zh_sozialversicherungsgericht · AK.2011.00003 · 2012-08-29 · de
Schadenersatzpflicht bejaht, Zeitpunkt des Ausscheidens aus dem Verwaltungsrat. (BGE 9C_876/2012)


AK.2011.00003 vereinigt mit AK.2011.00004


 


Sozialversicherungsgericht


des Kantons Zürich


II. Kammer


Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender


Sozialversicherungsrichter Gräub


Ersatzrichterin Romero-Käser


Gerichtsschreiberin Lienhard


Urteil vom 29. August 2012


in Sachen


1.   
X.___


 


 


2.   
Y.___


 


 


Beschwerdeführer


 


beide vertreten durch Rechtsanwältin Verena Fontana


Kämpfen Bösiger Theiler & Partner


Gerechtigkeitsgasse 23, 8001 Zürich


 


gegen


 


Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse


Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich


Beschwerdegegnerin


 


 


 


Sachverhalt:


1.       


1.1     Die Z.___ AG mit Sitz in A.___ war der Ausgleichskasse der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (nachfolgend Ausgleichskasse) als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen. Am 6. Februar 2008 wurde über die Gesellschaft der Konkurs eröffnet. Das Konkursverfahren wurde mit Verfügung des Konkursrichters vom 4. Juni 2008 mangels Aktiven eingestellt. Am 4. Dezember 2009 wurde die Gesellschaft von Amtes wegen gelöscht (Urk. 7/213). 


1.2     Mit Verfügung vom 4. Februar 2010 verpflichtete die Ausgleichskasse die ehemaligen Mitglieder des Verwaltungsrates der Z.___ AG, Y.___, B.___ und X.___, als Solidarhafter zur Bezahlung von Schadenersatz im Betrag von Fr. 72'964.25 (Urk. 7/191-193). Dagegen erhoben diese am 10. März 2010 Einsprache (Urk. 7/203-205). Die Einsprachen von Y.___ und X.___ hiess die Ausgleichskasse mit Einspracheentscheid vom 7. Februar 2011 teilweise gut und reduzierte den Schadenersatzbetrag auf Fr. 68'166.80 (Urk. 7/210-211 = Urk. 2; Urk. 8/2). Die B.___ betreffende Schadenersatzverfügung hob die Ausgleichkasse mit Entscheid vom 8. Februar 2011 (Urk. 7/212) ersatzlos auf.


 


2.       Gegen den Einspracheentscheid vom 7. Februar 2011 (Urk. 8/2 im Prozess Nr. AK.2011.00004) erhob Y.___ am 9. März 2011 Beschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Entscheides (Urk. 8/1). Mit Beschwerdeantwort vom 28. April 2011 beantragte die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde (Urk. 8/7). 


Auch X.___ erhob am 9. März 2011 Beschwerde gegen den ihn betreffenden Einspracheentscheid vom 7. Februar 2011 (Urk. 2) mit dem Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Entscheides (Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 28. April 2011 beantragte die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). 


Mit Verfügung vom 9. Mai 2011 wurde der Prozess Nr. AK.2011.00004 mit dem vorliegenden Prozess Nr. AK.2011.00003 vereinigt und als dadurch erledigt abgeschrieben. Den Beschwerdeführern wurde sodann die Beschwerdeantwort vom 28. April 2011 zur Kenntnis gebracht (Urk. 9). 


 


Das Gericht zieht in Erwägung:


1.       


1.1     Nach Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften einen Schaden verschuldet, diesen der Ausgleichskasse zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so können subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden (BGE 123 V 12 E. 5b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.5). Haben mehrere Arbeitgeber oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Schaden verursacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 213 E. 3 mit Hinweisen).


