zh_sozialversicherungsgericht · AL.2015.00080 · 2015-08-18 · de
kein versicherter Verdienst ausgewiesen; kein Anspruch auf Arbeitslosentaggelder; Abweisung der Beschwerde


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2015.00080
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichter Bachofner
Ersatzrichterin Romero-Käser
Gerichtsschreiberin Tiefenbacher
Urteil
 vom 
18. August 2015
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
gegen
Unia
 Arbeitslosenkasse
Kompetenzzentrum D-CH Ost
Strassburgstrasse
 11, Postfach 3321, 8021 Zürich 1
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
1.1
    
X.___
, geboren 1968, war seit dem 27. Februar 2008 Mitglied des Ver
waltungsrates der im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen
en
 
Y.___
 AG. Über die Gesellschaft wurde mit Urteil des 
Konkurs
richters
 des Bezirksgerichts 
Z.___
 vom 9. April 2014 der Konkurs eröffnet. Das Konkursverfahren wurde mit Urteil desselben Richters am 9. April 2015 
als 
geschlossen erklärt (Urk. 
18
). 
1.2
    
Am 25. August 2014 meldete sich der Versicherte beim Regionalen 
Arbeitsver
mittlungszentrum
 (RAV) 
A.___
 zur Arbeitsvermittlung (Urk. 
7/51) und stellte am 
6. Oktober 2014 bei 
der 
Unia
 Arbeitslosenkasse 
(im Folgenden: 
Unia
) 
Antrag auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 
7/43).
 Mit Verfügung vom 30. Oktober 2014 verneinte die 
Unia
 einen Anspruch des Versicherten auf 
Ar
beitslosenentschädigung
 
(Urk. 7/19). Die dagegen erhobene Einsprache des Ver
sicherten vom 19. November 2014 (Urk. 7/17; 
Einspracheergänzung
en
 vom 3. Dezember 2014, Urk. 7/14
, 
und 
vom 6. Januar 2014 [richtig: 2015], Urk. 7/11), wies die 
Unia
 nach durchgeführten Abklärungen (vgl. Urk. 7/6-7) mit Entscheid vom 16. Februar 2015 ab (Urk. 7/5 = Urk. 2).
2.
    
Gegen den 
Einspracheentscheid
 vom 16. Februar 2015 (Urk. 2) erhob der Versi
cherte am 16. März 2015 Beschwerde und beantragte sinngemäss 
dessen Auf
hebung und die Feststellung, dass er 
Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung
 habe (
Urk. 
1).
 Die 
Unia
 schloss in der Beschwerdeantwort vom 4. Mai 2015 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). Mit Replik vom 23. Juni 2015 (Urk. 12) be
ziehungswei
se Duplik vom 6. Juli 2015 (Urk. 16) hielten die Parteien an ihren Rechtsbegehren fest, was ihnen gegenseitig am 7. Juli 2015 zur Kenntnis ge
bracht wurde (vgl. Urk. 17).
 
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Gemäss
 Art. 8 
Abs. 
1 
lit
. e des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslo
senversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) hat eine versicherte Person Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie u
nter anderem
 die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (Art. 13 und 14 AVIG).
    
Die Beitragszeit hat laut Art. 13 
Abs. 
1 AVIG erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit (Art. 9 
Abs. 
3 AVIG) während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat.
    
Nach Art. 9 AVIG gelten für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit, sofern dieses Gesetz nichts anderes vorsieht, zweijährige Rahmenfristen (
Abs. 
1). Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt am ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (
Abs. 
2), jene für die Beitragszeit zwei Jahre vor diesem Tag (
Abs. 
3).
1.2
    
Der Verhinderung von Missbräuchen dient das im Gesetz zwar nicht ausdrück
lich genannte, aber 
massgebliche
 Erfordernis der genügenden Überprüfbarkeit der beitragspflichtigen Beschäftigung. Fehlt es am Nachweis einer tatsächlich ausgeübten unselbständigen Tätigkeit, ist das Anspruchserfordernis der erfüllten Beitragszeit nach Art. 8 Abs. 1 
lit
. e und Art. 13 AVIG nicht gegeben, und zwar auch dann nicht, wenn als Lohn bezeichnete oder auf ein als solches bezeich
netes Lohnkonto erfolgte Zahlungen des Arbeitgebers bestehen. Dieser Umstand bildet nur, aber immerhin ein bedeutsames Indiz für eine beitragspflichtige Be
schäftigung (BGE 131
 V
 444 E. 3.2.2).
1.3
    
Nach Art. 23 
Abs. 
1 AVIG gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. Art. 37 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insol
venzentschädigung (AVIV) regelt den Bemessungszeitraum. Danach bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs 
Bei
tragsmonate
 (nach Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den 
Leis
tungsbezug
 (
Abs. 
1). Er bemisst sich nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1 (
Abs. 
2). Der Bemessungszeitraum beginnt, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zu Taggeldbezug, am Tag vor Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Beitragsmonate in
nerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen (Abs. 3). 
1.4.
    
Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist bei der Ermittlung des versicher
ten Verdienstes der im Bemessungszeitraum tatsächlich bezogene Lohn 
massgebend
; eine davon abweichende Lohnabrede zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer hat grundsätzlich unbeachtet zu bleiben. Bei Art. 23 AVIG han
delt es sich im Unterschied zu Art. 13 AVIG (in Verbindung mit Art. 8 
Abs. 
1 
lit
. e AVIG) um eine Bemessungsnorm. Sie bekommt nur dann die Bedeutung einer negativen Anspruchsvoraussetzung, wenn der Mindestbetrag für den versicher
ten Verdienst von monatlich 500 Franken respektive 300 Franken bei 
Heimar
beitnehmern
 nach Art. 40 AVIV über den Bemessungszeitraum gemittelt nicht erreicht wird. Das Abstellen auf den tatsächlich ausgerichteten Lohn anstatt auf den vereinbarten Lohn wirkt sich allenfalls auf die Höhe des Taggeldes aus 
(Art. 22 
Abs. 
1 AVIG), berührt aber den Anspruch an sich nicht (BGE 131 V 4
44
 
Erw
. 3.2.1 f. mit Hinweisen).
    
Somit bildet der versicherte Verdienst nach Art. 23 AVIG ein Korrektiv bei allfälli
gen missbräuchlichen Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber, indem grundsätzlich die tatsächlichen Lohnbezüge im 
Bemes
sungszeitraum
 
massgebend
 sind (BGE 131 V 4
44
 E. 3.2.3 mit Hinweis).
    
Von dieser Regelung im Einzelfall abzuweichen, rechtfertigt sich nur dort, wo ein Missbrauch im Sinne der Vereinbarung fiktiver Löhne, welche in Wirklich
keit nicht zur Auszahlung gelangt sind (vgl. ARV 1995 Nr. 15 S. 81 E. 2c), praktisch ausgeschlossen werden kann. Ob subjektiv die Absicht einer 
Geset
zesumgehung
 bestand oder zumindest eine solche in Kauf genommen wurde, ist nicht von Bedeutung. Entscheidend ist die unter objektivem Gesichtswinkel
 zu bejahende Missbrauchsgefahr
 (Urteil des 
Bundesgerichts C 161/04
 vom 29. Juli 2005 E. 3.1.1 mit Hinweisen).
2.
2.1
    
Die Beschwerdegegnerin 
begründete den 
Einspracheentscheid
 
(Urk. 2) 
zusam
-
men
gefasst damit, 
d
er
 Beschwerdeführer
 habe seit Juli 2012 keinen Lohn mehr bezogen, weshalb sein versicherter Verdienst 0 Franken betrage. Selbst wenn man davon ausginge, dass ihm bis März 2013 ein Lohn ausbezahlt wor
den sei, könne er höchstens eine beitragspflichtige Beschäftigung von 6.223 Monaten vorweisen.
2.2
    
Dagegen wandte der Beschwerdeführer im Wesentlichen ein (Urk. 1
 
i.V.m
. Urk. 3/2
), 
er habe bis April 2014 in einem Arbeitsverhältnis mit der 
Y.___
 AG 
(im Folgenden: 
Y.___
) 
gestanden (Urk. 3/2 Ziff. 1). Es sei zwar richtig, dass er keinen Lohn erhalten habe, was aber nicht heisse, dass er keinen Rechtsanspruch darauf gehabt habe, und als 
massgebende
r
 
Lohn gäl
ten auch nicht ausbezahlte Löhne (Urk. 3/2 
Ziff. 
3). Er habe die ausstehenden Löhne im Konkurs der 
Y.___
 geltend gemacht (Urk. 3/2 
Ziff. 
5). Ab Januar 2014 habe er eine neue Beschäftigung bei der 
B.___
 AG 
(im Folgen
den: 
B.___
) 
angenommen. Leider habe ihm diese den ihm zustehenden Lohn noch nicht vergütet, weshalb er diesen nun rechtlich einfordern müsse. Der mündlich vereinbarte Basislohn betrage Fr. 8‘500.
-- 
pro Monat. Zusätzlich sei eine Gewinn
-
 und 
Aktienbeteiligung vereinbart worden (Urk. 3/2 Ziff. 6). Unter Berücksichtigung der Beschäftigung bei der 
B.___
 von Januar bis August 2014 erfülle er die Beitragszeit (Urk. 1 
Punkt 7). Es handle sich bei diesem Arbeits
verhältnis nicht lediglich um ein behauptetes, sondern er habe monatelang eine intensive Arbeit betrieben.
2.3
    
Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer 
Anspruch auf 
Arbeitslo
senentschädigung
 hat und in diesem Zusammenhang, ob er die Beitragspflicht erfüllt hat und
 in
 der massgeblichen Bemessungsperiode ein durchschnittliches Einkommen von mindestens 500 Franken ausgewiesen ist. 
3.
3.1
    
Der Beschwerdeführer meldete sich am 25. August 2014 zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 7/51) und beantragte am 6. Oktober
 2014 Arbeitslosenentschädigung
 ohne anzugeben, ab wann er diese beantrage (Urk. 7/43). Die 
Beschwerdegeg
nerin
 ging von einer Rahmenfrist für die Beitragszeit vom 25. August 2012 bis 24. August 2014 aus, was vom Beschwerdeführer nicht bestritten wurde
 und nach Lage der Akten korrekt ist
.
3.2
    
Im Antrag auf Arbeitslosenentschädigung gab der Beschwerdeführer an, bis zum Konkurs der Gesellschaft bei der 
Y.___
 AG beschäf
tigt gewesen zu sein (Urk. 7/43 
Ziff. 
28). Dies stimmt mit den Angaben in der vom Beschwerdeführer in seiner 
(ehemaligen) 
Funktion als Mitglied des Ver
waltungsrats der 
Konkursitin
 unterzeichneten Arbeitgeberbescheinigung überein (vgl. 
Urk. 
7/44 
Ziff. 
10
). Der Konkurs über die Gesellschaft wurde am 9. April 2014 eröffnet (vgl. Urk. 18). Ob der Beschwerdeführer – wie von der 
Beschwer
degegnerin
 bestritten – tatsächlich bis zum 9. April 2014 beschäftigt war, kann – wie im Folgenden zu zeigen sein wird
 -
 offen bleiben.
3.3
    
Der Beschwerdeführer beantragte Arbeitslosenentschädigung ab 
dem 
25. August 2014
.
 
D
ie Rahmenfrist für den Leistungsbezug 
begann demnach 
ab diesem Da
tum zu laufen (vgl. Art. 9 Abs. 2 AVIG)
. Der Beschwerdeführer räumte selber ein, im Juni 2012 die letzte Lohnzahlung erhalten zu haben
 (Urk. 1 
Ziff. 
5)
, womit er innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit 
(25. August 2012 bis 24. August 2014) 
keinen Verdienst erzielt hatte. 
Da aber entsprechend der höchstrichterlichen Rechtsprechung allein der tatsächliche Lohnfluss zur Er
mittlung des versicherten Verdienstes dienen kann und kein Ausnahmet
atbe
stand vorliegt (
vorstehende Erwägung
 1.4
) – handelte der Be
schwerdeführer doch in seinem und im Namen der 
Konkursitin
 -, 
kann der Be
schwerdeführer keinen versicherten Verdienst nachweisen
.
3.4
    
Insoweit der Beschwerdeführer geltend macht
e
, er habe von Januar 
(vgl. Urk. 1 Ziff. 7, Urk. 3/1 Ziff. 4, Urk. 3/2 
Ziff. 
6
)
 beziehungsweise Mai (
vgl. 
Urk. 7/31)
 bis August 2014 für die 
B.___
 gearbeitet, ist ihm entgegenzuhalten, dass 
ihm für diese Tätigkeit kein Lohn ausbezahlt wurde. I
m Antrag auf 
Arbeitslosenentschä
digung
 
hat er 
nicht diese als letzte Arbeitgeberin
, sondern die 
Y.___
 (Urk. 7/43 
Ziff. Ziff. 
14) 
genannt
,
 und
 er
 hat 
das angebliche Arbeitsverhältnis
 
mit der 
B.___
 
durch nichts 
belegt. Insbesondere aufgrund seiner Schilderungen über die Tätigkeit für die 
B.___
 (
vgl. 
Urk. 1 Ziff. 8) 
und 
der 
Darstel
lung seines
 Rechtsanwalt
s
 im Schreiben vom 9. September 2014 (Urk. 7/17/
3), worin dieser 
von einem Zusammenarbeitsvertrag
 und nicht von einem Arbeitsvertrag
 
sprach
,
 
kann nicht ausgeschlossen werden, dass 
d
er 
Beschwerdeführer 
für die
 
B.___
 nicht als 
Unselbständigerwerbender
, sondern als 
Selbständigerwerbender
 täti
g 
war
.
4.
    
Nach dem Dargelegten hat die Beschwerdegegnerin den Anspruch des 
Be
-
schwer
deführers
 auf Arbeitslosenentschädigung zu Recht verneint, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist.
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die 
Beschwerde
 wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
X.___
- 
Unia
 Arbeitslosenkasse
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
-
mit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu 
ent
-
halten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur
kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
MosimannTiefenbacher