zh_sozialversicherungsgericht · KK.2023.00006 · 2023-11-30 · de
Tätigkeit im Rahmen von befristeten, projektbezogenen Einsätzen, die durch eine Personalverleih-Unternehmung vermittelt werden. Ungeachtet dessen, dass die Einsätze in den letzten drei Jahren zusammengezählt durchgehend ein 100%-Pensum ergeben hatten, kann nicht als nachgewiesen gelten, dass eine vertraglich vor Eintritt der Arbeitsunfähigkeit vereinbarte Pensums- und Lohnreduktion – wie früher auch schon – durch die Vermittlung eines zusätzlichen Einsatzes rückgängig gemacht worden wäre. Daher sind die Taggelder ab dem Zeitpunkt der Reduktion anhand des vereinbarten niedrigeren Lohnes zu bemessen. Für allfällige arbeitsrechtlich relevante Umgehungstatbestände (Kettenarbeitsverträge) hat der Taggeldversicherer nicht einzustehen.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
KK.2023.00006
 
 
I. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Fehr, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichterin Maurer Reiter
Ersatzrichter Wilhelm
Gerichtsschreiberin Kobel
Urteil
 vom 
30. November 2023
in Sach
en
X.___
Kläger
vertreten durch Rechtsanwalt Dany Meier
meyer
 & 
meier
 Rechtsanwälte
Zweierstrasse 35, 8004 Zürich
gegen
Helsana Zusatzversicherungen AG
Zürichstrasse
 130, 8600 Dübendorf
Beklagte
vertreten durch Helsana Versicherungen AG
Recht & Compliance
Postfach, 8081 Zürich Helsana
Sachverhalt:
1.
1.1
    
X.___
, geboren 1988, w
ar
 ab dem 3. Januar 2019 
durchgehend in verschiedenen Projekten der 
Y.___
 tätig, für die er 
v
on der Personal
ver
leihunternehmung 
Z.___
 AG vermittelt wurde (vgl. die Rahmen- und die Einsatzverträge in Urk. 2/1/1+2 = Urk. 8/2 und Urk. 2/2/1+2 = Urk. 8/1 sowie die Einsatzverträge in Urk. 2/3-5; vgl. auch die 
Arbeitsbestätigung der 
Z.___
 vom 4. Juni 2022, Urk. 2/6). Im Rahmen dieser Einsätze war er 
durch Kollektivvertrag der 
Z.___
 bei der Helsana Zusatzversicherungen AG (Helsana) taggeldversichert (
Versicherungspolice
n
 vom 6. November 2020, Urk.
 
8/93
 und Urk. 13
/2
; 
Allgemeine Versicherungsbedingungen [AVB] für die Helsana Business 
Salary
 Kollektiv-Taggeldversicherung nach VVG, Urk. 8/94).
1.2
    
Ab dem 3. Februar 2022 war
 X.___
 
aufgrund der Diagnosen einer mittelschweren depressiven Episode und eines Burnout-Syndroms arbeitsunfähig geschrieben (
Arztzeugnisse in Urk. 2/9/1-12; 
Bericht 
der Hausärztin 
Dr. med. 
A.___
, Fachärztin für Allgemeine Innere Medizin, vom 
23
. März 2022, Urk.
 
8/24
 S. 2
; Bericht des Universitätsspitals 
B.___
, Klinik für 
Konsiliar
psychiatrie
 und Psychosomatik
,
 vom 12. April 2022, Urk. 8/26
; Berichte der 
C.___
 vom 4.
 
März, 
vom 
10. Juni und vom 11. Oktober 2022, Urk. 8/12, Urk. 8/54 und Urk.
 
8/69
).
    
Aufgrund der 
Krankmeldung vom 15. Februar 2022 
(Urk. 8/6) leistete die Helsana
 nach Beizug von Unterlagen zum Arbeitsverhältnis und 
zur Erkrankung (vgl.
 
Urk.
 
8/8-12) 
unter Anrechnung einer dreitägigen Wartefrist 
zunächst Tag
gelder auf der 
Basis eines versicherten 
Erwerbseinkommens 
von Fr. 215'540.--
. Daraus resultierte 
bei einer Arbeitsunfähigkeit von 100 % und einer ver
einbarten
 Leistung von 80 % 
des versicherten Erwerbseinkommens 
ein Taggeld in der Höhe von Fr. 472.40 (Taggeldabrechnung vom 22. Februar 2022, Urk. 8/15).
    
Mit Schreiben vom 4. Mai 2022 
teilte die 
Z.___
 
dem Versicherten mit, dass sie 
den Rahmenvertrag Nr. 
...
 und den zugehörigen Einsatzvertrag Nr. 
...
 auf den 4. Juni 2022 hin auf
löse
 (Urk. 8/32
 S. 2
). Die Helsana eröffnete ihm daraufhin am 9. Mai 2022, dass er ab dem 5. Juni 2022 keinen Anspruch mehr auf Taggelder habe, da sein Arbeitsverhältnis befristet gewesen sei (Urk. 8/33). 
Mit 
den 
Zuschriften vom 12. Mai 2022 
erhob der Versicherte 
sowohl gegenüber 
der Helsana als auch gegenüber 
der 
Z.___
 Einwendungen gegen die 
Qualifizierung
 seines Arbeitsverhältnisses als befristet (Urk. 8/34
 
