zh_sozialversicherungsgericht · AL.2012.00167 · 2013-12-11 · de
Versicherter Verdienst. (Angebliche) Lohnerhöhung kurz vor Kündigung bei schlechtem Geschäftsgang hat unberücksichtigt zu bleiben, da tatsächlicher Lohnfluss nicht überwiegend wahrscheinlich.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2012.00167
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichter Bachofner
Sozialversicherungsrichterin Sager
Gerichtsschreiberin Ryf
Urteil
 vom 
11. Dezember 2013
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Ernesto Ferro
Bühler & Ferro Rechtsanwälte
Bahnhofstrasse 35, Postfach 2160, 8022 Zürich
gegen
Unia
 Arbeitslosenkasse
Werdstrasse
 36, Postfach 8269, 8036 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
X.___
, geboren 1957, war zuletzt von Februar 2008 bis 31. Dezem
ber 2011 als Servicemitarbeiter im Restaurant 
Y.___
 der 
Z.___
 tätig (
Urk. 
11/2/19 
Ziff. 
2-3). Am 6. Dezember 2011 meldete er sich beim Regi
onalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Zürich Zentralstrasse zur Arbeitsver
mittlung an (
Urk. 
11/2/5) und am 7. Dezember 2011 stellte er einen Antrag auf Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung ab 1. Januar 2012 (
Urk. 
11/2/4 
Ziff. 
2).
    
Mit Verfügung vom 28. Februar 2012 (
Urk. 
11/1/10) setzte die 
Unia
 
Arbeits
losenkasse (nachfolgend: 
Unia
) 
den versicherten Verdienst auf 
Fr. 
4‘517.-- fest. Die vom Versicherten dagegen am 13. März 2012 erhobene Einsprache (
Urk. 
11/1/8) hiess die 
Unia
 mit Entscheid vom 2
2. 
Mai 2012 (
Urk. 
11/1/3 = 
Urk. 
2) teilweise gut und setzte den versicherten Verdienst auf 
Fr. 
4‘533.-- fest.
2.
2.1
    
Gegen den 
Einspracheentscheid
 vom 2
2. 
Mai 2012 (
Urk. 
2) erhob der Versi
cherte am 21. Juni 2012 Beschwerde und beantragte, dieser sei aufzuheben, und es sei der versicherte Verdienst auf 
Fr. 
7‘695.45 festzulegen (
Urk. 
1 S. 2 oben). Mit Beschwerdeantwort vom 3. September 2012 (
Urk. 
10) schloss die 
Unia
 auf Abweisung der Beschwerde.
2.2
    
Auf Aufforderung des Gerichts vom 1
2. 
September 2012 (
Urk. 
13) hin reichte der Beschwerdeführer am 18. Oktober 2012 (
Urk. 
19) weitere Unterlagen (
Urk. 
20/1-39) ein. Am 23. Oktober 2012 (
Urk. 
21) nahm 
A.___
, ehe
maliges Mitglied des Verwaltungsrates der 
Z.___
 (
vgl. 
Urk. 
11/1/11 S. 2), Stellung zu den ihm mit Gerichtsverfügung vom 1
2. 
September 2012 (
Urk. 
13) unterbreiteten Fragen betreffend die Anstellung des Beschwerdeführers bei der 
Z.___
.
    
Mit Gerichtsverfügung vom 26. Oktober 2012 (
Urk. 
22) wurde dem Beschwerde
führer antragsgemäss (vgl. 
Urk. 
1 S. 2, 
Urk. 
8 und 9/1-12) die unentgeltliche Rechtsvertretung bewilligt.
    
Am 29. November 2012 (
Urk. 
24) nahm die Beschwerdegegnerin Stellung zur Eingabe des Beschwerdeführers vom 18. Oktober 2012 sowie der Eingabe von 
A.___
 vom 23. Oktober 2012 und reichte weitere Unterlagen (
Urk. 
25/1-6) ein. Hierzu äusserte sich der Beschwerdeführer am 21. Januar 2013 (
Urk. 
29), was der Beschwerdegegnerin am 28. Januar 2013 zur Kenntnis gebracht wurde (
Urk. 
30). Die ihm mit Verfügung vom 26. Oktober 2012 (
Urk. 
22) angesetzte 
Frist zur Stellungnahme zur Eingabe von 
A.___
 vom 23. Oktober 2012 liess der Beschwerdeführer unbenutzt verstreichen.
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
1.1
    
Nach 
Art. 
23 
Abs. 
1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen
versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) gilt als versicherter Ver
dienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus 
einem
 oder mehreren Arbeitsverhältnissen nor
ma
ler
weise erzielt wurde. 
Art. 
37 der Verordnung über die obligatorische Arbeits
losenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) regelt den Bemessungszeitraum. Danach bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (nach 
Art. 
11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug (
Abs. 
1). Er bemisst sich nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der 
Rah
menfrist
 für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1 (
Abs. 
2).
 Der Bemessungszeitraum beginnt, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls (
Abs. 
3).
1.2
    
