zh_sozialversicherungsgericht · AL.2001.00630 · 2004-10-29 · de
Neuberechnung des versicherten Verdienstes bei nachträglicher Zusprechung einer Invalidenrente; der neue versicherte Verdienst entspricht i. c. dem Invalideneinkommen


AL.2001.00630


 


Sozialversicherungsgericht


des Kantons Zürich


I. Kammer


Sozialversicherungsrichter Spitz, Vorsitzender


Sozialversicherungsrichterin Grünig


Ersatzrichterin Maurer Reiter


Gerichtssekretärin Kobel


Urteil vom 29. Oktober 2004


in Sachen


D.___


 


Beschwerdeführer


 


vertreten durch Rechtsanwalt Felix Kuster


Stationsstrasse 21, Postfach 9075, 8036 Zürich


 


gegen


 


Arbeitslosenkasse der GBI


Zentralverwaltung


Werdstrasse 62, 8004 Zürich


Beschwerdegegnerin


 


 


 


Sachverhalt:


1.       D.___, geboren 1949, verfügt über eine kaufmännische Ausbildung. Er arbeitete von Januar 1997 bis Juni 1998 als Kursleiter bei X.___, Q.___, im Umfang von 50 % und 70 % (vgl. den Arbeitsvertrag in Urk. 10/20/2 und die Arbeitgeberbescheinigung vom 26. April 2000, Urk. 10/19); nach der Auflösung dieses Arbeitsverhältnisses (Kündigungschreiben vom 28. April 1998, Urk. 10/20/1) trat er am 1. Juni 1998 eine neue Arbeitsstelle als Kursleiter bei Y.___ zu einem Beschäftigungsgrad von 80 % an (Arbeitsvertrag vom 21. April 1998, Urk. 10/14; Arbeitgeberbescheinigung vom 19. April 2000, Urk. 10/13). Diese Stelle kündigte er per Ende April 1999 (Kündigungsschreiben vom 31. März 1999, Urk. 10/15). Er war danach zunächst krankheitsbedingt zu 100 % arbeitsunfähig; ab dem 15. April 2000 schrieb ihn der Arzt wieder zu 50 % arbeitsfähig (vgl. die Eintragungen in der Krankenkarte der Versicherung A.___, Urk.  10/12). D.___ meldete sich daraufhin bei der Arbeitslosenversicherung zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung und zur Vermittlung einer 50 %-Stelle an (Anmeldung zur Arbeitsvermittlung vom 12. April 2000, Urk. 10/9; Antrag auf Arbeitslosenentschädigung vom 10. Mai 2000, Urk. 10/8) und bezog in der Folge ab dem 15. April 2000 über die Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau & Industrie GBI Arbeitslosenentschädigung auf der Basis eines versicherten Verdienstes von Fr. 3'448.-- (vgl. den Kontoauszug vom 21. Mai 2001, Urk. 10/3).


         Mit Mitteilung vom 27. April 2001 setzte die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (SVA), IV-Stelle, die Arbeitslosenkasse der GBI davon in Kenntnis, dass D.___ ab dem 1. April 2000 eine ganze Rente der Invalidenversicherung auf der Basis eines Invaliditätsgrades von 82 % erhalten werde (Urk. 3/1/1 = Urk. 10/6/0). Gestützt darauf berechnete die Arbeitslosenkasse den versicherten Verdienst von D.___ ab dem 15. April 2000 neu und setzte ihn auf Fr. 1'241.-- fest (vgl. die Taggeldabrechnungen vom 21. Mai 2001, Urk. 10/2/4-16); gleichzeitig forderte sie vom Versicherten mit Verfügung vom 21. Mai 2001 einen Betrag von Fr. 19'326.-- für zu viel ausbezahlte Arbeitslosenentschädigung in den Monaten April 2000 bis April 2001 zurück (Urk. 10/2/0; vgl. auch die Aufstellungen in Urk. 3/2/3 = Urk. 10/2/2 und Urk. 10/2/3), wobei sie für diesen Betrag die Verrechnung mit den Leistungen der Invalidenversicherung beantragte (Urk. 3/2/2 = Urk. 10/2/1). Auf die Einwendungen des Verbandes B.___ als Vertreter des Versicherten hin (Schreiben vom 7. Juni 2001, Urk. 10/5) hob die Kasse die Rückforderungsverfügung vom 21. Mai 2001 mit Verfügung vom 18. Juni 2001 zwecks vorgängiger korrekter Anhörung des Versicherten auf (Urk. 3/3 = Urk. 10/1). Nach Eingang der Stellungnahme des Rechtsvertreters des Versicherten vom 3. Juli 2001 (Urk. 3/4) erliess sie am 24. Juli 2001 eine neue, gleichlautende Rückforderungsverfügung (Urk. 2).


