zh_sozialversicherungsgericht · AB.2021.00032 · 2022-04-09 · de
Das Urteil der Grossen Kammer des EGMR zur Frage, ob Art. 24 Abs. 2 AHVG Art. 14 in Verbindung mit Art. 8 EMRK verletzt, steht noch aus. Die Abweisung des unter Hinweis auf das eine Konventionsverletzung bejahende Urteil der dritten Kammer des EGMR gestellten Gesuchs um rückwirkende Ausrichtung einer Witwerrente ist rechtens. (BGE 9C_281/2022)


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AB.2021.00032
 
 
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna
Ersatzrichter Sonderegger
Gerichtsschreiber Hübscher
Urteil
 vom 
9. 
April 2022
in Sac
hen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt 
Dr. 
Markus Krapf
Advokatur
 am 
Stampfenbach
Stampfenbachstrasse
 42, Postfach, 8021 Zürich
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
X.___
, geboren
 
195
4, Vater zweier 
Töcht
e
r, geboren 1989 
und 
1993 (
Urk. 
5/1/1-2, 
Urk. 
5/3/7-8)
, 
bezog nach dem
 
Tod seiner 
Ehefrau 
Y.___
, geboren 1957
, am 
16
. 
Juni
 200
1
 
(
Urk. 
5/1/1, 
Urk. 
5/65/2
)
 ab dem 
1. 
Juli 2001 eine Witwerrente der Eidgenössischen Alters- und 
Hinterlas
senen
ver
sicherung
 (Verfügung vom 2
4. 
Juli 2001, 
Urk. 
5/4). 
Nachdem die jün
gere Tochter des Versicherten im Oktober 2011 ihr 1
8. 
Altersjahr vollendet hatte, wurde die Witwerrente per Ende dieses Monats eingestellt (
Urk. 
5/60
; vgl. jedoch den Rentensteuerausweis 2011, wonach eine Auszahlung bis Ende Jahr beschei
nigt wird, 
Urk. 
5/62
).
 
Ab dem 
1. 
Juni 2019 wurde dem Versicherten die Alters
rente der Eidgenössischen Alters- und 
Hinterlassenenversicherung
 ausgerichtet (Verfügung vom 
7. 
Mai
 
2019, 
Urk. 
5/71).
 
M
it einer der Sozial
ver
sicherungsan
stalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, am 
2. 
Dezember
 
2020 zugegangenen Eingabe 
beantragte der Versicherte 
die Ausrichtung einer Witwerrente für die Zeit
periode ab 
1. 
November 2011 bis zu seiner Pensionierung (bzw. bis 3
1. 
Mai 2019, Urk. 5/79/11)
. Zur Begründung führte er aus, dass der 
Europäische
n
 Gerichtshof für Menschenre
chte (EGMR)
 mit Urteil vom 2
0. 
Oktober 2020 im Fall B. gegen die Schweiz (
Proz
.-Nr. 79630/12) festgestellt habe, dass die Schweiz 
Art. 
14
 (Dis
kriminierungsverbot) in Verbindung mit Art. 
8
 (Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens)
 
der Konvention zum Schutze der Menschen
rechte und Grundfreiheiten (
EMRK
) verletzte, indem sie den Anspruch der Wit
werrente mit dem 1
8. 
Altersjahr des jüngsten Kindes enden lasse, hingegen die Witwen
rente weiter ausrichte. Aufgrund der Rechtsprechung des EGMR müssten Witwen- und Witwerrenten so ausgerichtet werden, dass weder Witwen noch Witwer diskriminiert würden. Daraus ergebe sich, dass er Anspruch auf die be
antragte Witwerrente habe (
Urk. 
5/79/11). Die Ausgleichskasse lehnte das Leis
tungs
be
gehren mit Schreiben vom 
9. 
Dezember
 
2020 ab (
Urk. 
5/82). Als der Versicherte mit Eingabe vom 1
0. 
Dezember
 
2020 eine anfechtbare Verfügung ver
langt hatte (
Urk. 
5/83), hielt die Ausgleichskasse die 
Anspruchsverneinung
 am
 1
8. 
Januar 2021 auch verfügungsweise fest (
Urk. 
5/86). 
Die dagegen vom Versi
cherten am 17. 
Februar
 
2021
 
erhobene Einsprache (Urk. 5
/
88
) wies die Aus
gleichskasse mit Entscheid vom 2
3
. 
Mä
r
z
 2021 (Urk. 2) ab. 
2.
    
