zh_sozialversicherungsgericht · AL.2021.00118 · 2021-12-20 · de
Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung weiter zu prüfen, da entgegen der Ansicht der Arbeitslosenkasse keine arbeitgeberähnliche Stellung vorliegt; Beschwerdeführerin war zwar weiterhin als Verwaltungsrätin und Mitglied der Geschäftsleitung im Handelsregister eingetragen, befand sich aber in gekündigter Stellung, war aus dem Verwaltungsrat abgewählt worden und hatte keinen Einfluss mehr auf die Unternehmensentscheidungen; keine Parteientschädigung im Einspracheverfahren


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2021.00118
 
 
I. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Fehr, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichterin Maurer Reiter
Ersatzrichter Wilhelm
Gerichtsschreiber Klemmt
Urteil
 vom 
2
0. 
Dezember 2021
in Sa
chen
X.___
Beschwerdeführerin
vertreten durch Advokatin Monika 
Naef
Dufour
 
Advokatur
Dufourstrasse
 49, 4010 Basel
zusätzlich vertreten durch Advokat 
Dr. 
Grieder
 David
Dufour
 
Advokatur
Dufourstrasse
 49, 4010 Basel
gegen
Unia
 Arbeitslosenkasse
Kompetenzzentrum D-CH Ost
Strassburgstrasse
 11, Postfach 5037, 8021 Zürich 1
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
Die 1983 geborene X.___
 arbeitete ab 
1. 
Oktober 
2011
 für die 
Y.___
 AG
 im 60%-Pensum als Chief Financial Officer. Dieses Arbeitsverhältnis endete nach Kündigung durch d
i
e Arbeitgeber
in
 am 3
1. 
Juli 2020 (
Urk. 
8/16/4, 
Urk. 
8/21/1).
 
Vom 1
5. 
Mai 2020 bis zu ihrer Kündigung per 3
0. 
September 2020 arbeitete sie 
zudem als Assistentin des CEO 
der 
Z.___
 AG 
(
Urk. 
8
/8-9)
, zuerst mit einem Pensum von 20
 %
 
(
Urk. 
8/6) 
und ab 
1. 
Juli mit 40%igem Be
schäftigungsgrad 
(
Urk. 
8/7).
    
Am 2
7. 
Oktober 
2020 meldete sich 
die
 Versicherte beim Regionalen Arbeitsver
mittlungszentrum (RAV
) A.___
 zur Arbeitsvermittlung 
an (
Urk. 
8/1
) und bean
tragte am 
2. 
Dezember
 
2020
 Arbeitslosenentschädigung ab 
1. 
Oktober
 
2020 (
Urk. 
8/10). 
Aus dem von der 
Unia
 Arbeitslosenkasse beigezogenen Handelsregis
terauszug ging hervor, dass die Versicherte 
als 
Vizepräsidentin und Mitglied der Geschäftsleitung der 
Y.___
 AG 
mit Kollektivunterschrift zu zweien 
im Han
delsregister eingetragen 
ist 
(
Urk. 
8/13).
 
Mit Verfügung vom 1
7. 
Dezember 2020 
verneinte die 
Arbeitslosenkasse 
einen Anspruch 
der
 Versicherten auf Arbeits
losenentschädigung ab 
2
7. 
Oktober 2020 
wegen arbeitgeberähnlicher Stellung
 
bei der 
Y.___
 AG 
(
Urk. 
8/12
)
. Di
e dagegen 
von der Versicherten am 2
0. 
Januar 2021 erhobene Einsprache (
Urk. 
8/15
) wies die Arbeitslosen
kasse
, nachdem sie 
bei
 der Versicherten weitere 
Unterlagen 
eingeholt
 hatte (
Urk. 
8/19, 
Urk. 
8/21),
 mit Entscheid vom 
1. 
März 2021 
ab
 und verneinte einen Anspruch der Versicherten auf eine Parteientschädigung (
Urk. 
2
; vgl. auch 
Urk. 
8/18
)
.
2.
    
