zh_sozialversicherungsgericht · AL.2004.00186 · 2005-03-13 · de
Erfordernisse des Wohnens in der Schweiz und der Vermittlungsfähigkeit bei einer Nicht-EU/EFTA-Ausländerin


AL.2004.00186


 


Sozialversicherungsgericht


des Kantons Zürich


II. Kammer


Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender


Sozialversicherungsrichter Meyer


Ersatzrichterin Imhof


Gerichtssekretärin Fehr


Urteil vom 14. März 2005


in Sachen


S.___


 


Beschwerdeführerin


 


vertreten durch die DfA Kirchliche Dienststelle für Arbeitslose


Lukas Strittmatter


Badenerstrasse 41, 8004 Zürich


 


gegen


 


Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)


Abteilung Arbeitslosenversicherung


Postfach, 8090 Zürich


Beschwerdegegner


 


 


 


 


 


 


Sachverhalt:


1.


1.1     Die 1971 geborene chinesische Staatsangehörige S.___ reiste am 21. September 1999 auf der Grundlage einer Jahresbewilligung B zwecks "Verbleib beim Ehegatten" in die Schweiz ein (Urk. 3/7). Sie arbeitete ab dem 1. September 2000 - gleich ihrem Ehegatten - am biochemischen Institut der Universität Zürich als Postdoktorandin, wofür eine Bewilligung mit dem Aufenthaltszweck "Postdoktorandin/Postdoktorand-Assistentin" ausgestellt wurde (Urk. 8/5/3). Nachdem ihr Arbeitsverhältnis mangels finanzieller Mittel vorzeitig per 30. April 2003 aufgelöst worden war (Urk. 8/5/4), meldete sie sich zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung ab 1. Mai 2003 an (Urk. 8/5/10). 


1.2     Das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) verneinte mit Verfügung vom 7. August 2003 die Vermittlungsfähigkeit der Versicherten (Urk. 8/6). Die hiergegen am 15. September 2003 erhobene Einsprache (Urk. 8/5) lehnte das AWA mit Entscheid vom 24. März 2004 ab und begründete dies damit, dass die Versicherte aufgrund ihrer Aufenthaltsbewilligung lediglich eine Postdoktorandenstelle suchen könne; jedoch sei die Chance, in diesem Bereich eine Beschäftigung zu finden, mangels ausreichender Stellenangebote sehr gering. Auch könne die Versicherte nicht damit rechnen, eine Arbeitserlaubnis zwecks Aufnahme einer Erwerbstätigkeit auf dem allgemeinen Stellenmarkt zu erhalten (Urk. 8/1 = Urk. 2). 


 


2.


2.1     Hiergegen erhob die Versicherte, vertreten durch die DfA Kirchliche Dienststelle für Arbeitslose, am 5. Mai 2004 Beschwerde (Urk. 1) und beantragte die Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheides sowie die Bejahung ihrer Vermittlungsfähigkeit. Überdies sei die Arbeitslosenkasse anzuweisen, die Rahmenfrist für den Leistungsbezug ab 1. Mai 2003 festzusetzen und die Höhe des versicherten Verdienstes zu berechnen. Zur Begründung führte sie an, bezüglich der Postdoktorandentätigkeit sei ihre Vermittlungsfähigkeit gegeben, zumal sie sich um mehrere solche Stellen beworben habe. Sofern sie aufgrund weiterer Bewerbungen eine Stelle in der chemischen Industrie finde, könne sie wahrscheinlich mit einer Arbeitsbewilligung rechnen. Betreffend den zweiten Antrag legte die Beschwerdeführerin dar, die Arbeitslosenkasse habe in der Abrechnung vom 13. August 2003 (vgl. Urk. 3/14) die Rahmenfrist für den Leistungsbezug entgegen der Anmeldung per 1. Mai 2003 auf den Zeitraum vom 26. Mai 2003 bis 25. Mai 2005 und den versicherten Verdienst auf Fr. 0.-- festgelegt. 


