zh_sozialversicherungsgericht · KK.2012.00015 · 2014-02-28 · de
Kein Anspruch auf Taggeld aus dem Kollektivvertrag, weil der Kläger durch einvernehmliche, konkludente Aufhebung des Temporärarbeitsvertrages aus dem Kreis der versicherten Personen ausgeschieden ist. Kein Leistungsanspruch aus dem Einzelvertrag, da der Kläger das Übertrittsrecht nicht rechtzeitig ausübte.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
KK.2012.00015
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Käch
Ersatzrichterin Romero-Käser
Gerichtsschreiber Volz
Urteil
 vom 
28. Februar 2014
in Sachen
X.___
Kläger
vertreten durch Rechtsanwältin Susanne 
Friedauer
Anwaltskanzlei 
Kieser
 Senn Partner
Ulrichstrasse 14, 8032 Zürich
gegen
AXA Versicherungen AG
Generaldirektion
General 
Guisan
-Strasse 40, Postfach 357, 8401 Winterthur
Beklagte
Sachverhalt:
1.
    
1.1
    
X.___
, geboren 1954
,
 vereinbarte am 1
0. 
Oktober 2008 mit der 
Y.___
, 
Z.___
, 
einen Temporär-Rahmenarbeitsvertrag
 (
Urk
 30/1) und am 
9. 
Feb
ruar 2009 (
Urk. 
26/1) sowie am 1
4. 
April 2009
 (
Urk. 
26/2)
 
dazugehörige Einsatzverträge
, worin 
als Einsatzbetrieb die 
A.___
 bezeichnet 
und 
eine Einsatzdauer von höchstens drei Monate
n
 mit einem Einsatzbeginn am 
9. 
Feb
ruar 2009 (
Urk. 
26/1) beziehungsweise am 1
4. 
April 2009 (
Urk. 
26/2) vereinbart
 wurde
. Während der Dauer der Arbeitseinsätze war der Versicherte über die 
Y.___
 
im Rahmen eines kollektiven 
Krankenzusatz
versiche
rung
s
ver
trages
 bei der 
AXA Versicherungen AG, Winterthur
 
(nach
folgend: 
AXA
)
,
 gemäss dem Bundesgesetz über den 
Versiche
rungs
vertrag
 (VVG) für ein Taggeld versichert (Urk. 
9
/1
7
). Am 
1
5. 
Oktober 2009 meldete die 
Y.___
 der AXA, dass 
der Versicherte 
seit dem 
2
9. 
September 2009 im Umfang von 100 
% arbeitsunfähig sei (
Urk. 
9/2
), 
worauf die AXA der 
Y.___
 die versicher
ten Taggeldleistungen für eine vollständige Arbeitsunfähigkeit des Versicherten 
für die Zeit vom 
2. 
bis 1
8. 
Oktober 2009 
ausrichtete (
Urk. 
2/6, 
vgl. 
Urk. 
2/5).
1.2
    
Am 
 
2
9. 
Oktober 2010 teilte die 
Y.___
 der AXA mit, dass der Ver
si
cherte ihr am 3
0. 
März 2010 ein
 Arbeitsfähigkeitszeugnis für eine Arbeitsun
fähigkeit von 100
 %
 
für die Zeit 
vom 1
5. 
März 2010 bis 1
2. 
April 2010 und am 1
5. 
Oktober 2010 ein Arbeitsunfähigkeitszeugnis für eine Arbeitsunfähigkeit von 100
 %
 für die Zeit ab 2
9. 
September 2009 eingereicht habe
 (
Urk. 
9/5)
. In der Folge teilte die AXA dem Versic
herten am 
2. 
Mai 2011 mit (Urk. 
2/5), dass sie die ihm rückwirkend attestierte Arbeitsunfähig
keit nicht anerkenne, worauf der Versicherte der AXA mit Schreiben vom 
5. 
Mai 2011 (
Urk. 
9/12) mitteilte, dass er seit dem 2
9. 
September 2009 vollständig arbeitsunfähig gewesen sei, dass er durch die 
Y.___
 nicht über 
die Möglichkeit eines
 Übertritt
s
 in die
 Einzelversicherung informiert worden sei, und dass davon auszugehen sei, dass die AXA diesbezüglich ihren Informationspflichten gegenüber der 
Y.___
 nicht nachgekommen sei (S. 3). Dazu nahm die AXA am 
6. 
Juni 2011 (
Urk. 
9/13) Stellung. 
Am 1
5. 
Juli 2011 (
Urk. 
9/15) teilte der Versicherte der AXA mit, dass er sich vo
n 
Dezember 2009 bis Anfang März 2010 in 
B.___
 aufge
halten habe, und dass er während der Zeit seines Auslandaufenthalts arbeits
unfähig gewesen sei, worauf die AXA mit Schreiben vom 1
9. 
Juli 2011 (Urk.
 
9/16) einen Taggeldanspruch des Versicherten erneut verneinte. 
2.
    
2.1
    
Mit Eingabe vom 
2
7. 
April 2012
 
erhob der Versicherte Klage gegen die 
AXA 
mit dem Rechtsbegehren, es sei diese zu verpflichten, ihm 
für die Zeit 
ab 19.
 
Oktober 2009 die vertraglichen Leistungen bei Krankheit im Umfang von min
destens 
Fr. 
112‘013.-- 
auszurichten
,
 und es seien die nachzuzahlenden Krankentaggelder ab Klageeinleitung mit 5
 %
 zu verzinsen 
(Urk. 1 S. 2)
.
 
    
Mit Klageantwort vom 
1
0. 
September 
2012 beantragte die 
AXA 
die Abweisung der Klage (Urk. 
8
 S. 2). Mit Replik vom 
2
1. 
Dezember 2012 
(
Urk. 
14 S. 2
) hielt der Kläger an seinem 
klage
weise
 gestellten Rechtsbegehren fest, worauf die Beklagte mit Duplik vom 
2
5. 
April 
2013 (
Urk. 
19 
S. 2) an ihrem Antrag auf Abweisung der Klage festhielt. 
2.2
    
Mit Verfügung vom 1
6. 
September 2013 (
Urk. 
22) wurden bei der 
Y.___
 Unterlagen zu den vom Kläger geleisteten Arbeitseinsätzen (Urk. 26/1-6) eingeholt und es wurde der Kläger verpflichtet, das Arbeitsverhältnis mit der 
Y.___
 auf geeignete Weise
 zu belegen. Mit
 Eingabe vom 
4. 
Dezember 2013 (
Urk. 
29) 
reichte der Kläger 
verschiedene Unterlagen zum Arbeitsver
hält
nis mit der 
Y.___
 (
Urk. 
30/1-5) ein. Dazu nahm die AXA am 22.
 
Januar 2014 Stellung (
Urk. 
34). Eine Kopie dieser Eingabe wurde 
dem Kläger am 
2
4. 
Januar 2014 
zugestellt (
Urk. 
36
).
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Nach Art. 12 Abs. 2 und 3 des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung (KVG) unterliegen Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung dem 
VVG
. Streitigkeiten aus solchen Versicherungen sind privatrechtlicher Natur (BGE 124 III 44 E. 1a/
aa
 und 232 E. 2b). Nach Art. 85 Abs. 1 des Bundesge
set
zes betreffend die Aufsicht über die privaten 
Versicherungs
einrichtungen
 (VAG) entscheidet das Gericht privat
rechtliche Streitigkeiten zwischen 
Versi
che
rungs
unternehmen
 oder zwischen 
Ver
si
cherungsunternehmen
 und Versi
cherten. Das 
Sozialver
sicherungs
gericht
 ist als einzige kantonale 
Gerichtsin
stanz
 für Klagen über Streitig
keiten aus Zusatz
versicherungen zur sozialen Kranken
versicherung nach dem KVG zuständig (Art. 7 der schweizerischen Zivilprozess
ordnung, ZPO, in Verbindung mit § 2 Abs. 2 
lit
. b des Gesetzes über das 
Sozial
ver
sicherungs
gericht
, 
GSVGer
; BGE 138 III 2). Gemäss § 23 Abs. 1 
GSVGer
 stellt das Gericht den Sachverhalt unter Mitwirkung der Parteien von Amtes wegen fest und wür
digt die Beweise nach freiem Ermessen. 
1.2
    
