zh_sozialversicherungsgericht · AK.2006.00036 · 2007-02-09 · de
Haftung des Verwaltungsrates; keine Exkulpationsgründe vorhanden; Sanierung aussichtslos; keine Entlastung des Beschwerdeführers infolge Fehler der Revisionsstelle.


AK.2006.00036


 


Sozialversicherungsgericht


des Kantons Zürich


III. Kammer


Sozialversicherungsrichter Faesi, Vorsitzender


Sozialversicherungsrichterin Annaheim


Ersatzrichterin Condamin


Gerichtssekretär Stocker


Urteil vom 9. Februar 2007


in Sachen


E.___


 


Beschwerdeführer


 


vertreten durch Rechtsanwalt Markus Büchi


Büchi Rechtsanwälte


Fürstenlandstrasse 39, 9500 Wil SG


 


gegen


 


Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse


Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich


Beschwerdegegnerin


 


 


 


 


 


 


 


Sachverhalt:


1.       Die P.___ AG mit Sitz in Zürich war der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen und rechnete mit ihr vom 1. April 1996 bis Ende Oktober 2003 die paritätischen und FAK-Beiträge ab (Urk. 7/90). Mit Verfügung vom 30. Oktober 2003 eröffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichts Zürich über die Gesellschaft den Konkurs; das Verfahren wurde am 7. Mai 2004 mangels Aktiven eingestellt (Urk. 7/89).


         Mit Verfügung vom 22. April 2005 (Urk. 7/87) verpflichtete die Ausgleichskasse den ehemaligen Verwaltungsratspräsidenten der Konkursitin, E.___, zur Bezahlung von Schadenersatz in der Höhe von Fr. 81'772.65. Die dagegen mit Eingabe vom 20. Mai 2005 (Urk. 7/84) erhobene Einsprache hiess die Ausgleichskasse mit Entscheid vom 17. März 2006 (Urk. 2) teilweise gut und reduzierte ihre Schadenersatzforderung auf Fr. 62'328.60.


 


2.       Dagegen liess E.___ mit Eingabe vom 19. April 2006 (Urk. 1) Beschwerde erheben mit dem Antrag, es sei der angefochtene Einspracheentscheid aufzuheben, und es sei festzustellen, dass er keinen Schadenersatz aus Art. 52 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) schulde. Die Ausgleichskasse schloss in ihrer Beschwerdeantwort vom 10. Mai 2006 (Urk. 6) auf Abweisung der Beschwerde. In seiner Replik vom 17. August 2006 (Urk. 11) liess E.___ an seinen Anträgen festhalten. Am 2. Oktober 2006 verzichtete die Ausgleichskasse auf Erstattung einer Duplik (Urk. 14). Mit Verfügung vom 4. Oktober 2006 (Urk. 15) wurde der Schriftenwechsel geschlossen.


         Auf die Ausführungen der Parteien ist, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, in den Erwägungen einzugehen.


 


 


Das Gericht zieht in Erwägung:


1.


1.1     Nach Art. 52 Abs. 1 AHVG hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zufügt, diesen zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so können nach ständiger Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden (BGE 129 V 11, 123 V 15 Erw. 5b = AHI 1997 S. 208 Erw. 5b, je mit Hinweisen). Haben mehrere Arbeitgeber oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Schaden verursacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 214 Erw. 3 mit Hinweisen).


         Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatzordnungs- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Erwerbsersatzordnung für Dienstleistende in Armee, Zivildienst und Zivilschutz) sowie auf die kantonalrechtlichen Beiträge für die Familienausgleichskasse (§ 33 Abs. 2 des Gesetzes über Kinderzulagen für Arbeitnehmer; nicht publiziertes Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts in Sachen A. vom 30. Juni 1997, 2P.251/1996). Ferner haften die Arbeitgeber und ihre Organe auch für entgangene Beiträge an die Arbeitslosenversicherung (Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; BGE 113 V 186). 


1.2


1.2.1   Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben werden können (BGE 126 V 444 Erw. 3a, 121 III 384 Erw. 3bb, 388 Erw. 3a, je mit Hinweisen). Dies trifft dann zu, wenn die Beiträge im Sinne von Art. 16 Abs. 1 AHVG verwirkt sind (vgl. beispielsweise BGE 112 V 156, 98 V 26) oder wenn ihre Entrichtung wegen Zahlungsunfähigkeit des beitragspflichtigen Arbeitgebers nicht mehr möglich ist (vgl. beispielsweise BGE 121 V 234, 240). Im ersten Fall gilt der Schaden als eingetreten, sobald die Beiträge verwirkt sind (BGE 123 V 15 Erw. 5b, 170 Erw. 2a, 112 V 157 Erw. 2, 108 V 194 Erw. 2d, je mit Hinweisen). Im zweiten Fall gilt der Schadenseintritt als erfolgt, sobald die Beiträge wegen der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht mehr im ordentlichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden können (BGE 123 V 16 Erw. 5b, 170 Erw. 2a, 121 III 384 Erw. 3bb, 113 V 256, 112 V 157 Erw. 2).


