zh_sozialversicherungsgericht · KA.2023.00004 · 2023-09-13 · de
Familienzulagen nach FamZG fallen nicht in den Geltungsbereich des Sozialversicherungsabkommens Schweiz Bosnien-Herzegowina, weshalb ab 1. September 2021 kein Anspruch auf Zulagen für dort wohnende Kinder mehr besteht. (BGE 8C_671/2023)


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
KA.2023.00004
 
 
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Slavik
Ersatzrichterin Gasser Küffer
Gerichtsschreiberin Bachmann
Urteil
 vom 
13. September 2023
in Sac
hen
1.
    
X.___
2.
    
Y.___
gesetzlich vertreten durch den Vater 
X.___
3.
    
Z.___
Beschwerdeführer
alle vertreten durch Rechtsanwältin 
DÂenana
 
HadÂiomerovic
Kralja
 
Tvrtka
 3/I,
 
71000 Sarajevo
, Bosnien und 
Herzegwina
Zustelladresse:
X.___
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Familienausgleichskasse
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1. 
1.1
    
X.___
, geboren 
1967
, 
ist mit
 A.___
 verheiratet, welche in
 Sarajevo/
 
Bosnien
 und 
Herzeg
o
wina wohnhaft ist. 
Die Eheleute 
X.___ und A.___
 sind Eltern 
der Kin
der
 
Z.___
, geboren 2003, und Kenan, geboren 
Y.___
, 
die
 seit
 ihrer
 Geburt bei der Mutter 
leben
. Für seine beiden 
in Bosnien
 und 
Herzegowina wohn
haft
en 
Kinder
 bezog
 
X.___
 ü
ber 
seine Arbeitgeberin
, 
die 
p
sychiatrische 
Klinik B.___
,
 bei der 
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich
,
 
Fami
lienausgleichskasse, 
seit (mindestens) 2018 
Familienzulagen für Arbeitnehmende 
(vgl. etwa Urk.
 
7/3
, 
Urk. 
7/10, 
Urk. 
7/20, 
Urk. 
7/31
).
 
1.2
    
Mit Mitteilung vom 
6
.
 
Dezember 2021 teilte 
die Familienausgleichskasse mit, dass 
seit 
dem 
1.
 
September 2021 
für Kinder mit Wohnsitz in Bosnien 
kein Anspruch mehr auf Familienzulagen bestehe (
Urk. 
7/49). Dagegen opponierten 
die Eheleute 
X.___ und A.___
 (
Urk. 
7/50 ff.), worauf die Familienausgl
e
ichskasse am 2
5. 
August 
2022 (
Urk. 
7/78)
 eine 
entsprechende 
Verfügung erliess
. 
D
agegen erhoben
 die Eheleute
 
X.___ und A.___
 am 
2
1. 
September 2022 
Einsprache (Urk.
 
7/
78
)
.
 
M
it 
Einsprache
e
ntscheid
 vom 10.
 
Januar 2023
 
wies
 die Familienausgleichskasse 
die Einsprache ab
 (Urk.
 
2).
2.
    
Dagegen erhoben 
X.___
 sowie die 
Kinder
 
Y.___
 und 
Z.___
 mit Eingabe vom 
4. 
Februar 2023 Beschwerde (
Urk. 
1)
 mit dem sinngemässen Antrag 
auf 
Ausrichtung der Familienzulagen auch nach dem 
1. 
September 2021 (
Urk. 
1).
 
    
Die Familienausgleichskasse beantragte mit Vernehmlassung vom 1
4. 
April 2023 die Abweisung der Beschwerde (Urk.
 
6), was den Beschwerdeführern mit Verfü
gung vom 1
8. 
April 2023 zur Kenntnis gebracht wurde 
(
Urk. 
8).
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
1.1
    
Familienzulagen
 sind einmalige oder periodische Geldleistungen, die ausgerichtet werden, um die finanzielle Belastung durch ein oder mehrere Kinder teilweise auszugleichen (Art. 2 des Bundesgesetzes über die 
Familienzulagen
 und Finanz
hilfen an Familienorganisationen [
Familienzulagen
gesetz, 
FamZG
]). Sie umfassen die Kinderzulagen und die Ausbildungszulagen (vgl. Art. 3 Abs. 1 
FamZG
) und betragen mindestens Fr. 200.-- pro Monat (Kinderzulage) bzw. Fr. 250.-- (Aus
bildungszulage; vgl. Art. 5 Abs. 1 und 2 
FamZG
). Für das gleiche Kind wird nur 
eine Zulage derselben Art ausgerichtet; vorbehalten bleibt die Differenzzahlung nach Art. 7 Abs. 2 
FamZG
 (Art. 6 
FamZG
). 
1.2
    
