zh_sozialversicherungsgericht · AK.2020.00027 · 2021-09-03 · de
Schadenersatzpflicht nach Art. 52 AHVG, Verzugszinsen als Folgekosten auch bei vorzeitigem Rücktritt des Organs bis zur Konkurseröffnung geschuldet, kein mitwirkendes Drittverschulden (BGE 9C_562/2021)


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AK.2020.00027
 
 
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna
Sozialversicherungsrichterin Fankhauser
Gerichtsschreiber Sonderegger
Urteil
 vom 
3. September 2021
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Beat 
Wieduwilt
Wieduwilt
 Rechtsanwälte
Bürglistrasse
 33a, Postfach 2583, 8401 Winterthur
gegen
Spida
 AHV-Ausgleichskasse
Bergstrasse 21, Postfach, 8044 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
Die 
Y.___
 AG mit Sitz in 
Z.___
 war der 
Spida
 AHV-Aus
gleichskasse (nachfolgend: 
Spida
) als beitragspflichtige Arbeitgeberin ange
schlossen und rechnete mit ihr die paritätischen und FAK-Beiträge ab (vgl. 
Urk. 
8/3
-4
). Mit Urteil vom 1
3. 
November 2017
 eröffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichts Winterthur den Konkurs über die Gesellschaft. Das Konkursver
fahren wurde am 
8. 
Dezember 2017 mangels Aktiven eingestellt (
Urk. 
8/1). 
    
X.___
 war seit der Eintragung der 
Y.___
 AG im Ha
ndels
register
 am 
8. 
Dezember 
2015 bis zu seinem Rücktritt am 
6. 
Januar
 2017 Mitglied des Verwaltungsrats dieser Gesellschaft. Laut Handelsregister war
 er
 
in dieser Zeit 
zudem deren Geschäftsführer
, bis 1
5. 
Dezember 2016 mit Kollektivunterschrift zu zweien, danach mit Einzelunterschrift
 (
Urk. 
8/1
, 
Urk. 
18/3+5
). 
Mit Verfügung vom 1
2. 
Juni 2019 forde
rte die 
Spida
 von ihm
 Schadenersatz für entgangene bundes- und kantonalrechtliche Sozialversicherungsbeiträge der 
Y.___
 AG in der Höhe von 
Fr. 
51'792.20 (
Urk. 
8/2). Die dagegen erhobene Ein
sprache (
Urk. 
8/6
) wies die 
Spida
 mit Entscheid vom 
7. 
Oktober 2020 ab (
Urk. 
2). 
2.
    
Mit Eingabe vom 
6. 
Oktober 2020 (recte: 
6. 
November 2020) erhob 
X.___
 Beschwerde gegen den 
Einspracheentscheid
 vom 
7. 
Oktober 2020 und beantragte sinngemäss die ersatzlose Aufhebung des angefochtenen Entscheids (
Urk. 
1). Die 
Spida
 stellte in der Beschwerdeantwort vom 2
8. 
Januar 2021 den Antrag, es sei die Beschwerde bis auf eine nachträgliche Zinskorrektur von 
Fr. 
67.75 vollum
fänglich abzuweisen (
Urk. 
7 S. 2), was dem Beschwerdeführer zur Kenntnis ge
geben wurde (
Urk. 
9). Mit Eingabe vom 1
1. 
März
 
2021 zeigte Rechtsanwalt 
Wieduwilt
 an, dass er vom Beschwerdeführer zwischenzeitlich mandatiert worden war (
Urk. 
10). 
Nach Einsicht in die Akten liess sich der Beschwerdeführer über seinen Anwalt mit E
ingaben vom 1
9. 
April 2021 und 
4. 
Juni 2021 nochmals zur Sache vernehmen (
Urk. 
17, 
Urk. 
22
). Die 
Spida
 nahm dazu mit Eingabe vom 
2
5. 
Juni
 
2021 Stellung (
Urk. 
25), was dem Beschwerdeführer zur Kenntnis gebracht
 wurde (
Urk. 
27).
 Mit Eingabe vom 1
5. 
Juli 2021 
liess sich der Beschwerdef
ührer nochmals verlauten (
Urk. 
2
8).
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
1.1
    
Nach Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und 
Hinterlassenen
versicherung
 (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grob
fahrlässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zu
fügt, diesen zu ersetzen. Handelt es sich beim Arbeitgeber um eine juristische Person, so haften subsidiär die Mitglieder der Verwaltung und alle mit der Ge
schäftsführung oder Liquidation befassten Personen. Sind mehrere Personen für den gleichen Schaden verantwortlich, so haften sie für den ganzen Schaden solidarisch (Art. 52 Abs. 2 AHVG).
1.2
    
Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichts finden mangels eigener Bestim
mungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatz- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Erwerbsersatz) und Arbeitslosenversiche
rungs
bei
träge (Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung) sowie auf jene an die Familienausgleichskassen (FAK) gemäss dem Bundesgesetz über die Familienzulagen (Art. 25 
lit
. c
 
FamZG
). 
2.
2.1
    
Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 382 E. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 189 E. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des 
Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 26 E. 5).
    
