zh_sozialversicherungsgericht · AK.2018.00018 · 2019-11-21 · de
Schadenersatzplicht des einzigen Verwaltungsrates der AG bejaht während Schadenersatzpflicht des Direktors verneint wird, da keine faktische Organeigenschaft (nur Kollektivunterschrift, keine Bankvollmacht).


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AK.2018.00018
damit vereinigt
AK.2018.00021
 
 
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer
Ersatzrichterin Tanner Imfeld
Gerichtsschreiber Nef
Urteil
 vom 
21. November 2019
in Sachen
1.
    
X.___
,
 
gestorben am
 …
 Oktober 2019
2.
    
Y.___
Beschwerdeführer
Beschwerdeführer 1 vertreten durch Rechtsanwalt Markus Näf
Bratschi
 AG
Bahnhofstrasse 70, Postfach, 8021 Zürich 1
Beschwerdeführer 2 vertreten durch Rechtsanwalt Tobias 
Brändli
Quaderstrasse 8, 7000 Chur
gegen
HOTELA
Ausgleichskasse
Rue de la Gare 18, Postfach 1251, 1820 Montreux
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
Die 
Z.___
 
AG, seit 
11. 
November 2015 mit 
Sitz in 
A.___
,
 war der
 
Ausgleichskasse 
HOTELA
 
(Ausgleichskasse) 
als beitragspflichtige Arbeit
gebe
rin angeschlossen und rechnete mit ihr die paritätischen 
und FAK
Beiträge ab (vgl. Urk. 10
/68 und 10/69
). 
Am 17. Mai 2016 eröffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichts Uster über die Gesellschaft den Konkurs. Mit Urteil des Oberge
richts des Kantons Zürich vom 21. Juni 2016 wurde der Entscheid auf
gehobe
n und am
 6. August 2018
 
die Gesellschaft
 
mangels
 Geschäftstätigkeit
 und
 
verwert
barer
 Aktiven und 
da 
kein Interesse an der Aufrechterhaltung geltend gemacht wurde
 
von Amtes wegen gelöscht 
(Urk. 
10/69
).
 
    
Zwischenzeitlich, a
m 2. Februar 2018
,
 stellte das Betreibungsamt Dübendorf ein
en
 Pfändungsverlustschein üb
er eine Forderungssumme von Fr. 
111'730.75 der Ausgleichskasse als Gläubigerin gegenüber der 
Z.___
 AG als Schuldnerin aus
 
(Urk. 10/35)
.
    
Mit Verfügungen vom 15
. 
Februar 2018
 (Urk. 10/70
 und Urk. 13/9/70
) verpflich
tete die Ausgleichskasse 
X.___
 als ehemalige
n
 Direktor
 und 
Y.___
 als ehemalige
n
 Verwaltungsrat der gelöschten Firma
 zur Bezahlung von Schadenersatz für entgangene Beiträge (inklusive Neb
enkosten) in der Höhe von Fr. 155'713.4
0
. 
 
D
agege
n erhob 
Y.___
 am 16. März mit Ergänzung vom 24
.
 April 2018 
(Urk. 
13/9/73 und 13/9/74 S. 3-4) 
und 
X.___
 am 19. März 2018 
(Urk. 10
/
72
)
 
Einsprache. 
Mit
 
den 
E
insprachee
ntscheiden
 vom 19
. 
Juli 2018 (Urk. 2 und 13
/2)
 
reduzierte die Ausgleichskasse 
unter
 Hinweis auf zwischenzeit
lich geleistete Beiträge 
ihre Schadenersatzforderung 
auf Fr. 
111'730.75
 (unge
deckte Forderung Januar bis Mai 2015, inkl. Betreibungs
kosten)
 und wies im Übrigen
 die Einsprachen 
ab
. 
 
2.
    
Dagegen 
erhob
 
X.___
 
am
 12
. 
September
 2018 (Urk. 1) Beschwerde mit 
den
 Anträgen:
1.
Der 
Einspracheentscheid
 vom 19
. 
Juli
 2017 
(richtig 2018) und die Schaden
ersatz
verfü
gung vom 15. Februar 2018
 seien vollumfänglich aufzuheben. 
2.
Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
3.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge
,
 
zuzüglich Mehrwertsteuerzuschlag,
 zu
 L
asten der Beschwerdegegnerin.
Y.___
 erhob am 
14. September 
2018 
(Urk. 13/1) 
gegen den ihn betreffenden 
Einspracheentscheid
 
ebenfalls Beschwerde 
und beantragte
:
1.
    
E
s sei 
die 
Schadenersatzverfügung vom 15. Februar 
2018 sowie der 
Ein
spracheentscheid
 vom 19. Juli 201
8
 aufzuheben und es sei festzustellen, dass 
der Beschwerdeführer
 ni
cht 
s
chadenersatzpflichtig 
ist.
2.
    
