zh_sozialversicherungsgericht · AB.2004.00017 · 2005-03-09 · de
Beitragsstatut (bei versicherten Personen, die nach Eintritt in die Selbständigkeit weiterhin in bedeutendem Umfang für den alten Arbeitgeber tätig sind).


AB.2004.00017


 


Sozialversicherungsgericht


des Kantons Zürich


III. Kammer


Sozialversicherungsrichter Faesi, Vorsitzender


Sozialversicherungsrichterin Annaheim


Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer


Gerichtssekretärin Bachmann


Urteil vom 10. März 2005


in Sachen


M.___


 


Beschwerdeführer


 


vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Ueli Kieser


Ulrichstrasse 14, 8032 Zürich


 


gegen


 


Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (SVA)


Ausgleichskasse


Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich


Beschwerdegegnerin


 


 


 


weitere Verfahrensbeteiligte:


 


P.___


 


Beigeladene


 


 


Sachverhalt:


1.       Die P.___ ist der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse (nachfolgend: Ausgleichskasse), als Arbeitgeberin angeschlossen. Gestützt auf die Arbeitgeberkontrolle vom 8. August 2003 setzte die Ausgleichskasse mit Nachzahlungsverfügung vom 18. September 2003 auf den im Jahre 2002 an M.___ ausgerichteten Entgelten in Höhe von Fr. 283'875.-- nachträglich zu bezahlende paritiätische Beiträge sowie Beiträge an die Familienausgleichskasse im Gesamtbetrag von Fr. 40'197.70 (inkl. Verwaltungskosten) fest (Urk. 8/2). 


         Gegen diese Verfügung, welche die Ausgleichskasse mit Schreiben vom 29. September 2003 auch an M.___ eröffnet hatte (Urk. 8/8), erhob dieser am 28. Oktober 2003 Einsprache, welche er im Wesentlichen damit begründete, dass seine Tätigkeit bei der P.___ als selbständige Erwerbstätigkeit zu qualifizieren sei (Urk. 8/3). Mit Entscheid vom 22. Januar 2004 wies die Ausgleichskasse die Einsprache von M.___ ab (Urk. 2). 


 


2.       Gegen den Einspracheentscheid liess M.___, nunmehr vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Ueli Kieser, am 1. März 2004 Beschwerde erheben mit den folgenden Rechtsbegehren (Urk. 1):


"1. Es sei der angefochtene Einspracheentscheid aufzuheben und es sei vom Vorliegen einer selbständigen Erwerbstätigkeit des Beschwerdeführers auszugehen.


 2. Eventualiter seien die Beiträge erneut aufgrund eines neu festzulegenden Beitragsvolumens zu berechnen.


 3. Eventualiter sei die Sache der Einsprachegegnerin zurückzuweisen zur erneuten Festsetzung der Beiträge


 4. Es sei ein zweiter Schriftenwechsel durchzuführen.


Unter Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerdegegnerin."


         Mit Beschwerdeantwort vom 30. April 2004 schloss die Ausgleichskasse auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 7). Aufgrund des Umstands, dass von Entscheiden über paritätische Beiträge beide Parteien eines (allfälligen) Arbeitsverhältnisses gleichermassen berührt sind (BGE 113 V 1), wurde die P.___ mit Verfügung vom 11. Mai 2004 zum vorliegenden Prozess beigeladen und ihr Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt (Urk. 9). Sie liess sich mit Eingabe vom 16. August 2004 innert erstreckter Frist vernehmen (Urk. 13). Mit Verfügung vom 27. September 2004 wurde ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet und dem Beschwerdeführer zugleich Frist zur Einreichung verschiedener die Tätigkeit des Beschwerdeführers betreffende Urkunden eingeräumt (Urk. 14). Mit Eingabe vom 1. November 2004 liess der Beschwerdeführer Replik erstatten und die eingeforderten Urkunden einreichen (Urk. 16 und Urk. 17/1-3). Nachdem die Ausgleichskasse mit Schreiben vom 10. November 2004 Verzicht auf Duplik erklärt hatte (Urk. 20), wurde der Schriftenwechsel mit Verfügung vom 15. November 2004 geschlossen (Urk. 21).


         Auf die Vorbringen der am Prozess Beteiligten wird, soweit für die Entscheidfindung wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.


