zh_sozialversicherungsgericht · AL.2018.00177 · 2019-01-07 · de
Lohnfluss und allfällige -höhe infolge behaupteter Barauszahlung angesichts der konkreten Umstände nicht überwiegend wahrscheinlich feststellbar; Abweisung.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2018.00177
 
 
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Sager
Ersatzrichterin Lienhard
Gerichtsschreiberin Tiefenbacher
Urteil
 vom 
7. Januar 2019
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwältin Mirjam 
Gähweiler
Stössel Schweizer 
Gähweiler
, Rechtsanwälte und Mediation
Merkurstrasse 23, Postfach 2425, 8401 Winterthur
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse
 8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
X.___
, geboren 1984, Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunter
schrift der am 3
0. 
März 2012 ins Handelsregister eingetragenen 
Y.___
 GmbH (
Urk. 
7/5), stellte am 2
5. 
Januar 2018 Antrag auf Arbeitslosenentschädigung (
Urk. 
7/10) und meldete sich am 
1. 
Februar 2018 zur Arbeitsvermittlung (
Urk. 
7/2).
    
Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich verneinte mit Verfügung vom 2
2. 
März 2018 einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (
Urk. 
7/28). Die dagegen am 2
6. 
März 2018 erhobene Einsprache (
Urk. 
7/29
 = 
Urk. 
3/10
) wies sie mit 
Ein
spracheentscheid
 vom 
8. 
Mai 2018 ab (
Urk. 
7/33 = 
Urk. 
2). 
2.
    
Gegen den 
Einspracheentscheid
 vom 
8. 
Mai 2018 (
Urk. 
2) erhob der Versicherte am 
7. 
Juni 2018 Beschwerde 
mit den Anträgen (
Urk. 
1 S. 2 
Ziff. 
I), dieser sei auf
zuheben (
Ziff. 
1) und es sei ihm eine angemessene Arbeitslosenentschädigung zuzusprechen, eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zu
rückzuweisen (
Ziff. 
2).
    
Die Arbeitslosenkasse beantragte mit Beschwerdeantwort vom 2
0. 
Juni 2018 (
Urk. 
6) die Abweisung der Beschwerde, was dem Beschwerdeführer am 2
1. 
Juni 2018 zur Kenntnis gebracht wurde (
Urk. 
9). 
    
Zum vom Gericht beigezogenen Auszug aus dem Individuellen Konto vom 2
9. 
September 2018 (
Urk. 
11) nahm der Beschwerdeführer innert der angesetzten Frist keine Stellung (vgl. 
Urk. 
12-13). 
3.
    
Am 
7. 
Dezember 2017 wurde über die 
Y.___
 GmbH der Konkurs eröffnet (
Urk. 
3/11/1). Am 1
4. 
Mai 2018 wurde das Konkursverfahren mangels Aktiven eingestellt (
Urk. 
3/11/2). 
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Eine der gesetzl
ichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenent
schädigung besteht darin, dass die versicherte Person die Beitragszeit erfüllt hat (Art. 8 Abs. 1 
lit
. e 
des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversi
cherung und die Insolvenzentschädigung, AVIG
). Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit während min
destens zwölf 
Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die versicherte Person sämtliche Anspruchsvoraus
setzungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 AVIG).
 
1.2
    
Nach der Rechtsprechung ist die Ausübung einer an sich beitragspflichtigen Be
schäftigung nur Beitragszeiten bildend, wenn und soweit 
hiefür
 effektiv ein Lohn ausbezahlt wird (BGE 128 V 190 
Erw
. 3a/
aa
 am Ende; ARV 2004 Nr. 10 S. 115, BGE 128 V 2002 Nr. 16 S. 116, 2001 Nr. 27 S. 225; Urteile des Bundesgerichts 
C 34/04 vom 2
0. 
September 2004 und C 250/03 vom 2
8. 
Juli 2004). Mit dem Erfor
dernis des Nachweises effektiver Lohnzahlung sollen und können Missbräuche im Sinne fiktiver Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer verhindert werden (ARV 2001 Nr. 27 S. 228 
Erw
. 4c). Als Beweis für den tatsäch
lichen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bank
konto. Bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohnquittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugenaussagen) in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung bilden Arbeitgeberbescheini
gungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin unterzeichnete Lohnabrech
nungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto (BGE 131 V 444
 E. 1.2).
2.
    
