zh_sozialversicherungsgericht · AL.2021.00379 · 2022-09-08 · de
Insolvenzentschädigung; arbeitgeberähnliche Stellung eines Geschäftsführers einer GmbH die in eine AG überführt wurde. (BGE 8C_689/2022)


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2021.00379
 
 
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Slavik
Ersatzrichterin Tanner Imfeld
Gerichtsschreiber Nef
Urteil
 vom 
2
8. 
September 2022
in Sach
en
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt 
Dr. 
Matthias Forster
Rüesch Rechtsanwälte
Oberer Graben 43, 9000 St. Gallen
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse
 8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
1.1
    
X.___
, geboren 197
5, war 
seit
 
1. 
April
 2017 
als Geschäfts
führer 
bei der 
Y.___
 GmbH tätig
, die 
ab Mai 2018 
in die 
Z.___
 AG 
überführt
 wurde 
(
Urk. 
6/172 und 
Urk. 
6/78)
. 
Am 2
9. 
August 2019 kündigte er das Arbeitsverhältnis 
auf
 
den 
30. 
November 2019 (
Urk. 
6/169). 
Am 3
0. 
Oktober 2019 
teilte er 
der Gesellschaft 
mit, dass er aufg
rund offener Darlehen und
 a
usstehender
 Löhne das Arbeitsverhältnis fristlos per Ende Oktober 2
019 kündige (
Urk. 
6/69). Mit Z
ahlungsbefehl
 
des 
Betreibungsamt
es
 der 
Stadt Winterthur
 
vom 2
8. 
Oktober 2019 
liess 
er
 
die Gesellschaft 
für 
abgelaufene 
Darlehen und einen A
nteil an seinem 13. 
Monatslohn 2019 betreiben (
Urk. 
6/157). Am 13. 
März 2020 wurde eine Vergleichsvereinbarung zwischen 
dem Versicherten und der Gesellschaft 
über offene Lohn- und Darlehens
forderungen sowie Gerichtskosten und Parteientschädigung unterzeichnet (
Urk. 
6/71-74). Mit 
einem weiteren 
Zahlungsbefehl 
des 
Betreibungsamt
es
 der 
Stadt Winterthur
 
vom 
3. 
August 2020 
liess
 
der Versicherte
 
gegen die 
Gesellschaft
 
erneut 
die Betreibung ein
leiten
 (
Urk. 
6/99
)
. 
Mit Urteil vom 20
. 
Januar
 2021 eröffnete das 
Bezirksgericht Winterthur
 über die 
Gesellschaft 
den Ko
nkurs 
(
Urk. 
6/49-51 und 
Urk. 
6/78). 
1.2
    
Am 3
1. 
Januar
 2021 stellte der Versicherte bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich (ALK) Antrag auf Insolvenzentschädigung für nicht erhaltenen Lohn vo
n 
insgesamt 
Fr. 
35'000.--
 (Lo
hn inkl. Anteil 1
3. 
Monatslohn und 
Anteil Ferien 
für die
 Monat
e
 
Juli bis Oktober 
2019; 
Urk. 
6/176-177). Mit Verfügung vom 
1. 
April 
2021 verneinte die ALK einen Anspruch auf ein
e Insolvenzentschädigung (
Urk. 
6/47-48
). Die dagegen 
am 
3. 
Mai 2021 
erhobene Einspr
ache (
Urk. 
6/35-43
) 
wies die ALK mit Entscheid vom 1
9. 
November 2021
 (
Urk. 
2) ab.
2.
    
Dagegen erhob der Versicherte am 
2
2. 
Dezember 2021
 Beschw
erde und bean
tragte, es sei der
 Entscheid aufzuheben und ein Anspruch auf Insolvenzent
schädigung 
für die Löhne Juli, August, September und Oktober 2019 sowie für den anteiligen 1
3. 
Monatslohn gemäss dem Antrag vom 3
1. 
Januar 2021 zuzu
sprechen
 
