zh_sozialversicherungsgericht · AB.2010.00048 · 2011-11-29 · de
Anfechtungsgegenstand, Teilaspekte, AHV-Beitragspflicht, FZA (BGE 9C_82/2012)


AB.2010.00048


 


Sozialversicherungsgericht


des Kantons Z?rich


III. Kammer


Sozialversicherungsrichterin Heine, Vorsitzende


Sozialversicherungsrichterin Annaheim


Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer


Gerichtsschreiber Sonderegger




Urteil vom 29. November 2011


in Sachen


X.___


?


Beschwerdef?hrer


 


vertreten durch Rechtsanwalt Peter M. Krause


Krause & Janis Rechtsanw?lte, Am L?wenplatz


Usteristrasse 17, 8001 Z?rich


 


gegen


 


Sozialversicherungsanstalt des Kantons Z?rich, Ausgleichskasse


R?ntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Z?rich


Beschwerdegegnerin


 


 


 


 


 


 


 


 


 




Sachverhalt:


1.?????? X.___, franz?sischer Staatsangeh?riger, wohnhaft im Kanton Z?rich, ist bei der A.___ mit Sitz in den Niederlanden angestellt, welche ihn seit 1. Januar 2005 - als Verwaltungsrat und Gesch?ftsf?hrer der Y.___ und Z.___ - nach Bulgarien entsandt hat (Urk. 11/57/28). Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Z?rich, Ausgleichskasse, stufte ihn - gest?tzt auf Meldungen des kantonalen Steueramtes Z?rich vom 20. September 2008 und in Anlehnung an fr?here Beitragserhebungen (Urk. 11/16/1-4, Urk. 11/52-54, Urk. 11/62) - als Selbst?ndigerwerbender ein und erhob mit Verf?gungen vom 26. September 2008 auf die erzielten Eink?nfte der Jahre 2005 bis 2007 die pers?nlichen Beitr?ge (Urk. 11/55/1-4 [= Urk. 3/3-5]). Gleichzeitig stellte sie Verzugszinsen f?r diese Beitr?ge in Rechnung (Urk. 11/57/9-14 [= Urk. 3/6a-c], vgl. auch die Gesamtabrechnung vom 26. September 2008, Urk. 11/57/15 [= Urk. 3/7]). Dagegen liess X.___ Einsprache erheben und geltend machen, dass er nicht der Beitragspflicht der AHV unterliege. Zudem liess er die Qualifikation als Selbst?ndigerwerbender monieren (Urk. 11/56). Mit Einspracheentscheid vom 23. April 2010 wies die Ausgleichskasse die Einsprache ab (Dispositiv-Ziffer 1). Indessen f?hrte sie in den Erw?gungen aus, die Beitragsverf?gungen f?r Selbst?ndigerwerbende sowie die in Rechnung gestellten Verzugszinsen w?rden aufgehoben. Die Beitr?ge 2005 bis 2007 w?rden neu als Erwerbseinkommen f?r einen Arbeitnehmer ohne beitragspflichtigen Arbeitgeber zuz?glich Verzugszinsen festgesetzt. Die entsprechenden Beitragsverf?gungen w?rden mit separater Post versandt. Hingegen erwiesen sich die angefochtenen Verf?gungen in Bezug auf die Versicherungsunterstellung und Beitragspflicht als richtig (Urk. 2). In der Folge erliess die Ausgleichskasse am 7. Mai 2010 die in Aussicht gestellten Verf?gungen und setzte die pers?nlichen Beitr?ge f?r die Jahre 2005 bis 2007 sowie die Verzugszinsen neu fest (Urk. 3/8-10, Urk. 3/11a-b+d, vgl. auch die Gesamtabrechnung vom 7. Mai 2010, Urk. 3/12).


