zh_sozialversicherungsgericht · AL.2014.00064 · 2014-05-15 · de
Arbeitsverhältnis auf Abruf; keine Normalarbeitszeit ermittelbar; kein anrechenbarer Arbeits- und Verdienstausfall


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2014.00064
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichter Bachofner
Ersatzrichterin Lienhard
Gerichtsschreiberin Schucan
Urteil
 vom 
15. Mai 2014
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
gegen
Unia
 Arbeitslosenkasse
Kompetenzzentrum D-CH Ost
Strassburgstrasse
 11, Postfach 3321, 8021 Zürich 1
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
X.___
, geboren 1973, 
übte seit dem 
1. 
Juni 2012 bei der 
Y.___
 eine Zwischenverdiensttätigkeit als Logistiker aus (Urk.
 
7/2/59-60) und stellte bei der 
Unia
 Arbeitslosenkasse (
Unia
) am 1
2. 
No
vember 2013 den Antrag auf eine Folgerahmenfrist ab 
1. 
Oktober 2013 (
Urk. 
7/2/33-36 
Ziff. 
2).
    
Die 
Unia
 verneinte mit Verfügung vom 1
0. 
Dezember 2013 (
Urk. 
7/2/15-16) einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 
1. 
November 2013, da kein anrechenbarer Arbeits- und Verdienstausfall vorliege (S. 1 Mitte), und stellte in Aussicht, einen allfälligen Verdienstausfall im Dezember 2013 zu prüfen (S. 1 unten).
    
M
it Verfügung vom 2
0. 
Januar 2014 
(
Urk. 
7/2/2-4) 
verneinte
 d
ie 
Unia
 einen Anspruch 
des Versicherten 
auf 
Arbeitslosenentschädigung ab 
1. 
Dezember 2013 mangels anrechenbare
n
 Arbeits- und Verdienstausfall
s
, wogegen 
er 
am 
4. 
Februar 2014 Einsprache (
Urk. 
7/
1/33-34
) erhob. Mit
 
Einspracheentscheid
 vom 2
5. 
März 2014
 (
Urk. 
7/1/19-21 
= 
Urk. 
2) verneinte
 die 
Unia
 einen Anspruch des
 Versicherten auf 
Arbeitslosenentschädigung ab 
1. 
Dezember 201
3. 
2.
    
Der Versicherte erhob gegen den 
Einsp
racheentscheid
 vom 2
5. 
März 2014
 (
Urk. 
2) am 1
5. 
April 2014 Beschwerde (
Urk. 
1) und beantragte sinngemäss dessen Aufhebung und die Ausrichtung der gesetzlichen Leistungen. Mit Beschwerdeantwort vom 2
9. 
April 20
14 (
Urk. 
6) beantragte die 
Unia
 die Abweisung der Beschwerde, was dem 
Beschwerdeführer
 am 
2. 
Mai 2014 zur Ke
nntnis gebracht wurde (
Urk. 
9).
 Am 
7. 
Mai 2014 (
Urk. 
10) reichte er weitere Unterlagen (
Urk. 
11/1-8) ein.
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt unter anderem voraus, dass die versicherte Person ganz oder teilweise arbeitslos ist (
Art. 
8 
Abs. 
1 
lit
. a des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insol
venzentschädigung; AVIG), wobei als ganz arbeitslos gilt, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und eine Vollzeitbeschäftigung sucht (
Art. 
10 
Abs. 
2 
lit
.
 
b AVIG), während teilweise Arbeitslosigkeit unter anderem dann vorliegt, wenn die versicherte Person eine Teilzeitbeschäftigung hat und eine Vollzeit- oder weitere Teilzeitbeschäftigung sucht (
Art. 
10 
Abs. 
2 
lit
. b AVIG). Weiter ist 
vorausgesetzt, dass die versicherte Person 
einen anrechenbaren Arbeitsausfall
 erlitten hat (
Art. 
8 
Abs. 
1 
lit
. b AVIG). Der Arbeitsausfall ist gemäss 
Art. 
11 
Abs. 
1 AVIG anrechenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinander folgende volle Arbeitstage dauert. Als voller Arbeitstag gilt der fünfte Teil der wöchentlichen Arbeitszeit, die der Versicherte normalerweise während seines letzten Arbeitsverhältnisses geleistet hat (
Art. 
4 
Abs. 
1 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; AVIV). Der Arbeitsausfall von teilweise Arbeitslosen ist anrechenbar, wenn er innerhalb von zwei Wochen mindestens zwei volle Arbe
itstage ausmacht (
Art. 
5 AVIV).
1.2
    
Nach der Rechtsprechung ist der Ausfall an normaler Arbeitszeit in der Regel auf Grund der im Beruf oder Erwerbszweig des Versicherten allgemein üblichen Arbeitszeit zu ermitteln. Besteht hingegen eine besondere Vereinbarung zwi
schen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, bemisst sich die normale Arbeitszeit nach der persönlichen Arbeitszeit des Versicherten. Wird die Arbeit vereinbarungs
gemäss jeweils nur auf Aufforderung des Arbeitgebers aufgenommen, gilt im Allgemeinen die auf dieser besonderen Vereinbarung beruhende Arbeitszeit als normal, sodass Arbeitnehmer während der Zeit, da sie nicht zur Arbeit aufge
fordert werden, keinen anrechenbaren Verdienstau
sfall erleiden (BGE 107 V 61 E. 1; ARV 1998 Nr. 20 S. 101 E. 2a, 1995 Nr. 9 S. 48 E
.
 