Art. 87 VVG gewährt demjenigen, zu dessen Gunsten die kollektive Unfall- oder Krankenversicherung abgeschlossen worden ist, mit dem Eintritt des Unfalls oder der Krankheit ein selbständiges Forderungsrecht auf die Versicherungs
leistungen im Versi
cherungsfall gegen den Versicherer (vgl. Urteil des Bundes
ge
richts 5C.41/2001 vom 3. Juli 2001 E. 2c; Peter Stein, Basler Kom
mentar VVG, N. 15 zu Art. 87 VVG; Willy 
Koenig
, Der Versicherungsvertrag, in: Schweizeri
sches Privatrecht, VII/2, Basel 1979, S. 729).
1.3
    
Gemäss Art. 8 des Zivilgesetzbuches (ZGB) hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu bewei
sen, der aus ihr Rechte ableitet. Demgemäss hat die Partei, die einen Anspruch geltend macht, die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen, während die Beweislast für die rechtsaufhebenden beziehungsweise -hindernden Tatsachen bei der Partei liegt, die den Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen Entstehung oder Durchsetzbarkeit bestreitet. Diese Grundregel kann durch ab
weichende gesetzliche Beweislastvorschriften verdrängt werden und ist im Ein
zelfall zu konkretisieren (BGE 128 III 273 E. 2a/
aa
 mit Hinweisen). Sie gilt auch im Bereich des Versicherungsvertrags (BGE 130 III 323 E. 3.1). Nach dieser Grundregel hat der Anspruchsberechtigte - in der Regel der Versiche
rungs
neh
mer, der versicherte Dritte oder der Begünstigte - die Tatsachen zur Begrün
dung des Versicherungsvertrags zu beweisen, also namentlich das Beste
hen eines Versicherungsvertrags, den Eintritt des Versicherungsfalls und den Umfang des Anspruchs. Den Versicherer trifft die Beweislast für Tatsachen, die ihn zu einer Kürzung oder Verweigerung der vertraglichen Leistung gegenüber dem An
spruchs
berechtigten berechtigen oder die den Versicherungsvertrag ge
gen
über dem Anspruchsberechtigten unverbindlich machen (vgl. zum Ganzen BGE 130 III 323 E. 3.1). Sobald das Gericht vom Beweisergebnis überzeugt ist, wird die Beweislastverteilung gegenstandslos (BGE 118 II 147 E. 3a unten und 114 II 291 E. 2a Mitte).
1.4
    
Da der Nachweis rechtsbegründender Tatsachen im Bereich des 
Versicherungs
ver
trags
 regelmässig mit Schwierigkeiten verbunden ist, geniesst der beweis
pflichtige Anspruchsberechtigte insofern eine Beweiserleichterung, als er in der Regel nur eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für das Bestehen des geltend gemachten Versicherungsanspruchs darzutun hat. Allerdings kann der Versi
cherer im Rahmen des Gegenbeweises Indizien geltend machen, welche die Glaubwürdigkeit des Ansprechers erschüttern oder erhebliche Zweifel an seinen Schilderungen erwecken. Gelingt der Gegenbeweis, dürfen die vom An
spruchs
berechtigten behaupteten Tatsachen nicht als überwiegend wahrschein
lich ge
macht und damit nicht als bewiesen anerkannt werden. Der Hauptbeweis ist 
vielmehr gescheitert (BGE 130 III 326 E. 3.4 mit Hinweis, Urteil des Bun
desge
richts 5C.146/2000 vom 15. Februar 2001 E. 4b mit Hinweisen).
2.
2.1
    
Es ist unbestritten (
vgl. 
Urk. 
1), dass die Beklagte und die 
Y.___
 einen kollektiven Krankenzusatzversicherungsvertrag abgeschlossen haben und darin für die 
Arbeitnehmenden
 der 
Y.___
 
ein 
Kran
kentaggeld
 in der Höhe von 
80
 %
 des 
AHV-beitragspflichtigen Lohnes 
für eine 
Leistungs
dauer
 von 730 Tagen ab
züglich einer Wartefrist von 3 
Tagen vereinbart 
sowie 
auf die Allge
meinen 
Vertragsbedingungen „Die Krankentaggeldversicherung für das Perso
nal“, Ausgabe 07.2006 (
Urk. 
9/17 = 
Urk. 
2/1; nachfolgend: AVB), ver
wiesen haben, 
welche durch Über
na
hme Vertragsbestandteil wurden (vgl. Urk. 9/11 = 
Urk. 
2/5). 
2
.2
    
In 
Ziff. 
B1 
Abs. 
1 
der AVB 
(
Urk. 
9/17 S. 5
) 
wird das versicherte Ereignis 
„
Krank
heit
“
 
folgender
massen umschrieben
: 
„
Als Krankheit gilt jede Beeinträchtigung der körperlichen oder geistigen Ge
sundheit, die nicht Folge eines Unfalls ist und die eine medizinische Untersu
chung oder Behandlung erfordert und ein
e
 Arbeitsunfähigkeit zur Folge hat
“.
    
Die Arbeitsunfähigkeit wird in 
Ziff. 
B4 
Abs. 
1 
der AVB 
(
Urk. 
9/17 S. 6
) 
defi
niert
:
 
„
Arbeitsunfähigkeit ist eine ärztlich attestierte durch eine 
Krankheit bedingte Unfähigkeit 
im bisherigen Beruf oder Aufgabengebiet zumutbare Arbeit zu leisten. Berücksichtigt wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabengebiet
“.
2.3
    
Vorformulierte Vertragsbestimmungen sind grundsätzlich nach den gleichen Regeln wie individuell verfasste Vertragsklauseln auszulegen. Gemäss Art. 18 Abs. 1
 des Obligationenrechts (
OR
)
 ist bei der Beurteilung eines Vertrages so
wohl nach Form als nach Inhalt der übereinstimmende wirkliche Wille und nicht die unrichtige Bezeich
nung oder Ausdrucksweise zu beachten, die von den Parteien aus Irrtum oder in der Absicht gebraucht wird, die wahre Be
schaffen
heit des Vertrages zu verber
gen. Es ist demnach in erster Linie der festgestellte wirkliche Wille der Ver
tragsparteien massgebend. Lässt sich dieser nicht fest
stellen, ist der mutmassli
che Parteiwillen zu ergründen. Dieser ist nach dem 
Vertrauens
grund
satz
 zu ermitteln (BGE 119 II 372 E. 4b). Danach sind Wil
lens
erklärungen der Parteien so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zu
sammenhang sowie den gesamten Umständen vom Empfänger in guten Treuen verstanden werden durften und mussten (BGE 111 II 279 E. 2b). Dabei hat das 
Gericht vom Wort
laut aus
zugehen und zu berücksichtigen, was sachge
recht er
scheint. Es ori
en
tiert sich dabei am dispositiven Recht, weil derjenige Vertrags
partner, der dieses verdrän
gen will, das mit hinreichender Deutlichkeit zum Ausdruck brin
gen muss. 
    
Darauf, dass der Vertragspartner eine Vereinbarung nach Treu und Glauben in einem gewissen Sinne hätte verstehen müssen, darf sich die Gegenpartei nur berufen, soweit sie selbst die Bestimmung tatsächlich so verstanden hat (vgl. BGE 105 II 16 E. 3a; Urteil des Bundesgerichts 4A_219/2010 vom 28. September 2010 E. 1, nicht 
publ
. in: BGE 136 III 528). Die Auslegung nach dem 
Vertrau
ensprinzip
 kann mithin nicht zu einem normativen Konsens führen, der so von keiner der Parteien gewollt ist (Urteil des Bundesgerichts 4A_538/2011 vom 9. März 2012 E. 2.2).
 