 


2.       Gegen diese Verfügung liess D.___, nunmehr vertreten durch Rechtsanwalt Felix Kuster, mit Eingabe vom 14. September 2001 (Urk. 1) Beschwerde erheben mit den Anträgen (Urk. 1 S. 2):


"1.   Es sei die Verfügung vom 24. Juli 2001 aufzuheben.


 2.    Der Grad der Vermittlungsfähigkeit ab April 2000 sei auf 50 % festzulegen und die Rückforderung neu zu berechnen.


 3.    Unter Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerdegegnerin."


         Mit Verfügung vom 20. September 2001 wies das Gericht auf sein Grundsatzurteil vom 29. August 2000 zur Frage des versicherten Verdienstes von Behinderten hin (Prozess Nr. AL.1999.00037 in Sachen T.), das an das Eidgenössische Versicherungsgericht weitergezogen worden war, und ordnete die Sistierung des vorliegenden Verfahrens bis zur höchstgerichtlichen Erledigung jenes Verfahrens an (Urk. 5). Mit dem Hinweis auf zwischenzeitlich ergangene höchstrichterliche Urteile hob das Gericht die angeordnete Verfahrenssistierung mit Verfügung vom 23. Juni 2004 wieder auf, ohne den Entscheid des Eidgenössischen Versicherungsgerichts zum erwähnten Grundsatzurteil weiter abzuwarten, und setzte Frist zur Beantwortung der Beschwerde an (Urk. 7). Die Arbeitslosenkasse erstattete die Beschwerdeantwort am 8. Juli 2004 und schloss auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 9). Nachdem der Versicherte auf die Aufforderung zur Replik hin (Verfügung vom 9. Juli 2004, Urk. 12) mit Eingabe vom 14. August 2004 auf seine Ausführungen in der Beschwerdeschrift hatte verweisen lassen (Urk. 14), wurde der Schriftenwechsel mit Verfügung vom 17. August 2004 als geschlossen erklärt (Urk. 15).


         Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.


 


 


Das Gericht zieht in Erwägung:


1.       Mit Fr. 19'326.-- liegt der Taggeldbetrag, den die Beschwerdegegnerin vom Beschwerdeführer für zu viel ausbezahlte Arbeitslosenentschädigung in den Monaten April 2000 bis April 2001 zurückforderte, unter der Streitwertgrenze von Fr. 20000.-- für die Zuständigkeit des Kollegialgerichts (vgl. § 11 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht [GSVGer]). Wie den Akten zu entnehmen ist, dauerte die Arbeitslosigkeit des Beschwerdeführers jedoch auch nach Ende April 2001 weiter an (vgl. das Formular "Angaben der versicherten Person für den Monat Mai 2001" vom 23. Mai 2001, Urk. 10/34/1, und die Taggeldabrechnung für den Monat Mai vom 29. Mai 2001, Urk. 10/4/2). Die Neuberechnung des versicherten Verdienstes ist somit nicht nur für den Taggeldanspruch des Beschwerdeführers in den Monaten April 2000 bis April 2001, sondern auch für den Taggeldanspruch in der darauf folgenden Zeit von Bedeutung. Es rechtfertigt sich daher, das Urteil in kollegialgerichtlicher Besetzung zu fällen.


 


2.       Da das Gericht sich bei der Beurteilung auf den Sachverhalt zu beschränken hat, wie er sich bis zum Datum der angefochtenen Verfügung entwickelt hat (vgl. BGE 121 V 366 Erw. 1b), und da der Beurteilung nach allgemeinen übergangsrechtlichen Grundsätzen jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen), gelangen vorliegend die Vorschriften des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) und der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) zur Anwendung, wie sie bis Juli 2001 in Kraft gewesen waren. Sie werden im Folgenden nicht ausdrücklich als altrechtliche Normen bezeichnet.


