zh_sozialversicherungsgericht · AL.2018.00274 · 2019-03-07 · de
Geltend gemachte Barauszahlung von Lohn für eine Tätigkeit als Serviceangestellte. Der tatsächliche Lohnfluss ist nicht nachgewiesen. Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung wurde zu Recht rückwirkend verneint. (BGE 8C_297/2019)


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2018.00274
 
 
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Philipp
Ersatzrichterin Bänninger Schäppi
Gerichtsschreiber Hübscher
Urteil
 vom 
7. 
März 2019
in Sachen
X.___
Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt Hanspeter Kümin
Advokatur
 Kümin
Dufourstrasse
 147, Postfach 3165, 8034 Zürich
gegen
Unia
 Arbeitslosenkasse
Kompetenzzentrum D-CH Ost
Strassburgstrasse
 11, Postfach, 8021 Zürich 1
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
X.___
, geboren 1980, meldete sich am 1
8. 
Oktober 2017 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum Fehraltorf zur Arbeitsvermittlung an (
Urk. 
8/1) und beantragte ab dem 
1. 
November 2017 Arbeitslosenentschädigung (
Urk. 
8/10)
. Sie gab an, dass sie zuletzt vom 
1. 
Februar 2015 bis 3
1. 
Oktober 2017 für die 
Y.___
 GmbH gearbeitet habe (
Urk. 
8/10 S. 2). 
Gestützt auf die Lohnangaben der 
Y.___
 GmbH richtete die 
Unia
 Arbeitslosenkasse 
X.___
 ab 1. No
vember 2017 Arbeitslosenentschädigung aus (Urk. 8/7, Urk. 8/12, Urk. 8/16-17)
. Nachdem sie festgestellt hatte, dass der Ehemann von 
X.___
 im Handels
register als Gesellschafter und Geschäftsführer der 
Y.___
 GmbH eingetra
gen worden war, forderte sie 
X.___
 mit Schreiben vom 
9. 
Mai 2018 auf, weitere Unterlagen zu ihrer letzten Arbeitsstelle, insbesondere zu den Lohn
zah
lungen einzureichen (
Urk. 
8/65). 
In der Folge ging bei der 
Unia
 Arbeits
losen
kasse 
die
 Stellungnahme
 vom 2
2. 
Mai 2018
 ein, welche
 unter anderem
 von 
X.___
, ihrem Ehemann und dem ehemaligen Geschäfts
führer der 
Y.___
 GmbH unterzeichnet w
ar
 (
Urk. 
8/72). Zudem erhielt die 
Unia
 Arbeitslosenkasse diverse Unterlagen, welche die Lohnzahlungen an 
X.___
 belegen soll
t
en (Urk.
 
8/67-71, Urk.
 
8/79-82, Urk.
 
8/84-89). Die 
Unia
 Arbeitslosenkasse holte fer
ner einen Auszug aus dem individuellen Konto von 
X.___
 ein (Urk.
 
8/77). Der Ehemann von 
X.___
 reichte am 2
9. 
Mai 2018 eine weitere Stellung
nahme ein (
Urk. 
8/83).
 Es folgten weitere Abklärungen der 
Unia
 beim Nota
riat/Konkursamt Wetzikon und bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse (
Urk. 
8/94-95).
 
X.___
 
teilte der 
Unia
 Arbeitslo
senkasse sodann am 1
2. 
und 1
3. 
Juni 2018 mit, dass 
sie 
den Lohn nach Abzug sämtlicher Sozialabgaben in bar erhalten habe, jedoch über keine Quittun
gen verfüge (Urk. 8/96-97). Am 13. Juni 2018 nahm das ehemalige Treuhandunter
nehmen der 
Y.___
 
GmbH
 zum Arbeitsverhältnis von 
X.___
 Stellung (
Urk. 
8/98) und die 
Unia
 Arbeitslosenkasse erhielt eine Liste der «Stammkunden» der 
Y.___
 GmbH, welche bestätigen könnten, dass 
X.___
 dort in der Küche, in der Reinigung und im Service gearbeitet habe (
Urk. 
8/99).
 
    
Gestützt auf die erhaltenen Unterlagen
 verfügte 
d
ie
 
Unia
 Arbeits
losen
kasse am 2
7. 
Juni 2018, dass der Antrag von 
X.___
 auf Arbeits
losenentschädigung
 rückwirkend per 
1. 
November 2017 abgewiesen werde
, weil nicht nachgewiesen sei, dass 
sie
 in der Zeit vom 
1. 
Februar 2015 bis 3
1. 
Oktober 2017 eine beitrags
pflichtige Tätigkeit ausgeübt habe
. Gleichzeitig forderte sie die vom 
1. 
November 2017 bis 3
0. 
April 2018 ausbezahlten Taggelder zurück (
Urk. 
8/101).
 Dagegen erhob 
X.___
 am 1
0. 
Juli 2018 Einsprache (
Urk. 
8/106)
, welche die 
Unia
 Arbeitslosenkasse mit 
Einspracheentscheid
 vom 2
3. 
Juli 2018 abwies (
Urk. 
2).
2.
    