2.4
    
Schliesslich und subsidiär wird die Geltung vorformulierter AVB durch die soge
nannte Unklarheits- und die Ungewöhnlichkeitsregel eingeschränkt. Nach der Unklarheitsregel sind mehrdeutige Klauseln in Versicherungsverträgen ge
gen den Versicherer als deren Verfasser auszulegen (BGE 122 III 118 E. 2a, 126 III 388 E. 9d). Diese Regel ist indessen erst dann anzuwenden, wenn die übrigen Auslegungsmittel zu keinem Resultat führen und der bestehende Zwei
fel nicht anders beseitigt werden kann (BGE 122 III 118 E. 2d). 
2.5
    
Nach der Ungewöhnlichkeitsregel sind von der globalen Zustimmung zu allgemei
nen Vertragsbedingungen alle ungewöhnlichen Klauseln ausgenom
men, auf deren Vorhandensein die schwächere oder weniger geschäftserfahrene Partei nicht gesondert aufmerksam gemacht worden ist. Der Verfasser von all
gemeinen Geschäftsbedingungen muss nach dem Vertrauensgrundsatz davon ausgehen, dass ein unerfahrener Vertragspartner ungewöhnlichen Klauseln nicht zustimmt. Die Ungewöhnlichkeit beurteilt sich aus der Sicht des Zustim
menden im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses (BGE 135 III 1 E. 2.1 mit Hin
weisen).
 
3
.
    
3
.1
    
Mangels
 eines übereinstimmenden wirklichen Willens sind die Klauseln der AVB 
und der ZVB 
nach dem Vertrauensprinzip und somit nor
mativ auszulegen. Entscheidend ist daher, wie 
die 
Y.___
 als andere Vertragspar
tei die Klauseln verstehen durfte und musste. 
In 
Ziff. 
B1
 der AVB ist der Begriff der Krank
heit als 
eine Beeinträchtigung der körperlichen oder geistigen Gesundheit, die nicht Folge eines Unfalls ist und die eine medizinische Untersuchung oder Behandlung erfordert und eine Arbeitsunfähigkeit zur Folge hat, definiert. Diese 
Definition stimmt mit Ausnahme der kumulative
n
 
Voraussetzungen einer not
wendigen 
medizinischen Untersuchung oder Behandlung und 
einer 
Arbeitsun
fähigkeit
 mit 
der 
als allgemein gebräuchlich geltenden Definition der Krankheit von 
Art. 
3 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des 
Sozialversiche
rungsrechts
 (ATSG) überein, welche indes im Gegensatz zu 
Ziff. 
B1 der AVB als Vorausset
zung alternativ eine notwendige medizinische
 Untersuchung oder Behandlung oder einer Arbeitsunfähigkeit genügen lässt. 
    
Des Gleichen
 stimmt die Definition der Arbeitsunfähigkeit von 
Ziff. 
B4 der AVB mit Ausnahme der
 in
 
Ziff. 
B4 der AVB gesondert erwähnten ärztlichen Attes
tierung 
inhaltlich 
grundsätzlich mit der in 
Art. 
6 ATSG enthaltenden Definition der Arbeitsunfähigkeit überein. 
3
.2
    
Bei den Definitionen der Krankheit und der Arbeitsunfähigkeit 
in den 
AVB han
delt es sich daher weder um unklare noch um 
ungewöhnliche Klausel
n
, welche von der globalen Zustimmung ausgenommen
 und auf welche gesondert auf
merksam 
hätte gemacht werden müssen 
(Ungewöhnlichkeitsregel; vgl. Urteil des Bundesgerichts 4C.175/2004 vom 31. August 2004 E. 2.3.1).
 
Die 
Y.___
 musste 
nach dem 
klaren Wortlaut der 
Ziff. 
B1 Abs.1 und B4 
Abs. 
1 AVB
 die Begriffe der Krankheit und der Arbeitsunfähigkeit 
nach dem 
Vertrau
ensprinzip
 
daher 
grundsätzlich im Sinne 
von 
Art. 
3 und 
Art. 
6 ATSG verstehen.
4
.
4
.1
    
Im Folgenden ist die für den 
streitigen 
Taggeldanspruch massgebende medizini
sche Aktenlage zu prü
fen.
4
.2
    
Die
 Ärzte des 
C.___
, Klinik für Infektionskrankheiten und Spitalhygiene, stellen in ihrem Bericht vom 
7. 
April 2010 (
Urk. 
9/24) die folgenden Diagnosen (S. 1):
- 
HIV-Infektion CDC-Stadium A3
, Erstdiagnose im Juni 2000
 mit/bei:
- 
Hypercholesterinämie
 und 
Lipoatrophie
 unter antiretroviraler Thera
pie
- 
chronische Diarrhoe unklarer Ätiologie seit September 2009 mit/bei:
- 
Status nach 
Choleszystektomie
 bei akuter Cholezystitis und Gelegen
heits
a
p
pendektomie am 2
9. 
September 2009
- 
undifferenzierte Polyarthritiden der Hände, Ellenbogen, Schultern, Hüfte und Kniegelenke seit 1981
- 
Differenzialdiagnose: 
Psoriasisarthropathie
 sine Psoriasis
- 
chronisches panvertebrales Schmerzsyndrom
- 
Allergien auf Formaldehyd, 
Pyrazolone
, 
Doxycyclin
 und fraglich auf Lokalanästhetika
- 
chronisches Handekzem
- 
Differentialdiagnose: allergisch, toxisch
- 
makrozytäres
 Blutbild
- 
Differnzialdiagnose
: Vitamin B12-Mangel
- 
Anpassungsstörung, längere depressive Reaktion im Jahre 2008
    
Am 2
9. 
September 2009 sei eine akute 
Choleszy
s
ti
ti
s
 mittels 
Choleszystektomie
 und Gelegen
heits
a
p
pendektomie behandelt worden. Seither habe der Kläger unter einer chronischen Diarrhoe gelitten. Nach der Rückkehr des Klägers aus 
B.___
 im März 2010 sei es zu vermehrten Gelenksbeschwerden mit Gelenk
schwellung, Überwärmung und Rötung gekommen. Diesbezüglich sei eine er
neute Standortbestimmung durch die Ärzte der Rheumaklinik und des Instituts für Physikalische Medizin des 
C.___
 durchgeführt worden. Auf Grund der chro
nischen Dia
rrhoe und der Polyarthritis sei dem Kläger für die Zeit vom 1
5. 
März bis 1
2. 
April 2010 eine Arbeitsunfähigkeit von 100
 %
 attestiert worden (S. 2).
4
.3
    
Die Ärzte des 
C.___
, Rheumaklinik und Institut für Physikalische Medizin, stell
ten in ihrem Bericht vom 
8. 
Dezember 2010 (
Urk. 
9/7) die folgenden Diagnosen mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit (S. 1):
- 
undifferenzierte symmetrische Polyarthritis seit 1981 mit/bei:
- 
Befund vom März 2010: 
Enthesitiden
 (Entzündungen) im Bereich des 
Tuber
 
ischiadicum
, symmetrische Polyarthritis im Bereich der Hände, Füsse, Ellenbogen, Schulter und Hüfte
- 
intermittierende Diarrhoe seit Frühling 2010 bei Status nach 
B.___-A
ufenthalt
    
Daneben stellten die Ärzte folgende Diagnosen ohne Auswirkung auf die Ar
beitsfähigkeit (S. 2):
- 
HIV-Infektion CDC-Stadium A3 mit/bei:
- 
Hypercholesterinämie
 und 
Lipoatrophie
 unter antiretroviraler Thera
pie
- 
rezidivierender Herpes 
genitalis
 seit Juni 2000
- 
Allergien auf Formaldehyd, 
Pyrazolone
, 
Doxycyclin
 und fraglich auf Lokalanästhetika
- 
chronisches Handekzem, Differentialdiagnose: allergisch, 
kumulativ-
toxisch
- 
Status nach 
makrozytärer
, 
normochromer
 Anämie, 
Differ
e
nzialdiagnose: 
bei 
Vitamin B12-Mangel
    
Die Ärzte erwähnten, dass sie den Kläger vom 2
5. 
März bis 2
6. 
Oktober 2010 behandelt hätten. Vor dem 2
5. 
März 2010 und nach dem 2
6. 
Oktober 2010 sei der Kläger an der Klinik für Infektionskrankheiten und Spitalhygiene des 
C.___
 behandelt worden. Der Kläger habe eine lange Anamnese von intermittierenden Arthritiden diverser Gelenke. Bereits im Jahre 2007 sei eine umfassende Abklä
rung der Gelenksbeschwerden am rheumatologischen Ambulatorium des 
C.___
 durchgeführt worden (S. 2).
    
