zh_sozialversicherungsgericht · AL.2019.00310 · 2021-01-09 · de
Arbeitgeberähnliche Stellung trotz Übertragung der Stammanteile der GmbH; faktische Organstellung gegeben als einziger Mitarbeiter der Lohn bezog, über die notwendigen Fachkenntnisse verfügte, die Administration erledigte und der Einsicht in die finanziellen Verhältnisse hatte; kein Anspruch auf ALE, keine Verletzung der Beratungs- und Aufklärungspflicht, keine Verjährung, Rückforderung rechtens. (BGE 8C_220/2021)


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2019.00310
 
 
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna
Ersatzrichter Sonderegger
Gerichtsschreiberin Wantz
Urteil
 vom 
2
9. 
Januar 2021
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwältin Susanne von Aesch
KSPartner
Ulrichstrasse 14, 8032 Zürich
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse
 8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
X.___
, geboren 1955, 
arbeitete seit dem 
1. 
April 2013 als Berater und Geschäftsführer für die 
Y.___
 (Urk. 7/851-855). Die Arbeitgeberin kündigte dem Versicherten mit Schreiben vom 1
5. 
Juli 2015 per 1
5. 
September 2015 (Urk. 7/849 und Urk. 7/860-861). Am 1
5. 
September 2015 meldete sich der Versicherte beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV)
 Z.___
 zur Arbeitsvermittlung (Urk. 7/866) und 
erhob ab diesem Datum Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Urk.
 
7/862-865)
. Nach ersten Abklärungen (Urk. 7/830-833) durch die Arbeitslosenkasse 
des 
Kanton
s Zürich
 teilte sie dem Versicherten am 
4. 
November 2015 mit, dass er 
ab 
1. 
Oktober 2015 
Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe (Urk. 7/827). Im August 2017 zog der Versicherte nach 
A.___
, wodurch es zu einem Kassenwechsel kam (Urk. 7/670-672). 
Per 14
. Januar 2018 
wurde
 der Versicherte aufgrund einer Fest
anstellung als IT-Berater und IT-Projektleiter bei der 
Y.___
 von der Arbeitsvermittlung ab
gemeldet
 (Urk. 7/77/166-170 und Urk. 7/77/197). Mit Schreiben vom 30. November 2018 löste die Arbeitgeberin das Arbeitsver
hältnis erneut per 31. Dezember 2018 auf (Urk. 7/77/194) und der Versicherte erhob ab 7. Januar 2019 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (
Urk. 
7/173-176). In der Folge beantragte die Arbeitslosenkasse des Kantons Luzern die Überprüfung der Vermittlungsfähigkeit des Versicherten durch den Stab Recht der
 
Dienststelle Wirtschaft und Arbeit (
wira
), welche die Arbeitslosenkasse Zürich
 
über ihre Sachverhaltsabklärung informierte (
Urk. 
7/77/60-61 und Urk. 7/77/129). Mit Verfügung vom 
5. 
Juli 2019 verneinte die Arbeitslosenkasse Kanton Zürich einen Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung und verlangte die Rückzahlung der bereits ausgerichteten Taggelder vom 1. Ok
tober 2015 bis 31. Juli 2017 in der Höhe von Fr. 122'801.30 (Urk. 7/73-76). 
Gegen die Verfügung vom 5. Juli 2019 erhob 
der Versicherte am 15. August 2019 Einsprache (Urk. 7/37, ergänzt am 1
0. 
Oktober 2019 
Urk. 
7/25)
, welche mit 
Ein
spracheentscheid
 vom 19. November 2019 insoweit abgewiesen wurde, als ihm die Rückzahlung der Arbeitslosentaggelder vom 1. Oktober bis am 15. Oktober 2015 erlassen wurde, und somit noch die Taggelder vom 16. Oktober 2015 bis am 3
1. 
Juli 2017 in der Höhe von Fr. 120‘669.75 zurückgefordert wurden (Urk. 2).
2.
    
Dagegen erhob der Versicherte am 20. Dezember 2019 Beschwerde (Urk. 1) und beantragte, der 
Einspracheentscheid
 vom 19. November 2019 sei insoweit aufzu
heben, als dass damit die vom 16. Oktober 2015 bis 31. Juli 2017 ausbezahlte Arbeitslosenentschädigung von total 
Fr. 
120‘669.75 netto für rückerstattungs
pflichtig erklärt werde (Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 24. Januar 2020 
beantragte die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). Mit Replik vom 
5. 
März 2020 hielt der Beschwerdeführer an den beschwerdeweise gestellten Anträgen fest (
Urk. 
10-11).
 
Die Beschwerdegegnerin erstattete mit Ein
gabe vom 1
9. 
März 2020 Duplik (Urk. 13), was dem Beschwerdeführer mit Ver
fügung vom 2
5. 
März 2020 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 1
4
).
3.
    
