zh_sozialversicherungsgericht · AK.2020.00006 · 2020-12-28 · de
Haftung der Gesellschafter und Geschäftsführer einer GmbH, keine Exkulpationsgründe. Verfahren vereinigt.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AK.2020.00006
damit vereinigt
AK.2020.00007
 
 
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer
Ersatzrichterin Tanner Imfeld
Gerichtsschreiber Nef
Urteil
 vom 
28. Dezember 2020
in Sachen
1.
    
X.___
2.
    
Y.___
Beschwerdeführer
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
Die 
Z.___
 GmbH
 mit Sitz in 
A.___
 war 
seit 1. August 2013
 
der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als beitrags
pflichtige Arbeitgeberin angeschlossen 
(
Urk. 
6/5
). 
Dabei waren zuerst 
X.___
,
 geb. 1985
,
 vom 6
. August 2013 
bis 
22. November 2017 
und 
ab diesem Zeitpunkt
 
an seiner Statt 
Y.___
, geb. 1971, 
als einzelzeichnungsberechtigte Ge
sellschafter und Geschäftsführer
 im Han
delsregister des
 Kantons Zürich einge
tragen
 (
Urk. 6/193/2). Am 14. Juli 2015 
meldete 
das 
Amt
 
für Wirtschaft und Arbeit 
einen Verdacht auf Schwarzarbeit 
(Urk. 6/39
/1
). 
Mit Urteil des Bezirksge
richts Winterthur vom
 29. November 2016 
wurde 
Y.___
 
unter anderem 
der ordnungswidrigen Führung der Geschäftsbücher 
und 
der mehrfachen Wider
handlung gegen die Verordnung über die Einführung des freien Personenverkehrs 
schuldig
 gesprochen
 (Urk. 6/106)
. Mit Nachzahlungsverfügung und mit Veran
la
gungsverfügung vom 
3. März 2017 
setzte
 die Ausgleichskasse
 
die 
Lohnbeiträge 
für
 die Periode
n
 
2014 
und
 2015
 basierend auf einer 
jährlichen 
Lohnsumme von 
je
 
Fr. 661'440.--
 fest (Urk. 6/120 und Urk. 6/121)
. 
Mi
t Veranlagungsverfügung vom 22. 
September 2017 (Urk. 6/148) 
setzte
 die Ausgleichskasse 
die Lohnbeiträge 
für die Periode 2016 
basierend auf einer jährlichen
 Lohnsumme von Fr.
 
100'000.--
 
fest. 
    
Am 15. S
eptember und
 14. Dezember
 2016 bzw. 
25. O
ktober und
 6. November 2017
 
sowie am
 27. April 2018 stellte das Betreibungs
amt 
Oberwinterthur
 der Aus
gleichskasse, welche die 
Z.___
 GmbH 
wegen ausste
hender Sozialver
sicherungsbeiträge (inklusive Nebenkosten) betrieben hatte, 
insgesamt sechs 
Ver
lustscheine im Sinne von Art. 115 
in Verbindung mit Art. 149 
des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) aus (Urk. 
6/96, 
6/97
, 6/111, 6/155, 6/160, 6/
184
)
. 
    
Mit Verfügungen vom 11
. 
September 2018 (Urk. 6
/
193
/3-5 und Urk. 6/193/6-8
) 
forderte
 die Ausgleichskasse 
von 
X.___
 
und 
von 
Y.___
 
Schaden
ersatz für entgangene Beiträge 
einschliesslich Inkassokosten in der Höhe von 
Fr. 
212’823.75. 
Dagegen erhob
en
 
X.___
 und 
Y.___
 
am 
11. 
Oktober
 2019 (Urk. 6/196 und Urk. 6/197
) Einsprache. Mit 
Einspracheentscheid
 vom 6
.
 
Februar
 2020
 (Urk. 2
) reduzierte die Ausgleichskasse 
für 
X.___
 die Schadenersatzsumme auf Fr. 
100'406.45
 und mit
 
einem weiteren 
Einspra
cheent
scheid
 vom 6. Februar 2020
 (Urk. 
8/
2) für 
Y.___
 
auf Fr. 100'777.40. 
    
2.
    
