zh_sozialversicherungsgericht · IV.2011.00088 · 2012-08-21 · de
Wiedererwägungsweise Aufhebung einer halben Rente verneint.


IV.2011.00088


 


Sozialversicherungsgericht


des Kantons Zürich


I. Kammer


Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende


Sozialversicherungsrichter Spitz


Sozialversicherungsrichterin Maurer Reiter


Gerichtsschreiberin Hartmann


Urteil vom 21. August 2012


in Sachen


X.___


 


Beschwerdeführer


 


vertreten durch Rechtsanwältin Dr. Barbara Wyler


Wyler Koch Rechtsanwälte, Business Tower


Zürcherstrasse 310, Postfach 1011, 8501 Frauenfeld


 


gegen


 


Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle


Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich


Beschwerdegegnerin


 


 


 


 


 


 


 


Sachverhalt:


1.       


1.1     Der 1958 geborene X.___ war bis im Frühjahr 1997 vollzeitlich als Gerüstemonteur bei der Y.___ tätig (Urk. 10/3 S. 1, Urk. 10/60 S. 1). Mit Formular vom 27. August 1998 meldete er sich wegen Rückenbeschwerden bei der Eidgenössischen Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an (Urk. 10/2 S. 5). Im Rahmen eines Beschäftigungsprogrammes des Arbeitsamtes erledigte er zuletzt bis Ende Juli 1999 in einem 50%igen Pensum leichtere Reinigungsarbeiten (Urk. 10/13). Nach Abklärung der medizinischen und erwerblichen Verhältnisse, unter anderem nach Einholung des rheumatologischen Gutachtens der Z.___ vom 7. September 1999 (Urk. 10/17 S. 1 f.), sprach die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle (nachfolgend: IV-Stelle), dem Versicherten mit Verfügung vom 16. Dezember 1999 eine halbe Invalidenrente mit Wirkung ab März 1998 zu (Urk. 10/26-27). Diese Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft. 


1.2     Im Rahmen der in den Jahren 2000/2001 (Urk. 10/28-41) und 2003 (Urk. 10/48-50) durchgeführten Revisionsverfahren wurde die halbe Rente mit Mitteilungen vom 6. April 2001 (Urk. 10/41) und vom 12. Juni 2003 (Urk. 10/50) bestätigt. Das Gesuch um Rentenerhöhung vom 3. März 2004 wurde mit Verfügung vom 11. Februar 2005 abgewiesen (Urk. 10/69). Auch diese Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft. 


         Mit Schreiben vom 16. Oktober 2006 (Urk. 10/76) und vom 11. Juni 2008 (Urk. 10/83) beantragte der Versicherte erneut eine Erhöhung seiner Rente. Die IV-Stelle holte unter anderem das interdisziplinäre Gutachten des A.___ (B.___) vom 24. März 2009 (Urk. 10/97) ein. Gestützt darauf wies sie das Gesuch um Rentenerhöhung mit Verfügung vom 12. August 2009 erneut ab (Urk. 10/114). Die dagegen beim hiesigen Gericht erhobene Beschwerde des Versicherten vom 14. September 2009 (Urk. 10/116 S. 3 ff.) zog er mit Eingabe vom 29. Januar 2009 wieder zurück (Urk. 10/121 S. 2). Das betreffende Verfahren Nr. IV.2009.00903 wurde mit Verfügung vom 8. Februar 2010 als durch Rückzug erledigt abgeschrieben (Urk. 10/121 S. 4). 


1.3     Mit Vorbescheid vom 30. Oktober 2010 kündigte die IV-Stelle die wiedererwägungsweise Aufhebung der Verfügung vom 16. Dezember 1999 und der diese bestätigenden Revisionsentscheide vom 6. April 2001, 12. Juni 2003 und 11. Februar 2005 sowie die Einstellung der halben Rente an (Urk. 10/126). Der Versicherte erhob dagegen mit Schreiben vom 2. Dezember 2010 Einwände (Urk. 10/130). Wie angekündigt hob die IV-Stelle die dem Versicherten seit März 1998 entrichtete halbe Rente wiedererwägungsweise mit Verfügung vom 30. Dezember 2010 auf Ende des der Zustellung der Verfügung folgenden Monats auf (Urk. 2). 