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erfor
derlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
1.1
    
Der Versicherte hat gemäss 
Art. 
8 
Abs. 
1 des Bundesgesetzes über die obligatori
sche Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn er ganz oder teilweise arbeitslos ist (
lit
. a), einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (
lit
. b), in der Schweiz wohnt (
lit
. c), die obligatorische Schulzeit zurückgelegt und weder das Renten
alter der AHV erreicht hat noch eine Altersrente der AHV bezieht (
lit
. d), die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (
lit
. e), vermittlungsfähig ist (
lit
. f) und die Kontrollvorschriften erfüllt (
lit
. g).
1.2
    
Gemäss Art. 31 Abs. 3 
lit
. c AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obers
ten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit entsprechen würde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grundsätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 234 E. 7b/
bb
).
    
Die Frage, ob eine 
arbeitnehmende
 Person einem obersten betrieblichen Entschei
dungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erfor
derlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt (BGE 123 V 234 E. 7a).
    
Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mitar
beitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des 
Art. 
31 
Abs. 
3 
lit
. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (Urteile des Bundesgerichts C 255/05 vom 2
5. 
Januar 2006 und 
C
 
92/02 vom 14. April 2003; vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des
 
Bundes
gerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die 
obliga
torische
 Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, 5. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2019, S. 18 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung).
2.
    
2.1
    
Die Beschwerdegegnerin führte im angefochtenen 
Einspracheentscheid
 im Wesent
lichen aus, der Beschwerdeführer habe sich per 1
5. 
September 2015 die Kündigung ausgesprochen und habe sich per selben Datums zur Arbeitsver
mittlung angemeldet. In der Folge sei 
Dr. 
B.___
 an der Gesell
schaftsversammlung am darauffolgenden Tag, dem 1
6. 
September 2015, als neuer Geschäftsführer mit Einzelunterschrift gewählt und das gesamte Stammkapital sei an ihn übertragen worden. Der Beschwerdeführer habe über Jahre hinweg Gelder sowohl von der Arbeitslosenversicherung als auch von der 
Y.___
 kassiert. Er habe sich bei der Arbeitslosenversicherung ange
meldet, um Zeiten zu überbrücken, in denen die GmbH nicht genügend Aufträge gehabt habe, oder einfach
,
 um zu mehr Geld zu kommen. Es sei aber offensicht
lich, dass sich der Einsprecher nicht im eigentlichen Sinne von der Firma getrennt habe. Vielmehr sei er stets involviert gewesen und habe durch seine Stellung nach wie vor den Geschäftsgang 
massgeblich
 beeinflussen können. Somit habe der Beschwerdeführer eine arbeitgeberähnliche Stellung bei der 
Y.___
 innegehabt, weshalb er ab dem 
1. 
Oktober 2015 keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe (
Urk. 
2 S. 4 ff.). Der Beschwerdeführer habe es unterlassen, der Arbeitslosenversicherung sein Verhalten im Zusammenhang mit der 
Y.___
 mitzuteilen. Hätte er dies getan, wäre die Arbeits
losenversicherung aufgrund ihrer Aufklärungs- und Beratungspflicht 
gemäss
 
Art. 
27 ATSG verpflichtet gewesen, den Einsprecher auf die Gefährdung seines Anspruchs hinzuweisen. Auch hätten keine Hinweise darauf hingedeutet, dass der Beschwerdeführer nach wie vor noch Geschäftsführer der Firma sei und entspre
chend eine arbeitgeberähnliche Stellung innehaben könnte. Aus diesem Grund seien die Voraussetzungen des Vertrauensschutzes nicht erfüllt (Urk. 2 S. 6 f.). Aufgrund der Publizitätswirkung des Handelsregisters hätte die Arbeitslosenkasse bis zur Löschung der entsprechenden Angaben aus dem Handelsregister per 1
6. 
Oktober 2015 die erwähnte arbeitgeberähnliche Stellung erkennen müssen. Aus diesem Grund sei die Rückforderung in Bezug auf den Zeitraum vom 
1. 
Oktober bis 1
5. 
Oktober 2015 verjährt. Der Betrag von Fr. 2‘131.55 könne somit nicht zurückgefordert werden. Betreffend den Zeitraum ab Löschung aus dem Hande
lsregister
 habe die Arbeitslosenkasse erst im Rahmen einer internen Kon
trolle per 1
6. 
April 2019 erfahren, dass der Beschwerdeführer eine arbeitge
berähnliche Stellung innehabe. In der Folge sei das Dossier im Rahmen einer internen Kontrolle erneut geprüft und aufgrund des verhärteten Verdachts seien weitergehende Abklärungen und Recherchen getätigt worden. Es sei korrekt, dass die Arbeitslosenkasse gewusst habe, dass der Beschwerdeführer im Rahmen von Zwischenverdiensten für die Arbeitgeberin tätig gewesen sei. Dies allein lasse jedoch nicht auf die arbeitgeberähnliche Stellung 
schliessen
. Am 3
0. 
November 2015 habe er mitgeteilt, dass er über die Arbeitgeberin für die 
C.___
 als IT Beratung in der Projektvorbereitung gewesen sei. Dies stehe einer Auszahlung von Taggeldern allerdings nicht entgegen. Der Beschwerdeführer sei somit im Umfang von Fr. 120‘669.75 rückerstattungspflichtig (Urk. 2 S. 7 ff.).
2.2
    
