zh_sozialversicherungsgericht · KK.2017.00029 · 2018-09-24 · de
Behauptete weiter andauernde Arbeitsunfähigkeit nicht rechtsgenüglich bewiesen, Abweisung; Rückforderungsanspruch verjährt, Abweisung Widerklage. (BGE 4A_601/2018)


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
KK.2017.00029
 
 
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Käch
Ersatzrichterin Lienhard
Gerichtsschreiberin Tiefenbacher
Urteil
 vom 
24. September 2018
in Sachen
X.___
Klägerin
 und 
W
iderbeklagte
vertreten durch Rechtsanwältin Noëlle 
Cerletti
Leimbacher
 
Cerletti
, 
Advokatur
Marktgasse 34, Postfach 456, 8180 Bülach
gegen
SWICA Krankenversicherung AG
SWICA Gesundheitsorganisation, Rechtsdienst
Römerstrasse 38, 8401 Winterthur
Beklagte
 und Widerklägerin
Sachverhalt:
1.
    
X.___
, geboren 1958, war seit dem 18. Mai 2015 als Sachbearbeiterin bei der 
Y.___
 AG tätig und damit bei der 
Swica
 Krankenversicherung AG (nachstehend: 
Swica
) kollektiv taggeldversichert (Urk. 15/2). Am 7. Januar 2016 meldete die Arbeitgeberin der 
Swica
 eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % ab 2. November 2015 (Urk. 15/5). 
Per 29. Februar 2016 kündigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis (vgl. Urk. 1 S. 3 Ziff. 6).
    
Nach Eingang einer 
als 
„
VP-Kurz-Gutachten
“
 bezeichneten
 ärztlichen Beurtei
lung durch Dr. med. 
Z.___
, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, vom 6. Oktober 2016 (Urk. 15/25
 = Urk. 2/5
) teilte die 
Swica
 der Versicherten m
it Schreiben vom 12. Oktober 2016 mit, sie werde bis 31. Oktober 2016 Taggelder gemäss Taggeldkarte 
und vom 1. bis 30. November 2016 maximal zu 50 %
 
erbringen
. Ab 1. Dezember 2016 bestehe kein Taggeldanspruch mehr (Urk. 15/26
 = Urk. 2/6
). 
    
Daran hielt sie mit Schreiben vom 6. Januar 2017 (Urk. 15/31) und vom 23. März 2017 (Urk. 15/38
 = Urk. 2/10
) fest.
2.
    
Am 14. Juni 2017 reichte die Versicherte eine unbegründete Klage gegen die 
Swica
 ein (Urk. 1) mit dem Rechtsbegehren, diese sei zu verpflichten, ihr Taggeld
leis
tungen vom 1. November 2016 bis 27. April 2017 auf der Basis einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit zu leisten, insgesamt Fr. 35'794.80 (S. 2 oben Ziff. 1). Dabei handle es sich um eine Teilklage, die Geltendmachung weiterer Leistungen bleibe vorbehalten (S. 2 oben Ziff. 2). 
    
Am 12. Juli 2017 fand eine Instruktionsverhandlung statt (Prot. S. 1 ff.). Ein dabei 
abgeschlossener Vergleich wurde von der Klägerin innert Frist widerrufen (Urk. 
6
).
 
    
Am 18. September 2017 reichte die Klägerin ihre Klagebegründung ein (Urk. 9), dies mit gleichlautende
n
 Rechtsbegehren (S. 2 oben Ziff. 1-2).
    
Die 
Swica
 beantragte mit Klageantwort vom 23. November 2017 (Urk. 14) die Abweisung der Klage (S. 2 Ziff. I 
lit
. a Ziff. 1) und erhob gleichzeitig Widerklage im Umfang von Fr. 7'612.80.-- für vom 23. November 2015 bis 30. November 2016 zu Unrecht 
bezog
ene Taggeldzahlungen (S. 2 Ziff. I 
lit
. b Ziff. 1). 
    
Die Klägerin hielt mit Replik vom 16. März 2018 (Urk. 20) an ihren Anträgen fest und beantragte, auf die Widerklage sei nicht einzutreten, eventuell sei diese abzuweisen (S. 2 Ziff. 4).
    
Die Beklagte hielt mit Duplik vom 4. Mai 2018 (Urk. 24) an ihren Anträgen fest, was der Klägerin am 22. Mai 2018
 (Urk. 25)
 zur Kenntnis gebracht wurde.
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Streitigkeiten aus einer Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung unterstehen gemäss Art. 2 Abs. 2 Satz 2 des Bundesgesetzes vom 26. September 2014 betreffend die Aufsicht über die soziale Krankenversicherung (Kranken
ver
sicherungsaufsichtsgesetz, KVAG) dem Bundesgesetz über den Versicherungs
vertrag (Versicherungsvertragsgesetz, VVG
)
. 
Sie 
sind privatrechtlicher Natur (
BGE 138 III 
2 E.
 
