zh_sozialversicherungsgericht · IV.2008.00044 · 2009-08-19 · de
Zwei gleichwertige Gutachten, wobei IV-Stelle sich zum vom BF eingereichten Parteigutachten nicht einmal äusserte. Rückweisung.


IV.2008.00044


 


Sozialversicherungsgericht


des Kantons Zürich


II. Kammer


Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender


Sozialversicherungsrichter Meyer


Sozialversicherungsrichter Walser


Gerichtssekretärin Epprecht


Urteil vom 19. August 2009


in Sachen


X.___


 


Beschwerdeführer


 


vertreten durch Rechtsanwalt Massimo Aliotta


Obergasse 20, Postfach 1508, 8401 Winterthur


 


gegen


 


Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle


Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich


Beschwerdegegnerin


 


 


 


 


 


 


Sachverhalt:


1.


1.1     X.___, geboren 1950, war zuletzt seit April 1984 bei der Y.___ AG, V.___, als Maurer tätig (Urk. 10/4 S. 1 Ziff. 1, Ziff. 5). Am 5. September 1996 meldete er sich bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug (berufliche Massnahmen, Rente) an (Urk. 10/2 S. 3 Ziff. 6.8). 


Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, holte verschiedene medizinische Berichte (Urk. 10/5-6, Urk. 10/10-11) sowie zwei Arbeitgeberberichte (Urk. 10/4, Urk. 10/12) ein. 


1.2     Mit Vorbescheid vom 12. Mai 1997 (Urk. 10/14) und anschliessender Verfügung vom 16. Januar 1998 (Urk. 10/18) wurde dem Versicherten für die Zeit vom 1. September 1996 bis 30. April 1997 eine befristete ganze Rente zugesprochen (vgl. Urk. 10/14 S. 2).


 


2.


2.1     Am 29. März 2005 meldete sich der Versicherte erneut bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug (berufliche Massnahmen) an (Urk. 10/19 S. 6 Ziff. 7.8). 


Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle holte wiederum einen Arbeitgeberbericht (Urk. 10/22), verschiedene Arztberichte (Urk. 10/24-25) sowie einen Auszug aus dem individuellen Konto (IK-Auszug; Urk. 10/23) ein. 


2.2     Mit Verfügung vom 29. November 2005 wies die IV-Stelle das Begehrung um berufliche Massnahmen ab (Urk. 10/30). Hiergegen erhob der Beschwerdeführer am 27. Dezember 2005 Einsprache (Urk. 10/35). In der Folge veranlasste die IV-Stelle ein orthopädisches Gutachten bei Dr. med. Z.___, Orthopädische Chirurgie FMH, welches am 2. Juli 2006 erstattet wurde (Urk. 10/58). 


Mit Einspracheentscheid vom 29. November 2007 (Urk. 10/103/7-11 = Urk. 2) hiess die IV-Stelle die Einsprache des Versicherten teilweise gut und sprach ihm bei einem Invaliditätsgrad von 67 % ab April 2005 eine Dreiviertelsrente zu (Urk. 2 S. 3 unten).


 


3.       


3.1     Gegen den Einspracheentscheid vom 29. November 2007 (Urk. 2) erhob der Versicherte am 14. Januar 2008 Beschwerde (Urk. 1) und beantragte die Zusprechung einer ganzen Invalidenrente (Urk. 1 S. 2 Ziff. 2) sowie die Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels (Urk. 1 S. 14 Ziff. 6). Mit Beschwerdeantwort vom 18. April 2008 beantragte die IV-Stelle die Abweisung der Beschwerde (Urk. 9), worauf mit Verfügung vom 8. Mai 2008 der Schriftenwechsel geschlossen wurde (Urk. 11).


3.2     Am 3. Juli 2008 gab der Beschwerdeführer ein rheumatologisches Gutachten von PD Dr. med. A.___, Spezialarzt FMH für Physikalische Medizin und Rehabilitation, speziell Rheumaerkrankungen, vom 10. Juni 2008 zu den Akten (Urk. 13-14). Mit Verfügung vom 21. Juli 2008 wurde der IV-Stelle Frist angesetzt, um sich dazu zu äussern (Urk. 15), wobei innert Frist keine Stellungnahme einging.


 


 


Das Gericht zieht in Erwägung:


1.       


1.1     Am 1. Januar 2008 sind die im Zuge der 5. IV-Revision revidierten Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) vom 6. Oktober 2006, der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV) vom 28. September 2007, des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) sowie das Bundesgesetz über die Schaffung und die Änderung von Erlassen zur Neugestaltung des Finanzausgleichs und der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen (NFA) vom 6. Oktober 2006 in Kraft getreten. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die bei Erlass des angefochtenen Entscheids respektive im Zeitpunkt gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Weil der angefochtene Einspracheentscheid am 29. November 2007 erging, gelangen die revidierten materiellen Vorschriften des IVG, der IVV und des ATSG im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2007 in Kraft gewesen sind.


1.2     Die massgeblichen rechtlichen Grundlagen, insbesondere betreffend den Rentenanspruch (Art. 28 IVG) und die Invaliditätsbemessung (Art. 16 ATSG), sind im angefochtenen Einspracheentscheid zutreffend wiedergegeben (Urk. 2 S. 1 f.). Darauf kann - mit folgenden Ergänzungen - verwiesen werden.


1.3         Versicherungsträger und Sozialversicherungsgerichte haben die Beweise frei, das heisst ohne Bindung an förmliche Beweisregeln, sowie umfassend und pflichtgemäss zu würdigen. Für das Beschwerdeverfahren bedeutet dies, dass das Sozialversicherungsgericht alle Beweismittel, unabhängig davon, von wem sie stammen, objektiv zu prüfen und danach zu entscheiden hat, ob die verfügbaren Unterlagen eine zuverlässige Beurteilung des streitigen Rechtsanspruches gestatten. Insbesondere darf es bei einander widersprechenden medizinischen Berichten den Prozess nicht erledigen, ohne das gesamte Beweismaterial zu würdigen und die Gründe anzugeben, warum es auf die eine und nicht auf die andere medizinische These abstellt. Hinsichtlich des Beweiswertes eines Arztberichtes ist also entscheidend, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen begründet sind. Ausschlaggebend für den Beweiswert ist grundsätzlich somit weder die Herkunft eines Beweismittels noch die Bezeichnung der eingereichten oder in Auftrag gegebenen Stellungnahme als Bericht oder Gutachten (BGE 131 V 231 E. 5.1 S. 232;125 V 351 E. 3a S. 352).


1.4     Das sozialversicherungsrechtliche Verwaltungs- und Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren ist vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht, indem Verwaltung und Sozialversicherungsgericht von sich aus für die richtige und vollständige Abklärung des Sachverhaltes zu sorgen haben. Dieser Grundsatz gilt indes nicht uneingeschränkt, sondern wird in zweifacher Hinsicht ergänzt: durch die Mitwirkungspflicht der versicherten Person sowie durch die im Anspruch auf rechtliches Gehör enthaltenen Parteirechte auf Teilnahme am Verfahren und auf Einflussnahme auf den Prozess der Entscheidfindung. In diesem Sinne dient das rechtliche Gehör einerseits der Sachaufklärung, anderseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheides dar, der in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Dazu gehört auch das Recht, an der Erhebung wesentlicher Beweise mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen. 


