zh_sozialversicherungsgericht · AK.2023.00031 · 2024-09-26 · de
Haftung des einzigen Gesellschafters und Geschäftsführers einer GmbH (Strohmann) für ausstehende laufende als auch für die verfallene Sozialversicherungsbeiträge bis zu seinem Austritt; keine Rechtfertigungs- und Schuldausschlussgründe. (BGE 9C_673/2024)


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AK.2023.00031
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna
Ersatzrichter Sonderegger
Gerichtsschreiberin Wantz
Urteil
 vom 
26. September 2024
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt 
Dr. 
Harry F. 
Nötzli
Zuerich
 Law Rechtsanwälte
Limmatquai 52, Postfach, 8024 Zürich
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
weitere Verfahrensbeteiligte:
Y.___
Beigeladener
Sachverhalt:
1.
    
Die 
Z.___ GmbH
 war
 seit ihrer Gründung im September 2015
 der Sozial
versicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen (
Urk. 
7
/5 ff.)
, 
wobei 
A.___
 seit der Gründung bis am 2
5. 
November 2016 als Gesellschafter und Geschäftsführer im Handels
register eingetragen war. 
Darauf
 war 
B.___
 als Gesellschafter und Geschäftsführer 
bis am 2
8. 
September 2017 
eingetragen. 
Danach
 war 
X.___
 bis zum 2
7. 
Juli 2018 (Tagebucheintrag) als Gesellschafter und Geschäftsführer 
der 
Z.___ GmbH
 
mit Einzelzeichnungsberechtigung im Handelsregister eingetragen. 
Schliesslich
 amtete 
Y.___
 bis zur Löschung der Gesellschaft 
infolge Konkurses a
ls Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelzeichnungsberechtigung (vgl. Internet-Handelsregisterauszug des Kantons Zürich, 
www.zefix.ch
).
    
Mit Urteil vom 
2. 
Mai 2019
 eröffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichts 
C.___
 über die Gesellschaft den Konkurs (
Urk. 
7
/
122
). Mit 
Verfügung vom 23.
 
Mai 2019
 wurde das Konkursverfahren 
mangels Aktiven eingestellt
 (
Urk. 
7
/
125
)
 und a
m 
4. 
September
 2019 wurde die Gesellschaft von Amtes
 
wegen 
im Handelsregister des Kantons Zürich 
gelöscht 
(
Urk. 
7
/141)
.
    
Mit Verfügung vom 
1. 
Dezember 2021
 verpflichtete die Ausgleichskasse 
X.___
 als 
Solidarhafter
 
neben 
Y.___
, welcher im Umfang von Fr. 
191‘019.--
 haftet, für die ihr entgangenen Beiträge Schadenersatz in der Höhe von Fr. 
91‘820.20 
zu leisten (Urk. 
7/213
/
5
-7
). Dagegen erhob 
X.___
 am 
1
4. 
Januar 2022
 
Einsprache
 (Urk. 
7/218
).
 Am 2
7. 
Januar 2023 leitete die Ausgleichskasse die Betreibung gegen 
Y.___
 im Umfang von 
Fr. 
191‘019.--
 ein (
Urk. 
7/224 ff.).
 Mit 
Einspracheentscheid
 vom 
1
7. 
August 2023
 wies die Ausgleichskasse die Einsprache von 
X.___
 ab (Urk. 2).
2.
    
Gegen den 
Einspracheentscheid
 vom 
1
7. 
August 2023
 erhob 
X.___
 am 
18.
 
September 2023
 Beschwerde und beantragte, der angefochtene Entscheid 
sowie
 
die Schadenersatzforderung der 
Beschwerdegegnerin
 für entgangene Beiträge seien aufzuheben (
Urk. 
1). Mit
 Beschwerdeantwort vom 
2
6. 
Oktober 2023
 schloss die Beschwerdegegnerin auf Abweisung der Beschwerde (
Urk. 
6
, unter Beilage der Kassenakten [
Urk. 
7
/1
-240
])
. 
Mit Verfügung vom 
6. 
November 2023 wurde dem Beschwerdeführer die Beschwerdeantwort zur Kenntnisnahme zugestellt und gleichzeitig 
Y.___
 als 
Solidarhafter
 zum Prozess beigeladen (Urk. 8)
. Am 
2
9. 
November
 202
3
 erging die Stellungnahme de
s
 Beigeladenen (
Urk. 
10-11
). Die 
Beschwerdegegnerin
 nahm am 
1
1. 
Januar 2024 Stellung 
(
Urk. 
14) und der Beschwerdeführer reichte am 3
0. 
Januar 2024 seine Stellung
nahme zu den Akten
 (
Urk. 
15
), was den Parteien am 
1. 
Februar 2024
 
wechsel
seitig 
zur Kenntnis gebracht wurde (
Urk. 
16
). 
3.
    
