zh_sozialversicherungsgericht · IV.2002.00374 · 2004-09-22 · de
Invalidenrente/ausserordentliches Bemessungsverfahren bei Selbständigerwerbstätigen


IV.2002.00374


 


Sozialversicherungsgericht


des Kantons Zürich


I. Kammer


Sozialversicherungsrichter Spitz, Vorsitzender


Sozialversicherungsrichterin Grünig


Sozialversicherungsrichterin Bürker-Pagani


Gerichtssekretär Tischhauser


Urteil vom
 
22. September 2004


in Sachen


V.___


 


Beschwerdeführer


 


vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Guido Brusa


Strassburgstrasse 10, 8004 Zürich


 


gegen


 


Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (SVA)


IV-Stelle


Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich


Beschwerdegegnerin


 


 


 


Sachverhalt:


1.       Der 1954 geborene V.___ ist seit 1979 als selbständigerwerbender Maler tätig (Urk. 9/32). Seit Oktober 1999 leidet er an Schmerzen in der rechten und seit November 2000 auch in der linken Schulter (Urk. 9/9/2 und Urk. 9/11/2).


         Am 19. Februar 2001 meldete sich V.___ bei der Invalidenversicherung an und ersuchte um Ausrichtung einer Rente (Urk. 9/32). Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, klärte die beruflichen und medizinischen Verhältnisse ab. Sie gab dem Versicherten mit Vorbescheid vom 24. April 2002 (Urk. 9/3) bekannt, dass die Abklärungen einen Invaliditätsgrad von 22 % ergeben hätten, weshalb kein Anspruch auf eine Invalidenrente bestehe. Mit Verfügung vom 10. Juli 2002 (Urk. 9/a = Urk. 2) wies die IV-Stelle das Begehren um eine Invalidenrente ab.


 


2. Dagegen erhob V.___, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Guido Brusa, mit Eingabe vom 19. Juli 2002 (Urk. 1) Beschwerde und beantragte:


"1.       Es sei die angefochtene Verfügung aufzuheben.


 2.       Es seien dem Beschwerdeführer die gesetzlichen Leistungen zu erbringen.


 3.       Unter Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin."


         Zudem reichte er den Bericht des Dr. med. A.___, Facharzt für innere Medizin, vom 18. Juli 2002 (Urk. 3) beim Gericht ein. In der Beschwerdeantwort vom 15. Oktober 2002 (Urk. 8) schloss die IV-Stelle auf Abweisung der Beschwerde. Der Beschwerdeführer reichte die Replik vom 5. Dezember 2002 (Urk. 13) ein und hielt an seinen Anträgen fest. Nachdem innert Frist keine Duplik der Beschwerdegegnerin eingegangen und damit Verzicht darauf anzunehmen war, wurde der Schriftenwechsel mit Verfügung vom 4. Februar 2003 (Urk. 17) als geschlossen erklärt. Mit Eingaben vom 10. April 2003 (Urk. 18/1) und 30. Juni 2004 (Urk. 26) reichte der Beschwerdeführer nachträglich noch diverse Unterlagen beim Gericht ein (Urk. 18/2 und Urk. 27/1-3).


         Auf die Ausführungen der Parteien sowie auf die eingereichten Akten ist - soweit für die Urteilsfindung erforderlich - nachfolgend einzugehen.


 


 


Das Gericht zieht in Erwägung:


1.       Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen geführt. Sodann sind am 1. Januar 2004 die am 21. März respektive 21. Mai 2003 revidierten Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) und der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV; 4. IV-Revision) in Kraft getreten. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gestützt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen und die 4. IV-Revision im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind.


 


2.


2.1     Nach Art. 4 Abs. 1 IVG gilt als Invalidität die durch einen körperlichen oder geistigen Gesundheitsschaden als Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall verursachte, voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde Erwerbsunfähigkeit.


2.2     Gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG haben Versicherte Anspruch auf eine ganze Rente, wenn sie mindestens zu 66 
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 Prozent, auf eine halbe Rente, wenn sie mindestens zu 50 Prozent oder auf eine Viertelsrente, wenn sie mindestens zu 40 Prozent invalid sind. In Härtefällen besteht gemäss Art. 28 Abs. 1
bis
 IVG bereits bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent Anspruch auf eine halbe Rente.


