zh_sozialversicherungsgericht · IV.2008.00057 · 2009-09-21 · de
Abzug von 20 %, da Restarbeitsfähigkeit von 50 % nur noch sehr beschränkt verwertbar ist.


IV.2008.00057


 


Sozialversicherungsgericht


des Kantons Zürich


II. Kammer


Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender


Sozialversicherungsrichter Meyer


Ersatzrichterin Romero-Käser


Gerichtssekretärin Lienhard


Urteil vom 21. September 2009


in Sachen


X.___


 


 


Beschwerdeführerin


 


vertreten durch Rechtsanwalt Hans Schmidt


Schmidt Eugster Rechtsanwälte


Weinbergstrasse 29, 8006 Zürich


 


gegen


 


Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle


Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich


Beschwerdegegnerin


 


 


 


 


 


 


Sachverhalt:


1.       


1.1     X.___, geboren 1967, war vom 13. August 2001 bis 30. April 2004 bei der Metzgerei Y.___, C.___, als Charcuterieverkäuferin angestellt (Urk. 20/8/13; Urk. 20/4/1 Ziff. 1, Ziff. 5). Am 12. Februar 2004 meldete sich die Versicherte wegen eines Bandscheibenvorfalls bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug (Umschulung, Arbeitsvermittlung) an (Urk. 20/1 Ziff. 7.2, Ziff. 7.8). Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, holte einen Auszug aus dem individuellen Konto der Versicherten (IK-Auszug; Urk. 20/2), einen Arztbericht (Urk. 20/3) sowie einen Arbeitgeberbericht (Urk. 20/4) ein und führte berufsberaterische Abklärungen durch (Urk. 20/12; Urk. 20/15; Urk. 20/25; Urk. 20/39). Am 5. April 2005 erteilte die IV-Stelle Kostengutsprache für eine Umschulung im kaufmännischen Bereich (Urk. 20/27), die mit Diplom abgeschlossen wurde (Urk. 20/41). Infolge gesundheitsbedingtem Abbruch der weiteren Umschulung (Berufspraktikum) wurde mit Verfügung vom 28. Februar 2006 (Urk. 20/43) diejenige vom 5. April 2005 aufgehoben.


1.2     Nachdem die IV-Stelle weitere Arztberichte (Urk. 20/45; Urk. 20/47-49) eingeholt hatte, veranlasste sie eine polydisziplinäre Abklärung an der Medizinischen Abklärungsstelle (MEDAS) Z.___, deren Gutachten am 2. August 2007 erstattet wurde (Urk. 20/54). Nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren (Urk. 20/58-59; Urk. 20/66; Urk. 20/69) sprach die IV-Stelle der Versicherten mit Verfügung vom 29. November 2007 bei einem Invaliditätsgrad von 53 % eine halbe Rente ab 1. Februar 2006 zu (Urk. 20/78 = Urk. 2).  


 


2.       


2.1     Gegen die Verfügung vom 29. November 2007 (Urk. 2) erhob die Versicherte am 14. Januar 2008 Beschwerde mit dem Antrag auf deren Aufhebung und Zusprache einer Dreiviertels- oder ganzen Rente. Eventualiter seien berufliche Massnahmen zu gewähren, subeventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung zurückzuweisen. Weiter wurde die Anordnung eines zweiten Schriftenwechsels sowie die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Rechtsverbeiständung beantragt (Urk. 1 S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 25. April 2008 (Urk. 19) beantragte die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde. Mit Verfügung vom 9. Mai 2008 (Urk. 21) wurde das Gesuch um Anordnung eines zweiten Schriftenwechsels abgewiesen und der Schriftenwechsel geschlossen. 


2.2     Mit Eingabe vom 2. Juni 2008 beantragte die Beschwerdeführerin die Sistierung des Verfahrens (Urk. 23), was mit Verfügung vom 20. Juni 2008 abgelehnt wurde. Gleichzeitig wurde das Gesuch der Beschwerdeführerin um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Rechtsverbeiständung mangels Bedürftigkeit abgewiesen (Urk. 25). 


Am 17. Juli und 7. Oktober 2008 reichte die Beschwerdeführerin weitere Unterlagen ein (Urk. 27; Urk. 28/1-3; Urk. 30-31). Mit Gerichtsverfügung vom 20. August 2009 (Urk. 32) wurden weitere Akten der Beschwerdegegnerin beigezogen, welche am 28. August 2009 eingingen (Urk. 35/1-40).


 


 


Das Gericht zieht in Erwägung:


1.       


1.1 Die den Invaliditätsgrad sowie dessen Bemessung betreffenden rechtlichen Grundlagen (Art. 28 und 29 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung, IVG; Art. 16 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG) sind im angefochtenen Entscheid zutreffend wiedergegeben (Urk. 2 S. 1). Darauf kann, mit den nachfolgenden Ergänzungen, verwiesen werden. 


1.2 Am 1. Januar 2008 sind die im Zuge der 5. IV-Revision revidierten Bestimmungen des IVG, der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV), des ATSG sowie das Bundesgesetz über die Schaffung und die Änderung von Erlassen zur Neugestaltung des Finanzausgleichs und der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen (NFA) vom 6. Oktober 2006 in Kraft getreten. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die bei Erlass des angefochtenen Entscheids respektive im Zeitpunkt gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Weil die angefochtene Verfügung am 29. November 2007 erging, gelangen die revidierten materiellen Vorschriften des IVG, der IVV und des ATSG im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2007 in Kraft gewesen sind.


