zh_sozialversicherungsgericht · AL.2016.00050 · 2017-03-08 · de
Erlass Rückforderung von Arbeitslosenentschädigung. Guter Glaube wird bejaht. Rückweisung zur Prüfung des Härtefalls. GutRück.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2016.00050
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann als Einzelrichter
Gerichtsschreiberin Schucan
Urteil 
vom 
8. März 2017
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
gegen
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
Abteilung Arbeitslosenversicherung
Stampfenbachstrasse
 32, Postfach, 8090 Zürich
Beschwerdegegner
Sachverhalt:
1.
    
1.1
    
X.___
, geboren 1976, war vom 
4. 
Oktober 2010 bis 3
0. 
Juli 2013 als Senior Manager in der Wirtschaftsprüfung bei 
der 
Y.___
, angestellt (Urk. 6/17 
Ziff. 
2-3
). Am 
3. 
Oktober 2013 gründete er die 
Z.___
 und 
liess
 sich selbst im Handels
re
gister des Kantons Zürich als Einzelver
waltungsrat eintragen (Urk. 6/
1/32-35, 
Urk. 
6/1/39
).
    
Am 2
5. 
Juli 2014 meldete sich der Versicherte beim Regionalen 
Arbeitsver
mittlungszentrum
 (RAV) Zürich 
Lagerstrasse
 zur Arbeitsvermittlung
 im Um
fang von 80
 %
 an (Urk. 6/16
) und stellte den Antrag auf 
Arbeitslosenent
schäd
igung
 ab demselben Tag (Urk. 6/15 
Ziff. 
2
). 
    
Mit Verfügung vom 1
4. 
November 2014 (
Urk. 
6/
1/7-9
) verneinte die Arbeits
lo
senkasse des Kantons Zürich einen Anspruch des Versicherten auf 
Arbeits
losenentschädigung
 ab dem 2
5. 
Juli 2014 infolge arbeitgeberähnlicher Stel
lun
g 
und erklärte ihn 
für die vom 2
5. 
Juli bis 3
1. 
Oktober 2014 ausbe
zahlte 
Arbeitslosenentschädigung im Umfang von 
Fr. 
15‘783.70 für 
rücker
statt
ung
s
pflichtig
. Die vom Versicherten am 3
0. 
November 2014 erhobene Einsprache (
Urk. 
6/
1/10-11
) wies die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit 
Ein
spra
cheentscheid
 vom 1
2. 
Mai 2015 (
Urk. 
6/
1/13-17
) ab.
 Dies wurde mit Urteil des hiesigen Gerichts vom 2
7. 
August 2015 im Verfahren Nr. 
AL.2015.00135 
bestätigt, indem die arbeitgeberähnliche Stellung des Versi
cherten bejaht 
und damit ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ver
neint 
wurde
 (
Urk. 
6/4 E. 3.3 und Dispositiv 
Ziff. 
1)
.
1.2
    
Das vom
 Versicherte
n am 3
0. 
November
 
2014
 gestellte 
Erlass
gesuch (
Urk. 
6/
1/5
) 
wies 
das 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (
AWA
)
 mit Verfügung vom 2
2. 
Oktober 2015 (
Urk. 
6/
1/1-4
) ab. Dagege
n erhob der
 Versicherte am 
3
0. 
Oktober 2015 Einsprache (
Urk. 
6/
2/5-6
), welch
e mit 
Einspracheentscheid
 vom 1
9. 
Februar 2016 
abgewiesen wurde
 (
Urk. 
6/
2/
1-
4
 = 
Urk. 
2)
.
2.
    