Dagegen erhob 
X.___
 am 1
4. 
September 2018 Beschwerde und beantrag
te, in Aufhebung des 
Einspracheentscheids
 der Beschwerdegegnerin vom 2
3. 
Juli 2018 sei die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, ihr ab November 2017 Arbeits
losenentschädigung (Arbeitslosentaggelder) zu entrichten. Eventualiter sei die Angelegenheit an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen und diese anzu
wei
sen, die Sache aufgrund der in der Beschwerde bezeichneten Befunde sowie all
fälligen weiteren gerichtlichen Weisungen materiell erneut zu beurteilen und gestützt darauf eine neue Verfügung zu erlassen. In verfahrensrechtlicher Hin
sicht beantragte 
sie
, dass ihr die unentgeltliche Prozessführung
 zu gewähren und in der Person von Recht
anwalt Hanspeter Küm
in, Zürich, ein unentgeltlicher Rechtsvertreter zu bestellen sei. Sodann beantragte sie, dass die Sozialversiche
rungsanstalt des Kantons Zürich zum Verfahren beizula
d
en sei (
Urk. 
1 S.
 
2).
    
Die Beschwerdegegnerin beantragte m
it Beschwerdeantwort vom 1
6. 
Oktober 2018 Abweisung der Beschwerde (
Urk. 
7, unter Beilage ihrer Akten [
Urk. 
8/1-116]).
    
Die Beschwerdeführerin reichte m
it Eingabe vom 2
2. 
Oktober 2018 das ausge
füllte Formular zur Abklärung der prozessualen Bedürftigkeit sowie Belege zur Substantiierung ihres Gesuch
s
 um unentgeltliche Rechtspflege ein (
Urk. 10, Urk. 11, Urk. 12/6-
9
)
.
 Zusammen mit diesen Belegen reichte die Beschwerde
füh
rerin überdies eine schriftliche Erklärung eines ehemaligen Gast
es
 der 
Y.___
 GmbH ein (
Urk. 
12/10).
    
Mit Verfügung vom 2
4. 
Oktober 2018 wurde der Beschwerdeführerin die Beschwerdeantwort vom 1
6. 
Oktober 2018 (
Urk. 
7) zur Kenntnisnahme zugestellt
 (
Urk. 
13)
.
    
Die Beschwerde
führerin
 reichte am 1
2. 
Januar 2019 eine Stellungnahme zur Beschwerdeantwort vom 1
6. 
Oktober 2018 (
Urk. 
7) ein (
Urk. 
15), was der Beschwerdegegnerin am 1
5. 
Januar 2019 zur Kenntnis gebracht wurde (
Urk. 
17).
3.
    
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
1
.1
    
Gemäss Art. 8 Abs. 1 
des 
Bundesgesetz
es
 über die obligatorische Arbeitslosen
versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG)
 hat die versicherte Person Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie:
a. 
ganz oder teilweise arbeitslos ist (Art. 10 AVIG);
b. 
einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (Art. 11 AVIG);
c. 
in der Schweiz wohnt (Art. 12 AVIG);
d. 
die obligatorische Schulzeit zurückgelegt und weder das Rentenalter der AHV erreicht hat noch eine Altersrente der AHV bezieht;
e. 
die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (Art. 13 und 14 AVIG);
f. 
vermittlungsfähig ist (Art. 15 AVIG) und
g. 
die Kontrollvorschriften erfüllt (Art. 17 AVIG).
1.2
1.2.1
    
Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeits
losenent
schädig
ung besteht darin, dass die ver
sicherte Person die Beitragszeit erfüllt hat (Art. 8 Abs. 1 
lit
. e AVIG). Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der Rahmen
frist nach Art. 9 Abs. 3 AVIG während mindestens zwölf Monaten eine beitrags
pflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die versicherte Per
son sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 AVIG). 
    
Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unter dem Gesichtspunkt der erfüllten Beitragszeit nach 
Art. 
8 
Abs. 
1 
lit
. e in Verbindung mit 
Art. 
13 
Abs. 
1 AVIG ist grundsätzlich einzig die Ausübung einer beitrags
pflichtigen Beschäftigung während der geforderten Dauer von zwölf Beitragsmo
naten. Diese Tätigkeit muss genügend überprüfbar sein. Dem Nachweis tatsäch
licher Lohnzahlung kommt dabei nach dem Gesagten nicht der Sinn einer selb
ständigen Anspruchsvoraussetzung zu, wohl aber jener eines bedeutsamen und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlaggebenden Indizes für die Aus
übung einer beitragspflichtigen Beschäftigung. Soweit eine solche Beschäftigung nachgewiesen, der exakte ausbezahlte Lohn jedoch unklar geblieben ist, hat eine Korrektur über den versicherten Verdienst zu erfolgen (Urteil des Bundesgerichts 8C_75/2013 vom 2
5. 
Juni 2013 E. 2.2 mit Hinweis auf BGE 131 V 444 E. 3.2.3).
1.2.2
    