1.2.2   Der Schadenersatzanspruch verjährt zwei Jahre, nachdem die zuständige Ausgleichskasse vom Schaden Kenntnis erhalten hat, jedenfalls fünf Jahre nach Eintritt des Schadens. Diese Fristen können unterbrochen werden. Der Arbeitgeber kann auf die Einrede der Verjährung verzichten (Art. 52 Abs. 3 AHVG; vgl. auch BGE 131 V 7 oben). 


         Bei Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven gilt der Schaden als mit dem entsprechenden Beschluss eingetreten, der den Konkurs amtlich für fruchtlos erklärt, woraus der Verlust der Beitragsforderung der Ausgleichskasse resultiert. Die Frist von zwei Jahren für die Geltendmachung der Schadenersatzforderung seit Kenntnis des Schadens beginnt demnach vom Zeitpunkt der Fruchtloserklärung beziehungsweise von deren Veröffentlichung im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) an zu laufen (BGE 129 V 195 Erw. 2.3, 128 V 12 Erw. 5a, 126 V 445 Erw. 3c).


1.2.3   Im Konkurs der P.___ AG wurde das Verfahren - wie bereits erwähnt - am 7. Mai 2004 mangels Aktiven eingestellt (Urk. 7/89). Damit wurde die zweijährige Verjährungsfrist von Art. 52 Abs. 3 AHVG ausgelöst. Mit Erlass der Schadenersatzverfügung vom 22. April 2005 (Urk. 7/87) wahrte die Beschwerdegegnerin diese Frist. Die streitgegenständliche Forderung ist demnach nicht verjährt.


 


2.


2.1     Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 384 Erw. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 197 Erw. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 29 Erw. 5).


2.2


2.2.1   Die Beschwerdegegnerin stützte ihre Forderung gegenüber dem Beschwerdeführer im Wesentlichen auf die Jahresabrechnung der P.___ AG für das Jahr 2002 (Urk. 7/41), die vom Revisor erstellte Jahresabrechnung für das Jahr 2003 (Urk. 7/63) und dessen Bericht über die Arbeitgeberkontrolle vom 12. Dezember 2003 (Urk. 7/62). Im Weiteren liegen die Beitragsübersicht vom 10. Mai 2006 (Urk. 7/91), der Kontoauszug desselben Datums (Urk. 7/92), diverse Mahnungen (vgl. etwa Urk. 7/34, 7/42-45 und 7/49-56), Verzugszinsabrechnungen (vgl. etwa Urk. 7/35), Betreibungsbegehren (Urk. 7/57) und Zahlungsbefehle (Urk. 7/79-81) bei den Akten.


         Aus den Jahresabrechnungen für die Jahre 2002 und 2003 ergibt sich, dass die P.___ AG von Januar 2002 bis Ende Oktober 2003 Lohnzahlungen von insgesamt Fr. 1'505'282.45 (= Fr. 1'084'161.-- + Fr. 421'121.45) ausgerichtet hat (Urk. 7/41 und 7/63). Der Ausstand resultiert aus der Gegenüberstellung der gemäss Beitragsübersicht und Kontoauszug geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge zuzüglich Nebenkosten und der von der P.___ AG geleisteten Zahlungen (Urk. 7/91-92). Danach besteht ein Saldo von Fr. 81'772.65 zu Gunsten der Beschwerdegegnerin.


2.2.2   Wie bereits erwähnt wurde, reduzierte die Beschwerdegegnerin ihre Schadenersatzforderung im angefochtenen Einspracheentscheid auf Fr. 62'328.60. Dies geschah mit der Begründung, dass der Beschwerdeführer (abgesehen von vorliegend nicht gegebenen Ausnahmefällen) von vornherein nicht für jene Ausstände haftbar gemacht werden könne, die vor der Konkurseröffnung innert der auf die Fälligkeit folgenden zehntägigen Zahlungsfrist hätten beglichen werden müssen (AHI 1994 S. 36 Erw. 6b).


         Diese Forderungsreduktion erweist sich aufgrund der Rechts- und Aktenlage als korrekt. Hinsichtlich der genauen Berechnung kann - um Wiederholungen zu vermeiden - auf die entsprechenden Ausführungen im angefochtenen Einspracheentscheid (Urk. 2 S. 2) verwiesen werden, in dem die Beschwerdegegnerin die vorliegend relevanten Beitragspositionen einzeln auflistete (mit Angabe der Positions-Nummer gemäss Kontoauszug).


