zh_sozialversicherungsgericht · AK.2008.00047 · 2010-08-10 · de
Verletzung des rechtlichen Gehörs; strittige Lohnsumme; Abhängigkeit von einer anderen Gesellschaft; Haftung über den Rücktritt hinaus


AK.2008.00047 vereinigt mit AK.2008.00049


 


Sozialversicherungsgericht


des Kantons Zürich


IV. Kammer


Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender


Sozialversicherungsrichterin Weibel-Fuchs


Ersatzrichterin Arnold Gramigna


Gerichtssekretärin Tiefenbacher


Urteil vom 10. August 2010


in Sachen


1.   
B.___


 


 


2.   
A.___


 


 


Beschwerdeführende


 


Beschwerdeführer 1 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Markus Krapf


Sintzel Hüsler Krapf Herzog, Rechtsanwälte


Löwenstrasse 54, Postfach 2028, 8021 Zürich


 


gegen


 


Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse


Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich


Beschwerdegegnerin


 


 


 


 


 


Sachverhalt:


1.


1.1     B.___ war gemäss Auszug aus dem Handelsregister des Kantons Zürich seit der Gründung bis 31. Januar 2007 Gesellschafter und Geschäftsführer der C.___ mit Sitz in D.___. Ab 31. Januar 2007 bis 17. April 2007 amtete er zusätzlich als Liquidator, anschliessend bis 6. September 2007 war er wieder Gesellschafter und Geschäftsführer. Seit 6. September 2007 ist er lediglich Gesellschafter (Urk. 7/95 = Urk. 9/7/95). A.___ war seit der Gründung bis 29. November 2006 Gesellschafterin und Geschäftsführerin und danach bis zu ihrem Ausscheiden aus der Gesellschaft am 17. April 2007 nur noch Gesellschafterin der C.___ (Urk. 7/95 = Urk. 9/7/95).


1.2     Die C.___ war der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen (Urk. 7/96). Auf Betreibung von bundes- und kantonalrechtlichen Sozialversicherungsbeiträgen hin erwirkte die Ausgleichskasse am 10. Dezember 2007, 17. April 2008 und 8. Oktober 2008 diverse Verlustscheine über Forderungen von insgesamt Fr. 34'700.95 (Urk. 7/39-41 = Urk. 9/7/37-39, Urk. 7/60 = Urk. 9/7/60 und Urk. 7/90 = Urk. 9/7/89). 


1.3     Mit Verfügungen vom 15. August 2008 forderte die Ausgleichskasse von B.___ und A.___ Schadenersatz für entgangene Sozialversicherungsbeiträge in der Höhe von Fr. 34'256.60 in solidarischer Haftung untereinander (Urk. 7/74 und Urk. 9/7/70). Die dagegen gerichteten Einsprachen der Verpflichteten vom 4. September 2008 (Urk. 7/72; Einspracheergänzung vom 1. Oktober 2008, Urk. 7/82) beziehungsweise vom 8. September 2008 (Urk. 9/7/72) hiess die Ausgleichskasse mit Entscheiden vom 14. Oktober 2008 teilweise gut und reduzierte die Schadenersatzforderung gegenüber B.___ auf Fr. 20'625.40 (Urk. 2) und diejenige gegenüber A.___ auf Fr. 15'322.45 (Urk. 9/2).


 


2.


2.1     Mit Eingabe vom 13. November 2008 erhob B.___ durch Rechtsanwalt Dr. Markus Krapf, Zürich, gegen den Einspracheentscheid vom 14. Oktober 2008 Beschwerde und beantragte dessen Aufhebung und die Rückweisung der Sache zur Gewährung des rechtlichen Gehörs an die Ausgleichskasse, eventuell die Reduktion der Schadenersatzforderung (Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 5. Dezember 2008 schloss die Ausgleichskasse auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6), worauf der Schriftenwechsel als geschlossen erklärt wurde (Urk. 8).


2.2     A.___ erhob am 17. November 2008 Beschwerde gegen den Einspracheentscheid vom 14. Oktober 2008 und beantragte dessen ersatzlose Aufhebung (Urk. 9/1). In der Beschwerdeantwort vom 5. Dezember 2008 schloss die Ausgleichskasse auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 9/6). Hierauf wurde der Schriftenwechsel als geschlossen erklärt (Urk. 9/8).