Nach der Rechtsprechung ist die Ausübung einer an sich beitrags
pflichtigen Beschäftigung nur Beitragszeiten bildend, wenn und soweit 
hiefür
 effektiv ein Lohn ausbezahlt wird. Mit dem Erfordernis des Nachweises effektiver Lohnzah
lung sollen und können Missbräuche im Sinne fiktiver Lohnvereinbarungen zwi
schen Arbeitgeber und Arbeitnehmer verhindert werden. Als Beweis für den tat
sächlichen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf 
den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bankkonto. Bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohnquittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugenaussagen) in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung bilden Arbeitgeberbe
scheinigungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin unterzeichnete Lohn
abrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto (BGE 131 V 444 E. 1.2 mit Hinweisen).
1.3
    
1.3.1
    
Die Bestimmungen des 
Bundesgesetz
es
 über den Allgemeinen Teil des Sozialver
sicherungsrechts (ATSG)
 sind auf
 Arbeitslosenversicherung und Insolvenz
ent
schädigung
 anwendbar
,
 soweit das AVIG nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht (
Art. 
1 AVIG)
.
1.3.2
    
Gemäss Art. 53 Abs. 1 ATSG müssen formell rechtskräftige Verfügungen und 
Einspracheentscheide
 in Revision gezogen werden, wenn die versicherte Person oder der Versicherungs
träger nach deren Erlass erhebliche neue Tatsachen ent
deckt oder Beweismittel auffindet, deren Beibringung zuvor nicht möglich war (sogenannte prozessuale Revision; BGE 143 V 105 E. 2.1, 138 V 324 E. 3.2).
    
Der Versicherungsträger kann auf formell rechtskräftige Verfügungen, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Überprüfung gebildet haben, zurück
kommen, wenn diese zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (sogenannte Wiedererwägung; Art. 53 Abs. 2 und 3 ATSG; BGE 144 I 103 E. 2.2, 141 V 405 E. 5.2, 138 V 147 E. 2.1 mit Hinweis)
.
1.3.3
    
Laut 
Art. 
95 
Abs. 
1 AVIG richtet sich die Rückforderung ausser in den Fällen nach 
Art. 
55 und 
Art. 
59c
bis
 
Abs. 
4 AVIG nach 
Art. 
25 ATSG. Gemäss 
Art. 
25 
Abs. 
1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt.
    
Der Rückforderungsanspruch erlischt mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung. Wird der Rückerstattungsanspruch aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für welche das Strafrecht eine längere Verjährungsfrist vorsieht, so ist diese Frist massge
bend (
Art. 
25 
Abs. 
2 ATSG).
2.
    
2.1
    
Strittig und zu prüfen ist, ob 
mit dem erforderlichen Beweisgrad der über
wiegen
den Wahrscheinlichkeit erstellt ist, dass 
die Beschwerdeführerin innerhalb der massgebenden Rahmenfrist für die Beitragszeit vom 
1. 
November 2015 bis 3
1. 
Oktober 2017 eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat beziehungs
weise, ob ihr in dieser Zeit auch tatsächlich ein Lohn ausbezahlt worden ist.
2.2
    
Die Beschwerdegegnerin führte im angefochtenen 
Einspracheentscheid
 vom 2
3. 
Juli 2018
 im Wesentlichen
 aus, dass der Lohnfluss aufgrund der vorliegenden Dokumente nicht schlüssig nachgewiesen sei. Es würden weder ordentlich und transparent geführte Geschäftsbücher noch Bank-, Post- oder Barauszahlungs
be
lege vorliegen, die das Einkommen der Beschwerdeführerin 
rechtsgenüglich
 bestimmen lassen würden. Selbst wenn davon auszugehen sei, dass die Beschwer
deführerin bei der 
Y.___
 GmbH 
eine Tätigkeit ausgeübt habe, so sei das Vorliegen einer effektiv ausübten beitragspflichten Beschäftigung in der Zeit vom 
1. 
November 2015 bis 3
1. 
Oktober 2017 weder bewiesen noch - wie von der Rechtsprechung gefordert - überwiegend wahrscheinlich. Ungeachtet dessen führe die mangelnde Bestimmbarkeit der Lohnhöhe auch dazu, dass sich ein ver
sicherter Verdienst im Sinne von 
Art. 
23 
Abs. 
1 
AVIG
 nicht hinreichend fest
legen lassen würde, was ebenfalls 
zum Ausschluss
 eines Anspruchs auf Arbeits
lo
senentschädigung führen würde (
Urk. 
2 S.
 
