zh_sozialversicherungsgericht · IV.2009.01201 · 2011-05-16 · de
Keine Rente bei unklaren Erwerbsverhältnissen (Mitarbeit in Internet-Café und (Mit-)Betrieb eines Kosmetikinstituts) (BGE 8C_508/2011)


IV.2009.01201


 


Sozialversicherungsgericht


des Kantons Zürich


IV. Kammer


Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender


Sozialversicherungsrichter Hurst


Ersatzrichterin Arnold Gramigna


Gerichtsschreiberin Röllin


Urteil vom 16. Mai 2011


in Sachen


X.___


 


Beschwerdeführerin


 


vertreten durch Rechtsanwalt Rolf Kuhn


c/o Lutz Rechtsanwälte


Forchstrasse 2, Postfach 1467, 8032 Zürich


 


gegen


 


Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle


Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich


Beschwerdegegnerin


 


 


 


 


 


 


Sachverhalt:


1.       X.___, geboren 1948, verheiratet und Mutter von drei erwachsenen Kindern, gelernte Kosmetikerin, zusätzlich als Ticketverkäuferin tätig, stürzte am 27. September 2005 beim Ausführen eines Hundes auf den Rücken und zog sich eine instabile Lendenwirbelkörper(LWK)-Berstungsfraktur zu (Urk. 8/42/3). Ab diesem Datum wurde ihr durch Dr. med. Y.___, Facharzt FMH für Allgemeine Medizin, '___', bis auf Weiteres eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit in der angestammten Tätigkeit im Büro- und Kosmetikbereich attestiert (Berichte von Dr. Y.___ vom 14. Dezember 2005, 14. Februar und 26. Juni 2006, Urk. 3/3-5). Seither ist sie gemäss ihren Angaben in ihrer hergebrachten Tätigkeit als Kosmetikerin/Ticketverkäuferin nicht mehr erwerbstätig (Urk. 8/14/47; Urk. 8/25/3-4), führt nun allerdings gemeinsam mit ihrem Ehegatten ein Internet-Café in '___' (vgl. Urk. 3/12 S. 7 = Urk. 8/42/8). Die Unfallversicherung Winterthur Versicherungen erbrachte die gesetzlichen Leistungen (vgl. Urk. 8/14-17; Urk. 8/25/33). Am 18. Oktober 2006 meldete sich die Versicherte bei der Invalidenversicherung wegen Rückenschmerzen nach einem Bruch des dritten Lendenwirbels am 27. September 2005 zum Leistungsbezug an (Urk. 8/1).


         Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, holte medizinische Berichte (Urk. 8/12), Arbeitgeberfragebögen (Urk. 8/8-10; Urk. 8/25/18-25), einen Fragebogen zur Bestimmung des Versichertenstatus (Urk. 8/25/3-4), einen Haushaltabklärungs-Fragebogen (Urk. 8/25/5-8), einen Fragebogen für Selbständigerwerbende (Urk. 8/25/9-11), einen EU-Versichertenfragebogen (Urk. 8/25/12-16) sowie einen Auszug aus dem individuellen Konto (IK-Zusammenzug, Urk. 8/7) ein und zog die Akten der Unfallversicherung bei (Urk. 8/13-17; 8/25/33; 8/42/2-22), darunter das für diese erstellte Gutachten von Dr. med. Z.___, Facharzt FMH für Orthopädische Chirurgie, Zürich, vom 13. November 2006 (Urk. 8/14/45-58). Mit Vorbescheid vom 29. Mai 2008 teilte die IV-Stelle der Versicherten mit, keinen Anspruch auf eine Invalidenrente zu haben (Urk. 8/30). Mit Schreiben vom 9. Juni 2008 (Urk. 8/33) erhob die Versicherte dagegen Einwand. Die Unfallversicherung veranlasste daraufhin ein Gutachten im Wirbelsäulenzentrum der A.___ Klinik, Zürich (Urk. 8/36/2-3), welches Prof. Dr. med. B.___, Facharzt FMH für Orthopädische Chirurgie, Senior Consultant Wirbelsäulenchirurgie, und Dr. med. C.___, Spitalärztin, am 19. März 2009 erstatteten (Urk. 8/42/2-22). Die IV-Stelle verfügte am 25. November 2009 wie im Vorbescheid angekündigt (Urk. 2).




2.         Hiergegen liess die Versicherte durch Rechtsanwalt Rolf Kuhn, Zürich, mit Eingabe vom 16. Dezember 2009 Beschwerde mit folgendem Rechtsbegehren erheben (Urk. 1):

1.     Es sei die Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 25. November 2009 vollumfänglich aufzuheben.

2.       Es sei festzustellen, dass die Beschwerdeführerin seit dem 27. September 2006 Anspruch auf eine volle Rente im Sinne von Art. 28 Abs. 2 IVG bzw. Art. 28a Abs. 2 IVG hat.

3.       Es sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese den Rentenanspruch gestützt auf eine volle Rente gemäss vorstehend Ziff. 2 berechnet.

4.  Eventualiter sei festzustellen, dass die Beschwerdeführerin seit dem 27. September 2006 Anspruch auf eine ½-Rente im Sinne von Art. 28 Abs. 2 IVG bzw. Art. 28a Abs. 2 IVG hat.

5.  Subeventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zur Neuabklärung zurückzuweisen.

Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen und zusätzlich Mehrwertsteuerzusatz zulasten der Beschwerdegegnerin.


