zh_sozialversicherungsgericht · AL.2015.00194 · 2016-02-26 · de
Tatsächliche Lohnflusses in Bestand und Umfang während der Rahmenfrist für die Beitragszeit nicht erwiesen, damit auch versicherter Verdienst nicht bestimmbar, daher Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zu verneinen.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2015.00194
I. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichter Spitz
Sozialversicherungsrichterin Maurer Reiter
Gerichtsschreiberin Hartmann
Urteil
 
vom 
26. Februar 2016
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Eric Stern
Anwaltskanzlei Stern
Beethovenstrasse 24, Postfach 1554, 8027 Zürich
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
1.1
    
X.___
, geboren 1977, 
meldete sich
 
am 8. November 2012 
beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum 
(RAV)
 zur Arbeitsvermittlung an
 (Urk. 
8/10) 
und stellte 
am 9. 
November 2012 
bei der Arbeitslosenkasse des 
Kan
tons Zürich (ALK) 
den 
Antrag auf Ausrichtung von 
Arbeitslosenentschä
di
gung
 ab dem 
31. Dezember 2012
 (Urk. 
8/1
).
 Di
e 
Y.___
Gmb
H
 respektive de
r
en Inhaber, 
Z.___
, der Bruder von 
X.___
, 
bescheinigte
 
am
 9.
 
No
vember 2012 gegenüber der ALK, dass 
X.___
 
von Juli 2011 bis Ende 2012 
als Eisenleger in einer Vollzeitbeschäftigung im Stun
den
lohn 
angestellt war (Urk. 8/6). Gemäss dem 
Kündigungss
chreiben vom 31. 
Okto
ber 2012
 
war
 die Kündigung saisonbedingt wegen schlechter Wirt
schafts
lage 
mit der 
Aussicht
 auf einen neuen Arbeitsvertrag 
bei neuer Auftragslage 
ab April 2013 
erfolgt 
(Urk.
 
8/7).
 Die 
ALK
 erbrachte 
von Januar bis Oktober 2013 
Arbeits
losenentschä
digung
 an 
X.___
 (
Urk. 
9/21)
.
 
    
Am 28. 
Oktober 2013 wurde die 
A.___ AG 
an derselben Adresse wie jener der 
Y.___ 
GmbH (Urk. 21/2) und mit 
X.___
 als Prä
sident 
des Verwaltungsrates 
der 
A.___
 AG 
sowie 
Z.___
 als Mitglied des Verwaltungs
rates je mit Einzelunterschrift im Handelsregister eingetragen
. Ende Juni 2014 wurde das Prä
sidium des Verwaltungsrates auf 
Z.___
 übertra
gen und 
X.___
 aus dem Han
delsregister gestrichen
 (
Urk. 9/13, Urk. 9/23
, 
Urk. 
21/1). 
Die 
Y.___ 
GmbH
 
war
 im Juni 2014 
im Rahmen eines 
Konkurs
verfahren
s
 von Amtes wegen im Han
dels
register ge
löscht 
worden 
(Urk. 
21/2).
1.2
    
Am 
25. Februar 2015
 meldete sich 
X.___
 
beim 
RAV
 zur Arbeitsvermittlung an 
(Urk. 9/1)
 und stellte a
m 
26. Februar 2015
 
Antrag auf Aus
richtung von Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. 
März
 201
5
 (Urk. 
9/2
).
 Die 
A.___
 AG 
bescheinigte
 
am
 2
6. 
Februar 2015 die Anstellung von 
X.___
 
als Eisenleger in einer Vollzeitbeschäftigung im Stun
den
lohn 
von Anfang März 2014 bis Ende Februar 201
5. 
Die Kündigung per Ende Februar 2015 sei wegen der schlechten Wirtschaftslage erfolgt (Urk. 9/3
, Urk. 9/14
).
 
    
Mit Verfügung vom 23
. April 201
5
 verneinte die 
ALK den
 An
spruch
 
auf 
Arbeits
losenentschädigung
 von 
X.___
 
ab März 2015 
mit der Begrün
dung, dass 
die Lohnhöhe und damit auch der 
versicherte Verdienst 
von März 2014 bis Ende Februar 2015 nicht hinreichend zuverlässig bestimmbar seien
 
(Urk. 
9/28
 S. 2
)
. Die dagegen erhobene Einsprache des Versicherten vom 1
2
. Mai 201
5
 (Urk. 
9/
39), ergänzt mit Schreiben vom 1
9. 
Juni 2015 (
Urk. 
9
/
45
)
,
 wies 
die ALK
 mit E
insprachee
ntscheid vom 
2
5. 
Juni 2015 ab 
(Urk. 2). 
2.
    
Hiergegen
 erhob 
X.___
 mit Eingabe vom 
2
7. 
August
 2015
 Beschwerde und beantragte
, es sei der Einspracheentscheid vom 
2
5. 
Juni 2015 
aufzuheben und 
es sei 
in Gutheissung der Beschwerde der 
Anspruch auf 
Arbeitslosen
ent
schä
di
gung
 
ab dem 1.
 
