zh_sozialversicherungsgericht · KK.2021.00027 · 2023-04-26 · de
Abweisung der Klage, kein Anspruch auf weitere Krankentaggelder, andauernde Arbeitsunfähigkeit nicht erwiesen. Gutheissung Widerklage, Rückforderung von Krankentaggelder aufgrund vertraglicher Klausel zur Anrechnung von Drittleistungen, i.c. aus einer deutschen Krankentaggeldversicherung; Rückforderung (Widerklage) stützt sich auf Bereicherungsrecht und nicht auf AVB.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
KK.2021.00027
 
 
I. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Fehr, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichter Bachofner
Sozialversicherungsrichterin Maurer Reiter
Gerichtsschreiberin Hartmann
Urteil
 vom 
26. April 2023
in Sach
en
X.___
Kläger und Widerbeklagter
vertreten durch Advokat Reto Krummenacher
Spalenberg
 44, 4051 Basel
gegen
SWICA Krankenversicherung AG
SWICA Gesundheitsorganisation, Rechtsdienst
Römerstrasse 38, 8401 Winterthur
Beklagte und Widerklägerin
Sachverhalt:
1
.
1.1
    
X.___
, 
geboren
 
19
83
, 
war vom 
1. 
April 2018 bis zu seiner Freistellung 
am 
11. Juni 2018
 bei
 der 
Y.___
 AG als leitender Fach
arzt für 
A
llgemeine Medizin angestellt
 
(
Urk. 
2
/3
, Urk. 
6/3
)
 und als solcher bei der 
SWICA Krankenversicherung AG (nachfolgend: 
Swica
) 
krankentaggeldvers
ichert.
 
Die 
Y.___
 AG 
hat
te
 bei der 
Swica
 
für das gesamte Personal ab dem 1. Januar 201
6
 die Kollektiv-Krankentaggeldver
sicherung nach dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG), pro Versicherungsfall für die Leistungsdauer von 730 Tagen mit einer Wartefrist von 30 Tagen, ab
geschlossen (Police Nr.
 
...
 vom 
30. September 2015
; Urk. 
6/202
). Die All
gemeinen Versicherungsbedingungen (AVB)
 für die kollektive Taggeld
versicherung nach VVG
, Ausgabe 
2012
 (Urk
. 6/203
)
,
 wurden zum integralen Bestandteil des Versicherungsverhältnisses erklärt (Urk. 
6/202
 S. 
4
).
1.2
    
Mit Schreiben vom 
9. 
Juli 2018 teilte der Versicherte der 
Swica
 eine Erkrankung ab dem 11.
 
Juni 2018
 
und eine damit verbundene Arbeitsunfähigkeit mit (Urk. 6/1). Am 25. Juli 2018 wurde der 
Swica
 mit dem Formular «Krankmel
dung/Taggeldanspruch» eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit ab dem 4. Juni 2018 
gemeldet
 (
Urk. 
6/
2
).
 Die 
Swica
 leistete 
nach Ablauf der 30tägigen 
Wartefrist 
ab dem 
4. 
Juli 2018 Taggelder à Fr. 427.40 pro Tag (Urk. 6/13-14). Vom 
5. 
Dezember 2018 bis 
2
9. 
Januar 2019 wurde der Versicherte stationär in der 
Klinik Z.___
 
in Deutschland 
behandelt
 (
Urk. 
6/
44/2
 S. 1
).
 Die 
Swica
 leistete weiterhin Taggelder (Urk. 6/42, Urk. 6/56, 
Urk. 
6/59
 und weitere
).
1.3
    
Die
 Barmenia Versicherungen a. G. (nachfolgend: Barmenia) 
teilte der 
Swica
 mit Schreiben vom 6.
 
September 2019 
mit
, dass der Versicherte bei ihr krankentag
geldversichert sei und sie ihm Krankentaggeldleistungen vom 2
4. 
Juli 2018 bis 1.
 
Juli 2019 erbracht habe
 (
Urk. 
6/101)
.
 
Sie informierte die 
Swica
 zudem am
 
2
4. 
September 2019 darüber, dass sie die Leistungen ab 
2. 
Juli 2019 wegen einer Obliegenheitsverletzung des Versicherten (Nichteinreichen von Unterlagen) ein
gestellt habe (
Urk. 
6/109). 
Die 
Swica
 zeigte dem Versichertem mit E-Mail vom 2
1. 
Oktober 2019 an, dass sie eine allfällige Überentschädigung prüfe (Urk. 6/115). Mit
 E-Mail vom 13. Januar 2020
 
teilte die 
Swica
 dem Versicherten mit, sie prüfe den weiteren Leistungsanspruch und stelle die Taggeldleistungen ein; zudem 
forderte
 sie de
n
 Versicherten 
auf, der Barmenia die gewünschten Unterlagen/Informationen nachzureichen (Urk. 6/136). 
Ausserdem liess sie das psychiatrische Gutachten von 
Dr. 
A.___
, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, vom 
5. 
Februar 2020 (Urk. 6/155) erstellen. Mit Schreiben vom 
3.
 
März 2020 
teilte 
sie dem Versicherten mit, dass sie gestützt darauf ihre 
Krankentaggeldleistungen noch bis längstens am 5. Februar 2020 ausrichte (Urk. 6/157).
    
Mit Schreiben vom 8.
 
Juli 2020 
(Urk. 6/192) 
stellte die 
Swica
 dem Versicherten eine Überentschädigungsberechnung infolge Doppelversicherung zu
. Darin
 forderte 
sie von ihm für die Zeit vom 24. Juli 2018 bis 1. Juli 2019 
Taggelder im Betrag von Fr.
 41'355.55
 zurück
. Ausserdem 
fordert
e
 sie 
von ihm
 
für 
die Zeit
 vom 2.
 
Juli 2019 bis 31. Oktober 2019 
wegen Verletzung von Mitwirkungspflichten 
und entsprechender Kürzung de
s Taggeldanspruches 
den Betrag 
von Fr. 
17'043.40 in Höhe 
sein
es Taggeldanspruchs gegenüber der Barmenia, 
der ohne Obliegenheitsverletzung 
seinerseits
 der Barmenia gegenüber zu erwarten gewesen 
wäre
, zurück. 
Weiter reduzierte
 sie 
rückwirkend 
vom 1. November 2019 bis zur Leistungseinstellung per 5. Februar 2020 den Taggeldansatz von Fr. 427.40 
um den Betrag des Taggeldes der B
a
rmenia von Fr. 139.70 (Euro 105.--/Euro 28.--
) auf Fr. 
287.70
 (Urk. 6/189)
, womit sie 
e
ine Nachzahlung von Fr. 27'906.90 (97
 
Tage) 
respektive abzüglich 
Alimentenzahlungen
 von Fr. 15'544.85 und Quellensteuer von Fr. 1'255.80 von Fr. 11'106.25 
bestimmte, die sie mit der Rück
forderung verrechnete. Insgesamt 
berechnete sie damit für die Zeit vom 27. Juli 20
1
8 bis 31. Oktober 2019 eine 
(verbleibende) 
Rückforderung gegenüber dem Versicherten von Fr. 47'292.70
 
(
Fr. 41'355.55 + Fr. 17'043.40 - Fr. 11'106.25;
 Urk. 6/192
). 
2.
    
Mit Eingabe vom 
3
0. 
Juni 2021
 erhob 
der 
Versicherte
 
Klage gegen 
die 
Swica
 und beantragte, die Beklagte sei 
zur Zahlung von Fr. 51'709.25 zuzüglich Zins 
zu 5 % 
seit dem 1
9. 
September 2019 auf Fr.
 
11'106.25 beziehungsweise seit dem 
2
4. 
März 2020 auf 
Fr. 
40'603.-- an 
ihn
 zu verurteilen 
(Urk. 1 S. 2). Am 
10. 
August
 
2021 
erstattete die Beklagte die Klageantwort und ersuchte um Abweisung der Klage. Ausserdem erhob sie Widerklage mit dem Antrag, 
der Kläger sei wider
klageweise zu verpflichten, ihr Taggelder in Höhe von Fr. 47'292.70 zuzüglich Zins zu 5 % seit 8. Juli 2020 zu bezahlen 
(Urk. 
5 S. 2
). 
Der Kläger
 und Wider
beklagte hielt in der Replik und Widerklageantwort vom 
19
. November 2021 an 
seinem
 Rechtsbegehren fest und beantragte ausserdem die Abweisung der Wider
klage (Urk. 1
4
 S. 2). Die Beklagte und Widerklägerin hielt in der Duplik und Widerklagereplik vom 
11. Januar 2022
 an ihren Anträgen fest (Urk. 1
8
 S. 
1
). In der Widerklageduplik vom 
11. Februar
 2022 hielt 
der Kläger
 und Widerbeklagte ebenfalls weiterhin an 
seinem Rechtsbegehren
 fest (Urk. 2
1
 S. 2)
. Mit Eingabe vom 2
1. 
März 2022 nahm die 
Beklagte und Widerklägerin 
dazu Stellung 
(Urk. 2
6
)
, wozu sich der Kläger und Widerbeklagte am 
4. 
Mai 2022 verlauten liess 
(
Urk. 
29)
. Am 
5. 
Mai 2022 wurde 
die 
Beklagte und Widerklägerin 
von 
diese
r
 Ein
gabe 
in 
Kenntnis 
gesetzt 
(
Urk. 
31).
    
Mit elektronischer Eingabe vom 2
4. 
März 2023 (Urk. 32; Signaturprüfung gleichen Datums, Urk. 34) reichte der Kläger und Widerbeklagte das Protokoll des Landgerichts Freiburg im Breisgau 
betreffend die öffentliche Sitzung 
vom 
8. 
Februar 2023 ein (
Urk. 
33/1-2) und beantragte, dieses sei als Beweis zu berück
sichtigen; eventualiter sei das Verfahren bis zum Vorliegen des Entscheides des Land
e
sgerichts Freiburg im Breisgau in der Sache 14 O 351/21 zu sistieren (Urk. 32 S. 2).
 Der Beklagten und Widerklägerin wurde diese Eingabe am 27. März 2023 zur Kenntnis gebracht (
Urk. 
35).
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Das Sozialversicherungsgericht ist als einzige kantonale Gerichtsinstanz für Kla
gen über Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Kranken
versicherung nach dem Bundesgesetz über die Krankenversicherung (KVG) zu
ständig (Art. 7 der Schweizerischen Zivilprozessordnung, ZPO, in Verbindung mit § 2 Abs. 2 
lit
. b des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, 
GSVGer
; BGE 138 III 2 E. 1.2.2), ohne dass vorgängig ein Schlichtungsverfahren durchzu
führen ist (BGE 138 III 558 E. 4). 
Das Verfahren richtet sich nach der ZPO
.
1.2
    
Streitigkeiten aus einer Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung unterstehen gemäss Art. 2 Abs. 2 Satz 2 des Bundesgesetzes betreffend die Auf
sicht über die soziale Krankenversicherung (Krankenversicherungsaufsichts
gesetz, KVAG) dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (Versicherungs
vertragsgesetz, VVG). Sie sind privatrechtlicher Natur (BGE 138 III 2 E. 1.1). Kollektive Kranken
taggeld
versicherungen werden vom Bundesgericht wie alle weiteren 
Taggeld
versicherungen in ständiger Praxis unter den Begriff der Zusatz
versicherung zur sozialen Krankenversicherung subsumiert (BGE 142 V 448 E. 4.1).
1.3
    
Gemäss Art. 243 Abs. 2 
lit
. f ZPO werden Ansprüche aus einer Zusatz
versicherung zur sozialen Krankenversicherung nach dem KVG ohne Rücksicht auf den Streitwert im vereinfachten Verfahren nach Art. 243 ff. ZPO beurteilt. Gemäss Art. 247 Abs. 2 
lit
. a in Verbindung mit Art. 243 Abs. 2 
lit
. f ZPO stellt das Gericht im Verfahren betreffend Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur 
sozialen Krankenversicherung nach dem KVG den Sachverhalt von Amtes wegen fest.
    
Der Untersuchungsgrundsatz befreit die Parteien indessen nicht davon, bei der Feststellung des 
entscheidwesentlichen
 Sachverhalts aktiv mitzuwirken. Das Ge
richt ist im Rahmen der sozialen Untersuchungsmaxime gemäss Art. 247 Abs. 2 
lit
. a ZPO lediglich einer erhöhten Fragepflicht unterworfen. Wie unter der Verhandlungsmaxime müssen die Parteien den Stoff selbst beschaffen. Das Ge
richt kommt ihnen nur mit spezifischen Fragen zu Hilfe, damit die erforderli
chen Behauptungen und die entsprechenden Beweismittel genau aufgezählt wer
den. Es ermittelt aber nicht aus eigenem Antrieb. Ist eine Partei durch einen Anwalt ver
treten, kann und muss sich das Gericht ihr gegenüber wie bei Geltung der Ver
handlungsmaxime zurückhalten (BGE 141 III 569 E. 2.3.1-2.3.3; Urteil des Bundesgerichts 4A_702/2016 vom 23. März 2017 E. 3.1).
    
Des Weiteren gilt hinsichtlich der Parteianträge die Dispositionsmaxime. Danach darf das Gericht einer Partei nicht mehr und nichts anderes zusprechen, als sie verlangt, und nicht weniger, als die Gegenseite anerkannt hat (Art. 58 ZPO; Urteil des Bundesgerichts 4A_138/2013 vom 27. Juni 2013 E. 6).
1.4
    
1.4.1
    
Am 1. Januar 2022 ist das revidierte Versicherungsvertragsgesetz (
nVVG
) in Kraft getreten. Gemäss der Übergangsbestimmung in Art. 103a 
nVVG
 gelten für Ver
träge, die vor dem Inkrafttreten der Änderung vom 19. Juni 2020 abgeschlossen worden sind, die folgenden Bestimmungen des neuen Rechts: die Formvorschrif
ten (
lit
. a) und das Kündigungsrecht nach den Artikeln 35a und 35b 
nVVG
 (
lit
. b). Alle anderen Bestimmungen gelten lediglich für neu abgeschlossene Verträge (vgl. die Botschaft zur Änderung des Versicherungsvertragsgesetzes vom 28. Juni 2017, 
BBl
 2017 5089 ff., 5136; vgl. auch Stephan Fuhrer, Deutliche Verbesserun
gen für die Kunden von Versicherungen, in: Plädoyer 2/2021, S. 40 ff., S. 49).
    
Der Versicherungsvertrag, welcher der vorliegenden Streitsache zugrunde liegt, wurde im 
Jahr 2015
 (Urk. 
6/202
) und somit vor dem Inkrafttreten des revidierten Versicherungsvertragsgesetzes abgeschlossen. Damit gelangen - 
abgesehen von den hier nicht interessierenden Formvorschriften und dem Kündigungsrecht
 - die Bestimmungen des VVG zur Anwendung, wie sie bis Ende 2021 gegolten haben. Sie werden daher nachfolgend, soweit nichts anderes vermerkt ist, in der bis Ende 2021 gültig gewesenen Fassung zitiert.
1.4.2
    
Als Teil des Privatrechts räumt das VVG den Parteien weitgehende Vertrags
freiheit ein, solange sie die Schranken der Rechtsordnung beachten. Der Vertrags
inhalt richtet sich häufig nach vorformulierten Allgemeinen 
Vertragsbestimmungen (AVB; Michael Iten, Der private Versicherungsvertrag: Der Antrag und das Antragsverhältnis, unter Ausschluss der Anzeigepflicht
verletzung, Freiburg, 1999, S. 23 N 72). Das Schweizerische Obligationenrecht (OR) gilt immer subsidiär, wenn das VVG - das hinsichtlich des (Zusatz-)Ver
sicherungsvertrages zahlreiche vom OR abweichende oder dieses ergänzende Bestimmungen enthält - eine Frage nicht regelt (vgl. Art. 100 Abs. 1 VVG; Rolf Nebel in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, 
Honsell
/Vogt/Schnyder [Hrsg.], Basel/Zürich 2000, Art. 100 
Rz
 6).
1.4.3
    
Nach 
Art. 
87 VVG 
(ab dem 
1. 
Januar 2022: 
Art. 
95a VVG) 
steht demjenigen, zu dessen Gunsten eine kollektive Unfall- oder Krankenversicherung abgeschlossen worden ist, mit dem Eintritt des Unfalls oder der Krankheit ein selbständiges Forderungsrecht gegen den Versicherer zu. Die Arbeitnehme
nden
 werden damit jedoch nicht zu Vertragsparteien des Versicherungsvertrages; vielmehr stipuliert 
Art. 
87 VVG eine Art echten Vertrag zugunsten Dritter (BGE 141 III 112 E. 4.3 mit Hinweisen). 
1.
5
 
1.
5
.1
    
Gemäss Art. 8 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs (ZGB) hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Demgemäss hat die Partei, die einen Anspruch geltend macht, die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen, während die Beweislast für die rechtsaufhebenden beziehungsweise rechts
vernichtenden oder rechtshindernden Tatsachen bei der Partei liegt, die den Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen Entstehung oder Durchsetz
barkeit bestreitet. Diese Grundregel kann durch abweichende gesetzliche Beweis
lastvorschriften verdrängt werden und ist im Einzelfall zu konkretisieren (BGE 128 III 271 E. 2a/
aa
). Sie gilt auch im Bereich des Versicherungsvertrags. Nach dieser Grundregel hat 
der Anspruchsberechtigte - in der Regel der Ver
sicherungsnehmer, der versicherte Dritte oder der Begünstigte - die Tatsachen zur «Begründung des Versicherungsanspruches» (Marginalie zu Art. 39 VVG) zu be
weisen, also namentlich das Bestehen eines Versicherungsvertrags, den Eintritt des Versicherungsfalls und den Umfang des Anspruchs. Den Versicherer trifft die Beweislast für Tatsachen, die ihn zu einer Kürzung oder Verweigerung der ver
traglichen Leistung berechtigen (beispielsweise wegen schuldhafter Herbei
führung des befürchteten Ereignisses: Art. 14 VVG) oder die den Versicherungs
vertrag gegenüber dem Anspruchsberechtigten unverbindlich machen (z.B. we
gen betrügerischer Begründung des Versicherungsanspruches: Art. 40 VVG). An
spruchsberechtigter und Versicherer haben im Streit um vertragliche Leistungen
 
je ihr eigenes Beweisthema und hierfür je den Hauptbeweis zu erbringen (BGE 148 III 105 E. 3.1
, 
130 III 321 E. 3.1
; nicht publizierte E. 3.3 von BGE 148 III 134 [4A_394/2021 vom 1
1. 
Januar 2022]
).
1.
5
.2
    
Es obliegt der versicherten Person zu beweisen, dass sie (weiterhin) arbeits
unfähig ist und daher Anspruch auf 
Taggeld
er hat, wenn die Versicherung zu
nächst 
Taggeld
er ausbezahlt hat und sodann geltend macht, die Umstände hätten sich geändert oder die Leistungen seien von vornherein zu Unrecht erbracht worden und die versicherte Person sei (wieder) arbeitsfähig (vgl. BGE 141 III 241 E. 3.1; Urteil des Bundesgerichts A_246/2015 vom 17. August 2015 E. 2.2). 
Dem Versicherer steht 
gemäss
 Art. 8 Z
GB das Recht auf Gegenbeweis zu,
 etwa indem er die Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit nachweist; dabei handelt es sich je
doch nicht um einen von ihm zu erbringenden Hauptbeweis (Urteil des Bundes
gerichts 4A_66/2017 vom 14. Juli 2017 E. 3.2). 
Für das Gelingen des Gegen
beweises ist nur erforderlich, dass der Hauptbeweis erschüttert wird (Urteil des Bundesgerichts 4A_592/2015 vom 18. März 2016 E. 3 mit Hinweisen).
 
    
Diese Beweislastverteilung gilt 
rechtsprechungsgemäss
 nicht nur für die Arbeits
fähigkeit in der bisherigen, sondern auch diejenige in einer angepassten Tätigkeit (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_592/2015 vom 18. März 2016 E. 4.2).
 
Ist die Tatsache
 
der Arbeitsunfähigkeit aber positiv erstellt, liegt kein offenes Beweis
ergebnis vor und die Beweislastverteilung ist insofern gegenstandslos (vgl. BGE 141 III 241 E. 3.2 mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 4A_66/2017 vom 1
4. 
Juli 2017 E. 3.2-3.3).
1.
5
.3
    
Der Beweis gilt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts grundsätzlich dann als erbracht, wenn das Gericht nach 
objektiven
 Gesichtspunkten von der Richtig
keit einer Sachbehauptung überzeugt ist
 (Regelbeweismass der vollen Über
zeugung)
.
 
Dabei wird keine absolute Gewissheit verlangt, sondern es genügt, wenn das Gericht am Vorliegen der behaupteten Tatsache keine ernsthaften Zweifel mehr hat oder allenfalls verbleibende Zweifel als leicht erscheinen (
BGE 148 III 105 
E. 3.3.1
, 148 III 134 E. 3.4.1, je
 mit Hinweisen).
    
Dieses 
ordentliche Beweismass der vollen Überzeugung gilt 
nach der Recht
sprechung des Bundesgerichts namentlich 
für eine behauptete Arbeitsunfähigkeit, welche ohne weiteres mit einem entsprechenden Zeugnis bewiesen werden kann
. Das
 
ausnahmsweise reduzierte 
Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlich
keit 
würde dagegen
 eine Beweisnot voraus
setzen
 (
BGE 148 III 105 
E. 3.3.1
, 
148 III 134 E. 3.4.1).
 
1.5.4
    
Das Recht auf Beweis hindert das Gericht nicht daran, die Beweise antizipiert zu würdigen, wenn es zum Schluss kommt, dass weitere Beweiserhebungen an 
seinem Urteil nichts zu ändern vermöchten, weil die entsprechenden Beweis
anträge offensichtlich untauglich sind oder eine rechtsunerhebliche Tatsache be
treffen oder weil das Gericht aufgrund der bereits abgenommenen Beweise seine Überzeugung gebildet hat und davon ausgehen darf, diese würde durch weitere Beweiserhebungen nicht erschüttert (BGE 134 I 140 E. 5.3; Urteile des Bundes
gerichts 4A_388/2021 vom 14. Dezember 2021 E. 5.4.1 und 4A_92/2019
 vom 29. August 2019 E. 2.3.2).
1.6
1.
6
.1
    
Ein Privatgutachten stellt im Zivilprozess kein Beweismittel dar, vielmehr hat es als Parteigutachten die Qualität einer blossen Parteibehauptung. Allerdings ist zu beachten, dass nur Tatsachenbehauptungen bewiesen werden müssen, die aus
drücklich bestritten sind. 
Bestreitungen
 sind so konkret zu halten, dass sich bestimmen
 lässt, welche einzelnen Behauptungen damit bestritten werden; die Bestreitung muss ihrem Zweck entsprechend so konkret sein, dass die Gegenpartei weiss, welche einzelne Tatsachenbehauptung sie 
beweisen muss (BGE 141 III 433 E. 2.6 mit Hinweisen).
1.6.2
    
Das Arztzeugnis 
wird beweisrechtlich den Zeugnisurkunden, denen im Beweis
verfahren mit einer gewissen Zurückhaltung zu begegnen ist, zugeordnet und 
gilt im Bereich des Zivilprozessrechts gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts als Privatgutachten, 
welche als Bestandteil der Parteivorbringen und nicht als eigentliche Beweismittel gelten (
BGE 140 III 24 E. 3.3.3; 140 III 16 E. 2.5). 
Es ist mit Blick auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung
 indes 
unter Beachtung der konkreten Umstände 
eines
 Einzelfalls 
nicht ausgeschlossen, den Nachweis der Arbeitsunfähigkeit einzig gestützt auf Arztzeugnisse zu erbringen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_439/2021 vom 25. Januar 2022 E. 5.2 mit Hinweis, BGE 148 III 105 E. 3.3.1 
a.E
.
; vgl. auch 
Urteil des Bundesgerichts 
8C_619/2014 vom 13. April 2014 E. 
3.2.1
). 
Nach der Lehre beweisen Arztzeugnisse grundsätzlich nur, dass die Erklärung von der ausstellenden Person abgegeben wurde. Aufgrund des Fachwissens der ausstellenden Person sowie der strafrechtlichen Sanktion (Art. 318 StGB) kann zunächst von der Richtigkeit eines Arztzeugnisses aus
gegangen werden. Der Beweiswert kann jedoch durch irgendwelche Beweismittel und Umstände erschüttert werden, wenn beispielsweise der Arzt den Patienten nicht untersucht und ausschliesslich auf dessen Aussagen abgestellt hat ober bei widersprüchlichem Verhalten des Patienten während bescheinigter Arbeits
unfähigkeit. 
Solchenfalls
 hat die beweisführende Partei bei unveränderter Beweislast den voll
en Beweis für die mit dem Arztzeugnis bescheinigten Tat
sachen zu erbringen (Heinrich Andreas Müller, in: Schweizerische Zivilprozess
ordnung, ZPO, Kommentar, Brunner/Gasser/
 
Schwander [Hrsg.], 2. Auflage, 
Zürich 2016, Art. 177 
Rz
 9; Annette 
Dolge
 in: 
Basler
 
Kommentar
 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Basel 2017, Art. 177 
Rz
 13). 
2.
2.1
    
Der Kläger
 und 
Widerbeklagte führt zur Begründung 
seiner
 Klage aus,
 
i
m Jahr 2014 sei 
bei seinem Stellenantritt nach dem Medizinstudium als Assistenzarzt in 
B.___
, Deutschland, bei der deutschen Barmenia Versicherungen
 eine Krankentaggeldversicherung abgeschlossen worden. Ebenfalls im Jahr 2014 habe er seine nebenberufliche Tätigkeit als selbständiger Notarzt in Deutschland begonnen. Die Versicherung bei der Barmenia sei jeweils angepasst und schliess
lich auf die notärztliche Tätigkeit beschränkt worden, als er ab dem Jahr 2015 in der Schweiz zu arbeiten begonnen habe. 
Ab April 2018 sei er beim «
Xundheits
zentrum
» in 
C.___
 tätig gewesen, in welchem Zusam
menhang vom Arbeit
geber eine Krankentaggeldversicherung bei der Beklagten und Widerklägerin ab
geschlossen worden sei. 
Daneben habe er (bereits seit 2014) als selbständiger Notarzt in Deutschland gearbeitet. 
Drei Monate nach Stellenantritt (Anfang Juni 2018) sei er ernsthaft erkrankt und habe in der Folge während rund siebzehn Monaten 
aufgrund fortdauernder Krankheit vom 11. Juni 2018 bis zum 31.
 
