zh_sozialversicherungsgericht · KK.2021.00011 · 2023-07-24 · de
Arbeitsaufnahme trotz attestierter 100%iger Arbeitsunfähigkeit am Wochenende vor der attestierten Wiederherstellung einer 50%igen Arbeitsfähigkeit gegenüber der Taggeldversicherung verschwiegen; an weiteren Daten trotz 100%iger Arbeitsunfähigkeit Leistungen verrechnet; Rücktritt vom Vertrag seitens der Versicherung zu Recht erfolgt; Verpflichtung zur Rückerstattung bereits ausgerichteter Taggelder; Gutheissung der Klage und Abweisung der Widerklage. (BGE 4A_491/2023)


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
KK.2021.00011
 
 
II. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Grieder-Martens, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichterin Romero-Käser
Sozialversicherungsrichterin Sager
Gerichtsschreiber Boller
Urteil
 vom 
24. Juli 2023
in Sachen
innova
 Versicherungen 
AG
Bahnhofstrasse 4, Postfach, 3073 Gümligen
Klägerin und Widerbeklagte
vertreten durch Fürsprecher und Notar Franz Müller
III 
dasadvokaturbuero
, 
advokatur
 
notariat
 
mediation
Herrengasse 22, Postfach, 3001 Bern
zusätzlich vertreten durch Rechtsanwältin Alexia Sidiropoulos
III 
dasadvokaturbuero
, 
advokatur
 
notariat
 
mediation
Herrengasse 22, Postfach, 3001 Bern
gegen
1.
    
X.___
 
AG 
2.
    
Dr. med. 
Y.___
Beklagte und Widerkläger
beide vertreten durch Rechtsanwältin Britta Keller
Fertig Keller Stark Rechtsanwälte
Lutherstrasse 2, 8004 Zürich
Sachverhalt:
1.
    
1.1
    
Der 1965 geborene Dr. med. 
Y.___
, Facharzt für Allgemeine Inne
re
 
Medizin und für Angiologie, ist seit der Gründung im Juni 2012 einzi
ger
 
Verwaltungsrat der 
X.___
 AG
 (vgl. 
www.zefix.ch
). 
Am 12. Juli 2013 schloss Dr. 
Y.___
 mit der 
innova
 Ver
sicherungen AG (
innova
) einen Kollektivvertrag gegen Erwerbsausfall mit Beginn ab 1. Januar 2014 
ab 
(Urk. 13 
S. 3 
Ziff. 
II.
2.1; Urk. 14/2). 
1.2
    
Im Dezember 2014 
wurde bei 
Dr. 
Y.___
 
eine Depression diagnostiziert 
(Urk. 13 
S. 5 
Ziff. 
II.
3.1; Urk. 20/4). Die Parteien waren sich in der Folge uneins über die
 
Leistungspflicht der 
innova
, welche Taggeldleistungen für die Zeitspanne vom
 
3. Juli bis 30. September 2015 erbrachte. 
Am 26. September 2018 kündigte die 
innova
 den Kollektivvertrag ordentlich per 31. Dezember 2018 (Urk. 
1 
S. 3 
Ziff. III.2; Urk. 2/5). 
    
Mit Vereinbarung vom 27./28. September 2018 
einigten sich die Parteien 
über die 
Abgeltung von Dr. 
Y.___
 mittels einer Pauschalzahlung von Fr. 200'000.-- unter Abschluss einer Saldoklausel für diesen Krankheitsfall (Urk. 13 
S. 5 f. 
Ziff. II.3.1-3; Urk. 14/10; Urk. 31 
S. 3 
Ziff. III.A.4). 
1.3
    
Im März 201
8
 wurde bei Dr. 
Y.___
 ein Carpaltunnelsyndrom beidseits diag
nostiziert, welches er am 28. Juni und 6. Dezember 2018 operativ behandeln las
sen musste (Urk. 13 
S. 7 
Ziff. II.4.; 
Urk. 14/11; 
Urk. 
31 
S. 3 
Ziff. III.A.5). Am
 
21. November 2018 wurde er sodann von seiner Psychiaterin wegen einer Depres
sion krankgeschrieben. Für den Zeitraum vom 29. März 2018 bis 30. Novem
ber
 
2020 wurde Dr. 
Y.___
 ärztlicherseits durchgehend eine Arbeitsunfähigkeit in wechselnder prozentualer Ausprägung attestiert (Urk. 2/7; Urk. 13 
S. 7 
Ziff. II.5; Urk. 14/12-13; Urk. 31 
S. 3 
Ziff. III.A.6).
    
Für die Phase ab 29. März 2018 erbrachte die 
innova
 Taggelder in der Höhe von Fr. 151'584.
40
, wovon Fr. 83'395.80 auf die geltend gemachte Arbeitsunfähigkeit 
vom
 1. September 2018 bis zum 31. März 2019 entfiel. Per 1. April 2019 stellte die 
innova
 die Leistungen ein (Urk. 1 
S. 4 
Ziff. III.8-9; Urk. 2/10
). 
1.4
    
Im Dezember 2019 und Januar 2020 beauftragte die 
innova
 die 
Z.___
 
AG mit weiteren Abklärungen bei den Krankenkassen (
vgl. 
Urk. 1 
S. 4 f. 
Ziff. III.A.10-12; Urk. 2/12-16; Urk. 13 
S. 14-16 
Ziff. III.2-4). Mit Regulierungsschreiben vom 24. Januar 2020 informierte die 
innova
 Dr. 
Y.___
 über ihre Abklärungs
ergebnisse, trat gestützt auf Art. 40 des Bundesgesetzes über den Versiche
rungsvertrag (VVG) vom Kollektivvertrag zurück
, 
forderte die bisherigen Leistun
gen 
in der Höhe von Fr. 151'584.40 
zurück (Urk. 1
 S. 5
 Ziff. III.13; Urk. 2/6; Urk. 13 
S. 11 
Ziff. II.
9.1
)
 und leitete im November 2020 eine entsprechende Betreibung beim Betreibungsamt Zürich 
gegen die 
X.___
 AG
 
ein, worauf Rechtsvorschlag erhob
en wurde
 (Urk. 1 
S. 7 
Ziff. III.22; Urk. 2/17; Urk. 13 
S. 22 
Ziff. III.10).
2. 
2.1
    
Am 19. März 2021 erhob die 
innova
 Klage gegen
 
die 
X.___
 AG
 (Beklagte 1) 
und Dr. 
Y.___
 (Beklagter 2) 
mit folgende
m
 Rechtsbegehren (Urk. 1 S. 2):
    
«1. 
    
Die Beklagten seien unter solidarischer Haftbarkeit zu verurteilen, der 
    
Klägerin einen Betrag von Fr. 83'395.80 zuzüglich Zins zu 5
 
% seit 
    
1. September 2018 zu bezahlen.
    
2. 
    
Eventualiter: Die Beklagte 1 sei zu verurteilen, der Klägerin einen Betrag 
    
von Fr. 83'395.80 zuzüglich Zins zu 5
 
% seit 1. September 2018 zu 
    
bezahlen.
    
3. 
    
Subeventualiter
: Der Beklagte 2 sei zu verurteilen, der Klägerin einen 
 
% seit 1. September 2018 zu 
    
bezahlen.
    
4. 
    
Der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. 
«…»
 des Betreibungsamtes 
    
Zürich gegen die Beklagte 1 sei im Umfang von Ziff. 1 beziehungsweise 
    
2 hiervor zu beseitigen.
    
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.»
2.2
    
Mit Klageantwort und Widerklage vom 12. Juli 2021 stellten die 
Beklagiderkläger
 1 und 2 folgendes Rechtsbegehren (Urk. 13 S. 2):
    
«1. 
    
Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen.
    
2. 
    
Die Klägerin/Widerbeklagte sei zu verpflichten, der Beklagten/
Widerklä
    
gerin
 1 Taggelder in der Höhe von Fr. 180'876.-- nebst Zins zu 5
 
% seit 
    
22. Mai 2020 zu bezahlen.
    
3. 
    
Die Klägerin/Widerbeklagte sei zu verpflichten, der Beklagten/
Widerkläge
    
rin
 1 Taggelder in der Höhe von Fr. 3'525
.-- 
nebst Zins zu 5 % seit 31. De
    
zember
 2018 zu bezahlen. 
    
