zh_sozialversicherungsgericht · KK.2012.00009 · 2013-10-30 · de
Arbeitsunfähigkeit auch aufgrund von Observationsergebnis nicht überwiegend wahrscheinlich, kein Taggeldanspruch; auch Widerklage (Art. 40 VVG) abgewiesen.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
KK.2012.00009
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichter Bachofner
Ersatzrichterin Romero-Käser
Gerichtsschreiberin Lienhard
Urteil
 vom 
30. Oktober 2013
in Sachen
X.___
Klägerin
vertreten durch Rechtsanwalt Rolf Weidmann
Anwaltskanzlei Weidmann
Schaffhauserstrasse
 146, Postfach W-1155, 8302 Kloten
gegen
AXA Versicherungen AG
Generaldirektion
General 
Guisan
-Strasse 40, Postfach 357, 8401 Winterthur
Beklagte
Sachverhalt:
1. 
X.___
, geboren 
1955, war ab 
1. 
April 2007 bei der 
Y.___
 als Reinigungsmitarbeiterin in einem Pensum von 60
 %
 tätig (
Urk. 
2/5) und 
in dieser Eigenschaft bei der 
AXA Versicherungen 
AG (nachfolgend:
 AXA
) im Rahmen einer Kollektiv-Krankentaggeldversicherung nach dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG) gegen 
Erwerbs
ausfall
 bei Krankheit versichert
 (
Urk. 
2/2). Ab 
1. 
Januar 2008 betrug ihr Pen
sum 100
 %
 (
Urk. 
2/6). 
Ab 3
0. 
März 2010 
wurde der
 Versicherte
n eine Arbeits
unfähigkeit von 
100
 %
 
att
e
stiert
 (
Urk. 
2/14
/1
; 
Urk. 
9/M13 S. 2
).
 
Am 1
5. 
Juni 2010 wurde ihr fristlos gekündigt (
Urk. 
2/9).
 
Mit Verfügung vom 
2. 
November 2011 hatte die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, einen Rentenanspruch der Versicherten verneint. Die dagegen am 
7. 
Dezember 2011 erhobene Beschwerde der Versicherten hiess das hiesige Gericht mit Urteil vom 
7. 
Januar 2013 in dem Sinne gut, 
als es die angefochtene Verfügung aufhob und die Sache entsprechend den übereinstim
menden Parteianträgen zur weiteren Abklärung an die IV-Stelle zurückwies (Prozess-Nr. IV.2011.013
12; 
Urk. 
23
). 
2.
    
Am 2
2. 
März 2012 (
Urk. 
1) erhob 
X.___
 Klage gegen die AXA und stellte folgendes Rechtsbegehren (
Urk. 
1 S. 2):
„Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin 640 Taggelder der kollektiven Krankenversicherung à 
Fr. 
110.20 bzw. insgesamt maximal CHF 70‘528 zuzüg
lich Zins zu 5
 %
 seit 2
9. 
Mai 2011 (mittlerer Verfall) zu bezahlen. Allfällige bis zum Urteilszeitpunkt noch erhältlich zu machende Geldleistungen der Invali
denversicherung sowie der beruflichen Vorsorge für den mit den 
Taggeldan
sprüchen
 korrespondierenden Zeitraum seien auf die Forderung anzurechnen. 
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8
 %
 MWST) zulasten der Beklagten.“
Mit Gerichtsverfügung vom 
3. 
April 2012 (
Urk. 
4) wurde die AXA aufgefordert, zur Klage sowie zur Frage einer Sistierung der Sache bis zum rechtskräftigen Entscheid über die Ansprüche der Klägerin aus
 der
 Invalidenversicherung Stel
lung zu 
nehmen. 
Mit Klageantwort vom 1
6. 
August 2012 (
Urk. 
8) stellte die Beklagte folgende Rechtsbegehren (S. 2): 
„1.
    
Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen.
2.
    
Es sei die Klägerin widerklageweise zu einer Bezahlung des Betrages von CHF 18‘932.70 zu verpflichten. 
3.
    
Von einer Sistierung des Verfahrens sei abzusehen.
4.
    
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Klägerin
.“
Die Klägerin hielt mit Replik und Widerklageantwort vom 
7. 
Dezember 2012 an ihren bisherigen Anträgen fest und beantragte zudem, die Widerklage sei voll
umfänglich abzuweisen (
Urk. 
15). Die Beklagte hielt mit Duplik vom 1
5. 
April 2013 an ihren Anträgen fest (
Urk. 
21), was der Klägerin am 1
8. 
April 2013 mit
geteilt wurde (
Urk. 
22). 
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem Bundesge
setz über die Krankenversicherung (KVG) unterstehen nach 
Art. 
12 
Abs. 
3 KVG dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG). Die Kantone können gestützt auf 
Art. 
7 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO) ein Gericht bezeichnen, welches als einzige kantonale Instanz für Streitigkeiten in diesem Gebiet sachlich zuständig ist. Im Kanton Zürich liegt die Zuständigkeit beim Sozialversicherungsgericht (
§ 
2 
Abs. 
2 
lit
. b des Gesetzes über das 
Sozialversi
cherungsgericht
, 
GSVGer
). Das Verfahren richtet sich nach der ZPO, wobei das einfache Verfahren zur Anwendung gelangt (
Art. 
243 
Abs. 
2 
lit
. f ZPO) und die Klage direkt beim Gericht anhängig zu machen ist (BGE 138 III 558 E. 3.2 und 4.6). 
Die sachliche und örtliche Zuständigkeit des hiesigen Gerichts zur Beurteilung der eingereichten Klage ist gegeben. 
1.2
    
Streitigkeiten aus den Zusatzversicherungen gemäss VVG sind dem Privatrecht zuzuordnen (BGE 124 III 46 E. 1a). Das Schweizerische Obligationenrecht (OR) gilt immer subsidiär, wenn das VVG, das hinsichtlich des 
Versicherungsver
trages
 zahlreiche vom OR abweichende oder dieses ergänzende Bestimmungen enthält, eine Frage nicht regelt (vgl. 
Art. 
100 
Abs. 
1 VVG).
 
1.3
    
Gemäss 
Art. 
8 des Zivilgesetzbuches (ZGB) hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu bewei
sen, der aus ihr Rechte ableitet. Demgemäss hat die Partei, die einen Anspruch geltend macht, die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen, während die Beweislast für die rechtsaufhebenden beziehungsweise rechtsvernichtenden oder 
rechtshindernden Tatsachen bei der Partei liegt, die den Untergang des An
spruchs behauptet oder dessen Entstehung oder Durchsetzbarkeit bestreitet. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung müssen im 
Privatversicherungs
recht
 die anspruchsbegründenden Tatsachen lediglich mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erwiesen sein (BGE 130 III 321 E. 3.1 und 3.5). Das gilt auch für den Beweis von anspruchshindernden Tatsachen (Praxis 80/1991, Nr. 230, S. 964 f. E. 3b [Urteil des Bundesgerichts vom 2
2. 
November 1990]).
1.4
    
Hinsichtlich des Beweiswertes eines ärztlichen Berichtes ist entscheidend, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der 
Vorak
ten
 (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Darlegung der medizinischen Zu
sammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen in der Expertise begründet sind (BGE 125 V 351 E. 3a, 122 V 157 E. 1c).
2.
    
2.1
    
Die Klägerin begründete ihre Klage damit, dass sich zu Beginn des Jahres 2010 ihr Gesundheitszustand zusehends verschlechtert habe. Sie habe unter grossen Schmerzen noch bis zum 2
9. 
März 2010 weitergearbeitet. Ab 3
0. 
März 2010 sei sie von ihrem Hausarzt, 
Dr. 
med. 
Z.___
, 
infolge
 Krankheit zu 100
 %
 arbeitsunfähig geschrieben worden. Am 1
1. 
Juni
 2010
 sei sie auf Wunsch der Arbeitgeberin vertrauensärztlich untersucht worden
. Unmittelbar danach 
habe
 
ihr direkter Vorgesetzter sie
 gesehen. Am 1
5. 
Juni 2010 sei ihr mit der Begrün
dung, sie habe ungerechtfertigt ihre Arbeitsleistung verweigert, gekündigt wor
den. Bis und mit 1
6. 
Juni 2010 sei ihr Lohn ausgezahlt worden. Ausgehend von einem Eintritt der Arbeitsunfähigkeit per 2
9. 
März 2010 sowie 90 Tagen Warte
frist habe sie somit ab 2
7. 
Juli 2010 Anspruch auf Ausrichtung von 
Kranken
taggeldern
 (
Urk. 
1 S. 4). 
Aus den medizinischen Akten sei ersichtlich, dass sie vollständig arbeitsunfähig sei. Die von der Beklagten in Auftrag gegebene Observation vermöge dies nicht zu widerlegen (
Urk. 
1 S.
 
