zh_sozialversicherungsgericht · KK.2014.00024 · 2015-12-30 · de
Krankentaggelder gestützt auf Arztberichte des behandelnden Psychiaters weiterhin geschuldet bei anhaltender depressiver Symptomatik, welche gerichtlich als nicht invalidisierenden Gesundheitsschaden beurteilt wurde; von Beklagten eingeholter Konsiliarbericht entspricht Parteibehauptung.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
KK.2014.00024
I. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichterin Maurer Reiter
Ersatzrichter Wilhelm
Gerichtsschreiberin Hartmann
Urteil
 vom 
30. Dezember 2015
in Sachen
X.___
Kläger
vertreten durch Rechtsanwalt Reto 
Zanotelli
Schraner
 & Partner Rechtsanwälte
Weinbergstrasse 43, 8006 Zürich
gegen
SWICA Krankenversicherung AG
SWICA Gesundheitsorganisation, Rechtsdienst
Römerstrasse 38, 8401 Winterthur
Beklagte
Sachverhalt:
1.
    
1.1
    
X.___
, geboren 19
59
, 
ist 
als 
Inhaber des Einzelunternehmens 
Y.___ 
(Urk. 2/2)
 
bei der 
SWICA Kran
ken
ver
sicherung AG 
(nach
fol
gend: SWICA) krankentaggeldversichert nach dem Bundes
gesetz über den Versicherungsvertrag (VVG), und zwar für ein 
Kran
ken
taggeld
 von 
10
0 % der 
fixen Lohnsumme von Fr. 120‘000.--
 für die Dauer von 730 Tagen 
abzüglich
 einer Warte
frist von 30 Tagen pro Fall (
Police BUSINESS COMPACT Krankentaggeld, Vertragsbeginn ab Januar 2010
, Urk. 
2/1/1
). 
    
Mit For
mular 
vom 14. September 2012 meldete er 
der SWICA eine 
krankheits
bedingte
 100%ige Arbeits
un
fähig
keit ab dem 
9. Juli 2012
 (Urk. 
9/19
). Die SWICA 
erbrachte nach Ablauf der 30tägigen Wartezeit 
Krankentaggelder 
bis zum 31. Dezember 2013
 (
Urk. 
2/4, Urk. 9/10)
, wobei sie die Taggeldleistungen ge
stützt auf das von ihr ein
geholte Gutachten von 
Dr. 
med. 
Z.___
, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie sowie Pharmazeutische Medizin, vom 26. August 2013 (Urk.
 9/11
) 
ausgehend von einer Arbeits
un
fähigkeit im August 2013 von
 8
0 %
,
 ab September 2013 
auf
 50 %
 und
 ab November 2013 
auf
 
2
5
 %
 kürzte
 sowie
 ab Januar 2014 
vollständig einstellte
 (Urk. 9/11 S. 5; 
Urk. 
9/10)
. 
1.2
    
Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle (nachfolgend: IV-Stelle), verneinte mit Verfügung
 
vom 
16. 
Dezember 2013 
einen Anspruch 
von 
X.___
 
auf Leistun
gen der Invalidenversicherung mangels eines 
inva
lidenver
siche
rungs
rechtlich
 relevanten Gesundheitsschadens (Urk. 9/6).
 
Die dagegen erho
bene Be
schwerde 
wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich im Ver
fahren Nr. IV.2014.00132 mit Urteil vom 24. Juni 2014 ab (
Urk. 
10 S. 12).
 Dieses Urteil erwuchs unangefochten in Rechtskraft. 
2.
    
Mit Eingabe vom 
16. Juli 2014
 erhob 
der
 Versicherte Klage gegen die SWICA und bean
tragte, die Be
klagte sei zu verpflichten, 
ihm
 den Betrag von Fr. 38‘940.25 zuzüglich
 5
 %
 Zins ab dem 16. Juli 2014 zu bezahlen (Urk. 1 S. 2).
 
Die Be
klagte 
ersuchte
 in der Klageantwort vom 
3. September 2014
, die Klage sei vollumfänglich abzuweisen, eventualiter sei ein psychiatrisches Gut
achten bei
zu
ziehen, 
subeventualiter
 sei das laufende Verfahren zu sistieren bis ein rechts
kräftiges Urteil betreffend IV-Rente vorliege
 (Urk. 
8 S. 2
). 
Mit Verfü
gung vom 4. September 2014 wurde das Urteil des hiesigen Gerichts IV.2014.00132 vom 24. Juni 2014 als Urk. 10 zu den Akten genommen (
Urk. 
11). 
Die Parteien hiel
ten in der Replik vom 
1. Oktober 2014
 (Urk. 
13 S. 1
) 
und in der Duplik vom 
23. Oktober 2014
 (Urk. 
17
 S. 2) an i
hren jeweiligen Anträgen fest. 
    
Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, so
weit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. 
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
1
.1
    
Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem Bundes
ge
setz über die Krankenversicher
ung (KVG) unterstehen nach Art. 12 Abs. 
3 KVG dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG). 
Dazu gehören auch 
Streitigkeiten aus Krankentaggeldversicherungen nach 
dem 
VVG
 (BGE 138 III 2, 558 E. 2). 
Die 
Kantone können gestützt auf Art. 
7 der Schwei
ze
rischen Zivil
pro
zessordnung (ZPO) ein Gericht bezeichnen, welches als einzige kantonale In
stanz für Streitig
keiten in diesem Gebiet sachlich zuständig ist. Im Kanton Zürich liegt die Zu
ständigkeit beim Sozial
versicherungsgericht (§ 2 Abs. 2 
lit
. 
b des Gesetzes über das Sozial
versicherungsgericht, 
GSVGer
). Das Verfahren rich
tet sich nach der ZPO, wobei das vereinfachte Verfahren zur Anwendun
g ge
langt (Art. 243 Abs. 2 
lit
. 
f ZPO) und die Klage direkt beim 
Sozialversicherungs
g
ericht
 an
hängig zu machen ist (
BGE 138 III 558 
E. 
3.2 und 
E. 
4.6).
 
    
Die sachliche und örtliche Zu
ständig
keit des hiesigen Gerichts zur Beurteilung der eingereichten Klage
 
ist
 un
strittig gegeben
. 
1
.2
    
Das Gericht stellt den Sachverhalt unabhän
gig vom Streitwert von Amtes wegen fest (Untersuchungsmaxime; Art. 247 Abs. 2 
lit
. 
a ZPO
). 
Der 
Untersu
chungsgrundsatz
, wonach das Gericht alle rechtserheb
lichen 
Sachverhaltsele
mente
 zu berücksich
tigen hat, die sich im Verlaufe des Verfahrens ergeben, auch wenn die Parteien diese nicht angeführt haben, gilt nicht unein
geschränkt; er findet sein Korrelat in den Mitwirkungspflichten der Parteien. Er entbindet die Parteien nicht davon, Beweise beizubringen und bei der Erstellung des Sachverhalts mit
zuwirken (BGE 125 III 231 E. 4a; 
Mazan
 in: Basler Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. Auflage, 2013, N 9 und N 13 zu Art. 247). Ebenso schliesst er die anti
zipierte Beweiswürdigung nicht aus (Urteil des Bundes
gerichts 5C.206/2006 vom 9. No
vember 2006 E. 2.1) und verleiht den Parteien keinen Anspruch, dass alle möglichen Beweise abge
nommen wer
den, und auch keinen Anspruch auf ein bestimmtes Beweismittel (BGE 125 III 231; Urteil des Bundesgerichts 5C.34/2006 vom 27. Juni 2006 E. 2a). 
Zudem 
gilt
 
ein 
numerus
 clausus der Beweismittel, 
das heisst die
 
zulässigen Beweismittel sind 
in Art. 168 
Abs. 
1 ZPO 
abschliessend aufgezählt 
(
Urteil des Bundesgerichts 4A_178/2015 vom 11. September 2015 E. 2.5.1 zur Publikation vorgesehen).
 
