zh_sozialversicherungsgericht · KK.2021.00002 · 2023-04-20 · de
Abstellen auf ein Fremdgutachten der Invalidenversicherung, dem die Qualität eines Gerichtsgutachtens im Sinne der ZPO zukommt, Gutheissung der Klage.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
KK.2021.00002
 
 
II. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Grieder-Martens, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichterin Käch
Sozialversicherungsrichterin Sager
Gerichtsschreiber Volz
Urteil
 vom 
20. April 2023
in Sachen
X.___
Klägerin
vertreten durch Rechtsanwalt Markus Zimmermann
DFP & Z, Advokatur
Stadtturmstrasse 10, Postfach 43, 5401 Baden
gegen
SWICA Krankenversicherung AG
SWICA Gesundheitsorganisation, Rechtsdienst
Römerstrasse 38, 8401 Winterthur
Beklagte
Sachverhalt:
1.
    
1.1
    
X.___
, geboren 19
59
,
 war 
seit 
1. 
September 2000 als Sozial
pädagogin (
Urk. 
8/4) beziehungsweise als Gruppenleiterin Beschäftigung und Stellvertreterin der Heimleitung (
Urk. 
13/4
0
/1-7 
Ziff. 
2.2) bei der 
Stiftung Y.___
, 
in Z.___
, tätig gewesen und über diese 
im Rahmen e
ines kollektiven Krankenzu
satz
versicherungsvertrages bei 
der 
SWICA Krankenversicherung
 AG (nach
folgend: 
Swica
)
 
gemäss dem Bundesge
setz über 
den Versicherungs
ver
trag (VVG) für ein Taggeld bei Krankheit versichert gewesen (Urk. 
2/25
), als 
die 
Stiftung Y.___
 der 
Swica
 am 1
1. 
Dezember 2017 eine Arbeitsunfähigkeit der Versi
cherten ab 1
9. 
Oktober 2017 im Umfang von 100
 %
 wegen Krankheit meldete (
Urk. 
8/4). Die Versicherte bezog in der Folge von der 
Swica
 Taggeldleistungen für eine Arbeitsunfähigkeit von 100
 %
 für die Zeit vom 1
9. 
Oktober 
2017 bis 
2. 
September 2018, abzüglich einer Wartefrist von 60 Tagen, von insgesamt 
Fr. 
64'322.65 (Urk. 2/6
 = 
Urk. 
8/88
). 
1.2
    
Mit Schreiben vom 
2
3. 
August 2018 (
Urk. 2/1
 = 
Urk. 
8/59
) teilte die 
Swica
 
de
r
 Ver
sicherten mit, dass 
auf Grund einer ärztlichen Untersuchung vom 
1
2. 
Juli 2018 
von einer 
vollständige
n
 Arbeitsfähigkeit ab 
3. 
September 2018 
auszugehen sei
, weshalb 
sie 
die Krankentaggeldleistungen auf diesen Zeitpunkt 
einstellen werde
. 
Daran hielt die 
Swica
 
mit Schreiben vo
m 
1. 
(
Urk. 
8/67)
 und 2
2. 
November 2018 (
Urk
 8/73) 
sowie vom 2
1. 
März 2019 (
Urk. 
8/93) 
fest
. 
Am 1
6. 
Juli 2020 verzichtete die 
Swica
 auf die Erhebung der Verjährungseinrede 
bis zum 3
1. 
Juli 2021 
hinsicht
lich der 
Forderungen 
nach 
Krankentaggeldleistungen
, nicht hingegen bezüglich der Forderungen auf Verzugszins
 
(
Urk. 
2/20). 
2.
2.1
    
Mit Eingabe vom 13. Januar 2021 (Urk. 1) erhob 
die Versicherte 
Klage gegen die 
Swica
 
und beantragte
, diese sei zu verpflichten, ihr für den Zeitraum vom 3. September 2018 bis 18. Oktober 2019 (S. 26 f.) Leistungen aus der Kranken
taggeldversicherung im Betrag von insge
samt Fr. 93'578.28, zuzüglich Zins von 5 % (S. 2), zu bezah
len.
2
.2
    
Mit Eingabe vom 5. Mai 2021 (Klageantwort; Urk. 7) beantragte die 
Swica
, die Klage sei abzuweisen. In prozessualer Hinsicht beantragte sie, dass das Verfahren eventuell bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheids der Invalidenver
si
cherung zu sistieren sei (S. 2).
2
.3
    
Mit Verfügung vom 20. Juli 2021 (Urk. 10) wurden die Akten der Invalidenver
sicherung in Sachen der Klägerin (Urk. 13/1-129) beigezogen, und es wurde den Parteien mitgeteilt, dass über den Antrag auf Verfahrenssistierung zu einem späteren Zeitpunkt entschieden werde. 
2
.4
    
Mit Verfügung vom 
2. 
Juni 2022 (
Urk. 
15) wurde den Parteien die Gelegenheit eingeräumt
,
 dem Gericht mitzuteilen, falls sie die Durchführung einer Hauptver
handlung wünschen. In der Folge verzichtete die 
Beklagte 
am 2
8. 
Juni 2022 (Urk. 19) auf die Durchführung einer Hauptverhandlung und die Klägerin hat sich diesbezüglich nicht vernehmen lassen. 
2.5
    
Mit Verfügung vom 2
1. 
September 2022 (
Urk. 
21) 
wurde ein zweiter Schriften
wechsel angeordnet. Mit Replik vom 2
8. 
November 2022 (
Urk. 
24) nahm die Klägerin zu den beigezogenen Akten der Invalidenversicherung Stellung und hielt an ihrem beschwerdeweise gestellten Rechtsbegehren fest (S. 2). Mit Duplik vom 1
8. 
Januar 2023 (
Urk. 
27) nahm die Beklagte zu den beigezogenen Akten der Invalidenversicherung Stellung und hielt an ihrem Antrag auf Abweisung der Klage fest (S. 5), wovon der Klägerin am 1
5. 
März 2023 Kenntnis gegeben wurde (
Urk. 
29). 
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Streitigkeiten aus einer Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung unterstehen gemäss Art. 2 Abs. 2 Satz 2 des Bundesgesetzes betreffend die Auf
sicht über die soziale Krankenversicherung (Krankenversicherungs
aufsichts
gesetz, KVAG) dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG) und sind privatrechtlicher Natur (BGE 138 III 2 E. 1.1). Kollek
tive Kranken
taggeld
ver
siche
rungen werden vom Bundesgericht wie alle weiteren 
Taggeld
versicherungen in ständiger Praxis unter den Begriff der Zusatzversiche
rung zur sozialen Kranken
versicherung subsumiert (BGE 142 V 448 E. 4.1).
1.2
    
Das Sozialver
sicherungs
gericht ist als einzige kantonale Gerichtsin
stanz für Klagen über Streitig
keiten aus Zusatz
versicherungen zur sozialen Kranken
versiche
rung nach dem KVG zuständig (Art. 7 der Schweizerischen Zivil
-
prozessord
nung, ZPO, in Ver
bindung mit § 2 Abs. 2 
lit
. b des Gesetzes über das Sozialver
siche
rungs
ge
richt, 
GSVGer
; BGE 138 III 2), ohne dass vorgängig ein Schlich
tungs
ver
fahren durchzuführen ist (BGE 138 III 558).
1.3
    
Am 1. Januar 2022 ist das revidierte Versicherungsvertragsgesetz (
nVVG
) in Kraft getreten. Gemäss der Übergangsbestimmung in Art. 103a 
nVVG
 gelten für Ver
träge, die vor dem Inkrafttreten der Änderung vom 19. Juni 2020 abgeschlossen worden sind, die folgenden Bestimmungen des neuen Rechts: die Formvorschrif
ten (
lit
. a) und das Kündigungsrecht nach den Artikeln 35a und 35b 
nVVG
 (
lit
. b). Alle anderen Bestimmungen gelten lediglich für neu abgeschlossene Verträge (vgl. die Botschaft zur Änderung des Versicherungsvertragsgesetzes vom 28. Juni 2017, 
BBl
 2017 5089 ff., 5136; vgl. auch Stephan Fuhrer, Deutliche Verbesse
rungen für die Kunden von Versicherungen, in: Plädoyer 2/2021, S. 40 ff., S. 49).
    
Der Versicherungsvertrag, welcher der vorliegenden Streitsache zugrunde liegt, wurde am 3
1. 
August 2016 (
Urk. 
2/25 S. 7) und somit vor dem Inkrafttreten des revidierten Versicherungsvertragsgesetzes abgeschlossen. Damit gelangen abge
sehen von den Formvorschriften und dem Kündigungsrecht die Bestimmungen des VVG zur Anwendung, wie sie bis Ende 2021 gegolten haben. Sie werden daher nachfolgend, soweit nichts anderes vermerkt ist, in der bis Ende 2021 gültig gewesenen Fassung zitiert.
1.4
    
Nach Art. 87 VVG steht demjenigen, zu dessen Gunsten eine kollektive Unfall- oder Krankenversicherung abgeschlossen worden ist, mit dem Eintritt des Unfalls oder der Krankheit ein selbständiges Forderungsrecht gegen den Versicherer zu (Urteil des Bundesgerichts 4A_10/2016 vom 8. September 2016 E. 4.1 mit Hin
weis auf BGE 141 III 112 E. 4.3, nicht publiziert in BGE 142 III 671).
 
1.5
    
Gemäss Art. 8 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs (ZGB) hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Demgemäss hat die Partei, die einen Anspruch geltend macht, die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen, wäh
rend die Beweislast für die rechtsaufhebenden beziehungsweise rechtsvernichten
den oder rechtshindernden Tatsachen bei der Partei liegt, die den Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen Entstehung oder Durchsetzbarkeit bestreitet. Diese Grundregel kann durch abweichende gesetzliche Beweislastvorschriften verdrängt werden und ist im Einzelfall zu konkretisieren (BGE 128 III 271 E. 2a/
aa
). Sie gilt auch im Bereich des Versicherungsvertrags. Nach dieser Grund
regel hat der Anspruchsberechtigte - in der Regel der Versicherungsnehmer, der versicherte Dritte oder der Begünstigte - die Tatsachen zur «Begründung des Ver
sicherungsanspruches» (Marginalie zu Art. 39 VVG) zu beweisen, also namentlich das Bestehen eines Versicherungsvertrags, den Eintritt des Versicherungsfalls und den Umfang des Anspruchs. Den Versicherer trifft die Beweislast für Tatsachen, die ihn zu einer Kürzung oder Verweigerung der vertraglichen Leistung berech
tigen (beispielsweise wegen schuldhafter Herbeiführung des befürchteten Ereig
nisses: Art. 14 VVG) oder die den Versicherungsvertrag gegenüber dem Anspruchsberechtigten unverbindlich machen (z.B. wegen betrügerischer Begründung des Versicherungsanspruches: Art. 40 VVG). Anspruchsberechtigter und Versicherer haben im Streit um vertragliche Leistungen je ihr eigenes Beweisthema und hierfür je den Hauptbeweis zu erbringen (BGE 148 III 105 E. 3.1; BGE 130 III 321 E. 3.1). 
 
1.6
    
Der Beweis gilt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts dann als erbracht, wenn das Gericht nach 
objektiven
 Gesichtspunkten von der Richtigkeit einer Sachbehauptung überzeugt ist. Dabei wird keine absolute Gewissheit verlangt, sondern es genügt, wenn das Gericht am Vorliegen der behaupteten Tatsache keine ernsthaften Zweifel mehr hat oder allenfalls verbleibende Zweifel als leicht erscheinen (BGE 148 III 105 E. 3.3.1 mit Hinweisen).
 
    
Ausnahmen vom Regelbeweismass der vollen Überzeugung ergeben sich zum einen aus dem Gesetz selbst, zum andern sind sie durch Rechtsprechung und Lehre herausgearbeitet worden. Den Ausnahmen, in denen rechtsprechungs
gemäss keine volle Überzeugung verlangt wird, sondern eine überwiegende Wahrscheinlichkeit genügt, liegt die Überlegung zugrunde, dass die Rechtsdurch
setzung nicht an Beweisschwierigkeiten scheitern darf, die typischerweise bei bestimmten Sachverhalten auftreten. Die Beweiserleichterung setzt demnach nach der Formulierung des Bundesgerichts eine Beweisnot voraus. Diese Voraus
setzung ist gemäss Bundesgericht erfüllt, wenn ein strikter Beweis nach der Natur der Sache nicht möglich oder nicht zumutbar ist, insbesondere wenn die von der beweisbelasteten Partei behaupteten Tatsachen nur mittelbar durch Indizien bewiesen werden können. Hingegen liegt eine Beweisnot nicht schon darin begründet, dass eine Tatsache, die ihrer Natur nach ohne weiteres dem unmittel
baren Beweis zugänglich wäre, nicht bewiesen werden kann, weil der beweisbe
lasteten Partei die Beweismittel fehlen. Blosse Beweisschwierigkeiten im konkre
ten Einzelfall können demnach nicht zu einer Beweiserleichterung führen. Mit diesen Erwägungen hat das Bundesgericht auf eine behauptete Arbeitsunfähigkeit das ordentliche Beweismass der vollen Überzeugung als anwendbar erklärt, da eine solche mit einem entsprechenden Zeugnis bewiesen werden könne (B
GE
 148 III 105 E. 3.3.1 mit Hinweisen).
 
