zh_sozialversicherungsgericht · AL.2014.00240 · 2015-12-11 · de
Insolvenzentschädigung, nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses bis zur Einleitung der Betreibung vergingen über drei Monate, schweres Verschulden des Arbeitnehmers gegeben; Abweisung.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2014.00240
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Sager
Ersatzrichterin Romero-Käser
Gerichtsschreiber Brugger
Urteil 
vom 
11. Dezember 2015
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Paul 
Brantschen
Fronwagplatz
 20, Postfach 929, 8201 Schaffhausen
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
1.1
    
X.___
, geboren 1966, war seit dem 
1. 
Januar
 2009 
als Projekt
leiter/Bauführer 
mit einem Monatslohn von 
Fr. 
7‘950.-- brutto 
bei der 
Y.___
 in 
Z.___
 angestellt (
Urk. 
7/15 
S. 1
, 
Urk. 
7/14 
Ziff. 
3-5 und 10). 
1.2
    
Der Versicherte mahnte 
die 
Y.___
 
m
it
 
Schreiben vom 
2. 
November 2013, nachdem er den Lohn für Oktober 2013 nicht er
halten ha
tt
e
.
 Am 
5. 
Dezember 2013 mahnt
e er 
die ausstehenden Löhne 
der Mo
nate 
Oktober und November 201
3. 
Am 1
9. 
D
ezember 2013 
forderte 
er
 die Ar
beitgeberin auf, ihm die ausstehenden
 Löhne 
der Monate 
Oktober bis Dezemb
er 2013 inklusive 
des 
1
3. 
Monatslohn
es
 zu überweisen
 (
Urk. 
7/6)
. 
Nach dem 
7. 
Januar 2014 stellte der Versicherte seine Arbeit ein (
Urk. 
7/14 
Ziff. 
7). 
Mit eingeschriebener
 Zah
lungs
aufforderung vom 2
2. 
Januar 2014 setzte 
er
 der 
früheren 
Arbeitgeberin ein
e letzte Frist zur Bezahlung 
der Ausstände
 bis zum 2
8. 
Januar 2014 (
Urk. 
7/6). 
    
Am 2
2. 
April 2014 stellte der Versicherte das Betreibungsbegehren (
Urk. 
7/3 Beilage 7). 
Nachdem am 
6. 
Mai 2014 der Konkurs über die 
Y.___
 eröffnet worden war, reichte der Versicherte
 am 1
5. 
Mai 2014
 
beim Kon
kursamt 
Z.___
 
eine 
F
orderung
 gegen die 
Y.___
 
in Höhe von 
Fr. 
36‘600.-- ein (
Urk. 
7/16). 
Das Konkursverfahren wurde mit Urteil des 
Konkursrichters vom 
7. 
August 2014 mangels Aktiven eingestellt und die Ge
sell
schaft von Amtes wegen gelöscht (
Urk. 
12 
Ziff. 
5 und 6). 
1.3
    
Am 
2. 
Juni 2014 beantragte der Versicherte bei der Arbeitslosenkasse des Kan
tons Zürich die Ausrichtung von Insolvenzentschädigung (
Urk. 
7/14). 
    
Mit Verfügung vom 2
5. 
Juni 2014 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen Anspruch auf Insolvenzentschädigung (
Urk. 
7/
8
). Die dagegen am 
1
0. 
Juli 2014 vom Versicherten erhobene Einsprache (
Urk. 
7/3) wies die 
Ar
beits
losenkasse
 des Kantons Zürich mit Ent
s
cheid vom 1
9. 
Nov
ember 2014 (
Urk. 
7/1 = 
Urk. 
2) ab. 
2.
    
Gegen den 
Einspracheentscheid
 vom 1
9. 
November 2014 (
Urk. 
2) erhob der Ver
sicherte am 1
5. 
Dezember 2014 Beschwerde und beantragte, dieser sei aufzuhe
ben
 und es sei ihm die beantragte Insolvenzentschädigung von 
Fr. 
28‘885.50 auszurichten (
Urk. 
1 S. 2 
Ziff. 
1). 
    
Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich beantragte 
mit
 Beschwerdeantwort vom
 1
2. 
Januar 2015 (
Urk. 
6) die Abweisung der Beschwerde. Dies wurde dem Beschwerdeführer am 1
5. 
Januar 2015 zur Kenntnis gebracht (
Urk. 
9). 
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Gemäss Art. 51 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen
versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben beitragspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn:
a)
    
gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen oder
b)
    
der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offen
sichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger bereit findet, die Kosten vorzuschiessen, oder
c)
    
sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben 
    
oder bei Bewilligung der Nachlassstundung oder richterlichem Konkursaufschub (
Art. 
58 AVIG).
    
Die Aufzählung der Insolvenztatbestände in 
Art. 
51 
Abs. 
1 und 
Art. 
58 AVIG ist abschliessend (BGE 131 V 196).
1.2
    
Die Insolvenzentschädigung deckt für das gleiche Arbeitsverhältnis Lohnforde
rung
en für höchstens die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses, für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag nach 
Art. 
3 
Abs. 
2 AVIG. Als Lohn gelten auch die geschuldeten Zulagen (
Art. 
52 
Abs. 
1 AVIG).
    
Die Insolvenzentschädigung deckt ausnahmsweise Lohnforderungen nach der Kon
kurseröffnung, solange die versicherte Person in guten Treuen nicht wissen konnte, dass der Konkurs eröffnet worden war, und es sich dabei nicht um Masse
schulden handelt. Die maximale Bezugsdauer nach 
Art. 
52 
Abs. 
1 AVIG darf nicht überschritten werden (
Art. 
52 
Abs. 
1
bis
 AVIG).
1.3
    
Gemäss
 Art. 55 Abs. 1 AVIG muss der Arbeitnehmer im Konkurs- oder 
Pfän
dungsverfahren
 alles unternehmen, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeit
geber zu wahren, bis die Kasse ihm mitteilt, dass sie an seiner Stelle in das Verfahren eingetreten ist. Danach muss er die Kasse bei der Verfolgung ihres Anspruchs in jeder zweckdienlichen Weise unterstützen.
    
Die Bestimmung von Art. 55 Abs. 1 AVIG, wonach der Arbeitnehmer im 
Kon
kurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen muss, um seine An
sprüche
 gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, bezieht sich dem Wortlaut nach auf das Konkurs- und Pfändungsverfahren. Sie bildet jedoch Ausdruck der allgemeinen Schadenminderungspflicht, welche auch dann Platz greift, wenn das Arbeitsver
hältnis vor der Konkurseröffnung aufgelöst wird 
(
BGE 114 V 56
 
 E. 4 
mit Hin
weisen; 
Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom 18. November 2013 E. 4.1
 und
 8C_211/2014 vom 17.
 
Juli
 
2014 E.
 
6.1
). Eine ursprüngliche 
Leistungsver
wei
gerung
 infolge Verletzung der 
Schadenminderungspflicht
 setzt voraus, dass der versicherten Person ein schweres Verschulden, also vorsätzliches oder 
grob
fahrlässiges
 Handeln oder Unterlassen vorgeworfen werden kann. Dem Erfor
der
nis der 
Verhältnismässigkeit
 ist mit dem 
Ausmass
 der von den Arbeitneh
me
r
n
 
zu erwartenden Vorkehrungen Rechnung zu tragen
, welche sich nach den je
weiligen Umständen des Einzelfalls richtet 
(Urteile des Bundesgerichts 
8C_66/2013
 vom 18. November 2013 E. 4.1, 8C_211/2014 vom 17. Juli 2014 E.
 
6.1 und 8C_641/2014 vom 27. Januar 2015 E. 4.1
)
2.
    
2.1
    
Strittig und zu prüfen ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf 
Insolvenz
entschädigung
 und in diesem Zusammenhang insbesondere die Frage, ob 
er
 seiner Schadenminderungspflicht in hinreichendem Masse nachgekommen ist. 
2.2
    
Die Beschwerdegegnerin verneinte dies. 
Sie legte im
 ang
efochtenen 
Einsprache
entscheid
 (
Urk. 
2) dar,
 
es spreche für den Beschwerdeführer, dass er den aus
stehen
den Lohn für den Oktober 2013 bereits mit Schreiben vom 
2. 
November 2013 gemahnt habe
 und er die Arbeitgeberin ersucht habe, den Lohn so schnell wie möglich zu überweisen
. Er 
müsse sich
 aber
 den Vorwurf entgegenhalten lassen, dass er ausser den Mahnschreiben an die Arbeitgeberin bis zum 
Betrei
bungsbegehren
 vom 2
2. 
April 2014 keine weiteren Schritte unternommen habe, um die 
Lohnbetreffnisse
 einzufordern. Von der ersten Mahnung vom 
2. 
Novem
ber 2013 bis zum Stellen des Betreibungsbegehrens seien knapp sechs Monate vergangen
 (S.
 
