zh_sozialversicherungsgericht · IV.2008.00428 · 2009-05-31 · de
Die höchstrichterlichen Anforderungen an ein Gutachten sind nicht erfüllt, wenn es am Fachwissen des Experten mangelt. (BGE 9C_736/2009) (hängig)


IV.2008.00428


 


Sozialversicherungsgericht


des Kantons Zürich


I. Kammer


Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende


Sozialversicherungsrichterin Heine


Sozialversicherungsrichterin Bürker-Pagani


Gerichtssekretär Paradiso


Urteil vom 31. Mai 2009


in Sachen


X.___


 


Beschwerdeführerin


 


vertreten durch Rechtsanwalt Reto Zanotelli


Schraner & Partner Rechtsanwälte


Weinbergstrasse 43, 8006 Zürich


 


gegen


 


Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle


Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich


Beschwerdegegnerin


 


 


 


 


 


 


Sachverhalt:


1.       Die 1974 geborene X.___ arbeitet seit 4. April 2001 bei der Y.___ (Urk. 9/9), wo sie Gesellschafterin und ihr Ehemann Geschäftsführer ist (vgl. hierzu Auszug aus dem Handelsregister vom 22. April 2008, Urk. 3/1). Nach Angaben der Arbeitgeberin erledigte sie vom 4. April 2001 bis zum Eintritt des Gesundheitsschadens am 2. Juni 2004 allgemeine Betriebsarbeiten und danach allgemeine Büroarbeiten.


         Am 31. Mai 2007 (Urk. 9/1) meldete sich die Versicherte wegen eines Rückenleidens bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle (nachfolgend: IV-Stelle), zum Leistungsbezug an und verlangte die Zusprechung einer Invalidenrente. Daraufhin klärte die IV-Stelle die erwerblichen und medizinischen Verhältnisse der Versicherten ab, indem sie zwei Auszüge aus dem individuellen Konto (Urk. 9/5, Urk. 9/12), Berufsunterlagen (Urk. 9/6, Urk. 9/13), einen Arbeitgeberfragebogen (Urk. 9/9), die Unterlagen der Z.___  (Urk. 9/11) und diverse Arztberichte (Urk. 9/3-4) einholte.


         Nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren (Urk. 9/16) wies die IV-Stelle mit Verfügung vom 11. März 2008 (Urk. 2) das Rentenbegehren ab.


 


2.       Dagegen lässt die Versicherte, vertreten durch Rechtsanwalt Reto Zanotelli und unter Beilage eines Handelsregisterauszugs und eines Schreibens der Y.___ vom 23. April 2008 (Urk. 3/1-2), Beschwerde erheben und beantragt die Zusprechung einer Invalidenrente sowie eine berufliche Eingliederung (Urk. 1 S. 2). In der Beschwerdeantwort vom 1. Juli 2008 (Urk. 8) schloss die IV-Stelle auf Abweisung der Beschwerde. Mit Replik vom 15. Oktober 2008 (Urk. 13) und unter verschiedenen Beilagen (Urk. 14/1-5) erweiterte die Beschwerdeführerin ihr Rechtsbegehren um den Eventualantrag, es sei ein Gutachten zwecks Feststellung der gesundheitsbedingten Leistungsbeeinträchtigung anzuordnen (Urk. 13 S. 2). Nachdem die Beschwerdegegnerin mit Eingabe vom 10. November 2008 (Urk. 17) auf eine Duplik verzichtet hatte, wurde der Schriftenwechsel mit Verfügung vom 14. November 2008 (Urk. 18) geschlossen.


 


 


Das Gericht zieht in Erwägung:


1.


1.1     Im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren sind grundsätzlich nur Rechtsverhältnisse zu überprüfen bzw. zu beurteilen, zu denen die zuständige Verwaltungsbehörde vorgängig verbindlich - in Form einer Verfügung bzw. eines Einspracheentscheids - Stellung genommen hat. Insoweit bestimmt die Verfügung bzw. der Einspracheentscheid den beschwerdeweise weiterziehbaren Anfechtungsgegenstand. Umgekehrt fehlt es an einem Anfechtungsgegenstand und somit an einer Sachurteilsvoraussetzung, wenn und insoweit keine Verfügung bzw. kein Einspracheentscheid ergangen ist (BGE 131 V 164 Erw. 2.1; 125 V 413 E. 1a S. 414).