 


 


Das Gericht zieht in Erwägung:


1.       Die Beschwerdegegnerin hat die gesetzlichen Bestimmungen über die unselbständige (Art. 5 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung [AHVG]) und die selbständige Erwerbstätigkeit (Art. 9 AHVG) sowie die von der Rechtsprechung aufgestellten Unterscheidungskriterien zur Beurteilung einer konkreten Tätigkeit im angefochtenen Einspracheentscheid vom 22. Januar 2004 richtig wiedergegeben. Darauf wird verwiesen.


 


2.       Strittig und zu prüfen ist zunächst, ob die vom Beschwerdeführer im Jahre 2002 für die P.___ ausgeübte Tätigkeit als selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit zu gelten hat. 


2.1     Es ist unbestritten und ergibt sich aufgrund der Akten, dass zwischen dem Beschwerdeführer und der P.___ seit 1. Juni 1989, erneuert per 1. Juli 1992 (vgl. Urk. 17/1) ein Arbeitsvertrag bestand, gemäss welchem dem Beschwerdeführer die Geschäftsführung/Gesamtleitung der P.___ oblag. Ebenso unbestritten ist, dass dieser Vertrag per 30. November 2001 aufgehoben und in der Folge ab 1. Dezember 2001 durch einen als "Geschäftsführungs-Auftrag" bezeichneten Vertrag ersetzt wurde (vgl. Urk. 3/10, Ziff. 1.1). Danach beauftragte die P.___ den Beschwerdeführer mit deren Geschäftsführung (sog. Basistätigkeit, vgl. Urk. 3/10, Ziff. 2.1.1) sowie mit weiteren diese Tätigkeit übersteigenden Aufgaben, wozu insbesondere die Abwicklung von besonderen Projekten gehörte (sog. erweiterte Basistätigkeit, vgl. Ziff. 2.1.2). Für letztere Aufgaben wurden dem Beschwerdeführer von Fall zu Fall besondere Aufträge erteilt (vgl. Urk. 3/10 Ziff. 2.1.2 sowie Urk. 1 S. 7 und 8; ebenso Urk. 3/11). Im Rahmen der Basistätigkeit wurde eine Entschädigung von Fr. 1'150.-- pro Tag vereinbart, für den die Basistätigkeit übersteigenden Aufwand sowie die besonderen Aufträge eine Entschädigung in Form einer Vergütung in Höhe von Fr. 145.-- pro Stunde zusätzlich zur Grundpauschale (Urk. 3/10, Ziffern 4.1 und 4.2). Absenzen wegen Ferien, Ausbildung, Krankheit, Unfall waren nicht entschädigungspflichtig und die Entrichtung von Beiträgen an die Sozialversicherungen wurde allein vom Beschwerdeführer übernommen (vgl. Ziff. 4.3 und 4.4 von Urk. 3/10).


