zh_sozialversicherungsgericht · AL.2022.00139 · 2022-12-22 · de
Kurzarbeitsentschädigung COVID-19; Aktenführungspflicht der Verwaltung, unzureichende Aktenlage für Entscheid; Rückweisung zur weiteren Abklärung der Anspruchsberechtigung.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2022.00139
 
 
II. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Grieder-Martens, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichterin Käch
Sozialversicherungsrichterin Romero-Käser
Gerichtsschreiber Brühwiler
Urteil
 vom 
22. Dezember 2022
in Sa
chen
X.___
 AG
Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwältin Christa 
Rempfler
Advokatur am Falkenstein
Falkensteinstrasse 1, Postfach 152, 9016 St. Gallen
gegen
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
Arbeitslosenversicherung
Postfach, 8090 Zürich
Beschwerdegegner
Sachverhalt:
1.
    
Die 
X.___
 AG reichte am 
21. April 2021
 
eine Voranmeldung von Kurz
arbeit aufgrund der behördlichen Massnahmen infolge der Covid-19-Pandemie beim Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) für die Zeit ab dem 1. Mai 2021 für den Gesamtbetrieb des Clubs «
Y.___
» (25 Mitarbeitende) bei einem prozentualen Arbeitsausfall von 100 % ein (Urk. 7/18)
.
 
Zuvor hatte
 ihr das AWA bereits für die Zeit vom
 17. März bis 31. August 2020 (Verfügung vom 13. August 2020, 
nicht aktenkundig)
, vom
 9. November 2020 bis 8. Februar 2021 (Verfügung vom 7. Januar 2021, Urk. 7/8) und vom 9. Februar bis 8. Mai 2021 (Verfügung vom 23. Januar 2021, Urk. 7/12) im Zusammenhang mit der 
Covid-19-Pandemie Kurzarbeitsentschädigung grundsätzlich
 bewilligt
, mithin 
unter 
dem 
Vorbehalt, dass die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien
. Mit 
Schreiben vom 8. Februar 2021 (Urk. 7/13) 
forderte das AWA 
die 
X.___
 AG auf, 
insbesondere zur 
Arbeitgebereigenschaft 
Stellung zu nehmen
, was diese mit Eingabe vom 
25. Februar 2021 tat (Urk. 7/14). Aufgrund 
(fort-)
bestehender unklarer Rechtslage hinsichtlich Arbeitgeberstellung ersuchte das AWA das Staatssekretariat für Wirtschaft SECO um Hilfestellung (vgl. Urk. 7/16), welches am 29. April 2021 Stellung nahm (Urk. 7/19). Gestützt 
darauf forderte das AWA
 mit Schreiben vom 4. Mai 2021 (Urk. 7/20) 
die 
X.___
 AG erneut auf, Unterlagen zwecks Feststellung der Arbeit
geberstellung einzureichen
. Die 
X.___
 AG reichte am 25. August 2021 eine Stellungnahme inkl
usive
 Beilagen ein (Urk. 7/27). Am 10. Dezember 2021
 (Urk. 7/29-31)
 hob das AWA die Verfügungen vom 
13. August 2020, 7. Januar und 23. Januar 2021 wiederer
wägungsweise auf und lehnte das Gesuch vom 21
.
 April 2021 um Bewilligung von Kurzarbeit ab (Urk. 7/32). Die dagegen von der 
X.___
 AG am 27. Januar 2022 erhobenen Einsprachen (Urk. 7/3
4-37)
 wu
rden vom AWA antragsgemäss vereinigt und mit 
Einspracheentscheid
 vom 5. April 2022 abgewiesen (Urk. 7/41 = Urk. 2).
2.
    
2.1
    
Gegen den 
Einspracheentscheid
 vom 5.
 
April 2022 (Urk.
 
2) erhob die 
X.___
 AG am 23.
 
Mai 2022 Beschwerde und beantragte, dieser sei in den Ziffern 2 und 3 aufzuheben, die Kurzarbeit für die Zeit ab dem 21.
 
April 2021
 sei
 zu bewilligen und von einer Wiedererwägung bereits bezahlter Kurzarbeitsent
schädigungen 
sei 
abzusehen (Urk. 1 S. 2).
    
Mit Beschwerdeantwort vom 14. Juli 2022 (Urk. 6) schloss das AWA auf Abweisung der Beschwerde. Dies wurde der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 15. Juli 2022 (Urk. 8) zur Kenntnis gebracht.
2.2
    
Mit Eingabe vom 18. August 2022 (Urk. 12) reichte die Beschwerdeführerin weitere Akten (Urk. 13/6-9) ein, welche mit Gerichtsverfügung vom 24.
 
August 2022 (Urk. 14) de
m
 Beschwerdegegner zur Stellungnahme unterbreitet wurden
.
 
Dieser liess 
sich am 15. September 2022 hierzu vernehmen (Urk. 15). Dies wurde der Beschwerdeführerin am 20. September 2022 zur Kenntnis gebracht (Urk. 16).
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Gemäss Art.
 
31 Abs.
 
1 
lit
.
 
b und d des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Arbeit
nehmerinnen und Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung
, wenn der Arbeitsausfall anrechenbar sowie voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit die Arbeitsplätze erhalten werden können. Voraussetzung für die Anrechenbarkeit des Arbeitsausfalles ist, dass er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist (Art.
 
32 Abs.
 
1 
lit
. a AVIG). Die Rechtsprechung legt den Begriff der wirtschaftlichen Gründe - in Berücksichtigung des präventiven Charakters der Kurzarbeitsentschädigung - sehr weit aus und versteht darunter sowohl strukturelle als auch konjunkturelle Gründe insgesamt und nicht nur den Rückgang der Nachfrage nach den normalerweise von einem Betrieb angebotenen Gütern und Dienstleistungen (BGE 128 V 305 E. 3a; Urteile des Bundesgerichts
 
8C_549/2017 vom 20. Dezember 2017 E. 3.2 und
 C 279/05 vom 2. November 2006 E. 1, je mit Hinweisen).
    
Ein auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführender und an sich grundsätzlich anrechenbarer Arbeitsausfall gilt jedoch dann nicht als anrechenbar, wenn er 
branchen
, 
berufs
 oder betriebsüblich ist oder durch saisonale Beschäftigungs
schwankungen verursacht wird (Art.
 
33 Abs.
 
1 
lit
. b AVIG). Damit will das Gesetz vor allem regelmässig wiederkehrende Arbeitsausfälle von der Kurzarbeitsent
schädigung ausschliessen (BGE 121 V 371 E. 2a, 119 V 357 E. 1a, je mit Hinweisen). Ebenfalls nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, wenn er durch betriebsorganisatorische Massnahmen, andere übliche Betriebsunterbrechungen 
oder durch Umstände bedingt ist, die zum normalen Betriebsrisiko des Arbeit
gebers gehören (Art. 33 Abs. 1 
lit
. a 2. Satzteil AVIG; ARV 2004 Nr. 5 S. 58 E. 2.1).
1.2
    
Gemäss Art. 32 Abs. 3 AVIG regelt der Bundesrat für Härtefälle die Anrechenbar
keit von Arbeitsausfällen, die auf behördliche Massnahmen, auf wetterbedingte Kundenausfälle oder auf andere vom Arbeitgeber nicht zu vertretende Umstände zurückzuführen sind. Er kann für diese Fälle von Absatz 2 abweichende längere Karenzfristen vorsehen und bestimmen, dass der Arbeitsausfall nur bei vollstän
diger Einstellung oder erheblicher Einschränkung des Betriebes anrechenbar ist.
    
Arbeitsausfälle, die auf behördliche Massnahmen oder andere nicht vom Arbeit
geber zu vertretende Umstände zurückzuführen sind, sind anrechenbar, wenn der Arbeitgeber sie nicht durch geeignete, wirtschaftlich tragbare Massnahmen vermeiden oder keinen Dritten für den Schaden haftbar machen kann (Art. 51 Abs. 1 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIV).
1.
3
    
Beabsichtigt ein Arbeitgeber, für seine Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer Kurzarbeitsentschädigung geltend zu machen, so muss er dies der kantonalen Amtsstelle mindestens zehn Tage vor Beginn der Kurzarbeit schriftlich voranmel
den. Der Bundesrat kann für Ausnahmefälle kürzere Voranmeldefristen vorsehen. Die Voranmeldung ist zu erneuern, wenn die Kurzarbeit länger als drei Monate dauert (Art.
 