2.3     Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad gemäss Art. 28 Abs. 2 IVG aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen). Der Einkommensvergleich hat auch bei Selbständigerwerbenden in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt (allgemeine Methode des Einkommensvergleichs; BGE 128 V 30 Erw. 1, 104 V Erw. 2a und b).


         Insoweit die fraglichen Erwerbseinkommen ziffernmässig nicht genau ermittelt werden können, sind sie nach Massgabe der im Einzelfall bekannten Umstände zu schätzen und die so gewonnenen Annäherungswerte miteinander zu vergleichen. Lassen sich die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen nicht zuverlässig ermitteln oder schätzen, so ist in Anlehnung an die spezifische Methode für Nichterwerbstätige (Art. 27 IVV) ein Betätigungsvergleich anzustellen und der Invaliditätsgrad nach Massgabe der erwerblichen Auswirkungen der verminderten Leistungsfähigkeit in der konkreten erwerblichen Situation zu bestimmen. Der grundsätzliche Unterschied des ausserordentlichen Bemessungsverfahrens zur spezifischen Methode (gemäss Art. 28 Abs. 3 IVG in Verbindung mit Art. 27
bis 
 und 27 Abs. 1 IVV) besteht darin, dass die Invalidität nicht unmittelbar nach Massgabe des Betätigungsvergleichs als solchen bemessen wird. Vielmehr ist zunächst anhand des Betätigungsvergleichs die leidensbedingte Behinderung festzustellen; sodann ist aber diese im Hinblick auf ihre erwerbliche Auswirkung besonders zu gewichten. Eine bestimmte Einschränkung im funktionellen Leistungsvermögen einer erwerbstätigen Person kann zwar, braucht aber nicht notwendigerweise, eine Erwerbseinbusse gleichen Umfangs zur Folge zu haben. Wollte man bei Erwerbstätigen ausschliesslich auf das Ergebnis des Betätigungsvergleichs abstellen, so wäre der gesetzliche Grundsatz verletzt, wonach bei dieser Kategorie von Versicherten die Invalidität nach Massgabe der Erwerbsunfähigkeit zu bestimmen ist (ausserordentliches Bemessungsverfahren; BGE 128 V 30 f. Erw. 1; AHI 1998 S. 120 f. Erw. 1a und S. 252 Erw. 2b je mit Hinweisen).


2.4     Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung (und im Beschwerdefall das Gericht) auf Unterlagen angewiesen, die ärztliche und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu stellen haben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte Person arbeitsunfähig ist (BGE 125 V 261 Erw. 4). Im Weiteren sind die ärztlichen Auskünfte eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen der versicherten Person noch zugemutet werden können (BGE 125 V 261 Erw. 4 mit Hinweisen; AHI 2002 S. 70 Erw. 4b/cc).


 


3. Umstritten ist die Höhe des Invaliditätsgrades, wobei insbesondere zu prüfen ist, welches Bemessungsverfahren zur Anwendung kommt. Während sich die Beschwerdegegnerin auf den Standpunkt stellt, der Invaliditätsgrad sei nach dem Einkommensvergleich zu ermitteln (Urk. 9/a = Urk. 2 und Urk. 8), wendet der Beschwerdeführer ein, es sei ein Betätigungsvergleich vorzunehmen (Urk. 1 S. 15 und Urk. 13 S. 5).


 


4.