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich M
W
S
T
 zulasten der Kläge
rin/Widerbeklagten.»
2.3
    
Am 23. September 2021 (Urk. 18) reichte die Klägerin aufforderungsgemäss (vgl. Urk. 15) das Dossier betreffend die Beklagten ab dem Jahr 2014 (Urk. 19/1-9; Urk. 20/1-19; Urk. 21/1-25) ein. Auf entsprechende 
telefonische 
Anfrage teilte die Klägerin am 18. Oktober 2021 mit, auf eine Instruktionsverhandlung zu ver
zichten (Urk. 22). Mit Verfügung vom 25. Oktober 2021 (Urk. 23) wurde den Parteien Frist zur Mitteilung angesetzt, ob eine Hauptverhandlung gewünscht werde, worauf die Beklagten am 4. November 2021 (Urk. 25) und die Klägerin am 8. November 2021 (Urk. 26) ihren Verzicht auf eine Hauptverhandlung mitteilten und mit Verfügung vom 9. November 2021 ein zweiter Schriftenwechsel ange
ordnet wurde (Urk. 27). Am 22. Februar 2022 wurde die Replik/Widerklageant
wort (Urk. 31) sowie am 20. Juni 2022 die Duplik/Widerklagereplik (Urk. 37) er
stattet und 
der Klägerin am 21. Juni 2022 zugestellt (Urk. 39). 
2.4
    
Mit Beschluss vom 15. September 2022 (Urk. 42) stellte das Gericht in Aussicht, bei Dr. med. 
A.___
, Facharzt für Chirurgie, eine schriftliche Auskunft zur Abklärung der genauen Umstände der im Jahr 2018 
durch ihn 
erfolgten Stell
vertretung einzuholen. Die Klägerin teilte am 7. Oktober 2022 ihren Verzicht auf Änderungs- oder Ergänzungsanträge mit (Urk. 45). De
r
 Antrag der Beklagten vom 13. Oktober 2022 auf Streich
ung
 von näher genannten Fragen aus dem Fra
genkatalog (Urk. 46) 
wurde mit Beschluss vom 15. November 2022 abgewiesen (Urk. 47). 
    
Nach Ablauf der Rechtsmittelfrist holte das Gericht mit Beschluss vom 2. Febru
ar
 
2023 (Urk. 5
1
) die schriftliche Auskunft bei Dr. 
A.___
 ein, welche dieser am 31. März 2023 erstattete (Urk. 55) und den Parteien mit Verfügung vom 19. Ap
ril
 
2023 (Urk. 56) zur Stellungnahme zugestellt wurde. Am 9. Mai 2023 nahm die Klägerin (Urk. 59) und am 15. Mai 2023 nahmen die Beklagten (Urk. 61) Stellung. Mit Verfügung vom 6. Juni 2023 (Urk. 62) wurden die Stellungnahmen den 
Parteien je wechselseitig zur Kenntnisnahme zugestellt.
 
Mit Eingabe
 
vom 
27. Juni
 
2023
 (Urk. 65)
 
äusserten sich
 die Beklagten nochmals zur Stellungnahme der Klägerin vom 9. Mai 2023.
 
Am 21. Juli 2023 (Urk. 67) reichte die Rechtsver
treterin der Klägerin ihre Honorarnote (Urk. 68) ein
.
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Streitigkeiten aus einer Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung unterstehen gemäss Art. 2 Abs. 2 Satz 2 des Bundesgesetzes betreffend die Auf
sicht über die soziale Krankenversicherung (Krankenversicherungsaufsichtsge
setz, KVAG) dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (Versicherungs
vertragsgesetz, VVG). Sie sind privatrechtlicher Natur (BGE 138 III 2 E. 1.1). Kollektive Kranken
taggeld
versicherungen werden vom Bundesgericht wie alle weiteren 
Taggeld
versicherungen in ständiger Praxis unter den Begriff der Zu
satzversicherung zur sozialen Krankenversicherung subsumiert (BGE 142 V 448 E. 4.1).
1.2
    
Das Sozialversicherungsgericht ist als einzige kantonale Gerichtsinstanz für Klagen über Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenver
sicherung nach dem Bundesgesetz über die Krankenversicherung (KVG) zu
ständig
 
(Art. 7 der Schweizerischen Zivilprozessordnung, ZPO, in Verbindung mit
 
§ 2 Abs. 2 
lit
. b des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, 
GSVGer
; BGE
 
138
 
III 2 E. 1.2.2), ohne dass vorgängig ein Schlichtungsverfahren durchzu
führen ist (BGE 138 III 558 E. 4). Das Verfahren richtet sich nach der ZPO, wobei das ver
einfachte Verfahren zur Anwendung gelangt (Art. 243 Abs. 2 
lit
. f ZPO).
1.3
    
Gemäss Art. 243 Abs. 2 
lit
. f ZPO werden Ansprüche aus einer Zusatzversiche
rung zur sozialen Krankenversicherung nach dem KVG ohne Rücksicht auf den Streitwert im vereinfachten Verfahren nach Art. 243 ff. ZPO beurteilt. Gemäss Art. 247 Abs. 2 
lit
. a in Verbindung mit Art. 243 Abs. 2 
lit
. f ZPO stellt das Ge
richt im Verfahren 
betreffend Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozi
alen Krankenversicherung nach dem KVG den Sachverhalt von Amtes wegen fest.
    
Der Untersuchungsgrundsatz befreit die Parteien indessen nicht davon, bei der
 
Feststellung des 
entscheidwesentlichen
 Sachverhalts aktiv mitzuwirken.
    
Das
 
Ge
richt ist im Rahmen der sozialen Untersuchungsmaxime gemäss Art. 247 Abs. 2 
lit
. a ZPO lediglich einer erhöhten Fragepflicht unterworfen. Ist eine Partei durch einen Anwalt vertreten, kann und muss sich das Gericht ihr gegenüber wie bei Geltung der Verhandlungsmaxime zurückhalten (BGE 141 III 569 E. 2.3.1-2.3.3; Urteil des Bundesgerichts 4A_702/2016 vom 23. März 2017 E. 3.1).
1.4
    
Hat die anspruchsberechtigte Person oder ihr Vertreter Tatsachen, welche die 
Leis
tungspflicht des Versicherers ausschliessen oder mindern würden, zum Zwecke
 der Täuschung unrichtig mitgeteilt oder verschwiegen oder hat sie die ihr nach Mass
gabe von Art. 39 VVG obliegenden Mitteilungen zum Zwecke der Täuschung zu spät oder gar nicht gemacht, so ist der Versicherer gegenüber der anspruchs
be
rechtigten Person an den Vertrag nicht gebunden (Art. 40 VVG).
In objektiver Hinsicht ist nicht jede Verfälschung oder Verheimlichung von Tat
sachen von Bedeutung, sondern nur jene, welche objektiv geeignet ist, Bestand oder Umfang der Leistungspflicht des Versicherers zu beeinflussen; der Versi
cherer müsste der anspruchsberechtigten Person bei korrekter Mitteilung des Sachverhalts eine kleinere oder gar keine Entschädigung ausrichten. Unter Art. 40 VVG fällt unter anderem auch das Ausnützen eines Versicherungsfalls durch Vortäu
schen eines grösseren Schadens. Dazu gehört namentlich die Aggravation von gesundheitlichen Störungen (Urteil des Bundesgerichts 4A_401/2017 vom 20. Dezember 2017 E. 6.2.2 mit Hinweisen). In subjektiver Hinsicht ist eine Täuschungsabsicht der versicherten Person erforderlich, wonach die anspruchs
s
tellende Person mit Wissen und Willen unwahre Angaben macht, um einen Vermögensvorteil zu erlangen
. Täuschungs
absicht ist auch schon gegeben, wenn die anspruchs
s
tellende Person um die falsche Willensbildung beim Versicherer weiss oder dessen Irrtum ausnützt, in
dem sie über den wahren Sachverhalt schweigt oder absichtlich zu spät informiert (
in BGE 148 III 134 nicht publizierte E. 3.1-3.2 des Urteils des Bundesgerichts 4A_394/2021 vom 11. Januar 2022 mit zahlreichen Hinweisen
).
Trotz ärztlich attestierter Arbeitsunfähigkeit steht es dem Versicherer frei, zu beweisen, dass eine betrügerische Begründung des Versicherungsanspruchs vor
liegt. Dass gemäss den anwendbaren Versicherungsbedingungen ein Anspruch 
auf Taggeldleistungen bei ärztlich bescheinigter Arbeitsunfähigkeit besteht, än
dert nichts daran. Eine solche Bestimmung schliesst die Anwendbarkeit von Art. 40 VVG bei einer betrügerischen Begründung des Versicherungsanspruchs nicht aus (Urteil des Bundesgerichts 4A_401/2017 vom 20. Dezember 2017 E. 6.2.3).
1.5
    
Gemäss Art. 8 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs (ZGB) hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Demgemäss hat die Partei, die einen Anspruch geltend macht, die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen, wäh
rend die Beweislast für die rechtsaufhebenden beziehungsweise rechtsvernichten
den oder rechtshindernden Tatsachen bei der Partei liegt, die den Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen Entstehung oder Durchsetzbarkeit bestreitet. Diese Grundregel kann durch abweichende gesetzliche Beweislastvorschriften verdrängt werden und ist im Einzelfall zu konkretisieren (BGE 128 III 271 E. 2a/
aa
). Sie gilt auch im Bereich des Versicherungsvertrags. Nach dieser Grund
regel hat der Anspruchsberechtigte - in der Regel der Versicherungsnehmer, der versicherte Dritte oder der Begünstigte - die Tatsachen zur «Begründung des Ver
sicherungsanspruches» (Marginalie zu Art. 39 VVG) zu beweisen, also namentlich das Bestehen eines Versicherungsvertrags, den Eintritt des Versicherungsfalls und den Umfang des Anspruchs. Den Versicherer trifft die Beweislast für Tatsachen, die ihn zu einer Kürzung oder Verweigerung der vertraglichen Leistung berech
tigen (beispielsweise wegen schuldhafter Herbeiführung des befürchteten Ereig
nisses: Art. 14 VVG) oder die den Versicherungsvertrag gegenüber dem Anspruchsberechtigten unverbindlich machen (z.B. wegen betrügerischer Be
grün
dung des Versicherungsanspruches: Art. 40 VVG). Anspruchsberechtigter und Versicherer haben im Streit um vertragliche Leistungen je ihr eigenes Be
weisthema und hierfür je den Hauptbeweis zu erbringen (BGE 148 III 105 E. 3.1; BGE 130 III 321 E. 3.1). 
1.
6
    