2.2     Das AWA ersuchte in der Beschwerdeantwort vom 27. Mai 2004 (Urk. 7) um Abweisung und begründete dies insbesondere damit, dass die Beschwerdeführerin als Bürgerin eines Staates ausserhalb des EU/EFTA-Raumes keinen Anspruch auf Erteilung einer Arbeitsbewilligung oder der Bewilligung eines Stellenwechsels habe. Bei der Erteilung einer Arbeitsbewilligung an eine im Rahmen des Familiennachzugs nachgereiste Person verfüge die kantonale Behörde über einen grossen Ermessenspielraum. Aus der Stellungnahme dieser Behörde vom 7. August 2003 (vgl. Urk. 8/7) gehe hervor, dass die Chancen der Beschwerdeführerin, bei Auffinden einer Stelle auf dem Allgemeinen Arbeitsmarkt eine Arbeitsbewilligung zu erhalten, aufgrund der Kontingentierung und des Inländervorrangs eher gering sei. Entgegen den Ausführungen in der Beschwerdeschrift könne zum jetzigen Zeitpunkt weder die Frage des Vorrangs noch allenfalls jene einer Ausnahme von der Rekrutierungspriorität aufgrund einer Spezialistenfunktion beantwortet werden. Eine solche Prüfung könne nämlich nur anhand eines konkreten Stellenprofils vorgenommen werden. Daher sei die Beschwerdeführerin in ihrer Arbeitssuche auf Postdoktorandenstellen im Kanton Zürich eingeschränkt. Damit seien ihr so enge Grenzen gesetzt, dass das Finden einer Stelle sehr ungewiss und sie folglich vermittlungsunfähig sei. 


2.3     Die Beschwerdeführerin teilte in der Eingabe vom 13. Juli 2004 (Urk. 13) mit, gegenwärtig habe sie ein Arbeitsbewilligungsgesuch hängig. Mit Schreiben vom 4. August 2004 (Urk. 16) reichte sie die Bewilligung zur Aufnahme einer Teilzeiterwerbstätigkeit von vier Wochenstunden als Chinesischlehrerin ein, welche die Abteilung Arbeitsbewilligungen, AWA, am 12. Juli 2004 ausgestellt hatte (Urk. 17). Diese arbeitsmarktliche Bewilligung steht gemäss ihrem Wortlaut unter den ausdrücklichen Vorbehalt der ausländerrechtlichen Bewilligung durch das Migrationsamt des Kantons Zürich. In der Duplik vom 26. August 2004 (Urk. 18) hielt die Beschwerdegegnerin an ihrem Antrag auf Abweisung fest, und in der Stellungnahme vom 14. September 2004 (Urk. 21) legte sie dar, trotz der eingereichten Arbeitsmarktbewilligung könne die Vermittlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin nicht vor dem Hintergrund der Ausdehnung des Suchbereichs auf Stellen als Chinesischlehrerin beurteilt werden. Die Beschwerdeführerin reichte am 23. September 2004 (Urk. 24) die geänderte Aufenthaltsbewilligung B zwecks "Verbleib beim Ehegatten/ Chinesischlehrerin" ein (Urk. 25/2 f.). Hierzu nahm die Beschwerdegegnerin in der Eingabe vom 13. Oktober 2004 Stellung (Urk. 28). 


 


Das Gericht zieht in Erwägung:


1.


1.1     Für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ist gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) unter anderem erforderlich, dass die versicherte Person in der Schweiz wohnt. Gemäss Art. 12 AVIG gelten Ausländerinnen und Ausländer ohne Niederlassungsbewilligung in Abweichung von Art. 13 des Bundesgesetzes über den allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) als in der Schweiz wohnend, solange sie sich aufgrund einer Aufenthaltsbewilligung zur Erwerbstätigkeit oder einer Saisonbewilligung tatsächlich in der Schweiz aufhalten (vgl. BGE 126 V 376 f. Erw. 1a mit Hinweisen, ARV 2002 Nr. 14 S. 112 Erw. 2b).