Dagegen erhob die Versicherte, vertreten durch 
Advokatin Monika 
Naef
, mit Ein
gabe vom 2
4. 
März 2021 Beschwerde und beantragte die Zusprechung von Ar
beitslosentaggeldern ab dem 2
7. 
Oktober 2020 sowie einer Parteientschädigung 
für das Einsprache- und Beschwerdeverfahren (
Urk. 
1 S. 2 und 8).
 In der Be
schwerdeantwort vom 2
9. 
April 2021 beantragte die 
Unia
 Arbeitslosenkasse die Abweisung der Beschwerde (
Urk. 
7)
. Davon wurde
 der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 
4. 
Mai 2021 Kenntnis 
gegeben
 (
Urk. 
10).
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Gemäss Art. 31 Abs. 3 
lit
. c des 
Bundesgesetz
es
 über die obligatorische Arbeits
losenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG)
 haben Personen, die 
in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidun
gen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit entsprechen würde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grundsätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 234 E. 7b/
bb
).
1.2
    
Die Frage, ob eine 
arbeitnehmende
 Person einem obersten betrieblichen Entschei
dungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erfor
derlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Ge
setz selbst (zwingend) ergibt
. Dies ist etwa der Fall bei 
einer
 
arbeitnehmenden
 Person, die
 als Verwaltungsrat amtet, 
und zwar selbst dann, wenn 
ihre
 Kapital
beteiligung klein ist und 
sie
 nur über die kollektive Zeichnungsberechtigung ver
fügt
 (BGE 123 V 234 E. 7a).
 
1.3
    
Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mitar
beitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die un
ternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als 
Arbeitnehme
nde
 einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des 
Art. 
31 
Abs. 
3 
lit
. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Ar
beitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Aus
rich
tung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhä
rent ist (Urteile des Bundesgerichts C 255/05 vom 2
5. 
Januar 2006 und C 92/02 vom 14. April 2003; vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bun
des
gerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligato
rische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, 5. Auflage, Zürich/Ba
sel/Genf 2019, S. 18 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung).
1.4
    
Bei 
Personen mit arbeitgeberähnlichen Eigenschaften kommt es mit Blick auf die Beendigung ihrer Organstellung nicht auf den Zeitpunkt der Löschung im Han
delsregister an. Vielmehr ist der tatsächliche Rücktritt, welcher unmittelbar wirk
sam wird, massgebend
, zumal sich die Löschung des Eintrags, aus welchen Grün
den auch immer, verzögern kann (
Urteile des Bundesgerichts 8C_102/2018 vom 2
1. 
März 2018 E. 6.3 sowie 8C_245/2007 vom 2
2. 
Februar 2008 E. 3.2
 unter Hin
weis auf BGE 126 V 134 E. 5b
). Wiedersprechen die tatsächlichen Gegebenheiten eindeutig und nachweislich dem Handelsregistereintrag, ist 
praxisgemäss
 von ers
teren auszugehen (AVIG-Praxis ALE B28).
1.5
    
Eine versicherte Person, die nach beendigtem Arbeitsverhältnis eine arbeitge
berähnliche Stellung in einem Betrieb behält, hat auch dann keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie danach während weniger als sechs Monaten in einem Drittbetrieb eine beitragspflichtige Arbeitnehmertätigkeit ausübt und diese Stelle ebenfalls verliert
. Auch in solchen Fällen besteht das Risiko eines Missbrauchs: Die versicherte Person könnte im 
Erstbetrieb die arbeitgeberähnli
che Stellung beibehalten und lediglich pro forma für kurze Zeit eine Drittan
stellung suchen, um nach der durch Verlust dieser Stelle eingetretenen Arbeits
losig
keit Leistungen von der Arbeitslosenversicherung 
zu 
beantragen. Würde sie hernach tatsächlich Arbeitslosenentschädigung beziehen und gleichzeitig in der ers
ten Firma weiterhin mitentscheide
n, wäre darin eine Umgehung von 
Art. 
31 
Abs. 
3 
lit
. c AVIG
 
zu erblicken
 (Urteil
 des Bundesgerichts C 171/03 vom 3
1. 
März
 
2004 E. 2.3.1-2
; vgl. auch AVIG-Praxis ALE B30).
2.
    
2.1
    
Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie
 sei seit 2012
 Vizepräsidentin des Ver
waltungsrats und Mitglied der Geschäftsleitung des Familienbetriebs 
Y.___
 AG
 gewesen.
 
