zh_sozialversicherungsgericht · AL.2018.00128 · 2018-08-09 · de
Rückforderung von Insolvenzentschädigung; zweifellose Unrichtigkeit im Zusammenhang mit der Erfüllung der Schadenminderungspflicht verneint; arbeitgeberähnliche Stellung verneint.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2018.00128
 
 
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Annaheim
Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer
Gerichtsschreiber Schetty
Urteil
 vom 
9. August 2018
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse
 8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
 
1.
    
1.1
    
Die im Jahre 1978 geborene 
X.___
 
war ab 
1. 
September 2004 
bei der 
Y.___
 angestellt (Urk. 6/22), wobei sie erstmals den 1
3. 
Monatslohn per 2013 und in der Folge die Löhne Januar und Februar 2014, den 1
3. 
u
nd 1
4. 
Lohn per 2014 sowie die Löhne Januar bis September 2015 nicht
 erhältlich machen konnte 
(
Urk. 
2 S. 4
). Gemäss unbestrittener Darstellung erfolgte die Mahnung der offenen Forderungen in der Zeit 
bis zur geltend gemachten schriftlichen Mahnung am 1
1. 
Oktober 2016 höchstens mündlich
 
(
Urk. 
1, 
Urk. 
2 S. 5, vgl. auch Urk. 7/7 Blatt 144
). Mit Verfügung vom 1
1. 
November 2015 ge
währte das Bezirksgeri
cht Zürich der Arbeitgeberin der
 Versicherten eine provisorische Nachlassstundung bis 1
1. 
Januar 2016 und verzichtete vorläufig auf eine öf
fentliche Bekanntmachung (
Urk. 
6/1
). Am 1
8. 
Februar 2016 legte die Arbeit
geberin eine Stundungs- und Abzahlungsvereinbarung sowie eine 
Schuldan
er
kennung vor (
Urk. 
6/16 Blatt 48
). Mit Entscheid vom 1
1. 
März 2016 gewährte das Bezirksgericht Zürich eine definitive Nachlassstundung bi
s zum 12. September 2016 (
Urk. 
6/7
); in der Folge st
ellte die Versicherte am 1
3. 
Mai 2016 einen ersten Antrag auf Insolvenzentschädigung (
Urk. 
2 S. 1
).
1.2
    
Mit Verfügung vom 3
0. 
Juni 2016 
hielt die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich fest, dass ein allfälliger Anspruch 
auf Insolvenzentschädigung erlo
schen 
sei
 
(Urk. 
6/20
) 
und 
sistierte die dagegen erhobe
ne Einsprache aufgrund ähnlich
 gelagerter, am Sozialversicherun
gsgericht hängiger Fälle (
Urk. 
6/26
). 
Unter Hin
weis auf die erfolglose Mahnung vom 1
1. 
Oktober 2016
 kündigte die Versicherte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 
1. 
November 2016 fristlos (
Urk. 
7/7 Blatt 144). 
Am 2
2. 
November 2016 stellte 
sie
 erneut einen Antrag auf Insolvenz
entschädigung, unter Hinweis auf den letzten geleisteten Arbeitstag am 3
1. 
Oktober
 2016, nachdem der Konkurs über die 
Y.___
 am 3
1. 
Oktober
 
2016 eröffnet worden war (
Urk. 
7/1, 
Urk. 
7/14 Blatt 39). Am 
4. 
Januar 2017 anerkannte die Arbeitslosenkasse mittels Teilzahlung von 
Fr. 
17'780.--
 einen Anspruch auf Insolven
zentschädigung (
Urk. 
2 S. 2
).
1.3
    
Mit 
Einspracheentscheid
 vom 2
9. 
Mai 2017 hielt die Arbeitslosenkasse in Auf
hebung der Ver
fügung vom 3
0. 
Juni 2016 (
Urk. 
6/20
) fest, dass der Anspruch auf Insolvenzentschädigung rechtze
itig gestellt worden sei (
Urk. 
6/27
). Mit Schluss
ab
rechnung vom 2
0. 
Juni 2017 richtete sie zusätzlich Insolvenzent
schädigung in der Höhe von 
Fr. 
4’447.80
 aus (
Urk. 
2 S. 2).
1.4
    
Mit Verfügungen vom 1
5. 
November 2017 forderte die Arbeitslosenkasse die fü
r die Zeit vom 
1. 
Juli bis 3
1. 
Oktober
 2016 ausbezahlte Insolvenzen
tschädigung im Umfang von 
Fr. 
22'227.80
 zurück und verweigerte 
weitergehende Leistungen 
(
Urk. 
6/36 Blatt 10 ff.
). Die dagegen erhobene Einsprache wies si
e mit 
Einsprache
entscheid
 vom 1
4. 
März 2018 ab (
Urk. 
6/37
 = 
Urk. 
2).
2.
    