1.5     Das Gericht kann die Angelegenheit zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückweisen, besonders wenn mit dem angefochtenen Entscheid nicht auf die Sache eingetreten oder der Sachverhalt ungenügend festgestellt wurde (§ 26 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer). Gemäss ständiger Rechtsprechung ist in der Regel von der Rückweisung - da diese das Verfahren verlängert und verteuert - abzusehen, wenn die Rechtsmittelinstanz den Prozess ohne wesentliche Weiterungen erledigen kann. In erster Linie kommt eine Rückweisung in Frage, wenn der Versicherungsträger auf ein Begehren überhaupt nicht eingetreten ist oder es ohne materielle Prüfung abgelehnt hat, wenn schwierige Ermessensentscheide zu treffen sind, oder wenn der entscheidrelevante Sachverhalt ungenügend abgeklärt ist (vgl. SVR 1995 ALV Nr. 27 S. 69).


 


2.       


2.1     Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer Anspruch auf eine ganze Rente der Invalidenversicherung hat.


2.2     Die Beschwerdegegnerin ging gestützt auf das orthopädische Gutachten von Dr. Z.___ vom 2. Juli 2006 (Urk. 10/58/1-7) davon aus, dass beim Beschwerdeführer für Tätigkeiten mit Wechselbelastungen oder vorwiegend sitzender Ausübung, ohne Tragen und Heben von Lasten und ohne Übertischbewegungen mit der rechten oberen Extremität, eine 50%ige Arbeitsfähigkeit bestehe (Urk. 2 S. 3 Mitte). Im Einkommensvergleich ermittelte sie einen Invaliditätsgrad von 67 % und sprach dem Beschwerdeführer nach Ablauf des Wartejahres ab April 2005 eine Dreiviertelsrente zu (Urk. 2 S. 3 unten). Durch den Bericht der Rheumaklinik des Universitätsspitals B.___ (B.___) vom 12. März 2007, in welchem eine deutliche Verbesserung der muskulären Verhältnisse sowie der Nackenbeschwerden beschrieben werde, werde die Behauptung des Beschwerdeführers, auf das Gutachten von Dr. Z.___ vom 2. Juli 2006 könne nicht abgestellt werden, da dieses veraltet sei, widerlegt. Durch die deutliche Verbesserung des Gesundheitszustandes sei auch der ermittelte Invaliditätsgrad nachvollziehbar und nicht zu beanstanden. Überdies bleibe kein Raum für weitere medizinische Abklärungen (Urk. 9).


2.3     Der Beschwerdeführer brachte dagegen vor, die Beschwerdegegnerin habe sich in ihrem Einspracheentscheid fast gar nicht mit seinen Vorbringen auseinandergesetzt. So sei sie weder auf das Argument, der Abzug vom festgelegten Tabellenlohn sei auf 25 % festzulegen, eingegangen noch habe sie sich mit den Ausführungen zum Gutachten auseinandergesetzt. Dadurch habe sie das rechtliche Gehör verletzt (Urk. 1 S. 2 oben). 


Überdies habe die Beschwerdegegnerin den Sachverhalt unzureichend abgeklärt. Zwar habe sie ein Gutachten in Auftrag gegeben, dieses datiere aber vom 2. Juli 2006 und sei im Entscheidungszeitpunkt - Ende November 2007 - nicht mehr aktuell gewesen. Aufgrund der ausgesprochen langen Verfahrensdauer hätten sich weitere Abklärungen aufgedrängt, insbesondere auch deshalb, da der Beschwerdeführer und sein Hausarzt die Beschwerdegegnerin mehrmals auf die Verschlechterung der Beschwerden hingewiesen hätten (Urk. 1 S. 8 Ziff. 2.3).


Bei der von Dr. Z.___ attestierten Arbeitsfähigkeit handle es sich sodann ausdrücklich um eine Obergrenze. Die Beurteilung des Gutachters lasse folglich auch eine tiefer liegende Arbeitsfähigkeit zu und es dürfe nicht voreilig auf die maximale Arbeitsfähigkeit geschlossen werden. Angesichts der chronischen Schmerzen habe der Gutachter die Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers als signifikant eingeschränkt beurteilt. Dass er dennoch zum Schluss gelange, dass dieser zu maximal 50 % arbeitsfähig sei, sei nicht nachvollziehbar. Sollte auf das Gutachten von Dr. Z.___ abgestellt werden, so sei aufgrund der offenen Formulierung sowie unter Berücksichtigung der seitherigen Entwicklung zu Gunsten des Beschwerdeführers von einer tieferen Arbeitsfähigkeit auszugehen (Urk. 1 S. 10 Ziff. 3.2). 


Das von der Beschwerdegegnerin angenommene Invalideneinkommen erweise sich im Übrigen als viel zu hoch. Der Unterschied zwischen dem Validen- und dem Invalideneinkommen entspreche in keiner Art und Weise den körperlichen Einschränkungen, unter welchen der früher als Maurer tätige Beschwerdeführer leide. Hinzu komme, dass gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung von den Tabellenlöhnen ein Abzug gemacht werde, wenn davon auszugehen sei, dass die betroffene Person ihre gesundheitlich bedingte Arbeitsfähigkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt nur mit unterdurchschnittlichem Erfolg verwerten könne. Deshalb sei vorliegend ein Abzug von 25 % gerechtfertigt (Urk. 1 S. 12 Ziff. 4).


 


3.       Nach Abschluss des Schriftenwechsels unaufgefordert eingereichte Stellungnahmen einer Partei sind aus dem Recht zu weisen; demgegenüber sind nach Abschluss des Schriftenwechsels eingereichte Beweismittel, namentlich Gutachten, insoweit zu berücksichtigen, als diese etwas zur Feststellung des rechtlich massgebenden Sachverhalts beizutragen vermögen (RKUV 1985 Nr. K 646 S. 239 Erw. 3b = ZAK 1986 S. 190 Erw. 3b; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 194).


         Das nachträglich eingereichte Gutachten von PD Dr. A.___ vom 10. Juni 2008 (Urk. 14) ist für die Beurteilung des medizinischen Sachverhalts relevant und daher bei der Entscheidfindung zu berücksichtigen. Der Beschwerdegegnerin wurde diesbezüglich die Möglichkeit zur Stellungnahme und damit das rechtliche Gehör gewährt. 


 


4.


