zh_sozialversicherungsgericht · AL.2017.00020 · 2018-01-05 · de
Einstellung wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit: Ob die Arbeitsverweigerung bei Lohnzahlungsverzug mit fristloser Entlassung berechtigt war, kann offen bleiben, denn die Versicherte weigerte sich auch, bei der Arbeitgeberin lediglich zu einem Gespräch zu erscheinen. Abweisung


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2017.00020
 
 
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann als Einzelrichter
Gerichtsschreiberin Lienhard
Urteil
 vom 
5. Januar 2018
in Sachen
X.___
Beschwerdeführerin
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse
 8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
X.___
, geboren 1985, war ab 
9. 
Mai 2016 bei der 
Y.___
 AG als Disponentin angestellt (
Urk. 
9/93), als ihr die Arbeitgeberin am 
1. 
Juli 2016 infolge Arbeitsverweigerung fristlos kündigte (
Urk. 
9/84). Am 1
2. 
Juli 2016 (
Urk. 
9/79) meldete sich die Versicherte beim Regionalen Arbeitsver
mittlungs
zentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung an. Mit Verfügung vom 2
9. 
August 2016 (
Urk. 
9/97) 
stellte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) die Versicherte infolge selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit ab 
2. 
Juli 2016 für die Dauer von 31 Tagen in der Anspruchsberechtigung ein. Die dagegen am 
1. 
September 2016 erhobene Einsprache (
Urk. 
9/99) wies das AWA mit Entscheid vom 
6. 
Dezember 2016 ab (
Urk. 
9/103 = 
Urk. 
2). 
2.
    
Gegen den 
Einspracheentscheid
 vom 
6. 
Dezember 2016 (
Urk. 
2) erhob die Versi
cherte am 1
1. 
Januar 2017 Beschwerde mit dem
 sinngemässen
 Antrag auf des
sen Aufhebung 
und auf Auszahlung der eingestellten Taggelder (
Urk. 
1). Mit Beschwerdeantwort vom 1
5. 
Februar 2017 (
Urk. 
8) beantragte der Beschwerde
gegner die Abweisung der Beschwerde, was der Beschwerdeführerin am 1
7. 
Februar 2017 mitgeteilt wurde (
Urk. 
11). 
Der Einzelrichter 
zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Da der Streitwert 
Fr. 
20’000.-- nicht übersteigt, fällt die Beurteilung der 
Beschwerde
in
 die einzelrichterliche Zuständigkeit (
§ 
11 
Abs. 
1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht).
1.2
    
Nach 
Art. 
30 
Abs. 
1 
lit
. a 
des 
Bundesgesetz
es
 über die obligatorische Arbeitslo
senversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG)
 ist die versicherte Per
son in der Anspruchsberechtigung einzustellen, wenn sie durch eigenes Ver
schulden arbeitslos ist. Die Arbeitslosigkeit gilt namentlich dann als selbst verschuldet, wenn die versi
cherte Person durch ihr Verhalten, insbesondere wegen Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten, dem Arbeitgeber Anlass zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegeben hat (
Art. 
44 
Abs. 
1 
lit
. a 
der 
Ver
ordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung 
und die Insolvenzent
schädigung, AVIV
).
1.3
    
Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung wegen selbstverschuldeter Arbeits
losigkeit gemäss 
Art. 
30 
Abs. 
1 
lit
. a AVIG in Verbindung mit 
Art. 
44 
Abs. 
1 
lit
. a AVIV setzt keine Auflösung des Arbeitsverhältnisses aus wichtigen Gründen gemäss 
Art. 
337 beziehungsweise 
Art. 
346 
Abs. 
2 des Obligationen
rechts (OR) voraus. Es
 genügt, dass das allgemeine Verhalten der versicherten Person Anlass zur Kündigung beziehungsweise Entlassung gegeben hat; Bean
standungen in beruflicher Hinsicht müssen nicht vorgelegen haben. Mithin gehören dazu auch charakterliche Eigenschaften im weiteren Sinne, die den Arbeit
nehmer oder die Arbeitnehmerin für den Betrieb als untragbar erscheinen lassen. Eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung kann jedoch nur verfügt werden, wenn das der versicherten Person zur Last gelegte Verhalten klar fest
steht (BGE 112 V 242 E. 1 und Urteil des Bundesgerichts 8C_582/2014 vom 1
2. 
Januar 2015 E. 4, je mit weiteren Hinweisen). 
Das vorwerfbare Verhalten muss zudem nach 
Art. 
20 
lit
. b des Übereinkommens Nr. 168 der Internationalen Arbeitsorganisation (IAO) über Beschäftigungs
förderung und den Schutz gegen Arbeitslosigkeit vom 2
1. 
Juni 1988 (SR 0.822.726.8) vorsätzlich erfolgt sein, wobei Eventualvorsatz genügt (vgl. BGE 124 V 234 E. 3b, welche Rechtsprechung gemäss Urteil des Bundesgerichts C
 