Dagegen erhob die Versicherte am 3
0. 
April
 2018 Beschwerde und beantragte, 
dass
 die 
beiden Verfügungen Nr. 4700029619 sowie Nr. 4400029773 n
icht ver
einigt werden dürften. D
er Anspruch auf Insolvenzentschädigung nach 
dem 
Konkurs der 
Y.___
 
sei ausgewiesen
 und die Forderung auf Rück
erstattung solle zurückgezogen werden (
Urk. 
1 S. 1).
    
Mit Beschwerdeantwort vom 2
5. 
Mai
 2018 beantragte die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Bes
chwerde (
Urk. 
5), was der
 Beschwerdeführer
in mit Ver
fügung vom 2
8. 
Mai
 2018 zur
 Kenntnis gebracht wurde (
Urk. 
9
).
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
1.1
    
Gemäss Art. 51 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen
versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben beitragspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn:
a)
    
gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen oder
b)
    
der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offen
sichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger 
bereit findet
, die Kosten vorzuschiessen, oder
c)
    
sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben 
    
oder bei Bewilligung der Nachlassstundung oder richterlichem Konkursaufschub (
Art. 
58 AVIG).
    
Die Aufzählung der Insolvenztatbestände in 
Art. 
51 
Abs. 
1 und 
Art. 
58 AVIG ist abschliessend (BGE 131 V 196).
1.2
    
Gemäss
 
Art. 
55 
Abs. 
1 AVIG muss der Arbeitnehmer im Konkurs- oder Pfän
dungsverfahren alles unternehmen, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeit
geber zu wahren, bis die Kasse ihm mitteilt, dass sie an seiner Stelle in das 
Verfahren eingetreten ist. Danach muss er die Kasse bei der Verfolgung ihres Anspruchs in jeder zweckdienlichen Weise unterstützen.
    
Die Bestimmung von 
Art. 
55 
Abs. 
1 AVIG, wonach der Arbeitnehmer im Kon
kurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen muss, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, bezieht sich dem Wortlaut nach auf das Konkurs- und Pfändungsverfahren. Sie bildet jedoch Ausdruck der allgemeinen Schadenminderungspflicht, welche auch dann Platz greift, wenn das Arbeitsverhältnis vor der Konkurseröffnung aufgelöst wird 
(
BGE 114 V 56
 
 E. 4 
mit Hin
weisen; 
Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom 1
8. 
November 2013 E. 4.1
 und
 8C_211/2014 vom 1
7. 
Juli 2014 E. 6.1
). Eine ursprüngliche Leistungsver
weigerung infolge Verletzung der 
Schadenminderungspflicht
 setzt voraus, dass der versicherten Person ein schweres Verschulden, also vorsätzliches oder grob
fahrlässiges Handeln oder Unterlassen vorgeworfen werden kann. 
Dem Erfor
dernis der 
Verhältnismässigkeit
 ist mit dem 
Ausmass
 der von den Arbeitnehme
r
n
 
zu erwartenden Vorkehrungen Rechnung zu tragen
, welche sich nach den jewei
ligen Umständen des Einzelfalls richtet 
(Urteile des Bundesgerichts 
8C_66/2013 vom 1
8. 
November 2013 E. 4.1, 8C_211/2014 vom 1
7. 
Juli 2014 E. 6.1 und 8C_641/2014 vom 2
7. 
Januar 2015 E. 4.1
)
.
1.3
    
Vom Arbeitnehmer wird in der Regel nicht verlangt, dass er bereits während des bestehenden Arbeitsverhältnisses gegen den Arbeitgeber Betreibung einleitet oder eine Klage einreicht. Er hat jedoch seine Lohnforderung gegenüber dem Arbeit
geber in eindeutiger und unmissverständlicher Weise geltend zu machen. Zu weitergehenden Schritten ist die versicherte Person dann gehalten, wenn es sich um erhebliche Lohnausstände handelt und sie konkret mit einem Lohnverlust rechnen muss. Denn es geht auch für die Zeit vor Auflösung des Arbeits
ver
hältnisses nicht an, dass die versicherte Person ohne hinreichenden Grund während längerer Zeit keine rechtlichen Schritte zur Realisierung erheblicher Lohnausstände unternimmt, obschon sie konkret mit dem Verlust der geschul
deten Ge
hälter rechnen muss (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgericht C
 
