zh_sozialversicherungsgericht · UV.2008.00149 · 2010-01-07 · de
Alter als erhebliche Ursache der Erwerbsunfähigkeit, EK-Vergleich mit Einkommen eines Versicherten im mittleren Alter


UV.2008.00149


 


Sozialversicherungsgericht


des Kantons Zürich


II. Kammer


Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender


Sozialversicherungsrichter Gräub


Ersatzrichterin Romero-Käser


Gerichtssekretärin Kübler-Zillig


Urteil vom 7. Januar 2010


in Sachen


X.___


 


Beschwerdeführer


 


vertreten durch Rechtsanwalt Daniel Christe


Gamma Christe Stehli Rechtsanwälte


Bahnstrasse 5, Postfach 403, 8603 Schwerzenbach


 


gegen


 


Schweizerische National-Versicherungs-Gesellschaft


Steinengraben 41, 4003 Basel


Beschwerdegegnerin


 


Zustelladresse: Schweizerische National-Versicherungs-Gesellschaft


Rechtsdienst


Wuhrmattstrasse 21, 4103 Bottmingen


 


 


 


 


 


 


Sachverhalt:


1.       X.___, geboren 1940, arbeitete seit Dezember 1993 als Gartenarbeiter bei der Y.___ (Urk. 8/UM1 Ziff. 1 und 3) und war dadurch bei der Schweizerischen National-Versicherungs-Gesellschaft (nachfolgend: National) obligatorisch gegen die Folgen von Unfällen versichert. Am 31. März 2004 band er Material auf ein Auto, wobei das Seil, an welchem er zog, riss und er auf die Schulter fiel (Urk. 8/UM1 Ziff. 4 und 6). Dabei zog er sich eine schwere Kontusion der rechten Schulter zu (Urk. 8/M1 Ziff. 5). Am 10. August 2005 erreichte der Versicherte das ordentliche Pensionsalter und erhält seit 1. September 2005 eine Altersrente der Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV; Urk. 8/K18 S. 2), nachdem er zuvor bis 31. August 2005 eine ganze Rente der Invalidenversicherung bezogen hatte (vgl. Urk. 8/K5).


         Die National erbrachte die gesetzlichen Taggeldleistungen (vgl. Urk. 8/K6) und sprach dem Versicherten mit Verfügung vom 17. Oktober 2006 bei einem Integritätsschaden von 50 % eine Integritätsentschädigung zu (Urk. 8/K16). Diese Verfügung blieb unangefochten. Mit Verfügung vom 7. November 2006 sprach die National sodann bei einem Invaliditätsgrad von 20 % eine Rente ab 1. September 2005 zu (Urk. 8/K24). Die dagegen am 6. Dezember 2006 erhobene Einsprache (Urk. 8/K27) wies die National mit Einspracheentscheid vom 1. April 2008 ab (Urk. 8/K34 = Urk. 2).


 


2.       Gegen den Einspracheentscheid vom 1. April 2008 (Urk. 2) erhob der Versicherte am 2. Mai 2008 Beschwerde und beantragte die Zusprache einer Rente ausgehend von einem Invaliditätsgrad von 100 % sowie in formeller Hinsicht die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtsvertretung (Urk. 1 S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 3. Juni 2008 schloss die National auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 7), worauf am 19. Juni 2008 die unentgeltliche Rechtsvertretung bewilligt und der Schriftenwechsel geschlossen wurde (Urk. 12).


 


 


Das Gericht zieht in Erwägung:


1.       Die massgeblichen rechtlichen Bestimmungen und die Rechtsprechung zum Unfallbegriff (Art. 6 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Unfallversicherung, UVG, in Verbindung mit Art. 4 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG), zum Rentenanspruch (Art. 18 Abs. 1 UVG in Verbindung mit Art. 7 und 8 ATSG) sowie zur Berücksichtigung des Alters bei der Bestimmung des Invaliditätsgrades (Art. 28 Abs. 4 der Verordnung über die Unfallversicherung, UVV) sind im angefochtenen Einspracheentscheid zutreffend wiedergegeben (Urk. 2 S. 4 f.), weshalb darauf verwiesen werden kann.


 


2.