 


2.?????? Gegen den Einspracheentscheid vom 23. April 2010 liess X.___, vertreten durch Rechtsanwalt Peter Krause, am 25. Mai 2010 Beschwerde erheben und beantragen, es seien die Beitragsverf?gungen vom 26. September 2008 beziehungsweise die an deren Stelle gesetzten Beitragsverf?gungen vom 7. Mai 2010 ersatzlos aufzuheben; es sei festzustellen, dass die Verzugszinsabrechnungen f?r die Jahre 2005 bis 2007 sowie die jeweiligen Gesamtabrechnungen ung?ltig seien (Urk. 1 S. 2). Mit Eingabe vom 1. Juli 2010 liess er eine Beschwerdeerg?nzung einreichen (Urk. 8). Die Ausgleichskasse schloss in der Beschwerdeantwort vom 1. Juli 2010 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 10). In der Replik vom 5. August 2010 beziehungsweise in der Duplik vom 13. September 2010 hielten die Parteien an ihren Antr?gen fest (Urk. 14, 22). Mit Eingabe vom 28. Oktober 2010 liess der Beschwerdef?hrer eine Stellungnahme zur Duplik einreichen (Urk. 24).


 


 


Das Gericht zieht in Erw?gung:


1.?????? Der Beschwerdef?hrer l?sst zun?chst eine fehlerhafte Zustellung des Einspracheentscheids vom 23. April 2010 r?gen. Nach eigener Auffassung der Ausgleichskasse habe gar keine ordnungsgem?sse Mandatierung vorgelegen, weshalb sie den Einspracheentscheid gar nicht dem Rechtsvertreter h?tte zustellen d?rfen. Des Weiteren l?sst er geltend machen, der Einspracheentscheid leide an einem inneren, nicht aufl?sbaren Widerspruch. Aufgrund der Erw?gungen h?tte der Entscheid auf Gutheissung statt auf Abweisung lauten m?ssen. In materieller Hinsicht l?sst er unter Berufung auf das Freiz?gigkeitsabkommen (FZA) die schweizerische Zust?ndigkeit zur Erhebung von AHV-Beitr?gen bestreiten. Selbst bei Anwendung der schweizerischen Rechtsvorschriften sei er nicht AHV-beitragspflichtig (Urk. 1, 8, 14, 24).


???????? Die Ausgleichskasse bestreitet sowohl eine fehlerhafte Zustellung sowie eine innere Widerspr?chlichkeit des Einspracheentscheids. In materieller Hinsicht stellt sie sich auf den Standpunkt, dass der Beschwerdef?hrer in Bulgarien unselbst?ndig erwerbend sei. Das FZA habe f?r Bulgarien erst ab 1. Juni 2009 Geltung. F?r die vorliegend strittigen Beitr?ge f?r die Jahre 2005 bis 2007 finde es daher keine Anwendung. Anzuwenden seien die schweizerischen Rechtsvorschriften. Da der Beschwerdef?hrer in der Schweiz wohne, sei er beitragspflichtig (Urk. 2,10, 22).


 


2.


2.1???? Zun?chst ist der Einwand der fehlerhaften Zustellung zu pr?fen (E. 2.2). Sodann ist der Anfechtungs- und Streitgegenstand zu definieren. In diesem Zusammenhang ist zu pr?fen, ob der Einspracheentscheid an einem - wie geltend gemacht - unaufl?sbaren inneren Widerspruch leidet (E. 2.3). Ferner hat eine materielle Pr?fung der AHV-Beitragspflicht des Beschwerdef?hrers zu erfolgen (E. 3).


2.2???? Bereits mit der Einsprache vom 21. Oktober 2008 hatte Rechtsanwalt Peter Krause eine Vollmacht des Beschwerdef?hrers eingereicht (Urk. 11/57/1). Diese vom Beschwerdef?hrer selber formulierte Vollmacht ist unbestrittenermassen rechtsg?ltig. Daran ?ndert nichts, dass die Ausgleichskasse mit Schreiben vom 20. Mai 2009 den Beschwerdef?hrer aufforderte, eine Vollmacht f?r Rechtsanwalt Peter Krause einzureichen (Urk. 11/59), welcher Aufforderung er offenbar nicht nachkam. Aufgrund der bereits erfolgten ordnungsgem?ssen Mandatierung durfte und musste die Ausgleichskasse den Einspracheentscheid dem Rechtsvertreter zustellen. Von einer fehlerhaften Zustellung kann daher keine Rede sein. Vielmehr ist der Einwand der fehlerhaften Zustellung rechtsmissbr?uchlich, nachdem der Rechtsvertreter offensichtlich auf Instruktion des Beschwerdef?hrers t?tig wurde, sich im Einspracheverfahren wiederholt im Namen seines Klienten an die Ausgleichskasse gewandt hatte und sich nun im Beschwerdeverfahren nochmals mit einer Vollmacht ausweist (Urk. 4, Urk. 11/63+76).


