zh_sozialversicherungsgericht · KK.2020.00017 · 2021-12-16 · de
Dem Kläger ist der Hauptbeweis einer anspruchsrelevanten Arbeitsunfähigkeit nicht gelungen. Mit Blick auf die Diskrepanzen zwischen den Angaben des Klägers und den Observationsergebnissen scheitert ein Taggeldanspruch auch an Art. 40 VVG. (BGE 4A_67/2022)


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
KK.2020.00017
 
 
V. Kammer
Sozialversicherungsrichter Vogel, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Senn
Ersatzrichterin Gasser Küffer
Gerichtsschreiber M. Kübler
Urteil
 vom 
16. Dezember 2021
in Sachen
X.___
Kläger
vertreten durch Rechtsanwalt Artan Sadiku
Studhalter
 & Meier Rechtsanwälte AG
Matthofstrand 6, Postfach 3941, 6002 Luzern
gegen
Schweizerische Mobiliar Versicherungsgesellschaft AG
Direktion Bern
Bundesgasse 35, Postfach, 3001 Bern
Beklagte
vertreten durch Rechtsanwältin Marianne I. Sieger
Bretschger
 
Leuch
 Rechtsanwälte
Kuttelgasse 8, Postfach 2610, 8022 Zürich
Sachverhalt:
1.
    
1.1
    
Der 1959 geborene 
X.___
 war seit dem 
15. Juni 2015
 bei der 
Y.___
 GmbH als 
Vorarbeiter Fassade
 angestellt und über seine Arbeitgeberin bei der Schweizerischen Mobiliar Versicherungsgesellschaft AG (nachfolgend: Mobiliar) im Rahmen einer kollektiven Krankentaggeldversicherung gemäss dem 
Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (
Versicherungsvertragsgesetz; 
VVG)
 taggeldversichert (Urk. 2/3)
. Mit Kr
ankmeldung vom 10. Dezember 2018
 meldete die Arbeitgeberin 
der Mobiliar
, dass der Versicherte seit dem 7. September 2018 arbeitsunfähig sei
 (Urk. 10/KM1)
.
 Zur Klärung ihrer Leistungspflicht holte die Mobiliar Arztberichte ein (Urk. 10/M1-M5)
 und richtete Taggelder aus (Urk. 10/
P19
 S. 2
). 
Die Mobiliar
 liess den Versicherten im Zeitraum vom 8. April bis am 22. Mai 2019 an mehreren Tagen observieren
 (Urk. 10/P6
, Urk. 10/P20). Am
 8. April (Urk. 10/P7) 
und
 am 
22
.
 
Mai 2019 (Urk. 10/
P11
)
 fand
 eine persön
liche Besprechung zwischen 
der Mobiliar
 und dem Versicherten statt.
 
Die
 Über
wachungsergebnisse
 (Urk. 10/P20) wurden dem
 Versicherten im Anschluss an die Besprechung vom 22. Mai 2019 eröffnet (Urk. 10/P12).
1.2
    
Mit Schreiben vom 20. Juni 2019 teilte die Mobiliar dem Versicherten mit,
 dass
 
er 
rückwirkend per 7. September 2018 aus dem versicherten Personenkreis der Police 
«…»
 der 
Y.___
 GmbH ausgeschlossen 
werde, keine wei
te
ren Taggeld-Leistungen erfolgen würden und die Rückforderung der bereits be
zahlten Taggeldleistungen sowie 
der
 Überwachungskosten ausdrücklich vorbe
hal
ten würde 
(Urk. 10/P13). 
Nachdem der Kläger mit Schreiben vom 27. Novem
ber 2019 gegen die Leistungsablehnung opponiert hatte (Urk. 10/P21), hielt die Mobi
liar daran auch mit Schreiben vom 30. Dezember 2019 fest (Urk. 10/P23).
2.
    
Mit Eingabe vom 6. März 2020 erhob 
X.___
 Klage mit dem Rechts
be
gehren, die 
Mobiliar sei zur Zahlung von Krankentaggelder
n
 vom 1. Februar bis zum 20. Oktober 2019 in Höhe von insgesamt Fr. 38'560.-- nebst Zins zu 5 % zu verpflichten. In prozessualer Hinsicht beantragte er die Edition sämtlicher Akten in diesem Schadenfall durch die Beklagte sowie die Anordnung eines zweiten Schriftenwechsels (Urk. 1 S. 2).
 Mit Klageantwort vom 9. Juli 2020 beantragte die Beklagte die Abweisung der Klage (Urk. 9). 
Im Rahmen des zweiten Schriften
wechsels (
vgl. 
Urk. 11) hielten die Parteien jeweils an ihren bisherigen Anträgen 
fest (Replik vom 14. Oktober 2020 [Urk. 14], Duplik vom 4. Januar 2021 [Urk. 18
]). 
Nachdem das Gericht die Parteien mit Verfügung vom 8. März 2021 darüber in Kenntnis gesetzt hatte, dass
 es
 die Durchführung einer Gerichtsverhandlung nicht als notwendig erachte (Urk. 
20), teilte der Kläger mit Schreiben vom 26. März 
2021 mit, dass er eine mündliche Verhandlung ausdrücklich beantrage (Urk. 21). Anlässlich der
 daraufhin anberaumten
 Hauptverhandlung vom 9. Juni 2021 wurde der Kläger persönlich befragt und schlossen die Parteien einen Vergleich mit Widerrufsvorbehalt (Prot. S.
 5
-11, Urk. 28). Mit Eingabe vom 16. Juni 2021 teilte Rechtsanwalt Artan Sadiku dem Gericht mit, dass er
 im vorliegenden Verfahren neu die Interessen des
 Kläger
s vertrete
,
 und widerrief den am 9. Jun
i 2021 geschlossenen Vergleich
 (Urk. 30-31). 
Der bisherige Rechtsvertreter des Klägers, Rechtsanwalt Ivo Baumann, brachte dem Gericht mit Schreiben vom 17. Juni 2021 seine sofortige Mandatsniederlegung zur Kenntnis (Urk. 32). Mit Verfügung vom 25. Juni 2021 wurde dem Kläger
 einerseits
 eine Frist angesetzt, um eine aktualisierte schriftliche Vertretungsvollmacht einzureichen, welche 
die Vertretung im vorliegenden Verfahren beinhaltet. Andererseits wurde der Kläger aufgefordert, innert derselben Frist den Nachweis einzureichen, dass die Wider
rufserklärung vom 16. Juni 2021 von einer zur Parteivertretung 
befugten Person unterzeichnet wo
rde
n war
, oder, die Eingabe mit Unterschrift einer Rechtsan
wältin beziehungsweise eines Rechtsanwaltes nachzureichen, die beziehungs
weise
 der zur Parteivertretung befugt ist (Urk. 33). 
Mit Eingabe vom 9. Juli 2021 reichte 
der Kläger
 eine
 aktualisierte und
 verfahrensspezifische Vollmacht
 für Rechts
an
walt Sadiku
 ein (Urk. 38)
. Ferner informierte er darüber
, dass die Widerrufs
er
klä
rung vom 16. Juni 2021 von Rechtsanwältin Laura 
Muheim
 und damit von einer 
im Anwaltsregister eingetragenen und ordnungsgemäss bevollmächtigten Rechts
anwältin unterzeichnet worden sei (Urk. 37). 
Mit Verfügung vom 16. August 2021 
wurde den Parteien eine Frist angesetzt, um zu erklären, ob sie auf münd
liche Schlussvorträge verzichten und stattdessen schriftliche Schlussvorträge be
antra
gen (Urk. 40). 
Nachdem der Kläger mit Eingabe vom 2. September 2021 erklärt hatte, nicht auf mündliche Schlussvorträge zu verzichten (Urk. 43), wurden die Parteien zur Fortsetzung der Hauptverhandlung
 (Schlussvorträge)
 auf den 12. November 2021 vorgeladen (Urk. 46), anlässlich derselben sie ihre mündli
chen Schlussvorträge erstatteten und an ihren bisherigen Anträgen festhielten (Prot. S. 
14-19
, Urk. 53
)
.
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Zu beurteilen ist ein Anspruch auf Taggeldleistungen aus einer Zusatzver
siche
rung zur sozialen Krankenversicherung nach dem Bundesgesetz über die Kran
ken
versicherung (KVG). Ansprüche aus der Zusatzversicherung unterstehen nach Art. 2 Abs. 2 Satz
 
2 des Bundesgesetzes über die Aufsicht über die Krankenkassen 
(KVAG) dem VVG. Art. 87 VVG gewährt demjenigen, zu dessen Gunsten die kollektive Unfall- oder Krankenversicherung abgeschlossen worden ist, mit dem Eintritt des Unfalls oder der Krankheit ein selbständiges Forderungsrecht gegen den Versicherer (vgl. Urteil des Bundesgerichts
 5C.41/2001 vom 3. Juli 2001 E. 
2c; Peter Stein, Basler Kommentar VVG, Base
l 2001, Art. 87 VVG N 15; Willy 
Koenig
, Der Versicheru
ngsvertrag, in: Schweizerisches Privatrecht, 
VII/
2, Basel
 