Auf die Vorbringen
 der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
1.1
    
Nach Art. 52 Abs. 1 
des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenen
versicherung (AHVG)
 
hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahr
lässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zufügt, diesen zu ersetzen. Handelt es sich beim Arbeitgeber um eine juristische Person, so haften subsidiär die Mitglieder der Verwaltung und alle mit der Geschäfts
führung oder Liquidation befassten Personen. Sind mehrere Personen für den gleichen Schaden verantwortlich, so haften sie für den ganzen Schaden solidarisch (Art. 52 Abs. 2 AHVG).
1.2
    
Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung, IVG), Erwerbsersatz- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Erwerbsersatz, EOG) und Arbeitslosen
versicherungsbeiträge (Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeits
losenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIG) sowie auf jene an die Familienausgleichskassen (FAK) gemäss dem Bundesgesetz über die Familien
zulagen (Art. 25 
lit
. c 
FamZG
).
2.
2.1
    
2.1.
1
    
Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich 
geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 382 E. 3bb; vgl. auch BGE 108 V 189 E. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungs
pflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massge
blichen Schaden (BGE 98 V 26 E. 5).
2.1.
2
    
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts dauert d
ie Verantwortlichkeit eines Verwaltungsrates in der Regel bis zum Moment seines tatsächlichen Austritts aus dem Verwaltungsrat. Hinsichtlich der Verantwortlichkeit eines Organes ist somit nicht einzig auf den Zeitpunkt der Löschung der Funktion im Handelsregister abzustellen. Dies gilt jedenfalls in denjenigen Fällen, in denen die Betroffenen, nach ihrer Demission, keinen Einfluss mehr auf den Gang der Geschäfte und keine Entschädigung für ihre Organstellung erhalten haben. Mit anderen Worten kann ein Organ nur für Schaden haftbar erklärt werden, der auf die Nichtbezahlung von Beiträgen zurückzuführen ist, welche im Zeitpunkt seines effektiven Austrittes entstanden und fällig waren. Vorbehalten bleibt der Fall, in dem der
 Schaden durch Handlungen verursacht worden ist, deren Wirkungen sich jedoch erst nach seinem Rücktritt als Verwaltungsrat entfaltet haben 
(BGE 126 V 61 E. 4a mit Hinweisen)
.
2.
2
    
Der Ausstand der 
Z.___ GmbH
 resultiert aus der Gegenüberstellung der gemäss Kontoauszug vom 
2
3. 
November 
2021
 (
Urk. 
7/209
)
 geschuldeten Sozial
versicherungsbeiträge für die Jahre 20
17
 bis 20
19
 (inklusive Gebühren und Verzugszinsen)
 
sowie 
des Ordnungsbussgeldes für die ausstehende Lohndeklara
tion 2018 in der Höhe von 
Fr. 
500.--
, abzüglich 
der erhaltenen CO
2
- und Familien FAK-Gutschriften und 
der 
seitens der Gesellschaft im Jahr 2018 geleisteten Zahlungen in der Höhe von total 
Fr. 
22‘548.5
5. 
Danach besteht ein Saldo von Fr.
 
191'
0
19.--
 zu Gunsten der Beschwerdegegnerin.
    
Diese Forderung ist anhand der Kassenakten, insbesondere des Kontoauszugs vom 
23.
 
November 2021
 
(
Urk. 
7/209
),
 der Lohndeklaration für das Jahr 201
7
 (
Urk. 
7/37
), 
der 
gestützt auf den Bericht
 über die Arbeitgeberkontrolle vom 
30.
 
März 2021
 
(Urk.
 7
/
194/1 und Urk. 7/194/19
)
 
sowie
 
die 
gemeldete
 proviso
rische Lohnsumme für das Jahr 2018 (
Urk. 
7/37/2) 
ermessensweise festgesetzt
e
n
 
Jahresl
ohnsumme 
von
 Fr.
 
674'991
.--
 
für die Jahre 2018 und 2019 
(Urk.
 7
/
196
 
und 
Urk. 
7/198
)
 
und der im vorhandenen Verlusts
ch
ein Nr. 9891 verbrieften Forderung für das Jahr 2017 (
Urk. 
7/139), hinreichend substantiiert dargelegt und ausgewiesen
.
 