Für im Ausland wohnhafte Kinder regelt der Bundesrat die Voraussetzungen für den Anspruch auf 
Familienzulagen
; deren Höhe richtet sich nach der Kaufkraft im Wohnsitzstaat (Art. 4 Abs. 3 
FamZG
). Für Kinder mit Wohnsitz im Ausland werden die Familienzulagen nur ausgerichtet, sofern zwischenstaatliche Verein
barungen das vorschreiben (Art. 7 Abs. 1 der Verordnung über die 
Familienzula
gen
, 
FamZV
). 
1.3
    
Der Wohnsitz einer Person befindet sich an dem Orte, wo sie sich mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält; der Aufenthalt zum Zweck der Ausbildung oder die Unterbringung einer Person in einer Erziehungs- oder Pflegeeinrichtung, einem Spital oder einer Strafanstalt begründet für sich allein keinen Wohnsitz. Niemand kann an mehreren Orten zugleich seinen Wohnsitz haben (
Art. 
23 
Abs. 
1 und 2 
des Zivilgesetzbuches, ZGB). 
Gemäss
 
Art. 
25 
Abs. 
1
 ZGB
 gilt als Wohnsitz des Kindes unter elterlicher Sorge der Wohnsitz der Eltern oder, wenn die Eltern keinen gemeinsamen Wohnsitz haben, der Wohnsitz des Elternteils, unter dessen Obhut das Kind steht; in den übrigen Fällen gilt sein Aufenthaltsort als Wohnsitz. 
    
Nach 
Art. 
20 
Abs. 
1 des Bundesgesetzes über das 
I
nternationale Privatrecht (IPRG) hat eine natürliche Person im Sinne dieses Gesetzes ihren Wohnsitz in dem Staat, in dem sie sich mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält (
lit
. a.), ihren gewöhnlichen Aufenthalt in dem Staat, in dem sie während längerer Zeit lebt, selbst wenn diese Zeit zum 
v
ornherein befristet ist (
lit
. b.) und ihre Niederlassung in dem Staat, in dem sich der Mittelpunkt ihrer geschäftlichen Tätigkeit befindet (
lit
. c). Nach 
Abs. 
2 der nämlichen Bestimmung kann niemand an mehreren Orten zugleich Wohnsitz haben; hat eine Person nirgends einen Wohnsitz, so tritt der gewöhnliche Aufenthalt an die Stelle des Wohnsitzes. Die Bestimmungen des Zivilgesetzbuches über Wohnsitz und Aufenthalt sind nicht anwendbar.
2.
    
2.1
    
Die Familienausgleichskasse begründete (auch) den angefochtenen 
Einsprach
e
entscheid
 im Wesent
l
ichen damit, dass
 die Familienzulagen nach dem 
FamZG
 nicht mehr in den sachlichen Geltungsbereich des 
per 
1. 
September 2021 in Kraft getretenen 
Abkommens
 zwischen der Schweiz und Bosnien
 und 
Herzegowina
 fal
len würden. Dies betreffe sowohl bosnisch-herzegowinische
 wie auch 
schweize
rische oder deutsche Staatsangehörige 
(
Urk. 
2). 
2.2
    
Die Beschwerdeführenden lassen demge
ge
nüber im Wesentlichen geltend machen, 
die Beschwerdeführer 2 und 3 hätten nicht Wohnsitz in Sarajevo. Es handle sich ausschliesslich um einen vorübergehenden Aufenthalt, da ihre Mutter in Sarajevo arbeite und es im besten Interesse der Kinder sei, dass sie bei ihrer Mutter aufwachsen würden. Alsdann sei
 
gestützt auf das Abkommen 
zwischen der Schweiz und Bosnien
 und 
Herzegowina 
ein Anspruch
 auf Familienzulagen
 
sehr wohl 
ausgewiesen.
 