2.
2.1
    
Die Klägerin
 beantragte für den Zeitraum vom 
3. 
September 2018 bis 1
8. 
Oktober 2019 
(
Urk. 
1 S. 26 f.
) 
aus näher dargelegten Gründen 
die Zusprache 
von Taggeld
leistungen
, für den Zeitraum vom 
3. 
September 2018 bis 3
0. 
April 2019 im Umfang eines vollen Taggeldes
 für eine Arbeitsunfähigkeit von 100
 %
 und für die Zeit vom 
1. 
Mai bis 1
8. 
Oktober 2019 im Umfang eines entsprechend redu
zierten Taggeldes für eine Arbeitsunfähigkeit von 80
 %
 (
Urk. 
1 S. 26 f.), insge
samt
 im Betrag von 
Fr. 
93'578.28
, zuzüglich Zins zu 5 % 
(
Urk. 
1 S. 2) 
ab 
2
3. 
November 2018 
(
Urk. 
1 S. 
30
).
2.2
    
Die Beklagte brachte 
hiegegen
 vor, dass 
die Arbeitsfähigkeitsbeurteilungen des Hausarztes der Klägerin
 
und diejenigen ihres nichtärztlichen Psychotherapeuten nicht zu überzeugen vermöchten, weshalb darauf nicht abgestellt werden könne
 (
Urk. 
7 S. 8)
.
 Vielmehr sei auf die in ihrem Auftrag eingeholte psychiatrische Beurteilung durch 
Dr. 
med. 
A.___
 
vom 3
1. 
Juli 2018, welcher die Ansicht vertreten habe, dass die Klägerin durch eine psychische Gesundheitsbe
einträchtigung im Sinne einer Anpassungsstörung in ihrer Arbeitsfähigkeit nicht beeinträchtigt werde, abzustellen (
Urk. 
7 S. 9). Auch das von der Invalidenversi
cherung eingeholte psychiatrische Gutachten von 
Dr. 
med. 
B.___
 
vo
m 1
2. 
September 2019 ändere daran nichts. Denn seine Beurteilung, welche in Bezug auf den Zeitraum vom 1
9. 
Oktober 2017 bis 1
0. 
Oktober 2018 ausschliess
lich gestützt auf die nicht aussagekräftigen Beurteilungen durch den Hausarzt und den nichtärztlichen Psychotherapeuten der Klägerin erfolgt sei, vermöge die echtzeitliche Beurteilung von 
Dr. 
A.___
 nicht zu widerlegen (
Urk. 
7 S. 10). 
In Anbetracht des Umstandes
, dass das Arbeitsverhältnis mit der 
Stiftung Y.___
 per 3
1. 
Juli 2018 geendet habe, 
infolgedessen der Versicherungsschutz zu diesem Zeitpunkt geendet habe, sowie des Umstandes, 
dass 
sich die Klägerin erst
mals am 1
0. 
Oktober 2018 in eine psychiatrische Behandlung begeben habe, 
und dass 
erstmals zu diesem Zeitpunkt eine depressive Störung 
von einem psychiat
rischen Facharzt 
diagnostiziert worden sei, bestehe für die depressive Störung keine Versicherungsdeckung. 
Sodann wäre selbst dann, 
wenn wider Erwarten anzunehmen wäre, dass 
die 
am 1
0. 
Oktober 2018 erstmals diagnostizierte depres
sive Episode 
eine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit verursacht hätte, und dass es sich bei diesem Leiden 
um einen Rückfall zu der am 1
9. 
Oktober 2017 
erstmals 
aufgetreten Krankheit gehandelt 
hätte
, 
eine Versicherungsdeckung zu verneinen. Denn die Klägerin sei nach ihrem Austritt aus der Kollektivversicherung nicht in die Einzelversicherung übergetreten. Demzufolge seien die Versicherungsleistun
gen zu Recht per 
3. 
September 2018 eingestellt worden (
Urk. 
7 S. 1
1 f.
).
 
    
In der Duplik vom 1
8. 
Januar 2023 (
Urk. 
27) machte die Beklagte zudem gelten
d
, dass die Vorleistungen, welche die Klägerin von der Arbeitslosenversicherung erhalten habe
,
 von den Krankentaggeldleistungen in Abzug zu bringen seien
, wenn wider Erwarten der Klägerin weitere Taggeldleistungen zugesprochen werden sollten
 (
Urk. 
27 S. 5). 
3.
3.1
    
Gemäss der sich bei den Akten befindenden Versicherungspolice 
(Urk. 
8/90
) hat die Beklagte mit der 
Stiftung Y.___
 
einen Vertrag für 
eine kollek
tive Kran
kenzusatzversicherung für das gesamte Personal 
(S. 2) 
mit 
Vertragsb
eginn am 
1. 
Januar 2017 und mit Vertragsende am 3
1. 
Dezember 2019 
abgeschlossen 
(S. 1) 
und 
dabei 
ein Taggeld bei Krankheit in der Höhe von 80
 %
 
des versicherten Lohns, höchstens bis zum versicherten AHV-Höchstlohn von 
Fr. 
250'000.-- pro Person, 
für eine Leistungsdauer von 730 Tagen, abzüglich einer Wartefrist von 
60
 Tagen pro Versicherungsfall, ver
ein
bart (S. 
2
). Als Vertrags
grundlage wurde auf 
die Allgemeinen Versicherungsbedingungen
 für die kollektive Taggeldversicherung
, Aus
gabe 201
2
 (AVB; 
Urk. 
8/89
) verwiesen (S. 
7
), welche durch Über
nahme Ver
trags
bestand
teil wurden. 
3.2
    
In Art. 
13 
AVB werden die 
versicherten 
Leistungen umschrieben:
«
Ist die versicherte Person nach ärztlicher Feststellung arbeitsunfähig,
 
bezahlt SWICA bei voller Arbeitsunfähigkeit das im Vertrag aufgeführte
 
Taggeld bis zur Höhe des nachgewiesenen Erwerbsausfalls (
Abs. 
1).
Bei teilweiser Arbeitsunfähigkeit von mindestens 25
 %
 wird das Taggeld
 
ent
spre
chend dem Grad der Arbeitsunfähigkeit ausgerichtet (
Abs. 
2).
Gilt die versicherte Person als arbeitslos im Sinne von 
Art. 
10 AVIG, bezahlt
SWICA die Leistungen bis zur Höhe der entgangenen Arbeitslosenentschädigung
wie folgt:
a) bei einer Arbeitsunfähigkeit von mehr als 25
 %
 das halbe Taggeld;
b) bei einer Arbeitsunfähigkeit von mehr als 50
 %
 das volle Taggeld (
Abs. 
3).
SWICA bezahlt kein Krankentaggeld,
a) solange die versicherte Person Leistungen aus der eidgenössischen
 
oder kantonalen Mutterschaftsversicherung oder aus einer privaten
 
Geburten
taggeld
versicherung bezieht;
b) nach jeder Geburt, die nach dem 
6. 
Schwangerschaftsmonat erfolgt,
 
während der Dauer des gesetzlichen Beschäftigungsverbots (
Abs. 
4). (…)
».
3.3
    
Der Leistungsbeginn und die Wartefrist w
e
rd
en
 in 
Art. 
14 AVB umschrieben
:
«
Wird die versicherte Person arbeitsunfähig und dauert die Arbeitsunfähigkeit nach Ablauf der vereinbarten Wartefrist an, bezahlt SWICA für die weitere Dauer der Arbeitsunfähigkeit das vereinbarte Taggeld bis zur Höhe des
 n
ach
gewiesenen Erwerbsausfalls (
Abs. 
1).
Die Wartefrist beginnt mit dem ersten Tag der ärztlich festgestellten
 
Arbeits
un
fähigkeit von mindestens 25
 %
, frühestens aber drei Tage vor
 
der ersten ärztli
chen Behandlung. Die Tage mit mindestens 25-prozentiger
 
A
rbeitsun
fähigkeit zählen für die Berechnung der Wartefrist als
 
ganze Tage
 (
Abs. 
2)
.
».
3.
4
    
In 
Art. 
16 AVB wird die Leistungsdauer umschrieben:
«
Das Taggeld wird maximal während der vertraglich festgelegten
 
Dauer
 
ausbe
zahlt. Die Wartefrist wird an die Leistungsdauer angerechnet
 (Abs. 1)
.
Tritt während eines Krankheitsfalls eine zusätzliche Krankheit ein,
 
werden die anspruchsberechtigten Tage des ersten Falls an die Leistungsdauer
 
angerechnet
 (
Abs. 
2)
.
Besteht zum Zeitpunkt des Erreichens des ordentlichen AHV-Rentenalters
 
eine Arbeitsunfähigkeit, so erlischt der Leistungsanspruch, ausser
 
die versicherte Per
son weist nach, dass das Arbeitsverhältnis bei bestehender
 
Arbeitsfähigkeit angedauert hätte. Vom ordentlichen AHV
- 
Rentenalter
 
an wird das Taggeld noch während maximal 180 Tagen für
 
alle laufenden und künftigen Versicherungs
fälle zusammen ausgerichtet,
 
längstens jedoch bis zum vollendeten 7
0. 
Altersjahr
 (
Abs. 
3)
.
Tage mit mindestens 25-prozentiger Arbeitsunfähigkeit zählen für die
 
Berech
nung der Leistungsdauer als ganze Tage
 (
Abs. 
4)
.
Nach Erlöschen des Versicherungsschutzes bezahlt SWICA das Taggeld
 
für Krankheiten, die während der Vertragsdauer eingetreten sind, bis
 
die versicherte Person wieder mindestens 75
 %
 arbeits- oder erwerbsfähig
 
ist und maximal bis zum Ablauf der vereinbarten Leistungsdauer
 (
Abs. 
5)
.
Tritt nach Ausschöpfung der vereinbarten Leistungsdauer eine neue
 
Krankheit auf, so besteht für diese nur Versicherungsschutz, wenn die
 
versicherte Person zuvor ihre Arbeitsfähigkeit ganz oder teilweise wiedererlangt
 
hat, und nur im Umfang der durch die neue Krankheit bedingten
 
zusätzlichen Arbeitsunfähigkeit
 (
Abs. 
6)
.
Wenn der Leistungsanspruch gemäss 
Abs. 
1 ausgesteuert ist und ein
 
Rückfall gemäss 
Art. 
15 
Abs. 
1 eintritt, erbringt SWICA das Taggeld
 
maximal während der Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers gemäss
 
Art. 
324a OR
 (
Abs. 
7)
».
3.
5
    
In 
Art. 
7 
Abs. 
1-3 
AVB werden die Krankheit, die Arbeits- und die Erwerbsun
fähigkeit definiert
:
«
Krankheit
 ist jede Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit, die nicht Folge eines Unfalls ist, die eine medizinische Untersuchung oder Behandlung erfordert oder eine Arbeitsunfähigkeit zur Folge hat (Art. 3 ATSG; 
Abs. 
1).
Arbeitsunfähigkeit
 ist die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen,
 
geisti
gen oder psychischen Gesundheit bedingte volle oder teilweise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten (
Art. 
6 ATSG). Nach drei Monaten Arbeitsunfähigkeit wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt (
Abs. 
2).
Erwerbsunfähigkeit
 ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbs
möglich
kei
ten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt. Für die Beurteilung des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit sind 
ausschliesslich die Folgen
 der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen. Eine Erwerbs
unfähigkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist (
Art. 
7 ATSG; 
Abs. 
3)
».
4.
4.1
    
V
orformulierte Vertragsbestimmungen sind grundsätzlich nach den gleichen Re
geln wie individuell verfasste Vertragsklauseln auszulegen 
(BGE 142 III 671 E.
 
3.3; 135 III 1 E. 2)
. Gemäss Art. 18 
Abs. 1 
des Obligationenrechts (
OR
)
 ist bei der Beurteilung eines Vertrages so
wohl nach Form als nach In
halt der übereinstim
mende wirkliche Wille und nicht
 die unrichtige Bezeich
nung oder Ausdrucksweise zu beachten, die von den Par
teien aus Irrtum oder in der Absicht gebraucht wird, die wahre Be
schaffen
heit des Vertrages zu verber
gen. Es ist demnach in erster Linie der festgestellte wirk
liche Wille der Ver
trags
parteien massgebend. Lässt sich dieser nicht fest
stellen, ist der mutmassli
che Par
teiwillen zu ergründen. Dieser ist nach dem Vertrauens
grund
satz zu er
mitteln (BGE 142 III 671 E. 3.3 und 140 III 391 E. 2.3). Dabei ist vom Wortlaut der Erklärungen auszugehen, welche jedoch nicht isoliert, sondern aus ihrem konkreten Sinngefüge heraus zu beurteilen sind (BGE 146 V 28 E. 3.2; 142 III 671 E. 3.3; 140 III 391 E. 2.3). Auch wenn der Wortlaut auf den ersten Blick klar erscheint, darf es also nicht bei einer reinen Wortauslegung sein Bewenden haben (BGE 131 III 606 E. 4.2; 130 III 417 E. 3.2; 129 III 702 E. 2.4.1; 127 III 444 E. 1b). Vielmehr sind die Erklärungen der Parteien so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten (BGE 146 V 28 E.
 