1.2     Die angefochtene Verfügung hat einzig die Gewährung einer Invalidenrente zum Gegenstand, nicht hingegen den Anspruch der Beschwerdeführerin auf berufliche Massnahmen. Soweit in der Beschwerde berufliche Massnahmen beantragt werden, ist daher mangels Vorliegens eines Anfechtungsgegenstandes nicht darauf einzutreten. Die Akten sind jedoch an die IV-Stelle zu überweisen, damit sie den Anspruch der Beschwerdeführerin auf berufliche Massnahmen prüfe und darüber befinde.


 


2.


2.1     Am 1. Januar 2008 sind die im Zuge der 5. IV-Revision revidierten Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) vom 6. Oktober 2006, der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV) vom 28. September 2007, des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) sowie das Bundesgesetz über die Schaffung und die Änderung von Erlassen zur Neugestaltung des Finanzausgleichs und der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen (NFA) vom 6. Oktober 2006 in Kraft getreten. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die bei Erlass des angefochtenen Entscheids respektive im Zeitpunkt gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Die angefochtene Verfügung ist am 11. März 2008 ergangen, wobei ein Sachverhalt zu beurteilen ist, der vor dem Inkrafttreten der revidierten Bestimmungen der 5. IV-Revision am 1. Januar 2008 begonnen hat. Daher und aufgrund dessen, dass der Rechtsstreit eine Dauerleistung betrifft, über welche noch nicht rechtskräftig verfügt wurde, ist entsprechend den allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln für die Zeit bis 31. Dezember 2007 auf die damals geltenden Bestimmungen und ab diesem Zeitpunkt auf die neuen Normen der 5. IV-Revision abzustellen (vgl. zur 4. IV-Revision: BGE 130 V 445 ff.; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 7. Juni 2006 in Sachen M., I 428/04, Erw. 1).


2.2     Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG). Die Invalidität kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Art. 4 Abs. 1 IVG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 ATSG). 


2.3     Die seit dem 1. Januar 2004 massgeblichen Rentenabstufungen geben bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent Anspruch auf eine Viertelsrente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 Prozent Anspruch auf eine halbe Rente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 60 Prozent Anspruch auf eine Dreiviertelsrente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 Prozent Anspruch auf eine ganze Rente (Art. 28 Abs. 1 IVG in der seit dem 1. Januar 2004 in Kraft stehenden Fassung).


2.4     Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad gemäss Art. 16 ATSG (seit 1. Januar 2004: in Verbindung mit Art. 28 Abs. 2 IVG) aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen). Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt (allgemeine Methode des Einkommensvergleichs; BGE 130 V 349 Erw. 3.4.2 mit Hinweisen).


2.5     Das Sozialversicherungsgericht hat den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen und alle Beweismittel objektiv zu prüfen, unabhängig davon, von wem sie stammen, und danach zu entscheiden, ob sie eine zuverlässige Beurteilung des strittigen Leistungsanspruches gestatten. Insbesondere darf es beim Vorliegen einander widersprechender medizinischer Berichte den Prozess nicht erledigen, ohne das gesamte Beweismaterial zu würdigen und die Gründe anzugeben, warum es auf die eine und nicht auf die andere medizinische These abstellt (ZAK 1986 S. 188 Erw. 2a). Hinsichtlich des Beweiswertes eines ärztlichen Gutachtens ist im Lichte dieser Grundsätze entscheidend, ob es für die Beantwortung der gestellten Fragen umfassend ist, auf den erforderlichen allseitigen Untersuchungen beruht, die geklagten Beschwerden berücksichtigt und sich mit diesen sowie dem Verhalten der untersuchten Person auseinander setzt - was vor allem bei psychischen Fehlentwicklungen nötig ist -, in Kenntnis der und gegebenenfalls in Auseinandersetzung mit den Vorakten abgegeben worden ist, ob es in der Darlegung der medizinischen Zustände und Zusammenhänge einleuchtet, ob die Schlussfolgerungen der medizinischen Experten in einer Weise begründet sind, dass die rechtsanwendende Person sie prüfend nachvollziehen kann, ob der Experte oder die Expertin nicht auszuräumende Unsicherheiten und Unklarheiten, welche die Beantwortung der Fragen erschweren oder verunmöglichen, gegebenenfalls deutlich macht (BGE 134 V 231 Erw. 5.1; 125 V 352 Erw. 3a, 122 V 160 Erw. 1c; U. Meyer-Blaser, Die Rechtspflege in der Sozialversicherung, BJM 1989, S. 30 f.; derselbe in H. Fredenhagen, Das ärztliche Gutachten, 3. Aufl. 1994, S. 24 f.).


