zh_sozialversicherungsgericht · AL.2023.00127 · 2023-10-17 · de
Gesellschafter einer GmbH in Liquidation. Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung kann nicht allein unter Hinweis auf die arbeitgeberähnliche Stellung verneint werden. (BGE 8C_762/2023)


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2023.00127
 
 
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna
Sozialversicherungsrichterin Fankhauser
Gerichtsschreiberin Hediger
Urteil
 vom 
17. Oktober 2023
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Pascal Engelberger
ADLEGEM Rechtsanwälte
Murbacherstrasse
 3, 6003 Luzern
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse
 8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
Der 
1969 geborene 
X.___
 
war
 
ab 
1
5. 
April 2005 als Geschäftsführer 
bei der 
Y.___
 
GmbH 
(seit dem 1
8. 
April 2023 [SHAB-Publikation] in Liquidation
; 
Urk. 
7/214 f.) 
angestellt. 
Er
 
ist deren Gesellschafter mit Stammanteil
en
 von 25
 %
 (vgl. Handelsregister)
. 
Am 
4. 
Dezember 2022 meldete 
sich 
X.___
 
beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Zürich zur Arbeits
vermittlung 
an (
Urk. 
7/220) und beantragte am 23.
 
Dezember 2022
 Arbeitslo
senentschädigung ab dem
 
1. 
Januar 2023
 (vgl. Urk. 7/
216 ff.
).
 Die 
Arbeitslosen
kasse des Kantons Zürich
 teilte dem Versicherten am 21. Februar 2023 mit, dass er als Gesellschafter und Geschäftsführer der 
Y.___ GmbH
 eine arbeitgeberähn
liche Stellung innehabe und erst dann Anspruch auf 
Arbeitslosenentschädigung
 bestehen könne, wenn er seine arbeitgeberähnliche Stellung aufgegeben habe; die definitive Löschung sei mit einem Auszug aus dem Handelsregister nachzu
weisen (Urk. 7/204).
 Mit E-Mail vom 17. April 2023 reichte der Versicherte ver
schiedene Unterlagen (namentlich den Liquidationsbeschluss
 der 
Y.___ GmbH
 vom 5. April 2023
 [Urk. 7/185 f.]
, welcher am 6. April 2023 beim Handelsregis
teramt eingereicht worden sei) zu den Akten, welche belegen sollten, dass er seine arbeitgeberähnliche Stellung nachweislich per 5. April 2023 aufgegeben habe (Urk. 7/193).
 Mit 
(nicht aktenkundiger) 
Kassenverfügung vom 2
8. 
April 2023
 ver
neinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen Anspruch von 
X.___
 auf Arbeitslosenentschädigung
, da er bei der 
Y.___ GmbH
 über eine arbeitgeberähnliche Stellung verfüge
. Die von 
X.___
 
dagegen
 erhobene Einsprache (Urk. 
7/156 f.
) wies die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit 
Ein
spracheentscheid
 vom 
25
. 
Mai 2023
 ab (Urk. 2).
2.
    
Dagegen erhob 
X.___
 am 2
3. 
Juni 2023 Beschwerde und beantragte, es sei ihm in Aufhebung des angefochtenen Entscheids ab dem 
5. 
April 2023 eine Arbeitslosenentschädigung zuzusprechen. Eventualiter sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen (
Urk. 
1 S. 2). Mit Be
schwerdeantwort vom 1
2. 
Juli 2023 schloss die Beschwerdegegnerin auf Abwei
sung der Beschwerde (
Urk. 
6), was dem Beschwerdeführer zur Kenntnis gebracht wurde (
Urk. 
9).
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Eine arbeitslose Person hat unter den Voraussetzungen von Art. 8 ff. des Bun
des
gesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenz
ent
schädigung (AVIG) Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung.
1.2
    
Gemäss Art. 31 Abs. 3 
lit
. c AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obers
ten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Praxisgemäss ist diese der Vermeidung von Missbräuchen dienende Bestimmung analog auf arbeitge
berähnliche Personen und deren Ehegatten anzuwenden, die Arbeitslosenent
schädigung verlangen (BGE 145 V 200 E. 4.1 mit weiteren Hinweisen). 
    
Die Frage, ob eine 
arbeitnehmende
 Person einem obersten betrieblichen Entschei
dungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erfor
derlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Ge
setz selbst (zwingend) ergibt (BGE 145 V 200 E. 4.2 mit weiteren Hinweisen).
    
Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mitar
beitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die un
ternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmerin oder Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 
lit
. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsver
hütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tra
gen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder mass
geblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausge
wiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (Urteile des Bundesgerichts 8C_448/2018 vom 30. Septem
ber 2019 E. 6, 8C_529/2016 vom 26. Oktober 2016 E. 5.2; vgl. Kupfer Bucher, 
Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 5. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2019, S. 18 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung).
2.
    