1.3 Hinsichtlich des Beweiswertes eines ärztlichen Berichtes ist entscheidend, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Darlegung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen in der Expertise begründet sind (BGE 125 V 352 Erw. 3a, 122 V 160 Erw. 1c).


 


2.       


2.1 Streitig und zu prüfen ist der Invaliditätsgrad der Beschwerdeführerin. 


2.2 Die Beschwerdegegnerin ging gestützt auf das MEDAS-Gutachten davon aus, dass die Beschwerdeführerin in ihrer angestammten Tätigkeit als Charcuterieverkäuferin nicht mehr arbeitsfähig sei. Eine behinderungsangepasste Tätigkeit sei jedoch im Umfang von 50 % zumutbar: Die Schlussfolgerungen zur Restarbeitsfähigkeit seien polydisziplinär erarbeitet worden und berücksichtigten sowohl die rheumatologischen wie auch die psychiatrischen Einschränkungen. Weiter sei ein leidensbedingter Abzug vom Tabellenlohn nicht notwendig, da die Verweistätigkeit dem körperlichen Belastungsprofil entspreche. Der verminderten psychischen Belastbarkeit sei mit der Wahl eines reduzierten Anforderungsniveaus Rechnung getragen worden (Urk. 2 Verfügungsteil 2). 


2.3 Dem hielt die Beschwerdeführerin entgegen, das MEDAS-Gutachten sei mangelhaft und es könne nicht darauf abgestellt werden: Darin werde fälschlicherweise davon ausgegangen, dass die Arbeitsfähigkeit nach der Rückenoperation vom Frühjahr 2006 verbessert worden sei. Aufgrund der Hernienproblematik erleide sie Dauerschmerzen und eine erhebliche psychische Beeinträchtigung. Obwohl aus somatischer Sicht eine Arbeitsfähigkeit von maximal 50 % und aus psychiatrischer Sicht eine Arbeitsfähigkeit von 70 % festgestellt worden sei, gingen die Gutachter insgesamt lediglich von einer 50%igen Arbeitsunfähigkeit aus. Dies sei nicht genügend begründet worden. Weiter sei ein Leidensabzug von 25 % zu gewähren (Urk. 1 S. 4 f.).


 


3.


3.1     Dr. med. A.___, Allgemeine Medizin FMH, bei dem die Beschwerdeführerin seit 1989 in hausärztlicher Behandlung steht (vgl. Urk. 20/3/2 lit. D 1; Urk. 20/54 S. 3), stellte mit Bericht vom 8. März 2004 (Urk. 20/3) folgende, sich auf die Arbeitsfähigkeit auswirkende Diagnose (Urk. 20/3/1 lit. A): 


-  lumbospondylogenes Syndrom bei:


-  Fehlform und beginnend degenerativen Veränderungen der Wirbelsäule


-  mediolateraler Diskusprolaps L4/5


Seit 5. Dezember 2003 sei die Beschwerdeführerin in ihrer angestammten Tätigkeit zu 100 % arbeitsunfähig. Auf längere Sicht sei in ihrem Beruf eine längerfristige Arbeitsunfähigkeit zu befürchten. In einer rückenschonenden Tätigkeit mit Positionswechseln, ohne Tragen und Heben von schweren Lasten, sollte eine Arbeitsfähigkeit von 100 % wieder möglich sein (Urk. 20/3/1). 


Der Gesundheitszustand der Beschwerdeführerin sei stationär, aber sicher besserungsfähig. Die Arbeitsfähigkeit könne mittels Physiotherapie, Kräftigung und Vermeidung ungünstiger Positionen bei der Arbeit verbessert werden (Urk. 20/3/2 lit. C 1-2). Aufgrund des langwierigen Verlaufs trotz Schonung und intensiver Therapie sei eine berufliche Neuorientierung dringend angezeigt (Urk. 20/3/2). Eine behinderungsangepasste Tätigkeit sei halbtags ab 1. Mai 2004 zumutbar; eine Verbesserung der Beschwerden sei wahrscheinlich (Bericht vom 5. März 2004; Urk. 20/3/4). 


3.2     Die Ärzte der Abteilung Neurochirurgie am Kantonsspital D.___ diagnostizierten mit Bericht vom 23. Februar 2006 (Urk. 20/45/3-4) linksseitige Lumboischialgien. Die Beschwerdeführerin berichte, mittlerweile so stark eingeschränkt zu sein, dass sie ihre Umschulung an der Handelsschule nicht mehr fortführen könne. Klinisch stünden neben den altbekannten Rückenschmerzen in den letzten Wochen zunehmend die Beinschmerzen im Vordergrund. Im Vergleich zu den Voraufnahmen zeige sich nun deutlicher eine Diskushernie mit Wurzelkompression L5 links, wodurch die Beschwerden recht gut erklärbar seien. Aufgrund der lang anhaltenden und letztlich therapieresistenten Beschwerden werde die mikrochirurgische Entfernung der Diskushernie besprochen (Urk. 20/45/3-4). 


3.3     Dr. A.___ stellte mit Bericht vom 14. März 2006 (Urk. 20/45/6-7) folgende Diagnose mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit (Urk. 20/45/6 lit. A in Verbindung mit Urk. 20/45/1 lit. A): 


- 
chronische linksseitige Lumboischialgie


- 
Diskushernie L4/5


- 
Status nach Carpaltunnelsyndrom-Operationen 


- 
Struma multidosa, Status nach Thyreoiditis Hashimoto


         In der bisherigen Tätigkeit sei die Beschwerdeführerin seit dem 27. Dezember 2005 zu 100 % arbeitsunfähig (Urk. 20/45/6 lit. B in Verbindung mit Urk. 20/45/1 lit. B). Ihr Gesundheitszustand habe sich in letzter Zeit deutlich verschlechtert, deshalb sei aktuell eine operative Therapie der Diskushernie vorgesehen (Urk. 20/45/6 lit. C1). Trotz intensiver Therapie und Schonung seien die Beschwerden progredient und zeigten sich vermehrt radikuläre Symptome (Urk. 20/45/7 lit. D3). 


