zh_sozialversicherungsgericht · KK.2017.00045 · 2019-03-09 · de
Krankentaggeld: AVB betreffend den Ausschluss von Nachleistung bei Betriebsaufgabe; die Beendigung des Vertragsverhältnis als Folge der Betriebsaufgabe ist analog der Auflösung des Arbeitsverhältnis i.O.; der Ausschluss der Nachleistung entbehrt indes einer sachlichen Grundlage und greift massiv in die Rechtsstellung der Versicherten (vertragstypische Leistung, Unternehmensführung) ein; die Klausel ist ungewöhnlich und folglich unverbindlich, da nicht speziell darauf aufmerksam gemacht (BGE 4A_238/2019)


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
KK.2017.00045
 
 
I. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichter Spitz
Sozialversicherungsrichterin Maurer Reiter
Gerichtsschreiberin Bonetti
Urteil
 vom 
2
9. 
März 2019
in Sachen
X.___
Klägerin
 und Widerbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt Alex R. Le Soldat
Le Soldat 
Blickle
, Rechtsanwälte
Stadelhoferstrasse
 40, 8001 Zürich
dieser substituiert durch Mag. 
iur
. 
Y.___
Le Soldat 
Blickle
, Rechtsanwälte
Stadelhoferstrasse
 40, 8001 Zürich
gegen
Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft AG
Richtiplatz
 1, 8304 Wallisellen
Beklagte
 und Widerklägerin
Zustelladresse: Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft AG
Postfach, 8010 Zürich
Sachverhalt:
1.
    
X.___
 
schloss als Inhaber
in
 des im Handelsregister des Kantons Zürich seit 
1
5. 
Juni 2007
 eingetragenen Einzelunternehmens 
Z.___
 (
Urk. 
2/4) 
mit der Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft 
AG 
am 
9. 
September 2009
 eine kollektive Krankentaggeldversicherung nach dem Bundesgesetz über den Ver
sicherungsvertrag (VVG
) ab (
Urk. 
1 
Ziff. 
4
; 
Urk. 
14 
Ziff. 
3
). Als versicherte Person 
wird
 in der 
Versicherungsp
olice Nr. 
«…» 
einzig 
ihr Name
 
aufgeführt
. Gemäss der 
P
olice vom 2
4. 
Mai 2016 (
gültig
 vom 
1
0. 
Mai 2016 bis 
1. 
Januar 2019) vereinbart war ein Taggeld nach Ablauf einer Wartefrist von 30 Tagen in der Höhe 
von 100
 %
 des versicherten Verdienstes von 
Fr. 
72'000.-- während einer Leistungsdauer von maximal 730 Tagen 
(
Urk. 
2/
8
 und 8/8
; 
Urk. 
1 
Ziff. 
5
; 
Urk. 
7 
Ziff. 
7
)
.
    
Seit
 dem
 
2
3. 
September 
2016 ist
 
die
 
Versicherte 
krankgeschrieben (
Urk. 
2/11-12; 
Urk. 
1 
Ziff. 
6
 und 12
), was sie der 
Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft 
AG
 
am 
3. 
November 2016 meldete (
Urk. 
2/9; 
Urk. 
1 
Ziff. 
6). D
iese
 richtete nach Ablauf der vereinbarten Wartefrist 
Krankent
aggelder 
für den Zeitraum vo
m 23. 
Oktober 2016 bis 
2
8. 
Februar 2017
 
aus (
Urk. 
2/10, 2/13-15; 
Urk. 
1 
Ziff. 
7
 und 10). 
Nach einer Besprechung ihres Aus
sen
dienstmitarbeiters mit der Versicherte
n
 am 5. Ap
ril 2017
 
teilte
 
die
 
Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft 
AG 
der Ver
sicherten
 
indes 
mit Schreiben vom 
2
1. 
April 2017 die rückwirkende
 Einstellung der Leistungen
 per 
1. 
Januar 2017
 mit. Gleichzeitig kündigte sie ihr an, die zu viel bezahlten Krankentaggelder 
separat 
zurückzufordern. Zur Begründung ver
wies sie auf das Besprechungsprotokoll
 (
Urk. 
8/50)
, wonach die Versicherte ihre 
Firma inkl. Auto und Kundenstamm verkauft habe
 und damit
 der Versicherungs
schutz erloschen sei (
Urk. 
2/16
 und 8/52; 
Urk. 
7 
Ziff. 
10-11
)
. 
Die entsprechende Abrechnung bzw. der Rückforderungsbeleg der Allianz 
Suisse Versicherungs-Gesellschaft 
AG folgte am 
2. 
Mai 2017 (
Urk. 
8/54; 
Urk. 
7 
Ziff. 
11)
. Mit Schreiben vom 2
7. 
September 2017 
teilte sie 
der Versicherten
 einerseits mit
, de
r
 Vertrag 
werde 
mit Wirkung ab 
1. 
Januar 2017 
aufgehoben
. Andererseits erklärte sie, die 
Rückforderung mit der 
erhaltenen 
Prämie für das Jahr 2017 zu verrechnen (
Urk. 
8/7
8
; 
Urk. 
7 
Ziff. 
11
 und 20
).
2.
    
Mit Eingabe vom 2
7. 
September 2017 erhob die Versicherte, vertreten durch Rechtsanwalt Le Soldat
 (
Urk. 
3/1-2
)
, Klage gegen die 
Allianz Suisse 
Versiche
rungs
-Gesellschaft 
AG
 (
Urk. 
1). Darin beantrag
t
e sie, die Beklag
t
e 
sei 
zu ver
pflichten, ihr 
Krankentaggelder für 
die Monate 
März bis Oktober 2017 im Betrag von insgesamt 
Fr. 
48'328.70 zuzüglich 5
 %
 zu leisten; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuer zulasten der Beklagten. In pro
zessualer Hinsicht ersuchte si
e
 um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertre
ters in der Person von Rechtsanwalt Le Soldat (
Urk. 
1 S. 2 und 
Ziff. 
15). 
Mit Ver
fügung vom 
2. 
Oktober 2017 setzte das Sozialversicherungsgericht der Beklagten eine Frist von 
30 Tagen zur Einreichung einer Klageantwort an (
Urk. 
5). Diese wurde am 2
6. 
Oktober 2017 erstattet mit dem Antrag, die Klage sei unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Klägerin abzuweisen. Mit derselben Ein
gabe erhob die Beklagte Widerklage und beantragte, die Klägerin
/Widerbeklagte
 
(nachfolgend: Klägerin) 
sei zu verpflichten, 
ihr einen Betrag von 
Fr. 
9'408.70 
zurückzuerstatten, nämlich die 
für
 Januar 
und
 Februar 20
17 ausbezahlten Kran
kentaggelder von 
Fr. 
11'640.00
 unter Verrechnung d
er
 erhaltenen 
Versicherungs
prämie für das Jahr 2017 
von 
Fr. 
2'231.30
 
(
Urk. 
7 S. 2 und 
Ziff. 
23-25). 
Mit Ver
fügung vom 1
7. 
November 2017 bestellte das Sozialve
rsicherungsgericht der Klä
gerin
 
Rechtsanwalt Le Soldat als unentgeltlichen Rechtsvertreter und ordnete einen weiteren Schriftenwechsel an (
Urk. 
9). 
Die der Klägerin 
darin 
angesetzte Frist wurde 
a
ntragsgemäss bis 
9. 
März 2018 erstreckt (
Urk. 
11-13). 
In der Rep
lik
/
Wide
rklageantwort vom 9
. 
März 2018 hielt die Klägerin an ihrem Rechtsbe
gehren fest und schloss auf Abweisung der Widerklage (
Urk. 
14 S. 2).
 