 


3.


3.1


3.1.1   Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ist die Vermittlungsfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 lit. f AVIG). Gemäss Art. 15 Abs. 1 AVIG ist die arbeitslose Person vermittlungsfähig, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen. Als zumutbar gilt gemäss Art. 16 AVIG jede - unselbständige - Arbeit, die nicht mit einem Unzumutbarkeitsgrund nach Abs. 2 dieser Bestimmung behaftet ist. Unter anderem ist nach Abs. 2 lit. c eine Arbeit dann unzumutbar, wenn sie dem Alter, den persönlichen Verhältnissen oder dem Gesundheitszustand der versicherten Person nicht angemessen ist.


3.1.2   Die körperlich oder geistig behinderte Person gilt gemäss Art. 15 Abs. 2 Satz 1 AVIG als vermittlungsfähig, wenn ihr bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage, unter Berücksichtigung ihrer Behinderung, auf dem Arbeitsmarkt eine zumutbare Arbeit vermittelt werden könnte. Art. 15 Abs. 2 Satz 2 AVIG überträgt die Kompetenz zur Regelung der Koordination mit der Invalidenversicherung dem Bundesrat. Gestützt auf diese Delegation hat der Bundesrat unter anderem die Bestimmung in Art. 15 Abs. 3 AVIV erlassen, wonach eine behinderte Person, die - unter der Annahme einer ausgeglichenen Arbeitsmarktlage - nicht offensichtlich vermittlungsunfähig ist und sich bei der Invalidenversicherung oder bei einer anderen Versicherung (obligatorische Unfallversicherung, Krankenversicherung, Militärversicherung oder berufliche Vorsorge) angemeldet hat, bis zum Entscheid der anderen Versicherung als vermittlungsfähig gilt.


         Mit den Vorschriften in Art. 15 Abs. 2 AVIG und Art. 15 Abs. 3 AVIV wird eine Vermutung zugunsten der Vermittlungsfähigkeit der versicherten Person aufgestellt. Die versicherte Person ist zunächst als vermittlungsfähig zu betrachten, bis ihr die Vermittlungsbehörde schlüssig nachweist, dass sie nicht vermittelbar ist (vgl. Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Bd. I, S. 221 f. N 87 zu Art. 15 AVIG). Bis zu diesem Nachweis trifft die Arbeitslosenversicherung gestützt auf Art. 15 Abs. 3 AVIV eine Vorleistungspflicht gegenüber den anderen Sozialversicherungen (vgl. BGE 127 V 486 Erw. 2a mit Hinweis auf Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], S. 91 Rz 228, und auf Gerhards, a.a.O., S. 225 N 99 zu Art. 15 AVIG).


         Wie sich aus Art. 15 Abs. 2 AVIG und der dazu ergangenen höchstrichterlichen Rechtsprechung ergibt, ist die Vermittlungsfähigkeit von dauernd Behinderten in zwei Punkten abweichend vom Normalfall zu beurteilen. Einerseits ist die Vermittelbarkeit der behinderten Person "unter Berücksichtigung ihrer Behinderung" zu prüfen, weshalb nur Einsatzmöglichkeiten in Betracht gezogen werden dürfen, bei denen auf die gesundheitlichen Leistungsdefizite Rücksicht genommen werden kann. Sodann hat die Beurteilung auf hypothetischer Grundlage, nämlich "bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage", zu erfolgen. Eine behinderte versicherte Person ist demnach dann arbeitslosenversicherungsrechtlich nicht vermittelbar, wenn ihr nur bei Hochkonjunktur und ausgesprochenem Arbeitskräftemangel eine Stelle vermittelt werden kann. Zum Arbeitsmarkt im Sinne von Art. 15 Abs. 2 Satz 1 AVIG gehören rechtsprechungsgemäss aber auch gewisse "soziale Winkel", also Arbeits- und Stellenangebote, bei denen Behinderte mit einem sozialen Entgegenkommen von Seiten des Arbeitgebers oder der Arbeitgeberin rechnen können (vgl. ARV 1998 Nr. 5 S. 30 Erw. 3b/aa, 1993/1994 Nr. 13 S. 104 Erw. 3a mit Hinweisen).


