zh_sozialversicherungsgericht · AK.2008.00039 · 2010-11-12 · de
Haftung von Organen; Wesen der Solidarobligation; kein Mitverschulden der Ausgleichskasse. (BGE 9C_55/2011)


AK.2008.00039


 


Sozialversicherungsgericht


des Kantons Zürich


III. Kammer


Sozialversicherungsrichterin Heine, Vorsitzende


Sozialversicherungsrichterin Annaheim


Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer


Gerichtssekretär Stocker


Urteil vom 12. November 2010


in Sachen


1.   
X.___


 


 


2.   
Y.___


  


 


Beschwerdeführer


 


beide vertreten durch Fürsprecher Daniel Staffelbach


Walder Wyss & Partner, Rechtsanwälte


Seefeldstrasse 123, Postfach 1236, 8034 Zürich


 


gegen


 


HOTELA


Ausgleichskasse


Rue de la Gare 18, Postfach 1251, 1820 Montreux


Beschwerdegegnerin


 


 


 


weitere Verfahrensbeteiligte:


 


Z.___


 


Beigeladener


 


 


 


Sachverhalt:


1.


1.1     Die A.___ AG mit Sitz in ___ war der HOTELA als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen und rechnete mit ihr die paritätischen und FAK-Beiträge ab. Mit Verfügung vom 3. Januar 2006 eröffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichts ___ über die Gesellschaft den Konkurs. In der Folge wurde gegen die Konkurseröffnung Rekurs erhoben. Das Obergericht des Kantons ___ erteilte dem gegen das Konkursdekret erhobenen Rekurs mit Verfügung vom 19. Januar 2006 aufschiebende Wirkung. Schliesslich eröffnete das Obergericht des Kantons ___ unter gleichzeitiger Abweisung des Rekurses mit Beschluss vom 7. April 2006 abermals den Konkurs. Mit Verfügung vom 29. November 2006 stellte der Konkursrichter des Bezirksgerichts ___ den Konkurs mangels Aktiven ein (Urk. 9/1/1).


1.2


1.2.1   Mit Verfügungen vom 14. Juni 2006 (Urk. 9/1/2a und Urk. 9/1/2b) verpflichtete die HOTELA die ehemaligen Verwaltungsratsmitglieder, Y.___ und X.___, zur Bezahlung von Schadenersatz in der Höhe von Fr. 31'896.40 beziehungsweise Fr. 50'486.--. Die dagegen mit Eingabe vom 17. Juli 2006 (Urk. 9/1/4) erhobenen Einsprachen hiess die HOTELA mit Entscheiden vom 23. Februar 2007 (Urk. 9/1/7-8) teilweise gut und reduzierte die von Y.___ und X.___ geforderten Schadenersatzsummen auf Fr. 20'113.45 beziehungsweise Fr. 44'012.05. Die dagegen erhobenen Beschwerden vom 30. März 2007 (Urk. 9/1/11) hiess das Sozialversicherungsgericht mit Urteil vom 31. Januar 2008 (Urk. 9/2) in dem Sinne gut, dass die angefochtenen Einspracheentscheide aufgehoben und die Sache an die HOTELA zurückgewiesen wurde.


1.2.2   Mit Verfügungen vom 6. Mai 2008 (Urk. 9/3 und Urk. 9/4) verpflichtete die HOTELA X.___ und Y.___ zur Bezahlung von Schadenersatz in der Höhe von Fr. 44'012.05 beziehungsweise Fr. 20'113.45. Die dagegen mit Eingabe vom 6. Juni 2008 (Urk. 9/5) erhobenen Einsprachen wies die HOTELA mit Entscheiden vom 23. Juni 2008 (Urk. 9/6-7) ab.


