zh_sozialversicherungsgericht · KK.2020.00038 · 2022-01-05 · de
Dem Kläger gelingt der Beweis einer mindestens 25%igen Arbeitsunfähigkeit vor Erlöschen des Versicherungsschutzes und darüber hinaus. Ein Erwerbsausfall ist grundsätzlich unbestritten. Dessen tatsächliche Höhe ist bei pauschal vereinbartem Jahresverdienst trotz Vorliegens einer Schadensversicherung gemäss AVB nicht vom Kläger nachzuweisen. Gutheissung.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
KK.2020.00038
 
 
I. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Fehr, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichter Bachofner
Ersatzrichter Wilhelm
Gerichtsschreiber Klemmt
Urteil
 vom 
2
5. 
Januar 2022
in Sachen
X.___
Kläger
vertreten durch 
Y.___
diese substituiert durch Rechtsanwalt Urs Schaffhauser
Anwaltskanzlei Seidenhof, 
Advokatur
 Notariat Mediation
Seidenhofstrasse 14, 6003 Luzern
gegen
SWICA Krankenversicherung AG
SWICA Gesundheitsorganisation, Rechtsdienst
Römerstrasse 38, 8401 Winterthur
Beklagte
Sachverhalt:
1.
    
1.1
    
X.___
, geboren
 
1962, war seit dem 
14
. Juli 
2010
 Inhaber 
mit Ein
zelunterschrift der Einzelfirma 
Z.___
 
in 
A.___
 (vgl. Urk. 9/51 S. 4
).
 
In seiner Funktion als Arbeitgeber war er bei der SWICA Krankenversicherung AG (nachfolgend: SWICA, Police Nr. 
«…»
, Urk. 
9/69 S. 1
) im Rahmen einer Kollektiv-Krankentaggeldversicherung nach dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG) für ein Taggeld von 80 % des vereinbarten Jahresverdienstes von Fr. 100'000.
-- 
versichert. Vereinbart war
 weiter
 eine Leistungsdauer von 720 Tagen innerhalb von 900 aufeinander
folgenden Tagen, nach einer
 Wartezeit von 30 Tagen (Urk. 
9/69
 S. 2). 
1.2
    
Am 10. Dezember 2014 unterzog sich 
der Versicherte 
einer Operation, bei der ihm eine Hüft-
Totalendoprothese
 rechts eingesetzt wurde (Urk. 9/5, Urk. 9/48 S. 8). 
Mit Krankmeldung vom 8. Dezember
 
2014 
machte
 er eine seit dem 9. Dezember 2014 bestehende vollständige Arbeitsunfähigkeit infolge der genannten Opera
tion 
geltend 
(Urk. 9/1 S. 1). Die SWICA leistete nach erfüllter Wartefrist Kranken
taggelder vom 8. Januar bis 9. März 2015 (Urk. 9/2). 
In der Folge war der Versi
cherte wieder erwerbstätig (Urk. 9/3 S. 1)
1.3
    
Mit Formular vom 3. Mai 2016 
meldete der Ver
sicherte der SWICA eine
 erneute krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit von 20 % seit dem 15. April 2016 
infolge seiner Hüftoperation 
(Urk. 
9/3 S. 
1). Mit Schreiben vom 17. Mai 2016 schloss die SWICA den Fall ab, da die Arbeitsunfähigkeit des Versicherten weniger als 25 % betrage und er infolge dessen keinen Anspruch auf Krankentaggelder habe (Urk. 9/4). 
1.4
    
Am 29. November
 
2017 wandte sich der Haus
arzt des Versicherten, Dr. med. 
B.___
, Facharzt für Allgemeine Innere Medizin, an den ver
trauensärztlichen Dienst der SWICA und bat um eine Beurteilung und eine Empfehlung betreffend das weitere Prozedere im Zusammenhang mit der Arbeits
unfähigkeit des Versicherten (Urk. 9/5). Am 8. Februar 2018 reichte der Versi
cherte der SWICA erneut eine Krankmeldung ein und machte geltend, er habe seit der Hüftoperation im Dezember 2014 nicht mehr arbeiten können. Seit dem 27. November 2017 sei er zu
 100 % arbeitsunfähig (Urk. 9/6 S. 
1). 
Am 26. März 
2018 forderte 
die 
SWICA den Versicherten auf, 
bis am 6. April 2018 ein ärztliches Zeugnis einzureichen, welches eine Arbeitsunfähigkeit attestiere, ansonsten der Fall abgeschlossen werde 
(Urk. 9/
25
 S. 
1). 
Mit Schreiben vom
 11. April 2018 
an die SWICA attestierte
 Dr. 
B.___
 
dem Versicherten eine 100%ige Arbeitsun
fähigkeit ab dem 27. November
 
2017 und verwies auf sein Schreiben vom 29. November
 
2017 (U
rk. 9/32 S. 
1). Die SWICA lehnte mit Schreiben vom 23. April
 
2018 einen Anspruch auf Krankentaggelder ab. Sie begründete dies im Wesentlichen damit, 
dass 
der Versicherte seinen Anspruch nicht rechtsgenügend habe nachweisen können
 und 
das nachträglich eingereichte Arbeitsunfähigkeits
zeugnis von Dr. 
B.___
 
nicht 
akzeptiert
 werde
 (Urk. 9/36 S. 
2).
 
1.5
    
Die
 
Ausgleichskasse 
Gastrosocial
 
meldete der
 SWICA 
in der Folge am
 20. April 2018
 die Geschäftsaufgabe der Einzelfirma 
Z.___
 
per
 31. Dezember
 
2017 (Urk. 9/38). 
Per 1
3. 
März
 
2018 führten die Söhne des Versicherten die neu gegründete 
C.___
 GmbH. Der Versicherte hielt
 
weiterhin Stammanteile
 (
vgl. https://
»...»
, be
sucht am 
2
9. 
Dezember
 2021
)
, bezog jedoch 
gemäss Angaben des Unternehmens 
keinen Lohn 
mehr 
über die 
C.___
 GmbH (Urk. 9/71 S. 1). 
Die SWICA hielt am 30. November 2018 gegenüber de
m
 Versicherten 
nochmals 
fest, die eingereichten Unterlagen seien nicht geeignet, eine Arbeitsunfähigkeit nachzuweisen und für eine aktuelle Arbeitsunfähigkeit bestehe keine Deckung (Urk. 9/47).
1.6
    
Am 17. Dezember
 
2018 unterzog sich der Versicherte einer weiteren Hüftopera
tion (Urk. 9/48 S. 3). Die SWICA zog sodann wiederholt die Akten der IV-Stelle des Kantons Aargau bei (Urk. 9/50, Urk. 9/61, Urk. 9/63). 
Am 
19. Oktober
 
2018 und am 
7. Oktober 2019 verzichtete sie auf die Einrede der Verjährung bis zum 31. Dezember
 
2019 respektive bis zum 31. Dezember
 
2020 (Urk. 9/
57
 S. 22
, Urk. 9/
64). 
Am 25. September
 
2019 stellte sich die SWICA abermals auf den Stand
punkt, bis zur Versicherungsdeckung habe kein Nachweis einer krankheits
bedingten Arbeitsunfähigkeit von mindestens 25 % bestanden (Urk. 9/60 S. 2). 
Mit Verfügung vom 22. November 2019 sprach die IV-Stelle 
des Kantons Aargau 
dem Versicherten eine befristete, abgestufte Rente der Invalidenversicherung zu (eine halbe Rente vom 1. Januar
 
2018 bis 28. Februar 2019, eine ganze Rente vom 1. März bis zum 31. Juli 2019 und wiederum eine halbe Rente vom 1. August bis zum 31. Oktober 2019, Urk. 9/68 S. 1). 
2.
    
