zh_sozialversicherungsgericht · IV.2011.00463 · 2012-03-29 · de
Weder Rückkommenstitel (ATSG 53) noch Revisionsgrund (ATSG 17 Abs. 1) rechtfertigt Rentenaufhebung bei selbständigerwerbendem Wirt. Ausserordentliche Bemessungsmethode.


IV.2011.00463


 


Sozialversicherungsgericht


des Kantons Zürich


I. Kammer


Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende


Sozialversicherungsrichter Spitz


Ersatzrichterin Condamin


Gerichtsschreiberin Hartmann


Urteil vom 30. März 2012


in Sachen


X.___


 


Beschwerdeführer


 


vertreten durch Rechtsanwalt David Husmann


schadenanwaelte.ch


Alderstrasse 40, Postfach 517, 8034 Zürich


 


gegen


 


Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle


Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich


Beschwerdegegnerin


 


 


 


 


 


 


 


 


 


Sachverhalt:


1.       


1.1     Der 1962 geborene X.___ betreibt als Angestellter seines eigenen Unternehmens Y.___ zusammen mit seiner Frau das Restaurant Y.___ in T.___ (Urk. 9/85 S. 2). Er leidet seit 1995 an Beschwerden am rechten Knie, das mehrmals operiert wurde (Urk. 9/13 S. 5), und zog sich bei einem Autounfall am 22. September 2003 eine Gehirnerschütterung, eine Kontusion der Lendenwirbelsäule (LWS) und ein Schleudertrauma zu (9/65 S. 23 f.). Am 9. März 2007 wurde an seiner rechten Hüfte eine Arthroskopie mit Pfannenrandtrimmung und Kopfschenkelhals-Offset-Korrektur durchgeführt (Urk. 9/78 S. 7). 


1.2     Am 12. Juni 2003 hatte sich der Versicherte bei der Eidgenössischen Invalidenversicherung zum Leistungsbezug angemeldet (Urk. 9/3). Nach Abklärung der medizinischen und erwerblichen Verhältnisse sprach die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle (nachfolgend: IV-Stelle), dem Versicherten mit Verfügung vom 13. Februar 2004 eine halbe Invalidenrente mit Wirkung ab 1. Juni 2002 zu (Urk. 9/16, Urk. 9/28). Im Rahmen eines im Oktober 2005 von Amtes wegen eingeleiteten Rentenrevisionsverfahrens (Urk. 9/38) hob die IV-Stelle die halbe Invalidenrente mit Verfügung vom 7. März 2006 auf Ende des der Zustellung folgenden Monats auf (Urk. 9/44). Die dagegen mit Schreiben vom 6. April 2006 erhobene Einsprache (Urk. 9/53) wies die IV-Stelle mit Einspracheentscheid vom 28. Juni 2006 betreffend Invalidenrente mit der Begründung ab, die revisionsweise verfügte Aufhebung der Rente sei unabhängig vom Vorliegen eines Revisionsgrundes zufolge zweifelloser Unrichtigkeit wiedererwägungsweise zu bestätigen (Urk. 9/58). Die dagegen erhobene Beschwerde vom 31. August 2006 (Urk. 9/65 S. 3 ff.) hiess das hiesige Gericht mit Urteil vom 27. Dezember 2007 (Prozess Nr. IV.2006.00703) insofern gut, als es die Sache zur ergänzenden erwerblichen und medizinischen Abklärung an die IV-Stelle zurückwies (Urk. 9/74 S. 15). 


1.3     Die IV-Stelle holte in der Folge unter anderem das Gutachten von Dr. med. Z.___, Facharzt für orthopädische Chirurgie, vom 23. März 2009 (Urk. 9/83) und den Abklärungsbericht für Selbständigerwerbende vom 16. Juli 2008 (Urk. 9/85) ein. Gestützt darauf kündigte sie mit Vorbescheid vom 28. September 2010 an, an der bereits vollzogenen wiedererwägungsweisen Aufhebung der Rente festzuhalten (Urk. 9/89 S. 3). Mit Schreiben vom 29. Oktober 2010 erhob der Versicherte dagegen Einwände (Urk. 9/92). Die IV-Stelle hielt mit Verfügung vom 18. März 2011 wie angekündigt an der wiedererwägungsweisen Aufhebung der Rente fest (Urk. 2).


 


2.       Gegen diese Verfügung führte der Versicherte mit Eingabe vom 2. Mai 2011 Beschwerde ans hiesige Gericht und beantragte, die Verfügung betreffend Einstellung der Invalidenrente sei aufzuheben und es sei die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, ihm die gesetzlichen Leistungen aus der Invalidenversicherung zuzusprechen, sowie es sei ihm weiterhin mindestens eine halbe Rente bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 % auszurichten; eventualiter sei zur Frage der Arbeits- beziehungsweise Erwerbsfähigkeit ein Gutachten einzuholen (Urk. 1 S. 2). In der Beschwerdeantwort vom 20. Juni 2011 schloss die Beschwerdegegnerin auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 8). 


         Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. 