März 2015
 
zuzuerkennen; eventualiter sei in Aufhebung des ange
fochtenen 
Einspracheentscheides
 die Sache zur Ne
ubeurteilung an die Beschwerde
gegnerin zurückzuweisen. In prozessualer Hinsicht stellte der Beschwerde
führer den Antrag, es sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege ein
schliesslich 
der 
unentgeltliche
n
 Rechtsver
tretung 
zu gewähren 
(Urk. 1
 S. 2
). Die Beschwerd
egeg
nerin schloss in der Beschwerdeantwort vom 29. 
September
 2015 auf A
bwei
sung der Beschwerde (Urk. 7
).
 Mit Verfügung vom 1
5. 
Dezember 2015 wurde dem Beschwerdeführer Rechtsanwalt Eric Stern als unentgeltlicher Rechts
vertreter für das vorliegende Verfahren bestellt (
Urk. 
17 S. 2).
 Die 
Han
delsregisterauszüge
 der 
A.___
 AG,
 über die am 2
6. 
Januar 2016 der Konkurs eröffnet wurde, 
der 
Y.___ 
GmbH (in Liqui
dation) 
und der 
B.___
 GmbH (in Liquidation) 
w
u
rden als 
Urk. 
21/1-
3
 zu den Akten genommen und
 werden 
den Parteien mit diesem Urteil in Kopie zugestellt. 
    
Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. 
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
1.1
    
Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt unter anderem voraus, dass die versicherte Person ganz oder teilweise arbeitslos ist (
Art. 
8 Abs. 
1 lit. a 
des 
Bun
desgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insol
venzentschädigung, AVIG
)
 und 
einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (
Art. 8 Abs. 
1 lit. 
b in Verbindung mit
 
Art. 
11
 AVIG
)
. 
Ausserdem muss 
gemäss 
Art. 
8 Abs. 
1 lit. e 
AVIG
 
die 
Beitragszeit 
erfüllt sein, sofern kein 
Befreiungs
grund
 nach 
Art. 
14 AVIG gegeben ist.
 
1.2
    
Gemäss 
Art. 
9 AVIG gelten für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit, sofern dieses Gesetz nichts anderes vorsieht, zweijährige Rahmenfristen (
Abs. 
1). Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (
Abs. 
2). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Ja
hre vor diesem Tag (
Abs. 
3).
1.3
1.3.1
    
Die Beitragszeit hat laut 
Art. 
13 
Abs. 
1 AVIG erfüllt, 
wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist (Art. 9 Abs. 3
 AVIG
) während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat
 
(BGE 131 V 444 E. 
1.2 und E. 3.3). Diese Tätigkeit muss genügend überprüfbar sein. 
Nach der Recht
sprechung ist die Ausübung einer an sich beitragspflichtigen Beschäf
ti
gung nur Beitragszeiten bildend, wenn und soweit hie
r
für effektiv ein Lohn aus
bezahlt wird. Mit dem Erfordernis des Nachweises effektiver Lohnzahlung sollen und können Missbräuche im Sinne fiktiver Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer verhindert werden.
 
Dem Nachweis tatsächlicher 
Lohn
zahlung
 kommt dabei nicht der Sinn einer selbständigen 
Anspruchs
voraussetzung
 zu, wohl aber 
der Sinn 
eines be
deutsamen und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlag
geben
den Indizes für die Ausübung einer 
unselbständigen, 
beitragspflichtigen Beschäftigung. Soweit eine solche Beschäf
tigung nachge
wiesen, der exakte ausbezahlte Lohn jedoch unklar geblieben ist, hat eine Korrektur über den versicherten Verdienst zu erfolgen (BGE 131 V 
444
 E. 3.2.3; ARV 2008 S. 314, 2007 S. 46 E. 2.1
; Urteil
e
 des Bundesgerichts 
8C_387/2015 vom 1
1. 
August 2015 E. 3 und 
8C_75/2013 vom 2
5. 
Juni 2013 E.
 
2.2
).
 
1.3
.2
    
Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bankkonto; bei behaupteter Barauszahlung fallen 
Lohn
quittungen
 und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugenaussagen) in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung bilden Arbeitgeberbescheinigungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeit
neh
me
rin unterzeichnete Lohnabrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintra
gun
gen im individuellen Konto (BGE 131 V 44
4
 E. 1.2
 mit Hinweisen
; Urteil des 
Bundesgerichts
 C 173/05 vom 
7. 
April 2006 E. 1). Fehlen Belege für eine 
Lohn
überweisung
 (Post- oder Bankkontoauszüge oder Quittungen für 
Lohn
zah
lun
gen
), ist eine tatsächlich erfolgte Lohnentrichtung nicht mit der erforder
lichen Wahrscheinlichkeit erstellt (ARV 2004 S. 115; Urteil des 
Bundesgerichts C 
250/03
 vom 2
8. 
Juli 2004 
E
. 
2.1). Mit besonderer Vorsicht zu würdigen sind die Angaben einer versicherten Person insbesondere in jenen Fällen, in welchen diese oder ihr Gatte bei einer Gesellschaft sowohl angestellt gewesen war als auch als Gesellschafter oder Geschäftsführer eine wesentliche Stellung inne
ge
habt hatte (Urteil des 
Bundesgerichts 
C 316/99 vom 
5. 
Juni 2001).
1.3.3
    
