zh_sozialversicherungsgericht · AK.2006.00059 · 2007-05-21 · de
Abtretung zahlungshalber; Entstehung der Beitragsschuld; Anwartschaft; Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft vor Mandatsübernahme


AK.2006.00059


 


Sozialversicherungsgericht


des Kantons Zürich


IV. Kammer


Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender


Sozialversicherungsrichter Hurst


Ersatzrichterin Arnold Gramigna


Gerichtssekretärin Tiefenbacher


Urteil vom 21. Mai 2007


in Sachen


1.   A.___


 


 


2.   B.___


 


 


3.   C.___


 


 


4.   D.___


 


 


Beschwerdeführende


 


alle vertreten durch E.___


 


 


 


gegen


 


Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse


Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich


Beschwerdegegnerin


 


 


Sachverhalt:


1.       A.___,  B.___, C.___ und D.___ waren Verwaltungsratsmitglieder der seit Dezember 2001 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen gewesenen F.___ mit Sitz in Y.___ (Urk. 6/204). Die Gesellschaft war der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen (Urk. 6/205). Auf Betreibung von bundes- und kantonalrechtlichen Sozialversicherungsbeiträgen hin erwirkte die Ausgleichskasse am 13. Januar 2005 diverse Verlustscheine über Forderungen von insgesamt Fr. 42'311.55 (Urk. 6/97-106). Mit Verfügung vom 19. August 2005 eröffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichts Zürich über die Gesellschaft den Konkurs. Mit Verfügung desselben Richters vom 29. August 2005 wurde das Konkursverfahren mangels Aktiven eingestellt (Urk. 6/204). 


         Laut Kontoauszug und Beitragsübersicht der Ausgleichskasse vom 28. Juli 2006 sind bundes- und kantonalrechtliche Sozialversicherungsbeiträge (inklusive Verwaltungs- und Inkassokosten) in der Höhe von Fr. 27'054.-- unbezahlt geblieben (Urk. 9/206-207).


 


2.


2.1     Mit Verfügungen vom 18. August 2005 verpflichtete die Ausgleichskasse A.___, B.___, C.___ und D.___ in solidarischer Haftung untereinander Schadenersatz für entgangene Beiträge im Betrag von Fr. 64'974.-- zu leisten (Urk. 6/144-47). Die hiergegen gerichtete Einsprache der Verpflichteten vom 23. August 2005 (Urk. 6/153) hiess sie bezüglich A.___ mit Entscheid vom 28. Juni 2006 gut und hob die sie verpflichtende Schadenersatzverfügung ersatzlos auf (Urk. 2/1). In teilweiser Gutheissung der Einsprache reduzierte sie die Schadenersatzforderung gegenüber B.___ mit Entscheid vom 28. Juni 2006 auf Fr. 27'236.50 (Urk. 2/2) und gegenüber C.___ und D.___ mit Entscheiden vom 28. Juni 2006 auf Fr. 21'719.-- (Urk. 2/3-4).


2.2 Hiergegen legten A.___ (Beschwerdeführerin 1),  B.___ (Beschwerdeführer 2), C.___ (Beschwerdeführer 3) und D.___ (Beschwerdeführer 4) durch die E.___, Adliswil, mit Eingabe vom 30. Juni 2006 Beschwerde ein und beantragten, es sei von einer persönlichen Haftung abzusehen (Urk. 1). Mit Vernehmlassungen vom 28. Juli 2006 überwies die Ausgleichskasse die Beschwerde an das hiesige Gericht und beantragte, bezüglich A.___ auf die Beschwerde nicht einzutreten und bezüglich B.___, C.___ und D.___ die Beschwerde abzuweisen (Urk. 5/1-4). Mit Gerichtsverfügung vom 15. August 2006 wurde der Schriftenwechsel als geschlossen erklärt (Urk. 11).


2.3     Am 20. Februar 2007 zog das Gericht einen aktuellen Kontoauszug beziehungsweise eine aktuelle Beitragsübersicht der F.___ bei (Urk. 14/1-7). Ferner ersuchte es das Handelsregisteramt des Kantons Zürich um Belege zum Austritt des Beschwerdeführers 2 aus dem Verwaltungsrat (Urk. 17). Die Parteien erhielten Gelegenheit, sich zu den neuen Akten zu äussern (Stellungnahme der Beschwerdeführer vom 4. April 2007, Urk. 20), wobei die Beschwerdegegnerin darauf verzichtete.


 


3.       Auf die Vorbringen der Parteien sowie die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.


 


 


Das Gericht zieht in Erwägung:


1.       