Oktober 2019 
Krankentaggelder 
von der Beklagten und Wider
klägerin
 
be
zogen. 
Für den Ausfall bei der notärztlichen Tätigkeit in Deutschland sei er von der Barmenia ab Ende Juli 2018 mit separaten Krankentaggeldern entschädigt worden
 (
Urk. 
1 S. 3 f.)
.
 Die Barmenia habe zwar angegeben,
 er habe bei ihr nicht die 
notärztliche Tätigkeit, sondern die angestellte ärztliche Tätigkeit versichert. Er sei jedoch während der Zeitspanne, in der er bei der Beklagten und Wider
klägerin für seine angestellte ärztliche Tätigkeit in der Schweiz versichert gewesen sei, bei der Barmenia lediglich für die notärztliche Tätigkeit versichert gewesen. Wenn seitens der Barmenia von einer angestellten Tätigkeit die Rede sei, könne damit nur die ursprüngliche Anstellung als Assistenzarzt in 
B.___
 gemeint sein. Die ärztlichen Anstellungen seien jeweils 
über den Arbeitgeber direkt versichert worden. Die Barmenia habe von seinen jeweiligen ärztlichen Tätigkeiten ab 2015 gar keine Kenntnis gehabt.
 
Daraus gehe hervor, dass die Barmenia seine Tätigkeit in der Schweiz nicht versichert habe. Dies decke sich mit den Ausführungen seines deutschen Rechtsvertreters, wonach bei deutschen Versicherungen die Versicherung nicht auf einen bestimmten, be
zeichneten Beruf abgeschlossen werde, sondern es werde eine 
Summe versichert
. Es bestehe keine «versicherte Tätigkeit». 
Bei Eintreten des Versicherungsfalls wegen Arbeitsunfähigkeit
 sei daher massgebend, ob die Person ihre berufliche Tätigkeit, das heisse zum Beispiel als Arzt und somit unabhängig davon, in welchem 
Anstellungsverhältnis, noch ausüben könne. 
Angeknüpft werde schliesslich an die konkrete berufliche Tätigkeit der versicherten Person bei Ein
tritt des Versicherungsfalls
, wie sich aus dem Urteil des Bundesgerichtshofs IV
 
ZR 274/06 vom 20.
 
Mai 2009, 
Rz
 11, ergebe. 
Die durch die Barmenia geleisteten Tag
gelder hätten zudem den 
Erwerbsausfall der angestellten Tätigkeit in der Schweiz nicht gedeckt
 und damit
 
seinem
 Taggeldanspruch für die Tätigkeit in der Schweiz auch 
summenmässig nicht entsprochen
 
(
Urk. 
1 S. 8).
 
Angesichts der von der Barmenia während 343 Tagen erhaltenen Krankentaggelder in der Höhe von 
total Euro 39'375.-- respektive
 
Fr. 43'891.31
 stehe ausser Frage, dass die Anstellung in der Schweiz, mit welcher er monatlich 
Fr. 
16'250.-- erzielt habe, zur Bemessung der deutschen Krankentaggelder relevant gewesen sei (Urk. 1 S. 9)
.
    
Die
 von 
d
er 
Beklagten und Widerklägerin 
postulierte Überentschädigung 
beziehe sich auf 
Art. 
17 AVB. Sinn und Zweck dieser Bestimmung bestehe darin, dass eine versicherte Person sich nicht parallel bei zwei Versicherungen für den Aus
fall einer einzigen Erwerbstätigkeit absichern lasse und sich so einen Vermögens
vorteil verschaffen könne
. 
Die Leistungen, die er parallel (von der Barmenia und von der Beklagten und Widerklägerin) bezogen habe, seien jedoch nicht für die gleiche Tätigkeit abgeschlossen worden. 
Es sei nachvollziehbar, dass er seine not
ärztliche Tätigkeit in Deutschland stets dort habe versichern lassen, wogegen er in der Schweiz durch seine jeweiligen Arbeitgeber für seine hiesigen Erwerbs
tätigkeiten versichert worden sei. 
Zwar sei die Arbeitsunfähigkeit, welche die beiden Ausfallsentschädigungen ausgelöst habe, durch die gleiche Krankheit ver
ursacht worden, jedoch hätten die Entschädigungen nicht die gleiche versicherte Tätigkeit betroffen und auch nicht die jeweils andere vergütet. 
Er sei vor dem Hintergrund des Vertrauensprinzips in gutem Glauben davon ausgegangen, dass er sich rechts - und regelkonform verhalte, wenn er jede separate Tätigkeit auch separat versichern lasse, wie er dies bereits seit einigen Jahren vor dem Krankheitseintritt gehandhabt habe. Es sei ihm somit nicht darum gegangen, sich einen finanziellen Vorteil zu verschaffen
 
(
Urk. 
1 S. 12).
 Des Weiteren könne er der Schlussfolgerung der Beklagten und Widerklägerin, er habe seine Mit
wirkungspflicht auch ihr gegenüber verletzt, indem er seine Mitwirkungs
obliegenheit der Barmenia gegenüber verletzt habe, 
und der Kürzung der Tag
geldleistungen um Fr. 17'043.40 
nicht zustimmen. Hierfür sei kein Grund ersichtlich, insbesondere auch nicht aus den 
Art. 
20 bis 23 AVB. Er habe die Be
klagte und Widerklägerin 
stets
 informiert und mit Unterlagen versorgt. Zudem handle es sich vorliegend um zwei separate Verträge, die keinerlei Wirkung 
für
einander 
entfalten würden. 
Das im Zusammenhang mit der behauptete
n
 
Verletzung der Mitwirkungsobliegenheit vorgeworfene Verhalten habe seine
n
 Ur
sprung im Übrigen eben gerad
e
 in seiner psychischen Erkrankung. Er habe seine Wohnung nicht mehr verlassen und seine Post nicht mehr öffnen können. Es handle sich dabei um einen nicht zulässigen Zirkelschluss, indem er genau mit dem zurückgebunden werde, an dem er leide, wenn ihm eine fehlende Mitwirkung vorgeworfen werde. Die Beklagte und Widerbeklagte habe dies selbst in einer E-Mail an ihn bestätigt und zugleich festgehalte
n
, dass ihrer Ansicht nach kein Vorsatz bestehe, weshalb er Anspruch auf Leistungen habe. Es sei daher nicht haltbar, wenn sie nun selbst die Verletzung der Mitwirkungspflicht geltend mache (
Urk. 
1 S. 13). 
    
Bestritten werden ferner auch die von der Beklagten und Widerklägerin geltend gemachte Verrechnung mit einer angeblichen Forderung von Fr. 11'106.2
5. 
Es seien keine Gründe ersichtlich, welche die Beklagte zur Verweigerung der Nach
zahlung der Krankentaggelder berechtigen würden, weshalb sie die Restzahlung gemäss dem gestellten Rechtsbegehren 
(von Fr.
 
51'709.25
, Urk. 1 S. 2
) 
nachzu
holen hab
e
.
 Bis zur vollen Ausschöpfung der 730 Tage (abzüglich der 30 Tage Wartefrist) würden ihm rückwirkend ab dem 6. Februar 2020 zudem noch 95 Tage à Fr. 427.40 verbleiben, für welche er Anspruch auf Taggeldleistungen im Betrag von insgesamt Fr. 40'603.-- zuzüglich Zins durch die Beklagte und Widerklägerin habe (
Urk. 
1 S. 14).
2.2
    
Die Beklagte und Widerklägerin 
bringt
 dazu
 in der Klageantwort und Wider
klagebegründung
 
vor
, 
sie habe ihre Leistungen per 
5. 
Februar 2020 eingestellt, da kein
e
 Arbeitsunfähigkeit mehr bestanden habe. Hierzu stütze sie sich mit dem Gutachten von 
Dr. 
A.___
 auf eine umfassende psychiatrische Beurteilung, wo
gegen der Kläger und Widerbeklagte hinsichtlich der geltend gemachten Krank
heit und Arbeitsunfähigkeit auf Arbeitsunfähigkeitsbescheini
gungen der behandelnden Ärztin
nen
 abstelle. 
Weiter
 werde die Arbeitsunfähigkeit nicht be
gründet, insbesondere nicht durch aktuelle fachärztliche Beurteilungen für die Zeit des streitigen Taggeldanspruchs.
 Im Bericht der behandelnden Psychologin vom 2
3. 
Oktober 2019 sei eine schwere depressive Episode mit einer Panikstörung festgehalten worden. 
Dazu habe Dr.
 
A.___
 erklärt, dass die Symptome einer Panikstörung nicht ausgewiesen seien.
 Der Kläger und Widerbeklagte habe an einer Anpassungsstörung mit Angst und depressiver Reaktion gelitten, die be
schriebene Schwere der depressiven Episode sei nicht gegeben. 
Die Arbeitsfähig
keit in der bisherigen beruflichen Tätigkeit als Arzt sei gemäss 
Dr. 
A.___
 aus rein psychiatrischer Sicht höchstens leicht eingeschränkt, in einer leidens
angepassten Tätigkeit sei dem Kläger und Widerbeklagten ein 100%iges Arbeits
pensum zumutbar. 
Substanziierte Berichte seitens des Kläger
s
 und Wider
beklagten, 
welche 
die 
ausführliche Beurteilung von 
Dr. 
A.___
 
zu entkräften vermöchten, würden nicht vorliegen. Entsprechende Argumente seien auch nicht vorgebracht worden (Urk. 5 S. 5 ff.).
    
Sie, die Beklagte und Widerklägerin
,
 
habe 
den Kläger und Widerbeklagten
 mit E-Mail vom 1
3. 
Januar 2020 aufgefordert, seinen Pflichten gegenüber der Barmenia nachzukommen, um (von 
dieser
) wieder Leistungen zu beziehen. D
ie Barmenia habe ihre Leistungen per 
1. 
Juli 2019
 eingestellt
 gehabt
, da der Kläger und Widerbeklagte seinen Mitwirkungspflichten nicht nachgekommen 
sei
. Diese habe ihn schon mehrmals zur Einreichung weiterer Unterlagen aufgefordert, wie dem Schreiben der Barmenia vom 1
6. 
August 2019 zu entnehmen sei. 
Daraus gehe klar hervor, dass sich der Kläger und Widerbeklagte um die Einreichung der von der Barmenia verlangten Unterlagen nicht gekümmert habe. 
Aufgrund der Schadenminderungspflicht des Versicherten und des diesbezüglichen Weisungs
rechts des Versicherers nach 
Art. 
61 VVG könne der Versicherer seine Leistungen um den entstandenen Schaden 
aber 
kürzen, wenn der Versicherte den Weisungen nicht nachkomme. Auch 
Art. 
21 ff. AVB enthalte eine solche Möglichkeit bei Verletzung der damit statuierten generellen Schadenminderungs- und Mit
wirkungspflicht. 
Sie sei gestützt auf 
Art. 
24 AVB daher auch zur Einstellung der Leistungen ab November 2019 berechtigt gewesen 
(
Urk. 
5 S. 7 f.)
.
 
    
Zur Begründung ihrer Widerklage 
führte die 
Swica
 aus, s
ie habe entsprechend den Bestimmungen in Art. 17 AVB eine Überentschädigungsberechnung vor
genommen und die Leistungen der Barmenia berücksichtigt. Der Kläger und Widerbeklagte habe sie 
trotz 
Art. 
53 
Abs. 
1 VVG
 
nicht über die zusätzliche Ver
sicherung in Deutschland informiert. Sie habe erst mit der Mitteilung der Barmenia vom 6.
 
September 2019 von einer weiteren Versicherung erfahren
 und der Kläger und Widerbeklagte habe erst nach mehrmaligem Nachfragen ent
sprechende Unterlagen eingereicht, letztmals sei er am 1
5. 
Mai 2020 gemahnt worden.
 
Dem
 Standpunkt des Klägers und Widerbeklagten, dass bei der Barmenia eine Nebenbeschäftigung als Notarzt in Deutschland versichert sei, und ins
besondere seine 
Behauptung, dass sich aus der Höhe der Taggelder ergebe, dass 
bei der Barmenia 
keine 100%ige Tätigkeit versichert sei
, sei entgegenzuhalten, dass dieselbe Tätigkeit nicht nur durch eine Versicherung abgedeckt sein müsse, sondern es könne dieselbe Tätigkeit auch bei zwei Versicherern versichert werden, dies auch nur im Teilumfang. Entsprechend habe sie in ihre
n
 AVB festgehalten, dass sie eine allfällig bestehende Taggeldversicherung bis zur Höhe des bei ihr versicherten Taggeldes ergänze. Bei den 
(vom Kläger und Widerbeklagten) 
vor
gelegten Honorarabrechnungen für Notfalldienst aus Deutschland handle es sich um Lohnabrechnungen von 2017 bis Januar 201
8. 
Er
 sei jedoch erst ab April 
2018 
bei dem bei ihr versicherten Betrieb angestellt gewesen. Es sei 
somit 
davon auszugehen, dass
 die Anstellung in der Schweiz die Tätigkeit in Deutschland ab
gelöst habe. Es stelle sich auch die Frage, inwieweit eine 100%ige Stelle in einem Gesundheitszentrum als leitender Arzt in der Schweiz mit einer Notarztstelle in selbständiger Tätigkeit in Deutschland überhaupt vereinbar wäre. Eine solche Doppelbelastung wäre nicht möglich und sei auch nicht effektiv durchgeführt worden, da der Kläger und Widerbeklagte schon kurz nach Arbeitsantritt im Gesundheitszentrum erkrankt sei. 
Im
 Versicherungsschein der Barmenia 
(Urk. 2/6.1-2
 = 
Urk. 6/183/1-2) 
sei zudem 
aufgeführt, dass für diesen Vertrag Beitragsbescheinigungen für den Arbeitgeber erstellt würden. Somit handle es sich um eine Versicherung für ein Anstellungsverhältnis. Weiter lasse sich gemäss der E-Mail des Rechtsvertreters des Klägers und Widerbeklagten in Deutschland vom 29. September 2020 nicht eindeutig beantworten, welche Tätigkeit in Deutschland versichert worden sei. Als Arbeitstätigkeiten habe er indes nur 
seine
 
angestellten Tätigkeiten aufgeführt, und nicht seine angeblich zusätzliche Tätig
keit als selbständiger Notarzt. Da es sich in Deutschland um eine Summen
versicherung handle, 
habe die Barmenia ihre Leistungen zu erbringen, auch wenn noch ein
e
 Schweizer Krankentaggeldversicherung 
bestehe. Bei ihrer Ver
sicherung, der Versicherung der Beklagten und Widerklägerin, handle es sich da
gegen um eine Schaden
versicherung, welche die Leistungen anderer Versicherungen für denselben Schadenfall anrechnen dürfe (Art.
 
17 AVB). Sie habe daher zu Recht eine Überversicherungsberechnung vorgenommen und die Leistungen der Barmenia bis zur Höhe des bei ihr versicherten Taggeldes ergänzt. Die Rückforderung, welche aus Anrechnung von Versicherungsleistungen Dritter gemäss Überent
schädigungsberechnung vom 
8. 
Juli 2020 resultiere, sei begründet 
(Urk. 5 S. 
8
 
ff.
).
2.3
    
Mit
 der Replik und Widerklageantwort 
(Urk. 14)
, der Widerklageduplik (
Urk. 
21) und der Stellungnahme vom 
4. 
Mai 2022 (Urk. 29) 
wendet
 der Kläger und Wider
beklagte 
ein
, 
a
uch in der Zeit nach der Begutachtung durch Dr.
 
A.___
 sei er von mehreren Fachpersonen untersucht und für arbeitsunfähig befunden worden
; so insbesondere von 
D.___
, Fachärztin für Neurologie und Psychiatrie, sowie von 
Dr. 
med. 
E.___
, der im Auftrag des Bundesamts für Arbeit tätig sei
. 
Damit (
Replikbeilagen
 1 bis 7; Urk. 15/1-7) und den beigelegten weiteren Arbeits
unfähigkeitsbescheinigungen (
Replikbeilage
 8; Urk. 15/8) werde eine 
lückenlose Arbeitsunfähigkeit vom 
1. 
Juli 2019 bis 
3. 
September 2021 
belegt und 
die zentrale Aussage im Gutachten von Dr.
 
A.___
, wonach per sofort ein Arbeits
pensum von 100
 %
 möglich sei
, sei widerlegt
. Beim Gutachten 
A.___
 handle es sich zudem um ein reines Parteigutachten. Dagegen hätten die behandelnden 
Fachpersonen gemäss den Beilagen 1 bis 8 (Urk. 15/1-8) kein eigenes Interesse daran, ihn krankzuschreiben
 (Urk.
 
1
4
 S. 
3
 
f
f.).
 Diese Berichte seien auch in zeit
licher Hinsicht relevant, da sie auch auf dem Zeitraum basieren würden, während welchem die Beklagte 
und Widerklägerin 
die verlangten Taggeldleistungen ver
weigert beziehungsweise zur Verrechnung gebracht habe
 
(
Urk. 
29 S. 3).
 
Aus ihnen ergebe sich, dass er
 bei zahlreichen Fachpersonen in Behandlung gewesen sei und von diesen sowohl bereits für die Zeit vor dem 
5. 
Februar 2020 als auch für die Zeit danach als psychisch schwer belastet und als arbeitsunfähig beurteilt worden sei (
Urk. 
29 S. 5).
 
Im Übrigen wäre es völlig lebensfremd zu behaupten, er, der Kläger und Widerbeklagte, sei von Juni 2018 bis Februar 2020 arbeits
unfähig gewesen, habe danach die volle Arbeitsfähigkeit erlangt und sei dann gemäss dem Bericht von Dr.
 
E.___
 vom 17.
 
Juli 2020 und den vorhandenen Arbeitsunfähigkeitszeug
nissen wieder vollständig arbeitsunfähig gewesen, zumal in allen Berichten auf die bereits im Juni 2018 bestehenden Beschwerden ver
wiesen worden sei
 
(Urk.
 
21 S. 4 f.).
 
    
Im Gegensatz zu den behandelnden und voruntersuchenden Fachpersonen sei der Gutachter 
zudem 
anlässlich eines einzigen Termins und einer einzigen Befragung zum Schluss gekommen, dass er, der Kläger und Widerbeklagte, nicht an einer die Arbeitsfähigkeit ausschliessenden Depression leide. 
Dabei werde ausser Acht gelassen, dass der Gutachter lediglich eine Momentaufnahme wahrgenommen habe und 
die
 
Tagesform sowohl des Gutachters als auch 
von ihm, dem
 Kläger und Widerbeklagten
,
 unterschiedlich sei. Es könne gut sein, dass 
die Begut
achtung an einem anderen Tag durch den gleichen Gutachter wesentlich anders ausgefallen wäre und zwar so, wie jene Fachpersonen ihn beurteilt hätten, die ihn über einen längeren Zeitraum behandelt hätten und die kein eigenes Interesse an einer Verneinung der Arbeitsunfähigkeit hätten. 
Es bleibe bezüglich der Resultate der drei vorgenommen
en
 Untersuchungen zudem unbekannt, welche Beziehung der Gutachter zu
 ihm, de
m Exploranden
,
 aufgebaut habe, in welchem Befinden 
er 
an diesem Tag gewesen sei, welche Antworten 
er, 
der Kläger und Widerbeklagte
,
 beim angewandten Beck-Depressions-Inventar (BDI) gegeben habe und was den Gutachter zu den von ihm vorgenommen
en
 Bewertungen dieser Antworten bewogen habe. In diesem zentralen Bereich bleibe das Gut
achten seine Resultate und die Begründung schuldig
. 
Weiter
 sei die von Dr. 
A.___
 gestellte Diagnose «Restsymptome einer Anpassungsstörung mit vor
wiegender Störung von anderen Gefühlen»
 unklar und nicht begründet, die Rest
symptome würden nicht bezeichnet und weitere Diagnosen nicht vorneweg aus
geschlossen. Dagegen hätten vor und nach der Begutachtung zahlreiche andere Fachpersonen ihn, den Kläger und Widerbeklagten, wegen der schweren Depression als 
vollständig arbeitsunfähig eingestuft.
 
Auch sei
 angesichts der gut
achterlichen Schlussfolgerungen, dass im Vordergrund der diagnostischen Über
legungen eine Anpassungsstörung mit vorwiegender Störung von anderen Gefühlen stehen müsse und dass die Schwere der Störung aktuell als leicht bis remittiert eingestuft sowie im Rahmen einer Anpassungsstörung interpretiert werden könne,
 nicht erklärbar
 respektive widersprüchlich
, 
dass
 der Gutachter zwei Differential
diagnosen unter dem Titel «
Mit
 Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit» nenne
. 
Der Gutachter sei sich seiner Sache zudem nicht sicher, da 
er
 die 
Störung im Rahmen einer Anpassungsstörung lediglich interpretier
e
.
 Den Aussagen des Gutachters würden sodann die Aussagen 
der 
Fachärztin für Neurologie und Psychiatrie 
Dr. 
D.___
 
entgegenstehen, 
die im
 Attest vom 16. Oktober 2020 
unter anderem d
ie Diagnosen einer schweren depressiven Episode ohne psychotische Symptome (ICD-10 F32.2), einer Panikstörung (ICD-10 F41.0) und einer nicht
organischen Insomnie (ICD-10 F51.0) 
aufgeführt habe
. 
Den Feststellungen der weiteren Fachpersonen diametral entgegenstehen
 
würden auch die auf den Aus
sagen des Gutachters gestützte
n
 Argumente der Beklagten und Widerklägerin, eine Arbeitsunfähigkeit weit nach Juni 2018 sei nicht gegeben, die Arbeitsfähig
keit sei aus rein psychiatrischer Sicht höchstens leicht eingeschränkt und 
es sei ihm, dem Kläger und Widerbeklagten, in angepasster Tätigkeit ein Arbeitspensum von 100
 %
 zumutbar
 
(Urk. 14 S. 8 ff.)
. 
Es werde zudem der pauschale, an die Adresse der ihn behandelnden Ärzte gerichtete Vorwurf der Unprofessionalität bestritten, welcher von Seiten der Beklagte
n
 und Widerklägerin unter Berufung auf das Vertrauensverhältnis zwischen behandelnden Ärzten und ihren Patienten sowie auf die geltend gemachte Erfahrungstatsache gemacht werde, dass die behandelnden Ärzte auf die Angaben ihrer Patienten und damit massgeblich auf die Selbstbeurteilungsskala BDI abstellen würden (
Urk. 
21 S. 7). 
Das Gutachten von Dr. 
A.___
 stehe den Ergebnissen aller anderen Fachpersonen entgegen, wo
bei aus nichts hervorgehe, dass er besser qualifiziert sei. 
Schliesslich dürfe nicht vergessen werden, dass der Gutachter seine Beurteilung im Auftrag der ihn bezahlenden Beklagten und Widerklägerin erstellt habe, die ein finanzielles Interesse just an jenem Resultat habe, das der Gutachter auch geliefert habe. Da
mit sei das Parteigutachten substantiiert bestritten
 und 
habe keinerlei Beweis
kraft
. Es stelle nur noch eine blosse Parteibehauptung dar
. Hinzu komme, dass die Beklagte das Gutachten durch keinerlei Indizien stütze, so dass es mit Blick auf die Rechtsprechung (Urteil des Bundesgerichts 4A_178/2015 
vom 11. September 2015 
E. 2.6 
a.E
.
 = BGE 141 III 433 E. 2.6
) nichts zu beweisen ver
möge
 
(Urk. 14 S. 
10, Urk. 21 S. 3
 und S. 7
, Urk. 29 S. 5
).
 
Es sei nicht die von der Beklagten und 
Widerk
lägerin aufgeführte Rechtsprechung zu den bei Gerichts- und Behördengutach
ten zu berücksichtigenden Standards relevant; wesentlich sei 
vielmehr das im genannten Entscheid in der Erwägung
 
2.6 zu Parteigutachten Ausgeführte (Urk.
 
29 S. 5). 
    
Gemäss dem Versicherungsschein der Barmenia werde 
auf ihn 
der Tarif TM+ an
gewandt. 
Daraus und aus den 
damit zusammenhängenden Tarifbestimmungen der Barmenia
, insbesondere aus der dortigen Vorbemerkung (Widerklagebeilage 183; Urk. 6/183/3.4), gehe hervor, dass die Versicherung der Barmenia respektive der Tarif TM+ für selbständige Ärzte gelte und dass das unter dem Tarif TM+ vorgesehene Taggeld von Euro 95.-- ab dem 4
3. 
Tag und Euro 25.-- ab dem 274. Tag nicht als Taggeld für 
seine, des Klägers und Widerbeklagten,
 
angestellte Tätigkeit, sondern für 
seine
 selbständige Tätigkeit vorgesehen sein müsse 
(
Urk. 
14 S. 6, Urk. 21 S. 5
 
f.
, Urk. 29 S. 6
)
. 
Die Beschränkung der Versicherungsfähigkeit 
gemäss den dort aufgeführten Tarifstufen beziehe sich lediglich auf die 
ge
nannten 
Tarife, da nach dem Sinn und Zweck der Verdienstausfallversicherung kein Krankentaggeld bezahlt werde, solange der angestellte Arzt noch einen Anspruch auf Lohnfortzahlung habe
 (Urk. 14 S. 6)
. 
Die Bemerkung auf dem Versicherungs
schein der Barmenia betreffend Beitragsbescheinigungen für den Arbeitgeber sei eine allgemein
e
 und nicht eine gegenüber ihm individuell abgegebene Erklärung, welche überdies nicht ausschliesse, dass die Barmenia seine Tätigkeit als selbständiger Notarzt in Deutschland versichert habe
 (Urk.
 
14 S. 12)
.
 Der Ver
sicherungsschein belege nicht, dass die Barmenia nur die angestellte Tätigkeit versichert habe. Dabei handle es sich um ein formularartiges Papier, auf dem Angaben sowohl für Angestellte als auch für Selbständige enthalten seien (Urk. 29 S. 6).
    
Ferner ergebe sich aus § 9 
Abs. 
5 der Allgemeinen Versicherungsbedingungen der Barmenia (nachfolgend: AVB Barmenia), dass Berufswechsel erlaubt
 seien
. Somit müsse auch eine lediglich 
die
 bereits bestehende Tätigkeit ergänzende Tätigkeit erlaubt sein, die aus der gleichen Kategorie von Berufen stamme, hier angestellter Arzt und selbständiger Notarzt.
 In den AVB Barmenia 
sei
 
zudem vom ausgeübten und nicht vom versicherten Beruf die Rede, weil gemäss der Recht
sprechung des deutschen Bundesgerichtshof (BGH), so im Beschluss vom 1
4. 
Dezember 2016 IV ZR 422/15, nicht eine konkrete Tätigkeit versichert werde, sondern der ausgeübte Beruf in seiner zuletzt ausgeübten Form, hier angestellter Arzt und selbständiger Notarzt.
 Aus dem Gesamtbetrag der von der Barmenia während 343 Tagen ausbezahlten Taggelder von Euro 39'375.--, was einem Tag
geld von Euro 115.-- anstatt gemäss Versicherungsschein Euro 448.76 beziehungsweise Euro 475.36 entspreche, ergebe sich, dass nach Beendigung des Anstellungsverhältnisses in Deutschland nur noch ein Taggeld für die Tätigkeit 
als Notarzt versichert worden sei.
 