 


2.       Dagegen erhob der Versicherte mit Eingabe vom 31. Januar 2011 Beschwerde und beantragte, die Verfügung vom 30. Dezember 2010 sei aufzuheben und es sei ihm ab Oktober 2010 mindestens eine Dreiviertelsrente zuzusprechen. In prozessualer Hinsicht ersuchte er um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsvertretung in der Person von Rechtsanwältin Dr. Barbara Wyler (Urk. 1 S. 2). In der Beschwerdeantwort vom 13. April 2011 schloss die Beschwerdegegnerin auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 9 S. 2). Mit Verfügung vom 19. April 2011 wurde dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Prozessführung gewährt und Rechtsanwältin Dr. Barbara Wyler als unentgeltliche Rechtsvertreterin für dieses Verfahren bestellt (Urk. 1 S. 2). 


         Auf die Ausführungen der Parteien und die weiteren eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. 


 


 


Das Gericht zieht in Erwägung:


1.       Am 1. Januar 2008 sind die im Zuge der 5. IV-Revision revidierten Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) vom 6. Oktober 2006, der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV) vom 28. September 2007, des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) sowie das Bundesgesetz über die Schaffung und die Änderung von Erlassen zur Neugestaltung des Finanzausgleichs und der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen (NFA) vom 6. Oktober 2006 in Kraft getreten. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die bei Erlass des angefochtenen Entscheids respektive im Zeitpunkt gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 E. 1, 126 V 136 E. 4b, je mit Hinweisen).


         Die angefochtene Verfügung ist am 30. Dezember 2010 (Urk. 2) ergangen, wobei ein Sachverhalt zu beurteilen ist, der vor dem Inkrafttreten der revidierten Bestimmungen der 5. IV-Revision am 1. Januar 2008 begonnen hat. Daher und aufgrund dessen, dass der Rechtsstreit die Wiedererwägung einer Dauerleistung betrifft, ist entsprechend den allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln für die Zeit bis 31. Dezember 2007 auf die damals geltenden Bestimmungen und ab diesem Zeitpunkt auf die neuen Normen der 5. IV-Revision abzustellen (vgl. zur 4. IV-Revision: BGE 130 V 445 ff.; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts I 428/04 vom 7. Juni 2006 E. 1). Dies fällt materiellrechtlich jedoch nicht ins Gewicht, weil die 5. IV-Revision hinsichtlich der Invaliditätsbemessung keine substanziellen Änderungen gegenüber der bis 31. Dezember 2007 gültig gewesenen Rechtslage gebracht hat, so dass die zur altrechtlichen Regelung ergangene Rechtsprechung weiterhin massgebend ist (Urteil des Bundesgerichts 8C_76/2009 vom 19. Mai 2009 E. 2). Die sodann im Rahmen der IV-Revision 6a am 1. Januar 2012 in Kraft getretenen gesetzlichen Änderungen hinsichtlich der erleichterten Abänderung laufender Renten bei pathogenetisch-ätiologisch unklaren syndromalen Beschwerdebildern (Schlussbestimmung der Änderung vom 18. März 2011) sind hier nicht anwendbar. Im Folgenden werden die massgeblichen Gesetzesbestimmungen - soweit nichts anderes vermerkt ist - in der seit dem 1. Januar 2008 geltenden Fassung zitiert. 


 


2.       


2.1     Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG). Die Invalidität kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Art. 4 Abs. 1 IVG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 Abs. 1 ATSG). Für die Beurteilung des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit sind ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen. Eine Erwerbsunfähigkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist (Art. 7 Abs. 2 ATSG in der seit 1. Januar 2008 geltenden Fassung).


2.2     Die seit dem 1. Januar 2004 massgeblichen Bestimmungen geben bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent Anspruch auf eine Viertelsrente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 Prozent Anspruch auf eine halbe Rente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 60 Prozent Anspruch auf eine Dreiviertelsrente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 Prozent Anspruch auf eine ganze Rente (Art. 28 Abs. 2 IVG). 


2.3     Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad gemäss Art. 16 ATSG in Verbindung mit Art. 28a Abs. 1 IVG aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen). Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt (allgemeine Methode des Einkommensvergleichs; BGE 130 V 343 E. 3.4.2 mit Hinweisen). 