3.2; 145 III 365 E. 3.2.1; 144 III 327 E. 5.2.2.1). Das Gericht 
ori
en
tiert sich dabei am dispositiven Recht, weil der
jenige Vertrags
partner, der die
ses ver
drän
gen will, das mit hinreichender Deut
lichkeit zum Ausdruck brin
gen muss. Sodann hat das Gericht auch den vom Erklärenden verfolgten Regelungszweck zu beachten, wie ihn der Erklärungs
empfänger in guten Treuen verstehen durfte und musste (BGE 146 V 28 E. 3.2; 142 III 671 E. 3.3; 140 III 391 E. 2.3). Für die Auslegung einer von der einen Vertragspartei aufgesetzten Vertragsbestimmung ist demnach ent
scheidend, welches Regelungsziel die andere Vertragspartei darin als redliche Geschäfts
partnerin vernünftigerweise erkennen durfte und musste (Urteil des Bundes
gerichts 4A_203/2019 vom 11. Mai 2020 E. 3.3.2.2., nicht publ. in BGE 146 III 254). Dabei ist für den Regelfall anzunehmen, dass der Erklärungsemp
fänger da
von ausgehen durfte, der Erklärende strebe eine vernünftige, sachge
rechte Regelung an (
BGE 148 III
 57 
E. 2.2.1,). 
4.2
    
Darauf, dass der Vertragspartner eine Vereinbarung nach Treu und Glauben in einem gewissen Sinne hätte verstehen müssen, darf sich die Gegenpartei nur be
rufen, soweit sie selbst die Bestimmung tatsächlich so verstanden hat (vgl. BGE 105 II 16 E. 3a; Urteil des Bundesgerichts 4A_219/2010 vom 28. September 2010
 
E. 1, nicht publ. in: BGE 136 III 528). Die Auslegung nach dem Vertrau
ensprin
zip
 kann mithin nicht zu einem normativen Konsens führen, der so von keiner der Parteien gewollt ist (Urteil des Bundesgerichts 4A_538/2011 vom 9. März 2012 E. 2.2).
4.3
    
Mehrdeutige Klauseln in allgemeinen Versicherungsbedingungen sind nach der 
Unklarheitenregel
 gegen den Versicherer als deren Verfasser auszulegen (BGE 133 III 61 E. 2.2.2.3, 607 E. 2.2; 124 III 155 E. 1b). Sie gelangt jedoch nur zur Anwen
dung, wenn sämtliche übrigen Auslegungsmittel versagen (BGE 133 III 61 E. 2.2.2.3, 122 III 118 E. 2a und 2d; Urteil des Bundesgerichts 4A_166/2020 vom 23. Juli 2020 E. 3).
4.4
    
Nach der Ungewöhnlichkeitsregel sind von der globalen Zustimmung zu allge
mei
nen Vertragsbedingungen alle ungewöhnlichen Klauseln ausgenom
men, auf 
deren Vorhandensein die schwächere oder weniger geschäftserfahrene Partei nicht
 gesondert aufmerksam gemacht worden ist. Der Verfasser von all
gemei
nen
 
Geschäftsbedingungen muss nach dem Vertrauensgrundsatz davon ausgehen, dass ein unerfahrener Vertragspartner ungewöhnlichen Klauseln nicht zu
stimmt
. Die Ungewöhnlichkeit beurteilt sich aus der Sicht des Zustim
menden im Zeit
punkt des Vertragsabschlusses (BGE 
138 III 411 E. 3.1, 
135 III 1 E. 2.1 mit Hin
weisen
).
5.
5.1
    
M
angels eines übereinstimmenden wirklichen Willens sind die Klauseln der AVB
 nach dem Vertrauensprinzip und somit nor
mativ auszulegen. Ent
schei
dend ist daher, wie d
ie
 Versicherungsnehmer
in
 als andere Vertragspar
tei die Klauseln
 ver
stehen durfte und musste.
5.2
    
Die AVB der Beklagten verweisen inso
fern auf das 
Sozialversicherungsrecht, als 
bei
 der Definition des Begriffs «Krankheit» in Art. 
7 
Abs. 
1 
AVB auf Art. 3 
des Bundes
gesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) 
ver
wiesen wurde (vorstehend E
 3.
5
). Zudem entspricht die 
Definition des Begriffs «Krankheit» in 
Art. 
7 
Abs. 
1 
AVB
 wörtlich derjenigen von Art. 3 Abs. 1 ATSG. 
5
.3
    
Das VVG enthält keine Definition des befürchteten Ereignisses (BGE 142 III 671 E. 3.5) beziehungsweise des Versicherungsfalls (BGE 129 III 510 E. 3.2
). Gemäss der Rechtsprechung handelt es sich beim Versicherungsfall um die Verwirkli
chung der Gefahr, gegen welche die Versicherung abgeschlossen worden ist (BGE 142 III 671 E. 3.6 und 129 III 510 E. 3.2). Das Bundesgericht und die Mehrheit der Lehre gehen bei der Krankentaggeldversicherung davon aus, dass mit diesem Vertragstypus grundsätzlich die krankheitsbedingte Arbeitsun
fähigkeit versichert ist. Der Versicherungsfall tritt mithin nicht bereits mit der Krankheit ein (BGE 142 III 671 E. 3.9). Nach Gesagtem ist davon auszugehen, dass 
Art. 
13 
in Verbindung mit 
Art. 
7 
Abs. 
1 
AVB 
vo
n der
 Kläger
in
 dahingehend verstanden werden mussten, 
dass eine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit von mehr als 25 % versichert ist. 
5.4
    
Auch 
Art. 
7 
Abs. 
2 AVB verweist bei der Definition des Begriffs «Arbeitsunfähig
keit» auf die Bestimmung von 
Art. 
6 ATSG und 
Art. 
7 
Abs. 
2 Satz 1 AVB entspricht wortwörtlich 
Art. 
6 Satz 1 ATSG. Während in 
Art. 
6 Satz 2 ATSG geregelt ist, dass bei langer Dauer auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Auf
gabenbereich zu berücksichtigen ist, enthält 
Art. 
7 
Abs. 
2 Satz 2 AVB diesbezüglich insoweit eine Präzisierung, als dass nach drei Monaten Arbeitsunfähigkeit auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich zu berücksich
tigen sei. Diese Präzisierung entspricht der unfallversicherungsrechtlichen Recht
sprechung zu 
Art. 
6 ATSG, wonach der Versicherungsträger der versicherten Person, wenn diese in Nachachtung der Schadenminderungspflicht ein Berufs
wechsel vorzunehmen hat, eine angemessene Übergangsfrist, welcher in der Regel auf drei bis fünf Monate zu bemessen ist, einzuräumen hat (BGE 141 V 625 E. 4.1). 
5.5
    
Die Versicherungsnehmerin, die 
Stiftung Y.___
, 
musste Art. 
7 
Abs. 
2 
AVB in guten Treuen daher im Sinne der (sozial
versicherungsrechtlichen) Recht
sprechung zu Art. 6 ATSG verstehen, wonach es sich bei der Arbeitsunfähigkeit um eine Einbusse an funk
tionellem Leistungs
vermögen aus gesundheitlichen Gründen im bisherigen Beruf oder Aufgaben
bereich (beziehungsweise bei langer Dauer auch in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich) handelt, wobei eine Einbusse des Leistungsver
mö
gens etwa durch einen Abfall der Leistungen mit entsprechender Feststellung oder gar Ermahnung des Arbeitgebers oder durch gehäufte, aus dem Rahmen fallende gesundheitlich bedingte Arbeitsausfälle arbeitsrechtlich in Erscheinung 
zu 
treten 
habe 
(vgl. Urteile des Bundesgerichts 9C_276/2010 vom 2. Juli 2010 E. 3.3, 8C_380/2009 vom 17. September 2009 E.
 
2.1 und 9C_368/2008 vom 11. Septem
ber 2008 E. 2 je mit Hinweisen), und wonach die ärztliche Bescheinigung einer krankheitsbedingten Arbeits
unfähig
keit normalerweise in den Zeitraum 
zu fallen habe
, für den Taggelder gefordert 
werden können (Urteil des Bundesgerichts 4A_280/2013 vom 20. September 2013 E. 5.3
). 
Es 
kann indes auch auf eine rückwirkende Ein
schätzung einer Arbeitsun
fähigkeit abgestellt werden, wenn diese nachvollzieh
bar begrün
det wurde und zu überzeugen vermag (Urteil des Bundesgerichts 4A_280/2013 vom 20. September 2013 E. 3.3). 
5.6
    
Nach der Rechtsprechung 
führt das 
Erlöschen des Versicherungsverhältnisses nicht ohne weiteres 
zu einem 
Dahinfallen einer bereits eingetretenen Leistungs
pflicht
. Vielmehr be
misst sich die Leistungspflicht nach der vereinbarten Leis
tungsdauer (
BGE 127 III 106 E. 3b
; Urteil des Bundesgerichts 4A_39/2009 vom 7. April 2009 E. 3.5.1).
 
Art. 
16 
Abs. 
5 AVB musste vo
n der 
Stiftung Y.___
 in guten Treuen daher 
so 
verstanden werden
, dass 
Ansprüche aus der Kollektiv
versicherung für bereits eingetretene Krankheiten 
mit der Beendigung des Versi
cherungsschutzes 
nicht dahinfallen. 
Eine andere Aus
legung der Klausel wäre ungewöhnlich (vgl. Urteile des Bundesgerichts 4A_39/2009 vom 7. April 2009 E.
 
3.5.1 und 5C.74/2002 vom 7. Mai 2002 E. 2b und 2c). 
5.7
    
Da es sich bei den erwähnten Bestimmungen der AVB nicht um ungewöhnliche Klauseln handelt, welche von der globalen Zustimmung ausgenommen sind, und auf welche gesondert hätte aufmerksam gemacht werden müssen, kommt die Ungewöhnlichkeitsregel vorliegend daher nicht zur Anwen
dung (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4C.175/2004 vom 31. August 2004 E. 2.3.1). Da die Auslegung nach dem Vertrauensprinzip zu einem Ergebnis geführt hat, bleibt auch für die Unklarheits
regel kein Raum.
6.
6.1
    
Im Folgenden gilt es 
zu prüfen, ob die Klägerin für den Zeitraum 
vom 
3. 
September 2018 bis 1
8. 
Oktober 2019 (
Urk. 
1 S. 26 f.) 
im Rahmen der Kollek
tivversicherung Anspruch auf Taggeldleistungen für 
eine Arbeitsun
fähig
keit von 100
 %
 
hat. 
6.2
    
Dr. 
med. 
A.___
, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, erwähnte in seinem mit «Psychiatrische Kurzbeurteilung» betitelten Bericht vom 2
3. 
Juli 2018 (
Urk. 
8/56), dass er die Klägerin am 1
2. 
Juli 2018 im Auftrag der Beklagten psychiatrisch untersucht habe 
(S
. 2) 
und
 st
ellte die folgende Diagnose (S. 6):
- 
Anpassungsstörung 
    
Der Arzt erwähnte, dass die Exploration durch häufiges Vorbeireden 
der 
Klägerin sowie 
durch ihre ungenauen und nebulösen Angaben erschwert worden sei. Den Angaben der Klägerin habe es zudem an Authentizität gefehlt (S. 5). Die Klägerin habe intensive agoraphobische Ängste geschildert, wobei das in den Akten dokumentierte Ausmass an Vermeidungsverhalten wesentlich geringer 
ausge
-
fallen sei, als von ihr geschildert. Auf Grund der pauschalen und nebulösen Anga
ben sowie eine
s
 häufige
n
 Vorbeireden
s
, ohne dass die Klägerin kognitiv-mnestisch oder formalgedanklich Defizite aufgewiesen habe
 oder 
die sprachliche Ver
ständigung beeinträchtigt 
gewesen wäre
, 
seien 
die geklagten Symptome bei Hin
weisen auf verminderte
 
Authentizität zu relativieren.
 Damit übereinstimmend habe die Klägerin 
einen erfüllten, durchstrukturierten Alltag
 angegeben
, 
welcher 
wenig vereinbar mit dem Vorliegen
 
einer für die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit relevanten Angstsymptomatik
 sei. Bei der Klägerin sei nicht von 
einer 
Angst
störung, sondern von einer 
Anpassungsstörung
 auszugehen
, wobei die Aus
-
einandersetzung
 am langjährigen Arbeitsplatz
 
Ende Oktober 201
7
 offenbar der Auslö
ser der Störung war. 
Aus psychiatrischer Sicht sei die 
Arbeitsfähigkeit 
der Kläge
rin 
nicht beeinträchtigt. 
Vielmehr 
sei davon auszugehen, dass 
d
ie subjektive Belastung
, welche auf 
eine 
existentielle
 
Verunsicherung und Zukunftsängste 
zurückzuführen sei, 
durch 
einen 
möglichst baldigen Wiedereinstieg
 
in den Arbeitsprozess reduziert werden
 könnte
 (S. 6). Die von der Klägerin subjektiv geklagten Beschwerden 
seien n
icht 
zu objektivieren
. Bei 
einem 
kaum vorhande
ne
n
 Leidensdruck 
könne 
eine gute Prognose 
gestellt werden
 (S.
 
