zh_sozialversicherungsgericht · AL.2021.00289 · 2021-11-05 · de
Anspruch auf Insolvenzentschädigung wegen arbeitgeberähnlicher Stellung zu verneinen.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2021.00289
 
 
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Senn
Ersatzrichterin Gasser Küffer
Gerichtsschreiberin Schleiffer Marais
Urteil
 vom 
1
5. 
November 2021
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch 
Dextra
 Rechtsschutz AG
Rechtsanwältin Géraldine 
Derendinger-Hert
Hohlstrasse 556, 8048 Zürich
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse
 8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1. 
Der 1977 geborene 
X.___
 war seit 1. 
Juli 2020
 als 
CEO 
bei der 
Y.___
AG 
in 
Z.___
 und 
A.___
 tätig (Urk. 
6
/
83
-84
)
.
 Am 21. Dezember 2020 wurde über die 
Y.___
 der Konkurs eröffnet, wobei das zuständige Konkursamt den Versicherten
 am 22. Dezember 2020
 über die Auflö
sung seines Arbeitsvertrags mit der 
Y.___
 informierte (Urk. 6/61). Am 31. Dezember 2020 
gab
 der Versicherte beim Konkursamt eine Forderung von 
insgesamt Fr. 83'333.
25
 ein (Urk. 6/63-65)
 und beantragte
 
bei der Arbeitslosen
kasse des Kantons Zürich
 gleichentags
 die Ausrichtung von Insolvenzentschädi
gung für offene Lohnforderungen gegenüber der 
Y.___
 für den Zeitraum von August
 bis November 2020 in der Höhe von total Fr. 70'077.60
 (Urk. 6/32-33)
.
Mit Verfügung vom 9. Febru
ar 2021 (Urk. 6/46-47)
 verneinte die Arbeitslosen
kasse des Kantons Zürich einen Anspruch des Versicherten auf Insolvenzentschä
digung mit der Begründung, dass diesem massgeblichen Einfluss auf die Geschäftstätigkeit der 
Y.___
 
zugekommen sei
. Die dagegen 
von ihm
 am 
1. 
März 2021 erhobene Einsprache (Urk. 6/10-12) wies die Arbeitslosenkasse mit Entscheid vom 2. August 2021 (Urk. 2) ab.
2. 
Dagegen erhob der Versicherte am 14. September 2021 Beschwerde (Urk. 1) und beantragte, es sei der 
Einspracheentscheid
 vom 2. August 2021 aufzuheben und es seien ihm die ge
setzlichen Leistungen (Insolvenz
entschädigung) 
gemäss
 
dem 
Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insol
venzentschädigung (AVIG
)
 in vollem Umfang auszuric
hten. Eventuell
 sei der 
Einspracheentscheid
 im Sinne der Beschwerderügen zur Festsetzung an die Vorinstanz zurückzuweisen (S. 2). 
Mit Beschwerdeantwort vom 27. September 2021 (Urk. 5) schloss die Beschwerdegegnerin auf Abweisung der Beschwerde
, was dem Beschwerdeführer am 28. September 2021 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 8).
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Gemäss Art. 51 Abs. 1 
AVIG
 haben beitragspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäf
tigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn:
a)
    
gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen oder
b)
    
der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offen
sichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger 
bereit findet
, die Kosten vorzuschiessen, oder
c)
    
sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben 
    
oder bei Bewilligung der Nachlassstundung oder rich
terlichem Konkursaufschub (Art. 58 
AVIG).
    
Die Aufzählung der Insol
venztatbestände in Art. 51 Abs. 1 und Art. 58 
AVIG ist abschliessend (BGE 131 V 
196).
1.2
    
Die Insolvenzentschädigung deckt für das gleiche Arbeitsverhältnis Lohnforde
rungen für höchstens die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses, für jeden Monat jedoch nur
 bis zum Höchstbetrag nach Art. 3 Abs. 2 
AVIG. Als Lohn gelten auch
 die geschuldeten Zulagen (Art. 52 Abs. 1 
AVIG).
    
Die Insolvenzentschädigung deckt ausnahmsweise Lohnforderungen nach der Konkurseröffnung, solange die versicherte Person in guten Treuen nicht wissen konnte, dass der Konkurs eröffnet worden war, und es sich dabei nicht um Masseschulden handelt. Die
 maximale Bezugsdauer nach Art. 52 Abs. 1 
AVIG darf n
icht überschritten werden (Art. 52 Abs. 
1
bis
 
AVIG).
    
1.3
    
Keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mit
glieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarb
eitenden Ehegatten (Art. 51 Abs. 2 AVIG; BGE 126 V 
134; vgl. auch Urteil des Bu
ndesgerichts 8C_196/2011 vom 1. 
Juni 2011).
2.
    