Ihr Ehemann sei ebenfalls für 
das Unternehmen
 tätig gewesen. Auf
grund von Meinungsverschiedenheiten zwischen ihr und ihrem Vater
,
 
B.___
, dem Hauptaktionär und Verwaltungsratspräsidenten der 
Y.___
 AG
, habe dieser ihr und ihrem Mann im Namen der 
Y.___
 AG
 am 2
5. 
Juli 2019 gekündigt. Zudem seien sie per sofort freigestellt worden, sämtliche Arbeitsuten
silien inklusive Schlüssel seien ihnen abgenommen worden und es sei gegen sie ein Hausverbot 
mit Verweis auf 
Art. 
186 
des Schweizerischen Strafgesetzbuches (
StGB
)
 ausgesprochen worden (
Urk. 
1 S. 2 f.). Da sie der Ansicht sei, dass die Kündigung 
d
em mit ihrem Vater abgeschlossenen Erb- und 
Aktionärbindungs
vertrag
 widerspreche, habe sie dagegen Klage erhoben. Ebenfalls habe sie eine Handelsregistersperre erwirkt, um eine Löschung ihrer Funktion als Verwaltungs
rätin 
und die Einschränkung ihrer 
Einsichtsrechte 
in Geschäftsunterlagen 
zu ver
hindern. Im Rahmen einer ausserordentlichen Verwaltungsratssitzung vom 
7. 
August 2019 sei gegen ihren Willen entschieden worden, dass ihre Zeichnungs
berechtigung aus dem Handelsregister gelöscht werden solle
. Wegen der Handels
registersperre habe diese Änderung jedoch nicht eingetragen werden können. 
Zu
dem sei sie m
it Beschluss der Generalversammlung der 
Y.___
 AG
 
vom 1
2. 
Mai 2020 
per sofort 
als
 Verwaltungsr
ätin abgewählt worden. Dies
er Entscheid 
habe 
wegen der 
S
perre ebenfalls nicht im Handelsregister 
publiziert
 werden kön
nen.
 
Sie habe 
inzwischen 
auch Klage auf Wiedereinsetzung als Vizepräsidentin des Verwaltungsrates erhoben
 
(
Urk. 
1 S. 3 f.). 
Selbst wenn sie 
heute 
noch formell als Mitglied des Verwaltungsrats im Handelsregister eingetragen sei, 
so sei sie materiell seit ihrer Kündigung am 2
5. 
Juli 2019 und dem gleichentags ausgespro
chenen Hausverbot beziehungsweise seit ihrer Abwahl als Verwaltungsrätin am 1
2. 
Mai 2020 nicht mehr für die 
Y.___
 AG
 tätig gewesen. Seither habe sie ihre Fun
k
tion als Mitglied des Verwaltungsrates nicht mehr ausüben können
,
 
da ihr sämtliche Arbeitsutensilien abgenommen w
orden seien, sie nicht mehr zu Verwaltungsratssitzungen eingeladen worden sei und sie keine Einsicht in die Geschäftsunterlagen erhalten habe.
 
Damit 
habe 
sie 
keinerlei Einfluss auf die Ent
scheidungsfindung der 
Y.___
 AG
 mehr gehabt. Die tatsächlichen Verhält
nisse seien nachweislich und offenkundig anders als
 sie im Handelsregister er
schienen
 (
Urk. 
1 S. 5 und 7 f.). 
2.2
    