 


2.       Gegen diese Einspracheentscheide liessen X.___ und Y.___ mit Eingabe vom 26. August 2008 (Urk. 1) Beschwerden erheben mit dem Antrag, es seien die angefochtenen Einspracheentscheide aufzuheben. Die HOTELA schloss in ihrer Beschwerdeantwort vom 8. Oktober 2008 (Urk. 8) auf Abweisung der Beschwerden. Mit Verfügung vom 26. Februar 2009 (Urk. 14) wurde der Schriftenwechsel geschlossen, nachdem die Frist zur Erstattung einer Replik unbenützt verstrichen war. Am 25. Juni 2010 liessen X.___ und Y.___ auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichten (Urk. 15). Mit Verfügung vom 5. Juli 2010 (Urk. 16) wurde Z.___, der von der HOTELA mit separater Schadenersatzverfügung vom 14. Juni 2006 (Urk. 9/11) ins Recht gefasst worden war, zum Prozess beigeladen. Mit Eingabe vom 15. Oktober 2010 (Urk. 23) nahm Z.___ zum vorliegenden Prozess Stellung. Mit Verfügung vom 18. Oktober 2010 (Urk. 25; vgl. auch Urk. 26/1-2) wurde den Parteien diese Stellungnahme zur Kenntnisnahme zugestellt.


         Auf die Ausführungen der Parteien ist, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, in den Erwägungen einzugehen.


 


 


Das Gericht zieht in Erwägung:


1.


1.1     Nach Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften einen Schaden verschuldet, diesen der Ausgleichskasse zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so können subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden (BGE 123 V 12 E. 5b S. 15; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.5 S. 528). Haben mehrere Arbeitgeber oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Schaden verursacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 214 Erw. 3 mit Hinweisen).


         Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatzordnungs- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Erwerbsersatzordnung für Dienstleistende in Armee, Zivildienst und Zivilschutz) sowie auf die kantonalrechtlichen Beiträge für die Familienausgleichskasse (§ 33 Abs. 2 des Gesetzes über Kinderzulagen für Arbeitnehmer in der bis Ende 2007 gültig gewesenen Fassung bzw. § 33 des ab 1. Januar 2008 geltenden Kinderzulagengesetzes; nicht publiziertes Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts in Sachen A. vom 30. Juni 1997, 2P.251/1996). Ferner haften die Arbeitgeber und ihre Organe auch für entgangene Beiträge an die Arbeitslosenversicherung (Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; BGE 113 V 186). 


1.2


1.2.1   Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben werden können (BGE 126 V 444 Erw. 3a, 121 III 384 Erw. 3bb, 388 Erw. 3a, je mit Hinweisen). Dies trifft dann zu, wenn die Beiträge im Sinne von Art. 16 Abs. 1 AHVG verwirkt sind (vgl. beispielsweise BGE 112 V 156, 98 V 26) oder wenn ihre Entrichtung wegen Zahlungsunfähigkeit des beitragspflichtigen Arbeitgebers nicht mehr möglich ist (vgl. beispielsweise BGE 121 V 234, 240). Im ersten Fall gilt der Schaden als eingetreten, sobald die Beiträge verwirkt sind (BGE 123 V 15 Erw. 5b, 170 Erw. 2a, 112 V 157 Erw. 2, 108 V 194 Erw. 2d, je mit Hinweisen). Im zweiten Fall gilt der Schadenseintritt als erfolgt, sobald die Beiträge wegen der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht mehr im ordentlichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden können (BGE 123 V 16 Erw. 5b, 170 Erw. 2a, 121 III 384 Erw. 3bb, 113 V 256, 112 V 157 Erw. 2).


1.2.2   Der Schadenersatzanspruch verjährt zwei Jahre, nachdem die zuständige Ausgleichskasse vom Schaden Kenntnis erhalten hat, jedenfalls fünf Jahre nach Eintritt des Schadens. Diese Fristen können unterbrochen werden. Der Arbeitgeber kann auf die Einrede der Verjährung verzichten (Art. 52 Abs. 3 AHVG; vgl. auch BGE 131 V 7 oben). 


         Bei Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven gilt der Schaden als mit dem entsprechenden Beschluss eingetreten, der den Konkurs amtlich für fruchtlos erklärt, woraus der Verlust der Beitragsforderung der Ausgleichskasse resultiert. Die Frist von zwei Jahren für die Geltendmachung der Schadenersatzforderung seit Kenntnis des Schadens beginnt demnach vom Zeitpunkt der Fruchtloserklärung beziehungsweise von deren Veröffentlichung im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) an zu laufen (BGE 129 V 195 Erw. 2.3, 128 V 12 Erw. 5a, 126 V 445 Erw. 3c).