2a mit Hinweis).
1.3
    
Von diesem Grundsatz kann jedoch abgewichen werden, wenn der auf Abruf erfolgte Einsatz während längerer Zeit im Wesentlichen mehr oder weniger konstant war. In diesem Fall ist die effektiv absolvierte Arbeitszeit als normal zu betrachten. Der Beobachtungszeitraum kann dabei umso kürzer sein, je weniger die Arbeitseinsätze in den einzelnen Monaten schwanken; er muss umso länger sein, wenn die Arbeitseinsätze sehr unregelmässig anfallen oder wenn die Arbeitsdauer während der einzelnen Einsätze starken Schwankungen unterworfen ist (BGE 107 V 61 f. E. 1; ARV 1998 Nr. 20 S. 101 E. 2a mit Hin
weisen; Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, SBVR, Band. Soziale Sicherheit, 
2. 
Auflage 2007, 
Rz
 152). 
    
Gemäss 
Rz
 B97 des Kreisschreibens des 
seco
 über die 
Arbeitslosenentschädi
gung
 in der ab Januar 2007 gültigen Fassung (KS-ALE; ab 
1. 
Januar 2014: AVIG-Praxis ALE) dürfen, damit 
von einer Normalarbeitszeit ausgegangen wer
den kann, die Beschäftigungsschwankungen in den einzelnen Monaten des Arbeitsverhältnisses im Beobachtungszeitraum von 12 Monaten im Verhältnis zu den im Monatsdurchschnitt geleisteten Arbeitsstunden höchstens 20
 %
 nach unten oder nach oben ausmachen
. 
Bei einem Beobachtungszeitraum von 
6
 
Monaten beträgt die höchstens zulässige Beschäftigungsschwankung 10
 %
 (
Rz
 
B97). 
2.
    
2.1
    
Die Beschwerdegegnerin begründete ihren 
Einsprachee
ntscheid
 (
Urk. 
2) damit, 
der Beschwerdeführer sei am 
1. 
Juni 2012 ein unbefristetes Arbeitsverhältnis auf Abruf und ohne zugesicherte Stunden eingegangen.
 Da in den Mona
ten Dezember 2012, Februar 2013
 und Mai 2013 die zulässige 20%ige 
Beschäfti
gungsschwankung
 überschritten worden sei, könne nicht von einer rege
lmässig geleisteten Arbeitszeit
 ohne erhebliche Schwankungen ausgegangen werden
 (S.
 
2 
Ziff. 
4)
, weshalb ab 
1. 
Dezember 2013 mangels anrechenbare
n
 Verdienst
aus
fall
s
 kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bestehe (S. 
3
 
Ziff. 
5)
.
2.2
    
Der Beschwerdeführer machte in seiner Beschwerde (
Urk. 
1) geltend, er habe ab 
1. 
Juni 2012 immer in einem Beschäftigungsgrad
 von mehr als 100
 %
 gearbei
tet und habe wegen eines Umsatzrückganges erneut Anspruch auf 
Arbeitslo
senentschädigung
 erheben müssen
 und die Prüfung einer Folgerahmenfrist verlangt
. 
2.3
    
Streitig und zu prüfen ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf 
Arbeitslo
senentschädigung
 ab
 
1. 
Dezember 2013.
3.
    
3.1
    
Zunächst ist zu prüfen, ob es sich bei der Tätigkeit des Beschwer
deführers für die 
Firma 
Y.___
 um ein Arbeitsverhältnis auf Abruf handelt
,
 
res
pektive
 ob eine vertraglich vereinbarte Normal- oder Mindestarbeitszeit vor
liegt.
 Aus dem am 2
1. 
Mai 2012 vom Beschwerdeführer unterzeichneten Arbeits
vertrag mit der Firma 
Y.___
 (
Urk. 
7/2/59-60) geht unter Ziffer 2 hervor, dass die Dau
er des einzelnen Arbeitseinsatzes
 von Fall
 zu Fall mündlich bestimmt wird
. Ausserhalb des münd
lich vereinbarten Einsatzes ist 
die Arbeitgeberin nicht verpflichtet, Arbeit z
uzuweisen. Der Mitarbeiter kann
 die Annahme eines Einsatzes auch ablehnen.
 