Demgegenüber machte der Beschwerdeführer insbesondere geltend, 
nach seiner Löschung aus dem Handelsregister habe weder eine formelle noch eine materielle Organstellung für die GmbH mehr vorgelegen. Wenn er einen Auftrag für die GmbH akquiriert habe, habe nicht er den Vertrag mit dem Auftraggeber unter
zeichnen können, sondern es sei für die Verbindlichkeit die Unterschrift des neuen Eigentümers der GmbH notwendig gewesen. Um die GmbH verbindlich zu verpflichten, habe es somit zwingend das Mitwirken des neuen Eigentümers benötigt. Wenn er durch die GmbH Zwischenverdienste zu erzielen vermocht habe, bedeute dies, dass er aufgrund der engen freundschaftlichen Beziehung zum neuen Eigentümer gewisse Vorteile dahingehend habe 
geniessen
 können, als dass 
er die GmbH weiterhin für seine Stellensuche und Abwicklung von Zwischenver
diensten habe benutzen dürfen, nicht aber, dass er auch arbeitgeberähnliche Befugnis gehabt habe (Urk. 1 S. 5 ff.) Sodann seien die Voraussetzungen des Vertrauensschutzes erfüllt, weshalb selbst bei der Annahme einer arbeitgeberähn
lichen Stellung die Beschwerdegegnerin für die unterbliebenen Auskunftser
teilung einzustehen habe und deshalb die bereits ausgereichten Arbeitslosenent
schädigungen nicht zurückfordern könne. Der Beschwerdeführer habe stets offengelegt, dass er über die GmbH Stellensuchbemühungen und Arbeitseinsätze getätigt habe. Sodann sei ihm von seinem Mentor in dem durch die Beschwerde
gegnerin vermittelten Mentor-Programms geraten worden, sich unbedingt über die GmbH zu bewerben, weil es professioneller daherkomme. Aus dem sich auf dem Deckblatt befindenden Zeitstrahl gehe hervor, dass sich der Beschwerde
führer seit 2013 über die GmbH vermarktet habe und es fänden sich in der Adress
zeile nebst der Anschrift des Beschwerdeführers auch diejenige des Sitzes der GmbH, welche seiner Adresse entspreche. Dieses Dossier habe er am 6.  Juni 2017 seiner RAV-Beraterin gesendet. Somit habe es ihr klar sein müssen, dass er mit der GmbH nach wie vor sehr verbunden gewesen sei. Auch dem für die Auszah
lung der Taggelder zuständigen Sachbearbeiter 
hätte
 es auffallen müssen, dass er nach wie vor 
regelmässig
, wenn auch im bescheidenen Umfang, Zwischenver
dienste über seine alte GmbH erzielt habe. Auch der Sachbearbeiter hätte ihn dazu befragen müssen. In pflichtwidriger Vernachlässigung ihrer Beratungspflicht hätten sie es demnach unterlassen, ihn auf seine Anspruchsgefährdung aufmerk
sam zu machen. Damit habe er keine Chance gehabt sein Verhalten zu ändern, um den Anspruch zu sichern (Urk. 1 S. 9 ff.). Überdies sei die Rückforderung bereits verwirkt und somit nicht mehr durchzusetzen, da es der Beschwerde
gegnerin und auch der RAV-Beraterin, jedes Mal, wenn er eine Zwischenver
dienstabrechnung eingereicht oder seine Arbeitsbemühungen deklariert habe, möglich und zumutbar gewesen sei, zu erkenne
n
, dass möglicherweise die Anspruchs
berechtigung in Frage stehe
,
 und sie wären verpflichtet gewesen, ein entsprechendes Verfahren einzuleiten (Urk. 1 S. 15 ff.).
3.
3.1
    
Aktenkundig und unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer ab dem 1. April 2013 als Berater und Geschäftsführer für die 
Y.___
 mit Sitz in 
D.___
 tätig war (Urk.7/851-855). Diese löste das Arbeitsverhältnis mit dem Beschwerdeführer durch das Schreiben vom 1
5. 
Juli per 1
5. 
September 2015 auf (Urk. 7/849). Im Handelsregister war der Beschwerdeführer als Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift der 
Y.___
 einge
tragen und war Inhaber des Stammkapitals 
in Höhe von total Fr. 20'000.-- (Urk. 7/832-833). Gemäss dem Protokoll der Gesellschafterversammlung vom 16. September 2015 wurde 
Dr. 
B.___
 zum neuen Geschäftsführer mit Einzelunterschrift gewählt und das Stammkapital wurde auf ihn übertragen (
Urk. 
7/857-858). Am 16. Oktober 2015 (Tagebucheintrag) beziehungsweise 21. Oktober 2015 (Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt) wurde der Beschwerdeführer als Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift im Handelsregister gelöscht (
Urk. 
7/830). Bis zu diesem Zeitpunkt kam ihm von Gesetzes wegen eine massgebliche Entscheidungsbefugnis zu. Ob er nach der Auf
gabe der formellen Organstellung faktisch noch immer einen massgeblichen Ein
fluss auf die Unternehmensentscheidungen ausüben konnte, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu prüfen (E. 1.2), beziehungsweise gestützt auf die vorhandenen Informationen im Sinne der Beweiswürdigung zu beurteilen.
3.2
    
