zh_sozialversicherungsgericht · AB.2021.00014 · 2022-04-09 · de
Die Rückforderung von zu viel ausgerichteten Witwerrenten nach geltendem Recht ist rechtens. Das Urteil der Grossen Kammer des EGMR zur Frage, ob Art. 24 Abs. 2 AHVG Art. 14 in Verbindung mit Art. 8 EMRK verletzt, steht noch aus.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AB.2021.00014
 
 
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna
Ersatzrichter Sonderegger
Gerichtsschreiber Hübscher
Urteil
 vom 
9. April 2022
in Sa
chen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Marcel Strehler
S-E-K Advokaten
Zürcherstrasse
 96, 8500 Frauenfeld
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
X.___
, geboren 196
2
, Vater zweier Söhne, geboren 
März 
2000 und 
März 
2002 (
Urk. 
6/1/1, 
Urk. 
6/1/3)
, meldete sich am 
28
. 
Mä
r
z
 20
17
 bei der Sozi
alversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, zum Bezug einer 
Hinterlassenenrente
 an
 (
Urk. 
6/1, Aktenverzeichnis zu 
Urk. 
6/1-64)
. Dies, nach
dem seine Ehefrau 
Y.___
, geboren 1963
, am 
20
. 
Februa
r 20
17
 ver
storben war
 (
Urk. 
6/
2/1)
.
 Die Ausgleichskasse sprach dem Versicherten mit 
Verfü
gung vom 
25
. 
Ap
r
il 2017
 
mit Wirkung ab 
1. 
März 2017 eine Witwer
rente zu
 (Urk. 
9
).
 
Mit Schreiben vom 1
4. 
Januar 2020 zeigte die Ausgleichskasse dem Witwer an, dass seine Rente im M
ärz 2020 letztmals ausgerichtet
 werde (
Urk. 
6/34), zahlte die Witwerrente jedoch entgegen dieser Ankündigung weiter
hin aus
. 
In der Folge forderte die Zentrale Ausgleichsstelle ZAS die Aus
gleichs
kasse mit Schreiben vom 
3. 
November 2020 auf zu überprüfen, ob der Ver
sicherte nach wie vor Anspruch auf die Witwerrente habe (
Urk. 
6/43). Hernach verpflich
tete die Ausgleichskasse den Versicherten mit Verfügung vom 
17.
 
No
vember 2020
 zur Rückzahlung der ihm in der Zeitperiode vom 
1. 
April bis 3
0. 
November 2020 aus
bezahlten Witwerrenten in der Höhe von 
Fr. 
10'936.--. Zur Begrün
dung führte sie aus, dass der jüngere Sohn des Versicherten im März 2020 das 1
8. 
Altersjahr erreicht habe
, weshalb der Anspruch auf eine Witwerrente ab April 2020 entfalle (
Urk. 
6/44).
 
Die dagegen vom Versicherten am 
29. Dezember 2020
 erhobene Ein
sprache (Urk. 6
/5
4
) wies die Ausgleichskasse mit 
Einsprache
entscheid
 vom 1
. Februar 2021 (Urk. 2) ab. 
2.
    
2.1
    
Dagegen erhob 
X.___
 
am 
4
. März 2021 Beschwerde
 (
Urk. 
1). Er bean
tragte (
Urk. 
1 S. 2):
«
1.
Der 
Einspracheentscheid
 der SVA Zürich vom 
1. 
F
ebruar 2021 sei aufzu
heben.
2.
Es sei auf die Rückforderung der Witwerrente für den Zeitraum vom 
1. 
April 2020 bis 3
0. 
November 2020 von insgesamt 
Fr. 
10'936.-- zu verzichten.
Eventualiter sei das Verfahren zu sistieren, bis die Schweiz das Urteil des EGMR vom 2
0. 
Oktober 2020 umgesetzt hat.
3.
Die 
Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, den Beschwerdeführer ange
mes
sen zu 
entschädigen.»
2.2
    
Die Beschwerdegegnerin beantrag
te mit Beschwer
deantwort vom 22
. 
März 2021 Abweisung der Beschwerde (Urk. 5, unter Beilage der Kassenakten, 
Urk. 
6/1-64
), 
was dem Beschwerdeführer
 mit Verfügung vom
 29. 
März
 2021 angezeigt wurde (Urk. 7).
3.
    
