zh_sozialversicherungsgericht · IV.2003.00405 · 2004-06-10 · de
Zumutbarkeit eines Berufswechsels; Schadenminderungspflicht


IV.2003.00405


 


Sozialversicherungsgericht


des Kantons Zürich


IV. Kammer


Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender


Sozialversicherungsrichter Zünd


Ersatzrichterin Arnold Gramigna


Gerichtssekretärin Tiefenbacher


Urteil vom 10. Juni 2004


in Sachen


O.___


 


Beschwerdeführerin


 


vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Ludwig Raymann


Witikonerstrasse 15, 8032 Zürich


 


gegen


 


Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (SVA)


IV-Stelle


Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich


Beschwerdegegnerin


 


 


 


 


 


 


Sachverhalt:


1.       O.___, geboren 1949, stürzte am 22. Juni 1996 eine Treppe hinunter und zog sich eine Bimalleolarfraktur rechts zu (Urk. 8/6/2). Am 5. Juni 2002 meldete sie sich bei der Invalidenversicherung zur Umschulung auf eine neue Tätigkeit und zum Rentenbezug an (Urk. 8/36). Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, erkundigte sich unter anderem beim A.___, Boppelsen (Bericht vom 18. Juli 2002, Urk. 8/32), dem B.___, Zürich (Bericht vom 9. September 2002, Urk. 8/31), bei der C.___, Bergdietikon (Bericht vom 27. September 2002, Urk. 8/30), und dem D.___, Zürich (Bericht vom 10. Dezember 2002, Urk. 8/26), nach den Arbeitsverhältnissen der Versicherten, holte die Arztberichte von Dr. med. E.___, Spezialarzt FMH für Chirurgie, Dielsdorf, vom 17. Dezember 2002 (Urk. 6/1) und vom 17./18. Dezember 2002 (Urk. 6/2) sowie das Kurzgutachten von Dr. med. F.___, Spezialarzt FMH für Orthopädische Chirurgie, Zürich, zu Händen des Unfallversicherers vom 11. April 2004 (Urk. 6/3) ein, liess Auszüge aus den individuellen Konti (IK-Auszug vom 27. Juni 2002) erstellen (Urk. 8/10), beauftragte ihre Berufsberatungsstelle mit der Abklärung der beruflichen Eingliederungsmöglichkeiten der Versicherten (Bericht vom 8. April 2003, Urk. 8/3) und zog die Akten des Unfallversicherers (Urk. 8/39/1-23) bei. Mit Verfügung vom 9. April 2003 verneinte die IV-Stelle einen Anspruch auf Leistungen der Invalidenversicherung (Urk. 8/2). Die hiergegen erhobene Einsprache vom 26. Mai 2003 (Urk. 8/12) wies sie mit Entscheid vom 25. September 2003 ab (Urk. 2).


 


2.       Gegen diesen Einspracheentscheid liess O.___ durch Rechtsanwalt Dr. Ludwig Raymann am 27. Oktober 2003 Beschwerde erheben und eine halbe Invalidenrente beantragen (Urk. 1). In der Beschwerdeantwort vom 19. Februar 2004 schloss die IV-Stelle auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 7). Mit Eingabe vom 23. April 2004 liess O.___ um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes ersuchen (Urk. 13) und reichte das ärztliche Zeugnis von Dr. med. G.___, FMH Rheumatologie, Innere Medizin, Regensdorf, vom 21. Oktober 2003 (Urk. 14/1), das Arbeitsunfähigkeits-Zeugnis von Dr. med. H.___, Orthopädische Chirurgie FMH, Bülach, vom 4. November 2003 (Urk. 14/2), die Stellungnahme des beratenden Arztes der Winterthur Versicherungen, Dr. med. I.___, vom 9. Dezember 2003 (Urk. 14/3) sowie den ärztlichen Bericht von Dr. med. J.___, Psychiatrie und Psychotherapie FMH, Zürich, vom 29. Januar 2004 (Urk. 14/4) ein. Am 28. April 2004 wurde eine mündliche Hauptverhandlung durchgeführt (vgl. Protokoll S. 3 ff.), wobei die IV-Stelle auf die Teilnahme an derselben verzichtete (Urk. 15).