Aus rheumatologischer Sicht sei der Kläger auf Grund der aktuell 
floriden
 sym
metrischen Polyarthritis bereits bei leichten körperlichen Belastungen in seiner Arbeitsfähigkeit eingeschränkt. Dem Kläger sei vom 2
9. 
September 2009 bis 8.
 
Dezember 2010 eine Arbeitsunfähigkeit von 100
 %
 attestiert worden (S. 4).
4
.4
    
Mit Bericht vom 3
1. 
Dezember 2010 (
Urk. 
9/3) diagnostizierten die Ärzte des 
D.___
 eine 
akute 
Choleszyst
it
is
, welche am 2
9. 
September 2009 operativ mittels 
Choleszystektomie
 behandelt worden sei. Anschliessend sei als Komplikation ein Narbengranulom aufgetreten, welch
es am 
6. 
November 2009 operativ
 behandelt worden sei. Eine Arbeitsunfähigkeit habe vom 29.
 
September bis 1
8. 
Oktober 2009 und vom 
6. 
bis 1
5. 
November 2009 bestan
den. 
4.5
    
Mit Bericht vom 
4. 
Januar 201
1 (
Urk. 
9/4) diagnostizierten die 
Ärzte des 
C.___
, Klinik für Infektionskrankheiten und Spitalhygiene, undifferenzierte Polyarthri
tiden der Hände, Ellenbogen, Schultern, Hüfte und Kniegelenke seit dem Jahre 198
1. 
Eine Arbeitsunfähigkeit habe vom 1
5. 
März bis 1
2. 
April 2010 bestanden.
4
.6
    
In ihrem Bericht vom 1
0. 
Februar 2011 
(
Urk. 
9/9) erwähnten die Ärzte des 
C.___
, Rheumaklinik und Institut für Physikalische Medizin, dass die erstmalige Kon
sultation 2
5. 
März 2010 stattgefunden habe. Klinisch habe der Kläger im März 2010 eine symmetrische Polyarthritis der Hände, Füsse, Ellenbogen, Schulter und Hüfte gezeigt, worauf eine Basistherapie begonnen worden sei. Auf Grund von Medikamentenunverträglichkeiten mit Diarrhoe habe die Behandlung mit zwei Medikamenten vorerst abgesetzt werden müssen (S. 1). Im Rahmen der entzündlichen Grundkrankheit mit bisher schlechter 
Entzündungs
kontrolle
 
leide
 der Kläger unter 
eine
r
 Morgensteifigkeit und 
unter 
eine
r
 schmerzbedingte
n
 reduzierte
n
 Belastbarkeit
. Gegenwärtig bestehe eine Arbeitsunfähigkeit von 100
 
%. Der Kläger sei bereits am 
2. 
April 2009 erstmals in der Poliklinik be
handelt worden. Dort sei eine Schultergelenksarthritis festgestellt und am 7.
 
Mai 
sowie
 am 3
0. 
November 2009 Steroidinfiltrationen durchgeführt worden. Es sei daher davon auszugehen, dass seit dem 
2. 
April 2009 eine aktive Arthritis bestanden habe (S. 2). 
4
.7
    
In
 ihrer Stellungnahme vom 
7. 
Juli 2011 (
Urk. 
9/14) führten die Ärzte des 
C.___
, Rheumaklinik und Institut für Physikalische Medizin, aus, dass beim Kläger am 
6. 
(richtig: 7.) Mai und 3
0. 
Januar (richtig: November) 2009 wegen einer 
Schul
ter
gelenksarthritis
 je eine Steroidinfiltration durchgeführt worden sei. Nach der Rückkehr des Klägers von einem Aufenthalt in 
B.___
 sei die Behandlung am 
5. 
(richtig: 25.) März 2010 erneut aufgenommen worden. 
Da bereits ab dem 
2. 
April 2009 eine klinisch aktive Arthritis bestanden habe, sei 
davon auszuge
hen, dass ab 2
9. 
September 2010 eine Arbeitsunfähigkeit im Umfang von 100
 %
 bestanden habe (S. 1). 
5
.
5
.1
    
Den obenerwähnten medizinischen Akten lässt sich entnehmen, dass der Kläger seit dem Jahre 1981 an einer 
undifferenzierte
n
 
symmetrischen Polyarthritis im Ber
e
ich 
der Hände, 
der 
Ellenbogen, 
der 
Schultern,
 der
 Hüfte und 
der 
Knie
gelenke
 (vorstehende E. 
4
.2 und E
. 
4
.3) litt. Diesbezüglich wurde an der 
Rheu
ma
klinik
 des 
C.___
 
im Jahre 2007
 (vorstehende E. 
4
.3)
 
eine 
umfassende Abklä
rung der 
Gelenks
beschwerden
 durchgeführt
. Nach einer Wiederaufnahme der Behandlung an der Rheumaklinik des 
C.___
 am 
2. 
April 2009 wurden am 
7. 
Mai 2009 und am 3
0. 
November 2009 Steroidinfiltrationen 
zur Behandlung der 
Schultergelenks
arthritis
 durchgeführt (vorstehende E. 
4
.6). 
Gleichzeitig war 
der Kläger in der Zeit vom 1
4. 
April bis 2
8. 
September 2009 bei der 
Y.___
 im Umfang eines vollzeitlichen Arbeitspensums 
erwerbstätig 
(Urk. 26/4). 
    
Am 
2
9. 
September 2009 
trat 
eine akute 
Choleszysti
ti
s
 auf, welche gleichentags operativ mittels 
Choleszystektomie
 und 
Gelegenheits
ap
p
endektomie
 behandelt wurde. Als Komplikation trat ein Narbengranulom auf, welches anschliessend am 
6. 
November 2009 operativ behandelt wurde (vorstehende E. 
4
.4 und E. 
4
.2). In der Folge hielt sich der Kläger vom Dezember 2009 bis zum Anfang des Monats März 2010 in 
B.___
 auf (
Urk. 
9/15). 
    
