zh_sozialversicherungsgericht · AL.2010.00202 · 2013-08-28 · de
Kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung wegen nicht erfüllter Beitragszeit; vom Beschwerdeführer zu vertretende Beweislosigkeit in Bezug auf tatsächlich ausgeübte Tätigkeit.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2010.00202
I. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichterin Maurer Reiter
Ersatzrichter Wilhelm
Gerichtsschreiberin Gasser Küffer
Urteil
 vom 
28. August 2013
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
Der 1973 
geborene 
X.___
 meldete
 sich am 30. November 2009 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) seiner Wohngemeinde zur Ar
b
eitsvermittlung
 an
 (
Urk. 
24/28/55) und erhob Anspruch auf 
Arbeitslosenent
schädigung
 ab demselben Tag.
 Im „Antrag auf Arbeitslosenentschädigung“ vom 10. Dezember 2009 gab er an, zuletzt vom 1. September 2008 bis 31. Juli 2009 in der 
Firma 
Y.___
, sowie
 zuvor vom 1. November 2007 bis 31. Mai 2008 in
 der 
Z.___
 g
earbeitet zu haben (
Urk. 
24/28/0
)
. Mit seinem Antrag reichte er den Arbeitsvertrag mit 
der 
Y.___
 vom 
2. 
März 2009
, 
in welchem ein Anstellungsverhältnis 
ab 
2. 
März
 2009 als Crou
pier zu 100
 %
 
vereinbart worden war
 (
Urk. 
24/28/17)
, ein
. 
Im Handelsre
gister des Kantons Zürich liess sich die 
Kollektivgesellschaft 
Y.___
 mit Be
ginn
 1. März 2009 eintragen. Die Gesellschaft mit den beiden Gesell
schafter
n
 
A.___
 und 
B.___
 bezweckte die Veranstaltung von Poker-Tur
nieren. Per 26. Oktober 2010 wu
r
de sie wieder gelöscht (
Urk. 
24/13). 
    
Die ehemalige Arbeitgeberin reichte in der Folge weder auf Auf
forderung des Versicherten noch auf Ersuchen 
der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich eine Arbeitgeberbescheinigung ein (vgl. 
Urk. 
24/28/
44-
47, 49
). Mit Verfügung vom 9. März 2010 verneinte die Arbeitslosenkasse einen Anspruch auf 
Arbeitslo
senentschädigung
 ab 30. November 2009 wegen nicht
 
erfüllter Beitragszeit (
Urk. 
24/25).
 
Mit der Einsprache vom 1
2. 
April 2010 machte der Versicherte 
geltend, dass 
er 
nicht erst ab März 2009, sondern ab September 2008 
bei der 
Y.___
 
gearbeitet, bis März 2009 jedoch über keinen schriftlichen Ar
beitsvertrag verfüg
t
 habe (
Urk. 
24/24). 
Mit 
Einspracheentscheid
 vom 18. Mai 2010 hielt die Arbeitslosenkasse an ihrer Verfügung fest (
Urk. 
2). 
Am 20. Mai 2010 reichte 
d
er 
Versicherte der Verwaltung 
ein Arbeitszeugnis der 
Y.___
 vom 31. Juli
 2009 ein, in welchem eine Arbeitstätigkeit für den Zeitraum vom 1. September 2008 bis 31. Juli 2009 bestätigt wurde
, und bat um wohl
wollende Prüfung seines Falles
 (
Urk. 
24/20-21)
. Hierauf forderte die Arbeitslo
senkasse
 ihn
 
im Hinblick auf eine
 allfällige Wiedererwägung ihres Entscheides
 zur Einreichung seiner Steuerdaten 2008 samt definitiver Steuerveranlagung auf 
u
nd bat ihn
 um
 Stellungnahme zur Datierung des Arbeitsverhältnisses im schr
iftlichen Arbeitsvertrag und zu
 den fehlenden Lohnabrechnungen bis Ende Februar 2009 (
Urk. 
24/18). Mit Schreiben vom 10. Juni 2010 nahm der Versi
cherte dazu Stellung (
Urk. 
24/14). 
2.
    