    
Aufgrund der formellen Organstellung des Beschwerdeführers vom 2
8. 
September 2017 bis 2
7. 
Juli 2018 ist nicht zu beanstanden, 
dass die Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführer im angefochtenen 
Einspracheentscheid
 vom
 1
7. 
August 2023 
(Urk. 2) 
gemäss
 
Kontoauszug
 
vom 2
3. 
November 
2021 (
Urk. 
7/2
10
)
 für unbezahlt gebliebene
 Beiträge 
aus dem Jahr 2017 und 
der Periode 
von
 Januar bis März 2018
 (
einschliesslich
 dazugehöriger Mahngebühren, Verzugszinsen und Betreibungskosten) haftbar 
machte
, 
weshalb 
sie
 die gegenüber 
dem Beschwerde
führer 
geltend gemachte Schadenersatzforderung auf 
Fr. 91‘820.20 
reduzierte
 (
Urk. 
7/210)
. 
Die nach dem Rücktritt des Beschwerdeführers als Gesellschafter und Geschäftsführer am 2
4. 
September 2018 (Urk. 7/209/2) erfolgte Einzahlung in Höhe von Fr. 3'532.90 betraf die Beitragsperiode April bis Juni 2018 und damit nicht den Zeitraum, für den der Beschwerdeführer haftbar gemacht wurde 
(vgl. Urk. 7/201), weshalb diese Zahlung zu keiner Reduktion des ihm gegenüber geltend gemachten Zahlungsausstands bzw. Schadens führte. Bei der Einzahlung von 
Fr. 
692.80 geht es um die Begleichung der Rückforderung von im Zeitraum März bis Juni 2018 zu Unrecht geleisteten Kinderzulagen inkl. Mahnung (Urk. 7/58 und 
Urk. 
7/61). Diese Rückforderung wurde am 1
3. 
Juli 2018 in Rechnung gestellt (Urk. 7/209) und bildet damit ebenfalls nicht Bestandsteil des gegenüber dem Beschwerdeführer geltend gemachten Schadens (vgl. Urk. 7/210), weshalb diese nachträgliche Rückzahlung dem Beschwerdeführer ebenfalls nicht anzurechnen ist.
3.
3.1
3.1.1
    
Art. 14 Abs. 1 AHVG und die Art. 34 ff. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) schreiben vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene 
öffentlichrechtliche
 Aufgabe. Die 
Nichterfüllung dieser 
öffent
lichrechtlichen
 Aufgabe bedeutet eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG und zieht die volle Schadendeckung nach sich (BGE 118 V 193 E. 2a; 111 V 172 E. 2, je mit Hinweisen; vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_165/2017 vom 8. August 2017 E. 4.2.3).
3.
1.
2
    
Nach Art. 34 Abs. 1 
lit
. a AHVV haben die Arbeitgeber der Ausgleichskasse die Beiträge monatlich oder, bei jährlichen Lohnsummen unter 200‘000 Franken, vierteljährlich zu bezahlen. Die für eine Zahlungsperiode geschuldeten Beiträge sind innert zehn Tagen nach deren Ablauf zu bezahlen (Art. 34 Abs. 3 1. Satz AHVV). 
Gemäss
 Art. 35 Abs. 1 AHVV haben die Arbeitgeber im laufenden Jahr periodisch 
Akontobeiträge
 zu entrichten. Diese werden von der Ausgleichskasse 
aufg
rund der voraussichtlichen Lohnsumme des Beitragsjahres festgesetzt, wobei sich die Ausgleichskasse dabei auf die letzte bekannte Lohnsumme unter Berück
sichtigung der zu erwartenden Lohnentwicklung stützt und die Angaben der Arbeitgeber berücksichtigt. 
Die Arbeitgeber haben der Ausgleichskasse die für die Festsetzung der 
Akontobeiträge
 erforderlichen Auskünfte zu erteilen und auf Verlangen Unterlagen einzureichen (vgl. die Wegleitung über den Bezug der Beiträge in der AHV, IV und EO [WBB] 
Rz
. 20
51
 ff., Stand 
1. 
Januar 20
24
). 
Gemäss
 Art. 36 AHVV haben die Arbeitgeber die Löhne innert 30 Tagen nach Ablauf der Abrechnungsperiode abzurechnen (Abs. 2). Die Ausgleichskasse nimmt den Ausgleich zwischen den geleisteten 
Akontobeiträgen
 und den tatsäch
lich geschuldeten Beiträgen aufgrund der Abrechnung der Arbeitgeber vor. Ausstehende Beiträge sind innert 30 Tagen ab Rechnungsstellung zu bezahlen. Überschüssige Beiträge werden von der Ausgleichskasse zurückerstattet oder verrechnet (Abs. 4). Die Abrechnungsperiode umfasst das Kalenderjahr (Abs. 3).
 Im Rahmen des Ausgleiches nach 
Art. 
36 AHVV sind grundsätzlich die Beiträge zu veranlagen, die den tatsächlich ausgerichteten Löhnen entsprechen. Können die Löhne nicht genau bestimmt werden, wie aufgrund einer geordneten Lohn
buchhaltung oder anderer zuverlässiger Aufzeichnungen, so sind sie von der Ausgleichskasse zu schätzen (
Rz
. 2155 f. WBB).
3.1.3
    
