zh_sozialversicherungsgericht · IV.2006.00795 · 2008-06-23 · de
Selbständigerwerbende: Schätzung Validen-Einkommen; IV-Verfahren auch kostenpflichtig bei vor dem 1.7.06 ergangener Verfügung


IV.2006.00795


 


Sozialversicherungsgericht


des Kantons Zürich


IV. Kammer


Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender


Sozialversicherungsrichterin Weibel-Fuchs


Ersatzrichterin Arnold Gramigna


Gerichtssekretärin Costa


Urteil vom 23. Juni 2008


in Sachen


E.___


 


Beschwerdeführer


 


vertreten durch DAS Rechtsschutz-Versicherungs-AG


Rechtsanwalt Dr. M. Krapf


Wengistrasse 7, Postfach 1372, 8026 Zürich


 


gegen


 


Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle


Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich


Beschwerdegegnerin


 


 


 


 


 


 


Sachverhalt:


1.       Der 1953 geborene E.___ meldete sich am 18. Juli 2003 (Urk. 8/1) beziehungsweise am 28. Juli 2003 (Urk. 8/4) bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, zum Bezug von IV-Leistungen (Rente) an mit dem Vermerk, er sei seit dem 5. März 2003 krankheitsbedingt voll arbeitsunfähig (Urk. 8/1/5 Ziff. 6.6). Die IV-Stelle holte in der Folge den Arbeitgeberbericht vom 28. Juli 2003 (Urk. 8/3) und die Auszüge aus dem individuellen Konto (IK-Auszüge, Urk. 8/8 und Urk. 8/28) des Versicherten ein und zog die Berichte des A.___, Abteilung Kardiologie, vom 29. Juli 2003 (Urk. 8/6/1-2, mit medizinischer Beurteilung der Arbeitsbelastbarkeit gleichen Datums [Urk. 8/6/3-4] und Bericht der Dres. B.___ und C.___, A.___ Abteilung Kardiologie, vom 25. Juni 2003 [Urk. 8/6/5-7]), von Dr. med. D.___, F.___, vom 27. August 2003 (Urk. 8/9/1-2, mit Bericht F.___ vom 3. Juni 2003 [8/9/3-5]) und von Dr. med. G.___, FMH Allgemeinmedizin, vom 17. November 2003 (Urk. 8/13/1-2 + 5-7, mit medizinischer Beurteilung der Arbeitsbelastbarkeit gleichen Datums [Urk. 8/13/3-4]) sowie vom 8. April 2004 (Urk. 8/19/1-2) und des A.___ vom 16. Juni 2004 (Urk. 8/24/1-2, mit medizinischer Beurteilung der Arbeitsbelastbarkeit gleichen Datums [Urk. 8/23] und Bericht der Untersuchung vom 17. Februar 2004 [Urk. 8/24/3-5]). Im Weiteren wurde der Versicherte im Auftrag der IV-Stelle von Dr. med. H.___, FMH Innere Medizin, speziell Kardiologie, begutachtet (Gutachten vom 8. Oktober 2004, Urk. 8/27, mit Zusammenfassung der Krankengeschichte des A.___ vom 27. März 2003 [Urk. 8/27/26-28], Operationsbericht A.___ vom 17. März 2003 [Urk. 8/27/30-31] und Untersuchungsbericht A.___ vom 5. September 2002 [Urk. 8/27/32-33]). 


         Mit Verfügung vom 14. Dezember 2004 (Urk. 8/30) lehnte die IV-Stelle das Leistungsbegehren des Versicherten ab, da die Abklärungen ergeben hätten, dass er aus medizinischer Sicht in der angestammten Tätigkeit zu 70 % arbeitsfähig sei und ein rentenausschliessendes Einkommen erzielen könne. Nachdem der Versicherte gegen die Verfügung am 20. Dezember 2004 durch die DAS Rechtsschutz-Versicherungs-AG vorsorglich hatte Einsprache erheben (Urk. 8/31) und diese am 11. Januar 2005 (Urk. 8/36) hatte begründen lassen, liess die IV-Stelle den Versicherten durch Dr. med. I.___, FMH Psychiatrie und Psychotherapie, begutachten (Gutachten vom 13. Mai 2005, Urk. 8/40) und holte Unterlagen zur Berechnung des Valideneinkommens des Versicherten (Urk. 8/44) sowie neue IK-Auszüge (Urk. 8/46 und Urk. 8/47) ein. Im Einspracheentscheid vom 8. September 2006 (Urk. 2 = Urk. 8/51) ging die IV-Stelle neu von einer 60%igen Arbeitsfähigkeit aus, wies jedoch in Bestätigung ihrer Verfügung das Leistungsbegehren ab. Mit Schreiben gleichen Datums wies die IV-Stelle den Beschwerdeführer auf seine Schadenminderungspflicht hin und forderte ihn unter Hinweis auf die Folgen bei Widersetzung auf, eine Gewichtsreduktion herbeizuführen und sich einer mindestens wöchentlichen fachärztlich-psychiatrischen Behandlung zu unterziehen (Urk. 3/2 = Urk. 8/52).


 


2.


2.1     Gegen den Einspracheentscheid vom 8. September 2006 liess der Versicherte am 19. September 2006 Beschwerde erheben mit folgenden Anträgen (Urk. 1 S. 2):


           
1.  Es sei dem Beschwerdeführer mit Wirkung ab dem 1. März 2004 eine angemessene Rente zuzusprechen.


2. 
Unter Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin.


2.2         Nachdem die IV-Stelle in der Beschwerdeantwort vom 30. Oktober 2006 (Urk. 7, unter Beilage ihrer Akten, Urk. 8/1-55) die Abweisung der Beschwerde beantragt hatte, wurde mit Verfügung vom 2. November 2006 der Schriftenwechsel als geschlossen erklärt (Urk. 9).


2.3     Mit Verfügung vom 19. März 2008 (Urk. 10) forderte das Gericht weitere Unterlagen vom Beschwerdeführer, der Beschwerdegegnerin und der Gastro Social Ausgleichskasse ein, welche nach Erhalt den Parteien je zur Stellungnahme unterbreitet wurden (Urk. 18). Am 21. April 2008 liess der Beschwerdeführer seine Stellungnahme (Urk. 20) einreichen. Die Beschwerdegegnerin liess sich innert der angesetzten Frist nicht verlauten.


 


3.       Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.


 


 


Das Gericht zieht in Erwägung:


1.       


1.1     Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer Anspruch auf eine IV-Rente hat.


1.2     Die Beschwerdegegnerin stellte sich auf den Standpunkt, der Beschwerdeführer sei sowohl in der angestammten als auch in einer Verweisungstätigkeit zu 60 % arbeitsfähig. Das Valideneinkommen sei nicht klar ermittelbar, weshalb dieses anhand der in den letzten fünf Jahren vor Eintritt des Gesundheitsschadens erzielten Jahreseinkommen zu ermitteln sei. Es errechne sich so für das Jahr 2004 ein Valideneinkommen von Fr. 40'048.22. Das Invalideneinkommen sei anhand der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung (LSE) zu ermitteln, gemäss welcher der Beschwerdeführer in einer Tätigkeit als Geschäftsführer im Gastgewerbe bei einer Tätigkeit von 100 % Fr. 63'697.92 erzielen könnte. Dieses Einkommen müsse in der Folge an ein 60 % Pensum angepasst werden, und es sei ein Abzug von 10 % vorzunehmen, da der Beschwerdeführer nur noch teilzeitlich tätig sein könne. Unter Berücksichtigung dieser beiden Faktoren ergebe sich ein Invalideneinkommen von Fr. 34'396.87, was zu einem rentenausschliessenden Invaliditätsgrad von 14 % führe. In der Beschwerdeantwort stellte sie sich zudem mit Verweis auf das Kreisschreiben des Bundesamtes für Sozialversicherungen über die Invalidität und Hilflosigkeit in der IV (KSIH) auf den Standpunkt, buchhalterische Vorgänge des Versicherten aus steuertechnischen Gründen vermöchten die gesetzlichen Grundlagen und Grundsätze zur Ermittlung des Valideneinkommens nicht zu durchbrechen (Urk. 7 S. 1).