An die Beitragszeit innerhalb der Rahmenfrist (
Art. 
13 
Abs. 
1 in Verbindung mit 
Art. 
9 
Abs. 
3 AVIG) angerechnet werden unter anderem auch 
Zeiten, in denen die versicherte Person zwar in einem Arbeitsverhältnis steht, aber wegen Krank
heit (
Art. 
3 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des 
Sozial
ver
siche
rungsrechts
 [ATSG]) oder Unfalls (
Art. 
4 ATSG) keinen Lohn erhält und daher keine Beiträge bezahlt (
Art. 
13 
Abs. 
2 lit. c AVIG).
1.4
    
1.4.1
    
Gemäss
 
Art. 
23 
Abs. 
1 AVIG gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines 
Bemessungs
zeit
raums
 aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. 
Art. 
37 
der 
Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV)
 regelt den Bemessungszeitraum. 
Nach 
Abs. 
1 
bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs 
Bei
trags
monate
 (nach 
Art. 
11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug. 
Nach 
Abs. 
2 
bemisst 
er 
sich 
dann 
nach dem 
Durch
schnittslohn
 der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den 
Leistungs
bezug
, wenn dieser Durchschnittslohn höh
er ist als derjenige nach Abs. 
1
.
    
Der Bemessungszeitraum beginnt nach 
Abs. 
3 von 
Art. 
23 
Abs. 
1 AVIG
 - unab
hängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug - am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Beitragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen
.
1.4.2
    
Nach Gesetz und Rechtsprechung ist bei der Ermittlung des versicherten Ver
dienstes grundsätzlich von den tatsächlichen Lohnbezügen aus
zugehen. Von dieser Regelung im Einzelfall abzuweichen, rechtfertigt sich nur dort, wo ein Missbrauch im Sinne der Vereinbarung fiktiver Löhne, welche in Wirklichkeit nicht zur Auszahlung gelangt sind, praktisch ausgeschlossen werden kann (BGE 128 V 189 E. 3a/
aa
, siehe auch BGE 131 V 444 E. 3.2.3; ARV 2014 Nr. 6 S. 144 E. 3.4.1.2, 2012 Nr. 11 S. 290 E. 3.1).
2.
2.1
    
D
ie Beschwerdegegnerin 
begründete den
 angefochtenen Einspracheentscheid
 damit, 
dass
 im massgeblichen Bemessungszeitraum für den versicherten Ver
dienst vom 1. März 2014 
(
bei 12 Monaten
)
 respektive vom 
1. 
September 2014 
(
bei 6 Mo
naten
)
 bis 
Ende 2015 der Lohnfluss 
an sich 
und 
zumindest 
dessen Höhe zwei
felhaft
 sei
. Die im Recht liegenden Beweismittel, namentlich der Arbeits
vertrag, die Lohnabrechnungen und -ausweise, der Auszug aus dem 
Individuellen 
Konto (IK) der 
Sozialversicherungsanstalt (SVA) des Kantons Zürich, 
Ausgleichskasse
,
 sowie die Steuererklärung würden alle auf Angaben des Beschwerdeführers oder 
seiner
 Arbeitgeberin, die von dessen Bruder geleitet werde, basieren und würden lediglich Indizien 
darstellen
.
 
Auch die angebotenen Zeugenaussagen seien nicht geeignet, zuverlässige An
gaben über den Lohnfluss des Beschwerdeführers zu machen. Denn es erscheine 
unmöglich, dass die genannten Zeugen 
C.___
 und 
D.___
 exakte Angaben darüber machen könnten, ob und vor allem wie viel Geld der Beschwerdeführer von der Arbeit
geberin jeden Monat erhalten habe, weshalb auf die Zeugeneinvernahmen in antizipierter Beweiswürdigung ver
zichtet werde. 
Auch d
ie 
Unfalltaggeldabrech
nungen
 der Schweizerischen Unfallversicherung
s
anstalt (Suva) 
vermöchten keinen Lohnfluss nachzuweisen, da die Suva nicht überprüfe, ob tatsächlich Lohn an den Beschwerdeführer aus
bezahlt worden sei. Angesichts des Umstan
des, dass der Beschwerdeführer an der Arbeitgeberin finanziell beteiligt und im Verwaltungsrat gewesen sei sowie anschliessend als Ange
stellter unter der Führung seines Bruders fungiert habe, sei von einem erhöhten 
Beweis
mass
 bezüglich des Lohnflusses auszugehen. Dieser sei indes nicht zweifelsfrei erstellt, w
eshalb von einem versicherten Ver
dienst von 
Fr. 
0.-- auszugehen sei
 
