zh_sozialversicherungsgericht · IV.2022.00494 · 2023-05-26 · de
Erstanmeldung. Einkommensvergleich bei Selbständigerwerbendem.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
IV.2022.00494
 
 
V. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Philipp, Vorsitzende i.V.
Sozialversicherungsrichter Kübler
Ersatzrichterin Curiger
Gerichtsschreiberin R. Müller
Urteil
 vom 
26. Mai 2023
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Jürg Bügler
Heimstättenweg
 8, 8413 Neftenbach
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
Der 1973 geborene 
X.___
 meldete sich am 25. Januar 2021 (Eingangs
datum) unter Hinweis auf Rückenbeschwerden bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, zum Leistungsbezug an (Urk. 7/5). Diese tätigte medizinische (Urk. 7/6, 13, 16, 18-20, 24, 27-29) und erwerbliche Abklärungen (Urk. 7/11, 35-39) und liess am 14. Dezember 2021 die Verhältnisse hinsichtlich der selbständigen Tätigkeit des Versicherten vor Ort abklären (Urk. 7/43). Mit Vorbescheid vom 13. Januar 2022 stellte sie dem Versicherten die Abweisung des Leistungsbegehrens in Aussicht (Urk. 7/45), wogegen der Versicherte mit Eingabe vom 14. Februar 2022 Einwand erhob (Urk. 7/49). Mit Verfügung vom 13. Juli 2022 verneinte die IV-Stelle einen Anspruch des Versicherten auf eine Rente der Invalidenversicherung (Urk. 7/52 = Urk. 2). 
2.
    
Dagegen erhob der Versicherte mit Eingabe vom 13. September 2022 Beschwerde und beantragte, es sei ihm auf Basis eines Invaliditätsgrades von 50 % eine entsprechende IV-Rente zuzusprechen (Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 13. Oktober 2022 schloss die IV-Stelle auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6), was dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 14. Oktober 2022 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 8).
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Am 1. Januar 2022 sind die geänderten Bestimmungen des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG), der Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSV), des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) sowie der Verordnung über die Invaliden
versicherung (IVV) in Kraft getreten.
    
In zeitlicher Hinsicht sind 
 vorbehältlich besonderer übergangsrechtlicher Regelungen 
 grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend, die bei Erfüllung des rechtlich zu ordnenden oder zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 146 V 364 E. 7.1, 144 V 210 E. 4.3.1, je mit Hinweisen). Da der Zeit
punkt des Invaliditätseintritts (Art. 28 Abs. 1 und 1
bis
 IVG) und jener des Renten
anspruchs nicht unbedingt identisch sind, fällt eine Invalidenrente unter das neue Recht, wenn der Anspruchsbeginn ab dem 1. Januar 2022 liegt, auch wenn die Invalidität vor diesem Zeitpunkt eingetreten ist. Neurechtliche Invalidenrenten sind somit Renten, auf die gemäss Art. 29 Abs. 1 und 2 IVG der Anspruch ab dem 
1. Januar 2022 entsteht (vgl. 
Rz
. 1008 des Kreisschreibens zu den Übergangs
bestimmungen zur Einführung des linearen Rentensystems, KS ÜB WE IV, gültig ab 1. Januar 2022).
    
Die angefochtene Verfügung erging nach dem 1. Januar 2022. Da die Entstehung eines Rentenanspruchs vorliegend bereits vor dem 1. Januar 2022 in Betracht fällt, sind die bis 31. Dezember 2021 gültig gewesenen Rechtsvorschriften anwendbar, die nachfolgend auch in dieser Fassung zitiert werden.
1.2
    
Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 Abs. 1 ATSG). Für die Beurtei
lung des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit sind 
ausschliesslich die Folgen
 der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen. Eine Erwerbsunfähigkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist (Art. 7 Abs. 2 ATSG).
1.3
    
Anspruch auf eine Rente haben gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG Versicherte, die:
a.
    
ihre Erwerbsfähigkeit oder die Fähigkeit, sich im Aufgabenbereich zu betätigen, nicht durch zumutbare Eingliederungsmassnahmen wieder herstel
len, erhalten oder verbessern können;
b.
    
während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindes
tens 40 % arbeitsunfähig (Art. 6 ATSG) gewesen sind; und
c.
    
nach Ablauf dieses Jahres zu mindestens 40 % invalid (Art. 8 ATSG) sind.
    
Bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 % besteht Anspruch auf eine 
Vier
telsrente
, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 % auf eine halbe Rente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 60 % auf eine 
Dreiviertelsrente
 und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 % auf eine ganze Rente (Art. 28 Abs. 2 IVG).
1.4
    
Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung (und im Beschwerdefall das Gericht) auf Unterlagen angewiesen, die ärztliche und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu stellen haben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte Person arbeitsunfähig ist (BGE 125 V 256 E. 4). Im Weiteren sind die ärztlichen Auskünfte eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, 
welche Arbeitsleistungen der versicherten Person noch zugemutet werden können (BGE 125 V 256 E. 4 mit Hinweisen; AHI 2002 S. 70 E. 4b/cc).
2.
    