D
urch
 die Verweigerung eines Anspruchs 
auf Familien
zulagen für die 
Beschwerdeführerenden 2 und 3 allein aufgrund ihres Aufenthalts in Bosnien und Herzegowina
 
werde 
sowohl 
Art. 
14
 
der Europäischen Konvention zum Schutz der Menschenrechte (EMRK,
 
Diskriminierungsverbot) 
wie a
uch 
das 
Übereinkommen vom 2
0. 
November 1989 über die Rechte des Kindes (Kinder
rechtskonvention
, KRK
)
 
verletzt
 (
Urk. 
1)
. 
3.
    
3.1
    
Soweit die Beschwerdeführenden zunächst geltend machen, 
die Beschwerdefüh
rer 2 und 3
 
hätten 
nicht
 Wohns
i
tz in Bosnien 
und Herzegowina
 (
Urk. 
1 
Ziff. 
17)
, ist vorwegzuschicken, dass d
ie
 Frage, wie sich der Wohnsitz bestimmt, 
gemäss
 den gesetzlichen Bestimmungen zu beurteilen
 ist
. Das 
FamZG
 sieht in dessen 
Art. 
1 vor, dass die Bestimmungen des ATSG auf die 
Familienzulagen
 anwendbar sind, soweit das 
FamZG
 nicht ausdrücklich eine Abweichung vorsieht. Nach dem ATSG bestimmt sich der Wohnsitz einer Person nach den 
Art. 
23-26 ZGB 
(
vgl. 
Art. 
13 
Abs. 
1 ATSG). Da allerdings 
Art. 
4 
Abs. 
3 
FamZG
 nicht die übliche Wen
dung „Wohnsitz im 
Ausland
“ verwendet, sondern von den „im 
Ausland
 wohn
haften Kindern“ spricht, sowie unter Berücksichtigung der französischen und italienischen Gesetzestexte, ist nach der Lehre der Schluss nicht zwingend, dass in 
Art. 
4 
Abs. 
3 
FamZG
 der Wohnsitz im Sinne des ZGB gemeint ist; deshalb ist die Frage, wann ein Kind im 
Ausland
 wohnhaft ist, wie in anderen Fällen mit internationalem Bezug nach dem Bundesgesetz über das internationale Privat
recht zu beantworten (vgl. Kieser/Reichmuth, Praxiskommentar zum 
FamZG
, Zürich/St. Gallen 2010, N 55-57 zu 
Art. 
4 
FamZG
). Wenn ein Kind nie in der Schweiz gelebt hat oder das Land (in der Regel auf Veranlassung der Eltern) vor Erreichen des Mündigkeitsalters verlässt, ohne dass eine Rückkehr vorgesehen ist, so folgt daraus, dass der Wohnsitz des Kindes nach desse
n
 gewöhnlichem Auf
enthalt zu bestimmen ist (vgl. 
Art. 
20 
Abs. 
2 Satz 2 IPRG); da sich dieser im 
Aus
land
 befindet, besteht im Ergebnis kein Wohnsitz in der Schweiz, zumal ein Wohnsitz an mehreren Orten ausgeschlossen ist (Art.
 
20 
Abs. 
2 Satz 1 IPRG; vgl. dazu wiederum Kieser/Reichmuth, a.a.O., N 61 zu 
Art. 
4 
FamZG
). 
3.
2
    
Es 
ergi
b
t sich aus den Akten und ist soweit ersichtlich unstreitig
, dass
 
die 
Be
schwerdeführer 2 und 3
 in 
Sarajevo/
Bosnien
 und 
Herzegowina
 
ge
b
oren wurden 
(
Urk. 
7/2)
, wo sie 
seither
 bei ihrer Mutter 
leben
 
und
 auch die Schulen 
besuchen
 
(vgl. etwa 
Urk. 
7/50) und zweifellos ihren Lebensmittelpunkt haben
. Selbst wenn 
– was die Beschwerdeführenden 
geltend machen
 
–
 
nicht zweifelsfrei 
feststünde
, dass sie sich mit der Absicht des dauernden Verbleibens
 in Bosnien
 und 
Herze
gowina
 aufh
a
lt
en
 (vgl. 
Art. 
20 
Abs. 
1 
lit
. a IPRG), leb
en
 sie doch schon seit
 ihrer
 
G
eburt
 
in Bosnien und Herze
gowina
,
 weshalb sie dort jedenfalls ihren gewöhnli
chen Aufenthalt ha
ben
 (
Art. 
20 
Abs. 
1 
lit
. b IPRG). 
Da offensichtlich auch in der Schweiz kein Wohnsitz im Sinne von Art.
 