4.1     Laut einer Rückfrage des Krankenversicherers des Beschwerdeführers, der B.____-Versicherung, bei seinem behandelnden Arzt, Dr. med. C.___, Facharzt für Orthopädische Chirurgie, bestanden Unklarheiten bezüglich des Verlaufes der Arbeitsunfähigkeit des Beschwerdeführers, weshalb der Krankenversicherer um einen Verlaufsbericht zuhanden seines vertrauensärztlichen Dienstes ersuchte. In seinem Antwortschreiben vom 25. August 2000 (Urk. 9/11/2) hielt Dr.  C.___ als Diagnose eine Periarthritis humeroscapularis (PHS) der rechten, dominanten, Schulter fest. Der Beschwerdeführer habe ihn am 13. Oktober 1999 aufgesucht, nachdem sich während längerer Zeit vorbestehende leichte Schulterschmerzen beim Tennisspielen akut verschlechtert hätten und er praktisch bewegungsunfähig geworden sei. Anlässlich einer Konsultation vom 4. Januar 2000 habe das inzwischen erstellte MRI vorgelegen, das Hinweise auf eine alte Humeruskopffraktur ohne Impression/Dislokation sowie eine kleine Humeruskopfnekrose im osteolateralen Teil gezeigt habe. Damit hätten die Schulterbeschwerden ein klares Korrelat. Eine Arbeitsunfähigkeit habe nicht bestanden, jedoch habe er dem Beschwerdeführer empfohlen, sich bei Überkopfarbeiten zurückzuhalten. Am 29. Februar 2000 habe sich der Beschwerdeführer spontan gemeldet, weil seine Schulter zunehmend schmerzempfindlicher und sowohl für die Arbeit als auch fürs Tennisspiel kaum mehr einsetzbar gewesen sei. Ab dem 1. Februar 2000 sei ihm die Malertätigkeit mit Überkopfarbeiten nicht mehr zumutbar gewesen. Als operatives Verfahren sei eine subakromiale Dekompression besprochen worden.


         Diese wurde im April 2000 durchgeführt (vgl. hierzu entsprechenden Hinweis im Bericht der Klinik D.___ vom 22. Dezember 2000, Urk. 9/10), und der Beschwerdeführer war laut Dr. C.___, abgesehen vom Liegen auf der rechten Schulter, beschwerdefrei geworden, so dass ihm dank diesem guten Verlauf ab Juli 2000 das Tennisspielen wieder erlaubt werden konnte. Diese Besserung hielt jedoch nur kurze Zeit an. Am 23. August 2000 suchte er erneut Dr. C.___ auf und berichtete über eine aktuell eingetretene akute Verschlechterung, was Dr. C.___ veranlasste, ihn zur neurologischen Abklärung der beschriebenen Lähmungserscheinungen im Bereich des rechten Armes zu überweisen (Urk. 9/11/2).


         Wie dem Bericht der Klinik D.___ vom 22. Dezember 2000 (Urk. 9/10) zu entnehmen ist, hatte sich bezüglich der rechten Schulter eine persistierende "Frozen shoulder" gebildet, die eine ausgeprägte Bewegungseinschränkung hinsichtlich der Rotation verursacht hatte und trotz regelmässiger Physiotherapie nicht verbessert werden konnte. Zudem hielten die Nachtschmerzen rechts an. Darüber hinaus hatte sich auch in der linken Schulter eine Schmerzproblematik mit beträchtlicher Einschränkung der Beweglichkeit entwickelt. Bezüglich der linken Schulter bestehe eine unklare Humeruskopfnekrose und eine AC-Arthropathie. Der Beschwerdeführer habe über einschiessende Schulterschmerzen links mit Ausstrahlung in den Nackenbereich berichtet. Er sei weiterhin zu 100 % arbeitsunfähig.


         Dr. C.___ bestätigte in seinem Bericht vom 15. März 2001 (Urk. 9/7), dass der Beschwerdeführer in seinem Beruf als Baumaler derzeit und bis auf weiteres nicht mehr arbeitsfähig sei. Für andere Tätigkeiten wie Verkauf, Beratung und reine Administrationsarbeiten sei aber davon auszugehen, dass eine volle Arbeitsfähigkeit erlangt werden könne.


         Im Bericht vom 27. Dezember 2001 (Urk. 9/5) erwähnte Dr. C.___, dass sich der Zustand der rechten Schulter leicht verbessert habe, bezüglich der linken Schulter bestehe jedoch eine Tendenz zur Verschlechterung. Eine Arbeitsfähigkeit als Maler sei kaum mehr realistisch.


 


5.


5.1 Aufgrund der Akten steht fest, und es wird auch nicht bestritten, dass der Beschwerdeführer in seiner handwerklichen Tätigkeit als Maler nicht mehr arbeitsfähig ist. Demgegenüber besteht für administrative Tätigkeiten keine Arbeitsunfähigkeit, was ebenfalls unbestritten ist.