2.1
    
Die Beschwerdegegnerin erwog im angefochtenen Entscheid, aus den medizi
nischen Unterlagen gehe hervor, dass der Beschwerdeführer seit Juli 2020 
in seiner Arbeitsfähigkeit 
eingeschränkt sei. 
Nach
 Ablauf der einjährigen Wartezeit im Juli 2021 sei ihm die bisherige Tätigkeit als Landschaftsgärtner weiterhin nicht möglich gewesen. In einer angepassten Tätigkeit bestehe demgegenüber eine 100%ige Arbeitsfähigkeit. Gemäss dem Abklärungsbericht über die Abklärung der Verhältnisse hinsichtlich der selbständigen Tätigkeit würden das 
Validenein
kommen
 Fr. 151'294.-- und das Invalideneinkommen Fr. 109'945.—betragen, woraus eine Erwerbseinbusse von Fr. 40'349.-- und damit ein rentenausschlies
sender Invaliditätsgrad von 27 % resultiere.
2.2
    
Demgegenüber machte der Beschwerdeführer im Wesentlichen geltend, zur Berechnung des Invalideneinkommens könne nicht einfach sein 
Valideneinkom
men
 um die Lohnkosten einer blossen Hilfskraft im Gartenunterhaltsbereich gekürzt werden, zumal es sich bei ihm um einen erfahrenen Berufsmann handle (Urk. 1).
3.
3.1
    
Dr. med. 
Y.___
, Facharzt FMH für Radiologie, hielt in seinem Bericht vom 26. August 2020 fest, es bestünden Schmerzen sowie eine Fuss- und 
Zehenheberparese
 rechts. Zudem fehle der Patellarsehnenreflex (PSR) rechts. Es bestünden hingegen keine Parästhesien oder Ähnliches. Das MRI der Lendenwir
belsäule vom 25. August 2020 habe auf Höhe L4/5 eine mässiggradige 
Osteo
chondrose
 mit 
breitbasiger
 mässiggradig 
volumiger
 Diskushernie und weit nach kaudal gerichtetem grossvolumigen 
Luxat
/beginnendem Sequester, den Spinal
kanal asymme
tri
sch hochgradig einengend und die Nervenwurzel L5 und weniger S1 rechts komprimierend
,
 gezeigt. Auf Höhe L5/S1 habe sodann eine fortgeschrit
tene 
Osteochondrose
 mit 
breitbasiger
 Diskushernie und paramedian linksseitiger Akzentuierung mit foraminaler Kompression der Nervenwurzel L5 und 
rezessal
 S1 links festgestellt werden können. Es sei eine komplikationslose 
epidurale
 Infiltration L4/5 rechts durchgeführt worden (Urk. 7/6/6 f.).
3.2
    
Mit Arbeitsunfähigkeitszeugnis vom 8. September 2020 attestierte Dr. med. 
Z.___
, Facharzt FMH für Neurochirurgie, dem Versicherten eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit 
vom
 22. Juli 2020 bis und mit 1. November 2020 (Urk. 7/6/2). Dem Bericht vom 18. September 2020 ist zu entnehmen, dass Dr. 
Z.___
 am 16. September 2020 eine mikrochirurgische 
Sequestrektomie
 über eine 
Laminotomie
 L4/L5 rechts unter EMG 
Neuromonitoring
 durchgeführt hat, wobei sich ein komplikationsloser intra- und postoperativer Verlauf gezeigt habe. Neue fokal-neurologische Defizite seien nicht hinzugetreten, die Mobili
sation unter physiotherapeutischer Anleitung habe sich unproblematisch gestaltet und die Schmerzsymptomatik sei unter adäquater analgetischer Therapie stets gut kontrolliert gewesen (Urk. 7/6/8).
    
Im Folgenden attestierte Dr. 
Z.___
 dem Versicherten eine 80%ige Arbeits
unfähigkeit vom 2. November 2020 bis 3. Januar 2021, eine 60%ige Arbeits
unfähigkeit vom 4. Januar 2021 bis 31. Januar 2021 sowie eine 40%ige Arbeits
unfähigkeit vom 1. Februar 2021 bis 28. Februar 2021 (Urk. 7/6/23).
3.3
    
Dr. med. 
A.___
, Facharzt FMH für Allgemeine Innere Medizin, führte in seinem Bericht vom 30. März 2021 aus, es bestehe noch immer eine Lähmung bezüglich Fussheber und Glutaeus medius. Er habe die weitere Arbeitsfähigkeit für März und April 2021 auf 50 % festgelegt und den Versicherten zu einer neurologischen Untersuchung angemeldet (Urk. 7/16).
3.4
    