1.1). 
Kollektive Kranken
taggeld
versicherungen werden vom Bundes
gericht wie alle weiteren 
Taggeld
versicherungen in ständiger Praxis unter den Begriff der Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung subsumiert (
BGE 
142 V 448 
E. 4.1
). 
1.2
    
Das Sozialversicherungsgericht ist als einzige kantonale Gerichtsinstanz für Klagen über Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Kranken
ver
sicherung nach dem KVG zuständig (Art. 7 der Schweizerischen Zivilpro
zess
ordnung, ZPO, in Verbindung mit § 2 Abs. 2 
lit
. b des Gesetzes über das Sozial
versicherungsgericht; 
GSVGer
; 
BGE
 138 III 2
 E. 1.2.2
), ohne dass vorgängig ein Schlichtungsverfahren durchzuführen ist (BGE 138 III 558
 E. 4
).
1.3
    
Gemäss 
Art. 243 Abs. 2 
lit
. f ZPO
 werden 
Ansprüche aus einer Zusatzver
siche
rung zur sozialen Krankenversicherung nach dem KVG ohne Rücksicht auf den Streitwert im vereinfachten Verfahren n
ach Art. 243 ff. ZPO beurteilt
. Gemäss Art. 247 Abs. 2 
lit
. a in Verbindung mit Art. 243 Abs. 2 
lit
. f ZPO stellt das Gericht im Verfahren betreffend Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem KVG den Sachverhalt von Amtes wegen fest. 
1.4
    
Gemäss Art. 8 des Schweizerischen
 Zivilgesetzbuch
s
 
(ZGB) hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Demgemäss hat die Partei, die einen 
An
spruch geltend macht, die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen, wäh
ren
d die Beweislast für die rechtsaufhebenden bzw. rechtsvernichtenden oder rechts
hindernden Tatsachen bei der Partei liegt, die den Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen Entstehung oder Durchsetzbarkeit bestreitet. Diese Grund
regel kann durch abweichende gesetzliche Beweislastvorschriften verdrängt werden und ist im Einzelfall zu konkretisieren (BGE 128 III 271 E. 2a/
aa
). 
1.5
    
Es obliegt der 
versicherte
n
 Person zu beweisen, dass sie (weiterhin) arbeitsunfähig ist und daher Anspruch auf 
Taggeld
er hat
, 
wenn die Versicherung zunächst 
Tag
geld
er ausbezahlt hat
 und sodann geltend
 macht, die Umstände hätten sich 
geändert oder die Leistungen seien von vornherein zu Unrecht erbracht worden und die versicherte Person sei (wieder) arbeitsfähig (BGE 141 III 241 E. 3.1). 
1.6
    
Da der Nachweis rechtsbegründender Tatsachen im Bereich des Versicherungs
vertrags regelmässig mit Schwierigkeiten verbunden ist, geniesst der beweis
pflichtige Anspruchsberechtigte insofern eine Beweiserleichterung, als er in der 
Regel nur eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für das Bestehen des geltend ge
machten Versicherungsanspruchs darzutun hat. Allerdings kann der Versiche
rer im Rahmen des Gegenbeweises Indizien geltend machen, welche die Glaub
wür
digkeit des Ansprechers erschüttern oder erhebliche Zweifel an seinen Schil
de
rungen erwecken. Gelingt der Gegenbeweis, dürfen die vom Anspruchs
berech
tigten behaupteten Tatsachen nicht als überwiegend wahrscheinlich und damit nicht als bewiesen anerkannt werden. Der Hauptbeweis ist vielmehr gescheitert (BGE 130 III 32
1
 E. 3.4).
1.7
    
Ausnahmen vom Regelbeweismass des strikten Beweises, in denen eine überwie
gende Wahrscheinlichkeit als ausreichend betrachtet wird, ergeben sich einerseits aus dem Gesetz selbst
,
 anderseits sind sie durch Rechtsprechung und Lehre her
ausgearbeitet worden. Den Ausnahmen liegt die Überlegung zu Grunde, dass die Rechtsdurchsetzung nicht an Beweisschwierigkeiten scheitern darf, die typischer
weise bei bestimmten Sachverhalten auftreten 
(vgl. BGE 130 III 321 E. 3.2
). Die Beweiserleichterung setzt demnach eine 
„
Beweisnot" voraus. Diese Vorausset
zung ist erfüllt, wenn ein strikter Beweis nach der Natur der Sache nicht möglich oder nicht zumutbar ist, 
insbesondere
 wenn die von der beweisbelasteten Partei behaupteten Tatsachen nur mittelbar durch Indizien bewiesen werden können. Die entsprechenden Überlegungen gelten unabhängig davon, welche Partei be
weis
belastet ist. Das Bundesgericht hat denn auch in Bezug auf den vom Ver
sicherer zu erbringenden Beweis der absichtlichen Herbeiführung des versicherten Ereignisses (Art. 14 VVG) entschieden, dass der Versicherer sich ebenfalls auf eine Reduktion des Beweismasses auf den Grad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit berufen kann, wenn der strikte Beweis nach der Natur der Sache nicht 
möglich bzw. nicht zumutbar ist. D
iese Beweiserleichterung 
gilt auch
 für den Beweis der absichtlichen Herbeiführung des Versicherungsfalls (mit oder ohne Täuschungs
wille, der naturgemäss nur schwierig zu erbringen ist
). (
Urteil des Bundesgerichts 4A_3
82/2014 vom 3. März 2015 E. 5.3
)
.
1.8
    
