zh_sozialversicherungsgericht · AL.2012.00280 · 2014-02-04 · de
Insolvenzentschädigung; Verletzung der Schadenminderungspflicht, da die Arbeitnehmerin nach der Konkursandrohung während Monaten keine weiteren vollstreckungsrechtlichen Schritte mehr unternommen hat (BGE 8C_211/2014)


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2012.00280
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Sager
Ersatzrichterin Lienhard
Gerichtsschreiberin Tiefenbacher
Urteil
 vom 
4. Februar 2014
in Sachen
X.___
Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt Philip 
Stolkin
Schaffhauserstrasse
 345, Postfach 6734, 8050 Zürich
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
X.___
 
arbeitete
 seit Januar 2007 (vgl. Urk. 7/39) bei 
Y.___
, Restaurant 
Z.___
, als sie am 14. Juli 2010 das Arbeitsverhältnis wegen ausstehender Lohnforderungen per 31. August 2010 kündigte (Urk. 7/31). 
Über 
Y.___
 wurde 
mit Urteil des Konkursrichters des Bezirksgerichts 
A.___
 vom 
18. April 2012
 
der Konkurs eröffnet
 
(Urk. 18). Am 30. April 2012 stellte die Versicherte bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen Antrag auf 
Insolvenzent
schädigung
 für offene Lohnforderungen im Betrag von Fr. 29‘136.-- (Urk. 7/39). Mit Verfügung vom 20. Juli 2012 verneinte die Arbeitslosenkasse den Anspruch auf Insolvenzentschädigung (Urk. 7/8). Die dagegen gerichtete Einsprache vom 14. August 2012 (Urk. 7/4) wies sie mit Entscheid vom 10. September 2012 ab (Urk. 2 = Urk. 7/2 = Urk. 7/3).
2.
    
Gegen den 
Einspracheentscheid
 vom 10. September 2012 (Urk. 2) erhob die 
Ver
-
si
cherte am 10. Oktober 2012 Beschwerde und beantragte, es sei ihr eine 
Insol
-
venzentschädigung
 zuzusprechen (Urk. 1). In der Beschwerdeantwort vom 12. November 2012 schloss die Arbeitslosenkasse auf Ab
weisung der Be
schwerde (Urk. 6)
 
Nachdem die Beschwerdeführerin ihren Antrag auf unentgelt
liche Rechtspflege zurückgezogen hatte (
Urk. 
1, 
Urk. 
9)
,
 hielt sie mit
 Replik vom 8. Januar 2013 an ihrem Rechtsbegehen fest (Urk. 13). Die Beschwerdegegnerin verzichtete am 17. Januar 2013 auf Duplik (Urk. 16), was der Beschwerdeführe
rin mit Schreiben vom 18. Januar 2013 mitgeteilt wurde (Urk. 17).
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
1.1
    
Gemäss Art. 51 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die
 obligatorische Arbeitslosen
versicherung und 
die 
Insolvenzentschädigung (
AVIG
)
 haben beitragspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn:
a)
    
gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen oder
b)
    
der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offen
-
sicht
licher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger 
bereit findet
, die Kosten vorzuschiessen, oder
c)
    
sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben (BGE 127 V 183 ff., 125 V 492 ff.)
    
oder bei Bewilligung der Nachlassstundung oder richterlichem Konkursaufschub (
Art. 
58 AVIG).
1.2
    
Nach 
Art. 
55 
Abs. 
1 AVIG muss d
ie
 Arbeitnehmer
in
 im Konkurs- oder 
Pfändungs
verfahren
 alles unternehmen, um 
ihre
 Ansprüche gegenüber dem Ar
beitgeber zu wahren, bis die Kasse ih
r
 mitteilt, dass sie an 
ihrer
 Stelle in das Verfahren eingetreten sei. Danach muss 
sie
 die Kasse bei der Verfolgung ihres Anspruchs in jeder zweckdienlichen Weise unterstützen. Diese Bestimmung be
zieht sich dem Wortlaut nach auf das Konkurs- und Pfändungsverfahren. Sie ist jedoch Ausdruck der allgemeinen Schadenminderungspflicht, welche auch in denjenigen Fällen anwendbar ist, in welchen das Arbeitsverhältnis vor der Kon
kurseröffnung aufgelöst wird (BGE 114 V 59 E. 3d; ARV 1999 Nr. 24 S. 140 ff.). Ein Anspruch entfällt, wenn die versicherte Person nach Auflösung des Arbeits
verhältnisses ihre Lohnforderung nicht innert nützlicher Frist geltend macht und die nötigen rechtlichen Schritte nicht einleitet (Thomas Nussbaumer, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band XIV, Soziale Sicherheit, 
2. 
A., Arbeitslosenversicherung, N 623). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung hat d
ie
 Versicherte in dem Fall, dass der Konkurs nach Auflösung des Arbeits
verhältnisses eröffnet wird, alle notwendigen Schritte einzuleiten, um 
ihre
 noch ausstehenden Lohnforderungen einzutreiben. Kommt 
sie
 dieser Verpflichtung nicht nach, verliert 
sie
 
