zh_sozialversicherungsgericht · AL.2018.00129 · 2019-09-11 · de
Versicherter Verdienst, Gratifikation wurde vorübergehend auf Kontokorrentkonto bei der Arbeitgeberin gutgeschrieben statt an den Beschwerdeführer überwiesen, ihm aber anschliessend ausbezahlt, weshalb sie bei versichertem Verdienst ebenfalls zu berücksichtigen ist


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2018.00129
 
 
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer
Sozialversicherungsrichterin Grieder-Martens
Gerichtsschreiberin Lanzicher
Urteil
 vom 
11. September 2019
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Bischof & Partner AG
Steuer-, Rechts- und Unternehmensberatung
Täfernstrasse
 28, 5405 Dättwil AG
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse
 8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
Der
 1962
 geborene 
X.___
 war zuletzt 
vom 2
5. 
April 1983 bis 31. August 2017 
als
 Betriebsleiter
 bei der 
Y.___
 angestellt
 (
Urk. 
7/3)
. Am 
24. August
 2017
 meldete er sich beim Regionalen Arbeitsvermitt
lungszentrum (RAV) 
Z.___
 zur Arbeitsvermittlung an 
(Urk. 7/1) 
und beantragte ab dem 
1. 
September 2017
 die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung (
Urk. 
7/2).
    
Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich richtete dem Versicherten ab dem 1. September 2017 Taggelder gestützt auf einen versicherten Verdienst von Fr. 6'107.-- aus (
Urk. 
7/30). Mit Verfügung vom 1
5. 
Januar 2018 (
Urk. 
7/34) hielt sie an der Höhe des versicherten Verdienstes fest.
    
Die 
vom
 Versicherten gegen diesen Entscheid erhobene Einsprache vom 
13. Feb
ruar 2018
 (Urk. 
7/42
) 
hiess 
die Arbeitslosenkasse am 
2
3. 
März 2018 teilweise gut und setzte den versicherten Verdienst ab 
1. 
Septemb
er 2017 auf Fr. 
8'903.-- fest
 (Urk. 2).
2.
    
Dagegen erhob der Versicherte am 
3
0. 
April 2018
 Beschwerde (Urk. 1) und bean
tragte, der angefochtene 
Einspracheentscheid
 sei aufzuheben und es sei 
der ver
sicherte Verdienst ab dem 
1. 
September 2017 auf den im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebenden Lohn in der Höhe von 
Fr. 
148'200.-- pro Jahr beziehungsweise 
Fr. 
12'350.-- pro Monat festzusetzen
. Am 
1
4. 
Mai 2018
 bean
tragte die Arbeitslosenkasse, die Beschwerde sei abzuweisen (Urk. 
6
), was dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 
1
5. 
Mai 2018
 zur Kenntnis gebracht wurde (
Urk. 
9
).
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
1.1
    
Gemäss
 Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen
versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) hat die versicherte Person Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie:
a.
ganz oder teilweise arbeitslos ist (Art. 10 AVIG);
b.
einen anrechenbaren Arbeitsausfall
 erlitten hat (Art. 11 AVIG);
c.
in der Schweiz wohnt (Art. 12 AVIG);
d.
die obligatorische Schulzeit zurückgelegt und weder das Rentenalter der AHV 
erreicht hat noch eine Altersrente der AHV bezieht;
e.
die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist 
(Art. 13 und 14 AVIG);
f.
vermittlungsfähig ist (Art. 15 AVIG) und
g.
die Kontrollvorschriften erfüllt (Art. 17 AVIG).
1.2
    
Die Höhe der Arbeitslosenentschädigung richtet sich grundsätzlich nach dem ver
sicherten Verdienst. 
Nach 
Art. 
23 
Abs. 
1 AVIG gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemes
sungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. 
Art. 
37 
der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversi
cherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV)
 regelt den Bemessungszeitraum. Nach 
Abs. 
1 bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (nach 
Art. 
11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug. Nach 
Abs. 
2 bemisst er sich dann nach dem Durch
schnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1.
    
