zh_sozialversicherungsgericht · AL.2013.00198 · 2014-02-20 · de
Art. 24 Abs. 3 AVIG nicht anwendbar auf Zwischenverdienst auf dem ergänzenden Arbeitsmarkt, Vermittlungsfähigkeit gegeben, teilweise Gutheissung


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2013.00198
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Annaheim
Sozialversicherungsrichterin Fehr
Gerichtsschreiberin Dietrich
Urteil
 vom 
20. Februar 2014
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Paul 
Hollenstein
Hadorn
 
Hollenstein
 Huber Jost Rechtsanwälte
Schanzeneggstrasse
 1, Postfach 1813, 8027 Zürich
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
Der 198
1 
geborene 
X.___
, gelernter Kaufmann und angelernter 
PC-Sup
porter
, war zuletzt von August 2000 bis
 3
0. 
April 2008 bei der 
Y.___
 
als 
Kaufmann angestellt (
Urk. 
8/5-6
). 
In der Folge stand er – abge
sehen von seiner Tätigkeit seit 
1. 
Oktober 2012 bei 
der 
Z.___
 im
 zweiten Arbeitsmarkt als 
Digitalisierer
 (Urk. 8/14, Urk. 8/18) - aufgrund sei
ner Al
koholsucht in keinem Arbeitsverhältnis (Urk. 8/6 
Ziff. 
31) mehr.
 Med. prakt. 
A.___
 attestierte ihm vom 2
9. 
Januar 2011 bis 3
1. 
Januar 2012 und vom
 
1. 
Feb
ruar 2013 bis auf weiteres eine 100%ige Arbeits
unfähigkeit 
(Urk. 8/12) 
res
pektive vom 
1. 
Februar 2012 bis 3
1. 
Januar 2013 eine 100%ige Arbeits
unfä
hi
g
keit auf dem 
1. 
Arbeitsmarkt (Urk. 8/9).
 
    
Am 2
9. 
Januar
 2013 
(
Urk. 
8/5)
 
meldete 
sich
 der Versicherte
 zur Arbeits
ver
mitt
lung an
, und am 5
. 
Februar 2013 
(Urk. 8/6) 
stellte er Antrag auf 
Arbeits
losen
ent
schädigung
 ab 1. Februar 
2
013
.
 
Mit Verfügung vom 
2
8. 
März 2013 (
Urk. 
8/15
) 
ver
neinte 
die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
 einen Anspruch auf 
Arbeits
losen
entschädigung
, da der Versicherte keinen Verdienstausfall erleide
.
 Daran hielt 
s
ie
 auf Ein
sprache hin (Urk. 8/19) 
mit 
Ein
spracheentscheid
 vom 
1. 
Juli 2013 
(Urk. 2) fest
 und verneinte darüber hinaus auch die Vermittlungsfähigkeit
.
2.
    
Gegen den 
Einspracheentscheid
 vom 
1. 
Juli 2013 (Urk. 
2
) erhob 
X.___
 
am 1
1. 
September 2013 Beschwerde und beantragte
 sinngemäss
,
 den angefoch
te
nen
 Entscheid
 
aufzuheben
 und sein
en
 Anspruch auf 
Arbeits
losenentschädigung
 spätestens ab dem 
5. 
Juni 2013 zu bejahen. In prozes
sualer Hinsicht ersuchte 
er um Edition der Akten bei der 
Be
schwerde
gegnerin
 sowie um 
Bewilligung
 
der unentgeltlichen 
Rechts
ver
tre
tung
 durch Rechts
anwalt Paul 
Hol
l
enstein
, Züri
ch.
 
    
In ihrer Beschwerdeantwort vom 2
6. 
September 2013 (Urk. 7) schloss 
die 
Ar
beits
losenkasse
 
auf Abw
eisung der Be
schwerde und reichte die Akten
 
ein (Urk. 8/1-20),
 was dem Beschwerdeführer am 
3
0. 
September 2013
 
(Urk. 10) 
zur Kenntnis ge
bracht wurde. 
Am 7. Februar 2014 reichte der Rechtsvertreter die Kostennote ein
 (Urk. 11-12).
3.
    
