zh_sozialversicherungsgericht · AK.2012.00053 · 2014-01-22 · de
Dispositionsbefugnis der Gesellschaftsorgane fällt mit Bestellung eines Sachwalters nicht dahin. Kein bloss vorübergehender Liquiditätsengpass (BGE 9C_180/2014) (hängig)


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AK.2012.00053
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer
Sozialversicherungsrichterin Fehr
Gerichtsschreiber Sonderegger
Urteil 
vom 
22. Januar 2014
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Bruno Meier
Advokatur
Grafenaustrasse 7, Postfach, 6304 Zug
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
1.
1
    
X.___
 war 
von
 
der Gründung der 
Y.___
 im Jahr 1993 
bis am 1
9. 
März 2009 als Präsident beziehungsweise
 Mitglied des Verwaltungsrats mit Einzelunterschrift im Ha
ndelsregister eingetragen (Urk. 15/G136 = 
Urk. 
30
).
    
Nach Gew
ährung einer Nachlassstundung am
 2
0. 
September 2007 (Urk. 14/F80/7-9) respektive Genehmigung des Nachlassvertrages
 am 23. 
Fe
bruar 2009 (
Urk. 
14/F80/
10-12) eröffnete der Konkursrichter des Bezirks
gerichts 
O.___
 mit 
 Verfügung vom 
2
4. 
September 2010 
den Konkurs über die Gesellschaft
. 
Das Konkursverfahren wurde mit Verfügung vom 
5. 
April 
2011 mangels Aktiven eingestellt und am 1
5. 
Juli 2011 wurde 
die Gesellschaft von Amtes wegen gelöscht (
Urk. 
30
).
 Dadurch blieben 
bundes- und kantonalrechtli
che Sozialversicherungsbeiträge (inklusive Mahngebühren, Veranlagungs- und Betreibungskosten sowie Verzugszinsen) ungedeckt (
vgl. 
Urk. 
15/G138-139
).  
1.2
    
Mit Verfügung vom 
1
7. 
Oktober 2011 
verpflichtete die 
Sozialversicherungs
anstalt des Kantons Zürich, 
Ausgleichskasse
,
 
X.___
 
zur 
Bezahlung
 von Schadenersatz
 für entgange
ne Beiträge in der Höhe von Fr. 
235‘188.30 (
Urk. 
15/G117). 
Die dagegen gerichtete Einsprache
 vom 23. 
November 2011 
(
Urk. 
15/G119
)
, ergänzt am 
2
8. 
März 2012 (Urk. 15/G126)
,
 
hiess die Ausgleichs
kasse mit Einspracheentscheid vom 
30. Oktober 2012 
teilweise gut
 und reduzier
te den von 
X.___
 
zu 
bezahlenden
 Schadensbetrag auf 
Fr. 
178‘013.75
 (
Urk. 
15/G130 
= 
Urk. 
2)
.
2.
    
Hieg
egen erhob
 der Pflichtige mit Eingabe vom 
7. 
Dezember 2012 
Beschwerde und beantragte die 
ersatzlose 
Aufhebung des angefochtenen Entscheids 
(
Urk. 
1 S. 2). 
Die Ausgleichskasse 
schloss 
in der Beschwerdeantwort vom 
2
9. 
Januar 2013 auf 
Abweisung der Beschwerde (
Urk. 
8
). 
Die Parteien hielten mit Replik vom 2
1. 
Mai und Ergänzung vom 
3. 
Juni 2013 (
Urk. 
21 und 
Urk. 
23) sowie Duplik vom 
3. 
Juli 2013 (
Urk. 
28) a
n 
ihren 
Rechtsbegehren fest. 
Die Duplik 
wurde 
X.___
 
am 
8. 
Juli 2013 
zur Kenntnis gebracht (
Urk. 
29
).
    
Das Gericht
 nahm sodann von Amtes wegen den
 Auszug aus dem Handels
regis
ter des Kantons Zürich betreffend die 
Y.___
 in Liqui
dation als 
Urk. 
30 zu den Akten.
 
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
    
Nach 
Art. 
52 
Abs. 
1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenen
versicherung 
(AHVG) 
hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grob
fahrlässige Missachtung von Vorschriften einen Schaden verschuldet, diesen der Ausgleichskasse zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so kön
nen subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genom
men werden (BGE 123 V 12 E. 5b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.5). Haben mehrere Arbeitgeber oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Schaden ver
ursacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 213 E. 3 mit Hinweisen).
    