(
Urk. 
2
 S. 4 f.
).
2.2
    
Dagegen wendet der Beschwerdeführer ein
,
 die Beschwerdegegnerin verun
mögli
che mit ihren Erwägungen eine Beweisführung und missachte in unhalt
barer Weise die bereits vorliegenden Belege. So würden Lohnabrechnungen als Grundlage einer Steuererklärung Urkunden im Rechtssinne darstellen, auch wenn sie von einem Verwandten des Arbeitnehmers unterzeichnet seien. Diese seien daher beweisbildend. Konkrete Anzeichen dafür, dass die Angaben auf den Lohnabrechnungen 
unvollständig, ungenau oder gar tatsachenwidrig seien, seien im vorinstanzlichen Entscheid 
keine
 a
uf
geführt
 worden
. Die Ver
weigerung der Befragung von Zeugen sei mit dem Anspruch auf rechtliches Gehör nicht vereinbar. 
Es gehe nicht entscheidend darum, ob frankengenaue Angaben im Rahmen der Zeugenbefragungen zu Protokoll gegeben würden, sondern ob im Wesentlichen seitens der Zeugen bestätigt werden könne, dass die Lohnaus
zahlungen gemäss den Lohnabrechnungen tatsächlich so erfolgt seien, was ein zu
sätz
lich starker Anhaltspunkt für die Richtigkeit der in den Lohn
abr
echnungen dokumentierten Angaben wäre
. Auch sei
en
 die Beurteilung der Suva und die darauf beruhenden Versicherungsleistungen ein weiterer Anhalts
punkt dafür, dass die von der 
Beschwerdegegnerin
 gehegten Zweifel nicht be
gründet seien. Es genüge denn auch nicht, dass die 
Beschwerdegegnerin
 Zweifel hege, sondern sie müsste Anhaltspunkte anführen, warum angesichts der konkreten Umstände Zweifel begründet seien. Werde der Lohn, wie man
cher
orts durchaus noch üblich und praktiziert, ba
r ausgehändigt, so müsse es mög
l
i
ch sein, mit glaub
haften Indizien den Beweis zu erbringen. 
Es müsse genügen, wenn die 
Beweis
würdigung
 angesichts aller Umstände ergebe, dass der geltend gemachte Lohn auch entsprechend bezahlt worden sei und korrekt abgerechnet worden sei. Nur bei begründeten und konkreten Zweifeln sei eine Verweigerung der Versiche
rungsleistungen zulässig. Indem die 
Beschwerde
geg
nerin
 diese Grund
sätze nicht beachtet habe, habe sie einen unhaltbaren und gesetzes- sowie ver
fassungswid
rigen Entscheid getroffen (
Urk. 
1 S. 6 ff.).
2.3
    
Strittig
 und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer 
Anspruch auf 
Arbeitslosen
entschädigung
 ab dem 
1. 
März 2015 hat. Zu klären gilt es hierbei insbesondere, ob der 
Beschwerdeführer
 
innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit 
vom 1. März 2013 bis 28. Februar 2015 
während 
insgesamt 
mindestens zwölf Mona
ten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt 
hat 
und 
ob sowie in wel
che
m Umfang
 er 
hierfür tatsächlich einen Lohn ausbezahlt erhalten hat.
3.
3.1
    
Auch wenn der 
Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung
 keine selbst
ändige 
An
spruchs
voraussetzung
 dar
stellt
,
 hat die Beschwerdegegnerin dennoch zu Recht den tatsächlichen
 Lohnfluss geprüft, zumal diese
r 
rechtsprechungsgemäss
 
ein be
deutsames, gerade in kritischen Fällen ausschlaggebendes Indiz für die Aus
übung einer beitrags
pflichtigen Beschäftigung
 darstellt
.
 
Ausserdem
 
führt
 
man
gelnde Be
stimmbarkeit der Lohnhöhe dazu, dass sich ein ver
sicherter Ver
dienst im Sinne von 
Art. 
23 
Abs. 
1 AVIG nicht hinreichend zuverlässig fest
legen 
lässt
, 
woraus
 ebenfalls 
die
 Verneinung eines Anspruchs auf 
A
rbeits
losen
ent
schä
di
gung
 
folgt (
Urteil 
des Bundesgerichts 
8C_75/2013 
vom 25. 
Juni 2013 E. 3.5
 mit Hinweis
).
3.2
    
3.2.1
    
Eine Anstellung des 
Beschwerdeführer
s als 
Eisenleger
 wird von der 
A.___
 AG für die Zeit von Anfang März 2014 bis Ende Februar 2015 bescheinigt (Urk. 9/3). Bis Ende Juni 2014 war der 
Be
schwerdeführer
 
ausserdem
 Aktionär und Verwaltungsratspräsident dieser Ge
sell
schaft. Ab Juli 2014 übernahm der Bruder des Beschwerdeführers, 
Z.___
, dessen Aktien und das Präsidium
 des Verwaltungsrates
 (Urk. 9/23, Urk. 21/1 S. 
2
).
 
3.2.2
    
Gemäss dem Arbeitsvertrag der 
A.___
 AG mit dem Beschwerde
führer vom 1. März 2014 war dieser im Stundenlohn à Fr. 42.-- zuzüglich eines 
Feiertags
anteils
 von 2
,
27
 
% (Fr. 0.95) und eines Anteils des 13. Monats
lohnes von 8,33 % (
Fr. 
3.50), mithin à Fr. 46.40 pro Stunde angestellt (Urk. 9/19). 
Dieser Stundenlohn wurde von der 
A.___
 AG auch 
in der
 Arbeitgeberbescheinigung vom 26. Februar 2015 angegeben (Urk. 9/3 S. 2). 
Laut den in den Akten liegen
den Lohn
abrechnungen von März bis September 2014 (Urk. 9/11) und Januar bis Februar 2015 (Urk. 9/10) erzielte der Be
schwerde
führer mit diesem 
Stunden
ansatz
 ein 
unregelmässiges
 Brutto
ein
kommen zwischen Fr. 8‘012.97 (172.50 Stun
den; Urk. 9/11/7) und Fr. 3‘528.-- 
(84 
Stun
den; 
Urk. 9/11/2) pro Monat.
3.2.3
    