Es folgten jeweils innert (erstreckter) Frist 
(
Urk. 
15
; 
Urk. 
18 
f.
) die Duplik
/
Widerklagereplik vom 
7. 
Mai 2018
 
(
Urk. 
17 S. 2)
 
und 
Widerklageduplik vom 
1
5. 
August 2018 (
Urk. 
21).
 Letztere wurde der Beklagten
/Widerklägerin (nachfolgend: Beklagte)
 mit Schreiben vom 2
2. 
August 2018 zur Kenntnisnahme zugeste
llt (
Urk. 
22) und den Parteien 
mit Verfügung vom 8. Februar 2019 der Abschluss des Schriften
wechsels mitgeteilt (
Urk. 
23).
 Die daraufhin von Rechtsanwalt Le Soldat einge
reichte Honorarnote (
Urk. 
24) wurde mit Schreiben vom 2
6. 
Februar 2019 an die Beklagte versandt (
Urk. 
25).
 Die Stellungnahme der Beklagten zur Honorarnote datiert vom 1
9. 
März 2019 (
Urk. 
27) und wurde der Klägerin am Tag darauf zur Kenntnisnahme zugestellt (
Urk. 
28).
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem Bundesgesetz über die Krankenversicheru
ng (KVG) unterstehen nach 
Art. 
2 
Abs. 2 
des Bundes
gesetzes betreffend die Aufsicht über die Krankenversicherung (
KVAG
)
 dem 
Bundesgesetz über 
den Versicherungsvertrag (VVG)
. Dabei werden k
ollektiv
e Krankentaggeld
versicherungen 
vom Bundesgericht wie alle weiteren Taggeldver
sicherungen in ständiger Praxis unter den Begriff der Zusatzversicherung zur sozialen Kranken
versicherung subsumiert (
BGE
 142 V 448 E. 4.1). 
Die Kantone können ein Gericht bezeichnen, welches als einzige kantonale Instanz für solche Streitigkeiten zuständig ist (
Art. 
7 der Schweizerischen Zivilprozessordnung; ZPO). Im Kanton Zürich liegt die Zuständigkeit beim Sozialversicherungsgericht (
§ 
2 
Abs. 
2 
lit
. b des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, 
GSVGer
). Das Verfahren richtet sich nach 
Art. 
244 bis 247 ZPO (vereinfachtes Verfahren; 
Art. 
243 
Abs. 
2 
lit
. f ZPO). Die Klage wird direkt beim Gericht anhängig gemacht (
B
GE
 138 III 558 E. 3.2 und 4.6).
 Alsdann kann die beklagte Partei g
emäss 
Art. 
224 
Abs. 
1 
ZPO in der Klageantwort Widerklage erheben, wenn der geltend gemachte Anspruch nach der gleichen Verfahrensart wie die Hauptklage zu beurteilen ist
.
    
Die von der Klägerin dargelegte sachliche und örtliche Zuständigkeit des 
Sozial
versicherungsgerichts des Kantons Zürich
 zur Beurteilung der eingereichten Klage (
Urk. 
1 
Ziff. 
2) wurde von der Beklagten 
ausdrücklich anerkannt
 (
Urk. 
7 
Ziff. 
3
).
 
Eben
so unbestritten blieben seitens der Klägerin die von der Beklagten gemachten Ausführungen zur 
Zulässigkeit der Widerklage (
Urk. 
7 
Ziff. 
5
; 
Urk. 
14 
Ziff. 
2).
 Dem ist nichts hinzuzufügen.
2.
2.1
    
Das Gericht stellt den Sachverhalt von Amtes wegen fest (
Art. 
247 
Abs. 
2 
lit
. a ZPO). Nach dem Willen des Gesetzgebers ist das Gericht im Rahmen der sozialen Untersuchungsmaxime gemäss 
Art. 
247 
Abs. 
2 
lit
. a ZPO nur einer erhöhten Fragepflicht unterworfen (vgl. 
Art. 
247 
Abs. 
1 ZPO). Wie unter der Verhandlungs
maxime müssen die Parteien selbst den Stoff beschaffen. Das Gericht kommt ihnen nur mit spezifischen Fragen zur Hilfe, damit die erforderlichen Behauptun
gen und die entsprechenden Beweismittel genau aufgezählt werden. Es ermittelt aber nicht aus eigenem Antrieb. Ist eine Partei durch einen Anwalt vertreten, kann und muss sich das Gericht ihr gegenüber wie bei Geltung der Verhandlungs
maxime zurückhalten (vgl. das Urteil des Bundesgerichts 4A_702/2016 vom 2
3. 
März 2017 E. 3.1 mit Hinweis auf 
BGE
 141 III 569 E. 2.3.1 bis 2.3.3 und die dortigen Verweise).
 Zudem
 gilt die Dispositionsmaxime. Danach darf das Gericht einer Partei nicht mehr und nichts Anderes zusprechen, als sie verlangt, und nicht weniger, als die Gegenseite anerkannt hat (
Art. 
58 ZPO; Urteil des Bundesgerichts 4A_138/2013 vom 2
7. 
Juni 2013 E. 6)
.
2.2
    
Nach übereinstimmender bzw. 
unwidersprochener
 Parteidarstellung ist die Klä
gerin 
seit
 
dem 
23. 
September 2016 
krankheitsbedingt 
arbeitsunfähig
 (
Urk. 
1 
Ziff. 
6-10
; 
Urk. 
7 
Ziff. 
9
)
. Im 
Rahmen des Kaufvertrages 
vom 1
9. 
Dezember 2016
 veräusserte sie 
als Einzelunternehmerin 
ihren Kunden
stamm bzw. sämtliche Kun
dendaten
 
an 
A.___
 mit Wirkung ab 
1. 
Januar 2017, zu liefern innert 60 Tagen
. 
Zuvor hatte sie diesem bereits ihr Taxi verkauft
; d
ie Übergabe fand 
a
m 2
8. 
Oktober 2016 
statt
. 
Für beide Verkaufsobjekte behielt sich die Klägerin ein Rückkaufsrecht vor, 
das sie nicht ausübte
 
(
Urk. 
7 
Ziff. 
12 
f. 
und 17
; 
Urk. 
14 
Ziff. 
12
; 
Urk. 
17 
Ziff. 
7
 und 19
; 
Urk. 
21 
Ziff. 
2
, 4 und 7 f.
)
.
 Zwischen den Parteien strittig ist, ob die 
Klägerin
 
im Rahmen der hier anwendbaren Allgemeinen Bedin
gungen (AB) für die Kollektiv-Krankenversicherung, Ausgabe 2008 (
Urk. 
8/8) 
trotz 
des 
Verkaufs
 dieser Vermögenswerte
 
für die Monate Januar bis Oktober 2017 weiterhin Anspruch 
auf Krankentaggelder 
hat.
2.
3
    
Die Beklagte 
machte geltend
, dass der Verkauf des Fahrzeuges und des Kunden
stammes eine Änderung des Risikos darstelle, für das die Versicherung abge
schlossen worden sei
. D
as Geschäftsrisiko 
sei nämlich 
am 1. Januar 2017 auf den Käufer 
A.___
 übergegangen
. 
Anreize, das Unternehmerrisiko in unzuläs
siger Weise durch die Taggeldleistungen zu finanzieren, würden auf der Hand liegen. Trotz des Rückkaufsrechts liege daher mindestens eine Unterbrechung der Tätigkeit vor. 
Die Kosten des Taxigewerbes seien nicht versichert gewesen, wes
halb das 
klägerische Argument der blossen 
Schadenminderung mit Blick auf 
Art. 
61 VVG und 
Art. 
10 
Ziff. 
3 AB ins Leere laufe. Der Verkauf habe gemäss 
Art. 
8 
Ziff. 
1 
lit
.
 g AB für die Klägerin als Betriebsinhaberin zum Erlöschen des Versicherungsschutzes geführt
. 
BGE
 135 III 225 sei 
also 
nicht einschlägig, da 
keine 
Folge
 einer einseitigen Willenserklärung
 
vorliege
 
(
Urk. 
7 
Ziff. 
16 und 21; 
Urk. 
17 
Ziff. 
7, 11, 14-16, 20 und 22-24)
. 
Gestützt auf 
Art. 
9 
Ziff. 
2 
lit
. d
 AB bestehe 
somit 
in keinem Fall Anspruch auf Nachleistungen (
Urk. 
7 
Ziff. 
11, 15, 17 und 20 f.; 
Urk. 
17 
Ziff. 
18
).
    