Der Bemessungszeitraum beginnt nach 
Abs. 
3, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Bei
tragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen. 
1.
3
    
Nach Gesetz und Rechtsprechung ist bei der Ermittlung des versicherten Ver
dienstes grundsätzlich von den tatsächlichen Lohnbezügen auszugehen. Von die
ser Regelung im Einzelfall abzuweichen, rechtfertigt sich nur dort, wo ein Miss
brauch im Sinne der Vereinbarung fiktiver Löhne, welche in Wirklichkeit nicht zur Auszahlung gelangt sind, praktisch ausg
eschlossen werden kann (BGE 128
 
V 
189 E. 3a/
aa
, siehe auch BGE 131 V 444 E. 3.2.3; ARV 2014 Nr. 6 S. 144 
E. 
3.4.1.2, 2012 Nr. 11 S. 290 E. 3.1).
1
.4
1.4.1
    
Der AVIG-Praxis ALE des Staatssekretariats für Wirtschaft (
Seco
) ist zu entneh
men, dass bezüglich Bestimmung des
 versicherten Verdienste
s in der Regel der arbeitsvertraglich festgelegte Lohn 
massgebend
 ist, soweit dieser auch tatsächlich realisiert worden ist. Dem Nachweis des tatsächlich realisierten Lohnes kommt nicht nur für die Bestimmung der Beitragszeit, sondern auch für die Festsetzung der Höhe des
 versicherten Verdienstes 
eine entscheidende Bedeutung zu. Ohne genaue Angaben über den Lohnfluss ist es aber nicht möglich, die Höhe des ver
sicherten 
Verdienstes 
zu bestimmen. Der Nachweis hat nach 
Rz
 B144 ff. 
der AVIG-Praxis ALE zu erfolgen (AVIG-Praxis ALE, 
Rz
 
C2
, vgl. unten E. 1.5
).
1.4.2
    
Zum massgeb
enden Lohn gehören unter anderem insbesondere 
der Grundlohn (Monats-, Stunden- oder Akkordlohn)
, 
der 1
3. 
Monatslohn und die Gratifikation, sofern sie ausgerichtet worden sind oder die versicherte Person ihre glaubhaft gemachte Forderun
g gerichtlich durchzusetzen ver
sucht
,
 sowie
 Provisionen
 und
 Bonuszahlungen. Der erzielte Verdienst wird in jenen Beitragsmonaten angerech
net, in welchen die Arbeitsleistung erbracht worden ist (Entstehungsprinzip)
. U
nerheblich ist somit, zu welchem Zeitpunkt die Zahlungen ausgerichtet werden 
(beispielsweise
 1
3. 
Monatslohn, Provisionen, Bonuszahlungen, Diens
taltersge
schenke, Treueprämien; 
AVIG-Praxis ALE, 
Rz
 
C2)
.
1.5
1.5.1
    
Für Personen, die vor der Anmeldung zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung keine arbeitgeberähnliche Stellung innehatten, gelingt der Nachweis des Lohnbe
zuges und damit der beitragspflichten Beschäftigung in der Regel mittels Arbeit
geberbescheinigung und Lohnabrechnungen.
    
Hat die Arbeitslosenkasse begründete Zweifel, ob der Arbeitgeber das Arbeitsver
hältnis mit der versicherten Person korrekt bescheinigt oder ob ein solches über
haupt bestanden hat, muss sie weitergehende Abklärungen treffen. Begründete Zweifel können sich beispielsweise bei Anstellungsverhältnissen unter Verwand
ten ergeben (AVIG-Praxis ALE, 
Rz
 B145).
1.
5
.
2
    
Bei einer 
versicherten 
Person, die vor der Anmeldung zum Bezug von Arbeitslo
senentschädigung eine arbeitgeberähnliche Stellung innehatte, für ihre Ehegatten oder Partner in eingetragener Partnerschaft, muss die Arbeitslosenkasse hinsicht
lich des Lohnflusses weitergehende Abklärungen treffen (AVIG-Praxis ALE, 
Rz
 B146).
    