Mit Bericht vom 16. April 2021 zuhanden der IV-Stelle hielt Dr. 
Z.___
 fest, die Behandlung sei aus chirurgischer Sicht abgeschlossen. Die attestierte Arbeits
unfähigkeit beziehe sich auf Arbeitstätigkeiten mit Heben von Lasten über 5 kg sowie statische Stellungsarbeiten. Der Versicherte sei nach dem operativen Eingriff schmerzfrei und die Gefühlsstörungen sowie die Ischialgien seien verschwunden. Verblieben sei eine Schwäche in der Fusshebung rechts, welche unter intensiver Nachbehandlung stehe. Der Versicherte beklage zudem eine allgemeine Abgeschlagenheit mit Müdigkeit, Gelenksschmerzen sowie eine allgemeine Einschränkung des Allgemeinzustands. Mit den verbleibenden senso
motorischen Ausfällen sei eine erhebliche Beeinträchtigung im Beruf des Land
schaftsgärtners vorhanden. Aktuell sei eine 50%ige Arbeitsfähigkeit das Maximum und bei mittlerweile stagnierender 
Regredienz
 müsse davon ausgegan
gen werden, dass der Versicherte auf diesem Niveau arbeitsfähig bleibe. Bei Vorliegen einer ausgeprägten Degeneration der Wirbelsäule sei langfristig mit einer bleibenden Einschränkung der körperlichen Belastbarkeit zu rechnen, wobei unter günstigen Bedingungen in einer rückenangepassten Tätigkeit (Wechsel 
zwischen Sitzen, Stehen und Gehen bei maximalem Heben von 5 kg Gewicht) eine vollzeitliche Tätigkeit erreicht werden könne (Urk. 7/18).
3.5
    
Mit Bericht vom 6. Mai 2021 führte Dr.
 med.
 
B.___
, Fachärztin FHM für Neurologie, aus, der Versicherte habe über 
lumboradikuläre
 Schmerzausstrahlun
gen L5 rechts ab ca. 06/2020, eine Parese der Fusshebung seit ca. 08/2020 sowie eine operative Dekompression 09/2020 mit seither unverändert persistierenden sensomotorischen Defiziten im Innervationsgebiet L5 rechts berichtet. Im neuro
logischen Untersuchungsbefund hätten sich ein geringes Trendelenburgzeichen rechts, eine mittelschwere Fuss-/Zehenheber- und Inversionsparese rechts, eine leichte 
Eversionsparese
 rechts, Sensibilitätsstörungen am 
ventrolateralen
 Unter
schenkel und Fussrücken rechts mit grenzwertigen Dysästhesien an der Grosszehe rechts sowie ein PSR-Verlust rechts gezeigt. Elektrophysiologisch hätten sich Zeichen einer axonalen Neuropathie N. 
peroneus
 rechts, mit im EMG u.a. noch relativ deutlich akuten 
Denervierungszeichen
 finden lassen. Im MRI der Lenden
wirbelsäule habe sich eine Diskushernie LWK 4/5 rechts, eine leichte Enge für L4 rechts foraminal, eine mittelgradige foraminale und 
diskogen
 
rezessale
 Enge für L5 rechts, daneben eine foraminale Enge auch für L5 links, eher noch etwas ausgeprägter als rechts, sowie weiterhin eine 
rezessale
 
Verziehung
 im Segment L5/S1 links gezeigt. Gesamthaft bestehe eine chronische Radikulopathie L5 rechts nach 
diskogener
 Kompression mit gewissen neuropathischen Schmerzkomponen
ten. Eine Verbesserung der Parese durch langsame 
Reinnervation
 im Verlauf erscheine nicht ausgeschlossen, es müsse jedoch mit persistierend relevanten Defiziten gerechnet werden. Neben der weiter empfehlenswerten Beübung unter physiotherapeutischer Anleitung sollte daher zur Verbesserung der beruflichen Leistungsfähigkeit bei zügiger Ermüdung des Beines im Tagesverlauf eine Hilfs
mittelversorgung erwogen werden. Sie, 
Dr. B.___
, habe dem Versicherten empfohlen, in Rücksprache mit dem Physiotherapeuten Hilfsmitteloptionen zu besprechen und allenfalls zu etablieren. Bei ausgeprägter Parese könne, in Rück
sprache mit dem Physiotherapeuten, eine unterstützende Beübung mit dem 
Compex
 Gerät erwogen werden, sei aber sicherlich nicht zwingend notwendig. Hinsichtlich der nächtlich störenden neuropathischen Schmerzen an der Grosszehe rechts bestehe die Option einer symptomatischen Therapie mit Prega
balin, welche vom Versicherten derzeit nicht gewünscht werde. Hinsichtlich der bildgebend noch bestehenden 
rezessal
-foraminalen Enge für L5 rechts werde eine Verlaufsbesprechung bei Dr. 
Z.___
 inklusive Vergleich mit den präoperativen Voraufnahmen empfohlen. Es stelle sich die Frage nach 
Rezidivhernie
 versus postoperativer Restbefund. Bei Fehlen radikulärer Schmerzausstrahlungen bestehe ihres Erachtens ein Residualbefund ohne aktuellen weiteren Handlungs
bedarf, wobei allenfalls eine diagnostisch-therapeutische 
periradikuläre
 Infiltra
tion L5 rechts zu erwägen sei (Urk. 7/28/2 f.).
3.6
    