Irrelevant für die Betriebsaufgabe sei
 der sozialversicherungsrechtliche Status bei der Ausgleichskasse – vorbehältlich eines Verweises in den AB. Dabei hätte die Ausgleichskasse in Kenntnis der 
Umstände
 Beiträge als Nichterwerbstätige zu erheben. Wie aus dem Besprechungsprotokoll hervorgehe, würden die Angaben im Handelsregister von der 
Klägerin zudem 
nicht aktuell gehalten (
Urk. 
7 
Ziff. 
8; 
Urk. 
17 
Ziff. 
6 und 8).
 Letztlich sei der Sachverhalt 
vergleichbar mit demjenigen, den das Sozialversicherungsgericht 
in seinem
 Urteil KK.2016.00039 entschieden habe
. Das 
Gericht 
habe 
Art. 
8 
Ziff. 
1
 
lit
. g AB 
dabei 
weder als unklar, noch ungewöhnlich oder unbillig beurteilt. 
Ferner sei a
us 
BGE
 127 III 106 und dem Urteil des Bundesgerichts 
5C.211/2000 mit Blick auf 
Art. 
9 
Ziff. 
1 und 2 AB zu schliessen, dass nur Leistungen über die Dauer des Versicherungsschutzes hinaus geltend gemacht werden könnten, wenn diesbezüglich vertragliche Einschrän
kungen fehl
ten
, und dass entsprechende Klauseln nicht ungewöhnlich seien (
Urk. 
7 
Ziff. 
19; 
Urk. 
17 
Ziff. 
5, 19 und 24 f.). 
Die Unterstellung
, anlässlich der Besprechung belastende Aussagen provoziert zu haben, 
weise sie 
zurück. Die Aussagen der Klägerin würden mit dem Inhalt des Kaufvertrages übereinstimmen und seien weder wirr noch widersprüchlich (
Urk. 
17 
Ziff. 
10 und 12).
    
Schliesslich stipuliere 
Art. 
17 
Ziff. 
1 
lit
. b AB den Zeitpunkt der Aufgabe bzw. des Unterbruchs der versicherten Tätigkeit als Entstehungszeitpunkt des Rechts zum Übertritt in eine Einzelversicherung, wobei dieses gemäss 
Abs. 
2 derselben Bestimmung innert 90 Tagen ab Entstehung schriftlich geltend zu machen sei. 
Dabei habe die Klägerin ihre Meldepflicht nach 
Art. 
8 
Ziff. 
2 AB verletzt, indem sie nicht innert 30 Tagen über die Veräusserung informiert habe
. Als Konsequenz sei das Recht auf Übertritt erloschen
 (
Urk. 
7 
Ziff. 
12; 
Urk. 
17 
Ziff. 
14
 und 20
).
2.
4
    
Die Klägerin 
hielt demgegenüber dafür,
 
sie sei weiterhin 
im Handelsregister ein
getragen und 
werde von der Ausgleichskasse 
weiterhin 
als 
Selbständige
rwer
bende
 geführt
. 
Zweck dieser Eintragungen sei die 
Rechtssicherheit 
und der Schutz Dritter, weshalb sie daran gebunden sei
. Folglich habe sie ihre Selbständigkeit nach objektiven Kriterien nicht aufgegeben und führe ihren Betrieb fort.
 
Dies entspreche auch ihrem ausgewiesenen Willen, 
nachdem sie 
mehrfach erklärt
 habe
, eine 
Unternehmensaufgabe 
sei nicht erfolgt 
oder 
beabsichtigt
. 
Dement
sprechend 
habe sie sich ei
n Rückkaufsrecht vorbehalten
, das 
sie krankheitsbe
dingt nicht ausgeübt habe.
 Ohnehin
 könnte sie
 aber
 aufgrund 
der erwähnten Ein
tragungen und ihrer persönlichen Qualifikation
 jederzeit
 mit einem 
Ersatz
fahr
zeug 
wieder 
Laufkundschaft
 befördern 
bzw.
 sich einen Kundenstamm aufbauen
. Die Firma sei nicht Gegenstand des Kau
f
vertrags
 
gewesen
.
 
Das rechtliche und wirtschaftliche Risiko seien ihr verblieben. 
Andernfalls 
hätte 
sich 
A.___
 
längst im
 Handelsregister 
eingetragen
. Dementsprechend sei auch das zitierte kantonale Urteil nicht einschlägig: Sie habe nur Massnahmen getroffen, um keine grösseren Verluste zu erzielen
,
 und nicht das Geschäft vollständig verkauft, so dass sie dieses jederzeit weiterführen könne 
(
Urk. 
1 
Ziff. 
3; 
Urk. 
14 
Ziff. 
4, 8 und 12; 
Urk. 
21 
Ziff. 
3 f., 
7
, 
12
, 16 und 18
).
    
Ihre
 Massnahmen
 seien eine Anpassung der versicherten Tätigkeit im Sinne von 
Art. 
10 
Abs. 
3 
AB
 
gewesen 
und
 hätten 
d
er Schadenminderung gedient. Damit seien d
ie 
Kosten reduziert 
und 
de
r
 Erhalt 
d
es Betriebes 
sichergestellt worden
. Es sei die Krankheit, 
di
e sie an der Erwerbstätigkeit hindere
, nicht die Veräusserung des 
Kundenstammes und des Fahrzeuges
. 
Auf 
Au
ssagen, gestützt auf die etwas 
a
ndere
s
 angenommen werde, könne sie nicht behaftet werden, zumal sie dazu als Laie von einem Fachmann provoziert worden sei
. 
Ihre
 Aussagen 
in der Bespre
chung 
seien 
per se wirr und widersprüchlich
 gewesen
, so dass 
ihnen
 kein Erklä
rungswert zukomme
.
 
Diese würden sich auch nicht mit dem Kaufvertrag decken, der keine Veräusserung der Firma beinhalte. 
Sie habe das Missverständnis
, wie aus 
Urk. 
8/51 und 8/55 ersichtlich sei, sofort
 aufgeklärt
. Eine Verletzung der Mel
depflicht aufgrund solcher Massnahmen falle ausser Betracht
 (
Urk. 
14 
Ziff. 
6
-8
 und 11 f.
; 
Urk. 
21 
Ziff. 
5
, 
8 f.
 und 11
).
    
D
ie angerufene 
Versicherungsbedingung
 
sei
 unklar
 im Sinne von 
BGE
 122 III 118 
sowie
 ungewöhnlich
 u
nd damit 
nichtig
. So sei es gemäss 
BGE
 135 III 225
 E. 3
 und 
Bundesgerichts
urteil
 4A_419/2008 ungewöhnlich, wenn der Versicherer 
den Umfang
 seiner Leistungspflicht nach Eintritt des Versicherungsfalles durch ein
seitige Willenserklärung beeinflussen könne
. 
D
ies habe die Beklag
t
e indes getan, indem sie – ohne Kriterien in den AB 
festzulegen
 – d
ie 
offerierten
 
objektiven Kriterien ablehne
, au
s den Schadenminderungsmassnahmen willkürlich auf eine Unternehmensaufgabe schliesse und den Vertrag einseitig kündige
. Zudem werde der Tatbestand 
nach 
Art. 
8 
Ziff. 
1 
lit
. g 
AB 
bei
 einem E
inmannbetrieb ab ovo 
bereits 
mit Krankheitseintritt verwirklich, womit der Versicherungsschutz illuso
risch w
e
rde
 
(
Urk. 
1 
Ziff. 
14
; 
Urk. 
14 
Ziff. 
13
 f.
; 
Urk. 
21 
Ziff. 
5
, 
7
 und 19 f.
).
 
Weiter
 regle diese Bestimmung mit Blick auf 
Art. 
8 
Ziff. 
1 
lit
. j 
AB 
nur die freiwillige Aufgabe bzw. Unterbrechung der Tätigkeit
. D
er
 Entscheid darüber obliege allein ihr und sie 
habe
 weder eine Aufgabe noch Unterbrechung der Tätigkeit gewollt
 
(
Urk. 
21 
Ziff. 
6).
 
Es sei hervorzuheben, dass 
zuerst 
der Versicherungsfall einge
treten und 
daraufhin die Kostenreduktionsmassnahmen 
getätigt worden seien (
Urk. 
21 
Ziff. 
17). 
Keine Anwendung finde 
BGE
 127 III 106
, der Sekundärereig
nisse
 nach 
dem 
Ausscheiden aus dem Betrieb
 betreffe
 
(
Urk. 
14 
Ziff. 
15
; 
Urk. 
21 
Ziff. 
15
)
.
    