2.4     Ändert sich der Invaliditätsgrad einer Rentenbezügerin oder eines Rentenbezügers erheblich, so wird die Rente von Amtes wegen oder auf Gesuch hin für die Zukunft entsprechend erhöht, herabgesetzt oder aufgehoben (Art. 17 Abs. 1 ATSG). Anlass zur Rentenrevision gibt jede wesentliche Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen, die geeignet ist, den Invaliditätsgrad und damit den Rentenanspruch zu beeinflussen. Insbesondere ist die Rente nicht nur bei einer wesentlichen Änderung des Gesundheitszustandes, sondern auch dann revidierbar, wenn sich die erwerblichen Auswirkungen des an sich gleich gebliebenen Gesundheitszustandes erheblich verändert haben (BGE 130 V 343 E. 3.5 mit Hinweisen). Dagegen stellt die bloss unterschiedliche Beurteilung der Auswirkungen eines im Wesentlichen unverändert gebliebenen Gesundheitszustandes auf die Arbeitsfähigkeit für sich allein genommen keinen Revisionsgrund im Sinne von Art. 17 Abs. 1 ATSG dar. Zeitliche Vergleichsbasis für die Beurteilung einer anspruchserheblichen Änderung des Invaliditätsgrades bilden die letzte rechtskräftige Verfügung oder der letzte rechtskräftige Einspracheentscheid, welche oder welcher auf einer materiellen Prüfung des Rentenanspruchs mit rechtskonformer Sachverhaltsabklärung, Beweiswürdigung und Invaliditätsbemessung beruht (BGE 133 V 108; vgl. auch BGE 130 V 71 E. 3.2.3; Urteil des Bundesgerichts 9C_438/2009 vom 26. März 2010 E. 1 mit Hinweisen). 


2.5     


2.5.1   Lässt sich eine massgebliche Sachverhaltsänderung als Voraussetzung für eine revisionsweise Rentenherabsetzung oder -aufhebung nicht nachweisen, so kann die Verwaltung eine rechtskräftig zugesprochene Rente nur herabsetzen oder aufheben, wenn die Voraussetzungen für eine Wiedererwägung erfüllt sind. Dies ist dann der Fall, wenn sich eine formell rechtskräftige Rentenverfügung, die nicht Gegenstand einer materiellen richterlichen Beurteilung gewesen ist, als zweifellos unrichtig erweist und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (vgl. Art. 53 Abs. 2 ATSG). Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung ist die zweifellose Unrichtigkeit als Voraussetzung für eine Wiedererwägung nur unter restriktiven Bedingungen zu bejahen, da die Wiedererwägung andernfalls zum Instrument für eine jederzeitige voraussetzungslose Neubeurteilung von rechtskräftig zugesprochenen Dauerleistungen würde (vgl. Urteil des Bundesgerichts I 551/03 vom 30. Dezember 2003 E. 2.2.1). Nicht jede Unrichtigkeit, sondern nur eine qualifizierte, offensichtliche Unrichtigkeit berechtigt somit zur wiedererwägungsweisen Herabsetzung oder Aufhebung einer rechtskräftig zugesprochenen Dauerleistung. 


         Das Erfordernis der zweifellosen Unrichtigkeit ist in der Regel erfüllt, wenn eine Leistungszusprache aufgrund falsch oder unzutreffend verstandener Rechtsregeln erfolgt ist oder wenn massgebliche Bestimmungen nicht oder unrichtig angewandt wurden. Anders verhält es sich, wenn der Wiedererwägungsgrund im Bereich materieller Anspruchsvoraussetzungen liegt, deren Beurteilung notwendigerweise Ermessenszüge aufweist. Erscheint die Beurteilung einzelner Schritte bei der Feststellung solcher Anspruchsvoraussetzungen (Invaliditätsbemessung, Arbeitsunfähigkeitsschätzung, Beweiswürdigung, Zumutbarkeitsfragen) vor dem Hintergrund der Sach- und Rechtslage, wie sie sich im Zeitpunkt der rechtskräftigen Leistungszusprechung darboten, als vertretbar, scheidet die Annahme zweifelloser Unrichtigkeit aus. Zweifellos ist die Unrichtigkeit, wenn kein vernünftiger Zweifel daran möglich ist, dass die Verfügung unrichtig war. Es ist nur ein einziger Schluss - derjenige auf die Unrichtigkeit der Verfügung - denkbar. Eine voraussetzungslose Neubeurteilung der invaliditätsmässigen Voraussetzungen genügt nach ständiger Rechtsprechung nicht für eine wiedererwägungsweise Herabsetzung oder Aufhebung der Invalidenrente (Urteil des Bundesgerichts 8C_347/2011 vom 11. August 2011 E. 2.2 mit Hinweisen). 


