zh_sozialversicherungsgericht · BV.2011.00057 · 2013-03-11 · de
Unterstellung einer Gesellschaft, welche Heizungssysteme - darunter Erdsondenbohrungen - anbietet, unter GAV FAR


BV.2011.00057


 


Sozialversicherungsgericht


des Kantons Zürich


IV. Kammer


Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender


Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna


Sozialversicherungsrichter Hurst


Gerichtsschreiberin Tiefenbacher


Urteil vom 12. März 2013


in Sachen


Stiftung für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe (FAR)


Obstgartenstrasse 19, 8006 Zürich


Klägerin


 


gegen


 


X.___


 


Beklagte


 


vertreten durch BDO AG


Fabrikstrasse 50, 8031 Zürich


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


Sachverhalt:


1.


1.1     Der Schweizerische Baumeisterverband (SBV), die GBI Gewerkschaft Bau & Industrie (heute: Unia) sowie die Gewerkschaft SYNA schlossen am 12. November 2002 einen Gesamtarbeitsvertrag für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe (GAV FAR), mit dessen Vollzug die am 19. März 2003 errichtete Stiftung für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe (Stiftung FAR) betraut ist. Durch Beschluss des Bundesrates vom 5. Juni 2003 wurde der GAV FAR teilweise allgemeinverbindlich erklärt (SR 221.215.311).


1.2     Mit Schreiben vom 29. März 2010 (Urk. 2/6) gelangte die Stiftung FAR an die X.___, welche unter anderem Erdsondenbohrungen anbietet, informierte diese über die Pflichten nach dem allgemeinverbindlich erklärten GAV FAR für Unternehmen, welche im Bauhauptgewerbetätig sind, und erbat Informationen, um zu klären, ob die X.___ unter den Geltungsbereich des GAV FAR falle. Die X.___ antwortete am 13. April 2010 (Urk. 2/7), dass zur Zeit eine allfällige Unterstellung unter den Landesmantelvertrag im Bauhauptgewerbe (LMV) durch die Paritätische Berufskommission Bauhauptgewerbe des Kantons Zürich (PBK Zürich) geprüft werde, und bat um Aufschub. Die Stiftung FAR stellte sich im Brief vom 20. April 2010 (Urk. 2/8) auf den Standpunkt, dass der GAV FAR und der LMV zwei unterschiedliche Gesamtarbeitsverträge darstellten, weshalb die Stiftung FAR eigene Prüfungen durchführe. Ein Aufschub bis zum Entscheid der PBK Zürich sei nicht möglich. Am 19. Mai 2010 (Urk. 2/9) reichte die X.___ die gewünschten Unterlagen ein.


1.3     Mit Entscheid der Geschäftsstelle vom 21. Mai 2010 (Urk. 2/10) teilte die Stiftung FAR der X.___ mit, dass diese seit dem 1. Januar 2007 teilweise, d.h. mit ihrem Betriebsteil Geothermie, unter den betrieblichen und räumlichen Geltungsbereich des als allgemein verbindlich erklärten Gesamtarbeitsvertrags für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe (AVE GAV FAR) falle und für die in diesem Betriebsteil beschäftigten Mitarbeiter die FAR-Beiträge abzurechnen habe. Die dagegen erhobene Einsprache vom 4. Juni 2010 (Urk. 2/11) wies die Geschäftsstelle mit Wiedererwägungsentscheid vom 22. Juni 2010 (Urk. 2/12) ab. Auch der hiergegen erhobene Rekurs vom 11. August 2010 (Urk. 2/13) wies die Stiftung FAR mit Entscheid des Stiftungsausschusses Rekurse vom 8. September 2010 (Urk. 2/14) ab.


1.4     Die X.___ war mit der Unterstellung unter den AVE GAV FAR nicht einverstanden (Urk. 2/16), reichte jedoch trotzdem die Lohnsummenmeldungen und Lohnbescheinigungen der Jahre 2007 bis 2010 (Urk. 2/17) ein. Am 1. Februar 2011 stellte die Stiftung FAR der Gesellschaft die Beiträge für die Jahre 2007 bis 2010 in Rechnung (Urk. 2/18).