53/00 vom 1
7. 
Oktober 2000 E. 3b auch im Bereich von 
Art. 
44 
Abs. 
1 
lit
. a AVIV anwendbar ist). 
Eventualvorsatz ist gegeben, wenn die betroffene Person wissen konnte und musste, dass sie durch ihr Verhalten womöglich eine Kündi
gung bewirkt, und sie eine solche dennoch in Kauf nimmt
 (Urteile des Bundes
gerichts 8C_466/2007 vom 1
9. 
November 2007, E. 3.1, und 8C_326/2014 vom 1
4. 
August 2014 E. 2, je mit Hinweisen). 
1.4
    
Die Dauer der Einstellung bemisst sich nach dem Grad des Verschuldens (Art.
 
30 
Abs. 
3 AVIG) und beträgt 1 bis 15 Tage bei leichtem, 16 bis 30 Tage bei mittelschwerem und 31 bis 60 Tage bei schwerem Verschulden (
Art. 
45 
Abs. 
3 AVIV).
2.
    
2.1
    
Der Beschwerdegegner stellte die Beschwerdeführerin in der Anspruchs
be
rechtigung ein, da sie durch ihr Verhalten Anlass zur fristlosen Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegeben habe. Sie habe gemäss Angaben der Arbeitgeberin die Arbeit verweigert. Es stehe fest, dass die Beschwerdeführerin am 3
0. 
Juni 2016 der Arbeit ferngeblieben sei, weil sie an diesen Tag den Lohn nicht erhal
ten habe. Sie habe auch am 
1. 
Juli 2016 die Arbeit verweigert.
 Es sei zwar korrekt, dass die Arbeitnehmerin bei Nichtzahlung des Lohns die Arbeit verwei
gern dürfe, jedoch müsse vorgängig zwingend eine entsprechende Mahnung und Fristansetzung erfolgen. Dafür seien keine Belege vorhanden. Mit 31 Ein
stelltagen werde die fristlose Entlassung verschuldenserschwerend sowie die 
Situation der Probezeit und die verspätete Lohnzahlung verschuldensvermin
dernd berücksichtigt (S. 2-4).
2.2
    
Die Beschwerdeführerin machte geltend (
Urk. 
1), gemäss Arbeitsvertrag mit der 
Y.___
 AG sei der Lohn jeweils bis Ende des Monats auszuzahlen gewesen. Sie habe kein Erspartes und lebe von Monat zu Monat. 
Am 3
0. 
Juni 2016 sei der Lohn nicht auf ihrem Konto gewesen. Sie habe kein Geld mehr gehabt, um auch nur die Zugfahrt bezahlen zu können. Man habe ihr die Kündigung angedroht, wenn sie nicht erscheine. Daraufhin habe sie sich informiert und festgestellt, dass man ihr nicht kündigen könne, da ein Fernbleiben ohne Konsequenzen sei, wenn der Arbeitgeber den Lohn nicht pünktlich bezahle. Ihre Arbeitslosigkeit sei deshalb nicht selbstverschuldet (S.
 
1
2). 
2.3
    
St
reitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdegegner die
 Beschwerdeführer
in
 ab dem 
2. 
Juli 2016
 zu Recht wegen 
selbstverschuldete
r Arbei
tslosigkeit für die Dauer von 31
 Tagen in der Anspruchsberechtigung eingestellt hat 
und insbe
sondere, ob die
 Beschwerdeführer
in
 
ihrer
 ehemaligen Arbeitgeberin, der 
Y.___
 AG, mit ihr
em Verhalten begründeten Anlass zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses im Sinne von Art. 44 Abs. 1 
lit
. a AVIV gegeben hat.
3.
3.1
    