2.1
    
Die Beschwerdegegnerin begründete den 
Einspracheentscheid
 (Urk. 2) damit, 
dass der Beschwerdeführer beim Antritt seiner Stelle als Geschäftsführer respektive Vorsitzender der Geschäftsleitung und Mitglied des Kaders Einsicht in die komplette Buchhaltung und den Geschäftsgang der 
Y.___
 gehabt und damit bereits zu Beginn über die schwer angeschlagene finanzielle Situation der Arbeit
geberin und den 
Verlust
 des wichtigsten Kunden Bescheid gewusst habe. 
Er
 habe trotz dieses Wissens ausdrücklich auf das Weiterbestehen des Arbeitsvertrags bestanden. Im Weiteren habe er weitgehende 
Entscheidbefugnisse
 sowie mass
gebliche Einflussmöglichkeiten in seinem bereichsübergreifenden Verantwor
tungsbereich gehabt, wobei er den Geschäftsgang in erheblichem Masse habe beeinflussen können. Er sei der oberste operative Leiter der Arbeitgeberin
 gewesen
 und
 sei
 in dieser Funktion 
direkt dem Verwaltungsrat unter
stellt und für 
deren
 personelle Umstrukturierung und Sanierung zuständig gewesen.
 Der Umstand, dass der Beschwerdeführer auf den bei seinem Stellenantritt vorgefun
denen Geschäftsstatus keinen Einfluss gehabt habe, ändere nichts daran.
 Auch der – insbesondere unter Berücksichtigung der finanziellen Lage der Arbeit
geberin – als hoch zu bezeichnende Jahreslohn des Beschwerdeführers (Fr. 200'000.
-- 
brutto) und die nicht zusätzlich vergüteten Überstunden seien Hinweise auf eine arbeitgeberähnliche Stellung, weshalb der Beschwerdeführer nicht als 
«normaler» 
Arbeitnehmer qualifiziert werden könne.
 
Unter Würdigung der Gesamtumstände habe er
 konkret mit dem Eintritt der Insolvenz der 
Y.___
 rechnen müssen, weshalb er keines besonderen Schutzes bedürfe und aus dem Kreis der zum Bezug von Insolvenz
ent
schädigung Berechtigten auszuschliessen 
sei. 
Der
 Beschwerde
führer
 habe somit
 bei der 
Y.___
 eine arbeitgeberähnliche Stellung innegehabt, weshalb er keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung habe und die Ein
sprache abzuweisen sei (S. 3 f. Ziff. 4).
2.2
    
Der Beschwerdeführer stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt (Urk. 1), 
er habe bei der 
Y.___
 keine arbeitgeberähnliche Stellung bekleidet (S. 3 Ziff. 1). Er sei zwar formell als CEO bezeichnet worden, habe aber intern keine Entschei
dungsbefugnisse gehabt.
 
Der Lohn und die Tatsache, dass allfällige Überstunden mit dem Lohn abgegolten seien, spr
ächen
 nicht für die Annahme einer arbeit
geberähnlichen Stellung respektive eine tatsächliche Einflussnahme auf den Geschäftsbetrieb. 
Aufgrund der tatsächlichen Gegebenheiten (Kündigung des Hauptkunden, Mieterausweisung vor Stellenantritt) sei 
seine
 tatsächliche und massgebliche Einflussnahme auf die gemäss Zielvereinbarung definierten Tätig
keiten bis zum Zeitpunkt der Insolvenz praktisch unmöglich 
beziehungsweise
 nicht realisierbar gewesen (S. 5 f. Ziff. 4). Durch den Ausschluss des obersten Entscheidungsgremiums von der Insolvenzentschädigung soll
e
 das Miss
brauchsrisiko ausgeschlossen werden
, wobei vorliegend
 kein solches Risiko
 bestanden habe
, da 
er
 keinerlei Einfluss auf die 
Entscheidfindung
 der 
Y.___
 gehabt habe (S. 6 Ziff. 6).
2.3
    
Streitig und zu prüfen ist der Anspruch de
s
 
Beschwerdeführers auf Insolvenz
ent
schädigung.
3.
3.1
    
Bei der Beurteilung, ob eine Person eine arbeitgeberähnliche 
Stellung
 innehat und deshalb vom Bezug von Insolvenzentschädigung ausgeschlossen ist, steht die Frage nach der tatsächlichen Möglichkeit zur Einflussnahme auf die Willens
bildung des Betriebs und dem 
Mass
 der Entscheidungsbefugnis im Vordergrund. Es muss im Einzelfall geprüft werden, welche Entscheidungsbefugnisse dem Arbeit
nehmer aufgrund der betrieblichen Struktur zukommen (vgl. Kupfer Bucher in: Stauffer
/
Cardinaux
, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversiche
rungs
recht, AVIG, 
5
. Auflage, S. 
319
). 
    