Es sei 
zumindest
 
rechtsmissbräuchlich
 im Sinne von 
Art. 
2 des 
Schweizerische
n
 Zivilgesetzbuch
es
 (ZGB)
 
bzw.
 verletze den «Redlichkeitsstandard»
, sich unter die
sen Umständen durch eine Vertragsauflösung 
d
er bereits eingetretenen Leistungs
pflicht zu entziehen
 
(
Urk. 
14 
Ziff. 
4
 und 17
).
 Die von der Beklagten angerufenen Tatsachen würden das Unternehmerrisiko und das Quantitativ 
von 
deren Leistun
gen nicht tangieren
. 
Es spiele für das Risiko keine Rolle, ob der Kundenstamm verkauft werde oder verloren gehe, weil er nicht bedient werde. Ebenso 
irrelevant sei
, ob das Fahrzeug bei der Klägerin oder einem Dritten stehe.
 Die Beklagte anerkenne selbst, dass diese 
Kostenreduktion nicht Teil des versicherten Risikos sei.
 
Deren Argumentation
 
mache jede Taggeldversicherung obsolet
, indes sei sie in ihrer Vertragsdeckungserwartung zu schützen
 (
Urk. 
1 
Ziff. 
13
; 
Urk. 
14 
Ziff. 
11 f.
; 
Urk. 
21 
Ziff. 
5
 und 10
).
 
Nachdem 
die
 Beklagte 
die Unternehmensaufgabe nicht bewiesen, sie aber den 
Gegenbeweis 
erbracht habe
, 
bestehe
 weiterhin Anspruch auf die vertraglich
e
 Hauptleistung, so dass die Bestimmung 
zur
 Nachleistung
 keine Anwendung 
finde
 (
Urk. 
14 
Ziff. 
9 f.
 und 15
 f.
; 
Urk. 
21 
Ziff. 
14
).
    
Besonde
rs stossend sei
, dass 
ihr 
die Beklagte 
nach Bekanntgabe ihrer «wilden Auslegung» mit 
Schreiben vom 2
1. 
April 2017 
die 
mit Schreiben vom 
6. 
Juni 2017 eventualiter verlangte Fortführung des Versicherungsschutzes als Einzel
versicherung unter Hinweis
 darauf
, 
dass 
d
ie
 Frist
 abgelaufen
 sei
,
 
ebenfalls 
ver
weiger
t habe
 (
Urk. 
14 
Ziff. 
10
; 
Urk. 
21 
Ziff. 
16
). 
3.
    
3.1
    
Wo das Gesetz es nicht anders bestimmt, hat gemäss 
Art. 
8 ZGB derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Nach dieser Grundregel hat der Anspruchsberechtigte - in der Regel der Versicherungsnehmer, der versicherte Dritte oder der Begünstigte - die Tatsachen zur "Begründung des Versicherungsanspruches" (Marginalie zu 
Art. 
39 VVG) zu beweisen, also namentlich das Bestehen eines Versicherungsvertrags, den Eintritt des Versicherungsfalls und den Umfang des Anspruchs. Den Versicherer trifft die Beweislast für Tatsachen, die ihn zu einer Kürzung oder Verweigerung der ver
traglichen Leistung berechtigen oder die den Versicherungsvertrag gegenüber dem Anspruchsberechtigten unverbindlich machen. Anspruchsberechtigter und Versicherer haben im Streit um vertragliche Leistungen 
somit 
je ihr eigenes Beweisthema und hierfür je den Hauptbeweis zu erbr
ingen (
BGE
 130 III 321 E. 3.1). N
ach der höchstrichterlichen Rechtsprechung müssen im Privatversiche
rungsrecht die anspruchsbegründenden Tatsachen 
dabei 
lediglich mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erwiesen sein (
BGE
 130 III 321 E. 3.5). Das gilt auch für den Beweis von anspruchshindernden Tatsachen (
Praxis 80/1991 Nr. 230, E. 3b).
3.2
    
Als Teil des Privatrechts räumt das VVG den Parteien 
sodann 
weitgehende Ver
tragsfreiheit ein, solange sie die Schranken der Rechtsordnung beachten und sich der 
Vertragsinhalt regelmässig nach den vorformulierten Allgemeinen Vertrags
bedingungen richtet (Iten, Der private Versicherungsvertrag: Der Antrag und das Antragsverhältnis unter Ausschluss der Anzeigepflicht, Freiburg 1999, S. 23). 
Art. 
100 
Abs. 
1 VVG 
erklärt zudem 
die Bestimmungen des Obligationenrechts (
OR
) als anwendbar, soweit das VVG keine Vorschriften enthält. 
3.3
    
Hinsichtlich vorformulierte
r
 Vertragsbestimmungen gilt es zu beachten, dass von der global erklärten Zustimmung alle ungewöhnlichen Klauseln ausgenommen sind, auf deren Vorhandensein die zustimmende Partei nicht gesondert aufmerk
sam gemacht wurde. Der Verfasser allgemeiner Vertragsbedingungen muss nach dem Vertrauensgrundsatz davon ausgehen, dass der Vertragspartner ungewöhn
lichen Klauseln nicht zustimmt (Urteil des Bundegerichts 4A_499/2018 vom 1
0. 
Dezember 2018 E. 3.3.3 insbesondere mit Hinweisen auf und in Auseinander
setzung mit 
BGE
 109 II 452 und 138 III 411). 
    
Im Übrigen sind v
orformul
ierte Vertragsbestimmungen 
grundsätzlich nach den gleichen Regeln wie individuell verfasste Vertragsklauseln auszulegen (
BGE
 135 III 1 E. 2). Kann der wirkliche übereinstimmende Parteiwille (
Art. 
18 
Abs. 
1 
OR
) nicht ergründet werden, ist auf den mutmasslichen Willen abzustellen. Letzterer ist nach dem Vertrauensgrundsatz aufgrund aller Umstände des Vertragsschlusses zu ermitteln. Dabei hat der Richter vom Wortlaut auszugehen und die Klauseln im Zusammenhang so auszulegen
,
 wie sie nach den gesamten Umständen ver
standen werden durften und mussten; er hat auch zu berücksichtigen, was sach
gerecht erscheint. Der Richter orientiert sich dabei am dispositiven Recht, weil derjenige Vertragspartner, der dieses verdrängen will, das mit hinreichender Deutlichkeit zum Ausdruck bringen muss (
BGE
 133 III 607 E. 2.2
).
 Schliesslich und subsidiär müssen mehrdeutige Klauseln nach der 
Unklarheitenregel
 gegen den Versicherer als deren Verfasser ausgelegt werden (Urteil des Bundesgerichts 5C.17
/2003 vom 1
9. 
August 2003 E. 2 mit Hinweis auf 
BGE
 122 III 118 E. 2a; 126 III 388 E. 9d).
4.
4.1
    
In 
Art. 
8 
AB 
(
Urk. 
8/8) 
werden diverse Beendigungsgründe
 aufgezählt. 
Unter anderem erlischt der Versicherungsschutz g
emäss 
Art. 
8 
Ziff. 
1 
lit
. g AB für sämt
liche für einen Betriebsinhaber versicherten Leistungen bei Aufgabe oder Unter
bruch derjenigen Tätigkeit, die bei Abschluss der Versicherung für die Beurteil
ung des Risikos massgebend war.
 
    
Besteht in den Fällen von 
Art. 
8 AB Anspruch auf Leistungen, erlischt dieser 
Anspruch 
mit Erlöschen des Versicherungsschutzes. Vorbehalten bleib
t der Anspruch auf Nachleistung
 gemäss 
Art. 
9 
Ziff. 
2 AB (
Art. 
9 
Ziff. 
1 AB). 
Art. 
9 
Ziff. 
2 
Abs. 
1 
lit
. d sieht vor, dass 
unter anderem dann 
in keinem Fall ein Anspruch auf Nachleistungen besteht, wenn der Versicherungsschutz aus dem in 
Art. 
8 [
Ziff. 
1] 
lit
. g AB genannten Grund erlischt.
    
Schliesslich hat der Versicherungsnehmer nach 
Art. 
8 
Ziff. 
2 AB der Gesellschaft innert 30 Tagen schriftlich zu melden, wenn sich ein Beendigungsgrund unter anderem gemäss 
Art. 
8 
Ziff. 
1 
lit
. g AB verwirklicht hat bei Personen, die mit festem Taggeld oder fixer Lohnsumme versichert sind.
4.2
    
Nachdem 
bezüglich 
des Inhalts und der Bedeutung von 
Art. 
8 
Ziff. 
1 
lit
. g AB 
kein übereinstimmender wirklicher 
Wille der Parteien 
festgestellt werden kann
, 
ist nachfolgend näher 
auf 
das 
ihnen
 bereits bekannte
 Urteil des Sozialversiche
rung
sgerichts KK.2016.00039 vom 30. 
Januar 2018 
einzugehen
.
 
