zh_sozialversicherungsgericht · KK.2021.00025 · 2022-11-30 · de
Kein Anspruch auf weitere Krankentaggelder aufgrund Restschadensberechnung mangels hinreichender Erwerbseinbusse bei einer Summenversicherung. Das noch zumutbare Einkommen aus leidensangepasster Tätigkeit ist mit dem versicherten Erwerbseinkommen und nicht mit dem tatsächlich erzielten Einkommen zu vergleichen.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
KK.2021.00025
 
 
I. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Fehr, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichter Bachofner
Ersatzrichter Wilhelm
Gerichtsschreiberin Hartmann
Urteil
 vom 
30. November 2022
in Sachen
Dr. 
med. 
dent
. 
X.___
Kläger
vertreten durch Rechtsanwalt Sebastian Lorentz
Lorentz Schmidt Partner, Rechtsanwälte
Weinbergstrasse 29, 8006 Zürich
gegen
Helsana Zusatzversicherungen AG
Zürichstrasse
 130, 8600 Dübendorf
Beklagte
vertreten durch Helsana Versicherungen AG
Recht & Compliance
Postfach, 8081 Zürich Helsana
Sachverhalt:
1.
    
1.1
    
Dr. 
med. 
dent
. 
X.___
, geboren 19
60
, war 
als selbständiger Zahnarzt tätig (U
rk. 
2/7 S. 1) und 
bis zur Geschäftsaufgabe 
Anfang Oktober 2019 (Urk. 2/6 S. 11, Urk. 9/61 S. 1
)
 
Inhaber 
der Einzelfirma 
Y.___
 
in Zürich 
(Urk. 
9/1
 S. 1
).
 Als solcher war
 
er 
bei der 
Helsana Zusatzversicherungen AG 
(nachfolgend: 
Helsana
)
, vertreten durch die Helsana Versicherungen AG,
 im Rahmen einer Kollektiv-Krankentaggeldversicherung nach dem Bundesgesetz über den Versi
cherungsvertrag (VVG) 
nach dem Prinzip der Summenversicherung 
mit einem
 
Erwerbseinkommen
 von Fr. 
73
'000.-- 
pro Jahr für die Leistungsdauer von 730 
Tagen 
mit
 
einer Warte
frist
 von 
60 
Tagen
 pro Fall
 
versichert 
(
Police Nr.
 ...
 vom 
3. Juli 2014;
 
Urk. 
2/2
). 
Das Merkblatt zum Rahmenvertrag Nr. 60028485 zwischen der Helsana und der 
Interessengemeinschaft für medizi
nische Berufe (
B.___
; 
Urk. 29) wurde zum integrierenden Bestandteil der Police und die Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB) für die Helsana Business 
Salary
 Kollektiv-Taggeldversicherung nach VVG, Ausgab
e
 2014 (Urk. 9/2), für anwendbar erklärt (Urk. 9/1 S. 
3
).
1.2
    
Aufgrund 
einer chronischen 
Zervikobrachialgie
 beidseits bei multiplen degenera
tiven Veränderungen der Halswirbelsäule (HWS; 
Urk. 
9/4 S. 2, 
Urk. 
9/10 S. 1, 
Urk. 
9/12 S. 1, 
Urk. 
9/26 S. 1)
 
teilte der Versicherte der Helsana 
m
it Krankmel
dung vom 
15. Oktober 2018 
s
eine 
krankheitsbedingte 
Arbeitsunfähigkeit 
ab dem 15. August 2018 
mit 
(Urk. 9/6
). Die 
Helsana
 leistete 
na
ch der ab dem 31. August 2018 angesetzten 60-tägigen Wartefrist 
367 Tage Kranken
taggelder vom 
30. Oktober 2018 bis am 31. Oktober 2019
 
ausgehend 
von einem Taggeldansatz von Fr. 200.-- 
(
Fr. 73'000.-- : 365) anteilsmässig entsprechend dem Grad der Arbeitsunfähigkeit 
von zunächst 
50 %
 und schliesslich 
75 %
 
(
Urk. 9/
70
). 
    
Mit Schreiben vom 3. Juli 2019 
hatte
 die Helsana dem Versicherten mit
geteilt
, dass unter Berücksichtigung e
iner Übergangsfrist bis zum 31. 
Oktober 2019 ab dem 1. November 2019 kein Anspruch auf Taggelder mehr bestehe (Urk. 9/61). Dabei stützt
e
 sie sich auf die Aktenbeurteilung ihres
 beratenden Arzt
es
 
Prof. D
r. 
med. 
Z.___
, Facharzt für Orthopädische Chirurgie und Traumatologie des Bewegungsapparates, 
vom 3. 
Juni 2019, der auf eine dauerhafte Einschrän
kung der Arbeitsfähigkeit
 von 50
 %
 in der angestammten Tätigkeit als Zahnarzt und 
auf eine 90%ige Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit 
geschlossen hatte
 (Urk. 9/57 S.
 4
).
 
Der Versicherte 
bestand 
in den 
Schreiben vom 18.
 
September 2020
 und vom 18. Dezember 2020 auf der weiteren Leistungs
pflicht der Helsana und fordert diese auf, ihre Leistu
ngen vollumfänglich zuzüg
lich 5 
% Verzugszins ab 
Leistungseinstellung zu erbringen (Urk. 9/79, Urk. 9/84). Die Helsana hielt
 
im Folgenden unter Hinweis auf die Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit und die Pflicht zum Berufswechsel 
an der Leistungs
einstellung fest, was sie dem Versicherten mit S
chreiben vom 16. 
Oktober 2020 (Ur
k. 
9/83) 
mitteilte. 
Mit
 S
chreiben vom 18. 
Mai 2021 
teilte die Helsana dem Ver
sicherten ausserdem mit, dass sie gestützt auf Ziffer 12 der AVB eine Restschadensberechnung vorgenommen habe, womit eine Lohneinbusse von 16.77 % und damit 
eine solche 
unter 
den erforderlichen 
50 % resultiert sei, weshalb 
es bei der Leistungseinstellung per 1. November 2019 bleibe (
Urk. 
9/89).
1.3
    
In der Zwischenzeit hatte d
ie 
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle,
 dem Versicherten mit Verfügung vom 16. Oktober 2020 
ausgehend von einer 50%igen Arbeitsunfähigkeit in der angestammten Tätigkeit und einer 100%igen Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit
 ab dem 1. August 2019 bei einem Invaliditätsgrad von 
70 
% 
(
Valideneinkommen
: 
Fr. 
367'479.--
; Invalideneinkommen: 
Fr. 
110'423.30) 
eine ganze Rente zugespro
chen
 
(
U
rk. 
2/5).
2.
    