2.1
    
Die Beschwerdegegnerin ging im angefochtenen Entscheid (
Urk. 
2)
 davon aus
, bei den verfügbaren Unterlagen handle es sich um reine Parteibehauptungen bezie
hungsweise Indizien, die den tatsächlichen Lohnfluss nicht zu belegen vermöch
ten. Hinzu komme, dass das für 2017 geltend gemachte Einkommen im Auszug aus 
dem i
ndividuellen Konto (IK-Auszug) nicht ersichtlich, mithin nicht deklariert worden sei (S. 4 
Ziff. 
5). Aufgrund der Aktenlage l
iessen
 sich weder die erforder
liche Beitragszeit noch ein versicherter Verdienst hinreichend zuverlässig eruie
ren, was die Verneinung eines Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung zur Folge habe (S. 4 
Ziff. 
6).
2.2
    
Der Beschwerdeführer stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt (
Urk. 
1), die Barauszahlung von Lohnansprüchen sei keineswegs untersagt. Er habe mithin rechtmässig gehandelt, wenn er jeweils einen grösseren Bargeldbetrag vom Konto der GmbH abgehoben und damit verschiedene Forderungen, unter anderem auch seinen Lohnanspruch, erfüllt habe (S. 6 
Ziff. 
16). Die von ihm eingereichten Un
terlagen 
ergäben allesamt ein stimmiges Gesamtbild, woran ein offensichtlicher Schreibfehler (
Fr. 
900'000.-- statt 
Fr. 
90'000.--) nichts ändere (S. 6 
Ziff. 
18). Die Arbeitgeberbescheinigungen seien nicht von ihm persönlich, sondern von seiner Buchhalterin und somit von einer unabhängigen Drittperson ausgestellt, weshalb ihre Glaubwürdigkeit höher zu gewichten sei als dies die Beschwerdegegnerin getan habe (S. 6 
Ziff. 
19). 
Er habe sich vor Ende Dezember 2017 schon den ge
samten Dezemberlohn und einen 1
3. 
Monatslohn ausbezahlt, weil er nicht mit einer derart raschen Konkurseröffnung gerechnet habe (S. 7 
Ziff. 
20). Im IK-Auszug seien für 2017 (noch) keine Einkommen abgerechnet, weil es der GmbH aufgrund ihrer fehlenden Liquidität nicht mehr möglich gewesen sei, die entspre
chenden 
Akontobeiträge
 tatsächlich zu überweisen (S. 8 
Ziff. 
25). Er habe immer wieder sehr viel Bargeld vom Konto der GmbH bezogen. Da kein plausibler Zweck für jene Entnahmen ersichtlich sei, müssten sie ohnehin als Lohn gelten (S. 8 
Ziff. 
28). Das einzige, was er sich vorzuwerfen habe, sei, dass er mit seiner (er
laubten) Praxis der Barauszahlungen der Lohnforderungen eine Situation der fak
tischen Beweisnot geschaffen habe. Dies habe er aber sicherlich nicht absichtlich getan, weshalb es stossend wäre, ihm nun sämtliche Ansprüche auf Arbeitslo
sentschädigung zu verwehren (S. 8 f. 
Ziff. 
29). 
2.3
    
Strittig und zu prüfen ist, ob die Anspruchsvoraussetzung der genügenden Bei
tragszeit erfüllt ist, was davon abhängt, ob sich mit überwiegender Wahrschein
lichkeit feststellen lässt, dass der Beschwerdeführer einen Lohn in einer bestimm
ten Höhe bezogen hat. 
3.
3.1
    