Leistet ein Arbeitgeber in Verletzung der Meldepflicht nach Art. 35 Abs. 2 AHVV zu tiefe 
Akontobeiträge
 ohne sicherzustellen, etwa durch Bildung von Rück
stellungen, dass unter Berücksichtigung der zu erwartenden wirtschaftlichen Entwicklung genügend Mittel für die Begleichung der entsprechend höheren Schlussabrechnung innert nützlicher Frist zur Verfügung stehen, verhält er sich widerrechtlich und schuldhaft im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG (vgl. Urteil des Bundesgerichts 
9C_580/2023 
vom 
8. 
Mai 2024
 E. 
4.2.
6
 mit Hinweis
en
).
3.2
    
Den Kassenakten ist zu entnehmen, dass die Gesellschaft ihren Pflichten nicht nachgekommen ist und damit öffentlich-rechtliche Vorschriften missachtet hat.
 
    
Aus 
der Lohndeklaration
 
2017
 
und den 
Feststellungen
 des Revisors 
ergibt sich, dass die 
Z.___ GmbH
 im Jahre 201
7 
Lohnzahlungen von insgesamt Fr.
 
718’733
.-- (
Urk. 
7/37
)
 sowie
 
im Jahr 2018 
undeklarierte
 
Lohnzahlungen von insgesamt 
Fr. 
674’991
.
--
(
Urk. 
7/194 und 
Urk. 
7/196
)
 und im Jahr 2019 von insgesamt 
Fr. 
281'246.-- (
Urk. 
7/198)
 
ausrichtete
. 
Abgesehen von wenigen Einzahlungen im Jahre 2018 in der Höhe von 
Fr. 
22‘548.55
 
(
Urk. 
7/209/2)
 blieben
 die Beiträge gänzlich unbezahlt.
 
Dadurch blieb die 
Z.___ GmbH
 der Beschwerdegegnerin nach teilweiser Verrechnung der CO
2
- und Familien FAK-Gutschriften mit den jeweils ausstehenden Sozialversicherungsbeiträgen insgesamt geschuldete Sozialversicherungsbeiträge (inkl. Mahn- und Betreibungs
kosten sowie Verzugszinsen) in der Höhe von 
Fr. 
191’019.
--
 (E. 2.2) schuldig (
Urk. 
7/
209
),
 womit die Gesellschaft ihren Zahlungspflichten nicht nachgekommen ist. Aus den Akten ist ersichtlich, dass die Gesellschaft für die Begleichung der Beiträge etliche Male gemahnt wurde (vgl.
 
Urk. 
7/42,
 
Urk. 
7/46,
 
Urk. 
7/59-6
0
,
 
Urk. 
7/79
-80,
 
Urk. 
7/87
, 
Urk. 
7/98
, 
Urk. 
7/103
 ff.) und in der Folge Schuldbetreibungsverfahren eingeleitet (
Urk. 
7/71, 
Urk. 
7/90-91
, 
Urk. 
7/93
, 
Urk. 
7/104
) und fortgesetzt werden mussten (vgl. 
Urk. 
7/92, 
Urk. 
7/105
-106
,
 
Urk. 
7
/1
1
1
)
.
 Ausserdem kam 
die Gesellschaft ihrer Pflicht, die Lohndeklarationen für die Jahre 2018 und 2019 einzureichen trotz Erinnerung (vgl. Urk. 7/
101
,
 
Urk. 7/
149
)
 u
nd wiederholter Mahnung 
seitens der Beschwerdegegnerin 
(vgl. Urk. 7/
123
, Urk. 7/
151
)
 sowie einer 
zugestellten 
Bussenverfügung
 wegen der fehlenden Lohndeklaration 2018
 
vom 
3. 
Juli 2019
 (
Urk. 
7/133)
 nicht nach, 
weshalb 
am 
3
0. 
März 2021
 eine Arbeitgeberkontrolle an Ort und Stelle 
stattfinden musste.
 
Anlässlich dieser Arbeitgeberkontrolle war jedoch
 nicht feststellbar
, welche 
Löhne 
ausbezahlt 
worden waren
,
 
sodass die Lohnbeiträge für die Jahre 2018 und 2019
 
gestützt auf eine ermessensweise 
festgesetzte 
Lohnsumme 
durch den Revisor 
erhoben werden mussten (vgl. Urk. 7/
194
-198
)
, mithin die Schadenssumme nur approximativ bestimmt werden konnte
. Die Gesellschaft verletzte somit ihre Arbeitgeberpflichten. 
    