Mit Eingabe vom 24. Juni 2021 erhob der Versicherte
 Klage gegen 
die 
Helsana Zusatzversicherungen AG
 und beantragte, es sei die Beklagte für ausstehende Krankentaggelder im Zeitraum vom 1. November 2019 bis zum 29. August 2020 zur Zahlung von Fr. 46'056.-- zuzüglich Zins von 5 % ab dem jeweiligen Fällig
keitsdatum zu verpflichten (Urk. 1 S. 2). Am 1. November 2021 erstattete die Helsana Versicherungen AG für die Beklagte die Klageantwort (Urk. 8 S. 1) und ersuchte um Abweisung der Klage (Urk. 8 S. 2). Mit Verfügung vom 3. November 2021 wurde ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet und dem Kläger Gelegenheit zur Stellungnahme (Replik) zur Klageantwort gegeben (Urk. 10 S. 2). Mit Eingabe vom 7. Dezember 2021 beantragte der Kläger, die 
Helsana Versicherungen AG
 sei innert kurzer Nachfrist anzuhalten, eine gehörige 
Bevollmächtigung ins Recht zu legen (Urk. 11). 
Mit Verfügung vom 
17. Dezember 2021 
wurde die Beklagte zur Einreichung einer 
Prozessführungsermächtigung der Personen
, welche die Kla
geantwort unterzeichnet hatten,
 oder einer von Zeichnungsberechtigten 
neu unterzeichneten
 Klageantwort aufgefordert (Urk. 14 S. 5). 
Die Beklagte reichte daraufhin die Klageantwort, nunmehr datiert vom 21. Dezember 2021 und von Zeichnungsberechtigten unterzeichnet, 
mit dem Antrag auf Klageabweisung 
erneut ein (U
rk. 
15).
 Der 
Kläger
 hielt in der Replik vom 6. April 2022 an seinem Rechtsbegehren fest (Urk. 22 S. 5)
. Die Beklagte schloss in der Duplik vom 24. August 2022 auf Abweisung der Klage (U
rk. 
28 S
. 
5), was dem Kläger 
mit Verfügung vom
 25. August 2022 
zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 31).
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Das Sozialversicherungsgericht ist als einzige kantonale Gerichtsinstanz für Klagen über Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversi
che
rung nach dem Bundesgesetz über die Krankenversicherung (KVG) zuständig (Art. 7 der Schweizerischen Zivilprozessordnung, ZPO, in Verbindung mit § 2 Abs. 2 
lit
. b des Gesetzes über das Sozialve
rsicherungsgericht, 
GSVGer
; BGE 
138 III 2 E. 1.2.2), ohne dass vorgängig ein Schlichtungsv
erfahren durchzuführen ist (BGE 
138 III 558 E. 4). 
Das Verfahren richtet sich nach der ZPO
.
1.2
    
Streitigkeiten aus einer Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung unterstehen gemäss Art. 2 Abs. 2 Satz 2 des Bundesgesetzes betreffend die Auf
sicht über die soziale Krankenversicherung (Krankenversicherungsaufsichtsge
setz, KVAG) dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (Versicherungs
vertragsgesetz, VVG). Sie sind priva
trechtlicher Natur (BGE 138 III 
2 E. 1.1). Kollektive Kranken
taggeld
versicherungen werden vom Bundesgericht wie alle weiteren 
Taggeld
versicherungen in ständiger Praxis unter den Begriff der Zusatz
versicherung zur sozialen Krankenversicherung subsumiert (BGE 142 V 448 E. 4.1).
1.3
    
Gemäss Art. 243 Abs. 2 
lit
. f ZPO werden Ansprüche aus einer Zusatzversiche
rung zur sozialen Krankenversicherung nach dem KVG ohne Rücksicht auf den Streitwert im vereinfachten Verfahren nach Art. 243 ff. ZPO beurteilt. Gemäss Art. 247 Abs. 2 
lit
. a in Verbindung mit Art. 243 Abs. 2 
lit
. f ZPO stellt das Gericht im Verfahren betreffend Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem KVG den Sachverhalt von Amtes wegen fest.
    
Der Untersuchungsgrundsatz befreit die Parteien indessen nicht davon, bei der Feststellung des 
entscheidwesentlichen
 Sachverhalts aktiv mitzuwirken. Das Gericht ist im Rahmen der sozialen Untersuchungsmaxime gemäss Art. 247 Abs. 2 
lit
. a ZPO lediglich einer erhöhten Fragepflicht unterworfen. Wie unter der Verhandlungsmaxime müssen die Parteien den Stoff selbst beschaffen. Das Gericht kommt ihnen nur mit spezifischen Fragen zu Hilfe, damit die erforderlichen Behauptungen und die entsprechenden Beweismittel genau aufgezählt wer
den. Es ermittelt aber nicht aus eigenem Antrieb. Ist eine Partei durch einen Anwalt vertreten, kann und muss sich das Gericht ihr gegenüber wie bei Geltung der Verhandlungsmaxime zurückhalten (BGE 
141 III 
569 E. 2.3.1-2.3.3; Urteil des Bundesgerichts 4A_702/2016 vom 23. März 2017 E. 3.1).
1.4
    
Am 1. Januar 2022 ist das revidierte Versicherungsvertragsgesetz (
nVVG
) in Kraft getreten. Gemäss der Übergangsbestimmung in Art. 103a 
nVVG
 gelten für Ver
träge, die vor dem Inkrafttreten der Änderung vom 19. Juni 2020 abgeschlossen worden sind, die folgenden Bestimmungen des neuen Rechts: die Formvorschrif
ten (
lit
. a) und das Kündigungsrecht nach den Artikeln 35a und 35b 
nVVG
 (
lit
. b). Alle anderen Bestimmungen gelten lediglich für neu abgeschlossene Verträge (vgl. die Botschaft zur Änderung des Versicherungsvertragsgesetzes vom 28. Juni 2017, 
BBl
 2017 5089 ff., 5136; vgl. auch Stephan Fuhrer, Deutliche Verbesserun
gen für die Kunden von Versicherungen, in: Plädoyer 2/2021, S. 40 ff., S. 49).
    
Der Versicherungsvertrag, welcher der vorliegenden Streitsache zugrunde liegt, wurde im Jahr 2014 (Urk. 9/1) und somit vor dem Inkrafttreten des revidierten Versicherungsvertragsgesetzes abgeschlossen. Damit gelangen - 
abgesehen von den hier nicht interessierenden Formvorschriften und dem Kündigungsrecht
 - die Bestimmungen des VVG zur Anwendung, wie sie bis Ende 2021 gegolten haben. Sie werden daher nachfolgend, soweit nichts anderes vermerkt ist, in der bis Ende 2021 gültig gewesenen Fassung zitiert.
1.5
    
Als Teil des Privatrechts räumt das VVG den Parteien weitgehende Vertragsfrei
heit ein, solange sie die Schranken der Rechtsordnung beachten. Der Vertragsin
halt richtet sich häufig nach vorformulierten Allgemeinen Vertragsbestimmungen (AVB; Michael Iten, Der private Versicherungsvertrag: Der Antrag und das Antragsverhältnis, unter Ausschluss der Anzeigepflichtverletzung, Freiburg, 1999, S. 23 N 72). Das Schweizerische Obligationenrecht (OR) gilt immer sub
sidiär, wenn das VVG - das hinsichtlich des (Zusatz-)Versicherungsvertrages zahlreiche vom OR abweichende oder dieses ergänzende Bestimmungen enthält - eine Frage nicht regelt (vgl. Art. 100 Abs. 1 VVG; Rolf Nebel in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, 
Honsell
/Vogt/Schnyder [Hrsg.], Basel/Zürich 2000, Art. 100 
Rz
 6).
1.6
1.6
.1
    
Gemäss Art. 8 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs (ZGB) hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Demgemäss hat die Partei, die einen Anspruch geltend macht, die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen, wäh
rend die Beweislast für die rechtsaufhebenden beziehungsweise rechtsvernichten
den oder rechtshindernden Tatsachen bei der Partei liegt, die den Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen Entstehung oder Durchsetzbarkeit bestreitet. Diese Grundregel kann durch abweichende gesetzliche Beweislastvorschriften verdrängt werden und ist im Einzelfall zu konkretisieren (BGE 128 III 271 E. 2a/
aa
). 
Sie gilt auch im Bereich des Versicherungsvertrags. Nach dieser Grund
regel hat der Anspruchsberechtigte - in der Regel der Versicherungsnehmer, der versicherte Dritte oder der Begünstigte - die Tatsachen zur «Begründung des Ver
sicherungsanspruches» (Marginalie zu Art. 39 VVG) zu beweisen, also namentlich das Bestehen eines Versicherungsvertrags, den Eintritt des Versicherungsfalls und den Umfang des Anspruchs. Den Versicherer trifft die Beweislast für Tatsachen, die ihn zu einer Kürzung oder Verweigerung der vertraglichen Leistung berech
tigen (beispielsweise wegen schuldhafter Herbeiführung des befürchteten Ereig
nisses: Art. 14 VVG) oder die den Versicherungsvertrag gegenüber dem Anspruchsberechtigten unverbindlich machen (z.B. wegen betrügerischer Begründung des Versicherungsanspruches: Art. 40 VVG). Anspruchsberechtigter und Versicherer haben im Streit um vertragliche Leistungen je ihr eigenes Beweisthema und hierfür je den Hauptbeweis zu erbringen (BGE 148 III 105 E. 3.1; BGE 130 III 321 E. 3.1).
    