Die Beschwerdeführerin war ab 
9. 
Mai 2016 in einem Pensum von 100
 %
 bei der 
Y.___
 AG als Disponentin tätig. Gemäss Arbeitsvertrag erfolgte die Lohnzahlung 
jeweils bis am letzten Tag des Monats auf das Konto des Arbeitnehmers (
Urk. 
9/31 
Ziff. 
1, 
Ziff. 
5). 
Dem E-Mail-Verkehr zwischen der Beschwerdeführerin und der Arbeitgeberin vom 3
0. 
Juni 2016 (
Urk. 
9/87) ist zu entnehmen, dass die Beschwerdeführerin an diesem Tag nicht zur Arbeit erschien. Sie wurde um 10 Uhr 33 aufgefordert, sich zu melden oder bei der Arbeit zu erscheinen. Um 10 Uhr 50 teilte 
die Beschwerdeführerin
 per E-Mail mit, sie müsse ihr Handy abholen und bezahlen, was sie ohne Lohn nicht könne. Sie habe gesehen, dass der Lohn nicht über
wiesen worden sei. Sie habe kein Geld für den Zug. Daraufhin antwortete die Arbeitgeberin um 10 Uhr 57, sie solle eine Lösung suchen, um telefonisch erreichbar zu sein, und zur Arbeit erscheinen. Sie habe ihre Pflicht nicht erfüllt. Entweder sie erscheine und man rede darüber oder „wir belassen es dabei und lösen es auf“. Um 11 Uhr 20 antwortete die Beschwerdeführerin, sie schaue jetzt, wie sie zu Geld komme, und komme dann für ein Gespräch. Sie melde sich, wenn sie auf den Zug könne.
 Um 11 Uhr 24 antwortete die Arbeitgeberin, 
das Gespräch müsse heute stattfinden und die Beschwerdeführerin müsse heute die Arbeit antreten. 
Um 17 Uhr 20 schrieb die Beschwerdeführerin, das Gespräch könne erst statt
finden, wenn der Lohn gekommen sei. Bis jemand da sei und sie Geld leihen könne, werde es 18 Uhr 30 oder später. Sie hätte sich gewünscht, dass sie informiert worden wäre, dann hätt
e sie sich organisieren können. Um 19 Uhr 13 schrieb die Arbeitgeberin, sie erwarte noch immer eine Antwort. Sie bitte die Beschwerdeführerin dringend morgen zu kommen und den Büroschlüssel bis 10
 
Uhr abzugeben. Sie sei weder telefonisch noch sonst wie erreichbar (Urk.
 
9/87 S.
 
1-4). 
3.2
    
Auf entsprechende Anfrage durch den Beschwerdegegner (
Urk. 
9/91/1) führte die Arbeitgeberin aus, die Arbeitsverweigerung vom 3
0. 
Juni und 
1. 
Juli 2016 habe zur Kündigung geführt. Die Beschwerdeführerin habe ihre Arbeits- und Meldepflicht verletzt, man habe sie telefonisch nicht erreichen können. Sie sei am 3
0. 
Juni und am 
1. 
Juli 2016 schriftlich und mündlich auf das beanstandete Verhalten aufmerksam gemacht worden. Die Beendigung des Arbeitsver
hältnisses sei auf ausschliessliches Selbstverschulden zurückzuführen. Die Beschwerdeführerin hätte sich mit ihrem Lohn selbst organisieren müssen, und sie hätte nach einem Vorschuss fragen können (S. 1-2). Weiter legte die Arbeit
geberin eine E-Mail vor (
Urk. 
9/91/3), welche am 3
0. 
Juni 2016 um 18 Uhr 
ver
sandt
 und worin festgehalten
 worden war
, dass vor einer Woche über die Lohn
zahlung informiert worden sei
. Die Beschwerdeführerin müsse ihre Arbeit antre
ten. Unabhängig davon, wann der Lohn gezahlt werde, müsse sie morgen erscheinen. Diese E-Mail sei eine Abmahnung wegen Nichterscheinens am Arbeitsplatz. Sollte dies nochmals passieren, so bleibe nichts 
anderes
 übrig, als sie fristlos zu entlassen.
3.3
    
Die Beschwerdeführerin machte im Rahmen des rechtlichen Gehörs (
Urk. 
9/95) geltend, 
laut Vertrag habe der Lohn bis zum letzten Tag des Monats bezahlt werden müssen. Sie habe die Arbeitgeberin ermahnt, habe aber auch darauf hin keinen Lohn erhalten. Die Kündigung sei ihr schriftlich angedroht worden. Sie habe die Kündigung nicht selbst verschuldet. Sie habe sich vorgängig infor
miert: Sie habe der Arbeit fernbleiben dürfen, bis die Lohnzahlung erfolgt sei. Sie habe die Arbeitgeberin auch ermahnt. Zudem habe sie ohne Lohn schlicht
weg kein Geld für den Arbeitsweg gehabt (S. 1). Sie habe keine rechtlichen Schritte gegen die Arbeitgeberin unternommen. Sie betrachte die Kündigung als rechtsmissbräuchlich, da sie im Recht sei. Dies, da die Lohnzahlungen ausge
blieben seien (S. 2). 
4.
    