Dagegen erhob
en
 
X.___
 
wie
 auch
 
Y.___
 
am 
4. März 2020
 (Urk. 1
 
und Urk. 8/1) Beschwerde und beantragten sinngemäss
 d
ie Aufhebung des
 
gegen sie gerichteten 
Einspracheentscheid
es
 vom 
6. Februar 20
20
. Die Ausgleichskasse schloss in ihre
n Beschwerdeantworten vom 11
. 
Mai 2020 (Urk. 5 und Urk. 8/5
) auf Abweisung der Beschwerden. 
Mit Verfügung vom 26
. 
Mai 2020 (Urk. 9
) 
wurden die beiden Beschwerdever
fahren 
vereinigt und 
den Verfahrensbeteiligten 
die Rechtschriften 
im Austausch 
zur
 
Kenntnis gebracht
. 
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Nach Art. 52 Abs. 1 
des 
Bundesgesetz
es
 über die Alters- und Hinter
lassenen
versicherung (AHVG)
 hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahr
lässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zufügt, diesen zu ersetzen. Handelt es sich beim Arbeitgeber um eine juristische Person, so haften subsidiär die Mitglieder der Verwaltung und alle mit der Geschäfts
führung oder Liquidation befassten Personen. Sind mehrere Personen für den gleichen Schaden verantwortlich, so haften sie für den ganzen Schaden solida
risch (Art. 52 Abs. 2 AHVG).
    
Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichts finden mangels eigener Bestim
mungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatz- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mutter
schaft) und Arbeitslosenversicherungsbeiträge (Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung) so
wie auf jene an die Familienausgleichskassen (FAK) gemäss dem Bundesgesetz über die Familienzulagen (Art. 25 
lit
. c). 
1.2
    
1.2
.1
    
Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 382 E. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 189 E. 5). Im 
Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Ab
rechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 26 E. 5).
1.2.2
    
Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschul
de
ten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben werden können (BGE  126 V 443 E. 3a mit Hinweisen). Dies trifft im zweiten Fall dann zu, wenn die Beiträge wegen der Zahlungsunfähigkeit des Arbeit
gebers nicht mehr im Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden können (BGE 123 V 12 E. 5b, 112 V 156 E
. 2; ZAK 1990 S. 287 E. 3b/
aa
).
    
Eine solche tatsächliche Uneinbringlichkeit und damit ein Schaden liegt vor, wenn die Ausgleichskasse in der gegen den Arbeitgeber eingeleiteten Betreibung auf Pfändung vollständig zu Verlust gekommen ist. Der Pfändungsverlustschein gemäss Art. 115 Abs. 1 in Verbi
ndung mit Art. 149 
SchKG
, welcher den Schaden grund
sätzlich und in masslicher Hinsicht fest umschreibt, manifestiert, dass der Arbeitgeber seine Beitragspflicht nicht erfüllt hat und damit realistischerweise 
auch der Schadener
satzpflicht nach Art. 52 Abs. 1 AHVG nicht nachkommen k
ann. Deshalb steht vom Zeitpunkt der Ausstellung des Pfändungsverlustscheines an einer Belangung der subsidiär haft
baren Organe nichts im Wege. In diesem Moment hat die Ausgleichskasse auch Kenntnis des Schadens, was die zwei
jäh
rige Verjährungsfrist nach Art. 52 Abs. 3 AHVG in Gang setzt (BGE 113 V 256; SVR 2000 AHV Nr. 8; ZAK 1991 S. 125, 1988 S. 300).
2.
2
.1
    