         Auf die Vorbringen der Parteien sowie die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.


Das Gericht zieht in Erwägung:


1.       Am 1. Januar 2004 sind die am 21. März respektive 21. Mai 2003 revidierten Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) und der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV) in Kraft getreten. In zeitlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend, die bei Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 126 V 136 Erw. 4b mit Hinweisen). Demnach ist die rechtliche Beurteilung des angefochtenen Einspracheentscheids anhand der bis 31. Dezember 2003 gültig gewesenen Rechtsvorschriften vorzunehmen, die nachfolgend auch in dieser Fassung zitiert werden.


 


2.       


2.1 Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts; ATSG). Die Invalidität kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Art. 4 Abs. 1 IVG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen oder geistigen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 ATSG). 


         Zu den geistigen Gesundheitsschäden, welche in gleicher Weise wie die körperlichen eine Invalidität im Sinne von Art. 4 Abs. 1 IVG (seit 1. Januar 2003 in Verbindung mit Art. 8 Abs. 1 ATSG) zu bewirken vermögen, gehören neben den eigentlichen Geisteskrankheiten auch seelische Störungen mit Krankheitswert. Nicht als Auswirkungen einer krankhaften seelischen Verfassung und damit invalidenversicherungsrechtlich nicht als relevant gelten Beeinträchtigungen der Erwerbsfähigkeit, welche die versicherte Person bei Aufbietung allen guten Willens, Arbeit in ausreichendem Mass zu verrichten, zu vermeiden vermöchte, wobei das Mass des Forderbaren weitgehend objektiv bestimmt werden muss. Es ist festzustellen, ob und in welchem Masse eine versicherte Person infolge ihres geistigen Gesundheitsschadens auf dem ihr nach ihren Fähigkeiten offen stehenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt erwerbstätig sein kann. Dabei kommt es darauf an, welche Tätigkeit ihr zugemutet werden darf. Zur Annahme einer durch einen geistigen Gesundheitsschaden verursachten Erwerbsunfähigkeit genügt es also nicht, dass die versicherte Person nicht hinreichend erwerbstätig ist; entscheidend ist vielmehr, ob anzunehmen ist, die Verwertung der Arbeitsfähigkeit sei ihr sozialpraktisch nicht mehr zumutbar (vgl. BGE 127 V 298 Erw. 4c, 102 V 165; AHI 2001 S. 228 Erw. 2b, 2000 S. 151 Erw. 2a, 1996 S. 302 f. Erw. 2a, S. 305 Erw. 1a und S. 308 f. Erw. 2a sowie ZAK 1992 S. 170 f. Erw. 2a
).


2.2     Gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG haben Versicherte Anspruch auf eine ganze Rente, wenn sie mindestens zu 66 
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/
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 Prozent, auf eine halbe Rente, wenn sie mindestens zu 50 Prozent oder auf eine Viertelsrente, wenn sie mindestens zu 40 Prozent invalid sind. In Härtefällen besteht gemäss Art. 28 Abs. 1
bis
 IVG bereits bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent Anspruch auf eine halbe Rente.


2.3     Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad gemäss Art. 16 ATSG aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen). Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt (allgemeine Methode des Einkommensvergleichs; vgl. BGE 128 V 30 Erw. 1, 104 V Erw. 2a und b).


2.4     Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung (und im Beschwerdefall das Gericht) auf Unterlagen angewiesen, die ärztliche und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu stellen haben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte Person arbeitsunfähig ist (BGE 125 V 261 Erw. 4). Im Weiteren sind die ärztlichen Auskünfte eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen der versicherten Person noch zugemutet werden können (BGE 125 V 261 Erw. 4 mit Hinweisen; AHI 2002 S. 70 Erw. 4b.cc).


         Das Sozialversicherungsgericht hat den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen und alle Beweismittel objektiv zu prüfen, unabhängig davon, von wem sie stammen, und danach zu entscheiden, ob sie eine zuverlässige Beurteilung des strittigen Leistungsanspruches gestatten. Insbesondere darf es beim Vorliegen einander widersprechender medizinischer Berichte den Prozess nicht erledigen, ohne das gesamte Beweismaterial zu würdigen und die Gründe anzugeben, warum es auf die eine und nicht auf die andere medizinische These abstellt (ZAK 1986 S. 188 Erw. 2a).


