zh_sozialversicherungsgericht · AL.2019.00201 · 2020-12-08 · de
Insolvenzentschädigung nach arbeitsgerichtlicher Teilklage mit gerichtlichem Vergleich. Höhe der Entschädigung berechnet sich nach Verhältnis Provision/Spesen. Teilweise Gutheissung.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2019.00201
 
 
I. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Fehr, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichter Bachofner
Ersatzrichter Wilhelm
Gerichtsschreiberin Reiber
Urteil
 vom 
2
8. 
Dezember 2020
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Cyrill 
Süess
BianchiSchwald
 GmbH, Rechtsanwälte
St. Annagasse 9, Postfach 1162, 8021 Zürich 1
zusätzlich vertreten durch Rechtsanwalt Adrian 
Trutmann
BianchiSchwald
 GmbH
, Rechtsanwälte
St. Annagasse 9, Postfach 1162, 8021 Zürich 1
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse
 8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
X.___
, geboren 1990, war seit dem 1. September 2015 bei der 
Y.___
 als Versicherungsberater im Aussendienst angestellt (
Urk. 
7/179 ff.). 
Am 29. Oktober 2016 löste diese 
das Arbeitsverhältnis mit dem Versicherten per 31. Dezember 2016 auf (Urk. 7/166). 
Am 4. Juli 2017 stellte er ein Betreibungsbegehren für ausstehende Lohn
zahlungen (Provisionen)
 in der Höhe von 
Fr. 
44'850.--
 sowie Spesen
 im Umfang von 
Fr. 
47'220.-- jeweils zuzüglich Zins von 5
 %
 seit 3
1. 
Dezember 2016
 gegen die 
Y.___
 (Urk. 7/141), wogegen diese Rechts
vorschlag erhob (
Urk. 
7/142). Nach durchgeführtem Schlichtungsverfahren 
- wo
bei der Versicherte die Spesenforderung auf 
Fr. 
39'520.-- reduziert hatte 
(vgl. Urk. 7/152) 
- 
erhob er 
am 8. November 2017 eine Teilklage
, unter anderem 
aus Lohnforderung 
über Fr. 
14'348.13
 nebst Zins zu 5 % seit dem 31. Dezember 2016 
(Urk. 7/
96
). Anl
ässlich der Hauptverhandlung 
vom 21. März 2018 
vor dem 
Arbeitsgerichtspräsidium des 
Bezirksgericht
s
 
Z.___
 
schlossen die Parteien 
einen Vergleich. Darin verpflichtete sich die 
Y.___
 unter anderem, dem Versicherten die Summe von Fr. 14'000.-- als Prozess
zahlung (ohne Abzüge von Sozialbeiträgen) 
in 14 monatlichen Raten à je 
Fr. 
1'000.--
, zahlbar jeweils per Monatsende, erstmals per 3
0. 
April 2018,
 
zu bezahlen (Urk. 3/4 S.
 
6). Ferner erklärten sich die Parteien mit Erfüllung dieser Vereinbarung als per Saldo aller 
arbeitsrechtlichen 
Ansprüche gegenseitig aus
eina
ndergesetzt
.
 Der Vergleich wurde innert Frist nicht widerrufen
, weshalb das Arbeitsgerichtspräsidium des Bezirksgerichts 
Z.___
 das Verfahren
 mit Verfügung vom 
3. 
April 2018
 als durch Vergleich erledigt abschrieb
 (Urk. 3/4 S. 8). 
    