1.2     Die Kasse muss bei der Entscheidung, ob sie einen Arbeitgeber belangen und welche Personen sie haftbar machen will, den Grundsatz der rechtsgleichen Gesetzesanwendung beachten. Besteht hingegen unter einer Mehrheit von Schuldnern Solidarhaftung, so hat die Kasse die Wahl, gegen wen sie vorgehen will (BGE 108 V 195 E. 3) Auf Grund dieser solidarischen Haftung der belangten Organe hat jedes einzelne für den vollen Betrag einzustehen; die Ausgleichskasse braucht sich nicht um die internen Beziehungen zwischen den Haftpflichtigen zu kümmern (SVR 2003 AHV Nr. 5 E. 4.2). Es steht insoweit im Belieben der Ausgleichskasse, welchen der verschiedenen Solidarschuldner sie in Anspruch nehmen will; darin liegt keine rechtsungleiche Behandlung (BGE 109 V 93 E. 10). 


Bei einer Mehrheit von Haftpflichtigen steht der Ausgleichskasse also eine Konkurrenz zu. Zwar vermag sie nur einmal den Schadenersatz zu fordern, doch haftet jeder Schuldner solidarisch für den gesamten Schaden. Der ins Recht gefasste Arbeitgeber wird dadurch nicht eingeschränkt, gegen einen nicht belangten Dritten Rückgriff zu nehmen (BGE 119 V 87 E. 5a). 


 


2.


2.1     Art. 52 AHVG setzt die rechtzeitige Geltendmachung des Schadenersatzes, das Vorliegen eines Schadens, die Organstellung der belangten Personen, eine widerrechtliche Pflichtverletzung, ein vorsätzliches oder grobfahrlässiges Verhalten der belangten Personen sowie einen adäquaten Kausalzusammenhang zwischen ihrem Verhalten und dem eingetretenen Schaden voraus.


Vorab zu prüfen ist, ob die Schadenersatzverfügungen vom 4. Februar 2010 (Urk. 7/191 und Urk. 7/193) rechtzeitig erlassen wurden. 


2.2     Der Schadenersatzanspruch verjährt zwei Jahre, nachdem die zuständige Ausgleichskasse vom Schaden Kenntnis erhalten hat, jedenfalls fünf Jahre nach Eintritt des Schadens. Diese Fristen können unterbrochen werden. Der Arbeitgeber kann auf die Einrede der Verjährung verzichten (Art. 52 Abs. 3 AHVG; vgl. auch BGE 131 V 4 oben). 


2.3     Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben werden können (BGE 126 V 443 E. 3a, 121 III 382 E. 3bb, 388 E. 3a, je mit Hinweisen). Dies trifft dann zu, wenn die Beiträge im Sinne von Art. 16 Abs. 1 AHVG verwirkt sind (vgl. beispielsweise BGE 112 V 156, 98 V 26) oder wenn ihre Entrichtung wegen Zahlungsunfähigkeit des beitragspflichtigen Arbeitgebers nicht mehr möglich ist (vgl. beispielsweise BGE 121 V 234, 240). Im ersten Fall gilt der Schaden als eingetreten, sobald die Beiträge verwirkt sind (BGE 123 V 12 E. 5b, 170 E. 2a, 112 V 156 E. 2, 108 V 189 E. 2d, je mit Hinweisen). Im zweiten Fall gilt der Schadenseintritt als erfolgt, sobald die Beiträge wegen der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht mehr im ordentlichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden können (BGE 123 V 12 E. 5b, 170 E. 2a, 121 III 382 E. 3bb, 113 V 256, 112 V 156 E. 2).


2.4     Bei Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven gilt der Schaden als mit dem entsprechenden Beschluss eingetreten, der den Konkurs amtlich für fruchtlos erklärt, woraus der Verlust der Beitragsforderung der Ausgleichskasse resultiert. Die Frist von zwei Jahren für die Geltendmachung der Schadenersatzforderung seit Kenntnis des Schadens beginnt demnach vom Zeitpunkt der Fruchtloserklärung beziehungsweise von deren Veröffentlichung im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) an zu laufen (BGE 129 V 193 E. 2.3, 128 V 10 E. 5a, 126 V 443 E. 3c).