 


3.       Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin Anspruch auf eine halbe Invalidenrente hat.


3.1     Die Beschwerdegegnerin verneinte den Anspruch auf eine Invalidenrente mit der Begründung, die Beschwerdeführerin sei in einer behinderungsangepassten Tätigkeit zu 100 % arbeitsfähig. Eine berufliche Umstellung sei als zumutbar zu erachten, da die Erwerbsfähigkeit wesentlich verbessert werden könne, was vor allem in Anbetracht eines noch 10-jährigen Berufslebens auch als sinnvoll anzusehen sei. Als Vergleichslohn sei der Lohn gemäss Lohnstrukturerhebung angewandt worden, von welchem ein Abzug von 15 % zu machen sei, da die Beschwerdeführerin in einer der Behinderung angepassten Tätigkeit über keine Berufserfahrung verfüge. Aus der Gegenüberstellung des Valideneinkommens von Fr. 54'730.-- mit dem Invalideneinkommen von Fr. 40'587.-- resultiere ein Invaliditätsgrad von nur 26 % (Urk. 2).


3.2     Die Beschwerdeführerin wendet dagegen im Wesentlichen ein, die IV-Berufsberatung habe in ihrem Bericht vom 6. Februar 2003 festgestellt, dass ihr nach fast 40 Jahren Tätigkeit im Gastgewerbe bei einem Alter von 54 Jahren eine Umschulung nicht zuzumuten sei. Die Anpassungsfähigkeit an eine neue Tätigkeit und die geistige Flexibilität seien aufgrund der langjährigen Tätigkeit im Service und dem fortgeschrittenen Alter in Frage gestellt.


         Durch die berufliche Umstellung auf eine repetitive Tätigkeit im industriellen Bereich könne das Ewerbseinkommen gegenüber einem 50%igen Pensum im Service keineswegs erhöht werden. Als Anfängerin würde ihr höchstens ein minimaler Stundenlohn von Fr. 18.-- ausbezahlt werden. Der statistische Wert von Fr. 47'750.-- trage dem realen Arbeitsmarkt für 54-jährige Neueinsteigerinnen ohne jegliche Berufserfahrung in keiner Weise Rechnung. Dazu komme, dass die Overtips nicht vom individuellen Konto erfasst würden (Urk. 1).


         Der Gesundheitszustand seit der Verfügung der Winterthur Versicherungen vom 18. Oktober 2002 habe sich verschlimmert und die Schmerzen sowie die Schwellung des rechten Fusses hätten zugenommen. Auch der beratende Arzt der Winterthur Versicherungen stelle in seinem Bericht vom 9. Dezember 2003 fest, dass selbst in einer angepassten, vorwiegend sitzenden Tätigkeit lediglich eine Arbeitsfähigkeit von 75 % vorliege. Aufgrund der Rückenbeschwerden, die sie nach ein paar Stunden sitzender Tätigkeit erleide, sei sie in einer vorwiegend sitzenden Tätigkeit höchstens zu 50 % arbeitsfähig. Das chronisch schmerzhafte körperliche Leiden verursache einen ganz erheblichen zusätzlichen Verbrauch an psychischer Energie, so dass sie an die Grenze ihrer psychischen Belastung angelangt sei. Symptome einer beginnenden Dekompensation seien festzustellen. Es bestehe daher die grosse Gefahr einer weiteren negativen Entwicklung mit ernsthaften Konsequenzen für die psychische Gesundheit (Urk. 16).


 


4.


4.1


4.1.1   Dr. E.___ diagnostizierte in seinem Arztbericht vom 17./18. Dezember 2002 (Urk. 8/6/1) eine posttraumatische Arthrose am oberen Sprunggelenk (OSG-Arthrose) rechts bei einem Status nach Osteosynthese einer komplexen Bimalleolarfraktur vom 23. Juni 1996. Das linke OSG zeige im Vergleich zu rechts eine deutliche Schwellung mit einem Umfangplus von ca. 1 cm. Druckdolenz bestehe ventral am OSG. Der Bewegungsumfang in der Plantarflexion sei deutlich eingeschränkt, die forcierte Dorsalextension sei massiv schmerzhaft. Aktuell sei das Beschwerdebild stationär, eventuell lasse sich durch eine OSG-Arthrodese eine Besserung herbeiführen. Eine berufliche Umstellung sei aus medizinischer Sicht zu prüfen. Die Beschwerdeführerin sei in ihrer angestammten Tätigkeit halbtags und in einer behinderungsangepassten Tätigkeit ganztags arbeitsfähig.