4.1     Im Bericht vom 20. April 2004 (Urk. 3/3) nannten PD Dr. med. C.___, FMH Orthopädische Chirurgie und Traumatologie des Bewegungsapparates, und Dr. med. D.___, Assistenzarzt, Uniklinik E.___, folgende Diagnosen (Urk. 3/3 S. 1):


- 
Omarthrose rechts bei Frozen shoulder mit eingeschränkter AR


- 
Status nach arthroskopischem Débridement und Refixation des Bizepssehnenankers rechts mit einem Suretac am 22. August 1996


- 
Status nach arthroskopischem Shrinking der Kapsel mit Holmium-Laser rechts am 19. September 1995 bei multidirektionaler Instabilität


Nach den oben genannten Eingriffen sei der Beschwerdeführer einige Jahre relativ beschwerdearm gewesen. Er habe seinen Beruf als Maurer nicht mehr ausüben können, aber 100 % auf der Baustelle gearbeitet. Seit Dezember 2003 hätten die belastungsabhängigen Schmerzen zugenommen, wobei die Intensität mässig bis stark sei. Der Beschwerdeführer betone Schmerzen bei Belastung über der Horizontalen (Urk. 3/3 S. 1). 


Vom 5. April bis 10. Mai 2004 sei der Beschwerdeführer zu 100 % arbeitsunfähig (Urk. 3/3 S. 2). 


4.2     Im Bericht vom 24. Mai 2004 bestätigten Dr. med. F.___ und Dr. med. G.___, Assistenzarzt, Uniklinik E.___, die zuvor genannten Diagnosen (Urk. 3/4 S. 1). Die Magnetresonanztomographie vom 10. Mai 2004 habe eine kleine Supraspinatusunterflächenläsion gezeigt, ansonsten finde sich keine Ruptur der Rotatorenmanschette (Urk. 3/4 S. 1). Aktuell bestehe kein sicheres strukturelles Korrelat für die Beschwerden. Bei positivem Bizepszeichen sei am ehesten an eine Pathologie in diesem Bereich zu denken. Es sei dem Beschwerdeführer eine Arthroskopie - gegebenenfalls Bizepstenotomie - sowie eine Biopsieentnahme zur mikrobiologischen Untersuchung eines Infekts empfohlen worden. Eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit vom 10. Mai bis 18. Juni (Datum des Operationstermins) werde bestätigt (Urk. 3/4 S. 2). 


4.3     Im Bericht vom 24. Juni 2004 (Urk. 3/5) bestätigten Dr. F.___ und Dr. med. H.___, Assistenzarzt, Uniklinik E.___, die bisherigen Diagnosen (Urk. 3/5 S. 1). Der intra- und postoperative Verlauf sei gut (Urk. 3/5 S. 1). Bis zur nächsten klinischen Kontrolle am 4. August 2004 sei der Beschwerdeführer 100 % arbeitsunfähig (Urk. 3/5 S. 2).


Im Bericht vom 30. Juli 2004 hielten Dr. med. I.___, FMH Orthopädische Chirurgie und Traumatologie des Bewegungsapparates, und Dr. H.___, Uniklinik E.___, fest, beim Beschwerdeführer habe sich eine Antibiotika-Unverträglichkeit gezeigt. Es sei deshalb ein neues Antibiotika-Schema zusammengestellt worden. Aufgrund des guten Schmerzverlaufes unter der Antibiotikatherapie seien die Erfolgschancen gut. Bis zum nächsten Termin am 23. August 2004 bestehe weiterhin eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit (Urk. 3/7).


Im Bericht vom 30. August 2004 (Urk. 3/8) führten Dr. I.___ und Dr. H.___, Uniklinik E.___, aus, der Beschwerdeführer vertrage das geänderte Antibiotikum gut. Die Antibiose sei weitere zwei Monate fortzuführen. Solange bestehe weiterhin eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit (Urk. 3/8).


Im Bericht vom 21. Oktober 2004 (Urk. 3/9) nannten Dr. I.___ und Dr. med. J.___, Assistenzarzt, Uniklinik E.___, zusätzlich zu den bisherigen Diagnosen neu einen Low grade-Infekt der rechten Schulter (Urk. 3/9 S. 1).


Sie hätten den Beschwerdeführer davon in Kenntnis gesetzt, dass die Frozen shoulder eine langdauernde Problematik darstelle und zu den Bewegungseinschränkungen führe. Des Weiteren seien bekannte arthrotische Veränderungen im Sinne einer Chondromalazie Grad III-IV für die Beschwerden verantwortlich. Falls sich die Beschwerden infolge der Frozen shoulder als regredient erwiesen, könnte weiterhin ein konservatives Prozedere angegangen werden. Ansonsten wäre eine arthroskopische Biopsieentnahme zu diskutieren (Urk. 3/9). 


4.4     Im Bericht vom 3. Januar 2005 (Urk. 10/24/9-10) nannten Dr. med. K.___, FMH Orthopädische Chirurgie und Traumatologie des Bewegungsapparates, und cand. med. L.___, Uniklinik E.___, folgende Diagnosen (Urk. 10/24/9):


- 
Low grade-Infekt der rechten Schulter


- 
bei Status nach arthroskopischem Débridement und Refixation des Bizepssehnenankers rechts mit einem Suretac am 22. August 1996


- 
Status nach arthroskopischem Shrinking der Kapsel mit Holmium-Laser am 19. September 1995 bei multidirektionaler Instabilität


Es zeige sich ein guter Verlauf der Frozen shoulder betreffend Beweglichkeit. Der Beschwerdeführer leide aber sehr stark unter den zunehmenden Schmerzen. Er sei als Maurer tätig und zur Zeit wieder zu 100 % arbeitsunfähig. Es bestehe keine Möglichkeit, dass er in diesem Beruf wieder 100%ig arbeitsfähig werde. Eine leichtere Tätigkeit wäre ihm zu 50 % zumutbar (Urk. 10/24/10).


4.5     In seinem Bericht vom 10. April 2005 (Urk. 10/24/5-6) bestätigte Dr. med. M.___, FMH Innere Medizin, der den Beschwerdeführer seit Dezember 1984 hausärztlich betreut, die von den Ärzten der Klinik E.___ genannten Diagnosen (Urk. 10/24/5 lit. A) und nannte folgende zusätzliche Diagnosen mit Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit (Urk. 10/24/5 lit. A):


- 
Status nach Pseudogicht des rechten Knies bei Kalziumpyrophosphat-Arthropathie


- 
Status nach Ulcus bulbi duodeni


Als Diagnosen ohne Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit nannte er einen Status nach lumbovertebralem Syndrom 1986 bis 2002, eine rezidivierende Pityriasis versicolor sowie rezidivierende Insertionstendinopathien des Knie rechts seit 2004 (Urk. 10/24/5 lit. A).


Für die zuletzt ausgeübte Tätigkeit sei der Beschwerdeführer seit dem 5. April 2004 zu 100 % arbeitsunfähig (Urk. 10/24/5 lit. B). Der Gesundheitszustand sei stationär (Urk. 10/24/6 lit. C.1), die Arbeitsfähigkeit könne durch medizinische Massnahmen nicht verbessert werden (Urk. 10/24/6 lit. C.2). An eine Wiederaufnahme der Arbeit als Maurer sei nicht zu denken. Eine leichtere Tätigkeit ohne starke Beanspruchung des Schultergürtels wäre denkbar (Urk. 10/24/6 lit. D.7). 


In seiner medizinischen Beurteilung der Arbeitsbelastbarkeit vom 12. April 2005 (Urk. 10/24/3-4) gab Dr. M.___ an, die bisherige Tätigkeit sei dem Beschwerdeführer nicht mehr zumutbar, eine behinderungsangepasste Tätigkeit sei ihm halbtags zumutbar (Urk. 10/24/4).