2.5     Am 6. Februar 2008 wurde über die Gesellschaft der Konkurs eröffnet. Das Konkursverfahren wurde am 4. Juni 2008 mangels Aktiven eingestellt (Urk. 7/213 S. 1). Dies wurde am 12. Juni 2008 im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) publiziert (
www.shab.ch
). 


Die Schadenersatzverfügung erging am 4. Februar 2010 und damit innerhalb der zweijährigen Verwirkungsfrist ab Veröffentlichung im SHAB. Die Frist zur Geltendmachung des Schadenersatzes gemäss Art. 52 Abs. 3 AHVG wurde somit gewahrt.


 


 


3.


3.1     Des Weiteren zu prüfen ist die Haftungsvoraussetzung des Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 382 E. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 189 E. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 26 E. 5).


3.2     Dem von der Beschwerdegegnerin geltend gemachten Schaden in der Höhe von  Fr. 68'166.80 liegen ausstehende Beträge für den Zeitraum vom 9. Juli 2007 bis 1. November 2007 zugrunde (vgl. den Kontoauszug; Urk. 7/216 S. 17 ff.). Bei den Akten liegen zahlreiche Mahnungen (Urk. 7/14-16; Urk. 7/18; Urk. 7/20; Urk. 7/22-23; Urk. 7/24; Urk. 7/27-28; Urk. 7/30-31; Urk. 7/33-36; Urk. 7/38-39; Urk. 7/42; Urk. 7/47-49; Urk. 7/54-55; Urk. 7/63; Urk. 7/76-78; Urk. 7/80-81; Urk. 7/88-90; Urk. 7/95-96; Urk. 7/102; Urk. 7/104; Urk. 7/111; Urk. 7/117-118; Urk. 7/121, Urk. 7/124; Urk. 7/127-128; Urk. 7/133; Urk. 7/139-141; Urk. 7/145-146; Urk. 7/150; Urk. 7/154-156; Urk. 7/160; Urk. 7/173-174), Betreibungsbegehren (Urk. 7/43; Urk. 7/56; Urk. 7/64; Urk. 7/91; Urk. 7/97; Urk. 7/105; Urk. 7/122; Urk. 7/125; Urk. 7/130; Urk. 7/151; Urk. 7/157; Urk. 7/161) sowie Zahlungsbefehle (Urk. 7/44-46; Urk. 7/57-58; Urk. 7/93-94; Urk. 7/100, Urk. 7/108; Urk. 7/123; Urk. 7/129; Urk. 7/131; Urk. 7/153; Urk. 7/159; Urk. 7/164-166; Urk. 7/177). Aus diesen Unterlagen und insbesondere aus der Aufstellung über ausstehende Beitragszahlungen, Verzugszinsen und Mahngebühren (Urk. 7/215) ist mit hinreichender Klarheit ersichtlich, dass sich der ursprünglich geltend gemachte Schaden aus der Gegenüberstellung der gemäss Kontoauszug geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge zuzüglich Verzugszinsen, Mahngebühren und Betreibungskosten und der von der Z.___ AG geleisteten Zahlungen ergibt. Diese Gegenüberstellung ist im Kontoauszug vom 28. April 2011 nachvollziehbar dargestellt (Urk. 7/216). Die Beschwerdegegnerin kam im Umfang der geltend gemachten Schadenersatzforderung zu 100 % zu Verlust (vgl. Urk. 7/189). 


Der von der Beschwerdegegnerin geforderte Schadenersatzbetrag wurde somit korrekt errechnet.


4.


4.1     Zu prüfen ist die weitere Haftungsvoraussetzung der Widerrechtlichkeit. 


Art. 14 Abs. 1 AHVG und die Art. 34 ff. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) schreiben vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe bedeutet eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG und zieht die volle Schadendeckung nach sich (BGE 118 V 193 E. 2a; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6). 