1.2     Eine weitere gesetzliche Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ist die Vermittlungsfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 lit. f AVIG). Eine arbeitslose Person ist vermittlungsfähig, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen (Art. 15 Abs. 1 AVIG). Demnach gehören zur Vermittlungsfähigkeit im subjektiven Sinn Arbeitsfähigkeit und Vermittlungsbereitschaft, und zur Vermittlungsfähigkeit in objektiver Hinsicht zählt namentlich die Arbeitsberechtigung. Wenn und solange keine Arbeitsberechtigung besteht, fehlt es auch an der Vermittlungsfähigkeit der versicherten Person und damit an ihrer Anspruchsberechtigung (BGE 126 V 378 Erw. 1b mit Hinweisen). Objektive Vermittlungsunfähigkeit liegt zudem vor, wenn einer versicherten Person bei der Auswahl des Arbeitsplatzes so enge Grenzen gesetzt sind, dass das Finden einer Stelle sehr ungewiss wird. Dabei spielt der Grund für die Einschränkung in den Arbeitsmöglichkeiten keine Rolle (BGE 123 V 216 Erw. 3, 120 V 388 Erw. 3a). 


1.3     Da eine ausländische Person ohne Niederlassungsbewilligung nur als in der Schweiz wohnend gilt, wenn sie entweder im Besitz einer die Berechtigung zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit einschliessenden fremdenpolizeilichen Bewilligung ist oder im Falle des Ablaufes mit einer Bewilligungsverlängerung rechnen kann, die Arbeitsberechtigung dieser Kategorie von Versicherten aber zugleich auch Voraussetzung ihrer Vermittlungsfähigkeit ist, überschneiden sich die beiden Anspruchsvoraussetzungen von Art. 8 Abs. 1 lit. c und f AVIG bei diesen Versicherten teilweise. Sowohl die Arbeitsberechtigung als Element der Vermittlungsfähigkeit als auch die Anspruchsvoraussetzung des Wohnens in der Schweiz sind bei Ausländerinnen und Ausländern ohne Niederlassungsbewilligung entscheidend vom Vorhandensein oder der mutmasslichen Verlängerung einer fremdenpolizeilichen Aufenthaltsbewilligung zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit abhängig (BGE 126 V 378 Erw. 1c mit Hinweisen).


 


2.


2.1     Die ausländische Person bedarf zur Aufnahme einer Erwerbstätigkeit sowie zum Stellen- oder Berufswechsel einer Bewilligung; ausgenommen von der Bewilligungspflicht ist nur die erwerbliche Betätigung der niedergelassenen Ausländerinnen und Ausländer (Art. 3 Abs. 3 des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer, ANAG; betreffend Kantonswechsel siehe Art. 29 Abs. 1 der Verordnung über die Begrenzung der Zahl der Ausländer, BVO). Das Bewilligungsverfahren ist so geregelt, dass die kantonale Fremdenpolizeibehörde (sie wird heute auch als kantonales Migrationsamt bezeichnet) vor der Erteilung einer Bewilligung in der Regel "die Begutachtung des zuständigen Arbeitsnachweises einzuholen" hat, wenn die ausländische Peron eine Stelle antreten will (Art. 16 Abs. 2 ANAG). Bevor die kantonale Fremdenpolizei der ausländischen Person eine Bewilligung erteilt, hat sie deshalb einen Vorentscheid (bei erstmaligen Gesuchen) oder eine Stellungnahme (insbesondere bei Verlängerungsgesuchen und Gesuchen um Bewilligung eines Stellenwechsels) der kantonalen Arbeitsmarktbehörde zur Frage einzuholen, ob die nach Art. 6 ff. BVO geltenden Voraussetzungen erfüllt sind und ob die Wirtschafts- und Arbeitsmarktlage die Erteilung einer Arbeitsbewilligung gestattet (Art. 42 Abs. 1 und Art. 43 Abs. 1 und 2 BVO). Vorentscheide zu Jahresbewilligungen nach Art. 14 und zu Bewilligungen für Kurzaufenthalter nach Art. 20 leitet die kantonale Arbeitsmarktbehörde an das Bundesamtes für Ausländerfragen (BFA; heute Bundesamt für Zuwanderung, Integration und Auswanderung, IMES) weiter (Art. 42 Abs. 5 BVO). Vorentscheid oder Stellungnahme der Arbeitsmarktbehörde sind für die Migrationsbehörde verbindlich. Das kantonale Migrationsamt kann jedoch trotz eines positiven Vorentscheides die Bewilligung aus anderen als wirtschaftlichen oder arbeitsmarktlichen Gründen verweigern (Art. 42 Abs. 4 und Art. 43 Abs. 4 BVO; vgl. BGE 126 V 378 f. Erw. 2 mit Hinweisen). 


