zh_sozialversicherungsgericht · AL.2017.00126 · 2018-12-28 · de
Einstellung in der Anspruchsberechtigung infolge selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit; Fehlen in einem vom Arbeitgeber finanzierten Deutschkurs; Reduktion der Einstelltage teilweise Gutheissung


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2017.00126
 
 
III. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Fehr als Einzelrichterin
Gerichtsschreiberin Nünlist
Urteil
 vom 
28. Dezember 2018
in Sachen
X.___
Beschwerdeführerin
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse
 8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
Die 1960
 geborene 
X.___
 arbeitete bis am 31. August 2
016 bei der Y.___ 
AG
 als Sachbearbeiterin Debitoren
buch
haltung 
und nebenberuflich seit 
29. Februar
 
2016 als Italienisch
l
ehrerin bei der
 Stiftung
 
Z.___
.
 Am 12. Mai 2016 meldete sie sich beim Regionalen Arbeits
vermittlungszentrum (RAV) 
A.___
 zur Arbeitsvermittlung an und 
stellte
 am 24. August 2016
 
Antrag auf
 Arbeitslosenentschädigung 
ab 1. Septem
ber 2016 
(
Urk. 
8/1-9
, 8/29
).
 
    
Mit Verfügung vom 4. November 2016 (
Urk. 
8/35) stellte die Arbeitslosenkasse 
des Kantons Zürich 
die Versicherte
 wegen selbstverschul
de
ter
 Arbeitslosigkeit
 ab 1. September 2016 für die Dauer von 31 Tagen in der Anspruchsberechtigung ein. Die hiergegen erhobene Einsprache (
Urk. 
8/42)
 wurde mit 
Einspracheent
scheid
 vom 
5. Mai 2017
 (
Urk. 
8/64
 = 
Urk. 
2) abgewiesen.
2.
    
Dagegen erhob die 
Versicherte
 mit Eingabe vom 
2. Juni 2017
 Beschwerde (
Urk. 
1) und beantragte sinngemäss die Aufhebung der Einstelltage.
    
In ihrer Beschwerdeantwort vom 
22. Juni 2017
 (
Urk. 
7
) beantragte die Beschwer
de
gegneri
n die Abweisung der Beschwerde, was 
der Beschwerdeführerin am 
26. Juni 2017 (
Urk. 
10) 
zur Kenntnis gebracht
 wurde
.
Die Einzelrichterin
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Nach 
Art. 
30 
Abs. 
1 
lit
.
 
a 
des 
Bundesgesetz
es
 über die obligatorische Arbeitslo
sen
versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG)
 ist die versicherte Per
son in der Anspruchsberechtigung ei
nzustellen, wenn sie durch eige
nes Verschul
den arbeitslos ist. Die Arbeitslosigkeit gilt namentlich dann als selbst verschuldet, wenn die versi
cherte Person durch ihr Verhalten, i
nsbesondere wegen Verletzung arbeits
vertraglicher Pflichten, d
em Arbeitgeber Anlass zur Auflö
sung des Arbeits
verhältnisses gegeben hat (
Art. 
44 
Abs. 
1 
lit
.
 
a 
der 
Verordnung über die obliga
torische Arbeitslosenversicherung 
und die Insolvenzentschädigung, 
AVIV
).
    
Ein Selbstverschulden liegt nicht nur bei Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten vor, sondern auch, wenn die versicherte Person durch ihr sonstiges Verhalten in oder ausserhalb des Betriebs dem Arbeitgeber berechtigten Anlass zur (fristlosen oder ordentlichen) Kündigung gibt. Es wird ein (eventual-)vorsätzliches Herbei
führen der Entlassung vorausgesetzt. Vorsatz liegt vor, wenn die versicherte Person im Zeitpunkt ihrer Handlung weiss und will, dass ihr Verhalten eine Kündi
gung zur Folge haben wird. Eventualvorsätzlich ist ein Verhalten, wenn die ver
sicherte Person im Zeitpunkt ihrer Handlung zumindest für möglich hält und in Kauf nimmt, dass ihr Verhalten eine Kündigung zur Folge haben wird. Das der versicherten zur Last gelegte Verhalten muss schliesslich klar feststehen (AVIG
Praxis ALE, D17, D18, D20, D21). 
1.2
    
Die Dauer der Einstellung bemisst sich nach
 dem Grad des Verschuldens (Art. 30 Abs. 
3 AVIG) und beträgt 1 bis 15 Tage bei leichtem, 16 bis 30
 
Tage bei mittel
schwerem und 31
 
bis 60 Tag
e bei schwerem Verschulden (Art. 45 Abs. 
3 AVIV).
    