2.1     Die Beschwerdegegnerin begründete ihren Entscheid damit, dass unter Art. 28 Abs. 4 UVV Variante I auch Fälle zu subsumieren seien, in denen der Versicherte zwischen Unfall und Behandlungsabschluss pensioniert werde (Urk. 2 S. 5 Ziff. 6). Ebenso sei aber auch Art. 28 Abs. 4 UVV Variante II erfüllt. Bei dem im Unfallzeitpunkt 63-jährigen Beschwerdeführer seien mit ausdrücklicher Bezugnahme auf das Alter keine Wiedereingliederungsmassnahmen empfohlen worden. Wäre er im Zeitpunkt des Unfalls im mittleren Alter gewesen, wären bei bleibendem teilweisem oder gar vollständigem Verlust der Funktionsfähigkeit des Arms nach der Operation mit Sicherheit Umschulungs- und Wiedereingliederungsmassnahmen ergriffen worden (Urk. 2 S. 5 Ziff. 7). Dementsprechend seien das Validen- und Invalideneinkommen zu ermitteln, wie wenn der Beschwerdeführer rund 42 Jahre alt wäre. Die Invaliditätsberechnung sei insgesamt grosszügig erfolgt und nicht zu beanstanden (Urk. 2 S. 5 f. Ziff. 8).


2.2     Demgegenüber machte der Beschwerdeführer geltend, Art. 28 Abs. 4 UVV Variante I sei nicht anwendbar. Es würden keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass er sich ohne die unfallbedingte volle Erwerbsunfähigkeit früher als mit Alter 65 vom Berufsleben zurückgezogen hätte. Bis zum Eintritt ins AHV-Alter habe aber nachgewiesenermassen eine Vollinvalidität bestanden. Was sodann die Anwendbarkeit von Art. 28 Abs. 4 UVV Variante II betreffe, habe sich der Heilungsverlauf im Zusammenwirken mit den vorbestehenden Verschleisserscheinungen und den genetisch bedingten Vorzuständen als äusserst unerfreulich erwiesen. Den medizinisch festgestellten Einschränkungen, egal ob unfallbedingt oder nicht, komme ausnahmslos Krankheitswert zu und seien deshalb nicht mit der geforderten physiologischen Altersgebrechlichkeit gleichzusetzen. Die Irreparabilität der Schulter sei auf den Zustand der Schulter selber zurückzuführen, allenfalls zusätzlich auf seine schlechte psychische Verfassung. Das fortgeschrittene Alter stehe demgegenüber nicht im Vordergrund und Art. 28 Abs. 4 UVV sei bei der Invaliditätsbemessung nicht zu berücksichtigen (Urk. 1 S. 7 f. Ziff. 5). Selbst wenn jedoch Art. 28 Abs. 4 UVV anwendbar sei, ergebe sich ein Invaliditätsgrad von 100 %. Gestützt auf das Gutachten von Dr. E.___ wären die vorgeschlagenen Operationen auch bei einem 42-jährigen mit einem unsicheren Resultat behaftet gewesen, und es könne nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden, dass bei einem 42-jährigen Versicherten unter Berücksichtigung derselben gesundheitlichen Beeinträchtigungen eine bessere Heilung und damit eine höhere Erwerbsfähigkeit hätte erzielt werden können (Urk. 1 S. 8).


2.3     Strittig und zu prüfen ist demnach der Invaliditätsgrad des Beschwerdeführers und dabei insbesondere die Anwendbarkeit von Art. 28 Abs. 4 UVV. Unbestritten ist hingegen der Kausalzusammenhang, der Zeitpunkt des Rentenbeginns per 1. September 2005 sowie die Höhe der Integritätsentschädigung.


 


3.       Nimmt eine versicherte Person nach dem Unfall die Erwerbstätigkeit altershalber nicht mehr auf oder wirkt sich das vorgerückte Alter erheblich als Ursache der Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit aus, so sind gemäss Art. 28 Abs. 4 UVV für die Bestimmung des Invaliditätsgrades die Erwerbseinkommen massgebend, die sie im mittleren Alter bei einer entsprechenden Gesundheitsschädigung erzielen könnte. Massgebender Zeitpunkt für die Frage, ob Art. 28 Abs. 4 UVV anwendbar ist, ist der Rentenbeginn (vgl. RKUV 1990 Nr. U 115 S. 392 f. Erw. 4.e; Urteil des Bundesgerichts vom 28. Februar 2007 in Sachen B, Erw. 5.2, U 357/06; Urteil des Bundesgerichts vom 14. August 2007 in Sachen R, Erw. 3.4, U 313/06; Urteil des Bundesgerichts vom 24. September 2009 in Sachen Q, Erw. 3.2.3, 8C_255/2009).


         Im Zeitpunkt des von der Beschwerdegegnerin festgesetzten und vom Beschwerdeführer unbestrittenen Rentenbeginns per 1. September 2005 war dieser 65-jährig und befand sich damit nicht nur in einem vorgerückten Alter, zumal nach der Rechtsprechung (RKUV 1990 Nr. U 115 S. 392 f. Erw. 4) ein solches in der Regel im Bereich von 60 Jahren liegt, sondern hatte er bereits das AHV-Alter erreicht. Dass der Beschwerdeführer im Gesundheitsfall trotz Erreichens des Pensionsalters weiterhin erwerbstätig gewesen wäre, wurde weder geltend gemacht, noch ergeben sich entsprechende Hinweise aus den Akten. Es ist daher ohne Weiteres davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer, welcher zwischen Unfall und Rentenbeginn das AHV-Alter erreicht hat, die Erwerbstätigkeit altershalber nicht mehr aufgenommen hat, und damit Art. 28 Abs. 4 UVV Variante I zur Anwendung gelangt (vgl. auch Omlin, Die Invalidität in der obligatorischen Unfallversicherung, Freiburg 1995, S. 250).