         Die Beschwerdegegnerin ersuchte mit Beschwerdeantwort vom 28. Januar 2010 um Abweisung der Beschwerde (Urk. 7). Mit Replik vom 1. März 2010 hielt die Beschwerdeführerin an ihren Anträgen fest (Urk. 12). Mit Schreiben vom 10. März 2010 verzichtete die Beschwerdegegnerin auf Duplik (Urk. 15), was der Beschwerdeführerin mit Brief vom 11. März 2010 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 16). 


 


3.       Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.


 


 


Das Gericht zieht in Erwägung:


1.       Am 1. Januar 2008 sind die im Zuge der 5. IV-Revision revidierten Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) vom 6. Oktober 2006, der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV) vom 28. September 2007, des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) sowie das Bundesgesetz über die Schaffung und die Änderung von Erlassen zur Neugestaltung des Finanzausgleichs und der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen (NFA) vom 6. Oktober 2006 in Kraft getreten. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die bei Erlass des angefochtenen Entscheids respektive im Zeitpunkt gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 E. 1, 126 V 136 E. 4b, je mit Hinweisen). Die angefochtene Verfügung ist am 25. November 2009 ergangen, wobei ein Sachverhalt zu beurteilen ist, der vor dem Inkrafttreten der revidierten Bestimmungen der 5. IV-Revision am 1. Januar 2008 begonnen hat. Daher und aufgrund dessen, dass der Rechtsstreit eine Dauerleistung betrifft, über welche noch nicht rechtskräftig verfügt wurde, ist entsprechend den allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln für die Zeit bis 31. Dezember 2007 auf die damals geltenden Bestimmungen und ab diesem Zeitpunkt auf die neuen Normen der 5. IV-Revision abzustellen (vgl. zur 4. IV-Revision: BGE 130 V 445 ff.; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 7. Juni 2006, I 428/04, E. 1). Dies fällt materiellrechtlich jedoch nicht ins Gewicht, weil die 5. IV-Revision hinsichtlich der Invaliditätsbemessung keine substanziellen Änderungen gegenüber der bis 31. Dezember 2007 gültig gewesenen Rechtslage gebracht hat, so dass die zur altrechtlichen Regelung ergangene Rechtsprechung weiterhin massgebend ist (Urteil des Bundesgerichts vom 19. Mai 2009, 8C_76/2009, E. 2). Im Folgenden werden die massgeblichen Gesetzesbestimmungen - soweit nichts anderes vermerkt ist - in der seit dem 1. Januar 2008 geltenden Fassung zitiert. 


 


2.


2.1         Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG). Die Invalidität kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Art. 4 Abs. 1 IVG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 Abs. 1 ATSG). Für die Beurteilung des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit sind ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen. Eine Erwerbsunfähigkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist (Art. 7 Abs. 2 ATSG in der seit 1. Januar 2008 geltenden Fassung).


2.2         Anspruch auf eine Rente haben gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG Versicherte, die:


a.        ihre Erwerbsfähigkeit oder die Fähigkeit, sich im Aufgabenbereich zu betätigen, nicht durch zumutbare Eingliederungsmassnahmen wieder herstellen, erhalten oder verbessern können;


b.        während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens 40 Prozent arbeitsunfähig (Art. 6 ATSG) gewesen sind; und


c.        nach Ablauf dieses Jahres zu mindestens 40 Prozent invalid (Art. 8 ATSG) sind.


         Die seit dem 1. Januar 2004 massgeblichen Rentenabstufungen geben bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent Anspruch auf eine Viertelsrente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 Prozent Anspruch auf eine halbe Rente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 60 Prozent Anspruch auf eine Dreiviertelsrente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 Prozent Anspruch auf eine ganze Rente (Art. 28 Abs. 2 IVG; bis 31. Dezember 2007: Art. 28 Abs. 1 IVG). 


2.3     Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad gemäss Art. 16 ATSG in Verbindung mit Art. 28a Abs. 1 IVG (bis 31. Dezember 2007: Art. 28 Abs. 2 IVG) aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen). Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt (allgemeine Methode des Einkommensvergleichs; BGE 130 V 349 E. 3.4.2 mit Hinweisen).


2.4     Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung (und im Beschwerdefall das Gericht) auf Unterlagen angewiesen, die ärztliche und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu stellen haben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte Person arbeitsunfähig ist (BGE 125 V 261 E. 4). Im Weiteren sind die ärztlichen Auskünfte eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen der versicherten Person noch zugemutet werden können (BGE 125 V 261 E. 4 mit Hinweisen; AHI 2002 S. 70 E. 4b/cc).


2.5     Die Beschwerdeinstanz hat wie zuvor die Verwaltung den rechtserheblichen Sachverhalt von Amtes wegen zu ermitteln (Art. 61 lit. c ATSG) und ist nicht an die Begehren der Parteien gebunden (Art. 61 lit. d ATSG). Demnach hat das Gericht von Amtes wegen für die richtige und vollständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhaltes zu sorgen. Dieser Grundsatz gilt indessen nicht uneingeschränkt; er findet sein Korrelat in den Mitwirkungspflichten der Parteien (BGE 125 V 193 E. 2; 122 V 157 E. 1a; vgl. BGE 130 I 180 E. 3.2).


         Der Untersuchungsgrundsatz schliesst die Beweislast im Sinne einer Beweisführungslast begriffsnotwendig aus. Im Sozialversicherungsprozess tragen mithin die Parteien in der Regel eine Beweislast nur insofern, als im Falle der Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte. Diese Beweisregel greift allerdings erst Platz, wenn es sich als unmöglich erweist, im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes aufgrund einer Beweiswürdigung einen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die Wahrscheinlichkeit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (BGE 117 V 261 E. 3b).