Am 
3. Juli 2020 erhob der Versicherte Klage gegen die SWICA und beantragte, es sei die Beklagte zu verpflichten, ihm Fr. 53'549.35 zu bezahlen, zuzüglich Zins zu 5 %
 auf den Betrag von Fr. 38'899.10 seit dem 22. Juni 2018
,
 auf den Betrag von Fr. 28'489.50 seit 19. Februar
 
2019
 und
 auf den Betrag von Fr. 10'628.75 seit 13. Juni
 
2019 (Urk. 1 S. 2). Die Beklagte schloss in der Klageantwort vom 29. Oktober
 
2020 auf Abweisung der Klage (Urk. 8 S. 2). Mit Replik vom 14. Dezember
 
2020 wiederholte der Kläger seine Anträge und ersuchte erneut um Gutheissung der Klage (Urk. 12 S. 2 und 8). Die Beklagte hielt in ihrer Duplik vom 22. Januar 2021 an ihrem Rechtsbegehren fest (Urk. 17 S. 2). Dies wurde dem Kläger mit Verfügung vom 27. Januar 2021 zur Kenntnis gebracht (Urk. 18). 
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Streitigkeiten aus einer Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung unterstehen 
gemäss
 Art. 2 Abs. 2 Satz 2 des Bundesgesetzes vom 26. September 2014 betreffend die Aufsicht über die soziale Krankenversicherung (Krankenver
sicherungsaufsichtsgesetz, KVAG) dem 
Bundesgesetz über den Versicherungsver
trag (
VVG
)
. Sie sind privatrechtlicher Natur (BGE 138 III 2 E. 1.1). Kollektive Krankentaggeldversicherungen werden vom Bundesgericht wie alle weiteren Tag
geldversicherungen in ständiger Praxis unter den Begriff der Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung subsumiert (BGE 142 V 448 E. 4.1).
1.2
    
Das Sozialversicherungsgericht ist als einzige kantonale Gerichtsinstanz für Kla
gen über Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversiche
rung nach dem Bundesgesetz über die Krankenversicherung (KVG) zuständig (Art. 7 der Schweizerischen Zivilprozessordnung, ZPO, in Verbindung mit § 2 Abs. 2 
lit
. b des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht; 
GSVGer
; BGE 138 III 2 E. 1.2.2), ohne dass vorgängig ein Schlichtungsverfahren durchzuführen ist (BGE 138 III 558 E. 4).
1.3
    
Gemäss
 Art. 243 Abs. 2 
lit
. f ZPO werden Ansprüche aus einer Zusatzversiche
rung zur sozialen Krankenversicherung nach dem KVG ohne Rücksicht auf den Streitwert im vereinfachten Verfahren nach Art. 243 ff. ZPO beurteilt. 
Gemäss
 Art. 247 Abs. 2 
lit
. a in Verbindung mit Art. 243 Abs. 2 
lit
. f ZPO stellt das Gericht im Verfahren betreffend Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem KVG den Sachverhalt von Amtes wegen fest.
    
Der Untersuchungsgrundsatz befreit die Parteien indessen nicht davon, bei der Feststellung des 
entscheidwesentlichen
 Sachverhalts aktiv mitzuwirken. Das Ge
richt ist im Rahmen der sozialen Untersuchungsmaxime 
gemäss
 Art. 247 Abs. 2 
lit
. a ZPO lediglich einer erhöhten Fragepflicht unterworfen. Wie unter der Ver
handlungsmaxime müssen die Parteien selbst den Stoff beschaffen. Das Gericht kommt ihnen nur mit spezifischen Fragen zur Hilfe, damit die erforderlichen Be
hauptungen und die entsprechenden Beweismittel genau aufgezählt werden. Es ermittelt aber nicht aus eigenem Antrieb. Ist eine Partei durch einen Anwalt vertreten, kann und muss sich das Gericht ihr gegenüber wie bei Geltung der Ver
handlungsmaxime zurückhalten (BGE 141 III 569 E. 2.3; Urteil des Bundesge
richts 4A_702/2016 vom 23. März 2017 E. 3.1).
1.4
    
Nach 
Art. 
8 
des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs (
ZGB
)
 hat, wo es das Gesetz nicht and
ers bestimmt, derjenige das Vor
handensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. 
Demgemäss
 hat die Partei, die einen Anspruch 
geltend macht, die rechtsbegrün
denden Tatsachen zu beweisen, wäh
rend die Beweislast für die rechtsaufhebenden bzw. rechtsvernichtenden oder rechtshindernden Tatsachen bei der Partei liegt, die den Untergang des Anspruchs behauptet od
er dessen Entstehung oder Durch
setzbarkeit bestreitet. Der Eintritt des Versicherungsfalls ist nach diesen Grundsätzen vom Anspruchsberechtigten zu be
weisen. Ist eine Krankentaggeld
versicherung als Schadenversicherung aus
gestaltet, setzt der Eintritt des Versicherungsfalls einen Schaden - namentlich einen Erwerbsau
s
fall - voraus. Dabei gilt das herabgesetzte 
Beweismass
 der überwiegenden Wahrscheinlichkeit. Dem Versicherer steht 
gemäss
 
Art. 
8 ZGB das Recht auf Gegenbeweis zu. Für das Gelingen des
 Gegenbeweises ist nur erfor
der
lich, dass der Hauptbeweis erschüttert wird (Urteil des Bundesgerichts 4A_592/2015 vom 1
8. 
März 2016 E. 3 mit Hinweisen).
1.5
    
Im Rahmen eines Gutachtens hat die sachverständige Person aufgrund ihres Fachwissens über allgemein und jederzeit zugä
ngliche Erfahrungstatsachen Aus
kunft zu geben. Der Gutachter ist im Gegensatz zum (allenfalls sachverständigen) Zeugen, der über eigene Wahrnehmungen aussagt, ersetzbar, weshalb er vom Ge
richt bestimmt wird. Von den Parteien in Auftrag gegebene Stellungnahmen sind, soweit sie über allgemein und jederzeit zugängliche Erfahrungstatsachen Aus
kunft geben, über die eine beliebige sachverständige Person Auskunft geben könnte, nach dem Willen des Gesetzgebers für sich allein nicht zum Beweis ge
eignet und fallen insoweit auch nicht unter den Begriff der Urkunde (BGE 141 III 433 E. 2.5.3 und E. 2.6). Von der Versicherung veranlasste Aktengutachten sind Musterbeispiel derartiger Parteigutachten. Denn die Akten können zur Beantwor
tung allfälliger Fachfragen jeder beliebigen sachverständigen Person unterbreitet werden (Urteil des Bundesgerichts 4A_85/2017 vom 
4. 
September 2017 E. 2.2.1). 
    
Allerdings ist zu beachten, dass nur Tatsachenbehauptungen bewiesen werden müssen, die ausdrücklich bestritten sind. Parteibehauptungen, denen ein Privat
gutachten zugrunde liegt, werden meist be
sonders 
substanziiert
 sein. Ent
spre
chend genügt eine pauschale Bestreitung nicht; die Gegenpartei ist vielmehr ge
halten zu 
substanziieren
, welche einzelnen Tatsachen sie konkret bestreitet. Wird eine Tatsachenbehauptung von der Gegenpartei 
substanziiert
 bestritten, so ver
mögen Parteigutachten allein diese grundsätzlich nicht zu beweisen. Dies 
schliesst
 jedoch nicht aus, dass sie allenfalls als Parteibehauptungen zusammen mit - durch Beweismittel nachgewiesenen - Indizien den Beweis erbringen (BGE
 
141 III 433 E. 2.6).
1.
6
    
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gilt in Versicherungsfällen für den Nachweis der behaupteten Arbeitsunfähigkeit nicht das reduzierte 
Beweismass
 der überwiegenden Wahrscheinlichkeit, sondern das ordentliche 
Beweismass
 der vollen Überzeugung (Urteil des Bundesgerichts 4A_117/2021 vom 3
1. 
August 2021 E. 3.3.1, zur Publikation vorgesehen; ferner Urteil des Bundesgerichts 4A_144/2021 vom 1
3. 
September 2021 E. 5.2). 
1.7
    
Das Recht auf Beweis wird durch die Nichtab
nahme von beantragten Beweismit
teln nicht verletzt, wenn das Gericht – ohne dabei in Willkür verfallen zu sein – bei 
pflichtgemässer
 antizipierter Beweiswürdigung zur Überzeugung gelangt, die Beweismittel vermögen keine Klärung herbeizuführen, seien zur Erbringung des Beweises untauglich oder könnten die bereits gebildete Überzeugung so oder so nicht mehr 
umstossen
 (Urteile des Bundesgerichts 4A_571/2016 vom 2
3. 
März 2017 E. 4.1, 4A_626/2015 vom 2
4. 
Mai 2016 E. 2.4, sowie 4A_491/2014 vom 3
0. 
März 2015 E. 2.5 mit Hinweisen). 
2.
    
2.1
    
Der Kläger macht geltend, 
s
eine Arbeitsunfähigkeit sei bereits 
seit
 November 2017 ausgewiesen. Dr. 
B.___
 sei sich lediglich über die Höhe
 derselben
 noch nicht im Klaren gewesen, was angesichts der Komplexität des Beschwerdebildes durch
aus nachvollziehbar erscheine (
Urk. 
1 S. 11). 
Das Anliegen von Dr. 
B.___
 habe nicht darin bestanden, über die Arbeitsunfähigkeit zu entscheiden, sondern bei der Festlegung der Höhe derselben mitzuwirken
 
(Urk. 1 S. 12). Dr. 
med.
 