Nach seiner Rückkehr aus 
B.___
 Anfang März 2010 traten im Rahmen der sym
metrischen Polyarthritis vermehrte Gelenksbeschwerden mit 
Gelenk
schwel
lung
, Überwärmung und Rötung auf und es wurden 
am 
1
5. 
März 2010 
die Behandlung 
an der Klinik für Infektionskrankheiten und Spitalhygiene (vorste
hende E. 
4
.2) und 
am 
2
5. 
März 2010 diejenige an der Rheumaklinik und Institut für Physikalische Medizin des 
C.___
 (vorstehende E. 
4
.3) wiederaufgenommen.
5
.2
    
Während die Ärzte des 
D.___
 davon ausgingen, dass im Anschluss an die 
Choleszystektomie
 und 
die
 Entfernung des Narbengranuloms 
in der Zeit 
vom 2
9. 
September bis 1
8. 
Oktober 2009 und vom 
6. 
bis 1
5. 
November 2009 eine vollständige Arbeitsunfähigkeit bestanden habe (vor
stehende E. 
4
.4), 
stellten die Ärzte des 
C.___
, Klinik für Infektionskrankheiten und Spitalhygiene, 
eine Arbeitsunfähigkeit von 100
 %
 für die Zeit vom 
1
5. 
März bis 1
2. 
April 2010
 fest
 (vorstehende E. 
4
.2 und E. 
4
.5). Demgegenüber vertraten die 
Ärzte des 
C.___
, Rheumaklinik und Institut für Physikalische Medi
zin, 
die Meinung, dass vom 2
9. 
September 2009 bis 
8. 
Dezember 2010 eine vollständige Arbeitsunfähigkeit bestanden habe (vorstehende E. 
4
.3). 
5
.3
    
Nach Gesagtem steht daher einerseits fest, dass der Kläger in der Zeit vom 1
4. 
April bis 2
8. 
September 2009 im Umfang eines vollzeitlichen 
Arbeitspen
sums
 bei der 
Y.___
 gearbeitet hat, und dass er sich ab Dezember 2009 bis Anfang März 2010 in 
B.___
 aufgehalten hat. Andererseits bestehen 
echt
zeitliche
 Attestierungen einer Arbeitsunfähigkeit lediglich für die Zeit vom 2
9. 
September bis 1
8. 
Oktober 2009 und vom 
6. 
bis 1
5. 
November 2009 und anschliessend vom 1
5. 
März bis 
8. 
Dezember 2010, nicht jedoch für die Zeit vom 1
6. 
November 2009 bis 1
4. 
März 201
0. 
6
.
6
.1
    
Hinsichtlich des Beweiswertes eines ärztlichen Berichtes ist entscheidend, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der 
Vorak
ten
 (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Darlegung der medizinischen Zu
sammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen in der Expertise begründet sind (BGE 125 V 351 E. 3a, 122 V 157 E. 1c).
    
Beweiswert kann auch einem nachträglich eingeholten Gutachten zukommen, sofern ein lückenloser Befund vorliegt und es im Wesentlichen nur um die ärzt
liche Beurteilung eines an sich feststehenden medizinischen Sachverhaltes geht (Urteil des Bundesgerichts 4A_505/2012 vom 6. Dezember 2012 E. 3.6). 
6
.2
    
Wie bereits erwähnt (vorstehende E.
 
3
.2
), 
können 
bei der Auslegung des Begriffs 
der Arbeitsunfähigkeit von 
Ziff. 
B4 der AVB
 
die Materialien und die Recht
sprechung zu der inhaltlich grundsätzlich übereinstimmenden Definition der Arbeitsunfähigkeit von 
Art. 
6 ATSG herangezogen werden. 
Unter relevanter Arbeitsunfähigkeit im Sinne von
 Artikel
 
6 ATSG ist nach der Rechtsprechung (Urteile des Bundesgerichts 9C_49/2010 vom 2
3. 
Februar 2010 E. 
1 und 
8C_380/2009 vom 1
7. 
September 2009
 E. 2.1; SVR 2008 BVG Nr. 31 S. 126) 
eine Einbusse an funktionellem Leistungsvermögen im bisherigen Beruf oder
 
Aufgabenbereich zu verstehen. Das heisst, es muss arbeitsrechtlich in
 
Erschei
nung treten, dass 
die versicherte Person 
an Leistungsvermögen eingebüsst hat,
 
so etwa durch einen Abfall der Leistungen mit entsprechender Feststellung oder
 
gar Ermahnung des Arbeitgebers oder durch gehäufte, aus dem Rahmen fal
len
de
 
gesundheitlich bedingte Arbeitsausfälle. Die
 
Leistungseinbusse muss 
daher 
in aller Regel dem seinerzeitigen Arbeitgeber
 
aufgefallen sein. Eine erst nach Jahren rückwirkend festgelegte
 
medizinisch-theoretische Arbeitsunfähigkeit ge
nügt nicht
.
 Vielmehr muss der Zeitpunkt des Eintritts der
 
Arbeitsunfähigkeit mit dem Beweisgrad der
 
überwiegenden Wahrscheinlichkeit echtzeitlich nachge
wiesen sein. Dieser Nachweis darf nicht durch nachträgliche
 
erwerbliche oder medizinische Annahmen und spekulative Überlegungen ersetzt
 
werden (Urteil 9C_368/2008 vom 1
1. 
September 2008 E. 2 mit Hinweisen).
6
.3
    
Die Arbeitsfähigkeitsbeurteilung durch die Ärzte des 
C.___
, Rheumaklinik und Institut für Physikalische Medizin, vom 
8. 
Dezember 2010 (vorstehende E. 
4
.3
)
, 
vom 
1
0. 
Februar 2011 (vorstehende E. 
4
.6) und vom 
7. 
Juli 2011 (vorstehende E. 
4
.7) vermag insofern nicht zu überzeugen, als 
dass 
diese Ärzte dem Kläger für die Zeit vom 1
6. 
November 2009 bis 1
4. 
März 2010 eine Arbeitsunfähigkeit von 100
 %
 attestierten. Denn 
dabei handelt es sich einerseits nicht um eine echtzeitliche Arbeit
sfähigkeitsbeurteilung. Der 
Kläger 
hielt sich 
von Dezember 2009 bis Anfang März 2010 
vielmehr 
in 
B.___
 auf, ohne dass 
er während die
ses Zeitraums einen Arzt konsultiert hätte. Andererseits vermag nicht zu über
zeugen, dass die Ärzte des 
C.___
, Rheumaklinik und Institut für Physikalische Medizin, 
ihre 
rückwirkende Attestierung einer Arbeitsunfähigkeit 
für die Zeit 
ab 2
9. 
September 2009 damit begründeten, dass 
beim Kläger bereits 
ab dem 
2. 
April 2009 eine aktive Arthritis bestanden habe, 
weshalb 
am 
7. 
Mai 2009 und am 3
0. 
November 2009 Steroidinfiltrationen 
in der Schulter 
durchgeführt 
wor
den seien. 
Denn 
der Umstand, dass am 
3
0. 
November 2009 letztmals eine 
Ste
roidinfiltration
 durchgeführt wurde, 
vermag 
nicht zu erklären, aus welchem Grunde die Ärzte des 
C.___
, Rheumaklinik und Institut für Physikalische Medizin, dem Kläger nicht bereits zu diesem Zeitpunkt (echtzeitlich) eine Arbeitsunfähig
keit attestiert hatten. Sodann 
steht fest, dass der Kläger trotz einer seit dem 
2. 
April 2009 bestehenden akuten Arthritis in der Zeit vom 1
4. 
April bis 2
8. 
September 2009 im Umfang eines vollzeitlichen Arbeitspensums bei der 
Y.___
 gearbeitet hat. 
Des Weiteren fehlt der Beurteilung durch die die Ärzte des 
C.___
, Rheumaklinik und Institut für Physikalische Medizin, eine Auseinandersetzung mit der abweichenden Arbeitsfähigkeitsbeurteilung durch die Ärzte des 
D.___
, welche dem Kläger lediglich 
vom 
2
9. 
September bis 1
8. 
Oktober 2009 und vom 
6. 
bis 1
5. 
November 2009 eine Arbeitsunfähigkeit attestierten. Mangels einer nachvollziehbaren Begründung vermag die Arbeitsfähigkeitsbeurteilung durch die
 Ärzte
 des 
C.___
, Rheumaklinik und Institut für Physikalische Medizin, 
insoweit diese dem Kläger rückwirkend 
für die Zeit vom 1
6. 
November 2009 bis 1
4. 
März 2010 eine Arbeitsunfähigkeit von 100
 %
 
attestierten
,
 
nicht zu überzeugen, 
sodass 
darauf 
nicht 
abgestellt werden kann. 
6
.4
    
Gestützt auf die 
echtzeitliche 
medizinische Aktenlage 
steht daher fest
, 
dass vom 2
9. 
September bis 1
8. 
Oktober 2009, vom 
6. 
bis 1
5. 
November 2009 und vom 1
5. 
März bis 
8. 
Dezember 2010 
eine 
vollständig
e Arbeitsunfähigkeit bestand. Demgegenüber ist für die Zeit 
vom 1
6. 
N
ovember 2009 bis 1
4. 
März 2010 eine 
Arbeitsunfähigkeit des Klägers mit dem massgebenden Beweisgrad der überwie
genden Wahrscheinlichkeit nicht ausgewiesen. 
7
.
7
.1
    