(
Urk. 
1 S. 2). Die Beschwerdegegnerin sch
loss mit Beschwerdeantwort vom 2
1. 
Januar
 2022 auf Abweisung der Beschwerde (
Urk. 
5). 
Die Eingabe des 
Beschwerdeführer
s
 
vom 
9. 
Februar 2022 (
Urk. 
9) 
wurde der
 Beschwerdegegnerin am 1
6. 
Februar 2022 zur Kenntnis gebracht 
(
Urk. 
10).
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Gemäss Art. 51 Abs. 1 
des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen
versicherung und die Insolvenzentschädigung (
AVIG
)
 haben beitragspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn:
a)
    
gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen oder
b)
    
der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offen
sichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger 
bereit findet
, die Kosten vorzuschiessen, oder
c)
    
sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben 
    
oder bei Bewilligung der Nachlassstundung oder richterlichem Konkursaufschub (Art. 58 AVIG). Die richterlich angeordnete, nach den Bestimmungen des Konkurs
verfahrens durchzuführende Auflösung einer Gesellschaft nach Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 OR wird im Rahmen von Art. 51 Abs. 1 
lit
. a AVIG der Konkurser
öffnung gleichgestellt (BGE 141 V 372 E. 5.2).
    
Die Aufzählung der Insolvenztatbestände in Art. 51 Abs. 1 und Art. 58 AVIG ist abschliessend (BGE 141 V 372 E. 5.1, 131 V 196 E. 4.1.2).
1.2
    
Die Insolvenzentschädigung deckt für das gleiche Arbeitsverhältnis Lohnforde
rungen für höchstens die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses, für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag nach Art. 3 Abs. 2 AVIG. Als Lohn gelten auch die geschuldeten Zulagen (Art. 52 Abs. 1 AVIG).
1.3
    
Keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entschei
dungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten (Art. 51 Abs. 2 AVIG).
 Die zu Art. 31 Abs. 3 
lit
. c AVIG ergangene Rechtsprechung bezüglich derjenigen Personen, welche als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums oder Ehegatten eines solchen Mitglieds vom Kurzarbeitsentschädigungsanspruch ausgeschlossen sind, ist im Rahmen von Art. 51 Abs. 2 AVIG gleichermassen anwendbar (Urteil des Bundesgerichts 8C_34/2021 vom 8. Juli 2021 E. 3.2 mit Hinweisen).
 
Gemäss der zu 
Art. 
31 
Abs. 
3 
lit
. c AVIG ergangenen, im Rahmen von 
Art. 
51 
Abs. 
2 AVIG gleichermas
sen anwendbaren (Urteil des Bundesgerichts 8C_84/2008 vom 
3. 
März 2009 E. 1) Rechtsprechung bezüglich derjenigen Personen, welche als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums o
der Ehegatten eines solchen Mit
glieds vom Kurzarbeitsentschädigungsanspruch ausgeschlossen sind (BGE 126 V 34), ist der Ausschluss dieser Personen vom 
Anspruch auf Insolvenzent
schädi
gung absolut zu verstehen (BGE 123 V 234 E. 7; 122 V 270 E. 3). Es ist somit nicht möglich, den betroffenen Personen unter bestimmten Voraussetzungen im Einzelfall Leistungen zu gewähren (Urteil des Bundesgerichts 8C_1032/2010 vom 
7. 
März 2011 E. 5.1).
1.4
    
In aller Regel ist die Frage, ob eine 
arbeitnehmende
 Person einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentsc
heidungen nehmen kann, auf
grund
 der internen betrieblichen Struktur zu beantworten (BGE 122 V 270 E. 3). Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich,
 wenn sich die massgebliche 
Ent
scheidbefugnis
 bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt. In diesem Sinne ist ein mitarbeitender Verwaltungsrat einer AG, für welchen das Gesetz in der Eigenschaft als Verwaltungsrat in Art. 716-716b OR verschiedene, nicht über
trag- und entziehbare, die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmende oder massgeblich beeinflussende Aufgaben vorschreibt, vom Leistungsanspruch gene
rell ausgeschlossen (Urteil des Bundesgerichts 8C_196/2011 vom 1. Juni 2011 E. 2; BGE 123 V 234 E. 7a). Anderen Personen kommt faktische Organstellung zu, wenn sie tatsächlich die Funktion von Organen erfüllen
, indem sie 
diesen vorbehaltene 
Entscheide
 treffen oder die eigentliche Geschäftsführung besorgen und so die Willensbildung der Gesellschaft massgebend mitbestimmen. 
    
