zh_sozialversicherungsgericht · Al.2007.00213 · 2008-03-20 · de

Erlass der Rückerstattung: gutgläubiger Bezug von Tageldern eines Arbeitnehmers mit arbeitgeberähnlicher Stellung im Betrieb vor der Publikation von BGE 123 V 234.

Zürich Sozialversicherungsgericht 20.03.2008 Al.2007.00213
Zurich Sozialversicherungsgericht 20.03.2008 Al.2007.00213
Zurigo Sozialversicherungsgericht 20.03.2008 Al.2007.00213

AL.2007.00213
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Z?rich
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Spitz, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Annaheim
Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer
Gerichtssekret?rin Meier-Wiesner
Urteil vom 21. M?rz 2008
in Sachen
M.___
?
Beschwerdef?hrer
vertreten durch lic. iur. Hubert Ritzer
Z?rcherstrasse 5a, Postfach 2130, 5402 Baden
gegen
Amt f?r Wirtschaft und Arbeit (AWA)
Abteilung Arbeitslosenversicherung
Postfach, 8090 Z?rich
Beschwerdegegner
Sachverhalt:
1.?????? M.___ war einziger Verwaltungsrat mit Einzelunterschrift und Minderheitsaktion?r der A.___ AG, X.___, die laut Eintragung im Handelsregister den Betrieb von Gesch?ften auf dem Gebiet der Spiel- und Unterhaltungselektronik sowie eines Yacht-Charterunternehmens bezweckt (Urk. 8/15). Bei dieser Gesellschaft war er seit 1988 angestellt. Die Stelle wurde ihm infolge Arbeitsmangels auf Ende Juni 1994 gek?ndigt. Nach einem einj?hrigen Auslandaufenthalt meldete er sich am 24. Juli 1995 zum Bezug von Arbeitslosenentsch?digung an (Urk. 8/3b). Bis Ende Dezember 1997 bezog er Taggelder der Arbeitslosenversicherung, ab 24. Juli 1997 in einer zweiten Rahmenfrist.
Am 23. Januar 1998 ?berwies die Arbeitslosenkasse B.___ (heute Arbeitslosenkasse C.___, nachfolgend "die Kasse") die Akten dem Amt f?r Wirtschaft und Arbeit (AWA) zum Entscheid betreffend die Vermittlungsf?higkeit. Mit Verf?gung vom 29. Mai 1998 verneinte das AWA die Vermittlungsf?higkeit und damit einen Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung ab dem 24. Juli 1995 wegen der weiterhin bestehenden arbeitgeber?hnlichen Stellung des Versicherten bei der A.___ AG (Urk. 8/10). Diese Verf?gung wurde sowohl mit Urteil des hiesigen Gerichts vom 31. Oktober 2001 (Proz. Nr. AL.1998.0766) als auch mit Urteil des damaligen Eidgen?ssischen Versicherungsgerichts (EVG) vom 28. Februar 2003 (Proz. Nr. C 353/01) best?tigt.
Am 15. Juli 1998 verf?gte die Kasse die R?ckerstattung der zwischen dem 24. Juli 1995 und dem 31. Dezember 1997 ausbezahlten Leistungen im Gesamtbetrag von Fr. 139'185.- (Verf?gung Nr. 20,267). Mit Urteil vom 15. Januar 2004 reduzierte das hiesige Gericht in teilweiser Gutheissung der Beschwerde die R?ckforderung auf Fr. 26'033.85 (Proz. Nr. AL.1998.00865). Das hiesige Gericht bewertete die dem Versicherten zwischen dem 24. Juli 1995 und dem 31. Dezember 1997 ausgerichteten Taggeldzahlungen als grunds?tzlich gesetzwidrig. Eine R?ckforderung komme indessen lediglich f?r die nach dem 4. September 1997 - dem Datum der mit BGE 123 V 234 ff. erfolgten Praxis?nderung hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentsch?digung von Arbeitnehmern mit arbeitgeber?hnlicher Stellung im Betrieb - ausgerichteten Leistungen in Frage (Urk. 8/9 Erw. 4.2). Das EVG best?tigte dieses Urteil am 24. Januar 2005 (Proz. Nr. C 29/04; Urk. 8/8).
???????? Am 9. November 2006 stellte M.___ ein Erlassgesuch (Urk. 8/7/2), welches die Kasse am 16. November 2006 an das AWA zum Entscheid ?berwies (Urk. 8/7/1). Mit Verf?gung vom 2. M?rz 2007 wies das AWA das Gesuch ab (Urk. 8/3a). Die vom Versicherten am 16. April 2007 erhobene Einsprache (Urk. 8/2/1) wies die Verwaltung mit Einspracheentscheid vom 3. Mai 2007 ab (Urk. 2).