Mit der Beschwerdegegnerin übereinstimmend ist davon auszugehen, dass dem Beschwerdeführer aufgrund der gegebenen Umstände immer noch eine 
faktische Organstellung 
zukam, gestützt auf welche er massgeblichen Einfluss auf die Geschicke der 
Y.___
 hatte. In diesem Zusammenhang impo
niert der Umstand der Koppelung der Wohnadresse des Beschwerdeführers mit der Domiziladresse der 
Y.___
 nach dem Verkauf der Unter
nehmung an Dr. B.___
 (Urk. 7/636). Dies umso mehr
,
 als es sich bei der übernommenen 
Y.___
 um eine Einmann-GmbH gehandelt hatte, deren einzige
m
 Mitarbeiter gekündigt worden war und 
Dr. 
B.___
 als neuer Geschäftsführer weiterhin der einzige Mitarbeiter der Unternehmung war (Urk. 7/77/64 ff., Urk. 7/77/84 ff. und Urk. 7/639). Als der Beschwerdeführer im August 2017 nach Luzern zog (Urk. 7/672), verlegte die Unternehmung ihren Sitz zeitgleich an den Wohnsitz des Beschwerdeführers, obwohl 
Dr. 
B.___
 in 
E.___
 (ZH) lebte (Urk. 7/595). Gemäss Angaben des Beschwerdeführers seien der geringere Aufwand bei der Administration, d.h. mehr Kapazität für die strategische Geschäftsführung, sowie steuerliche Aspekte die Gründe für die Domizilentscheidung gewesen (Urk. 7/637), welche aber für ihn nach dem Rückzug aus der Geschäftsleitung und der Unternehmung nicht mehr entscheidend sein dürf
t
en. Sodann kann eine Erleichterung in der Admi
nistration nur nachvollzogen werden, wenn der Beschwerdeführer diese grund
sätzlich selbständig erledigte und wo es notwendig war, eine entsprechende Unterschrift des Geschäftsführers einholte. Daraufhin deutet auch, dass der Beschwerdeführer die elektronischen Lohneingaben an die Ausgleichskasse über
nahm und der Geschäftsführer lediglich die schriftlichen Dokumente unterzeich
nete (Urk. 7/77/109-117 und Urk. 7/637). Ferner verfügte der Beschwerdeführer durch die besagte Kopplung seiner Wohnadresse mit der Domiziladresse über Ein
blick 
in alle geschäftlichen Unterlagen (Urk. 7/637), insbesondere in die Steuer
erklärungen (Urk. 7/77/64 ff. und Urk. 7/77/84 ff.). Hinzu kommt, dass sich der Beschwerdeführer auf der Homepage als Ansprechpartner mit persönlicher Handy
nummer und seiner Wohnadresse präsentierte (Urk. 7/619-622), wobei Dr. 
B.___
 als Geschäftsführer im Hintergrund blieb (Urk. 7/638). Dabei ist von Bedeutung, dass der Beschwerdeführer, bei welchem es sich nach eigenen Angaben um einen erfahrenen Projektleiter mit Fokus auf Systemintegration und IT Servicemanagement handelt, bis zu seinem Wegzug aus dem Kanton Zürich zahlreiche Projekte akquirierte, welche der Geschäftsführer im Nachgang geneh
migte (Urk. 1 
Rz
. 13-14). Im Rahmen dieser Projekte nahm der Beschwerdeführer dann Einsätze im November 2015 (Urk. 7/815-818), im Januar 2016 (Urk. 7/806-809), von September bis Oktober 2016 (Urk. 7/729-732, Urk. 7/739-742, Urk. 7/751-754 und Urk. 7/756-759) und von Januar bis Juli 2017 (Urk. 7/673-718) wahr. Demnach erscheint es nicht glaubhaft, dass der Beschwerdeführer keine Entscheidungsbefugnisse hatte, da er vor allem der Mitarbeiter war, der über das geforderte Fachwissen zur Akquisition und Umsetzung der Projekte ver
fügte, die Administration der 
Y.___
 erledigte, Einblick in die finanziellen Verhältnisse der Unternehmung hatte und der einzige Mitarbeiter war, für den die Gesellschaft Lohnzahlungen tätigte (Urk. 7/77/52, 
Urk. 
7/77/55, Urk. 7/77/97 und Urk. 7/77/104). Des Weitern deuten die weiteren Arbeitsein
sätzen im Rahmen des Zwischenverdiensts von September bis Dezember 2017 und die anschliessende erneute Festanstellung des Beschwerdeführer
s
 durch die 
Y.___
 per 1
5. 
Januar 2018 als IT-Berater und IT-Projektleiter (Urk. 7/77/17 und Urk. 7/77/166-170) und die bereits per 3
1. 
Dezember 2018 erneute Kündigung aus betriebsbedingten Gründen (Urk. 7/77/194) darauf
 