1979, S. 
729). Die Kantone können gestützt auf Art. 7 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO) ein Gericht bezeichnen, welches als einzige kantonale Instanz für Streitigkeiten über den Anspruch aus einer Zusatzversicherung sach
lich zuständig ist. Im Kanton Zürich liegt die Zuständigkeit beim Sozialver
sicherungsgericht (§ 2 Abs. 2 
lit
. b des Gesetzes über das Sozialversicherungs
gericht;
 
GSVGer
).
1.2
    
Die für das Sozialversicherungsgericht verbindliche Regelung der örtlichen Zu
ständigkeit im Bereich der Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversi
che
rung findet sich in Art. 32 ZPO. Demnach ist bei Streitigkeiten aus Konsu
men
tenverträgen das Gericht am Wohnsitz oder Sitz einer der Parteien zuständig (Art. 32 Abs. 1 
lit
. a ZPO; vgl. Urs Feller/Jürg Bloch, 
in: Thomas Sutter-
Somm
/
 
Franz 
Hasenböhler
/Christoph Leuenberger, Kommentar zu
r ZPO, 3. Aufl., Zürich 2016,
 
Art. 32 N 45 
ff.). 
Der Kläger
 hat 
seinen
 Wohns
itz im Kanton Zürich; damit ist die örtliche Zuständigkeit des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich gegeben.
1.3
    
Das Verfahren richtet sich nach der ZPO, wobei das vereinfachte Verfahren zur Anwendung gelangt (Art. 243 Abs. 2 
lit
. f ZPO) und die Klage direkt beim Gericht anhängig zu
 machen ist (BGE 138 III 558 E. 
3.2 und 4.6). Das Gericht darf einer Partei nicht mehr und nichts Anderes zusprechen, als sie verlangt, und nicht weniger, als die Gegenpartei anerkannt hat (Art. 58 ZPO). Es bildet seine Über
zeugung nach freier Würdigung der Beweise (Art. 157 ZPO).
1.4
    
1.4.1
    
Nach Art. 8 des Schweizerisches Zivilgesetzbuches (ZGB) hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der a
us ihr Rechte ableitet. Demnach 
hat die Partei, die einen An
spruch geltend macht, die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen, während die Bewei
slast für die rechtsaufhebenden respektive 
rechtsvernichtenden oder rechtshindernden Tatsachen bei der Partei liegt, die den Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen Entstehung oder Durchsetzbarkeit bestreitet.
1.4.2
    
Im Rahmen des Versicherungsvertrages hat somit der Anspruchsberechtigte die Tatsachen zur Begründung des Versicherungsanspruchs (Art. 39 VVG) zu be
haup
ten und zu beweisen. Da der Nachweis rechtsbegründender Tatsachen in diesem Bereich indessen regelmässig mit Schwierigkeiten verbunden ist, geniesst der Anspruchsberechtigte insofern eine Beweiserleichterung, als er nur eine über
wiegende Wahrscheinlichkeit für das Bestehen des geltend gemachten Anspruchs darzutun hat (Urteil des Bundesgerichts 4A_85/2017 vom 4. September 2017 E. 2.3 mit Hinweis auf BGE 141 III 2
41 E. 3)
, 
wobei diese Beweiserleichterung gemäss der neuesten bundesgerichtlichen Rechtsprechung nur dann zur Anwen
dung gelangt, wenn eine Konstellation mit regelhafter Beweisnot vorliegt, nament
lich beim Beweis des Eintritts des Versicherungsfalls bei der Diebstahlver
si
che
rung (zur Publikation vorgesehenes Urteil des Bundesgerichts 4A_117/2021 vom 31.
 
August
 
2021 E.
 
3.3.1), nicht aber in Bezug auf die behauptete Arbeitsun
fähig
keit (Urteil des Bundesgerichts 4A_144/2021 vom 13. September 2021 E. 5.2)
. Dem Versicherer steht sodann das Recht auf Gegenbeweis zu; 
für dessen Gelingen ist nur erforderlich, dass der Hauptbeweis erschüttert wird (Urteil des Bundes
ge
richts 4A_592/2015 vom 18. März 2016 mit Hinweisen).
 
1.4.3
    
Nach diesen Grundsätzen sind konkret der Eintritt des Versicherungsfalles wie auch der Umfang des Anspruchs vom Anspruchsberechtigten zu beweisen. Den Versicherer trifft demgegenüber die Beweislast für Tatsachen, die ihn zu einer Kürzung oder Verweigerung der vertraglich vorgesehenen Leistung berechtigen oder die den Versicherungsvertrag gegenüber dem Anspruchsberechtigten unver
bindlich machen (BGE 141 III 241 E. 3.1; 130 III 321 E. 3.1; Urteil des Bun
desgerichts 4A_432/2015 vom 8. Februar 2016 E. 2.1)
. Daran ändert nichts, dass der 
Versicherer zunächst Taggelder ausbezahlt hat. Macht dieser geltend, die Um
stände hätten sich geändert oder die Leistungen seien von vornherein zu Unrecht erbracht worden und die versicherte Person sei (wieder) arbeitsfähig, so hat die versicherte Person zu beweisen, dass sie (weiterhin) arbeitsunfähig ist und daher Anspruch auf Taggelder hat. Im Falle der Beweislosigkeit trägt mithin nicht der Versicherer, sondern die versicherte Person die Beweislast (Urteile des Bundesge
richts 4A_246/2015 vom 17. August 2015 E. 2.2; 4A_243/2017 vom 30. Juni 2017 E. 3.2.2). Der Versicherer kann den Gegenbeweis antreten, etwa indem er die Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit nachweist; dabei handelt es sich jedoch nicht um einen von ihm zu erbringenden Hauptbeweis (Urteil des Bundesgerichts 4A_66/2017 vom 14. Juli 2017 E. 3.2).
1.4.4
    
Nach Art. 168 Abs. 1 ZPO sind als Beweismittel zulässig: Zeugnis (
lit
. a), Urkunde (
lit
. b), Augenschein (
lit
. c), Gutachten (
lit
. d), schriftliche Auskunft (
lit
. e) sowie Parteibefragung und Beweisaussage (
lit
. f). Diese Aufzählung ist abschliessend; 
im Zivilprozessrecht besteht insofern ein 
numerus
 clausus der Beweismittel, vorbehalten bleiben nach Art. 168 Abs. 2 ZPO lediglich die Bestimmungen über Kinderbelange in familienrechtlichen Angelegenheiten (BGE 141 III 433 E. 2.5.1). Art. 168 Abs. 1 
lit
. d ZPO lässt einzig vom Gericht eingeholte Gutachten als Beweismittel zu. Privatgutachten sind zwar zulässig, aber nicht als Beweismittel, sondern nur als Parteibehauptun
gen (BGE 141 III 433 E. 2.5.2)
.
1.5
    
Nach Art. 247 Abs. 2
 
lit
. a in
 Verbindung mit Art. 243 Abs. 2 
lit
. 
f ZPO untersteht die Streitigkeit der sogenannten sozialen Untersuchungsmaxime. Bei der sozial
politisch begründeten Untersuchungsmaxime geht es darum, die wirtschaftlich schwächere Partei zu schützen, die Gleichheit zwischen den Parteien herzustellen sowie das Verfahren zu beschleunigen. Die Parteien sind jedoch nicht davon be
freit, bei der Festste
llung des 
entscheidwesentlichen
 
Sachverhalts aktiv mitzu
wirken und die allenfalls zu erhebenden Beweise zu bezeichnen. Sie tragen auch im Bereich der sozialen Untersuchungsmaxime die Verantwortung für die Sach
verhaltsermittlung. Das Gericht hat lediglich seine Fragepflicht auszuüben, die Parteien auf ihre Mitwirkungspflicht sowie das Beibringen von Beweisen hin
zu
weisen. Zudem hat es sich über die Vollständigkeit der Behauptungen und Beweise zu versichern, wenn diesbezüglich ernsthafte Zweifel bestehen. Aber es führt nicht von sich aus eigene Untersuchungen durch. Ist eine Partei durch einen Anwalt vertreten, kann und muss sich das Gericht ihr gegenüber wie bei Geltung der Verhandlungsmaxime zurückhalten (Urteile des Bundesgerichts 4A_702/2016 vom 23. März 20
17 E. 
3.1 und 4
A_592/2015 vom 18. März 2016 E. 
3 mit Hinweis auf BGE 141 III 569).
2.
    
2.1
    
Der Kläger 
führte
 in seiner Klage
 aus
,
 gestützt auf eine krankheitsbedingte
 Arbeitsunfähigkeit stünden ihm gegenüber der Beklagten in der Zeitspanne vom 7. September 2018 bis am 20. Oktober 2019 
Krankentaggelder 
zu. 
Anspruchs
grund
lage bilde die von der Beklagten ausgestellte Versicherungspolice vom 6. Septem
ber 2016
 mitsamt den anwendbaren 
Allgemeinen Versicherungsbe
din
gungen (AVB)
. 
Strittig sei der Zeitraum vom 1. Februar bis am 20. Oktober 201
9.
 
