zh_sozialversicherungsgericht · AL.2022.00294 · 2023-09-28 · de
Von der Anspruchsberechtigung im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG sind rechtsprechungsgemäss nur arbeitgeberähnliche Personen selbst und deren im Betrieb mitarbeitende Ehegatten, nicht jedoch andere Verwandte ausgeschlossen; die familieninterne Veräusserung an Mutter beziehungsweise Vater begründet für sich allein kein Missbrauchsrisiko; mangels weiterer Anhaltspunkte für eine über den Zeitpunkt der Löschung im Handelsregistereintrag hinausgehende massgebliche faktische Einflussnahme ist eine arbeitgeberähnliche Stellung zu verneinen; Gutheissung. (BGE 8C_721/2023)


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2022.00294
 
 
II. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Grieder-Martens, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichterin Käch
Sozialversicherungsrichterin Romero-Käser
Gerichtsschreiberin Schucan
Urteil
 vom 
28. September 2023
in Sach
en
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Mark A. 
Glavas
Advokatur 
Glavas
 AG
Markusstrasse 10, 8006 Zürich
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse
 8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
X.___
, geboren 1987, 
meldete sich am 
5. 
Januar 2022 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) 
Y.___
 zur Arbeits
vermittlung an und stellte bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Antrag auf Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung
 ab dem 1
6. 
Januar 2022
 (Urk. 7/
250-253
 
Ziff. 
2 
und Urk. 7/
254
). 
Angegeben wurde, dass er 
vom 
1. 
August 2019 bis 1
5. 
Januar 2022 
bei der 
Z.___
, der Einzelfirma seiner Mutter 
A.___
, 
als Sachbearbeiter 
angestellt gewesen sei
 (
vgl. 
Urk. 
7/243, 
Urk. 
7/244-245 
Ziff. 
2-3, 
Urk. 
7/246-247, 
Urk. 
7/250-253
 
Ziff. 
14-16
).
 
Überdies 
war
 er
 
seit 
Juli 2020
 
zusammen mit seinem Bruder 
B.___
 
Gesellschafter und 
Vorsitzender der Geschäfts
führung
 
bei der 
C.___
 GmbH
, 
D.___
 (
www.zefix.ch
, 
Urk. 
7/
227-228
 
Ziff. 
2-3
)
.
    
Nach erfolg
t
en Abklärungen verneinte die Arbeitslosenkasse
 des Kantons Zürich
 mit Verfügung 
vom
 
2
1. 
Februar 2022 (
Urk. 
7/
215-217
)
 einen Anspruch des Ver
sicherten auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 
5. 
Januar 2022
 zufolge arbeitgeberähn
licher Stellung
 und 
konglomeratsähnlichen
 Abhängigkeiten zwi
schen der 
Z.___
 und der 
C.___
 GmbH
. 
    
Am 2
5. 
Februar 2022 
veräusserte
n
 der Versicherte
 und sein Bruder
 
sämtliche
 Stammanteil
e der 
C.___
 GmbH
 an 
ihre Mutter (vgl. zefix.ch)
. Am 1
2. 
April 2022 
veräusserte
 die
se 
ihre Stammanteile 
der 
C.___
 GmbH 
wiederum 
an den Vater des Versicherten
 
E.___
 (
vgl. 
Urk. 
7/144-145, 
www.zefix.ch)
.
    
Die zwischenzeitlich vom Versicherten 
am 
2
2. 
März 2022
 
vorsorglich 
erhobene 
und am 
1
2. 
Mai 2022 begründete 
Einsprache (
Urk. 
7/
172-173
, 
Urk. 
7/202
) 
gegen die Verfügung vom 2
1. 
Februar 2022 (
Urk. 
7/215-217
)
 
wies 
d
ie
 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
 
nach weiteren Abklärungen 
mit 
Einspracheentscheid
 vom 
1
3. 
Oktober 2022
 ab (Urk. 7/
37-42
 = Urk. 2).
2.
    
Der Versicherte erhob am
 
1
4. 
November 2022 Beschwerde gegen den 
Einsprache
entscheid
 vom 1
3. 
Oktober 2022 (
Urk. 
2) und beantragte, dieser sei teilweise auf
zuheben und 
es sei ihm
 die Arbeitslosentschädigung ab dem 2
5. 
Februar 2022 auszurichten. Eventuell sei die
 vorliegende Streitsache zu weiteren Abklärungen an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen (
Urk. 
1 S. 2). 
    