Art. 
52 AHVG setzt die
 Organstellung der belangten Person (nachfolgend E. 2), die
 rechtzeitige Geltendmachung des Schadenersatzes (nachfolgend E. 
3
)
, das Vorliegen eines Schadens (nachfolgend E. 
4
), eine widerrechtliche Pflichtverlet
zung (nachfolgend E. 
5
), ein schuldhaftes oder grobfahrlässiges Verhalten der Arbeitgeberin sowie der 
in
s
 Recht gefassten
 Person und schliesslich ein adä
quater Kausalzusammenhang zwischen ihrem Verhalten und dem eingetretenen Schaden (nachfolgend E. 
6
) voraus. 
2.
2.1
    
Die subsidiäre Haftung natürlicher Personen nach 
Art. 
52 
Abs. 
1 AHVG setzt
 voraus, dass der in
s
 Recht gefasste Pflichtige 
formelle oder faktische (materielle) Organstellung beim b
eitragspflichtigen Arbeitgeber inne hatte
. Bei einer Aktien
gesellschaft sind alle Mitglieder des Verwaltungsrates unabhängig davon, wel
che Aufgaben sie tatsächlich erfüllen, Organ im formellen Sinn. Als Schaden können nur jene (nicht entrichteten) Beiträge geltend gemacht werden, welche in einem Zeitpunkt zu bezahlen gewesen wären, in welchem die ins Recht ge
fasste Person über allenfalls vorhandenes Vermögen hat disponieren und eine
 Zahlung hat veranlassen, mithin 
durch Handlungen oder Unterlassungen die Geschäftsführung massgeblich 
hat b
eeinflussen
 können
. Das ist faktisch längs
tens bis zum effektiven Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat der Fall (BGE 126 V 61 E. 4a, 123 V 172 E. 3a).
 
    
Der Beschwerdeführer brachte hinsichtlich 
seiner Organstellung vor, am 
20. 
September 2007 sei der Gesellschaft die Nachlassstundung bewilligt und 
Z.___
 als Sachwalter eingesetzt worden (
Urk. 
1 S. 5). Dieser habe die Konti der 
Y.___
 sperren lassen, so dass er ab diesem Zeit
punkt ohne das Einverständnis des Sachwalters gar keine Zahlungen
 mehr
 habe veranlassen können
; er 
sei somit weder verantwortlich noch haftbar für die un
bezahlt gebliebenen Beiträge (
Urk. 
1 S. 6, 
Urk. 
21 und 
Urk. 
23 je S. 2 f.).
    
Dagegen 
vertrat 
die Beschwerdegegnerin 
den Standpunkt
, mit der Einsetzung des Sachwalters nach 
Art. 
295 des Schuldbetreibungs- und Konkursgesetzes (SchKG) falle - vorbehältlich abweichender Anordnungen des Nachlassrichters (
Art. 
298 
Abs. 
1 SchKG) - die Dispositionsbefugnis des Gesellschaftsorgans nicht dahin. Die
 Verfügungsbefugnis 
sei dem Beschwerdeführer erst nach der Genehmigung des Nachlassvertrages durch das Obergericht entzogen worden
, weshalb er 
für ausstehende Beiträge bis 
zum Obergerichtsbeschluss vom 19. 
März 2009
 hafte
 (
Urk. 
2 S. 2 f.). Gemäss 
Schreiben vom 1
5. 
März 2010 (Urk. 
15/G12) 
habe der Sachwalter als 
Liquidationsorgan
 seine Tätigkeit ab 16. 
April 2009, 
das heisst ab 
Rechtskraft des Entscheids des Obergerichts über die Genehmigung des Nachlassvertrages, aufnehmen können. Es sei überdies vereinbart worden, dass der Beschwerdeführer die operative Geschäftsführung weiterhin wahrn
ehme 
(
Urk. 
8 S. 3 Mitte).
2.3
    
Gemäss den Eintragungen im Handelsregister war der Beschwerdeführer zu
nächst Präsident 
der Konkursitin 
und ab 2006 Mitglied des Verwaltungsrats
 mit Einzelunterschrift
 (
Urk. 
30). So lange gilt er unstreitig (vgl. 
Urk. 
1 S. 6 oben) als formelles Gesellschaftsorgan
. 
    
Mit Beschluss des Bezirksgerichts 
O.___
 wurde der Gesellschaft ab 20. September 2007 eine Nachlassstundung gewährt und gleichzeitig 
Z.___
 als Sachwalter bestellt (Urk. 
14/F80/7-9
, vgl. auch 
Urk. 
13/E161).
 Dieser informierte am 18. 
Oktober 2007
 zusammen mit dem 
Beschwerdeführer, dass die Geschäfte der 
Y.___
 dank der Nachlassstundung fort
geführt werden könn
t
en. Die Geschäftsabwicklung werde durch den Sachwalter überwacht (
Urk. 
13/E164). 
Noch
 nach rechtskräftiger Genehmigung des Nach
lassvertrages vereinbarte der Liquidator mit dem Beschwerdeführer, dass dieser weiterhin - in enger Absprache mit ihm - die operative Geschäftsführung wahr
nehme (
Urk. 
15/G12). Diese Vereinbarung steht im Einklang mit dem Eintrag im Handelsregister, demgemäss der Beschwerdeführer bis 1
9. 
März 
2009 zeich
nungsberechtigt
es Verwaltungsratsmitglied war (Urk. 30).
 