4). Daher sei ein Anspruch
 der Beschwerdeführerin
 auf Arbeitslosenentschädigung ab 
1. 
November 2017 zu ver
neinen und die für die Zeit vom 
1. 
November 2017 bis 3
0. 
April 2018 in der Höhe von 
Fr. 
17'006.05 zu Unrecht ausbezahlten Taggelder seien zurück
zu
fordern (
Urk. 
2 S. 5).
2.3
    
Die Beschwerde
führerin
 lässt demgegenüber im Wesentlichen vorbringen, 
sie habe 
während 2 Jahren und 9 Monaten
 in einem 100%-Pensum
 im
 Gastronomie
unternehmen 
Y.___
 GmbH gearbeitet. Zunächst sei 
sie 
dort 
ab
 Februar 2015 als Servicemitarbeiterin tätig gewesen und habe einen Monatslohn von
 brutto
 
Fr. 
4'200.-- erzielt. Dieses Arbeitsverhältnis sei per Ende Dezem
ber 2016 gekün
digt worden.
 Alsdann habe sie v
on Januar bis Oktober 2017 als stellver
tre
tende Geschäfts
führerin der 
Y.___
 GmbH gearbeitet und dafür einen Bruttolohn von 
Fr. 
4'900.-- erhalten
. Nach der wirtschaftlich begründeten Kün
digung dieses Arbeitsverhältnisses sei
 sie
 später im Februar 2018 wieder bei der 
Y.___
 GmbH angestellt gewesen
 und habe für diese Gesellschaft 16 Stunden im Monat gearbeitet
. Nach dem Abschluss des Konkursverfahrens über die 
Y.___
 GmbH habe sie sodann in einem Pensum von rund 20 Stunden für die am selben Ort domizilierte 
Z.___
 Bar gearbeitet
 (
Urk. 
1 S. 3).
 Die Beschwerde
geg
nerin habe ihre Einsprache im Wesentlichen abgewiesen, weil sie keine Doku
mente über den Lohnfluss vorgelegt habe.
 Allerdings sei i
hr Lohn jeweils bar ausbezahlt worden. Sie verfüge
 zwar
 über keine Lohnzahlungsbelege. Beweisre
levant sei jedoch, dass 
22 Gäste der 
Y.___
 Bar sowie die 
A.___
 GmbH schriftlich festhalten hätten, dass sie Vollzeit gearbeitet habe. 
Die Er
bringung von Arbeit
 sei von Gesetzes wegen zwingend mit der Entrichtung eines Lohns ver
knüpft. Weiter beweiskräftig sei der in der Steuererklärung 2016 des Eh
epaars 
X.___
 deklarierte Lohn
.
 Sodann sei ihr Rechtsvertreter mit Schreiben vom 6.
 
September 2018 an die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich gelangt und habe diese ersucht, den ehemaligen Geschäftsführer der 
Y.___
 GmbH zur Nachzahlung der Sozialversicherungsbeiträge der Beschwerdeführerin auf
zu
fordern. Dies werde auch die Deklaration des AHV-pflichten Lohnes um
fassen und den Nachweis für die Lohnhöhe erbringen 
(Urk. 1 S. 5)
. 
Sie habe im fragli
chen Zeitraum somit Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, weshalb ihre Beschwerde gutzuheissen sei.
3.
3.1
    
Die Beschwerdeführerin war ihren Angaben zufolge sei dem 
1. 
Februar 2015 als Serviceangestellte mit einem Bruttolohn von 
Fr. 
4'200.-- für die 
Y.___
 GmbH tätig. Vom 
1. 
Januar bis 3
1. 
Oktober 2017 sei sie zudem stell
ver
tretende 
Geschäftsführerin
 
dieser Gesellschaft gewesen, weshalb 
ihr Brutto
lohn auf 
Fr. 
4'900.-- erhöht worden 
sei 
(Urk. 1 S. 3).
 Hierzu re
ichte die Beschwerdeführerin nach
 der Anmeldung zum 
B
ezug
 von Arbeitslosenentschädigung
 
Arbeitsverträ
g
e
 ein,
 welche
 
von ihr und 
B.___
 
am
 
1. 
Februar 2015 beziehungsweise
 
4. 
Januar 2017 unterzeichnet 
worden sein sollen
 (
Urk. 
8/3
, 
Urk. 
8/8
). Gemäss der von der Beschwerdeführeri
n, ihrem Ehemann, 
C.___
,
 und
 
B.___
 unter
zeichneten Stellungnahme vom 2
2. 
Mai 2018, war Letzter
er
 
der 
Geschäfts
führer der 
Y.___
 GmbH 
(
Urk. 
8/72 S. 1). Er 
habe
 zum 
Ehemann der Beschwerdeführerin
, 
C.___
,
 in einem «kollegialen Verhältnis» 
ge
stand
en
 (Urk. 8/72 S. 2
; die von der Beschwerdeführerin vorbereitete Erklärung, wonach 
B.___
 nicht mit ihr verwandt oder verschwägert sei, wollte dieser nicht unterzeichnen [
Urk. 
8/100]
). Mit Statutenänderung vom 
7. 
Dezember 2017 über
nahm der Ehe
mann der Beschwerdeführerin die 
Y.___
 GmbH als Gesell
schafter und Geschäfts
führer. Nur wenige Tage später, am 1
1. 
Dezember 2017, eröffnete die Konkurs
richterin des Bezirksgerichts Hinwil den Konkurs über die Gesellschaft (vgl. den Internet-Aus
zug aus dem Handels
register des Kantons Zürich vom 
9. 
Mai 2018 [
Urk. 
8/63]).
 