Laut Botschaft des Bundesrates zur zweite
n Teilrevision des Arbeitslosen
versiche
rungsgesetzes vom 29. November 1993 betrifft Art. 51 Abs. 2 AVIG Personen, die auf Grund ihrer 
Stellung
 innerhalb der Gesellschaft im Gegensatz zu gewöhn
lichen 
Arbeitnehmenden
 Einfluss auf Geschäftsgang und Firmenpolitik sowie Einsicht in die Bücher haben und daher von akuter Insolvenz des Arbeitgebers 
nicht überrascht werden, weshalb sie keines besonderen Schutzes bedürfen (
BBl
 1994 l 361 f.).
3.2
    
Der Beschwerdeführer war vom 1. Juli 2020 bei der 
Y.___
 als Mitglied des Kaders respektive als CEO tätig,
 
bis das Arbeitsverhältnis durch das Konkursamt am 22. Dezember 2020 gekündigt wurde (Urk. 6/83-85
 S. 1 Ziff. 1
, Urk. 6/61). Zudem 
war
 er seit dem 7. Juli 2020 als 
Vorsitzender 
der Geschäftsleitung 
(CEO) 
mit Kollektivunterschrift zu zweien im Handelsregister eingetragen (vgl. 
www.zefix.ch
).
 Gemäss der Zielvereinbarung vom 1. Juli 2020 (Urk. 6/85, vgl. auch Urk. 6/83-84 S. 1 Ziff. 4) war er zuständig für die personelle Umstruk
turierung der 
Y.___
 Firmengruppe (
Y.___
 und 
Y.___
 AG
) in der Funktion als COO der 
Y.___
 AG
, die Sanierung der 
Y.___
 inklusive Rückkauf 
der 
Aktien
anteile und Ablösung sämtlicher Darlehen, die Sicherstellung eines wirtschaft
lichen und operativen Betrieb
s
 des Data Center
s
 
A.___
 sowie
 für
 die Finanzmittelbeschaffung zur Restfinanzierung des FPGA Cases (Vertrag mit 
B.___
). 
Gemäss dem
 Organigramm der 
Y.___
 (Urk. 6/55) war der Beschwerdeführer direkt dem Verwaltungsratspräsidenten 
C.___
 unterstellt und direkter Vorgesetzter der Positionen «Head 
of
 F&A», «Head 
of
 Data Center» und «
Sales
».
    
Die Arbeitgeberin verwies in ihrer Stellungnahme vom 29. Januar 2021 betref
fend die Kompetenzen des Beschwerdeführers als CEO
 (Urk. 6/49)
 
auf die in der Zielvereinbarung vereinbarten Aufgaben 
(
unter Auslassung
 
der Finanzmittel
beschaffung zur Restfinanzierung des FPGA Cases
, vgl. Urk. 6/85
)
 und führte aus, dass sich die bereichsübergreifenden Kompetenzen
 insbesondere auf die perso
nelle Umstrukturierung der Firmengruppe beschränkt hätten. Unter dem Titel Mitbestimmungsmöglichkeiten hielt die Arbeitgeberin fest, dass dem Beschwer
deführer mit Stellenantritt Einsicht in die Geschäftsbücher, die Geschäfte und den Geschäftsgang gewährt worden sei. Er habe freie Mitbestim
mungsmöglichkeiten bezüglich der Umstrukturierung der Firmengruppe sowie 
freie Hand bei 
der Finanzmittelbeschaffung gehabt. Seinen Mitbestimmungsmög
lichkeiten betref
fend die Geschäfte und den Geschäftsgang der 
Y.___
 habe der Beschwerdeführer nur b
egrenzt nachkommen können, da
 vor seinem Antritt am 28. Juni 2020 die von der Gebäudevermieterin beantragte Ausweisung Rechts
gültigkeit erlangt habe. Dies 
habe
 die Sanierung und die Finanzmittelbeschaffung massiv erschwert und unmöglich gemacht. Der freie Zugang zum Rechenzentrum sei für die Kunden und Mitarbeiter nur noch begrenzt möglich gewesen, was schliesslich zum Kundenabfluss und zur Liquidation des Unternehmens geführt habe. Die Arbeitgeberin wies 
weiter
 darauf hin, dass der Beschwerdeführer keine 
finanziellen Beteiligungen und keine Aktien der 
Y.___
 gehabt habe. Im Zusam
menhang mit dem Einfluss auf den Geschäftsgang 
wurde festgehalten
, dass der Beschwerdeführer auf den schlechten finanziellen Geschäftsgang, welcher zur Ausweisung der 
Y.___
 aus dem Geb
äude geführt
 habe, keinen Einfluss gehabt habe
. Auch habe er in seiner angestellten Tätigkeit nur begrenzt Einfluss auf den Geschäftsgang des Unternehmens nehmen können. Nach der Einsichtnahme in die Bücher und den Geschäftsgang der 
Y.___
 sei es 
ihm
 offen gestanden, die Firma innert der einwöchigen Kündigungsfrist in der Probezeit zu verlassen. Von dieser Option habe er 
indes 
bewusst abgesehen und 
zugunsten der Kunden, Gläubiger
 und Mi
tarbeiter
 versucht, die gesetzten Ziele umzusetzen, trotz der schwierigen Rahmenbedin
g
ungen, welche die Ausweisung mit sich 
gebracht 
habe.
3.3
    