2.2     Nach Art. 12 Abs. 1 BVO legt der Bundesrat periodisch Höchstzahlen für erwerbstätige Ausländerinnen und Ausländer fest (sog. Kontingente). Laut Abs. 2 gelten die Höchstzahlen auch für ausländische Personen, die bereits in der Schweiz erwerbstätig waren, ohne der zahlenmässigen Begrenzung zu unterstehen, und nun die Voraussetzungen für eine Ausnahme nicht mehr erfüllen. Sie gelten jedoch nicht für Personen, welche die Aufenthaltsbewilligung nach Art. 3 Abs. 1 Buchstabe c oder Art. 38 BVO erhalten haben. Art. 3 Abs. 1 lit. c BVO nennt die ausländischen Ehegatten von Schweizerinnen oder Schweizern sowie ihre Kinder. Art. 38 BVO enthält den Grundsatz, wonach die kantonale Fremdenpolizei der ausländischen Person den Nachzug des Ehegatten und der ledigen Kinder unter 18 Jahren, für die sie zu sorgen hat, gestatten kann (Abs. 1). Laut Ziff. 433.11 der Weisungen und Erläuterungen über Einreise, Aufenthalt und Arbeitsmarkt (ANAG-Weisungen) des IMES erfasst die in Art. 12 Abs. 2 ANAG vorgesehene Ausnahme von den Kontingentierungen namentlich Angehörige von Postdoktorandinnen und Postdoktoranden, die im Familiennachzug eingereist sind. 


2.3     Nach Art. 7 Abs. 1 und 4 BVO dürfen Ausländerinnen und Ausländern Bewilligungen zur erstmaligen Erwerbstätigkeit, zum Stellen- oder Berufswechsel und zur Verlängerung des Aufenthaltes nur erteilt werden, wenn der Arbeitgeber trotz  - konkret nachgewiesener - Bemühungen keine einheimische Arbeitskraft findet, die gewillt und fähig ist, die Arbeit zu den orts- und berufsüblichen Lohn- und Arbeitsbedingungen zu leisten (Inländervorrang). Geht es um die erstmalige Erwerbstätigkeit, haben neben den einheimischen Arbeitskräften diejenigen Stellen suchenden Ausländerinnen und Ausländer Vorrang, die sich bereits in der Schweiz aufhalten und zur Erwerbstätigkeit berechtigt sind (Art. 7 Abs. 3 BVO). Nach Art. 7 Abs. 5bis BVO gilt Absatz 3 dieser Bestimmung jedoch nicht für den Ehegatten eines Ausländers und seine Kinder, wenn sie eine Aufenthaltsbewilligung im Rahmen des Familiennachzugs erhalten haben (Art. 38 und 39 BVO). Demnach unterstehen Ehegatten einer ausländischen Person, die im Rahmen des Familiennachzugs eingereist sind, bei der Aufnahme einer erstmaligen Erwerbstätigkeit dem Vorrang der einheimischen Arbeitskräfte (gemäss Abs. 1), nicht aber dem Vorrang der Stellen suchenden Ausländerinnen und Ausländer (gemäss Abs. 3; vgl. BGE 126 V 82 Erw. 5b). 