3 E.
 
3). Die Lohnausstände seien als existenzgefährdend zu quali
fizieren
 gewesen
. Unter Berücksichtigung dieser Tatsache wäre der Be
schwerde
führer gehalten gewesen, 
diese
 vehement und konsequent einzufor
dern. Dadurch
, dass er nach dem vierten Mahnschreiben weitere drei Monate zugewartet habe, 
ehe er die Betreibung gegen die Arbeitgeberin eingeleitet habe, habe er aus Sicht
 der Arbeitslosenkasse g
robfahrlässig gehandelt (
S. 4 E. 3). 
2.3
    
Der Beschwerdeführer brachte vor, 
das Ausmass der vorausgesetzten 
Schaden
minderungspflicht
 richte sich nach den Umständen des Einzelfalles. Vom Ar
beitnehmer werde in der Regel nicht verlangt, dass er bereits während des be
stehenden Arbeitsverhältnisses gegen den Arbeitgeber Betreibung oder eine Klage
 einreiche. Er habe jedoch seine Lohnforderung gegenüber dem Arbeitge
ber in eindeutiger und unmissverständlicher Weise geltend zu machen (
Urk. 
1 S.
 
6 
Ziff. 
9). 
    
Er habe noch während der Dauer des Arbeitsverhältnisses unmissverständliche 
schriftliche 
Zeichen gegenüber seiner vormaligen Arbeitgeberin gesetzt, aus de
nen
 die Ernsthaftigkeit seiner Lohnforderungen zu erkennen gewesen sei. Damit habe von ihm gerade bei bestehendem Arbeitsverhältnis nicht verlangt werden können, dass er zusätzlich noch eine Betreibung gegen seine Arbeitgeberin ein
leite. Zudem würden Mahnungen in Schriftform bereits als „rechtliche Schritte“ gelten. Weiter könne auch nicht gesagt werden, 
dass er
 damals konkret mit ei
nem Lohnverlust 
habe 
rechnen müssen. Dafür hätten keine tatsächlichen An
haltspunkte bestanden. Solche würden von der Beschwerdegegnerin auch nicht genannt (
Urk. 
1 S. 7 f. 
lit
. a und b). 
Er habe 
zudem
 nicht längere Zeit bis zur Ein
leitung der Betreibung zugewartet, sondern nur zwei Monate und 22 Tage nach Ablauf der gesetzten Zahlungsfrist (
Urk. 
1 S. 8 
lit
. c). 
3.
3.1
    
Der Beschwerdeführer mahnte die 
Y.___
 mit Schreiben vom 
2. 
November, 
5. 
Dezember und vom 1
9. 
Dezember 2013 für die 
aufgelau
fe
nen ausstehenden
 Löhne der Monate Oktober bis Dezember 2013 inklusive
 des
 1
3. 
Monatslohn
es
 (
Urk. 
7/6). 
I
m Schreiben vom 1
9. 
Dezember 2013 
erwähnte der Beschwerdeführer 
zudem 
eine persönliche Besprechung mit 
de
r
 Arbeitge
ber
in
. 
Dabei 
sei ihm 
versprochen worden, dass die ausstehenden Löhne sofort be
zahlt würden, sicher noch vor Weihnachten 201
3. 
Weiter
 
erwähnte er
, dass er wegen der Ausstände einen Kredit habe aufnehmen müssen, den er bis Weih
nach
ten zurückbezahlen müsse. 
    