1.3     Der Beschwerdeführer vertrat in seiner Beschwerde in formeller Hinsicht die Auffassung, das Verfahren sei kostenlos, da die Verfügung vor dem 1. Juli 2006 ergangen sei (Urk. 1 S. 2). In materieller Hinsicht liess er geltend machen, er habe gemäss Arbeitgeberbescheinigung als angestellter Geschäftsführer der Restaurant J.___ zuletzt ein Einkommen von jährlich Fr. 93'600.-- erzielt, was als Valideneinkommen festzulegen sei (Urk. 1 S. 3, Urk. 20). In seiner Tätigkeit als Geschäftsführer habe er sich nicht hauptsächlich mit administrativen Belangen beschäftigt, sondern er habe als Koch gearbeitet. In medizinischer Hinsicht sei davon auszugehen, dass er seine angestammte Tätigkeit, welche als schwer bezeichnet werden müsse, nicht ausüben könne. Gemäss den medizinischen Akten sei er lediglich in der Lage, eine leichte bis maximal mittelschwere Tätigkeit zu 60 % durchzuführen (Urk. 1 S. 5). Beim Valideneinkommen würden die Privatbezüge - der Beschwerdeführer und seine Familie hätten regelmässig im Restaurant gegessen und er habe das Auto des Restaurants für Privatzwecke benutzt - nur ungenügend erfasst. Beim Invalideneinkommen sei von einem Einkommen im Anforderungsniveau 4 und nicht 1/2 auszugehen (Urk. 1 S. 6). 


 


2.       


2.1     Am 1. Januar 2008 sind die im Zuge der 5. IV-Revision revidierten Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) vom 6. Oktober 2006, der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV) vom 28. September 2007, des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) sowie das Bundesgesetz über die Schaffung und die Änderung von Erlassen zur Neugestaltung des Finanzausgleichs und der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen (NFA) vom 6. Oktober 2006 in Kraft getreten. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die bei Erlass des angefochtenen Entscheids respektive im Zeitpunkt gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Weil der angefochtene Entscheid am 8. September 2006 erging, gelangen die revidierten materiellen Vorschriften des IVG, der IVV und des ATSG im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2007 in Kraft gewesen sind.


2.2         Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG). Die Invalidität kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Art. 4 Abs. 1 IVG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 ATSG). 


         
Beeinträchtigungen der psychischen Gesundheit können in gleicher Weise wie körperliche Gesundheitsschäden eine Invalidität im Sinne von Art. 4 Abs. 1 IVG in Verbindung mit Art. 8 ATSG bewirken. Nicht als Folgen eines psychischen Gesundheitsschadens und damit invalidenversicherungsrechtlich nicht als relevant gelten Einschränkungen der Erwerbsfähigkeit, welche die versicherte Person bei Aufbietung allen guten Willens, die verbleibende Leistungsfähigkeit zu verwerten, abwenden könnte; das Mass des Forderbaren wird dabei weitgehend objektiv bestimmt. Festzustellen ist, ob und in welchem Umfang die Ausübung einer Erwerbstätigkeit auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt mit der psychischen Beeinträchtigung vereinbar ist. Ein psychischer Gesundheitsschaden führt also nur soweit zu einer Erwerbsunfähigkeit (Art. 7 ATSG), als angenommen werden kann, die Verwertung der Arbeitsfähigkeit (Art. 6 ATSG) sei der versicherten Person sozial-praktisch nicht mehr zumutbar (BGE 131 V 50 Erw. 1.2 mit Hinweisen).
   


         
Wie das Eidgenössische Versicherungsgericht in BGE 127 V 299 Erw. 5 unter Hinweis auf die Rechtsprechung präzisierend festgehalten hat, versichert Art. 4 Abs. 1 IVG (seit 1. Januar 2003: in Verbindung mit Art. 8 ATSG) zu Erwerbsunfähigkeit führende Gesundheitsschäden, worunter soziokulturelle Umstände nicht zu begreifen sind. Es braucht in jedem Fall zur Annahme einer Invalidität ein medizinisches Substrat, das (fach)ärztlich schlüssig festgestellt wird und nachgewiesenermassen die Arbeits- und Erwerbsfähigkeit wesentlich beeinträchtigt. Je stärker psychosoziale oder soziokulturelle Faktoren im Einzelfall in den Vordergrund treten und das Beschwerdebild mitbestimmen, desto ausgeprägter muss eine fachärztlich festgestellte psychische Störung mit Krankheitswert vorhanden sein. Das bedeutet, dass das klinische Beschwerdebild nicht einzig in Beeinträchtigungen, welche von den belastenden soziokulturellen Faktoren herrühren, bestehen darf, sondern davon psychiatrisch zu unterscheidende Befunde zu umfassen hat, zum Beispiel eine von depressiven Verstimmungszuständen klar unterscheidbare andauernde Depression im fachmedizinischen Sinne oder einen damit vergleichbaren psychischen Leidenszustand. Solche von soziokulturellen Belastungssituationen zu unterscheidende und in diesem Sinne verselbständigte psychische Störungen mit Auswirkungen auf die Arbeits- und Erwerbsfähigkeit sind unabdingbar, damit überhaupt von Invalidität gesprochen werden kann. Wo die begutachtende Person dagegen im Wesentlichen nur Befunde erhebt, welche in den psychosozialen und soziokulturellen Umständen ihre hinreichende Erklärung finden, gleichsam in ihnen aufgehen, ist kein invalidisierender psychischer Gesundheitsschaden gegeben (BGE 127 V 299 Erw. 5a).


2.3     Gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG (in der bis zum 31. Dezember 2003 gültig gewesenen Fassung) haben Versicherte Anspruch auf eine ganze Rente, wenn sie mindestens zu 66 
2
/
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 Prozent, auf eine halbe Rente, wenn sie mindestens zu 50 Prozent, oder auf eine Viertelsrente, wenn sie mindestens zu 40 Prozent invalid sind. In Härtefällen besteht gemäss Art. 28 Abs. 1
bis
 IVG bereits bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent Anspruch auf eine halbe Rente.


         


         Die seit dem 1. Januar 2004 massgeblichen neuen Rentenabstufungen geben bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent Anspruch auf eine Viertelsrente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 Prozent Anspruch auf eine halbe Rente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 60 Prozent Anspruch auf eine Dreiviertelsrente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 Prozent Anspruch auf eine ganze Rente (Art. 28 Abs. 1 IVG in der seit dem 1. Januar 2004 in Kraft stehenden Fassung).


         
Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad gemäss Art. 16 ATSG (seit 1. Januar 2004: in Verbindung mit Art. 28 Abs. 2 IVG) aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen). Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt (allgemeine Methode des Einkommensvergleichs; BGE 130 V 349 Erw. 3.4.2 mit Hinweisen).


2.4     Der Einkommensvergleich gemäss Art. 28 Abs. 2 IVG (seit 1. Januar 2003: in Verbindung mit Art. 16 ATSG) hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt. Insoweit die fraglichen Erwerbseinkommen ziffernmässig nicht genau ermittelt werden können, sind sie nach Massgabe der im Einzelfall bekannten Umstände zu schätzen und die so gewonnenen Annäherungswerte miteinander zu vergleichen (BGE 128 V 30 Erw. 1; AHI 2000 S. 309 Erw. 1a mit Hinweisen). 