Am 19. Juni 2018 wurde über die 
Y.___
 der Konkurs eröffnet (Urk. 3/3). Der Versicherte meldete am 12. Juli 2018 eine For
derung über insgesamt Fr. 84'370.-- (bestehend aus Sondervergütungen von Fr. 44'850.-- sowie Spesen 
von
 Fr. 39'520.--) beim Konkursamt 
A.___
 an (
Urk. 
7/171 ff.). M
it 
Verfügung
 des Konkursrichters vom
 30. Juli 2018
 (Publi
ka
tion im Schweizerischen Handelsamtsblatt [SHAB] am 31. Juli 
2018
)
 
wurde da
s 
Konkursverfahren
 der 
Y.___
 
man
gels Aktiven eingestellt
. 
1.2
    
Am
 7. August 2018 
ersuchte der Versicherte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich um Insolvenzentschädigung für 
Lohnausstände im Form von 
Provisionen
 
für die Monate September bis Dezember 2016 im Betrag von insgesamt Fr. 24'250.-- 
(Urk. 7/17
5 f.
). 
Mit Verfügung vom 29. Januar 2019 sprach die 
Arbeitslosenkasse
 des Kantons Zürich dem Versicherten eine Insolvenzent
schädigung von Fr. 2'000.-- zu (Urk. 7/32 ff.). Die am 26. Februar 2019 dagegen 
erhobene Einsprache (Urk. 7/8 ff.) hiess die Arbeitslosenkasse mit 
Einsprache
entscheid
 vom 28. Juni 2019 teilweise gut und sprach dem Versicherten eine Insolvenzentschädigung von Fr. 3'795.55 zu (Urk. 7/3 ff. = Urk. 2).
2.
    
Dagegen erhob der Versicherte am 30. August 2019 Beschwerde und beantragte, es sei der 
Einspracheentscheid
 vom 28. Juni 2019 der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich aufzuheben und 
es sei 
ihm eine Insolvenzentschädigung von Fr. 24'250.-- zuzusprechen
 (Urk. 1 S. 2). 
Die Beschwerdegegnerin schloss am 11. September 2019 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). Dies wurde dem Beschwerdeführer am 12. September 2019 zur Kenntnis gebracht (Urk. 9). 
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Gemäss Art. 51 Abs. 1 
des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen
versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG)
 haben beitragspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn:
a)
    
gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen oder
b)
    
der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offen
sichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger 
bereit findet
, die Kosten vorzuschiessen, oder
c)
    
sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben 
    
oder bei Bewilligung der Nachlassstundung oder richterlichem Konkursaufschub (
Art. 
58 AVIG).
    
Die Aufzählung der Insolvenztatbestände in 
Art. 
51 
Abs. 
1 und 
Art. 
58 AVIG ist abschliessend (BGE 131 V 196).
1.
2
    
Die Insolvenzentschädigung deckt für das gleiche Arbeitsverhältnis Lohnfor
derungen für höchstens die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses, für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag nach 
Art. 
3 
Abs. 
2 AVIG. Als Lohn gelten auch die geschuldeten Zulagen (
Art. 
52 
Abs. 
1 AVIG).
    
Von der Insolvenzentschädigung müssen die gesetzlichen Sozial
versicherungs
beiträge bezahlt werden. Die Kasse hat die vorgeschriebenen Bei
träge mit den zuständigen Organen abzurechnen und den Arbeitnehmern die von ihnen geschuldeten 
Beitragsanteile
 abzuziehen (
Art. 
52 
Abs. 
2 AVIG).
2.
    