7). 
6.3
    
Dr. 
med. 
C.___
, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, erwähnte in seine
n
 Bericht
en
 vom 
9. 
November 2018 (
Urk. 
8/69
 S. 3-4
)
 und vom 2
6. 
November 2018 (
Urk. 
13/50)
, dass die Klägerin seit dem 1
0. 
Oktober 2018 
durch ihn psychiatrisch behandelt werde
 und führte aus, dass die Klägerin unter einer deutlich gedrückten Stimmungslage, unter Ein- und Durch
schlaf
störungen, Denkhemmungen, 
Unruhe, Einschränkungen im 
Sozia
l
bereich
, 
Appetitverminde
rung
, 
Libido
- und Gewichts
verlust
, Schwan
kungen 
in der Stimmung 
sowie 
im Antrieb
 
und unter
 Erschöpfung
 leide. Ein
e
 am 1
2. 
Oktober 2018 durchgeführte
 Beurteilung mittels 
der Hamilton
-Skala für
 Depression
en
 habe einen Wert
 für eine 
depressive Störung mittleren Grades ergeben (S. 3).
 
 
    
Dr. 
C.___
 attestierte der Klägerin 
für die Zeit 
vom 
1. 
November 2018 bis 3
0. 
April 2019 eine Arbeitsunfähigkeit von 100
 %
 und vom 
1. 
Mai bis 3
1. 
Oktober 2019 eine solche von 80
 %
 
auf Grund einer Krankheit 
(
Urk. 
2/3). 
6.4
    
Dr. phil. D.___
, 
e
idg. anerkannter Psychotherapeut
, 
diagnosti
zi
erte
 in seinem Bericht vom 1
5. 
November 2018 eine 
Erschöpfungsdepression und erwähnte, dass 
die Klägerin gegenwärtig nicht mehr als Heimleiterin arbeiten könne
. Die Klägerin benötige vielmehr 
Zeit und Geduld
, um 
in psychischer Hin
sicht wieder auf stabilem Grund stehen zu können. Die Ängste, unter welchen 
sie
 leide, seien zurückgegangen
. Die Klägerin 
verspüre wieder mehr Energie
 und
 könne wieder mehr unternehmen
. Sie könne insbesondere wieder ihr Wohnh
aus 
verlassen und in ihrem 
Garten arbeiten (
Urk. 
2/9 
S. 1). 
6.5
    
Dr. 
med. 
E.___
, Facharzt für 
Allgemeine Innere Medizin
, 
führte in seinem Bericht vom 1
4. 
Dezember 2018 (
Urk. 
8/93/50-51) aus, dass er die Klä
gerin seit dem 1
9. 
Oktober 2017 wegen einer Erschöpfungsdepression und einer Angststörung als Hausarzt behandelt habe. Die Klägerin habe am 1
9. 
Oktober 2017 unter ausgeprägten Konzentrationsstörungen während der Arbeit 
gelitten
. Sie habe auch 
nicht mehr schlafen 
können 
und 
es sei zu 
häufige
n
 Weinkrämpfe
n g
ekommen
. 
Am
 
Arbeitsplatz 
sei sie 
überfordert
 gewesen
, unter anderem, weil 
viele administrative Arbeiten an sie delegiert
 worden
 seien
.
 Die geschilderten Symptome hätten
 einer Erschöpfungsdepres
s
ion (Burnout)
 entsprochen
. 
Eine Behandlung mit 
Psychopharmaka 
habe die Klägerin abgelehnt. 
Sie sei 
teilweise nicht mehr in der Lage gewesen, 
mit dem Auto zu fahren
, und habe ausser Haus durch ihren 
Ehe
gatten begleitet werden müssen (S. 1). Die Beurteilung durch 
Dr. 
A.___
, welcher der Klägerin 
für die Zeit 
ab 
3. 
September 2018 eine voll
ständige Arbeitsfähigkeit attestiert habe, sei nicht nachzuvollziehen. 
Die 
Klägerin 
sei 
am 
2
7. 
August 
2018 
an 
Dr. 
C.___
 
überwiesen
 worden
 (S. 2).
    
Dr. 
E.___
 
attestierte der Klägerin 
für die Zeit 
vom 
1
9. 
Oktober 2017 
bis 
3
1. 
Oktober 2018 
eine Arbeitsunfähigkeit von 100
 %
 
auf Grund einer Krankheit 
(
Urk. 
2/3). 
6.6
    
Mit Bericht vom 1
1. 
März 2019 (
Urk. 
13/65) führte 
Dr. 
C.___
 aus, dass er die psychiatrische Behandlung der Klägerin am 1
0. 
Oktober 2018 aufgenommen habe, weshalb er zum Krankheitsverlauf vor diesem Zeitpunkt 
keine Aussagen machen könne. 
Am
 1
2. 
Oktober 2018 habe er eine depressive Störung von Krank
heitswert festgestellt, welche gemäss der Hamilton
-Skala für Depressionen
 einer mittelgradigen depressiven Episode entsprochen habe (S. 1). Es entziehe sich sei
-
ner
 Kenntnis, 
weshalb
 
Dr. 
A.___
 keine depressionsspezifische Testung vorge
nommen habe. Zudem stehe die Feststellung von 
Dr. 
A.___
, wonach ein sub
jektiver Leidensdruck bei der Klägerin kaum präsent gewesen sei, im Widerspruch zu den 
Feststellungen von 
Dr. 
E.___
 und 
Dr. D.___
,
 welche deutliche Symptome angegeben hätten (S. 3). 
6.7
    
Dr. 
med. 
B.___
, Facharzt für 
Psychiatrie und Psychotherapie
, 
Integrierte Psychiatrie 
F.___
, erwähnte in seinem im Auf
trag der Invalidenversicherung erstellten Gutachten vom 1
2. 
September 2019 (
Urk. 
13/74/1-31), dass die Klägerin am 2
3. 
Juli und am 
6. 
August 2019 (S. 2) psychiatrisch untersucht worden sei, und stellte die folgenden Diagnosen (S. 18):
- 
prolongierte depressive Episode, aktuell leicht- bis mittelgradig (ICD-10 F32.1)
- 
akzentuierte anankastische Persönlichkeitszüge (ICD-10 Z73.1)
    
Der Gutachter führte aus, dass die Klägerin gegenwärtig unter einer gedrückten Stimmung, 
unter 
einer Antriebsverminderung und 
unter einer 
erhöhte
n
 Ermüd
barkeit
 leide. Dabei handle es sich um 
zwei Hauptsymptome für eine depressive Episode. An Nebensymptomen 
seien ein 
vermindertes Selbstwertgefühl, Schuld
gefühle, pessimistische Zukunftsperspektiven sowie
 
Schlafstörungen
 festzu
stellen. Damit seien 
die Kriterien 
nach ICD-10 
für eine mittelgradige
 
depressive Episode erfüllt. 
Demgegenüber habe die Klägerin auf 
der Hamilton Depression Skal
a lediglich 
einen Wert von 19 Punkten 
erreicht, wobei 
für eine mittelschwere depressive Episode 
mindestens 20 Punkte 
erforderlich 
wären (S. 18). 
Im Beck
-
Depression
s-
Inventar 
habe sie indes 
22 Punkte
 erreicht
, was einer mittelschweren
 
depressiven Episode 
entspreche
.
 Damit ü
bereinstimmend 
habe sich anlässlich 
der klinischen Untersuchung ein depressives Zustandsbild
 
im Übergangsbereich zwi
schen leicht- und mittelgradig
 gezeigt. 
Anamnestisch
 
besteh
e
 die Depression seit 
einem 
Zusammenbruch am Arbeitsplatz im Oktober
 
201
7. 
Gemäss der I
CD-10 
würden die 
einzelnen Episoden
 
jeden Schweregrades 
einer 
rezidivierenden depressiven Störung 
häufig durch belastende Lebensereignisse ausgelöst. Zudem
 entwickle eine 
Minderheit 
der 
Patienten eine anhaltende Depression.
 
Dies 
sei bei der Klägerin 
der Fall.
 Es sei bei ihr im 
Rahmen einer längerdauernden beruflichen Überforderung zu einer 
psychischen 
Dekompensation
 gekommen
.
 Dieser Umstand könnte 
deskriptiv 
zwar 
als Anpassungsstörung (F43.2) bezeichnet werden,
 
wie 
dies 
Dr. 
A.___
 getan ha
be
. 
Gemäss der 
ICD-10 
dürfte für die Diagnose einer 
Anpassungsstörung 
indes 
keines
 
der Symptome schwer genug oder an sich so markant sein
,
 dass eine spezifischere
 
Diagnose 
gerechtfertigt wäre
. 
Da gemäss den 
anamnestischen Angaben 
sowie 
gemäss den 
Informationen in den
 
Akten 
jedoch davon auszugehen sei, dass 
die Symptome zumindest zu Beginn schwergradig 
gewesen seien, könne die 
Diagnose einer Anpassungsstörung nicht 
gestellt
 werden
. (S. 19)
.
 
Im Jahre 2017 sei es zu einer psychischen Dekompensa
tion gekommen, welche initial als Erschöpfungsdepression beurteilt worden sei. In der Folge habe sich eine depressive Störung von gegenwärtig leicht- bis mit
telgradiger Ausprägung entwickelt (S. 21).
 
Während der gesamten Krankheits
dauer 
sei 
es zu 
keine
r
 vollständige
n
 Remission 
gekommen
, weshalb die 
Diagnose einer rezidivierenden depressiven Störung
 nicht
 gestellt werden
 könne
.
 Bei den 
Ängste
n der Klägerin
 
handle es sich 
nicht
 um eine 
eigenständige Angststörung
,
 
sondern um eine 
Auswirkung der Depression
 (S. 19)
.
 
    
Zusätzlich zur depressiven Symptomatik 
leide die Klägerin unter 
Auffälligkeiten in der Persönlichkeit
 (S. 19)
 im Sinne von 
akzentuierten Persön
l
ichkeitszüge
n
.
 
Obwohl 
der aktuelle Grad der Depression leicht- bis
 
mittelgradig 
sei
, 
sei 
der funk
tionelle Schweregrad der dadurch hervorgerufenen Störung erheblich
 
bis gross
 
(S. 20)
.
 Diese Persönlichkeitseigenschaften konsumierten die Ressourcen und beeinfluss
t
e
n
 den Krankheitsverlauf ungünstig (S. 23). 
Die Klägerin leide unter einer prolongierten depressiven Störung, deren Auswirkung bezüglich des funk
tionellen Schweregrads sehr gross sei. Der Grund dafür finde sich in der Persön
lichkeit, insbesondere in den komplexen Ich-Funktionen, welche teilweise als dysfunktional bezeichnet werden müss
t
e
n
. Dadurch komme es zu Einschränkun
gen im Bereich Durchhaltevermögen/Erschöpfbarkeit sowie 
zu einem 
verminder
te
n
 Selbstwert. Dementsprechend sei eine gleichm
ä
ssige Einschränkung des Aktivität
sn
iveaus sowie ein grosser Leidensdruck vorhanden. Da die Persönlich
keitsfaktoren nicht willentlich beeinflussbar seien, resultiere 
die 
Tendenz zur Behandlungsresistenz.
 
Insgesamt 
bestünden
 Funktionsein
schränkungen von einem hohen Schweregrad
 
(S. 2
9
).
 
    
Die Ausübung der bisherigen Tätigkeit als stellvertretende Heimleiterin sei der Klägerin gegenwärtig nicht 
mehr zuzumuten
. 
Diesbezüglich bestehe seit der 
psychischen Dekompensation im Oktober 2017
 eine vollständige Arbeitsunfähig
keit (S. 26
 f.
). 
Insbesondere
 
Führungsaufgaben
 seien der Klägerin
 
nicht mehr 
zumutbar
 
(S.
 
26)
. Die 
Ausübung 
einer angepassten Tätigkeit
,
 ohne Führungs
verantwortung, ohne Anforderungen 
an die 
Selbst
behauptungs
fähigkeit (
bei 
verständnisvolle
n
 Vorgesetzte
n und
 Teams ohne Konflikt
poten
tial)
, 
mit der Mög
lichkeit zur kurzfristigen Unterbrechung der Arbeitstätigkeit,
 sei ihr indes
 im Umfang von drei Stunden im Tag, bei einer
 zusätzlichen
 Einschränkung der Leis
tungsfähigkeit 
auf Grund der erforderlichen vermehrten 
Pausen im Umfang von 30
 %
 bis 50
 %
, zuzumuten (S. 27). 
Die Wiedererlangung einer zumin
dest teilwei
sen Arbeitsfähigkeit sei 
jedoch 
wichtig für die vollständige Genesung. Aus diesem Grunde sollten baldmöglichst Eingliederungsmassnahmen ergriffen werden (S.
 
