zh_sozialversicherungsgericht · AL.2024.00016 · 2024-06-21 · de
Keine Ausdehnung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG auf Konkubinatspartner; für die Beendigung der arbeitgeberähnlichen Stellung eines Gesellschafter einer GmbH ist nicht die Löschung im Handelsregister, sondern die tatsächliche Beendigung der Gesellschafterstellung massgebend.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2024.00016
 
 
V. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Philipp, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichter Bachofner
Ersatzrichterin Curiger
Gerichtsschreiber Sonderegger
Urteil
 vom 
21. Juni 2024
in Sa
chen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch DFA Zürich, Die kirchliche Fachstelle bei Arbeitslosigkeit
Rechtsanwältin Claudia 
Bloem
Badenerstrasse
 41, 8004 Zürich
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse
 8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
X.___
, geboren 1984, war vom 
3. 
Dezember 2020 bis zur Kündigung seitens der Arbeitgeberin per 3
1. 
Mai 2023 als Store Manager bei der 
Y.___
 angestellt (
Urk. 
7/213-215, 
Urk. 
7/216). Gleichzeitig war er 
Gesell
schafter (ohne Zeichnungsberechtigung) der 
Y.___
 und hielt 20
 %
 des Stammkapitals (
Urk. 
1 S. 3, 
Urk. 
7/178).
    
Am 2
4. 
April 2023 meldete sich 
X.___
 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Z
.___
 zur Arbeitsvermittlung ab 
1. 
Juni 2023 
(vgl. Urk. 7/217) 
und beantragte Arbeitslosenentschädigung ab demselben Datum 
(Urk. 7/205)
. Mit Schreiben vom 2
1. 
Juni 2023 wies ihn die Arbeitslosenkasse 
des Kantons 
Zürich 
darauf hin, dass
 seine Eigenschaft als Gesellschafter bei der 
Y.___
 einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausschliesse. Sie räumte ihm Gelegenheit ein, dazu Stellung zu nehmen sowie
 allenfalls
 die arbeitgeberähnliche Stellung aufzugeben (
Urk. 
7/179-180). Mit Schreiben vom 2
4. 
Juli 2023 reichte
 
X.___
 
der Arbeitslosenkasse den Abtretungsvertrag vom 
5. 
Juli 2023
 ein
, mit welchem er seine Stammanteile an der 
Y.___
 
A.___
, Lebenspartnerin und Mutter des gemeinsamen Sohns, übertragen hatte (
Urk. 
7/165, 
Urk. 
7/17
1
, vgl. auch 
Urk. 
1 S. 4
)
. Mit Verfügung vom 
8. 
August 2023 verneinte die Arbeitslosenkasse einen Anspruch von 
X.___
 auf Arbeitslosenentschädigung ab 
1. 
Juni 2023, da er nach wie vor (Stand: 
8. 
August 2023) im Handelsregister als Gesellschafter der 
Y.___
 eingetragen sei, er mithin seine arbeitgeberähnliche Stellung nicht aufgegeben habe (
Urk. 
7/161-16
4
). Dagegen erhob 
X.___
 am 
2
1. 
August 2023 (Eingangsdatum) Einsprache. Unter Beilage eines aktuellen HR-Auszugs wies er darauf hin, dass er am 1
4. 
August 2023 als Gesellschafter aus dem Handelsregister gelöscht worden sei (
Urk. 
7/151, 
Urk. 
7/
152). Mit 
Einspracheentscheid
 vom 2
2. 
Dezember 2023 wies die Arbeitslosenkasse die Einsprache ab. Zur Begründung erklärte sie, 
X.___
 