Ausserdem gilt 
hinsichtlich der Parteianträge 
die Dispositionsmaxime. Danach darf das Gericht einer Partei nicht mehr und nichts anderes zusprechen, als sie verlangt, und nicht weniger, als die Gegen
seite anerkannt hat (Art. 58 ZPO; 
Urteil des Bun
des
gerichts 
4A_138/2013 
vom 2
7. 
Juni 2013 E.
 6) 
1
.3
    
Wo das Gesetz es nicht anders bestimmt, hat gemäss Art. 8 des Zivilgesetzbu
ches (ZGB) derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu bewei
sen, der aus ihr Rechte ableitet. 
Nach 
dieser
 Grundregel hat der Anspruchs
be
rechtigte - in der Regel der Versicherungsnehmer, der versicherte Dritte oder der Begünstigte - 
die Tatsachen zur "Begründung des Versicherungsanspruches" (Marginalie zu 
Art. 
39 VVG) zu beweisen, also
 namentlich das Bestehen eines Versicherungsvertrags, den Eintritt des Versicherungsfalls und den Umfang des Anspruchs. Den Versicherer trifft die Beweislast für Tatsachen, die ihn zu einer Kürzung oder Verweigerung der vertraglichen Leistung berechtigen oder die den Ver
sicherungsvertrag gegenüber dem Anspruchsbe
rechtigten unverbindlich machen. 
Anspruchsberechtigter und Versicherer haben im Streit um vertragliche Leistungen je ihr eigenes Beweisthema und hierfür j
e den Hauptbeweis zu erbringen (
BGE 130 III 321 
E. 3.1). 
    
Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung müssen im 
Privatversicherungs
recht
 die anspruchsbegründenden Tatsachen le
diglich mit dem Beweisgrad der über
wiegenden Wahrscheinlichkeit erwiesen sein (BGE 130 III 321 E. 3.5). Das gilt auch für den Beweis von 
anspruchs
hin
dernden
 Tatsachen, für welche die Beweislast aufgrund von Art. 8 ZGB beim Versicherer liegt (Praxis 80/1991, Nr. 230, S. 964 f. E. 3b [Urteil des Bundes
ge
richts vom 22. November 1990]). 
Gelingt es dem Versicherer im Rahmen des ihm zustehenden Gegenbeweises, an der Sachdarstellung des Anspruchs
berech
tigten erhebliche Zweifel zu wecken, so ist der Hauptbeweis des An
spruchs
be
rechtigten gescheitert
 
(BGE 130 III 321 E. 3.5).
1
.4
    
Als Teil des Privatrechts räumt das VVG den Parteien weitgehende Vertrags
freiheit ein, solange sie die Schran
ken der Rechtsordnung beachten und sich der Vertragsinhalt regelmässig nach den vor
formulierten Allgemeinen Vertragsbe
dingungen richtet (Iten, Der pri
vate Ver
sicherungsvertrag: Der Antrag und das Antragsverhältnis unter Aus
schluss der Anzeigepflicht, Freiburg 1999, S. 23). Art. 100 Abs. 1 VVG erklärt sodann die Bestimmungen des Obligationen
rechts (OR) als anwendbar, soweit das VVG keine Vorschriften enthält. 
1
.5
    
Bei der Auslegung eines (Ver
sicherungs-)Vertrages ist zu beachten, dass Indi
vidualabreden in der
 Regel vorformulierten Vertrags
bestimmungen vorgehen (BGE 93 II 326 E. 4b, 123 III 44 E. 2c/
bb
; 
Fuhrer
, in: Basler Kommenta
r zum Bundesgesetz über den Versiche
rungsvertrag, 2001, N 77ff. zu Art. 33). Im Üb
rigen sind vorformulierte Vertragsbestimmungen und individuell verfasste 
Ver
tragsklauseln
 grundsätzlich nach den gleichen Regeln auszulegen 
(
BGE 135 III 1
 
 E. 2, 135 III 410 E. 3.2
).
 Somit be
stimmt sich der Inhalt in erster Linie nach dem übereinstimmenden 
wirklichen
 Parteiwillen (Art. 18 Abs. 1 OR). Wenn dieser un
bewiesen bleibt, sind zur Er
mittlung des mut
masslichen Parteiwillens die 
Er
klärungen der Parteien auf
grund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach den gesamten Um
ständen ver
standen werden durften und mussten (vgl. BGE 133 III 675 E. 3.3; zum Ganzen: Urteil des Bundesgerichts 5C.271/2004 vom 12. Juli 2005 E. 2; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 
4A_41/2012 vom 31.
 
Mai 2012
 E. 3.3 mit Hinweisen
). Bei der Auslegung von vor
formulierten Vertragsbestimmungen nach dem Vertrauensprinzip hat das Gericht vom Wortlaut auszugehen und zu berücksichtigen, was sachgerecht er
scheint. Es orientiert sich am dispositiven Recht, weil derjenige Ver
trags
partner, der dieses verdrängen will, das mit hin
reichender Deutlichkeit zum Ausdruck brin
gen muss (Urteil des Bundes
gerichts 5C.21/2007 vom 20. April 2007 E. 3.1). Bei juristischen Fachausdrücken oder Begriffen, die in der Rechts
sprache eine fest
umrissene Bedeutung haben, gilt vermutungsweise der fach
technische Sinn (vgl. 
Stoessel
, in: Basler Kom
mentar zum Bundesgesetz über den 
Versicherungs
vertrag
, 2001, Vor
bemerkungen zu Art. 1-3 N 24). 
2
.
2
.1
    
Auf die hier massgebliche, für 
den Kläger
 geltende 
Krankentaggeldver
siche
rung
 sind die Allgemeinen Vertragsbedingungen (AVB) für die kollektive 
Tag
geld
versicherung
 nach VVG, Ausgabe 2006 (Urk. 
9/21
), anwendbar (Urk. 
2/1/1 S. 4
). 
Nach
 
Ziff
. 2 AVB gewährt die Beklagte Versicherungsschutz gegen die wirt
schaft
lichen Folgen von Krankheiten und Geburt im Rahmen der verein
barten Leistungen. Gemäss 
seiner
 Police
 werden pro 
F
all 
10
0 % der 
fixen 
Lohn
summe 
von Fr. 120‘000.-- 
wäh
rend einer Leistungsdauer von 730 Tagen ab
züglich einer Wartefrist von 30 Tagen geleistet (Urk. 
2/1/1 S. 2 f.
).
2
.2
    
Als Krankheit im Sinne der Versicherung gilt nach der Definition in 
Ziff
. 3 AVB jede Beeinträchtigung der körperlichen oder geistigen Ge
sund
heit, die nicht Folge eines Unfalles ist und die eine medizinische Unter
suchung oder Be
hand
lung erfordert oder eine Arbeits
unfähigkeit zur Folge hat. 
    
Der Begriff Arbeitsunfähigkeit wird in 
Ziff
. 16 AVB
 definiert als 
die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen oder geistigen Gesundheit bedingte volle oder teilweise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumut
bare Arbeit zu leisten. Nach drei Monaten Arbeitsunfähigkeit wird auch die zumut
bare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berück
sich
tigt. 
2
.3
    
Nach 
Ziff
. 12 AVB bezahlt die Beklagte bei voller Arbeitsunfähigkeit das im Ver
trag aufgeführte Taggeld, wenn die versicherte Person nach ärztlicher Fest
stellung arbeitsunfähig ist. Bei teilweiser Arbeitsunfähigkeit von min
destens 25 % wird das Taggeld gemäss 
Ziff
. 13 AVB entsprechend dem Grad der Ar
beits
un
fähigkeit ausgerichtet. 
3
.
3
.1
    
Der Kläger
 begründet 
seine
 Klage und Forderung von Fr. 
38‘940.25
 zuzüglich 
5
 %
 