2.6         Versicherungsträger und Sozialversicherungsgerichte haben die Beweise frei, das heisst ohne Bindung an förmliche Beweisregeln, sowie umfassend und pflichtgemäss zu würdigen. Für das Beschwerdeverfahren bedeutet dies, dass das Sozialversicherungsgericht alle Beweismittel, unabhängig davon, von wem sie stammen, objektiv zu prüfen und danach zu entscheiden hat, ob die verfügbaren Unterlagen eine zuverlässige Beurteilung des streitigen Rechtsanspruches gestatten. Insbesondere darf es beim Vorliegen einander widersprechender medizinischer Berichte den Prozess nicht erledigen, ohne das gesamte Beweismaterial zu würdigen und die Gründe anzugeben, warum es auf die eine und nicht auf die andere medizinische These abstellt (ZAK 1986 S. 188 E. 2a).


         Hinsichtlich des Beweiswertes eines ärztlichen Gutachtens ist im Lichte dieser Grundsätze entscheidend, ob es für die Beantwortung der gestellten Fragen umfassend ist, auf den erforderlichen allseitigen Untersuchungen beruht, die geklagten Beschwerden berücksichtigt und sich mit diesen sowie dem Verhalten der untersuchten Person auseinander setzt - was vor allem bei psychischen Fehlentwicklungen nötig ist -, in Kenntnis der und gegebenenfalls in Auseinandersetzung mit den Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, ob es in der Darlegung der medizinischen Zustände und Zusammenhänge einleuchtet, ob die Schlussfolgerungen der medizinischen Experten in einer Weise begründet sind, dass die rechtsanwendende Person sie prüfend nachvollziehen kann, ob der Experte oder die Expertin nicht auszuräumende Unsicherheiten und Unklarheiten, welche die Beantwortung der Fragen erschweren oder verunmöglichen, gegebenenfalls deutlich macht (BGE 134 V 231 E. 5.1, 125 V 352 E. 3a, 122 V 160 E. 1c; U. Meyer-Blaser, Die Rechtspflege in der Sozialversicherung, BJM 1989, S. 30 f.; derselbe in H. Fredenhagen, Das ärztliche Gutachten, 3. Aufl. 1994, S. 24 f.).


 


3.         Zunächst die Qualifikation der Beschwerdeführerin zu prüfen.


3.1     Sowohl im Rahmen einer erstmaligen Prüfung des Rentenanspruches als auch anlässlich einer Rentenrevision (Art. 17 Abs. 1 ATSG) stellt sich unter dem Gesichtspunkt des Art. 28a Abs. 3 IVG (bis 31. Dezember 2007: Art. 28 Abs. 3
ter
 IVG) in Verbindung mit Art. 16 und Art. 7 Abs. 2 ATSG die Frage nach der anwendbaren Invaliditätsbemessungsmethode. Ob eine versicherte Person als ganztägig oder zeitweilig erwerbstätig oder als nichterwerbstätig einzustufen ist - was je zur Anwendung einer anderen Methode der Invaliditätsbemessung (Einkommensvergleich, Betätigungsvergleich, gemischte Methode) führt -, ergibt sich - auch nach In-Kraft-Treten des ATSG (vgl. SVR 2005 IV Nr. 21 S. 83 E. 4.2 mit Hinweis [I 249/04]) - aus der Prüfung, was die Person bei im Übrigen unveränderten Umständen täte, wenn keine gesundheitliche Beeinträchtigung bestünde. Das Kriterium der Zumutbarkeit einer Erwerbstätigkeit bezieht sich nicht auf den Gesundheits-, sondern auf den Invaliditätsfall. Entscheidend ist nicht, welches Ausmass der Erwerbstätigkeit der versicherten Person im Gesundheitsfall zugemutet werden könnte, sondern in welchem Pensum sie hypothetisch, das heisst ohne Gesundheitsschaden, aber bei sonst gleichen Verhältnissen, erwerbstätig wäre (Art. 27
bis
 IVV; BGE 131 V 51 E. 5.1.2 und E. 5.2; SVR 2006 IV Nr. 42 S. 151, E. 5.1.2, I 156/04; vgl. auch BGE 125 V 146 E. 5c/bb). Die gemischte Methode bezweckt damit eine möglichst wirklichkeitsgerechte Bemessung des Invaliditätsgrades. Sie findet auch Anwendung, wenn der versicherten Person ohne gesundheitliche Beeinträchtigung eine vollzeitliche Erwerbstätigkeit zumutbar wäre, sie aber trotzdem eine solche nicht ausüben würde (BGE 133 V 504 E. 3.3 in fine; vgl. auch BGE 133 V 477 E. 6.3). Bei im Haushalt tätigen Versicherten im Besonderen sind die persönlichen, familiären, sozialen und erwerblichen Verhältnisse ebenso wie allfällige Erziehungs- und Betreuungsaufgaben gegenüber Kindern, das Alter, die beruflichen Fähigkeiten und die Ausbildung sowie die persönlichen Neigungen und Begabungen zu berücksichtigen. Die Statusfrage beurteilt sich praxisgemäss nach den Verhältnissen, wie sie sich bis zum Erlass der Verwaltungsverfügung entwickelt haben. Dabei sind die konkrete Situation und die Vorbringen der versicherten Person nach Massgabe der allgemeinen Lebenserfahrung zu würdigen. Für die hypothetische Annahme einer im Gesundheitsfall ausgeübten (Teil-)Erwerbstätigkeit ist der im Sozialversicherungsrecht übliche Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erforderlich (BGE 125 V 150 E. 2c, 117 V 194 E. 3b, je mit Hinweisen, Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichtes vom 11. April 2006, I 266/05, E. 4.2, vgl. auch BGE 133 V 504 E. 3.3).