Zu prüfen bleibt, 
bis zu welchem Zeitpunkt 
der Kläger zum Kreis der versicher
ten Personen der Kollektivversicherung bei der Beklagten gehörte. 
7
.2
    
Während die Beklagte davon ausging, dass das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der 
Y.___
 am 1
8. 
Oktober 2009 
ge
endet, und dass ab 1
9. 
Oktober 2009 kein Versicherungsschutz mehr bestand
en habe
 (
Urk. 
8 S. 7), vertrat der Kläger die Meinung, dass das Arbeitsverhältnis 
mit der 
Y.___
 
nach seiner Rückkehr aus 
B.___
 im März 2010 weiterhin Bestand 
gehabt habe
 (
Urk. 
1 S.
 
7
 
f.).
7
.3
    
Wie bereits erwähnt (vorstehende E.
 2.1
) haben die Beklagte und die 
Y.___
 eine kollektive Krankentaggeldversicherung für sämtliche 
Arbeitnehmenden
 der 
Y.___
 abgeschlossen.
    
Gemäss 
Ziff. 
A2 
Abs. 
4 der AVB (
Urk. 
9/17 S. 5) erlischt der Versicherungs
schutz für 
den
 einzelnen Versicherten:
- 
mit Erlöschen des Versicherungsvertrages
- 
bei Arbeitsunterbruch ohne Lohnanspruch 
- 
mit seinem Ausscheiden aus dem Kreis der versicherten Personen
- 
bei Geschäftsaufgabe des Versicherungsnehmers
- 
mit Vollendung des 7
0. 
Altersjahres
- 
bei Aufenthalten ausserhalb Europas nach 12 Monaten.
7
.4
    
Der Kläger hat mit der 
Y.___
 am 1
0. 
Oktober 2008 einen 
Temporär-
Rahmen
arbeits
vertrag zur Regelung einer unbestimmten Anzahl temporärer Einsätze in Drittbetrieben (Einsatzbetrieben) während einer bestimmten Zeit geschlossen (
Urk. 
30/1). In 
Ziff. 
1.1 der allgemeinen Anstellungsbedingungen (
Urk. 
35) ist festgehalten, dass der Rahmenarbeitsvertrag erst mit dem Abschluss eines zusätzlichen Einsatzvertrages zwischen denselben Parteien bei Annahme eines Einsatzes in einem Einsatzbetrieb in Kraft
 trete, dass der 
Rahmenarbeits
vertrag
 
weder eine Pflicht der Arbeitgeberin einen Einsatz anzubieten noch eine Pflicht der Arbeitnehmerin beziehungsweise des Arbeitnehmers einen angebote
nen Einsatz anzunehmen
 begründe, und dass j
eder neue Einsatz den Abschluss eines neuen Einsatzvertrages
 erfordere
. 
    
Am 1
4. 
April 2009 haben der Kläger und die 
Y.___
 einen 
Einsatzver
trag
 für einen Einsatz des Klägers bei der 
A.___
, 
E.___
, mit einem 
Einsatz
beginn
 am 1
4. 
April 2009, für eine Einsatzdauer von höchstens drei Monaten (
Urk. 
30/2)
 abgeschlossen
. In der Folge 
hat 
der Kläger 
am 1
4. 
April 2009 den Arbeitseinsatz bei der 
A.___
 aufgenommen und 
bei dieser bis am 2
8. 
September 2009 
gearbeitet 
(
Urk. 
9/18, 
Urk. 
26/4). Anschliessend war der Kläger vom 2
9. 
September bis 1
8. 
Oktober 2009 und vom 
6. 
bis 1
5. 
November 2009 und erneut ab dem 1
5. 
März 2010 krankheitsbedingt vollständig arbeits
unfähig (vorstehende E. 
5
.3). 
7
.5
    
Beim 
Personalverleih
 überlässt 
der Arbeitgeber (Verleiher) Dritten (
Einsatzbe
trieben
) gewerbsmässig Arbeitnehmer (
Art. 
12 
Abs. 
1 des Bundesgesetzes über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih)
, wobei a
ls Verleiher gilt, wer einen Arbeitnehmer einem Einsatzbetrieb überlässt, indem er diesem wesent
liche Weisungsbefugnisse gegenüber dem Arbeitnehmer abtritt
 (
Art. 
26 
Abs. 
1 der Verordnung über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih, AVV)
.
 Der Personalverleih umfasst die 
Temporärarbeit
, die Leiharbeit und das gele
gentliche Überlassen von Arb
eitnehmern an Einsatzbetriebe. 
Temporärarbeit
 liegt vor, wenn der Zweck und die Dauer des Arbeitsvertrages zwischen dem Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer auf einen einzelnen Einsatz bei einem 
Ein
satzbetrieb
 beschränkt sind (
Art. 
27 
Abs. 
1 f. AVV). 
    
In der Praxis wird bei der 
Temporärarbeit
 zunächst ein Rahmenvertrag über die allgemeinen Anstellungsbedingungen abgeschlossen, worauf ein vollständiger Arbeitsvertrag erst mit dem Einsatzvertrag, der die konkrete Arbeits- und 
Lohn
zahlungspflicht
 festlegt, zustande kommt 
(
Ullin
 
Streiff
/Adrian von 
Kaenel
/Roger Rudolph
, Arbeitsvertrag
 Praxiskommentar
, 
7. 
Auflage,
 Zürich 2012, 
Art. 
319 des Obligationenrechts, OR, N 20). 
7
.6
    
Vorliegend war das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der 
Y.___
 vorerst
 ab dem 1
4. 
April 2009 für 
höchstens 
drei Monate 
und mithin 
bis 1
3. 
Juli 2009 befristet. Nach Ablauf der Befristung war der Arbeitseinsatz des Klägers bei der 
A.___
 von den Vertragsparteien 
indes 
stillschweigend fort
gesetzt worden. Gemäss 
Art. 
334 
Abs. 
2 OR galt das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der 
Y.___
 für die Zeit ab 
dem 
1
4. 
Juli 2009 daher als 
unbefristetes Arbeitsverhältnis.
 Zu prüfen bleibt im Folgenden, bis wann das (unbefristete) Arbeitsverhältnis in der Folge angedauert hat. 
7
.7
    
Anhaltspunkte für eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger durch die 
Y.___
 lassen sich den Akten nicht entnehmen. Eine Kündi
gung d
es Arbeitsvertrages wird von den
 
Parteien 
auch nicht gelten gemacht. 
Die Beklagte gab vielmehr an
, dass die 
Y.___
 vom Kläger nach dessen krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit während der Zeit vom 2
9. 
September bis 
1
8. 
Oktober 2009 nichts mehr gehört habe, weshalb davon auszugehen sei, dass das Arbeitsverhältnis am 1
8. 
Oktober 2009 geendet habe (
Urk. 
8 S. 6 f.). 
7
.8
    
Ein Arbeitsverhältnis endet nicht nur bei Fristablauf oder durch Kündigung. 
Auf Grund der Vertragsfreiheit sind die Parteien des Arbeitsvertrages frei, das Arbeitsverhältnis 
jederzeit 
im gegenseitigen Einverständnis 
durch vertragliche Einigung 
formlos sogar durch konkludentes Verhalten
,
 
zu beenden
. Allerdings darf das Vorliegen eines solchen Vertrages nicht leichthin angenommen wer
den, weil damit der Kündigungsschutz für den Arbeitnehmer entfällt
 (Urteil des Bundesgerichts 4C.62/2001 E. 3b)
.
    