2.3


2.3.1?? Im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren sind grunds?tzlich nur Rechtsverh?ltnisse zu ?berpr?fen beziehungsweise zu beurteilen, zu denen die zust?ndige Verwaltungsbeh?rde vorg?ngig verbindlich - vorliegend in Form eines Einspracheentscheids - Stellung genommen hat. Insoweit bestimmt der Einspracheentscheid den beschwerdeweise weiterziehbaren Anfechtungsgegenstand. Umgekehrt fehlt es an einem Anfechtungsgegenstand und somit an einer Sachurteilsvoraussetzung, wenn und insoweit keine Verf?gung beziehungsweise kein Einspracheentscheid ergangen ist (BGE 131 V 164 E. 2.1; 125 V 413 E. 1a S. 414).


2.3.2?? F?r die Umschreibung des Prozessthemas ist nach den Regeln ?ber den Anfechtungs- und Streitgegenstand zu verfahren. Streitgegenstand im System der nachtr?glichen Verwaltungsrechtspflege ist das Rechtsverh?ltnis, welches - im Rahmen des durch die Verf?gung bestimmten Anfechtungsgegenstandes - den aufgrund der Beschwerdebegehren effektiv angefochtenen Verf?gungsgegenstand bildet. Anfechtungsgegenstand und Streitgegenstand sind identisch, wenn die Verf?gung insgesamt angefochten wird. Bezieht sich demgegen?ber die Beschwerde nur auf einzelne der durch die Verf?gung bestimmten Rechtsverh?ltnisse, geh?ren die nicht beanstandeten Rechtsverh?ltnisse zwar wohl zum Anfechtungs-, nicht aber zum Streitgegenstand.


Die begriffliche Unterscheidung von Streit- und Anfechtungsgegenstand erfolgt demnach auf der Ebene von Rechtsverh?ltnissen. F?r die Umschreibung des Streitgegenstandes und seine Abgrenzung vom Anfechtungsgegenstand nicht von Bedeutung sind die bestimmenden Elemente ("Teilaspekte") des verf?gungsweise festgelegten Rechtsverh?ltnisses. Dazu z?hlen bei der Zusprechung von Versicherungsleistungen unter anderem die f?r die Anspruchsberechtigung als solche massgebenden Gesichtspunkte, wie die versicherungsm?ssigen Voraussetzungen, ferner die einzelnen Faktoren f?r die (massliche und zeitliche) Festsetzung der Leistung, bei Invalidenrenten insbesondere der Invalidit?tsgrad (BGE 110 V 52 E. 3d), die Rentenberechnung und der Rentenbeginn (unver?ffentlichte Urteile M. vom 15. Mai 1995 und M. vom 25. April 1994; anders noch, aber im Ergebnis gleich BGE 98 V 34 E. 1a). Teilaspekte eines verf?gungsweise festgelegten Rechtsverh?ltnisses dienen in der Regel lediglich der Begr?ndung der Verf?gung und sind daher grunds?tzlich nicht selbstst?ndig anfechtbar (vgl. BGE 106 V 92 E. 1). Sie k?nnen folgerichtig erst als rechtskr?ftig beurteilt und damit der richterlichen ?berpr?fung entzogen gelten, wenn ?ber den Streitgegenstand insgesamt rechtskr?ftig entschieden worden ist (in diesem Sinne BGE 122 V 356 E. 4b, wo allerdings verknappt die "K?rzung" [der Komplement?rrente nach UVG wegen eines unfallfremden Vorzustandes] statt die gek?rzte Rente als Streitgegenstand bezeichnet wird; vgl. auch BGE 110 V 52 E. 3d).


