zh_sozialversicherungsgericht · IV.2007.00866 · 2009-01-20 · de
Keine Verletzung des rechtlichen Gehörs im Vorbescheidverfahren bei Beizug der Akten des Unfallversicherers. Somatoformen Schmerzstörungen nicht invalidisierend.


IV.2007.00866


 


Sozialversicherungsgericht


des Kantons Zürich


II. Kammer


Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender


Sozialversicherungsrichter Meyer


Ersatzrichterin Romero-Käser


Gerichtssekretär Volz


Urteil vom 20. Januar 2009


in Sachen


A.___


 


Beschwerdeführerin


 


vertreten durch Rechtsanwalt Dominique Chopard


Werdstrasse 36, 8004 Zürich


 


gegen


 


Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle


Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich


Beschwerdegegnerin


 


 


 


 


 


 


Sachverhalt:


1.       A.___, geboren 1966, war von Mai 2004 bis Mai 2005 als Küchenhilfe beim Landrestaurant B.___, C.___, tätig (Urk. 8/8/1 Ziff. 1). Am 11. April 2006 meldete sich die Versicherte bei der Invalidenversicherung zum Bezug einer Rente (Urk. 8/3/6 Ziff. 7.8) an. Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, holte in der Folge beim Landrestaurant B.___ einen Arbeitgeberbericht (Urk. 8/8) und bei behandelnden Ärzten der Versicherten verschiedene Arztberichte (Urk. 8/14-16) ein, zog einen Zusammenzug des individuellen Kontos der Versicherten (Urk. 8/9, Urk. 8/18) und die Akten des Unfallversicherers der Versicherten, der Swica Versicherungen, zum Unfallereignis der Versicherten vom 30. November 2004 (Urk. 8/10-12) bei. 


         Mit Vorbescheid vom 1. Dezember 2006 stellte die IV-Stelle fest, dass der Versicherten aus gesundheitlichen Gründen ab 30. November 2004 die Ausübung einer Erwerbstätigkeit nicht mehr zuzumuten sei, dass ab 1. Juli 2006 keine rentenbegründende Invalidität mehr bestehe, und stellte der Versicherten vom 1. November 2005 bis 30. Juni 2006 die Ausrichtung einer ganzen Rente in Aussicht (Urk. 8/22). In der Folge zog die IV-Stelle weitere Akten des Unfallversicherers (Urk. 8/30/1-149) bei. 


         Mit Verfügung vom 10. Mai 2007 stellte die IV-Stelle für die Zeit vom 1. November 2005 bis 30. Juni 2006 einen Invaliditätsgrad von 100 % fest und sprach der Versicherten befristet für diesen Zeitraum eine ganze Invalidenrente zu (Urk. 8/39 = Urk. 2). 


  


2.         Dagegen erhob die Versicherte am 11. Juni 2007 Beschwerde und beantragte, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und es sei die Beschwerdegegnerin anzuweisen, ein den rechtsstaatlichen Anforderungen genügendes Vorbescheidverfahren durchzuführen. Eventualiter sei die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, ihr eine unbefristete Invalidenrente auszurichten (Urk. 1 S. 2). Gleichzeitig ersuchte die Versicherte um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsvertretung durch Rechtsanwalt Dominique Chopard (Urk. 1 S. 3). 


         Mit Beschwerdeantwort vom 7. August 2007 beantragte die IV-Stelle die Abweisung der Beschwerde (Urk. 7). Am 27. August 2007 wurde das Gesuch um unentgeltliche Rechtsvertretung bewilligt und es wurde Rechtsanwalt Dominique Chopard als unentgeltlicher Rechtsvertreter für das vorliegende Verfahren bestellt (Urk. 12). Mit Replik vom 28. September 2007 (Urk. 14) hielt die Versicherte an ihrem beschwerdeweise gestellten Rechtsbegehren fest, worauf die IV-Stelle mit Duplik vom 2. November 2007 (Urk. 17) an ihrem Antrag auf Abweisung der Beschwerde festhielt. Mit Verfügung vom 8. November 2007 wurde der Schriftenwechsel als geschlossen erklärt (Urk. 18). 


 


Das Gericht zieht in Erwägung:


1.       


1.1         Gestützt auf die medizinischen Akten und insbesondere auf das Gutachten der Ärzte des Opus Docti vom 19. März 2007 (Urk. 8/30/6-46) ging die Beschwerdegegnerin in der angefochtenen Verfügung vom 10. Mai 2007 davon aus, dass ab 1. Juli 2006 kein Anspruch auf eine Rente mehr bestehe (Urk. 2). 


1.2     Die Beschwerdeführerin bringt hiegegen vor, dass die Beschwerdegegnerin, welche während des Vorbescheidverfahrens die Akten des Unfallversicherers und insbesondere das Gutachten der Ärzte des Opus Docti beigezogen habe, es unterlassen habe, ihr dazu eine Gelegenheit zur Stellungnahme einzuräumen. Damit habe die Beschwerdegegnerin ihren Anspruch auf rechtliches Gehör missachtet (Urk. 1 S. 5). Sodann könne auf das Gutachten der Ärzte des Opus Docti nicht abgestellt werden. Dies einerseits, weil deren Beurteilung in inhaltlicher Hinsicht nicht überzeuge. So habe sich die Beschwerdeführerin teilweise nur in italienischer Sprache mit den Gutachtern unterhalten können. Sodann könne auf dieses Gutachten nicht abgestellt werden, weil der Unfallversicherer ihr vor Erstellung des Gutachtens die Namen der Gutachter nicht bekannt gegeben habe. Damit sei ihr Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt worden (Urk. 1 S. 14).


 


2.


2.1         Vorweg zu prüfen sind die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Verletzungen ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör im Vorbescheidverfahren.


2.2     Nach Art. 42 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000; ATSG) haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist von Amtes wegen zu überprüfen (Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung; BGE 126 V 130 E. 2a, 120 V 362 E. 2a). Das Recht, angehört zu werden, ist formeller Natur. Die Verletzung des rechtlichen Gehörs führt ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Es kommt mit anderen Worten nicht darauf an, ob die Anhörung im konkreten Fall für den Ausgang der materiellen Streitentscheidung von Bedeutung ist, d.h. die Behörde zu einer Änderung ihres Entscheides veranlasst wird oder nicht (BGE 132 V 387 E. 5.1 S. 390; 127 V 431 E. 3d/aa S. 437). Vorbehalten sind rechtsprechungsgemäss diejenigen Fälle, in denen diese Verletzung nicht besonders schwer wiegt und dadurch geheilt wird, dass die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt als auch die Rechtslage frei überprüfen kann (vgl. BGE 124 V 183 E. 4a mit Hinweisen; Kieser, ATSG-Kommentar, Rz 9 zu Art. 42 ATSG).