Der Stellungnahme 
der 
Y.___
 vom 29. Januar 2021
 (Urk. 6/49)
 ist zu entneh
men, dass dem Beschwerdeführer mit Stellenantritt Einsicht in 
deren Geschäfts
bücher, Geschäfte und
 Geschäftsgang gewährt worden 
ist
.
 
Im Weiteren 
sei ihm
 nach der Einsichtnahme in die Geschäftsbücher und den 
-
gang offen gestanden, die 
Y.___
 innert der einwöchigen Kündigungsfrist in der Probezeit zu verlassen (vgl. Urk. 6/83-84 S. 1 Ziff. 2
 und S. 2 Ziff. 14 sowie 
Art. 
335b 
Abs. 
1 und 2 des Obligationenrechts, OR
), wobei er von dieser Option bewusst abgesehen und versucht habe, die gesetzten Ziele trotz de
r
 schwierigen Rahmenbed
ingungen umzusetzen
. 
Der
 Beschwerdeführer 
stellte 
gemäss eigenen Angaben bei Stellen
antritt fest, dass der 
Ankerkunde 
D.___
 – welcher die Grundkosten des Betriebs des Data Centers 
getragen habe
 - bereits 50 % de
r Leistungen per 31. August 2020
 
gekündigt habe
 (Urk. 1 S. 4 Ziff. 2
, Urk. 6/10-12 S. 3). Es ist zudem davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer bei Stellenantritt Kenntnis von der Kündigung der Geschäftsräumlichkeiten der 
Y.___
 hatte
, nachdem diese
 bereits
 am 26. März 2020 per 30. April 2020 ausgesprochen 
worden war
 (Urk. 6/
38-40
) und namentlich in einem beschränkten Zugang 
zum Rechenzentrum der 
Y.___
 
resultierte (Urk. 1 S. 4 Ziff. 2
, Urk. 6/49
). 
Nach dem Gesagten hatte der Beschwer
deführer spätestens zum Zeitpunkt des Stellenantritts als CEO der 
Y.___
 am 1. Juli 2020 (Urk. 6/83
-84
 S. 1 Ziff. 2) Kenntnis von der
en
 misslichen Geschäfts
lage 
respektive deren
 finanziellen Schwierigkeiten
. Damit wurde er 
durch die Insolvenz der
 Arbeitgeberin nicht überrascht, 
so dass ihm anders als bei einem normalen Arbeitnehmer kein besonderer Schutz zukommt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_39/2007 vom 9. Januar 2008 E. 3.3 mit Hinweis). Dabei spielt es keine Rolle, ob der Beschwerdeführer für die Gründe, welche schliesslich zum Konkurs der 
Y.___
 führten, (mit
-
)verantwortlich war oder ihm eine Missbrauchs
absicht vorgeworfen werden kann (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_705/2007 vom 6. Mai 2008 E. 3.2).
 Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass der Beschwer
deführer gemäss den Angaben der Arbeitgeberin seinen Mitbestimmungsrechten als CEO der 
Y.___
 immerhin noch 
begrenzt nachkommen und in diesem Umfang den Geschäftsgang beeinflussen konnte
 (Urk. 6/49). 
Dabei ist zu berücksichtigen, dass mit der Regelung von Art. 51 Abs. 2 AVIG
 rechtsprechungsgemäss
 nicht nur dem ausgewiesenen Missbrauch begegnet werden soll, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches bei 
der
 begrenzten Einflussmöglichkeit
 des Beschwerde
führers
 nicht ohne Weiteres 
verneint werden
 kann
 (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_196/2011 vom 1. Juni 2011 E. 3.3.1 mit Hinweisen).
 
3.4
    
Es ist dementsprechend nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin einen Anspruch de
s
 
Beschwerdeführer
s
 
auf Insolvenzentschädigung 
zufolge arbeitge
berähnlicher Stellung
 
verneint hat. Die Beschwerde erweist sich deshalb als unbegründet und ist abzuweisen.
%1. 
Ausgangsgemäss ist dem Beschwerdeführer keine Prozessentschädigung zuzusprechen
.
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die 
Beschwerde
 wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Dextra
 Rechtsschutz AG
- 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
GräubSchleiffer Marais