zh_sozialversicherungsgericht · AL.2017.00273 · 2018-03-27 · de
Arbeitgeberähnliche Stellung des Ehegatten; Rückforderung von bereits ausgerichteter Arbeitslosenentschädigung.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2017.00273
 
 
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Annaheim
Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer
Gerichtsschreiber Schetty
Urteil
 vom 
27. März 2018
in Sachen
X.___
Beschwerdeführerin
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse
 8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
Die im Jahre
 
1960 geborene 
X.___
 war ab dem 
1. 
Februar
 
2015 bei der 
Y.___
 AG im Bereich der Buchhaltung angestellt und bezog zuletzt ein monatliches Einkommen von 
Fr. 
12‘350.-- (
Urk. 
6/2, 
Urk. 
6/4). Aufgrund der wirtschaftlichen Lage der Unter
nehmung (starker Umsatzrückgang) erfolgte per 
1. 
Oktober
 
2016 die Änderungskün
digung bei einer Weiterbeschäftigung von 20
 %
 (
Urk. 
6/10). 
Am 2
3. 
September
 
2016 stellte sich die Versicherte der Arbeitsvermittlung zur Verfügung bei einem möglichen Stellenantritt per 
1. 
Okto
ber 2016 (
Urk. 
6/1). In der Folge richtete die Arbeitslosenver
sicherung ab 
1. 
November
 
2016 Arbeitslosenentschädigung aus (
Urk. 
6/53). 
Per 
1. 
Januar 2017 erfolgte eine weitere 
Pensumsreduktion
 auf 10
 %
 (
Urk. 
6/46). 
Nach
dem die Arbeits
losenkasse fest
gestellt hatte
, dass der Ehemann
 der Versicherten als 
ein
ziges Verwaltungsratsmitglied der 
Y.___
 AG im Handelsregister eingetragen ist, 
hielt
 sie mit Verfügung vom 2
8. 
August
 
2017 fest, dass die Versicherte ab 
1. 
Oktober 2016 keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat und for
derte die für die Monate November 2016 bis Juni 2017 zu Unrecht ausgerichtete Entschädigung in der Höhe von netto 
Fr. 
54‘490.55 zurück (
Urk. 
6/35). An die
ser Einschätzung hielt die Arbeitslosenkasse mit 
Einspracheentscheid
 vom 
1. 
November 2017 fest (
Urk. 
6/47 = 
Urk. 
2).
2.
    
Dagegen erhob die Versicherte am 1
9. 
November
 
2017 Beschwerde und bean
tragte die ersatzlose Aufhebung des angefochtenen 
Einspracheentscheids
 (
Urk. 
1).
    
Mit Beschwerdeantwort vom 2
0. 
Dezember
 
2017 beantragte die Beschwerde
gegnerin die Abweisung der Beschwerde (
Urk. 
5), 
was der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 2
2. 
Dezember 2017 zur Kenntnis gebracht wurde (
Urk. 
8).
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
1.1
    
Gemäss Art. 31 Abs. 3 
lit
. c 
des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeits
losenversicherung und die Insolvenzentschädigung (
AVIG
)
 haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mit
glieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Ent
scheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen kön
nen, sowie ihre mitarbei
tenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsent
schädigung. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit ent
sprechen würde. Nach der Recht
sprechung gilt diese Regelung jedoch grund
sätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (
BGE
 123 V 234 E. 7b/
bb
).
    
Die Frage, ob eine 
arbeitnehmende
 Person einem obersten betrieblichen Ent
schei
dungs
gremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Ein
fluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der in
ter
nen betriebli
chen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwin
gend) ergibt (
BGE
 123 V 234 E. 7a).
    
Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mit
arbeitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stel
lung verlie
ren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers wei
terhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmiss
bräuchliche Umgehung der Regelung des 
Art. 
31 
Abs. 
3 
lit
. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbeson
dere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeit
geberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflus
sen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Miss
brauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (Urteile des Bundesgerichts C 255/05 vom 2
5. 
Januar
 
2006 und C
 
92/02 vom 14. April
 
2003; vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatori
sche Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, 4. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, S. 15 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung).
1.2
    
Gemäss einem allgemeinen Grundsatz des Sozialversicherungsrechts kann die Ver
waltung auf formell rechtskräf
tige Verfügungen oder 
Einspracheentscheide
, die nicht Gegenstand materieller richterlicher Beurteilung gebildet haben, zu
rückkommen, wenn sie zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von 
erheblicher Bedeutung ist (
Art. 
53 
Abs. 
2 des Bundesgesetzes über den All
gemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG; BGE 133 V 50 E. 4.1).
1.3
    
Laut 
Art. 
95 
Abs. 
1 AVIG richtet sich die Rückforderung ausser in den Fällen nach 
Art. 
55 und 
Art. 
59c
bis
 
Abs. 
4 AVIG nach 
Art. 
25 ATSG. Gemäss 
Art. 
25 
Abs. 
1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse
 Härte vorliegt.
    