1.1     Nach Art. 59 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) ist zur Beschwerde berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung oder den Einspracheentscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Auf ein Rechtsmittel ist nur einzutreten, soweit der Rechtsmittelkläger durch den angefochtenen Entscheid beschwert ist (§ 51 Abs. 2 der kantonalen Zivilprozessordnung [ZPO] in Verbindung mit § 28 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht [GSVGer]). Die Beschwer besteht darin, dass die beschwerdeführende Partei mit ihrem Rechtsbegehren vor der Vorinstanz nicht oder nur teilweise durchgedrungen ist (Fritz Gygi, Verwaltungsrechtspflege, 2. Auflage, Bern 1983, S. 155).


1.2     Mit Einspracheentscheid vom 28. Juni 2006 hat die Beschwerdegegnerin die Einsprache der Beschwerdeführerin 1 gutgeheissen und die Schadenersatzverfügung aufgehoben (Urk. 2/1). Die Beschwerdeführerin 1 ist daher durch den angefochtenen Entscheid nicht beschwert, und in Bezug auf die Einspracheentscheide betreffend die übrigen Verpflichteten fehlt es ihr an der Beschwerdelegitimation, weshalb auf ihre Beschwerde nicht einzutreten ist.


2.


2.1     Nach Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zufügt, diesen zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so können nach ständiger Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden (BGE 129 V 11, 123 V 15 Erw. 5b = AHI 1997 S. 208 Erw. 5b, je mit Hinweisen). Haben mehrere Arbeitgeber oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Schaden verursacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 214 Erw. 3 mit Hinweisen).


2.2 Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 384 Erw. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 197 Erw. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 29 Erw. 5).


2.3     Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben werden können (BGE  126 V 444 Erw. 3a mit Hinweisen). Dies trifft im zweiten Fall dann zu, wenn die Beiträge wegen der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht mehr im Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden können (BGE 123 V 16 Erw. 5b, 112 V 157 Erw. 2; ZAK 1990 S. 287 Erw. 3b/aa).


         Eine solche tatsächliche Uneinbringlichkeit und damit ein Schaden liegt vor, wenn die Ausgleichskasse in der gegen den Arbeitgeber eingeleiteten Betreibung auf Pfändung vollständig zu Verlust gekommen ist. Der Pfändungsverlustschein gemäss Art. 115 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 149 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG), welcher den Schaden grundsätzlich und in masslicher Hinsicht fest umschreibt, manifestiert, dass der Arbeitgeber seine Beitragspflicht nicht erfüllt hat und damit realistischerweise auch der Schadenersatzpflicht nach Art. 52 Abs. 1 AHVG nicht nachkommen kann. Deshalb steht vom Zeitpunkt der Ausstellung des Pfändungsverlustscheines an einer Belangung der subsidiär haftbaren Organe nichts im Wege. In diesem Moment hat die Ausgleichskasse auch Kenntnis des Schadens, was die zweijährige Verjährungsfrist nach Art. 52 Abs. 3 AHVG in Gang setzt (BGE 113 V 256; SVR 2000 AHV Nr. 8; ZAK 1991 S. 125, 1988 S. 300).


 


3.       Am 13. Januar 2005 stellte das Betreibungsamt Y.___ diverse Verlustscheine über Fr. 43'311.55 aus (Urk. 6/97-106). Damit ist im Lichte der erwähnten Rechtsprechung jedenfalls ein Schaden im Umfang der betriebenen Beitragsausstände (Schlussrechnung 2002 [Urk. 6/104], Pauschalbeiträge Februar 2003 [Urk. 6/101], Pauschalbeiträge April 2004 [Urk. 6/105], Pauschalbeiträge Mai 2004 [Urk. 6/97] und Juli 2004 [Urk. 6/100]) entstanden. Den Pfändungsurkunden lässt sich entnehmen, dass nebst den Gegenständen in der Werkstatt keine pfändbaren Aktiven mehr vorhanden seien und dass die anlässlich der Pfändung vom 11. Januar 2005 vorgefundenen Gegenstände im Schätzungswert von Fr. 100.-- in der Werkstatt nicht gepfändet worden seien, da der Verwertungserlös die Verwertungskosten bei weitem nicht decken würden (Urk. 6/97-106 jeweils Rückseite). Überdies teilte der Beschwerdeführer 2 der Beschwerdegegnerin am 25. April 2005 mit, dass die Gesellschaft ihren Betrieb aus wirtschaftlichen Gründen eingestellt habe (Urk. 6/118 Rückseite). Schliesslich fiel die F.___ am 19. August 2005 in Konkurs und wurde das Verfahren mangels Akten am 29. August 2005 eingestellt (Urk. 6/204). Mit den am 18. August 2005 erlassenen Schadenersatzverfügungen (Urk. 6/144-147) wurde die zweijährige Verjährungsfrist demnach gewahrt.


 


4.