Mit Beschwerdeantwort vom 3
0. 
November 2022 (
Urk. 
6) beantragte die Arbeits
losenkasse des Kantons Zürich, die Beschwerde sei abzuweisen, was dem Beschwerdeführer am 
5. 
Dezember 2022 zur Kenntnis gebracht wurde (
Urk. 
9). 
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Gemäss Art. 31 Abs. 3 
lit
. c 
des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen
versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG)
 haben Perso
nen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Ent
scheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädi
gung. Praxisgemäss ist diese der Vermeidung von Missbräuchen dienende Bestimmung analog auf arbeitgeberähnliche Personen und deren Ehegatten anzuwenden, die Arbeitslosenentschädigung verlangen (BGE 145 V 200 E. 4.1 mit weiteren Hinweisen). 
    
Zu beachten gilt es dabei gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung weiter, dass
 
von der Anspruchsberechtigung im Sinne von Art. 31 Abs. 3 
lit
. c AVIG nur arbeitgeberähnliche Personen selbst und deren im Betrieb mitarbeitende Ehegat
ten, nicht jedoch andere Verwandte ausgeschlossen sind (Urteil des Eidgenössi
schen Versicherungsgerichts C 146/06 vom 28. November 2006, E. 2.2 mit wei
teren Hinweisen). 
Das Aus
scheiden einer arbeitgeberähnlichen Person aus der Firma m
u
ss endgültig sein, was erst mit der Löschung des Eintrags im Handels
r
egister erkennbar ist (Urteil des Bundesgerichts 8C_821/2013 vom 31. Januar 2014 E. 3
.2 
mit weiteren Hinweisen
).
1.2
    
Die Frage, 
ob eine 
arbeitnehmende
 Person einem obersten betrieblichen Entscheidungs
gremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt
 (BGE 145 V 200 E. 4.2 mit weiteren Hinwei
sen).
 
Dies gilt insbesondere für die Gesellschafter einer GmbH (Art. 804 ff. des Obligationen
rechts, OR) sowie die (mitarbeitenden) Verwaltungsräte einer AG, für welche das Gesetz in der Eigenschaft als Verwaltungsrat in Art. 716-716b OR verschiedene, nicht übertrag- und entziehbare, die Entscheidungen des Arbeitgebers bestim
mende oder massgeblich beeinflussende Aufgaben vorschreibt. Beim Geschäfts
führer einer AG hat demgegenüber eine Prüfung der konkreten Gegebenheiten stattzufinden (Urteil des Bundesgerichts 8C_34/2021 vom 8. Juli 2021 E. 3.3 mit Hinweis auf BGE 145 V 200 E. 4.2 mit weiteren Hinweisen). 
    
Die gesetzliche Ausgestaltung der Befugnisse der Gesellschafterversammlung der GmbH und derjenigen jedes einzelnen Gesellschafters (mit oder ohne Geschäfts
führertätigkeit, vgl. hierzu BGE 145 V 200 E. 4.5.1 f. mit Hinweisen) zeigt in Bezug auf die Frage der arbeitgeberähnlichen Stellung eines Gesellschafters auf, dass das Risiko eines Missbrauchs von Arbeitslosenversicherungsleistungen bei einem Gesellschafter einer GmbH - nicht zuletzt unter Berücksichtigung des per
sonenbezogenen Charakters der Unternehmung, womit auch die Gefahr einer 
abredeweisen
 Einflussnahme der Gesellschafter untereinander besteht - nicht ver
neint werden kann. Diesem Missbrauchsrisiko könnte daher auch nicht mit der Einführung einer für den Leistungsausschluss ohne Prüfung des Einzelfalls vorausgesetzten bestimmten Höhe des Stammanteils begegnet werden. Dem Gesellschafter steht somit unabhängig von der Höhe seines Stammanteils von Gesetzes wegen eine Einflussmöglichkeit auf die Geschicke der Gesellschaft zu, die einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausschliesst (BGE 145 V 200 E. 4.5.3).
1.3
    
Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mitarbeitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat
, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähn
liche Stellung verlieren.
 Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitge
bers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reak
tivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmerin oder Arbeitnehmer einzu
stellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 
lit
. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchs
verhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (Urteile des Bundesgerichts 8C_448/2018 vom 30. September 2019 E. 6, 8C_529/2016 vom 26. Oktober 2016 E. 5.2; vgl. Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 5. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2019, S. 18 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung).
1.
4
    
Eine besondere Situation mit erhöhter Missbrauchsgefahr liegt rechtsprechungs
gemäss auch dann vor, wenn verschiedene Firmen, welche von Mitgliedern der gleichen Familie beherrscht werden, ein Firmenkonglomerat bilden. Ein solches ist 
dann anzunehmen, wenn verschiedene in ihrer Geschäftstätigkeit vergleich
bare Firmen eng verflochten sind und fast identisch zusammengesetzte Entscheidungs
gremien aufweisen, so dass sie als ein einziges kompaktes Ganzes erscheinen. Versicherte, die von einem - Teil eines Firmenkonglomerats darstel
lenden - Erstbetrieb entlassen wurden, und welche gleichzeitig in einem zum gleichen Konglomerat gehörenden Drittbetrieb eine arbeitgeberähnliche Stellung innehaben, könnten sich bei Bedarf in einem anderen von der Geschäftstätigkeit her vergleichbaren Betrieb des Konglomerats wieder anstellen lassen. Aus diesem Grund gelten diese Personen auch in Bezug auf den Erstbetrieb als arbeitge
berähnliche Person. Bei Verlust der Anstellung im Erstbetrieb besteht daher kein Versicherungsschutz. Arbeitslosenversicherungsrechtlich wird ein Firmenkonglo
merat daher nicht anders behandelt, als eine Firma, welche verschiedene Abtei
lungen und Betriebe hat (Urteile des Bundesgerichts 8C_143/2012 vom 19. September 2012 E. 4.3, C 219/02 vom 17. März 2003 E. 2.3, C 376/99 vom 14. März 2001 E. 3 [BJM 2003 S. 131]).
    
Bei einer solchen Vernetzung der Firmen kann es nicht genügen, um den Umgehungs
tatbestand nicht zu erfüllen, sich im Handelsregister als Gesellschafter und Geschäftsführer der einen Firma streichen zu lassen, wenn damit die weit
reichenden Bestimmungsmöglichkeiten über die Entscheide des anderen Betriebs nicht verloren gehen (Urteil des Bundesgerichts 8C_143/2012 vom 19. September 2012 E. 4.3).
2.
    
2.1
    
Die Beschwerdegegnerin begründete ihren 
Einspracheentscheid
 (
Urk. 
2) damit, 
dass aus den näher dargelegten Gründen bis zum 3
1. 
Januar 2022
, der Auflösung 
der Einzelfirma 
Z.___
, 
eine 
konglomeratsähnliche
 Abhängigkeit zwischen der Einzelfirma 
Z.___
 und der 
C.___
 GmbH vor
gelegen habe
 (S. 3 f
. 
Ziff. 
3
)
.
 
Soweit der Beschwerdeführer geltend mache, dass 
er seit 
der Übertragung der 
C.___
 GmbH am 
2. 
März 2022 an 
seine
 Mutter 
und dann an seinen Vater
 weder Gesellschafter noch Vorsitzender der Geschäfts
leitung der 
C.___
 GmbH sei, weshalb sein Anspruch auf Arbeitslosenent
schädigung spätestens ab dem 
2. 
März 2022 gutzuheissen sei, könne ihm nicht gefolgt werden
 (S. 4 Mitte)
. Von einer 
endgültigen 
Aufgabe 
seiner
 arbeitgeberähn
lichen Stellung könne auch nach Löschung 
des
 Eintrages im Handels
register nicht gesprochen werden.
 
Namentlich sei 
der Sitz der 
C.___
 GmbH dem Wohnsitz des Beschwerdeführers gefolgt beziehungsweise von diesem abhängig
 