Daraus
 resultiere, dass die Barmenia ursprüng
lich seine berufliche Tätigkeit als angestellter Arzt und als Notfallarzt je in Deutschland versichert habe und dass nach Beendigung der Tätigkeit als an
gestellter Arzt in Deutschland nur noch die selbständige Tätigkeit als Notarzt in Deutschland versichert gewesen sei. 
Die Beklagte und Widerklägerin habe da
gegen Taggelder für seinen Ausfall als angestellter Arzt geleistet. 
Die Behauptung der Doppelversicherung sei widerlegt
 und eine Überentschädigung sei nicht gegeben. Es 
werde ausserdem
 bestritten und 
es sei 
unbewiesen, dass die Barmenia dazu berechtigt gewesen sei, ihre Taggeldleistungen einzustellen
. Jedenfalls aber sei die Beklagte und Widerklägerin nicht zu einer Leistungskürzung berechtigt gewesen
 
(Urk.
 14 S. 
6
 f.
 und S. 10 f.
); die Verletzung seiner Schadenminderungs
pflicht werde bestritten (Urk. 
21 S. 7
). 
Es liege überdies auf der Hand, dass 
die Barmenia fälschl
icherweise mitgeteilt habe, dass sie nur eine angestellte Tätigkeit versichert habe; denn auch sie wolle sich mit dem Verweis auf die Doppel
versicherung aus der Verantwortung ziehen (
Urk. 
29 S. 6). 
    
Gleich wie Art.
 
17 AVB sei auch 
Art. 
53 VVG hier nicht relevant, da zwei Ver
sicherungen für dieselbe Zeit und Gefahr, nicht jedoch für das gleiche Interesse vorliegen würden. 
Das 
Interesse
, das die Beklagte und Widerklägerin 
versichert 
habe, betreffe den 
Fall, dass 
er als angestellter Arzt nicht mehr arbeiten könne. Demgegenüber habe die Barmenia sein Interesse versichert, eine Versicherungs
deckung zu haben, falls er als Notarzt arbeitsunfähig werde. Im Übrigen würden die Versicherungssummen den Versicherungswert nicht übersteigen. Auch werfe d
ie Beklagte und Widerklägerin 
ihm zu Recht nicht vor, dass er seiner Informationspflicht absichtlich nicht nachgekommen sei oder dass er böswillig eine Doppelversicherung abgeschlossen habe, und sie bestreite nicht, dass sein Säumnis, die Unterlagen erst nach mehrmaligem Nachfragen eingereicht zu ha
ben, just mit seinem Krankheitsbild zu tun habe. 
Ferner 
würden
 weder die Absicht betreffend die verspätete Einreichung der Unterlagen, noch jene betreffend die Doppelversicherung bewiesen
 
(Urk.
 
14 S. 11).
 
Die geltend gemachte Über
versicherung werde bestritten. 
Wenn die Beklagte und Widerbeklagte 
ausserdem 
bezweifle, dass er auch noch als Notarzt gearbeitet habe, müsse sie konkrete Gründe nennen, welche die Echtheit der Klagebeilagen
 
3A (Urk.
 
2/3A)
 widerlegen würden, was sie nicht tue. Der Zusatzverdienst als Notarzt sei mitunter einer 
der 
Gründe, weshalb ihm im Rahmen des Unterhaltsstreits ein Einkommen von monatlich 
Fr. 
20'570.-- angerechnet worden sei
 (
Urk. 
14 S. 12).
2.4
    
Mit
 der Duplik und Widerklagereplik (Urk. 18) sowie in der Stellungnahme vom 21. März 2022 (Urk.
 
26) 
bringt
 die Beklagte 
und Widerklägerin 
(zusätzlich zur 
Klageantwort und Wiederklagebegründung)
 
vor
, bei den neu vorgelegten 
Arzt
b
erichten 
handle es sich um solche ab dem 
8. 
Juli 2020 von Ärzten, welche den Kläger und Widerbeklagten schon zuvor behandelt hätten. Gefordert würden in
dessen Taggeldleistungen für die Zeit ab dem 4.
 
Juni 2018, weshalb die 
neu 
eingereichten Berichte infolge Ablaufs der Leistungsdauer für den eingeklagten Taggeldanspruch nicht mehr relevant seien. 
Sie vermöchten für die Dauer des geltend gemachten Taggeldanspruchs keine Arbeitsunfähigkeit zu belegen. 
Zu diesem Zeitpunkt 
(am 
8. 
Juli 2020) 
habe 
- sofern ein Rückfall geltend gemacht werde - 
auch keine Versicherungsdeckung mehr bestanden, da der Kläger und Widerbeklagte Ende Juni 2018 aus dem Kollektivvertrag infolge Beendigung des Arbeitsverhältnisses ausgetreten sei. 
Bezüglich der Arbeitsunfähigkeits
bescheinigungen sei zu bemerken, dass diese ein Gutachten nicht zu entkräften vermöchten. 
An der Begutachtung von Dr.
 
A.___
 werde festgehalten 
(
Urk. 
18 S. 2 ff.). 
Das Gutachten sei nicht substanziell und fachärztlich entkräftet worden. Dies gelte auch für die mit der Widerklageduplik eingereichten Berichte der behandelnden Psychologin 
F.___
 und von 
Dr. 
G.___
 (
sowie 
Dr. 
H.___
; 
Urk. 
22/1-2), welche auf den Befund der Psychologin verweise
, wozu Dr. 
A.___
 Stellung genommen habe
. Dem fachärztlichen Gutachten sei gegenüber psychologischen Befunden und den Arbeitsunfähigkeitsbestätigungen de
r
 Vorrang einzuräumen, da es eben von einem Facharzt erstellt worden sei und die Anforderungen der Rechtsprechung vollumfänglich erfülle, wozu auf BGE 134 V 232 E. 5.1, BGE 125 V 352 E. 3a und BGE 122 V 160 E. 1c verwiesen werde. Der Bericht von 
Dr. 
E.___
 sodann sei erst im Februar 2021 erstellt worden (Urk. 26 S. 2 f.). 
    
Der Aussage, dass es sich 
beim Gutachten von 
Dr. 
A.___
 lediglich um eine Momentaufnahme handle, sei entgegenzuhalten, dass 
der Gutachter
 die Anam
nese und sämtliche zu Verfügung stehenden Akten umfassen
d
 berücksichtigt habe. Den Anforderungen an ein Gutachten sei er vollumfänglich nach
gekommen. Bezüglich den Rügen einer unklaren und unbegründeten Diagnose
stellung sei auf S. 28 des Gutachtens verwiesen, wo im Detail darauf eingegangen werde, nach welchen Methoden die Depression des Klägers bewertet werde, dass anhand der Verfahren negative Antwortverzerrungen klar nachweisbar seien und substantielle Zweifel an der Gültigkeit der gelieferten Beschwerdeschilderung begründbar seien. 
Somit sei auch nachvollziehbar, dass Differentialdiagnosen ge
stellt würden. Zudem sei der BDI gemäss 
Dr. 
A.___
 aufgrund der erheblichen Inkonsistenzen kein relevantes Beurteilungsmittel. Es sei jedoch eine Erfahrungs
tatsache, dass gerade die behandelnden Ärzte auf die Angaben ihrer Patienten und damit auf die Selbstbeurteilungsskala depressiver Symptome massgeblich abstellen würden. Mit Verweis auf BGE 135 V 465 (E. 4.5) und das Urteil des 
Bundesgerichts 8C_181/2012 vom 
8. 
Juni 2012 (E. 5.2) sei auch der Erfahrungs
tatsache Rechnung zu tragen, dass 
diese
 Ärzte eher zu Gunsten der versicherten Person aussagen würden, so dass im Streitfall eine direkte 
Leistungszusprache
 gestützt auf die Angaben der behandelnden Ärzte kaum je in Frage komme 
(Urk. 18 S. 4 f.).
 
    
Bezüglich de
r
 Ausführungen zur Versicherung bei der Barmenia sei anzuführen, diese 
habe 
mitgeteilt, dass der Kläger und Widerbeklagte bei ihr als angestellter Arzt abgesichert sei. I
m Schreiben vom 2
3. 
Januar 2020 
(Beilage 143; Urk. 6/143
/1
) 
habe 
die Barmenia
 
explizit darauf hingewiesen, dass die Neben
tätigkeit nicht abgesichert sei
, worauf abzustellen sei
.
 Diese sei ebenfalls von einer vollen Anstellung und nicht von einer Nebentätigkeit ausgegangen. Aus dem Versicherungsschein ergebe sich, dass ein Krankengeld für eine Arbeits
unfähigkeit versichert sei
; 
dass es sich dabei um eine Nebentätigkeit 
oder eine selbständige Tätigkeit 
handle
, sei nicht ersichtlich. Auch könne aus deren AVB nichts abgeleitet werden. Eine Versicherung müsse 
ausserdem
 informiert werden, wenn eine Anstellung und damit die versicherte Tätigkeit geändert werde. Dies sei vorliegend offensichtlich nicht der Fall gewesen (
Urk. 
18 S. 4
, Urk. 26 S. 3 f.
).
 
2.5
    
2.5.1
    
Es ist unstrittig, dass der Kläger und Widerbeklagte aufgrund seiner Anstellung bei der 
Y.___
 AG als leitender Facharzt für Allgemeine Medizin
 
ab dem 
1. 
April 2018 (
Urk. 
3/3) bei der Beklagten und Widerklägerin 
für 80
 
% des Lohnes für eine Leistungsdauer von 730 Tagen (inklusive einer Warte
frist von 30 Tagen pro Fall) 
krankentaggeldversichert war und dass auf das V
er
trags
verhältnis dieser 
Krankentaggeldversicherung mit der 
Police Nr.
 
...
 vom 30. September 2015 
(
Urk. 6/202
)
 die 
Allgemeinen Versicherungs
bedingungen (AVB) für die kollektive Taggeldversicherung nach VVG, Ausgabe 2012 (Urk. 6/203)
,
 anwendbar sind
 
(Urk. 6/202 S. 4)
. 
    
Nicht strittig ist zudem
, dass der Kläger und Widerbeklagte 
aufgrund einer krank
heitsbedingten Arbeitsunfähigkeit ab dem 
4. 
Juni 2018 nach Ablauf der 30
tägigen
 Wartefrist Anspruch auf Krankentaggelder hatte
 und auch noch nach der stationären Behandlung in der 
Klinik Z.___
 vom 5. Dezember 2018 bis 15 Januar 2019 (Urk. 6/44/2)
 eine anhaltende Arbeitsunfähigkeit bestand (Urk. 5 S. 3, Urk. 14 S. 3)
. 
Unbestritten ist sodann, dass die deutsche Versicherung Barmenia dem Kläger und Widerbeklagten vom 2
4. 
Juli 2018 bis am 
1. 
Juli 2019 Krankentaggelder 
in der Höhe von insgesamt 
Euro
 
39
’375.-- 
ausgerichtet hat (Urk. 
1 S. 9, Urk. 2/24.3-16
, Urk. 6/101
).
    
Die Beklagte und Widerklägerin 
richtete
 
vom
 4.
 
Juli 2018 
(Urk.
 
6/13-14)
 
bis und mit 5. Februar 2020 (Urk. 6/189)
 Krankentaggelder 
auf der Basis einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit 
aus
. Die 
ebenfalls 
nicht strittige Taggeldhöhe setzte sie mit 80
 
% des versicherten Verdienstes auf Fr. 427.40 fest 
(vgl. 
nebst weiteren
 
Urk.
 
6/19, Urk. 6/22, Urk. 6/26, Urk. 6/29,
 
Urk. 6/32, 
Urk. 
6/35-36, 
Urk. 
6/
56, 
Urk. 
6/
87, 
Urk. 
6/
94,
 
Urk.
 
6/
114
).
 Auch vom 
1. 
November 2019 bis am 
5. 
Februar 2020 ging sie von einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit und grundsätzlich von einer Taggeldhöhe von Fr. 427.40 aus. Jedoch 
reduzierte sie das Taggeld aufgrund der Leistungen der Barmenia um 
Fr. 
130.70 auf Fr. 287.70 (
Urk. 
6/189).
2.5.2
    
Strittig und zu prüfen ist, 
ob 
ab dem
 
6
.
 
Februar 2020 
«bis zur vollen Aus
schöpfung der 730 Tage»
 (Urk. 1 S. 14) 
weiterhin 
eine krankheitsbedingte, an
spruchsbegründende Arbeitsunfähigkeit des Klägers und Widerbeklagten bestand 
(E. 3
 nachfolgend) 
und 
ausserdem, 
ob 
die Krankentaggelder der Beklagten und Widerklägerin 
aufgrund der Versicherungsleistungen der Barmenia 
vom 
24. Juli 2018 bis 1. Juli 2019 (Urk. 6/101) 
entsprechend 
gekürzt werden dürfen
 
sowie ob sie 
- soweit bereits geleistet - an 
die Beklagte und Widerklägerin
 zurückzu
erstatten sind
 (
E.
 
4
 
f
f.
 hernach)
. 
3.
3.1
    
Gemäss Art. 13 AVB bezahlt die Beklagte und Widerklägerin bei voller Arbeits
unfähigkeit das im Vertrag aufgeführte Taggeld bis zur Höhe des nachgewiesenen Erwerbsausfalls, wenn die versichert
e
 Person nach ärztlicher Feststellung arbeits
unfähig ist (
Abs. 
1). Bei teilweiser Arbeitsunfähigkeit von mindestens 25
 %
 wird das Taggeld entsprechend dem Grad der Arbeitsunfähigkeit ausgerichtet (
Abs. 
2). 
Unter dem Titel «Leistungsbeginn und Wartefrist» statuiert
 
Art. 
14 
Abs. 
1 AVB
, dass 
die Beklagte und Widerklägerin für die weitere Dauer der Arbeitsunfähigkeit
 das vereinbarte Taggeld bis zur Höhe des nachgewiesenen Erwerbsausfalls be
zahlt, wenn die versicherte Person arbeitsunfähig wird und die Arbeitsunfähigkeit nach Ablauf der vereinbarten Wartefrist andauert. Nach Art. 16 AVB wird das Taggeld maximal während der vertraglich festgelegten Dauer ausbezahlt. Die Wartefrist wird an die Leistungsdauer angerechnet (
Abs. 
1). Tage mit mindestens 25-prozentiger Arbeitsunfähigkeit zählen für die Berech
nung der Leistungsdauer als ganze Tage (
Abs.
 4).
    
In 
Art. 
7 
Abs. 
2 AVB wird der Begriff «Arbeitsunfähigkeit» definiert als die durch eine 
Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit bedingte volle oder teilweise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgaben
bereich zumutbare Arbeit zu leisten (
Art. 
6 des 
Bundesgesetz
es
 über den All
gemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts
; 
ATSG
). Nach drei Monaten Arbeits
unfähigkeit wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt.
    
Nach Art. 61 Abs. 1 Satz 1 VVG ist der Anspruchsberechtigte verpflichtet, nach Eintritt des befürchteten Ereignisses tunlichst für Minderung des Schadens zu sorgen. Zur Erfüllung der Schadenminderungsobliegenheit kann ein Berufs
wechsel notwendig sein. Erwartet der Versicherer von der versicherten Person einen solchen Berufswechsel, muss er ihr dies mitteilen. Zusammen mit der Ab
mahnung zum Berufswechsel muss der versicherten Person eine angemessene Übergangsfrist eingeräumt werden, während derer sie sich anpassen und eine neue Stelle finden kann (Urteil des Bundesgerichts 4A_384/2019 vom 9. Dezember 2019 E. 5.3 mit Hinweis auf BGE 133 III 527 E. 3.2.1 und weiteren Hinweisen; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 4A_73/2019 vom 29. Juli 2019 E. 3.3.2 mit Hinweisen).
3.2
3.2.1
    
In Bezug auf seine Arbeitsfähigkeit behauptet der Kläger und Widerbeklagte, dass er ab dem 4. Juni 2018 krankgeschrieben worden sei (Urk. 1 S. 4) und Arbeits
unfähigkeitsbescheinigungen seine lückenlose Arbeitsunfähigkeit für die Zeit vom 
1. 
Juli 2019 bis September 2021 belegen würden sowie dass er auch in der Zeit nach der Begutachtung durch 
Dr. 
A.___
 (
am 5. 
Februar 2020, Urk.  6/155 S. 1) von mehreren Fachpersonen untersucht und für arbeitsunfähig befunden worden sei; dass gemäss dem Gutachten von 
Dr. 
A.___
 vom 
5. 
Februar 2020 per sofort ein 100%iges Arbeitspensum zumutbar sei, sei widerlegt (
Urk. 
14 S. 5). Als Beweis offeriert er die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen von Juli 2019 bis September 2021 
der 
Dres
. med. 
G.___
 und 
H.___
, Fachärztin
nen für Allgemeinmedizin 
(Urk. 2/9.14-21, Urk. 15/8.1-37), 
die Berichte von Dr. 
H.___
 
vom 19. Dezember 2019 (Urk. 22/2), 
vom 15. Oktober 2020 und vom 
18.
 
Januar 2021
 (Urk.
 
15/3, Urk. 15/
5)
, 
die Berichte der behandelnden Psychologin 
F.___
 
vom 2
3. 
Oktober 2019 (Urk. 22/1), 
vom 8. Juli 2020 und vom 5.
 
Februar 2021 (Urk. 15/1, Urk.
 15/6
)
 und das fach
ärztliche Attest der Neurologin und Psychiaterin 
Dr. 
D.___
 
vom 1
6. 
Oktober 2020 (Urk. 15/4)
 sowie die sozialmedizinischen gutachterlichen Stellungnahmen von Dr.
 
E.___
 von der deutschen Bundesagentur für Arbeit vom 1
7. 
Juli 2020 und vom 
9. 
Februar 2021 (
Urk. 
15/2, Urk. 15/7)
.
 
    
Die Beklagte und Widerklägerin 
bestreitet
 
die behauptete
 
Arbeitsunfähigkeit für die Zeit nach der Begutachtung 
durch 
Dr. 
A.___
 am 5. Februar 202
0. 
Sie stützt 
sich dabei als Gegenbeweis auf 
ebendieses psychiatrische Gutachten vom 5.
 
Februar 2020 (Urk. 6/155). 
    
Da der Kläger und Wider
beklagte
 ab dem 6. Februar 2020 «bis zur vollen Aus
schöpfung der 730 Tage» 95 Taggelder geltend macht (Urk. 1 S. 14), ist die strittige Arbeitsunfähigkeit bis im Mai 2020 massgeblich und 
von ihm 
zu be
weisen.
 
3.2
.2
    
T
rotz der Arbeitsunfähigkeit 
im bisherigen Beruf als angestellter leitender Arzt in einer Arztpraxis ab dem 
4. 
Juni 2018 
von 
unstrittig 
mehr als drei Monaten 
(
vgl. 
Art.
 
7 
Abs.
 
2 AVB) 
hat die Beklagte und Widerklägerin vom Kläger und Widerbeklagten 
keinen Berufswechsel 
respektive die Aufnahme einer zumutbaren Tätigkeit in einem anderen Beruf 
verlangt.
 Eine solche Abmahnung und das An
setzen einer Übergangsfrist, wie dies für einen solchen Fall rechtsprechungsge
mäss vorgesehen wäre (vgl. 
E. 
3.1 hiervor), wurde von ihr denn auch nicht behauptet. 
Der Krankentaggeldanspruch
 beurteilt sich daher
 auch für die Zeit ab dem 
6. 
Februar 2020
 nach der Arbeitsunfähigkeit in der angestammten Tätigkeit als angestellter leitender Arzt 
in einer Arztpraxis
.
    
Der Kläger und Widerbeklagte trägt die Beweislast für den Fortbestand und den Umfang der behaupteten leistungsbegründenden Arbeitsunfähigkeit vom 
6.
 Februar 2020
 bis zur Ausschöpfung der 730 Tage 
im Mai 202
0. 
Dabei gilt das ordentliche Beweismass der vollen Überzeugung (BGE 148 III 105 E. 3.3.1). 
Diese Beweislastverteilung ändert sich nicht etwa dadurch, dass die Beklagte und Widerklägerin zunächst Taggeldleistungen erbracht hat (vgl. BGE 141 III 241 E.
 
3.1; Urteil des Bundesgerichts 4A_66/2017 vom 1
4. 
Juli 2017 E. 3.2-3.3). 
Die Beklagte und Widerklägerin kann den Gegenbeweis für die behauptete Wieder
erlangung der Arbeitsfähigkeit ab dem 6. Februar 2020 antreten; um einen von ihr zu erbringenden Hauptbeweis handelt es sich dabei aber nicht (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_66/2017 vom 1
4. 
Juli 2017 E. 3.2). Für das Gelingen des Gegenbeweises ist nur erforderlich, dass der Hauptbeweis erschüttert wird respektive erhebliche Zweifel an der Sachdarstellung geweckt werden (vgl. BGE 130 III 321 E. 3.4 f.; Urteil des Bundesgerichts 4A_592/2015 vom 18. März 2016 E. 3)
.
3.3
3.3.1
    
Die
 als Beweismittel vorgelegten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen von Juli 2019 bis September 2021 der behandelnden Ärztinnen (Urk. 2/9.14-21, Urk. 15/8.1-37) gelten beweisrechtlich als Bestandteil der Parteivorbringen und sind 
nicht als eigentliche Beweismittel anzusehen
 (
vgl. 
Urteil des Bundesgerichts 4A_601/2018 vom 13.
 
März 2019 E.
 
4.1.3
). 
Die Beklagte und Widerklägerin 
wendet 
hinsichtlich der
 Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen ein
, 
d
ie behauptete Arbeitsunfähigkeit werde für die Zeit des strittigen Taggeldanspruchs nicht weiter begründet, insbesondere nicht durch aktuelle fachärztliche Beurteilungen für die Zeit des strittigen Taggeldanspruchs. Demgegenüber stütze sie sich auf eine um
fassende psychiatrische Beurteilung
. Die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen vermöchten ein Gutachten indes nicht zu entkräften
 
(Urk. 5 S. 5, Urk. 18 S. 4 i
n Verbindung mit
 Urk. 5 S. 6)
. 
    
Die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen wurden von der Beklagten und Wider
klägerin hiermit 
substantiiert bestritten, so dass nicht ohne Weiteres, das heisst nicht ohne durch Beweismittel nachgewiesene Indizien (vgl. Urteil des Bundes
gerichts 4A_66/2018 vom 1
5. 
Mai 2019 E. 2.2), darauf abgestellt werden kann.
 Dies gilt insbesondere auch im Hinblick darauf, dass die 
Arbeitsunfähigkeits
bescheinigungen vom 3. Januar 2020, vom 3. März 2020 und vom 1.
 
April 2020 (Urk. 15/8.13-18)
, welche den 
relevanten
 Zeitraum von Februar 2020 bis im Mai 2020 betreffen, 
ausser den Diagnosen einer schweren depressiven Störung 
(
ICD-10 F32.2 «
+
G
»), einer Panikstörung (ICD-10 F41.0) und einer Belastungsreaktion (ICD-10 F43.0 «+G») 
keine weiterführenden Angaben zur Begründung 
der
 attestierten Arbeitsunfähigkeit
 enthalten
.
3.3.2
    
Der Kläger und Widerbeklagte hat 
zwar 
von der Allgemeinmedizinerin Dr. 
H.___
, welche die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen ausgestellt hat,
 
die 
Berichte 
vom 15. Oktober 2020 und vom 18. Januar 2021 (Urk. 15/3, Urk. 15/5) 
als Beweis offeriert
, 
in 
denen 
jeweils Beschwerden aufgeführt wurden. 
Nach 
den Ausführungen des Klägers und Widerbeklagten 
(Urk. 14 S. 3 f.) 
bescheinigen sie unter anderem eine chronische Überforderung, Rückzug, Konzentrationsstörun
gen und Antriebslosigkeit im Rahmen einer reaktiven Depression
 (Bericht vom 15. Oktober 2020; Urk. 15/3) 
respektive 
die Diagnosen einer Depression, depressiven Erschöpfung, Panikattacken, Anpassungsstörung, Schlafstörung und muskulären Dysbalance mit einer Arbeitsunfähigkeit
 
von mehr als sechs Monaten 
(
Bericht vom 18. Januar 2021, Urk. 15/5
). 
Auch diese Berichte 
gelten beweis
rechtlich jedoch als Bestandteil der Parteivorbringen und 
wurden von der Be
klagten und Widerklägerin substantiiert bestritten. Und zwar erklärte sie
 dazu
, 
die Bericht
e
 ab dem 
8. 
Juli 2020 seien infolge Ablaufs der Leistungsdauer für den eingeklagten Taggeldanspruch nicht mehr relevant. 
Der Bericht vom 15. Oktober 2020 sei zudem sehr 
pauschal
 gehalten 
und spreche von Überforderung. Der Be
richt vom 1
8. 
Januar 2021 enthalte keine Angaben zum zeitlichen Verlauf und halte wohl die aktuelle Situation fest 
(
Urk. 
18 S. 3).
    
Der Kläger und Widerbeklagte wendet dagegen ein, 
der Bericht vom 15. Oktober 2020 stamme von einer Fachärztin der Allgemeinmedizin und enthalte wesentlich 
mehr Aussagen als bloss die von der Beklagten und Wider
klägerin
 zitierte Fest
stellung der Überforderung
; ausserdem sei 
das 
pauschale Bestreiten der Relevanz dieses Berichts prozessual ungenügend
 
(
Urk. 
21 S. 4). 
Aus diesem Bericht gehe zudem hervor, dass er bereits seit dem 
1. 
Januar 2019 bei 
Dr. 
H.___
 in Behandlung gewesen sei und dass die im Attest bestätigten Beschwerden seit
her vorhanden gewesen seien (Urk. 29 S. 3).
 
Daraus 
kann der
 Kläger und Wider
beklagte 
indes nichts zu seinen Gunsten 
gewinnen
. 
Denn
 in diesem ärztlichen Attest 
wird lediglich ein kurzer
, undifferenzierter
 und damit auch pauschaler Überblick gegeben über die Krankheitsgeschichte ab 2017 sowie lediglich aufgrund einer psychischen Überforderung 
im Rahmen einer 
reaktiven Depression mit chronischer Überforderung, Rückzug, Konzentrationsstörungen und Antriebslosigkeit seit 2017
 
auf eine Einschränkung in der Besorgung der steuerlichen Angelegenheiten 
geschlossen
. Zur Arbeitsfähigkeit in der Tätigkeit als Arzt
, 
insbesondere 
bezüglich der
 Monate von Februar bis Mai 2020
, 
und dem in dieser Zeit erhobenen psychopathologischen Befund 
lässt sich dem Bericht keine 
differenzierte, konkrete 
Aussage entnehmen. Eine diesbezügliche konkrete Bestreitung war der Beklagte
n
 und Widerklägerin somit nicht möglich und 
im Wesentlichen 
obsolet, so dass ihre Bestreitung 
zum 
ärztlichen Attest von Dr. 
H.___
 vom 15. Oktober 2020 
im Hinblick auf das Beweisthema der Arbeitsunfähigkeit in dieser Zeit nicht ungenügend ist
 und
 
daraus 
nicht ohne Weiteres auf eine bewiesene Arbeitsunfähigkeit von Februar bis Mai 2020
 
ge
schlossen werden kann. 
    