S. 2 und S. 3
). Die Helsana nahm daraufhin mit der 
Z.___
 Rücksprache (Urk. 8/36-39
 und Urk. 8/41
); anschliessend kam sie mit Schreiben an den Versicherten vom 23. Mai 2022 auf ihren Entscheid betreffend Taggeldeinstellung zurück und informierte ihn 
darüber, dass 
er
 über den 4. Juni 2022 hinaus Anspruch auf Taggelder aus dem Kollektivvertrag des 
Z.___
 habe, sofern er dannzumal noch arbeits
unfähig sei (Urk. 8/40
 S. 1
).
1.3
    
In der Folge liess die Helsana den Versicherten durch Dr. med. 
D.___
, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, 
untersuchen 
(Bericht vom 18. Juni 2022, Urk. 8/50) und 
richtete ihm gestützt
 auf dessen Beurteilung
 weitere Taggelder aus. Mit Schreiben an den Versicherten vom 20. September 2022 hielt die Helsana 
alsdann
 fest, dass sein Arbeitsvertrag die Reduktion seines Einkommen auf Fr. 81'655.-- per 1. Oktober 2022 vorgesehen hätte und dass sein Taggeld dementsprechend ab dann auf
 
der Basis eines versicherten 
Erwerbs
einkommens 
von Fr. 81'655.-- berechnet werde (Urk. 8/62). Der Versicherte erhob mit Brief vom 27. September 2022 Einwendungen (Urk. 8/63); die Helsana hielt jedoch mit Antwort vom 6. Oktober 2022 an ihrem Entscheid fest (Urk. 8/65). 
    
Mit Schreiben vom 25. Oktober 2022 wandte sich der Versicherte, nunmehr vertreten durch Rechtsanwalt 
Dany Meier, erneut an die Helsana und forderte diese dazu auf, ihm das Taggeld weiterhin auf der Lohnbasis von Fr. 215'540.-- auszubezahlen (Urk. 8/72). Die Helsana blieb mit Schreiben vom 30. November 2022 bei ihrer Auffassung (Urk. 8/83)
 und erbrachte d
em
gemäss
 
nach Einholen weiterer medizinischer Angaben (Bericht der 
C.___
 vom 31.
 
Oktober 2022, Urk. 8/75; Bericht von Dr. 
A.___
 vom 22. Dezember 2
0
22, Urk. 8/89) 
für die Zeit 
ab dem 1. Oktober 2022 noch Taggelder aufgrund eines versicherten 
Erwerbseinkommens
 von Fr. 81'655.-- 
(
Taggeldabrechnungen in 
Urk. 2/19/1-3
; vgl. auch die Leistungsübersicht in Urk. 8/95
). Am 23. Januar 2023 gab der Versicher
te
 ihr bekannt, dass er am 24. Januar 2023 eine neue 
S
telle in einem Vollzeitpensum antreten werde (Urk. 8/92).
2.
    
Mit Eingabe vom 27. Januar 2023 liess 
X.___
 durch Rechtsanwalt Dany Meier Klage gegen die Helsana erheben (Urk. 1 und die damit eingereichten Unterlagen, Urk. 2/1-19) mit dem Antrag (Urk. 1 S. 2):
«Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger ausstehende Kranken
taggelder für die Zeit vom 1. Oktober 2022 bis am 23.
 
Januar 2023 in der Höhe von CHF 33'746.75 zuzüglich Zins von 5 % seit 9. Dezember 2022 (mittlerer Verfall) zu bezahlen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge 
(
zuzüglich 
7
.
7 % 
MwSt.
)
 zu Lasten der Beklagten.»
    
Die Helsana erstattete am 23. Februar 2023 die Klageantwort (Urk. 7 und die damit eingereichten Unterlagen, Urk. 8/1-95) und beantragte (Urk. 7 S. 2):
«1.
    
Die Klage vom 27. Januar 2023 sei vollumfänglich abzuweisen.
2.
    
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge
n
 zu
 L
asten des Klägers.»
    
Mit Verfügung vom 24. Februar 2023 wurde die Klageantwort dem Kläger zuge
stellt (Urk. 9).
 Sodann wurde die Beklagte mit Verfügung vom 16. Oktober 2023 dazu aufgefordert, dem Gericht die Police mit der Nummer 
...
 (Vertrags
beginn 01.01.2021) einzureichen, die für die Personengruppe ASE anwendbar ist (Urk. 11). Sie kam dieser Aufforderung mit Eingabe vom 25.
 
Oktober 2023 nach (Urk. 13/1 und Urk. 13/2). Mit Verfügung vom 30. Oktober 2023 wurde diese Eingabe dem Kläger zur Kenntnis gebracht (Urk. 15).
    
Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
Bei der 
Helsana Business 
Salary
 Kollektiv-Taggeldversicherung nach VVG h
andelt es sich um eine Zusatzversicherung im Sinne von Art.
 
2 Abs.
 
2 des Bundes
gesetzes betreffend die Aufsicht über die soziale Krankenversicherung (Krankenversicherungsaufsichtsgesetz [KVAG]), die dem Bundesgesetz
 über den Versicherungsvertrag (VVG)
 untersteht.
 