Am 15. Juni 2010 
erhob 
X.___
 Beschwerde
 gegen den 
Einspracheent
scheid
 vom 18. Mai 2010 mit dem Antrag auf Anerkennung seiner 
Anspruchs
berechtigung
. In formeller Hinsicht liess er um Sistierung des gerichtlichen Verfahrens ersuchen, bis die Arbeitslosenkasse über ein allfälliges 
Wiedererwä
gungsgesuch
 entschieden habe (
Urk. 
1). Mit Eingabe vom 27. September 2010 erklärte sich die Beschwerdegegnerin mit einer Sistierung des Verfahrens ein
verstanden, da im geg
enwärtigen Zeitpunkt 
über eine Wiedererwägung des an
gefochtenen Entscheides nicht entschieden werden könne (
Urk. 
7), worauf das Verfahren mit Verfügung vom 14. Oktober 2010 bis zum Entscheid der 
Be
schwerdegegnerin
 über das Wiedererwägungsgesuch des Beschwerdeführers sistiert 
wurde 
(
Urk. 
9)
. Am 29. 
November 2010 erging eine Bussenverfügung 
des Statthalteramtes 
C.___
 
gegen 
B.___
 wegen Nichtausstellens der Ar
beitsbescheinigung für 
X.___
 (
Urk. 
17/4).
 
    
Mit Eingabe vom 13. März 2013 (
Urk. 
16) reichte die Beschwerdegegnerin wei
tere Unterlagen 
zum Verfahren ein (
Urk. 
17/1-4). Am 
24. April 2013
 ersuchte sie
 um Aufhebung 
der Sistierung und beantragte 
die 
Abweisung der Beschwerde (
Urk. 
18). Am 6. Mai 2013 wurde die Sistierung des Verfahrens aufgehoben und dem Beschwerdeführer Gelegenheit zur Ste
llungnahme eingeräumt (
Urk. 
20), worauf er verzichtete.
 Mit Eingabe vom 1. Juli 2013 reichte die 
Beschwerdegeg
nerin
 die vollständigen Akten zum Verfahren ein (
Urk. 
23
, 24/1-29/28
).
    
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit für die 
Entscheidfindung
 erforderlich, nachfolgend eingegangen.
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosen
-
entschä
digung
 besteht darin, dass die ver
si
cherte Person die 
Bei
tragszeit
 erfüll
t hat (Art. 8 Abs. 1 
lit
. e 
des Bundesgesetzes über die obligatori
sche Arbeitslosen
versicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIG
). Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der 
Rah
men
frist
 nach Art. 9 Abs. 3 AVIG während min
destens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung aus
geübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die versicherte Person erstmals sämtliche Anspruchs
voraussetzungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 AVIG). Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unter dem Gesichtspunkt der erfüllten Beitragszeit nach 
Art. 
8 
Abs. 
1 
lit
. e in Verbin
dung mit 
Art. 
13 
Abs. 
1 AVIG ist grundsätzlich einzig die Ausübung einer bei
trags
pflichtigen Beschäftigung während der geforderten Dauer von zwölf 
Bei
trags
monaten
 (BGE 113 V 352). 
1.2
    
Diese Tätigkeit muss genügend überprüfbar sein. Dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung kann nach dem Gesagten nicht der Sinn einer selbständigen 
An
spruchsvoraussetzung
 zukommen, wohl aber jener eines bedeutsamen und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlaggebenden Indizes für die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung (BGE 131 V 444).
    
Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bankkonto. Bei behaupteter Barauszahlung fallen 
Lohn
quittungen
 und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugenaussagen) in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung bilden Arbeitgeberbescheinigungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeitnehme
rin unterzeichnete Lohnabrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintragun
gen im individuellen Konto (
BGE 131 V 444 E. 1.2
).
2.
    