2.3     Mit Gerichtsverfügung vom 22. März 2010 wurde der Prozess in Sachen A.___ (Prozess-Nr. AK.2008.00049) mit dem Prozess in Sachen B.___ (Prozess-Nr. AK.2008.00047) vereinigt. B.___ wurde aufgefordert, dem Gericht einen Auszug aus dem Firmenkonto bei der Zürcher Kantonalbank lautend auf die C.___ sowie die Arbeitsverträge und Kündigungsschreiben der Mitarbeiter E.___, F.___ und K.___ einzureichen (Urk. 10). Dieser reichte den gefragten Kontoauszug (Urk. 13) mit Eingabe vom 14. April 2010 ein (Urk. 12), nicht jedoch die Arbeitsverträge und Kündigungsschreiben der Mitarbeiter, weshalb das Gericht mit Verfügung vom 5. Mai 2010 die genannten Mitarbeiter ersuchte, ihre mit der Gesellschaft geschlossenen Arbeitsverträge sowie die Kündigungsschreiben einzureichen. E.___ und F.___ wurden überdies ersucht, die Bewilligung für den Beizug der Akten im Prozess-Nr. AL.2009.00131 beziehungsweise AL.2009.00132 zu erteilen, sofern sie nicht in der Lage sein sollten, dem Gericht die Arbeitsverträge oder die Kündigungsschreiben einzureichen (Urk. 14). E.___ reichte mit Eingabe vom 10. Mai 2010 den Arbeitsvertrag vom 8. Februar 2007 sowie seine Kündigung vom 26. November 2007 (Urk. 17/1-2) ein (Urk. 16); F.___ erteilte am 12. Mai 2010 die Bewilligung für den Beizug der Prozessakten AL.2009.00132 und reichte sein Kündigungsschreiben vom 25. Oktober 2007 (Urk. 20) ein (Urk. 18); K.___ reichte am 17. Mai 2010 den Arbeitsvertrag vom 12. Februar 2007 (Urk. 22) ein (Urk. 21). Hierauf zog das Gericht die Akten im Prozess in Sachen F.___ gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich (Prozess-Nr. AL.2009.00132) zum vorliegenden Prozess bei und legte B.___ die Arbeitsverträge von E.___, F.___ und K.___ sowie die Kündigungen von E.___ und F.___ zur Stellungnahme vor (Urk. 24). Hierzu nahm B.___ mit Eingabe vom 8. Juni 2010 Stellung (Urk. 27). Schliesslich wurden die Eingaben von B.___ vom 14. April und 8. Juni 2010 der Ausgleichskasse mit Verfügung vom 14. Juni 2010 zur Vernehmlassung zugestellt (Urk. 28), wovon sie am 23. Juni 2010 Gebrauch machte (Urk. 30). Die Stellungnahme wurde B.___ und A.___ am 25. Juni 2010 zur Kenntnis zugestellt (Urk. 31)


 


3.       Auf die Vorbringen der Parteien sowie die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.


 


 


Das Gericht zieht in Erwägung:


1.


1.1     Gemäss Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung (BV) haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. Das rechtliche Gehör dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheids dar, welcher in die Rechtsstellung einer Person eingreift. Dazu gehört insbesondere deren Recht, sich vor Erlass des in ihre Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (BGE 129 II 504 Erw. 2.2, 127 I 56 Erw. 2b, 127 III 578 Erw. 2c, 126 V 131 Erw. 2b; zu Art. 4 Abs. 1 aBV ergangene, weiterhin geltende Rechtsprechung: BGE 126 I 16 Erw. 2a/aa, 124 V 181 Erw. 1a, 375 Erw. 3b, je mit Hinweisen).


1.2     Das Recht auf Akteneinsicht folgt aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör, der seinerseits aus Art. 29 Abs. 2 BV abgeleitet wird, sofern keine besonderen bundes- oder kantonalrechtlichen Bestimmungen vorgehen (vgl. BGE 115 V 302 Erw. 2e und ZAK 1988 S. 39 Erw. 2a).


1.3     Aus Inhalt und Funktion des Akteneinsichtsrechts als Teil des Anspruchs auf rechtliches Gehör folgt nach der Rechtsprechung, dass grundsätzlich sämtliche beweiserheblichen Akten den Beteiligten gezeigt werden müssen, sofern in der sie unmittelbar betreffenden Verfügung darauf abgestellt wird. Denn es gehört zum Kerngehalt des rechtlichen Gehörs, dass der Verfügungsadressat vor Erlass eines für ihn nachteiligen Verwaltungsaktes zum Beweisergebnis Stellung nehmen kann. Das Akteneinsichtsrecht ist somit eng mit dem Äusserungsrecht verbunden, gleichsam dessen Vorbedingung. Der Versicherte kann sich nur dann wirksam zur Sache äussern und geeignete Beweise führen oder bezeichnen, wenn ihm die Möglichkeit eingeräumt wird, die Unterlagen einzusehen, auf welche sich die Behörde bei ihrer Verfügung gestützt hat. Das rechtliche Gehör dient in diesem Sinne einerseits der Sachaufklärung und stellt anderseits ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht im Verfahren dar. Daraus ergibt sich, dass der Versicherer, welcher neue Akten beizieht, auf die er sich in seiner Verfügung zu stützen gedenkt, grundsätzlich verpflichtet ist, die Beteiligten über den Aktenbeizug zu informieren (BGE 115 V 302 Erw. 2e).