Auf die Vorbringen der Parteien sowie die eingereichten Unterlagen wird, so
weit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sind gemäss 
Art. 
14 
Abs. 
1 
des Bun
des
gesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die 
Insolvenz
ent
schädigung
 (AVI
G
)
 Personen, die innerhalb der Rahmenfrist (
Art. 
9 
Abs. 
3) wäh
r
end insgesamt mehr als zwölf Monaten nicht in einem Arbeitsverhältnis 
stan
den und die Beitragszeit nicht erfüllen konnten unter anderem wegen Krank
heit (
Art. 
3 
des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des 
Sozialversiche
rungs
rechts
 [ATSG]
), Unfall (
Art. 
4 ATSG) oder Mutterschaft (
Art. 
5 ATSG), sofern sie während dieser Zeit Wohn
sitz in der Schweiz hatten
 (
lit
. b)
. Der ge
setz
liche 
Be
freiungstatbestand
 muss also mass
gebender Grund für die Nichter
werbstätigkeit und damit für die Nicht
er
fül
lung der Beitragszeit sein (BGE 131 V 279 E
. 1.2, 283 E. 2.4, 130 V 229 E. 
1.2.3). 
1.2
    
1
.
2
.1
    
Gemäss 
Art. 
22 
Abs. 
1 AVIG beträgt ein volles Taggeld 80 Prozent des ver
si
cherten Verdienstes. Gemäss 
Art. 
22 
Abs. 
2 AVIG er
halten Versicherte, die keine 
Unterhaltspflichten gegenüber Kindern haben (
lit
. a), ein volles Taggeld errei
chen
, das mehr als 140 Franken beträgt (
lit
. b) und nicht invalid sind (
lit
. c), ein Tag
geld in Höhe von 70 Prozent des versicherten Verdienstes.
1.2
.2
    
Für Versicherte, die im Anschluss an eine Berufslehre 
Arbeits
losen
ent
schädi
gung
 beziehen, sowie für Personen, die von der Erfüllung der Beitragszeit be
freit sind, setzt der Bundesrat Pauschalansätze als versicherter Verdienst fest. Er berück
s
ichtigt dabei insbesondere das Alter, den Ausbil
dungsstand sowie die Um
stände,
 die zur Befreiung von der Erfüllung der 
Bei
tragszeit
 geführt haben ([
Art. 
14] 
Art. 
23 
Abs. 
2 AVIG).
    
Gemäss 
Art. 
41 
Abs. 
1 
der 
Verordnung über die obligatorische Arbeitslosen
ver
sicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV)
 gelten für den versicher
ten Ver
dienst von Personen, die von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sind oder 
die im An
schluss an eine berufliche Grundausbildung 
Arbeitslosenentschä
dig
ung
 
be
ziehen, folgende Pauschalansätze: 153 Franken im Tag für Personen mit einem
 Ab
schluss der Tertiärstufe (Hochschulabschluss, höhere Berufs- oder gleich
wer
tige Ausbildung (
lit
. a), 127 Franken im Tag für Personen mit einem
 Ab
schluss der Sekundarstufe II (abgeschlossene berufliche Grundbildung) und 102 Franken im Tag für alle übrigen Personen, die 20 Jahre oder älter sind (
lit
. b), und 40 Franken im Tag für jene, die weniger als 20 Jahre alt sind (
lit
. c).
1.3
    
Als Zwischenverdienst gilt jedes Einkommen aus unselbständiger oder selbstän
dig
er Erwerbstätigkeit, das der Arbeitslose innerhalb einer 
Kontroll
periode
 er
zielt. Der Versicherte hat Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalles. Der anzu
wendende Entschädigungssatz bestimmt sich nach Art
.
 2
2
 AVIG
. 
Der Bundes
rat 
regelt, wie das Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit ermittelt wird (
Art. 
24 
Abs. 
1 AVIG). Als Verdienstausfall gilt die Differenz zwischen dem in der
 Kontrollperiode erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit, und dem ver
sicherten Ver
dienst
 (
Art. 
24 
Abs. 
3 AVIG).
1.4
    
Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf 
Arbeitslosenent
schä
digung
 ist die 
Vermittlungs
fähigkeit
 (
Art. 
8 
Abs. 
1 
lit
.
 
f AVIG). Gemäss 
Art. 
15 
Abs. 
1 AVIG ist die arbeitslose Person vermittlungsfähig, wenn sie be
reit,
 in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzuneh
men und an Ein
gliederungsmassnahmen teilzunehmen. Zur 
Ver
mitt
lungs
fähigkeit
 gehört dem
nach
 nicht nur die Arbeits
fähigkeit im objektiven Sinn, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den persön
liche
n Verhält
nissen währ
end der üblichen Arbeitszeit ein
zu
setzen (BGE 125 V 51 E. 6a, 123 V 214 E. 3, je mit Hinweis; ARV 2004 Nr. 2 S. 48 E. 1.2, S. 122 E. 2.1, S. 188 E. 2.2).
2.
    