Lassen sich in Fällen, die weitergehende Abklärungen bedingen, Bank- oder Post
belege beibringen, ist damit der Lohnfluss und die Ausübungen einer beitrags
pflichtigen Beschäftigung in der Regel nachgewiesen (AVIG-Praxis ALE, 
Rz
 B147).
1.6
    
Verwaltungsweisungen richten sich an die Durchführungsstellen und sind für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich. Dieses soll sie bei seiner Entschei
dung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstel
len. Insofern wird dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen (BGE 133 V 587 E. 6.1; 133 V 257 E. 3.2 mit Hinweisen; vgl. BGE 133 II 305 E. 8.1).
2.
    
2.1
    
Die Beschwerdegegnerin begründete ihren 
Einsprache
entscheid
 (
Urk. 
2) dami
t, dass der Beschwerdeführer von
 2
5. 
April 1989 bis 3
1. 
August 2017 als Betriebs
leiter bei der 
Y.___
 angestellt und bei dieser bis am 2
1. 
November 2016 als Mitglied des Verwaltungsrates mit Einzelunterschrift im Handelsregister eingetragen 
gewesen sei
, wobei kein schriftlicher Arbeitsvertrag bestanden habe
. Es sei davon auszugehen, dass es sich 
dabei 
um einen Familien
betrieb gehandelt habe. Aufgrund des abstrakten Risikos eines Rechtsmissbrauchs sei der Lohnfluss näher zu prüfen. Die Arbeitgeberbescheinigung, Lohnausweise und der Auszug 
aus dem individuellen Konto (IK) 
würden von Januar 2016 bis August 2017 übereinstimmend einen Monatslohn von 
Fr. 
12'350.-- festhalten. Der Bemessungszeitraum für die Berechnung des versicherten Verdienstes ers
tre
cke sich vo
n
 
1. 
März bis 31. 
August 2017 beziehungsweise vo
n
 
1. 
Septemb
er 2016 bis 3
1. 
August 2017 (S. 
3-4). Den Lohnblättern sei zu entnehmen, 
dass dem Beschwerdeführer in den Jahren 2016 und 2017 Gratifikationen zugesprochen, diese jedoch nur teilweise beziehungsweise gar nicht an ihn ausbezahlt worden seien. Stattdessen seien sie auf ein Kontokorrentkonto der Arbeitgeberin geflos
sen. Auch der Lohn von August 2017 sei dorthin 
überwiesen worden
. Mittels Kontoauszug
s
 habe 
er 
von September 2016 bis August 2017 lediglich einen durchs
chnittlichen Monatslohn von Fr. 
8'903.-- nachgewiesen, weshalb der 
ver
sicherte Verdienst ab dem 1. 
September 2017 in dieser Höhe festzulegen sei (S. 4-5).
2.2
    
Der Beschwerdeführer stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt (
Urk. 
1),
 
a
ls leitender Angestellter habe er jeweils eine Gratifikation erhalten, welche im gegenseitigen Einvernehmen seinem Kontokorrentkonto gutgeschrieben worden sei. 
Aus seinen persönlichen Bankauszügen ergebe sich, dass ihm d
as Kontokor
rentguthaben inzwischen vollständig zurückbezahlt worden
 sei
. 
So seien ihm bereits am 1
8. 
Januar 2017 
Fr. 
70'000.-- davon überwiesen worden, was bei der 
Berechnung
 des versicherten Verdienstes nicht berücksichtigt worden sei. 
Die Arbeitgeberbescheinigung, Lohnausweise und der IK-Auszug würden von Januar 2016 bis August 2017 übereinstimmend einen Monatslohn 
von Fr. 
12'350.-- fest
halten. Aus den Unterlagen ergäben sich keine Widersprüche 
in Bezug auf den
 versicherte
n
 Lohn. Zudem habe die Ausgleichskasse Zürcher A
r
beitgeber
 nach ihrer Arbeitgeberkontrolle 2012-2016 festgehalten, dass die persönlichen Lohn
blätter 2016 sowie die Lohnkonten 2016 lückenlos kontrolliert worden seien. Es seien keine Abweichungen festgestellt worden und es habe kein
en
 Anlass für Beanstandungen gegeben
 (S. 2-
4). Bei kleinen und mittleren Unternehmungen sei es üblich, dass die Gratifikationen von Kadermitarbeitern auf deren persönliches Kontokorrentkonto beim Arbeitgeber gebucht würden. Der Arbeitgeber erhalte dadurch mehr Liquidität, der Arbeitnehmer bessere Zinsen, als wenn er das Geld auf ein privates Sparkonto bei einer Bank überweisen würde. 
Zwischen Arbeitge
ber und -nehmer sei jedoch unbestritten, dass der Saldo des Kontokorrentkontos eine Schuld des Arbeitgebers gegenüber dem Arbeitnehmer darstelle. Die Gratifi
kation sei denn auch voll dem Lohnaufwand der Arbeitgeberin belastet und es seien darauf Sozialversicherungsbeiträge bezahlt worden.
 Die Höhe des versicher
ten Verdienstes von 
Fr. 
12'350.-- pro Monat lasse sich lückenlos belegen und es gebe keinerlei Anhaltspunkte, aufgrund welcher dieser anzuzweifeln wäre. Es sei deshalb nicht gerechtfertigt, 
das
 versicherte
 Einkommen
 zu kürzen (S. 5-6
).
3.
3.1
    
