zh_sozialversicherungsgericht · KK.2024.00023 · 2025-10-14 · de
Zumutbarkeit eines Berufswechsels; Arbeitsfähigkeit in angepasster Tätigkeit; Ermittlung und Berechnung des Taggeldanspruchs bzw. der Arbeitsunfähigkeit, wenn nur ein Teilzeitpensum versichert ist; Auslegung AVB


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
KK.2024.00023
I. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Fehr als Einzelrichterin
Gerichtsschreiber Klemmt
Urteil
 vom 
1
4. 
Oktober 2025
in Sachen
X.___
Klägerin
vertreten durch Rechtsanwältin Stéphanie Baur
Baur Imkamp & Partner, Rechtsanwälte
Bahnhofstrasse 55, 8600 Dübendorf
gegen
Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft AG
Richtiplatz
 1, 8304 Wallisellen
Beklagte
Zustelladresse: Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft AG
Postfach, 8010 Zürich
Sachverhalt:
1.
    
X.___
, geboren 
am 
..
. 
Oktober 
1963
, 
war
 seit November 2000 als Mitarbeiterin 
in einem Pensum von 50
 %
 
im Personalrestaurant der 
Y.___
 GmbH 
tätig 
(
Urk. 
1
 S. 4) und 
im Rahmen des von 
der
 Arbeitgeber
in
 
zu Gunsten des Personals 
mit der 
Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft
 AG
 (nachfolgend: 
Allianz
) abgeschlossenen Kollektivvertrags krankentaggeld
versichert (
Urk. 
1 S. 3, 
Urk. 
2/2, 
Urk. 
7/3
).
 
Mit Krank
heits
meldung 
vom 2
5. 
Mai
 
2016 
wurde
 
der 
Allianz
 eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit 
der
 Versicherten 
ab 
7. 
April 2016
 
gemeldet
 (Urk.
7/3
). 
An diesem Tag hatte sie sich einer Operation am linken Handgelenk unterzogen (Arthroskopie mit Synovektomie und 
Débridement
 des TFCC 
[triangulärer 
fibrokartilaginärer
 Komplex] 
bei radialer und zentraler TFCC-Läsion; 
Urk. 
1
 S. 4, 
Urk. 
2/4).
    
Die Allianz zahlte der Versicherten 
nach Ablauf der vertraglich vereinbarten Wartefrist von 90 Tagen vom 
6. 
Juli 2016 bis 
3
1. 
Juli 2017
 
Taggelder auf 
der 
Basis einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit
 
und eine
s
 Taggeld
es
 von 
Fr. 
56.55 
aus (
Urk. 
7/1; vgl. auch 
Urk. 
1
 S. 4 und 7
).
 Danach stellte sie ihre Leistungen
 gemäss Mitteilung an die Versicherte vom 2
8. 
April 202
7
 
(
Urk. 
7/52) 
gestützt auf das 
von ihr eingeholte 
neuropsychiatrische 
Gutachten
 
von 
Dr. 
med. 
Z.___
, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, sowie 
Dr. 
med. 
A.___
, Fachärztin für Neurologie, vom 3
0. 
März 2017 (
Urk. 
7/47) und den Bericht vom 1
3. 
April 2017 über die im 
B.___
 (
B.___
) durchgeführte funktionsorientierte medizinische Abklärung (FOMA; 
Urk. 
7/50) ein (
Urk. 
1 S. 7, 
Urk. 
7/
52).
 
In der Folge verlangte 
die
 Versicherte von der 
Allianz
 die weitere Ausrichtung von Taggeldern aufgrund einer 100%igen Arbeits
unfähigkeit. Die 
Allianz
 war hierzu aber nicht bereit (
Urk. 
1
 S. 
10, 
Urk. 
2/5 = 
Urk. 
7/89, 
Urk. 
2/
9 = 
Urk. 
7/100
, 
Urk. 
7/61
, 
Urk. 
7/66
-67, 
Urk. 
7/80
, 
Urk. 
7/84
85, 
Urk. 
7/
91, 
Urk. 
7/97, 
Urk. 
7/99
).
2.
    
Mit Klage vom 
2
7. 
März
 2024 
stellte
 
die
 Versicherte, vertreten durch Rechts
anw
ältin
 
Stéphanie Baur
, 
das Rechtsbegehren, 
die 
Allianz
 sei zu verpflichten, ih
r für den Zeitraum vom 3
1. 
Juli 2017 bis 
7. 
April 2018 Krankentaggelder von 
Fr. 
14'123.40 nebst Zins von 5
 %
 seit 3
1. 
Juli 2017 zu bezahlen (
Urk. 
1
 S. 2).
 Mit Klageantwort vom 
3
0. 
April
 202
4
 beantragte die Beklagte, die Klage sei 
voll
umfänglich
 abzuweisen
, soweit auf sie einzutreten sei
 (
Urk. 
6
 S. 2
 f.
). 
Im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels 
(Replik vom 
5. 
Juli 2024 und Duplik vom 2
3. 
Juli
 
2024) 
hielten die Parteien an ihren Anträgen fest (
Urk. 
11, 
Urk. 
16)
, wobei die Klägerin mit separater Eingabe vom 1
1. 
Juli 2024 ein Arztzeugnis nachreichte 
(
Urk. 
12-13)
.
 Davon gab 
das Gericht
 den Parteien am 2
5. 
Juli 2024 Kenntnis (
Urk. 
17).
 
A
m 
4. 
Juni 2025 nahm die Klägerin die ihr vom Gericht eingeräumte (vgl. 18) Gelegenheit wahr, sich zu 
Art. 
177 der
 Schweizerischen
 Zivilprozess
ordnung (ZPO) in der seit 
1. 
Januar 2025 in Kraft stehenden Fassung zu äussern (
Urk. 
21). Die Beklagte verzichtete auf eine Stellungnahme (
Urk. 
24).
Die Einzelrichterin
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Streitigkeiten aus einer Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung unterstehen gemäss Art. 2 Abs. 2 Satz 2 des Bundesgesetzes betreffend die Aufsicht über die soziale Krankenversicherung (Krankenversicherungsaufsichts
gesetz, KVAG) dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (Versicherungs
vertragsgesetz, VVG). Sie sind privatrechtlicher Natur (BGE 138 III 2 E. 1.1). Kollektive Kranken
taggeld
versicherungen werden vom Bundesgericht wie alle weiteren 
Taggeld
versicherungen in ständiger Praxis unter den Begriff der Zusatz
versicherung zur sozialen Krankenversicherung subsumiert (BGE 142 V 448 E. 4.1).
    
Das Sozialversicherungsgericht ist als einzige kantonale Gerichtsinstanz für Klagen über Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Kranken
versicherung nach dem Bundesgesetz über die Krankenversicherung (KVG) zuständig (Art. 7 ZPO in Verbindung mit § 2 Abs. 2 
lit
. b des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, 
GSVGer
; BGE 138 III 2 E. 1.2.2), ohne dass vorgängig ein Schlichtungsverfahren durchzuführen ist (BGE 138 III 558 E. 4). Das Verfahren richtet sich nach der ZPO, wobei das vereinfachte Verfahren zur Anwendung gelangt (Art. 243 Abs. 2 
lit
. f ZPO).
    
Die für das Sozialversicherungsgericht verbindliche Regelung der örtlichen Zuständigkeit im Bereich der Zusatzversicherungen zur sozialen Kranken
versicherung findet sich in Art. 32 ZPO. Demnach ist bei Streitigkeiten aus Konsumentenverträgen für Klagen der Konsumentin oder des Konsumenten das Gericht am Wohnsitz oder Sitz einer der Parteien zuständig (Art. 32 Abs. 1 
lit
. a ZPO). Kläger
in
 und Beklagte haben ihren Wohnsitz beziehungsweise Sitz im Kanton Zürich; damit ist auch die örtliche Zuständigkeit des Sozialversicherungs
gerichts des Kantons Zürich gegeben.
    
Da der Streitwert Fr. 30’000.-- nicht übersteigt, fällt die Beurteilung der 
Klage
 in die einzelrichterliche Zuständigkeit (§ 11 Abs. 1 
GSVGer
).
1.2
    
Gemäss Art. 243 Abs. 2 
lit
. f ZPO werden Ansprüche aus einer Zusatz
versicherung zur sozialen Krankenversicherung nach dem KVG ohne Rücksicht auf den Streitwert im vereinfachten Verfahren nach Art. 243 ff. ZPO beurteilt. Gemäss Art. 247 Abs. 2 
lit
. a in Verbindung mit Art. 243 Abs. 2 
lit
. f ZPO stellt das Gericht im Verfahren betreffend Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem KVG den Sachverhalt von Amtes wegen fest. 
Bei der sozialpolitisch begründeten Untersuchungsmaxime geht es darum, die wirtschaftlich schwächere Partei zu schützen, die Gleichheit zwischen den Parteien herzustellen sowie das Verfahren zu beschleunigen (Urteil des Bundesgerichts 4A_360/2015 vom 12. November 
2015
 E. 4.2). 
Ist eine Partei durch einen Anwalt vertreten, kann und muss sich das Gericht ihr gegenüber wie bei Geltung der Verhandlungsmaxime zurückhalten (BGE 141 III 569 E. 2.3.1
2.3.3; Urteil des Bundesgerichts 4A_702/2016 vom 23. März 2017 E. 3.1).
 