In d
er Lohn
-Gesamt
übersicht von März bis Dezember 2014 
führte die 
A.___
 AG
 ein
en
 Brutto
lohn von insge
samt Fr. 63‘968.64 
auf
 
(Urk. 9/25
), wobei d
ie darin aufge
führten 
monatlichen 
Brutto-Lohnbeträge von März bis September 2014 (Urk. 9/25) mit den Beträgen der ent
sprechenden 
Lohnabrechnungen (
Urk. 
9/11) übereinstimmen. 
Dagegen gab die 
A.___
 AG im Lohnausweis
 vom 2
0. 
Februar 2015
 für das Jahr 2014 (März bis Dezember) zuhanden der Steuer
behörde einen Brutto-Lohn des Be
schwerde
führers von insge
samt Fr. 44‘193.-- an (
Urk. 
9/9). 
Diesen Betrag gab die 
A.___
 AG auch in der Lohndeklaration für das Jahr 2014 zuhanden der SVA Zürich vom 30. Januar 2015 bezüglich den Beschwerde
führer an (
Urk. 
9/12). 
    
Die Differenz 
dieser
 
Angaben 
könnte bestenfalls 
damit 
erklärt werden
, dass in den Mona
ten Oktober bis De
zember 2014, für welche Monate keine Lohn
abrech
nungen vor
liegen, die 
L
eistungen der Suva eingetragen wurden. Denn die in der Lohn-Gesamtübersicht 2014 aufgeführten Bruttolöhne von Fr. 6‘683.60 (Okto
ber), Fr. 6‘468.-- (November) und Fr. 6‘683.60 (Dezember; Urk. 9/25) ent
spre
chen ungefähr den von der Suva in den Mona
ten Oktober bis Dezember 2014 
an den 
Beschwerde
führer
 
geleisteten Taggeldern von Fr. 6‘685.15 im Ok
tober (31 x Fr. 215.65; Urk. 9/35/1), von Fr. 6‘469.50 im November (Urk. 9/35/2) und von Fr. 6‘685.15 im Dezember 2014 (Urk. 9/35/3), was insge
samt Fr. 19‘835.80 ergibt. 
Ohne diese Versicherungsleistungen 
würde der 
Brutto
gesamt
lohn 
gemäss der Gesamt
übersicht 
im Jahr 2014 Fr. 44‘132.84 (Fr. 63‘968.64 - Fr. 19‘835.80) 
betragen
, was einer Differenz im Vergleich zum im Lohnausweis auf
geführten Betrag (Urk. 9/9) 
von Fr. 60.16
 (Fr. 44‘193.-- - 
Fr. 44‘132.84
) ent
spricht
. 
Allerdings erscheinen diese von der 
A.___
 AG gemachten Angaben als äusserst fraglich, wenn man mit der Tatsache konfron
tiert wird, dass es einen weiteren Lohnausweis für Steuerzwecke für das Jahr 2014 gibt, ausgestellt ebenfalls am 
2. 
Februar 2015 von der 
A.___
 AG und zwar auch für die Dauer von März bis Dezember 2014 und eingereicht vom Beschwerdeführer im Rahmen des Gesuchs um unentgeltliche 
Verbeiständung
. In diesem bescheinigte die 
A.___
 AG einen Bruttolohn von 
Fr. 
50‘000.
--
 und einen Nettolohn von 
Fr. 
44‘170.-- (
Urk. 
16/12). Bei beiden Bescheinigungen wurde jeweils nicht angegeben, welche natürliche Person diese ausgestellt hatte, sie wurden nicht unterzeichnet. Die dargestellten Differenzen und Ungenauig
keiten in den Angaben der Arbeitgeberin erweisen sich als nicht erklärbar.
    
In der
 Steuererklärung des Jahres 2014
 hat der Beschwerdeführer
 selber
 sodann
 
einen
 Nettolohn von Fr. 38‘883.-- (Urk. 9/37) 
aufgeführt
, der dem 
Nettolohnbe
trag
 
des einen
 Lohnausweises 
der 
A.___
 AG für die Monate 
März bis Dezember 2014 
(
Urk. 
9/9
) entspr
icht, wobei er keine Erklärung zum Abweichen vom anderen Nettolohn von 
Fr. 
44‘170.-- abgegeben hat.
    
Gemäss dem IK-Auszug 
der SVA Zürich, Ausgleichskasse
,
 vom 3
1. 
März 2015 wurde seit Anfang 2013 
keine Einkommen aus Erwerbstätigkeit 
für den 
Beschwerde
führer
 
abgerechnet (Urk. 9/21).
    
Im Schreiben vom 9. April 2015 
erklärte
 die 
A.___
 AG zuhanden der 
Beschwerde
gegnerin
, dass sie aufgrund der schlechten Wirtschaftslage noch nicht alle Rechnungen bei der SVA und der Suva beglichen habe und daher von diesen keine Bestätigung dafür erhalten habe, dass sie alle Sozial
abgaben für den 
Beschwerdeführer
 bezahlt hätten (Urk. 9/22).
    