Dr. med. 
C.___
, Facharzt FMH für Orthopädische Chirurgie und Traumatologie des Bewegungsapparates, führte in seinem Bericht vom 9. Sep
tember 2021 aus, ein Jahr nach Dekompression und 
Sequestrektomie
 L4/5 rechts bei Massenvorfall seien die Beinschmerzen des Patienten deutlich 
regredient
. Es persistiere jedoch noch ein sensomotorisches Ausfallssyndrom L5 rechts mit Kraftgradminderung für Fusshebung rechts mit Kraftgrad M3. Die Beschwerden des Versicherten seien bildmorphologisch vollständig zu erklären. Es zeige sich eine schwerste Segmentdegeneration L4-S1 mit aktivierter 
Osteochondrose
 und Rezidiv-Diskushernie L4/5 rechts mit 
rezessaler
 Enge der Nervenwurzel L5 rechts. Auch im Segment L5/S1 zeige sich eine absolute foraminale Enge L5 links. Er, Dr. 
C.___
, habe mit dem Versicherten unterschiedliche operative Vorgehen disku
tiert, sei damit aber äusser
s
t zurückhaltend. Aus seiner Sicht sei eine dorsale Spondylodese L4-S1 mit intersomatischer Abstützung in TLIF-Technik denkbar. Dabei gelte es jedoch hervorzuheben, dass nicht zu erwarten sei, dass der Versicherte sein Arbeitspensum von 50 % mit und ohne operativen Eingriff wesentlich steigern könne. Aufgrund der subakuten 
Denervationszeichen
 L5 rechts sei auch eine Verbesserung des sensomotorischen Ausfallsyndroms L5 rechts nach Revisions-Dekompression unklar. Da der Versicherte derzeit sowohl mit seiner Schmerzsituation zufrieden sei als auch dem Arbeitspensum von 50 % nachkommen könne, sei er mit einem operativen Vorgehen zurückhaltend (Urk. 7/27/2).
4.
    
Durch die medizinischen Akten ausgewiesen und unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer an Rückenbeschwerden mit sensomotorischen Ausfällen
 (Kraftminderung Fusshebung, Dysästhesien, Beinschmerzen rechts)
 leidet, welche seine körperliche Belastbarkeit einschränken (Urk. 7/16, Urk. 7/18, Urk. 7/28/2 f., Urk. 7/27/2). Die behandelnden Ärzte gehen von einer 50%igen Arbeitsfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit als Landschaftsgärtner aus (Urk. 7/16, 18). Diesbezüg
lich ist allerdings zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer nicht als einfacher Landschaftsgärtner tätig war, sondern vielmehr eine leitende Stellung in der 
D.___
 
AG 
inne hatte
 und noch immer hat (vgl. dazu nachfolgend E. 5.2). In einer rückenangepassten Tätigkeit (Wechsel zwischen Sitzen, Stehen und Gehen bei maximalem Heben von 5 kg Gewicht) ist der Beschwerdeführer ausweislich der Akten vollumfänglich arbeitsfähig (Urk. 7/18).
    
Daran vermögen auch die vom Beschwerdeführer beschwerdeweise aufgelegten medizinischen Berichte des Dr. 
A.___
 vom 12. August 2022 (Urk. 3/5) sowie des Dr. 
C.___
 vom 9. September 2022 (Urk. 3/6) nichts zu ändern. So ist diesbezüglich zunächst festzuhalten, dass nach ständiger Rechtsprechung der Zeitraum bis zum Abschluss des Verwaltungsverfahrens – vorliegend somit bis zum Erlass der angefochtenen Verfügung vom 13. Juli 2022 – Bezugsgrösse für den 
entscheid
relevanten
 Sachverhalt ist. Spätere Arztberichte sind dann in die Beurteilung miteinzubeziehen, soweit sie Rückschlüsse auf die im Zeitpunkt des Abschlusses des Verwaltungsverfahrens gegebene Situation erlauben (Urteil des Bundes
gerichts 9C_361/2020 vom 26. Februar 2021 E. 3.3). Die vorgenannten Berichte beziehen sich ausschliesslich auf nach dem vorliegend massgebenden Beurtei
lungszeitraum erfolgte Untersuchungen und lassen damit keine Rückschlüsse auf den im Zeitpunkt des Abschlusses des Verwaltungsverfahrens gegebenen Gesund
heitszustand des Beschwerdeführers zu. Zudem ergeben sich aus den genannten Berichten in medizinischer Hinsicht keinerlei neue oder andere Erkenntnisse. Vielmehr bestätigte Dr. 
A.___
 seine bisherige Einschätzung der Arbeitsfähigkeit (Urk. 3/5). Die Einschätzung von Dr. 
C.___
, wonach das Arbeitspensum von 50 % auch in keiner angepassten Tätigkeit gesteigert werden könne, ist alsdann nicht nachvollziehbar, hielt er doch lediglich eine leichte Progredienz der Befunde im Vergleich zum Vorjahr fest (Urk. 3/6), 
was eine über die bisherig attestierte (vgl. insbesondere E. 3.4)
 Einschränkung der Arbeitsfähigkeit in rückenangepasster Tätigkeit jedenfalls nicht 
plausibel 
zu begründen verm
ag
.
    