Nach Art. 34 Abs. 1 lit. a AHVV haben die Arbeitgeber der Ausgleichskasse die Beiträge monatlich oder, bei jährlichen Lohnsummen unter 200000 Franken, vierteljährlich zu bezahlen. Gemäss Art. 35 Abs. 1 AHVV haben die Arbeitgeber im laufenden Jahr periodisch Akontobeiträge zu entrichten. Diese werden von der Ausgleichskasse auf Grund der voraussichtlichen Lohnsumme des Beitragsjahres festgesetzt.


4.2     Aus den Akten ist ersichtlich, dass die Z.___ AG den ihr als Arbeitgeberin obliegenden Zahlungspflichten mehrheitlich verspätet nachgekommen ist. Die Beiträge wurden regelmässig erst nach mehrfacher Mahnung und teilweise auch erst nach Betreibung gezahlt; die Gesellschaft musste immer wieder Verzugszinsen bezahlen (vgl. vorstehend E. 3.2). Die geschuldeten Beiträge blieben zu einem erheblichen Teil unbezahlt, was zum Schaden der Beschwerdegegnerin führte. Die Gesellschaft hat damit die gesetzlichen Abrechnungs- und Beitragszahlungspflichten von Art. 14 AHVG und Art. 34 ff. AHVV und somit Vorschriften im Sinne von Art. 52 AHVG verletzt, weshalb die Haftungsvoraussetzung der Widerrechtlichkeit rechtsprechungsgemäss zu bejahen ist.


 


5.


5.1     Nebst dem Erfordernis des widerrechtlichen Vorgehens muss der Schaden der Beschwerdegegnerin in qualifiziert schuldhafter Weise durch die Arbeitgeberin verursacht worden sein.


5.2     Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist (BGE 108 V 183 E. 1a S. 186). Absicht bzw. Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 183 E. 1b S. 186; ZAK 1985 S. 576 E. 2). So kann es sein, dass es einem Arbeitgeber, der sich in schwieriger finanzieller Lage befindet, durch das Nichtbezahlen der Beiträge gelingt, die Existenz seines Unternehmens zu retten. Ein solches Vorgehen führt allerdings nur dann nicht zu einer Haftung gemäss Art. 52 Abs. 1 AHVG, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt seiner Entscheidung aufgrund der objektiven Umstände und einer seriösen Beurteilung der Lage damit rechnen durfte, dass er die Forderung der Ausgleichskasse innert nützlicher Frist würde befriedigen können (BGE 108 V 183 S. 188; ZAK 1992 S. 248 E. 4b; vgl. BGE 132 III 523 S. 530).


5.3     Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss (BGE 112 V 156 E. 4 mit Hinweisen; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6).


5.4     Eine Nichtabrechnung oder Nichtbezahlung der Beiträge genügt noch nicht, um ein qualifiziertes Verschulden anzunehmen. Vielmehr sind die gesamten Umstände zu würdigen. Nicht jede Verletzung der öffentlich-rechtlichen Pflicht einer Arbeitgeberfirma ist ohne weiteres als qualifiziertes Verschulden ihrer Organe im Sinne von Art. 52 AHVG zu werten; das absichtliche oder grobfahrlässige Missachten von Vorschriften verlangt vielmehr einen Normverstoss von einer gewissen Schwere. Dagegen kann beispielsweise eine relativ kurze Dauer des Beitragsausstandes sprechen (BGE 121 V 244 E. 4b mit Hinweisen). Die Rechtsprechung hat erkannt, dass ein Beitragsausstand von zwei bis drei Monaten Dauer als in diesem Sinne kurz zu werten ist, wobei aber immer eine Würdigung sämtlicher konkreter Umstände des Einzelfalles Platz zu greifen hat (BGE 124 V 253; Urteil des damaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts, EVG, H 141/01 vom 8. Juli 2003).  