2.3     Weitere Teilaspekte des Gehörsanspruchs werden im ATSG durch eine Reihe von Spezialnormen geordnet. So sind etwa die Erforderlichkeit der vorangehenden schriftlichen Mahnung bei Leistungskürzungen (Art. 21 Abs. 4 ATSG), die vorangehende schriftliche Mahnung bei Verletzung der Auskunfts- oder Mitwirkungspflichten (Art. 43 Abs. 3 ATSG), die Mitwirkungsrechte bei Einholung eines Gutachtens (Art. 44 ATSG), die Akteneinsicht (Art. 47 ATSG) und die Begründung der Verfügung (Art. 49 Abs. 3 ATSG) separat geregelt. 


2.4     Aus Inhalt und Funktion des Akteneinsichtsrechts als Teil des Anspruchs auf rechtliches Gehör folgt nach der Rechtsprechung, dass grundsätzlich sämtliche beweiserheblichen Akten den Beteiligten gezeigt werden müssen, sofern in der sie unmittelbar betreffenden Verfügung darauf abgestellt wird. Denn es gehört zum Kerngehalt des rechtlichen Gehörs, dass der Verfügungsadressat vor Erlass eines für ihn nachteiligen Verwaltungsaktes zum Beweisergebnis Stellung nehmen kann. Das Akteneinsichtsrecht ist somit eng mit dem Äusserungsrecht verbunden, gleichsam dessen Vorbedingung. Die versicherte Person kann sich nur dann wirksam zur Sache äussern und geeignete Beweise führen oder bezeichnen, wenn ihr die Möglichkeit eingeräumt wird, die Unterlagen einzusehen, auf welche sich die Behörde bei ihrer Verfügung gestützt hat. Das rechtliche Gehör dient in diesem Sinne einerseits der Sachaufklärung und stellt anderseits ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht im Verfahren dar. Daraus ergibt sich, dass der Versicherer, welcher neue Akten beizieht, auf die er sich in seiner Verfügung zu stützen gedenkt, grundsätzlich verpflichtet ist, die Beteiligten über den Aktenbeizug zu informieren (BGE 115 V 302 E. 2e). Das Akteneinsichtsrecht bezieht sich auf sämtliche verfahrensbezogenen Akten, die geeignet sind, Grundlage des Entscheids zu bilden. Die Akteneinsicht ist demnach auch zu gewähren, wenn die Ausübung des Akteneinsichtsrechts den Entscheid in der Sache nicht zu beeinflussen vermag. Die Einsicht in die Akten, die für ein bestimmtes Verfahren erstellt oder beigezogen wurden, kann demnach nicht mit der Begründung verweigert werden, die fraglichen Akten seien für den Verfahrensausgang belanglos. Es muss vielmehr dem Betroffenen selbst überlassen sein, die Relevanz der Akten zu beurteilen (BGE 132 V 388 f. E. 3).


2.5         Grundsätzlich hat eine Partei ein Gesuch um Akteneinsicht zu stellen, damit überhaupt die Einsichtnahme gewährt oder verweigert werden kann. So kann der Versicherer gemäss Art. 8 Abs. 1 der Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSV) die Gewährung der Akteneinsicht von einem schriftlichen Gesuch abhängig machen. Allerdings bedingt dies, dass die Beteiligten über den Beizug neuer entscheidwesentlicher Akten informiert werden, welche diese nicht kennen und auch nicht kennen können (BGE 132 V 391 E. 6.2; Kieser, ATSG-Kommentar, Rz 20 zu Art. 47 ATSG).


2.6     Vor Einholung eines Gutachtens bei unabhängigen Sachverständigen hat der Versicherungsträger gemäss Art. 44 ATSG der Partei die Namen der Sachverständigen bekannt zu geben. Diese kann den Gutachter aus triftigen Gründen ablehnen und kann Gegenvorschläge machen. Nach der Rechtsprechung sind die Mitwirkungsrechte der Parteien in Art. 44 ATSG abschliessend geregelt. Insbesondere findet die darüber hinausgehende Regelung von Art. 19 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (VwVG) in Verbindung mit Art. 57 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Bundeszivilprozess (BZP) neben Art. 44 ATSG keine Anwendung (BGE 133 V 449 E. 7.4). Im Rahmen des rechtlichen Gehörs kann sich die versicherte Person jedoch zum Beweisergebnis äussern und erhebliche Beweisanträge vorbringen (Art. 29 Abs. 2 BV; Art. 42 ATSG; vgl. BGE 132 V 368).


 


3.


3.1     Aus den Akten ist ersichtlich, dass die Beschwerdeführerin am 15. Dezember 2006 (Urk. 8/27) zum Vorbescheid der Beschwerdegegnerin vom 1. Dezember 2006 (Urk. 8/22) Stellung nahm (Urk. 8/27 S. 2). Darin nahm die Beschwerdeführerin sodann Bezug auf das Aufgebot zur Begutachtung der Ärzte des Opus Docti vom 29. September 2006 (Urk. 8/26) und legte dieses bei. Aus dem Aufgebot des Opus Docti vom 29. September 2006 ist ersichtlich, dass die Begutachtung am 11. Oktober 2006 bei Dr. med. E.___, Facharzt für Neurochirurgie FMH, und bei Dr. med. F.___ stattfinden werde (Urk. 8/26). Mit Aufgebot vom 13. Februar 2007 teilten die Ärzte des Opus Docti der Beschwerdeführerin sodann mit, dass am 26. Februar 2007 eine ergänzende psychiatrische Begutachtung bei Dr. med. G.___, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, stattfinden werde (Urk. 8/30/62). Es ist demnach davon auszugehen, dass der Unfallversicherer durch die Aufgebote des Opus Docti vom 29. September 2006 (Urk. 8/26) und vom 13. Februar 2007 (Urk. 8/30/62) der Beschwerdeführerin die Namen der sie begutachtenden Ärzte rechtzeitig vor der Begutachtung im Sinne von Art. 44 ATSG bekannt gab. Es entspricht daher nicht den Tatsachen, wenn die Beschwerdeführerin vorbringt, dass ihr die Namen der sie begutachtenden Ärzte vor der Begutachtung nicht bekannt gewesen seien (Urk. 1 S. 14). 