Nach Art. 168 Abs. 1 ZPO sind als Beweismittel zulässig: Zeugnis (
lit
. a), Urkunde (
lit
. b), Augenschein (
lit
. c), Gutachten (
lit
. d), schriftliche Auskunft (
lit
. e) sowie Parteibefragung und Beweisaussage (
lit
. f). Diese Aufzählung ist abschliessend; im Zivilprozessrecht besteht insofern ein 
Numerus
 clausus der Beweismittel, vor
behalten bleiben nach Art. 168 Abs. 2 ZPO lediglich die Bestimmungen über 
Kinderbelange in familienrechtlichen Angelegenheiten (BGE 141 III 433 E. 2.5.1). Art. 168 Abs. 1 
lit
. d ZPO lässt einzig vom Gericht eingeholte Gutachten als Beweismittel zu. Privatgutachten sind zwar zulässig, aber nicht als Beweismittel, sondern nur als Parteibehauptungen (BGE 141 III 433 E. 2.5.2)
1.
9
    
Parteibehauptungen, denen ein Privatgutachten zugrunde liegt, werden indes meist besonders substantiiert sein. Entsprechend genügt eine pauschale Bestrei
tung nicht; die Gegenpartei ist vielmehr gehalten zu substantiieren, welche ein
zelnen Tatsachen sie konkret bestreitet. Wird jedoch eine Tatsachenbehauptung 
von der Gegenpartei substantiiert bestritten, so vermögen Parteigutachten als reine
 Parteibehauptungen diese allein nicht zu beweisen. Als Parteibehauptungen mö
gen sie allenfalls zusammen mit - durch Beweismittel nachgewiesenen - Indizien den Beweis zu erbringen. Werden sie aber nicht durch Indizien gestützt, so dürfen sie als bestrittene Behauptungen nicht als erwiesen erachtet werden (BGE 141 III 433 E. 2.6).
1.10
    
Auch Berichte von Fachärzten, welche die Taggeldversicherer beraten, sind als blosse Parteibehauptungen zu qualifizieren (Urteil des Bundesgerichts 4A_571/2016 vom 23. März 2017, E. 3.2
 am Ende
).
 
1.1
1
    
Das Arztzeugnis wird beweisrechtlich den Zeugnisurkunden, denen im Beweis
verfahren mit einer gewissen Zurückhaltung zu begegnen ist, zugeordnet und gilt im Bereich des Zivilprozessrechts gemäss der Rechtsprechung des Bun
desgerichts als Privatgutachten (BGE 140 III 24 E. 3.3.3; 140 III 16 E. 2.5). Nach der Lehre beweisen Arztzeugnisse grundsätzlich nur, dass die Erklärung von der ausstel
lenden Person abgegeben wurde. Aufgrund des Fachwissens der ausstel
lenden Person sowie der strafrechtlichen Sanktion (Art. 318 StGB) kann zunächst von der Richtigkeit eines Arztzeugnisses ausgegangen werden. Der Beweiswert kann jedoch durch irgendwelche Beweismittel und Umstände erschüttert werden, wenn beispielsweise der Arzt den Patienten nicht untersucht und ausschliesslich auf dessen Aussagen abgestellt hat ober bei widersprüch
lichem Verhalten des Patien
ten während bescheinigter Arbeitsunfähigkeit. 
Solchenfalls
 hat der Beweisführer bei unveränderter Beweislast den vollen Beweis für die mit dem Arztzeugnis bescheinigten Tatsachen zu erbringen (Heinrich Andreas Müller, in: Schweize
rische Zivilprozessordnung, ZPO, Kommentar, Brunner/Gasser/Schwander, Hrsg., 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 177 
Rz
 
9
; 
Annette 
Dolge
 in: 
Basler
 
Kommentar
 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 
3
. Aufl., Basel 201
7
, Art. 177 
Rz
 
13
). 
1.12
    
Vorliegend massgebend sind die Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB) für die kollektive Taggeldversicherung nach VVG der Beklagten, Ausgabe 2012 
(Urk. 15/1 = Urk. 2/2)
, so insbesondere die folgenden Bestimmungen:
• 
Die Beklagte bezahlt das vertraglich festgelegte Taggeld, wenn die versicherte Person nach ärztlicher Feststellung arbeitsunfähig ist (Art. 13 Abs. 1 AVB).
• 
D
er Versicherungsschutz erlischt für die versicherte Person mit ihrem Austritt aus dem versicherten Betrieb (Art. 11 Abs. 3 
lit
. a AVB
).
• 
Bei Austritt aus dem Kreis der versicherten Personen haben versicherte Per
sonen das Recht, in die Einzelversicherung überzutreten; sie haben dieses Recht innert 90 Tagen schriftlich geltend zu machen (Art. 12 Abs. 1 AVB)
• 
N
ach Erlöschen des Versicherungsschutzes 
zahlt die Beklagte 
das Taggeld für während der Vertragsdauer eingetretene Krankheiten, bis die versicherte Per
son wieder mindestens zu 75 % arbeits- oder erwerbsfähig ist
 (Art. 16 Abs. 5 AVB)
. 
• 
Erhält die versicherte Person für die Krankheit eine Leistung von staatlichen oder betrieblichen Versicherungen oder von einem haftpflichtigen Dritten, so ergänzt die Beklagte diese bis zur Höhe des versicherten Taggelds (Art. 17 Abs. 1 AVB). 
2.
2.1
    