Der Beschwerdeführer war während 
34 Jahren in der Gesellschaft 
seines Vaters tätig, dies zuletzt als Betriebsleiter. Vorab ist festzuhalten, 
dass keine Hinweise auf 
fiktive 
Lohnabsprachen oder 
ein 
ähnliches missbräuchliches Verhalten
 zwi
schen ihm und der ehemaligen Arbeitgeberin bestehen. Die Beschwerdegegnerin hat denn solches auch nicht geltend gemacht.
 Aufgrund einer (allfälligen) arbeit
geberähnlichen Stellung des Beschwerdeführers hat sie hinsichtlich des Lohnflus
ses dennoch und zu Recht weitere Abklärungen getätigt.
    
Gestützt auf dieselben ist v
orliegend unbestritten, dass die dem Beschwerdeführer monatlich ausbezahlten Bruttomonatslöhne von September 2016 bis Juli 2017 von je Fr. 8'500.-- 
beim
 versicherten Verdienst 
zu berücksichtigen
 sind, ebenso die ihm am 2
3. 
Dezember 2016 überwiesene anteilsmässige Gratifikation für das Jahr 2016 von 
Fr. 
13'333.30 (vgl. dazu 
Urk. 
7/16-17).
3.2
3.2.1
    
Umstritten ist hingegen, ob die 
weiteren geltend gemachten 
Beträge (
Fr. 
8'
500.-- [
Lohn August 2017
]
, 
Fr. 
2
’
066.70 [Rest
betrag
 der anteilsmässigen Gratifikation 
September bis Dezember
 2016] und 
Fr. 
30'800.-- [Gratifikation Januar bis August 2017]
, vgl. Urk. 
7/16)
 beim versicherten Verdienst ebenfalls anzurechnen sind. Die genannten Beträge 
sind in 
den Lohnausweisen 2016 und 2017, 
im IK-Auszug 
und in der Arbeitgeberbescheinigung 
aufgeführt (
vgl. 
Urk. 
3/5-7
 und 
Urk. 
7/
3
).
 Sie
 wurden jedoch jeweils
 nicht unmittelbar nach Fälligkeit an den Beschwerde
führer direkt ausbezahlt, sondern seinem Kontokorrentkonto bei der Arbeitgebe
rin g
ut
geschrieben (
Urk. 
7/16 und Urk. 
3/10
; Einträge vom 31. August 2017, 
Posi
tionen 300001 und 300002 «
X.___
 Lohn August» und «
X.___
 
Grati
 17» über die Beträge von Fr. 6'871.60 und Fr. 29'035.--).
3.2.2
    
Bereits am 1
8. 
Januar 2017 erfolgte ei
ne Auszahlung 
über 
Fr. 
70'000.-- 
von die
sem
 - unter anderem durch die nicht vollständig ausbezahlte Gratifikation 
geäuf
nete
n
 -
 Kontokorrentkonto 
auf
 das Privatkonto des Beschwerdeführers 
(Urk. 
7/
17/5
 und 
Urk. 
3/10
; Position 50077
). Aus welchem Grund ihm dieser Betrag überwiesen wurde, ist vorliegend nicht von Belang, jedenfalls war er um ein vielfaches höher als die ihm im Dezember 2016 noch nicht ausbezahlte Gra
tifikation von netto Fr. 5'720.2
0. 
Dasselbe gilt für die Auszahlung von 
Fr. 
135'000.-- am 29. November 2017 (
Urk. 
3/10
; Position 10008
 und 
Urk. 
3/11), welche betragsmässig ebenfalls deutlich höher war als der ausstehende Lohn von August 2017 sowie die Gratifikation von Januar bis August 2017 (total 
Fr. 
39'300.--).
3.2.3
    