Ob eine versicherte Person für die Gründe, die schliesslich zum Konkurs führten, verantwortlich oder mitverantwortlich ist, ist für den Ausschluss auf Insolven
zentschädigung aufgrund einer arbeitgeberähnlichen Stellung irrelevant (Urteil des Bundesgerichts 8C_705/2007 vom 
6. 
Mai 2006 E. 3.2)
.
2.
    
2.1
    
Die Beschwerdegegnerin 
stellte im 
angefochtenen Entscheid 
fest
, dass der Beschwerde
führer 
im in Frage stehenden Leistungszeitraum vom 
1. 
Juli bis 3
1. 
Oktober 2019 Mitglied eines obersten betrieblichen 
Entscheidgremiums
 der Arbeitgeberin gewesen sei
. 
Sie begründete dies damit, dass der Beschwerdeführer gemäss Arbeitsvertrag vom 2
5. 
A
pril 2017
 als Geschäftsführer der Arbeitgeberin angestellt gewesen sei, und verwies insbesondere auf den Funktionsbeschrieb und
    
die
 darin aufgeführten Kompetenzen (Urk. 
2 S. 3) sowie auf die Stellungnahme des damaligen Verwaltungsrates 
A.___
 vom 2
8. 
März 2021 (Urk. 6/93). Es sei den Akten zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer um die finanzielle Lage der Arbeitgeberin gewusst habe und auch die Entscheide in Bezug auf die Angelegen
heiten der Arbeitgeberin 
massgeblich 
habe beeinflussen können; und dies, auch 
wenn 
die Endentscheide vielleicht schlussendlich von den beiden Verwaltungs
räten getroffen bzw. beaufsichtigt worden seien. 
Daran ändere auch ein anderslautendes Arbeitszeugnis nichts. Aufgrund der Stellung des Beschwerde
führers sei von einem Missbrauchsrisiko auszugehen, welches nach der Rechtsprechung zu einem absoluten Ausschluss von der Leistungs
berechtigung führe. 
 
Die Möglichkeit zur Einflussnahme müsse dabei im Leistungs
zeitraum 
(
1. 
Juli 
bis
 3
1. 
Oktober 2019)
 
bestehen
. Es sei daher uner
heblich, dass der Konkurs über die Arbeitgeberin weit nach 
seinem 
Ausscheiden eröffnet worden sei.
2.2
    
Der Beschwerdeführer stellt
e
 sich demgegenüber auf den Standpunkt (
Urk. 
1 S. 
4
), 
die Insolvenzentschädigung könne von Vor
nherein nicht aufgrund von Art. 
51 
Abs. 
2 AVIG verweigert werden, weil im Zeitpunkt seines Ausscheidens aus dem Arbeitsverhältnis die Zahlungsunfähigkeit 
der Gesellschaft 
noch nicht bestanden habe. Der Zeitraum
,
 in dem er ange
blich massgebend
 Einfluss bei der Arbeit
geberin gehab
t
 habe
,
 
betreffe den 
1. 
April 2017 bis 3
1. 
Oktober 2019
,
 als er gemäss Arbeitsvertrag als Geschäftsführer angestellt gewesen sei
. 
Danach habe er keinen Einfluss mehr auf das Unternehmen ausüben können und der Konkurs sei erst 15 Monate nach seinem Ausscheiden aus dem Unternehmen eröffnet worden.
 Es sei somit irrelevant, ob er während seines A
rbeitsverhältnisses mass
gebend Einfluss
 auf das Unternehmen 
habe 
nehmen 
können
 oder nicht, denn zu diesem Zeitpunkt habe 
noch keine Zahlungsunfähigkeit 
bestanden (S. 6). 
Im
 Arbeitsvertrag 
sei er zwar 
als Geschäftsführer bezeichnet worden, habe aber nie die Kompetenzen eines Geschäftsführers erhalten und sei insbesondere auch nie im Handelsregister eingetragen 
worden 
und 
habe daher über 
keine Zeichnungs
berechtigung für die Arbeitgeberin
 verfügt
. 
Auch sein Arbeitszeugnis wider
spiegle s
eine effektiven Aufgaben
; 
dabei handle es sich nicht um Aufgaben, mit denen er viel Einfluss gehabt habe (S. 7). 
I
n 
seinem E-Mail vom 2
4. 
März 2021 
habe er die 
Arbeitslosenkasse 
explizit darauf hin
gewiesen
, dass der Verwaltungs
rat 
die Abmachungen und Kompetenzen in seinem
 Arbeitsvertrag nie eingehalten habe.
 