Der Rückforderungsanspruch erlischt mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ab
lauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung. Wird der Rücker
stattungsanspruch aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für welche das Straf
recht eine längere Verjährungsfrist vorsieht, so ist diese Frist massge
bend (
Art. 
25 
Abs. 
2 ATSG).
2.
2.1
    
Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen 
Einspracheentscheid
 damit, dass dem Ehegatten der Beschwerdeführerin aufgrund seines Verwal
tungsratsmandats für die 
Y.___
 AG von Gesetzes wegen eine massgebliche Ein
flussmöglichkeit auf die genannte AG zukomme, so dass die Beschwerdefüh
rerin bis zur Aufgabe der arbeitgeberähnlichen Stellung keinen Anspruch auf Arbeitslo
senentschädigung habe (
Urk. 
2 S. 3).
2.2
    
Demgegenüber machte die Beschwerdeführerin im Wesentlichen geltend, dass 
es nicht sein könne, dass die Arbeitslosenkasse erst nach 10 Monaten feststelle, dass sie nicht anspruchsberechtigt sei. Die von ihr eingereichten Unterlagen seien korrekt gewesen und sie sei nach Treu und Glauben von einer Anspruchs
berechtigung aus
gegangen; auch habe sie
 einen Teil des Geldes als Darlehen in die Firma investiert, um eine Kreditaufnahme bei einer Bank zu verhindern. Aufgrund der wirtschaftli
chen Lage seien sie stark vom Erhalt der Arbeitslosen
gelder abhängig, um einen Firmenkonkurs a
bzuwenden und sich
 privat über Wasser zu halten (
Urk. 
1).
3.
3.1
    
Unbestritten ist vorliegend, dass der Ehemann der Beschwerdeführerin als Ver
waltungsratsmitglied mit Einzelunterschrift bei der 
Y.___
 AG tätig ist, bei welcher auch die Beschwerdeführerin bis Ende September
 
2016 zu 100
 %
 ange
stellt war. Dies 
ergibt sich 
auch aus dem Handelsregisterauszug (
Urk. 
6/33). Dass der Ehemann bei der 
Y.___
 AG in leitender Stellung tätig ist, konnte weiter schon aufgrund 
d
er Arbeitgeberbescheinigung sowie der Änderungskündigun
gen vermutet werden (
Urk. 
6/4, 
Urk. 
6/10, 
Urk
. 
6/46). Vor diesem Hinter
grund sind die Ausführungen der Beschwerdegegnerin nicht zu beanstanden und die Beschwerdeführerin hat dement
sprechend ab 
1. 
Oktober
 
2016 keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. An
zumerken bleibt dabei, dass die 
ratio
 
legis
 der hier analog anwendbaren Bestim
mungen über die Kurzarbeitsent
schädigung gerade die Vermeidung der Abwälzung von unternehmerischen Risiken (schlech
te Wirtschaftslage) auf die Arbeitslosenver
sicherung 
ist
. Eine solche Verlagerung der Risiken wurde 
durch die Änderungskün
digungen aber 
gerade 
angestrebt; so wird insbesondere auf eine Anpassung des Be
schäfti
gungsgrades nach Arbeitsanfall 
sowie auf die Abwendung eines Firmenkon
kur
ses 
hingew
iesen (Urk. 
6/10, 
Urk. 
6/47
; vgl. die Ausführungen in der Beschwerde
 betreffend 
der 
wirtschaftliche
n
 Lage
).
Bei dieser Ausgangslage erweist sich die 
Zusprache
 von Arbeitslosenentschädi
gung als zweifellos unrichtig, beruht sie doch auf einer falschen Rechtsanwen
dung. So
dann ist – angesichts des strittigen Betrages – auch eine erhebliche Be
deutung der Berichtigung gegeben. Damit konnte die Beschwerdegegnerin auf die 
Leistungszu
sprache
 zurückkommen. 
3.2
    
Dass die Beschwerdegegnerin erst nach rund zehn Monaten auf ihre Einschät
zung der Anspruchsberechtigung zurückgekommen ist, gereicht ihr dabei nicht zum Nachteil. Ein Erlöschen des Rückforderungsanspruchs ergibt sich nach einem Jahr 
ab Kenntnis des
 massgebenden Sachverhalts
, wobei sich dieser Zeit
punkt praxisgemäss nicht auf
 
einen allfälligen (ersten) Fehler der Verwaltung bezieht, sondern auf das (spä
tere) Festst
ellen dieses Fehler
s
 (Urteil des Bundes
ge
richts 8C_824/2007 vom 1
5. 
Mai
 
2008 E. 3.2.2)
.
 Der Rückforderungsbetrag in der Höhe von 
Fr. 
54‘490.55 ergibt sich weiter aus den einzelnen Rückforde
rungsabrechnungen (
Urk. 
6/53) und ist nicht zu beanstanden.
    
Ob von einem gutgläubigen Empfang der Arbeitslosenentschädigung auszuge
hen ist und die Rückzahlung eine grosse Härte darstellen würde, ist im Rahmen eines allfäl
ligen Erlassgesuches zu prüfen.
3.3
    
Zusammenfassend sind die Ausführungen der Beschwerdegegnerin nicht zu bean
standen, was in Abweisung der Beschwerde zur Bestätigung des angefoch
tenen 
Ein
spracheentscheids
 führt.
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die 
Beschwerde
 wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
X.___
- 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Be
schwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal
ten; der ange
fochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, so
weit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
GräubSchetty