2.1
    
Die Beschwerdegegnerin erwog im angefochtenen 
Einspracheentscheid
, 
gemäss Verfügung des Arbeitsgerichts sei anlässlich der Hauptverhandlung vom 21. März 2018 ein Vergleich geschlossen worden, wonach die 
Y.___
 verpflichtet worden sei, dem Beschwerdeführer Fr. 14'000.-- in 14 monatlichen Raten à Fr. 1'000.-- zu bezahlen. Weiter sei unter Ziffer 4 des Vergleichs festgehalten worden, dass sich die Parteien mit Erfüllung dieser Vereinbarung per Saldo aller arbeitsrechtlichen Ansprüche gegenseitig auseinander
gesetzt erklärt hätten (
Urk. 
2 S. 4). 
Aufgrund dessen sei mit dem Beschwerdeführer einig zu gehen, dass sich der Vergleich auf sämtliche offenen arbeitsrechtlichen Ansprüche erstrecke. 
Soweit er die Bezahlung sämtlicher offenen, in den insolvenzentschädigungsberechtigten Teil fallenden Provisionen fordere, sei ihm wiederum die gesamtheitliche Einigung entgegen zu halten, so dass lediglich Provisionen in diesem Zeitraum im Verhältnis des Vergleichs anzuerkennen seien. Gemäss Betreibungsbegehren vom 3. Juli 2017 habe der Beschwerdeführer ursprünglich einen Lohn für Provisionen in der Höhe von Fr. 44'840.-- und Fr. 47'220.-- für Spesen gefordert. 
Aufgrund der fehlenden Möglichkeit der Qualifikation de
s
 anlässlich des Vergleichs zugesprochenen Betrages seien die verglichenen Fr. 14'000.-- ins Verhältnis Lohn/Spesen zu setzen. Dementsprechend seien 53.16 % von Fr. 14'000.-- (Fr. 7’021.--) als Lohn
forderung anzuerkennen. Aus der Provisionsaufstellung gehe hervor, dass Fr. 24'
25
0.
-- 
in den insolvenzentschädigungsberechtigten Zeitraum fielen, so dass die Gesamtforderung wiederum zu diesem Betrag ins Verhältnis zu setzen sei, was 54.06 % und somit Fr. 3'795.55 ergebe. Ein weitergehender Anspruch sei einerseits aufgrund des Verzichts anlässlich des Vergleichs sowie andererseits aufgrund der fehlenden Zuordnungsbarkeit (vor allem bezüglich Spesen) nicht zuzusprechen (Urk. 2 S. 5).
2.2
    
Der Beschwerdeführer stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt, Ziffer 4 des Vergleichs setze gemäss Wortlaut voraus, dass die Parteien alle im Vergleich vereinbarten Pflichten erfüllten. Die 
Y.___
 habe 
den Vergleich nicht erfüllt. Die in Ziffer 4 vereinbarte Saldoklausel sei daher gar nie in Kraft getreten. 
Der volle Lohnanspruch lebe wieder auf. 
Demnach sei auch die von ihm geltend gemachte 
Insolvenzentschädigung nicht auf den Betrag von Fr. 14'000.-- zu beschränken
 und im Verhältnis zwischen Spesen und Pro
visionen nochmals zu reduzieren (
Urk. 
1 S. 3).
 
Es
 sei erstellt, dass er einen Provisionsanspruch von Fr. 24'250.-- habe
 (Urk. 1 S. 3 f.)
. 
Eventualiter 
verkenne
 
die Beschwerdegegnerin, dass 
mit der 
T
eilklage der Betrag von Fr. 14'001.30 ein
geklagt und eine Zahlung von Fr. 14'000.--
 
zugesprochen worden sei. 
Er habe Provisionen von Fr. 10'900.-- und Spesen von Fr. 3'100.-- klageweise geltend gemacht. Dies entspreche einem Verhältnis von 78 % Provisionen statt 53.16 % (Urk. 1 S. 4). Er habe somit Anspruch auf Insolvenzentschädigung von Fr. 5'892.54 (Urk. 1 S. 5).
3.
3.1
    
Die Parteien gehen übereinstimmend und nach Lage der Akten zu Recht davon aus, dass der Beschwerdeführer grundsätzlich Anspruch auf Insolvenzent
schädigung 
für 
die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses hat (
September bis Dezember 2016
, 
Urk. 1 S. 3, Urk. 2 S. 4).
 Insbesondere konnte der Beschwerdeführer eine entsprechende Lohnforderung 
in Form von ausstehenden Provisionszahlungen 
gegenüber der 
Y.___
 glaubhaft machen (
Urk. 
7/185 ff., Urk. 7/109 ff.)
. Ferner kam er seiner Schaden
minderungspflicht in genügender Weise nach, indem er nach Ausbleiben der Provisionszahlungen nach dem 30. Juni 2017 (vgl. Urk. 7/135) umgehend recht
liche Schritte einleitete (Urk. 7/65 f.).
 