    
Am 1
3. 
(Tagebucheintrag) respektive am 1
9. 
März 2009 (Publikation 
im Schwei
zerischen Handelsamtsblatt, 
SHAB) wurde auf den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 2
3. 
Februar 2009 über die Genehmigung des Nachlass
vertrages (
Urk. 
14/F80/10-12) hin die Zeichnungsberechtigung des Beschwer
deführers im Handelsregister gelöscht. Seine Stellung als Verwaltungsratsmit
glied ohne Zeichnungsberechtigung behielt er bis zur Löschung der Gesellschaft aus dem Handelsregister inne. Gleichzeitig wurde 
Z.___
 als Liquidator mit Alleinunterschrift eingesetzt (
Urk. 
30). 
2.4
    
Aufgrund dieser Aktenlage ist erstellt, dass der Beschwerdeführer - entgegen seinen Ausführungen in der Beschwerde - während der Nachlassstundung nicht 
nur
 formell Organstellung inne hatte, sondern 
faktisch 
die Geschäfte 
weiter
f
ührte, wenn auch unter der Aufsicht des Sachwalters. 
Die Beschwerdegegnerin hat unter Hinweis auf die
 Rechtslage (
Art. 
298 
Abs. 
1 SchKG) und die
 Lehre (Reichmuth, Die Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe nach 
Art. 
52 AHVG, Zürich 2008, 
S. 422 
Rz 263) zu Recht festgehalten, dass die auf die So
zialversicherungsbeiträge gerichtete Dispositionsbefugnis der Gesellschaftsor
gane durch das Einsetzen des Sachwalters nicht dahinfällt
. 
Dem Beschluss des Bezirksgerichts 
O.___ 
vom 2
0. 
September 2007 betreffend die Gewährung der Nachlassstundung sind keine abweichenden Anordnungen zu entnehmen (
Urk. 
14/F80/7-9). 
Die 
Telefonnotiz der B
eschwerdegegnerin vom 4. 
Oktober 2012 (
Urk. 
15/G128) 
bestätigt diese Sachlage (vgl. BGE 117 V 282 E. 
4c).
 
    
D
e
n 
Vorbringen des Beschwerdeführers, er habe 
seit der Gewährung der Nach
lassstundung 
gar keine Zahlungen mehr vornehmen können, kann unter 
den tatsächlichen wie auch rechtlichen
 Umständen nicht gefolgt werden. Vielmehr muss es 
mit der grundsätzlichen Bejahung 
seiner 
Verantwortlichkeit als Organ sein Bewenden
 haben
. 
Es ist auch nichts dagegen einzuwenden, dass die Be
schwerdegegnerin im angefochtenen Entscheid 
davon ausgegangen ist, dass der Beschwerdeführer nur bis zum 
Zeitpunkt des Verlusts der Zeichnungsberechti
gung
, 
mithin 
bis 1
9. 
März 2009
,
 einzustehen hat.
3.
3.1
    
Der Schadenersatzanspruch verjährt zwei Jahre, nachdem die zuständige Aus
gleichskasse vom Schaden Kenntnis erhalten hat, jedenfalls fünf Jahre nach Eintritt des Schadens (
Art. 
52 
Abs. 
3 Satz 1 AHVG). Die relative zweijährige Verjährungsfrist wird in Gang gesetzt, wenn die Ausgleichskasse die für den Erlass einer Schadenersatzverfügung notwendige Kenntnis über Existenz, Be
schaffenheit und wesentliche Merkmale des Schadens sowie die Person des Er
satzpflichtigen hat (BGE 128 V 10 E. 5a S. 12 mit Hinweisen). 
    
Im Nachlass mit Vermögensabtretung 
ist 
wie im ordentlichen oder summari
schen Konkursverfahren für den Zeitpunkt der Kenntnis des Schadens auf den Zeitpunkt abzustellen, in dem die Kollokation der Forderung eröffnet bezie
hungsweise der Kollokationsplan zur Einsicht aufgelegt wurde (BGE 129 V 19
3 E. 2.3
, 119 V 92). Bei der Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven entsteht die zumutbare Kenntnis des Schadens mit der Einstellung des Konkur
ses, wobei 
deren
 Publikationszeitpun
kt im
 
SHAB massgeblich ist (BGE 
126 V 
445; vgl. auch Kieser, Alters- und Hinterlassenenversicherung, in: Schweizeri
sches Bundesverwaltungsrecht, S
BVR, 
2. 
Auflage, Basel 2007, S. 
1308 Rz 324). 
3
.2
    
Auch wenn in 
der Regel erst mit der Auflage von Kollokationsplan und Inventar ausreichende Schadenskenntnis im Sinne von 
Art. 
52 
Abs. 
3 AHVG 
besteht
. 
kann a
usnahmsweise vor diesem Zeitpunkt zumutbare Schadenskenntnis beste
hen. So stellen die Verweigerung oder der Widerruf einer Nachlassstundung oder die Nichtgenehmigung eines Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung ein gewichtiges Indiz dar, dass auch Zweitklassgläubiger 
wie die Beschwerde
gegnerin 
(
Art. 
219 
Abs. 
4 
Sc
hKG) ernstlich damit rechnen müssen, im nachfol
genden Konkurs grösstenteils oder sogar gänzlich zu Verlust zu kommen
. 
Ebenfalls kann anlässlich von Gläubigerversammlungen bereits feststehen, dass die Schadenersatzforderung ungedeckt bleibt 
(Urteil des Bundesgerichts 9C_407/2011 vom 2
6. 
Juli 2011 E. 2
.2 mit Hinweisen
).
3
.3
    