habe mit Vertrag vom 
5. 
Juli 2023 seine 
Anteile an der 
Y.___
 
A.___
 übertragen. Seit 
9. 
August 2023 (Tagbucheintrag) sei nun 
sie 
als Gesellschafterin ohne Zeichnungsberechtigung im Handelsregister eingetragen.
 Ihr komme somit arbeitgeberähnliche Stellung zu.
 Rechtsprechungsgemäss seien Ehegatten von Personen in arbeitgeberähnliche
r
 Stellung vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausgeschlossen
. Aufgrund der konkreten Umstände rechtfertige es sich nicht, 
X.___
 
als 
Konkubinatspartner
 von 
A.___
 anders zu behandeln
,
 als
 wenn er ihr
 Ehe
gatte
 wäre
. Damit sei ein 
Anspruch von 
X.___
 
auf Arbeitslosenentschädigung zu verneinen (
Urk. 
2).
2.
    
Dagegen erhob 
X.___
 
mit Eingabe vom 3
1. 
Januar 2024 Beschwerde und beantragte, sein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung sei spätestens ab 
6. 
Juli 
2023 
zu bejahen (
Urk. 
1 S. 2). Die 
Arbeitslosenkasse
 bean
tragte in der Beschwerdeantwort vom 
7. 
März 2024, die Beschwerde sei dahin
gehend gutzuheissen, dass der Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeits
losenentschädigung ab 1
5. 
August 2023 zu bejahen sei, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien (
Urk. 
6 S. 2). Mit Replik vom 1
2. 
April
 
2024 
präzisierte
 
der Beschwerdeführer
 
sein Rechtsbegehren, indem er die Zusprechung der Arbeitslosenentschädigung ab 
5. 
Juli 2023 beantragte (
Urk. 
11
 S. 2
). 
Die 
Arbeitslosenkasse verzichtete auf die Erstattung einer Duplik (
Urk. 
14), was dem Beschwerdeführer zur Kenntnis gebracht wurde (
Urk. 
15).
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
1.1
    
Eine arbeitslose Person hat unter den Voraussetzungen von Art. 8 ff. des 
Bundes
gesetz
es
 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzent
schädigung (AVIG)
 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung.
1.2
    
Gemäss Art. 31 Abs. 3 
lit
. c AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finan
ziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Ent
scheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Praxisgemäss ist diese der Vermeidung von Missbräuchen dienende Bestimmung analog auf arbeitgeberähnliche Personen und deren Ehegatten anzuwenden, die Arbeitslosenentschädigung ver
langen (BGE 145 V 200 E. 4.1 mit weiteren Hinweisen).
    
Die Frage, ob eine 
arbeitnehmende
 Person einem obersten betrieblichen Ent
scheidungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Ein
fluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt (BGE 145 V 200 E. 4.2 mit weiteren Hin
weisen)
, wie dies bei Gesellschafter einer GmbH (
Art. 
804 ff. des Obliga
tionenrechts, OR) der Fall ist.
    
Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mitar
beitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung 
verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmerin oder Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 
lit
. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchs
verhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder mass
geblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausge
wiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (Urteile des Bundesgerichts 8C_448/2018 vom 30. September 2019 E. 6, 8C_529/2016 vom 26. Oktober 2016 E. 5.2; vgl. Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 5. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2019, S. 18 ff. mit Hinweisen zur Recht
sprechung).
2.
2.1
    
Mit der 
Beschwerdeantwort
 hat die Beschwerdegegnerin anerkannt, dass die Rechtsprechung zu
 
Art. 
31 AVIG 
im Falle von 
Konkubinats
partnern
 nicht anwendbar ist (vgl. dazu auch Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich AL.2021.00217 vom 
4. 
November 2021 E. 3.3 f.). Dass die 
Konkubinats
partnerin
 des Beschwerdeführers, 
A.___
, nunmehr Gesellschafterin der 
Y.___
 ist, nachdem sie die Stammanteile des Beschwerdeführers über
nommen hat, steht somit einem Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeits
losenentschädigung nicht entgegen.
 Es ist deshalb nunmehr u
nbestritten, dass der Beschwerdeführer zumindest ab 1
4. 
August 202
3
, dem Zeitpunkt seiner Löschung als Gesellschafter der 
Y.___
 (SHAB-Datum),
 resp. ab 1
5. 
August 202
3
 Anspruch
 auf Arbeitslosenentschädigung hat, sofern die übrigen Anspruchs
voraussetzungen erfüllt sind.
2.2
    