36 Abs.
 
1 AVIG). In der Voranmeldung muss der Arbeitgeber unter anderem Ausmass und voraussichtliche Dauer der Kurzarbeit angeben (Art.
 
36 Abs.
 
2 
lit
.
 
b AVIG) sowie die Notwendigkeit der Kurzarbeit begründen und anhand der durch den Bundesrat bestimmten Unterlagen glaubhaft machen, dass die Anspruchsvoraussetzungen nach den Artikeln 31 Abs.
 
1 und 32 Abs.
 
1 Buchstabe a erfüllt sind. Die kantonale Amtsstelle kann weitere zur Prüfung nötige Unterlagen einverlangen (Art.
 
36 Abs.
 
3 AVIG). Die kantonale Amtsstelle prüft, ob die Anspruchsvoraussetzungen glaubhaft gemacht worden sind und die Notwendigkeit der Kurzarbeit begründet ist. Hält sie eine oder mehrere Anspruchsvoraussetzungen für nicht erfüllt, erhebt sie durch Verfügung Einspruch gegen die Auszahlung der Entschädigung (Art.
 
36 Abs.
 
4 Satz 1 AVIG).
1.
4
    
Gemäss Art. 38 Abs. 1 AVIG muss der Arbeitgeber den Entschädigungsanspruch seiner Arbeitnehmer alsdann innert dreier Monate nach Ablauf jeder Abrech
nungsperiode gesamthaft für den Betrieb bei der von ihm bezeichneten Kasse geltend machen. Als Abrechnungsperiode gilt ein Zeitraum von einem Monat oder von vier zusammenhängenden Wochen (Art. 32 Abs. 5 AVIG). Die Kasse prüft die Anspruchsvoraussetzungen nach Art. 31 Abs. 3 und 32 Abs. 1 
lit
. b 
AVIG, ob allenfalls ein Einspruch erhoben wurde, und alle von der kantonalen Amtsstelle im Voranmeldeverfahren zu prüfenden Anspruchsvoraussetzungen (Art. 39 Abs. 1 und 2 AVIG); sofern alle Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind und kein Einspruch vorliegt, nimmt sie die Auszahlung vor (Nussbaumer, in: Meyer [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band XIV, Soziale Sicherheit, Arbeitslosenversicherung, 3. Auflage, Basel 2016, 
Rz
. 525, S. 2424 f.).
    
Falls die Kasse feststellt, dass die von der kantonalen Amtsstelle zu prüfenden Anspruchsvoraussetzungen nicht mehr erfüllt sind, richtet sie keine Kurzarbeits
entschädigung aus und unterbreitet die Akten zur erneuten Überprüfung der kantonalen Amtsstelle (AVIG-Praxis KAE, G20). Falls sich bestätigt, dass die entspre
chenden Anspruchsvoraussetzungen für die Bewilligung von Kurzarbeit nicht mehr erfüllt sind, beispielsweise wegen zwischenzeitlicher Aufhebung von be
hördlichen Massnahmen im Sinne Art. 51 AVIV, erhebt die kantonale Amts
stelle nach Art. 36 Abs. 4 AVIG durch eine die ursprüngliche Verfügung abändernde Verfügung Einspruch gegen die Auszahlung der Entschädigung ab dem Zeit
punkt, in welchem sich der auf den Arbeitsausfall auswirkende Sachverhalt ge
ändert hat. Falls sich herausstellt, dass die Bewilligung der Kurzarbeit mangels erfüllter Anspruchsvoraussetzungen von Anfang an zu Unrecht erteilt wurde, ist das AWA berechtigt, unter dem Titel der Wiedererwägung auf seine ursprüngliche Verfügung zurückzukommen (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 8C_474/2021 vom 19. Oktober 2021).
1.5
    
Im Zusammenhang mit Massnahmen wegen des Coronavirus (COVID-19) erliess der Bundesrat unter anderem die folgenden Verordnungen, die innert kurzer Zeit mehrere Änderungen erfuhren:
1. 
Verordnung 2 über Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus (COVID-19-Verordnung 2) vom 13. März 2020 (SR 818.101.24)
2. 
Verordnung über Massnahmen in der besonderen Lage zur Bekämpfung des Coronavirus (COVID-19-Verordnung besondere Lage
)
 vom 19. Juni 2020 (SR 818.101.26)
3. 
Verordnung über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus (COVID-19-Verordnung Arbeitslosen
versicherung) vom 20. März 2020 (SR 837.033)
4. 
Verordnung über Massnahmen bei Erwerbsausfall im Zusammenhang mit dem Coronavirus (COVID-19-Verordnung Erwerbsausfall) vom 20. März 2020 (SR 830.31).
Am 19. März 2021 beschloss die Bundesversammlung, das am 25. September 2020 in Kraft getretene Bundesgesetz über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Gesetz; SR 818.102) abzuändern. Gemäss Art. 17b Abs. 1 Covid-19-Gesetz (in Kraft [rückwirkend] vom 1. September 2020 bis zum 31. Dezember 2021) ist in Abweichung von Art. 36 Abs. 1 AVIG keine Voranmeldefrist für Kurzarbeit einzuhalten. Sodann ist die Voranmeldung zu erneuern, wenn die Kurzarbeit länger als sechs Monate dauert. 
1.6
    
Im Übrigen hat das Staatssekretariat für Wirtschaft SECO diesbezüglich weitergehende Vorgaben für die Verwaltung publiziert 
(vgl. Weisung 2021/07: Aktua
lisierung «Sonderregelungen aufgrund der Pandemie» vom 2
0. 
April
 
2021 [nachfolgend: Weisung 2021/07], Weisung 2021/13: Aktualisierung «Sonder
regelungen aufgrund der Pandemie» vom 3
0. 
Juni 2021 [nachfolgend: Weisung 2021/13] sowie Weisung 2021/16 Aktualisierung «Sonderregelungen aufgrund der Pandemie» vom 
1. 
Oktober 2021 [nachfolgend: Weisung 2021/16]).
1.7
    
Verwaltungsweisungen, wie etwa Wegleitungen oder Kreisschreiben, richten sich an die Durchführungsstellen und sind für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich. Dieses soll sie bei seiner Entscheidung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwend
baren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen. Insofern wird dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzes
anwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen (BGE 146 V 224 E. 4.4.2, 141 V 365 E. 2.4 mit Hinweisen).
1.8
    
Im Sozialversicherungsverfahren gilt der Untersuchungsgrundsatz. Danach haben der Versicherungsträger oder das Durchführungsorgan und im Beschwerdefall das kantonale Versicherungsgericht von sich aus für die richtige und vollständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts zu sorgen (Art. 43 Abs. 1 und Abs. 1
bis
 sowie Art. 61 
lit
. c in Verbindung mit Art. 2 ATSG). Der Untersuchungs
grundsatz wird durch die Mitwirkungspflicht der Versicherten respektive der Parteien beschränkt (Art. 28 und Art. 43 Abs. 2 ATSG), vor allem in Bezug auf Tatsachen, die sie besser kennen als die (Verwaltungs- oder Gerichts-) Behörde und welche diese sonst gar nicht oder nicht mit vernünftigem Aufwand erheben könnte (BGE 122 V 157 E. 1a; Urteil des Bundesgerichts 9C_341/2020 vom 4. September 2020 E. 2.2 mit Hinweis auf BGE 138 V 86 E. 5.2.3 und 125 V 193 E. 2; vgl. BGE 130 I 180 E. 3.2).
    