Wie gesagt 
bewilligte 
das Bezirksgericht 
O.___
 der 
Y.___
 
mit Beschluss vom 2
0. 
September 2007 
eine Na
chlassstundung zunächst bis 20. 
März 2008 
(
Urk. 
14/F80/7-9, Urk. 
13/E164/1-3). Am 1
6. 
Juli 2008 fand 
eine
 G
läubigerversammlung statt (Urk. 
14/F19). Nachdem der erstinstanzliche Nach
lassrichter die Bestätigung des Nachlassvertrages verweigert hatte, genehmigte das Obergericht des Kantons Zürich mit unangefochten in Rechtskraf
t erwach
senem Entscheid vom 23. 
Februar 2009 den Nachlassvertrag mit Vermögensab
tretung und setzte 
Z.___
 als Liquidator ein (Urk. 
14/F68, 
Urk. 
14/F71 und 
Urk. 14/F80/10
12). Weil 
hernach 
die Mittel zur Fortsetzung der Liquida
tion fehlten, beantragte der Liquidator 
- 
noch vor Erstellung de
s Kollokations
planes (vgl. Urk. 
15/G12/3 Mitte)
 -
 am 3
0. 
August 2010 die Konkurseröffnung (Urk.
 
15/G88), welche das Bezirksgericht 
O.___
 a
m 2
4. 
September 
2010 anord
nete. Im SHAB vom 13. 
April 2011 wurde die Einstellung des Konkursverfah
rens 
mangels Aktiven 
publiziert (
Urk. 
30).
    
Zwar fand 
im Rahmen der Nachlassstundung 
am 1
6. 
Juli 2008 
eine
 Gläubiger
versammlung statt. D
a jedoch 
anschliessend der Nachlassvertrag gerichtlich ge
nehmigt wurde, 
darf
 hier nicht im Sinne der
 vom Bundesgericht aufgestellten 
Ausnahmeregelung davon ausgegangen werden, dass die Beschwerdegegnerin bereits in jenem Zeitpunkt 
hinreichende Kenntnis des Schadens erlangt
 hat
. 
I
n der Folge 
kam es 
nicht mehr zur Auflage des Kollokationsplanes
, weshalb 
die Beschwerdegegnerin 
angesichts der Einstellung des Konkurses mangels Aktiven
 erst mit der 
entsprechende
n
 Publikation im SHAB vom 13. 
April 2011 
Kenntnis des Schadens
 erlangte und 
in jenem Zeitpunkt die Verjährungsfrist zu laufen begann.
    
Die dem angefochtenen Einspracheentscheid zu Grunde liegende Schadenersatz
verfügung erging am 1
7. 
Oktober 2011 (
Urk. 
15/G117), womit die Verjährungs
frist zweifelsohne
 und unbestrittenermassen
 eingehalten ist. 
4
.
4
.1
    
Voraussetzung für eine Haftung nach 
Art. 
52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschul
deter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahn
ge
bühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 382 E. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 189 E. 5). Im Hinblick auf die in 
Art. 
14 
Abs. 
1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitge
berbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 26 E. 5).
4
.2
    
Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach 
Art. 
52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (
Art. 
66 des Bundesgesetzes über die Invalidenvers
icherung), Erwerbsersatz
- (
Art. 
21 
Abs. 
2 des Bundesgesetzes über 
den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mutterschaft) und Arbeitslosenversicherungsbeiträge
 (
Art. 
6 des Bun
desgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolven
zentschädigung) 
sowie auf jene
 an die Familienausgleichskassen (FAK) gemäss dem Bundesgesetz über die Familienzulagen (
Art. 
25 lit. c). Gleiches gilt für die bis 3
1. 
Dezember 2008 nach kantonalem Recht erhobenen FAK-Beiträge (
§ 
33 
Abs. 
2 des Gesetzes über Kinderzulagen für Arbeitnehmer in der bis Ende 2007 gültig gewesenen Fassung bzw. 
§ 
33 des ab 
1. 
Januar 2008 bis 3
0. 
Juni 2009 gültig gewesenen Kinderzulagengesetzes; nicht publiziertes Urteil des Bundes
gerichts 2P.251/19
96 vom 3
0. 
Juni 1997). 
    
Nachdem das Bundesgericht die Organhaftung nach 
Art. 
52 AHVG auf die 
IV
, 
EO
-, 
ALV- und FAK-Beiträge
 ausgedehnt hat, greift der Einwand des Beschwer
deführers, für die FAK-Beiträge habe er mangels gesetzlicher Grundlage der Forderung nicht einzustehen (
Urk. 
1 S. 5), ins Leere. Im Übrigen handelt es sich bei den in der Beitragsübersicht (
Urk. 
15/G138 S. 9) und im Kontoblatt aufge
führten FAK-Zulagen (
Urk. 
15/G139) um von der Beschwerdegegnerin ausbe
zahlte
 und mit den 
offenen Beiträge
n
 