29).
6.8
    
Die 
Ärzte des 
Rehazentrums 
G.___
 
erwähnten in ihrem Bericht vom 
3. 
März 2020 (
Urk. 
13/83), dass die Klägerin vom 
6. 
bis 3
1. 
Januar 2020 im Rahmen einer stationären psychosomatischen Rehabilitation hospitalisiert gewe
sen sei, und stellten die folgenden Diagnosen (S. 1):
- 
rezidivierende depressive Störung, gegenwärtig mittelschwere Episode
- 
Erschöpfung
- 
Kopfschmerz
    
Im Verlauf der 
Hospitalisation
 habe die Klägerin von den Therapien in der psychosomatischen Rehabilitation profitiert und 
die 
Rehaziele
 hätten grössten
teils 
erreicht w
erden können
. Für die erste Zeit nach der Rehabilitation sollte die Klägerin
 indes
 eine Überforderungssituation 
vermeiden
 und sich kleine, erreich
bare Ziele vornehmen. 
Der 
Klägerin 
sei eine vollständige Arbeitsaufnahme nicht zuzumuten
 (S. 3). 
Es sei ihr
 für die Zeit vom 
6. 
bis 3
1. 
Januar 2020 eine vollstän
dige Arbeitsunfähigkeit und für die Zeit vom 
1. 
bis 
2
0. 
Februar 2020 eine solche von 20
 %
 attestiert worden (S. 4). 
6.9
    
Dr. 
C.___
 führte in seinem Bericht vom
 1
1. 
Mai 2020 (
Urk. 
13/86) aus, dass sich der Gesundheitszustand der Klägerin in den letzten Monaten leicht gebessert habe (S. 1), 
weshalb 
die Durchführung von Eingliederungsmassnahmen 
angezeigt sei
. Die Klägerin sei dazu motiviert. Sie könne gegenwärtig zu Hause täglich 3
 
Stunden
 
konzentrierte Arbeit leisten
, wenn sie regelmässige Pausen ein
halten
 könne
. Ausserhause wäre 
ihr 
dies nur in einem Umfang von 2 Stunden im Tag möglich (S. 2). 
Dr. 
C.___
 attestierte der Klägerin für die Zeit vom 1
9. 
Oktober 2017 bis 3
0. 
April 2019 eine Arbeitsunfähigkeit von 100
 %
, für die Zeit vom 
1. 
Mai bis 
5. 
Januar 
2020 eine solche von 80
 %
, für die Zeit vom 
6. 
bis 3
1. 
Januar 2020 
erneut 
eine solche von 100
 %
, vom 
1. 
Februar bis 3
1. 
Mai 2020 
erneut 
eine solche von 80
 %
 und ab 
1. 
Juni 2020 bis auf Weiteres eine solche von 70
 %
 (S.
 
1). 
 
7.
7.1
    
Die 
Klägerin 
beruft sich im Wesentlichen darauf, 
dass auf Grund der von ihr ins Recht gelegten medizinischen Berichte, insbesondere derjenigen ihrer behandeln
den Ärzte, 
Dr. 
E.___
 und 
Dr. 
C.___
,
 
und 
der Berichte 
ihres behandeln
den Psychotherapeuten, 
Dr. D.___
, 
sowie 
des von der Invalidenversicherung eingeholten psychiatrischen Gutachtens 
von 
Dr. 
B.___
 
(
Urk. 
1 S. 18)
, 
sowohl 
die geltend gemachte Arbeitsunfähigkeit 
in der Zeit 
vom 
3. 
September 2018 bis 3
0. 
April 2019 im Umfang von 100
 %
 und vom 
1. 
Mai bis 1
8. 
Oktober 2019 im Umfang von 80
 %
 (
Urk. 
1 S. 26 f.
), 
als auch deren 
Verursachung durch das gleiche Krankheitsgeschehen
, 
welche
s
 bereits die Arbeitsunfähigkeit im Zeitraum vom 1
9. 
Oktober 2017 bis 
2. 
September 2018 verursacht habe (
Urk. 
1 S. 22; 
Urk. 
24 S.
 
7), erstellt seien. 
7.2
    
Demgegenüber 
stütz
t
e 
die Beklagte 
ihre 
Bestreitungen
 auf 
das 
von ihr eingeholte Parteigutachten von 
Dr. 
A.___
 vom 2
3. 
Juli 201
8. 
Dieser habe anlässlich seiner Untersuchung der Klägerin vom 1
2. 
Juli 2018 die Diagnose einer Anpas
sungsstörung gestellt und eine Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit ausge
schlossen (
Urk. 
7 S. 6). 
Demgegenüber sei die Diagnose einer depressiven Störung erstmals am 1
0. 
Oktober 2018 durch 
Dr. 
C.___
 gestellt worden (
Urk. 
1 S. 5). Bei einer Arbeitsunfähigkeit, welche auf eine erstmals am 
1
0. 
Oktober 2018 
diagnos
tizierte depressive Störung zurückzuführen sei, handle es sich um ein neues, nach Beendigung des Versicherungsschutzes 
vom
 3
1. 
Juli 2018 eingetretenes Ereignis, für welches keine Versicherungsdeckung mehr bestanden habe (
Urk. 
1 S. 11; Urk. 24 S. 4). 
Auf die gegenteilige Arbeitsfähigkeitsbeurteilung durch 
Dr. 
B.___
 könne schon deshalb nicht abgestellt werden, weil 
es sich dabei, im Gegensatz zu derjenigen durch 
Dr. 
A.___
, nicht um eine echtzeitlich erfolgte Beurteilung gehandelt habe, und weil die Fragestellung der Invalidenversicherung eine Frage nach dem Bestehen einer Arbeitsunfähigkeit ab 3
1. 
Juli 2018 infolge der vom Hausarzt diagnostizierten Erschöpfungsdepression mit Burnout nicht umfasst habe (
Urk. 
24 S. 4). 
7.3
    
Von den Parteien in Auftrag gegebene Stellungnahmen sind in Bezug auf Fragen, die in gleicher Weise zum Gegenstand eines Gerichtsgutachtens gemacht werden könnten, 
n
ach der Rechtsprechung 
für sich allein nicht zum Beweis geeignet und fallen insoweit auch nicht unter den Begriff der Urkunde (BGE 141 III 433 E.
 
2.5.3; Urteil
e des Bundesgerichts 4A26/2019 vom 2
4. 
Juli 2019 E. 3.4.1 und
 4A_66/2018 vom 1
5. 
Mai 2019 E. 2.2). Sie gelten vielmehr als blosse Partei
behauptungen (BGE 141 III 433 E. 2.6
; 
Urteile 
des Bundesgerichts 
4A_9/2018 vom 3
1. 
Oktober 2018 E. 5.1
 und
 4A_309/2017 vom 2
6. 
März 2018 E. 2.3.6). 
Wird 
eine Parteibehauptung von der Gegenpartei substanziiert bestritten, so ver
mögen Parteigutachten als reine Parteibehauptung diese allein nicht zu beweisen. Immerhin vermögen sie allenfalls zusammen mit - durch Beweismittel nachge
wiesenen - Indizien den Beweis zu erbringen. 
Werden 
sie aber nicht durch Indi
zien gestützt, so dürften sie als bestrittene Behauptungen nicht als erwiesen erachtet werden (BGE 141 III 433 E. 2.6
; Urteil des Bundesgerichts 4A_247/2020 vom 
7. 
Dezember 2020 E. 4.1
). 
7.4
    
Im 
Zivilprozess 
ist 
Privat
- oder Partei
gutachten 
gemäss der Rechtsprechung 
daher 
nicht die Qualität von 
Beweismittel
n
 
im Sinne von 
Art. 
168 
Abs. 
1 ZPO
, sondern von blossen Parteibehauptungen beizumessen (BGE 140 III 24 E. 3.3.3 und
 141 III 433
 E. 2.6). 
Ob von Ärzten verfasste Dokumente als 
Partei
gutachten anzusehen sind, kann 
indes 
nicht abstrakt beurteilt werden, sondern hängt vom Inhalt der Dokumente ab
. 
Enthalten von Ärzten verfasste Dokumente Informationen zu Tat
sachen, die das Gericht nicht in gleicher Weise von einem gerichtlichen Gutachter erhältlich machen könnte, ist die Rechtsprechung 
zu 
Privatgutachten nicht ein
schlägig. Dies gilt beispielsweise für Berichte der behandelnden Ärzte über die durchgeführten Behandlungen. Zwar könnten theoretisch auch die durchgeführ
ten Behandlungen Gegenstand eines Gutachtens bilden. Die Beantwortung der Fragen durch einen Gutachter würde aber - im Gegensatz zu den Berichten der behandelnden Ärzte - nicht auf eigenen echtzeitlichen Wahrnehmungen der kon
kret handelnden Personen beruhen, sondern vielmehr auf den Aussagen und Berichten derselben beziehungsweise auf anderen nachträglichen Untersuchun
gen des Experten. Inwieweit von den behandelnden Ärzten diesbezüglich verfasste Dokumente zulässige Beweismittel darstellen, bestimmt sich nach den all
gemeinen Regeln - aber nur in Bezug auf die Fragen, die nicht in gleicher Weise zum Gegenstand eines Gutachtens gemacht werden können. Sämtliche Schlüsse, die aufgrund des medizinischen Fachwissens gezogen werden, namentlich auch der abstrakte Schluss aus einer gesundheitlichen Beeinträchtigung auf das Mass der Arbeitsunfähigkeit, könn
t
en 
indes 
Gegenstand eines gerichtlichen Gutachtens sein. 
Diesbezüglich 
kommt 
daher 
die Recht
-
sprechung
 zu 
den 
Parteigutachen
 zum Zuge
 (Urteil des Bundesgerichts 4A_9/2018 vom 3
1. 
Oktober 2018 E. 5.3). 
7.5
    
Der Bundesrat erachtete die durch BGE 141 III 433 geschaffene Rechtslage betreffend den Beweiswert von Parteigutachten (vorstehend E.
 7.3 f.
) als nicht befriedigend, weshalb er in der 
Botschaft vom 2
6. 
Februar 2020 zur Änderung der Schweizerischen Zivilprozessordnung 
(
Verbesserung der Praxistauglichkeit und der Rechtsdurchsetzung
;
 
BBl
 2020 
S. 
2697 ff., S. 2751 f.
) vorschlug, die Urkundenqualität von privaten Gutachten der Parteien ausdrücklich in 
Art. 
168 
Abs. 
1 
lit
. b der ZPO festzuhalten, womit auch eine Kohärenz zur sozial
-
versicherungsrechtlichen Rechtsprechung hergestellt werden solle. Diese
m
 Vorschlag des Bundesrates 
haben sich die 
Räte
 angeschlossen. Die Gesetzesände
rung 
ist bis anhin indes noch nicht 
in 
Kraft getreten. Da das Bundesgericht 
an der
 Rechtsprechung 
gemäss 
BGE 141 III 433
 seither 
festgehalten
 hat
 (Urteil des Bundesgerichts 4A_247/2020 vom 
7. 
Dezember 2020 E. 4.2)
, ist 
sie
 
auch vorlie
gend 
zu berücksichtigen
. 
7.
6
    
Wurde das Gutachten von einer anderen Behörde in Auftrag gegeben und in einem anderen Verfahren erstattet (Fremdgutachten
; 
beispielsweise
 
ein im Straf
verfahren eingeholtes verkehrstechnisches Gutachten oder eine von einem Sozialversicherungsträger veranlasste medizinische Expertise
), darf es als gerichtli
ches Gutachten beigezogen werden, sofern den Parteien diesbezüglich im Haupt
prozess das rechtliche Gehör gewährt wird (BGE 140 III 24 E. 3.3.1.3
; Urteil des Bundesgerichts 4A_9/2018 vom 3
1. 
Oktober 2018 E. 5.2.1
).
 
Fremdgutachten sind mithin
 
ebenso beweistauglich wie die vom Zivil
gericht 
selbst eingeholten Gut
achten, wobei sich ihre Beweiskraft nach dem Grundsatz der freien Beweis
würdigung (
Art. 
157 ZPO) richtet und ein neues Gutachten zu denselben Gutachterfrage
n angeordnet werden kann, wenn die Feststellungen und Schluss
folgerungen eines Fremdgutachtens einer kritischen Würdigung nicht standhal
ten (
BGE 140 III 433 E. 
3.3.1.3
).
 