4.6     Im Bericht vom 15. April 2005 (Urk. 3/10; entspricht inhaltlich Bericht vom 12. April 2005, Urk. 3/11) bestätigten Dr. K.___ und Dr. med. N.___, Assistenzärztin, Uniklinik E.___, die bisherigen Diagnosen (Urk. 3/10 S. 1).


Nach viermonatiger Antibiotikatherapie bei nachgewiesenen genannten Keimen sowie sistierter Antibiotikatherapie seit Oktober 2004 bestehe noch eine erhebliche Schmerzpersistenz. Auch unter physiotherapeutischer Behandlung sei keine Besserung der Schmerzen eingetreten, dafür habe sich das Bewegungsausmass leicht verbessert. Für den 28. April 2005 sei eine weitere Schulterarthroskopie zur Biopsieentnahme mit Frage nach Infektpersistenz vorgesehen (Urk. 3/10 S. 2).


Im Bericht vom 29. April 2005 (Urk. 3/12) attestierten Dr. I.___ und Dr. med. O.___, Assistenzarzt, Uniklinik E.___, dem Beschwerdeführer nach dem erneuten operativen Eingriff am 28. April 2005 (vgl. Urk. 3/13) vom 27. April bis 8. Juni 2005 eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit (Urk. 3/12).


4.7     Im Bericht vom 28. Juli 2005 (Urk. 10/27/4-5; entspricht inhaltlich dem Bericht vom 15. Juni 2005, Urk. 3/14) bestätigte Dr. med. P.___, Assistenzarzt, Uniklinik E.___, die bisher genannten Diagnosen (Urk. 10/27/4). Sechs Wochen nach Schulterarthroskopie, Débridement sowie Biopsieentnahme in der Schulter rechts bei Low grade-Infekt präsentiere der Beschwerdeführer am 8. Juni 2005 noch ein verhaltenes Resultat. Sollte die Persistenz drei Monate postoperativ noch bestehen, werde eine glenohumerale Infiltration empfohlen. Bei Ansprechen auf diese sei eine bereits vordiskutierte Prothetik ins Auge zu fassen (Urk. 10/27/5).


Der Beschwerdeführer sei seit 22. Dezember 2004 bis auf weiteres zu 100 % arbeitsunfähig. Leichtere Arbeiten, welche nicht Überkopf zu erledigen seien, könnten durchaus machbar sein. Es sei aber zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer lediglich als Maurer ausgebildet sei (Urk. 10/27/4). 


4.8     Im Bericht vom 9. September 2005 (Urk. 10/41 = Urk. 3/15) führten Dr. K.___ und Dr. med. Q.___, Assistenzarzt, Uniklinik E.___, aus, vier Monate postoperativ (Schulterarthoroskopie, Débridement und Biopsieentnahme am 28. April 2005; vgl. Urk. 10/41/1) würden starke Beschwerden persistieren. Um die Schmerzquelle genauer zu eruieren, werde eine radiologisch gesteuerte glenohumerale Infiltration der Schulter rechts veranlasst. Sollte diese eine deutliche Beschwerdelinderung bringen, könne über eine Schulter-Totalendoprothese diskutiert werden. Der Beschwerdeführer sei bis auf Weiteres zu 100 % arbeitsunfähig (Urk. 10/41/2). 


4.9     Im Bericht vom 21. Oktober 2005 (Urk. 10/29/5-6) bestätigte Dr. P.___, Uniklinik E.___, die bisher genannten Diagnosen (Urk. 10/29/5 lit. A). Als Maurer sei der Beschwerdeführer seit dem 22. Dezember 2004 bis auf Weiteres zu 100 % arbeitsunfähig (Urk. 10/29/5 lit. B). 


Die radiologisch gesteuerte glenohumerale Infiltration der rechten Schulter mit Scandicain habe zu keiner Verbesserung der Schmerzsymptomatik geführt. Der Beschwerdeführer klage über Dauerschmerzen, welche sich bewegungsabhängig verstärkten. Als Maurer sei der Beschwerdeführer seit April 2004 zu 100 % arbeitsunfähig (Urk. 10/29/5 lit. D.3). 


Da die glenohumerale Infiltration der rechten Schulter zu keinerlei Verbesserung geführt habe, würde auch eine Schulter-Totalendoprothese mit grosser Wahrscheinlichkeit zu keiner Beschwerdelinderung führen. Die Schmerzen blieben weiterhin unklar (Urk. 10/29/6 lit. D.7).


Anlässlich der medizinischen Beurteilung der Arbeitsbelastbarkeit vom 24. Oktober 2005 führte Dr. med. R.___, Assistenzarzt, Uniklinik E.___, aus, aus medizinischer Sicht sei eine berufliche Umstellung zu prüfen. Eine behinderungsangepasste Tätigkeit sei dem Beschwerdeführer zu 100 % zumutbar (Urk. 10/29/4).


4.10   Im Bericht vom 7. April 2006 zur Magnetresonanztomographie vom 6. April 2006 (Urk. 10/52) führte Dr. med. S.___, FMH Radiologie, aus, es hätte sich eine degenerative Diskopathie C3 bis C7 mit Spondylose, eine vorwiegend breite Protrusion auf Höhe C5/6 mit einem Spinalkanal ohne Myelonbeeinträchtigung sowie eine Unkovertebralarthrose mit bedingt mässig enger Foramina bilateral ohne sichere Seitenbevorzugung gefunden. Ansonsten sei der Spinalkanal normal weit und es sei keine Hernie oder Neurokompression vorhanden (Urk. 10/52). 


4.11   Im Kurzaustrittsbericht vom 16. Juni 2006 (Urk. 10/56 = Urk. 10/58/10 = Urk. 3/17) nannte Dr. med. T.___, Assistenzarzt, Rheumaklinik, B.___, wo sich der Beschwerdeführer vom 30. Mai bis 17. Juni 2006 stationär aufhielt (Urk. 10/56/2), folgende Diagnosen (Urk. 10/56/1):


- 
zervikospondylogenes Schmerzsyndrom 


- 
sekundäre muskuläre Dysbalance


- 
MRI HWS am 6. April 2006, Klinik Hirslanden: Diskopathie C3-C7, Spondylose, Spinalkanalstenose Höhe C5/6 ohne Myelonbeeinträchtigung, keine umschriebene Neurokompression


- 
interspinale Infiltration C6/7


- 
Periarthropathia humeroscapularis rechts bei


- 
Omarthrose rechts, Status nach arthroskopischem Shrinking der Kapsel mit Holmiumlaser rechts am 19. September 1995


- 
Status nach arthroskopischem Débridement und Refixation des Bizepssehnenankers rechts am 22. August 1996


- 
Status nach SAS, Débridement, Biopsieentnahme Schulter rechts am 18. Juni 2004, postoperativ Low grade-Infekt und drei Monate Antibiotikatherapie


- 
Sonografie Schulter rechts im Juni 2006: Erguss um Bizepssehne, Verkalkung der Supraspinatussehne, Ausdünnung der langen Bizepssehne


- 
AC-Gelenksinfiltration und subacromiale Infiltration rechts am 16. Juni 2006


- 
sensomotorisches zervikoradikuläres Ausfallsyndrom C8 rechts


- 
MRI HWS: keine Wurzelkompression


- 
leichte Hypothenarathrophie rechts, Hyposensibilität ulnarer Vorderarm und Handkante rechts


- 
Konsil Neurologie: differentialdiagnostisch lagerungsbedingt bei 3. Schulteroperation, anamnestisch zeitliche Korrelation


Im Austrittsbericht vom 29. Juni 2006 (Urk. 10/83/1-3) bestätigten Dr. med. U.___, Oberärztin, und Dr. T.___, B.___, die zuvor genannten Diagnosen (Urk. 10/83/1). 