20 
Abs. 
lit
 a IPRG besteht, 
wäre
 somit
 
der Wohnsitz
 
der Beschwerdeführer 2 und 3 
nach dem gewöhnlichen Aufenthalt zu bestimmen (vgl. 
Art. 
20 
Abs. 
2 Satz 2 IPRG)
. Dieser liegt
 in 
Bosnien
 und 
Her
zegowina
 (E. 3.
1
 hievor
). 
So
 oder anders 
liegt der Wohnsitz 
oder 
jedenfalls 
der gewöhnliche Aufenthalt 
der Beschwerdeführer 2 und 3 somit in Bosnien und Her
zegowina, womit 
gestützt auf 
Art. 4 Abs. 3 
FamZG
 in Verbindung mit 
Art. 
7 
Abs. 
1 
FamZV
 
für den 
(
weiteren
)
 Bezug von Familienzulagen
 
vorausgesetzt
 ist
, dass
 eine zwischenstaatliche 
Vereinbarung vorliegt
, welche die Ausrichtung von Zulagen vorschreibt.
3.
3
    
Wie die Beschwerdegegnerin im angefochtenen Entscheid 
zu Recht ausführte, ist am 
1. 
September 2021 das neue 
Sozialversicherungsabkommen 
mit Bosnien
 und 
Herzegowina 
(nachfolgend Abkommen
, SR 0.831.109.191.1
) 
in Kraft getreten
.
 
Im Gegensatz zum bis dahin anwendbaren Sozialversicherungsabkommen 
(
mit dem ehemaligen Jugoslawien
)
 werden die
 Familienzulagen nach dem 
FamZG
 
vom sachlichen Geltungsbereich dieses
 neuen
 Abkommens
 
jedoch 
nicht
 mehr
 erfas
st
 
(vgl. 
zum Ganzen etwa 
Mitteilung des BSV vom 4.
 
August 2021 über die Durch
führung der Familienzulagen Nr. 42
; vgl. insbesondere auch
 
Art. 
2 des Abkom
mens
 zum sachlichen Geltungsbereich
, welcher lediglich die Gesetzgebung über die Familienzulagen in der Landwirtschaft nennt)
. Mithin fehlt
 ab dem 1.
 
Sep
tember 2021
 in Bezug auf die Familienzulagen nach dem 
FamZG
 ein Staatsver
trag
, welcher
 die Ausrichtung von Zulagen für Kinder mit Wohnsitz in Bosnien 
und Herzegowina 
im Sinne von 
Art. 
7 
Abs. 
1 
FamZV
 
vorschreibt.
 Daran ändert nichts, dass der Beschwerdeführer 1 Schweizer Bürger ist (
Urk. 
1 
Ziff. 
26), unter
scheidet doch 
Art. 
7 
Abs. 
1 
FamZV
 nicht nach der Staatsangehörigkeit der erwerbstätigen Eltern (BGE 136 I 297 E. 4.2 und E. 7.2).
3.4
    
Soweit die Beschwerdeführenden 
auf 
Art. 
28 des
 
Abkommens
 verweisen
 
(
Urk. 
1 S
.
 2) 
(«die Staatsangehörigen beider Vertragsstaaten haben Anspruch auf die Kinderzulagen nach den in Artikel 2 genannten Rechtsvorschriften, und zwar ohne Rücksicht auf den Wohnort ihrer Kinder») 
ist nicht ersichtlich, inwiefern daraus etwas zu ihren Gunsten abgeleitet werden 
könnte
, ändert diese Bestim
mung doch nichts daran, dass 
sich der
 sachliche
 Geltungsbereich gemäss 
Art. 
2
 des Abkommens
 nicht auf die Familienzulagen nach dem 
FamZG
 erstreckt
. 
Ebenso
 
wenig 
trifft entgegen der Auffassung der Beschwerdeführenden zu
, 
dass 
die Beschwerdeführer 2 und 3 aufgrund ihres Wohnsitzes bzw. Aufenthalts 
in Bosnien
 und 
Herzegowina
 