Im Rahmen des Zivilprozesses darf das Gericht einer Partei sodann nicht mehr und nichts anderes zusprechen, als sie verlangt, und nicht weniger, als die Gegenpartei anerkannt hat (Art. 58 ZPO).
1.3
    
Gemäss Art. 8 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs (ZGB) hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Demgemäss hat die Partei, die einen Anspruch geltend macht, die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen, während die Beweislast für die rechtsaufhebenden beziehungsweise 
rechts
vernichtenden
 oder rechtshindernden Tatsachen bei der Partei liegt, die den Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen Entstehung oder Durch
setzbarkeit bestreitet. Diese Grundregel kann durch abweichende gesetzliche Beweislastvorschriften verdrängt werden und ist im Einzelfall zu konkretisieren (BGE 128 III 271 E. 2a/
aa
). Sie gilt auch im Bereich des Versicherungsvertrags. Anspruchsberechtigter und Versicherer haben im 
Streit
 um vertragliche Leistungen je ihr eigenes Beweisthema und hierfür je den Hauptbeweis zu erbringen (BGE 148 III 105 E. 3.1; BGE 130 III 321 E. 3.1).
    
    
Der Beweis gilt
 nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts dann als erbracht, wenn das Gericht nach 
objektiven
 Gesichtspunkten von der Richtigkeit einer Sachbehauptung überzeugt ist. Dabei wird keine absolute Gewissheit verlangt, sondern es genügt, wenn das Gericht am Vorliegen der behaupteten Tatsache keine ernsthaften Zweifel mehr hat oder allenfalls verbleibende Zweifel als leicht erscheinen (BGE
 
148 III 105 E. 3.3.1 mit Hinweisen).
1.4
    
Am 1. Januar 2022 ist das revidierte Versicherungsvertragsgesetz (
nVVG
) in Kraft getreten. Gemäss der Übergangsbestimmung in Art. 103a 
nVVG
 gelten für Verträge, die vor dem Inkrafttreten der Änderung vom 19. Juni 2020 
abgeschlossen worden sind, die folgenden Bestimmungen des neuen Rechts: die Formvorschriften (
lit
. a) und das Kündigungsrecht nach den Artikeln 35a und 35b 
nVVG
 (
lit
. b). Alle anderen Bestimmungen gelten lediglich für neu abgeschlossene Verträge (vgl. die Botschaft zur Änderung des Versicherungs
vertragsgesetzes vom 28. Juni 2017, 
BBl
 2017 5089 ff., 5136; vgl. auch Stephan Fuhrer, Deutliche Verbesserungen für die Kunden von Versicherungen, in: Plädoyer 2/2021, S. 40 ff., S. 49).
    
Der Versicherungsvertrag, welcher der vorliegenden Streitsache zugrunde liegt, wurde
 angesichts der seitens der Klägerin angerufenen 
Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AB) Ausgabe 2008 (
Urk. 
2/2; 
Urk. 
1
 S. 8)
 vor dem Inkrafttreten des revidierten Versicherungsvertragsgesetzes abgeschlossen
, was von der Beklagten nicht in Abrede gestellt wurde
. Damit gelangen abgesehen von den Formvorschriften und dem Kündigungsrecht die Bestimmungen des VVG zur Anwendung, wie sie bis Ende 2021 gegolten haben. Sie werden daher nach
folgend, soweit nichts anderes vermerkt ist, in der bis Ende 2021 gültig gewesenen Fassung zitiert.
1.5
1.5.1
    
Als Teil des Privatrechts räumt das VVG den Parteien weitgehende Vertragsfreiheit ein, solange sie die Schranken der Rechtsordnung beachten. Der Vertragsinhalt richtet sich häufig nach vorformulierten Allgemeinen Vertragsbestimmungen (AVB; Michael Iten, Der private Versicherungsvertrag: Der Antrag und das Antragsverhältnis, unter Ausschluss der Anzeige
pflichtverletzung, Freiburg, 1999, S. 23 N 72). Das Schweizerische Obligationenrecht (OR) gilt immer subsidiär, wenn das VVG - das hinsichtlich des (Zusatz-)Versicherungsvertrages zahlreiche vom OR abweichende oder 
dieses ergänzende Bestimmungen
 enthält - eine Frage nicht regelt (vgl. Art. 100 Abs. 1 VVG; Rolf Nebel in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, Honsell/Vogt/Schnyder [Hrsg.], Basel/Zürich 2000, Art. 100 
Rz
 6).
1.5.2
    
Die allgemeinen Bedingungen eines Versicherungsvertrags werden nach den gleichen Grundsätzen ausgelegt wie andere Vertragsbestimmungen. Entscheidend ist demnach in erster Linie der übereinstimmende wirkliche Wille 
der
 Vertragsparteien und in zweiter Linie, falls ein solcher nicht festgestellt werden kann, die Auslegung der Erklärungen der Parteien nach dem Vertrauensprinzip. Dabei ist vom Wortlaut der Erklärungen auszugehen, welche jedoch nicht isoliert, sondern aus ihrem konkreten Sinngefüge heraus zu beurteilen sind. Demnach ist der vom Erklärenden verfolgte Regelungszweck massgebend, wie ihn der 
Erklärungsempfänger in guten Treuen verstehen durfte und musste (BGE 142 III 671 E. 3.3 mit 
Hinweisen).
    
    
Im Rahmen der Auslegungen vorformulierter allgemeiner Vertragsbedingungen hat sich das Gericht zusätzlich vom Prinzip leiten zu lassen, dass bei mehr
deutigen Klauseln jene Auslegung vorzuziehen ist, die dem dispositiven Gesetzes
recht entspricht. Da dieses in der Regel die Interessen der Parteien ausgewogen wahrt, hat die Partei, die davon abweichen will, 
das
 im Vertrag mit hinreichender Deutlichkeit zum Ausdruck zu bringen. Subsidiär gilt sodann die Unklarheits
regel, wonach mehrdeutige Klauseln gegen den Verfasser bzw. gegen jene Partei auszulegen sind, die als branchenkundiger als die andere zu betrachten ist und die Verwendung der vorformulierten Bestimmungen veranlasst hat (BGE 124 III 155 E. 1b; 122 III 118 E. 2a; 133 III 607 E. 2.2). Die Geltung vorformulierter allgemeiner Geschäftsbedingungen wird zudem durch die Ungewöhnlichkeits
regel eingeschränkt. Danach sind von der global erklärten Zustimmung zu allgemeinen Vertragsbedingungen alle ungewöhnlichen Klauseln ausgenommen, auf deren Vorhandensein die schwächere oder weniger geschäftserfahrene Partei nicht gesondert aufmerksam gemacht worden ist (BGE 138 III 411 E. 3.1, 135 III 1 E. 2.1; Urteil des Bundesgerichts 4A_472/2018 vom 5. April 2019 E. 3.3).
2.
    
2.1
    
Unbestrittenermassen ist 
die
 Kläger
in
 aufgrund der von 
ihrer
 ehemaligen Arbeitgeberin mit der Beklagten abgeschlossenen kollektiven Krankentaggeld
versicherung 
im strittigen Zeitraum vom 3
1. 
Juli 2017 bis 
7. 
April 2018
 
für ein Taggeld versichert, das im Fall einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit 
Fr. 
56.55
 beträgt (
Urk. 
1
 S. 10, 
Urk. 
6 S. 3 und 7, 
Urk. 
7/1, 
Urk. 
7/3
).
    
