zh_sozialversicherungsgericht · AL.2005.00017 · 2006-04-26 · de
Arbeitslosenentschädigung nach Aufgabe der arbeitgeberähnlichen Stellung. Vertrauensschutz. Beitragszeit auch ohne Lohnauszahlung


AL.2005.00017


 


Sozialversicherungsgericht


des Kantons Zürich


I. Kammer


Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende


Sozialversicherungsrichter Spitz


Ersatzrichterin Maurer Reiter


Gerichtssekretärin Kobel


Urteil vom 26. April 2006


in Sachen


B.___


 


Beschwerdeführer


 


gegen


 


Unia Arbeitslosenkasse


 


Beschwerdegegnerin


 


 


 


 


 


 


Sachverhalt:


1.


1.1     Die X.___ AG war ab dem _ _ _ 2001 im Handelsregister eingetragen, mit Sitz und Firmenadresse in Q.___ und mit dem Zweck der Erbringung von Dienstleistungen im Software- und Internetbereich. B.___ war von Beginn an als Verwaltungsratspräsident mit Einzelunterschrift eingetragen. Am 6. Januar 2004 wurde der Eintrag von B.___ gestrichen (Handelsregisterauszug vom 9. Juni 2004, Urk. 17/57). 


1.2     Mit Antrag vom 31. März 2004 meldete sich B.___ zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. April 2004 an und gab als seine letzte Arbeitgeberin - in der Zeit vom 1. Januar 2001 bis zum 30. März 2004 - die X.___ AG an (Urk. 17/27; vgl. auch die Anmeldebestätigungen vom 26. März und vom 6. Mai 2004, Urk. 17/28-30).


         In der Folge zog die Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau & Industrie GBI (heute Unia Arbeitslosenkasse) unter anderem verschiedene Handelsregisterauszüge bei (vgl. das Schreiben der Kasse vom 8. Juni 2004, Urk. 17/45, und die Auszüge in Urk. 17/55-57) und forderte den Versicherten zur Einreichung weiterer Unterlagen auf (Schreiben vom 30. April und vom 18. Mai 2004, Urk. 17/38 und Urk. 17/37). Mit Verfügung vom 11. Juni 2004 teilte die Kasse dem Versicherten daraufhin mit, dass er ab dem 1. April 2004 keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe, da er bei zwei Gesellschaften, nämlich bei der Y.___ mit Sitz in V.___ und bei der Z.___ mit Sitz in W.___, immer noch eine arbeitgeberähnliche Stellung innehabe (Urk. 6/10).


1.3     B.___ erhob am 30. Juni 2004 Einsprache (Urk. 17/18/1) und teilte dabei unter dem Hinweis auf verschiedene Dokumente (Urk. 17/18/2-8) mit, dass er gleichentags aus der Y.___ und aus der Z.___ ausgeschieden sei. Ausserdem liess er der Kasse im Nachgang zur Einspracheschrift weitere Unterlagen zukommen (Urk. 17/19/1+2 sowie das Schreiben vom 27. Juli 2004 mit den beigelegten Handelsregisterauszügen vom 20. Juli 2004, Urk. 17/20/1-3). Die Arbeitslosenkasse nahm unter anderem einen Auszug aus dem individuellen Konto des Versicherten vom 9. August 2004 zu den Akten (Urk. 17/53) und forderte den Versicherten daraufhin mit Schreiben vom 19. August 2004 zur Beantwortung verschiedener Fragen auf (Urk. 17/24). Nachdem der Versicherte dieser Aufforderung mit Schreiben vom 29. November 2004 nachgekommen war (Urk. 17/21/1; vgl. auch die handschriftlichen Eintragungen des Versicherten auf dem Fragenkatalog in Urk. 6/17), wies die Kasse die Einsprache mit Entscheid vom 8. Dezember 2004 ab (Urk. 2).