Der Versicherte erhob am 2
1. 
März 2016 Beschwerde gegen den 
Einsprache
entscheid
 vom 1
9. 
Februar 2016 (
Urk. 
2) und beantragte sinngemäss
,
 dieser sei aufzuheben und seine Gutgläubigkeit sei zu bestätigen
 (
Urk. 
1 S. 1 f.)
.
 Mit Beschwerdeantwort vom 
6. 
April 2016 beantragte das AWA die Abweisung der Beschwerde (
Urk. 
5), was dem Beschwerdeführer mit Gerichtsverfügung vom 
7. 
April 2016 zur Kenntnis gebracht wurde (
Urk. 
7).
Der Einzelrichter
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Da der Streitwert 
Fr. 
20’000.-- nicht übersteigt, fällt die Beurteilung der 
Be
schwerde
 in die einzelrichterliche Zuständigkeit (
§ 
11 
Abs. 
1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht).
1.2
    
Laut 
Art. 
95 
Abs. 
1 
des 
Bundesgesetz
es
 über die obligatorische Arbeits
losen
ver
sicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG)
 richtet sich die Rück
forderung ausser in den Fällen nach 
Art. 
55 und 
Art. 
59c
bis
 
Abs. 
4 AVIG nach 
Art. 
25 
des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des 
Sozi
alver
sicherungsrechts
 (ATSG)
. Gemäss 
Art. 
25 
Abs. 
1 ATSG sind unrecht
mässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse
 Härte vor
liegt.
    
Der Rückforderungsanspruch erlischt mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung. Wird der Rückerstattungsanspruch aus einer strafbaren Handlung her
geleitet, für welche das Strafrecht eine längere Verjährungsfrist vorsieht, so ist diese Frist massgebend (
Art. 
25 
Abs. 
2 ATSG).
1.3
    
N
ach ständiger Rechtsprechung 
liegt guter Glaube 
nicht schon bei Unkennt
nis des 
Rechtsman
gels
 vor. Vielmehr darf sich der Leistungsempfänger nicht nur keiner böswil
ligen Absicht, sondern auch keiner groben Nachlässigkeit schuldig gemacht haben. Folglich entfällt der gute Glaube von vornherein, wenn die zu Un
recht erfolgte Leistungsausrichtung auf eine arglistige oder grobfahrlässige Melde- oder Auskunftspflichtverletzung zurückzuführen ist; anderseits kann sich die rückerstattungspflichtige 
Person aber auf den guten Glauben beru
fen, wenn ihr fehlerhaftes Verhalten nur eine leichte Fahrlässig
keit darstellt
 (
BGE 138 V 218 E. 4, 112 V 97
 E. 2c
).
1.4
    
Gemäss
 Art. 
27
 
ATSG
 sind die Versicherungsträger und 
Durchführungs
organe
 der einzelnen Sozialversicherungen verpflichtet, im Rahmen ihres Zuständigkeitsbereiches die interessierten Personen über ihre Rechte und Pflichten aufzuklären (
Abs. 
1). Jede Person hat Anspruch auf grundsätzlich unentgeltliche Beratung über ihre Rechte und Pflichten. Dafür zuständig sind die Versicherungsträger, denen gegenüber die Rechte geltend zu machen oder die Pflichten zu erfüllen sind (
Abs. 
2). 
    
Nach Art. 19a der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversiche
rung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) klären die in Art. 76 
Abs. 
1 
lit
. a-d AVIG genannten Durchführungsstellen die Versicherten über ihre Rechte und Pflichten auf, insbesondere über das Verfahren der Anmeldung und über die Pflicht, Arbeitslosigkeit zu vermeiden und zu verkürzen (
Abs. 
1). Die Kassen klären die Versicherten über die Rechte und Pflichten auf, die sich aus dem Aufgabenbereich der Kassen ergeben ([Art. 81 AVIG]; 
Abs. 
2). Die kantonalen Amtsstellen und die regionalen Arbeitsvermittlungszentren (RAV) klären die Versicherten über die Rechte und Pflichten auf, die sich aus den jeweiligen Aufgabenbereichen ergeben ([Art. 85 und 85b AVIG]; 
Abs. 
3).
2.
2.1
    
Der Beschwerdegegner verneint
e in seinem 
Einspracheentscheid
 (
Urk. 
2) den guten Glauben des Beschwerdeführers
 hinsichtlich der zu viel ausbezahlte
n
 Arbeitslosenentschädigung
. 
Aufgrund seines Bildungsstandes sowie aufgrund seiner Berufserfahrung hätte es ihm bewusst sein müssen, dass er in einer 
arbeitgeberähnlichen Stellung stehe und 
er
 somit kein
en
 Anspruch auf 
Ar
beits
losenentschädigung
 
habe
.
 