4.1.2   Die von Dr. F.___ im Kurzgutachten vom 11. April 2002 (Urk. 8/6/3) an den Unfallversicherer gestellte Diagnose lautet auf Treppensturz mit komplexer Bimalleolarfraktur rechts, Status nach blutiger Reposition sowie nach Platten- und Schraubenosteosynthese rechts, Status nach Osteosynthesematerial-Entfernung rechts sowie manifeste posttraumatische Arthrose im oberen Sprunggelenk rechts. Voraussichtlich bleibe die Arbeitsfähigkeit in der Tätigkeit im Service bei 50 %. Neben der analgetischen und antiphlogistischen Medikation sowie der Einlagen und dem Kompressionsstrumpf bestehe eine klare Indikation für Schuhzurichtungen wie Pufferabsatz und Abrollrampen. Wenn alle konservativen Massnahmen ausgeschöpft seien, bestehe dann die Indikation zum Durchführen einer oberen Sprunggelenksarthrodese. Mit einer Arthrodese sei die Steigerung der Arbeitsfähigkeit möglich, voraussichtlich für eine stehende/gehende Tätigkeit bis zu maximal 80 % und in der angestammten Tätigkeit als Service-Angestellte wahrscheinlich bis zu etwa 80 %. Die Beschwerdeführerin sei voll arbeitsfähig in einer wechselbelastenden Tätigkeit mit teilweisem Stehen und teilweisem Gehen, wobei die Hauptbelastungen sich vor allem auf Sitzen und Stehen beschränken sollten.


4.1.3   Dr. J.___ beurteilte die Beschwerdeführerin im Arztbericht vom 29. Januar 2004 (Urk. 14/4) als gefestigte, sthenische Persönlichkeit. Angesichts ihres Alters und ihres Berufs sei aber zum Vornherein mit einer im Vergleich zu jungen Jahren verminderten Energie und Flexibilität zu rechnen. Das chronisch schmerzhafte körperliche Leiden verursache einen ganz erheblichen zusätzlichen Verbrauch an psychischer Energie, so dass die Beschwerdeführerin jetzt an der Grenze ihrer psychischen Belastbarkeit sei. Erste Symptome einer beginnenden Dekompensation seien bereits festzustellen. Es bestehe deshalb die grosse Gefahr einer weiteren negativen Entwicklung mit ernsthaften Konsequenzen für die psychische Gesundheit. Der Weg zu einer Verbesserung des psychischen Zustandes und der Abwendung einer weiteren gesundheitlichen Gefährdung bestehe eindeutig in einer Reduktion der psychischen Belastung durch eine angemessene Lösung der hängigen Versicherungsfragen und nicht in medizinisch/psychologischen Massnahmen.


4.1.4   Gemäss Stellungnahme des beratenden Arztes der Winterthur Versicherungen, Dr. I.___, vom 9. Dezember 2003 (Urk. 14/3) hätten die Beschwerden durch den jetzt 50%igen Einsatz im früheren Beruf als Serviceangestellte eher zugenommen mit Schwellung der Malleolargegend medial und lateral gegen Mittag und Abend hin. Oft werde dann ein Einsacken mit schmerzbedingtem Giving-way beobachtet. Die Beschwerdeführerin sei weiterhin zu 50 % arbeitsunfähig im angestammten Beruf als Serviceangestellte. In einer angepassten, vorwiegend sitzenden Tätigkeit sei die Beschwerdeführerin zu mindestens 75 % arbeitsfähig. 