         Zweifellose Unrichtigkeit der ursprünglichen Rentenverfügung kann auch bei unrichtiger Feststellung im Sinne der Würdigung des Sachverhalts gegeben sein (BGE 117 V 8 E. 2c mit Hinweis). Darunter fällt insbesondere eine unvollständige Sachverhaltsabklärung aufgrund einer klaren Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes (vgl. Art. 43 Abs. 1 ATSG und Art. 61 lit. c ATSG). Trifft dies zu, erübrigt es sich, den damals rechtserheblichen Sachverhalt weiter abzuklären und auf dieser nunmehr hinreichenden tatsächlichen Grundlage den (ursprünglichen) Invaliditätsgrad zu ermitteln. Eine auf keiner nachvollziehbaren ärztlichen Einschätzung der massgeblichen Arbeitsfähigkeit beruhende Invaliditätsbemessung ist nicht rechtskonform und die entsprechende Verfügung zweifellos unrichtig im wiedererwägungsrechtlichen Sinne (Urteil des Bundesgerichts 9C_1014/2008 vom 14. April 2009 E. 3.2.2 mit Hinweisen).


2.5.2   Bei der Wiedererwägung einer formell rechtskräftigen Verfügung oder eines formell rechtskräftigen Einspracheentscheids, sei es im Rahmen der substituierten Begründung bei Gelegenheit eines Revisionsverfahrens nach Art. 17 Abs. 1 ATSG und Art. 87 ff. IVV, sei es sonst von Amtes wegen oder auf Gesuch hin, gilt es, wenn spezifisch invalidenversicherungsrechtliche Aspekte zur Diskussion stehen (worunter alle Tatsachenänderungen verstanden werden, welche im Bereich des Invaliditätsgrades von Bedeutung sind), mit Wirkung ex nunc et pro futuro einen rechtskonformen Zustand herzustellen (Art. 85 Abs. 2, Art. 88
bis
 Abs. 2 lit. a IVV). Um die Frage nach dem zukünftigen Rentenanspruch prüfen zu können, muss die zweifellose Unrichtigkeit der ursprünglichen Rentenverfügung festgestellt sein. Ist dies der Fall und die Berichtigung von erheblicher Bedeutung, was auf periodische Dauerleistungen regelmässig zutrifft, sind die Anspruchsberechtigung und allenfalls der Umfang des Anspruchs pro futuro zu prüfen. Es ist wie bei einer materiellen Revision nach Art. 17 Abs. 1 ATSG auf der Grundlage eines richtig und vollständig festgestellten Sachverhalts der Invaliditätsgrad im Zeitpunkt der Verfügung oder des Einspracheentscheids zu ermitteln, woraus sich die Anspruchsberechtigung und allenfalls der Umfang des Anspruchs ergeben (Urteil des Bundesgerichts 8C_947/2010 vom 1. April 2011 E. 2.2.2 mit Hinweisen). 


 


3.       


3.1     Die Beschwerdegegnerin stellte sich in der angefochtenen Verfügung vom 30. Dezember 2010 auf den Standpunkt, die rentenzusprechende Verfügung vom 16. Dezember 1999 beziehungsweise die nachfolgenden Revisionsmitteilungen seien in Wiedererwägung zu ziehen und die damit gewährte respektive bestätigte halbe Rente sei aufzuheben, da deren Zusprechung fälschlicherweise allein aufgrund der medizinischen Einschätzung einer 50%igen Arbeitsfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit als Gerüstmonteur bestimmt worden sei, ohne dass die Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit beurteilt und eine rechtskonforme Invaliditätsbemessung durchgeführt worden seien. Ausserdem sei gestützt auf das B.___-Gutachten vom 24. März 2009 von einer 70%igen Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit auszugehen, was einen rentenausschliessenden Invaliditätsgrad von 36 % ergebe (Urk. 2 S. 1 f.).