Der Beschwerdeführer habe die erste 
Teil
frage
 von Frage 28 des Antra
ges auf Arbeitslosene
ntschädigung falsch beant
wortet, obwohl es ihm nach Fähigkeit und dem nach Bildungsgrad zumutbaren 
Mindestmass
 an Sorgfalt hätte möglich sein müssen, die Frage korrekt zu beantworten. 
Indem er dies unterlassen habe, habe er die Auskunfts- und Meldepflicht grobfahrlässig verletzt. Nachdem die Gutgläubigkeit zu ver
nein
en sei, könne die Frage nach der 
grossen
 H
ärte offen gelassen werden (S. 3 f.
 
Ziff. 
4
).
2.2
    
Dagegen machte der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde (
Urk. 
1) geltend
, seine Gutgläubigkeit sei zu bestätigen. Er habe von Anfang an seine Er
werbsituation deklariert
,
 und der Arbeitslosenkasse sei klar gewesen, dass er eine Teil
selbständigkeit ausgeübt habe. 
Die Taggelder seien von Anfang an um das P
ensum der Teilselbständigkeit re
d
u
ziert worden (S. 1). Er habe sämt
liche Fragen zu seiner Erwerbssituation immer korrekt beantwortet
 (S. 2)
.
3.
3.1
    
Strittig und
 zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer betreffend den Bezug von Arbeitslosenentschädigung im Zeitraum von
 
Juli bis 
Ende Oktober
 2014
 
gut
gläubig war. 
    
Diese Gutgläubigkeit bildet eine Voraussetzung für den allfälligen 
Erlass
 
der Rückforderung 
und 
entfällt, wenn die zu Unrecht erfolgte 
Leistungsausrich
tung
 auf eine arglistige oder grobfahrlässige Melde- und 
Auskunftspflicht
verletzung
 zurückzuführen ist. Anderseits kann sich der 
Rückerstattungs
pflichtige
 auf den guten 
Glaube
n berufen, wenn sein fehlerhaftes Verhalten nur eine leichte Fahrlässigkeit darstellt
 (vgl. vo
rstehend E. 1.3
). 
Praxisgemäss
 ist zu unterscheiden zwischen dem guten 
Glaube
n als fehlendem Unrechts
bewusstsein und der Frage, ob sich jemand unter den gegebenen Umständen auf den guten 
Glaube
n 
berufen kann oder ob er bei zumutbarer Aufmerk
samkeit den bestehenden Rechtsmangel hätte er
kennen sollen (BGE 122 V 221
 E. 3
).
3.2
    
Der Beschwerdegegner verneinte eine Gutgläubigkeit des Beschwerdeführers mit dem Hinweis auf seine berufliche Tätigkeit als Wirtschaftsprüfer und auf sein Bildungsniveau. Insbesondere warf er ihm vor, die Frage 28 
beim Antrag auf Arbeitslosenentschädigung
 (vgl. 
Urk. 
6/
15 
Ziff. 
28)
 falsch beantwortet 
zu haben (vgl. vorstehend E. 2.1
). 
    
Dieser Auffassung kann aber aus den nachfolgend zu erläuternden 
Gründen nicht gefolgt werden. Bereits
 
im 
Urteil vom 2
7. 
August 2015
 
hielt das hiesige Gericht 
fest, dass bei einer 
Prüfung des Rückforderungsanspruches und des damit in Zusammenhang stehenden Erlassgesuches des Beschwerdeführers 
zu beachten sein werde
, dass 
er 
von Anfang an se
ine Erwerbssituation deklariert
 habe. Es wurde festgestellt, dass die Verwaltung
 Kenntnis von der 
Erwerbs
situation
 des Beschwerdeführers
 
gehabt habe
, 
und
 sich
 daher die Frage stel
len werde
, ob sie ihn im Rahmen von Art. 27 
ATSG 
ausreichend über die mit seinem Status als 
Selbständigerwerbender
 verbundenen Risiken hinsichtlich seines Le
istungsanspruchs aufgeklärt habe 
(vgl. 
Urk. 
6/4 E. 4).
    