Zins damit, dass 
die Beklagte trotz der jeweiligen echtzeitlichen Feststel
lungen der Arbeitsunfähigkeit von 70
 %
 im Monat September 2013, von 60
 %
 in den Monaten Oktober und November 2013 und von 50
 %
 ab Dezember 2013 bis zum 31. Mai 2014 und ab dann von 40
 %
 bis zur Ausschöpfung des 
Taggeld
anspruches
 am 9. 
Juli 2014 nur Taggeldleistungen für die Arbeitsun
fä
higkeit von 50
 %
 in den Monaten September und Oktober 2013 sowie von 25
 %
 in den Monaten November und Dezember 2013 bezahlt habe. Der Konsiliarbe
richt von 
Dr. 
Z.___
 vom 26. August 2013
, auf den sie sich dabei stütze, erfülle die Anfor
derungen der Rechtspraxis und 
der
 Qualitätsleitlinien 
für psychiatri
sche Gutach
ten nicht
 und vermöge das jeweils echtzeitlich festgestellte, auf der Taggeldkarte und in den Verlaufsberichten (der behandelnden Ärzte) attestierte Ausmass der Arbeitsunfähigkeit nicht zu widerlegen
. Es handle sich dabei viel
mehr um einen zum Zweck der opti
malen Wahrung des wirt
schaftlichen Inte
resses der Beklagten verfassten Parteibericht. 
Die von 
Dr. 
Z.___
 getroffenen Annahmen zur künftigen gesundheit
lichen Entwicklung mit Auswirkung auf die Arbeitsfähig
keit würden lediglich in optimi
stischer Zuversicht gestellte Prog
nosen darstellen
. Demgegenüber werde in den Verlaufsberichten von Dr. med. 
A.___
, Facharzt für Psychiatrie und Psycho
therapie, mit gut nach
vollziehbarer Begründung aufgezeigt, dass gemäss den jeweiligen echtzeitlichen Fest
stel
lun
gen und entgegen den früheren Prog
nosen von Dr. 
Z.___
 die Symp
tomatik mit einer erheblich stärkeren Ein
schrän
kung der Arbeits
fähigkeit und auch noch über einen längeren Zeitrahmen hinweg anhalte. 
D
ie von Dr. 
Z.___
 unter dem Eindruck des einmaligen kurzen Kontaktes gestellte Diagnose habe sich im weiteren Verlauf als unhaltbar erwiesen. 
Denn 
Dr. 
A.___
 habe schlüssig mit de
taillierten Befunden begründet dar
gelegt, dass eine chro
nisch rezidivierende de
pressive Störung bei Persönlichkeitsproblematik mit Stö
rung der 
Selbst
wert
-
regulierung
 vorliege, welche die tatsächlich langsamere Ent
wicklung zur Bes
se
rung erkläre. 
Die restriktive Rechtspraxis betreffend die invalidenrechtliche Relevanz einer Gesundheitsschädigung
 
für bleibende
 oder längere Z
eit dauernde
 Er
werbs
un
fähigkeit im Sinne von A
rt. 8 ATSG gelte gerade nicht für die Beur
teilung der Leistungspflicht für die Arbeitsunfähigkeit im Sinne von Art. 6 ATSG. 
Auch gelte die invalidenversicherungsrechtliche Überwindbarkeitspraxis nicht für zeitlich begrenzte Taggeldleistungen
. Auch wenn keine invali
disie
rende oder eine grundsätzlich überwindbare Gesundheitsstörung vorliege, müsse die Beklagte aufgrund von Ziff. 12 AVB den
noch das Taggeld für die Dauer der ärztlich festgestellten Arbeitsunfähigkeit ausrichten. Das Urteil vom 24. Juni 2014
 
vermöge daher keine Leistungsbefreiung zugunsten der Beklagten zu prä
judizieren, welches sich zudem nicht auf den hier relevanten Zeitraum von Sep
tember 2013 bis zum 9. Juli 2014 beziehe 
(
Urk. 
1 S. 6 ff.
, Urk. 13
)
.
3
.2
    
Die Beklagte 
b
ringt dagegen vor, Dr. 
Z.___
 habe in seinem Gutachten vom 26. August 2013
 ausdrücklich betont, dass es sich bezüglich des betreffenden Zeitraumes keinesfalls um eine Prognose des weiteren Krankheitsverlaufes, son
dern um eine medizinische Übergangsfrist handle, welche im 
äussersten
 Fall 
eine
 Arbeitsunfähigkeit 
überhaupt noch rechtfertigen lasse. Es handle sich bei 
Dr. 
Z.___
 um einen unabhängigen, externen Fachspezialisten, der in keinem 
Ver
tragsverhaltnis
 zu ihr stehe und im Zeitpunkt der Begutachtung über die voll
ständigen Akten verfügt habe, womit er nach der persönlichen Unter
suchung des Klägers eine fundierte Beurteilung habe abgeben können. Auch erfülle das Gutachten die qualitativen Anforderungen. 
Sie, die Beklagte, sei dazu er
mäch
tigt, eine Untersuchung durch einen von ihr ausgewählten Arzt zu ver
anlassen und es wäre in Bezug auf die Kritik, dass nur eine einzige Exploration statt
ge
funden habe, nicht sinnvoll
 gewesen
, wenn der Kläger über einen längeren Zeit
raum hinweg mehrere Spezialisten 
hätte konsultieren müssen.
 
Zudem sei auf die Er
fahrungs
tat
sache hinzuweisen, dass behandelnde Ärzte
, wie Dr.
 
med. 
B.___
, 
Fach
ärztin
 für Psychiatrie und Psychotherapie, und Dr. 
A.___
,
 im Hinblick auf ihre 
auf
tragsrecht
liche
 Vertrauensstellung in Zweifelsfällen eher zu Gunsten ihrer Patien
ten aus
sagen würden, weshalb ihnen 
im Vergleich zu
 einem Gut
achten
, wie jenem unabhängigen Gutachten von Dr.
 
Z.___
,
 gerin
gere Be
weis
kraft zu
komme. 
Hinzu k
omme, dass die Berichte von Dr. 
A.___
 auf Em
pfehlung der Rechts
vertreter des Klägers erfolgt seien und daher nicht in erster Linie medi
zinisch motiviert erscheinen würden. 
Im Übrigen werde auf die Verfügung der IV-Stelle verwiesen
. 
Ausserdem
 sei im Urteil des Sozi
alver
sicherungsgerichts vom 24. 
Juni 2014 sehr wohl auf d
ie 
Differentialdiagnose von Dr. 
A.___
 
und des
sen Bericht vom 23. 
Dezember 2
013 sowie dessen E-Mail vom 28. 
Januar 2014 eingegangen und dazu festgehalten
 worden
, dass die Diagnose einer mit
tel
gra
dig ausgeprägten depressiven 
Epsiode
 
regelmässig
 keinen verselb
stän
digten 
Ge
sundheitsschaden
 darstelle. Diese Diagnose und auch eine 
Anpas
sungs
störung
 mit einer längeren depressiven Episode würden kein 
in
validi
sierndes
 psychisches
 
Leiden darstellen, da beide überwindbar seien und mit einer zu
mut
baren Willensanstrengung d
ie angestammte Tätigkeit zu 100 
% ausgeübt wer
den könne. 
Das Urteil vom 24. Juni 2014 
sei hier zu be
rück
sichtigen, unter anderem weil die Überwindbarkeitsrechtsprechung des Bundesgerichts auf pri
vat
rechtliche Versicherungsverhältnisse anwendbar sei 
(Urk. 
8
 S. 3 ff., Urk. 1
7
 S. 2 
f
f.). 
3
.3
    
Die Parteien sind sich darin einig, dass der Versicherungsfall Krankheit mit wirt
schaftlichen Folgen (Ziff. 2 AVB) beim Kläger aufgrund seiner Arbeitsun
fä
higkeit von über 25
 %
 ab dem 9. Juli 2012 bis Ende 2013 bestand.
    
Strittig und zu prüfen ist, ob die Beklagte zu Recht die 
Krankent
ag
geld
leistun
gen
 
ab September 2013 auf 50 % und ab November 2013 auf 25
 %
 kürzte sowie ab Januar 2014 
ein
stellte
, beziehungsweise ob der Kläger einen 
höheren
 und weiteren Anspruch auf Taggelder bis 9. Juli 2014 hat.
4.
4.1
    
4.1.1
    
In medizinischer Hinsicht liegen die folgenden ärztlichen Berichte vor: 
    
Aus dem Bericht von Dr. 
med. 
B.___
 vom 14. Juni 2012 (richtig wohl: 14. Oktober 2012; vgl. Eingangsdatum vom 24. Oktober 2012
, Urk. 9/15 S. 
1
) zuhanden der 
Swica
 geht hervor, dass sich der 
Kläger
 am 30. Juli 2012 zu ihr in psychiatrisch-psychotherapeutische Behandlung begeben hatte. Sie habe bei ihm eine 
Anpas
sungsstörung
 mit schwerem depressivem 
Zu
standsbild
 in Folge einer Reihe von schweren psychosozialen 
Belastungsfak
to
ren
 (ICD-10
 F
43.21), eine ch
ronische Erschöpfung (ICD-10
 F
48.0) und eine 
Persönlichkeitsver
än
de
rung
 nach einer Reihe von traumatischen Erfahrungen in der Kindheit 
und im Erwachsenenalter (ICD-10
 F62.0) festgestellt
. 
Im psychopathologischen Bild würden eine innerliche Leere, Ängstlichkeit, An
triebsmangel, eine depressive Stimmungslage mit Interessenlosigkeit, ausge
prägte Schlafstörungen, Zukunfts
ängste, eine verdrängte Aggressivität wie auch massive Konzentrations- und Aufmerksamkeitsstörungen dominieren. Diese Symptome 
würden
 
eine 
Arbeits
unfähigkeit von 100 % 
begründen. 
Zu Beginn der Behandlung sei dieser mit 
Cymbalta
 in steigender Dosierung behandelt worden. Trotz der medi
kamentösen 
und intensiven psychotherapeu
tischen Behandlung habe sich sein Zustandsbild nicht verbessert, weshalb eine Umstellung der Medikation auf 
Cipralex
 erfolgt sei
. 
Im psycho
therapeutischen Setting stünden die Bearbeitung der 
konflikt
haf
ten
 frühkindli
chen Entwicklung, der depressiven Stimmungslage, die Bear
bei
tung und Klä
rung der aktuellen Situation mit der Ehefra
u, die Entwicklung neuer Abwehr
strategien und die Stabilisierung seines mangelnden Selbst
ver
trauens im Vordergrund 
(Urk. 
9/15
).
    