Der Untersuchungsgrundsatz 
schliesst
 die Beweislast im Sinne einer Beweis
führungslast begriffsnotwendig aus. Im Sozialversicherungsprozess tragen mithin die Parteien in der Regel eine Beweislast nur insofern, als im Falle der Beweislo
sigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte. Diese Beweisregel greift allerdings erst Platz, wenn es sich als unmöglich erweist, im Rahmen des Unter
suchungsgrundsatzes aufgrund einer Beweiswürdigung einen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die Wahrscheinlichkeit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (Urteil des Bundesgerichts 8C_765/2020 vom 4. März 2021 E. 3.2.2 mit Hinweis auf BGE 144 V 427 E. 3.2). Bleiben jedoch erhebliche Zweifel an der Vollständigkeit und/oder Richtigkeit der bisher getroffenen Tatsachenfeststellung bestehen, ist weiter zu ermitteln, soweit von zusätzlichen 
Abklärungsmass
nahmen
 noch neue wesentliche Erkenntnisse zu erwarten sind (Urteil des Bundesgerichts 8C_257/2018 vom 24. August 2018 E. 3.3.2 mit Hinweis).
2.
    
2.1
    
2.
1
.
1
    
Im angefochtenen Entscheid
 (Urk. 2)
 erwog der Beschwerdegegner
 im Wesent
lichen
, 
dass eine «faktische Arbeitgeberstellung», wie sie das Bundesgericht im Entscheid 9C_3246/2011 vom 22. November 2011 im Zusammenhang mit den auf die Einkommen der im Erotikbereich erbrachten Dienstleistungen zu leisten
den Sozialversicherungsbeiträgen annehme, nicht auf die Kurzarbeit ausgeweitet werden könne. Die Beschwerdeführerin leiste keine Lohnzahlungen an die im Club «
Y.___
» tätigen Erotikdamen
,
 und es bestünden auch keine Lohn
zahlungspflicht sowie Lohnvorschusspflicht. Vielmehr erhalte die Beschwerde
führerin von jeder Dame jeweils eine Tagesarbeitspauschale, mit welcher das Unternehmen die Sozialversicherungsbeiträge sowie die Quellensteuer für die Damen begleiche und von welcher es einen Anteil im Sinne von Administrati
onskosten als 
eigene 
Einnahmen verbuche. Ohne das Bestehen einer Lohnzah
lungspflicht bestehe auch kein Anlass beziehungsweise keine Grundlage für eine Diskussion der Beschwerdeführerin mit den im Club tätigen Erotikdamen über eine Reduktion der betrieblichen Arbeitszeit oder die vorübergehende Betriebs
schliessung mit entsprechender Herabsetzung des Lohnes. 
Zudem stehe 
die 
Kurzarbeitsentschädigung den anspruchsberechtigten Arbeitnehmenden zu. Die vorliegend ausbezahlte Kurzarbeitsentschädigung sei hingegen ganz oder zumin
dest teilweise der Beschwerdeführerin zugutegekom
m
en. Dass diese die erhaltene 
Kurzarbeitsentschädigung an die Erotikdamen weitergeleitet habe, erscheine zweifelhaft und sei nicht belegt (S. 4).
 
    
Ausserdem seien 
die 
Voraussetzungen für die drei wiedererwägungsweise aufgehobenen Verfügungen erfüllt, da aufgrund der Tatsache, dass ab März 2020 infolge Covid-19 eine sehr grosse Zahl von Voranmeldungen für Kurzarbeit eingegangen sei, bei der Erteilung der Grundsatzbewilligungen keine vertieften Abklärungen
 
hätten 
vorgenommen
 worden
 
können
, weshalb die komplexen Verhältnisse anfänglich nicht in ihrer Gesamtheit erfasst worden seien. Aufgrund einer nachträglichen Kontrolle se
i
 das SECO jedoch auf mögliche Unstimmig
keiten gestossen, weshalb das AWA weitere Abklärungen getätigt habe. Erst aufgrund dieser weiteren Prüfung habe sich das zwischen der Beschwerdeführerin und den im Club «
Y.___
» tätigen Erotikdamen bestehende Verhältnis klären lassen. Nach den erfolgten Abklärungen habe sich herausgestellt, dass die Erteilung der diversen an die Beschwerdeführerin gerichteten Grundsatzbewilli
gungen zweifellos unrichtig gewesen sei.
 Darüber hinaus ergebe sich die erheb
liche Bedeutung der Berichtigung bereits aufgrund der Höhe der strittigen Kurzarbeitsentschädigungen. Somit seien beide Voraussetzungen gemäss Art. 53 Abs. 2 ATSG erfüllt (S. 5).
2.1.2
    
In der Beschwerdeantwort vom 14.
 
Juli 2022 (Urk. 6) 
führte
 der Beschwerde
gegner 
aus,
 dass sich die fehlende Arbeitgeberstellung der Beschwerdeführerin bereits aus de
n
 fehlenden Lohnzahlungen und 
der 
fehlende
n
 Lohnzahlungs- und Lohnvorschusspflicht gegenüber den Erotikdamen 
ergebe 
(S. 2). An dieser Rechts
auffassung hielt er in seiner Stellungnahme vom 15. September 2022 fest (Urk. 15).
2.2
    
2.2.1
    
Demgegenüber stellte sich die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde (Urk. 1) auf den Standpunkt, nebst dem Vorliegen einer Verletzung des rechtlichen Gehörs aufgrund fehlender Begründungspflicht im angefochtenen 
Einspracheentscheid
 des Beschwerdegegners (S. 7 f.) komme den Erotikdamen Arbeitnehmerstellung zu
,
 und es sei ihnen sehr wohl die Kurzarbeitsentschädigung weitergeleitet worden
, um deren Lohnausfall zu decken. Eine unterschiedliche Behandlung der Erotikdamen in den verschiedenen Sozialversicherungszweigen 
würde 
zu einem stossenden Ergebnis führen, zumal von den Einkommen der Erotikdamen Sozial
versicherungsbeiträge erhoben und einkassiert würden. Auch habe bislang kein Amt geltend gemacht, diese Gelder mangels Arbeitgeberstellung b
eziehungsweise
 Arbeitnehmerstellung nicht entgegennehmen zu wollen. Ebenso habe bis heute 
noch nie ein Amt – weder eine Ausgleichskasse für die AHV
 noch
 eine Arbeits
losenkasse für die ALV 
und auch k
ein Steueramt für die Quellensteuer – Unter
lagen zur Feststellung der Arbeitgeberstellung verlangt (S. 9 f.).
    
Hinsichtlich Wiedererwägung der drei Verfügungen sei zu berücksichtigen, dass die Bewilligung der Kurzarbeitsentschädigung nur einen begrenzten Zeitraum zum Inhalt gehabt habe. Insofern hätten diese Verfügungen ein abgeschlossenes Rechtsverhältnis geregelt. Soweit sich der Beschwerdegegner auf den 
im 
vorliegenden Fall nicht anwendbaren Entscheid BGE 147 V 359 berufe, so sei darauf hinzuweisen, dass eine spätere neue Rechtsprechung grundsätzlich keinen Wiedererwägungsgrund darstelle, wenn es um die Wiedererwägung einer Verfügung gehe, die ein abgeschlossenes Rechtsverhältnis oder ein in die Zukunft wirkendes Dauerrechtsverhältnis regle. Zudem könne mit Blick auf den sozialver
sicherungsrechtlichen Status der Erotikdamen als unselbständig Erwerbstätige nicht gesagt werden, dass die Bejahung der Anspruchsvoraussetzungen zur Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigungen hinsichtlich der Arbeitgeber- bzw. Arbeitnehmerstellung im Zeitpunkt des Verfügungserlasses zweifellos unrichtig gewesen sei (S. 1
2
 ff.).
2.2.2
    
Mit Eingabe vom 18. August 2022 (Urk. 12) führte die Beschwerdeführerin aus, 
die
 im Juli 2022 eingetroffenen Quellensteuerabrechnungen für die Monate Mai bis August 2020 
dienten als weiterer Beweis ihrer
 Arbeitgeberstellung.
3.
3.1
    
Strittig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdegegner zu Recht die Verfügung
en
 vom 
13. August 2020
, 7. Januar 2021 (Urk. 7/8) und 
23. Januar 2021 (Urk. 7/12)
 
wiedererwägungsweise aufgehoben 
und einen Anspruch der Beschwerdeführerin auf Kurzarbeitsentschädigung 
vom 
17. März 
bis 3
1. 
August 
2020
 
und ab 
9. 
November 2020 
(und weiterhin ab 
1. 
Mai 2021) 
verneint hat. Damit stellt sich 
in formeller Hinsicht 
die Frage, ob 
der Beschwerdegegner berechtigt war, unter dem Titel der Wiedererwägung auf seine ursprüngliche
n
 Verfügung
en
 zurückzu
kommen 
(vgl. vorstehend E.
 