Der Stellungnahme vom 2
2. 
Mai 2018 ist ferner zu ent
nehmen, dass 
B.___
 «den Betrieb aufrechterhalten» sollte, bis die neue Betreiberin das Lokal übernehmen 
würde
 (
Urk. 
8/72). Im Handels
register war 
B.___
 fortan
 jedoch nicht mehr eingetragen (vgl. den Internet-Aus
zug aus dem Handels
register des Kantons 
Zürich vom 9. Mai 2018 [Urk. 8/63]). 
Der Lohn
ausweis der Beschwerdeführerin für das Jahr 2017 wurde von ihrem Ehe
mann unterzeichnet (
Urk. 
8/73).
    
Aufgrund dieser Ver
hältnisse 
ist nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegeg
nerin vorliegend prüfte, ob der Nachweis der tatsächlichen Lohnzahlung an die Beschwerde
führerin
 mit dem erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit
 erbracht werden kann.
 
Es 
kann 
offen bleiben
, ob der Ehe
mann der Beschwerdeführerin vor seiner Übernahme der 
Y.___
 GmbH 
dort bereits eine arbeitgeberähnliche Stellung innegehabt hat oder nicht.
 Dies gilt ebenfalls für das Vorbringen der Beschwerdeführerin, wonach sie von ihrem Ehe
mann getrennt gelebt 
und
 erst einige Monate später von dessen Übernahme der Gesellschaft erfahren habe (
Urk. 
8/72 S. 3).
 Bei 
begründete
n
 Zweifel
n
 am Lohn
fluss
 kann die Beschwerdegegnerin stets weitere Abklärungen tätigen
 (vgl. 
Rz
.
 
B145 f. der AVIG-Praxis ALE des Staatssekretariats für Wirtschaft [
Seco
]).
3.2
    
3.2.1
    
Auch
 wenn der Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung keine selbständige An
spruchsvoraussetzung darstellt, 
ist 
dieser rechtsprechungsgemäss ein bedeut
sa
mes, gerade in kritischen Fällen
 wie dem hier zu beurteilenden
 Fall
 ausschlag
ge
bendes Indiz für die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäf
tigung
. Aus
ser
dem führt 
die 
mangelnde Bestimmbarkeit der Löhne dazu, dass sich ein ver
si
cherter Verdienst im Sinne von 
Art. 
23 Abs. 1 AVIG nicht hinreichend zuver
lässig festlegen lässt, woraus ebenfalls die Verneinung eines Anspruchs auf Arbeitslo
senentschädigung folgt (Urteil des Bundesgerichts 8C_75/2013 vom 2
5. 
Juni 2013 E. 3.5 mit Hinweis).
3.2.2
    
Vorliegend kann der Nachweis 
von
 Lohnzahlungen nicht mittels Kontoauszügen erbracht werden. Die Beschwerdeführerin hat den Lohn von der 
Y.___
 GmbH gemäss ihren Angaben stets in bar erhalten
, wofür keine Quittungen 
vor
handen
 
seien (
Urk. 8/72 S. 2, 
Urk. 
8/96-97)
. Weil die 
Y.___
 GmbH sodann keine geordnete Buchhaltung geführt hat und beim Konkurs der Gesellschaft dem Konkursamt nur eine «Kiste voll Blätter» abgegeben wurde (vgl. die Auskunft des Notariats/Konkursamts Wetzikon vom 
4. 
Juni 2018 [
Urk. 
8/94]), können auch gestützt darauf bezüglich Lohnfluss keine Rückschlüsse gezogen werden
. Zu prü
fen bleibt, ob dies aufgrund der übrigen von der Beschwerdeführerin einge
reich
ten Unterlagen möglich ist.
3.2.
3
    
Die Beschwerdeführerin hat sich zunächst auf die 
von 
B.___
 unter
schrie
bene
 
Arbeitgeberbescheinigung der 
Y.___
 GmbH
 (
Urk. 
8/7
; vgl. 
Urk. 
8/72 S. 1
)
 und ihre beiden Arbeitsverträge, welche am
 4.
 
Januar 2017 und 1.
 
Februar 2015 unter
zeichnet worden sein sollen (Urk.
 
8/3, Urk.
 
8/8)
, berufen
.
 
Selbst wenn Löhne in dieser Höhe vereinbart worden wären, so würden die 
dortigen
 
Angaben 
für 
sich allein noch keinen Beweis dafür erbringen, dass diese Löhne auch tat
sächlich ausbezahlt 
worden sind
. 
G
leiches gilt für die Lohnab
rechnungen für die Monate November 2016 bis Oktober 2017, welche weder von der Beschwerde
füh
rerin noch vom Geschäftsführer der 
Y.___
 GmbH unterzeichnet wurden (Urk. 8/6). Bezüglich dieser Lohnabrechnungen fällt zudem auf, dass die Lohnab
rechnung
en
 für 
die Monate
 November 2016 bis 
Mai 2017
 auf die Adresse
 
D.___
 (richtig: 
E.___
) 
in F.___ 
ausgestellt wurden, obwohl der Beginn der Miete
 einer
 1-Zimmerwohung an dieser Adresse 
durch die Beschwer
deführerin 
erst am 3
0. 
Mai 2017 war (vgl. den Mietvertrag der Beschwerdeführe
rin, 
unnummerierte
 Beilage zu Urk.
 