Fest steht im Weiteren, dass von den offenen Provisionsforderungen insgesamt Fr. 24'250.-- in den Zeitraum der möglichen Insolvenzentschädigung fallen
 (Urk. 7/110 ff.)
. 
Strittig und zu prüfen ist die Höhe
 des Anspruchs auf
 
Insolvenzentschädigung
. 
3.2
    
Der Argumentation des Beschwerdeführers, wonach Ziffer 4 des anlässlich der 
Gerichtsverhandlung getroffenen
 Vergleichs nicht in Kraft getreten und daher sein Provisionsanspruch von Fr. 24'250.-- 
wieder aufgelebt
 sei
 (Urk. 1 S. 3 f.)
, kann nicht gefolgt werden. Ziffer 4 
lautet wie folgt: «Mit Erfüllung dieser Ver
einbarung erklären sich die Parteien per Saldo aller arbeitsrechtlichen An
sprüche gegenseitig auseinandergesetzt» (Urk. 7/102). 
Selbst wenn d
ie 
Y.___
 
ihre Verpflichtungen aus dem Vergleich
 
- wie geltend gemacht - 
in der Folge nicht
 erfüllt hat,
 ändert 
dies 
nichts an der Gültig
keit und dem Bestand des Vergleichs. Eine 
Anfechtung des Vergleichs aufgrund der 
nicht gehörige
n
 Erfüllung 
und eine da
mit einhergehende Berufung auf 
dessen
 Unwirksamkeit 
hätte
 
allenfalls 
im Rahmen der Revision gemäss 
Art. 328 ff. 
d
er 
Zivilprozessordnung (ZPO)
 
zu 
erfolgen und kann nicht durch eine blosse Partei
erklärung von
 
statten
 
gehen, wie dies gemäss dem Obligationenrecht der Fall wäre
. Zudem verbietet es sich, einen 
allfälligen Schuldnerverzug zum Anlass zu nehmen, um vom Vergleich mit Wirkung «
S
tatus quo ante» zurückzutreten
 (vgl. 
Ernst 
Platz, 
Der 
Vergleich im 
schweizerischen
 Recht, St. Galler Schriften zur Rechtswissenschaft, Band 24, 2014, S. 174 und S. 
179 f.
). 
Damit 
ist die geltend gemachte Insolvenzentschädigung auf den Betrag von maximal Fr. 14'000.-- zu beschränken. 
3.3
    
Die Beschwerdegegnerin 
teilte 
sodann die Summe von Fr. 14'000.-- 
auf in 
Provisionen und Spesen. Dies ist nicht zu beanstanden, zumal für letztere kein Anspruch auf Insolvenzentschädigung besteht (AVIG-Praxis ALE B12). 
Den Verteilschlüssel legte 
sie in einer ersten Stufe 
anhand der Lohnforderungseingabe im Konkurs vom 
12. Juli 2018 fest 
(Fr. 44'850.-- Provision und Fr. 39'520.-- Spesen, 
Urk. 7/172, Urk. 2 S. 5)
. 
Es ergibt sich ein Provisionsanteil von 
53.16
 % (
100 / Fr. 84'370 [Fr. 44'850.-- Provision + Fr. 39'520.
-- 
Spesen
, Urk. 7/172
]
 x Fr. 44'850.--) und somit 
von 
Fr. 7'442.40 (Fr. 14'000.
-- /
 
100 x 
53.16). 
    
Der Besch
werdeführer 
b
ringt dagegen vor, es sei
 
ein Verteilschlüssel von 78 % anzuwenden. Dies entspreche 
dem Anteil der Provisionen im Rahmen der Teil
klage (Fr. 10'900.-- x 100 / 
Fr. 
14'000.--
, 
vgl. 
Urk. 1 S. 4
). 
Diese Argumentation 
verfängt nicht. 
Es ist ihm zwar zuzustimmen, dass 
sich 
die im Rechtsbegehren der Forderungsklage bezifferten Fr. 14'348.13
 anteilsmässig auf 
die in den Ziffern 1.1 bis 1.61 aufgelisteten 
Provisionen und Spesen aufteilen lassen (Urk. 7/96 ff.). 
Allerdings handelt
e
 es sich bei der Forderungsklage um eine Teilklage, deren 
betragsmässige
 Aufteilung der Beschwerdeführer selbst bestimmte. 
Hinzu kommt, dass
 er
 
sich 
mit der
 
Y.___
 gemäss Vergleich «per Saldo aller arbeitsrechtlichen Ansprüche» auseinandergesetzt 
erklärte
 
