zh_sozialversicherungsgericht · KV.2021.00051 · 2021-10-09 · de
Zeitpunkt der Zustellfiktion gemäss Art. 38 Abs. 2bis ATSG offen, weswegen nicht feststeht, dass die Einsprache verspätet ist. Bei dieser Sachlage verbietet es sich, über den gleichzeitig gefällten Wiedererwägungsentscheid hinsichtlich Befreiung von der Versicherungspflicht zu befinden. Rückweisung zum erneuten Entscheid über die Einsprache.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
KV.2021.00051
 
 
I. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Fehr, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichter Bachofner
Sozialversicherungsrichterin Maurer Reiter
Gerichtsschreiber Wilhelm
Urteil
 vom 
2
9. 
Oktober 2021
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
gegen
Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich
Stampfenbachstrasse
 30, Postfach, 8090 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
X.___
, geboren 1994, 
war 
seit dem 3
0. 
Juni 2019 
in Y.___
 wohnhaft und verfügte ab diesem Zeitpunkt über eine Kurzaufenthalts
bewilli
gung (Bewilligung L; 
Urk. 
6/5/2, 
Urk. 
6/7/2). Am 
1. 
Juli 2019 trat er bei der 
Z.___
 AG eine 
bis Ende Juli 2020 befristete 
Ausbildungsstelle 
im Bereich Architektur an. Vereinbart war während der ersten sechs Monate eine monatliche Arbei
tsvergütung in der Höhe von Fr. 
2'200.-- und hernach eine 
solche von 
Fr. 
2'800.--
,
 je zuzüglich eines Anteils am 1
3. 
Monatslohn (
Urk. 
6
/5/1). Am 1
0. 
September 2019 stellte 
X.___
 ein Gesuch um Befreiung 
von der Krankenversicherungspflicht (
Urk. 
6/1). Mit Verfügung vom 2
7. 
Januar 2
020 wies die Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich dieses Gesuch ab und ord
nete an, 
X.___
 habe bis spätestens 2
7. 
April 2020 bei einer anerkannten Krankenkasse eine Krankenpflegeversicherung abzuschliessen
,
 und wies die Wohngemeinde an, die Einhaltung der Anordnung zu prüfen und nötigen
falls eine Zuweisung vorzunehmen (
Urk. 
6/6). 
Gegen diese
 Verfügung 
erhob
 
X.___
 
mit Eingabe vom 1
4. 
M
ärz 202
0 
Einsprache 
(
Urk. 
6/10). 
Auf diese trat die Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich mit 
Einsprache
ent
scheid
 vom 2
0. 
Juli 2021
 nicht ein
, weil die Einsprache verspätet erfolgte
. Gleich
zeitig behandelte sie die Eingabe vom 1
4. 
März 2020 als Wiedererwägungsgesuch und wies dieses mit dem 
Einspracheentscheid
 ab (
Urk. 
2 = 
Urk. 
6/13). 
2.
    
Gegen den 
Einspracheentscheid
 vom 2
0. 
Juli 2021 erhob 
X.___
 mit Eingabe vom 2
9. 
Juli 2021 Beschwerde und beantragte, er sei von der Kran
kenversicherungspflicht in der Schweiz zu befreien (
Urk. 
1). 
Die Gesundheits
di
rek
tion des Kantons Zürich beantragte in der Beschwerdeantwort vom 
9. 
Septem
ber 2021 die Abweisung der Beschwerde (
Urk. 
5). Die Vernehmlassung wurde dem Beschwerdeführer am 1
4. 
September 2021 zur Kenntnis gebracht (
Urk. 
7). 
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
1.1
    
Über Leistungen, Forderungen und Anordnungen, die erheblich sind oder mit denen die betroffene Person nicht einverstanden ist, hat der Versicherungsträger 
gemäss 
Art. 
49 
Abs. 
1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozial
-
versicherungsrechts
 (ATSG) 
schriftlich 
eine Verfügung
 zu erlassen.
 Gegen Verfü
gungen kann innerhalb von 30 Tagen ab deren Eröffnung bei der verfügenden Stelle Einsprache erhoben werden (
Art. 
52 
Abs. 
1 ATSG). 
    
Gemäss 
Art. 
38 
Abs. 
1 ATSG beginnt die Frist, die der Mitteilung bedarf, einen Tag nach ihrer Mitteilung an zu laufen. Erfolgt die Mitteilung 
nur gegen Unter
schrift des Adressaten beziehungsweise der Adressatin
,
 gilt 
sie 
spätestens am siebenten Tag nach dem ersten erfolglosen
 Zustellungsversuch als erfolgt (
Art. 
38 
Abs. 
2
bis
 ATSG). 
Fällt der letzte Tag auf einen Samstag, einen Sonntag oder einen am Wohnsitz oder Sitz der Partei oder ihrer Vertretung vom kantonalen Recht anerkannten Feiertag, so endet die Frist am nächsten Werktag (
Art. 
38 
Abs. 
3 ATSG). Schriftliche Eingaben müssen spätestens am letzten Tag der Frist dem Versicherungsträger eingereicht oder zu dessen Händen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung über
geben werden (
Art. 
39 
Abs. 
1 ATSG). 
    