Dagegen erhob 
X.___
 
am 
6
. M
ai
 2021 Beschwerde
 und beantragte,
 
in Aufhebung des angefochtenen 
Einspracheentscheids
 vom 2
3. 
März 2021 sei ihm für die Zeit vom 
1. 
November 2011 bis zum 3
1. 
Mai 2019 eine Witwerrente zu
zusprechen (
Urk. 
1 S. 2)
. Die Beschwerdegegnerin beantragte mit Beschwer
de
ant
wort vom 
7. 
Juni
 2021 Abweisung der Beschwerde (Urk. 
4, unter Beilage der Kassenakten, 
Urk. 
5/1-94
), was dem Beschwerdeführer 
mit Verfügung vom 14
. 
Juni
 2021 angezeigt wurde (Urk. 
7
).
3.
    
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erfor
derlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Nach 
Art. 
23 
des Bundesgesetzes über die Alters- und 
Hinterlassenenver
siche
rung
 (
AHVG
)
 haben Witwen oder Witwer 
Anspruch auf eine Witwen- oder Witwerrente, sofern sie im Zeitpunkt der Verwitwung Kinder haben (
Abs. 
1). Der Anspruch entsteht am ersten Tag des dem Tod des Ehemannes oder der Ehefrau folgenden Monats (
Abs. 
3). Der Anspruch erlischt mit der Wiederverheiratung oder mit dem Tode der Witwe oder des Witwers (
Abs. 
4). 
    
Zusätzlich zu den in Art. 23 Abs. 
4 aufgezählten Beendigungsgründen er
lischt der Anspruch auf die Witwerrente, wenn das letzte Kind des Witwers das 18. Altersjahr vollendet hat (
Art. 
24 
Abs. 
2 AHVG). 
1.2
    
Die dritte Kammer des
 Europäische
n
 Gerichtshof
s
 für Menschenre
chte (EGMR) entschied im Urteil B. gegen die Schweiz
 vom 2
0. 
Oktober 2020 
(Nr. 
78630/12
) 
den Fall eines 
Versicherten
, 
der 
seit der Volljährigkeit seiner jüngsten Tochter keinen Anspruch
 auf eine Witwerrente
 mehr hat
te. Unter Berufung auf Art. 
14
 in Verbindung mit Art. 
8
 
EMRK
 hatte
 
der Versicherte gerügt
, dass er im Vergleich zu verwitweten Müttern, die ihre Kinder all
ein betreuen würden und deren Wit
wen
rente bei Volljährigkeit der Kinder nicht erlösche, diskriminiert werde
. Hinsicht
lich der Zulässigkeit der Beschwerde stellte der Gerichtshof fest, d
ass Art. 8 EMRK anwendbar sei
, da die Witwen- und Witwerrente dem überlebenden Ehegatten die Organisation seines Familienlebens ermöglichen soll
e
.
 Ausserdem befand er, dass der Versicherte
 im Alter von 
57
 Jahren,
 als die Rente eingestellt worden sei
, und 
59
 Jahren, als das Bund
esgericht sein Urteil verkündet habe
, kaum einen Wiedereintritt in den Arbeitsmarkt
 habe
 ins Auge
 fassen können. Dies habe sich konkret darauf ausgewirkt
,
 wie er sein Familienleben habe
 orga
nisieren können. In der Sache erinnerte das Gericht daran, dass die EMRK
 ein «lebendiges Instru
ment» sei
, 
das
 im Lichte der heutigen Lebensbed
ingungen aus
zulegen sei
, und befand, dass die Vermutung, wonach ein Ehemann für den finan
zie
llen Unterhalt seiner Frau sorge
, i
nsbesondere, wenn sie Kinder habe, 
nicht mehr gelte. Die Ver
mutung dürfe
 nicht als Rechtfertigung für die unter
schiedliche Behandlung gel
ten, die der 
Versicherte erfahren habe
. Der Gerichts
hof könne nicht zum Schluss
 gelangen, dass in diesem Fall «
sehr
 gewichtige Erwägungen» vorlägen, welche
 die vom 
Versicherten
 beanstandete Ungleich
behandlung aufgrund des Ge
schlechts rechtfertigen könnten. Dementsprechend stellte er fest, dass die Regie
rung keine vernünftige Begründung für die Ungleich
behandlung des 
Versicher
ten geliefert habe. Eine Verletzung von Art. 14 in Ver
bindung mit Art. 
8 EMRK 
sei zu bejahen.
 