2.2     Der Beschwerdeführer lässt zur Begründung, wonach es sich bei der für die P.___ im Jahr 2002 ausgeübten Tätigkeit um eine selbständige Erwerbstätigkeit handle, zunächst darauf hinweisen, dass er die Einzelfirma A.___ im Dienstleistungsbereich betreibe und in AHV-rechtlicher Hinsicht bei der Beschwerdegegnerin als Selbständigerwerbender eingestuft sei. Die Auszahlung der Freizügigkeitsleistung, die Abdeckung für das Risiko Verdienstausfall bei Krankheit durch eigene Versicherungslösung, die eigenständige Versicherung für mögliche Unfallkosten sowie die vom Arbeitgeber unabhängig geregelte Altersvorsorge seien Vorkehren, die auch bezüglich der Tätigkeit für die P.___ ein erstes Indiz für eine selbständige Erwerbstätigkeit darstellten. Ins Gewicht falle indessen einerseits, dass sowohl die P.___ wie auch der Beschwerdeführer von einer selbständigen Erwerbstätigkeit ausgegangen seien. So sei das Vertragsverhältnis ab 1. Dezember 2001 bewusst nicht mehr als Arbeitsverhältnis, sondern zwecks einer freieren Organisationsform als Auftragsverhältnis ausgestaltet worden. Die vereinbarte Vergütungsart (Entschädigung nach effektiv geleisteter Arbeit) sowie das System der Auftragserteilung von Fall zu Fall aufgrund der einzelnen Aufträge würden ebenfalls für die selbständige Erwerbstätigkeit sprechen. Hinsichtlich der einzelnen Aufträge, die einen Grossteil der Arbeit ausmachten, sei von Belang, dass die am Vertrag beteiligten Vertragsparteien die P.___ und die A.___, nicht jedoch der Beschwerdeführer selbst seien, die A.___ bei der Aufgabenerfüllung in der Wahl ihrer Mittel frei sei, namentlich mit Dritten Verträge abschliessen konnte, und es sich zudem um befristete Aufträge gehandelt habe, die nicht regelmässig erteilt worden seien und für deren Vergabe der Beschwerdeführer auch keine Zusicherung erhalten habe. Für die Annahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit lässt der Beschwerdeführer schliesslich im Wesentlichen anführen, dass er seine Arbeit nicht in den Räumlichkeiten der P.___, sondern in den Büro- und Arbeitsräumlichkeiten der A.___ verrichte, die für die Ausübung seiner Tätigkeit nötige Infrastruktur selber erworben und laufend darin investiert habe, er das unternehmerische Risiko für die gesamte Tätigkeit selber trage und in der Gestaltung seiner Arbeitszeit völlig frei sei, was im Hinblick auf die Erfüllung der übrigen Mandate der A.___ notwendig gewesen sei. Da die Aufträge von seiner Einzelfirma ausgeführt worden seien, sei er nach aussen zudem als Selbständigerwerbender aufgetreten (vgl. Urk. 1 S. 2 bis 10). Daran liess der Beschwerdeführer in seiner Replik vom 1. November 2004 im Wesentlichen festhalten (Urk. 16).


2.3     Die beigeladene P.___ schliesst sich in ihrer Stellungnahme vom 16. August 2004 den Ausführungen des Beschwerdeführers an. Ergänzend weist sie zur Hauptsache darauf hin, dass es nicht nur um die Aufgaben der Geschäftsführung gegangen sei, sondern auch um Tätigkeiten, die typischerweise extern vergeben würden. Eine Verpflichtung, die Tätigkeiten in den Büroräumlichkeiten auszuüben, habe nicht bestanden, und arbeitsrechtliche Weisungsbefugnisse habe die P.___ über die Weisungsmöglichkeiten hinaus, die im Auftragsrecht gegenüber dem Beauftragten bestehen, nicht gehabt. Hinsichtlich der Tätigkeit des Beschwerdeführers habe sich in diesem Zeitraum ein qualitativer Wechsel im Sinne einer Veränderung auf beratende Funktion hin ergeben. Anzumerken sei, dass die vertragliche Verpflichtung, dem Beschwerdeführer die Basistätigkeit sowie die erweiterten Aufträge anzubieten, gegenüber den rechtlichen Bestimmungen im Auftragsverhältnis mit der jederzeitigen Kündigungsmöglichkeit zurückgewichen sei. Das unternehmerische Risiko des Beschwerdeführers habe mithin effektiv darin bestanden, die Tätigkeit zur vollen Zufriedenheit der P.___ auszuführen. Eine sofortige Auflösung nach Auftragsrecht wäre möglich gewesen und denn auch von beiden Parteien als möglich betrachtet worden (Urk. 13).


2.4     In ihrem Einspracheentscheid hatte die Beschwerdegegnerin im Wesentlichen geltend gemacht, die Erwerbstätigkeit des Beschwerdeführers sei bereits daher als unselbständig zu qualifizieren, als Entschädigungen geschäftsführender Organe zum massgebenden Lohn gehörten. Zudem sei der Beschwerdeführer im fraglichen Zeitraum als Mitglied und Sekretär der P.___ im Handelsregister eingetragen gewesen und als solcher in die Betriebsorganisation der P.___ eingebunden und an die Weisungen bezüglich der Arbeit gebunden gewesen. Auch angesichts der Tatsache, dass der Beschwerdeführer seine Geschäftsführertätigkeit bis Ende 2001 unbestritten im Angestelltenverhältnis erbracht habe, sei er weiterhin als unselbständig Erwerbender zu qualifizieren, zumal es nicht angehen könne, dass ein Angestelltenverhältnis mittels Auflösungsvertrag aufgelöst werde und der Betroffene weiterhin (als Selbständigerwerbender) für die im Wesentlichen gleichbleibenden Aufgaben eingesetzt werde, weil Arbeitgeber auf diese Weise ihre gesetzlichen Pflichten bezüglich der Sozialversicherung umgehen könnten. Mit den eingereichten Unterlagen sei schliesslich nicht belegt, dass der Beschwerdeführer ein Unternehmerrisiko trage. An diesen Ausführungen hielt die Beschwerdegegnerin auch in ihrer Beschwerdeantwort vom 30. April 2004 im Wesentlichen fest (Urk. 2 und Urk. 7). 