Der Beschwerdeführer 
stellte 
seine Arbeit
 für die 
Y.___
 nach 
dem 
7. 
Januar 2014 
ein
 (
Urk. 
7/14 
Ziff. 
7, 
Urk. 
7/9). Mit eingeschriebener
 Mahnung vom 2
2. 
Januar 2014 setzte 
er
 der Arbeitgeberin eine letzte Frist zur 
Bezahlung der 
Aus
stände bis zum 2
8. 
Januar 2014 (
Urk. 
7/6). 
Am 2
2. 
April 2014
 stellte er für 
offene Forderungen gegen die 
Y.___
 in 
Höhe von 
Fr. 
34’00
0
.-- das Betreibungsbegehren (
Urk. 
7/3 Beilage 7). 
Am 
6. 
Mai
 2014 wurde der Konkurs über die 
Y.___
 eröffnet (
Urk. 
7/3 Bei
lage 8). 
Der Beschwerdeführer reichte daraufhin am 1
5. 
Mai 2014 eine Forde
rung
 gegen die 
Y.___
 
in Höhe 
von 
Fr. 
36‘600.-- im Kon
kurs ein (
Urk. 
7/7). 
3.2
    
Gemäss
 der Bundesrichterlichen Rechtsprechung
 kann es nicht Sache der ver
sicherten Person sein, darüber zu entscheiden, ob sie weitere Vorkehren zur 
Rea
lisierung der Lohnansprüche treffen will und ob diese erfolgsversprechend sind
 oder nicht. Das für den Anspruch auf 
Insolvenzentschädigung
 gesetzlich 
vorgeschriebene fortgeschrittene Zwangsvollstreckungsverfahren ist durchaus sinn
voll, weil bekanntlich viele Schuldner erst unter dem Druck der unmittelbar 
bevorstehenden Konkurseröffnung oder Pfändung ihren Zahlungspflichten nach
kommen (
BGE 131 V 196
 
 E. 4.1.2). Das Erreichen eines gesetzlich vorgeschrie
be
nen fortgeschrittenen Zwangsvollstreckungsverfahrens (Art. 51 Abs. 1 und Art. 58 AVIG) bildet für den Anspruch auf 
Insolvenzentschädigung
 zwingende Voraussetzung
 (Urteile des Bundesgerichts 8C_462/2009 vom 3. August 2009 E.
 
3.2.1 und 
C 243/06 vom 16. Januar 2006
).
    
Damit die Schadenminderungspflicht erfüllt wird und Anspruch auf 
Insolvenz
ent
schädigung
 besteht, genügt es nicht, unmissverständliche Zeichen zur Gel
tend
machung der Lohnforderungen zu setzen. Gefordert ist auch eine konse
quen
te und kontinuierliche Weiterverfolgung der eingeleiteten Schritte, welche in eine
s
 der vom Gesetz geforderten zwangsvollstreckungsrechtlichen Stadien münden müssen
. Arbeitnehmer sollen sich gegenüber dem Arbeitgeber nämlich so verhalten, als ob es das Institut der Insolvenzentschädigung gar nicht gäbe. Dieses Erfordernis lässt ein längeres 
Untätigsein
 nicht zu 
 (
Urteile des Bundes
gerichts 8C_462/2009 vom 3. August 2009 E.
 
3.3 und 
8C_211/2014 vom 17. Juli
 2014 E. 6.1
). 
    
Machen Arbeitnehme
r
 gegenüber dem Arbeitgeber während längerer Zeit keine Anstalten, ihrer Lohnforderung mit hinreichender Deutlichkeit Ausdruck zu ver
leihen, signalisieren sie mangelndes Interesse. Dadurch verlieren sie auch gegen
über der Arbeitslosenversicherung ihre Schutzbedürftigkeit und 
Schutzwürdig
keit
 
(
Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom 18. November 2013 E. 4.1 und 8C_211/2014 vom 17. Juli 2014 E. 6.1).
    
Schliesslich sind nachträgliche Abklärungen zur Entwicklung von Aktiven und Passiven beim Arbeitgeber im Zusammenhang mit 
Insolvenzentschädigungs
ansprüchen
 nicht zielführend, weil auch eine Überschuldung nicht ausschliessen würde, dass ein Arbeitgeber noch über liquide Mittel verfügte, welche er aber - 
mangels Drucks seitens der Arbeitnehmer - prioritär für andere Zwecke als für die
 
Bezahlung der Lohnausstände verwendete. Relevant ist, welche Anstreng
ungen von einer versicherten Person ex ante zur Geltendmachung ihrer 
Lohn
an
sprüche
 gegenüber dem Arbeitgeber erwartet werden können (SVR 2014 ALV Nr. 4 S. 9 E. 4.4; Urteil des Bundesgerichts 8C_211/2014 vom 17. Juli 2014 E. 6.1).
3.3
    