4.2 Bezüglich der somatischen Beschwerden stimmen die behandelnden Ärzte, soweit sie die Arbeitsfähigkeit beurteilten, darin überein, dass die Beschwerdeführerin in ihrer angestammten Tätigkeit als Serviceangestellte zu 50 % eingeschränkt ist. Was die Arbeitsfähigkeit in einer behinderungsangepassten Tätigkeit betrifft, gehen Dr. E.___ und Dr. F.___ davon aus, dass keine Einschränkung vorliege.


         Gut ein Jahr später schätzte Dr. I.___ als Vertrauensarzt des Unfallversicherers (Urk. 14/3) die Arbeitsfähigkeit der Beschwerdeführerin in einer angepassten, vorwiegend sitzenden Tätigkeit auf mindestens 75 %. Die Arbeitsfähigkeit in der Tätigkeit als Serviceangestellte bezifferte er jedoch immer noch gleich hoch, nämlich mit 50 %, obwohl die Beschwerden gemäss seinem Bericht aufgrund der Tätigkeit im Service zugenommen haben. Weshalb aber die Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit reduziert ist oder sich seit dem Gutachten von Dr. F.___ verringert haben soll, begründet er nicht und kann daher nicht nachvollzogen werden. Dass Dr. I.___ die verminderte Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit auf Rückenprobleme zurückführt, kann seinem Bericht nicht entnommen werden. Aber auch in keinem der übrigen Arztberichte wird auf zusätzlich einschränkende Rückenbeschwerden hingewiesen. Aus den von der Beschwerdeführerin eingereichten Arztzeugnissen von Dr. G.___ vom 21. Oktober 2003 (Urk. 14/1) und Dr. H.___ vom 4. November 2003 (Urk. 14/2) geht ebenfalls nicht hervor, dass die Beschwerdeführerin aufgrund von Rückenbeschwerden in der Arbeitsfähigkeit eingeschränkt ist, weshalb der Einwand der Beschwerdeführerin, sie sei auch in einer vorwiegend sitzenden Tätigkeit aufgrund von Rückenbeschwerden teilweise arbeitsunfähig, keine Stütze in den medizinischen Akten findet. Zu beachten ist auch, dass die Winterthur Versicherungen mit der Begründung, die Beschwerdeführerin sei in einer behinderungsangepassten Tätigkeit voll arbeitsfähig, am 18. Oktober 2002 die Aufhebung der Taggeldleistungen per 30. November 2002 verfügten (Urk. 8/39/2) und die Beschwerdeführerin diese Verfügung akzeptierte.


         Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung kann von einer invalidisierenden psychischen Störung nur bei Vorliegen eines medizinischen Substrats gesprochen werden, das (fach-)ärztlicherseits schlüssig festgestellt wird und nachgewiesenermassen die Arbeits- und Erwerbsfähigkeit wesentlich beeinträchtigt. Namentlich darf das klinische Beschwerdebild nicht einzig in Beeinträchtigungen bestehen, welche von belastenden psychosozialen oder soziokulturellen Faktoren herrühren, sondern hat davon psychiatrisch zu unterscheidende Befunde zu umfassen, etwa eine von depressiven Verstimmungszuständen klar unterscheidbare andauernde Depression im fachmedizinischen Sinn oder einen damit vergleichbaren psychischen Leidenszustand (BGE 127 V 299 f.).


         Aus den von Dr. J.___ (Urk. 14/4) festgestellten Befunden, bei der Beschwerdeführerin verursache das chronisch schmerzhafte körperliche Leiden einen ganz erheblichen zusätzlichen Verbrauch an psychischer Energie, so dass sie an der Grenze ihrer psychischen Belastbarkeit sei, sowie dass erste Symptome einer beginnenden Dekompensation festzustellen seien, kann nicht geschlossen werden, dass eine psychische Störung mit Krankheitswert vorliegt, die die Arbeits- und Erwerbsfähigkeit massgeblich einschränkt. Insbesondere der Hinweis, dass der Weg zu einer Verbesserung des psychischen Zustandes und der Abwendung einer weiteren gesundheitlichen Gefährdung nicht in medizinisch/psychologischen Massnahmen bestehe, lässt den Schluss zu, dass bei der Beschwerdeführerin keine psychische Erkrankung vorliegt.


