zh_sozialversicherungsgericht · KK.2015.00025 · 2016-07-18 · de
Summenversicherung; Taggeld bemisst sich nach dem Restschaden bei aufzunehmender angepasster Tätigkeit (BGE 4A_495/2016)


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
KK.2015.00025
II. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Käch als Einzelrichterin
Gerichtsschreiberin Tiefenbacher
Urteil
 vom 
18. Juli 2016
in Sachen
X.___
Kläger
vertreten durch Rechtsanwalt Patrick Wagner
schadenanwaelte.ch
Totentanz 5, Postfach 2039, 4001 Basel
gegen
AXA Versicherungen AG
Generaldirektion
General 
Guisan
-Strasse 40, Postfach 357, 8401 Winterthur
Beklagte
vertreten durch
 
Thouvenin
 Rechtsanwälte,
 Rechtsanwalt Martin Bürkle,
 LL.M. Fachanwalt
 
SAV Haftpflicht und Versicherungsrecht, 
Klausstrasse
 33, 8024 Zürich
Sachverhalt:
1.
1.
1
    
X.___
, geboren 1956, war seit dem Jahr 2008 als selbständi
g erwer
ben
der Taxifahrer tätig (
Urk. 
2/2) und aufgrund der bei der AXA Versi
che
rung
en AG (nachfolgend AXA) abgeschlossenen kollektiven 
Krankentag
geld
ver
si
che
rung
 als Betriebsinhaber 
des Einzelunternehmens „
Y.___
“ 
für ein Krankentaggeld versichert (
Urk. 
13/
D/
P1)
.
 Ab 2
1. 
Juli 2010 war der Ver
sicherte wegen Rückenschmerzen zu 100
 %
 krankgeschrieben (
Urk. 
13/M1). Die AXA anerkannte ihre Leistungspflicht und 
richtete dem Versicherten – nach Ab
lauf der vereinbarten 14-tägigen Wartefrist – ab 
4. 
August 2010 Taggelder auf Basis einer Arbeitsunfähigkeit von 100
 %
 aus (
Urk. 
13/
C/
T1).
 
1.2
    
Nach medizinischen Abklärungen (
Urk. 
13/B) teilte die AXA dem Versicherten mit Schreiben vom 2
7. 
September 2011 (
Urk. 
13/A/22) mit, die 
Taggeldleistun
gen
 würden noch bis 3
1. 
Dezember 2011 zu 100
 %
 abgerechnet, ab 
1. 
Januar 2012 würden die Taggelder zu 50
 %
 erbracht. Per 
1. 
März 2012 sei dem Versi
cherten eine Steigerung auf 80
 %
 in einer angepassten leichten Tätigkeit zu
mutbar. In der Folge stellte die AXA die Taggeldzahlungen an den Versicherten per 
1. 
März 2012 ein (
Urk. 
13/C/T1).
 
Am 
5. 
April 2012 verlangte der Versi
cher
te, vertreten durch die Sozialrechtsberatung 
Z.___
, es sei ihm ab 
1. 
März 2012 bis 2
1. 
Juli 2012 weiterhin ein Taggeld auf der Basis einer Ar
beits
un
fähigkeit von 50
 %
 zu erbringen (
Urk. 
13/A/24).
 Die AXA hielt an ihrem mit Schreiben vom 2
7. 
September 2011 (
Urk. 
13/A/22) 
vertretenen Standpunkt fest und verwies den Versicherten auf den Rechtsweg (
Urk. 
13/A/26).
2.
    
Mit Eingabe vom 2
9. 
Juni 2015 (
Urk. 
1) reichte der Versicherte, vertreten durch Rechtsanwalt Patrick Wagner, e
ine Teilklage gegen die AXA ein
 mit dem Rechtsbegehren, die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger 
Fr. 
20‘000.--
 nebst Zins zu 5
 %
 p.
a. ab 
1. 
Juli 2015 (einem Anteil des dem Kläger zwischen 
1. 
Januar 2012 und 1
9. 
Juli 2012 entstandenen Anspruchs auf Taggeldzah
lungen) zu bezahlen. Weiter sei davon 
Vormerk
 zu nehmen, dass es sich bei der vorliegenden Klage um eine Teilklage (ein Anteil des dem Kläger zwischen dem 
1. 
Januar 2012 und dem 1
9. 
Juli 2012 entstandenen Anspruchs auf 
Taggeld
leistungen
) handle und dass weitere Forderungen aus der Police Nr. 
A.___
 vorbehalten blieben
, alles unter Kosten- und 
Entschädigungs
folgen
 zulasten der Beklagten
 (S.1)
.
 Zur Begründung der Klage verwies der Kläger auf die mündliche Hauptverhandlung, welche am 
2
5. 
August
 
2015 durch
geführt wurde
 (Prot. S. 2 f.)
. 
An der Hauptverhandlung nahmen der Kläger und sein Rechtsvertrete
r
 sowie Rechtsanwalt Martin Bürkle als Vertreter der Beklagten teil. Es wurden Klagebegründung (
Urk. 
14), Klageantwort (
Urk. 
16) sowie Replik 
(Prot. S.
 
2) und Duplik (Prot. S. 3) erstattet. 
Der Kläger hielt an seinem bereits schriftlich eingereichten Rechtsbegehren 
fest 
(
Urk. 
1 S. 1, 
Urk. 
14 S. 1, 
Prot. S. 2), die Beklagte beantragte die Abweisung der Klage 
unter Kosten- und 
Ent
schädigungsfolgen
 zulasten des Klägers 
(
Urk. 
16 S.
 
1, Prot. S.
 
3).
 
Ver
gleichsbe
mühungen
 seitens
 des Gerichts scheiterten (Prot. S. 2).
Die Einzelrichterin
 zieht in Erwägung:
1.
      
1.1
    
1.1.1
    
Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem Bundesge
setz über die Krankenversicherung (KVG) unterstehen nach 
Art. 
12 
Abs. 
3 KVG dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG). Das Bundesgericht subsumiert kollektive Krankentaggeldversicherungen wie alle weiteren Taggeld
versicherungen in ständiger Praxis unter den Begriff der Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung (Urteil des Bundesgerichts 4A_47/2012 vom 1
2. 
März 2012 E.
 
2 mit weiteren Hinweisen). Die Kantone können gestützt auf 
Art. 
7 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO) ein Gericht bezeichnen, welches als einzige kantonale Instanz für Streitigkeiten in diesem Gebiet sach
lich zuständig ist. Im Kanton Zürich liegt die Zuständigkeit beim 
Sozialversi
cherungsgericht
 (
§ 
2 
Abs. 
2 
lit
. b des Gesetzes über das 
Sozialversicherungsge
richt
, 
GSVGer
). 
1.1.2
    
Die
 örtliche Zuständigkeit richtet
 sich
 nach
 
Art. 
32 ZPO. Demnach ist bei Streitig
keiten aus Konsumentenverträgen für Klagen 
der Konsu
mentin oder des Konsumenten
 das Gericht am Wohnsitz 
oder Sitz einer 
der Partei
en
 
zuständig (Art. 32 Abs. 1 
lit
. a
 ZPO). 
Im Übrigen sehen auch die Allgemeinen 
Versiche
rungsbedingungen
 der Beklagten in F7 einen Gerichtsstand am schweizerischen Wohnort des Versicherungsnehmers vor (
Urk. 
13/D/P2 S. 10). 
Der Kläger hat
 
seinen
 
Wohnsitz 
im Kanton Zürich; damit ist die örtliche Zuständigkeit des 
So
zialversicherungsgerichts
 des Kantons Zürich gegeben.
1.2
    