(S. 4 unten
 f.
). 
Es befänden sich nach wie vor sämtliche Anteile an der 
C.___
 GmbH in der Familie des Beschwerdeführers
, zuletzt bei seinem Vater
.
 Hätte der 
Beschwerdeführer seine arbeitgeberähnliche Stellung bei der 
C.___
 GmbH tatsächlich aufgeben wollen, 
hätte er seine
 Anteile an eine Drittperson veräussert und nicht familienintern verkauft. Es sei anzunehmen, dass der Beschwerdeführer über seinen Vater weiterhin die Geschicke der 
C.___
 GmbH leiten könne, da sein Vater in 
F.___
 lebe und nicht ernsthaft davon auszugehen sei, dass er die Entscheidungen der Firma treffe (S. 5 Mitte). Zudem sei der Beschwerdeführer am 2
5. 
Februar 2022
 und damit
 nur wenige Tage, nachdem ihm die Verfügung vom 2
1. 
Februar 2022 der Arbeitslosen
kasse zugegangen sei, als Gesellschafter und Vorsitzender der Geschäftsführung der 
C.___
 GmbH aus dem Handelsregister ausgetragen worden. Der Wille, dass 
er 
tatsächlich eine Arbeitnehmertätigkeit aufnehmen wolle, sei daher zu verneinen. Selbst im Falle einer Verneinung der arbeitge
berähnlichen Stellung des Beschwerdeführers wäre in einem weiteren Schritt der Lohnfluss zu prüfen. Gestützt auf die derzeit vorliegenden Unterlagen wäre jedoch voraussichtlich davon auszugehen, dass 
sich
 keine klaren Rückschlüsse auf die in der fraglichen Zeit effektiv ausbezahlten Löhne ergäben, weshalb Beweislosigkeit zulasten des Beschwerdeführer
s
 vorliegen würde und ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung infolge fehlender Beitragszeit zu ver
neinen wäre
 (
S. 5 unten
)
. 
2.2
    
Dagegen machte der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde (
Urk. 
1) geltend, dass 
korrekt sei, dass 
er vor dem
 2
4. 
Februar 2022 keinen Anspruch auf Arbeitslosenent
schädigung habe. 
Seit dem 2
5. 
Februar 2022 habe er aber mit der 
C.___
 GmbH nichts mehr zu tun, weshalb ab diesem Datum ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bestehe
 (S. 
3
 
f. 
Ziff. 
3
, S. 5 
Ziff. 
7
)
. Aus dem Umstand, dass nun sein Vater die GmbH ebenfalls an die gleiche Strasse gezügelt habe, wie er - der Beschwerdeführer - wohne, könne nichts abgeleitet werden. Dies sei reiner Zufall (S. 
3
 f. 
Ziff. 
3). Sein Vater habe den Sitz der GmbH nicht an seinen Wohnort verlegt, 
da 
eine Firmenadresse in 
D.___
 ein deutlich höheres Gewicht habe, als eine solche 
i
n 
F.___
. Er
 - der Beschwerdeführer -
 könne auch die Postsendungen nicht mehr entgegennehmen und
 
habe auch keinerlei Berechtigung über das Geschäftskonto der 
C.___
 GmbH mehr (S. 4 f. 
Ziff. 
4-5). Es sei auch nicht zutreffend, dass alle Anteile in der Familie geblieben seien, da es sich 
bei seinem Vater und seiner Mutter um ein geschiede
nes Ehepaar hand
le
. Der Wille zur Annahme einer Arbeitnehmertätigkeit bestehe bei ihm - dem Beschwerdeführer - zweifelsohne
 (S. 5 
Ziff. 
6). Zum tatsächlichen Lohnfluss sei auszuführen, dass 
dieser 
genügend belegt
 sei
 (S. 5 
Ziff. 
8). 
2.3
    
In ihrer Beschwerdeantwort (
Urk. 
6) führte die Beschwerdegegnerin aus, 
dass, auch wenn der Be
schwerdeführer nicht als Bevollmächtigter der 
C.___
 GmbH in der Datenbank der schweizerischen Post hinterlegt sei, nicht davon aus
gegangen 
werden könne, dass er inzwischen nicht mehr in die Geschäftstätigkeit der 
C.___
 GmbH involviert sei beziehungsweise keine Post der 
C.___
 GmbH mehr entgegennehme. So gebe es die Möglichkeit
,
 mittels Einmal
vollmacht eine Drittperson einmalig zur Abholung einer genau bezeichneten Postsendung zu ermächtigen. Zudem sei das Schreiben der Arbeitslosenkasse an die 
C.___
 GmbH vom 
1. 
Juni 2022 am 
2. 
Juni 2022 via Postfach in 
D.___
 zugestellt worden. Ohne Weiteres könne auch der Beschwerdeführer über einen solchen Postfachschlüssel verfügen (S. 2 
Ziff. 
1). Soweit der Beschwerdeführer vorbringe, dass er keinerlei Berechtigung über das Geschäftskonto der 
C.___
 GmbH habe, führe dieser Umstand nicht zwingend dazu, dass 
er 
tatsäch
lich keine Geschäfte mehr für die 
C.___
 GmbH tätigen könne. So könne sein Vater das Guthaben der 
C.___
 GmbH auf ein anderes Konto transfe
rieren, über welches auch der Beschwerdeführer verfügungsberechtigt sei
,
 und es sei auch nicht ausgeschlossen, dass 
d
er
 