 


2.       Mit Klage vom 19. Juli 2011 beantragte die Stiftung FAR, die X.___ sei zu verpflichten, ihr für den Zeitraum vom 1. Januar 2007 bis 31. Dezember 2010 Beiträge in der Höhe von Fr. 190475.60 nebst Zins zu 5 % für den Betrag von Fr. 18296.05 ab dem 1. Januar 2008, den Betrag von Fr. 47824.60 ab dem 1. Januar 2009, den Betrag von Fr. 66591.50 ab dem 1. Januar 2010 und den Betrag von Fr. 57763.45 ab dem 1. Januar 2011 zu bezahlen. In ihrer Klageantwort vom 29. November 2011 schloss die X.___ durch die BDO AG auf Abweisung der Klage (Urk. 10). Im nachfolgenden Schriftenwechsel hielten die Parteien an ihren Anträgen fest (Replik vom 30. März 2012, Urk. 18; Duplik vom 23. August 2012, Urk. 29).


 


3.       Auf die Begründung der Anträge sowie die eingereichten Unterlagen wird - soweit erforderlich - in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.


 


 


Das Gericht zieht in Erwägung:


1.


1.1     Laut Art. 68 Abs. 1 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO) in Verbindung mit § 28 lit. a des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) kann sich jede prozessfähige Partei im Prozess vertreten lassen. Für die berufsmässige Vertretung vor dem Sozialversicherungsgericht braucht es keinen Fähigkeitsausweis im Sinne des Anwaltsrechts (e contrario § 11 des Anwaltsgesetzes). Dies gilt insbesondere auch im Klageverfahren im Bereich der beruflichen Vorsorge (Randacher: in Gesetz über das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, 2. Aufl. 2009, N 3 zu § 15 GSVGer).


1.2     Die Vertretung durch juristische Personen ist am hiesigen Gericht nicht unüblich. Auch wenn die Vertreterin der Beklagten gleichzeitig als Revisorin der Klägerin amtete (Urk. 18 Ziff. 9), ist gegen sie als Vertreterin der Beklagten nichts einzuwenden, zumal die Klägerin nicht konkret geltend macht, inwieweit die Vertreterin im Rahmen des Revisionsmandats erlangtes Wissen im vorliegenden Prozess zu Ungunsten der Klägerin einsetzten soll.


2.       Die Verjährungseinrede (Urk. 10 S. 34) ist vorab zu prüfen:


2.1     Gemäss Art. 41 Abs. 2 Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG) verjähren Forderungen auf periodischen Beiträgen und Leistungen nach fünf, andere nach zehn Jahren. Die Artikel 129 - 142 des Schweizerischen Obligationenrechts (OR) sind anwendbar.


2.2     Laut Art. 9 GAV FAR schuldet der Arbeitgeber die gesamten Beiträge von Arbeitgeber und Arbeitnehmer (Abs. 1). Der Arbeitgeber hat vierteljährlich Akontozahlungen abzuliefern, fällig 30 Tage nach Rechnungsstellung, spätestens jedoch per Quartalsende (Abs. 3 Satz 1). Somit waren die eingeklagten Beiträge erstmals per 31. März 2007 fällig und im Zeitpunkt der Klageeinleitung vom 19. Juli 2011 (Urk. 1) noch nicht verjährt.


 


3.       Streitig ist, ob die Beklagte (teilweise) dem GAV FAR untersteht, was im Rahmen einer Klage auf Bezahlung der Beiträge vom dafür zuständigen Berufsvorsorgegericht vorfrageweise zu überprüfen ist (Urteil des Bundesgerichts 9C_211/2008 vom 7. Mai 2008; SZS 2008 S. 487).


 


4.