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zzgl. MwSt.) zu Lasten der Beschwerdegegnerin
. 
    
Die 
Ausgleichskasse
 schloss in ihren
 Beschwerdeantwort
en vom 27
. 
November 2018 (Urk. 
9 und Urk. 13/8
) auf Abweisung der Beschwerden.
 
In seiner Replik vom
 14. 
Februar 2019 
hielt 
Y.___
 an den bisherigen Anträgen fest (Urk.
 
13/13). Die 
Ausgleichskasse
 verzichtete auf eine Duplik und beantragte die Ver
einigung der beiden Beschwerdeverfahren (Urk. 13/16). 
    
Mit Verfügung vom 1. März 2019 (Urk. 12) wurden die beiden Beschwerdever
fahren vereinigt. 
Mit Eingaben vom
 12. April 2019
 (Urk. 
15
), 23
.
 
Mai
 2019 
(Urk.
 
19),
 
25. 
Juni
 2019 (Urk. 23) und 
19. A
ugust 2019 (
Urk. 27) 
hielten die Beschwer
deführer
 an 
ihren
 
bisherigen Anträgen fest
. 
D
avon wurde den
 Ver
fahrens
betei
ligten im Austausch 
der
 Rechtschriften Kenn
tnis gegeben (Urk.
 
20, Urk. 24 und Urk. 29). 
    
Mit Eingabe vom 
5. November 2019
 teilte der Rechtsvertreter des Beschwerde
führers
 1
, Rechtsanwalt Markus Näf, dem hiesigen Gericht mit, 
dass 
dieser 
am 21.
 
Oktober 2019 verstorben
 sei
 (Urk. 30
).
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Nach Art. 52 Abs. 1 
des 
Bundesgesetz
es
 über die Alters- und 
Hinterlassenen
ver
sicherung
 (AHVG)
 hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahr
lässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zufügt, diesen zu ersetzen. Handelt es sich beim Arbeitgeber um eine juristische Person, so haften subsidiär die Mitglieder der Verwaltung und alle mit der Geschäfts
führung oder Liquidation befassten Personen. Sind mehrere Personen für den gleichen Schaden verantwortlich, so haften sie für den ganzen Schaden solida
risch (Art. 52 Abs. 2 AHVG).
    
Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatz- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mutterschaft) und Arbeitslosenversicherungsbeiträge (Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädi
gung) sowie auf jene an die Familienausgleichskassen (FAK) gemäss dem Bun
desgesetz über die Fa
milienzulagen (Art. 25 
lit
. c).
 
1.2
    
1.2.1
    
Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehm
en ist, dass die geschulde
ten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben werden können (BGE  126 V 443 E. 3a mit Hinweisen). Dies trifft im zweiten Fall dann zu, wenn die Beiträge wegen der Zahlungsunfähigkeit des Arbeit
gebers nicht mehr im Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden können (BGE 123 V 12 E. 5b, 112 V 156 E. 2; ZAK 1990 S. 287 E. 3b/
aa
).
    
Eine solche tatsächliche 
Uneinbringlichkeit
 und damit ein Schaden liegt vor, wenn die Ausgleichskasse in der gegen den Arbeitgeber eingeleiteten Betreibung auf Pfändung vollständig zu Verlust gekommen ist. Der Pfändungsverlustschein gemäss Art. 115 Abs. 1 in Verbi
ndung mit Art. 149 des Bundesge
setzes über Schuldbetreibung und Konkurs (Sc
hKG), welcher den Schaden grund
sätzlich und in 
masslicher
 Hinsicht fest umschreibt, manifestiert, dass der Arbeitgeber seine Beitragspflicht nicht erfüllt hat und damit 
realistischerweise
 auch der Schaden
er
satzpflicht nach Art. 52 Abs. 1 AHVG nicht nachkommen kann. Deshalb steht vom Zeitpunkt der Ausstellung des Pfändungsverlustscheines an ein
er Belangung der subsidiär haft
baren Organe nichts im Wege. In diesem Moment hat die Aus
gleichskasse auch Kenntnis des Schadens, was die zweijährige Verjährungs
frist nach Art. 52 Abs. 3 AHVG in Gang setzt (BGE 113 V 256; SVR 2000 AHV Nr. 8; ZAK 1991 S. 125, 1988 S. 300).
1.2.
2
    
Durch den
 definitiven Pfändungsverlustsc
hein
 vom 
2. Februar 2018 (Urk. 10/35) ist eine Forde
rungssumme von total Fr. 
111'730.75
 verbrieft. 
Damit wurde die zweijährige Verjährungsfrist von Art. 52 Abs. 3 ATSG ausgelöst
. Die Beschwer
de
gegnerin
 machte in ihren 
Einspracheentscheiden
 vom 
19. Juli 2018 
(Urk. 2 und Urk. 13/2) 
eine
 Schadenersatzforderung 
in 
entsprechender 
Höhe geltend
, nach
dem 
sie 
vorgängig
 am 
15. Februar 2018
 
Schadenersatzverfügungen erlass
en hatte 
(Urk. 10/70 und Urk. 13/9/70
).
 