Die von der Beschwerdegegnerin geltend gemachte Schadenersatzforderung setzt sich wie folgt zusammen:
Verlustschein Nr. (Urk.)
ausgestellt am
Betrag
Nr. 118'306
(Urk. 6/96)
15. September 2016
Fr.
577.60
Nr. 118'304
(Urk.
 6/97
)
15. September 2016
Fr.
1'362.70
Nr. 118'960
(Urk. 6/111)
14. Dezember 2016
Fr.
1'314.10
Nr. 121'415
(Urk. 6/155)
25. Oktober 2017
Fr.
1'643.35
Nr. 121'483
(Urk. 6/160)
6. November 2017
Fr. 
197'716.45
Nr. 122'947
(Urk. 6/184)
27. April 2018 
Fr. 
7'478.65
Diese Forderungen im Gesamtbetrag von Fr. 210'092.85 sind in den entspre
chenden
 Verlustschein
en verbrieft
.
G
emäss 
der 
Beschwerdegegnerin 
sind 
zu dieser Forderung 
für 
ausstehende 
Akonto
beiträge
 Juli bis Dezember 2016 
Fr. 2’730.90 
(Fr. 1'333.80 + Fr. 1'377.
80
 + Fr. 19.30 [
vgl. Urk. 6/193/10-12]) 
hinzu
zurechnen
 und 
ist 
damit
 von einer Summe von Fr. 212'823
.75 auszugehen. 
Diesen Wert korrigierte
 die Beschwerde
gegnerin 
in den 
Einspracheentscheiden
 (Urk.
 
2 und Urk.
 
5/2 S.
 
3
 
f.) 
mit der Be
gründung
,
 die geschätzte Br
uttolohnsumme von Fr. 661'440.--
 sei zwar für die Jahre 2014 und 2015 am 3. März 2017
 re
chtskräftig veranlagt worden
, sie gelte indes 
für die beiden Jahre zusammen
. Dies hatte folgende Korrekturen zur Folge
: 
L
ohnbeiträge 2014 
Jahreslohnsumme Fr. 330'720.--
AHV-Lohnbeitrag
Fr.
34'064.15
ALV-Lohnbeitrag 
Fr.
4’819.20
FAK-Lohnbeitrag
Fr. 
3'968.65
Verwaltungskosten
Fr.
681.30
L
ohnbeiträge 2015 
AHV-Lohnbeitrag
Fr.
34'064.15
ALV-Lohnbeitrag 
Fr.
4’819.20
FAK-Lohnbeitrag
Fr. 
3'637.90
Verwaltungskosten
Fr.
681.30
Total
Fr.
86
'
735
.
8
5
    
Entsprechend seien 
auch 
die Verzugszinsen für das Jahr 2014 anzupassen und diese würden statt Fr. 10'225.10 sich noch auf Fr. 4'734.25 belaufen. Die
 übrigen Verzugszinse
n
 von Fr.
 1’378.-- und Fr. 4'527.30 
(vgl. Urk. 6/193/11) 
würden aus Kulanz erlassen. So reduzierten sich die Ausstände für die Jahre 2014 und 2015 inklusive der Mahn- und Betreibungskosten 
(Fr. 40.-- + Fr. 203.30 + Fr. 500
.--
 + Fr. 200
.--
 + Fr. 237.30 [vgl. Urk. 6/193/11]) 
abzüglich der bereits in Rechnung gestellten Beträge
 von Fr. 6’980.60
 auf Fr. 85'670.10
 (
Fr. 
86'735.85 + 
Fr. 
4
’
734.25
 
+ 
Fr. 1’180.60 
– 6'980.60).
    
Hinsichtlich des Beschwerdeführers 2 
errechnete die Beschwerdegegnerin daraus die Schadenersatzsumme von Fr. 100'777.40
 (Fr. 212'823.75 – Fr. 197’716.
45 
[bereits in Rechnung gestellte zu hohe Beiträge 2014 und 2015, Urk. 6/120-121] 
+ Fr. 85'670.10
 [korrekte Beiträge 2014 und 2015]
). 
    
Beim Beschwerdeführer 1 
berücksichtigte die Beschwerdegegnerin sodann, dass a
ufgrund 
seines
 Austritt
s
 
als Gesellschafter und Geschäftsführer der 
Z.___
 GmbH die
 
per 22. November 2017
 fällig gewordenen Mahngebühren, 
Verzugszinse
n
 und Betreibungskosten im Umfang von Fr.
 
370.95 
(vgl. Urk.
 
6/193
/12) 
abzuziehen
 seien.
 