Die Ausgleichskasse hat die Schadenersatzforderung soweit zu 
substanziieren
, dass sie überprüft werden kann. Der Forderungsbetrag ist zeitlich und 
masslich
 zu spezifizieren, also gestützt auf eine Beitragsübersicht zu behaupten, wie er sich zusammensetzt. Dabei genügt ein blosser Verweis auf die Beitragsübersicht, wenn der Gesamtbetrag ohne weiteres daraus ersichtlich ist. Trifft dies beispielsweise wegen widersprüchlicher Saldi, unterschiedl
ich datierter Buchungen, schwan
ken
der Beiträge, Stornierungen oder Verrechnungen (z.B. mit Guthaben auf einem Überschusskonto) nicht zu, hat die Ausgleic
hskasse durch erläuternde Bezug
nah
me auf die Beitragsübersicht und andere von ihr eingereichte Akten darzutun, wie und gestützt worauf sie den Schadenersatzbetrag ermittelt hat. Es ist nicht Sache des kantonalen Versicherungsgerichts oder des Bundesgerichts, selbst in EDV-Ausdrucken und Abrechnungen nach denjenigen Positionen zu forschen, welche für die Beitragshöhe von Belang sin
d, und zu eruieren, wie der For
de
rungs
betrag doch ermittelt werden könnte. Wie 
detailliert die in der Beitrags
übersicht enthaltenen Positionen zu belegen sind, hängt im Übrigen wesentlich davon ab, ob und inwieweit die ins Re
cht gefasste Person die Schadener
satz
forderung 
substanziiert
, d.h. 
masslich
 mit konkr
eten, nicht ohne weiteres wider
leg
baren Einwendungen bestreitet, oder sich 
aufgrund der Akten greifbare An
haltspunkte für Unrichtigkeiten ergeben (Bundesgerichtsurteil 9C_325/2010 vom 1
0. 
Dezember 2010 E. 7.1.1).
2.2
2.2.1
    
Der Beschwerdeführer moniert, die geforderte Schadenersatzsumme basiere nicht auf den ta
tsächlichen Löhnen (
Urk. 
1 S. 2
). Dazu ist festzuhalten, dass 
sich 
die 
Y.___
 AG im Mai 2016 rüc
kwirkend auf den 
1. 
Dezember 20
15
 de
r 
Spida
 anschloss
 (
Urk. 
8/10, vgl. auch 
Urk. 
7 S. 2). Ihrer Mitwirkungspflicht zur Abklärung der Beitragspflicht kam die 
Y.___
 AG trotz entsprech
en
der Au
fforderungen nicht
 nach
. 
Insbesondere unterliess sie es, 
Angabe zur vor
aus
sichtlichen Jahreslohnsumme zu machen oder 
der 
Spida
 eine Jahreslohn
be
scheinigung einzureichen
 (
Urk. 
8/10, 
Urk. 
8/11
, 
Urk. 
8/14, vgl. auch 
Urk. 
7 S. 4
). 
Zur Bestimmung der voraussichtlichen Lohnsumme wandte sich die 
Spida
 
des
halb 
an den zus
tändigen BVG-Versicherer. Diesem
 gegenüber 
hatte 
die 
Y.___
 AG für das 2016 eine Jahreslohnsumme von 
(umgerechnet bei unterjährigen Arbeitsverhältnissen) 
Fr. 
252'417
.-- deklariert (
Urk. 
8/12). Gestützt darauf setzte die 
Spida
 die geschuldeten 
Akontobeiträge
 auf der Basis einer Jahreslohnsumme von Fr.
 
300'000.-- fest (
erstmals am 1
3. 
Oktober 2016 und 
danach monatlich; letztmals am 
2. 
Februar 2017; 
Urk. 
8/4), die jedoch nie be
glichen wurden (
Urk. 
8/4, vgl. 
Urk. 
7 S. 4)
. 
Am 2
1. 
April 2017 erliess die 
Spida
 eine Veranlagungsverfügung für die ausstehenden Beiträg
e 2016, wobei 
sie die definitive Lohnsumme auf 
Fr. 
400'000.-- festsetzte (
Urk. 
26).
    
Nach Durchführung des Konkursverfahrens 
veranlasste die 
Spida
 zur Feststellung der beitragspflichtigen Löhne
 am 2
2. 
Dezember 2017
 eine Arbeitgeberkontrolle. Diese wurde jedoch von Seiten der 
Y.___
 AG in Liquidation res
pektive den zuständigen Organen vereitelt (
Urk. 
8/15). 
Nachdem der Beschwerde
führer
 in
 der Einsprache
 
geltend gemacht hatte, dass die Schadenersatzsumme nicht den tatsächlichen Löhnen entspreche (
Urk. 
8/6), forderte ihn die 
Spida
 zur Einreichung entsprechender Unterlagen auf (
Urk. 
8/7), welcher Aufforderung er aber nicht nachkam. 
2.2.2
    