Dem Versicherer steht 
gemäss
 Art. 8 ZGB das Recht auf Gegenbeweis zu. Für das Gelingen des Gegenbeweises ist nur erforder
lich, dass der Hauptbeweis erschüttert wird (Urteil des Bundesgerichts 4A_592/2015 vom 18. März 2016 E. 3 mit Hinweisen).
1.6
.2
    
Der Beweis gilt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts grundsätzlich dann als erbracht, wenn das Gericht nach 
objektiven
 Gesichtspunkten von der Richtig
keit einer Sachbehauptung überzeugt ist. Dabei wird keine absolute Gewissheit verlangt, sondern es genügt, wenn das Gericht am Vorliegen der behaupteten Tatsache keine ernsthaften Zweifel mehr hat oder allenfalls verbleibende Zweifel als leicht erscheinen (
BGE 148 III 105 
E. 3.3.1 mit Hinweisen). 
Das Recht auf Beweis hindert das Gericht nicht daran, die Beweise antizipiert zu würdigen, wenn es zum Schluss kommt, dass weitere Beweiserhebungen an seinem Urteil nichts zu ändern vermöchten, weil die entsprechenden Beweisanträge offensichtlich untauglich sind oder eine rechtsunerhebliche Tatsache betreffen oder weil das Gericht aufgrund der bereits abgenommenen Beweise seine Überzeugung gebildet hat und davon ausgehen darf, diese würde durch weitere Beweiserhebungen nicht erschüttert (BGE 134 I 140 E. 5.3; Urteile des Bundesgerichts 4A_388/2021 vom 14. Dezember 2021 E. 5.4.1 und 4A_92/2019 vom 29. August 2019 E. 2.3.2).
2.
    
2.1
    
Der Kläger 
führt zur Begründung seiner Klage aus
, 
er habe einen Teil seines 
jähr
lichen 
Einkommens
 der letzten 20 Jahre
 
(1997-2017) von durchschnittlich Fr. 459'553.30, nämlich Fr. 73'000.-- für den Krankheitsfall bei der Beklagten 
versichert, woraus sich ein Taggeldansatz von Fr. 200.-- ergebe. Bei der Police handle es sich um eine Summenversicherung, da er 
der 
namentlich genannte Inhaber sei. Im Rahmen der Police sei
en
 eine Leistungsdauer von 730 Tagen pro Fall und eine Wartefrist von 60 Tagen pro Fall vereinbart. 
Ihm
 sei von den behandelnden Ärzten 
vom 31. August 2018 bis 3
1. 
Mai 2019 eine Arbeitsunfä
higkeit von 50
 %
 und vom 1. Juni 2019 bis 2
9. 
August 2020 eine solche von 75
 %
 attestiert worden. Der von der Beklagten beauftrag
t
e 
Prof. 
Dr. 
Z.___
 sei im Bericht vom 3. 
Juni 2019 zur Empfehlung gelangt, dass in der angestammten Tätigkeit als Zahnarzt 
von einer Einschränkung der Arbeitsfähigkeit
 
auf Dauer auszugehen sei. Die Höhe der dauerhaften Arbeitsunfähigkeit sollte gleich wie im 
A.___
-Bericht auf 50
 %
 eingeschätzt werden. Aufgrund dieser Arbeitsun
fähigkeit habe er sich gezwungen gesehen, seine zahnärztliche Tätigkeit aufzu
geben (
Urk. 
1 S. 
3 
f.). 
D
ie Beklagte habe von der vertraglich vereinbarten Leis
tungsdauer von 730 Tagen im Z
eitraum vom 31. 
August 2018 bis 31. Oktober 2019 Taggelder für 427 Tage (inklusive 60 Tage Wartefrist) 
mit einem Tagesan
satz von Fr. 200.-- bei einem versicherten Einkommen von Fr. 73'000.-- 
erbracht
 (Fr. 73'000.- : 365 = Fr. 200.--)
. Er habe im Rahmen der vereinbarten Summen
versicherung indes Anspruch auf weitere Krankentaggelder für den restlichen Zeitraum vom 1. November 2019 bis 29. August 2020, mithin für die restlichen 303 Tage, was 
bei einem Erwerbsunfähigkeitsgrad von 76 % 
die eingeklagte Forderung von Fr. 4
6'056.-- (303 x Fr. 200.-- x 76 
%) ergebe. 
Denn ge
mäss Ziff. 12.1 AVB schulde die Beklagte den prozentualen Anteil der Einkommenseinbusse. Die
ser
 berechne sich wie folgt. 
Rechtsprechungsgemäss treffe eine versicherte Person die Obliegenheit zur Schadenminderung nach Art. 61 Abs. 1 
Satz 1 
VVG auch bei der Summenversicherung. 
Gemäss dem Urteil des Bundesgerichts 4A_495/2016 vom 5.
 
Januar 2017 müsse sich die versicherte Person bei der gebotenen Rest
schadensberechnung ein Einkommen anrechnen lassen, welche
s
 sie 
zumutbarer
weise
 noch erzielen könnte. Es sei mithin der prozentuale Einkommensausfall nach Schadenminderung zu berechnen. Zur Berechnung habe das Bundesgericht analog zu den Sozialversicherungen auf lohnstatistische Angaben nach de
r
 vom Bundesamt für Statistik herausgegebenen Schweizerischen Lohnstrukturerhebung (LSE) abgestellt
. 
Es erscheine sachgerecht
,
 entsprechend der Feststellung der Invalidenversicherung vom Einkommen von Fr. 110'423.30 gemäss LSE auszugehen. Gemessen an seinem durchschnittlichen Einkommen in den letzten 20 Jahren von Fr. 459'553.30 resultiere damit der prozentuale Einkommensaus
fall von 76 % ([Fr. 459'553.30 -
 
Fr. 110'423.30] x 100 : Fr. 459'553.30). 
Er habe die Beklagte mit E-Mail vom 8. Juli 2019 unmissverständlich zur Leistungser
bringung aufgefordert. Die Beklagte habe sich (ab dann) im Verzug befunden und darüber hinaus auch ihre Leistungspflicht definitiv abgelehnt. Dementsprechend schulde sie 
ihm Verzugszins von 5
 %
 ab dem jeweiligen monatlichen Fälligkeits
datum der Leistungen 
(Urk. 1 S. 
5 ff.
).
2.2
    