Die Schulterbeschwerden hätten bereits vor über zehn Jahren atraumatisch begonnen. Die ersten beiden Arthroskopien hätten ein gutes Resultat gezeigt, bis die Beschwerden im April 2004 erneut eingesetzt hätten. Seither sei keine Ausübung der Arbeit mehr möglich gewesen. Die letzte Operation habe keine Verbesserung der Situation mehr gebracht. Überdies seien schleichend Nackenbeschwerden dazu gekommen (Urk. 10/83/1 f.). Die muskulären Dysbalancen seien physiotherapeutisch angegangen worden und im Verlauf der Hospitalisation sei es zu einer deutlichen Besserung der muskulären Verhältnisse sowie der Nackenbeschwerden gekommen. Überdies habe sich die Beweglichkeit der Schulter verbessert, wenn auch endphasig vor allem in Innen- und Aussenrotation noch ausgeprägte Schmerzen persistiert hätten. Eine ambulante Physiotherapie sei zur Verbesserung der muskulären Führung des Schultergelenks sowie zur weiteren Verbesserung der sekundären zervikalen Muskeldysbalance weiterhin indiziert (Urk. 10/83/2). 


4.12   In seinem orthopädischen Gutachten vom 2. Juli 2006 (Urk. 10/58/1-7 = Urk. 3/21) nannte Dr. med. Z.___, Orthopädische Chirurgie FMH, folgende Diagnosen (Urk. 10/58 S. 6):


- 
Omarthrose rechts mit Frozen shoulder und massiver Beweglichkeits- und Krafteinbusse bei Status nach Infekt der rechten Schulter nach mehreren arthroskopischen Operationen und primärer multidirektionaler Instabilität


- 
sekundäres chronisches Zervikobrachialsyndrom mit Ulnarissyndrom an der rechten Hand


- 
Pseudogicht des rechten Kniegelenks bei Kalziumpyrophosphat-Arthropathie


- 
vorderer Kniekompartimentsschmerz links


Beim Beschwerdeführer mit recht guter Motivation sei die Arbeitsfähigkeit signifikant eingeschränkt. Wegen der massiven Schulterproblematik seien nur Bewegungen auf Tischhöhe möglich. Repetitive Überbrustbewegungen rechts seien beim Rechtshänder vollständig ausgeschlossen. Andererseits sei wegen des vorderen Kniekompartimentssydnroms beidseits auch die Gehfähigkeit eingeschränkt, wobei rechts zusätzlich eine Pseudogicht hinzutrete. Somit resultiere eine maximal 50%ige Arbeitsfähigkeit in einer wechselbelastenden oder vorwiegend sitzenden Tätigkeit ohne Heben und Tragen von Lasten und ohne Übertischbewegungen mit der rechten oberen Extremität (Urk. 10/58/7)


4.13   In seiner Stellungnahme vom 21. Dezember 2006 (Urk. 10/71 = Urk. 10/86/8 = Urk. 3/23) führte Dr. M.___ aus, bezüglich der Diagnosestellung könne er sich der Beurteilung durch Dr. Z.___ anschliessen. In letzter Zeit seien beim Beschwerdeführer von Seiten des zervikospondylogenen Schmerzsyndroms vermehrt Beschwerden hinzu gekommen, welche seiner Einschätzung nach eine höhere Arbeitsunfähigkeit rechtfertigen würden. Aktuell klage der Beschwerdeführer über Schmerzen im Bereich der Halswirbelsäule, der Schulter und der Knie (Urk. 10/71).


4.14   Im Schreiben vom 25. März 2007 (Urk. 10/84 = Urk. 3/24) hielt Dr. M.___ fest, dass sich zwischenzeitlich die zervikobrachialen Beschwerden erheblich verstärkt hätten, so dass eine 100%ige IV-Rente überprüft werden sollte. In Bezug auf dieser Problematik seien die Abklärungen in der Rheumaklinik des B.___ und in der Uniklinik E.___ veraltet, weshalb er diesbezüglich die Einholung eines aktuellen Gutachtens vorschlage (Urk. 10/84).


4.15   Im Schreiben vom 30. März 2007 wies Dr. K.___, Uniklinik E.___, darauf hin, dass sie den Beschwerdeführer am 14. September 2005 letztmals in der Sprechstunde gesehen hätten. Die Weiterbetreuung sei durch die Ärzte der Rheumaklinik des B.___ erfolgt (10/86/3).


4.16   In ihrer Stellungnahme vom 9. März 2007 (Urk. 10/83/9) wiesen die Ärzte des B.___ darauf hin, dass der Beschwerdeführer sich zwei Wochen stationär bei ihnen aufgehalten habe und die weitere Behandlung durch Dr. M.___ erfolgt sei, wobei sie den Austrittsbericht vom 29. Juni 2006 (Urk. 10/83/1-3; vgl. vorstehende Erw. 4.11) beilegten.


4.17   In seiner Stellungnahme vom 24. September 2007 (Urk. 10/96 = Urk. 3/25) führte Dr. M.___ aus, der Beschwerdeführer habe am 23. August 2007 einen Gelenkserguss durchgemacht, welcher sich nach intraartikulären Kortisoninjektionen rasch gebessert habe. Seit dem 14. September 2007 sei es wiederum zu einem Gelenkserguss rechts gekommen, weshalb erneut eine Punktierung sowie eine Kortisoninfiltration erfolgt seien. Bei weiteren Rezidivien müsse entweder eine medikamentöse Behandlung oder eine Entfernung der gelenksflüssigkeitproduzierenden Strukturen im Knie mittels Itriumbehandlung oder chirurgisch versucht werden (Urk. 10/96).