4.1     Bei einem Branchen- bzw. Industrievertrag unterstehen diejenigen Arbeitnehmer dem Gesamtarbeitsvertrag (GAV), die in einem bestimmten Wirtschaftszweig tätig sind. Die Frage, welchem Wirtschaftszweig ein Unternehmen anzurechnen ist, beantwortet sich nach der Tätigkeit, die ihm das Gepräge gibt; entscheidend ist nicht der Handelsregistereintrag, sondern die tatsächliche Tätigkeit. Nach dem Grundsatz der Tarifeinheit gilt der GAV für den ganzen Betrieb und somit auch für berufsfremde Arbeitnehmer, wobei regelmässig gewisse Funktionsstufen und besondere Anstellungsverhältnisse ausgenommen werden. Allerdings kann ein Unternehmen mehrere Betriebe umfassen, welche unterschiedlichen Branchen angehören, oder es können interhalb ein und desselben Betriebes mehrere Teile bestehen, welche eine unterschiedliche Zuordnung rechtfertigen, weil sie eine genügende, auch nach aussen erkennbare Selbständigkeit aufweisen. In diesen Fällen können dann auf die einzelnen Teile des Unternehmens unterschiedliche Gesamtarbeitsverträge zur Anwendung gelangen. Massgebliches Zuordnungskriterium bei einem Industrievertrag ist somit die Art der Tätigkeit, die dem Betrieb oder dem selbständigen Betriebsteil - und nicht dem Unternehmen als wirtschaftlichem Träger allenfalls mehrerer Betriebe - das Gepräge gibt (BGE 134 III 11 E. 2.1).


4.2     Gemäss Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Allgemeinverbindlicherklärung von Gesamtarbeitsverträgen (AVEG) kann der Geltungsbereich eines zwischen Verbänden abgeschlossenen GAV auf Antrag aller Vertragsparteien durch Anordnung der zuständigen Behörde auf Arbeitgeber und Arbeitnehmer des betreffenden Wirtschaftszweiges ausgedehnt werden, die am Vertrag nicht beteiligt sind. Die Allgemeinverbindlicherklärung will einheitliche Mindestarbeitsbedingungen für die auf dem gleichen Markt tätigen Unternehmen schaffen und damit verhindern, dass ein Unternehmen durch schlechtere Arbeitsbedingungen einen Wettbewerbsvorteil erlangen kann, der als unlauter gilt. Es ist bei der Allgemeinverbindlicherklärung in verfassungskonformer Auslegung von Art. 1 Abs. 1 AVEG darauf zu achten, dass direkte Konkurrenten in ihrer Wirtschaftsfreiheit gleichmässig eingeschränkt werden und im wirtschaftlichen Wettbewerb gleich lange Spiesse erhalten. Zum selben Wirtschaftszweig sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Betriebe zu zählen, die zueinander insofern in einem direkten Konkurrenzverhältnis stehen, als sie Erzeugnisse oder Dienstleistungen gleicher Art anbieten (BGE 134 III 11 E. 2.2).


 


5.


5.1     Die Beklagte ist unbestrittenermassen nicht Mitglied beim SBV (vgl. unter anderem Urk. 11/10 Ziff. I.3) und fällt daher vertraglich nicht in den Geltungsbereich des GAV FAR. Sie hat sich diesem auch nicht im Sinne von Art. 2 Abs. 3 GAV FAR angeschlossen. Die Geltung des GAV FAR für die Beklagte kann sich daher nur aus dem AVE GAV FAR ergeben (Urteil des Bundesgerichts 9C_1033/2009 vom 30. April 2010 E. 2.2).


5.2     Laut Handelsregistereintrag (Urk. 2/4) bezweckt die Beklagte den Import und Verkauf von Gas-, Öl- und Elektro-Heizungs- und Warmwassergeräten und regulierungstechnischen Geräten sowie Kundendienst, technische und Energiesparberatung und Schulung von Installateuren und Heizungsfachleuten. Mit anderen Worten ist die Beklagte im Bereich Heiztechnik tätig und nimmt in diesem Rahmen im Bereich Geothermie neben der Installation von Wärmepumpen selber Erdsondenbohrungen vor.


5.3     Vorab ist die strittige Frage zu klären, ob die Beklagte mit den Erdsondenbohrungen Arbeiten ausführt, die typischerweise einem Bereich gemäss Art. 2 Abs. 4 lit. a bis h AVE GAV FAR und insbesondere dem Bereich Tiefbau (Art. 2 Abs. 4 lit. a AVE GAV FAR) zuzuordnen sind.


 


6.


6.1     Bei der Auslegung von Art. 2 Abs. 4 lit. a bis h AVE GAV FAR ist zu beachten, dass diese Bestimmung normativen und nicht vertraglichen Charakter hat, da die behördlich angeordnete Allgemeinverbindlicherklärung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 AVEG die Aussenseiter, die auch gegen ihren Willen unterstellt werden können, nicht zu Verbandsmitgliedern und damit auch nicht Vertragspartnern macht. Die Unterstellung erfolgt damit hoheitlich (BGE 138 V 32).