Für die Zeit vom 7. September 2018 bis zum 31. Januar 2019 habe die Beklagte die Taggelder abzüglich der Wartefrist bereits ausgerichtet. Vom 7. September 2018 bis und mit dem 8. September 2019 
habe 
a
ufgrund einer schweren medial betonten, aktivierten Gonarthrose 
eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit 
bestanden. Dies könnten die ehemaligen Behandler Dr. med. 
Z.___
 und Dr. med. 
A.___
, Fachärzte FMH für Orthopädische Chirurgie und Trauma
tologie des Bewegungsapparates,
 bezeugen. Vom 9. September bis am 20. Okto
ber 2019 
habe eine Arbeitsunfähigkeit von
 50 % 
bestanden
. Im fraglichen Zeit
punkt sei er im Fassadenbau tätig gewesen, was sicher keine knieschonende Tätigkeit sei. Die attestierte Arbeitsunfähigkeit im eingeklagten Zeitraum basiere auf einer objektivierten Diagnose (schwere Kniearthrose) und sei begründet. Sämtliche empfohlene
n
 Therapien seien vorbildlich durchgeführt worden
. Die von der Beklagten veranlasste Überwachung sei nicht geeignet, den Beweis der Arbeitsunfähigkeit umzustossen. Da kein objektiver Anfangsverdacht vorliege, sei die Überwachung unzulässig und nicht verwertbar. Zudem zeige das Bild
material einen schmerzgeplagten und hinkenden Kläger, welcher geradezu sicht
bar eingeschränkt und arbeitsunfähig sei. Für eine Leistungsverweigerung wür
den weder tatsächliche noch rechtliche
 Voraussetzungen vorliegen 
(Urk. 1).
2.2
    
In ihrer Klageantwort vom 
9. Juli 2020
 
bestritt
 die Beklagte eine Leistungspflicht gegenüber dem Kläger gestützt auf Art. 40 VVG. 
Di
e Observation habe bestätigt, dass der Kläger in mehreren massgeblichen Punkten nicht die Wahrheit gesagt und er alltägliche Situationen, in denen er angeblich stark eingeschränkt s
ei, 
aggravierend
 dargestellt hab
e. Aufgrund von verschiedenen Ungereimtheiten in den Angaben des Klägers seien im Verlauf der Schadenbearbeitung zunehmend Zweifel über angegebene Tatsachen und die Arbeitsunfähigkeit 
aufgekommen
. Widersprüche bei den gemeldeten Lohnsummen hätten bis heute nicht geklärt werden können, nachdem schon der Krankheitsfall (7. September 2018) an sich erst mit erheblicher Verspätung im Dezember 2018 gemeldet worden sei. Insbe
sondere hätten auch die medizinischen Berichte aufgrund der objektivierbaren Befunde am rechten Kniegelenk und die Feststellung von Dr. 
A.___
, wonach der Kläger konservativ austherapiert sei und ein hohes Interesse am Erhalt des Krankentaggeldes erkennbar sei, Zweifel über den Umfang der gesundheitlichen Einschränkungen aufkommen lassen. Die Gegenüberstellung des Überwachungs
materials 
mit den
 Besprechungsprotokolle
n
 vom 8. April und vom 22. Mai 2019 ergebe unmissverständlich und klar, dass es der Kläger mit der Wahrhe
it nicht so genau genommen und
 Tatsachen unrichtig mitgeteilt oder verschwiegen 
habe
, welche die Leistungspflicht der Beklagten beeinflussten.
 
Der Kläger
 habe den Ver
sicherungsfall durch Vortäuschen eines grös
seren Schadens ausgenutzt, was 
unter
 Art. 40 VVG falle. 
Die unwahren Angaben hätten nur einen vernünftigen Zweck haben können, nämlich den Schadenexperten zu täuschen, um Taggeldleistungen zu erhalten, womit auch die Täuschungsabsicht erstellt sei. 
Infolgedessen sei die Beklagte gegenüber dem Kläger nicht an den Vertrag gebunden, würden die Tag
geldleistungen verweigert und eine Rückforderung der bereits geleisteten Kran
kentaggelder und der Überwachungskosten ausdrücklich vorbehalten. Der Voll
ständigkeit halber werde auch bestritten, dass der Kläger im behaupteten Rahmen arbeitsunfähig sei. Die vom behandelnden Arzt attestierte Arbeitsunfähigkeit werde als reine Parteibehauptung bestritten. 
Insbesondere auch aufgrund des Überwachungsmaterials sei eine volle Arbeitsunfähigkeit bestritten und würden sich die ärztlichen Atteste als unzutreffend erweisen. 
Auf dem Überwachungs
video hinterlasse der Kläger keineswegs einen schmerzgeplagten und einge
schränkten Eindruck. Vielmehr erhebe er sich problemlos vom Stuhl in einem Gartenkaffee, fahre Auto, steige ohne Einschränkung ins Auto ein und aus, bewege sich normal und überwinde die 
Treppen ohne Probleme (Urk. 9).
2.3
    
In seiner Replik führte der Kläger
 
aus, 
das Observationsmaterial bringe keinerlei Hinweise oder Beweise dafür zu Tage, dass er in massgeblichen Punkten nicht die Wahrheit gesagt oder alltägliche Situationen 
aggravierend
 dargestellt habe
n soll
. 
In seinen Angaben
 würden keine Ungereimtheiten vorliegen. 
Solche seien in
 der Klageantwort denn auch nicht belegt
 worden
. 
Das Gespräch vom 8. April 2019 sei von der Beklagten per Video aufgezeichnet worden. Die Aufzeichnungen würden beweisen, dass der Kläger sowie seine Tochter das Protokoll ungelesen unterzeichnet hätten. Bei der Angabe, dass die Tochter den Kläger hin- und zurückgefahren habe, müsse es sich um ein Missverständnis gehandelt haben. Es sei ihnen aber keine Zeit geblieben, um das Protokoll zu lesen und das Missver
ständnis zu entdecken.
 Die beiden Vertreter der Beklagten hätten massiven Druck ausgeübt, dass der Kläger und seine Tochter das Protokoll so 
hätten 
unterzeichnen
 müssen
.
 Das Überwachungsmaterial stehe insgesamt in Einklang mit der ärztlich attestierten Arbeitsunfähigkeit. Selbst wenn anlässlich der Besprechung eine 
gewisse Verdeutlichung seiner Beschwerden wahrnehmbar gewesen wäre, so würde
 dies nicht zu einer Leistungsverweigerung führen. 
Er
 habe die Beklagte 
weder 
objektiv getäuscht, betrogen oder belogen, noch liege der subjektive Tatbestand der Täuschung oder des Betrugs vor. 
Die Arbeitsunfähigkeit sei ausgewiesen und werde durch die Überwachung nicht widerlegt. 
Nach dem Gesagten liege kein Fall von Art. 40 VVG vor, 
womit die Beklagte die eingeklagte Forderung nicht ver
weigern könne (Urk. 14
, vgl. auch Triplik [Prot. S. 5-6]
)
.
2.4
    
In ihrer Duplik führte die Beklagte aus, als eines von vielen Beispielen sei auf den Umstand hingewiesen, dass der Kläger ausgeführt habe, nicht mehr längere Distanzen Auto zu fahren und
 dass ihn
 die Tochter am 8. April 2019 nach 
B.___
 an die Besprechung und zurück chauffiert
 habe
. Das V
ideo zei
ge aber den Kläger am Steuer
. Die
 erstmals in der Replik vom 14. Oktober 2020 und damit 
einein
halb
 Jahre nach der protokollierten Besprechung vorgebrachte
 Behauptung, wo
nach es sich hierbei um ein Missverständnis handeln soll, sei absurd und offen
sichtlich unzutreffend.
 Auch anlässlich der zweiten Besprechung vom 22. Mai 2019 habe der Kläger angegeben, dass ihn seine Tochter am 8. April 2019 chauf
fiert habe.
 Aus der Gegenüberstellung des Überwachungsmaterials und der Be
sprechungsprotokolle ergebe sich klar, dass der Kläger die Beklagte belogen und getäuscht habe. Eine Videoaufzeichnung des Gesprächs vom 8. April 2019 sei nicht erstellt worden. Als unzutreffend bestritten werde auch die Sachverhalts
darstellung des Klägers, wonach 
die
 Vertreter der Beklagten bei der Unterzeich
nung massiven Druck ausgeübt hätten und er sowie seine Tochter das Protokoll ungelesen unterzeichnet hätten.
 Die Tochter habe dem Kläger
 vor der Unter
zeichnung
 die Fragen und am Schluss auch noch das ganze Protokoll übersetzt, 
bevor beide dieses unterzeichnet hätten. Zusammenfassend habe der Kläger nichts
 Konkretes vorgebracht, das die detailliert aufgezeigten, vom Kläger vorge
nommenen Täuschungen als 
unzutreffend erscheinen liesse (Urk. 18
, vgl. auch 
Quadruplik
 [Prot. S. 6]
)
.
2.5
    