Er betonte aber auch, dass diese Schlussfolgerung nicht als Er
mutigung für die Schweizer Regierung zu verstehen sei, die betreffende Rente für die Frauen zu streichen oder zu reduzieren, um die festgestellte Ungleichbehand
lung zu korrigieren. 
    
In der Folge beantragte die Schweiz die Behandlung der Streitsache durch die Grosse Kammer des EGMR. Am 16. Juni 2021 befasste sich diese mit dem 
AHVG 
(
https://www.echr.coe.int/Pages/home.aspx?p=hearings&w=7863012_16062021&language=lang
). 
1.3
    
Innerhalb von drei Monaten nach dem Datum des Urteils der Kammer kann jede Partei in Ausnahmefällen die Verweisung der Rechtssache an die Grosse Kammer be
antragen
 (Art. 43 Abs. 1 EMRK). 
Nimmt der Ausschuss den Antrag an, so ent
scheidet die Grosse Kammer die Sache durch Urteil
 (Art. 43 Abs. 3 EMRK). Nach Art. 44 Abs. 1 EMRK ist das Urteil der Grossen Kammer endgültig. 
1.4
    
1.4.1
    
Nach
 
Art. 
46 
Abs. 
1 EMRK verpflichten sich 
die
 Hohen Ve
rtragsparteien
, in allen Rechtssachen, in denen sie Partei sind, das endgültige Urteil des Gerichtshofs zu befolgen.
1.4.2
    
Aus 
Art. 
46 
Abs. 
1 EMRK 
folgt, dass
 die Staaten eine in einem Urteil festgestellte Konventionsverletzung, die noch andauert, sofort beenden
 müssen. Ausserdem müssen
 die Staaten ihr Rech
t
 dem Konventionsrecht an
passen, wenn eine Dis
krepanz festgestellt wurde. 
Wenn die Verletzung der EMRK in der Existenz eines Gesetzes liegt, folgt aus der Verpflichtung zur Beendigung der Verletzung nach 
Art. 
46 
Abs. 
1 EMRK 
somit 
eine unmittelbare Verpflichtung
 des Staates
 zur Gesetzesän
derung. Darin eingeschlossen ist die Pflicht, ein Gesetz für alle Paral
lel
fälle zu ändern, wenn es sich bei ihnen genau um dieselbe Problema
tik 
wie im EGMR-Urteil 
geht. Mit der Verkündung des Urteils des EMGR besteht für den Staat die Verpflichtung
,
 von dieser Zeit an seine Rechtsordnung mit der Konven
tion in Ein
klang zu bringen (Jochen 
Abr
. Frowein/Wolfgan
g
 
Peukert
, Europäi
sche Menschenrechtskonvention, EMRK-Kommentar, 
3. 
Auflage, Kehl am Rhein 2009, N 6-8 zu 
Art. 
46 
EMRK
 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung des EGMR
).
1.4.
3
    
Alsdann ist auf 
Art. 
122
 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (
BGG
)
 hin
zuweisen. Nach dieser Bestimmung kann die Revision eines Urteils des Bundes
gerichts
 wegen einer Verletzung der EMRK
 ver
langt werden,
 wenn der EGMR in einem endgültigen Urteil festgestellt hat, dass die EMRK oder die Protokolle dazu verletzt worden sind (
lit
. a), eine Ent
schä
digung nicht geeignet ist, die Folgen der Verletzung auszugleichen (
lit
. b) und die Revision notwendig ist, um die Verlet
zung zu beseitigen (
lit
. c). Dazu führte das 
Bundesgericht in BGE 137 I 86 aus, dass 
Art. 
46 
Ziff. 
1 EMRK die 
Vertrags
staaten verpflichten würde,
 die endgülti
g
en Urteile des EGMR zu befolgen. Der betreffende Staat mü
ss
e
 eine festgestellte Konventionsverletzung, soweit sie fort
dauert
e
, beseitigen und die 
beschwerde
führende
 Partei soweit möglich in die Lage versetzen, in der sie sich ohne di
e Konventionsverletzung befände. D
ie kon
krete Art und Weise der Wiederherstel
lung des konventionskonformen Zustands bleibt jedoch grundsätzlich Sac
he des innerstaatlichen Rechts. 
Mit der Möglichkeit der innerstaatlichen Revision bun
desgerichtlicher Urteile
 