Laut Arbeitgeberbescheinigung vom 
7. 
Dezember 2017 (
Urk. 
7/8) dauerte das Ar
beitsverhältnis des Beschwerdeführers vom 2
1. 
März 2012 bis am 
7. 
Dezember 2017 (
Ziff. 
2). Die Kündigung sei mündlich durch den Arbeitgeber am 
7. 
Dezem
ber 2017 auf den 
7. 
Dezember 2017 erfolgt (
Ziff. 
10). Der AHV-pflichtige Ge
samtverdienst vom 
1. 
Januar 2016 bis 
7. 
Dezember 2017 habe 
Fr. 
174'000.-- be
tragen (
Ziff. 
16), der letzte Monatslohn 
Fr. 
6'923.-- (
Ziff. 
17).
3.2
    
In zwei undatierten Lohnabrechnungen (
Urk. 
7/12) wurde für das Jahr 2016 ein Bruttolohn von 
Fr. 
84'000.-- und ein Nettolohn von 
Fr. 
71'000.64
 
und für das Jahr 2017 (
1. 
Januar bis 
7. 
Dezember) ein
 
Bruttolohn von 
Fr. 
900'000.-- (richtig: 90'000.--) und ein Nettolohn von 
Fr. 
76'036.40 angegeben. 
3.3
    
Im Lohnausweis vom 1
0. 
Februar 2016 wurde für das Jahr 2015 ein Bruttolohn von 
Fr. 
84'000.-- und ein Nettolohn von 
Fr. 
75'272.-- angegeben (
Urk. 
7/25/2
 = 
Urk. 
3/6/1
). 
Im Lohnausweis vom 
1. 
Januar 2017 wurde für das Jahr 2016 ein Bruttolohn von 
Fr. 
84'000.-- und ein Nettolohn von 
Fr. 
73'181.-- angegeben 
(
Urk. 
7/16 = 
Urk. 
7/25/1
 = 
Urk. 
3/6/2
).
3.4
    
In den jeweiligen Steuererklärungen deklarierte der Beschwerdeführer ein Netto
einkommen von 
Fr. 
52'169.-- im Jahr 2014 (
Urk. 
7/22), von
 Fr. 
78'686.-- im Jahr 2015 (
Urk. 
7/23) und von 
Fr. 
73'181.-- im Jahr 2016 (
Urk. 
7/24).
3.5
    
In einem am 2
7. 
Februar 2018 (
Urk. 
7/17) und am 1
6. 
März 2018 (
Urk. 
7/27) ein
gegangenen Schreiben erklärte der Beschwerdeführer, da er der Geschäftsinhaber und Geschäftsführer gewesen sei, habe er das Geld direkt vom Bankkonto der Firma abgehoben.
3.6
    
In der Beilage zu seiner Einsprache vom 2
6. 
März 2018 (
Urk. 
7/29; vgl. 
Urk. 
3/5) reichte der Beschwerdeführer Lohnabrechnungen mit einem Bruttolohn von 
Fr. 
6'923.08 und einem Nettolohn von 
Fr. 
5'956.96 für die Monate Januar bis und mit Dezember 2017 sowie einen 1
3. 
Monatslohn ein, die unter der Rubrik «Betrag bar erhalten» seine Unterschrift und unter der Rubrik «Bestätigung Buchhaltung» das Datum des jeweiligen Monatsletzten un
d eine weitere Unterschrift (Z.___
) tragen. Gleiches gilt für eine weitere Lohnabrechnung für Dezember 2016, 
diese mit einem Bruttolohn von 
Fr. 
6'461.55 und einem Nettolohn 
von 
Fr. 
5'587.3
3. 
Die Summe der in den Lohnabrechnungen 2017 angegeben Brutto
löhne beträgt gerundet 
Fr. 
90'000.--, diejenige der Nettolöhne rund 
Fr. 
77'440.--.
3.7
    