Da der Streitwert Fr. 20’000.-- nicht übersteigt, fällt die Beurteilung der Klage 
funktionell 
in die 
einzelrichter
liche Zuständigkeit (§ 11 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozi
alversicherungsgericht, 
GSVGer
).
1.
3
    
Das Verfahren richtet sich nach der ZPO, wobei das einfache Verfahren zur An
wendung gelangt (
Art. 
243 
Abs. 
2 
lit
. f ZPO) und die Klage direkt beim Gericht anhängig zu machen ist (BGE 138 III 558 E. 3.2 und 4.6). Das Gericht darf einer 
Partei nicht mehr und nichts anderes zusprechen, als sie verlangt, und nicht weniger, als die Gegenpartei anerkannt hat (
Art. 
58 ZPO). Es stellt den Sachver
halt von Amtes wegen fest (
Art. 
247 
Abs. 
2 
lit
. a 
i.V.m
. 
Art. 
243 
Abs. 
2 
lit
. f ZPO), erhebt von Amtes wegen Beweis (
Art. 
153 
i.V.m
. 
Art. 
247 
Abs. 
2 
lit
. a 
ZPO) und bildet seine Überzeugung nach freier Würdigung der Beweise (Art. 157
 ZPO).
1.
4
    
1.
4
.1
    
Als Teil des Privatrechts räumt das VVG den Parteien weitgehende Vertrags
freiheit ein, solange sie die Schranken der Rechtsordnung beachten
. Der 
Ver
tragsinhalt
 richtet sich häufig nach vorformulier
ten All
gemeinen 
Vertragsbe
stimmungen
 (AVB; 
Michael Iten, Der private Versicherungsvertrag: Der Antrag und das Antragsverhältnis unter Ausschluss der An
ze
ige
pflicht, Freiburg, 1999, S. 23 N71; vg
l. auch Alfred Maurer, Schweizeri
sches
 
Privatversicherungsrecht, 3. Aufl., Bern 1
995, S. 150 f.). Das Schweizerische Obli
gationenrecht (OR) gilt immer subsidiär, wenn das VVG, das hinsichtlich des (Zusatz-)
Versicherungs
vertrages
 zahlreiche vom OR abweichende oder dieses ergänzende Bestimmun
gen enthält, eine Frage nicht regelt (vgl. 
Art. 
100 
Abs. 
1 VVG).
1.
4
.2
    
Vorformulierte Vertragsbestimmungen sind grundsätzlich nach den gleichen Regeln wie individuell verfasste Vertragsklauseln
 auszulegen. 
Kann der wirk
liche übereinstimmende Parteiwille (
Art. 
18 
Abs. 
1 
des Obligationenrechts; 
OR) nicht ergründet werden, ist auf den mutmasslichen Willen abzustellen. Letzterer ist nach dem Vertrauensgrundsatz aufgrund aller Umstände des Vertrags
schlusses zu ermitteln. Dabei hat der Richter vom Wortlaut auszugehen und die Klauseln im Zusammenhang so auszulegen wie sie nach den gesamten Umstän
den verstanden werden durften und mussten; er hat auch zu berücksichtigen, was sachgerecht erscheint. Der Richter orientiert sich dabei am dispositiven Recht, weil derjenige Vertragspartner, der dieses verdrängen will, das mit hin
reichender Deutlichkeit zum Ausdruck bringen muss 
(Urteil des Bundesgerichts 
4A_39/2009
 vom 7. April 2009, E. 3.4 mit Hinweisen). 
Bei juristischen Fachaus
drücken oder Begriffen, die in der Rechtssprache eine festumrissene Bedeutung haben, gilt vermutungsweise der fachtechnische Sinn (vgl. 
Stoessel
, in: Basler Kommentar zum Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, Basel 2001, Vor
bemerkungen zu Art. 
1-3 
Rz
 24).
1.5
    
Art. 87 VVG gewährt demjenigen, zu dessen Gunsten die kollektive Unfall- oder 
Krankenversicherung abgeschlossen worden ist, mit dem Eintritt des Unfalls oder
 der Krankheit ein selbständiges Forder
ungsrecht auf die Versicherungs
leistung
en im Versi
cherungsfall gegen den Vers
icherer (vgl. Urteil des Bundesge
richts 
5C.41/2001 vom 3. Juli 2001 E. 2c; Peter Stein, Basler Kom
mentar VVG, 
Basel 
2001, 
Art. 87 VVG
 N 15
; Willy 
Koenig
, Der Versicherungsvertrag, in: Schweizeri
sches Privat
recht, VII/2, Basel 1979, S. 729).
1.6
    
Der Anspruchsberechtigte - in der Regel der Versicherungsnehmer, der versi
cherte Dritte oder der Begünstigte - hat die Tatsachen zur Begründung des Ver
sicherungsanspruches (Art. 39 VVG) zu beweisen, also namentlich das Bestehen 
eines Versicherungsvertrags, den Eintritt des Versicherungsfalls und den Umfang
 
des Anspruchs. Den Versicherer trifft demgegenüber die Beweislast für Tatsa
chen,
 die ihn zu einer Kürzung oder V
erweigerung der vertraglich vorge
sehenen Leis
tung berechtigen oder die den Versicherungsvertrag gegenüber dem Anspruchs
berechtigten unverbindlich machen (BGE 130 III 321 E. 3.1 S. 323; Urteil 4A_393/2008 vom 17. November 2008 E. 4.1). 
1.
7
    
Da der Nachweis rechtsbegründender Tatsach
en im Bereich des 
Versicherungs
ver
trags
 regelmässig mit Schwierigkeiten verbunden ist, g
eniesst der beweis
pflich
tige Anspruchsberechtigte insofern eine Beweiserleichterung, als er in der 
Regel 
nur eine überwiegende Wahrscheinlichkeit 
für das Bestehen des geltend ge
mach
ten
 Versicherungsanspruchs darzutun
 hat. Allerdings kann der Versi
cherer 
im Rahmen des Gegenbeweises Indizien geltend machen, welche die Glaub
wür
dig
keit des Ansprechers erschüttern oder erhebliche Zweifel an seinen Schilde
rung
en erwecken. Gelingt der
 Gegenbeweis, dürfen die vom Anspruchs
be
r
echtigten behaupteten Tatsachen n
icht als überwiegend wahrschein
lich und da
mit nicht als bewiesen anerkannt werden. Der Hauptbeweis ist vielmehr geschei
tert (BGE 130 III 326 E.
 
3.4 mit Hinweis, Urteil des Bun
desge
richts 5C.146/2000 vom 15. Februar 2001 E. 4b mit Hinweisen).
    
Nach der Rechtsprechung (Urteile des Bundesgerichts 4A_382/2014 vom 3. März
 2015 E. 5.3 und 4A_316/2013 vom 21. August 2013 E. 6.2) kann sich, wenn der strikte Beweis nach der Natur der Sache nicht möglich beziehungsweise nicht zumutbar ist, auch der Versicherer in Bezug auf Tatsachen, für welche ihm die Beweislast obliegt, auf eine Reduktion des Beweismasses auf den Grad der über
wiegenden Wahrscheinlichkeit berufen. 
1.
8
    
Art. 61 VVG bestimmt, dass der Anspruchsberechtigte verpflichtet ist, nach Ein
tritt des befürchteten Ereignisses tunlichst fü
r Minderung des Schadens zu sor
gen,
 
und dass er, wenn nicht Gefahr im Verzuge liegt, über die zu ergreifenden Mass
nahmen die Weisung des Versicherers ein
zu
holen und zu befolgen hat (Abs. 1).
 
