zh_sozialversicherungsgericht · AL.2018.00303 · 2018-12-20 · de
Anspruchsberechtigung; arbeitgeberähnliche Stellung im Falle eines als Präsident des Verwaltungsrates sowie als Liquidator mit Einzelunterschrift einer AG im Handelsregister eingetragenen Beschwerdeführers (Urteil 8C_821/2013, Ausscheiden aus der Firma erst mit der Löschung des Eintrags im Handelsregister).


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2018.00303
 
 
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Fehr
Sozialversicherungsrichterin Grieder-Martens
Gerichtsschreiber Schetty
Urteil
 vom 
20. Dezember 2018
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Dextra Rechtsschutz AG
Rechtsanwältin Judith Gottesman
Hohlstrasse 556, 8048 Zürich
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
Der im Jahre 
1984 geborene 
X.___
 war seit 
1. 
April 2014 als Geschäftsführer der 
Y.___ 
angestellt (
Urk. 
7/1, 
Urk. 
7/3). Infolge geplanter Einstellung des Geschäftsbetriebs per Ende November 2017 wurde das Arbeitsverhältnis per 3
0. 
November 2017 seitens der Arbeitgeberin gekündigt (
Urk. 
7/2). Mit Beschluss der Generalversammlung vom 1
9. 
Februar 2018 wurde die Gesellschaft aufgelöst; der Versicherte ist seither als Präsident des Verwal
tungs
rates mit Einzelunterschrift sowie als Liquidator mit Einzelunterschrift 
der 
Y.___ 
in Liquidation 
im Handelsregister eingetragen (Auszug vom 
18. Dezember
 2018,
 Urk. 10;
 
Urk. 
3/3). Mit Antrag vom 
3. 
Juli 2018 bean
tragte der Versicherte ab dem 
2. 
Juli 2018 
Arbeitslosenentschädigung (Urk. 7/4).
    
Mit Verfügung vom 
8. 
August 2018 verneinte die Arbeitslosenkasse
 des Kantons Zürich
 ei
n
en Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung für die Zeit ab 
2. 
Juli 2018 (
Urk. 
7/36) und hielt an dieser Einschätzung mit Einspracheentscheid vom 1
1. 
September 2018 fest (
Urk. 
7/41 = 
Urk. 
2).
2.
    
Dagegen erhob die Vertreterin des Versicherten am 1
1. 
Oktober 2018 Beschwerde und beantragte, es seien dem Beschwerdeführer die ihm zustehenden Leistungen auszurichten; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin (
Urk. 
1 S. 2).
    
Mit Beschwerdeantwort vom 3
1. 
Oktober 2018 beantragte die Beschwerde
geg
nerin die Abweisung der Beschwerde (
Urk. 
6), was dem Beschwerdeführer mit Ver
fügung vom 
1. 
November 2018 zur Kenntnis gebracht wurde (
Urk. 
9).
    
Das Gericht nahm von Amtes wegen einen Handelsregisterauszug als Urk. 10 zu den Akten.
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
1.1
    
Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c 
des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeits
losenversicherung und die Insolvenzentschädigung (
AVIG
)
 haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entschei
dungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, so
wie
 ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsent
schädi
gung. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich zwar in 
Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit entsprechen w
ürde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grundsätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 234 E. 7b/bb).
    
Die Frage, ob eine arbeitnehmende Person einem obersten betrieblichen Ent
scheidungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Ein
fluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der inter
nen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt (BGE 123 V 234 E. 7a).
    
Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mit
arbeitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des 
Art. 
31 
Abs. 
3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Aus
richtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhä
rent ist (Urteile des Bundesgerichts C 255/05 vom 2
5. 
Januar 2006 und C 92/02 vom 14. April 2003; vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundes
ge
richts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeits
losenversicherung und die Insolvenzentschädigung, 4. Auflage, Zürich/Basel/
 
Genf
 2013, S. 15 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung).
1.2
    
Zu beachten gilt es dabei gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung weiter, dass
 die Inaktivität einer Firma, ihre allfällige Überschuldung und insbesondere eine beschlossene beziehungsweise angeordnete Liquidation kein taugliches Kriterium dafür 
ist
, das Ausscheiden einer Person in arbeitgeberähnliche
r
 Stellung zu be
legen, da di
ese Umstände nichts daran änder
n, dass der Geschäftsführer oder Liquidator mangels definitiven Ausscheidens aus dem Betrieb weiterhin die Ge
schicke der Unternehmung bestimmen 
kann
. Ob er dies tatsächlich beabsichtigt oder nicht, ist
 irrelevant, denn die Rechts
prechung gemäss BGE 123 V 234 wi
ll 
nicht nur dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits das abstrakte Risiko eines Rechtsmissbrauchs, welches der Auszahlung von Arbeits
losentaggeldern an arbeitgeb
erähnliche Personen inhärent ist
, verhindern. Das Aus
scheiden einer arbeitgeberähnlichen Person aus der Firma m
u
ss endgültig sein, was erst mit der Löschung des Eintrags im Handelsr
egister erkennbar 
ist
 (Urteil
 des Bundesgerichts
 8C
_
821/2013 vom 3
1. 
Januar 2014 E. 3
.2 
mit weiteren Hinweisen
).
2.
2.1
    
Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Einspracheentscheid da
mit, dass aufgrund der Stellung des Beschwerdeführers
 
als Liquidator von Ge
setzes wegen die Möglichkeit einer massgeblichen Einflussnahme bestehe. Daran ändere nichts, dass die Geschäftstätigkeit angeblich vollständig eingestellt und der Geschäftsbetrieb dauerhaft und endgültig aufgegeben worden sei. Dabei sei der Nachweis eines rechtsmissbräuchlichen Verhaltens nicht erforderlich, da ein alleiniges abstraktes Risiko eines Rechtsmissbrauches 
für die Verneinung der Anspruchsberechtigung 
genüge
 (
Urk. 
2 S. 3). Weiter bestehe für die Schweiz kein Wettbewerbsverbot. Dem Beschwerdeführer sei es unbenommen, nach Aufgabe der arbeitgeberähnlichen Stellung einen neuen Antrag auf Arbeitslosenentschädi
gung einzureichen (S. 4).
2.2
    
Demgegenüber machte die Vertreterin des Beschwerdeführers im Wesentlichen geltend,
 dass das Bundesgericht erkannt
 habe, dass sich ein Ausschluss von 
Arbeitslosenentschädigung im Liquidationsverfahren dann nicht rechtfertige, wenn
 aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls ein Missbrauch mit hohem Grad an Sicherheit ausgeschlossen werden könne (
Urk. 
1 S. 2). Ein solcher scheide aus, wenn es praktisch nichts oder kaum
 mehr etwas zu liquidieren gebe
 und eine Reaktivierung bzw. eine Rückgründung ausgeschlossen erscheine. Bei einer AG oder GmbH könne das lange Löschungsverfahren zu einem Anspruchsverlust auf Arbeitslosenentschädigung wegen ungenügenden Beitragszeiten führen
 (S. 3)
. 
Dies insbesondere dann, wenn – wie vorliegend – während der Liquidationsphase kein Lohn ausbezahlt werde. Aufgrund der konkreten Umstände könne eine Miss
brauchsgefahr praktisch ausgeschlossen werden, sodass ein Bezug von Arbeits
losen
taggeldern gerechtfertigt sei (S. 4).
3.
3.1
    
Der Beschwerdeführer war nach dem Liquidationsbeschluss der Generalver
samm
lung der 
Y.___ 
bei der genannten AG 
bis am 6. November 2018
 als 
Präsident des Verwaltungsrates mit Einzelunterschrift sowie als Liquidator mit Einzelunterschrift 
im 
Handelsregister eingetragen
 (Urk. 10)
. Eine mögliche mass
gebliche Einflussnahme ergibt sich dabei aus dem Gesetz (
Art. 
716 ff. des Bundes
gesetzes betreffen
d
 die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, Obli
ga
tio
nenrecht [OR]; 
Art. 
740 ff. OR), 
und die Prüfung des Einzelfalls aufgrund der internen betrieblichen Infrastruktur entfällt (vorstehend E. 1.1).
 Gemäss höchst
rich
terlicher Rechtsprechung muss das Ausscheiden 
einer arbeitgeberähnlichen Person aus der Firma endgültig sein, was erst mit der Löschung des Eintrags im Handelsr
egister erkennbar sei (Urteil 8C_821/2013 vom 3
1. 
Januar 2014 E. 3
.2 
mit weiteren Hinweisen; vgl. auch Urteil 8C_647/2010 vom 
6. 
September 2010 E.
 
4
.2)
. Das Vorgehen der Beschwerdegegnerin ist vor diesem Hintergrund nicht zu beanstanden.
3.2
    
Daran vermögen die Einwände 
des Beschwerdeführers 
unter Hinweis auf das Urteil 8C_514/2014 des Bundesgerichts
 vom 17. Oktober 2014
 nichts zu ändern.
 Das genannte Urteil betraf den Fall einer Versicherten, die als administrative Mit
arbeiterin bei der nicht im Handelsregister eingetragenen Firma ihres Ehemannes tätig war und 
nach der Geschäftsaufgabe im Oktober 2012 noch bis zum 
3
1. 
Januar 2013 mit Liquidationsarbeiten (ordnen, entsorgen, archivieren) be
schäf
tigt gewesen war. Eine Missbrauchsgefahr könne dabei – auch unter Be
rück
sichtigung der beruflichen Neuausrichtung des Ehemannes – praktisch aus
ge
schlossen werden (vgl. Sachverhalt und E. 4.4).
 Mangels der Möglichkeit der Löschung im Handelsregister wurde die faktische Betriebseinstellung als mass
gebliches Kriterium geprüft.
 Die genannte Konstellation ist demnach schon aufgrund der Tatsache, dass die Firma nicht im Handelsregister eingetragen war, nicht mit dem vorliegenden Verfahren vergleichbar, was sich auch in der Recht
sprechung zu den im Handelsregister eingetragenen Gesellschaften zeigt.
3.3
    
Zusammenfassend ist die Beurteilung der Sachlage durch die Beschwerde
geg
nerin nicht zu beanstanden
,
 was 
in Abweisung der Beschwerde zur Bestätigung des angefochtenen Einspracheentscheids vom 1
1. 
September 
2016 führt.
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die 
Beschwerde
 wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Dextra Rechtsschutz AG
- 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- 
seco - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
GräubSchetty