Streitigkeiten nach VVG sind 
privatrecht
licher Natur (BGE 138 III 2 E. 1.1)
, womit die Verfahrensvorschriften der S
chweizerische
n
 Zivilprozessordnung (ZPO)
 massgebend sind.
    
Nach der allgemeinen Regelung in Art.
 
10 Abs.
 
1 
lit
. b ZPO ist für Klagen gegen eine juristische Person das Gericht an deren Sitz örtlich zuständig. Konsumen
tinnen und Konsumenten (darunter fallen nach der Rechtsprechung auch Bezüger
innen und Bezüger von Leistungen aus Versicherungsverträgen; vgl. das Urteil des Bundesgerichts 4A_695/2011 vom 18.
 
Januar 2012 E. 3.1 mit Hinweisen) haben sodann nach Art.
 
32 Abs.
 
1 
lit
. a ZPO die Wahl, am Wohnsitz oder Sitz einer der beiden Parteien zu klagen. 
Der Kläger hat seine Wohnadresse im Kanton Zürich, und der Sitz der Beklagten liegt ebenfalls im Kanton Zürich. Damit ist die örtliche Zuständigkeit der Gerichte im Kanton Zürich gegeben.
    
Die sachliche Zuständigkeit des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich ergibt sich aus Art.
 
7 ZPO in Verbindung mit §
 
2 Abs.
 
2 
lit
. b 
des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (
GSVGer
)
.
2.
2.1
    
Neben dem VVG sind auf die zur Diskussion stehende Taggeldversicherung die Allgemeinen Versicherungsbedingungen 
(
AVB
)
 für die Helsana Business 
Salary
 Kollektiv-Taggeldversicherung nach VVG anwendbar (Urk. 8/94). 
Die 
Massgeb
lichkeit der Ausgabe 2014 dieser AVB
 ist unumstritten.
    
Nach Art. 1 AVB gewährt die Kollektiv-Taggeldversicherung Versicherungsschutz gegen die wirtschaftlichen Folgen von Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit, bei vertraglicher Vereinbarung auch infolge von Unfällen.
    
In 
Art. 6 AVB werden die Regelungen zum versicherten Erwerbseinkommen getroffen. 
Bei Arbeitnehmenden ist nach Art. 6.1 Ab
s. 1
 
der in der Police auf
geführte Prozentsatz des effektiven AHV-Lohnes versichert. Als Grundlage für die Bemessung der Taggelder gilt nach Art. 6.1 Abs. 2 der letzte vor Beginn des Versicherungsfalls bezogene 
Lohn
; bei unregelmässigem Einkommen wird nach Art. 6.1 Abs. 3 der Durchschnitt seit Anstellungsbeginn, höchstens jedoch der letzten 12 Monate, berücksichtigt. Sodann ist in Art. 6.1 Abs. 4 vorgesehen, dass Lohnanpassungen infolge Änderung des Beschäftigungsgrades oder generelle Lohnerhöhungen nur berücksichtigt werden, wenn diese vor Eintritt der Arbeits
unfähigkeit in einem Vertrag in Schriftform vereinbart worden sind. In genereller Hinsicht gilt die Versicherung nach Art. 6.3 als Schadenversicherung, sofern in der Police keine Summenversicherung vereinbart ist (Satz 1). Bei einer Schaden
versicherung hat die versicherte Person den Nachweis von Erwerbsausfall zu erbringen (Satz 2), und der A
n
spruch auf Leistungen besteht nur im Rahmen des nachgewiesenen Erwerbsausfalls (Satz 3).
 Das Taggeld wird 
gestützt auf 
Art.
 
12.1 AVB
 
anteilsmässig entsprechend dem Grad der Arbeitsunfähigkeit ausgerichtet
, der mindestens 25 % betragen muss (Satz 1); bei länger dauernder Arbeits
unfähigkeit ist der Grad der Erwerbseinbusse massgebend (Satz 2)
.
    
Nach Art. 9
.
3 
lit
. a AVB erlischt der Versicherungsschutz für die einzelne ver
siche
r
te Person 
mit ihrem Ausscheiden aus dem versicherten Personenkreis beziehungsweise aus dem Dienst des Versicherungsnehmers. Für versicherte Pe
r
sonen, die bei Ende der Versicherung arbeitsunfähig beziehungsweise erwerbsunfähig sind, bleibt der Leistungsanspruch jedoch nach Art. 9
.
4 für den laufenden Fall im Rahmen der Vertragsbestimmungen gewahrt (Nachleistung) und erlischt erst mit dem Wiedererlangen der vollständigen Arbeitsfähigkeit. Die Nachleistung kommt nach Art. 9.5 
lit
. c unter anderem dann nicht zur Anwen
dung, wenn es sich um ein befristetes Arbeitsverhältnis gehandelt hat.
2.2
    
Des Weiteren gelangen
 die Vereinbarungen in der Versicherungspolice ein
schliesslich der darin enthaltenen
 Besonderen Vertragsbedingungen (BVB) zur Anwendung
. 
Als der Kläger am 3. Februar 2022 arbeitsunfähig wurde,
 
galten für 
ihn der Rahmenarbeitsvertrag und der Einsatzvertrag mit der 
Z.___
 je vom 14. Januar 2022, die beide unter der Nummer 
...
 geführt wurden (Urk. 8/2). Im Einsatzvertrag war für ein 100%-Pensum ein Jahreslohn von Fr. 215'540.-- festgelegt (Urk. 8/2 S. 7), und die Beklagte richtete dem Kläger bis September 2022 Taggelder auf der Basis eines versicherten
 Erwerbseinkommens
 in dieser Höhe aus (Taggeldabrechnung
en in 
Urk. 8/15
 und Urk. 8/91; 
Übersicht in Urk.
 