3.2     Die Arbeitslosenentschädigung wird gestützt auf Art. 21 und Art. 22 AVIG als Taggeld ausgerichtet, welches sich nach dem versicherten Verdienst bemisst.


         Als versicherter Verdienst gilt gemäss Art. 23 Abs. 1 erster Halbsatz AVIG der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraumes aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. Der Bemessungszeitraum für den versicherten Verdienst richtet sich nach den Bestimmungen in Art. 37 AVIV. Gemäss Abs. 1 dieser Bestimmung gilt in der Regel der letzte Beitragsmonat (Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug (vgl. Art. 9 Abs. 2 AVIG) als Bemessungszeitraum; gemäss Abs. 2 und 3 ist unter gewissen Umständen auf den Durchschnittslohn eines längeren, sechs- oder zwölfmonatigen Bemessungszeitraumes abzustellen.


         Bei der Festsetzung des versicherten Verdienstes von Personen, die unmittelbar vor oder während der Arbeitslosigkeit eine gesundheitsbedingte Beeinträchtigung ihrer Erwerbsfähigkeit erleiden, ist gemäss Art. 40b AVIV in Abweichung von den allgemeinen Bemessungsregeln derjenige Verdienst massgebend, welcher der verbleibenden Erwerbsfähigkeit entspricht.


3.3


3.3.1   Gemäss Art. 95 Abs. 1 AVIG muss die Arbeitslosenkasse Leistungen der Versicherung, auf die der Empfänger oder die Empfängerin keinen Anspruch hatte, zurückfordern.


         Leistungen, die aufgrund einer formell rechtskräftigen Verfügung ausgerichtet worden sind, sowie auch formlos verfügte Leistungen dürfen nach der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts allerdings nur dann zurückgefordert werden, wenn entweder die Voraussetzungen für eine Wiedererwägung oder die Voraussetzungen für eine prozessuale Revision erfüllt sind. Die Voraussetzungen für die Wiedererwägung einer formell rechtskräftigen Verfügung, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Beurteilung gebildet hat, sind dann gegeben, wenn diese Verfügung zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist. Der Grundsatz der prozessualen Revision besagt, dass die Verwaltung dazu verpflichtet ist, auf eine formell rechtskräftige Verfügung zurückzukommen, wenn neue Tatsachen oder Beweismittel entdeckt werden, welche geeignet sind, zu einer anderen rechtlichen Beurteilung zu führen. Erheblich können dabei nur Tatsachen sein, die zur Zeit der Erstbeurteilung bereits bestanden haben, jedoch unverschuldeterweise unbekannt gewesen oder unbewiesen geblieben sind (vgl. ARV 1998 Nr. 15 S. 79 f. Erw. 3b mit Hinweisen).


3.3.2   Wird einer behinderten versicherten Person gestützt auf die Vorleistungspflicht in Art. 15 Abs. 3 AVIV Arbeitslosenentschädigung ausgerichtet und wird ihr später eine Rente der Invalidenversicherung zugesprochen, so gilt die Erwerbsunfähigkeit, die von den Organen der Invalidenversicherung ermittelt worden ist, nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung als erhebliche neuentdeckte Tatsache, deren Unkenntnis die Arbeitslosenkasse nicht zu vertreten hat und die dementsprechend Grundlage für eine - ganze oder teilweise - Rückforderung der ausgerichteten Arbeitslosenentschädigung unter dem Titel der prozessualen Revision sein kann (vgl. BGE 127 V 486 f. Erw. 2b; ARV 1998 Nr. 15 S. 81 Erw. 5a mit Hinweisen). Für zeitlich kongruente Leistungen verlangt die Kasse bei der Invalidenversicherung die Verrechnung (vgl. Art. 124 AVIV).


 


4.


4.1     Strittig ist die Rechtmässigkeit der Herabsetzung des versicherten Verdienstes ab dem 15. April 2000, dem Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, und im Besonderen die Rechtmässigkeit der damit verbundenen Rückforderung im Gesamtbetrag von Fr. 19'326.-- für - nach der Auffassung der Beschwerdegegnerin - zu viel ausbezahlte Arbeitslosenentschädigung für die Zeit von April 2000 bis April 2001.