3.2     Es ist hingegen nicht daran zu zweifeln, dass das Gutachten der Ärzte des Opus Docti vom 19. März 2007 (Urk. 8/30/7-46) eine wesentliche Grundlage der angefochtenen Verfügung vom 10. Mai 2007 (Urk. 2) darstellte, führte die Beschwerdegegnerin doch darin aus, dass auf Grund dieses Gutachtens für die Zeit ab 31. August 2005 von einer vollen Arbeitsfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit auszugehen sei (Urk. 2 Verfügungsteil 2). Aus diesem Umstand kann indessen nicht gefolgert werden, die Nichtzustellung dieses Berichts vor Erlass des Einspracheentscheids stelle eine schwere, keiner Heilung zugängliche Verletzung des rechtlichen Gehörs dar. Denn einerseits stellte die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin eine Kopie der Mitteilung des Beschlusses vom 17. April 2007 (Urk. 8/32-33) zu (vgl. Urk. 32/2), worin das Gutachten des Opus Docti vom 19. März 2007 erwähnt wurde (Urk. 8/33/2). Sodann gilt es zu beachten, dass die Beschwerdeführerin die Beschwerdegegnerin in ihrer Stellungnahme vom 15. Dezember 2006 (Urk. 8/27) ersuchte, mit dem Erlass einer Verfügung bis zum Vorliegen des Gutachtens der Ärzte des Opus Docti zuzuwarten (Urk. 8/27/2). Die Beschwerdeführerin wusste daher, dass die Beschwerdegegnerin das Gutachten der Ärzte des Opus Docti beiziehen werde. Spätestens bei Eintreffen der Mitteilung des Beschlusses vom 17. April 2007 (Urk. 8/32-33) hätte die Beschwerdeführerin daher bei der Beschwerdegegnerin um Akteneinsicht ersuchen müssen. Unter diesen Umständen sind daher gewisse Zweifel an der Annahme einer Verletzung des rechtlichen Gehörs durch die Beschwerdegegnerin angebracht. Selbst wenn jedoch eine Gehörsverletzung zu bejahen wäre, müsste sie mit Blick auf die Verfahrensdauer und das Interesse des Versicherten an einem raschen Abschluss des Verfahrens als leicht bezeichnet werden. Da die Beschwerdeführerin im vorliegenden Verfahren Gelegenheit hatte, zum Gutachten der Ärzte des Opus Docti Stellung zu nehmen, wäre bei Annahme einer Gehörsverletzung jedenfalls von einer Heilung im vorliegenden Verfahren auszugehen.


 


4.


4.1         Wesentlicher Bestandteil des verfassungsrechtlichen Gehörsanspruchs ist die Begründungspflicht. Sie soll verhindern, dass sich die Behörde von unsachlichen Motiven leiten lässt, und es den Betroffenen ermöglichen, die Verfügung gegebenenfalls sachgerecht anzufechten. Die Begründungspflicht bedeutet nicht, dass sich die Behörde mit jedem einzelnen Vorbringen und jedem einzelnen Aktenstück ausdrücklich auseinandersetzen muss. Der Anspruch auf rechtliches Gehör verlangt insbesondere, dass die rechtserheblichen Vorbringen der Parteien angehört und berücksichtigt werden (BGE 124 I 242 E. 2). Die Begründung muss kurz die Überlegungen nennen, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich die Verfügung stützt. Nicht erforderlich ist hingegen, dass sich die Verfügung mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Es genügt, wenn die Verfügung gegebenenfalls sachgerecht angefochten werden kann (BGE 130 II 540 E. 4.3, 129 I 236 E. 3.2, 124 V 180 f. E. 1a, je mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts in Sachen A. vom 22. November 2007, 8C_511/2007, E. 4.2.2).


4.2     Laut Art. 57a Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG), teilt die IV-Stelle der versicherten Person den vorgesehenen Endentscheid über ein Leistungsbegehren oder den Entzug oder die Herabsetzung einer bisher gewährten Leistung mittels Vorbescheid mit (Satz 1). Das Vorbescheidverfahren gemäss den in den Ratsdebatten übereinstimmend zum Ausdruck gebrachten gesetzgeberischen Intentionen hat zum Zweck, eine unkomplizierte und mediationsähnliche Diskussion des Sachverhalts zu ermöglichen, um dadurch die Akzeptanz des Entscheids bei den versicherten Personen zu verbessern (vgl. Hans-Jakob Mosimann, Vorbescheidverfahren statt Einspracheverfahren in der IV, SZS 2006 S. 277 ff.). 


4.3     Das Vorbescheidverfahren dient auch der Ausübung des rechtlichen Gehörs, geht aber über den verfassungsrechtlichen Mindestanspruch (Art. 29 Abs. 2 BV) hinaus, indem es Gelegenheit gibt, sich nicht nur zur Sache, sondern auch zum vorgesehenen Endentscheid zu äussern, wohingegen nach dem verfassungsrechtlichen Mindestanspruch kein Anspruch besteht, zur vorgesehenen Erledigung Stellung zu nehmen (BGE 125 V 405 E. 3e, Urteil des Bundesgerichts in Sachen R. vom 15. Januar 2008, 9C_525/2007, E. 2.8.1).


4.4     Mit Erlass des Vorbescheids vom 1. Dezember 2006 (Urk. 8/22) räumte die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin die Gelegenheit ein, zur vorgesehenen Erledigung vor Verfügungserlass Stellung zu nehmen. Von diesem Recht machte die Beschwerdeführerin am 15. Dezember 2006 Gebrauch (Urk. 8/27). In der angefochtenen Verfügung vom 10. Mai 2007 (Urk. 2) nahm die Beschwerdegegnerin zu den von der Beschwerdeführerin im Vorbescheidverfahren geäusserten Einwendungen Stellung (Urk. 2 Verfügungsteil) und nahm insbesondere auf das Gutachten der Ärzte des Opus Docti Bezug. Eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör ist darin nicht zu erblicken. Die Begründungspflicht verlangt nicht, dass sich die Behörde mit jeder tatbeständlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzt (BGE 129 I 236 E. 3.2, 126 I 102 E. 2b, 124 V 181 E. 1a mit Hinweisen; Urteil des damaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts, EVG, in Sachen B. vom 26. September 2001, B 61/00, E. 3b).


5.


5.1     Am 1. Januar 2008 sind die im Zuge der 5. IV-Revision revidierten Bestimmungen des IVG vom 6. Oktober 2006, der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV) vom 28. September 2007, des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG, sowie das Bundesgesetz über die Schaffung und die Änderung von Erlassen zur Neugestaltung des Finanzausgleichs und der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen (NFA) vom 6. Oktober 2006 in Kraft getreten. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die bei Erlass des angefochtenen Entscheids respektive im Zeitpunkt gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 E. 1, 126 V 136 E. 4b, je mit Hinweisen). Weil die angefochtene Verfügung am 6. November 2006 erging, gelangen die revidierten materiellen Vorschriften des IVG, der IVV und des ATSG im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2007 in Kraft gewesen sind.