         Am 10. Juli 2006 (Urk. 20/48/7-8) nannte Dr. A.___ ergänzend zur bereits gestellten Diagnose einen Status nach Teilhemilaminektomie L4/5 links und Diskusentfernung vom 16. März 2006.  Der Gesundheitszustand der Beschwerdeführerin sei besserungsfähig. Nach der Operation seien die radikulären Schmerzen verschwunden, die bereits zuvor chronische Lumbalgie sei jedoch wieder gleich vorhanden (Urk. 20/48/7 f.).


3.4     Dr. med. B.___, Psychiatrie und Psychotherapie FMH, stellte mit Bericht vom 31. März 2006 (Urk. 20/47/1-5) folgende Diagnosen mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit (Urk. 20/47/1 lit. A): 


-  mittelgradige depressive Episode (F32.1) im Sinne einer Double Depression bei vorbestehender Dysthymia (F34.1)


-  Bandscheibenprolaps L2/3 mit chronischer Schmerzproblematik


Für die zuletzt ausgeübte Tätigkeit, nämlich die Umschulung im kaufmännischen Bereich, sei die Beschwerdeführerin seit 27. Dezember 2005 bis auf weiteres zu 100 % arbeitsunfähig. Dies sei vom Rheumatologen attestiert worden. Rückblickend sei sie aus psychischen Gründen wahrscheinlich bereits seit November 2005 zu 100 % arbeitsunfähig gewesen (Urk. 20/47/1 lit. B). 


Ihr Gesundheitszustand sei stationär bis besserungsfähig; die Arbeitsfähigkeit könne durch medizinische Massnahmen verbessert werden (Urk. 20/47/1 lit. C Ziff. 1-2). Seit 17. Januar 2006 erfolge eine integrierte psychiatrisch-psychotherapeutische Behandlung. Die weitere Entwicklung der psychiatrischen Problematik sei aufgrund der aktuellen Einschätzung eng gekoppelt mit dem weiteren Verlauf des körperlichen Rehabilitationsprozesses. Im Moment sei noch nicht genau abschätzbar, wie lange die volle Arbeitsunfähigkeit weiterbestehen werde. Es sei jedoch davon auszugehen, dass diese noch über mehrere Monate andauern werde. Empfehlenswert sei eine vorübergehende Berentung und eine Wiederaufnahme der abgebrochenen beruflichen Massnahmen, sobald sich der Gesundheitszustand der Beschwerdeführerin ausreichend stabilisiert habe (Urk. 20/47/3 Ziff. 7). 


Die Beschwerdeführerin habe Schwierigkeiten, mit den körperlichen Einschränkungen umzugehen und diese zu akzeptieren. Die psychische Belastbarkeit sei eingeschränkt; sobald zusätzliche Schwierigkeiten aufträten, verstärke sich die depressive Symptomatik. Zur Zeit seien keine Angaben über eine Arbeitsfähigkeit in einer behinderungsangepassten Tätigkeit möglich (Urk. 20/47/5). 


3.5     Die Ärzte der Abteilung Neurochirurgie am Kantonsspital D.___ führten am 6. April 2006 hinsichtlich der Krankengeschichte der Beschwerdeführerin aus, dass (nach dem Eingriff vom 16. März 2006) postoperativ die Mobilisierung problemlos erfolgt sei. Der Befund bei Austritt habe deutlich regrediente Schmerzen mit persistierenden lumbalen Schmerzen ergeben. Vom 15. März bis 2. Mai 2006 sei die Beschwerdeführerin zu 100 % arbeitsunfähig (Urk. 20/48/4-5). Mit Bericht vom 5. Mai 2006 (Urk. 20/48/3) hielten die Ärzte sodann fest, dass sich die langjährigen Rückenschmerzen erwartungsgemäss durch die Operation nicht wesentlich hätten beeinflussen lassen. Die radikulären Schmerzen verzeichneten eine leichte Besserung und die Sensibilitätsstörung sei nicht mehr nachweisbar. Die Beschwerdeführerin werde sich langsam wieder zunehmend belasten und die Rückenmuskulatur trainieren können (Urk. 20/48/3). 


3.6     Dr. B.___ nannte mit Bericht vom 17. August 2006 (Urk. 20/49/1-5) ergänzend zur bereits gestellten Diagnose einen Status nach Bandscheibenoperation am 16. März 2006 und chronischer Schmerzproblematik bei zusätzlicher Bandscheibenschädigung L3/4 (Urk. 20/49/1 lit. A). Für eine Umschulung im kaufmännischen Bereich sei die Beschwerdeführerin seit 27. Dezember 2005 bis auf weiteres zu 100 % arbeitsunfähig. Ihr Gesundheitszustand sei stationär, ihre Arbeitsfähigkeit könne durch medizinische Massnahmen verbessert werden (Urk. 20/49/1 lit. B, lit. C Ziff. 1-2). 