8/95)
. 
Der Kläger 
unterstand
 also zumindest bis Ende September 2022
 der Police Nr. 
...
, in der die Ansprüche der 
Personengruppe ASE («entliehene Arbeitnehmende über dem SUVA-Maximum
»
 [von Fr. 148'200.-- nach Art. 22 Abs. 1 
der Verordnung über die Unfallversicherung
]
) geregelt waren
 (
Urk.
 
13/2
 mit den BVB auf S. 5 f.
; vgl. auch die Mitteilung der 
Z.___
 
an die Beklagte 
per E-Mail vom 17. Februar 2022, Urk. 8/7
 S. 1
). 
Vereinbart war
 darin
 
ein Taggeldanspruch in der Höhe von 80 % des versicherten Lohnes, 
eine Wartefrist von 3 Tagen und eine Leistungsdauer von maximal 730
 
Tagen pro Fall
 (Urk. 13/2 S. 3).
3.
3.1
    
Nachdem die Beklagte 
den Anspruch des Klägers auf Taggelder in der Zeit ab dem 5. Juni 2022 zunächst verneint hatte (Urk. 8/3
3
), kam sie 
mit dem Schreiben vom 23. Mai 2022 auf diese Anspruchsverneinung zurück (Urk. 8/40 S. 1). 
Im vorliegenden Verfahren ist somit die g
rundsätzliche Leistungspflicht der Beklag
ten in der Zeit zwischen dem Eintritt der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit am 3. Februar 2022 und dem Antritt einer neuen Stelle am 24.
 
Januar
 2023
 
nicht mehr strittig. 
Ebenfalls nicht strittig ist das Ausmass der Arbeits
un
fähigkeit in diesem Zeitraum, auf dessen Basis die Taggelder 
gestützt auf Art. 12.1 AVB zu bemessen waren
.
 
Die Beklagte anerkannte
 gestützt auf die eingereichten ärztlichen Zeugnisse und namentlich auf die Beurteilung von Dr.
 
D.___
 im Bericht vom 18. Juni 2022 (Urk. 8/50) eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit bis und mit dem 23. 
Januar
 2023
 und richtete dem Kläger gemäss der eingereichten Übersicht Taggelder aufgrund einer vollen Arbeitsunfähigkeit aus (vgl. Urk. 8/95).
    
Ebenfalls n
icht strittig
 ist 
sodann
 
d
as
 versicherte 
Erwerbseinkommen 
von Fr.
 
215'540.-- 
und 
die daraus errechnete Höhe des Taggeldes von Fr. 472.40 
für den Zeitraum 
bis und mit September 2022 (vgl. die Taggeldabrechnungen in
 Urk.
 
8/15
 und Urk.
 
8/91
)
.
 Beim versicherten Erwerbseinkommen von Fr.
 
215'540.-- handelt es sich um das Brutto-Jahreseinkommen, das im Einsatzvertrag Nr.
 
...
 vom 14.
 
Januar 2022 
für ein 100%-Pensum festgelegt w
ar
 
(Urk. 8/2
 S. 7
)
. Es lag der Lohnzahlung im Januar 2022, im Monat vor dem Eintritt 
der Arbeitsunfähigkeit, zugrunde (vgl. Urk. 8/10 S. 15)
 und bildete somit i
n Anwendung der Regelung von 
Art. 6.1 Abs. 2 AVB 
die Grundlage für die Taggeldbemessung. B
eim vertraglich vereinbarten Prozentsatz von 80 % (Urk. 13 S. 3) 
resultierte daraus 
der ausgerichtete Taggeldbetrag von Fr. 472.40
.
3.2
    
Strittig 
ist 
demgegenüber 
das versicherte Erwerbseinkommen und die daraus resultierende Taggeldhöhe in der Zeit ab 
Oktober 2022
.
    
Die Beklagte
 
legte
 
das versicherte Erwerbseinkommen, das sie der Taggeld
be
messung zugrunde legte, für diesen Zeitraum 
auf
 
Fr. 81'655.-- 
fest 
und stützte sich dabei 
(vgl. Urk. 8/62 und Urk. 8/65) 
auf die Klausel Nr. 11 des Einsatz
vertrages 
Nr. 
...
 
vom 14. Januar 2022
, wonach das Pensum ab dem 1.
 
Oktober 2022 von bisher 70-100 % auf 20-40 % reduziert und das Brutto-Jahreseinkommen in Übereinstimmung damit von Fr. 215'540.-- auf Fr.
 