D.___
, Facharzt für Orthopädische Chirurgie und Traumatologie des Bewegungsapparates,
 vom Regionalen Ärztlichen Dienst (RAD) der IV-Stelle habe die Arbeitsunfähigkeit in der angestammten Tätigkeit als Wirt festgelegt
. 
Diese
 habe
 ab dem 19. April 2018 50 %
 betragen
, ab dem 17. Dezember 2018 0 %, ab dem 26. April 2019 50 % und schliesslich ab dem 1. August 2019 80 % 
(Urk. 1 S. 13). Es bestehe daher kein Zweifel am Vorliegen einer anspruchsbegründenden Arbeitsunfähigkeit, auch nicht 
an
 der 
durch den
 RAD-Arzt beurteilten Höhe
 der
selben
. Die Arbeitsunfähigkeit sei sodann nicht erst am 2. Februar 2018, sondern bereits im November 
2017 gemeldet worden (
Urk. 
1 S. 
14). 
Die Berechnung der Taggelder ergebe einen Betrag von Fr. 78'017.3
5. 
Abzüglich der vom 1. Januar 2018 bis 31. Juli 2019 erhaltenen Rente der Invalidenversicherung in der Höhe von Fr. 24'468.-- ergebe 
dies
 ein
en
 Betrag von Fr. 53'549.35 (Urk. 1 S. 15 f.).
2.2
    
Die Beklagte bestr
eitet
 ihre Leistungspflicht mit der Begründung, bis Ende 2017 und somit bis zum Ende der Vertragsdauer sei ärztlicherseits keine über 
25
%ige Arbeitsunfähigkeit bestätigt worden. Die Ausführung
 des Klägers, wonach
 ge
stützt auf den Bericht von Dr. 
B.___
 vom 29. November 2017 eine Arbeits
unfähigkeit ausgewiesen sei, sei nicht nachvollziehbar (Urk. 8 S. 7). Es sei nicht dokumentiert, dass im November 2017 eine Zustandsverschlechterung stattge
funden habe, welche zu einer mindestens 25%igen Arbeitsunfähigkeit geführt 
und damit zu Taggeldern berechtigt habe
. 
Die nachträglich attestierte 100%ige Arbeitsunfähigkeit sei 
ebenso wenig 
nachvollziehbar (Urk. 8 S. 8). Im Unterschied zur Sozialversicherung 
treffe 
sie als private Krankentaggeldversicherung grund
sätzlich keine Abklärungspflicht. Sämtliche Anspruchsvoraussetzungen seien vom Kläger nachzuweisen
, worauf s
ie ihn mehrmals hingewiesen
 habe
. 
Auch aus den Akten der Invalidenversicherung lasse sich keine Arbeitsunfähigkeit für das Jahr 2017 ableiten (Urk. 8 S. 9). 
2.3
    
In seiner Replik ergänzte der Kläger, es stelle sich die Frage der Nachleistungs
pflicht gemäss Art. 16 
Abs. 
5 der Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB). Sein Hausarzt habe mit Bericht vom 29. November 2017 dem Grunde nach eine Arbeitsunfähigkeit angemeldet (Urk. 12 S. 2). Das Auseinanderfallen 
der
 Krank
heitsmeldung und 
der 
Bestimmung der konkreten Arbeitsunfähigkeit sei für die verfahrensrelevante Frage des Eintrittes eines Versicherungsfalles während der Vertragsdauer unschädlich (Urk. 12 S. 3). 
Er habe im Ergebnis mit dem geforder
ten Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit dargelegt und bewiesen, dass er 
im Zeitpunkt der Leistungsanmeldung bei der Beklagten am 29. November 2017 zu 50 % arbeitsunfähig gewesen sei (Urk. 12 S. 6 f.). 
2.4
    
Die Beklagte hielt in ihrer Duplik erneut fest, es sei keine mindestens 25%ige Arbeitsunfähigkeit im Jahr 2017 nachgewiesen
. Gemäss Ausführungen 
des Klä
gers 
sei 
dieser
 am 26. April 2019 wiederum erkrankt und zu 50 % arbeitsunfähig gewesen (Urk. 17 S. 3). Dieser erneute Versicherungsfall
 im Jahr 2019 sei nicht versichert (Urk. 17 S. 4).
3.
    
3.1
    
Gemäss Police-Nr. 
«…»
 vom 2
1. 
November 2015, gültig vom 1. Januar 2016 bis zum 31. Dezember
 
2017 (Urk. 9/69 S. 1)
,
 war der Kläger als Arbeitgeber 
i
m Rahmen der zwischen ihm und der Beklagten abgeschlossenen kollektiven Krankentaggeldversicherung gemäss VVG für ein Krankentaggeld von 80 % des versicherten Lohnes bei einer Leistungsdauer von 720 Tagen abzüglich einer War
tefrist von 30 Tagen versichert (Urk. 9/69 S. 2). 
3.2
    
Laut den hier anwendbaren 
AVB (
Ausgabe 2015, Urk. 9/73) 
gilt als
 Krankheit jede Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit, die nicht Folge eines Unfalles ist, die eine medizinische Untersuchung oder Be
handlung erfordert oder eine Arbeitsunfähigkeit zur Folge hat (Art. 7 
Ziff. 
1 AVB). 
Arbeitsunfähigkeit ist unter anderem die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit bedingte volle oder teilweise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf zumutbare Arbeit zu leisten (Art. 7 
Ziff. 
2 AVB). Ist die versicherte Person nach ärztlicher Feststellung arbeitsunfähig
, so wird ge
mäss Art. 13 
Ziff. 
1 AVB bei voller Arbeitsunfähigkeit das im Vertrag aufgeführte Taggeld bis zur Höhe des nachgewiesenen Erwerbsausfalles bezahlt. Gemäss Art. 13 
Ziff. 
2 AVB wird das Taggeld bei 
einer 
teilweise
n
 Arbeitsunfähigkeit von 
mindestens 
25 % entsprechend dem Grad der Arbeitsunfähigkeit ausgerichtet. 
Dauert die Krankheit länger als einen Monat, wird monatlich ein Zeugnis über Grad und Dauer der Arbeitsunfähigkeit benötigt (Art. 20 
Ziff. 
3 
Satz 1 
AVB). 
    
Für die versicherte Person erlischt der Versicherungsschutz
 unter anderem
 mit 
Beendigung des Versicherun
g
svertrags
 (Art. 11 
Abs. 
3 
lit
. 
b
 AVB).
 Bei der defini
tiven Betriebsaufgabe erlischt die Versicherungspolice inklusive der Versiche
rungsdeckung für den Betriebsinhaber mit dem Aufgabedatum. Vorbehalten bleibt der Übertritt in eine Einzelversicherung gemäss Art. 43 AVB (Art. 10 der anwendbaren besonderen Versicherungsbedingungen für das Gastgewerbe, BVB, Ausgabe 2015, Urk. 9/22 S. 15, Urk. 9/69 S. 1). 
Nach Erlöschen des Versiche
rungsschutzes bezahlt die 
Versicherungsträgerin 
nach Art. 16 
Ziff. 
5 AVB das Taggeld für Krankheiten, die während der Vertragsdauer eingetreten sind, bis die versicherte Person wieder mindestens 75 %
 arbeits- oder erwerbsfähig ist, jedoch 
maximal bis zum Ablauf der vereinbarten Leistungsdauer. 
3.3
    
Für einen
 Anspruch auf Taggeldleistungen
 hat der Kläger demnach
 
eine
 Arbeits
unfähigkeit von mindestens 25
 %
 nachzuweisen
. Strittig
 und zu prüfen
 ist, ob der Schadenfall während der Dauer des Versicherungsschutzes - also bis 
am 3
1. 
Dezember
 
2017 - eingetreten ist.
4
.
4
.1
    
Was die Beweislage hinsichtlich der geltend gemachten Arbeitsunfähigkeit be
trifft, liegen folgende 
ärztlichen Stellungnahmen 
in den Akten:
4
.2
    
Mit Bericht vom 1. November 2017 zuhanden der IV-Stelle des Kantons Aargau erklärte Dr. 
B.___
 
zur Frage der medizinisch begründeten
 Arbeitsunfähig
keit
 für 
die zuletzt ausgeübte Tätigkeit
, der Kläger habe bisher kein Arbeitsun
fähigkeitszeugnis 
von ihm
 erhalten.
 
Der Kläger habe 
- als 
Selbständigerwerbs
tätiger
 - 
nicht nach einer 
Arbeitsunfähigkeitsb
escheinigung verlangt. 
E
r 
habe wiederholt erklärt, nicht mehr die gleiche Leistung erbringen zu können. Er sei bei 
d
er Arbeit verlangsamt und zunehmend auf fremde Hilfe angewiesen. Die bisherige Tätigkeit sei noch zumutbar, gemäss Kläger allerdings nicht mehr 
gleich 
wie vor der Hüft
operation (Urk. 9/54 S. 9). 
Die 
Leistungsfähigkeit
 des Klägers sei vermindert, e
ine Quantifizierung durch ihn – Dr. 
B.___
 – sei
 jedoch
 nicht möglich
. Sie sei mittels einer arbeitsmedizinischen Abklärung zu evaluieren
 (Urk. 9/54 S. 10). 
4
.
3
    
Mit Schreiben vom 29. November 2017 wandte sich Dr. 
B.___
 an den ver
trauensärztlichen Dienst der Beklagten. Als Betreff vermerkte er «Ad zeitnahe vertrauensärztliche Beurteilung». Dabei nannte er als Diagnose unter anderem einen 
anteromedialen
 Hüft/Oberschenkelschmerz rechts unkl
arer Ätiologie vom mechanischen 
Typ seit der Hüft-
Totalendoprothese
 rechts im Dezember
 
201
4.
 