Die Beschwerdegegnerin hält demgegenüber
 in der Vernehmlassung
 an ihrer Be
gründung 
im 
angefochtenen 
Einspracheentscheid
 fest
 (
Urk. 
7)
, dass 
aktenmässig erstellt sei, dass die Beschwerdeführerin das Arbeitsverhältnis mit der 
Y.___
 AG
 aufrechterhalten und auch die arbeitgeberähnliche Stellung mit 
Einsitz
 im Verwaltungsrat beibehalten wolle. Dementsprechend sei sie nach wie vor wegen der von ihr erwirkten Handelsregistersperre als Vizepräsidentin des Verwaltungs
rats und Mitglied der Geschäftsleitung im Handelsregister eingetragen. Die Ar
beitslosenkasse könne nicht so lange mit Arbeitslosenversicherungsleistungen einspringen, bis die Gerichte über die
 Verfahren betreffend Weiterführung des Arbeitsverhältnisses und 
Einsitz
 als Vizepräsidentin des Verwaltungsrats ent
schieden hätten. 
Aus diesen Gründen
 sei ein Anspruch auf Arbeitslosenentschä
digung abzulehnen. 
Der Verlust der
 kurze
n
 Anstellung bei der 
Z.___
 AG vom 1
5. 
Mai bis 3
0. 
September 2020 
führe nicht zu einem 
Leistungsa
nspruch, da die 
hierfür rechtsprechungsgemäss 
geforderte Arbeitsdauer von mindestens sechs Monaten - bei fortbestehender arbeitgeberähnlicher Stellung bei der 
Y.___
 AG
 
nach Ende der dortigen Anstellung 
– nicht eingehalten sei (
Urk. 
2 S. 5). 
3.
3.1
    
Strittig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin 
nach wie vor eine arbeitge
berähnliche Stellung in der 
Y.___
 AG
 hat.
3.2
    
Bei der 
Y.___
 AG handelt es sich gemäss Internetauftritt um ein seit 1921 bestehendes Familienunternehmen, das 
hauptsächlich im Bereich Schmierstoffe
 tätig ist und mehr 
als 150 Mitarbeiter zählt
.
 
    
D
as Arbeitsverhältnis 
als 
Chief Financial Officer
 
wurde der Beschwerdeführerin vom Verwaltungsratspräsidenten 
der 
Y.___
 AG
,
 
B.___
,
 mündlich sowie 
mit 
Eins
chreiben 
vom 2
5. 
Juli 2019
 gekündigt
, wobei sie mit
 sofortiger 
Wirkung f
rei
ge
stell
t wurde
 
(
Urk. 
8/16/4; vgl. auch 
Urk. 
1 S. 3
, 
Urk. 
8/21/1).
 
Im 
Kündigungss
chreiben wurde s
ie aufgefordert, den Schlüsse
l des Firmensitzes an der C.___
 in 
D.___
 
(vgl. 
Urk. 
8/13) 
umgehend per eingeschriebe
nem Brief zurückzu
senden
. Zudem erteilte ihr der 
einzelzeichnungsberechtigte 
Verwaltungsratspräsident 
(vgl. 
Urk. 
8/13) 
schriftlich 
ab sofort ein Hausverbot für die Räumlichkeiten und das Gelände der 
Y.___
 AG
 
an der C.___
 in 
D.___
 und wies sie für den Fall der Nichtbeachtung auf 
Art. 
186 StGB (betreffend Hausfriedensbruch) hin (
Urk. 
8/16/4 S. 3).
 
Im Kündigungsschrei
ben vom 2
5. 
Juli 2019 (
Urk. 
8/16/4) und in der Arbeitgeberbescheinigung zu 
Handen
 der Arbeitslosenkasse vom 2
6. 
November 2020 (
Urk. 
8/21/1) werden er
hebliche Probleme in der Zusammenarbeit zwischen der Beschwerdeführerin und dem Verwaltungsratspräsidenten erwähnt. Zusammen mit der Beschwerdeführe
rin erhielt auch ihr Ehemann, der als CEO der 
Y.___
 AG
 angestellt war, die sofortige Kündigung (
Urk. 
8/16/4 S. 2
; vgl. auch 
Urk. 
1 S. 3
).
    
In der Folge blieb es nicht bei der Kündigung
. Im Rahmen 
d
er ausserordentlichen Verwaltungsratssitzung vom 
7. 
August
 
2019 
wurde durch Stichentscheid
 des Verwaltungsratspräsidenten entschieden
, dass 
die
 Zeichnungsberechtigung
en
 
der Beschwerdeführerin und ihres 
Ehem
annes 
aus dem Handelsregister gelöscht wer
den 
soll
t
e
n
 (
Urk. 
8/
16/
9; vgl. auch 
Urk. 
8/16/3 S. 
5
).
 