         Zur Bestimmung des Valideneinkommens ist eine Annahme zu treffen über den überwiegend wahrscheinlichen Verlauf der Einkommensentwicklung ohne Gesundheitsschaden; das Valideneinkommen ist nicht eine vergangene, sondern eine hypothetische Grösse (Urteil des EVG vom 4. April 2002 in Sachen M., I 696/01, E. 4b/bb, Urteil des Bundesgerichts vom 16. Mai 2007 in Sachen S., I 505/06, Erw. 3.1). 


         


         Für die Bestimmung des Invalideneinkommens ist primär von der beruflich-erwerblichen Situation auszugehen, in welcher die versicherte Person konkret steht. Ist kein solches tatsächlich erzieltes Erwerbseinkommen gegeben, namentlich weil die versicherte Person nach Eintritt des Gesundheitsschadens keine oder jedenfalls keine ihr an sich zumutbare neue Erwerbstätigkeit aufgenommen hat, so können nach der Rechtsprechung Tabellenlöhne gemäss den vom Bundesamt für Statistik periodisch herausgegebenen Lohnstrukturerhebungen (LSE) herangezogen werden (BGE 126 V 76 f. Erw. 3b/aa und bb, vgl. auch BGE 129 V 475 Erw. 4.2.1). Für die Invaliditätsbemessung wird praxisgemäss auf die standardisierten Bruttolöhne (Tabellengruppe A) abgestellt (BGE 129 V 476 Erw. 4.2.1 mit Hinweis), wobei jeweils vom so genannten Zentralwert (Median) auszugehen ist. Bei der Anwendung der Tabellengruppe A gilt es ausserdem zu berücksichtigen, dass ihr generell eine Arbeitszeit von 40 Wochenstunden zugrunde liegt, welcher Wert etwas tiefer ist als die bis 1998 betriebsübliche durchschnittliche Arbeitszeit von wöchentlich 41,9 Stunden, seit 1999 von 41,8 Stunden, seit 2001 von 41,7, seit 2004 von 41,6 und seit 2006 von 41,7 Stunden (Die Volkswirtschaft 5-2008 S. 86 Tabelle B9.2; BGE 129 V 484 Erw. 4.3.2, 126 V 77 f. Erw. 3b/bb, 124 V 322 Erw. 3b/aa; AHI 2000 S. 81 Erw. 2a).


         Nach der Rechtsprechung ist beim Einkommensvergleich unter Verwendung statistischer Tabellenlöhne zu berücksichtigen, dass gesundheitlich beeinträchtigte Personen, die selbst bei leichten Hilfsarbeitertätigkeiten behindert sind, im Vergleich zu voll leistungsfähigen und entsprechend einsetzbaren Arbeitnehmern und Arbeitnehmerinnen lohnmässig benachteiligt sind und deshalb in der Regel mit unterdurchschnittlichen Lohnansätzen rechnen müssen. Sodann ist dem Umstand Rechung zu tragen, dass weitere persönliche und berufliche Merkmale einer versicherten Person, wie Alter, Dauer der Betriebszugehörigkeit, Nationalität oder Aufenthaltskategorie sowie Beschäftigungsgrad Auswirkungen auf die Lohnhöhe haben können. In BGE 126 V 75 ff. hat das Eidgenössische Versicherungsgericht die bisherige Praxis dahin gehend präzisiert, dass die Frage, ob und in welchem Ausmass Tabellenlöhne herabzusetzen sind, von sämtlichen persönlichen und beruflichen Umständen des konkreten Einzelfalls (leidensbedingte Einschränkung, Alter, Dienstjahre, Nationalität/Aufenthaltskategorie und Beschäftigungsgrad) abhängig ist. Der Einfluss sämtlicher Merkmale auf das Invalideneinkommen ist nach pflichtgemässem Ermessen gesamthaft zu schätzen, wobei der Abzug auf höchstens 25 % zu begrenzen ist (BGE 129 V 481 Erw. 4.2.3 mit Hinweisen). 


2.5     Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung (und im Beschwerdefall das Gericht) auf Unterlagen angewiesen, die ärztliche und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu stellen haben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte Person arbeitsunfähig ist (BGE 125 V 261 Erw. 4). Im Weiteren sind die ärztlichen Auskünfte eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen der versicherten Person noch zugemutet werden können (BGE 125 V 261 Erw. 4 mit Hinweisen; AHI 2002 S. 70 Erw. 4b.cc).


2.6     Das Sozialversicherungsgericht hat den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen und alle Beweismittel objektiv zu prüfen, unabhängig davon, von wem sie stammen, und danach zu entscheiden, ob sie eine zuverlässige Beurteilung des strittigen Leistungsanspruches gestatten. Insbesondere darf es beim Vorliegen einander widersprechender medizinischer Berichte den Prozess nicht erledigen, ohne das gesamte Beweismaterial zu würdigen und die Gründe anzugeben, warum es auf die eine und nicht auf die andere medizinische These abstellt (ZAK 1986 S. 188 Erw. 2a). Hinsichtlich des Beweiswertes eines ärztlichen Gutachtens ist im Lichte dieser Grundsätze entscheidend, ob es für die Beantwortung der gestellten Fragen umfassend ist, auf den erforderlichen allseitigen Untersuchungen beruht, die geklagten Beschwerden berücksichtigt und sich mit diesen sowie dem Verhalten der untersuchten Person auseinander setzt - was vor allem bei psychischen Fehlentwicklungen nötig ist -, in Kenntnis der und gegebenenfalls in Auseinandersetzung mit den Vorakten abgegeben worden ist, ob es in der Darlegung der medizinischen Zustände und Zusammenhänge einleuchtet, ob die Schlussfolgerungen der medizinischen Experten in einer Weise begründet sind, dass die rechtsanwendende Person sie prüfend nachvollziehen kann, ob der Experte oder die Expertin nicht auszuräumende Unsicherheiten und Unklarheiten, welche die Beantwortung der Fragen erschweren oder verunmöglichen, gegebenenfalls deutlich macht (BGE
 
125 V 352 Erw. 3a, 122 V 160 Erw. 1c; U. Meyer-Blaser, Die Rechtspflege in der Sozialversicherung, BJM 1989, S. 30 f.; derselbe in H. Fredenhagen, Das ärztliche Gutachten, 3. Aufl. 1994, S. 24 f.).


 


3.


3.1


3.1.1 In medizinischer Hinsicht ist im Wesentlichen Folgendes aktenkundig:


3.1.2 Vom 14. bis zum 25. März 2003 war der Beschwerdeführer im A.___ hospitalisiert, davon vom 17. bis zum 18. März 2003 auf der Intensivstation (Zusammenfassung der Krankengeschichte des A.___ vom 27. März 2003, Urk. 8/27/26-28). Am 17. März 2003 wurde eine Mitralklappen-Rekonstruktion durchgeführt (Operationsbericht A.___ vom 17. März 2003, Urk. 8/27/30-31), und am 21. März 2003 wurde dem Beschwerdeführer wegen einer Bradykardie ein Herzschrittmacher implantiert (Urk. 8/27/29). Der Beschwerdeführer wurde schliesslich in leicht reduziertem Allgemeinzustand aus dem Spital entlassen (Urk. 8/27/27).