 


3.


3.1     Aus den Akten ist ersichtlich und unbestritten, dass dem Beschwerdeführer sowohl nach Arbeitsvertrag (Urk. 17/1) als auch in der Folge nach Geschäftsführungs-Auftrag (Urk. 3/10) im Wesentlichen die Geschäftsführung beziehungsweise die Gesamtleitung der P.___ oblag. Dabei muss aufgrund der Akten davon ausgegangen werden, dass das Wirkungsfeld des Beschwerdeführers seit jeher auch jene Aufgaben umfasste, die gemäss Geschäftsführungs-Auftrag der erweiterten Basistätigkeit zuzuordnen sind. Denn weder vom Beschwerdeführer (vgl. Urk. 1 S. 9 ) noch - mit Ausnahme einer qualitativen Veränderung im Sinne der Zunahme der beratenden Funktion (vgl. Urk. 13 S. 2 Ziff. 3) - von der Beigeladenen wird geltend gemacht, dass das Tätigkeitsgebiet des Beschwerdeführers für die P.___ seit dem 1. Dezember 2001 inhaltlich eine grundlegend andere gewesen sei. In Anbetracht der im Jahr 2002 ausgerichteten Entgelte in Höhe von Fr. 283'875.-- ergibt sich alsdann, dass der Beschwerdeführer in bedeutendem Umfang für die P.___ tätig war.


3.2     Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat wiederholt festgehalten, dass bei einer versicherten Person, welche nach dem Schritt in die Selbständigkeit weiterhin in bedeutendem Umfang für den alten Arbeitgeber tätig ist, an die Anerkennung des Status als Selbständigerwerbender in Bezug auf die Tätigkeit insofern erhöhte Anforderungen zu stellen sind, als die hiefür sprechenden Merkmale diejenigen unselbständiger Erwerbstätigkeit klar überwiegen müssen (vgl. ZAK 1989 S. 440, Erw. 2b mit Hinweisen, vgl. auch BGE 121 V 4 Erw. 5b am Ende sowie unveröffentlichte Urteile des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen C. vom 5. November [H 55/04] 2004, in Sachen O. und S. vom 20. Januar 2003 [H 396/00] sowie in Sachen P. vom 19. März 2002 [H 201/00]). Dabei kommt dem Gesichtspunkt der arbeitsorganisatorischen (Un-)Abhängigkeit vorrangige Bedeutung gegenüber dem Unternehmerrisiko zu. Wenn und soweit sich demnach an Art und Inhalt der Tätigkeit nichts Wesentliches im Vergleich zu früher geändert hat und es sich dabei um Arbeiten handelt, die typischerweise durch Arbeitnehmer ausgeführt werden, so spricht eine natürliche Vermutung für deren unselbständigen Charakter. 