Die Beklagte bestreitet ihre
 weitere
 Leistungspflicht 
nach dem 31. Oktober 2019
 
vom 1. November 2019 bis 2
9. 
August 2020 
mit der Begründung, 
es sei dem Kläger im Rahmen der Schadenminderungspflicht möglich und zumutbar gewesen, eine andere leichte, leidensangepasste Tätigkeit mit einer Arbeitsfähigkeit von 100 % aufzunehmen, womit gestützt auf die Restschadensberechnung kein entschädigungspflichtiger Erwerbsausfall vorliege. (
Urk. 
15 S. 13). Die
 vom Kläger vorgenommen Restschadensberechnung und damit berechnete Erwerbs
einbusse von 76
 %
 seien nicht korrekt und würden bestritten. 
Insbesondere 
würden 
die vom Kläger vorgenommen
e
 Berechnung eines durchschnittlichen Erwerbseinkommens von Fr. 459'553.30 in der angestammten Tätigkeit als Zahn
arzt und das Abstellen darauf als 
Valideneinkommen
 im Rahmen der Schaden
minderung beim Einkommensvergleich bestritten. 
De
r
 Kläger
 habe weder begründet noch substantiiert vorgebracht, weshalb von einem solchen Erwerbseinkom
men auszugehen sei. 
E
r verkenne, dass ein solches Erwerbseinkommen bei ihr, der Beklagten, nicht über die Police Kollektiv-Taggeldversicherung Nr. 
...
 
vom 3. Juli 2014 versichert sei. 
Die
 Voraussetzungen zur Berechnung des 
Vali
deneinkommens
 bei der gesetzlichen Rentenermittlung der Invalidenversicherung 
kämen 
vorliegend zur Ermittlung des Restschadens im Rahmen der Schadener
mittlungspflicht bei einer privatversicherungsrechtlichen Krankentaggeldver
sicherung nicht zur Anwendung. Der 
Kläger 
sei 
als «Inhaber und namentlich ver
sicherte Personen» mit einem maximalen versicherten Einkommen von Fr. 73'000.-- 
auf der Police Helsana Business 
Salary
 vom 3. Juli 2014 
aufgeführt und entsprechend 
gemäss Ziff. 445 der 
Besondere
n
 Versicherungsbedingungen 
(BVB; 
Urk. 9/1
 S. 2
) 
versichert. Das maximale versicherte Erwerbseinkommen betrage mithin Fr. 73'000.--. Es gehe bei der Restschadensberechnung darum 
zu ermitteln, 
welchen Teil dieses vereinbarten versicherten Jahreslohnes der Kläger in einer leidensangepassten Tätigkeit noch erreichen könne. Hierzu werde auf die Rechtsprechung gemäss dem Urteil des Sozialversicherungsgerichts KK.2015.00025 vom 18.
 
Juli 2015 E. 3.5, bestätigt mit Urteil des Bundesgerichts 4A_
495/2016 vom 5. 
Januar 2017 E. 2, verwiesen, wonach bei einer Restschadensberechnung im Rahmen einer als Summenversicherung ausgestalteten Kollektiv-Taggeldversicherung nach VVG als 
Valideneinkommen
 maximal das versicherte Erwerbseinkommen in angestammter Tätigkeit zu berücksichtigen sei. Im Übrigen würde 
der Kläger aufgrund einer resultierenden, nicht versicherten Erwerbseinbusse 
bessergestellt
, wenn im Rahmen einer Schadenminderung ein höhere
s
, vertraglich nicht versichertes Erwerbseinkommen geltend gemacht würde. Dies würde
 
dem Wesen und Kern der vertraglichen 
Schadenminderungs
pflicht nach VVG diametral entgegenstehen
, zumal der Kläger für ein höheres, vertraglich nicht versichertes Erwerbseinkommen keine Prämienzahlungen geleistet habe. Die Folgen einer Unterversicherung des Klägers habe sie, die Beklagte, nicht zu vertreten 
(Urk. 
15
 S. 
10 ff.)
. 
    
Bezüglich des noch erzielbaren Einkommens in 
einer 
angepasste
n
 Tätigkeit
 (mit einer Restarbeitsfähigkeit von 100
 %
)
, des sogenannten Invalideneinkommens, sei auf den standardisierten Durchschnittslohn gemäss den anwendbaren LSE-Tabellen, und zwar LSE 2018, abzustellen. Ausgehend vom durchschnittlichen Monatslohn von Fr. 5'063.-- (Sektor 3 Dienstleistungen, K
ompetenzniveau 
1, Männer) respektive dem als Invalideneinkommen zu berücksichtigenden Jahres
lohn von Fr. 60'756.-- resultiere eine Erwerbseinbusse von Fr. 12'244.--, was 16.77
 %
 entspreche und gemäss Z
iff. 
12.2 AVB nicht zur Ausrichtung von weiteren Taggeldern berechtige.
 
Eventualiter ergäbe der Einkommensvergleich mit dem vom Kläger herangezogenen Invalideneinkommen von Fr. 110'423.30 eine Erwerbseinbusse von minus Fr. 37'423.30 (Fr. 73'000.-- - Fr. 110'423.30), was ebenfalls nicht zur Ausrichtung von weiteren T
aggeldern berechtige. Gegen die gewährte Übergangsfrist von vier Monaten zur Anpassung an verändert
e
 Ver
hältnisse habe der Kläger keine Einwände erhoben. Diese sei rechtsprechungs
ge
mäss. Da keine weiteren Taggelder geschuldet seien, sei auch die Verzugszinsfor
derung vollumfänglich abzuweisen 
(
Urk. 
15 S. 12 ff.).
2.3
    
In 
der
 Replik ergänzte der Kläger, 
es sei ihm von der Rahmenvertragspartnerin der Beklagten zum Rahmenvertrag Nr. 600248485, der 
B.___
 respektive der 
C.___
 
AG empfohlen worden, drei Taggeldversicherungen
 bei unterschiedlichen Versicherern
 als Summenversicherung abzuschliessen. 
Darüber, dass er über weitere Krankentaggeldversicherungen verfüge, habe er der Beklagten anlässlich des Gesprächs vom 17. April 2019 Auskunft gegeben. Die auf dieses Splitting in verschiedene Krankentaggeldversicherungen spezialisier
ten Broker hätten im Schreiben vom 27. Januar 2022 (Urk. 23/12) betreffend die Behauptung der Beklagte
n
, dass die Versicherungssumme sich mit dem maximal versicherten Erwerbseinkommen decke, zur Auskunft gegeben, dass diese Auffas
sung aus ihrer Sicht nicht zutreffe. 
Er habe e
ine
 der drei
 
Taggeldversicherungen 
bei der Beklagten mit einem Taggeldansatz von Fr.
 
200.--, eine bei der Visana mit einem Taggeldansatz von Fr. 250.-- und eine bei der Ärztekasse mit einem Taggeldansatz von Fr. 350.--
 abgeschlossen
. In der Summe habe er sich entschieden, von seinem durchschnittlichen Jahresverdienst von Fr. 459'553.30 den Betrag von Fr. 292'000.-- zu versichern. Er habe sich somit entschieden, Fr. 167'553.30 nicht zu versichern und das Risiko selbst zu übernehmen
 