Die 
Spida
 ermittelte in der Verfügung vom 1
2. 
Juni 2019 respektive im 
Ein
spracheentscheid
 vom 
7. 
Oktober 2020 
den geltend gemachten Schaden
 dadurch
, 
dass sie die entgangenen, effektiv geschuldeten Beiträge
 den
 
Akontobeiträge
n
 (berechnet auf der Basis einer Jahreslohnsumme von 
Fr. 
300'000.--)
 gleichsetzte
. Dies
es Vorgehen
 ist vor dem Hintergrund
 des Verhaltens
 der 
Y.___
 AG nicht zu beanstanden
 (vgl. Urteil des 
Eidg
. Versicherungsgerichts vom 2
6. 
November 2002 H 232/01 E. 3.5; 
Reichmuth
, Die Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe nach 
Art. 
52 AHVG, 2008, 
Rz
. 
459).
 Insofern beruht die 
Schadenersatzfo
rderung
 nicht auf der rechtskräftigen, vor der Konkurseröffnung 
ergangenen Veranlagungsverfügung (vgl. dazu Bundesgerichtsurteil 9C_684
/2012 vom 
7. 
März 2013 E. 7.1).
 
Mit der
 pauschalen Bestreitung
, es seien keine ent
sprechenden Löhne ausbezahlt worden
 (
Urk. 
17 S. 6 f.)
,
 kommt der Beschwer
de
führer seiner Substantiierungspflicht nicht nach und ist daher nicht zu hören. 
Soweit er geltend macht, es sei ihm nicht möglich, die tatsächlich von der 
Y.___
 
AG bezahlten Löhne darzulegen, da er nicht im Besitz der not
wendigen Unterlagen sei (
Urk. 
17 S. 6), ist einzuräumen, dass die bestehende Aktenlage vermuten lässt, dass keine ordentliche B
uchhaltung geführt wurde (
Urk. 
18
/2 S. 19 ff.
, vgl. auch 
Urk. 
18
/1 S. 41
). 
Die Folgen dessen hat jedoch der Beschwerdeführer zu tragen, da ihm das substantiierte Bestreiten der Forderungs
hö
he misslingt. 
Dies führt trotz des Untersuchungsgrundsatzes dazu, dass ohne Verletzung des rechtlichen Gehörs auf weitere Abklärungen zu verzichten ist
 (
Reichmuth
, a.a.O., 
Rz
. 1084 mit Hinweisen
). 
    
Auf der vom BVG-Versicherer an die 
Spida
 übermittelten Jahreslohnliste waren folgende Mitarbeiter aufgeführt: 
A.___
, 
B.___
, 
C.___
 und 
D.___
 (
Urk. 
8
/12). 
Offenbar führte 
A.___
 faktisch die Geschäfte 
der 
Y.___
 
AG
 (
vgl. 18
/2 S. 20
)
. I
m Strafverfahren, welches gegen
 ihn,
 den Bes
chwerdeführer 
und 
E.___
 wegen Betrugs in Sachen der 
Y.___
 
AG
 geführt wurde, sagte 
er
 als Beschuldigter
 aus
, dass 
die Mitarbeiter 
C.___
, 
B.___
 und 
D.___
 keinen respektive weniger Lohn erhalten hätten, da
 sie die Stelle nicht angetreten
 hätten
 respektive die Arbeitsverhältnisse frühzeitig aufgelöst worden seien (
Urk. 
18
/2 S
. 11 f.
). Dem ist jedoch entgegenzu
halten, dass aus der im Strafverfahren durchgeführten K
onfrontationseinvernahme mit allen
 Beschuldigten hervorgeht, dass 
A.___
 nicht alleine, sondern jeweils in Begleitung von Mitarbeitern auf den Bau
stellen anzutreffen war (
Urk. 
18/1
 S. 38
 f.
, vgl. auch 
Urk. 
18/1
 S. 48). Mithin lassen die Akten nicht den Schluss zu, dass 
keine oder weniger Arbeitnehmer
 beschäftigt und damit keine oder weniger Löhne
 ausbezahlt 
worden wären
. Auch aus dem
 Umstand, dass 
A.___
 im Dezember 2016 verunfallte, vermag der Beschwerdeführer nichts zu seinen Gunsten abzuleiten (
Urk. 
17 S. 7), zumal der Eintritt ei
ner Arbeitsunfähigkeit nicht den
 Wegfall der Lohnfortzahlungspflicht zur Folge hat. Zumindest ist damit nicht bewiesen,
 dass bis zum Zeitpunkt des Rücktritts des Beschwerdeführers
 vom 
6. 
Januar 2017 keine L
öhne mehr aus
bezahlt wurden.
 Letzteres bleibt jedoch für den
 massgebenden
 Schadensbetrag, wie sich
 aus den
 nachfolgenden Ausführungen (E. 2.2.3) ergibt, ohne Belang.
2.2.3
    