ihren
 allfälligen Anspruch auf Insolvenzentschädigung nach der Konkurseröffnung (ARV 2002 N 8 S. 64 E. 1b).
    
Eine ursprüngliche Leistungsverweigerung infolge Verletzung der 
Schaden
-
minde
rungspflicht
 setzt voraus, dass de
r
 
v
ersicherten
 Person
 ein schweres 
Ver
-
schulden, also vorsätzliches oder grobfahrlässiges Handeln oder Unterlassen vorgeworfen werden kann. Das Ausmass der geforderten 
Schaden
min
-
derungspflicht
 richtet sich nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls (Urteil des Bundesgerichts 8C_
124
/2012 vom 
27. August
 2012 E. 2.2 mit Hin
weis).
2.
2.1
    
Strittig und zu prüfen ist der Anspruch der Beschwerdeführerin auf Insolvenz
-
ent
schädigung
.
2.2
    
Die Beschwerdegegnerin begründete die Abweisung des
 Leistungsgesuchs im Wesentlichen damit
, die Beschwerdeführerin 
sei
 
bis zur Konkursandrohung vom 30. Juni 2011 ihrer Schadenminderungspflicht nachgekommen. Danach seien bis zur Konkurseröffnung am 18. April 2012 keine weiteren konkreten Schritte 
aktenkundig. Sie habe zwar gemäss Buchhalter des Restaurants bis zur Kon
kurseröffnung ihren ausstehenden Lohn mehrmals gemah
nt
. Aufgrund der unsi
cheren Situation sei sie immer wieder auf einen späteren Zeitpunkt vertröstet worden. Von ernsthaften Versuchen, die Lohnforderung durchzusetzen, könne somit zwischen dem 30. Juni 2011 und de
r
 Konkurs
eröffnung 
vom 18. April 2012 nicht mehr gesprochen werden. Der Beschwerdeführerin hätte nach zwei-/dreimaligem Nachfragen klar sein müssen, dass sie auf diesem Weg keine Zahlung des Arbeitgebers erreichen könne
,
 und 
hätte erkennen müssen, dass
 weitergehende Schritte erforderlich gewesen wären. Sie hätte beispielsweise ein Konkursbegehren beim Gericht stellen können, womit auch im Falle einer Nichtleistung des Kostenvorschusses ein 
insolvenzentschädigungsberechtigen
des
 Ereignis vorgelegen hätte. 
Indem die Beschwerdeführerin nach dem 30. Juni 2011 keine weiteren Schritte mehr im Zwangsvollstreckungsverfahren unter
nommen habe, habe sie nicht alles ihr Zumutbare zur Wahrung ihrer 
Lohnan
sprüche
 unternommen und damit grobfahrlässig gehandelt
 (Urk. 2)
.
2.3
    
Dagegen wendet 
die Beschwerdeführerin
 zusammengefasst
 ein
 (Urk. 1)
, 
eine schadenmindernde Handlung müsse Aussicht auf Erfolg haben. Es sei indessen festgestanden, dass der Arbeitgeber nicht würde 
bezahlen
 können, auch wenn s
ie Antrag auf Konkurseröffnung gestellt hätte
 (S. 7)
. Überdies hätte sie den Kostenvorschuss nicht leisten können
.
 