 


 


Das Gericht zieht in Erwägung:


1.       Am 1. Januar 2008 sind die im Zuge der 5. IV-Revision revidierten Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) vom 6. Oktober 2006, der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV) vom 28. September 2007, des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) sowie das Bundesgesetz über die Schaffung und die Änderung von Erlassen zur Neugestaltung des Finanzausgleichs und der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen (NFA) vom 6. Oktober 2006 in Kraft getreten. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die bei Erlass des angefochtenen Entscheids respektive im Zeitpunkt gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 E. 1, 126 V 136 E. 4b, je mit Hinweisen).


         Die angefochtene Verfügung ist am 18. März 2011 (Urk. 2) ergangen, wobei ein Sachverhalt zu beurteilen ist, der vor dem Inkrafttreten der revidierten Bestimmungen der 5. IV-Revision am 1. Januar 2008 begonnen hat. Daher und aufgrund dessen, dass der Rechtsstreit die Wiedererwägung einer Dauerleistung betrifft, über welche noch nicht rechtskräftig verfügt wurde, ist entsprechend den allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln für die Zeit bis 31. Dezember 2007 auf die damals geltenden Bestimmungen und ab diesem Zeitpunkt auf die neuen Normen der 5. IV-Revision abzustellen (vgl. zur 4. IV-Revision: BGE 130 V 445 ff.; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts I 428/04 vom 7. Juni 2006 E. 1). Dies fällt materiellrechtlich jedoch nicht ins Gewicht, weil die 5. IV-Revision hinsichtlich der Invaliditätsbemessung keine substanziellen Änderungen gegenüber der bis 31. Dezember 2007 gültig gewesenen Rechtslage gebracht hat, so dass die zur altrechtlichen Regelung ergangene Rechtsprechung weiterhin massgebend ist (Urteil des Bundesgerichts 8C_76/2009 vom 19. Mai 2009 E. 2). Die sodann im Rahmen der IV-Revision 6a am 1. Januar 2012 in Kraft getretenen gesetzlichen Änderungen enthalten hinsichtlich der Invaliditätsbemessung ebenfalls keine substanziellen Änderungen und werden hier nicht aufgeführt. Im Folgenden werden die massgeblichen Gesetzesbestimmungen - soweit nichts anderes vermerkt ist - in der seit dem 1. Januar 2008 geltenden Fassung zitiert. 


 


2.


2.1     Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG). Die Invalidität kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Art. 4 Abs. 1 IVG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 Abs. 1 ATSG). Für die Beurteilung des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit sind ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen. Eine Erwerbsunfähigkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist (Art. 7 Abs. 2 ATSG in der seit 1. Januar 2008 geltenden Fassung).


2.2     Gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG (in der bis zum 31. Dezember 2003 gültig gewesenen Fassung) haben Versicherte Anspruch auf eine ganze Rente, wenn sie mindestens zu 66 
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 Prozent, auf eine halbe Rente, wenn sie mindestens zu 50 Prozent, oder auf eine Viertelsrente, wenn sie mindestens zu 40 Prozent invalid sind. In Härtefällen besteht gemäss Art. 28 Abs. 1
bis
 IVG bereits bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent Anspruch auf eine halbe Rente. 


         Die seit dem 1. Januar 2004 massgeblichen Bestimmungen geben bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent Anspruch auf eine Viertelsrente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 Prozent Anspruch auf eine halbe Rente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 60 Prozent Anspruch auf eine Dreiviertelsrente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 Prozent Anspruch auf eine ganze Rente (Art. 28 Abs. 2 IVG). 


2.3     Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad gemäss Art. 16 ATSG in Verbindung mit Art. 28a Abs. 1 IVG aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen). Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt (allgemeine Methode des Einkommensvergleichs; BGE 130 V 343 E. 3.4.2 mit Hinweisen). 


         Der Einkommensvergleich hat auch bei Selbständigerwerbenden in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt. Insoweit die fraglichen Erwerbseinkommen ziffernmässig nicht genau ermittelt werden können, sind sie nach Massgabe der im Einzelfall bekannten Umstände zu schätzen und die so gewonnenen Annäherungswerte miteinander zu vergleichen. Lassen sich die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen nicht zuverlässig ermitteln oder schätzen, so ist in Anlehnung an die spezifische Methode für Nichterwerbstätige ein Betätigungsvergleich anzustellen und der Invaliditätsgrad nach Massgabe der erwerblichen Auswirkungen der verminderten Leistungsfähigkeit in der konkreten erwerblichen Situation zu bestimmen. Der grundsätzliche Unterschied des ausserordentlichen Bemessungsverfahrens zur spezifischen Methode (Art. 28a Abs. 2 IVG, bis 31. Dezember 2007: Art. 28 Abs. 2
bis
 IVG, in Verbindung mit Art. 27 und 27
bis
 IVV) besteht darin, dass die Invalidität nicht unmittelbar nach Massgabe des Betätigungsvergleichs als solchen bemessen wird. Vielmehr ist zunächst anhand des Betätigungsvergleichs die leidensbedingte Behinderung festzustellen; sodann ist aber diese im Hinblick auf ihre erwerbliche Auswirkung besonders zu gewichten. Eine bestimmte Einschränkung im funktionellen Leistungsvermögen einer erwerbstätigen Person kann zwar, muss aber nicht notwendigerweise eine Erwerbseinbusse gleichen Umfangs zur Folge haben. Wollte man bei Erwerbstätigen ausschliesslich auf das Ergebnis des Betätigungsvergleichs abstellen, so wäre der gesetzliche Grundsatz verletzt, wonach bei dieser Kategorie von Versicherten die Invalidität nach Massgabe der Erwerbsunfähigkeit zu bestimmen ist (ausserordentliches Bemessungsverfahren; BGE 128 V 29 f. E. 1; AHI 1998 S. 120 f. E. 1a und S. 252 E. 2b je mit Hinweisen). Die ausserordentliche Bemessungsmethode des erwerblich gewichteten Betätigungsvergleichs unterscheidet sich von der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs Unselbständigerwerbender gerade dadurch, dass bei der Einkommensermittlung nicht auf die LSE abgestellt wird, sondern deren Festsetzung unter Berücksichtigung der einzelfallbezogenen Kriterien (Betriebsgrösse, Branche, Erfahrung des Betriebsinhabers, etc.) zu erfolgen hat (Urteil des Bundesgerichts I 707/06 vom 9. Juli 2007 E. 3.3.1 mit Hinweis). 