2.1
    
Im angefochtenen Entscheid 
erwog
 die Beschwerdegegnerin, 
der Beschwerdefüh
rer sei vom 1
5. 
April 2005 bis 3
1. 
Dezember 2022 bei der 
Y.___ GmbH
 als «Ge
schäftsführer» angestellt gewesen. Alsdann habe er nach eigenen Angaben noch bis Ende März 2023 administrative Tätigkeiten im Teilzeitpensum übernommen; seit dem 
5. 
April 
2023 
sei er zu 100
 %
 arbeitslos. 
Alsdann
 sei
 der Beschwerde
führer bis zum 1
7. 
Mai 2023 (T
R
-Eintrag) als Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift
 der 
Y.___ GmbH
 im Handelsregister eingetragen gewesen; seither sei er als Gesellschafter ohne Zeichnungsberechtigung eingetragen. Bei Gesellschaftern einer GmbH ergebe sich der massgebliche Einfluss auf die Ge
schäftsentscheidungen bereits aus dem Gesetz heraus. Daran ändere auch nichts, wenn sich die GmbH in Liquidation befinde. 
Unter Hinweis auf das Urteil des hiesigen Gerichts AL.2016.00020 vom 2
2. 
April 2016 sei die Generalversamm
lung 
auch im Liquidationsstadium oberstes Organ der Gesellschaft
. Mithin hätte
 der Beschwerdeführer als Gesellschafter – trotz Löschung seiner Zeichnungsbe
rechtigung – etwa den Auflösungsbeschluss widerrufen, den Betrieb wieder akti
vieren und den gewählten Liquidator wieder abberufen können.
 
Gemäss
 BGE 123 III 473
 sei
 der Widerruf des Auflösungsbeschlusses durch die Generalversamm
lung 
denn auch 
so lange zulässig, also noch nicht mit der Verteilung des Gesell
schaftsvermögens begonnen worden sei. 
Folglich
 habe der Beschwerdeführer kei
nen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 
1. 
Januar 2023 (
Urk. 
2). 
2.2
    
Der
 Beschwerdeführer 
führte aus
, 
er
 sei Mitinhaber (25
 %
) der 
Y.___ GmbH
.
 Von 2005 bis und mit Spätsommer 2022 habe die 
Y.___ GmbH
 die Sommerbeiz «
Z.___
» am 
A.___ (Ort)
 
betrieben. 
Der
 Beschwerdeführer
 
habe die Beiz
 
in einem Arbeitsverhältnis mit der
 
Y.___ GmbH
 
als Wirt geleitet
. Dieses Arbeitsver
hältnis sei befristet gewesen bis 3
1. 
Dezember 202
2. 
Nachdem
 
die 
Y.___ GmbH
 den Zuschlag für die Gastronomie am 
A.___ (Ort)
 
ab 
Frühjahr 
2023 
von der Stadt Zürich nicht mehr erhalten
 habe, sei 
die Geschichte des «
Z.___
» nach 18 Jahren 
zu Ende gegangen
. 
Mithin sei das 
Z.___
 spätestens im Januar 2023 rechtlich stillgelegt gewesen. Der Beschwerdeführer sei
 
noch 
mit der Aufnahme und 
mit dem
 Verkauf des Inventars beauftragt worden. Bis zum Abschluss dieser 
Arbeiten per Ende März sei das befristete Arbeitsverhältnis fortgesetzt worden. Mit Wirkung ab 
5. 
April 2023 sei der Beschwerdeführer als Geschäftsführer der 
Y.___ GmbH
 zurückgetreten. Seither habe er keine arbeitgeberähnliche Stellung mehr inne, weil die 
Y.___ GmbH
 in Liquidation seit Monaten keine betriebliche Tätigkeit mehr erbringe und der stillgelegte Betrieb nicht mehr reaktiviert werden könne. 
Die Funktion als Liquidator erbringe e
in anderer Gesellschafter
. 
Zudem habe der Beschwerdeführer lediglich bis 
Ende März 2023 einen Lohn erhalten. Eine Missbrauchsgefahr könne mit sehr hoher Sicherheit ausgeschlossen werden. D
as von der
 
B
eschwerdegegneri
n zitierte Urteil des hiesigen Gerichts sei vorlie
gend nicht einschlägig
, da der Beschwerdeführer 
– anders als beim dortigen Sach
verhalt 
–
 
nicht alleiniger Stammanteilhalter sei. 
Mithin sei 
dem Beschwerdeführer
 ab dem 
5. 
April 2023 eine Arbeitslosenentschädigung zuzusprechen (
Urk. 
1).
3.
    