Betreffend den
 Befundbericht vom 18.
 
Januar 2021
 
wendet
 der Kläger und Widerbeklagte sodann 
ein
, 
die zeitlichen Angaben seien darin gegeben. Denn 
daraus gehe hervor, dass 
er sich seit dem 1.
 
Januar 2019 regelmässig zur Behandlung eingefunden und dass die letzte Behandlung am 18.
 
Januar 2021 stattgefunden habe
 (
Urk. 
21 S. 4)
. 
Ausserdem werde darin festgehalten, dass in den vergangenen 12 Monaten - also in der Zeit vom 1
9. 
Januar 20
20
 bis 1
8. 
Januar 2021 - längere Zeiten der Arbeitsunfähigkeit, länger als vier Wochen, beziehungsweise mehr als fünf Fälle von Arbeitsunfähigkeit 
vorhanden gewesen seien, dass Arbeitsunfähigkeit bestehe und dass davon auszugehen sei, dass die Arbeitsunfähigkeit länger als sechs Monate dauern werde
 (
Urk.
 
2
9
 S.
 
4)
. 
Zwar trifft es zu, dass 
diesem Bericht Angaben zur Regelmässigkeit der Behandlung
, und zwar
 seit Beginn am 
1. 
Januar 2019, zur letzten Behandlung am 1
8. 
Januar 2021 und auch zur Arbeitsunfähigkeit zu entnehmen sind. Jedoch 
sagt die Regelmässigkeit der Behandlung noch nichts über die Leistungsfähigkeit aus. 
Zu
dem
 
fehlt es an einer eindeutigen
 
Angabe
 zur Arbeitsunfähigkeit 
rückwirkend für den 
Zeitraum von
 Februar bis Mai 202
0. 
Denn die
 Angaben unter dem Titel 
«Arbeitsunfähigkeit» 
(Urk.
 
15/5 S. 2) 
beschränken sich auf das Ankreuzen vor
gefertigter Aussagen, wovon überhaupt nur die erste («längere AU-Zeit (> 4 Wochen) oder mehr als 5
 
AU-Fälle innerhalb der letzten 12 Monate») die rück
wirkende Beurteilung betrifft
. Diese Angabe ist j
edoch 
nicht hinreichend
 aussagekräftig 
zur Bestimmung des
 effektiven Zeitraumes
, 
der 
Dauer und des Umfangs
 
der 
Arbeitsunfähigkeit.
 
Sodann
 sind die Angaben zu den Beschwerden unter dem Titel «Aktuelle Beschwerden und Funktionsein
schränkungen» auf
geführt
, so dass fraglich ist, ob die dort angegebenen Befunde auch in der Zeit von Februar bis Mai 2020 bestanden.
 Auch dies 
lässt Raum für Zweifel 
an den Angaben und der (in den Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen) attestierten Arbeitsunfähigkeit 
in Bezug auf den betreffenden Zeitraum
.
 Der 
Befundbericht vom 18. Januar 2021 
ist mit dem Einwand d
er Beklagten und Widerklägerin
, dass keine Angaben zum zeitlichen Verlauf enthalten sind und 
dass dieser 
wohl die aktuelle Situation festhalte, daher 
in massgeblicher Hinsicht
 
sub
stantiiert 
bestritten
, so dass auch auf diesen Bericht nicht ohne Weitere
s
, das heisst nicht ohne durch Beweismittel nachgewiesene Indizien (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_66/2018 vom 1
5. 
Mai 2019 E. 2.2),
 abgestellt werden kann. 
3.3.3
    
Zum 
fachärztliche
n
 Attest der Neurologin und Psychiaterin 
Dr. 
D.___
 vom 16.
 
Oktober 2020 (Urk. 15/4) 
erklärt der Kläger und Widerbeklagte, es 
würden 
darin eine schwere depressive Episode ohne psychotische Symptome (ICD-10 F32.2), eine Panikstörung (ICD10 F41.) und eine nichtorganische Insomnie (ICD-10 F51.0) diagnostiziert sowie eine durchgehende Arbeitsunfähigkeit seit Juni 2018 angegeben. Schliesslich werde festgehalten, dass sich weder eine rezidivierende depressive Störung, noch eine sonstige psychische Störung er
geben habe (Urk. 14 S. 4).
 Die Beklagte und Widerklägerin erwidert zu diesem Bericht, dieser
 
sei infolge Ablaufs der Leistungsdauer für den eingeklagten Taggeldanspruch nicht mehr relevant. Darin sei
en
 
l
ediglich eine aktuelle Diagnose gestellt und die Eigenanamnese festgehalten worden. Auch dieser Be
richt könne nicht für die Beurteilung des (geltend gemachten) Taggeldanspruchs 
heran
gezogen werden (Urk. 18 S. 3
)
.
 
Dazu wendet der Kläger und Widerbeklagte ein, 
im Bericht von Dr. 
D.___
 werde 
eine durchgehende Arbeitsunfähigkeit seit Juni 2018 
festgehalten
,
 und ferner,
 dass er in den stützenden psychiatrischen Gesprächen glaubwürdig und zuverlässig gewesen sei
. Diese Fachärztin habe so
mit festgestellt, dass die von ihm geschilderte und seit langem vorbestehende Arbeitsunfähigkeit glaubwürdig sei und die Beklagte und Widerklägerin habe die Kompetenz dieser Fachärztin nie bestritten (
Urk. 
21 S. 4, Urk. 29 S. 4).
    
Der Bericht von 
Dr. 
D.___
 vom 16. Oktober 2020 wurde ebenfalls substantiiert bestritten. Auch hier 
ist
 zu berücksichtigen
, dass die darin gemachten Aus
führungen beweisrechtlich als Bestandteil der Parteivorbringen gelten, so dass darauf in Bezug auf die zu beweisende Arbeitsunfähigkeit von Februar bis Mai 2020 nicht ohne Weiteres abgestellt werden kann. Was der Kläger und Wider
beklagte 
vorgebracht hat
, ändert nichts daran. 
Denn 
der Umstand, dass das Attest von Dr. 
D.___
 am 16.
 
Oktober 2020 verfasst 
und die darin genannten Diagnosen aufgrund damals aktueller Beschwerden gestellt wurden, mithin
 nach dem Zeit
raum, für welchen die 
hier interessierende 
Arbeitsunfähigkeit zu beweisen ist, ist beweisrechtlich relevant und das diesbezügliche Vorbringen der Beklagten und Widerklägerin daher massgeblich.
 Auch wenn 
Dr. 
D.___
 den Kläger und Wider
beklagten als glaubwürdig und zuverlässig bezeichnet hat, 
besagt dies nicht, welcher psychopathologische Zustand von Februar bis Mai 2020 vorherrschte
; laut 
Dr. 
D.___
 beruhten ihre Ausführungen sodann
 
hauptsächlich auf eigen
anamnestischen Angaben des Klägers und Widerbeklagten. Eine Fremdanamnese etwa wurde nicht erhoben. 
Die Aussage, es bestehe seit Juni 2018 eine durch
gehende Arbeitsunfähigkeit, wurde am Schluss der Zusammenfassung der Krankengeschichte festgehalten. Aus dem Bericht geht indes nicht hervor, ob Dr. 
D.___
 den Kläger und Widerbeklagten in der Zeit vor Oktober 2020 behandelt hat und insbesondere, ob von Anfang 2020 bis im Mai 2020 bei ihr 
fachärztlich-psychiatrische 
Konsultationen 
und Befunderhebungen 
stattfanden. 
Dies wurde auch nicht behauptet. 
Es liegen denn auch keine von ihr ausgestellten 
fachärzt
lichen 
Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen vor, welche darauf schliessen liesse
n
.
 
Das Attest lässt 
daher 
keine unzweifelhafte Schlussfolgerung auf 
eine 
Arbeits
un
fähigkeit für die Zeit von Februar bis Mai 2020 zu. 
Die 
Bestreitung
en
 sind
 somit relevant und 
aus dem
 Attest 
vermag
 
der Kläger und Widerbeklagte 
ohne (weiterführende) beweismittelgestützte Indizien 
nichts zu seinen Gunsten abzu
leiten.
 
3.3.4
    
Zu
 den
 zum Beweis 
der Arbeitsunfähigkeit 
offerierten 
sozialmedizinischen gut
achterlichen Stellungnahmen von Dr. 
E.___
 von der deutschen Bundesagentur für Arbeit vom 17.
 
macht der Kläger und Widerbeklagte geltend, 
aus der ersten Stellungnahme
 erg
äben
 sich eine erhebliche psychische Minderbelastbarkeit und eine Leistungs
unfähigkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt
, aus der zweiten eine Leistungs
fähigkeit von täglich weniger als drei Stunden bei einer voraus
sichtlich über sechs Monaten dauernden Arbeitsunfähigkeit (
Urk. 
14 S. 3 f. Ziff.
 
9 und 14)
 sowie eine anhaltende erhebliche psychische Minderbelastbarkeit
, welche bezogen auf den allgemeinen Arbeitsmarkt voraussichtlich länger als acht Monate bestehe (Urk. 29 
S. 4). 
Auch wenn 
Dr. 
E.___
 
in seiner Stellungnahme vom 17.
 
Juli 2020 auf weitere Berichte verweise, komme er als für die Bundesagentur für Arbeit tätiger Arzt selber zum Schluss, dass voraussichtlich eine Arbeitsunfähigkeit von sechs Monaten bestehe (
Urk. 
21 S. 4)
. Es sei völlig 
unwahrscheinlich
, dass er, der Kläger und Widerbeklagte, sich ab der Begutachtung durch 
Dr. 
A.___
 am 
5. 
Februar 2020 vollständig erholt habe und danach ab dem 1
7. 
Juli 2020 wieder vollständig arbeitsunfähig gewesen sei, wenn man die Stellungnahme von Dr. 
E.___
 im Kontext mit allen anderen Berichten berücksichtige. Es komme hinzu, dass dieser in Ziffer
 
1 seines Berichts eine erhebliche psychische Minder
belastbarkeit feststelle. 
Ein solches psychische
s
 Leiden entstehe nicht von einem auf den anderen Tag
 und schon gar nicht, wenn man die Vorgeschichte berück
sichtige. Es sei daher davon auszugehen, dass er auch nach dem 
5. 
Februar 2020 arbeitsunfähig gewesen sei (
Urk. 
29 S. 3).
 Dasselbe gelte für die Stellungnahme vom 
9. 
Februar 2021 (Urk. 29 S. 4). Die 
Beklagte und Widerklägerin 
hält dagegen
, dass der Bericht von 
Dr. 
E.___
 vom 1
7. 
Juli 2020 keine eigenständige Beurteilung enthalte, sondern auf andere Berichte verweise, und dass der Bericht vom 
9. 
Februar 2021 erst im Februar 2021 erstellt worden
 sei
 (Urk.
 
26 S.
 
3) 
sowie dass
 diesem die 
(damals) 
aktuelle Belastbarkeit zu entnehmen sei (Urk.
 
18 S. 3).
    
Bei den sozialmedizinischen gutachterlichen Stellungnahmen von Dr. 
E.___
 
handelt es sich zwar nicht lediglich um Bestandteil
e
 der Parteivorbringen
, sondern um
 grundsätzlich
 taugliche Beweismittel (Art. 168 
Abs. 
1 
lit
. b ZPO, Urk. 177 
Z
PO)
, da sie 
im Auftrag einer deutschen
 Behörde 
(Bundesagentur für Arbeit, 
Verwaltungsträgerin der deutschen Arbeitslosenversicherung
)
 
erstellt wurden. 
Jedoch 
kann daraus nicht entnommen werden, dass
 
die 
von 
Dr. 
E.___
 
vorgenommene Beurteilung des Leistungsbildes
 
und der Leistungsfähigkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt 
den hier massgeblichen Zeitraum von Februar bis Mai 2020
 betreffen
. Denn zum einen datieren die Berichte mehrere Wochen respektive Monate nach diesem Zeitraum
, ohne dass darin eine retrospektive 
Ein
schätzung der Leistungsfähigkeit zu früheren Monaten
 vorgenommen 
wurde
. Zum anderen 
ist den Stellungnahmen zu entnehmen, dass 
die sozial
medi
zinischen Beurteilungen von Dr. 
E.___
 auf den psychotherapeutischen und hausärztlichen Befundberichten vom 8.
 und 9. Juli 2020 (Urk.
 
15/2 S. 1) respektive vom 1
8. 
Januar 2021 und 5. Februar 2021 (
Urk. 
15/7 S. 7) basieren. 
Die Grundlage seiner Beurteilung besteht somit auf Befundberichten, welche ebenfalls nach Mai 2020 datieren. 
Es verbleiben damit erhebliche Zweifel daran, ob die von 
Dr. 
E.___
 insbesondere in der Stellungnahme vom 1
7. 
Juli 2020 erklärte 
seiner
zeitige Leistungsunfähigkeit für Tätigkeiten auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt auch rückwirkend in den Monaten Februar bis Mai 2020 bestand. 
Die gilt auch unter der Berücksichtigung der Umstände, dass der Kläger und Widerbeklagte vor der Begutachtung von 
Dr. 
A.___
 am 5. Februar 2020 ab dem 4.
 
Juni 2018 von seinen behandelnden Ärzten arbeitsunfähig geschrieben und dass dies von der Beklagten und Widerklägerin bis zur Begutachtung anerkannt worden war. 
Die sinngemässe Ansicht des Klägers und Widerbe
klagten, dass eine zwischenzeitliche Phase mit gebesserten psychischen Symptomen, welche eine vollständige Arbeitsfähigkeit begründet habe, völlig unwahrscheinlich sei, ersetzt nicht den Beweis für die Behauptung. Daraus kann jedenfalls nicht ohne Weiteres auf 
die behauptete vollständige 
Arbeitsunfähigkeit von Februar bis Mai 2020 ge
schlossen werden, zumal auch die übrigen vorgelegten ärztlichen Berichte - wie hiervor ausgeführt - diese Lücke nicht zu schliessen vermögen. 
Die behauptete 
(
vollständige
)
 Arbeitsunfähigkeit von Februar bis Mai 2020
 
ist mit 
den
 Stellung
nahmen 
von 
Dr. 
E.___
 
vom 17. Juli 2020 und vom 
9. 
Februar 2021 (
Urk. 
15/2, Urk. 15/7), der im Übrigen den Kläger und Widerbeklagte nicht selbst untersucht hat, 
somit nicht erwiesen
; sie vermögen i
nsbesondere auch die 
A
ngaben 
in den übrigen zum Beweis vorgelegten ärztlichen Berichte
n
 nicht im Sinne von Indizien zu stützen. 
Es verbleiben erhebliche Zweifel.
3.3.5
    
Diese Zweifel können des Weiteren auch nicht durch die zum Beweis offerierten Berichte der behandelnden Psychologin 
F.___
 ausgeräumt werden, wie sich aus dem Folgenden ergibt. 
    
Zu ihren
 
psychologischen Befunden
 
vom 8. Juli 2020 und vom 5. Februar 2021 (Urk. 15/1, Urk.
 15/6
) 
bringt der Kläger und Widerbeklagte vor, 
er sei 
unter anderem
 als
 sehr instabil bezeichnet worden. Ferner werde festgehalten, dass die Panikattacken verstärkt auftreten würden und es immer wieder zu krisenhaften Entwicklungen mit depressiver Symptomatik und Ängsten bis zur Panik komme. 
Ausserdem
 ergebe sich, dass er keiner beruflichen Tätigkeit nachgehen und seinen Alltag kaum bewältigen könne
 
(Urk. 14 S. 3). 
D
ie schwere Depression 
sei 
in einer testpsychologischen Untersuchung bestätigt worden. Ferner würden die depressive Erkrankung (ICD-10 F32.3G) sowie eine Panikstörung (ICD-10 F41.0G) genannt. Der Befund beschreibe im Weiteren die aktuellen Beschwerden und komme zum Schluss, dass eine Arbeitsfähigkeit derzeit nicht gegeben sei (Urk. 14 S. 4). 
Die Beklagte und Widerklägerin wendet hierzu ein, dass sich die Psychologin im Bericht vom 
8. 
Juli 2020 auf die aktuelle gerichtlich
e
 Aus
einandersetzung mit der Ehefrau des Klägers und Widerbeklagten beziehe, welche ihn vor allem belaste. Dies sei für die frühere Zeit des Taggeldanspruchs nicht aussagekräftig. 
Der Bericht vom 5. Februar 2021 sodann halte die aktuellen Be
funde fest (
Urk. 
18 S. 3). 
    
Auch diese Berichte der behandelnden Psychologin gelten als Bestandteil der Parteivorbringen (vgl. 
Urteil des Bundesgerichts 4A_601/2018 vom 13.
 
März 2019 E.
 
4.1.3
), gegen welche d
ie Beklagte und Widerklägerin substantiierte 
Bestreitungen
 vorgebracht
 hat. Dies insbesondere auch mit ihrem weiteren Vor
bringen, 
dass den psychiatrisch-fachärztlichen 
Befunden Vorrang 
gegenüber psychologischen Befunden zukomm
e 
(Urk. 
26 S. 3
)
.
 Denn 
gemäss Art. 13 
Abs.
 
1 AVB 
ist 
eine ärztliche Feststellung 
zur
 Arbeitsunfähigkeit 
grundlegend für den Anspruch auf Taggeldleistungen.
 
Die psychologischen 
Beurteilung
en von 
F.___
, wonach der Kläger und Widerbeklagte nicht in der Lage sei, einer beruflichen Tätigkeit nachzugehen (Urk. 15/1),
 
vermögen
 dies
e An
forderung an ein rechtsgenügliches Attest
 nicht zu 
erfüllen
. 
Auch die weiteren Vorbringen der Beklagten und Wider
klägerin
 gegen die Berichte der Psychologin sind hinreichend substantiiert und bezüglich des Beweisthemas der Arbeits
unfähigkeit vom 
5. 
Februar bis Mai 2020 relevant
, indem sie darauf hinweist, dass in den Berichten die aktuellen - 
nämlich
 ab Juli 2020 aus psychologischer Sicht festgestellten - Belastungen und Befunde beschrieben 
wurden, welche für die frühere Zeit 
nicht 
aussagekräftig sind
. 
Der Kläger und 
Widerb
eklagte bringt dagegen
 zwar 
vor, den Befunden der Psychologin 
sei
 zu entnehmen, dass 
er bereits seit dem 
4. 
März 2019 bei ihr in Behandlung sei und dass eine dauerhafte, anhaltende und massive psychische Belastung zur Erkrankung geführt habe sowie dass die psychischen Belastungen nach wie vor anhalten würden und sehr be
drohlich seien (Urk. 21 S. 4, Urk. 29 S. 3 f.).
 Dies
 ändert 
jedoch 
nichts an der Relevanz der 
Bestreitungen
. Die Befunde (Urk. 15/1, Urk. 15/6) datieren aus der Zeit nach Mai 2020, es werden 
in den besagten Berichten 
- unabhängig von der Dauer der Behandlung bei der Psychologin ab März 2019 - die 
jeweils 
aktuellen Beschwerden (vom 
8. 
Juli 2020 und 
5. 
Februar 2021) aufgeführt. Die Bemerkung, dass 
eine dauerhafte, anhaltende und massive psychische Belastung zur Erkrankung, nämlich einer Panikstörung, geführt habe, 
ist
 
schon 
de
m psychologischen Befund von 
F.___
 vom 2
3. 
Oktober 2019 (
Urk. 
22/1)
 zu entnehmen
. Im Bericht vom 
8. 
Juli 2020 war aber gerade zu dieser angeblich
 dauerhaft
en Erkrankung ausgeführt worden, dass 
die Panikattacken, die Depression und die massiven Existenzängste nach vorhergehender Beruhigung wieder verstärkt auftreten würden. Auslöser seien die anhaltenden Probleme mit der Ehefrau und die andauernden gerichtlichen Auseinandersetzungen. Die 
preka
, die am 29.
 
Juni
 
2020 habe stattfinden sollen, habe die Ehefrau vor Gericht ver
hindert, ausserdem versuche sie jetzt gerichtlich
,
 
die Privatin
solvenz
, in welcher er sich seit April 2020 befinde, für nichtig erklären zu lassen (Urk. 15/1 S. 1). Gerade darauf beziehen sich 
die Einwendungen
 der Beklagten und Wieder
klägerin
 (Urk. 18 S. 3).
 
Denn die Psychologin beschrieb - nach einer Phase der 
Beruhigung - 
psychisch belastende Ereignisse, welche Ende Juni 2020, mithin nach dem hier massgeblichen Zeitraum bis im Mai 2020, stattfanden. 
Die 
vom Kläger und Widerbeklagten angerufene 
weitere 
Bemerkung 
der Psychologin 
so
dann, dass die 
psychischen Belastungen nach wie vor anhalten
 würden 
und sehr bedrohlich
 seien, 
wodurch es immer wieder zu krisenhaften Entwicklungen komme, einhergehend mit einer verstärkten depressiven Symptomatik und Ängsten, jedoch seltener als zuvor bis zur Panik, 
wurde im Bericht vom 
5. 
Februar 2021 festgehalten
 (Urk. 15/6)
, mithin ebenfalls 
erst in der Folge der
 
beschriebenen psychisch belastenden 
Erei
gnisse ab Juni 202
0. 
Es bleibt somit dabei, dass die 
Beklagte und Widerklägerin die psychologischen Befundberichte von 
F.___
 
vom 8. Juli 2020 und vom 5. Februar 2021 (Urk. 15/1, Urk.
 15/6
) 
substantiiert 
bestritten hat
, zumal es sich dabei nicht um ärztliche Atteste handelt
. 
Es
 kann 
somit aufgrund der Berichte von 
F.___
 
nicht ohne Weiteres 
angenommen werden, dass die behauptete Arbeitsunfähigkeit auch 
im Zeitraum vom
 
5. 
Februar 2020 bis im Mai 2020 bestand
.
3.3.6
    
Zu
 den
 Bericht
en der behandelnden Psychologin 
F.___
 
vom 23.
 
Oktober 2019 (Urk. 22/1)
 und 
der Hausärztin 
Dr.
 
H.___
 
(mit Stempel der Gemeinschaftspraxis mit Dr.
 
G.___
) 
vom 19. Dezember 2019 (Urk. 22/2)
 
führt 
der 
Kläger und Widerbeklagte 
aus, 
hier
aus 
gehe hervor
, dass 
bei ihm
 noch kurz vor der Untersuchung durch Dr.
 
A.___
 von nicht interessen
gebundenen Fach
leuten
 eine 
schwere depressive Störung diagnostiziert
 worden sei
. 
Di
e Diplompsychologin
 
F.___
 
habe 
ihn 
aufgrund einer schweren Depression,
 von
 Panikattacken, einer massiven psychophysischen Erschöpfung und der damit einhergehenden Beeinträchtigung der Lebensführung als 
nicht in der Lage beurteilt, seiner beruflichen Tätigkeit nachzugehen.
 
Deren
 Fach
kompetenz 
sei 
von der Beklagten und Widerklägerin nicht bestritten worden
. A
us dem Konsiliarbericht
 von 
Dr.
 
H.___
 
ergebe sich
, dass er an einer schweren depressiven Störung leide 
(Urk.
 
21 S. 5). 
    
Die Beklagte und Widerklägerin 
wendet 
ein, 
der 
ärztliche 
Bericht (von Dr. 
H.___
) 
vom 19. Dezember 2019 (Urk. 22/2)
 
verweise auf den psychologischen Befund der Psychologin 
F.___
. Bei dieser Psychologin habe sich der Kläger und Widerbeklagte seit Januar 2019 in ambulanter psychologischer Behandlung befunden. 
Der psychologische Befund der Psychologin 
F.___
 vom 23. Oktober 2019 (Beilage 118; Urk. 6/118) habe bei der Gutachtenserstellung vorgelegen.
 Hierzu habe 
Dr.
 
A.___
 
auf Seite 33 seines Gutachtens (Urk. 6/155) 
festgehalten, dass kein psychopathologischer Befund beschrieben worden sei
 und 
sich die diagnostischen Überlegungen möglicherweise auf die anamnestischen Angaben des Kläger
s
 und Widerbeklagten gestützt hätten; dabei sei wieder über die 
Belastungen im privaten 
Leben mit Scheidung und Gerichtsverfahren berichtet worden. Dr. 
A.___
 habe festgestellt, dass die beschriebene Schwere der depressiven Episode nicht ausreichend begründet werden könne. Gemäss 
Dr. 
A.___
 könne in den diagnostischen Überlegungen eine affektive Störung im Sinne einer depressiven Episode diskutiert werden. Die Kriterien eine Panikstörung seien je
doch im vorliegenden Fall nicht ausreichend erfüllt. Die angegeben
en
 Ängste könnten im Rahmen einer Anpassungsstörung sowie im Rahmen der Persönlich
keitsstruktur mit narzi
s
stischen Züge
n und nach dem Arbeitsverlust mit existenziellen und Zukunftsängsten interpretiert werden. 
Dr. 
A.___
 sei 
zum Schluss gekommen, dass die Arbeitsfähigkeit höchstens leicht eingeschränkt sei und dass in einer angepassten Tätigkeit ein Arbeitspensum von 100
 %
 zumutbar sei, wobei keine besonderen Anforderungen an den Arbeitsplatz zu stellen seien. Dem fachärztlichen Gutachten sei gegenüber psychologischen Befunden und den Arbeitsunfähigkeitsbestätigungen de
r
 Vorrang einzuräumen, da es eben von einem Facharzt erstellt worden sei und die Anforderungen der Rechtsprechung 
(
BGE 134 V 232 E. 5.1, 125 V 352 E. 3a und BGE 122 V 160 E.
 
1c
)
 
vollumfänglich erfülle (
Urk. 
26 S. 2 f.).
 
    
Da auch 
die Berichte
 
vom 23. Oktober 2019 (Urk. 22/1) und 
vom 19. Dezember 2019 (Urk. 22/2)
 
als Bestandteil der Parteivorbringen und 
nicht als eigentliche Beweismittel anzusehen
 sind, kann 
auch darauf 
angesichts dieser substantiierten 
Bestreitungen
 der Beklagten und Widerklägerin 
in Bezug auf 
die behauptete weitere Arbeitsunfähigkeit ab dem 6. Februar 2020 nicht ohne Weiteres abgestellt werden
, zumal
 auch diese Angaben der Psychologin keine ärztliche Feststellung zur Arbeitsunfähigkeit
 im Sinne der 
allgemeinen Versicherungsbedingungen
 (Art. 13 
Abs.
 1 AVB) darstellen u
nd der hausärztliche Bericht vom 1
9. 
Dezember 2019 (
Urk. 
22/2) keine Angaben zur Arbeitsunfähigkeit enthält.
    