(Urk. 2
2 S. 
2 f.
). 
Der Versicherungsnehmer könne sich vollkommen frei entscheiden, nur einen Teil seines Erwerbseinkommens 
zu versichern beziehungsweise andere Teile bei anderen Gesellschaften zu versichern beziehungsweise einen Teil des eintretenden Schadens auf eigenes Risiko zu übernehmen. Und es sei einzig und allein den beteiligten Vertragsparteien überlassen, welche Versicherungssumme im Rahmen der Summenversicherung versichert werde. Daher sei die Behauptung der Beklagten offenkundig falsch, dass das in der Police aufgeführte, versicherte Erwerbseinkommen als Berechnungsgrundlage des Restschadens respektive als 
Valideneinkommen
 heranzuziehen sei. Eine Summenversicherung erbringe nach Eintritt des Versicherungsfalls ohne Weiteres die im Voraus fixierte Geldleistung; die Leistungspflicht des Versicherers gehe 
auf die bei Vertragsschluss fixierte Ver
sicherungssumme. Das Spezifische einer Summenversicherung liege darin, dass dieser Betrag nicht durch eine Scha
densberechnung variiert werde. Die Versiche
rungssumme sei nicht Höchsthaftungssumme, sondern feste Bezeichnung der Versicherungsleistung. Im Gegensatz
 zur Schadenversicherung spiele die Höhe des tatsächlich entstandenen Schadens bei der Summenversicherung keine Rolle; eine konkrete Bedarfsdeckung finde nicht statt. Vielmehr werde im Vertrag eine Versicherungssumme festgelegt, die im Versicherungsfall vom Versicherer aus
zuzahlen sei. Nicht von Bedeutung sei, ob der eingetretene Schaden höher oder niedriger als die Versicherungssumme sei (sogenannte abstrakte Bedarfsdeckung). 
Naturgemäss könne bei der Summenversicherung also keine Über- oder Unter
versicherung entstehen. Er werde somit bei einer Summenversicherung nicht bes
sergestellt, wenn er bei Schadenseintritt die versicherte Summe gestützt auf die vertraglichen Grundlagen unter Berücksichtigung einer Restschadensberechnung geltend mache. Er müsse den Teil selbst tragen, der bei keiner Gesellschaft versi
chert sei, und die Beklagte müsse den von ihr versicherten Teil übernehmen
. 
Auch der Vorwurf unsubstantiierten Behauptens werde zurückgewiesen. Er, der Kläger, 
habe
 seine Berechnungen des Erwerbseinkommens auf den IK-Auszug 
gestützt 
und die entsprechenden Beweismittel zu den Akten
 gereicht
. Es sei nicht erkenn
bar, weshalb die diesbezüglichen Behauptungen 
von der Beklagten nicht substan
tiiert sollen bestritten werden können und darüber nicht soll Beweis abgenommen werden können. Die Ausführungen der Beklagten würden sich dementsprechend als unsubstantiiertes Bestreiten erweisen 
(Urk. 22 S. 4
 f.
).
2.4
    
Die Beklagte hielt in 
der
 Duplik 
daran 
fest, 
dass das vorliegend bei ihr allein versicherte Jahreseinkommen von Fr. 73'000.-- als 
Valideneinkommen
 bei der Restschadensberechnung hinzuzuziehen sei. Weiterhin werde vom Kläger weder begründet noch substantiiert vorgebracht, aus welchem Grund 
bei der 
Restscha
densberechnung 
beim Hinzuziehen des 
Valideneinkommens
 vom vertraglich 
versicherten Jahreseinkommen abzuweichen sei. Obschon der Kläger dafür beweis
belastet sei, vermöge er weiterhin den Nachweis
 nicht zu erbringen, dass im Rah
men der Restschadensberechnung ein Anspruch auf Taggelder bestehe
 
(Urk. 28 S. 
3 ff.
).
2.5
    
Strittig und zu prüfen ist, ob der Kläger 
nach der Einstellung der Taggeldleistun
gen der Beklagten per Ende Oktober 2019 (Urk. 9/6) weiterhin
, nämlich
 
vom 1. 
N
ovember 2019 bis 29. 
August 2020
,
 
Anspruch auf Krankentaggelder 
(
zuzüg
lich Zins von 5 %
)
 hat. 
3.
3.1
    
Krankentaggelder nach dem VVG können sowohl als Summenversicherung als auch als Schadensversicherung ausgestaltet werden, wobei bei Kollektivverträgen auch gemischte Formen anzutreffen sind, in denen für den Betriebsinhaber eine Summenversicherung und für die Angestellten eine 
Schadensversicherung ver
einbart ist. Da generell sowohl die Schaden- als auch die Summenversicherung möglichen Vermögenseinbussen (hier Einkommenseinbussen) vorbeugen sollen, liegt das massgebende Unterscheidungsmerkmal nicht im Zweck, sondern in der Voraussetzung der Leistung. Ist die Leistung beim Eintritt des Versicherungsfalls unabhängig davon geschuldet, ob der Versicherte effektiv einen
 Schaden erlitten hat, ist keine Schadensversicherung, sondern eine Summenversicherung gegeben (Urteil des Bundesgerichts 4A_106/2020 vom 8. Juli 2020 E. 3.5.1 mit Hinweisen auf BGE 133 III 527 E. 3.2.4, 
119 II 361
 E. 4, 
104 II 44
 E. 4c-d und weiteren Hinweisen).
3.2
    
Nach Art. 61 Abs. 1 Satz 1 VVG ist der Anspruchsberechtigte verpflichtet, nach Eintritt des befürchteten Ereignisses tunlichst für Minderung des Schadens zu sorgen. 
Die Obliegenheit zur Minderung des Schadens hat die versicherte Person nicht nur bei einer Schadens-, sondern auch bei einer Summenversicherung (
BGE 
142 III 671 
E. 
3.7.2
, 
128 III 
34 E
. 3b
; vgl
. auch BGE 133 III 527 E. 3.2.1
).
 Zur Erfüllung der Schadenminderungsobliegenheit kann ein Berufswechsel notwen
dig sein. Erwartet der Versicherer von der versicherten Person einen solchen Berufswechsel, muss er ihr dies mitteilen. Zusammen mit der Abmahnung zum Berufswechsel muss der versicherten Person eine angemessene Übergangsfrist eingeräumt werden, während derer er sich anpassen und eine neue Stelle finden kann. Diesbezüglich hat sich in der sozialversicherungsrechtlichen Rechtspre
chung eine Frist von drei bis fünf Monaten etabliert, welche auch im Rahmen von Krankentaggeldversicherungen nach VVG Gültigkeit beansprucht (Urteil des Bundesgerichts 4A_384/2019 vom 9. Dezember 2019 E. 5.3 mit Hinweis auf BGE
 
133 III 527 E. 3.2.1 und weiteren Hinweisen; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 
4A_73/2019 vom 29. Juli 2019 E. 3.3.2 mit Hinweisen). Aus dem Zweck der Über
gangsfrist folgt, dass während dieser Frist Taggelder weiterhin gemäss der Arbeitsunfähigkeit im angestammten Beruf zu leisten sind (Urteil des Bundesge
richts 4A_73/2019 vom 29. Juli 2019 E. 3.3.3 mit Hinweisen).
    
Bei der Beantwortung der Frage nach der Zumutbarkeit eines Berufswechsels im konkreten Fall stellt die medizinisch-theoretische Würdigung nur einen ersten Schritt dar. Das Gesetz erlaubt dem Versicherer keine Reduktion seiner Leistungen einzig aufgrund eines theoretisch möglichen Berufswechsels, der indessen in der Praxis nicht realisierbar ist. Das Gericht hat im Gegenteil die konkrete Ausgangs
lage zu würdigen. Es muss sich fragen, welche reellen Chancen der Versicherte angesichts seines Alters und der Situation auf dem Arbeitsmarkt hat, eine Arbeit zu finden, welche seiner gesundheitlichen Beeinträchtigung Rechnung trägt. Es hat ebenfalls zu beurteilen, ob dem Versicherten ein entsprechender Berufs
wechsel unter Berücksichtigung seiner Ausbildung, seiner Arbeitserfahrung und seines Alters tatsächlich zugemutet werden kann (Urteil des 
Bundesgerichts 4A_495/2016 vom
 5. Januar 2017 E. 2.3 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 133 III 527 E. 3.2.1).
3.3
3.3.1
    
Gemäss Ziff. 6.3
 der anwendbaren AVB 
für die Helsana Business 
Salary
 Kollektiv-Taggeldversicherung na
ch VVG, Ausgabe 2014 (Urk. 9/2)
,
 gilt die Versicherung nur dann als Schadenversicherung, sofern in der Police keine Summenversicherung vereinbart ist. 
In der Police 
Nr.
 ...
 vom 3. 
Juli 2014
 
(Urk. 9/1 S. 2) wurde als 
Besondere
 Versicherungsbedingungen (BVB) zwischen den Parteien ausdrück
lich vereinbart, dass das versicherte Erwerbseinkommen nach dem Prinzip der Summenversicherung entschädigt werde (Ziff. 445 Abs. 1) und dass bei der Anmeldung im Schadenfall insbesondere der Nachweis von Erwerbsausfall gemäss Ziff. 13.2 AVB entfalle (Ziff. 445 Abs. 3; Urk. 9/1 S. 2).
    