5.
    
5.1
    
Zu prüfen bleibt, wie sich die Einschränkung der Leistungsfähigkeit in erwerb
licher Hinsicht auswirkt. Ein Rentenanspruch konnte frühestens nach Ablauf von sechs Monaten nach vorgenommener Anmeldung (Art. 29 Abs. 1 IVG), 
somit
 per 1. Juli 2021 (Anmeldung 
am
 25. Januar 2021, Urk. 7/5) entstehen, weshalb bei der Invaliditätsbemessung die Verhältnisse zu diesem Zeitpunkt massgebend sind.
5.2
    
Die Beschwerdegegnerin qualifizierte den Beschwerdeführer als selbständig erwerbend (Urk. 2; vgl. auch Abklärungsbericht für 
Selbständigerwerbende
 vom 3. Januar 2022 über die am 14. Dezember 2021 durchgeführte Abklärung vor Ort [Urk. 7/43]). Ob eine Person als selbständig oder unselbständig erwerbend zu qualifizieren ist, beurteilt sich nicht aufgrund des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien. Ausschlaggebend ist die wirtschaftliche Stellung, also die Beant
wortung der Frage, ob die versicherte Person einen wesentlichen Einfluss auf die Geschäftspolitik und -entwicklung nimmt. Diese Frage kann beantwortet werden, indem die finanzielle Beteiligung, die Zusammensetzung der Leitung der Gesell
schaft und vergleichbare Gesichtspunkte geprüft werden (vgl. Randziffer 3028.1 der vorliegend anwendbaren Fassung des Kreisschreibens über die Invalidität und Hilflosigkeit in der Invalidenversicherung [KSIH], Stand 1. Januar 2021
; gültig bis Ende 2021
). Vorliegend ergibt sich aus den Akten, dass der Beschwerdeführer seit 1996 bis im Jahr 2008 selbständig tätig war (vgl. IK-Auszug, Urk. 7/11). Im Jahr 2009 erfolgte die Gründung der 
D.___
 AG, wobei der Beschwerdeführer 30 % und sein Geschäftspartner 70 % der Anteile hielt (Urk. 7/43/5). Seither war der Beschwerdeführer angestellt. Als Aktionär mit Anteilen von 30 % konnte er die Geschicke der Gesellschaft allerdings massgeblich mitbestimmen, weshalb die von der Beschwerdegegnerin vorgenommene Qualifikation als 
Selbständigerwer
bender
 nicht zu beanstanden ist. Daran ändert – wie der Beschwerdeführer zu
 R
echt ausgeführt hat (Urk. 1 S. 3) – nichts, dass er seine Aktienanteile im Jahr 2019 verkauft hat (Urk. 3/2), hat er doch als Mitglied des Verwaltungsrates (Urk. 3/1) sowie als Teamleiter Landschaftsgärtner (Urk. 3/4) weiterhin massge
blichen Einfluss auf die Geschäftspolitik und -entwicklung. 
5.3
    