         Soweit der Beschwerdeführer jedoch geltend macht, bereits seit dem 13. Oktober 1999 zu 50 % arbeitsunfähig gewesen zu sein (Urk. 1 S. 9 und Beilage zu Urk. 9/2), ist festzuhalten, dass eine Arbeitsunfähigkeit, wie unter Erw. 4.1 dargelegt, erst ab 1. Februar 2000 ausgewiesen ist (Urk. 9/11/2). Zwar ist dokumentiert, dass der Beschwerdeführer am 13. Oktober 1999 wegen Schulterschmerzen Dr. C.___ aufgesucht hatte, jedoch wurde zu diesem Zeitpunkt noch keine Arbeitsunfähigkeit attestiert (Urk. 9/11/2). Daher ist davon auszugehen, dass eine Arbeitsunfähigkeit als Maler erst seit dem 1. Februar 2000 bestanden hat, wie dies in der Verfügung vom 10. Juli 2002 (Urk. 9/a = Urk. 2) richtig festgehalten wurde. Zu prüfen ist daher, wie sich diese Einschränkung bezüglich der handwerklichen Tätigkeit als Maler in erwerblicher Hinsicht ausgewirkt hat.


5.2     


5.2.1   Die Beschwerdegegnerin legte den Verdienst des Beschwerdeführers ohne Invalidität für das Jahr 2000 auf Fr. 370'000.-- fest. Von diesem Betrag müssten aufgrund der gesundheitlichen Einschränkungen Lohnkosten für zusätzliches Personal von Fr. 82'700.-- abgezogen werden, was ein Invalideneinkommen von Fr. 288'100.-- ergebe. Aus der Differenz zwischen Valideneinkommen und Invalideneinkommen resultiere ein Invaliditätsgrad von 22 % (Verfügung vom 10. Juli 2002; Urk. 9/a = Urk. 2, vergleiche auch Urk. 8).


         Der Beschwerdeführer wendete dagegen ein, dass diese Berechnungsart im Gesetz nicht vorgesehen sei und das ermittelte Validen- sowie Invalideneinkommen nicht zutreffe (Urk. 1 S. 8). Weiter machte der Beschwerdeführer geltend, dass aus dem Unternehmensertrag nicht auf die Erwerbsfähigkeit des Unternehmers geschlossen werden könne (Urk. 1 S. 13).


5.2.2   Beim Malergeschäft des Beschwerdeführers handelt es sich laut Akten um eine Einzelfirma wobei auch die Ehefrau im Betrieb ihres Ehegatten mitarbeitet (Urk. 9/22 S. 1 und 2). Weder dem Beschwerdeführer noch seiner Ehefrau wurde gemäss Lohnbescheinigung für die Jahre 2000 und 2001 (Urk. 9/25) ein in der Buchhaltung ausgewiesener Lohn ausgerichtet. Bei dieser Sachlage bilden die Einkünfte aus seinem Malerbetrieb sein Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 28 Abs. 2 IVG in Verbindung mit Art. 25 Abs. 1 IVV und 17 der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV), soweit diese nicht durch die Mitarbeit seiner Familienangehörigen im Betrieb realisiert worden sind (Art. 25 Abs. 2 IVV). Wie den Steuerunterlagen zu entnehmen ist, deklarierte der Beschwerdeführer den in der Erfolgsrechung ausgewiesenen jeweiligen Reingewinn seines Unternehmens als seine Einkünfte aus selbständiger Erwerbstätigkeit (vgl. Steuererklärungen 1999, 1998 und 1997, Urk. 9/24/6-8). Der Beschwerdeführer beschäftigt gemäss eigenen Angaben drei bis vier Lehrlinge und zwei bis drei Maler (Urk. 9/22 S. 2).


         Laut Erfolgsrechnung betrug der Waren- und Materialaufwand im Jahr 1997 Fr. 109'736.75 und der Aufwand für Löhne Fr. 268'947.35. Der übrige Betriebsaufwand (Sozialleistungen, Abschreibungen, Mietzinsen, Kapitalzinsen, Unterhalt und Fahrzeugaufwand, Versicherungen, Energie und Heizung, Büro- und Verwaltung sowie Werbung- und Verkaufsspesen) belief sich auf insgesamt Fr. 326'522.70. Der Betriebsertrag (Erlös aus Arbeiten abzüglich Erlösminderung) ergab Fr. 960'982.55. Insgesamt resultierte ein Unternehmenserfolg von Fr. 255'775.75 (Urk. 9/24/5/2).