Dass Teilaspekte des Streitgegenstandes nach dem Gesagten der Rechtskraft in der Regel nicht zug?nglich sind, schliesst nicht aus, ?ber gewisse Elemente des streitigen Rechtsverh?ltnisses (bei Versicherungsleistungen beispielsweise ?ber den Anspruch als solchen) vorab rechtskr?ftig zu verf?gen oder zu entscheiden (vgl. BGE 125 V 413 E. 2c mit Hinweisen).


2.3.3?? Wird eine Verf?gung durch eine Einsprache angefochten, so wird das Verwaltungsverfahren erst durch den Einspracheentscheid abgeschlossen, welcher die urspr?ngliche Verf?gung ersetzt (BGE 131 V 407 E. 2.1.2.1 mit Hinweisen). Vorliegend ist somit der Einspracheentscheid vom 23. April 2010 Anfechtungsobjekt. Soweit der Beschwerdef?hrer die Aufhebung der Verf?gungen vom 26. September 2008 und vom 7. Mai 2010, der Verzugszinsabrechnungen sowie der Gesamtabrechnungen verlangt, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten. Bei dieser Ausgangslage braucht daher nicht n?her gepr?ft zu werden, ob den Verzugszinse- und Gesamtabrechnungen Verf?gungscharakter zukommt und sie daher ?berhaupt Anfechtungsobjekt bilden k?nnten.


???????? Mit dem Einspracheentscheid vom 23. April 2003 wies die Ausgleichskasse die Einsprache ab (Dispositiv-Ziffer 1). Dies ist insofern folgerichtig, als sie den Beschwerdef?hrer nicht, wie von ihm in der Einsprache verlangt, von der AHV-Beitragspflicht befreite. Auch wenn die Entscheidgr?nde grunds?tzlich nicht an der Rechtskraft teilnehmen, bedeutet dies nicht, dass sich nur anhand des Urteilsspruch bestimmt, ?ber welchen Anspruch die Verwaltungsbeh?rde oder das Gericht entschieden hat. Dies kann namentlich bei einer Abweisung nur anhand der Urteilsgr?nde gesagt werden (vgl. BGE 101 II 378, 84 II 140). Im Einspracheentscheid anerkannte die Ausgleichskasse, dass die in den Verf?gungen vom 26. September 2008 vorgenommene Qualifizierung des Beschwerdef?hrers als Selbst?ndigerwerbender nicht den tats?chlichen Gegebenheiten entsprach. Neu stufte sie ihn als Arbeitnehmer ohne beitragspflichtigen Arbeitgeber ein, insofern hiess sie die Einsprache gut. Indessen ist f?r die Beitragspflicht, sei es als Selbst?ndig- oder Unselbst?ndigerwerbender, eine Versicherungsunterstellung unter die schweizerische AHV Voraussetzung. Dabei handelt es sich um einen Teilaspekt der verf?gungsweise festzulegenden Beitragserhebung. Im Einspracheentscheid erhob die Ausgleichskasse diesen Teilaspekt zur Disposition, indem sie dar?ber vorab explizit entschied, was zul?ssig ist (vgl. E. 2.3.2), und welcher nun den zu pr?fenden Streitgegenstand bildet. 


 


3.