3.1.3 Anlässlich der Untersuchung im A.___, Abteilung Kardiologie, vom 25. Juni 2003 (Bericht gleichen Datums, Urk. 8/6/5-7) wurde ein allgemein recht gutes Befinden des Beschwerdeführers vermerkt, allerdings mit vermehrter Müdigkeit und eingeschränkter subjektiver Leistungsfähigkeit (Urk. 8/6/5). Die untersuchenden Ärzte konnten klinisch keine Herzinsuffizienzzeichen feststellen und hielten fest, für die mittelgradig eingeschränkte körperliche Leistungsfähigkeit bei der Ergometrie gebe es kein unmittelbares kardiales Korrelat. Der Beschwerdeführer leide nicht an Anstrengungsdyspnoe oder Orthopnoe. Mit einer Verbesserung des Zustandes könne gerechnet werden, eine 100%-Tätigkeit als Wirt sei jedoch aktuell nicht zumutbar (Urk. 8/6/6). Am 29. Juli 2003 attestierten die Ärzte des A.___ dem Beschwerdeführer in der angestammten Tätigkeit als Wirt vom 17. März bis zum 25. Juni 2003 eine Arbeitsunfähigkeit zu 100 % und ab dann zu 50 % (Urk. 8/6/1-2). In der medizinischen Beurteilung der Arbeitsbelastbarkeit gleichen Datums (Urk. 8/6/3-4) attestierten sie in einer angepassten Tätigkeit eine vollumfängliche Arbeitsfähigkeit. 


3.1.4 Vom 25. März bis zum 12. April 2003 hielt sich der Beschwerdeführer zur stationären Rehabilitation in der F.___ auf. Bei Austritt attestierten die behandelnden Ärzte bis auf weiteres eine vollumfängliche Arbeitsunfähigkeit Aus kardiologischer Sicht sei der Beschwerdeführer seinen Alltagsanforderungen gewachsen. Schweres Heben müsse jedoch bis Ende Mai 2003 vermieden werden (Austrittsbericht F.___ vom 3. Juni 2003, Urk. 8/9/3-5). Dr. med. D.___, F.___, hielt in seinem Bericht vom 27. August 2003 (Urk. 8/9/1-2) fest, der Beschwerdeführer sei im Zeitpunkt des Austritts noch nicht vollständig rehabilitiert gewesen.


3.1.5 Dr. G.___ beurteilte die Arbeitsunfähigkeit des Beschwerdeführers in seinem Bericht vom 17. November 2003 (Urk. 8/13, mit medizinischer Beurteilung der Arbeitsbelastbarkeit gleichen Datums [Urk. 8/13/3-4]) mit 100 % seit 5. März 2003. Der Beschwerdeführer befinde sich postoperativ noch immer in einem reduzierten Allgemeinzustand. Mit einer Verbesserung des Zustandes könne gerechnet werden, jedoch sei ihm die 100%ige Tätigkeit als Wirt kurz- und mittelfristig nicht zumutbar. Die körperliche Leistungsfähigkeit sei bei der Ergometrie mittelgradig eingeschränkt. Auch einer leichteren Arbeit sei er mittel- und langfristig nicht gewachsen (Urk. 8/13/7). Am 8. April 2004 (Urk. 8/19/1-2) hielt er fest, dass der Beschwerdeführer zunehmend depressiv und apathisch wirke. Das Geschäft sei in Konkurs gegangen, weil er nicht arbeiten könne. 


3.1.6 Anlässlich der Untersuchung am A.___ vom 17. Februar 2004 (Bericht gleichen Datums, Urk. 8/24/3-5) wurde wiederum ein allgemein recht gutes Befinden bei vermehrter Müdigkeit mit eingeschränkter subjektiver Leistungsfähigkeit festgestellt (Urk. 8/24/4). Der Beschwerdeführer leide nicht unter einer Anstrengungsdyspnoe oder Orthopnoe. Klinisch bestünden keine Herzinsuffizienz-Zeichen. Die körperliche Leistungsfähigkeit bei der Ergometrie sei deutlich eingeschränkt. Eine Nachkontrolle sei in einem Jahr vorgesehen (Urk. 8/24/4). In der medizinischen Beurteilung der Arbeitsbelastbarkeit vom 16. Juni 2004 wurde dem Beschwerdeführer eine halbtägige Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit attestiert (Urk. 8/23/2). 


3.1.7 Schliesslich wurde der Beschwerdeführer im Auftrag der IV-Stelle von Dr. H.___, FMH Innere Medizin, speziell Kardiologie, begutachtet (Gutachten vom 8. Oktober 2004, Urk. 8/27). Das Ruhe-EKG ergab ein normales Pacemaker-EKG. Ein Belastungs-EKG auf dem Laufband konnte nicht durchgeführt werden, da der Beschwerdeführer unfähig war, die entsprechenden Schritte durchzuführen. Dr. H.___ merkte an, dass dieses Verhalten sehr auffällig sei, weil es nur ganz selten Patienten gebe, bei denen man einen Laufbandtest mit der niedrigen ersten Stufe nicht durchführen könne. Beim Belastungs-EKG auf dem Fahrradergometer habe der Beschwerdeführer bereits in der ersten Belastungsstufe von 30 Watt über sehr müde Beine geklagt, was objektiv nicht nachvollziehbar sei. Nach einer Minute von nur 70 Watt habe der Beschwerdeführer plötzlich gestoppt und angegeben, dass er nicht mehr weiter treten könne, er habe müde Beine, was ebenfalls mit den objektiven Befunden kontrastiere. Er habe weder erschöpft ausgesehen noch geschwitzt. Auch aufgrund der objektiven kardialen Befunde sei ein so frühes Aufgeben nicht zu erwarten (unter anderem mit einer echokardiographisch nachweisbaren normalen linksventrikulären Funktion). Dr. H.___ hielt unter dem Punkt 4. Diagnosen folgendes fest (Urk. 8/27/12):


- 
valvuläre Herzkrankheit und Ektasie der Aorta thoracica


- 
Status nach Mitralklappenrekonstruktion am 17. März 2003 wegen schwerer Mitralinsuffizienz


- 
Status nach transientem frühpostoperativem Vorhofflimmern


- 
Status nach Pacemakerimplantation am 21. März 2003 wegen bradykarden Rhythmusstörungen mit Blockbild, aktuell: gute Pacemakerfunktion


- 
stenosefreie Koronararterien (Koronarangiographie 5. September 2002)


- 
aktuell: normale linksventrikuläre Funktion (EF 55 %, Norm grösser/gleich 55%)


- 
deutliche Dilatation der Aorta-Sinusportion und mässiggradige Dilatation der Aorta ascendens


- 
kardiovaskuläre Risikofaktoren: Adipositas (BMI 32 kg/m²) arterielle Hypertonie, Hypercholesterinämie, chronischer Nikotinkonsum (total ca. 40 pack years), evtl. positive FA


- 
atypische thorakale Schmerzen, kaum kardialer Genese, am ehesten funktioneller Genese, z.T. evtl. auch muskulo-skelettaler Genese


- 
angeblich müde Beine und müde Knie beim Marschieren und weitere atypische Beschwerden wie Müdigkeit, Atemnot in Ruhe, Herzklopfen, Kribbeln in den Armen; wahrscheinlich unspezifische, nicht objektivierbare Beschwerden, zum Teil funktioneller Genese, zum Teil im Rahmen eines Kreislauf-Dekonditionierungszustandes und zum Teil eventuell auch im Rahmen eines Rentenbegehrens.


- 
Schmerzen und Brennen an beiden Füssen, zum Teil bedingt durch wahrscheinliche Fussmykose beidseits und zum Teil durch wahrscheinliche Senkfüsse mit ungünstiger Belastung bei Adipositas


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Rentenbegehren möglich (Simulationsverhalten?)