Die Klägerin machte zur Begründung ihres Standpunkts (Urk. 
9
) geltend, 
die Annahme der
 Beklagte
n
, 
ih
r Gesundheitszustand 
h
ab
e
 sich ab 25. August 2017 (richtig: 2016) schrittweise bis zu einer vollständigen Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit ab 1. Dezember 2016 verbessert, und durch die vollständige Arbeitsfähigkeit im Dezember 2016 und 2017 habe die Versicherungsdeckung mangels Übertritt in die Einzelversicherung geendet
, sei nachgerade absurd
 (S. 11 Ziff. 2). Auf die medizinische Beurteilung durch Dr. 
Z.___
 könne aus näher dargelegten Gründen nicht abgestellt werden (S. 11 f
f
. Ziff. 3 ff.)
, und von behandelnder Seite sei übereinstimmend und durchgehend seit Dezember 2016 eine volle Arbeitsunfähigkeit attestiert worden (S. 16 Ziff. 15).
2.2
    
Die Beklagte stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt (Urk. 14), auf die Beurteilung durch Dr. 
Z.___
 könne aus näher dargelegten Gründen abgestellt werden (S. 6 Ziff. 4, S. 7 f. Ziff. 6 f
f
.). Sie habe gestützt darauf den Versicherungsfall per 31. (richtig: 30.) November 2016 abgeschlossen. Für danach eingetretene Rückfälle sei die Klägerin mangels Übertritts in die Einzelver
sicherung nicht mehr bei ihr versichert (S. 5 Ziff. 3). 
Die Klägerin habe vom 23.
 
November 2015 bis 30. November 
2016 
aus einer Taggeldversicherung nach dem Bundesgesetz über die Krankenversicherung (KVG) 312 Taggeld
er
 à Fr. 24.40 erhalten (S. 9 Ziff. 11), die gemäss Art. 17 Abs.
 1 
AVB an die Taggeldleistungen 
der Beklagten anzurechnen seien, weshalb die Klägerin im Umfang von Fr.
 
7'612.80 zu Unrecht Taggeldleistungen von ihr bezogen habe (S. 9 Ziff. 12).
2.3
    
Die Klägerin stellte sich in der Replik (Urk. 20) auf den Standpunkt, die Wider
klage stütze sich auf die Bestimmungen über die ungerechtfertigte Bereicherung nach Art. 62 ff. des
 Obligationenrecht
s (
OR)
, wofür das hiesige Gericht nicht zuständig sei (S. 3 Ziff. 2). Der Anspruch, von welchem die Beklagte seit dem 18.
 
Oktober 2016 Kenntnis habe, wäre zudem verjährt (S. 4 Ziff. III.1), und beim betreffenden Taggeldversicherer handle es sich nicht um eine staatliche Versi
che
rung (S. 5 Z
iff.
 2). 
2.4
    
Strittig ist, ob ab 1. Dezember 2016 eine anspruchsbegründende Arbeitsun
fähig
keit der Klägerin 
rechtsgenüglich
 nachgewiesen ist (Klage), und ob die Beklagte gegenüber der Klägerin einen Rückforderungsanspruch hat (Wider
klage).
 
3.
3.1
    
Dr. med. 
A.___
, Facharzt für Allgemeine Innere Medizin, führte in seinem Bericht vom 3. März 2016 an die Beklagte (Urk. 15/12 = Urk. 2/3) aus, nach einer Pneumonie im November 2015 sei es zu einer psychischen Dekompensation ge
kommen (Ziff. 1). Betreffend Diagnose n
annte er 
zurzeit
 eine therapierefraktäre Depression (Ziff. 3). Die Arbeitsunfähigkeit betrage 100 % vom 2. November 2015 bis vorerst 31. März 2016, die Prognose sei diesbezüglich unsicher (Ziff. 6). Er erwähnte, es sei bereits im August 2014 zu einer psychologischen Episode gekommen, mit aber vollständiger Genesung (Ziff. 10). 
3.2 
    
Dr. med. 
B.___
, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, führte in seinem Bericht vom 29. Mai 2016 an die Beklagte (Urk. 15/19 = Urk.
 
2/4) aus, die Klägerin stehe seit dem 13. Juli 2011 in seiner Behandlung. 
Unter
 mehr
wöchiger medikamentöser Behandlung bis Ende September 2011 
sei erstmals eine beginnende Besserung eingetreten. Sodann seien Dosierung und Arbeitsfähigkeit gesteigert worden. Ab März 2013 habe Symptomfreiheit
 bestanden. Im April 2014 habe d
ie
 Beschwerdeführerin
 eine neue Arbeitsstelle zu 90 % angetreten, Ende August 2014 sei es überraschend zur Kündigung gekommen. An einer - am 18.
 
Mai 20
15 angetretenen (vgl. Urk. 15/5
) - neuen Arbeitsstelle sei es ab Anfang November 2015 (nebst einer Pleuritis) zu ersten Problemen und Konflikten gekommen und sodann Ende Januar / Anfang Februar 2016 zur Kündigung. Ab Mitte April 2016 sei die Medikamentendosis wieder gesteigert worden. Hierunter habe die Klägerin am 12. Mai 2016 erstmals über eine leichte Besserung der Symptomatik berichtet (S. 1 f. Ziff. 1).
    