Zwischen den Parteien besteht 
daher zu Recht
 Einigkeit darin (Urk. 1 S. 3 und S. 6, Urk. 15 S. 3), dass es sich bei der zwischen ihnen abgeschlossenen Kranken
taggeldversicherung gemäss der Police Nr
. ...
 vom 3. 
Juli 2014
 um eine Summenversicherung handelt
. Fest steht auch, dass 
der Kläger 
von der Beklagten 
als Inhaber seiner Einzelfirma als alleiniger Versicherter mit einem Erwerbsein
kommen von Fr. 73'000.-- für die Leistungsdauer von 730 Tagen inklusive einer Wartefrist von 60 Tagen versichert wurde (
Urk. 
2/2
).
3.3.2
    
Weiter ist u
nstrittig (Urk. 1 S. 4, Urk. 15 S. 5 f. und S. 13, Urk. 22 S. 2, Urk. 28 S. 3), dass der Kläger in der angestammten Tätigkeit als Zahnarzt anhaltend zu mindestens 50 % arbeitsunfähig war und ist
 (
Urk. 
9/25 S. 11, Urk. 9/57 S. 4)
. Eben
falls unstrittig ist, dass es dem Kläger aufgrund einer 100%igen 
Arbeitsfähigkeit
 in einer leidensangepassten 
Tätigkeit ohne vermehrte zervikale Belastungen respek
tive Zwangshaltungen der Halswirbelsäule (Urk. 9/25 S. 11) in gesundheitlicher, persönlicher und beruflicher Hinsicht zumutbar war respektive gewesen wäre, nach Ablauf der von der Beklagten mit Schreiben vom 3. Juli 2019 mitgeteilten Über
gangsfrist von knapp vier Monaten (Urk. 9/61) ab dem 1. November 2019 eine leidensangepasste Tätigkeit mit einem vollen Pensum aufzunehmen. 
    
Diesbezüglich gehen beide Parteien (Urk. 1 S. 6, Urk. 15 S. 9 f.) zu Recht von einer entsprechenden Schadenminderungsobliegenheit des Klägers im Sinne von Art. 61 Abs. 1 Satz 1 VVG aus. Sie verweisen hierzu ausserdem auf die anwendbaren AVB (Urk. 9/2) und BVB
 (Urk. 9/1 S. 
2)
. Diese lauten wie folgt.
3.4
3.4.1
    
Nach Ziff. 1 AVB ist 
grundlegender Gegenstand
 der Kollektiv
-T
aggeldver
siche
rung 
unter anderem der Versicherungsschutz gegen die wirtschaftlichen Folgen von Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit. 
    
Laut 
Ziff. 6.2 
AVB 
ist b
ei Selbständigerwerbenden, Betriebsinhabern und deren Familienmitgliedern, sofern diese nicht in der Lohnbuchhaltung aufgeführt sind, maximal das in der Police aufgeführte Erwerbseinkommen versichert
. 
    
In
 Abänderung zu Ziff. 6.2, 22 und 23 AVB
 
ist gemäss 
Ziff. 
445 
Abs. 
2 BVB 
das in der Police aufgeführte Erwerbseinkommen versichert, ohne dass im Falle einer Überentschädigung 
und/
oder eines Versicherungsgewinns diesbezügliche Abzüge gemacht werden
.
    
Gemäss Ziff. 
12.1 
AVB wird d
as Taggeld bei nachgewiesener Arbei
tsunfähigkeit von mindestens 25 
% anteilsmässig entsprechend dem Grad der Arbeitsun
fähig
keit ausgerichtet. Bei länger dauernder Arbeitsunfähigkeit wird das Taggeld bei einer Erwerbseinbusse von mindestens 25 % entsprechend dem Grad der
 Erwerbs
einbusse ausgerichtet. 
Nach Ziff. 12.2 AVB ist b
ei Selbständiger
werbenden, Betriebsinhabern und deren Familienmitgliedern, sofern diese nicht in der Lohn
buchhaltung aufgeführt sind, eine nachgewiesene Arbeitsunfähigkeit von min
destens 50
 %
 massgebend.
    
In Ziff. 3.4 AVB wird der Begriff Arbeitsunfähigkeit wie folgt umschrieben: «Arbeitsunfähigkeit ist die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen, geisti
gen oder psychischen Gesundheit bedingte volle oder teilweise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabengebiet zumutbare Arbeit zu leisten. Bei langer Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgaben
bereich berücksichtigt.»
    
Unter dem Titel «Obliegenheiten im
 Leistungsfall» wird mit
 
Ziff. 13.8 AVB bestimmt: «Die versicherte Person, die in ihrem angestammten Beruf voraussicht
lich dauernd voll oder teilweise arbeitsunfähig bleibt, ist verpflichtet, ihre allfällig verbleibende Erwerbsfähigkeit zu verwerten, auch wenn dies einen Berufswechsel erfordert. Der Versicherer fordert die versicherte Person zum Berufswechsel auf und macht sie auf die Folgen gemäss Ziff. 14 aufmerksam.»
    
Gemäss 
Ziff. 
14
 AVB
 werden die Versicherungsleistungen vorübergehend oder dauernd gekürzt oder in schwerwiegenden Fällen verweigert, wenn die versi
cherte Person die gebotenen Obliegenheiten oder Pflichten gemäss der vorstehen
den 
Ziff. 
13 in nicht entschuldbarer Weise verletzt (
Ziff. 
14.1). Entzieht oder wie
dersetzt sich eine versicherte Person einer durch den Versicherer angeordneten Untersuchung, einer zumutbaren Behandlung oder Eingliederung ins Erwerbsle
ben, die eine wesentliche Verbesserung der Erwerbsfähigkeit oder eine neue Erwerbsmöglichkeit verspricht, oder trägt sie nicht aus eigenem Antrieb das ihr Zumutbare dazu bei, so können ihr die Leistungen vorübergehend oder dauernd gekürzt oder verweigert werden (
Ziff. 
14.2). Diese Rechtsnachteile treten nicht ein, wenn die versicherte Person glaubhaft macht, dass sie kein Verschulden trifft (
Ziff. 
14.3). 
3.4
.2
    
Die 
von den Parteien anerkannte 
Schadenminderungsobliegenheit des Klägers im Sinne von Art. 61 Abs. 1 Satz 1 VVG ist vertraglich in 
Ziff. 13.8 AVB in Verbin
dung mit Ziff. 
14.1 AVB geregelt
. 
Die Beklagte lehnt sich bei der Definition der Arbeitsunfähigkeit in ihren AVB 
zudem
 an den Arbeitsunfähigkeitsbegriff in Art. 6 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungs
rechts (ATSG) an, insbesondere auch an den Art. 6 
Satz 2 
ATSG, indem 
bei langer Dauer der Arbeitsunfähigkeit
 die zumutbare Tätigkeit
 
in einem anderen Beruf oder Aufgaben
bereich
 zu berücksichtigen ist. 
Auch d
amit konkretisiert die Beklagte in ihren AVB die allgemeine Schadenminderungs
obliegenheit
 gemäss Art. 61 VVG (
vgl. E.
 