1.2.3   Im Konkurs der A.___ AG wurde das Verfahren - wie bereits erwähnt - am 29. November 2006 mangels Aktiven eingestellt (Urk. 9/171). Damit wurde die zweijährige Verjährungsfrist von Art. 52 Abs. 3 AHVG ausgelöst. Mit Erlass der (ersten) Schadenersatzverfügungen vom 14. Juni 2006 (Urk. 9/1/2a und Urk. 9/1/2b) wahrte die Ausgleichskasse diese Frist (noch bevor sie zu laufen begonnen hatte). Auch im späteren Verlauf ruhten die Verfahren niemals während so langer Frist. Die streitgegenständlichen Forderungen sind demnach nicht verjährt.


 


2.


2.1         Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 384 Erw. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 197 Erw. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 29 Erw. 5).


2.2


2.2.1   Die Beschwerdegegnerin stützte ihre Forderungen gegenüber den Beschwerdeführern auf die in den Schadenersatzverfügungen vom 6. Mai 2008 (Urk. 9/3-4) gemachten Aufstellungen samt Beilagen (Urk. 9/4/1-23; vgl. diesbezüglich insbesondere die Übersicht der ausstehenden Beträge in Urk. 9/4/1). Die Beschwerdeführer liessen in ihrer Einsprache den von der Beschwerdegegnerin geltend gemachten Schaden in der Höhe von Fr. 44'012.05 ausdrücklich anerkennen (Urk. 9/5 S. 2 Ziffer 1). Auch im vorliegenden Prozess liessen die Beschwerdeführer die Schadensberechnung der Beschwerdegegnerin nicht in Zweifel ziehen. Diesbezüglich ist lediglich zu präzisieren, dass sich die gegen den Beschwerdeführer 2 geltend gemachte Schadenersatzforderung lediglich auf Fr. 20'113.45 beläuft und nur diejenige gegen den Beschwerdeführer 1 Fr. 44'012.05 beträgt (vgl. Urk. 9/6-7). In quantitativer Hinsicht ist somit - auch mangels offenkundiger Anhaltspunkte für Berechnungsfehler - von den genannten Summen auszugehen.


2.2.2   Soweit die Beschwerdeführer rügen liessen, dass die Beschwerdegegnerin nicht festgestellt habe, für welche Beträge die Beschwerdeführer 1 und 2 sowie der Beigeladene solidarisch haften würden, sondern dieselben ausstehenden Beitragszahlungen unabhängig voneinander gegenüber allen ehemaligen Verwaltungsratsmitgliedern der A.___ AG gleichzeitig geltend mache, so dass die Beschwerdegegnerin im Ergebnis viel zu viel fordere (Urk. 1 S. 5 f.), ist ihnen entgegenzuhalten, dass aus den angefochtenen Einspracheentscheiden vom 23. Juni 2008 (Urk. 9/6-7; vgl. insbesondere die Dispositiv-Ziffern 3) hinreichend deutlich hervorgeht, dass der Beschwerdeführer 1 für Fr. 44'012.05 und der Beschwerdeführer 2 für Fr. 20'113.45 haften soll. Im Umfang von Fr. 20'113.45 besteht unter den beiden Beschwerdeführern Solidarität. Mutatis mutandis gilt das ebenfalls hinsichtlich des Beigeladenen, der gemäss Schadenersatzverfügung vom 14. Juni 2006 (Urk. 9/11) im Umfang von Fr. 119'774.70 haftet, wobei die Beschwerdeführer dafür bis Fr. 44'012.05 beziehungsweise Fr. 20'113.45 (solidarisch) mithaften. Mithin sind - entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführer - keine Anzeichen dafür ersichtlich, dass die Beschwerdegegnerin die genannten Beträge kumulativ einfordern wollte.