5.2         Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG). Die Invalidität kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Art. 4 Abs. 1 IVG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 ATSG). 


5.3     Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad gemäss Art. 16 ATSG (seit 1. Januar 2004: in Verbindung mit Art. 28 Abs. 2 IVG) aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen). Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt (allgemeine Methode des Einkommensvergleichs; BGE 130 V 349 E. 3.4.2 mit Hinweisen).


5.4     Gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG (in der bis zum 31. Dezember 2003 gültig gewesenen Fassung) haben Versicherte Anspruch auf eine ganze Rente, wenn sie mindestens zu 66 
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 Prozent, auf eine halbe Rente, wenn sie mindestens zu 50 Prozent, oder auf eine Viertelsrente, wenn sie mindestens zu 40 Prozent invalid sind. In Härtefällen besteht gemäss Art. 28 Abs. 1
bis
 IVG bereits bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent Anspruch auf eine halbe Rente.


         Die seit dem 1. Januar 2004 massgeblichen neuen Rentenabstufungen geben bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent Anspruch auf eine Viertelsrente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 Prozent Anspruch auf eine halbe Rente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 60 Prozent Anspruch auf eine Dreiviertelsrente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 Prozent Anspruch auf eine ganze Rente (Art. 28 Abs. 1 IVG in der seit dem 1. Januar 2004 in Kraft stehenden Fassung).


5.5         Hinsichtlich des Beweiswertes eines ärztlichen Berichtes ist entscheidend, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Darlegung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen in der Expertise begründet sind (BGE 125 V 352 E. 3a, 122 V 160 E. 1c).


 


6.


6.1     Im Folgenden ist vorerst die medizinisch beurteilte Arbeitsfähigkeit als Faktor der Invaliditätsbemessung zu prüfen.


6.2     Die erstbehandelnden Ärzte der chirurgischen Klinik des Stadtspitals H.___ Zürich (nachfolgend: Spital H.___) erwähnten in ihrem Bericht vom 16. Dezember 2004, dass die Beschwerdeführerin vom 30. November bis 18. Dezember 2004 hospitalisiert gewesen sei und stellten folgende Diagnosen:


- 
Pilon tibiale Fraktur links 


- 
Hyperchrome Makrozystose


         Nach geschlossener Reposition und Anbringen eines das linke obere Sprunggelenk (OSG) überbrückenden Fixateur externe am 30. November 2004 sei es zu einer guten Abschwellung des Fusses gekommen, so dass am 7. Dezember 2004 die definitive Plattenosteosynthese mittels distaler Tibiaplatte habe durchgeführt werden können. Der postoperative Verlauf habe sich problemlos gestaltet, so dass die Beschwerdeführerin bei gutem Allgemeinzustand und reizlosen Wundverhältnissen nach Hause entlassen worden sei (Urk. 8/11/119-120). 


         Im Zwischenbericht des Spitals H.___ vom 18. Februar 2005 erwähnte Dr. med. I.___, leitender Arzt Chirurgie, dass die voraussichtliche Dauer der Behandlung noch unbestimmt sei, und dass mit einer voraussichtlichen Arbeitsaufnahme im April 2005 zu rechnen sei (Urk. 8/11/94). Im Zwischenbericht vom 21. März 2005 sah Dr. I.___ eine Arbeitsaufnahme im Juni 2005 vor. Ein bleibender Nachteil sei nicht zu erwarten (Urk. 8/11/91). 


         Mit Zwischenbericht vom 8. Juli 2005 stellte Dr. I.___ fest, dass die Beschwerdeführerin bei unauffälligem Röntgenbefund unter erheblichen Schmerzen im Bereich des Osteosynthesematerials sowie bei Belastung leide, weshalb eine vorzeitige Materialentfernung geplant sei (Urk. 8/11/64). 


         Die Ärzte des Spitals H.___ erwähnten mit Bericht vom 5. August 2005 einen protrahierten Verlauf mit beginnender Achyllodynie. Am 4. August 2005 sei wegen anhaltender Schmerzen und abendlicher Schwellung eine vorzeitige Osteosynthesematerialentfernung durchgeführt worden. Nach einem komplikationslosen intra- und postoperativen Verlauf hätten bei Spitalaustritt reizlose Wundverhältnisse vorgelegen (Urk. 8/11/57). 


6.3     Dr. med. J.___, Innere Medizin FMH, stellte mit Bericht vom 6. Oktober 2005 chronifizierte und persistierende Schmerzen in Ruhe und unter Belastung sowie eine reaktive Depression fest. Ob ein bleibender Nachteil bestehe, sei fraglich (Urk. 8/11/36).


6.4     Die Ärzte des Instituts für Radiologie des Spitals H.___ erwähnten in ihrem Radiologiebericht vom 18. Oktober 2005, dass eine magnetresonanztomographische Untersuchung des linken oberen Sprunggelenks der Beschwerdeführerin nach Entfernung des Osteosynthesematerials eine gute Stellung mit Konsolidation der Fragmenten ergeben habe. Im Bereich der Gelenkfläche bestehe eine Dehiszenz von wenigen Millimetern. Sodann sei eine beginnende Arthrose und ein im Bereich der Tibia medial gelegener Knocheninfarkt festzustellen (Urk. 8/11/34). 


6.5     Mit Bericht vom 17. März 2006 (Urk. 8/11/20-21) stellten die Ärzte der Universitätsklinik K.___ fest, dass eine am 29. November 2005 durchgeführte computertomographische Untersuchung des linken oberen Sprunggelenks der Beschwerdeführerin eine Verschmälerung des Gelenksspalts im hinteren Drittel des Gelenks sowie Unregelmässigkeiten der Gelenksfläche ergeben habe. Sodann bestehe eine beginnende Arthrose. Die angegebenen Beschwerden seien indes nicht ganz kompatibel mit den Ergebnissen der klinischen Untersuchung. Aus chirurgischer Sicht sei ein weiterer Eingriff nicht indiziert. Zu empfehlen sei ein Ausschöpfen konservativer Behandlungsmassnahmen (Urk. 8/11/21). 


6.6     Die Ärzte der Klinik für Rheumatologie und Rehabilitation des Spitals H.___ diagnostizierten mit Bericht vom 15. Mai 2006 ein lokales Schmerzsyndrom im Bereich des linken Unterschenkels und Fusses bei einer Beinachsenfehlstellung, einem Senkfuss und einer beginnenden posttraumatischen Arthrose des oberen Sprunggelenks. Vorgesehen sei eine stationäre muskuloskelettale Rehabilitation (Urk. 8/11/9). 