81'655.
 herabgesetzt w
erde
 (Urk. 8/2 S. 7 f.). 
Nach der Auffassung des Klägers rechtfertigte diese Klausel hingegen keine Herabsetzung des versicherten Erwerbseinkommens. Er begründete dies damit, dass
 die 
Z.___
 ihn für verschiedene befristete Projekte an die Gesellschaft
en
 der 
Y.___
 vermittelt habe
 und
 mit
 immer wieder neu ausgestellten Einsatzverträgen jeweils die Beendigung oder die Verlängerung eines Projekteinsatzes und den Einsatz in einem neuen Projekt geregelt habe. Die Klauseln hinsichtlich Befristung und 
Pensumsreduktion
 hätten mit der befristeten Dauer der einzelnen Projekte zusammengehängt, es sei aber festgestanden, dass sich an die Beendigung eines Projekteinsatzes ein neuer Einsatz anschliesse
n werde und er auf diese Weise stets zu einem Pensum von 100 % bei der 
Y.___
 oder allenfalls in einem anderen Betrieb eingesetzt werde. Materiell sei er somit in einem unbefristeten Vertrags
verhältnis mit der 
Z.___
 gestanden und seit Januar 2019 unbefristet bei der 
Y.___
 eingesetzt gewesen
,
 und 
zwar
 immer zu einem Pensum von 100 % mit einem vereinbarten Jahreslohn von
 rund
 Fr. 21
6
'
00
0.--
. 
Ohne Erkrankung wäre daher sein 
Pensum 
auch per Anfang 
Oktober 2022 durch einen neuen Einsatz wieder auf 100 % aufgestockt worden, womit es beim v
ersicherte
n
 Erwerbs
einkommen
 von Fr. 215'540.-- zu bleiben habe 
(
Urk. 1 S. 3 ff. und S. 7, 
Urk. 
8/63 und Urk.
 
8/72).
4.
4.1
    
Festzuhalten ist vorab, dass es sich bei der Taggeldversicherung, in welcher der Kläger über die 
Z.___
 versichert 
war
, um eine Schadenversicherung im Sinne von Art. 6.3 AVB handelt
e
. Denn in der massgebenden Police Nr. 
...
 wurde keine Summenversicherung vereinbart; vielmehr wird die Versicherung, die für die Personengruppe ASE («entliehene Arbeitnehmende über dem SUVA-Maximum») 
gilt, ausdrücklich als
 Schadenversicherung bezeichnet (Urk. 13/2 S.
 
3). Damit ist der Taggeldanspruch davon abhängig, dass ein Erwerbsausfall gegeben ist, und 
die Höhe des Taggeldes 
richtet sich nach dem Ausmass dieses Erwerbsausfalles.
 Für beide Faktoren trägt die versicherte Person die Beweislast.
    
Im strittigen Zeitraum ab dem 1. Oktober 2022 stand der Kläger in keinem Arbeitsverhältnis mehr angesichts dessen, dass der Rahmenvertrag Nr. 
...
 und der zugehörige Einsatzvertrag im Juni 2022 aufgelöst worden waren. Bei der Frage nach dem Erwerbsausfall 
in diesem Zeitraum 
ist daher die bundes
gerichtliche Rechtsprechung zu
m Nachweis des Erwerbsausfalles von arbeitslosen Personen zu berücksichtigen. Danach besteht dort, 
wo die 
versicherte Person ihre Stelle durch Kündigung zu einem Zeitpunkt
 verliert
, in welchem sie bereits zufolge Krankheit arbeitsunfähig ist, die Vermutung, dass sie
 ohne Erkrankung weiterhin 
erwerbstätig wäre
. 
Erkrankt die versicherte Person demgegenüber erst, nachdem sie arbeitslos geworden ist,
 so gilt die 
Vermutung, dass 
sie o
hne Krankheit weiterhin 
nicht erwerbstätig wäre. Es obliegt alsdann der versicherten Person, diese Vermutung durch den Nachweis zu widerlegen, dass s
ie eine konkret bezeichnete Stelle angetreten hätte, wenn sie nicht erkrankt wäre 
(BGE 147 III 73 E. 3.2 und 3.3 mit Hinweisen, 141 III 241 E. 3.2.3).
4.2
    
Der Kläger erkrankte, als der Rahmenvertrag Nr. 
...
 und der zugehörige Einsatzvertrag noch in Kraft waren. Nach der dargelegten Rechtsprechung 
galt für ihn daher die Vermutung, 
dass der Vertrag ohne die Erkrankung fortbestanden hätte. Diese Vermutung erstreckt sich allerdings nur auf den vertraglich fest
gelegten Arbeits- und Einkommensumfang, also auf ein Pensum von 100 % mit einem 
Jahresl
ohn von Fr. 215'540.-- bis September 2022 und ein Pensum von 20-40 % mit einem 
Jahresl
ohn von Fr. 81'655.-- ab Oktober 2022 bis zur Beendigung des befristeten Arbeitsverhältnisses am 31. Dezember 2022. De
m Kläger obliegt es daher nachzuweisen, dass er ab Oktober 2022 weiterhin einen Jahreslohn von Fr. 215'540.-- erzielt hätte und nicht nur den vertraglich festgelegten reduzierten Jahreslohn von Fr. 81'655.--.
 