Sie
 
wahrte damit 
die genannte
 Frist. Die
 streitge
genständlichen F
orderungen sind demnach nicht verjährt.
2.
    
2.1
    
Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 382 E. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 189 E. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 26 E. 5).
2.2
    
Der von der
 Beschwerdegegnerin 
verfügungsweise geltend gemachte Schaden für die unbezahlt g
ebliebenen Beiträge und Nebenko
sten
 wird von den Beschwerde
führer
n
 in 
masslicher
 Hinsic
ht nicht b
estritten (Urk. 1 S. 6 und Urk. 
13/2 S. 4
). Er ist anhand der Kassenakten – 
insbesondere 
gestützt auf den Kontrollrapport vom 4. November 2016 (Urk. 10/64 S. 1) und den Bericht der Revisionsstelle der Aus
gleichskassen (
rsa
) vom 25. Okt
ober 201
6 (Urk. 10/64 S. 2 ff
.
) sowie de
n
 
Konto
aus
zug vom 8. Februar 2018 (vgl. Urk. 10/41) 
hinre
ichend substantiiert dargelegt. 
3.
3.1
    
Art. 14 Abs. 1 AHVG und die Art. 34 ff. 
der Verordnung über die Alters- und 
Hinterlassenenversicherung
 (AHVV)
 schreiben vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entspre
chenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die 
Bei
tragszahlungs
- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vor
geschriebene 
öffentlichrechtliche
 Aufgabe. Die Nichterfüllung dieser 
öffentlich
rechtlichen
 Aufgabe bedeutet eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG und zieht die volle Schadendeckung nach sich (BGE 118 V 193 E. 2a; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6).
3.2
    
Den Kassenakten ist zu entnehmen
, dass die 
Z.___
 AG den ihr als Arbeit
ge
berin obliegenden Zahlungsverpflichtungen in den Jahren 2014 und 2015 nicht beziehung
sweise nur unvollständig nachgekommen ist
. Die Beschwerdegegnerin sah sich deshalb veranlasst, die Gesellschaft wiederholt zu mahnen 
(Urk. 10/6, 10/9, 10/11, 10/13, 10/15, 10/17, 10/18, 10/20, 10/21, 10/24, 10/26, 10/28)
. 
Zusätzlich wurde ihr im Juli 2015 ein Zahlungsaufschub samt Ratenzahlungsplan bewilligt (Urk. 10/57), der jedoch
 nicht eingehalten wurde (vgl. Kontoauszug Urk.
 
10/47
). Schliesslich blieben im vorliegenden Prozess relevante Sozialver
si
cherungsbeiträge (inklusive Nebenkosten) in der Höhe von 
Fr. 111'730.75 unbe
zahlt
. Damit ist die 
Gesellschaft
 ihren Pflichten als Arbeitgeberin nicht nach
ge
kommen und hat 
öffentlichrechtliche
 Vorschriften
 missachtet.
    
Zu prüfen bleibt, ob und inwieweit der entstandene Schaden auf ein qualifiziert schuldhaftes 
Verhalten der Beschwerdeführer
 zurückzuführen ist.
4.
4.1 
    
Nach Art. 52 Abs. 1 AHVG hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grob
fahrlässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zufügt, diesen zu ersetzen. Handelt es sich beim Arbeitgeber um eine juristische Person, so haften subsidiär die Mitglieder der Verwaltung und alle mit der Geschäftsführung oder Liquidation befassten Personen. Sind mehrere Personen für den gleichen Schaden verantwortlich, so haften sie für den ganzen Schaden solidarisch (Art. 52 Abs. 2 AHVG).
4.2
    
Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu verlangen
den Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kauf
männischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss. Dabei sind an die Sorg
faltspflicht einer Aktiengesellschaft hinsichtlich der Einhaltung gesetzlicher Vor
schriften grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen. Ähnlich ist zu diffe
renzieren, wenn es darum geht, 
die subsidiäre Haftung der Organe eines Arbeitgebers zu ermitteln (BGE 108 V 199 E. 3a; ZAK 1985 S. 51 E.
 
2a, S. 620 E.
 
3b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6).
4.3
    
Nicht jedes einer Firma als 
solcher anzulastende Ver
schulden
 muss auch ein solches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Ver
antwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person über
tragen wurden (BGE 108 V 199 E. 3a; ZAK 1985 S. 620 E. 3b). Bei einfachen Verhältnissen muss vom einzigen Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft, der als solcher die Verwaltung der Gesellschaft als einzige Person in Organstellung zu besorgen hat, in der Regel der Überblick über alle wesentlichen Belange der Firma verlangt werden, und dies selbst dann, wenn er seine Befugnisse weit
ge
hend an einen Geschäftsführer delegiert hat. Er kann mit der Delegation der Geschäftsführung nicht zugleich auch seine Verantwortung als einziges Ver
wal
tungsorgan an den Geschäftsführer delegieren (BGE 108 V 199 E. 3b).
5.
5.1
    
Der Beschwerdeführer 2 war vom 5. August 2014 bis 11. November 2015 als Mitglied des Verwaltungsrates mit Einzelunterschrift der 
Z.___
 AG im Handelsregister eingetragen und damit formelles Organ. 
    