Praxisgemäss
 ist bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes der im 
Bemes
sungs
zeitraum
 tatsächlich erzielte Lohn 
massgebend
; eine davon abweichende 
Lohn
abrede
 zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer hat grundsätzlich unbe
acht
lich zu bleiben 
(BGE 131 V 444 E. 3.2.1 mit Hinweisen)
. Der versicherte Verdienst nach 
Art. 
23 AVIG bildet ein Korrektiv bei allfälligen missbräuch
lichen Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber, indem grund
sätzlich die tatsächlichen Lohnbezüge im Bemessungszeitraum 
massge
bend
 sind 
(BGE 131 V 444 E. 3.2.3
 mit Hinweis). Von dieser Regelung im Ein
zelfall abzuweichen, rechtfertigt sich nur dort, wo ein Missbrauch im Sinne der Vereinbarung fiktiver Löhne, welche in Wirklichkeit nicht zur Auszahlung gelangt sind, praktisch ausgeschlossen werden kann 
(BGE 128 V 189 E. 3a/
aa
 mit Hinweis; 
Urteil des Bundesgerichts 8C_913/2011 vom 10. April 2012 E. 3.1 mit Hinweisen).
1.3
    
Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bankkonto; bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohn-quittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern (allenfalls in Form von 
Zeugenaussagen) in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung bilden Arbeitgeberbescheinigungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeitnehme
rin unterzeichnete Lohnabrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintragun
gen im individuelle
n Konto (BGE 131 V 444 E. 1.2).
    
Im Zusammenhang mit der Prüfung 
der 
Frage, ob eine beitragspflichtige Beschäf
tigung gemäss 
Art. 
13 
Abs. 
1 AVIG vorliegt, entschied das Bundesge
richt, dass am Erfordernis der effektiven Auszahlung des Lohnes für dessen Berücksichtigung der Umstand nichts zu ändern vermöge, dass die Sozialver
sicherungsbeiträge richtig abgerechnet und der Ausgleichskasse ausbezahlt worden seien (ARV 2001 Nr. 27 S. 225). Dies muss bei der Bestimmung des versi
cherten Verdienstes analog Anwendung finden.
1.4
    
Die Verwaltung als verfügende Instanz und 
 im 
Be
schwe
r
defall
 
 das Gericht dürfen eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen, wenn sie von ihrem Bestehen über
zeugt sind. Im Sozialversicherungsrecht hat das Gericht seinen Entscheid, sofern das Gesetz nicht etwas Abwei
chendes vorsieht, nach dem Beweisgrad der über
wiegenden Wahr
scheinlichkeit zu fällen. Die blosse Mög
lich
keit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanfor
derungen nicht. Das Gericht folgt vielmehr jener 
Sachver
halts
darstel
lung
, die es von allen mög
li
chen 
Ge
schehensabläu
fen
 als die wahrscheinlichste würdigt (BGE 126 V 353 E.
 
5b S. 360 mit Hinweisen; vgl. BGE 130 III 321 E. 3.2 und 3.3 S. 324 f.).
2.
2.1
    
Streitig und zu prüfen ist die Höhe des der Taggeldberechnung zu Grunde zu legenden versicherten Verdienstes na
ch 
Art. 
23 
Abs. 
1 AVIG.
2.2
    
Die Beschwerdegegnerin ging im angefochtenen Entscheid (
Urk. 
2) davon aus, der Beschwerdeführer habe in der Zeit vom 
1. 
Januar bis 3
1. 
Dezember 2011 durchschnittlich rund 
Fr. 
4‘533.-- verdient ([
Fr. 
4‘629.80 plus 11 x 
Fr. 
4‘523.90] : 12) und setzte den versicherten Verdienst entsprechend fest (S. 3 unten).
2.3
    
Der Beschwerdeführer machte in seiner Beschwerde (
Urk. 
1) demgegenüber gel
tend, zur Ermittlung seines versicherten Verdienstes sei auf seinen in den letz
ten sechs Monaten des Jahres 2011 erzielten Lohn abzustellen. Dieser habe sich auf 
Fr. 
46‘172.75 (3 x 
Fr. 
4‘535.65 plus 3 x 
Fr. 
10‘855.25) belaufen, womit ein versicherter Verdienst von monatlich 
Fr. 
7‘695.45 (
Fr. 
46‘172.75 :
 6) resultiere. Die Beschwerdegegnerin habe nicht berücksichtigt, dass er per Oktober 2011 eine Lohnerhöhung erhalten habe, welche auf einer entsprechenden bereits Anfang 2010 getroffenen mündlichen Vereinbarung mit dem Geschäftsführer der Arbeitgeberin beruht habe. Der Lohn sei ihm vom damaligen Verwaltungs
rat der Arbeitgeberin, 
A.___
, in Anwesenheit des Koches und des Pizzabäckers jeweils monatlich bar ausbezahlt worden, was diese bezeugen könnten (S. 3 
Ziff. 
IV). Sodann gäben auch die Buchhaltungsunterlagen mit den übrigen Dokumenten, der Steuererklärung beziehungsweise dem Lohnausweis und den von der Ausgleichskasse bestätigten Lohnangaben ein schlüssiges und widerspruchsfreies Bild ab, sodass der Nachweis für den effektiven Lohnbezug erbracht sei (S. 5 Mitte).
3.
3.1
    
Gemäss Auszug aus dem Handelsregister des Kantons 
B.___
 (
Urk. 
11/1/11 S.
 