2.???????? Dagegen erhob M.___ am 11. Juni 2007 Beschwerde mit dem sinngem?ssen Rechtsbegehren um Aufhebung des angefochtenen Entscheids und Erlass der R?ckforderung der Kasse, eventualiter R?ckweisung an die Verwaltung zur Vornahme weiterer Abkl?rungen (Urk. 1 S. 1). Mit Eingabe vom 1. Juli 2007 reichte der Beschwerdef?hrer einen Beleg f?r die Rechtzeitigkeit seiner Beschwerde ein (Urk. 5 f.). Mit Beschwerdeantwort vom 8. August 2007 schloss das AWA auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 9), worauf der Schriftenwechsel am 14. August 2007 geschlossen wurde (Urk. 11).
Das Gericht zieht in Erw?gung:
1.?????? Der Einspracheentscheid vom 3. Mai 2007 wurde am Montag, den 7. Mai 2007 pauschalfrankiert versandt (Urk. 2 S. 1) und traf gem?ss Angabe des Beschwerdef?hrers am Donnerstag, den 10. Mai 2007 bei seinem Rechtsvertreter ein (Urk. 1 S. 1), weshalb die dreissigt?gige Frist zur Erhebung einer Beschwerde am Montag, den 11. Juni 2007 um 24.00 Uhr ablief.
???????? Mit der eingereichten Best?tigung eines Zeugen, der am Abend des 11. Juni 2007, gegen 19.15 Uhr, beim Einwurf der die Beschwerde enthaltenden Sendung in einen Briefkasten durch seinen Rechtsvertreter des Beschwerdef?hrers anwesend war (Urk. 6), vermochte der Beschwerdef?hrer die Rechtzeitigkeit seiner von der Post erst am 12. Juni 2007 abgestempelten Beschwerde belegen. Auf die Beschwerde ist somit einzutreten.
2.?????? Nach Art. 25 Abs. 1 des Bundesgesetzes ?ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) in Verbindung mit Art. 95 des Bundesgesetzes ?ber die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentsch?digung (AVIG) sind unrechtm?ssig bezogene Leistungen zur?ckzuerstatten. Wer indessen Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zur?ckerstatten, wenn eine grosse H?rte vorliegt. Die beiden Voraussetzungen m?ssen dabei kumulativ erf?llt sein. Deshalb ist es unerheblich, ob die R?ckerstattung f?r den Pflichtigen eine grosse H?rte bedeuten w?rde, wenn es am guten Glauben fehlt (ARV 1992 Nr. 7 S. 103 Erw. 2a; Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Band II, N 39 f. zu Art. 95 AVIG).
???????? Nach der Rechtsprechung entf?llt der gute Glaube als Erlassvoraussetzung von vornherein, wenn der R?ckerstattungstatbestand (Melde- oder Auskunftspflichtverletzung) durch ein arglistiges oder grobfahrl?ssiges Verhalten herbeigef?hrt wurde. Anderseits kann sich die versicherte Person auf den guten Glauben berufen, wenn ihre fehlerhafte Handlung oder Unterlassung nur eine leichte Verletzung der Melde- oder Auskunftspflicht darstellt (BGE 112 V 103 Erw. 2c mit Hinweisen).
???????? Praxisgem?ss ist zu unterscheiden zwischen dem guten Glauben als fehlendem Unrechtsbewusstsein und der Frage, ob sich jemand unter den gegebenen Umst?nden auf den guten Glauben berufen kann oder ob er bei zumutbarer Aufmerksamkeit den bestehenden Rechtsmangel h?tte erkennen sollen. Zu unterscheiden ist daher zwischen der Frage nach dem Unrechtsbewusstsein und derjenigen nach der gebotenen Aufmerksamkeit (BGE 122 V 223 Erw. 3; AHI 2003 S. 161 Erw. 3a; ARV 2001 Nr. 18 S. 162 Erw. 3b).
3.
3.1???? Streitig und zu pr?fen ist, ob der Beschwerdef?hrer beim Bezug der Taggelder in den Monaten September bis Dezember 1997 gutgl?ubig war.