D
ie
 dagegen erhobenen
 Vorbringen des
 Kläger
s
 und Wider
beklagten
 
ändern nichts daran. 
Er rügt, die Beklagte und Widerklägerin unterliege einem
 
zirkel
schluss
-ähnlichen Denkfehler, wenn sie damit argumentiere, dass der Befund von 
F.___
 
bereits von ihrem eigenen Gutachter als irrelevant 
qualifiziert worden sei
 und diese
s
 Gutachten gleichzeitig beweisen solle, dass 
für den in 
casu
 zur Diskussion stehenden Zeitraum keine Arbeitsunfähigkeit bestehe. Durch dieses Vorgehen mutiere der von ihr bestellte Gutachter vom Parteigutachter
 zum Richter, der über die Tauglichkeit von Beweisen urteil
e
, 
was
 rechtsstaatlich nicht akzeptabel sei (
Urk. 
29 S. 5).
 
Dem kann nicht gefolgt werden. Vor allem aber wird die Relevanz der Vorbringen der Beklagten und Widerklägerin als substantiierte 
Bestreitungen
 zu den Berichten
 
vom 23. Oktober 2019 (Urk. 22/1) und 
vom 19. Dezember 2019 (Urk. 22/2)
 dadurch nicht in Frage gestellt.
 Diese hat sich 
zur 
Kritik an den fraglichen Berichten
 unter anderem auf das Gutachten von 
Dr. 
A.___
 berufen, 
das
 sie zudem auszugsweise wiedergab. 
Allein schon damit bezog sie 
ausführlich
 
(Urk. 26 S. 2 f.) 
Stellung 
zu den 
im Vergleich dazu kurz ausgefallenen
 Berichten
,
 und
 sie
 kritisierte die 
dort aufgeführten
 Diagnose
n
 mit sachbezogenen Argumenten.
 
So
 
macht sie insbesondere geltend
, dass 
der haus
ärztliche Bericht auf Befund
e
 der Psychologin verweise, dass der psychologische Befund vom 2
3. 
Oktober 2019
 
indes 
kein
en
 psychopathologische
n
 Befund 
ent
halte und dass sich die diagnostischen Überlegungen (somit) möglicherweise auf die anamnestischen Angaben des Klägers und Widerbeklagten stützen würden und aus fachärztlicher-psychiatrischer Sicht 
die diagnostischen Kriterien der gestellten Diagnosen nicht ausreichend erfüllt seien.
 Diese
n
 substantiierten 
Ein
wänden
 
stehen keine einschlägigen Beweismittel entgegen. 
3.4
3.4.1
    
Insgesamt vermögen die vom Kläger und Widerbeklagten angerufenen, indes im Wesentlichen substantiiert bestrittenen Berichte 
der behandelnden Ärzte
 und Ärztinnen
 und 
der 
Psychologin, die 
Arbeitsbescheinigungen 
und die sozial
medizinischen gutachterlichen Stellungnahmen 
den Hauptbeweis zur behaupteten andauernden 100%igen Arbeitsunfähigkeit vom 
6. 
Februar 2020 bis im Mai 2020, wofür er die Beweislast trägt, nach dem Gesagten nicht zu erbringen. Es kann 
- selbst 
ohne Berücksichtigung des
 Gutachten
s
 von Dr. 
A.___
 
vom 5. Februar 2020 (Urk. 6/155) 
- 
nicht gesagt werden, dass am Vorliegen der behaupteten Tatsache keine ernsthaften Zweifel mehr bestehen oder die ver
bleibenden Zweifel als leicht erscheinen.
 Damit ist der Hauptbeweis gescheitert
, 
zumal 
vom Kläger und Widerbeklagten 
keine weiteren Beweismittel zum Beweis der behaupteten Arbeitsunfähigkeit offeriert wurden
.
 
3.4.2
    
Entgegen 
der
 
Ansicht 
des Klägers und Widerbeklagten 
(
Urk. 21 S. 3
 und S.
 
7
,
 
Urk.
 
29 S.
 
5) 
ist 
hier
 nicht ausschlaggebend, dass den Ausführungen im Gut
achten von Dr.
 
A.___
 als Parteigutachten die Qualität einer blossen Partei
behauptung zukommt, welche er seinerseits detailliert und mit den eingereichten Unterlagen substantiiert bestritten habe. Denn die 
Beweislast für die 
behauptete 
(
auch nach dem 
5. 
Februar 2020 
andauernde) 
Arbeitsunfähigkeit liegt 
bei ihm, dem Kläger und Widerbeklagten. 
W
ird aber
 der zu erbringende Beweis 
- wie hier - 
mit den offerierten Beweismitteln 
oder 
gegebenenfalls 
unter anderem mit Blick auf das Parteigutachten 
der Gegenseite 
als gescheitert angesehen, 
ist nicht not
wendig, dass das Gericht von der Richtigkeit des 
zum Gegenbeweis vorgelegten 
Parteigutachtens überzeugt ist.
 
In diesem Sinne kommt der Rechtsprechung zur Frage, unter welchen Voraussetzungen (unter anderem) gestützt auf ein Partei
gutachten ein Beweis als erbracht angesehen werden kann (BGE
 
141 III
 
433 
E.
 
2.6), keine Bedeutung zu
 (vgl. Urteil des Bundesgerichts 
4A_66/2018
 
vom 15.
 
Mai 2019
 E.
 
2.4
; vgl. auch oben 
E.
 
3.2.2
).
 
3.4.3
    
D
en
 Einwendungen respektive 
Bestreitungen
 des Klägers und Widerbeklagten am Gutachten von 
Dr. 
A.___
 
vom 5. Februar 2020 (Urk. 6/155) 
komm
t
 schon des
halb keine entscheidende Bedeutung zu
, da der Hauptbeweis 
- wie hiervor aus
geführt 
(E. 3.3-E. 3.4.1) 
- bereits 
mit den 
von ihm 
offerierten Beweismitteln nicht 
erbracht wurde
 und bereits aufgrund dessen 
massgebliche
 Zweifel 
an der Behauptung des Klägers und Widerbeklagten einer ab dem 6. Februar 2020 an
dauernden 100%igen Arbeitsunfähigkeit 
bestehen bleiben. 
    
Die
se
 Zweifel werden durch das
 von 
der Beklagten und Widerklägerin
 
zum Gegenbeweis vorgelegte G
utachten 
von 
Dr. 
A.___
 
zusätzlich bestätigt, 
da
 
der Gutachter aus fachärztlich-psychiatrischer Sicht
 
im Vergleich zu den Ein
schätzungen der behandelnden Ärzte
 und Ärztinnen
 mit seiner Einschätzung einer 100%igen Arbeitsfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit als Arzt (Urk. 6/155 S. 39) 
zu diametral entgegengesetzten Ergebnissen 
gekommen ist
. 
3.4.4
    
Die
 Einwände des Klägers und Widerbeklagten gegen das Gutachten von Dr.
 
A.___
 
sind
 im Übrigen
 nicht geeignet, 
die verbleibenden Zweife
l an einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit im
 
fraglichen
 
Zeitraum von Februar bis Mai 2020 
auszuräumen. 
    
So gibt namentlich der gerügte Umstand
 (
Urk. 
14
 S. 
8
)
, dass
 die Begutachtung von 
Dr. 
A.___
 anlässlich eines Termins und aufgrund einer 
Exploration
 
(am 5.
 
Februar 2020 von 14
.00
 Uhr bis 17.10 Uhr, Urk. 6/155 S. 
1
) 
erfolgte, keinen Anlass dazu, die gesamte fachärztliche Beurteilung
 (insbesondere im Rahmen des Gegenbeweises)
 in Frage zu stellen
, zumal es bei der Erstellung eines medizinischen Gutachtens gerade darum geht, eine umfassende Gesamt
beurteilung anhand der eigenen, meist einmaligen Untersuchung sowie unter Berücksichtigung der ärztlichen Vorberichte und Anamnese zu erstellen. Zwar können 
bei Untersuchungen über einen längeren Zeitraum
 Veränderungen beobachtet werden, 
wie dies bei einer einmaligen Begutachtung nicht möglich ist.
 
Massgeblich
 ist indes 
allgemein 
die Frage, ob 
eine einmalige kurze 
gutachter
liche 
Untersuchung geeignet 
ist
, mit Blick auf die von den behandelnden Ärzten attestierten oder zumindest in Erwägung gezogenen gesundheitlichen Beeinträchtigungen zuverlässig Auskunft zu gebe
n
 (vgl. 
Urteil des Bundesgerichts 
4A_66/2018 
vom 
15.
 
Mai 2019 
E. 2.5.2
)
, was hier zu bejahen ist.
 
Betreffend den Kläger und Widerbeklagten wurde
n
 von den behandelnden Ärzten
 und Ärztinnen
 
und
 der behandelnden Psychologin
 
vor der Begutachtung 
im Wesentlichen 
eine depressive 
Erkrankung
 und eine Panikstörung festgehalten (Urk.
 
22/1-2
; vgl. 
auch den Aktenauszug im Gutachten in 
Urk. 
6/155 S. 5 ff.
). 
Dies sind gesund
heitliche Beeinträchtigungen, die im zeitlichen Verlauf 
zwar 
durchaus Schwankungen im Schweregrad unterliegen können. 
Indes 
würdigte
 Dr.
 
A.___
 
bei seiner Beurteilung nicht nur die anlässlich der Begutachtung vom 5.
 
Februar 2020 von ihm erhobenen Befunde und die 
Teste
rgebnisse der zusätzlichen psychiatrischen Untersuchungen 
(
Urk. 
6/155 S. 27
 
f.), sondern auch di
e Krank
heitsentwicklung, die durchgeführte Behandlung und Feststellungen der behandelnden Ärzte 
der letzten Jahre 
und nahm dazu ausführlich Stellung 
(Urk.
 
6/155 S. 30
 
ff.).
 
D
ie Beklagte und Widerklägerin bringt 
diesbezüglich 
zu
treffend vor, dass 
der Gutachter die Anamnese und sämtliche zu Verfügung stehenden Akten umfassend berücksichtigt habe
 (Urk. 18 
S. 4).
 
    
Richtig ist auch ihre Aussage (Urk. 18 
S. 4)
, dass 
der Gutachter den Anforderungen an ein Gutachten vollumfänglich nachgekommen sei. 
Ins
besondere verwendete
 Dr. 
A.___
 
mit der umfassenden Anamneseerhebung, der persönlichen Exploration mittel
s
 Befragung samt Verhaltensbeobachtungen und 
den zusätzlichen psychiatrischen Untersuchungen mittels Fremd- und Selbst
beurteilungsskala 
(Hamilton Depressionsskala [HAMD], Beck-Depressions-Inventar [BDI] samt Self-Report Symptom 
Inventory
 [SRSI]) 
sowie mit dem zur Diagnosestellung anerkannten Klassifikationssystem nach ICD-10 
(
Urk. 
6/155 S. 17
 
ff.) 
medizinisch-diagnostische Begutachtungsmethode
n
, welche wissen
schaftlich anerkannt sind
 
(vgl. 
Qualitätsleitlinien für versicherungspsychiatrische Gutachten der Schweizerischen Gesellschaft für Psychiatrie und Psychotherapie 
[
SGPP
], 
Version 16.06.2016
, 
Korrigenda 17.10.2016
, S. 1
4 ff.;
 abrufbar unter 
www.psychiatrie.ch/fmpp/fachleute-und-kommissionen/qualitaet
; vgl. dazu 
auch 
BGE 140 V 260 E. 3.2.2
); die
 
darauf basierenden Schlussfolgerungen bilden eine taugliche und hinreichende Grundlage für die im Gutachten gezogenen Schlüsse
. 
    
Aus den
 
Rügen
 des Klägers und Widerbeklagten, 
e
s bleibe bezüglich der drei vor
genommen Untersuchungen (
HAMD, BDI, SRSI; 
Urk. 
6/155 S. 
28
) 
unbekannt, welche 
Beziehung der Gutachter zum Exploranden aufgebaut
 habe, in welchem 
Befinden 
er
 
an diesem Tag gewesen
 sei, 
welche Antworten
 der Kläger und Widerbeklagte beim angewandten Beck-Depressions-Inventar (BDI) gegeben habe und 
was den Gutachter zu den von ihm vorgenommen Bewertungen dieser Ant
worten bewogen habe
 (Urk.
 
14 S. 8), 
lässt sich 
jedenfalls
 nicht auf einen 
mass
geblichen
 Qualitätsmangel des Gutachtens 
schliessen
, welcher die darin aus
führlich erhobenen und 
nachvollziehbar 
erläuterten Schlussfolgerungen
 grund
legend
 in Frage zu stellen verm
ag
. 
Zum einen handelte es sich dabei
 lediglich um zusätzliche psychiatrische Untersuchungen, wobei e
inem testmässigen Erfassen 
der Psychopathologie im Rahmen der psychiatrischen Exploration generell nur ergänzende Funktion beigemessen werden
 kann
, während die klinische Unter
suchung mit Anamneseerhebung, Symptomerfassung und Verhaltens
beobachtung ausschlaggebend bleibt
 (vgl. 
Urteil des Bundesgerichts 9C_276/2016 vom 1
9. 
August 2016 E. 3.2
).
 
Zum 
anderen helfen die durchgeführten Tests gerade dabei, die subjektiven Angaben der Testperson, hier unter anderem auch jene zum aktuellen Befinden des Klägers und Widerbeklagten (Urk.
 
6/155 S. 17), zu objektivieren
. D
ie Testverfahren 
wurden hierzu 
mit 
Fremd- und Selbst
beurteilungsskala (HAMD, BDI) sowie einem 
Testverfahren zur 
Beschwerden
validierung
 (SRSI) 
ausgewogen 
ausgewählt
 und 
deren
 Resultate 
wurde 
im Gut
achten hinreichend erläutert (Urk.
 
6/155 S. 28). 
Im Übrigen
 hat die Beklagte und Widerklägerin zutreffend darauf hingewiesen (Urk.
 18 S. 5
), dass 
Dr.
 
A.___
 
letztlich zum Schluss kam, dass der BDI
, welcher mittels des SRSI überprüft 
worden sei
, 
aufgrund der 
(bei den Beschwerdeschilde
rungen festgestellten) 
erheblichen Inkonsistenzen kein relevantes 
Instrument für die Beurteilung der Schwere der Depression betrachtet werden könne
 sowie, dass n
egative Antwort
verzerrungen anhand der Verfahren klar nachweisbar und substantielle Zweifel an der Gültigkeit der gelieferten Beschwerdeschilderung begründbar seien
 (
vgl. 
Urk. 
6/155 S. 28
).
    
Die
 Vorbringen des Klägers und Widerbeklagten
 
sodann
, die von
 
Dr. 
A.___
 ge
stellten Diagnose 
«Restsymptome einer Anpassungsstörung mit vorwiegender Störung von anderen Gefühlen»
 sei unklar, nicht begründet, 
ohne Nennung der Restsymptome angeführt und ohne Ausschluss weiterer Diagnosen gestellt worden
 (
Urk. 
14 S. 8)
, 
treffen
 so nicht zu
,
 und 
sie vermögen 
letztlich die Aussagekraft des Gutachtens ebenfalls nicht zu schmälern. Denn 
die Aus
führungen im Gutachten zur Diagnostik lassen erkennen
, dass sich
 
Dr. 
A.___
 nicht nur mit den Diagnosekriterien einer Anpassung
s
störung 
nach ICD-10 F43.2 auseinanderge
setzt hat, sondern auch die 
weiteren 
in Frage kommenden Diagnosen einer depressiven Episode, einer rezidivierenden depressiven 
Störung
, 
einer
 Panikstörung und einer narzisstischen Persönlichkeitsstörung 
anhand der im Gutachten gesamthaft aufgeführten Kriterien nach ICD-10 
a
usgeschlossen hat
 (Urk. 6/155 S. 34 ff.)
. 
Dr.
 
A.___
 begründete seine Einschätzung in diagnostischer Hinsicht sodann auch damit, dass er zunächst die vergangene Entwicklung unter Berücksichtigung der vorgelegten Berichte 
mit den dort angegebenen Befunden und Diagnosen 
diskutierte (Urk. 6/155 S. 30
 ff.
). Dazu 
gelangte
 er in der Gesamt
schau aufgrund der ihm zugestellten Unterlagen, der erhobenen Anamnese, der Krankheitsentwicklung, der angegebenen Beschwerden sowie der objektiven und semiobjektiven Befunde 
zum Schluss
, dass der Kläger und Widerbeklagte an einer 
Anpassungsstörung mit vorwiegender Störung von anderen Gefühlen, aber auch mit Angst und depressiver Reaktion gelitten habe. Die 
in allen ihm zugestellten Arztberichte
n
 beschriebenen Diagnosen hätten sich vorwiegend auf die anamnestischen Angaben des Klägers und Widerbeklagten gestützt
. Auch 
sei eine medikamentöse Behandlung mit niedri
g
potenten Antid
e
pressiva durchgeführt worden
;
 
e
ine medikamentöse Behandlung sei 
ferner 
nicht nachgewiesen worden. Die (
auch in den Vorberichten erwähnte, Urk. 6/155 S. 31 f.)
 Selbsteinschätzung nach BDI könne die beschriebene Schwere der depressiven Episode 
zudem 
nicht ausreichend begründen (
Urk. 
6/155 S.
 
33
)
.
 
Der Kläger und Widerbeklagte habe möglicherweise an einer affektiven Störung im Sinne einer depressiven Episode gelitten, die inzwischen indes remittiert sei (Urk. 6/155 S. 34). Damit hat sich Dr. 
A.___
 in diagnostischer Hinsicht hinlänglich geäussert
. 
Dem Wort «Rest
symptome» kommt dabei im Hinblick auf die verbleibende Leistungsfähigkeit keine besondere Bedeutung zu. 
Der
 Gutachter hat insgesamt jedenfalls nachvoll
ziehbar begründet klargestellt, dass die erhobenen Befunde die Annahme einer schwerwiegenden, leistungsbeeinträch
tigende
n
 psychischen Erkrankung aus fachärztlich-psychiatrischer Sicht nicht rechtfertigen und dass hinsichtlich der Selbsteinschätzung sowie Angaben des Klägers und Widerbeklagten erhebliche Diskrepanzen und Inkonsistenzen 
mit erheblichen Hinweisen für eine willentliche Herbeiführung und massive Verdeutlichung psychischer Störungen im Sinne einer Aggravation 
bestehen
 (vgl. u.a. Urk. 6/155 S. 37 ff. und S. 41). 
    
Daran änder
t
 auch die 
Kriti
k
 des Klägers und Widerbeklagten (Urk. 14 S. 9) an den von Dr. 
A.___
 in der Diagnoseliste aufgenommen
en
 Differentialdiagnosen eines depressiven Syndroms und einer rezidivierenden depressiven Störung (Urk. 6/155 S. 29) nichts. 
Denn die Nennung von Differentialdiagnosen bedeutet nicht, dass die letztlich gestellte Diagnose nicht hinreichend sicher ist
 oder/und dass die Arbeitsfähigkeit mit Bezug darauf beurteilt wurde.
 
Vielmehr ist 
unter dem Begriff Differentialdiagnose die s
ystematische, ursprünglich aus der Psychiatrie stammende Methode im Rahmen der Diagnosestellung
 zu verstehen
, bei der basierend auf Anamnese und Befundlage aus mehreren in Betracht zu ziehenden Diagnosen durch systematische Prüfung die nicht infrage kommenden Diagnosen ausgeschlossen werden, um die wahrscheinlichste Diagnose zu identifizieren
 (Pschyrembel online; Psychiatrie, klinische Psychologie und Psychotherapie, April 2016; abrufbar unter 
www.pschyrembel.de
). Indem der Gutachter diese Differentialdiagnosen aufführt, hat er somit 
gerade
 das geleistet, was der Kläger und Widerbeklagte als fehlend gerügt hat 
(
Urk. 
14 S. 8)
, nämlich den Ausschluss weiterer Diagnosen
. 
3.
4.5
    
Somit bleibt es dabei, dass die - bei nicht gelungenem Hauptbeweis - 
bestehenden
 Zweifel 
an einer 100%igen 
Arbeitsunfähigkeit
 im
 Zeitraum 
vom 
6. 
Februar bis Mai 2020
 
durch das
 von 
der Beklagten und Widerklägerin 
zum Gegenbeweis vor
gelegte G
utachten 
von 
Dr. 
A.___
 respektive dessen Einschätzung einer 100%igen Arbeits
un
fähigkeit in der bisherigen Tätigkeit als Arzt bestärkt 
und 
durch die Vorbringen dagegen durch den Kläger und Widerbeklagten 
jedenfalls nicht ausgeräumt 
werden. 
    
Die Folgen der Beweislosigkeit bezüglich
 des Hauptbeweises einer
 
100%igen 
Arbeitsunfähigkeit trägt 
der Kläger
 und Widerbeklagte (vgl. Urteil des Bundes
gerichts 4A_66/2017 vom 1
4. 
Juli 2017 E. 3.2).
3.5
    
Da somit 
nicht erwiesen ist, dass 
der Kläger
 und Widerbeklagte ab 
dem 
6. 
Februar 2020
 arbeitsunfähig war, 
fehlt es ab dann an einer Anspruchsvoraussetzung (Art. 13 
Abs. 
1 AVB), weshalb die Beklagte und Widerklägerin nicht verpflichtet war respektive ist, weitere Krankentaggelder für die Zeit ab dem 
6. 
Februar 2020 an den Kläger und Widerbeklagten auszurichten
 und
 
an ihn 
die 
diesbezügliche 
Forderung von Fr. 40‘603.-- (95 Tage à Fr. 427.40) zuzüglich Zins 
(Urk. 1 S. 11) zu bezahlen. 
    
Die Klage ist daher in diesem Umfang abzuweisen. 
4.
4.1
    
Zu prüfen ist des Weiteren die restliche 
Krankentaggeldf
orderung des Klägers und Widerbeklagten 
im Betrag 
von Fr. 11‘106.25 zuzüglich Zins (Fr. 51‘709.25 - Fr. 40'603.--; Urk.
 
1 S. 2
 und S. 14
)
. Dies betrifft
 
einen grundsätzlich unstrittigen Anspruch auf
 Krankentaggelder vom 1. November 2019 bis 5. Februar 2020, welche die Beklagte und Widerklägerin 
zwar anerkannte, 
indes mit der von ihr geltend gemachten Rückforderung verrechnet und daher nicht an den Kläger und Widerbeklagten ausbezahlt hat (vgl. Urk. 6/192 S. 2, Urk. 6/189
; vgl. dazu E. 6 unten
). 
    
Ebenfalls zu prüfen bleibt
 die Rückforderung der Beklagten und Widerklägerin
 
gemäss ihrer Überentschädigungsberechnung vom 8. Juli 2020 (
Urk. 
6/192) von Fr. 47‘292.70 zuzüglich Zins (Urk. 5 S. 2 und S. 7 f.). Die Rückforderung betrifft die von ihr geleisteten 
Krankentaggelder für den Zeitraum vom 2
4. 
Juli 2018 bis 1.
 
Juli 2019 
im Betrag von 
Fr.
 41'355.55 und 
für den Zeitraum vom 2. Juli 2019 bis 3
1. 
Oktober 2019 im Betrag von Fr. 17’043.40
, 
insgesamt 
von 
Fr. 58‘398.95
,
 abzüglich der verrechneten, nicht ausbezahlten Krankentaggelder vom 
1. November 2019 bis 5. Februar 2020 von Fr. 11‘106.25 (
Fr. 58‘398.95 - Fr. 11‘106.25 = Fr. 47‘292.70; 
Urk. 6/192)
. 
    
Da die 
Rechtmässigkeit
 der Verrechnung des Krankentaggeldanspruchs von Fr. 11‘106.25 
(Klage) 
von der 
Rechtmässigkeit
 der geltend gemachten Rück
for
derung abhängt, ist zunächst die Rückforderung (Widerklage) zu prüfen. Dies wird im Folgenden 
mit Bezug auf die
 beiden Zeiträume und Beträge 
der Rück
forderung 
vorgenommen
 
(vom 2
4. 
Juli 2018 bis 1. Juli 2019 [Fr.
 41'355.55], vgl. E. 4.2
 ff. 
unten; vom 2. Juli 2019 bis 3
1. 
Oktober 2019 
[Fr. 17’043.40], vgl. E. 
5
 hernach)
.
4.2
    
4.2.1
    
In Bezug auf ihre 
Rückforderung der Krankentaggelder für 
den 
24. Juli 2018 bis 1. Juli 2019 im Betrag von Fr. 41'355.55 
beruft sich die Beklagte und Wider
klägerin 
auf Art.
 
17 AVB und 
auf 
das von ihr
 daraus abgeleitete Recht, 
die 
für denselben Krankheitsfall erbrachte
n
 
Versicherungsleistungen Dritter an ihre Leistungen anrechnen zu dürfen
. Sie geht davon aus, dass 
die Krankentag
geld
leistungen der Barmenia an den Kläger und Widerbeklagten 
deshalb 
entsprechend 
ihrer Überentschädigungsberechnung vom 8. Juli 2020 (
Urk. 
6/192
 S. 1
) 
an die eigenen Taggeldleistungen 
anzurechnen
 
seien
 (
Urk. 
5 S. 
7
 ff.).
    
Der Kläger und Widerbeklagte stellt sich dagegen auf den Standpunkt, 
die Barmenia habe seine Tätigkeit in der Schweiz nicht versichert und deren
 Ver
sicherungsleistungen ab Ende Juli 2018 
während 343 Tagen in der Höhe von total Euro 39'375.-- respektive Fr. 43'891.31 
seien allein 
für den Ausfall bei seiner notärztlichen Tätigkeit in Deutschland
 erfolgt
. Es bestehe keine Überversicherung und Art.
 
17 AVB sowie Art.
 
53 VVG seien nicht einschlägig 
(
Urk. 
1 S.
 
3 f. und S. 7 ff.
, Urk. 14 S. 10 ff.
)
. 
4.2.2
    
Art.
 
17 
Abs.
 
1 AVB 
(Leistungen Dritter) lautet wie folgt: «Erhält die versicherte Person für die Krankheit eine Leistung von staatlichen oder betrieblichen Ver
sicherungen oder von einem haftpflichtigen Dritten, ergänzt SWICA diese Leistungen nach Ende der Wartefrist bis zur Höhe des versicherten Taggelds. Tage mit Teilleistungen infolge Kürzung wegen Anspruchs auf Leistungen Dritter zählen für die Berechnung der Leistungsdauer und Wartefrist voll. Diese Bestimmungen gelten auch für gleichartige Versicherungsinstitutionen mit Sitz im Fürstentum Liechtenstein sowie im übrigen Ausland.» 
    
Laut
 
Abs. 
7 von 
Art. 
17 AVB ist die 
Swica
 
nicht leistungspflichtig, wenn die ver
sicherte Person eine
 
Forderung gegenüber einem Dritten nicht rechtzeitig geltend macht
 
oder sich nicht um ihren Eingang bemüht.
 
Art. 
17 
Abs. 
8 AVB sieht zudem 
vor, dass d
ie versicherte Person 
die
 
Swica
 
über Art und Ausmass sämtlicher
 
Leistungen Dritter unverzüglich zu informieren
 hat. 
    