4.1     Die gegenüber dem Beschwerdeführer 2 mit Einspracheentscheid vom 28. Juni 2006 als Schaden geltend gemachte Forderung von insgesamt Fr. 27'236.50 setzt sich zusammen (vgl. Urk. 2/2) aus unbezahlt gebliebenen Lohnbeiträgen der Pauschalen Dezember 2004 sowie Januar bis und mit April 2005 zuzüglich Mahngebühren und Betreibungskosten. Gegenüber den Beschwerdeführern 3 und 4 reduziert sich diese Forderung um die entgangenen Pauschalbeiträge April 2005 auf Fr. 21'719.-- (vgl. Urk. 2/3-4).


4.2     Laut Kontoauszug vom 28. Juli 2006 (Urk. 6/207), saldiert mit einem Guthaben der Beschwerdegegnerin von total Fr. 27'054.--, bestanden zu diesem Zeitpunkt noch offene Beitragsforderungen für die Perioden Januar (Restanz) bis und mit Mai 2005. Die Summe der in Rechnung gestellten Pauschalbeiträge für diese Monate überstieg die Schlussrechnung, so dass hieraus ein Guthaben von Fr. 531.10 resultierte, was zusammen mit dem Guthaben aus der Schlussrechnung für das Jahr 2004 von Fr. 1'158.95 früheren Ausständen angerechnet wurde. 


4.3     Mit Schreiben vom 4. Mai 2005 trat der Beschwerdeführer 2 als einziges verbliebenes Verwaltungsratsmitglied und namens der F.___ zur Deckung der noch offenen Beiträge eine Forderung der F.___ gegenüber der G.___, Y.___, ab. In der Beilage reichte er eine Aufstellung der offenen Positionen im Umfang von total Fr. 53'520.-- ein und ergänzte, es seien Arbeiten im Umfang von Fr. 10'000.-- "noch offen bzw. noch nicht in Rechnung gestellt" (Urk. 6/120). In der Folge zahlte die Schuldnerin der Beschwerdegegnerin (Zessionarin) in Teilbeträgen vom 1. September 2005 bis 27. Juni 2006 insgesamt Fr. 37'920.--, zuletzt nach Erstellen der Beitragsübersicht noch Raten von Fr. 5'150.-- und Fr. 4'150.-- (Urk. 6/160, Urk. 6/166, Urk. 6/169, Urk. 6/178, Urk. 6/179, Urk. 6/181, Urk. 6/198 = Urk. 14/2, Urk. 6/202 = Urk. 14/4, Urk. 14/5, vgl. auch Urk. 14/6). Es stellt sich daher die Frage, ob sich die Beschwerdegegnerin die gesamte abgetretene Forderung im Umfang von Fr. 53'520.-- auf die am 28. Juni 2005 noch offenen Beitragsschulden in der Höhe von Fr. 64'974.-- (vgl. Urk. 6/206) anrechnen lassen muss, was entsprechend den Schaden von vornherein reduzieren würde.


         Angesichts der Formulierung in der Abtretungserklärung vom 4. Mai 2005 (Urk. 6/120) und in Anwendung von Art. 172 des Schweizerischen Obligationenrechts (OR) ist jedoch davon auszugehen, dass die Forderung zum Zwecke der Zahlung abgetreten wurde ohne Bestimmung des Betrages, zu dem sie angerechnet werden soll, weshalb sich die Beschwerdegegnerin nur diejenige Summe an die Beitragsforderung anzurechnen lassen hat, die sie vom Schuldner erhält oder bei gehöriger Sorgfalt hätte erhalten können (Abtretung zahlungshalber). 


4.4     Beim Erlass der Schadenersatzverfügungen (18. August 2005) lag laut Beitragsübersicht und Kontoauszug (Urk. 6/206-207) ein Beitragsausstand von Fr. 64'974.-- vor. Bis zum Erlass der Einspracheentscheide (28. Juni 2006) gingen von der G.___ Zahlungen von Fr. 32'220.-- ein (Urk. 6/206), die an die ältesten Beitragsausstände angerechnet wurden. Nach dem 31. Januar 2006 ergingen eine Zahlung von Fr. 5'700.-- am 26. Juni 2006 (Urk. 6/198) sowie eine solche von Fr. 5'150.-- am 28. Juli 2006 (Urk. 6/202; verbucht am 31. Juli 2006, vgl. Urk. 14/6). Die Beitragsübersicht vom 28. Juli 2006 (Urk. 6/206) berücksichtigt letztgenannte Zahlung noch nicht. Effektiv waren am 28. Juli 2006 daher Beiträge der Periode Februar (Restanz) bis und mit Mai 2005 von Fr. 21'904.-- offen. Da der Beschwerdeführer 2 für die Pauschalen des Monats Mai 2005 von Fr. 5'517.50 und die Beschwerdeführer 3 und 4 für diejenigen der Monate Mai 2005 und April 2005 zum vornherein nicht zur Verantwortung gezogen werden können (vgl. nachfolgend Erw. 7.3), verbleiben als haftungsbegründender Schaden die offenen Pauschalen der Monate Februar 2005 (Restanz von Fr. 5'351.50), März (Fr. 5'517.50) und April (Fr. 5'517.50) gegenüber dem Beschwerdeführer 2 (Fr. 16'386.50) bzw. die offenen Pauschalen der Monate Februar 2005 (Restanz von Fr. 5'351.50) und März (Fr. 5'517.50) gegenüber den Beschwerdeführern 3 und 4 (Fr. 10'869.--).