Dem Beschwerdeführer ist zugute zu halten, dass er den ausstehenden Lohn für Oktober 2013 umgehend 
am
 
2. 
November 2013 
schriftlich mahnte
. 
In der Folge häuften sich 
die
 
Ausstände
 
bis und mit 
dem Lohn für
 
D
ezember 2013
 
und dem
 1
3. 
Monatslohn
 aber
 
weiter an
. 
Dem Beschwerdeführer musste 
damit
 klar 
sein
, 
dass 
d
i
e Arbeitgeber
in
 mit blossen Mahnungen nicht zur Bezahlung der Aus
stände
 zu bewegen war, 
nachdem 
diese auch
 eine mündliche Zusicherung, wo
nach die ausstehenden Löhne noch vor Weihnachten 2013 beglichen 
werden
 sollten, 
nicht eingehalten hat. 
In dieser Situation war mit einem Verlust der 
Lohnforderungen zu rechnen, da es mit einem weiteren Zuwarten immer schwie
ri
ger werden würde, die Ausstände noch erhältlich zu machen. Zudem handelte es sich um erhebliche 
Ausstände, die den Beschwerdeführer in seiner Existenz bedrohten, wie die Beschwerdegegnerin zu Recht feststellte
 (
Urk. 
2 S. 4 E. 3)
.
 Spätestens nach dem 
7. 
Januar 2014, als der Beschwerdeführer seine Ar
beit bei der 
Y.___
 eingestellt hatte
, war ein weiteres Zu
warten 
nicht länger gerechtfertigt und erweist sich die erneute 
Zahlungsauffor
derung vom 2
2. 
Januar 2014 als
 nicht
 erfolgsversprechend. 
    
Ein
 weiterer
 Anhaltspunkt dafür, dass sich die Arbeitgeberin in Zahlungs
schwierigkeiten befand
 und mit einem Verlust der Forderungen zu rechnen war
, ist darin zu sehen, dass die eingeschriebene Mahnung vom 2
2. 
Januar 2014 von der Arbeitgeb
erin nicht abgeholt 
worden ist
 (
Urk. 
7/13). Vor diesem Hintergrund 
muss sich der Beschwerdeführer das
 weitere Zuwarten von 
drei
 Monaten nach der letzten Mahnung
 vom 2
2. 
Januar 2014
 beziehungsweise von mehr als 
drei
 Monaten seit 
der 
Niederlegung der Arbeit am 7. Januar 2014
 vorwerfen lassen.
    
Soweit sich der Beschwerdeführer auf das Urteil des Bundesgerichts C 235/04 vom 2
3. 
Dezember 2005 beruft, kann ihm nicht gefolgt werden. Das Bundes
gericht hatte in jenem Entscheid festgehalten, 
dass, 
wenn im Einzelfall in ge
rechtfer
tigter Weise auf 
durchgreifendere
 Massnahm
en eine Zeitlang verzichtet wird, dies zumindest dann nicht eine mangelnde Erfüllung der Pflicht zur 
An
spruchswahrung
 bedeutet, wenn mit geeigneten, in 
der jeweiligen Situation 
er
folgsversprechenden
 Vorgehensweisen wie Verhandlungen, der Arbeitgeber zur Begleichung der Lohnausstände gebracht wird (E. 3.4). 
Vorliegend 
erwies sich Ende Dezember 2013 ein weiteres Zuwarten be
ziehungsweise eine weitere Mah
nung der Arbeitgeberin als nicht 
erfolgsverspre
chend
.
 
Das
 weitere
 Zuwarten
 des Beschwerdeführers
 ist
 daher
 als 
schweres Verschulden zu qualifizieren. 
3.4
    
Zusammenfassend ergibt sich, dass der Beschwerdeführer nach dem 
7. 
Januar 2014 bis zur Einleitung der Betreibung gegen seine frühere Arbeitgeberin am 2
2. 
April 2014 
i
n grobfahrlässiger Weise mit weiteren Schritten zur 
Durchset
zung der offenen Lohnforderungen zugewartet hat. 
    
Die Beschwerdegegnerin hat einen Anspruch auf Insolvenzentschädigung 
dem
zufolge
 zu Recht verneint, was zur Abweisung der Beschwerde führt. 
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die 
Beschwerde
 wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwalt Paul 
Brantschen
- 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal
ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
MosimannBrugger