Es ist h
ervorzu
heben, dass 
Art. 
8 
Ziff. 
1 
lit
. g AB
 dabei
 
–
im Einklang mit dem Verständnis
 der Parteien
 in ihren Rechtsschriften
 
– 
im Kontext mit 
Art. 
9
 
Ziff. 
1 und 
Ziff. 
2 
Abs. 
1
 
lit
. d
 AB zu würdigen ist
.
    
Zwar 
fokussierte die Argumentation der Klägerin nicht auf 
Art. 
9 AB
, 
zumal sie diese 
Bestimmung 
als nicht anwendbar erachtete
, da es am Merkmal der Betriebs
aufgabe fehle
. 
Im Zentrum
 ihrer Ausführungen st
and
 jedoch 
klar 
die Auffassung
, dass 
es ungewöhnlich und im konkreten Fall auch treuwidrig sei, für eine 
Leis
tungseinschränkung 
nach Eintritt 
des Versicherungsfalls
 
an den 
krankheits
be
dingten 
Verkauf von Betriebsmitteln 
anzuknüpfen.
 So machte sie unter anderem geltend, es könne nicht sein, dass Umstände, wie der Verkauf eines Personen
wagens im Rahmen der Schadensminderung,
 bei bereits eingetretener Arbeitsun
fähigkeit eine Leistungseinstellung 
zur Folge 
hätten 
(
Urk. 
1 
Ziff. 
13
)
. An anderer Stelle betonte sie, sich im Falle der Arbeitsunfähigkeit gegen Erwerbsausfall ver
sichert zu haben, ohne erwarten zu müssen, die Bekl
agte werde im Versicherungs
fall
 versuchen, sich der vertraglichen Leistungspflicht durch juristische Spitzfin
digkeiten zu entziehen
 (
Urk. 
14 
Ziff. 
17)
. Eben
falls 
widersprach 
sie
 der Auslegung der Beklagten von 
BGE
 127 III 106, mit welcher diese die Verbindlichkeit von 
Art. 
9 AB begründete 
(
Urk. 
21 
Ziff. 
15).
 
In diesem Sinne 
sah sich auch die
 Beklagte
 wiederholt veranlasst, die Zulässigkeit und Verbindlichkeit von 
Art. 
9 AB mit Bezug auf 
die 
klägerische
n
 Vorbringen
 zu thematisieren 
(
Urk. 
7 
Ziff. 
19; 
Urk. 
17 
Ziff. 
5, 18
 und
 24
 f.).
4.3
    
Das Sozialversicherungsgericht hielt i
n 
Erwägung 4.2 
des erwähnten
 Urteils KK.2016.00039 z
ur Tragweite 
von 
Art. 
8 
Ziff. 
1 
lit
. g AB 
fest, dass 
bei einer objektivierten Auslegung kein Raum für die 
Unklarheitenregel
 bleibe
. Das Erlö
schen des Versicherungsschutzes für den Betriebsinhaber bei Aufgabe oder Unterbruch derjenigen Tätigkeit, die bei Abschluss der Versicherung für die Beurte
ilung des Risikos massgebend gewesen sei
, als Pendant zum Erlöschen des Versicherungsschutzes bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses von Arbeit
nehmer/innen
,
 
sei
 we
der ungewöhnlich noch unbillig. A
uch besteh
e
 insofern kein Auslegungsbedarf, als aus dem Wesen der Taggeldversicherung hervorgeh
e
, dass mit der Aufgabe oder dem Unterbruch der Tätigkeit als Betriebsinhaber nicht das blosse Niederlegen der Arbeit zufolge Arbeitsunfähigkeit gemeint 
sei
. Vielmehr 
sei
 diese Formulierung ohne Weiteres dahingehend zu verstehen, dass der Ver
sicherungsschutz für den versicherten Betriebsinhaber 
erlösche
, wenn er seine Funktion als Inhaber des versicherten Betriebs ganz oder vorübergehend auf
gebe bzw. verliere, 
sei es, weil der Betrieb als solcher nicht mehr existier
e
 oder weil der Betriebsinhaber seine Funktion in demselben nicht mehr inneha
be
.
    
K
onkret 
galt es damals 
den Sachverhalt zu beurteilen, dass die versicherte Person insbesondere ihr Ladenlokal untervermietet und der Untervermieter 
auch 
den Warenvorrat sowie die Betriebsbewilligungskosten übernommen hatte. Zu den relevanten Kriterien für die Beantwortung der Frage, ob 
die versicherte Person damit
 ihre Tätigkeit unterbrochen oder aufgegeben hatte, erläuterte das 
G
ericht in Erwägung 4.3, der Untermieter habe das Tagesgeschäft und damit das volle Geschäftsrisiko übernommen; Hinweise auf eine Gewinn- und/oder Verlustbetei
ligung, ein Mitspracherecht 
oder eine 
Mitarbeit der versicherten Person im Betrieb des Untermieters fehlten. Dass die versicherte Person im Handelsregister mit ihrem Einzelunternehmen eingetragen sei und Mieterin des Geschäftslokals sowie Eigentümerin des Inventars bleibe, mithin dem Vermieter gegenüber Verantwor
tung trage, ändere nichts am Umstand, dass sie den gastgewerblichen Betrieb zumindest vorübergehend unterbrochen habe. Die hypothetische Wiederauf
nahme der Tätigkeit, die bei Abschluss der Taggeldversicherung für die Beurtei
lung des Risikos massgeblich gewesen sei, hätte eine Kündigung des Untermiet
vertrages bedingt, 
die
 bis heute nicht geltend gemacht werde.
4.
4
    
Nicht gefolgt werden kann somit der Argumentation der Klägerin, 
wonach 
Art. 
8 
Ziff. 
1 
lit
. g AB ungewöhnlich 
sei
. So 
vermag sie keine Gründe 
darzutun
, die es als 
nicht sachgerecht 
erscheinen 
lassen
, di
e Betr
ie
bsaufgabe der Auflösung eines 
Arbe
itsverhältnisses gleichzusetzen.
 Eine Beendigun
g des 
Versicherungsschutzes
, die einzige in 
Art. 
8 
Ziff. 
1 AB vorgesehene Rechtsfolge,
 
ist 
in beiden Fällen 
g
leichermassen ad
äquat
, zumal Taggeldzahlungen das laufende Einkommen ersetzen sollen, dass die versicherte Person zufolge ihrer Arbeitsunfähigkeit in einer bestimmten Tätigkeit nicht mehr erzielen kann. 
Verzichtete die versicherte Person 
schon
 vor
 Eintritt des Versicherungsfalls
 auf die Ausübung dieser Tätig
keit
, sind die Anspruchsvoraussetzungen
 von vornherein nicht gegeben
 
(vgl. Urteil des Bundesgerichts 4 A_112/2013 vom 2
0. 
August 2013 E. 3.
2-4).
    
Selbst nach Eintritt des Versicherungsfalls – wie vorliegend – ist eine Vertrags
beendigung grundsätzlich unproblematisch
. So stellte das 
Bundesgericht in 
BGE
 127 II 106 
E. 3b
 
primär 
klar, 
dass der Leistungsanspruch b
ei einer Privatversiche
rung nach VVG,
 anders als bei Kollektiven Taggeldversicherungen nach 
Art. 
67 ff. des 
Bundesgesetz
es
 über die Krankenversicherung (KVG
; vgl. 
BGE
 125 V 112 E. 3
)
,
 nicht von der 
Mitgliedschaft
 ab
hänge
.
 
Trete
 der Kra
nkheitsfall während des 
Versicherungszeitraums
 
ein, müsse der Versicherer
 
die vereinbarten Leistungen bis zur Ausschöpfung erbringen
, solange 
diese aufgrund der 
vertraglichen Klau
seln
 gerechtfertigt seien
; 
die 
Deckung
 
werde nicht durch das Ende der Vertrags
beziehung, 
sondern
 einzig 
durch 
die vereinbarte Leistungsdauer limitiert. 
Fehlten vertragliche Klauseln, die den Leistungsanspruch über den Versicherungszeit
raum hinaus einschränken oder aufheben würden, könne 
daher 
eine versicherte Person, 
die nach einem 
leistungsbegründenden
 Ereignis aus der Versicherung 
ausscheide, weil sie nicht mehr zum 
im Vertrag definierten Kreis der Versicherten 
gehöre
, 
auch 
Leistungen für Folgen dieses 
[
zuvor eingetretenen
]
 Ereignisses gel
tend machen, die erst nach Erlöschen 
des Versicherungsverhältnisses
 ent
standen seien. Ergänzend hielt das Bundesgericht in Erwägung 3c fest, dass sich daran nichts ändere, wenn die versicherte Person gestützt auf die Allge
meinen Ver
sicherungsbedingungen den Übertritt in die Einzelversicherung 
unter Anrech
nung der bereits erfolgten Leistungsdauer 
verlangen könne (vgl. deutsche Regeste; unpräzise und missverständliche Übersetzung in 
Pra
 2001 Nr. 109). 
    