3.2     Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, die ursprüngliche Rentenverfügung vom 16. Dezember 1999 und auch die Verfügung vom 11. Februar 2005 seien korrekt nach den notwendigen medizinischen Abklärungen aufgrund eines Einkommensvergleiches mit entsprechender Invaliditätsgradermittlung ergangen, weshalb sie keineswegs zweifellos unrichtig seien. Auch stellten die Einschätzungen gemäss dem B.___-Gutachten vom 24. März 2009 von vorneherein keinen Wiedererwägungsgrund dar, da bei der Wiedererwägung einzig auf die Verhältnisse und den Wissensstand zum damaligen Zeitpunkt abzustellen sei. Die Rente könne aber auch nicht aufgrund eines (prozessualen) Revisionsgrundes nach Art. 53 Abs. 1 ATSG aufgehoben werden. Zudem habe sich sein Gesundheitszustand seit der Rentenzusprechung nicht verbessert; es sei vielmehr eine manifeste psychische Gesundheitsverschlechterung mit Krankheitswert hinzugekommen. Zur körperlich bedingten 50%igen Erwerbsunfähigkeit sei die psychisch bedingte 30%ige Einschränkung hinzuzuzählen, was eine 80%ige Invalidität und entsprechend eine ganze Rente ab Oktober 2010 ergebe. Zumindest aber bestehe bei korrektem Einkommensvergleich ein Anspruch auf eine Dreiviertelsrente (Urk. 1 S. 6 ff.). 


3.3     Strittig und zu prüfen ist, ob die mit der angefochtenen Verfügung vom 30. Dezember 2010 (Urk. 2) erfolgte wiedererwägungsweise Aufhebung der ab März 1998 zugesprochenen halben Rente unter den einschränkenden Voraussetzungen, dass die ursprüngliche Rentenverfügung vom 16. Dezember 1999 (Urk. 10/27) sowie die diese bestätigenden Mitteilungen und Verfügungen zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung sind, rechtens ist. Dabei ist letztere Voraussetzung der erheblichen Bedeutung einer Berichtigung mit Blick auf den Charakter der zugesprochenen Invalidenrente als periodischer Dauerleistung rechtsprechungsgemäss (vgl. BGE 119 V 475 E. 1c mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 9C_11/2008 vom 29. April 2008 E. 4.2.1) ohne Weiteres zu bejahen.


         Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers ist darüber hinaus in diesem Verfahren nicht über den Rentenanspruch ab der wiedererwägungsweise erfolgten Rentenaufhebung (ab Februar 2011) zu befinden (Urk.  1 S. 3). Nicht Anfechtungs- und Streitgegenstand ist die Frage, ob der Versicherte Anspruch auf eine höhere als die bisher ausgerichtete halbe Invalidenrente hat (Urk.  1 S. 2). Soweit der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde diesen Antrag stellte, ist auf diese nicht einzutreten.


 


4.


4.1     Gemäss dem Feststellungsblatt vom 27. September 1999 (Urk. 10/18 S. 1) stützte sich die IV-Stelle bei der ursprünglichen Zusprechung der halben Rente in der Verfügung vom 16. Dezember 1999 (Urk. 10/26-27) hauptsächlich auf das von ihr eingeholte Gutachten der Z.___ vom 7. September 1999 (Urk. 10/17 S. 1 f.), wonach der Beschwerdeführer (bei nicht pathologischer Magnetresonanztomographie vom 16. September 1999, Urk. 10/17 S. 3) aufgrund eines chronischen Lumbovertebralsyndroms bei Insuffizienz der Haltungsmuskulatur und muskluärer Dysbalance in der bisherigen Tätigkeit als Hilfsmonteur zu 50 % arbeitsfähig gewesen sei, wobei unter kräftigender Gymnastik für die Haltungsmuskulatur innert einiger Monate eine vollständige Arbeitsfähigkeit würde erlangt werden können (Urk. 10/17 S. 2). Eine Einschätzung zur Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit ist dem Gutachten nicht zu entnehmen. Aus den damaligen Akten geht denn auch keine eindeutige und hinreichende Einschätzung der Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit von einer anderen medizinischen Fachperson hervor. Dr. med. C.___, Spezialarzt für Rheumatologie, bemerkte dazu in Stichworten sinngemäss lediglich, es sei allenfalls von einer 50%ige Arbeitsfähigkeit in einer (körperlich) leichten Tätigkeit auszugehen, was jedoch mittels einer (ergonomischen) Abklärung zu klären sei (Urk. 10/12). Auch im Bericht vom 9. November 1998 hatte Dr. C.___ ausgeführt, dass die Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit erst nach einer Abklärung bestimmt werden könne (Urk. 10/6 S. 3). Die Ärzte der Rheuma- und Rehabilitationsklinik D.___ hatten nach dem stationären Aufenthalt des Beschwerdeführers vom 30. April bis 20. Mai 1998 ausserdem allein eine 100%ige Arbeitsfähigkeit (in der angestammten Tätigkeit) ab dem 25. Mai 1998 attestiert und bemerkt, eine Arbeit und soziale Reintegration seien dringend notwendig (Urk. 10/8 S. 5). Trotz dieser unvollständigen medizinischen Aktenlage kam die IV-Stelle im Feststellungsblatt vom 27. September 1999 (Urk. 10/18 S. 1) und in der Begründung zur Rentenverfügung vom 16. Dezember 1999 (Urk. 10/26 S. 3) zum Schluss, es sei dem Beschwerdeführer zumutbar, die angestammte oder eine behinderungsangepasste respektive eine geeignete alternative Tätigkeit in einem 50%igen Pensum zu verrichten und damit ein Einkommen von Fr. 26'000.--, namentlich die Hälfte des Valideneinkommens zu erzielen, womit der Anspruch auf eine halbe Rente nach dem Ablauf der Wartezeit ab dem 26. März 1998 resultiere. 


