zh_sozialversicherungsgericht · IV.2002.00421 · 2003-03-13 · de
Rente, Neuanmeldung, Abzug DAP-Lohn, über 100 % Arbeit nach Familiennachzug geltend gemacht


IV.2002.00421


 


Sozialversicherungsgericht


des Kantons Z?rich


IV. Kammer


Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender


Sozialversicherungsrichterin Weibel-Fuchs


Sozialversicherungsrichter Z?nd


Gerichtssekret?r Gr?ub


 




Urteil vom 14. M?rz 2003


 




in Sachen


A.___


?


Beschwerdef?hrer


 


vertreten durch F?rsprecher Thomas Laube


Ulrichstrasse 14, 8032 Z?rich


 


 


gegen


 


 


Sozialversicherungsanstalt des Kantons Z?rich (SVA)


IV-Stelle


R?ntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Z?rich


Beschwerdegegnerin


 


 


 


 


 


 




Sachverhalt:


1.


1.1???? A.___, geboren 1958, arbeitete seit dem 23. M?rz 1992 als Gartenbauarbeiter bei der Firma B.___, Kloten. Seit November 1995 leidet er unter R?ckenschmerzen, infolge deren er beim Arbeitgeber ab dem 29. November 1995 als vollumf?nglich arbeitsunf?hig gemeldet war. Abgesehen von einem einst?ndigen Arbeitsversuch am 3. M?rz 1997 (Urk. 11/51) nahm er diese Arbeit nicht wieder auf (Urk. 11/19 S. 5 und Urk. 11/51). Seit Juli 2001 arbeitet er im Umfang von knapp 30 % als Raumpfleger (Urk. 1 S. 6 und Urk. 11/33).


1.2???? Nachdem sich A.___ im M?rz 1997 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug angemeldet hatte (Urk. 11/58), holte die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Z?rich, IV-Stelle, einen Bericht der Z?rcher Hochgebirgsklinik Davos Clavadel (Bericht vom 20. M?rz 1997, Urk. 11/32/1) und einen Bericht von Dr. med. C.___, Kloten, (Bericht vom 8. April 1997, Urk. 11/32/2) ein, welcher als Beilagen einen Bericht vom Spital B?lach vom 9. Januar 1996, einen Bericht der Z?rcher Hochgebirgsklinik Davos Clavadel vom 16. Februar 1996 und einen Bericht der Rheumaklinik und Institut f?r Physikalische Therapie des Universit?tsspitals Z?rich (USZ) vom 25. April 1996 einreichte (Urk. 11/32/3-5). Die IV-Stelle holte ferner Ausk?nfte beim Arbeitgeber ein (Bericht vom 1. Mai 1997, Urk. 11/51) und liess die erwerblichen M?glichkeiten abkl?ren (Urk. 11/47). Zudem zog sie bei der Krankentaggeldversicherung, der Schweizerischen Mobiliar Versicherungsgesellschaft, das von dieser in Auftrag gegebene medizinische Gutachten des Instituts f?r Medizinische Begutachtung (IMB), Z?rich, vom 7. Juli 1997 bei (Urk. 11/46 und Urk. 11/37). 


Nach durchgef?hrtem Vorbescheidverfahren (Urk. 11/22-23) wies die IV-Stelle einerseits mit Verf?gung vom 16. September 1997 das Rentenbegehren gest?tzt auf einen Invalidit?tsgrad von 26 % ab (Urk. 11/20). Andererseits wies sie mit Verf?gung vom 12. September 1997 auch das Gesuch um berufliche Massnahmen ab mit der Begr?ndung, eine invalidit?tsbedingte Umschulung sei nicht angezeigt und k?nne die Erwerbsf?higkeit auch nicht verbessern; es sei dem Versicherten auch ohne Umschulung zumutbar, eine seiner Behinderung angepasste T?tigkeit (beispielsweise Montagearbeiter) auszu?ben und hierbei ein rentenausschliessendes Erwerbseinkommen zu erzielen (Urk. 11/21).


 


 


Eine gegen diese Verf?gungen gerichtete Beschwerde wies das hiesige Gericht mit unangefochten gebliebenem Urteil vom 26. November 1999 (Urk. 11/17) ab.