         Unter Berücksichtigung der am 31. August 2006 eingegangenen Zahlung von Fr. 4'150.-- (Urk. 14/5, Urk. 14/6) reduzierten sich die Beitragsausstände auf Fr. 17'754.--. Entsprechend reduziert sich der haftungsbegründende Schaden gegenüber den Beschwerdeführern. Da die Zahlungen analog Art. 87 Abs. 1 OR an die betriebenen bzw. an die ältesten Beitragsschulden anzurechnen sind, bleiben vorliegend als haftungsbegründender Schaden noch die offenen Beiträge der Perioden Februar (Restanz von Fr. 1'201.50) März (Fr. 5'517.50.--) und April 2005 (Fr. 5'517.50) gegenüber dem Beschwerdeführer 2 (Fr. 12'236.50) bzw. die offenen Pauschalen der Monate Februar (Restanz von Fr. 1'201.50) und März 2005 (Fr. 5'517.50) gegenüber den Beschwerdeführern 3 und 4 (Fr. 6'719.--).


4.5     Da nach der letzten Zahlung vom 31. August 2006 noch mit weiteren Zahlungseingängen zu rechnen ist, die Höhe der einbringlichen Abtretungsschuld infolge Einreden der Schuldnerin (beispielsweise Garantieleistungen) indes ungewiss ist, muss die Schadenersatzforderung derart ausgestaltet werden, als allfällige Zahlungen aus der ihr abgetretenen Forderung vom Schaden abzuziehen sind bzw. nach allfälliger Begleichung der geltend gemachten Schadenersatzforderung die verbliebene Schuld gegenüber der G.___ an die belangten Beschwerdeführer abzutreten ist. Die Berücksichtigung eingegangener Zahlungen auf Anrechnung an die Beitragsausstände der Konkursitin hat die Beschwerdegegnerin in der Begründung des Einspracheentscheides zugesichert, es gilt jedoch zu vermerken, dass eine solche Anrechnung bzw. die Verpflichtung zur Rückübertragung bei vollständiger Begleichung der Schadenersatzansprüche ihren Niederschlag im Dispositiv des Entscheids finden muss, weshalb der Einspracheentscheid entsprechend zu präzisieren ist. 


         Zu prüfen bleiben die Einwände der Beschwerdeführer zur Schadenshöhe  beziehungsweise zu den ihr zugrunde liegenden Beitragsforderungen.


 


5.


5.1     Die Beschwerdeführer machen geltend, es seien seit Dezember 2003 Löhne im Umfang von Fr. 210'661.-- nicht ausbezahlt worden (vgl. Übersicht Urk. 3). Auf diesen nicht ausbezahlten Löhnen seien auch keine Sozialversicherungsbeiträge abzuliefern.


5.2     Nach ständiger Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts (EVG) kommt es für die Entstehung der Beitragsschuld und die Beantwortung der Frage, wann Beiträge vom massgebenden Einkommen zu entrichten sind, auf den Zeitpunkt an, in welchem das Erwerbseinkommen realisiert worden ist. Wird der Lohn ausnahmsweise nicht ausbezahlt, sondern lediglich in den Büchern des Arbeitgebers gutgeschrieben, darf die Ausgleichskasse vermutungsweise davon ausgehen, dass das Einkommen im Zeitpunkt der Lohngutschrift realisiert ist. Dem Arbeitgeber und den betroffenen Arbeitnehmern steht jedoch der Gegenbeweis offen, dass eine blosse Anwartschaft auf Vergütung und Lohn vorliegt. Eine blosse Anwartschaft auf Lohn ist beispielsweise dann gegeben, wenn die finanziellen Verhältnisse des Arbeitgebers zur Zeit der Gutschrift sehr schlecht sind und deshalb die künftige Auszahlung des betreffenden Lohnes in zeitlicher wie masslicher Hinsicht von einer Besserung des Geschäftsganges abhängig ist. Nach der Rechtsprechung gilt die Umwandlung eines Lohnguthabens in ein Darlehen im Zeitpunkt der Verbuchung AHV-rechtlich als realisiert. Eine blosse Anwartschaft hat das EVG dagegen angenommen bei der Verbuchung in der Rubrik Lohnaufwand-Kreditoren einer im Aufbau begriffenen Gesellschaft, die in den fraglichen Jahren jeweils einen Reinverlust auswies und daher nicht in der Lage war, die streitigen Löhne auszurichten (Urteil des EVG in Sachen A. vom 4. März 2002, H 364/00, Erw. 2b mit Hinweisen).