6.2     Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente. Abzustellen ist dabei namentlich auf die Entstehungsgeschichte der Norm und ihren Zweck, auf die dem Text zu Grunde liegenden Wertungen sowie auf die Bedeutung, die der Norm im Kontext mit anderen Bestimmungen zukommt. Die Gesetzesmaterialien sind zwar nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen. Namentlich bei neueren Texten kommt den Materialien eine besondere Stellung zu, weil veränderte Umstände oder ein gewandeltes Rechtsverständnis eine andere Lösung weniger nahelegen. Das Bundesgericht hat sich bei der Auslegung von Erlassen stets von einem Methodenpluralismus leiten lassen und nur dann allein auf das grammatische Element abgestellt, wenn sich daraus zweifelsfrei die sachlich richtige Lösung ergab (BGE 134 I 182 E. 5.1 S. 193; 134 V 1 E. 7.2 S. 5; 133 III 497 E. 4.1 S. 499).


6.3     Art. 2 Abs. 1 lit. a bis i des GAV FAR weist auf die Bereiche hin, welche dem GAV FAR unterstehen, während Abs. 2 gewisse Ausnahmen von der Unterstellung aufführt. Die ausführliche Aufzählung des betrieblichen Geltungsbereichs ist als nicht abschliessend anzusehen, indem die gewerbliche Tätigkeit insbesondere in den aufgeführten Geschäftsfeldern stattfinden muss. Kurzgefasst sind dem GAV FAR sämtliche Tätigkeiten am Rohbau unterstellt (Stefan Keller, Der flexible Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe, Zürich, Bern, Genf 2008, S. 365 mit Hinweis).


6.4     Die für den betrieblichen Geltungsbereich einschlägige Bestimmung von Art. 2 Abs. 4 AVE GAV FAR lautet wie folgt:


         "Die allgemeinverbindlich erklärten Bestimmungen des im Anhang wiedergegebenen Gesamtarbeitsvertrages über den flexiblen Altersrücktritt (GAV FAR) gelten für die Betriebe, Betriebsteile und selbständigen Akkordanten der folgenden Bereiche: 


a.   Hoch-, Tief-, Untertag- und Strassenbau (einschliesslich Belagseinbau);


b.   Aushub, Abbruch, Deponie- und Recyclingbetriebe;


c.    Steinhauer- und Steinbruchgewerbe sowie Pflästereibetriebe;


d.   Fassadenbau- und Fassadenisolationsbetriebe, ausgenommen Betriebe, die in der Gebäudehülle tätig sind. Der Begriff «Gebäudehülle» schliesst ein: geneigte Dächer, Unterdächer, Flachdächer und Fassadenbekleidungen (mit dazugehörendem Unterbau und Wärmedämmung);


e.    Abdichtungs- und Isolationsbetriebe für Arbeiten an der Gebäudehülle im weiteren Sinn und analoge Arbeiten im Tief- und Untertagbereich;


f.    Betoninjektions- und Betonsanierungsbetriebe;


g.   Betriebe, die Asphaltierungen ausführen und Unterlagsböden erstellen;


h.   Betriebe, die gesamtbetrieblich mehrheitlich Geleisebau- und Bahnunterhaltsarbeiten ausführen, ausgenommen Betriebe, die Schienenschweiss- und Schienenschleifarbeiten, maschinellen Geleiseunterhalt sowie Fahrleitungs- und Stromkreislaufarbeiten ausführen."


         Massgebliches Kriterium für den betrieblichen Geltungsbereich ist somit die Branche, der ein Betrieb aufgrund seiner Tätigkeiten zuzuordnen ist. Nicht ausschlaggebend ist hingegen die Art und Weise, wie die Tätigkeiten ausgeführt werden resp. welche Hilfsmittel dabei eingesetzt werden. Das Argument, die Angestellten der Beklagten im Bereich Erdsondenbohrungen würden im Wesentlichen nur Bohrmaschinen überwachen und bedienen und somit keine von der körperlichen Strenge her vergleichbaren Arbeiten ausführen, wie sie im Bauptgewerbe anzutreffen sind (Urk. 14 f.), bzw. das Gegenteil hiervon einschliesslich des Hinweises auf die gemeinsamen Hilfsmittel bzw. Ausbildungsgänge (Urk. 18 S. 9 f. und S. 24 f.), kann daher für sich genommen nicht ausschlaggebendes Indiz für die betriebliche Nichtunterstellung bzw. Unterstellung dienen, sondern dem ist allenfalls bei der Beurteilung des persönlichen Geltungsbereichs Rechnung zu tragen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_37&2012 E. 2.6.1).