4
5) wurde die 
Z.___
 mit Sitz in 
C.___
 am 1
8. 
Januar 2008 ins Handelsregister eingetragen. Vom 2
4. 
Januar 2008 (Datum des Eintrags im Tagesregister) bis 1
2. 
Juni 2008 (Datum der Löschung im Tagesregister) war der Beschwerdeführer einziges Mitglied
 des Verwaltungsrates
 mit Einzelunterschrift. Hernach war 
A.___
 einziges Mitglied mit Einzelunterschrift. Am 2
8. 
April 2009 verlegte die 
Z.___
 ihren Sitz von 
C.___
 nach 
D.___
 und war fortan unter der Firma 
E.___
 im Handelsregister des Kantons 
D.___
 eingetragen. Bis 2
0. 
Dezember 2011 fungierte 
A.___
 als (einziges) Mit
glied des Verwaltungsrates mit Einzelunterschrift (vgl. Auszug aus dem Han
delsregister des Kantons 
D.___
, 
Urk. 
11/1/11 S. 1-2).
3.2
    
Gemäss Arbeitsvertrag vom 1
2. 
Januar 2008
 
(
Urk. 
11/2/24
)
, seitens der Arbeit
geberin unterzeichnet von 
A.___
 (vgl. etwa 
Urk. 
11/2/13 S.1 unten), w
ar
 der Beschwerdeführer ab 2
0. 
Februar 2008 bei einem monatlichen Brutto
lohn (
ohne
 1
3. 
Monatslohn)
 von 
Fr. 
5‘000.-- (netto 
Fr. 
4‘48
8.20 zuzüglich Kin
derzulagen von 
Fr. 
340.--) als Geschäftsführer bei der 
Z.___
 angestellt (
Urk. 
11/2/24 
Ziff. 
1 und 
Ziff. 
8-9).
    
Mit 
Kündigungss
chreiben v
om 2
0. 
November 2011 (
Urk. 
11/2/23), unterzeichnet von 
A.___
, 
teilte die 
Z.___
 dem Beschwerdeführer mit, in An
betracht der allgemeinen wirtschaftlichen Lage und der fehlenden Umsätze der letzten Monate sehe sie sich gezwungen,
 das Arbeitsverhältnis per 3
1. 
Dezember 2011
 aufzulösen
.
3.3
    
Am 
9. 
Januar 2012 (
Urk. 
11/2/18 S. 1) reichte die für die 
E.___
 tätige 
F.___
 der Beschwerdegegnerin die 
Lohnkonti
 
des Beschwerdeführers für die Jahre 2010 
(Januar bis Dezember) 
und 2011 (
Januar bis November; 
Urk. 
11/2/18 S. 4-8), ein Lohnblatt Dezember 2011 (
Urk. 
11/2/18 S. 3) sow
ie ein Schreiben der 
E.___
 an den Beschwer
deführer vom 2
5. 
November 2011 (
Urk. 
11/2/18 S. 2) ein.
 
Im Lohnkonto für das Jahr 2011 (
Urk. 
11/2/18 S. 4
-5
) wird für den Monat Januar 
ein Bruttolohn von 
Fr. 
4‘629.80 (netto 
Fr. 
3‘930.--), für die Monate Februar bis September ein sol
cher von jeweils 
Fr. 
4‘523.90 (netto 
Fr. 
3‘930.--) und für die Monate Oktober und November ein solcher von jeweils 
Fr. 
10‘855.25 (netto 
Fr. 
9‘500.--) ausge
wiesen. 
Gemäss Lohnblatt Dezember 2011 (
Urk. 
11/18 S. 3) belief sich der Bruttolohn 
im Dezember 2011 ebenfalls auf 
Fr. 
10‘855.25 (netto 
Fr. 
9‘500.--).
    
In ihrem Begleitschreiben vom 
9. 
Januar 2012 (
Urk. 
11/2/18 S. 1), unterzeichnet von 
G.___
, 
einzelzeichnungsberechtigtes Mitglied des Verwaltungsrates der 
F.___
 (
Urk. 
11/1/12 S. 3), 
teilte die 
F.___
 
der Beschwerdegegnerin 
mit, die auf dem Lohnjournal verbuchten Löhne und Sozialabzüge seien durch ihre Lohnbuchhaltung erstellt, abgerechnet und di
e Beiträge durch die 
E.___
 bezahlt worden. Die Lohnerhöhung sei in ihrem Schreiben an den Beschwerde
führer 
vom 2
5. 
November 2011 
begründet und der für die Berechnung der Beschwerdegegnerin geltende Lohn für die Monate Okt
ober, November und Dezember 2011
 betrage 
Fr. 
4‘523.90 brutto. Alle Löhne der Angestellten seien seit Februar 2008 bis heute in bar ausbezahlt und durch sie, die 
F.___
, über die Kasse verbucht worden.
    
Im erwähnten
 Schreiben vom 2
5. 
November 2011 (
Urk. 
11/2/18 S. 2), unter
zeichnet von 
G.___
 
in Vertretung für 
A.___
, hatte
 die 
E.___
 dem Beschwerdeführer mittgeteilt, sein Konto-
Korrent
 weise per 3
1. 
Oktober 2011 einen Saldo zu ihren Gunsten von 
Fr. 
15‘817.60 auf. Dieser setze sich zusammen aus Verpflegung/Privatanteil Auto und Telefon für die Jahre 2008 bis 201
1. 
Zur Deckung dieses Saldos habe sie sein Gehalt neu auf 
Fr. 
10‘855.25 (inkl. 1
3. 
Monatslohn) festgesetzt, netto 
Fr. 
9‘500.--. Die 
Salär
zahlung
 an ihn bleibe bei 
Fr. 
3‘930.-- für die Monate Oktober, November und Dezember. Die Differenz von 
Fr. 
5‘570.-- (
Fr. 
9‘500.-- minus 
Fr. 
3‘930.--) monat
lich werde seinem Konto-
Korrent
 gutgeschrieben.
3.4
    
Gestützt auf diese Unterlagen informierte die Beschwerdegegnerin den Beschwer
deführer mit Schreiben vom 1
6. 
Januar 2012 (
Urk. 
11/2/3) über seinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung und teilte ihm unter anderem mit, sein versicherter Verdienst belaufe sich auf 
Fr. 
4‘517.--.
    