         Vom medizinischen Standpunkt her ist somit davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin in einer behinderungsangepassten, wechselbelastenden Tätigkeit 100 % arbeitsfähig ist.


5.


5.1     Gemäss IK-Auszug erzielte die Beschwerdeführerin im Jahre 1995, im Jahr, in welchem sie letztmals ohne Gesundheitsschaden arbeitete, Fr. 48'911.-- (Urk. 8/10). Da sie damals jedoch nicht im angestammten Beruf als Serviceangestellte tätig war, stützte sich die Beschwerdegegnerin bei der Festsetzung des Valideneinkommens auf Angaben der Gastrosuisse im Jahre 2003, wonach eine Serviceangestellte mit Berufslehre und mindestens sieben Jahren Erfahrung Fr. 4'210.-- pro Monat beziehungsweise Fr. 54'730.-- pro Jahr (13 x Fr. 4'210.--) erzielen kann (vgl. Urk. 8/5). Dies ist nicht zu beanstanden, obwohl anzumerken ist, dass die Beschwerdeführerin während der ganzen Zeit ihrer Erwerbstätigkeit nie ein Einkommen in dieser Höhe erwirtschaftete (vgl. Urk. 8/29) und damit die AHV-pflichtigen Trinkgelder (vgl. Art. 7 lit. e der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung) jedenfalls angemessen berücksichtigt wurden.


5.2     Für die Bestimmung des Invalideneinkommens ist primär von der beruflich-erwerblichen Situation auszugehen, in welcher die versicherte Person konkret steht. Ist kein solches tatsächlich erzieltes Erwerbseinkommen gegeben, namentlich weil die versicherte Person nach Eintritt des Gesundheitsschadens keine oder jedenfalls keine ihr an sich zumutbare neue Erwerbstätigkeit aufgenommen hat, so können nach der Rechtsprechung Tabellenlöhne gemäss den vom Bundesamt für Statistik periodisch herausgegebenen Lohnstrukturerhebungen (LSE) herangezogen werden (126 V 76 f. Erw. 3b/aa und bb, vgl. auch BGE 129 V 475 Erw. 4.2.1). Für die Invaliditätsbemessung wird praxisgemäss auf die standardisierten Bruttolöhne (Tabellengruppe A) abgestellt (BGE 129 V 476 Erw. 4.2.1 mit Hinweis), wobei jeweils vom so genannten Zentralwert (Median) auszugehen ist. Bei der Anwendung der Tabellengruppe A gilt es ausserdem zu berücksichtigen, dass ihr generell eine Arbeitszeit von 40 Wochenstunden zugrunde liegt, welcher Wert etwas tiefer ist als die bis 1998 betriebsübliche durchschnittliche Arbeitszeit von wöchentlich 41,9 Stunden, seit 1999 von 41,8 Stunden, seit 2001 von 41,7 Stunden (Die Volkswirtschaft 4/2004 S. 86 Tabelle B9.2; BGE 129 V 484 Erw. 4.3.2, 126 V 77 f. Erw. 3b/bb, 124 V 322 Erw. 3b/aa; AHI 2000 S. 81 Erw. 2a).


         Der Zentralwert für die mit einfachen und repetitiven Aufgaben beschäftigten Frauen betrug im Jahre 2000 im privaten Sektor Fr. 3'658.-- pro Monat bei 40 Arbeitsstunden die Woche (LSE 2000, Tabelle TA 1 S. 31), was unter Berücksichtigung der Nominallohnerhöhung von 2,5 % im Jahre 2001, 1,8 % im Jahre 2002 und 1,4 % im Jahre 2003 (Die Volkswirtschaft 4-2004, Tabelle B 10.2 S. 87), einer betriebsüblichen durchschnittlichen Arbeitszeit im Jahre 2002 von 41,7 Stunden pro Woche und unter Annahme, dass diese im Jahre 2003 gleich geblieben ist, ein hypothetisches Einkommen im Jahre 2003 von Fr. 4'035.-- pro Monat beziehungsweise Fr. 48'420.-- pro Jahr ergibt.