2.4     Ändert sich der Invaliditätsgrad einer Rentenbezügerin oder eines Rentenbezügers erheblich, so wird die Rente von Amtes wegen oder auf Gesuch hin für die Zukunft entsprechend erhöht, herabgesetzt oder aufgehoben (Art. 17 Abs. 1 ATSG). Anlass zur Rentenrevision gibt jede wesentliche Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen, die geeignet ist, den Invaliditätsgrad und damit den Rentenanspruch zu beeinflussen. Insbesondere ist die Rente nicht nur bei einer wesentlichen Änderung des Gesundheitszustandes, sondern auch dann revidierbar, wenn sich die erwerblichen Auswirkungen des an sich gleich gebliebenen Gesundheitszustandes erheblich verändert haben (BGE 130 V 343 E. 3.5 mit Hinweisen). Dagegen stellt die bloss unterschiedliche Beurteilung der Auswirkungen eines im Wesentlichen unverändert gebliebenen Gesundheitszustandes auf die Arbeitsfähigkeit für sich allein genommen keinen Revisionsgrund im Sinne von Art. 17 Abs. 1 ATSG dar. Zeitliche Vergleichsbasis für die Beurteilung einer anspruchserheblichen Änderung des Invaliditätsgrades bilden die letzte rechtskräftige Verfügung oder der letzte rechtskräftige Einspracheentscheid, welche oder welcher auf einer materiellen Prüfung des Rentenanspruchs mit rechtskonformer Sachverhaltsabklärung, Beweiswürdigung und Invaliditätsbemessung beruht (BGE 133 V 108; vgl. auch BGE 130 V 71 E. 3.2.3; Urteil des Bundesgerichts 9C_438/2009 vom 26. März 2010 E. 1 mit Hinweisen). 


2.5     Lässt sich eine massgebliche Sachverhaltsänderung als Voraussetzung für eine revisionsweise Rentenherabsetzung oder -aufhebung nicht nachweisen, so kann die Verwaltung eine rechtskräftig zugesprochene Rente nur herabsetzen oder aufheben, wenn die Voraussetzungen für eine Wiedererwägung erfüllt sind. Dies ist dann der Fall, wenn sich eine formell rechtskräftige Rentenverfügung, die nicht Gegenstand einer materiellen richterlichen Beurteilung gewesen ist, als zweifellos unrichtig erweist und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (vgl. Art. 53 Abs. 2 ATSG). Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung ist die zweifellose Unrichtigkeit als Voraussetzung für eine Wiedererwägung nur unter restriktiven Bedingungen zu bejahen, da die Wiedererwägung andernfalls zum Instrument für eine jederzeitige voraussetzungslose Neubeurteilung von rechtskräftig zugesprochenen Dauerleistungen würde (vgl. Urteil des Bundesgerichts I 551/03 vom 30. Dezember 2003 E. 2.2.1). Nicht jede Unrichtigkeit, sondern nur eine qualifizierte, offensichtliche Unrichtigkeit berechtigt somit zur wiedererwägungsweisen Herabsetzung oder Aufhebung einer rechtskräftig zugesprochenen Dauerleistung. Bei der Beurteilung, ob eine Wiedererwägung wegen zweifelloser Unrichtigkeit zulässig sei, ist vom Rechtszustand auszugehen, wie er im Zeitpunkt des Verfügungserlasses bestanden hat (BGE 125 V 389 Erw. 3).


         Von der Wiedererwägung ist die so genannte prozessuale Revision von Verwaltungsverfügungen zu unterscheiden. Danach ist die Verwaltung verpflichtet, auf eine formell rechtskräftige Verfügung zurückzukommen, wenn neue Tatsachen oder neue Beweismittel entdeckt werden, die geeignet sind, zu einer anderen rechtlichen Beurteilung zu führen (BGE 127 V 469 E. 2c mit Hinweisen). Erheblich können nur Tatsachen sein, die zur Zeit der Erstbeurteilung bereits bestanden, jedoch unverschuldeterweise unbekannt waren oder unbewiesen blieben (BGE 119 V 184 E. 3a, 477 E. 1a, je mit Hinweisen). 