Am 2
6. 
Januar 2012 (Eingangsdatum bei der Beschwerdegegnerin) reichte der Beschwerdeführer der Beschwerdegegnerin
 weitere Unterlagen (
Urk. 
11/2/12-13) ein, darunter ein 
an ihn adressiertes 
S
chreiben
 der 
E.___
 
vom 2
3. 
Januar 2012
 (
Urk. 
11/2/12), unterzeichnet von 
A.___
, sowie ein v
om 2
3. 
Januar 2012 datierendes, an die Beschwerdegegnerin adressiertes Schreiben (
Urk. 
11/2/13), welches im Briefkopf das Logo der 
F.___
 trägt
.
    
Im erstgenannten Schreiben vom 2
3. 
Januar 2012 (
Urk. 
11/2/12) 
mit de
m Betreff „Arbeitsvertrag/Klarstellung/Bestätigung“ führte 
A.___
 aus, 
aufgrund mancher Kommunikationsdefizite und Missverständnisse zwischen ihm und dem Beschwerdeführer sowie ihrem Buchhalter sei folgende Klarstel
lung/Bestätigung angebracht: Anfangs 2010 sei zwischen dem Beschwerde
führer und
 ihm,
 
A.___
,
 - notabene mündlich - vereinbart worden, dass 
der Beschwerdeführer
 ab Mitte (also ab Juni/Juli) 2011 voraussichtlich eine Lohnerhöhung (also ab dann tot
al 
Fr. 
10‘855.25) erhalten soll
e. Diese verein
barte Erhöhung sei allerdings erst ab September/Oktober 2011 verwirklicht und dann auch vereinbarungsgemäss ausbezahlt worden. Die jeweils obligatorisch respektive gesetzlich vorgeschriebenen Beiträge (AHV/IV usw.) seien somit auch erst ab diesem Datum beglichen worden.
    
Im zweitgenannten Schreiben vom 2
3. 
Januar 2012 
wurde 
Folgendes ausge
führt: „Der Unterzeichner, 
G.___
 hat am 2
5. 
November 2011 im Namen der Firma 
E.___
 (Unterzeichnet i.V.) einen Brief an 
X.___
 verfasst. In diesem Brief wird die Lohnerhöhung auf 
Fr. 
9‘500.00 netto mit Konto-
Korrent
 Verrechnung begründet. Im Nachhinein wurde ich von Herr 
A.___
 informiert, dass Herr 
X.___
 innerhalb der 
E.___
 kein 
Konto-Kor
rent
 hat, sondern das Konto-
Korrent
 Herr 
A.___
 betrifft. Bitte erachten Sie das Schreiben 
E.___
 an 
X.___
 als gegenstandslos. Herr 
X.___
 hat gemäss Lohnausweis 
E.___
 Brutto 
Fr. 
73‘386.75 verdient. Ich bitte Sie, das Versehen meinerseits zu entschuldigen. Für weitere Auskünfte und Infor
mationen steht
 Ihnen Herr 
A.___
 (Inha
ber 
E.___
) gerne zur Verfügung.“ Dieses Schreiben 
wurde für die 
E.___
 von 
A.___
 unterzeichnet. Eine Unterschrift von 
G.___
 für die 
F.___
 fehlt.
    
Den
 genannten Schreiben lagen 
schliesslich 
die Lohnblätter Oktober, November und Dezember 2011 bei, auf welchen vom Beschwerdeführer unterschriftlich bestätigt wurde, 
Fr. 
9‘500.-- in bar erhalten zu haben (
Urk. 
11/2/13 S. 2-4), des Weiteren ein Lohnausweis vom 1
3. 
J
anuar 2012 (
Urk. 
11/2/13 S. 5).
3.5
    
Mit Schreiben vom 3
1. 
Januar 2012 (
Urk. 
11/2/29) erkund
igte sich die 
Beschwer
degegnerin
 bei 
A.___
, aus welchem Grund der Beschwerde
führer ab Juni/Juli 2011 eine Lohnerhöhung von über 
Fr. 
2‘000.-- erhalten 
habe und ersuchte ihn um Einreichung eine
r
 Kopie der Jahresrechnung 2011 an die SVA sowie 
von 
Auszüge
n
 aus der Firmenbuchhaltung, 
wor
au
s die Abbuchun
gen der Lö
hne und der Aufwand für die Sozialversicherungsbeiträge aufgrund der Lohnerhöhung ersichtlich sind.
    
