zh_sozialversicherungsgericht · AK.2015.00013 · 2016-09-02 · de
keine Haftung eines nicht geschäftsführenden Verwaltungsrats; Gutheissung der Beschwerde


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AK.2015.00013
III. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer als Einzelrichterin
Gerichtsschreiber Sonderegger
Urteil
 vom 
2. September 2016
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt 
Dr. 
Mauro 
Loosli
Suter 
Howald
 Rechtsanwälte
Stampfenbachstrasse
 52, Postfach 1926, 8021 Zürich 1
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
Die 
Y.___
 AG mit Sitz in 
Z.___
 war der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als beitragspflichtige Arbeitgeberin ange
schlossen und rechnete mit ihr die paritätischen 
und FAK-Beiträge ab (vgl. 
Urk. 
8
/150-151). Mit Urteil vom 3. Oktober 2013 eröffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichts 
A.___
 den Konkurs über die Gesellschaft. Das 
Konkursver
fahren
 wurde am 7. November 2014 als geschlossen erklärt (
Urk. 
10).
    
Mit Verfügung vom 11. November
 2014 forderte die Ausgleichska
sse von 
X.___
 Schadenersatz für entgangene bundes- und kantonalrechtliche Sozialver
sicherungsbeiträge
 der 
Y.___
 AG
 in der H
öhe von Fr. 13‘228.
2
5 (
Urk. 
8/115
). Die dagege
n erhobene Einsprache (
Urk. 
8/120
) 
hiess die 
Aus
gleichskasse
 mit Entscheid vom 1
2. 
Februar 2015 teilweise gut und reduzierte die geforderte Schadenersatzsumme auf Fr. 10‘765.55
 (
Urk. 
2
).
2.
    
Mit Eingabe vom 23. März 2015 liess 
X.___
 gegen den 
Einsprac
heent
scheid
 vom 1
2. 
Februar 2015
 Beschwerde
 erheben und
 die Aufhebung des an
gefochtenen Entscheids
 beantragen
 (
Urk. 
1
 S. 2
). Die Ausgleichskasse schloss in der Beschwerd
eantwort vom 21. April
 2015 auf 
Abweisung der Beschwerde (
Urk. 
7
), was dem Beschwerdeführer zur
 Kenntnis gebracht wurde (
Urk. 
9
). 
Die Einzelrichterin
 zieht in Erwägung:
1.
    
Da der Streitwert Fr. 20’000.-- nicht übersteigt, fällt die Beurteilung der 
Beschwerde
 in die einzelrichterliche Zuständigkeit (
§ 
11 
Abs. 
1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht
, 
GSVGer
).
2.
    
Im angefochtenen Entscheid werden die Grundlagen der Arbe
itgeberhaftung (
Art. 
52 des Bundesgesetzes über die Alters- und 
Hinterlassenenversicherung
, AHVG
; 
Art. 
14 
Abs. 
1 AHVG in Verbindung mit 
Art. 
34 ff.
 der Verordnung über die Alters- und 
Hinterlassenenversicherung
,
 AHVV) und die 
hiezu
 ergangene Rechtsprechung, insbesondere betreffend die subsidiäre Haftung der Organe e
i
nes Arbeit
gebers (BGE 129 V 11, 126 V 237,
 123 V 12 E. 5b,
 je mit Hinweisen), den zu ersetzenden Sch
aden (BGE 126 V 443 E. 3a, 123 V 12 E. 5b S. 15,
 je mit Hinweisen), die erforderliche Widerrechtlich
keit (BGE 118 V 193 E. 2a
 mit Hin
weisen), die Voraussetzung des qualifizierten Verschuldens 
(BGE 108 V 186 
 
E. 1b, ZAK 1992 S. 248 E. 4b, 1985 S. 620 E.
 3b, je mit Hinweisen) sowie den verlangten adäquaten Kausa
lzusammenhang 
zutreffend dargelegt 
(BGE 125 
 
V 461 E. 5a, 119 V 406 E. 4a; AHI 1996 S. 292 E
. 4, je mit Hinweisen). Darauf wird verwiesen.
3.
3.1
    
Die Ausgleichskasse hat im angefochtenen 
Einspracheentscheid
 die Schadener
satzforderung gegen den Beschwerdeführer auf Fr. 10‘765.55 reduziert. Diese Forderung hat sie in hinreichender Weise substantiiert und belegt (vgl. dazu 
Urk. 
8/150-151, vgl. auch 
Urk. 
7
). Sie wurde vom Beschwerdeführer in 
massli
cher
 Hinsicht auch nicht bestritten (
Urk. 
1).
3.2
    
Im Weiteren ergibt sich aus den Akten und ist unbestritten, dass die 
konkursite
 Firma ihrer Beitragspflicht in erheblichem Umfang (Fr. 13‘075.15, vgl. 
Urk. 
2 
 