5
 
ff.). 
Die Ergebnisse der Observation stünden nicht im Widerspruch zu ihrem 
Be
schwerdebild
; sie zeigten höchstens auf, dass es ihr bei ihrem damaligen Zu
stand teilweise und für kurze Zeit vorübergehend etwas besser gegangen sei. Es treffe aber nicht zu, dass sie sich auf den Aufnahmen völlig frei und ohne nen
nenswerte körperliche Einschränkungen habe bewegen können. Schwere Dinge habe sie zudem nie getragen, auch wenn sie es zum Beispiel für ein paar Meter mit einem Wäschekorb kurz versucht und danach gleich aufgegeben habe. Sie 
sei auch nie beim Aufstehen, was sie nicht allein bewältigen könne, gezeigt worden. Das Observationsmaterial lasse für die Frage einer Arbeitsfähigkeit keine verbindlichen Rückschlüsse zu (
Urk. 
15 S. 10 
Ziff. 
42 f.). Auf die Beurtei
lung durch 
Dr. 
A.___
 könne nicht abgestellt werden. Weiter seien die Voraus
setzungen von 
Art. 
40 VVG nicht erfüllt (
Urk. 
15 S. 12 
Ziff. 
46, 
Ziff. 
48). 
Sie habe die von der Beklagten geltend gemachten Kosten nicht kausal verursacht, weshalb d
ie Widerklage abzuweisen
 
sei
 (
Urk. 
15 S. 14 
Ziff. 
51)
.
 
Weiter habe sie
 innert Monatsfrist den Übertritt in die Einzelversicherung der Beklagten geltend gemacht, weshalb der Versicherungsschutz für zwei Jahre nach Eintritt der Arbeitsunfähigkeit für alle Leiden gegeben sei (
Urk. 
15 S. 17 
Ziff. 
61). 
2.2
    
Dazu führ
t
e die Beklagte aus, es sei ihr am 1
3. 
Juli 2010 mitgeteilt worden, dass die Klägerin seit 1
9. 
Januar 2010 in ihrer Funktion als Reinigungsmitarbeiterin vollumfänglich arbeitsunfähig sei (
Urk. 
8 S. 2 
Ziff. 
2.1). 
Anlässlich der vertrau
ensärztlichen Untersuchung bei 
Dr. 
C.___
 vom 1
1. 
Juni 2010 habe die Klägerin nicht erklärbare Beschwerden geklagt. Unmittelbar nach dem 
Untersuchungs
termin
 sei von ihrem Vorgesetzten beobachtet worden, wie sie keine körperli
chen Einschränkungen gezeigt habe. Aufgrund dieser Diskrepanzen habe die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis fristlos per 1
5. 
Juni 2010 gekündigt (S. 4 
Ziff. 
2.11).
Die von der Klägerin geltend gemachten Beschwerden liessen sich organisch nicht objektivieren. Anlässlich der Untersuchung durch 
Dr. 
C.___
 habe sie gel
tend gemacht, ohne die Hilfe ihrer Tochter weder aufstehen noch stehen noch gehen zu können. Im Gegensatz dazu habe sie im Rahmen der Observation da
bei beobachtet werden können, wie sie sich frei und ohne nennenswerte körper
liche Einschränkungen bewegt habe. 
Sie sei fähig gewesen, Dinge zu tragen, ohne Hilfe zu gehen, zu stehen, sich zu bücken und in ein Auto zu steigen. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb jemand gemäss eigenen Angaben wegen angeblich starken Schwindelbeschwerden keiner Arbeit nachgehen könne, sich aber im Alltag ohne Einschränkungen oder Hinweise auf Gleichgewichtsstö
rungen fortbewegen könne (
Urk. 
8 S. 14 f.). Auch der subjektive Tatbestand von 
Art. 
40 VVG sei gegeben, habe die Klägerin die Tatsachen betreffend ihre effek
tive und im Rahmen der Observation festgestellte Leistungsfähigkeit bewusst verschwiegen, um von den Ärztinnen und Ärzten eine volle Arbeitsunfähigkeit attestiert zu bekommen (
Urk. 
8 S. 16 
Ziff. 
3.8). Die Täuschungsabsicht liege da
rin, unberechtigt Taggelder zu erhalten. Die Beklagte habe, um das tatsächliche Leistungsvermögen ermitteln zu können, medizinische Abklärungen und eine Observation veranlassen müssen, woraus sich die widerklageweise geltend gemachte Rückforderung ergebe. Selbst wenn die Voraussetzungen von 
Art. 
40 VVG nicht erfüllt sein sollten, so sei die Klägerin aufgrund der medizinischen 
Akten
, insbesondere
 aufgrund
 d
e
s Gutachten
s
 von 
Dr. 
A.___
,
 spätestens am 3
0. 
August 2010 wieder voll arbeitsfähig gewesen (
Urk. 
8 S. 17). 
Eine allenfalls mit psychischen Beschwerden zusammenhängende Arbeitsunfähigkeit unter
liege nicht dem Versicherungsschutz durch die Beklagte, da die Klägerin per 1
5. 
Juni 2010 aus dem Kreis ihrer versicherten Personen ausgeschieden und diese Krankheit später aufgetreten sei (
Urk. 
8 S. 23 
Ziff. 
4.13). Im Übrigen sei spätestens nach sechs Monaten auch eine zumutbare Arbeitsfähigkeit in einer adaptierten Tätigkeit zu berücksichtigen (
Urk. 
8 
S. 23 
Ziff. 
4.15). 
Dass die ehemalige Arbeitgeberin gegenüber der Beklagten angeblich nie Tag
gelder beantragt habe, vermöge nichts daran zu ändern, dass die Klägerin den subjektiven Tatbestand von 
Art. 
40 VVG erfüllt habe. Sie habe trotz gekündig
tem Arbeitsverhältnis bei einer ausgewiesenen krankheitsbedingten Arbeitsun
fähigkeit aufgrund ihres direkten Forderungsrechts selbst bei der Beklagten Taggelder geltend machen können. Zudem erwähne die Beklagte selbst eine bereits seit 3
0. 
März 2010 und damit
 eine
 zu einem Zeitpunkt bestehende Ar
beitsunfähigkeit, 
als
 sie noch angestellt gewesen sei und folglich die Ausrich
tung der Taggelder an die Arbeitgeberin direkt hätte erfolgen müssen (
Urk. 
21 S.
 
8 unten). 
Ein Übertritt in die Einzelversicherung sei am 2
2. 
Juni 2010 zwar geltend ge
macht worden, tatsächlich jedoch nicht erfolgt (
Urk. 
21 S. 11 unten).
3.
3.1
    