Ein unzulässiges Umgehungsgeschäft liegt vor, wenn der Aufhebungsvertrag einzig dazu dient, zwingende Ansprüche aus 
Arbeitvertrag
, beispielsweise die Lohnfort
zahlung bei Krankheit und Unfall (Art. 324a OR), zu umgehen. Zwar kann unter gewissen Voraussetzungen auch zwingenden 
Kündigungs
vorschrif
ten
 gegen
über ein Aufhebungsvertrag der Parteien zulässig sein (BGE 102 
Ia
 417 mit Hinweisen). Indes darf eine solche Vereinbarung nach der Rechtspre
chung nicht zu einer klaren Umgehung des zwingenden gesetzlichen Kündi
gungsschutzes führen (BGE 110 II 168 E. 3a). 
7
.9
    
Nach 
Art. 
341 
Abs. 
1 OR kann der 
Arbeitnehmende
 während des Arbeitsverhält
nisses und einen Monat danach nicht auf Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis verzichten, die sich aus unabdingbaren Gesetzes
bestimmungen ergeben. Des
halb ist ein Aufhebungsvertrag ohne Einhaltung der Kündigungsfrist nur zu
lässig, sofern damit nicht nur der Arbeitnehmer auf die Lohnfortzahlung verzichtet, sondern auch der Arbeitgeber auf die während der Kündigungsfrist geschuldete Arbeitsleistung. 
Diesfalls
 liegt kein einseitiger Verzicht, sondern ein zulässiger Vergleich vor (
Urteil des Bundesgerichts 4C.22/2000 vom 2
7. 
Juni 2000 E. 3b; 
BGE 118 II 58 E. 2b).
 
7
.10
    
Gemäss Art. 336c Abs. 1 
lit
. b OR darf der Arbeitgeber nach Ablauf der Probe
zeit im ersten Dienstjahr das Arbeitsverhältnis während der Zeit, da der Arbeit
nehmer ohne eigenes Verschulden durch Krankheit oder durch Unfall ganz oder teilweise an der Arbeitsleistung verhindert ist, während einer Sperrfrist von 30 Ta
gen nicht kündigen. Die Kündigung, die während einer der in Art. 336c Abs. 1 OR festgesetzten Sperrfristen erklärt wird, ist gemäss Abs. 2 dieser Bestimmung nichtig. Eine nichtige Kündigung wird nicht in eine auf den nächstmöglichen Zeitpunkt konvertiert, sondern muss nach Ablauf der Sperr
frist erneut ausgesprochen werden (BGE 128 III 212 ff.). Jeder neue Grund für eine Arbeitsverhinderung im Sinne von Art. 336c Abs. 1 OR, das heisst jede neue Krankheit oder jeder neue Unfall, löst eine eigenständige neue Sperrfrist aus. Ein Rückfall gilt indes nicht als neuer Grund (Wolfgang 
Portmann
, in: 
Heinrich 
Honsell
/Nedim Peter Vogt/Wolfgang Wiegand, Basler Kommentar Obli
gationenrecht I, 4. Auflage, Basel 2007, Art. 336c N 9).
7
.11
    
Nach Absolvierung des letzten effektiven Arbeitstages bei der 
Y.___
 am 2
8. 
September 2009 war der Kläger vom 2
9. 
September bis 1
8. 
Oktober 2009 und vom 
6. 
bis 1
5. 
November 2009 arbeitsunfähig.
 
Die Arbeitsunfähigkeit vom 2
9. 
September bis 1
8. 
Oktober 2009 wurde durch eine akute 
Choleszysti
ti
s
 ver
ursacht, welche am 2
9. 
September 2009 mittels 
Choleszystektomie
 behandelt wurde. Anschliessend trat als Komplikation ein Narbengranulom auf, welches am 
6. 
November 2009 operativ behandelt wurde und die Arbeitsunfähigkeit vom 
6. 
bis 1
5. 
November 2009 verursachte (vorstehende E. 
4
.4). 
Die am 2
9. 
September 2009 aufgetretene 
Choleszysti
ti
s
 löste eine Sperrfrist von 30 Ta
gen aus. Bei dem am 
6. 
November 2009 aufgetretenen
 Narbengranulom handelt es sich 
nicht um 
eine
n
 Rückfall zur
 
Choleszysti
ti
s
,
 sondern um eine neue Krankheit, welche eine eigenständige neue Sperrfrist 
von 30 Tagen 
auslöste. Die Sperrfrist begann daher bei Beginn der Arbeitsunfähigkeit am 
6. 
November 2009 zu laufen
 und lief während der Dauer der Arbeitsunfähigkeit bis zum 1
5. 
November 200
9. 
7
.
12
    
Vorliegend ging die 
Y.___
 offensichtlich davon aus, dass das Arbeits
verhältnis mit dem Kläger am 1
8. 
Oktober 2009 geendet habe, weil er sich nach diesem Zeitpunkt in 
B.___
 aufgehalten habe und sich bei der 
Y.___
 seither bis zum 3
0. 
März 2010 nicht mehr gemeldet habe (Urk. 9/5, 
Urk. 
9/18). 
Den Akten ist jedoch zu entnehmen, dass die 
Y.___
 dem Kläger für die Arbeitsunfähigkeit vom 
6. 
November 2009 bis zum 1
5. 
November 2009 offen
sichtlich Krankentaggeld ausrichtete (
Urk. 
26/3). Sodann 
steht fest
, dass der Kläger erst ab Dezember 2009 in 
B.___
 weilte. 
7
.13
    
Hinweise dafür, dass die 
Y.___
 und der Kläger den Bezug von unbe
zahlten Ferien durch den Kläger oder eine Wiederaufnahme des Arbeitseinsatzes bei der 
A.___
 vereinbart hä
tten, lassen sich - entgegen der
 diesbezüglichen Vorbringen des Klägers (
Urk. 
1 S. 7) - den Akten nicht entnehmen.
 Eine diesbe
zügliche Vereinbarung ist mit dem massgebenden Beweisgrad der überwiegen
den Wahrscheinlichkeit vielmehr nicht nachgewiesen.
7
.14
    
In Würdigung der gesamten Umstände 
hat vielmehr als erstellt zu gelten
, dass der Kläger nach seiner Genesung und Wiedererlangung einer v
ollständigen Arbeitsfähigkeit ab dem
 1
6. 
November 
2009 
der 
Y.___
 weder seine Arbeitskraft offeriert noch 
sich bei dieser 
entsprechend gemeldet hat, weshalb 
mit überwiegender Wahrscheinlichkeit 
von einer
 konkludenten Auflösung des Arbeitsverhältnisses zwischen der 
Y.___
 und dem Kläger 
im 
gegensei
tigen Einverständnis 
am 1
6. 
November 2009 auszugehen ist. 
Mit diesem 
Aufhe
bungsvertrag
 hat der Kläger nicht einseitig auf eine Lohnfortzahlung verzichtet, sondern es hat auch die 
Y.___
 auf
 die während der Kündigungsfrist geschuldete Arbeitsleistung verzichtet. 
Des
 Weitern ist davon auszugehen, dass eine 
Aufhebung des Arbeitsvertrages auch insofern den Interessen des Klägers
 entsprach
, weil
 
dieser 
nach 
B.___
 reisen und sich 
während der kalten Jahreszeit 
dort 
aufhalten wollte
. Beim konkludenten Aufhebungsvertrag vom 1
6. 
Novem
ber 2009 handelt es sich daher nicht um einen einseitigen Lohnv
er
zicht, son
dern 
um 
ein
en zulässigen
 Vergleich
.
8
.
    