2.2.3   Der Beschwerdeführer liess die Schadensberechnung der Beschwerdegegnerin nur unsubstantiiert bestreiten. Soweit er in der Beschwerdeschrift rügen liess, dass ihm kein Kontoauszug zugestellt worden sei, ist er zum einen an sein Akteneinsichtsrecht zu erinnern, zum anderen liegt ein Exemplar des Kontoauszuges als Urk. 7/92 bei den Akten, die ihm mit Verfügung vom 12. Mai 2006 (Urk. 8) zur Einsicht zugestellt wurden. Angesichts des vorliegenden Kontoauszuges (Urk. 7/92) und der nachvollziehbaren Aufstellung der einzelnen Schadenspositionen im angefochtenen Einspracheentscheid (Urk. 2 S. 2) erweist sich auch die Rüge, die geltend gemachte Schadenersatzforderung sei nicht hinreichend substantiiert worden, als unzutreffend.


         Die Schadenshöhe ist vielmehr aufgrund der Akten ausgewiesen, weshalb die Schadensberechnung der Beschwerdegegnerin in der Höhe von Fr. 62'328.60 zu bestätigen ist.


 


3.


3.1     Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) schreibt vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Dazu hat das Eidgenössische Versicherungsgericht wiederholt erklärt, dass die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG bedeute und die volle Schadensdeckung nach sich ziehe (BGE 118 V 195 Erw. 2a, 111 V 173 Erw. 2, je mit Hinweisen).


3.2     Aus den Akten ist ersichtlich, dass die P.___ AG den ihr als Arbeitgeberin obliegenden Zahlungsverpflichtungen in den Jahren 2002 und 2003 nur unvollständig nachkam. Die Beschwerdegegnerin sah sich deshalb veranlasst, die Gesellschaft wiederholt zu mahnen und diverse Schuldbetreibungsverfahren einzuleiten (vgl. etwa Erw. 2.2.2 und die Aufstellungen in Urk. 7/91). Schliesslich blieben geschuldete Sozialversicherungsbeiträge (inklusive Nebenkosten) in der Höhe von Fr. 81'772.65 unbezahlt, wovon vorliegend Fr. 62'328.60 relevant sind (vgl. Erw. 2.2). Es bedarf keiner weiteren Ausführungen, dass die P.___ AG Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG missachtet hat, weshalb der von ihr verursachte Schaden grundsätzlich voll zu decken ist.


         Zu prüfen bleibt, inwieweit diese Missachtung öffentlichrechtlicher Arbeitgeberpflichten auf grobfahrlässiges oder vorsätzliches Verhalten des Beschwerdeführers zurückzuführen ist.


 


4.


4.1     Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 Abs. 1 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist. Absicht beziehungsweise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 Abs. 1 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 186 Erw. 1b und 193 Erw. 2b; ZAK 1985 S. 576 Erw. 2 und S. 619 Erw. 3a; vgl. auch BGE 121 V 244 Erw. 4b).


         So kann es sein, dass es einem Arbeitgeber, der sich in schwieriger finanzieller Lage befindet, durch das Nichtbezahlen der Beiträge gelingt, die Existenz seines Unternehmens zu retten. Ein solches Vorgehen führt allerdings nur dann nicht zu einer Haftung gemäss Art. 52 Abs. 1 AHVG, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt seiner Entscheidung aufgrund der objektiven Umstände und einer seriösen Beurteilung der Lage damit rechnen durfte, dass er die Forderung der Ausgleichskasse innert nützlicher Frist würde befriedigen können (BGE 108 V 188; ZAK 1992 S. 248 Erw. 4b).


4.2


4.2.1   Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss. Dabei sind an die Sorgfaltspflicht einer Aktiengesellschaft hinsichtlich der Einhaltung gesetzlicher Vorschriften grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen. Ähnlich ist zu differenzieren, wenn es darum geht, die subsidiäre Haftung der Organe eines Arbeitgebers zu ermitteln (BGE 108 V 202 Erw. 3a; ZAK 1985 S. 51 Erw. 2a und 620 Erw. 3b).


4.2.2   Nicht jedes einer Firma als solcher anzulastende Verschulden muss auch ein solches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 202 Erw. 3a; ZAK 1985 S. 620 Erw. 3b). Gehörten dem Verwaltungsrat mehrere Personen an, so ist für jede von ihnen einzeln zu prüfen, ob sie am Schaden der Ausgleichskasse ein Verschulden trifft. Obliegt die Geschäftsführung einem Mitglied des Verwaltungsrats, so handeln weitere Mitglieder schuldhaft, wenn sie die nach den Umständen gebotene Aufsicht nicht ausüben.