verrechnete 
Familienzulagen. 
4
.3
    
Verfügungsweise bezifferte die Beschwerdegegnerin den aufgelaufenen Schaden auf 
Fr. 
235‘188.30 (
Urk. 
15/G117). Im angefochtenen Einspracheentscheid (Urk. 2) legte sie dar, dass sich die Forderung auf die Jahresabrechnungen 
der Jahre 
2007 bis 2009 stütze (
Ziff. 
5b). Der Beschwerdeführer hafte bis Februar 2009 (
Ziff. 
6e). Der Sachwalter habe 
mit Eingabe vom 1
6. 
Juni 2010 (Urk. 
15/G54) darauf hingewiesen, dass
 die
 nach Gewährung der Nachlassstun
dung, mithin vom 2
0. 
September 2007 bis 2
0. 
März 2009 erfolgten Zahlungen als Massaschulden vorweg auf die im gleichen Zeitraum angefallene
n
 Beiträge anzurechnen seien. 
Dementsprechend belaufe sich d
ie offene Forderung 
auf Fr. 
178‘013.75 (
Ziff. 
6g). 
    
Der Beschwerdeführer monierte beschwerdeweise (
Urk. 
1), 
dass die von der Kon
kursitin geleisteten Beitragszahlungen auf die Massaschulden statt 
auf den jeweils ältesten Ausstand an
gerechnet wurden
 (S. 3 f.).
 Zudem seien d
ie Ak
zessorien (Mahngebühren, Verzugszinsen, Erhebungsgebühren und Kosten so
wie Betreibungskosten) nicht ausgewiesen (S. 4 f.). 
4
.4
    
Zur Ermittlung der geschuldeten Beiträge stützte sich die Beschwerdegegnerin im Wesentlichen auf Jahresabrechnungen für die Jahre 
200
6
 bis 200
9
 
(Urk. 
13/E103, 
Urk. 
14/F7, Urk. 
14/F45
; 
Urk. 
15/G43
)
 und
 den Revisionsbericht vom 
7. 
November 
2007
 (
Urk. 
14
/
F44
)
; weiter liegen die
 
Veranlagungsver
fügungen vom
 1
5. 
Juni 2009 (
Urk. 
14/F76-77) und 
vom 26. 
Mai 2010 (
Urk. 
15/G46-48) im Recht, 
welche der Liquidator 
zwar jeweils mit Blick auf die Unterscheidung zwischen Nachlass- und Konkursschulden 
zu korrigieren bean
tragt, aber nicht 
eigentlich 
angefochten hat (
Urk. 
14/F80
, Urk. 
15/G54
)
. Schliesslich liegen die 
Beitragsübersicht vom 
2
4. 
Januar 2013 
(Urk.
 
15/G138
) und de
r
 Kontoauszug desselben Datums (
Urk. 
15/G139
)
 auf
. 
    
Die Jahresabrechnungen erbringen grundsätzlich den Nachweis, dass die darin deklarierten Lohnsummen tatsächlich realisiert worden sind. Da diese Abrech
nungen durch die Buchhaltungsmitarbeiterin der 
Y.___
 unterzeichnet sind, besteht keine Veranlassung
,
 an der gestützt darauf 
korrekt 
erfolgten Beitragsfestsetzung zu zweifeln. Ebenso wenig ist zu erwarten, dass sich aus den Akten des Konkursamtes oder des Handelsgerichts
 des Kantons
 Zürich oder auch aus Zeugenaussagen abweichende Lohnbetreffnisse ergeben würden
,
 was 
bei Vorliegen von unterzeichneten Lohnabrechnungen 
nicht leichthin angenommen werden 
darf
 (Urteil des damaligen Eidgenössischen Ver
sicherungsgerichts H
 
331/01 vom 
5. 
September 2002 E. 4.4)
. In 
antizipierter Beweiswürdigung 
ist daher 
von weiteren Beweiserhebungen abzusehen. 
    
Das Beitragskonto der Konkursitin war gemäss Kontoauszug betreffend die Zeit von 1993 bis 2
4. 
Januar 2013 (
Urk. 
15/G139) bis
 zur Buchung 2007 0000 
von 
Anfang 2007 
ausgeglichen (S. 5
2
).
 
Bis zur 
schliesslich letzten Zahlung am 7. 
Dezember 2010 blieben Beiträge, Verzugszinsen, Mahn- und Betreibungs
kosten im Betrag von Fr. 235‘188.30 ungedeckt (S. 65-66). Zu Recht hat die Beschwerd
e
gegnerin
 i
m Einspracheverfahren 
die Haftung des Beschwerdefüh
rers auf die Zeit bis zum Verlust der Zeichnungsberechtigung am 1
9. 
März 2009 (vgl. 
Urk. 
30) beschränkt (vgl. dazu E. 
2.4
) und nur die bis zur Buchung 2009 0002 
offen
 gebliebenen Ausstände (S. 61; vgl. auch 
Urk. 
2 S. 5) an
ge
rechnet. 
Der von der Beschwerdegegnerin 
für die fragliche Zeit 
geltend gemachte Aus
stand resultiert aus der Gegenüberstellung der gemäss Kontoauszug und Bei
tragsübersicht geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge zuzüglich Nebenkosten und der geleisteten Zahlungen. 
    