Eine f
ristgerechte Kündigung der versicherten Pe
rson aufgrund ihres Verhaltens, 
insbesondere wegen Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten
, kann leichtem bis schwerem Verschulden entsprechen (AVIG-Praxis ALE, D75, 1.B).
    
Zur Feststellung des individuellen Verschuldens und für die Bemessung der Ein
stellung
 
bei schwerem Verschulden ist gemäss Bundesgericht vom Mittelwert der Spanne von 31
 
bis 60 Tagen – d
as heisst
 45 Tagen – auszugehen (
Art. 
45 
Abs. 3 Bst. c AVIV), wobei erschwerende 
oder mildernde Faktoren und das Prinzip der Verhältnismässigkeit zu berücksichtigen
 sind 
(BGE 123 V 153). Dieser Grundsatz 
gilt auch bei leichtem und mittelschwerem Verschulden (Art. 45 Abs. 3 Bst. a und b
 AVIV; AVIG-Praxis ALE, D77).
2.
    
2.1
    
Die Beschwerdegegnerin führte in ihrem 
Einspracheentscheid
 vom 
5. Mai 2017
 (
Urk. 
2) im Wesentlichen aus, die Beschwerdeführerin habe gewusst, dass die Absolvierung des Deutschkurses zur Aufgabenerfüllung benötigt werde. Sie habe auch gewusst, dass nach der erfolgten Verwarnung bei weiteren Gründen zur Beanstandung das Arbeitsverhältnis aufgelöst werde. Mit der nicht Absolvierung des Kurses und ihren widersprechenden Aussagen bezügl
i
ch ihrer Absenzen lasse die Beschwerdeführerin Zweifel 
hinsichtlich
 des ihr entgegengebrachten Vertrau
ens aufkommen. Indem sie bereits Zweifel an der Richtigkeit ihrer Aussagen 
habe 
aufkommen 
lassen
, habe sie es zumindest in Kauf genommen, dass sie durch diese Umstände der Arbeitgeberin einen Anlass zur Kündigung gebe. Gemäss Recht
sprechung genüge es, dass das allgemeine Verhalten der versicherten Person Anl
ass 
zur Kündigung gegeben habe. Es reiche, wenn charakterliche 
E
igenschaften den Arbeitnehmer für den Betrieb als untragbar erscheinen lassen, womit es nicht darauf ankomme, inwiefern 
die Beschwerdeführerin
 der Arbeitgeberin die Un
wahr
heit gesagt habe, denn widersprüchliche Aussagen liessen immer Zweifel an der Richtigkeit aufkommen. Es stehe demnach fest, dass die Beschwerdeführerin zumindest eventualvorsätzlich ihrer Arbeitgeberin durch ihr Verhalten Anlass zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegeben und damit ihre Arbeitslosigkeit selbst verschuldet habe
.
 
    
Soweit die Beschwerdeführerin geltend mache, die Kündigung sei auf Mobbing zurückzuführen, sei der Mobbingvorwurf von ihr nicht mit der nötigen 
Be
weis
kr
aft belegt worden.
 Ausweislich
 der Akten stehe nicht fest, dass aus der Arbeit respektive dem Arbeitsumfeld heraus schwerwiegende psychische oder physische Gesundheitsstörungen entstanden seien. 
    
Es sei eine Ei
n
stellungsdauer von 31 Tagen verfügt worden, 
was am unteren Rand des schweren Verschuldens und weit unter dem Durchschnitt von 45 Tagen liege. Verschuldensmindernd seien die persönlichen Umstände und die von der Be
schwer
deführerin geltend gemachten Mobbing
vorwürfe berücksichtigt worden 
(S. 5 ff.).
2.2
    
Die Beschwerdeführerin brachte dagegen in ihrer Beschwerdeschrift vom 2. Juni 2017 (
Urk. 
1) im Wesentlichen vor, sie habe die Kündigung nicht verschuldet. 
Ihre Leistungen hätten vor der Kündigung keinen Anlass zu Beschwerden gege
ben. 
Im Zusammenhang mit den Absenzen 
im
 Deutschkurs führte die Beschwer
deführerin aus, nach der Verwarnung am 2
5. 
April 2016 sei sie seitens ihrer Vor
gesetzten zu den Absenzen befragt worden. Da der Kurs schon ein Jahr her gewesen sei, habe sie sich nur an eine Absenz erinnern können
,
 und daher der Vorgesetzten gesagt, sie müsse zu Hause in der Agenda nachschauen. Dies habe sie in der Folge getan und der Vorgesetzten die Emailschreiben weitergeleitet, in denen sie sich beim Kursleiter abgemeldet habe. 
Es
 seien drei gewesen. Bei der ersten Befragung habe sie nicht an die Ferienabsenzen sowie die beiden Absenzen wegen Überzeit gedacht. Beide Absenzen seien aber durch die Vorgesetzte bewil
ligt worden. Unter Abzug der entschuldigten Absenzen, auch infolge Krankheit, bleibe eine Absenz aus familiären Gründen,
 an
 welche sie
 sich
 erinnere. Es sei damit bewiesen, dass sie zu keinem Zeitpunkt gelogen habe. 
Abschliessend
 führte die Beschwerdeführerin aus, sie habe sich 
- insbesondere 
nach der Verwarnung 
- 
kein Fehlverhalten 
(
mehr
) geleistet.
 