Mit Schreiben vom 27. April 2015 bestätigte die 
A.___
 AG, dass sie den Lohn an den 
Beschwerdeführer
 am Ende eines Monats i
mmer bar ausbezahlt habe (Urk. 9
/38). 
    
Mit Schreiben vom 24. Juli und vom 3. August 2015 bestätigten die Suva (Urk. 9/53) und die SVA Zürich (
Urk. 
9/54) zuh
anden der 
A.___
 AG, dass die bis 
Ende 2014 in Rechnung gestellten Prämien- und 
Akontorechnungen
 
von der 
A.___
 AG 
beglichen worden seien. 
3.3
3.3.1
    
Es ist unstrittig, dass für die
 fraglichen
 Lohnzahlungen der 
A.___
 AG an den Beschwerde
führer keine Überweisungen auf ein auf seinen Namen lautendes Post- oder Bankkonto erfolgten
, obwohl ein solches bei der 
E.___
 
exi
stierte, wurden doch die Zahlungen der Suva darüber abgewickelt (
Urk. 
9/35/1-4).
 Damit fehlen 
Belege für eine Lohnüberweisung
. Die 
Be
schwer
degegnerin
 stellte daher zu Recht auf die Rechtsprechung ab, wonach 
bei 
- wie hier - 
behaupteter 
Barauszahlung 
Arbeitgeberbescheinigungen, vom Ar
beit
nehmer unterzeichnete Lohnabrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintra
gungen im individuellen Konto
 h
öchstens Indi
zien für tatsächliche 
Lohnzahlun
g
en
 bilden (BGE 131 V 444 E. 1
.2; Urteil des Bundesgerichts C 
173/05 vom 7. April 2006 E. 1).
 Da der Beschwerdeführer 
zu Beginn seiner Anstellung bei der 
A.___
 AG am 
1. 
März (
Urk. 
9/3 S. 1) 
bis Ende Juni 2014 noch 
Verwaltungs
ratspräsident
 seiner Arbeitgeberin war und 
die 
A.___
 AG 
danach von seinem Bruder geführt wurde
 (Urk. 21/1)
, 
ist 
der 
Be
weiswert
 der 
von der 
A.___
 AG aus
gestellten 
Lohndokumente
, nämlich 
de
s
 
Arbeitsvertrag
es
 
vom 1. 
März 2014 
(
Urk. 
9/19), 
der
 Arbeitgeberbescheinigung zu
handen der 
Be
schwerdegegnerin
 (Urk. 9/3 S. 2),
 
der
 Lohnabrechnungen (Urk. 9/10-11), 
der
 
Lohn-Gesamtüber
sicht
 (Urk. 9/25)
, de
r
 Lohnausweis
 
für das Jahr 2014 (Urk. 9/9
, 
Urk. 
16/12
) und
 
der
 Lohndeklaration für das Jahr 2014 zuhanden der SVA Zürich (
Urk. 
9/12)
 sowie der
 darauf beruhenden
, vom Beschwerde
führer ausgestellten
 
Belege
, namentlich 
d
er
 
Steuererklärung für das Jahr 2014 (Urk. 9/37)
, 
grund
sätzlich geschmälert (vgl. auch 
Rz
 B146
 
ff. des Kreisschreibens über die 
Arbeits
lo
senentschädigung
, 
AVIG
-Praxis ALE
).
 
    
Zudem ist augenfällig
, dass der Beschwerdeführer schon mehrmals 
nur 
kurze Zeit bei 
G
esellschaften ange
stellt gewesen war, die von seinem Bruder 
Z.___
 
jeweils nacheinander an derselben Adresse 
gegründet und geführt wor
den waren, 
wobei 
der Beschwerdeführer
 dazwischen jeweils 
Arbeitslosen
ent
schädigung
 bezogen hat. So war er gemäss dem IK-Auszug 
von April bis Ende Dezember 2008, von März bis November 2009 und von März bis Mai 2010 für die 
B.___
 GmbH 
(von Amtes wegen gelöscht Dezember 2011; Urk. 21/3) 
tätig (
Urk. 
8/24), welche von 
Z.___
 als Gesellschafter und Ge
schäfts
führer gegründet und geführt 
worden war
 (Urk. 21/3).
 Von Juni bis Dezember 2008, Januar bis März 2009, Januar bis Juni und Dezember 2010 sowie Januar bis Juni 2011 bezog der Be
schwerde
führer gemäss dem IK-Auszug jeweils Arbeitslosenentschädigungen (Urk. 
8/24
). 
Von
 Juli 2011 
bis Ende 2012 
war 
er 
sodann 
bei der 
von 
Z.___
 Ende 2010 gegründeten und geführten 
Y.___
 
GmbH
 
(von Amtes wegen gelöscht Juni 2014; Urk. 21/2) angestellt (Urk. 8/6). 
Von Januar bis Oktober 2013 bezog der Beschwerdeführer wieder 
Arbeitslosenentschädigung (Urk.
 9/21).
 Ab Ende Okto
ber 2013 war der Be
schwerdeführer schliesslich Verwaltungsratspräsident der 
A.___
 AG 
mit Sitz 
wiederum 
an
 derselben Adresse
; auch diese befindet sich wieder in Konkurs (
Urk. 
21/1).
    