Aus kardiologischer und internistischer Sicht attestierte er dem Beschwerdeführer für körperlich nicht belastende, für körperlich leicht belastende und auch für körperlich mittelschwer belastende Arbeiten eine vollumfängliche Arbeitsfähigkeit. In schweren körperlichen Arbeiten sei dieser wegen der erweiterten Aorta zu etwa 70 % arbeitsfähig. In der angestammten Tätigkeit bestehe demzufolge mindestens eine etwa 70%ige Arbeitsfähigkeit seit dem 1. September 2003 bis heute (Urk. 8/27/12). Das Operationsergebnis könne als sehr gut bezeichnet werden. Die Klappenfunktion sei einwandfrei, die linksventrikuläre Funktion sei insgesamt normal. Die Funktion des Schrittmachers sei intakt. Es bestehe keine koronare Herzkrankheit, in der präoperativen Herzkatheteruntersuchung hätten lediglich leichte Wandunregelmässigkeiten festgestellt werden können, wobei keine Stenose vorgelegen habe. Ein wesentlicher Befund bilde die Ektasie der Aorta thoracica, welcher jedoch subjektiv mit keinen Symptomen verbunden sei (Urk. 8/27/13). Der Grossteil des Beschwerdebildes sei nicht durch die aktuelle kardiale Situation bedingt. Die Leistung von weniger als 50 % des Solls im Belastungstest sowie die beklagte generelle Leistungsschwäche, Abgeschlagenheit, Müdigkeit und ähnliche Symptome stünden in krassem Gegensatz zu den objektiven guten kardialen Befunden. Die schlechte Leistung im Belastungstest könne nur dadurch erklärt werden, dass der Beschwerdeführer entweder einen sehr schlechten konditionellen Kreislaufzustand aufweise (= Dekonditionierung), oder dass er sich für diesen Belastungstest bewusst nicht stark angestrengt habe (was einem Simulationsverhalten entsprechen würde), oder dass beide Momente eine Rolle gespielt hätten. Die Annahme eines Simulationsverhaltens stütze sich darauf, dass sich der Beschwerdeführer als völlig unfähig gezeigt habe, den Belastungstest auf dem Laufband durchzuführen, was absolut unüblich sei. Ferner habe er in der Praxis stark gehinkt, was ausserhalb der Praxis - wenn überhaupt - nicht mehr im gleichen Mass beobachtet worden sei. Aus kardiologischer und internistischer Sicht gebe es keinen Grund, weshalb der Beschwerdeführer seine bisherigen beruflichen Tätigkeiten nicht wieder aufnehmen könnte, er müsse nur ganz strenge Arbeiten meiden. In Tätigkeiten wie zum Beispiel als Koch könne er zu mindestens 70 % arbeitstätig sein (Urk. 8/34).


3.1.8   Der Psychiater Dr. I.___ stellte in seinem im Rahmen des Einspracheverfahrens erstellten Gutachten vom 13. Mai 2005 (Urk. 8/40) die Diagnose einer Anpassungsstörung mit längerer depressiver Reaktion (ICD-10: F43.21) bei Status nach Mitralklappen-Rekonstruktion am 17. März 2003 (Urk. 8/40/7). Beim psychischen Beschwerdebild handle es sich um ein leichtes depressives Zustandsbild als Reaktion auf eine länger anhaltende Belastungssituation; dieses sei nicht so gravierend, dass dem Beschwerdeführer keinerlei Arbeit mehr zumutbar wäre (Urk. 8/40/7). Aus psychiatrischer Sicht bestehe seit September 2003 in jeglicher Tätigkeit eine durchschnittlich 60%ige Arbeitsfähigkeit. Eine wesentliche Verbesserung der Arbeitsfähigkeit könne durch weitere medizinische oder sonstige Massnahmen nicht erwartet werden (Urk. 8/40/8).


3.2     Das Gutachten von Dr. H.___ ist hinsichtlich der somatischen Belange umfassend und erfüllt die erwähnten (Erw. 2.6) Beweisanforderungen, weshalb für die Beurteilung der vorliegenden Streitsache darauf abgestellt werden kann. Die weiteren medizinischen Akten, insbesondere die Untersuchungsberichte des A.___, vermögen keine begründeten Zweifel an der Richtigkeit der gutachtlichen Befunde zu wecken. Vielmehr wird das Gutachten durch die erwähnten Untersuchungsberichte des A.___ regelmässig bestätigt, indem wiederholt von subjektiver Müdigkeit des Beschwerdeführers berichtet wird, wofür jedoch kein organisches Korrelat gefunden werden konnte. Dementsprechend konnten sich auch die Ärzte des A.___ die verminderte Leistungsfähigkeit in der Ergometrie nicht erklären. Die Berichte der behandelnden Ärzte stimmen im Wesentlichen lediglich im Umfang der attestierten Arbeitsunfähigkeit nicht mit den Schlussfolgerungen des Gutachters überein, wobei das Gericht in Bezug auf Berichte von behandelnden Ärzten der Erfahrungstatsache Rechnung tragen darf und soll, dass diese mitunter im Hinblick auf ihre auftragsrechtliche Vertrauensstellung in Zweifelsfällen eher zu Gunsten ihrer Patientinnen und Patienten aussagen (BGE 125 V 353 Erw. 3b/cc). Aufgrund der klinischen Feststellungen der Ärzte des A.___ drängt sich zudem die Vermutung auf, dass die von ihnen attestierte Arbeitsunfähigkeit in der Hauptsache auf den geklagten subjektiven Beschwerdeangaben des Beschwerdeführers beruht und nicht aufgrund der objektiven medizinischen Erkenntnisse erfolgte. 


3.3     In psychischer Hinsicht kann grundsätzlich auf das psychiatrische Gutachten von Dr. I.___ abgestellt werden, welches ebenfalls den erwähnten (Erw. 2.6) Beweisanforderungen entspricht. Demgemäss leidet der Beschwerdeführer an einer Anpassungsstörung mit längerer depressiver Reaktion (ICD-10: F43.21), wobei Dr. I.___ festhielt, dass es sich beim psychischen Beschwerdebild des Beschwerdeführers um ein leichtes depressives Zustandsbild als Reaktion auf eine länger anhaltende Belastungssituation handle (Urk. 8/40/7). 


         Rechtsprechungsgemäss sind jedoch leichte depressive Verstimmungen grundsätzlich nicht geeignet, eine leistungsspezifische Invalidität zu begründen, zumal bei einem derartigen Gesundheitsschaden in der Regel davon auszugehen ist, dass die versicherte Person die daraus resultierenden Einschränkungen der Erwerbsfähigkeit bei Aufbietung allen guten Willens, die Leistungsfähigkeit zu verwerten, abwenden könnte (Urteil des Bundesgerichts in Sachen M. vom 8. Mai 2007, I 905/06, Erw. 3.2). Auch wenn also der Psychiater eine lediglich 60%ige Arbeitsfähigkeit in einer leichten bis mittelschweren Tätigkeit attestiert, so ist dennoch im Einklang mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung davon auszugehen, dass keine psychische Störung mit Krankheitswert vorliegt und der Beschwerdeführer demgemäss aus psychischen Gründen nicht dauerhaft in seiner Arbeitsfähigkeit eingeschränkt ist. Zudem gehen aus den Akten massive psychosoziale Belastungsfaktoren hervor, weshalb für die Annahme einer relevanten psychischen Störung mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit hohe Anforderungen zu stellen sind, welche im Falle des Beschwerdeführers offensichtlich nicht erfüllt sind. 


3.4         Zusammenfassend ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer  seit dem 1. September 2003 - mithin ein halbes Jahr nach Eintritt der Arbeitsunfähigkeit - in einer schweren Tätigkeit wieder zu mindestens 70 % und in einer körperlich mittelbelastenden Tätigkeit zu 100 % arbeitsfähig war. 