         Im Jahr 1998 wurden für Waren- und Material Fr. 85'832.05 sowie für Löhne Fr. 241'529.30 ausgegeben. Der übrige Betriebsaufwand betrug Fr. 283'710.50. Bei einem Betriebsertrag von Fr. 680'553.70 resultierte ein Unternehmenserfolg von Fr. 69'481.85 (Urk. 9/24/4).


         Während des Jahres 1999 wurden für Waren- und Material Fr. 59'141.15, für Löhne Fr. 178'387.15 und für den übrigen Betriebsaufwand Fr. 335'306.55 ausgegeben. Der Betriebsertrag betrug Fr. 745'456.--, woraus sich ein Unternehmenserfolg von Fr. 172'621.15 ergab (Urk. 9/24/3).


         Im Jahr 2000, in dem der Beschwerdeführer seit Februar zu 100 % arbeitsunfähig war, betrug der Waren- und Materialaufwand Fr. 75'811.20 und der Aufwand für Löhne Fr. 181'239.45. Für den übrigen Betriebsaufwand wurde Fr. 325'724.08 aufgewendet. Bei einem Betriebsertrag von Fr. 870'830.90 resultierte ein Unternehmenserfolg von Fr. 288'056.17 (Urk. 9/24/2).


         Zusammengefasst schwankte der Unternehmenserfolg in den Jahren 1997 bis 1999 zwischen Fr. 255'775.75 im Jahr 1997 und Fr. 69'481.85 im Jahr 1998, ohne dass dafür eine gesundheitsbedingte Einschränkung verantwortlich war. Auffallend ist, dass im Jahr 1999, obwohl für Material und Löhne bedeutend weniger ausgegeben wurde als im Jahr 1998, ein höherer Betriebsertrag (Erlös aus Arbeiten) erzielt werden konnte. Ebenfalls fällt auf, dass im Jahr 1999 trotz einer niedrigeren Lohnsumme als im Vorjahr der dreifache Betrag an Sozialleistungen anfiel (Fr. 93'725.00 im Jahr 1999 verglichen mit Fr. 31'931.25 im Jahr 1988; Urk. 9/24/3 S. 3). Demgegenüber wurde im Jahr 1999 bedeutend weniger für den Fahrzeugaufwand ausgegeben als im Vorjahr (Fr. 58'448.20 im Jahr 1999 verglichen mit Fr. 78'593.05 im Jahr 1998; Urk. 9/24/3 S. 3). Im Jahr 2000 hat der Fahrzeugaufwand im Vergleich zum Vorjahr von Fr. 58'448.20 auf Fr. 84'052.20 um 43,8 % zugenommen. Demgegenüber wurden im Jahr 2000 für Versicherungen nur noch Fr. 9'076.30 aufgewendet, dies verglichen mit Fr. 28'701.50 im Jahr 1999 (Urk. 9/24/2 S. 3).


         Aus diesen Zahlen kann geschlossen werden, dass der Unternehmensertrag durch verschiedene Faktoren, wie Fahrzeugaufwand, Versicherungskosten und Sozialleistungen mitbeeinflusst wird, die nicht in einem direkten Zusammenhang mit dem Einsatz des Beschwerdeführers stehen.


         Auch aus dem Betriebsertrag kann nicht direkt auf den Umfang des handwerklichen Einsatzes des Beschwerdeführers geschlossen werden. Obwohl dieser seit 1. Februar 2000 nicht mehr handwerklich im Betrieb mitarbeiten konnte, nahm der Aufwand für Löhne im Jahr 2000 verglichen zum Vorjahr nur unwesentlich um 1,6 % zu (Fr. 181'239.45 im Jahr 2000 verglichen mit Fr. 178'387.15 im Jahr 1999). Demgegenüber stieg der Waren- und Materialaufwand um 28,2 % von Fr. 59'141.15 im Jahr 1999 auf Fr. 75'811.20 im Jahr 2000, und der Betriebsertrag (Erlös aus Arbeiten) erhöhte sich um 16,8 % von Fr. 745'456.-- im Jahr 1999 auf Fr. 870'830.90 im Jahr 2000. Daraus kann geschlossen werden, dass der Beschwerdeführer mit seinem Unternehmen, obwohl er seit Februar 2000 selber nicht mehr handwerklich mitarbeiten konnte, im Jahr 2000 mit dem gleichen Personalaufwand mehr Material verarbeiten und einen höheren Erlös erzielen konnte als im Jahr 1999.