Im Übrigen ist das Verhältnis zwischen den Solidarschuldnern und ihrem Gläubiger gemäss herrschender Lehre dadurch charakterisiert, dass mehrere Forderungen (und nicht nur eine Forderung) vorhanden sind, die unter sich zu einer Einheit verbunden sind (Solidarobligation im Sinne des gemeinen Rechts). Die gemeinrechtliche Figur der Korrealobligation (eine einzige Forderung mit mehreren Schuldnern) findet im geltenden schweizerischen Recht hingegen keine Entsprechung (vgl. dazu Peter Gauch/Walter R. Schluep/Jörg Schmid/Heinz Rey, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Band II, 8. Auflage, Zürich 2003, N 3949 ff., mit Hinweisen). Daraus folgt für den vorliegenden Fall, dass die Beschwerdegegnerin - sollte sie vorliegend obsiegen - in der Tat je eine (unterschiedlich hohe) Forderung gegen die Beschwerdeführer 1 und 2 (sowie eine gegen den Beigeladenen) hat, wobei diese Forderungen solidarisch untereinander verbunden sind. Angesichts dessen kann nicht gesagt werden, dass die Schadenersatzverfügungen insoweit falsch formuliert wurden, denn es ist nicht zwingend notwendig, im Dispositiv der Schadenersatzverfügungen auf die Verbundenheit der Forderungen aufmerksam zu machen. Entscheidend ist bloss, dass die Beschwerdegegnerin insgesamt nicht mehr fordern kann als den ihr erwachsenen Schaden und von den einzelnen Solidarschuldnern nur insofern etwas fordern kann, soweit diese solidarisch mithaften. Dies alles steht jedoch vorliegend ausser Frage und Streit.


 


3.


3.1     Art. 14 Abs. 1 AHVG und die Art. 34 ff. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) schreiben vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe bedeutet eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG und zieht die volle Schadendeckung nach sich (BGE 118 V 195 Erw. 2a; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6 S. 529). 


3.2     Aus den Akten ist ersichtlich, dass die A.___ AG den ihr als Arbeitgeberin obliegenden Zahlungsverpflichtungen in den Jahren 2003 bis 2005 nur unvollständig nachkam. Es blieben - soweit vorliegend relevant - geschuldete Sozialversicherungsbeiträge in der Höhe von Fr. 44'012.05 (inklusive Nebenkosten) unbezahlt (vgl. Urk. 9/4/1). Die Beschwerdegegnerin sah sich aufgrund dieses Zahlungsverhaltens veranlasst, die A.___ AG wiederholt zu mahnen (vgl. dazu die Aufstellung in Urk. 8 S. 6 sowie die einzelnen Mahnschreiben in Urk. 9/1/9b). Es bedarf deshalb keiner weiteren Ausführungen, dass die A.___ AG Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG missachtet hat, weshalb der von ihr verursachte Schaden (soweit vorliegend relevant) grundsätzlich voll zu decken ist.


         Zu prüfen bleibt, inwieweit die genannte Missachtung öffentlichrechtlicher Arbeitgeberpflichten auf grobfahrlässiges oder vorsätzliches Verhalten der Beschwerdeführer zurückzuführen ist.


 


4.


4.1     Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist (BGE 108 V 183 E. 1a S. 186). Absicht beziehungsweise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 183 E. 1b S. 186; ZAK 1985 S. 576 E. 2 und S. 619 E. 3a).


4.2


4.2.1   Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss. Dabei sind an die Sorgfaltspflicht einer Aktiengesellschaft hinsichtlich der Einhaltung gesetzlicher Vorschriften grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen. Ähnlich ist zu differenzieren, wenn es darum geht, die subsidiäre Haftung der Organe eines Arbeitgebers zu ermitteln (BGE 108 V 199 E.3a S. 202; ZAK 1985 S. 51 E. 2a, 620 E. 3b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6 S. 529).


4.2.2   Nicht jedes einem Unternehmen  als solchem anzulastende Verschulden muss auch ein solches seiner sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb des Unternehmens zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 199 E. 3a S. 202; ZAK 1985 S. 620 E. 3b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.5 S. 528). Gehören dem Verwaltungsrat mehrere Personen an, so ist für jede von ihnen einzeln zu prüfen, ob sie am Schaden der Ausgleichskasse ein Verschulden trifft. Obliegt die Geschäftsführung einem Mitglied des Verwaltungsrats, so handeln weitere Mitglieder schuldhaft, wenn sie die nach den Umständen gebotene Aufsicht nicht ausüben. Setzt sich der Verwaltungsrat aus nur zwei Mitgliedern zusammen, so beurteilen sich - insbesondere, wenn sie lediglich kollektiv unterschriftsberechtigt sind, - die Anforderungen an die gegenseitige Kontrolle nach einem strengen Massstab (in BGE 119 V 86 nicht publizierte E. 2c des Urteils vom 4. März 1993 (H 94/91), nicht veröffentliche Urteile D. vom 7. Dezember 1987 (H 171/87) und K. vom 4. August 1987 (H 25/87)).