4.1
    
Es ist unbestritten, dass der Lohn nicht fristgemäss 
aus
gezahlt wurde. Ebenso bestreitet die Beschwerdeführerin nicht, dass sie am 3
0. 
Juni und am 
1. 
Juli 2016 nicht zur Arbeit erschien
en ist
. Sie macht jedoch sinngemäss geltend, auf
grund der nicht rechtzeitig erfolgten Lohnzahlung zur Arbeitsverweigerung berechtigt gewesen zu sein. 
4.2
    
Vertraglich wurde eine Fälligkeit der Lohnzahlung am letzten Tag des jeweili
gen Monats vereinbart. Damit geriet die Arbeitgeberin am 3
0. 
Juni 2016 ohne Mahnung in Schuldnerverzug (vgl. Berner Kommentar,
 2010,
 
Rz
 24 zu 
Art. 
323 OR). 
Bei Lohnzahlungsverzug darf der Arbeitnehmer
 gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung
 die Arbeitsleistung verweigern (BGE 120 II 
209). Zudem wird in der Praxis auch die Auffassung vertreten, dass 
- sofern nicht schon mehrere 
Lohnbetreffnisse
 ausstehend sind - eine Abmahnung des Arbeitgebers sowie eine Androhung der Arbeitsverweigerung
 vor der tatsächlichen Arbeitsverwei
gerung erfolgen sollte
 (vgl. Daniela Fritsch, OR-Kommentar, 
3. 
Auflage 2016; 
Rz
 18 zu 
Art. 
323 OR). 
Grundsätzlich ist jedoch 
eine solche Arbeitsverweigerung kein wichtiger Grund für eine fristlose Entlassung (vgl. Berner Kommentar, 2010, 
Rz
 25 zu 
Art. 
323 OR; 
Streiff
/von 
Känel
/Rudolph, Arbeitsvertrag, Praxis
kommentar zu 
Art. 
319-362 OR, 7.
 
Auflage 2012, N 3 zu 
Art. 
323 OR).
4.3
    
Im genannten
 Entscheid (BGE 120 II 209)
 ging es um Ausstände von mehreren Monaten und nicht, wie vorliegend, um einen einzigen Monatslohn, weshalb zumindest fraglich ist, ob die Beschwerdeführerin gleich am Tag der Fälligkeit ohne schriftliche Androhung die Arbeit hätte verweigern dürfen und sollen. 
Wie es sich damit verhält, kann jedoch 
offen bleiben
, denn d
ie Einstellung in der Anspruchsberechtigung wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit setzt keine Auflösung des Arbeitsverhältnisses aus wichtigen Gründen gemäss 
Art. 
337 beziehungsweise 
Art. 
346 
Abs. 
2 (OR) voraus. Es genügt, dass das allgemeine Verhalten der versicherten Person Anlass zur Kündigung beziehu
ngsweise Ent
lassung gegeben hat
. 
Vorliegend hat die Beschwerdeführerin, selbst wenn sie zur Arbeitsver
weigerung berechtigt gewesen wäre, 
sogar
 ein blosses Erscheinen am Arbeitsort und ein Gespräch verweigert. Dies, obwohl sie am 3
0. 
Juni 2016 unmissver
ständlich aufgefordert wurde, 
am Arbeitsplatz zu erscheinen. Sie wurde schrift
lich darauf aufmerksam gemacht, dass sie sich melden solle, und dass sie am nächsten Tag zu erscheinen habe, ansonsten die Kündigung ausgesprochen werde
. Sie machte das Gespräch - nicht die Arbeitsleistung - jedoch von der Lohnzahlung abhängig
 (vgl. vorste
hend E. 3.1
). Sie begab sich aber auch am 
1. 
Juli 2016 nicht zur Arbeitgeberin, obwohl sie wissen konnte und musste, dass 
ihr Verhalten eine Kündigung bewirkt. Damit verhielt sie sich eventualvor
sätzlich. Dass sie sich die Fahrt nicht habe leisten können, ist nicht glaubhaft, denn sie hätte am 3
0. 
Juni 2016 genügend Zeit gehabt, sich das Geld zu leihen oder einen Vorschuss bei der Arbeitgeberin zu beantragen, um am 
1. 
Juli 2016 am Arbeitsort zu einem Gespräch erscheinen zu können. 
In den Akten finden sich keine Hinweise dafür, dass die Beschwerdeführerin sich 
bemüht hätte, die drohende Kündigung abzuwenden. 
4.4
    
Aufgrund des Gesagten
 erfolgte die Einstellung wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit zu Recht. Die v
erfü
gte Dauer der Einstellung von 31
 Tagen, welche einer Sanktionierung im 
untersten
 Bereich des schweren Verschuldens entspricht, 
ist 
den Umständen und den persönlichen Verhältnissen angemessen.
 
Der angefochtene Entscheid ist rechtens. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde. 
Der Einzelrichter erkennt:
1.
    
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
X.___
- 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu ent
halten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der EinzelrichterDie Gerichtsschreiberin
MosimannLienhard