Dr. 
B.___
 nannte folgende Diagnosen (S. 2 Ziff. 3): Rezidivierende Depressionen, aktuell mittelschwere depressive Phase (ICD-10 F33.1). 
    
Die bisherige Tätigkeit könne die Klägerin 
zurzeit
 und bis auf weiteres nicht leisten (S. 4 Ziff. 9a). Aktuell gebe es keine Tätigkeit auf dem ersten Arbeitsmarkt, die sie in einem nennenswerten Umfang (30 % oder mehr) leisten könnte (S. 5 Ziff. 9c). 
3.3
    
Am 31. Juli 2016 teilte 
Dr. 
B.___
 
Dr. 
Z.___
 mit, nach Erhöh
ung der Medikamentendosis sei es Ende Juni / Anfang Juli 2016 zu einer be
ginnenden leichten Besserung der Symptomatik gekommen 
(Urk. 15/20.1)
.
3.4
    
Dr. 
Z.___
 untersuchte die Klägerin am 24. August 2016 im Auftrag der Beklagten, worüber er dieser am 
6. Oktober 2016 
berichtete 
(
Urk. 15/25 = 
Urk.
 
2/5)
. 
Betreffend die Diagnosen mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit führte er aus (S. 12 oben):
 
Rezidivierende depressive Störung, gegenwärtig noch mittelgradige Episode mit somatischem Syndrom
 (
ICD-10 F33.11
)
, Beginn (mit leichter Somatisie
rungs
störung und prolongiertem grippalem Infekt
)
 
im Herbst 2015 und konsekutiver Erschöpfungssymptomatik; 100%
ige Arbeitsunfähigkeit 
deswegen ab dem 23.
 
November 
2015 bis dato; erste dokumentierte Episode in 2011 (damals ähnliche 
Prodromi
 ab 
Oktober 
2010,
 
manifeste schwerere Depression spätestens ab Vorsommer 2011, adäquate psychiatrische Behandlung
 - vor allem psycho
pharmakol
ogisch
 -
 schon durch Dr. 
B.___
 ab Juli 2011, hernach stufen
weise
 
berufliche Wiedereingliederung in der vormaligen Firma und im Beruf (in der Immobilienbranche).
Ätiopathogenetisch
, an und für sich jedoch ohne Krankheitswert, liegen zu
grunde akzentuierte
 
zwanghaft-perfektionistische Persönlichkeitszüge mit hoher
 Selbstforderung und rigider 
lch-ldealbildung
 
(ICD-10 Z73).
    
Als Diagnosen ohne Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit nannte er leichtgradige Panikzustände mit agoraphobischen Anteilen (ICD-10 F40.01, schon für 2011 beschrieben), eine Adipositas Grad I, rezidivierende grippale Infekte und aktuell einen Zustand nach mit Verband versorgter Bagatellverletzung des 
Hallux
 links (S. 12 Mitte).
    
Zur Arbeitsfähigkeit führte Dr. 
Z.___
 aus (S. 14 
lit
. c): 
Vom 23. November 2015 bis zum 24. August 2016 war eine 100%ige Arbeits
unfähigkeit wegen des psychiatrischen Gesundheitsschadens gegeben. Zum Zeitpunkt unserer Kurzbegutachtung wurde von uns eine Arbeitsunfähigkeit von noch 70 % ermittelt. Das bedeutet, dass damals und nachfolgend in der unmit
tel
baren Zeitspanne nach der Begutachtung Ende August 2016 bis Anfang November 2016 (die Krankheitsdauer beträgt dann auch ziemlich genau 
1
 Jahr) 
keine volkswirtschaftliche relevante Tätigkeit und auch nicht eine solche an einem anderen, auch angepassten Arbeitsplatz realisiert werden kann.
Wenn jedoch die bisherige Behandlung fortgeführt wird, eventuell ergänzt noch durch die ab August 2016 in Aussicht genommene tagesklinische Betreuung (…), dann kann im Zuge des Monats November 2016 eine auch qualitativ unein
geschränkte Arbeitsfähigkeit wieder erreicht werden (…).
    
Vom 1. bis 15. November 2016 betrage die Arbeitsunfähigkeit 40 %, ab 1. Dezem
ber 2016 bestehe eine Arbeitsunfähigkeit (richtig: Arbeitsfähigkeit) von 100 %, auch qualitativ uneingeschränkt (S. 15 oben).
3.5
    
L
ic
. phil. 
C.___
, Psychologin FSP, führte in ihrem Bericht vom
 25. Januar 2017 
an die Rechtsvertretung der Klägerin 
(Urk. 2/7
 = Urk. 15/32
)
 aus, 
die Klägerin befinde sich seit dem 7. November 2016 bei ihr in Behandlung, in der Regel fänden 14-täglich psychotherapeutische Sitzungen statt. Die Psychophar
ma
kotherapie finde durch Dr. 
B.___
 statt (S. 1 Mitte). Sie nannte folgende Diagnosen (S. 3 Mitte):
- 
rezidivierende depressive Störung, gegenwärtig mittelgradig mit somatischem Syndrom (ICD-10 F33.11), mit leichten agoraphobischen Ängsten und Panikattacken
- 
Verdacht auf 
anankastische
 (zwanghafte) Persönlichkeitsstörung (ICD-10 F60.5)
- 
akzentuierte ängstlich-vermeidende Persönlichkeitszüge (ICD-10 Z73)
    
Gegenwärtig seien der Patientin die Tätigkeit als Sachbearbeiterin wie auch andere Tätigkeiten nicht zumutbar (S. 5 oben). 
    