Im 
Bericht vom 7. 
Januar 2013
 
hielt 
Dr. 
B.___
 zudem fest
, dass die nach wie vor bestehenden Symptome die Gründe der weiter
hin andauernden Arbeitsun
fähigkeit von 100 % seien (Urk. 
9/16
). 
4.1.2
    
Gemäss dem 
versicherungsmedizinischen 
psychiatrischen Konsili
um 
von 
Dr. 
Z.___
 
vom 26. 
August 2013 
untersuchte 
er 
den 
Kläger
 am 19. 
August 2013 (Urk. 
9/11
). 
Danach
 stellte er die Diagnose einer 
Anpassungs
störung
 mit länge
rer dep
ressiver Reaktion (ICD-10
 F
43.21). Er befand, die Erkrankung sei in erster Linie als psychische Reaktion auf eine für den 
Kläger
 nachvollziehbar schwie
rige persön
liche Lage sowohl in beruf
licher als auch in familiärer Hinsicht auf
zufassen. Die aktuelle Kon
stellation entspreche einer narzisstischen Krise. Objektiv sei das Krankheitsbild mehr
heit
lich abgeklungen
. 
Differentialdiagnos
tisch
 
sei die
 Einschätzung von Dr. 
B.___
 in Betracht
 zu ziehen.
 Diese habe zusätzlich zur Anpassungsstörung eine ch
ro
nische Erschöpfung (ICD-10
 F
48.0) festgestellt; eine solche habe sich an
gesichts eines rückläufigen Befundes jedoch aktuell nicht mehr rekon
struieren lassen und sei für das Festlegen des weiteren Vorgehens auch von un
tergeord
neter Bedeutung
. 
Aufgrund der Schilderungen des 
Klägers
 sei ganz offen
sichtlich, dass das Krankheitsgeschehen deutliche erlebnisreaktive Züge mit Blick auf eine Kränkung im familiären wie auch im beruflichen Bereich auf
weise. Hinweise auf eine affektive Erkrankung mit 
epi
sodenartigem
 Verlauf einer Depression beziehungsweise eine bipolare Störung seien in der Vor
ge
schichte nicht vor
handen
.
 
    
Zum psychopathologischen Befund hielt Dr. 
Z.___
 fest, dass sich der 
Kläger
 weitgehend wieder in einer ausgeglichenen Stimmungslage präsentiert habe. Die affektive Auslenkbarkeit sei ebenfalls überwiegend intakt gewesen. Im Affekt habe der 
Kläger
 allerdings mit Blick auf für ihn belastende Um
stände im Privat- und Berufsleben nach wie vor gedemütigt, an sich zwei
felnd, pessimistisch und gekränkt gewirkt. Er sei situationsangemessen aufge
treten, habe mit fester Stimme gesprochen und sei in der Lage gewesen, 
Blick
kontakt
 zu halten. Die kognitiven Fähigkeiten wie Konzentration, Auffassung, Merkfähigkeit, Erinne
rung und Umstellungsfähigkeit im Gespräch seien im Rahmen der klinischen Prüfung während der Evaluation intakt gewesen, ob
schon der 
Kläger
 angegeben 
habe, unkonzentriert zu sein. Ein flüs
siger Gesprächsverlauf sei durchgehend möglich gewesen. Im Erscheinen habe der 
Kläger
 gepflegt gewirkt. Im formalen Denken sei er struk
turiert und geordnet gewesen. Das inhaltliche Denken sei im Rahmen der Evalu
ation situationsentsprechend auf die Schilderung von Biogra
phie und 
Krankheits
ent
wicklung
 gerichtet gewesen. Gedanklich habe eine Beschäftigung mit der be
lastenden persönlichen Situation im Rahmen ehelicher und beruflicher Krisen während der letzten rund anderthalb Jahre überwogen. Dieser Befund sei mit einer reaktiven Depression vereinbar, die inzwischen bereits weitgehend abge
klungen sei. Der 
Kläger
 sei in seinem Denken und Han
deln mehr
heitlich wieder nach vorne orientiert und wirke emotional zwar gefestigter, wenngleich immer noch beträchtlich gekränkt, gedemütigt und an sich zwei
felnd. Es sei
 vorläufig ein Fortführen der ärztlichen Behandlung durch Dr. 
A.___
 zu empfehlen
. 
Die
 ambulante Behandlung 
sei
 end
ständig, 
weitere, dar
über hinausgehende Behandlungsmassnahmen kämen aus psychiatrischer Sicht nicht mehr in Betracht. Lohnend würde ihm vor allem eine psychotherapeuti
sche Be
ar
beitung prominenter struktureller Züge des 
Klägers
 erscheinen, dies vor allem mit Blick auf die offen
sichtlich bestehende Kränkungsneigung, wie sie anlässlich der narzisstischen Krise in Erscheinung getreten sei
. 
    
Bis Ende August 2013 sei aus psychiatrischer Sicht eine Teilarbeitsunfähigkeit von 80 % angemessen. Für die Monate September und Oktober 2013 erwarte er wieder eine Teilarbeitsfähigkeit von 50 %, für die beiden nachfolgenden Monate November und Dezember 2013 eine solche im Umfang von 75 %. Ab Anfang Januar 2014 gehe er wieder von einer vollständigen Arbeitsfähigkeit des 
Klägers 
als selbständiger Treuhänder aus. Bei dem genannten Zeit
raum der (Teil-)-Arbeitsunfähigkeit bis Ende Dezember 2013 handle es sich keinesfalls um eine Fristansetzung auf Prognose des weiteren Krankheitsverlaufes, sondern lediglich noch um eine medizinisch äusserstenfalls begründbare Übergangsfrist, die das Attestieren von Arbeitsunfähigkeit überhaupt noch rechtfertigen lasse (Urk. 
9/11 S. 4 ff.
).
4.1.3
    
Dem Bericht von 
Dr. 
med.
 
A.___
, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie,
 
vom 23. Dezember 2013
 (Urk. 9/5)
, mit welchem er 
Fragen der 
Swica
 (Urk. 
9/7 S. 2
)
 beantwortet
e
, ist zu entnehmen, 
dass
 sich der 
Kläger
 seit dem 12. August 2013 in seiner inte
grierten psychiatrisch-psycho
therapeutischen Behandlung befinde
. 
Dr. 
A.___
 stellte die Diagnose einer 
Anpas
sungsstörung
 mit längerer 
depressiver Reaktion (ICD-10
 F
43.21) sowie die Dif
ferentialdiagnose einer mittelgradig ausgeprägten
 depressiven Episode (ICD-10
 F
32.1). Ferner äusserte er den Verdacht auf das Bestehen einer 
Persön
lichkeits
problematik
 mit
 einer Störung der Selbstwertre
gulation. 
Zum psycho
patholo
gischen Befund hielt Dr. 
A.___
 im Wesentlichen fest, dass der 
Kläger
 wach, bewusstseinsklar und 
orientiert sei. Er befinde sich in einer de
primierten Stimmungslage und in einem Zustand der 
Anhedonie
. Sein Antrieb sei reduziert und seine Zukunftsperspek
tive sei negativ. Psychomoto
risch wirke der 
Kläger
 ängstlich-angespannt. Sein Denken sei etwas eingeengt auf die schwierige Arbeitssituation und die Belas
tung durch die ver
mehrte Prä
senz im Büro, ebenso auf Unstimmigkeiten im Kontakt mit Behörden. Er gebe an, unter einer massiven sozialen Isolation, Schlafstörungen und 
Tages
müdig
keit
 zu leiden. 
Die subjektiv geklagten Beschwerden könnten an
hand des psycho
patho
logischen Befundes objektiviert werden. 
Seit 
Anfang der Behand
lung bei ihm
 habe eine sukzessive Besserung der Beschwerden und eine Erhö
hung der Arbeits
fähigkeit von anfangs 20 % auf 50 % ab dem 1. Dezember 2013 erreicht werden können
. Der limitierende Faktor sei neben der raschen 
Erschöpf
barkeit
 und Tage
s
müdigkeit die depri
mierte Grundstimmung 
sowie eine 
Selbstwert
prob
lematik
 und 
Impulskontroll
störung
. 
Dr. 
Z.___
 habe nach seiner Unter
suchung vom 19. August 2013 erklärt, dass möglicherweise akzentuierte 
Persönlichkeits
züge
 am Zustande
kommen der gesundheitlichen Krise beteiligt gewesen seien. Die aktuelle Behandlung bestätige eine strukturelle, frühe Stö
ru
ng
,
 wodurch auch der prot
ra
hierte Verlauf und die interpersonellen Probleme verständlich seien
 (Urk. 
9/5
). 
    