1.3???? Nachdem A.___ am 31. M?rz 2000 (Urk. 11/30/1) unter Beilage eines Berichtes der Klinik Im Park vom 2. M?rz 2000 (Urk. 11/30/3) sowie zwei Berichten des Spitals B?lach vom Juni 1998 (Urk. 11/30/4-5) eine Verschlechterung des Gesundheitszustandes geltend gemacht hatte, holte die IV-Stelle ein Gutachten bei Dr. med. E.___, Spezialarzt FMH f?r Chirurgie und Neurochirurgie, (datierend vom 19. September 2000, Urk. 11/29) ein. Nach Erlass des Vorbescheides am 26. Oktober 2000 (Urk. 11/12) beantragte A.___ am 22. Januar 2001 eine Beurteilung durch eine Medizinische Abkl?rungsstelle (MEDAS, Urk. 11/10), welche die IV-Stelle in der Folge bei der MEDAS Ostschweiz einholte (datierend vom 1. M?rz 2002, Urk. 11/25). Sodann kl?rte sie die erwerblichen M?glichkeiten ab (Urk. 11/36 und Urk. 11/40). Nach erneutem Durchf?hren des Vorbescheidverfahrens (Urk. 11/4-5) wies die IV-Stelle mit Verf?gung vom 8. Juli 2002 das Rentenbegehren gest?tzt auf einen Invalidit?tsgrad von 33 % (Urk. 2) ab. 


 


2.?????? Hiergegen liess A.___ durch F?rsprecher Thomas Laube mit Eingabe vom 23. August 2002 (Urk. 1) Beschwerde erheben mit dem Rechtsbegehren, es sei ihm gest?tzt auf einen ?ber 50 % liegenden Invalidit?tsgrad eine halbe Invalidenrente zuzusprechen und ihm in der Person von F?rsprecher Thomas Laube ein unentgeltlicher Rechtsbeistand beizugeben. Nachdem die IV-Stelle in ihrer Vernehmlassung vom 7. November 2002 die Abweisung der Beschwerde beantragt hatte (Urk. 10), wurde der Schriftenwechsel mit Verf?gung vom 12. November 2002 als geschlossen erkl?rt (Urk. 12).


Auf die einzelnen Vorbringen der Parteien wird, soweit f?r die Entscheidfin-dung erforderlich, in den nachfolgenden Erw?gungen eingegangen.


 


 


Das Gericht zieht in Erw?gung:


 


1.?????? Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz ?ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung ?ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen gef?hrt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine ?bergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen f?hrende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gest?tzt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind.


 


2.


2.1?????? 
Nach Art. 4 Abs. 1 des Bundesgesetzes ?ber die Invalidenversicherung (IVG) gilt als Invalidit?t die durch einen k?rperlichen oder geistigen Gesundheitsschaden als Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall verursachte, voraussichtlich bleibende oder l?ngere Zeit dauernde Erwerbsunf?higkeit.


Zu den geistigen Gesundheitssch?den, welche in gleicher Weise wie die k?rperlichen eine Invalidit?t im Sinne von Art. 4 Abs. 1 IVG zu bewirken verm?gen, geh?ren neben den eigentlichen Geisteskrankheiten auch seelische St?rungen mit Krankheitswert. Nicht als Auswirkungen einer krankhaften seelischen Verfassung und damit invalidenversicherungsrechtlich nicht als relevant gelten Beeintr?chtigungen der Erwerbsf?higkeit, welche die versicherte Person bei Aufbietung allen guten Willens, Arbeit in ausreichendem Mass zu verrichten, zu vermeiden verm?chte, wobei das Mass des Forderbaren weitgehend objektiv bestimmt werden muss. Es ist festzustellen, ob und in welchem Masse eine versicherte Person infolge ihres geistigen Gesundheitsschadens auf dem ihr nach ihren F?higkeiten offen stehenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt erwerbst?tig sein kann. Dabei kommt es darauf an, welche T?tigkeit ihr zugemutet werden darf. Zur Annahme einer durch einen geistigen Gesundheitsschaden verursachten Erwerbsunf?higkeit gen?gt es also nicht, dass die versicherte Person nicht hinreichend erwerbst?tig ist; entscheidend ist vielmehr, ob anzunehmen ist, die Verwertung der Arbeitsf?higkeit sei ihr sozialpraktisch nicht mehr zumutbar (BGE 127 V 298 Erw. 4c, 102 V 165; AHI 2001 S. 228 Erw. 2b, 2000 S. 151 Erw. 2a, 1996 S. 302 f. Erw. 2a, S. 305 Erw. 1a und S. 308 f. Erw. 2a sowie ZAK 1992 S. 170 f. Erw. 2a).


2.2?????? 
Gem?ss Art. 28 Abs. 1 IVG haben Versicherte Anspruch auf eine ganze Rente, wenn sie mindestens zu 66 2/3 Prozent, auf eine halbe Rente, wenn sie mindestens zu 50 Prozent oder auf eine Viertelsrente, wenn sie mindestens zu 40 Prozent invalid sind. In H?rtef?llen besteht gem?ss Art. 28 Abs. 1
bis
 IVG bereits bei einem Invalidit?tsgrad von mindestens 40 Prozent Anspruch auf eine halbe Rente.