2.1
    
Die Beschwerdegegnerin hielt im angefocht
enen 
Einspracheentscheid
 vom 1. 
Jul
i 
2013 
(Urk. 2
 S. 3 f.
) 
dafür, 
dass der Beschwerdeführer 
von der Erfüllung der 
Bei
trags
zeit
 aufgrund seiner über zwölf Monate dauernden 100%igen Ar
beits
un
fähigkeit befreit sei und die Arbeitslosenentschädigung 
bei 70
 %
 
des ver
sicher
ten
 Verdienstes
 als gelernter Kaufmann 
Fr. 
1‘929.13 (
Fr. 
2‘755.90 / 100 x 70) be
trage
n würde
.
 
F
ür die Tätigkeit des Beschwerdeführers für 
die
 Z.___
 
könne
 angesichts von 
Art. 
24 
Abs. 
3 AVIG nicht auf den effektiv er
zielten Lohn von lediglich 
Fr. 
300.
-- (richtig; Fr. 320.--, Urk. 8/18)
 pro
 Monat für ein 80%iges Pensum ab
ge
stellt werden
;
 es
 sei von einem berufs- und ortsüblichen An
satz für seine Arbeit
 
in der Digitalisierung auszugehen
.
 
Dieser betrage 
für ad
ministra
tive 
Hilfs
funktionen
 in Ad
ministration und Technik gemäss 
Lohnbuch
 2012, Mindest
löhne sowie orts- und berufsübliche Löhne in der Schweiz, 
Volks
wirt
schafts
direktion
 des Kantons Zürich, 
Fr. 
3‘663.--. Weil die orts- und 
berufs
übliche
 Entschädigung in der Digitalisierung augenscheinlich höher liege als die 
ihm maximal zustehende 
Arbeits
losenentschädigung
 von 
Fr. 
1‘929.1
3
, habe der 
Be
schwerdeführer mangels an
rechen
baren
 Arbeits- und Verdienst
ausfalles keinen
 
Anspruch auf 
Arbeits
lo
sen
entschädigung
. 
Überdies verneinte sie die 
Vermitt
lungs
fähigkeit
 des Be
schwerde
führers
, weil er seit 29. Januar 2011 zu 100 % ar
beitsunfähig geschrieben sei.
 
2.2
    
Dem hielt der Beschwerdeführer 
im Wesentlichen entgegen
 (Urk. 1)
,
 eine Tätig
keit im er
gänzenden zweiten Arbeitsmarkt könne nicht mit einer solchen im 
ersten
 Arbeits
markt verglichen werden, weshalb die Verwaltung im vor
liegen
den
 Fall das 
Rechts
gleichheitsgebot
 verl
etzt habe. Bei der 
Tätigkeit im
 
Z.___
 gehe es nicht in erster Linie um die Erzielung eines Loh
nes, son
dern
 um eine stabile Tagesstruktur mit dem Ziel einer Rein
tegration in den 
ersten Arbeitsmarkt.
 Wenn im angefochtenen 
Ein
sprache
ent
scheid
 die Auffass
ung
 vertreten werde, es sei ein orts- und branchen
übliches Ein
kommen 
an
zu
rechnen, werde 
dem
 
Z.___
 im
plizit 
Lohndrü
ckerei
 vorge
wor
fen, was offensichtlich absurd sei. Zur im 
Ein
sprache
entscheid
 vom 
1. 
Juli 2013
 
verneinten
 
Vermittlungs
fähig
keit
 führte er ferner an, 
dass der Kasse ein Arztzeugnis von med. prakt
. 
A.___
 vom 3
0. 
Juli 2013 vorliege, wonach er seit 
5. 
Juni 2013 wieder voll arbeitsfähig sei und demnach seine 
Vermittlungs
fähig
keit
 spätestens ab diesem Zeitpunkt aus
ser Frage stehe. 
3.
3.1
    
M
it dem
 Korrektiv der Berufs- und Ortsüblichkeit 
der 
Entlöhnung
 
laut Art. 24 
Abs.
 
3 AVIG soll 
verhindert werden, dass Arbeitgeber und Arbeit
nehmer im Sinne eines Lohndumpings einen zu niedrigen Verdienst verein
baren, um die Diffe
renz zulasten der Arbeitslosenversicherung ent
schädigen zu las
sen (Urteil 
des Bundesgerichts 
C 
139/06
 vom 13. Oktober 2006
 E.
 