 


5.


5.1     Der Beschwerdeführer liess zu seiner Entlastung im Wesentlichen vorbringen, das blosse Nichtbezahlen der Sozialversicherungsbeiträge könne nicht schon per se ein grobfahrlässiges Handeln darstellen. Zur Begründung einer Haftung gemäss Art. 52 AHVG sei vielmehr ein qualifiziertes Verschulden erforderlich, das in casu nicht vorliege. Als Revisionsstelle der P.___ AG habe ein renommiertes Treuhandunternehmen geamtet, das überdies auch noch extern für die Buchhaltung verantwortlich gewesen sei. Der Beschwerdeführer habe sich deshalb darauf beschränken dürfen, die erstellten Abschlüsse auf ihre Plausibilität zu prüfen. Dabei sei ihm nichts Negatives aufgefallen. Es liege keine Verletzung der Aufsichtspflicht vor. Dass der Beschwerdeführer seine Pflichten als Verwaltungsratspräsident sehr ernst genommen habe, zeige auch der Umstand, dass er in der Zeit der angespannten Finanzlage Zwischenabschlüsse habe erstellen lassen. Im März 2003 habe der Beschwerdeführer der Gesellschaft neues Kapital zugeführt. Die Gesellschaft wäre danach saniert gewesen, wenn sich das Treuhandunternehmen nicht verrechnet hätte. Er habe alles in seiner Macht stehende unternommen, um die Gesellschaft zu retten. Er habe seine gesamten privaten Mittel dafür aufgewendet. Dass die Sanierungsbemühungen schliesslich fehlgeschlagen seien, könne man nicht ihm anlasten. Zudem sei auch die Abzahlungsvereinbarung mit der Beschwerdegegnerin eingehalten worden, so lange und so weit Mittel vorhanden gewesen seien. Es seien bis Juli 2003 Beiträge an die Ausgleichskasse bezahlt worden. Zu berücksichtigen sei auch, dass die Gesellschaft bereits einige Zeit vor der Konkurseröffnung nicht mehr zahlungsfähig gewesen sei. Die Beschwerdegegnerin habe insbesondere ausser Acht gelassen, dass der Beschwerdeführer - nachdem er das Erstellen der Lohnabrechnungen, die Buchhaltung und die Abrechnung mit der Ausgleichskasse delegiert habe - nur noch für die Auswahl, die Unterrichtung und die Überwachung des beauftragten Treuhandunternehmens verantwortlich gewesen sei (cura in eligendo, instruendo et custodiendo). Falls überhaupt eine Haftung des Beschwerdeführers in Betracht kommen sollte, wäre jedenfalls bei der Bemessung des zu leistenden Schadenersatzes sowohl seinem geringen Verschulden als auch dem Mitverschulden der Beschwerdegegnerin Rechnung zu tragen (Art. 43 f. des Obligationenrechts [OR]). Die Beschwerdegegnerin müsse sich nämlich vorhalten lassen, keine oder nur ungenügende zwangsvollstreckungsrechtliche Mittel ergriffen und damit den Konkurs der P.___ AG hinausgezögert zu haben.


5.2     Vorauszuschicken ist, dass im vorliegenden Prozess nicht zu untersuchen ist, ob der Konkurs der P.___ AG allenfalls hätte vermieden werden können oder ob am vorliegenden Verfahren nicht beteiligten Drittpersonen diesbezüglich irgendein Schuldvorwurf gemacht werden könnte, sondern einzig zu entscheiden ist, ob die P.___ AG die ihr als Arbeitgeberin obliegenden Pflichten verletzt hat und ob gegebenenfalls ein qualifiziertes Verschulden des Beschwerdeführers zu bejahen ist.


5.3


5.3.1   Der Beschwerdeführer war seit dem 9. Juli 1999 einzelzeichnungsberechtigter Verwaltungsratspräsident der P.___ AG, seit dem 13. November 2002 war er das einzige Mitglied des Verwaltungsrates der Gesellschaft (Urk. 7/89). Bei der P.___ AG handelte es sich um ein vergleichsweise kleines Unternehmen mit einfacher Verwaltungsstruktur und nur relativ wenigen Angestellten, wobei die meisten Mitarbeiter jeweils nur temporär angestellt waren (vgl. Urk. 7/41, 7/63 und 7/89). Bei derart leicht überschaubaren Verhältnissen muss von jedem Verwaltungsratsmitglied einer Aktiengesellschaft (und insbesondere vom Verwaltungsrastpräsidenten) verlangt werden, dass es den Überblick über sämtliche Belange des Unternehmens hat. Dabei richten sich die Anforderungen an den Verwaltungsrat beziehungsweise an die einzelnen Verwaltungsratsmitglieder nach einem objektiven Massstab, weshalb dem Vorbringen des Beschwerdeführers, es gingen ihm die erforderlichen Buchhaltungskenntnisse ab (Urk. 1 S. 4), von vornherein keine entlastende Wirkung zukommen kann.