Hat der Anspruchsberechtigte diese Pflichten in nicht zu entschuldigender Weise
 verletzt, so ist der Versicherer berechtigt, die Entschädigung um den Betrag zu kürzen, um den sie sich bei Erfüllung jener Obliegenheiten vermindert hätte (Abs. 2). 
Gemäss der Rechtsprechung (BGE
 
128
 
III
 
36; Urteil des Bundesgerichts 
5C.89/2000
 vom 5. November 2001 E. 3b) kommt der Rettungspflicht nach Art. 61
 VVG, obwohl im Kapitel über die Schadensversicherung geregelt, auch in
 der Personenversicherung Geltung zu. Nach der Rechtsprechung zu Art. 61 VVG (Urteil des Bundesgerichts 4A_111/2010 vom 12. Juli 2010) ist die 
Praxis der sozialrechtlichen Abteilungen des
 Bundesgerichts zur 
sozialversi
che
rungsrechtli
chen
 Schadenminderungspfli
cht nach Art. 21 Abs. 4 des Bundesge
setzes über den
 Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) im Bereich der privaten 
Krankentaggeldversicherung analog anzuwenden. Danach können einer versi
cher
ten Person, welche sich einer zumutbaren 
Behandlung oder Eingliederung ins Erwerbsleben, die eine we
sentliche Verbesse
rung der Erwerbsfähigkeit oder e
ine neue Erwerbsmöglichkeit verspricht, ent
zieht
 oder widersetzt oder nicht aus 
eigenem Antrieb das ihr Zumutbare dazu bei
trägt, die Leistungen vorübergehend
 
oder dauernd gekürzt oder verweigert werden, wenn sie vorher schriftlich ge
mahnt 
und auf die Rechtsfolgen hingewiesen 
und wenn ihr eine angemessene Bedenkzeit eingeräumt wurde. In der Regel wird
 
eine Frist von drei bis fünf Mona
ten als angemessen betrachtet. Die Anpass
ungs
zeit beginnt mit der Auf
forde
rung des Taggeldversicherers zum Berufswechsel (Urteil des Bundesge
richts K 224/05 vom 2
9. 
März 2007 E.
 
3.3; BGE 114 V 281 E.
 
5b; 111 V 235 E.
 
2a).
 
    
Der Versicherer, der von der versicherten Person zur 
E
rfüllung der 
Schaden
min
derungs
obliegenheit
 einen Berufswechsel erwartet, hat
 dies der versicherten Person dahe
r mitzuteilen und ihr eine ange
messene Frist ansetzen, um sich an
zupassen und eine Stel
le zu finden (Urteil des Bundesge
richts 4A_79/2012 vom 27. August 2012 E. 5.1; BGE 133 III 527 E. 3.2.1; Marcel 
Süsskind
, in: 
Heinrich 
Honsell
/Nedim Peter Vogt/Anton K. Schnyder/
Pascal 
Grolimund
, Hrsg., Basler Kommentar VVG Nachführungsband, Basel 2012,
 
Art. 61
 VVG ad N 
14 und 16). 
2.
2.
1
    
Es ist unbestritten, dass der Kläger aufgrund der von ihm 
mit
 der Beklagten abge
schlossenen Krankentaggeldversicherung (Police Nr. 
A.___
) als Be
triebsinhaber 
der Einzelunternehmung „
Y.___
“ 
gemäss den 
An
gaben in der Police (
Urk. 
13/P1 S. 3), den Allgem
ein
en 
Versicherungsbedingun
gen
, Ausgabe Juli 2006 (AVB, 
Urk. 
1/P2) und den Ergänzenden Vertragsbedin
gungen (
EVB, 
Urk. 
13/P1 S. 5) für ein Taggeld versichert war. Der versicherte Jahreslohn des Beklagten beläuft sich gemäss den „Informationen für die versi
cherten Personen“ auf 
Fr. 
85‘000.--
, das Taggeld beträgt 100
 %
 des versicherten Lohnes und wird 730 Tage abzüglich einer Wartefrist von 14 Tagen ausgerichtet (
Urk. 
13/P1 S. 3). 
Die Versicherung
 für den Betriebsinhaber wird als Summ
en
versicherung bezeichnet, der versicherte Lohn gelte als fixer Jahreslohn, ohne Anrechnung von Leistungen Dritter
 (
Urk. 
13/P1 S. 3 und S. 5).
 Ein Taggeld auf der Basis einer Arbeitsunfähigkeit von 100
 %
 beläuft sich 
bei einem versicher
ten Jahreslohn von 
Fr. 
85‘000.--
 demnach 
auf 
Fr. 
232.90 (
Fr. 
85‘000.
--
 
:
 365).
    
Strittig ist die Leistungspflicht der Beklagten ab 
1. 
Januar 201
2. 
Insbesondere ist in diesem Zusammenhang die Frage strittig, inwieweit gemäss den anwend
baren vertraglichen Bestimmungen für die Bemessung der Taggelder die Ar
beits
fähigkeit in einer anderen zumutbaren Tätigkeit als der angestammten Tätigkeit als Taxifahrer massgebend ist.
2.2
    
Der Kläger stellt sich auf den Standpunkt, er sei in seiner angestammten Tätig
keit als Taxifahrer dauernd zu 100
 %
 arbeitsunfähig. Gemäss den anwendbaren 
Vertragsbestimmungen
 stünden 
ihm entsprechend über den 3
1. 
Dezember 2011 hinaus Taggelder auf Basis einer vollen Arbeitsunfähigkeit zu, dies bis zur Er
schöpfung des 
vertraglichen Taggeldanspruchs 
(
Urk
 14 S. 9)
.
2.
3
    
Demgegenüber vertritt die Beklagte 
gestützt auf die medizinischen Akten und die anwendbaren 
Vertragsbestimmungen
 
die Ansicht, 
ab 
1. 
Januar 2012 sei nur noch ein 
Taggeld auf der Basis einer Arbeitsunfähigkeit von 50
 %
 geschuldet, welches sie ausgerichtet habe. Ab 
1. 
März 2012 sei kein Anspruch des Klägers auf Krankentaggelder der Beklagten mehr gegeben. Der Kläger sei ab diesem Zeitpunkt in einer adaptierten Tätigkeit voll arbeitsfähig, weshalb sie die Tag
gelder zu Recht eingestellt habe
 (
Urk. 
16 
N. 
14 ff.)
.
3.
3.1
    
Hinsichtlich der für die Bemessung der Taggelder massgeblichen Arbeitsun
fähigkeit besteht offensichtlich kein übereinstimmender Parteiwille. Der mut
massliche Wille der Parteien ist nach dem Vertrauensgrundsatz zu ermitteln (vorstehend 
E. 1.4).
3.2
    
Soweit in den EVB für die Krankentaggeldversicherung des Klägers (
Urk. 
13/P1 S. 5) nichts Abweichendes vorgesehen ist, gelten gemäss 
Art. 
1 EVB die AVB der Beklagten.
 
Gemäss 
Art. 
C1 
Ziff. 
1 AVB (
Urk. 
13/P2 S. 6) hat der Versicherte Anspruch auf Leistungen, wenn er nach ärztlicher Feststellung zu mindestens 25
 %
 arbeitsunfähig ist. Gemäss 
Art. 
C2
 
Ziff. 
1 AVB 
(
Urk. 
13/P2 S. 6) 
bezahlt die Beklagte bei voller Arbeitsunfähigkeit das in der Police aufgeführte Taggeld. Bei teilweiser Arbeitsunfähigkeit richtet sich die Höhe nach dem Ausmass der 
Arbeitsunfähigkeit, wobei weniger als 25
 %
 keinen Anspruch ergeben. In 
Art. 
B4
 
Ziff. 
1 AVB 
(
Urk. 
13/P2 S. 6) 
wir
d
 der Begriff Arbeitsunfähigkeit wie folgt umschrieben:
„
Arbeitsunfähigkeit ist eine ärztlich attestierte durch eine Krankheit bedingte Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabengebiet zumutbare Arbeit zu leisten. Berücksichtigt wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabengebiet.
“
    
Die Beklagte lehnt sich bei der Definition der Arbeitsunfähigkeit in ihren AVB somit an den Arbeitsunfähigkeitsbegriff in 
Art. 
6 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozi
alversicherungsrechts (ATSG) an, insbesondere auch an den 
2. 
Satz von 
Art. 
6 ATSG, indem die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabengebiet zu berücksichtigen ist.
 Damit konkretisiert die Beklagte in ihren AVB die allgemeine Schadenminderungspflicht gemäss 
Art. 
61 VVG
 (vorstehend E. 1.8)
. 
    