         Ob die Voraussetzungen für eine Anwendbarkeit von Art. 28 Abs. 4 UVV Variante II im vorliegenden Fall gegeben sind, kann daher offen bleiben.


 


4.


4.1     Gemäss Art. 28 Abs. 4 UVV sind für die Bestimmung des Invaliditätsgrades im vorliegenden Fall die Erwerbseinkommen massgebend, die ein Versicherter im mittleren Alter bei einer entsprechenden Gesundheitsschädigung erzielen könnte. Nach der Rechtsprechung liegt das mittlere Alter bei etwa 42 Jahren oder zwischen 40 und 45 Jahren (BGE 122 V 419 Erw. 1.b; Urteil des Bundesgerichts vom 30. April 2005 in Sachen S, U 122/05, Erw. 3.2.2). Es ist somit im Folgenden zunächst zu prüfen, zu welchen Auswirkungen auf die Erwerbsfähigkeit der Unfall bei einem Versicherten mittleren Alters geführt hätte.


4.2     Anlässlich der Erstuntersuchung stellte der Hausarzt Dr. med. Z.___, Facharzt FMH für Allgemeinmedizin, fest, es bestehe keine lokalisierte Druckdolenz, aktive Bewegungen seien wegen der starken Schmerzen jedoch kaum möglich (Urk. 8/M1 Ziff. 4), und diagnostizierte eine schwere Kontusion der rechten Schulter (Urk. 8/M1 Ziff. 5). Der Beschwerdeführer sei voraussichtlich bis Ende April 2004 zu 100 % arbeitsunfähig (Urk. 8/M1 Ziff. 8).


4.3     Dr. med. A.___, Leitender Arzt, Klinik für Orthopädische Chirurgie, Kantonsspital B.___ (B.___), diagnostizierte in seinem Bericht vom 7. Januar 2005 eine Rotatorenmanschetten-Massenruptur rechts. Aufgrund der MR-tomographischen Kriterien als auch der klinischen Befunde müsse die Läsion als irreparabel beurteilt werden (Urk. 8/M12 S. 1). Aufgrund des klinisch praktisch vollständig funktionellen Ausfalles der rechten dominanten oberen Extremität bleibe der Beschwerdeführer längerfristig zu 100 % arbeitsunfähig. Auch mit allen therapeutischen Massnahmen (Schulterprothese) sei nicht mit einer Verbesserung der Arbeitsfähigkeit im angestammten Beruf als Gartenbauangestellter zu rechnen. Eine Umschulung komme bei dem knapp 64-jährigen Beschwerdeführer nicht mehr in Frage. Aufgrund der Arbeitssituation dürfte er auch für leichtere Arbeiten kaum mehr eine Stelle finden. Der Beschwerdeführer müsse wohl bis zum Erreichen des Pensionsalters als 100 % arbeitsunfähig taxiert werden (Urk. 8/M12 S. 2).


4.4     In seinem Gutachten vom 14. Dezember 2005 diagnostizierte Dr. med. C.___, Orthopädische Chirurgie FMH, eine posttraumatische adhäsive Kapsulitis mit Schultersteife nach kompletter Ruptur der Rotatorenmanschette rechts. Die rechte dominante Schulter sei vollständig gebrauchsunfähig und zeige ein der Schultersteife ähnliches klinisches Bild. Sollte überhaupt eine therapeutische Option in Aussicht gestellt werden, so würden unter bestimmten Umständen nur gewisse operative Eingriffe in Betracht kommen. Dies allerdings unter der Voraussetzung, dass der Beschwerdeführer durch seinen starken Leidensdruck zu diesen Interventionen entschlossen sei und für die Zusammenarbeit nach der Operation genügend Bereitschaft mitbringe. Diese Behandlungen würden erfahrungsgemäss mehrere Monate, manchmal sogar bis zu einem Jahr Zeit in Anspruch nehmen, andernfalls seien die funktionellen Ergebnisse nicht befriedigend (Urk. 8/M18 S. 5). Der Status quo ante könne nicht mehr erreicht werden, der heutige Zustand mit Versteifung des rechten Schultergelenkes sei definitiv und eine Verbesserung der jetzigen Situation sei kaum realisierbar (Urk. 8/M18 S. 7 Ziff. 5.3). Eine Wiedereingliederung des Beschwerdeführers sei aufgrund seines Alters, der sozialen Strukturen, invalidisierender Schmerzen und Funktionsbeeinträchtigung der rechten Schulter nicht mehr zu erwägen (Urk. 8/M18 S. 8 Ziff. 6).