(Urk. 7/102). Dies umfasst eine ganzheitliche Einigung über sämtliche Ansp
rüche aus dem Arbeitsverhältnis
 und es rechtfertigt sich daher nicht
, auf die lediglich teilklageweise geltend gemachten Forderungspositionen abzustellen
. 
    
Weshalb es 
darüber hinaus 
willkürlich sein sollte, für die Festlegung des Ver
teilschlüssels die Lohnforderungseingabe im Konkurs 
heranzuziehen
, ist nicht ersichtlich. 
Insbesondere
 
trifft es nicht
 zu, dass das Gericht über die Forderung bereits materiell entschieden 
und dem Beschwerdeführer ein
en
 Betrag von Fr. 14'000.-- zugesprochen 
hat 
(Urk. 1 S. 4)
. Wie bereits erwähnt, endete das arbeitsgerichtliche Verfahren mit einem Vergleich. Ein Vergleich 
hat gemäss Art. 241 
Abs. 
2 ZPO die Wirkung eines rechtskräftigen Entscheids und führt ge
mäss 
Abs. 
3 zur Abschreibung des Verfahrens. 
Eine materielle Anspruchsprüfung findet dabei gerade nicht statt (vgl. Sutter-
Somm
/
Hasenböhler
/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO] 3. Auflage, 2016, 
Rz
. 5 zu 
Art. 
241
). 
    
In einem zweiten Schritt ist die 
gesamte Provisionsforderung
 (Fr. 
44'850.--
) ins Verhältnis zu setzen zu der im insolvenzentschädigungsrechtlich relevanten Zeit
raum aufgelaufene
n
 Provisionsforderung von Fr. 24'250.-- (Urk. 7/110-112).
 Es ergibt sich ein 
zweiter 
Verteilschlüssel von 54.06 % (Fr. 24'250.-- x 100 / Fr. 44'850.--)
, der wiederum auf
 
den Provisionsanteil von Fr. 7'442.40 anzu
wenden ist
.
 Dieses Vorgehen ist zwischen den Parteien unbestritten und es ist darauf abzustellen. 
Insgesamt führt dies
 zu einer Insolvenzentschädigung von Fr. 4'023.40 (Fr. 7'442.40 / 100 x 54.06). 
Die Beschwerde ist in diesem Sinne teil
weise gutzuheissen.
4.
    
Nach 
§ 
34 
Abs. 
1 
des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (
GSVGer
)
 hat die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der Partei
kosten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (
§ 
34 
Abs. 
3 
GSVGer
).
 
 Ausgangsgemäss
 ist die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, dem 
teilweise obsiegenden 
Beschwerdeführer eine 
reduzierte Prozessentschädigung
 zu bezahlen, welche in Anwendung der genannten Grundsätze
 und mit Blick auf vergleichbare Fälle
 auf
 Fr. 5
00.-- (inkl. Barauslagen und 
MWSt
) 
festzusetzen ist
. 
Das Gericht erkennt:
1.
    
In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der 
Einspracheentscheid
 der 
Arbeits
losenkasse des Kantons Zürich vom 28. Juni 2019 dahingehend abgeändert, 
als fest
gestellt wird, 
dass der Beschwerdeführer Anspruch auf Insolvenzentschädigung in der Höhe von Fr. 4’023.40 hat. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Die Beschwerdegegnerin wird 
verpflichtet,
 dem Beschwerdeführer eine reduzierte Prozessentschädigung von 
Fr. 
5
00.-- (inkl. Barauslagen und 
MWSt
) zu bezahlen.
4.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwalt Adrian 
Trutmann
- 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
5.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind bei
zulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
FehrReiber