Die Anlehnung von 
Art. 
B4
 
Ziff. 
1 AVB an 
Art. 
6 ATSG
 sowie die Orientierung an der dispositivrechtlichen Bestimmung von 
Art. 
61 VVG gebieten, 
den Ver
trag 
nach Treu und Glauben 
so auszulegen, dass 
nach einer langen Dauer der Arbeitsunfähigkeit sowie 
nach einer angemessenen Anpassungszeit
 die Pflicht besteht, einen 
W
echsel in eine leidensangepasste Tätigkeit 
zu vollziehen
.
 Eine unmittelbare Berücksichtigung der Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätig
keit würde dem Vertragszweck einer Krankentaggeldversicherung und insbe
sondere einer Summenversicherung für Betriebsinhaber vollständig zuwider laufen. 
Zunächst soll 
dem Betriebsinhaber 
– mittels Ausgleichs seiner fehlenden Arbeitskraft durch
 
T
aggelder 
– die Möglichkeit offen gehalten werden, den Be
trieb aufrecht zu erhalten. 
3.3
    
Zur Beurteilung des Taggeldanspruchs des 
Klägers ist somit 
zunächst 
anhand der medizinischen Akten der Verlauf der Arbeitsunfähigkeit in der angestamm
ten Tätigkeit als Taxifahrer sowie
, ab 
1. 
Januar 2012,
 die Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit zu ermitteln.
 Relevant ist die Zeit von Beginn der Arbeitsunfähigkeit am 2
1. 
Juli 2010 bis zum Ablauf der 
möglichen 
Leis
tungsdauer
 von 730 Tagen am 1
9. 
Juli 2012.
3.
3
.1
    
In seinem Bericht vom 1
1. 
Oktober 2010 (
Urk. 
13/M1) hielt der behandelnde Hausarzt Dr. med. 
B.___
, Facharzt FMH für Innere Medizin, fest, der Beklagte habe sich am 2
1. 
Juli 2010 notfallmässig wegen starken Rücken
schmer
zen bei einem Arzt in 
C.___
 gemeldet. Er sei von diesem Arzt bis 2
8. 
August 2010 krankgeschrieben worden. Am 2
7. 
August 2010 sei der Patient zu ihm, 
Dr. 
B.___
, gekommen, dies mit nach wie vor sehr starken Rücken
schmerzen. Die Schmerzen hätten in beide Beine ausgestrahlt, zu motorischen Ausfällen sei es nicht gekommen (S. 1). Der Kläger leide an einem 
lumbo
vertebrogenen
 Syn
drom. Er sei ab 2
1. 
Juli 2010 zu 100
 %
 arbeitsunfähig (S. 2).
3.3.2
    
Am 1
0. 
Dezember 2010 wurde der Kläger in der Wirbelsäulensprechstunde in der 
Klinik D.___
 untersucht (
Urk. 
13/M9). Die untersuchenden Ärzte 
Dres
. med. 
E.___
, Oberarzt
,
 und 
F.___
, Assistenzarzt, stellten fol
gende Diagnose
 (S. 1)
:
 c
hronische Lumbalgie mit/bei:
- 
p
seudoradikuläre
 Schmerzausstrahlung rechter Oberschenkel
- 
MRI vom 1
0. 
Dezember 2010: Facettengelenksarthrose L4/5 und L5/S1 beidseitig
    
Sie empfahlen Facettengelenkinfiltrationen und einen Physiotherapiezyklus (S.
 
2)
.
 
3.3.3
    
Dr. 
med. 
G.___
, Vertrauensarzt der Beklagten, nahm am 1
5. 
April 2011 erstmals in zu beurteilender Sache Stellung (
Urk. 
13/M16). 
Die Therapieresistenz hielt er nicht für nachvollziehbar, die Schmerzen würden ins rechte, nicht ins linke Bein ausstrahlen, im MRI dominiere aber der Befund linksseitig mit Nervenwurzelkompression L5 links und fehlender Besserung unter stattgefun
dener Facettengelenksinfiltration bei dokumentierter 
Spondylarthrose
. 
Auch Phy
sio
therapien seien unergiebig gewesen. 
Es handle sich nur bedingt um eine Diag
nose mit Krankheitswert, die Befunde seien moderat. Eine 100
%
ige Arbeits
un
fähigkeit sei auch in der angestammten Tätigkeit als Taxifahrer 
nicht 
ausge
wiesen oder begründet. Per sofort beurteile er den Kläger als Taxifahrer zu min
des
tens 50
 %
 arbeitsfähig, in jeder anderen, rückenadaptierten Tätigkeit zu 100
 %
.
3.3.4
    
Am 
9. 
Mai 2011 (
Urk. 
13/
M17) und am 
1. 
Juli 2011 (
Urk. 
13/
M19)
 nahm wiede
rum 
Dr. 
B.___
 gegenüber der Beklagten Stellung. Er hielt fest, der Kläger nehme 
aufgrund seines Nierenleidens pro Tag zwischen 300 und 400 mg Tramadol
 zur Schmerzbekämpfung ein
. Das Nierenleiden sei ihm, 
Dr. 
B.___
, seit dem 2
4. 
Juni 2010 bekannt. Aufgrund der Medikation sei der Kläger als Taxifahrer nicht arbeitsfähig. Die lumbalen Beschweren seien unverändert.
3.3.5
    
Dr. med. 
G.___
 stellte 
nach 
konsiliarischer Untersuchung
 des Klägers 
in seinem Bericht vom 7. September 2011 (Urk. 
13/M27
) zuhanden 
der Beklag
ten
 folgende Diagnose mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit (S. 3):
- 
chronifiziertes
, bisher therapieresistentes 
lumbovertebrales
 
Schmerzsyn
drom
- 
aktuell ohne Hinweise weder für eine Facettengelenks-fortgeleitete noch 
radikuläre
 Reiz- oder Ausfallssymptomatik bei
- 
MRI-dokumentierter 
Bandscheibenprotrusion
 bis Hernie L4/L5 links ohne Nervenwurzel-
Kompromittierung
 mit beginnenden 
Spondylar
throsen
 L3 bis S1, betont L3/L4
- 
muskulär 
dekonditioniert
 mit Adipositas
    
Dr. 
G.___
 führte aus, im April 2011 habe er eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit in der angestammten Tätigkeit als Taxifahrer nicht für ausgewiesen erachtet und den 
Kläger
 in jeder anderen rückenschonenden Tätigkeit als voll arbeitsfähig bezeichnet (S. 1). Aktuell könne er das Ausmass der Limitierung und 
Belast
barkeitsverminderung
 nicht nachvollziehen. Augenfällig seien Dis
krepanzen zwi
schen beobachtetem und nicht beobachtetem Verhalten, respek
tive bestehe eine offensichtliche subjektive Schmerzverdeutlichung bei der Untersuchung, auch bei Bewegungsabläufen, welche das lumbale Achsenskelett kaum belas
te
ten. Insofern vermute er einen gewissen Anteil bewusstseinsnaher Elemente im Sinne der Schmerzverdeutlichung und Selbstlimitierung (S. 4 Mitte). So sei in seinem Sprechzimmer unter Beobachtung die Fortbewegung deutlich verlang
samt gewesen mit entsprechendem Schonverhalten beim Aus- und Ankleiden. Unbeobachtet fehle dieses Schonverhalten, so auch beim Gehen auf der Strasse zusammen mit der Gattin nach Verlassen der Praxis, wo das Gangbild flüssig gewesen sei, ohne Hinweise für ein Schonverhalten. Dr. 
G.___
 fügte an, er könne sich nicht vorstellen, dass der behandelnde Hausarzt Dr. 
B.___
 die Kombi
nation der Medikamente, wie sie der Beschwerdeführer angegeben habe, tat
sächlich verschrieben habe. Er bezweifle aufgrund der erwähnten Dis
krepanzen, dass der 
Kläger
 diese Dosierung so einnehme (S.
 