5.2.3   Das von der Beschwerdegegnerin angenommene Valideneinkommen von Fr. 370'000.-- findet in den Akten keine Stütze. Ebenfalls nicht zutreffend ist, dass der Beschwerdeführer aufgrund seiner Arbeitsunfähigkeit im Jahr 2000 Fr. 82'700.-- mehr an Lohnkosten aufwenden musste als im Jahr 1999. Auf den von der Beschwerdegegnerin vorgenommenen Einkommensvergleich kann daher nicht abgestellt werden.


         Wie oben dargelegt, kann aus dem Unternehmensertrag nicht auf die Erwerbsfähigkeit des Beschwerdeführers geschlossen werden. Zudem ist der Unternehmenserfolg auch von invaliditätsfremden Faktoren wie der Konjunkturentwicklung und im vorliegenden Fall einer Steuergesetzänderung (Umstellung auf Gegenwartsbesteuerung; vergleiche Urk. 9/22 S. 3) abhängig, sodass auch aus diesen Gründen nicht ohne weiteres von einer Einkommenseinbusse auf den Invaliditätsgrad geschlossen werden kann (vergleiche BGE 128 V 29 Erw. 2, Urteile des Eidgenössischen Versicherungsgerichts [EVG] vom 2. Juli 2004 in Sachen F., I 279/03 Erw. 4.2 und vom 7. April 2004 in Sachen A., I 202/03 Erw. 3.2). Daher ist der Invaliditätsgrad im ausserordentlichen Bemessungsverfahren festzulegen. Für die Anwendung dieser Bemessungsmethode spricht auch der Umstand, dass die Ehefrau des Beschwerdeführers in seinem Betrieb mitarbeitet und ein Teil des Unternehmensertrages auch ihrer Arbeitskraft zuzuschreiben ist (vergleiche Urteil des EVG vom 28. April 2004 in Sachen P., I 406/03 Erw. 4.3.2).


5.3     Gemäss Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichtes ist zu ermitteln, welchen Anteil seiner Arbeitszeit der Beschwerdeführer vor Eintritt der gesundheitlichen Beeinträchtigung für die Ausübung von Malerarbeiten und welchen Anteil er für die Erledigung administrativer Arbeiten und Betriebsleitung aufwenden musste (vergleiche BGE 128 V 32 Erw. 3b). 


         Sodann ist zu ermitteln, inwiefern sich die leidensbedingte Behinderung bei der Arbeit in erwerblicher Hinsicht auswirkt (wirtschaftliche Gewichtung), wobei der Wert der verschiedenen Betätigungen im Verhältnis zueinander festzustellen und mit der Einschränkung im jeweiligen Tätigkeitsbereich in Beziehung zu setzen ist. Bei der Geschäftsführung, welche die versicherten Personen in der Regel weiterhin uneingeschränkt ausüben können, muss geprüft werden, welcher Wert ihr im Vergleich zu den übrigen, von der versicherten Person nicht mehr oder nur noch reduziert ausgeübten Tätigkeiten zukommt. Dabei ist vom Grundsatz auszugehen, dass der Funktion als Geschäftsführer ein grösseres Gewicht als der branchenspezifischen Tätigkeit zukommt (BGE 128 V 32 Erw. 4b; AHI 1998 S. 123 Erw. 3). 


5.4     Im Abklärungsbericht für Selbständigerwerbende vom 22. April 2002 (Urk. 9/22 S. 2) wird davon ausgegangen, dass der Beschwerdeführer vor Eintritt des Gesundheitsschadens 90 % seiner Arbeitszeit für körperlich anstrengende Malerarbeiten und 10 % für die körperlich nicht belastende Leitung/Akquisition aufgewendet habe. Die Administration des Betriebes besorge die Ehefrau des Beschwerdeführers bei einem Pensum von zirka 60-70 %.