3.2         Vorliegend gab die Beschwerdeführerin an, im Gesundheitsfall zu 100 % weiterhin im Büro- und Kosmetikbereich tätig zu sein (Fragebogen zur Statusbestimmung vom 3. April 2008, Urk. 8/25/3-4), und macht die 100%ige Erwerbstätigkeit im Gesundheitsfall nach wie vor auch geltend (vgl. Urk. 12 Rz 16, 29 und 31). Die Beschwerdegegnerin ging aufgrund der Angaben der Beschwerdeführerin ebenfalls von einer 100%igen Erwerbstätigkeit ohne Gesundheitsschaden aus (Urk. 2). Damit ist die Beschwerdeführerin als ausschliesslich Erwerbstätige zu qualifizieren.


 


4.       Die medizinische Aktenlage stellt sich im Wesentlichen wie folgt dar:


4.1     Dr. Z.___ hielt in seinem Gutachten vom 13. November 2006 zuhanden der Unfallversicherung als Diagnose einen unglücklichen, heftigen Sturz auf dem Hundespaziergang mit


- 
instabiler Berstungsfraktur LWK1;


- 
Status nach dorsaler Stabilisierung mit Rekofix 5mm;


- 
Status nach ventraler Stabilisierung mit Synex-Cage und Platte, Diskektomie Th12/L1 und Teilkorporektomie L1;


- 
posttraumatischem, hartnäckigen Lumbovertebralsyndrom mit sehr starker Beweglichkeitseinschränkung


         fest. Als Nebendiagnose nannte er eine Adipositas bei Status nach Magen-Banding (Urk. 8/14/51).


         Die Beschwerdeführerin habe sich am 27. September 2005 eine kraniale Berstungsfraktur von LWK1 zugezogen, die notfallmässig noch gleichen Tags mit einer dorsalen Stabilisierung primär versorgt worden sei. Eine Woche später sei dann operativ eine äusserst komplizierte ventrale Stabilisierung erfolgt. Der Erstverlauf nach der Operation sei zwar relativ günstig gewesen, abgesehen von einer störenden Meralgia paraesthetica des Nervus cutaneus femoris lateralis rechts. Danach aber hätten sich die Beschwerden erneut intensiviert und eine intensive Physiotherapie sowie eine starke analgetische Medikation benötigt. Während die Operateure dauernd von einer 100%ige Arbeitsfähigkeit ausgegangen seien, habe der Hausarzt über lange Zeit eine volle Arbeitsunfähigkeit attestiert, bestätigt durch einen anderen hausärztlichen Kollegen (Urk. 8/14/51). Schliesslich hätten die Ärzte des Operationsorts im September 2006 eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit für eine schwere körperliche Tätigkeit attestiert (Urk. 8/14/51-52). 


         Die Beschwerdeführerin habe glaubhafte Dauerschmerzen geschildert mit starker Belastungsabhängigkeit und der Notwendigkeit einer dauernden relativ raschen Wechselbelastung mit der Möglichkeit, dazwischen immer wieder abliegen zu können. Der Analgetikakonsum sei recht erheblich und die Nachtruhe regelmässig gestört. Die Wirbelsäulenbeweglichkeit sei massiv, stark schmerzhaft eingeschränkt, die Narben wiesen eine Sensibilitätsstörung auf. Die Meralgia am rechten Oberschenkel sei derzeit nicht vorhanden, könne aber jederzeit wieder auftreten. Es handle sich wohl um ein mässiges Operationsresultat, das aller Voraussicht nach stationär bleibe und kaum mehr eine Besserungstendenz aufweise. Die Beschwerdeführerin sei im Prinzip arbeitsunfähig. Rein theoretisch könne allenfalls eine 25%ige Arbeitsfähigkeit attestiert werden in einer wechselbelastenden Tätigkeit mit raschem Wechselrhythmus, ohne Tragen und Heben von - schwereren (Urk. 8/14/55) - Lasten und mit der Möglichkeit, zwischendurch abliegen zu können. Offensichtlich bringe das Tragen von MBT-Schuhen eine gewisse Linderung (Urk. 8/14/52). Der Zustand bleibe aller Voraussicht nach stationär (Urk. 8/14/55).


4.2     Der zuständige Arzt des Regionalen Ärztlichen Dienstes (RAD) Dr. med. D.___, Praktischer Arzt FMH, erwähnte in seiner Stellungnahme vom 29. März 2007, das Gutachten von Dr. Z.___ (E. 4.1) sei in der Bewertung der Arbeitsfähigkeit für angepasste Tätigkeiten nicht verständlich. Weshalb das unfallbedingte Rückenleiden der Beschwerdeführerin die Arbeitsfähigkeit für rückenadaptierte Tätigkeiten einschränken solle, werde im Gutachten nicht begründet. Vor dem Hintergrund einer selbst bei querschnittsgelähmten Personen häufig erhaltenen vollen Arbeitsfähigkeit für angepasste Tätigkeiten könne die nicht näher begründete gutachterliche Position nicht ohne Weiteres nachvollzogen werden. Es sei vielmehr von einer 100%ige Restarbeitsfähigkeit für angepasste Tätigkeiten - leichte Tätigkeiten in Wechselbelastung ohne Heben, Tragen und Transportieren von Lasten schwerer als 5 kg, ohne Verharren in Zwangshaltungen - auszugehen. Der Beginn der nachvollziehbaren Einschränkungen mit einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit für rückenbelastende Tätigkeiten sei der Unfalltag 27. September 2005 (Urk. 8/27/3). Im Haushalt könne eine maximal 30%ige Einschränkung unter der Annahme eines maximal 30%igen Anteils rückenbelastender Tätigkeiten angenommen werden (Urk. 8/27/4).


