zh_sozialversicherungsgericht · BV.2020.00042 · 2020-10-30 · de
Nebentätigkeit eines Arbeitnehmers ist von der obligatorischen Versicherungspflicht ausgenommen (BGE 9C_31/2021)


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
BV.2020.00042
 
 
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna
Sozialversicherungsrichterin Fankhauser
Gerichtsschreiber Sonderegger
Urteil
 vom 
30. Oktober 2020
in Sachen
X.___
Kläger
vertreten durch Rechtsanwalt Markus Bischoff
Schifflände
 22, Postfach, 8024 Zürich
gegen
Kanton Zürich
Beklagter
vertreten durch Oberjugendanwaltschaft des Kantons Zürich
Zürichstrasse
 15, 8400 Winterthur
Sachverhalt:
1.
1.1
    
X.___
 arbeitete ab 1. April 2011 zu 100% als Sozialarbeiter im 
Y.___
 und war dadurch bei der 
BVK Personalvorsorge des Kantons Zürich
 berufsvorsorgeversichert.
 
Im April 2016 erkrankte er und per Ende Mai 2017 wurde das 
Arbeitsverhältnis
 invaliditätshalber
 aufgelöst (U
rk. 2
/3
, Urk. 2
/4).
 Seit 
1. Juni 2017 erhält der Versicherte
 eine 
Rente der BVK (vgl. U
rk. 2/3, Urk. 2/6)
.
    
Nebst der erwähnten Anstellung al
s Sozialarbeiter war der Versicherte
 von Feb
ruar 2013 bis Mai 2014 sowie im 
Jahre
 2015 für die 
Z.___
 des Kantons Zürich 
als sozialpädagogischer F
amilienbegleiter tätig (Urk. 10/1). 
Im Jahr 2013 erzielte er dadurch einen Lohn von Fr. 16’320.--, im Jahr 2014 von Fr. 9'660.-- und im Jahr 2015 von Fr. 7'620.
--
. Von diesem Lohn wurden die AHV/ALV-Beiträge abgezogen, nicht aber BVG-Beiträge 
(Urk. 2/5).
1.2
    
Mit Schreiben vom 19. Sep
tember 2019 monierte der Versicherte
 bei der BVK
 
d
en fehlenden Abzug
 der BVG
-Beiträge vom
 erzielten
 Verdienst als sozialpädagogi
scher Familienbegleiter und damit den versicherten Verdienst (Urk. 2/6). Diese erklärte sich in dieser Angelegenheit als nicht zuständig (Urk. 2/7).
 Danach wandte sich der Versicherte am 1. November 2019 an das Personalamt des Kan
tons Zürich und verlangte die Nachzahlung der BVG-Beiträge (Urk. 2/8). Die Oberjugendanwaltschaft, an welche die Sache weitergeleitet worden war, ver
neinte in ihrer Antwort vom 31. März
 2020 eine Leistungspflicht. Bei
 den fra
g
lichen Entschädigungen handle
 es sich
 um Lohn aus einem Nebenerwerb. Damit seien sie von der Versicherungspflicht ausgenommen (Urk. 2/9). 
Nach weiterer Korrespondenz wies die Oberjugendanwaltschaft das Begehren des Versicherten mit Verfügung
 vom
 10. Juli 2020 ab (
Urk. 2/
2
, Urk. 10/7
).
2.
    
Mit 
Eingabe vom 
16. Juli 2020 liess der Versicherte gegen
 den
 
Kanton Zürich
, vertreten durch die Oberjugendanwaltschaft,
 Klage erheben mit dem
 folgenden
 Rechtsbegehren
 (Urk. 1 S. 2)
:
    
1. 
Es sei die Beklagte zu verpflichten, der BVK Personalvorsorge des Kantons Zürich zu Gunsten des Klägers 
für 
folgende zusätzlichen Lohnbestandteile
    
Fr. 16'320.-- für 2013
    
Fr. 9'6
6
0.-- für 2014
    
Fr. 7'620.-- für 2015
    
d
ie
 
ordentlichen BVK-Beiträge (Sparbeitrag und Risikoprämie, Arbeitgeber- und Arbeit
nehmeranteil) zu entrichten.
    
2. Sollte eventualiter eine Nachzahlung für die genannten zusätzlichen Lohnbeiträge nicht möglich
 sein, sei der Beklagte zu verpflichten, dem Kläger den ordentlichen Spar
beitrag des Arbeitgebers für die genannten zusätzlichen Lohnbestandteile als Entschädi
gung nebst 5 % Zins ab 1. Juli 2014 (mittlerer Verfall) auszurichten.
    