Im Verlauf habe sich eine langsame Besserung der depressiven Symptomatik abgezeichnet, es sei jedoch weiterhin zu Stimmungseinbrüchen gekommen, meist ausgelöst durch die chronischen Schmerzen und die Konfrontation mit der unsicheren Finanzlage. Bezüglich der Schmerzintensität habe die Beschwerdeführerin im gesamten Verlauf keine wesentliche Änderung empfunden, was sie zeitweise sehr belaste. Anfang August 2006 sei es zu einer Zunahme der depressiven Symptomatik mit aktuell schwerer Ausprägung gekommen (Urk. 20/49/2 lit. D Ziff. 3). 


Die Prognose bezüglich der Depression sei grundsätzlich als günstig einzustufen, allerdings bestehe eine enge Wechselwirkung mit der Schmerzproblematik und den daraus resultierenden Einschränkungen, weshalb mit einem protrahierten Heilungsverlauf zu rechnen sei. Es bestehe weiterhin volle Arbeitsunfähigkeit, dies mindestens bis Ende September 2006, eventuell auch länger. Dies hänge stark davon ab, ob ein Rückgang der Schmerzen erreicht werden könne und die Beschwerdeführerin dadurch wieder eine Perspektive und Hoffnung bezüglich eines beruflichen Wiedereinstiegs entwickeln könne (Urk. 20/49/2). 


Zum jetzigen Zeitpunkt sei der Versicherten auch keine andere Tätigkeit zumutbar. Aus psychiatrischer Sicht handle es sich bei der begonnenen Umschulung im kaufmännischen Bereich um eine geeignete Tätigkeit. Da es für die Beschwerdeführerin wichtig sei, eine befriedigende Aufgabe zu haben, sei zu erwarten, dass dies auch zu einer weiteren Stabilisierung beitrage. Daher sei eine vorübergehende Berentung, eine Wiederaufnahme der Umschulung im Rahmen eines geschützten Arbeitsplatzes und erst dann die Fortsetzung der beruflichen Massnahme empfohlen (Urk. 20/49/3). Eventuell sei ab Oktober 2006 eine behinderungsangepasste Tätigkeit stundenweise möglich (Urk. 20/49/5).


3.7     Nach Durchführung einer internistischen, rheumatologischen und psychiatrischen Untersuchung gelangten die Ärzte des Z.___ unter Berücksichtigung der Akten und der Anamnese mit Gutachten vom 2. August 2007 (Urk. 20/54) zu folgender Diagnose mit Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit (Urk. 20/54 S. 21): 


1.  chronisches lumbospondylogenes Schmerzsyndrom links mit und bei:


-  Segmentinstabilität LWK 4/5 nach Diskushernienoperation L4/5 links am 16. März 2006


-  fortgeschrittener Osteochondrose LWK4/5 und geringer LWK5/SWK1


-  linkskonvexer Lumbalskoliose


2.  rezidivierende depressive Störung, gegenwärtig remittiert (ICD-10 F33.4). 


Postoperativ habe sich zwar die linksseitige Lumboischialgie deutlich rückläufig gestaltet, eine lokale Rückenschmerzsymptomatik im Bereich des lumbosakralen Übergangs habe jedoch unverändert persistiert und im weiteren Verlauf auch durch differenzierte, konservative Behandlungsversuche nicht verbessert werden können. Zeitgleich habe sich im Januar 2006 eine behandlungsbedürftige psychische Symptomatik in Form einer mittelgradigen depressiven Episode entwickelt, die sich jedoch unter Therapie aktuell stabilisiert habe (Urk. 20/54 S. 22). 


Derzeit stehe die andauernde Schmerzsymptomatik im Bereich der Lendenwirbelsäule im Vordergrund. Diese intensiviere sich bei intraabdomineller Druckerhöhung (Husten, Niesen, Pressen und Heben) wie auch bereits nach kurz dauernden Wirbelsäulenzwangshaltungen (Sitzen, Stehen) derart, dass nur eine umfangreiche Schmerzmedikation in jeweiliger Maximaldosierung die Beschwerden erträglich gestalten könne. Deswegen fühle sich die Beschwerdeführerin auch immer wieder seelisch stark belastet (Urk. 20/54 S. 23). 


Bei der rheumatologischen Untersuchung finde sich eine klinisch stimmige Schmerzprovokation in der voroperierten Segmenthöhe LWK4/5 mit angedeuteter Schmerzverlagerung eines bandförmig lumbal empfundenen Schmerzes nach links. Korrespondierend finde sich in der heute durchgeführten Röntgendiagnostik der Lendenwirbelsäule eine signifikante Segmentinstabilität in Höhe LWK4/5, wobei sich auch eine funktionelle Instabilität im Sine einer Retrolisthesis erkennen lasse. Zudem bestünden fortgeschrittene, osteochondrotische Veränderungen in der voroperierten Segmenthöhe mit deutlichen und ausgeprägten knöchernen Abstützreaktionen der jeweils korrespondierenden Deck- und Bodenplatten. Aus rheumatologischer Sicht bestehe für eine vollschichtige Tätigkeit mit repetitiven Wirbelsäulenzwangshaltungen keine verwertbare Restarbeitsfähigkeit mehr. Dies beziehe sich auch auf eine körperlich leichte Tätigkeit im Büro, wenn im Belastungsprofil wiederholte Sitzphasen, die länger als 10 Minuten dauern, vorkommen sollten. Aufgrund der aussergewöhnlichen Schmerzsymptomatik, die sowohl klinisch wie auch radiologisch eindeutig nachvollziehbar sei und im Wesentlichen auf die beschriebene Instabilitätskomponente zurückgeführt werden könne, müsse auch für eine fiktiv angepasste Tätigkeit mit leichter körperlicher Arbeit, ohne Wirbelsäulenzwangshaltungen, bis auf weiteres eine dauerhaft verminderte Arbeitsfähigkeit von 50 % attestiert werden. Dies, auch wenn die Beschwerdeführerin in optimistischer Manier angebe, sich eine wechselbelastende, vollschichtige Tätigkeit durchaus vorstellen zu können. Der aktuelle Tagesablauf und die medizinisch plausible Schmerzsymptomatik sprächen vor dem Hintergrund der erhobenen strukturellen Veränderungen derzeit eindeutig dagegen. Daran ändere auch die derzeit maximal ausgeschöpfte Analgetikamedikation nichts, die zudem nicht als Dauerlösung betrachtet werden könne (Urk. 20/54 S. 23). 