2.4


2.4.1   Gemäss Art. 8 Abs. 1 BVO wird die Bewilligung zu einer Erwerbstätigkeit in erster Linie den Angehörigen der EU-Mitgliedstaaten nach dem Freizügigkeitsabkommen und den Angehörigen der Mitgliedstaaten der Europäischen Freihandelsassoziation (EFTA) erteilt (sog. Rekrutierungspriorität). Der Grundsatz von Abs. 1 gilt nicht für hoch qualifizierte Personen, die um eine Bewilligung für eine zeitlich begrenzte Tätigkeit gemäss den von der Schweiz abgeschlossenen Wirtschafts- und Handelsvereinbarungen nachsuchen (Abs. 2). Die Arbeitsmarktbehörden können im Vorentscheid zu Bewilligungen (Art. 42) Ausnahmen von Absatz 1 verfügen (Abs. 3), wenn es sich um qualifizierte Arbeitskräfte handelt und besondere Gründe eine Ausnahme rechtfertigen (lit. a). 


2.4.2   Die letztgenannte besondere Qualifikation kann sich gemäss Praxis durch den Ausbildungsgrad, besondere fachliche Ausbildung mit mehrjähriger Berufspraxis oder aufgrund von Spezialkenntnissen in spezifischen Bereichen ergeben. Sind die Voraussetzungen gemäss Art. 8 BVO erfüllt, wird gleichwohl geprüft, ob eine Bewilligung mit dem Grundsatz des Inländervorrangs nach Art. 7 BVO vereinbar ist, und ob die orts- und berufsüblichen Lohn- und Arbeitsbedingungen im Sinne von Art. 9 BVO eingehalten werden (vgl. Marc Spescha/ Peter Sträuli, Ausländerrecht, Kommentar, Zürich 2001, S. 145).


2.5     Aus dem Dargestellten folgt, dass im Familiennachzug eingereiste Ausländerinnen und Ausländer nicht einem generellen Arbeitsverbot unterliegen. Wie Asylbewerber (Art. 13 lit. g BVO) sind sie von der für erwerbstätige Jahresaufenthalter geltenden zahlenmässigen Zulassungsbegrenzung ausgenommen (Art. 12 Abs. 2 BVO). Gegenüber jenen sind sie insofern privilegiert, als der Vorrang der Stellen suchenden Ausländerinnen und Ausländer nach Art. 7 Abs. 3 BVO, die sich bereits in der Schweiz aufhalten und zur Erwerbstätigkeit berechtigt sind, nicht zur Anwendung kommt. Namentlich Jahresaufenthalter können somit gegenüber den Personen, die im Familiennachzug eingereist sind, keinen Vorrang geltend machen. Die Arbeitsmarktbehörde hat daher im Rahmen des Vorentscheides oder der Stellungnahme gemäss Art. 42 und 43 BVO den Vorrang der einheimischen Arbeitskräfte zu beachten (Art. 7 Abs. 1 und 4 BVO) und zu prüfen, ob die orts- und berufsüblichen Lohn- und Arbeitsbedingungen eingehalten sind (Art. 9 BVO). Damit steht den zuständigen kantonalen Behörden bei der Bewilligung von Arbeitsberechtigungen von Ausländerinnen und Ausländern, die im Familiennachzug in die Schweiz eingereist sind, nach wie vor ein weiter Ermessensspielraum zu (Art. 4 ANAG; BGE 126 V 382 Erw. 5c mit Hinweis).


2.6     Hat das Migrationsamt noch keine Entscheidung betreffend die Aufenthaltsbewilligung gefällt, so ist zu beachten, dass nach Lehre und Rechtsprechung die Organe der Arbeitslosenversicherung und die Gerichte zur selbständigen Entscheidung von Vorfragen aus andern Rechtsgebieten berechtigt sind, sofern das Gesetz nichts anderes sagt und die zuständige Behörde über die Vorfrage noch nicht entschieden hat (ARV 2002 Nr. 14 S. 112 Erw. 2a). Zwecks Beurteilung dieser Frage holen die Durchführungsstellen der Arbeitslosenversicherung nötigenfalls entsprechende Auskünfte der fremdenpolizeilichen Behörden ein (ARV 1996/1997 Nr. 33 S. 187 Erw. 3a/aa in Verbindung mit S. 187 f. Erw. 3b). Die Vermittlungsfähigkeit beurteilt sich von jenem Zeitpunkt aus und auf Grund der tatsächlichen Verhältnisse, wie sie bei Erlass der angefochtenen Verfügung bestanden hatten (BGE 120 V 387 Erw. 2 mit Hinweisen). 