3.3     Nach dem Gesagten ergibt sich, dass bereits aufgrund des Umstands, wonach die zuvor als Arbeitnehmer ausgeführte Tätigkeit des Beschwerdeführers inhaltlich keine grundlegende Veränderung erfuhr, eine natürliche Vermutung für den unselbständigen Charakter der Erwerbstätigkeit spricht. Ins Gewicht fällt indes zudem, dass der Beschwerdeführer in arbeitsorganisatorischer Hinsicht weiterhin erheblich in den Betrieb der Beigeladenen eingebunden war. So oblag ihm im Rahmen seiner Geschäftsführertätigkeit (Basistätigkeit) während der Bürozeiten grundsätzlich eine Präsenzpflicht in den Räumlichkeiten der P.___ (vgl. Urk. 3/10, Ziff. 2.1.4), er war verpflichtet, Organisation und Struktur gemäss Reglementen und Richtlinien der P.___ jederzeit in vollem Umfang aufrecht zu erhalten (vgl. Urk. 3/10, Ziff. 2.1.3), und die P.___ stellte ihm die zur Ausübung seiner Tätigkeit während der Anwesenheit bei P.___ nötige Infrastruktur weiterhin im bisherigen Rahmen zur Verfügung (vgl. Ziff. 2.2.2). Ebenso für die unselbständige Tätigkeit spricht, dass der Beschwerdeführer (bzw. die A.___) sowohl im Rahmen der Basistätigkeit wie auch der einzelnen Aufträge gegenüber Dritten nicht in eigenem Namen und auf eigene Rechnung handelte, sondern als bevollmächtigter Stellvertreter im Namen der P.___ aufzutreten hatte (vgl. Urk. 3/10 Ziff. 1.2.4 sowie Urk. 3/11 Ziff. 2.3). Dass der Beschwerdeführer während der hier interessierenden Zeitspanne (im Jahr 2002) weiterhin Mitglied des Stiftungsrates und Sekretär der Stiftung blieb und als solcher im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen war (vgl. Urk. 10/19 und Urk. 12), ist sodann ebenfalls ein starkes Indiz, dass sich der Beschwerdeführer auch nach dem Eintritt in die Selbständigkeit unter dem Gesichtspunkt der arbeitsorganisatorischen (Un-)Abhängigkeit nicht in einem Masse von der P.___ gelöst hatte, dass Anlass für die Qualifikation als Selbständigerwerbender bestehen würde.


         Alsdann kann weder dem Beschwerdeführer noch der Beigeladenen gefolgt werden, wenn sie ausführen, in unternehmerischer Hinsicht habe ein Risiko gerade auch darin bestanden, dass dem Beschwerdeführer die Übertragung der einzelnen Aufträge nicht zugesichert gewesen sei. So hatte sich die Beigeladene nicht nur vertraglich verpflichtet, dem Beschwerdeführer die Basistätigkeit sowie geeignete Aufträge der erweiterten Basistätigkeit anzubieten, eine allfällige Auftragserteilung an Dritte wäre sogar mit dem Beschwerdeführer abzusprechen gewesen (vgl. Ziff. 2.1.2 sowie Ziff. 2.2.1). Dass der Beschwerdeführer weiterhin Mitglied des Stiftungsrats und Sekretär der Stiftung war, erscheint dabei als eine, wohl vom persönlichen Arbeitserfolg abhängige, nichtsdestoweniger aber faktische Garantie dafür, bei der Vergabe der Aufträge vorab berücksichtigt zu werden (vgl. etwa unveröffentlichtes Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen M. und X. vom 17. Mai 2002, H 30/01 und H 42/01, Erw. 5b, aa)). Entgegen den Ausführungen der Beigeladenen trifft in diesem Zusammenhang sodann insbesondere gerade nicht zu, dass der Beschwerdeführer ein unternehmerisches Risiko auch insoweit getragen habe, als dass die vertragliche Verpflichtung, dem Beschwerdeführer die Basistätigkeit sowie die erweiterten Aufträge anzubieten, gegenüber den rechtlichen Bestimmungen im Auftragsverhältnis mit der jederzeitigen Kündigungsmöglichkeit zurückgewichen sei. Denn in Abweichung zu den Bestimmungen des Schweizerischen Obligationenrechts (OR) zum Auftragsrecht sah der Geschäftsführungs-Auftrag eine Vertragsdauer von zwei Jahren sowie eine Kündigungsfrist von sechs Monaten vor, wobei eine Auflösung ohne Einhaltung dieser Frist als (schadenersatzpflichtige, vgl. OR 404) Unzeit bezeichnet wurde (Urk. 3/10. Ziff. 3). Darin, wie in der Tatsache, dass der Beschwerdeführer nicht nur für effektiv geleistete Arbeit entschädigt, sondern im Rahmen der Grundpauschale eine seiner Aufgabe angemessene unentgeltliche Mehrleistung im Rahmen von 150 Stunden vereinbart wurde, sind denn weitere Merkmale einer unselbständigen Tätigkeit zu ersehen.