         Nach Art. 2 Abs. 4 des AVE GAV FAR gelten die allgemeinverbindlich erklärten Bestimmungen des im Anhang wiedergegebenen GAV FAR für die Betriebe, Betriebsteile und selbständigen Akkordanten der in lit. a bis h. aufgeführten Bereiche. Das Wort insbesondere fehlt hier, weshalb von einer abschliessenden Aufzählung auszugehen ist. Die in lit. a bis h des AVE GAV FAR aufgeführten Bereiche stimmen mit Ausnahme des fehlenden, hier nicht interessierenden Zimmereigewerbes (lit. c GAV FAR) sowie textlichen Abweichungen in lit. b (Recyclingbetriebe usw.) und f (lit. g GAV FAR: Betoninjektions- und Betonsanierungsbetriebe, Betonbohr und Betonschneideunternehmen) mit den in lit. a bis i des GAV FAR aufgeführten Bereichen überein. Nach dem Wortlaut von Art. 2 Abs. 4 lit. a des AVE GAV FAR sind Betriebe, Betreibsteile und selbständige Akkordanten des Tiefbaus den allgemeinverbindlich erklärten Bestimmungen des GAV FAR unterstellt. Daneben werden in der gleichen lit. a Hoch-, Untertag- und Strassenbau genannt. Nur beim Strassenbau wird in Klammern (einschliesslich Belagseinbau) ein Zusatzkriterium erwähnt. Ob Erdsondenbohrungen in den Bereich des Tiefbaus fallen, kann aus dem Wortlaut allein nicht abgeleitet werden.


6.5     Der Homepage des Fachverbands Infra (
www.infra-schweiz.ch
), der Branchenorganisation der im Infrastrukturbau tätigen Unternehmen, kann für den Tiefbau folgende Definition entnommen werden: Der Tiefbau baut - der Name sagt es - in die Tiefe. Oder mit anderen Worten: Bauwerke, die an oder unter der Erdoberfläche liegen. Strassen und Gleise, Tunnels, Brücken, unterirdische Wasser- und Stromversorgungseinrichtungen, Kanalisationen, Fundationen oder Baugrubenabdichtungen sind typische Tiefbauwerke. Unter Spezialtiefbau versteht der Fachverband Arbeiten, die für Stabilität und Sicherheit sorgen. Damit wird der Baugrund für ein Gebäude, eine Brücke, ein Bahntrassee, eine Strasse oder eine Flussverbauung stabilisiert und gesichert. Zudem werden Spezialtiefbauer als Fachleute für Baugrundsondierungen oder Grundwasserabsenkungen herangezogen.


6.6     Einmal in eine Bohrung eingebracht, bildet die Erdwärmesonde einen geschlossenen Kreislauf und bildet den Wärmetauscher mit dem Untergrund (Erdwärmesonden, Überblick, Schweizerischen Vereinigung für Geothermie, 
www.geothermie.ch
). Die Erdwärmesonde wird zumeist in einem vertikalen Bohrloch bis maximal etwa 400 m Tiefe versetzt. Das Bohrloch wird anschliessend mit einer Zement-Betonit-Suspension unter Druck von unten nach oben verfüllt. Die Bohrlochhinterfüllung garantiert einen optimalen Wärmeaustausch der Sonde mit dem umgebenden Untergrund. Zudem werden auf diese Weise - ein fachgerechter Ausbau vorausgesetzt - unerwünschte Wasserwegsamkeiten entlang dem Bohrloch verhindert (AWEL Amt für Abfall, Wasser, Energie und Luft des Kantons Zürich, Energienutzung aus Untergrund und Grundwasser, Planungshilfe, 2010).