Der Beweis gilt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts dann als erbracht, wenn das Gericht nach 
objektiven
 Gesichtspunkten von der Richtigkeit einer Sachbehauptung überzeugt ist. Dabei wird keine absolute Gewissheit verlangt, sondern es genügt, wenn das Gericht am Vorliegen der behaupteten Tatsache keine ernsthaften Zweifel mehr hat oder allenfalls verbleibende Zweifel als leicht erscheinen (BGE 148 III 105 E. 3.3.1 mit Hinweisen).
1.
7
    
Ausnahmen vom Regelbeweismass der vollen Überzeugung ergeben sich zum einen aus dem Gesetz selbst, zum andern sind sie durch Rechtsprechung und
 
Lehre herausgearbeitet worden. Den Ausnahmen, in denen rechtspre
chungsgemäss keine volle Überzeugung verlangt wird, sondern eine über
wiegende Wahrscheinlichkeit genügt, liegt die Überlegung zugrunde, dass die
 
Rechts
durchsetzung nicht an Beweisschwierigkeiten scheitern darf, die ty
pischerweise bei bestimmten Sachverhalten auftreten. Die Beweiserleichterung setzt demnach nach der Formulierung des Bundesgerichts eine Beweisnot voraus.
    
Diese Voraussetzung ist gemäss Bundesgericht erfüllt, wenn ein strikter Beweis nach der Natur der Sache nicht möglich oder nicht zumutbar ist, insbesondere wenn die von der beweisbelasteten Partei behaupteten Tatsachen nur mittelbar durch Indizien bewiesen werden können (BGE 148 III 105 E. 3.3.1 mit Hinweisen).
 
    
Für den der Versicherung obliegenden Beweis der Täuschungsabsicht gilt das 
Beweismass
 der überwiegenden Wahrscheinlichkeit. Für den ihr obliegenden Nachweis der wahrheitswidrigen Darstellung von Fakten durch den Versicher
ten
 
besteht hingegen keine generelle Beweisnot, sodass grundsätzlich das regu
läre 
Beweismass
 des strikten Beweises zur Anwendung kommt (
BGE 148 III 134 
E.
 
3.4).
1.8
    
Anwendbar 
sind die Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB) für 
Kol
lektiv-Lohnausfallversicherung
 
„cash“ 
nach VVG der 
Klägerin
, Ausgabe 201
3
 (Urk. 
14
/
3
), sowie die von der Beklagten 
1 
abgeschlossene Police, gültig ab 1. Januar 201
4
 (
Urk. 2/4 = 
Urk. 
14
/
2
). 
Für 
das Risiko Krankheit 
wurde 
eine Leistung
 von 80 % des versicherten Lohnes über eine Dauer 
von 730 Tagen 
je Fall abzüglich 
Wartefrist 
von 30 Tagen 
vereinbart (
Urk. 2/4 S. 2; 
Urk. 14/2 S. 3 
Ziff. B5.3 AVB
). Als Krankheit gilt 
gemäss
 Ziff. 
A5.1
 AVB jede Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit, die nicht Folge eines Unfalls ist und die eine medizinische Untersuchung oder Behandlung erfordert oder eine Arbeitsunfähigkeit zur Folge hat. 
    
Bei teilweiser Arbeitsunfähigkeit von mindestens 25 % er
bringt die Klägerin die Leistungen entsprechend dem Grad der Arbeitsunfähigkeit (Ziff. B1.2). 
2.
    
2.1
    
Die Klägerin 
stützt
e
 
ihre Klage (Urk. 1) 
auf den Tatbestand von Art. 40 VVG. Dieser sei dadurch erfüllt
, dass der Beklagte 2 ihr gegenüber eine volle krank
heitsbedingte Arbeitsunfähigkeit geltend 
gemacht habe
, während er tatsäch
lich
 
in
 
der Lage gewesen sei, am 14. August, 23. August
,
 1. September, 10. De
zember, 
11. Dezember 
12. Dezember, 17. Dezember, 19. Dezember 
2018 und am
 
10. Ja
nuar 2019 Leistungen – namentlich die Behandlung vom 1. Septem
ber
 
2018 - durchzuführen und diverse Konsilien zu erteilen sowie hierfür über
 
die
 
Beklagte 
1
 Honorar zu beziehen. Hätte sie von der Tätigkeit
 
beziehungsweise
 
der Arbeitsfähigkeit des Beklagten 2 gewusst, hätte sie das Taggeld nicht
 
oder nicht in voller Höhe erbracht (
S. 4 ff. 
Ziff. III.11-15). Sein Verhalten
 
als Verwal
tungsrat mit Einzelunterschrift sei der Beklagten 1 als ihr eigenes anzurechnen,
    
weshalb die Klägerin berechtigt gewesen sei, vom Vertrag mit der Beklagten 1 rückwirkend zurückzutreten (Ziff. III.16). 
Eine Täuschungshandlung sei spätes
tens mit der nachgewiesenen ärztlichen Behandlung vom 1. September 2018 aus
gewiesen, weshalb die Leistungen ab diesem Datum einschliesslich Zins zurück
gefordert würden (
S. 6 
Ziff. III.17; Ziff. III.20). Die Beklagten hafteten für den Rückforderungsbetrag solidarisch (
S. 6 
Ziff. III.18
).
2.2
    
Die Beklagten stell
t
en sich demgegenüber auf den Standpunkt (Urk. 13), 
wenn der Beklagte 2 nicht arbeiten könne, stehe der ganze Betrieb still und der Umsatz der AG reduziere sich auf null. Der Beklagte 2 habe daher auch während seines 100%igen Ausfalls infolge der Handoperation den Praxisbetrieb auf einem Mini
malstandard aufrechterhalten müssen (
S. 12 
Ziff. III.1.1). 
Er habe deshalb seine im Teilzeitpensum tätige Medizinische Praxisassistentin (MPA) 
B.___
 
vermehrt eingesetzt, welche neben der Bedienung des Telefons Medikamente aus
gegeben, bereits diktierte Berichte geschrieben und sonstige kleinere Aufgaben ausgeführt habe (
S. 13 
Ziff. III.1.2). Für dringende ärztliche Aufgaben oder An
fragen sei gelegentlich der befreundete Chirurg Dr. 
A.___
 eingesprungen, sei auch der MPA bei Fragen zur Verfügung gestanden, habe ab und zu telefonische Konsilien und gemeinsam mit der MPA am 17. Dezember 2018 Sprechstunde in der Praxis des Beklagten 2 gemacht (
S
.
 13 
Ziff. III.1.3). Dabei müsse das auf der
 
Rechnung erscheinende Datum nicht zwingend mit demjenigen überein
stimmen, an welche
m
 der Arzt eine Leistung erbracht habe. Bei einem nicht formalisierten Bericht etwa kämen verschiedene mögliche Abrechnungsdaten in Frage
 (
S. 14 
Ziff. III.3.1
). 
Die wenigen ärztlichen Leistungen, die während der 100%igen Arbeitsunfähigkeit abgerechnet worden seien, hätten entweder sein Stellvertreter oder unter Instruktion die MPA erbracht
,
 oder aber es handle sich um Leistungen, die er selbst vor oder nach seiner Abwesenheit ausgeführt habe (
S. 15 f. 
Ziff. III.3.2, vgl. im Einzelnen Ziff. III.4.1). So oder anders seien die ab
gerechneten Leistungen von derart untergeordneter Bedeutung, dass sie schlicht nicht relevant seien (
S. 16 
Ziff. III.4.3). 
    