Die Regel des Beweisgrades der überwiegenden Wahrscheinlichkeit ist eine sozial
versicherungsrechtliche Eigenheit. Durchführungsorgane wie auch Sozialversi
che
rungs
gerichte wären überfordert, wenn sie im Rahmen der Massenverwaltung die für die Leistungsverhältnisse erheblichen Tatsachen in zivil- oder straf
pro
zessualer Weise zum vollen Beweis erstellen müssten. Dieser Beweisgrad des Zivilrechts kann im Sozialversicherungsrecht im Allgemeinen nicht durchgehend verwirklicht werden.
    
Geht es um den Nachweis von Tatsachen über die rechtzeitige Ausübung eines fristgebundenen Rechts im Prozess, muss 
hingegen auch im Sozialversiche
rungs
recht 
der volle Beweis dafür erbracht werden. Die Rechtzeitigkeit eines Rechts
mittels im gerichtlichen Verfahren darf nicht nur wahrscheinlich sein, sondern die ihr zugrundeliegenden Tatsachen müssen mit Gewissheit feststehen (BGE 119 V 7 E. 3c/
bb
).
1.2
    
Der Versicherungsträger kann auf formell rechtskräftige Verfügungen, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Überprüfung gebildet haben, zurück
kommen, wenn diese zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (sogenannte Wiedererwägung; Art. 53 Abs. 2 und 3 ATSG; BGE 144 I 103 E. 2.2, 141 V 405 E. 5.2, 138 V 147 E. 2.1 mit Hinweis).
    
Ob der Versicherungsträger eine Verfügung in Wiedererwägung zieht, liegt in seinem Ermessen. Er kann hierzu weder von der betroffenen Person noch vom Gericht verhalten werden. Es besteht mithin kein gerichtlich durchsetzbarer Anspruch auf Wiedererwägung. Auf eine Beschwerde gegen ein Nichteintreten auf ein Wiedererwägungsgesuch oder allenfalls gegen einen das Nichteintreten bestätigenden 
Einspracheentscheid
 (vgl. aber BGE 133 V 50 E. 4.2.2) kann das 
Gericht nicht eintreten (BGE 133 V 50 E. 4.2.1, 119 V 475 E. 1b/cc mit Hinwei
sen; Urteil des Bundesgerichts 8C_210/2017 vom 22. August 2017 E. 8.2 mit weiteren Hinweisen). 
    
Wenn der Versicherungsträger hingegen auf ein Wiedererwägungsgesuch eintritt, die Wiedererwägungsvoraussetzungen prüft und hernach einen Sachentscheid fällt, der gegebenenfalls auch bloss in der Bestätigung der 
früheren Verfügung beziehungsweise
 in der Abweisung des Wiedererwägungsgesuchs bestehen kann (BGE 117 V 8 E. 2b/cc), ist dieser Sachentscheid allenfalls mit Einsprache und hernach beschwerdeweise anfechtbar. Die entsprechende Überprüfung hat sich in einem solchen Fall auf die Frage zu beschränken, ob die Voraussetzungen für eine Wiedererwägung der bestätigten Verfügung gegeben sind. Thema des Ein
sprache- und des Beschwerdeverfahrens bildet also einzig die Prüfung, ob der Ver
sicherungsträger zu Recht die ursprüngliche, formell rechtskräftige Verfügung nicht als zweifellos unrichtig und/oder ihre Korrektur als von unerheblicher Be
deu
tung qualifiziert hat (BGE 119 V 475 1b/cc mit Hinweisen BGE 117 V 8 E. 2a, 116 V 63 E. 3a; Urteile des Bundesgerichts 8C_89/2014 vom 24. Juli 2014 E 2.3 und 9C_908/2011 vom 2. März 2012 E. 2.2).
2.
2.1
    
Die Beschwerdegegnerin hielt im 
Einspracheentscheid
 fest, 
die Einsprache habe 
der Beschwerdeführer nach Erhalt 
der Verfügung vom 2
7. 
Januar 
2020 
im Rah
men einer zweiten Zustellung am 1
6. 
März 2020 erhoben. Für die 
Einsprachefrist
 sei das Datum des ersten Zustellversuches massgebend. Unter Berücksichtigung dieser Regel sei die Einsprache verspätet erfolgt (
Urk. 
2 S. 1). 
Der Beschwerde
führer 
seinerseits 
hatte
 in seiner Einsprache 
festgehalten
, er melde sich auf das Schreiben vom 2
7. 
Januar 2020, welches erst am 
5. 
März 2020 nach dem zweiten Zustellversuch bei ihm eingetroffen sei (
Urk. 
6/9).
 