Der Beschwerdeführer 1 amtete vom 17. Mai 2013 bis 31. Juli 2015 als Direktor mit Kollekt
ivunterschrift zu zweien in d
er Gesellschaft
. Eine 
formelle Organ
eigenschaft liegt beim Beschwerdeführer 1 
damit nicht 
vor
, reich
t
 doch die 
Geschäftsführer
tätigkeit
 
-
 
selbst mit
 Einzelunterschriftsberechtigung
 
-
 hierfür nicht aus (BGE 114 V 213 E. 4e). Fraglich und zu prüfen ist
 hingegen
, ob er als faktisches Organ zu betrachten ist. 
Dabei ist
 für die Beurteilung der Organstellung von Personen, die keine formelle Organstellun
g inne haben entscheidend, 
ob sie tatsächlich die Funktion von Organen erfüllen, indem sie den Organen vorbehal
tene Entscheide treffen oder die eigentliche Geschäftsführung besorgen und so die Willensbildung der Gesellschaft massgebend mitbestimmen (BGE 114 V 213 E. 4e).
    
Ein Teil der Lehre stellt zwischen die form
ellen und die faktischen Organe
 die sogenannten materiellen Organe
 (für einen anderen Teil der Lehre sind es Syno
nyme)
. Hierbei handelt es sich um diejenigen Personen, denen gesetzlich den for
mellen 
Organen zustehende Organaufgaben durch einen rechtsgültigen gesell
schaftsinternen Delegationsakt übertragen 
wurden
. Mit Blick auf die Haftung nach Art. 52 AHVG muss es sich bei den übertragenen Aufgaben (auch) um solche im Beitragswesen handeln. Materielle Organe bei einer AG sind somit Personen, welche nicht dem Verwaltungsrat angehören und somit keine formellen Organe sind, denen jedoch aufgrund einer statutarischen Grundlage und gegebenenfalls nach Massgabe eines Organisationsreglements beitragsrechtlich relevante Teile der Geschäftsführung und/oder deren Vertretung übertragen werden (vgl. dazu auch Marco 
Reichmuth
, Die Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe nach Art. 52 AHVG, 2008, 
Rz
. 214 f. mit Hinweisen).
5.2
    
Der Beschwerdeführer 1 verneint eine 
faktische 
Organstellung
 
und führte dazu 
F
olgendes aus: D
ie 
Z.___
 AG sei im Jahr 2010 als Betriebsgesellschaft mit dem Zweck
,
 das Hotel 
B.___
 in 
C.___
 zu betreiben, ge
g
ründet worden und habe im ersten und in den folgenden Jahren massive Verluste eingefahren. Die Sanierung 
der Gesellschaft
 sei im Sommer 2014 unter der Federführung des Beschwerdeführers 2 als neuer Verwal
tungsrat vorgenommen worden. Er, der Beschwerdeführer 1, 
sei 
jedoch 
als Hotelfachmann für die Stabilisierung des operationellen Betriebs des Hotels 
B.___
 beigezogen worden
,
 während die finanzielle Führung durch die Treuhandfirma des einzigen Verwaltungsrates erfolgt sei. Vom 3. Mai 2013 bis zum 30. Juli 2015 sei er als Direktor der 
Z.___
 AG mit Kollektivunterschrift zu zweien im Handelsregister eingetragen gewesen. Ab dem 1. Juni 2015 sei das Hotel 
B.___
 an die neue Betreiberge
sellschaft 
D.___
 AG verpachtet worden. Diese sei personell unabhängig von den Aktionären der ehemaligen Betreibergesellschaft 
Z.___
 AG sowie der 
E.___
 AG, die auch Eigentümerin der Hotel-Immobilie sei. Er sei sodann Geschäftsführer der 
D.___
 AG geworden. Die 
Z.___
 AG habe am 31. Mai 2015 die operative Tätigkeit eingestellt und die bisherigen Geschäftsaktivitäten fertig abgewickelt, was bis heute noch nicht voll
ständig erledigt sei.
    