Bei erwerbst?tigen Versicherten ist der Invalidit?tsgrad gem?ss Art. 28 Abs. 2 IVG aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidit?t und nach Durchf?hrung allf?lliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare T?tigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen k?nnte (sog. Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen k?nnte, wenn sie nicht invalid geworden w?re (sog. Valideneinkommen). Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernm?ssig m?glichst genau ermittelt und einander gegen?bergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invalidit?tsgrad bestimmen l?sst (allgemeine Methode des Einkommensvergleichs; BGE 128 V 30 Erw. 1, 104 V Erw. 2a und b).


2.3????? Wurde eine Rente oder eine Hilflosenentsch?digung wegen eines zu geringen Invalidit?tsgrades oder wegen fehlender Hilflosigkeit verweigert, so wird nach Art. 87 Abs. 4 der Verordnung ?ber die Invalidenversicherung (IVV) eine neue Anmeldung nur gepr?ft, wenn die Voraussetzungen gem?ss Abs. 3 dieser Bestimmung erf?llt sind. Danach ist im Gesuch glaubhaft zu machen, dass sich der Grad der Invalidit?t oder Hilflosigkeit der versicherten Person in einer f?r den Anspruch erheblichen Weise ge?ndert hat. Tritt die Verwaltung auf die Neuanmeldung ein, so hat sie die Sache materiell abzukl?ren und sich zu vergewissern, ob die von der versicherten Person glaubhaft gemachte Ver?nderung des Invalidit?tsgrades oder der Hilflosigkeit auch tats?chlich eingetreten ist; sie hat demnach in analoger Weise wie bei einem Revisionsfall nach Art. 41 IVG vorzugehen (AHI 1999 S. 84 Erw. 1b mit Hinweisen). Stellt sie fest, dass der Invalidit?tsgrad oder die Hilflosigkeit seit Erlass der fr?heren rechtskr?ftigen Verf?gung keine Ver?nderung erfahren hat, so weist sie das neue Gesuch ab. Andernfalls hat sie zun?chst noch zu pr?fen, ob die festgestellte Ver?nderung gen?gt, um nunmehr eine anspruchsbegr?ndende Invalidit?t oder Hilflosigkeit zu bejahen, und hernach zu beschliessen. Im Beschwerdefall obliegt die gleiche materielle Pr?fungspflicht auch dem Gericht (BGE 117 V 198 Erw. 3a, 109 V 115 Erw. 2b). 


War eine Rente wegen eines zu geringen Invalidit?tsgrades verweigert worden und ist die Verwaltung auf eine Neuanmeldung eingetreten (Art. 87 Abs. 4 IVV), so ist im Beschwerdeverfahren zu pr?fen, ob im Sinne von Art. 41 IVG eine f?r den Rentenanspruch relevante ?nderung des Invalidit?tsgrades eingetreten ist (BGE 117 V 198 Erw. 3a mit Hinweis).


Ob eine solche ?nderung eingetreten ist, beurteilt sich durch Vergleich des Sachverhalts, wie er im Zeitpunkt der urspr?nglichen Rentenverf?gung bestanden hat, mit demjenigen zur Zeit der streitigen Revisionsverf?gung (BGE 125 V 369 Erw. 2 mit Hinweis).


2.4????? Um den Invalidit?tsgrad bemessen zu k?nnen, ist die Verwaltung (und im Beschwerdefall das Gericht) auf Unterlagen angewiesen, die ?rztliche und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verf?gung zu stellen haben. Aufgabe des Arztes oder der ?rztin ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bez?glich welcher T?tigkeiten die versicherte Person arbeitsunf?hig ist (BGE 125 V 261 Erw. 4). Im Weiteren sind die ?rztlichen Ausk?nfte eine wichtige Grundlage f?r die Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen der versicherten Person noch zugemutet werden k?nnen (BGE 125 V 261 Erw. 4 mit Hinweisen; AHI 2002 S. 70 Erw. 4b.cc).


 


3.?????? Im Rahmen der ?berpr?fung der angefochtenen Verf?gung ist die Frage zu beurteilen, ob sich der Gesundheitszustand des Beschwerdef?hrers oder die erwerblichen Auswirkungen in anspruchsbeeinflussender Weise ver?ndert haben, sodass er nunmehr Anspruch auf eine Invalidenrente hat. Verglichen werden dabei die Verh?ltnisse im Zeitpunkt der urspr?nglichen ablehnenden Verf?gung vom 16. September 1997 (Urk. 11/20) mit denjenigen im Zeitpunkt der angefochtenen Verf?gung vom 8. Juli 2002 (Urk. 2).