 


2.       Gegen den Einspracheentscheid vom 8. Dezember 2004 erhob B.___ mit Eingabe vom 9. Januar 2005 Beschwerde (Urk. 1) und ergänzte diese auf gerichtliche Aufforderung hin (Verfügung vom 17. Januar 2005, Urk. 3) mit Eingabe vom 7. Februar 2005 (Urk. 5). Die Arbeitslosenkasse schloss in der Beschwerdeantwort vom 4. April 2005 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 12). Mit Verfügung vom 8. Juli 2005 (Urk. 23) hielt das Gericht fest, dass neben der Frage der arbeitgeberähnlichen Stellung des Versicherten auch die Frage der Erfüllung der Beitragszeit als Gegenstand des vorliegenden Verfahrens zu betrachten sei, und ordnete einen zweiten Schriftenwechsel an, wobei es in Bezug auf die Beitragszeit verschiedene Unterlagen aus den Prozessen Nr. _ _ _ und Nr. _ _ _ [letzterer nunmehr vereinigt mit Prozess Nr. _ _ _] in Sachen des Versicherten gegen die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (SVA), Ausgleichskasse, betreffend Schadenersatz beizog und den Parteien zur Stellungnahme unterbreitete (Urk. 21/1-10 und Urk. 22/1-6). Der Versicherte erstattete mit Eingabe vom 11. November 2005 die Replik (Urk. 26); die Kasse erklärte mit Eingabe vom 17. Januar 2006 ihren Verzicht auf eine Duplik (Urk. 30). Mit Verfügung vom 18. Januar 2006 wurde der Schriftenwechsel als geschlossen erklärt (Urk. 31).


         Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.


 


 


Das Gericht zieht in Erwägung:


1.


1.1     Eine arbeitslose Person hat unter den Voraussetzungen in Art. 8 ff. des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung.


1.2     Eine der Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung besteht nach Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG darin, dass die versicherte Person die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist. Nach Art. 13 Abs. 1 AVIG hat die Beitragszeit erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat. Gemäss Art. 9 Abs. 1 AVIG gelten - soweit das Gesetz nichts anderes vorsieht - für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit zweijährige Rahmenfristen. Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tage, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Art. 9 Abs. 2 AVIG), und die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (Art. 9 Abs. 3 AVIG).


1.3


1.3.1   Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, haben gemäss Art. 31 Abs. 1 AVIG unter den in lit. a-d genannten Voraussetzungen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Erforderlich ist unter anderem, dass ein anrechenbarer Arbeitsausfall im Sinne der Kriterien in Art. 32 AVIG vorliegt (Art. 31 Abs. 1 lit. b AVIG) und dass das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist (Art. 31 Abs. 1 lit. c AVIG).


         Vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen sind nach Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG diejenigen Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Es handelt sich somit um Personen, denen zwar die Rechtsstellung von Arbeitnehmern zukommt, die jedoch dem Einfluss auf die Unternehmensgeschicke nach eine arbeitgeberähnliche Position einnehmen. Die Regelung in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG dient der Verhütung von Missbräuchen und soll insbesondere dem Umstand Rechnung tragen, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können (vgl. BGE 123 V 238 f. Erw. 7b/bb). Wer demnach am Entscheid über das Eintreten des Versicherungsfalles der Kurzarbeit selber massgeblich beteiligt ist, soll aufgrund ebendieses Versicherungsfalles keine Leistungen beanspruchen können.


1.3.2   Wie das Eidgenössische Versicherungsgericht im Grundsatzentscheid vom 4. September 1997 (BGE 123 V 234 ff.) erwogen hat, kann Kurzarbeit nicht nur in einer Reduktion der Arbeitszeit, sondern auch darin bestehen, dass der Betrieb für eine gewisse Zeit vollständig stillgelegt wird. Solange ein Arbeitnehmer mit arbeitgeberähnlicher Stellung mit der betreffenden Unternehmung noch in einem Arbeitsverhältnis steht, hat er aufgrund der Ausschlussbestimmung in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Wird das Arbeitsverhältnis hingegen gekündigt, so gilt die arbeitgeberähnliche Person nach den Erwägungen im zitierten Entscheid nunmehr als arbeitslos und kann somit unter den Voraussetzungen in Art. 8 ff. AVIG Arbeitslosenentschädigung beanspruchen. Behält sie nach der Entlassung allerdings ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann dadurch dessen Entscheidungen weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, so läuft die Beanspruchung von Arbeitslosenentschädigung gemäss der Auffassung des höchsten Gerichts auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, und es besteht daher in analoger Anwendung dieser Bestimmung auch bei grundsätzlich gegebenen Voraussetzungen nach Art. 8 ff. AVIG kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Das Gericht begründete den Umgehungstatbestand im erwähnten Entscheid damit, dass die arbeitgeberähnliche Person über die Dispositionsfreiheit verfüge, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Anderseits könne dann nicht mehr von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen werde und das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mit arbeitgeberähnlicher Stellung mithin definitiv sei, oder wenn das Unternehmen zwar weiterbestehe, die arbeitgeberähnliche Person jedoch mit der Kündigung endgültig auch jene Eigenschaften verliere, deretwegen sie bei Kurzarbeit aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen wäre (vgl. BGE 123 V 238 f. Erw. 7b/bb).