hin, dass er den Geschäftsgang und die Anstellungsbedingungen steuern konnte, zumal im Anstellungsvertrag die Datenschutz- und Nutzungsrechte entfallen, welche eben bei einem Angestellten notwendig sind. Dies entspricht nicht den
 Gepflogenheiten im Geschäftsverkehr, weshalb durch den Handelsregistereintrag nicht belegt werden kann, dass die faktische Geschäftsführung tatsächlich über
tragen wurde. 
Die gesamten Umstände lassen nur den Schluss zu, dass im Zusammenhang mit der Führung der Geschäfte und dem Geschäftsgang der 
Y.___
 dem Beschwerdeführer auch über das Jahr 2015 hinaus überwiegend wahrscheinlich die Funktion eines faktischen Organs zukam und der Geschäftsführer lediglich im Hintergrund fungierte und die notwendigen Unter
schriften gewährte, zumal zwischen dem Beschwerdeführer und dem neuen Geschäftsführer eine enge freundschaftliche Beziehung bestand (
Urk. 
1 
Ziff. 
15). Deshalb ist ebenfalls ein erhöhtes Missbrauchsrisiko zu bejahen. In Abweichung zum vom Beschwerdeführer zitierten Bundesgerichtsentscheid C 146/06 vom 
28. November 2006 ist vorliegend die faktische Organstellung des Beschwerde
führers aufgrund der erwähnten internen betrieblichen Struktur sowie der zahl
reichen Zwischenverdienste über seine ehemalige GmbH zu begründen und nicht wie vom Beschwerdeführer angenommen, alleine
 deshalb
, weil er im Rahmen von Zwischenverdiensten für seine ehemalige 
Gesellschaft
 tätig war, wie dies im zitierten Bundesgerichtsentscheid der Fall war. Damit bleibt unerheblich, ob aus
serdem Stellensuchbemühungen über die 
Y.___
 liefen, der Beschwerdeführer noch Einsätze über andere 
Recruitment
 Firmen bekam oder ob er über die 
Y.___
 nur im Rahmen von Zwischenv
erdiensten tätig war
 bzw. im Jahr 2016 nur einen Lohn von Fr. 14'360.-- über die 
Y.___
 erzielte. In Bezug auf Letzteres ist anzumerken, dass der Nettoertrag der Unternehmung im Jahr 2016 Fr. 29'776.90 betrug (Urk. 7/77/97), wodurch praktisch die Hälfte davon dem Beschwerdeführer als Lohn zukam, während der neue Geschäftsführer keinen Lohn bezog (Urk. 7/77/52, 
Urk. 
7/77/55, 
Urk. 
7/77/97 und 
Urk. 
7/77/104). Da es zu keinem Vertragsab
schluss kam, bleibt ebenfalls unklar, was der Beschwerdeführer aus seinem Vor
bringen, er habe sich hauptsächlich, d.h. zu 80
 
% auf Fe
stanstellungen und über 
Payroll
-Unternehmungen beworben, ableiten will.
3.3
    
Bezüglich des Einwands des Beschwerdeführers, wonach es vorliegend bloss um den Bezug von Arbeitslosentaggeldern während der von Oktober 2015 bis Oktober 2017 dauernden Rahmenfrist gehe, weshalb sein Arbeitsvertrag vom 8. Januar 2018 mit der 
Y.___
 nicht berücksichtig werden könne (
Urk. 
1 
Rz
. 19), ist darauf hinzuweisen, dass 
für die richterliche Beurteilung eines Falles grundsätzlich die tatsächlichen Verhältnisse zur Zeit des Abschlusses des Verwaltungsverfahrens massgebend sind (BGE 121 V 362 E. 1b; 99 V 98).
 
Da der 
Einspracheentscheid
 am 19. November 2019 erlassen wurde, können sämt
liche Tatsachen mitberücksichtigt werden, die im relevanten Zeitraum datieren. Somit auch das Verhalten des Beschwerdeführers nach dem Umzug in den Kanton Luzern sowie sein Arbeitsvertrag mit der 
Y.___
 vom 8. Januar 2018 (Urk. 7/77/166 ff.).
3.4
    