Der Schaden 
setzt sich
 somit
 zusammen aus den ausstehenden 
Akontobeiträgen
 
1. 
Januar 
2016 bis 
6. 
Januar 2017
 (basierend auf einer Gesamtlohnsumme von 
Fr. 
300'000.--)
 
zuzüglich Zins und Inkassokosten
. Dass der Beschwerdeführer am 
6. 
Januar 2017 aus dem Verwaltungsrat zurückgetreten war, tat er erst im vor
liegenden Verfahren mit der Eingabe vom 1
9. 
April 2019 kund (
Urk. 
17
 S. 6
, 
Urk. 
18/3+5). Bis dahin stü
tzte sich die 
Spida
 auf den Eintrag im Handelsregister, laut welchem der Rücktritt des Beschwerdeführers aus dem Verwaltungsrat am 1
4. 
März 2017 erfolgt war (
Urk. 
8/1). 
Auf dieser Basis e
rrechnete die 
Spida
 mit Verfügung vom 1
2. 
Juni 2019 
respektive mit 
Einspracheentscheid
 vom 
7. 
Oktob
er 2020 
einen
 (Gesam
t-)Schaden von 
Fr. 
51'792.20 (
Urk. 
2, 
Urk. 
8/2), der sich aus den 
Akontobeiträgen
 Januar 
bis
 Dezember 2016 von 
Fr. 
41'851.--
 sowie Januar bis Febru
ar
 
2017 von 
Fr. 
7’216
.--
 zuzüglich Zins und Inkassokosten
 von 
Fr. 
2
’725.20
 zusammensetzte. Dieser
 Schaden
 ist
 mit 
den eingereichten Akten - insbesondere 
dem Kontoauszug
 - hinreichend substantiiert (
Urk. 
8/3, 
Urk. 
8/4), wobei
 
bezüglich des Verzugszinses
 eine Korrektur
 
anzubringen
 ist
, wie die 
Spida
 in 
der Beschwerdeantwort vom 2
8. 
Januar 2020 
zutreffend vermerkte. In der
 
Akontosammelrechnung
 vom 
2
7. 
November 2016 
war 
ein Verzugszins bis zum 2
7. 
November 2017 st
att bis zur Konkurseröffnung am
 1
3. 
November 2017 gel
tend gemacht 
worden
.
 Die Korrektur
 ergibt
 eine Zinsreduktion von 
Fr. 
67.75 
(
Urk. 
7 S.
 4
, 
Urk. 
8/9
).
 Darüber hinaus ergibt die Berücksichtigung des Umstandes, dass der Beschwerdeführer bereits am 
6. 
Januar 2017 und nicht erst am 1
4. 
März 2017 sein Verwaltungsratsmandat niedergelegt hatte
 (vgl. 
Urk. 
18/3-5)
, eine weitere Reduktion des Schadens um 
Fr. 
11'590.
20, da er für
 die erst nach dem Rücktritt fällig gewordenen 
Akontorechnungen
 der Monate Dezember 2016, Januar 2017 und F
ebruar 2017 
nicht haftbar
 ist
 (
Urk. 
8/4, 
Urk. 
8/9
, vgl. auch 
Urk. 
25 S. 4
). 
Mithin beträgt der massgebende Schaden 
Fr. 
40'134.25 (
Fr. 
51'792.
20
 .
/. 
Fr. 
67.75
 .
/. 
Fr. 
11'590.20
). 
Anzumerken ist
, dass der Umstand
, dass 
der Be
schwerdeführer 
bereits 
am 
6. 
Januar
 2017 aus dem Verwaltungsrat der 
Y.___
 AG zurücktrat
, 
nicht zu einer weiteren Reduktion des Verzugszinses führt.
 
D
ie Verzugszinsen für rückständige Beiträge im Sinne von 
Art. 
41
bis
 
der Verordnung über die Alters- und 
Hinterlassenenversicherung
 (AHVV)
 stellen Folgekosten dar. Als solche
 bilden sie Bestandteil des von der Ausgleichskasse aus der Nichtbezahlung der Beiträge erlittenen Schadens. Dabei ist das Ende der Zinspflicht nicht vom effektiven Ausscheiden des verantwortlichen Organs aus dem Verwaltungsrat, sondern vom Zeitpunkt der Begleichung der Forderung 
res
pektive
 der Eröffnun
g des Konkurses
 abhängig (
Urteil des 
Eidg
. Versicherungs
gerichts H 11/00 vom 2
0. 
März 2001 E. 5c).
3.
3.1
    
Art. 14 Abs. 1 AHVG und die Art. 34 ff. AHVV schreiben vor, dass der Arbeit
geber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetz
lich vorgeschriebene 
öffentlichrechtliche
 Aufgabe. Die Nichterfüllung dieser 
öffentlichrechtlichen
 Aufgabe bedeutet eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG und zieht die volle Schadendeckung nach sich (BGE 118 V 193 E. 2a; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6). 
3.2
    
Die 
Y.___
 AG kam den ihr als Arbeitgeberin obliegenden 
Abrech
nungs
- und 
Zahlungsverpflichtungen in keiner Weise nach. Die geschuldeten 
Sozialversicherungsbeiträge (inklusive Nebenkosten) in der Höhe von 
Fr. 
51'792
.20
 blieben unbezahlt
, wovon hier 
Fr. 
40'134.25
 relevant sind
. Es bedarf deshalb keiner weiteren Ausführungen, dass die 
Y.___
 AG Vorschriften im Sinne von 
Art. 
52 
Abs. 
1 AHVG verletzt hat, weshalb der von ihr verursachte Schaden grundsätzlich voll zu decken ist.
    