Betreffend den 1. September 2018 bestehe eine Besonderheit. Der Beklagte 2 sei bis am 2. September 2018 krankgeschrieben gewesen. Aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung sei anzunehmen, dass der behandelnde Arzt die Absicht gehabt habe, den Beklagten 2 bis Ende August 2018 gänzlich krankzuschreiben und die Arbeitsaufnahme zu 50 % auf den 1. September 2018 zu datieren. Da der 1. und 2. September 2018 auf ein Wochenende gefallen seien, habe er für den Ar
beitsbeginn den Montag, 3. September 2018, festgelegt. Treffe diese Annahme zu,
    
so sei er am 1. September 2018 bereits wieder zu 50 % arbeitsfähig gewesen und habe zum Vornherein keine «unberechtigten» ärztlichen Leistungen erbringen und abrechnen können (
S. 17 
Ziff. III.5.1). Selbst wenn die Krankschreibung bis zum 2. September 2018 gegolten hätte, sei klar, dass diese in den letzten zwei Tagen nicht mehr die vollen 100 % betragen hätte. Eine Arbeitsunfähigkeit kippe nicht über Mitternacht von 100 % auf 50 %, dies sei ein schleichender Prozess (
S. 17 
Ziff. III.5.2).
 So oder anders könne ihm die Patientenbehandlung vom 1. September 2018 nicht zum Vorwurf gemacht werden, habe er diesen Tag doch als «Test-Arbeitstag» benötigt. Er habe nicht gewusst, ob das manuelle Arbeiten mit der operierten Hand am 3. September 2018 funktionieren würde. Dies habe er nicht erst am Montagmorgen versuchen und damit das Risiko eingehen wollen, dass er bei Nichtgelingen sämtlichen eingeschriebenen Patienten kurzfristig hätte absagen müssen. Dieser Testtag sei aus ärztlicher und betrieblicher Sicht sowie auch zum Wohle der Patienten absolut geboten gewesen und es könne darin keine Täuschungsabsicht erblickt werden (
S. 18 
Ziff. III.5.3).
    
Selbst wenn dem Beklagten 2 einige Minuten an ärztlicher Leistung zugerechnet würden, wären diese Einnahmen marginal und würden die zusätzlichen Lohn
kosten für das erhöhte Pensum der MPA nicht decken. Für die Beklagten sei es
 
somit finanziell ein Verlustgeschäft gewesen
. Zudem sei der Beklagte 2 der Überzeugung gewesen, dass er ab Anfang September 2018 nur noch 50
 
% ar
beitsunfähig gewesen sei.
 
Der Testlauf vom 1. September 2018 sei nicht mit dem
 
Ziel erfolgt, einen Umsatz zu generieren. 
E
ine Täuschungsabsicht habe 
er 
nie
 
gehabt (
S. 19 f. 
Ziff. III.7.2
).
 Es lägen auch keine Tatsachen vor, die die Leis
tungspflicht der Klägerin ausgeschlossen oder gemindert hätten. Selbst wenn einige der verrechneten ärztlichen Leistungen dem Beklagten 2 zugerechnet wür
den, würden sich diese im Minutenbereich bewegen. Da kein Arzt seinem Patien
ten eine 99%ige Arbeitsunfähigkeit attestier
e
, hätte der Taggeldanspruch so oder so 100 % betragen (
S. 20 f. 
Ziff. III.7.3). Damit sei Art. 40 VVG doppelt nicht erfüllt (
S. 21 f. 
Ziff. III.7.4). 
    
Die Widerklage stützen die Beklagten 
zur Hauptsache 
auf 
eine neue psychische Erkrankung ab 21. November 2018 
mit einer daraus resultierenden 
Taggeldfor
derung 
in der Höhe von Fr. 180'876.58 für den Zeitraum 
von 
April 2019 
bis November 2020 (
S. 22 
ff. 
Ziff. IV.1)
. Ausserdem bestehe 
eine Taggeldforderung auf Grund der orthopädischen Arbeitsunfähigkeit ab März 2018 infolge unzu
lässiger Kürzung durch die Klägerin in den Monaten Oktober, November und Dezember 2018 (
S. 26 
Ziff. IV.2).
2.3
    
Die Klägerin replizierte (
Urk. 31)
, die ZSR-Nummer, die auf den meisten Ab
rechnungen erscheine, sei jene des Beklagten 2 persönlich, nur auf einer Rech
nung erscheine die ZSR-Nummer der Praxis. Die ZSR-Nummer von Dr. 
A.___
 sei eine andere (
S. 4 
f. 
Ziff. III.A.16). Entsprechend sei davon auszugehen, dass
 
die
 
abgerechneten Arbeiten vom Beklagten 2 erbracht worden seien (
S. 5 
Ziff. III.A.17). Für die Anwendung von Art. 40 VVG komme es laut Bundes
gericht
 
nicht darauf an, wie «bedeutsam» die Falschangabe sei (
S. 5 
Ziff. III.A.21).
    
Betreffend den 1./2. September 2018 stellten die Beklagten unzulässige Speku
lationen an. Erfolge eine Genesung schrittweise, sei dies auch so zu attestieren. Der Beklagte 2 habe am 1. September 2018 unbestrittenermassen ein Taggeld entsprechend einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit bezogen, während er gearbeitet und Umsatz generiert habe. Dies allein sei massgeblich (
S. 6 
Ziff. III.A.22). Die Behandlung sei gegenüber der Krankenkasse voll verrechnet worden. Ob es sich um eine «Test-Behandlung» gehandelt habe, sei irrelevant (
S. 6 
Ziff. III.A.23). Die Täuschungsabsicht sei zu bejahen. 
Es sei nicht Voraussetzung von Art. 40 VVG, dass die Schädigung der Klägerin Selbstzweck der Tätigkeit sei. Gleiches gelte für die anderen, gegenüber den Krankenkassen in Rechnung gestellten Leistungen. Der Beklagte 2 habe gewusst, dass sich eine Reduktion der Arbeitsunfähigkeit direkt auf die Leistungspflicht der Klägerin auswirke, zumal er im Verlauf ver
schiedenste Arbeitsunfähigkeitsgrade zwischen 30 und 100 % attestiert erhalten habe (
S. 6 f. 
Ziff. III.A.25). Die Tätigkeit am 1. September 2018 entspreche einer mindestens 10%igen Arbeitsfähigkeit. Bestehe eine kleine Restarbeitsfähigkeit, attestierten Ärzte eine tiefere Arbeitsunfähigkeit wie zum Beispiel 90 %. Entspre
chend hätte die Klägerin nur diese entschädigt (
S. 7 f. 
Ziff. III.A.26). 
2.4
    
Die Beklagten duplizierten (Urk. 37)
, dass die Arbeiten von Dr. 
A.___
 teil
weise
 
unter der persönlichen ZSR-Nummer des Beklagten 2 abgerechnet worden seien,
 
sei ein Versehen, ändere aber nichts daran, dass Dr. 
A.___
 und nicht der Beklagte
 2
 gearbeitet habe. Im Dezember 2018 sei der Beklagte 2 nicht anwesend
 
gewesen und habe daher Rücksprache mit der MPA genommen, wel
che
 
ihm mitgeteilt habe, welche telefonischen Konsilien und Untersuchungen durch Dr. 
A.___
 gemacht worden seien. Diese habe der Beklagte 2 nach
träglich fälschlicherweise unter seiner persönlichen ZSR-Nummer erfasst (
S. 9 
Ziff. II.15.4
).
    
Der behandelnde Arzt 
des Beklagten 2 
habe 
diesem gesagt
, dass er bis Ende Au
gust 2018 
zu 
100 % arbeitsunfähig sei und ab September 2018 wieder 50 % ar
beiten könne. Für den Beklagten 2 sei es völlig logisch gewesen, dass die teilweise Gesundschreibung auf Anfang Monat falle und e
r
 wäre nicht auf die Idee gekom
men, dass der behandelnde Arzt die 100%ige Krankschreibung erst am 2. Sep
tember 2018 habe enden lassen. Der Beklagte 2 sei daher der Überzeugung gewe
sen, dass er bereits wieder am 1. September 2018 habe arbeiten dürfen. Zudem sei ihm schlicht nicht bewusst gewesen, dass das Wochenende überhaupt von den Taggeldern betroffen gewesen sei, da er die Taggeldabrechnungen nie angeschaut habe. Es sei ihm nicht einmal die Idee einer falschen Willensbildung bei der Klä
gerin gekommen (
S. 13 
Ziff. II.21.1). Mangels Bewusstsein
s
, dass er nicht hätte arbeiten dürfen, habe es auch nicht pflichtwidrig unterlassen können, die Kläge
rin über den Testlauf zu informieren (
S. 14 f. 
Ziff. II.24.1). Aufgrund des sehr chaotischen Dokumentenmanagement
s
 der Klägerin hätten die Beklagten im Sep
tember 2018 gar keine Kenntnis der Taggeldabrechnung der Klägerin vom 3. Sep
tember 2018 gehabt (
S. 15 
Ziff. II.24.2). Es werde nicht bestritten, dass der Be
klagte 2 am 1. September 2018 
zu 
10 % arbeitsfähig gewesen sei, nur sei ihm nicht bewusst gewesen, dass er nicht arbeiten dürfe
. Eine Absicht könne ihm nicht vorgeworfen werden, wenn er nach zweimonatiger Krankschreibung am letzten Tag eine gute Stunde Testarbeit verrichte (
S. 17 
Ziff. II.25.3
).
    
Es treffe zu, dass ab einer Arbeitsfähigkeit von 75 % die Leistungspflicht ent
falle.
 
Die Forderung der Widerklage werde entsprechend um Fr. 34'716.-- auf Fr. 146'160.-- reduziert (
S. 18 
Ziff. II.29.3 sowie angepasstes Rechtsbegehren S. 2 oben).
2.5
    
Strittig und zu prüfen ist demnach, ob die Voraussetzungen von Art. 40 VVG erfüllt sind und die Klägerin entsprechend zu Recht mit Wirkung per 1. Septem
ber
 
2018 vom Kollektivvertrag zurückgetreten ist. Nur bei Verneinen dieser Frage ist die Begründetheit der Widerklage zu prüfen.
3.
    