verfüg
e
 die Schweiz über ein autonomes landesrechtli
ches Instrument zur Umsetzung der völkerrechtlichen Befolgungspflicht ge
mäss 
Art. 
46 
Ziff. 
1 EMRK
 (E. 3.1 jenes Urteils, mit weiteren Hinweisen)
.
2.
2.1
    
Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Entscheid damit, dass das 
Urteil 
B. gegen die Schweiz
 vom 2
0. 
Oktober 2020
 nicht rechtskräftig sei. Es könne noch an die Grosse Kammer weitergezogen werden. Das Urteil entfalte jedoch auch nach Rechtskraft keine direkte Wirkung für den Einzelfall. Es wäre dann an der Schweiz, die gesetzlichen Grundlagen zu überarbeiten. Bis zu einer Gesetzes- bzw. Rechtsprechungsänderung sei an den geltenden Grundlagen fest
zuhalten, da noch unklar sei, wie die Gleichbehandlung der Witwen- und Wit
wer
renten zukünftig umgesetzt werde. Es sei beispielsweise noch nicht klar, ob es eine Übergangsfrist geben und ob die Anpassung rückwirkend oder nur für die Zukunft erfolgen werde. Möglicherweise würden die Witwenrenten an die Wit
werrenten angepasst (Urk. 2
 S. 2
).
2.2
    
Der Beschwerdeführer 
hält dem im Wesentlichen entgegen, die Tatsache
, dass
 das Urteil des EGMR noch nicht rechtskräftig sei, ändere nichts daran, dass die un
gleiche Behandlung von Witwern und Witwen die Grundsätze der EMRK ver
letzte. Es sei deshalb gleichgültig, ob das Urteil schon rechtskräftig sei. Es sei allen bekannt, dass die jetzige Regelung Witwen und Witwer ungleich behandle. Die Behörden und die Gerichte müssten die Prinzipien der EMRK anwenden, auch ohne, dass im konkreten Fall ein Urteil des EGMR sie dazu verpflichte. Darum 
könne seine Beschwerde nicht abgewiesen werden, 
nur
 weil das Urteil des EGMR noch nicht rechtskräftig geworden sei. Die Ausführungen der Beschwerde
geg
ne
rin, dass die rechtsgleiche Anwendung des Gesetzes eine Gesetzesanpassung not
wendig machen würde, weil unklar sei, wie
 die Gleichbehandlung in Zukunft umgesetzt werde, sei ebenfalls unzutreffend. Die Beschwerdegegnerin verkenne dabei, dass es eine gesetzliche Regelung der Witwenrente gebe. Diese müsse geschlechtsneutral angewendet werden. Eine Witwe bekomme die Witwenrente unabhängig davon, ob sie ihren Versorger verloren habe, ob sie selber einer Erwerbstätigkeit nachgehe, mit welcher sie ihren Lebensunterhalt finanziere
,
 oder ob sie vermögend sei und darum auf keine Sozialversicherungsleistungen ange
wiesen sei. Die geschlechtsneutrale Anwendung dieser Regelung habe zur Folge, dass auch Witwer unter denselben Voraussetzungen Anspruch auf eine Witwer
rente hätten wie Witwen. Es müsse mithin genügen, dass sie ihre Ehefrau verloren und Kinder haben. Es würde ebenfalls genügen, 
Art. 
24 
Abs. 
2 AHVG nicht an
zu
wenden (
Urk. 
1 S. 4). Und schliesslich sei zu berücksichtigen, dass eine spätere Rechtsänderung auf seinen Anspruch keinen Einfluss haben würde, da die Rechtsnormen anwendbar seien, welche im Zeitpunkt des Anspruches bestehen würde
n
. Sein Anspruch auf eine Witwerrente sei aufgrund seiner Pensionierung b
ereits erloschen (
Urk. 
1 S. 5).
3.
    