Im Rahmen seines
 am 12. November 2021 vorgetragenen
 Schlussvortrages führte der Kläger aus, 
die geltend gemachte Arbeitsunfähigkeit gehe
 aus der von Dr. 
Z.___
 ausgefüllten Krankenkarte mit aller wünschenswerten Deutlichkeit her
vor. Diesbezüglich gelte
 es
 in Erinnerung zu rufen, dass es sich bei Dr. 
Z.___
 nicht um den Hausarzt des Klägers handle, sondern um einen unabhängigen Fach
spe
zia
listen, weshalb seiner Einschätzung erhöhter Beweiswert zukomme. 
Dies umso mehr, als die von ihm beschriebenen Leiden auch objektiv hätten festgestellt werden können, namentlich anlässlich der rechtswidrigen Obse
rvation. Wie dem Schreiben der Universität
s
k
linik 
C.___
 vom 27. August 2019 zu entnehmen sei, sei beim Kläger am 6. September 2019 eine Infiltration vorgenommen worden, welche Wirkung gezeigt und seinen Gesundheitszustand verbessert habe. Der Be
klagten gelinge es vorliegend nicht, den Beweis für die den Wegfall begründende Tatsache
,
 sprich die behauptete Besserung des Gesundheitszustandes zu erbrin
gen. Eine Besserung sei erst im September 2019 eingetreten. Vom 16. Mai bis am 
27. Juni 2019 habe der Kläger elf Arzttermine gehabt. Alleine diese hohe Fre
quenz
 an Arztterminen lasse auf eine schwere körperliche Beeinträchtigung respek
tive eine bestehende Arbeitsunfähigkeit schliessen. Die aktivierte mediale Gonarthrose sei auch von Dr. 
A.___
 in seinem Sprechstundenbericht vom 12. Februar 2019 bestätigt worden. Es sei notorisch, dass die Ausübung einer Tätigkeit auf dem Bau mit einer Gonarthrose nicht möglich sei.
 Für die Anordnung der Observation habe es an einer gesetzlichen Grundlage gefehlt, weshalb die Observationsakten unver
wertbar und aus den Akten zu nehmen seien. Auch hätten keine konkreten Anhaltspunkte für einen unrechtmässigen Leistungsbezug bestanden oder ver
möge die Beklagte ernsthaft zu behaupten, anderweitige Abklärungen wären aus
sichtslos gewesen. Der Kläger habe der Beklagten sowohl seine Beschwerden als auch seine Einschränkungen korrekt geschildert. Selbst wenn 
er 
– was aus
drücklich bestritten 
werde
 –
 
unwahre Angaben gemacht hätte, so wären diese keineswegs geeignet, die Leistungspflicht der Beklagten auszuschliessen oder zu mindern. Es stehe fest, dass sich der unbeobachtet gefüh
lte Kläger stets langsam bewegt
 und eine Geheinschränkung 
gezeigt habe
. Er habe sich so verhalten, wie dies von einer arbeitsunfähigen Person zu erwarten sei
 (Urk. 53).
2.6
    
Die Beklagte führte in ihrem Schlussvortrag aus, 
der Kläger habe eine voll
stän
dige Arbeitsunfähigkeit beklagt, der Sprechstundenbericht vom 12. Februar 2019 habe aber lediglich eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit bis am 16. Dezember 2018 festgehalten
. Sowohl die Anordnung der Überwachung als auch 
deren
 Durchfüh
rung sei
en
 vorliegend nicht zu beanstanden. Die Observation sei 
geeignet und verhältnismässig gewesen. 
Der Kläger habe den Versicherungsfall durch Vor
täu
schen eines grösseren Schadens ausgenutzt, insbesondere habe er seine gesund
heitlichen Störungen 
aggravierend
 dargestellt. Konkret habe er wahrheitswidrige Darstellungen hinsichtlich
 der Möglichkeit von
 Autofahrten über längere Distan
zen, die Frage der Gehhilfen, zum regen Unterwegssein, zum Treppensteigen und auch zur Arbeitstätigkeit gemacht.
 
D
ie objektiven und subjektiven Voraus
setzun
gen für eine Leistungsverweigerung gemäss Art. 40 VVG
 seien vorliegend
 erfüllt, weshalb der Kläger keinen Leistungsanspruch mehr habe und nicht mehr ver
sichert sei 
(Prot. S. 15-
18).
2.7
    
Umstritten und zu klären ist der Anspruch des Klägers auf Krankentaggelder vom 1. Februar bis am 20. Oktober 2019.
3.
    
3.1
    
Vorweg
 ist zu klären
, ob die 
während
 
der
 zwischen dem
 
8. April 
und dem
 22. Mai 2019 
durchgeführten
 
Observation gewonnenen Erkenntnisse
 
(Urk. 10/P20)
 zur Beurteilung 
des
 Leistungsanspruches
 des Klägers
 verwendet werden können.
 Der Kläger erachtet die Observationsergebnisse als nicht verwertbar
 und begründete dies einerseits damit
, dass sich 
diese 
nicht auf eine gesetzliche Grundlage stütze
n würden
 (Urk. 53 S. 5 
Rn
 9). 
Andererseits führte er aus, es
 hätten
 weder
 konkrete Anhaltspunkte für einen unrechtmässigen Leistungsbezug bestanden, noch wären anderweitige Abklärungen aussichtslos gewesen 
(Urk. 1 S. 5 
Rn
 7,
 Urk. 53 S. 5
 f.
 
Rn
 9
-10
,
 vgl. auch Urk. 14 S. 2 
Rn
 3)
.
3.2
    
Soweit der Kläger 
das Fehlen einer gesetzlichen Grundlage bemängelt
 (Urk. 53 S. 5 
Rn
 8)
,
 übersieht er, dass
 
die Observation durch eine private Versicherungs
gesellschaft in einer privatrechtlichen Streitigkeit über eine Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung kein dem Staat zuzurechnender Eingriff in das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens darstellt, der gemäss Art. 8 Abs. 2 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (
EMRK
 
) und Art. 36 Abs. 1 der Bundesverfassung (
BV
 
) gesetzlich 
vorgesehen
 sein müsste (Urteil des Bundesgerichts 
4A_110/2017 vom 27. Juli 2017 E. 5.2
 
). 
Ent
sprechend finden d
ie vom Gesetzgeber aufgrund der Rechtsprechung
 des Europäi
schen Gerichtshofs für Menschenrechte (EuGH)
 
geschaffenen Art. 43a und 43b
 des
 
Bundesgesetz
es
 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG)
 
– wie der Kläger selber ausführt (Urk. 53 S. 5 
Rn
 8) – auf private Versiche
rungen
 
keine Anwendung
 (vgl. U
rteil
 des EuGH 61838/10 vom 18. 
Oktober 2016 in der Sache 
Vukota-Bojic
 
gegen die
 Schweiz, vgl. BGE 143 I 377 E. 3.1)
. 
Im Z
ivilprozess obliegt es 
den Parteien, die Beweise zu beschaffen
. Sie dürfen dabei nicht rechtswidrig vorgehen (Art. 152 Abs. 2 ZPO). Gemäss der bundesge
richt
lichen Rechtsprechung kann die von der Versicherung veranlasste Observation 
der versicherten Person deren Privatsphäre wie auch deren Recht am eigenen Bild verletzen. Die Verletzun
g ist dann nicht widerrechtlich (vgl. Art. 
152 
Abs. 
2 ZPO), wenn das Interesse an der Verhinderung eines Versicherungsbe
trugs das Interesse des von der Observation 
Betroffenen auf Unversehrtheit seiner Persönlichkeit überwiegt. Die Interessenabwägung beruht auf gerichtlichem Ermessen. Zu be
rück
sichtigen ist dabei, 
dass der von der Observation 
Betroffene gegenüber der Versicherung einen Anspruch erhebt und deshalb verpflichtet ist, an Abklärungen seines Gesundheitszustands, seiner 
Arbeitsfähigkeit und Ähnlichem, 
mitzuwir
ken, und zu dulden hat, dass allenfalls auch ohne sein Wissen von der Ver
sicherung die objektiv gebotenen Untersuchun
gen durchgeführt werden. Ob die Observation 
zulässig ist, hängt weiter davon ab, wie schwer und in welche Per
sönlichkeitsrechte eingegriffen wird. Insbesondere kann entscheidend sein, in
wiefern die Observation 
durch die Art der Versicherungsleistungen ger
echtfertigt ist (beispielsweise 
Höhe der Forderung, Pilot- oder Bagatellfall), wo 
sie stattfindet (beispielsweise 
in der Öffentlichkeit), wie l
ange sie dauert (beispielsweise 
nur tagsüber, befristet
 auf eine Woche), welchen
 Inhalt sie hat (beispielsweise 
von jedermann wahrnehmbare Vorgänge) und ob die eingesetzten Mittel
 (zum Bei
spiel 
Film) zur Erreichung ihres Zwecks geeignet und notwendig sind (BGE 136 III 410 E. 2 mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 4A_110/2017 vom 2
7. 
Juli 2017 E. 5.3).
 Die im Rahmen der vorzunehmenden Interessenabwägung massge
benden Kriterien gelten unabhängig davon, ob die Observation von einem Sozial
versicherer ausgeht oder von einer privaten Versicherungsgesellschaft im Rahmen
 einer haftpflichtrechtlichen Streitigkeit oder einer Auseinandersetzung betreffend Leistungen gestützt auf das VVG (Markus Schmid, Verwertbarkeit von Observa
tions
ergebnissen im Zivilprozess, HAVE 2018, S. 224).
3.3
    
Der Kläger wurde vorliegend 
an wenigen Tagen
 (8., 10., 11. April, 1
6. 
und 22. Mai 
2019) 
innerhalb einer Zeitspanne von 
eineinhalb 
Monaten
 observiert (Urk. 10/
P2
0
).
 