         Zwar kann nach der Rechtsprechung - insbesondere bei ärztlich attestierter vollständiger Arbeitsunfähigkeit - auch ein Prozentvergleich genügen (BGE 114 V 310 E. 3a mit Hinweisen, 
Urteil des Bundesgerichts I 315/02 vom 9. Dezember 2003 E. 
4.2), auch dies jedoch nicht ohne vorgängige genügende Gewissheit über eine ebenfalls vollständige ärztlich attestierte Arbeitsunfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit (zum im Sozialversicherungsrecht massgeblichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit vgl. BGE 126 V 353 E. 5b, 125 V 193 E. 2). Die IV-Stelle verletzte somit zufolge ungenügender Sachverhaltsabklärung bezüglich der damaligen leidensangepassten Arbeitsfähigkeit klar den Untersuchungsgrundsatz (vgl. heute Art. 43 ATSG; BGE 132 V 93 E. 4) und die Beweiswürdigungsregeln (BGE 125 V 351 E. 3, 134 V 231 E. 5.1). Die ursprüngliche Rentenverfügung ist daher zweifellos unrichtig. 


         Daran ändern auch die nachfolgenden Mitteilungen eines unveränderten Rentenanspruchs vom 6. April 2001 (Urk. 10/41) und vom 12. Juni 2003 (Urk. 10/50) nichts. Diesen gingen zwar je weitere medizinische Abklärungen voraus (Urk. 10/29, Urk. 10/32 S. 3 f., Urk. 10/35, Urk. 10/49), eine Invaliditätsgradbemessung wurde indes nicht durchgeführt (vgl. das Feststellungsblatt vom 23. März 2001, Urk. 10/39) respektive die Abklärung war wiederum ungenügend (vgl. Urk. 10/49-50). In der Revisionsverfügung vom 11. Februar 2005 schliesslich wurde nach Einholung der Berichts von Dr. E.___, Facharzt für Allgemeine Innere und für Pharmazeutische Medizin, vom 9. April 2004 (Urk. 10/59) und des Berichts von Dr. med. F.___, Facharzt für Rheumatologie, vom 20. Oktober 2004, in welchem dieser zumindest eine leichte Erwerbstätigkeit halbtags als zumutbar erachtete (Urk. 10/66 S. 2 f.), von einem unveränderten Gesundheitszustand und Rentenanspruch ausgegangen (Urk. 10/69). 