Dazu ergänzte er, der Kläger habe ihn am 27. November 2018 (richtig: 2017, vgl. Urk. 9/24 S. 1) in seiner Praxis aufgesucht zwecks Kontrolle und Be
sprechung des weiteren Prozederes im Zusammenhang mit den Hüft- und Beckenbeschwerden. Der Kläger habe ihm mitgeteilt, er fühle sich ab dato nicht mehr in der Lage, die Arbeit in seinem eigenen Betrieb (Wirt/Gastgewerbe) aus
führen zu können, da er aufgrund der Schmerzen die körperlich anspruchsvolle Tätigkeit nicht mehr erledigen könne. Die Arbeit sei schwer und biete 
auch 
wenig bis keine Gelegenheit
,
 «anders» zu arbeiten (beispielsweise 
in Form von 
Büroar
beit
 oder
 allgemeine
n
 leichte
n
 Arbeiten etc.). 
Weiter habe der Kläger ausgeführt, e
r habe bereits dafür gesorgt, dass andere seine Arbeit erledigen würden, damit er entsprechend entlastet sei
 und 
somit
 sei er aktuell und
 bis auf Weiteres
 als
 zu 100 % arbeitsunfähig
 einzustufen
. Dr. 
B.___
 
erklärte in der Folge, dass
 
er dem Kläger 
bisher keine Arbeitsunfähigkeit 
bescheinigt habe
. Er bitte
 um
 eine Beurteilung und Prozedere-Empfehlung aus Sicht der Taggeldversicherung be
treffend die Situation und die Arbeitsunfähigkeit (Urk. 9/5). 
4
.
4
    
Am 
6. März
 
2018 
beurteilte 
Dr. 
D.___
 vom RAD
 
die
 Aktenlage. 
Er 
bejahte aufgrund der 
Insertionstendinopathie
 im Bereich der rechten Hüfte eine dauernde Einschränkung der funktionellen Leistungsfähigkeit in der angestammten Tätig
keit als Wirt seit Frühjahr 201
6. 
Der Verlauf der Arbeitsfähigkeit gestalte sich wie folgt: 0 % seit 9. Dezember 2014 (Hüftoperation), 100 % ab 10. März 2015, 80 % ab 15. April 2016 (gemäss der Beklagten), 0 % seit 2
7. 
November 2017 (gemäss dem Brief des Hausarztes, Urk. 9/54 S. 5).
    
Laut Einwand des Klägers vom 1
0. 
September 2018 auf den Vorbescheid der IV
Stelle hin, hatte 
der RAD-Arzt seine
 Einschätzung vom 
6. 
März 2018 in einer weiteren - nicht bei den Akten liegenden -
 Stellungnahme 
vo
m 19. April
 
2018 aufgrund 
eines
 nochmaligen eingehenden Studiums des Dossiers
 korrigiert
. Er 
habe 
nun die Auffassung
 vertreten
, in der angestammten Tätigkeit als Wirt be
stehe seit dem 27. November
 
2017 eine maximal 30%ige Einschränkung auf
grund der 
Insertionstendinopathie
 (Urk. 9/42 S. 4).
 
4
.
5
    
Mit E-Mail vom 20. März
 
2018 wandte sich Dr. 
B.___
 nochmals an die Beklagte und erklärte, er habe bisher nichts
 von ihr
 gehört
,
 bis auf das am Tag zuvor geführte Telefongespräch. Der Kläger wolle nun endlich vorwärts machen (Urk. 9/24 S. 1). Er werde keine Arbeitsunfähigkeit ausstellen, da seine Korres
pondenz klar und deutlich formuliert sei
, v
or allem der letzte Satz in Kombination mit der Festlegung des Klägers, welcher sich zu 100 % arbeitsunfähig einstufe (Urk. 9/24 S. 2). 
    
Am 11. April 2018 attestierte Dr. 
B.___
 dem Kläger eine 100%ige Arbeits
unfähigkeit seit dem 
27
. November 201
7. 
Er führte aus, der Kläger habe bis im Februar 2018 nichts von der Beklagten gehört und habe wiederholt im März 2018 seine Praxis aufgesucht, um das weitere Vorgehen zu besprechen, da er in der Annahme gewesen sei, dass die Frage der Arbeitsunfähigkeit bei der Beklagten diskutiert werde. Der letzte Satz in seinem Schreiben vom November
 
2017 sei unmissverständlich klar und er verstehe nicht, weshalb die Beklagte diese
s
 nicht beantwortet habe. Dies hätte möglicherweise den aktuellen Verlauf betreffend die Arbeitsunfähigkeit vereinfacht. 
Gerne folge er nun der telefonisch erhaltenen Empfehlung, den Kläger nach Treu und Glauben ab dem 27. November
 
2017 
zu 100 % krank zu schreiben und er wiederhole seine Aufforderung betre
ffend die Prozedere-Empfehlung aus Sicht der Beklagten unter Berücksichtigung seiner Korrespondenz vom November
 
201
7. 
Aus hausärztlicher Sicht empfehle er ein Gutachten, um die restlichen Ressourcen des Klägers zu quantifizieren (Urk. 9/32 S. 1). 
4
.
6
    
In der versicherungsmedizinischen Beurteilung vom 4. März 2019 zuhanden der Rechtsvertrete
rin des Klägers führte Dr. med.
 
E.___
, Facharzt für Allge
meine Innere Medizin und Arbeitsmedizin, aus, 
die Befunde hätten eindeutig eine andere Schmerzursache als die bisher angenommene ergeben. In Kenntnis der effektiven Schmerzursache sei 
dem Kläger 
retrospektiv betrachtet die körperlich anstrengende Tätigkeit als Gastronom seit dem Beginn der regelmässigen Schmerzen nicht mehr zumutbar gewesen
 
(Urk. 9/48 S. 9). 
4
.
7
    
Am 28. Mai
 
2019 legte die IV-Stelle das Dossier nochmals dem RAD-Arzt
 
Dr. 
D.___
 vor 
und forderte ihn auf, die Arbeitsfähigkeit 
des Klägers 
als selbständige
r
 Wirt ab der letzten Stellungnahme vom 19. April
 
2018
 zu beurtei
len
. In seiner Stellungnahme vom 12. Juni
 
2019 schätzte der RAD-Arzt die Arbeits
fähigkeit daraufhin auf 50 % ab dem 19. April
 
2018, 0 % ab dem 17. Dezember
 
2018, 50 % ab dem 26. April 2019 und 80 % ab dem 1. August 2019 (Urk. 9/62 S. 3). 
    
Die IV-Stelle sprach dem Kläger gestützt darauf mit Verfügung vom 22. Novem
ber
 
2019 eine befristete, abgestufte Rente vom 1. Januar
 
2
018 bis zum 31. Oktober 2019
 zu
 (
eine halbe Rente vom 1. Januar bis 28. Februar 2019, eine ganze Rente vom 1. März bis 31 Juli 2019 und schliesslich eine halbe Rente vom 1. Augus
t bis 31. Oktober 2019, 
Urk. 2/22 S. 2 f.).
5
.
5
.1
    
Der Kläger macht Taggelder für den Zeitraum zwischen dem 27. Dezember
 
2017 und dem 31. Juli 2019 von insgesamt 
Fr. 53'549.35 (
Fr. 
78'017.35
 abzüglich der erhaltenen Rentenzahlungen der Invalidenversicherung von Fr. 24'468.--
)
,
 zu
züglich Zins von 5 %, 
geltend 
(Urk. 1 S. 
15 f.
).
 Unstrittig ist, dass der 
Kläger 
den Betrieb seiner Einzelfirma 
Z.___
 
per 31. Dezember
 
2017 
aufgab (Urk. 9/38). Ebenfalls unstrittig ist, dass der Kläger nicht in eine Einzel
versicherung übertrat (vgl. Art. 10 BVB
, Urk. 8 S. 4, Urk. 12 S. 2
). Damit 
erlosch die Versicherungspolice inklusive der Versicherungsdeckung per 31. Dezember 2017 und der Kläger 
gehörte ab 1. Januar 2018 nicht mehr zum Kreis der Versi
cherten. 
Ein Anspruch auf Krankentaggelder besteht somit nur, wenn die Beklagte eine Nachleistungspflicht trifft, das heisst, wenn bereits vor dem 1. Januar
 
2018 eine Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit nac
hweislich bestand
 (vgl. Art. 16 
Ziff. 
5 AVB
; vgl. auch 
Urk. 
8 S. 5 E. 2
).
5.2
    
Wie bereits dargelegt (vgl. E. 1.4 hiervor), 
folgt aus der beweisrechtlichen Grund
regel von Art. 8 ZGB, dass
 der Kläger die Beweislast für die a
nspruchsbegründen
den Tatsachen 
trägt
. 
Der vorliegende Zivilprozess 
betreffend eine Zusatzversiche
rung zur sozialen Krankenversicherung unterscheidet sich 
damit 
massgeblich
 von Verfahren im Anwendungsbereich des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG). So 
schliesst
 
der Untersuchungsgrundsatz nach Art. 43 ATSG die Beweislast im Sinne der Beweisführungslast begriffsnot
wendig aus, da es Sache des Sozialversicherungsgerichts (oder der verfügen
den Verwaltungsstelle) ist, für die Zusammentragung des Beweismaterials besorgt zu sein (BGE 115 V 111 E. 3d/
bb
; Maurer, Sozialversicherungsrecht, Bd. I, 2. unver
änderte Aufl., Bern 1983, S. 438 
Ziff. 
7a). Im Sozialversicherungsprozess tragen mithin die Parteien in der Regel eine Beweislast nur insofern, als im Falle der Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte (BGE 115 V 133 E.
 