4.2     Wie der Mitteilung über den Rentenbeschluss vom 27. April 2001 zu entnehmen ist, datiert die Anmeldung des Beschwerdeführers bei der Invalidenversicherung vom 2. Oktober 2000 (Urk. 3/1/1 = Urk. 10/6/0) und fällt damit in den Zeitraum, für den die Beschwerdegegnerin ihm die später teilweise zurückgeforderte Arbeitslosenentschädigung ausgerichtet hatte. Die Taggeldzahlungen an ihn ab dem 15. April 2000 gründen somit auf der Koordinationsvorschrift in Art. 15 Abs. 3 AVIV und stellen Vorleistungen im eingangs dargelegten Sinn dar, die unter den Voraussetzungen für eine prozessuale Revision zurückgefordert werden können. Als Revisionstitel fällt dabei, wie sich ebenfalls aus den vorstehenden rechtlichen Erwägungen ergibt, der Umstand in Betracht, dass die SVA, IV-Stelle, eine Erwerbsunfähigkeit des Beschwerdeführers von 82 % ab dem 1. April 2000 festgestellt hat.


         Nicht anzuzweifeln ist, dass es sich bei dieser Feststellung im Sinne der einen Voraussetzung für die Vornahme einer prozessualen Revision um eine neue, erst nach der Ausrichtung der fraglichen Taggelder entdeckte Tatsache handelt. Näher zu prüfen ist, ob diese neue Tatsache im Sinne der weiteren Voraussetzung für eine prozessuale Revision dazu geeignet ist, im nachhinein zu einer anderen Beurteilung der Höhe der ausgerichteten Taggelder zu führen.


4.3


4.3.1   Die Beschwerdegegnerin hat in der Beschwerdeantwort zutreffend darauf hingewiesen (vgl. Urk. 9 S. 1), dass die andere Beurteilung der Taggeldhöhe im Sinne der entsprechenden Revisionsvoraussetzung über die Vorschrift in Art. 40b AVIV zur Festlegung des versicherten Verdienstes von gesundheitlich beeinträchtigten Personen abgewickelt wird. Die Vermittlungsfähigkeit wird dabei in der Weise ins Spiel gebracht, dass die gesundheitlich beeinträchtigte Person für eine Arbeit, die ihrer verbleibenden Erwerbsfähigkeit im Sinne von Art. 40b AVIV entspricht, vermittelbar sein muss. Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat in verschiedenen kürzlich ergangenen Entscheiden allerdings betont, dass die besondere Vorschrift in Art. 40b AVIV ihrem Wortlaut entsprechend nur dort zur Anwendung gelange, wo die Beeinträchtigung in der Erwerbsfähigkeit entweder unmittelbar vor oder dann während der Arbeitslosigkeit erfolge (Urteile in Sachen Z. vom 9. März 2004, C 120/01 Erw. 2.3, und in Sachen B. vom 12. Februar 2004, C 349/00 Erw. 3.2, je mit Hinweis auf ARV 1991 Nr. 10 S. 92 ff.; Urteil in Sachen P. vom 21. April 2004, C 66/03 Erw. 2.3). Diese Auslegung ergibt sich aus dem Sinn und Zweck der besagten Regelung. Mit ihr soll dort eine Anpassung an die veränderten Verhältnisse vorgenommen werden, wo die Einkünfte, anhand derer der versicherte Verdienst nach den allgemeinen Bemessungsregeln in Art. 37 AVIV festzulegen wäre, die unbeeinträchtigte Erwerbsfähigkeit der versicherten Person widerspiegeln. Sie soll demnach verhindern, dass die gesundheitlich beeinträchtigte versicherte Person auf der Basis eines Verdienstes entschädigt wird, den sie mit einer Arbeit der Art, wie sie ihr aufgrund ihrer beeinträchtigten Erwerbsfähigkeit noch zumutbar ist, auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt gar nicht mehr zu erzielen in der Lage wäre. Demgegenüber steht der Anwendung der allgemeinen Bemessungsregeln dort nichts entgegen, wo die versicherte Person die nach diesen allgemeinen Regeln massgebenden Einkünfte erst nach der krankheitsbedingten Erwerbsfähigkeits-Einbusse erzielt hat und wo anzunehmen ist, dass sie für eine entsprechend entlöhnte Tätigkeit auch unter Berücksichtigung des erlittenen Gesundheitsschadens vermittelbar ist.