Nach 
Art. 
95a VVG steht demjenigen, zu dessen Gunsten eine kollektive Unfall- oder Krankenversicherung abgeschlossen worden ist, mit dem Eintritt der Krankheit ein selbständiges Forderungsrecht gegen das Versicherungs
unternehmen zu. 
Zu Recht ist unbestritten (vgl. 
Urk. 
6
 S. 2 f.)
, dass 
die
 
Klägerin
 gestützt auf diese Bestimmung und bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen Krankentaggelder direkt von der Beklagten einfordern kann, womit 
ihre
 Aktivlegitimation zu bejahen ist.
2.2
    
Die Beklagte weist 
in der Klagean
t
wort 
darauf hin, dass 
sie für den 3
1. 
Juli 2017 ein Taggeld ausgerichtet hat
 (
Urk. 
6
 S. 3), was von der Klägerin in ihrer Replik nicht bestritten wird
 (
Urk. 
1 S. 7, 
Urk. 
11 S. 2; vgl. auch 
Urk. 
7/1). 
Das Klage
begehren lautet allerdings auf Verpflichtung der Beklagten, «der Klägerin für den Zeitraum 31.07.2017 bis 07.04.2018», mithin auch für den 3
1. 
Juli 2017, 
Krankentaggelder zu bezahlen
 (
Urk. 
1
 S. 2)
, obschon die Klägerin selbst ausführte, dass die Beklagte bis am 3
1. 
Juli 2017 bezahlt habe (
Urk. 
1 S. 7 unten)
. In ihrer Replik hielt die Klägerin 
an ihrem Rechtsbegehren 
fest
, ohne sich substantiiert 
betreffend den
 3
1. 
Juli 2017 zu äussern
 (
Urk. 
11
 S. 2; vgl. auch 
Urk. 
21 S. 2).
 Der unbestritten gebliebenen 
Abrechnung
 der Beklagten vom 2
1. 
Juli 2017 ist zu entnehmen, dass diese bis am 3
1. 
Juli 2017 Taggelder erbracht hat (
Urk. 
7/1).
 Diesbezüglich ist 
die Forderung infolge Erfüllung 
von Gesetzes wegen 
untergegangen
 (
Art. 
68 ff
. 
des Obligationenrecht
s
, OR
), weshalb 
die Klage
 insoweit abzuweisen ist
.
2.3
    
Zu prüfen 
ist im Folgenden
 der Antrag der
 Klägerin, sie habe im massgeblichen Zeitraum vom 
1. 
August 2017 bis 
7. 
April 2018 Anspruch auf ein Taggeld basierend auf einer 100%igen krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit (
Urk. 
1
 S.
 
2 und 10).
3.
    
3.1
    
Unbestrittenermassen ist 
die Klägerin
 
in 
der angestammten Tätigkeit nicht mehr arbeitsfähig (
Urk. 
6
 S. 3)
.
 
Strittig ist zunächst die zumutbare Arbeitsfähigkeit
 in leidensangepassten Tätigkeiten
.
 
Dabei sind sich die Parteien insofern einig, dass gestützt auf das rechtskräftige Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich IV.2021.00143 vom 
2. 
Juli 2021 beziehungsweise das dort gewürdigte Gutachten
 der 
C.___
 GmbH (nachfolgend: MEDAS)
 vom 1
2. 
August 2020 in einer leidensangepassten Tätigkeit höchstens eine 80%ige Arbeitsfähigkeit besteht (
Urk. 
1
 S. 5 ff., 
Urk. 
2/3
 E. 5.4, 
Urk. 
6 S. 3 ff., 
Urk. 
11
 S. 4 und 6, 
Urk. 
21 S. 2 f.).
 
Die Klägerin macht geltend, unter 
B
erück
sichtigung ihrer psychischen Einschränkungen, welche bisher anders als die physischen Beschwerden nicht 
beachtet
 worden seien, sei sie zu 100
 %
 arbeitsunfähig (
Urk. 
1
 S. 9). Dies ergebe sich aus dem Bericht 
der
 Haus
ärztin
 
Dr. 
med. 
D.___
, Fachärztin für Allgemeine Innere Medizin,
 vom 
9. 
Juli 2024 (
Urk. 
11
 S.
 
3
; vgl. auch 
Urk. 
21
).
    
Die Beklagte stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, 
gemäss dem Urteil 
des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich 
IV.2021.00143 vom 
2. 
Juli
 
2021, welches auf dem von der Invalidenversicherung eingeholten MEDAS-Gutachten beruhe, bestehe spätestens ab Ende
 April 2017 eine Arbeitsfähigkeit
 von mindestens 80
 %
 in einer leidensangepassten Tätigkeit
 
(
Urk. 
6
 S. 3 f.). Gestützt auf dieses Gutachten habe das Gericht auch festgestellt, dass die Klägerin in psychischer Hinsicht voll arbeitsfähig sei (
Urk. 
6
 S. 6). 
In Übereinstimmung mit dem Gutachten befänden sich in den Akten keine über den 
3
1. 
Juli 2017, dem Zeitpunkt der Leistungseinstellung nach Ablauf der Übergangsfrist, hinausgehende Arbeitsunfähigkeitszeugnisse (
Urk. 
6
 S. 3). 
Die Tatsache, dass das Arbeitsunfähigkeitszeugnis von 
Dr. 
D.___
 nicht einmal im Zeitpunkt der Duplik habe eingereicht werden können
, lege nahe, dass es aktuell neu ausgestellt worden sei
. Ein Arbeitsunfähigkeitszeugnis, welches sieben Jahre nach dem zu beurteilenden Zeitraum ausgestellt worden sei, 
vermöge das Vorliegen
 einer Arbeitsunfähigkeit nicht nach dem Beweismass der vollen Überzeugung zu erbringen (
Urk. 
16 S. 1
; vgl. auch 
Urk. 
24
).
    
Die Beweislast für die stritti
ge 
Arbeitsunfähigkeit liegt bei der Klägerin
, wobei das o
rdentliche Beweismass der vollen Überzeugung
 zur Anwendung gelangt (vorstehend E. 1.3)
 und 
nicht 
wie im Bereich der 
Invalidenversicherung
 
das reduzierte Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit
 (Urteil des Bundes
gerichts 4A_106/2025 vom 
4. 
August 2025 E. 5.2)
.
3.2
    
3.2.1
    
Erwägung 4.2.7 des
 Urteil
s
 des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich IV.2021.00143 vom 
2. 
Juli 2021 ist 
F
olgendes zu entnehmen
 (
Urk. 
7/85/
1
 
S. 9 ff.)
:
    
«
Am 12. August 2020 erstatteten die Experten der MEDAS ihr polydisziplinäres Gutachten in den Fachdisziplinen Orthopädie, Psychiatrie, Allgemeinmedizin und Neurologie (Urk. 8/140). Im interdisziplinären Konsens nannten sie dabei folgende Diagnosen mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit (Urk. 8/140/6):
- 
Verminderte Schulterbelastbarkeit und schmerzhafte Funktionsein
schränkung beidseits bei/mit:
- 
Status nach Schulterarthroskopie mit 
Akromioplastik
, AC-Gelenks
resektion, Tenotomie der Bizepssehne und 
Supraspinatussehnen
rekonstruktion
 rechts am 6. Mai 2009 
- 
beginnender Omarthrose und subtotaler Re-Ruptur der Supraspinatus
sehne bei Degeneration der 
Subscapularissehne
 und des Infraspinatus ohne Ruptur, ohne Indikation einer Operation
- 
Supraspinatusläsion
 und Verdacht auf 
Pulley
-Läsion links (neu diagnostiziert)
- 
Eingeschränkte Belastbarkeit der linken Hand bei/mit:
- 
Status nach diagnostischer Arthroskopie am linken Handgelenk, aus
gedehnter Synovektomie 
ulnocarpal
 und 
Débridement
 des TFCC am 7. April 2016 mit Resektions-Suspensions-Arthroplastik bei radialer, zentraler TFCC-Läsion links sowie einer Lockerung der ulnaren Auf
hängung 
- 
symptomatischer Rhizarthrose links, Stadium III nach Eaton/
Littler
- 
degenerativen Handgelenksveränderungen
    
[…] 
Dazu führten die Gutachter aus, aus orthopädischer Sicht bestehe aufgrund der muskuloskelettalen Diagnosen das folgende Zumutbarkeitsprofil: Das Heben und Tragen von schweren Lasten von mehr als 5 kg beidseits 
sei
 nicht mehr zumutbar wie auch Arbeiten in Zwangspositionen des Kopfes und des Rumpfes und in gebückter Position. Arbeiten mit grobmotorischer Funktion der linken Hand seien nicht mehr zumutbar wie auch repetitive Überkopfarbeiten links. Arbeiten mit langen Hebelarmen und repetitiven 
Umwendbewegungen
 links seien nicht mehr zumutbar wie auch Arbeiten verbunden mit Gehen auf unebenem Grund. Aus neurologischer Sicht seien alle Diagnosen behandelbar. Das neurologische Zumutbarkeitsprofil gehe nicht über das orthopädische hinaus. Aus allgemein-internistischer Sicht bestünden keine Funktionsstörungen. Die Res
sourcen seien nicht beeinträchtigt (Urk. 8/140/7). Im Rahmen der psychiatrischen Begutachtung hätten sich bei der Beschwerdeführerin allenfalls Hinweise auf eine zeitweise Überforderung im privaten, möglicherweise auch im beruflichen Bereich ergeben, die allenfalls mit Anpassungsproblemen im Sinne eines sogenannten Burn-Outs oder zeitweise bestehenden Erschöpfungsgefühlen vereinbar seien
. Bei der Beschwerdeführerin sei jedoch weder aktuell noch retrospektiv von einer relevanten affektiven Störung oder einer PTBS
 (Posttraumatische Belastungs
störung)
 auszugehen.
    