         Der Rechtsmissbrauch liegt somit nach der dargelegten Auffassung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in der zweckwidrigen Verwendung des Rechtsinstitutes der Kündigung (zur zweckwidrigen Verwendung eines Rechtsinstituts als Rechtsmissbrauchstatbestand vgl. Häfelin/Müller, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 4. Auflage, Zürich 2002, Rz 716). Wenn mit der Kündigung nicht die endgültige Auflösung des Arbeitsverhältnisses bezweckt wird, sondern sie in erster Linie zum Zweck der - vorübergehenden - Geltendmachung von Arbeitslosenentschädigung ausgesprochen wird und von Anfang an eine Wiedereinstellung bei veränderter Geschäftslage vorgesehen ist, so liegt eine rechtsmissbräuchliche Umgehung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vor. Mit dem Mittel der Kündigung soll hier auf einem Umweg das erreicht werden, was diese Bestimmung ausschliessen will, nämlich dass Personen mit arbeitgeberähnlicher Stellung für einen vorübergehenden Arbeitsausfall in ihrem Betrieb Leistungen der Arbeitslosenversicherung beziehen können.


         Nach der Praxis des Eidgenössischen Versicherungsgerichts setzt die Annahme eines Umgehungstatbestandes im dargelegten Sinne nicht voraus, dass der arbeitgeberähnlichen Person im konkreten Fall tatsächlich ein rechtsmissbräuchliches Verhalten nachgewiesen werden kann, sondern mit der analogen Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG auf arbeitslose Personen mit arbeitgeberähnlicher Stellung soll vielmehr schon dem alleinigen abstrakten Risiko eines Rechtsmissbrauchs begegnet werden (vgl. Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen T. vom 15. April 2004, C 245/03, Erw. 3 mit Hinweis). Dies hat zur Folge, dass die arbeitslos gewordene arbeitgeberähnliche Person schon allein aufgrund ihrer beibehaltenen arbeitgeberähnlichen Stellung keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, ohne dass zu prüfen ist, ob die Auflösung des Arbeitsverhältnisses tatsächlich in rechtsmissbräuchlicher Absicht erfolgt ist (vgl. Jäggi, Eingeschränkter Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei arbeitgeberähnlicher Stellung durch analoge Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG, in SZS 48/2004 S. 8).


 


2.


2.1     Strittig und zu prüfen ist, ob und ab wann der Beschwerdeführer Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat.


2.2


2.2.1   Die Beschwerdegegnerin verneinte diesen Anspruch primär gestützt auf die vorstehend dargelegte Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts zur Umgehung des Ausschlusses von arbeitgeberähnlichen Personen vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Als erstes ist daher der Frage nach der arbeitgeberähnlichen Stellung des Beschwerdeführers nachzugehen.


2.2.2   Wie aus der Argumentation in der Verfügung vom 11. Juni 2004 (Urk. 6/10), im angefochtenen Einspracheentscheid (Urk. 2 S. 2) und in der Beschwerdeantwort (Urk. 12) hervorgeht, legte die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer in erster Linie seine Stellung in den beiden Gesellschaften Y.___ und Z.___ zur Last.