Das Missbrauchsrisiko ist vor diesem Hintergrund als hoch einzustufen, weshalb dem Nachweis eines tatsächlichen Lohnflusses und dessen Umfanges be
sondere Bedeutung zukommt und Indizien, welche vom Beschwerdeführer selbst und dessen Bruder 
Z.___
 respektive der 
A.___
 AG 
ausgestellt wurden, nicht ausreichen. 
3.3.2
    
Dies gilt auch in Bezug auf Arbeitgeber-Einzahlungen an die SVA Zürich. Ohne
hin wurden
 
gemäss dem
 IK-Auszug 
im Jahr 2014 keine Beiträge für Ein
kommen des Beschwerdeführers bei der SVA Zürich, Ausgleichskasse, abge
rechnet (Urk. 9/21). Mit dem Schreiben der SVA Zürich, 
Ausgleichs
kasse
, vom 3. August 2015 wurden sodann lediglich allgemein die Bezah
lungen der 
Akonto
-Rechnungen der Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeiträge der 
A.___
 AG für das Jahr 2014 bestätigt (Urk. 9/54).
 Belege zu Einzahlungen für die Monate Januar und Februar 2015 fehlen gänzlich. 
Unabhängig davon, ob allfällige fehlende Zahlungen der 
A.___
 AG allein aus wirtschaftlichen Gründen nicht erfolgten, wie die 
A.___
 AG im Schreiben vom 9. April 2015 ausführte (Urk. 9/22)
,
 und ob Nachzahlungen
 
für das Jahr 2014 auch in Bezug auf den Beschwerdeführer erfolgt sind
, 
kann daraus
 
angesichts der vorerwähnten Umstände 
jedenfalls 
nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit auf
 
einen
 tatsäch
lichen Lohnfluss
 an den Be
schwerdeführer
 von März 2014 bis Februar 2015
 
und 
insbesondere
 nicht auf den genauen Umfang desselben geschlossen werden
.
    
Des Weiteren hat die Beschwerdegegnerin zu Recht festgehalten, dass 
keine 
(
unter
zeichnete
n)
 Quittungen für die behaupteten Barzahlungen für die hier massgebliche Zeit von März 2014 bis Februar 2015 
vorliegen
. Es brauch
t
 damit 
nicht beurteilt zu werden, welche
n
 Beweiswert diesen bei gegebener Sachlage zuzumessen wäre. 
    
Ebenfalls zutreffend ist, dass die Taggeldleistungen der Suva 
(
Urk. 
9/35) 
keine Rückschlüsse auf den 
von der Arbeitgeberin tatsächlich an den Beschwerde
führer geleisteten Lohn
 erlauben, da 
nicht davon auszu
gehen ist, dass 
der 
un
fall
versicherungsrechtlich
 
versicherte Verdienst 
durch die Suva auf den tat
säch
li
chen Lohnfluss hin untersucht 
worden war
. 
Zwar 
werden
 gemäss 
Art. 
13 Abs. 
2 
lit. c
 AVIG 
an die Beitragszeit innerhalb der Rahmenfrist unter anderem auch 
Zeiten
 angerechnet
, in denen die versicherte Person 
wegen
 Unfalls keinen Lohn erhält und dah
er keine Beiträge bezahlt (Art. 
13 Abs.
 2 lit. 
c AVIG).
 
Dies
 ändert indes nichts daran, dass 
in der übrigen Zeit 
innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit
 keine hinreichenden 
Belege
 
zum Nachweis des Lohnflusses 
als sol
chen und der Höhe des Einkommens 
vorliegen
, weshalb allein aus den 
Tag
geldleistungen
 der Suva während insgesamt 11
5
 Tagen (respektive rund vier Monaten, Urk. 9/35) nicht auf genügende Beitragszeiten geschlossen werden kann.
3.
4
    
Da 
weder ordentlich und transparent geführte Geschäftsbücher, noch Bank-, Post- oder Barauszahlungsbelege
 bezüglich der Zeit von Anfang März 2014 bis Ende Februar 2015 vorliegen
, 
schloss
 die Beschwerde
gegnerin
 
bei gegebener Rechts- und Sachlage 
zu Recht 
zu Lasten des Beschwerdeführers 
darauf
, dass 
der 
behauptete 
Lohnfluss
 in der massgeblichen Rahmenfrist für die 
Bei
trags
zeit
 vom 1. März 2013 bis 28. Februar 2015 
mit dem gelten
den 
Be
weis
mass
 der über
wiegenden Wahr
scheinlichkeit nicht 
erwiesen und 
damit 
letztlich 
auch 
der
 versicherte Verdienst nicht 
hinreichend zuverlässig 
be
stimmbar ist.
 
    
Von weiteren Beweisabnahmen ist angesichts der engen verwandtschaftlichen Beziehungen 
des Beschwerdeführers 
zum 
Inhaber der 
A.___
 AG
 
und der Vor
ge
schichte 
in antizipierter Beweiswürdigung abzusehen (BGE 124 V 90 E. 4b; BGE 122 V 157 E. 1d). 
Auch ist
 entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers (Urk. 1 S. 7)
 nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin 
in antizipierter Beweiswürdigung 
auf die im Verwaltungsverfahren angebotenen 
Zeugeneinver
nahmen
 der Betriebsmitarbeiter 
C.___
 und 
D.___
 (Urk.
 