D
em
nach 
ist der 
Saldo von
 Fr. 
178‘013.75 
zu Gunsten der Beschwerdegegnerin 
rechtsgenüglich belegt 
(
Urk. 
2 S. 5 f.
).
4
.5
    
Der Beschwerdeführer 
verlangte
 die Anrechnung der 
geleisteten 
Zahlungen jeweils auf den ältesten Beitragsausstand (
Urk. 
1 S. 3 unten f.). Die Beschwerde
gegnerin deckte hingegen mit den nach der Nachlassstundung am 20. September 2007 erfolgten Za
hlungen vorab die Massaschulden 
(
Urk. 
2 S. 3 
Ziff. 
6a, 
Urk. 
8 S. 2 lit. b in fine). 
Dabei berief sie sich auf 
die entsprechende 
Aufforderung des Liquidators vom 16. Juni 2010 (
Urk. 
15/G54
; vgl. auch Urk. 
14/F80
 
Ziff. 
4
)
.
 
Dessen
 
Schreiben 
kommt die Bedeutung einer 
gültige
n
 Er
klärung über die Tilgung 
mehrerer Schulden 
im Sinn
e von Art. 
87 
Abs. 
1 des Bundesgesetzes über das Obligationenrecht (OR) 
zu
, weshalb nicht zu beanstan
den ist, dass die Beschwerdegegnerin die Zahlungen nicht auf die ältesten 
Bei
tragsausstände 
angerechnet hat 
(Urteil des Bundesgerichts 
9C_299/2007 
v
om 2
0. 
Juni 2007
 mit Hinweisen
)
.
    
Insoweit der Beschwerdeführer 
seine Haftung für 
die Akzessorien 
des Schadens 
(Mahngebühren, Verzugszinsen, Erhebungsgebühren, Kosten, Betreibungskos
ten) bestritt (
Urk. 
1 S. 4 unten)
,
 ist ihm entgegen zu halten, dass die entsprechen
den Positionen in der Beitragsübersicht im Detail aufgelistet sind (
Urk. 
15/G138 S. 3 ff.)
 und durch 
seine
 bloss unsubstantiierten Einwendungen nicht in Zweifel gezogen werd
en, zumal in den seitens der Beschwerdegegnerin aufgelegten Akten 
zahlreiche
 Mahnungen un
d Betreibungen ersichtlich sind, welche die geltend gemachten Kosten, Gebühren und Verzugszinsen nach sich gezogen haben.
    
D
a nach dem Gesagten d
er Schaden 
hinreichend klar 
ausgewiesen 
ist und keine Anhaltspunkte für eine rechtsfehlerhafte Schadensberechnung bestehen, ist der Schaden in masslicher Hinsicht nicht zu beanstanden.
5
.
5
.1
    
Art. 
14 
Abs. 
1 AHVG und die 
Art. 
34 ff. 
der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) 
schreiben vor, dass der Arbeitgeber bei je
der Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeit
geber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Die Nichterfüllung dieser öffent
lichrechtlichen Aufgabe bedeutet eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von 
Art. 
52 
Abs. 
1 AHVG und zieht die volle Schadendeckung nach sich (BGE 118 V 193 E. 2a; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6). 
5
.2
    
Die 
Art. 
34 ff. AHVV sehen im Einzelnen vor, dass die Arbeitgeber im laufenden Jahr periodisch Akontobeiträge zu entrichten haben. Nach 
Art. 
34 
Abs. 
1 lit. a AHVV haben Arbeitgeber die Beiträge grundsätzlich monatlich zu 
entrichten
. Die für eine Zahlungsperiode geschuldeten Beiträge sind innert zehn Tagen nach deren Ablauf zu bezahlen (
Art. 
34 
Abs. 
3 AHVV). Die Arbeitgeber haben sodann über die Löhne innert 30 Tagen nach Ablauf der Abrechnungsperiode, in der Regel somit innert 30 Tagen nach Ablauf des Kalenderjahrs abzurechnen (vgl. 
Art. 
36 
Abs. 
2 und 3 AHVV). Die sich aufgrund der Abrechnung und des Ausgleichs ergebenden ausstehenden Beträge sind innert 30 Tagen ab Rech
nungsstellung zu bezahlen (vgl. 
Art. 
36 
Abs. 
4 AHVV).
5
.3
    
Die Konkursitin ist ihren Pflichten als Arbeitgeberin in Bezug auf die Bezahlung der Arbeitgeberbeiträge b
ereits 
ab dem Jahr 2000 nur 
mehr 
schleppend nachge
kommen. 
Sie musste wiederholt
 gem
ahnt und ab 2003
 sogar
 betrieben werden (vgl. beispielhaft die Aktenverzeichnisse 
Urk. 
10-15).
 
Wenn die Beschwerdegeg
nerin auch bis Ende 2006 schadlos geblieben ist, hat die Arbeitgeberin mit der langjährigen 
nachlässigen Beitragszahlung ihre Pflichten missachtet, so dass sie für den entstandenen Schaden einzustehen hat.
    