Zu seiner Entlastung brachte er vor, d
ie Lohnabrechnungen und die Buchhaltung hätten nicht zu seinem Aufgabenbereich gehört und er habe über keine Bank
vollmacht verfügt und keine Zahlungen ausführen können. Dies sei nur dem ein
zigen Verwaltungsrat und gleichzeitigen Treuhänder der Gesellschaft möglich gewesen. Es sei für ihn auch nicht ersichtlich gewesen, dass nach seinem Austritt als Arbeitnehmer aus der Gesellschaft am 30. Mai 2015 (Löschung der Kollek
tivunterschrift im Handelsregister am 30. Juli 2015) der einzige Verwaltungsrat und Treuhänder die Lohndeklarationen bei der Sozialversicherung für das zweite Quartal nicht eingereicht 
habe. Die Pflicht zur Einreichung der Abrechnung für das zweite Quartal 2015 sowie die Feststellung anlässlich d
er Arbeitgeberkon
trolle vom 25. 
Oktober 2016 seien lange nach seinem Austritt am 31. Mai 2015 erfolgt (S. 11).
    
Im Verfahren führte er aus (Urk. 16 S. 2 f.), die Bankauszüge zeigten, dass Ende Mai 2015 genügend finanzielle Mittel vorhanden gewesen 
seien
, um die offenen Sozialversicherungsbeiträge zu bezahlen. Die neue Betreibergesellschaft (
D.___
 AG), an die das Hotel verpachtet worden sei, habe mit dem Pacht
vertrag weder die Bankkonten noch andere „Altlasten" der 
Z.___
 
AG über
nommen. Der Beschwerdeführer 2 habe als einziger die Verfügungsmacht über das Bankkonto gehabt und sei für Treuhandleistungen bis August 2015 entspre
chend entschädigt worden. Aufgrund des Kontosaldos hätte er die Zahlungen auch ausführen können, es stattdessen aber vorgezogen die eigenen Honorare zu bezahlen (S. 5).
5.3
    
Demgegenüber bejahten die
 Beschwerdegegnerin und der Beschwerdeführer 2 die Organfunktion des Beschwerdeführers 1. Erster
e begründet dies damit (Urk. 2 S.
 
4), dass 
der Beschwerdeführer 
1 vom
 17. Mai
 2013 bis zum 31. Juli 2015 Direktor der 
Z.___
 AG mit Kollektivunterschrift zu zweien 
gewesen sei 
und ab 8. April 2015 hernach als alleiniger Verwaltungsrat der 
D.___
 AG fungiert habe
, welche das bisher von der 
Z.___
 AG betriebene Hotel ab Juni 2015 als Pächterin übernommen habe. Zwar sei auf Anfrage 
der 
Ausgleichskasse mitgeteilt worden, dass kein Pflichtenheft bestanden habe und auch aus dem am 16. Juli 2018 zugestellten Arbeitsvertrag liesse
n
 sich keine Angaben zum Aufga
benbereich des ehem
aligen Direktors entnehmen. Es sprächen jedoch die 
folgen
den Anhaltspunkte dafür, dass er die eigentliche Geschäftsführung des Hotels 
B.___
 besorgt habe. So sei der einzige Verwaltungsrat (Beschwerdeführer 2) nur tageweise im Hotel vor Ort
 gewesen und der Beschwerdeführer 1 habe
 d
ie eigentliche Geschäftsführung 
ausgeübt
. Dies könne beispielsweise daraus ent
nommen werden, dass er
 am 28. Februar 2015 der 
Ausgleichskasse 
die Lohn
summen für die Monate Januar b
is März 2015 bekannt gegeben habe
,
 und mit Verfügung
 vom
 
17. Juli 2015 
die 
Ausgleichskasse der 
Z.___
 AG auf aus
drücklichen 
Wunsch 
des Beschwerdeführers 1
 einen Zahlungsaufschub gewährt und die Tilgung der auf
gelaufenen 
Ausstände in Raten bewilligt 
habe. 
Er habe damit ihr 
gegenüber 
die Stellung
 eines Geschäfts
führers
 eingenommen und habe
 zusammen mit 
der
 Leiterin HR & Finanzen
, welche seine Untergebene gewesen sei
, 
auch über
 
das 
Kollektivzeichnungsrecht
 verfügt
.
    
Der Beschwerdeführer 2 führte aus 
(Urk. 19 S. 3 f.)
, als Verwaltungsrat der 
Z.___
 AG sei er für die strategische Führung zuständig gewesen, während die operative Führung 
und somit unter anderem auch die Beaufsichtigung über den Zahlungsverkehr dem Beschwerdeführer 1 als Direktor des Hotelbetriebes 
B.___
 oblegen habe. In dieser Funktion habe der Beschwerdefüh
rer 1 auch über die Kollektivu
nterschrifts
-
berechtigung verfügt und im Juli 2015 unter anderem auch einen Zahlungsplan mit der Beschwerdegegnerin ausgehandelt, was aufzeige, dass er Einfluss auf die finanzielle Situation gehabt habe. 
A
ls zuständiger Direktor des Hotelbetriebes habe 
er auch
 die Lohnauszahlungen 
veranlassen können und er sei für 
die Meldung der Lohnsummen an die Beschwerdegegnerin zuständig 
gewesen und habe es unterlassen
,
 die Lohn
summen für die Monate nach März 2015 
nachzumelden
 und die Leiterin HR
 