         Die Beschwerdegegnerin stellte in der Verfügung vom 10. Juli 2002 (Urk. 9/a = Urk. 2) fest, dem Beschwerdeführer sei es trotz seines Gesundheitsschadens möglich, neben der Akquisition sein Unternehmen zu führen und auch die Qualitätskontrolle vor Ort vorzunehmen. Dagegen wendete der Beschwerdeführer ein, die Qualitätskontrolle habe er früher anlässlich der Ausübung der Malertätigkeit vorgenommen. Nachdem er nicht mehr auf der Baustelle tätig sein könne, würde dies sein Vorarbeiter erledigen. Eine Kontrolle durch ihn selber sei ohne wirtschaftlichen Wert (Urk. 1 S. 17). Dazu ist zu bemerken, dass der Beschwerdeführer selber nachträglich geltend machte, dass sein Vater die Aufsicht auf einer Grossbaustelle habe übernehmen müssen, als er von März bis August 2000 im Spital beziehungsweise faktisch ans Haus gebunden gewesen sei. Diese Tätigkeit entspreche dem Einsatz, den er trotz seines Gesundheitsschadens noch zu leisten vermöge (Urk. 18/1). Daher steht fest, dass die Aufsicht beziehungsweise Kontrolle notwendig ist und einen Bestandteil der bisherigen Tätigkeit des Beschwerdeführers bildet. Aus dem Umstand, dass der Beschwerdeführer seinen Vater für diese Arbeit mit Fr. 8'436.-- entschädigte (vergleiche Urk. 18/1) kann aber nicht auf den Wert dieser Tätigkeit für das Unternehmen geschlossen werden, zumal es im Belieben der beiden Familienangehörigen, stand die Höhe der Entschädigung zu vereinbaren.


         Weiter machte der Beschwerdeführer geltend, es sei ihm als Invalider nur noch möglich, die Lehrlinge zu betreuen (Urk. 13 S. 5). Da der Beschwerdeführer in seinem Betrieb drei bis vier Lehrlinge beschäftigt (vergleiche Urk. 9/22 S. 2), dürfte deren Betreuung einen nicht unbedeutenden Anteil der Arbeitszeit ausmachen.


         Bezüglich Akquisition wendete der Beschwerdeführer ein, er habe diese bisher am Arbeitsplatz durch seine physische Präsenz betrieben (Urk. 1 S. 17). Dazu ist zu bemerken, dass der Beschwerdeführer selber anlässlich der Abklärung angab, er benötige für Leitung und Akquisition 10 % seiner Arbeitszeit (Urk. 9/22 S. 2). Zudem ist davon auszugehen, dass ein Teil der Akquisition nicht nur eine physische Präsenz am Arbeitsplatz, sondern auch den Besuch bei neuen Kunden inklusive Einschätzung des Arbeits- und Materialaufwandes für neue Aufträge beinhaltet (Beratung/Verkauf), was dem Beschwerdeführer trotz seines Gesundheitsschadens vollumfänglich zumutbar ist (Urk. 9/7).


         Insgesamt ist die Einteilung der Arbeitszeit des Beschwerdeführers in 90 % Malerarbeiten und 10 % Leitung/Akquisition nicht überzeugend, weil die vom Beschwerdeführer selber nachträglich noch geltend gemachte Kontrolltätigkeit und die Betreuung der Lehrlinge nicht berücksichtigt beziehungsweise von der körperlich anstrengenden Malerarbeit nicht abgegrenzt worden sind. In diesem Punkt erweist sich der Sachverhalt als nicht genügend abgeklärt.


5.5     Nicht zulässig ist, die im Betätigungsvergleich ermittelte Einschränkung dem Invaliditätsgrad gleichzusetzen, wie dies der Beschwerdeführer postulierte (vergleiche Urk. 13 S. 5), da die erwerblichen Auswirkungen der Einschränkung besonders gewichtet werden müssen (vergleiche BGE 128 V 32 f. Erw. 4b, Urteil des EVG vom 2. Juli 2004 in Sachen F., I 279/03 Erw. 5.2.2). Die Beschwerdegegnerin hat die branchenüblichen Lohnansätze zur erwerblichen Gewichtung der Einschränkungen nicht ermittelt, weshalb sich der Sachverhalt auch in diesem Punkt als nicht genügend abgeklärt erweist. 