1.
4
). Materiell ist dabei strittig, ob 
den bei 
d
er Beschwerdeführerin 
beschäftigten Sexarbeiterinnen Arbeitnehmereigenschaft (
Art. 
10 ATSG) 
zukomm
t,
 und ob 
sie 
unter dem Gesichtspunkt der Anrechenbar
keit des Arbeitsausfalls ab 
17. März 2020
 die Anspruchsvoraussetzungen für Kurzarbeit erfüllte
n
.
3.2
    
Gemäss Art. 31 Abs. 1 
lit
. 
a
 AVIG haben Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, 
Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung
, wenn sie für die Versicherung beitrags
pflichtig sind
. Folglich muss für die Geltendmachung von Kurzarbeitsentschädi
gung den Erotikdamen Arbeitnehmerstellung zukommen
.
 
M
ithin müssen 
sie 
unselbständig erwerbstätig sein, wobei für die Frage der Arbeitnehmereigenschaft das 
formell rechtskräftig geregelte 
AHV-Beitragsstatut massgebend ist (Art. 31 Abs. 1 
lit
. a i.V. mit Art. 2 Abs. 1 
lit
. a AVIG)
, sofern sich dieses nicht als offen
sichtlich unrichtig erweist
. Nur wenn sich dieses nicht eruieren lässt, kommt eine freie Prüfung der Arbeitnehmereigenschaft 
anhand der Kriterien, die praxis
gemäss für eine selbständige beziehungsweise unselbständige Tätigkeit sprechen (vgl. BGE 122 V 169 E. 3.c mit Hinweisen), 
in Betracht
 (Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 
5. 
A., Zürich/Basel/Genf 2019, 
S. 9 f. mit Hinweisen).
 
    
Ob im Einzelfall 
eine 
selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit vorliegt, beurteilt sich 
dabei 
rechtsprechungsgemäss nicht auf Grund der Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien. Entscheidend sind vielmehr die wirtschaftlichen Gegebenheiten. Die zivilrechtlichen Verhältnisse vermögen dabei allenfalls gewisse Anhaltspunkte für die AHV-rechtliche Qualifikation zu bieten, ohne jedoch ausschlaggebend zu sein. Als unselbständig erwerbstätig ist im Allgemeinen zu betrachten, wer von einer oder einem 
Arbeitgebenden
 in betriebswirtschaftlicher beziehungsweise arbeitsorganisatorischer Hinsicht
 abhängig ist und kein spezifisches Unternehmerrisiko trägt. Aus diesen Grund
sätzen allein lassen sich indessen noch keine einheitlichen, schematisch anwend
baren Lösungen ableiten. Die Vielfalt der im wirtschaftlichen Leben anzutreffen
den Sachverhalte zwingt dazu, die beitragsrechtliche Stellung einer erwerbstätigen Person jeweils unter Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. Weil dabei vielfach Merkmale beider Erwerbsarten zu Tage treten, muss sich der Entscheid oft danach richten, welche dieser Merkmale im konkreten Fall überwiegen (BGE 146 V 139 E. 3.1 mit Hinweis).
 
3.
3
    
Im 
Club «
Y.___
» biete
n 25 
Dienstleisterinnen
 erotische Massagen an (vgl. Urk. 7/1, Urk. 7/3). Damit 
fällt diese
 – entgeltlich angebotene -
 Tätigkeit unbestrittenermassen unter den Prostitutionsbegriff der Prostitutionsgewerbeverordnung der Gemeinde 
Z.___
 (PGVO), in welcher die Prostitution als eine Dienstleistung, bei der eine sexuelle Handlung gegen Entgelt angeboten oder vorgenommen wird, definiert wird (Art.
 
2 Satz
 
1 PGVO).
 
Prosti
tution kann in der Schweiz sowohl als selbstständige wie auch als unselbststän
dige Form von Erwerbstätigkeit ausgeübt werden (BGE 140 II 460 E.
 
4.3 mit Hinweis auf die Urteile
 des Bundesgerichts
 9C_347/2013 vom 3.
 
Juli 2013 E.
 
5.3 und 9C_246/2011 vom 22.
 
November 2011 E.
 
3 und 6; vgl. Bundesamt für 
Migration [BFM], Bericht zur Rotlichtproblematik vom Januar 2012, S.
 
6 ff., abrufbar unter www.sem.admin.ch).
    
Die Beschwerdeführerin regelt das Beschäftigungsverhältnis der Sexarbeiterinnen im Erotiksalon «
Y.___
» in der Weise, als sie die AHV- sowie die Quellensteuer-Beiträge basierend auf einem Bruttolohn von monatlich Fr. 4'200.
—
 
abrechnet
 (vgl. 
Urk. 
7/27 Beilagen 15-20)
. Hierfür bezahlen die 
Erotikdamen
 eine Tagesarbeitspauschale von Fr. 50.-- (Urk. 7/14 S. 2). Davon verbucht die Beschwerdeführerin zusätzlich einen Anteil im Sinne von Admi
nistrationskosten als eigene Einnahmen (Urk. 1 S. 5 Ziff. 7). 
3.4
    
Nach dem Gesagten (vorstehend E. 3.2) entscheidet d
ie Art des Vertrags
verhält
nisses nicht darüber, ob eine Erwerbstätigkeit als selbständig oder unselbständig zu qualifizieren ist. 
Somit ist irrelevant, 
wie 
die Frage, ob es sich beim Geschäfts
modell der Beschwerdeführerin um unechte Arbeit auf Abruf handelt, oder ob arbeitsvertragsähnliche 
Innominatkontrakte
 vorliegen, welche in zivilrechtlicher Hinsicht als denkbare Vertragsformen gelten (vgl. Bericht des Bundesrates vom 5. Juni 2015 über «Prostitution und Menschenhandel zum Zwecke der sexuellen Ausbeutung», abrufbar unter 
www.ejpd.admin.ch
; Rechtsgutachten «
Réglementa
tion
 du 
marché
 de la 
prostitution
» vom 1
1. 
Januar 2013
, 
EJPD, Bundesamt für Justiz,
 S. 128 f.
;
 Beilage 2 zu 
Urk. 
7/27
)
,
 zu beantworten wäre.
    
Vielmehr ist
 im Bereich der Arbeitslosenversicherung in erster Linie 
das
 formell rechtskräftige Beitragsstatut
 massgebend
, sofern sich dieses nicht als offensicht
lich unrichtig erweist (E. 3.2). In den Akten findet sich unter anderem die Jahresabrechnung für Lohnbeiträge vom 1
6. 
März 2020, welche 
allerdings
 das Jahr 2019 beschlägt und eine Liste der im Monat Januar 2020 Beschäftigten enthält
 (
Beilage zu 
Urk. 
7/4
)
.
 Ferner findet sich eine Jahresabrechnung für Lohn
beiträge für das Jahr 2020, welcher keine Einsatzliste angefügt ist (
Urk. 
7/27 Beilage 2)
.
 
Aktenkundig sind sodann Nachtragsverfügungen nach durchgeführ
ten Arbeitgeberkontrollen (
7/14/12-14, 
Urk. 
7/27 Beilage 4 und
 5) sowie Entscheide betreffend 
den Bezug von Familienzulagen im Falle zweier Beschäf
tigter sowie den Bezug von Mutterschaftsentschädigung (3/3-4, 
Urk. 
7/27 Beilage 7 und 10
)
.
 