Aus fachpsychiatrischer Sicht sei eine rezidivierende depressive Störung, die gegenwärtig remittiert sei, zu diagnostizieren. Es fänden sich anhand der anamnestischen Daten durchaus plausible Hinweise für eine rezidivierende Störung, das gegenwärtige Zustandsbild erfülle jedoch nicht die Kriterien für eine aktuell vorliegende depressive Episode oder eine andere Störung in F3. In der Vorgeschichte seien mindestens zwei depressive Episoden eruierbar. Eine somatoforme Schmerzsymptomatik lasse sich nicht erheben, das beschriebene Schmerzbild sei angesichts der strukturellen Korrelate plausibel. Als Funktionsbeeinträchtigungen auf psychiatrischem Fachgebiet finde sich eine leicht- bis mittelgradig verminderte Belastbarkeit. Belastbarkeitsreduktion oder eine intensive Beanspruchungsreaktion im Falle von Stressexposition komme auch in Remissionsphasen von rezidivierenden depressiven Störungen häufig vor. Kumulierten Stressoren in besonderem Ausmass, dann könne es eventuell zum Auftreten einer depressiven Episode kommen. Aufgrund dieser Funktionseinschränkung sollte die Beschwerdeführerin aus versicherungspsychiatrischer Sicht Tätigkeiten, die mit erheblichem Zeit- oder Termindruck verbunden sind, meiden und eher eine zeitlich flexible Arbeit mit Normalschicht suchen (Urk. 20/54 S. 24). 


Aufgrund der deutlich eingeschränkten Belastbarkeit sei auch eine quantitative Einschränkung der Leistungsfähigkeit gegeben; es könne ein tägliches Pensum von 6 bis 6 1/2 Stunden zugemutet werden, was einer behinderungsangepassten Restarbeitsfähigkeit von 70 % entspreche. Versicherungspsychiatrisch sei die Prognose positiv: Die Beschwerdeführerin sei motiviert, die psychiatrische Psychotherapie fortzusetzen, ausserdem wolle sie an einem psychologischen Schmerzbewältigungstraining teilnehmen. Um die Restarbeitsfähigkeit zu erhalten, sei aus versicherungspsychiatrischer Sicht die Fortsetzung der beruflichen Massnahmen angezeigt (Urk. 20/54 S. 24). 


Zusammenfassend bestehe bei der Beschwerdeführerin aufgrund der rheumatologisch persistierenden LWS-Problematik in der bisherigen Tätigkeit als Verkäuferin, mit repetitiv einseitigen Wirbelsäulenzwangshaltungen, bezogen auf ein Vollzeitpensum eine volle Arbeitsunfähigkeit. Aufgrund der aussergewöhnlichen Schmerzsymptomatik, die sowohl klinisch wie auch radiologisch eindeutig nachvollziehbar sei, müsse auch für eine fiktiv angepasste Tätigkeit mit leichter körperlicher Arbeit, ohne Wirbelsäulenzwangshaltungen, eine bis auf weiteres verminderte Arbeitsfähigkeit von 50 % attestiert werden. Aus fachpsychiatrischer Sicht lasse sich eine Restarbeitsfähigkeit von 70 % attestieren. Global gesehen sei die Beschwerdeführerin somit aus polydisziplinärer Sicht für eine behinderungsangepasste Tätigkeit zu 50 % arbeitsfähig (Urk. 20/54 S. 25). 


 


4.


4.1 Es ist unbestritten und durch die medizinischen Akten (Urk. 20/54 S. 25) belegt, dass die Beschwerdeführerin in ihrer angestammten Tätigkeit als Charcuterieverkäuferin nicht mehr arbeitsfähig ist. 


4.2 Hinsichtlich der Arbeitsfähigkeit der Beschwerdeführerin in einer behinderungsangepassten Tätigkeit war Dr. A.___ der Ansicht, dass in einer rückenschonenden Tätigkeit mit Positionswechseln ohne Tragen und Heben von schweren Lasten ab 1. Mai 2004 eine 50 %ige Arbeitsfähigkeit gegeben sei (Bericht vom 8. März 2004; Urk. 20/3/1). Angesichts des Umstands, dass Dr. A.___ als Facharzt für Allgemeine Medizin möglicherweise nicht zur gleichen Beurteilung wie ein Wirbelsäulenspezialist gelangte, ist diese Einschätzung entsprechend zu würdigen. 


Spätere Berichte von Dr. A.___ (Urk. 20/45/6-7; Urk. 20/48/7-8) enthalten keine Angaben zur behinderungsangepassten Arbeitsfähigkeit der Beschwerdeführerin; Dr. A.___ stellte aber eine deutliche Verschlechterung ihres Gesundheitszustandes fest (Urk. 20/45/6 lit. C1). 


Die Ärzte der Abteilung Neurochirurgie am Kantonsspital D.___ nahmen entsprechend ihrem Behandlungsauftrag keine Stellung zur Arbeitsfähigkeit der Beschwerdeführerin in einer behinderungsangepassten Tätigkeit. 