W
äre das Konkursbegehren
 zudem
 früher gestellt worden, hätte dies lediglich dazu geführt, dass der Anspruch auf Insol
venzentschädigung früher entstanden wäre
 (S. 8)
. Es sei nicht von Belang, wer letztlich das Konkursbegehren stelle. Indem die Beschwerdegegnerin von 
ihr
 verlange, sie hätte selber das Konkursbegehren stellen müssen, gehe es nicht mehr um Schadenminderung, sondern um eine Leistungsvoraussetzung. Dies spreche gegen das Legalitätsprinzip
 (S. 9)
. Da weder eine arbeitsrechtliche Klage noch eine Konkurseröffnung zu einem anderen Ergebnis geführt hätte
 und
 
s
ie ihre Lohnforderung rechtzeitig im Konkurs angemeldet habe, erscheine die An
sicht der Beschwerdegegnerin als überspitzt formalistisch (S. 
10
).
3.
3.1
    
Nicht streitig und aufgrund der Akten ausgewiesen ist, dass das Verhalten der Beschwerdeführerin bis zur Konkursandrohung vom 
3
0. Juni 2011 (vgl. Urk. 7/6) 
sowohl in der Qualität als auch hinsichtlich des Zeitraumes des Han
delns nicht zu beanstanden ist. Vorgeworfen wird der Beschwerdeführerin sei
tens der Beschwerdegegnerin, dass sie nach der Konkursandrohung untätig ge
blieben ist und sinngemäss darauf gewartet hat, bis ein anderer die Konkurser
öffnung beantragt hat. 
3.2
    
Aus den Akten geht unzweifelhaft hervor, dass die Beschwerdeführerin nach der Konkursandrohung vom 
3
0. Juni 2011 (vgl. Urk. 7
/6) 
keine weiteren 
vollstre
ckungsrechtlichen
 Schritte 
mehr unternommen hat. Soweit die Beschwerdefüh
rerin vorbringt, d
ie von ihr veranlassten Vorkehrungen 
stellten
 
rechtsgenügli
che
 
Durchsetzungsmittel dar, welche zur Schadenminderung und 
Anspruchs
wahrung
 genügten, kann ihr nicht gefolgt werden. Es kann nicht Sache der versicherten Person sein, darüber zu entscheiden, ob sie weitere Vorkehren zur Realisierung der Lohnansprüche treffen will und ob diese erfolgsversprechend sind oder nicht. Das für den Anspruch auf Insolvenzentschädigung gesetzlich vorgeschriebene fortgeschrittene Zwangsvollstreckungsverfahren ist durchaus sinnvoll, weil bekanntlich viele Schuldner erst unter dem Druck der unmittelbar bevorstehenden Konkurseröffnung oder Pfändung ihren Zahlungspflichten nachkommen (BGE 131 V 196 E. 4.1.2). Selbst wenn die Überschuldung des Ar
beitgebers offensichtlich erscheint, ist keineswegs ausgeschlossen, dass die Lohnforderungen von Arbeitnehmerinnen kurz vor der Konkurseröffnung oder der Pfändung noch beglichen werden (Urteil des Bundesgerichts 8C
_
630/2011 
vom 3. Oktober 2011 
E. 4.2). Insbesondere angesichts der Tatsache, dass die Beschwerdegegnerin 
mit der Konkursandrohung vom 30. Juni 2011 (Urk. 7/6) 
gegenüber ihrem Arbeitgeber eine Lohnforderung von über 
Fr. 
20‘000.-- gel
tend machte, 
und diese
n
 nach der Konkursandrohung mehrmals mahnte 
(vgl. Urk. 7/
5
), womit entgegen ihren Vorbringen durchaus davon ausgegangen wer
den kann, dass sie damit rechnete, der Arbeitgeber sei in der Lage, seinen Zah
lungspflichten nachzukommen, 
wäre e
ntschiedeneres Handeln – gemeint ist damit unter den vorliegenden Umständen namentlich die unverzügliche Wei
terführung der betreibungsrechtlichen Schritte
 – angezeigt gewesen
. Denn e
ine konsequente Durchsetzung der Loh
n
forderung 
ist 
geeignet, 
den Lohnverlust
, welche die versicherte Person durch die Insolvenzentschädigung erstattet haben will, zu verhindern oder zu verkleinern. Darauf zielt die 
Schadenminderungs
pflicht
 nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses ab. Ein Zusammenhang zwi
schen S
chaden
 und mangelnden Bemühungen einer vers
icherten Person kann nicht unter Hinweis auf fehlende Anhaltspunkte für eine Verschlechterung der finanziellen Situation des Arbeitgebers verneint werden. Es ist auf die Erfah
rungstatsache abzustellen, dass die Wahrscheinlichkeit eines Lohnverlustes mit dem Zeitablauf stetig zunimmt (Urteil des Bundesgerichts 8C_66/2011 vom 29. August 2011). 
Wie die Beschwerdegegnerin zu Recht ausführte, hätte 
die Beschwerdeführerin
 zumindest
 