         Gemäss den Handelsregisterauszügen vom 9. Juni und vom 20. Juli 2004 (Urk. 17/55 und Urk. 17/56 sowie Urk. 17/20/2 und Urk. 17/20/3) ist die Y.___ seit dem _ _ _ 2000 mit dem Zweck von Dienstleistungen im Software-Bereich im Handelsregister eingetragen, und die Z.___ ging am _ _ _ 2003 aus der vormaligen, ab dem _ _ _ 2001 im Handelsregister eingetragenen R.___ hervor und zählt ebenfalls Dienstleistungen im Software-Bereich zu ihren Gesellschaftszwecken. Sowohl bei der Y.___ als auch bei der Z.___ und der vormaligen R.___ war der Beschwerdeführer von Beginn an Geschäftsführer mit Einzelunterschriftsberechtigung gewesen; ausserdem war er an den Gesellschaften mit dem überwiegenden Anteil der Stammeinlage von je insgesamt Fr. 20'000.-- beteiligt gewesen (zunächst mit je Fr. 19'000.-- und ab Mai 2001 mit je Fr. 20'000.--). Aufgrund der eingereichten öffentlichen Urkunden (vgl. Urk. 17/18/2-8) steht sodann fest, dass der Beschwerdeführer die gesamten Stammeinlagen beider Gesellschaften am 30. Juni 2004 auf A.___ übertrug und gleichzeitig zugunsten von A.___ als einzelunterschriftsberechtigter Geschäftsführer zurücktrat. Die entsprechenden Änderungen wurden in der Folge je am 13. Juli 2004 im Handelsregister eingetragen (Urk. 17/20/1 und Urk. 17/20/2).


         Bis Ende Juni 2004 hatte der Beschwerdeführer damit in der Y.___ und in der Z.___ zweifellos eine Stellung inne, die ihm erlaubte, die Geschicke dieser Gesellschaften massgeblich zu beeinflussen. Er bestritt dies auch nicht, wandte jedoch ein, er sei nie Arbeitnehmer dieser seit jeher inaktiv gewesenen Gesellschaften gewesen, sondern seine Arbeitslosigkeit resultiere aus dem Verlust seiner Stelle bei der X.___ AG (vgl. Urk. 17/18/1, Urk. 5 S. 4). Nach der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts besteht allerdings auch dort ein Tatbestand der Umgehung des Ausschlusses von arbeitgeberähnlichen Personen vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wo die arbeitslose versicherte Person ihre arbeitgeberähnliche Stellung im ehemaligen Arbeitgeberbetrieb zwar aufgegeben hat, wo sie aber aufgrund einer arbeitgeberähnlichen Stellung in einem verwandten, mit dem Arbeitgeberbetrieb zusammenhängenden Betrieb die Möglichkeit hat, die ehemalige Tätigkeit weiterzuführen (vgl. hierzu die Urteile des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen K. vom 14. März 2001, C 376/99, und in Sachen A. vom 20. November 2002, C 63/02). Von einem derartigen Sachverhalt ist auch vorliegendenfalls, in Bezug auf das Verhältnis zwischen der X.___ AG auf der einen Seite sowie der Y.___ und der Z.___ auf der anderen Seite, auszugehen. Denn in allen drei Gesellschaften figurierten die Entwicklung und der Verkauf von Software unter den Gesellschaftszwecken, und die Z.___ deckt sich auch in der Formulierung der übrigen Zwecke - etwa Beratungen im Internet-Bereich, Erstellen von Internet-Konzepten, Handel mit Komponenten sowie Schulung und Erbringung allgemeiner Dienstleistungen im Internet- und Informatik-Bereich - weitgehend mit der X.___ AG (vgl. Urk. 17/55-57 sowie Urk. 17/20/2 und Urk. 17/20/3). Dem Beschwerdeführer war es somit nach dem Verlust seiner Stelle bei der X.___ AG, wo er zum einen als Arbeitnehmer tätig war (vgl. den Auszug aus dem individuellen Konto vom 9. August 2004, Urk. 17/53) und zum andern als einzelunterschriftsberechtigter Verwaltungsratspräsident eine arbeitgeberähnliche Stellung innehatte, zunächst ohne weiteres möglich, die dort ausgeübte Tätigkeit bei den nach wie vor von ihm beherrschten Gesellschaften Y.___ und Z.___ fortzusetzen. Damit hat er bis zur Aufgabe der beherrschenden Stellung in diesen beiden Gesellschaften keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Ob er von der Möglichkeit zur Fortsetzung der bisherigen Tätigkeit tatsächlich Gebrauch machte oder Gebrauch zu machen beabsichtigte, spielt nach der dargelegten Rechtsprechung zur abstrakten Natur des Umgehungstatbestandes keine Rolle.