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erfor
derlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Nach 
Art. 
23 
des Bundesgesetzes über die Alters- und 
Hinterlassenenversiche
rung
 (
AHVG
)
 haben Witwen oder Witwer 
Anspruch auf eine Witwen- oder Witwerrente, sofern sie im Zeitpunkt der Verwitwung Kinder haben (
Abs. 
1). Der Anspruch entsteht am ersten Tag des dem Tod des Ehemannes oder der Ehefrau folgenden Monats (
Abs. 
3). Der Anspruch erlischt mit der Wiederverheiratung oder mit dem Tode der Witwe oder des Witwers (
Abs. 
4). 
    
Zusätzlich zu den in Art. 23 Abs. 
4 aufgezählten Beendigungsgründen er
lischt der Anspruch auf die Witwerrente, wenn das letzte Kind des Witwers das 18. Altersjahr vollendet hat (
Art. 
24 
Abs. 
2 AHVG). 
1.2
    
Die dritte Kammer des
 Europäische
n
 Gerichtshof
s
 für Menschenre
chte (EGMR) entschied im Urteil B. gegen die Schweiz
 vom 2
0. 
Oktober 2020 
(Nr. 
78630/12
) 
den Fall eines 
Versicherten
, 
der 
seit der Volljährigkeit seiner jüngsten Tochter keinen Anspruch
 auf eine Witwerrente
 mehr hat
te. Unter Berufung auf Art. 
14
 (Diskriminierungsverbot) in Verbindung mit Art. 
8
 (Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens)
 
der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (
EMRK
) hatte
 
der Versicherte gerügt
, dass er im Vergleich zu verwitweten Müttern, die ihre Kinder all
ein betreuen würden und deren Wit
wenrente bei Volljährigkeit der Kinder nicht erlösche, diskriminiert werde
. Hinsichtlich der Zulässigkeit der Beschwerde stellte der Gerichtshof fest, d
ass Art. 8 EMRK anwendbar sei
, da die Witwen- und Witwerrente dem überlebenden Ehegatten die Organisation seines Familienlebens ermöglichen soll
e
.
 Ausserdem befand er, dass der Versicherte
 im Alter von 
57
 Jahren,
 als die Rente eingestellt worden sei
, und 
59
 Jahren, als das Bund
esgericht sein Urteil verkündet habe
, kaum einen Wiedereintritt in den Arbeitsmarkt
 habe
 ins Auge
 fassen können. Dies habe sich konkret darauf ausgewirkt
,
 wie er sein Familienleben habe
 orga
nisieren könne
. In der Sache erinnerte das Gericht daran, dass die EMRK
 ein 
«lebendiges Instrument» sei
, das im Lichte der heutigen Lebensbed
ingungen aus
zulegen sei
, und befand, dass die Vermutung, wonach ein Ehemann für den finan
zie
llen Unterhalt seiner Frau sorge
, i
nsbesondere, wenn sie Kinder habe, nicht mehr gelte. Die Vermutung dürfe
 nicht als Rechtfertigung für die unter
schiedliche Behandlung gelten, die der 
Versicherte erfahren habe
. Der Gerichts
hof könne nicht zum Schluss
 gelangen, dass in diesem Fall «
sehr
 gewichtige Erwägungen» vorlägen, welche
 die vom 
Versicherten
 beanstandete Ungleich
behandlung aufgrund des Geschlechts rechtfertigen könnten. Dementsprechend stellte er fest, dass die Regierung keine vernünftige Begründung für die Ungleich
behandlung des 
Versicherten geliefert habe. Eine Verletzung von Art. 14 in Ver
bindung mit Art. 
8 EMRK 
sei zu bejahen.
    
In der Folge beantragte die Schweiz die Behandlung der Streitsache durch die Grosse Kammer des EGMR. Am 16. Juni 2021 befasste sich diese mit dem 
AHVG 
(
https://www.echr.coe.int/Pages/home.aspx?p=hearings&w=7863012_16062021&language=lang
 
). 
1.3
    
Innerhalb von drei Monaten nach dem Datum des Urteils der Kammer kann jede Partei in Ausnahmefällen die Verweisung der Rechtssache an die Grosse Kammer be
antragen
 (Art. 43 Abs. 1 EMRK). 
Nimmt der Ausschuss den Antrag an, so ent
scheidet die Grosse Kammer die Sache durch Urteil
 (Art. 43 Abs. 3 EMRK). Nach Art. 44 Abs. 1 EMRK ist das Urteil der Grossen Kammer endgültig. 
    
Nach
 
Art. 
46 
Abs. 
1 EMRK verpflichten sich 
die
 Hohen Ve
rtragsparteien
, in allen Rechtssachen, in denen sie Partei sind, das endgültige Urteil des Gerichtshofs zu befolgen.
 
2.
    