Gemäss 
der E-Mail von Dr. 
A.___
 vom 28. 
Januar 2014 befand sich der Kläger
 weiterhin in einem depressiven Zustand. Es seien psycho
patho
logische Symp
tome vorhanden, welche eindeutig auf eine 
leistungs
redu
zierende
 
Gesundheits
störung
 hinwiesen, nämlich Antriebsmangel mit 
Tages
müdigkeit
, rasche Erschöpfbarkeit, eine deprimierte Stimmungslage, eine nega
tive Zu
kunfts
per
spektive, Gefühle der Hoffnungslosigkeit, 
Insuffizi
enzerleben
, 
Ge
dan
ken
kreisen
, Konzentrations
störungen, Aufmerksamkeitsstö
rungen, Schlaf
störun
gen und eine Störung der Appetenz. 
E
ine Arbeitstätig
keit von mehr als 50 % sei nicht zumut
bar. 
Psychosoziale Faktoren würden zwar eine Rolle spielen bei der Verstärkung der Symptomatik, es liege jedoch eine psychische Störung mit 
Krank
heitswert
 vor, nämlich eine depressive Stö
rung, aktuell mittelgradig ausgeprägt (ICD-10: F32.1). Eine Willensanstrengung zur Über
win
dung dieser ausgeprägten psycho
pathologischen Symptome sei medizinisch nicht möglich. (Urk. 2/15
).
 
    
Im Bericht 
vom 30. März 2014 
(
Urk. 
9/3) 
führte Dr. 
A.___
 sodann 
die Diagnose einer chronisch rezidivierenden
 depressiven Störung, aktuell: l
eichte bis mittel
gradig ausgeprägt (ICD-10 F33.1) bei Persönlichkeitsproblematik mit Störung der Selbstwertregulation (ICD-10 Z73.1, DD: F60.8)
 auf
. Zur Begründung führte er aus
, es habe in den letzten drei Monaten durch die kontinuierliche Behand
lung 
eine weitere leichte Bes
serung der Beschwerden und insgesamt eine Erhö
hung der Leistungs- be
ziehungs
weise Arbeitsfähigkeit erreicht werden können. An
derer
seits sei es wie
der
holt zu emotionalen Krisen mit kurzfristiger Ver
schlech
terung der Beschwer
den im Rahmen des ausgeprägten psychosozialen Drucks, zum Beispiel das Sistieren der Krankentaggelder oder eine unberechtigte poli
zeiliche Aktion des Betreibungsamtes. Nach solchen Ereignissen hätten sich die Be
schwerden je
weils verschlechtert. 
Es sei dann zu einer Verstärkung des sozia
len Rückzugs, 
zu 
resignative
n
 Gedanken, Hoffnungslosigkeit, verstärkte
r
 
Tages
müdig
keit
 und rascher Erschöpfbarkeit sowie zu einer Verschlechterung der 
Stim
mungslage
 ge
kommen. Die Aufmerksamkeit und die Konzen
trations
fä
higkeit sei
en
 in solchen Phasen wesentlich schlechter
 und
 dadurch auch die Leistungs
fähigkeit. Die geplante gestufte Erhöhu
ng der Arbeitsfähigkeit auf 100 
% habe nicht realisiert werden können. Es sei in den letzten drei Monaten bis einschliesslich März 2014 eine Arbeit- und Leistungsfähigkeit von 50
 %
 gegeben gewesen. Im Ver
lauf der Be
hand
lung sei deutlich geworden, dass es sich um eine komplexe de
pressive Er
krankung auf der Grundlage einer 
Persön
lichkeitsproblematik
 handle und die leistungsreduzierte Symptomatik willentlich nicht positiv zu beein
flus
sen sei. 
Be
lastungssituationen oder Übergriffe würden die depressive Spirale vor allem durch Verstärkung der vorhandenen Selbst
zweifel und Minder
wertig
keitsgefühle verstärken, welche wiederum zu einer Denkblockade mit 
Konzen
trations
störungen
, 
Auffassungs
schwierigkeiten
 
und gedankliche Einengung auf die Thematik der ungerechten Behandlung 
führen würden. 
Medikamentös sei weiter
hin eine Antidepressiva-Behandlun
g mit 20 
mg 
Cipralex
 indiziert (Urk. 9/3).
    
Im
 Verlaufsbericht 
vom 1. 
Juli 2014
 (Urk. 2/17)
, 
gemäss
 welchem er 
nunmehr 
die Diagnose einer chronisch rezidivierenden
 depressiven Störung, aktuell: l
eichte bis mitte
lgradig ausgeprägt (ICD-10 F33.1) bei Persönlichkeitsstörung mit Stö
rung der Selbstwertregulation (ICD-10 
F60.8) stellte, 
erklärte Dr. 
A.___
, 
es habe in den letzten Monaten zunächst weiterhin eine leichte Besserung, vor allem bezüglich Energiehaushalt und Antrieb 
mit optimistischerer
 Zukunftsper
spektive, mehr Motivation und Durchhaltevermögen fest
gestellt werden können. 
Dadurch 
sei zunächst eine Steigerung der Arbeitsfähigkeit auf 60
 %
 ab Juni 2014 möglich gewesen. Für die Monate April und Mai 2014 habe eine Arbeits
fähigkeit von 50 % bestanden.
 
Im Lauf des Juni 
2014 
sei
 durch äussere Anlässe bedingt eine erneute Verschlechterung 
eingetreten. Auslöser seien zum einen eine schwerer Autounfall mit Todesfolge gewesen, den der Kläger als Ersthelfer mit
erlebt habe. Zum anderen sei ihm sein Auto durch das Betreibungsamt ent
zogen worden, wodurch er in seiner Berufstätigkeit massiv eingeschränkt sei. Erst in den letzten Tagen habe er sich von den Bildern des Unfalles lösen und wieder besser konzentrieren können. 
Hauptverantwortlich für die 
Leistungs
re
duktion
 sei indes der Gesundheitsschaden, nämlich die chronisch rezidivie
re
nde
 
depressive Stö
rung bei Persönlichkeitsstörung. Die Arbeitsfähigkeit ble
ibe im Juli 2014 bei 60 
% (Urk. 2/17).
4.2.
4.2.1
    
Dass der Versicherungsfall Krankheit mit wirtschaftlichen Folgen im Sinne von Ziff. 2 AVB ab dem 9. Juli 2012 eingetreten war und hernach eine 
krank
heits
bedingte
, ärztlich attestierte Arbeitsunfähigkeit 
bis Ende August 2013 bestand
, be
streitet die Beklagte nicht. 
Davon ist auszugehen. 
    