2.2.3   Ab dem 1. Juli 2004 war der Beschwerdeführer gemäss den eingereichten öffentlichen Urkunden (vgl. Urk. 17/18/2-8) nicht mehr einzelunterschriftsberechtigter Geschäftsführer der Y.___ und der Z.___ und war an diesen Gesellschaften auch nicht mehr finanziell beteiligt. Ab diesem Zeitpunkt - nach der Rechtsprechung, die das Eidgenössische Versicherungsgericht für die vergleichbare Problematik beim Anspruch auf Insolvenzentschädigung aufgestellt hat, ist der Moment des tatsächlichen Ausscheidens aus einer Gesellschaft und nicht das spätere Datum der Löschung im Handelsregister massgebend (vgl. BGE 126 V 134; vgl. auch Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen P. vom 31. Oktober 2003, C 86/03, Erw. 4.2) - hatte der Beschwerdeführer somit dort keine beherrschende Position mehr inne. Die Existenz der Y.___ und der Z.___ steht seinem Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Juli 2004 daher nicht mehr entgegen. Daran ändert entgegen dem entsprechenden Hinweis der Beschwerdegegnerin (vgl. Urk. 12 S. 1) nichts, dass der Sitz der Y.___ im Zeitpunkt der Übertragung der Rechte an A.___ an die Wohnadresse des Beschwerdeführers verlegt worden war, wo sich seit Oktober 2003 auch bereits der Sitz der Z.___ befand, der vorher mit dem Sitz der X.___ AG zusammengefallen war (vgl. Urk. 17/55-57 sowie Urk. 17/20/2 und Urk. 17/20/3). Dieser Umstand ist für sich allein ein zu wenig starkes Indiz dafür, dass der Beschwerdeführer die Y.___ und die Z.___ im Innenverhältnis trotz deklarierter Aufgabe seiner Position weiter beherrscht hätte.


2.2.4   Hingegen stellt sich noch die Frage, ob und wann der Beschwerdeführer seine arbeitgeberähnliche Stellung bei der X.___ AG als seiner ehemaligen Arbeitgeberin eingebüsst hat. Als einzelunterschriftsberechtigter Verwaltungsratspräsident war er am 6. Januar 2004 zwar im Handelsregister gestrichen worden. Die arbeitgeberähnliche Stellung im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG kann sich allerdings auch aus einer massgeblichen Beteiligung an einer Gesellschaft als Gesellschafter ergeben. Die X.___ AG verfügte zwar, nachdem am _ _ _ Juni 2004 auch die Revisionsstelle im Handelsregister gelöscht worden war (vgl. den Auszug aus dem Schweizerischen Handelsamtesblatt [SHAB] in Urk. 13/8/1 sowie den Internet-Handelsregisterauszug vom 29. März 2006, Urk. 32), über keine Organe der Verwaltung und Vertretung mehr. Die Gesellschaft bestand jedoch in der Folge weiter, bis sie am _ _ _ November 2004 schliesslich von Amtes wegen als aufgelöst erklärt wurde, nachdem die ihr zur Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes in Bezug auf die Verwaltung und Vertretung sowie auf das Domizil angesetzte Frist fruchtlos abgelaufen war (vgl. den Auszug aus dem SHAB in Urk. 13/8/2). Und auch nach der Auflösung blieb sie als X.___ AG in Liquidation im Handelsregister weiter eingetragen; die Liquidation war im Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Einspracheentscheids vom 8. Dezember 2004 noch nicht durchgeführt worden (vgl. Urk. 32). Sofern der Beschwerdeführer somit nach seinem Austritt als einzelunterschriftsberechtigter Verwaltungsratspräsident Mehrheits- oder Alleinaktionär der X.___ AG beziehungsweise der X.___ AG in Liquidation gewesen wäre, hätte er die Geschicke der Gesellschaft kraft seiner Aktionärsrechte weiterhin bestimmen können und hätte damit nach wie vor - auch während der Dauer des Liquidationsstadiums (vgl. ARV 2002 Nr. 28 S. 183 ff.) - eine arbeitgeberähnliche Stellung bekleidet. Wie es sich damit verhält, geht aus den Akten nicht hervor und bedarf der näheren Abklärung.