4 f. unten). Sofern dem so wäre, gebe er dem Ha
usarzt Recht, dass mit einer Do
sierung von 400 mg 
Tramal
 
täglich kombiniert mit den übrigen Schmerzmitteln das Lenken eines Taxis nic
ht zu verantworten 
sei. Um die Dosierung zu verifi
zieren, müsste eine 
Urin
probe
 durchgeführt werden (S. 5 oben).
    
Zusammenfassend führte Dr. 
G.___
 aus, aufgrund der angegebenen Medikation aber auch aufgrund der nachvollziehbaren Schmerzverstärkung beim 
Taxi
fahren
 mit entsprechenden Gewichts- und Hebelbelastungen, erachte er eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit als begründet und ausgewiesen.
    
Für eine behinderungsangepasste, wirbelsäulenschonende Tätigkeit mit Wechsel zwischen sitzender und stehender Position sei per sofort mindestens eine 50%ige Arbeitsfähigkeit gegeben (S.
 
5 Mitte). Im Übrigen sei eine Evaluation der funktionellen Leistungsfähigkeit durchzuführen, um die Arbeitsfähigkeit in einer Verweistätigkeit definitiv beurteilen zu können (S. 6 oben).
    
Gemäss einer Besprechungsnotiz der Beklagten vom 2
3. 
September 2011 (
Urk. 
13/M28) bestätigte 
Dr. 
G.___
 eine sofortige 
50
%
ige 
Arbeitsfähigkeit des Klägers in einer leichten angepassten Tätigkeit auf dem allgemeinen Arbeits
markt. 
Die Arbeitsfähigkeit sei innert zwei bis maximal drei Monaten auf 80
 %
 
steigerbar
.
3.3.6
    
Am 2
3. 
Dezember 2011 verfasste erneut 
Dr. 
B.___
 einen Bericht zuhanden der Be
klagten (
Urk. 
13/M30). Er beschrieb einen 
unveränderten Gesundheitszustand. Es bestünden deutliche Rückenschmerzen, die ins Gesäss und in die Beine aus
strahlten, dies besonders im Sitzen. Bei häufigen Positionswechseln seien die Beschwerden besser. Der Kläger leide unter Müdigkeit, Schlafstörungen und Konzentrationsschwierigkeiten
 (S. 1)
. 
Als Taxifahrer sei er nach wie vor 100
 %
 arbeitsunfähig. Für eine Tätigkeit in abwechselnder Körperposition und etwas vermehrten Pausen sei er sicher 50
 %
 arbeitsfähig als Wiedereinstieg.
3.3.
7
    
Am 9. Februar 2012 erstatteten die Ärzte des 
H.___
 die von 
der Invalidenversiche
rung
 veranlasste polydisziplinäre Begutachtung (Urk. 
13/M32
). Sie stellten zu
sammenfassend folgende Diagnosen mit Einfluss auf die Arbeits
fähigkeit (S. 14 f.
 Ziff. 5.1):
- 
chronisches 
lumbovertebrales
 Schmerzsyndrom ohne 
radikuläre
 Sympto
matik
- 
radiologisch 
Diskusprotrusion
 LWK 4/5 ohne klare Zeichen der 
Neuro
kompression
 (MRI 10. Dezember 2010)
- 
anamnestisch kein relevantes Ansprechen auf wiederholte Infiltration, unter anderem der Facettengelenke LWK4/5/SWK1 beidseits am 16. Dezember 2010 (
Klinik D.___
, vgl. Urk. 7/27/11-16)
- 
freie Beweglichkeit sämtlicher Wirbelsäulenabschnitte
    
Weiter nannten die Gutachter folgende Diagnose
n ohne Einfluss auf die Arbeits
fä
higkeit (S. 15 Ziff. 5.2):
- 
Schmerzverarbeitungsstörung (ICD-10 F54)
- 
metabolisches Syndrom
- 
Adipositas (BMI 33 kg/m2)
- 
arterielle Hypertonie, medikamentös behandelt
- 
Hyperurikämie, unbehandelt, asymptomatisch
- 
erhöhter HbA1c-Wert
- 
leicht erhöhter 
Triglyzeridwert
 im Serum
- 
idiopathische 
Immunthrombozytopenie
- 
anamnestisch rezidivierendes Hämorrhoidalleiden
- 
anamnestisch 
Pollakisurie
 (vgl. Urk. 7/27/17-18)
- 
Differenzialdiagnose bei beginnendem Diabetes mellitus
- 
Hypakusis beidseits
    
Die Gutachter führten in ihrer Gesamtbeurteilung aus, der 
Kläger
 gebe vor allem Rückenschmerzen als Hauptproblem an. Aufgrund der klinischen Untersuchung, der Aktenlage und der bestehenden bildgebenden Untersuchu
n
gen habe ein chronisches 
lumbovertebrales
 Schmerzsyndrom ohne 
radikuläre
 Symptomatik festgestellt werden können und 
es bestehe eine freie Beweglich
keit sämtlicher Wirbelsäulenabschnitte. Es bestünden Zeichen der funktionellen Überlagerung, da 4 von 5 
Waddell
-Zeichen positiv prüfbar gewesen seien. Aus orthopädischer Sicht resultiere aufgrund der verminderten Belastbarkeit der Wirbelsäule eine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit für körperlich erheblich belastende Tätig
keiten (S. 15 f. Ziff. 6.2). Für körpe
rlich leichte bis mittel
schwere, wechselbe
lastende Tätigkeiten, ohne Lasten heben und tragen über 15 kg bestehe keine Ein
schränkung der Arbeitsfähigkeit. 
    
Die Gutachter führten aus, aus internistischer und anderweitiger somatischer Sicht lägen keine Befunde und Diagnosen vor, welche sich auf die Arbeitsfähig
keit auswirkten. Es bahne sich das Vollbild eines metabolischen Syndroms an. Aus psychiatrischer Sicht könne, bei somatisch nicht ausreichend erklärbaren Befunden für die subjektiv geklagten Beschwerden, eine 
Schmerzverarbeitungs
störung
 festgestellt werden. Die Arbeitsfähigkeit aus psychiatrischer Sicht sei jedoch nicht eingeschränkt. Zusammenfassend resultiere aus interdisziplinärer Sicht, dass beim 
Kläger
 für körperlich leichte bis mittelschwere, adaptierte Tätigkeiten eine uneingeschränkte Arb
eitsfähigkeit bestehe. Tätigkei
ten mit Belastungen und mit Lasten von 
über 15 kg seien dem Kläger
 nicht mehr zu
mut
bar und die Tätigkeit
 als Taxifahrer sei somit grenz
wertig und nicht länger
fris
tig sinnvoll zumutbar (S. 16 Ziff. 6.2).
    