&
 
Finanzen anzuweisen, die fälligen Sozialversicherungsbeiträge zu bezahlen. 
Er
 sei 
auch 
bereits seit Mai 2013 als kollektivunterzeichnungs
berechtigter Direktor des Hotelbetriebes tätig gewesen und habe seit längerem um die prekäre finanzielle Lage des Unternehmens gewusst und hätte ein spezielles Augenmerk auf die fälligen Sozialversicherungs
beiträge richten müssen (S. 10).
5.4
    
Dem
 
Arbeitsvertrag «
Contratto
 di 
lavoro
» der 
Z.___
 AG
, 
der am
 7. 
Juni 2012 unterzeichnet wurde (Urk. 10/77 
S. 2-4)
,
 ist kein konkretes Pflichtenheft 
zu ent
nehmen
. 
Ohne nähere Definition ist lediglich f
estgehalten, 
dass 
die 
einem
 Direk
torenrang gebührenden Verpflichtungen und Verantwortlichkeiten 
und in diesem Zusammenhang
 die 
bestmögliche Interesse
n
wahrung der Unternehmung 
unter Berücksichtigung von Direktiven, 
Arbeitsreglemente
n
 und 
Weisungen des Vor
gesetzen
 wahrzunehmen sind
; 
«Il dipendente si 
impegna
 di 
perseguire
 
gli
 
interessi
 
del
l
’Azienda
 
nel
 
miglior
 
modo
 
possibile
 e di 
rispettare
 le 
direttive
, i 
regolamenti
 di 
lavoro
 e le 
indicazioni
 
dei
 
superiori
 
come
 pure di 
seguire
 la 
politica
 
aziendale
». 
Im 
Weiteren 
wird auf den
 möglichen
 Einsatz im Hotel 
F.___
 in 
G.___
 hingewiesen. D
er Beschwerdeführer 1 
verfügte auch 
nicht
 
über eine 
Einzelzeich
nungsberechtig
ung
, 
sondern 
war 
lediglich 
im Kollektiv unterschrift
s
berechtigt
. Unbestritten blieb 
die Aussage 
der ebenfalls 
kollektivzeichungsberechtigten
 
H.___
, welche im August 2018 (Urk. 3/11) ausführte, dass
 sie 
jeweils 
die monatlichen Löhne und Extras der Mitarbeiter im Lohnprogramm gebucht und die Zusammenfassung der Löhne einschliesslich der Datafiles zur Kontrolle dem Beschwerdeführer 2 vorgelegt 
habe 
und dieser, welcher als einziger die Banken
vollmacht innegehabt habe (vgl. Urk. 3/10 S. 
2), die Zahlungen ausgelöst habe
. 
Vor diesem Hintergrund kann nicht mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit 
als erstellt gelten
, dass der Beschwerdeführer 1 in beitrags
rechtlicher Hinsicht 
die Willensbildung der Gesellschaft massgebend mitbe
stimmen 
ko
nnte. Mangels ausdrücklicher Delegation 
entsprechender Kompe
tenzen war er hierzu 
weder b
erechtigt
,
 
noch hatte er 
aufgrund 
der fehlen
den
 Einzelzeichnungsberechtigung und Bank
en
vollmachten 
tatsächlich 
die Mög
lichkeit
,
 solche grundsätzlich den formellen Organen vorbehaltenen 
Entscheid
un
gen 
eigenständig 
zu treffen und 
auszuführen
. 
Eine faktische
 oder materielle
 Organstellung begründet 
auch nicht, 
dass er 
im 
Februar 2015 der Ausgleichskasse die Lohnsummen für die Mona
te Januar bis März 2015 bekannt gab und die Beschwerdegegnerin um 
einen Zahlungsaufschub 
zur 
Tilgung der aufgelaufenen Ausstände 
ersuc
hte, konnte er doch letztlich die Zahlung
en
 in Eigenregie gar nicht veranlassen. 
N
icht entscheidend
 ist auch
, dass
 er gegenüber der Beschwer
degegnerin am 28. Februar 2015 (Urk. 10/54) bekannt gab, bereits ab 1. April 2015 
würde 
eine neue Betreiber
gesellschaft
 das
 Hotel 
B.___
 führen,
 dies dann 
aber 
er
st per 
1. Juni 2015 
vollzogen wurde
. 
Zwar wurden so f
ehlende
 Lohndekla
rationen 
von April bis Juni 2015 durch die Beschwerdegegnerin 
nicht respektive 
erst im Zusammenhang mit der R
evision 
entdeckt
.
 