3.1
    
Nach der Rechtsprechung 
haben Arbeitnehmer, welche in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter beziehungsweise als finanziell am Betrieb Beteiligte die Entschei
dungen des Arbeitgebers massgeblich beeinflussen können, keinen Anspruch auf Arbeitslosentschädigung. Das Bundesgericht hat seine Praxis betreffend Gesell
schafter einer GmbH 
mit 
BGE 145 V 200 bestätigt und darauf hingewiesen, dass neben der gesetzlichen Ausgestaltung der Befugnisse der Gesellschafterversamm
lung und derjenigen jedes einzelnen Gesellschafters (mit oder ohne Geschäftsfüh
rertätigkeit) auch der personenbezogene Charakter der Unternehmung, mit der Gefahr einer 
abredeweisen
 Einflussnahme der Gesellschafter untereinander, ein Missbrauchsrisiko darstellt (E. 4.5.3).
 
Demgegenüber sind Liquidatoren 
(
und deren Ehepartner
)
 nach ständiger Praxis "nur" in der Regel vom Anspruch auf Arbeits
losenentschädigung ausgeschlossen. Im begrenzten Rahmen der Liquidationstä
tigkeiten können sie zwar weiterhin die Geschicke des Betriebs bestimmen und sind daher nicht endgültig aus dem Betrieb ausgeschieden. Das Missbrauchsrisiko beruht bei Liquidatoren in erster Linie auf der Möglichkeit, sich selbst (bzw. den Ehegatten) während der Liquidationsphase 
wieder einzustellen
 oder den Betrieb zu reaktivieren. Wenn allerdings aufgrund der konkreten Umstände des Einzel
falls ein Missbrauch mit einem sehr hohen Grad an Sicherheit ausgeschlossen werden kann, rechtfertigt es sich nicht, den Anspruch auf Arbeitslosenentschädi
gung wegen einer arbeitgeberähnlichen Stellung zu verneinen (
Urteil des Bun
desgerichts 8C_379/2022 vom 21. November 2022 E. 5.1.2 mit Hinweisen
, insbe
sondere auf ARV 2015 S. 69 [
8C_514/2014
] E. 4
). 
3.2
    
Die Beschwerdegegnerin 
verneinte
 den Anspruch allein aufgrund der Tatsache, dass der Beschwerdeführer weiterhin Gesellschafter der 
Y.___ GmbH
 in Liquida
tion ist, ohne die nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung erforderliche 
Prü
fung der konkreten Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. Dazu wäre sie jedoch verpflichtet gewesen, 
unabhängig davon, dass
 der Beschwerdeführer nicht als Li
quidator eingesetzt, aber mit Liquidationsaufgaben betraut war (vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 
8C_514/2014
 vom 17. Oktober 2014 E. 4.2 ff.). 
3.3
    
Damit erweist sich der rechtserhebliche Sachverhalt als ungenügend 
festgestellt
, weshalb die Sache 
–
 
in Aufhebung des angefochtenen 
Einspracheentscheids
 
–
 
zur Neubeurteilung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen ist
 (vgl. § 26 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht [
GSVGer
])
. 
In diesem Sinne ist die Beschwerde gutzuheissen.
4.
    
Nach ständiger Rechtsprechung gilt die Rückweisung der Sache an die Verwal
tung zur weiteren Abklärung und neuen Verfügung sowohl für die Frage der Auferlegung der Gerichtskosten wie auch der Parteientschädigung als vollständi
ges Obsiegen (BGE 137 V 57; vgl. auch BGE 141 V 281 E. 11.1 mit Hinweis), weshalb 
der
 vertretene Beschwerdeführer Anspruch auf eine Parteientschädigung hat.
 
Diese ist entsprechend dem notwendigen Aufwand unter Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses ermessens
weise auf Fr.
 
1’
7
00.-- (inkl. Mehrwertsteuer und Barauslagen) festzusetzen.
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die 
Beschwerde
 in dem Sinne gutgeheissen, dass der angefochtene 
Einspracheentscheid
 vom 
25. Mai 2023
 aufgehoben und die Sache an die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich zurückgewiesen wird, damit diese, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwä
gungen, über den 
Anspruch des
 Beschwerdeführer
s
 neu entscheide
.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschä
digung von Fr. 1'700.-- (
inkl. Barauslagen und 
MWSt
) zu bezahlen
.
4.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwalt Pascal Engelberger
- 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
5
.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge
setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit dem 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift 
der 
beschwerdeführenden
 Partei oder ihrer Rechtsvertretung
 zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkun
den sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
HurstHediger