    
Angesichts dessen, dass sich die depressive Symptomatik seit längerer Zeit - trotz äusserst hoch dosierter Medikation - nicht verbessert habe, habe sie der Patientin einen stationären Aufenthalt vorgeschlagen, womit diese einverstanden sei (S. 5 Mitte). 
    
Zur von Dr. 
Z.___
 postulierte
n
 Reduktion der Arbeitsunfähigkeit auf 0 % bis Ende November 2016 führte sie aus, leider erläutere er nicht, aus welchen Gründen dies so rasch erfolgen können sollte (S. 5 unten). Die Patientin sei nach wie vor zu 100 % arbeitsunfähig, was auch ihr Hausarzt am 24. Januar 2017 telefonisch bestätigt habe (S. 5 f.). 
3.6
    
D
r. 
med. 
D.___
, 
Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, nannte im Eintrittsbericht der Klinik 
E.___
 vom 
20. Februar 2017 (Urk. 2/8
 = Urk. 15/35
)
 folgende Diagnose (S. 2 Mitte)
: Rezidivierend depressive Störung, gegenwärtig mittelgradige Episode mit somatischem Syndrom (ICD-10 F33.11) bei Problemen 
in Verbindung mit der Berufstätigkeit nach Kündigung der Arbeitsstelle (ICD-10 Z56).
3.7
    
Dr. 
Z.___
 
nahm am 
21. März 2017 
zu ihm von 
d
er Beklagten unter
breiteten Fragen Stellung 
(
Urk. 15/37 = 
Urk. 2/9)
. 
Er führte unter anderem aus, es sei allgemeiner Konsens sowohl unter Klinikern wie auch Versicherungs
me
dizinern, dass eine mittelgradige depressive Episode, auch wenn sie erneut im Rahmen einer rezidivierenden depressiven Störung aufgetreten sei, keine so lange und hochgradige Arbeitsunfähigkeit, wie sie bei der Versicherten schon im Zeit
punkt der Begutachtung im August 2016 bestanden habe, sinnvoll begründen könne (S. 2 Mitte). Die doch eklatante Einschränkung der Arbeitsfähigkeit (ab November 2016 zu 100 %) sei im Bericht der behandelnden Psychotherapeutin höchst unvollkommen dokumentiert (S. 2). Nicht auszuschliessen sei, dass es ab Anfang 2017 zu einer Verschlechterung des Gesundheitsschadens gekommen sei, der dann im Februar 2017 eine 
Hospitalisation
 zur Folge gehabt habe (S. 2 unten). 
    
Es gebe keine neuen Erkenntnisse, welche eine durchgehende Arbeitsunfähigkeit ab 1. November 2016 wirklich begründen könnten (S. 4 Ziff. Ziff. 1). Es gebe keine Hinweise, dass nach der Begutachtung vom 24. August 2016 eine Ver
schlechterung auf psychiatrischem Fachgebiet eingetreten sei; möglicherweise sei eine solche Verschlechterung Anfang 2017 eingetreten (S. 4 Ziff. 2). 
3.8
    
Dr. 
D.___
 
(vorstehend E. 3.6) nannte in seinem Bericht 
vom 
27. April 2017 an 
die Invalidenversicherung
 (Urk. 2/11 = Urk. 15/40)
 die gleichen Diagnosen wie im Eintrittsbericht vom 20. Februar 2017 (Ziff. 1.1). Es sei die Entlassung aus der stationären Behandlung per 27. April 2017 geplant (Ziff. 1.3)
. Die Patientin habe gut vom stationären Aufenthalt profitiert und möchte den Schwung zur zeitnahen Wiedereingliederung via Belastbarkeitstraining nutzen (Ziff. 1.4 am Ende). 
    
Er attestierte eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % für die Dauer des Klinikauf
enthalts (Ziff. 1.6). Eine behinderungsangepasste Tätigkeit sei denkbar im Umfang von zunächst 2 
Stunden
, mittelfristig 4-6 
Stunden
 pro Tag mit verminderter Leistung und ohne Zeitdruck; Kundenkontakt sei möglich, die Teamfähigkeit weitgehend erhalten (Ziff. 1.7). 
    
Im Bericht gleichen Datums an die behandelnde Psycho
login
 (
Urk. 2/17)
 machte Dr. 
D.___
 vergleichbare Angaben, wobei er nunmehr eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % bis 31. Mai 2017 attestierte (S. 5 Mitte). 
3.9
    
Dr. 
med. 
F.___
, Fachärztin für Psychiatrie und Psychotherapie
,
 führte in ihrem Schreiben vom 4. Juli 2017 an die Rechtsvertretung der Klägerin aus
,
 diese sei seit dem 7. November 2016 in ihrer Praxis in Behandlung (delegierte Psy
chotherapie durch 
lic
. phil. 
C.___
). Den Bericht von 
lic
. phil. 
C.___
 vom 25. Januar 
2016 (vgl. vorstehend E. 3.5) habe sie abwesenheitshalber nicht mitunterzeichnen können; sie bestätige, dass dieser Bericht auch aus ihrer psy
chiatrischen Sicht vollkommen korrekt sei
. Aufgrund der Schwere der Sympto
matik sei es angezeigt gewesen, die 
Patientin 
in die Klinik einzuweisen. Sie „
war und ist auch heute noch
“
 zu
 100 % arbeitsunfähig; die Beurteilung der Arbeits
fähigkeit erfolge seit dem Klinikaustritt durch sie 
(Urk.
 10/16). 
3.10
    