Die bisherige Tätigkeit als Küchenangestellte sei aus orthopädischer und neurologischer Sicht nicht mehr zumutbar. In einer angepassten Tätigkeit bestehe eine 
Arbeitsfähigkeit von 80 % (ganztags mit leichter Leistungsminderung, Urk. 8/140
/8). Es sei schwierig, den Verlauf der Arbeitsfähigkeit seit September 2009 zu beurteilen. Erfahrungsgemäss fänden die Entwicklungen der Hand
problematik links und der Schulterproblematik rechts über einige Jahre statt. Der Gesundheitszustand habe sich seit 2008 sukzessive verschlechtert und sicherlich verstärkt seit 201
6. 
Die volle Arbeitsunfähigkeit in der angestammten Tätigkeit habe spätestens seit April 2017 bestanden. Prinzipiell könne die Arbeits
unfähigkeit aber auch schon ab dem Datum der Operation der linken Hand vom 6. April 2016 postuliert werden. Sicherlich habe nach jeder Operation auch in einer Verweistätigkeit eine Arbeitsunfähigkeit für die Dauer von jeweils drei bis vier Monaten bestanden. Ansonsten gelte betreffend eine behinderungs
angepasste Tätigkeit die Arbeitsfähigkeit von 80 % gemäss Zumutbarkeitsprofil. Aus psychiatrischer Sicht liessen sich retrospektiv keine validen Hinweise für eine relevante Einschränkung der Arbeitsfähigkeit objektivieren.
»
3.2.2
    
In Erwägung 5.4 des Urteils IV.2021.00143 vom 
2. 
Juli 2021 hielt das Sozial
versicherungsgericht des Kantons Zürich sodann 
F
olgendes fest
 (
Urk. 
7/85/
1
 S.
 
17)
:
    
«Zusammenfassend erfüllt das MEDAS-Gutachten die Anforderungen an eine beweiskräftige ärztliche Expertise […], so dass darauf abzustellen ist. Es ist daher mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt, dass die Beschwerdeführerin zu 80 % arbeitsfähig ist in einer adaptierten Tätigkeit ohne Heben und Tragen von schweren Lasten beidseits von mehr als 5 kg, ohne Arbeiten in Zwangspositionen des Kopfes und des Rumpfes und in gebückter Position, ohne Arbeiten mit grobmotorischer Funktion der linken Hand, ohne repetitive Überkopfarbeiten links, ohne Hantieren mit langen Hebelarmen und repetitiven Überkopf
bewegungen links sowie ohne Arbeiten verbunden mit Stehen und Gehen auf unebenem Grund.»
3.2.3
    
Gemäss im
 Nachgang zur Replik eingereichte
m
 
Bericht 
vom 
9. 
Juli 2024 attestiert
e
 die 
Hausärztin
 und Internistin 
Dr. 
D.___
 der Klägerin seit dem 3
1. 
Juli 2017 eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit auch in einer leidensangepassten Tätigkeit. Die Arbeitsunfähigkeit begründete sie mit einer Vielzahl internistischer, orthopädischer und neurologischer Diagnosen
 sowie mit einer rezidivierenden depressiven Störung/posttraumatischen Belastungsstörung (
Urk. 
13).
3.3
3.3.1
    
Nach bisheriger bundesgerichtlicher Rechtsprechung
 
waren Arztzeugnisse, fachärztliche Berichte und dergleichen
 
im Zivilprozess
 
beweisrechtlich als blosse Privatgutachten zu qualifizieren, die als Bestandteil der Parteivorbringen und nicht als eigentliche Beweismittel zu gelten hatten
 
(vgl. etwa das Urteil des Bundesgerichts
 
4A_478/2024
 
vom 
4. 
Dezember 2024 E. 4.5.2 unter Hinweis auf
 
BGE 141 III 433 
 
 E. 2.6; 
140 III 16 
 
 E. 2.5; 
140 III 24 
 
E. 3.3.3). Am 
1. 
Januar 2025 ist eine Teilrevision von Art. 177 ZPO in Kraft getreten. Danach gelten nun ausdrücklich auch private Gutachten als Urkunden und damit als Beweismittel (Art. 168 ZPO). Diese Bestimmung ist auf den vorliegenden, am 1. Januar 2025 bereits rechtshängigen Prozess anwendbar (Art. 407f ZPO).
    
Das Arztzeugnis wird beweisrechtlich den Zeugnisurkunden zugeordnet, welche dadurch gekennzeichnet sind, dass sie Aufzeichnungen über das Wissen einer Person von Tatsachen enthalten (BSK ZPO-Dolge, Art. 177 N. 9).
    
Arztzeugnisse
 beweisen grundsätzlich nur, dass die Erklärung von der aus
stellenden Person abgegeben wurde. Aufgrund des Fachwissens der ausstellenden Person sowie der strafrechtlichen Sanktion (Art. 318 StGB) kann zunächst von der Richtigkeit eines Arztzeugnisses ausgegangen werden. Der Beweiswert wird jedoch erschüttert, wenn zum Beispiel der Arzt den Patienten nicht untersucht und ausschliesslich auf dessen Aussagen abgestellt hat, bei telefonischen Diagnosen sowie bei widersprüchlichem Verhalten des Patienten während 
bescheinigter Arbeitsunfähigkeit (BSK ZPO-Dolge, Art. 177 N. 13). 
Solchenfalls
 hat die beweisführende Partei bei unveränderter Beweislast den vollen Beweis für die mit dem Arztzeugnis bescheinigten Tatsachen zu erbringen.
    
    
Die Erfahrungstatsache, wonach Hausärzte mitunter im Hinblick auf ihre auf
tragsrechtliche Vertrauensstellung in Zweifelsfällen eher zu Gunsten ihrer Patienten aussagen, beruht auf der allgemeinen Lebenserfahrung, die nicht vom anwendbaren Prozessrecht abhängig ist. Im zivilprozessualen Bereich ist ihr bei der Beweiswürdigung, entsprechend den Umständen des konkreten Falls, Rechnung zu tragen. Dabei darf diese Erfahrungstatsache aber nicht dahingehend (miss)verstanden werden, dass Berichten von Hausärzten in jedem Fall zu miss
trauen und ihnen von vornherein ohne nähere, willkürfreie Begründung jegliche Glaubwürdigkeit abzusprechen wäre. Wird dieser Rahmen beachtet, ist nicht zu beanstanden, wenn diese Erkenntnis auch in Verfahren berücksichtigt wird, die der Zivilprozessordnung
 unterstehen (Urteil des Bundesgerichts 4A_571/2016 vom 23. März 2017 E. 4.2; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 4A_544/2017 vom 30. April 2018 E. 4.2).
3.3.2
    
Das Bundesgericht hat in BGE 140 III 24 erwogen, dass das Zivilgericht ein Gutachten, das von einer anderen Behörde in Auftrag gegeben und in einem anderen Verfahren erstattet 
wurde
 (z.
 
B. eine von einem Sozialversicherungs
träger veranlasste medizinische Expertise), als Gutachten beiziehen darf. Die Beweistauglichkeit solcher Fremdgutachten wird dadurch nicht infrage gestellt, dass den Parteien diesbezüglich im Hauptprozess das rechtliche Gehör zu gewähren ist, wozu ausser einer Stellungnahme zum Inhalt des Fremdgutachtens (Art. 187 Abs. 4 ZPO) auch die Möglichkeit gehört, sich nachträglich noch zur Person des Gutachters (Art. 183 Abs. 2 ZPO) zu äussern und Ergänzungsfragen (Art. 185 Abs. 2 ZPO) zu stellen. Fremdgutachten sind mithin ebenso beweistauglich wie die vom Zivilgericht selbst eingeholten Gutachten, wobei sich ihre Beweiskraft selbstverständlich nach dem Grundsatz der freien Beweis
würdigung (Art. 157 ZPO) richtet und ein neues Gutachten zu denselben Gutachterfragen angeordnet werden kann, wenn die Feststellungen und Schlussfolgerungen eines Fremdgutachtens einer kritischen Würdigung nicht standhalten (BGE 140 III 24 E. 3.3.1.3 mit Hinweisen; Urteile des Bundesgerichts 4A_443/2016 vom 17. Oktober 2016 E. 4.1.2, 4A_604/2013 vom 25. April 2014 E. 2.2 und 4A_589/2013 vom 10. April 2014 E. 2.5).
3.
4
    
Die Parteien gehen darin einig, dass der wesentliche Inhalt des 
von der Invalidenversicherung eingeholten MEDAS-
Gutachtens 
vom 
1
2. 
August 2020
 aus E. 4.2.7 des Urteils des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich IV.2021.00143 vom 
2. 
Juli 2021 hervorgeht
 (
vgl. 
Urk. 
1
 S. 5
-7
, 
Urk. 
2/3, 
Urk. 
6 
S. 4
 und 6, 
Urk. 
11 S. 6).
 