 


3.       


3.1     Der Beschwerdeführer macht in formeller Hinsicht geltend, der angefochtene Entscheid sei schon deshalb aufzuheben, da die Beschwerdegegnerin darin auf seine Vorbringen im Einzelnen kaum eingegangen sei, womit sie seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt habe (Urk. 1 S. 3). 


         Das Recht auf eine Begründung eines Entscheides ist ein Bestandteil des Anspruchs auf rechtliches Gehör, wie er neben den speziellen gesetzlichen Regelungen in Art. 42 ATSG und Art. 57a Abs. 1 IVG auch in Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung (BV) garantiert wird (vgl. BGE 124 V 180 E. 1a). Die Begründungspflicht soll verhindern, dass sich die Behörde von unsachlichen Motiven leiten lässt, und soll dem Betroffenen ermöglichen, die Verfügung gegebenenfalls sachgerecht anzufechten. Es muss nachvollziehbar sein, inwieweit die Einwände gewürdigt wurden. In diesem Sinn müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf welche sich ihre Verfügung stützt. Die Verwaltung hat zumindest die Gründe anzugeben, weshalb sie gewisse Gesichtspunkte nicht berücksichtigen kann. Dies bedeutet indessen nicht, dass sie sich ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzen muss. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (BGE 124 V 180 E. 1a und E. 2b mit Hinweisen, 126 V 75 E. 5b/dd; Urteil des Bundesgerichts I 614/06 vom 3. Oktober 2006 E. 3.2). Nach der Rechtsprechung kann eine - nicht besonders schwerwiegende - Verletzung des rechtlichen Gehörs zudem als geheilt gelten, wenn der Betroffene die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie die Rechtslage frei überprüfen kann (BGE 124 V 180 E. 4a mit Hinweisen). 


3.2     Im angefochtenen Entscheid vom 18. März 2011 (Urk. 2) wurden die Überlegungen genannt, von denen sich die Beschwerdegegnerin in ihrem Entscheid hat leiten lassen und auf die sich der Entscheid stützt. Auch lässt die Begründung erkennen, dass die Beschwerdegegnerin das Einwandschreiben zur Kenntnis genommen hat, und sie setzt sich entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers ausreichend mit den Einwänden auseinander. Darin ist keine Verletzung der Begründungspflicht respektive des rechtlichen Gehörs zu erblicken. Zudem vermochte der Beschwerdeführer den Entscheid sachgerecht anzufechten und konnte sein Anliegen vor einer Beschwerdeinstanz vortragen, die sowohl den Sachverhalt wie die Rechtslage frei überprüft (vgl. BGE 127 V 431 E. 3d/aa), weshalb eine allfällige leichte Verletzung des rechtlichen Gehörs jedenfalls als geheilt zu gelten hätte. Von einer Rückweisung aus formellen Gründen wäre aber auch aus prozessökonomischen Gründen und mit Blick auf das gebotene einfache und rasche Verfahren (vgl. BGE 132 V 387 E. 5.1 mit Hinweis) abzusehen, zumal die Sache bereits einmal an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen worden war. 


 


4.       


4.1     Die Beschwerdegegnerin stellte sich in der angefochtenen Verfügung vom 18. März 2011 auf den Standpunkt, die Zusprechung der halben Rente mit Verfügung vom 13. Februar 2004 (Urk. 9/16, Urk. 9/28) sei auch angesichts der vorgenommenen ergänzenden Abklärungen und des nunmehr ermittelten Invaliditätsgrades von 35 % zweifellos unrichtig gewesen und daher mit Revisionsverfügung vom 7. März 2006 (Urk. 9/44) respektive mit Einspracheentscheid vom 28. Juni 2006 (Urk. 9/58) zutreffend in Wiedererwägung gezogen und aufgehoben worden, zumal der Beschwerdeführer damals fälschlicherweise als Unselbständiger eingestuft worden sei und von der medizinisch-theoretischen Arbeitsunfähigkeit von 50 % in der angestammten Tätigkeit (als Wirt) auf den Invaliditätsgrad geschlossen worden sei (Urk. 2 S. 3).


4.2     Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, die Akten würden keine Grundlage für eine Wiedererwägung der ursprünglichen rentenzusprechenden Verfügung hergeben. Das Vorgehen der Beschwerdegegnerin sei rechtsmissbräuchlich und vom Gedanken beseelt, keine Rente zusprechen zu müssen. Eine offensichtliche Unrichtigkeit der ursprünglichen Verfügung sei nicht gegeben. Auch sei bei der Invaliditätsbemessung die Gewichtung der Validen- und Invalideneinkommen unzutreffend vorgenommen worden und habe einen zu tiefen Invaliditätsgrad ergeben. Ausserdem sei die Verschlechterung des Gesundheitszustandes in der Invaliditätsbemessung durch die Beschwerdegegnerin nicht berücksichtigt worden. Die Ausrichtung einer halben Rente sei in jedem Fall weiterhin gerechtfertigt (Urk. 1 S. 7 ff.).