Zu prüfen bleibt, ob und inwieweit der entstandene Schaden auf ein qualifiziert schuldhaftes Verhalten des Beschwerdeführers zurückzuführen ist.
4.
4.1
    
Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grob
fahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Scha
den verursacht worden ist (BGE 108 V 183 E. 1a). Absicht beziehungsweise Vor
satz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vor
sätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Um
stände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 183 E. 1b; ZAK 1985 S. 576 E. 2 und S.
 
619 E. 3a).
4.2
4.2.1
    
Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht
 lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu verlan
gen
den Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kauf
männi
schen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss. Dabei sind an die Sorgfaltspflicht einer Aktiengesellschaft hinsichtlich der Einhaltung gesetzlicher Vorschriften grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen. Ähnlich ist zu diffe
renzieren, wenn es darum geht, die subsidiäre Haftung der Organe eines Arbeit
gebers zu ermitteln (BGE 108 V 199 E. 3a; ZAK 1985 S. 51 E. 2a, S. 620 E. 3b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6).
4.2.2
    
Nicht jedes einem Unternehmen als solchem anzulastende Ver
schulden muss auch ein solches seiner sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb des Unternehmens zuzu
rechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 199 E. 3a; ZAK 1985 S. 620 E. 3b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.5). Gehören dem Verwaltungsrat mehrere Personen an, so ist für jede von ihnen einzeln zu prüfen, ob sie am Schaden der Ausgleichskasse ein Verschulden trifft. Obliegt die Ge
schäftsführung einem Mitglied des Verwal
tungsrats, so han
deln weitere Mitglieder schuldhaft, wenn sie die nach den Um
ständen gebotene Aufsicht nicht ausüben. Setzt sich der Verwaltungsrat aus nur zwei Mitgliedern zusammen, so beurteilen sich 
 insbesondere, wenn sie lediglich kollektiv unterschriftsberechtigt sind, 
 die Anforderungen an die gegenseitige Kontrolle nach einem strengen Massstab (in BGE 119 V 86 nicht publizierte E. 2c des Urteils des Bundesgerichts H 94/91 vom 4. März 1993, nicht veröffentlichte Urteile H 171/87 vom 7. Dezember 1987 und H 25/87 vom 4. August 1987).
4.2.3
    
Nach ständiger Rechtsprechung handelt grobfahrlässig, wer sich bloss als fidu
zia
rischer Verwaltungsrat oder Strohmann in einen derartigen Posten wählen lässt. Dies gilt auch für die Haftung des an Weisungen einer Drittfirma oder einer Drittperson gebundenen Verwaltungsrates (Urteil des Bundesgerichts H 217/02 
vom 2
3. 
Juni 2003 E. 5.3 mit Hinweis; vgl. auch Urteil 9C_66/2016 vom 1
0. 
August
 2016 E. 5.5 mit Hinweisen). Denn der Schuldvorwurf, welcher einen fiduzia
ri
schen Verwaltungsrat oder einen Strohmann trifft (BGE 112 V 1 E. I.2b), rührt gerade aus dem Umstand, sich auf eine Verwaltungsratsstellung in Verhältnissen eingelassen zu haben, die ihm die richtige gesetzlich vorgeschriebene Erfüllung dieses Amtes, das heisst die ihm nach 
Art. 
716a des Obligationenrechts obliegen
den unübertragbaren Aufgaben, verunmöglichen (Urteil des Bundesgerichts H 87/00 vom 1
3. 
Februar 2001 E. 3b). Die fehlende Zeichnungsberechtigung ist für die Frage der Organstellung nicht entscheidend (Urteil des Bundesgerichts H 201/01 vom 
2. 
Juli 2002 E. 4b in 
fine
 mit Hinweis).
4.3
4.3.1
    
Der Beschwerdeführer brachte zu seiner Entlastung vor, 
er habe das Mandat bei der 
Y.___
 AG bloss aus Gefälligkeit übernommen, da ihn sein Freund 
A.___
 darum gebeten habe. Operativ sei er nie tätig gewesen. Aus diesem Grund habe er nie Lohn oder Spesen bezogen. Die Geschäfte seien von der Verwaltungsratspräsidentin 
E.___
 alle
ine respektive in Zusammen
wirkung
 mit 
A.___
 als faktischer Geschäftsführer geführt worden. Er 
selber 
sei bloss kollektivzeichnungsberechtigt gewesen und habe die Dokumente nur unterschrieben, weil ihn 
A.___
 darum gebeten habe. 
E.___
 sei einzige Aktionärin der 
Y.___
 AG gewesen. Sie habe jeweils die Löhne ausbezahlt. 
Da sie und 
A.___
 zur Verantwortung zu ziehen sei
e
n
, erleide die 
Spida
 keinen Schaden
 (
Urk. 
1).
4.3.2
    
Vorweg ist festzuhalten, dass im vorliegenden Prozess nicht zu untersuchen ist, ob die Liquidation beziehungsweise der Konkurs der 
Y.___
 AG allenfalls hätte vermieden werden können oder ob am vorliegenden Verfahren nicht beteiligten Drittpersonen, etwa 
E.___
 oder 
A.___
, diesbe
züglich ein Schuldvorwurf gemacht werden könnte. Vielmehr ist einzig zu ent
scheiden, ob die 
Y.___
 A
G 
die ihr als Arbeitgeberin obliegenden Pflichten verletzt hat und ob gegebenenfalls ein qualifiziertes Verschulden des Be
schwerdeführers zu bejahen ist. 
    