5.3     Nach der Rechtsprechung ist beim Einkommensvergleich unter Verwendung statistischer Tabellenlöhne zu berücksichtigen, dass gesundheitlich beeinträchtigte Personen, die selbst bei leichten Hilfsarbeitertätigkeiten behindert sind, im Vergleich zu voll leistungsfähigen und entsprechend einsetzbaren Arbeitnehmern und Arbeitnehmerinnen lohnmässig benachteiligt sind und deshalb in der Regel mit unterdurchschnittlichen Lohnansätzen rechnen müssen. Sodann ist dem Umstand Rechung zu tragen, dass weitere persönliche und berufliche Merkmale einer versicherten Person, wie Alter, Dauer der Betriebszugehörigkeit, Nationalität oder Aufenthaltskategorie sowie Beschäftigungsgrad Auswirkungen auf die Lohnhöhe haben können. In BGE 126 V 75 ff. hat das Eidgenössische Versicherungsgericht die bisherige Praxis dahin gehend präzisiert, dass die Frage, ob und in welchem Ausmass Tabellenlöhne herabzusetzen sind, von sämtlichen persönlichen und beruflichen Umständen des konkreten Einzelfalls (leidensbedingte Einschränkung, Alter, Dienstjahre, Nationalität/Aufenthaltskategorie und Beschäftigungsgrad) abhängig ist. Der Einfluss sämtlicher Merkmale auf das Invalideneinkommen ist nach pflichtgemässem Ermessen gesamthaft zu schätzen, wobei der Abzug auf höchstens 25 % zu begrenzen ist (BGE 129 V 481 Erw. 4.2.3 mit Hinweisen). 


         Die Beschwerdegegnerin zog 15 % vom Tabellenlohn ab, da die Beschwerdeführerin über keine Berufserfahrung verfüge. Damit hat sie dem Einwand der Beschwerdeführerin, der statistische Wert trage dem realen Arbeitsmarkt für eine 54-jährige Neueinsteigerin ohne Berufserfahrung keine Rechnung, entsprochen. Folglich beträgt das mögliche Invalideneinkommen der Beschwerdeführerin Fr. 41'157.-- (Fr. 48'420.-- x 85 %). Verglichen mit dem Valideneinkommen von Fr. 54'730.-- resultiert daraus eine Erwerbseinbusse von Fr. 13'573.-- beziehungsweise ein Invaliditätsgrad von 24,8 %, welcher keinen Rentenanspruch begründet.


 


6.


6.1     Nach der Rechtsprechung gilt im Gebiet des Sozialversicherungsrechts allgemein der Grundsatz der Schadenminderungspflicht (BGE 120 V 373 Erw. 6b mit Hinweisen). Freilich dürfen von einer versicherten Person in diesem Zusammenhang keine realitätsfremden und in diesem Sinne unmöglichen oder unzumutbaren Vorkehren verlangt werden (SVR 1995 UV Nr. 35 S. 106 Erw. 5b mit Hinweisen). Ein Berufswechsel fällt vor allem bei jüngeren versicherten Personen in Betracht, die noch eine lange Aktivitätsperiode vor sich haben. Ganz allgemein ist bei der Frage, ob einer versicherten Person eine erwerbliche Neueingliederung zumutbar ist, auf ihre persönlichen, beruflichen und sozialen Verhältnisse Rücksicht zu nehmen (Locher, Die Schadenminderungspflicht im IVG, in: Festschrift 75 Jahre Eidgenössisches Versicherungsgericht, Bern  1992, S. 416 ff.). Als Richtschnur bei der Interessenabwägung kann nach der Rechtsprechung gelten, dass die Anforderungen an die Schadenminderungspflicht zulässigerweise dort strenger sind, wo eine erhöhte Inanspruchnahme der Invalidenversicherung in Frage steht. Dies trifft beispielsweise zu, wenn der Verzicht auf schadenmindernde Vorkehren Rentenleistungen auslösen würde (BGE 113 V 32 f. mit Hinweisen). Im Lichte dieser Grundsätze kann von einer versicherten Person, die noch einen beträchtlichen Teil ihrer Aktivitätsperiode vor sich hat, unter Umständen verlangt werden, dass sie - auch wenn sie bereits einer vom medizinischen Standpunkt aus zumutbaren Tätigkeit nachgeht (vgl. BGE 117 V 18 mit Hinweisen) - bei verschiedenen Eingliederungsmöglichkeiten jene zu wählen hat, welche nicht nur aus ärztlicher Sicht zumutbar ist, sondern auch einen möglichst hohen Verdienst erlaubt. So ist es einer bisher selbständig erwerbstätig gewesenen versicherten Person unter Umständen zuzumuten, eine unselbständige Erwerbstätigkeit aufzunehmen, sofern damit eine wesentlich bessere Verwertung der Restarbeitsfähigkeit erreicht werden kann (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen S. vom 3. Juli 2001, I 360/00, Erw. 2d/bb).