4.3.2   Die Beschwerdegegnerin hatte den ursprünglichen versicherten Verdienst von Fr. 3'448.--, auf dessen Basis sie dem Beschwerdeführer gestützt auf Art. 15 Abs. 3 AVIV und in Anwendung von Art. 23 Abs. 1 AVIG in Verbindung mit Art. 37 AVIV Taggelder ausgerichtet hatte, anhand des Einkommens bemessen, das der Beschwerdeführer im Rahmen seiner letzten 80 %-Stelle als Kursleiter bei Y.___ erzielt hatte (vgl. die Darstellung der Bemessung im Kontoauszug vom 21. Mai 2001, Urk. 10/3 S. 2).


         Dem eingereichten Auszug aus dem Feststellungsblatt für den Beschluss der SVA, IV-Stelle, vom 11. April 2001 (Urk. 3/1/2) ist nun aber zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer im Dezember 1991 ein Schleudertrauma erlitten hatte, und die Diagnose "chron. cervico-vertebrales, encephales Syndrom bei St. n. indirektem HWS-Trauma und Commotio cerebri" lässt darauf schliessen, dass bereits der Lohn, den der Beschwerdeführer im Rahmen der zuletzt innegehabten 80 %-Stelle als Kursleiter erzielt hatte, von dessen beeinträchtigter Arbeitsfähigkeit beeinflusst gewesen war. Er entspricht denn in seiner Höhe von jährlich etwa Fr. 66'201.85 (13 x den ausgewiesenen Monatslohn von Fr. 5'092.45; vgl. Urk. 10/13 S. 2 Ziff. 20 und 21) auch nicht dem Valideneinkommen von Fr. 125'000.--, von dem die SVA, IV-Stelle, gemäss den Angaben im Feststellungsblatt ausging (vgl. Urk. 3/1/2). Der Hinweis im Feststellungsblatt, dass der Beschwerdeführer im Januar 1999 einen Rückfall mit vermehrten Beschwerden erlitten habe, macht allerdings deutlich, dass im Zeitpunkt des Verlustes der besagten Kursleiterstelle eine zusätzliche, über die vorbestandene Einschränkung hinausgehende Beeinträchtigung in der Erwerbsfähigkeit eingetreten ist. Aufgrund dieser zusätzlichen Beeinträchtigung fällt der Beschwerdeführer ungeachtet seiner vorbestandenen Einschränkung in den Anwendungsbereich der Verdienstbemessungsregelung nach Art. 40b AVIV. 


4.3.3   Es stellt sich die Frage, wie der versicherte Verdienst nach Art. 40b AVIV in Anbetracht der bereits vorbestandenen Einschränkung zu ermitteln ist.


         Der ursprüngliche versicherte Verdienst in der Höhe von Fr. 3'448.-- ergibt sich aus der Summe des Gesamteinkommens, das der Beschwerdeführer bei Y.___ in der Anstellungszeit vom 1. Juni 1998 bis zum 30. April 1999 erzielt hatte (Fr. 38'617.75 + Fr. 22'067.30 = Fr. 60'685.05; vgl. Urk. 10/13 S. 2 Ziff. 18), umgerechnet auf einen Monatslohn von rund Fr. 5'517.-- (Fr. 60'685.05 : 11) und auf einen Beschäftigungsgrad von 50 % (Fr. 5'517.-- : 8 x 5; vgl. Urk. 10/3 S. 2).