 


5.


5.1


5.1.1   Die Beschwerdeführer liessen zu ihrer Entlastung im Wesentlichen vortragen, dass sie kein Verschulden für den bei der Beschwerdegegnerin eingetretenen Schaden treffe, weshalb sie auch nicht dafür haftbar gemacht werden könnten. Es sei zwar unbestritten, dass die A.___ AG offenbar fast von Beginn weg, Schwierigkeiten gezeigt habe, die ausstehenden Beitragszahlungen zu leisten. Dies sei jedoch den Beschwerdeführern nicht bekannt gewesen. Es sei ihnen vielmehr versichert worden, dass die Beiträge regelmässig bezahlt würden. Sie seien ihren Sorgfaltspflichten nachgekommen und hätten auf die Aussagen des verantwortlichen Verwaltungsratspräsidenten (des Beigeladenen) vertrauen dürfen. Es sei ihnen nicht zumutbar gewesen, selbst zu prüfen, ob die Zahlungen tatsächlich erfolgt seien. Als zu einem späteren Zeitpunkt offensichtlich geworden sei, dass die Beitragszahlungen doch nicht zeitgerecht und regelmässig erfolgt seien, hätten die Beschwerdeführer zur Kenntnis nehmen können, dass die Zahlungen gestundet und Abzahlungsvereinbarungen mit der Beschwerdegegnerin geschlossen worden seien. Sie hätten somit darauf vertrauen dürfen, dass die Beschwerdegegnerin das Risiko, dass die Ausstände nicht mehr beglichen könnten, bewusst in Kauf genommen habe; die Beschwerdegegnerin hätte ja auf der umgehenden Bezahlung der Beiträge beharren oder die Betreibung fortsetzen können. Indem sie darauf verzichtet habe, habe sie sich entschieden, das unternehmerische Risiko mitzutragen. Bei objektiver Betrachtungsweise hätte die Beschwerdegegnerin der A.___ AG die Beiträge nicht stunden dürfen. Aufgrund aller Umstände seien die Beschwerdeführer zu exkulpieren; mindestens sei die Schadenersatzsumme herabzusetzen. Weiter sei zu berücksichtigen, dass die Beschwerdeführer dem Beigeladenen und dessen Ehegattin noch im März 2006 ein Darlehen über Fr. 25'000.-- gewährt hätten (vgl. Urk. 3/7), um die offenen Beitragsforderungen zu decken (Urk. 1).


5.1.2   Der Beigeladene stellte sich im Wesentlichen auf den Standpunkt, dass sich die A.___ AG bereits seit dem Jahre 2004 in erheblichen Zahlungsschwierigkeiten befunden habe. Es sei schliesslich bis Mitte 2006 zu zahlreichen Zahlungsvereinbarungen, Betreibungen, Pfändungs- und Konkursandrohungen gekommen. Der Beschwerdegegnerin sei die finanzielle Situation der A.___ AG seit vielen Jahren bekannt gewesen. Die Rechnungen der Beschwerdegegnerin seien - mit Ausnahme der Löhne der Mitarbeiter - immer vor der Miete, vor den Bankschulden und allgemeinen Rechnungen bezahlt worden. Zuletzt hätten er und seine Ehefrau auch noch private Wertgegenstände veräussert, um den Forderungen nachkommen zu können (Urk. 23).