Die
 sofortige Kündigung 
sei damit nicht 
gerechtfertigt 
gewesen. Sie treffe kein Verschulden 
daran.
2.3
    
Da der Streitwert Fr. 20’000.-- nicht übersteigt, fällt die Beurteilung der 
Be
schwerde
 in die einzelrichterliche Zuständigkeit (§ 11 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht
,
 
GSVGer
).
3.
    
3.1
    
Zu prüfen ist vorliegend, ob die Beschwerdeführerin mit ihrem Verhalten 
der 
Y.___
 Anlass zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses im Sinne von Art. 
44 Abs. 1 
lit
. a AVIV gegeben
 und damit einen Grund für die Einstellung in der An
spruchsberechtigun
g gesetzt hat (E. 1.1).
    
In diesem Zusammenhang ist vorweg darauf hinzuweisen, dass die 
Y.___
 
am 11. Oktober 2016 (
Urk. 
8/26) 
als Kündigungsgrund einerseits 
angab
, die Leis
tungen der Beschwerdeführerin 
hätten nicht den Erwartungen entspro
chen. Dies
bezüglich legte sie dar, es handle sich bei der 
Y.___
 um einen hektischen und dynamischen Betrieb mit hohen Erwartungen. Weiter wurde 
auf einen 
«Vertrau
ens
missbrauch» 
hingewiesen
 und es wurd
e auch angegeben, dass es ohne diesen Vorfall
 
in nächster Zeit 
nicht zur Kündigung gekommen wäre
 (S. 
96
 f.)
. Hin
sichtlich des Vertrauensmissbrauches 
ist der 
«
Freigabecheckliste bei Kündigung des Arbeitgebers
»
 zu entnehmen
, der Beschwerdeführerin sei bei der Einstellung gesagt worden, dass sie für diese Stelle ihre Deutschkenntnisse verbessern müsse, um die Au
fgaben gut erfüllen zu können. Dies sei 
im 
individuellen E
ntwick
lungs
plan von 2014 auch so vermerkt worden.
 Die Beschwerdeführerin habe sich dann für einen 
D
e
u
tschkurs angemeldet, der 
von
 der 
Y.___
 bezahlt worden sei. Auf
grund dessen, dass die 
Y.___
 nie ein Diplom erhalten habe, sei die Beschwer
deführerin darauf angesprochen worden und habe gesagt, dass die Schule kein Diplom ausgestellt habe. Auf Na
chfrage in
 der Schule sei festgestellt worden, dass die Beschwerdeführerin kein
 Deu
tschdiplom erhalten habe, weil sie zu viele Absenzen aufgewiesen habe. Die Beschwerdeführerin sei mit diesem Punkt konfrontiert worden und habe gesagt, dass sie nur einmal gefehlt habe und die Schule nicht die Wahrheit sage. Nach nochmaligem Gespräch diesbezüglich und der Aufforderun
g an die Beschwerdeführerin, di
e
 
Wahrheit zu sagen, habe sie ihre Aussage dahi
n
gehend korrigiert, dass sie drei Mal gefehlt habe. Es sei ihr daraufhin deutlich gesagt worden, dass dies 
bei der Schule über
prüft werde und eine weitere Lüge nicht akzeptiert werde. Die 
Beschwerdeführerin
 sei daraufhin auf ihrem Standpunkt geblieben. Die Abwesenheitsliste der Schule zeige, dass die 
Besch
w
e
rdeführerin sechs Mal g
efeh
lt habe, wobei sie an allen sech
s Tagen gearbeitet habe. Zwei Abwesenheitsentschuldigungen seien mit «Operation» begründet worden, obwohl die Beschwerdeführerin an diesen Daten den ganzen Tag gearbeitet habe (
Urk. 
8/26 S. 
98
 f.).
    