Die Schaden
ssumme reduziere
 sich daher auf Fr. 
100'406.45
 (Fr. 212'823.75 – Fr. 197’716.45 + Fr.
 85'670.1
0 – Fr. 370.95).
2.2
    
Dieser von der Beschwerdegegnerin geltend gemachte Schaden von insgesamt 
Fr. 
100'406.45 
respektive Fr. 100'777.40
 
wir
d
 von den
 
Beschwerdeführe
nden 
(Urk. 1 und Urk. 8/1) 
in masslicher Hinsicht 
einzig 
soweit 
bestritten (Urk. 1)
,
 
als
 geltend gemacht wir
d
,
 die
 Beiträge 
basierten auf
 Hochrechnungen 
bzw. Vermu
tungen 
von
 geleisteten Arbeitsstunden
 und seien
 aufgrund von 
noch 
einzurei
chenden Lohndeklarationen zu erstellen
. 
Dabei wird übersehen
, dass 
weder gegen 
die Nachzahlungsverfügung 
und die
 Veranlagungsverfügung vom 3. März 2017 
noch
 gegen die
 Veranlagungsverfügung vom 2
2. September 2017 (Urk. 6/120, 
Urk. 6/121
 und Urk. 6/148
)
,
 
mit denen 
die 
beitragspflichtigen 
Lohnsumme
n
 
für die Periode
n
 2014, 
2015 
und 2016 
festgelegt 
wurden
,
 
opponiert wurde
.
 Das Vor
bringen ist damit verspätet und 
darauf 
im vorliegenden Verfahren grundsätzlich nicht mehr 
zurückzukommen
. Daran ändert auch nicht
s
, dass die Beschwerde
gegnerin in den angefochtenen 
Einspracheentscheiden
 
gewisse Korrekturen 
zu 
Gunsten der Beschwerdeführenden
 
vorgenommen hat. 
Ungeachtet dessen
 
ist
 auf
grund
 der 
Verlustscheine
 des 
Betreibungsamtes 
Oberwinterthur 
und des Konto
auszuges vom 5
. 
September
 2018 (Urk. 6/
193/9-12
) 
die Schadenssumme 
hin
reichend substantiiert
 dargelegt
,
 rechts
kräftig veranlagt
 und ausgewiesen.
    
Im Weiteren ist zu bemerken, dass die Beschwe
rdegegnerin mit Erlass der Scha
denersatzverfügung
en
 vom 
11. September 2018
 
(Urk. 6/193/3-5 und Urk. 6/193/6-9) die zweijährige Verjährungs
frist 
(E. 1.2
.2
) 
seit der Ausstellung der Verlustscheine 
(vgl. E. 1.2.3 hiervor) eingehalten hat. Die streitgegenständliche For
derung ist demnach nicht verjährt.
3.
3.1
    
Art. 14 Abs. 1 AHVG und die Art. 34 ff. 
der 
Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV)
 schreiben vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entspre
chenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die 
Bei
tragszahlungs
- 
und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vor
geschriebene 
öffentlichrechtliche
 Aufgabe. Die Nichterfüllung dieser 
öffentlich
rechtlichen
 Aufgabe bedeutet eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG und zieht die volle Schadendeckung nach sich (BGE 118 V 193 E. 2a; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6). 
3
.2
    
Nach Art. 36 Abs. 2 AHVV haben die Arbeitgeber die Löhne innert 30 Tagen nach Ablauf der Abrechnungsperiode abzurechnen. Die Abrechnungsperiode umfasst das Kalenderjahr (Art. 36 Abs. 3 Satz 1 AHVV). 
    
Gemäss Art. 34 Abs. 1 
lit
. a AHVV haben die Arbeitgeber der Ausgleichskasse die Beiträge monatlich oder, bei jährlichen Lohnsummen unter 200‘000 Franken, vierteljährlich zu bezahlen. Die für die Zahlungsperiode geschuldeten Beiträge sind innert zehn Tagen nach deren Ablauf zu bezahlen (Art. 34 Abs. 3 AHVV). 
    
