zh_sozialversicherungsgericht · AL.2016.00122 · 2016-11-10 · de
Arbeitgeberähnliche Stellung nach Verlust der Stelle als Geschäftsführer; Anspruchsberechtigung angesichts massgeblicher finanzieller Beteiligung an zu Firmenkonglomerat gehörender Gesellschaft zu Recht verneint.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2016.00122
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Annaheim
Sozialversicherungsrichterin Fehr
Gerichtsschreiberin Fischer
Urteil 
vom 
10. November 2016
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse
 8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
1.1
Der am 28. September 1963 geborene 
X.___
 war vom 1. Juli 2009 bis
 31. 
Juli
 2015 
als Mitglied der Geschäftsleitung 
bei der 
Y.___
 angestellt (Urk. 10/2 S. 2
, Urk. 10/4
 f., Urk. 10/13
, 
Urk. 9/12 f., 
Urk. 9/15
-17
). Am 9. Oktober 2015 meldete er sich zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 10/1), und am 14. Oktober 2015 
(Eingangsdatum) stellte er Antrag auf 
Arbeitslosenent
schädigung
 ab 1. Oktober 2015 (Urk. 10/2).
 Mit Verfügung vom 26. Oktober 2015 (Urk. 10/16) verneinte die 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
 seinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, weil ihm als Verwaltungsratsmitglied der 
Y.___
 arbeitgeberähnliche Stellung zukomme.
1.2
Am 8. Februar 2016 trat 
X.___
 aus dem 
Verwaltungsrat der 
Y.___
 
aus 
(
vgl. Urk. 10/19
, 
Urk. 
9/26 S. 2
) und meldete sich e
rneut zur Arbeitsvermittlung an
 (
Urk. 
9/3)
, wobei er für März 2016 einen
 Beschäftigungs
grad von 75 % sowie
 für die Periode vom 1. April bis 30. Juni 2016 einen sol
chen von 40 % 
deklarierte und 
angab
,
 per 1. Juli 2016 allenfalls (vollzeitlich) eine selbständige Erwerbstätigkeit aufnehmen
 zu wollen
 
(Urk. 
9/6
). Am 15. März 2016 bezifferte er seine Vermittlungsfähigkeit ab 1. März 2016 mit 60 % (Urk.
 9
/9
). Dies bestätigte er auf dem Fragebogen für selbständig Erwer
bende oder in der eigenen Firma Beschäftigte am 15. März 2016 und gab an, seit 1. März 2016 einer selbständigen Tätigkei
t als Unternehmensberater in einer
 am 22. Januar 2008 gegründeten Firma nachzugehen, wobei er montags und freitags jeweils vo
n 
 7 bis 18 Uhr und samstags vo
n
 8 bis 12 Uhr arbeite (Urk. 9/11).
 Mit Verfügung vom 31. März
 2016 (Urk. 9/22) wies das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) das vom Versicherten am 30. März 2016 gestellte Gesuch um 
Taggelder zur Förderung der selbständigen Erwerbstätigkeit ab. In der Folge verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit Verfügung vom 4. April 2016 die Anspruchsberechtigung des Versicherten ab 1. März 2016
 wegen arbeitgeberähnlicher Stellung
 (Urk. 9/28).
 Dessen 
hiegegen
 erhobene Einsprache (Urk. 9/29) wies sie am 24. Juni 2016 ab (Urk. 2).
2.
Gegen diesen 
Einspracheentscheid
 (Urk. 2) erhob 
X.___
 am 6. Juli 2016 Besch
werde und beantragte sinngemäss die Anerkennung seiner Anspruchsberechtigung ab 1. März 2016 (Urk. 1). Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich schloss am 11. August 2016 auf Abweisung der Beschwerde (vgl. Beschwerdeantwort, Urk. 8), was dem Beschwerdeführer am 16. August 2016 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 12).
Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen ist, soweit für die 
Entscheidfindung
 erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen ein
zugehen.
Das Gericht 
zieht in Erwägung:
1.
1.1
    
Gemäss Art. 31 Abs. 3 
lit
. c 
des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslo
senversicherung und die Insolvenzentschädigung (
AVIG
)
 haben Perso
nen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Betei
ligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf 
Kurzarbeits
entschädigung
. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung fin
det sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit entsprechen würde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grundsätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 234 E. 7b/
bb
).
    
Die Frage, ob eine 
arbeitnehmende
 Person einem obersten betrieblichen 
Entschei
dungsgremium
 angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt (BGE 123 V 234 E. 7a).
    
Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mitar
beitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitge
bers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu re
aktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 
Abs. 
3 
lit
. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der 
Missbrauchsverhü
tung
 dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch un
kontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeb
lich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausge
wiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines sol
chen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an 
arbeitge
berähnliche
 Personen inhärent ist (Urteile des Bundesgerichts C 255/05 vom 2
5. 
Januar 2006 und C 92/02 vom 14. April 2003; vgl. Barbara Kupfer Bucher, 
Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesge
setz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die 
Insolvenzentschä
digung
, 4. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, S. 15 ff. mit Hinweisen zur Recht
sprechung).
1.2
    
Eine besondere Situation mit erhöhter Missbrauchsgefahr liegt 
rechtsprechungs
gemäss
 auch dann vor, wenn verschiedene Firmen, welche von Mitgliedern der gleichen Familie beherrscht werden, ein Firmenkonglomerat bilden. Ein solches ist dann anzunehmen, wenn verschiedene in ihrer Geschäftstätigkeit vergleich
bare Firmen eng verflochten sind und fast identisch zusammengesetzte 
Ent
scheidungsgremien
 aufweisen, so dass sie als ein einziges kompaktes Ganzes erscheinen. Versicherte, die von einem - Teil eines Firmenkonglomerats dar
stellenden - Erstbetrieb entlassen wurden, und welche gleichzeitig in einem zum gleichen Konglomerat gehörenden Drittbetrieb eine arbeitgeberähnliche Stellung innehaben, könnten sich bei Bedarf in einem anderen von der Geschäftstätigkeit her vergleichbaren Betrieb des Konglomerats wieder anstellen lassen. Aus die
sem Grund gelten diese Personen auch in Bezug auf den Erstbetrieb als 
arbeit
geberähnliche
 Person. Bei Verlust der Anstellung im Erstbetrieb besteht daher kein Versicherungsschutz. Arbeitslosenversicherungsrechtlich wird ein 
Firmen
konglomerat
 daher nicht anders behandelt, als eine Firma, welche verschiedene Abteilungen und Betriebe hat (BJM 2003 S. 131; Urteile des Bundesgerichts C 376/99 vom 1
4. 
März 2001 E. 3 und C 219/02 vom 1
7. 
März 2003 E. 2.3).
    
Bei einer solchen Vernetzung der Firmen kann es nicht genügen, um den 
Umge
hungstatbestand
 nicht zu erfüllen, sich im Handelsregister als Gesellschafter und Geschäftsführer der einen Firma streichen zu lassen, wenn damit die weit
reichenden Bestimmungsmöglichkeiten über die Entscheide des anderen Be
triebs nicht verloren gehen (Urteil des Bundesgerichts 8C_143/2012 vom 19. September 2012 E. 4.3). 
2.
2.1
    
Die Beschwerdegegnerin verneinte die Anspruchsberechtigung ab 1. März 2016 mit der Begründung, 
zwar habe der Beschwerdeführer bei seiner ehemaligen Arbeitgeberin 
Y.___
 angesichts seines Ausscheidens aus dem Verwal
tungsrat 
per 12. Februar 2016 und seines
 Aktienanteils von lediglich noch 1 % mittlerweile keine arbeitgeberähnliche Stellung mehr inne. Auch dem Verwal
tungsrat der 
Z.___
 gehöre er seit 2. September 2015 nicht mehr an
. Allerdings sei er an dieser Gesellschaft nach wie vor – mit mindestens 33 
1
/
3
 % des Aktienkapitals – finanziell beteiligt.
 Solange er diese Beteiligung an der 
Z.___
 
besitze
, die personell, örtlich und sachlich derart eng mit der 
A.___
 und der 
Y.___
 verbunden sei, dass sie mit diesen beiden Ge
sellschaften ein Konglomerat bilde, komme ihm arbeitgeberähnliche Stellung zu
 (Urk. 2 S. 3 f.)
.
2.2
    
Der Beschwerdeführer stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt, 
die 
Y.___
, gegen welche er im Zusammenhang mit seiner Entlassung Klage beim Bezirksgericht Bülach erhoben habe, sei in einem völlig anderen Geschäftsbereich tätig als die 
Z.___
, bei der er am 11. August 2014 aus dem Verwaltungsrat abgewählt worden sei
. Sein
 Anteil von 33 
1
/
3
 %
 der Aktien dieser Gesellschaft, für die er nie tätig gewesen sei, stelle eine reine 
Fi
nanzinvestition
 dar, betreffend die er an der Generalversammlung vom 16. Juni 2016 seine Verkaufsbereitschaft kundgetan habe. Auch wenn die 
Y.___
, die 
Z.___
 und die 
A.___
 wie ein Konglomerat erscheinen möch
ten, habe er keine Möglichkeit, 
die Tätigkeit bei seiner ehemaligen Arbeitgebe
rin weiterzuführen oder eine der drei Gesellschaften zu beeinflussen, zumal ihm ein generelles Hausverbot ausgesprochen worden sei. Angesichts der konkreten Gegebenheiten komme ihm keine arbeitgeberähnliche Stellung zu, weshalb er Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe (Urk. 1 S. 2).
3.
3.1
    