Bei einfachen und überschaubaren Verhältnissen werden praxisgemäss erhöhte Anforderungen an Kenntnis und Erledigung von Abrechnungs- und Zahlungsverkehr mit der Ausgleichskasse gestellt. Gemäss Art. 716 Abs. 2 OR führt der Verwaltungsrat die Geschäfte der Gesellschaft, soweit er die Geschäftsführung nicht übertragen hat. Art. 716a Abs. 1 OR enthält sodann einen Katalog unübertragbarer und unentziehbarer Aufgaben. So obliegt dem Verwaltungsrat insbesondere die Oberleitung der Gesellschaft und die Erteilung der nötigen Weisungen (Ziffer 1), die Ausgestaltung des Rechnungswesens, der Finanzkontrolle sowie der Finanzplanung (Ziffer 3) und die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten, Reglemente und Weisungen (Ziffer 5). Der Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft hat die mit der Geschäftsführung beauftragten Personen zu überwachen und sich regelmässig über den Geschäftsgang unterrichten zu lassen. Das Gesetz verbietet zwar nicht die Vornahme einer bestimmten Arbeits- und Kompetenzaufteilung, doch die Überwachungs- und Kontrollpflichten verbleiben auch dann beim (Gesamt)-Verwaltungsrat. Deshalb hat sich jedes Mitglied des Verwaltungsrats beziehungsweise der einzige Verwaltungsrat periodisch über den Geschäftsgang und die wichtigsten Geschäfte, welche nicht zu seinem primären Aufgabenbereich gehören, zu orientieren, Rapporte zu verlangen, diese sorgfältig zu studieren und nötigenfalls ergänzende Auskünfte einzuholen, Irrtümer abzuklären und bei Unregelmässigkeiten einzugreifen (BGE 114 V 223 Erw. 4a).


         Angesichts dessen kann sich der Beschwerdeführer nicht mit dem Hinweis darauf entlasten, dass er die gesamte Buchhaltung an ein externes Treuhandunternehmen delegiert habe und dass ihm keine Unregelmässigkeiten aufgefallen seien. Dabei ist darauf hinzuweisen, dass der Beschwerdeführer seinerzeit im Rahmen seiner konkursamtlichen Einvernahme unterschriftlich bestätigt hatte, dass er zusammen mit einer ehemaligen Mitarbeiterin die Buchhaltung der Konkursitin selbst geführt habe (Urk. 7/62 S. 5 Ziffer 15). Aber selbst wenn die (aktenwidrigen) Ausführungen in der Beschwerdeschrift den Tatsachen entsprechen sollten und die Buchhaltungsarbeiten an eine externe Treuhandunternehmung übertragen worden wären, würde sich nichts daran ändern, dass der Beschwerdeführer verpflichtet gewesen wäre, seinen Aufsichts- und Kontrollpflichten persönlich nachzukommen. Angesichts der überschaubaren Situation wäre es ihm nicht nur zumutbar und möglich, sondern - wie bereits ausgeführt - unübertragbare Pflicht gewesen, gestützt auf die ausbezahlten Löhne die geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge (wenigstens annäherungsweise) zu berechnen und anhand der Zahlungsbelege zu kontrollieren, ob die P.___ AG die daraus resultierenden Zahlungen leistete. Dabei handelt es sich um eine Aufgabe, die relativ leicht zu erfüllen ist, weil anhand der ausgerichteten beziehungsweise auszurichtenden Lohnsumme die geschuldeten Beiträge auf der Basis der bekannten Lohnprozente ohne weiteres zu berechnen sind. Der Beschwerdeführer kann sich deshalb auch nicht dadurch entlasten, dass die Revisionsstelle die bereits verfallenen Sozialversicherungsbeiträge und Nebenkosten zu niedrig ausgewiesen hat. Es wäre nämlich in erster Linie am Beschwerdeführer selbst gelegen, den Überblick über diese Gesellschaftsschulden zu behalten. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass er bei der Revisionsstelle Zwischenabschlüsse in Auftrag gab.


         Soweit der Beschwerdeführer unsubstantiiert vorbringen liess, dass die P.___ AG bereits einige Zeit vor der Konkurseröffnung nicht mehr zahlungsfähig gewesen sei (Urk. 1 S. 7), ist sein Vortrag aktenwidrig. Aus der Jahresabrechnung für das Jahr 2003 (Urk. 7/63) geht hervor, dass die P.___ AG bis zur Konkurseröffnung (und darüber hinaus) Lohnzahlungen ausgerichtet hat; von einer Zahlungsunfähigkeit im eigentlichen Sinne kann somit wohl nicht die Rede sein.