4.3 Dr. B.___ nannte in ihren Berichten vom 31. März 2006 und vom 17. August 2006 (Urk. 20/47/1-5; Urk. 20/49/1-5) die Umschulung im kaufmännischen Bereich als angestammte Tätigkeit der Beschwerdeführerin; darin bestehe aus psychischen Gründen eine vollständige Arbeitsunfähigkeit (Urk. 20/47/1 lit. B; Urk. Ur. 20/49/1 lit. B). Über die Arbeitsfähigkeit in einer behinderungsangepassten Tätigkeit seien zur Zeit keine Angaben möglich (Urk. 20/47/5). Dr. B.___ ging damit von der unrichtigen Annahme aus, dass die Umschulung in den kaufmännischen Bereich die angestammte Tätigkeit der Beschwerdeführerin sei, obwohl diese Umschulung gerade im Hinblick auf eine behinderungsangepasste Arbeit begonnen wurde. Damit erscheint die Schlüssigkeit der Einschätzung einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit als fraglich. Zwar erachtete Dr. B.___ im Bericht vom 17. August 2006 sodann die Umschulungstätigkeit als geeignet, vermochte aber keine verbindliche Einschätzung der Arbeitsfähigkeit in dieser Tätigkeit vorzunehmen (vgl. Urk. 20/49/3; siehe auch Urk. 20/49/5, wonach eventuell eine stundenweise Tätigkeit, aber noch keine genauen Angaben möglich seien).


Die Berichte von Dr. B.___ enthalten somit keine schlüssigen Angaben zur behinderungsangepassten Arbeitsfähigkeit der Beschwerdeführerin und vermögen deshalb den Anforderungen an einen Arztbericht (vgl. vorstehend Erw. 1.3) nicht zu entsprechen. Zudem liess Dr. B.___ auch Überlegungen hinsichtlich einer Berentung der Beschwerdeführerin in ihren Bericht einfliessen (vgl. Urk. 20/47/3 Ziff. 3; Urk. 20/49/3). Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es  jedoch, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte Person arbeitsunfähig ist (BGE 125 V 261 Erw. 4). 


4.4 Das Z.___-Gutachten vom 2. August 2007 (Urk. 20/54) beinhaltet umfassende Abklärungen und erging unter Einbezug der Akten, Erhebung der Anamnese und Vornahme allseitiger Untersuchungen. Damit vermag es den praxisgemässen Anforderungen an einen Arztbericht (vgl. vorstehend Erw. 1.3) zu genügen. Die beteiligten Ärzte kamen darin in nachvollziehbarer und sorgfältig begründeter Weise zum Schluss, dass die Beschwerdeführerin in der angestammten Tätigkeit als Verkäuferin nicht mehr arbeitsfähig sei. Die aussergewöhnliche, sowohl klinisch wie radiologisch eindeutig nachvollziehbare Schmerzsymptomatik begründe für eine fiktiv angepasste Tätigkeit mit leichter körperlicher Arbeit ohne Wirbelsäulenzwangshaltungen aus rheumatologischer Sicht eine Arbeitsfähigkeit von 50 %. Aus psychiatrischer Sicht bestehe eine Restarbeitsfähigkeit von 70 %. Aus polydisziplinärer Sicht ergebe sich eine behinderungsangepasste Arbeitsfähigkeit von 50 % (Urk. 20/54 S. 25). 


Diese globale Einschätzung erging unter Beizug aller beteiligten Fachärzte, die sich ausdrücklich damit einverstanden erklärten (vgl. Urk. 20/54 S. 22 oben). Entgegen der Annahme der Beschwerdeführerin (vgl. Urk. 1 S. 6 f.) sind die fachärztlich festgestellten Grade der Arbeitsunfähigkeit nicht pauschal zu addieren; genauso wenig, wie diejenigen der Arbeitsfähigkeit zu addieren wären. Somit ist gestützt auf das Z.___-Gutachten von einer behinderungsangepassten Arbeitsfähigkeit der Beschwerdeführerin im Umfang von 50 % auszugehen. 


4.5 Zu beachten ist jedoch Folgendes: Der rheumatologische Konsiliarius hielt im Z.___-Gutachten fest, dass für eine vollschichtige Tätigkeit mit repetitiven Wirbelsäulenzwangshaltungen keine verwertbare Restarbeitsfähigkeit mehr bestehe. Dies gelte auch für eine körperlich leichte Tätigkeit im Büro, wenn im Belastungsprofil wiederholte, länger als 10 Minuten dauernde Sitzphasen vorkämen. In einer fiktiv angepassten Tätigkeit mit leichter körperlicher Arbeit ohne Wirbelsäulenzwangshaltungen bestehe eine Arbeitsfähigkeit von 50 %. Derzeit werde die Analgetikamedikation maximal ausgeschöpft (Urk. 20/54 S. 23). 


Aus dieser Beurteilung folgt, dass der Beschwerdeführerin nur noch ein äusserst beschränkter Tätigkeitskreis offen steht: Wenn einzig Sitzphasen von maximal 10 Minuten möglich und repetitive Wirbelsäulenzwangshaltungen - wozu auch das Stehen gehören dürfte; vgl. Urk. 20/54 S. 23 - zu vermeiden sind, ist fraglich, ob eine Bürotätigkeit im üblichen Sinne überhaupt ausübbar ist. Dementsprechend ging der rheumatologische Konsiliarius von einer fiktiv angepassten Tätigkeit" aus. Kommt hinzu, dass aus psychiatrischer Sicht ebenfalls Einschränkungen zu beachten sind: Zumutbar sind zeitlich flexible, normalschichtige Tätigkeiten ohne erheblichen Zeit- und Termindruck (Urk. 20/54 S. 24). Die erweblichen Auswirkungen dieser Einschränkungen sind im Rahmen des Einkommensvergleichs zu berücksichtigen. 