         Aus dieser Definition geht hervor, dass es sich bei der Versetzung einer Erdwärmesonde nicht um
 
Arbeiten am Rohbau handelt. Viel eher ist das Versetzen der Erdsonde als eigenständiges Bauwerk unter der Erde zu verstehen, bildet doch die im Bohrloch versenkte Erdsonde und die Bohrlochhinterfüllung eine bauliche Einheit wie etwa in den Boden verlegte Betonröhren, durch welche Stromversorgungskabel gezogen werden können. Die Bohrung des Lochs ist dabei Voraussetzung der Versetzung der Sonde und dabei ein Vorgang des Tiefbaus. Als eigentlicher Spezialtiefbau kann die Errichtung einer Erdwärmesonde nicht betrachtet werden, da sie weder der Stabilität noch der Sicherheit von Bauwerken dient (E. 6.5). Aus diesem Grunde kann offen gelassen werden, ob sich aus dem Umstand, dass der Begriff Spezialtiefbau im AVE GAV FAR fehlt, dieser jedoch im Jahre 2008 in den LMV mit der Umschreibung Tiefbau (einschliesslich Spezialtiefbau) Eingang fand (Urk. 10 S. 22), etwas für die betriebliche Unterstellung ableiten lässt. Indes stellt die Errichtung von Erdsonden eine Tätigkeit dar, welche auch von klassischen Tiefbaufirmen durchgeführt werden (vgl. Urk. 18 S. 7).


6.7     Zusammenfassend ist davon auszugehen, dass es sich bei Erdsondenbohrungen um Arbeiten handelt, die dem Tiefbau zuzuordnen sind.


 


7.


7.1     Gibt der Beklagten die Heizungstechnik das Gepräge, führt sie in diesem Zusammenhang indessen auch Arbeiten im Tiefbau aus, weshalb sie als sogenannter Mischbetrieb zu bezeichnen ist. Als solcher beschäftigte sie in den Jahren 2007 bis 2009 im Bereich Geothermie zwischen 6 und 15 Mitarbeiter. Die PBK Zürich kam zum Schluss, dass die Beklagte ein unechter Mischbetrieb mit überwiegendem Umsatzanteil ausserhalb des LMV-Bereichs sei (Urk. 11/10). 


7.2     Aus der Selbstdeklaration der Beklagten (Urk. 2/9) geht hervor, dass ihre Tätigkeiten in vier Betreibsteile gegliedert werden können: Vertrieb/Handel, Kundendienst, Geothermie und Administration. Die Arbeitnehmenden könnten den Betriebsteilen klar zugeordnet werden. Ebenso konnte die Beklagte die Umsatzzahlen der einzelnen Bereiche definieren. Schliesslich machte die Beklagte in der Klageantwort geltend, sie habe ihre Tätigkeit im Bereich Erdwärmesondenbohrungen vollumfänglich aufgegeben und sämtliche Mitarbeitende mit Wirkung per 4. April 2011 auf die Y.___ übertragen. Dies war nur möglich, weil die Beklagte ein echter Mischbetrieb darstellt.


7.3     Kann die Tätigkeit der Beklagten im Bereich Geothermie klar von ihren übrigen Tätigkeiten abgegrenzt werden, unterliegt einzig dieser Bereich dem AVE GAV FAR.


7.4     Soweit die Beschwerdeführerin die rückwirkende Einforderung der Beitragszahlungen für unzulässig hält, ist sie damit nicht zu hören. Die Beitragserhebung ist gestützt auf die gesetzeskonforme Publikation der AVE GAV FAR zulässig, sobald die entsprechenden Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt sind. Dabei ist belanglos, ob die Stiftung FAR einen Unterstellungsbeschluss trifft oder nicht, zumal sie auch nicht befugt ist, Verfügungen betreffend Beitragspflicht oder -erhebung zu erlassen (BGE 138 V 32 E. 4.2 S. 39 f.).


 


8.


8.1     Laut Art. 2 Abs. 5 letzter Satz AVE GAV FAR gelten die allgemein verbindlich erklärten Bestimmungen nicht für das leitende Personal, das technische und kaufmännische Personal sowie das Kantinen- und Reinigungspersonal eines unterstellten Betriebes.


8.2     Laut Arbeitsvertrag vom 1. Dezember 2008 (Urk. 11/13) war Z.___ mit Wirkung ab 1. Februar 2009 stellvertretender Leiter Geothermie/technischer Berater. Auf den 30. September 2009 wurde das Arbeitsverhältnis aufgelöst (Urk. 19 S. 34 und Urk. 2/17; 2009). Als stellvertretender Leiter Geothermie und technischer Berater unterstand er dem AVE GAV FAR nicht.