Unbegründet ist der 
Einwand
 der Klägerin
, der Versicherungsschutz 
sei durch 
Art. 
8 
Ziff. 
1 
lit
. g AB 
bei einem Einmannbetrieb 
illusorisch
. Wie aufgezeigt
 wurde,
 ist 
bereits 
aufgrund des
 Wesen
s
 der Taggeldversicherung 
auszuschliessen
, dass 
damit
 die 
blosse, 
krankheitsbedingte Niederlegung der Arbeit gemeint 
ist
. 
Die Bestimmung tangiert 
also
 nicht per se den 
erwähnten
 
Zweck 
von
 Taggeld
zahlungen
. 
Zudem 
ist die Bestimmung nicht schon deshalb unklar, weil nicht einzelne Kriterien für die Betriebsaufgabe 
definiert wurden. Dies wäre angesichts der zahlreichen Tatbestandsvarianten gar nicht praktikabel und 
würde 
letztlich nur zu neuen A
uslegungsproblemen
 führen. 
Vielmehr
 ist
 
jeweils unter Einbezug aller objektiven Umstände 
im Einzelfall 
zu entscheiden, ob 
der
 Betrieb effektiv fortgeführt oder 
unterbrochen bzw. 
aufgegeben wurde.
 Insofern besteht kein 
Raum
 für eine Auslegung 
zu Ungunsten 
der Beklagten als Verfasserin dieser Bestimmung in dem Sinne, 
als die Klägerin hierüber entscheiden bzw. die Krite
rien festlegen kann.
4.
5
    
Objektiv betrachtet hat die Klägerin alsdann m
it dem Verkauf des 
wesentlichsten 
Betriebsmittels
 Fahrzeug
, das 
in ihrem Fall 
der
 
Erbringung von Dienstleistungen nicht nur 
«
dient
e
»
, sondern diese überhaupt erst ermöglicht
e
, sowie der Veräusse
rung 
ihrer Kundendaten
 
ihr
 Taxiunternehmen 
im Sinne von 
Art. 
8 
Abs. 
1 
lit
. g AB
 aufgegeben.
 So machte sie selbst nicht geltend, dass ihr 
nach Dezember 2016 
ausser der im Handelsregister eingetragenen Firma «
Z.___
» noch 
irgen
d
etwas von ihrem Unternehmen verblieb
en ist oder sie in irgendeiner Form am Geschäftsbetrieb von 
A.___
 beteiligt gewesen wäre
. 
Daran ändert nichts, dass sie – die finanziellen Mittel vorausgesetzt – jederzeit in der Lage wäre, 
sich ein neues Taxiunternehmen aufzubauen oder ihr altes zurückzukaufen.
    
Keine Voraussetzung 
für den Nachweis des Geschäftsübergangs auf 
A.___
 bildet nach der 
dargelegten 
Rechtsprechung 
zu Recht die Änderung, Löschung oder Neueintragung
 im Handelsregister, die sich aus diversen Gründen 
zeitlich 
verzögern kann.
 Gleiches gilt für die Abmeldung als 
Selbständigerwer
bende
 bei der Ausgleichskasse.
 Im Übrigen 
bezweckt
 
Art. 
933 
OR
, der die Publi
zitätswirkung des Handelsregisters regelt, 
weder nach 
d
em Wortlaut noch 
der 
ratio
 
legis
, dass 
die
 eintragende Person
 selbst
 
in ihrem Vertrauen auf unrichtige oder veraltete Einträge geschützt wird und daraus Rechte gegenüber Dritten ableiten k
ann. Allein der 
subjektive Fortführungswille 
steht sodann einer Betriebsaufgabe oder 
-
unterbrechung nicht im Wege, zumal sich dieser gemäss den Parteibehauptungen einzig in einem anfänglich vereinbarten, aber nicht aus
geübten Rückkaufsrecht und Äusserungen der anwaltlich vertreten
en
 Klägerin gegenüber der Beklagten manifestierte.
4.6
    
Als Zwischenfazit ist somit festzuhalten, 
dass sich die Beklagte zu Recht auf den Standpunkt stellte, dass der Versicherungsschutz der Klägerin in Anwendung von 
Art. 
8 
Ziff. 
1 
lit
. g AB per 3
1. 
Dezember 2016 erlosch
en ist
.
 
Entscheidend ist somit die Frage nach der Verbindlichkeit bzw. Zulässigkeit des in 
Art. 
9 AB vereinbar
ten Ausschlusses sämtlicher Nachleistungen
, 
d
er im z
itierten Urteil KK.2016.00039 vom 3
0. 
Januar 2018 
nicht thematisiert wurde
. Die Bestimmung ist ihrem Wortlaut nach 
klar und unzweideutig
. 
Zu p
rüfen bleibt, ob es sich dabei 
um eine ungewöhnliche Regelung handelt.
4.7
    
Die Ungewöhnlichkeit beurteilt sich aus der Sicht des Zustimmenden im Zeit
punkt des Vertragsabschlusses. Für einen Branchenfremden können deshalb auch branchenübliche Klauseln ungewöhnlich sein. Die Ungewöhnlichkeitsregel kommt jedoch nur dann zur Anwendung, wenn neben der subjektiven Voraus
setzung des Fehlens von Branchenerfahrung die betreffende Klausel objektiv beurteilt einen geschäftsfremden Inhalt aufweist. Dies ist dann zu bejahen, wenn sie zu einer wesentlichen Änderung des Vertragscharakters führt oder in erheb
lichem Masse aus dem gesetzlichen Rahmen des Vertragstypus fäll
t
. Je stärker eine Klausel die Rechtsstellung des Vertragspartners beeinträchtigt, desto eher ist sie als ungewöhnlich zu qualifizieren. Bei Versicherungsverträgen sind die berechtigten Deckungserwartungen zu berücksichtigten (
BGE
 138 III 411 E. 3.1 mit diversen Hinweisen).
    
In 
BGE
 138 III 411 wurde eine Reduktion der vertraglichen Leistungen bei psy
chischen Krankheiten als objektiv ungewöhnlich beurteilt, da sie gegen die berechtigte Erwartung des Versicherten 
verstiess
, bei allen Krankheiten seinen Verdienstausfall auf gleiche Weise gedeckt zu erhalten. Für 
den Versicherten
 sei kein sachlicher Grund für je nach Art der Krankheit unterschiedlich hohe Taggel
der ersichtlich. 
In 
BGE
 135 III 225 erachtete das Bundesgericht eine Kombination von Klauseln als ungewöhnlich, wonach der Versicherungsschutz für die einzelne versicherte Person mit dem Vertrag erlosch und 
danach
 
L
eistungen für laufende Krankheiten 
nur 
noch während höchstens 180 Tagen bzw. bis zum Ablauf der vereinbarten Leistungsdauer, längstens jedoch bis zum Beginn einer 
Pensions
kassenrent
e
 ausgerichtet w
u
rden. Das Bundesgericht hielt fest, dass der Ver
sicherte vernünftigerweise weder mit einer Abnahme des Versicherungsschutzes gegen Ende der Vertragsdauer rechnen müsse, noch damit, dass der Versicherer nach Belieben eine bereits entstandene Leistungspflicht durch Kündigung des Vertrages reduziere
n könne.
4.8
    
Wie dargelegt
,
 
erscheint 
es sachlich gerechtfertigt, dass 
das Vertragsverhältnis bzw. 
der 
Versicherungsschutz mit der 
Betriebsaufgabe ende
n
. Für den vollstän
digen Ausschluss sämtlicher Leistungen
 infolge einer vor der Betriebsaufgabe eingetretenen Arbeitsunfähigkeit 
ist indes kein 
vernünftiger Grund ersichtlich
. 
Ein solche
r
 wird 
denn 
auch von der Beklagten nicht 
genannt
, 
di
e sich einzig darauf beruft, dass die vertragliche Einschränkung von Nachleistungen 
prinzipiell 
zuläs
sig und 
an sich 
nicht ungewöhnlich sei. 
Dies ändert 
jedoch 
nichts daran, dass sich d
ie Ungewöhnlichkeit 
jeweils
 am konkreten Inhalt der Vertragsklausel
 und 
im Vergleich zum 
Üblichen in 
der Branche
 bemisst
.
 