Dies könnte
 
allenfalls für ein plan
mässiges Vorgehen 
sprechen
,
 
ausstehende Sozialversicherungs
abgaben auf
laufen zu la
ssen um andere Verbindlichkeiten 
zu priorisieren
, was im 
Rah
men des Verschuldens 
relevant sein könnte
. 
Zur
 Frage einer
 faktische
n
 
oder mate
riellen 
Organstellung 
des Beschwerdeführers 1 
lässt sich daraus jedoch nichts 
ableiten und
 auch nicht
 
aus dem
 
Umstand, 
d
ass 
der Beschwerdeführer
 
1 
in der Folge 
nicht nur selber
 Geschäftsführer der neuen Betreibergesellschaft 
wurde
,
 
sondern 
auch 
als einziges Mitglied des Verwaltungsrates 
Ei
nsitz
 in die neue G
esellschaft genommen hat (vgl. Urk. 28/8). 
    
Nach dem Gesa
gten kann der Beschwerdeführer 1
 nicht als faktisches 
oder materielles 
Organ 
der 
Z.___
 AG 
angesehen werden. Er ist demnach nicht nach Art. 52 AHVG schadenersatzpflichtig. 
6.
6.1
    
D
er Beschwerdeführer 2
 
war, wie bereits dargelegt
, 
vom 5. August 2014 bis 11. 
November 2015 als 
einziges 
Mitglied des Verwaltungsrates mit Einzelunter
schrift der 
Z.___
 AG 
deren 
formelles Organ
 (Urk. 10/68 und 69)
 und damit grundsätzlich für eine
n
 korrekten Zahlungsverkehr mit der Ausgleichskasse ver
antwortlich. 
Insofern er zu
 
seiner 
Entlastung 
vorbringt,
 er 
sei 
lediglich für die 
strategische Führung zuständig gewesen, während die operative Führung 
inklu
sive finanzielle Führung 
durch den 
Direktor des Hotelbetriebes
 übernommen worden sei, ist eine entsprechende
 Delegation solcher Kompetenzen (gerade) 
nicht aktenkundig
 (siehe E. 5.4)
 und der 
Beschwerdeführer 2 
vermag sich dadurch 
seiner 
Verantwortung 
nicht 
zu 
entziehen
. 
Denn s
elbst 
bei
 nicht geschäftsführen
den Verwaltungsratsmitgliedern von Aktiengesellschaften 
ist 
entscheidend, ob sie den ihnen obliegenden Kontroll- und Aufsichtspflichten nachgekommen sind. 
N
ach Art. 716a Abs. 1 Ziff. 5 des Obligationenrechts (OR)
 obliegt dem Verwal
tungsrat die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Sta
tuten, Reglemente und Weisungen 
und
 er hat
 bei Unregelmässigkeiten 
sofort 
einzuschreiten (Urteil des Bundesgerichts 9C_651/2012 vom 15. Mai 2013 E. 6.2 mit weiteren Hinweisen). Dazu gehört, dass er sich laufend über den Geschäftsgang informiert, Rapporte verlangt, sie sorgfältig studiert, nötigenfalls ergänzende Auskünfte einzieht und Irrtümer abzuklären versucht. Ergibt sich aus diesen Informationen der Verdacht falscher oder unsorgfältiger Ausübung der delegierten Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnisse, ist der Verwaltungsrat verpflichtet, sogleich die erforder
lichen Abklärungen zu treffen (nötigenfalls durch 
Beizug
 von Sachverständigen) und eine genaue und strenge Kontrolle hinsichtlich der Beobachtung gesetzlicher Vorschriften auszuüben (BGE 114 V 219 E. 4a; Urteil des Bundesgerichts 9C_461/2009 vom 31. Dezember 2010 E. 5
.3, je mit weiteren Hinweisen). 
Werden
 etwa
 bei ungenügender Liquidität die einen Forderungen bezahlt, andere aber nicht, ist dies grundsätzlich nicht grobfahrlässig. Nach der Rechtsprechung zu Art. 52 AHVG, von welcher abzuweichen kein Anlass besteht, ist es allerdings 
 
allenfalls abgesehen von kurzfristigen Ausständen - grobfahrlässig, Löhne zu bezahlen, wenn die darauf geschuldeten AHV-Beiträge nicht gedeckt sind. Gegenteiliges Verhalten ist den verantwortlichen Organen grundsätzlich als qualifiziertes Verschulden 
an
zurechnen, was die volle Schadenersatzpflicht nach sich zieht, sofern ein adäquater Kausalzusammenhang zwischen der schuldhaften Verletzung von Vorschriften und dem Schadenseintritt besteht und die Aus
gleichskasse kein Mitverschulden trifft. Der Grund liegt in der besonderen Natur der AHV-Beiträge, hinsichtlich welcher der Arbeitgeber die Funktion eines Voll
zugsorgans ausübt (Art. 51 AHVG). Daraus resultiert eine besondere Pflicht, für die ordnungsgemässe Bezahlung der Beiträge zu sorgen (vgl. Urteil des Bundes
gerichts 9C_311/2015 vom 9. Juli 2015 E. 4.2.2 mit Hinweisen)
. 
    