Nach 
Art. 
26 
AVB sind Taggelder, welche die 
Swica
 
irrtümlich bezahlt hat, vom Versicherungsnehmer beziehungsweise von der versicherten Person auf schrift
liche Aufforderung hin zurückzuerstatten. Zugunsten von 
Swica
 
besteht ein Verrechnungsrecht, nicht aber für den Versicherungsnehmer beziehungsweise die versicherte Person. 
    
Gemäss 
Art. 
53 VVG 
ist der Versicherungsnehmer verpflichtet, allen Versicherern ohne Verzug schriftlich Kenntnis 
davon 
zu geben
, wenn 
dasselbe Interesse gegen dieselbe Gefahr und für dieselbe Zeit bei mehr als einem Versicherer dergestalt versichert wird, dass die Versicherungssummen zusammen den Versicherungs
wert übersteigen (Doppelversicherung; Abs. 1
; ab 1. Januar 2022: «Mehrfach
versicherung», Art. 46b Abs. 1 VVG
). Hat der Versicherungsnehmer diese Anzeige absichtlich unterlassen oder die Doppelversicherung in der Absicht ab
geschlossen, sich daraus einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, so sind die Versicherer gegenüber dem Versicherungsnehmer an den Vertrag nicht gebunden (
Art. 
2).
 
4.2.
3
    
Die Beklagte und Widerklägerin 
macht geltend, sie habe dem Kläger und Wider
beklagten zu hohe Leistungen bezahlt, weshalb sie diese zurückfordere. Soweit sie 
sich hinsichtlich der rechtlichen 
Grundlage
n
 für die
se Rückforderung auf die vertraglichen Bestimmungen ihrer AVB (
Urk. 
6/203) beruft, übersieht sie, dass 
rechtsprechungsgemäss
 hinsichtlich der kollektiven Unfall- oder Kranken
versicherung nicht erkennbar
 ist
, worin im Verhältnis zwischen dem Versicherer und dem Versicherten die vertragliche Grundlage bestehen soll, auf welche die Rückerstattung von zu Unrecht erbrachten Leistungen gestützt werden könnte (Urteil 
des Bundesgerichts 
4A_197/2018 vom 1
3. 
Dezember 2018 E. 3.3 mit Hin
weis). 
Nach
 der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind nicht alle Rück
erstattungsansprüche betreffend
en
 Leistungen, die im Umfeld eines Vertrages erbracht wurden, vertraglicher Natur. Wer ohne jeglichen Vorbehalt in (vermeint
licher) Erfüllung eines Vertrags mehr leistet als das vertraglich Geschuldete, kann die Differenz bloss auf der Grundlage des Bereicherungsrechts zurückfordern. Anders verhält es sich immerhin, wenn die erbrachte Leistung tatsächlich ver
traglich geschuldet, aber eine spätere Abrechnung vorbehalten war (BGE 
137 III E. 4.4.1, 
133 III 356 E. 3.2.
1
). 
    
Davon ausgehend fehlt ein
e vertragliche Grundlage
, auf 
welche
 die Rück
erstattungspflicht der Beklagten und Widerkl
ägerin 
gegenüber dem Versicherten sowie Kläger und Widerbeklagten abgestützt werden könnte. Zwar statuiert 
Art. 
26 A
VB, dass vom Versicherungsnehmer oder der versicherten Person 
irrtümlich bezahlte Versicherungsleistungen 
zurückzuerstatten s
ind
. 
Nach dem Gesagten sind 
jedoch 
die 
AVB 
in diesem Zusammenhang 
nur für die Vertrags
parteien
, mithin die 
Swica
 und 
die
 
Y.___
 AG
,
 verbindlich
 (
Urk. 
6/202)
, nicht hingegen für 
den Kläger und Widerbeklagten. 
Da
bei fällt auch ins Gewicht, d
ass die Beklagte und Widerklägerin ihre Taggeld
zahlungen 
weder 
als Vorschuss 
noch 
à conto im Sinne eine
r
 Vorleistung im Hin
blick auf andere Leistungen erbracht hätte
; solches
 ist weder geltend gemacht noch ersichtlich
. 
    
Daher kann sich ein Rückerstattungsanspruch der Beklagten und Widerklägerin 
nur nach dem Bereicherungsrecht (
Art. 
62 
f. 
OR) richten.
 Unter diesem Blick
winkel ist die Widerklage vom hiesigen erstinstanzlichen Gericht im Folgenden zu prüfen, obschon sich die Beklagte und Widerklägerin nicht darauf berufen hat. 
Zwar haben nach 
Art. 
55 
Abs. 
1 ZPO die Parteien dem Gericht die Tatsachen darzulegen, auf die sie ihre Begehren stützen, und die Beweismittel anzugeben. Dabei muss die Tatsachenbehauptung so konkret formuliert sein, dass ein substanziiertes Bestreiten möglich ist oder der Gegenbeweis angetreten werden kann. Allerdings betrifft die Behauptungs- und Bestreitungslast Tatsachen (
Art. 
55 ZPO), nicht die rechtliche Begründung.
 Das Recht wendet das Gericht 
von Amtes wegen an (
Art. 
57 ZPO
).
4.3
4.3.1
    
Zunächst ist zu prüfen, ob davon ausgegangen werden kann, dass die Beklagte und Widerklägerin 
eine Nichtschuld bezahlt hat, 
und 
sie sich über die Schuld
pflicht im Irrtum befunden hat (
Art. 
63 
Abs. 
1 OR), was der Kläger und Wider
beklagte zumindest sinngemäss bestreitet. 
    
Es steht fest, dass der Kläger und Widerbeklagte im Jahr 2014 bei der deutschen Versicherung Barmenia eine private Krankentaggeldversicherung abgeschlossen hat
. Gemäss dem Nachtrag vom 2
1. 
November 2018 zum Versicherungsschein der Barmenia vom 2
6. 
März 2014 (
Urk. 
6/183/1) umfasst der Versicherungsschutz dieser Krankentaggeldversicherung bei 
krankheitsbedingter 
Arbeitsunfähigkeit ein Krankentaggeld von Euro 105.-- ab dem 43. Tag 
(
Tarif TM42+
)
 und ein Krankentaggeld von Euro 28.-- ab dem 274. Tag 
(
Tarif TM273+
; 
Urk. 6/183/2). Fest steht auch, dass die Barmenia an den Kläger und Widerbeklagten vom 24.
 
Juli 2018 bis und mit 1. Juli 2019 (Urk. 6/101) Krankentaggelder in der Höhe von insgesamt 
Euro 39'375.--
 ausgerichtet hat (Urk. 6/188/3.2-15)
. 
    
Unstrittig ist sodann, 
dass es sich bei dieser Krankentaggeldversicherung 
der Barmenia 
um eine Summenversicherung handelt, wogegen die Krankentaggeld
versicherung der Beklagten und Widerklägerin eine Schadenversicherung dar
stellt
 (Urk. 1 S. 8, Urk. 5 S. 10)
.
 
Im Gegensatz zur Schadenversicherung ist bei der Summenver
sicherung die Leistung beim Eintritt des Versicherungsfalls unab
hängig davon geschuldet, ob der Versicherte effektiv einen Schaden erlitten hat (vgl. BGE 133 III 527 E. 3.2.4; Urteil des Bundesgerichts 4A_106/2020 vom 8. Juli 2020 E. 3.5.1 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 146 III 339 E. 5.2.3).
4.3.2
    
Zu klären ist die
 
Frage
, ob
 
die Beklagte und Widerklägerin irrtümlich zu hohe Leistungen erbracht hat, weil sie die
 Leistungen der Barmenia 
an ihr versichertes Taggeld hätte anrechnen und von diesem in Abzug bringen können. 
    
Unstrittig ist hierbei, dass die Beklagte und Widerklägerin aufgrund von 
Art. 
17 Abs. 1 AVB im Rahmen ihrer Schadenversicherung grundsätzlich auch Leistungen
, welche 
der versicherten Person
 
von einer ausländischen 
betrieblichen
 Versicherung wie der Barmenia für denselben Krankheitsfall ausgerichtet wurden, an die von ihr, der Beklagten und Widerklägerin, zu leistenden Krankentaggelder anrechnen darf
 und dass 
diese 
grundsätzlich nur die 
bis zur Höhe des versicherten Taggelds
 verbleibende Differenz zu leisten hat
.
 U
nstrittig ist weiter, dass die Leistungen der beiden Krankentaggeldversicherungen
 
für dasselbe Schaden
ereignis respektive dieselbe Krankheit und krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit betreffend denselben Zeitraum ausgerichtet wurden. 
    
Strittig und zu prüfen ist indes
,
 ob die Krankentaggeldversicherung der Barmenia 
allein 
die selbständige 
Nebenbeschäftigung
 
des Klägers und Widerbeklagten 
als Notarzt
 
in Deutschland 
betrifft
 und von ihr 
Krankentaggelder 
für den 
Erwerbs
a
usfall dieser Tätigkeit 
ausgerichtet wurden
,
 
nicht 
dagegen
 
für 
den Erwerbsausfall
 der
 
bei der Beklagten sowie Widerklägerin versicherte
n
 
Tätigkeit als angestellter Arzt
 in der Schweiz
 
bei der
 
Y.___
 AG
, 
mit der (
kontroversen
) Folge, dass
 die Leistungen der Barmenia nicht als Drittleistungen im Sinne von Art. 17 
Abs. 
1 AVB
 
berücksichtigt
 
werden dürften
.
4.4
4.4.1
    
Der Kläger und Widerbeklagte macht 
hierzu 
einerseits geltend, seine Versicherung bei der Barmenia sei jeweils angepasst und schliesslich auf die notärztliche Tätigkeit beschränkt worden (Urk.
 
1 S. 3) und er sei in der Zeit, während der er bei der Beklagten und Widerklägerin für seine angestellte ärztliche Tätigkeit in der Schweiz versichert gewesen sei, bei der Barmenia lediglich für seine notärzt
liche Tätigkeit in Deutschland und nicht für seine Tätigkeit in der Schweiz 
ver
sichert gewesen
 (Urk. 1 S. 8 f.)
.
 Andererseits 
wendet er selbst ein, dass 
bei deutschen Versicherungen die Versicherung nicht auf einen bestimmten, bezeichneten Beruf abgeschlossen werde, sondern eine 
Summe versichert
 werde, 
dass 
keine «versicherte Tätigkeit»
 bestehe
 und
 
an die konkrete berufliche Tätigkeit der versicherten Person bei Eintritt des Versicherungsfalls 
wegen Arbeitsunfähig
keit 
angeknüpft
 werde; gemäss dem deutschen Bundesgerichtshof werde nicht eine konkrete Tätigkeit versichert, sondern der ausgeübte Beruf in seiner zuletzt ausgeübten Form. Aus diesem Grund sei in den AVB Barmenia auch vom aus
geübten und nicht vom versicherten Beruf die Rede 
(Urk.
 1 S. 8 f., Urk. 14 S. 
6
).
    
Der Kläger und Widerbeklagte hat damit seine Behauptung, die Barmenia habe seine Versicherung bei ihr auf die notärztliche Tätigkeit beschränkt und nur noch diese sei dort versichert gewesen, selbst in Abrede gestellt, indem er erklärt, dass 
keine 
eigentliche «
versicherte Tätigkeit
»
 bestehe
 und daher in den AVB Barmenia vom ausgeübten Beruf die Rede sei. Für 
die Versicherungsleistungen der Barmenia 
war nach eigener Darstellung des Kläger
s
 und Widerbeklagten somit 
nicht
 entscheidend
, 
ob diese eine bestimmte angestellte oder selbständige
 Tätig
keit versichert hat
 und welche dies gegebenenfalls war
, 
sondern 
der 
vom 
Kläger und Widerbeklagte
n
 bei Eintritt des Versicherungsfalls ausgeübte Beruf in seiner zuletzt ausgeübten Form
. Letzteres trifft zu, 
wie dies aus dem Folgenden deutlich wird.
4.4.2
    
Von den
 AVB Barmenia «Krankentaggeldversicherung», welche im Teil
 
1 die Musterbedingungen 2009 des Verbandes der Privaten Krankenversicherung (MG/KT 09) enthalten, bestimmt §
 
1 
Abs. 
3, dass Arbeitsunfähigkeit im Sinne dieser Bedingungen vorliege, wenn die versicherte Person ihre berufliche 
Tätig
keit nach medizinischem Befund vorübergehend in keiner Weise ausüben kann, sie auch nicht ausübt und keiner anderweitigen Erwerbstätigkeit nachgeht.
    
Im vom Kläger und Wider
beklagten
 
(Urk. 1 S. 8) 
genannten 
Urteil des Bundesge
richtshofs IV ZR 274/06 vom 2
0. 
Mai 2009
 
wurde dazu ausgeführt, d
iese
 
Definition der Arbeitsunfähigkeit knüpf
e
 an die konkrete berufliche Tätigkeit der versicherten Person und nicht allgemein an ihre beruflichen Möglichkeiten an. Dementsprechend 
bemesse
 sich die Arbeitsunfähigkeit 
nach der bisherigen Art der Berufsausübung
, selbst wenn der Versicherte noch andere Tätigkeiten aus
üben 
könne. Ob der Versicherte seinem Beruf nicht mehr 
in der bisherigen Aus
gestaltung
 nachgehen könne, sei durch einen Vergleich der Leistungs
fähigkeit, die für 
die bis zur Erkrankung konkret ausgeübte Tätigkeit
 erforderlich sei, mit der noch verbliebenen Leistungsfähigkeit festzustellen (Entscheidungs
gründe [EG] II/1a, 
Rz
 11). 
    
Im 
vom Kläger und
 Wiederb
eklagten (Urk. 14 S. 6) 
weiter 
angeführten 
Beschluss IV
 
ZR
 
422/15 vom 14.
 
Dezember 2016 erklärte der Bundesgerichtshof, 
der durch
schnittliche, um Verständnis bemühte Versicherungsnehmer verstehe 
unter dem 
Begriff der
 «
beruflichen Tätigkeit
»
 im Sinne des §
 
1 Abs.
 
3 MB/KT
 
den Beruf in seiner konkreten Ausprägung, so wie die versicherte Person ihn zuletzt ausgeübt ha
be (EG 
III
/
1
a/
bb
, 
Rz
 12
)
. Bei der Bewertung, ob Tätigkeiten zur Berufsausübung gehör
t
en oder nicht, komme es auf das Berufsbild an, das sich aus der bis zum Eintritt des Versicherungsfalles 
konkret ausgeübten Tätigkeit
 der versicherten Person ergebe. Das bedeute nicht, dass sich die berufliche Tätigkeit als solche nach dem allgemeine Berufsbild bestimme (EG
 
III
/1b, 
Rz
 13
)
.
    
Der Versicherungsfall ist gemäss § 1 Abs. 2 MB/KT 09 der AVB Barmenia die medizinisch notwendige Heilbehandlung einer versicherten Person wegen Krank
heit und Unfallfolgen, in deren Verlauf Arbeitsunfähigkeit ärztlich festgestellt wird. Der Versicherungsfall beginnt mit der Heilbehandlung. 
4.4.3
    
Daraus ergibt sich, dass die
 massgebliche, leistungsbegründende Arbeitsunfähig
keit 
nach § 1 
Abs. 
3 MB/KT 09 
sich auf 
das
 Berufsbild
 
in der bisherigen Aus
gestaltung 
beziehen muss, wie es sich aus der konkret bis zum Eintritt des Versicherungsfalls ausgeübten Tätigkeit ergibt
.
 
Damit einher geht auch, dass ge
mäss §
 
9 Abs.
 
5 MB/KT 09
 dem Versicherer nur
 jeder Berufswechsel der versicherten Person unverzüglich anzuzeigen ist. 
Denn d
er Wechsel einer Arbeits
stelle oder die Aufnahme einer neuen
, anderen
 Tätigkeit muss nur dann gemeldet werden, wenn dies ausserhalb des Berufsbildes in der bisherigen Ausgestaltung geschieht (vgl. 
Beschluss
 des Bundesgerichtshof
 IV
 
ZR
 
422/15 vom 14.
 
Dezember 2016
 EG 
III
/
1b
, 
Rz
 14).
    
Da aber das Berufsbild 
in der bisherigen Ausgestaltung
 und nicht eine konkrete 
Erwerbst
ätigkeit 
und erst recht nicht eine bestimmte Nebenerwerbstätigkeit
 
für die Leistung
 der Barmenia
 massgeblich ist, würde die vom Kläger und Wider
beklagten behauptete (und bestrittene) Beschränkung der Krankentaggeld
versicherung auf die nebenberufliche Tätigkeit als selbständiger Notarzt in Deutschland (
Urk. 
1 S. 3) bereits aufgrund dessen keinen Sinn machen.
 
4.4.4
    
Gemäss dem Schreiben der
 Barmenia vom 6.
 
September 2019 erbrachte 
diese
 dem Kläger und Widerbeklagten die Leistungen vom 2
4. 
Juli 2018 bis 
1. 
Juli 2019 aufgrund einer seit dem 12. Juni 2019 (richtig: 2018) bestehenden Arbeits
un
fähigkeit (Urk. 6/101). 
Dass sie diese Arbeitsunfähigkeit auf die konkrete Neben
beschäftigung als Notarzt in Deutschland bezogen hätte, geht denn auch weder aus diesem Schreiben, noch aus 
anderen Unterlagen
 
hervor. 
Im Gegenteil 
erklärte die Barmenia in ihrem Schreiben vom 23. Januar 2020 an die Beklagte und Widerklägerin
 -
 wie diese zutreffend geltend macht (Urk. 
18 S. 4
)
 - 
explizit, dass 
bei ihr die Tätigkeit als angestellter Arzt abgesichert sei; die Nebentätigkeit sei nicht abgesichert (Urk. 6/143.1). 
Auch im Schreiben vom 1
1. 
Februar 2020 an 
den Rechtsvertreter des Klägers und Widerbeklagten erklärte die Barmenia, dass im Rahmen der bei ihr bestehenden Krankentag
geldversicherung der Verdienst
ausfall der angestellten ärztlichen Tätigkeit abgesichert sei. Die notärztliche Tätigkeit und der daraus resultierende Verdienstausfall sei nicht Gegenstand des Versicherungsvertrages (
Urk. 
2/21.1).
 
Der vom Kläger und Widerbeklagten vor
gelegten E-Mail seines deutschen Rechtsvertreters vom 2
9. 
September 2020 ist 
überdies
 zu entnehmen, dass 
d
er
 
Kläger und Widerbeklagte im Versicherungs
antrag vom 1
4. 
März 2014 auf die Frage nach dem derzeitig ausgeübten Beruf «Arzt» und zur Berufsstellung «Arbeitnehmer» angegeben
 habe
. Die selbständige nebenberufliche Tätigkeit als Notarzt habe er erst später ab Dezember 2014 auf
genommen (
Urk. 
2/25).
 
    
Der
 Kläger und Widerbeklagte
 kann aus 
seinen 
dazu
 erhobenen 
Vorbringen
,
 
es könne 
mit 
den Worten 
«
angestellten Tätigkeit
» 
im Schreiben der Barmenia 
nur die ursprüngliche Anstellung als Assistenzarzt in 
B.___
 gemeint sein, die ärztlichen Anstellungen seien jeweils über den Arbeitgeber direkt ver
sichert worden und die Barmenia habe von seinen jeweiligen Tätigkeiten ab 2015 gar keine Kenntnis gehabt (
Urk. 
1 S. 8) sowie 
auch 
die Barmenia wolle sich 
mit dem Verweis auf die Doppelversicherung
 aus der Verantwortung stehlen (Urk.
 
29 S. 6)
, nichts zu seinen Gunsten ableiten. 
Denn das für die Arbeitsunfähigkeit massgebliche Berufsbild 
im Sinne des §
 
1 Abs.
 
3 MB/KT
 (
«
beruflichen Tätigkeit
»
)
 unterscheidet
 nicht nach dem Arbeitsplatz, sondern der Ausgestaltung
 einer beruflichen Tätigkeit
, wie sie zuletzt vor Eintritt des Versicherungsfalles bestand. 
Somit ist
 die ursprüngliche
 
konkrete 
Anstellung als Assistenzarzt in 
B.___
, soweit sie nicht die Ausgestaltung des massgeblichen Berufsbildes mitbestimmt 
und deren späterer Wegfall 
letztlich 
nicht 
massgeblich
. Selbst wenn zudem die damalige Anstellung über den damaligen Arbeitgeber versichert wurde, schliesst dies nicht aus, dass der Kläger und Widerbeklagte 
die
 private Krankentaggeldversicherung 
bei der Barmenia mit Summenversicherung 
gemäss dem Versicherungsschein vom 26. März 2014 
zur besseren Absicherung 
zusätz
lich 
abgeschlossen hat. 
Aus dem Umstand, dass 
er 
den Versicherungsantrag bei der Barmenia selbst gestellt hat (
Urk. 
2/25)
, ist darauf zu schliessen, dass er diese selbst abgeschlossen hat
. 
Dass
 er dies damals im Hinblick auf 
eine
 zusätzliche selbständige Nebenerwerbstätigkeit als Notarzt 
vornahm, ist nicht anzunehmen, da bei Antragstellung und Vertragsschluss im April 2014 (Urk. 6/183/1) gemäss der 
E-Mail seines deutschen Rechtsvertreters vom 29.
 
September 2020 
(Urk.
 
2/25) allein die angestellte ärztliche Tätigkeit bestand.
 
Die spätere Aufnahme der nebenberuflichen selbständigen Tätigkeit ist dabei nicht relevant. Entscheidend bleibt das Berufsbild bei Eintritt des Versicherungsfalls (vgl. dazu auch E. 4.4.5 
hernach) und nicht die konkrete Tätigkeit. 
Der behauptete Umstand
 sodann
, dass die Barmenia von seinen jeweiligen Tätigkeiten ab 2015 gar keine Kenntnis ge
habt habe, ist nicht massgeblich
, zumal - wie hiervor ausgeführt 
(E. 4.4.3) 
- nach 
§ 
9 
Abs. 
5 MB/KT 09 nur ein Berufswechsel, nicht aber ein Stellenwechsel gemeldet werden muss, da nur dies für die Versicherungsleistungen relevant wäre. 
Dass der Kläger und Widerbeklagte mit den späteren Tätigkeiten in der Schweiz 
leistungsrelevant 
seinen Beruf gewechselt hat, wurde nicht behauptet und ist angesichts der weiteren Tätigkeit als 
angestellter 
Arzt auch nicht anzu
nehmen. 
Dem Argument
 sodann
, dass sich die Barmenia mit 
der
 Mitteilung
, die angestellte Tätigkeit sei bei ihr abgesichert,
 aus der Verantwortung stehlen wolle, kann ebenfalls nicht gefolgt werden. Denn die Barmenia hat die Krankentag
gelder aufgrund der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit 
ungekürzt 
geleistet und sich 
bei der Einstellung ab dem 2. Juli 2019 jedenfalls 
nicht auf 
eine
 Doppel
versicherung
, sondern auf 
die 
Verletzung von Mitwirkungsobliegenheiten
 berufen
 (Urk.
 
2/21.1, vgl. Schreiben der Barmenia vom 1
6. 
August 2019, Urk. 6/135)
. 
Die Beklagte und Widerklägerin weist zudem zutreffend darauf hin, dass der Umstand, dass es sich bei der Krankentaggeldversicherung der Barmenia um eine Summenversicherung handle, zur Folge habe, dass diese ihre Leistungen zu erbringen habe, auch wenn noch eine Schweizer Krankentaggeldversicherung bestehe (Urk.
 
5 S. 10).
 
4.4.5
    
Des Weiteren hat die Beklagte
 und Widerklägerin bestritten (Urk. 
5 S. 10
), dass der Kläger und Widerbeklagte die Nebenerwerbstätigkeit als Notarzt 
in Deutsch
land auch noch ausgeübt hat, als er Anfang April 2018 die Tätigkeit als an
gestellter Arzt in der Schweiz bei der 
Y.___
 AG begonnen hat. 
Dieser bringt dazu zwar vor, die Beklagte und Widerklägerin müsste konkrete Gründe nennen, welche die Echtheit dieser Honorar
ab
rechnungen widerlegen würden, was sie nicht tue (Urk.
 
14 S. 12). Die Beklagte und Widerklägerin 
hat
 die 
Echtheit 
der vorgelegten
 Honorarabrechnungen 
indes 
nicht angezweifelt
; Weiterungen hierzu erübrigen sich daher.
 Unstrittig ist auch, dass 
der Kläger und Widerbeklagte
 
grundsätzlich 
ein 
Entgelt für Notfalldienste erhalten hat.
 
    
Allerdings belegen die vom Kläger und Widerbeklagten eingereichten Honorar
abrechnungen für Notalldienst 
allein 
Tätigkeiten im Notfalldienst in 
I.___
 und in 
J.___
 für den Zeitraum vom 1.
 
Oktober 2017 bis 27.
 
Februar 2018 (Urk.
 
2/3A). 
Eine solche Tätigkeit ab dem Zeitpunkt der An
stellung bei der 
Y.___
 AG ab dem 1.
 
April 2018 
(Urk. 2/3) 
und insbesondere auch nicht bei Eintritt des Versicherungsfalls im Sommer 2018 
ist dagegen nicht ausgewiesen. Auch deshalb ist die Behauptung des Kläger
s
 und Widerbeklagten, die Leistungen der Barmenia 
seien für den Erwerbsausfall seiner Nebenerwerbstätigkeit
 als selbständiger Notarzt
 geleistet worden
,
 nicht stichhaltig.
    
Daran vermag das weitere Vorbringen des Kläger
s
 und Widerbeklagten, dieser Zusatzverdienst aus seiner Notarzttätigkeit sei einer der Gründe für die hohen Unterhaltszahlungen, zu denen er verpflichtet worden sei
 (Urk.
 
14 S. 12
)
, nichts zu ändern. Denn 
der dazu vorgelegte Auszug aus dem Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich LE180024 vom 27.
 
November 2018 
(Urk. 15/9) 
enthält keine detaillierten Angaben 
zu den Grundlagen der
 
darin festgesetzten 
Unterhaltsbei
träge
 und belegt insbesondere nicht, dass dies die Zeit ab April 2018 betrifft
 und 
dass 
ab dann die Nebenerwerbstätigkeit in Deutschland weiterhin ausgeübt wurde
, 
zumal
 bei der eingereichten
 einzelnen
 Seite lediglich die Unterhalts
beiträge ab dem 1. September 2016 aufgeführt sind, wobei etwa dem Vermögen die Steuererklärung 2016 zugrunde gelegt wurde.
 