Nach dem Gesagten kann daraus geschlossen werden, dass die tatsächlichen Gegebenheiten dem Eintrag im Handelsregister widersprechen und die operative Tätigkeit nicht von dem im Handelsregister eingetragenen Geschäftsführer wahr
genommen wurde, sondern vom Beschwerdeführer, der über die nötigen Fach
kenntnisse verfügte, die Administration erledigte, Einsicht in die finanziellen Ver
hältnisse hatte und der einzige Mitarbeiter war, für welchen die Unternehmung Lohnzahlung tätigte. Bei einer engen personellen Verflechtung zwischen dem neuen Geschäftsführer und einzigen Mitarbeiter der 
Y.___
 und dem ehemaligen Geschäftsführer, der ebenfalls einziger Mitarbeiter der Unternehmung war, kann 
es nicht genügen, um den Umgehungstatbestand des Art. 31 Abs. 3 
lit
. c AVIG nicht zu erfüllen, lediglich nicht im Handelsregister als Gesellschafter und Geschäftsführer der Firma aufgeführt zu sein. Aufgrund der faktischen Organstellung des Beschwerdeführers besteht ein erhebliches Miss
brauchsrisiko, weshalb ein Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenent
schädigung wegen einer arbeitgeberähnlichen Stellung zu verneinen ist. 
4.
    
Der Beschwerdeführer machte weiter eine Verletzung der Beratungs- und Aufklä
rungspflicht in Form einer fehlenden Aufklärung hinsichtlich der drohenden Anspruchsverwirkung infolge seines Verhaltens geltend (
Urk. 
1 
Ziff. 
20 ff.).
4.1
    
Gemäss 
Art. 
2 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversi
cherungsrechts (ATSG) in Verbindung mit 
Art. 
1 
Abs. 
1 AVIG sind die Bestim
mungen des ATSG im Bereich der Arbeitslosenversicherung anwendbar. 
Art. 
27 
Abs. 
1 ATSG stipuliert eine allgemeine und permanente Aufklärungspflicht der Versicherungsträger und Durchführungsorgane, die nicht erst auf persönliches Verlangen der interessierten Personen zu erfolgen hat, und hauptsächlich durch die Abgabe von Informationsbroschüren, Merkblättern und Wegleitungen erfüllt wird. Der Absatz 2 derselben Bestimmung beschlägt dagegen ein individuelles Recht auf Beratung durch den zuständigen Versicherungsträger. Jede versicherte Person kann von diesem im konkreten Einzelfall eine unentgeltliche Beratung über ihre Rechte und Pflichten verlangen (BGE 131 V 472 E. 4.1). Der Sinn und Zweck der Bestimmung liegt darin, der versicherten Person ein Verhalten zu ermöglichen, das zum Eintritt einer Rechtsfolge führt, welche dem gesetzgebe
rischen Ziel des betreffenden Erlasses entspricht (BGE 131 V 472 E. 4.3). Es gehört zum Kern der Beratungspflicht des Versicherungsträgers, die versicherte Person darauf aufmerksam zu machen, ihr Verhalten könne eine der Voraussetzungen des Leistungsanspruchs gefährden (Urteil des Bundesgerichts 8C_438/2018 vom 1
0. 
August 2018 E. 3.3). Im Zusammenhang mit der gestützt auf BGE 123 V 234 begründeten Rechtsprechung für Personen mit arbeitgeberähnlicher Stellung hat die Beratungspflicht einen besonderen Stellenwert. Die strenge Rechtsprechung wird dadurch gemildert, dass das zuständige Durchführungsorgan die arbeitslose Person in Nachachtung der Aufklärungs- und Beratungspflicht auf die weiterhin andauernde arbeitgeberähnliche Stellung und den dadurch bedrohten Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung aufmerksam machen muss (Urteil des Bundes
gerichts C 157/05 vom 2
8. 
Oktober 2005 E. 6.2; Thomas Nussbaumer, Arbeits
losenversicherung, in: SBVR, Soziale Sicherheit, 
3. 
Aufl. 2016, S. 2350 
Rz
 276). Solange aber der Versicherungsträger bei einem durchschnittlichen Mass an Auf
merksamkeit noch nicht erkennen kann, dass die Situation einer versicherten 
Person den Leistungsanspruch zu gefährden vermag, trifft ihn noch keine 
Auf
klärungs
- und Beratungspflicht im Sinne von 
Art. 
27 ATSG (BGE 133 V 249, E.
 