Der Einkommensvergleich hat auch bei 
Selbständigerwerbenden
 in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt. Insoweit die fraglichen Erwerbseinkommen ziffernmässig nicht genau ermittelt werden können, sind sie nach Massgabe der im Einzelfall bekannten Umstände zu schätzen und die so gewonnenen Annäherungswerte miteinander zu verglei
chen. Lassen sich die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen nicht zuverlässig ermitteln oder schätzen, so ist in Anlehnung an die spezifische Methode für Nichterwerbstätige ein Betätigungsvergleich anzustellen und der Invaliditätsgrad nach Massgabe der erwerblichen Auswirkungen der verminderten Leistungs
fähigkeit in der konkreten erwerblichen Situation zu bestimmen. Der grundsätz
liche Unterschied des ausserordentlichen Bemessungsverfahrens zur spezifischen Methode (Art. 28a Abs. 2 IVG) besteht darin, dass die Invalidität nicht unmittelbar nach Massgabe des Betätigungsvergleichs als solchen bemessen wird. Vielmehr ist zunächst anhand des Betätigungsvergleichs die leidensbedingte Behinderung festzustellen; sodann ist aber diese im Hinblick auf ihre erwerbliche Auswirkung besonders zu gewichten. Eine bestimmte Einschränkung im funktionellen Leistungsvermögen einer erwerbstätigen Person kann zwar, muss aber nicht notwendigerweise eine Erwerbseinbusse gleichen Umfangs zur Folge haben. Wollte man bei Erwerbstätigen ausschliesslich auf das Ergebnis des Betätigungs
vergleichs abstellen, so wäre der gesetzliche Grundsatz verletzt, wonach bei dieser Kategorie von Versicherten die Invalidität nach Massgabe der Erwerbsunfähigkeit zu bestimmen ist (ausserordentliches Bemessungsverfahren; BGE 128 V 29 E. 1; AHI 1998 S. 120 E. 1a und S. 252 E. 2b je mit Hinweisen). Die ausserordentliche Bemessungsmethode des erwerblich gewichteten Betätigungsvergleichs unter
scheidet sich von der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs 
Unselb
ständigerwerbender
 gerade dadurch, dass bei der Einkommensermittlung nicht auf die LSE abgestellt wird, sondern deren Festsetzung unter Berücksichtigung der einzelfallbezogenen Kriterien (Betriebsgrösse, Branche, Erfahrung des Betriebsinhabers usw.) zu erfolgen hat (Urteil des Bundesgerichts I 707/06 vom 9. Juli 2007 E. 3.3.1 mit Hinweis).
5.4
5.4.1
    
Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist für die Ermittlung des 
Validen
einkommens
 entscheidend, was die versicherte Person im Zeitpunkt des frühest
möglichen Rentenbeginns nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrschein
lichkeit als Gesunde tatsächlich verdient hätte. Dabei wird in der Regel am zuletzt erzielten, nötigenfalls der Teuerung und der realen Einkommensentwicklung angepassten Verdienst angeknüpft, da es empirischer Erfahrung entspricht, dass die bisherige Tätigkeit ohne Gesundheitsschaden fortgesetzt worden wäre. Ausnahmen müssen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt sein (BGE 145 V 141 E. 5.2.1, 139 V 28 E. 3.3.2, 135 V 58 E. 3.1, 134 V 322 E. 4.1).
5
.4.2
    
Gemäss Aktenlage erzielte der Beschwerdeführer zuletzt einen 
monat
-
lichen
 Bruttolohn (13x) von Fr. 10'000.-- (Urk. 7/5/6, Urk. 7/9/1, Urk. 7/43/11; vgl. auch Urk. 3/4 und Urk. 1 S. 3, wonach er beim derzeit ausge
übten 50 %-Pensum ein monatliches Gehalt von Fr. 5'000.-- brutto erzielt, was dem halben bisherigen Lohn entspreche). 
Soweit die IV-Stelle zur Berechnung des 
Valideneinkommens
 zusätzlich zum Lohn die durchschnittlichen 
Gewinnanteile berücksichtigte (vgl. Urk. 7/43/11), ist darauf hinzuweisen, dass der Beschwerde
führer seine Aktienanteile ausweislich der Akten im Januar 2019 – mithin über ein Jahr vor Eintritt des Gesundheitsschadens – veräusserte (Urk. 3/2). Dass die Veräusserung aus gesundheitlichen Gründen erfolgte, wurde vom Beschwerde
führer nicht geltend gemacht und dafür ergeben sich aus den Akten auch keine Hinweise. Entsprechend hätte der Beschwerdeführer im Gesundheitsfall keinen Anspruch auf Gewinnanteile, weshalb sie bei der Ermittlung des 
Valideneinkom
mens
 nicht zu berücksichtigen sind. 
Das 
Valideneinkommen
 beträgt somit Fr. 130'000.
-- (Fr. 10'000.-- x 13)
. 
5.5
    