3.1???? Laut Art. 1a Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes ?ber die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) sind nat?rliche Personen mit Wohnsitz in der Schweiz in der AHV obligatorisch versichert. Gem?ss Art. 4 AHVG werden die Beitr?ge der erwerbst?tigen Versicherten in Prozenten des Einkommens aus unselbst?ndiger und selbst?ndiger Erwerbst?tigkeit festgesetzt (Abs. 1). Als Ausnahme zu diesem Grundsatz kann der Bundesrat gem?ss Abs. 2 lit. a dieser Bestimmung das Erwerbseinkommen aus einer im Ausland ausge?bten T?tigkeit von der Beitragsbemessung ausnehmen. Eine solche Ausnahme von der Beitragserhebung besteht gem?ss dem seit 1. Juni 2002 geltenden Art. 6ter der Verordnung ?ber die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) f?r Erwerbseinkommen, das Personen mit Wohnsitz in der Schweiz als Organe einer juristischen Person in einem Nichtvertragsstaat zufliesst. Dieser Artikel wurde im Zusammenhang mit dem Inkrafttreten der bilateralen Vertr?ge mit der EU eingef?gt. Aus diesem Zusammenhang ergibt sich auch, dass "Vertragsstaat" im Sinne dieser Bestimmung die EU-Staaten meint (Urteil des Bundesgerichts 9C_33/09 vom 2. September 2009 E. 3.1).


3.2


3.2.1?? Am 1. Juni 2002 ist das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europ?ischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits ?ber die Freiz?gigkeit (FZA; SR 0.142.112.681) in Kraft getreten. Nach Art. 1 Abs. 1 des auf der Grundlage des Art. 8 FZA ausgearbeiteten und Bestandteil des Abkommens bildenden (Art. 15 FZA) Anhangs II ("Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit") FZA in Verbindung mit Abschnitt A dieses Anhangs wenden die Vertragsparteien untereinander insbesondere die Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbst?ndige sowie deren Familienangeh?rige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (nachfolgend: Verordnung Nr. 1408/71; SR 0.831.109.268.1), und die Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. M?rz 1972 ?ber die Durchf?hrung der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 ?ber die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbst?ndige sowie deren Familienangeh?rige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (nachfolgend: Verordnung Nr. 574/72; SR 0.831.109.268.11), oder gleichwertige Vorschriften an. Der am 1. Juni 2002 in Kraft getretene neue Art. 153a AHVG verweist in lit. a auf diese beiden Koordinierungsverordnungen.


???????? Als Angeh?riger eines Mitgliedstaates (Frankreich) mit Wohnsitz in einem anderen Mitgliedstaat (Schweiz) f?llt der Beschwerdef?hrer grunds?tzlich in den pers?nlichen Geltungsbereich des FZA sowie der Verordnungen, auf welche das Abkommen verweist (vgl. Art. 2 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71).


???????? Art. 24 FZA bestimmt den r?umlichen Geltungsbereich des Freiz?gigkeitsabkommens. Danach gilt dieses "f?r das Hoheitsgebiet der Schweiz einerseits und die Gebiete, in denen der Vertrag zur Gr?ndung der Europ?ischen Gemeinschaft Anwendung findet". Diese Bestimmung verweist damit implizit auf Art. 299 des EG-Vertrags (Bettina Kahil-Wolff, La coordination europ?enne des syst?mes nationaux de s?curit? sociale, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 168 f. Rz. 14). Aufgrund des Beitritts von zehn weiteren Staaten zur Europ?ischen Union am 1. Mai 2004 wurde der territoriale Anwendungsbereich des FZA mit Wirkung ab 1. April 2006 auf diese neuen Mitgliedstaaten ausgedehnt (vgl. Protokoll zum Abkommen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europ?ischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits ?ber die Freiz?gigkeit im Hinblick auf die Aufnahme von neuen Mitgliedstaaten als Vertragsstaaten infolge ihres Beitritts zur Europ?ischen Union vom 26. Oktober 2004 [AS 2006 995]). Eine weitere r?umliche Ausdehnung hat das FZA am 1. Juni 2009 zufolge des Beitritts von Bulgarien und Rum?nien zur Europ?ischen Union vom 1. Juni 2007 erfahren (Protokoll zum Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europ?ischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits ?ber die Freiz?gigkeit im Hinblick auf die Aufnahme der Republik Bulgarien und Rum?nien als Vertragsparteien infolge ihres Beitritts zur Europ?ischen Union vom 27. Mai 2008; SR 0.142.112.681.1; vgl. dazu auch BGE 134 V 428 E. 6.2).