5.2


5.2.1   Der Beschwerdeführer 1 war vom 25. Juni 2002 bis 15. August 2005 kollektivzeichnungsberechtigtes Verwaltungsratsmitglied der A.___ AG; dieselbe Position nahm vom 25. Juni 2002 bis zum 25. April 2005 auch der Beschwerdeführer 2 ein. Auch er war kollektivzeichnungsberechtigt. Der Beigeladene war einzelzeichnungsberechtigter Verwaltungsratspräsident der Gesellschaft beziehungsweise nach der Demission der Beschwerdeführer einziger Verwaltungsrat (Urk. 9/1/1). Bei der A.___ AG handelte es sich um ein Kleinunternehmen mit einfacher Verwaltungsstruktur. Bei derart leicht überschaubaren Verhältnissen muss von jedem Verwaltungsratsmitglied einer Aktiengesellschaft verlangt werden, dass es den Überblick über sämtliche Belange des Unternehmens hat. Dabei richten sich die Anforderungen an den Verwaltungsrat beziehungsweise an die einzelnen Verwaltungsratsmitglieder nach einem objektiven Massstab. Deshalb kann dem (unsubstantiierten) Vorbringen der Beschwerdeführer, wonach es ihnen unzumutbar gewesen sei, selbst zu überprüfen, ob die A.___ AG die geschuldeten Beiträge tatsächlich geleistet habe (Urk. 1 S. 7 Ziffer 25), auch für den Fall, dass bei den Beschwerdeführern besondere, in ihren persönlichen Verhältnissen begründete Umstände vorlägen (die aber weder ersichtlich noch behauptet sind), von vornherein keine entlastende Wirkung zukommen.


Bei einfachen und überschaubaren Verhältnissen werden praxisgemäss erhöhte Anforderungen an Kenntnis und Erledigung von Abrechnungs- und Zahlungsverkehr mit der Ausgleichskasse gestellt. Gemäss Art. 716 Abs. 2 des Obligationenrechts (OR) führt der Verwaltungsrat die Geschäfte der Gesellschaft, soweit er die Geschäftsführung nicht übertragen hat. Art. 716a Abs. 1 OR enthält sodann einen Katalog unübertragbarer und unentziehbarer Aufgaben. So obliegt dem Verwaltungsrat insbesondere die Oberleitung der Gesellschaft und die Erteilung der nötigen Weisungen (Ziffer 1), die Ausgestaltung des Rechnungswesens, der Finanzkontrolle sowie der Finanzplanung (Ziffer 3) und die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten, Reglemente und Weisungen (Ziffer 5). Der Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft hat die mit der Geschäftsführung beauftragten Personen zu überwachen und sich regelmässig über den Geschäftsgang unterrichten zu lassen. Das Gesetz verbietet zwar nicht die Vornahme einer bestimmten Arbeits- und Kompetenzaufteilung, doch die Überwachungs- und Kontrollpflichten verbleiben auch dann beim (Gesamt)-Verwaltungsrat. Deshalb hat sich jedes Mitglied des Verwaltungsrats beziehungsweise der einzige Verwaltungsrat periodisch über den Geschäftsgang und die wichtigsten Geschäfte, welche nicht zu seinem primären Aufgabenbereich gehören, zu orientieren, Rapporte zu verlangen, diese sorgfältig zu studieren und nötigenfalls ergänzende Auskünfte einzuholen, Irrtümer abzuklären und bei Unregelmässigkeiten einzugreifen (BGE 114 V 223 Erw. 4a).


         Angesichts dessen können sich die Beschwerdeführer nicht mit dem Hinweis darauf entlasten, dass für die Abrechnung und Bezahlung der Sozialversicherungsbeiträge der Beigeladene in seiner Funktion als Verwaltungsratspräsident der A.___ AG verantwortlich gewesen sei. Angesichts der überschaubaren Situation wäre es nämlich für die Beschwerdeführer ohne Weiteres möglich gewesen, anhand der ausgerichteten Lohnzahlungen (wenigstens annäherungsweise) die geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge zu berechnen. Zudem wäre es den Beschwerdeführer - bei objektiver Betrachtung und entgegen ihren Ausführungen (vgl. Urk. 1 S. 7 Ziffer 25) - durchaus zumutbar gewesen, sich vom Beigeladenen anlässlich der Verwaltungsratssitzungen die Zahlungsbelege zeigen zu lassen beziehungsweise bei anderer Gelegenheit Einblick in die entsprechenden Belege zu nehmen. Dies wäre den Beschwerdeführern - wie erwähnt - nicht nur zumutbar gewesen, sondern auch ihre Pflicht als Verwaltungsratsmitglieder der A.___ AG. Ein Verwaltungsratsmitglied einer Aktiengesellschaft kann nämlich seine Kontroll- und Überwachungspflichten nicht allein dadurch erfüllen, dass es einfach den Beteuerungen desjenigen Glauben schenkt, den es zu überwachen und zu kontrollieren hat. Hätten die Beschwerdeführer das Beitrags- und Zahlungswesen der A.___ AG wenigstens stichprobenweise kontrolliert, hätte ihnen umgehend auffallen müssen, dass die Gesellschaft ihren Zahlungsverpflichtungen nicht ordnungsgemäss nachkam. Indem die Beschwerdeführer ihre Kontroll- und Überwachungspflichten nicht gehörig erfüllten (weil eine solche Erfüllung ihnen nach eigener Aussage unzumutbar erschien), verletzten sie gegenüber der Beschwerdegegnerin ihre öffentlichrechtlichen Pflichten als Verwaltungsratsmitglieder der A.___ AG.