Haben mehrere Organe einen Schaden verursacht, haften sie solidarisch
 (E. 1.1)
. Diese solidarische Haftung führt dazu, dass die Ausgleichskasse bei einer Mehr
heit von Haftpflichtigen wählen kann, gegen wen sie vorgehen will. Es steht in ihrem Belieben, ob sie einen, mehrere oder alle Organe belangt (BGE 108 V 189 E. 3). Der Beschwerdeführer vermag sich deshalb seiner Haftung nicht mit dem Argument entziehen, dass die 
Spida
 
E.___
 und/oder 
A.___
 ins Recht zu fassen habe.
4
.4
4
.4
.1
    
Der Beschwerdeführer war kollektivzeichnungsberechtigt
er Verwaltungsrat der 
Y.___
 AG
, einem kleineren Unternehmen mit einfacher Verwal
tu
ngsstruktur 
und wenigen Arbeitnehmern 
(vgl. 
Urk. 
8/12
). Der Verwaltungsrat bestand
 bis zu seinem Rücktritt aus ihm und 
E.___
. Letztere
 war Ver
waltungsratspräsident
in
 (
Urk. 
8/1). Bei derart leicht über
schaubaren Verhält
nissen
 muss von jedem Mitglied des Verwaltungsrates einer Aktiengesellschaft verlangt werden, dass es den Überblick über alle wesentlichen Belange des Unternehmens hat.
 Gemäss Handelsregister war der Beschwerdeführer zudem Geschäftsführer der 
Y.___
 AG (
Urk. 
8/1). Im vorliegenden Verfahren stellt der Be
schwerdeführer die Ausübung einer Geschäftsführertätigkeit in Abrede (
Urk. 
1). 
Dagegen spricht auch, dass ihm offenbar kein Lohn ausbezahlt wurde (vgl. 
Urk. 
8/12). Wie es sich damit genau verhielt, kann 
offen bleiben
, da sich an seiner Haftung im Ergebnis nichts ändert
 (vgl. E. 4.2.3)
. Im Folgenden ist somit den Aussagen de
s Beschwerdeführers folgend
 davon auszugehen, dass ihm 
faktisch 
keine Geschäftsführerfunktion zukam.
4
.4
.2
    
Bei einfachen und überschaubaren Verhältnissen werden praxisgemäss erhöhte Anforderungen an Kenntnis und Erledigung von Abrechnungs- und Zahlungs
verkehr mit der Ausgleichskasse gestellt. Gemäss 
Art. 
716 
Abs. 
2 OR führt der Verwaltungsrat die Geschäfte der Gesellschaft, soweit er die Geschäftsführung nicht übertragen hat. 
Art. 
716a 
Abs. 
1 OR enthält sodann einen Katalog unüber
tragbarer und 
unentziehbarer
 Aufgaben. So obliegt dem Verwaltungsrat insbe
sondere die Oberleitung der Gesellschaft und die Erteilung der nötigen Weisungen (Ziffer 1), die Ausgestaltung des Rechnungswesens, der Finanzkontrolle sowie der Finanzplanung (Ziffer 3) und die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Sta
tuten, Reglemente und Weisungen (Ziffer 5). Der Ver
waltungsrat einer Aktienge
sell
schaft hat die mit der Geschäftsführung beauf
tragten Personen zu überwachen und sich regelmässig über den Geschäftsgang unterrichten zu lassen. Das Gesetz verbietet zwar nicht die Vornahme einer bestimmten Arbeits- und Kompetenz
aufteilung, doch die Überwachungs- und Kontrollpflichten verbleiben au
ch dann beim (Gesamt
-
)
Verwaltungsrat. Deshalb hat sich jedes Mitglied des Verwal
tungs
rats beziehungsweise der einzelne Ver
waltungsrat periodisch über den Geschäfts
gang und die wichtigsten Geschäfte, die nicht zu seinem primären Aufgabenbe
reich gehören, zu orientieren, Rapporte zu verlangen, diese sorgfältig zu studieren und nötigenfalls ergänzende Aus
künfte einzuholen, Irrtümer abzuklären und bei Unregelmässigkeiten einzugrei
fen (BGE 114 V 219 E. 4a).
4
.4
.3
    