Für die Zeit ab September 2013 stützt sich die Beklagte auf die Einschätzung des von ihr beauftragten Experten 
Dr. 
Z.___
, der
 gemäss dem 
Konsiliums
bericht
 vom 26. August 2013 
aufgrund der Untersuchung vom 19. August 2013 (Urk. 9/11 S. 1) 
aus psychiatrischer Sicht 
die
 A
rbeitsunfähigkeit von 80 % 
bis Ende August 2013 bestätigte und für die Zeit ab September 2013 
die Annahme einer stufenweisen Stei
gerung der Arbeitsfähigkeit auf 50
 %
 und ab November auf 75 % sowie ab De
zember auf 100
 %
 empfahl (Urk. 9/11 S. 4). Auch wenn Dr. 
Z.___
 erklärte, dass es sich dabei keinesfalls „um eine Fristsetzung auf Prog
nose des weiteren Krankheitsverlaufes“ handle, „sondern lediglich noch um eine medizinisch äusserstenfalls begründbare Übergangsfrist, die das Attestieren von Arbeitsunfähigkeit überhaupt noch rechtfertigen“ lasse (Urk. 9/11 S. 5), ent
sprechen seine Angaben zur weiteren Arbeitsfähigkeit ab September 2013 
naturgemäss 
letztlich doch einer Einschätzung 
prognostischer Natur
, da sie für die Zukunft abgegeben wurde
n
. 
Im Zeitpunkt der Unter
suchung vom 19. August 2013 konnte Dr. 
Z.___
 nur aufgrund allgemeiner Erfah
rung bei gegebenem depressivem Krankheitsbild abschätzen, nicht jedoch für den kon
kreten Fall wissen, wie sich die von ihm erhobene Befundlage, für welche er im August 2013 noch eine 80%ige Arbeitsunfähigkeit bestätigt hatte, im weiteren 
Krank
heitsverlauf
 entwickeln würde. E
ine 
solche 
Ein
schätzung eines 
Krankheits
ver
laufs
 nach Wahrscheinlichkeitsgesichtspunkten beziehungsweise eine medi
zini
sche Beurteilung über die voraussicht
lich künftige Entwicklung einer 
Ge
sund
heitsbeeinträchtigung
 stellt e
ine ärztliche Prognose 
dar. Eine Prog
nose sagt folglich (noch) nichts über den tatsächlichen Krankheitsverlauf aus (Urteil des Bundesgerichts 4A_335/2013 vom 26. November 2013 E. 3.4).
 
4.2.2
    
Hinzu kommt, dass 
auf die Beurteilung von 
Dr. 
Z.___
 
aus formellen Grün
den nicht 
im Sinne eines Gutachtens abgestellt werden kann. Denn 
recht
spre
chungs
gemäss
 
gilt im Zivilprozess ein solche
s
 von einer Partei eingeholtes Kon
silium oder Gutachten als P
arteigutachten
, dessen Ausführungen 
nur als 
Partei
be
hauptungen
 
gelten und weder
 als Gutachten im
 Sinne von Art. 168 Abs. 1 
lit
. 
d und Art. 183 ff. ZPO
 noch
 als Urkunde im
 Sinne von Art. 168 
Abs. 
1 
lit
. 
b und Art. 177 ff. ZPO als Beweismittel eingebracht werden können (vgl. 
zur Pub
likation vorgesehenes 
Urteil des Bundesgerichts 4A_178/2015 vom 11
. Sep
tem
ber 2015, E. 2.5 und E. 
2.6
)
.
4.2.3
    
Mit der von Dr. 
A.___
 ausgefüllten Taggeldkarte (Urk. 2/9) und dessen hiervor zitierten Berichten 
vom 23. 
Dezember 2013 
(Urk. 
9/5
)
, vom 30. März 2014 (Urk. 9/3)
 
und vom 
1. 
Juli 2014 (Urk. 2/17) sowie der E-Mail von 
Dr. 
A.___
 vom 28. Januar 2014 (Urk. 
2/15
) 
hat der Kläger 
des Weiteren ärztliche Atteste 
vor
gelegt, 
welche 
die von Dr. 
Z.___
 
gestellte Prognose 
widerlegen
. 
Denn
 die 
in den Be
richten von Dr. 
A.___
 
beschriebenen Befunde (
deprimierte 
Stim
mungs
lage
, 
Anhedonie
, re
duzierte
r
 Antrieb, negative Zukunfts
per
spektive, psycho
motorisch ängst
lich-angespannt, eingeengtes Denken, massive soziale Isolation, Schlaf
störun
gen und Tagesmüdigkeit etc.; 
Urk. 2/15, Urk. 2/17, 
Urk. 9/3 S. 1, Urk. 9/5 S. 1
)
 und 
die 
nachvollziehbar begründeten Einschränkungen der Arbeits
fähig
keit wurden im hier 
massgeblichen
 Zeitraum von September 2013 bis Anfang Juli 2014 echtzeitlich erhoben. Bereits im Bericht vom 23. Dezember 2013 hatte Dr. 
A.___
, der den Kläger 
erst 
seit dem 1
2. 
August 2013 behandelt
e
, erklärt, dass die depressive Symptomatik über die Symptomatik einer 
Anpas
sungs
stö
rung
 hinausgehe (Urk. 9/5 S. 1). Der weitere von Dr. 
A.___
 aufgezeigte Verlauf ver
deutlicht 
sodann 
schlüs
sig, dass sich die anfänglich als 
massgeblich
 durch psy
chosoziale 
Be
lastungs
faktoren
 
imponierte
 reaktive depressive Sympto
matik vor dem Hinter
grund der Persönlichkeitsproblematik mit Störung der 
Selbst
wert
re
gu
lierung
 
im weiteren Verlauf 
trotz kon
sequent durch
geführter hoch
dosierter medika
men
töser (20 mg 
Cipralex
) und therapeutischer 
wöchent
licher 
Behand
lung 
(Urk. 9/5 S. 1) 
als komplexe depres
sive, willentlich nicht beein
fluss
bare 
chroni
fizierte
 Erkrankung zeigte
 (Urk. 9/3 S. 1)
. P
sychosoziale 
Be
lastungsfakto
ren
 spielten zwar ab September 2013 w
eiterhin 
eine Rolle
, jedoch 
wurden sie von 
Dr. 
A.___
 nunmehr als 
Auslöser
 und Trigger
 für 
die Ver
stär
kung der
 
etab
lierten depres
siven Symptomatik festgestellt. 
Solche
 Auslöser 
sind dabei
 als Merkmal zur Diagnose einer rezidivierenden depressiven Störung zu ver
stehen. Denn bei rezidivieren
den de
pressiven Störungen werden 
ge
mäss
 der 
Diagnose
beschreibung
 der Welt
gesund
heitsorganisation (WHO) zu ICD-10 F33 die ein
zelnen Episoden jeden Schwere
grades häufig durch belastende 
Lebens
ereig
nisse
 ausgelöst (
Inter
nationale Klas
si
fikation psychi
scher Stö
rungen, ICD-10 Kapitel V (F), Klinisch-diagnostische Leitlinien, 9. Auflage 2014, S. 177).
 
Dr. 
A.___
 stellte 
daher
 
nach
voll
ziehbar
 
die Diag
nose(n) einer chronisch rezidivier
e
nden depres
si
ven Stö
rung, 
vor
erst mittel
gradig (Urk. 2/15) und sodann leicht
 bis mittelgradig ausge
prägt (ICD
-10 F33.1), bei Persönlichkeits
pro
blematik mit Störung der 
Selbst
wert
regulation
 (ICD-10 Z73.1) respektive - im Bericht vom 1. Juli 2014 - bei 
Per
sönlichkeits
störung
 mit Stö
rung der Selbst
wertregulation (ICD-10 F60.8; 
Urk. 2/17 S. 2, Urk. 9/3 S. 2).
4.2.4
    
Bei dieser Beweislage
 
ist 
mit überwiegender Wahrscheinlichkeit 
der Haupt
-
beweis dafür erbracht
, dass 
ab 
September 2013 und insbesondere auch ab 
Januar 2014 
weiterhin
 
eine Krankheit im Sinne von Ziff. 3 AVB 
vorlag 
und 
dass 
sich die Arbei
tsunfähigkeit nicht wie von Dr. 
Z.___
 prognostiziert
 respek
tive von der Beklagten behauptet
, son
dern wie von 
Dr. 
A.___
 ab September 2013 attestiert 
(
September 2013: 
7
0 %, 
Oktober bis November 2013: 60
 %
, 
Dezember 2013 bis Mai 2014: 50
 %
, Juni bis 
9. 
Juli 2014: 40
 %
; 
Urk. 2/9, Urk. 9/3
 Urk. 9/5
) 
bestanden hat
, was nach Ziff. 13 AVB einen An
spruch auf ein 
Kran
ken
taggeld
 in dement
sprechendem Umfang begründet.
4.3
4.3.1
    
Daran ändert nichts, dass 
das hiesige Gericht 
im Urteil IV.2014.00132 
vom 24. Juni 2014 
(Urk. 10) 
im Rahmen des öffentlich- und 
invalidenversicherungs
rechtlichen
 Ver
fahrens festgestellt hat, dass in der Zeit bis 
zum Erlass de
r
 dort zu beur
teilenden 
Verfügung v
om 16. Dezember 2013 (Urk. 9/6), was dort 
recht
spre
chungsgemäss
 die zeitliche Grenze der richterlichen Überprüfungsbefugnis 
bildet
e
 (BGE 132 V 220 E. 3.1.1, 
Urteil des Bu
ndesgerichts 8C_76/2009 vom 19. 
Mai 2009 E. 2, je mit Hinweis), 
kein invaliditätsrelevanter 
Gesundheits
scha
den
 ausgewiesen gewesen sei (Urk. 10 S. 10).
 