 


5.       Zum Inhalt und zu den Grundlagen der Rentenverfügung vom 13. Februar 2004 (Urk. 9/16, Urk. 9/28), der Revisionsverfügung vom 7. März 2006 (Urk. 9/44), und des dazugehörigen Einspracheentscheids vom 28. Juni 2006 (Urk. 9/58) wird auf die Erwägung 2.1 des Urteils vom 27. Dezember 2007 (Urk. 9/74 S. 6 f.) verwiesen. 


         Weiter wurde im Urteil vom 27. Dezember 2007 festgehalten, dass sich der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers seit der rentenzusprechenden Verfügung vom 13. Februar 2004 nicht gebessert hat und eine revisionsweise Aufhebung der Rente ausser Betracht falle (Urk. 9/74 S. 8 f., E. 4.1). Zudem wurde der damalige in der Rentenverfügung getroffene Entscheid, es sei dem Beschwerdeführer nicht zumutbar, die Stelle als Inhaber seines Restaurants zugunsten einer ebenfalls lediglich 50%igen leidensangepassten Tätigkeit aufzugeben (Urk. 9/16), als im Rahmen des zulässigen Ermessens beurteilt. Auch wurde der Beginn des Rentenanspruchs am 1. September 2001 und der Beginn der Auszahlung nach verspäteter Anmeldung per 1. Juni 2003 anhand der damaligen medizinischen Aktenlage als korrekt bestätigt (Urk. 9/74 S. 10 E. 4.2.3). Als unzulässig wurde die in der Rentenverfügung vom 13. Februar 2004 vorgenommene Invaliditätsbemessung erkannt (Urk. 9/74 S. 10 f. E. 4.2.4-5), da darin von der medizinisch-theoretischen Arbeitsunfähigkeit von 50 % ohne Weiteres auf einen Invaliditätsgrad von 50 % respektive auf den Anspruch auf eine halbe Rente geschlossen und beim Beschwerdeführer nicht von einem Selbständigerwerbenden ausgegangen worden war (Urk. 9/74 S. 10 ff., E. 4.2.4-5). Davon ist auszugehen. 


         Zur Festlegung der korrekten Invaliditätsbemessungsmethode und zur Beurteilung der Frage, ob die Aufhebung der halben Rente zu bestätigen sei, mussten ergänzend die erwerblichen Verhältnisse des Beschwerdeführers geklärt und je nach Ergebnis die korrekte Bemessungsmethode (Einkommensvergleich auf der Grundlage der Buchhaltungsunterlagen oder ausserordentliche Bemessungsmethode mit Betätigungsvergleich) festgelegt werden (vgl. Urteil vom 27. Dezember 2007, E. 4.2.5, Urk. 9/74 S. 11 f.). 


 


6.


6.1     Strittig und zu prüfen ist zunächst, ob die letztlich mit der angefochtenen Verfügung vom 18. März 2011 (Urk. 2) erfolgte wiedererwägungsweise Aufhebung der in Rechtskraft erwachsenen Rentenverfügung vom 13. Februar 2004 (Urk. 9/16, Urk. 9/28) unter den einschränkenden Voraussetzungen, dass sie zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist, rechtens ist. Wie schon mit Urteil vom 27. Dezember 2007 festgestellt wurde (Urk. 9/74 S. 8 E. 2.2), ist mit Blick auf den Charakter der zugesprochenen Invalidenrente als periodischer Dauerleistung die Voraussetzung der erheblichen Bedeutung einer Berichtigung ohne Weiteres zu bejahen. 


6.2


6.2.1   Gestützt auf den nunmehr vorliegenden Abklärungsbericht vom 16. Juli 2008 (Urk. 9/85) ging die Beschwerdegegnerin zutreffend und insofern unstrittig davon aus, dass ein Einkommensvergleich auf der Grundlage der Buchhaltungsunterlagen des Geschäfts des Beschwerdeführers insbesondere zufolge der eingetretenen Veränderungen nach Eintritt des Gesundheitsschadens (Aufgabe eines von zwei Restaurants im Mai 2001) keine zuverlässigen Schlüsse auf die Einkommenseinbusse zulasse und deshalb die ausserordentliche Bemessungsmethode mit einem Betätigungsvergleich zur Anwendung gelange (Urk. 9/85 S. 6 f.). Im Abklärungsbericht wurde angesichts der vom Beschwerdeführer gegenüber der Abklärungsperson gemachten Angaben (Urk. 9/85 S. 4) nachvollziehbar und unstrittig von folgender Einteilung der vom Beschwerdeführer in seinem Restaurant betreuten Aufgabenbereiche ausgegangen (Urk. 9/85 S. 3 und S. 5):


         Büroarbeiten, Organisation, Planung:       8 %   Service, Buffet, Gästebetreuung:        50 %  Mithilfe in der Küche:       33 %  Einkauf der Waren: 9 %   


         Die Einschränkung der Arbeitsfähigkeit ("Ausfall") für die Zeit nach dem Unfall vom 22. September 2003 wurde im Abklärungsbericht für alle diese Bereiche auf 55 % festgelegt (Urk. 9/85 S. 5). Dies entspricht annähernd der damaligen von Dr. med. A.___, Facharzt für Allgemeine Medizin, gemäss dem Bericht vom 9. Juli 2003 (Urk. 9/8) und der Orthopädie der B.___ gemäss dem Bericht vom 23. Juli 2003 (Urk. 9/10 S. 3) vor dem Unfall vom 22. September 2003 attestierten 50%igen Arbeitsunfähigkeit in der Tätigkeit als Wirt, auf die sich die Beschwerdegegnerin bei Erlass ihrer Rentenverfügung vom 13. Februar 2004 gestützt hatte (Urk. 9/14 S. 2, Urk. 9/16 S. 2). 