4.2     Trotz dieser Aktenlage ist die Aufhebung der bisherigen halben Rente, welche die Beschwerdegegnerin wiedererwägungsweise zumindest zu Recht nicht rückwirkend sondern ex nun et pro futuro respektive auf Ende des der Zustellung der rentenaufhebenden Verfügung folgenden Monats hin (Art. 85 Abs. 2, Art. 88
bis
 Abs. 2 lit. a IVV) verfügte (Urk. 2 S. 3), nicht angezeigt. Denn spätestens die zuletzt aufgrund des Rentenerhöhungsgesuches des Beschwerdeführers stattgehabte Rentenrevision beruhte mit dem B.___-Gutachten vom 24. März 2009 (Urk. 10/97) auf einer umfassenden Abklärung, welche den Anforderungen an den Beweiswert (BGE 125 V 351 E. 3a) einer genügenden Arbeitsfähigkeitsschätzung standhält, und auf einer rechtskonformen Invaliditätsbemessung. Sie führte im Sommer 2009 zur rechtskräftigen Bestätigung der halben Rente durch die IV-Stelle, nachdem der Beschwerdeführer die Beschwerde gegen die Verfügung vom 12. August 2009 (Urk. 10/114) am 29. Januar 2009 zurückgezogen hatte (Urk. 10/121 S. 2). Eine zweifellose Unrichtigkeit dieses Entscheides ist nicht gegeben und wird von der Beschwerdegegnerin denn auch nicht geltend gemacht. Diese Revisionsverfügung wurde in der angefochtenen Wiedererwägungsverfügung schliesslich auch nicht namentlich aufgeführt (Urk. 2). Wie in der Wiedererwägungsverfügung (Urk. 2 S. 2) war die Beschwerdegegnerin auch in der Revisionsverfügung vom 12. August 2009 gestützt auf das B.___-Gutachten vom 24. März 2009 von einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit in der angestammten Tätigkeit als Gerüstemonteur und einer 70%igen Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit ausgegangen (Urk. 10/114 S. 2). Die Beschwerdegegnerin kommt in der angefochtenen Wiedererwägungsverfügung nur deshalb auf einen rentenausschliessenden Invaliditätsgrad von 36 %, weil sie vom Invalideneinkommen gemäss der Lohnstrukturerhebung (LSE) des Bundesamtes für Statistik anstatt eines leidensbedingten Abzuges von 25 % (vgl. die Invaliditätsbemessung der Berufsberatung der IV-Stelle vom 20. April 2009, Urk. 10/100 S. 1) keinen solchen Abzug vornahm (vgl. den Bericht des Rechtsdienstes der IV-Stelle vom 29. Oktober 2010, Urk. 10/124 S. 2). Die Bestimmung der Höhe des leidensbedingten Abzuges von einem durchschnittlichen LSE-Tabellenlohn innerhalb der rechtsprechungsgemäss festgelegten Maximalgrenze von 25 % ist eine Ermessensfrage (vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_617/2010 vom 10. Februar 2011 E. 4.2 mit Hinweisen) und erscheint hier als vertretbar angesichts der jahrelangen bisherigen Schwerarbeit des Beschwerdeführers in der Baubranche (Urk. 10/13 S. 7), jedenfalls nicht als zweifellos falsch. Die rechtskräftige Verfügung vom 12. August 2009 ist daher nicht in Wiedererwägung zu ziehen.


4.3     Im Ergebnis ist damit trotz der wegen der Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes erfolgten zweifellosen Unrichtigkeit der ursprünglichen Rentenverfügung (und der folgenden Mitteilungen) die Aufhebung der Rente mit der Rechts- und Sachlage nicht vereinbar. 


         In diesem Sinn ist die Beschwerde gutzuheissen, die angefochtene Verfügung vom 30. Dezember 2010 (Urk. 2) ist daher aufzuheben und es ist festzustellen, dass der Beschwerdeführer weiterhin Anspruch auf eine halbe Rente hat. 


 


5.       


5.1     Da der Streitgegenstand die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen betrifft, ist das Verfahren kostenpflichtig. Die Gerichtskosten sind nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert festzulegen (Art. 69 Abs. 1
bis
 IVG in der seit dem 1. Juli 2006 in Kraft stehenden Fassung), ermessensweise auf Fr. 700.-- anzusetzen und entsprechend dem Ausgang des Verfahrens der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen. 


5.2     Dem Beschwerdeführer steht ausgangsgemäss eine Prozessentschädigung zu. Die Entschädigung ist nach Art. 61 lit. g ATSG in Verbindung mit § 34 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, nach der Schwierigkeit des Prozesses, dem Zeitaufwand und den Barauslagen festzusetzen. Für die Schwierigkeit einer Streitsache ist nicht massgebend, ob die sich im konkreten Fall stellenden Tat- oder Rechtsfragen für einen Parteivertreter neuartig sind oder nicht. Der Schwierigkeitsgrad einer Streitsache ergibt sich nicht aus der subjektiven Berufserfahrung eines Rechtsvertreters und seinen individuellen Rechtskenntnissen, sondern objektiv aus der Komplexität des zu beurteilenden Sachverhalts und der sich stellenden Rechtsfragen sowie aus dem Umfang des zu bearbeitenden Aktenmaterials. Bei der Beurteilung des Arbeits- und Zeitaufwands darf der Sozialversicherungsrichter nach ständiger Rechtsprechung auch beachten, dass der Sozialversicherungsprozess, im Unterschied zum Zivilprozess, von der Untersuchungsmaxime beherrscht wird, wodurch in zahlreichen Fällen die Tätigkeit des Anwalts erleichtert wird. Diese soll nur insoweit berücksichtigt werden, als sich der Anwalt bei der Erfüllung seiner Aufgabe in einem vernünftigen Rahmen hält, unter Ausschluss nutzloser oder sonstwie überflüssiger Schritte (BGE 114 V 87 E. 4b, Urteil des Bundesgerichts I 30/03 vom 22. Mai 2003 E. 6.2).