 


3.       Die IV-Stelle stellte sich im Wesentlichen auf den Standpunkt, der Beschwerdeführerin sei in den Jahren 2004 und 2005 lediglich für einige Monate eine Arbeitsunfähigkeit attestiert worden und gemäss den medizinischen Unterlagen der Krankentaggeldversicherung sei sie wieder voll arbeitsfähig (Urk. 2 S. 1). Da berufliche Massnahmen nicht Gegenstand der Verfügung vom 11. März 2008 seien, sei auf diese nicht einzutreten (Urk. 8 S. 2). Laut den Akten würde die Beschwerdeführerin bei guter Gesundheit mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht mehr bei der Y.___ arbeiten und somit auch nicht mehr den dort erzielten Lohn erhalten. Daher müsse das Valideneinkommen anhand der LSE ermittelt werden (Urk. 8 S. 3).


         Seitens der Beschwerdeführerin wird zusammengefasst vorgebracht, seit dem 2. Juni 2004 sei sie wegen einer Wirbelsäulenschädigung im angestammten Aufgabenbereich nicht mehr arbeitsfähig. Aufgrund der langdauernden Arbeitsunfähigkeit habe ihr die Y.___ zwar auf Ende 2005 gekündigt, jedoch sei anschliessend erfolglos versucht worden, eine leidensangepasste Tätigkeit innerhalb des Betriebes zu finden. Da sie Gesellschafterin der Y.___ und die Ehefrau des Geschäftsführers sei, sei ihr der Lohn weiterhin ausgezahlt worden (Urk. 1 S. 3). In ihrer gelernten Tätigkeit als Schneiderin und den später ausgeübten Tätigkeiten in der Krankenpflege und im Baugewerbe sei sie nicht mehr einsatzfähig, daher stünden ihr berufliche Massnahmen zu. Ausserdem sei aufgrund der medizinischen Erkenntnisse eine behinderungsangepasste Tätigkeit nur noch zu 60 % zumutbar, womit auch ein Rentenanspruch ausgewiesen sei (Urk. 1 S. 4-6). 


4.


4.1     Dr. med. D.___, Assessmentarzt des A.___, Rheumaklinik und Institut für Physikalische Medizin (Nachfolgend: A.___), diagnostizierte im Bericht vom 6. Januar 2005 (Urk. 9/11 S. 14 ff.) ein chronisches lumbovertebrales Syndrom bei Wirbelsäulen-Fehlform/Fehlhaltung und bei Haltungsinsuffizienz sowie muskulärer Dysbalance (Urk. 9/11 S. 16). Dr. D.___ hielt fest, das Röntgenbild der Lendenwirbelsäule vom 15. Dezember 2004 habe bis auf beginnende, diskrete degenerative Veränderungen und eine angedeutete Retrolisthesis L5/S1 unauffällige Befunde gezeigt (Urk. 9/11 S. 17), während das auswärtige MRI eine mittelgradige hyperplastische Spondylarthrose der unteren Lendenwirbelsäule mit einer leichtgradigen, linksbetonten foraminalen Einengung L5/S1 nachgewiesen habe. Es bestehe weder eine Diskushernie noch eine Neurokompression (Urk. 9/11 S. 16). Unter Berücksichtigung der Gewichtslimiten von maximal 10 kg betrage die zumutbare Arbeitsfähigkeit in der zuletzt ausgeübten Tätigkeit als Hilfsgipserin 100 % (Urk. 9/11 S. 21). In der Beurteilung empfahl Dr. D.___ zur Stärkung der Rücken- und Armmuskulatur die Durchführung einer aktivierenden Physiotherapie sowie die Suche nach einer leichteren, leidensangepassten, Tätigkeit möglicherweise im gelernten Beruf als Schneiderin oder im Reinigungsdienst. Bei weiterem Ausüben der Arbeitstätigkeit als Hilfsgipserin müsse sie die Gewichtslimiten von 10 kg einhalten, was in einem eigenen Betrieb wahrscheinlich möglich sein sollte (Urk. 9/11 S. 23).