Aufgrund der anamnestischen Angaben, der Untersuchungsbefunde, der vor
liegenden Dokumente, sowie der früher attestierten Arbeitsun
fähigkeiten, könne keine länger
dauernde, 
höhergradige
 Arbeitsunfähigkeit für eine leichte bis mit
telschwere Tätigkeit in der Vergangenheit nachvollzogen werden. Seit Dezember 2011 könne von einer Arbeitsunfähigkeit für schwere Tätigkeiten ausgegangen werden. Partiell könne auch die Taxifahrertätigkeit unter das ungeeignete Zumutbarkeitsprofil fallen (S. 16 Ziff. 6.3).
    
Die Gutachter berichteten, der Kläger mache eine mögliche Arbeitsfä
higkeit davon abhängig, dass er keine Schmerzen verspüren dürfe. Vor diesem Hin
ter
grund sei nicht zu erwarten, dass er realistisch an ei
ne Wiederein
gliederung denke. Aufgrund der objektivierbaren Befunde aus somatischer und psychiatri
scher Sicht sei ihm auf jeden Fall die Willensanstrengung zumutbar, einer leichten bis mittelschweren adaptierten Tätigkeit uneingeschränkt nachzu
gehen (S. 16 Ziff. 6.4). Aus internistischer Sicht stehe eine deutliche 
Gewichts
reduktion
 im Vordergrund, damit sich nicht noch die weiteren Facetten des metabolischen Syndroms ausbildeten (S. 17 Ziff. 6.6).
3.4
    
Zusätzliche
 Beweiserhebungen drängen sich keine auf. Insbesondere verspricht die seitens des Klägers beantragte Parteibefragung und die Einvernahme von 
Dr. 
B.___
 als Zeuge keine weitere Klärung des Sachverhalts. 
Der Verlauf der Arbeitsfähigkeit lässt
 sich
 aufgrund der vorhandenen medizinischen Unterlagen mit dem erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit klären, wie im Folgenden aufzuzeigen ist.
3.4
.1
    
Der Hausarzt des Klägers
,
 
Dr. 
B.___
 (E. 3.3.1, 3.3.4, 3.3.6)
, der Vertrauensarzt der Beklagten
,
 
Dr. 
G.___
 
(E. 3.3.5) 
und die 
H.___
-Gutachter 
(
E. 3.3.7) 
gehen insoweit überein
, dass der Kläger in seiner angest
ammten Tätigkeit als Taxifahrer dau
ernd 
zu 100
 %
 arbeitsunfähig ist. Dies wird d
e
nn von der 
Beklagten auch nicht bestritten und ist angesichts der angegebenen Medikation, der sitzenden Position im Auto und der Belastung in Zusammenhang mit dem Heben von Gepäcksstücken auch nachvollziehbar.
3.4.2
    
Die ärztlichen Beurteilungen hinsichtlich
 der Arbeitsfähigkeit in einer angepass
t
en Tätigkeit weichen hingegen teilweise voneinander ab. 
Die 
H.___
-Gutachter gingen 
im Gutachten vom 
9. 
Februar 2012 
davon aus, es habe nie eine 
höher
gradige
, längerdauernde Arbeitsunfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit be
standen (E. 3.3.7). 
Dr. 
G.___
 hingegen beurteilte den Kläger am 
7. 
September 2011 
ab diesem Datum 
als 
auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt 
zu 50
 %
 arbeits
fähig in 
einer wechselbelastenden, leichten Tätigkeit
 (E. 3.3.5)
.
 Am 2
3. 
Dezem
ber 2011 
schätzte
 dies auch 
Dr. 
B.___
 entsprechend 
ein 
(E.
 
3.3.6).
 Ab Mitte September 2011 erlaubten die medizinischen Unterlagen 
aufgrund der konsili
a
rischen Untersuchung des Klägers durch 
Dr. 
G.___
 
somit eine zuver
lässige 
Sach
verhaltsfeststellung
 bezüglich der medizinischen Zumutbarkeit einer ange
passten Teilerwerbstätigkeit
 auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt
. 
Dr. 
B.___
 be
stä
tig
te die Teilerwerbsfähigkeit zwar erst gut drei Monate später, doch er hatte sich zuvor gar nicht über eine Arbeitsfähigkeit in angepasster Tätigkeit geäus
sert. 
Die Beklagte handelte damit korrekt, indem sie den Kläger mit Schreiben vom 2
7. 
September 2011 (
Urk. 
13/A22, vorstehend Sachverhalt E. 1.2) zur Auf
nahme einer leidensangepassten Tätigkeit 
zu 50
 %
 
ab 
1. 
Januar 2012 
auffor
derte.
 Der Kläger war im fraglichen Zeitpunkt bereits seit langer Zeit – seit 2
1. 
Juli 2010 – arbeitsunfähig und aufgrund der Angaben von 
Dr. 
B.___
 
hatte sich seit geraumer Zeit abgezeichnet
, dass eine Wiederaufnahme des Taxibetriebs nicht realistisch war.
 
Die Vertragsbestimmungen e
nt
halten keine Angaben über die Dauer der zu gewährenden Übergangsfrist bei zu vollziehendem Berufs
wechsel. 
Es ist daher auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zurückzugrei
fen, gemäss welcher diese drei bis fünf Monate 
zu betragen hat
 (BGE 114 V 28
1
 
E. 5a und 5b
). 
Mit der seitens der Beklagten gewährten dreimonatigen 
Über
gangsfrist
 
(
Urk. 
13/A22, vorstehend Sachverhalt E. 1.2) 
lag sie zwar am unteren Rand dieses Rahmens, hat ihr Ermessen jedoch korrekt ausgeübt. 
3.4.3
    
Ab 
Januar
 2012 ist für den Wiedereinstieg auf die seitens 
Dr. 
G.___
 aufgezeig
ten zumutbaren 
Pensumsschritte
 in angepasster Tätigkeit abzustellen: zunächst zwei Monate 50
 %
, dann 
bis Ende des Leistungsanspruchs am 1
9. 
Juli 2012 
80
 %
 (E.
 
3.3.5)
. 
Auch 
Dr. 
B.___
 sah ein Pensum von 50
 %
 nur 
als
 Wiedereinstieg (E.
 
3.3.6). 
Unbeachtet hat 
im vorliegenden Verfahren 
die Auffassung der 
H.___
-Gutachter zu bleiben, es habe für leidensangepasste Tätigkeiten gar nie eine 
Arbeitsunfähigkeit bestanden. 
Das Gutachten wurde zuhanden der Invaliden
ve
r
si
cherung erstellt, 
die bei Prüfung eines Rentenanspruchs zu beurteilen hat
, ob eine Arbeitsunfähigkeit vorliegt, die potentiell eine dauernde Erwerbsun
fähig
keit zu begründen vermöge. 
Krankentaggelder sind ihrer Natur nach dem
gegen
über vorübergehende Leistungen, welche die erste Zeit einer die Arbeits
fähigkeit einschränkenden 
gesundheitlichen Beeinträchtigung wirtschaft
lich absichern sollen. Wie dargetan, ist dabei erst nach langer Dauer einer Arbeitsunfähigkeit die Arbeitsfähigkeit in angepasster Tätigkeit zu berücksichtigen. Nach langer Dauer einer vollen Arbeitsunfähigkeit ist nur ein stufenweiser Wiedereinstieg zumutbar und realistisch
, so wie ihn 
Dr. 
G.___
 vorsah
. 
 