7.2).
4.2
    
Aus den Akten ergibt sich, dass sich der Beschwerdeführer am 1
5. 
September zur Arbeitsvermittlung und am 2
1. 
September 2015 zum Bezug von Arbeitslosenent
schädigung anmeldete (
Urk. 
7/862-866). Nach Eingang des Antrags auf Arbeits
losenentschädigung am 
7. 
Oktober 2015 (
Urk. 
7/862) war die Beschwerdegeg
nerin im Rahmen des arbeitslosenversicherungsrechtlichen Abklärungsverfahrens in der Lage zu erkennen, dass der Beschwerdeführer im relevanten Zeitraum eine arbeitgeberähnliche Stellung aufweisen könnte, da dieser im Antrag die Frage Nummer 28 nach der Zugehörigkeit einem obersten betrieblichen Entscheidungs
gremium bejahte (
Urk. 
7/864). Diese Erkenntnis verpflichtete die Beschwerde
gegnerin, den Beschwerdeführer gemäss 
Art. 
27 
Abs. 
2 ATSG auf die weiterhin andauernde arbeitgeberähnliche Stellung und den dadurch bedrohten Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung aufmerksam zu machen (vgl. vorstehend E. 4.1). Dieser Pflicht ist die Beschwerdegegnerin mit Schreiben vom 
8. 
Oktober 2015 (
Urk. 
7/831) nachgekommen. In diesem Schreiben machte sie den Beschwerde
führer auf die Auswirkungen des Handelsregistereintrags auf den Anspruch der Arbeitslosenentschädigung aufmerksam, woraufhin der Beschwerdeführer die Löschung im Handelsregister beantragte (
Urk. 
7/830). Damit ist die Beschwerde
gegnerin ihrer Aufklärungs- und Beratungspflicht gemäss 
Art. 
27 
Abs. 
1 und 2 ATSG ausreichend und rechtzeitig nachgekommen, dies auch vor dem Hinter
grund, dass der Beschwerdeführer gemäss dem Eintrag im «Prozessorientierten Beratungsprotokoll» (
Urk. 
7/11-12) im Rahmen seiner Anmeldung vom 15. Sep
tember 2015 zusätzlich das elektronische Lernprogramm «Pflichtinformationen - online» durchgearbeitete und verstanden hatte. In diesem waren unter anderem im Kapitel «Ihre Rechte: Was Sie erhalten» ebenso die Anspruchsvoraussetzungen für den Taggeld-Bezug aufgeführt (Abruf auf der Website info-rav-zh.ch). Folg
lich war der Beschwerdeführer genügend über seine Rechte und Pflichten bei der Arbeitslosenversicherung informiert und es wäre ihm bei Unklarheiten offen gestanden, bei der Beschwerdegegnerin nachzufragen. 
4.3
    
Soweit der Beschwerdeführer darauf schliessen lassen will, die Beschwerdegeg
nerin habe ihre Beratungspflicht im weiteren Verlauf des Bezugs der Arbeits
losen
ent
schädigung nur ungenügend wahrgenommen, da er seine Stellensuch
bemü
hungen über die 
Y.___
 und die getätigten Arbeitsein
sätze stets offengelegt habe (
Urk. 
1 
Rz
. 22), ist darauf hinzuweisen, dass die nach der Auflösung des Arbeitsverhältnisses und Übertragung des Stammkapitals beibehaltene Verflechtung des Beschwerdeführers mit der 
Y.___
 weder Thema in den 
Beratungsgesprächen war, noch er von sich aus darüber
 informierte
. Auch blieb unerwähnt, dass er im Rahmen seiner behaup
teten Suchbemühungen Projekte akquirierte, die im Nachgang vom Geschäfts
führer genehmigt wurden und er jeweils eine Zwischenverdiensttätigkeit im Rahmen dieser Projekte übernahm. So enthält das gesamte «Prozessorientierten Beratungsprotokoll» lediglich die Einträge vom 30. November 2015 sowie vom 22. Januar 2016, in welchen der Beschwerdeführer erwähnte, im Rahmen eines Zwischenverdienstes auf einem von der 
Y.___
 vermittelten Projekt tätig zu sein, wobei unerwähnt blieb, dass der Beschwerdeführer diese zwei Projekte selber akquiriert hatte (Urk. 7/10-11). Hinzukommt, dass gemäss dem Eintrag am 9.  November 2016 im «Prozessorientierten Beratungsprotokoll» nachgefragt wurde, wie weit der Beschwerdeführer in seiner eigenen Unterneh
mung involviert sei, wobei der Bes
chwerdeführer lediglich mitteilt
e, sie diene dazu um an Projekten mitzuarbeiten. Mit diesem Vorgehen sei er vom 
F.___
-Berater bestätigt worden (
Urk. 
7/8). Selbst an dieser Stelle nannte der Beschwer
deführer weder seine Verflechtung mit seiner ehemaligen Unternehmung, noch wie die Einsätze konkret ausgestaltet waren. Solange der Versicherungsträger bei einem durchschnittlichen Mass an Aufmerksamkeit noch nicht erkennen kann, dass die Situation einer versicherten Person den Leistungsanspruch zu gefährden vermag, trifft ihn 
auch
 keine Beratungspflicht. Im Zeitpunkt des Wegzugs des Beschwerdeführers von Zürich nach Luzern hatte die Beschwerdegegnerin bei dieser Sachlage somit keinen Anlass, die Anspruchsberechtigung des Beschwer
deführers in Frage zu stellen. Sie war noch nicht über seine Verflechtung mit seiner ehemaligen Unternehmung informiert und wusste nicht, wie sich seine Einsätze gestalteten. Zu Nachforschungen nach allfälligen Umständen, welche die Anspruchsberechtigung in Frage hätten stellen können, war sie demgemäss nicht verpflichtet. Erst nach der erneuten Anstellung bei der 
Y.___
 im Jahr 2018 und der am 7. Januar 2019 anschliessenden Anmeldung zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung, insbesondere in Kombination mit dem höher belegten Lohnfluss und der Sitzverlegung von Zürich an den Wohnsitz des Beschwerdeführers nach Luzern, ergaben sich Anhaltspunkte dafür, dass der Sachverhalt mehrere Ungereimtheiten aufweist, wodurch sich weitere Abklä
rungen aufdrängten. Im Verlauf der von der Verwaltung in Luzern anhand genommenen Nachforschungen ergaben sich schliesslich Anhaltspunkte für eine
 