264/04 
vom 
2
0. 
Juli 2005 E. 2.1 mit weiteren Hinweisen).
1.4
    
Gemäss einem allgemeinen Grundsatz des Sozialversicherungsrechts kann die Verwaltung auf formell rechtskräf
tige Verfügungen oder 
Einspracheentscheide
, die nicht Gegenstand materieller richterlicher Beurteilung gebildet haben, zurück
kommen, wenn sie zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (
Art. 
53 
Abs. 
2 ATSG; BGE 133 V 50 E. 4.1).
2.
2.1
    
Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen 
Einspracheentscheid
 damit, dass ihr bei der Prüfung der Schadenminderungspflicht dahingehend ein Fehler unterlaufen sei, dass sie allein das Verhalten zwischen der Nachlass
stundung und dem Konkurs berücksichtigt habe; massgebend sei aber auch das frühere Verhalten (
Urk. 
2 S. 4 oben). So habe es die
 Beschwerdeführer
in
 
ab
 
Januar 2014
 unterlassen, schriftlich die Begleichung der offenen und fälligen Löhne zu verlangen oder diesbezüglich rechtliche Schritte einzuleiten; dabei sei höchstens von mündlichen Mahnungen auszugehen. Bei dieser Sachlage sei von einer Verletzung der Schadenminderungspflicht auszugehen, was zur Rückerstattungs
pflicht der ausgerichteten Insolvenzents
chädigung in der Höhe von 
Fr. 
22'227.80
 führe (S. 5).
2.2
    
Demgegenüber machte die
 Beschwerdeführer
in
 im Wesentlichen geltend, dass 
vor und zu Beginn der Nachlassstundung berechtigte Hoffnung bestanden habe, dass die ausstehenden Löhne kurzfristig hätten beglichen werden können. Sie habe die Ausstände mündlich gemahnt und sich umfassend informiert. Weiter sei der Lohn am 1
1. 
Oktober 2016 gemahnt worden, wobei zu berücksichtigen sei, dass die Gel
tendmachung der Ausstände für die Dauer der Nachlassstundung einge
schränkt gewesen sei (
Urk. 
1 S. 1). Zudem sei das Geld in guten Treuen ausbezahlt worden, so dass 
auf 
eine Rückforderung zu verzichten sei (S. 2).
3.
3.1
    
Vorab ist festzuhalten,
 dass die Beschwerdegegnerin der
 Beschwerdeführer
in
 für
 den massgebenden Zeitraum von 
1. 
Juli bis 3
1. 
Oktober
 2016 Insolvenzent
schä
digung im Gesamtbetrag von 
Fr. 
22'227.80
 ausgerichtet hat. Zu prüfen ist de
m
nach im Folgenden nicht
 allein
, ob die
 Beschwerdeführer
in
 
ihrer
 Schaden
minde
rungspflicht nachgekommen ist, sondern ob die erfolgte 
Leistungszusprache
 als zweifellos unrichtig zu qualifizieren ist
 und die Beschwerdegegnerin berechtigt war, auf ihre Leistungsausrichtung zurückzukommen
.
3.2
    
Die Beschwerdegegnerin wies in diesem Zusammenhang insbesondere auf die ungenügenden Bemühungen vor der provisorischen Nachlassstundung hin, ins
be
sondere im Zeitraum zwischen 
Januar 2014
 bis November 
201
5. 
In diesem Zeitraum war die
 Beschwerdeführer
in
 in ungekündigtem Arbeitsverhältnis bei der 
Y.___
 angestellt, so dass schon allein deshalb geringere Anforde
rungen an die zumutbare Schadenminderungspflicht gelten (vgl. E. 1.3). 
Unbe
stritten ist dabei, dass die
 Beschwerdeführer
in
 nebst der mü
ndlichen Kontakt
aufnahme mit der
 Arbeitgeber
in
 
ihre
 Ausstände 
am 1
1. 
Oktober 2016 mahnte und das 
Arbeitsverhältnis in der Folge am 
1. 
November 2016 fristlos auflöste. 
Zu berücksichtigen ist dabei, dass bis Dezember 2014 nur drei Löhne ausstehend waren. Ab April 2015 ist auch der 
in Aussicht gestellte wirtschaftliche Auf
schwung zu berücksichtigen; in der Folge wurde der 
Y.___
 auch die provisorische und danach definitive Nachlassstundung gewährt, was etwa eine Fortsetzung einer angehobenen Betr
eibung ohnehin verhindert hätte (vgl. 
Urk. 
6/1 Blatt 34).
    