Da sie sich in ihren Rechtsschriften eingehend dazu äussern konnten, 
sind die Ausführungen im
 MEDAS-Gutachten 
nach dem Gesagten 
grundsätzlich 
gleich beweistauglich wie ein im vorliegenden Zivilverfahren eingeholtes Gutachten
. Für die Beweiskraft dieses Gutachtens spricht auch, dass es auf eingehenden polydisziplinären fachärztlichen Abklärungen beru
h
t. 
Die Klägerin bestreitet denn auch einzig die gutachterliche Beurteilung, dass aus psychiatrischer Sicht keine erhebliche Symptomatik und Arbeitsunfähigkeit besteht (vorstehend E. 
3.1).
    
D
ie 
Beklagte 
weist 
zu Recht 
darauf hin
, dass 
die 
MEDAS-
Gutachter
,
 
insbesondere der psychiatrische Sachverständige, weder anlässlich der gutachterlichen Untersuchung noch retrospektiv 
für die Zeit 
ab April 
beziehungsweise August 
2017 
Anhaltspunkte für
 eine relevante affektive Störung oder eine PTBS feststellen konnten und dementsprechend auch keine psychisch bedingte Arbeitsunfähigkeit attestierten (vorstehend E. 3.2).
 
Gleiches 
geht
 im Übrigen auch aus der von der Beklagten eingeholten psychiatrisch-neurologischen Expertise der 
Dr
e
s
. Z.___
 und 
A.___
 vom
 
3
0. 
März 2017 
hervor
, die objektiv-psychopathologisch keine Veränderungen - auch kein depressives Krankheits
geschehen - feststellten, welche über das von der Klägerin beschriebene Dauer
schmerzsyndrom hinausgehen würden
 (
Urk. 
7
/47
 S. 7 f.)
. Vor diesem Hintergrund kann
 der
 von der Klägerin bestrittene Beweiswert
 dieses Gutachtens
 
(
Urk. 
11
 S.
 
4) 
hier offen bleiben.
    
In ihrem
 
erst im Nachgang zur Replik eingereicht
e
n
 haus
ärztliche
n
 Bericht
 
vom 
9. 
Juli 2024 
attestierte
 
Dr. 
D.___
 
eine vollständige Arbeitsunfähigkeit für einen weit zurückliegenden Zeitraum ab 3
1. 
Juli 2017
, w
eshalb
 
ihrem
 
Bericht der 
Beweiswert 
abzusprechen ist
, zumal sie die Klägerin erst seit 
1. 
Juni 2019 behandelt (
Urk. 
2/3 E. 4.2.6)
. Der Hinweis der 
Beklagten
, dass 
in der voran
gehenden Zeit ab
 3
1. 
Juli 2017 
keine Arbeitsunfähigkeitsatteste vorliegen (
Urk. 
6
 S. 3
; vgl. auch 
Urk. 
7/2, 
Urk. 
7/59
), wird von der Klägerin 
weder substantiiert
 bestritten
, noch hat sie für diese Zeit Arztberichte eingereicht, die auf echtzeitlichen Befunden basieren (
Urk. 
11 S. 3)
. Im 
hausärztlichen 
Bericht 
vom 
9. 
Juli 2024 
werden die gestellten Diagnosen und deren funktionelle Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit 
auch 
nicht weiter erläutert
 und eine Auseinandersetzung mit der abweichenden gutachterlichen Schlussfolgerung unterblieb gänzlich
 (
Urk. 
13).
 
Unter diesen Umständen kommt der Erfahrungstatsache, dass Hausärzte aufgrund ihrer auftragsrechtlichen Vertrauensstellung in Zweifelsfällen eher zu Gunsten ihrer Patienten aussagen, entscheidendes Gewicht zu.
 
Der
 Bericht
 von 
Dr. 
D.___
 vom 
9. 
Juli 2024
 ist deshalb nicht geeignet, die auch den massgeblichen Zeitraum 
vom 
1. 
August 2017 bis 
7. 
April 2018 
betreffende 
Einschätzung der MEDAS-Sachverständigen, dass 
die 
Klägerin
 nicht unter einer 
erheblichen psychischen Symptomatik litt und unter Berücksichtigung ihrer körperlichen Einschränkungen 
in leidensangepassten Tätigkeiten zu 80
 %
 arbeitsfähig war
 (
Urk. 
2/3 E. 4.2.7)
, zu er
s
chüttern
.
 
Auf diese
 gutachterliche
 Einschätzung stellte das Sozialversicherungs
g
ericht des Kantons Zürich denn auch bereits im Urteil 
IV.2021.00143 vom 
2. 
Juli 2021, E. 5.2-4,
 ab (
Urk. 
7/85/
1
 S. 12 ff.
)
, worauf 
die Beklagte zu Recht hinweist (
Urk. 
6 S. 3)
. 
Der Klägerin ist demzufolge
 der Beweis für die von ih
r
 behauptete
n
 100%ige Arbeitsunfähigkeit 
in jeder Tätigkeit
 für den strittigen Zeitraum misslungen.
    
Vielmehr ist
 mit dem erforderlichen ordentlichen Beweismass der vollen Überzeugung erstellt, dass die Klägerin im relevanten Zeitabschnitt vom 
1. 
August 2017 
bis 
7. 
April 2018
 in einer leidensangepassten Tätigkeit 
(ohne Heben und Tragen von schweren Lasten beidseits von mehr als 5 kg, ohne Arbeiten in Zwangspositionen des Kopfes und des Rumpfes und in gebückter Position, ohne Arbeiten mit grobmotorischer Funktion der linken Hand, ohne repetitive Überkopfarbeiten links, ohne Hantieren mit langen Hebelarmen und repetitiven Überkopfbewegungen links sowie ohne Arbeiten verbunden mit Stehen und Gehen auf unebenem Grund) 
zu 80
 %
 arbeitsfähig war.
4.
4.1
    
4.1.1
    
Strittig
 und zu prüfen ist sodann, ob die Klägerin im massgeblichen Zeitraum einen krankheitsbedingten 
E
rwerbsausfall erlitt.
4.1.2
    
Zu dieser Frage führen die Parteien in ihren Rechtsschriften 
(
Urk. 
1
 S. 8, 
Urk. 
6 S. 5) 
folgende Bestimmungen der Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB) 
für die Kollektiv-Krankenversicherung, Ausgabe 2008, an
 
(
Urk. 
2/2 S. 1 f.)
:
    
«Artikel 2
    
1. 
Versicherte Leistungen
    
Die Versicherung deckt im Rahmen der vertraglichen 
Bestimmungen die wirtschaftlichen Folgen, die auf ein im schriftlichen Vertrag vereinbartes ver
sichertes Ereignis zurückzuführen sind
.
    
Artikel 3
    
4. 
Arbeitsunfähigkeit
    
Arbeitsunfähigkeit ist die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit bedingte, volle oder 
teilweise Unfähigkeit, sowohl 
im 
b
isherigen als auch in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten.
    
Für die Beurteilung des Vorliegens einer Arbeitsunfähigkeit sind 
ausschliesslich die Folgen
 der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen. Eine Arbeitsunfähigkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist.»
4.1.3
    
Ebenfalls von den Parteien 
zitiert
 
(
Urk. 
1
 S. 9, 
Urk. 
6 S. 5)
 
werden 
nachstehende
 Bestimmungen der Zusatzbedingungen (ZB) für die Krankentaggeld-Ver
sicherung, Ausgabe 2008
 
(
Urk. 
2/6
 S. 1 f.)
:
    
«Artikel 1
    
Versichert sind 
Taggelder bei Arbeitsunfähigkeit infolge einer Krankheit, die einen Erwerbsausfall zur Fo
lge hat
.
    
Artikel 2
    
1. 
Krankheitsfall 
    
Krankheitsfall ist jede Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit.
    
Artikel 5
    
1. 
Grad der Arbeitsunfähigkeit
    
Die Höhe des Taggeldes richtet sich nach dem ärztlich attestierten Grad der Arbeitsunfähigkeit. Eine Arbeitsunfähigkeit von weniger als 25
 %
 gibt keinen Anspruch auf Taggeld.
    
Art
ikel
 6
    
1. 
Taggeld in Prozenten des Lohnes
    
Als Grundlage für die Bemessung der Taggelder gilt der letzte AHV-Lohn, den die versicherte Person im Monat vor Beginn des Krankheitsfalles
 […] bezogen hat. […] 
Das Taggeld richtet sich in jedem Fall nach dem effektiven Erwerbsausfall, welchen die versicherte Person aufgrund des Krankheitsfalls erleidet.
»
4.2
    
Die Klägerin macht geltend, 
d
er Arbeitsunfähigkeitsgrad entspreche maximal 
dem
 
(
gegenüber der Invalidenversicherung massgeblichen) 
Invaliditätsgra
d
 
(
von 39
 %
;
 
Urk. 
1
 S. 8, 
Urk. 
11 S. 2
; 
Urk. 
2/8 E. 7.3
)
. 
Entgegen der Ansicht der Beklagten sei nicht entscheidend, dass sie 
in einer leidensangepassten Tätigkeit mit 80
 %
 theoretisch ein höheres 
Einkommen erzielen
 könne als im bisherigen Pensum von 50
 %
 (
Urk. 
1
 S. 8
)
.
 