6.7     Die Ärzte der Universitätsklinik K.___ attestierten der Beschwerdeführerin für die Zeit ab 7. November 2004 eine volle Arbeitsunfähigkeit (Urk. 8/14/5-6). Das Ausmass der Arbeitsfähigkeit in behinderungsangepassten Tätigkeiten bleibe noch zu untersuchen (Urk. 8/14/4). 


6.8     Am 17. Juli 2006 diagnostizierten die Ärzte der Klinik für Rheumatologie und Rehabilitation des Spitals H.___ unter anderem ein chronisches Schmerzsyndrom im Bereich des linken Unterschenkels und Fusses mit/bei einer Schmerzverarbeitungsstörung und Schmerzfixierung sowie einer beginnenden posttraumatischen Arthrose im linken oberen Sprunggelenk (Urk. 8/16/3 lit. A). Im Bereich der medialen Narbe des linken Unterschenkels bestehe eine ausgeprägte Allodynie (verstärktes Schmerzempfinden). Im Bereich des oberen Sprunggelenks bestehe eine beginnender Arthrose. Die Fraktur habe sich konsolidiert. Es bestünden keine Hinweise auf eine Pseudoarthrose oder einen Morbus Sudeck (Urk. 8/16/4 lit. D). Die Beschwerdeführerin leide unter unspezifischen Residualbeschwerden. Trotz guter osteosynthetischer Versorgung bestehe auf Grund der sich entwickelnden Arthrose im Bereich des oberen Sprunggelenks jedoch eine gewisse strukturelle Schädigung mit Krankheitspotential. Die bestehenden Befunde reichten jedoch nicht aus, um die ausgeprägte subjektive Behinderung zu erklären. Ab dem 1. Juli 2006 bestehe in der bisherigen Tätigkeit als Köchin eine Arbeitsunfähigkeit von 50 %. Eine bleibende Arbeitsunfähigkeit sei mittelfristig rein rheumatologisch nicht zu begründen (Urk. 8/16/5 lit. D).


         Mit Bericht vom 9. August 2006 stellten die Ärzte der Klinik für Rheumatologie und Rehabilitation des Spitals H.___ fest, dass auf Grund der beginnenden Arthrose im oberen linken Sprunggelenk zwar ein gewisses Krankheitspotential bestehe, dass hingegen eine Schmerzverarbeitungsproblematik anzunehmen sei. Ab 1. Juli 2006 bestehe im angestammten Beruf eine Arbeitsfähigkeit von 50 %, welche stufenweise anzuheben sei. Mittelfristig sei aus rheumatologischer Sicht keine Arbeitsunfähigkeit zu begründen (Urk. 8/30/140). 


6.9     Dr. J.___ erwähnte in seinem Bericht vom 6. September 2006, dass die Beschwerdeführerin unter konstanten Schmerzen schwankender Intensität im linken oberen Sprunggelenk mit Ausstrahlung in den Unterschenkel und in den Fuss leide. Als Folge der Schmerzen und auf Grund einer fehlenden Zukunftsperspektive sei eine schwere reaktive Depression sowie eine sekundäre Schmerzverarbeitungsstörung aufgetreten. Es bestehe eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % (Urk. 8/30/134). 


6.10   Die Ärzte des Opus Docti, Institut für Versicherungsmedizin Zürich, Dr. med. E.___, Facharzt für Neurochirurgie FMH, und Dr. med. F.___, Facharzt FMH für Chirurgie und Handchirurgie und Intensivmedizin, und Dr. med. G.___, Facharzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, stellten in ihrem interdisziplinären Gutachten vom 19. März 2007 (Urk. 8/30/6-46) fest, dass als somatischer Restzustand eine minimale beginnende posttraumatische Arthrose im linken oberen Sprunggelenk bestehe (Urk. 8/30/43). Aus chirurgisch-orthopädischer Sicht bestehe ein ausgeprägter Schmerzzustand bei Residualbeschwerden nach Osteosynthese einer Pilon tibiale Fraktur links (Urk. 8/30/31). Aus neurologischer Sicht bestehe eine Symptom- und Schmerzausweitung im Sinne einer Schmerzausstrahlung und/oder Somatisierung von Schmerzen im Bereich des ganzen linken Unterschenkels, des Knies, des Oberschenkels, der Hüfte und der linksseitigen Lendenwirbelsäule (Urk. 8/30/31). Aus somatischen Gründen sei der Beschwerdeführerin die Ausübung der bisherigen Tätigkeit in vollem Umfang zuzumuten (Urk. 8/30/44).


         In psychischer Hinsicht leide die Beschwerdeführerin unter einer anhaltenden somatoformen Schmerzstörung. Eine aktuelle Depression oder eine andere psychiatrische Komorbidität bestehe nicht. Die Beschwerdeführerin leide an einer leichten psychischen Störung ohne psychiatrische Komorbidität. Durch die Schmerzen sei die Beschwerdeführerin bei der Arbeit verlangsamt und benötige zusätzliche kurze Pausen und Stellungswechsel. Aus psychiatrischer Sicht betrage die Arbeitsunfähigkeit 25 % (Urk. 8/30/34). Definitiv sei die Arbeitsunfähigkeit aus psychischen Gründen indes erst nach Durchführung einer psychiatrischen und schmerzmedizinischen Therapie zu bestimmen. Aus psychischen Gründen sei der Beschwerdeführerin die Ausübung eines Arbeitspensums von 75 % zuzumuten (Urk. 8/30/44). 


6.11   Dr. J.___ stellte in seinem Bericht vom 11. Juli 2007 unter anderem eine posttraumatische Arthrose und eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung fest. Zusätzlich leide die Beschwerdeführerin an einer chronischen reaktiven Depression. Es bestehe seit dem 30. November 2004 eine Arbeitsunfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit von 100 % (Urk. 8/15/5 lit. A). Nach einer Umschulung sei der Beschwerdeführerin die Ausübung einer behinderungsangepassten Tätigkeit halbtags zuzumuten (Urk. 8/15/4).


 


7.


7.1     In Würdigung der medizinischen Aktenlage fällt auf, dass die beteiligten Ärzte die Arbeitsfähigkeit der Beschwerdeführerin teilweise unterschiedlich beurteilten. Während die Ärzte der Klinik für Rheumatologie und Rehabilitation des Spitals H.___ die Meinung vertraten, dass eine bleibende Arbeitsunfähigkeit mittelfristig aus somatischen Gründen nicht bestehe (Urk. 8/16/5 lit. D), gingen die Ärzte des Opus Docti von einer vollen Arbeitsfähigkeit aus somatischen Gründen aus (Urk. 8/30/44). Demgegenüber ging Dr. J.___ davon aus, dass auf Grund eines Schmerzsyndroms eine volle Arbeitsunfähigkeit bestehe. Diese habe sowohl somatische als auch psychische Ursachen (Urk. 8/30/134). 