5.3     Die Beitragserhebung und -abrechnung der Beschwerdegegnerin basiert auf den von der F.___ selber erstellten Lohnbescheinigungen für die Jahre 2002 (Urk. 6/17) 2003 (Urk. 6/49), 2004 (Urk. 6/108) und 2005 (Urk. 6/119). Die Lohnbescheinigung 2005, erstellt am 25. April 2005, trägt die Unterschrift des Beschwerdeführers 2 (Urk. 6/119). Auf eine Arbeitgeberkontrolle nach Konkurseröffnung hat die Ausgleichskasse verzichtet; dies aufgrund des Vermerks der Revisorin, dass anlässlich der letzten Kontrolle an Ort vom 20. September 2004 keine Differenzen festgestellt wurden, alle Jahresabrechnungen eingereicht worden sind, die Lohnsummenentwicklung in der Verzichtsperiode plausibel und die (für die Abrechnung) zuständige Person gleich sei (Urk. 6/165). Geprüft wurden bei der letzten Kontrolle die Jahre 2000 bis und mit 2003 (Revisionsbericht vom 20. September 2004, Urk. 6/82). Für das Jahr 2003 ist der Einwand effektiv nicht bezahlter Bruttolöhne daher zum Vornherein unbehelflich.


         Die Gegenüberstellung der Lohnbescheinigungen 2004 und 2005 zur Auflistung der Beschwedeführer über offene Lohnzahlungen (Urk. 3) ergibt, dass jedenfalls ein Abzug der als nicht bezahlte Löhne behaupteten Posten von der abgerechneten Lohnsumme nicht angeht. So ist aufgrund des im Jahre 2005 abgerechneten Monatslohnes von Fr. 3'600.-- für die Beschwerdeführerin 1 klar, dass der 13. Monatslohn nicht bescheinigt wurde, bei den übrigen Angestellten eine Abrechnung des 13. Monatslohnes nicht offensichtlich ist und bei der Angestellten H.___ weniger Lohn abgerechnet wurde, als nunmehr zum Abzug - weil nicht ausbezahlt - vorgeschlagen wird. Nicht als unglaubhaft von der Hand zu weisen ist, dass an die Beschwerdeführer 3 und 4 in den letzten Monaten des Jahres 2005 keine oder nur noch teilweise Lohnzahlungen erfolgten, wobei die in der Lohnbescheinigung abgerechneten Fr. 32'000.-- einem Monatslohn von Fr. 6'000.-- zuzüglich anteilsmässigem 13. Gehalt von Fr. 2'500.-- entsprechen würden. Ob die Bruttolöhne gemäss Liste vom 30. Juni 2006 tatsächlich nicht mehr zur Auszahlung gelangten und ob - was keinesfalls erwiesen ist - dieselben Bruttolöhne tatsächlich in den Lohnbescheinigungen 2004 und 2005 fälschlicherweise aufgeführt waren, kann mangels durchgeführter Arbeitgeberkontrolle nicht eruiert werden. Auch ist aufgrund der vorliegenden Akten nicht zu erkennen, ob die angeblich nicht ausbezahlten Löhne gutgeschrieben wurden oder blosse Anwartschaften auf spätere Bezahlung des Lohnes vorlagen, sollte es der Arbeitgeberin finanziell wieder besser gehen, wobei auch bei einer buchmässigen Gutschrift - beispielsweise als Aktionärsdarlehen - vermutungsweise von der Realisierung des Lohnes auszugehen wäre, den Beschwerdeführern jedoch rechtsprechungsgemäss der Gegenbeweis offen bliebe, es liege bloss eine Anwartschaft vor (vgl. Erw. 5.3). Da die vorliegend offenen Beiträge, welche als Schaden geltend gemacht werden, gerade die fraglichen Perioden betreffen, in welchen nicht alle (abgerechneten) Löhne zur Auszahlung gelangt sein sollen, ist diesem Einwand nachzugehen. Jedenfalls geht es nicht an, auf der einen Seite von den Organen einer Gesellschaft zu verlangen, dass diese in einer finanziell angespannten Lage nur so viele Löhne auszahlen, als die darauf ex lege geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge bezahlt werden können, andererseits sie auf Abrechnungen zu behaften, die Lohnanwartschaften beinhalten. Jedoch bleibt festzuhalten, dass die von den Beschwerdeführern zu verantwortenden Lohnabrechnungen 2004 und 2005 die starke Vermutung begründen, sie entsprechen den Tatsachen, und ihnen der Beweis der Nichtauszahlung bzw. Nichtrealisierung abgerechneter Lohnsummen obliegt.