Gemäss 
Art. 
A4 
Abs. 
3 der
 der Allgemeinen Vertragsbedingungen (AVB) „Perso
nenversicherung Professional“ der Beklagten (Ausgabe 08.2008; 
Urk. 
2/3 = 
Urk. 
9/V2) 
ist Arbeitsunfähigkeit die durch Unfall oder eine Krankheit bedingte, volle oder teilweise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zu
mutbare Arbeit zu leisten. Bei langer Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt. 
Gemäss 
Abs. 
4 der erwähnten Bestimmung ist Erwerbsunfähigkeit der durch einen Unfall oder eine Krankheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmög
lichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt. Für die Beurteilung des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit sind ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen. Eine Er
werbs
unfähigkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist. 
Ist der Versicherte nach ärztlicher Feststellung arbeitsunfähig, bezahlt die Be
klagte das Taggeld nach Ablauf der vereinbarten Wartefrist längstens während der in der Police aufgeführten Leistungsdauer. Bei voller Arbeitsunfähigkeit bezahlt die Beklagte das in der Police aufgeführte Taggeld. Bei teilweiser Ar
beitsunfähigkeit richtet sich die Höhe nach dem Ausmass der Arbeitsunfähig
keit; weniger als 25
 %
 ergeben jedoch keinen Anspruch. Tage teilweiser Ar
beitsunfähigkeit von mindestens 25
 %
 zählen für die Ermittlung der Wartefrist und der Leistungsdauer voll (
Art. 
E7 
Abs. 
1-2 AVB). Die Wartefrist 
pro Krank
heit beginnt am Tag, an dem nach ärztlicher Feststellung die Arbeitsunfähigkeit einsetzt, frühestens jedoch drei Tage vor der ersten ärztlichen Behandlung (
Art. 
E7 
Abs. 
4). 
Nach Erlöschen des Versicherungsschutzes bezahlt die Beklagte das Taggeld für Krankheiten, die während der Versicherungsdauer eingetreten sind, noch bis zum Ablauf der vereinbarten Leistungsdauer, längstens jedoch bis zum Beginn einer Rente gemäss BVG oder entsprechender ausländischer 
Versicherungsein
richtungen
 (
Art. 
E7 
Abs. 
7 AVB).
Gemäss 
Art. 
E3 
Abs. 
2 AVB erlischt der Versicherungsschutz für den einzelnen Versicherten
 unter anderem
 mit seinem Ausscheiden aus dem Kreis der versi
cherten Personen
. In der Schweiz wohnhafte Versicherte haben das Recht, in die Einzelversicherung der Beklagten überzutreten, wenn sie aus dem Kreis der Versicherten ausscheiden oder die Versicherung erlischt. Der Versicherte hat das 
Übertrittsrecht
 innerhalb von drei Monaten geltend zu machen (
Art. 
E10 
Abs. 
1 und 
Abs. 
3 AVB). Die Beklagte gewährt dem Übertretenden im Rahmen der geltenden Bedingungen und Tarife der Einzelversicherung ohne 
Gesundheits
prüfung
 Versicherungsschutz für die bisher versicherten Taggeldleistung
en. Ist der Versicherte im Zeitpunkt des Ausscheidens aus dem Kreis der Versicherten arbeitsunfähig, so werden sämtliche Leistungen dieser Versicherung und nicht der Einzelversicherung belastet (
Art. 
E10 
Abs. 
4 und 
Abs. 
6 AVB).
3.2
    
Gemäss Police vom 1
8. 
Dezember 2008 (
Urk. 
2/2 = 
Urk. 
9/V1) wurde eine 
Tag
gelddauer
 von 730 Tagen und eine Wartefrist von 90 Tagen vereinbart (S.
 
4). 
4.
4.1
    
In
 der Kranken- und Unfallkarte der Beklagten (
Urk. 
2/13) 
vermerkte
 Dr. 
med. 
Z.___
, Allgemeine Medizin FMH, ab 2
3. 
Februar 2010 
eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit
. Am 1
7. 
Jun
i 2010 (
Urk. 
2/14/1) attestierte
 
Dr. 
Z.___
 der Klägerin
 eine Arbeitsunfähigkeit ab 3
0. 
März 201
0. 
4.2
    
Die bildgebende Abklärung der anamnestisch am 2
9. 
März 2010 abends aufge
tretenen akuten 
Parästhesien
 der linken Körperhälfte mit Hyposensibilität ergab einen normalen Befund (Bericht vom 3
0. 
März 2010; 
Urk. 
2/16/14). Ebenfalls am 2
9. 
März 2010 fand eine Osteo
porose-Abklärung der Klägerin statt, welche Werte im Osteoporose-Bereich ergab (Bericht vom 3
1. 
März 2010; 
Urk. 
2/16/13). Eine 
ophthalmologische
 Abklärung vom 
7. 
April 2010 ergab einen stabilen Befund (
Urk. 
2/16/12). Auch eine dermatologische Abklärung im Februar und März 2010 ergab keine krankhaften Werte (Bericht vom 1
9. 
April 2010; 
Urk. 
2/16/11). Am 2
1. 
April 2010 wurde eine Infiltration des rechten 
Tarsaltun
nels
 durchgeführt (
Urk. 
2/16/9).
4.3
    
Mit Bericht vom 1
3. 
Mai 2010 (
Urk. 
2/16/8) diagnostizierte 
Dr. 
med. 
B.___
, FMH Otor
hinolaryngologie
, Schwindelbeschwerden, Tinnitus und 
Tief
tonsenken
 beidseits sowie ein Ganzkörper-Schmerzsyndrom. Die Klägerin sei deutlich verlangsamt. Ihr Hörvermögen habe sich im Vergleich zu früheren Untersuchungen etwas verschlechtert (S. 1). Die Schwindelbeschwerden seien wohl auf die Einnahme von 
Tramal
 zurückzuführen (S. 2). Am 2
6. 
Mai 2010 hielt 
Dr. 
B.___
 anlässlich einer Nachuntersuchung fest, das Hörvermögen habe sich offensichtlich in der Zwischenzeit etwas verbessert und die vor zwei Wochen festgestellten Tieftonsenken seien heute nicht mehr vorhanden. Es sei nicht ganz klar, ob tatsächlich eine Innenohrsymptomatik vorhanden sei oder ob die gemachten Angaben allenfalls nicht ganz zuverlässig seien
.
 An der 
Schwindel
symptomatik
 habe sich klinisch nichts verändert und die Klägerin werde nach wie vor von ihrem Ehemann in die Praxis und durch die Praxis geführt. Es sei unklar, wie die Symptomatik einzuordnen sei und ob primär eine organisch fassbare Ursache hinter den Beschwerden stehe oder inwieweit die ganze Schwindelsymptomatik funktionell überlagert sei
 (
Urk. 
2/16/7).
4.4
    
Die neurologische Abklärung vom 
9. 
Juni 2010 ergab, dass für die Klägerin 
aktu
ell die Kopfschmerzsymptomatik im Vordergrund stehe. Der Schwindel und die intermittierenden Sehstörungen seien weniger ausgeprägt. Anamnestisch bestehe ein Medikamentenübergebrauch, welcher zum klinischen Bild der tägli
chen diffusen 
holocephalen
 Kopfschmerzen passe. Es sei ein stationärer Entzug durchzuführen (
Urk. 
2/16/4 S. 2). 
4.5
    
Am 1
1. 
Juni 2010
 (
Urk. 
9/M11/1)
 fand eine vertrauensärztliche Untersuchung der Klägerin durch 
Dr. 
med. 
C.___
, FMH Arbeitsmedizin, 
Psy
chosomatische und Psychosoziale Medizin (SAPPM),
 
Delegierte Psychotherapie (FMPP),
 statt. 
Dr. 
C.___
 hielt fest, dass die Klägerin, die von ihrer Tochter begleitet werde, auf differenziertem Niveau kommunizieren könne und während des Gesprächs keine Beschwerden äussere. Eine Aggravation sei nicht festzustellen. Beim Aufstehen 
benötige sie die Hilfe ihrer Tochter. Sie könne weder selbständig aufstehen noch stehen bleiben. Beim Stehen zeige sie trotz Hilfe der Tochter Unsicherheiten, schwanke, es sei unklar, ob sie allein hinfallen würde. Gehen könne sie nur am Arm ihrer Tochter. Fest mit dem Arm einge
hängt, könne sie nur sehr langsam einige Schritte gehen. Sie benötige für die zwanzig Meter vom Untersuchungszimmer bis zur 
Reception
 etwa fünf Minuten (S. 5).
Es fänden sich keine Hinweise für Gedächtnisstörungen und auch nach einein
halb Stunden zeigten sich keine Hinweise für Ermüdung oder Konzentrations
störungen. Auch für eine schwerere psychiatrische Pathologie bestünden keine Anhaltspunkte. 
Affektiv wirke die Klägerin adäquat. Eine depressive Stimmung sei nicht objektivierbar und werde auf Nachfragen hin auch verneint. Sie sei nicht traurig, sei gerne mit der Familie zusammen. Ein sozialer Rückzug finde nicht statt (S. 5).
Hausarzt 
Dr. 
Z.___
 habe auf Anfrage durch die Vertrauensärztin mitgeteilt, dass viele Abklärungen durchgeführt worden seien. Es habe sich jedoch keine spezielle Ursache
 der Beschwerden finden lassen (S. 6). 
Dr. 
C.___
 führte aus, dass die Klägerin über Beschwerden klage, die - so wie sie auf detaillierte Befragung hin an
ge
geben würden - medizinisch nicht erklärbar seien. Insbesondere die Beschwerden in beiden Händen, den Füssen und der strumpfförmige Verlauf der Sensibilitätsstörungen entsprächen nicht den soma
tisch-anatomischen Gegebenheiten. Auch die durchgeführten Therapien, von denen die Klägerin berichte, sprächen eher für unspezifische Beschwerden. Eine Nachfrage beim Hausarzt habe keine schwerwiegende organische oder psychi
atrische Ursache für die Beschwerden ergeben. Sinnvollerweise sei gemeinsam mit dem Hausarzt ein Rehabilitierungsplan für die berufliche Eingliederung auf
zustellen (S. 6). 
4.6
    