    
Zum einen wurde dort für die Zeit ab Januar 2014 kein Entscheid gefällt. Zum anderen sind der invalidenversicherungsrechtliche Gesundheitsschaden und die 
in
validenversicherungsrechtlichen
 Leistungsvoraussetzungen nicht notwen
diger
weise kongruent mit dem Krankheitsbegriff und den 
Leistungs
voraus
set
zungen
 nach den vertraglichen Bestim
mungen 
zu einer 
Krankentaggeld
ver
si
cherung
 nach VVG 
zwischen Privatparteien, zumal 
es sich bei den 
Kran
ken
tag
geldleistungen
 im Gegensatz zu einer Invalidenrente nicht um auf Dauer ange
legte Leistungen handelt. 
4.3.2
    
Die im Urteil vom 24. Juni 2014 
in E. 4.3 (
Urk. 
10 S. 10) 
zitierte Rechtsprechung 
(Urteil des Bundes
gerichtes 8C_759/2013 E. 3.6.1 und 3.6.2 sowie Urteil des Bundes
gerichts 8C_581/2013 vom 10. Dezember 2013 E. 4.2, je mit weiteren Hinweisen) 
zur Frage, ob die von Dr. 
A.___
 im Bericht vom 23. 
Dezember 2013 
damals
 noch
 als Differential
diag
nose fest
gestellte
,
 mittelgradig ausgeprägte depressive Episode (ICD-10 F32.1)
 angesichts der zahlreichen Hinweise für psy
cho
soziale 
Be
lastungs
faktoren
 
grund
sätzlich als invalidisierendes psychi
sches Leiden gelten könne, 
beant
wortete diese Frage im Hinblick auf Fälle, in denen eine depressive Symptomatik im Zusammenhang mit einer 
beweisrecht
lich
 nur schwer
 
fass
baren anhaltenden 
somatoformen
 Schmerzstörung 
aufge
treten war. Hier liegen keine Anhaltspunkte für eine Schmerzstörung oder eine vergleich
bare Störung 
(sogenannte 
pathogenetisch
-ätiologisch unklaren 
syndro
malen
 
Be
schwerde
bildern
, kurz 
Päusbonog
) 
vor
, welche nach damaliger Recht
spre
chung 
in der Regel keine zu einer Invalidität führenden Einschrän
kung der Arbeitsun
fähigkeit bewirken 
vermochten
 (BGE 139 V 547 E. 5-6; 
Urteil des Bundes
ge
richts vom 23. Februar 2011 8C_976/2010 E. 5.6)
. 
Vielmehr stand eine depressive 
Symptomatik
 im Vordergrund bei erheblicher 
Persönlich
keits
proble
matik
 respek
tive -störung
, welche von der Beklagten ja auch von Beginn weg als Krankheit im Sinne von Ziff. 3 AVB anerkannt worden war
 
(vgl. auch Urteil des Bundes
gerichts 4A_280/2013 vom 20. Sep
tember 2013 E. 3).
 Zudem hat das Bundesgericht die Recht
sprechung 
zur
 Überwindbarkeitsvermutung bei 
Päus
bonog-
Beschwerde
bildern
 mit dem 
Leit
entscheid
 BGE 141 V 281 nunmehr auf
gegeben. 
Dabei
 kann offen bleiben, ob die Anwendung 
jener 
Recht
sprechung 
hier 
grund
sätzlich rechtens 
gewesen 
wäre (ohne weitere Begründung bejaht im Urteil des Bundes
gerichts 4A_5/2011 vom 24. März 2011 E. 4.3.2.1; offen gelassen im Urteil des Bundes
gerichts 4A_223/2012 vom 20. August 2012 E. 3; vgl. zudem im Bereich des Bundes
gesetzes über die Unfallversicherung [UVG] BGE 137 V 199 [An
wendbarke
it bei UVG-Taggelder
n
 verneint]).
4.
4
    
Nach dem Gesagten ist davon auszu
gehen, dass 
der Kläger 
zufolge einer 
Krank
heit im Sinne von Ziff. 3 AVB 
im
 September 
2013 zu 70
 %
, von Oktober 
bis Ende November 2013 zu 
6
0 %, von Dezember 2013 bis Ende Mai 2014 zu 50
 %
 und von Anfang Juni bis zum 
9. 
Juli 2014 zu 40 % 
in seiner Tätigkeit als selb
ständiger Treuhänder 
arbeitsunfähig 
war. 
Er
 hat in Anwendung von Art. 3, 12, 13 und 16 AVB folglich Anspruch auf 
ein entsprechendes Tag
geld von 
70
 %
 im September, von 60
 %
 in den Monaten Oktober und
 November 2013, von 
50
 %
 von Anfang 
Dezember 2013 bis Ende Mai 2014 und 
von 40 % 
von Anfang Juni bis und mit am 
9. 
Juli 2014.
    
Sämtliche weiteren Vorbringen der Beklagten führen zu keinem anderen Ergeb
nis. Von weiteren Beweismassnahmen
, namentlich einem von der Beklagten even
tualiter beantragten 
psychiatrischen 
Gerichtsgutachten (Urk. 
8 S. 2
),
 sind keine anderen 
ent
scheid
relevanten
 Erkenntnisse zu erwarten, weshalb davon ab
zu
sehen ist (vgl. BGE 136 I 229 E. 5.3; Urteil des Bundesgerichts 4A_505/201
2 vom 6. Dezember 2012 E. 4.2).
    
Der als Subeventualantrag gestellte Antrag der Beklagten
 sodann
, es sei das laufende Verfahren zu sistieren bis ein rechts
kräftiges Urteil betreffend IV-Rente vorliege (Urk. 8 S. 2), 
war spätestens mit 
Beizug
 des rechtskräftigen Urteils IV.2014.00132 vom 24. Juni 2014 (
Urk. 
10) mit Verfügung vom 
4. 
September 2014 (Urk. 11) 
gegenstandslos.
5
.
5
.1
    
Das volle Taggeld beträgt, wie 
durch die Akten belegt wird
, 
Fr. 
328.80 pro Tag
 (vgl. halbes Taggeld: 
Fr. 
164.40; 
Urk. 
2/19)
; 
f
ür 
die Monate September bis Ende Dezember 2013 hat die Beklagte ihm bereits Fr. 15‘042.60 ausbezahlt (Urk. 1 S. 8, Urk. 2/19-22). Der vollständige Anspruch für diese Zeit 
setzt sich wie
 folgt zusammen: 
2013
September 
30 x (
Fr. 
328.80 x 0,7) = 
Fr. 
6‘904.80
Okt.-Nov. 
61 x (
Fr. 
328.80 x 0,6) = 
Fr. 
12‘034.05
Dezember
31 x 
(
Fr. 
328.80 x 0,5
) = 
Fr. 
5‘096.40
2014
Jan.-Mai 
151 x (Fr. 328.80 x 0,5) = 
Fr. 24‘824.40
Juni - 
9. 
Juli 
39 x (Fr. 328.80 x 0,4) = 
Fr. 5‘129.30
Total Anspruch
Fr. 53‘988.95
    
A
bzüglich des bereits geleisteten Betrages 
resultiert ein
 Restanspruch von Fr. 
38‘946.3
5. 
Nach der Berechnung des Klägers fordert er nur noch Leistungen im Gesamtbetrag von Fr. 38‘940.25 (Urk. 1 S. 2 und S. 8 f.). Da aufgrund der geltenden Dispositionsmaxime nicht mehr zugesprochen werden darf, als gel
tend gemacht wird
 (
Art. 
58 ZPO)
, ist die Beklagte zur Bezahlung an den Kläger von Fr. 38‘940.25 
zu verpflichten. 
5.2
    
5.2.1
    
Der Kläger macht einen Verzugszins von 5 % ab Klageeinleitung (Urk. 1 S. 9) respek
tive ab dem 1
6. 
Juli 2014 (Urk. 1 S. 2) geltend.
    