 


4.


4.1     Unklar und aufgrund der Akten nicht beantwortet werden kann die Frage, ob die angestammte Tätigkeit des Beschwerdeführers - allenfalls teilweise - als schwere Tätigkeit zu qualifizieren ist. Da - wie im Nachfolgenden darzulegen ist - jedoch auch bei der Qualifikation derselben als schwere Tätigkeit kein rentenbegründender Invaliditätsgrad resultiert, erübrigen sich weitere diesbezügliche Abklärungen.


4.2     


4.2.1   Wie erwähnt (Erw. 2.4) ist zur Bestimmung des Valideneinkommens eine Annahme zu treffen über den überwiegend wahrscheinlichen Verlauf der Einkommensentwicklung ohne Gesundheitsschaden. Dabei entspricht es einer Erfahrungstatsache, dass die versicherte Person auch nach Eintritt des Gesundheitsschadens weiterhin der vorher ausgeübten Tätigkeit nachgegangen wäre. 


         Die Beschwerdegegnerin hat zur Bestimmung des Valideneinkommens auf das deklarierte Einkommen in den Jahren 1998 bis 2002 gemäss IK-Auszügen abgestellt. Der Beschwerdeführer war jedoch ab dem 1. Januar 2002 als Geschäftsführer des Restaurants J.___ von der K.___ angestellt, und es ist davon auszugehen, dass dies ohne Eintritt des Gesundheitsschadens weiterhin so geblieben wäre. Die Einkommen von 1998 bis 2001 gemäss IK-Auszug deklarierte der Beschwerdeführer als Selbständigerwerbender, weshalb diese zur Bestimmung des Valideneinkommens nicht direkt herangezogen werden können. 


4.2.2   Zur Bestimmung des Valideneinkommens ist grundsätzlich das vom Beschwerdeführer als Angestellter erzielte und in den IK-Auszügen ausgewiesene Einkommen in den Jahren 2002 und 2003 heranzuziehen. 


         Im Jahr 2002 rechnete der Beschwerdeführer gemäss den IK-Auszügen vom 28. Februar 2006 als Angestellter des Restaurants J.___ ein Einkommen von Fr. 48'000.-- ab (Urk. 17/13), was auch dem von seinem Buchhalter L.___ der M.___ ursprünglich bei der Ausgleichskasse am 25. Februar 2003 definitiv deklarierten Lohn entspricht (Urk. 13/1). In seinem anfangs des Jahres 2005 - mithin nach Eintritt der Arbeitsunfähigkeit - bei der Ausgleichskasse eingegangenen Schreiben erklärte der Beschwerdeführer jedoch nachträglich, dass dieser Lohn unrichtig und von einem Einkommen im Jahre 2002 von Fr. 93'600.-- auszugehen sei (Urk. 13/2). Gemäss Angaben der Ausgleichskasse wurde in der Folge der Lohn mit einer Nachbuchung auf Fr. 93'600.-- korrigiert (Urk. 12), wobei der korrigierte Lohn aus den vom Gericht von der Beschwerdegegnerin zwecks Aktualisierung eingeforderten IK-Auszügen nicht hervorgeht (Urk. 17/1-13). Im vom Beschwerdeführer persönlich am 30. Januar 2003 - das heisst ebenfalls noch vor Eintritt der Arbeitsunfähigkeit - unterschriebenen Lohnausweis 2002 (Urk. 15/3) wurde demgegenüber ein Jahreseinkommen von Fr. 48'000.-- aufgeführt. Im vom Beschwerdeführer ebenfalls persönlich unterschriebenen Arbeitgeberfragebogen vom 28. Juli 2003 (Urk. 8/3/2) gab er für 2002 ein Jahreseinkommen von Fr. 68'100.-- an (Fr. 4'500.-- Monatseinkommen bis Ende August 2003, ab Oktober 2002 dann Fr. 7'200.--, zuzüglich 13. Monatslohn von Fr. 6'000.--). Gemäss der vom Beschwerdeführer eingereichten und von ihm in der Doppelfunktion als Arbeitgeber und Arbeitnehmer unterschriebenen Kopie des Arbeitsvertrags vom 30. Dezember 2001 betrug der vereinbarte Bruttolohn als Chef de Service und Geschäftsführer ab dem 1. Januar 2002 Fr. 7'200.-- (Urk. 15/1). Im Einschätzungsentscheid vom 3. Februar 2004 betreffend die Steuerperiode 2002 ging das Kantonale Steueramt von einem steuerbaren Einkommen des Beschwerdeführers und seiner Ehefrau von Fr. 50'000.-- aus (Urk. 8/48/10). 


         Für das Jahr 2003, in welchem der Beschwerdeführer ja ab März nicht mehr arbeitstätig war, rechnete dieser ein AHV-pflichtiges Einkommen von Fr. 18'000.-- ab (Urk. 17/13), was auch den Angaben auf den Lohnausweisen vom 20. Oktober 2004 (Urk. 8/48/12), beziehungsweise vom 30. Januar 2004, Urk. 15/2) entspricht. Der Buchhalter des Beschwerdeführers hielt in seinem Schreiben vom 1. Juli 2004 an die Ausgleichskasse explizit fest, dass die deklarierten Zahlen für das Jahr 2003 auf den Angaben des Geschäftsführers, das heisst des Beschwerdeführers, beruhten (Urk. 13/3). 


4.2.3         Aufgrund dieser offensichtlich widersprüchlichen Angaben kann das vom Beschwerdeführer effektiv erzielte Einkommen nicht eindeutig festgelegt werden. Insbesondere ist zum vom Beschwerdeführer behaupteten monatlichen Erwerbseinkommen von Fr. 7'200.-- ab 1. Januar 2002 zu bemerken, dass die erst nachträglich und nach Eintritt der Arbeitsunfähigkeit vorgenommene Korrektur der Lohndeklaration bei der Ausgleichskasse nicht für die Version des Beschwerdeführers spricht. Zudem wurde gemäss Arbeitgeberfragebogen vom 28. Juli 2003 dieser Betrag einerseits anfänglich trotz entsprechender Lohnvereinbarung im Arbeitsvertrag nicht ausbezahlt und kann andererseits in keiner Weise nachvollzogen werden, aufgrund welcher Umstände innert kürzester Zeit eine derart massive Einkommenssteigerung hätte stattfinden sollen. Das behauptete Jahreseinkommen von Fr. 93'600.-- kann aufgrund der aktenkundigen Ungereimtheiten jedenfalls nicht als Valideneinkommen zugrundegelegt werden. 