Nach Gesagtem erlosch der Versicherungsschutz der kollektiven 
Krankentag
geldversicherung
 für den Kläger nach 
Ziff. 
A2 
Abs. 
4 der AVB (Urk. 
9/17 S. 5) 
mit seinem Ausscheiden aus dem Kreis der versicherten Personen am 1
6. 
Novem
ber 200
9. 
Bei Eintritt der erneuten Arbeitsunfähigkeit des Klägers 
am 
1
5. 
März 2010 war 
der Kläger 
daher nicht mehr im Rahmen der 
Kollektivversi
cherung
 bei der Beklagten versichert, weshalb 
Leistungsansprüche des Klägers aus der Kollektivversicherung 
zu verneinen 
sind
. 
9
.
9
.1
    
Zu prüfen bleibt, ob der Kläger aus einer, wie von ihm geltend gemacht
 (
Urk. 
1 S. 7)
, Verletzung von Informationspflichten über die ihm zustehenden Rechte auf einen Übertritt in die Einzelversicherung etwas zu seinen Gunsten ableiten kann. 
9
.2
    
Gemäss Art. 100 Abs. 2 VVG sind für Versicherungsnehmer und Versicherte, die nach Artikel 10 des Bun
desgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen
versi
cherung und die 
Insolvenz
entschädigung
 (AVIG) als arbeitslos gelten, die Arti
kel 71 Absätze 1 und 2 und 73 KVG sinngemäss anwendbar. 
    
Laut Art. 71 Abs. 1 KVG hat eine versicherte Person, die aus der 
Kollektivversi
cherung
 ausscheidet, weil sie nicht mehr zu dem im Vertrag umschriebenen Kreis der Versicherten zählt oder weil der Vertrag aufgelöst wird, das Recht, in die Einzelversicherung des Versicherers überzutreten. Soweit die versicherte Person in der Einzelversicherung nicht höhere Leistungen versi
chert, dürfen keine neuen Versicherungsvorbehalte angebracht werden; das im Kollektivver
trag massgebende Eintrittsalter ist beizubehalten.
    
Abs. 
2 dieser Bestimmung sieht vor, dass der 
Versicherer dafür zu sorgen
 hat
, dass die versicherte Person schriftlich über ihr Recht zum Übertritt in die 
Ein
zelversicherung
 aufgeklärt wird. Unterlässt er dies, so bleibt die versicherte 
Person in der Kollektivversicherung. Sie hat ihr 
Übertrittsrecht
 innert drei Mona
ten nach Erhalt der Mitteilung geltend zu machen.
9
.3
    
Die in 
Art. 
100 
Abs. 
2 VVG in Verbindung mit 
Art. 
71 
Abs. 
1 und 2 KVG statu
ierten Informationspflichten des 
Kollektivversi
cherers
 hinsichtlich des Rechts zum Übertritt in die Einzelversicherung gelten indes ausschliesslich gegenüber versicherten 
Personen
, 
welche 
arbeitslos im Sinne von 
Art. 
10 AVIG sind. Als arbeitslos im Sinne 
Art. 
100 
Abs. 
2 VVG in Verbindung mit 
Art. 
71 
Abs. 
1 und 2 KVG gelten gemäss 
Art. 
10 
Abs. 
3 AVIG indes nur Versicherte, die sich beim Arbeitsamt ihres Wohnortes zur Arbeitsvermittlung gemeldet haben. 
    
Den Akten lässt sich nicht entnehmen, dass sich der Kläger in der Zeit vom 
1
5. 
November 2009 bis Ende Februar 2010 beim Arbeitsamt beziehungsweise beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum seines Wohnortes zur Arbeits
ver
mittlung gemeldet hätte. Dies wird vom Kläger im Übrigen auch nicht geltend gemacht (
Urk. 
1). Demzufolge finden die 
gesetzlichen 
Informationspflichten von Art. 100 
Abs. 
2 VVG in Verbindung mit 
Art. 
71 
Abs. 
1 und 2 KVG vorliegend keine Anwendung.
9
.4
    
In 
Ziff. 
E
1 
der AVB (
Urk. 
9/17 S. 8) wird der Anspruch auf Übertritt in die 
Ein
zel
versicherung
 
folgendermassen 
geregelt
: 
„
In der Schweiz wohnhafte Versicherte haben das Recht, in die 
Einzelversi
cherung
 der AXA überzutreten
, wenn sie aus dem Kreis der Versicherten aus
scheiden; der Vertrag erlischt; oder sie als arbeitslos im Sinne von AVIG 
Art. 
10 gelten
“
 (
Abs. 
1)
.
„Der Versicherte hat das 
Übertrittsrecht
 innerhalb von 3 Monaten (Arbeitslose 3 Monate nach Erhalt der Mitteilung über das 
Übertrittsrecht
) geltend zu machen“ (
Abs. 
3).
    
Die 
Informationspflicht beim Übertritt in die Einzelversicherung wird in 
Ziff. 
E2
 der AVB (
Urk. 
9/17 S. 
8
) 
geregelt
:
 
„
Der Versicherungsnehmer hat den ausscheidenden Versicherten 
ü
ber das 
Ü
ber
tr
ittsrecht
 und ü
ber die Frist f
ü
r den
 Ü
bertritt in die Einzelversicherung beim Austritt aus dem versicherten Betr
ieb schriftlich zu informieren.
9
.5
    
Aus 
Ziff. 
E2 der AVB lässt sich vorliegend keine 
Informations
pflicht
 
der Beklag
ten ableiten
, die versicherten Personen auf das 
Übertrittsrecht
 in die Einzelver
sicherung hinzuweisen. Vielmehr 
ist in dieser Klausel 
lediglich 
ein 
kaskaden
artig
 verlaufender Informationsfluss vom Versicherer zum Arbeitgeber und von diesem zu seinen Arbeitnehmern 
enthalten 
(
vgl. auch: 
Urteil des Bundesgerichts 
5C.41/2001 
vom 3. Juli 2001
 E
. 2 f.).
    
    
Vorliegend ist 
davon auszugehen, dass die 
Beklagte der 
Y.___
 
bei Ver
tragsschluss die AVB aushändigte. Die 
Y.___
 hatte demnach 
Kenntnis 
der in 
Ziff. 
E2 
der AVB geregelten Informationspflicht
. Aus dieser Klausel kann der Kläger daher nichts zu seinen Gunsten ableiten
.
 
10
.
10
.1
    
Massgebend für den Anspruch des Klägers auf Übertritt in die 
Einzelversiche
rung
 ist Ziff. 
E1 
Abs. 
3 d
er AVB, wonach das 
Über
trittsrecht
 innerhalb einer Frist von 
drei Monaten 
seit dem Ausscheiden aus der Kollektivversicherung geltend zu machen ist. Die
se
 Frist begann am 
1
6. 
November 2009 
zu laufen und endete am 
1
5. 
Februar 2010
.  
1
0
.2
    
Den Akten ist zu entnehmen, dass der Kläger erstmals am 
5. 
Mai 2011 gegen
über der Beklagten erklärte, von seinem 
Übertrittsrecht
 in die 
Einzelversi
che
rung
 Gebrauch machen zu wollen (Urk. 9/12 S. 3). Dieser Umstand wird vom Kläger nicht bestritten (Urk. 1). 
Da der Kläger von seinem Recht auf Übertritt in die 
Einzelversiche
rung
 somit nicht rechtzeitig innerhalb der 
Frist von drei Monaten 
von 
Ziff. 
E1 
Abs. 
3 
der AVB Gebrauch machte, ist ein Übertritt in die Einzelversicherung nicht zustande gekommen
,
 und es ist ein Anspruch des Klä
gers gegenüber der Beklagten auf 
Leistungen aus der Einzelversicherung 
man
gels rechtzeitiger Geltendmachung 
des 
Übertritts
rechts
 
zu verneinen.
    
Demzufolge ist die Klage abzuweisen.
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die 
Klage
 wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwältin Susanne 
Friedauer
- 
AXA Versicherungen AG
- 
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
72 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: 
vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur
kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
MosimannVolz