         Die Beschwerdeführer müssen sich demzufolge den Vorhalt gefallen lassen, dass die A.___ AG den Lohnzahlungen Priorität vor der Beitragsentrichtung eingeräumt hat, wodurch die Beschwerdegegnerin zu Schaden gekommen ist. Indem die Beschwerdeführer gegen das pflichtwidrige Handeln der A.___ AG beziehungsweise des Beigeladenen (prioritäre Behandlung der Lohnzahlungen vor der Beitragsentrichtung) nicht einschritten, verletzten sie ihre Pflichten in grobfahrlässiger Weise. Denn sie hätten dafür sorgen müssen, dass die A.___ AG nur Löhne ausrichtet, für die die Gesellschaft auch die entsprechenden Sozialversicherungsbeiträge zu leisten imstande ist (für viele etwa: Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen A. und B. gegen Ausgleichskasse des Schweizerischen Baumeisterverbandes vom 4. März 2004, H 34/02, mit Hinweisen). Dass die Beschwerdeführer im vorliegenden Fall - wie sie selbst ausführen liessen - lange Zeit gar keine Kenntnis von den Beitragsausständen hatten, gereicht ihnen nicht zur Entlastung, weil diese Unkenntnis auf eigenen Pflichtversäumnissen (mangelhafte Wahrnehmung der Kontroll- und Überwachungsaufgaben) beruhte. Das Verhalten der Beschwerdeführer ist demnach - wie bereits ausgeführt - als grobfahrlässig zu qualifizieren.


5.2.2         Schliesslich können sich die Beschwerdeführer auch nicht durch den Umstand entlasten, dass sie dem Beigeladenen und dessen Ehegattin im März 2006 ein Darlehen in der Höhe von Fr. 25'000.-- (gegen Sicherheiten in Form von Faustpfandrechten) gewährten (vgl. Urk. 3/7). Denn dies änderte nichts daran, dass der Beschwerdegegnerin ein Schaden erwuchs.