Mit eine
m undatierten Schreiben, bei der Beschwerdegegnerin eingegangen am 
8. 
Februar 2012 (
Urk. 
11/2/11), 
teilte 
A.___
 mit
, er habe den Be
schwer
deführer im Sommer 2011 als Geschäftsführer eingesetzt. Ebenso sei das Salär des 
Beschwerdeführers an die neue Mehrbelastung und Einsätze im Restaurant angepasst worden. Im November habe sich die Gelegenheit ergeben, dass er 
(
A.___
) 
das Restaurant (respektive die 
E.___
) auf den 1
5. 
Dezember 2011 
habe 
verkaufen könne
n
. Die Käuferin wolle den Betrieb in Eigenregie mit Familienmitgliedern weiterführen. Deshalb habe er den Be
schwerdeführer leider entlassen müssen.
    
Seinem Schreiben legte 
A.___
 eine AHV-Lohnbescheinigung 2011 für die Arbeitnehmer der 
E.___
 (
Urk. 
11/2/26)
 
sowie zwei Kontoblätter der 
E.___
 für das Jahr 2011 (
Urk. 
11/2/27
) bei.
    
Der 
Beschwerdeführer
 liess
 der Beschwerdegegnerin
 sodann
 
aufforderungs
gemäss
 (vgl. 
Urk. 
11/2/30
) einen Auszug seines Kontos bei der Pensionskasse (
Urk. 
11/2/28 S. 1) sowie die Steuererklärung 2011 
(
Urk. 
11/2/28 S. 2-3) zu
kommen.
3.6
    
Am 
8. 
Mai 2012 
(
Urk. 
11/1/5 S. 1) 
informierte 
H.___
, 
einzelzeich
nungsberechtigtes
 Mitglied des Verwaltungsrates der 
E.___
 (
Urk. 
11/1/11 S. 2)
,
 die Beschwerdegegnerin 
auf deren Nachfrage hin (vgl. 
Urk. 
11/1/6) 
dahin
gehend, dass ausser dem per 2
0. 
Februar 2008 mit dem Beschwerdeführer abgeschlossenen Arbeitsvertrag keine weiteren Verträge mit dem Beschwerde
führer bestünden. Sodann teilte sie mit, dass in der Buchhaltung der 
E.___
 ein Kontokorrent geführt worden sei, welches den Aktionär 
A.___
 und nicht den Beschwerdeführer betroffen habe. Dies sei von der 
Buchhal
tungsstelle
 falsch dargestellt worden. Die Lohnzahlungen an den Beschwerde
führer seien gemäss Lohnblatt in bar 
erfolgt
. Der Beschwerdeführer sei in keiner Weise finanziell an der 
E.___
 beteiligt, weder als Darlehensgeber noch als Aktionär. Arbeitszeugnisse seien nicht vorhanden (
Urk. 
11/1/5 S
.
 
1).
3.
7
    
Am 2
3. 
Oktober 2012 nahm 
A.___
 Stellung zu den ihm mit 
Gerichts
verfügung
 vom 1
2. 
September 2012 (
Urk. 
13) unterbreiteten Fragen (
Urk. 
21). Auf die Frage, warum dem Beschwerdeführer kurz vor seiner Arbeitslosigkeit bei schlechtem Geschäftsgang ab Oktober 2011 eine Lohnerhöhung im Umfang von mehr als dem Doppelten seines vormaligen Lohnes gewährt worden sei, antwortete er, dass dies aufgrund der Vereinbarungen geschehen sei, die er mit dem Beschwerdeführer getroffen habe, und diese nicht an den Umsatz des Restaurants gebunden gewesen seien. Auf die Frage, wer vor dem Beschwerde
führer Geschäftsführer des Restaurants 
I.___
 (richtig: 
Y.___
)
 gewesen sei und weshalb nachher nicht mehr antwortete er, vor dem Beschwer
deführer habe er persönlich das Restaurant geführt. Da er auch andere Aufga
ben im Restaurant wahrzunehmen gehabt habe, habe er einen Geschäftsführer einstellen müssen. Diesen habe er in der Person des Beschwerdeführers gefun
den. Danach gefragt, 
wie die Arbeitsbelastung des Beschwerdeführers bezie
hungsweise welches seine Aufgaben vor und nach September 2011 gewesen seien, gab 
A.___
 an, vor dem Wechsel sei die Aufgabe des Beschwer
deführers die eines normalen Chef de Service mit einer zusätzlich minimalen Verantwortung im Restaurant gewesen. Ab Juli 2011 seien ihm die 
Gesamtver
antwortung
 für die Personalführung, die Öffnung sowie Schliessung des Lokals, Abrechnungen jeglicher Art, den Einkauf, die Bestellung aller für das Restau
rant notwendigen Lebensmittel und Getränke sowie die Qualitätsverbesserung und Preisüberwachung übertragen worden. Zudem sei er die einzige Anlauf
stelle für jegliche Probleme gewesen und sei ihm in diesen Aufgabenbereichen zur Seite gestanden.
 Schliesslich bemerkte 
A.___
, dass dem Beschwer
deführer unabhängig 
vom
 Umsatzverlauf, welcher ausschliesslich auf die schlechte globale Wirtschaftslage zurückzuführen sei, kein Vorwurf zu machen sei. Im Gegenteil, der Beschwerdeführer habe sich mehr als im Umfang des Üblichen für seine Arbeit eingesetzt. Ausserdem sei es seine Pflicht gewesen, die bereits im Jahr 2010 getroffene Vereinbarung auf Verdoppelung des Salärs ein
zuhalten.
3.8
    
Am 2
9. 
November 2012 (
Urk. 
24) 
reichte 
die Beschwerdegegnerin dem Gericht schliesslich unter anderem die vollständigen 
Lohnkonti
 des Beschwerdeführers der Jahre 2008 bis 2011 
ein
, welche sie am 2
0. 
September 2012 von der 
J.___
 erhalten hatte (
Urk. 
25/1).
4.
4.1
    
Aufgrund der Akten steht fest, dass der 
Beschwerdeführer 
in der Rahmenfrist für die Beitragszeit vom 
1. 
Januar 2009
 bis 
3
1. 
Dezember 2011
 bei 
der 
E.___
 
angestellt
 war
 und für diese im Restaurant 
Y.___
 arbeitete
.
 