3.2???? Der Beschwerdegegner begr?ndete den angefochtenen Einspracheentscheid vom 3. Mai 2007 insbesondere damit, dass der Beschwerdef?hrer beim Bezug der zu Unrecht ausbezahlten Leistungen der Arbeitslosenkasse nicht gutgl?ubig im Sinne des Gesetzes gewesen sei. Bei Anwendung der zumutbaren Aufmerksamkeit h?tte ihm bewusst sein m?ssen, dass er im Zusammenhang mit der Beanspruchung von Leistungen der Arbeitslosenversicherung gehalten gewesen w?re, den Versicherungsorganen s?mtliche Umst?nde, welche seine zeitliche Verf?gbarkeit und damit seine Vermittlungsf?higkeit tangieren k?nnten, bekannt zu geben. Durch die nicht erfolgte Meldung seiner Position als einziges Verwaltungsratsmitglied und Mitinhaber der A.___ AG an die Arbeitslosenkasse liege eine erhebliche Pflichtwidrigkeit vor, welche die Berufung auf den guten Glauben ausschliesse. Erschwerend wirke sich auch der Umstand aus, dass sich der Beschwerdef?hrer ab dem 24. Juli 1997 in der zweiten Rahmenfrist f?r den Leistungsbezug befunden habe. Das System der Arbeitslosenversicherung habe ihm somit vertraut sein m?ssen und demnach h?tte er sp?testens ab genanntem Datum seine Pflicht zur unaufgeforderten Meldung s?mtlicher Tatsachen, welche f?r die Anspruchsberechtigung oder f?r die Leistungsbemessung von Bedeutung seien oder sein k?nnten, kennen m?ssen (Urk. 2 S. 3).
???????? Der Beschwerdef?hrer stellt sich hingegen auf den Standpunkt, die Rechtslage bez?glich des Bezugs von Taggeldleistungen sei bis zum Entscheid BGE 123 V 234, der am 4. September 1997 ergangen sei, nicht klar gewesen (Urk. 1 S. 2). Ausserdem habe sich die Kasse wegen der positiven Rechtskraft des Handelsregisters den Eintrag anrechnen zu lassen. Es k?nne somit nicht behauptet werden, dass er ihr seine Eigenschaft als Verwaltungsrat verschwiegen habe. Aufgrund eines Parallelfalles, bei welchem die Zahlungen auch nach der Praxis?nderung weiter geleistet worden seien, habe er davon ausgehen k?nnen, dass er die Zahlungen weiterhin zu Recht bezogen habe (Urk. 1 S. 3).
4.
4.1???? Am 24. Juli 1995 meldete sich der Beschwerdef?hrer beim Arbeitsamt zur Arbeitsvermittlung an und gab an, bei der A.___ AG als Elektroniker angestellt gewesen zu sein (Urk. 8/23/2). Die von der Revisionsstelle der A.___ AG unterzeichnete Arbeitgeberbescheinigung vom 27. Juli 1995 f?hrte als ausge?bte T?tigkeit "Elektroniker und B?ro" aus (Urk. 8/4, Urk. 8/14 S. 1 f.). Weder hier noch in dem vom Beschwerdef?hrer am 24. Juli 1995 ausgef?llten Formular "Antrag auf Arbeitslosenentsch?digung" (Urk. 8/3b) wurden genauere Angaben ?ber die Rolle des Beschwerdef?hrers innerhalb der A.___ AG verlangt. Aus den Akten ist auch nicht ersichtlich, dass der Beschwerdef?hrer von den Organen der Arbeitslosenversicherung danach gefragt wurde. Ebensowenig wurde geltend gemacht, dass er auf die umstrittene Anspruchsberechtigung von Arbeitnehmern in arbeitgeber?hnlicher Stellung aufmerksam gemacht wurde. Dar?ber hinaus w?ren ihm die Taggelder aufgrund der damaligen Praxis selbst bei entsprechender Aufkl?rung ausbezahlt worden. Demnach darf dem Beschwerdef?hrer keine grobfahrl?ssige oder gar arglistige Nachl?ssigkeit bei der Erf?llung seiner Auskunftspflicht im Rahmen der ersten Anmeldung vorgeworfen werden.