Vom 2
9. 
Juni bis 
6. 
Juli 2010 war die Klägerin in der Klinik für Neurologie des 
D.___
 hospitalisiert. Mit Austrittsbericht vom 
2. 
Juli 2010 (
Urk. 
2/16
/1
) wurden folgende Diagnosen gestellt (S. 1):
- 
Medikamentenübergebrauchskopfschmerz
- 
starke 
holocephale
 
bifrontale
 Kopfschmerzen über den ganzen Tag
- 
unkontrollierte Einnahme von Schmerzmitteln über mehrere Jahre bei generalisiertem Schmerzsyndrom
- 
generalisiertes Schmerzsyndrom
- 
über Jahre schmerzhafte 
Kribbelparästhesien
 auf der linken Körper
seite, diffuse Kreuz- und Beinschmerzen, bildgebend, laborchemisch und elektrophysiologisch keine erklärende Pathologie
- 
reaktiv mittelgradiges depressives Zustandsbild
- 
Suizidalität glaubhaft verneint
Der K
opfschmerz sei während des stationären 
Analgetikaentzugs
 rückläufig gewesen. 
Es habe sich keine die subjektiv empfundenen Symptome ausreichend erklärende Grunderkrankung gefunden. 
Weder serologisch noch bildgebend seien Anhaltspunkte für eine rheumatologische Erkrankung gegeben. Eine 
Poly
neuropathie
 habe ausgeschlossen werden können. Nebst dem generalisierten Schmerzsyndrom leide die Klägerin an einer mittelgradigen depressiven Stö
rung, die weiter behandelt werden sollte
 (S. 5). 
4.7
    
Dr. 
Z.___
 führte mit Bericht vom 2
1. 
August 2010 (
Urk. 
9/M13) aus, es sei am 3
0. 
März 2010 bei der Klägerin akut zu Kopfschmerzen gekommen, zusätzlich zu Sensibilitätsstörungen in der ganzen linken Körperhälfte, verbunden mit Schmerzen. Es sei ihr stark schwindlig gewesen, so dass sie kaum mehr habe aufstehen können. Sie 
leide
 immer noch unter heftigsten 
Schwindelbeschwer
den
, der ganze Körper vibriere. Zudem habe sie starke Kopfschmerzen. Wegen dieser Beschwerden könne sie das Bett kaum verlassen. Die Beschwerden seien äusserst komplex. Auch von den Spezialisten der Augenklinik und der Neurolo
gie habe bislang keine Diagnose gestellt werden können (S. 1). Seit 3
0. 
März 2010 sei die Klägerin vollständig arbeitsunfähig. Dies werde sie mindestens bis nach dem 
Rehaaufenthalt
 in 
E.___
 bleiben. Im Moment könne auch keine behinderungsangepasste Tätigkeit diskutiert werden (S. 2). 
4.8
    
Im Auftrag der Beklagten erstattete 
Dr. 
med. 
A.___
, Facharzt
 für Innere Medizin und Rheumaerkrankungen FMH, am 3
0. 
August 2010 ein Gutachten (
Urk. 
2/18). Die 
Untersuchung 
der Beklagten fand am
 1
9. 
August 2010
 statt. 
Dr. 
A.___
 stellte nach Berücksichtigung der Akten (S. 2 ff.), Erhebung der Anamnese (S. 8 ff.) und der Befunde (S. 12 ff.) folgende Diagnosen (S. 18):
- 
Ganzkörperschmerzsyndrom mit und bei
- 
Medikamentenübergebrauchs-Kopfschmerz anamnestisch
- 
Schlafstörungen
- 
Tinnitus
- 
somatoforme
 Schmerzstörung anamnestisch
- 
Übergewicht (BMI 28)
- 
Vitamin D-Mangel
Die Klägerin schildere Schmerzen im ganzen Bereich des Körpers. Eine schmerzfreie Stelle werde nicht angegeben; sie lokalisiere die Schmerzen in beiden Füssen, Knien, 
gluteal
, lumbal, im Bereich der Leisten und Oberschenkel ventral, im Abdomen, über dem Brustbein, im Bereich des 
zervikothorakalen
 Übergangs, im Nacken, im Hinterkopf, frontal, über beiden Kieferhöhlen sowie im Bereich der Ellbogen und der Oberarme (S. 11 unten f.). Aktuell im Sitzen habe sie Schmerzen der Intensität 8/10 auf einer Visuellen Analogs
kala; schwä
chere Schmerzen als 
7
/
10 habe sie nie (S. 12 oben). In Rückenlage weigere sich 
die Klägerin, den Obe
rkörper von der Liege abzuheben; d
er 
Langsitz
 sei prob
lemlos bis Finger-Zehenabstand 0 möglich. Sie weigere sich, ausgehend von der Bauchlage den 
Vierfüsslerstand
 einzunehmen, und klage dabei über vermehrte Kreuzschmerzen, obwohl diese Region dadurch nicht vermehrt belastet werde. Lehne sie sich im Sitzen rückwärts, so aktiviere sie dabei spontan die 
Abdomi
nalmuskulatur
 und könne diese Position auffallend gut stabilisieren und halten (S. 13 unten f.). 
Die Klägerin schildere ihre Beschwerden absolut diffus und nicht nachvollzieh
bar. Begebe sie sich langsam und hinkend, das linke Knie meist etwas 
steif
 hal
tend ins Untersuchungszimmer, so wechsle das 
Gangbild
 situationsabhängig laufend. Sitze sie gut eine Stunde ruhig auf dem Stuhl, halte 
sie
 ihre linke Hand meist demonstrativ unter dem Pult auf dem Knie
. Trotzdem könne sie diese Hand beim Aus- und Ankleiden ganz normal einsetzen. Obwohl sie beim Ver
lassen des Untersuchungszimmers kaum mehr ihre Füsse hebe und mit den Absätzen schleife, zeigten diese absolut keine Abriebspuren. So sei nach der Untersuchung durch das Fenster zu beobachten gewesen, wie die Klägerin, ein
gehängt im Arm ihres Ehemannes, bei 
uncharakteristischem
 Hinken doch recht gut wieder beide Beine hochheben und auch über die Fersen abrollen könne. Das beobachtete Verhalten lasse sich kaum durch ein somatisches Leiden allein erklären. So seien denn auch alle fünf 
Waddell
-Zeichen positiv, was auf eine funktionelle Ausgestaltung 
hinweise
 (S. 14).
Aus rheumatologischer Sicht liessen sich nur unspezifische und weitgehend in
konstante Befunde erheben, die das von der Klägerin angegebene 
Beschwerde
bild
 und die angegebenen Limitierungen kaum erklärten. Hinweise für ein rele
vantes psychiatrisches Leiden wie eine Depression oder Angststörung bestünden nicht. Psychosoziale Belastungsfaktoren seien jedoch unübersehbar vorhanden (S. 14). 
Die Medikamentenspiegel seien alle im nicht messbaren, also nicht the
rapeutischen Bereich (S. 15). 
Bei der Untersuchung präsentiere sich eine schwerstleidende und übergewich
tige Frau in gutem Allgemeinzustand. Zur Untersuchung erscheine sie in Be
gleitung ihres Ehemannes, der sie an einem Arm führe und stütze. Ohne Hilfe zeige sie ein langsames und zögerndes Bewegungsverhalten, wobei keine kon
sistente Bewegungsstörung habe beobachtet werden können. Weigere sich die Klägerin, gewisse Bewegungen auszuführen oder gewisse Positionen einzuneh
men, so könne trotzdem keine konsistente schmerzhafte Limitierung beobachtet werden. Die von der Klägerin angegebenen invalidisierenden Beschwerden fän
den bei der Untersuchung kein objektivierbares Korrelat. Zudem sei die 
Anam
neseerhebung
, vor allem betreffend 
die
 Krankheitsentwicklung, äusserst schwie
rig in Erfahrung zu bringen. An naheliegende Dinge möge oder wolle sich die Klägerin nicht erinnern, andererseits seien ihr andere Sachverhalte und auch Daten auffallend präsent. Die Untersuchung werde durch 
Selbstlimitierun
gen
 dominiert; Pseudobewegungen würden genauso schmerzhaft angegeben wie eigentliche Bewegungsprüfungen. Es würden eigentlich alle Körperstrukturen als 
druckdolent
 angegeben, so dass die Diagnose eines generalisierten 
Weich
teilrheumatismus
 mit grösster Zurückhaltung gestellt werden dürfe. 
E
ine konsis
tent schmerzhafte Bewegungsstörung im Bereich des Achsenskeletts könne nicht objektiviert werden, so das
s
 auch nicht von einem vertebralen Syndrom gesprochen werden könne (S. 16). 
Das von der Klägerin angegebene Beschwerdebild lasse sich durch die klinisch objektivierbaren Befunde in keiner Art und Weise erklären. Schon der konstant hohe Schmerzpegel, der sich durch keine Massnahmen signifikant beeinflussen lasse, spreche für eine Schmerzverarbeitungsstörung. Dabei handle es sich offensichtlich vor allem um eine Problematik auf der Verhaltensebene, was wohl kaum allein auf unbewusster Ebene ablaufen könne. Das therapeutische Vorgehen sei von der Klinik für Neurologie vorgegeben worden. Die verordne
ten Medikamente würden jedoch von der Klägerin nicht eingenommen
. Eine Arbeitsunfähigkeit lasse sich aufgrund der festgestellten rheumatologischen Befunde nicht begründen (S. 17), weder in der bisherigen noch in einer anderen angepassten Tätigkeit (S. 18). 
4.9
    