Strittig ist jedoch, ob der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bereits ab 
5. 
Juli 2023 besteht. 
Dazu ist festzuhalten, dass
 es 
rechtsprechungsgemäss 
bei Personen mit arbeitgeberähnlichen Eigenschaften mit Blick auf die Beendigung ihrer 
Organstellung
 nicht auf den Zeitpunkt der Löschung im Handelsregister an
kommt
. Vielmehr ist d
er
 tatsächliche
 
Rücktritt
 massgebend, zumal sich die Löschung des Eintrags, aus welchen Gründen auch immer, verzögern kann 
(Urteil
e des Bundesgerichts 8C_102/2018 vom 2
1. 
März 2018 E. 6.3,
 8C_245/2007 vom 2
2. 
Februar 2008 E. 3.2 mit Hinweisen; vgl. auch die Weisung des SECO, AVIG-Praxis ALE 
Rz
. B28 [Oktober 2012]).
 Im Falle eines Gesellschafters einer GmbH bedarf es zur Beendigung der Gesellschafterstellung der Abtretung der Stammanteile, die
,
 soweit es die Statuten nicht anders 
vorsehen, der Zustimmung der Gesellschafterversammlung bedarf (
Art. 
786 OR).
 Ausschlaggebend für die Beendigung der 
Gesellschafterstellung 
ist vorliegen
d
 
somit 
der Abtretungsvertrag vom 
5. 
Juli 202
3
 (Urk. 7/171)
. 
Die Abtretung der 
Stammanteile wurde gleichentags von der Gesellschafterversammlung genehmigt (
Urk. 
12/18-19) und wurde damit rechtswirksam.
2.3
    
Zusammenfassend ist
 davon auszugehen, dass 
der Beschwerdeführer mit dem gleichentags genehmigten Abtretungsvertrag vom 
5. 
Juli 2023 als Gesellschafter aus der 
Y.___
 
ausgeschieden ist und damit seine arbeitgeberähnliche Stellung verlor, weshalb ab diesem Datum
 (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 8C_24
5
/2007 vom 2
2. 
Februar 200
8
 E. 3.2)
 der Anspruch auf Arbeitslosenent
schädigung zu bejahen ist
, 
sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind
. 
Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde.
3.
    
Nach 
§ 
34 
Abs. 
1 
des 
Gesetz
es
 über das Sozialversicherungsgericht (
GSVGer
)
 hat die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (
§ 
34 
Abs. 
3 
GSVGer
)
. 
In Anwendung dieser Bemessungsgrundsätze ist die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, de
m
 obsiegenden Beschwerdeführer eine auf Fr. 
1‘700
.-- festzusetzende Prozess
entschädigung (Auslagenersatz und Mehrwertsteuer inbegriffen) zu bezahlen.
Das Gericht erkennt:
1.
    
In Gutheissung der Beschwerde wird der 
Einspracheentscheid
 der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich vom 
2
2. 
Dezember 2023
 aufgehoben und es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer ab dem
 
5. 
Juli 2023
 Anspruch auf Arbeitslosenent
schädigung hat, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Die Beschwerdegegnerin wird
 verpflichtet, 
dem Beschwerdeführer
 eine Partei
entschädigung von 
Fr. 
1’700
.-- (inkl. Barauslagen und MWST) zu bezahlen.
4.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
DFA Zürich, Die kirchliche Fachstelle bei Arbeitslosigkeit
- 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Arbeit (AFA)
5.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit dem 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift 
der 
beschwerdeführenden
 Partei oder ihrer Rechtsvertretung
 zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Die VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
PhilippSonderegger