4.3     Prof. Dr. B.___ und Dr. C.___ nannten in ihrem Gutachten vom 19. März 2009 (Urk. 8/42/2-22) zuhanden der Unfallversicherung als Diagnosen mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit die folgenden:


- 
chronisch lumbovertebrales Schmerzsyndrom bei degenerativer Spondylolisthesis und Spondylarthrose;


- 
vor dem Unfall bestehende Spondylarthrose L4/5 rechtsbetont mit Facettengelenksasymmetrie L4/5;


- 
Status nach ventraler und dorsaler Stabilisierung bei LWK2-Fraktur;


- 
Verdacht auf Schraubenlockerung der L3-Schraube links;


- 
Osteolisthese L5/S1 (4-5) Meyerding Grad 1-2, Osteochondrose L4/5;


- 
Übergangsanomalie L5/S1;


- 
Apophysenabriss linker Trochanter major.


         Als Diagnose ohne Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit hielten sie eine Hypertonie und einen Status nach Magenbanding fest (S. 15).


         Die Beobachtung bei den Tests weise indes auf eine deutliche Selbstlimitierung hin (S. 11). Infolge Symptomausweitung und Selbstlimitierung seien die Resultate der ergonomischen Tests für die Beurteilung der zumutbaren Belastbarkeit nur teilweise verwertbar. Das Ausmass der demonstrierten physischen Einschränkung lasse sich mit den objektivierbaren pathologischen Befunden der klinischen Untersuchung und bildgebenden Abklärung sowie der Diagnose aus somatischer Sicht nur zum Teil erklären. Eine klare Trennung von funktionell somatischer und psychologisch-psychiatrischer Einschränkung sei schwierig. Die Beurteilung der Zumutbarkeit erfolge deshalb aus globaler Sicht (S. 12). Zur Besserung der Schmerzsituation könne bei ausgeheilter, stabiler Fraktur eine Metallentfernung empfohlen werden (S. 21).


         Eine Arbeit, bei der die Beschwerdeführerin sich nach ihrer eigenen Dynamik bewegen könne, wie z.B. Ticketverkauf mit Kopfhörer zur freien Bewegung, und gelegentlichen Einnahme einer liegenden Position sollten der Beschwerdeführerin ermöglichen, eine leichte Tätigkeit zu 60-80 % aufzunehmen (S. 17). Es könnten sämtliche Haltungen und Positionen eingenommen werden, wenn sie zeitlich auf ungefähr 20-30 Minuten beschränkt würden, wichtig sei häufiges Wechseln der Position (S. 18 f.). Eine maximal zumutbar tägliche und wöchentliche Arbeitszeit in Stunden sollte in der bisherigen Tätigkeit auf ungefähr 20 % limitiert werden. Es könne 2 x 2 Stunden täglich mit einer Pause von einem Tag dazwischen gearbeitet werden. Die Einschränkung der Arbeitszeit sei durch die rasche Ermüdung der Beschwerdeführerin begründet und den dadurch bedingten Lagewechsel, der erforderlich werde. Es sollte ihr möglich sein, auch eine liegende Position einzunehmen. Dies sei jedoch an den seltensten Arbeitsplätzen gewährleistet, weshalb nach zwei Stunden eine Pause mit der Möglichkeit, sich hinzulegen, erfolgen sollte. In der Zeit, in welcher die Beschwerdeführerin arbeiten könne, sollte eine 100%ige Arbeitsfähigkeit gegeben sein (S. 19). Bei der Erfüllung der obigen Bedingungen sei eine körperliche Tätigkeit von 60-80 % möglich, sofern der Beschwerdeführerin keine physisch belastenden Tätigkeiten zugemutet würden. Sie könne sich aufgrund ihrer derzeitigen sozialen Lage an die Rückenbeschwerden anpassen, der Lebensrhythmus richte sich nach den Schmerzen. Aufgrund der Verdachtsdiagnose Schraubenlockerung könne wohl durch eine Entfernung und eventuell Neuplatzierung der Schraube eine Verbesserung der Beschwerden erreicht werden. Eine Aussage zur dann zu erwartenden Arbeitsfähigkeit könne vorläufig nicht definitiv gemacht werden, durch die zu erwartende Schmerzreduktion dürfte aber wohl eine Y.___ung im Bereich von 50 % möglich sein (S. 20).


4.4     RAD-Arzt Dr. D.___ wies in seiner Stellungnahme vom 11. Mai 2009 darauf hin, dass nun rückblickend seit September 2005 eine 80%ige Arbeitsunfähigkeit für die bisherigen Tätigkeiten und eine 30%ige Arbeitsunfähigkeit für rückenadaptierte Tätigkeiten - leichte Tätigkeiten in Wechselbelastung ohne Heben, Tragen und Transportieren von Lasten schwerer als 10 kg, ohne Verharren in Zwangshaltungen - als ausgewiesen gälten (Urk. 8/62/3).    