D
ass die maximal denk
bare Einschränkung von Nachleistungen bei einer Betr
ie
bsaufgabe 
in der Ver
sicherungsbranche üblich
 sei
, wird von der Beklagte
n 
nicht geltend macht. Dies deckt sich mit der Erfahrung des Gerichts, dem keine vergleichbare Klausel 
eines anderen Versicherers bekannt ist
. 
Trotz der Formulierung, dass der Anspruch auf Nachleistungen vorbehalten bleibe, hat d
er vollständige Ausschluss von Nach
leistung
en
 im Übrigen auch 
in den AB der Beklagten
 insofern
 Ausnahmecha
rakter, 
als
 in 
Art. 
9 AB ein solcher nur noch 
im Falle
 des Todes der versicherten Person und 
bei 
Verletzung des Territorialitätsprinzips vorgesehen ist
 (
Art. 
9 
Abs. 
2 
lit
. d in Verbindung mit 
Art. 
8 
Ziff. 
1 
lit
. b und 
lit
. i AB)
.
 Die dort ebenfalls genannten Tatbestände von 
Art. 
8 
Ziff. 
1 
lit
. d-f AB stellen demgegenüber 
Beedigungsgründe
 dar, die selbsterklärend einleuchten und deren Eintritt klar definiert ist.
    
Als
dann verlangt die Beklagte in 
Art. 
10 
Ziff. 
3 
lit
. a AB im Einklang mit 
Art. 
61 
Abs. 
1 VVG, dass die Klägerin zur Schadenminderung ihre bisherige Tätigkeit anpasst oder eine ande
re zumutbare Tätigkeit ausübt. Aber g
leichzeitig knüpft sie in 
Art. 
9 
Ziff. 
2 
lit
. d. AB den vollständigen Verlust aller Ansprüche aufgrund einer bereits eingetretenen Arbeitsunfähigkeit an die Betriebsaufgabe. Soweit eine versicherte Person also nur noch in einer angepassten Tätigkeit ausserhalb 
ihres
 Betriebes einen Verdienst erzielen kann, 
wozu sie gemäss 
Art. 
10 
Ziff. 
3 
lit
 a AB berechtigt und verpflichtet ist und 
was bei einem Einzelunternehmen der Regel
fall sein dürfte, ist es dieser kaum möglich, ihre Ansprüche aus einer bereits ein
getreten Arbeitsunfähigkeit sinnvoll zu wahren. 
Wie der aktuelle Fall zudem zeigt,
 sieht sich die versicherte Person bei längerer krankhei
tsbedingter Arbeits
niederlegung 
allenfalls mit hohen Fixkosten und einem Wertzerfall ihre
s
 Unter
nehm
ens
 konfrontiert
, dem sie sich verständlicher- und vernünftigerweise entge
genstellt, womit sie mit 
Art. 
9 
Ziff. 
2 
lit
. d in Konflikt kommt: 
So hätte die Klä
gerin zwei Jahre später für ihr (lange Zeit unbenutztes) Fahrzeug und ihren (nicht mehr aktuellen) Kundenstamm nicht 
d
en gleich hohen Kaufpreis wie Ende 2016 lösen können.
 
Sie hätte aber den
 sofortigen Verlust des Anspruchs auf Nachleis
tungen vermeiden können.
    
Denkbar wäre
, dass die Klägerin einen
 Ersatzangestellte
n
 für den eigenen Betrieb
 
gesucht hätte
. Indes
 
kam
 das B
undesgericht 
in seinem Urteil 
4A_521/2015 vom 7. 
Januar 2016 E. 
3.3
-4 
zum Schluss
, 
dass es
 der versicherten Person nicht als Verletzung der Schadenminderungsobliegenheit vorgeworfen werden
 k
ö
nne
, wenn sie 
keinen Ersatzangestellten anstelle
. 
Die Forderung 
nach einer solchen Massnahme
 
richte sich an die versicherte Person als Arbeitgeberin, während diese 
nach 
Art. 
61 VVG 
nur ihren Schaden als Arbeitnehmerin zu mindern habe. Ver
sichert sei der Lohn der versicherten Person
, 
nicht der Gewinn ihres Unterneh
mens.
 Eine Bestimmung, welche eine Massnahme über das in der Regel im Rahmen der Schadenminderungspflicht Zumutbare hinaus erfordert, kann indes nicht als gewöhnlich bezeichnet werden.
    
Einerseits stellt 
Art. 
9 
Ziff. 
2 
Abs. 
1 
lit
. d AB 
somit 
einen 
erheblichen
 Eingriff in die Rechtsstellung der Klägerin – sowohl mit Blick 
auf die
 
rechtsprechungsgemäss 
vertragstypischen 
Leistungen als auch ihre unternehmerische Freiheit – 
dar
. 
 
Andererseits 
lässt sich auf Seiten der Beklagten
, die insbesondere von der Einzel
unternehmung wusste, 
kein 
zwingendes
 Interesse
 an dieser Bestimmung eruieren
, zumal sie auch nicht in Abrede stellte, dass die Betriebsaufgabe krankheitsbedingt erfolgte
. 
Insbesondere entfällt ihre Leistungspflicht bei Wiedererlangen der Arbeitsfähigkeit in der versicherten Tätigkeit unbesehen davon, ob die Klägerin auch über eine ents
prechende Anstellung oder einen eigenen 
Betrieb verfügt, um diese
 Tätigkeit
 effektiv auszuüben.
 
Dabei bleibt die Klägerin weiterhin verpflich
tet, an allen notwendigen Abklärungen zur Evaluation der fortgesetzten Leis
tungsberechtigung mitzuwirken. 
B
ehauptet die Beklagte 
unter diesen Umständen 
selbst nicht, sie hätte die Klägerin bei Vertragsschluss 
speziell auf 
Art. 
9 
Ziff. 
2 
Abs. 
1 
lit
. d
 AB 
hingewiesen
, ist letztere in ihrer berechtigten Deckungserwartung zu schützen.
 
Daran ändert nichts, dass die Klägerin nach 
Art. 
17 
Ziff. 
1 
lit
. b AB innert Frist das Recht gehabt hätte, die Versicherung als Einzelversicherung fort
zuführen.
5
.
    
Zusammenfassend ist der vollständige Ausschluss von Nachleistungen infolge einer Betriebsaufgabe in 
Art. 
9 
Ziff. 
2 
Abs. 
1 
lit
. d
 AB als ungewöhnlich zu qua
lifizieren und kann gegenüber der Klägerin keine Rechtswirkung entfalten, nach
dem die Bestimmung weder in der gedruckten Ausgabe der AB irgendwie hervor
gehoben
,
 noch die Klägerin von der Beklagten anderweitig speziell darauf auf
merksam gemacht wurde.
 Weitere Einwände, insbesondere 
bezüglich der
 Höhe der geltend gemachten Forderung
 
einschliesslich Verzugszins 
auf der Basis
 einer vollen Arbeitsunfähigkeit
, brachte die Beklagte keine vor. 
Die Beklagte ist folglich 
antragsgemäss 
zu verpflichten, der Klägerin 
Fr. 
48'328.70 zuzüglich 5
 %
 Zins 
seit 
dem 
1
6. 
Juli 2017
 zu bezahlen
 (
zu
r Berechnung des
 
mittlere
n
 Verfalltag
s:
 
https://www.verzugszins.ch/berechnungen/berechnung-mittlerer-verfalltag
).
    
Die 
sachlich zusammenhängende 
Widerklage der Beklagten ist bei diesem Aus
gang des Verfahrens ohne Weiterungen abzuweisen.
6
.
6.1
    
Gemäss 
Art. 
114 
lit
. e ZPO werden bei Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung keine Gerichtskosten gesproche
n. Das Verfah
ren ist kostenlos.
6.2
    
Aus der Formulierung von 
Art. 
114 ZPO ergibt sich, dass dessen 
lit
. e nur die Gerichtskosten betrifft, nicht aber die Parteientschädigung an die Gegenpartei (Urteil des Bundesgerichtes 4A_194/2010 vom 1
7. 
November 2010, E. 2.2.1, nicht publiziert in: 
BGE
 137 III 47). Diese umfasst den Ersatz der notwendigen Aus
lagen, die Kosten einer berufsmässigen Vertretung sowie in begründeten Fällen eine angemessene 
Umtriebsentschädigung
, wenn eine Partei nicht berufsmässig vertreten ist (
Art. 
95 
Abs. 
3 ZPO).
    