1.4     Das Akteneinsichtsrecht bezieht sich auf sämtliche verfahrensbezogenen Akten, die geeignet sind, Grundlage des Entscheids zu bilden. Die Akteneinsicht ist demnach auch zu gewähren, wenn die Ausübung des Akteneinsichtsrechts den Entscheid in der Sache nicht zu beeinflussen vermag. Die Einsicht in die Akten, die für ein bestimmtes Verfahren erstellt oder beigezogen wurden, kann demnach nicht mit der Begründung verweigert werden, die fraglichen Akten seien für den Verfahrensausgang belanglos. Es muss vielmehr dem Betroffenen selber überlassen sein, die Relevanz der Akten zu beurteilen (Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts vom 13. August 1996, 2A.444/1995).


1.5     Nach Art. 42 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. Sie müssen nicht angehört werden vor Verfügungen, die durch Einsprache anfechtbar sind. Spätestens im Einspracheverfahren hat die Verwaltung jedoch die allgemeinen Grundsätze des rechtlichen Gehörs zu wahren und folglich der versicherten Person oder ihrem Vertreter Einsicht in die Akten zu gewähren, auf deren Grundlage sie den Einspracheentscheid abstützt (vgl. RKUV 1992 Nr. U 152 S. 200 Erw. 3b). Wird nach Erhebung einer Einsprache festgestellt, dass die Entscheidungsgrundlagen unvollständig sind, so ist der Sachverhalt unter Wahrung der Parteirechte zu vervollständigen und das Verwaltungsverfahren mit dem Einspracheentscheid abzuschliessen (BGE 131 V 413 Erw. 2.1.2.2).


1.6     Die Beschwerdegegnerin stellte den Beschwerdeführenden zusammen mit der Schadenersatzverfügung eine Beitragsübersicht zu (vgl. Urk. 7/70 und Urk. 9/7/70). Daraus ist ersichtlich, gestützt auf welche Löhne welche Lohnbeiträge erhoben wurden (vgl. Urk. 7/97 und Urk. 9/7/97). In seiner Einsprache vom 4. September 2008 bat der Beschwerdeführer 1 um Akteneinsicht (Urk. 7/72), worauf ihm die Beschwerdegegnerin am 17. September 2008 die bis zum 10. September 2008 bei ihr eingegangenen Akten (Urk. 7/1-78) zustellte (Urk. 7/79). Vor Erlass des Einspracheentscheids sind bei der Beschwerdegegnerin weitere Akten eingegangen, darunter insbesondere ein Nachtrag zum Arbeitgeberkontrollbericht vom 10. September 2008 inklusive Beilagen vom 1. Oktober 2008 (Urk. 7/86-88). Diese ihr im Einspracheverfahren zugegangenen Akten hätte sie den Beschwerdeführenden zur Stellungnahme überlassen müssen.


2.


2.1     Das Recht auf Akteneinsicht ist wie das Recht, angehört zu werden, formeller Natur. Die Verletzung des Rechts auf Akteneinsicht führt ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Vorbehalten bleiben praxisgemäss Fälle, in denen die Verletzung des Akteneinsichtsrechts nicht besonders schwer wiegt und dadurch geheilt wird, dass die Partei, deren rechtliches Gehör verletzt wurde, sich vor einer Instanz äussern kann, welche sowohl die Tat- als auch die Rechtsfragen uneingeschränkt überprüft (BGE 115 V 305 Erw. 2h; RKUV 1992 Nr. U 152 S. 199 Erw. 2e). Von einer Rückweisung der Sache zur Gewährung des rechtlichen Gehörs an die Verwaltung ist im Sinne einer Heilung des Mangels selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des rechtlichen Gehörs dann abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 116 V 187 Erw. 3d).


2.2     Daran, dass der Nachtrag der Arbeitgeberkontrolle vom 1. Oktober 2008 und dessen Beilagen eine wesentliche Grundlage des Einspracheentscheids bildeten, ist nicht zu zweifeln, widerlegt die Beschwerdegegnerin doch damit den Einwand des Beschwerdeführers 1, es seien im Jahr 2007 keine Löhne mehr ausbezahlt worden. Aus diesem Umstand kann indessen nicht gefolgert werden, die Nichtzustellung dieses Berichts vor Erlass des Einspracheentscheids stelle eine schwere, keiner Heilung zugängliche Verletzung des rechtlichen Gehörs dar. Der Nachtrag bestätigte nämlich lediglich die der Schadenersatzverfügung zugrunde gelegte Beurteilung, dass im Jahr 2007 Löhne ausbezahlt worden sind, ohne dass die darauf geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge abgeliefert worden sind. Selbst wenn eine Gehörsverletzung zu bejahen wäre, müsste sie mit Blick auf die Verfahrensdauer als leicht bezeichnet werden und wäre die Rückweisung der Sache zur Gewährung des rechtlichen Gehörs überspitzt formalistisch, insbesondere daher, weil der Beschwerdeführer 1 im Beschwerdeverfahren bezüglich der im Jahr 2007 ausgerichteten Löhne die gleiche Rüge vorbringt wie in der Einsprache.