 


5.


5.1 Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad gemäss Art. 16 ATSG (seit 1. Januar 2004: in Verbindung mit Art. 28 Abs. 2 IVG) aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen). Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt (allgemeine Methode des Einkommensvergleichs; BGE 130 V 349 Erw. 3.4.2 mit Hinweisen).


5.2 Für die Ermittlung des Valideneinkommens stellt sich die Frage, was die Beschwerdeführerin aufgrund ihrer beruflichen Fähigkeiten zu erwarten gehabt hätte, wenn sie nicht invalid geworden wäre. Dabei entspricht es empirischer Erfahrung, dass die bisherige Tätigkeit im Gesundheitsfall weitergeführt worden wäre, weshalb häufig der zuletzt erzielte, der Teuerung sowie der realen Einkommensentwicklung angepasste Verdienst Anknüpfungspunkt für die Bestimmung des Valideneinkommens ist (RKUV 1993 Nr. U 168 S. 100 f. Erw. 3b). 


Die Beschwerdegegnerin errechnete ausgehend vom letztmals im Jahr 2003 bei der Metzgerei Y.___ erzielten Lohn der Beschwerdeführerin in Höhe von Fr. 51'350.-- (Urk. 20/4 Ziff. 20) für das massgebliche Jahr 2006 ein hypothetisches Valideneinkommen von Fr. 52'958.23 (Urk. 20/56/1). Dieses ist jedoch unter Berücksichtigung der nominellen Lohnentwicklung im Bereich Handel (Die Volkswirtschaft 6/2009, S. 87, Tabelle B.10.2, lit. G,H) und ohne Einbezug der Lohnentwicklung im Ausgangsjahr 2003 zu berechnen. Somit ergibt sich bei einer Lohnentwicklung im Jahr 2004 von 1.0 %, im Jahr 2005 von 1.2 % und im Jahr 2006 von 1.0 % ein hypothetisches Valideneinkommen von rund Fr. 53011.-- (Fr. 51'350.-- x 1.01 x 1.012 x 1.01). 


5.3 Für die Bestimmung des Invalideneinkommens ist primär von der beruflich-erwerblichen Situation auszugehen, in welcher die versicherte Person konkret steht. Ist kein solches tatsächlich erzieltes Erwerbseinkommen gegeben, namentlich weil die versicherte Person nach Eintritt des Gesundheitsschadens keine oder jedenfalls keine ihr an sich zumutbare neue Erwerbstätigkeit aufgenommen hat, so können nach der Rechtsprechung Tabellenlöhne gemäss den vom Bundesamt für Statistik periodisch herausgegebenen Lohnstrukturerhebungen (LSE) herangezogen werden (BGE 126 V 76 f. Erw. 3b/aa und bb, vgl. auch BGE 129 V 475 Erw. 4.2.1). Für die Invaliditätsbemessung wird praxisgemäss auf die standardisierten Bruttolöhne (Tabellengruppe A) abgestellt (BGE 129 V 476 Erw. 4.2.1 mit Hinweis), wobei jeweils vom so genannten Zentralwert (Median) auszugehen ist. Bei der Anwendung der Tabellengruppe A gilt es ausserdem zu berücksichtigen, dass ihr generell eine Arbeitszeit von 40 Wochenstunden zugrunde liegt, welcher Wert etwas tiefer ist als die betriebsübliche durchschnittliche Arbeitszeit von seit 2004 wöchentlich 41.6 Stunden und seit 2006 von 41.7 Stunden (Die Volkswirtschaft 11-2008 S. 90 Tabelle B9.2; BGE 129 V 484 Erw. 4.3.2, 126 V 77 f. Erw. 3b/bb, 124 V 322 Erw. 3b/aa; AHI 2000 S. 81 Erw. 2a).


5.4 Wird das Invalideneinkommen auf der Grundlage von statistischen Durchschnittswerten ermittelt, ist der entsprechende Ausgangswert allenfalls zu kürzen. Mit dem sogenannten Leidensabzug wurde ursprünglich berücksichtigt, dass versicherte Personen, welche in ihrer letzten Tätigkeit körperliche Schwerarbeit verrichteten und nach Eintritt des Gesundheitsschadens auch für leichtere Arbeiten nurmehr beschränkt einsatzfähig sind, in der Regel das entsprechende durchschnittliche Lohnniveau gesunder Hilfsarbeiter nicht erreichen. Der ursprünglich nur bei Schwerarbeitern zugelassene Abzug entwickelte sich in der Folge zu einem allgemeinen behinderungsbedingten Abzug, wobei die Rechtsprechung dem Umstand Rechnung trug, dass auch weitere persönliche und berufliche Merkmale der versicherten Person wie Alter, Dauer der Betriebszugehörigkeit, Nationalität oder Aufenthaltskategorie sowie Beschäftigungsgrad Auswirkungen auf die Höhe des Lohnes haben können. Ein Abzug soll aber nicht automatisch, sondern nur dann erfolgen, wenn im Einzelfall Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die versicherte Person wegen eines oder mehrerer dieser Merkmale ihre gesundheitlich bedingte (Rest-)Arbeitsfähigkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt nur mit unterdurchschnittlichem Einkommen verwerten kann. Bei der Bestimmung der Höhe des Abzuges ist der Einfluss aller in Betracht fallenden Merkmale auf das Invalideneinkommen unter Würdigung der Umstände im Einzelfall gesamthaft zu schätzen und insgesamt auf höchstens 25 % des Tabellenlohnes zu begrenzen (vgl. zum Ganzen BGE 126 V 75). Dabei ist zu beachten, dass allfällige bereits bei der Parallelisierung der Vergleichseinkommen mitverantwortliche invaliditätsfremde Faktoren im Rahmen des sogenannten Leidensabzuges nicht nochmals berücksichtigt werden dürfen (BGE 134 V 322 Erw. 5.2).