In ihrem Bericht vom 14. März 2018 an die Rechtsvertretung der Klägerin 
(Urk. 21/20)
 
führten Dr. 
F.___
 und 
lic
. phil. 
C.___
 unter anderem aus, es handle sich bei der mittelgradigen depressiven Episode im Rahmen einer rezidivierenden Störung nicht um einen Rückfall, sondern anhaltend um die gleiche Krankheits
phase. Die Patientin befinde sich seit dem 7. November 2016 in ihrer Praxis in psychiatrisch-psychotherapeutischer Behandlung und ab (mindestens) diesem Datum könne die genannte Erkrankung diagnostiziert werden. Die Patientin sei seit dem Beginn der Behandlung bis zum Klinikeintritt stets zu 100 % arbeits
unfähig gewesen (S. 1 Ziff. 3). 
4.
4.1
    
Gemäss den AVB (vorstehend E. 1.12) endete der Versicherungsschutz der Klägerin mit ihrem Austritt aus dem Betrieb (Art. 11 Abs. 3 
lit
. a AVB), mithin per Ende Februar 2016, wobei infolge der schon eingetretenen Erkrankung weiterhin ein Taggeldanspruch bestand, dies bis zur Wiedererlangung einer Arbeitsfähigkeit von mindestens 75 % (Art. 16 Abs. 5 AVB).
4.2
    
Die Beklagte ging gestützt auf die am 6. Oktober 2016 erstattete - auf seiner Untersuchung vom 24. August 2016 beruhenden - Beurteilung durch Dr. 
Z.___
 (vorstehend E. 3.
4
) davon aus, dass ab 1. Dezember 2016 wieder eine volle Arbeitsfähigkeit bestand, womit ihre Leistung
spflicht endete.
 Bei den Angaben von Dr. 
Z.___
 zur Arbeitsfähigkeit handelte es sich bezogen auf den Untersuchungstermin um eine echtzeitliche und bezogen auf unter ande
rem den 1. Dezember 2016 um eine prospektive Feststellung, die von ihm sodann im März 2017 - mit entsprechender Begründung - auch retrospektiv bestätigt wurde (vorstehend E. 3.7). 
4.3
    
Die Klägerin wandte gegenüber der Beurteilung durch Dr. 
Z.___
 ein, es sei angesichts der von ihr erwähnten schlechten Testergebnisse nicht nach
vollziehbar, dass er bezogen auf den Untersuchungszeitpunkt eine Arbeits
fähig
keit von 30 % attestiert habe (
Urk. 9 
S. 11 f. Ziff. 4), 
und 
er habe die damals sehr hohe Medikamentendosierung (Urk. 
9 S. 12 Ziff. 5, S. 13 Ziff. 7) und ihre Per
sönlichkeitsproblematik (Urk. 9 S. 12 f. Ziff. 6) nicht ausreichend gewürdigt. 
    
Diese Einwände erweisen sich als nicht stichhaltig. 
Der Umfang der Medikation fand durchaus die Aufmerksamkeit von Dr. 
Z.___
, sowohl in seiner 
Beurteilung vom Oktober 2016 (Urk. 15/25 S. 5 oben, S. 6 Ziff. 3, S. 8 unten, S. 11
 Mitte) als auch insbesondere in seiner Stellungnahme vom März 2017 (Urk. 15/37 S. 3 f.
). Ebenso nahm er Bezug auf eine mögliche Persönlichkeitsproblematik, dies sogar im Zusammenhang mit den gestellten arbeitsfähigkeitsrelevanten Diag
nosen (vorstehend E. 3.4). Schliesslich ist nicht nachvollziehbar, mit welcher Be
grün
dung eine auf eigener Untersuchung beruhende fachärztliche Festlegung einer
 Arbeitsfähigkeit von 30 % - und damit einer Arbeitsunfähigkeit von immerhin 70 % - in Frage zu stellen sein sollte; der blosse Hinweis aus medizinischer Laiensicht auf schlechte Testergebnisse genügt dafür nicht. 
    
Somit bleibt zusammenfassend festzuhalten, dass die 
Feststellungen von 
Dr. 
Z.___
 den Anforderungen an 
eine 
nachvollziehbare und 
schlüssig
e medizinische Beurt
eilung vollumfänglich gerecht we
rd
en
 und sich die Beklagte 
demnach 
zu Recht auf 
sie 
gestützt
 
und eine volle Arbeitsfähigkeit ab 1. Dezember 2016 angenommen hat. 
4.4
    
Es bleibt zu prüfen, ob die Klägerin für die von ihr behauptete Arbeitsunfähigkeit ab 1. Dezember 2016 den - ihr obliegenden (vorstehend E. 1.5) - Beweis erbracht hat. Zu beweisen ist insbesondere das Vorliegen einer entsprechenden 
ärztlichen
 Feststellung (Art. 12 Abs. 1 AVB). 
    