 


3.


3.1     Nach Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften einen Schaden verschuldet, diesen der Ausgleichskasse zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so können subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden (BGE 123 V 12 E. 5b S. 15; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.5 S. 528). Haben mehrere Arbeitgeber oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Schaden verursacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 214 Erw. 3 mit Hinwiesen).


3.2     Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatzordnungs- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Erwerbsersatzordnung für Dienstleistende in Armee, Zivildienst und Zivilschutz) sowie auf die kantonalrechtlichen Beiträge für die Familienausgleichskasse (§ 33 Abs. 2 des Gesetzes über Kinderzulagen für Arbeitnehmer in der bis Ende 2007 gültig gewesenen Fassung bzw. § 33 des ab 1. Januar 2008 geltenden Kinderzulagengesetzes; nicht publiziertes Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts in Sachen A. vom 30. Juni 1997, 2P.251/1996). Ferner haften die Arbeitgeber und ihre Organe auch für entgangene Beiträge an die Arbeitslosenversicherung (Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; BGE 113 V 186). 


 


4.


4.1     Der Schadenersatzanspruch verjährt zwei Jahre, nachdem die zuständige Ausgleichskasse vom Schaden Kenntnis erhalten hat, jedenfalls fünf Jahre nach Eintritt des Schadens. Diese Fristen können unterbrochen werden. Der Arbeitgeber kann auf die Einrede der Verjährung verzichten (Art. 52 Abs. 3 AHVG; vgl. auch BGE 131 V 7 oben). 


         Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben werden können (BGE  126 V 444 Erw. 3a mit Hinweisen). Dies trifft im zweiten Fall dann zu, wenn die Beiträge wegen der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht mehr im Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden können (BGE 123 V 16 Erw. 5b, 112 V 157 Erw. 2; ZAK 1990 S. 287 Erw. 3b/aa).         


         Eine solche tatsächliche Uneinbringlichkeit und damit ein Schaden liegt vor, wenn die Ausgleichskasse in der gegen den Arbeitgeber eingeleiteten Betreibung auf Pfändung vollständig zu Verlust gekommen ist. Der Pfändungsverlustschein gemäss Art. 115 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 149 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG), welcher den Schaden grundsätzlich und in masslicher Hinsicht fest umschreibt, manifestiert, dass der Arbeitgeber seine Beitragspflicht nicht erfüllt hat und damit realistischerweise auch der Schadenersatzpflicht nach Art. 52 Abs. 1 AHVG nicht nachkommen kann. Deshalb steht vom Zeitpunkt der Ausstellung des Pfändungsverlustscheines an einer Belangung der subsidiär haftbaren Organe nichts im Wege. In diesem Moment hat die Ausgleichskasse auch Kenntnis des Schadens, was die zweijährige Verjährungsfrist nach Art. 52 Abs. 3 AHVG in Gang setzt (BGE 113 V 256; SVR 2000 AHV Nr. 8; ZAK 1991 S. 125, 1988 S. 300).


4.2     Am 10. Dezember 2007 und 17. April 2008 wurden der Beschwerdegegnerin in den von ihr gegen die C.___ eingeleiteten Betreibungen vier definitive Pfändungsverlustscheine über den Betrag von insgesamt Fr. 28'489.95 ausgestellt (Urk. 7/39-41 = Urk. 9/7/37-39 und Urk. 7/60 = Urk. 9/7/60). Darauf hin forderte sie von den Beschwerdeführenden Ersatz für nicht abgelieferte Beiträge, Verwaltungskosten, Verzugszinsen und Gebühren von  Fr. 34'256.60 mit dem Hinweis, dass über die in den Verlustscheinen verbrieften Forderungen hinaus Beiträge von Fr. 5'766.65 noch unbezahlt seien (Urk. 7/70 und Urk. 9/7/70). 


         Im Lichte der erwähnten Rechtsprechung ist im Zeitpunkt des Verfügungserlasses ein Schaden erst in Bezug auf die Beitragsausstände im Umfang von Fr. 28'489.95 entstanden, über welchen Betrag - wie dargelegt - definitive Pfändungsverlustscheine vorliegen. Was den darüber hinaus gehenden Betrag von Fr. 5'766.65 anbelangt, musste die Beschwerdegegnerin davon ausgehen, dass auch dieser Ausstand nicht eingefordert werden kann, denn die Gesellschaft leistete ihre letzten Zahlungen im Juli 2007 (vgl. Urk. 7/97 = Urk. 9/7/97). Zudem lag im Zeitpunkt des Einspracheentscheids - das Sozialversicherungsgericht stellt grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses des streitigen Entscheids eingetretenen Sachverhalt ab (BGE 130 V 140 Erw. 2.1 mit Hinweis) - auch ein definitiver Verlustschein über die unbezahlt gebliebenen Beiträge von Fr. 5'629.65 zuzüglich Verzugszinsen und Betreibungskosten vor (Urk. 7/90).