Beschwerdeführer 
mittels E-Banking oder Bargeldbezug am Bankomat Zugriff auf das Konto der 
C.___
 GmbH neh
men könne. Ferner sei davon auszugehen, dass die Löschung der Verfügungs
berechtigung des Beschwerdeführers in Bezug auf das Konto der 
C.___
 GmbH erst veranlasst worden sei, nachdem ihm der 
Einspracheentscheid
 zuge
gangen sei (S. 2 f. 
Ziff. 
2). 
2.
4
    
Strittig und zu prüfen ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenent
schädigung 
ab dem 
2
5. 
Februar
 2022
 
und in diesem Zusammen
hang insbesondere, ob nach Löschung des Handel
s
registereintrages 
und 
Ver
äusserung
 sämtlicher Anteile 
weiterhin 
von einer arbeitgeberähnlichen Stellung des Beschwerdeführers auszugehen ist
.
 Unbestritten geblieben ist, dass 
er
 vom 
5. 
Januar bis 2
4. 
Februar 2022 
infolge arbeitgeberähnlicher Stellung 
keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat
, dies ausgehend von einem Firmen
konglomerat bis am 3
1. 
Januar 2022 (vorstehend E. 1.4) beziehungsweise einer arbeitgeberähnlichen Stellung aufgrund des bis am 2
4. 
Februar 2022 bestehenden Handelsregistereintrags als Gesellschafter (vorstehend E. 1.1-1.3; 
Urk. 
1 S. 2 
Ziff. 
3, 
Urk. 
2 S. 4 
Ziff. 
3)
. 
3.
3
.
1
    
Die Beschwerdegegnerin verneinte
 ein
en
 Anspruch
 des Beschwerdeführers
 ab 
dem 2
5. 
Februar
 2022 
zufolge arbeitgeberähnlicher Stellung
 des Beschwerde
führers bei der 
C.___
 GmbH. 
Sie
 
vertrat
 den Standpunkt, dass der Beschwerdeführer 
auch nach Löschung im Handelsregister und 
trotz Veräusse
rung seiner Anteile der 
C.___
 GmbH am 
2
5. 
Februar
 2022 seine arbeitge
berähnliche Stellung nicht aufgegeben ha
be, zumal es sich
 lediglich um eine familieninterne Veräusserung der Anteile der 
C.___
 
GmbH gehandelt ha
be
, infolge derer der Beschwerdeführer nach wie vor Einfluss
 auf die Geschicke des Unternehmens
 nehmen könne (vorstehend E. 2.1 und E. 2.3). 
Dagegen machte der
 Beschwerdeführer im Wesentlichen geltend, dass er auf 
das Unternehmen
 seit der 
Veräusserung
 seiner Anteile an seine Mutter am 2
5. 
Februar 2022 
und der fol
genden 
Weiterveräusserung
 an seinen Vater 
keinen Einfluss mehr nehmen könne
 (vorstehend E. 2.2).
3.
2
    
D
er Beschwerdeführer 
war 
bis zum 2
5. 
Februar 2022 als Gesellschafter und Vor
sitzender der Geschäftsführung der 
C.___
 GmbH mit Einzelunterschrift im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen. 
Anschliessend
 war seine Mutter 
A.___
 als Gesellschafterin und Geschäftsführerin der 
C.___
 Gm
b
H eingetragen, bis zur 
Veräusserung
 sämtlicher Stammanteile am 1
2. 
April 2022 an den Vater des Beschwerdeführers 
E.___
 (
Urk. 
7/
144-145
). Ab dem 1
3. 
April 2022 war nun Letzterer als Gesellschafter und Geschäftsführer der 
C.___
 GmbH im Handelsregister 
eingetragen (
www.zefix.ch
 
).
    