2.1 mit Hinweisen). 
Da
raus
 wird ersichtlich, dass eine Tätigkeit im zweiten respektive ergänzenden Arbeits
markt, wie sie der Beschwerdeführer 
seit Oktober 201
2
 
bei der 
Z.___
 als
 
Digitalisierer
 
ausübt, nicht in den Anwendungsbereich 
dieser Bestimmung fallen kann
. Mit anderen Worten fällt eine 
Aufrechnung 
des durch den Beschwerdeführer als 
Digitalis
i
erer
 erzielten Monats
einkommens 
in der Höhe von 
Fr. 
32
0.-- 
auf eine berufs- und ortsübliche
 
Ent
löhnung
 
ausser Be
tracht
, dienen solche Beschäftigungen im zweiten Arbeits
markt doch 
der Inte
gra
tion
 
(vgl. dazu 
Urk. 3/5
)
 und so
mit 
zur Hauptsache
 
der Wiedereingliederung ins Er
werbs
leben
. 
Dies geht aus dem Auszug aus dem Handelsregister des Kantons Zürich betreffend 
die 
Z.___
 hervor
, wonach der Zweck der Stiftung unter anderem die Vermittlung von Verdienst durch den Be
trieb von geschützten Werkstätten, Beschäftigungsstätten, Eingliederungs- und 
Lehrwerkstätten an blinde und behinderte Personen ist (Urk. 13). Gemäss eige
nen
 
Aussagen handelt es sich 
bei der 
Z.___
 um
 ein wirt
s
chaftlich ausgerichtetes Sozialunternehmen. Im dessen Zentrum steht die För
de
rung des Selbstwertgefühls von Menschen mit Beeinträchtigung durch Enga
ge
ment bei zielorientierter marktgerechter Arbeit, wodurch Selbstverantwortung, Zusammengehörigkeit und Anerkennung sowie 
die Leistungs- und 
Teamfähig
keit
 gestärkt werden. Das Werk wird auch von de
r öffentlichen Hand unterstützt.
Aus den Akten geht sodann hervor, dass die Alkoholprobleme des Beschwerde
führers in den Jahren vor der Arbeitsaufnahme in der 
B.___
 
und in der 
C.___
 behandelt wurden. Seit 1. September 2012 wohnt er im be
treuten Wohnheim 
D.___
 (Urk. 8/14). Am 1. Oktober 2012 nahm er die Ar
beit
 als 
Digitalisierer
 bei 
der 
Z.___
 auf
 bei einer mo
nat
lichen Entschädigung von Fr. 320.-- (Urk. 8/14, Urk. 8/16). 
Dass diese Be
schäf
tigung im zweiten Arbeitsmarkt therapeutischen Charakter
 auf
weist, wird a
uch daraus ersichtlich, dass dem
 Beschwerdeführer 
eine 100%ige Arbeitsun
fähigkeit 
vom
 
1. 
Februar 2012 bis 
und mit 
3
1. 
Januar 2013
 auf dem ersten Ar
beitsmarkt at
testiert w
orden ist 
(Urk. 8/9) und diese Beschäftigung durch das 
D.___
 initi
iert wurde (Urk. 8/14).
Der Beschwerdeführer hat die Stelle als 
Digitalisierer
 nach eigener, unbestritten gebliebener Darstellung zur Wiedereingliederung angetreten und nach der An
meldung bei der Arbeitslosenkasse zum Bezug von Taggeldern beibehalten, um eine Tagesstruktur zu gewährleisten (Urk. 8/19). Mit dieser Anstellung wird kein Arbeitsplatz im ersten Arbeitsmarkt auf Kosten der Arbeitslosenversicherung er
halten. Auch besteht zwischen den Vertragsparteien keinerlei Absicht auf 
Lohn
dumping
. 
Es ist unter den konkreten Umständen nicht davon auszugehen, dass die Arbeit als
 
Digitalisierer
 unter ihrem Wert und insoweit unüblich tief abgegolten wurde. 
3.2
    
W
as die seitens der Beschwerdegegnerin geltend gemachte 
Vermittlungs
un
fähig
keit
 anbelangt, so ist festzuhalten, 
dass 
med. prakt
. 
A.___
 dem Be
schwer
de
führer
 zwar
 ausweislich der Akten 
zunächst 
vom 
2
9. 
Januar 2011 bis auf wei
te
res
 
eine 100%ige Arbeits
unfähigkeit attestiert
e
 
(vgl. dazu auch Urk. 8/9), 
ihn
 aber 
ab 5. Juni 2013 (Urk. 3/6) wieder voll arbeitsfähig 
ge
schrieben hat
, was von der 
Be
schwerdegegnerin
 in der Beschwerdeantwort vo
m 26. 
September 2013 (Urk. 7
)
 
auch 
nicht bestritten wurde, machte sie doch einzig und in unzu
treffender Weis
e 
geltend, 
dass 
die Beschwerde vom 1
1. 
September 2013 keine wesentlichen neuen
 Elemente enthalte.
 