4.2     Im Folgezeugnis vom 9. Februar 2005 (Urk. 9/11 S. 26) diagnostizierte Dr. med. C.___, Facharzt für Allgemeinmedizin, eine mittelgradige hyperplastische Spondylarthrose der Lendenwirbelsäule mit mechanischer Überbelastung. Er führte aus, die Beschwerdeführerin könne mit derartigen Rückenbeschwerden keine Gipserarbeiten übernehmen und attestierte ihr vom 2. Juni 2004 bis 4. Februar 2005 und länger eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit.


4.3     Im Rahmen des von der Z.___ in Auftrag gegebenen Gutachtens vom 21. Juni 2005 (Urk. 9/11 S. 4 ff.) wurde die Beschwerdeführerin am 15. Juni 2005 durch Dr. med. B.___, Spezialarzt für Innere Medizin, Physikalische Medizin und Rehabilitation sowie Rheumaerkrankungen, beurteilt (Urk. 9/11 S. 4). Dr. B.___ diagnostizierte ein chronisches lumbales Rückenleiden bei degenerativen Segmentveränderungen L3/4-L5/S1, eine Osteochondrosis juvenilis mit thorako-lumbalen Folgeschäden und eine Symptomausbreitung bei erschwerter Schmerzverarbeitung in Verbindung mit dysfunktionalen Krankheitskognitionen und -bewältigung (Urk. 9/11 S. 10). Die Beschwerdeführerin, welche über feuerartige Schmerzen, die auch ihren Schlaf stören würden, klage, sei lediglich bei ihrem Hausarzt, Dr. C.___, in Behandlung (Urk. 9/11 S. 8-9). Dr. B.___ führte weiter aus, die festgestellten Befunde würden für sich allein den persistierenden Schmerzverlauf und das besonders unter fokussierten Aufmerksamkeitsbedingungen wirksam werdende dysfunktionale Verhalten betreffend den Gebrauch ihres Rückens nicht erklären. Mutmasslicherweise dürften die von der Beschwerdeführerin geäusserten dysfunktionalen Krankheitsvorstellungen einer adaptiven Bewältigung ihrer Schmerzen nicht förderlich sein (Urk. 9/11 S. 11). Dr. B.___ empfahl ein Schmerzbewältigungstraining, das zu einer Gesundheitsverbesserung führen könne. Er beurteilte die Beschwerdeführerin derzeit in einer körperlich leichten wechselbelastenden Tätigkeit zu 60 % arbeitsfähig (Urk. 9/11 S. 12). Eine Tätigkeit im Büro des Ehemannes sei in genanntem Pensum möglich, allerdings sei fraglich, ob sie über die dafür notwendigen beruflichen Voraussetzungen verfüge. Auch leichtere Reinigungsarbeiten (Büro) sowie Tätigkeiten im Rahmen einer Produktionsmitarbeit in der Industrie seien arbeitsmedizinisch zumutbar. Das Hantieren von Lasten bis maximal 10 kg sei ihr gelegentlich zumutbar (Urk. 9/11 S. 13).


 


5.


5.1     Aus den medizinischen Akten geht hervor, dass die Beschwerdeführerin an chronischen lumbalen Rückenschmerzen leidet (Urk. 9/11 S. 4 ff., Urk. 9/11 S. 14 ff., Urk. 9/11 S. 26). Einig sind sich die Parteien darüber, dass die Beschwerdeführerin aufgrund dieses Gesundheitsschadens in ihrer Arbeitsfähigkeit eingeschränkt ist, jedoch nicht hinsichtlich dessen Ausmasses. Während die Beschwerdeführerin die Auffassung vertritt, für die Beurteilung der verbleibenden Restarbeitsfähigkeit sei das Gutachten von Dr. B.___ vom 21. Juni 2005 (Urk. 9/11 S. 4 ff.) massgebend (Urk. 13 S. 5), stellt sich die Beschwerdegegnerin auf den Standpunkt, es müsse auf das Arbeitsassessment des A.___ vom 6. Januar 2005 (Urk. 9/11 S. 14 ff.) abgestellt werden (Urk. 8 S. 3).