3.1???? Die Beschwerdegegnerin st?tzte sich beim Erlass der urspr?nglich ablehnenden Rentenverf?gung vom 16. September 1997 (Urk. 11/20) im Wesentlichen auf das Gutachten des Instituts f?r Medizinische Begutachtung (IMB), Z?rich, vom 7. Juli 1997. Die Experten Dres. med. F.___, Facharzt FMH f?r Psychiatrie, und G.___, Facharzt FMH f?r Chirurgie, stellten damals weder eine somatisch-medizinische noch eine psychiatrische Diagnose von Krankheitswert (Urk. 11/31 S. 33), sondern legten dar, dass das Verhalten des Beschwerdef?hrers anl?sslich der am 5. Juni 1997 vorgenommenen Untersuchung n?her beim Begriff der Simulation (Zurschaustellung inexistenter Behinderungen) als demjenigen der Aggravation (?berbewerten geringf?giger Krankheitszeichen) anzusiedeln sei (Urk. 11/31 S. 30). Eine Einschr?nkung der Arbeitsf?higkeit wurde aufgrund der Untersuchungsergebnisse verneint, sondern gegenteils festgehalten, dass der Beschwerdef?hrer vollumf?nglich arbeitsf?hig sei (Urk. 11/31 S. 34). 


 


Die Z?rcher Hochgebirgsklinik Davos Clavadel erw?hnte in ihrem Formularbericht vom 20. M?rz 1997 (Urk. 11/32/1) keine Einschr?nkung der Arbeitsf?higkeit, wies aber darauf hin, dass das Heben von schweren Lasten sowie schwerste k?rperliche T?tigkeiten nicht von Vorteil seien.


3.2???? 


3.2.1?? Seiner Neuanmeldung zum Leistungsbezug vom 31. M?rz 2000 (Urk. 11/30/1) legte der Beschwerdef?hrer verschiedene medizinische Berichte bei, welche allerdings keine Aussagen ?ber eine l?ngerdauernde Arbeitsunf?higkeit enthielten (Urk. 11/30/3-5).


Die Beschwerdegegnerin holte in der Folge vorerst ein Gutachten bei Dr. E.___ ein, welcher am 19. September 2000 eine Rentenbegehrlichkeit mit massiver Aggravation und Simulation sowie eine subjektive Angabe von R?cken- und Magenschmerzen, die organisch nicht erkl?rbar seien, diagnostizierte (Urk. 11/29 S. 13). Dabei wies er auf diverse festgestellte Widerspr?che zwischen den geklagten Leiden und den effektiv gezeigten Bewegungsabl?ufen hin (Urk. 11/29 S. 9).


3.2.2?? Nachdem der Beschwerdef?hrer am 22. Januar 2001 die Richtigkeit der gutachterlichen Ausf?hrungen angezweifelt und eine Abkl?rung durch eine Medizinische Abkl?rungsstelle gefordert hatte (Urk. 11/10 S. 6), liess die Beschwerdegegnerin die beantragte Untersuchung bei der MEDAS Ostschweiz durchf?hren.


???????? Die ?rzte der MEDAS Ostschweiz, Dres. med. H.___ und I.___, diagnostizierten in ihrer Expertise vom 1. M?rz 2002 (Urk. 11/25) eine anhaltende somatoforme Schmerzst?rung vermischt mit deutlicher Aggravation und depressiver Verstimmung bei ausgepr?gter psychosozialer Belastungssituation (Finanznot, Stellenlosigkeit, schwere Erkrankung der Tochter) bei einem Immigranten aus dem Kosovo sowie ein diffuses chronisches Schmerzsyndrom vorwiegend lumboischialgieform rechts und cerviko-cephal rechts mit vielen vegetativen Begleitbeschwerden (Urk. 11/25 S. 13). F?r die bis 1995 ausge?bte schwere T?tigkeit auf dem Bau sowie in einer Gartenbaufirma befanden die Gutachter den Beschwerdef?hrer als seit Ende 1995 nicht mehr arbeitsf?hig. Die Arbeitsf?higkeit des Beschwerdef?hrers werde vordergr?ndig durch ein diffuses chronisches Schmerzsyndrom mit vielen vegetativen Begleitbeschwerden eingeschr?nkt, welches aufgrund der bisherigen Untersuchungen und Begutachtungen nur zu einem kleinen Teil objektivierbar sei. Von einiger Bedeutung seien die psychischen Faktoren. Unter Beachtung aller Aspekte sch?tzten die Experten die Einschr?nkung der Arbeitsf?higkeit f?r eine k?rperlich leichte bis durchaus vereinzelt mittelschwere T?tigkeit ohne besondere Stressbelastung oder Zwangshaltungen auf 20 % (Urk. 11/25 S. 15).


3.3???? Die Beschwerdegegnerin st?tzte sich auf diese Einsch?tzung und ging davon aus, dass dem Beschwerdef?hrer eine k?rperlich leichte bis vereinzelt mittelschwere T?tigkeit zu 80 % zumutbar sei. 