2.2
    
Angesichts der erwähnten Darlegungen der Parteien 
herrscht dahingehend Einig
keit, dass die erste Zustellung scheiterte
 und der Beschwerdeführer von der Ver
fügung vom 2
7. 
Januar 2020 er
st aufgrund des 
späteren 
Schreiben
s
 der Beschwer
degegnerin vom 
5. 
März 2020 (
Urk. 
6/8), dem die Verfügung 
offensichtlich 
beilag, K
enntnis erlangte. 
Zunächst war d
ie
 Verfügung vom 2
7. 
Januar 2020 
per 
Einschreiben versandt
 
worden 
(vgl. 
Urk. 
6/6 S. 1). Es handelte sich somit um eine 
nur gegen Unterschrift auszuhändigende Sendung
. Da deren 
Zustellung schei
terte, greift die Regel von 
Art. 
38 
Abs. 
2
bis
 ATSG. Um von einer 
verspätete
n
 Ein
sprache 
ausgehen zu können, ist vorauszusetzen
, dass zwischen der Zustellfiktion 
und der Erhebung der Einsprache am 1
6. 
März 2020 mehr als 30 Tagen ver
strich
en
 sind
. De
r
 Nachweis der Zustellung der Verfügung, die die 
Einsprachefrist
 auslöst, respektive der Zeitpunkt der Zustellfiktion nach einem erfolglosen Zu
stellversuch, obliegt dem verfügenden Sozialversicherungsträger 
und 
hier 
somit
 der Beschwerdegegnerin
 (
Kieser
, ATSG-Kommentar, 
4. 
Aufl., Zürich 2020, 
Art. 
38 
Rz
 18 mit Hinweisen)
. 
2.3
    
Mit 
dem bereits erwähnten 
Schreiben vom 
5. 
März 
2020
 teilte 
die Beschwer
de
gegnerin 
dem Beschwerdeführer mit, 
nachdem die Zustellung misslungen sei, das heisst die Sendung von der Post mit dem Vermerk «nicht abgeholt/Annahme verweigert» retourniert worden sei, erfolge ein
e weitere Zustellung
. Für die 
Ein
sprachefrist
 
sei jedoch
 der erste Z
ustellversuch massgebend 
(
Urk. 
6/8)
. Nachdem der Beschwerdeführer
 
die 
Verfügung vom 2
7. 
Januar 2020 
im Rahmen der zweiten Zustellung vom
 
5. 
März 2020 
tatsächlich 
zur 
Kenntnis genommen 
hatte, erhob er
 
e
lf Tage später, das heisst 
am 1
6. 
März 2020 
Einsprache (
Urk. 
6/9)
, wobei d
ie Postaufgabe der Einsprache gleichentags 
erfolgte 
(vgl. Aktenverzeichnis zu 
Urk. 
6). 
2.4
    
Zum 
Zeitpunkt de
r
 erstmaligen
 
erfolglosen Zustellung 
der Verfügung vom 
2
7. 
Januar 2020 (
Urk. 
6/6) 
können den
 Akten keine Angaben
 entnommen werden
. 
Ein entsprechender Vermerk im Verfügungsdokument fehlt und auch die Sen
dungsnummer ist nicht bekannt. 
Somit bleibt
 offen, wann die Beschwerde
geg
nerin die Verfügung vom 2
7. 
Januar 2020 als eingesch
riebene Sendung der Post übergeben hatte
. 
Unter der Annahme
, 
der erste erfolglose Zustellversuch sei auf Freitag, den 
7. 
Februar 2020 gefallen, 
was 
aufgrund der zeitlichen Nähe zum Erlass der Verfügung vom 2
7. 
Januar 2020 
nicht 
von vornher
ein
 
auszuschliessen ist, hätte die Zustellung 
aufgrund der Zustellfiktion 
gemäss 
Art. 
38 
Abs. 
2
bis
 ATSG sieben Tage danach, das heisst am 1
4. 
Februar 2020 als erfolgt zu gelten. Die 
Einsprachefrist
 von 30 Tagen hätte 
diesfalls
 am Samstag, den 1
5. 
Februar 2020 zu laufen begonnen und hätte unter Berücksichtigung von 
Art. 
38 
Abs. 
3 ATSG bis zum Montag, den 1
6. 
März 2020 gedauert. Mit der Postaufgabe der Einsprache an diesem Tag (vgl. Anhang zu 
Urk. 
6/9) 
hätte die
 Frist 
als 
gewahrt
 zu gelten mit der Folge, dass die Beschwerdegegnerin die Einsprache als rechtgültig erfolgt entgegenzunehmen und diese
 materiell zu beurteilen hätte. 
    