7.
7
    
Die Zulässigkeit vom Fremdgutachten betrifft 
gemäss der Rechtsprechung indes nur 
Gutachten von Personen, die die
 gleiche
 
Gewähr für 
Unabhängigkeit 
bieten, 
wie 
gerichtlich eingesetzte Experte
n. Insbesondere kann Berichten von behan
delnden Ärzten nicht die Qualität eines gerichtlichen Gutachtens beigemessen werden, da die behandelnden Ärzte (im Gegensatz zum Gutachter) von der Beantwortung der Fragen selbst betroffen sein könnten (namentlich mit Blick auf mögliche Fehldiagnosen und Behandlungsfehler), so dass ihnen bereits insoweit die den Gutachter auszeichnende Unabhängigkeit abgeht (
Urteil des Bundesge
richts 4A_9/2018 vom 3
1. 
Oktober 2018 E. 5.
4
.1
). Auch in Bezug auf die Kreis
ärzte der Suva fehlt es aufgrund derer Verbindung zur Suva und der Möglichkeit, sie auszuwählen, an der gutachterlichen Unabhängigkeit (
Urteil des Bundesge
richts 4A_9/2018 vom 3
1. 
Oktober 2018 E. 5.
4
.
2
)
. Gleiches muss für angestellte Ärzte von Sozialversicherungsträgern gelten. 
7.
8
    
7.
8
.1
    
Gemäss der Rechtsprechung ist für die Beweistauglichkeit eines retrospektiven Gerichtsgutachtens nicht massgebend, ob die dem Gutachter vorgelegenen Arzt
berichte selbst den Nachweis der Arbeitsunfähigkeit zu erbringen vermö
cht
en, sondern ob die vorhandene Dokumentation eine taugliche Grundlage bildet, auf der ein Gutachter die Arbeitsfähigkeit rückwirkend einschätzen kann, so dass gestützt auf das Gerichtsgutachten der Beweis als erbracht angesehen werden kann. Die Rechtsprechung zum Beweiswert von Arztberichten bei der Beurteilung sozialversicherungsrechtlicher Leistungsansprüche (
vgl. BGE 125 V 351 E. 3a
) liefert dafür keinen zuverlässigen Massstab. Denn diese Rechtsprechung betrifft die Frage, unter welchen Voraussetzungen der Versicherungsträger bei der Beur
teilung sozial
versicherungs
rechtlicher Leistungsansprüche gestützt auf die in den Arztberichten gezogenen Schlüsse den entsprechenden Beweis als erbracht anse
hen können oder wie sich widersprechende Berichte zu würdigen sind, nicht jedoch die Frage, ob ein gerichtlicher Experte gestützt auf die ihm 
vorgelegenen Arztberichte 
zuverlässige Schlüsse in Bezug auf die ihm unterbreiteten Fragen ziehen kann. Den
n
 auch ein Bericht, dem kein oder nur ein geringer Beweiswert zukommt, kann unter Umständen eine taugliche Grundlage für ein Gerichtsgut
achten bilden, namentlich wenn er glaubwürdig Untersuchungen und Beobach
tungen festhält, die es dem Gutachter erlauben, daraus zuverlässige Schlüsse zu ziehen. 
7.
8
.2
    
Massgebend ist daher nicht, ob die dem Gutachter vorgelegene 
echtzeitliche 
medizinische Dokumentation 
es dem Gericht selbst erlaubt, die 
in diesen Berich
ten 
gezogenen Schlüsse nachzuvollziehen und als erwiesen anzusehen, sondern ob sie einem Experten erlauben, die Arbeitsunfähigkeit im Zeitpunkt des Berichtes 
retrospektiv 
zuverlässig zu beurteilen
 (Urteil des Bundesgerichts 4A_66/2018 vom 1
5. 
Mai 2019 E. 2.6.2.1 f.)
.
 
Für die Beweistauglichkeit eines nachträglichen Gerichtsgutachtens ist 
daher 
nicht die Nachvollziehbarkeit der in den
 echtzeit
lichen
 Berichten gezogenen Schlüsse massgebend, sondern ob die
se
 Berichte glaubwürdige echtzeitliche Beobachtungen enthalten, die es dem Gutachter erlauben, die ihm unterbreiteten Fragen zu beantworten. 
Entscheidend ist, ob diese Berichte
 einem Experten genügen, um 
mit seinem Fachwissen 
daraus ver
lässliche Schlüsse über die Arbeitsunfähigkeit zu ziehen. 
Es ist daher zwischen der 
Beweiskraft der Arztberichte und 
ihrer 
Eignung als Grundlage für ein Gut
achten 
zu unterscheiden 
(
Urteil des Bundesgerichts 4A_66/2018 vom 1
5. 
Mai 2019 E. 2.6.2.
2
 f
.
)
.
8.
8.1
    
Beim 
Gutachten von 
Dr. 
B.___
 vom 1
2. 
September 2019 (
vorstehend E.
 6.7
)
 handelt es sich um eine von der Invalidenversicherung veranlasste medizinische Expertise. Den Akten ist zu entnehmen, dass die
 Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle (
IV-Stelle
)
 der 
Integrierten Psychiatrie 
F.___
 
am 
3. 
Juli 2019 
einen Auftrag zur Erstellung eines psychiatri
schen Gutachtens betreffend die Klägerin erteilte (Urk. 13/67). Anschliessend teilte die IV-Stelle der Klägerin 
am
 1
7. 
Juni 2019 (
Urk. 
13/69) mit, dass die Begutachtung durch 
Dr. 
B.___
 
durchgeführt werde. Die Klägerin ist vor der Begutachtung noch nie durch 
Dr. 
B.___
 behandelt oder untersucht worden. Bei 
Dr. 
B.___
 handelt es sich zudem nicht um einen 
angstellten
 Arzt der IV-Stelle. Mithin handelte es sich bei 
Dr. 
B.___
 um einen medizinischen Experten, der 
die gleiche Gewähr für Unabhängigkeit wie gerichtlich eingesetzte Experten
 geboten hat. 
Einer E-Mail der Klägerin an die Beklagte vom 1
5. 
Juli 2020 (
Urk. 
8/83), welches die Ergebnisse des Gutachtens von 
Dr. 
B.___
 vom 1
2. 
September 2019 
zum Inhalt hatte, ist zu entnehmen, dass zu diesem Zeitpunkt sowohl die Klägerin als auch die Beklagte Kenntnis des streitigen Gutachtens hatten. In der Folge haben sowohl die Klägerin (
Urk. 
2/17) als auch die Beklagte das Gutachten von 
Dr. 
B.___
 vom 1
2. 
September 2019
 im vorliegenden Verfahren ins Recht gelegt
. Die Parteien haben sodann in vorliegendem Verfahren 
zum 
Gutachten von 
Dr. 
B.___
 
Stellung (
Urk. 
1, 
Urk. 
7, 
Urk. 
24 und 
Urk. 
27) genommen. 
Beim 
Gut
achten von 
Dr. 
B.___
 vom 1
2. 
September 2019 (vorstehend E.
 6.7
) 
handelt es sich daher um ein 
Fremdgutachten
, dem im vorliegenden Verfahren die Qualität eines
 gerichtliche
n
 Gutachten
s
 
beizumessen ist. 
8.2
    
Wie alle Beweismittel unterliegen auch Gutachten der freien richterlichen Beweis
würdigung. Kriterien der Beweiswürdigung bilden die Vollständigkeit, die Nach
vollziehbarkeit und die Schlüssigkeit des Gutachtens. Das Gericht hat zu prüfen, ob das Gutachten alle Fragen beantwortet, sich auf den zutreffenden Sachverhalt stützt und den Befund ausreichend begründet
. 
Die Beweiswürdigung und die Beantwortung der sich stellenden Rechtsfragen ist Aufgabe des Gerichts. Dieses hat zu prüfen, ob sich auf Grund der übrigen Beweismittel und 
der Vorbringen
 der Parteien ernsthafte Einwände gegen die Schlüssigkeit der gutachterlichen Darlegungen aufdrängen. Erscheint ihm die Schlüssigkeit eines Gutachtens in wesentlichen Punkten zweifelhaft, hat es nötigenfalls ergänzende Beweise zur Klärung dieser Zweifel zu erheben
 (Urteil des Bundesgerichts
 
4A_327/2009 vom 1
3. 
Oktober 2009 E. 2.2). 
Das Abstellen auf eine nicht schlüssige Expertise bezie
hungsweise der Verzicht auf die gebotenen zusätzlichen Beweiserhebungen kann gegen das Verbot willkürlicher Beweiswürdigung verstossen (BGE 138 III 193 E.
 
4.3.1).
 
Der Sachverständige (Experte) soll dem Gericht durch seine besonderen fachlichen Kenntnisse die zur Entscheidung notwendige Erfahrung beziehungs
weise das notwendige Fachwissen vermitteln (Urteile des Bundesgerichts 4A_85/2017 vom 
4. 
September 2017 E. 2.2.1
 und
 4P.248/2006 vom 
8. 
Januar 2007 E. 2.6 mit Hinweisen). Der gerichtliche Experte teilt dem 
Gericht 
auf Grund seiner Sachkunde entweder Erfahrungs- oder Wissenssätze seiner Disziplin mit, erforscht für das Gericht erhebliche Tatsachen oder zieht sachliche Schlussfolge
rungen aus bereits bestehenden Tatsachen (BGE
 
118 
Ia
 144 E. 1c; Urteil des Bun
desgerichts 4A_478/2008 vom 1
6. 
Dezember 2008 E. 4.1). In Fachfragen darf das Gericht nur aus triftigen Gründen von einem Gerichtsgutachten abweichen (BGE 138 III 193 E. 4.3.1 S. 198 mit Hinweisen). Fehlt es an derartigen Gründen, soll das Gericht nicht in Fachfragen seine eigene Meinung anstelle derjenigen des Experten setzen (Urteil des Bundesgerichts 4A_66/2018 vom 1
5. 
Mai 2019 E. 2.2; vgl. auch BGE 101 IV 129 E. 3a).
 
8.
3
    
Dr. 
B.___
 verfügte als Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie über eine für die Beurteilung des psychischen Gesundheitszustandes der Klägerin ange
zeigte fachärztliche Aus- und Weiterbildung. 
Seinem Gutachten 
vom 1
2. 
September 2019 (vorstehend E.
 6.7
) ist 
sodann zu entnehmen, dass er die Klägerin am 2
3. 
Juli und 
6. 
August 2019 
während je 
140 beziehungsweise 120
 
Minuten untersucht hat (
Urk. 
13/74/2) und Kenntnis der massgeblichen medizi
nischen 
Vorakten
, insbesondere der Beurteilungen durch 
Dr. 
C.___
, 
Dr. D.___
 und 
Dr. 
A.___
 hatte (
Urk. 
10/74/2-8). In diagnostischer Hinsicht 
legte der Gutachter überzeugend dar, dass bei der Klägerin zwar 
die Kriterien nach ICD-10 für eine mittelgradige depressive Episode erfüllt
 seien, dass auf Grund der Ergeb
nisses der durchgeführten Testungen sowie der 
klinischen Untersuchung 
jedoch von 
ein
em
 depressive
n
 Zustandsbild im Übergangsbereich zwischen leicht- und mittelgradig
 auszugehen sei, weshalb eine prolongierte depressive Episode, aktuell leicht- bis mittelgradig, bei akzentuierten anankastischen Persönlichkeits
zügen zu diagnostizieren sei. Der Gutachter nahm sodann zur diagnostischen Einschätzung durch 
Dr. 
A.___
, welcher von einer 
Anpassungsstörung
 aus
ging, Stellung und führte in nachvollziehbarer Weise aus, dass 
die Symptome anamnestisch zumindest anfänglich nach der 
psychischen Dekompensation im Oktober 2017 
schwergradig gewesen seien, 
weshalb 
die Diagnose einer Anpas
sungsstörung nicht 
gestellt 
werden
 könne
. 
Da es w
ährend der gesamten Krank
heitsdauer 
zu keiner 
vollständige
n
 Remission 
gekommen sei
, 
handle es sich zudem 
nicht um eine rezidivierende
,
 sondern um eine anhaltende beziehungs
weise prolongierte depressive Störung.
 Bei der Beurteilung der Arbeitsfähigkeit berücksichtigte der Gutachter, dass die Klägerin zusätzlich 
zur depressiven Symp
tomatik unter Auffälligkeiten in der Persönlichkeit im Sinne von akzentuierten Persönlichkeitszügen
 leide
, und dass dadurch 
der funktionelle Schweregrad der 
depressiven 
Störung erheblich bis gross
 sei
.
 