4.18   In seinem rheumatologischen Gutachten vom 10. Juni 2008 (Urk. 14) nannte Dr. med. A.___, FMH Physikalische Medizin und Rehabilitation, speziell Rheumaerkrankungen, folgende Diagnosen (Urk. 14 S. 11):


- 
chronische Periarthropathie humeroscapularis rechts bei Status nach viermaliger Operation sowie nachgewiesener Omarthrose und bestehenden degenerativen Veränderungen im Supraspinatus- und Bizepsbereich


- 
zervikospondylogenes Syndrom bei degenerativen Veränderungen der Halswirbelsäule


- 
Chondrokalzinose mit Manifestation zur Zeit im Bereich der Knie


Die Schmerzsymptomatik im Bereich der rechten Schulter sei sicher sehr komplex. Einerseits habe der Beschwerdeführer degenerative Veränderungen mit der Omarthrose sowie auch Veränderungen im Supraspinatus- sowie Bizepsbereich. Daneben sei aber auch möglich, dass sich ebenfalls in diesem Gelenk die Chondrokalzinose zu manifestieren beginne. Es sei ferner aber sicher daran zu denken, dass ein neuropathischer Schmerz das Schmerzbild des Beschwerdeführers unterhalten könne. Aufgrund der zur Verfügung stehenden Akten sowie der eigenen Untersuchung scheine der Beschwerdeführer diesbezüglich nicht optimal austherapiert zu sein (Urk. 14 S. 11). 


Bei der chronischen Schulterproblematik rechts, zusammen mit den degenerativen Veränderungen in der Halswirbelsäule, werde auch das Zervikobrachialsyndrom nicht besser. Die Infiltration, welche im B.___ durchgeführt worden sei, habe diesbezüglich keine relevante Besserung gebracht. Das rechte Kniegelenk sei infolge der Chondrokalzinose und der sekundären Degeneration immer wieder schmerzhaft. Dabei gelte es zu beachten, dass ein chronischer Schmerz, wie er sich in der Schulter des Beschwerdeführers über Jahre entwickelt habe, mit der Zeit auch die Schmerzen im Bereich des Kniegelenkes verstärken könne, da die Schmerzverarbeitung bei Patienten mit chronischen Schmerzen anders sei als bei anderen. Der Beschwerdeführer erwache überdies nachts immer wieder schmerzbedingt, was zu einer Ermüdungssituation führe. Aufgrund der Beschwerden sowie der Anamnese sehe er nicht, wie der Beschwerdeführer vernünftig eine regelmässige Tätigkeit im freien Markt sollte ausüben können (Urk. 14 S. 11 f.). 


Beurteile man lediglich die Beweglichkeit des Beschwerdeführers, wäre eine sitzende Tätigkeit für drei bis vier Stunden täglich mit entsprechenden Pausen sicherlich möglich. Beurteile man aber die gesamte Schmerzsituation, so sei auch eine regelmässige Tätigkeit bei einer leichten körperlichen Arbeit nicht möglich. Diesbezüglich verweise er auf die Problematik des neuropathischen chronifizierten Schmerzes (Urk. 14 S. 12 unten). Bei einer ganzheitlichen Beurteilung der gesundheitlichen Situation des Beschwerdeführers bestehe folglich keine verwertbare Arbeitsfähigkeit mehr (Urk. 14 S. 13). 


Hinzuweisen sei noch darauf, dass der Beschwerdeführer nach den ersten beiden Operationen trotz des noch bestehenden Handicaps die Arbeit als Maurer wieder aufgenommen habe und der Hausarzt, der ihn seit Jahrzehnten kenne, ihm eine hohe Arbeitsmoral attestiere (Urk. 14 S. 13). 


 


5.


5.1     Aus den Akten ergibt sich, dass der Beschwerdeführer unter somatischen Beschwerden im Bereich der Schulter rechts, der Knie sowie der Halswirbelsäule leidet. Unbestritten und aufgrund der vorhandenen ärztlichen Berichte erstellt ist sodann, dass er infolge dieser gesundheitlichen Probleme seine angestammte Tätigkeit als Maurer nicht mehr ausüben kann. 


Streitig und zu prüfen ist dagegen die Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit.


5.2     In ihrem Bericht vom 3. Januar 2005 hielten die Ärzte der Uniklinik E.___ fest, es bestehe keine Möglichkeit, dass der Beschwerdeführer seinen Beruf als Maurer wieder ausüben könne. Eine leichtere Tätigkeit sei ihm zu 50 % zumutbar (Urk. 10/24/10). Im Bericht vom 10. April 2005 hielt der behandelnde Arzt Dr. M.___ sodann fest, an eine Wiederaufnahme der Arbeitstätigkeit als Maurer sei nicht zu denken. Eine leichtere Tätigkeit ohne starke Beanspruchung des Schultergürtels sei dagegen denkbar (Urk. 10/24/6 lit. D.7). Anlässlich seiner medizinischen Beurteilung der Arbeitsfähigkeit vom 12. April 2005 führte er dann aus, eine behinderungsangepasste Tätigkeit sei dem Beschwerdeführer zu 50 % zumutbar (Urk. 10/24/4). Im Bericht vom 28. Juli 2005 wies Dr. T.___sen von der Uniklinik E.___ darauf hin, dass leichtere Arbeiten, welche nicht über Kopf zu erledigen seien, für den Beschwerdeführer durchaus ausführbar seien (Urk. 10/27/4), wobei er keinerlei Angaben dazu machte, in welchem zeitmässigen Umfang ihm diese zumutbar seien.


Da aufgrund der genannten Arztberichte nicht deutlich feststand, welche Tätigkeit dem Beschwerdeführer tatsächlich noch in welchem Ausmass zumutbar ist, tätigte die Beschwerdegegnerin diesbezüglich zu Recht weitere Abklärungen und gab ein orthopädisches Gutachten bei Dr. Z.___ in Auftrag (vgl. Urk. 10/60/2 Mitte). In seinem Gutachten vom 2. Juli 2006 führte dieser aus, die Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers sei signifikant eingeschränkt. Wegen der massiven Schulterproblematik seien nur noch Bewegungen auf Tischhöhe möglich. Repetitive Überbrustbewegungen seien dem Beschwerdeführer überhaupt nicht mehr möglich. Überdies sei aufgrund der Kniegelenksproblematik auch die Gehfähigkeit eingeschränkt. Es resultiere eine maximal 50%ige Arbeitsfähigkeit in einer wechselbelastenden oder vorwiegend sitzenden Tätigkeit ohne Heben und Tragen von Lasten und ohne Übertischbewegungen mit der rechten oberen Extremität (Urk. 10/58/7). Gestützt hierauf ging die Beschwerdegegnerin in ihrem Einspracheentscheid vom 29. November 2007 von einer 50%igen Restarbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers in einer angepassten Tätigkeit aus (Urk. 2 S. 3 unten). 


5.3     Das Gutachten von Dr. Z.___ wurde in Kenntnis der Vorakten erstellt, berücksichtigt die vom Beschwerdeführer geklagten Beschwerden und beruht auf einer eigenen Untersuchung durch den Facharztes für Orthopädie. Überdies sind seine Schlussfolgerungen nachvollziehbar und medizinisch begründet, so dass das Gutachten vom 2. Juli 2006 die praxisgemässen Anforderungen erfüllt und ihm voller Beweiswert zukommt (vgl. vorstehende Erw. 1.3). Was allerdings die attestierte Restarbeitsfähigkeit anbelangt, ist darauf hinzuweisen, dass diese durch den Gutachter nicht sehr präzise beurteilt wurde, hielt Dr. Z.___ doch fest, dem Beschwerdeführer sei eine angepasste Tätigkeit zu maximal 50 % zumutbar. Somit handelt es sich bei der von ihm genannten Restarbeitsfähigkeit um eine Höchstgrenze, wobei seine Formulierung durchaus die Möglichkeit offen lässt, dass beim Beschwerdeführer tatsächlich eine tiefere Arbeitsfähigkeit besteht.