???????? Der Beschwerdef?hrer brachte in seiner Beschwerde nichts gegen diese Annahme vor und bestritt lediglich die von der Beschwerdef?hrerin gezogenen Schl?sse auf die erwerblichen Auswirkungen. Da das MEDAS-Gutachten schl?ssig und ?berzeugend ist, ist davon auszugehen, dass dem Beschwerdef?hrer eine entsprechend ausgestaltete T?tigkeit neuerdings nur noch im Umfang von 80 % zumutbar ist.


 


4.


4.1???? Zwischen den Parteien ist strittig, ob der Beschwerdef?hrer mit den aufgezeigten Einschr?nkungen in der Arbeitsf?higkeit Anspruch auf eine Rente der Invalidenversicherung hat. Dabei ist insbesondere die H?he des Validen- sowie des Invalideneinkommens zu pr?fen.


4.2


4.2.1?? Die Beschwerdegegnerin ging davon aus, dass der Beschwerdef?hrer in seiner angestammten T?tigkeit als Gartenbauarbeiter ohne Gesundheitsschaden ein j?hrliches Einkommen von Fr. 55'843.-- erzielen k?nnte. Dabei st?tzte sie sich auf die Angaben des ehemaligen Arbeitgebers, B.___, welcher am 1. Mai 1997 den letzten Lohn mit Fr. 4'100.-- pro Monat oder Fr. 53'300.-- pro Jahr bezifferte (Urk. 11/51), und rechnete diesen Betrag unter Ber?cksichtigung der Nominallohnentwicklung auf das Jahr 2002 hoch (Urk. 11/36).


???????? Aus dem genannten Arbeitgeberbericht ist zu ersehen, dass der Beschwerdef?hrer zus?tzlich jeweils an zwei bis vier Samstagen pro Monat w?hrend 7 ? Stunden arbeitete, was separat entsch?digt wurde zu Fr. 200.-- bzw. Fr. 210.-- ab dem Jahr 1995. Daf?r bezog er jeweils zwischen Weihnachten und Anfang M?rz zus?tzlich Ferien (Urk. 11/51 R?ckseite).


4.2.2?? Der Beschwerdef?hrer machte geltend, die seit Anbeginn des Arbeitsverh?ltnisses bei B.___ zus?tzlich geleistete Mehrarbeit habe zu einer Entsch?digung von Fr. 6'300.-- pro Jahr gef?hrt. Es gelte als allgemein bekannte Tatsache, dass viele aus dem Ausland stammende Arbeiter ?ber einen zus?tzlichen Verdienst verf?gten, indem sie zum Beispiel in ihrer Freizeit Reinigungsarbeiten ?bernehmen oder wie im vorliegenden Fall bei ihrem Arbeitgeber zus?tzlich in der Freizeit arbeiten w?rden. Der von ihm bezogene unbezahlte Urlaub habe dazu gedient, seine Familie in Jugoslawien zu besuchen. Es sei jedoch kaum wahrscheinlich, dass er, nachdem ihm seine Familienangeh?rigen 1999 in die Schweiz nachgefolgt seien, weiterhin zus?tzlichen Urlaub bezogen h?tte. Vielmehr sei davon auszugehen, dass er seine Mehrarbeit beibehalten und das ganze Jahr ?ber verrichtet h?tte, da sein Einkommen von Fr. 4'100.-- wohl kaum f?r den Unterhalt seiner Ehefrau und der vier Kinder gereicht h?tte. Aus diesem Grund sei der Mehrverdienst von Fr. 6'300.-- pro Jahr zum Einkommen von Fr. 53'300.-- zu schlagen, weshalb das Valideneinkommen unter Ber?cksichtigung der Nominallohnentwicklung bis ins Jahr 2002 Fr. 62'807.-- betrage (Urk. 1 S. 4 f.)


4.2.3?? Gem?ss h?chstrichterlicher Praxis werden in die Vergleichsrechnung grunds?tzlich nur Eink?nfte eingestellt, die bei einem normalen Arbeitspensum zu erzielen sind (Meyer-Blaser, Rechtsprechung zum IVG, Z?rich 1997, S. 207, mit Hinweisen), wobei in gewissem Rahmen ein Nebenverdienst zu ber?cksichtigen ist, sofern er mit ?berwiegender Wahrscheinlichkeit weiterhin erzielt worden w?re, wenn der Versicherte gesund geblieben w?re (Urteil des Eidgen?ssischen Versicherungsgerichts in Sachen M. vom 29. November 2002, U 130/02). 