Der Gutachter begründete alsdann in überzeugender Weise, 
dass in Bezug auf die 
bisherige Tätigkeit 
der Klägerin 
als stellvertretende Heimleiterin seit der psychischen Dekompensation im Oktober 2017 
eine vollständige Arbeitsunfähigkeit bestanden habe, und dass ihr 
die Aus
übung einer angepassten Tätigkeit im Umfang von drei Stunden im Tag, bei einer zusätzlichen Einschränkung der Leistungsfähigkeit im Umfang von 30
 %
 bis 50
 %
, zuzumuten 
sei. 
Insgesamt erscheint die 
Beurteilung durch 
Dr. 
B.___
 als nachvollziehbar begründet und vermag zu überzeugen. 
8.
4
    
Daran ändert nichts, dass das Gutachten von 
Dr. 
B.___
 eine retrospektive Beurteilung der Arbeitsfähigkeit enthält, und dass die echtzeitlichen Arztberichte der behandelnden Ärzte, auf die sich der Gutachter dabei stützte, sofern sie eine Beurteilung der Arbeitsfähigkeit enthalten, als Parteigutachten anzusehen sind, welchen 
nicht die Qualität von Beweismitteln im Sinne von 
Art. 
168 
Abs. 
1 ZPO, sondern von blossen Parteibehauptungen beizumessen 
ist (vorstehend E.
 7.3 f., 7.6-7.8
). Denn gemäss der erwähnten Rechtsprechung ist für die Beweistauglich
keit eines retrospektiven Gerichtsgutachtens nicht massgebend, ob diese Berichte selbst den Nachweis der Arbeitsunfähigkeit zu erbringen vermögen
. Entscheidend ist vielmehr
, 
ob 
sie eine taugliche Grundlage 
darstellen
, 
welche es dem 
Gutachter 
ermöglicht, die 
Arbeitsfähigkeit rückwirkend 
einzuschätzen. Dies ist vorliegend zu bejahen. Denn die erwähnten Berichte von 
C.___
 (vorstehend E.
 6.3, 6.6
), von 
Dr. D.___
 (vorstehend E.
 6.4
) 
und von 
Dr. 
E.___
 (
vorstehend E.
 6.5
) 
enthalten 
glaubwürdige echtzeitliche Beobachtungen
, 
Angaben zum Befund und zu den Symptomen
, 
die es dem Gutachter erlaub
t
en, mit seinem Fachwissen daraus verlässliche Schlüsse 
zur 
Arbeitsfähigkeit zu ziehen. 
Das nachvollziehbar 
begründete 
und schlüssige 
Gutachten 
von 
Dr. 
B.___
 
vom 1
2. 
September 2019 (vorstehend E.
 6.7
)
, welchem als Fremdgutachten 
der Beweiswert eines Gerichts
gutachtens zukommt, vermag daher insgesamt, insbesondere auch in Bezug auf die darin enthaltene retrospektive Arbeitsfähigkeitsbeurteilung
,
 zu überzeugen. 
8.
5
    
Gestützt auf das 
Gutachten von 
Dr. 
B.___
 vom 1
2. 
September 2019 (vorstehend E.
 6.7
)
 hat demnach eine vollständige Arbeitsunfähigkeit in der bisherigen Tätig
keit als Heimleiterin für die Zeit vom 1
9. 
Oktober 2017 bis zum Zeitpunkt der Untersuchung 
durch 
Dr. 
B.___
 vom 
6. 
August 2019 als erste
llt zu gelten. 
8.
6
    
Da den Berichten des 
Rehazentrums 
G.___
 vom 
3. 
März 2020 
(vorste
hend E.
 6.8
) und 
von 
Dr. 
C.___
 
vom 1
1. 
Mai 2020 (vorstehend E.
 6.9
) für die Zeit 
vom 
7. 
August bis 1
8. 
Oktober 2019 
keine erhebliche Veränderung 
des Gesundheitszustandes 
der Klägerin 
zu
 entnehmen
 ist
, 
ist 
auch 
für diesen Zeitraum von einem weitgehend unveränderten Gesundheitszustand auszugehen. 
Denn f
ür die 
Zeit vom 
7. 
August bis 1
8. 
Oktober 2019 
vermag die nachvollziehbare Beur
teilung durch 
Dr. 
C.___
 in seinem Bericht vom 1
1. 
Mai 2020 (vorstehend E.
 6.9
), worin der Klägerin für den Zeitraum vom 
1. 
Mai 2019 bis 
5. 
Januar 2020 eine Arbeitsunfähigkeit von 80
 %
 attestiert wurde, zu überzeugen. Gestützt darauf 
sowie auf das Gutachten von 
Dr. 
B.___
 vom 1
2. 
September 2019 
hat daher für den Zeitraum vom 
7. 
August bis 1
8. 
Oktober 2019 eine Arbeitsunfähigkeit von 80
 %
 als 
ausgewiesen 
zu gelten.
8.
7
    
Demgegenüber 
vermag 
das von der Beklagten bei 
Dr. 
A.___
 eingeholte Parteigutachten vom 
2
3. 
Juli 2018 (vorstehend E.
 6.2
) 
als Beweis nicht zu genü
gen
. Denn einerseits handelt es sich dabei nicht um ein Beweismittel, sondern um ein Privatgutachten, welchem - ohne durch Beweismittel nachgewiesene Indizien -
 
lediglich 
die Qualität von blossen Parteibehauptungen beizumessen 
ist
.
 
Ande
rerseits
 hat 
Dr. 
B.___
 in seinem Gutachten 
in nachvollziehbarer Weise darge
legt, dass auf Grund de
r von den
 behandelnden Ärzten geschilderten Symptomen die Diagnose einer Anpassungsstörung, wovon 
Dr. 
A.___
 ausgegangen ist, nicht gestellt werden könne (vorstehend E.
 6.7
). 
Darüber hinaus kam die Invali
denversicherung im August 2018, mithin echtzeitlich 
im Zeitraum der 
Unter
su
chung durch 
Dr. 
A.___
, 
zum Schluss, dass aufgrund des Gesundheitszustan
des der Klägerin keine beruflichen Massnahmen möglich seien
 (
Urk. 
13/35; vgl. auch 
Urk. 
13/20/6), womit auch von Seiten der IV-Stelle eine gegenteilige echt
zeitliche Einschätzung vorlag
.
 Ferner äusserte die Klägerin echtzeitliche
, konkrete und substantiierte
 Kritik an der Begutachtungssituation (vgl. 
Urk. 
8/52-53, 
Urk. 
13/30)
, sodass nicht auf die Einschätzung von 
Dr. 
A.___
 abgestellt werden kann.
 
Die Beurteilung durch 
Dr. 
A.___
 vermag daher auch in inhalt
licher Hinsicht nicht zu überzeugen. 
9.
9.1
    
Die
 Beklagte
 machte sodann geltend
, dass auf Grund des Umstandes, dass eine depressive Störung erstmals am 1
0. 
Oktober 2018 durch einen behandelnden psychiatrischen Facharzt diagnostiziert 
wurde
, davon auszugehen sei, dass es sich hierbei um eine selbständige Neuerkrankung 
ge
hand
elt habe
, für welche nach der Beendigung des Versicherungsschutzes 
aus der Kollektivversicherung 
infolge der Auflösung des Arbeitsverhältnisses mit der 
Stiftung Y.___
 per 3
1. 
Juli 2018 und 
mangels eines Übertritts der Klägerin die Einzelversicherung keine Versiche
rungsdeckung 
mehr bestanden habe
 (
Urk. 
7 S. 2). 
9.2
    
Obwohl d
as VVG
, wie bereits erwähnt (vorstehend E. 5.3), keine Definition des 
befürchtete
n
 Ereignis
ses
 (auch Versicherungsfall genannt
) enthält, handelt es sich hierbei gemäss der Rechtsprechung bei der 
Krankentaggeldversicherung 
um die krankheitsbedingte 
Arbeitsunfähigkeit.
9.3
    
Gemäss der
 Beurteilung durch 
Dr. 
B.___
 in seinem Gutachten vom 
1
2. 
September 2019 (
vorstehend E.
 6.7
)
 
ist es
 bei der Klägerin 
am 1
9. 
Oktober 2017 zu einer psychischen Dekompensation gekommen. In der Folge litt 
sie 
unter einer anhaltenden beziehungsweise prolongierten depressiven Störung, ohne dass es 
je 
zu einer 
vollständigen Remission gekommen 
ist. Gemäss der Beurteilung durch 
Dr. 
B.___
 hat ab dem 1
9. 
Oktober 2017 zudem ununterbrochen eine voll
ständige Arbeitsunfähigkeit der Klägerin bestanden. Unter diesen Umständen ist von einer depressiven Störung, welche am 1
9. 
Oktober 2017 ausgelöst wurde
 und eine Arbeitsunfähigkeit verursacht hat,
 mithin von einem einzigen Versiche
rungsfall, welcher am 1
9. 
Oktober 2017 eingetreten ist, auszugehen. Daran ändert nichts, dass sich die Klägerin 
erstmals am 1
0. 
Oktober 2018 in 
eine 
psychiatrische Behandlung 
bei 
Dr. 
C.___
 begab, und dass erstmals zu diesem Zeitpunkt durch
 diesen, einem 
psychiatrischen Facharzt
,
 die Diagnose einer depressiven Störung gestellt wurde
 (vorstehend E.
 6.3
)
. Denn es ist auf Grund der 
von 
Dr. 
B.___
 erhobenen Befunde, des von ihm geschilderten Verlaufs und seiner 
Beurteilung vom 1
2. 
September 2019
 erstellt, 
dass die eine Arbeitsunfähigkeit verursachende depressive Episode am 1
9. 
Oktober 2017 
begann
, 
welche sich
 in der Folge 
zu 
eine
r
 anhaltende
n
 beziehungsweise prolongierte
n
 depressive
n
 Störung mit anhaltender Beeinträchtigung 
entwickelte
. Mithin kann der Beklagten nicht gefolgt werden, wenn sie die Ansicht vertrat, dass 
auf Grund des Umstandes, dass eine depressive Störung erstmals am 1
0. 
Oktober 2018 durch einen behandelnden psychiatri
schen Facharzt diagnostiziert 
wurde
, 
zu schliessen sei, dass zu diesem Zeitpunkt eine 
selbständige Neuerkrankung 
aufgetreten sei.
 Vielmehr ist davon a
uszugehen, dass vorliegend nur ein Versicherungsfall, nämlich derjenige, der am 1
9. 
Oktober 2017 eingetreten ist, 
im Streite
 steht. 
9.4
    
Da der Versicherungsfall demnach am 1
9. 
Oktober 2017 und mithin zu einem Zeitpunkt eingetreten ist, als
 die
 Klägerin Arbeitnehmerin der Stiftung 
Y.___
 
war, 
bestand hierfür Versicherungsschutz aus der 
streitigen 
Kollektivversi
cherung 
bei der Beklagten.
10.
    
10.1
    
Von der Beklagten wird nicht bestritten
 (
Urk. 
7)
, dass 
sie mit der 
Stiftung Y.___
 eine Kollektivversicherung für ein Krankentaggeld von 730 Tagen, abzüglich einer Wartefrist von 60 Tagen (vgl. Versicherungspolice Urk.
 
2/25), vereinbart hat, und dass sie der Klägerin Taggeldleistungen für 259 Tage erbracht hat (
vgl. 
Urk. 
7/88 = 
Urk. 
2/6), weshalb bei einer Wartefrist von 60 Tagen eine restliche 
vertragliche Leistungsdauer von 411 Tagen (730 Tage 
-
 259 Tage 
–
 60
 
Tage) resultiert. 
10.2
    
Nach Gesagtem hat die Klägerin den Beweis einer Arbeitsunfähigkeit im geltend gemachten Umfang von 100
 %
 für 
den 
Zeitraum vom 
3. 
September 2018 bis 3
0. 
April 2019
 und von 80
 %
 für den Zeitraum vom 
1. 
Mai bis 1
8. 
Oktober 2019
 
und mithin für insgesamt 411 Tage 
erbracht. 
1
1
.
1
1
.1
    
Zu prüfen bleibt, 
wie dies die Beklagte geltend machte (
Urk. 
27 S. 5), ob die Vor
leistungen, welche die Klägerin von der Arbeitslosenversicherung erhalten hat, von den Krankentaggeldleistungen in Abzug zu bringen sind.
1
1
.2
    
Den Akten ist zu entnehmen, dass 
das Regionale Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) d
ie IV-Stelle am 1
4. 
Juni 2019 um Zusammenarbeit in Sachen der Klägerin ersuchte, wobei die Klägerin sich unterschriftlich damit einverstan
den erklärte (
Urk. 
13/70).
 
Sodann hat die Klägerin g
egenüber der IV-Stelle anlässlich 
eines 
Erstgesprächs 
mit der Berufsberatung 
vom
 
6. 
August 2020 
(
Urk. 
28/106 S. 
18
) 
angegeben, dass
 
sie Leistungen der Arbeitslosenversicherung bezogen habe. Demzufolge ist nicht auszuschliessen, dass die 
Klägerin 
im streiti
gen Zeitraum vom 
3. 
September 2018 bis 1
8. 
Oktober 2019 
kongruente 
Leistun
gen der Arbeitslosenversicherung bezogen haben könnte. 
1
1
.3
    
Gemäss 
Art. 
13 
Abs. 
1 AVB hat, wie bereits erwähnt (vorstehend E.
 3.2
), die arbeitsunfähige versicherte Person bei voller Arbeitsunfähigkeit
 Anspruch auf
 das im Vertrag aufgeführte Taggeld bis zur Höhe des nachgewiesenen Erwerbsaus
falls.
1
1
.
4
    
Nach Art. 28 Abs. 
2 und 4 
des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslo
senversicherung und die Insolvenzentschädigung 
(
AVIG
)
 ist die Arbeitslosenver
sicherung subsidiär zur privaten Versicherung, die den Erwerbsausfall infolge Krankheit deckt; unt
er die Taggelder, die nach Art. 28 Abs. 
2 
AVIG 
von der Arbeitslosenentschädigung abgezogen werden, fallen auch die privaten Kranken
taggelder. Der Privatversicherer ist demnach nicht davon befreit, die vertraglich geschuldeten Leistungen zu erbringen, weil die Arbeitslosenversicherung dem Versicherten im Hinblick auf eine mögliche Kostenübernahme durch die Invali
denversicherung provisorische Vorschüsse ausge
richtet hat (BGE 144 III 136 E. 
4;
 
Urteil des Bundesgerichts 
4A_73/2019
 v
om 2
9. 
Juli 2019
 E. 
3.3.4).
1
1
.
5
    
Die Bestimmung von 
Art. 
28 
Abs. 
2 AVIG
, wonach die 
Taggelder der Kranken- oder Unfallversicherung, die Erwerbsersatz darstellen, von der Arbeitslosen
ent
schädigung 
abzuziehen sind, schreibt 
den Grundsatz der Subsidiarität der Arbeitslosenentschädigung gegenüber 
der 
Entschädigung für den krankheits
be
dingten Erwerbsausfall fest
, wobei 
zu beachten ist, dass 
Art. 
70 
Abs. 
2 
ATSG 
im Verhältnis zwischen der Arbeitslosenversicherung und einem dem VVG unter
stellten Krankentaggeldversicherer nicht anwendbar ist (BGE 144 III 136
 E. 4.3; 
Urteil 
des Bundesgerichts 
8C_791/2016 vom 2
7. 
Januar 2017 E. 5.1).
 