Da keinerlei Anhaltspunkte dafür b
estehen, dass die Bes
c
h
werdeführerin ein Verschulden hinsichtlich der qualitativ mangelhaften Leistungen trifft, sind diese nicht geeignet, ein Verhalten im Sinne von 
Art. 44 Abs. 1 
lit
. a AVIV 
darzustellen. 
Hierfür
 kommt einzig die Angelegenheit mit de
m
 
nur teils
 besuchten Deutschkurs und der diesbezüglichen Angaben der Beschwerdeführerin gegenüber der 
Y.___
 in Frage. Ob dieses Verhalten eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung recht
fertigt, ist nachfolgend zu prüfen.
3.2
    
Voraussetzung für die Stelle
 als Sachbearbeiterin Debitorenbuchhaltung 
bilden gemäss Funktionsbeschreibung unter anderem 
gute Deutschkenntnisse
. Die Be
schwer
deführerin hat die Kenntnisnahme hiervon am 10. Juni 2014 durch Unte
rschrift bestätigt (
Urk. 
3/2). Bereits im März 2015 hatte 
sie
 sodann im Rahmen des individuellen Entwicklungsplanes (
Urk. 
3/7 S. 1) durch Unterschrift be
s
t
ätigt, dass sie sich bis Ende April 2015 nach einem Deutschkurs erkundige
, nachdem als Entwicklungsziel 
unter anderem 
«Deutschkurs» festgehalten worden war
.
    
Die Beschwerdeführerin meldete sich in der Folge für einen Deutschkurs an, der 
vom 21. April bis 22. September 2015 
durchgeführt wurde
 (U
r
k. 3/10 S. 8).
 
Ge
m
äss 
Absenzenprotokoll
 ist sie dem Kurs am 26. Mai, 23. Juni, 30. Juni, 11. August, 18. August, 25. August, 8. September sowie 15. Septemb
er 2015 ferngeblieben (
Urk. 
3/9 S. 3
). 
    
Mit Schreiben vom 
7. Juni 2016 (
Urk. 
3/10 S. 2)
 bestätigte 
Dr. 
med. 
B.___
, Fach
är
z
tin für 
Allgemeine Innere Medizin,
 dass die Beschwerdeführerin am 19. Juni 2015 bei ihr in der Sprechstunde gewesen sei und an medizini
schen Problemen gelitten habe, 
die 
«
durchaus mehrere Tage in Anspruch nehmen konnten». Weiter führte sie aus, dass am 30. Juni 2015 eine grosse Untersuchung durchgeführt worden sei. Am 24. August 2016 (
Urk. 
3/10 
S
. 3) ergänzte die Ärztin, dass die Abwesenheit vom Unterricht vom 23. Juni 2015 auf eine 
medizinische
 Indikation zurückgeführt werden könne.
 
Aktenkundig sind sodann Arztrechnungen 
betref
fend 
Laboruntersuchung und ärztliche
 Behandlung der Beschwerdeführerin
 am
 
19. und 30. Juni 2015 
(
Urk. 
3/10 S. 4 ff.)
. Am 18. August sowie 8. September 2015 leistete die Beschwerdeführerin von 
18.00
 bis 
21.12
 Uhr respektive von 
18.10
 bis 
21.10
 Uhr Überstunden
 (
Urk. 
3/9
 S. 9 f.
)
. Am 11. August 2015 
und
 15. September 2015 
befand sie sich schliesslich
 in den Ferien (
Urk. 
3/9 S. 9 f.
), wobei davon auszugehen ist, dass diese
 durch die 
Arbeitgeberin
 bewilligt worden sind
. 
    
Bei den dargelegten Absenzen handelt es sich somit um entschuldigte Absenzen, die der Beschwerdeführerin hinsichtlich der Frage eines Verhaltens
 nach 
Art. 
44 Abs. 
1
 
lit
. a AVIV
 nicht angelastet werden dürfen. 
Die Angabe der Beschwerde
führerin, wonach sie am 26. Mai 2015 aufgrund von Problemen mit ihrer Tochter 
den Deutschkurs nicht habe
 besuchen können (
Urk. 
8/34 S. 79
), ist nicht weiter belegt, weshalb dies nicht als Entschuldigung für die Absenz akzeptiert werden 
kann. 
Es 
b
leiben
 damit 
zwei 
unentschuldigte Absenzen, am 26. Mai und 25. August
 201
5. 
Diesbezüglich ist auf ein schuldhaftes Verhalten der Beschwerdeführerin zu schliessen
, 
weil
 sie darum wusste, dass gute Deutschkenntnisse eine der Voraus
setzungen ihrer 
(Weiter-)
Anstellung bildeten
,
 und sie 
mit ihrem Fehlen im Deutsch
kurs
 zumindest für möglich hielt und in Kauf nahm, 
dass 
es
 
zur Auf
lösung des Arbeitsverhältnisses 
seitens der Arbeitgeberin kommen konnte
 (E. 1.1)
.
 