Sie habe 
ihr ganzes Leben in einem Personal
restaurant gearbeitet und sei während Jahrzehnten im gleichen Betrieb als Küchenhilfe tätig gewesen; diese Tätigkeit könne sie nicht mehr ausüben. 
Weitere 
Arbeitserfahrung habe sie nicht. 
Zudem sei sie nun knapp 61 Jahre alt. Dies spreche dafür, dass sie 
- unter Berücksichtigung des im MEDAS-Gutachten definierten
, extrem eingeschränkten Belastung
sprofils - 
nicht einfach so in einem anderen Betrieb und in einem völlig anderen Arbeitsumfeld eine neue Tätigkeit finden werde (
Urk. 
1
 S. 
7
 
f
f.
, 
Urk. 
11 S. 4 f.
)
. Zudem sei sie aufgrund ihrer physischen und psychischen Beschwerden im Vergleich zu einem gesunden Arbeitnehmer massiv benachteiligt. Deshalb sei es ihr nicht mehr zumutbar, überhaupt arbeitstätig zu sein
 (
Urk. 
1
 S. 9
, 
Urk. 
11 S. 3
 und 6
).
 
Gestützt auf die in 
Art. 
61 VVG statuierte Schadenminderungspflicht könnten Krankentaggelder nur gekürzt oder verweigert werden, wenn die Zumutbarkeit einer Verweis
tätigkeit medizinisch feststehe und die versicherte Person rechtsgenüglich abgemahnt worden sei (
Urk. 
1
 S. 10).
 Da sie wegen ihrer Arbeitsunfähigkeit kein Einkommen erzielt habe, liege 
zudem 
ein effektiver Erwerbsausfall
 von 100
 %
 im Sinne von 
Art. 
6 
Ziff. 
1 ZB vor
 (
Urk. 
1
 S. 10
, 
Urk. 
11 S. 5
).
    
Die Beklagte bringt demgegenüber vor
, 
der Klägerin sei spätestens ab dem 3
1. 
April 2017 eine 80%ige Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit zumutbar gewesen, womit sie einen Berufswechsel 
hätte
 vornehmen und ein entsprechendes Einkommen 
hätte 
erzielen können (
Urk. 
6 S. 6). 
A
nders als 
bei der Festsetzung des Invaliditätsgrads in der Invalidenversicherung werde 
bei der Ermittlung des Taggeldanspruchs 
das Einkommen, welches die Klägerin vor dem Gesundheitsschaden in ihrem 50%-Pensum erzielt habe
, nicht hochgerechnet auf ein 100%-Pensum
. In der Krankentaggeldversicherung seien gemäss 
Art. 
2 
Ziff. 
1 AVB die effektiven wirtschaftlichen Folgen eines versicherten Ereignisses 
gedeckt
. Versichert seien Taggelder bei Arbeitsunfähigkeit wegen einer Krankheit, die einen 
effektiven 
Erwerbsausfall zur Folge habe (
Art. 
1 
und 
Art. 
6 
Ziff. 
1 
ZB
). Grundlage für deren Bemessung sei der AHV-Lohn im Monat vor Beginn des Krankheitsfalls
. 
Gemäss herrschender Rechtsprechung (Urteil des Bundesgerichts 4A_495/2016 vom 
5. 
Januar 2017 E. 2.1) müsse bei einem Berufswechsel anhand eines 
Vergleichs
 zwischen dem trotz Gesundheitsschadens noch erzielbaren Verdienst und dem versicherten Verdienst ein Arbeitsunfähigkeitsgrad resultieren, der einen Taggeldanspruch auslösen könne (
Urk. 
6 S. 4). 
Das Einkommen im Monat vor Beginn des Krankheitsfalls betrage 
Fr. 
2’150.
-- (
Fr. 
25'800
.
--
 :
 12). Gemäss E. 3.3 des rechtskräftigen invalidenversicherungs
rechtlichen Urteils des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich hätte 
die Klägerin
 im Jahr 2017 in einem 80%-Pensum bei Berücksichtigung eines leidensbedingten Abzugs ein Invalideneinkommen von monatlich 
Fr. 
3'105.35 (
Fr. 
37'264.
-- :
 12) erzielen können. Dieses Einkommen sei immer noch höher als dasjenige vor Eintritt der Krankheit, womit nach einem Berufswechsel keine 
Erwerbseinbusse resultiere
. 
Damit sei die Schwelle eines Arbeitsunfähigkeitsgrads von 25
 %
 nicht erreicht und es
 bestehe nach Ablauf der Übergangsfrist am 3
1. 
Juli 2017 kein Anspruch mehr auf Krankentaggeld (
Urk. 
6
 S. 5
 f.
). 
Dass der Klägerin ein Berufswechsel zumutbar sei, habe das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich in E. 7.2 des erwähnten Urteils 
rechtskräftig bestätigt. Weder daraus, dass sie bisher immer im gleichen Personalrestaurant gearbeitet habe, noch aus dem Umstand, dass sie im massgeblichen Zeitraum 55 Jahre alt gewesen sei, könne auf eine Unzumutbarkeit geschlossen werden
 (
Urk. 
6
 S. 6)
.
 Mit dem zumutbaren Tätigkeitsprofil für leidensangepasste Tätigkeiten stünden der Klägerin zahlreiche Stellen offen, insbesondere in Prüf-, Überwachungs- und Kontrollarbeiten (
Urk. 
6
 S. 4
, 
Urk. 
16 S. 2
). 
Auch habe die Beklagte die Klägerin mit Schreiben vom 2
8. 
April 2017 aufgefordert, eine leidensangepasste Tätigkeit aufzunehmen, und es sei ihr 
gleichzeitig 
eine Übergangsfrist gewährt worden
 (
Urk. 
6
 S. 6).
 Sie habe die 
T
aggeldleistungen zu Recht nach Ablauf der Übergangsfrist per 3
1. 
Juli 2017 eingestellt (
Urk. 
6
 S. 7)
.
    
In der Replik
 macht die Klägerin ergänzend geltend, die Beklagte versuche, die Arbeitsunfähigkeit mit der Berechnung der Taggeldhöhe durcheinander zu bringen. Der Begriff des «effektiven Erwerbsausfalls» werde nirgends erwähnt. 
Art. 
6 
Ziff. 
1 ZB betreffe ohnehin nur die Berechnung des Taggeldes
. Die rechnerischen Ausführungen der Beklagten seien ohne Grundlage in den AVB oder ZB und völlig falsch
 (
Urk. 
11
 S. 6).
4.3
    
4.3.1
    
Zwischen
 den Parteien besteht kein übereinstimmender Wille, wie die ange
führten Bestimmungen der AVB und ZB zur Ermittlung des Taggeldanspruchs auszulegen sind. D
eshalb ist d
er mutmassliche Wille der Parteien nach dem Vertrauensgrundsatz zu ermitteln (vorstehend
 
E. 1.
5
).
4.3.2
    
A
us
 dem Wortlaut von
 
Art. 
2 
Ziff. 
1 AVB, wonach die 
wirtschaftlichen Folgen eines versicherten Ereignisses versichert sind, 
von 
Art. 
1 ZB, 
demzufolge
 nur eine 
Arbeitsunfähigkeit infolge einer 
Krankheit, die einen Erwerbsausfall
 zur Folge hat
, versichert ist, sowie 
von 
Art. 
6 
Ziff. 
1 ZB, wonach sich das Taggeld in jedem Fall nach dem effektiven Erwerbsausfall, welchen die versicherte Person aufgrund des Krankheitsfalls erleidet, richtet
, ergibt sich klar, dass die Versicherung als Schadens- und nicht als Summenversicherung ausgestaltet ist. Demnach bildet ein Vermögensschaden selbständige Bedingung für die Ausrichtung von Tag
geldern (vgl. 
dazu 
auch Boll/Stadelmann, in: Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, VVG,
 
2. 
Auflage,
 
Basel 2023,
 
Rz
. 3
 vor 
Art. 
48-58).
4.3.3
    
In 
Art. 
3 
Ziff. 
4 AVB
 wird Arbeitsunfähigkeit als die volle oder teilweise 
Unfähigkeit, sowohl im bisherigen als auch in einem anderen Beruf oder Auf
gabenbereich zumutbare Arbeit 
zu leisten, definiert
. Damit ist bei der Ermittlung der 
Arbeitsunfähigkeit auch die Leistungsfähigkeit in einem anderen Beruf zu berücksichtigen. Dies deckt sich mit dem dispositivrechtlichen 
Art. 
61 VVG 
(in Kraft gewesen bis 3
1. 
Dezember 2021 und anwendbar auf bis dahin abge
schlossene Verträge) 
beziehungsweise der dazu ergangenen Rechtsprechung. 
Zwischen den Parteien ist zu Recht unumstritten, dass diese zur weiteren Auslegung des Sinngehalts von 
Art. 
3 
Ziff. 
4 AVB 
heranzuziehen ist
 (vgl. 
Urk. 
6
 S. 
5 f.
, 
Urk. 
11 S. 4 f.).
    