S. 3) nicht nachgekommen ist, wovon vorliegend Fr. 10‘765.55 relevant sind.
    
Zu prüfen bleibt, inwieweit diese Missachtung 
öffentlichrechtlicher
 Arbeitgeber-pflichten
 dem Beschwerdeführer anzurechnen ist.
4.
4.1
    
Ein 
nicht geschäftsführende
r
 Verwaltungsrat handelt schuldhaft, wenn er der ihm als formellem Organ zukommenden unübertragbaren und 
unentziehbaren
 Pflicht zur Oberaufsicht der Geschäftsführung, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, nicht nachkommt, also gegenüber dem geschäftsführen
den Verwaltungsrat nicht die nach den Umständen gebotene, auch auf das 
Bei
tragswesen
 sich erstreckende Aufsicht ausübt, wobei bei einem aus wenigen Personen bestehenden Verwaltungsrat ein strenger Massstab gilt (
Bundesge
richtsurteil
 
9C_289/2011
 vom 
8. 
Juli 2011 E. 4.2, Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
 H 296/03
 vom 1
1. 
Mai 2004 E. 4.4).
 
    
Wird dem nicht geschäftsführenden Verwaltungsrat der Einblick in die Geschäfts
bücher verweigert, hat er auf seinem Auskunftsrecht zu beharren und konkrete Massnahmen zu dessen Durchsetzung zu 
treffen. Kann er sich nicht durchsetzen,
 hat er 
umgehend zu demissionieren, um keine Haftungsfolgen zu gewärtigen
 (Bundesgerichtsurteil 
9C_933/13 vom 
7. 
April 2014 E. 3.2, Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts H 149/02 vom 
8. 
Oktober 2002 E. 3.4). 
4.2
    
Der Beschwerdeführer war ab 1
0. 
Ap
ril 2012 nicht geschäftsführendes Mitglied des Verwaltungsrates
 mit Kollektivuntersch
rift zu zweien der 
Y.___
 AG. Verwaltungsratspräsidentin war 
B.___
. Ihr oblag gleichzeitig die Ge
schäftsführung 
(
Urk. 
10). 
Mit Schreiben vom 2
1. 
Mai 2016 
ersuchte
 der Be
schwerdeführer
 um Auskunft über die für die Ausübung seines Verwaltungsra
tes relevanten Umstände und um Einsicht in die entsprechenden Unterlagen (
Urk. 
3/7).
 Dieser Forderung verlieh er mit Schreiben vom 1
9. 
Juni 2012 Nach
druck und beantragte eine sofortige Einberufung einer Verwaltungsra
tssitzung (
Urk. 
3/8). Mit Schrei
ben vom 2
8. 
Juni 2012 bekräftigte er seinen Antrag auf Einberufung einer Verwaltungsratssitzung (
Urk. 
3/9). Diese fand, wie dem Schreiben vom 1
9. 
Juli 2012 zu entnehmen ist, am 1
2. 
Juli 2012 statt (vgl. 
Urk. 
3/11). Im besagten Schreiben monierte er eine unvollständige 
Aus
kunftserteilung
. Nur einige der verlangten Auskünfte seien anlässlich der 
Ver
wa
ltungsratssitzung
 erteilt
 und nur in einzelne Dokumente sei ihm Einsicht g
e
währt worden. Er bat um vollständige Auskunftserteilung und Gewährung der Einsichtnahme (
Urk. 
3/11). Bezugnehmend auf ein Schrei
ben des Rechtsvertre
ters der 
Y.___
 AG respektive von 
B.___
 hielt er
 am 2
9. 
August 2012
 fest, dass seinem Begehren bislang nicht entsprochen worden sei und setzte hierzu ein
e Frist bis 
5. 
September 2012
 (
Urk. 
3/12). Daraufhin erhielt er am 
6. 
September
 2012
 Unterlagen. Mit 
Schreiben vom 1
8. 
September 2012
 be
merkte er dazu, dass diese unvollständig seien. Unter anderem wies er darauf hin, dass der zur Verfügung gestellte Kontoauszug mangels Details zu den ein
zelnen Gutschriften und Belastungen nicht aussagekrä
ftig sei. Er forderte - zum 
wiederholt
en Mal
 - Zugriffsrechte für die Einsicht in das Online-Banking oder die Zustellung der Buchhaltungskontoblätter respektive sämtlicher 
Belastungs
anzeigen
 (
Urk. 
3/13). 
Die mit diesem Schreiben sowie mit Mail vom 2
8. 
Septem
ber 2012
 angesetzte Frist
 liess die Verwaltungsratspräsidentin ungenutzt ver
streichen (
Urk. 
3/1
4). Am 1
2. 
Oktober 2012 erhob der Beschwerdeführer
 beim Friedensrichter Kla
ge auf Auskunft und Einsicht
 (
Urk. 
3/16). Ein erster 
Ver
handlungstermin
 vom 1
2. 
November 2012 wurde zwecks aussergerichtlicher Vergleichsgespräche verschoben (
Urk. 
3/17-18). Nachdem der zweite 
Verhand
lungstermin
 vom 1
9. 
Dezember 2012 nicht wahrgenommen werden konnte, weil
 sich
 die Verwaltungsratspräsidentin krank gemeldet hatte (
Urk. 
3/20), erklärte der Beschwerdeführer gleichentags 
den Rücktritt aus dem Verwaltungsrat (
Urk. 
3/6, 3/21).
4.3
    