Vorliegend f?llt auf, dass der Beschwerdef?hrer den geltend gemachten Nebenverdienst (entgeltliches Leisten von ?berstunden beim Arbeitgeber) gar nie erzielt hat. Wohl hat er bis zur Arbeitsniederlegung im Jahr 1995 regelm?ssig an zwei bis vier Samstagen pro Woche jeweils 7 ? Stunden gearbeitet, daf?r aber jedes Jahr zwischen Weihnachten und Anfang M?rz unbezahlten Urlaub bezogen. Damit leistete er auf das ganze Jahr betrachtet ein mehr oder minder volles Arbeitspensum. Auch ein Blick in das individuelle Konto des Beschwerdef?hrers zeigt Einkommen von Fr. 37'360.-- bis Fr. 47'419.-- w?hrend der Anstellungszeit bei B.___ in der Periode 1992 bis 1995 jeweils von M?rz bis Dezember (Urk. 11/33).


Der Beschwerdef?hrer beantragt demnach nicht die Ber?cksichtigung des zuletzt erzielten Lohnes, welcher durch eine ?ber ein normales Arbeitspensum hinausgehende T?tigkeit erzielt wurde, sondern macht geltend, er w?rde sein Arbeitspensum erheblich ausgebaut haben, w?re er nicht krank geworden. F?r die Annahme einer solchen Ausweitung der Arbeitst?tigkeit um gut 20 % auf ein erheblich ?ber dem Normalen liegenden Pensum braucht es eindeutigere Anhaltspunkte. Dass der Beschwerdef?hrer nach der Einreise seiner Familie in die Schweiz nicht weiter unbezahlten Urlaub bezogen (vgl. Urk. 1 S. 4), sondern die Arbeit bei der Firma B.___ zu 100 % ausge?bt h?tte, leuchtet ein. Daraus kann aber nicht geschlossen werden, er h?tte weiterhin Samstagsarbeit geleistet. Als einziges Argument f?r die Ausweitung seiner Arbeitst?tigkeit brachte der Beschwerdef?hrer vor, sein Einkommen von Fr. 4'100.-- h?tte nicht ausgereicht, um den Unterhalt seiner Ehefrau und der vier Kinder zu finanzieren (Urk. 1 S. 5). Das von der Beschwerdegegnerin hochgerechnete Valideneinkommen von Fr. 55'843.-- entspricht nicht einem Einkommen von Fr. 4'100.--, sondern einem solchen von Fr. 4'296.-- oder bei zw?lf Lohnbetreffnissen Fr. 4?653.60. Dies ist zwar nicht gerade ein hoher Verdienst, aber auch nicht derart wenig, dass das Fortkommen der Familie des Beschwerdef?hrers nicht damit finanzierbar w?re. Weiter bleibt darauf hinzuweisen, dass wohl - wie der Beschwerdef?hrer geltend macht (Urk. 1 S. 4) - aus dem Ausland stammende Arbeiter zum Teil ?ber einen zus?tzlichen Verdienst verf?gen, jedoch 58,2 % der ausl?ndischen Frauen einer Erwerbst?tigkeit nachgehen (Wert 2000, Statistisches Jahrbuch der Schweiz 2002, hrsg. Bundesamt f?r Statistik, S. 197 T3.2.1.4). Angesichts des Alters der Kinder des Beschwerdef?hrers (12, 15, 17 und 19 Jahre) ist eine dauernde Betreuung nicht mehr notwendig, weshalb die Wahrscheinlichkeit einer Erwerbsaufnahme der Ehefrau bei entsprechender Finanznot nicht geringer ist als die Ausdehnung des Arbeitspensums durch den Beschwerdef?hrer.


Zusammenfassend ist festzuhalten, dass nicht mit ?berwiegender Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden kann, der Beschwerdef?hrer h?tte nach dem Nachzug seiner Familie in die Schweiz und bei intakter Gesundheit neben einer 100%igen Erwerbst?tigkeit an zwei bis vier Samstagen pro Monat zu 7 ? Stunden gearbeitet.


4.2.4?? Nach dem Gesagten gilt als Valideneinkommen der vom letzten Arbeitgeber best?tigte Verdienst von Fr. 4'100.-- pro Monat bzw. Fr. 53'300.-- im Jahr 1997 (Urk. 11/51 Ziff. 16), der auf das Jahr 2002 hochzurechnen ist. Die Nominallohnentwicklung im Gartenbau betrug im Jahr 1998: 0,2 %, 1999: -0,1 %, 2000: 1,9 %, 2001: 1,7 % und 2002: 1,7 % (Die Volkswirtschaft, 12-2002, S. 89). Das Valideneinkommen betr?gt demnach Fr. 56?231.10.