Aus seinen Ausführungen, 
dass sich die finanzielle Lage während seiner
 
Tätigkeit als Geschäftsführer stabilisiert habe, könne nicht abgleitet werden, dass er auch massgebenden Einfluss 
auf den Geschäftsgang
 gehabt habe. 
De
r Stellung
nahme des Verwaltungsrates 
(vgl. 
Urk. 
6/91-92) 
könne 
aufgrund der Interessen
kollision kaum Beweiswert
 zukommen (S. 8). Da er im Zeitpunkt
,
 als die Zahlungs
unfähigkeit der Arbeitgeberin ei
ngetreten sei, weder Einsicht 
in 
noch
 Einfluss 
auf
 die 
Geschicke der 
Gesellschaft 
habe nehmen können
, sei auch nicht ersichtlich, wie in dieser Konstellation die Möglichkeit 
eines R
echtsmissbrauchs bestanden habe
n soll
 (S. 9). 
3.
3.
1
    
Umstritten
 ist, ob dem Beschwerdeführer arbeitgeberähnliche Stellung zukommt. 
Aus dem «Arbeitsvertrag Geschäftsführung» (Urk. 6/172-175) geht hervor, dass der Beschwerdeführer ab 
1. 
April 2017 als Geschäftsführer der 
Y.___
 GmbH amtete, welche im Mai 20
1
8 in die 
Z.___
 AG überführt wurde (Urk. 6/78). 
Die von 
Art. 
51 
Abs. 
2 AVIG zum Ausschluss auf den Anspruch auf Insolvenzentschädigung geforderte Möglichkeit, die Entscheidung des Arbeit
gebers massgeblich beeinflussen zu können, ergibt sich beim 
Beschwerdeführer als 
Geschäftsführer einer Aktiengesellschaft 
(anders als bei einer GmbH)
 
nicht unmittelbar aus dem Gesetz. Sie ist vielmehr anhand der konkreten Gegeben
heiten zu ermitteln
. 
Vorliegend müsste eine tatsächliche und 
insbesondere auch eine 
massgebende Einflussnahme des Beschwerdeführers auf die 
Z.___
 AG konkret nachgewiesen sein, was 
nicht zutrifft. 
    
Im genannten Arbeitsvertrag wurde zwar unter Ziffer 9 festgehalten, dass d
er Geschäftsführer im Handelsregister eingetragen und über eine Kollektivun
terschrift zu zweien verfügen 
werde
.
 Tatsächlich wurde diese Eintragung aber nie vollzogen, so dass der Beschwerdeführer die Gesellschaft nach aussen nicht vertre
ten und für sie auch keine Verbindlichkeiten eingehen konnte. 
Auch wenn sich 
die Grenze
 zwischen einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium und einer unteren Führungsebene 
nach der Rechtsprechung 
nicht alleine anhan
d formaler Kriterien beurteilen lässt, stellt die fehlende Zeichnungsberechtigung im vorliegenden Fall ein gewichtiges Indiz dafür dar, dass dem Beschwerdeführer kein massgeblicher Einfluss auf die Willensbildung der Unternehmung zuge
kommen ist
.
 
    
Weiter
 wurden im Funktionsbeschrieb gültig ab. 
1. 
November 2017 (Urk. 6/103) zwar sehr weitreichende Kompetenzen umschrieben. Tatsächlich
 sind 
aber 
keinerlei konkrete Hinweise dafür aktenkundig, dass er im Innenverhältnis 
zum
 