3.1
    
Unbestrittener
m
assen wurde der Beklagte 2 infolge eine
s 
Carpaltunnelsyn
droms ärztlicherseits mit folgenden Arbeitsunfähigkeitsgraden krankgeschrieben (
Urk. 1 Ziff. III.5; 
Urk. 2/7
-9
; Urk. 13 Ziff. III.2; Urk. 14/11
)
:
    
30
 
% 
vom
 29. März bis 22. April 2018
    
50 % 
vom
 23. April bis 14. Mai 2018
    
70 % 
vom
 15. Mai bis 27. Juni 2018
    
100 % 
vom
 28. Juni bis 2. September 2018
    
50 % 
vom
 3. bis 30. September 2018
    
50 % 
vom
 1. bis 31. Oktober 2018
    
40 % 
vom
 1. bis 20. November 2018
    
50 % 
vom
 21. November bis 5. Dezember 2018
    
100 % 
vom
 6. Dezember bis 31. Dezember 2018
    
100 % 
vom
 1. bis 13. Januar 2019
    
70 % 
vom
 14. Januar bis 22. Februar 2019
    
50 % 
vom
 23. Februar bis 31. März 2019 
3.2
    
Der Beklagte 2 bestreitet 
auch 
nicht, am Samstag
, den
 1. September 2018
,
 einen Patienten in seiner Praxis behandelt und diese Behandlung der Krankenkasse in
 
Rechnung gestellt zu haben. Konkret rechnete er am 22. September 2018 gegenüber der 
Swica
 Gesundheitsorganisation 
für den 1. September 2018 
eine Behandlung durch den Facharzt für Angiologie von 12 Mal 5 Minuten ab (Urk. 2/15). Die Rechnung umfasste diverse weitere Positionen
 – wie 
etwa 
diver
se
 
Duplex-Sonografien für 
einen 
Betrag 
von insgesamt 
Fr. 775.68 (2 x 112.64 + 2 x 96.43 + 2 x 70.33 + 2 x 108.44)
 -, 
die sich auf ein Total von Fr. 1'433.60 summierten.
3.3
    
Ebenfalls unbestritten ist, dass der Beklagte 2 am 1. September 2018 somit ent
gegen der ärztlichen Bescheinigung und entgegen seinen Angaben gegenüber der Klägerin nicht mehr zu 100 % arbeitsunfähig war. Laut Klägerin entspreche die Tätigkeit am 1. September 2018 einer mindestens 10%igen Arbeitsfähigkeit (E. 2.3), was d
ie
 Be
klagten
 anerkannte
n
 (E. 2.4). Mit Blick auf den nicht unerheb
lichen an diesem Tag erzielten Umsatz in der Höhe von Fr. 1'433.60 (E. 2.3) erscheint diese Prozentzahl als sicherlich nicht zu hoch angesetzt
. D
er Be
klagte
 
2
 
hat 
der Klägerin diese bereits am 1. September 2018 wiederhergestellte
 
Teilarbeitsfähigkeit nicht gemel
det. Damit hat er Fakten wahrheitswidrig darge
stellt
 
beziehungsweise verheimlicht. 
Der Entscheid darüber, 
ob sich das Ausfüh
ren gewisser Arbeiten leistungsmindernd auswirkt oder nicht, ist vom – entspre
chend informierten – Versicherer, nicht aber vom Versicherten selber zu fällen. Es besteht eine entsprechende Mitteilungspflicht (Urteil des Bundesgerichts 4A_382/2014 vom 3. März 2015 E. 6.
3
).
 Diese hat der Beklagte 2 verletzt.
    
Gemäss Ziff. B.1.2 AVB erbringt die Klägerin die Leistungen entsprechend dem Grad der Arbeitsunfähigkeit (vgl. E. 1.8). 
Hätte sie von der höchstens 90%igen Arbeitsunfähigkeit gewusst, hätte sie für den 1. und 2. September 2018 somit nicht volle Taggelder (vgl. Urk. 32/23), sondern kleinere Entschädigungen ausge
richtet. 
Das Gewicht dieser Unkorrektheit mag möglicherweise 
im Vergleich zu den gesamthaft im Raum stehenden Beträgen (vgl. etwa E. 2.1-2) 
gering erschei
nen. Dies bleibt jedoch ohne Bedeutung (Urteil des Bundesgerichts 5C.125/2006 von 12. Dezember 2006 E. 3). 
Entsprechend kann auch offenbleiben, ob der Be
klagte 2 möglicherweise gar schon vor dem 1. September 2018 wieder über eine massgebliche Arbeitsfähigkeit verfügt hatte, nachdem diese gemäss seinen Dar
legungen nicht über Mitternacht von 100 % auf 50 % kippe, sondern es sich dabei um einen schleichenden Prozess handle (E. 2.2).
 Dies wird denn auch nicht gel
tend gemacht.
 
    
Nicht nachvollziehbar ist die Behauptung des Beklagten 2, wonach sein behan
delnder Arzt das Wiedererlangen der 50%igen Arbeitsfähigkeit eigentlich auf den 1. September 2018 habe datieren wollen (E. 2.2). 
Im Bericht de
s behandelnden Orthopäden der 
Klinik C.___
 
vom 14. August 2018 war explizit festgehalten worden, da der Beklagte 2 für die Tätigkeit als 
Angiologe
 manuell sehr einge
spannt sei, bestehe derzeit noch eine vollumfängliche Arbeitsunfähigkeit bis zum 2. September 2018. Wiederaufnahme der Arbeit zu 50 % ab 3. September 2018, die 50%ige Tätigkeit sei bis zum 30. September 2018 zu planen und dann voll
umfängliche Arbeitsfähigkeit ab dem 1. Oktober 2018 (Urk. 2/8 S. 1 unten). 
    
Ärztlicherseits wurde also nicht nur der 3. September 2018 explizit als Datum der Arbeitsaufnahme genannt, sondern auch der 2. September 2018 als letzter Tag der vollständigen Arbeitsunfähigkeit. Dass 
hier dennoch etwas anderes gemeint gewesen 
oder mündlich gesagt worden 
sei, 
bleibt mangels irgendwelcher Nach
weise 
unwahrscheinlich beziehungsweise 
eine reine 
Spekulation 
der Beklagten 
und ist ohnehin irrelevant. Massgeblich ist mit der Klägerin (E. 2.3) alleine, dass der Beklagte 2 am 1. September 2018 
gestützt auf ein eindeutig formuliertes ärzt
liches Attest 
ein Taggeld entsprechend einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit bezog, während er arbeitete und Umsatz generierte.
 
Gemeldet hat er dies der Versiche
rung weder damals noch später. 
Der hierfür notwendige volle Beweis ist erbracht.
    
Anzufügen bleibt, dass d
ie Wiederaufnahme der Arbeitstätigkeit
 
auch dann rele
vant für die Leistungspflicht der 
Klägerin
 und daher mitteilungspflichtig gewesen
 wäre
, wenn es sich bloss um einen Arbeitsversuch gehandelt hätte
 (
in BGE 148 III 134 nicht publizierte E. 5.3 des 
Urteil
s
 des Bundesgerichts 
4A_394/2021
 vom 11. Januar 2022.
    
Der objektive Tatbestand von Art. 40 VVG ist damit erfüllt (E. 1.4
; 
E. 1.6; 
E. 1.7
).
3.4
    
Der subjektive Tatbestand erfordert eine Täuschungsabsicht der versicherten Per
son, welche mit Wissen und Willen unwahre Angaben macht, um einen Vermö
gensvorteil zu erlangen (E. 1.4). 
    