Die Beschwerdegegnerin stellt sich auf den Standpunkt, der Beschwerdeführer hätte bereits im Sommer 2012 merken müssen, dass er seinen Pflichten
 als Ver
waltungsrat
 nicht habe nachkommen können, weil er faktisch von der Ge
schäftsführung ausgeschlossen gewesen sei. Er hätte deshalb bereits zu jenem Zeitpunkt und nicht erst im Dezember 2012 demissionieren müssen (
Urk. 
7, vgl. auch 
Urk. 
2 S. 4). Dem kann nicht gefolgt werden. 
Einem nicht geschäftsfüh
renden Verwaltungsratsmitglied ist die Möglichkeit ein
zu
räumen, sich ernsthaft um die Erfüllung seiner gesetzlichen Pflichten zu bemühen. Erst dann, wenn er sich nicht durchsetzen kann, hat er umgehend zurückzutreten. 
Anlässlich der Verwaltungsratssitzung vom 1
2. 
Juli 2012 erhielt der Beschwerdeführer zwar einige Informationen. Diese waren offensichtlich aber ungenügend, um sich ei
nen hinreichenden Überblick über den finanziellen Zustand der 
Y.___
 AG zu verschaffen. Zu jenem Zeitpunkt waren die Mög
lichkeiten zur Durchsetzung d
er Auskunfts- und Einsichtsrechte, welcher der Beschwerdeführer zur Erfüllung seiner gesetzlichen Pflichten als Organ bedurfte, weder in faktischer noch in rechtlicher Hinsicht ausgeschöpft. Dies gilt auch für den Zeitpunkt seines Rück
tritts. Dass er daher erst am 1
9. 
Dezember 2012 und nicht bereits im Sommer 2012 demissionierte, kann ihm, nachdem er
 im Verlauf der Auseinandersetzung mit der Verwaltun
gs
ratspräsidentin die
 jeweils 
adäquaten
 Schritte zur Durchset
zung 
seiner Rechte 
beförderlich
 eingeleitet hatte,
 nicht zum Vorwurf gereichen
 beziehungsweise
 als Ausdruck grober Fahrlässigkeit gewertet werden
. Dies führt in Gut
heissung der Beschwerde zur ersatzlosen Aufhebung des angefochtenen 
Ein
spracheentscheids
.
5.
    
Nach 
§ 
34 
Abs. 
1 
GSVGer
 hat die obsiegende Beschwerde führende Person An
spruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (
§ 
34 
Abs. 
3 
GSVGer
). Ausgangsgemäss ist die Beschwerdegegnerin daher zu verpflichten, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von 
Fr. 
2‘300.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwert
steuer) zu bezahlen.
Die Einzelrichterin erkennt:
1.
    
In Gutheissung der Beschwerde wird der 
Einsprache
entscheid
 der 
Sozialversicherungs
anstalt
 des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, vom 1
2. 
Februar 2015 ersatzlos
 aufgeho
ben
.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Die Beschwerdegegnerin wird
 verpflichtet, 
dem Beschwerdeführer
 eine Prozess
- 
entschä
digung
 von 
Fr. 
2'300
.-- (inkl. Barauslagen und 
MWSt
) zu bezahlen.
4.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwalt 
Dr. 
Mauro 
Loosli
- 
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
- 
Bundesamt für Sozialversicherungen
5.
    
Da der Streitwert unter 
Fr. 
30'000.-- liegt, kann gegen diesen Entscheid innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde nach 
Art. 
82 ff. in Verbin
dung mit 
Art. 
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (
Art. 
85 
Abs. 
2 BGG), wobei in der Beschwerde auszuführen ist, warum diese Voraussetzung erfüllt ist (
Art. 
42 
Abs. 
2 Satz 2 BGG).
    
Soweit keine Beschwerde nach 
Art. 
82 ff. BGG zulässig ist, kann gegen diesen Ent
scheid innert der gleichen Frist von 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach 
Art. 
113 ff. BGG erhoben werden. Gerügt werden kann nach 
Art. 
116 BGG die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten. 
    
Werden sowohl die Beschwerde als auch die subsidiäre Verfassungsbeschwerde erho
ben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen (
Art. 
119 
Abs. 
1 BGG).
    
Die Fristen stehen während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Hän
den hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Die EinzelrichterinDer Gerichtsschreiber
DaubenmeyerSonderegger