4.3


4.3.1?? Gest?tzt auf die Angaben der Berufsberatung ?ber zu erzielende L?hne an konkreten Arbeitsstellen als Betriebsmitarbeiter bei drei verschiedenen Arbeitgebern bemass die Beschwerdegegnerin das Invalideneinkommen f?r das zumutbare 80%-Pensum mit Fr. 37'280.50 (Urk. 11/36 und Urk. 11/40). Ein Blick in die bei den Akten liegenden Dokumentationen ?ber konkrete Arbeitspl?tze (vgl. Urk. 11/40) erhellt, dass die geschilderten Arbeiten durchaus mit den medizinisch-theoretischen Zumutbarkeitskriterien ?bereinstimmen. Die abgekl?rten T?tigkeiten verlangen allesamt nur das Heben von Gewichten bis 5 kg und sind demnach als leicht zu bezeichnen.


???????? Der Beschwerdef?hrer machte geltend, von diesem ermittelten Lohn sei ein Abzug zu machen, da ihm statt der bisherigen schweren nur noch eine leichte T?tigkeit zumutbar sei, Teilzeitbesch?ftigte proportional weniger verdienten, die gepr?ften Stellen mit Stress verbunden seien und er wegen sprachlichen Schwierigkeiten mit einem geringeren Lohn rechnen m?sse (Urk. 1 S. 5).


???????? Gem?ss h?chstrichterlicher Praxis sind Abz?ge grunds?tzlich nicht nur von den sogenannten Tabellenl?hnen zul?ssig, sondern auch von konkreten L?hnen in Verweisungsberufen. Die Frage eines allf?lligen Abzuges ist jedoch so oder anders in jedem Einzelfall auf Grund der tats?chlichen Behinderung im noch m?glichen Bet?tigungsbereich zu beurteilen (RKUV 4/1999 S. 414). Vorliegend f?llt auf, dass die von der Beschwerdegegnerin herangezogenen L?hne verglichen mit den statistischen durchschnittlichen L?hnen ein ?usserst tiefes Niveau aufweisen. Es kann denn auch in keiner Weise gesagt werden, der Beschwerdef?hrer k?nne nur noch im gepr?ften Beruf als Betriebsmitarbeiter t?tig sein, welche Stellen allesamt minimalste k?rperliche Anforderungen stellen, weshalb sich ein Abzug aufgrund der eingeschr?nkten Leistungsf?higkeit von vornherein nicht rechtfertigt. Im Gegenteil stehen ihm aufgrund seiner diskreten Beschwerden s?mtliche leichten bis vereinzelt mittelschweren T?tigkeiten ohne Stressbelastung oder Zwangshaltungen offen, so dass zur Ermittlung des Invalideneinkommens die Tabellenl?hne des Bundesamtes f?r Statistik heranzuziehen und allenfalls von diesen ein Abzug zu machen ist.


4.3.2?? Die Heranziehung der erw?hnten Tabellenl?hne ist nach der Rechtsprechung insbesondere dann m?glich, wenn die versicherte Person nach Eintritt des Gesundheitsschadens keine oder jedenfalls keine ihnen an sich zumutbare neue Erwerbst?tigkeit aufgenommen hat (BGE 124 V 322 Erw. 3b/aa mit Hinweisen). Im Sinne einer Plausibilit?tskontrolle ist daher das von der Beschwerdegegnerin als zumutbar bezeichnete Invalideneinkommen des Beschwerdef?hrers aufgrund von Tabellenl?hnen zu ?berpr?fen.


Da dem Beschwerdef?hrer nur Hilfsarbeitert?tigkeiten offen stehen, ist die Rubrik ?einfache und repetitive T?tigkeiten? heranzuziehen. Laut der Tabelle TA1 der Lohnstrukturerhebung (LSE) 2000 belief sich der Zentralwert f?r einfache und repetitive T?tigkeiten im privaten Sektor bei einer w?chentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden auf Fr. 4'437.--, was unter Ber?cksichtigung der Nominallohnentwicklung bis 2002 von 2,5 % und 1,7 % (vgl. Die Volkswirtschaft, 12-2002, S. 89) und bei Annahme einer betriebs?blichen durchschnittlichen Arbeitszeit im Jahr 2002 wie im Jahr 2001 von 41,7 Stunden pro Woche (Die Volkswirtschaft, 12-2002, S. 88) ein Gehalt von monatlich Fr. 4'821.80 oder (x 12) von Fr. 57?861.75 pro Jahr ergibt. Da der Beschwerdef?hrer nur noch im Umfang von 80 % arbeiten kann, reduziert sich sein Einkommen auf Fr. 46?289.40


4.3.3?? Die f?r die Ermittlung des Invalideneinkommens von Versicherten, welche wegen ihrer gesundheitlichen Beeintr?chtigung bloss noch leichte Hilfst?tigkeiten aus?ben k?nnen, herangezogenen Tabellenl?hne k?nnen - wie der Beschwerdef?hrer richtig bemerkt - praxisgem?ss um bis zu 25 % gek?rzt werden; damit wird dem Umstand Rechnung getragen, dass diese Versicherten in der Regel das durchschnittliche Lohnniveau der entsprechenden gesunden Hilfsarbeiter nicht erreichen. Dabei kommt der Abzug von 25 % nicht generell und in jedem Fall zur Anwendung. Vielmehr ist anhand der gesamten Umst?nde des konkreten Einzelfalles zu pr?fen, ob und in welchem Ausmass das hypothetische Einkommen als Invalider zus?tzlich reduziert werden muss (BGE 126 V 75 ff.). 