Der Beklagte 2 bezog bereits seit dem 29. März 2018 Krankentaggelder, wobei sich die attestierte Arbeitsunfähigkeit schrittweise von 30 % über 50 % und 70 % auf schliesslich 100 % gesteigert hatte (E. 3.
1
). 
Diese abgestuften Arbeitsunfähig
keiten wirkten sich unmittelbar und substanziell auf die Taggeldhöhe aus, betrug doch ein volles Taggeld Fr. 657.55 (Urk. 32/23), ein halbes Taggeld 
hingegen 
nur Fr. 328.80
 (vgl. auch E. 2.3)
. Es ist somit plausibel, dass der Streit 
im Januar 2019 
um die Taggeldzahlungen beim Beklagten 2 Existenzängste auslöste (vgl. Urk. 13 Ziff. II.6.2). Angesichts der Bedeutung, die die Taggeldhöhe für den Beklagten 2 gehabt haben muss, der bereits über Monate erfolgten Taggeldzahlungen, 
deren Höhe 
vom Arbeitsunfähigkeitsgrad des Beklagten 2 unmittelbar abhing, und der entsprechenden expliziten 
und unzweideutigen Grundlage
 im Kollektivvertrag (E. 1.8) liegt es auf der Hand, dass dem Beklagten 2 die Bedeutung und Massge
blichkeit der ärztlich attestierten Arbeitsunfähigkeit von 100 % für den 1. Sep
tember 2018 bekannt
 war und er diese Falschangabe bewusst nicht berichtigte beziehungsweise die effektiv vorhandene Arbeitsfähigkeit gewollt verheimlichte, um einen Vermögensvorteil in Form der vollen Taggelder zu erlangen.
3.5
    
So vermochte der Beklagte 2 auch keinerlei Erklärung zu liefern, welche wahr
scheinlicher ist als diejenige der bewussten Täuschung. Ausführlich legte er dar, dass eine Arbeitsunfähigkeit nicht über Mitternacht von 100 auf 50 % kippe und dass es sich am 1. September 2018 nur um einen Test-Arbeitstag gehandelt habe (E. 2.2). Beides würde nichts an der Tatsache ändern, dass er während der voll
ständigen Krankschreibung 
mit vollem Taggeld 
gearbeitet, einen entsprechenden Umsatz generiert und insbesondere diese Tatsache 
– nebst der 
von ihm erwähnten 
graduellen Verbesserung des Gesundheitszustandes - 
nicht der Versicherung gemel
det hat. Sodann 
verfängt seine Argumentation, wonach 
er nicht gewusst habe, ob er 
am 3. September 2018 
mit der operierten Hand arbeiten könne, weswegen er den Test-Arbeitstag
 durchgeführt habe, um den eingeschriebenen Patienten nicht kurzfristig absagen zu müssen 
(vgl. E. 2.2), nicht. 
Denn auch eine Terminabsage am Samstagnachmittag oder (eher wenig wahrscheinlich) am Sonntag für Termine vom Montag ist kurzfristig, sodass nicht ein
leuchtet, weshalb der Be
klagte 2
 nicht am 3. September 2018 einen Testtag 
absolvieren
 und erst für den 4. September 2018 dann mehr Patienten hätte einschreiben können
, denen er 
bei Bedarf 
am Montag hätte absagen können, zumal die Ar
beitsfähigkeit zu jenem Zeitpunkt bloss 50 % betrug
, welche sich auf die An
zahl
 
Patienten ausgewirkt haben dürfte und einen Arbeitsversuch erlaubt hätte
.
 Dies
 ist 
umso weniger
 nachvollziehbar
, als der Umsatz am 1. September 2018 immerhin Fr. 1'433.60 betrug (E. 3.2).
 
    
Die erst mit der Replik vorgebrachten Darlegungen, wonach ihm der behandelnde Arzt gesagt habe, er könne bereits ab September 2018 wieder 50 % arbeiten (E. 2.4), 
erscheint 
angesichts des eindeutig verfassten Arztberichts (E. 3.3) 
als unglaubhaft
, umso mehr, als die Zeugenaussage des betreffenden Arztes gar nicht
 
zum Beweis offeriert wurde.
 Angesichts des 
genau formulierten, 
unzweifel
haften und eindeutigen Inhalts besagten Arztberichtes ist es auch nicht nötig, den
 
behandelnden Arzt hierzu zu befragen
, falls diesbezüglich überhaupt eine Be
weisofferte vorliegt (vgl. Urk. 13 S. 17 Ziff. III5.1; antizipierte Beweiswürdigung
,
 
BGE 134 I 140 E. 5.3; Urteile des Bundesgerichts 4A_388/2021 vom 14. Dezem
ber
 
2021 E. 5.4.1 und 4A_92/2019 vom 29. August 2019 E. 2.3.2
).
 
Dies gilt umso mehr, als 
die Beklagten selbst
 mit Schreiben vom 2. März 2020 festgehalten hat
te
n
, dass 
der Beklagte 2 
ab 3. September 2018 wieder mit Arbeiten 
habe 
beginnen 
müssen 
(Urk. 2/23).
    
Dass ihm nicht bewusst gewesen
 sei
, dass das Wochenende überhaupt von Tag
geldern betroffen gewesen sei, da er die Taggeldabrechnungen nie angeschaut habe, erscheint angesichts der finanziellen Bedürftigkeit und bereits seit Monaten bezogenen Taggeldern in unterschiedlicher Höhe (vgl. E. 3.4) als 
nicht überzeu
gend
. Dem Beklagten 2 wird 
eben gerade 
nicht vorgeworfen, «nach zweimonati
ger Krankschreibung am letzten Tag eine gute Stunde Testarbeit verrichtet» zu haben (E. 2.4). Vorgeworfen wird ihm, dies verschwiegen zu haben, während er 
gegenüber der 
Krankenkasse einen vierstelligen Frankenbetrag verrechnete. Dass er dies bewusst und gewollt tat, ist nach dem Gesagten 
im erforderlichen über
wiegenden Mass 
wahrscheinlicher als das geltend gemachte Versehen
, das sich auf keinerlei konkrete Indizien zu stützen vermag.
    
Der subjektive Tatbestand von Art. 40 VVG ist damit mit dem erforderlichen Be
weismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erfüllt (E. 1.7). 
    
Betreffend dieses Beweisthema offerierte
n
 die Beklagten 
im Übrigen 
keine 
wei
terführenden Beweismittel 
(vgl. Urk. 13 S. 25 Ziff. IV.1.6
; Urk. 25)
.
3.6
    
Das Verschweigen der bereits am 1. September 2018 wiederhergestellten Teil
arbeitsfähigkeit erfüllt nach dem Gesagten den Tatbestand von Art. 40 VVG. 
    
Da der Beklagte 2 auf Grund seiner Stellung als einziger Verwaltungsrat die Handlungen der Beklagten 1 geprägt hat, ist ihr sein Verhalten als ihr eigenes anzurechnen. Die Klägerin war damit nicht länger an den mit der Beklagten 1 geschlossenen Kollektivvertrag gebunden und durfte davon zurücktreten (Urteil des Bundesgerichts 4A_382/2014 vom 3. März 2015 E. 6.2.7).
3.7
    
Damit kann 
an sich 
offenbleiben, ob auch die weiteren vom Beklagten 2 während vollständiger Krankschreibung verrechneten Leistungen den Tatbestand von Art. 40 VVG erfüllen. Der Vollständigkeit halber ist indes auch auf diese noch kurz einzugehen.
4. 
4.1
    
4.1.1
    
Gegenüber der Visana Services AG verrechnete der Beklagte 2 für den
 
14. Au
gust
 
2018 drei Mal 5 Minuten für eine «Telefonische Konsultation durch den Facharzt», Tarifziffer 00.0110 (Urk. 2/13). 
4.
1.
2
    
Gegenüber der CSS Versicherung verrechnete der Beklagte 2 für den 10.,
 
12., 17. und 19. Dezember 2018 jeweils eine «Konsiliarische Beratung (Konsilium) durch den Facharzt»,
 
Tarifziffer 00.2110
, sowie für den 10. Januar 2019 einen nicht formalisierten Bericht, Tarifziffer 00.2285
 (Urk. 2/14).
4.
1.
3
    
Gegenüber 
der Helsana AG verrechnete der Beklagte 2 für den 23. August 2018 ein 30-minütiges Aktenstudium in Abwesenheit des Patienten (Tarifziffer 00.0141) und einen nicht formalisierten Bericht (Tarifziffer 00.2285) sowie für den 11. Dezember 2018 einen nicht formalisierten Bericht (Urk. 2/16). 
4.2
    
4.2.1
    
Mit der Klageantwort reichten die Beklagten ein undatiertes Schreiben von Dr. 
A.___
 (Urk. 14/25) an den Beklagten 2 ein mit folgendem Inhalt: «Ich be
stätige Dir, dass ich während Deiner Abwesenheit wegen Krankheit im 2018
 
für unsere gemeinsamen Patienten für Deine Assistentin Frau 
B.___
 telefonisch Auskunft gegeben habe und am 17. Dezember 2018 Sprechstunde in Deiner Pra
xis (…) für unsere gemeinsamen Patienten gemacht habe».
4.2.2
    
Am 31. März 2023 (Urk. 55) erstattete Dr. 
A.___
 seine schriftliche Auskunft zuhanden des Gerichts. Auf die Frage, an welchen Tagen im Jahr 2018 er Stell
vertretungen für den Beklagten 2 übernommen habe (vgl. Urk. 51 E. 5.2)
, 
führte Dr. 
A.___
 aus, er sei am 17. Dezember 2018 in der Praxis des Beklagten 2 gewesen und habe einige von dessen Patienten persönlich behandelt. Schon vor
 
dem 17. Dezember 2018 und in den Tagen danach habe er telefonischen Kontakt mit der MPA gehabt und habe mit ihr das Vorgehen bei Patienten besprochen. Die genauen Daten könne er nicht nennen, da er für die telefonischen Auskünfte keine Konsultationen verrechnet habe (Ziff. 5.2). Es sei dabei vor allem um Nachkontrollen (Verbandswechsel, Fadenentfernung) 
bei Patienten 
gegangen,
    
welche man gemeinsam operiert habe (Ziff. 5.3). Auf seiner Praxissoftware ha
be
 
er Abrechnungen von 5 Patienten gefunden. Weitere Patienten seien wahr
scheinlich vom Beklagten 2 abgerechnet worden (Ziff. 5.4). Betreffend die Ab
rechnungsmodalitäten (vgl. Urk. 51 E. 5.5) habe man sich bei Patienten, welche man gemeinsam operiert habe, das Honorar geteilt (Ziff. 5.5). Bei den erwähnten 5 Patienten habe Dr. 
A.___
 selber Rechnung gestellt. Die Behandlung der wei
teren Patienten und die telefonischen Auskünfte habe er nicht abgerechnet. Dies sei ein Freundschaftsdienst gewesen für einen Kollegen, welcher in Not geraten sei (Ziff. 5.6). 
4.3
    