    
Beispiel
 durch Mitwirkung an Personalentscheiden oder durch die Einflussnahme im Hinblick auf grössere Investitionen die 
Geschicke
 der AG je relevant 
gelenkt
 hätte. 
Dass die ursprünglich im Arbeitsvertrag und im Funktionsbeschrieb vorge
sehenen Kompetenzen 
entgegen den Vorbringen der Arbeitgeberin 
nicht dem gelebten Arbeitsverhältnis entsprachen, geht auch aus dem Arbeitszeugnis 
vom 3
0. 
Oktober 2019 (Urk. 6/76) hervor
. 
Wie der Beschwerdeführer zutreffend aus
führt, handelt es sich bei den im Arbeitszeugnis aufgeführten 
effektiven Arbeiten
 primär um technische
 Aufgaben und 
um 
lediglich untergeordnete Management
aufgaben (vgl. 
Urk. 
1 S. 7)
, die mit den klassischen Aufgaben einer Unternehmens
führung nichts zu tun haben. 
Abgesehen davon, dass vom Wahrheits
gehalt des Arbeitszeugnisses
 als Urkunde gemäss Art. 
251 
des Schweizerischen Strafgesetzbuches (
StGB
)
 auszugehen ist, sind in den Akten auch keinerlei Anhaltspunkte dokumentiert, die ein aktives und bestimmendes Verhal
ten des Beschwerdeführers und damit dessen arbeitgeberähnliche Stellung dokumentieren würde
n
.
 
    
Schliesslich lassen auch die Modalitäten gemäss Arbeitsvertrag mit einer dreimo
natigen Kündigungsfrist und einem Lohn in der Höhe von 
Fr. 
92'300
.--
 brutto beziehungsweise ab Januar 2018 
Fr. 
97'500
.--
 brutto (Urk. 6/57) nicht auf die Funktion eines obersten 
Entscheidgremiums
 der 
Z.___
 AG schliessen. 
Soweit der Verwaltungsrat der Gesellschaft a
uf Anfrage der Arbeitslosenkasse vom 2
2. 
März 2021 (
Urk. 
6/97) 
ausführte
 (
Urk. 
6/91-92), der Beschwerdeführer sei bis zu seinem Austritt Ende Oktober 2019 verantwortlicher Geschäftsführer mit sämtlichen Pflichten und Kompetenzen für die eigenständige F
ührung des Unternehmens gewesen, findet dies in den Akten wie gezeigt keine Stütze. 
3.2
    
Damit
 steht fest, dass der Beschwerdeführer auch nach seiner Ernennung zum Geschäftsführer ab 
1. 
April 2017 die Entscheide der Arbeitgeberin nicht massge
blich hat beeinflussen können. Er ist 
klarerweise 
nicht als dem obersten betrieb
lichen Entscheidungsgremium zugehörig zu betrachten, womit er vom in 
Art. 
51 
Abs. 
2 AVIG vorgesehenen Ausschluss vom Anspruch auf Insolvenzent
schädigung nicht erfasst ist. Da der Beschwerdeführer seinen Schadenminderungspflichten gemäss 
Art. 
55 
Abs. 
1 AVIG 
(Urteil 8C_408/2020 des Bundesgerichts vom 
7. 
Oktober 2020 E. 3
)
 
zweifelsfrei nachgekommen ist
 (E
. 
1.
1
)
, 
ist in Gutheissung der Beschwerde der 
angefochtene 
Einspracheentscheid
 
der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
 vom 
19. 
November 2021 mit der Fest
stellung aufzuheben, dass der Beschwerdeführer Anspruch auf Insolvenzent
schädigung hat. 
4.
    
Nach 
§ 
34 
Abs. 
1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (
GSVGer
) hat die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der Partei
kosten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens be
mes
sen (
§ 
34 
Abs. 
3 
GSVGer
). 
D
er
 
obsiegende anwaltlich vertretene Beschwerde
führer
 hat Anspruch auf eine von der Beschwerdegegnerin auszurichtende Parteient
schädigung in Höhe von 
Fr. 
1‘
8
00.--.
Das Gericht erkennt:
1.
    
In Gutheissung der Beschwerde wird der 
Einspracheentscheid
 
der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
 vom 2
1. 
November 2021 mit der Feststellung aufgehoben, dass der Beschwerdeführer Anspruch auf Insolvenzentschädigung hat. 
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Die Beschwerd
egegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer
 eine Prozess
entschädi
gung von 
Fr. 
1'8
00.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezah
len.
4
.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwalt 
Dr. 
Matthias Forster
- 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
5
.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; 
    
der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind bei
zulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
GräubNef