Vom 2
3. 
August bis 2
0. 
September 2010 befand sich die Klägerin zur stationä
ren Rehabilitation in 
E.___
. Mit Austrittsbericht vom 
8. 
Oktober 2010 (
Urk. 
2/19) 
wurden folgende Diagnosen gestellt (S. 1):
- 
generalisiertes Schmerzsyndrom 
- 
erfüllte Kriterien für 
Fibromyalgie
- 
anhaltende 
somatoforme
 Schmerzstörung
- 
Verdacht auf depressives Syndrom
- 
Verdacht auf Medikamentenübergebrauch-Kopfschmerzen
- 
täglich 
holocephale
 Kopfschmerzen 
bifrontal
 betont
- 
Migräne ohne Aura
- 
Osteoporose mit und bei
- 
Vitamin D-Mangel
- 
Verdacht auf intrakranielle Hypertension mit und bei
- 
Syndrom der erworbenen 
Hyperopie
 mit 
Choroidfalten
 
- 
seit März 2010 Zunahme der Kopfschmerzen, Tinnitus, Schwindel
- 
fluktuierende 
Visusmind
erung
 beidseits unklarer Genese
Die Verlaufskontrolle erfolge durch den Hausarzt. Es werde die Durchführung der ambulanten Physiotherapie zur weiteren Verbesserung der Stabilität der 
Haltungsmuskulatur sowie zur 
Rekonditionierung
 empfohlen. Bis 3
0. 
September 2010 sei die Klägerin zu 100
 %
 arbeitsunfähig, danach erfolge die weitere Be
urteilung durch den Hausarzt (S. 4). Die Klägerin sei am 2
0. 
September 2010 in gutem Allgemeinzustand nach Hause entlassen worden (S. 2 unten). 
4.10
    
Zu diesem Austrittsbericht hielt 
Dr. 
A.___
 am 
5. 
Oktober 2010 (
Urk. 
2/20) fest, dass dieser offensichtlich nicht in Kenntnis der ganzen Vorgeschichte abgefasst worden sei. Die Befunde würden somit nicht im Zusammengang mit der doch komplexen Vorgeschichte gewürdigt. Auch würden Befunde der klinischen Psy
chologie nicht detailliert aufgeführt und nicht gewürdigt. Zudem fehle ein detailliertes Belastungsprofil (S. 2). 
4.11
    
Mit Bericht vom 1
1. 
März 2011 (
Urk. 
2/15) stellte 
Dr. 
Z.___
 folgende Diagno
sen (S. 1):
- 
chronisch panvertebrales Schmerzsyndrom bei Verdacht auf 
Fibromyal
gie
- 
chronische migräneartige Kopfschmerzen
- 
CRPS Typ 1, Stadium 1 Hand rechts bei Status nach TFCC-Ausrissläsion
- 
fluktuierende 
Visusminderung
 beidseits unklarer Genese
Der Gesundheitszustand der Klägerin habe sich seit August 2010 durchwegs negativ entwickelt. Aktuell klage sie über heftige Kopfschmerzen, Schwindel, Rückenschmerzen, Vibrieren in den Lippen, Knieschmerzen. Ohne Hilfe könne sie nicht aufstehen. Am 
9. 
Oktober 2010
 habe sie eine Verletzung des rechten Handgelenks erlitten und könne mit 
dieser Hand gar nichts machen (S. 1).
Aufgrund der schweren diffusen Beschwerden mit Kraftlosigkeit und Schmerzen am ganzen Körper sowie unklaren 
Parästhesien
 in der linken Körperhälfte sei die Klägerin seit 3
0. 
März 2010 zu 100
 %
 arbeitsunfähig. Wegen heftigen 
Thoraxschmerzen
 bestehe eine weitere Arbeitsunfähigkeit ab 2
3. 
Februar 201
0. 
Zusätzlich sei die Klägerin wegen der 
Folgen des Unfalls
 vollständig arbeitsunfähig. Es resultiere also eine Arbeitsunfähigkeit wegen Krankheit von 100
 %
 sowie wegen Unfall ebenfalls zu 100
 %
, womit sich eine Summe von 200
 %
 Arbeitsunfähigkeit ergebe. Eine den Beschwerden angepasste Tätigkeit se
i absolut unvorstellbar (S. 2).
4.12
    
Vom 1
9. 
September bis 1
2. 
Oktober 2011 hielt sich die Klägerin stationär im 
F.___
 auf. Mit Austrittsbericht vom 1
1. 
Oktober 2011 (
Urk. 
2/31) wurden im Wesentlichen folgende Diagnosen gestellt (S. 1):
- 
chronisches 
lumbovertrebrales
 bis 
lumbospondylogenes
 
Schmerzsyn
drom
- 
unter anderem bildgebend schwere degenerative Veränderungen der Halswirbelsäule mit fokalen Diskushernien mit Kompression des Rückenmarks
 ohne entzündliche Veränderungen
- 
Wirbelsäulenfehlform, -
fehlhaltung
, Haltungsinsuffizienz, muskuläre 
Dysbalance
, allgemeine 
Dekonditionierung
, Schonhaltung
- 
dringender Verdacht auf 
somatoforme
 Schmerzstörung
- 
Osteoporose
- 
generalisiertes Schmerzsyndrom DD 
Fibromyalgie
 bei/mit
- 
unklaren 
Kribbelparästhesien
 auf der linken Körperseite
- 
unklarer Schwindel
- 
bildgebend keine Pathologien des Schädels
- 
weitere Abklärungen unauffällig
- 
Syndrom der erworbenen hohen 
Hyperopie
 mit 
Chroidalfalten
 
- 
CRPS der oberen Extremität rechts nach 
foveolaer
 TFCC-Läsion am rech
ten Handgelenk nach Sturz am 
9. 
Oktober 2010
- 
mittelgradige depressive Episode
- 
Lipödem
 der Beine
Die Klägerin sei aufgrund der Exazerbation eines chronisch 
lumbovertebralen
 Schmerzsyndroms mit 
neu
 Ausstrahlung in die unteren Extremitäten und den 
Abdomenbereich
 erfolgt. Mit der gleichen Symptomatik sei sie am 
9. 
September 2011 notfallmässig im Spital 
I.___
 behandelt worden. Sie berichte,
 dass sie seit März 2010 wegen dem Schwindel und der Schwäche in den Beinen am Rollator mobil sei (S. 2). Am 1
2. 
Oktober 2011 habe man die Klägerin in leicht gebessertem Zustand in die 
G.___
 
entlassen können (S. 3 unten). 
4.13
    
Vom 1
2. 
bis 3
0. 
Oktober 2011 befand sich die Klägerin zur stationären Reha
bilitation in der 
G.___
. Mit Austrittsbericht vom 
9. 
November 2011 (
Urk. 
2/32) wurde zusätzlich zu den bereits am 
F.___
 gestellten Diagnosen diejenige eines Verdachtes auf eine 
Angststö
rung
 mit 
agoraphoben
 Anteilen gestellt
 