4.5     Auf Nachfrage der Beschwerdegegnerin führte Dr. C.___ am 8. Februar 2006 ergänzend aus, bei einem jüngeren Patienten im mittleren Alter hätte man von Anfang an eine operative Intervention mit Rekonstruktion der Weichteile angestrebt, sofern eine Kooperation, Bereitschaft zur Operation und Wille zur postoperativen Nachbehandlung vorhanden gewesen wäre. Weder eine Versteifungsoperation noch eine endoprothetische Operation wäre in so einem Fall nötig gewesen (Urk. 8/M19 S. 2 Ziff. 2). Bei einem 42-jährigen Patienten hätte er die Schulterverletzung mit einer Rekonstruktion der Rotatorenmanschette behandelt und im Falle einer Dekompensation der Rotatorenmanschette eine Delta-Plastik angestrebt. Diese Operation sei allerdings bei einem 42-jährigen kaum notwendig, auch eine Korrekturoperation wäre, was das Gelenk anbelange, in einem solchen Fall kaum in Frage gekommen (Urk. 8/M19 S. 3 Ziff. 3). Bei einem Patienten im mittleren Alter und gutem Allgemeinzustand wäre eine rekonstruktive Rotatorenmanschettenoperation realisierbar und eine Arbeitsfähigkeit in Tätigkeiten ohne schwere Belastung der operierten Schulter bei zirka 80 % der Fälle nach der Rehabilitationszeit zu erwarten gewesen (Urk. 8/M19 S. 4 Ziff. 4).


4.6     Am 2. März 2006 hielt Dr. med. D.___ in einer internen Notiz der Beschwerdegegnerin fest, im vorliegenden Fall stelle das vorgerückte Alter eine erhebliche Teilursache des heutigen Zustandes dar. Im mittleren Alter wäre eine operative Rekonstruktion der Weichteile (Rotatorenmanschette) durchgeführt worden, auch wäre es nicht zu einer Muskelatrophie in diesem Ausmass gekommen. Mit erfolgreich durchgeführter operativer Rekonstruktion der Weichteile wäre es einem Patienten im mittleren Alter möglich, ganztags körperlich leichtere Arbeiten durchzuführen, allerdings würde er vermehrte Pausen benötigen und Arbeiten mit Heben des Armes über Schulterhöhe wären auch dann nicht mehr möglich (Urk. 8/M20).


4.7     Dr. med. E.___, Innere Medizin FMH, FA Vertrauensärztin SGV, erklärte in ihrer Stellungnahme vom 5. November 2007, bei der Einschätzung von Dr. D.___ handle es sich um eine etwas zu optimistische Schilderung des Operationserfolges, für die es keine Literaturbelege gebe. Einzig in der Literatur beschrieben seien Verläufe junger Sportler in Wurfsportarten, bei denen nach sechs Monaten bis drei Jahren die Funktion des Armes wieder annähernd wie vor dem Trauma gewesen sei. Selbst bei einem über 30-jährigen in diesem Beruf wäre ebenfalls mit einer degenerativen Vorschädigung des Armes zu rechnen gewesen. In all diesen Fällen sei es schwer, eine operative Rekonstruktion vorzunehmen, die zu einer Restitutio ad integrum führe. Auch bei einem 42-jährigen wäre der Arm nicht mehr in dem Masse wie vorher belastbar, Arbeiten mit Schaufel und Pickel sowie dem Tragen schwerer Lasten wären dem Operierten nicht mehr in gleichem Ausmass möglich, d.h. er wäre im angestammten Beruf nicht mehr arbeitsfähig (Urk. 8/M21 S. 1 f.). Sämtliche vorgeschlagenen Operationen wären auch bei einem 42-jährigen mit einem unsicheren Operationsresultat behaftet und die volle Kraft und Funktionsfähigkeit wären auch bei einem 42-jährigen nicht mehr ganz herstellbar (Urk. 8/M21 S. 2). Bei einem 42-jährigen wäre die Heilung vermutlich besser erfolgt als bei einem 64-jährigen, dies könne jedoch aufgrund der Literatur nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit angenommen werden (Urk. 8/M21 S. 2 Ziff. 1). Die Behandlung der Schulterverletzung mit Rekonstruktion der Rotatorenmanschette oder mit Delta-Plastik hätte auch bei einem 42-jährigen die volle Arbeitsfähigkeit als Gartenbauangestellter nicht wieder hergestellt (Urk. 8/M21 S. 2 Ziff. 3).