Beitragspflichtige, die innert der vorgeschriebenen
 Frist die Beiträge nicht be
zah
len oder die Lohnbeiträge nicht abrechnen, sin
d von der Ausgleichskasse un
ver
züglich schriftlich zu mahnen (Art. 34a Abs. 1 AHVV). Mit der Mahnung ist eine Mahngebühr von 20 bis 200 Franken aufzuerlegen (Art. 34a Abs. 2 AHVV).
3
.3
    
Aktenkundig ist,
 dass die Beschwerdegegnerin bei der
 
Z.___
 GmbH 
alle
 Jahresl
ohndeklarationen 
2014, 2015 und 2016 mahnen, 
deshalb Mahnge
bühren erlassen 
und
,
 nachdem letztlich die Lohndeklarationen gar nicht oder nur unvollständig eingingen, die Jahreslohnsummen im Veranlagungsverfahren festlegen musste 
(
vgl. 
Urk. 6/29
,
 6/30
, 
6/44, 
6/49
, 
6/55
, 6/71, 
6/74
, 6/124, 6/128, 6/138). Überdies beglich 
die 
Z.___
 GmbH 
trotz wiederholter Mah
nungen auch die 
Rechnung
en
 für die
 Sozialversicherungsbeiträge der Jahres 2014
 bis 2016 nicht, was zu den zahlreichen
 Betreibung
en und letztlich den hiervor aufgeführten Verlustscheinen (vgl. E. 2.1 hiervor) führte. 
Die 
Z.___
 GmbH 
ist 
damit offenkundig 
ihren Zahlungs- und Arbeit
geber
pflichten nicht nachgekommen.
    
Zu prüfen bleibt, inwieweit diese Missachtung 
öffentlichrechtlicher
 Arbeitgeber-pflichten auf grobfahrlässiges 
oder vorsätzliches Verhalten des Beschwerde
führe
r
s 1 und des Beschwerdeführers 2
 zurückzuführen ist.
4.
4.1
    
4.1.1
    
Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grob
fahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Scha
den verursacht worden ist (BGE 108 V 183 E. 1a). Absicht beziehungsweise Vor
satz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vor
sätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Um
stände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 183 E. 1b; ZAK 1985 S. 576 E. 2 und S.
 
619 E. 3a).
4.
1.
2
    
Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht
 lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Um
ständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu ver
langenden Sorgfalt ist a
bzustufen entsprechend der Sorg
faltspflicht, die in den kaufmänni
schen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss (BGE 112 V 156 E. 4 mit Hinweisen; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6).
4.
1.
3
    
Nicht jedes einer Firma als solcher anzulastende Ve
r
schulden muss auch ein solches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Ver
antwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person über
tragen wurden (BGE 108 V 199 E. 3a; ZAK 1985 S. 620 E. 3b). Bei einfachen Verhältnissen muss vom einzigen Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft, der als solcher die Verwaltung der Gesellschaft als einzige Person in Organstellung zu besorgen hat, in der Regel der Überblick über alle wesentlichen Belange der Firma verlangt werden, und dies selbst dann, wenn er seine Befugnisse weitge
hend an einen Geschäftsführer delegiert hat. Er kann mit der Delegation der Ge
schäftsführung nicht zugleich auch seine 
Verantwortung als einz
iges Verwal
tungs
organ an den Ge
schäftsführer delegieren (BGE 108 V 199 E. 3b).
4
.
1.
4
    
Formell eingesetzte Geschäftsführer einer GmbH wie auch Personen, die faktisch die Funktion eines Geschäftsführers ausüben, haften für den der Ausgleichskasse 
zufolge nicht bezahlter Bundessozialversicherungsbeiträge entstandenen Schaden
 nach den gleichen Grundsätzen wie Organe einer Aktiengesellschaft. Dagegen besteht für den blossen Gesellschafter einer GmbH vorbehältlich einer abwei
chenden statutarischen Regelung keine Pflicht zur Kontrolle oder Überwachung der Geschäftsführung, weshalb ihm das Fehlverhalten der Gesellschaft auch nicht angerechnet werden darf (BGE 126 V 237 ff.).
4.1.5
    