2.1
    
Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Entscheid damit, dass das 
Urteil 
B. gegen die Schweiz
 vom 2
0. 
Oktober 2020
 nicht rechtskräftig sei. Es könne noch an die Grosse Kammer weitergezogen werden. Das Urteil entfalte jedoch auch nach Rechtskraft keine direkte Wirkung für den Einzelfall. Es wäre dann an der Schweiz, die gesetzlichen Grundlagen zu überarbeiten. Bis zu einer Gesetzes- 
beziehungsweise
 Rechtsprechungsänderung sei an den geltenden Grundlagen festzuhalten, da noch unklar sei, wie die Gleichbehandlung der Witwen- und Witwer
renten zukünftig umgesetzt werde. Es sei beispielsweise noch nicht klar, ob es eine Übergangsfrist geben und ob die Anpassung rück
wir
kend oder nur für die Zukunft erfolgen werde. Möglicherweise würden die Witwenrenten an die Witwerrenten angepasst (Urk. 2 S. 2).
2.2
    
Der Beschwerdeführer hält dem entgegen, dass die Rückforderung (der in der Zeitperiode vom 
1. 
April bis 3
0. 
November 2020 ausgerichteten Witwerrente) nicht akzeptiert werden könne, wenn die rechtliche Grundlage dafür nachweis
lich gegen ein Menschenrecht verstosse.
 Die Vertragsparteien der EMRK seien verpflichtet, in allen Rechtssachen, in denen sie Partei sind, das endgültige Urteil des Gerichtshofes zu befolgen. Nach der Rechtsprechung des EGMR verpflichte ein solches Urteil den unterlegenen Vertragsstaat, die Konventionsverletzung mit Wirkung für die Zukunft abzustellen und mit Wirkung für die Vergangenheit Ersatz für ihre Folgen zu leisten. Zum Abstellen der Konventionsverletzung würden etwa die Aufhebung eines konventionswidrigen Gesetzes oder die Ände
rung einer konventionswidrigen Verwaltungspraxis gehören. Die Schweiz sei verpflichtet, das Urteil des EGMR vom 2
0. 
Oktober 2020 umzusetzen und die vom EGMR für konventionswidrig erachtete gesetzliche Vorschrift sei nicht mehr anzuwenden 
(Urk. 1
 S. 4
). 
3.
    
3.1
    
3.1.1
    
Die Grosse Kammer des EGMR hat in der Streitsache B. gegen die Schweiz bislang noch kein Urteil gefällt. Ein endgültiges 
beziehungsweise
 rechtskräftiges Urteil des EGMR liegt daher noch nicht vor.
3.1.2
    
Zu ergänzen ist, das
s
 Nationalrätin Yvonne 
Feri
 (SP, Kanton Aargau) mit ihrem Postulat vom 1
0. 
Dezember 2020 unter Hinweis auf das Urteil der 
dritten Kammer des
 
EGMR vom 2
0. 
Oktober 2020 
forderte, dass der Bund in einem Bericht auf
zeige, wie die Ungleichbehandlung von Witwen und Witwer in der AHV und der Unfallversicherung behoben 
werden 
könne 
und wie gleichzeitig eine ange
messene Existenzsicherung für Hinterbliebene unabhängig von ihren Familien
modellen und Lebensformen gewährleistet werden könne. Das Postulat wurde vom National
rat am 5. Mai 2021 angenommen 
(Geschäft Nr. 20.4449, 
vgl. 
www.parlament.ch, besucht am 1. April 2022
).
 Ebenfalls bezugnehmend auf das Urteil vom 2
0. 
Oktober 2020 forderten sodann die Nationalräte Baptiste 
Hurni
 (SP, Kanton Neuenburg) und Marco Romano (Die Mitte, Kanton Tessin) mit ihren am 
9. 
beziehungsweise
 1
8. 
Dezember 2020 eingereichten 
Motionen
, dass der Bundesrat mit der Anpas
sung des AHVG zu beauftragen sei. In seiner Stellung
nahme vom 
1
7. 
Februar 2021 führte der Bundesrat unter ande
rem aus, er gehe darin einig, dass es eine Anpassung der Anspruchsvoraussetzungen für 
Hinter
lassenenrenten
 brauche, die den gesellschaftlichen Veränderungen seit der Ein
führung der Witwen- und Waisenrente im Jahr 1948 und der Witwerrente im 
Jahr 199
7
 Rechnung trage. Bei der Reformvorlage AHV 21 habe er die Dis
kussion jedoch auf die wesent
lichen, dringlichen Elemente zur Sicherung des finanziellen Gleichgewichtes der AHV konzentrieren wollen, weshalb er die Massnahmen zu den 
Hinterlassenen
renten
 nicht aufgegriffen habe. Das Urteil des
 EGMR vom 2
0. 
Oktober 2020 sei noch nicht rechtskräftig. Die 
Hinterlassenen
leistungen
 seien im Rahmen einer künftigen Revision oder einer separaten Vorlage als Gesamt
system (Witwen-, Witwer- und Waisenrente) zu überprüfen. Es sei nicht ziel
füh
ren
d
, sich wie von den 
Motionen
 gefordert auf eine nur Witwern vor
be
haltene Änderung zu konzentrieren. Ein Forschungsprojekt zur Aktualisierung der wirt
schaftlichen Situation von Witwen und Witwern sei derzeit in Arbeit. Z
udem habe er im Nationalrat
 die Annahme des Postulats 
«Ungleichbehandlung von Witwen und Witwer beheben»
 von Nationalrätin 
Feri
 beantragt
.
 Aus den genann
ten Gründen beantragte der Bundesrat am 1
7. 
Februar 2021, dass die 
beiden 
Motionen
 vom Nationalrat abgelehnt werden. Sie sind
 im Nationalrat noch 
nicht 
behandelt
 worden
 (Geschäfte Nr. 20.4445 und 
Nr. 
20.4693, vgl. 
www.parla
ment.ch, besucht am 1. April 2022
).
3.1.3
    