3.5
3.
5
.1
    
Die Beklagte bemass die Krankentaggelder ab 
1. 
Januar 2012 auf Basis der Arbeitsfähigkeit des Klägers in einer angepassten Tätigkeit. Per 
1. 
März
 
2012 stellte sie die Taggelder ganz ein, da sie von einer Arbeitsfähigkeit in ange
passter Tätigkeit von 80
 %
 ausging und sich auf den Standpunkt stellte, damit sei die Anspruchsschwelle einer 25
%
igen Arbeitsunfähigkeit gemäss 
Art. 
C1 
Ziff. 
1 AVB unterschritten
 (
Urk. 
13/A22)
.
 Diesbezüglich irrt die Beklagte jedoch. Mit der Aufnahme einer leichten, wechselbelastenden Tätigkeit hätte der Kläger 
– auch umgerechnet auf ein volles Pensum – 
nur einen Teil de
s
 vereinbarten versicherten Jahreslohnes von 
Fr. 
85‘000.- erreichen können. 
Es muss der 
Rest
schaden
, das heisst der prozentuale Einkommensausfall nach 
Schadenmin
derung
 ermittelt werden
 
(BGE 114 V 281 E. 3c)
3.5.2
    
Der Kläger war bereits gut 55-jährig, als er gehalten war, per 
1. 
Januar
 2012 zur Schadenminderung eine Arbeit in angepasster Tätigkeit anzunehmen. 
Vor seiner im Jahr 2007 aufgenommenen Tätigkeit als Taxifahrer war er viele Jahre als Fabrikarbeiter tätig. Ursprünglich hatte er eine Ausbildung als Kellner absolviert und im Service gearbeitet (
Urk. 
2/6). Sein vorgeschrittenes Alter
, der 
Teil
zeitfaktor
 und seine angeschlagene Gesundheit schränken seine 
Arbeitsmark
t
chan
cen
 ein, insbesondere die Tatsache, dass er nur noch leichte Tätigkeiten aus
führen kann. 
Positiv wirkt sich auf die Vermittlungsfähigkeit des Klägers aus, dass er während seiner beruflichen Laufbahn in verschiedenen Branchen tätig war und entsprechend von einer gewissen Flexibilität auszugehen ist. 
Für die Bemessung des noch erzielbaren Einkommens ist 
auf 
den standardisierten Durchschnittslohn für einfache und repetitive Tätigkeiten in sämtlichen Wirt
schaftszweigen des privaten Sektors abzustellen. Das im Jahr 
2010 von Männern im Durchschnitt aller einfachen und repetitiven Tätigkeiten erzielte Ein
kommen betrug 
Fr. 
4‘901.--
 (LSE 2010, S. 26, Tabelle TA1, Total, Niveau 4). Dies ergibt umgerechnet auf
 ein
 Jahr, bei einer durchschnittlichen 
Wochen
arbeitszeit
 von 41,7 Stunden (Die Volkswirtschaft 3/4-2015, S. 88, Tabelle 9.2, Total), unter Berücksichtigung der Nominallohnentwicklung von 1,0
 %
 im Jahr 2011 und 0,8
 %
 im Jahr 2012 (Die Volkswirtschaft, 3/4-2015, S. 
88 Tabelle B 10.2, Nomi
nal Total
), rund 
Fr. 
62‘420.--
 für das Jahr 2012 (
Fr. 
4‘901.--
 : 
40
 x 41,7 x 12
 x
 1.010 x 1.008). 
Von diesem errechneten Jahreslohn ist vorliegend 
aufgrund der lohnmindernden Faktoren 
ein
 leidensbedingter Abzug von 15
 %
 angemessen, womit sich ein Jahreslohn von 
Fr. 
53‘057.--
 errechnet
, der bei vollem Pensum vom Kläger erzielt werden könnte
.
3.5.3
    
Für die Phase von 
1. 
Januar
 20
12 bis 
2
9. 
Februar 
2012 wäre es dem Kläger im Rahmen seiner Schadenminderungspflicht somit zumutbar gewesen, ein 
Jahres
e
inkommen von rund 
Fr. 
26‘529.--
 
(
Fr. 
53‘057.--
 : 2) 
zu erzielen, was einer Ein
busse von 69
 %
 entsprochen hätte ((
Fr. 
85‘000.
--
 - 
Fr. 
26‘529.--
) x
 
100 
:
 
Fr. 
85‘000.--
).
 Entspricht ein Taggeld auf der Basis einer Arbeitsunfähigkeit von 100
 %
 
Fr. 
232.90.--
, so 
ist
 für die fragliche Periode ein Taggeld von 
Fr. 
160.70 (
Fr. 
232.90
 x 
0.
69) auszurichten.
 Der 
Januar
 2012 hatte 
31
 Tage, der 
Feb
ruar
 2012 
29 Tage
, was einen Taggeldanspruch von 60 Tagen à 
Fr. 
160.70
 ergibt
, nämlich insgesamt 
Fr. 
9‘642.--
.
 Für die fragliche Periode wurde bereits ein Betrag von 
Fr. 
3‘610.--
 (Januar 2012) und von 
Fr. 
3‘377.--
 erbracht, insge
samt 
Fr. 
6‘987
.
--
 Die Beklagte hat damit 
Fr. 
2‘
655.
--
 nachzuzahlen.
3.5.4
    
Für die Phase von 
1. 
März
 2012 bis und mit 1
9. 
Juli 2012 wäre es dem Kläger im Rahmen seiner Schadenminderungspflicht zumutbar gewesen, ein 
Jahresein
kommen
 von rund
 
Fr. 
42‘446.--
 (
Fr. 
53‘057.--
 x 
0.
8
) zu erzielen, was einer Einbusse von 50
 %
 entsprochen hätte ((
Fr. 
85‘000.--
 - 
Fr. 
42‘446.
--
) x 100 : 
Fr. 
85‘000.
--
). Entspricht ein Taggeld auf der Basis einer Arbeitsunfähigkeit von 100
 %
 
Fr. 
232.90.--
, so ist für die fragliche Periode ein Taggeld von 
Fr. 
116.45 (
Fr. 
232.90 :
 2) auszurichten. 
Der März hat 31 Tage, der April 30 Tage, der Mai
 
31 Tage, der 
Juni 30 Tage und im Juli fielen
 bis zur Erschöpfung des Anspruchs 19 Tage an
, was einen Taggeldanspruch von 141 Tagen à 
Fr. 
116.45 ergibt, ins
gesamt somit einen Betrag von 
Fr. 
16‘419.--
.
3.6
    
Insgesamt ist die Beklagte aufgrund dieser Erwägungen zu verpflichten, dem Kläger Taggelder für die Zeit von 
1. 
Januar bis 1
9. 
Juli 2012 von insgesamt 
Fr. 
19‘074.--
 (
Fr. 
2‘655.
--
 + 
Fr. 
16‘419.-
-
) zu bezahlen. 
Zu prüfen ist die vom 
Klä
ger beantragte Verzinsung der eingeklagten Forderung zu 5
 %
 (
Urk. 
14 S.
 
1,
 
9)
. 
3.6.1
    
Der Schuldner einer Geldschuld hat, soweit nichts anderes vereinbart worden ist, von Gesetzes wegen Verzugszins zu zahlen, sobald er mit der Zahlung der Schuld in Verzug gerät (Art. 104 Abs. 1 OR in Verbindung mit Art. 100 Abs. 1 VVG). Dieser Regelung liegt die Fiktion zugrunde, dass der verzugsbelastete Schuldner bis zur Erfüllung weiterhin über den Geldbetrag verfügen kann und 
der Gläubiger dadurch eine entsprechende Vermögenseinbusse erleidet. Es 
be
darf
 weder eines Schadensnachweises durch de
n Gläubiger noch eines Verschul
dens des Schuldners, weshalb dieser auch dann Verzugszins zahlen muss, wenn er im 
Zeitpunkt des Verzugseintritts von seiner Zahlungspflicht oder deren Höhe keine
 Kenntnis hatte (BGE 129 III 535 E. 3.1 mit Hinweisen). 
3.6.2
    
Die Verzugszinspflicht setzt einerseits die Fälligkeit der Forderung und anderer
seits die 
Inverzugsetzung
 des Schuldners voraus.
 