4.2???? Ab M?rz 1996 erledigte der Beschwerdef?hrer f?r die A.___ AG zun?chst teilzeitlich, ab Oktober 1996 bis Dezember 1996 gar vollzeitlich B?roarbeiten (vgl. die von der Revisionsstelle der A.___ AG ausgestellten Zwischenverdienstbescheinigungen [Urk. 8/6] und Arbeitgeberbescheinigung [Urk. 8/5]; vgl. auch Urk. 8/14 S. 2). Am 16. Januar 1997 meldete er sich erneut beim Arbeitsamt zur Arbeitsvermittlung an. Im Anmeldeformular gab er an, bis Juni 1994 als Gesch?ftsf?hrer bei der A.___ AG t?tig gewesen zu sein (Urk. 8/23/1). Nach dieser Wiederanmeldung wurden ihm erneut Taggelder bis zur Einstellung der Leistungen per Ende Dezember 1997 ausbezahlt. Wiederum ist aus den Akten nicht ersichtlich, dass der Beschwerdef?hrer von den Organen der Arbeitslosenversicherung nach seiner Rolle innerhalb der A.___ AG ausdr?cklich gefragt oder ?ber die (noch) unklare Rechtspraxis informiert wurde. Aufgrund der dem Arbeitsamt angegebenen langj?hrigen T?tigkeit als Gesch?ftsf?hrer der A.___ AG, der mehrmonatigen Weiterbesch?ftigung im Zwischenverdienst sowie der befristeten dreimonatigen Einstellung h?tte sie gen?gend Anlass dazu gehabt. Dies erfolgte aktenkundig erst nach der ?berweisung an den Beschwerdegegner zum Entscheid ?ber die Anspruchsberechtigung im Januar 1998.
???????? Die Unkenntnis der am 4. September 1997 mit BGE 123 V 234 eingef?hrten ?nderung der Rechtsprechung und deren Folgen f?r seine Anspruchsberechtigung darf dem Beschwerdef?hrer nicht angelastet werden. Denn selbst bei Anwendung der zumutbaren Aufmerksamkeit darf von einem juristischen Laien nicht erwartet werden, dass er ?ber die (neueste) h?chstrichterliche Rechtsprechung orientiert ist. Dies gilt umso mehr, als die Publikation des Entscheides in der amtlichen Sammlung in Heft 4 des 123. Bandes erst mit Datum vom 18. Februar 1998 erfolgt ist, also eineinhalb Monate nach Einstellung der Leistungen, um die es im vorliegenden Fall geht. Ohne einen entsprechenden Hinweis seitens der Kasse, des Arbeitsamtes oder des Beschwerdegegners h?tte der Beschwerdef?hrer selbst bei Anwendung der gebotenen Aufmerksamkeit die anspruchshindernde Wirkung seines Verwaltungsratsmandats nicht erkennen k?nnen. Aus der Tatsache, dass der Beschwerdef?hrer seine arbeitgeber?hnliche Stellung innerhalb der A.___ AG nie ausdr?cklich erw?hnt hatte, kann somit nichts zu seinen Lasten abgeleitet werden.
4.3???? Es kann demzufolge festgehalten werden, dass sich der Beschwerdef?hrer hinsichtlich seiner Anspruchsberechtigung selbst nach dem 4. September 1997 im guten Glauben befand und die ihm ausbezahlten Taggelder gutgl?ubig entgegennahm. Demzufolge hat er den Betrag von Fr. 26'033.85 dann nicht zur?ckzuerstatten, wenn dies f?r ihn eine grosse H?rte bedeuten w?rde. Diese zweite Erlassvoraussetzung hat der Beschwerdegegner im angefochtenen Einspracheentscheid offen gelassen (Urk. 2 S. 3 unten). Diesbez?glich ist die Sache an ihn zur?ckzuweisen, damit er die weitere Voraussetzung f?r den Erlass der R?ckerstattung pr?fe und hernach ?ber das Erlassgesuch vom 9. November 2006 neu entscheide.
5.?????? Nach ? 34 Abs. 1 GSVGer haben die Parteien auf Antrag nach Massgabe ihres Obsiegens Anspruch auf den vom Gericht festzusetzenden Ersatz der Parteikosten. Dieser wird ohne R?cksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach dem Schwierigkeitsgrad des Prozesses bemessen.
???????? Unter Ber?cksichtigung dieser Kriterien ist die Prozessentsch?digung auf ?Fr. 850.-- (inklusive Barauslagen und 7.6 % Mehrwertsteuer) festzusetzen.
Das Gericht verf?gt:
1.???????? Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der angefochtene Einspracheentscheid vom 3. Mai 2007 aufgehoben und die Sache an das Amt f?r Wirtschaft und Arbeit (AWA) zur?ckgewiesen wird, damit dieses, nach erfolgter Abkl?rung im Sinne der Erw?gungen, ?ber das Erlassgesuch vom 9. November 2006 neu entscheide.
2.???????? Das Verfahren ist kostenlos.
3.???????? Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdef?hrer eine Prozessentsch?digung von Fr. 850.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.
4.?????????? Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Amt f?r Wirtschaft und Arbeit (AWA)
- lic. iur. Hubert Ritzer
- Staatssekretariat f?r Wirtschaft seco
sowie an:
- Arbeitslosenkasse C.___
5.???????? Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes ?ber das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht w?hrend folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
?????????? Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
?????????? Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begr?ndung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdef?hrers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in H?nden hat (Art. 42 BGG).