         Dagegen ging Dr. Z.___ im orthopädischen Gutachten vom 23. März 2009 auch retrospektiv (abgesehen von den Zeiten während einer Operation mit nachfolgender Rehabilitation) von einer 35-40%igen Arbeitsunfähigkeit in der angestammten Tätigkeit aus. Dies begründete er damit, dass der Beschwerdeführer als Wirt mit mehreren Angestellten die Arbeit mit einem grossen Anteil an administrativer Tätigkeit selbst einteilen könne (Urk. 9/83 S. 7). Wie jedoch dem Abklärungsbericht zu entnehmen ist, wurden die administrativen Arbeiten schon wegen der geringeren Sprachkenntnisse des Beschwerdeführers hauptsächlich von dessen Ehefrau erledigt. Auch war/ist er in allen Bereichen tätig (Urk. 9/85 S. 2 und S. 4). Zudem führt eine Umstrukturierung der Aufgaben auf Angestellte wegen Ausfalls der Arbeitskraft einer selbständigen versicherten Person im eigenen Betrieb in der Regel zu höheren Kosten, was wiederum den Gewinn reduziert. Des Weiteren litt der Beschwerdeführer als Folge des Verkehrsunfalls vom 22. September 2003 mit HWS-Schleudertrauma und Commotio Cerebri unter den für diese Verletzungen plausiblen Beschwerden mit Nacken- und Kopfschmerzen sowie Konzentrationsstörungen (Austrittsbericht der Klinik für Unfallchirurgie des C.___ vom 25. September 2003, Urk. 9/65 S. 23; Bericht von Dr. med. D.___, Spezialarzt für Chirurgie, spez. Wibelsäulenleiden, vom 21. Dezember 2005, Urk. 9/65 S. 24; Abklärungsbericht vom 16. Juli 2008, Urk. 9/85 S. 4), weshalb nachvollziehbar auch der Aufgabenbereich der administrativen Arbeiten als beeinträchtigt beurteilt wurde. Es ist daher von einer 55%igen Einschränkung in jedem Aufgabenbereich gemäss dem Abklärungsbericht auszugehen, der diesen Gegebenheiten Rechnung trägt und auch vor dem Hintergrund der medizinischen Einschätzung durch Dr. A.___ vom 9. Juli 2003 (Urk. 9/8) und die Ärzte der B.___ vom 23. Juli 2003 (Urk. 9/10 S. 3) nach der letzten Knieoperation vom 4. Februar 2002 (Urk. 9/13 S. 5) und vor dem Unfall vom 22. September 2003 angemessen erscheint. 


6.2.2   Entsprechend der massgeblichen Rechtsprechung zur ausserordentlichen Bemessungsmethode in BGE 128 V 29 ist die leidensbedingte Behinderung bei der Arbeit wirtschaftlich zu gewichten, indem der Wert der verschiedenen Betätigungen im Verhältnis zueinander festzustellen und mit der Einschränkung im jeweiligen Tätigkeitsbereich in Beziehung zu setzen ist. Dabei ist zu berücksichtigen, dass insbesondere der Funktion als Geschäftsführer ein grösseres Gewicht als der branchenspezifischen Tätigkeit zukommt (vgl. AHI 1998 S. 123 E. 3), zumal die Geschäftsführung keinen direkten Ertrag abwirft, sondern Arbeiten umfasst, die in der Regel unabhängig vom Geschäftsgang zu erledigen sind (Buchhaltung, Abrechnung der Mehrwertsteuer, Werbung, Kundenakquisition, etc.; BGE 128 V 29 E. 4b). 


         Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist für die Bemessung des wirtschaftlichen Werts einer Tätigkeit von den möglichst einzelfallbezogenen Ansätzen einer Tätigkeit, welche etwa bei den branchenspezifischen Berufsverbänden erfragt werden können, auszugehen und nach folgender Formel zu berechnen (BGE 128 V 29 E. 4b-c): 


(T1 x B1 x s1) + (T2 x B2 x s2)


----------------------------------    = Invaliditätsgrad


(T1 x s1) + (T2 x s2)


T = Anteil der entsprechenden Tätigkeit an der Gesamttätigkeit in Prozenten,


B = Arbeitsunfähigkeit in der jeweiligen Tätigkeit in Prozenten,


s = Lohnansatz für die betreffende Tätigkeit.