mögliche arbeitgeberähnliche Stellung des Beschwerdeführers (
Urk. 
7/644). Alleine durch den Umstand, dass die 
Y.___
 in Zürich nach dem Verkauf an derselben Adresse blieb und der Beschwerdeführer jeweils auf von ihr vermittelten Projekten im Rahmen von Zwischenverdiensten tätig war (vgl. E. 3.2), bestand noch keine umfassende Auskunfts- und Beratungspflicht der 
Beschwerdegegnerin, insbesondere nicht, da nicht bekannt war, dass es sich bei der 
Y.___
 um eine Einmann-GmbH handelte. Dasselbe gilt in Bezug auf die Bewerbungsunterlagen (Urk. 3/7), aus welchen sich einzig ergibt, dass der Beschwerdeführer seit 2013 bei der 
Y.___
 angestellt war. Dass er darin die Anmeldung beim RAV nicht erwähnte, führt noch lange nicht zur Annahme, dass er in einer andauernden arbeitgeberähnlichen Stellung für die 
Y.___
 tätig sein könnte
. Dies umso weniger, als der Beschwerdeführer im «Prozessorientierten Beratungsprotokoll» lediglich zweimal Zwischenverdiensttätigkeiten für die 
Y.___
 
angegeben hatte. Aufgrund des gesamten Verhaltens des Beschwerdeführers erscheint es nicht überwiegend wahrscheinlich, dass er bei der 
F.___ 
über seine Verflechtung mit der 
Y.___
 
sprach, zumal diesbe
züglich nichts im Dokument «
F.___
-Gutachten & Bewerbungsstrategien Fach- und Kaderleute» erwähnt wurde (
Urk. 
3/4). Demnach ist der Vorwurf der Verletzung der Aufklärungs- und Beratungspflicht vorliegend unbegründet.
5.
5.1
    
Laut 
Art. 
95 
Abs. 
1 AVIG richtet sich die Rückforderung ausser in den Fällen nach 
Art. 
55 und 
Art. 
59c
bis
 
Abs. 
4 AVIG nach 
Art. 
25 ATSG. Gemäss 
Art. 
25 
Abs. 
1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt.
    
Der Rückforderungsanspruch erlischt mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung. Wird der Rückerstattungsanspruch aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für welche das Strafrecht eine längere Verjährungsfrist vorsieht, so ist diese Frist massge
bend (
Art. 
25 
Abs. 
2 ATSG).
    
Der Beschwerdeführer bezog unbestrittenermassen von Oktober 2015 bis Juli 2017 Arbeitslosentaggelder. Da dem Beschwerdeführer in dieser Zeit weiterhin eine arbeitgeberähnliche Stellung zukam, war der Bezug
 zweifellos
 unrecht
mässig erfolgt, weshalb die Beschwerdegegnerin die erbrachten Leistungen 
wieder
erwägungsweise 
zurückfordern durfte. Sodann wurde die Beschwerde
gegnerin im April 2019 über eine möglich
e
 weiterbestehende arbeitgeberähnliche Stellung des Beschwerdeführers informiert (
Urk. 
7/77/60-61). In der Folge über
prüfte sie den Sachverhalt und erliess nach eigenen Abklärungen und Recherchen bereits am 5. Juli 2019 die Rückforderungsverfügung (
Urk. 
7/44-47), weshalb diese rechtzeitig erfolgte. Sodann wurde auch die fünfjährige Verjährungsfrist 
eingehalten, da die erste Auszahlung der Arbeitslosenentschädigung im Oktober 2015 erfolgt war. Mithin ist der Beschwerdeführer für die Zeit vom 1
6
. Oktober 
2015 
bis am 
31. Juli 2017
 im Umfang von 
Fr. 
120'669.75 rückerstattungs
pflichtig. 
6.
    
Nach dem Gesagten war der Beschwerdeführer – trotz fehlender formeller Organ
stellung – massgeblich im Sinne einer arbeitgeberähnlichen Person an den Ent
scheidungen der 
Y.___
 beteiligt. Er hatte damit unter Berücksichtigung der von der Beschwerdegegnerin geltend gemachten Publizi
tätswirkung des Handelsregisters vom 
1. 
bis am 1
5. 
Oktober 2015 keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1
6. 
Oktober 2015 und die Rück
forderung der zu Unrecht erbrachten Taggelder von 
Fr. 
120'669.75 ist rechtens. 
Die Beschwerde ist daher abzuweisen.
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die 
Beschwerde
 wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwältin Susanne von Aesch
- 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind bei
zulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
HurstWantz