Vor dem 1. Dezember 2016 zuletzt aktenkundig ist ein Attest des Hausarztes Dr.
 
A.___
 vom 19. September 2016 über eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % vom 1. bis 31. Oktober 2016 (Urk. 15/3/8).
    
Darauf folgen ein Attest von Dr. 
A.___
 vom 25. Januar 2017 über eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % vom 1. bis 28. Februar 2017 (Urk. 15/3/6) und 
sodann die Angabe einer Arbeitsunfähigkeit von 100 % ab 20. Februar 2017 durch den Psychiater Dr. 
D.___
 (Urk. 15/3/3-5). 
    
Andere auf den fraglichen Zeitpunkt und -raum bezogene Arztzeugnisse gibt es nicht. Namentlich liegt kein solches von Dr. 
B.___
 vor, dem gemäss den Angaben der behandelnden Psychologin vom 25. Januar 2017 für die Medikation zuständigen Psychiater (Urk. 15/32 S. 1 Mitte). Gleiches gilt für die später zuständige delegierende Psychiaterin Dr. 
F.___
, die gemäss ihrer eigenen Angabe die Arbeitsfähigkeit (erst) seit dem Klinikaustritt (April 2017) beurteilte (vorsteh
end E. 3.9). 
4.5
    
E
ine Arbeitsunfähigkeit von 100 %
 wurde mithin 
letztmals per Ende Oktober 2016 und sodann erst wieder (hausärztlich) ab 1. Februar 2017 und fachärztlich 
ab 20. Februar 2017 
festgestellt. D
ie von der Klägerin behauptete Arbeitsun
fähig
keit ab 1. Dezember 2016 
bleibt somit unbewiesen.
    
Dem Begehren der Klägerin fehlt damit das beweismässige Fundament, womit ihre Klage abzuweisen ist. 
5.
    
5.1
    
Die Klägerin hat vom 23. November 2015 bis 30. November 2016 Leistungen einer Taggeldversicherung nach KVG bezogen, wovon die Beklagte am 17. Oktober 2016 Kenntnis erhalten hat (vgl. Urk. 15/28). Den daraus resultierenden Betrag von Fr. 7'612.80 machte sie im Rahmen des vorliegenden Verfahrens 
am 23. November 2017 
als Widerklage geltend (Urk. 14 S. 2 Ziff. 1 
lit
. b Ziff. 1).
5.2
    
Dagegen erhob die Klägerin unter anderem die Einrede der Verjährung (Urk. 20 S. 4 Ziff. III.1).
5.3
    
Gemäss Art. 46 Abs. 1 VVG verjähren Forderungen aus Versicherungsvertrag inner
halb von
 zwei Jahren. 
    
Bezüglich der Rückforderung von bereits erbrachten Leistungen geht 
das Bundes
gericht 
jedoch - seit BGE 42 II 674 - davon aus, dass die nur einjährige berei
che
rungsrechtliche Verjährungsfrist zur Anwendung kommt, woran es auch in neu
erer Zeit festgehalten hat (Nachweise bei: Christoph K. 
Graber
, Basler Kommen
tar VVG, Nachführungsband, Basel 2012, N 3 zu Art. 46)
. Mitunter wurde 
die Frage auch 
offengelassen
 (vgl. Urteil 
4A 192/2016
 vom 
22.
 Juni 
2016 
E. 6.2).
5.4
    
Die somit massgebende einjährige Verjährungsfrist war im Zeitpunkt der Erhe
bung der Widerklage bereits abgelaufen.
    
Somit ist die erhobene Verjährungseinrede zutreffend und die Widerklage ist abzu
weisen.
6.
6.1
    
Gemäss Art. 114 
lit
. e ZPO ist das Verfahren kostenlos.
6.2
    
Die 
hinsichtlich der Klage 
obsiegende 
Beklagte wurde 
nicht durch einen 
externen 
Anwalt vertreten
. Sie hat somit praxisgemäss
 - mangels eines besonderen Auf
wandes 
(vgl. BGE 110 V 72 E. 7) 
- keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung 
(vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_355/2013 vom 22. Oktober 2013 E. 
4.2
)
.
6.3
    
Der hinsichtlich der Widerklage obsiegenden 
Widerbekla
g
t
e
n
 ist eine Parteienschädigung zuzusprechen, die beim praxisgemässen Stundenansatz von 
Fr. 220.-- (zuzüglich Mehrwertsteuer) ermessensweise auf Fr. 300.-- (inklusive Barauslagen und Mehr
wertsteuer) festzusetzen ist. 
Das Gericht
 erkennt:
1.
    
Die 
Klage
 wird abgewiesen.
2.
    
Die Widerklage wird abgewiesen.
3
.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
4.
    
Die Beklagte
 und 
Widerklägerin
 wird
 verpflichtet, 
der Klägerin
 und 
W
iderbeklagten
 eine Prozessentschädigung von Fr. 
300
.-- (inkl. Barauslagen und 
MWSt
) zu bezahlen.
5
.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwältin Noëlle 
Cerletti
- 
SWICA Krankenversicherung AG
- 
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA
6
.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 
Av
. du Tribunal 
fédéral
 29, 1000 Lausanne 14
, zuzustellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
MosimannTiefenbacher