 


5.


5.1     Der Beschwerdeführer machte gestützt auf den Bericht von Dr. E.___ geltend, dass auch bei einem 42-jährigen Versicherten unter Berücksichtigung derselben gesundheitlichen Beeinträchtigungen mit dem erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit keine bessere Heilung und damit keine höhere Erwerbsfähigkeit hätte erzielt werden können. Dr. C.___ sei bei seinen Ausführungen ausdrücklich von einem guten Allgemeinzustand ausgegangen und habe die effektiv vorhandenen degenerativen und psychischen Prädispositionen ausser Acht gelassen. Dies relativiere seine Aussage, wonach bei einem 42-jährigen die operative Rekonstruktion der Rotatorenmanschette mit zirka 80%iger Wahrscheinlichkeit eine weitgehende Funktionalität der Schulter für leichtere Arbeiten gebracht hätte. Anders als Dr. C.___ sei Dr. E.___ bei ihrer Beurteilung von seinem effektiven Gesundheitszustand ausgegangen und habe insbesondere untersucht, inwieweit dieser altersbedingt sei. Wesentlich dabei sei, dass auch schon bei einem 30-jährigen Gartenarbeiter mit degenerativen Vorschäden der Arme zu rechnen sei und somit sämtliche vorgeschlagenen Operationen auch bei einem 42-jährigen mit einem unsicheren Resultat behaftet gewesen wären (Urk. 1 S. 8).


         Zwar ist es zutreffend, dass Dr. E.___ selbst bei einem 30-jährigen Patienten in demselben Beruf von einer degenerativen Vorschädigung des Armes ausging und damit bei ihrer Beurteilung im Gegensatz zu Dr. C.___ den allgemeinen Gesundheitszustand des Beschwerdeführers mit einbezog. Allerdings gelangte sie zum Schluss, dass auch bei einem 42-jährigen der Arm nicht mehr in dem Masse wie vorher belastbar wäre und Arbeiten mit Schaufel und Pickel sowie Tragen schwerer Lasten dem Operierten nicht mehr im gleichen Ausmass möglich wären (Urk. 8/M21 S. 1 f.). Auch ein 42-jähriger im angestammten Beruf als Gartenbauangestellter wäre nicht mehr voll arbeitsfähig gewesen (Urk. 8/M21 S. 2). Gestützt auf den Bericht von Dr. E.___ ist somit davon auszugehen, dass mit einer entsprechenden Behandlung der Schulter zwar nicht die volle, so doch aber eine teilweise Arbeitsfähigkeit als Gartenbauangestellter wieder hätte hergestellt werden können (vgl. Urk. 8/M21 S. 2). Nachdem es sich bei Gartenbauarbeiten um körperlich schwere Arbeiten handelt, ist damit entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers eine Arbeitsfähigkeit in einer körperlich leichten Arbeit wie Kontroll- oder Überwachungstätigkeiten nicht unzumutbar. Solche Arbeiten können selbst von Personen ausgeübt werden, welche einen Arm überhaupt nicht mehr gebrauchen können (zum Vorliegen solcher Tätigkeiten: Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts i.S. R. vom 2. Februar 2005, I 394/04).


5.2     Die Berichte von Dr. C.___ stehen dieser Einschätzung ebenfalls nicht entgegen. Die heutige Situation beschrieb er mit einer Versteifung des rechten Schultergelenkes und damit einer vollständigen Gebrauchsunfähigkeit der rechten dominanten Schulter (Urk. 8/M18 S. 5 und S. 7 Ziff. 5.3) und führte die Unmöglichkeit einer Wiedereingliederung neben den invalidisierenden Schmerzen und der Funktionsbeeinträchtigung insbesondere auch auf das Alter des Beschwerdeführers und seine sozialen Strukturen zurück (Urk. 8/M18 S. 8 Ziff. 6). Nachdem Dr. C.___ bei einem Patienten im mittleren Alter und gutem Allgemeinzustand in zirka 80 % der Fälle nach der Rehabilitationszeit eine Arbeitsfähigkeit in einer Tätigkeit ohne schwere Belastung der operierten Schulter erwartete (Urk. 8/M19 S. 4 Ziff. 4), jedoch keine Hinweise dafür vorliegen, dass auch die linke Schulter beeinträchtigt wäre, muss dies umso mehr für körperlich leichte Tätigkeiten gelten, bei welchen überdies eine funktionelle Einhändigkeit berücksichtigt wird.