3.2 hiervor
). 
    
A
ufgrund dessen
 ist
 der Kläger
 angesichts der andauernden teilweisen 
Arbeitsun
fähigkeit
 
in 
der angestammten Tätigkeit 
von mindestens 50 % (
Urk. 
9/25 S. 11, Urk. 9/57 S. 4) 
zur Verwertung der 
verbleibenden
 100%igen 
Arbeitsfähigkeit
 in einer leidensangepassten Tätigkeit
 und 
nach korrekt mitgeteilte
r
 Übergangsfrist
 (Urk. 9/61) 
zum Berufswechsel per 1. 
November 2019 
verpflichtet. 
    
Ab dann 
ist das Taggeld im Sinne von
 
Ziff. 12
.1 AVB 
nicht mehr 
anteilmässig nach
 der Arbeitsunfähigkeit im bisherigen Beruf
 auszurichten
, sondern 
entsprechend dem Grad der 
Erwerbseinbusse
. 
3.4.3
    
Die Parteien 
sind sich 
grundsätzlich 
darin einig
 (Urk. 1 S. 6, Urk. 15 S. 11 f.)
, dass 
zur Ermittlung 
des Grades 
der Erwerbseinbusse 
eine Restschadensberechnung
 mit Einkommensvergleich
 vorzunehmen ist
. Davon ist auszugehen
, wobei die
 Ermitt
lung des Restschadens
, das heisst der prozentuale Einkommensausfall nach Schadenminderung 
analog zur Rechtsprechung zur Taggeldversicherung nach KVG 
vorzunehmen ist 
(vgl. BGE 
114 V 281 E. 3c
; 
Urteil des Bundesgerichts 4A_702/2016 vom 23.
 
März 2017
 E. 3.2
; Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich 
KK.
20
15.
000
25 vom 18.
 
Juli 2016 
E. 3.5.1
)
.
 
    
Strittig und nachfolgend zu prüfen sind die dabei zu berücksichtigenden erwerb
lichen Grundlagen respektive Einkommen. 
3.5
    
3.5.1
    
Der
 Kläger 
setzt 
zur Ermittlung der Erwerbseinbusse 
das
 
Einkommen, das er 
zumutbarerweise
 in einer leidensangepassten Tätigkeit erzielen könnte, in Bezie
hung 
zum
 tatsächlich erzielten durchschnittlichen 
AHV-pflichtigen 
Erwerbsein
kommen 
im bisherigen Beruf 
der letzten 20 Jahre
 (1997-2017
; Urk. 1 S. 3
)
, wie es im Anhang zur Verfügung der IV-Stelle vom 16. Oktober
 
2020 in der «Auf
stellung der Versicherungszeiten» aufgelistet ist (Urk. 2/5 S. 7)
. 
Daraus
 
schloss er auf
 einen prozentualen E
inkommensau
s
fall von 76 
% (
[Fr. 459'553.30 - Fr. 110'423.30]
 
x 100 : Fr. 459'553.30
;
 
Urk.
 
1 S. 6
)
. Dagegen stellt sich die Beklagte auf den Standpunkt, dass 
allein d
as
 bei ihr vom Kläger 
gemäss der Police Nr.
 ...
 vom 
3. 
Juli 2014 
versicherte Erwerbseinkommen von Fr. 73'000.--
 
(Urk. 9/1 S. 2) 
als «
Valideneinkommen
» massgeblich 
und in der Restschadensbe
rechnung zu berücksichtigen 
sei
 (
Urk. 
15 S. 11 f.)
.
3.5.2
    
Der Ansicht des K
lägers, namentlich der
 Annahme, es sei zur Restschadens
berechnung auf das 
tatsächlich erzielte 
durchschnittliche Einkommen der letzten 20 Jahre abzustellen, kann nicht gefolgt werden. 
    
Denn 
die Ermittlung 
des Grades der
 Erwerbseinbusse 
nach Ziff. 12.1 AVB 
erfolgt 
im Rahmen 
und 
in 
Nachachtung 
der Schadenminderungsobliegenheit
. Es geht mithin nicht um die Ermittlung eines leistungsbegründenden Schadens
 als Voraussetzung beim Eintritt des Versicherungsfalls
, welcher bei einer Summen
versicherung 
- 
wie 
der 
vorliegenden
 
-
 im Gegensatz zu einer Schadensversiche
rung
 
keine Rolle spielt
 (Urteil
 des Bundesgerichts 4A_521/2015 vom 
7. 
Januar 2016 E. 2.2)
. Sondern 
der Anspruch 
hängt grundsätzlich weiterhin 
von der Arbeitsunfähigkeit im angestammten Beruf 
ab
, wie sich auch aus den Worten «Bei länger dauernder Arbeitsunfähigkeit» (Ziff. 12.1 AVB) 
und «in ihrem ange
stammten Beruf
 
...
 
dauernd oder voll arbeitsunfähig bleibt» (
Ziff. 
13.8 AVB) 
ergibt
 (vgl. auch Ziff. 3.4 AVB)
.
 
Der Begriff 
der 
Arbeitsunfähigkeit im Recht der Tag
geldversicherung deckt sich 
indes 
nicht mit demjenigen der rentenrechtlichen Invalidität (BGE 114 V 281 E. 4b; Urteil des Bundesgerichts 4A_702/2016 vom 2
3. 
März 2017
 E. 3.2 mit Hinweis
)
.
 
Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise
 Erwerbsunfähigkeit (
Art. 
8
 Abs. 
1 ATSG
), 
welche durch einen Vergleich zwischen dem 
Valideneinkommen
 einer
seits und dem Invalideneinkommen anderseits bemessen wird
 (
Art. 28a des 
Bun
desgesetz
es
 
über die Invalidenversicherung [IVG] in Verbindung mit Art. 16 ATSG).
 
Der 
hier 
zur Ermittlung der Erwerbseinbusse
 vorzunehmende Einkommensvergleich
 
bedeutet
 
dagegen 
nicht, dass nunmehr die Erwerbsunfähigkeit der leistungsbegründende Faktor ist und der Anspruch nicht mehr von der Arbeits
unfähigkeit im angestammten Beruf abhängt. Wenn und solange ausgewiesen ist, dass ein Versicherter in seinem bisherigen Beruf in rechtserheblichem Masse arbeitsunfähig ist, was mit dem Eintritt einer rentenbegründenden Invalidität nicht wegfällt, besteht in den Grenzen der maximalen 
vertraglichen
 Bezugs
berechtigungsdauer prinzipiell ein 
Anspruch auf 
Kranken
taggeld
. Dieser kann allerdings aufgrund einer zumutbaren Schadenminderungs
obliegenheit im Leis
tungsfall, wie sie 
hier 
in Z
iff. 
13.8 AVB vorgesehen ist
 und von den Parteien grundsätzlich anerkannt wird
,
 ganz oder teilweise untergehen. Der Miteinbezug erwerblicher Faktoren führt demzufolge nicht zur Begründung, sondern bloss zur Aufhebung von Kranken
tag
geldan
sprüchen
 (vgl. BGE
 114 V 
281 E. 4b
, 
analog zur Rechtsprechung zur Taggeldversicherung nach KVG
).
    