Zu prüfen bleibt, inwieweit diese Missachtung 
öffentlichrechtlicher
 Arbeitgeber
pflichten auf grobfahrlässiges oder vorsätzliches Verhalten des Beschwerde
führers zurückzuführen ist
.
4.
4.1
    
Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass die Arbeitgeberin oder der Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist (BGE 108 V 183 E. 1a). Absicht beziehungsweise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten der Arbeitgeberin oder des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder ein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass eine Arbeitgeberin oder ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 183 E. 1b; ZAK 1985 S. 576 E. 2 und S. 619 E. 3a).
4.2
    
4.2.1
    
Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn eine Arbeitgeberin oder ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfalts
pflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss (BGE 112 V 156 E. 4, 108 V 199 E. 3a, je mit Hinweisen).
4.2.2
    
Nicht jedes einer Firma als 
solcher anzulastende Verschulden
 muss auch ein solches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 199 E. 3a; ZAK 1985 S. 620 E. 3b). Bei einfachen Verhältnissen muss vom einzigen Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft, der als solcher die Verwaltung der Gesellschaft als einzige Person in Organstellung 
zu besorgen hat, in der Regel der Überblick über alle wesentlichen Belange der Firma verlangt werden, und dies selbst dann, wenn er seine Befugnisse weit
gehend an einen Geschäftsführer delegiert hat. Er kann mit der Delegation der Geschäftsführung nicht zugleich auch seine Verantwortung als einziges Verwal
tungsorgan an den Geschäftsführer delegieren (BGE 108 V 199 E. 3b).
4.
2
.3
    
Formell eingesetzte Geschäftsführer einer GmbH wie auch Personen, die faktisch die Funktion eines Geschäftsführers ausüben, haften für den der Ausgleichskasse zufolge nicht bezahlter Bundessozialversicherungsbeiträge entstandenen Schaden nach den gleichen Grundsätzen wie Organe einer Aktiengesellschaft. Dagegen besteht für den blossen Gesellschafter einer GmbH vorbehältlich einer abweichenden statutarischen Regelung keine Pflicht zur Kontrolle oder Über
wachung der Geschäftsführung, weshalb ihm das Fehlverhalten der Gesellschaft auch nicht angerechnet werden darf (BGE 126 V 237).
4.2.
4
    
Rechtsprechungsgemäss
 tritt ein Organ einer Gesellschaft mit der Mandatsüber
nahme in die Verantwortung sowohl für die laufenden als auch für die verfallenen, von der Unternehmung in früheren Jahren schuldig gebliebenen Sozialversicherungsabgaben ein, und es ist seine Pflicht, nicht nur für die Bezahlung der laufenden, sondern gerade auch für die Begleichung verfallener Abgaben besorgt zu sein (ZAK 1992 S. 254 f. E. 7b). Die Schadenersatzpflicht eines neu mandatierten Organs entfällt nach der Rechtsprechung nur dort, wo die Unternehmung bei der Mandatsübernahme bereits zahlungsunfähig oder der Schaden bereits eingetreten war. Denn in einem solchen Fall fehlt es am erforderlichen adäquaten Kausalzusammenhang zwischen dem säumigen Verhalten des neuen Organs und dem Schadenseintritt (vgl. BGE 119 V 401 
E. 4c).
4.3
4.3.1
    
Der Beschwerdeführer war vom 2
8. 
September 2017 bis am 2
7. 
Juli 2018 als Gesellschafter und einziges Mitglied der Geschäftsführung mit Einzelzeichnungs
berechtigung im Handelsregister eingetragen und somit deren formelles Organ. Als Gesellschafter und einziger Geschäftsführer war er für einen korrekten Abrechnungs- und Zahlungsverkehr mit der Beschwerdegegnerin verantwortlich.
4.3.2
    