Schliesslich ist auch das Vorbringen des Beschwerdeführers, wonach die P.___ AG die mit der Beschwerdegegnerin geschlossene Abzahlungsvereinbarung (vgl. Urk. 7/44 und 7/46) eingehalten habe, so lange und so weit Mittel vorhanden gewesen seien (Urk. 1 S. 5), angesichts dessen dass die Gesellschaft bereits die erste Abschlagszahlung nicht termingerecht leistete (vgl. Urk. 7/48), auch noch später gemahnt werden musste (vgl. Urk. 7/55) und schliesslich nicht nur die meisten Abschlagszahlungen ausblieben, sondern auch die laufenden Beiträge unbezahlt blieben (vgl. Urk. 7/92), von vornherein nicht geeignet, ihn zu exkulpieren.


         Der Beschwerdeführer muss sich demzufolge den Vorhalt gefallen lassen, dass die P.___ AG von Januar 2002 bis Ende Oktober 2003 Lohnzahlungen von insgesamt Fr. 1'505'282.45 (= Fr. 1'084'161.-- + Fr. 421'121.45) ausgerichtet hat (Urk. 7/41 und 7/62), der Beschwerdegegnerin jedoch Sozialversicherungsbeiträge (inklusive Nebenkosten) in der Höhe von Fr. 81'772.65 schuldig blieb, wovon vorliegend Fr. 62'328.60 relevant sind (vgl. Erw. 2.2). Mit anderen Worten wurde den Lohnzahlungen Priorität vor der Beitragsentrichtung eingeräumt. Indem der Beschwerdeführer dies zuliess beziehungsweise gegen diese Praxis der Konkursitin nicht einschritt, verletzte er aus sozialversicherungsrechtlicher Sicht gegenüber der Beschwerdegegnerin seine öffentlichrechtlichen Pflichten als Verwaltungsratspräsident der P.___ AG. Der Beschwerdeführer hätte nämlich rechtsprechungsgemäss dafür sorgen müssen, dass die Gesellschaft nur Löhne ausrichtet, für die sie auch die entsprechenden Sozialversicherungsbeiträge zu leisten imstande ist (für viele etwa: Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen M. vom 10. April 2006, H 26/06, Erw. 4.3 mit Hinweis). Es bedarf keiner weiteren Erläuterung, dass sich der Beschwerdeführer nicht damit exkulpieren kann, er hätte sich angesichts der drohenden Konkurseröffnung nicht mehr getraut, die Forderung der Beschwerdegegnerin zu befriedigen (vgl. Urk. 1 S. 6 f.). Zum einen wäre darin weder eine zivilrechtlich noch strafrechtlich verpönte Gläubigerbevorzugung zu sehen, weil die Abführung der geschuldeten Beiträge - wie bereits ausgeführt (vgl. Erw. 3.1) - von Gesetzes wegen vorgesehen ist und zum anderen der Grossteil der Beiträge nicht erst kurz vor der Konkurseröffnung an die Beschwerdegegnerin zu bezahlen gewesen wäre, sondern geraume Zeit zuvor. Im Übrigen sei angemerkt, dass die P.___ AG hinsichtlich der prioritär behandelten Lohnzahlungen offensichtlich keine entsprechenden Bedenken hegte.


5.3.2   Soweit sich der Beschwerdeführer zur Rechtfertigung dieses Verstosses gegen die gesetzliche Beitragszahlungspflicht auf die oben in Erw. 4.1 am Ende wiedergegebene Praxis des Eidgenössischen Versicherungsgerichts beruft, wonach es in schwierigen finanziellen Situationen unter Umständen gerechtfertigt sein kann, die Beiträge nicht zu bezahlen, um die Existenz des Unternehmens zu retten, ist nochmals zu betonen, dass ein solches Vorgehen nur dann nicht zu einer Haftung nach Art. 52 Abs. 1 AHVG führt, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt seiner Entscheidung aufgrund der objektiven Umstände und einer seriösen Beurteilung der Lage damit rechnen durfte, dass er die Forderung der Ausgleichskasse binnen nützlicher Frist werde befriedigen können. Es muss demzufolge sowohl ein materielles, inhaltliches Element (die seriösen Sanierungsaussichten) als auch ein zeitliches Element (binnen nützlicher Frist) erfüllt sein. Nach der klaren Praxis genügt hingegen die Aussicht auf eine Befriedigung in fernerer Zukunft (oder gar erst nach Durchführung eines schuldbetreibungsrechtlichen Verfahrens) nicht zur Entlastung.