Die Organhaftung aus Art. 52 AHVG besteht nicht für Beitragsforderungen, die nach der Publikation der Löschung der Organstellung der betreffenden Person im Handelsregister fällig werden, weil die betreffende Person im Zeitpunkt der Fälligkeit nicht mehr Organ ist. Für die vor der Publikation fälligen Beitrags
forderungen haftet das Organ, wenn es durch eine vorsätzliche oder grobfahr
lässige Handlung beziehungsweise Unterlassung bewirkt hat, dass die Beiträge im Zeitpunkt der Fälligkeit nicht bezahlt werden konnten. Ein Verschulden des Organs kann nur so lange in Frage kommen, als es die Möglichkeit hat, durch Handlungen oder Unterlassungen die Geschäftsführung massgeblich zu beein
flussen. Das ist faktisch längstens bis zum effektiven Ausscheiden aus dem Ver
waltungsrat der Fall (BGE 126 V 61 E. 4a, 123 V 172 E. 3a).
4.2
    
4.2.1
    
Der Beschwerdeführer 1 
war vom 6. August 2013 bis 22. November 2017 
bei der 
Z.___
 GmbH 
als Gesellschafter u
nd einzelzeichnungsber
e
chtigter
 Geschäftsführer 
im Handelsregister 
eingetragen
 (Urk. 6/193/2)
. Ihm kommt somit formelle Organeigenschaft zu. 
    
Bei der 
Z.___
 GmbH
 
handelt es sich um ein kleines Unternehmen mit einfacher Verwaltungsstruktur. Die Verhältnisse, namentlich auch hinsichtlich der beitragsrechtlichen Situation, sind einfach und leicht überschaubar. Bei der
art
igen Verhältnissen wird vom ein
zigen Geschäftsführer einer GmbH praxisge
mäss verlangt, dass er den Über
blick über alle wesentlichen Belange des Unter
nehmens hat.
    
Nach der Rechtsprechung zu Art. 52 AHVG ist es – allenfalls abgesehen von kurzfristigen Ausständen – grobfahrlässig, Löhne zu bezahlen, wenn die darauf geschuldeten AHV-Beiträge nicht gedeckt sind. Ei
n solches Verhalten ist den ver
antwortlichen Organen grundsätzlich als qualifiziertes Verschulden zuzurech
nen, 
was die volle Schadenersatzpflicht nach sich zie
ht, sofern die übrigen Haf
tungs
voraussetzungen ebenfalls erfüllt sind. Der Grund liegt in der besonderen Natur der AHV-Beträge, hinsichtlich welcher der Arbe
itgeber die Funktion eines Voll
zugsorgans ausübt (Art. 51 AHVG). Daraus resultiert eine besondere Pflicht, für die ordnungsgemässe Bezahlung der Beiträge zu
 sorgen (vgl. Urteil des Bun
des
gerichts 9C_311/2015 vom 9.
 
Juli
 
2015 E.
 
4.2.2). 
Falls daher etwa die Liqui
ditätssitu
ation die Begleichung der vollen Bruttolöhne zuzüglich des Beitrags
anteils des Arbeitgebers nicht zulässt, sind die Lohnzahlungen auf ein Mass zu reduzieren, welches die Entrichtung der darauf anfallenden
 Sozialversicherungs
beiträge er
laubt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_328/2012 vom 11. Dezember 2012 E. 5.1 mit Hinweis auf Reichmuth, Die Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe nach Art. 52 AHVG, 
Diss
. 2008, 
Rz
 673 und 952 mit weiteren Hinweisen). Dieser Verpflichtung ist der Beschwerdeführer 
1 
n
icht nachgekommen, wurden doch den
 Netto-Barl
ohnzahlung
en in den
 Jahr
en
 
2014, 
2015 
und 2016 
offenbar Priorität vor der Beitragsentrichtung ein
geräumt
. Zudem ist er auch seiner Ab
rechnungspflicht nicht nachgekommen. 
    