Diesen Nachweis erachtete er mit den vorstehend wiedergegebenen Hinweisen auf die Praxis, welche die 
Z.___
 bei der Vermittlung des Klägers für Einsätze bei der 
Y.___
 gepflegt hatte (E. 3.2), als erbracht.
4.3
4.3.1
    
D
er Nachweis
 
einer
 Änderung des Beschäftigungsgrades hat in Art. 6.1 Abs. 4 AVB eine besondere Regelung erfahren. Eine solche Änderung gilt gemäss dieser Regelung nur dann als nachgewiesen, wenn sie schon vor dem Eintritt der Arbeitsunfähigkeit schriftlich vereinbart worden ist.
 
In dieser Hinsicht ist Art. 6.1 
Abs. 4 AVB relevant für den Taggeldanspruch des Klägers ab dem 1. Oktober 2022. Dies gilt unabhängig davon, ob die Bestimmung entsprechend der Auf
fassung der Beklagten (vgl. Urk. 7 S. 4, Urk. 8/62
, Urk. 8/
83
) und entgegen der Auffassung des Klägers (vgl. Urk. 1 S. 8, Urk. 8/63 S. 2, Urk. 8/72) nicht nur auf Anpassungen zugunsten
 der versicherten Person zugeschnitten ist
, sondern auch 
bei 
Anpassungen zuungunsten der versicherten Person
 anwendbar ist. Denn 
für die Zeit ab dem 1. Oktober 2022 
ist 
eine Ausdehnung des vertraglich reduzierten Pensums
, also eine Änderung zugunsten des Klägers,
 nachzuweisen.
4.3.2
    
D
ie Sachverhaltsdarstellung des Klägers 
zu den Einsätzen seit Anfang 2019 ist in den Unterlagen dokumentiert
. Aus einer zusammenfassenden Darstellung der 
Z.___
 vom 4. Juni 2022, die der Kläger im vorliegenden Verfahren eingereicht hat
 (Urk. 
2
/6)
, ist ersichtlich, dass der Kläger ab dem 3. Januar 2019 bis zu
m Eintritt der 100%igen Arbeitsunfähigkeit am 3. Februar 2022 durchgehend im Rahmen von verschiedenen Projekten bei Gesellschaften der 
Y.___
 
tätig war und sich die von der 
Z.___
 vermittelten Projekteinsätze 
unterschiedlichen Pensums und unterschiedlicher Zeitdauer 
jeweils auf ein 100%-Pensum ergänz
ten. 
Das Vorgehen der 
Z.___
 bei der Zuweisung der Einsätze sodann ist mit den eingereichten Verträgen illustriert (Urk. 2/3-5, Urk. 2/2 = Urk. 8/1 und Urk. 2/1 = Urk. 8/2). 
Aktuellstes Beispiel ist
, wie der Kläger dartun liess (vgl.
 
Urk.
 
1 S. 7),
 
dass 
der 
Vertrag 
vom 
6. Oktober 2021
 
ursprünglich infolge der Beendigung eines Projektes 
schon per 1. Januar 2022 eine 
Pensumsreduktion
 mit ent
sprechender Lohnreduktion vorgesehen hatte
 
(Urk. 8/1 S. 7 
f. 
Klausel Nr. 10),
 
dass er 
jedoch durch den
 
Vertrag vom 14. Januar 2022 ersetzt wurde, mit dem 
die Pensums- und Lohnreduktion 
wegen
 der Vermittlung des Einsatzes für ein neues Projekt 
auf die Zeit ab dem 1. Oktober 2022 hinausgeschoben wurde
 
(Urk.
 
8/2 S.
 
7
 f. Klausel Nr. 11
)
.
    
Angesichts dieser gut dreijährigen Einsatzpraxis 
hatte der
 Kläger tatsächlich 
eine 
gewisse Aussicht darauf,
 von der 
Z.___
 
auf den 1. Oktober 2022 hin wieder 
mit
 einem Einsatz 
betraut 
zu werden, d
er
 zusammen 
mit dem 
fortbestehenden Einsatz 
ein volles Pensum erg
eben
 und einen gleichbleibenden Lohnanspruch zur Folge 
gehabt hätte
. 
Die
 
Z.___
 hielt im 
Schreiben vom 4. Juni 2022 
denn auch 
fest, dass Unternehmensberaterinnen und -berater entsprechend ihrem Wissen, ihren Fähigkeiten und ihrer Erfahrung grundsätzlich langfristig eingesetzt würden (Urk.
 
2/6). 
Ein eigentlicher vertraglicher Anspruch auf einen gleichblei
benden Umfang von Einsätzen 
bestand 
allerdings
 im Verhältnis mit der 
Z.___
 nicht. Denn 
angesichts der
 Praxis, für jeden Einsatz auch einen neuen Rahmen
vertrag
 
abzuschliessen
 (vgl. Urk. 8/1 und Urk. 8/2
 sowie Urk. 8/72 S. 3)
, 
sind 
die Einsätze des Klägers als 
Temporärarbeit
 im Sinne von Art. 27 Abs. 2 der 
Verordnung über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih
 (
Arbeitsver
mittlungsverordnung, AVV)
 
zu betrachten
, wo der Zweck und die Dauer des Arbeitsvertrages zwischen dem Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer auf einen einzelnen Einsatz bei einem Einsatzbetrieb beschränkt sind, und nicht als Leiharbeit im Sinne von Art. 27 Abs. 3 AVV, wo
 