         Aus dem Kontoauszug (Urk. 7/92) ergibt sich, dass die P.___ AG ab September 2002 (Akonto-Rechnung der Lohnbeiträge für Juli bis August 2002 vom 6. September 2002 [Position 2002 0013]) mit ihren Zahlungen in Rückstand kam beziehungsweise keine oder nur noch unzureichende Teilzahlungen leistete. Wie bereits erwähnt wurde, richtete die Gesellschaft aber weiterhin Lohnzahlungen aus, und zwar bis zur Konkurseröffnung Ende Oktober 2003 (vgl. Urk. 7/41 und 7/63). Es kann bereits an dieser Stelle festgehalten werden, dass das zeitliche Element (Befriedigung binnen nützlicher Frist) ein paar Monate, nachdem die Zahlungen eingestellt beziehungsweise massiv reduziert worden waren, nicht mehr gegeben war. Spätestens war dieser Zeitpunkt im Frühling 2003 erreicht.


         Eine Berufung auf den oben genannten Exkulpationsgrund ist im vorliegenden Fall jedoch auch aus materiellen, inhaltlichen Gründen nicht möglich, und zwar mangels seriöser Sanierungsaussichten. Der Beschwerdeführer stellte sich diesbezüglich auf den Standpunkt, dass er aufgrund des von der Revisionsstelle zu vertretenden Irrtums über das Ausmass der aufgelaufenen Verpflichtungen und folglich auch über die Höhe der für eine erfolgreiche Sanierung notwendigen Mittel zum damaligen Zeitpunkt damit rechnen durfte, er könne die P.___ AG durch Zuführung von neuem Kapital und Kosteneinsparungen erfolgreich sanieren. Der Fehler der Revisionsstelle könne nicht ihm angelastet werden. Wie bereits erwähnt wurde, erfordert die Berufung auf den oben genannten Exkulpationsgrund das Vorhandensein von seriösen Sanierungsaussichten, und zwar bei objektiver Betrachtung. Insoweit ist festzuhalten, dass die subjektiven Ansichten des Beschwerdeführers (auch wenn diese durch einen Irrtum einer Drittperson hervorgerufen wurden) von vornherein nicht ausschlaggebend sein können. Mit anderen Worten kann der Beschwerdeführer aus dem Umstand, dass sich die Revisionsstelle geirrt hat, nichts zu seinen Gunsten ableiten, weil erstens allein die objektiven Sanierungsaussichten massgebend sind (und nicht seine subjektiven Einschätzungen) und zweitens weil der Beschwerdeführer - wie bereits ausgeführt - in erster Linie selber den Überblick über die geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge hätte haben müssen. Aber selbst wenn man davon ausginge, dass das Zurückhalten der Beiträge für ein paar Monate gerechtfertigt gewesen wäre, würde das am Resultat nichts ändern. Die Revisionsstelle teilte dem Beschwerdeführer - wie er selbst ausführen lassen hatte (vgl. Urk. 7/84 S. 5) - nämlich bereits im März 2003 mit, dass sie sich geirrt habe. Angesichts seiner bereits erfolgten Investitionen sei er aber in einer äusserst unangenehmen Situation gewesen: Er habe sein gesamtes privates Vermögen in die Gesellschaft eingeschossen. Es sei ihm in dieser Situation nichts anderes übrig geblieben, als weiter zu machen. Hätte er aber früher um den tatsächlichen Verlust gewusst, wäre für ihn klar gewesen, dass eine Sanierung nicht in Frage komme (Urk. 7/84 S. 6). Mit anderen Worten erklärte auch der Beschwerdeführer, dass objektiv betrachtet von Anfang an keine seriösen Sanierungsaussichten bestanden haben. Spätestens als er dies erkannte (also im März 2003), hätte er die Lohnzahlungen nicht mehr prioritär behandeln dürfen. Wie der Beschwerdeführer selbst ausführen liess, setzte er in dieser Situation aber alles auf eine Karte. Er war der Ansicht, dass er, nachdem er seine gesamten privaten Mittel investiert hatte, keine andere Wahl mehr hatte. Dass die weiteren Versuche, zu neuen Mitteln zu kommen (vgl. dazu etwa Urk. 7/84 S. 6 f.), nicht mehr als seriöse Sanierungsaussichten im Sinne der höchstrichterlichen Praxis betrachtet werden können, sondern lediglich noch verzweifelte Rettungsversuche waren, bedarf keiner weiteren Erklärung. Aber selbst wenn es gelungen wäre, nochmals Fr. 120'000.-- erhältlich zu machen (vgl. Urk. 7/84 S. 6), wäre damit die P.___ AG kaum zu sanieren gewesen, denn allein durch die Ausstände bei der Beschwerdegegnerin (insgesamt Fr. 81'772.65 [Urk. 7/91]) wäre bereits ein Grossteil der genannten Summe wieder abgeflossen. Die Forderungen der übrigen Gläubiger beliefen sich auf ein Vielfaches der Restsumme (vgl. Urk. 7/62 S. 10). Eine Sanierung der Gesellschaft hätte mit anderen Worten Geldmittel in ganz anderer Grössenordnung erfordert.