5.5.1
    
Zur Bestimmung des Invalideneinkommens stellte die IV-Stelle auf die Abklärung für 
Selbständigerwerbende
 ab, welche am 14. Dezember 2021 durchgeführt wurde (Urk. 7/43). Gegenüber der Abklärungsperson gab der Beschwerdeführer an, in der Firma gebe es eine klare Aufgabenteilung. Er selbst sei zuständig für den Bereich Gartenpflege, 
ein Geschäftsinhaber
 betreue mehrheitlich Bauprojekte und 
ein anderer
, welcher 2019 in die Geschäftsführung eingestiegen sei, unter
stütze 
diesen
 im Bereich der Bauführung/Baustellenkoordination. Weiter führte der Beschwerdeführer aus, er rekrutiere das Personal für seine Abteilung selbst und übernehme die Lehrlingsbetreuung. Er selbst sei mehr der Macher, nicht der Theoretiker und die Büroarbeit gehöre nicht zu seiner Kernkompetenz. Diese werde von 
einem Geschäftsinhaber
 und den Sekretärinnen erledigt (Urk. 7/43/4 f.). Seit Dezember 2020 arbeite er wieder zu 50 %, wobei er keine schweren Tätigkeiten mehr ausführe. Die Maximalbelastung liege bei 15 kg. Wenn er seine Kundschaft besuche, habe er immer ein
e
 oder zwei Personen an seiner Seite. Es sei wichtig, dass er Präsenz zeige. Er müsse federführend bleiben und vor Ort anwesend sein, auch um die Qualität der Dienstleistungen sicherzu
stellen. Organisatorisch habe er weiterhin nicht viele Aufgaben. Er führe zusammen mit 
den Geschäftsinhabern
 das Geschäft. Die Mitarbeiter würden Bestellungen auslösen, welche er kontrolliere. Zudem kümmere er sich weiter um die personellen Angelegenheiten sowie die Lehrlingsbetreuung. Um seinen Ausfall zu kompensieren, hätten sie seit Juli 2021 zur Unterstützung einen zusätzlichen Gärtner im 100 %-Pensum eingestellt. Dieser übernehme die Aufgaben, welche er nicht mehr ausführen könne. Die Anstellung sei aus einer Kombination von Firmenwachstum und Ersatz für ihn entstanden (Urk. 7/43/6 f.). 
    
Die Abklärungsperson kam zum Schluss, für die vom Beschwerdeführer wegge
fallene Arbeitsleistung von 50 % sei ein Gärtner in einem 100 %-Pensum angestellt worden, wobei diese Anstellung auch im Zusammenhang mit der Firmenentwicklung gesehen werden müsse. Angerechnet werde somit nur ein 50 %-Pensum. Der Beschwerdeführer könne im Rahmen seines 50 %-Pensums weiterhin Führungs- und Koordinationsaufgaben übernehmen. Auch könne er seiner Kundschaft 
gegenüber die notwendige Präsenz
 vor Ort zeigen. Die für ihn zu schweren Aufgaben könne der neuangestellte Gärtner übernehmen. Das Invalideneinkommen ergebe sich aus dem 
Valideneinkommen
 abzüglich der Lohnkosten für den zusätzlichen Gärtner (Urk. 7/43/11 f.).
5.5.2
    
Diese Ausführungen vermögen zu überzeugen. Wie bereits ausgeführt
,
 sind dem Beschwerdeführer rückenangepasste Tätigkeiten (wechselbelastend, ohne Heben von Gewichten über 5 kg) vollumfänglich möglich (vgl. vorstehend E. 4). Mithin kann der Beschwerdeführer seine Leitungsfunktion uneingeschränkt weiter ausüben und beispielsweise Hilfskräfte anweisen, ohne selber Hand anlegen zu müssen. In diesem Sinn kann er unverändert Geschäftsführungsaufgaben wahr
nehmen. Dabei ist an die eigentliche Personalführung zu denken wie das Erteilen von Anweisungen sowie die Überwachung und Federführung bei der Auftrags
ausführung vor Ort. Der Beschwerdeführer bestätigte denn auch selbst, sich weiterhin um die Lehrlingsbetreuung sowie die personellen Angelegenheiten zu kümmern (Urk. 7/43/6). Zumutbar sind dem Beschwerdeführer sodann auch die mit der Betriebsführung verbundenen Aufgaben wie Auftragsakquisition sowie Besprechungen mit Kunden und Lieferanten. Nicht mehr zumutbar sind ihm einzig körperlich mittelschwere bis schwere Tätigkeiten, wobei er diesbezüglich auf zusätzliche Arbeitskräfte angewiesen ist. Gemäss eigenen Angaben 
leistet
 der Beschwerdeführer 50 % seines bisherigen Pensums selbst und für die restlichen 50 % wurde ein zusätzlicher Gärtner eingestellt (Urk. 7/43/6 f.). Für die Bestim
mung des Invalideneinkommens rechtfertigt es sich deshalb, diesen zusätzlichen Personalaufwand vom bisher vom Beschwerdeführer erzielten Jahresverdienst zu subtrahieren. 
    