6.2.3   Die Beschwerdegegnerin zog zur wirtschaftlichen Gewichtung nach Vorgabe des Abklärungsberichts (Urk. 9/85 S. 7) die statistischen Werte der schweizerischen Lohnstrukturerhebungen (LSE) des Bundesamtes für Statistik heran und vollzog ausgehend vom Betätigungsvergleich schliesslich einen Einkommensvergleich entsprechend dem im Kreisschreiben über Invalidität und Hilflosigkeit (KSIH) des Bundesamtes für Sozialversicherungen (BSV) vorgesehenen Vorgehen (KSIH, gültig ab 1. Januar 2012, Rz 3104 ff.; Urk. 2 S. 2). Die dabei verwendeten Lohnansätze sind im Einzelnen allerdings nicht nachvollziehbar. Das Bundesgericht hat ausserdem zu diesem Vorgehen bemerkt, es sei zu präzisieren, dass bei dieser Lösung - welche rechnerisch einen Einkommensvergleich vornehme, was angesichts des Umstandes, dass der ausserordentlichen Methode die spezifische und nicht die allgemeine Methode zu Grunde liege, zu Bedenken Anlass gebe (vgl. E. 4a) - bei den hypothetischen Einkommen zumindest nicht einfach auf die LSE abgestellt werden dürfe, sondern deren Ermittlung unter Berücksichtigung der einzelfallbezogenen Kriterien (Betriebsgrösse, Branche, Erfahrung des Betriebsinhabers, etc.) zu erfolgen habe (BGE 128 V 29 E. 4e). Inwiefern die Beschwerdeführerin dies im Einzelnen berücksichtigt hat, geht weder aus dem angefochtenen Entscheid noch aus dem Abklärungsbericht hervor. 


6.2.4   Über das wirtschaftliche Gewicht der einzelnen Tätigkeiten in einem Restaurantbetrieb im Verhältnis zueinander geben etwa die Mindestlöhne gemäss Art. 10 des Landesgesamtarbeitsvertrages (L-GAV) des Gastgewerbes Aufschluss (vgl. 
www.l-gav.ch
). Ausgehend davon ist die Tätigkeit als Küchenhilfe mit Fr. 3'000.--, als Servicemitarbeiter mit Fr. 3'350.--, als Koch mit Fr. 4'090.--, die Administration/Wareneinkauf mit Fr. 5'140.-- und die Geschäftsleitung mit Fr. 6'190.--zu bewerten (Jahr 2002, L-GAV S. 15 f.). Diese Ansätze sind im Übrigen in etwa mit den vom Beschwerdeführer tatsächlich gezahlten Löhnen vergleichbar (vgl. Abklärungsbericht betreffend 2008, Urk. 9/85 S. 3, und Löhne 2009 nach L-GAV S. 15 f.). Es ist zu berücksichtigen, dass die Gästebetreuung durch den Wirt selbst in besonderer Weise der Kundenbindung/Akquisition dient. Es rechtfertigt sich daher, einen Drittel des Bereichs Service/Buffet/Gästebetreuung als Geschäftsleitungstätigkeit zu bewerten. 


         Daraus ergibt sich die folgende Berechnung: 


         Büro/Organisation/Planung:         8 %       à Fr. 6'190.--     Service/Buffet/Gästebetreuung:   50 %  à 2/3 Fr. 3'350.-- + 1/3 Fr. 6'190.--Mithilfe in der Küche:    33 %  à Fr. 3'000.--         Einkauf der Waren: 9 %    à Fr. Fr. 5'140.--


(0,08 x 0,55 x 6190) + (0,5 x 0,55 x 4297) + (0,33 x 0,55 x 3000) + (0,09 x 0,55 x 5140)


-------------------------------------------------------------------------------------------- = 0,55


                     (0,08 x 6190) + (0,5 x 4297) + (0,33 x 3000) + (0,09 x 5140)


6.2.5   Demnach und wie rechnerisch angesichts der gleich grossen Einschränkung in jedem Aufgabenbereich von 55 % auf der Hand liegt, ergibt dies einen Invaliditätsgrad von 55 %, was damals (Art. 28 Abs. 1 IVG in der bis zum 31. Dezember 2003 respektive von 2004 bis Ende 2007 gültig gewesenen Fassung) wie heute (ab 1. Januar 2008: Art. 28 Abs. 2 IVG) Anspruch auf eine halbe Rente begründet. Die Beschwerdegegnerin hob die mit Verfügung vom 13. Februar 2004 zugesprochene halbe Rente (Urk. 9/16, Urk. 9/28) damit letztlich zu Unrecht per Ende April 2006 (Urk. 9/44, Urk. 9/58, Urk. 2) auf, zumal sich aus den Akten auch kein Grund für eine Aufhebung der Rente im Rahmen einer prozessualen Revision ergibt. 


         Dass eine (materielle) revisionsweise Aufhebung der Rente aufgrund einer erheblichen Verbesserung des Gesundheitszustandes seit der rentenzusprechenden Verfügung vom 13. Februar 2004 ausser Betracht fällt, wurde bereits im Urteil vom 27. Dezember 2007 festgehalten (Urk. 9/74 S. 8, E. 4.1). 