         In Bezug auf die Schadenersatzforderung wurde demnach mit den am 15. August 2008 erlassenen Schadenersatzverfügungen die zweijährige Verwirkungsfrist gewahrt.


 


5.       


5.1         Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 384 Erw. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 197 Erw. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 29 Erw. 5).


5.2     Die Beschwerdegegnerin weist in der Beitragsübersicht und im Kontoauszug vom 3. Dezember 2008 einen Schaden im Umfang von Fr. 24'478.50 aus (Urk. 7/97-98 = Urk. 9/7/97-98). Dieser setzt sich zusammen aus der unbezahlt gebliebenen Schlussrechnung für das Jahr 2006 von Fr. 16'284.-- (Pos. 2007/0002), den unbezahlt gebliebenen Pauschalbeiträgen für das zweite Quartal 2007 von Fr. 5'691.30 (Pos. 2007/0003) sowie der Schlussrechnung für das Jahr 2007 von Fr. 2'503.20 (Pos. 2008/0005) je inklusive Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen.


5.3     Der Beschwerdeführer 1 macht hierzu im Wesentlichen geltend, die Gesellschaft habe im Jahr 2007 keine Löhne mehr ausbezahlt, weshalb sie für das Jahr 2007 keine Beiträge mehr schulde. Die für das erste Quartal 2007 erfolgte Zahlung sei an die Schlussrechnung 2006 anzurechnen (Urk. 1).


5.4     Die Beschwerdegegnerin ging davon aus, dass die Gesellschaft im Jahre 2007 Löhne ausbezahlt hatte, und zwar an F.___ im Betrag von Fr. 38'850.--, an E.___ von Fr. 32'500.-- und an K.___ von  Fr. 18'867.--. Hierauf erhob sie paritätische Beiträge von Fr. 12'180.15 inklusive Verwaltungskosten (Urk. 7/97) zuzüglich Verzugszinsen (Urk. 7/98 = Urk. 9/7/98 Pos. 2008/0004 und Pos. 2008/0005). Für die angenommenen Löhne liegen Lohnabrechnungen mit dem Absender der Gesellschaft vor, nämlich für E.___ für März bis Juli 2007 im Betrag von insgesamt Fr. 32'500.-- brutto (Urk. 8/87/5-9), F.___ für Januar bis Juli 2007 im Betrag von Fr. 38'850.-- (Urk. 7/87/13-19) und K.___ für März bis Juli 2007 im Betrag von Fr. 18'867.-- brutto (Urk. 7/92/6-10).


         F.___ arbeitete bereits im Jahre 2006 für die Gesellschaft (vgl. Jahresabrechnung 2006, Urk. 7/11). Eine Kündigung seitens der Gesellschaft hat nie stattgefunden, sondern F.___ kündigte das Arbeitsverhältnis mit der Gesellschaft aufgrund ausstehender Lohnzahlungen selber per 30. November 2007 (Urk. 20). Für K.___ liegt ein Arbeitsvertrag vom 12. Februar 2007 vor, welcher vom Beschwerdeführer 1 als Vertreter der Gesellschaft unterzeichnet worden ist (Urk. 22). Auch für E.___ liegt ein schriftlicher Arbeitsvertrag vom 8. Februar 2007 vor (Urk. 17/2), welchen er mit Schreiben vom 26. November 2007 aufgrund offener Lohnforderungen fristlos kündigte (Urk. 17/1). Dafür, dass ein Geschäftsübergang auf eine andere Gesellschaft stattgefunden hat - wie dies vom Beschwerdeführer 1 behauptet wird -, liegen keine Anhaltspunkte vor. Jedenfalls gingen die Arbeitnehmer immer davon aus, dass sie für die C.___ arbeiteten, adressierten sie ihre Korrespondenz an diese Gesellschaft (Urk. 17/1 und Urk. 20) und klagten sie beide gegen diese betreffend Konkurseröffnung (Urk. 7/76/16-17 und Urk. 9/7/80/10-21). Nicht mit seinem Vorbringen übereinstimmend ist überdies, dass der Beschwerdeführer 1 am 1. Oktober 2007 einen an die C.___ adressierten Zahlungsbefehl, worin eine Forderung der Beschwerdegegnerin von Fr. 5'609.65 für die Beitragsperiode vom 1. April bis 30. Juni 2007 geltend gemacht wurde, entgegennahm, ohne dagegen Rechtsvorschlag zu erheben (Urk. 7/27). Offenbar ging auch er zu diesem Zeitpunkt noch davon aus, dass Sozialversicherungsbeiträge zumindest bis 30. Juni 2007 geschuldet waren.