5.3     Die Einschätzung, wonach der Beschwerdeführer aus rein medizinischer Sicht für körperlich leichte Arbeiten arbeitsfähig wäre, ergibt sich auch aus dem Bericht von Dr. A.___, welcher ausführte, im angestammten Beruf sei nicht mit einer Verbesserung der Arbeitsfähigkeit zu rechnen. Dass der Beschwerdeführer auch in einer körperlich leichteren Tätigkeit kaum mehr eine Stelle finden dürfte, führte Dr. A.___ jedoch nicht auf medizinische Gründe zurück, sondern ausschliesslich auf die Arbeitsmarktsituation. Bei dieser Beurteilung ist zudem zu beachten, dass Dr. A.___ nicht von einem Patienten im mittleren Alter, sondern vom Beschwerdeführer ausging (Urk. 8/M12 S. 2).


5.4     Insgesamt kann somit auf die Beurteilung durch Dr. D.___ abgestellt werden, welcher am 2. März 2006 festhielt, einem Patienten im mittleren Alter wäre es mit erfolgreich durchgeführter operativer Rekonstruktion der Weichteile möglich, ganztags körperlich leichtere Arbeiten durchzuführen, allerdings mit vermehrten Pausen und ohne Arbeiten mit Heben des Armes über Schulterhöhe (vgl. Urk. 8/M20).


 


6.


6.1     Zu prüfen bleiben im Folgenden die erwerblichen Auswirkungen der festgestellten gesundheitlichen Leistungseinbusse aufgrund eines Einkommensvergleiches.


         Für die Bestimmung des Invaliditätsgrades wird gemäss Art. 16 ATSG das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte, in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre. Nachdem im vorliegenden Fall Art. 28 Abs. 4 UVV Variante I zur Anwendung gelangt (vgl. vorstehend Erw. 3), ist der Invaliditätsgrad des Beschwerdeführers mit denjenigen Einkommenszahlen (Validen- und Invalideneinkommen) zu bestimmen, welche eine versicherte Person im mittleren Alter verdienen würde (SVR 1995 UV Nr. 35 S. 106 Erw. 3, RKUV 1990 Nr. U 115 S. 392). Hinsichtlich des Zeitpunkts der Invaliditätsbemessung ist auf das Jahr 2005 abzustellen, nachdem der Rentenbeginn von der Beschwerdegegnerin zu Recht und unangefochten per 1. September 2005 festgesetzt wurde (vgl. Urk. 1 und 2).


6.2     Bei der Ermittlung des ohne invalidisierenden Gesundheitsschaden erzielbaren Einkommens (Valideneinkommen) ist entscheidend, was die versicherte Person aufgrund ihrer beruflichen Fähigkeiten und persönlichen Umstände mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ohne den Gesundheitsschaden, aber sonst bei unveränderten Verhältnissen verdienen würde (RKUV 1993 Nr. U 168 S. 100 Erw. 3b mit Hinweis).


         Das Valideneinkommen ist in der Regel anhand des zuletzt effektiv erzielten Einkommens zu bestimmen. Wird dabei auf Lohnangaben einer Arbeitgeberfirma abgestellt, welche die geringfügigen Qualifikationen eines Angestellten (z.B. geringe Schulbildung, fehlende berufliche Ausbildung, mangelnde Deutschkenntnisse) bei der Entlöhnungsfrage berücksichtigte, was sich in einem deutlich unter den branchenüblichen Ansätzen liegenden Gehalt niederschlug, dürfen diese invaliditätsfremden Faktoren auch bei der Festlegung des zumutbaren Invalideneinkommens nicht ausser Acht gelassen werden. Im Rahmen des Einkommensvergleiches sind daher die invaliditätsfremden Gesichtspunkte überhaupt nicht oder dann bei beiden Vergleichsgrössen gleichmässig zu berücksichtigen. Dabei kommt der letztgenannten Möglichkeit insofern die grössere Bedeutung zu, als das Valideneinkommen in der Regel nach Massgabe des tatsächlich erzielten Einkommens und somit unter Berücksichtigung von invaliditätsfremden Faktoren ermittelt wird. In diesem Fall sind die invaliditätsfremden Faktoren auch bei der Festlegung des Invalideneinkommens zu berücksichtigen (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts in Sachen S. vom 16. April 2002, I 640/00, Erw. 4.a/aa mit Hinweisen).