3.2.2?? Titel II der Verordnung Nr. 1408/71 (Art. 13 bis 17a) enth?lt allgemeine Kollisionsregeln zur Bestimmung der anzuwendenden Rechtsvorschriften. Dabei legt Art. 13 Abs. 1 den kollisionsrechtlichen Grundsatz der Einheitlichkeit der anwendbaren Rechtsvorschriften nach den Regeln gem?ss Art. 13 Abs. 2 bis Art. 17a in dem Sinne fest, dass f?r jede betroffene Person die Rechtsvorschriften nur eines Mitgliedstaates massgebend sind. Ausnahmen vorbehalten, gilt f?r Arbeitnehmende das Besch?ftigungslandprinzip. Dies trifft auch dann zu, wenn sie im Gebiet eines anderen Mitgliedstaates wohnen oder ihr Arbeitgeber oder das Unternehmen, das sie besch?ftigt, den Wohn- oder Betriebssitz im Gebiet eines anderen Mitgliedstaates hat (Grundsatz der lex loci laboris; Art. 13 Abs. 2 lit. a der Verordnung Nr. 1408/71). Eine Ausnahme ist unter anderem vorgesehen f?r Personen, die in mehreren Mitgliedstaaten abh?ngig besch?ftigt oder selbst?ndig t?tig sind. Handelt es sich hierbei um Personen, die nicht als Mitglied des fahrenden oder fliegenden Personals eines Unternehmens besch?ftigt sind, unterliegen sie den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaates, in dessen Gebiet sie wohnen, wenn sie ihre T?tigkeit zum Teil im Gebiet dieses Staates aus?ben oder wenn sie f?r mehrere Unternehmen oder mehrere Arbeitgeber t?tig sind, die ihren Sitz oder Wohnsitz im Gebiet verschiedener Mitgliedstaaten haben (Art. 14 Abs. 2 lit. b/i). Sodann unterliegen sie den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaates, in dessen Gebiet das Unternehmen oder der Arbeitgeber, das beziehungsweise der sie besch?ftigt, seinen Sitz oder Wohnsitz hat, sofern sie nicht im Gebiet eines Mitgliedstaates wohnen, in denen sie ihre T?tigkeiten aus?ben (Art. 14 Abs. 2 lit. b/i).


3.2.3?? Soweit f?r die Anwendung des Abkommens Begriffe des Gemeinschaftsrechts herangezogen werden, wird hierf?r die einschl?gige Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europ?ischen Gemeinschaften (EuGH) vor dem Zeitpunkt der Unterzeichnung (21. Juni 1999) ber?cksichtigt (Art. 16 Abs. 2 FZA). Dies schliesst allerdings nicht aus, dass nach dem 21. Juni 1999 ergangene Urteile gegebenenfalls dennoch zum Zwecke der Auslegung des FZA herangezogen werden k?nnen, vor allem wenn sie nichts anderes tun, als eine vorherige Rechtsprechung zu pr?zisieren (BGE 132 V 423 E. 9.2 S. 437, 53 E. 2 S. 56, 130 II 113 E. 5.2 S. 119).


3.3???? Der Beschwerdef?hrer wohnt in der Schweiz. Besch?ftig ist er beim niederl?ndischen Unternehmen A.___ Aus diesem Arbeitsverh?ltnis generiert er - nach Abzug von Steuern und Sozialabgaben - sein Einkommen und nicht etwa aus seiner Eigenschaft als Organ der Y.___ und der Z.___ (Urk. 11/57/29-31, vgl. auch Urk. 11/57/16-26). Seine T?tigkeit ?bt er aufgrund seiner Entsendung durch den Arbeitgeber in Bulgarien aus (Urk. 11/57/28, Urk. 11/57/16+20+24). Bei diesem Land handelt es sich in der vorliegend interessierenden Zeitspanne von 2005 bis 2007 um einen Drittstaat, da der Beitritt Bulgariens zum FZA erst am 1. Juni 2009 erfolgte.