3.1
    
Die Grosse Kammer des EGMR hat in der Streitsache B. gegen die Schweiz bislang noch kein Urteil gefällt. Ein endgültiges bzw. rechtskräftiges Urteil des EGMR liegt daher noch nicht vor. Sollte die Grosse Kammer des EGMR den Entscheid der dritten Kammer bestätigen, würde eine Anpassung der Gesetzes- und Ver
ordnungsbestimmungen erfolgen
 (E. 1.4.2)
. Wie die neue Regelung aussehen würde, ist offensichtlich no
ch unklar. Zudem könnte 
der
 
vom 
Urteil der Grossen Kammer gegen die Schweiz
 
betroffene B.
 grundsätzliche
 eine R
evision «seines»
 
Bundes
gerichtsu
rteil
s 9C_617/2011
 
vom
 
4. 
Mai 2012
 verlangen
, wenn die Grosse Kammer das Urteil der dritten Kammer vom 2
0. 
Oktober 2020 bestätigten sollte (E. 1.4.3
, vgl. für einen Anwendungsfall: 
BGE 143 I 50 E.
 4.1 ff.
; siehe zu den möglichen Auswirkungen des Urteils vom 2
0. 
Oktober 2020 auch: Kurt 
Pärli
, Kommentar zum EGMR-Entscheid B. gegen die Schweiz, Fall-Nr. 78630/30 vom 20.10.2020, SZS 1/2021, S. 21 ff., S 24
). Die vom Beschwerde
führer angedachte direkte U
msetzung des
 Urteils
 vom 2
0. 
Oktober 2020
 auf sein Gesuch vom 
2. 
Dezember 2020 um rückwirkende Ausrichtung einer Witwerrente (
E. 2.2
) 
ist aber weder in der EMRK noch im Schweizer Recht so vorgesehen.
    
Der Beschwerdeführer ist zudem darauf hinzuweisen, dass Art. 8 Ziff. 1 EMRK primär die Funktion eines Abwehrrechtes hat. Ein staatlicher Leistungsanspruch
 gestützt auf Art. 8 in Ver
bindung mit Art. 
14 EMRK wäre 
somit selbst dann über
aus fraglich, wenn 
die grosse Kammer des EGMR den 
Entscheid der dritten Kam
mer vom 2
0. 
Oktober 2020 bestätigen sollte (vgl. BGE 140 I 77
 E. 10 mit weiteren Hinweisen
; s.a. 
Pärli
, a.a.O., S. 27 und 
Fn
 59, wonach die EMRK explizit kein Recht auf soziale Sicherheit oder sonstige Sozialrechte en
t
halte und der Schutz sozialversicherungsrechtlicher Anspr
ü
ch
e
 durch die EMRK vorwiegend auf der Rechtsprechung des EGMR zum - von der Schweiz nicht ratifizierten [vgl. 
Urteil des Bundesgerichts 
9C_617/2011 vom
 
4. 
Mai 2012 E. 3.1]
 - Zusatz
protokoll
 Nr.
 
1 [Eigentumsschutz] basiere
).
3.2
    
Art. 24 Abs. 2 AHVG, wonach der Anspruch auf die Witwerrente erlischt, wenn das letzte Kind das 18. Altersjahr vollendet hat, ist nach wie vor in Kraft. Dass die Beschwerdegegnerin einen 
rückwirkend seit 2011 auszuzahlenden 
Anspruch des Beschwerdeführers auf eine 
Hinter
lassenenrente
 verneint hat, ist damit nicht zu bean
standen.
4.
    
Der angefochtene Entscheid erweist sich somit als rechtens, was zur Abweisung der Beschwerde führt.
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die 
Beschwerde
 wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwalt 
Dr. 
Markus Krapf
- 
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
- 
Bundesamt für Sozialversicherungen
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundesge
setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind bei
zulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
HurstHübscher