         Zur Ermittlung des neuen versicherten Verdienstes nach Art. 40b AVIV hat die Beschwerdegegnerin den ursprünglichen versicherten Verdienst von Fr. 3'448.-- auf einen Beschäftigungsgrad von 100 % auf Fr. 6'896.-- aufgerechnet und hat diesen Betrag anschliessend im Ausmass des festgestellten Invaliditätsgrades von 82 % auf Fr. 1'241.-- reduziert. Beim Invaliditätsgrad von 82 % beziehungsweise von präzis 82,38 % gemäss den Angaben im Feststellungsblatt für den Beschluss (vgl. Urk. 3/1/2) handelt es sich indessen - wie in der Beschwerdeschrift richtig bemerkt worden ist (vgl. Urk. 1 S. 4) - um die Einbusse, die der Beschwerdeführer im Vergleich zum erwähnten, von der SVA, IV-Stelle, ermittelten Valideneinkommen von jährlich Fr. 125'000.-- beziehungsweise monatlich Fr. 10'417.-- erleidet. Unter diesen Umständen rechtfertigt sich eine Reduktion des ursprünglichen, auf einen Beschäftigungsgrad von 100 % umgerechneten versicherten Verdienstes von Fr. 6'896.-- im gesamten Ausmass des festgestellten Invaliditätsgrades von rund 82 % nicht. Vielmehr ist bei der vorliegenden Sachverhaltskonstellation das Einkommen, das ab dem 15. April 2000 in Anwendung von Art. 40b AVIV in Verbindung mit Art. 15 Abs. 2 Satz 1 AVIG der verbleibenden Erwerbsfähigkeit des Beschwerdeführers entsprach, dem Invalideneinkommen in der Höhe von Fr. 22'022.-- im Jahr beziehungsweise Fr. 1'835.-- im Monat gleichzusetzen, wie es die Organe der Invalidenversicherung gemäss den Angaben im Feststellungsblatt ermittelt haben (vgl. Urk. 3/1/2).


4.4     Zusammengefasst ist damit festzuhalten, dass die Rentenzusprache für die Zeit ab April 2000 im Sinne der entsprechenden Voraussetzung für die prozessuale Revision dazu geeignet ist, zu einer dahingehend anderen Beurteilung des Taggeldanspruchs des Beschwerdeführers ab dem 15. April 2000 zu führen, dass der versicherte Verdienst auf Fr. 1'835.-- herabzusetzen ist.


         Die angefochtene Rückforderungsverfügung und die ihr zugrunde liegenden Taggeldabrechnungen sind daher aufzuheben, es ist festzustellen, dass der versicherte Verdienst ab dem 15. April 2000 Fr. 1'835.-- beträgt, und die Sache ist an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit sie den Rückforderungsbetrag sowie auch die Taggelder des Beschwerdeführers für die Zeit ab Mai 2001 auf der Basis dieses versicherten Verdienstes von Fr. 1'835.-- neu berechne.


 


5.       Nach Art. 61 lit. g des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) haben der obsiegende Beschwerdeführer oder die obsiegende Beschwerdeführerin Anspruch auf den vom Gericht festgesetzten Ersatz der Parteikosten, die nach dem zu beurteilenden Sachverhalt beziehungsweise nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses zu bemessen sind; als weitere Bemessungskriterien nennen die kantonalen Vorschriften (§ 34 GSVGer sowie §§ 8 und 9 der Verordnung über die sozialversicherungsgerichtlichen Gebühren, Kosten und Entschädigungen) den Zeitaufwand und die Barauslagen.


         Unter Berücksichtigung der massgeblichen Kriterien erscheint es als angemessen, dem obsiegenden Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 850.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zuzusprechen.


 


Das Gericht erkennt:


1.         In Gutheissung der Beschwerde werden die angefochtene Rückforderungsverfügung vom 24. Juli 2001 und die ihr zugrunde liegenden Taggeldabrechnungen aufgehoben, es wird festgestellt, dass der versicherte Verdienst ab dem 15. April 2000 Fr. 1'835.-- beträgt, und die Sache wird an die Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau & Industrie zurückgewiesen, damit sie den Rückforderungsbetrag sowie auch die Taggelder des Beschwerdeführers für die Zeit ab Mai 2001 auf der Basis dieses versicherten Verdienstes von Fr. 1'835.-- neu berechne.


2.         Das Verfahren ist kostenlos.


3.         Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 850.-- zu bezahlen.


4.         Zustellung gegen Empfangsschein an:


- Rechtsanwalt Felix Kuster


- Arbeitslosenkasse der GBI


- Staatssekretariat für Wirtschaft seco


- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit


5.         Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.


Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.


Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).