die Dauer des Arbeitsvertrages von einzelnen Einsätzen bei Einsatzbetrieben unabhängig ist. D
ie befristete Einsetzung für einzelne Projekte, deren Dauer nicht von Anfang 
an 
absehbar 
ist
, 
war demnach 
auf das Bedürfnis des Einsatzbetriebes 
nach einer 
möglichst 
flexiblen Ausgestaltung 
der Zusammenarbeit mit Fachkräften zugeschnitten und 
enthielt sowohl 
die Option 
für den 
Einsatzbetrieb, die Nachfrage nach Personal 
gegenüber de
r 
Verleihunternehmung 
zu reduzieren
, als auch
 
die Option für die Verleihunternehmung
, 
die vermittelten Einsätze gegenüber 
der einzelnen einge
setzten Person 
zu reduzieren
.
 
Im Weiteren stand es dem Arbeitnehmer frei, angebotene Einsätze abzulehnen oder durch den Abschluss des Einsatzvertrages anzunehmen (
vgl. 
Krummenacher Reto/Weibel Ann, in: Kull Michael 
[
Hrsg.
]
, Arbeitsvermittlungsgesetz 
[
AVG
]
, Bundesgesetz vom 6. Oktober 1989 über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih, Bern 2014, Art. 19 N. 4).
4.3.3
    
Unter diesen Umständen liegt keine Konstellation vor, bei der ein allfälliges Abweichen von der Beweisregelung in Art. 6.1 Abs. 4
 AVB
, also dem Erfordernis einer sc
hriftliche
n
 Vereinbarung 
der Änderung des Beschäftigungsgrades vor Eintritt der Arbeitsunfähigkeit, 
in Betracht zu ziehen wäre
.
4.
4
4.4.1
    
Zwar l
iegt 
es 
auf der Hand, d
ass 
Temporära
rbeitsverhältnisse
 mit verschiedenen Nachteilen für die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer verbunden sind
. D
er Kläger wies in diesem Zusammenhang zu Recht auf die Rechtsprechung hin
 (vgl.
 
Urk. 8/72 S. 2
)
, die der Aneinanderreihung von befristeten Arbeitsverhält
nissen Grenzen setzt und derartige Konstrukte 
dort 
als unbefristete Arbeits
verhältnisse behandelt, 
wo sie auf keinem sachlichen Grund beruhen und die Umgehung zwingender Gesetzesbestimmungen bewirken 
(vgl. 
Streiff
/von 
Kae
nel
/Rudolph, Arbeitsvertrag
, 
Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7.
 
Auflage, Zürich 2012, 
Art. 334 N
.
 7).
 
Aber auch wenn diese Rechtsprechung arbeits
rechtlich auf die Einsätze des Klägers bei der 
Y.___
 zu Anwendung gelangte, so folgt
e
 daraus 
nicht, dass auch im Rahmen des Nachweises des Erwerbs
ausfalles, der für den Taggeldanspruch relevant ist, 
von einem unbefristeten und vollzeitlichen Einsatz bei der 
Y.___
 auszugehen 
wäre
. Denn
 zumindest in Bezug auf die Personengruppe der 
«
entliehenen Arbeitnehmenden über dem SUVA-Maximum
»
, die dem Gesamtarbeitsvertrag Personalverleih 
nicht unter
steht (vgl. Art. 4 Abs. 2 GAV Personalverleih) 
und
 für die damit auch keine Pflicht 
der 
Arbeitgeberin 
zum Abschluss einer Krankentaggeld-Versicherung im Sinne von Art. 29 GAV 
Personalverleih 
statuiert
 ist, 
war
 
die 
Z.___
 nicht gehalten, 
der arbeitsrechtlich relevanten 
Rechtsprechung im Rahmen des Versicherungs
vertrages mit der Beklagten 
vollumfänglich 
Rechnung zu trage
n
. Soweit sie 
dies nicht getan haben sollte, käme 
im Hinblick auf arbeitsrechtliche Umgehungs
tatbestände 
nur 
in Betracht, dass ihre Lohnfortzahlungspflicht 
mit den Taggeld
leistungen 
des Krankenversicherers
 
nicht oder nicht vollständig 
abgegolten 
ist 
(vgl. Art.
 324a 
OR
; 
Streiff
/von 
Kaenel
/Rudolph
, a.a.O., Art. 324a und 324b N. 14
). 
Dies wäre jedoch Gegenstand einer arbeitsrechtlichen Auseinandersetzung zwischen dem Kläger und der 
Z.___
 und nicht der vorliegenden Auseinan
dersetzung zwischen dem Kläger und der Beklagten.
    