5.2     Zu prüfen ist zunächst, ob auf das Gutachten von Dr. B.___ vom 21. Juni 2005 (Urk. 9/11 S. 4 ff.) abzustellen ist. Dr. B.___ brachte zum Ausdruck, dass die gesundheitliche Problematik der Beschwerdeführerin vielmehr im psychischen und nicht im somatischen Bereich zu suchen sei. Allerdings ist er Facharzt für Innere Medizin, Physikalische Medizin und Rehabilitation sowie Rheumaerkrankungen (vgl. Urk. 9/11 S. 4) und nicht Psychiater, somit fehlt ihm die Kompetenz, um eventuelle psychische Gesundheitsschäden beurteilen und deren Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit schätzen zu können. Dennoch führte Dr. B.___ aus, die vorliegenden Befunde, degenerative Bandscheibenveränderungen an der unteren und Folgeveränderungen einer juvenilen Osteochondrose an der oberen Lumbalwirbelsäule bzw. an deren Übergang zur Brustwirbelsäule, würden den persistierenden Schmerzverlauf allein nicht erklären, daher empfahl er im Rahmen einer ambulanten psychiatrischen Betreuung oder einer stationären Rehabilitation ein Schmerzbewältigungstraining (Urk. 9/11 S. 11-12). Es muss davon ausgegangen werden, dass die Attestierung einer 60%igen Arbeitsfähigkeit für eine körperlich leichte, wechselbelastende Tätigkeit (Urk. 9/11 S. 12) grösstenteils auf der Beurteilung der psychischen Problematik beruht. Damit sind die von der höchstrichterlichen Rechtsprechung entwickelten Anforderungen an ein beweiskräftiges Gutachten nicht erfüllt, weil es mangels Fachwissens des Experten nicht nachvollziehbar ist (vgl. BGE 125 V 352 Erw. 3a, 122 V 160 Erw. 1c). Folglich kann auf das Gutachten von Dr. B.___ vom 21. Juni 2005 (Urk. 9/11 S. 4 ff.) nicht abgestellt werden.


         Dr. C.___ bescheinigte der Beschwerdeführerin in ihrer angestammten Tätigkeit als Gipserin vom 2. Juni 2004 bis 4. Februar 2005 und länger eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit (vgl. Bericht vom 9. Februar 2005; Urk. 9/11 S. 26). Dr. C.___ begründete seine vom Arbeitsassessment des A.___ abweichende Einschätzung der Arbeitsfähigkeit nicht. Ausserdem ist seine Beurteilung der Arbeitsfähigkeit zu indifferenziert, denn ihr ist weder zu entnehmen, ob er davon ausging, dass in der angestammten Tätigkeit wieder eine, allenfalls wie hohe Arbeitsfähigkeit hergestellt werden kann noch welche Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit besteht. Auch ging er auf das Arbeitsassessment des A.___ vom 6. Januar 2005 (Urk. 9/11 S. 14 ff.) nicht ein und da er im Unterschied zu Dr. D.___ nicht Facharzt ist, ist der Beurteilung des Letzteren Vorrang zu geben. Im Übrigen hielt auch Dr. C.___ selbst seine Beurteilung der Arbeitsfähigkeit nicht für definitiv, denn er überwies die Beschwerdeführerin an die Rückensprechstunde des A.___. Ausserdem ist zu berücksichtigen, dass Dr. C.___ als Hausarzt der Beschwerdeführerin im Hinblick auf seine auftragsrechtliche Vertrauensstellung in Zweifelsfällen eher zu Gunsten seiner Patientin aussagt (BGE 125 V 351 Erw. 3b/cc; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen W. vom 20. Januar 2007, I 31/06, Erw, 4.2). Somit kann auf den Bericht von Dr. C.___ vom 9. Februar 2005 (Urk. 9/11 S. 26) ebenfalls nicht abgestellt werden.