2.1
    
Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer die erforderlichen zwölf Monate einer beitragspflichtigen Beschäftigung 
in der relevanten Rahmenfrist für die Beitragszeit vom 30. November 2007 bis 29. November 2009 
nachweisen kann, wobei konkret in Frage steht, ob er bereits ab September 2008 oder erst ab März 2009 
bei 
Y.___
,
 einer
 beitragspflichtigen Beschäftigung nachging und hierfür ein Lohn ausbezahlt wurde. Auf einen Grund für die Befreiung von der Beitragszeit im Sinne von 
Art. 
9 
Abs. 
3 AVIG kann 
sich 
der Beschwerdeführer unbestrittenermassen nicht berufen. 
2.2
    
Die Beschwerdegegnerin vertrat im angefochtenen Entscheid die Auffassung, dass den Akten zu entnehmen sei, dass der Beschwerdeführer vom 
1. 
November 
2007 bis 3
1. 
Mai 2008 bei der 
Z.___ 
und vom 
1. 
März bis 3
1. 
Juli 2009 bei der 
Y.___
 einer beitragspflichtigen Beschäftigung nachgegan
gen sei. Daraus totalisiere sich
 
eine Beitragszeit
 von 11.047 Monaten. Für das behauptete bereits zuvor, mithin ab 
1. 
September 2008 
bestandene Arbeitsver
hältnis
 mit 
der 
Y.___
 fehle es an beweiskräftigen Unterlagen. Auch habe der Beschwerdeführer
 bis heute 
keine Zeugen benannt, deren Aussagen gegebenenfalls seine Darstellung zu beweisen vermöchten (
Urk. 
2).
    
Der Beschwerdeführer beruft sich zum Beweis des bereits ab September 2008 be
standenen
 Arbeitsverhältnisses auf das Arbeitszeugnis vom 3
1. 
Juli 2009 (
Urk. 
24/21); ausserdem versuche er
,
 eine Liste mit Zeugen zusammenzustellen (
Urk. 
1).
3.
3.1
    
Das sozialversicherungsrechtliche Verwaltungs- und 
Verwaltungsgerichts
be
schwerdeverfahren
 ist vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht, indem Ver
waltung und Sozialversicherungsgericht von sich aus für die richtige und voll
ständige Abklärung des Sachverhaltes zu sorgen haben. Dieser Grundsatz gilt indes nicht uneingeschränkt, sondern wird in zweifacher Hinsicht ergänzt: durch die Mitwirkungspflicht der versicherten Person sowie durch die im An
spruch auf rechtliches Gehör enthaltenen Parteirechte auf Teilnahme am Ver
fahren und auf Einflussnahme auf den Prozess der 
Entscheidfindung
. In diesem Sinne dient das rechtliche Gehör einerseits der Sachaufklärung, anderseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheides dar, der in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Dazu gehört auch das Recht, an der Erhebung wesentlicher Beweise mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu be
einflussen. Im Verwaltungsverfahren gilt dieses Mitwirkungs- oder 
Äusse
rungs
-
recht der betroffenen Person namentlich im Zusammenhang mit der Durchfüh
rung eines Augenscheins, der Befragung von Zeugen sowie bezüglich eines Expertengutachtens. Infolgedessen darf auf diese Beweismittel bei der Entschei
dung nicht abgestellt werden, ohne der betroffenen Person Gelegenheit zu ge
ben, an der Beweisabnahme mitzuwirken oder wenigstens nachträglich zum Beweisergebnis Stellung zu nehmen (BGE 120 V 357 E. 1a mit zahlreichen Hin
weisen = RKUV 1995 Nr. 
U 209 S. 27 f. E. 1a).
3.2
    