Aus de
r
 Lohndeklaration
 2017
 (
Urk. 
7/37
) sowie dem 
Einvernahmeprotokoll
 im Konkursverfahren (
Urk. 
7/194/19
) ergibt sich, dass es sich bei der Gesellschaft 
um ein kleines Unternehmen mit - nebst dem Beschwerdeführer
 und seinem 
Bruder
 - zeitweise höchstens 
zehn
 zusätzlichen Angestellten handelte. 
Bei derart leicht überschaubaren Verhältnissen muss von jedem Geschäftsführungsmitglied einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung verlangt werden, dass es den Überblick über alle wesentlichen Belange des Unternehmens hat. In diesen Konstellationen werden 
praxisgemäss auch erhöhte Anforderungen
 an Kenntnis und Erledigung von Abrechnungs- und Zahlungsverkehr mit der Ausgleichskasse gestellt. Denn vom Geschäftsführer einer GmbH wird von Gesetzes wegen (
Art. 
812 
Abs. 
1 des Obligationenrechts [OR] in Verbindung mit 
Art. 
810 
Abs. 
2 und 
Art. 
716a 
Abs. 
1 OR) verlangt, dass er den Überblick über alle wesentlichen Belange der Firma wahrt und sämtliche gesetzlichen Pflichten einhält, worunter auch die Abrechnung und die Abgabe der Sozialversicherungsbeiträge fallen. 
Das Gesetz verbietet zwar die Vornahme einer bestimmten Arbeits- und Kompetenzaufteilung nicht, die Überwachungs- und Kontrollpflichten verbleiben jedoch 
beim
 Geschäftsführer. Kernstück der nicht delegierbaren Sorgfalts
pflichten bildet die Überwachungspflicht. Deshalb hat sich jedes Mitglied der Geschäftsführung einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung periodisch über den Geschäftsgang und die wichtigsten Geschäfte, welche nicht zu seinem primären Aufgabenbereich gehören, zu orientieren, Rapporte zu verlangen, diese sorgfältig zu studieren und nötigenfalls ergänzende Auskünfte einzuholen, Irrtümer abzuklären und bei Unregelmässigkeiten einzugreifen (vgl. BGE 114 V 219 E. 4a). Die Rechtsprechung verlangt auch von den faktisch von der Geschäftsführung ausgeschlossenen Organen, dass sie sich ernsthaft um die Erfüllung ihrer gesetzlichen Pflichten bemühen, wozu das Beitragswesen als eines der Geschäfte gehört, mit denen sich ein Organ ihrer Bedeutung wegen befassen muss. Will das Organ in diesen Fällen der Gefahr einer Haftung en
tgehen, so muss es umgehend demissionieren (Marco Reichmuth, Die Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe nach 
Art. 
52 AHVG, 2008, 
Rz
. 563 mit Hinweisen zur Rechtsprechung). 
    
Angesichts dessen kann sich der Beschwerdeführer nicht mit 
den Ausführungen
 entlasten, dass 
er sich auf Bitte seines Bruder
s
 
Y.___
 hin im Handelsregister als 
Gesellschafter und Geschäftsführer der 
Z.___
 GmbH 
habe eintragen lassen
, 
jedoch sein Bruder immer 
tatsächliche
r
 Gesellschafter und Geschäftsführer 
gewesen sei
 
und es ihm 
selbst 
unmöglich
 gewesen sei, irgendwelche 
Dispositionen
 in finanzieller Hinsicht zu treffen 
(Urk. 1 S. 3 f. und 
S. 12 f.
)
. Zwar ist aufgrund der vorliegenden Akten glaubhaft, dass der Beschwerdeführer nur «Strohmann» war (vgl. 
Urk. 
7/194/17
, 
Urk. 
3/9 S.5
 f.
 und
 S. 10
 f.
,
 
Urk. 
10
-11
). 
Formelle Geschäftsführer einer GmbH wie der Beschwerdeführer haften aber aufgrund ihrer unübertragbaren und unentziehbaren Aufgaben und Pflichten 
– unter anderem der Überwachungspflicht – grundsätzlich unabhängig von ihrer tatsächlichen Funktion und Einflussnahme auf die Willensbildung der Gesell
schaft (vgl. Reichmuth, a.a.O., 
Rz
. 212). 
Der Beschwerdeführer wusste a
ls einziger Geschäftsführer einer kleinen GmbH um die finanzielle Lage der Gesellschaft oder hätte darum wissen müssen. Dass er seinen Kontrollpflichten aus welchen Gründen auch immer nicht nachkam und nicht nachhaltig für eine geordnete Buchhaltung sorgte resp. sich nicht aktiv um Einsichtnahme in die Bücher bemühte, ist ihm grundsätzlich als grobes Verschulden vorzuhalten. 
Ausserdem
 ist es nach der Rechtsprechung zu 
Art. 
52 AHVG – allenfalls abgesehen von kurz
fristigen Ausständen – grobfahrlässig, Löhne zu bezahlen, wenn die darauf geschuldeten AHV-Beiträge nicht gedeckt sind.
 