Wie bereits dargelegt, ist d
er erzielte Verdienst in jenen Beitragsmonaten 
anzu
rechnen
, in welchen die Arb
eitsleistung erbracht worden ist
 (
E. 1.4.2 
hievor
, 
vgl. dazu auch Urteil des Bundesgerichts C 161/04 vom 2
9. 
Juli 2005 E. 3.2.1
 mit Hinweisen
)
. Unerheblich ist
 damit
, zu welchem Zeitpunkt der erzielte Verdienst an den Beschwerdeführer ausbezahlt wurde, dies jedenfalls, wenn der Lohnfluss wie vorliegend mittels Bankbelegen nachgewiesen 
wurde
. Die total 
Fr. 
205'000.-- wurden im Übrigen an 
ihn
 ausbezahlt, bevor 
er
 feststellen konnte
, 
dass die Beschwerdegegnerin lediglich von einem versicherten Verdienst von 
Fr. 
6'107.-- ausging 
(vgl. Abrechnungen der Monate Sept
ember bis November 2017 vom 21. 
Dezember 2017, 
Urk. 
7/30
,
 sowie Schreiben des Beschwerdeführers an die Beschwerdegegnerin
 
vom 9. Januar 2018
, 
Urk. 
7/33
).
 
Auch diesbezüglich beste
hen demnach keine Hinweise auf ein allfälliges missbräuchliches Verhalten sei
tens des Beschwerdeführers oder der ehemaligen Arbeitgeberin
 und es besteht kein Anlass, die genannten Beträge bei seinem versicherten Verdienst nicht zu berücksichtigen.
3.2.4
    
Somit setzen sich die für die Ermittlung des versicherten Verdienst
e
s 
massgeben
den
 Bezüge von September 2016 bis August 2017 zusammen aus dem Bruttolohn von monatlich 
Fr. 
8‘500.--, der 
anteilmässigen
 Gratifikation 
von Fr. 15‘400.--
 
für das Jahr 2016 und 
der Gratifikation 
von 
Fr. 
30‘800.--
 
für das Jahr 2017 was insgesamt Fr. 148’200.-- und damit pro Monat Fr. 12'350.-- ergibt.
    
Auf diesen Betrag ist der versicherte Verdienst festzusetzen, was zur 
Gutheissung
 der Beschwerde führt.
4.
    
De
m
 Beschwerdeführer steht 
ausgangsgemäss
 eine Prozessentschädigung zu, welche in Anwendung von Art. 61 
lit
. g des 
Bundesgesetzes über den Allgemei
nen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG)
 in Verbindung mit § 34
 des
 
Gesetz
es
 über das Sozialversicherungsgericht (
GSVGer
)
 ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses, dem Zeitaufwand und den Barauslagen auf Fr. 1'
2
00.-- (inklusive Barauslagen und Me
hrwertsteuer) festzusetzen ist.
Das Gericht erkennt:
1.
    
In Gutheissung der Beschwerde wird der 
Einspracheentscheid
 der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich 
vom 2
3. 
März 2018 dahingehend abgeändert, 
als festgestellt wird, 
dass der versicherte Verdienst ab 
1. 
September 2017 Fr. 12’350.-- beträgt.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschä
digung von Fr. 
1
‘
2
00.-- (inkl. Barauslagen und 
MWSt
) zu bezahlen.
4.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Bischof & Partner AG
- 
Arbeitslosenkasse
 des Kantons Zürich
- 
SECO - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
5.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht
 Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes
ge
setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
    
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal
ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu
legen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
GräubLanzicher