 
Dies weist auf die Einordnung als unselbständige Tätigkeit hin, indessen lässt sich nicht abschliessend beurteilen, ob dies für den vorliegend strittigen Zeitraum und für sämtliche in dieser Zeit beschäftigten Sexarbeiterin
nen galt. So ist beispielsweise 
der Nachtragsverfügung vom 1
7. 
Dezember 2020 für die Kontrollperiode 
5. 
April 2016 bis 3
1. 
Dezember 2019 eine Meldebestäti
gung der Erwerbstätigkeit von selbständig Erwerbstätigen zu entnehmen (selbst
ständige erotische Masseurin; Seite 3/14).
 Ob für den vorliegend strittigen 
Zeitraum und die in diesem Beschäftigten ein formell rechtskräftiges Beitrags
statut vorlag, wird der Beschwerdegegner – soweit ein Anspruch nicht ohnehin mangels eines anrechenbaren Arbeitsausfalls zu verneinen ist – abzuklären haben. 
3.
5
    
Gemäss 
Art. 
33 
Abs. 
1
 AVIG ist ein Arbeitsausfall unter anderem dann nicht anrechenbar, 
wenn er branchen-, berufs- oder betriebsüblich ist (
lit
. b) oder 
soweit er Personen betrifft, die in einem Arbeitsverhältnis auf bestimmte Dauer stehen
 (
lit
. e)
.
    
Nach Art
.
 17 Abs. 1 
lit
. e 
Covid-19-Gesetz 
(
rückwirkend in Kraft getreten auf den 1. September 2020 durch die Änderung des Covid-19-Gesetzes vom 18. Dezember 2020) kann der Bundesrat vom AVIG abweichende Bestimmungen erlassen über Anspruch und Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung für Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter auf Abruf in unbefristeten Arbeitsverhältnissen. 
    
Art. 17 Abs. 1 
lit
. f Covid-19-Gesetz (eingefügt durch Ziff. I der Änderung vom 18. Dezember 2020 des Covid-19 Gesetzes [Kultur, Härtefälle, Sport, Arbeits
losenversicherung, Ordnungsbussen], in Kraft seit 19. Dezember 2020) erlaubt dem Bundesrat, abweichende Bestimmungen zu erlassen über Anspruch und Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung für Personen nach Art. 33 Abs. 1 
lit
. e AVIG, das heisst für Personen in befristeten Arbeitsverhältnissen und für Personen in einem Lehrverhältnis. 
    
Der Bundesrat hat mit der COVID-19-Verordnung-Arbeitslosenversicherung Erleichterungen in Bezug auf die Kurzarbeit eingeführt und unter anderem den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung auf bestimmte Anspruchsgruppen ausgeweitet. Art. 4 Abs. 1 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung – in der vom 
1. 
März 
bis 31. August 2020 gültig gewesenen Fassung – sieht vor, dass in Abweichung von Art. 33 Abs. 1 
lit
. e AVIG ein Arbeitsausfall anrechenbar ist, soweit er Personen betrifft, die in einem Arbeitsverhältnis auf bestimmte Dauer
 oder 
im Dienste
 einer Organisation für 
Temporärarbeit
 stehen. 
    
Art. 8f Abs. 1 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung (eingefügt durch Ziff. I 1 der Verordnung vom 8. April 2020 über ergänzende Massnahmen im Zusammenhang mit dem Coronavirus im Bereich der Arbeitslosenversicherung, gültig gewesen vom 9. April
 2020
 bis 31. 
März 2022
) bestimmt
 in der 
bis 3
1. 
Aug
u
s
t 2020 gültig gewese
nen Fassung
, dass in Abweichung von Art. 31 Abs. 3 
lit
. a und Art. 33 Abs. 1 
lit
. b AVIG Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer auf Abruf, deren Beschäftigungsgrad starken Schwankungen unterliegt (mehr als 20 %), ebenfalls Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben, 
sofern sie seit mehr als sechs Monaten in dem Unternehmen arbeiten, das Kurzarbeit anmeldet. 
Nach dem Wortlaut der seit 1. September 2020 in Kraft 
gestandenen 
Fassung von Art. 8f Abs. 1 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung setzt der Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung von Arbeitnehmerinnen und Arbeitneh
mer
n
 auf Abruf voraus, dass «sie seit mindestens 6 Monaten unbefristet
 in dem Unternehmen arbeiten, das Kurzarbeit anmeldet». Gemäss Art. 8f Abs. 2 der Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung bestimmt die zuständige Behörde den Arbeitsausfall auf der Basis der letzten 6 oder 12 Monate und rechnet den für die jeweilige Arbeitnehmerin oder den jeweiligen Arbeitnehmer günstigs
ten Arbeitsausfall an.
3.
6
    
Im vorliegenden Fall ist fraglich, ob die Erotikdamen diese Voraussetzungen erfüllen. 
In den Akten 
findet sich hinsichtlich Aufenthaltsstatus der Erotikdamen lediglich die Einsatzliste des «
Y.___
» vom März 2020 (Urk. 7/27 Beilage 1). Darin 
ist für 19 Erotikdamen die jeweilige Aufenthaltsbewilligung aufgeführt
:
 2
 schweizerische Staatsbürgerschaften
, 4 B-Bewilligung
en
, 2 C-Bewilligung
en
 und 11 L-Bewilligung
en
. 
Gemäss dieser Liste reichen die Bewilligungstage für den überwiegenden Teil nur bis Ende März 202
0. 
Hinzu kommt, dass vier Personen über eine L-Bewilligung und s
ieben
 über eine zugesicherte L-Bewilli
gung (
Lz
) verfügen
, mithin nicht über eine ordentliche L-Bewilligung, welche einen Arbeitsvertrag von mehr als drei Monaten aber weniger als einem Jahr Dauer voraussetzt. 
    
Ebenso herrscht 
Unklarheit 
hinsichtlich 
der 
Quellensteuer
pflicht
. 
So 
waren 
beispielsweise 
ge
mäss
 
den
 
eingereichte
n
 Abrechnung
en
 für 
Mai bis August
 2020 
sechs 
Erotikdamen von der Quellensteuer ausgeschlossen, das heisst, sie wechsel
ten in die ordentliche Besteuerung
 (Urk. 13/6
-9
)
. W
eshalb 
dann weiterhin
 von der Beschwerdeführerin
 für diese 
dort aufgeführten 
Personen
 in den j
e
weiligen Monatsabrechnung
en
 (Abrechnungsperiode Mai bis August 2020; Urk. 7/27 Beilage
n 17-20
)
 beziehungsweise den jeweiligen «Vereinbarung/Verrechnungs
anzeigen»
 Quellensteuer erhoben
 und abgerechnet
 wurde, erscheint 
nicht nachvollziehbar
.
    
Des Weiteren ist über
 die restlichen 6 
Erotikdamen
 (von 25 von der Beschwerde
führerin gemeldeten)
 und deren Aufenthaltsstatus
 beziehungsweise Arbeitsbe
willigung
 nichts bekannt.
 Über welche Bewilligung sie verfügen beziehungsweise verfügten, lässt sich den Akten nicht e
ntnehmen
. Die Aufenthaltsbewilligung ist von Relevanz, hat 
doch 
das Bundesgericht im Entscheid BGE 147 V 359 fest
gehalten, dass bei Sexarbeiterinnen, die im Meldeverfahren in der Schweiz in einem Sex-Club tätig seien und daher längstens für die Dauer von 90 Tagen im Jahr für den gleichen Club arbeiten könn
t
en, kein Anspruch auf Kurzarbeit 
bestehe, da die gegebenen Beschäftigungsverhältnisse nicht unter die Bestim
mung von Art. 4 Abs. 1 oder Art. 8f Abs. 1 Covid-19-Verordnung Arbeitslosen
versicherung fielen (E. 3 und 4).
 