3. Alles unter Entschädigungsfolge zu Lasten des Beklagten.
    
In prozessualer Hinsicht beantragte er die Überweisung der Akten an die Direk
tion der Justiz und des Innern, falls sich das Gericht als unzuständig erachte. Weiter
 stellte er den Antrag auf Beiladung der BVK Personalvorsorge des Kantons Zürich (Urk. 1 S. 2).
    
Die Direktion der Justiz und des Innern überwies am 28. Juli 2020 eine gleich
lautende Klage, welche der Kläger bei ihr anhängig gemacht hatte, zuständig
keitshalber an das hiesige Gericht (Urk. 6, Urk. 8).
    
Die Beklagte schloss in der Klageantwort vom 
25. August 
2020 auf Abweisung der Klage (Urk. 9), was dem Kläger zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 11).
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
1.1
    
Vorweg ist die vom Beschwerdeführer aufgeworfene (und bejahte) Frage (Urk. 1 S. 3) nach der Zuständigkeit des angerufenen Sozialversicherungsgerichts zu prü
fen.
1.2
    
Nach Art. 73 Abs. 1 Satz 1 
des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hin
terlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG)
 bezeichnet jeder Kanton ein Gericht, das als letzte kantonale Instanz über Streitigkeiten zwischen Vorsorgeeinrichtun
gen, Arbeitgebern und Ans
pruchsberechtigten entscheidet. Gerichtsstand ist der schweizerische Sitz oder Wohnsitz des Beklagten oder der Ort des Betriebs, bei dem der Versicherte angestellt wurde (Art. 73 Abs. 3 BVG).
 Nach § 2 Abs. 2 lit. a des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) ist das Sozial
versicherungsgericht als einzige kantonale Gerichtsinstanz zuständig für Klagen nach Art. 73 BVG, soweit es das Bundesrecht vorschreibt oder zulässt.
 
Voraus
setzung für den Rechtsweg nach Art. 73 Abs. 1 BVG bildet, dass eine Streitigkeit aus beruflicher Vorsorge im engeren oder weiteren Sinn vorliegt (BGE 141 V 605 E. 3.2.1 mit Hinweisen).
 
Nach der Rechtsprechung können unter die Streitigkeiten im Sinne dieser Bestimmung auch solche zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer fallen, soweit es dabei um spezifische Fragen der beruflichen Vorsorge geht
. Dazu 
gehört 
etwa
 die 
Streitigkeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer um Nach
zahlung von BVG-Beiträgen, d.h.
 Meldung eines höheren versicherten Ver
dienstes und Bezahlung
 entsprechend höherer Beiträge (Bundesgerichtsurteil 9C_815/2011 vom 22. Februar 2012 E. 2).
1.3
    
Bei der vorliegenden Streitigkeit geht es um die Nachzahlung von BVG-Beiträgen. Sie ist somit BVG-rechtlicher Natur. Beide Parteien haben ihren Sitz beziehungs
weise Wohnsitz im Kanton Zürich, auch der Betriebsort war hier. Damit erweist sich das angerufene Gericht als zuständig.
2.
2
.1
    
Nach Art. 2 Abs. 1 BVG unterstehen der obligatorischen Versicherung Arbeit
nehmer, die das 17. Altersjahr vollendet haben und bei einem Arbeitgeber einen Mindestlohn gemäss Art. 7 und 9 BVG beziehen. Der Bundesrat bestimmt, welche Arbeitnehmer aus besonder
e
n Gründen nicht der obligatorischen Versicherung
 unterstellt sind (Art. 2 Abs. 4
 BVG). 
    