Im Weiteren 
ist auch nicht nachvollziehbar
, dass der
 Beschwerdeführer 2 
-
 
trotz fehlende
r Delegation 
-
 
glaubte
,
 
der Beschwerdeführer 1 
habe 
die Sozialver
siche
rungsabgaben auf den von Januar bis Mai 2015 ausgerichteten 
Löhnen 
korrekt abgerechnet und abgefüh
rt
. Denn einerseits 
konnten die Zahlungen durch diesen 
mangels Bankvollmacht gar nicht ausgelöst werden
,
 anderseits musste dem Beschwerdeführer 2 klar sein, dass
 
-
 nachdem er
 selber
 
die 
Löhne
 entsprechend seiner Vollmacht bei der Bank ausgelöst hatte
 
-
, auch die darauf geschuldeten Sozialversicherungsabgaben abzuführen waren. 
Dafür
 hätte umso mehr Anlass bestanden, als finanzielle
 Schwierigkeiten 
der Gesellschaft offenbar bereits im 
Januar 2015 
zur Einberufung 
eine
r
 ausserordentliche
n
 Generalversammlung 
geführt haben
 und der Beschwerdeführe
r
 2 selber Lohn bezogen hat, welcher ab Februar 2015
 (bis und mit Juni 2015)
 
gar noch 
erheblich 
erhöht wurde (vgl.
 
Urk.
 
17/1-2)
. 
Damit ist d
em Beschwerdeführer 
2 
aus seiner Organstellung als einziges und einzelzeichnungsberechtigtes 
Verwaltungsratsmitgliedes 
die Nicht
be
glei
chung der 
Sozialversicherungsbeiträge auf den Löhnen
 Januar
 bis Ende Mai 2015 
als 
(
zumindest
)
 grobfahrlässige Unterlassung anzurechnen. 
6.2
    
Unter den gegebenen Umständen ist das Verhalten be
ziehungsweise die Passivität des
 Beschwerdeführer
s 2
 ohne Weiteres auch als adäquat kausal (BGE 119 V 406 E. 4a) für den bei der Beschwerdegegneri
n eingetretenen Schaden von Fr. 
111'730.75
 
zu betrachten, weshalb er zu Recht verpflichtet wurde
, dafür
 
Ersatz zu leisten
. 
Dies führt zur Abweisung der Beschwerde
 des Beschwerdeführers
 2
.
7.
    
Nach dem Dargeleg
ten 
ist die
 Beschwerde 
des
 Beschwerdeführer
s
 1
 
gutzuheissen und der ihn 
betreff
ende
 
Einspracheentscheid
 vom 19
. 
Juli 2018
 
aufzuheben. Die Beschwerde des 
Beschwerdeführer
s
 2 
hingegen 
ist abzuweisen
 
und er 
ist zu
 ver
pflichte
n
, Schadenersatz im Betrag von 
Fr. 111'730.75 
zu leisten.
8.
    
Der anwaltli
ch vertretene Beschwerdeführer 1
 stellte einen Antrag auf Zuspre
chung ein
er Prozessentschädigung (Urk. 1
 S. 2). Gemäss § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (
GSVGer
) steht der obsiegenden Partei ein Anspruch auf Ersatz der Parteikosten zu. Die Prozessentschädigung wird ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierig
keit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (§ 34 Abs. 3 
GSVGer
). In Würdigung aller massgebenden Umstände erweist sich eine Prozessentsc
hädi
gung in der Höhe von Fr. 2'8
00.-- als angemessen. 
    
Bei diesem Verfahrensausgang erübrigen sich prozessuale Weiterungen zufolge des Todesfalls des Beschwerdeführers 1 
am
 21. Oktober 2019 (Urk. 30)
.
Das Gericht erkennt:
1.
    
In Gutheissung der Be
schwerde des 
verstorbenen 
Beschwerdeführers 1
 wird der ihn betreffende 
Einspracheentscheid
 vom 19. 
Juli 2018
 aufgehoben.
 
2.
    
Die Be
schwerde des Beschwerdeführers 2
 wird
 abgewiesen
.
3.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
4.
    
Die Beschwerdegegnerin wird verp
flichtet, 
eine 
Prozessentschädigung von Fr. 2’8
00.
--
zu Gunsten des verstorbenen Beschwerdeführers 1 
(inkl. Barauslagen und 
MWSt
) zu bezahlen.
5
.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwalt Markus Näf
- 
Rechtsanwalt Tobias 
Brändli
 
unter Beilage 
einer Kopie von Urk. 3
0 
- 
HOTELA
- 
Bundesamt für Sozialversicherungen
6
.
    
Da der Streitwert Fr. 30'000.-- übersteigt, kann gegen diesen Entscheid innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff., insbesondere Art. 85, in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 
Schweizerhof
quai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind bei
zulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
GräubNef