 


5.


5.1     Die Beschwerdegegnerin stützte sich für die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit der Beschwerdeführerin auf das Gutachten von Prof. Dr. B.___ und Dr. C.___ vom 19. März 2009 (E. 4.3) (Urk. 8/62).


5.2     Dieses Gutachten beruht auf den erforderlichen allseitigen Untersuchungen. Es berücksichtigt die von der Beschwerdeführerin geklagten Beschwerden und setzt sich mit diesen sowie dem Verhalten der Beschwerdeführerin umfassend auseinander. Insbesondere lässt es die offenbare Symptomausweitung und deutliche Selbstlimitierung durch die Beschwerdeführerin nicht ausser Acht. Das Gutachten wurde sodann in Kenntnis der Vorakten abgegeben, wobei es sich auch mit darin enthaltenen widersprüchlichen Aussagen auseinander setzt. Ferner leuchtet es in der Darlegung der medizinischen Situation ein, und die Schlussfolgerung der Experten ist in nachvollziehbarer Weise begründet. Das ärztliche Gutachten erfüllt daher die praxisgemässen Anforderungen (E. 2.6.1) vollumfänglich, so dass für die Entscheidfindung darauf abgestellt werden kann. Danach ist eine angepasste Tätigkeit von 2 x 2 Stunden während 3 Tagen die Woche möglich.


5.3     Diese Beurteilung wird durch die übrigen in den Akten liegenden ärztlichen Stellungnahmen nicht erschüttert:


5.3.1   Dr. Z.___ begründet nicht konkret, warum die Beschwerdeführerin grundsätzlich sowohl in der angestammten als auch in einer leidensangepassten Tätigkeit dauerhaft arbeitsunfähig sei. Immerhin attestiert er der Beschwerdeführerin, rein theoretisch könne eventuell eine 25%ige Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten, wechselbelastenden Tätigkeit mit raschem Wechselrhythmus, ohne Tragen und Heben von schwereren Lasten und mit der Möglichkeit für zwischenzeitliches Liegen angenommen werden, welche Einschätzung sich in etwa mit derjenigen von Prof. B.___ und Dr. C.___ deckt. Er stützt sich offenbar wesentlich auf die subjektiven Aussagen der Beschwerdeführerin. So fehlt insbesondere eine Auseinandersetzung mit dem Verhalten der Beschwerdeführerin. Dieses Gutachten kann daher die Einschätzung des Gutachtens von Prof. B.___ und Dr. C.___ nicht in Zweifel ziehen.


5.3.2   RAD-Arzt Dr. D.___ nahm lediglich Aktenbeurteilungen vor, ohne eine eigene Untersuchung durchzuführen. So ging er nach dem Gutachten von Dr. Z.___ (E. 4.1) von einer 100%igen Restarbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit und einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit für rückenbelastende Tätigkeiten seit dem 27. September 2005 aus (E. 4.2), nach Eingang des Gutachtens von Prof. Dr. B.___ und Dr. C.___ (E. 4.3) dann von einer 30%igen Arbeitsunfähigkeit für rückenadaptierte Tätigkeiten und einer 80%igen Arbeitsunfähigkeit für die angestammten Tätigkeiten (E. 4.4). Auf die Einschätzung von Dr. D.___ kann für die Entscheidfindung entsprechend ebenfalls nicht abgestellt werden.


5.4     Da aus den Akten in psychisch-psychiatrischer Hinsicht lediglich eine offenbare Symptomausweitung und deutliche Selbstlimitierung (vgl. E. 4.3) und keine eigentlichen Hinweise auf eine tatsächlich vorhandene psychiatrisch relevante Krankheit hervorgehen, besteht kein Anlass für eine psychiatrische Abklärung.


5.5     Da auf das Gutachten von Prof. Dr. B.___ und Dr. C.___ abgestellt werden kann, erweist sich der medizinische Sachverhalt als genügend abgeklärt. Es ist mithin davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin zumindest seit dem 27. September 2006 2 x 2 Stunden täglich mit einer Pause von einem Tag dazwischen dauerhaft ihrer angestammten Tätigkeit im Büro- und Kosmetikbereich sowie einer leidensangepassten Tätigkeit nachgehen könnte (vgl. E. 4). Dass die Beschwerdeführerin offenbar ein Einsatz im gemeinsam mit dem Ehegatten geführten Internet-Café in '___' möglich ist (vgl. Urk. 3/12 S. 7), bekräftigt dies. Die Arbeitsfähigkeit der Beschwerdeführerin beträgt damit sowohl in der angestammten Tätigkeit als auch in einer leidensangepassten Tätigkeit dauerhaft 28.57 %, also rund 29 %. 


 


6.       Da die Beschwerdeführerin als nur Erwerbstätige zu qualifizieren ist (E. 3.2), erübrigt sich eine Ermittlung ihres Invaliditätsgrads im Haushaltsbereich, weshalb offen gelassen werden kann, ob auf den Haushaltabklärungs-Fragebogen vom 3. April 2008 (Urk. 8/25/5-8) abgestellt werden kann oder nicht. 


 


7.


7.1     Für die Vornahme des Einkommensvergleiches ist grundsätzlich auf die Gegebenheiten im Zeitpunkt des allfälligen Rentenbeginns abzustellen (BGE 129 V 223 f. E. 4.2 in fine, BGE 128 V 174). Validen- und Invalideneinkommen sind dabei auf zeitidentischer Grundlage zu erheben und allfällige rentenwirksame Änderungen der Vergleichseinkommen bis zum Verfügungserlass zu berücksichtigen (BGE 129 V 222). 