Sollte die Grosse Kammer des EGMR den Entscheid der dritten Kammer bestä
tigen, würde eine Anpassung der Gesetzes- und Ver
ordnungsbestimmungen er
folgen.
 Zudem sind in dieser Sache bereits einige parlamentarische Vorstösse gemacht worden. Wie die n
eue Regelung aussehen würde, 
wann sie in Kraft treten könnte,
 und ob sie auf die vorliegend strittige Zeitperiode vom 1. April bis 30. November 2020 Rückwirkung entfalten würde,
 ist aber offensichtlich noch unklar.
    
Aus diesem Grund ist das Sistierungsgesuch des Beschwerdeführers abzuweisen.
3.2
    
Art. 24 Abs. 2 AHVG, wonach der Anspruch auf die Witwerrente erlischt, wenn das letzte Kind das 18. Altersjahr vollendet hat, ist nach wie vor in Kraft. Dass die Beschwerdegegnerin einen Anspruch des Beschwerdeführers auf eine 
Hinter
lassenenrente
 zum jetzigen Zeitpunkt 
bereits mit Schreiben vom 1
4. 
Januar 2020 (
Urk. 
6/34) 
verneint hat, ist damit nicht zu bean
standen.
 
Gegen diese Mitteilung hat der Beschwerdeführer denn auch nicht opponiert (
Art. 
51 
Abs. 
2 des Bundes
gesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG]; zur angemessen Frist vgl. 
BGE 134 V 145 E. 5.3.1, 132 V 412 E. 5, 129 V 110 E. 1.2.2, je mit Hinweisen
).
    
Der Beschwerdeführer ist zudem darauf hinzuweisen, dass Art. 8 Ziff. 1 EMRK primär die Funktion eines Abwehrrechtes hat. Ein staatlicher Leistungsanspruch
 gestützt auf Art. 8 in Ver
bindung mit Art. 
14 EMRK wäre 
somit selbst dann überaus fraglich, wenn 
die grosse Kammer des EGMR den Entscheid der dritten 
Kammer vom
 2
0. 
Oktober 2020
 bestätigen
 
sollte
 
(
vgl. 
BGE 140 I 77
 E. 10 mit weiteren Hinweisen).
3.3
    
Nach dem Gesagten war die effektive Auszahlung der 
Witwerrentenbetreffnisse
 für die Monate April bis November 2020 unrechtmässig und sind diese gestützt auf 
Art. 
25 
Abs. 
1 
ATSG
 zurückzuerstatten. In 
masslicher
 Hinsicht ist die Rück
forderung nicht strittig.
4.
    
Der angefochtene Entscheid erweist sich somit als rechtens, was zur Abweisung der Beschwerde führt.
Das Gericht beschliesst:
    
Das Gesuch des Beschwerdeführers
 vom 
4. 
März 2021
 um Sistierung des V
erfahrens bis zur Umsetzung des Urteils des EMGR vom 2
0. 
Oktober 2020 
durch die Schweiz 
wird abgewiesen,
und erkennt:
1.
    
Die 
Beschwerde
 wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwalt Marcel Strehler
- 
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
- 
Bundesamt für Sozialversicherungen
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; 
der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
HurstHübscher