(S. 1). 
Therapieziel sei gewesen, dass die Klägerin Schmerzstrategien kenne und regelmässig an den Therapien teilnehme, und dass sie am Rollator in Begleitung für 100 Meter mobil sei. Diese Ziele hätten teilweise erreicht werden können (S. 2). 
Im Austrittsbericht Physiotherapie der 
G.___
 vom 2
6. 
Oktober 2011 (
Urk. 
2/33) wurde festgehalten, dass ein Bewegungsuntersuch kaum möglich sei, da passive Bewegungen nicht zugelassen würden. Gezielte Bewegungsaufträge könnten aufgrund von Schmerzen kaum ausgeführt werden; Kraftteste seien nicht aussagekräftig (S. 1). 
Gemäss Austrittsbericht Ergotherapie vom 2
6. 
Oktober 2011 (
Urk. 
2/34) sei eine Palpation der rechten Hand aufgrund des Berührungsschmerzes kaum möglich 
gewesen. Im Bereich des TFCC und des 
Ulnarköpfchens
 habe die Klägerin die grössten Schmerzen beschrieben, welche bis in den Oberarm ausstrahlten. Die Behandlung sei daher stark limitiert gewesen; eine passive oder aktive Mobili
sation sei nicht möglich gewesen (S. 2). 
4.14
    
Dr. 
med. 
H.___
, Innere Medizin und Rheumatologie FMH, Beratender Arzt der Beklagten, führte mit Bericht vom 2
7. 
Juli 2012 (
Urk. 
9/M18) aus, es sei aufgrund der medizinischen Akten und der im Rahmen der Observation gezeigten Verhaltensweisen keine organisch erklärbaren 
Bewegungseinschrän
kun
gen
 medizinisch fassbar. Selbst wenn eine beginnende 
seronegative
 
Spon
dylar
thropathie
 im Lumbalbereich zeitweise Beschwerden verursachen könnte, sei dies kein Grund für eine teilweise Arbeitsunfähigkeit. 
Die Verhaltensweise, wel
che im Rahmen der Observation festgestellt worden sei, spreche für eine gene
relle Hinfälligkeit im Rahmen einer 
somatoformen
 Schmerzstörung bei psychischer Verstimmung. Es liege weder eine neurologische noch eine rheu
matologische Erkrankung vor, welche eine Einschränkung des Bewegungs
apparates bewirken könnte. Somit sei die Tätigkeit als Reinigungsmitarbeiterin für mittelschwere Tätigkeiten aus organmedizinischer Sicht nicht eingeschränkt. 
Da auch keine psychiatrische Störung diagnostiziert worden sei, was anlässlich der 
Hospitalisation
 im 
F.___
 erneut überprüft worden sei, sei generell medizinisch von einer altersentsprechenden Arbeitsfähigkeit auszuge
hen. Die altersentsprechenden degenerativen Veränderungen 
lägen
 im Rahmen des Üblichen und störten die alltäglichen Bewegungsabläufe nicht (S. 1 f. 
Ziff. 
1).
Es lägen gemäss Abklärungen des 
F.___
 degenerative Ver
änderungen im Hals- und Lendenwirbelsäulenbereich vor. Diese seien aber im Alter von 57 Jahren bei Frauen und Männern zu erwarten und führten im aktenmässig bekannten Ausmass keineswegs zu Einschränkungen. Es liege kein Grad ausserordentlicher degenerativer Veränderungen vor, welche zu 
Schmerz
zuständen
 führen könnten. 
Der lediglich verdachtsweise vermutete Beginn einer entzündlichen Erkrankung der Wirbelsäule könnte nur aufrecht gehalten wer
den, wenn in sechsmonatigen Abständen nicht nur 
die radiologischen 
Ver
dachtszeich
en
 deutlich zunähmen, sondern wenn auch entsprechende klinische Befunde erhoben werden könnten. Die Symptomatik sei aber streng im Rahmen der klassischen 
somatoformen
 Schmerzstörung geblieben
. Somit s
e
i
 auch auf
grund der Möglichkeit einer beginnenden entzündlichen LWS-Erkrankung allein keine Arbeitsunfähigkeit begründbar (S. 2 
Ziff. 
2). Eine lang andauernde 
Areitsunfähigkeit
 sei seit der rheumatologischen Beurteilung vom 3
0. 
August 2010 bereits nicht mehr medizinisch ausgewiesen (S. 2 
Ziff. 
3). 
4.15
    
Eine Verlaufskontrolle am 
F.___
 vom 2
7. 
März 2012 (
Urk. 
16) zeigte insgesamt diskrete progrediente entzündliche Veränderungen im Bereich der LWS und des 
Ileosakralgelenks
 beidseits bei klinischem Verdacht auf eine 
seronegative
 
Spondylarthropathie
 sowie weiterhin keine sicheren ent
zündlichen Veränderungen thorakal beidseits (S. 2). 
5.
5.1
    
Die Beklagte liess die Klägerin im Zeitraum vom 
3. 
bis 1
9. 
August 2010 und vom 1
1. 
September bis 
1. 
November 2010 observieren (vgl. 
Urk. 
9/Z1-2 sowie die bei den Akten liegenden DVD).
Die Aufdeckung respektive Verhinderung von Versicherungsbetrug mittels Observationen ist sowohl im Privat- als auch im Sozialversicherungsrecht 
praxis
gemäss
 zulässig und die damit verbundene Persönlichkeitsverletzung (vgl. 
Art. 
28 ZGB) gerechtfertigt (BGE 135 I 169 E. 5.5). Vorausgesetzt ist, dass das Interesse an der Verhinderung missbräuchlicher Inanspruchnahme von Versi
cherungsleistungen das Interesse des von der Observation Betroffenen auf Unversehrtheit seiner Persönlichkeit überwiegt (BGE 136 III 410 E. 2.2.3 mit Hin
weisen)
.
5.2
    
Die Observation beschränkte sich auf wenige Tage im
 
obgenannten
 
Zeitraum. 
Ein Eingriff in die strafrechtlich geschützte Privat- respektive Geheimsphäre (vgl. 
Art. 
179
quater
 des Strafgesetzbuches; StGB) fand nicht statt. Die Observation beschränkte sich auf Aktivitäten 
der
 
Klägerin
 im öffentlichen Raum. 
Da ein ausgewiesenes finanzielles Interesse seitens der 
Beklagten
 bestand, die Überwachungsmassnahme zeitlich in begrenztem Rahmen stattfand, sich auf die für den Überwachungszweck geeigneten Mittel (Videoaufnahmen) beschränkte und auch sonst keine schwerer wiegenden Eingriffe in die Persönlichkeitsrechte 
der Klägerin
 beinhaltete, erweist sie sich als verhältnismässig. Sie entspricht den Kriterien der Rechtsprechung (BGE 136 III 410 E. 2.2.3). Die aus der Observation gewonnenen Erkenntnisse sind mithin verwertbar.
6.
6.1
    
Am 1
7. 
August 2010 wurde die Klägerin dabei beobachtet, wie sie l
eicht hin
kend zu ihrem Auto ging und einstieg
. In der linken Hand trug sie ihre Hand
tasche. Sie wurde zu keinem Zeitpunkt gestützt oder anderweitig beim Gehen unterstützt. Bei ihrer Rückkehr wirkte ihr Gang unauff
ällig. Über dem linken Arm lag ihre Jacke und sie trug
 mit der linken Hand ihre Handtasche sowie einen Plastiksack (
Urk. 
9/Z1 S. 2 sowie entsprechende Filmsequenz). 
6.2
    
Am 1
8. 
August 2010 wurde sie dab
ei beobachtet, wie sie, am linken Arm ihre Handtasche angehängt, eine kleine Kartonschachtel
 in der linken Hand
 trug
. Diese 
fiel
 mehrfach zu Boden und die Klägerin bückt
e
 sich mehrfach danach, 
nahm
 die Schachtel vom Boden auf und legt
e
 sie 
schliesslich 
in den Kofferraum des Fahrzeuges, welchen sie
 zuvor
 selbst geöffnet hat
te und wieder schloss
. 
Dazu musste sie sich strecken. 
Anschliessend öffnet
e sie die Beifahrertür und stieg
 ins Fahrzeug
. Bei ihrer Rückkehr 
war
 wiederum ein leichtes Hinken fe
st
stellbar. Die Handtasche trug
 sie in der linken Hand
 (
Urk. 
9/Z1 S. 3 sowie ent
sprechende Filmsequenz). 
6.3
    