         Im Assessment des A.___ vom 6. Januar 2005 (Urk. 9/11 S. 14 ff.) attestierte Dr. D.___ der Beschwerdeführerin, unter Beachtung der Gewichtslimiten von 10 kg, eine zumutbare Arbeitsfähigkeit in der zuletzt ausgeübten Tätigkeit als Hilfsgipserin von 100 % (Urk. 9/11 S. 21). Diese Beurteilung korreliert mit den geringfügigen Befunden (vgl. Urk. 9/11 S. 16) und ist daher nachvollziehbar. Im Gegensatz zum Gutachten von Dr. B.___ wurde die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit ausschliesslich aufgrund des Rückenleidens vorgenommen. Zwar ist der Einwand der Beschwerdeführerin zutreffend, dass im Arbeitsassessment des A.___ keine Beurteilung des zeitlichen Umfangs einer leichten Arbeit gemacht worden ist und daher eine weitere Begutachtung empfohlen wurde (Urk. 9/11 S. 21). Angesichts der Tatsache, dass leidensangepasst die angestammte Tätigkeit fortgeführt werden kann, erübrigen sich diesbezüglich die von der Beschwerdeführerin beantragten weiteren Abklärungen (Urk. 13 S. 2, S. 6). Somit ist, der Beschwerdegegnerin folgend, auf das Arbeitsassessment des A.___ und nicht auf das Gutachten von Dr. B.___ abzustellen.


5.3     Diese Schlussfolgerungen werden durch den Arbeitgeberfragebogen vom 23. Juni 2007 (Urk. 9/9) und den zwei IK-Auszügen (Urk. 9/5, Urk. 9/12) der Y.___ bestätigt. Dem Arbeitgeberfragebogen ist zu entnehmen, dass die Beschwerdeführerin vor Eintritt des Gesundheitsschadens allgemeine Hilfsarbeiten im Betrieb und danach allgemeine Büroarbeiten ausgeführt hat (Urk. 9/9). Daher muss, obwohl die Y.___ die Möglichkeit einer Umplatzierung innerhalb des Betriebs verneint hatte (Urk. 9/9 S. 2), genau dies geschehen sein. Aus den IK-Auszügen (Urk. 9/5, Urk. 9/12) ist ersichtlich, dass die Beschwerdeführerin sowohl vor als auch nach der Kündigung per 31. Dezember 2005 (Urk. 9/13) weiterhin als Arbeitnehmerin entschädigt wurde wie der Meldung der Arbeitgeberin an die SVA Zürich, Ausgleichskasse über die Jahresabrechnung 2005 und 2006 (Urk. 14/4 und Urk. 14/5) zu entnehmen ist. Dabei kann keine Rede von einem Soziallohn sein, da die Arbeitgeberin gegenüber der IV-Stelle ausdrücklich bestätigte, dass der Lohn der Arbeitsleistung entspreche (Urk. 9/9 S. 3). Schliesslich scheint die Beschwerdeführerin aktuell in keiner ärztlichen Behandlung mehr zu stehen (Urk. 9/3-4), was wiederum darauf deutet, dass sie innerhalb des Betriebes der Y.___ ihre bisherige Tätigkeit leidensangepasst fortführt bzw. eine andere leidensangepasste Tätigkeit wahrnimmt.


 


6.


6.1     Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, dass das von der Beschwerdegegnerin in ihrer Beschwerdeantwort vom 1. Juli 2008 (Urk. 8 S. 2) eingesetzte Valideneinkommen in der Höhe von Fr. 54'747.88 unkorrekt sei. Vielmehr sei als Valideneinkommen Fr. 70'200.-- einzusetzen, da sie im Jahr vor dem Eintritt des Gesundheitsschadens diesen Lohn erzielt habe (Urk. 13 S. 3).


         Bei der Festlegung des Valideneinkommens ist in der Regel von dem effektiv verdienten Einkommen vor dem Eintritt des Gesundheitsschadens auszugehen (BGE 129 V 222 Erw. 4.3.1), daher ist den diesbezüglichen Ausführungen der Beschwerdeführerin zu folgen (Urk. 13 S. 3). Unbestrittenermassen hat sie 2003, im Jahr vor dem Eintritt des Gesundheitsschadens, Fr. 70'200.-- verdient. Der Auffassung der Beschwerdegegnerin kann nicht gefolgt werden, wenn sie geltend macht, der Beschwerdeführerin sei wegen der Restrukturierung des Betriebes per 31. Dezember 2005 (Urk. 9/13) gekündigt worden und sie also ohnehin eine neue Tätigkeit hätte suchen müssen (Urk. 8 S. 2). Aus dem Arbeitgeberfragebogen vom 23. Juni 2007 (Urk. 9/9) und den IK-Auszügen (Urk. 9/5, Urk. 9/12) ist ersichtlich, dass die Beschwerdeführerin auch nach der Kündigung weiterhin für die Y.___ tätig gewesen ist. Die Beschwerdeführerin wendet dagegen ein, dass nach der Kündigung die Lohnfortzahlung aufgrund besonderer Verhältnisse und nicht wegen einer Arbeitsleistung ihrerseits erfolgt sei (Urk. 1 S. 3). Dies widerspricht den Angaben im Arbeitgeberfragebogen (Urk. 9/9) respektive der Jahresabrechnung 2005 und 2006 über die beitragspflichtige Lohnsumme. 