Tatsache ist, dass der Beschwerdeführer gegenüber den Steuerbehörden für das Jahr 2002 am 30. Januar 2003 einen Bruttolohn von Fr. 48'000.-- deklariert und mit seiner Unterschrift die Richtigkeit und Vollständigkeit dieser Angaben bezeugt hatte (Urk. 15/3). In der vom Buchhalter des Beschwerdeführers erstellten, am 8. Mai 2003 bei der zuständigen Ausgleichskasse eingegangenen definitiven AHV Lohnliste ist für den Beschwerdeführer für die Monate Januar 2002 bis Dezember 2002 je ein Monatslohn von Fr. 4'000.-- brutto eingetragen, was genau der gegenüber den Steuerbehörden deklarierten Lohnsumme von Fr. 48'000.-- entspricht (12 x Fr. 4'000.--). Auffallend ist auch, dass der Beschwerdeführer als Geschäftsführer seiner Arbeitgeberin im Arbeitgeberfragebogen vom 28. Juli 2003 - als er bereits wegen seines Gesundheitsschadens arbeitsunfähig war - für das ganze Jahr 2001 als auch für die Monate Januar bis und mit September 2002 einen AHV-pflichtigen Monatslohn von Fr. 4'500.-- auflistete (Urk. 8/3/2 Ziff. 20). Dazu ist zu vermerken, dass der Beschwerdeführer bis Ende 2001 noch als Selbstständigerwerbender tätig war (Urk. 12 und Urk. 17/13), beziehungsweise das Restaurant J.___ als Einzelfirma geführt hatte (Urk. 12). Im Jahre 2001 konnte er somit von der K.___ noch gar keinen Lohn beziehen. Der auch für die Monate Januar bis und mit September 2002 im Arbeitgeberbericht aufgeführte Lohn von monatlich Fr. 4'500.-- widerspricht wiederum dem gegenüber den Steuerbehörden deklarierten und der zuständigen Ausgleichskasse ursprünglich gemeldeten Monatslohn von Fr. 4'000.--, entspricht aber auch bei Weitem nicht dem später behaupteten Lohn von monatlich Fr. 7'200.-- ab 1. Januar 2002. Für diese Differenzen liefert der Beschwerdeführer keine Begründung.


         Das Valideneinkommen ist daher nach Massgabe der im Einzelfall bekannten Umstände zu schätzen (vgl. Erw. 2.4). 


4.2.4         Insgesamt erscheint es den Umständen angemessen, das Valideneinkommen für das Jahr 2002 bei Fr. 48'000.-- festzulegen. Der Beschwerdeführer hatte einerseits diesen Lohn für das Jahr 2002 zunächst gegenüber der Ausgleichskasse am 8. Mai 2003 deklarieren lassen, und andererseits wurde dieses Einkommen auf dem von ihm am 30. Januar 2003 unterzeichneten Lohnausweis ausgewiesen. Beide Deklarationen erfolgten in einem Zeitpunkt, in dem eine Lohndeklaration noch nicht von allfälligen versicherungstechnischen Überlegungen beeinflusst war, weshalb diese eher der Realität entsprechen dürften als die später deklarierten und teilweise nachträglich korrigierten Einkommen.


         Dieses im Jahre 2002 erzielte Einkommen von Fr. 48'000.-- ist an die Nominallohnentwicklung für das Jahr 2004, dem Jahr des hypothetischen Rentenbeginns, anzupassen. Der Nominallohn erhöhte sich für Männer bis ins Jahr 2004 um 42 Punkte (2002: 1933 Punkte, 2004: 1975 Punkte, Die Volkswirtschaft 5-2008 Tab. 10.3 S. 87), womit sich im Jahre 2004 ein (Validen-)Einkommen von gerundet Fr. 49'043.-- ergibt.


4.2.5   Der Vollständigkeit halber bleibt noch kurz zur Behauptung des Beschwerdeführers Stellung zu nehmen, er habe diverse Leistungen aus dem Restaurant bezogen. So hätten er und seine Familie regelmässig dort gegessen und er habe stets das Auto des Restaurants für private Zwecke benutzt (Urk. 1 S. 6). Da dieser behauptete Naturallohn offensichtlich nicht mit der Ausgleichskasse abgerechnet wurde und damit nicht auf den IK-Auszügen ausgewiesen ist, fehlt es für dessen Berücksichtigung an geeigneten Beweisen. Selbst wenn es einer Erfahrungstatsache entspräche, dass Angestellte im Gastgewerbe oftmals auch kostenlose Mahlzeiten beziehen, würde dies für eine Berücksichtigung derselben bei der Bestimmung des Valideneinkommens nicht genügen (vergleiche Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen B. vom 20. Oktober 2003, I 225/02, Erw. 3.1).


4.3     


4.3.1
   
Der Beschwerdeführer liess die Ansicht vertreten, das Invalideneinkommen sei zu tief [richtig wohl: zu hoch] angesetzt worden. Er habe sich in der angestammten Tätigkeit als Geschäftsführer nicht mit den administrativen Belangen des Restaurants befasst, sondern als Koch gearbeitet. Diese Tätigkeit müsse als schwer bezeichnet werden. Er sei gemäss der medizinischen Akten lediglich in der Lage, leichte bis maximal mittelschwere Arbeiten zu 60 % durchzuführen. Es sei zudem von einem Einkommen im Gastgewerbe im Anforderungsniveau 4 und nicht 1+2 auszugehen. (Urk. 1 S. 6). 


4.3.2   Der Beschwerdeführer wurde jedoch im von ihm selber sowohl in der Funktion als Arbeitgeber als auch Arbeitnehmer unterschriebenen Arbeitsvertrag vom 30. Dezember 2001 als Chef de Service und Geschäftsführer bezeichnet (Urk. 15/1), eine Funktion als Koch wurde mit keinem Wort erwähnt. Falls der Beschwerdeführer tatsächlich ausschliesslich als Koch tätig war, ist nicht nachvollziehbar, weshalb dies nicht auch im Vertrag so aufgeführt wurde. Zudem ist aus den Akten nicht ersichtlich und legt der Beschwerdeführer auch in keiner Weise dar, wer denn an seiner Stelle die im Rahmen der Geschäftsführung anfallenden Aufgaben erledigt haben soll. Aktenkundig ist vielmehr, dass der Beschwerdeführer über Jahre hinweg das Restaurant J.___ führte und dementsprechend über beträchtliche jahrelange Erfahrungen in diesem Bereich verfügt, weshalb davon auszugehen ist, dass er einer Tätigkeit im Anforderungsniveau 1+2 durchaus gewachsen ist und die mangelnde Ausbildung - wobei darauf hinzuweisen ist, dass er gemäss IV-Anmeldung in der Türkei immerhin das Gymnasium besucht hatte (Urk. 8/1/4 Ziff. 6.1) - durch diese Erfahrung ohne weiteres wettgemacht wird. Seine Behauptung, er sei in administrativen Angelegenheiten sehr unbeholfen (Urk. 1 S. 6), ist als reine Schutzbehauptung zu werten. 


4.3.3   Gemäss der LSE 2004 Tabelle TA1 konnte ein im Bereich Gastgewerbe (Ziff. 55), im Anforderungsniveau 1+2 Erwerbstätiger ein monatliches Einkommen von Fr. 5'104.--, das heisst ein jährliches Einkommen von Fr. 61'248.-- erzielen. Da die LSE auf einer wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden basiert, im Jahre 2004 in der Schweiz jedoch eine Arbeitszeit von 41,6 Stunden üblich war (Die Volkswirtschaft 5-2008 Tab. B 9.2 S. 86), errechnet sich bei Zugrundelegung dieser üblichen Arbeitszeit ein Gehalt von rund Fr. 63'698.--, was bei einem zumutbaren Beschäftigungsgrad von 70 % ein Jahreseinkommen von Fr. 44'588.60 ergibt.


4.4     Wie erwähnt (Erw. 2.4) ist gemäss der Rechtsprechung des EVG bei Verwendung von statistischen Löhnen unter Umständen ein behinderungsbedingter Abzug von bis zu 25 % angezeigt.


         Die Beschwerdegegnerin hat einen Abzug von 10 % vom ermittelten Tabellenlohn vorgenommen, da der Beschwerdeführer nur noch teilerwerbstätig sein könne (Urk. 2 S. 4), was nicht zu beanstanden ist. 


         Unter Berücksichtigung eines Abzugs von 10 % ergibt sich ein Invalideneinkommen von Fr. 40'129.75.


         Bei einem Valideneinkommen von Fr. 49'043.-- und einem Invalideneinkommen von mindestens Fr. 40'129.75 errechnet sich ein Invaliditätsgrad von 18,17 %, was keinen Anspruch auf eine IV-Rente gibt. 