3.


3.1     Nach Art. 6 des Übereinkommens Nr. 168 vom 21. Juni 1988 über Beschäftigungsförderung und den Schutz gegen Arbeitslosigkeit der Internationalen Arbeitsorganisation (IAO; in Kraft für die Schweiz seit 17. Oktober 1991) hat jeder Mitgliedstaat allen geschützten Personen Gleichbehandlung ohne Unterscheidung namentlich aufgrund der Staatsangehörigkeit zu gewährleisten. 


3.2     Das Gleichbehandlungsgebot in Art. 6 des IAO-Übereinkommens Nr. 168 betrifft die sozialversicherungsrechtlichen Materien und nicht die aufenthaltsrechtliche Stellung. Daher vermag es den ausländerrechtlichen Entscheid über Aufenthalts- und Arbeitsbewilligung inhaltlich in keiner Weise zu präjudizieren. Jedoch verlangt es, dass im Hinblick auf die Erfüllung der Anspruchsvoraussetzungen durch ausländische Personen die Frage, ob diese Person bei Auffinden einer Stelle mit einer Arbeitsbewilligung rechnen kann, sorgfältig abgeklärt wird. 


3.3     Damit stimmt überein, dass gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung die Arbeitsberechtigung auf Grund einer individuell-konkreten und nicht einer generell-abstrakten Betrachtungsweise zu beurteilen ist, wobei im konkreten Einzelfall zu entscheiden ist, ob der Ausländer über eine Arbeitsbewilligung verfügt oder mit einer solchen rechnen kann (BGE 126 V 383 Erw. 6a). 


 


4.


4.1     Die Beschwerdeführerin macht einmal geltend, sie müsse bereits aufgrund ihrer Arbeitssuche in Bereich von Postdoktoratsstellen als vermittlungsfähig gelten. Weiter reichte sie mit Eingabe vom 4. August 2004 eine Arbeitsbewilligung für 4 Wochenstunden als Chinesischlehrerin ein. Indes muss bei einer objektiven Betrachtungsweise festgestellt werden, dass sowohl das Angebot an Postdoktoratsstellen wie die Nachfrage nach Chinesischlehrkräften sehr beschränkt ist. Daher ist das Auffinden einer Stelle in diesen Segmenten so ungewiss, dass die objektive Vermittlungsfähigkeit allein aufgrund der Stellensuche in diesen Segmenten nicht gegeben ist. 


4.2     Der Beschwerdegegner legte im angefochtenen Einsprachentscheid und in der Beschwerdeantwort dar, die Beschwerdeführerin könne auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt nicht mit einer Arbeitsbewilligung rechnen, weshalb es ihr an der objektiven Vermittlungsfähigkeit fehle. Er stützt sich dabei auf zwei Auskünfte einer Mitarbeiterin der Abteilung Arbeitsbewilligungen des AWA. Es handelt sich dabei um ein Email vom 7. August 2003 (Urk. 8/7) sowie um eine telefonische Auskunft gemäss Notiz vom 16. März 2004 (Urk. 8/4). 


         Im Email legt die Mitarbeiterin dar, die Beschwerdeführerin benötige für eine Arbeitsbewilligung ausserhalb des Postdoktorandenbereichs eine "Aufenthaltsbewilligung 'B' mit Anrechnung an die Höchstzahlen". Ein diesbezügliches Gesuch müsse das AWA dem IMES unterbreiten. Dabei betrachte sie die Chance einer Bewilligung als "eher klein". Sollte das IMES einen abschlägigen Entscheid erteilen, so müsste die Beschwerdeführerin die Schweiz verlassen. Im Rahmen des Telefongesprächs hielt die Mitarbeiterin an ihrer früheren Einschätzung fest. Hieran ändere auch der Aufenthaltsstatus des Ehemannes der Beschwerdeführerin nichts. Zur Erlangung einer Aufenthaltsbewilligung mit Anrechnung an die Kontingente müsste ihr Spezialistencharakter noch viel ausführlicher begründet und vor allem belegt werden. In der Beschwerdeantwort wird sodann dargelegt, dass die Aussichten der Beschwerdeführerin, eine Arbeitsbewilligung auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt zu erlangen, aufgrund der Kontingentierung und des Inländervorrangs eher klein seien. Jedoch könnten die Chancen für die Erteilung einer Bewilligung im jetzigen Zeitpunkt gar nicht beurteilt werden. 