Zu prüfen 
bleibt 
daher
, ob 
der 
Beschwerdeführer als Organ der Konkursitin für deren pflichtwidriges Verhalten einzustehen 
hat
 oder ob haftungsausschlies
sende Rechtfertigungs- oder Exkulpationsgründe vorliegen. 
6
.
6
.1
    
Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des 
Art. 
52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grob
fahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Scha
den verursacht worden ist (BGE 108 V 183 E. 1a). Absicht beziehungsweise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. 
Art. 
52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn beson
dere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 183 E. 1b; ZAK 1985 S. 576 E. 2 und S. 619 E. 3a).
6
.2
    
Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter glei
chen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu ver
langenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss. Dabei sind an die Sorgfaltspflicht einer Aktiengesellschaft hinsichtlich der Einhaltung gesetz
licher Vorschriften grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen. Ähnlich ist zu differenzieren, wenn es darum geht, die subsidiäre Haftung der Organe eines Arbeitgebers zu ermitteln (BGE 108 V 199 E. 3a S. 202; ZAK 1985 S. 51 E. 2a, 620 E. 3b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6 S. 529).
6
.3
    
Nicht jedes einem Unternehmen als solchem anzulastende Ver
schulden muss auch ein solches seiner sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hin
blick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb des Unternehmens zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach ent
scheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 199 E. 3a S. 202; ZAK 1985 S. 620 E. 3b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.5 S. 528). 
6
.4
    
Der 
Beschwerdeführer 
brachte zu
 seiner
 
Exkulpation im Wesentlichen vor, 
der Sachwalter habe peinlich darauf geachtet, dass die Sozialversicherungsbeiträge während der Nachlassstund
ung ermittelt und bezahlt wü
rden. Der Sachwalter habe die Konti 
der 
Y.___
 sperren lassen, so dass er ab die
sem Zeitpunkt ohne das Einverständnis des Sachwalters gar keine Zahlungen habe veranlassen können. Er habe auch keine Leitungsbefugnisse mehr gehabt
. 
Im Weiteren sei 
die Konkursitin seit 2004 praktisch ausschliesslich für den 
A.___
 tätig gewesen. Dieser habe die Leistung von vereinbarten (Akonto-)Zahlungen verweigert und Werkverträge aufgelöst. 
Daher sei die 
Y.___
 schlagartig illiquid geworden und habe das Nachlassstun
dungsgesuch stellen und Klage gegen den 
A.___
 einleiten müssen. Wegen dieses Verhaltens des 
A.___
 seien die Beitragsforderungen der Beschwerdegegnerin offen geblieben
. Aus der gerichtlichen Bewilligung der Nachlassstundung ergebe sich, dass die 
Y.___
 als überle
bensfähig eingeschätzt worden sei 
(
Urk. 
1 S. 6 f., 
Urk. 
21 und 
Urk. 
23 je S. 2 f.). 
6
.
5
    
Wie bereits vorstehend 
a
usgeführt (E. 2.
4) vermag sich der Beschwerdeführer nicht durch den Umstand zu entlasten, dass ab September 2007 ein Sachwalter bestellt worden war. Denn er war dennoch berechtigt und verpflichtet, die Ge
schäfte zu leiten
 und 
seine 
Verantwortlichkeit bestand weiterhin (Urteil des Bundesgerichts H 226/06 vom 1
0. 
Juli 2007 E. 4)
.
 
    
Nach der Rechtsprechung lässt sich die Nichtbezahlung der Beiträge ausnahms
weise rechtfertigen, wenn sie im Hinblick auf eine nicht zum Vornherein aus
sichtslose Rettung des Betriebes durch Befriedigung lebenswichtiger Forderun
gen in der begründeten Meinung geschieht, die geschuldeten Beiträge später bezahlen zu können. Voraussetzung ist
 jedoch
, dass der Arbeitgeber im Zeit
punkt, in welchem die Zahlungen erfolgen sollten, nach den Umständen damit rechnen durfte, dass er die Beitragsschuld innert nützlicher Frist werde tilgen können (Urteil des Bundesgerichts 
9C_204/2008 
vom 
6. 
Mai 2009
 
E. 3.3 mit Hinweisen).
    
Nachdem die offenen Beiträge ab Anfang 2007 nicht mehr gedeckt werden konn
ten, wurde auf Ersuchen der 
Y.___
 hin am 20. September 2007 
Nachlassstund
ung gewährt
. 
Spätestens m
it diesem Schritt war die Zahlungsunfähigkeit 
der Gesellschaft 
offensichtlich. Allerdings konnte nicht davon ausgegangen werden, dass
 mit den 
Zahlungen seitens des 
A.___
 
eine Sanierung 
unmittelbar 
in Aussicht st
and
, ist doch notorisch, dass 
ein Gerichtsverfahren mit einem Streitwert von über 
Fr. 
4 Mio.
, wie es die Kon
kursitin am 
6. 
Juni 2007 eingeleitet hat,
 nicht
 in absehbarer Zeit erledigt wer
den kann. Dies gilt hier umso mehr, als bereits die Schlichtungsverha
ndl
ung vor dem 
Friedensrichter 
gescheitert war
 
und der Beschwerdeführer ein umfangrei
ches Beweisverfahren verlangte 
(
Urk. 
3/6)
. 
Die Konkursitin und deren Organe durften sich 
daher 
nicht darauf 
verlassen
, 
dass der Betrieb überleben und 
sie 
die Forderungen der Beschwerdegegnerin
 innert wenigen Monaten (Urteil des Bun
desgerichts H 156/05 
vom 1
6. 
Januar 2007 E. 
9.1)
 
würde 
begl
e
ichen 
können
.
 