das Ko
n
kur
sbegehren stellen
 
müssen.
 
Z
ur Ent
stehung des Anspruchs auf Insolvenzentschädigung bei der offensichtlichen Überschuldung gemäss Art. 51 Abs. 1 
lit
. b AVIG 
wird 
keine gerichtliche 
Nicht
eintretensverfügung
 auf das Konkursbegehren verlangt, sondern der Anspruch 
entsteht bereits, sobald die Gläubiger – auf die vom Konkursgericht nach ge
stelltem Konkursbegehren erlassene Kostenvorschussverfügung hin – von einer Bezahlung des Vorschusses absehen
, sofern ein direkter Zusammenhang zwi
schen der offensichtlichen Überschuldung des Arbeitgebers und der 
Nichtleis
tung
 des Kostenvorschusses besteht (ARV 2008 N 10 S. 163 f. E. 6.2), was vor
liegend nicht geprüft werden muss.
3.3
    
Insoweit sich die Beschwerdeführerin auf den Standpunkt stellt, auch die 
Be
schwerdegegnerin
 sei davon ausgegangen, dass das Konkursverfahren aus
sichtslos sein werde, wäre sie sonst in die Ansprüche der Beschwerdeführerin eingetreten, entbindet sie dies nicht von der Schadenminderungspflicht. Be
kanntlich hat die versicherte Person - wie bereits dargelegt - alles daran zu set
zen, die Lohnforderungen beim Arbeitgeber einzutreiben, und sie darf nicht im Hinblick darauf, dass der erlittene Lohnverlust durch die Arbeitslosenversiche
rung gedeckt wird, darauf vertrauen, dass ein anderer das 
Vollstreckungsver
fahren
 in ein vom Gesetz gefordertes Stadium führt.
3.
4
    
Es ist der Beschwerdeführerin darin beizupflichten, dass es keine Rolle spielt, wer schliesslich das Konkursbegehren gestellt hat
.
 
Indem die 
Beschwerdegegne
rin
 der Beschwerdeführerin vorwirft, sie habe es unterlassen, innert Frist das Konkursbegehren zu stellen, 
statuiert 
sie 
keine 
neue 
im Gesetz 
nicht 
verankerte 
Leistungs
voraussetzung
, sondern sie
 wirft der Beschwerdeführerin vor, allzu lange untätig geblieben zu sein, und
 verneint den Anspruch auf 
Insolvenzent
schädigung
, weil durch das zögerliche Vorgehen nicht alles unternommen wurde, um das Recht auf den ausgebliebenen Lohn gegenüber de
m
 ehemaligen 
Arbeitgeber zu wahren, was sie in nicht zu beanstandender Weise als 
Schaden
minderungspflichtverletzung
 qualifiziert. Eine zumindest grobfahrlässige Un
terlassung lässt sich mit Blick auf die Untätigkeit in der Zeit nach der 
Konkurs
androhung
 nicht verneinen.
3.5
    
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin
,
 i
ndem 
sie zwi
schen
 der Konkursandrohung 
vom 30. Juni 2011
 und der Konkurseröffnung vom 
18. April 2012 – mithin während neuneinhalb Monaten –
, 
keine 
vollstre
ckungsrechtlichen
 Handlungen mehr vorgenommen hat, obwohl ein entspre
chendes
 Handeln dringend angezeigt gewesen wäre, die ih
r
 obliegende 
Scha
denminderungspflicht
 in einer Weise verletzt
 hat
, welche die verfügte 
Leis
tungsverweigerung
 als rechtens erscheinen lässt
.
 Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die 
Beschwerde
 wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwalt Philip 
Stolkin
- 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur
kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
MosimannTiefenbacher