8a). 
Die Beklagte weist daher in diesem Zusammenhang 
zu Recht 
darauf hin (Urk. 8 S. 9), dass sie als private Krankentaggeldversicherung grundsätzlich keine Abklärungspflicht trifft, 
weshalb sie auch nicht verpflichtet war, den Kläger ver
sicherungsmedizinisch untersuchen zu lassen
 (
vgl. 
BGE 130 III 321 E. 3.1)
. 
Hin
gegen hat der Kläger den Nachweis zu erbringen, dass er im strittigen Zeitraum zu mindestens 25 % arbeitsunfähig war (Art. 13 
Ziff. 
2 AVB). 
Nachfolgend ist daher zu prüfen, ob 
ihm dieser 
Hauptbeweis
 gelingt.
5.3
    
Der Kläger behauptet, sein Hausarzt habe mit Bericht vom 29. November
 
2017 dem 
Grund
e
 nach eine Arbeitsunfähigkeit 
bei der Beklagten 
angemeldet (Urk. 12 S. 2). 
Fest steht
 jedoch
, dass 
Dr. 
B.___
 in 
besagtem Schreiben
 
in erster Linie 
die Aussage des Klägers
 wiedergab
, 
d
er
 sich selbst bis auf Weiteres 
als 
100 % arbeitsunfähig einstuf
t
e
. Angaben zum (eigenen) klinischen Befund fehlen in sei
nem Bericht gänzlich
. 
Zudem
 erklärte Dr. 
B.___
 explizit, er habe bisher keine Arbeitsunfähigkeit ausgestellt
 (Urk. 9/5).
 Aus dem genannten Bericht kann damit entgegen der Meinung des Klägers (Urk. 12 S. 3) nicht abgeleitet werden, dass der Hausarzt eine Arbeitsunfähigkeit
 und dies zudem mindestens im Umfang von 25
 %
 eines Vollzeitpensums
 für gegeben hielt.
 
Auch 
im
 Bericht vom 1. November 2017 an die IV-Stelle 
des Kantons Aargau 
gab der Hausarzt an, der Kläger habe wiederholt erklärt, nicht mehr die gleiche Leistung erbringen zu kön
nen (Urk. 9/54 S. 9). Dennoch attestierte Dr. 
B.___
 ihm keine Arbeitsunfä
higkeit, 
hingegen eine verminderte Leistungsfähigkeit
,
 
befand
 aber
, eine Quanti
fizierung der Leistungsfähigkeit sei ihm nicht möglich (
Urk. 
9/54 S. 10). 
Die durch Dr. 
B.___
 
schliesslich am 11. April 2018 rückwirkend per 27. November 2017 
attestierte 
100%ige
 Arbeitsunfähigkeit
 
vermag 
vor diesem Hintergrund 
auch 
nicht
 ohne Weiteres zu überzeugen
. 
Denn
 
auch in diesem Bericht 
erklärte
 er lediglich
, er folge der telefonisch erhaltenen
 Empfehlung der Beklagten und nehme eine Krankschreibung nach Treu und Glauben vor (Urk. 9/32 S. 1).
 
Auch dies entspricht jedoch nicht einer eigenen ärztlichen Einschätzung 
der 
Arbeits
unfähigkeit. I
m Übrigen
 bestritt die Beklagte
, eine solche Empfehlung ausgespro
chen zu haben
 (Urk. 9/36 S. 2). 
Damit 
indiziert 
die Berichterstattung des Haus
arztes
 zwar mehr oder weniger deutlich eine verminderte Leistungsfähigkeit des Klägers, ist aber für sich
 
alleine 
nicht geeignet, 
eine
 
mindestens 25%ige 
Arbeits
unfähigkeit ab dem 27. November 2017 
zu belegen. 
5.4
    
Die Taggeldzahlungen sollen nach ihrer Natur das laufende Einkommen der ver
sicherten Person ersetzen und daher fortlaufend gefordert und erbracht werden (BGE 139 III 418 E. 4.1 mit Hinweisen). Entsprechend fällt die ärztliche Beschei
nigung einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit regelmässig in den Zeit
raum, für 
den Taggelder
 verlangt werden können. 
N
eben diesem typischen 
gibt es jedoch auch den 
atypisch
en
 Fall, dass die ärztliche Bescheinigung rückwirkend für eine bereits abgelaufene Zeitdauer eine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit bestätigt
 (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_471/2014 vom 
2. 
Februar
 
2015 E.
 
4.2)
.
 
Zu prüfen bleibt, wie es sich mit den nachträglich eingeholten ärztlichen Stellungnahmen verhält.
5.5
    
I
m Auftrag der damaligen Rechtsvertreterin des Klägers 
verfasste 
Dr. 
E.___
 
am 
4. 
März
 
2019 eine versicherungsmedizinische Beurteilung (
Urk. 
9/48/8-10)
. G
e
stützt auf diverse Arztberichte sowie eine eigene Untersuchung und Befragung des Klägers vom 2
7. 
August 2018
 kam er zum Schluss, dass es im Rahmen der Hüftimplantation im Dezember 2014
 
zu einer antevertierten Hüftpfannenlage und in der Folge 
(
möglicherweise
)
 zu rezidivierenden Subluxationen, also Teilausren
kungen des Gelenkes
,
 und damit zu Schmerzen gekommen sei. Er gehe davon aus, dass 
auch 
die festgestellte Beinlängendifferenz rechts von 
bis
 1 cm im Zusammenhang mit der Implantation entstanden sei. 
Die nach der Hüftgelenks
revi
sion (Wechsel der Hüftpfanne) vom 1
4. 
Dezember
 
2018 eingetretene rasche post
operative B
esserung
 spreche ebenfalls für die Hüftpfanne als Ursache
 der Be
schwerden
. Die zuvor im MRI sowie auch in den Versicherungsberichten - so auch in der Beurteilung des RAD vom 
6. 
März 2018 - beschriebene 
Insertions
tendinopathie
 als Schmerzursache rücke somit stark in den Hintergrund. In Kenntnis der eff
ektiven Schmerzursache sowie der möglichen, repetitiven Sublu
xationen der rechten Hüfte bei Belastung sei retrospektiv betrachtet die körperlich anstrengende Tätigkeit als Gastronom seit dem Beginn der regelmässigen Schmerzen nicht mehr zumutbar gewesen respektive nur noch mit starken Ein
schränkungen analog dem Beschrieb der angepassten Tätigkeit, wie diese vom RAD-Arzt beschrieben worden sei. Er schätze, dass die Arbeitsunfähigkeit min
destens 50
 %
 wenn nicht mehr betragen h
ab
e. Die eigentliche Tätigkeit als Wirt (meist stehend, gehend) 
sei 
nicht mehr möglich gewesen, nur noch administrative Tätigkeiten. Der Kläger sei postoperativ nie beschwerdefrei gewesen, was in Kenntnis der Befunde gut nachvollziehbar sei. Ob sich die Beschwerden im Laufe der Zeit verstärkt und die Arbeitsfähigkeit progredient vermindert hätten, sei aus den vorliegenden Akten nicht eindeutig ersichtlich. Aus seiner (
Dr. 
E.___
) Sicht sei der Kläger postoperativ nie zu 100% arbeitsfähig gewesen, weshalb er die Arbeitsunfähigkeit ab Operationsdatum beurteile (
Urk. 
9/48/9 f.).
5.
6
    
Zwar hat der 
Bericht 
von 
Dr. 
E.___
 vom 
4. 
März 2019
 gemäss der bundesgericht
lichen Rechtsprechung (vgl. vorstehende E. 1.4 ff.) nicht die Qualität eines Be
weismittels
,
 sondern gilt als reine Parteibehauptung. Allerdings ist zu beachten, dass die Ausführungen 
Dr. 
E.___
 besonders 
substanziiert
 sind. Sie beruhen
 auf einer eigenen Untersuchung und Befragung des Klägers und auf der 
Kenntnis der 
Vorakten
,
 
insbesondere der Operationsberichte. 
Gestützt darauf 
legte 
Dr. 
E.___
 dar, dass der Kläger als Folge einer Hüftprothesenimplantation vom Dezember 2014 chronische Hüft- und Rückenschmerzen entwickelt
 hab
e, die erst 
ge
bessert
 hätten
, nachdem die Hüftpfanne im Dezember 2018 ausgewechselt worden 
sei
. 
Unter Aufzeigen der medizinischen Zusammenhänge 
begründe
te 
Dr. 
E.___
 sodann
, 
weshalb 
der Kläger 
deswegen 
in seiner angestammten Tätigkeit als Wirt (spätestens) ab November 2017 zu 50
 %
 arbeitsunfähig 
gewesen sei
.
 