5.5     Vorliegend steht die verhältnismässig lange Dauer des Normverstosses der Annahme entlastender Momente entgegen. Aus den Akten ist ersichtlich, dass die Z.___ AG am 18. April 2005 erstmals gemahnt wurde (Urk. 7/14) und seither mit der Begleichung der geschuldeten Beiträge wiederholt in Verzug geriet, so dass sie mehrfach und mit einer gewissen Regelmässigkeit gemahnt und betrieben werden musste (vgl. vorstehend E. 3.2; Urk. 7/215 S. 2 f.). Wenngleich die Beschwerdegegnerin gelegentlich ihre Betreibung infolge Zahlung der Schuld zurückzog oder löschen liess (vgl. Urk. 7/66; Urk. 7/70; Urk. 7/85-86; Urk. 7/106-107), wird daraus doch klar, dass die Firma ihren Zahlungspflichten oftmals verspätet und nur unter Druck nachkam. 


Von einem kurzfristigen Verstoss gegen die Beitragsfristen im Sinne von BGE 121 V 243 kann demnach nicht gesprochen werden. Der Exkulpationsgrund der kurzen Dauer des Beitragsausstandes ist denn auch nur auf Fälle anzuwenden, in denen die Zahlungsmoral der Gesellschaft mit Ausnahme der letzten zwei bis drei Monate vor dem Konkurs immer klaglos war. Vorliegend kann davon nicht die Rede sein.


5.6     Nach der Rechtsprechung lässt sich die bewusste Nichtbezahlung von Beiträgen ausnahmsweise rechtfertigen, wenn sie im Hinblick auf eine nicht von vornherein aussichtslose Rettung des Betriebes durch Befriedigung lebenswichtiger Forderungen in der begründeten Meinung erfolgt, die geschuldeten Beiträge später ebenfalls bezahlen zu können. Voraussetzung ist, dass der Arbeitgeber im Zeitpunkt, in welchem die Zahlungen erfolgen sollten, nach den Umständen damit rechnen durfte, dass er die Beitragsschuld innert nützlicher Frist werde tilgen können (BGE 121 V 243).


5.7     Dass die Gesellschaft in finanziellen Schwierigkeiten war, lässt sich zum einen aus ihrem langjährigen Unvermögen ableiten, die gesetzlich geschuldeten Beiträge rechtzeitig zu bezahlen. Zum anderen verursachte der Eigentümerwechsel per Januar 2007 nochmals eine Verschärfung der finanziellen Lage (vgl. Urk. 1 S. 3 f.; Urk. 3/9a und Urk. 3/9b). Diese war so desolat, dass der am 6. Februar 2008  eröffnete Konkurs am 4. Juni 2008 mangels Aktiven eingestellt werden musste. Die Ursachen für die finanziellen Schwierigkeiten der Z.___ AG sind letztlich für die hier zu beurteilende Streitfrage aber von untergeordneter Bedeutung: Rechtsprechungsgemäss kommt bei finanziellen Schwierigkeiten der Grundsatz zum Tragen, dass nur so viel Lohn ausbezahlt werden darf, als die darauf unmittelbar ex lege entstandenen Beitragsforderungen gedeckt sind (SVR 1995 AHV Nr. 70 S. 214 E. 5).


Vorliegend hing der Fortbestand des Unternehmens nicht von einem vorübergehenden Nichtbezahlen der Sozialversicherungsbeiträge ab. Vielmehr ist davon auszugehen, dass angesichts der Liquiditätsprobleme der Gesellschaft und der Unfähigkeit, die monatlichen Ratenbeträge pünktlich zu leisten, diese nicht davon ausgehen durfte, dass es sich um bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten handelte, welche durch das Nichtbezahlen der Sozialversicherungsbeiträge überbrückt werden können. Das Verhalten der Z.___ AG ist deshalb mindestens als grobfahrlässig zu beurteilen. Die Gesellschaft hat somit den der Beschwerdegegnerin entstandenen Schaden für die ausgefallenen paritätischen Sozialversicherungsbeiträge (nebst Akzessorien) durch die ihr anzulastenden Normverstösse qualifiziert schuldhaft verursacht.