Aus dem Gesagten ergibt sich, dass objektiv betrachtet niemals seriöse Sanierungsaussichten bestanden haben und dass der Beschwerdeführer dies auch hätte erkennen müssen (und spätestens ab März 2003 auch erkannt hat). Der Beschwerdeführer kann sich durch seine Sanierungsbemühungen nicht entlasten; es gereicht ihm vielmehr zum Verschulden, dass er in einer erkennbar aussichtslosen Situation ein nicht mehr zu verantwortendes Risiko einging, den Lohnzahlungen Priorität einräumte, keine Sozialversicherungsbeiträge mehr abführte, damit seine öffentlichrechtlichen Pflichten gegenüber der Beschwerdegegnerin verletzte und sie dadurch schädigte. Das Verhalten des Beschwerdeführers ist zumindest als grobfahrlässig zu qualifizieren.


         Rechtfertigungs- oder Schuldausschlussgründe liegen nach dem Gesagten nicht vor.


5.4     Das Argument, die Beschwerdegegnerin treffe ein erhebliches Selbstverschulden am Eintritt des Schadens beziehungsweise dessen Höhe, ist nicht stichhaltig. Von einem Selbst- oder Mitverschulden der Beschwerdegegnerin, das in sinngemässer Anwendung von Art. 44 Abs. 1 OR eine Herabsetzung der streitgegenständlichen Forderung rechtfertigte (BGE 122 V 185), kann nicht die Rede sein. Namentlich gereicht es der Beschwerdegegnerin entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers (vgl. Urk. 11 S. 8) nicht zum Verschulden, dass sie die ausstehenden Beitragsschulden der Gesellschaft nicht mit mehr Nachdruck eingefordert hat. Es ist nämlich in erster Linie Aufgabe der Gesellschaft und ihrer Organe, ihren gesetzlichen Abrechnungs- und Zahlungsverpflichtungen nachzukommen, und zwar ohne dass es hiezu einer vorgängigen Mahnung oder Schuldbetreibung durch die Ausgleichskasse bedürfte. Im vorliegenden Kontext ist überdies von Belang, dass die Beschwerdegegnerin, die - im Gegensatz zu anderen Gläubigern - öffentliche Aufgaben wahrnimmt, stets auch das Prinzip der Verhältnismässigkeit zu berücksichtigen hat, weshalb es ihr nicht ohne weiteres zum Verschulden gereicht, wenn sie - etwa um einer in Schwierigkeiten befindlichen Gesellschaft noch eine Chance zu geben - nicht mit aller Härte gegen sie vorgeht. Allein daraus ein Mitverschulden der Beschwerdegegnerin ableiten zu wollen, ist der Sache nicht angemessen. Dass die Rüge des Beschwerdeführers, die Beschwerdegegnerin habe den Konkurs der P.___ AG hinausgezögert (Urk. 11 S. 8), sowohl aus rechtlicher als auch tatsächlicher Sicht, unbegründet ist, bedarf keiner weiteren Ausführungen.


         Schliesslich ist auch kein Grund ersichtlich, der es zuliesse, den zu leistenden Schadenersatz im Sinne von Art. 44 Abs. 2 OR herabzusetzen. Eine Berufung auf diese Gesetzesnorm kommt vorliegend allein schon deshalb nicht in Frage, weil diese Bestimmung voraussetzt, dass der Haftpflichtige den Schaden weder absichtlich noch grob fahrlässig verursacht hat. Diese Voraussetzung ist in casu nicht erfüllt; der Beschwerdeführer handelte - wie oben ausgeführt - zumindest grobfahrlässig.


 


6.       Unter den gegebenen Umständen ist das Verhalten beziehungsweise die Passivität des Beschwerdeführers ohne weiteres auch als adäquat kausal (BGE 119 V 406 Erw. 4a) für den bei der Beschwerdegegnerin eingetretenen (vorliegend relevanten) Schaden in der Höhe von Fr. 62'328.60 zu betrachten, weshalb er zu Recht verpflichtet wurde, dafür Ersatz zu leisten.


 


 


Das Gericht erkennt:


1.         Die Beschwerde wird abgewiesen.


2.         Das Verfahren ist kostenlos.


3.         Zustellung gegen Empfangsschein an:


- Rechtsanwalt Markus Büchi


- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse


- Bundesamt für Sozialversicherung


4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).


Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.


Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).