Letzteres ist 
vorliegend 
klar zu verneinen. 
Aus dem prozessorientierten 
Be
ratungsprotokoll
 geht
 zwar
 hervor, dass
 vermerkt wurde, dass
 die 
Teilselb
stän
digkeit
 des Beschwerdeführers mit der Arbeitslosenkasse abgeklärt werde
n sollte (vgl. 
Urk. 
6/14/2), jedoch lässt sich eine 
erfolgte
 
Aufklärung über die Situation des Beschwerdeführers als 
Selbständigerwerbender
 dem Protokoll 
nicht entnehmen
. Dies wäre jedoch 
vor dem Hintergrund von 
Art. 
27 ATSG
 
ohne weiteres 
zu erwarten gewesen
 (vgl. vorstehend E. 1.4)
.
    
Dass der Beschwerdeführer die Frage 28
 
des Antrags auf 
Arbeitslosenent
schädigung
 falsch beantwortet haben soll
, ist aus dem Verständnis der Frage hinaus nicht ersichtlich. So verneinte er allfällige Beteiligungen oder Ent
scheidungsbefugnisse hinsichtlich seiner Tätigkeit beim letzten Arbeitgeber
 - worunter die 
Y.___
 verstanden werden muss -
 und bejahte
 die zweite Teilfrage, an einem Betrieb beteiligt zu sein oder einem obersten betriebli
chen Entscheidungsgr
emium 
anzugehören (vgl. 
Urk. 
6/15
 
Ziff. 
28).
 
    
In Anbetracht
 dessen
, dass der Beschwerdeführer seine selbständige 
Teil
erwerbstätigkeit
 von Anfang an deklariert hat
 und offensichtlich eine ent
spre
chend Aufklärung 
s
eitens der Verwaltung 
nicht stattgefunden hat -
 eine sol
che aber zu erwarten gewesen 
wäre -
 kann dem Beschwerdeführer selbst in Anbetracht seines
 Bildungsniveaus
 nur leichte Fahrlässigkeit hinsichtlich des Bezugs der Leistungen vorgeworfen werden. Er kann sich damit auf den guten Glauben berufen 
(
vgl. vorstehend E. 1.3
).
3.3
    
Aufgrund des Gesagten ist davon auszugehen, 
dass sich der Beschwerdefüh
rer hinsichtli
ch seiner Anspruchsberechtigung
 im guten Glauben befand und die ihm 
ausbezahlten
 Taggelder gutgläubig entgegennahm. Demzufolge hat er den Betrag von 
Fr. 
15‘783.70 
dann nicht zurückzuerstatten, wenn dies für ihn eine 
grosse
 Härte bedeuten würde. Diese zweite 
Erlass
voraussetzung hat der Beschwerdegegner im angefochtenen 
Einspracheentscheid
 offen gelassen (
vgl. vorstehend E. 2.1), weshalb
 die Sache an ihn zurückzuweisen
 ist
, damit er die weitere Voraussetzung für den 
Erlass
 der Rückerstattung prüfe und hernach über das 
Erlass
gesuch vom 3
0. 
November 2014
 
(
Urk. 
6/1/5) 
neu entscheide.
Der Einzelrichter erkennt:
1.
    
Die Beschwerde wird in dem Sinne 
gutgeheissen
, das
s der 
Einspracheentscheid
 vo
m 1
9. 
Februar 2016
 unter Bejahung des guten Glaubens des Beschwerdeführers beim Leistungsbezug auf
gehoben und die Sache an das Amt für Wirtschaft und Ar
beit
 zurückgewiesen wird, damit es nach Prüfung des Vorliegens einer 
grossen
 Härte erneut über das 
Erlass
gesuch entscheide. 
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
X.___
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich_Zürich-City_01/001
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesge
richt Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur
kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der EinzelrichterDie Gerichtsschreiberin
MosimannSchucan