Unbestritten ist, dass ab Auflösung der von der Mutter des Beschwerdeführers geführten Einzelfirma 
Z.___
 am 3
1. 
Januar 2022 kein Firmen
konglomerat mehr vorla
g, denn ab diesem Datum bestand 
kein 
Verhältnis zwi
schen 
Erst
- und Dritt
betrieb
 mehr
 beziehungsweise hätte der Beschwerdeführer nicht mehr von einem Drittbetrieb auf einen Erstbetrieb Einfluss nehmen können
. 
Die diesbezügliche Rechtsprechung zu 
verschiedenen Firmen, welche von Mit
gliedern der gleichen Familie beherrscht werden 
(vorstehend E. 1.4)
,
 ist für die Anspruchsprüfung ab 2
5. 
Februar 2022 daher nicht von Belang.
 
    
Von
 der Anspruchsberechtigung im Sinne von 
Art. 
31 
Abs. 
3 
lit
. c AVIG 
ausge
schlossen sind ferner 
nur die arbeitgeberähnlichen Personen selbst und deren im Betrieb mitarbeitende Ehegat
ten, nicht jedoch andere Verwandte (vorstehend E. 1.1). Die Verwandtschaftsverhältnisse 
allein
e
 
beziehungsweise 
d
er Umstand, dass der Beschwerdeführer seine Gesellschaftsanteile an seine Mutter und diese die Anteile in der Folge an ihren Ex-Mann und Vater des Beschwerdeführers veräus
serte, vermögen somit entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin (
Urk. 
2 
S. 5 Mitte
) 
zumindest für sich 
alleine (
vgl. dazu 
auch 
Urteil des Bundesgerichts 8C_668/2022 vom 2
9. 
Juni 2023 E. 6.3.1
)
 
keine
n Ausschluss
 zu begründen
. Anders als beim Firmenkonglomerat erfolgt 
rechtsprechungsgemäss
 keine gene
relle Ausdehnung auf Familienmitglieder, sondern nur auf den Ehegatten
.
    
Unbestritten ist ferner, d
ass der Beschwerdeführer
 
selber 
zufolge der Übertragung seiner Gesellschaftsanteile der 
C.___
 GmbH am 
2
5. 
Februar 2022
 
keine formelle Organstellung mehr innehatte. Strittig ist vielmehr, ob der Beschwerde
führer auch nach d
er 
Veräusserung
 seiner Stammanteile und seiner Löschung aus dem 
Handelsregister
 faktisch weiteren Einfluss auf die Entscheidungen der Gesellschaft im Sinne einer materiellen Organstellung hatte
.
 
3.3
    
Zur
 Begründung einer faktischen Organstellung 
stellte
 die Beschwerdegegnerin darauf ab, dass das Geschäftsdomizil der 
C.___
 GmbH dem Wohnsitz des Beschwerdeführers gefolgt sei, dass er weiterhin die Möglichkeit hätte, an die 
C.___
 GmbH gerichtete Post zu empfangen, dass 
sein Vater ihm
 
über wei
tere Konti Zugriff auf die Vermögenswerte der 
C.___
 GmbH einräumen könnte
 
und dass sein in 
F.___
 lebender Vater kaum die Entschei
dungen der Firma treffe
.
 
    
Zutreffend ist, dass die 
C.___
 GmbH ihre Domiziladresse ursprünglich an der Wohnadresse des Beschwerdeführers an der 
G.___-
Strasse
 hatte und 
- 
nach dessen Wegzug per 
1. 
November 2021 an die 
H.___-
Strasse
 (vgl. 
Urk. 
7/81-90, 
Urk. 
7/101) 
- 
nun seit dem 
1. 
Oktober 2022 an der 
I.___-
Strasse
 ihre neue Domiziladresse hat (vgl. 
Urk. 
3/3, vgl. 
www.zefix.ch
). 
Indessen befanden sich damit im vorliegend 
massgebenden
 Zeit
raum ab 2
5. 
Februar 2022 das Domizil und 
der Wohnort des Beschwerdeführers während rund sieben Monaten gerade nicht am selben Ort. Selbst ab dem 
1. 
Oktober 2022, als das Domizil an die gleiche 
Strasse
 wie der Wohnort des Beschwerdeführers verlegt wurde, lässt sich aus diesem Umstand nicht darauf 
s
chliessen
, dass der Beschwerdeführer selbst die Geschäfte der 
C.___
 GmbH leitet
e
 und nicht der in 
F.___
 wohnhafte Vater
. Dies gilt umso mehr, als die 
sich 
aus dem Firmenzweck 
ergebende Tätigkeit 
– Erbringung ver
schiedener Dienstleistungen und Beratung unter anderem in den Bereichen Steu
ern, Unternehmensführung, Firmenrecht und Buchführung im In- und Ausland –
 
nicht zwingend vor Ort auszuüben war.
    