Die Leistungspflicht der Beklagten richtet sich 
damit 
allein nach den Verein
barungen in der Police und 
in den 
Allgemeinen und 
Besonderen
 Vertragsbe
stimmungen. 
Über diese Vereinbarungen hinaus hat sie hingegen nicht 
für allfällige arbeitsrechtlich relevante Umgehungstatbestände einzustehen
.
4.4.2
    
Der Police Nr. 
...
 betreffend die Personengruppe «entliehene Arbeit
neh
mende über dem SUVA-Maximum» und den darin vereinbarten BVB ist indessen keine Regelung zu entnehmen
, 
aus der sich trotz fehlenden rechtsgenüglichen Nachweises einer Erhöhung des ursprünglich per 1. Oktober 2022 reduzierten Pensums eine Pflicht der Beklagten zur Leistung der Taggelder in der vorangegangenen Höhe er
gibt
. 
Insbesondere kann der Kläger eine solche Pflicht entgegen seinem Dafürhalten (vgl. Urk. 1 S. 5
 und S. 7, 
Urk. 8/72
) nicht daraus ableiten, dass die Beklagte ihre 
grundsätzliche 
Leistungspflicht auch für die Zeit nach der Beendigung des Vertrages mit der 
Z.___
 anerkannte. Denn für die Zeit bis Ende 2022 
mag die
 Erbringung weiterer Taggelder 
darauf
 gegründet haben
, dass der bis Ende 2022 befristet gewesene Vertrag nicht infolge Befristung, sondern vorzeitig infolge Kündigung aufgelöst worden 
war
 und 
die Beklagte 
daher b
is Ende 2022 
die 
a
llgemeine
 
Regelung
 in
 Art.
 
9.4 AVB
 
über die Nachleistungspflicht und noch nicht de
n
 Au
sschluss der Nachleistung 
für befristete Arbeitsverhältnisse 
in Art. 
9.5 
lit
. c 
AVB 
zur Anwendung brachte. Und für die 
Zeit ab J
anuar 2023 
liegt 
zwar 
ein Sachverhalt vor, der 
grundsätzlich der Regelung in Art. 9.5 
lit
. c AVB
 untersteht
; d
eren 
Anwendbarkeit ist jedoch in der Police Nr. 
…
, die für Personen 
mit einem Bruttolohn von höchstens dem maximal bei der Suva versicherten Verdienst
 gilt
, ausdrücklich ausgenommen (vgl. Urk. 8/93 S. 6, Ziffer 580 BVB)
, und diese Ausnahme ist 
beim neuen versicherten Erwerbseinkommen von nur noch Fr. 81'655.-- ab dem 1.
 
Oktober 
2022 
auch für den Kläger
 massgebend
.
 Die Anerkennung der grundsätzlichen Leistungspflicht durch die Beklagte bis und mit dem 23. Januar 2023 steht somit entgegen der 
Sichtweise des Klägers nicht im Widerspruch zur Reduktion der Taggeldhöhe ab dem 1. Oktober 2022.
4.5
    
Zusammengefasst ist nach dem Dargelegten nicht rechtsgenüglich 
nachgewiesen, dass 
der Kläger 
bei guter Gesundheit 
ab 
dem 1. 
Oktober 2022
 weiterhin
 im bisherigen Pensum von 100 % zu einem Jahreslohn von 
Fr. 215'540.-- bei der 
Y.___
 tätig
 gewesen
 wäre oder einen anderen von der 
Z.___
 vermittelten Einsatz versehen 
hätte
. 
Ferner liegen auch keine Umstände vor, aus denen trotz dieses fehlenden Nachweises eine Pflicht der Beklagten zur Leistung der Taggelder in der bis Ende September 2022 ausgerichteten Höhe abgeleitet werden könnte.
    
Die Beklagte hat 
demnach 
die Taggelder ab
 dem 1. Oktober 2022
 zu Recht anhand eines versicherten Erwerbseinkommens von nur noch Fr. 81'655.-- bemessen. 
Die 
Berechnung als solche
 ist
 nicht strittig
, und die Klage ist damit abzuweisen.
5.
    
Was den Antrag der Beklagten auf eine P
artei
entschädigung anbelangt (Urk. 7 S.
 
2), so schliesst Art.
 
114 
lit
.
 
e ZPO zwar lediglich die Erhebung von Gerichts
kosten, nicht aber die Zusprechung einer Parteientschädigung aus (
Urteil des Bundes
gerichtes 4A_194/2010 vom 17. November 2010 E.
 
2.2.1, nicht publiziert in: BGE 137 III 47). Nach der Praxis des Bundesgerichts, die schon vor dem Inkrafttreten der ZPO bestand und weiterhin massgebend ist, gilt jedoch der Grundsatz, dass der nicht durch eine externe Anwältin oder einen externen Anwalt vertretenen Partei – versicherte Person oder Versicherungsträger – keine Parteientschädigung zusteht, sofern ihr kein besonderer Aufwand entstanden ist (
BGE 133 III 439 E. 4; Urteile des Bundesgerichts 4A_355/2013 vom 22.
 
Oktober 2013 E. 4.2 und 4A_109/2013 vom 27.
 
August 2013 E. 5).
    
Die Beklagte ist durch ihre versicherungsintern angestellten 
Fachpersonen ver
treten
, und deren Aufwand im vorliegenden Verfahren kann nicht als ausser
ordentlich im Sinne der dargelegten Rechtsprechung bezeichnet werden. Damit ist der Beklagten für ihr Obsiegen keine Parteientschädigung zuzusprechen.
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die 
Klage
 wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Der Beklagten
 wird keine P
artei
entschädigung zugesprochen.
4.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwalt Dany Meier
- 
Helsana Versicherungen AG
- 
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA
5.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden. Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit dem 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der 
beschwerdeführenden
 Partei oder ihrer Rechtsvertretung zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
FehrKobel