Die Observation
 beschränkte sich auf tagsüber ausgeübte Aktivitäten des Klägers im öffentlichen Raum
 
(Urk. 10
/
P20
).
 Ein Eingriff in die strafrechtlich geschützte Privat- respektive Geheimsphäre (vgl. Art. 179
quater
 des Strafgesetzbuches) liegt nicht vor. 
D
ie Überwachung 
beschränkte sich 
auf die für den Überwachungs
zweck geeigneten Mittel (Video/Foto)
. D
a der mit der Observation bewirkte
 
Ein
griff in die Persönlichkeitsrechte des Klägers 
vor diesem Hint
ergrund als gering einzustufen ist (vgl. BGE 137 I 327 E. 5.1) und diesem ein 
ausgewiesenes finan
zielles I
nteresse
 der Beklagten (vgl. BGE 136 III 410 E. 2.2.3) gegenübersteht, erweist sich die Observation als verhältnismässig. Sie entspricht den rechtspre
chungs
gemässen Kriterien (vgl. E. 3.2).
    
Nichts für sich zu gewinnen vermag der Kläger mit seinem Versuch, mit der 
ursprünglich strafprozessualen Figur des «Anfangsverdachts» (vgl. BGE 137 I 218
 
E. 2.3.2, 132 IV 20 E. 4.2) 
zu operieren, um sich die Ergebnisse der Observation nicht entgegenhalten lassen zu müssen (Urk. 1 
S. 5 
Rn
 8).
 Wie bereits 
erwähnt
, stellt d
ie vorliegende, 
auf 
den öffentlichen Raum beschränkte Observation nur einen 
relativ geringfügigen Eingriff in die grundrechtlichen Positi
onen 
des Klägers
 dar
.
 
D
ie
 Tatsache, dass der behandelnde Arzt, Dr. 
A.___
, in seinem Be
richt vom 12. Februar 2019 entgegen dem bisher behandelnden Arzt, Dr. 
Z.___
, 
keine
 weiter
hin
 bestehende Arbeitsunfähigkeit 
mehr festhielt
 und dabei auf ein 
hohes Interesse des Klägers am Erhalt des Krankentaggeldes hinwies (Urk. 10/
M5)
,
 legte die nähere Überprüfung der Angaben des Klägers ohne weiteres nahe.
3.4
    
Nach dem Dargelegten können die aus der Observation gewonnenen Erkenntnisse vorliegend bei der 
Entscheidfindung
 berücksichtigt werden. Es handelt sich dabei nicht um rechtswidrig
 im Sinne von Art. 152 Abs. 2 ZPO
 beschaffte Beweismittel
.
4.
4
.1
    
Unter den Parteien umstritten ist die Arbeitsfähigkeit des Klägers und damit die Leistungspflicht der Beklagten vom 1. Februar bis am 20. Oktober 201
9. 
Für die behauptete Arbeitsunfähigkeit stützte sich der Kläger auf die folgenden Akten
:
4
.1.1
    
Dr. 
Z.___
 hielt in der Krankenkarte Kollektiv-Krankentaggeld-Versicherung eine 
100%ige Arbeitsunfähigkeit des Klägers vom 17. Oktober 2018 bis am 15. Septem
ber 2019 sowie eine 50%ige Arbeitsunfähigkeit vom 16. September bis am 20. Oktober 2019 fest. In der Zeitspanne vom 7. September bis am 16. Oktober 2018 sowie ab dem 21. Oktober 2019 attestierte Dr. 
Z.___
 dem Kläger eine
 
100%ige Arbeitsfähigkeit (Urk. 2/4).
4
.1.2
    
In seinem Sprechstundenbericht vom 12. Februar 2019 führte Dr. 
A.___
 aus, beim Kläger bestehe eine aktivierte mediale Gonarthrose am Kniegelenk rechts. 
Der Kläger
 sei erstmals am 7. September 2018 in der Praxis vorstellig geworden und berichte seit Jahren über Schmerzen im Bereich des medialen rechten Knie
gelenkes. Es liege eine degenerative Arthrose vor, 
welche
 keine Unfallfolge
 sei
. Der Kläger sei vom 17. Oktober bis am 28. Oktober 2018, vom 19. November bis am 2. Dezember 2018 sowie vom 3. Dezember bis am 16. Dezember 2018 zu 100 % arbeitsunfähig gewesen. Bislang sei kein Spitalaufenthalt erfolgt. 
Mittler
weile sei der
 Kläger konservativ austherapiert worden. Er (Dr. 
A.___
) habe dem Kläger zu einer Implantation einer Knie-Totalprothese geraten, da eine mediale Schlittenprothese aufgrund der 130 kg des Klägers nicht indiziert wäre. Da er einige Vorerkrankungen bezüglich seiner 
Carotis
 rechts und links habe, würde er den Kläger an die Uni
versitäts
klinik 
C.___
 verweisen. Beim Kläger bestehe ein hohes Interesse am Erhalt des Krankentaggeldes 
(Urk. 10/M5)
.
4
.2
    
Die Beklagte tätigte vorliegend keine eigenen Abklärungen des medizini
s
chen Sachverhaltes,
 
bestritt
 eine über den 31. Januar 2019 hinaus bestehende Arbeits
unfähigkeit des Klägers aber
 insbesondere unter Verweis auf die Observations
ergebnisse sowie den Bericht von Dr. 
A.___
 vom 12. Februar 2019 (E. 2.2
).
5.
5
.1
    
Zu prüfen ist
, ob der Kläger den Beweis für die von ihm behauptete Arbeitsun
fähigkeit in der strittigen Periode erbringen kann (vgl. E. 
1.4.2-
1.4.3). Den ärzt
lichen Beurteilungen, auf die 
er sich dabei beruft
, kommt dabei der Stellenwert von Parteibehauptungen zu (vgl. E. 1.4.4).
5
.2
    
Dem Kläger ist insoweit zuzustimmen
, dass 
auch
 Dr. 
A.___
 in seinem Sprech
stundenbericht vom 12. Februar 2019
 die bereits davor von Dr. 
Z.___
 gestellte
 Diagnose einer medialen Gonarthrose am rechten Knie 
bestätigte
 (
E. 4.1.2; vgl. 
Urk. 10/M
1-
M2 und Urk. 10/
M
4
). 
Entscheidend ist indes 
nic
ht die Diagnose allein, sondern insbesondere 
die medizinisch begründeten funktionellen Ein
schrän
kungen und deren allfällige Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit, sprich die Einbusse an funktionellem Leistungsvermögen im zuletzt ausgeübten Beruf (vgl. BGE
 114 V 281 E. 3c). Mit der Beklagten 
ist 
der Krankenkarte von Dr. 
Z.___
 nicht zu entnehmen, inwiefern der Kläger in seinem Funktionieren im Alltag und Beruf durch seine Beschwerden eingeschränkt gewesen sein soll.
 Vielmehr wird darin ohne Erklärung einzig festgehalten, dass eine Arbeitsunfähigkeit bestehe, womit derselben rechtsprechungsgemäss kein hoher Beweiswert zukommen kann (Urteil des Bundesgerichts 5A_239/2017 vom 14. September 2017 E. 2.4 mit weiteren Hinweisen).
 Soweit sich der Kläger zur Begründung einer
 
über den Zeitpunkt der Leistungseinstellung (31. Januar 2019) andauernden Arbeitsun
fähigkeit auf den Bericht von Dr. 
A.___
 vom 12. Februar 2019 beruft (Urk. 53 S. 4 
Rn
 5-6)
,
 ist dem entgegenzuhalten, dass Dr. 
A.___
 die Arbeitsunfähigkeit des Klägers darin auf den 16. Dezember 2018 terminierte und 
gleichzeitig 
auf ein grosses Interesse am Erhalt des Krankentaggeldes hinwies (Urk. 10/M5). Damit vermag der Bericht von Dr. 
A.___
 vom 12. Februar 2019 die vom Kläger be
hauptete Arbeitsunfähigkeit nach der Leistungseinstellung nicht zu stützen – vielmehr steht sie 
in Widerspruch zur
 von Dr. 
Z.___
 darüber hinaus attestierten Arbeitsunfähigkeit. 
I
m
 
Lichte der auch im zivilprozessualen Bereich massgeb
lichen Erfahrungstatsache, wonach Hausärzte und
 – entgegen dem Dafürhalten des Klägers (Urk. 53 S. 3 
Rn
 1)
 
– 
auch 
behandelnde 
(Spezial-
)
Ä
rzt
e mitunter im Hinblick auf ihre 
auftragsrechtliche Vertrauensstellung in Zweifelsfällen eher zu Gunsten ihrer Patienten aussagen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_571/2016 vom 23. März 2017 E. 4.2; ferner BGE 125 V 351; Urteil des Bundesgerichts I 655/05 vom 20. März 2006 E. 5.4),
 wiegen die von Dr. 
A.___
 geweckten Zweifel 
an der von Dr. 
Z.___
 attestierten Arbeitsunfähigkeit umso schwerer
.
 