         Insofern der Beschwerdeführer 1 geltend machen will, die G.___, habe die Löhne ohne sein Wissen ausbezahlt, weshalb auch diese zur Abgabe der Sozialversicherungsbeiträge verpflichtet gewesen sei, ist ihm entgegenzuhalten, dass die Sozialversicherungsbeiträge gemäss Art. 14 Abs. 1 AHVG vom Arbeitgeber zu entrichten sind. Selbst wenn ein Dritter die Lohnzahlungen an die Mitarbeiter der C.___ vorgenommen haben sollte, entbindet dies die Arbeitgeberin nicht von der Pflicht, die Sozialversicherungsbeiträge abzuliefern. Eine Übernahme der Arbeitsverhältnisse durch eine Drittfirma jedenfalls kann der Beschwerdeführer nicht nachweisen, weshalb davon auszugehen ist, dass die im Jahre 2007 Beschäftigten Arbeitnehmer der C.___ gewesen waren.


5.5     Damit steht fest, dass der von der Beschwerdegegnerin geltend gemachte Schaden im Umfang von Fr. 24'478.50 ausgewiesen ist. Indem die Gesellschaft ihrer Zahlungspflicht als Arbeitgeberin (Art. 14 AHVG i.V.m. Art. 34 ff. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, AHVV) nur ungenügend oder gar nicht nachgekommen ist, hat sie gegen öffentlichrechtliche Vorschriften verstossen.


         Zu prüfen bleibt, ob und inwieweit der dadurch entstandene Schaden auf qualifiziert schuldhaftes Verhalten der Beschwerdeführenden zurückzuführen ist.


6.


6.1     Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist (BGE 108 V 183 E. 1a S. 186). Absicht beziehungsweise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 183 E. 1b S. 186; ZAK 1985 S. 576 E.2 und S. 619 E. 3a).


6.2     Nicht jedes einer Firma als solcher anzulastende Verschulden muss auch ein solches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 202 Erw. 3a; ZAK 1985 S. 620 Erw. 3b). Bei einfachen Verhältnissen muss vom einzigen Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft, der als solcher die Verwaltung der Gesellschaft als einzige Person in Organstellung zu besorgen hat, in der Regel der Überblick über alle wesentlichen Belange der Firma verlangt werden, und dies selbst dann, wenn er seine Befugnisse weitgehend an einen Geschäftsführer delegiert hat. Er kann mit der Delegation der Geschäftsführung nicht zugleich auch seine Verantwortung als einziges Verwaltungsorgan an den Geschäftsführer delegieren (BGE 108 V 203 Erw. 3b).


6.3     Formell eingesetzte Geschäftsführer einer GmbH wie auch Personen, die faktisch die Funktion eines Geschäftsführers ausüben, haften für den der Ausgleichskasse zufolge nicht bezahlter Bundessozialversicherungsbeiträge entstandenen Schaden nach den gleichen Grundsätzen wie Organe einer Aktiengesellschaft. Dagegen besteht für den blossen Gesellschafter einer GmbH vorbehältlich einer abweichenden statutarischen Regelung keine Pflicht zur Kontrolle oder Überwachung der Geschäftsführung, weshalb ihm das Fehlverhalten der Gesellschaft auch nicht angerechnet werden darf (BGE 126 V 237 ff.)


6.4     Die Organhaftung aus Art. 52 AHVG besteht nicht für Beitragsforderungen, die nach der Publikation der Löschung der Organstellung der betreffenden Person im Handelsregister fällig werden, weil die betreffende Person im Zeitpunkt der Fälligkeit nicht mehr Organ ist. Für die vor der Publikation fälligen Beitragsforderungen haftet das Organ, wenn es durch eine vorsätzliche oder grobfahrlässige Handlung beziehungsweise Unterlassung bewirkt hat, dass die Beiträge im Zeitpunkt der Fälligkeit nicht bezahlt werden konnten. Ein Verschulden des Organs kann nur so lange in Frage kommen, als es die Möglichkeit hat, durch Handlungen oder Unterlassungen die Geschäftsführung massgeblich zu beeinflussen. Das ist faktisch längstens bis zum effektiven Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat der Fall (BGE 126 V 61 Erw. 4a, 123 V 173 Erw. 3a).


 


7.


7.1


7.1.1   Der Beschwerdeführer 1 bringt vor, er sei am 2. Juli 2007 von seinem Amt zurückgetreten und hafte daher höchstens für die bis zum 2. Juli 2007 fällig gewordenen Beiträge (Urk. 1).