Nach Art. 61 Abs. 1 Satz 1 VVG ist der Anspruchsberechtigte verpflichtet, nach Eintritt des befürchteten Ereignisses tunlichst für Minderung des Schadens zu sorgen. Zur Erfüllung der Schadenminderungsobliegenheit kann ein Berufs
wechsel notwendig sein. Erwartet der Versicherer von der versicherten Person einen solchen Berufswechsel, muss er ihr dies mitteilen. Zusammen mit der Abmahnung zum Berufswechsel muss der versicherten Person eine angemessene Übergangsfrist eingeräumt werden, während derer sie sich anpassen und eine neue Stelle finden kann. Diesbezüglich hat sich in der sozialversicherungs
rechtlichen Rechtsprechung eine Frist von drei bis fünf Monaten etabliert, welche auch im Rahmen von Krankentaggeldversicherungen nach 
VVG Gültigkeit
 beansprucht (Urteil des Bundesgerichts 4A_384/2019 vom 9. Dezember 2019 E. 5.3 mit Hinweis auf BGE 133 III 527 E. 3.2.1 und weiteren Hinweisen; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 4A_73/2019 vom 29. Juli 2019 E. 3.3.2 mit Hinweisen). Aus dem Zweck der Übergangsfrist folgt, dass während dieser Frist Taggelder weiterhin gemäss der Arbeitsunfähigkeit im angestammten Beruf zu leisten sind (Urteil des Bundesgerichts 4A_73/2019 vom 29. Juli 2019 E. 3.3.2 und E. 3.3.3 mit Hinweisen).
    
Bei der Beantwortung der Frage nach der Zumutbarkeit eines Berufswechsels im konkreten Fall stellt die medizinisch-theoretische Würdigung nur einen ersten Schritt dar. Das Gesetz erlaubt dem Versicherer keine Reduktion seiner Leistungen einzig aufgrund eines theoretisch möglichen Berufswechsels, der indessen in der Praxis nicht realisierbar ist. Das Gericht hat im Gegenteil die konkrete Ausgangslage zu würdigen. Es muss sich fragen, welche reellen Chancen der Versicherte angesichts seines Alters und der Situation auf dem Arbeitsmarkt hat, eine Arbeit zu finden, welche seiner gesundheitlichen Beeinträchtigung Rechnung trägt. Es hat ebenfalls zu beurteilen, ob der versicherten Person mit entsprechenden nachfolgenden Anpassungen ein entsprechender Berufswechsel unter Berücksichtigung ihrer Ausbildung, ihrer Arbeitserfahrung und ihres Alters 
tatsächlich zugemutet werden kann (Urteile des Bundesgerichts 4A_472/2022 vom 15. Juni 2023 E. 4.2, 4A_495/2016 vom 5. Januar 2017 E. 2.3 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 133 III 527 E. 3.2.1 sowie Urteil des Bundesgerichts 4A_384/2019 vom 9. Dezember 2019 E. 5.4.3).
4.3.4
    
Zur Ermittlung der 
für die Taggeldbemessung massgeblichen, 
zumutbaren Arbeitsfähigkeit in einem anderen Beruf äussern sich die angeführten Bestimmungen nicht eindeutig: 
Art. 
5 
Ziff. 
1 ZB
 bestimmt, dass sich die Höhe des Taggeldes nach dem ärztlich attestierten Grad der Arbeitsunfähigkeit richtet. 
Art. 
6 
Ziff. 
1 
Abs. 
3 
ZB hält demgegenüber fest, 
das Taggeld richte sich in jedem Fall nach dem effektiven Erwerbsausfall, welchen die versicherte Person aufgrund des Krankheitsfalls erleide. 
Da nach dem Gesagten eine Schadensversicherung vorliegt
 (vorstehend E. 4.3.2)
, 
sind diese Bestimmungen nach dem Vertrauens
prinzip so auszulegen
, dass die ärztlich attestierte Arbeitsunfähigkeit in einer anderen zumutbaren Tätigkeit 
beziehungsweise das damit erzielbare Erwerbs
einkommen mit 
dem 
gemäss 
Art. 
6 
Ziff. 
1 
Abs. 
1 a
ls Grundlage für die Bemessung der Taggelder 
geltenden
 letzte
n
 AHV-Lohn
 zu vergleichen ist. Der resultierende Erwerbsausfall bestimmt dann den Grad der Arbeitsunfähigkeit, nach dem 
im Sinne von 
Art. 
5 
Ziff. 
1 ZB 
die Höhe des Taggeldes 
festzusetzen ist
.
 Die Beklagte geht unter Hinweis auf das Urteil des Bundesgerichts 4A_495/2016 vom 
5. 
Januar 2017 E. 2.1 ebenfalls davon aus, dass der Arbeitsunfähigkeitsgrad anhand eines 
Vergleichs
 zwischen dem trotz Gesundheitsschadens noch erzielbaren Verdienst und dem versicherten Verdienst zu ermitteln sei (
Urk. 
6 S.
 
4)
. Entgegen der Ansicht der Klägerin (
Urk. 
11
 S. 2 f.) ist der nach anderen Regeln ermittelte Invaliditätsgrad der Invalidenversicherung für die Taggeld
bemessung unerheblich.
4.3.5
    
Da die Klägerin zuletzt in einem Teilzeitpensum 
von 50
 %
 
arbeitete und 
für den entsprechenden Lohn versichert ist (
Urk. 
1
 S. 8, 
Urk. 
6 S. 5), stellt sich die Frage, wie die verbleibende Arbeitskraft auf die Arbeits- und Freizeit zu verteilen ist
 (vgl. dazu das Urteil des Bundesgerichts 4A_413/2021 vom 2
3. 
November 2021 E. 
7)
.
    
Anders als die
 Beklagte 
annimmt
, 
kann
 für die Berechnung des Erwerbsausfalls beziehungsweise des Arbeitsunfähigkeitsgrads mittels eines Einkommens
vergleichs 
nicht der Lohn herangezogen werden, den die Klägerin im Rahmen des ihr nach einem Berufswechsel in einer angepassten Tätigkeit zumutbaren Arbeitspensums von 80
 %
 
(vorstehend E. 3.4) 
erzielen könnte. Die Klägerin bestreitet dies zu Recht. Denn d
amit würde von 
ihr
 im Rahmen der Schaden
minderungspflicht verlangt, ihr Arbeitspensum über das bisherige Pensum
 von 50
 %
 in die Freizeit auszudehnen, um einen Erwerbsausfall zu verhindern. Eine 
solche Regelung geht nicht aus den AVB und ZB hervor. Sie wäre überdies sehr ungewöhnlich, würde sie doch etwa Versicherte im Teilzeitpensum gegenüber solchen mit einem Vollzeitpensum benachteiligen. 
Es kann
 ohne Weiteres davon ausgegangen werden, da
ss eine solche 
Berechnung des Arbeitsunfähigkeitsgrads
 nicht dem (nach dem 
Vertrauensgrundsatz
 zu ermittelnden) mutmasslichen
 
Parteiwillen entspricht.
    
Hingegen besteht kein Grund zur Annahme, 
dass die verbleibende
, ärztlich attestierte Arbeitsfähigkeit 
in einer leidensangepassten Tätigkeit 
(von 80
 %
) in den Grenzen des versicherten Teilzeitpensums (von 50
 %
) nicht vollumfänglich der Arbeitszeit zugerechnet werden darf (womit beim Einkommensvergleich von einer
 
ausgewiesenen
 50%igen Arbeitsfähigkeit in angepassten Tätigkeiten aus
zugehen ist; 
vgl. die nachfolgende E. 
4.5
).
 Sodann kann sich die in 
Art. 
5 
Ziff. 
1 ZB verlangte Arbeitsunfähigkeit von mindestens 
25
 %
 offenkundig nur auf das versicherte, effektiv ausgeübte Teilzeitpensum von 50
 %
 Pensum beziehen; für ein 100%-Pensum war 
die Klägerin
 nämlich gar nicht versichert (vgl. das Urteil des Bundesgerichts 4A_413/2021 vom 2
3. 
November 2021 E. 7 
sowie das 
von diesem geschützte 
Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich KK.2020.00029 vom 2
8. 
Mai 2021 E. 3.4).
4.4
    
Die Klägerin bestreitet, dass ihr die Verwertung der medizinisch-theoretisch attestierten Restarbeitsfähigkeit von 80
 %
 in einer leidensangepassten Tätigkeit 
nach einem Berufswechsel
 auf 
dem
 Arbeitsmarkt zumutbar 
sei
.
    