         Für den unselbständigen Charakter spricht schliesslich, dass sich der Beschwerdeführer per 1. Dezember 2001 zwar der kantonalen Ausgleichskasse als Selbständigerwerbender anschloss, er jedoch in der Folge faktisch ununterbrochen weiterhin und in bedeutendem Umfang für die P.___ tätig war. Dieser Umstand ist dahingehend zu würdigen, dass beim Beschwerdeführer der Schritt in die Selbständigkeit nicht zuletzt daher möglich war, weil er seitens der Beigeladenen mit einer genügenden Anzahl an Aufträgen rechnen konnte. Der Beschwerdeführer lässt auch selber ausführen, dass es ihm mit Hilfe der für die P.___ ausgeführten Aufträge gelungen sei, den mit der Aufgabe der unselbständigen Erwerbstätigkeit einhergehenden Einkommensverlust zu kompensieren (vgl. Urk. 1 S. 9 lit. d). Daraus ergibt sich aber, dass ein erhebliches Abhängigkeitsverhältnis zur Beigeladenen bestand, womit der Verlust dieser Auftragsquelle den Beschwerdeführer in gleicher Weise getroffen hätte wie einen Arbeitnehmer, was ebenfalls für unselbständige Erwerbstätigkeit spricht (vgl. etwa erwähntes Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen O. und S. vom 20. Januar 2003 [H 396/00], Erw. 3.1.3). 


3.4     Für die Frage, ob selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit vorliegt, ist entgegen den Ausführungen in der Beschwerdeschrift nicht von Belang, dass sich der Beschwerdeführer bei der Ausgleichskasse als Selbständigerwerbender angeschlossen und im Zusammenhang mit dem Eintritt in die Selbständigkeit die erwähnten Vorkehren getroffen hat. Denn bei jeder Tätigkeit ist gesondert zu prüfen, ob sie selbständige Erwerbstätigkeit oder ob ihr Entgelt massgebenden Lohn darstellt. Ebensowenig für eine selbständige Erwerbstätigkeit spricht, dass der Beschwerdeführer sowie die Beigeladene davon ausgegangen sind und das Vertragsverhältnis ab 1. Dezember 2001 als Auftragsverhältnis ausgestaltet haben, da die zivilrechtliche Qualifikation eines Vertrages zwar ein Indiz darstellt, letztlich aber die tatsächlichen wirtschaftlichen Verhältnisse massgebend sind. Dass es sich bei den im Rahmen der einzelnen Aufträge beteiligten Vertragsparteien um die P.___ und die A.___ handelte, ist schliesslich ebensowenig entscheidend, zumal die (Einzelfirma) A.___ mit dem Beschwerdeführer wirtschaftlich identisch ist.


3.5     Hinweise auf einen selbständigen Charakter der Erwerbstätigkeit liegen insoweit vor, als dem Beschwerdeführer im Rahmen der erweiterten Basistätigkeit keine Verpflichtung oblag, diese in den Räumlichkeiten der P.___ auszuführen und er insoweit in der Gestaltung seiner Arbeitszeit frei war. Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, er habe die hiezu erforderliche Infrastruktur selber erworben und laufend darin investiert, kann daraus zwar auf ein gewisses, aber nicht als erheblich einzuschätzendes unternehmerisches Risiko geschlossen werden. Nicht von Belang sind in diesem Zusammenhang die vom Beschwerdeführer mit Urk. 8/4 - 8/6 geltend gemachten Aufwendungen, da sie nicht das hier streitige Jahr 2002, sondern die Jahre 1999 und 2000 betreffen.


3.6     Insgesamt ergibt sich, dass die für eine unselbständige Erwerbstätigkeit sprechenden Umstände klar überwiegen, da der Beschwerdeführer auch nach dem 1. Dezember 2001 arbeitsorganisatorisch erheblich in den Betrieb der Beigeladenen eingebunden war und das unternehmerische Risiko insgesamt als gering einzuschätzen ist. Damit sind die rechtsprechungsgemäss verlangten erhöhten Voraussetzungen (siehe vorne Erw. 3.2) an die Anerkennung des Status als Selbständigerwerbender nicht erfüllt. Der Beschwerdeführer bleibt damit in Bezug auf seine im Jahr 2002 für die P.___ ausgeübte Tätigkeit unselbständig Erwerbender, und die an ihn ausgerichteten Entgelte sind als massgebender Lohn zu qualifizieren.