    
Nach dem Gesagten ist die 
Ver
mittlungs
fähigk
eit
 des Beschwerdeführers ab 5. 
Ju
ni
 2013 (Urk. 3/6)
 unbestritten und aus
gewiesen. 
    
Hingegen ist für die Zeit vor Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit am 5. Juni 2013
 die Vermittlungsfähigkeit nach Massgabe von Art. 15 Abs. 2 AVIG zu ver
neinen. Demnach gelten körperlich oder geistig 
B
ehinderte nur dann als 
vermit
t
lungsfähig
, wenn ihnen unter Berücksichtigung der Behinderung auf dem Ar
beits
markt eine zumutbare Arbeit vermittelt werden könnte. Aus den auflie
gen
den Arztzeugnissen geht für die Zeit bis am 5. Juni 2013 eine vollständige Arbeitsunfähigkeit auf dem ersten Arbeitsmarkt hervor, so dass nicht ersichtlich ist und auch nicht geltend gemacht wurde, dass dem Beschwerdeführer eine Ar
beit hätte zugemutet werden können. 
    
Damit hat die Beschwerdegegnerin die Vermittlungsfähigkeit bis am 5. Juni 2013
 zu Recht verneint.
3.3
    
Dies führt zur teilweisen Gutheissung der Beschwerde mit der Feststellung, dass 
der Beschwerdeführer ab dem 
6. Juni 2013 
vermittlungsfähig ist und 
unter An
rechnung des bei 
der 
Z.___
 effektiv erzielten Ver
dienstes als Zwischenverdienst Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat
, so
fern
 die weiteren Voraussetzungen erfüllt sind.
4.
    
Der Beschwerdeführer stellt
e
 Antrag auf Zusprechung einer 
Prozess
ent
schä
digung
 (
Urk. 
1 S. 2).
    
Nach 
Art. 
61 
lit
. g 
ATSG
 hat die obsiegende 
beschwerdeführende
 Person An
spruch auf den vom Gericht festzusetzenden Ersatz der Parteikosten, die nach dem
 zu beurteilenden Sachverhalt beziehungsweise nach der Bedeutung der Streit
sache und nach der Schwierigkeit des Prozesses zu bemessen sind
.
 
    
In Anwendung dieser Kri
terien rechtfertigt es sich, dem Beschwerdeführer
 eine 
Prozess
entschädigung
 zuzusprechen, die aufgrund des 
im 
Auszug
 der 
Leistungs
er
fassung
 vom 
7. 
Februar 2014 (Urk. 12)
 
geltend gemachten Auf
wandes von 4,7 
Stunden, des gerichtsüblichen Stunde
nansatzes von Fr. 
200.
-- 
und den 
Bar
auslagen
 von 
Fr. 
28.20 auf 
Fr. 
1‘045.65 
(inklusive Mehr
wertsteuer) 
fest
zusetzen ist.
    
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird das Gesuch um Bestellung von Rechts
an
walt 
Paul 
Hollenstein
 als
 unentgeltlicher Rechts
vertreter
 gegenstandslos.
Das Gericht erkennt:
1.
    
In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der 
Einspracheentscheid
 der Arbeits
lo
sen
kasse des Kantons Zürich vom 1. Juli 2013 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass
 der Beschwerdeführer ab dem 6. Juni 2013 vermittlungsfähig ist und unter An
rech
nung des bei der Stiftung Behindertenwerk 
Z.___
 effektiv erzielten Verdienstes als 
Zwischenverdienst Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, sofern die übri
gen 
An
spruchsvoraussetzungen
 erfüllt sind. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Die
 Beschwerdegegner
in
 wird verpflic
htet, dem Beschwerdeführer
 eine
 
Prozessent
schädigung
 von 
Fr. 
1‘045.65
 (inkl. Barauslagen und 
MWSt
) zu bezahlen.
4
.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwalt Paul 
Hollenstein
- 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
, unter Beilage einer Kopie von Urk. 12
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
5
.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal
ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
GräubDietrich