Gemäss der Rechtsprechung (BGE 144 III 136 E. 4.4
) beruht die erwähnte Rechtsprechung zur Anwendung von 
Art. 
28 
Abs. 
2 AVIG auf Krankentaggeld
versicherungsleis
tungen aus einer Zusatzversicherung zur obligatorischen Krankenpflegeversiche
rung 
darauf, dass die in 
Art. 
28 AVIG und 
Art. 
73 KVG geregelte Koordination zwischen 
der 
Arbeitslosenversicherung und 
der obligatorischen 
Krankenversiche
rung 
gemäss dem KVG 
auf
 G
rund der Verweisung in 
Art. 
100 
Abs. 
2 VVG auch für die dem VVG unterstellten Zusatzversicherungen gilt. 
11.
6
    
Gestützt auf 
Art. 
28 
Abs. 
2 AVIG sind die 
streitigen 
Taggeldleistungen 
aus 
der Krankenzusatzversicherung von der Arbeitslosent
schädigung, welche für den gleichen Zeitraum ausgerichtet wurde (vgl. 
BGE 144 III 136 E. 4.3)
 
abzuziehen
. 
An dieser Rechtslage 
ändert auch die Bestimmung von 
Art. 
13 Abs.
 
1 AVB
,
 
wonach ein 
Taggeld
anspruch nur
 bis zur Höhe des nachgewiesenen Erwerbsaus
falls
 besteht, nichts. Denn mit der Arbeitslosen- und der Krankentaggeldversiche
rung werden Leistungen aus 
ganz unterschiedlichen Gründen 
ausgerichtet
, nämlich für den konjunkturbedingten Einkommensverlust bei der Arbeitslo
senentschädigung und für den Einkommensverlust, der auf eine 
Krankheit 
zurückzuführen ist, bei der 
Krankentaggeldversicherung
. 
In Würdigung der gesamten Umstände ist der in 
Art. 
13 
Abs. 
1 AVG 
enthaltene Begriff des Erwerbs
ausfalls im Sinne eines durch eine Krankheit verursachten Erwerbsausfall
s
 zu verstehen
 und umfasst 
daher den durch die Arbeitslosenversicherung versicherten 
konjunkturbedingten Einkommensverlust
 nicht. 
Es ist daher 
auch aus 
Art. 
13 
Abs. 
1 AVG
 nicht zu schliessen, dass eine für den gleichen Zeitraum ausgerichtete Arbeitslosenentschädigung auf den Krankentaggeldanspruch anzurechnen wäre
 und nicht umgekehrt.
 
11.
7
    
Da gemäss der Rechtsprechung (
BGE 142 V 448
) bei sachlich kongruenten Leistungsansprüchen eine zu Unrecht erhaltene Leistung der 
Arbeits
-
losenversiche
rung
 auf Grund 
von 
für denselben Zeitraum entrichtete
r
 Krankentaggeldleistun
gen nach VVG zurückgefordert werden können, und da vorliegend nicht auszu
schliessen ist, dass die Klägerin für den streitigen Zeitraum vom 
3. 
September 2018 bis 1
8. 
Oktober 2019 
kongruente
 Leistungen der 
Arbeitslosen
versicherung
 erhalten ha
ben könnte
, ist - um 
eine mögliche Über
-
entschädigung 
zu vermeiden 
(vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_228/2019 
vom 
2. 
September 2019 
E. 2.3.3) 
- 
das vorliegende Urteil der 
zuständigen 
Arbeits
-
losenkasse
 
des Kantons Zürich (vgl. 
Urk. 
13/70) 
mitzuteilen.
12.
    
Da die Beklagte die Klagesumme in masslicher Hinsicht nicht bestritt
 (
Urk. 
7)
, ist die Klage
 
auf Zusprechung von Krankentaggeld
leistungen
 für den Zeitraum vom 
3. 
September
 2018 bis 
1
8. 
Oktober
 2019 im Umfang von 
insgesamt 
Fr. 
93'578.28 gutzuheissen. 
13.
13.1
    
Zu prüfen ist die vo
n der
 Kläger
in
 beantragte Verzinsung der eingeklagten 
Forde
rung im Betrag von 
Fr. 
93'578.28 
zu 5
 %
 ab 
2
3. 
November 2018 
(Urk. 1 S.
 
2
 und S. 30
).
1
3
.2
    
Der Schuldner einer Geldschuld hat, soweit nichts 
a
nderes vereinbart worden ist, von Gesetzes wegen Verzugszins zu zahlen, sobald er mit der Zahlung der Schuld in Verzug gerät (Art. 104 Abs. 1 OR, in Verbindung mit Art. 100 Abs. 1 VVG). Dieser Regelung liegt die Fiktion zugrunde, dass der verzugsbelastete Schuldner bis zur Erfüllung weiterhin über den Geldbetrag verfügen kann und der Gläubiger dadurch eine entsprechende Vermögenseinbusse erleidet. Es bedarf weder eines Schadensnachweises durch den Gläubiger noch eines Verschuldens des Schuldners, weshalb dieser auch dann Verzugszins zahlen muss, wenn er im Zeitpunkt des Verzugseintritts von seiner Zahlungspflicht oder deren Höhe keine Kenntnis hatte (BGE 129 III 535 E. 3.1 mit Hinweisen). Gemäss Art. 104 Abs. 1 OR beträgt der gesetzliche Verzugszins 5 %.
1
3
.3
    
Die Verzugszinspflicht setzt einerseits die Fälligkeit der Forderung und andererseits die 
Inverzugsetzung
 des Schuldners voraus. Nach Art. 41 Abs. 1 VVG wird die For
derung aus dem Versicherungsvertrag erst mit dem Ablauf von vier Wochen, von dem Zeitpunkt an gerechnet, fällig, in dem der Versicherer Angaben erhalten hat, aus denen er sich von der Richtigkeit des Anspruches überzeugen kann. Das ist dann der Fall, wenn der Versicherte den Anspruch nach Gesetz und Vertrag genü
gend begründet hat (Jürg Nef, Basler Kommentar zum VVG, Basel 2001, Art. 39 VVG N 15). Nach der herrschenden Lehre wird mit dieser Regelung allein kein Verfalltag statuiert, der eine Mahnung entbehrlich macht, da es eine Auslegungs
frage ist, wann der Versicherer alle notwendigen Auskünfte und Belege erhalten hat. Demnach gerät der Versicherer erst mit einer Mahnung in Verzug, ausser er lehnt seine Leistungspflicht definitiv ab. Dann treten Fälligkeit und Verzug sofort ein und eine Mahnung wird überflüssig (Jürg Nef, a.a.O., Art. 41 VVG N 20).
1
3
.4
    
Die 
A
VB der
 
Beklagten
 
enthalte
n keine Verzugszinsregelung
 
und
 
keine
 
Vereinba
rung eines Verfalltages. Die Beklagte musste demnach entweder zur Zahlung gemahnt werden, damit sie in Verzug geriet und ein Verzugszins geschuldet war, oder die Leistungspflicht definitiv ablehnen.
1
3
.5
    
Die Beklagte teilte de
r
 Kläger
in
 mit Schreiben 
vom 
2
8. 
August 2018 
(
Urk. 
2/1
) 
mit, dass 
ab dem 
3. 
September 2018 von einer vollständigen Arbeitsfähigkeit auszu
gehen sei, und dass ab diesem Zeitpunkt ein Leistungsanspruch zu verneinen sei. 
Damit hat die Beklagte ihre Leistungspflicht definitiv verneint. 
Fälligkeit und Ver
zug traten somit 
am 
2
8. 
August 2018
 ein. 
    
Folglich ist 
von der Beklagten 
ein Verzugszins zu 5
 %
 ab dem mittleren Verfalltag
 wie folgt 
geschuldet
:
Periode
:
Tage, Taggeld
:
Taggeldsumme
:
mittlerer Verfalltag
:
3. 
September 2018
bis 3
0. 
April 2019
240 Tage
à 
Fr. 
248.35
 
Fr. 
59
'
604
.--
3
1. 
Dezember 2018
1. 
Mai 2019
bis 1
8. 
Oktober 2019
171 Tage
à 
Fr. 
198.6
8
 
Fr. 
33
’
974.28
 
1
5. 
Juli 2019
    
Die 
Klage 
ist daher 
im Umfang von insgesamt 
Fr. 
93'578.28,
 zuzüglich 5
 %
 Zins ab 
de
n genannten
 mittleren Verfalltag
en
,
 
teilweise 
gutzuheissen.
1
4
.
1
4
.1
    
Gemäss Art. 114 
lit
. e ZPO ist das Verfahren kostenlos. Art. 114 ZPO betrifft in
des nur die Gerichtskosten, nicht die Prozessentschädigung an die Gegenpar
tei (nicht in BGE 137 III 47 publizierte E. 2.1 des Urteils des Bundes
gerichtes 4A_194/2010 vom 17. November 2010). Gemäss Art. 96 ZPO sind d
ie Tarife für die Prozess
kosten durch die Kantone festzusetzen. 
Das zürcherische Ausführungsgesetz zur ZPO, das 
Gesetz
 über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Straf
prozess (GOG)
, enthält keine für 
das Sozialversicherungsgericht anwendbare Tarifbestimmung (vgl. 7. Titel des GOG).
 Dasselbe gilt für die Verordnung über die Anwaltsgebühren (LS 215.3). Diese regelt ausdrücklich nur die Parteientschädi
gungen vor den Schlichtungs
behörden, den Zivilgerichten und den Straf
be
hörden. Die Bemes
sung der Par
tei
entschädigung richtet sich somit nach § 34 
des Gesetzes über das Sozial
ver
sicherungsgericht (
GSVGer
) 
sowie den §§ 1, 6 und 7 der Verordnung über die 
Gebühren, Kosten und Entschädigungen vor dem Sozial
versicherungs
gericht (
GebV
 
SVGer
).
1
4
.2
    
Die obsiegende Partei hat 
gemäss
 
§ 
34 
GSVGer
 
Anspruch auf Ersatz der Partei
kosten. Diese werden vom Gericht festgesetzt und ohne Rücksicht auf den Streit
wert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozes
ses bemessen. Als weitere Bemessungskriterien nennen die kantonalen Vorschrif
ten das Mass des Obsiegens, den Zeitaufwand und die Barauslagen.
 
Für unnötigen oder geringfügigen Aufwand einer 
Par
tei wird keine Prozess
ent
schädigung zuge
sprochen (§ 7 Abs. 1 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Entschädi
gungen vor dem Sozialversicherungsgericht; 
GebV
 
SVGer
). 
Wenn eine Partei, die eine Parteientschädigung beansprucht, dem Gericht vor dem End
entscheid keine detaillierte Zusammenstellung über ihren Zeitaufwand und ihre Barauslagen ein
reicht, setzt das Gericht die Entschädigung nach Ermes
sen fest (§ 7 Abs. 2 
GebV
 
SVGer
).
1
4
.3
    
Ausgangsgemäss hat 
die
 obsiegende Kläger
in
 Anspruch auf eine Pro
zessent
schä
di
gung, welche 
nach Ermessen 
in
 Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsache und der Schwie
rig
keit des Pro
zesses sowie eines gerichtsüblichen Stundenansatzes von Fr. 220.-- (zuzüglich Mehrwertsteuer) 
mit
 Fr. 
3’200
.-- (inklusive Baraus
lagen un
d Mehrwert
steuer) 
zu bemessen und von der unterliegenden Beklag
t
en zu bezahlen ist
.
    
Das Gericht erkennt:
1.
    
In teilweiser Gutheissung der Klage wird die Beklagte verpflichtet, der Klägerin Krankentaggeldleistungen für die Zeit vom 
3. 
September 2018 bis 1
8. 
Oktober 2019 im 
Betrag von
 
Fr. 
93'578.28
, zuzüglich Zins von 5
 %
 auf einem Betrag von 
Fr. 
59'604.-- ab 3
1. 
Dezember 2018 und auf einem Betrag von 
Fr. 
33’974.28 ab 1
5. 
Juli 2019
, zu be
zahlen
.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Die Beklagte wird
 verpflichtet, 
der Klägerin
 eine Prozessentschädigung von 
Fr. 
3’200
.-- (inkl
usive
 Barauslagen und M
ehrwertsteuer
) zu bezahlen.
4.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwalt Markus Zimmermann
- 
SWICA Krankenversicherung AG
- 
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA
- 
Arbeitslosenkasse Kanton Zürich, Postfach, 8401 Winterthur
5.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge
setzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden. Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu
legen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Die VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
Grieder-MartensVolz