Nach Art. 41 Abs. 1 VVG wird 
die Forderung aus dem Versicherungsvertrag erst mit dem Ablaufe von vier Wochen
, von dem Zeitpunkte an gerechnet, fällig, in dem der Versicherer An
gaben erhalten hat, aus denen er sich von der Richtigkeit des Anspruches über
zeugen kann.
 Das ist dann der Fall, wenn der Versicherte den Anspruch nach Gesetz und Vertrag genügend begründet hat (
Jürg Nef, Basler Kommen
tar zum VVG, Basel 2001, Art. 39 VVG N 15). Nach der herrschenden Lehre wird mit dies
er Regelung allein kein Verfall
tag statuiert, der eine Mahnung entbehrlich macht, da es eine Auslegungsfrage ist, wann der Versicherer alle notwendigen 
Aus
künfte und Belege erhalten hat. Demnach gerät der Versicherer erst mit einer
 Mahnung in Verzug, ausser er lehnt seine Leistungspflicht definitiv ab. Dann treten Fälligkeit und Verzug sofort ein und eine Mahnung wird überflüssig (Jürg Nef, a.a.O., Art. 41 VVG N 20). 
3.6.3
    
Die AVB der Beklagten entha
lten keine Verzugszins
regelung und keine Verein
barung eines Verfalltages. Die Beklagte musste demnach entweder zur Zahlung 
gemahnt werden, damit sie in Verzug geri
et und ein Ver
zugszins geschuldet war,
 oder die Leistungspflicht definitiv ablehnen.
3.6.4
    
Die Beklagte verneinte mit Schreiben vom 1
2. 
April 2012 (
Urk. 
13/A26) einen An
spruch des Klägers auf 
weitere Taggelder
 definitiv und verwies ihn auf den Rechtsweg. Demzufolge sind die Verzugszinsen von 5
 %
 
für die für den Zeit
raum von 
1. 
Januar 2012 bis 1
9. 
Juli 2012 
geschuldeten Taggelder ab 1
2. 
April 2012 zu leisten.
3.7
    
Die Beklagte ist demnach zu verpflichten, dem Kläger 
Fr. 
19‘074.
--
 nebst Zins zu 5
 %
 seit 1
2. 
April 2012 zu bezahlen.
3.8
    
Der Kläger beantragte, es sei davon 
Vormerk
 zu nehmen, dass es sich bei der vorliegenden Klage über 
Fr. 
20‘000.--
 um eine Teilklage (ein Anteil des dem Klä
ger zwischen dem 
1. 
Januar 2012 und dem 1
9. 
Juli 2012 entstandenen An
spruchs auf Taggeldleistungen) handle und dass weiter Forderungen vorbe
halten blieben (
Urk. 
14 S. 2). Da die Ansprüche des Klägers aus dem zu beurteilen
den Krankheitsfall mit der Nachzahlung von Krankentaggeldern über 
Fr. 
19‘074.--
 ausgeschöpft sind, wird dieses Begehren gegenstandslos, wovon 
Vormerk
 zu nehmen ist.
3.9
3.9.1
    
Gemäss 
Art. 
114 
lit
. e ZPO ist das Verfahren kostenlos. 
Art. 
114 ZPO betrifft in
des nur die Gerichtskosten, nicht die Prozessentschädigung an die Gegenpartei (nicht in BGE 137 III 47 publizierte E.
 
2.1 des Urteils des Bundes
gerichtes 4A_194/2010 vom 1
7. 
November 2010). 
3.
9.
2
    
Beide Parteien beantragen die Zusprechung einer Prozessentschädigung.
    
Die Kantone sind zuständig, die Tarife für die Prozesskosten festzusetzen (Art. 96
 ZPO). Das zürcherische Ausführungsgesetz zur ZPO, das GOG, enthält keine für das Sozialversicherungsgericht anwendbare Tarifbestimmung (vgl. 7. Titel des GOG). Dasselbe gilt für die Verordnung über die Anwaltsgebühren (LS 215.3). Diese regelt ausdrücklich nur die Parteientschädigungen vor den 
Schlichtungs
behörden
, den Zivilgerichten u
nd den Strafbehörden. Die Bemes
sung der 
Partei
entschädigung
 richtet sich somit nach § 34 
GSVGer
 
sowie den §§ 1, 5 und 7 der Verordnung über die Ge
bühren, Kosten und Entschädigun
gen vor dem Sozial
versicherungs
gericht (
GebV
 
SVGer
). Gemäss § 34 Abs. 3 
GSVGer
 ist die Höhe der gerichtlich festzusetzen
den Entschädigung nach der Bedeutung der Streit
sache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass 
des Obsiegens, jedoch ohne Rück
sicht auf den Streit
wert festzusetzen.
    
Für unnötigen oder geringfügigen Aufwand einer Partei wird keine 
Parteient
schädigung
 (§ 8 Abs. 1 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Ent
schädigungen vor dem Sozialversicherungsgericht, 
GebV
 
SVGer
) beziehungsweise
 keine Entschädigung für die unentgeltliche Rechtsvertretung (§ 9 
GebV
 
SVGer
) zugesprochen. 
3.
9.
3
    
De
r
 
anlässlich der Hauptverhandlung eingereichten
 
Kostennote von Rechtsan
walt Patrick Wagner
 
(
Urk. 
15) 
ist zu entnehmen, dass dieser einen Aufwand von insgesamt 
27
 Stunden und 
eine Auslagepauschale von 
Fr. 
218.70 (ohne Mehr
wertsteuer) geltend macht
. Der geltend gemachte zeitliche Aufwand von insge
samt 
27
 Stunden 
erscheint
 der 
Bedeutung
 der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses insbesondere auch mit Blick auf vergleichbare Verfahren nicht als angemessen. In Würdigung der gesamten Umstände erscheint vorliegend viel
mehr 
ein Aufwand von insgesamt 
17
 Stunden als angemessen und gerechtfertigt. Die
 geltend gemachten Barauslagen von insgesamt Fr. 
218
.
70
 sind nicht zu be
anstanden.
3.
9.
4
    
Ausgangsgemäss hat der nur teilweise obsiegende Kläger Anspruch auf 
eine 
um 
einen Zehntel
 reduzierte 
Prozessentschädigung
,
 
welche in Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsache und 
der Schwierigkeit des Prozesses
 bei einem ge
rechtfertigten zeitlichen Aufwand von 
17
 Stunden, einem Stundensatz von Fr. 
220.-- 
und Barauslagen von Fr. 2
18
.
70
, zuzüglich Mehrwertsteuer, auf Fr. 
3‘850
.--
 festzusetzen ist.
Die Einzelrichterin erkennt:
1.
    
Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger 
für den Zeitraum von 
1. 
Januar bis 1
9. 
Juli 2012 Krankentaggelder von insgesamt 
Fr. 
19‘074.
--
 nebst Zins zu 
5
 
% ab 1
2. 
April 2012 zu bezahlen.
 Im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen.
2.
    
Das Begehren, es sei davon 
Vormerk
 zu nehmen
, dass es sich bei der vorliegenden Klage um eine Teilklage handle, ist als durch Gegenstandslosigkeit erledigt abzu
schreiben. 
3.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
4
.
    
Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Prozessentschädigung von 
Fr. 
3‘850.- zu bezahlen.
5
.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwalt Patrick Wagner
- 
Rechtsanwalt Martin Bürkle
- 
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA
6
.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden. Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal
ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Die EinzelrichterinDie Gerichtsschreiberin
KächTiefenbacher