         Aufgrund der Ausführungen der Beschwerdeführer kann zumindest nicht mit dem im Sozialversicherungsrecht üblichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (
BGE 131 V 482
 Erw. 6 mit Hinweisen) ausgeschlossen werden, dass die Beschwerdeführer in der Schlussphase der Geschäftstätigkeit ihrer Gesellschaft nicht mehr sämtliche Löhne ausbezahlt haben, handelt es sich doch dabei im Wesentlichen um Löhne an die Verwaltungsratsmitglieder selber. Da es die Beschwerdegegnerin unterlassen hat, nach Konkurseröffnung eine Arbeitgeberkontrolle durchzuführen (vgl. Urk. 6/165) und zu überprüfen, ob die deklarierten mit den tatsächlich ausbezahlten Löhne übereinstimmen, ist die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit sie eine solche durchführe und die Lohnbescheinigungen der Konkursitin allenfalls korrigiere. Je nach Ausgang sind die darauf geschuldeten Beiträge und die Höhe des Schadens neu zu berechnen.


 


6.


6.1     Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) schreibt vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Dazu hat das Eidgenössische Versicherungsgericht wiederholt erklärt, dass die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG bedeute und die volle Schadensdeckung nach sich ziehe (BGE 118 V 195 Erw. 2a, 111 V 173 Erw. 2, je mit Hinweisen).


6.2     Die Konkursitin hat es unterlassen, die Schlussrechnung für das Jahr 2002 sowie die Pauschalbeiträge der Monate Februar 2003, April 2004, Mai 2004 und Juli 2004 zu bezahlen, so dass sie gemahnt und betrieben werden musste, woraus die Verlustscheine vom 13. Januar 2005 resultierten (Urk. 6/97-106). Die Pauschalbeiträge für die Monate Dezember 2004 und Januar bis Mai 2005 blieben (bis zur Konkurseröffnung) ebenfalls unbezahlt. Damit ist die Konkursitin ihren Pflichten als Arbeitgeberin nicht nachgekommen und hat öffentlichrechtliche Vorschriften missachtet.


         Zu prüfen bleibt, ob und inwieweit der dadurch entstandene Schaden auf qualifiziert schuldhaftes Verhalten der Beschwerdeführer 2 bis 4 zurückzuführen ist.


 


7.


7.1     Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 Abs. 1 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist (BGE 108 V 186 Erw. 1a mit Hinweisen). Absicht bzw. Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 Abs. 1 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 186 Erw. 1b; ZAK 1985 S. 576 Erw. 2). So kann es sein, dass es einem Arbeitgeber, der sich in schwieriger finanzieller Lage befindet, durch das Nichtbezahlen der Beiträge gelingt, die Existenz seines Unternehmens zu retten. Ein solches Vorgehen führt allerdings nur dann nicht zu einer Haftung gemäss Art. 52 Abs. 1 AHVG, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt seiner Entscheidung aufgrund der objektiven Umstände und einer seriösen Beurteilung der Lage damit rechnen durfte, dass er die Forderung der Ausgleichskasse innert nützlicher Frist würde befriedigen können (BGE 108 V 188; ZAK 1992 S. 248 Erw. 4b).


         Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss (BGE 112 V 159 f. mit Hinweisen).


7.2     Nicht jedes einer Firma als solcher anzulastende Verschulden muss auch ein solches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 202 Erw. 3a; ZAK 1985 S. 620 Erw. 3b). 


7.3     Die Organhaftung aus Art. 52 AHVG besteht nicht für Beitragsforderungen, die nach der Publikation der Löschung der Organstellung der betreffenden Person im Handelsregister fällig werden, weil die betreffende Person im Zeitpunkt der Fälligkeit nicht mehr Organ ist. Für die vor der Publikation fälligen Beitragsforderungen haftet das Organ, wenn es durch eine vorsätzliche oder grobfahrlässige Handlung beziehungsweise Unterlassung bewirkt hat, dass die Beiträge im Zeitpunkt der Fälligkeit nicht bezahlt werden konnten. Ein Verschulden des Organs kann nur so lange in Frage kommen, als es die Möglichkeit hat, durch Handlungen oder Unterlassungen die Geschäftsführung massgeblich zu beeinflussen. Das ist faktisch längstens bis zum effektiven Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat der Fall (BGE 126 V 61 Erw. 4a, 123 V 173 Erw. 3a).