 


4.       


4.1     Zu prüfen bleibt demnach, ob die von der P.___ für das Jahr 2002 zu entrichtenden paritätischen Beiträge in masslicher Hinsicht korrekt erhoben worden sind. Die Beschwerdegegnerin hatte die Nachzahlungsverfügung vom 18. September 2003 auf den Bericht des zuständigen Revisors vom 8. August 2003 gestützt, in welchem die dem Beschwerdeführer für die Monate Januar bis November 2002 ausgerichteten Entgelte auf Fr. 283'875.-- beziffert wurden (Urk. 8/11).


4.2     Der Beschwerdeführer lässt hiezu im Rahmen seines Eventualantrages im Wesentlichen geltend machen, diese Festlegung des Beitragsvolumens erweise sich in zweifacher Hinsicht als unzutreffend. Einerseits seien im fakturierten Honorar des Beschwerdeführers acht nicht berücksichtigte Fremdrechnungen in Höhe von insgesamt Fr. 19'573.-- enthalten, welche vom massgebenden Beitragsvolumen abzuziehen seien. Andererseits lägen die Unkosten wesentlich höher als die von der Beschwerdegegnerin anerkannte Telefonpauschale. Denn in den in Rechnung gestellten Honoraren, welche gemäss Richttarifen des Berufsverbandes der BSP erstellt worden seien, seien die relevanten Kosten der selbständigen Tätigkeit enthalten. Damit enthalte das Honorar einen grösseren Anteil an Kosten, welche nicht als Lohnkosten gelten könnten. Da der tatsächliche Nachweis von deren Höhe nur mit sehr grossem Aufwand zu erbringen sei, rechtfertige es sich, einen Pauschalabzug in Rechnung zu stellen. Dieser sei angesichts der grossen Unkosten, welche die Tätigkeit des Beschwerdeführers nach sich ziehe, auf 30 % zu bemessen (Urk. 1 S. 10 -12).


4.3     Gemäss Art. 9 der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung gelten als Unkosten Auslagen, die dem Arbeitnehmer bei der Ausführung seiner Arbeiten entstehen (Abs. 1). Unkosten können in Abzug gebracht werden, wenn sie nachweislich mindestens 10 Prozent des ausbezahlten Lohnes betragen. Getrennt vom Lohn ausgewiesene Unkosten können in jedem Fall abgezogen werden (Abs. 3).


4.4     Gemäss Ziffer 4.5 des Geschäftsführungs-Auftrages war vereinbart, dass die Barauslagen, Reisespesen sowie Rechnungen von Dritten, die im Zusammenhang mit der Erfüllung des Auftrages entstehen, von der P.___ in der anfallenden Höhe übernommen werden; die Zahlung erfolgte monatlich gegen Rechnungsstellung (Urk. 3/10, Ziff. 4.6). Ebenso sah Ziff. 3.4 der jeweiligen Aufträge vor, dass die P.___sämtliche Auslagen und Aufwendungen, die in Ausführung der Aufgaben entstanden, dem Beauftragten ersetze (vgl. etwa Urk. 3/11 S. 1). Damit wurden die dem Beschwerdeführer bei Ausübung seiner Tätigkeit entstandenen Unkosten neben der in Ziff. 4.1 und 4.2 des Geschäftsführungs-Auftrags geregelten Grundpauschale (Ziff. 4.1. betr. Basistätigkeit) beziehungsweise Entschädigung nach Aufwand (Ziff. 4.2. betr. erweiterte Basistätigkeit) separat vergütet, womit sie in ihrer tatsächlichen Höhe abgezogen werden können, soweit sie ausgewiesen sind.


4.5     Hinsichtlich der in Frage stehenden Unkosten ergibt sich aufgrund der vorliegenden Akten indessen lediglich, dass der zuständige Revisor in seinem Bericht vom 8. August 2003 von einem in Rechnung gestellten (und beschwerdeweise nicht bestrittenen) Honorar in Höhe von Fr. 287'081.-- ausgegangen war. Davon hatte er eine Telefonpauschale in Höhe von Fr. 1'650.-- sowie eine Drittrechnung in Höhe von Fr. 1'556.-- in Abzug gebracht, womit sich eine beitragspflichtige Lohnsumme von Fr. 283'875.-- ergab (Urk. 8/11). Weitere Angaben über in den fakturierten Honoraren allenfalls enthaltene Abgeltungen für Unkosten finden sich nicht.