4.3     Aus dem Dargestellten geht hervor, dass die angefragte Mitarbeiterin der Abteilung Arbeitsbewilligungen zuerst in Unkenntnis der ausländerrechtlichen Stellung der Beschwerdeführerin als Person im Familiennachzug Auskunft über die Möglichkeit zur Erlangung einer Bewilligung Auskunft erteilt hat. Wenn sie später telefonisch darlegte, dass auch die fremdenrechtliche Stellung des Ehemannes am Erfordernis der Anrechnung einer Bewilligung an die Höchstzahlen nichts ändere, so ist dies mit Art. 12 Abs. 2 BVO nicht zu vereinbaren. Zudem blieb die Prognose, ob die Beschwerdeführerin bei Auffinden einer Stelle mit einer Arbeitsbewilligung rechnen könne, sehr vage. Der Beschwerdegegner führt diesbezüglich sogar aus, dass zum gegenwärtigen Zeitpunkt die Fragen des Inländervorrangs nach Art. 7 BVO und des qualifizierten Charakters der beruflichen Merkmale im Sinne der Ausnahme von der Rekrutierungspriorität nach Art. 8 BVO gar nicht beantwortet werden könne. 


4.4     Gesetz und Rechtsprechung sehen vor, dass die Organe der Arbeitslosenversicherung im Fall einer arbeitslosen Person mit ausländischer Staatsangehörigkeit die Anspruchsvoraussetzung der Arbeitsberechtigung individuell und sorgfältig prüfen bzw. abklären, ob diese Person bei Auffinden einer Stelle mit einer Arbeitsbewilligung rechnen kann. Mit diesem Erfordernis sind die Anfrage des Beschwerdegegners und die Auskunft der Mitarbeiterin nicht in Einklang zu bringen. Ferner ist zu beachten, dass eine blosse telefonische Auskunft in zentralen Elementen der zu untersuchenden Frage rechtsprechungsgemäss kein taugliches Mittel darstellt (BGE 117 V 285 Erw. 4c). Neben den bereits genannten Mängeln wird auch das Verhältnis von Angebot und Nachfrage an Arbeitskräften im Bereich der chemischen Industrie als einem Wirtschaftszweig von hoher Wertschöpfung nicht untersucht und abgeklärt. Ebenso wenig wird geprüft, ob die Beschwerdeführerin allenfalls mit einer Arbeitsbewilligung in einem andern Kanton rechnen kann. 


4.5.    Aus dem Dargestellten folgt, dass der Beschwerdegegner seiner Abklärungspflicht nicht hinreichend nachgekommen ist. Daher ist der angefochtene Einspracheentscheid aufzuheben und die Sache an die Verwaltung zurückzuweisen, damit diese mit einer schriftliche Anfrage unter Darlegung der relevanten Angaben über die Beschwerdeführerin eine fundierte Auskunft über deren Aussichten, bei Auffinden einer Arbeitsstelle in ihrem angestammten Beruf eine Bewilligung zu erhalten, einhole. 


 


5.


5.1     Die Beschwerdeführerin legt weiter dar, die Arbeitslosenkasse habe in der Abrechnung vom 13. August 2003 die Rahmenfrist für den Leistungsbezug auf die Zeit vom 26. Mai 2003 bis 25. Mai 2005 und den versicherten Verdienst auf Fr. 0.-- festgelegt (vgl. Urk. 3/14). Sie beantragt daher, die Arbeitslosenkasse sei anzuweisen, die Rahmenfrist für den Leistungsbezug ab 1. Mai 2003 festzusetzen und die Höhe des versicherten Verdienstes zu berechnen. 