im Vergleich zu
 
ihre
n
 in der Schweiz 
oder der EU 
lebenden Altersgenossen
 
unzulässige
rweise 
im Sinne von
 
Art. 
14 
EMRK
 
diskri
miniert
 
würden 
(vgl. 
Urk. 
1 
Ziff. 
3
)
.
 Dies gilt schon daher, als
 
Art. 
14 EMRK keine selbständige Bedeutung als Menschenrecht
 
zu
kommt
 und 
beschwerdeweise nicht geltend gemacht
 wird
, dass
 und inwiefern
 ein konventionsgeschütztes Recht ver
letzt sein soll 
(vgl. zum
 akzessorischen
 Charakter von 
Art. 
14 EMRK
 
etwa
 Urteil des Bundesgerichts 9C_499/2017
 vom 30.
 
August 2017
 E.3.2.1
.1
 und E.3.2.2
)
.
    
Soweit die Beschwer
d
eführenden 
schliesslich
 wiederholt auf die Rechtsprechung
 des Gerichtshofes der Europäischen Union
 zur
 
Vero
r
dnung (EG) Nr. 883/2004 
des Europäi
s
chen Parlaments 
und des Rates vom 2
9. 
April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherhei
t 
B
ezug nehmen 
(
Urk. 
1 
Ziff. 
27 ff.)
,
 
ist an
zu
merken, dass 
die fragliche
 Verordnung
 vorliegend 
(
im Verhältnis Schweiz
 
- Bosnien 
und 
Herzegowina
)
 
nicht anwendbar
 ist. 
Es ist daher nicht ersichtlich, inwiefern 
sich aus der 
dazu ergangenen
 Rechtsprechung 
für den 
vorli
e
genden Fall
 etwas ableiten 
lässt
. 
Aber
 auch der Hinweis auf
 
Art. 
26 und 27
 
Abs. 
3
 
KRK 
verfängt
 
nicht
 (Urk.
 
1 Ziff
.
 
34
)
. So
 hat 
das Bundesgericht 
wiederholt festgestellt, dass
 
Art. 
7 
Abs. 
1 
FamZ
V
 (bzw. die darin statuierte
 Voraussetzung, dass 
–
 
wo 
die 
Kinder im Ausland leben
 
–
 
ein zwischenstaatliches Übereinkommen vorlieg
en muss
, welche
s
 die Ausri
c
htung 
von
 Zulagen vorschreibt
)
 
weder 
Bestimmungen
 
der Kinderrechtskonvention
 
verletzt 
noch im 
Ü
brigen
 gegen die 
Schweizerische Bundesverfassung 
(
Art. 
8 
Abs. 
1 und 2 Gleichbehandlungsgebot, Diskriminie
rungsverbot) 
verstösst
 (vgl.
 etwa
 BGE 147 V 285 E. 3.1 mit Hinweisen)
.
 
In Bezug auf 
Art. 
26 KRK hielt 
das Bundesgericht unter Verweis auf die Rechtsprechung des damaligen Eidg. Versicherungsgerichts
 überdies
 fest
, dass diese Norm nicht direkt anwendbar (non 
self-executing
) ist (
vgl
. BGE 136 I 279
 E. 8.2 unter Hinweis auf 
Urteil 8C_295/2008 vom 2
2. 
November 2008 E. 4.2 mit Hinweisen).
3.
5
    
Zusammengefasst
 vermögen 
die Vorbringen
 in der Beschwerde die Richtigkeit des angefochtenen Entscheids nicht in Frage zu stellen. Vielmehr
 
hat die Be
schwerdegegnerin 
mit
 
Einspracheentscheid
 vom 1
0. 
Januar 2023 einen Anspruch des Beschwerdeführers 1 auf Familienzulagen
 für die Beschwerdeführer 2 und 3
 
ab 1. September 2021
 zu Recht verneint
. Dies führt zur Abweisung der 
Be
schwerde. 
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die 
Beschwerde
 wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwältin 
DÂenana
 
HadÂiomerovic
, Zustelladresse: 
X.___
- 
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Familienausgleichskasse
- 
Bundesamt für Sozialversicherungen
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge
setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit dem 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift 
der 
beschwerdeführenden
 Partei oder ihrer Rechtsvertretung
 zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkun
den sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
GräubBachmann