Als Beschwerdebeilage reichte der Beschwerdeführer unter anderem einen Aus
zug aus der Buchhaltung vom 3
1. 
Mai 2018 betreffend das Konto 1000 (= K
asse) ein (
Urk. 
3/3). Ersichtlich sind 
Gutschriften
 im Total von rund 
Fr. 
187'500.-- (2016) und rund 
Fr. 
225'380.--
 (2017)
, die fast ausnahmslos auf Buchungen mit dem Vermerk «
Barbezug
» zurückgehen. 
3.8
    
Ferner reichte er einen Auszug aus der Buchhaltung vom 3
1. 
Mai 2018 betreffend das Konto 5010 (= Personalaufwand) ein (
Urk. 
3/7), woraus auf ihn lautend für das Jahr 2016 drei Buchungen (3
0. 
November und 3
1. 
Dezember) mit einem Total
 von
 
Fr. 
84'000.-- ersichtlich sind
,
 und für das Jahr 2017 
13 Buchungen im un
gefähren Monatstakt mit einem Total von 
Fr. 
90'000.--.
3.9
    
Schliesslich reichte er einzelne Bankunterlagen ein (
Urk. 
3/4/1-8). Ihnen sind im August 2017 zwei Auszahlungen von total 
Fr. 
30'472.50 und Kartenbezüge über total 
rund 
Fr. 
9'230.-- (
Urk. 
3/4/1
; vgl. 
Urk. 
3/4/8
), im November 2017 zwei Aus
zahlungen von total 
Fr. 
54'220.-- (
Urk. 
3/4/2; vgl. 
Urk. 
3/4/6-7), im Dezember 2017 zwei Auszahlungen von total 
Fr. 
45'700.-- und Kartenbezüge über total 
Fr
.
 4'500.-- 
zu entnehmen 
(
Urk. 
3/4/3; vgl. 
Urk. 
3/4/4-5)
. Das Total dieser Auszah
lungen und Kartenbezüge beträgt rund 
Fr. 
144'000.--
 
im Jahr 2017.
3.
10
    
Am 
1. 
März 2018 übermittelte die zuständige Ausgleichskasse der Beschwerde
gegn
erin den IK-Auszug für das Jahr 2016, in welche
m
 ein Einkommen von 
Fr. 
84'000.-- 
und als Arbeitgeberin die 
Y.___
 GmbH eingetragen 
war (
Urk. 
7/21/2), und wies darauf hin, das Jahr 2017 sei frühestens im Herbst 2018 vollständig erfasst (
Urk. 
7/21/1). 
    
Der vom Gericht eingeholte IK-Auszug vom 2
4. 
September 2018 weist unter an
derem die folgenden Einträge auf (
Urk. 
11).
Jahr
Einkommen (Fr.)
Arbeitgeberin
2012
54’000
Y.___
 GmbH
2013
54’000
Y.___
 GmbH
2014
54’000
Y.___
 GmbH
2015
84’000
Y.___
 GmbH
2016
84’000
Y.___
 GmbH
2017
1’600
Y.___
 GmbH in Liquidation
4.
4.1
    
Der Beschwerdeführer reichte unter anderem einen Buchhaltungsauszug betref
fend das Konto «Kasse» ein (vorstehend E. 3.7)
. Dort sind 
Buchungen von rund 
Fr. 
187'500.-- (2016) und rund 
Fr. 
225'380.-- (2017) 
auf der Soll-Seite 
enthalten, die mithin 
den 
jeweiligen Sa
ldo
 
erhöhten
, also 
als 
Einnahmen 
verbucht wurden
. Warum sie als «
Barbezug
» bezeichnet wurden, ist nicht nachvollziehbar. Was sich daraus für die strittige Frage des Lohnflusses ergeben könnte, ist ebenfalls nicht ersichtlich.
4.2
    
Ein weiterer Buchhaltungsauszug betrifft das auf den Beschwerdeführer lautende 
Lohnkonto 
(vorstehend E. 3.8). Hier erscheint bemerkenswert, dass wohl im Jahr 2017 monatliche Buchungen erfolgten, im Jahr 2016 hingegen der gesamte de
klarierte Betrag von 
Fr. 
84'000.-- auf nur drei Buchungen im November und De
zember entfällt.
4.3
    