Der Untersuchungsgrundsatz schliesst die Beweislast im Sinne der 
Beweisfüh
rungslast
 begriffsnotwendig aus, da es Sache des Sozialversicherungsgerichts (oder der verfügen
den Verwaltungsstelle) ist, für die Zusammentragung des Be
weismaterials besorgt zu sein (BGE 115 V 111 E. 3d/
bb
; Maurer, 
Sozialversi
cherungsrecht
, Bd. I, 2. unveränderte Aufl., Bern 1983, S. 438 
Ziff. 
7a). Im 
Sozi
al
versicherungsprozess
 tragen mithin die Parteien in der Regel eine Beweislast nur insofern, als im Falle der Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte (BGE 115 V 133 E. 8a). Diese Beweisregel greift allerdings erst Platz, wenn es sich als unmöglich erweist, im Rahmen des 
Untersuchungs
grundsatzes
 aufgrund einer Beweiswürdigung einen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die Wahrschein
lichkeit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (BGE 117 V 261 E. 3b).
4.
4.1
    
Den Akten ist zur Frage der Dauer des Anst
ellungsverhältnisses 
Folgendes zu entnehmen:
    
Im Antrag auf Arbeitslosenentschädigung vom 1
0. 
Dezember 2009 erklärte der Beschwerdeführer, er sei vom 
1. 
September 2008 bis 3
1. 
Juli 2009 in einem un
befristeten Teilzeitverhältnis gestanden, welches er gekündigt habe. Als Kündi
gungsgrund erwähnte er häufige Barauszahlungen, erst im Dezember 2009 aus
gestellte Gehaltsabrechnung
en
 und einen Verdacht auf unseriöse Geschäfts
führung (
Urk. 
24/28/0 S. 2 und 3).
    
Im beigelegten Arbeitsvertrag
 vom 
2. 
März 2009 wird die Anstellung des Be
schwerdeführers 
jedoch erst 
ab 
2. 
März 2009 bei einem Beschäftigungsgrad von 100
 %
 vereinbart (
Urk. 
24/28/17)
. Mit
 Schreiben vom 1
8. 
Dezember 2009
 (
Urk. 
24/28/45) reichte 
d
er 
Beschwerdeführer 
die eingeforderten 
(vgl. 
Urk. 
24/28/43) Lohnabrechnungen für März bis Juli 2009 ein (
Urk. 
24/28/20-23).
 Lohnabrechnungen für die Zeit davor existieren gemäss Angabe des Be
schwerdeführers in seiner Stellungnahme vom 1
0. 
Juni 2010 keine, habe er doch basierend auf einem mündlichen Vertrag auf Stundenlohnbasis gearbeitet; der Lohn sei ihm meist täglich und bar ausbezahlt worden; trotz mehrmaliger Aufforderung seinerseits 
habe er keine 
Gehalts
-
abrechnungen 
erhalten
 (
Urk. 
24/14).
    
Im 
Arbeitszeugnis datierend vom 3
1. 
Juli 2009 
und 
unterzeichnet
 von 
A.___
 wird die Arbeitstätigkeit des Beschwerdeführer
s
 für das Unternehmen für
 den Zeitraum 
1. 
September 2008 bis 3
1. 
Juli 2009 bestätigt
 (
Urk. 
24/7)
. 
    
Der 
Auszug aus dem individuellen Konto vom 1
1. 
Juni 2010 
weist 
ab Juni 2008 überhaupt keine 
gemeldeten 
Einkommen mehr 
aus
 (
Urk. 
24/11); 
wie 
sachver
haltsmässig
 erwähnt, gelang es weder dem Beschwerdeführer noch der 
Be
schwerdgegnerin
, 
eine Arbeitgeberbescheinigung 
von 
A.___
 oder 
von 
B.___
 zu erhalten. 
A.___
 erklärte auf telefonische Anfrage der Beschwerdegegnerin vom 1
5. 
Juni 2010, er habe sämtliche Unterlagen 
B.___
 gegeben
 und 
vemöge
 sich überhaupt nicht mehr daran zu erinnern, 
ab
 wann der Beschwerdeführer bei 
Y.___
 gearbeitet habe (
Urk. 
24/12).
4.2
    