    
Ein Anspruch auf eine bestimmte Beschäftigung 
oder 
eine Vereinbarung 
betref
fend eine 
Normalarbeitszeit bestand demnach nicht.
3.2
    
Weiter zu prüfen ist, 
ob sich
 die
 Normalarbeitszeit ermitteln lässt
 (vgl. vorste
hend E. 1.3)
. 
So kann 
vom
 Grundsatz der Nichtanrechenbarkeit des Arbeitsaus
falles bei Arbeitsverhältnis
sen auf Abruf abgewichen werden
, wenn die geleis
tete Arbeitszeit vor dem Beschäftigungseinbruch während längerer Zeit regelmässig und ohne erhebliche Schwankungen war
 (vgl. 
KS-ALE 
Rz
 B95 ff
.
).
    
Für die Ermittlung der Normalarbeitszeit ist grundsätzlich auf einen 
Beobach
tungszeitraum
 der letzten zwölf Monate des Arbeitsverhältnisses abzustellen, wobei die Beschäftigungsschwankungen in den einzelnen Monaten des Arbeits
verhältnisses im Beobachtungszeitraum von zwölf Monaten im Verhältnis zu den im Monatsdurchschnitt geleisteten Arbeitsstunden höchstens 20
 %
 nach unten oder nach oben ausmachen dürfen
 (KS-ALE 
Rz
 B96)
.
    
Nicht mehr von einer Normalarbeitszeit kann gesprochen werden, wenn die Beschäftigungsschwankungen bereits in einem Monat die höchstens zulässige Abweichung übersteigen, mit der Folge dass der Arbeits- und Verdienstausfall nicht anrechenbar ist (KS-ALE 
Rz
 B97)
3.3
    
Ge
mäss den Lohnabrechnungen der 
Y.___
 erzielte der Beschwe
rde
führer im Zeitraum von Dezember 2012 bis November 2013
 
im Stundenlohn 
folgende monatl
iche Verdienste (
Urk. 
7/2/28-29, 
Urk. 
7/2/37-39
, 
Urk. 
7/2/47-
55).
Monatslohn in Fr
.
Dezember 2012
3‘088.85
Januar 2013
3‘782.85
Februar 2013
5‘138.25
März 2013
4‘146.05
April 2013
4‘786.55
Mai 2013
5‘107.05
Juni 2013
4‘898.85
Juli 2013
4‘437.10
August 2013
3‘400.95
September 2013
3‘622.75
Oktober 2013
3‘434.
00
 
November 2013
4‘258.35
Total:
    
    
    
    
Fr. 
50‘101
.60
    
Insgesamt erzielte der Beschwe
rdeführer in der Zeit vo
n
 Dezember 2012 bis und mit November 2013
 einen Verdienst von 
Fr. 
50'101.60
, woraus ein durch
schnittlicher Mon
atsverdienst von rund 
Fr. 
4'175.15 
resultiert. 
3.4
    
Verglichen mit dem durchschnitt
lich
en Monatsverdienst von 
Fr. 
4'175.15
 
erge-ben
 sich folgende Lohnschwankungen:
Monatslohn in Fr.
Prozent des 
Durchnittslohnes
Abweichung
in Prozent 
Dezember 2012
3‘088.85
74
-26
Januar 2013
3‘782.85
91
-9
Februar 2013
5‘138.25
123
+23
März 2013
4‘146.05
99
-
1
April 2013
4‘786.55
115
+15
Mai 2013
5‘107.05
122
+22
Juni 2013
4‘898.85
117
+17
Juli 2013
4‘437.10
106
+6
August 2013
3‘400.95
81
-19
September 2013
3‘622.75
87
-
13
Oktober 2013
3‘434.--
82
-
18
November 2013
4‘258.35
102
+2
    
Daraus ist ersichtlich, dass der vom Beschwerdeführer im Beobachtungszeitraum erzielte 
Verdienst aus der T
ätigkeit bei der Firma 
Y.___
 teilwe
ise um bis zu 23
 %
 nach oben und bi
s 26
 %
 nach unte
n vom Monatsmittel von 
Fr. 
4‘175.15
 abwich. Unter diesen Umständen sind die praxisgemässen Voraus
setzungen für das Abstellen auf die ta
tsächliche durchschnittliche Ar
beitszeit als Referenzgrösse für die Bestimmu
ng des anrechenbaren Arbeitsausfalls nicht gegeben.
4
.
    
Nach Gesagtem ist die Anspruchsvoraussetzung des anrechenbaren Arbeitsaus-falles daher nicht erfüllt, weshalb nicht zu beanstanden ist, dass die 
Beschwer
degegnerin
 im 
Einspracheentscheid
 vom 2
5. 
März 2014 (
Urk. 
2
) einen An
spruch des Beschwerdeführers au
f Arbeitslosenentschädigung ab 
1. 
Dezember 2013 vernein
te. 
    
Die vom Beschwerdeführer dagegen erhobene
 Beschwerde ist deshalb abzuwei
sen.
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die 
Beschwerde
 wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
X.___
- 
Unia
 Arbeitslosenkasse
 unter Beilage einer Kopie von 
Urk. 
10 und 
Urk. 
11/1-8
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: 
vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
MosimannSchucan