7.1.2   Gemäss Auszug aus dem Handelsregister (Urk. 7/95) war der Beschwerdeführer 1 bis zum 6. September 2007 (Tagebucheintrag Nr. 25060) Geschäftsführer der C.___ mit Einzelzeichnungsberechtigung. Bereits mit Schreiben vom 2. Juli 2007 gab er der Gesellschaft seinen sofortigen Rücktritt als Geschäftsführer bekannt (Urk. 7/84). Zwar stellte er der Gesellschaft das Schreiben weder "per Einschreiben" zu, noch wurde der Empfang desselben bestätigt. Der Beschwerdeführer gab aber auch gegenüber des Handelsregisteramtes seinen Rücktritt per 2. Juli 2007 bekannt, worauf dieses die Löschung im Handelsregister vornahm. Entgegen der Annahme der Beschwerdegegnerin und anders als dem im Urteil des hiesigen Gerichts vom 25. September 2007 i.S. S. gegen SVA Zürich (Prozess-Nr. AK.2006.00078) zugrunde liegenden Sachverhalt, bei welchem der Austritt aus dem Verwaltungsrat fünf Jahre vor dessen Eintragung im Handelsregister behauptet worden war, ist vorliegend mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer 1 am 2. Juli 2007 als Geschäftsführer zurückgetreten ist. Hieran ändert der Umstand, dass der Beschwerdeführer 1 die Gesellschaft führungslos hinterlassen hat, nichts; es bestand für die Gesellschafter der C.___ keine Verpflichtung zur gemeinsamen Geschäftsführung (Art. 14 der Statuten, Urk. 32).


         Somit haftet der Beschwerdeführer 1 von Vornherein nicht für die am 10. Juli 2007 fällig gewordenen Pauschalbeiträge für das zweite Quartal 2007 von Fr. 5'691.30 (Urk. 7/98 Pos. 2007/0003) sowie die am 31. Oktober 2008 in Rechnung gestellten Beiträge von Fr. 2'503.20 (Urk. 7/98 Pos. 2008/0005). Zu Recht nicht geltend gemacht hat die Beschwerdegegnerin die nach dem 2. Juli 2007 in Rechnung gestellten Mahn- und Betreibungskosten sowie die Verzugszinsen von Fr. 961.55 (Urk. 7/98 Pos. 2007/0002).


7.1.3   Weitere mögliche Gründe, welche auf einen Verschuldensausschluss schliessen lassen würden, sind nicht ersichtlich, zumal es nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Sache des Schadenersatzpflichtigen ist, im Rahmen der ihm obliegenden Mitwirkungspflicht den Nachweis für allfällige Rechtfertigungs- und Exkulpationsgründe zu erbringen (BGE 108 V 187 Erw. 1b).


7.2


7.2.1   Die Beschwerdeführerin 2 beruft sich darauf, dass sie vom 12. August 2005 bis am 29. November 2006 lediglich formell als Geschäftsführerin der Gesellschaft im Handelsregister eingetragen gewesen sei. Effektiv sei sie lediglich bis Ende Juli 2006 als Geschäftsführerin tätig gewesen, danach sei sie Gesellschafterin ohne Zeichnungsberechtigung gewesen. Als Gesellschafterin habe sie keine Pflicht zur Kontrolle oder Überwachung der Geschäftsführung gehabt, weshalb ihr das Fehlverhalten der Gesellschaft nicht angerechnet werden dürfe. Da sie weder zeichnungsberechtigt gewesen sei, noch ein Arbeitsverhältnis bestanden habe, habe sie als Organ den Geschäftsgang nicht beeinflussen können. Als Schaden könnten nur jene Beiträge geltend gemacht werden, die in einem Zeitpunkt zu bezahlen gewesen wären, in welchem sie über allenfalls vorhandenes Vermögen hätte disponieren können. Hierbei sei gemäss Rechtsprechung nicht auf den formellen, sondern auf den materiellen Organbegriff abzustellen.


         Die Gesellschaft sei zu 100 % von der G.___ abhängig gewesen. Sämtliche finanziellen Mittel für die Gesellschaft hätten von jener gestammt. Sie habe sich lediglich formell als Geschäftsführerin zur Verfügung gestellt, faktisch sei die Gesellschaft von den Verwaltungsräten und Geschäftsführern der G.___ geführt worden. Sie selber sei über keinerlei Vorgänge informiert gewesen und habe auch keine Gelder verwaltet (Urk. 9/2) .