Zudem finde
n
 sich auf de
r
 eingereichten Monatsliste
 Juli 2020
 mit den Namen und Künstlernamen der Erotikdamen sowie den Einsatztagen und 
dem 
Vergütungsanspruch diverse Hinweise, wonach gewisse Erotikdamen nicht mehr anwesend 
gewesen seien
 (
«nicht mehr da» bzw. «nicht da, schwanger»; 
Urk. 7/27 Beilage 19). Darüber hinaus
 wurde
n offenbar
 ab 1. Oktober 2020 die vorhandenen 
Kurzaufenthalts
bewilligungen L durch das 
kantonale 
Migrationsamt nicht mehr verlängert
 und die betroffenen Personen aufgefordert, sich abzumelden (Urk. 7/3 S. 3).
 Inwiefern sich d
iese migrations
rechtliche Massnahme vorliegend auswirkte, lässt sich mangels liquider Akten nicht eruieren.
    
Damit kann nicht rechtsgenüglich erstellt werden, 
wie es sich 
genau 
mit de
r 
(
legalen
)
 Aufenthaltssituation
/Anwesenheit
 beziehungsweise Arbeitsbewilligung
 
und 
dem daraus resultierenden Beginn und einer allfälligen 
Befristung der Tätig
keit 
der 
einzelnen
 
Erotikdamen für die im Streit
 
liegenden zeitlichen Verhältnisse (17. März 
bis 
31. August 2020, 9. November bis 8. Mai 2021 und darüber hinaus) 
verhält
. 
Die Behauptung, die Arbeits- und Aufenthaltsbewilligung jeder einzelnen Dame könne nachgewiesen werden beziehungsweise d
er offerierte Beweis der Beschwerdeführerin, wonach die migrationsrechtlichen Unterlagen bei ihr im Büro eingesehen werden könn
t
en
 (Urk. 7/27 S. 5 Ziff. 3)
, reicht hierzu nicht aus. Es obliegt der 
Beschwerdeführerin, hier 
zur rechtlichen Klärung beizutragen und die jeweiligen Bewilligungen über die gesamte hier i
m
 Streit liegende Zeitdauer zu belegen.
3.7
    
Des Weiteren muss ein anrechenbarer Arbeitsausfall dargelegt werden
, wofür dieser bestimmbar oder die Arbeitszeit der Arbeitnehmenden kontrollierbar sein muss
. Dies setzt eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle voraus
 (Art. 31 Abs. 3 
lit
. a A
V
IG e contra
rio
; Art. 46b Abs. 1 AVIV).
 
    
Die Beschwerdeführerin hat unter anderem die Jahresabrechnung der 
Gastro
s
o
cial
 Ausgleichskasse für Lohnbeiträge 2020 für das «
Y.___
», eine Verfügung «Nachtrag aus Arbeitgeberkontrolle», einen Bericht für die Arbeit
geberkontrolle, Entscheide betreffend Familienzulagen sowie Abrechnungen über die Quellensteuer beigelegt (Urk. 7/2
7
 Beilagen
 1-5, 7-12
). 
Soweit die Beschwer
deführerin geltend macht, ihr komme eine «faktische» Arbeitgeberstellung zu, wie sie das Bundesgericht im 
Entscheid
 9C_246/2011 vom 22. November 2011 
im Zusammenhang mit den auf 
die Einkommen der im Erotikbereich erbrachten Dienstleistungen zu leistenden Sozialversicherungsbeiträge 
annehme,
 ist mit dem Beschwerdegegner festzuhalten, dass das Institut der Kurzarbeitsentschädigung 
eigenen Anspruchs- und Bemessungsvorschriften folgt und dass ein solcher Anspruch nicht schon aufgrund des Umstandes zu bejahen ist, dass für die Erotikdamen Sozialversicherungsbeiträge entrichtet werden. So liegt der Sinn und Zweck der Kurzarbeitsentschädigung nicht in der Existenzsicherung des Betriebs beziehungsweise der Deckung von Umsatz- oder Betriebseinbussen, sondern im Erhalt von Arbeitsplätzen durch die Verhinderung von kurzfristig aufgrund des Arbeitsrückgangs ausgesprochenen Kündigungen
 
(vgl. 
BGE 147 V 359
 E. 4.6.3).
3.8
    
Gemäss Art. 37 AVIG hat die Arbeitgeberin die Kurzarbeitsentschädigung vorzuschiessen und den Arbeitnehmenden am ordentlichen Zahlungstermin auszurich
ten. 
Gemäss 
der dargelegten Abrechnungsmethode (vgl. vorstehend E. 
3.
3
) leistet die Beschwerdeführerin keine Lohnzahlungen an die im Club tätigen Erotik
damen. Dass die bezogene Kurzarbeitsentschädigung an die Erotikdamen ausbezahlt w
urde
, hat die Beschwerdeführerin anhand des Lohnflusses darzule
gen, 
und zwar für jede einzelne Erotikdame während allen hier relevanten Zeitperioden. 
Hierfür ist 
unter anderem 
der 
jeweilige 
IK-Auszug 
einzureichen 
und 
der Nachweis zu erbringen, dass die ausbezahlte Kurzarbeitsentschädigung auf ein Konto der abgerechneten Person überwiesen worden ist. 
Trotz mehrmaliger Aufforderung durch 
den
 Beschwerdegegner (vgl.
 Urk. 7/20 S. 2;
 
Urk. 7/23 S.
 6 Ziff. 5 und 6
) hat es d
ie
 Beschwerdeführer
in
 unterlassen, Belege, welche einen tatsächlichen Lohnfluss hinreichend nachweisen würden, 
rechtsgenüglich 
aufzu
legen. So 
vermochte sie nicht lückenlos und transpar
e
nt
 Zahlungen auf ein auf 
den jeweiligen
 Namen 
der Erotikdamen 
lautendes Post- oder Bankkonto aus
zuweisen
,
 
sondern
 hat
 
lediglich im Rahmen einer Gesamtabrechnung Monats-Zahlungen an die Erotikdamen für März bis Mai 2020 ausgewiesen (Urk. 7/27 Beilage 14). Zwar ist ersichtlich, dass mit Vereinbarung/Verrechnungsanzeige für 
März bis August 2020 (Urk. 7/27 Beilage
n
 1
5
-20
) Kurzarbeitsentschädigung
en
 ermittelt wurde
n
, d
och
 fehlen solche für die Monate November 
2020 
bis Mai 202
1. 
Auch 
sind
 auf de
n
 Lohnsumme
n
 Juni 2020 28 Mitarbeiterinnen
 und Mitarbeiter
, für den Juli 2020 gar 
deren 
30 und für den August 2020 
deren 
29 
anstatt der üblich gemeldeten 25
 
aufgeführt 
(Urk. 7/27 Beilagen 18-20)
.
 Zudem sind die Postkontozahlungen (PostFinance) vom 
4. 
und 14. Mai
 sowie
 7. August und
 1.
 
September
 2020
 
an 
ausgewählte
 Erotikdamen 
in jeweils unterschiedlicher Höhe hinsichtlich Kurzarbeitsentschädigung weder nachvollziehbar 
beziehungs
weise
 ausreichend
, noch beleg
en sie
 die Vergütung an alle Erotikdamen
 während der hier strittigen Zeitperiode
 (Urk. 7/27 Beilagen 
16-
17
 und 19
)
. Die von der Beschwerdeführerin ausgewiesene «Abrechnung Kurzarbeit» vom 20. Oktober 2020 über den Betrag von Fr. 1'500.
-- vermag lediglich eine Auszahlung an eine Erotikdame für den Juli 2020 zu belegen
, wobei hier 
zusätzlich 
die Zahlung nicht 
nachvollziehbar ist, steht 
doch 
die 
betreffende 
Erotikdame nicht auf der «Verein
barung /Verrechnungsanzeige» für den Juli 2020 
(Urk. 7/27 Beilage 19).
3.9
    