Dies gilt umso mehr
, 
als
 Dr. 
A.___
 in seinem Bericht vom 12. Februar 2019 darüber informierte, dass er
 mittlerweile
 die Behandlung des Klägers von Dr. 
Z.___
 über
nommen habe, welcher denselben seit dem 7. September 2018 behandelt habe (Urk. 10/M5).
 Der betreffende Bericht von Dr. 
A.___
 war von der 
D.___
 AG
 
gegenüber der Beklagten
 bereits im Januar 2019 angekündigt worden, zusammen mit der Mitteilung
, dass Dr. 
Z.___
 nicht mehr dort arbeite und dieser
 den angeforderten Bericht folglich nicht ausfüllen könne
 
(Urk. 10/KA1).
 
Im Gegensatz zu Dr. 
A.___
 wurde
 
Dr. 
Z.___
 in der dem vor
liegenden Verfahren zugrundeliegenden
 Klage vom 6. März 2020
 denn auch
 
als «ehemaliger Behandler des Klägers» bezeichnet (Urk. 1 S. 4 
Rn
 5, S. 5 
Rn
 7, S. 8 Ziff. B, vgl. auch Urk. 14 S. 4 
Rn
 5, S. 5 
Rn
 7)
.
 Da auch darüber hinaus keine
 hinreichenden Anhaltspunkte
 
dafür 
bestehen, dass der Kläger in der betreffenden Zeitspanne überhaupt bei Dr. 
Z.___
 in Behandlung stand, erweist sich die von Dr. 
Z.___
 vom 1. Februar bis am 21. Oktober 2019 attestierte Arbeitsunfähigkeit 
auch vor diesem Hintergrund
 als 
nicht 
verlässlich.
5.3
    
I
nwiefern die vom Kläger anlässlich der Parteibefragung
 am 9. Juni 2021 
getätigten Aussagen 
eine
 Arbeitsunfähigkeit
 im relevanten Zeitraum
 bekräftigen soll
en (vgl. Urk. 53 S. 
3 
Rn
 2)
, ist nicht 
zu
 
sehen
. 
So beschränk
t
en sich d
ie Aus
führungen des Klägers
 zu seinem Befinden
 
im Wesentlichen
 darauf, dass es ihm aktuell wieder gut gehe
 (Prot. S. 7-10). Hinsichtlich 
des
 
davor b
estehenden
 Ge
sundheitszustandes führte er lediglich aus, dass er nicht mehr habe gehen können
 (Prot. S. 7)
, was 
durch die
 O
bservationsergebnisse
 
widerlegt wird 
(Urk. 10/P
20
, 
vgl. dazu nachfolgend E. 6.3.2
)
.
 Auf die subjektive Selbsteinschätzung des Klägers
 kann es für die Beurteilung der Frage, ob und inwiefern ihm seine bisherige Erwerbstätigkeit nach dem 31. Januar 2019 zuzumuten ist, ohnehin nicht ankom
men, zumal
 der von der Beklagten in ihren AVB bestimmte Begriff der Arbeits
unfähigkeit demjenigen von Art. 6 ATSG entspricht (vgl. Urk. 2/22 S. 11)
, wo
nach
 
für die Beurteilung der Leistungsfähigkeit
 eine objektive Betrachtungsweise massgeblich ist
 (vgl. BGE 141 V 281 E. 3.7.3).
5.4
    
Entgegen dem Dafürhalten des Klägers (Urk. 53 S. 4 
Rn
 4) lässt sich gestützt auf die Bestätigung von anstehenden Behandlungsterminen durch die Universi
täts
klinik 
C.___
 (Urk. 10/P8
) nicht auf eine schwere körperliche Beeinträchtigung
 beziehungsweise
 eine dazumal bestehende Arbeitsunfähigkeit schlies
sen.
 
So orientiert das betreffende
 Schreiben der Universitätsklinik 
C.___
 vom 16. Mai 2019 nicht darüber,
 
ob und inwieweit der Kläger zu diesem Zeitpunkt im Hinblick auf seine berufliche Tätigkeit funktionell eingeschränkt war – gestützt auf das betreffende Schreiben lässt sich noch nicht einmal eruieren, welches Leiden an den geplanten Terminen behandelt werden sollte.
 
Ebenso
 verhält es sich mit der Terminbestätigung der Universitätsklinik 
C.___
 vom 27. August 2019 (Urk. 10/P16), mit welcher lediglich eine für den 6. September 2019 
geplante Infiltration bestätigt wird (Urk. 10/P16).
 
Ein
 Bericht
 der behandelnden Ärzte der
 Universitätsklinik 
C.___
, welcher über
 den dazumal bestehenden Gesundheits
zustand des Klägers
 informiert
 und die vom Kläger geltend gemac
hte Arbeits
unfähigkeit bestätig
en könnte
,
 
findet sich nicht bei den Akten und wurde
 vom Kläger auch nicht zum Beweis offeriert.
5.5
    
Seine Behauptung, es 
sei 
notorisch, dass ihm eine Tätigkeit auf dem Bau bei einer Gonarthrose nicht mehr möglich
 gewesen
 sei (Urk. 53 S. 4 
Rn
 6)
,
 vermag der Kläger nicht auf eine medizinische Grundlage zu stützen. Dass es bei der Beur
teilung des Leistungsanspruches beziehungsweise der zumutbaren Arbeitsfähig
keit nicht primär auf die Diagnose, sondern
 auf
 die mit dem Leiden zusam
menhängenden funktionellen Einschränkungen ankommt, wurde berei
ts darge
legt (
hievor
 E. 5.2
). Soweit der Kläger bei Vorliegen einer Gonarthrose auto
ma
tisch auf eine Arbeitsunfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit schliesst, steht dies sodann der Tatsache entgegen, dass er
 selber ausführte, seine
 bisherige Tätigkeit
 wieder aufgenommen zu haben
 (
Prot. S. 7, vgl. 
Urk. 2/4).
5.6
    
Auch wenn
 sich aus
 den Observation
sergebnissen
 
(vgl. dazu nachfolgend E. 
6
)
 durchaus 
gewisse 
Anhaltspunkte
 für funktionelle Einschränkungen des Klägers
 
im betreffenden Zeitraum
 
ergeben
 (
Ermittlungsbericht vom 24. Mai 2019 S. 21 
[Urk. 10/P20 
USB-Stick
]: «[…] gewisse Geheinschränkung mit tendenziell verlang
samten Schrittfolgen […]
»
)
, 
kann 
unter Berücksichtigung des vom Kläger anläss
lich der Observation präsentierten hohen Aktivitätsniveaus sowie der Tatsache, dass 
er die erledigten Alltagshandlungen
 – abgesehen von einer Ausnahme –
 ohne Beanspruchung irgendwelcher Hilfeleistungen erledigte
 (vgl. Ermittlungsbe
richt vom 24. Mai 2019 S. 19 ff. [Urk. 10/P20 
USB-Stick
]), keine Rede davon sein, dass
 die Observationsergebnisse die von Dr. 
Z.___
 in dieser Zeit attestierte voll
umfängliche Arbeitsunfähigkeit bestätigten.
5.7
    
Zusammen
gefasst
 ist dem
 Kläger
 der Nachweis für die seitens der Beklagten hinrei
chend substantiiert bestrittene
 Arbeitsunfähigkeit ab dem 1. Februar 2019 misslungen, da er gestützt auf die vorstehend aufgeführten 
Dokumente und Be
hauptungen 
eine Arbeitsunfähigkeit ab dem 1. Februar 2019 nicht
 einmal
 mit 
dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit nachzuweisen vermochte
.
5.8
    
N
eben den eingereichten Unterlagen
 offerierte der Kläger
 
z
um Beweis der geltend gemachten Arbeitsunfähigkeit 
die Einholung eines Gerichtsgutachtens 
und 
die Zeugenbefragung von Dr. 
Z.___
, Dr. 
A.___
, seiner Ehefrau 
sowie
 seiner Tochter
 
(Urk. 1, Urk. 14, Urk. 53). 
    