3/5). Vorgängig war die Beschwerdeführerin gemäss der Wohn
sitzbe
schei
nigung der Gemeinde 
G.___
 vom 3
0. 
Mai 2018 vom 
1. 
Juli 2016 bis 3
1. 
Mai 2017 dort gemeldet und wohnhaft (
Urk. 
8/84).
 In 
F.___
 war die Beschwerde
führerin erst ab 
1. 
Juni 2017 gemeldet (
Urk. 
8/70)
.
 Zudem hielt der Ehemann der Beschwerdeführerin in seiner Stellungnahme 
vom 2
2. 
Mai 2018 fest, dass er die Lohnblätter für seine Ehefrau ausgestellt habe (
Urk. 
8/72 S. 1). Wie festge
halten, wurde er aber erst am 
7. 
Dezember 2017 als Gesellschafter und Geschäfts
führer der
 
Y.___
 GmbH im Handelsregister eingetragen (
Urk. 
8/63). Au
f
 die von 
B.___
 beziehungsweise vom Ehe
mann der Beschwer
deführerin unterzeichneten Lohnausweise 
für die Steuererklä
rung 
für das Jahr 2016 beziehungsweise für den Zeitraum vom
 
1. 
Januar bis 3
1. 
Oktober 2017
 (
Urk. 
8/6
7
, 
Urk. 
8/73
) kann aus den genannten Gründen 
eben
falls 
nicht abgestellt werden.
3.2.4
    
Was 
sodann 
die
 eingereichten
 Steuererklärungen
 betrifft, so wurde i
n der Steuer
erklärung 2015 ein von der Beschwerdeführerin im Nebener
werb vom 10. bis 28. August 2015 bei der 
H.___
 AG erzielte
r
 Lohn von Fr. 1'965.-- deklariert (Urk. 8/82, vgl. Urk. 8/85).
 Es fehlt jedoch der Lohn, welcher die Beschwerdeführerin bei der 
Y.___
 GmbH erhalten haben soll.
 Der Ehe
mann der Beschwerdeführerin gab an, dass er das Gehalt der 
Y.___
 GmbH nicht angeben habe, weil er Streit mit der Beschwerdeführerin gehabt habe (Urk. 8/83). Die Beschwerdeführerin hat die Steuerklärung jedoch auch unter
schrieben und damit bestätigt, dass diese Steuerklärung 
-
 ohne den Lohn bei der 
Y.___
 GmbH - 
vollständig und wahrheitsgetreu ausgefüllt wurde (Urk. 8/82 S. 4). Für das Jahr 2016 erfolg
t
e die Steuerveranlagung zunächst nach Ermessen, weil das Ehepaar 
X.___
 die Steuerklärung nicht innert Frist einge
reicht hatte (Urk. 8/88). In der am 25. September 2017 ausgefüllten Steuerer
klä
rung 
2016 
gab das Ehepaar 
X.___
 an, dass die Beschwerdeführerin vom 1. Januar bis 31. Dezem
ber 2016 bei der 
Y.___
 GmbH einen Nettolohn von Fr. 44'043
.--
 erzielt habe (Urk. 8/89).
 Einen Tag später soll das Arbeits
ver
hältnis der Beschwerdeführerin mit der 
Y.___
 GmbH aus wirtschaft
lichen Gründen gekündet worden sein (vgl. 
Urk. 
8/4).
 In der Folge meldete sich die Beschwerdeführerin a
m 1
8. 
Oktober 2017 zum Bezug von 
Arbeitslosent
schädi
gung an (
Urk. 
8/1). 
Sowenig wie sich mit den nicht unterzeichneten Lohnabrech
nungen ein Lohnfluss nachweisen lässt, vermag die Beschwerdeführerin aus der Steuererklärung 2016 etwas zu ihren Gunsten abzuleiten, zumal sich damit die aufgezeigten Ungereimtheiten nicht ausräumen lassen.
3.2.5
    
Hinzu kommt, dass die gelten
d
 gemachten Löhne 
der 
Y.___
 GmbH
 
für den Zeitraum vom 1. November 2015 bis 31. Oktober 2017 nicht im individuellen Konto
 (IK)
 der Beschwerdeführer
in
 eingetragen sind (
vgl. den IK-Auszug vom 2
8. 
Mai 2018, 
Urk. 
8/77).
 Alsdann hat die Ausgleichskasse der Beschwerde
geg
nerin am 
6. 
Juni 2018 bestätigt, dass die 
Y.___
 GmbH in den Jahren 2015 bis 2017 für die Beschwerdegegnerin keine Beiträge abgerechnet habe (Urk. 8/95). 
D
ie Beschwerdeführerin 
bringt 
vor, sie 
habe 
die 
Ausgleichskasse am 
6. September 2018 
ersucht
, den ehemaligen Geschäftsführer der 
Y.___
 GmbH zur Nach
zahlung der Sozialver
sicherungsbeiträge der Beschwerdeführerin aufzufordern
 (Urk. 1 S.
 