    
Gemäss Angaben der 
Y.___
 
hat
 die Beschwerdeführerin die Frage nach der Anzahl der Abwesenheiten vom Deutschkurs zunächst mit 
ein Mal
 beantwortet und 
auf Rückfrage hin
 präzisierend drei 
Mal
 
angegeben
 (
Urk. 
8/26 S. 
98
 f.
)
. Da 
die entschuldigten Absenzen der Beschwerdeführerin nicht angelastet werden können
, 
entsprechen die angegebenen drei Fehltage in etwa den unentschuldigten Absenzen und können damit nicht als Falschaussage 
der Beschwerdeführerin gegenüber ihrer ehemaligen Arbeitgeberin 
gewertet werden. Dies
 gilt
 
umso 
weniger
, 
als
 der Deutschkurs im Zeitpunkt der Abklärungen der 
Y.___
 hin
sicht
lich der Fehltage der Beschwerdeführerin (
Urk. 
3/9 S. 1 f., 3/11
) bereits seit Langem beendet war
 und es damit nachvollziehbar erscheint, dass die Beschwer
deführerin sich nicht mehr genau an
 alle
 die Absenzen erinnern konnte.
3.3
    
Insgesamt ist damit aufgrund der
 bloss, aber immerhin
 zwei unentschuldigten Absenzen der 
Beschwerdeführerin
 
vom 26. Mai und 25. August 2015
 in dem von der 
Y.___
 bezahlten Deutschkurs auf ein Verhalten zu schliessen, das Anlass für eine Kündigung gibt. 
Eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung infolge 
selbst
verschuldeter Arbeitslosigkeit ist deshalb
 grundsätzlich
 gerechtfertigt (E. 1.
1). 
Die 
A
nga
ben der Beschwerdeführerin hinsichtlich ihrer Absenzen
, welche die 
Hol
zim
 und mit ihr die Beschwerdegegnerin im Umfang von sechs Absenzen als unge
recht
fertigt eracht
et
en
,
 können ihr dagegen
 nach dem Gesagten
 nicht 
ange
lastet w
er
den.
 
Eine ordentliche Kündigung - wie vorliegend (
Urk. 
8/7) - kann jederzeit unt
er Einhaltung der Kündigungsfrist erfolgen. Ob 
der Kündigung 
eine Verwar
nung 
vorausging
 oder nicht und wie es mit dem Verhalten der Beschwer
de
führerin nach einer allfälligen Verwarnung 
aussah
, ist 
für die Frage nach einem Verhalten, das Anlass zu einer Kündigung gibt, nicht von Belang. Aus dem Vor
bringen, die Kündigung sei nicht gerechtfertigt gewesen, da sie sich - insbesondere nach der 
Verwarnung - kein Feh
lverhalten mehr geleistet habe, kann die Be
schwer
de
füh
rerin daher nichts zu ihren Gunsten ableiten.
    
Zu prüfen bleibt
, ob die Einstellungsdauer im Umfang von 31 Tagen 
mit Blick auf das Verschulden der Beschwerdeführerin 
angemessen
 ist (E. 1.2).
4.
    
Die Beschwerdeführerin ist dem Deutschkurs an zwei von 
insgesamt 
18 
Abenden (vgl. 
Urk. 
3/10 S. 8)
 unentschuldigt ferngeblieben. Dies stellt ein 
mittelschweres 
Verschulden
 im unteren Bereich
 dar. Schulderhöhende respektive -mindernde Umstände sind 
weder ersichtlich noch w
u
rden solche dargetan
. Damit erscheint eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung für die Dauer von
 
16
 Tagen gerechtfertigt
 (vgl. E. 1.2)
, was zu einer teilweisen Gutheissung der Beschwerde führt.
Der Einzelrichter erkennt:
1.
    
In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der 
Einspracheentscheid
 
der Arbeits
losen
kasse
 des Kantons Zürich
 vom 5. Mai 2017 
dahingehend abgeändert, 
dass die Dauer 
der Einstellung in der Anspruchsberechtigung auf 16 Tage 
festgesetzt wird
.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
X.___
- 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Die EinzelrichterinDie Gerichtsschreiberin
FehrNünlist