4.3.1
    
Betreffend die verrechnete Leistung vom 14. August 2018 (E. 4.1.1) machten die
 
Beklagten geltend, der Beklagte 2 habe während seiner Abwesenheit keine telefonischen Konsultationen gemacht. Die telefonischen Konsultationen vom 14. August 2018 müssten durch seinen Stellvertreter Dr. 
A.___
 durchgeführt worden sein (Urk. 13 
S. 15 
Ziff. 
I
II.4.1). Dies ist keine substanziierte Bestreitung der auf eine entsprechende eindeutige Abrechnung (vgl. E. 4.1.1) gestützten klägerischen Sachdarstellung, dass der Beklagte 2 am 14. August 2018 gearbei
tet
 
habe. Auf entsprechende Nachfrage durch das Gericht nach Stellvertretungen im Jahr 2018 erwähnte Dr. 
A.___
 denn auch lediglich Leistungen 
im Dezem
ber 2018 
(E. 4.2.2), nicht jedoch solche im August 2018. 
    
Entgegen den Beklagten (Urk. 65) kann die Angabe von Dr. 
A.___
, er habe schon vor dem 17. Dezember 2018 und in den Tagen danach telefonisch Kon
takt
 
mit der MPA gehabt, mit der Klägerin (Urk. 59) nur so verstanden werden, dass diese Telefonate am 17. Dezember 2018 und in den Tagen davor und da
nach,
 
mithin um den 17. Dezember 2018 herum, stattfanden, was sich denn auch
 
mit de
n
 Abrechnung
sdaten
 gegenüber der Krankenkasse deckt (vgl. vorste
hend E. 4.1.2 beziehungsweise nachstehend E. 4.3.2). Selbst wenn Dr. 
A.___
 dies anders gemeint hätte, wäre die Angabe, er sei 
«
schon vor dem 17. Dezem
ber
 
2018» für den Beklagten 2 eingesprungen, zu 
unspezifisch
, um eine Leistung des Beklagten 2 am Abrechnungsdatum vom 14. August 2018 zu widerlegen.
    
Es ist demnach erwiesen, dass der Beklagte 2 
die Leistung vom 
14. August 2018 
selber 
erbracht
 und dies
 
gegenüber der Klägerin verschwiegen hat
.
 
    
Hätte die Klägerin von dieser 
Leistung 
gewusst, wäre sie in der Lage ge
wesen,
 
zeitnah weitere Abklärungen hinsichtlich der Arbeitsfähigkeit des Be
klagten 2 einzuleiten. Es ist daran zu erinnern, dass der Entscheid darüber, ob
 
sich
 
das Ausführen gewisser Arbeiten leistungsmindernd auswirkt oder nicht,
    
vom – entsprechend informierten – Versicherer, nicht aber vom Versicherten sel
ber zu fällen ist und eine entsprechende Mitteilungspflicht besteht (Urteil des Bundesgerichts 4A_382/2014 vom 3. März 2015 E. 6.2.7; vgl. vorstehend E. 3.3). Entsprechend ist auch das Verschweigen der Leistung vom 14. August 2018 
tat
beständlich
 im Sinne von Art. 40 VVG.
4.3.2
    
Dr. 
A.___
 
erklärte
 zwei Mal
 übereinstimmend
, dass er am 17. Dezember 2018 Sprechstunde in der Praxis des Beklagten 2 gehalten habe
 (E. 4.2.1-2)
.
 
Sodann
 
gab er gegenüber dem Gericht an, er habe auch schon vor dem 17. Dezem
ber
 
2018 und in den Tagen danach telefonischen Kontakt mit der MPA gehabt und das Vorgehen besprochen.
 
Dabei habe es sich vor allem um Nachkontrollen bei zuvor gemeinsam operierten Patienten gehandelt
 (E. 4.2.2)
. Dies erscheint glaubhaft. Nachdem er bei 5 Patienten offenbar selber Rechnung gestellt hat, dürfte es sich bei de
n
 verbleibenden über die Nummer des Beklagten 2 abge
rechneten Konsultation
en
 vom Dezember 2018 um nichtgemeinsame Patienten des Beklagten 2 handeln (E. 4.1.2). 
Es bestehen daher relevante Zweifel, dass der Beklagte 2 die gegenüber der CSS Versicherungen AG für den 10.,
 
12., 17. und 19. Dezember 2018 abgerechneten Leistungen (E. 4.1.2) selber erbracht hat. Dies ist somit nicht rechtsgenügend bewiesen (E. 1. 6-7).
    
Die 
Klägerin 
machte 
geltend, 
der Tatbestand von Art. 40 VVG sei dadurch erfüllt, 
dass der Beklagte 2 dank dieses 
unentgeltlichen 
«Freundschaftsdienstes» 
durch Dr. 
A.___
 w
ährend seiner 100%igen Arbeitsunfähigkeit Einnahmen generiert
 hab
e, denen keine Aufwände gegenüber
ge
standen
 seien
, während er gleichzeitig das volle Taggeld bezog
en habe, wodurch ein Vermögensvorteil erzielt worden sei (Urk. 59 S.
 
2). Diese Frage kann vorliegend offenbleiben, nachdem der Tatbe
stand von Art. 40 VVG ohnehin bereits erfüllt ist (vgl. E. 3.6-7
).
 
4.3.3
    
Betreffend die gegenüber der Helsana AG verrechneten Leistungen (E. 4.1.3) 
vermochten die Beklagten einzig hinsichtlich des Aktienstudiums vom 23. Au
gust
 
2018 näher aufzuzeigen, dass diese
 Position
 im Zeitpunkt der Aktenabgabe am 23. August 2018 erfasst wurde anstatt im Zeitpunkt de
r
 effektiven 
Leistung durch den Beklagten 2 am 
12. September 2018. D
er zweitgenannte Zeitpunkt 
er
gebe sich aus der Krankengeschichte, zudem wurde die MPA als Zeugin offeriert (Urk. 37 
S. 11 f. 
Ziff.
 
II.18.3), wobei angesichts der detaillierten Angaben in an
tizipierter Beweiswürdigung davon auszugehen ist, dass 
die MPA 
diese anlässlich einer Zeugenbefragung bestätigen würde, weshalb auf eine solche verzichtet wer
den kann.
    
Betreffend die verbleibende gegenüber der Helsana AG abgerechnete Position vom 11. Dezember 2018 (E. 4.1.3) sowie die gegenüber der CSS Versicherungen AG abgerechnete Position vom 10. Januar 2019 (E. 4.1.2) 
beschränkten 
sich die Beklagten im Wesentlichen 
auf allgemeine Ausführungen,
 
weshalb 
das auf der Rechnung erscheinende Datum grundsätzlich nicht mit dem Leistungsdatum übereinstimmen müsse (E. 2.2). Wann die
se
 
beiden 
Leistung
en
 durch den Beklag
ten 2 indes effektiv erbracht
 
– sprich die verrechneten Berichte verfasst oder dik
tiert
 
- worden 
sei
en
, konnten sie weder näher substanziieren noch belegen. 
    
Die Abrechnung
en
 
andererseits 
sind 
eindeutig. 
Beide 
Leistungsdaten
 fallen 
in 
die
selbe
 
Periode
 attestierter
 vollständiger Arbeitsunfähigkeit. Damit vermochten die Beklagten keine Zweifel 
betreffend den Zeitpunkt der Leistungserbringung 
zu wecken. Auch hier verschwieg der Beklagte 2 
gegenüber der Versicherung 
somit 
Einkünfte beziehungsweise eine 
geringere 
Arbeitsunfähigkeit als die attestierte. 
4.4
    
Die Voraussetzungen von Art. 40 VVG sind somit erfüllt. In erster Linie ist dem Beklagten 2 das Verschweigen seiner vorhandenen 
Teilarbeitsfähigkeit 
und der erzielten Einkünfte am 1. September 2018 zum Vorwurf zu machen (E. 
3.7
). Da
neben 
erfüllt 
jedoch auch das Verschweigen der Leistungen vom 14. August 2018 (E. 4.3.1)
, 
vom 11. Dezember 2018 
und vom 10. Januar 2019 
(E. 4.3.3) 
den Tatbestand von Art. 40 VVG, was hinsichtlich der durch Dr. 
A.___
 im Dezem
ber 2018 erbrachten Leistungen offenbleiben kann (E. 4.3.2).
4.5
    
4.5.1
    
Im Zeitraum vom 1. September 2018 bis zum 31. März 2019 erbrachte die Klä
gerin Taggeldleistungen in der Höhe von Fr. 83'395.80 (Urk. 1
 S. 4
 Ziff. III.
8
). Diese
r
 
Rückforderungsb
etrag ist 
in der Höhe 
ausgewiesen (Urk. 2/10) und unbe
stritten (Urk. 13
 S. 14
 Ziff. III.2). 
4.5.2
    
Die Klägerin beantragte
 eine Verzinsung ihrer Rückforderung zu 5 % seit dem 1.
 