Ausserdem fehlt ein Nachweis des anrechenbaren Arbeitsausfalls für jede einzelne Erotikdame. 
Darüber hinaus hat 
die Beschwerdeführerin für die von Kurzarbeit betroffenen Arbeitnehmenden eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle zu führen. Diese beinhaltet die täglich geleisteten Arbeitsstunden inklusive allfälliger Mehrstunden und die wirtschaftlich bedingten Ausfallstunden sowie sämtliche übrigen Absenzen wie zum Beispiel Ferien-, Krankheits- oder Unfallabwesen
heiten (vgl. Urk. 7/17 S. 2
; vgl. auch Kupfer Bucher, 
a.a.O., S. 260 ff.
)
. 
Eine Stundenzusammenfassung existiert nur für die Monate März 2020 (Urk. 7/27 Beilage
 15
; Vermerk: Betrieb ab 1
7. 
März 2020 geschlossen
) und Mai 2020 (Urk. 7/27 Beilage
 17
)
, wobei letztere aufgrund des 
bundesrätlichen
 Schliessungs
beschlusses («Lockdown») keine effektiv geleisteten Stunden der Erotikdamen au
sweist
. 
Zudem sind Aufstellungen
 der 
geplanten 
Einsatztage
 
nur 
für 
die Monate März bis
 
Mai
 202
0 vorhanden (Urk. 7/27 Beilage 1
5
-1
7
)
, notabene während der Zeit, als aufgrund des 
bundesrätlichen
 Beschlusses 
unter anderem 
für 
die Erotik
betriebe 
e
in Lockdown 
galt
. Auf
 den Listen für Ju
ni
 und 
Juli
 2020
, als die Betriebe wieder
 eingeschränkt
 öffnen durften
 (ab 6. Juni 2020; vgl. Urk. 7/27 Beilage 
18
)
,
 fehlen diese Angaben (Urk. 7/27 Beilage 1
8
-
19
)
,
 und für die Zeitperioden hernach existieren gar keine Listen
. Auffällig ist 
zudem
, dass gemäss monatlicher «Vereinbarung/Verrechnungsanzeige» der Bruttolohn, die Abzüge der Sozialver
sicherungsbeiträge, 
die erhobene 
Quellensteuer, 
die 
Verwaltungskosten, 
die 
Reserven für den Club und 
die Kurzarbeitsentschädigung basierend auf einem Bruttolohn von Fr. 4'200.-- aufgeführt 
sind
, diese Beträge indes mit den Listen für die Einsatztage pro Monat nicht korrespondieren (vgl. Urk. 7/27 Beilage 
1
5
-
17
)
, mithin die effektiven Zahlungen weder transparent noch nachvollziehbar sind.
    
Ebenso fehlt 
eine Bestätigung, wonach die betroffenen Erotikdamen mit der Einführung von Kurzarbeit einverstanden waren.
 Die von der Beschwerdeführerin als Beweis aufgelegte
n
 «Abrechnung
en
 Kurz
arbeit/Vereinbarung/Verrechnungs
anzeige» 
der Monate April bis August 2020 
(Urk. 7/
2
7 Beilage 13) betr
effen
 einerseits einen anderen Club («
A
.___
») und andererseits war die aufgeführte Erotikdame – soweit den Akten entnommen werden kann – nicht im «
Y.___
» tätig.
 Ebenso wird auf der «Verein
barung/Verrech
n
ungsanzeige» des «
Y.___
» 
der Monate März bis August 2020
 eine Einwilligung der anspruchsberechtigten Personen, wonach anfallende Verwaltungskosten in Form einer Pauschale von Fr. 200.
-- 
pro Monat und Person direkt von der Kurz
arbeitsentschädigung 
in Abzug gebracht werden, lediglich behauptet
. Hinzu kommt die Frage de
r
 
zulässigen 
Verrechnung
 mit den noch offenen Mehrwertsteuerbeträgen für erotische Dienstleistungen
 (Urk. 7/27 Beilage 15
-20
).
    
Schliesslich ist unklar, weshalb zum Beispiel die Erotikdame
 
B
.___
, Künstlername 
C
.___
, auf der 
Lohnsumme für den Monat 
März 2020
 sowie der entsprechenden 
Liste für Kurzarbeitsentschädigung figuriert (Urk. 7/27 Beilage 1
5
)
,
 wenn sie gemäss Einsatzliste für den Monat März 2020
 (bis zur Schliessung per 17. März 2020)
 keine Einsatztage geleistet ha
t
, ja 
gemäss Beschwerdeführerin 
nicht einmal
 
im Club erschienen 
sei
 (
Urk. 7/14 S. 
14
-16
; 
Urk. 7/27 Beilage 2).
 
3.
10
    
Nach Gesagtem 
k
önnen
 die Fragen nach
 der Arbeitgeberstellung 
der Beschwer
deführerin 
beziehungsw
e
ise nach
 
einem
 Arbeitsverhältnis 
zwischen der Beschwerdeführerin und
 den jeweiligen
 Erotikdamen gestützt auf die vorhande
nen Akten nicht rechtsgenüglich beurteilt werden. Ebenso ist der anrechenbare Arbeitsausfall nicht genügend nachweisbar
, weder in Bezug auf eine allfällige Befristung der Tätigkeiten noch in Bezug auf die Bestimmbarkeit des Ausfalls oder die Kontrollierbarkeit der Arbeitszeit
. 
Die Streitsache ist 
daher 
nicht spruch
reif und bedarf der Ergänzung
.
    
Zwar hat der Beschwerdegegner mit Schreiben vom 4. Mai 2021 (Urk. 7/20) auf die Mitwirkungspflicht gemäss Art. 43 Abs. 3 ATSG
 (vgl. vorstehend E. 1.
8
)
 indirekt hingewiesen, indem er ausführte, dass bei Fehlen
 b
eziehungsweise
 verspäteter Beibringung
 der im Schreiben erwähnten Unterlagen zur zweifels
freien Feststellung der Arbeitgeberstellung 
sämtliche an die Beschwerdeführerin erteilten Bewilligungen in Wiedererwägung gezogen werden müssten und keine weiteren Bewilligungen für die Voranmeldung von Kurzarbeit mehr erteilt werden könn
ten
 (S. 2 am Schluss). 
Diese Aufforderung zur Aktenvervollständi
gung erging indes für insgesamt 14 Erotik-Clubs, nicht aber für d
as «
Y.___
», welche
s
 auf der Liste nicht aufgeführt war. In Anbetracht dessen und des Umstandes, dass gewisse Belege für die Auszahlung von Kurzarbeitsentschä
digung vorliegen beziehungsweise 
auf eine solche
 hindeuten 
könnten 
sowie für Fragen zur 
Anwesenheit beziehungsweise 
Aufenthalts- und Arbeitsbewilligung der jeweiligen Erotikdamen zumindest Beweise offeriert wurden, erscheint es vorliegend 
auch 
unter Berücksichtigung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes 
gerechtfertigt,
 die Lücke
n in einem neuerlichen Verwaltungsverfahren 
zu 
ergänzen beziehungsweise schliessen zu lassen
.
4.
4.1
    
Die Aktenführungspflicht von Verwaltung und Behörden bildet das Gegenstück zum Akteneinsichts- und Beweisführungsrecht (Art.
 
29 Abs.
 
2 BV), indem die Wahrnehmung des Akteneinsichtsrechts durch die versicherte Person eine Akten
führungspflicht der Verwaltung voraussetzt (BGE 138 V 218 E.
 
8.1.2, 130 II 473 E. 4.1, 124 V 372 E.
 
3b und 124 V 389 E.
 
3a). Die Behörde ist verpflichtet, ein vollständiges Aktendossier über das Verfahren zu führen, um gegebenenfalls ordnungsgemäss Akteneinsicht gewähren und bei einem Weiterzug diese Unter
lagen an die Rechtsmittelinstanz weiterleiten zu können. Die Behörde hat alles in den Akten festzuhalten, was zur Sache gehört (BGE 124 V 372 E.
 
3b). Der verfassungsmässige Anspruch auf eine geordnete und übersichtliche Aktenfüh
rung verpflichtet die Behörden und Gerichte, die Vollständigkeit der im Verfahren eingebrachten und erstellten Akten sicherzustellen (BGE 138 V 218 E.
 
8.1.2; Urteile des Bundesgerichts 8C_319/2010 E.
 
2.2.1; Urteil 5A_341/2009 vom 30.
 
Juni 2009 E. 5.2). Für die dem ATSG unterstellten Versicherer wurde in Art.
 