Das Gericht kann in antizipierter Beweiswürdigung auf die Abnahme von Be
weisen verzichten, wenn es aufgrund bereits abgenommener Beweise seine Über
zeugung gebildet
 hat und ohne Willkür annehmen kann, diese werde durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert (
BGE 138 III 374 E. 4.3.2; Franz 
Hasenböhler
, 
in: Thomas Sutter-
Somm
/Franz 
Hasenböhler
/Christoph Leuenberger
, 
a.a.O.
,
 
Art.
 157 ZPO N 
45).
 Die vorhandene, echtzeitliche Aktenlage erweist 
sich vorliegend als dünn (vgl. 
hievor
 E. 5.2 und 5.4)
.
 Vor diesem Hintergrund ist es 
unwahrscheinlich, dass ein Gutachter gestützt darauf rückwirkend für den rele
vanten Zeitraum auf eine 
anspruchsbegründende Arbeitsunfähigkeit schliessen könnte
,
 und ist von der vom Kläger beantragten Einholung eines Gerichtsgut
achtens (Urk. 1 S. 
4 
Rn
 5
, S. 5 
Rn
 7; Urk. 14 S. 4 f. 
Rn
 7;
 Urk. 53 S. 5 
Rn
 7
) abzusehen (antizipierte Beweiswürdigung, vgl. BGE 143 III 
297 E. 9.3.2, 134 I 140 E. 5.3, 
Urteile des Bundesgerichts 4A_57
1/2016 vom 23. März
 
2017 E. 4.1,
 4A_6
26/2015 vom 24. Mai 2016 E. 2.4, 
4A_445/2016 vom 16. Februar 2017 E. 4.3).
 Dies hat vorliegend umso mehr zu gelten, als der Kläger
 unbestrittener
massen nicht mehr unter den
 während der streitbetroffenen Zeitspa
nne geltend gemachten Kniebeschwerden leidet
. So gab er anlässlich der Hauptverhandlung vom 9. Juni 2021 an, dass er vergangenes Jahr alle möglichen Arbeiten ausge
führt habe, auch auf Gerüsten, und es ihm sehr gut gegangen
 
sei. Vorher habe er nicht mehr gehen können und jetzt könne er sogar auf dem Gerüst rennen (Prot. S. 7). Vom 9. September 
2
019
 an
 wurde denn auch von Seiten des Klägers nur noch eine 50%ige Arbeitsunfähigkeit und ab dem 21. Oktober 2019 keine Arbeitsunfähigkeit mehr geltend gemacht (E. 2.1
, vgl. Urk. 2/4
). 
Hinsichtlich der
 offerierten Zeugenbefragungen der Ehefrau und der Tochter des Klägers ist nicht einzusehen, inwiefern dieselben neue Erkenntnisse zur dem Kläger in der 
ent
scheidrelevanten
 Zeitspanne aus medizinischer Sicht objektiv zumutbaren funk
tionellen Leistungsfähigkeit zu Tage fördern könnte
n
. Dies auch unter dem Ge
sichtspunkt, dass die beiden Personen in einem familiären 
Näheverhältnis
 zum Kläger stehen, wodurch die Objektivität ihrer Aussage von vornherein in Frage zu stellen wäre
. Auch von 
der beantragten Zeugenbefragung von Dr. 
Z.___
 und Dr. 
A.___
 sind keine anderen 
entscheidrelevanten
 Erkenntnisse zu erwarten 
(antizipierte Beweiswürdigung; BGE 136 I 229 E. 5.3, 124 V 90 E. 4b, 122 V 157 E. 1d)
. So äusserte sich Dr. 
A.___
 am 12. Februar 2019 bereits schriftlich zum Gesundheitszustand des Klägers, erachtete nach dem 16. Dezember 2018 keine Arbeitsunfähigkeit mehr als gegeben und überwies 
den Kläger
 hernach an die Universitätsklinik 
C.___
 (Urk. 10/M5). 
I
nwiefern eine Befragung 
von Dr. 
Z.___
 als Zeuge
 zu 
entscheidrelevanten
 Erkenntnissen führen könnte
, erhellt sich auch mit Blick darauf nicht, dass seinerseits keine in der Zeitspanne vom 1. Februar bis am 20. Oktober 2019 durchgeführte Behandlung aktenkundig ist (vgl. 
hievor
 E. 5.2)
. 
5
.
9
    
Da eine Arbeitsunfähigkeit nach dem 31. Januar 2019 durch den Kläger – nach dem Gesagten – nicht mit 
dem erforderlichen Beweisgrad
 belegt wurde, hat die Beklagte ab dem 1. Februar 2019 zu Recht keine weiteren T
aggelder mehr aus
gerichtet. 
D
ementsprechend ist die
 Klage abzuweisen.
6
.
    
6
.1
    
Der Vollständigkeit halber ist anzumerken, dass 
der eingeklagte Leistungs
an
spruch 
auch im Lichte von
 Art. 40 VVG
 
abschlägig zu beurteilen wäre
.
6.2
    
Art. 40 VVG 
regelt die Folgen bei betrügerischem Begründen des
 Versicherungs
anspruchs. Danach 
ist der Vers
icherer gegenüber dem Anspruchs
be
rechtigten an den Vertrag nicht gebunden, wenn 
der Anspruchsberechtigte oder sein Vertreter Tatsachen, welche die Le
istungspflicht des Versicherers 
ausschliessen oder min
dern würden, zum Zwecke der Täuschung unricht
ig mitgeteilt oder ver
schwie
gen hat 
oder,
 wenn er die ihm nach Massgabe des 
Art. 39 dieses Gesetzes obliegenden Mitteilun
gen zum Zwecke der Täuschung zu 
spät oder gar nicht gemacht hat.
    
Die Anwendbarkeit von Art. 40 VVG setzt beim Versicherten eine objektive u
nd subjektive Täuschungsabsicht 
voraus. In objektiver Hinsicht ist diese Voraus
setzung erfüllt, wenn der Versicherte Tatsachen verschweigt oder zum Zwecke der Täuschung unrichtig mitteilt, welche die Leistungspflicht des Versicherers ausschliessen oder mindern können. Dabei ist nicht jede Verfälschung oder Verheimlichung von Tatsachen von Bedeutung, sondern nur jene, welche objektiv geeignet ist, den Bestand oder den Umfang der Leistungspflicht des Versicherers zu beeinflussen; der Versicherer müsste dem Anspruchsberechtigten bei korrekter Mitteilung des Sachverhalts eine kleinere oder gar keine Entschäd
igung aus
richten. Unter Art. 40 
VVG fällt beispielsweise das Ausnützen eines Versiche
rungsfalls durch Vortäuschen eines grösseren Schadens. Dazu gehört namentlich die Aggravation von gesundheitlichen Störungen. In subjektiver Hinsicht ist eine 
Täuschungsabsicht des Versicherten erforderlich, wonach der Anspruchsteller de
m Versicherer mit Wissen und Willen unwahre Angaben macht, um einen Ver
mö
gensvorteil zu erlangen. Täuschungsabsicht ist auch schon gegeben, wenn der Anspruchsteller um die falsche Willensbildung beim Versicherer weiss oder dessen Irrtum ausnützt, indem er über den wahren Sachverhalt schweigt oder absichtlich zu spät informiert (Urteil des Bundesgerichts 4A_40
1/2017 vom 20. Dezember 2017 E. 
6.2.2 mit weiteren Hinweisen).
    
Trotz ärztlich attest
ierter Arbeitsunfähigkeit steht es 
dem Versicherer frei zu beweisen, dass eine betrügerische Begründung des Versicherungsanspruchs vorliegt. Dass die Krankentaggeldleistungen nic
ht unmittelbar gestützt auf die Aussagen des 
Klägers, sondern auf der Grundlage von ärztlichen Arbeitsunfähig
keitsbescheinigun
gen ausgerichtet wurden, vermag diesen 
nicht zu entlast
en. 
Dass gemäss den anwendbaren Versicherungsbedingungen ein Anspruch auf Tag
geldleistungen bei ärztlich 
festgestellter
 Arbeitsu
nfähigkeit besteht 
(vgl. Art. 
N1
 
Abs. 1
 AVB
 [Urk. 2/2 S. 9]), ändert nichts daran. Eine solche Bestimmung schliesst
 die Anwendbarkeit von Art. 40 VVG bei einer betrügerischen Begrün
dung des Versicherungsanspruchs nicht aus (Urteil des Bundesgerichts 4A_401/2017 vom 20. Dezember 2017 E. 6.2.3 mit Hinweisen).
6
.3
    
6.3
.1
    
Der Kläger gab anlässlich der Besprechung vom 
8. April 2019 an, nur sehr wenig Auto zu fahren. Er könne maximal 30 Minuten am Stück fahren. Wenn es längere Fahrten seien, dann fahre ihn seine Tochter. Heute sei ein so schlechter Tag. Sie hätten circa 50 Minuten von 
E.___
 nach 
B.___
 gehabt, weshalb ihn seine Tochter gefahren habe (Urk. 10/P7 S. 2 Frage 5).
    