Die Kantone sind zuständig, die Tarife für die Prozesskosten festzusetzen (
Art. 
96 ZPO). Das zürcherische Ausführungsgesetz zur ZPO, das Gesetz über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess (
GOG
), enthält keine für das Sozialversicherungsgericht anwendbare Tarifbestimmung (vgl. 
7. 
Titel des 
GOG
). Dasselbe gilt für die Verordnung über die Anwaltsgebühren (LS 215.3). Diese regelt ausdrücklich nur die Parteientschädigungen vor den Schlichtungs
behörden, den Zivilgerichten und den Strafbehörden. Die Bemessung der Partei
entschädigung richtet sich somit nach 
§ 
34 
GSVGer
 sowie den §
§ 
1, 6 und 7 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Entschädigungen vor dem Sozialver
sicherungsgericht (
GebV
 SVGer). Gemäss 
§ 
34 
Abs. 
3 
GSVGer
 ist die Höhe der gerichtlich festzusetzenden Entschädigung nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens, jedoch ohne Rück
sicht auf den Streitwert festzusetzen.
    
Für unnötigen oder geringfügigen Aufwand einer Partei wird keine Parteient
schädigung (
§ 
7 
Abs. 
1 
GebV
 SVGer) bzw. keine Entschädigung für die unent
geltliche Rechtsvertretung (
§ 
8 
GebV
 SVGer) zugesprochen. 
6.3
    
Der unentgeltliche Rechtsvertreter der Klägerin machte in seiner Honorarnote vom 1
9. 
 Februar 2019 einen Gesamtbetrag von 
Fr. 
17‘094.68 geltend unter Berücksichtigung eines Aufwands von 69.1 Stunden à 
Fr. 
220.
--
 
und Barauslagen von 
Fr. 
 670.50 für Kopien, 
Porti
, Telefon und Fax sowie 7.7
 %
 
MWSt
 (
Urk. 
24)
.
    
V
orprozessuale Anwaltskosten 
werden 
in der Regel mit der Parteientschädigung entgolten (
BGE
 133 II 361 E. 4.1 S. 363; 117 II 394 E. 3 S. 395 mit Verweisen). Dies gilt namentlich im Anwendungsbereich der ZPO (vgl. 
BGE
 139 III 190 E. 4.2 ff. S. 192). Sie können nur ganz ausnahmsweise separat als Schaden eingeklagt werden, wobei die Widerrechtlichkeit ihrer Verursachung durch die Gegenpartei eigens begründet werden muss. Sonst gehören sie in aller Regel zu den Kosten des laufenden Verfahrens, die ebenso wenig wie die Zinsen zum Streitwert gerechnet werden (vgl. 
Art. 
91 ZPO) und nicht als selbständiger An
spruch einge
klagt werden können (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_148/2016 vom 3
0. 
August 2016 E. 2.4). So hob das Bundesgericht in seinem Urteil 4A_264/2015 vom 1
0. 
August 2015 
E. 4.2.2 
hervor, dass die Partei, die den Ersatz vorprozessu
aler Anwaltskosten einklage, substantiiert darzutun habe, d.h. die Umstände zu nennen habe, die dafür sprechen würden, dass die geltend gemachten Aufwen
dung haftpflichtrechtlich als Bestandteil des Schadens zu betrachten seien, mithin gerechtfertigt
,
 notwendig und angemessen gewesen seien, der Durchsetzung der Forderung gedient hätten und nicht durch die Parteientschädigung gedeckt seien. In diesem Zusammenhang genüge ein blosser Verweis auf die Honora
r
note nicht. Konkretisierungen und Erläuterungen derselben seien unerlässlich
.
    
Nachdem der 
klägerische 
Rechtsvertreter die 
zu einem 
grossen Teil vorprozessu
alen Kosten nicht näher im Sinne der dargelegten Rechtsprechung erläuterte, rechtfertigen es diese nicht, eine höher als die in vergleichbaren Fällen zuge
sprochene Parteientschädigung festzulegen
, 
selbst
 wenn sich die
se
 
im vorliegen
den 
Verfahren
 nicht nach dem Streitwert richtet
.
 
Der geltend gemachte zeitliche Aufwand 
ist
 
insgesamt 
als 
massiv 
zu hoch zu qualifizieren. Im Speziellen der Aufwand für das Verfassen 
der Klage
 (
11
 Stunden)
, der Replik/Widerklageantwort (13.5 Stunden)
 und 
insbesondere der 
Widerklageduplik (15 Stunden), 
aber auch 
der Aufwand im Zusammenhang mit 
diverse
n
 Telefonate
n
 und E-Mails 
von mehreren Stunden
 ers
cheinen 
in Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsache
 und
 
der Schwierigkeit des Prozesses nicht als angemessen
. 
Der Sachverhalt ist bis auf die Auslegung zweier Vertragsklauseln unstrittig, wobei 
sich überdies die
 Streitpunkte 
in 
der Klage und Widerklage 
decken
.
 So werden in den Rechtsschrif
ten letztlich denn auch die stets gleichen Argumente wiederholt bzw. umformu
liert. Zudem ist zwar nicht zu beanstanden, dass sich die Klägerin über den Ver
lauf des Verfahrens bei ihrem Rechtsvertreter informiert und dieser auch Instruk
tion bei ihr einholt. Hierfür rechtfertigen sich aber nicht mehrere Besprechungen von 
ein bis zwei Stunden, zumal 
auch die Argumentation der Beklagten als kon
stant zu bezeichnen ist.
 Nicht anerkannt werden können die Kopierkosten von 
Fr. 
423.
--
. Der im Kanton Zürich gerichtsübliche Betrag von 
Fr. 
0.50 ist im Ver
gleich zu anderen Kantonen bereits relativ hoch (vgl. Urteil des Verwaltungsge
richts des Kantons Zürich VB.2014.00421 vom 
6. 
November 2014). Ferner wurden 
dem Gericht 
einschliesslich der Fristerstreckungsgesuche nur sieben ent
schädigungspflicht
ige
 Einschreiben à 
Fr. 
5.30 zugestellt.
    
In Anb
etracht der drei Rechtsschriften, des geringen Aktenumfangs, der mittleren Komplexität des Falles sowie der gemäss Honorarnote umfangreichen 
Kontakte
 
vorab mit der Beklagten und Klägerin 
erscheint ein Aufwand von 
maximal 28
 Stunden 
noch als 
gerechtfertigt.
 B
ei einem Stundenansatz von 
Fr. 
220.-- und 
angemessenen 
Barauslagen von 
Fr. 
416.60
 ist die Parteientschädigung 
somit 
auf insgesamt 
Fr. 
7'
100
.--
 (inkl. Mehrwertsteuer und Barauslagen) festzusetzen und ausgangsgemäss der Beklagten aufzuerlegen.
Das Gericht erkennt:
1.
    
In Gutheissung der Klage wird 
die Beklagte
 verpflichtet, 
der Klägerin Taggelder im Betrag von
 
Fr. 
48'328.70
 nebst Zins zu 5
 %
 seit dem 
1
6. 
Juli 2017
 
für den Zeitraum vom 
1. 
März 2017 bis 3
1. 
Oktober 2017 
zu bezahlen
.
2.
    
Die Widerklage wird abgewiesen.
3.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
4.
    
Die Beklagte wird
 verpflichtet, 
dem unentgeltlichen Rechtsvertreter der Klägerin, Rechtsanwalt Alex R. Le Soldat, Zürich,
 eine Prozessentschädigung von 
Fr. 
7’100
.-- (inkl. Barauslagen und 
MWSt
) zu bezahlen.
5.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Mag. 
iur
. 
Y.___
- 
Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft AG
- 
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht 
FINMA
6
.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge
setzes über das Bundesgericht (
BGG
) eingereicht werden. Die Frist steht während fol
gender Zeiten 
still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (
Art. 
46 
BGG
).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu
legen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 
BGG
).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
GrünigBonetti