 


8.


8.1     Laut Tagebucheintrag des Handelsregisterauszugs (Urk. 6/204) war der Beschwerdeführer 2 vom 21. Dezember 2001 bis 13. Juni 2003 und vom 14. April 2005 bis 6. Juni 2005 Verwaltungsrat der Gesellschaft. Am 3. Mai 2005 trat er als Verwaltungsrat der F.___ zurück (Urk. 17/4) und brachte dies gleichentags dem Handelsregisteramt zur Kenntnis (Urk. 17/3). Die formelle Organschaft endete damit am 3. Mai 2005. Am 4. Mai 2005 trat der Beschwerdeführer 2 als "einziger Verwaltungsrat" der Gesellschaft die Forderung gegenüber der G.___ ab (Urk. 6/120). Dass der Beschwerdeführer 2 über dieses Datum hinaus weiterhin als faktisches Organ amtete, ist nicht aktenkundig, weshalb davon auszugehen ist, dass er längstens bis zum 4. Mai 2005 materiell Organ der Konkursitin war. Eine Haftung besteht somit höchstens für Beiträge, die bis zum 4. Mai 2005 zur Zahlung fällig geworden sind. Dies trifft nicht zu für die Pauschalbeiträge der Monate April und Mai 2005, welche am 8. April beziehungsweise 9. Mai 2005 in Rechnung gestellt worden und am 10. Mai beziehungsweise 10. Juni 2005 zur Zahlung fällig geworden sind (vgl. Art. 34 Abs. 3 AHVV). 


8.2     Ein Verwaltungsratsmitglied tritt mit der Mandatsübernahme in die Verantwortung sowohl für die laufenden als auch für die verfallenen, von der Gesellschaft in früheren Jahren schuldig gebliebenen Sozialversicherungsabgaben ein. Hinsichtlich beider Arten von Verbindlichkeiten ist die Untätigkeit des Organs regelmässig kausal, sodass hinsichtlich Schadenersatzpflicht keine unterschiedliche Behandlung angezeigt ist. Am Erfordernis des Kausalzusammenhanges zwischen Untätigkeit des Verwaltungsratsmitglieds und Nichtleistung von Beiträgen, die bei Eintritt in den Verwaltungsrat bereits ausstehend waren, mangelt es indes ausnahmsweise, wenn die Gesellschaft bereits vorgängig des Eintritts des neuen Verwaltungsratsmitgliedes zahlungsunfähig war (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen S. vom 7. Januar 2004, H 69/02).


         Der Beschwerdeführer 2 informierte die Beschwerdegegnerin am 24. März 2005 (Urk. 6/115), dass es den Verantwortlichen nicht gelungen sei, die Gesellschaft profitabel zu machen. Der Geschäftsbetrieb werde im Laufe des Monats April entweder eingestellt oder an einen neuen Betreiber übertragen. Hauptaufgabe des neuen Verwaltungsrates werde es sein, die ausstehenden Löhne des Monats Februar 2005 und die Sozialleistungen zu bezahlen. Die ausstehenden Debitoren beliefen sich auf Fr. 205'000.--. Am 25. April 2005 (Urk. 6/118) teilte er sodann mit, dass der Betrieb aus wirtschaftlichen Gründen eingestellt worden sei. Hieraus und aus der Tatsache, dass die Sozialversicherungsbeiträge über Jahre gemahnt und betrieben werden mussten, ist ersichtlich, dass die Gesellschaft im Zeitpunkt, in welchem der Beschwerdeführer 2 in den Verwaltungsrat eingetreten war, zahlungsunfähig war. Aus diesem Grunde haftet der Beschwerdeführer 2 nicht für die vor seinem Eintritt in den Verwaltungsrat fällig und unbezahlt gewesenen Beiträge.


8.3 Zusammenfassend kann der Beschwerdeführer 2 somit für die unbezahlt gebliebenen Beiträge nicht haftbar gemacht werden.


 


9.


9.1     Die Beschwerdeführer 3 und 4 waren bis zum 14. April 2005 Verwaltungsräte der Gesellschaft (Urk. 6/204). Sie haften daher nur für diejenigen Beiträge, die bis zu diesem Zeitpunkt zur Zahlung fällig gewesen waren, weshalb die Beschwerdegegnerin ihnen gegenüber die Pauschalbeiträge der Monate April und Mai 2005 zu Recht nicht geltend gemacht hat.