46 ATSG die Aktenführungspflicht auf Gesetzesstufe konkretisiert. Danach sind für jedes Sozialversicherungsverfahren alle Unterlagen, die massgeblich sein können, vom Versicherungsträger systematisch zu erfassen. Dies Bestimmung enthält somit keine spezifischen Anforderungen an die Art und Weise, wie die Akten zu führen sind. Damit reicht das Spektrum der Aktenführung von der physischen Erfassung der schriftlichen Akten in einem Aktendossier bis hin zu IT-gestützten Aktenregistrierungssystemen. Eine systematische Aktenführung ist jedoch unbesehen ihrer jeweiligen technischen Umsetzung stets nach festgeleg
ten, sachgerechten und zweckmässigen Kriterien vorzunehmen, da nur auf diese Weise die Wirksamkeit des Akteneinsichtsrechts gewährleistet werden kann. Sie hat dabei den Nachweis der Verwaltungstätigkeit sowohl mit Blick auf die Sachverhaltsabklärung wie auch bezüglich des Wegs der 
Entscheidfindung
 jederzeit auf nachvollziehbare Weise zu ermöglichen und zu gewährleisten. Welche Aufgaben im Einzelnen zur sorgfältigen Aktenführung gehören, wurde insbesondere mit Blick auf Art.
 
12 des Bundesgesetzes über das Verwaltungs
verfahren (VwVG), welche Norm den behördlichen Untersuchungsgrundsatz statuiert, zu dessen Teilaspekten die Aktenführungspflicht gehört, und Art.
 
26 VwVG, worin der Anspruch auf Akteneinsichtsrecht festgehalten wird, näher definiert. Die entsprechende Ausgestaltung findet über Art.
 
55 Abs.
 
1 in Verbin
dung mit Art.
 
46 ATSG auch auf das Verfahren vor den Versicherungsträgern nach ATSG Anwendung. Sie beinhaltet zum einen die Pflicht der Vollständigkeit der geführten Akten. Die Behörde hat alles in den Akten festzuhalten, was zur Sache gehört und 
entscheidwesentlich
 sein kann. Ferner sind die Unterlagen von 
Beginn weg in chronologischer Reihenfolge abzulegen; bei Vorliegen eines Gesuchs um Akteneinsicht und spätestens im Zeitpunkt des Entscheids ist das Dossier zudem durchgehend zu paginieren. Sodann ist in der Regel ein Aktenver
zeichnis zu erstellen (anders für die Gerichte: Urteil des Bundesgerichts 5A_341/2009 vom 30.
 
Juni 2009 E.
 
5.2), welches eine chronologische Auflistung sämtlicher in einem Verfahren gemachter Eingaben zu enthalten hat. Es besteht im Detail aus einer Laufnummer, der Anzahl Seiten jedes erfassten Dokumentes, dem Eingangsdatum des Dokumentes, einer Dokumenten-ID sowie einer kurzen Beschreibung der Dokumentart oder dessen Inhalts (Urteil des Bundesgericht 8C_319/2010 vom 1
5. 
Dezember 2010 E.
 
2.2.2).
4.2
    
Die vo
m
 Beschwerdegegner
 eingereichten Akten (Urk. 
7/1-62
) erweisen sich 
sowohl als 
unvollständig, da zum Beispiel die Verfügung vom 13. August 2020 fehlt
 beziehungsweise 
Dokumente für
 andere Erotikstudios (Sauna-Erotik-Clubs «
D
.___
» und «
E
.___
»; Erotik-Massagen «
F
.___
»)
 enthalten
 sind
, 
als 
auch 
nicht ordnungsgemäss chronologisch geordnet. Namentlich
 sind die Akten nicht paginiert
, was den Verweis darauf erheblich erschwert
 (so zum Beispiel für die Beilagen in Urk. 7/27)
. Der Beschwerdegegner ist darauf hinzuweisen, dass ihm eine Verpflichtung obliegt, ein vollständiges und geordnetes Aktendossier über das Verfahren zu führen und dem Gericht einzureichen.
5.
5.1
    
Das Gericht kann die Angelegenheit zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückweisen, besonders wenn mit dem angefochtenen Entscheid nicht auf die Sache eingetreten oder der Sachverhalt ungenügend festgestellt wurde (§ 26 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, 
GSVGer
). Gemäss ständiger Rechtsprechung ist in der Regel von der Rückweisung – da diese das Verfahren verlängert und verteuert – abzusehen, wenn die Rechtsmittelinstanz den Prozess ohne wesentliche Weiterungen erledigen kann. In erster Linie kommt eine Rückweisung in Frage, wenn der Versicherungsträger auf ein Begehren überhaupt nicht eingetreten ist oder es ohne materielle Prüfung abgelehnt hat, wenn schwierige Ermessensentscheide zu treffen sind, oder wenn der 
entscheid
relevante
 Sachverhalt ungenügend abgeklärt ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts U 209/02 vom 10. September 2003 E. 5.2).
5.2
    
Auf Grund der vorliegenden
 (und unvollständigen)
 Aktenlage 
lassen
 sich die Frage
n nach der Stellung der 
Beschwerdeführerin
 als
 Arbeitgeberin im Sinne der Voraussetzungen für die Kurzarbeit 
beziehungsweise
 
nach einem
 Arbeitsverhält
nis 
zwischen der Beschwerdeführerin und 
de
n
 Erotikdamen 
sowie nach den übrigen Voraussetzungen für den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, insbesondere jene des anrechenbaren Arbeitsausfalls, 
über die hier relevante Zeit
periode
 nicht schlüssig beurteilen
 (vgl. vorstehend E. 3)
. Der angefochtene Entscheid
 vom 5. April 2022 (Urk. 2)
 ist daher aufzuheben
,
 und die Sache ist an den Beschwerdegegner zurückzuweisen, damit er weitere Abklärungen im Sinne der Erwägungen tätige und die Akten paginiere. Anschliessend hat er über die Frage
 der Kurzarbeitsentschädigung für das «
Y.___
»
 neu zu entscheiden. 
Folglich
 k
a
nn
 auch die Frage offengelassen werden, ob eine
 – von der Beschwer
deführerin geltend gemachte (Urk. 1 S. 8)
 
- 
Gehörsverletzung vorliegt
,
 sowie 
diejenige 
nach der
 Rechtmässigkeit 
der 
wiedererwägungsweise 
aufgehobenen Verfügungen
 vom 13. August 2020
 sowie
 7. und 23. Januar 2021
 (vgl. dazu aber immerhin E. 1.4)
.
6.
    
Gemäss
 §
 
34 Abs.
 
1 
GSVGer
 hat die obsiegende Partei Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. 
Nach ständiger Rechtsprechung gilt die Rückweisung der Sache an die Verwaltung zur weiteren Abklärung und neuen Verfügung sowohl für die Frage der Auferlegung der Gerichtskosten wie auch der Parteientschädigung als vollständiges Obsiegen (BGE 137 V 57; vgl. auch BGE 141 V 281 E. 11.1 mit Hinweis), weshalb 
die
 vertretene Beschwerdeführer
in
 Anspruch auf eine Prozess
entschädigung hat.
 
Diese ist beim praxisgemässen Stundenansatz von Fr.
 
220.-- (zuzüglich Mehrwertsteuer) auf Fr
. 
2’000.-- (inklusive Barauslagen und Mehr
wertsteuer) festzusetzen und vo
m Beschwerdegegner
 zu bezahlen.
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass
 der angefochtene 
Einsprache
entscheid
 des Amtes für Wirtschaft und Arbeit
 (AWA)
 vom 5. April 2022 aufgehoben und die Sache an den Beschwerdegegner zurückgewiesen wird, damit er im Sinne der Erwägungen verfahre und hernach neu verfüge.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Der Beschwerdegegner wird
 verpflichtet, 
der Beschwerdeführerin
 eine Prozessentschä
digung von 
Fr. 
2’000
.-- (inkl. Barauslagen und 
MWSt
) zu bezahlen.
4.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwältin Christa 
Rempfler
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Arbeitslosenkasse 
des Kantons Zürich
5.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Die VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
Grieder-MartensBrühwiler