         Soweit der Beschwerdeführer daher geltend macht, die ausbezahlten Entgelte würden acht weitere Drittrechnungen enthalten, und diesem Zusammenhang auf Urk. 3/13 (Kontenblatt 4.7.2) verweist, kann aufgrund der vorliegenden Akten nicht beurteilt werden, ob dieser Einwand begründet ist. Denn aus dem eingereichten Kontenblatt geht lediglich hervor, dass der Beschwerdeführer im Jahr 2002 acht Rechnungen im Bereich Druckerei/Layout/Desktop beglichen hatte. Ob sie - oder welche dieser Rechnungen - im Zusammenhang mit seiner Tätigkeit für die P.___ stehen, ist daraus jedoch nicht ersichtlich. Aufgrund der vorliegenden Aktenlage kann zudem ebensowenig entschieden werden, in welchem Umfang die ausgerichteten Entgelte weitere Unkostenentschädigungen darstellen, da weder detaillierte Abrechnungen des Beschwerdeführers an die Beigeladene noch deren Buchhaltungsunterlagen, aus denen der Anteil der Unkosten ersichtlich wäre, vorhanden sind. 


4.6     Nachdem die Beschwerdegegnerin zu diesen bereits im Einspracheverfahren vorgebrachten Einwendungen (vgl. Urk. 8/3 S. 2) weder in ihrem Einspracheentscheid vom 22. Januar 2004 noch in ihrer Beschwerdeantwort vom 30. April 2004 Stellung bezogen hat, rechtfertigt es sich, die Sache entsprechend dem Eventualantrag des Beschwerdeführers an die Ausgleichskasse zurückzuweisen. Diese wird, den geltend gemachten Einwendungen Rechnung tragend, die Höhe der zu berücksichtigenden Fremdrechnungen sowie der weiteren Unkosten, mithin die Höhe der effektiv als beitragspflichter Lohn zu qualifzierenden Entgelte zu prüfen haben. Dabei wird sie auch abzuklären haben, ob dem Beschwerdeführer im Monat Dezember 2002 allenfalls weitere Entgelte als beitragspflichtiger Lohn ausgerichtet worden sind (vgl. Urk. 8/10 und 8/11). Hernach wird sie über die Beiträge neu zu verfügen haben. Insoweit ist die Beschwerde gutzuheissen.


 


5.       Nach § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) haben die Parteien auf Antrag nach Massgabe ihres Obsiegens Anspruch auf den vom Gericht festzusetzenden Ersatz der Parteikosten. Dieser wird ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach dem Schwierigkeitsgrad des Prozesses bemessen. Nachdem die Beschwerde im Hauptpunkt (Beitragsstatut) abzuweisen, hinsichtlich des Eventualantrages (Rückweisung zur Neufestsetzung der Beiträge) gutzuheissen ist, erzielt der Beschwerdeführer einen Teilerfolg, womit er Anspruch auf eine reduzierte Prozessentschädigung hat. Diese wird vorliegend - um die Hälfte reduziert - auf Fr. 1'300.-- (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) festgesetzt.


 


 


 


 


 


Das Gericht erkennt:


 


1.         Die Beschwerde wird insoweit gutgeheissen, als dass der Einspracheentscheid der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, vom 22. Januar 2004 aufgehoben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen wird, damit diese die paritätischen Beiträge sowie die Beiträge an die Familienausgleichskasse, die auf dem an den Beschwerdeführer im Jahre 2002 ausgerichteten Lohn zu erheben sind, im Sinne der Erwägungen neu festsetze. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.


2.         Das Verfahren ist kostenlos.


3.         Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine reduzierte Prozessentschädigung von Fr. 1'300.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu entrichten.


4.         Zustellung gegen Empfangsschein an:


- Rechtsanwalt Dr. Ueli Kieser


- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse


- P.___


- Bundesamt für Sozialversicherung


5.         Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.


Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.


Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).


Bezüglich Beiträge an die Familienausgleichskasse ist kein ordentliches Rechtsmittel gegeben.