Der Beschwerdeführer vermag seiner Verantwortlichkeit nicht mit dem Argument zu entgehen, dass 
er nicht operativ tätig und damit für die Finanzen nicht zu
ständig gewesen sei (
Urk. 
1). Die ihm obliegenden Kontrollpflichten umfassten 
auch die 
Finanzen. 
Die Rechtsprechung verlangt gerade auch von den faktisch von
 der Geschäftsführung ausgeschlossenen Organen, dass sie sich ernsthaft um die Erfüllung ihrer gesetzlichen Pflichten bemühen, wozu das Beitragswesen als eines der Geschäfte gehört, mit denen sich ein Organ ihrer Bedeutung wegen befassen muss (Bundesgerichtsurteil 9C_763/
20
18 vo
m 1
6. 
Juli 2019 E
. 4.1.2). Mit dem Beitragswesen befasste sich der Beschwerdeführer offensichtlich nicht, ansonsten ihm aufgefallen wäre, dass die 
Y.___
 AG zu keinem Zeitpunkt die geschuldeten 
Akontobeiträge
 (vgl. 
Art. 
35 AHVV) entrichtete. 
Dass er bloss über eine Kollektivzeichnungsberechtigung verfügte, tut in diesem Zusammenhang nichts zur Sache. Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, dass 
er dem Verhalten von 
E.___
 und 
A.___
 faktisch nichts entgegen
zu
halten gehabt habe. Im Gegenteil, er räumt sogar ein, dass er die ihm von 
A.___
 unterbreiteten Dokumente jeweils unterschrieb
en habe (
Urk. 
1). Aber selbst
 wenn es so gewesen wäre, dass er aufgrund des Verhaltens von 
E.___
 und 
A.___
 nicht in der Lage gewesen wäre, die ihm obliegenden Auf
ga
ben und Pflichten in 
rechtsgenüglicher
 Weise zu erfüllen, vermöchte ih
n dies nicht zu entlasten, da er 
diesfalls
 unverzüglich
 hätte
 demissionieren müssen (
Bundesgerichtsurteil 9C_548/2007 vom 
2. 
Juni 2009 E. 5.1
), was er nicht tat.
 
Im Bereich von 
Art. 
52 AHVG gilt 
sodann 
ein objektivierter Verschuldensmassstab, das heisst, dass subjektive Entschuldbarkeit oder die Gründe für die 
Mandats
übernahme 
unbeachtlich sind
 (Bundesgerichtsurteil 9C_66/2016 vom 1
0. 
August 2016 E. 5.5). Deshalb 
vermag
 der Beschwerdeführer
 nichts zu seinen Gunsten daraus abzuleiten, dass er sich keinen Lohn auszahlte und
, wie er behauptet, 
das Verwaltungsm
andat aus Gefälligkeit übernommen hat.
 
    
Soweit der Beschwerdeführer in der Eingabe vom 1
9. 
April 2021 
ein grobfahr
lässiges Verhalten unter Hinweis 
auf ein mitwirkendes Drittverschulden von 
A.___
 und 
E.___
 in Abrede stellt (
Urk. 
1
7
 S. 
3 ff.), kann ihm nicht gefolgt werden. 
Eine Haftungsbeschränkung wegen mitwirkenden Drittver
schuldens 
selbst 
eines solidarisch Haftpfli
chtigen zieht die Rechtsprechung 
bloss als eher theoretische Möglichkeit in Betracht, die, wenn überhaupt, nur bei einer ausgesprochen exzeptionellen Sachlage von 
praktischer Bedeutung sein kann. 
Das schuldhafte Verhalten eines Ersatzpflichtigen kann nur dann als inadäquat für den eingetretenen Schaden gelten, wenn das Verschulden des Dritten oder des Geschädigten dermassen schwer wiegt, dass das eigene Fehlverhalten eindeutig in den Hintergrund tritt und damit nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der Lebenserfahrung nicht mehr als adäquate Schadensursache erscheint
 (Urteile des Bundesgerichts 9C_66/2016 vom 1
0. 
August 2016 E. 5.4, 9C_135/2011 vom 1
1. 
April 2011 E. 4.3.1). 
Von einer solchen Konstellation kann hier nicht ge
sprochen werden
. Mit 
eine
r
 seriösere
n
 Wahrnehmung der Aufgaben als Verwal
tungsrat hätte
 der Beschwerdeführer
 den Schaden verhindern können.
 Es trifft zwar zu, dass 
A.___
 vor der Staatsanwaltschaft anlässlich der Konfron
tationseinvernahme vom 1
5. 
September 2020 ausgesagt hatte, er habe der Ein
fach
heit halber ein
 paar
 Unterschriften des Beschwerdeführers gefälscht (
Urk. 
18/1
 S. 35, vgl. auch 
Urk. 
17 S. 4). Im konkreten Fall ging es jedoch um die Frage, ob eine Unterschrift von
 
E.___
 im Rahmen einer Anmeldung beim Handels
register gefälscht worden war (
Urk. 
18 S. 35). Strafrechtlich relevante Machen
schaften seitens von 
A.___
 oder 
E.___
, mit welchen der Be
schwerdeführer 
über die Ausständ
e gegenüber der Ausgleichskasse
 hinters Licht geführt 
oder
 an der Wahrnehmung 
seiner Pflichten gehindert worden wäre
, stan
den indessen nie i
m Raum. Dass der Beschwerdeführer nicht hinreichend über die finanzielle Lage der 
Y.___
 