5)
.
 Sie hat im weiteren Verfahren jedoch 
nicht 
mitgeteilt, ob die Aus
gleichskasse diesem Ersuchen nachgekommen ist. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin ist zudem nicht davon auszugehen, dass dies den «Nachweis für die Lohnhöhe» erbringen 
könnte
 (Urk. 1 S. 5).
 
Würden die geltend gemachten Löhne tatsächlich
 nachträglich
 im
 IK
 der Beschwerdeführerin ein
ge
tragen, würde dies höchs
tens ein Indiz für den Lohnfluss darstellen (E. 1.2.2 vor
stehend), wäh
rend die inkonsistenten Angaben in den übrigen Unterlagen
 
allesamt 
dagegen sprechen
, dass die Beschwerdeführerin den geltend gemachten Lohn
 in de
r
 behaupteten Höhe
 tatsächlich erhalten hat. 
Es 
erübrigt sich deshalb
, bei der 
Aus
gleichskasse
 weitere
 Auskünfte einzuholen.
 
Sie ist ebenfalls nicht zum vorliegen
den Pro
zess beizuladen. 
    
Anzufügen ist, dass die Beschwerdegegnerin die Beschwerdeführerin mit Schrei
ben vom 3
0. 
Mai 2018 aufgefordert hat
te
, Kopien 
ihrer
 Pensions
kassenausweise für die Jahre 2015, 2016 und 2017 einzureichen. Zudem wurde die Beschwerde
führerin gebeten der Beschwerdegegnerin mitzuteilen, welches die Unfall- und Krankentaggeldversicherung der 
Y.___
 GmbH gewesen sei (
Urk. 
8/96). Die Beschwerdeführerin hat daraufhin die geforderten Unterlagen nicht eingereicht.
3.2.6
    
Schliesslich macht d
ie Beschwerdeführerin
 geltend
, 
die
 «Stammkunden» der 
Y.___
 GmbH 
und deren ehemalige Treuhä
nd
erin
 
könnten bestätigen, dass sie
 bei der 
Y.___
 GmbH in Küche, Reinigung und Service gearbeitet habe (Urk. 1 S.
 
4-5
, 
Urk. 
10 S.
 
2
). Eine Befragung dieser 
«
Stammkunden
»
 
(
vgl. die Liste in Urk. 
8/99
 sowie 
Urk. 
12/10
)
 sowie der beiden im Schreiben 
des besagten Treu
handunternehmens 
vom
 1
3. 
Juni 2018
 an
gegeben
en
 Personen 
(
Urk. 
8/98)
 kann 
indes
 unter
bleiben. Es 
ist 
nicht 
davon auszugehen
, dass diese Personen auch bei 
de
n
 von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Baraus
zahlungen durch 
die
 
Y.___
 GmbH zugegen waren oder überhaupt eine 
der behaupteten 
Lohn
zahlung
en
 bezeugen könnten.
 Gleiches gilt für die übrigen 
ehemaligen 
Mitarbei
ter 
dieser Gesellschaft (vgl. Urk.
 
8/72).
 Somit liesse sich mangels Bestimmbarkeit der Lohnhöhe ein versicherter Verdienst nicht zuverlässig festlegen, was ebenfalls zur Verneinung eines Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung führte (E. 3.2.1).
3.3
    
Aufgrund der von der Beschwerdeführerin 
im Verwaltungsverfahren 
aufgelegten Unterlagen ist somit
 
n
icht 
mit 
dem erforderlichen Beweisgrad der über
wiegenden Wahrschein
lich
kei
t erstellt, dass 
die Beschwerdeführerin
 vom 1. November 2015 bis 31. Oktober 2017 den geltend gemachten Lohn tat
sächlich erhalten hat. 
Bei den Angaben der Beschwerde
führerin und ihres Ehemannes sowie des ehemaligen Geschäftsführers der 
Y.___
 GmbH 
be
stehen vie
lmehr zahlreiche Inkonsis
tenzen
. Von weiteren Abklärungen sind keine weiteren Aufschlüsse zu erwarten. Die Folgen der Beweislosigkeit
 hinsichtlich der behaupteten Lohn
zahlungen
 wir
ken sich zu Lasten der Beschwerdeführerin aus. 
Der Vollständigkeit halber ist zu erwähnen, dass
 für den fraglichen Zeitraum
 keine Gründe
 für eine Befreiung von der Beitragszeit (Art. 14 AVIG) ersichtlich
 sind
.
3.4
    