    
Fest steht 
damit allein
, dass d
er Kläger und Widerbeklagte zurzeit des Eintritts des Versicherungsfalls 
im Sommer 2018 
als 
angestellter leitender 
Facharzt für Allgemeine Medizin 
für die 
Y.___
 AG tätig
 war
 (Urk. 2/3)
. 
Die Krankentaggeldleistungen der Barmenia mussten sich daher da
nach richten, ob eine Arbeitsunfähigkeit
 
in 
einer
 Tätigkeit 
mit de
m
 Leistungs
profil 
vergleichbar mit jenem 
eines 
angestellte
n
 
Arztes
 
gegeben war
. Dies stellt d
as 
massgebliche 
Berufsbild und die damit erforderliche Leistungsfähigkeit 
dar
, welche vor Eintritt 
des Krankheitsfalls im Sommer 2018
 vom Kläger und Wider
beklagten ausgefüllt worden waren
. 
4.4.6
    
Entgegen der Ansicht des Klägers und Widerbeklagten 
(Urk. 14 S. 6, Urk. 21 S. 5 f., Urk. 29 S. 6) 
ist auch dem Versicherungsschein zur Krankentaggeld
ver
sicherung bei der Barmenia vom 
26. März 2014 (Urk.
 
6/183/1) mit dem Nachtrag vom 21. November 2018 (Urk. 6/183/2) nichts anderes zu entnehmen. 
Insbesondere lässt sich aus de
n für ihn geltenden 
Tarif
en
 TM
42
+ 
und TM273+ respektive den danach vorgesehenen Taggeldern von Euro 95.-- und Euro 25.--
 (Urk. 6/183/1), ab dem 1.
 
Januar 2019 von Euro 105.-- und Euro 28.-- 
(
Urk. 6/183/2),
 
nicht ableiten, dass 
diese nicht 
als Taggeld 
für dessen angestellte Tätigkeit
, sondern für die selbständige Tätigkeit des Klägers und Widerklägers 
vorgesehen sein müssen. 
Denn 
nach § 4 
Abs. 
1 MB/KT 09 der AVB Barmenia ergeben sich aus dem Tarif mit Tarifbedingungen lediglich die Höhe und Dauer der Versicherungsleistungen. G
emäss der Zeichenerklärung «Tarifbezeichnung im Versicherungsschein» auf den AVB Barmenia «Krankentaggeld, Tarif TM+ für Ärzte, Zahnärzte und Tierärzte, Stand 01.01.2013»
 (nachfolgend: Tarif-AVB)
, letzte Seite unten, wird hinter der Tarifbezeichnung TM+ die vereinbarte Tarif
stufe vermerkt (Urk.
 
2/6.6 S. 3).
 TM42+ und TM273+ bedeutet somit 
nur
, dass der 
Tarif TM+ mit der Tarifstufe 42 und 273 gilt
. 
Die Tarifstufe gibt nach 
Ziff. 
1.1 der Tarif-AVB die Karenztage an
. Bei der Tarifstufe 42 ist 
der erste Leistungstag 
somit der 4
3. 
Tag und bei der Tarifstufe 
273 der 
27
4. 
Tag. 
Aus dem Titel und der Vor
bemerkung der Tarif-AVB 
lässt sich zudem entnehmen
, dass der Tarif TM+ für Ärzte, Zahnärzte und Tierärzte vorgesehen ist
. Dass dieser Tarif indes den 
Selbständigerwerbstätigen
 vorbehalten sei, lässt sich daraus nicht entnehmen. 
Insbesondere besagt die
 Vorbemerkung lediglich 
in allgemeiner Form, dass nach dem Tarif TM+ selbständige Ärzte, Zahnärzte und Tierärzte versichert werden können, wobei 
nach den hier betreffenden Tarifstufen 42 und 273 
ausserdem 
ebenso 
Ärzte, Zahnärzte und Tierärzte 
danach 
versichert werden können, die als Arbeitnehmer in einem festen Arbeitsverhältnis stehen und lohnsteuerpflichtig sind. 
Damit wendet d
ie Beklagte und Widerklägerin 
(Urk. 18 S. 4, Urk. 26 S. 3 f.) 
zutreffend ein, dass aus dem Versicherungsschein und den AVB 
Barmenia 
nicht ersichtlich sei, dass 
sich das
 für eine Arbeitsunfähigkeit versicherte Kranken
taggeld 
lediglich 
auf 
eine Nebentätigkeit 
oder eine selbständige Tätigkeit 
beziehe
. 
    
Richtig ist auch ihr Einwand
 (Urk. 
5
 S. 
10, 
Urk. 
26 S. 3)
, dass 
auf
 dem Versicherungsschein
 
(Urk. 6/183/1 S. 1) 
ein Hinweis auf Beitragsbescheinigungen für den Arbeitgeber 
vermerkt 
sei
.
 
Und zwar wurde unter dem Titel «Bescheinigungen» erklärt: «Für diesen Vertrag werden Beitragsbescheinigungen für den Arbeitgeber erstellt. Zusätzlich erhalten Sie Ende des Jahres eine Arbeit
geberbescheinigung mit Angabe der im Kalenderjahr gezahlten Beiträge.» Dies lässt darauf schliessen, dass der Versicherungsvertrag bei der Barmenia basierend auf diesem Versicherungsschein vom 26.
 
März 2014 von einem 
bestehenden 
An
gestelltenverhältnis des 
Klägers und Widerbeklagten 
ausgeht. 
    
Der Ansicht des Klägers und Widerbeklagten, dass es 
sich bei dieser Bemerkung auf dem Versicherungsschein lediglich um eine allgemeine und nicht ihm gegen
über individuell abgegebene Erklärung 
auf einem 
formulartigen
 Papier handle, das sowohl für Angestellte als auch für Selbständige Angaben enthalte
 (
Urk. 
14 S. 12, Urk. 29 S. 6)
, kann dagegen nicht beigepflichtet werden. Denn der Ver
sicherungsschein
 
enthält die vereinbarten und spezifisch für den Kläger und Widerbeklagten geltenden Vertragsbedingungen und weist den entsprechenden 
individuellen 
Versicherungsschutz aus. 
Er beginnt denn auch mit den Worten «Vom 1. April 2014 an ist folgende Krankenversicherung vereinbart:». Es folgen die Angaben zur versicherten Person, 
mithin dem Kläger und Widerbeklagten, 
zum Umfang des vereinbarten Versicherungsschutzes, zur Höhe und Fälligkeit des zu zahlenden Beitrages, zu den geltenden Bescheinigungen, zum Beginn des Versicherungsjahres und Hinweise zum Inhalt des Vertrages, zu Abschriften so
wie zum Widerrufsrecht. Unter «Hinweise zum Inhalt des Vertrages» wird zudem 
festgehalten, dass besondere Vereinbarungen nur dann Vertragsinhalt sind, wenn sie im Versicherungsschein vermerkt sind (
Urk. 
6/183/1).
 
Weiter weisen die
 Worte «Für diesen Vertrag» in der zitierten Bemerkung darauf hin, dass auch
 
die unter dem Titel «Bescheinigungen» festgehaltenen Angaben auf den Kläger und Wider
beklagten zugeschnitten sind und es sich dabei nicht um einen formularartigen, allgemeingültigen Text handelt. 
Es bleiben damit an der individuellen Gültigkeit der zitierten Bemerkung 
für
 den
 
Kläger und Widerbeklagten keine Zweifel. 
    
Insgesamt lässt sich 
somit 
auch dem Versicherungsschein samt Nachtrag (Urk. 6/183/1-2) nicht entnehmen, dass 
die Krankentaggeld
versicherung bei der Barmenia und die daraus zu erbringenden L
eistungen 
einen krankheitsbedingten Erwerbsaufall in einer selbständigen Nebentätigkeit
 
entschädigen sollen. 
4.4.
7
    
Unbehelflich
 ist auch das Vorbringen, die durch die Barmenia geleisteten Tag
gelder hätten seinen Erwerbsausfall in der angestellten Tätigkeit in der Schweiz nicht gedeckt und sein Einkommen aus der Anstellung in der Schweiz sei zur Bemessung deren Krankentaggelder offenkundig nicht relevant gewesen (Urk.
 
1 S. 8 f.). Denn die Höhe der Krankentaggelder 
wurde in der Krankentag
geld
versicherung der Barmenia
 mit den fixen Beträgen von Euro 95.-- und Euro 25.-
 pro Tag respektive 
Euro 105.-- und Euro 28.-- pro Tag 
(
fixe Summe 
bei Arbeitsunfähigkeit; Urk.
 
6/183/
1-
2
) 
unabhängig 
vom Einkommen einer bestimmten, 
jeweils 
konkret ausgeübten Tätigkeit
 unter Berücksichtigung der Tarifbestimmungen TM+ (Tarif-AVB, Urk. 2/6.6) festgesetzt
. Nach 
Ziff. 
1.2 der Tarif-AVB Barmenia beträgt das Krankentaggeld mindestens Euro 1.-- und kann je um Euro 1.-- gesteigert werden; gezahlt wird in der vereinbarten Höhe. 
Die Höhe 
der Krankentaggelder 
hängt mithin nicht von der
 Beschränkung 
der Ver
sicherung 
auf eine bestimmte
, konkret ausgeübte
 
Erwerbst
ätigkeit 
und dem damit erwirtschafteten Verdienst ab, welcher als versicherter Verdienst der Bemessung des Krankentaggeldes zugrunde gelegt wird, wie dies bei der Schaden
versicherung der Beklagten und Widerklägerin der Fall ist
 (vgl. Art. 18 AVB)
. 
    
Ebenfalls nicht stichhaltig ist das Argument des
 Kläger
s
 und Widerbeklagte
n, aus dem Gesamtbetrag der von der Barmenia erbrachten Krankentaggelder von Euro 39'375.--, welcher ein Taggeld von Euro
 
115.-- ergebe, lasse sich darauf schliessen, dass nach Beendigung des Anstellungsverhältnisses in Deutschland nur noch ein Taggeld für die Tätigkeit als Notarzt versichert gewesen sei, da ge
mäss dem Versicherungsschein 
das Taggeld 
Euro
 
448.76 beziehungsweise Euro
 
475.36 
hätte betragen müssen
 (Urk. 14 S. 6). 
Denn diese Beträge von Euro 448.76 
und
 Euro 475.36 beziffern gemäss dem Nachtrag zum Ver
sicherungsschein vom 2
1. 
November 2018 (
Urk. 
6/183/2) die 
Höhe der zu leisten
den 
Beiträge bis zum 3
1. 
Dezember 2018 und ab de
m
 
1. 
Januar 2019 
für 
die 
Versicherung der 
Heil- und Zahnbehandlung etc. gemäss dem Tarif VHV2A+. Mit der
 Höhe der Leistungen der
 Krankentaggeldversicherung haben diese Beiträge nichts zu tun; erst recht bezeichnen sie nicht die Höhe des Krankentaggeldes, welches 
gemäss dem Versicherungsschein vom 2
6. 
März 2014 
ab dem 
1. 
April 2014 Euro 95.-- 
(ab dem 43.
 
Tag) 
und Euro
 
25.-- 
(zusätzlich ab dem 274.
 
Tag) und später Euro
 
105.-- und Euro
 
28.-- 
betragen hatte
 (Urk. 
6/183/1-2
)
. 
4.4.
8
    
Aus dem als «
Noveneingabe
» 
nachgereichten Beweismittel (
Art. 
229 ZPO), dem Protokoll des Landgerichts Freiburg im Breisgau zur öffentlichen Sitzung vom 8. Februar 2023 (Urk. 33/1), 
kann entgegen der vom Kläger und Widerbeklagten in der Eingabe vom 2
4. 
März 2023 erneut vertretenen Ansicht (Urk. 32 S. 1) eben
falls nicht darauf geschlossen werden, dass mit seiner Krankentaggeld
ver
sicherung bei der Barmenia eine
 
Nebentätigkeit versichert sei und 
somit
 nur die notärztliche
 (selbständige)
 Tätigkeit in Deutschland und nicht 
die von der Beklagten und Widerklägerin abgesicherte 
(Angestellten-)
Tätigkeit
 in der Schweiz.
 
Diese Ansicht geht an der Sache vorbei. 
Denn in diesem Protokoll wurde 
unter dem Titel «Das Gericht weist die Klägerin noch auf folgendes hin:» aus
geführt, bezüglich des Berufswechsels
 sehe das Gericht bereits die Voraus
setzungen nicht als erfüllt an. 
Eine Nebentätigkeit stelle weder im Hinblick auf die Aufnahme noch auf den Wegfall einen Berufswechsel dar.
 Nach dem Vortrag des Zeugen (gemeint ist der Kläger und Widerbeklagte) sei dieser immer als an
gestellter Arzt tätig gewesen, wenn auch zuletzt in leitender Funktion. Da es nach Auffassung der Kammer wohl auf das Berufsbild und nicht auf die konkret aus
geübte Tätigkeit ankomme, mache diese 
leitende Funktion im Hinblick auf einen Berufswechsel
 keinen entscheidenden Unterschied (
Urk. 
33/1 S. 4). Damit wird wiederum die bereits dargelegte Rechtslage bestätigt, dass für die Kranken
taggeldleistungen, hier der Barmenia, die
jenige
 leistungsbegründende Arbeits
unfähigkeit 
(
nach 
§ 
1 
Abs. 
3 MB/KT
 
09
) massgeblich ist, die 
sich 
auf 
das Berufs
bild in der bisherigen Ausgestaltung 
bezieht
 - hier auf jenes des angestellten Arztes -
, unabhängig von der konkret ausgeübten Tätigkeit, solange 
der Wechsel oder eine Veränderung einer konkret ausgeübten Tätigkeit 
nicht als Berufs
wechsel 
im Sinne einer 
neue
n
 Ausgestaltung des Berufsbildes 
anzusehen ist. 
Eine
 neue Anstellung 
wäre für die Versicherungsleistungen
 
mithin 
nur dann von Belang und gemäss § 9 Abs. 5 MB/KT 09 dem Versicherer zu melden, wenn dies ausserhalb des Berufsbildes in der bisherigen Ausgestaltung geschieht
 (vgl. der hiervor in E. 4.4.3 bereits angeführte Beschluss des Bundesgerichtshof IV ZR 422/15 vom 14. Dezember 2016 EG III/1b, 
Rz
 14)
. 
    
Die 
hiervor zitierten 
Erwägungen
 des Landgerichts 
betreffen diese Frage, nämlich ob mit Aufnahme oder Wegfall der Nebentätigkeit (als Notarzt) oder mit der Auf
nahme der Tätigkeit als Arzt mit (neu) leitender Funktion (in der Schweiz) ein 
solcher 
(anspruchsrelevanter) 
Berufswechsel
 im Sinne einer neuen Ausgestaltung des Berufsbildes 
anzunehmen 
sei. Das Landgericht hat dies verneint und 
somit
 darauf hingewiesen, dass es im Fall eines Entscheides 
eher 
nicht von einem Berufswechsel ausgehen würde
, was zur Folge hätte, dass die Leistungspflicht der Barmenia nicht aufgrund dessen entfallen könnte. 
4.4.9
    
Es bleibt somit dabei, dass die Krankentaggeldleistungen der Barmenia 
vom 24.
 
Juli 2018 bis 
1. 
Juli 2019
 (Urk. 
6/101
) aufgrund 
eines
 Versicherungsfalls (§
 
1 Abs.
 
1 und 2 MB/KT 09 der AVB Barmenia) mit medizinisch notwendiger Heil
behandlung wegen Krankheit und Arbeitsunfähigkeit in der beruflichen Tätigkeit des Klägers und Widerbeklagten im Sinne von §
 
1 
Abs. 
3 MB/KT 09 der AVB Barmenia erbracht wurden
, wobei dessen berufliche Tätigkeit bei Eintritt des Ver
sicherungsfalls 
- 
verstanden als Berufsbild in 
seiner konkreten Ausprägung, so wie es zuletzt ausgeübt wurde -
 in der Arzttätigkeit in einem Anstellungs
ver
hältnis bestand.
4.5
    
4.5.1
    
Demnach steht fest, dass die Beklagte und Widerklägerin gestützt auf 
Art. 
17 Abs.
 
1 AVB ihre eigenen Taggeldleistungen nur in Ergänzung zu den Versicherungsleistungen der Barmenia zu erbringen hat oder anders gesagt die 
Leistungen
 der 
Barmenia
 von den eigenen Taggeldleistungen in Abzug bringen darf. Insoweit sich d
er
 Kläger und Widerbeklagte darauf beruft, 
Art. 
17 
Abs. 
1 AVB sei nicht anwendbar, trifft das nach dem Gesagten insoweit zu, als die Bestimmung nicht als Grundlage für die Rückforderung an sich herangezogen werden kann. In Bezug auf 
den Umfang der Leistungsansprüche
 entfalten die AVB hingegen nicht nur für den Versicherungsnehmer, sondern 
sehr wohl 
auch 
für den Versicherten Wirkung
 (Urteil des Bundesgerichts 4A_197/2018 vom 1
3. 
Dezember 2018 E. 3.3).
    
Die 
Beklagte 
und Wider
klägerin
 (Urk. 5 S. 8 ff.) macht daher zu Recht geltend, dass sich ihre Leistungspflicht aufgrund von 
Art. 
17 
Abs. 
1 AVB darauf beschränkt, dass sie die Krankentaggeldleistungen der Barmenia lediglich bis zur Höhe des bei ihr versicherten Krankentaggeldes zu ergänzen habe. 
Die darüber hinaus entrichteten Leistungen 
sind demn
ach ohne vertragliche Grundlage
 und daher zu Unrecht ausbezahlt worden
, so dass d
er 
die 
Leistung
 
empf
angende Kläger und Widerbeklagte rechtsgrundlos beziehungsweise un
gerechtfertigt
 bereichert ist (BGE 133 III 356 E. 3.2.1)
.
 
Da die Beklagte und Wider
klägerin
 weder 
vom Versicherungsnehmer noch dem Versicherten von der Doppelversicherung in Kenntnis gesetzt worden war, hat sie ihre Leistungen im entsprechenden Um
fang irrtümlich 
im Sinne von 
Art. 
63 
Abs. 
1 OR 
erbracht bis zum Zeitpunkt, in dem 
ihr das Schreiben der
 Barmenia 
vom 
6. 
September 2019 (
Urk. 
6/101) über die ihrerseits geleisteten Krankentaggelder zuging
 (vgl. dazu 
Urk. 
5 S. 3)
. 
Bis da
hin hatte die Beklagte und Widerklägerin keinen 
Anhaltspunkt
, die bei ihr Zweifel an ihrer Schuldpflicht hätten hervorrufen müssen.
    
Demnach ist im Weiteren der Umfang der Rückerstattung zu prüfen (
Art. 
64 OR). Demnach kann d
ie Rückerstattung insoweit nicht gefordert werden, als der Empfänger nachweisbar zur Zeit der Rückforderung nicht mehr bereichert ist, es sei denn, dass er sich der Bereicherung entäusserte und 
hiebei
 nicht in gutem Glauben war oder doch mit der Rückerstattung rechnen musste.
4.5.2
    
Die
 Beklagte und Widerklägeri
n 
beruft sich (Urk. 5 S. 10 f.)
 
zwecks Anrechnung der Drittleistungen der Barmenia im Sinne von 
Art. 
17 
Abs. 
1 AVB 
auf ihre Über
entschädigungsberechnung vom 
8. 
Juli 2020 (Urk. 6/192), wonach sie 
von ihren 
Krankentaggeldleistungen vom 
2
4. 
Juli 2018 bis 
1. 
Juli 2019 
den
 Betrag von Fr. 41'355.55 
in Abzug 
bringen will
. 
Dieser Betrag wurde 
vom Kläger und Widerbeklagten 
in betraglicher Hinsicht 
nicht gerügt. Er hat zwar mit einem an
deren Eurokurs die von der Barmenia in diesem Zeitraum erbrachten Leistungen 
von Euro 39'375.-- (Urk. 6/188/3.2-15) 
auf Fr.
 
43'891.31
 um
gerechnet
 (Urk. 1 S. 9)
. Da es sich dabei indes um einen höheren Betrag handelt, kann dahingestellt bleiben, ob 
dieser korrekt sei.
4.5.3
    
Der Kläger und Widerbeklagte hat keine Einwendungen erhoben oder Tatsachen behauptet, die gemäss 
Art. 
64 OR seiner Rückerstattungspflicht allenfalls ent
gegenstehen könnte. 
Selbst wenn dies darauf zurückgeführt werden könnte, dass die Beklagte und Wider
klägerin
 die 
bereicherungsrechtlichen
 Grundlagen nicht angerufen 
hat
, hat es der anwaltlich vertretene Kläger und Widerbeklagte selbst zu vertreten, wenn er sich dazu nicht geäussert und substantiierte 
Bestreitungen
 und Einwendungen erhoben hat.
 Denn 
es obliegt dem
 Bereicherte
n,
 die Umstände zu behaupten und zu beweisen, die seine Rückerstattungspflicht ausschliessen oder mindern (BGE 92 II 168 E. 6c). Er hätte 
- wenn er gutgläubig war -
 et
wa
 die Einwendung der nicht mehr vorhandenen Bereicherung erheben müssen (Schulin/Vogt, in: Basler Kommentar 
zum Obligationenrecht I 
[BSK OR
 
I]
, 
7. 
Auf
lage, Basel 2020
, 
Art. 
64 
N. 
5)
, was er jedoch unterlassen hat (vgl. dazu 
Urk. 
14 und 
Urk. 
21).
 
Allerdings hat das Gericht 
die 
sich im Prozessstoff befindende Ein
wendungstatsachen von Amtes wegen bei der Beurteilung der Rechtslage zu berücksichtigen, unbesehen, ob die Parteien bewusst oder unbewusst 
die 
rechts
hindernden oder rechtsaufhebender Tatsachen 
- hier die 
Voraussetzungen von 
Art. 
64 OR 
- in den Prozess eingeführt haben. Das Gericht hat aber nicht ausserhalb von Tatsachenvorträgen der Parteien von sich aus nach möglichen Einwendungen zu forschen 
(Schaller, Einwendungen und Einreden im Schweizerischen Schuldrecht, Zürich 2010, S. 46 
Rz
 110 und S.
 
68 
f. 
Rz
 159
-162
)
.
4.5.4
    
Mit Blick auf eine 
sich 
seitens des Klägers 
und Widerbeklagten 
allenfalls er
gebende prekäre 
Finanzlage (
vgl. etwa 
die
 Ausführung 
im Protokoll des Land
gerichts
 der
 Insolvenzverwalterin; 
Urk. 
33/1
 S. 2-3
)
, welche
 auf eine Entreicherung im Sinne von 
Art. 
64 hindeuten könnte, ist festzuhalten, 
dass bei Ersparnisbereicherung der Einwand der Bereicherung von vornherein entfällt
. Hat der Bereicherte das rechtsgrundlos Erhaltene für etwas verwendet, was er auch sonst aus eigenen Mitteln getätigt hätte, so hat er dies bei seinen Ausgaben gespart
 
(Schulin/Vogt, a.a.O., 
Art. 
64 
Rz
 5). 
Es ist nicht ersichtlich und auch nicht dargetan, dass hier nicht eine Ersparnisbereicherung anzunehmen wäre.
    
Angesichts dessen, dass nicht von einer nicht mehr vorhandene
n
 Bereicherung auszugehen ist, kann die Frage 
des guten Glaubens
 
offen gelassen
 werden. Immerhin bleibt zu bemerken, dass zwar der gute Glaube vermutet wird. Aller
dings erscheint es zumindest als zweifelhaft, dass beim Verhalten des Klägers und Widerbeklagten von einem guten Glauben ausgegangen werden könnte. Denn er hat 
zunächst 
gleichzeitig von der Beklagten und der Widerklägerin 
ein Taggeld von 
Fr. 
427.40 (
Urk. 
6/13-14)
 
sowie
 seitens
 der Barmenia Taggeldleistungen von 
Euro
 
105.-- (später von Euro 28.--
)
 b
ezogen
 (
Urk. 
6/188/3.2-15). Angesichts dieser erheblichen Beträge hätte ihm auffallen müssen, dass der gleichzeitige Leistungsbezug nicht korrekt sein könnte. Dennoch hat er sich nicht selbst mit den Versicherern und insbesondere mit der Beklagten und Widerklägerin in Kontakt gesetzt, um sich 
nach
 der Rechtmässigkeit der empfangenen Leistungen zu erkundigen.
4.5.5
    
Nach dem Gesagten ist festzuhalten, dass die Beklagte und Widerklägerin 
für die Zeit vom 
2
4. 
Juli 2018 bis 
1. 
Juli 2019 
gestützt auf 
Art. 
17 
Abs. 
1 AVB 
die von der Barmenia an den Kläger und Widerbeklagten geleisteten 
Krankentaggelder 
anrechnen darf und dieser die damit in diesem Umfang zu viel ausgerichteten Krankentaggeldleistungen von Fr. 41'355.55 an die Beklagte und Widerklägerin zurückzuerstatten hat. 
4.5.
6
    
Im Umfang vo
n
 Fr. 41'355.55 ist die Widerklage folglich gutzuheissen. 
5
.
    
5.1
    
Strittig und zu prüfen ist weiter, ob 
die Beklagte und Widerklägerin 
aufgrund von Verletzungen der Mitwirkungs
obliegenheiten
 
des
 Kläger
s
 und Widerbeklagten 
die Krankentaggelder der Barmenia 
auch 
für den restlichen Zeitraum vom 
2. 
Juli 2019 bis zur 
Leistungse
instellung per 5. Februar 2020 
an ihre Krankentaggeld
leistungen 
anrechnen darf
, 
was 
für den Zeitraum vom 2.
 
Juli 2019 bis 31. Oktober 2019 
zu einer Rückforderung von Fr. 17’043.40 
führen würde (gegebenenfalls abzüglich der 
nicht 
ausbezahlten, 
bereits verrechneten Krankentaggelder von 
Fr. 11‘106.25 für die Zeit vom 
1. 
November 2019 bis 
5. 
Februar 2020) 
und vom 
1. 
November 2019 bis zum 5. Februar 2020 die Kürzung der Krankentaggelder der Beklagte
n
 und Widerklägerin um 
Fr. 
139.70 pro Taggeld (von 
Fr. 
427.40 auf 
Fr. 
287.70) zur Folge hätte (
Urk. 6/189, Urk.
 6/192 S. 2). 
    
Die Beklagte und Widerklägerin 
stellt sich hierzu auf den Standpunkt
, dass sie den Kläger und Widerbeklagten 
aufgefordert habe, seine Ansprüche gegenüber der Barmenia zu wahren
.
 Indem er dies nicht getan habe und deren Leistungs
einstellung 
per 1.
 
Juli 2019 
aufgrund 
der 
Verletzung 
sein
er Mitwirkungspflichten erfolgt sei, sei sie aufgrund der Schadenminderungspflicht 
des Versicherten und des diesbezüglichen Weisungsrechts des Versicherers 
nach Art.
 
61 VVG
 berechtigt, 
ihre Leistungen um den entstandenen Schaden 
zu 
kürzen
,
 wobei sie 
auch
 
gestützt auf 
Art. 
21 ff. AVB, insbesondere 
Art. 
24 AVB
,
 
sowie gestützt auf 
Art. 
53 VVG wegen der fehlenden Information über die zusätzliche Versicherung in Deutschland 
zur Einstellung 
(
richtig
: Kürzung
 und Verrechnung
, Urk. 6/189
, Urk. 6/1
92 S. 2
) 
der Leistungen ab November 2019 berechtigt 
gewesen 
sei
 
(Urk. 5 S. 
7
 
f.
 und S. 11
, Urk. 18 S. 5).
    