         Vorliegend ist die Wartezeit im Sinne von Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG in der Fassung gültig bis zum 31. Dezember 2007 am 27. September 2005 (Sachverhalt Ziff. 1) eröffnet worden und am 27. September 2006 abgelaufen. 


7.2     Zuerst ist das Valideneinkommen zu bestimmen. Entscheidend ist, was die versicherte Person im Zeitpunkt des frühestmöglichen Rentenbeginns nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit als Gesunde tatsächlich verdient hätte (Ulrich Meyer, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Bundesgesetz über die Invalidenversicherung, 2. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2010, S. 301). Ist dabei aufgrund der gesamten Umstände des Einzelfalls anzunehmen, dass sich die versicherte Person als Gesunde voraussichtlich dauernd mit einer bescheidenen Erwerbstätigkeit aus freien Stücken begnügen würde, ist darauf abzustellen, auch wenn sie an sich besser entlöhnte Erwerbsmöglichkeiten hätte (Meyer, Rechtsprechung zum IVG, 2. Auflage, S. 307). Aufgrund der Willensäusserung der Beschwerdeführerin, im Gesundheitsfall unverändert weiterhin ihrer bisherigen Tätigkeit nachzugehen (vgl. E. 3.2), sowie aufgrund des IK-Zusammenzugs (Urk. 8/7) ist vorliegend von einer solchen dauernden Erwerbstätigkeit von bescheidenem Umfang auszugehen; dass die Beschwerdeführerin teilweise gleichzeitig mehreren Teilerwerbstätigkeiten nachging und auch Arbeitslosengeld bezog, ist entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin (vgl. Urk. 2) kein Hinweis, dass die Beschwerdeführerin ein wesentlich höheres Gesamteinkommen erzielt hätte.


         Die Beschwerdeführerin verdiente konkret ohne Gesundheitsschaden gemäss IK-Zusammenzug vom 27. Oktober 2006 (Urk. 8/7) im Jahre 1999 Fr. 32'051.--, im Jahre 2000 Fr. 7'623.--, im Jahre 2001 Fr. 17'874.--, im Jahre 2002 Fr. 21'251.--, im Jahre 2003 Fr. 33'434.-- und im Jahre 2004 Fr. 15'696.--, wobei das Einkommen als Selbständigerwerbende im Jahre 2004 hier noch nicht erfasst ist. Bei solchen sehr starken und verhältnismässig kurzfristigen Einkommensschwankungen ist für die Festsetzung des Valideneinkommens vom Durchschnittsverdienst während einer längeren Zeitspanne auszugehen (vgl. ZAK 1985 S. 464; Kreisschreiben über Invalidität und Hilflosigkeit in der Invalidenversicherung [KSIH], Stand: 22. März 2011, Rz 3024). Vorliegend ist von den Einkommen der Jahre 1999 bis 2003 auszugehen, da das Jahreseinkommen 2004 wie erwähnt das Einkommen der Beschwerdeführerin als Selbständigerwerbende nicht umfasst. Da der Zeitpunkt des allfälligen Rentenbeginns im Jahre 2006 liegt, sind diese Jahresverdienste 1999 bis 2003 gemäss der Nominallohnentwicklung für Frauen im Bereich Dienstleistungen für private Unternehmen aufzurechnen:


7.2.1          Angepasst an die Nominallohnentwicklung bis ins Jahr 2006 (Bundesamt für Statistik [BFS], Schweizerischer Lohnindex nach Branche [1993 = 100; im Internet abrufbar], Nominallohnindex Frauen [T1.2.93], Abschnitt J,K, 1993: 100, 1999: 111.2, 2006: 125.5) ergibt sich ausgehend vom Jahresverdienst 1999 ein Jahresverdienst im Jahre 2006 von gerundet Fr. 36'173.-- (Fr. 32'051.-- : 111.2 x 125.5).


7.2.2         Angepasst an die Nominallohnentwicklung bis ins Jahr 2006 (BFS, Schweizerischer Lohnindex nach Branche, T1.2.93, Abschnitt J,K, 1993: 100, 2000: 113.9, 2006: 125.5) ergibt sich ausgehend vom Jahresverdienst 2000 ein Jahresverdienst im Jahre 2006 von gerundet Fr. 8'399.-- (Fr. 7'623.-- : 113.9 x 125.5).


7.2.3         Angepasst an die Nominallohnentwicklung bis ins Jahr 2006 (BFS, Schweizerischer Lohnindex nach Branche, T1.2.93, Abschnitt J,K, 1993: 100, 2001: 117.7, 2006: 125.5) ergibt sich ausgehend vom Jahresverdienst 2001 ein Jahresverdienst im Jahre 2006 von gerundet Fr. 19'059.-- (Fr. 17'874.-- : 117.7 x 125.5).


7.2.4         Angepasst an die Nominallohnentwicklung bis ins Jahr 2006 (BFS, Schweizerischer Lohnindex nach Branche, T1.2.93, Abschnitt J,K, 1993: 100, 2002: 119.8, 2006: 125.5) ergibt sich ausgehend vom Jahresverdienst 2002 ein Jahresverdienst im Jahre 2006 von gerundet Fr. 22'262.-- (Fr. 21'251.-- : 119.8 x 125.5).