5.2.    Abrechnungen der Arbeitslosenkasse stellen faktische Verfügungen dar, welche die versicherte Person innert der auch für formelle Verfügungen geltenden Rechtsmittelfrist (vgl. BGE 129 V 110 ff.) gemäss Art. 52 Abs. 1 ATSG bei der verfügenden Stelle mittels Einsprache anfechten kann. Die Beschwerdeführerin legt keine Einspracheentscheid betreffend die Abrechnung vom 13. August 2003 vor. Mithin ist die Abrechnung weder Anfechtungs- noch ist sie Streitgegenstand dieses Verfahrens (vgl. Ulrich Meyer-Blaser, Der Streitgegenstand im Streit - Erläuterungen zu BGE 125 V 413, in René Schaffhauser/Franz Schlauri, Aktuelle Rechtsfragen der Sozialversicherungspraxis, St. Gallen 2001, S. 1 ff.; zur Unerlässlichkeit des Einspracheentscheides als Sachurteilsvoraussetzung des Beschwerdeverfahrens vgl. auch Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 25. November 2004 in S. M., G. und E., H 53/04). Daher ist auf den Antrag betreffend die Abrechnung vom 13. August 2003 nicht einzutreten. 


5.3     Immerhin ist zu beachten, dass jede Behörde die Nichtigkeit einer Verfügung festhalten kann. Nach Lehre und Rechtsprechung ist eine Verfügung nichtig, wenn der ihr anhaftende Mangel besonders schwer und offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist, und zudem die Rechtssicherheit dadurch nicht ernsthaft gefährdet wird (vgl. Ulrich Häfelin/Georg Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Auflage, Zürich 2002, Rz 955 f.). Da vorliegend die Arbeitslosenkasse die Rahmenfrist für den Leistungsbezug sowie den versicherten Verdienst festlegte, bevor überhaupt die Anspruchsvoraussetzungen abgeklärt waren, leidet die Abrechnung an einem derart offensichtlichen Mangel, dass dieser die Nichtigkeit nach sich zieht. 


 


6.       Nach Art. 61 Abs. 1 lit. g ATSG (vgl. auch Art. 82 Abs. 2 ATSG in Verbindung mit § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer, in der seit 1. Januar 2005 geltenden Fassung) hat die obsiegende Partei Anspruch auf eine Parteientschädigung, die vorliegendenfalls auf einem Stundenansatz von Fr. 135.-- basiert. Angesichts des Umfanges der Akten und der Eingaben der Beschwerdeführerin, des Schwierigkeitsgrades der sich stellenden Rechtsfragen und eines vertretbaren Aufwandes von 6 Stunden erscheint eine Entschädigung in der Höhe von aufgerundet Fr. 900.-- (inklusive Barauslagen und 7,6 % Mehrwertsteuer) als angemessen. 


 


 


Das Gericht erkennt:


1.         Die Beschwerde wird in dem Sinne teilweise gutgeheissen, als der angefochtene Einsprachentscheid vom 24. März 2004 aufgehoben und die Sache an das Amt für Wirtschaft und Arbeit, Abteilung Arbeitslosenversicherung, zurückgewiesen wird, damit dieses im Sinne der Erwägungen verfahre und hernach über die Erfüllung der Anspruchsvoraussetzung der Vermittlungsfähigkeit durch die Beschwerdeführerin neu befinde. Im übrigen Umfang wird auf die Beschwerde nicht eingetreten. 


2.         Das Verfahren ist kostenlos.


3.         Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Prozessentschädigung von Fr. 900.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 


4.         Zustellung gegen Empfangsschein an:


- DfA Kirchliche Dienststelle für Arbeitslose unter Beilage des Doppels von Urk. 28


- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)


- Staatssekretariat für Wirtschaft seco


- Arbeitslosenkasse Unia, Schwamendingenstrasse 10, 8050 Zürich


 


 


5.         Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.


Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.


Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).