Laut der gestützt darauf erlassenen Verordnungsbestimmung sind unter anderem diejenigen Arbeitnehmer der obligatorischen Versicherung nicht unterstellt, wel
che nebenberuflich tätig und bereits für eine hauptberufliche Erwerbstätigkeit obligatorisch versichert sind
 oder im Hauptberuf eine selbständige Erwerbstätig
keit ausüben
 (Art. 1
j
 Abs. 1 lit. c 
der 
Verordnung über 
die berufliche Alters
—, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge, 
BVV 2).
2
.2
Laut §
 1 Abs. 1 
der Statuten der Versicherungskasse für das St
aatspersonal des Kantons Zürich (in der bis 31. August 2014 gültig gewesenen
 Fassung
; nach
folgend
:
 BVK-Statuten
)
 respektive 
Art. 5 Abs. 1 des 
BVK-
Vorsorgereglements (in der vom 1. September 2014
 bis 31. Dezember 2018
 gültig gewesenen Fassung) ist das gesamte im Dienst des Kantons und der angeschlossenen Arbeitgeber ste
hende Personal bei der Beklagten versichert, sofern es dem 
Obligatorium
 gemäss BVG untersteht. Gemäss § 1 Abs. 2 lit. b der 
BVK-
Statuten respektive Art. 5 Abs. 2 lit. b des Vorsorgereglements sind Personen nicht versichert, die beim Kanton oder beim angeschlossenen Arbeitgeber nur eine Nebenbeschäftigung ausüben und im Hauptberuf obligatorisch versichert oder selbständig erwerbstätig sind.
3
.
3
.1
    
I
n materieller Hinsicht macht der Kläger geltend, die Bestimmungen von Art. 1j BVV 2 sowie Art. 5 des Vorsorgereglements seien auf jene Situationen zuge
schnitten, in welchem ein Arbeitnehmer bei zwei verschiedenen Arbeitgebern 
tätig sei. Dies 
sei 
vorliegend nicht der Fall. Arbeitgeber sei immer der Kanton Zürich. Die einzelnen Verwaltungsabteilungen seien lediglich ausführende Organe des Kantons Zürich. Es liege deshalb keine Nebenbeschäftigung im Sinne von Art. 1j Abs. 1 lit. c BVV 2 vor. Auszugehen sei von einer einzigen Anstellung
. Damit seien auch auf de
m
 von ihm erzielten Lohn als sozialpädagogischer Fami
lienbegleiter BVG-Beiträge abzurechnen
 (Urk. 1 S. 5).
3
.2
    
Die Beklagte stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt
, der Kläger 
sei 
bei zwei verschiedenen Verwaltungseinheiten
 tätig gewesen
, nämlich
 einerseits
 
als Mit
arbeiter im Stab Gefängnis zu 100 % für das Amt für Justizvollzug und Wieder
eingliederung sowie ander
er
seits als sozialpädagogischer Familienbegleiter im Rahmen einer Fallbegleitung für die 
Z.___
. Es handle sich somit nicht um den gleichen Arbeitgeber beziehungsweise die gleiche Anstellungs
behörde. 
Angesichts der Beschäftigungsgrade
 sei die
 ausgeübte
 Tätigkeit 
für das Amt für Justizvollzug und Wiedereingliederung als Haupttätigkeit zu qualifi
zi
eren. Im Rahmen dieser A
nstellung sei der Kläger denn auch obligatorisch bei der BVK versichert gewesen. D
er
 sozialpädagogische
n
 Familienbegleitung komme bloss die Bedeutung einer Nebentätigkeit zu. Zwischen den beiden Tätigkeiten habe keinerlei Zusammenhang bestanden
. Eine Versicherungspflicht für d
ie Ein
künfte aus der Nebentätigkeit als sozialpädagogischer Familienbegleiter
 bestehe
 daher
 nicht
 (Urk. 9, Urk. 10/7).
4
.
4
.1
    
Gemäss Art. 1j Abs. 1 lit. c BVV 2
 und § 1 der BVK-Statuten respektive Art. 5 des Vorsorgereglements sind Arbeitnehmer, die nebenberuflich tätig sind und bereits für eine hauptberufliche Erwerbstätigkeit obligatorisch versichert sind oder im Hauptberuf eine selbständige Erwerbstätigkeit ausüben, der obligatori
schen Versicherung nicht unterstellt. Der Begriff der nebenberuflichen Tätigkeit wird dabei nicht definiert. 
Für die Unterscheidung von Haupt- und Nebentätigkeit sind nebst dem Beschäftigungsgrad vor allem die Lohnhöhe, die Dauer der jewei
ligen Arbeitsverhältnisse sowie die Art der Tätigkeit zu berücksichtigen (Vetter-Schreiber, 
Kommentar BVG/FZG, 3. Aufl. 2013
, N. 3 zu Art. 1j BVV 2; Schneider
, in: Schneider/ Geiser/
Gächter
 [Hrsg.], Han
dkommentar zum BVG und FZG, 2. Aufl. 2019
, N. 
48 zu Art. 2 
BVG
). Nach dem allgemeinen Sprachgebrauch ist bei zwei dauerhaft in gleichem Umfang, mit gleicher Intensität und zu vergleichbaren Lohnbedingungen ausgeübten Beschäftigungen keine nebenberufliche Tätigkeit gegeben, sondern es liegen
 zwei gleichwertige Erwerbstätigkeiten und damit
 zwei Haupttätigkeiten vor (BGE 129 V 132 E. 3). Gleich verhält es sich bei mehreren 
nebeneinander ausgeübten gleichwertigen Erwerbstätigkeiten
 (BGE 1
36 V 392 E. 3.1, in welchem Entscheid
 es um drei Teilzeitbeschäftigungen mit 
Pensen
 von 50, 30 und 20 % ging).
4
.2
    