Nach
dem für die Bemessung des versicherten Verdienstes die letzten sechs bezie
hungsweise die letzten zwölf Beitragsmonate massgeblich sind (vgl. vorstehend E. 1.1), stellt sich die Frage
 
nach dem vom Beschwerdeführer in der Zeit von Januar
 bis Dezember 2011 tatsächlich erzielten
 Lohn.
4.2
    
Der Beschwerdeführer machte geltend, der Lohn sei ihm 
jeweils 
bar ausbezahlt worden, was 
von der
 
F.___
 mit Schreiben vom 
9. 
Januar 2012 (vg
l. vorstehend E. 3.3) bestätigt wurde
.
 Entsprechend lassen sich den
 
Kontoauszüge
n
 der auf den Beschwerdeführer lautenden 
Bankkonti
 (
Urk. 
20/1-2) keine Zahlungen
 der 
E.___
 entnehmen.
    
Die Beschwerdegegnerin erachtete b
ei der Ermittlung des versicherten Verdiens
tes für die 
Monate Januar bis September 2011 die im Lohnkonto 2011 
(
Urk. 
25/1 S. 2) 
ausgewiesenen 
Bruttol
öhne 
(Januar: 
Fr. 
4‘629.80;
 
Februar bis 
September: je 
Fr. 
4‘523.90) 
als massgebend
, was nach Lage der Akten nicht zu beanstanden ist. 
Soweit der Beschwerdeführer für die Monate Juli bis September 2011 einen Lohn von je 
Fr. 
4‘535.65 geltend machte, ist festzuhalten, dass 
ein solcher 
weder im Lohnkonto 2011 noch in den übrigen Akten ausgewiesen ist und der Beschwerdeführer auch nicht 
näher darlegte, gestützt auf welche
 Beleg
e
 er eine entsprechende Lohnsumme als ausgewiesen erachtete.
4.3
    
Im vorliegenden Verfahren 
haup
t
sächlich 
strittig und zu prüfen 
ist
, ob bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes des Beschwerdeführers für die Monate Oktober bis Dezember 2011 ein Lohn von monatlich 
Fr. 
10‘855.25, wie er im Lohnkonto 2011 
(
Urk. 
25/1 S. 2) 
ausgewiesen ist, zu berücksichtigen ist.
 
Dies hängt davon ab, ob der Beschwerdeführer in den Monaten Oktober bis Dezem
ber 2011 
mit überwiegender Wahrscheinlichkeit 
tatsächlich Lohn in dieser Höhe bezogen hat.
    
Fest steht, dass dem Beschwerdeführer per Ende Dezember 201
1 wegen schlech
ten Geschäftsgangs, namentlich fehlender Umsätze in den letzten Monaten, gekündigt wurde (vgl. vorstehend E. 3.2). Vor diesem Hintergrund erscheint es bereits fraglich, ob die 
E.___
 über 
die
 Mittel verfügte, um 
ihm
 in den 
letzten drei 
Monaten 
seiner Anstellung
 einen 
Bruttolohn von 
Fr. 
10‘
855.25 
beziehungsweise einen Nettolohn von 
Fr. 
9‘500.-- 
monatlich auszurichten
.
    
Im Arbeitsvertrag vom 
1
2. 
Januar 200
8
 waren 
sodann 
ein Bruttolohn von 
Fr. 
5‘000.-- und ein Nettolohn von 
Fr. 
4‘488.20 vereinbart worden (vgl. vorste
hend E. 3.2). A
us den 
Lohnkonti
 2008 bis 2011
 (
Urk. 
25/1)
 ergibt
 sich
, dass 
sich 
der 
(
im Verlauf 
leicht schwankende) 
Bruttolohn des Beschwerdeführers seit Be
ginn seiner Anstellung
 im Februar 2008 
auf maximal 
Fr. 
5‘208.25 (September bis Dezember 2008) 
b
elief
. 
Netto wird ab
 April 2009 bis 
zur geltend gemachten Lohnerhöhung per Oktober
 2011 
unverändert ein 
Lohn
 von 
Fr. 
3‘930.-- monat
lich ausgewiesen
 und auch der Bruttolohn belief sich ab April 2009 auf weniger als die vertraglich vereinbarten 
Fr. 
5‘000.--
.
 