9/39 S. 4, Urk. 9/45 S. 1) 
verzichtet hat
. 
Im Verwaltungsverfahren hatte der Beschwerde
führer nicht substantiiert, was diese im Einzelnen bezeugen könnten, sondern lediglich
 allgemein
 ausgeführt
, dass sie zu den effektiv erfol
g
ten 
Lohnzahlun
g
en
 befragt werden könnten (Urk. 
9/39 S. 4, Urk. 9/45 S. 1).
 Dass sie als Buch
halter oder Treuhänder 
für die
 
A.___
 AG tätig waren, ist nicht anzu
nehmen. 
Der Beschwerdeführer 
erklärte in der Beschwerde selbst
, dass es 
dabei 
nicht darum gehe, dass diese frankengenaue Angaben zu Protokoll geben könnten, sondern vielmehr darum, dass die Lohnauszahlungen gemäss Lohn
abrechnungen erfolgt seien (Urk. 
1 S. 7
).
 Selbst wenn 
C.___
 und 
D.___
 indes bezeugen würden, dass sie den Lohn jeweils gemäss der erstellten Lohnabrechnung erhalten haben, würde es sich dabei 
indes
 nicht um 
Zeugenaussagen handeln, 
mit denen sich
 das
 gegebenenfalls
 
tatsächlich ausbezahlte 
Einkommen 
des Beschwerdeführers 
rechtsgenüglich
 bestimmen liesse (
vgl. 
Urteil
e
 des Bundesgerichts 
8C_
913/2012 vom 10. April 2012 
E.
 3.
3 und 
8C_75/2013 vom 2
5. 
Juni 2013 E. 
3.4
). Es könnte 
daraus mithin nicht auf die Höhe des an den Beschwerde
führer in der Zeit von März 2014 bis Februar 2015 ausbezahlten Lohn
es
 und dessen ge
nü
gende Beitragszeit 
geschlossen werden und mangels genauer Lohnhöhe auch nicht der versicherte Verdienst bestimmt werden. 
D
as rechtliche Gehör (vgl. 
Art. 2
9 Abs. 2 der Bundes
verfassung [BV];
 BGE 132 V 368 E. 3.1 mit Hin
wei
sen
) 
wurde 
durch die antizipierte Beweiswürdigung 
daher nicht verletzt. 
 
3.5
    
Nach dem Gesagten ist nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin im angefochtenen Einspracheentscheid davon ausging, dass in der hier massgeb
li
chen Rahmenfrist für die Beitragszeit vom 
1. 
März 2013 bis Ende Februar 2015 weder ein tatsächlicher Lohnfluss noch dessen Höhe überwiegend wahr
schein
lich nachweisbar sind und damit 
die Ausübung einer beitrags
pflichtigen Beschäftigung (
BGE 131 V 444 E. 3.3)
 nicht mit dem erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (BGE 126 V 353 E. 5b mit Hinweisen) nachgewiesen
 ist
. Ebenso wenig liesse sich bei Bejahung einer beitragspflichti
gen Beschäftigung 
man
gels
 Be
stimmbarkeit der Lohnhöhe 
der versicherte Ver
dienst (Art. 23 Abs. 1 
AVIG
, Art. 37 Abs. 1 und 2 AVIV) 
hin
reichend zuverlässig 
festlegen
, woraus ebenfalls die Verneinung des Anspruchs auf 
Arbeitslosenent
schädigung
 folgt
 (
vgl. 
Urteil des Bundesgerichts 8C_75/2013 vom 25. Juni 2013 E. 3.5 mit Hinweis).
 
    
Der angefochtene Einspracheentscheid vom 2
5. 
Juni 2015 (
Urk. 
2) ist folglich rechtens und die
 Beschwerde ist 
somit 
abzuweisen.
4.
    
Das Verfahren ist kostenlos. 
    
Dem
 unentgeltliche
n
 Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanw
alt 
Eric Stern
,
 
steht eine E
ntschädigung zu, welche nach Art. 61 lit. g
 ATSG in Verbin
dung mit § 34 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, nach der Schwierigkeit des Prozesses, dem Zeitaufwand und den Barauslagen sowie unter 
Berücksichti
gung der Honorarnote vom 
8
. Januar 2016 (Urk. 
20
) 
auf Fr. 2‘062.25 
(inkl. 
Bar
auslagen
 und Mehrwert
steuer von 8 %) 
fest
zusetzen ist.
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die Beschwerde wird 
abgewiesen
.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Der
 unentgeltliche Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, 
Rechtsanwalt Eric Stern, Zürich, 
wird mit 
Fr. 2‘062.25 
(inkl. Barauslagen und 
MWSt
) aus der Ge
richts
kasse ent
schädigt. Der Beschwerdeführer wird auf § 16 Abs. 4 
GSVGer
 hinge
wiesen.
4.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwalt Eric Stern
 unter Beilag
e je einer Kopie von 
Urk. 
21/1-3
 
- 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
 unter Beilag
e je einer Kopie von 
Urk. 
21/1-3
, Urk. 16/12
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
sowie an:
- 
Gerichtskasse 
5
.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30
 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal
ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur
kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
GrünigHartmann