Am 1
9. 
August 2010 ging die Klägerin ohne Unterstützung ihres Ehemannes zügig und mit unauffälligem Gang zum Auto. In der linken 
Hand trug
 sie ihre Handtasche und einen kleinen Plastiksack (
Urk. 
9/Z1 S. 3 sowie entsprechende Filmsequenz). 
Aufgrund des Fahrziels und des Datums ist davon auszugehen, dass s
ie sich zum Untersuchungstermin bei 
Dr. 
A.___
 
bega
ben
. Am Ziel ange
kommen, ging
 die Klägerin zunächst selbständig. 
Kurz darauf
 hinkt
e die Kläge
rin und wu
rd
e
 von ihrem Ehemann beim Gehen gestützt. Ihr Gang wirkt
e
 schleppend, mühsam und stark hinkend 
(
Urk. 
9/Z1 S. 3 sowie entsprechende Filmsequenz).
 Im Restaurant vermochte
 sie mit dem gestreckten rechten Arm und der rechten Hand den Stuhl nach hinten zu schieben und sich selbständig hinzusetzen (Filmsequenz Minute 5.48).
 Auf dem Weg zur Arztpraxis ging
 sie am Arm ihres Ehemannes eingehängt und leicht 
schwankend; die Handtasche hing
 am rechten Arm (Filmsequenz
,
 Minute 6). 
6.4
    
Am 2
5. 
Oktober 2010 wurde die Klägerin beobachtet, wie sie sich zunächst mit der Handtasche und zwei Tüten in der linken Hand zum Boden bückt
e und etwas aufhob
. Danach 
zog
 sie mit de
r rechten Hand einen gefüllten 
Wäsche
korb zu sich hin, wechselt
e
 d
ie Tüten in die rechte Hand, hob
 den link
en Arm mit der daran hängenden Handt
asche auf Brusthöhe an und dirigiert
e
 damit ein Fahr
zeug heran. Danach stellt
e
 
sie die Handtasche auf dem Wäsche
korb ab, bückt
e
 sich und 
trug
 ihn
 mitsamt der Tasche
 mit beiden Händen aufrecht
 gehend
 ein paar Meter weit, bevor sie ihn wieder abstellt
e und ihrem Ehemann überliess
. Danach hängt
e
 sie sich die Tasche mit der linken Hand über die linke Schulter und 
ging
 zügig ins Haus (
Urk. 
9/Z2 und dazugehörige Filmsequenz). 
6.5
    
Am 2
6. 
Oktober 2010 wurde die Klägerin beobachtet, wie sie selbständig zum Fahrzeug ging und einstieg. Anschliessend wurde sie beobachtet, wie sie in einem Möbelgeschäft selbständig herumging, den linken Arm auf Kopfhöhe betätigt
e
, sich in der Garage nach Paketen bückt
e
, den Kofferraum des Fahr
zeugs selbständig öffnet
e
, etwas aus einer am Boden stehenden Schachtel holt
e
,
 wobei sie sekundenlan
g in gebückter Haltung verblieb
,
 mit der linken Hand er
neut den Kofferraum 
öffnet
e
 und die unter dem rechten Arm eingeklemmten Gegenstände hineinlegt
e
. Sodann setzte sie
 sich selbständig und 
ohne 
sichtbare 
Einschränkung ins Auto 
(
Urk. 
9/Z2 und dazugehörige Filmsequenz).
7.
7.1
    
Den bei den Akten liegenden Arbeitsunfähigkeitsattesten von 
Dr. 
Z.___
 (vgl. 
Urk. 
2/14) sind ihrer Natur entsprechend keine Diagnosen oder Befunde zu ent
nehmen, weshalb sie keinen Aufschluss über die Begründetheit der darin fest
gelegten Arbeitsunfähigkeit zu geben vermögen. 
Dies gilt auch für die weiteren, etwas ausführlicheren Arztberichte von 
Dr. 
Z.___
: In demjenigen vom 2
1. 
August 2010 (vgl. vorstehend E. 4.7) führte 
Dr. 
Z.___
 aus, die Klägerin leide unter heftigsten Schwindelbeschwerden und könne das Bett kaum verlas
sen. Nebst dem Umstand, dass 
Dr. 
Z.___
 keine Diagnose zu stellen vermochte, widersprechen diese Feststellungen den Observationsergebnissen, die die Kläge
rin am 17., 1
8. 
und 1
9. 
August 2010 bei vollkommen normal anmutenden Akti
vitäten und Bewegungen zeigen. Dies ist umso auffälliger, als 
Dr. 
Z.___
 seine Feststellungen offenbar aufgrund von Konsultationen tätigte, die am 1
6. 
und 1
9. 
August 2010 stattfanden (vgl. 
Urk. 
9/M13 S. 2). 
Auch der Bericht vom 1
1. 
März 2011 (vgl. vorstehend E. 4.11) vermag nicht zu überzeugen, da 
Dr. 
Z.___
 von einer Arbeitsfähigkeit von 200
 %
 ausgeht, was keinen Sinn ergibt. Die Feststellung von 
Dr. 
Z.___
, dass die Klägerin aufgrund der am 
9. 
Oktober 2010 
erlittenen 
Verletzung mit der rechten Hand gar nichts machen könne, widerlegte die Klägerin am 2
5. 
Oktober 2010 selbst, indem sie die rechte Hand zum Transport eines gefüllten Wäschekorbes einzusetzen vermochte. 
Insgesamt 
mangelt es den
 Berichte
n
 von 
Dr. 
Z.___
 somit 
an Schlüssigkeit
, so dass darauf nicht abgestellt werden kann. 
7.2
    
Die zeitnah zum Beginn der Arbeitsunfähigkeit ab 2
9. 
März 2010 erstellten medi
zinischen Unterlagen ergaben normale Befunde (vgl. vorstehend E. 4.2). Die 
otorhinolaryngologische
 Abklärung ergab Hinweise auf eine funktionelle Überlagerung
 und den Verdacht, dass die Angaben der Klägerin allenfalls nicht ganz zuverlässig seien (vgl. vorstehend E. 4.3). Die Kopfschmerzen wurden neurologisch abgeklärt und ein stationärer Medikamentenentzug empfohlen (vgl. vorstehend E. 4.4). Keiner dieser Berichte enthält Angaben zu einer Ar
beitsunfähigkeit der Klägerin. 
7.3
    
Dr. 
C.___
 kam nach Durchführung einer eigenen Untersuchung und Erhebung der Anamnese sowie der Befunde mit Bericht vom 1
1. 
Juni 2010 zum Schluss, dass die Beschwerden der Klägerin med
izinisch nicht erklärbar seien (vgl. 
vorstehend E. 4.5). Die Klägerin zeigte anlässlich der Untersuchung ein Verhalten, welches im Widerspruch zu demjenigen stand, das ein Vorgesetzter gleichentags im Anschluss an die vertrauensärztliche Untersuchung beobachtete (vgl. 
Urk. 
9/M11/3): War die Klägerin anlässlich der Untersuchung noch unfä
hig, selbständig und ohne Hilfe ihrer Tochter zu stehen und schwankte dabei, so stand sie kurz darauf frei und aufrecht ohne Abstützen. Auch wenn diese Beobachtung nicht durch einen Arzt gemacht wurde, lässt sich daraus doch auf die Richtigkeit der 
Einschätzung durch 
Dr. 
C.___
 
s
chliessen.
 