Die Tatsache, dass der Beschwer
deführer angab, dass der Geschäftsgang bereits früher schleppend gewesen sei und er deshalb einer Lohnreduktion zugestimmt habe (
Urk. 
29 S. 2 
Ziff. 
III
), lässt die geltend gemachte Lohnerhöhung per Oktober 2011 
umso
 
zweifelhafter
 erscheinen. 
Festzuhalten ist sodann, dass a
uch wenn dem Beschwerdeführer 
von 
A.___
 
in den letzten Monaten seiner Anstellung 
zusätzliche Aufgaben und Verantwortung
 im Sinne der Geschäftsführung
 
übertragen sein worden sollten, 
es wenig glaubhaft
 ist
, dass diese Beförderung eine Lohnerhöhung um mehr als das Doppelte nach sich gezog
en haben soll, d
ies
 auch nicht mit Blick auf die von
 
A.___
 geschilderten (neuen) Zuständigkeiten des Be
schwerdeführers
 (vgl. vorstehend E. 3.7). Abgesehen davon war der Beschwer
deführer gemäss 
Arbeitsvertrag vom 1
2. 
Januar 2008 bereits als Geschäftsführer angestellt worden (vgl. vorstehend E. 3.2)
, weshalb sein Vorbringen
, wonach er von 
A.___
 im August 2010 mündlich zum Geschäftsführer befördert sein worden soll,
 wenig plausibel beziehungsweise gar
 
widersprüchlich er
scheint
.
4.4
    
Von zentraler und 
entscheidwesentlicher
 Bedeutung sind 
schliesslich 
die 
v
on 
G.___
 unt
erzeichneten Schreiben der 
E.___
 beziehungsweise der 
F.___
 
vom 2
5. 
November 2011 und vom 
9. 
Januar 2012 (vgl. vorstehend E.
 
3.3)
, in welchen 
festgehalten
 wurde, dass der massgebende Bruttolohn des Beschwerdeführers für die Monate Oktober bis Dezember 2011 
Fr. 
4‘523.90 monatlich betr
ug, 
beziehungsweise dass sich der dem Beschwerdeführer in die
sen Monaten ausbezahlte Nettolohn weiterhin auf 
Fr. 
3‘930.-- monatlich belief
.
    
Die Argumentation des Beschwerdeführers, wonach
 das Schreiben vom 
2
5. 
No
vem
ber 2011
 für die Berechnung seines Anspruchs unbeachtlich
 sei
, da 
G.___
 irrtümlicherweise von einem nicht existierenden 
Kontokorrent
gutha
ben
 
der Arbeitgeberin ihm gegenüber ausgegangen sei (
Urk. 
29 S. 2 
Ziff. 
II), 
überzeugt nicht
. 
Sollte 
G.___
 diesbezüglich tatsächlich 
einem Irrtum 
unterlegen sei
n
, 
so leuchtet nicht ein, 
weshalb der Beschwerdeführer sich nicht bereits nach Erhalt des 
Schreibens vom 2
5. 
November 2011
 um Richtig
stellung bemühte
, sondern dessen angebliche Fehlerhaftigkeit erst geltend machte, nach
dem ihm die Beschwerdegegnerin im Januar 2012 die Höhe des von ihr ermit
telten versicherten Verdienstes mitgeteilt hatte (vgl. vorstehend E.
 
3.4). Das an die Beschwerdegegnerin gerichtete
, im Namen von
 
G.___
 verfasste 
Schreiben vom 2
3. 
Januar 2012, in welchem bestätigt
 wurd
e, dass es sich beim Schreiben vom 2
5. 
November 2011 um ein Versehen gehandelt habe
,
 und dass 
der Beschwerdeführer (im Jahr 2011) brutto 
Fr. 
73‘386.-- verdient habe (vgl. vorstehend E. 3.4), vermag den Beweiswert des Schreibens vom 2
5. 
November 2011 schliesslich nicht in Frage zu stellen, da dieses Schreiben nur von 
A.___
, nicht aber von 
G.___
 unterzeichnet wurde, sodass 
un
sicher ist, ob
 
G.___
 
überhaupt
 Kenntnis von diesem Schrei
ben hatte.
4.5
    
Sodann kann der Beschwerdeführer auch aus dem Umstand, d
ass im 
Lohnaus
weis
 vom 1
3. 
Januar 2012 (
Urk. 
11/2/13/5) 
und 
in der AHV-Lohnbescheinigung 2011 (
Urk. 
11/2/26) 
ein
 
Brutto- beziehungsweise AHV-Lohn 
von 
Fr. 
73‘386.7
5 
ausgewiesen wurde
, dass 
gemäss Kontoauszug des Pensionskassenkontos des Beschwerdeführers (
Urk. 
11/2/28 S. 1) sein persönlicher Beitrag für das Jahr 2011 ebenfalls ausgehend von einem Bruttolohn von 
Fr. 
73‘387.-- erhoben wurde und dass 
er
 in der Steuererklärung 2011 (
Urk. 
11/2/28/2-3) den im 
Lohn
ausweis
 vom 1
3. 
Januar 2012 ausgewiesenen Nettolohn von 
Fr. 
64‘612.-- de
kla
rierte, 
nichts zu seinen Gunsten ableiten, 
da diese Dokumente höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung
en
 bilden (
vgl. vorstehend E. 1.3).
4.6
    
Letztlich nicht von Relevanz ist, welche Gründe dazu führten, dass 
im 
Lohn
konto
 2011 für die Monate Oktober bis Dezember 2011 
ein 
Bruttolohn 
von 
Fr. 
10‘855.25 monatlich beziehungsweise ein Nettolohn von 
Fr. 
9‘500.-- monat
lich ausgewiesen wird b
eziehungsweise wie sich 
dieser zusammensetzt. Ent
scheidend ist allein, dass der Beschwerdeführer nach dem Gesagten nicht
 mit der notwendigen überwiegenden Wahrscheinlichkeit 
darzutun vermochte, dass ihm 
im Oktober, November und Dezember 201
1
 tatsächlich ein Lohn i
n dieser Höhe ausbezahlt wurde.
    