         Der Beschwerdeführer war seit seiner Einreise in die Schweiz im Jahre 1988 als angelernter Landschaftsgärtner tätig (Urk. 8/SI1 S. 1, Urk. 8/UM1 Ziff. 3), so dass es gerechtfertigt erscheint, für die Ermittlung des Valideneinkommens die von ihm konkret erzielten Einkommen heranzuziehen. Gemäss Unfallmeldung vom 1. April 2004 erzielte der Beschwerdeführer ein monatliches Einkommen in der Höhe von Fr. 3400.-- (Urk. 8/UM1 Ziff. 13). Unter Berücksichtigung des 13. Monatslohnes sowie der 
Nominallohnerhöhung für das Jahr 2005 von 1.0 % (Die Volkswirtschaft, 12/2009, Tab. B10.2, Total) ergibt sich somit für das Jahr 2005 ein Einkommen in der Höhe von Fr. 44'642
.-- 
(Fr. 3'400
.-- x 13 x 1.01).  Im Gartenbau betrug das Durchschnittseinkommen für Männer mit Berufs- und Fachkenntnissen im Jahre 2004 Fr. 4'444.-- (Lohnstrukturerhebungen (LSE) 2004, Bundesamt für Statistik, Neuenburg 2006, TA1, Ziff. 01), was unter Berücksichtigung der Nominallohnerhöhung für das Jahr 2005 von 1.0 % und einer wöchentlichen Arbeitszeit im Jahr 2005 von 42.8 Stunden (Die Volkswirtschaft, 12/2009, Tab. B9.2, Sektor 1) ein Jahreseinkommen von rund Fr. 57'632.-- (Fr. 4'444.-- x 12 x 1.01 : 40 x 42.8) ergibt. Das vom Beschwerdeführer tatsächlich erzielte Einkommen von 
Fr. 44'642
.-- lag somit Fr. 12'990.-- bzw. gerundet 23 % unter dem branchenüblichen Durchschnittseinkommen.


6.3     Zu prüfen bleibt das Einkommen, das der Beschwerdeführer als 42-jähriger in Anbetracht der unfallbedingten Gesundheitsschädigungen erzielen würde (Invalideneinkommen).


         Für die Bestimmung des Invalideneinkommens ist primär von der beruflich-erwerblichen Situation auszugehen, in welcher die versicherte Person konkret steht. Ist kein solches tatsächlich erzieltes Erwerbseinkommen gegeben, namentlich weil die versicherte Person nach Eintritt des Gesundheitsschadens keine oder jedenfalls keine ihr an sich zumutbare neue Erwerbstätigkeit aufgenommen hat, so können nach der Rechtsprechung Tabellenlöhne gemäss den vom Bundesamt für Statistik periodisch herausgegebenen Lohnstrukturerhebungen (LSE) herangezogen werden (BGE 126 V 76 f. Erw. 3b/aa und bb, vgl. auch BGE 129 V 475 Erw. 4.2.1). Für die Invaliditätsbemessung wird praxisgemäss auf die standardisierten Bruttolöhne (Tabellengruppe A) abgestellt (BGE 129 V 476 Erw. 4.2.1 mit Hinweis), wobei jeweils vom so genannten Zentralwert (Median) auszugehen ist. Bei der Anwendung der Tabellengruppe A gilt es ausserdem zu berücksichtigen, dass ihr generell eine Arbeitszeit von 40 Wochenstunden zugrunde liegt, welcher Wert etwas tiefer ist als die bis 1998 betriebsübliche durchschnittliche Arbeitszeit von wöchentlich 41,9 Stunden, seit 1999 von 41,8 Stunden, seit 2001 von 41,7, seit 2004 von 41,6 und seit 2006 von 41,7 Stunden (Die Volkswirtschaft 3-2009 S. 98 Tabelle B9.2; BGE 129 V 484 Erw. 4.3.2, 126 V 77 f. Erw. 3b/bb, 124 V 322 Erw. 3b/aa; AHI 2000 S. 81 Erw. 2a).


         Die Beschwerdegegnerin zog für die Ermittlung des Invalideneinkommens Tabellenlöhne bei und ging vom mittleren Lohn für Männer, die einfache und repetitive Tätigkeiten ausführen (Zentralwert), aus (Urk. 8/K24 S. 2). Dieser belief sich im Jahr 2004 auf Fr. 4'588.-- (LSE 2004, Bundesamt für Statistik, Neuenburg 2006, TA1, Total). Unter Berücksichtigung der Nominallohnerhöhung von 1.0 % für das Jahr 2005 (Die Volkswirtschaft, 12/2009, Tab. B10.2, Total) und einer wöchentlichen Arbeitszeit im Jahr 2005 von 41.6 Stunden, ergibt dies ein Einkommen von rund Fr. 4819.-- pro Monat (Fr. 4'588.-- x 1.01 : 40 x 41.6), mithin Fr. 57'828.-- pro Jahr (Fr. 4'819.-- x 12). Nachdem das vom Beschwerdeführer zuletzt erzielte Einkommen rund 23 % unter dem branchenüblichen Durchschnittseinkommen lag (vgl. vorstehend Erw. 6.2), rechtfertigt es sich, in Anlehnung an die erwähnte Rechtsprechung auch das Invalideneinkommen um 23 % zu reduzieren, so dass ein solches von rund Fr. 44528.-- (Fr. 57'828.-- x 0.77) resultiert.