6.2     Die Beschwerdeführerin mit Jahrgang 1949 erlernte nach eigenen Angaben in den Jahren 1963 bis 1966 den Beruf als Serviceangestellte (Urk. 8/36) und war auch über mehrere Jahre in diesem Beruf tätig. Entgegen ihren Angaben, ausschliesslich fast 40 Jahre in diesem Beruf tätig gewesen zu sein, finden sich in den IK-Auszügen indes auch Einkommen anderer Erwerbszweige (Urk. 8/10). Insbesondere arbeitete sie in den Jahren 1993 bis 1998 und mithin auch im Zeitpunkt des Unfalls als Kioskmitarbeiterin (Urk. 8/10). Unter diesen Umständen und angesichts der Tatsache, dass sie in einer behinderungsangepassten Tätigkeit ein rentenausschliessendes Einkommen erzielen könnte, ist es der Beschwerdeführerin trotz ihres Alters zuzumuten, auf eine ihrer Behinderung angepasste Tätigkeit umzusteigen. Immerhin hat sie noch ungefähr 10 Berufsjahre vor sich. 


 


7. Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin in einer zumutbaren, behinderungsangepassten Tätigkeit ein rentenausschliessendes Einkommen erzielen könnte, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist.


8.       


8.1     Gemäss § 16 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) wird einer Partei auf ihr Gesuch hin eine unentgeltliche Rechtsvertretung bestellt, wenn sie nicht in der Lage ist, den Prozess selber zu führen, ihr die nötigen Mittel fehlen und der Prozess nicht als aussichtslos erscheint.


8.2 Aufgrund der finanziellen Lage der Beschwerdeführerin und da auch die übrigen persönlichen und sachlichen Voraussetzungen gegeben sind, ist die unentgeltliche Rechtsverbeiständung zu gewähren und Rechtsanwalt Dr. Ludwig Raymann, Zürich, zum unentgeltlichen Rechtsvertreter zu ernennen.


         Nach Einsicht in die Honorarnote des unentgeltlichen Rechtsbeistandes (Urk. 18), welcher zeitliche Aufwendungen von 6 Stunden und einen Weg von 50 Kilometer geltend macht, und unter Berücksichtigung des gerichtsüblichen Ansatzes von Fr. 200.-- pro Stunde und Fr. -.60 pro Kilometer ist die Entschädigung auf Fr. 1'323.50 (inklusive MWSt) festzusetzen.


         Kommt die Beschwerdeführerin in günstige wirtschaftliche Verhältnisse, so kann sie zur Nachzahlung der Auslagen für die Vertretung verpflichtet werden (§ 92 der Zivilprozessordnung). 


 


 


Das Gericht beschliesst:


           In Bewilligung des Gesuchs vom 23. April 2004 wird der Beschwerdeführerin Rechtsanwalt Dr. Ludwig Raymann, Zürich, als unentgeltlicher Rechtsbeistand für das vorliegende Verfahren bestellt,


 


und erkennt:


1.         Die Beschwerde wird abgewiesen.


2.         Das Verfahren ist kostenlos.


3. Rechtsanwalt Dr. Ludwig Raymann wird für seine Bemühungen als unentgeltlicher Rechtsbeistand der Beschwerdeführerin mit Fr. 1'323.50 (inkl. MWSt) aus der Gerichtskasse entschädigt.


4. Zustellung gegen Empfangsschein an:


- Rechtsanwalt Dr. Ludwig Raymann


- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle


- Bundesamt für Sozialversicherung


            sowie an:


- Gerichtskasse


5.         Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.


Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.


Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).