7.2     In psychischer Hinsicht stellten die Ärzte des Spitals H.___ am 17. Juli 2006 unter anderem ein chronisches Schmerzsyndrom im Bereich des linken Unterschenkels und Fusses mit/bei einer Schmerzverarbeitungsstörung und Schmerzfixierung (Urk. 8/16/3 lit. A) und mit Bericht vom 9. August 2006 eine Schmerzverarbeitungsproblematik (Urk. 8/30/139) fest. Dr. J.___ stellte eine reaktive Depression und eine somatoforme Schmerzstörung (Urk. 8/15/5). Die Ärzte des Opus Docti diagnostizierten demgegenüber eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung und schlossen eine Depression oder eine andere psychiatrische Komorbidität aus. Aus psychischen Gründen sei der Beschwerdeführerin die Ausübung eines Arbeitspensums von 75 % zuzumuten (Urk. 8/30/44).


7.3     Nicht abgestellt werden kann vorliegend auf die Arbeitsfähigkeitsbeurteilungen durch Dr. J.___. Denn obwohl Dr. J.___ in somatischer Hinsicht im Vergleich zu den Ärzten des Spitals H.___ und des Opus Docti die gleichen Befunde erhob, enthalten seine Beurteilungen keine nachvollziehbare Begründung für die von ihm postulierte volle Arbeitsunfähigkeit aus somatischen und psychischen Gründen. Auf die Arbeitsfähigkeitsbeurteilung durch Dr. J.___ kann mangels einer nachvollziehbaren Begründung daher nicht abgestellt werden. Sodann gilt es zu beachten, dass es sich bei Dr. J.___ im Unterschied zu Dr. G.___, dem psychiatrischen Teilgutachter des Opus Docti, nicht um einen Psychiater, sondern um einen Spezialarzt für Innere Medizin handelt. Insofern Dr. J.___ in Abweichung von der Beurteilung durch die Ärzte des Opus Docti, welche das Vorliegen einer Depression ausschlossen, eine schwere Depression feststellte, kommt seiner Beurteilung in Bezug auf die Beurteilung der psychischen Komponente des Beschwerdebildes im Vergleich zu derjenigen der Ärzte des Opus Docti daher nicht der gleiche Beweiswert zu. Zum anderen fällt ins Gewicht, dass die Einschätzungen des Dr. J.___ mit Blick auf seine auftragsrechtliche Vertrauensstellung als Hausarzt der Beschwerdeführerin mit Vorbehalt zu würdigen sind (Urteile des EVG i.S. S. vom 20. März 2006, I 655/05, E. 5.4; i.S P. vom 2. August 2006, U 58/06). Aus diesen Gründen kann auf die Arbeitsfähigkeitsbeurteilung durch J.___ nicht abgestellt werden.


7.4         Demgegenüber erfüllt das interdisziplinäre Gutachten der Ärzte des Opus Docti vom 19. März 2007 (Urk. 8/30/6-46) sämtliche nach der Rechtsprechung für eine beweiskräftige medizinische Entscheidungsgrundlage (Beweiseignung) vorausgesetzten Kriterien. Denn die Ärzte des Opus Docti, welchen sämtliche medizinischen Vorakten bekannt waren, erhoben eine ausführliche Anamnese, setzten sich eingehend mit den geklagten Beschwerden der Beschwerdeführerin auseinander und gründeten ihre Beurteilung auf den Ergebnissen eigener umfangreicher multidisziplinärer Untersuchungen. Die Beurteilung der Ärzte des Opus Docti vermag auch insofern zu überzeugen, als diese Ärzte eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung auf der Grundlage einer einfachen, wenig gebildeten Persönlichkeitsstruktur diagnostizierten (Urk. 8/30/33) und eine psychiatrische Komorbidität, insbesondere eine Depression ausschlossen (Urk. 8/30/34). Der inhaltlich überzeugenden Beurteilung dieser Ärzte ist auch insofern zu folgen, als sie davon ausgingen, dass aus somatischen Gründen keine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit bestehe, und dass eine durch das psychische Leiden im Sinne einer anhaltenden somatoformen Schmerzstörung verursachte Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit im Umfang von 25 % bestehe. Demnach hat als erstellt zu gelten, dass die Beschwerdeführerin spätestens zum Zeitpunkt der Begutachtung durch die Ärzte des Opus Docti vom 11. Oktober 2006 (vgl. Urk. 8/26) ausschliesslich durch eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung in ihrer Arbeitsfähigkeit beeinträchtigt wurde.


7.5     Die Einwendungen der Beschwerdeführerin vermögen an diesem Beweisergebnis nichts zu ändern. Der Beschwerdeführerin ist insbesondere nicht zu folgen, wenn sie vorbringt, dass das Gutachten der Ärzte des Opus Docti mangelhaft sei, weil sie sich mit den Gutachtern in italienischer Sprache und nicht in ihrer Muttersprache unterhalten habe (Urk. 1 S. 14). 


7.5.1   Nach der Rechtsprechung ist es eine Frage der Beweiswürdigung, ob aus einer medizinischen Abklärung, welche nicht in der Muttersprache des Exploranden und ohne Dolmetscher durchgeführt worden ist, ein beweiskräftiges und verwertbares Beweismittel resultiert oder nicht (AHI 2004 S. 146 f. E. 4.2 = Urteil des EVG i.S. I. vom 30. Dezember 2003, I 245/00). Der beauftragte medizinische Gutachter entscheidet im Rahmen sorgfältiger Auftragserfüllung nach pflichtgemässem Ermessen darüber, ob er den Beizug eines Dolmetschers für notwendig erachtet oder nicht. Dazu gehört auch die Wahl des Dolmetschers sowie die Frage, ob allenfalls bestimmte Teile der medizinischen Abklärung in dessen Abwesenheit durchzuführen sind (AHI 2004 S. 147 E. 4.2.1 = Urteil des EVG i.S. I. vom 30. Dezember 2003, I 245/00). Bei psychiatrischen Abklärungen kommt allerdings der bestmöglichen Verständigung zwischen Experte und versicherter Person besonderes Gewicht zu (Urteile des EVG i.S. P. vom 2. Mai 2005, I 715/04, E. 3.1, i.S. M. vom 28. Februar 2005, I 380/04, E. 1.2 und i.S. L. vom 25. Juli 2003, I 642/01 E. 3.1). Dasselbe gilt freilich auch für die Spontaneität, den Tonfall und die nonverbalen Äusserungen (Mimik), mit denen sich ein Explorand anlässlich einer psychiatrischen Untersuchung ausdrückt (Urteil des EVG i. S. G. vom 26. April 2006, I 28/06, E. 3.1 f.). 