5.2.3   Auch soweit die Beschwerdeführer ausführen liessen, die Beschwerdegegnerin treffe ein erhebliches Selbstverschulden am Eintritt des Schadens, weil sie mit der A.___ AG Abzahlungsvereinbarungen geschlossen habe, ihr somit die Beiträge gestundet und demzufolge das Verlustrisiko bewusst in Kauf genommen habe, kann ihnen nicht gefolgt werden. Von einem Selbst- oder Mitverschulden der Beschwerdegegnerin, das in sinngemässer Anwendung von Art. 44 Abs. 1 OR eine Herabsetzung der streitgegenständlichen Forderung rechtfertigte (BGE 122 V 185), kann nicht die Rede sein. Namentlich gereicht es der Beschwerdegegnerin entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführer nicht zum Verschulden, dass sie die ausstehenden Beitragsschulden der Gesellschaft nicht mit mehr Nachdruck eingefordert hat. Es ist nämlich in erster Linie Aufgabe der Gesellschaft und ihrer Organe, ihren gesetzlichen Abrechnungs- und Zahlungsverpflichtungen nachzukommen, und zwar ohne dass es hiezu einer vorgängigen Mahnung oder Schuldbetreibung durch die Ausgleichskasse bedürfte. Angesichts der erheblichen Anzahl der von der Beschwerdegegnerin verfassten Mahnschreiben (vgl. dazu die Aufstellung in Urk. 8 S. 6) erscheint es ohnehin ungerechtfertigt, der Beschwerdegegnerin Untätigkeit vorzuwerfen. Im vorliegenden Kontext ist überdies von Belang, dass die Beschwerdegegnerin, die - im Gegensatz zu anderen Gläubigern - öffentliche Aufgaben wahrnimmt, stets auch das Prinzip der Verhältnismässigkeit zu berücksichtigen hat, weshalb es ihr nicht ohne Weiteres zum Verschulden gereicht, wenn sie - etwa um einer sich in Schwierigkeiten befindenen Gesellschaft noch eine Chance zu geben - nicht mit aller Härte gegen sie vorgeht. Allein daraus ein Mitverschulden der Beschwerdegegnerin ableiten zu wollen, ist der Sache nicht angemessen. Aber selbst wenn man im vorliegenden Fall (im Nachhinein) zum Schluss gelangte, dass die Beschwerdegegnerin der Beitragsschuldnerin mit dem Abschluss der Abzahlungsvereinbarungen zu weit entgegengekommen wäre, könnten die Beschwerdeführer im Ergebnis daraus nichts zu ihren Gunsten ableiten, weil das Verschulden der Beschwerdeführer, die ihre Kontroll- und Überwachungspflichten - wie ausgeführt - nicht einmal ansatzweise ausgeübt haben, sehr schwer wiegt. Demgegenüber ist das Entgegenkommen der Beschwerdegegnerin (sollte es denn überhaupt als zu weitgehend qualifiziert werden), nicht als grobe Pflichtverletzung zu qualifizieren, so dass die analoge Anwendung von Art. 44 Abs. 1 OR nicht in Betracht kommt (BGE 125 V 185).


5.3         Rechtfertigungs- oder Schuldausschlussgründe liegen nach dem Gesagten ebenso wenig vor wie ein relevantes Mitverschulden der Beschwerdegegnerin.


 


6.       Unter den gegebenen Umständen ist das Verhalten beziehungsweise die Passivität der Beschwerdeführer ohne Weiteres auch als adäquat kausal (BGE 119 V 406 Erw. 4a mit Hinweisen) für den bei der Beschwerdegegnerin eingetretenen Schaden zu betrachten, weshalb sie zu Recht verpflichtet wurden, dafür in solidarischer Haftung mit dem Beigeladenen - in masslicher Hinsicht differenziert mit Bezug auf die Dauer der Tätigkeit im Verwaltungsrat der A.___ AG - Ersatz zu leisten. Die Schadenersatzsumme beträgt hinsichtlich des Beschwerdeführers 1 Fr. 44'012.05 und hinsichtlich des Beschwerdeführers 2 Fr. 20'113.45, wobei zwischen den beiden Beschwerdeführern bis zum Betrag von Fr. 20'113.45 eine solidarische Haftung besteht (vgl. zur Solidarität auch Erw. 2.2.2).


         Aus dem Gesagten folgt, dass die Beschwerden abzuweisen sind.


 


7.       Im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde darf obsiegenden Behörden oder mit öffentlichrechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen werden. In Anwendung dieser Bestimmung hat das (damalige) Eidgenössische Versicherungsgericht der SUVA und den privaten UVG-Versicherern sowie - von Sonderfällen abgesehen - den Krankenkassen keine Parteientschädigungen zugesprochen, weil sie als Organisationen mit öffentlichrechtlichen Aufgaben zu qualifizieren sind (BGE 112 V 361 Erw. 6 mit Hinweisen). Vorliegend besteht - trotz des Antrags der Beschwerdegegnerin - kein Anlass, von der genannten Regel abzuweichen (vgl. auch § 34 Abs. 2 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht).


Den Beschwerdeführern steht eine Prozessentschädigung ausgangsgemäss nicht zu.


 


Das Gericht erkennt:


1.         Die Beschwerden werden abgewiesen.


2.         Das Verfahren ist kostenlos.


3.         Es werden keine Prozessentschädigungen zugesprochen.


3.           Zustellung gegen Empfangsschein an:


- Fürsprecher Daniel Staffelbach


- HOTELA


- Z.___


- Bundesamt für Sozialversicherungen


4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).


           Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.


           Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).