Zudem 
wurden die Be
schwerdeführerin und ihr Ehemann
 mit Beschluss der Generalversammlung der 
Y.___
 AG vom 1
2. 
Mai 2020 per sofort als Verwaltungsrät
e
 abgewählt
. Als einzig stimmberechtigter Teilnehmer wird im Protokoll Verwaltungsratspräsident 
B.___
 
als alleiniger Aktionär 
genannt
 (
Urk. 
8/16/11
).
 
    
Der 
Löschung 
der
 E
intragung
 
ihrer Zeichnungsberechtig
ung und Verwaltungs
rats
eigen
schaft 
im Handelsregister 
war
en
 die Beschwerdeführerin 
und ihr Ehe
mann 
durch das Erwirken einer Handelsregistersperre
 (
Urk. 
8/16/5; vgl. auch 
Urk. 
3/6), 
prosequiert
 
mit
tels
 Entscheid vom 
8. 
Oktober 2019 des
 Einzelrichter
s
 des zuständigen B
ezirk
sgerichts
 (
Urk. 
8/16/6), zuvorgekommen.
 
Dementspre
chend war die Beschwerdeführerin in dem von der Beschwerdegegnerin beigezo
genen Handelsregisterauszug der 
Y.___
 AG vom 1
7. 
Dezember 2020 nach wie vor als Vizepräsidentin des Verwaltungsrates 
mit Kollektivunterschrift zu zweien und Mitglied der Geschäftsleitung
 
eingetragen
, ihr Ehemann 
– ebenfalls mit Kollektivunterschrift zu zweien - 
als Verwaltungsratsmitglied und V
o
rsitzen
der der G
eschäftslei
tung 
(
Urk. 
8/13).
    
Zudem erhob
en
 die Beschwerdeführerin 
und ihr Ehemann 
am 2
8. 
Februar
 
2020
 beim 
z
uständigen Bezirksgericht Klage gegen die 
Y.___
 AG auf Feststellung der Nichtigkeit der am 2
5. 
Juli
 
2019 ausgesprochenen Kündigungen
 sowie auf Wiedereinsetzung der Beschwerdeführerin als Vizepräsidentin des Verwaltungs
rates (
Urk. 
8/21/4).
 
Hinsichtlich d
ieses 
erstinstanzliche
n
 
Verfahren
s
 
lag
 sowohl bei Erlass des angefochtenen 
Einspracheentscheids
 vom 
1. 
März 2021 als auch bei Einreichung der Beschwerde 
vom 2
4. 
März 2021 
noch
 
kein Endentscheid vor; 
anlässlich der 
Anfrage zum Verfahrensstand durch das Sozialversicherungsge
richt 
am 2
4. 
November
 
2021 war der Streit 
mittlerweile 
bei der Rechtsmittel
in
stanz hängig
 (
Urk. 
11
).
3.3
    
Zwar 
ist der Beschwerdegegnerin beizupflichten, dass 
die Beschwerdeführerin
 und ihr 
Ehe
gatte
 
im Handelsregister nach 
wie vor 
mit ihren Funktionen als Ver
waltungsräte und Geschäftsleitungsmitglieder 
der 
Y.___
 AG 
mit Kollek
tivunterschrift zu zweien eingetragen sind
, und dass sie ihre 
Positionen
 im Ver
waltungsrat und der Geschäftsleitung der Firma beibehalten möchten (
Urk. 
2 S.
 
4)
. 
Diese Umstände führen faktisch dazu, dass sich die Organstellung in der Schwebe befindet. 
Entscheidend für die Beantwortung der Fr
age, ob die Be
schwerdeführerin oder ihr Ehemann 
–
 
dessen Entscheidungsbefugnisse in der 
Y.___
 AG
 
für den Anspruch 
der Beschwerdeführerin 
auf Arbeitslosenent
schädigung
 ebenfalls von Bedeutung 
sind
 (vorstehend E. 1.1) - die Entscheidun
gen der 
Y.___
 AG massgeblich beeinflussen können
,
 sind aber 
rechtspre
chungs
- und praxisgemäss 
die tatsächlichen Gegebenheiten
 (vorstehend E. 1.4
)
. 
    