    
Daran ändert auch die Nachlassstundung nichts. 
Diese wurde 
zwar sicherlich
 auch 
mit Blick auf eine 
denkbare 
Sanierung der 
Y.___
 ge
währt und 
ermöglichte 
- anders als im Konkurs, wo mit der Verfahrenseröff
nung das schuldnerische Unternehmen grundsätzlich sofort stillgelegt wird (vgl. 
Art. 
223 SchKG in Verbindung mit 
Art. 
238 SchKG) 
- 
die Fortsetzung der Un
ternehmenstätigkeit auch nach der Verfahrenseröffnung (vgl. 
Art. 
298 SchKG)
, was 
aus konkursrechtlicher Sicht 
durchaus im Interesse der Gläubiger 
liegen mag. Allerdings 
vermag dies den Beschwerdeführer aus ahv-rechtlicher Sicht nicht zu entlasten, wenn nicht bloss ein vorübergehender Liquiditätsengpass vorliegt und mit einer erfolgreichen Sanierung und baldigen Beitragszahlung gerechnet werden kann. 
Davon kann jedoch 
bei objektiver Betrachtung in An
betracht de
s angestrengten Gerichtsverfahrens und dessen wahrscheinlicher Dauer nicht die Rede sein.
    
Aufgrund der Ausführungen der Konkursitin in der Klageschrift vom 
6. 
Juni 2007 (
Urk. 
3/6) kann auch nicht 
gesagt werden, die 
unvermittelte Einstellung der Zahlungen seitens des 
A.___
 habe 
die Gesellschaft schlagartig illi
quid werden lassen (vgl. 
Urk. 
1 S. 7 Mitte). Der
 Sachverhaltsdarstellung in der Klage 
ist zu entnehmen, dass bereits im Jahr 2005 Rechnungen unbezahlt ge
blieben sind (S. 11 
Ziff. 
3g
 und S. 19 3n/gg
)
, weswegen am 1
5. 
Mai 2006 beim Frieden
s
richter eine Klage eingereicht wurde (S. 12 
Ziff. 
3h)
. Wenn der 
A.___
 
der 
Y.___
 
schliesslich 
am 1
2. 
Januar 2007 
die Auf
träge 
entzogen hat 
(S. 
22
)
, so hat dies die Gesellschaft nicht derart unvorbereitet getroffen, dass dadurch
 die
 nicht mehr vollständige Deckung der Sozialversi
cherungsbeiträge gerechtfertigt würde
. 
    
Überdies fällt ins Gewicht, dass ein wesentlicher Teil der ungedeckt gebliebenen Beiträge nicht sofort nach der Auflösung der Werkverträge, sondern während der laufenden Nachlassstundung ab September 2007 angefallen sind (vgl. 
Urk. 
2 S. 5). 
Es 
ist
 auch nicht ersichtlich, 
dass die Gesellschaft und insbesondere der Beschwerdeführer in dieser Zeit 
Anstrengungen unternommen und dafür ge
sorgt hätte
, die während der Nachlassstundung 
über mehrere Monate hinweg 
aufgelaufenen Beiträge zu decken. 
Wie die Beschwerdegegnerin zutreffend fest
hielt, übte der Sachwalter zwar 
derweil 
eine
 Aufsichtsfunktion aus, doch oblag die Geschäftsführung an sich und damit auch die anhaltende Beitragszahlungs
pflicht weiterhin der Konkursitin und ihre
n 
Organe
n 
(
vgl. vorstehend E. 2.4).
 Es ist dem Beschwerdeführer daher 
als qualifiziertes Verschulden anzurechnen, dass er bei den offenkundigen Zahlungsschwierigkeiten nicht auf eine vor
dringliche Begleichung
 der Beitragsausstände drängte, zumal der Sachwalter dies offenbar beabsichtigte (vgl. 
Urk. 
1 S. 5 unten
).
6
.6
    
Nach dem Gesagten liegen weder Entlastungs- noch Rechtfertigungsgründe vor. Das Verhalten de
s
 Beschwerdeführer
s
 ist ohne Weiteres auch als adäquat kausal 
für den bei der Beschwerdegegnerin eingetretenen Schaden zu betrachten BGE 119 V 406 E. 4a mit Hinweisen; vgl. auch BGE 122 V 189 sowie 119 Ib 343 E. 3c).
    
Der Beschwerdeführer hat daher vollumfänglich für den Schaden einzustehen, was zur Abweisung der Beschwerde führt.
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die 
Beschwerde
 
wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwalt Bruno Meier
- 
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
- 
Bundesamt für Sozialversicherungen
4.
    
Da der Streitwert 
Fr. 
30'000.-- übersteigt, kann gegen diesen Entscheid innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff., insbesondere 
Art. 
85, in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur
kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
GräubSonderegger