Überdies wies Dr. Z.___ in seinem Gutachten vom 2. Juli 2006 zwar darauf hin, beim Beschwerdeführer bestünden drei Problemkreise, wobei er anlässlich der Beurteilung der Restarbeitsfähigkeit festhielt, dass von Seiten der Schulterproblematik keine Übertischarbeiten mehr zumutbar seien und wegen der Knieproblematik die Gehfähigkeit eingeschränkt sei. Insofern wurden zumindest die Kniebeschwerden bei der Beurteilung durch Dr. Z.___ mitberücksichtigt. Bezüglich der von ihm ebenfalls erwähnten Problematik des Zervikobrachialsyndroms machte er bei der Beurteilung der Restarbeitsfähigkeit allerdings keine Ausführungen, so dass unklar bleibt, ob und inwieweit diese Beschwerden sich zusätzlich zur Schulterproblematik auf die Arbeitsfähigkeit auswirken. 


5.4         Zwischen dem Gutachten von Dr. Z.___ und dem Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin liegen rund eineinhalb Jahre. Für diese Zeit finden sich in den Akten zwei Stellungnahmen des behandelnden Arztes Dr. M.___ (Urk. 10/71, Urk. 10/84), in welchen dieser darauf hinwies, dass sich das zervikobrachiale Syndrom mittlerweile erheblich verschlechtert habe, wodurch eine höhere als die von Dr. Z.___ in seinem Gutachten attestierte Arbeitsunfähigkeit vorliege (Urk. 10/71), und deshalb eine 100%ige Rente zu prüfen sei. Da die diesbezüglichen Berichte des B.___ veraltet seien, schlage er vor, in Bezug auf diese Problematik ein Gutachten einzuholen (Urk. 10/84).


Zwar äusserte sich der Hausarzt hier teilweise zur Frage des Rentenanspruches, welche nicht durch den Arzt sondern durch die Verwaltung und allenfalls durch das Gericht zu beurteilen ist. Dennoch enthalten diese Berichte vom 21. Dezember 2006 (Urk. 10/71) und vom 25. März 2007 (Urk. 10/84) Hinweise für eine mögliche weitere Verschlechterung des Gesundheitszustandes des Beschwerdeführers.


In einer weiteren Stellungnahme vom 24. September 2007 wies Dr. M.___ dann darauf hin, dass der Beschwerdeführer am 23. August 2007 sowie in der Folge noch einmal am 14. September 2007 einen Gelenkserguss im Knie erlitten habe, der mittels Punktionen und Kortisoninjektionen habe behandelt werden müssen (Urk. 10/96). Zwar machte der Hausarzt keine näheren Angaben dazu, ob und inwiefern diese Problematik sich längerfristig allenfalls zusätzlich auf die Arbeitsfähigkeit auswirke. Aufgrund der von ihm beschriebenen Verschlechterung der Situation bezüglich des Zervikobrachialsyndroms sowie in Bezug auf die Knieproblematik bestanden aber ernsthafte Hinweise darauf, dass sich die gesundheitliche Gesamtsituation des Beschwerdeführers nach der Begutachtung durch Dr. Z.___ und vor Erlass des Einspracheentscheides möglicherweise weiter verschlechtert hatte. 


5.5     Zu diesen aktuelleren Berichten führte die Beschwerdegegnerin in ihrem Einspracheentscheid vom 29. November 2007 einzig aus, die Sachlage sei bereits umfassend abgeklärt und entsprechend berücksichtigt worden. Ein rheumatologisches Gutachten erscheine aus medizinischer Sicht nicht als sinnvoll. Sowohl die Halswirbelsäulen- als auch die Knieproblematik seien berücksichtigt worden (Urk. 2 S. 4 oben). Es sei auf das Gutachten von Dr. Z.___ abzustellen und von einer 50%igen Restarbeitsfähigkeit in angepasster Tätigkeit auszugehen (Urk. 2 S. 3). Des Weiteren brachte sie vor, im Bericht der Rheumaklinik des B.___ vom 12. März 2007 werde anlässlich des stationären Aufenthalts des Beschwerdeführers eine deutliche Verbesserung der muskulären Verhältnisse sowie der Nackenbeschwerden beschrieben (Urk. 9 S. 1 f.), was die Schlussfolgerungen im Gutachten bestätige (Urk. 2 S. 4).


In den Akten findet sich indes kein Bericht der Rheumaklinik des B.___, welcher vom 12. März 2007 datiert. Es liegt neben dem Kurzbericht vom 16. Juni 2006 einzig ein Schreiben des B.___ vom 9. März 2007 bei den Akten, in welchem der Beschwerdegegnerin mitgeteilt wurde, dass der Beschwerdeführer sich zwei Wochen stationär in der Rheumaklinik aufgehalten habe und die weitere Betreuung durch Dr. M.___ erfolgt sei (Urk. 10/83/9). Diesem Schreiben war sodann der Austrittsbericht vom 29. Juni 2006 beigelegt, welcher anlässlich des stationären Aufenthaltes des Beschwerdeführers vom 30. Mai bis 17. Juni 2006 erstellt worden und worin von einer Verbesserung der muskulären Dysbalance sowie der Nackenbeschwerden anlässlich der Hospitalisation die Rede war (vgl. Urk. 10/83/1-3). Dies wurde am 1. Oktober 2007 so im Feststellungsblatt festgehalten (vgl. Urk. 10/102/2 unten). Daraufhin führte Dr. med. Jörg Stark,  Regionaler Ärztlicher Dienst (RAD), Facharzt für Orthopädische Chirurgie und Traumatologie, in seiner Stellungnahme vom 4. Oktober 2007 fälschlicherweise aus, im Arztbericht des B.___ vom 12. März 2007 werde eine deutliche Verbesserung der Nackenbeschwerden beschrieben (Urk. 10/102/3), welcher Argumentation die Beschwerdegegnerin in ihrem Einspracheentscheid und danach in ihrer Beschwerdeantwort vom 18. April 2008 folgte. Tatsächlich handelte es sich beim von Dr. Stark zitierten Bericht aber nicht um einen aktuellen Bericht, sondern um den Austrittsbericht vom 29. Juni 2006, welcher Bezug auf die gesundheitliche Situation des Beschwerdeführers noch vor der Begutachtung durch Dr. Z.___ nahm. Demnach war der Einwand des behandelnden Arztes Dr. M.___, der Bericht des B.___ sei bezüglich der zervikobrachialen Situation veraltet und es sei diese Problematik betreffend eine aktuelle Abklärung durchzuführen (Urk. 10/84), zutreffend.