         Sollte sich dabei tatsächlich eine Mehrheitsbeteiligung des Beschwerdeführers an der X.___ AG beziehungsweise an der X.___ AG in Liquidation ergeben, so würde dies für sich allein allerdings noch nicht gegen einen Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Juli 2004 sprechen. Denn nach der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts gebietet es die Aufklärungspflicht nach Art. 27 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG), dass die Organe der Arbeitslosenversicherung die versicherten Personen über die rechtlichen Folgen einer beibehaltenen arbeitgeberähnlichen Stellung informieren. Unterlassen sie dies, so stellt diese Unterlassung eine Vertrauensgrundlage im Sinne der Rechtsprechung zum verfassungsrechtlichen Grundsatz des Vertrauensschutzes dar, was dazu führen kann, dass der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung trotz beibehaltener arbeitgeberähnlicher Stellung zu bejahen ist, sofern feststeht, dass die versicherte Person diese Stellung bei ordnungsgemässer Information aufgegeben hätte (vgl. Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen W. vom 28. Oktober 2005, C 157/05). 


         Während in den Akten keine Anhaltspunkte dafür zu finden sind, dass die Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführer über die Konsequenzen der Beibehaltung seiner beherrschenden Positionen in den Gesellschaften Y.___ und Z.___ früher hätte informieren müssen, als sie dies getan hat, oder dass es dem Beschwerdeführer bei einer allfälligen früheren Information gelungen wäre, seine Funktionen in und seine Beteiligungen an den betreffenden Gesellschaften auf einen früheren Zeitpunkt als auf Ende Juni 2004 hin aufzugeben, so lässt sich dies in Bezug auf eine allfällige Stellung des Beschwerdeführers als Mehrheitsaktionär der X.___ AG beziehungsweise der X.___ AG in Liquidation nicht ohne weiteres sagen. Denn der Beschwerdeführer hatte im Antragsformular die Frage nach einer Beteiligung am oder einer leitenden Funktion im Arbeitgeberbetrieb mit "Ja" beantwortet (Urk. 17/27 S. 3 Ziff. 29), so dass für die Beschwerdegegnerin beziehungsweise für das Regionale Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Anlass bestanden hätte, Informationen hinsichtlich dieser Stellung abzugeben. Dies gilt umso mehr, als der Beschwerdeführer beim Beratungsgespräch vom 6. Mai 2004 angegeben hatte, er sei immer noch mit der Aufgabe des früheren Arbeitgeberbetriebes beschäftigt (vgl. Urk. 20/2/2). Abzuklären gilt allerdings noch, ob der Beschwerdeführer eine allfällige Stellung als Mehrheitsaktionär der X.___ AG beziehungsweise der X.___ AG in Liquidation bei rechtzeitiger Information tatsächlich aufgegeben hätte.


2.3


2.3.1   Die vorstehend genannten Abklärungen erübrigten sich, wenn der Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung im zur Diskussion stehenden Zeitraum bis zum Erlass des angefochtenen Einspracheentscheids vom 8. Dezember 2004 bereits daran scheitern würde, dass er die Beitragszeit nicht erfüllt hätte.


2.3.2   Gemäss der bisherigen Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts war die Beitragszeit im Sinne der vorstehend zitierten Gesetzesbestimmungen nicht schon dann erfüllt, wenn die versicherte Person während der massgebenden Zeitdauer eine beitragspflichtige Beschäftigung nur ausgeübt hatte, sondern der versicherten Person musste für die ausgeübte Beschäftigung auch tatsächlich Lohn ausbezahlt worden sein (BGE 128 V 190 Erw. 3a/aa mit Hinweisen). Diese Rechtsprechung hat das höchste Gericht in einem neulich ergangenen Grundsatzurteil vom 12. September 2005 präzisiert und hat nunmehr festgehalten, dass Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unter dem Gesichtspunkt der erfüllten Beitragszeit grundsätzlich einzig die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung während der geforderten Mindestbeitragsdauer sei, währenddem der Nachweis, dass tatsächlich Lohn ausbezahlt worden sei, (nur) ein erhebliches Indiz für den Beweis der tatsächlich ausgeübten Arbeitnehmertätigkeit sei (BGE 131 V 444).


