zh_sozialversicherungsgericht · AL.2016.00020 · 2016-04-22 · de
Alleiniger Gesellschafter und Inhaber des Stammkapitals einer GmbH; arbeitgeberähnliche Stellung bejaht trotz Einleitung der Liquidation, Einsetzung einer Liquidatorin und Löschung der Zeichungsberechtigung; Überweisung an die Kasse zur Prüfung einer späteren Anspruchsberechtigung


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2016.00020
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer
Sozialversicherungsrichterin Fehr
Gerichtsschreiberin Oertli
Urteil
 
vom 
22. April 2016
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse
 8
Postfach 474
8405 Winterthur
Sachverhalt:
1.
    
Der 1958 geborene 
X.___
 meldete sich am 
7. 
September 2015 beim 
R
egionalen Arbeitsvermittlungszentrum zur Arbeitsver
mittlung 
an 
(
Urk. 
7/1) und 
erhob
 mit 
Antrag
 vom 29.
 
September 2015 
An
spruch auf 
Arbeitslosenentschädigung (
Urk. 
7/4). 
Mit Verfügung vom
 
1. 
Oktober 2015 
verneinte die
 Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
 den An
spruch
 auf 
Arbeits
losenentschädigung
 ab dem 7.
 September 2015
, da
 
der Ver
sicherte
 als Ge
schäftsführer und Gesellschafter der Restaurant 
Y.___
 GmbH im Handelsregister eingetragen sei und deshalb eine arbeitgeberähnliche Stel
lung inne habe (
Urk. 
7/10
; vgl. auch 
Urk. 
7/11
). Mit Schreiben vom 27.
 
Oktober
 
2015 (
Urk. 
7/14), 
das die
 Kasse als Einsprache entgegen 
nahm
 (
Urk. 
7/15), erklärte der Versicherte, das unter dieser Firma betriebene Restau
rant sei in Folge Unren
tabi
lität geschlossen worden; die GmbH sei inaktiv und er sei nicht mehr in 
ar
beit
ge
berähnlicher
 Stellung. Er werde
 den Eintrag im Handelsregister 
rasch
möglichst
 löschen lassen (
Urk. 
7/14).
 
Der Rechtsdienst der Arbeitslosenkasse 
des Kantons Zürich 
setzte dem Versicherten hierauf eine Frist bis zum 14.
 
Dezember 
2015, um 
über eine allfällige Löschung 
zu informieren
 (
Urk. 
7/15). 
Am
 1
7. 
Dezem
ber 2015 setzte die 
Liquidatorin der Gesellschaft, 
Z.___
, 
die Arbeitslosenkasse 
des Kantons Zürich 
per Email 
über 
den Auflösungsbeschluss
 und die Löschung der Unterschriftsberechtigung des Versi
cherten in Kenntnis (Urk.
 
7
/17).
 Mit Entscheid vom 
4. 
Januar 2015 (richtig: 2016) wies die Arbeits
losenkasse des Kantons Zürich die Einsprache ab und entschied, dass der Ver
si
cherte ab 7.
 
September 2015 keinen Anspruch auf 
Ar
beitslosenentschädigung
 habe (Urk.
 
2).
2.
    
Gegen den Einspracheentscheid vom 
4. 
Januar 2016 erhob der Versicherte am 
2. 
Februar 2016 Beschwerde
 mit dem sinngemässen Antrag, dieser sei aufzu
heben und 
es sei 
der Anspruch auf eine Arbeitslosenentschädigung 
gestützt auf 
mit der Beschwerde aufgelegte Unterlagen
 
erneut zu beurteilen (
Urk. 
1). Er legte seiner Beschwerde eine Kopie eines Vertrags 
vom 30./3
1. 
Januar 2016 
be
treffend die Übertragung 
der
 Stammant
eile
 (
Urk. 
3/2) sowie eine Kopie einer An
meldung von 
Handel
s
registerm
utationen 
vom 3
0. 
Januar 2016 
(
Urk. 
3/1) bei. 
Mit Beschwerdeantwort vom 1.
 
März 2016 beantragte die 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
, die Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen
 (Urk. 6)
, was dem 
Be
schwerdeführer
 mit Verfügung vom 
7. 
März 2016 zur Kenntnis gebracht wurde (
Urk. 
9).
3.
    
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erfor
derlich, im Rahmen der nachfo
lgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
Strittig ist, ob 
d
e
r
 Anspruch 
des Beschwerdeführers
 auf Taggelder der Arbeits
losenversicherung 
ab dem 
7. 
September 2015 
aufgrund einer 
arbeitgeberähn
lichen
 
Stellung
 zu verneinen ist.
2.
    
Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c 
des 
Bundesgesetz
es
 über die obligatorische Arbeits
losenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG)
 haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder 
als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Ent
schei
dungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen kön
nen, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf 
Kurzarbeitsent
schädigung
. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit entsprechen würde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grund
sätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 234 E. 7b/
bb
).
    
Die Frage, ob eine 
arbeitnehmende
 Person einem obersten betrieblichen 
Ent
scheidungsgremium
 angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der in
ternen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt (BGE 123 V 234 E. 7a).
    
Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mit
arbeitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stel
lung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reakti
vieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des 
Art. 
31 
Abs. 
3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der 
Missbrauchs
verhütung
 dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder mass
geblich beeinflus
sen können. Diese 
Rechtsprechung will nicht bloss dem ausge
wiesenen Miss
brauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an 
arbeitge
berähnliche
 Personen inhärent ist (Urteile des Bundesgerichts C 255/05 vom 2
5. 
Januar 2006 und C 92/02 vom 14. April 2003; vgl. Barbara Kupfer Bucher, 
Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesge
setz
 
über die obligato
rische Arbeitslosenversicherung und die 
Insolvenzent
schädi
gung
,
 4. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, S.
 
15 ff. mit Hinweisen zur Recht
sprechung).
3.
3.1
    
Zu prüfen ist
, ob der Beschwerdeführer seine arbeitgeberähnliche Stellung mit 
der 
Einleitung der
 
Liquidation
 der Gesellschaft
, 
der 
Einsetzung einer Liquida
torin und 
der 
Löschung 
seiner Geschäftsführerfunktion sowie 
Zeichnungs
be
rech
tigung im Handelsregister 
per
 11.
 
Dezember 2015 
– und damit noch 
vor Er
lass des 
Einspracheentscheides
 – 
aufgegeben hat
 (vgl. 
Urk. 
7/17 mit Anhäng
en
).
3.2
    
Eine entscheidende Rolle kommt dabei dem Umstand zu, dass der B
eschwerde
führer auch nach diesen
 
Handelsregisterm
utation
en
 alleiniger 
Gesellschafter 
der GmbH 
und 
Inhaber aller Stammanteile beziehungsweise des gesamten 
Stamm
kapitals
 
von Fr.
 
20‘000.-- 
verblieb
. 
Damit
 behielt
 er von Gesetzes wegen
 seine Eigenschaft als oberstes Or
gan der GmbH
 
(vgl. 
Art. 
804
 Abs. 1
 des Bundes
gesetzes
 betreffend die Ergänzung des Sch
weizerischen Zivilgesetzbuches, 
Fünf
ter Teil: Obligationenrecht, OR). 
Trotz eingeleiteter Liquidation –
 nach 
deren Abschluss die Gesellschaft gelöscht wird
 (
Art. 
826 
Abs. 
2 
i.V.m. 
Art. 
739 ff.
 
OR
)
 –
 konnte 
der Beschwerdeführer
 somit 
das
 
Geschick
 der GmbH 
im Grundsatz 
weiterhin 
alleine
 
bestimmen
 (Art. 806 Abs. 1 OR)
. Daran än
dert nicht
s
, dass
 die Befug
nisse der Organe der Gesellschaft mit dem Eintritt der Liquidation grundsätzlich auf Handlungen beschränkt werden, die für die Durchführung de
r Liquidation er
forderlich sind und ihrer Natur nach
 nicht von den Liquidatoren vorgenom
men werden können (
Art. 
826 
Abs. 
2 
i.V.m. Art.
 
739 OR).
 Als allein
i
ger Gesellschafter wäre es ihm 
insbesondere 
trotz Löschung der Zeichnungsbe
rechtigung 
auch 
möglich gewesen, den Auflösungsbeschluss zu widerrufen 
(und zwar 
solange 
bis 
mit der Verteilung des 
Gesellschaftsvermö
gens
 
begonnen wird, vgl. 
Jean Nicolas 
Druey
, Eva 
Druey
 Just, Lukas 
Glanz
mann
, Gesellschafts- und 
Handelsrecht. Begründet von Theo Guhl, 1
1. 
Auflage, Zürich 2015
,
 
S. 220 
R
z
 13)
 und den Betrieb wieder zu aktivieren
 oder 
die
 von ihm ernannte Liquidatorin
 
abzuberufen
 (
Art. 
741 
Abs. 
1 OR)
 und sich selbst einzusetzen
.
 Da bereits das Risi
ko eines Missbrauchs genügt und sich diese Be
fugnisse aus dem Gesetz ergeben
,
 hat der Beschwerdeführer seine 
arbeitge
berähnliche
 Stellung mit den am 
1
1. 
Dezember 2015 angemeldeten 
Handelsre
gistermutationen
 noch nicht auf
ge
geben.
3.3
    
Die zeitliche Grenze der gerichtlichen Überprüfungsbefugnis bildet das Datum des 
Einspracheentscheides
 (BGE 129 V 167 E. 1). Bis zu diesem Datum hatte der Beschwerdeführer 
nach dem Gesagten 
eine arbeitgeberähnliche Stellung inne, weshalb der Entscheid, wonach ihm ab dem 
7. 
September 2015 kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zusteht, richtig ist.
    
Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.
4.
    
Anzufügen
 bleibt, dass damit noch nichts darüber gesa
gt ist, ob dem Beschwer
deführer, der in der Zwischenzeit seine Stammanteile an die Liquidatorin ver
kauft hat (vgl. die 
mit der Beschwerde aufgelegten
 Unterlagen, 
Urk. 
3/1-2) und im Handelsregister nicht mehr aufgeführt ist (vgl. 
www.zefix.ch
)
,
 ab einem späteren Datum 
ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zusteht
, was die Beschwerdegegnerin zu prüfen haben wird
.
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die 
Beschwerde
 wird abgewiesen.
    
Die 
Sache wird
 
nach Eintritt der Rechtskraft 
zur Prüfung 
einer
 späteren 
Anspruchs
berechtigung
 im Sinne der Erwägungen
 an die Beschwerdegegnerin überwiesen
.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
X.___
- 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal
ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
GräubOertli