 


6.


6.1     Zu prüfen bleibt, ob auch den belangten Organen widerrechtliche Handlungen und ein Verschulden vorgeworfen werden können. 


6.2     Die subsidiäre Haftung natürlicher Personen nach Art. 52 Abs. 1 AHVG setzt formelle oder faktische (materielle) Organstellung beim beitragspflichtigen Arbeitgeber voraus. Bei einer Aktiengesellschaft sind alle Mitglieder des Verwaltungsrates unabhängig davon, welche Aufgaben sie tatsächlich erfüllen, Organ im formellen Sinn. Anderen Personen kommt faktisch Organstellung zu, wenn sie tatsächlich die Funktion von Organen erfüllen, indem sie diesen vorbehaltene Entscheide treffen oder die eigentliche Geschäftsführung besorgen und so die Willensbildung der Gesellschaft massgebend mitbestimmen (BGE 132 III 523 E. 4.5 S. 528; 114 V 213; vgl. auch BGE 129 V 11). Die Organstellung endet mit der tatsächlichen Beendigung des Mandates oder dem Ausscheiden aus der Firma und nicht erst mit der Löschung einer bestimmten Eintragung im Handelsregister (BGE 126 V 61).


6.3     Beide Beschwerdeführer waren ab der Neueintragung der Gesellschaft im Handelsregister im Juni 2003 als Mitglieder des Verwaltungsrates der Z.___ AG mit Kollektivunterschrift zu zweien eingetragen (Urk. 7/1). Während die Beschwerdegegnerin davon ausgeht, dass die Beschwerdeführer bis zum 1. November 2007 faktisch im Verwaltungsrat verblieben seien (Urk. 2 S. 2; Urk. 8/2 S. 2), machen diese geltend, bereits am 6. August 2007 mit sofortiger Wirkung aus dem Verwaltungsrat ausgetreten zu sein (Urk. 1 S. 4; Urk. 8/1 S. 4). Die Anmeldung des Ausscheidens beider Verwaltungsräte wurde dem Handelsregisteramt am 21. November 2007 mitgeteilt (Urk. 7/197/35). Am 4. Dezember 2007 erfolgte die Löschung im Handelsregister (
www.shab.ch
). Dieses Datum ist jedoch rechtsprechungsgemäss für die Frage der Organstellung nicht massgeblich.


6.4     Mit Schreiben vom 6. August 2007 erklärten die Beschwerdeführer gegenüber der Hauptaktionärin der Z.___ AG ihren sofortigen Rücktritt (Urk. 3/8-9a; Urk. 8/3/8-9a). Das Rücktrittschreiben wurde vom Verwaltungsrat der Hauptaktionärin am 9. August 2007 beantwortet und die Beschwerdeführenden wurden gebeten, ihre Entscheidung bis zum 30. September 2007 auszusetzen (Urk. 3/10; Urk. 8/3/10). Daraufhin äusserten sich die Beschwerdeführenden am 10. August 2007 - weiterhin im Namen und mit dem Briefpapier der Z.___ AG - dahingehend, sie seien bereit, bis zum 31. August 2007 mit einer definitiven Entscheidung zu warten, falls bis zum 14. August 2007 die nötigen Mittel überwiesen und bis zum 17. August 2007 das weitere Vorgehen mitgeteilt werde (Urk. 3/11; Urk. 8/3/11). Damit kamen die Beschwerdeführenden auf ihren Rücktritt zurück. Wie es sich damit verhält, kann jedoch offen bleiben, da die Beschwerdeführer in der Folge als faktische Organe weiterhin für die Gesellschaft handelten: Beide machten einspracheweise geltend, bis zum 18. Oktober 2007 noch Zahlungen an die Beschwerdegegnerin veranlasst zu haben (vgl. Urk. 7/203/4; Urk. 7/205/4). Damit hatten beide Beschwerdeführer weiterhin finanzielle Handlungsbefugnis und damit massgeblichen Einfluss auf den Geschäftsgang der Firma. Dass die Kontoberechtigung von Y.___ am 10. Oktober 2007 gelöscht wurde (vgl. Urk. 7/197/47), vermag daran nichts zu ändern, da aus der erst am 26. Februar 2010 erfolgten diesbezüglichen Bestätigung des Bankvertreters nicht ersichtlich ist, ob dies für alle Konten der Firma galt. Ebenfalls für die Frage nach der Haftung der Beschwerdeführenden unbeachtlich ist, dass ab 5. September 2007 (Datum des Tagebucheintrags; 
www.shab.ch
) C.___ ohne weitere Funktionsbezeichnung, aber mit Kollektivunterschrift zu zweien, im Handelsregister eingetragen wurde. 