Dem Beschwerdef?hrer ist insofern zuzustimmen, dass sich ein Abzug vom Tabellenlohn aufgrund seiner bloss noch teilzeitlichen Einsatzf?higkeit sowie der Stressintoleranz rechtfertigt. Die Tatsache, dass er nur noch leichtere T?tigkeiten aus?ben kann, kann erg?nzend beachtet werden, obschon die angestammte T?tigkeit als Gartenarbeiter nicht mit der Schwerarbeitert?tigkeit auf dem Bau zu vergleichen ist, zumal im ehemaligen Betrieb auch leichtere Arbeiten wie beispielsweise das Pikieren von Jungpflanzen anfielen (Urk. 11/51 R?ckseite). Im Umfang von 75 % bis 89 % besch?ftigte m?nnliche Angestellte verdienen durchschnittlich 7,6 % weniger als vollzeitlich T?tige (LSE 2000, S. 24). Angesichts der verminderten Stressbelastungsf?higkeit sowie der Arbeitsf?higkeit f?r bloss noch leichtere bis - aber immerhin - teilweise mittelschwere T?tigkeiten kann gesamthaft ein Abzug von h?chstens 15 % gew?hrt werden. Das Invalideneinkommen des Beschwerdef?hrers betr?gt demgem?ss Fr. 39?346.-- (85 % von Fr. 46?289.40).


4.4???? Damit f?hrt der Vergleich des hypothetischen Einkommens ohne Invalidit?t (Fr. 56?231.10) mit dem hypothetischen Invalideneinkommen von Fr. 39'346.-- zu einer Erwerbseinbusse von Fr. 16'885.10 bzw. von 30 % und weicht damit nur unwesentlich von der von der Verwaltung errechneten Gr?sse ab. Bei diesem Ergebnis hat der Beschwerdef?hrer kein Anrecht auf eine Rente der Invalidenversicherung, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist.


 


5.?????? Da die Voraussetzungen zur Gew?hrung der unentgeltlichen Verbeist?ndung gem?ss ? 16 des Gesetzes ?ber das Sozialversicherungsgericht erf?llt sind, ist dem Beschwerdef?hrer F?rsprecher Thomas Laube als unentgeltlicher Rechtsvertreter zu bestellen. Der von diesem mit Eingabe vom 12. M?rz 2003 geltend gemachte Aufwand von 12,2 Stunden und Fr. 91.50 Barauslagen ist der Bedeutung der Streitsache und den Schwierigkeiten des Prozesses nicht angemessen, insbesondere aufgrund der Tatsache, dass er den Beschwerdef?hrer schon im Vorbescheidverfahren vertrat und die Akten somit bekannt waren. Angesichts der sechsseitigen Beschwerdeschrift und den Aufwendungen im Zusammenhang mit dem Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeist?ndung sowie der in ?hnlichen F?llen zugesprochenen Betr?gen ist die Entsch?digung von F?rsprecher Thomas Laube auf Fr. 1'400.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) festzusetzen.


 


 


Das Gericht beschliesst:


 


In Bewilligung des Gesuches vom 23. August 2002 wird dem Beschwerdef?hrer F?rsprecher Thomas Laube, Z?rich, als unentgeltlicher Rechtsbeistand f?r das vorliegende Verfahren bestellt,


 


 


und erkennt:


1.???????? Die Beschwerde wird abgewiesen.


2.???????? Das Verfahren ist kostenlos.


3.???????? Der unentgeltliche Rechtsvertreter des Beschwerdef?hrers, F?rsprecher Thomas Laube, Z?rich, wird mit Fr. 1'400.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) aus der Gerichtskasse entsch?digt.


4.???????? Zustellung gegen Empfangsschein an:


- F?rsprecher Thomas Laube


- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Z?rich, IV-Stelle


- Bundesamt f?r Sozialversicherung


- Gerichtskasse


 


5.???????? Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Eidgen?ssischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden. 


Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgen?ssischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.


Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begr?ndung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdef?hrers oder seines Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugeh?rige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit der Beschwerdef?hrer sie in H?nden hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).