In tatsächlicher Hinsicht
 steht fest, dass 
das Arbeitsverhältnis mit der 
Y.___
 AG 
der 
Beschwerdeführerin
 und ihrem 
M
ann
 per 
3
1. 
Juli 2020
 gekündigt wurde 
(
Urk. 
18/16/4, 
Urk. 
8/21/1) 
und beide mit 
Generalversammlung
sb
eschluss vom 1
2. 
Mai 2020 per sofort als Verwaltungsräte abgewählt (
Urk. 
8/16/11)
 wurden. 
Dies hat bisher nur deshalb nicht zu einer Änderung des Handelsregistereintrags geführt, weil die Beschwerdeführerin und ihr 
Gatte
 eine 
gerichtlich bestätigte 
Handelsregistersperre erwirkt haben
 (
Urk. 
8/16/5-6)
. 
Der Handelsregistereintrag wirkt im Hinblick auf eine Vertretungsbefugnis nur deklaratorisch und 
hat a
uf die Rechtsgültigkeit
 keinen Einfluss
 
(
vgl. 
Watter
, in: 
Honsell
/Vogt/
Watter
, Basler Kommentar - Obligationenrecht II, 
5. 
Auflage, Basel 2016, N 2 zu 
Art. 
720 OR; 
Siffert
, in: Aebi-Müller/Müller, Berner Kommentar zum schweizerischen Privat
recht, 
D
as Handelsregister, 
Bern 2021, 
N 23 f. zu 
Art. 
927 OR und 
N 16 f. zu 
Art. 
936b OR
). D
ies bedeutet, dass 
–
 
den Schutz des guten Glaubens Dritter
 vor
behalten – die Vertretungsbefugnis der Eheleute trotz anderslautendem Handels
registereintrag spätestens mit der Abwahl aus dem Verwaltungsrat beendigt wurde (
vgl. 
Watter
, a.a.O., N 17, 22 ff. und N 27 f. zu 
Art. 
718 OR
; vgl. auch
 Eckert
,
 in: 
Honsell
/Vogt/
Watter
, 
a.a.O.
, N 2 zu 
Art. 
938b OR
).
 
    
Anhaltspunkte 
dafür, dass die Beschwerdeführerin und ihr 
Ehemann 
nach 
der
 
Kündigung ihrer Arbeitsverhältnisse und 
Abwahl aus dem Verwaltungsrat der 
Y.___
 AG 
effektiv 
noch Einfluss auf die Entscheidungsfindung der Gesell
schaft nehmen konnten, fehlen: B
eide
 
wurden 
zur 
Abgabe der Firme
nschlüssel verpflichtet 
und
 vom 
Verwaltungsratspräsidenten 
mit einem
 
H
ausverbot
 auf den Firmenliegenschaften
 
belegt. 
D
er Umstand, dass sie trotz de
s
 anderslautenden Handelsregistereintrag
s
 Klage gegen
 ihre Kündigungen und ihre Abwahl aus dem Verwaltungsrat
 
erhoben 
haben, 
kann 
schwerlich 
anders gedeutet werden, als dass sie 
nach ihrer Abwahl als Verwaltungsräte 
tatsächlich von sämtlichen betriebli
chen Prozessen ausgeschlossen waren
.
 
Auch als Aktionäre 
konnten sie keinen Einfluss 
auf die Geschäfte 
nehmen, 
was 
etwa
 die an der Generalversammlung gegen ihren Willen beschlossene Abwahl als Verwaltungsräte 
belegt.
 
Im Übrigen führen sie
 ein
en weiteren
 
Rechtsstreit 
mit dem Verwaltungsratspräsidenten 
über Aktien der 
Gesellschaft
 
(
Urk. 
8/16/7 S. 4 f.).
 