Zunächst ist nach dem Gesagten nur massgeblich, ob sie eine solche Tätigkeit im versicherten Pensum von 50
 %
 hätte versehen können, und zwar ab der Ein
stellung der Taggeldleistungen 
per 3
1. 
Juli 2017.
    
Nach dem
 medizinischen Zumutbarkeitsprofil sind ihr noch Tätigkeiten 
ohne Heben und Tragen von schweren Lasten beidseits von mehr als 5 kg, ohne Arbeiten in Zwangspositionen des Kopfes und des Rumpfes und in gebückter Position, ohne Arbeiten mit grobmotorischer Funktion der linken Hand, ohne repetitive Überkopfarbeiten links, ohne Hantieren mit langen Hebelarmen und repetitiven Überkopfbewegungen links sowie ohne Arbeiten verbunden mit Stehen und Gehen auf unebenem Grund
 zumutbar
. Psychische Beein
trächtigungen, die zu einer weiteren Einschränkung des Zumutbarkeitsprofils führen könnten, bestanden nach dem Gesagten nicht
 (vorstehend E. 3.4). Wie die Beklagte zu Recht geltend
 
macht 
(
Urk. 
6
 S. 4 und 6) 
und bereits im Urteil des Sozialversicherungsgericht
s
 des Kantons Zürich 
IV.2021.00143 vom 
2. 
Juli
 
2021 
E. 7.2 festgehalten wurde 
(
Urk. 
7/85/1
 S. 21
)
, standen der Klägerin unter Berücksichtigung dieses Zumutbarkeitsprofils immer noch zahlreiche Stellen 
offen
: Zu denken ist
 insbesondere 
a
n Prüf-, Überwachungs- und Kontrollarbeiten.
 Bei Einstellung der Taggeldleistungen per 3
1. 
Juli 2017 war die am 
..
. 
Oktober 1963 geborene Klägerin nicht, wie sie geltend macht, 61 Jahre, sondern 54 Jahre alt. 
Dieses fortgeschrittene Alter mag zwar ihre Chancen auf dem Arbeitsmarkt negativ beeinflusst haben. Ihr kam aber entgegen, dass ihr damals noch rund zehn Jahre Berufstätigkeit bis zur ordentlichen Pensionierung bevorstanden, was sie für 
potentielle
 Arbeitgeber attraktiver machte als ältere Arbeitnehmende. Das Bundesgericht erachtete im Urteil 4A_495/2016 vom 
5. 
Januar 2017 E. 2.1 und 2.4 auch bei einem 55-jährigen Versicherten einen Berufswechsel noch für zumutbar. 
Wohl arbeitete
 die Klägerin
 
ihr ganzes Leben in einem Personal
restaurant und 
dabei 
während Jahrzehnten im gleichen Betrieb als Küchenhilfe
,
 und 
sie verfügt 
über keine weitere Arbeitserfahrung 
(
Urk. 
1
 S.
 8 f.
). Dies stellt auf dem ihr 
offen stehenden
 Arbeitsmarkt für einfache Tätigkeiten aber keine 
derartige
 Hürde dar, dass eine fehlende Verwertbarkeit 
der Restarbeitsfähigkeit 
anzunehmen
 wäre.
 
Mithin ist davon auszugehen, dass ihr ein entsprechender Berufswechsel zumutbar war.
4.5
    
Zur Ermittlung
 einer allfälligen Erwerbseinbusse 
gemessen am
 letzten versicherten AHV-Monatslohn von 
Fr. 
2'150.-- (
Fr. 
25'800
.
--
 :
 12 [
Urk. 
7/3]) 
ist 
nach dem in E. 4.3.4 Gesagten 
das bei einem Berufswechsel in einer leidensangepassten Tätigkeit erzielbare Einkommen 
als Vergleichswert 
heran
zuziehen. 
Die Beklagte hält dafür, 
auf 
das im Urteil des Sozialversicherungs
gerichts des Kantons Zürich 
IV.2021.00143 vom 
2. 
Juli 2021 
E. 
6.5
 
(
Urk. 
7/85/1 S. 20) 
gestützt auf statistische Daten des Bundes 
und unter Berücksichtigung eines leidensbedingten Abzugs 
von 15
 %
 
ermittelte Einkommen in einer vergleichbaren Tätigkeit in einem 80%
-
Pensum von 
Fr. 
3'105.35 (
Fr. 
37'264.
-- :
 12) 
abzustellen (
Urk. 
6 S. 5).
 
M
angels substantiierter Einwendungen der Klägerin 
besteht 
kein Anlass
,
 nicht darauf abzustellen. Allerdings ist dieser Lohn auf das nach dem 
in Erwägung 4.3.5 
Gesagten hier relevante Teilzeitpensum von 50
 %
 umzurechnen, was einen Betrag von 
Fr. 
1
’
940.85 ergibt 
(
Fr. 
3'105.
35 :
 8
0 
x 5
0). Verglichen mit dem versicherten Verdienst von 
Fr. 
2'150.-- ergibt sich bei einer Erwerbseinbusse von 
Fr. 
209.15 (
Fr. 
2'150.-- minus 
Fr. 
1
’
940.85) ein Arbeitsunfähigkeitsgrad von 
auf
gerundet 10
 %
 (
Fr. 
209.15 :
 
Fr. 
2'150.--).
 
Damit wird die 
in 
Art. 
5 
Ziff. 
1 ZB für einen Taggeldanspruch vorausgesetzte Arbeitsunfähigkeit von mindestens 25
 %
 nicht erreicht.
4.
6
    
Die Beklagte weist zu Recht darauf hin
 (
Urk. 
6
 S. 6)
, dass sie 
die Klägerin mit Schreiben vom 2
8. 
April 2017 im Sinne der obgenannten Rechtsprechung aufforderte,
 eine leidensangepasste Tätigkeit aufzunehmen, und 
ihr hierzu
 
unter Hinweis auf 
Art. 
10 
Ziff. 
3 
lit
. a AVB (vgl. 
Urk. 
2/2
 S.
 4)
 
eine Übergangsfrist 
von 
drei Monaten 
bis zum 3
1. 
Juli 2017 
gewährt
e
 
(
Urk. 
7/52)
. Diese Übergangsfrist liegt 
im Bereich der rechtsprechungsgemäss zu gewährenden drei bis fünf Monate 
(vorstehend E. 4.3.3)
.
 
Gründe, die für eine
 
längere Übergangsfrist
 
sprechen würden,
 
sind
 
nicht ersichtlich und
 
werden von der Klägerin
 
auch nicht
 
sub
stantiiert dargetan
 (vgl. 
Urk. 
1
 S. 10
, 
Urk. 
11 S. 5 ff.)
, weshalb es dabei sein Bewenden hat.
4.
7
    
Aufgrund dieser Erwägungen ist 
die 
Klage
 
abzuweisen.
5.
    
5.1
    
Gemäss Art. 114 
lit
. e ZPO ist das Verfahren kostenlos. Zu den Prozesskosten gehören die Gerichtskosten und die Parteientschädigung (Art. 95 Abs. 1 ZPO). Aus der Formulierung von Art. 114 ZPO ergibt sich, dass dessen 
lit
. e nur die Gerichtskosten betrifft, nicht aber die Prozessentschädigung an die Gegenpartei (Urteil des Bundesgerichtes 4A_194/2010 vom 17. November 2010 E. 2.2.1, nicht publiziert in: BGE 137 III 47).
5.2
    
Nach der Praxis des Bundesgerichts, die schon vor dem Inkrafttreten der ZPO bestand und weiterhin massgebend ist, gilt der Grundsatz, dass der nicht durch einen externen Anwalt vertretenen Partei - versicherte Person oder Versicherungsträger - keine Parteientschädigung zusteht, sofern ihr kein be
sonderer Aufwand entstanden ist (
BGE 133 III 439 E. 4; Urteile des Bundes
gerichts 4A_355/2013 vom 22. Oktober 2013 E. 4.2 und 4A_109/2013 vom 27. August 2013 E. 5).
    
Die Beklagte verlangt die Zusprechung einer Parteientschädigung (
Urk. 
6
 S. 2). Da sie nicht durch einen externen Anwalt vertreten ist und ihr Aufwand im vorliegenden Verfahren noch nicht als ausserordentlich im Sinne der dargelegten Rechtsprechung bezeichnet werden kann, ist ihr trotz Obsiegen keine Partei
entschädigung zuzusprechen.
Die Einzelrichterin erkennt:
1.
    
Die 
Klage
 wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Der Beklagten
 wird keine Prozessentschädigung zugesprochen.
4.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwältin Stéphanie Baur
- 
Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft AG
- 
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA
5.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden. Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit dem 15. August sowie vom 
18.
 Dezember bis und mit dem 2. Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der 
beschwerdeführenden
 Partei oder ihrer Rechtsvertretung zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Die EinzelrichterinDer Gerichtsschreiber
FehrKlemmt