???????? Eine solche Konstellation hatte das Bundesgericht soweit ersichtlich noch nie zu beurteilen (vgl. aber BGE 134 V 428, in welchem Fall ebenfalls eine Entsendung im Dreiecksverh?ltnis vorlag, es sich jedoch bei s?mtlichen Staaten um Mitgliedstaaten handelte und das Bundesgericht in Anwendung der Art. 13 ff. der Verordnung 1408/71 die Rechtsvorschriften des Besch?ftigungslandes f?r massgebend erachtete), indessen der EuGH. Im Urteil vom 29. Juni 1994 in der Rechtssache C-60/93, Aldewereld, erachtete er das FZA beziehungsweise die Verordnung 1408/71 f?r anwendbar, hielt aber gleichzeitig fest, dass keine Gemeinschaftsvorschrift bestehe, insbesondere nicht im Titel II der Verordnung Nr. 1408/71, die sich auf die Situation beziehe, bei der der Wanderarbeitnehmer zwar von einem Unternehmen aus der Gemeinschaft eingestellt werde, aber nicht im Gebiet der Gemeinschaft t?tig sei. Er nahm eine L?cke in der Verordnung 1408/71 an und zog zu deren F?llung die Bestimmungen des Titels II bei. Er f?hrte aus, in einer solchen Situation seien der Wohnsitz des Arbeitnehmers und der Ort, an dem der Arbeitgeber ans?ssig sei, die einzigen m?glichen Ankn?pfungspunkte an die Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaates, wobei er darauf hinwies, dass ansonsten grunds?tzlich das Besch?ftigungslandprinzip prim?rer Ankn?pfungspunkt bilde. Bei der konkreten Bestimmung der anzuwendenden Rechtsvorschriften anhand dieser beiden Ankn?pfungspunkte hielt er unter Hinweis auf Art. 14 Abs. 2 lit. b der Verordnung 1408/71 sodann fest, dass in einer solchen Konstellation sich die Anwendung der Rechtsvorschriften des Wohnmitgliedstaates des Arbeitnehmers nicht rechtfertige, da sie keine Ankn?pfung an das Arbeitsverh?ltnis aufwiesen, im Gegensatz zu den Rechtsvorschriften des Staates, in dem der Arbeitgeber ans?ssig sei. Diese seien daher anzuwenden. 


???????? Diese Rechtsprechung l?sst sich zwangslos auf den vorliegenden Fall anwenden. Folglich ist der Beschwerdef?hrer f?r die Jahre 2005 bis 2007 in der Schweiz nicht AHV-beitragspflichtig. In diesem Sinne ist die Beschwerde gutzuheissen.


 


 


 


4.?????? Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdef?hrer Anspruch auf eine Parteientsch?digung. Diese ist nach Art. 61 lit. g ATSG in Verbindung mit ? 34 des Gesetzes ?ber das Sozialversicherungsgericht ohne R?cksicht auf den Streitwert nach Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses, dem Mass des Obsiegens, dem Zeitaufwand und den Barauslagen festzusetzen. In Anwendung dieser Grunds?tze rechtfertigt sich die Zusprechung einer Prozessentsch?digung von Fr. 2'400.-- (inkl. Mehrwertsteuer und Barauslagen). 


 


 


 


 


Das Gericht erkennt:


1.???????? Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Einspracheentscheid der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Z?rich, Ausgleichskasse, vom 23. April 2010 aufgehoben und festgestellt wird, dass der Beschwerdef?hrer f?r die Jahre 2005 bis 2007 in der Schweiz nicht AHV-beitragspflichtig ist.


2.???????? Das Verfahren ist kostenlos.


3.???????? Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdef?hrer eine Prozessentsch?digung von Fr. 2'400.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.


4.???????? Zustellung gegen Empfangsschein an:


- Rechtsanwalt Peter M. Krause


- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Z?rich, Ausgleichskasse


- Bundesamt f?r Sozialversicherungen


5.???????? Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes ?ber das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht w?hrend folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).


?????????? Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.


?????????? Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begr?ndung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdef?hrers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in H?nden hat (Art. 42 BGG).