    
Angesichts dieser Gegebenheiten
, die in sich stimmig sind,
 ist mit
 dem im Sozi
alversicherungsrecht massgeblichen Beweisgrad der überwiegenden
 Wahrschein
lichkeit erwiesen, 
dass 
die Beschwerdeführerin und ihr Ehemann
 spätestens 
mit 
der Abwahl 
aus dem Verwaltungsrat
 
am 1
2. 
Mai 2020
, mithin
 
im 
hier massge
be
nden 
Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Entscheids
,
 
keinerlei Einfluss mehr auf 
die Unternehmensentscheidungen
 
der 
Y.___
 AG 
hatten. Folglich ist ihnen 
ab dann 
eine arbeitgeberähnliche Stellung
 abzusprechen. 
Das Argument der B
eschwerdegeg
nerin
, sie könne nicht so lange mit Arbeitslosenversicherungs
leistungen einspringen, bis die Gerichte über die Verfahren betreffend Weiterfüh
rung der Arbeitsverhältnisse und 
Einsitz
 in den Verwaltungsrat entschieden hätten (
Urk. 
2 S. 5), hat mit der 
hier 
entscheidenden Frage, ob der Beschwerdefüh
rerin oder ihrem Ehemann
 ab 
dem 1
2. 
Mai 2020 
noch
 eine arbeitgeberähnliche Stellung zukommt, nichts zu tun, und ist deshalb 
unbehelflich
.
 
    
Nicht zuletzt
 fehlen Anhaltspunkte, dass die 
Y.___
 AG wirtschaftliche Prob
leme hatte, als der Beschwerdeführerin das Arbeitsverhältnis gekündigt und sie aus dem Verwaltungsrat abgewählt wurde. 
Dafür, dass ein solches Motiv die Fir
menleitung des Familienunternehmens zu einem missbräuchlichen Bezug von 
Arbeitslosenentschädigung hätte verleiten können, bestehen keine Hinweise. 
Aus den Akten ergibt sich
 vielmehr
, dass Meinungsverschiedenheiten zwischen der Beschwerdeführerin und 
ihrem Vater, 
dem Verwaltungsratspräsidenten
,
 zur Be
endigung der Zusammenarbeit führten (
Urk. 
8/16/4, 
Urk. 
8/21/1).
3.4
    
Nach dem Gesagten durfte
 
die Beschwerdegegnerin 
der Beschwerdeführerin die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung ab 
dem 2
7. 
Oktober 2020
 nicht 
mit der Begründung 
verweigern, 
sie habe 
nach wie vor 
eine arbeitgeberähnliche Stel
lung
 bei der 
Y.___
 AG
. 
Da eine solche spätestens ab dem 1
2. 
Mai 2020 nicht mehr bestand, steht der Umstand, dass die Beschwerdeführerin 
nach been
digtem Arbeitsverhältnis
 bei der 
Y.___
 AG weniger als sechs Monate 
(vom 1
5. 
Mai bis 3
0. 
September 2020) 
bei der 
Z.___
 AG
 arbeitet
e
,
 einem An
spruch auf Arbeitslosenentschädigung
 ab dem 2
7. 
Oktober 2020 nicht entgegen.
 Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde mit der Feststellung, dass die Be
schwerdeführerin 
im vorliegend zu überprüfenden Zeitraum 
keine arbeitge
berähnliche Stellung 
inne hat
; sie hat daher Anspruch auf Arbeitslosenentschä
digung, sofern die weiteren Anspruc
hsvoraussetzungen erfüllt sind.
 Aufgrund der konkreten Umstände wird die Beschwerdegegnerin 
im Folgenden
 zu prüfen haben, ob ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung nach Massgabe von 
Art. 
29 
Abs. 
1 AVIG besteht.
    
Festzuhalten bleibt, dass der Ausgang des zivilrechtlichen Verfahrens betreffend die Organstellung der Beschwerdeführerin 
(Urk.
 
11) 
Auswirkungen auf ihre
n
 zukünf
tigen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung haben könnte. In diesem Sinne ist sie auf ihre
 
Mitwirkungspflicht 
(Art. 28 
des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG]
) 
hinzuweisen
. Sie wird der Beschwerdegegnerin umgehend vom Eintritt der Rechtskraft des diesbezüg
lichen zivilrechtlichen Entscheids Kenntnis geben müssen
.
4.
4.1
    
Die Beschwerdeführerin 
beantragt 
die Zusprechung einer Parteientschädigung für das 
Einspracheverfahren
, weil die Inanspruchnahme einer anwaltlichen Vertre
tung angesichts der zu beurteilenden komplexen rechtlichen und 
sachverhaltli
chen
 Fragen notwendig gewesen sei
 (
Urk. 
1 S. 8).
 