September 2018, dem Datum der Rücktrittserklärung vom Vertrag.
 
Da den AVB keine Bestimmungen über den
 
Verzugszins zu entnehmen sind, 
findet sich die Rechtsgrundlage dafür in Art. 100 VVG in Verbindung mit Art. 104 
des Obli
gationenrechts (
OR
)
. Nach Art. 104 Abs. 1 OR hat der Schuldner, der mit der Zah
lung einer Geldschuld in Verzug ist, Verzugszinsen zu 5 % für das Jahr zu be
zahlen. Der Eintritt des Verzugs setzt nach Art. 102 Abs. 1 OR eine Mahnung voraus. Die Zustellung einer Rechnung gilt dann als Mahnung, wenn 
darin un
missverständlich ausgedrückt wird, dass die Zahlung nach Ablauf einer bestimm
ten Frist erwartet wird 
(Gauch/
Schluep
/Schmid/Emmenegger, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 11. Auflage, Zürich 2020, 
Bd
 II, N 2706).
    
Indes ist nach 
der Rechtsprechung eine Mahnung für die Fälligkeit der Versi
cherungsleistungen
 
in analoger Anwendung von Art. 108 OR nicht erforderlich, wenn der Versicherer seine Leistungspflicht
 
definitiv verneint (vgl. Urteil des Bundesgerichts 
4A_16/2017
 
vom 8. Mai 2017 E. 3.1).
4.5.3
    
Mit Regulierungsschreiben vom 24. Januar 2020 (Urk. 2/6) forderte die Klägerin den Betrag von Fr. 151'584.40 vom Beklagten 2 zurück, wobei als Zahlungsziel der 28. Februar 2020 angegeben und der Beklagte 2 gebeten wurde, bei Zahlungs
schwierigkeiten einen Ratenzahlungsplan einzureichen. Dies kann noch nicht als Mahnung gewertet werden. 
Im Rahmen der darauf
 
folgenden Korrespondenz 
vom 7. Februar 2020 hielt die Klägerin
 – nach Erhalt des Schreibens de
r
 Beklagten vom 30. Januar 2020 (Urk. 21/17) –
 
am Regulierungsschreiben und damit 
an der Rückforderung fest 
(
vgl. Urk. 21/18
)
, woraufhin d
i
e
 Beklagte
n
 
am 2. März 2020 weitergehende Taggeldansprüche geltend machte
n
 und die Rückerstattung der Rückforderung 
damit 
ablehnte
n
 (Urk. 
21/
19). 
Am 13. März 2020 hielt die Klägerin an ihrer Auffassung fest und verweis die Beklagten für allfällig
e
 weitere Schritte auf den Rechtsweg (Urk. 
21
/2
0
). In der Folge 
erfolgte 
die 
Zustellung des Zah
lungsbefehls 
vom 
1
2
. November 2020 
im Rahmen der beim Betreibungsamt Zürich angehobenen Betreibung (Urk. 2/17). 
    
Nachdem d
ie
 Beklagte
n
 mit Schreiben vom 
2. März 2020 die Rückerstattung der
 
Rückforderung ab
ge
lehnt 
und 
weitergehende Taggeldansprüche geltend 
ge
macht hatte
n
 (Urk. 21/19)
, hielt die Klägerin mit Schreiben vom 
13. März 2020 
ausdrücklich am Regulierungsschreiben und damit an der Rückforderung fest. Weiter verwies sie 
die Beklagten für allfällig
e
 weitere Schritte auf den Rechtsweg (Urk. 21/20). 
Mit dem Schreiben vom 13. März 2020 (Urk. 21/20) war somit der Zeitpunkt erreicht, in welchem 
unmissverständlich 
klar war
, dass die 
Rückz
ah
lung erwartet wird
; ausserdem hatten die Beklagten zu jenem Zeitpunkt ebenfalls ausgedrückt, dass sie die Rückzahlung verweigern. Damit beginnt die Verzugs
zinspflicht ab dem 13
.
 März 2020 zu laufen.
4.5.4
    
Die Beklagten sind demnach
 in Gutheissung der Klage solidarisch (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_382/2014 vom 3. März 2015) zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von 
Fr. 
83
'
395.80
 zuzüglich Zins 
von
 5 % ab 
13. März 
2020 zu be
zahlen.
 
D
er Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr.
 
„…“
 
des Betreibungsamtes 
Zürich
 (Zahlungsbefehl vom 
12
. 
November 
20
20 [Urk. 2/17]
) 
ist 
in diesem Um
fang auf
zuheben
.
4.5.5
    
Die Widerklage ist 
entsprechend
 
abzuweisen (vgl. E. 
2.5).
5. 
5.1
    
Gemäss Art. 114 
lit
. e ZPO ist das Verfahren kostenlos. Zu den Prozesskosten gehören die Gerichtskosten und die Parteientschädigung (Art. 95 Abs. 1 ZPO). Aus der Formulierung von Art. 114 ZPO ergibt sich, dass dessen 
lit
. e nur die Gerichtskosten betrifft, nicht aber die Prozessentschädigung an die Gegenpartei (Urteil des Bundesgerichtes 4A_194/2010 vom 17. November 2010 E. 2.2.1, nicht publiziert in: BGE 137 III 47).
5.2
    
Die Parteientschädigung umfasst den Ersatz der notwendigen Auslagen, die Kos
ten einer berufsmässigen Vertretung sowie in begründeten Fällen eine ange
messene 
Umtriebsentschädigung
, wenn eine Partei nicht berufsmässig vertreten ist (Art. 95 Abs. 3 ZPO).
    
Die Kantone sind zuständig, die Tarife für die Prozesskosten festzusetzen (Art. 96 ZPO). Das zürcherische Ausführungsgesetz zur ZPO, das Gesetz über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess (GOG), enthält keine für das Sozialversicherungsgericht anwendbare Tarifbestimmung (vgl. 7. Titel des GOG). Dasselbe gilt für die zürcherische Verordnung über die Anwaltsgebühren. Diese regelt ausdrücklich nur die Parteientschädigungen vor den Schlichtungs
behörden, den Zivilgerichten und den Strafbehörden. 
    
Die Bemessung der Parteientschädigung richtet sich somit nach § 34 
GSVGer
 so
wie 
nach 
den §§ 1, 5 und 7 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Ent
schädigungen vor dem Sozialversicherungsgericht (
GebV
 
SVGer
). Gemäss §
 
34 Abs. 3 
GSVGer
 ist die Höhe der gerichtlich festzusetzenden Entschädigung nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens, jedoch ohne Rücksicht auf den Streitwert festzusetzen.
5.3
    
Ausgangsgemäss hat die vertretene Klägerin und Widerbeklagte Anspruch auf eine Pro
zessent
schä
di
gung
. Mit Honorarnote vom 21. Juli 2023 machte die Rechtsvertreterin der Klägerin einen Zeitaufwand von 28 Stunden sowie Baraus
lagen von Fr. 212.70 geltend (Urk. 68). Dies erscheint der Bedeutung der Streit
sache und der Schwierigkeit des Prozesses als noch angemessen. Die Parteient
schädigung ist daher unter Berücksichtigung des gerichtsüblichen Stundenansatzes von Fr. 220.-- (zuzüglich Mehrwertsteuer) auf Fr. 
6'863.40
 (inklusive Baraus
lagen un
d Mehrwert
steuer) festzu
setzen.
Das Gericht erkennt:
1.
    
In 
Gutheissung
 der Klage w
erden
 
die Beklagten 
und Widerkläger 
solidarisch 
ver
pflichtet, der Klägerin und Widerbeklagten den Betrag von 
Fr. 83'395.80 
zuzüglich Zins von 5 % ab dem 
13. März 
20
20
 zu bezahlen.
 D
er Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr.
 
„…“ 
 
November 
20
20
) 
wird 
in diesem Umfang aufgehoben.
2.
    
Die Widerklage wird abgewiesen.
3.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
4.
    
Die Beklagten
 und Widerkläger
 werden 
solidarisch 
verpflichtet, 
der Klägerin und Widerbeklagte
n
 eine Parteientschädigung von Fr.
 6
'
863
.
40
 (inkl. Barauslagen und MWST) zu bezahlen.
5.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwältin Alexia Sidiropoulos
 unter Beilage einer Kopie von Urk. 65
- 
Rechtsanwältin Britta Keller
- 
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA
6.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden. Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit dem 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift der 
beschwerdeführenden
 Partei oder ihrer Rechtsvertretung zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Die VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
Grieder-MartensBoller