AG im 
Bilde war und er die zweck
dienlichen
 Massnah
men nicht einleitete, war seiner Passivität geschuldet. Selbst er macht nicht geltend, dass es ihm verwehrt gewesen wäre, zur Erfüllung seiner Pflicht
en
 Einsicht in die massgebenden Unterla
gen zu nehmen.
5.
5.1
    
Schliesslich setzt die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers nach Art. 52 Abs. 1 AHVG voraus, dass zwischen der absichtlichen oder grobfahrlässigen Missach
tung von Vorschriften und dem eingetretenen Schaden ein adäquater Kausalzu
sam
menhang gegeben ist (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen auf die Lehre, 103 V 120 E. 4).
    
Nach der Rechtsprechung hat ein Ereignis dann als adäquate Ursache eines Erfolges zu gelten, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art de
s ein
getretenen herbeizuführen, der Eintritt dieses Erfolge
s also durch das Ereignis allge
mein als begünstigt erscheint (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen; vgl. auch BGE 122 V 189 sowie 119 
Ib
 334 E. 3c).
5.2
    
Zwischen dem
 
dem
 
Beschwerdeführer vorzuwerfenden widerrechtlichen Verhalten u
nd dem eingetretenen Schaden ist der Kausalzusammenhang ohne Weiteres zu be
jahen. Denn es ist anzunehmen, dass e
i
n pflichtgemässes Verhalten den Scha
den verhindert hätte.
 Dass das Verhalten von 
A.___
 und 
E.___
 nicht geeignet waren, eine 
Unterbrechung des adäquaten Kausalzusammenha
ngs zu bewirken, wurde bereits unter E. 4.4.3 erläutert. Ferner ist darauf hinzuweisen, dass der Beschwerdeführer nichts zu seinen Gunsten daraus ableiten kann, dass 
das 
Strafverfahren den Straftatbestand der
 Widerhandlung gegen d
as AHVG be
treffend eingestellt wurde (
Urk. 
29
), 
da sich die Haftung nach 
Art. 
52 AHVG nach anderen Kriterien bestimmt als die strafrechtliche Verantwortlichkeit.
6.
    
Nach dem Gesagten ist der 
zu leistende Schadenersatz
 auf 
Fr. 
40'134.25
 herab
zusetzen. Insofern ist die Beschwerde
 teilweise
 gutzuheissen.
7.
    
Gemäss 
Art. 
61 
lit
. g 
des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozial
versicherungsrechts (
ATSG
)
 
respektive 
§ 
34 
Abs. 
1 des Gesetzes über das Sozial
versicherungsgericht (
GSVGer
)
 
hat die obsiegende 
beschwerdeführende
 Partei Anspruch auf Ersatz der Parteikosten.
 Laut 
§ 
6 
Abs. 
2 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Entschädigungen vor dem Sozialversicherungsgericht
 
(
GebV
 
SVGer
) 
kann
 eine Entschädigung
 ve
rweigert werden, wenn die obsie
gende Partei den Prozess schuldhaft selbst veranlasst h
at. Es entspricht einem
 allge
meinen Rechtsgrundsatz, wonach jene Partei für die Kosten des Verfahrens auf
zukommen hat, welche es bewirkt hat
 (Bundesgerichtsurteil 8C_304/2018 vom 
6. 
Juli 2018 E. 4.3.2). Zwar obsiegt der Beschwerdeführer teilweise. Dass es dazu kam, ist aber darauf zurückzuführen, dass er erst im Rahmen dieses Verfahrens 
unter Vorlage von entsprechenden Belegen 
kundtat
, dass er bereits am 
6. 
Januar 2021 und nicht wie aus dem Handelsregister ersichtlich am 1
4. 
März 2017 als Verwaltungsrat zurückgetreten war. Unter diesen Umständen rechtfertigt sich eine Zusprechung einer (reduzierten) Prozessentschädigung nicht.
Das Gericht erkennt:
1.
    
In teilweiser Gutheissung der 
Beschwerde
 wird der 
Einspra
cheentscheid
 vom 
7. 
Oktober 2020
 insoweit abgeändert, als der Beschwerdefü
hrer
 verpfl
ichtet wird, der 
Spida
 AHV-Ausgleichskasse 
Schadeners
atz im Umfang von 
Fr. 
40'134.25
 zu bezahlen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Es wird keine Prozessentschädigung zugesprochen.
4
.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwalt Beat 
Wieduwilt
- 
Spida
 AHV-Ausgleichskasse
 unter Beilage eines Doppels von 
Urk. 
28 und 
Urk. 
29
- 
Bundesamt für Sozialversicherungen
5
.
    
Da der Streitwert Fr. 30'000.-- übersteigt, kann gegen diesen Entscheid innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff., insbesondere Art. 85, in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bun
des
gericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
HurstSonderegger