7.5.2         Während die im Rahmen der Begutachtung durch die Ärzte des Opus Docti durchgeführte psychiatrische Teilbegutachtung unter Beizug eines Dolmetschers durchgeführt wurde (vgl. Urk. 7/145 in Prozess Nr. UV.2007.00493), wurde die chirurgisch-orthopädische Teilbegutachtung in italienischer Sprache geführt (Urk. 8/30/99). Somit ist jedenfalls die psychiatrische Begutachtung der Beschwerdeführerin in deren Muttersprache durchgeführt worden. Da es im Übrigen in den Akten an Anhaltspunkten für Verständigungsschwierigkeiten zwischen der Beschwerdeführerin und dem chirurgisch-orthopädischen Gutachter des Opus Docti anlässlich der in italienischer Sprache durchgeführten Begutachtung fehlt, geht es daher nicht an, die Beweiskraft des Gutachtens der Ärzte des Opus Docti zufolge sprachlicher Barrieren in Frage zu stellen.


7.6     


7.6.1   Einer somatoformen Schmerzstörung kommt nach der Rechtsprechung in der Regel kein invalidisierender Charakter zu, weil davon ausgegangen wird, dass sie willentlich überwindbar ist (BGE 130 V 352). Einschränkungen der Erwerbsfähigkeit, welche die versicherte Person bei Aufbietung allen guten Willens, die verbleibende Leistungsfähigkeit zu verwerten, abwenden könnte, gelten nämlich nicht als Folgen eines psychischen Gesundheitsschadens, und sind daher invalidenversicherungsrechtlich nicht relevant (BGE 102 V 165; AHI 2001 S. 228 E. 2b mit Hinweisen; BGE 127 V 298 E. 4c). Wie jede andere psychische Beeinträchtigung begründet auch eine diagnostizierte anhaltende somatoforme Schmerzstörung als solche daher noch keine Invalidität. Vielmehr besteht eine Vermutung, dass sie oder ihre Folgen mit einer zumutbaren Willensanstrengung überwindbar sind. 


7.6.2         Allerdings können ausnahmsweise bestimmte Umstände, welche die Schmerzbewältigung intensiv und konstant behindern, den Wiedereinstieg in den Arbeitsprozess unzumutbar machen, weil die versicherte Person alsdann nicht über die für den Umgang mit den Schmerzen notwendigen Ressourcen verfügt. Ob ein solcher Ausnahmefall vorliegt, entscheidet sich im Einzelfall anhand verschiedener Kriterien. Im Vordergrund steht die Feststellung einer psychischen Komorbidität von erheblicher Schwere, Ausprägung und Dauer. Massgebend sein können auch weitere Faktoren, so: chronische körperliche Begleiterkrankungen; ein mehrjähriger, chronifizierter Krankheitsverlauf mit unveränderter oder progredienter Symptomatik ohne länger dauernde Rückbildung; ein sozialer Rückzug in allen Belangen des Lebens; ein verfestigter, therapeutisch nicht mehr beeinflussbarer innerseelischer Verlauf einer an sich missglückten, psychisch aber entlastenden Konfliktbewältigung (primärer Krankheitsgewinn); das Scheitern einer konsequent durchgeführten ambulanten oder stationären Behandlung (auch mit unterschiedlichem therapeutischem Ansatz) trotz kooperativer Haltung der versicherten Person (BGE 130 V 352). Je mehr dieser Kriterien zutreffen und je ausgeprägter sich die entsprechenden Befunde darstellen, desto eher sind - ausnahmsweise - die Voraussetzungen für eine zumutbare Willensanstrengung zu verneinen (BGE 131 V 49 E. 1.2 mit Hinweisen; Urteil des EVG in Sachen N. vom 16. Juni 2005, E. 1.2, I 77/05). Gleiches gilt für die ebenfalls zum Formenkreis der somatoformen Störungen gehörende Somatisierungsstörung (Urteil des EVG in Sachen W. vom 25. Oktober 2005, E. 3.3.2, I 437/05).


7.6.3   Es ist vorliegend daher zu vermuten, dass die Beschwerdeführerin die anhaltende somatoforme Schmerzstörung und deren Folgen mit einer zumutbaren Willensanstrengung hätte überwinden können. Anhaltspunkte für eine davon unabhängige psychische Komorbidität von erheblicher Schwere, Ausprägung und Dauer oder für weitere Faktoren, welche eine Willensanstrengung zur Überwindung der Leiden als unzumutbar erscheinen liessen, bestehen nach der Beurteilung der Ärzte des Opus Docti nicht. 


7.6.4   Nach Gesagtem steht gestützt auf die Beurteilung der Ärzte des Opus Docti fest, dass die von diesen Ärzten festgestellte Arbeitsunfähigkeit von 25 % ausschliesslich durch die anhaltende somatoforme Schmerzstörung verursacht wurde. Die Folgen somatoforme Schmerzstörung sind jedoch bei der Invaliditätsbemessung nicht zu berücksichtigen, da rechtsprechungsgemäss davon ausgegangen wird, dass sie willentlich überwindbar sind. Trotz ihres psychischen Leidens konnte von der Beschwerdeführerin willensmässig erwartet werden, zu arbeiten. Die Beschwerdeführerin wurde durch ihr psychisches Leiden in ihrer Arbeitsfähigkeit nicht in einer für die Invaliditätsbemessung massgebenden Weise beeinträchtigt.


 


8.       Somit hat im Hinblick auf die Invaliditätsbemessung als erstellt zu gelten, dass der Beschwerdeführerin gemäss der medizinischen Aktenlage die Ausübung ihrer bisherigen Tätigkeit als Küchenhilfskraft/Hilfsköchin in vollem Umfange zuzumuten ist, und dass die Beschwerdeführerin aus gesundheitlichen Gründen in einem ausgeglichenen Arbeitsmarkt keine Einkommenseinbusse erleiden würde. 


 


9.       Die Qualifikation der Beschwerdeführerin als vollzeitig Erwerbstätige wird zu Recht nicht bestritten (vgl. Urk. 1). Unter diesen Umständen kann auf die Vornahme eines Einkommensvergleichs verzichtet werden (vgl. BGE 115 V 133 E. 2; Urteil des Bundesgerichts in Sachen U. vom 10. Juli 2007, 9C_155/2007, E. 3.4). Der Invaliditätsgrad beträgt jedenfalls 0 %. Demnach ist ein Anspruch der Beschwerdeführerin auf eine Invalidenrente nicht ausgewiesen.


 


10.     