Ein solches Verhalten ist den verantwortlichen Organen als qualifiziertes Verschulden zuzurechnen, was die volle Schadenersatzpflicht nach sich zieht. Der Grund liegt in der besonderen Natur der AHV-Beträge, hinsichtlich welcher der Arbeitgeber die Funktion eines Vollzugsorgans ausübt (
Art. 
51 AHVG). Daraus resultiert eine besondere Pflicht, für die 
ordnungsgemässe
 Bezahlung der Beiträge zu sorgen. Falls daher die Liquiditätssituation die Begleichung der vollen Bruttolöhne zuzüglich des Beitragsanteils des Arbeitgebers nicht zulässt, sind die Lohnzahlungen 
praxisgemäss
 auf ein 
Mass
 zu reduzieren, welches die Entrichtung der darauf anfallen
den Sozialversicherungsbeiträge erlaubt 
(Urteil des Bundesgerichts 
9C_333/2023
 
vom 
2. 
August 2019
 E. 4.2.2
 mit Hinweis auf 
Urteil 9C_311/2015 vom 
9. 
Juli 2015 E. 4.2.2
). 
Der Beschwerdeführer war a
ls Geschäftsführer der Gesellschaft verpflichtet, dafür zu sorgen, dass die auf den ausbezahlten Löhnen ex lege entstandenen Sozialversicherungsbeiträge abgeführt oder zumindest sicher
gestellt werden. Indem er es 
zuliess
, dass trotz Ausständen bei der Beschwerde
gegnerin fortlaufend Löhne ausgerichtet wurden, für die die Gesell
schaft offen
sichtlich nicht in der Lage war, die entsprechenden Sozialversiche
rungsbeiträge abzuführen, nahm er zumindest eventualvorsätzlich einen Schaden der Sozial
versicherungen in Kauf. 
Daran ändert auch das Vorbringen des Beschwerde
führers nicht
s
, 
er habe über keinerlei Kenntnisse für ein solches Amt verfügt und habe nicht gewusst, dass er mit dem Eintrag in das Handelsregister eine 
derart 
grosse
 Verantwortung 
trägt
. 
Denn ein Organ hat
 dafür zu sorgen, dass es bei der Mandatsübernahme über die für dessen Ausübung notwendigen Kenntnisse und Erfahrungen verfügt
. 
Die fehlende Wahrnehmung der Annahmeverantwortung wird als Übernahmeverschulden bezeichnet. Hier rührt der Schuldvorwurf aus dem Umstand, dass sich jemand unter Voraussetzungen auf eine Organstellung eingelassen hat, die ihm die gesetzeskonforme Erfüllung dieses Amtes - insbesondere der unübertragbaren Aufgaben - von vornherein verunmöglichen
 (
Reichmuth, a.a.O., 
Rz
.
 
552 f.
). 
Sc
hliesslich
 ist darauf 
hinzuweisen, dass ein Organ mit der Übernahme der Organfunktion sowohl in die Verantwortung für die laufenden als auch für die vor der Übernahme unbezahlt gebliebenen Beiträge eintritt
 (E. 4.2.4)
. 
Dass der Beschwerdeführer auch für den Schaden im Zusammenhang mit den Lohnbeiträgen 
2017
 haftbar gemacht wird, ist damit nicht zu beanstanden
. 
An dieser Stelle kann
 
offen gelassen
 werden, ob die 
Z.___ GmbH
 im 
Zeitpunkt
,
 als 
der Beschwerdeführer
 im Handelsregister
 als Geschäftsführer
 und Gesellschafter
 
eingetragen
 
wurde
 (September 2017)
,
 bereits
 illiquid und insolvent 
gewesen 
war
 (
Urk. 
1 S. 6 ff.
, 
Urk. 
3/12-13
, und 
Urk. 
3/
16
)
.
 Denn d
ie
 Firma zahlte weiterhin mit Wissen oder jedenfalls Duldung des Beschwerde
führers trotz offener Beitragsschulden unvermindert Löhne aus, was den Schaden der Beschwerdegegnerin letztlich noch erhöhte
.
4.3.3
    
Nach dem Gesagten steht fest, dass dem Beschwerdeführer die Nichtbegleichung von Sozialversicherungsbeiträgen aus 
dem Jahr 2017 und von Januar bis März 2018
 als zumindest grobfahrlässige Unterlassung anzurechnen ist. 
Recht
-
fertigungs- oder Schuldausschlussgründe liegen nach dem Gesagten nicht vor.
5.
5.1
5.1.1
    
Schliesslich setzt die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers nach 
Art. 
52 
Abs. 
1 AHVG voraus, dass zwischen der absichtlichen oder grobfahrlässigen Missach
tung von Vorschriften und dem eingetretenen Schaden ein adäquater Kausal
zusammenhang gegeben ist (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen auf die Lehre, 103 V 120 E. 4).
    