Diese Ein
schätzung wurde von der Beklagten nicht 
substanziiert
 bestritten.
 
Insbesondere brachte sie keine Parteibehauptungen in Form von dazu
 im Widerspruch stehen
de
n
 ärztliche
n
 Beurteilungen vor.
 Vielmehr beschränkte sie sich im Wesentlichen darauf - und auch dies nicht in besonders 
substanziierter
 Weise -, den echtzeitli
chen Nachweis einer bereits im November 2017 eingetretenen mindestens 25%i
gen Arbeitsunfähigkeit zu bestreiten.
 Hingegen wird die Parteibehauptung des Klägers durch 
mehrere 
Indizien gestützt.
 
So 
bestätigte auch der 
RAD-Arzt 
in sei
ner Stellungnahme 
vom 12. Juni 2019
, gefragt nach dem Grad der 
Arbeitsunfä
higkeit 
ab
 dem 19. April 2018
, eine lediglich 50%ige Arbeitsfähigkeit des Klägers in seiner Tätigkeit als Wirt
 (Urk. 9/62 S. 3). 
Im Übrigen führte er aus,
 im Gegen
satz zu seiner Beurteilung vom 19. April 2018 
sei 
rückblickend von einer deutlich höheren Einschränkung der funktionellen Leistungsfähigkeit in der Tätigkeit als Wirt auszugehen
, 
da mit überwiegender Wahrscheinlichkeit die ungünstige Hüft
pfannenlage vor der Revisionsoperation für die seit Frühjahr 2016 bestehenden Beschwe
rden verantwortlich gewesen sei
 (Urk. 9/62 S. 3). Konkrete Angaben zu Grad und Dauer der Arbeitsfähigkeit
 vor dem 1
9. 
April 2018
 machte der RAD-Arzt 
zwar
 nicht
, jedoch ist auch seine Stellungnahme als klares Indiz für eine 
deutlich 
eingeschränkte Arbeitsfähigkeit des Klägers bereits (spätestens) im November 2017 zu werten.
 In der Folge sprach ihm die IV-Stelle denn auch ab Januar 2018 eine halbe Rente 
zu (
Urk. 
9/68 S. 1).
 
5
.7
    
Nach dem Gesagten ist 
gestützt auf die Parteibehauptungen des Klägers und die vorhandenen Indizien der Beweis erbracht
, dass er 
in seiner angestammten Tätigkeit als 
selbständiger 
Wirt (spätestens) ab November 2017 
durchgehend bis Ende Juli 2019 
zu 
(
mindestens
)
 
50
 %
 arbeitsunfähig war
, wobei vom 
1
7. 
Dezem
ber 2018 (postoperativ) bis am 2
5. 
April 2019 eine vollständige Arbeitsunfähig
keit bestand
 (vgl.
 
Urk. 
9/6/1, 
Urk. 
9/32 S. 1,
 
Urk. 
9/48 S. 8 ff
,
 
Urk. 
9/62 S. 3
, 
Urk. 
9/58 S. 2 und 
Urk. 
9/62 S. 6
). 
Damit erweist sich der vom Kläger zu führende Beweis einer 
mindestens 25%igen 
Arbeitsunfähigkeit
, die
 vor dem 1. Januar 2018 (Erlöschen des Versicherungsschutzes)
 aufgetreten war
 und
 ohne Unterbruch
 
bis Ende Juli 2019 andauerte,
 als 
gelungen
. 
Der Kläger hat daher 
grundsätzlich 
An
spruch auf Krankentaggelder. 
6.
6.1
    
Der Kläger 
macht
 gestützt auf die 
Arbeitsfähigkeitsb
eurteilung des RAD-Arztes
 und ausgehend von einem versicherten Taggeld (bei 
Arbeitsunfähigkeit
 [
AUF
]
 von 100
 %
) von 
Fr. 
219.15 (0.8 x 
Fr. 
100'000
.--
: 365)
 
folgende
 
Taggeldansprüche geltend
:
    
von
    
    
bis
    
    
Total Tage
    
AUF-Grad (%)
    
Taggeldbetrag
    
27.11.2017
    
26.12.2017
    
30
    
    
50
    
    
    
0.00
    
27.12.2017
    
16
.
12.
2018
    
355
    
    
50
    
    
    
38'899.10
    
17.12.2018
    
25
.
04.
2019
    
130
    
    
100
    
    
    
28'489.50
    
26.04.2019
    
3
1.
07.
2019
    
97
    
    
50
    
    
    
10'628.75
    
Insgesamt ergebe sich ein Totalbetrag von 
Fr. 
78'017.35, wovon die von der Invalidenversicherung vom 
1. 
Januar 2018 bis 3
1. 
Juli 2019 bezahlte Rente (zeit
li
che Kongruenz) in der Höhe von 
Fr. 
24'468.-- in Abzug zu bringen sei (
Art. 
17 
Abs. 
1 AVB), womit ein Anspruch in der Höhe von 
Fr. 
53
'549.35 (zuzüglich Ver
zugszinsen) resultiere (
Urk. 
1 S. 15 f.).
6.2
    
Demgegenüber brachte die Beklagte vor, zwar habe sich das Einkommen des Klä
gers - wenn man von der B
uchhaltungsanalyse ausgehe -
 im Vergleich zu den Vorjahren verringert, es habe jedoch noch weit über dem bei ihr versicherten Jahresverdienst von 
Fr. 
100'000.-- gelegen.
 
Für eine Erwerbseinbusse im Bereich über diesem Betrag hafte sie jedoch nicht, da dieses Einkommen nicht bei ihr versichert sei (
Urk. 
8 S. 10). Der vereinbarte Jahresverdienst gelte nicht als Sum
men- sondern als Scha
densversicherung (
Urk. 
8 S. 9).
 Aus den Akten der Invali
denversicherung sei ersichtlich, dass der Kläger 
gemäss ZIK 
im Jahr 2017 ein Einkommen von 
Fr. 
198'525.15 beziehungsweise gemäss Buchhaltungsanalyse ein solches von 
Fr. 
141'659.70 erzielt habe. Eine Rückfrage bei 
der Ausgleichs
kasse 
GastroSocial
 habe ergeben, dass folgende AHV-Beiträge provisorisch abge
rechnet worden seien: 
Fr. 
162'800.-- im Jahr 2015, Fr.
 
163'100.
 im Jahr 2016, 
Fr. 
163'800.-- im Jahr 2017 und 
Fr. 
163'100.-- im Jahr 201
8. 
Es werde beantragt, dass das Gericht die effektiven Zahlen bei der 
Gastro
Social
 
in Erfahrung bringe
. Der im Jahr 2018 eingeholte IK-Auszug sei nur bis ins Jahr 2014 nachgeführt.
 Da keine bei ihr versicherte Erwerbseinbusse des Klägers vorliege, sei die Klage auch aus diesem Grund abzuweisen (
Urk. 
8 S. 10).
6.3
    
Mit Replik vom 1
4. 
Dezember 2020 führte der Kläger aus, es liege eine im Rahmen der Schadensversicherung erforderliche Erwerbseinbusse vor. Die von der Beklag
ten behauptete Abrechnung von AHV-Beiträgen für das Jahr 2018 in Höhe von 
Fr. 
163'100.-- werde ausdrücklich bestritten. Er habe sein Einzelunternehmen Anfang 2018 aufgrund seiner erheblichen gesundheitlichen Einschränkungen in eine GmbH 
umgewandelt und zwei Drittel der Gesellschaftsanteile für 
Fr. 
75'000.
-
 
verkauft
. Einen Arbeitslohn habe er im Jahr 2018 nicht erhalten. Dies sei durch die E-Mail der 
GastroSocial
 vom 1
0. 
Dezember 2020 bestätigt worden. Am 
1. 
Januar 2019 habe er ein sozialversicherungsrechtliches Anstellungsverhältnis bei der 
C.___
 GmbH begonnen. Gemäss Lohnjournal für das Jahr 2019 sei ein Jahreslohn von 
Fr. 
70'032.-- ausbezahlt worden (
Urk. 
12 S. 7 f.).
6.4
    