Der Schuldner einer Geldschuld hat, soweit nichts anderes vereinbart worden 
ist, von Gesetzes wegen einen Ver
zugszins von 5 % für das Jahr zu zahlen, so
bald
 er mit der Zahlung der Schuld in Verzug gerät (
Art. 
104 
Abs. 1 des Obliga
tionenrechts, OR
). Die 
Verzugs
zinspflicht
 setzt einerseits die Fälligkeit der For
derung und andererseits 
- s
oweit kein 
Verfalltagsgeschäft
 vorliegt (
Art. 
102 
Abs. 
2 OR) - 
die Mahnung des Schuldners voraus. Fälligkeit be
deutet, dass der Gläubiger die Leistung ein
fordern und bei Nichtleistung ein
kl
agen darf. Die Mahnung ist die un
miss
ver
ständliche Aufforderung des Gläu
bi
gers, die Leistung zu erbringen
. Grund
sätzlich
 gerät der Schuldner un
mi
ttelbar mit dem Eintreffen der Mahnung 
in Verzug (Art. 100 Abs. 1 VVG in Ver
bin
dung mit Art. 102 Abs. 1 und 104 Abs. 1
 OR; Wiegand, in: Basler Kommen
tar zum Obligationenrecht I, 5. 
Auflage, Basel 2011, 
Art. 
102 N 8).
 
Als Mahnung gilt dabei 
unter anderem 
auch die Erhebung einer Leistungs
klage (vgl. BGE 130 III 591 E. 3; 116 II 225 E. 5a). 
Dabei 
ist zu beach
ten, dass die Mahnung eine 
em
pfangsbedürftige
 Er
klä
rung ist, mithin dem Schuld
ner dergestalt zugehen muss, dass deren Kenntnis
nahme nur noch von dessen Verhalten abhängig ist. Dies gilt auch für den Fall der Klage
erhebung, weshalb erforderlich ist, dass diese dem Schuldner 
notifi
ziert
 oder dass ihm vom Gläubiger eine Kopie der entsprechenden 
Rechts
schrift
 zugestellt wird (vgl. 
BGE 
56 II 212 E. 3). Erst ab Empfang der Mahnung
 (res
pektive ab Zugang der Klageschrift)
, mit der ihm der Gläubiger zu erkennen gibt, dass er die Leistung wünscht, soll der Schuldner mit Verzugs
zinsen belas
tet werden (vgl. BGE 97 II 58
 E. 
5
; zum Ganzen: 
Urteil 
des Bun
desgerichts 
4A_11/2013
 
vom 1
6. 
Mai 2013
 E. 5
).
    
Nach Art. 41 Abs. 1 VVG wird die Forderung aus dem Versicherungsvertrag mit dem Ablaufe von vier Wochen (
sogenannte 
Deliberationsfrist
) von dem Zeit
punkt an gerechnet fällig, in dem der Versicherer Angaben erhalten hat, aus denen er sich von der Richtigkeit des Anspruchs überzeugen kann. 
Auch im Bereich des Ver
sicherungsrechts gerät der Versicherer nach herr
schender Lehre erst mit der Mahnung in Verzug (Art. 102 Abs. 1 OR). Lehnt der Versicherer jedoch zu Un
recht seine Leistungspflicht definitiv ab, bedarf es keiner Mah
nung. Fälligkeit und Verzug treten dann sofort ein, und die Deliberationsfrist wird überflüssig, wenn sie nicht schon abgelaufen ist (Nef in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Bundesgesetz über den Ver
sicherungsvertrag (VVG), 2001, Art. 41 
Rz
 20). 
5.2.2
    
In den AVB der Beklagten wurden keine besonderen Bestimmungen zum Ver
zugszins aufge
nommen. Es gelten somit die allgemeinen Regeln nach OR
 und VVG
. Der An
spruch auf sämtliche Taggelder der Monate 
September 2013 bis zum 9.
 
Juli 2014
 war spä
tes
tens 
am 1
0. 
Juli 2014
 entstanden. Die Versiche
rungs
leistung 
der Taggelder 
zumindest bis Ende März 2014 
war 
nach Zustellung des Berichts von 
Dr. 
A.___
 vom 3
0. 
März 2014 an die Beklagte durch den Kläger mit Schreiben vom 
1. 
Mai 2014 am 
3
1. 
Mai 2014 
fällig
 
(Eingangsstempel
 vom 
2. 
Mai 2014
, Urk. 9/2
, plus vier Wochen
; 
Art. 41 Abs. 
1
 VVG). 
    
Eine ausdrückliche Mahnung zur Zahlung der Forderung erfolgte hernach 
soweit aktenkundig 
nicht. Jedoch 
hatte
 die Beklagte ihre 
weitere 
Leistungs
pflicht
 bereits mit Schreiben vom 
5. Mai 2014
 definitiv ab
gelehnt
 (Urk. 
9/1
). Der
 
Lauf des 
Verzugszins
es
 
von 5 % ist
 
daher 
wie beantragt 
(Urk. 1 S. 2) 
- und zufolge der Dispositionsmaxime nicht früher - 
ab 
dem 
16. Juli 2014
 anzu
neh
men.
6.
    
In Gutheissung der Klage ist die Beklagte zu verpflichten, 
dem Kläger
 den Betrag von 
Fr. 38‘940.25 
zuzüglich Zins von 5 % ab dem 
16. Juli 2014 
zu bezahlen.
7.
    
7.1
    
Zu den Prozesskosten gehören die Gerichtskosten und die Parteientschädigung (
Art. 
95 
Abs. 
1 ZPO). 
Das Verfahren ist kostenlos (Art. 
114 
lit
. e 
ZPO
). 
7.2
    
Aus der Formulierung von 
Art. 
114 ZPO ergibt sich, dass dessen 
lit
. e nur die Gerichtskosten betrifft, nicht aber die Prozessentschädigung an die Gegenpartei (Urteil des Bundesgerichtes 4A_194/2010 vom 1
7. 
November 2010, E. 
2.2.1, nicht publiziert in: BGE 137 III 47). Diese umfasst den Ersatz der notwendigen Auslagen, die Kosten einer berufsmässigen Vertretung sowie in begründeten Fällen eine angemessene 
Umtriebsentschädigung
, wenn eine Partei nicht berufs
mässig vertreten ist (
Art. 
95 
Abs. 
3 ZPO).
    
Die Kantone sind zuständig, die Tarife für die P
rozesskosten festzusetzen (Art. 
96 ZPO). Das zürcherische Ausführungsgesetz zur ZPO, das Gesetz über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess (GOG), enthält keine für das Sozialversicherungsgericht anwendbare Tarifbestimmung (vgl. 
7. 
Titel des GOG). Dasselbe gilt für die Verordnung über die Anwaltsgebühren (LS 215.3). Diese regelt ausdrücklich nur die Parteientschädigungen vor den Schlichtungsbehörden, den Zivilgerichten und den Strafbehörden. Die Bemes
sung der Parteientschädigung richtet sich somit nach 
§ 
34 
GSVGer
 sowie den §
§ 
1, 5 und 7 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Entschädigungen vor dem 
Sozialversicherungs
gericht
 (
GebV
 
SVGer
). Gemäss 
§ 
34 
Abs. 
3 
GSVGer
 ist die Höhe der gerichtlich festzusetzenden Entschädigung nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwie
rig
keit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens, jedoch ohne Rücksicht auf den Streitwert festzusetzen.
    
Dem
 vertretenen
 
Kläger
 
ist nach diesen Grundsätzen 
eine Parteientschädigung von Fr. 
2‘100
.-- 
(inkl. Barauslagen
 und Mehrwertsteuer
) 
zuzusprechen.
Das Gericht
 erkennt:
1.
    
Die Beklagte wird in Gutheissung der Klage verpflichtet, 
dem Kläger
 den Betrag von 
Fr. 38‘940.25 zuzüglich Zins von 5 % ab dem 16. Juli 2014 
zu bezahlen. 
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Die Beklagte wird
 verpflichtet,
 
dem Kläger
 eine Prozessentschädigung von
 
Fr
. 
2‘100.
--
 (inkl. Barauslagen und 
MWSt
) zu bezahlen.
4.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwalt Reto 
Zanotelli
- 
SWICA Krankenversicherung AG
- 
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA
5.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden. Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur
kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
GrünigHartmann