Nach der Rechtsprechung hat ein Ereignis dann als adäquate Ursache eines Erfolges zu gelten, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen, der Eintritt dieses Erfolges also durch das Ereignis allgemein als begünstigt erscheint (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen; vgl. auch BGE 122 V 189 sowie 119 Ib 334 E. 3c).
5.
1.
2
    
Die Unterbrechung des adäquaten Kausalzusammenhangs fällt insbesondere in Betracht, wenn ein Verwaltungsrat durch strafrechtlich relevante Machenschaf
ten eines anderen Organs der Gesellschaft über die Ausstände gegenüber der Ausgleichskasse hinters Licht geführt und dadurch an der Wahrnehmung seiner Pflichten gehindert wurde. Eine Haftungsbeschränkung wegen mitwirkenden Drittverschuldens eines solidarisch Haftpflichtigen zieht das Bundesgericht bloss 
als eher theoretische Möglichkeit in Betracht, die, wenn überhaupt, nur bei einer ausgesprochen exzeptionellen Sachlage von praktischer Bedeutung sein kann; so etwa, wenn das Verschulden des in Anspruch genommenen Haftpflichtigen als so leicht erscheint und in einem derartigen Missverhältnis zum Verschulden des Dritten steht, dass es offensichtlich ungerecht wäre, wenn jener den ganzen Schaden tragen müsste (Urteil des Bundesgerichts 9C_328/2012 vom 1
1. 
Dezem
ber 2012 E. 2.3 mit weiteren Hinweisen). 
5.2
    
Nach Aktenlage wurde der
 Beschwerdeführer
 
nicht 
durch strafrechtlich relevante und betrügerische Machenschaften von 
seinem Bruder
 faktisch daran gehindert, 
seinen
 gesetzmässigen Pflichten 
als Gesellschafter
 resp. 
Geschäftsführer 
nachzu
kommen
. Vielmehr verdeutlichen seine Schilderungen, 
dass er 
diesen
 nicht nachkam
, da er 
die Geschäftsführung seinem Bruder überlie
s
s und diesem vertraute
. 
Von Gesetzes wegen wäre er jedoch
, wie ausgeführt,
 gehalten gewesen,
 
trotz allem seine 
Kontrollpflichten 
auszuüben
 und
 im Falle der Verweigerung des Einblicks in die Geschäftsbücher
,
 bei nicht zufriedenstellender Erteilung der geforderten Auskünfte
 
durch seinen Bruder 
oder 
fehlender Möglichkeit 
Disposi
tionen in finanzieller Hinsicht zu treffen
, zu 
demissionieren
, was er eben nicht tat
. 
Sein
 Fehlverhalten tritt 
somit 
im Vergleich zu demjenigen des faktischen Geschäftsführers 
und Bruders
 nicht eindeutig in den Hintergrund.
5
.3
    
Das vorwerfbare Verhalten führte zum Schaden der Beschwerdegegnerin. Wäre die Gesellschaft unter der Verantwortung des Beschwerdeführers ihren Zahlungs- und Abrechnungspflichten rechtzeitig und vollständig nachgekommen und wären nur soweit Löhne ausbezahlt worden, als die darauf geschuldeten Abgaben bei Fälligkeit hätten beglichen werden können, wäre der Schaden nicht eingetre
ten. 
An dieser Stelle ist anzufügen, dass 
vorliegend 
ein grobe
s
 Mitverschulden
 seitens der 
Ausgleichskasse wegen eines nicht eingeleiteten Inkassoverfahrens in den Jahren 2016 und 2017 von vornherein entfällt, 
da die 
Z.___ GmbH
 im Jahre 2015 aufgrund ihrer Angaben als Kontrollbetrieb geführt wurde (
Urk. 
7/5) und sie entgegen ihrer Pflichten die jedenfalls ab Januar 2017 getätigten Lohn
zahlungen nicht gemeldet hatte, die Beschwerdegegnerin erst infolge Geltend
machung der Familienzulagen davon erfuhr (
Urk. 
7/6 ff.)
. Sodann gewährte d
ie 
Beschwerdegegnerin
 
der
 
Z.___ GmbH
 
am 2
1. 
März 2018 
aufgrund der Zahlungsschwierigkeiten umgehend einen 
Zahlungsaufschub
, der als 
Mahnung 
galt
,
 und leitete
 nach der ausgebliebenen zweiten Ratenzahlung
 das Inkasso
verfahren ein 
(
Urk. 
7/
42
, 
Urk. 
7/46, 
Urk. 
7/53 ff.).
 
Demzufolge ist die Beschwerde abzuweisen.
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die 
Beschwerde
 wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwalt 
Dr. 
Harry F. 
Nötzli
- 
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
- 
Y.___
- 
Bundesamt für Sozialversicherungen
4
.
    
Da der Streitwert die erforderliche Grenze von Fr. 30'000.-- erreicht, kann
 gegen diesen Entscheid innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff., insbesondere Art. 85, in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit dem 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift der 
beschwerdeführenden
 Partei oder ihrer Rechtsvertretung zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
HurstWantz