Der Kläger schliesst 
gestützt auf den Umstand, dass er für die beiden von ihm ausgeübten Tätigkeiten beim Kanton Zürich angestellt war, das Vorliegen einer Nebentätigkeit aus
 (Urk. 1 S. 5)
.
 Dem ist nicht so.
 Die Rechtsprechung hat zwar Ausnahmen definiert, in welchen die Bestimmung von Art. 1j BVV 2 nicht zur Anwendung gelangt. Massgebendes Kriterium hierfür ist aber nicht, ob ein Arbeitnehmer bei zwei verschiedenen Arbeitgebern tätig ist, sondern ob die Tätigkeiten als gleichwertig zu qualifizieren sind
 (BGE 136 V 392 E. 3.1, 129 V
 
132 E. 3; E. 5.1 hiervor)
, was der Kläger zu verkennen scheint (Urk. 1 S. 4). Ist eine Gleichwertigkeit zu verneinen, ist
 zwischen der Haupt- und Neben
tätigkeit zu unterscheiden
.
 Dies muss 
kohärenterweise
 auch im Falle von Mehrfach
beschäftigungen beim gleichen Arbeitgeber
 gelten
, die - wie vorlieg
end - in keinem Zusammenhang 
zu
einander stehen
.
 
Im Rahmen seiner Rechtsprechung im Steuerrecht hat das Bundesgericht denn auch festgehalten,
 
dass
 ein
 
Neben
erwerb
 
vor
liegt
, wenn eine hauptberuflich erwerbstätige Person beim gleichen oder bei anderen Arbeitgebern nebenberuflich tätig ist oder wenn eine nicht hauptberuflich tätige Person zeitweilig bei einem oder mehreren Arbeitgebern erwerbstätig ist
 (
Bundesgerichturteil 2C_786/2008 vom 11. Juni 2009 E. 2.1), wovon n
ach dem Gesagten auch hier
 auszugehen ist.
4
.3
    
Als Sozialarbeiter im 
Y.___
 arbeitete der Kläger seit April 2011 in einem 100%-Pensum. Zuletzt erzielte er einen Jahreslohn von Fr. 99'123.-- (Urk. 2/3). Demgegenüber war er als sozialpädagogischer Familienbegleiter 
für die 
Z.___
 bloss in den Jahren 2013, 2014 und 2015 
im Stun
denlohn 
tätig. Dabei handelte es
 sich um eine einzige
 Fallbegleitung. Im 2013 wendete der Kläger dafür 135 Stunden, im 2014 56 Stunden und im 2015 8 Stun
den auf, wodurch er die Einkommen von Fr. 16'320.--, Fr. 9'660.-- und Fr. 7'620.-- generierte (Urk. 
2/5, 
10/1). Daraus ist ohne Weiteres
 ersichtlich, dass die Tätig
keit
 als Sozialarbeiter die Haupttätigkeit darstellte. In deren Rahmen war er bei der BVK
 denn auch
 obligatorisch versichert. 
Die Anstellung als sozialpädago
gischer Familienbegleiter führte bloss zu einem Nebenerwerb. Hierfür besteht keine Versicherungspflicht.
 Eine Unterstellung war aufgrund der hier anzu
wenden Statuten und Reglemente auch nicht möglich.
    
Diese Erwägungen führen zur Abweisung der Beschwerde. Bei diesem Ausgang des Verfahrens kann auf die beantragte Beiladung der BVK verzichtet werden.
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die 
Klage
 wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwalt Markus Bischoff
- 
Oberjugendanwaltschaft des Kantons Zürich
- 
Bundesamt für Sozialversicherungen
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind bei
zulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
HurstSonderegger