Aus den eingereichten Bankauszügen ergibt sich für das Jahr 2017 ein Total an Auszahlungen und Kartenbezügen von rund 
Fr. 
144'000.-- (vorstehend E. 3.9)
, die - so seine eigene Angabe (vorstehend E. 
3.
5) - vom Beschwerdeführer getätigt wurden
. Dies entspricht einem Faktor von 1.6 im Vergleich zum Lohn von 
Fr. 
90'000.--, von dem der Beschwerdeführer geltend machte, er habe ihn im Jahr 2017 in bar bezogen. 
4.4
    
Laut IK-Auszug wurde mit der zuständigen Ausgleichkasse ein Lohn von 
Fr. 
54'000.-- (2012-2014) und sodann 
Fr. 
84'000.-- (2015, 2016) abgerechnet. Für das Jahr 2017 wurde nicht der geltend gemachte
 -
 noch einmal höhere 
- 
Lohn von 
Fr. 
90'000.-- abgerechnet, sondern (von der sich 
in 
Liquidation befindenden Arbeitgeberin) lediglich 
Fr. 
1'600.-- (vorstehend E. 3.10).
4.5
    
In Würdigung 
der verfügbaren Unterlagen ergibt 
sich
, dass 
der
 Beschwerdeführer o
ffensichtlich zwischen seinen privaten Finanzen und denjenigen der GmbH kei
n
en
 Unterschied gemacht
 
hat
. Er hat Barbezüge vom Firmenkonto getätigt, von denen er nunmehr geltend macht, ein - von ihm bezifferter - Teil davon sei sein Lohn gewesen. Ob der Rest für geschäftliche oder für private Belange verwendet wurde, lässt sich nicht bestimmen, kann aber offenbleiben. 
    
Entscheidend ist, dass sich nicht objektivieren lässt, welche Barbezüge in welcher Höhe Lohnzahlungen darge
stellt haben könnten, mithin ob dafür der 
für 2016 abgerechnete Betrag von 
Fr. 
84'000.--
, oder
 de
r
 für 2017 
geltend gemachte Be
trag von 
Fr. 
90'000.--, oder der für 2017 abgerechnete Betrag von 
Fr. 
1'600.-- massgebend sein könnte. Angesichts dieser Beliebigkeit in der Höhe handelt es sich unter den gegebenen Umständen beim behaupteten Lohn um eine Fiktion. 
Darauf weist auch die Art und Weise hin, wie dieser in der Buchhaltung 2016 verbucht wurde (vorstehend E. 4.2), wobei für dieses Jahr denn auch keine mo
natlichen «Lohnabrechnungen» eingereicht wurden. Die für 2017 eingereichten Lohnabrechnungen wiederum haben rein deklaratorischen Charakter, der nicht dadurch aufgewertet wird, dass sie von «seiner Buchhalterin» (
Urk. 
1 S. 6 
Ziff. 
19) unterschrieben wurden. Aus ihnen lässt sich keine effektive Lohnzahlung in einer bestimmten Höhe ableiten. 
4.6
    
Zusammenfassend bleibt festzuhalten, dass nicht mit überwiegender Wahrschein
lichkeit feststellbar ist, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe der Beschwerde
führer in der massgebenden Rahmenfrist Lohn bezogen hat. Dabei ist es nicht der behauptete 
Barbezug
 als solcher, sondern dessen Kombination mit den weiteren, soeben dargelegten Umständen, die zu der auch vom Beschwerdeführer einge
räumten 
«faktischen Beweisnot» (
Urk. 
1 S. 8 
Ziff. 
29) geführt hat. Dies 
bewirkt
, dass die Anspruchsvoraussetzung der genügenden Beitragszeit nicht erfüllt ist.
    
Dementsprechend erweist sich der angefochtene Entscheid als rechtens und die dagegen erhobene Beschwerde ist abzuweisen.
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die 
Beschwerde
 wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwältin Mirjam 
Gähweiler
- 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundesge
setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu
legen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
MosimannTiefenbacher