Die Beschwerdegegnerin hatte einen 
entsprechenden 
Anspruch mit dem angefochtenen 
Einspracheentscheid
 verneint, weil die Voraussetzungen für die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtsvertretung nicht erfüllt seien (
Urk. 
2 S. 5
 f.
).
4.2
    
Gemäss
 
Art. 
52 
Abs. 
3 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) ist das 
Einspracheverfahren
 kostenlos, und 
Partei
entschädigungen werden in der Regel nicht ausgerichtet. In seiner neueren Recht
sprechung führte das Bundesgericht dazu aus, dass der Gesetzgeber die ausnahmsweise Zusprechung einer Parteientschädigung im 
Einspracheverfahren
 le
diglich unter einer Bedingung als zulässig und geboten erachtet habe: Der Ein
sprecher, der nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, um die Anwaltskosten selbst zu tragen, und der im Fall des Unterliegens einen unentgeltlichen Rechts
vertreter (
Art. 
37 
Abs. 
4 ATSG) hätte beanspruchen können, soll bei Obsiegen vom unterliegenden Versicherungsträger entschädigt werden (Urteil des Bundes
gerichts 9C_877/2017 vom 2
8. 
Mai 2018 E. 8.2 mit Hinweis auf BGE 130 V 570 E. 2.2).
4.3
    
Die Beschwerdeführerin macht weder geltend, dass sie nicht über die erforderli
chen Mittel verfüg
e
, um die Anwaltskosten selbst zu tragen
 (
Urk. 
1 S. 8)
, noch ergeben sich aus den Akten entsprechende Anhaltspunkte
. Im Gegenteil wies die Beschwerdegegnerin das Gesuch der 
Beschwerdeführerin
 um Bewilligung der un
entgeltlichen Rechtspflege 
im 
Einspracheverfahren
 
mit unangefochten in Rechts
kraft erwachsener Verfügung vom 
2
5. 
Januar 2021
 ab (
Urk. 
8/18
). Da die Be
schwerdeführerin im 
Einspracheverfahren
 keine unentgeltliche Rechtsvertreterin beanspruchen konnte, steht ihr bei Obsiegen auch keine Parteientschädigung zu. Der angefochtene 
Einspracheentscheid
 ist in diesem P
unkt rechtens.
5.
    
Gemäss 
Art. 
61 
lit
. g 
ATSG
 in Verbindung mit 
§ 
34 
Abs. 
1 
des 
Gesetz
es
 über das Sozialversicherungsgericht (
GSVGer
)
 hat die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozes
ses und dem Mass des Obsiegens bemessen (
§ 
34 
Abs. 
3 
GSVGer
).
    
Unter Berücksichtigung dieser Kriterien ist der anwaltlich vertretenen, teilweise obsiegenden Beschwerdeführerin eine Prozessentschädigung in Höhe von 
Fr. 
2'300.--
 zuzusprechen.
Das Gericht erkennt:
1.
    
In 
Gutheissu
ng der Beschwerde wird der ange
foch
tene 
Einspracheentscheid
 der 
Unia
 Arbeitslosenkasse vom 
1. 
März 2021
 
insoweit 
aufgehoben, 
als 
festgestellt wird, dass d
ie
 Beschwerdeführer
in
 keine arbeitgeberähnliche Stellung innehatte und Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind
. 
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Die Beschwerdegegnerin wird
 verpflichtet, 
der Beschwerdeführerin
 eine Prozessent
schädigung von 
Fr. 
2’300
.-- (inkl. Barauslagen und 
MWSt
) zu bezahlen.
4.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Advokat 
Dr. 
Grieder
 David
, unter Beilage einer Kopie von 
Urk. 
11 zur Kenntnisnahme
- 
Unia
 Arbeitslosenkasse
, unter Beilage einer Kopie von 
Urk. 
11 zur Kenntnisnahme
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
5.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundesge
setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind bei
zulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Die VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
FehrKlemmt