         Zwar hat sie den gesundheitlich bedingten Ausfall des Beschwerdeführers in seinem Betrieb monetär mit Fr. 82'700.-- bemessen, was dem Lohn entspreche, den der Beschwerdeführer einem qualifizierten Maler auszurichten hätte (Urk. 8). Dabei stützt sie sich auf die Angaben im Abklärungsbericht vom 22. April 2002 (Urk. 9/22), wonach der Beschwerdeführer im Jahr 2001 bei intakter Gesundheit ausschliesslich zusammen mit seinem langjährigen Angestellten Herrn E.___ und den Lehrlingen gearbeitet hätte. Dabei wären ihm insgesamt Lohnkosten in der Höhe von Fr. 82'700.-- entstanden. Es leuchtet ein, dass diese Berechnungsweise nicht den Anforderungen entspricht, die die Rechtsprechung an die Ermittlung des Stundenansatzes eines wie der Beschwerdeführer erfahrenen Malers stellt, der in einem Betrieb mit vergleichbarer Grösse tätig ist (BGE 128 V 34 Erw. 4d). 


5.6     Die Sache ist an die IV-Stelle zurückzuweisen, damit sie erneut abkläre, welchen Anteil seiner Arbeitszeit der Beschwerdeführer für Geschäftsführertätigkeiten wie Akquisition, Überwachung und Qualitätskontrolle sowie für die Lehrlingsbetreuung und welchen Anteil er für körperlich anstrengende Malerarbeiten vor Eintritt des Gesundheitsschadens aufgewendet hatte. Darauf wird die IV-Stelle die branchenüblichen Lohnansätze zur erwerblichen Gewichtung unter Berücksichtigung der einzelfallbezogenen Kriterien (Betriebsgrösse, Branche, Erfahrung des Betriebsinhabers, gegebenenfalls durch Befragung der branchenspezifischen Berufsverbände zu ermitteln haben (vergleiche BGE 128 V 34 Erw. 4e). Schliesslich hat sie den Invaliditätsgrad in der in BGE 128 V 29 ff. aufgezeigten Berechnungsart zu ermitteln. In diesem Sinne ist die Beschwerde gutzuheissen.


 


6.       In seiner Eingabe vom 30. Juni 2004 (Urk. 27/2) liess der Beschwerdeführer darauf hinweisen, dass er sich in der Zwischenzeit mehreren Operationen habe unterziehen müssen und jetzt auch im Bereiche beider Beine behindert sei. Der Frage, ob damit eine Verschlechterung der Arbeits- und Erwerbsfähigkeit eingetreten ist, gegebenenfalls ab welchem Zeitpunkt, hat die IV-Stelle nachzugehen.


         Was die in Urk. 27/1 beschriebene Lage des Malerbetriebes des Beschwerdeführers betrifft, können daraus keine unmittelbaren Schlüsse für die Beurteilung seiner Arbeits- und Erwerbsfähigkeit bis zum Verfügungserlass gezogen werden, weshalb darauf im jetzigen Verfahrensstand nicht näher einzutreten ist. Diese Unterlagen werden jedoch der Beschwerdegegnerin zugestellt, damit sie diese im Rahmen einer Neubeurteilung miteinbezieht.


 


7.       Die Rückweisung der Sache an die Verwaltung zwecks ergänzender Abklärungen gilt nach ständiger Rechtsprechung als anspruchsbegründendes Obsiegen (BGE 127 V 234 Erw. 2b/bb mit Hinweis), so dass der Beschwerdeführer Anspruch auf eine Prozessentschädigung zulasten der Beschwerdegegnerin hat.


         Die Prozessentschädigung ist gestützt auf Art. 61 lit. g ATSG in Verbindung mit § 34 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht und §§ 8 und 9 der Verordnung über die sozialversicherungsgerichtlichen Gebühren, Kosten und Entschädigungen ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, nach der Schwierigkeit des Prozesses, dem Zeitaufwand und den Barauslagen festzusetzen. Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 2'600.-- (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) zuzusprechen.


 


Das Gericht erkennt:


1.         Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass die angefochtene Verfügung vom 10. Juli 2002 aufgehoben und die Sache an die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, zurückgewiesen wird, damit diese, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über den Leistungsanspruch des Beschwerdeführers neu verfüge.


2.         Das Verfahren ist kostenlos.


3.         Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 2'600.-- (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.


4. Zustellung gegen Empfangsschein an:


- Rechtsanwalt Dr. Guido Brusa


- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, unter Beilage je einer Kopie von Urk. 26 und Urk. 27/1-3


- Bundesamt für Sozialversicherung


5.         Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.


Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.


Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).