         A.___ war ab 1. September 2009 stellvertretender Leiter Geothermie und unterstand in dieser Funktion dem AVE GAV FAR nicht (Urk. 11/13).


8.3     Von den der Beitragspflicht 2009 zugrundeliegenden Bruttolöhne ist das Gehalt von Z.___ vom 1. Februar bis 30. September 2009 abzuziehen. Dieser erzielte gemäss Lohnbescheinigung vom 21. Januar 2011 von Januar bis September 2009 ein Bruttogehalt von Fr. 75925.--. Ab 1. Februar 2009 erzielte er ein Monatseinkommen von Fr. 6500.-- beziehungsweise ein Jahreseinkommen von Fr. 84500.--. Darauf verfielen von Februar bis September (Fr. 84500.-- : 12 x 8) und insgesamt Fr. 56333.35 welche von der Lohnsumme für das Jahr 2009 von Fr. 1256444.15 abzuziehen sind.


         A.___ erzielte während der Probezeit von September bis November 2009 ein Jahresgehalt von Fr. 78000.-- und ab Dezember 2009 ein solches von Fr. 87100.--. Damit erzielte er im Jahr 2009 als stellvertretender Leiter Fr. 26758.35 ([Fr. 78000.--: 12 x 3] + [Fr. 87100 : 12]). Dieser Betrag ist ebenfalls von der Gesamtlohnsumme 2009 von Fr. 1256444.15 abzuziehen.


         Damit beträgt die Lohnsumme des Jahres 2009, auf welcher Beiträge abzuliefern sind, Fr. 1173352.45 (Fr. 1256444.15 - Fr. 56333.35 - Fr. 26758.35) und die darauf geschuldeten Beiträge für das Jahr 2009 betragen Fr. 62187.70 (= 5,3 % x Fr. 1173352.45).


         Im Jahr 2010 erzielte A.___ laut Lohnbescheinigung 2010 (Urk. 2/17; 2010) ein Jahresgehalt von Fr. 106060.20. Dieses ist von der Gesamtsumme von Fr. 1089837.35 abzuziehen. Damit beträgt die Lohnsumme des Jahres 2010, auf welcher Beiträge abzuliefern sind, Fr. 983777.15 (Fr. 1089837.35 - Fr. 106060.20) und die darauf geschuldeten Beiträge für das Jahr 2010 betragen Fr. 52140.20 (= 5,3 % x Fr. 983777.15).


8.4     Zusammenfassend ist die Klage im Betrag von Fr. 180448.55 (= Fr. 18296.05 + Fr. 47824.60 + Fr. 62187.70 + Fr. 52140.20) teilweise gutzuheissen.


 


9.       Grundlage des von der Klägerin geforderten Verzugszinses bildet Art. 9 Abs. 2 und 3 GAV FAR, der in teilweiser Abweichung von Art. 100 ff. OR vorsieht, dass Akontozahlungen spätestens per Quartalsende fällig sind und ab Fälligkeit ein Verzugszins von 5 % geschuldet ist. Der jeweils nur per Jahresende eingeklagte Verzugszins ist daher ohne Weiteres ausgewiesen.


 


10.     Nach § 34 GSVGer steht den Versicherungsträgern in der Regel kein Anspruch auf Prozessentschädigung zu. Vorliegend besteht kein Anlass, von diesem Grundsatz abzuweichen.


         Da die Beklagte nur geringfügig obsiegte, ist von einer Prozessentschädigung abzusehen.


 


 


Das Gericht erkennt:


1.         In teilweiser Gutheissung der Klage wird die Beklagte verpflichtet, der Klägerin Fr. 180448.55 zu bezahlen, zuzüglich Verzugszins von je 5 % auf Fr. 18296.05 ab 1. Januar 2008, auf Fr. 47824.60 ab 1. Januar 2009, Fr. 62187.70 ab 1. Januar 2010 und auf Fr. 52140.20 ab 1. Januar 2010. Im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen.


2.         Das Verfahren ist kostenlos.


3.         Der Beklagten wird keine Prozessentschädigung zugesprochen.


4.         Zustellung gegen Empfangsschein an:


- Stiftung für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe (FAR)


- BDO AG


- Bundesamt für Sozialversicherungen


5.         Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).


           Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.


           Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).