10.1   Gemäss Art. 88a Abs. 1 IVV ist bei einer Verbesserung der Erwerbsfähigkeit die anspruchsbeeinflussende Änderung für die Herabsetzung oder Aufhebung der Leistung von dem Zeitpunkt an zu berücksichtigen, in dem angenommen werden kann, dass sie voraussichtlich längere Zeit dauern wird. Sie ist in jedem Fall zu berücksichtigen, nachdem sie ohne wesentliche Unterbrechung drei Monate angedauert hat und voraussichtlich weiterhin andauern wird (vgl. BGE 121 V 275 E. 6b/dd mit Hinweis).


10.2   Die Beschwerdegegnerin stützte sich in der angefochtenen Verfügung vom 10. Mai 2007 (Urk. 2) auf den Bericht der Ärzte der Klinik für Rheumatologie und Rehabilitation des Spitals H.___ vom 17. Juli 2006 (vgl. Urk. 8/19/4), welche für die Zeit bis zum 30. Juni 2006 eine Arbeitsfähigkeit von 100 % und ab dem 1. Juli 2006 eine solche von 50 % in der bisher ausgeübten Tätigkeit feststellten (Urk. 8/16/5 lit. D), und ging davon aus, dass sich der Gesundheitszustand der Beschwerdeführerin am 1. Juli 2006 verbesserte. Auf die Beurteilung der Ärzte der Klinik für Rheumatologie und Rehabilitation des Spitals H.___ vom 17. Juli 2006 (Urk. 8/163-5) kann vorliegend indes nicht abgestellt werden. Denn bei diesen Ärzten handelte es sich nicht um psychiatrische Fachärzte. Auf Grund der medizinischen Aktenlage ist jedoch davon auszugehen, dass die Arbeitsfähigkeit der Beschwerdeführerin bereits am 1. Juli 2006 ausschliesslich durch psychische Gründe beeinträchtigt wurde. Eine psychiatrische Beurteilung enthält hingegen das Gutachten der Ärzte des Opus Docti vom 19. März 2007. Deren Schlussfolgerung, wonach es sich beim psychischen Leiden der Beschwerdeführerin um eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung handle, und wonach eine psychiatrische Komorbidität auszuschliessen sei, kann hingegen erst ab dem Zeitpunkt der Begutachtung vom 11. Oktober 2006 (vgl. Urk. 8/26) mit dem vorausgesetzten Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit als erstellt gelten. Dies gilt umso mehr, als Dr. J.___ noch am 11. Juli 2007 eine chronische reaktive Depression und eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % feststellte (Urk. 8/15/5 lit. A). Eine einen Anspruch auf eine Rente ausschliessende Verbesserung der Erwerbsfähigkeit hat daher frühestens am 11. Oktober 2006 mit überwiegender Wahrscheinlichkeit als erstellt zu gelten. 


 


11.     Nach Massgabe von Art. 88a IVV ist die ganze Invalidenrente daher für den Zeitraum vom 1. November 2005 bis 31. Januar 2007 zu befristen. In diesem Sinne ist die Beschwerde daher teilweise gutzuheissen.


 


12.     


12.1   Gemäss Art. 69 Abs. 1
bis 
IVG ist das Verfahren kostenpflichtig. In Anwendung der massgebenden Kriterien sind die Kosten des vorliegenden Verfahrens auf Fr. 900.-- festzusetzen. Ausgangsgemäss werden der nur in geringem Umfange obsiegenden Beschwerdeführerin die Gerichtskosten im Umfang eines Betrages von Fr. 600.-- auferlegt, zufolge Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung jedoch einstweilen auf die Gerichtskasse genommen; im restlichen Umfang von Fr. 300.-- werden die Gerichtskosten der Beschwerdegegnerin auferlegt.


12.2   Nach § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) hat die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (§ 34 Abs. 3 GSVGer). Für unnötigen oder geringfügigen Aufwand einer Partei wird keine Parteientschädigung (§ 8 Abs. 1 GebV SVGer) beziehungsweise keine Entschädigung für die unentgeltliche Rechtsvertretung (§ 9 GebV SVGer) zugesprochen. 


12.3         Ausgangsgemäss hat die nur teilweise obsiegende Beschwerdeführerin Anspruch auf eine um zwei Drittel reduzierte Prozessentschädigung, welche unter Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses auf Fr. 840.-- (inklusive Mehrwertsteuer und Barauslagen) festzusetzen ist.


12.4   Gemäss der Kostennote vom 7. Januar 2009 (Urk. 19) hat der unentgeltliche Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin im Gerichtsverfahren zeitliche Aufwendungen von 11,54 Stunden getätigt. Dieser Zeitaufwand erscheint im Hinblick auf die dargelegten Kriterien vertretbar. Der verlangte Auslagenersatz von Fr. 24.90 (Urk. 19 S. 2) ist als angemessen zu betrachten. 


         Im weitergehenden Umfang ist der unentgeltliche Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin, Rechtsanwalt Dominique Chopard, Zürich, ausgehend von 11,54 Stunden, Barauslagen von Fr. 24.90 und einem Stundenansatz von Fr. 200.-- (zuzüglich Mehrwertsteuer und Barauslagen) mit Fr. 1680.-- (inklusive Mehrwertsteuer und Barauslagen) aus der Gerichtskasse zu entschädigen.


 


 


 


Das Gericht erkennt:


1.         In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird die angefochtene Verfügung der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, vom 10. Mai 2007 aufgehoben und es wird festgestellt, dass die Beschwerdeführerin mit Wirkung ab 1. November 2005 befristet bis 31. Januar 2007 Anspruch auf eine ganze Rente hat. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.


2.         Die Gerichtskosten von insgesamt Fr. 900.-- werden im Umfang eines Betrages von Fr. 600.-- der Beschwerdeführerin auferlegt, zufolge Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung jedoch einstweilen auf die Gerichtskasse genommen; im restlichen Umfang von Fr. 300.-- werden die Gerichtskosten der Beschwerdegegnerin auferlegt.


3.         Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem unentgeltlichen Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin, Rechtsanwalt Dominique Chopard, Zürich, eine um zwei Drittel reduzierte Prozessentschädigung im Betrag von Fr. 840.-- (inklusive Mehrwertsteuer und Barauslagen) auszurichten.


4.         Im weitergehenden Umfang wird der unentgeltliche Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin, Rechtsanwalt Dominique Chopard, Zürich, mit Fr. 1'680.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse entschädigt.


5.           Zustellung gegen Empfangsschein an:


- Rechtsanwalt Dominique Chopard


- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle


- Bundesamt für Sozialversicherungen


sowie an:


- Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft)


6.         Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).


           Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.


           Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der Beschwerdeführerin oder ihres Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).