Die Beschwerdegegnerin stützte sich zur Berechnung des Lohnes 
für den
 zusätz
lich benötigten Mitarbeiter auf die Tabellenlöhne gemäss den vom Bundesamt für Statistik periodisch herausgegebenen Lohnstrukturerhebungen (LSE), wobei sie auf den Lohn für Arbeiten im Bereich Baugewerbe, Pos. 41-43, Kompetenz
niveau 1, Männer abstellte (Urk. 7/43/11). Der Beschwerdeführer wendet ein, es rechtfertige sich nicht, für seinen Ausfall von 50 % lediglich einen Hilfsarbeiter
lohn einzusetzen, sei er doch ein erfahrener Berufsmann, welcher nur in kleinstem Ausmass einfache Arbeiten verrichtet habe (Urk. 1 S. 4). Dem Beschwerdeführer ist insoweit beizupflichten, als er jahrelange Berufserfahrung im Bereich der Gartenpflege mitbringt. Insofern vermag ihn in Bezug auf die ihm nicht mehr zumutbaren körperlich mittelschweren 
bis schweren Arbeiten
 lediglich ein quali
fizierter Mitarbeiter zu ersetzen, weshalb der Tabellenlohn für Tätigkeiten des Kompetenzniveaus 2 im Bereich Baugewerbe heranzuziehen ist. Das Einsetzen des hälftigen Salärs des Beschwerdeführers rechtfertigt sich entgegen dessen Ansicht (Urk. 1 S. 4) hingegen nicht, kann er doch seine Leitungsfunktion 
und die damit zusammenhängenden Aufgaben 
– mithin auch die Lehrlingsbetreuung – 
weiterhin uneingeschränkt wahrneh
men. 
Ausgehend vom standardisierten monatlichen Einkommen gemäss LSE 2020, Tabelle TA1, Zeile «Baugewerbe» (Pos. 41-43), Kompetenzniveau 2 ergibt sich unter Angleichung an die betriebs
übliche Arbeitszeit von 41.3 Stunden (vgl. Bundesamt für Statistik [BFS], Tabelle T 03.02.03.01.04.01 Betriebsübliche Arbeitszeit nach Wirtschafts
abteilungen, Pos. 41-43) sowie unter Berücksichtigung der Nominallohn
entwicklung (vgl. BFS, Tabelle T 39, Entwicklung der Nominallöhne der Konsumentenpreise und der Reallöhne, Männer) für eine 50%ige Tätigkeit per 2021 ein Jahressalär von rund Fr. 37'319.-- (Fr. 6'069.-- : 40 x 41.3 x 12 : 2298 [2020] x 2281 [2021] x 0.5). Unter Berücksichtigung von 15 % Arbeitgeberbeiträgen (vgl. Urk. 7/43/11) im Betrag von rund Fr. 5'598.-- (Fr. 3
7
'
319
.-- x 0.15) ergibt sich ein zusätzlicher Personalaufwand von Fr. 42'917.-- und damit ein Invalideneinkommen des Beschwerdeführers von Fr. 
87’083
.-- (Fr. 
130’000
.-- - Fr. 42'917.--).
    
Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, e
s sei zusätzlich ein Einarbeitungs
aufwand zu berücksichtigen (Urk. 1 S. 5), ist ihm entgegenzuhalten, dass 
es sich dabei um einen vorübergehenden Aufwand handelt, welcher keine dauernde Erwerbseinbusse zu begründen vermag. Nichts zu seinen Gunsten abzuleiten vermag der Beschwerdeführer 
s
odann
 auch aus dem von der Abklärungsperson vorgenommenen tabellarischen Betätigungsvergleich, wonach im Aufgaben
bereich «Betriebsleitung» eine Einschränkung von 50 % bestehe (Urk. 7/43/8). So ergeben sich aus den medizinischen Akten keine Hinweise auf eine einge
schränkte Leistungsfähigkeit des Beschwerdeführers in Bezug auf administrative Arbeiten (vgl. vorstehend E. 3 und 4). Im Rahmen der Invaliditätsbemessung ging die Abklärungsperson denn auch zu Recht davon aus, dass dem Beschwerdeführer Führungs- und Koordinationsaufgaben weiterhin möglich sind (Urk. 7/43/11).
 
Schliesslich ist auch gegen die Annahme der Beschwerdegegnerin, der zusätzliche Gärtner sei zu 50 % als Ersatz für den Beschwerdeführer eingestellt worden, nichts einzuwenden, führte Letzterer anlässlich der Abklärung vor Ort doch selbst aus, die Anstellung sei aus einer Kombination von Firmenwachstum und Ersatz für ihn entstanden (Urk. 7/43/7). 
5.6
    
Aus der Gegenüberstellung der Vergleichseinkommen (
Valideneinkommen
 Fr. 1
30’000
.--; Invalideneinkommen Fr. 
87'083
.--) resultiert eine Erwerbsein
busse von Fr. 42'917.--, was einem rentenausschliessenden Invaliditätsgrad von gerundet 
33
 % entspricht.
6.
    
Nach dem Gesagten erweist sich die angefochtene Verfügung als rechtens, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist.
7.
    
Die Kosten des Verfahrens sind auf Fr. 700.
-- 
festzulegen und ausgangsgemäss vom Beschwerdeführer zu tragen (Art. 69 Abs. 1
bis
 IVG).
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die 
Beschwerde
 wird abgewiesen.
2.
    
Die Gerichtskosten von Fr. 
700
.-- werden 
dem Beschwerdeführer
 auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden 
dem
 Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwalt Jürg Bügler
- 
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
- 
Bundesamt für Sozialversicherungen
sowie an:
- 
Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft)
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Die Vorsitzende i.V.Die Gerichtsschreiberin
PhilippR. Müller