7.2.5         Angepasst an die Nominallohnentwicklung bis ins Jahr 2006 (BFS, Schweizerischer Lohnindex nach Branche, T1.2.93, Abschnitt J,K, 1993: 100, 2003: 121.6, 2006: 125.5) ergibt sich ausgehend vom Jahresverdienst 2003 ein Jahresverdienst im Jahre 2006 von gerundet Fr. 34'506.-- (Fr. 33'434.-- : 121.6 x 125.5).


7.2.6   Die Jahresverdienste 1999 bis 2003 ergeben ein durchschnittliches Jahreseinkommen 2006 von rund Fr. 24'080.-- ([Fr. 36'173.-- + Fr. 8'399.-- + Fr. 19'059.-- + Fr. 22'262.-- + Fr. 34'506.--] : 5). Dieser Jahresverdienst ist als Valideneinkommen zu betrachten.


7.3     Für die Bestimmung des Invalideneinkommens ist primär von der beruflich-erwerblichen Situation auszugehen, in welcher die versicherte Person konkret steht. Ist kein solches tatsächlich erzieltes Erwerbseinkommen gegeben, namentlich weil die versicherte Person nach Eintritt des Gesundheitsschadens keine oder jedenfalls keine ihr an sich zumutbare neue Erwerbstätigkeit aufgenommen hat, so können nach der Rechtsprechung Tabellenlöhne gemäss den vom Bundesamt für Statistik periodisch herausgegebenen Lohnstrukturerhebungen (LSE) herangezogen werden (BGE 126 V 76 f. E. 3b/aa und bb, vgl. auch BGE 129 V 475 E. 4.2.1). Für die Invaliditätsbemessung wird praxisgemäss auf die standardisierten Bruttolöhne (Tabellengruppe A) abgestellt (BGE 129 V 476 E. 4.2.1 mit Hinweis), wobei jeweils vom so genannten Zentralwert (Median) auszugehen ist. Bei der Anwendung der Tabellengruppe A gilt es ausserdem zu berücksichtigen, dass ihr generell eine Arbeitszeit von 40 Wochenstunden zugrunde liegt, welcher Wert etwas tiefer ist als die bis 1998 betriebsübliche durchschnittliche Arbeitszeit von wöchentlich 41,9 Stunden, im Jahre 2006 von 41,7 Stunden (Die Volkswirtschaft 12-2010 S. 90 Tabelle B9.2; BGE 129 V 484 E. 4.3.2, 126 V 77 f. E. 3b/bb, 124 V 322 E. 3b/aa; AHI 2000 S. 81 E. 2a).


         Die Beschwerdegegnerin ermittelte vorliegend gestützt auf die LSE-Tabellenlöhne Tabellengruppe A, Frauen, einfachere kaufmännische Tätigkeiten, Anforderungsniveau 4 (Zentralwert), für das Jahr 2006 bei einem Pensum von 100 % ein Invalideneinkommen von Fr. 61'925.-- (Urk. 2), das anerkannt wurde (Urk. 1 S. 14) und nicht zu beanstanden ist. Bei einer Tätigkeit in einem Pensum von rund 29 % ergibt sich somit ein konkretes hypothetisches Invalideneinkommen von rund Fr. 17'958.--. Dabei ist zu berücksichtigen, dass in Beschäftigungsbereichen, in denen Teilzeitarbeit Nischen auszufüllen vermag, Teilzeitarbeit arbeitgeberseits stark nachgefragt wird und dementsprechend gut entlöhnt sein kann (vgl. BGE 126 V 75 E. 5a/cc mit Hinweisen). Dass in ihrem Tätigkeitsbereich Büro- und Kosmetikarbeit kleinere Teilzeitpensen im Arbeitsmarkt nachgefragt werden, hat die Beschwerdeführerin mit ihrer Erwerbsbiographie selbst bewiesen. Es rechtfertigt sich daher, auf ein erzielbares Invalideneinkommen von rund Fr. 17'958.-- ohne Abzug abzustellen. Im Übrigen wurden den leidensbedingten Aspekten durch die detaillierte ärztliche Zumutbarkeitsschätzung hinreichend Rechnung getragen, so dass sich auch aus diesem Grunde kein Abzug rechtfertigt.


7.4     Der Vergleich des Valideneinkommens von Fr. 24'080.-- mit dem hypothetischen Invalideneinkommen von Fr. 17'958.-- ergibt eine Einkommenseinbusse von Fr. 6'122.--, was einem Invaliditätsgrad von rund 25 % (zur Rundung vgl. BGE 130 V 121 E. 3.2) entspricht. Dies liegt deutlich unter der rentenbegründenden Grenze von 40 %. 


 


8.         Zusammenfassend hat die Beschwerdegegnerin einen Anspruch auf Rentenleistungen zu Recht abgelehnt. Somit ist die Beschwerde abzuweisen.


 


9.       Da der Streitgegenstand die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen betrifft, ist das Verfahren kostenpflichtig. Die Gerichtskosten sind nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert festzulegen (Art. 69 Abs. 1
bis
 IVG in der seit dem 1. Juli 2006 in Kraft stehenden Fassung), ermessensweise auf Fr. 800.-- anzusetzen und ausgangsgemäss der Beschwerdeführerin aufzuerlegen.


 


 


Das Gericht erkennt:


1.         Die Beschwerde wird abgewiesen. 


2.         Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden der Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt.


3.           Zustellung gegen Empfangsschein an:


- Rechtsanwalt Rolf Kuhn


- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle


- Bundesamt für Sozialversicherungen


sowie an:


- Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft)


4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).


           Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.


           Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).