9.2     Bei der Konkursitin handelte es sich um ein kleines Unternehmen mit einfachen und leicht überschaubaren Verhältnissen, weshalb die Anforderungen an die Sorgfaltspflicht ihrer Organe nach einem strengen Massstab zu beurteilen sind. Es lässt sich nicht wie bei einer Grossunternehmung mit einer allfälligen Delegation an Dritte auch eine Beschränkung der Kontrollpflichten rechtfertigen (BGE 108 V 203 Erw. 3b). Selbst den nicht mit der kaufmännischen Führung betrauten Verwaltungsräten kommt, solange sie diese formelle Organstellung beibehalten, die unübertragbare und unentziehbare Aufgabe zu, die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, auszuüben (Art. 716a Abs. 1 Ziff. 5 OR), zu welchem Zweck sie über ein Recht auf Auskunft und Einsicht verfügen (Art. 715a OR). Ein Verwaltungsrat kann sich, wenn es wie beim Beitragswesen um die Verantwortung in Geschäften geht, mit denen er sich ihrer Bedeutung wegen befassen musste, nicht mit dem Einwand exkulpieren, die mit der Buchhaltung betraute Person habe ihn nicht über die Beitragsausstände informiert.


9.3     


9.3.1   Laut BGE 122 V 185 (u.a. bestätigt im Urteil in Sachen S. vom 24. Juli 2006, H 185/05, Erw. 5.1) ist die Schadenersatzpflicht nach Art. 52 AHVG einer Herabsetzung wegen Mitverschuldens der Verwaltung zugänglich, sofern sich diese einer groben Pflichtverletzung schuldig gemacht hat, was namentlich dann der Fall ist, wenn sie elementare Vorschriften der Beitragsveranlagung und des Beitragsbezugs missachtet hat. Zudem muss zwischen dem rechtswidrigen Verhalten und dem Schaden ein adäquater Kausalzusammenhang bestehen. Eine Herabsetzung kann daher nur erfolgen, wenn und soweit das pflichtwidrige Verhalten der Verwaltung für die Entstehung oder Verschlimmerung des Schadens adäquat kausal gewesen ist (BGE 122 V 189 Erw. 3c).


9.3.2   Es fehlen jegliche Anhaltspunkte dafür, dass sich die Beschwerdegegnerin einer groben Pflichtverletzung schuldig gemacht hat. Aufgrund der Akten ergibt sich, dass sie auf die ausstehenden Beiträge aufmerksam gemacht hat. Insbesondere kann ihr nicht vorgeworfen werden, sie habe dem Verwaltungsrat die offenen Beiträge nicht gemeldet. Denn die Pflicht zur Bezahlung der Beiträge entsteht ex lege und nicht erst mit Rechnungsstellung oder Mahnung. Der Schaden ist nicht aus bei der Beschwerdegegnerin liegenden Gründen entstanden, sondern deshalb, weil sich die Beschwerdeführer nicht um eine rechtzeitige Bezahlung der ausstehenden Beiträge gekümmert haben.


9.4     Zu bejahen ist auch der Kausalzusammenhang zwischen dem Verschulden der Beschwerdeführer 3 und 4 und dem eingetretenen Schaden. Denn es ist anzunehmen, dass ein pflichtgemässes Verhalten den Schaden hätte verhindern können.


 


10. Zusammenfassend ergibt sich, dass auf die Beschwerde der Beschwerdeführerin 1 nicht einzutreten ist. Die Beschwerde des Beschwerdeführers 2 ist gutzuheissen und der ihn betreffende Einspracheentscheid vom 28. Juni 2006 (Urk. 2/2) ersatzlos aufzuheben. Die Beschwerde der Beschwerdeführer 3 und 4 ist in dem Sinne gutzuheissen, als die Sache in Aufhebung der sie betreffenden Einspracheentscheide (Urk. 2/3 und Urk. 2/4) an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen ist, damit diese bezüglich der Höhe der Schadenersatzforderung ergänzende Abklärungen vornimmt (vgl. Erw. 5). Im Grundsatz hingegen ist die Haftung der Beschwerdeführer 3 und 4 zu bejahen. 


 


 


 


 


Das Gericht beschliesst:


      Auf die Beschwerde der Beschwerdeführerin 1 wird nicht eingetreten,


 


und erkennt:


1.   a)   Die Beschwerde des Beschwerdeführers 2 wird gutgeheissen und der ihn betreffende Einspracheentscheid vom 28. Juni 2006 ersatzlos aufgehoben.


      b)  Die Beschwerde der Beschwerdeführer 3 und 4 wird in dem Sinne teilweise gutgeheissen, als die sie betreffenden Einspracheentscheide vom 28. Juni 2006 aufgehoben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen wird, damit diese nach erfolgten Abklärungen über die Schadenersatzforderung in masslicher Hinsicht neu verfüge. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.


2.         Das Verfahren ist kostenlos.


3. Zustellung gegen Empfangsschein an:


- E.___


- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse


- Bundesamt für Sozialversicherungen


4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).


Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.


Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).