6.3     Daran hat sich in der Zwischenzeit nichts geändert, was von Seiten der Beschwerdegegnerin denn auch nicht behauptet wird. Zwar stellte Dr. Z.___ gemäss seinem Gutachten vom 23. März 2009 fest, die einstmaligen Cervikal- und Lumbalsyndrome seien nicht mehr nachweisbar (Urk. 9/83 S. 6). Jedoch musste der Beschwerdeführer am 9. März 2007 an der rechten Hüfte operiert werden (Urk. 9/78 S. 7). Auch nach der maximal dreimonatigen Rehabilitationszeit (vgl. Stellungnahme von Dr. med. E.___, Facharzt für Allgemeinmedizin, des Regionalen Ärztlichen Dienstes, RAD, vom 31. März 2009, Urk. 9/86 S. 3 f.) litt der Beschwerdeführer weiterhin unter Hüftbeschwerden. Die Ärzte der B.___, wo die Hüftoperation durchgeführt worden war, attestierten gemäss dem Bericht vom 18. August 2008 unter Berücksichtigung der Hüft- und Kniebeschwerden rechts eine 50%ige Arbeitsunfähigkeit vom 9. Oktober bis 2. November 2007 und verwiesen für die Zeit danach auf die Einschätzung des Hausarztes (Urk. 9/78 S. 7 f.). Dr. A.___ attestierte gemäss dem Bericht vom 25. August 2008 ebenfalls weiterhin eine 50%ige Arbeitsunfähigkeit in der angestammten Tätigkeit (Urk. 9/79 S. 1). Unter diesen Umständen bedeutet die von Dr. Z.___ vorgenommene Einschätzung einer tieferen Arbeitsunfähigkeit in der angestammten Tätigkeit von 35-40 % (Urk. 9/83 S. 7) - zusätzlich zu der wie oben erwähnten Falscheinschätzung der beruflichen Tätigkeit (vgl. Erwägung 6.2.1) - eine im Rentenrevisionsverfahren als Revisionsgrund unbeachtliche, bloss unterschiedliche Beurteilung der Auswirkungen eines jedenfalls nicht gebesserten Gesundheitszustandes auf die Arbeitsfähigkeit (vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_586/2010 vom 15. Oktober 2010 E. 2.1 mit Hinweisen), zumal auch bezüglich der Knieproblematik keine Besserung auszumachen ist. 


         Andererseits ist damit auch keine erhebliche Verschlechterung des Gesundheitszustandes mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit ausgewiesen. Im Übrigen ist entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers (Urk. 1 S. 5) nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin auf eine fachärztliche Abklärung der  psychischen Beschwerden verzichtete. Denn solche begründen nur dann einen Anspruch auf Leistungen der Invalidenversicherung, wenn sie Krankheitswert aufweisen und die Arbeits- und Erwerbsfähigkeit der versicherten Person beeinträchtigen (vgl. BGE 127 V 294). Dr. A.___ ordnete die psychischen Beschwerden mit der Bezeichnung "depressive Entwicklung" indes als Diagnose ohne Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit ein (Urk. 9/79). Unter diesen Umständen sind von Weiterungen in psychiatrischer Hinsicht keine zusätzlichen relevanten Ergebnisse zu erwarten, sodass dem diesbezüglichen Antrag nicht stattgegeben werden kann. Auch sonstige weitere Beweiserhebungen, namentlich die vom Beschwerdeführer beantragte Einholung eines Betriebsgutachtens (Urk. 1 S. 7 f, S. 10 und S. 13), erübrigen sich nach dem Gesagten (antizipierte Beweiswürdigung, BGE 124 V 90 E. 4b mit Hinweisen).


         


7.       Zusammenfassend ist weder gestützt auf einen Rückkommenstitel im Sinne von Art. 53 ATSG noch auf einen Revisionsgrund im Sinne von Art. 17 Abs. 1 ATSG die Änderung der bisherigen halben Rente gerechtfertigt. Die angefochtene Verfügung vom 18. März 2011 (Urk. 2) ist somit in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben. Die rechtskräftige Rentenverfügung vom 13. Februar 2004 (Urk. 9/16, Urk. 9/28) mit Zusprechung einer halben Rente ist damit weiterhin gültig. 


 


8.       Da der Streitgegenstand die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen betrifft, ist das Verfahren kostenpflichtig. Die Gerichtskosten sind nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert festzulegen (Art. 69 Abs. 1
bis
 IVG in der seit dem 1. Juli 2006 in Kraft stehenden Fassung), ermessensweise auf Fr. 800.-- anzusetzen und entsprechend dem Ausgang des Verfahrens der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen. 


         Dem Beschwerdeführer steht eine Prozessentschädigung zu, welche nach Art. 61 lit. g ATSG in Verbindung mit § 34 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, nach der Schwierigkeit des Prozesses, dem Zeitaufwand und den Barauslagen auf Fr. 2'200.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen ist. 


 


 


Das Gericht erkennt:


1.         In Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, vom 18. März 2011 aufgehoben und es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer weiterhin Anspruch auf eine halbe Rente hat. 


2.         Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden der Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt.


3.         Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 2'200.-- (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 


4.         Zustellung gegen Empfangsschein an:


- Rechtsanwalt David Husmann


- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle


- Bundesamt für Sozialversicherungen


sowie an:


- die Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft)


5.         Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).


           Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.


           Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).