Auch wenn aufgrund des geschilderten Ablaufs im Rahmen einer erstmaligen Prüfung wohl von einer Verletzung der Schadenminderungspflicht auszugehen wäre, kann daraus nicht auf eine zweifellos unrichtige Leistungsausrichtung geschlossen werden. Dies umso mehr, als bei der Beurteilung der Schadenmin
derungspflicht eine Gesamtwürdigung der im Einzelfall gegebenen Umstände vorzunehmen ist. Gerade bei solchen Ermessensentscheiden ist eine Wiedererwä
gung aber nur dann zulässig, wenn die neue Ermessensausübung als die klarer
weise einzig richtige erscheint (
Kieser
, 
ATSG
-Kommentar, 
3. 
Auflage, 
Rz
. 55 zu 
Art. 
53). Dies is
t vorliegend nicht der Fall, so
dass eine Rückforderung der Leistungen unter dem Titel der nicht erfüllten Schadenminderungspflicht 
ausser
 Betracht fällt.
3.3
    
Die Beschwerdeführerin war zuletzt als Head 
of
 
Finance
 (Mitglied der Geschäfts
leitung) 
bei der 
Y.___
 angestellt 
und 
zudem im Handelsregister eingetragen (Ko
llektivprokura zu zweien; 
Urk. 
6/12 S. 6, 
Urk. 
7/1 S. 1).
    
Gemäss 
Art. 
51 
Abs. 
2 AVIG haben Personen, 
die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers be
stimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehe
gatten
, keinen 
Anspruch auf Insolve
nzentschädigung. 
Es ist jeweils im Einzelfall zu prüfen, welche Entsc
heidungsbefugnisse diesen Perso
nen aufgrund der inter
nen betrieblichen Struktur tat
sächlich zukommt. Die Schwierig
keit dieser Prüfung liegt darin, dass sich die Grenze 
zwischen dem obersten betriebli
chen Entschei
dungsgremium und den unteren Führungsebenen nicht alleine anhand formaler Kriterien beurteilen lässt. So kann etwa aus einer Prokura oder anderen Hand
lungsvollmachten noch nichts Zwingendes hinsic
htlich Stellung und Einfluss
mög
lichkeit innerhalb des betreffenden Betriebes abgeleitet wer
den, weil damit nur die Ver
antwortlichkeiten nach Aussen geregelt werden. Zwar gehen mit solchen Stellungen in aller Regel vergleichbare Kompetenzen im Innenverhältnis einher, doch kann aus ihnen allein, ohne Bezugnahme auf den gegebenen statutarischen oder vertraglichen Rahmen und die gelebten Verhältnisse, noch keine massgebliche Beeinflussung der Willensbildung d
es Betriebes abgeleitet werden (AVIG-Praxis SWE, B33).
    
Die Beschwerdegegnerin klärte den entsprechenden Sachverhalt mit Schreiben vom 
6. 
Dezember 2016 ab (
Urk. 
7/4). Entsprechend der Auskunft der Arbeitge
berin (
Urk. 
7/5) ist in Übereinstimmung
 mit
 der Einschätzung der Beschwerde
gegnerin davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin die Entscheidungen ihres ehemaligen Arbeitgebers trotz ihrer Stellung nicht massgeblich beeinflussen konnte. Vor diesem Hintergrund fällt auch eine Leistungsverweigerung unter dem Titel einer arbeitgeberähnlichen Stellung ausser Betracht.
3.4
    
Zusammenfassend führt dies in Gutheissung der Beschwerde zur ersatzlosen Auf
hebung des angefochtenen 
Einspracheentscheids
. Die Vereinigung der Verfü
gungen Nr. 4700029619 sowie Nr. 4400029773 ist dabei nicht zu beanstanden. Hinzuweisen ist dabei insbesondere, dass die Insolvenzentschädigung für das gleiche Arbeitsverhältnis ohnehin nur die Lohnforderungen für die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses deckt (Art. 52 
Abs. 
1 AVIG). Für diesen Zeitraum (
1. 
Juli bis 3
1. 
Oktober 2016) wurde die Beschwerdeführerin mit 
Fr. 
22'227.80 entschädigt, wobei nunmehr eine Rückforderung entfällt.
Das Gericht erkennt:
1.
    
In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene 
Einspracheentscheid
 vom 1
4. 
März 2018 ersatzlos aufgehoben.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
X.___
- 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; 
der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
GräubSchetty