Da der Zeitpunkt de
r
 erstmaligen 
erfolglosen Zustellung
 der
 Verfügung vom 2
7. 
Januar 2020 
den aufgelegten Akten nicht zu entnehmen
 ist, 
lässt sich nicht 
beurteilen
, 
auf welchen Zeitpunkt
 die Z
ustellfiktion 
tatsächlich 
greift, weswegen sich 
auch nicht feststellen
 lässt
, ob die Einsprache verspätet erfolgte. Letzteres ist 
indessen 
die Voraussetzung für ein Nichteintreten. 
Diesen Zeitpunkt wird die Beschwerdegegnerin mittels geeigneter Beweismittel wie etwa de
s
 postalischen 
Nachweis
es
 der erfolglosen Zustellung festzustellen und erneut über die Frage der Rechtzeitigkeit der Einsprache zu befinden haben. 
Soweit sich die Beschwerde gegen den 
Nichteintretensentscheid
 der Beschwerdegegnerin richtet
,
 ist sie 
in diesem Sinne gutzuheissen
.
3.
3.1
    
Die Beschwerdegegnerin nahm die von ihr als verspätet beurteilte Einsprache vom 
5. 
März 2020 als Wiedererwägungsgesuch entgegen, wies dieses 
in der Folge 
aber ab. Im angefochtenen 
Einspracheentscheid
 hielt sie dazu fest, 
der Beschwe
r
de
führer sei seit Ende Juni 201
9 in Y.___
 wohnhaft und sei im Besitz einer Kurzaufenthaltsbewilligung. Gemäss Praktikumsvertrag habe er ab dem
 
1. 
Juli 2019 eine bis zum 3
0. 
J
uni 2020 dauernde A
usbildung 
angetreten
 und während dieser Zeit 
Anspruch auf 
eine Arbeitsvergütung
. Da er in der Schweiz erwerbstätig sei, könne er entsprechend dem Erwerbsortprinzip nicht mehr über eine ge
setz
liche Krankenversicherung in seinem Herkunftsland verfügen, sondern er sei in der Schweiz versicherungspflichtig. Aus diesen Gründen erweise sich die Ableh
nung des Gesuches um Befreiung vom 
Versicherungsobligatorium
 als rechtens
 
(
Urk. 
2 S. 2 f.). 
3.2
    
Tritt
 der Versicherungsträger auf ei
n Wiedererwägungsgesuch ein und fällt her
nach einen Sachentscheid, mit dem er, wie vorliegend, die zuvor erlassene
 Ver
fügung 
bestätigt und
 
das Wiedererwägungsgesuch
 
abweist
, ist dieser Sachent
scheid 
zwar beschwerdeweise anfechtbar, jedoch beschränkt sich in diesem Fall die 
Überprüfung 
durch das Gericht
 
dar
auf, ob der Versicherungsträger zu Recht die ursprüngliche, formell rechtskräftige Verfügung nicht als zweifellos unrichtig und/oder ihre Korrektur als von unerheblicher Bedeutung qualifiziert hat (
vgl. vor
stehende E. 1.2
).
 
Die Überprüfungsbefugnis des Gerichts beschränkt sich mit
hin auf den Aspekt der Wiedererwägungsvoraussetzungen, das heisst auf die Frage der zweifellosen Unrichtigkeit des Entscheides der Vorinstanz und der Erheb
lichkeit von deren Korrektur. Tritt 
demgegenüber 
die Vorinstanz auf die Einsprache 
ein 
und beurteilt diese materiell, sind im Beschwerdeverfahren sämt
liche tatsächlichen und rechtlichen Gesichtspunkte überprüfbar. 
So
lange unge
klärt ist, ob die Einsprache nicht als 
rechtzeitig erhoben
 hätte entgegengenommen und das 
Einspracheverfahren
 
materiell
 
hätte durchgeführt werden müssen, ver
bietet es sich
 daher
, 
den Wiedererwägungsentscheid inhaltlich
 zu prüfen. Vie
lmehr ist der 
Einspracheentscheid
 als Ganze
s
 aufzuheben und die Sache 
ist 
an die 
Beschwerdegegnerin zurückzuweisen
 (
§ 
26 
Abs. 
1 des Gesetzes über das Sozial
versicherungsgericht; 
GSVGer
)
, damit 
sie 
im Sinne der Erwägungen 
erneut 
über die Einsprache entscheide. 
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der angefochtene 
Einspracheent
scheid
 der Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich vom 2
0. 
Juli 2021 aufgehoben und die Angelegenheit 
an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen wird, damit sie 
im Sinne der Erwägungen 
erneut
 
über die
 
Einsprache vom 1
6. 
März 2020 entscheide. 
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
X.___
- 
Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich
- 
Bundesamt für Gesundheit
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Die VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
FehrWilhelm