2.3.3   Vorliegendenfalls kann die Rahmenfrist für den Leistungsbezug, die gemäss Art. 9 Abs. 2 AVIG mit dem ersten Tag beginnt, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind, aufgrund der vorstehenden Ausführungen nicht vor dem 1. Juli 2004 zu laufen begonnen haben. Die fehlende arbeitgeberähnliche Stellung gehört gesetzessystematisch zwar nicht zu den Anspruchsvoraussetzungen nach Art. 8 Abs. 1 AVIG, sondern der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei beibehaltener arbeitgeberähnlicher Stellung wird vielmehr trotz grundsätzlich gegebener Voraussetzungen nach Art. 8 Abs. 1 AVIG verneint, da die Beanspruchung von Arbeitslosenentschädigung auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinausliefe. Indem die Rechtsprechung den Anspruch hier jedoch allein vom formellen Kriterium der Aufgabe der arbeitgeberähnlichen Stellung abhängig macht, ohne im Einzelfall zu prüfen, ob tatsächlich ein Rechtsmissbrauchstatbestand vorliegt, erhebt sie die Aufgabe der arbeitgeberähnlichen Stellung faktisch zur Anspruchsvoraussetzung. Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug kann daher erst beginnen, wenn keine solche Stellung mehr besteht.


2.3.4   Bei Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug am 1. Juli 2004 kommt es für die Beitragszeit auf den Zeitraum vom 1. Juli 2002 bis zum 30. Juni 2004 an, bei allfällig erst später beginnender Rahmenfrist für den Leistungsbezug auf die Beitragszeit in einem entsprechend späteren Zeitraum.


         Der Beschwerdeführer gab in der von ihm selber ausgefüllten Arbeitgeberbescheinigung vom 31. März 2004 an, das Arbeitsverhältnis mit der X.___ AG habe bis zum 30. März 2004 gedauert (Urk. 17/49 S. 1 Ziff. 10). Sodann reichte er seine Lohnblätter der Abrechnungsjahre 2002 bis 2004 ein, in denen für die Zeit vom 1. Januar 2002 bis zum 31. März 2004 durchgehend ein Brutto-Monatslohn von Fr. 5'000.-- aufgeführt ist (Urk. 17/33-35). Indessen steht aufgrund der beigezogenen Unterlagen des Prozesses Nr. AK. _ _ _ (vereinigt mit Prozess Nr. _ _ _) fest, dass dieser Monatslohn dem Beschwerdeführer in der vorliegend massgebenden Zeit ab Juli 2002 nicht mehr durchgehend tatsächlich ausbezahlt worden war. Während die Bemerkung "ab Juli OK" in einer Aufstellung vom 4. März 2003 über die im Jahr 2002 ausgerichteten Löhne (Urk. 22/3 S. 1) darauf hinweist, dass der Beschwerdeführer für die Monate Juli bis Dezember 2002 den vollen Lohn erhalten hatte (vgl. auch die Jahresabrechnung 2002 vom 24. April 2003 zuhanden der SVA, Ausgleichskasse, mit einem deklarierten Jahreslohn des Beschwerdeführers von Fr. 60'000.--, Urk. 22/6, und die nachträgliche Reduktion dieses Jahreslohnes um den nicht realisierten Betrag von Fr. 25'000.-- in der Deklaration vom 7. September 2004, Urk. 22/5), geht aus der Jahresabrechnung 2003 vom 7. September 2004 (Urk. 22/4) und aus einer vom Beschwerdeführer verfassten Aufstellung mit dem Titel "Lohndeklaration 2003" vom 21. Juli 2003 (Urk. 22/3 S. 2) hervor, dass der Beschwerdeführer im Jahr 2003 nur noch Löhne im Gesamtbetrag von Fr. 5'000.-- erhalten hatte. Von diesem Sachverhalt hinsichtlich ausbezahlter Löhne an den Beschwerdeführer ist das Gericht auch im Prozess Nr. _ _ _ ausgegangen, wo ebenfalls mit heutigem Datum das Urteil ergangen ist. Unbestritten ist sodann auch, dass der Beschwerdeführer für die Monate Januar bis März 2004 ebenfalls keinen Lohn mehr bezogen hatte; er gab in einer E-Mail-Nachricht an den Revisor der SVA, Ausgleichskasse, vom 30. August 2004 an, nach seiner Auffassung habe er bis Ende März 2004 Gehälter zugute, er habe jedoch - anders als in Bezug auf die Löhne bis Juli 2003 (vgl. den Zahlungsbefehl vom 31. Juli 2003, Urk. 33) - davon abgesehen, die X.___ AG für die Lohnforderungen für die Zeit vom 1. August 2003 bis zum 31. März 2004 zu betreiben (Urk. 22/2 S. 1).