A
us der Rechtsnatur der 
Summenversicherung 
und dem Hinweis darauf, dass 
die Höhe des tatsächlich entstandenen Schadens bei der Summenversicherung keine Rolle spiele 
und naturgemäss keine Über- oder Unterversicherung entstehen könne 
(Urk.
 
22 S. 4),
 
kann der Kläger daher nichts zu seinen G
unsten ableiten
.
 Im Übrigen 
bezwecken 
auch die Taggelder, die aus einer
 
Summenversicherung
 
ausbezahlt werden, letztlich die Kompensation eines durch Arbeitsunfähigkeit bedingten Erwerbsausfalls, dessen Nachweis aber nicht Vorau
ssetzung für die Auszahlung ist
. 
Dies 
gilt unabhängig davon, 
dass
 
eine 
vereinbarte Summenleis
tung
 
nicht durch eine Schadensberechnung variiert wird
 
(
BGE 128 III 
34 E. 3b
; 
Urteil des Bundesgerichts 4A_521/2015 vom 
7. 
Januar 2016 E. 2.5).
3.5.3
    
Im Rahmen der Schadenminderungsobliegenheit ist
 somit
 danach
 zu fragen, 
ob der Kläger mit einer leidensangepassten Tätigkeit den vereinbarten versicherten Jahreslohn, welcher hier Fr. 73'000.-- beträgt (Urk. 9/1 S. 2), 
hätte erreichen kön
nen 
oder
 ob ein 
prozentuale
r
 Einkommensausfall nach Schadenminderung
 ver
bleibt (Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich 
KK.
20
15.
000
25 vom 18.
 
Juli 2016 
E. 3.5.1 [zusammengefasst in 
Urteil des Bundesgerichts 4A_495/2016 vom 
5. 
Januar 2017 E. 2
.1
]).
    
Entgegen der Ansicht des Klägers 
(
Urk. 
1 S. 6, Urk. 22 
S. 4
) 
ist mithin nicht das tatsächlich erzielte Einkommen der letzten Jahre 
respektive wie bei der Invalidi
tätsbemessung das Einkommen, welches er 
als Gesun
der ab November 2019 tat
sächlich verdient hätte (vgl. Urteil des Bun
desgerichts 8C_745/2020 vom 29. 
März 2021 E. 6.1), massge
blich.
 
Sondern
 
der Ermittlung der Erwerbseinbusse im Sinne von Ziff. 12.1 AVB ist 
der vertraglich als versichertes Erwerbseinkom
men festgelegte Betrag von Fr. 73'000.-- pro Jahr
 zugrunde zu legen
. 
Nur
 auf diesem Betrag basiert 
zudem 
die Jahresprämie und nur in diesem Umfang ist das Einkommen bei der Taggeldbemessung 
beachtlich (
vgl. 
Ziff.
 
21 AVB
, wonach die Berechnung der Taggeldhöhe mittels Umrechnung des versicherten Lohnes auf ein volles Jahr und Teilung der versicherten Jahreslohnsumme durch die 
Zahl
 
365
 erfolgt
). 
    
Sämtliche weiteren Vorbringen des Klägers führen zu keiner anderen Betrach
tungsweise.
 
3.6
3.6.1
    
Bezüglich des Einkommens, das der Kläger unstrittig mit eine
r
 ihm zumutbaren 100%igen Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit ohne vermehrt
e
 zervikale Belastungen (Urk. 9/25 S. 11) ab dem 1. November 2019 
zumutbarer
weise
 hätte erzielen können, 
geht er 
selber 
von einem Betrag von Fr. 110'423.30 
pro Jahr 
aus (Urk. 1 S. 6). 
Dieses liegt über dem
 -
 wie ausgeführt 
- 
massgeblichen versicherten Jahreseinkommen von Fr. 73'000.--, so dass keine Erwerbseinbusse 
im Sinne von 
Ziff. 
12.1-2 AVB 
resultiert und der Anspruch auf weitere Kranken
taggelder als Folge der Schadenminderungsobliegenheit per 1. November 2019 entfällt.
    
Das
 von der Beklagten angeführte tiefere Einkommen von Fr. 60'756.-- pro Jahr (Urk. 15 S. 12 f.), welches vom Kläger nicht substantiiert bestritten wurde (Urk. 22), führt mangels hinreichender Erwerbseinbusse von Fr. 12'244.-- 
(Fr. 73'000.-- - Fr. 60'756.--) 
respektive 16.77
 %
 mit Blick auf 
Ziff. 
12.1-2 AVB
, wonach die Erwerbseinbusse mindestens 25
 %
 respektive 50
 %
 betragen müsste,
 
ebenfalls 
zu keinem anderen Ergebnis. 
3.6.2
    
Die Beklagte hat 
nach dem Gesagten somit zu Recht ihre
 weitere Leistungspflicht gestützt auf die Police vom 3. Juli 2014 (Urk. 9/1) verneint und die Taggelder nach Ablauf der Übergangsfrist per Ende Oktober 2019 eingestellt. 
    
Von 
weiteren Beweis
erhebungen, 
namentlich 
der Abnahme der vom Kläger offe
rierten Beweise (Parteibefragung/Beweisaussage, Zeugeneinvernahmen; Urk. 1 S. 
4f.
, Urk. 22 S. 3), 
ist abzusehen, da davon auszugehen ist, dass sie die gewonnene Überzeugung nicht zu erschüttern vermöchten 
(antizipierte Beweiswürdi
gung; BGE 
134 I 140 E. 5.3, Urteile des Bundesgerichts 4A_388/2021 vom 1
4. 
Dezember 2021 E. 5.4.1 und 4A_92/2019 vom 2
9. 
August 2019 E. 2.3.2).
3.6.3
    
Die Klage 
auf Zusprechung von Krankentaggelder im Zeitraum vom 
1. 
November 2019 bis 2
9. 
August 2020 von Fr. 46'056.-- zuzüglich Zins (Urk. 1 S. 2) 
ist folg
lich abzuweisen. 
4
.
    
4.1
    
Gemäss Art. 114 
lit
. e ZPO ist das Verfahren kostenlos. Zu den Prozesskosten gehören die Gerichtskosten und die Parteientschädigung (Art. 95 Abs. 1 ZPO). Aus der Formulierung von Art. 114 ZPO ergibt sich, dass dessen 
lit
. e nur die Gerichtskosten betrifft, nicht aber die Prozessentschädigung an die Gegenpartei (Urteil des Bundesgerichtes 4A_194/2010 vom 17. November 2010 E. 2.2.1, nicht publiziert in: BGE 137 III 47).
4.2
    
Die Parteientschädigung umfasst den Ersatz der notwendigen Auslagen, die Kos
ten einer berufsmässigen Vertretung sowie in begründeten Fällen eine angemes
sene 
Umtriebsentschädigung
, wenn eine Partei nicht berufsmässig vertreten ist (Art. 95 Abs. 3 ZPO).
    
Die obsiegende Beklagte wurde nicht durch einen externen Anwalt
, sondern 
durch ihren eigenen Rechtsdienst 
vertreten. Sie hat daher entgegen ihrem Antrag (Urk. 15 S. 2) 
praxisgemäss
 - mangels eines besonderen Aufwandes (vgl. BGE 110 V 72 E. 7) - keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (vgl. Urteil des Bun
desgerichts 4A_355/2013 vom 22. Oktober 2013 E. 4.2
; vgl. auch BGE 133 III 439 E. 4
)
.
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die Klage wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Der Beklagten wird keine Prozessentschädigung zugesprochen.
4.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwalt Sebastian Lorentz
- 
Helsana Versicherungen AG
- 
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA
5.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge
setzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden. Die Frist steht während fol
gender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu
legen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
FehrHartmann