 
7.4
    
Auch während der 
Hospitalisation
 in der Klinik für Neurologie wurde keine die subjektiv empfundenen Symptome ausreichend erklärende Grunderkrankung gefunden; es wurde ein Medikamentenübergebrauchskopfschmerz
, welcher während des Entzuges rückläufig gewesen sei,
 und ein generalisiertes Schmerzsyndrom festgestellt (vgl. vorstehend E. 4.6). 
7.5
    
I
n Bezug auf Schmerzen mit den sich dabei naturgemäss ergebenden 
Beweis
schwierigkeiten
 
ist 
zu beachten, dass die subjektiven Schmerzangaben der ver
sicherten Person für die Begründung einer Arbeitsunfähigkeit allein nicht genü
gen; vielmehr muss verlangt werden, dass die Schmerzangaben durch damit korrelierende, fachärztlich schlüssig feststellbare Befunde hinreichend erklärbar sind. Die Schmerzangaben müssen also zuverlässiger medizinischer Feststellung und Überprüfung zugänglich sein (BGE 130 V 399 E. 5.3.2).
 Dass dies vorlie
gend nicht der Fall ist, ergibt sich aus der Würdigung des Gutachtens von 
Dr. 
A.___
 (vgl. vorstehend E. 4.8), dessen Gutachten unter Einbezug der Akten, Erhebung der Anamnese und der Befunde sowie Durchführung eigener Untersu
chungen erging und den praxisgemässen Anforderungen an einen Arztbericht zu genügen vermag (vgl. vorstehend E. 
1.4
),
 und den Observationsergebnissen
 vom
 August 2010: 
Dr. 
A.___
 hielt fest, dass sich das angegebene 
Beschwerde
bild
 durch die klinisch objektivierbaren Befunde in keiner Art und Weise erklä
ren liessen. Die Klägerin zeigte anlässlich der Untersuchung vom 1
9. 
August 2010 ein durchgehend inkonsistentes Verhalten und präsentierte sich 
schwerst
leidend
, liess sich von ihrem Ehemann am Arm führen und stützen und wech
selte ihr 
Gangbild
 fortlaufend. Sämtliche 
Waddell
-Zeichen waren positiv. Die angegebenen invalidisierenden Beschwerden hätten 
gemäss 
Dr. 
A.___
 
bei der Untersuchung kein obj
ektivierbares Korrelat gefunden, und a
ufgrund der rheu
matologischen Befunde lasse sich keine Arbeitsunfähigkeit begründen. 
Diese Einschätzung wurde durch die Observationsergebnisse vom 1
7. 
und 1
8. 
August 2010 bestätigt, zeigten sie doch, wie die Klägerin - in krassem Ge
gensatz zu dem bei 
Dr. 
A.___
 gezeigten Verhalten - mit allenfalls leichtem Hin
ken selbständig geht, steht, ins Auto steigt, Dinge trägt, sich bückt und Dinge 
vom Boden aufhebt (vgl. vorstehend E. 6.1-2). Am Morgen des 1
9. 
August 2010, kurz vor der Untersuchung bei 
Dr. 
A.___
, geht sie 
an ihrem Wohnort 
zunächst 
zügig und unauffällig, bevor
 
ihr Gang
,
 
am Untersuchungsort angekommen
,
 schleppend, mühsam und stark hinkend wird (vgl. vorstehend E. 6.3). Dieses in
nert kürzester Zeit ändernde Bewegungsverhalten wurde bereits im Juni 2010
, im Anschluss an die vertrauensärztliche Untersuchung,
 beobachtet
 und führte zur fristlosen Entlassung der Klägerin
. Der Eindruck, dass die Klägerin ihre Be
schwerden situationsbedingt demonstriert, lässt sich
 deshalb
 nicht von der Hand weisen. 
7.6
    
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass 
weder ab 3
0. 
März 2010 - dem Zeit
punkt, 
ab
 dem die Klägerin eine leistungsauslösende Arbeitsunfähigkeit postu
liert (vgl. 
Urk. 
1 S. 10 
Ziff. 
18 f.) - noch im Zeitpunkt des Ausscheidens aus dem Kreis der bei der Beklagten Versicherten am 1
5. 
Juni 2010 (
Art. 
E3 
Abs. 
2 AVB) beweismässig verwertbare ärztliche Atteste für eine anspruchsbegründende Arbeitsunfähigkeit der Klägerin vorliegen; vielmehr ist den zeitnah ergangenen Arztberichten zu entnehmen, dass keine Arbeitsunfähigkeit verursachende Krankheit feststellbar war.
 Dies wurde denn in der Folge durch die Ergebnisse der Observation untermauert. 
Ist eine
 Arbeitsunfähigkeit vor oder am 1
5. 
Juni 2010
 nicht überwiegend wahrscheinlich
, so hat die Klägerin keine Ansprüche aus der Kollektivtaggeld
versicherung der Beklagten. 
Nachdem die Klägerin ausdrücklich Leistungen aus der Kollektivversicherung der Beklagten beansprucht
 (vgl. 
Urk. 
1 S. 2)
, ist ein allfälliger Anspruch aus einer Ein
zelversicherung nicht zu prüfen:
 Das Gericht ist an den Gegenstand und Umfang des Begehrens gebunden, insbesondere wenn der Kläger seine Ansprüche im Rechtsbegehren selbst qualifiziert oder beschränkt (Urteil des Bundesgerichts 4A_464/2009 vom 1
5. 
Februar 2010 E.
 
4.1 mit Hinweis; Urteil des Bundesgerichts 4A_572/2010 vom 2
0. 
Dezember 2010 E. 4.2). 
Die nach der Begutachtung durch 
Dr. 
A.___
 
vom 1
9. 
August 2010 
ergangenen Arztberichte sind somit für die vorli
egende Streitfrage ohne Belang. 
Demnach ist die Klage abzuweisen. 
8.
8.1
    
Die Beklagte beantragt 
gestützt auf 
Art. 
40 VVG in Verbindung mit 
Art. 
62 ff. OR 
widerklageweise 
die 
Zusprache
 von 
Fr. 
18‘
932.70 
für Observations- und Untersuchungskosten (
Urk. 
8 S.
 2, S. 17 
Ziff. 
3.9):
 
Hat der Anspruchsberechtigte oder sein Vertreter Tatsachen, welche die Leistungspflicht des Versicherers aus
schliessen oder mindern würden, zum Zwecke der Täuschung unrichtig mitge
teilt oder verschwiegen oder hat er die ihm nach Massgabe von 
Art. 
39 VVG obliegenden Mitteilungen zum Zwecke der Täuschung zu spät oder gar nicht gemacht, so ist der Versicherer gegenüber dem Anspruchsberechtigten an den Vertrag nicht gebunden.
8.2
    
Die Erfüllung des Tatbestandes nach 
Art. 
40 VVG setzt neben dem täuschenden Verhalten (objektive Seite) eine Täuschungsabsicht (subjektive Seite) voraus. Der Nachweis eines bestimmten Wissens, einer bestimmten Absicht ist naturgemäss schwierig zu erbringen, denn es handelt sich um ein innerpsychisches Phäno
men, das sich in der Regel einem direkten Beweis entzieht. Die Lösung führt über eine wertende Analyse aller Umstände und Indizien des Sachverhaltes, die Schlüsse auf die Motive des Anspruchstellers zulassen. Wenn der Anspruchsbe
rechtigte Wissen über Tatsachen für sich behält, die Einfluss auf die 
Leistungs
pflicht
 des Versicherers haben, stellt sich in subjektiver Hinsich
t die Frage der 
Unsorgfalt
, der
en Mass es zu beurteilen gilt (VVG-Kommentar, 
Art. 
40 
Rz
.
 61 und 65).
 Der Beweis für das Vorliegen der subjektiven Täuschungsabsicht ob
liegt dem Versicherer (
Rz
. 
25).
Das
 von der Klägerin je nach Situation 
gezeigte 
unterschiedlich
e
 Verhalten 
ist 
aus objektiver Sicht
 als
 
täuschend zu werten
. 
Für die Bejahung einer subjekti
ven 
Täuschungsabsicht
 
liegen jedoch zu wenig Anhaltspunkte vor
: Weder wurde die Klägerin tatsächlich beim Arbeiten beobachtet, noch lässt sich ihr Verhalten dahingehend interpretieren, dass sie bewusst in der Absicht handelte, von der Beklagten ungerechtfertigt Taggelder zu erhalten. Solche wurden gar nicht geleistet. 
Eine Rückforderung
 der Kosten 
 gestützt auf 
Art. 
62 ff. des Obli
gationenrechts, wie 
von der
 Beklagte
n
 beantragt (vgl. 
Urk. 
8 S. 17 
Ziff. 
3.9), fällt mangels Bereicherung der Klägerin ausser Betracht. 
Damit ist 
auch 
die Widerklage abzuweisen. 
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die Klage wird abgewiesen.
2.
    
Die Widerklage wird abgewiesen.
3.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
4.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwalt Rolf Weidmann
- 
AXA Versicherungen AG
- 
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA
5.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur
kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
MosimannLienhard
BB/SL/MTversandt