Soweit der Beschwerdeführer schliesslich den Koch und den Pizzabäcker als Zeugen anrief, ist davon auszugehen, dass diese zwar 
allenfalls
 bezeugen könnten, dass dem Beschwerdeführer der Lohn in bar ausbezahlt wurde, jedoch
 erscheint es sehr unwahrscheinlich, dass sie genaue
 
Angaben zur H
öhe
 des aus
bezahlten Lohnes
 machen könnten. Da von deren Befragung als Zeugen
 nicht zuletzt auch unter Berücksichtigung des Zeitablaufs von 2 Jahren seit den gel
tend gemachten Zahlungen
 somit keine neuen, 
entscheidwesentlichen
 Erkennt
nisse zu erwarten
 sind
, ist davon abzusehen 
(antizipierte Beweisw
ürdigung, BGE 136 I 236 E. 5.3).
4.7
    
Zusammenfassend ist 
nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes für die Monate Oktober bis Dezem
ber 2011 von einem massgebenden Lohn von 
Fr. 
4‘
523.90 
monatlich 
ausging und unter Berücksichtigung des in den letzten zwölf Beitragsmonaten 
vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug 
erzielten
 
massgebenden L
ohnes von 
Fr. 
54‘392.70 (
Fr. 
4‘629.80 plus 11 x 
Fr. 
4‘
523.90) den
 versicherten Ver
dienst 
auf 
Fr. 
4‘533.-- festlegte.
    
Der angefochtene Entscheid erweist sich somit als rechtens, was zu Abweisung der dagegen erhobenen Beschwerde führt.
5.
5.1
    
Nach 
§ 
34 
Abs. 
3 
des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (
GSVGer
 bemisst sich die Höhe der gerichtlich festzusetzenden Entschädigung nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens, jedoch ohne Rücksicht auf den Streitwert. Gemäss 
§ 
8 in Verbindung mit 
§ 
7 
Abs. 
1 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Entschädigungen vor dem Sozialversicherungsgericht (
GebV
 
SVGer
) wird - auch im Rahmen der 
unentgeltlichen Rechtsvertretung - namentlich für unnötigen Aufwand kein Ersatz gewährt.
5.2
    
Der unentgeltliche Rechtsvertreter des Beschwerdeführers machte m
it 
Honorar
note
 vom 2
8. 
November 2013 (
Urk. 
33) einen Aufwand von insgesamt 1
2.
65 Stunden sowie einen Kleinspesenzuschlag von 3
 %
 des Honorars in der Höhe von 
Fr. 
113.8
5. 
geltend.
    
Der genannte Aufwand ist der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit
 des Prozesses nicht angemessen. Nicht
 im Rahmen des vorliegenden Verfahrens
 zu vergüten ist insbesondere der vor Ergehen des 
Einspracheentscheids
 vom 2
2. 
Mai 2012 ge
tätigte, mit
 insgesamt 2.5
 Stunden veranschlagte Aufwand
. Über
höht erscheint sodann auch 
ein
 Aufwand von 3.5 Stunden für das Verfas
sen der Beschwerdeschrift
 sowie ein Aufwand von insgesamt 3.1 Stunden im Zu
sammenhang mit der Gerichtsverfügung vom 1
8. 
Dezember 201
2 (
Urk. 
26) beziehungsweise dem Verfassen der 
Stellungnahme vom 2
1. 
Januar 2013 (
Urk. 
29).
    
Angesichts der relevanten Aktenstü
cke der Beschwerdegegnerin, der
 vier T
ext
seiten u
mfassenden Beschwerde und zwei
 Textseiten umfassenden 
Stellung
nahme vom 2
1. 
Januar 2013
, den Aufwendungen im Zusammenhang mit 
der Gerichtsverfügung vom 1
2. 
September 2012 und 
dem Gesuch um unentgeltliche 
Rechtsverbeiständung
 sowie der in ähnlichen Fällen zugesprochenen Beträge ist die Entschädigung beim praxisgemässen Stundenansatz von 
Fr. 
200.-- (zuzüg
lich Mehrwertsteuer) auf 
Fr. 
2‘400
.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwert
steuer)
 festzusetzen und d
e
r
 unentgeltliche Rechts
vertreter
 in genannter Höhe aus der Gerichtskasse zu entschädigen.
    
Der Beschwerdeführer ist auf 
§ 
16 
Abs. 
4 des Gesetzes über das 
Sozialversiche
rungsgericht
 (
GSVGer
) hinzuweisen, wonach er zur Nachzahlung verpflichtet ist, sobald er dazu in der Lage ist.
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Der unentgeltliche Rechtsvertreter des Beschwerdeführers,
 
Rechtsanwalt 
Ernesto Ferro
, Zürich, wird mit 
Fr. 
2‘400.--
 (inkl. Barauslagen und 
MWSt
) aus der Gerichts
kasse entschädigt. Der Beschwerdeführer wird auf 
§ 
16 
Abs. 
4 
GSVGer
 hingewiesen.
4.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwalt Ernesto Ferro
- 
Unia
 Arbeitslosenkasse
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
sowie an:
- 
Gerichtskasse
5.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur
kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
MosimannRyf