Weil der tatsächliche Lohnfluss nicht nachgewiesen 
ist
, ging die Beschwerde
geg
nerin 
richtigerweise
 davon aus, dass damit auch der Nachweis einer beitrags
pflichtigen Beschäftigung
 der Beschwerdeführerin
 in 
d
er Zeit vom 
1. 
November 2015 bis 3
1. 
Oktober 2017 nicht 
gelingt
 und sich der versicherte Verdienst im Sinne von 
Art. 
2
3 
Abs. 
1 AVIG nicht bestimmen lä
ss
t. Sie hat den Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeits
losenentschädigung somit zu Recht 
verneint. Ebenso wenig ist zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin einen Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung rückwirkend per 1. November 2017 aberkannt hat, erweisen sich doch die in den Monaten November 2017 bis April 2018 ausgerichteten Zahlungen wie vorstehend gezeigt als zweifellos unrichtig und ist deren Berichtigung mit Blick auf die Höhe von erheblicher Bedeutung (E. 1.3.2; vgl. auch BGE 
122 V 270, wonach eine pro
zessu
ale Revision bei der Nichtbeachtung eines Handelsregistereintrages ausser Betracht fiel, die Wiedererwägungsvoraussetzungen aber gegeben waren).
    
Nachdem die Beschwerdegegnerin die bereits ausgerichteten Leistungen innert Jahresfrist zurückgefordert (Urk. 8/101) und die Beschwerdeführerin zu Recht keine Einwände gegen die Höhe der Rückforderung vorgebracht hat (Urk. 1; vgl. Urk. 8/17, 22, 36, 50, 57, 61 und 101), ist auch die Rückforderung in Höhe von Fr. 17'006.05 zu bestätigen (E. 1.3.3).
    
Diese Erwägungen führen zur Abweisung der Beschwerde.
4
.
4
.1
    
In verfahrensrechtlicher Hinsicht 
beantragte
 
d
ie
 Beschwerdeführer
in
 am 
14
. 
Sep
tember 2018
, dass ih
r
 die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren 
und in der Person von Rechtsanwa
lt
 Hanspeter Kümin
 ein unentgeltliche
r
 Rechtsver
treter zu bestellen sei (Urk. 1 S. 2).
4
.2
    
Die unentgeltliche Rechtspflege kann nur gewährt werden, wenn die Rechts
vor
kehr nicht aussichtslos ist. Als aussichtslos sind nach der bundes
gerichtlichen Rechtsprechung Prozessbegehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten (ex ante betrachtet) beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Ge
winnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen finanziellen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde; eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb an
strengen können, weil er sie nichts kostet (BGE 133 III 614 E. 5 mit Hinweisen).
4
.3
    
Die Beschwerdegegnerin führte im angefochtenen 
Einspracheentscheid
 vom 23. 
Juli 2018 aus, selbst wenn davon auszugehen sei, dass
 die Beschwerdefüh
re
rin 
bei der 
Y.___
 GmbH eine Tätigkeit ausgeübt
 habe, sei der Lohnfluss nicht mit dem erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit nachgewiesen (
Urk. 
2 S. 4).
 
Es ging mithin nicht darum, ob die Beschwerdefüh
rerin im Restaurant der 
Y.___
 GmbH bei der Arbeit gesehen worden war. 
Zu
 dem
 
im vorliegenden Verfahren strittig
en
 und zu prüfenden 
Lohnfluss hat die Beschwerdeführerin 
im
 vorliegenden Verfahren
 aber
 keine
 weiteren
 Belege ein
ge
reicht.
 
Die Beschwerde
füh
rerin
 konnte auch nicht davon ausgehen, dass das Gericht einzig gestützt auf die sich bereits bei den Akten befindliche Steuerer
klä
rung 
2016 des Ehepaars 
X.___
 von einem tatsächlichen Lohnbezug ausgehen 
würde
 (
Urk. 
1 S. 4)
.
 Gleiches gilt für ihr Schreiben an die Ausgleichskasse vom 
6. 
September 2018 (
Urk. 
1 S. 5). Es ist mithin davon auszugehen, dass eine Per
son, welche über die erforderlichen Mittel zur Bezahlung ihrer 
eigenen 
Rechts
vertretung verfügt, sich
 nicht
 zu dieser Beschwerde entschlossen hätte.
    
Sofern sich das Gesuch der Beschwerdeführerin vom 1
4. 
September 2018 
um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Bestellung eines unentgelt
lichen Rechtsbeistandes 
nicht ohnehin als gegenstandlos erweist - im Bereich der obligatorischen Arbeitslosen
versicherung sind Beschwerdeverfahren vor dem 
kan
tonalen Versicherungs
gericht in der Regel kostenlos (
Art. 
61 
lit
. a ATSG
)
 - ist 
es daher 
wegen Aussichtslosigkeit abzuweisen.
Das Gericht
 beschliesst:
 
    
Das Gesuch der Beschwerdeführerin vom 1
4. 
September 2018 um unentgeltliche Rechtsvertretung wird abgewiesen,
und 
erkennt:
1.
    
Die 
Beschwerde
 wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwalt Hanspeter Kümin
- 
Unia
 Arbeitslosenkasse 
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundesge
setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu
legen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
HurstHübscher