         Aufgrund des Gesagten beträgt das Valideneinkommen Fr. 70'200.--.


6.2     Für die Bestimmung des Invalideneinkommens ist primär von der beruflich-erwerblichen Situation auszugehen, in welcher die versicherte Person konkret steht. Gemäss dem Arbeitsassessment des A.___ (Urk. 9/11 S. 14 ff.), auf welches hier abzustellen ist, kann die Beschwerdeführerin unter der Einschränkung einer Gewichtslimite von 10 kg ihrer angestammten Tätigkeit als Hilfsgipserin nachgehen.


6.3     Nach der Rechtsprechung ist beim Einkommensvergleich dem Umstand Rechnung zu tragen, dass persönliche und berufliche Merkmale einer versicherten Person, wie Alter, Dauer der Betriebszugehörigkeit, Nationalität oder Aufenthaltskategorie sowie Beschäftigungsgrad Auswirkungen auf die Lohnhöhe haben können. In BGE 126 V 75 ff. hat das Eidgenössische Versicherungsgericht die bisherige Praxis dahin gehend präzisiert, dass die Frage, ob und in welchem Ausmass Tabellenlöhne herabzusetzen sind, von sämtlichen persönlichen und beruflichen Umständen des konkreten Einzelfalls (leidensbedingte Einschränkung, Alter, Dienstjahre, Nationalität/Aufenthaltskategorie und Beschäftigungsgrad) abhängig ist. Der Einfluss sämtlicher Merkmale auf das Invalideneinkommen ist nach pflichtgemässem Ermessen gesamthaft zu schätzen, wobei der Abzug auf höchstens 25 % zu begrenzen ist (vgl. zum Ganzen BGE 126 V 75). Dabei ist zu beachten, dass allfällige bereits bei der Parallelisierung der Vergleichseinkommen mitverantwortliche invaliditätsfremde Faktoren im Rahmen des sogenannten Leidensabzuges nicht nochmals berücksichtigt werden dürfen (BGE 134 V 322 Erw. 5.2).


         Während die Beschwerdegegnerin einen 10%igen Leidensabzug gewährt hat (Urk. 8 S. 3), verlangt die Beschwerdeführerin einen solchen von 15 % (Urk. 13 S. 6). Da in casu lediglich die leidensbedingte Einschränkung einer Gewichtslimite von 10 kg berücksichtigt werden muss, erscheint ein 10%iger Abzug als angemessen. Im Übrigen würde auch ein 15%iger Leidensabzug am Ergebnis nichts ändern. Somit beträgt vorliegend das massgebliche Invalideneinkommen Fr. 63'180.--. Gemessen am Valideneinkommen von Fr. 70'200.-- ergibt sich eine Einkommenseinbusse von Fr. 7'020.-- und der Invaliditätsgrad beläuft sich auf 10 %, der keinen Rentenanspruch auszulösen vermag. Dementsprechend ist die Beschwerde abzuweisen.


 


7.       Da es um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht, ist das Verfahren kostenpflichtig. Die Gerichtskosten sind nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert festzulegen (Art. 69 Abs. 1
bis
 IVG in der seit dem 1. Juli 2006 in Kraft stehenden Fassung) und ermessensweise auf Fr. 600.-- anzusetzen. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind sie der Beschwerdeführerin aufzuerlegen.


 


 


 


Das Gericht erkennt:


1.         Die Beschwerde wird abgewiesen.


2.         Die Akten werden nach Eintritt der Rechtskraft dieses Entscheids an die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, überwiesen, damit sie den Anspruch der Beschwerdeführerin auf berufliche Massnahmen prüfe und darüber befinde.


3.         Die Gerichtskosten von Fr. 600.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden der Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt.


4.         Zustellung gegen Empfangsschein an:


- Rechtsanwalt Reto Zanotelli


- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle


- Bundesamt für Sozialversicherungen


sowie an:


- die Gerichtskasse (nach Eintritt der Rechtskraft)


5.         Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).


           Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.


           Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).