Sein Vorbringen
, 
die gesamten Zusammenarbeitsverträge habe ausschliesslich 
sein Bruder 
(
der Beschwerdeführer 2
)
 
unterzeichnet und dieser habe
 
die
 Geschäfte eigenhändig geführt
 und er sei 
auch 
für die Führung der Geschäftsbücher vollumfänglich verantwortlich gewesen
, entlastet ihn nicht (Urk. 1). Denn als 
for
mell eingetragener 
Gesellschafter und einziger
 Geschäftsführer 
mit Zeich
nungs
berechtigung im Zeitraum vom 
6. August 2013 bis 22. November 2017
 
hätte 
er dafür 
sorgen müssen, dass die Geschäfte der Gesellschaft ordnungsgemäss abge
wickelt werden. 
Diese
r
 unentziehbare
n
 und unübertragbare
n
 Pflicht 
konnte er sich nicht dadurch 
entledigen
,
 
indem er darauf hinwies, dass sein Bruder fak
tischer Geschäftsführer gewesen sein und die Verantwortung getragen habe
 (vgl. E. 4.1.3 hiervor)
. 
Dass nicht
 er
,
 sondern sein Bruder 
(
der Beschwerdeführer 2
)
 
mit Urteil des Bezirksgericht Winterthur vom 29. November 2016 unter anderem wegen ordnungswidriger Führung von Geschäftsbüchern verurteilt wurde (vgl. Urk. 6/106), 
ändert daran nicht
s
. D
enn als Geschäftsführer war er verpflichtet
,
 
die 
Vorgänge zu kontrollieren 
und gegen
 die 
rechtswidrigen 
Machenschaften seines Bruders 
einzuschreiten. 
 
    
Nach dem Gesagten steht fest, dass dem Beschwerdeführer 
1 
die Nichtbegleichung von Sozialversicherungsbeiträgen (inkl. Neb
enkosten) 
als grobfahrlässige Unter
l
assung anzurechnen ist. Exkulpa
tionsgründe sind nicht ersichtlich.
4.2.2
    
Was den Beschwerdeführer 2 anbelangt
,
 
war 
er formell erst seit dem 22. Novem
ber 2017 
bei der 
Z.___
 GmbH als Gesellschafter und einzelzeichnungs
be
r
e
chtigter Geschäftsführer im Handelsregister eingetragen (Urk. 6/193/2). 
Faktisch
 leitete er die Geschicke 
der 
Z.___
 GmbH jedoch bereits seit ihrer Gründung
, was er unter anderem in der 
polizeilichen Befragung 
vom 29. Mai 2015 (Urk. 6/40/10)
 zu Protokoll
 gegeben hat. Seine faktische Organstellung ist damit nicht in Zweifel zu ziehen, was letztlich auch 
dadurch 
zum Ausdruck kommt, dass gemäss dem hiervor erwähnten
 Urteil des Bezirksgericht
s
 Winterthur 
der Beschwerdeführer 2 
wegen 
Ordnungswidrigkeiten im Zusammenhang mit der 
Führung von Geschäftsbüchern 
der 
Z.___
 GmbH 
strafrechtlich belangt
 wurde
 (vgl. Urk. 6/106)
. Entlastungsgründe bringt der Beschwerdeführer 2 sodann keine vor
 und solche sind aufgrund der Aktenlage auch 
nicht 
ersichtlich
, weshalb ihm die 
Nichtbegleichung von Sozialversicherungsbeiträgen (inkl. Nebenkosten)
 ebenso 
als grobfahrlässi
ge Unterlassung anzurechnen ist
.
4.3
    
Rechtfertigungs- oder Schuldausschlussgründe liegen nach dem Gesagten nicht vor und ein qualifiziertes beziehungsweise grobfahrlässiges Verschulden des Be
schwerdeführers 1 und des Beschwerdeführe
r
s 
2 
ist 
damit zu bejahen (E. 4.1).
5.
    
Unter den gegebenen Umständen ist das Verhalten be
ziehungsweise die Passivität 
der Beschwerdeführer
 ohne Weiteres auch als adäquat kausal (BGE 119 V 406 E.
 
4a
) für den bei der Beschwerdegegnerin eingetretenen beziehungsweise vor
lie
gend relevanten Schaden von 
Fr. 100'406.45 
respektive 
100'777.40 
zu betrachten.
    
Dies führt zur Abweisung der Beschwerde
n
.
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die 
Beschwerde
n werden
 abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
X.___
- 
Y.___
- 
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
- 
Bundesamt für Sozialversicherungen
4.
    
Da der Streitwert Fr. 30'000.-- übersteigt, kann gegen diesen Entscheid innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff., ins
besondere Art. 85, in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundes
gericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
GräubNef