In ihrer Duplik vom 2
2. 
Januar 2021 hielt die Beklagte fest, die Rückfrage bei der 
GastroSocial
 habe ergeben, dass auch im Jahr 2018 hohe AHV-Beträge abgerech
net worden seien - möglicherweise aufgrund von Lohn aus der aufgegebenen Gesellschaft. Es werde geltend gemacht, dass der Kläger ab 
1. 
Januar 2019 wieder arbeitstätig gewesen sei und Lohn von der 
C.___
 GmbH bezogen habe. In der Police dieser Gesellschaft vom 
5. 
Juli 2018 mit Vertragsbeginn am 2
5. 
Juni 2018 sei auf Seite 2 Folgendes festgehalten: «Herr 
X.___
 wird keinen Lohn über die GmbH beziehen, vormals versichert 
«…
»
.»
 Damit sei vertraglich ausgeschlossen worden, dass der Kläger seinen Lohn wieder bei ihr versichern und damit wieder Taggelder beziehen könne. Damit lösten die mit der Replik ein
gereichte Lohnabrechnung des Jahres 2019 sowie die geltend gemachte Arbeits
unfähigkeit mangels Versicherungsdeckung keine Taggeldleistungspflicht aus. Gemäss den Angaben des Klägers in der Klageschrift (Seite 13) sei er am 1
7. 
Dezember
 
2018 wieder zu 100
 %
 arbeitsfähig gewesen. Am 2
6. 
April 2019 sei er erneut erkrankt mit einer Arbeitsunfähigkeit von 50
 %
. Dieser erneute Versi
cherungsfall sei nicht unter der erwähnten Police versichert. Ein durchgehender Krankheitsfall seit November 2017 werde auch seitens des Klägers nicht geltend gemacht. Gemäss 
Art. 
15 
Ziff. 
3 der 
Gastro
 AVB 2015 seien sodann Rückfälle nach Erlöschen des Kollektivversicherungsschutzes nur im Rahmen der Taggeld
höhe der bei der Beklagten bestehenden Einzeltaggeldversicherung versichert. Eine Einzelversicherung bestehe aber unbestrittenermassen nicht. Somit könne hinsichtlich des Krankheitsfalles im Jahr 2019 auch keine Leistungspflicht aus der Police des Klägers (
C.___
 GmbH
) abgeleitet werden (
Urk. 
17 S. 3 f.).
7.
7.1
    
Krankentaggelder nach dem VVG können sowohl als Summenversicherung als auch als Schadensversicherung ausgestaltet werden, wobei bei Kollektivverträgen auch gemischte Formen anzutreffen sind, in denen für den Betriebsinhaber eine Summenversicherung und für die Angestellten eine Schadensversicherung 
ver
einbart ist (
Häberli
 
/ H
usmann
, Krankentaggeld, versicherungs- und arbeitsrecht
liche Aspekte, Bern 2015, S. 10 
Rz
. 39 f.). Da generell sowohl die Schaden- als auch die Summenversicherung möglichen Vermögenseinbussen vorbeugen sol
len, liegt das massgebende Unterscheidungsmerkmal nicht im Zweck, sondern in der Voraussetzung der Leistung (BGE 119 II 361 E. 4). Ist die Leistung beim Ein
tritt des Versicherungsfalls unabhängig davon geschuldet, ob der Versicherte effektiv einen Schaden erlitten hat, ist keine 
Schadensversicherung
 sondern eine Summenversicherung gegeben (BGE 133 III 527 E. 3.2.4; 119 II 361 E. 4; 104 II 44 E. 4c f.; Urteile des Bundesgerichts 4
A_81/2020 vom 
2. 
April 2020
 E.
 3.2 sowie
 4A_521/2015 vom 
7. 
Januar 2016 E. 2.2). Indessen ist auch in der Schadensver
sicherung die variable Bemessung der Versicherungsleistungen anhand des Scha
dens nicht zwingend. Die Versicherung kann die Deckung des Schadens auch durch einen vorgängig bestimmten Pauschalbetrag vorsehen, ohne dass die Ver
sicherung dadurch zur Summenversicherung würde. Die Leistung ist zwar nur geschuldet, sofern ein konkreter Schaden eintritt, dieser muss aber nicht genau der vereinbarten Leistung entsprechen. Solche Pauschalisierungen finden sich be
sonders in Fällen, in denen der konkrete Schaden nur schwer oder mit unverhält
nismässigem Aufwand zu ermitteln ist
,
 zum Beispiel bei Verdiensteinbussen von
 
Selbständigerwerbenden
 (
Häberli
 
/ H
usmann
, a. a. O., S. 9 f. 
Rz
. 36.)
7.2
    
In seiner Funktion als Arbeitgeber war der Kläger bei der Beklagten für ein Tag
geld von 80
 %
 des vereinbarten Jahresverdienstes von 
Fr. 
100'000.-- versichert (
Urk. 
9/69 S. 2). Gemäss 
Art. 
13 
Abs. 
1 AVB (
Urk. 
9/73 S. 7) bezahlt die Beklagte bei voller Arbeitsunfähigkeit das im Vertrag aufgeführte Taggeld bis zur Höhe des nachgewiesenen Erwerbsausfalls. Gemäss 
Art. 
18 
Abs. 
4 AVB (
Urk. 
9/73 S. 8) gilt ein im Voraus vereinbarter Jahresverdienst nicht als Summenversicherung
,
 sondern als Schaden
s
versicherung, wobei die Versicherung auf den Nachweis des tatsächlichen Erwerbsausfalls bis zur Höhe des vereinbarten Jahresverdienstes verzichtet. Über den vereinbarten Jahresverdienst hinausgehende Erwerbseinbus
sen sind nicht versichert.
7.3
    
Der Wortlaut dieser Regelungen lässt keine Zweifel daran aufkommen, dass eine als Schadensversicherung ausgestaltete Erwerbsausfallversicherung vorliegt. Vor
ausgesetzt ist danach nicht nur eine medizinisch feststellbare Beeinträchti
gung in der Erwerbstätigkeit, sondern gleichzeitig ein Erwerbsausfall. Der Er
werbsausfall als Folge der Erwerbsunfähigkeit, ein konkreter Schaden mithin, und nicht schon der Eintritt der Erwerbsunfähigkeit soll durch die Versicherungsleis
tungen der Beklagten gedeckt werden. Eine derartige vertragliche Regelung, die die vermögensrechtliche Einbusse zur selbständigen Bedingung des Anspruchs auf Leistung macht, spricht nach der Praxis für eine Schadensversicherung (vgl. BGE 119 II 361 E. 4). Dies wird auch vom Kläger nicht grundsätzlich bestritten (vgl. 
Urk. 
12 S. 7 E. 5).
7.4
    
Der Eintritt des 
Versicherungsfalls ist nach dem Grundsatz von 
Art. 
8 ZGB (vgl. vorstehende E. 1.4)
 vom Anspruchsberechtigten zu beweisen (BGE 130 III 321 E. 3.1). Ist eine Krankentaggeldversicherung als Schadensversicherung ausgestaltet, setzt der Eintritt des Versicherungsfalls einen Schaden - namentlich einen Er
werbsausfall - voraus. Nachdem nun aber die Versicherung gemäss 
Art. 
18 
Abs. 
4 AVB (
Urk. 
9/73 S. 8) bei einem im Voraus vereinbarten Jahresverdienst auf den Nachweis des tatsächlichen Erwerbsausfalls bis zur Höhe des pauschal vereinbar
ten Jahresverdienstes (vgl. vorstehende E. 6.5) verzichtet, durften und mussten die Parteien dies so verstehen, dass die Ausrichtung des Taggeldes ni
cht vom Nachweis eines konkret bezifferten
 Schadens durch den Kläger abhängt. Da im Übrigen auch die Beklagte nicht bestreitet, dass der Kläger einen Erwerbsausfall erlitten hat (
Urk. 
8 S. 10 E. 6), ist auch diese Leistungsvoraussetzung erfüllt.
7.5
    
Die Beklagte bringt weiter vor, das Einkommen des Klägers habe sich zwar im Vergleich zu den Vorjahren verringert, habe aber immer noch weit über dem bei ihr versicherten Verdienst von 
Fr. 
100'000.-- gelegen. Dementsprechend liege keine bei ihr versicherte Erwerbseinbusse vor, weshalb die Klage auch aus diesem Grund abzuw
eisen sei (
Urk. 
8 S. 10 E. 6). Auch d
iesem Einwand kann nicht gefolgt werden. Die vereinbarte Versicherungssumme in der Höhe von 
Fr. 
100'000.-- entspricht der maximal von der Beklagten zu leistenden Ent
schädigung. Soweit die Beklagte 
allenfalls 
sinngemäss eine Unterversicherung des Klägers geltend machen will, ist festzuhalten, dass die Versicherungs
leistungen ohnehin propor
tional, das heisst ausgehend vom Umfang der nachgewiesenen Arbeitsunfähigkeit des Klägers berechnet werden
, weshalb diesem Einwand bereits deshalb nicht stattgegeben werden kann
. 
Schliesslich
 ist darauf hinzuweisen, dass die Beklagte dem Kläger bereits im Jahr 2015 bei einer versicherten Lohnsumme von 
Fr. 
100'000.-- und einer attestierten Arbeitsun
fähig
keit von 90
 %
 bis 100
 %
 ent
sprechende Krankentaggelder ausgerichtet hatte (
Urk. 
9/2), obwohl er - gemäss ihren eigenen Abklärungen (
Urk. 
9/14) - im Jahr 2015 bei der AHV einen
 - den vereinbarten versicherten Verdienst von 
Fr. 
100'000.-- weit übersteigenden -
 Lohn von 
Fr. 
162'800.-- abgerechnet hatte. Inwiefern dieses Vorgehen fehlerhaft gewesen sein sollte oder sich seither an den rechtlichen oder vertraglichen Rege
lungen etwas geändert haben sollte, ist nicht ersichtlich und wird auch 
von der Beklagten 
nicht dargelegt.
    