         Damit steht fest, dass der Beschwerdeführer im Zeitraum vom 1. Juli 2002 bis zum 30. Juni 2004 und auch in der Zeit danach bis zum Antritt seiner neuen Stelle im Oktober 2004 (vgl. Urk. 27/2/1-4) nicht während mindestens zwölf Monaten Lohn bezogen hatte. Nach der vorstehend dargelegten präzisierten Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts kann jedoch nicht gesagt werden, er habe die Beitragszeit allein deswegen nicht erfüllt, sondern für die Erfüllung der Beitragszeit würde auch genügen, wenn der Beschwerdeführer während mindestens zwölf Monaten klar nachweislich eine Beschäftigung ausgeübt hätte, für die er grundsätzlich Anspruch auf Lohn gehabt hätte. Dabei hat das Eidgenössische Versicherungsgericht den grundsätzlichen Lohnanspruch im besagten Grundsatzurteil vom 12. September 2005 zwar dann verneint, wenn eine Person gänzlich auf ein Arbeitsentgelt verzichtet hat, hat jedoch festgehalten, dass ein Lohnverzicht nicht leichthin anzunehmen sei (vgl. BGE 131 V 452 f. Erw. 3.3). Im Falle des Beschwerdeführers kann aufgrund des Zahlungsbefehls vom 31. Juli 2003 (Urk. 33) und aufgrund der Ausführungen in der E-Mail-Nachricht vom 30. August 2004 zumindest für die Zeit bis Ende Juni 2003 nicht ohne weiteres von einem solchen Lohnverzicht ausgegangen werden. Hingegen lässt sich aufgrund der vorhandenen Angaben noch nicht abschliessend beurteilen, in welchen Zeiträumen der Beschwerdeführer tatsächlich als Arbeitnehmer beschäftigt gewesen war. Namentlich gab der Beschwerdeführer in der E-Mail-Nachricht vom 30. August 2004 an, seit dem 1. Januar 2003 sei ein anderer Mitarbeiter Geschäftsführer gewesen, währenddem er selber sich im Ausland einem Projekt der X.___ AG gewidmet habe (Urk. 22/2 S. 1). Die Beschwerdegegnerin wird daher - soweit der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung nicht schon aufgrund einer arbeitgeberähnlichen Stellung zu verneinen ist - insbesondere noch zu klären haben, von wann bis wann sich der Beschwerdeführer im Ausland aufgehalten und in welchem Umfang er sich dort mit den Belangen der X.___ AG befasst hatte. Nebenbei bleibt schliesslich zu bemerken, dass der von der Beschwerdegegnerin monierte Umstand, dass die eingereichte Arbeitgeberbescheinigung vom 31. März 2004 (Urk. 17/49) lediglich mit einem Stempel der X.___ AG versehen ist (vgl. Urk. 2 S. 2, Urk. 12 S. 1), für sich allein nicht gegen den Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung spricht. Denn nach Art. 29 Abs. 4 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) kann die Kasse dort, wo die versicherte Person Tatsachen, die für die Beurteilung ihres Anspruchs erheblich sind, nicht durch Bescheinigung nachweisen kann, ausnahmsweise eine von der versicherten Person unterschriebene Erklärung berücksichtigen, wenn diese glaubhaft erscheint.


2.4     Damit ist der angefochtene Einspracheentscheid vom 8. Dezember 2004 aufzuheben, und die Sache ist an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit sie die ergänzenden Abklärungen im Sinne der Erwägungen vornehme und hernach über den strittigen Anspruch neu verfüge.


 


 


Das Gericht erkennt:


1.         Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der angefochtene Einspracheentscheid vom 8. Dezember 2004 aufgehoben und die Sache an die Unia Arbeitslosenkasse zurückgewiesen wird, damit sie die ergänzenden Abklärungen im Sinne der Erwägungen vornehme und hernach über den strittigen Anspruch neu verfüge.


2.         Das Verfahren ist kostenlos.


3.         Zustellung gegen Empfangsschein an:


- B.___ unter Beilage je einer Kopie von Urk. 32 und Urk. 33


- Unia Arbeitslosenkasse unter Beilage je einer Kopie von Urk. 32 und Urk. 33


- Staatssekretariat für Wirtschaft seco


- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit


4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.


Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.


Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).