Nach Lage der Akten
 steht fest, dass
 der Beschwerdeführer vom 1. Juli 2009 bis 31. Juli 2015 bei der 
Y.___
 als Geschäftsführer angestellt
 
(Urk. 9/16)
 und vom 18. November 2009 bis 12. Februar 2016 Mitglied de
ren
 Verwal
tungsrats
 war
 
(Urk. 9/26). Seit 8. Februar 2016 besitzt er noch 1 % des Aktien
kapitals dieser Gesellschaft (vgl. Anhang zu Urk. 9/29). Ü
berdies war er
 vom 15. Oktober 2013 bis 1. September 2015 Mitglied des Verwaltungsrats der 
Z.___
 
(Urk. 9/27), an 
der 
er im Zeitpunkt der Gründung mit 50 % und mittlerweile offenbar noch mit 33 
1
/
3
 % des Aktienkapitals beteiligt war bezie
hungsweise ist (Urk. 9/23 S. 4, Urk. 3/1).
3.2
    
Die 
Y.___
 und die 
Z.___
 haben – wie auch die 
A.___
 – ihren Sitz an der 
B.___
. 
Zudem sind sie personell in
sofern miteinander verflochten, als Präsident des Verwaltungsrats aller drei Gesellschaften 
C.___
 ist; zudem ist 
D.___
 
Verwal
tungsratsmitglied
 sowohl der 
A.___
 als auch der 
Y.___
 (vgl. 
Han
delsregisterauszüge
 Urk. 9/25-27). 
Die 
Z.___
 bezweckt 
gemäss 
Han
delsregisterauszug
 den Handel mit Produkten, die der Gesundheitsvorsorge, dem körperlichen Wohlbefinden und der Pflege des Menschen dienen (Urk. 9/27 S. 1), die 
Y.___
 die Herstellung und den Vertrieb von pharmazeuti
schen, chemischen und hygienischen Produkten, Klima- und 
Luftreinigungsge
räten
 wie 
auch 
Be
- und Entfeuchtern, 
Luftverbesserern
 und Haushaltprodukten (Urk. 9/26 S. 1). 
Einen ähnlichen Zweck verfolgte mit der Herstellung und dem Vertri
e
b von pharmazeutischen, chemischen und hygienischen Produkten ur
sprünglich auch die 
A.___
, die – wie vorübergehend auch die 
Y.___
, die seit ihrer Gründung zwei Umfirmierungen erfuhr (ursprünglich 
A.___
 und dann bis Ende 2000 
E.___
) – als 
E.___
 firmierte
,
 seit 
Sommer 2003 eine Beteiligungsgesellschaft ist
 (Urk. 9/25 S. 1)
 und 
98 % des Aktenkapitals der 
Y.___
 besitzt (
vgl. 
Anhang zu Urk. 9/29)
. 
3.3
    
Angesichts der geschilderten Gegebenheiten ging die Beschwerdegegnerin zu Recht davon aus, dass die 
A.___
, die 
Y.___
 und die 
Z.___
 aufgrund ihrer engen personellen, örtlichen und sachlichen Verbindung ein Konglomerat bilden. Da der Beschwerdeführer nach wie vor – mit mindestens 33 
1
/
3
 % des Aktienkapitals – massgeblich an der 
Z.___
 beteiligt ist, besteht, auch wenn er diese Beteiligung als rein finanzielles Engagement be
trachtet
 (Urk. 1 S. 2)
 und offenbar
 betreffend 
die Geschäftsräume 
alle
r
 drei Ge
sellschaften
 mit einem Hausverbot 
belegt wurde
 (Urk. 1 S. 2 und Urk. 3/3)
, ein abstraktes Risiko des Rechtsmissbrauchs. 
Denn um seinen Einfluss wahrzuneh
men genügt es, dass sich der Beschwerdeführer mit einem der zwei anderen Ak
tionären, die ihrerseits je 33 1/3
 %
 des Aktienkapitals halten (
Urk. 
3/3) und so
mit jeder für sich allein nicht entscheidungsfähig ist, zusammen schliesst, um die Geschicke im Firmenkonglomerat zu steuern, mithin dort eine 
Wiederan
stellung
 zu erwirken (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 8C_1044/2008 
 
E. 3.2.2). Unter diesen Umständen hat er trotz des Rücktritts aus dem Verwal
tungsrat der ehemaligen Arbeitgeberin weiterhin eine arbeitgeberähnliche Stel
lung inne. 
Die Anspruchsberechtigung des Beschwerdeführers ab 1. März 2016 ist daher zu verneinen und die Beschwerde folglich abzuweisen.
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die 
Beschwerde
 
wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
X.___
- 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur
kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
GräubFischer