Unter diesen Umständen vermöchten weitere - wie etwa die von der Beklagten beantragten (
Urk. 
8 S. 10) - Beweiserhebungen an der Beurteilung des Gerichts nichts zu ändern, weshalb in antizipierter Beweiswürdigung darauf zu verzichten ist (
vgl. vorstehende E. 1.7
).
8.
8.1
    
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass 
der Kläger 
als selbständiger Wirt spätes
tens
 ab November
 
2017 durchgehend bis Ende Juli 2019 
zwischen
 50
 %
 
und 100
 %
 
arbeitsunfähig war
, wodurch er eine Erwerbseinbusse erlitt, und dass die Beklagte dementsprechend auch nach dem Erlöschen des Versicherungsschutzes infolge Geschäftsaufgabe der klägerischen Einzelfirma diesem gegenüber leis
tungspflichtig blieb.
8.2
    
Der Kläger hat detailliert dargelegt, wie sich der eingeklagte Betrag von 
Fr. 
53'549.35 - unter 
Abzug
 der 
empfangenen 
Leistungen der Invalidenversiche
rung - zusammensetzt (
Urk. 
1 S. 15). Dazu hat sich die Beklagte nicht vernehmen lassen; sie hat insbesondere nicht geltend gemacht, die Berechnungen seien in irgendeiner Hinsicht fehlerhaft. Zu einer solchen Annahme besteht auch keine Veranlassung, entsprechen doch insbesondere die unterschiedlichen Grade der festgehaltenen Arbeitsunfähigkeit dem, was ärztlich
 - insbesondere von Seiten des RAD -
 attestiert worden ist. 
    
Somit erweist sich der eingeklagte Betrag von 
Fr. 
53'549.35
 als ausgewiesen
.
9.
9.1
    
Der Kläger verlangt die Verzinsung seiner Taggeldforderung mit Blick auf drei Perioden mit unterschiedlich hoher Arbeitsunfähigkeit und demnach auch unter
schiedlichem Taggeldansatz in Anwendung des mittleren Verfalltags wie folgt: 5
 %
 auf den Betrag von 
Fr. 
38'899.10 seit 2
2. 
Juni 2018, 5
 %
 auf den Betrag von 
Fr. 
28'489.50 seit 1
9. 
Februar 2019 und 5
 %
 auf den Betrag von 
Fr. 
10'628.75 seit 1
3. 
Juni 2019 (
Urk. 
1 S. 16).
9.2
    
Die AVB und BVB der Beklagten enthalten keine besonderen Bestimmungen zum Verzugszins bezüglich ihrer Leistungen. Es gelten somit die allgemeinen Regeln nach OR und VVG. 
Nach 
Art. 
41 
Abs. 
1 VVG wird die Forderung aus dem Versi
cherungsvertrag mit dem Ablauf von vier Wochen (sogenannte Deliberationsfrist) von dem Zeitpunkt an gerechnet fällig, in dem der Versicherer Angaben erhalten hat, aus denen er sich von der Richtigkeit des Anspruchs überzeugen kann. Auch im Bereich des Versicherungsrechts gerät der Versicherer nach herrschender Lehre erst mit der Mahnung in Verzug (
Art. 
102 
Abs. 
1 des Bundesgesetzes betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Fünfter Teil: Obligatio
nenrecht]; OR). Lehnt der Versicherer jedoch zu Unrecht seine Leistungspflicht definitiv ab, werden die Ansprüche des Versicherungsnehmers auf diesen Zeit
punkt hin ohne Weiteres fällig und es tritt der Verzug ein (
Art. 
108 
Ziff. 
1 OR; 
Grolimund
/Villard, in: Basler Kommentar zum VVG, Nachführungsband, 2012, 
Art. 
41 ad N20).
9.3
    
Die Beklagte äusserte sich nicht zur klägerischen Verzugs
zins
berechnung. Insbe
sondere machte sie nicht geltend, dass diese fehlerhaft sei. Dies ist im Übrigen auch nicht ersichtlich. Es hat daher damit sein Bewenden.
 
Nach dem Gesagten ist die Beklagte in Gutheissung der Klage zu verpflichten, dem Kläger den Betrag von 
Fr. 
53'549.35 zuzüglich Zins von 
5
 %
 auf den Betrag von 
Fr. 
38'899.10 seit 2
2. 
Juni 2018, 5
 %
 auf den Betrag von 
Fr. 
28'489.50 seit 1
9. 
Februar 2019 und 5
 %
 auf den Betrag von 
Fr. 
10'628.75 seit 1
3. 
Juni 2019
 zu bezahlen.
10.
10.1
    
Zu den Prozesskosten gehören die Gerichtskosten und die Parteientschädigung (
Art. 
95 
Abs. 
1 ZPO). Das Verfahren ist kostenlos (
Art. 
114 
lit
. e ZPO). 
10.2
    
Aus der Formulierung von 
Art. 
114 ZPO ergibt sich, dass dessen 
lit
. e nur die Gerichtskosten betrifft, nicht aber die Prozessentschädigung an die Gegenpartei (Urteil des Bundesgerichtes 4A_194/2010 vom 1
7. 
November 2010 E. 2.2.1, nicht publiziert in: BGE 137 III 47). Diese umfasst den Ersatz der notwendigen Ausla
gen, die Kosten einer berufsmässigen Vertretung sowie in begründeten Fällen eine angemessene 
Umtriebsentschädigung
, wenn eine Partei nicht berufsmässig ver
treten ist (
Art. 
95 
Abs. 
3 ZPO).
    
Die Kantone sind zuständig, die Tarife für die Prozesskosten festzusetzen (
Art. 
96 ZPO). Das zürcherische Ausführungsgesetz zur ZPO, das Gesetz über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess (GOG), enthält keine für das Sozialversicherungsgericht anwendbare Tarifbestimmung (vgl. 
7. 
Titel des GOG). Dasselbe gilt für die Verordnung über die Anwaltsgebühren (LS 215.3). Diese regelt ausdrücklich nur die Parteientschädigungen vor den Schlichtungs
behörden, den Zivilgerichten und den Strafbehörden. Die Bemessung der Partei
entschädigung richtet sich somit nach 
§ 
34 
GSVGer
 sowie den §
§ 
1, 5 und 7 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Entschädigungen vor dem Sozialver
sicherungsgericht (
GebV
 
SVGer
). Gemäss 
§ 
34 
Abs. 
3 
GSVGer
 ist die Höhe der gerichtlich festzusetzenden Entschädigung nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens, jedoch ohne Rück
sicht auf den Streitwert festzusetzen.
10.3
    
Dem vertretenen Kläger ist nach diesen Grundsätzen eine Parteientschädigung von 
Fr. 
3’100.-- (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) zuzusprechen.
Das Gericht erkennt:
1.
    
I
n Gutheissung der Klage 
wird die Beklagte verpflichtet
, dem Kläger den Betrag von 
Fr. 
53'549.35 
zuzüglich Zins von 
5
 %
 auf den Betrag von 
Fr. 
38'899.10 seit 2
2. 
Juni 2018, 5
 %
 auf den Betrag von 
Fr. 
28'489.50 seit 1
9. 
Februar 2019 und 5
 %
 auf den Betrag von 
Fr. 
10'628.75 seit 1
3. 
Juni 2019
 
zu bezahlen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Prozessentschädigung von 
Fr. 
3’100.-- (inkl. Barauslagen und 
MWSt
) zu bezahlen.
4
.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwalt Urs Schaffhauser
- 
SWICA Krankenversicherung AG
- 
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA
5
.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundesge
setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind bei
zulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Die VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
FehrKlemmt