Der Kläger und Widerbeklagte 
bringt dagegen vor
, 
f
ür die Kürzung der 
Taggeld
leistungen um Fr.
 
17'043.40
 sei kein Grund ersichtlich
, 
insbesondere auch nicht aus Art.
 
20
-23
 AVB
, 
die beiden Versicherungsverträge 
bestünden 
unabhängig
 voneinander 
und 
e
r habe die Beklagte und Widerklägerin stets mit Unterlagen versorgt
. Im Übrigen habe 
das 
mit der behauptete
n
 Verletzung der Mitwirkungs
obliegenheit vorgeworfene Verhalten seine
n
 Ursprung in seiner psychischen Erkrankung
 (
Urk. 
1 S. 13
).
5.2
    
N
ach 
Art. 
61 
Abs. 
1 VVG
 ist d
er Anspruchsberechtigte verpflichtet, nach Eintritt des befürchteten Ereignisses (Versicherungsfall) tunlichst für Minderung des Schadens zu sorgen. Er muss, wenn nicht Gefahr im Verzuge liegt, über die zu ergreifenden Massregeln die Weisung des Versicherers einholen und befolgen. Die Obliegenheit zur Minderung des Schadens hat die versicherte Person nicht nur bei einer Schaden-, sondern auch bei einer Summenversicherung
 (
BGE 142 III 671 E. 3.7.2
 mit Hinweisen). H
at der Anspruchsberechtigte diese Pflichten in nicht zu entschuldigender Weise verletzt, so ist der Versicherer 
n
ach 
Abs. 
2 dieser 
Bestimmung berechtigt, die Entschädigung um den Betrag zu kürzen, um den sie sich bei Erfüllung jener Obliegenheiten vermindert hätte.
    
Laut 
Abs. 
7 von 
Art. 
17 AVB ist die 
Swica
 
Art. 
17 
Abs. 
8 AVB sieht zudem vor
, dass die versicherte Person die 
Swica
 
über Art und Ausmass sämtlicher Leistungen Dritter unverzüglich zu informieren hat
. 
5.3
5.3.1
    
Es ist 
unstrittig
 und überdies 
belegt
, dass die Beklagte und Widerklägerin den Kläger und Widerbeklagten aufgefordert 
hat
, 
seinen Mitwirkungspflichten gegen
über 
der Barmenia 
nachzukommen. 
Und zwar 
hat sie 
ihn 
in der 
E-Mail
 vom
 
1
3. 
Januar 2020
 
aufgefordert, mit der Barmenia Kontakt aufzunehmen und die gewünschten Unterlagen
/Informationen einzureichen, sofern er von dieser seit dem 
1. 
Juli 2019 keine weiteren Leistungen erhalten habe (
Urk. 
6/136 S. 1
 = Urk. 2/17
).
    
Nicht in Abrede gestellt wurde 
ferner
, dass die Barmenia ihre Leistungen 
per 1.
 
Juli 2019 
eingestellt hat, weil 
sie von einer Verletzung der Mitwirkungs
ob
liegenheiten des Klägers und Widerbeklagten ausging. Im Schreiben 
an den Rechtsvertreter des Klägers und Widerbeklagten 
vom 
1
1. 
Februar 2020 erklärte die Barmenia
 dazu
, die mit Schreiben vom 15.
 
und 24.
 
Juli 2019 
(Urk. 2/21.2-6) 
angeforderten Unterlagen würden ihr bis zum heutigen Tag (am 11. Februar 2020) nicht vorliegen. Mit Schreiben vom 1
6. 
August 2019 habe sie die Leistungen für den kompletten Leistungsausfall abgelehnt. Aufgrund der vorsätzlichen Ver
letzung der vertraglichen Obliegenheit sei sie von der Verpflichtung zur Leistung frei. Eine nachträgliche Zusendung führ
e
 zu keiner Änderung. Die vertraglichen Vereinbarungen würden vorsehen, dass eine Leistung 
nur erfolgen könne, wenn die von ihr geforderten Nachweise erbracht würden. Hierbei handle es sich um die ärztliche Bescheinigung zur Arbeitsunfähigkeit (Folgebescheini
gung), welche zur Beantragung der vertraglichen Leistungen dem Kläger und Widerbeklagten zugesandt worden seien. Eine Auszahlung ohne diesen Nachweis sei nicht möglich. Bei der Selbstauskunft handle es sich ferner um einen Fragebogen. Die vertraglichen Leistungen seien bis einschliesslich 
1. 
Juli 2019 erbracht worden. Aufgrund der fehlenden Zusendung der erbetenen Unterlagen sei darüber hinaus keine weitere Auszahlung erfolgt (Urk. 2/21.1).
    
Unbestritten ist weiter,
 dass
 die Barmenia nach dem Hinweis des Rechtsvertreters des
 Kläger
s
 und Widerbeklagte
n in der E-Mail vom 1
7. 
Februar 2020
 (Urk. 2/22)
, er habe eben gerade wegen seiner Krankheit der vertraglichen Obliegenheit nicht 
nachkommen können
, auf die Angelegenheit einging 
(
Urk. 
1 S. 7 f.
). So erklärte sie im Schreiben vom 2
0. 
Februar 2020 an den Rechtsvertreter des Klägers und Widerbeklagten, er möge ihr zusätzlich zu den bisher fehlenden Unterlagen (unter anderem) einen ausführlichen Bericht über die Behandlungen, welche seit dem 1.
 
Juli 2019 erfolgt seien, und 
einen ärztlichen Nachweis zur Thematik der Ob
liegenheitsverletzung zukommen lassen. 
Sie werde nach Eingang der Unterlagen auf den Sachverhalt zurückkommen
 
(
Urk. 
2/23).
5.
3
.2
    
Die Parteien haben
 im Verlauf dieses Verfahrens nicht geltend gemacht, dass die Barmenia 
2019 nach diesen Schreiben vom 1
7. 
Februar 2020 und vom 20.
 
Februar 2020 (Urk. 2/22-23) 
auf ihre Leistungseinstellung per 1.
 
Juli tat
sächlich zurückgekommen ist und 
dem Kläger und Widerbeklagten
 
weitere Krankentaggeldleistungen 
ausgerichtet
 hat. 
Dies ist auch nicht aktenkundig
, wes
halb davon 
nicht auszugehen
 ist
. 
Im 
Übrigen 
würden weitere Krankentaggeld
leistungen der Barmenia über den 
1. 
Juli 2019 hinaus 
nichts ändern. Denn 
in diesem Fall
 wäre die Beklagte und Wider
klägerin
 ohnehin 
- 
und aus den gleichen Gründen wie unter der Erwägung 4 hiervor ausgeführt 
- 
dazu berechtigt, die Krankentaggelder der Barmenia 
in Anwendung von 
Art. 
17 Abs. 1 AVB 
an die von ihr ab dem 2. Juli 2019 erbrachten respektive bis zum 5. Februar 2020 zu erbringenden Taggelder anzurechnen. 
    
Soweit d
er Kläger und Widerbeklagte eine Obliegenheitsverletzung durch ihn gegenüber der Barmenia 
bestreitet 
(Urk.
 
14 S. 5)
, 
würde dies gegebenenfalls eben
falls dazu führen, dass er Anspruch auf weitere Krankentaggeldleistungen gegen
über der Barmenia hat, welche die Beklagte und Widerklägerin an ihre Leistungen anrechnen 
dürfte
. 
Daher ist auch das 
als «
Noveneingabe
» nachgereichte Beweis
mittel (
Art. 
229 ZPO)
, das Protokoll des Landgerichts Freiburg im Breisgau zur öffentlichen Sitzung vom 8. Februar 2023 (Urk. 33/1), nicht dazu geeignet, 
eine Anrechnung von Krankentaggeldern der Barmenia an die Leistungen 
der
 Beklagten und Widerklägerin 
ab dem 
2. 
Juli 2019 abzuwenden. 
In
 diesem Protokoll hat das Landgericht
 Freiburg im Breisgau
, soweit sich der Kläger und Widerbeklagte in seiner Eingabe vom 24.
 
März 2023 in diesem Zusammenhang darauf beruft (
Urk. 
32 S. 1), unter dem Titel «Das Gericht weist die Klägerin noch auf folgendes hin:» ausgeführt, im Hinblick auf 
die eigentlichen Krankentaggeld
ansprüche müsse gesehen werden, dass Obliegenheitsverletzungen eingewandt würden, von denen das Gericht davon ausgehe, dass sie am Ende des Tages kein scharfes Schwert der Beklagten (gemeint ist die Barmenia) darstellen würden. Selbst wenn 
daraus
, wie der Kläger und Widerbeklagte geltend macht (Urk. 32 S. 1), 
gefolgert
 werden könnte, dass das Landgericht 
letztlich 
darauf erkennen werde, er habe seine Mitwirkungs
obliegenheiten
 gegenüber der Barmenia nicht 
verletzt, könnte er daraus nichts für sich gewinnen. Denn das würde lediglich dazu führen, dass die Barmenia die Krankentaggelder ab dem 
2. 
Juli 2019 nach
zahlen müsste, so dass die Beklagte und Widerklägerin in ihrer Position erst recht gestärkt 
würde
, da sie die
se
 
Drittleistungen
 
gemäss 
Art. 
17
 
Abs. 
1
 AVB 
an ihre Leistungen anrechnen dürfte.
5.
3
.3
    
Dem Vorbringen des Klägers und Widerbeklagten, d
as im Zusammenhang mit der behauptete Verletzung der Mitwirkungsobliegenheit vorgeworfene Verhalten habe seine
n
 Ursprung in seiner psychischen Erkrankung
 (Urk. 1 S. 13), ist zudem entgegenzuhalten, dass dies nichts daran ändert, dass 
er
 seine Mitwirkungs
obliegenheiten 
- insofern unstrittig - 
(Zusenden von 
Selbstauskunft
 und ärzt
lichen 
Bescheinigungen
; 
Urk. 2/21.1
-6
) 
gegenüber der Barmenia 
trotz mehr
maliger Aufforderung 
nicht 
nachgekommen ist
 und dies zur Einstellung 
ihrer
 Leistungen geführt hat. 
Ein 
entschuldbarer Grund
 ist darin 
überdies 
nicht zu sehen. Denn der Kläger und Widerbeklagte war in der Zeit, in welcher 
die Barmenia von ihm Unterlagen und Informationen einverlangte
, 
letztmals
 im Juli 2019 (Urk. 2/21.2-6)
, 
weder bewusstlos
, noch in stationärer Behandlung 
und nicht ohn
e
 Möglichkeit, Dritte um Hilfe zu bitten
 beziehungsweise 
zu
r Vornahme der erbetenen Handlungen zu bevollmächtigen
, zumal er sich in dieser Zeit 
ge
mäss dem Bericht von Dipl.-Psych. 
F.___
 vom 23. Oktober 2019 
be
reits 
seit
 dem 
4. März 2019 
in regelmässiger psychologischer Behandlung befand (Urk.
 
22/10
)
. Zudem 
konsultierte 
er
 am 1
7. 
Juli 2019 Dr.
 
med. 
K.___
, Facharzt für Neurologie, Psychiatrie und Psychotherapie, 
in dessen Praxis (Urk. 6/126.7). Auch war er anlässlich der vertrauensärztlichen Untersuchung bei 
Dr. 
med. 
L.___
, Facharzt für Neurologie, Psychiatrie und Psychotherapie, vom 31. Juli 2019 (Urk. 6/126.5) in der Lage, den Arbeitsplatzfragebogen auszu
füllen (Urk. 6/126.4). Des Weiteren hatte er der Beklagten und Widerklägerin am 1
0. 
Juli 2019 die aktualisierte Fassung der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung mit der Bitte um Auszahlung des Krankentaggeldes zugesandt (Urk. 6/93). Es ist des
halb nicht einzusehen, weshalb es ihm
, insbesondere
 
in dieser Zeit im Juli 2019
,
 
nicht auch hätte möglich sein 
sollen
, dafür zu sorgen, dass die von der Barmenia (zuletzt am 24. Juli 2019, Urk. 2/21.1-6) verlangten Unterlagen dieser zugestellt werden. 
Damit ist insbesondere auch die Behauptung des Klägers und Wider
beklagten, er habe 
seine Wohnung nicht mehr verlassen und seine Post nicht mehr öffnen können
 
(Urk.
 
1 S. 13)
, bezüglich des entscheidenden Zeitraums im Juli 2019 nicht haltbar.
    
Vor diesem Hintergrund ist a
uch 
das
 weitere Vorbringen des Klägers und Wider
beklagten, 
die Beklagte und Wider
klägerin
 habe selbst in 
der
 E-Mail 
vom 1
3. 
Januar 2020 
(
Urk. 6/136 S. 1 = Urk. 2/17
) 
festgehalte
n
, dass ihrer Ansicht nach
 
kein Vorsatz bestehe, weshalb er Anspruch auf Leistungen 
(gegenüber der 
Barmenia) 
habe (Urk.
 
1 S. 13)
, 
nicht stichhaltig
. 
Zudem
 
hat
 die Beklagte und Wider
klägerin
 in dieser E-Mail darauf hingewiesen, dass 
der
 Entscheid 
darüber 
nicht in ihrer Verantwortung stehe (
Urk. 
6/136 S. 1).
 Sie handelt daher jedenfalls nicht gegen Treu und Glauben (
Art. 
2 
ZGB)
, wenn sie sich dennoch auf die Ver
letzung von Mitwirkungsobliegenheiten beruft
.
5.3.4
    
Ebenfalls nicht gefolgt werden kann dem
 
Argument des Klägers und Wider
beklagten
, es sei kein Grund erkennbar, weshalb die Beklagte und Widerklägerin von der behaupteten Verletzung der Mitwirkungsobliegenheit gegenüber der Barmenia 
auf eine Verletzung ihr gegenüber zu schliessen vermöge, obschon es sich zudem um zwei separate Verträge ohne Wirkung füreinander handle (Urk.
 
1 S.
 
13). Denn 
zum einen ist 
die Beklagte und Widerklägerin 
aufgrund von 
Art. 
17 
Abs. 
1 AVB dazu berechtigt, Drittleistungen wie jene der Barmenia an ihre Krankentaggeldleistungen anzurechnen
. Zum anderen sieht 
Abs. 
7 dieser Bestimmung vor
, 
dass sie nicht leistungspflichtig ist, wenn 
die versicherte Person eine Forderung gegenüber einem Dritten nicht rechtzeitig geltend macht oder sich nicht um ihren Eingang bem
üht. Die 
Wirkung
 der
 Höhe und Dauer der
 Leistungen der Krankentaggeldversicherung
 bei
 
der Barmenia auf jene der Beklagten und Widerklägerin 
wird dadurch begründet und konkret definiert, auch wenn die Ver
sicherungen unabhängig voneinander abgeschlossen wurden. 
    
Dadurch wirkt sich di
e durch das (nicht zu entschuldigende) Verhalten des Klägers und Widerbeklagten verursachte Minderleistung der Barmenia 
ab dem 
2. 
Juli 2019 
unmittelbar auf die Leistungspflicht der Beklagten und Widerklägerin aus. Diese beruft sich daher zu Recht darauf, dass die Unterlassung des Klägers und Widerbeklagten sie im Zuge des
 
(
rechtsprechungsgemäs
s
 allgemeinen
; BGE 128 III 34 E. 3b)
 
Rechtsg
rundsatzes der Schadenminderungspflicht 
des Anspruchs
berechtigten 
nach 
Art. 
61 VVG
 dazu berechtigt, die Entschädigung respektive die Krankentaggeldleistung 
um den Betrag zu kürzen, um den sie sich bei Erfüllung jener Obliegenheiten
 
vermindert hätte
. Die versicherungsvertragliche Regelung in Art. 17 Ziff. 7 AVB sieht zudem gleichermassen im Sinne 
einer
 Schaden
minderungspflicht des Anspruchsberechtigten vor, dass dieser sich um den Ein
gang seiner Drittleistungsansprüche bemühen muss, anderenfalls die Leistungs
pflicht der Beklagten und Widerklägerin entfällt. 
    
Dass 
die
 vertraglichen Bestimmungen 
unter dem Titel «Verhaltenspflichten» 
von Art.
 
20
-24 AVB, wo sich weitere Konkretisierungen der Schadenminderungs
pflicht finden, keine hierzu passende Regelung vorsieht, ändert 
bei dieser Sach- und Rechtslage
 nichts. Nichts zur Sache tut im Übrigen auch der Einwand des Klägers und Widerbeklagten, er 
habe die Beklagte und Widerklägerin stets informiert und mit Unterlagen versorgt
 
(Urk.
 
1 S.
 
13). 
5.4
    
5.4.1
    
Nach dem Gesagten ist festzuhalten, dass die Beklagte und Widerklägerin
 zu Recht geltend macht, dass sie die (hypothetischen) Krankentaggelder der Barmenia an den Kläger und Wider
beklagten
 
auch über deren Einstellung per 
1. 
Juli 2019, mithin 
vom
 
2. 
Juli 2019 bis am 
5. 
Februar 2020 von ihren eigenen Krankentaggeldleistungen 
im Sinne von 
Art. 
17 
Abs. 
1 AVB 
in Abzug bringen darf.
5.4.2
    
Der Betrag von 
Fr.
 
17’043.40
, welcher gemäss ihrer Überentschädigungsberech
nung vom 8. Juli 2020 dem 
Krankent
aggeldanspruch des Klägers und Wider
beklagten gegenüber der Barmenia für die Zeit vom 
2. 
Juli 2019 bis 31. Oktober 2019 entspricht respektive entsprochen hätte (
Urk. 
6/192 S. 2), und 
den 
die Beklagte und Widerklägerin als 
(Teil der) 
Rückforderung geltend macht, ent
spricht einem Taggeld von Fr. 139.70 (an 122 Tagen vom 
2. 
Juli 2019 bis 31. Oktober 2019)
.
 
Dieser 
wird vom Kläger und Widerbeklagten mengenmässig nicht gerügt
, weshalb es damit sein Bewenden hat.
5.4.3
    
Es ist somit festzuhalten, dass 
die Beklagte und Widerklägerin 
eine 
(weitere) 
Rückforderung von 
Fr.
 
17’043.40
 gegenüber dem Kläger und Widerbeklagten 
hat
. 
6.
    
6.1
    
Da somit 
die besagte
 Rückforderung der Krankentaggeldleistungen der Beklagten und Wiederklägerin gegenüber dem Kläger und Widerbeklagten 
Bestand hat
, 
ist
 auch die Verrechnung 
mit dessen Anspruch auf die (zu Recht um Fr. 139.70 
pro Taggeld 
reduzierten) 
Krankentaggeld
er
 
von
 
insgesamt 
Fr.
 
11'106.25
 für die Zeit vom 1. November 2019 bis 5. Februar 2020
 
(
vgl. Leistungsabrechnung vom 8. Juli 2020; 
Urk. 
6/189) 
rechtmässig
 (vgl. Art. 120 OR)
. 
    
Der Kläger und Widerbeklagte hat gegen die Rechtmässigkeit der Verrechnung an sich denn auch nichts eingewendet. Er rügt lediglich, dass 
keine Gründe er
sichtlich seien, welche die Beklagte
 und Widerklägerin
 zur Verweigerung der Nachzahlung der Krankentaggelder berechtigen würden
 (
Urk. 
1 S. 14)
, was sich 
indes 
- wie hiervor ausgeführt - als 
un
zutreffend erw
eis
t. 
Eine Auszahlung des Betrages von Fr. 11'106.25 bleibt dem Kläger und Widerbeklagten damit 
zufolge der zulässigen Verrechnung mit der Rückforderung 
durch die Beklagte und Widerklägerin 
verwehrt, weshalb seine Klage auch in diesem Umfang abzuweisen ist. 
6.2
    
Daraus folgt, dass die Widerklage
 auch im restlichen Umfang von Fr.
 5'937.15 
gutzuheissen 
ist 
(
Fr. 17’043.40 - Fr. 11'106.25
 respektive 
Fr. 47'292.70 
[Urk.
 
5 S. 2] 
- Fr. 41'355.55
 [E. 4.5.3]
). 
    
Von 
den beantragten
 Beweiserhebungen, 
namentlich
 der Abnahme der 
vom Kläger und Widerbeklagten offe
rierten 
Parteibefragungen zur Frage der Ver
sicherung der notärztlichen Tätigkeit (
Urk. 
1 S. 9
)
 und zur Verletzung der Mit
wirkungsobliegenheit (
Urk. 
1 S. 14)
, ist abzusehen
,
 da 
davon auszugehen ist, dass sie die gewon
nene Überzeugung 
nicht 
zu erschüttern vermö
chten (antizipierte Beweiswürdi
gung; BGE 134 I 140 E. 5.3, Urteile des Bundesgerichts 4A_388/2021 vom 14. Dezember 2021 E. 5.4.1 und 4A_92/2019 vom 29. August 2019 E. 2.3.2).
7.
    
7.1
    
Gemäss Art. 100 VVG in Verbindung mit Art. 104 OR hat der Schuldner, der mit der Zahlung einer Geldschuld in Verzug ist, Verzugs
zins
en zu 5
 %
 für das Jahr zu bezahlen. 
Der Eintritt des Verzugs setzt nach 
Art. 
102 
Abs. 
1 OR eine 
Mahnung
 der fälligen Verbindlichkeit voraus.
 
Als Mahnung gilt auch die Erhebung einer Klage oder einer Widerklage
; 
der Verzug 
tritt in diesem Fall 
mit Zustellung der Eingabe an die Gegenpartei (sei es durch das Gericht, sei es vom Gläubiger mittels Kopie) ein (
Urteil des Bundesgerichts 
4A_11/2013 vom 1
6. 
Mai 2013
 
E.
 
5; BGE 111 II 421 E.
 
12
; 
Widmer Lüchinger/Wiegand, in: BSK OR I, 
Art. 
102 
Rz
 9
).
7.2
    
Die Beklagte und Widerklägerin macht einen Zins 
von 5
 %
 
auf die gesamte Rück
forderung von 
Fr.
 
47‘292.70 (
Fr. 41'355.55 + Fr. 17’043.40 -
 Fr.
 
11‘106.25)
 
ab dem 
8. 
Juli 2020
 geltend 
(Urk. 5 S. 2)
, mithin ab dem Datum ihres an den Kläger und Widerbeklagten gerichteten Schreibens vom 
8. 
Juli 2020, mit welchem sie die 
Überentschädigungsberechnung 
vornahm, ihre Rückforderung bezifferte und erstmals dem Kläger und Widerbeklagten gegenüber geltend machte 
(Urk. 6/192)
. Dass hernach eine Mahnung erfolgte, wurde nicht behauptet; auch wurde keine solche eingereicht. Als Mahnung hat daher d
ie Widerklage vom 10.
 
August 2021 
(Urk. 5) zu gelten, welche der Kläger und Widerbeklagte 
mit Gerichtsverfügung vom 1
1. 
August 2021 (
Urk. 
8) 
am 
2
3. 
August 2021
 erhalten hat (
vgl. Sendungs
information der Post;
 
Urk. 
11
).
 Der Verzug wurde mit 
der
 Zustellung 
der Wider
klage 
am 2
3. 
August 2021 ausgelöst.
 
    
Der Zins von 5
 %
 auf die Rückforderung von insgesamt 
Fr.
 
47‘292.70 
ist daher ab dem 2
3. 
August 2021 geschuldet.
8.
    
Der
 Kläger und Widerbeklagte 
ist somit 
in 
teilweiser
 
Gutheissung
 der Widerklage zu verpflichten, der Beklagten und Widerklägerin Krankentaggelder im Betrag von 
Fr. 47'292.70
 zuzüglich Zins
 von 5 %
 
ab dem 23.
 
August 2021
 
zurückzu
erstatten
.
    
Die Klage 
dagegen 
ist im gesamten Betrag von 
Fr. 
51'709.25 (
Fr. 40‘603.-- + 
Fr. 11'106.25
) zuzüglich Zins (Urk. 1 S. 2) abzuweisen. 
9
.
    
9
.1
    
Gemäss Art. 114 
lit
. e ZPO ist das Verfahren kostenlos. Zu den Prozesskosten gehören die Gerichtskosten und die Parteientschädigung (Art. 95 Abs. 1 ZPO). Aus der Formulierung von Art. 114 ZPO ergibt sich, dass dessen 
lit
. e nur die Gerichtskosten betrifft, nicht aber die Prozessentschädigung an die Gegenpartei 
(Urteil des Bundesgerichtes 4A_194/2010 vom 17. November 2010 E. 2.2.1, nicht publiziert in: BGE 137 III 47).
9
.2
    
Die Beklagte und Widerklägerin obsiegt sowohl bezüglich der Klage 
als auch 
-abgesehen eines 
insofern 
vernachlässigbaren Teils des Zinsenlaufs - 
bezüglich 
der Widerklage.
 
Sie wurde jedoch nicht durch einen externen Anwalt, sondern 
durch ihren eigenen Rechtsdienst 
vertreten. Sie hat entgegen ihrem Antrag (Urk. 5 S. 2) 
praxisgemäss
 - mangels eines besonderen Aufwandes (vgl. BGE 110 V 72 E. 7) - daher keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_355/2013 vom 22. Oktober 2013 E. 4.2; vgl. auch BGE 133 III 439 E. 4
)
.
10.
    
Die
 vom Kläger und Widerbeklagten 
mit Eingabe vom 2
4. 
März 2023 als Eventualantrag 
beantragte
 Sistierung des Verfahrens (Urk. 32; Art. 126 ZPO) ist vor dem Hintergrund der Erwägungen 4.4.8 (betreffend Nebentätigkeit) und 5.3.2 (betreffend Obliegenheitsverletzung) nicht angezeigt. Wie der Kläger und Wider
beklagte selbst ausführt und
 wie
 aus diesen Erwägungen deutlich wird, ist eine Abhängigkeit des vorliegenden Prozesses und dieses Urteils von jenen des Land
gerichts Freiburg im Breisgau im Verfahren 14 O351/21 (
Urk. 
33/1) 
nicht gegeben. Es besteht in diese
m
 Zusammenhang auch kein anderer Grund für eine Sistierung. Das Sistierungsgesuch ist daher abzuweisen.
Das Gericht 
beschliesst: 
    
Das Sistierungsgesuch des Klägers und Widerbeklagten vom 2
4. 
März 2023 wird ab
gewiesen.
und 
erkennt
 sodann
:
1.
    
Die 
Klage
 wird abgewiesen.
2.
    
In 
teilweiser 
Gutheissung der Widerklage wird der Kläger und Widerbeklagte ver
pflichtet, der Beklagten und Widerklägerin 
Fr. 47'292.70 zuzüglich Zins von 5
 %
 ab 
2
3. 
August 2021 
zu bezahlen.
3
.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
4
.
    
Den Parteien 
wird keine
 Prozessentschädigung zugesprochen.
5
.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Advokat Reto Krummenacher
- 
SWICA Krankenversicherung AG
- 
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA
6
.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden. Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind bei
zulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
FehrHartmann