7.2.2         Vorwegzuschicken ist, dass der Grund für die Übernahme der formellen Geschäftsführung einer GmbH nicht relevant ist für die Beurteilung der Verschuldensfrage bei unterlassenen Beitragszahlungen. Zwar ist es auch bei einer GmbH grundsätzlich möglich, gewisse Aufgaben zu delegieren. Doch sind bei derart einfachen und überschaubaren Verhältnissen wie bei der fraglichen Gesellschaft praxisgemäss erhöhte Anforderungen an die Überwachung der Organe zu stellen. Es lässt sich nicht wie bei einer Grossunternehmung mit einer allfälligen Delegation an Dritte auch eine Beschränkung der Kontrollpflichten rechtfertigen (BGE 108 V 203 Erw. 3b). Demnach ist es unerheblich, dass die Gesellschaft von einer anderen Gesellschaft abhängig gewesen sein soll und der Beschwerdeführerin 2 faktisch keine Geschäftsführungsaufgaben zugekommen sein sollen. Auch einer nicht mit der kaufmännischen Führung betrauten Geschäftsführerin kommt, solange sie diese formelle Organstellung beibehält, die Verpflichtung zu, sich über wichtige Beschlüsse ausserhalb des ihr zugewiesenen Ressorts zu informieren, denn eine allfällige interne Aufgabenteilung entlastet sie nicht (Lukas Handschin, Christof Truniger, Die neue GmbH, 2., vollständig neu bearbeitet Auflage, Zürich 2006, S. 156 Rz 37). Die Beschwerdeführerin 2 kann sich daher, wenn es wie beim Beitragswesen um die Verantwortung in Geschäften geht, mit denen sie sich ihrer Bedeutung wegen befassen musste, nicht mit dem Einwand exkulpieren, sie habe keinen Einfluss auf die Geschäftsführung gehabt.


7.2.3   Die Beschwerdeführerin 2 trat am 29. November 2006 (Tagebucheintrag) als Geschäftsführerin zurück (Urk. 9/7/95). Damit haftet sie grundsätzlich nicht für Beiträge, die danach zur Zahlung fällig geworden sind. Zu berücksichtigen ist indessen, dass die Arbeitgeberin im Jahre 2006 auf einer Lohnsumme von Fr. 54'000.-- (vgl. Urk. 9/7/3) Akontobeiträge leistete, obwohl sie Bruttolöhne von Fr. 167'152.-- ausrichtete (vgl. Urk. 9/7/11). Gemäss Art. 35 Abs. 2 AHVV haben die Arbeitgeber wesentliche Änderungen der Lohnsumme während des laufenden Jahres zu melden. Dies hat die Gesellschaft beziehungsweise die Beschwerdeführerin 2 unterlassen, was dazu führte, dass die Beschwerdegegnerin lediglich Akontobeiträge auf knapp einem Drittel der effektiv ausbezahlten Löhne in Rechnung stellte. Für die Differenz hat die Beschwerdeführerin 2 ausser den in Rechnung gestellten Mahn- und Betreibungskosten sowie den am 10. Dezember 2007 in Rechnung gestellten Verzugszinsen in der Höhe von Fr. 961.55 (Urk. 9/7/97 Pos. 2007/0002) einzustehen, auch wenn die Rechnungsstellung in einem Zeitpunkt erfolgte, als sie nicht mehr Geschäftsführerin war.


7.3     Nach dem Dargelegten ist somit festzuhalten, dass sich die Beschwerdeführenden nicht von dem ihnen zu machenden Vorwurf, ihre Obliegenheiten im Zusammenhang mit dem Beitragswesen grobfahrlässig missachtet zu haben, zu entlasten vermögen. Zu bejahen ist auch der Kausalzusammenhang zwischen dem Verschulden und dem eingetretenen Schaden. Der Beschwerdeführer 1 ist daher zu verpflichten, der Beschwerdegegnerin Schadenersatz für entgangene Beiträge in der Höhe von Fr. 15'322.45 zu bezahlen. In diesem Sinne ist seine Beschwerde teilweise gutzuheissen. Die Beschwerdeführerin 2 ist zu verpflichten, der Beschwerdegegnerin Schadenersatz im Betrag von Fr. 15'322.45 zu bezahlen, was zur Abweisung ihrer  Beschwerde führt. Die Beschwerdeführenden haften solidarisch.


         


8.       Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer 1 Anspruch auf eine Prozessentschädigung. Angesichts des nur geringen Obsiegens ist diese um ¾ zu kürzen und ermessensweise auf Fr. 500.-- festzusetzen (§ 34 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht in Verbindung mit § 8 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Entschädigungen vor dem Sozialversicherungsgericht).


 


 


Das Gericht erkennt:


1.   a)   In teilweiser Gutheissung der Beschwerde des Beschwerdeführers 1 wird der Einspracheentscheid vom 14. Oktober 2008 dahingehend abgeändert, dass der Beschwerdeführer 1 der Beschwerdegegnerin Schadenersatz im Betrag von Fr. 15'322.45 zu bezahlen hat, solidarisch haftend mit der Beschwerdeführerin 2.


      b)  Die Beschwerde der Beschwerdeführerin 2 wird abgewiesen.


2.         Das Verfahren ist kostenlos.


3.         Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer 1 eine Parteientschädigung von Fr. 500.-- zu bezahlen.


4.           Zustellung gegen Empfangsschein an:


- Rechtsanwalt Dr. Markus Krapf


- A.___


- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse


- Bundesamt für Sozialversicherungen


5.         Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).


           Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.


           Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).