4.5     Selbst wenn man zu Gunsten des Beschwerdeführers davon ausginge - da das von ihm geführte Restaurant gemäss seinen Aussagen im Februar 2004 in Konkurs ging (Urk. 8/27/5) und somit nicht mehr existiert -, dass er ohne Gesundheitsschaden weiterhin im Bereich Gastgewerbe eine Funktion im Anforderungsniveau 1+2 ausübte und damit einen möglichen Validenlohn gemäss LSE 2004 von Fr. 63'698.-- erzielte (siehe Erw. 4.3.3), was dem in der Beschwerdeschrift vom 19. September 2006 geltend gemachten Einkommen von Fr. 65'000.-- (Urk. 1 S. 6) mehr oder weniger entspräche, und bei der Bemessung des zumutbaren Invalideneinkommens auf den Zentralwert des Anforderungsniveaus 4 abstellte, ergäbe sich kein rentenbegründender Invaliditätsgrad.


Der Zentralwert für die mit einfachen und repetitiven Tätigkeiten (Anforderungsniveau 4) beschäftigten Männer betrug im Jahr 2004 im privaten Sektor Fr. 4'588.-- bei 40 Arbeitsstunden die Woche (LSE 2004 TA1 S. 53), was bei einer durchschnittlichen Wochenarbeitszeit von 41,6 Stunden im Jahre 2004 (vgl. Die Volkswirtschaft 5-2008 Tab. B 9.2 S. 86) einen monatlichen Verdienst von Fr. 4'771.50, beziehungsweise einen Jahreslohn von Fr. 57'258.-- (Fr. 4'771.50 x 12) ergibt. In einer behinderungsangepassten Tätigkeit ist der Beschwerdeführer in seiner Arbeitsfähigkeit nicht eingeschränkt (siehe Erw. 3.4), so dass sich ein Abzug vom Tabellenlohn nicht rechtfertigte. Selbst wenn man den höchstmöglichen Abzug von 25 % gewährte, was im Falle des Beschwerdeführers nicht angebracht wäre, ergäbe sich ein zumutbares Invalideneinkommen von Fr. 42'943.50. Im Vergleich zum hypothetisch möglichen Valideneinkommen von Fr. 63'698.-- resultierte eine Erwerbseinbusse von Fr. 20'754.50 oder von 32,6 %, was ebenfalls keinen Anspruch auf eine Invalidenrente gäbe.


 


5.       Die Beschwerde ist aufgrund des Gesagten abzuweisen.


 


6.         Abschliessend bleibt noch darauf hinzuweisen, dass - wie der Beschwerdeführer richtig ausführen lässt - das Schreiben vom 8. September 2006 (Urk. 3/2 = Urk. 8/52), mit welchem ihn die Beschwerdegegnerin auf seine Schadenminderungspflicht hinwies, keinen Verfügungscharakter hat und daher vorliegend nicht Anfechtungsgegenstand sein kann, weshalb auf die weiteren diesbezüglichen Ausführungen des Beschwerdeführers nicht weiter einzugehen ist.


 


7.       


7.1     Gemäss dem seit 1. Juli 2006 in Kraft stehenden und vorliegend zur Anwendung gelangenden Art. 69 Abs. 1
bis
 IVG ist das Beschwerdeverfahren bei Streitigkeiten um die Bewilligung oder die Verweigerung von Leistungen der Invalidenversicherung vor dem kantonalen Versicherungsgericht in Abweichung von Art. 61 lit. a ATSG kostenpflichtig. Die Kosten werden nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert im Rahmen von Fr. 200.-- bis Fr. 1'000.-- festgelegt.


7.2     Der Beschwerdegegner vertrat den Standpunkt, das Verfahren sei kostenlos, da die Verfügung vor dem 1. Juli 2006 ergangen sei und nicht in Rechtskraft erwachsen sei (Urk. 1 S. 2).


7.3
     
Nach der Rechtsprechung sind neue Verfahrensvorschriften vorbehältlich anders lautender Übergangsbestimmungen in der Regel mit dem Tag des Inkrafttretens sofort und in vollem Umfang anwendbar. Dieser intertemporalrechtliche Grundsatz gilt dort nicht, wo hinsichtlich des verfahrensrechtlichen Systems zwischen altem und neuem Recht keine Kontinuität besteht und mit dem neuen Recht eine grundlegend andere Verfahrensordnung geschaffen worden ist (BGE 132 V 93 E. 2.2 S. 96, 368 E. 2.1 S. 369).


7.4     Mit der sogenannten kleinen IV-Revision wurde per 1. Juli 2006 unter anderem die Kostenpflicht für das kantonale Gerichtsverfahren in Verfahren betreffend Streitigkeiten um die Bewilligung oder die Verweigerung von IV-Leistungen eingeführt. Gemäss den Schlussbestimmungen zur Änderung vom 16. Dezember 2005 (Massnahmen zur Verfahrensstraffung) gelten folgende Übergangsbestimmungen: Bisheriges Recht gilt für die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Gesetzesänderung per 1. Juli 2006: a) von der IV-Stelle erlassenen, aber noch nicht rechtskräftigen Verfügungen; b) bei der IV-Stelle hängigen Einsprachen; c) beim kantonalen oder Eidgenössischen Versicherungsgericht oder bei der Eidgenössischen Rekurskommission für AHV- oder IV-Angelegenheiten hängigen Beschwerden.


         Eine Auslegung dieser Bestimmung ergibt, dass sich der Geltungsbereich der einzelnen Literae nur auf das dort jeweils genannte Stadium des Instanzenzuges erstreckt. So ist nach dem Erlass einer Verfügung massgebend, zu welchem Zeitpunkt die dagegen gerichtete Einsprache erhoben wurde. Dieser Schluss folgt einerseits aus der Systematik des Gesetzes: Wäre es Absicht des Gesetzgebers gewesen, die neuen Massnahmen nur in Verfahren zum Tragen kommen zu lassen, in welchen die Verwaltung im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Novelle noch nicht verfügt hat, so erwiese sich die Aufzählung gemäss Ziff. II lit. a-c als überflüssig; es hätte alsdann genügt, das in lit. a Enthaltene vorzusehen. Anderseits ist die Feststellung, dass die neuen Regeln für alle nach dem Inkrafttreten der Änderung anhängig gemachten Einspracheverfahren gelten, auch Konsequenz des Anliegens, die Massnahmen zur Verfahrensstraffung möglichst rasch greifen zu lassen (Botschaft des Bundesrates vom 4. Mai 2005 betreffend die Änderung des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung; BBl 2005 3089; zum Ganzen siehe auch Urteil des Bundesgerichts vom 13. März 2007 in Sachen B., I 649/06, Erw. 2.1). Die Kostenpflicht gilt somit für sämtliche IV-Beschwerden, die nach dem 30. Juni 2006 erhoben wurden, und zwar auch dann, wenn sich die Beschwerde wie vorliegend noch gegen einen nach altem Recht erlassenen Einspracheentscheid der IV-Stelle richtet.


7.5         Vorliegend erweist sich eine Kostenpauschale von Fr. 800.-- als angemessen. Ausgangsgemäss ist diese dem Beschwerdeführer aufzuerlegen. 






 


Das Gericht verfügt:


1.         Die Beschwerde wird abgewiesen.


2.         Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden dem Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt.


3.           Zustellung gegen Empfangsschein an:


- DAS Rechtsschutz-Versicherungs-AG


- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle


- Bundesamt für Sozialversicherungen


sowie an:


- Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft)


4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).


           


           Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.


           Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).