In Bezug auf die Ermächtigung, Post zu empfangen, verwies der 
Beschwerde
führer 
auf
 das E-Mail der Post vom 
3. 
November 2022 (
Urk. 
3/4), 
wonach (nur) für die Dauer des Handelsregistereintrags von einer Empfangsberechtigung aus
gegangen werde. 
Was die
 Ausführungen der Beschwerdegegnerin
 angeht
, wonach der Beschwerdeführer weiterhin via Postfach oder Einzelvollmacht die an die 
C.___
 GmbH gerichtete Post empfangen könnte
 (
vgl. 
Urk. 
7/43
; E. 2.3
)
, 
so ist dies
 zwar möglich, deren Bedeutung für d
ie 
Beurteilung einer 
arbeitgeberähn
liche
n
 Stellung jedoch fraglich. Rein spekulativer Art ist sodann die Vermutung, dass ihm auch nach Löschung als Gesellschafter (
Urk. 
3/5) anderweitig der Zugriff auf die Vermögenswerte der Gesellschaft eingeräumt wor
den sein könnte. Selbst wenn dies zuträfe
,
 
ist 
nicht ersichtlich, wie der Beschwerde
führer – dies bei fehlender finanzieller Beteiligung 
und fehlenden Zeichnungsbefugnissen 
– aus diesen Gründen hätte möglich sein sollen, im Sinne einer direkten Einflussnahme die Geschicke der Unternehmung leiten zu können. 
    
Aus den vorliegenden Akten kann mithin nicht auf eine Weiterführung des Betriebs geschlossen werden, und i
n 
Würdigung der gesamten Umstände erscheint 
überwiegend wahrscheinlich, dass die arbeitgeberähnliche Stellung des Beschwerdeführers mit dessen Löschung im Handelsregister am 2
5. 
Februar 2022 endete. 
3.4
    
Insgesamt war es dem Beschwerdeführer damit ab dem 2
5. 
Februar 2022 weder formell noch materiell mehr möglich
,
 auf das Geschäft der 
C.___
 GmbH massgeblich einzuwirken, sodass
 
von da an ein Anspruch auf Arbeitslosent
schädigung besteht
, sofern die weiteren Anspruchsvoraussetzungen gegeben sind. 
Dazu gehört das Erreichen des minimalen versicherten Verdienstes, zu wel
chem der effektive Lohnfluss Anhaltpunkts liefern kann. 
Dies führt zur Gutheis
sung der Beschwerde sowie zur Aufhebung des angefochtenen 
Einspracheentscheids
.
4.
    
Ausgangsgemäss ist der Beschwerdegegner zu verpflichten, dem Beschwerdefüh
rer eine angemessene Prozessentschädigung zu bezahlen, welche in Anwendung von Art. 61 
lit
. g ATSG, namentlich unter Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses auf Fr. 1'
2
00.-- (inklusive Bar
auslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen ist.
Das Gericht erkennt:
1.
    
In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene 
Einspracheentscheid
 vom 1
3. 
Oktober 2022 aufgehoben und es wird festgestellt, dass 
der Beschwerdeführer 
ab dem 2
5. 
Februar 2022 keine arbeitgeberähnliche Stellung mehr 
einnahm
 und der Beschwerdeführer ab diesem Zeitpunkt Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, sofern die weiteren Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind.
2.
    
Die Beschwerdegegnerin wird
 verpflichtet, 
dem Beschwerdeführer
 eine Parteientschä
digung von 
Fr. 
1’
2
00
.-- (inkl. Barauslagen und MWST) zu bezahlen.
3.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
4
.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwalt Mark A. 
Glavas
- 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
5
.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit dem 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift 
der 
beschwerdeführenden
 Partei oder ihrer Rechtsvertretung
 zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
Grieder-MartensSchucan