5.6     Am 3. Juli 2008 gab der Beschwerdeführer ein vom 10. Juni 2008 datiertes rheumatologisches Gutachten von Dr. A.___ zu den Akten, welches er, da die Beschwerdegegnerin ein solches als nicht notwendig erachtet hatte, auf eigene Initiative in Auftrag gegeben hatte. Darin hielt der Gutachter fest, sofern man einzig die Beweglichkeit beurteile, wäre eine sitzende Tätigkeit mit drei bis vier Stunden Arbeit täglich, unter Einhaltung der entsprechenden Pausen, möglich. Bei Beurteilung der gesamten Schmerzsituation bestehe allerdings keine verwertbare Arbeitsfähigkeit mehr (Urk. 11 S. 14). Aufgrund der Anamnese und der geklagten Beschwerden sehe er nicht, wie der Beschwerdeführer vernünftig eine regelmässige Tätigkeit im freien Arbeitsmarkt ausüben könnte (Urk. 14 S. 12). 


Auch das rheumatologische Gutachten von Dr. A.___ wurde unter Berücksichtigung der Vorakten erstellt, berücksichtigt die vom Beschwerdeführer geklagten Beschwerden sowie ein von diesem geführtes Schmerztagebuch und beruht auf einer eigenen Untersuchung durch den Facharzt für Rheumatologie, wobei bezüglich der Knieproblematik auch aktuelle Röntgenbilder angefertigt wurden. Dr. A.___ legt zudem nachvollziehbar und medizinisch begründet dar, wie er zu seiner Beurteilung der praktisch nicht verwertbaren Restarbeitsfähigkeit gelangt, so dass dem Gutachten vom 10. Juni 2008 ebenfalls volle Beweiskraft zukommt (vgl. vorstehende Erw. 1.3).


5.7     Die beiden sich in den Akten befindenden Gutachten sind bezüglich des Beweiswertes somit gleichwertig. Währenddem Dr. Z.___ dem Beschwerdeführer jedoch eine Restarbeitsarbeitsfähigkeit von maximal 50 % attestierte, wobei diese Formulierung - wie oben (vgl. Erw. 5.3) dargelegt - durchaus offen lässt, ob die tatsächliche Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit tiefer liegt, hielt Dr. A.___ in der aktuellen Beurteilung fest, unter Berücksichtigung der Gesamtsituation bestehe beim Beschwerdeführer gar keine auf dem freien Arbeitsmarkt verwertbare Restarbeitsfähigkeit mehr.


Zur Beurteilung der Restarbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers und letztlich der Invaliditätsbemessung ist das Gericht auf nachvollziehbare, überzeugende fachärztliche Berichte angewiesen. Nachdem in casu zwei sich bezüglich der Restarbeitsfähigkeit widersprechende Gutachten vorliegen, die sich hinsichtlich der Qualität nicht unterscheiden und demnach beide denselben Beweiswert aufweisen, liegen keine genügenden Grundlagen vor, welche eine zuverlässige Beurteilung des Gesundheitszustandes - und damit letztlich der Restarbeitsfähigkeit - des Beschwerdeführers zulassen würden. Zur Beurteilung derselben ist daher eine neue fachärztliche Beurteilung nötig. 


5.8     Die Beschwerdegegnerin äusserte sich sodann nicht zum Gutachten von Dr. A.___ vom 10. Juni 2008, obwohl dieser zu einer anderen medizinischen Beurteilung der Restarbeitsfähigkeit gelangt war als Dr. Z.___ in seinem Gutachten vom 2. Juli 2006, zwischen den beiden Begutachtungen rund zwei Jahr lagen und eine zwischenzeitliche Verschlechterung des Gesundheitszustandes - insbesondere unter Berücksichtigung der Berichte des Hausarztes - nicht auszuschliessen war.


Aus den Akten ergibt sich zudem, dass die Beschwerdegegnerin sich im Einspracheentscheid vom 29. November 2007 nicht zu den Vorbringen des Beschwerdeführers bezüglich des behinderungsbedingten Abzugs vom Invalideneinkommen äusserte und dies auch anlässlich ihrer Beschwerdeantwort nicht nachholte. Da es sich bei der Frage des behinderungsbedingten Abzugs aber um einen Teilaspekt der Invaliditätsbemessung handelt, der unter Umständen zu einem höheren oder einem tieferen Rentenanspruch führt, hätte sich die Beschwerdegegnerin mit den entsprechenden Vorbringen auseinandersetzen müssen. Ebenfalls fiel die Auseinandersetzung mit den Vorbringen des Beschwerdeführers gegen das Gutachten von Dr. Z.___ äusserst knapp aus, wobei sich die Beschwerdegegnerin erst noch irrtümlicherweise auf einen älteren Bericht des B.___ stützte (vgl. vorstehende Erw. 5.5).


Inwieweit die Beschwerdegegnerin damit das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers verletzt hat, kann vorliegend offen bleiben.


5.9         Angesichts dieser Umstände rechtfertigt es sich, die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese den medizinischen Sachverhalt und damit die Restarbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers mittels einer polydisziplinären (orthopädischen und rheumatologischen) Begutachtung umfassend abkläre und hernach über das Leistungsbegehren erneut verfüge.


In diesem Sinne ist die Beschwerde gutzuheissen.


 


6.


6.1     Gemäss Art. 69 Abs. 1
bis
 IVG in der seit dem 1. Juli 2006 in Kraft stehenden Fassung ist das Beschwerdeverfahren bei Streitigkeiten um die Bewilligung oder die Verweigerung von Invaliditätsleistungen vor dem kantonalen Verwaltungsgericht kostenpflichtig. 


Die Kosten werden nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert im Rahmen von Fr. 200.--  bis Fr. 1'000.-- festgelegt. Die Kosten für das vorliegende Verfahren werden ermessensweise auf Fr. 900.-- festgesetzt und der Beschwerdegegnerin als unterliegender Partei auferlegt. 


6.2     Nach § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) hat die obsiegende Beschwerde führende Partei Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens berechnet (§ 34 Abs. 3 GSVGer).


Nach ständiger Rechtsprechung gilt die Rückweisung einer Sache an die Verwaltung zur weiteren Abklärung und neuen Verfügung als vollständiges Obsiegen (vgl. Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts (EVG) vom 10. Februar 2004 in Sachen K., U 199/02, Erw. 6 mit Hinweis auf BGE 110 V 57 Erw. 3a; SVR 1999 IV Nr. 10 S. 28 Erw. 3), weshalb der Beschwerdeführer entsprechend dem Ausgang des Verfahrens Anspruch auf eine Prozessentschädigung hat. Vorliegend erscheint eine Prozessentschädigung in der Höhe von Fr. 2'600.-- (inklusive Mehrwertsteuer und Barauslagen als angemessen). 


 


 


 


Das Gericht erkennt:


1.         Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der angefochtene Einspracheentscheid vom 29. November 2007 aufgehoben und die Sache an die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, zurückgewiesen wird, damit diese, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, neu verfüge.


2.         Die Gerichtskosten von Fr. 900.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden der Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt.


3.         Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 2'600.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.


4.           Zustellung gegen Empfangsschein an:


- Rechtsanwalt Massimo Aliotta


- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle


- Bundesamt für Sozialversicherungen


sowie an:


- Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft)


5.         Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).


           Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.


           Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).