5.5 Angesichts der gesundheitlichen Einschränkungen der Beschwerdeführerin (vgl. vorstehend Erw. 4.5) muss angenommen werden, dass ihr trotz dem erreichten kaufmännischen Diplom nur eine begrenzte Palette von verbleibenden Tätigkeiten offen steht. Es rechtfertigt sich daher, für die Bemessung des hypothetischen Invalideneinkommens auf den standardisierten Durchschnittslohn für einfache und repetitive Tätigkeiten in sämtlichen Tätigkeiten im Bereich Dienstleistungen des privaten Sektors abzustellen (LSE 2004 S. 53, Tabelle TA1, Rubrik Sektor 3 Dienstleistungen, Niveau 4). 


5.6 Das im Jahr 2004 von Frauen im Durchschnitt aller einfachen und repetitiven Tätigkeiten im Dienstleistungssektor erzielte Einkommen betrug Fr. 3'900.-- pro Monat (LSE 2004 S. 53, Tabelle TA1, Rubrik Sektor 3 Dienstleistungen, Niveau 4), mithin Fr. 46'800.-- (Fr. 3'900.-- x 12). Der durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit von 41.7 Stunden angepasst ergibt sich ein Wert von Fr. 48'789.-- (Fr. 46'800.-- : 40 x 41.7). Unter Berücksichtigung der nominellen Lohnentwicklung für die Jahre 2005 und 2006 in Höhe von 1.2 % und 1.0 % (Die Volkswirtschaft 6/2009, S. 87, Tabelle B.10.2, lit. G,H) resultiert ein Betrag von Fr. 49'868.20 (Fr. 48'789.-- x 1.01 x 1.012), was bei einem Pensum von 50 % Fr. 24'934.10 entspricht (Fr. 49'868.20 x 0.5). 


5.7 Die Beschwerdegegnerin gewährte keinen Abzug vom Tabellenlohn, da eine Bürotätigkeit dem körperlichen Belastungsprofil entspreche und der verminderten psychischen Belastbarkeit mit der Wahl des Anforderungsniveaus Rechnung getragen werde (vgl. Urk. 56/2). 


Dem kann nicht gefolgt werden: Wie vorstehend dargelegt, sind die gesundheitlichen Einschränkungen der Beschwerdeführerin derart, dass eine normale Bürotätigkeit gerade nicht dem körperlichen - und allenfalls auch psychischen - Belastungsprofil entspricht. Der dadurch bedingten Schwierigkeit, ihre Restarbeitsfähigkeit auf dem freien Arbeitsmarkt tatsächlich verwerten und ein durchschnittliches Lohnniveau erreichen zu können, ist mittels eines behinderungsbedingten Abzuges in Höhe von 20 % Rechnung zu tragen. Damit ergibt sich ein hypothetisches Invalideneinkommen von rund Fr. 19'947.-- (Fr. 24'934.10 x 0.8). 


5.8 Ausgehend von einem hypothetischen Valideneinkommen von Fr. 53011.-- (vgl. vorstehend Erw. 5.2) und einem hypothetischen Invalideneinkommen von Fr. 19'947.-- ergibt sich bei einer Einkommenseinbusse von Fr. 33'064.-- ein Invaliditätsgrad von 62.37 oder gerundet (BGE 130 V 121) 62 % und damit ab dem 1. Februar 2006 Anspruch auf eine Dreiviertelsrente. 


         Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde. 


6.


6.1 Ausgangsgemäss ist die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, der obsiegenden Beschwerdeführerin eine Prozessentschädigung auszurichten (Art. 61 lit. g ATSG). Diese ist nach Art. 61 lit. g ATSG in Verbindung mit § 34 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, nach der Schwierigkeit des Prozesses, dem Mass des Obsiegens dem Zeitaufwand und den Barauslagen zu bemessen und beim praxisgemässen Stundenansatz von Fr. 200.-- auf Fr. 2'800.-- (inkl. MWSt und Barauslagen) festzusetzen. 


6.2 Da es um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht, ist das Verfahren kostenpflichtig. Die Gerichtskosten sind nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert festzulegen (Art. 69 Abs. 1
bis
 IVG in der seit dem 1. Juli 2006 in Kraft stehenden Fassung) und auf Fr. 800.-- anzusetzen. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind sie der unterliegenden Beschwerdegegnerin aufzuerlegen.


 


 


 


Das Gericht erkennt:


1.         In Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung der Sozialversicherungsanstalt  des Kantons Zürich, IV-Stelle, vom 29. November 2007 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass die Beschwerdeführerin ab 1. Februar 2006 Anspruch auf eine Dreiviertelsrente hat.


2.         Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden der Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt.


3.         Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Prozessentschädigung von Fr. 2'800.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.


4.         Zustellung gegen Empfangsschein an:


- Rechtsanwalt Hans Schmidt


- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle


- Bundesamt für Sozialversicherungen


 


sowie an:


- Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft)


5.         Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).


           Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.


           Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).