6.4     Wird das Invalideneinkommen auf der Grundlage von statistischen Durchschnittswerten ermittelt, ist der entsprechende Ausgangswert allenfalls zu kürzen. Mit dem sogenannten Leidensabzug wurde ursprünglich berücksichtigt, dass versicherte Personen, welche in ihrer letzten Tätigkeit körperliche Schwerarbeit verrichteten und nach Eintritt des Gesundheitsschadens auch für leichtere Arbeiten nurmehr beschränkt einsatzfähig sind, in der Regel das entsprechende durchschnittliche Lohnniveau gesunder Hilfsarbeiter nicht erreichen. Der ursprünglich nur bei Schwerarbeitern zugelassene Abzug entwickelte sich in der Folge zu einem allgemeinen behinderungsbedingten Abzug, wobei die Rechtsprechung dem Umstand Rechnung trug, dass auch weitere persönliche und berufliche Merkmale der versicherten Person wie Alter, Dauer der Betriebszugehörigkeit, Nationalität oder Aufenthaltskategorie sowie Beschäftigungsgrad Auswirkungen auf die Höhe des Lohnes haben können. Ein Abzug soll aber nicht automatisch, sondern nur dann erfolgen, wenn im Einzelfall Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die versicherte Person wegen eines oder mehrerer dieser Merkmale ihre gesundheitlich bedingte (Rest-)Arbeitsfähigkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt nur mit unterdurchschnittlichem Einkommen verwerten kann. Bei der Bestimmung der Höhe des Abzuges ist der Einfluss aller in Betracht fallenden Merkmale auf das Invalideneinkommen unter Würdigung der Umstände im Einzelfall gesamthaft zu schätzen und insgesamt auf höchstens 25 % des Tabellenlohnes zu begrenzen (vgl. zum Ganzen BGE 126 V 75). Dabei ist zu beachten, dass allfällige bereits bei der Parallelisierung der Vergleichseinkommen mitverantwortliche invaliditätsfremde Faktoren im Rahmen des sogenannten Leidensabzuges nicht nochmals berücksichtigt werden dürfen (BGE 134 V 322 Erw. 5.2).


         Die Beschwerdegegnerin nahm beim Invalideneinkommen einen Leidensabzug von 20 % vom Tabellenlohn vor (Urk. 2 S. 6). Nachdem davon auszugehen ist, dass der Beschwerdeführer als 42-jähriger körperlich leichtere Arbeiten ganztags durchführen könnte, allerdings mit vermehrten Pausen und ohne Arbeiten mit Heben des Armes über Schulterhöhe (vgl. vorstehend Erw. 5.4), trägt dieser im Übrigen unbestrittene Abzug den Gegebenheiten des vorliegenden Falles angemessen Rechnung.


         Unter Berücksichtigung eines Leidensabzuges von 20 % ergibt sich somit ein Invalideneinkommen in der Höhe von Fr. 35622.-- (Fr. 44528.-- x 0.8).


6.5     Bei einem Valideneinkommen in der Höhe von Fr. 44'642.-- (vgl. vorstehend Erw. 6.2) sowie einem Invalideneinkommen in der Höhe von Fr. 35'622.-- (vgl. vorstehend Erw. 6.4) beträgt die Einkommenseinbusse somit Fr. 9'020.--, was einem Invaliditätsgrad von gerundet 20 % entspricht.


         Damit erweist sich der angefochtene Einspracheentscheid vom 1. April 2008 als rechtens, was zur Abweisung der Beschwerde führt.


 


7.       Für das Beschwerdeverfahren wurde das Gesuch der Beschwerdeführerin um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtsvertretung mit Verfügung vom 19. Juni 2008 gutgeheissen (Urk. 12). Mit Honorarnote vom 14. Dezember 2009 machte Rechtsanwalt Daniel Christe, Schwerzenbach, Aufwendungen von insgesamt 8 Stunden und 25 Minuten sowie Auslagen von Fr. 64.-- geltend (Urk. 14), was angemessen erscheint. Unter Berücksichtigung eines Stundenansatzes von Fr. 200.-- (zuzüglich Mehrwertsteuer) ist eine Entschädigung von Fr. 1'880.15 zu bezahlen.


 


Das Gericht erkennt:


1.         Die Beschwerde wird abgewiesen.


2.         Das Verfahren ist kostenlos.


3.         Der unentgeltliche Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Daniel Christe, Schwerzenbach, wird mit Fr. 1'880.15.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) aus der Gerichtskasse entschädigt. Der Beschwerdeführer wird  auf § 92 ZPO hingewiesen.


4.         Zustellung gegen Empfangsschein an:


- Rechtsanwalt Daniel Christe


- Schweizerische National-Versicherungs-Gesellschaft


- Bundesamt für Gesundheit


sowie an:


- Gerichtskasse


5.         Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).


           Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.


           Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).