         Mit Honorarnote vom 23. Juli 2012 machte Rechtsanwältin Dr. Barbara Wyler bei einem Stundenansatz von Fr. 200.-- und einem Zeitaufwand von 17,59 Stunden ein Honorar von insgesamt Fr. 3'966.70 (inklusive Barauslagen in der Höhe von Fr. 154.85 und 8 % Mehrwertsteuer) geltend (Urk. 14 S. 2). Davon stehen insgesamt 12,5 Stunden im Zusammenhang mit dem Verfassen der Beschwerdeschrift (inklusive Aktenstudium und Besprechung mit dem Klienten; 7. bis 31. Januar 2011), was für eine dreizehnseitige Beschwerdeschrift angesichts des nicht aussergewöhnlichen Schwierigkeitsgrades und des Umfangs des für die Wiedererwägung relevanten Aktenmaterials als überhöht erscheint, zumal der Sachverhalt und die Akten bereits aus dem Verfahren IV.2009.00903 der Parteien bekannt waren sowie sich der Inhalt des Einwandschreibens vom 2. Dezember 2010 (Urk. 10/130) weitgehend in der Beschwerdeschrift wiederfindet, der sich zum Teil auch an die Einsprache vom 18. Mai 2009 (Urk. 10/105) respektive die Beschwerdeschrift vom 14. September 2009 (Urk. 10/116 S.3 ff.) anlehnen konnte. Der diesbezügliche zeitliche Aufwand ist daher auf angemessene 8 Stunden zu kürzen. Ausserdem ist der für die Zeit vom 5. April 2011 bis 19. März 2012 geltend gemachte Aufwand von 2,59 Stunden nicht nachvollziehbar, nachdem kein zweiter Schriftenwechsel angeordnet worden war und keine weitere Eingabe für den Beschwerdeführer erfolgen musste respektive erfolgte. Für die Entgegennahme und Kenntnisnahme der Verfügung vom 19. April 2011 (Urk. 11) mit der beigelegten zweiseitigen Beschwerdeantwort vom 13. April 2011 (Urk. 9) erscheint eine Stunde als angemessen. Die übrigen Aufwandposten sind nicht zu beanstanden. Damit resultiert ein zeitlicher Gesamtaufwand von 11,5 Stunden, was beim gerichtsüblichen Stundenansatz von Fr. 200.-- den Betrag von Fr. 2'300.-- ergibt. Ebenfalls nicht nachvollziehbar sind die geltend gemachten Auslagen von Fr. 136.-- für Fotokopien, wobei lediglich die effektiv bei der Herstellung der Kopie anfallenden Kosten ohne weitere, im Honoraraufwand bereits abgegoltene Aufwendungen zu berücksichtigen sind und die IV-Akten von der IV-Stelle jeweils in Kopie zugestellt werden respektive bereits weitgehend aus dem Verfahren IV.2009.00903 vorgelegen haben dürften. Es ist daher ein auf Fr. 70.-- reduzierter Pauschalbetrag für Barauslagen hinzuzurechnen. Die Entschädigung ist zuzüglich der geltend gemachten Porti von Fr. 13.85 und Telefonkosten von Fr. 5.-- sowie der Mehrwertsteuer von 8 % auf den Gesamtbetrag von Fr. 2'388.50 somit auf Fr. 2'580.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen.


 


 


Das Gericht erkennt:


1.         In Aufhebung der Verfügung der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, vom 30. Dezember 2010 wird die Beschwerde in dem Sinne gutgeheissen, als festgestellt wird, dass der Beschwerdeführer weiterhin Anspruch auf eine halbe Rente hat. Im Übrigen wird auf die Beschwerde nicht eingetreten.


2.         Die Gerichtskosten von Fr. 700.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden der Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt.


3.         Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der unentgeltlichen Rechtsvertreterin des  Beschwerdeführers, Rechtsanwältin Dr. Barbara Wyler, Frauenfeld, eine Prozessentschädigung von Fr. 2'580.-- (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 


4.         Zustellung gegen Empfangsschein an:


- Rechtsanwältin Dr. Barbara Wyler


- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle


- Bundesamt für Sozialversicherungen


sowie an:


- die Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft)


5.         Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).


           Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.


           Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).