Allein 
gestützt auf das vom Beschwerdeführer der Beschwerdegegnerin erst mit Schreiben vom 2
0. 
Mai 
2010 (
Urk. 
24/20) eingereichte Arbeitszeugn
is
 
vom 3
1. 
Juli 2009
 (
Urk. 
24/21) lässt sich mit Blick auf die Rechtsprechung (vgl. obige E. 
2.
1) 
bei der gegebenen Aktenlage 
weder auf eine Arbeitstätigkeit des Be
schwerdeführers für 
Y.___
 vor
 März 2009 schlies
sen, noch 
wird
 ein Lohnfluss für den Zeitraum Septemb
er 2008 bis Februar 2009 belegt
. Das 
Arbeitszeugnis
 vom 3
1. 
Juli 2009 als einziges beweisbildendes Aktenstück zu Gunsten der Sachverhaltsdarstellung des Beschwerdeführers wurde von demselben aus nicht nachvollziehbaren Gründen erst mit Schreiben vom 2
0. 
Mai 2010 (
Urk. 
24/20) eingereicht, nachdem er noch in der Einsprache vom 1
2. 
April 2010
 erklärt
 
hatte
, über keine Bestätigung für seine 
Arbeitstätig
keit
 vor März 2009 zu verfügen (
Urk. 
24/22). 
    
Zwar ist offensichtlich, dass die ehemalige Arbeitgeberin ihren Arbeitgeber
-
pflich
ten in mehrfacher Hinsicht nicht nach
kam
, was als Indiz für die Sachverhaltsdarstellung des Beschwerdeführ
ers zu werten ist. Jedoch fehlt 
es
 – abgesehen vom erwähnten Arbeitszeugnis -
 an 
jeglichen Beweisstücken zur behaupteten 
Arbeitstätigkeit von September 2008 bis Februar 2009 und insbe
sondere zum Lohnfluss. Der Beschwerdeführer ist 
offensichtlich nicht
 in der Lage, die behaupteten, ihrer Höhe nach in keiner Weise konkretisierten Baraus
zahlungen durch Lohnquittungen oder andere Belege (B
ankeinzahlungen etc.) zu beweisen
. Auch nannte er letztlich weder im Verwaltungs- noch im Ge
richtsverfahren die
 zuvor
 in Aussicht gestellten Zeugen (vgl. 
Urk. 
1, 24/24). Eine Steuer
er
klärung 2008 habe er gemäss Schreiben vom 1
0. 
Juni 2010 (
Urk. 
24/14) noch nicht erstellt; auch im gerichtlichen Verfahren reichte er hierzu keine er
gänzenden Unterlagen ein. 
    
Angesichts der Weigerung der ehemaligen Kollektivgesellschafter 
A.___
 und 
B.___
 zur Erteilung von Arbeitgeberauskünften respektive deren angeblich
 fehlende
r
 Erinnerungen (
Urk. 
24/12) ist auf weitere Beweiserhebungen diesbe
züglich in antizipierter Beweiswürdigung (BGE 124 V 90 E. 4b; 122 V 157 E. 1d) zu verzichten. Andere geeignete Beweismittel wurden weder vom Be
schwerdeführer offeri
ert noch ergeben
 sich aufgrund der Akten Anhaltspunkte auf solche. Damit liegt abschliessend eine Beweislosigkeit hinsichtlich der Ar
beitstätigkeit von September 2008 bis Februar 2009
 
vor, welche der Beschwer
deführer zu vertreten hat (vgl. obige E. 3.2).
 Die Berechnung der Beitragszeit von 11,047 Monaten durch die Beschwerdegegnerin ist im Übrigen zu Recht nicht bestritten.
    
Die Beschwerde ist abzuweisen.
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
X.___
- 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur
kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
GrünigGasser Küffer
GR/BG/JMversandt