Diese Angaben stehen in Widerspruch zu den
 O
bservationsergebnissen: Gemäss dem 
Ermittlungsbericht vom 24. Mai 2019 fuhr der Kläger
 am
 8. April 2019 
als Fahrzeuglenker 
zum Besprechungstermin nach 
B.___
 (
Ermittlungsbericht vom 24. Mai 2019
 
S. 5
 [Urk. 10
/P20
 USB-Stick]
). 
Dass er das Fahrzeug selber von 
E.___
 nach 
B.___
 lenkte
,
 wurde vom Kläger im Rahmen des vorliegenden 
Ver
fahrens 
denn auch nicht in Abrede gestellt. Dahingegen machte er geltend, bei den protokollierten Angaben vom 8. April 2019, wonach seine Tochter ihn hin- und zurückgefahren habe, würde es sich um ein Missverständnis handeln. Er habe keine Zeit gehabt, das Protokoll zu lesen und dieses Missverständnis zu entdecken (Urk. 14 S. 3 
Rn
 5). Sein diesbezüglicher Einwand scheitert indessen bereits an der Tatsache, dass sich auch dem Besprechungsprotokoll vom 22. Mai 2019 entnehmen lässt, dass der Kläger angegeben hatte, nach der Besprechung von seiner Tochter nach Hause gefahren worden zu sein, da er nicht habe fahren können (Urk. 10/P11 S. 2
 Frage 4
), sich dem Observationsmaterial indessen ent
nehmen lässt, dass der Kläger auch den Rückweg von der Besprechung vom 8. April 2019 als Fahrzeuglenker absolvierte
 (Ermittlungsbericht vom 24. Mai 2019 
S. 6-8
, Fotodokumentation vom 24. Mai 2019 S. 4-9
 [Urk. 10
/P20
 USB-Stick]
).
 Dies steht auch in Einklang dazu, dass der Kläger 
sein Fahrzeug während des Überwachungszeitraumes 
stets
 selber lenkte
 (Ermittlungsbericht vom 24. Mai 2019 S. 19
 [Urk. 10
/P20
 USB-Stick]
)
,
 selbst
 wenn er zusammen mit seiner Ehefrau oder seiner Tochter unterwegs war (Ermittlungsbericht vom 24. Mai 2019 S. 10 12.50 Uhr und 13.36 Uhr, S. 11 15.31 Uhr und 18.35 Uhr, 
S. 17 15.22 Uhr, S. 18 8.10 Uhr
 [Urk. 10
/P20
 USB-Stick]
). So lenkte er sein Fahrzeug auch an den zweiten Besprechungstermin mit der Beklagten vom 22. Mai 2019 (Ermi
ttlungs
bericht vom 24. Mai 2019
 S. 18
 8.53-10.11 Uhr
 [Urk. 10
/P20
 USB-Stick]
), wobei er auch anlässlich dieser Besprechung
 wahrheitswidrig
 angab, von seiner Tochter chauffiert worden zu sein (Urk. 10/P11 S. 1 Frage 1). 
Eine fehlerhafte Protokollie
rung der Besprechung vom 8. April 2019 in Bezug darauf, wer das Fahrzeug an diesem Tag gelenkt hat, erweist sich auch vor dem Hintergrund als unwahr
schein
lich, dass der Kläger den diesbezüglichen Einwand erstmals in der Replik erhob.
 Als ebenfalls diskrepant zu den Observationsergebnissen erweist sich seine
 an
lässlich der Besprechung vom 22. Mai 2019 getätigte
 Aussage, wonach er nach dem Besprechungstermin vom 8. April 2019 den ganzen Tag zu Hause verbracht habe
 (Urk. 10/P11 S. 2 Frage 4)
: So lenkte er sein Fahrzeug
 nach der Besprechung in 
B.___
 zu einer Arztpraxis in 
F.___
 und hernach – nach einem 
kurzen Auf
enthalt an der Wohnadresse – 
ins Einkaufszentrum 
G.___
, wo er 
sich für 
gut eine Stunde aufhielt (Ermi
ttlungsbericht vom 24. Mai 2019
 S. 6-8, Fotodokumentation vom 24. Mai 2019 S. 4-9
 [Urk. 10
/P20
 USB-Stick]
).
6.3
.2
    
Anlässlich
 der Besprechung vom 8. A
pril 2019
 gab der Kläger
 an, er könne praktisch nicht mehr Treppen laufen und benutze deshalb oftmals nur noch den Lift. Wenn er die Treppe hochgehe, dann könne er sich am Geländer festhalten. Wenn 
er aber die Treppen hinunterlaufen müsse, habe er absolut keine Kraft im rechten Bein. Das Hinunterlaufen gehe deshalb gar nicht. Da nehme er immer den Lift. Er gehe jeder Situation aus dem Weg, wo er Treppen steigen müsse ohne Lift – wegen dem anschliessenden Hinunterlaufen. Ein zweistöckiges Haus betrete er gar nicht mehr. Er benutze die Walking-Stöcke eigentlich immer, wenn er zu Fuss unterwegs sei. Heute habe er die Stöcke im Auto gelassen (Urk.
 10/P7 S. 2 Frage 5
, vgl. auch 
Urk. 10/P7 S. 4 Frage 15).
    
Diese Aussagen kontrastieren
 ebenfalls
 mit den Ergebnissen der Überwachung.
 Das Videomaterial enthält zahlreiche Sequenzen, während welchen der Kläger zu Fuss unterwegs 
war
 –
 Walking-Stöcke benutzt
e
 er
 dabei aber zu keinem Zeit
punkt und auch die Unterstützung seiner Begleitpersonen nahm er – von einer Ausnahme abgesehen – nicht in Anspruch (Ermittlungsbericht vom 24. Mai 2019 S. 21
 [Urk. 10
/P20
 USB-Stick]
).
 Treppen überw
and
 
d
er
 Kläger
 
ohne erkennbare Probleme (vgl. 
Video vom 11. April 2019 12.43 Uhr
,
 Foto 
48,
 vgl. Ermittlungs
bericht vom 24. Mai 2019 S. 7 Eintrag zu
 
14.30 Uhr
 
[Urk. 10
/P20
 USB-Stick]
)
, wobei er eine Treppe 
auch hinunterlaufen konnte,
 ohne den zur Verfügung stehenden Handlauf oder Hilfe 
einer
 Drittperson zu beanspruchen (
Fotodo
ku
men
tation 
Foto 41
 [Urk. 10
/P20
 USB-Stick]
).
 
In Anbetracht der
 
behaupteten
 
starken Schmerzen am recht
en Bein (Urk. 10/P7 S. 1 Frage 2
)
 überrascht es sodann, dass der Kläger sein Mittagessen am 11. April 2019 an einem Stehtisch einnahm (Video vom 11. April 2019 ab 11.52 Uhr
 [Urk. 10
/P20
 USB-Stick]
)
 und es
 
w
enig später bevorzugte, an einem Hochtisch zu stehen, anstatt auf einem der be
reitstehenden Stühle Platz zu nehmen
.
 
S
ein Gewicht
 verlagerte er dabei
 
zeitweise
 
hauptsächlich
 auf sein rechtes Bein
 
(Video vom 11. A
pril 2019
 12.26 Uhr
 und 12.28 Uhr
, Foto 46
 [Urk. 10
/P20
 USB-Stick]
)
.
6.4
    
Mit Blick auf die verschiedenen Diskrepanzen zwischen den Angaben des Klägers und den Ergebnissen aus der Überwachung ist erstellt, dass der Kläger gegenüber der Beklagten 
anspruchsrelevante Tatsachen wahrheitswi
drig dargestellt hat
,
 
was den
 Tatbestand 
der betrügerischen Begründung des Versicherungsanspruchs im Sinne von Art. 40 VVG (
vorstehend E. 6.2
) erfüllt
.
 
7.
    
Nach dem Dargelegten
 erweist sich der eingeklagte Anspruch als mehrfach un
begründet
, womit die Klage abzuweisen ist.
8.
    
8.1
    
Gemäss Art. 114 
lit
. e ZPO ist das Verfahren kostenlos. Zu den Prozesskosten gehören die Gerichtskosten und die Parteientschädigung (Art. 95 Abs. 1 ZPO). Aus der Formulierung von Art. 114 ZPO ergibt sich, dass dessen 
lit
. e nur die Gerichtskosten betrifft, nicht aber die Prozessentschädigung an die Gegenpartei (Urteil des Bundesgerichtes 4A_194/2010 vom 17. November 2010, E. 2.1 nicht publiziert in: BGE 137 III 47).
8.2
    
Ausgangsgemäss hat die vertretene Beklagte gestützt au
f § 34 Abs. 1 und Abs. 3 
GSVGer
 
Anspruch auf eine Prozessentschädigung. Diese ist unter Berück
sich
tigung der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses auf
 
Fr. 
3’6
00
.-- (inkl. Mehrwertsteuer und Barauslagen) festzusetzen.
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die 
Klage
 wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Der Kläger wird
 verpflichtet, 
der Beklagten
 eine Prozessentschädigung von 
Fr. 
3’6
00
.-- (inkl. Barauslagen und 
MWSt
) zu bezahlen.
4.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwalt Artan Sadiku
- 
Rechtsanwältin Marianne I. Sieger
- 
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA
5.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden. Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
VogelM. Kübler