In Würdigung dieser Umstände ist deshalb auf das Rücktrittschreiben der Beschwerdeführenden vom 1. November 2007 zuhanden der Gesellschaft abzustellen (Urk. 7/197/40; Urk. 7/197/43).


6.5     Den Beschwerdeführern oblagen die allgemeinen Sorgfaltspflichten nach Art. 717 Abs. 1 des Obligationenrechts (OR) und die Aufsichts- und Kontrollpflichten gemäss Art. 716a Abs. 1 Ziff. 5 OR, an welche angesichts der überschaubaren Organisationsstruktur der Gesellschaft praxisgemäss hohe Anforderungen zu stellen sind (BGE 108 V 203 E. 3b). Eine Verletzung dieser Pflichten ist als grobfahrlässig (vgl. vorstehend E. 5.3) zu werten, sodass die Beschwerdeführer für den der Beschwerdegegnerin entstandenen Schaden einzustehen haben, sofern keine Rechtfertigungs- oder Exkulpationsgründe vorliegen. Solche sind vorliegend jedoch nicht ersichtlich.


 


7.       


7.1     Die Beschwerdeführer sind sowohl als ordentliche Verwaltungsräte wie auch als faktische Organe der Z.___ AG in Bezug auf die Gewährleistung der AHV-rechtlichen Arbeitgeberpflichten untätig geblieben. Damit sind sie der ihnen als Organ dieser Gesellschaft obliegenden Pflicht, für eine ordnungsgemässe Bezahlung der Sozialversicherungsbeiträge zu sorgen, nicht nachgekommen. In Anbetracht der gesamten Umstände ist ihr Verhalten als grobfahrlässig zu qualifizieren. Dieses Verhalten ist ohne weiteres als adäquat kausal (BGE 119 V 406 E. 4a mit Hinweisen, vgl. auch BGE 122 V 185 E. 3c) für den Schaden zu betrachten. Rechtfertigungs- oder Exkulpationsgründe liegen nicht vor. Damit sind die Beschwerdeführer für den der Beschwerdegegnerin entstandenen Schaden nach Art. 52 AHVG in der ihnen gegenüber geltend gemachten Höhe von Fr. 68'166.80 solidarisch ersatzpflichtig.


7.2     Zusammenfassend ist festzuhalten, das sich die angefochtenen Einspracheentscheide vom 7. Februar 2011 als rechtens erweisen. 


Dies führt zur Abweisung der Beschwerden. 


 


 


Das Gericht erkennt:


1.         Die Beschwerden werden abgewiesen.


2.         Das Verfahren ist kostenlos.


3.         Zustellung gegen Empfangsschein an:


- Rechtsanwältin Verena Fontana


- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse


- Bundesamt für Sozialversicherungen


4.         Da der Streitwert Fr. 30'000.-- übersteigt, kann gegen diesen Entscheid innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff., insbesondere Art. 85, in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).


           Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.


           Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).