zh_sozialversicherungsgericht · AL.2015.00153 · 2015-11-24 · de
Versicherter Verdienst lässt sich nicht zuverlässig ermitteln, Beweislosigkeit


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2015.00153
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna
Sozialversicherungsrichter Vogel
Gerichtsschreiber Kreyenbühl
Urteil 
vom 
24. November 2015
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
gegen
Unia
 Arbeitslosenkasse
Kompetenzzentrum D-CH Ost
Strassburgstrasse
 11, Postfach 3321, 8021 Zürich 1
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
X.___
, geboren 1957, 
meldete sich am 3
0. 
Oktober 2014 
beim Regiona
len Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Zürich 
Nansenstrasse
 zur Arbeitsver
mittlung
 (
Anmeldebestätigung 
vom 
5. 
November
 2014, 
Urk. 
7/35) 
und stellte am 
4. 
November
 2014 Antrag a
uf Arbeitslosenentschädigung 
(
Antrag vom 
4. 
November 2014, 
Urk. 
7/34
). Mit Verfügung vom 
2
3. 
März 2015 verneinte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) eine Anspruchsberechtigung des Versi
cherten v
om 
1. 
November 2014 bis zum 31. 
Januar 2015
, da er 
in diesem Zeit
raum
 in der 
Y.___
 
als Geschäftsführer/Koch 
noch eine ar
beitgeberähnliche Stellung inne
gehabt habe
. Im Weiteren bejahte
 das AWA
 die
 Vermittlungsfähigkeit
 des Versicherten
 ab dem 
1. 
Februar 2015 (
Urk. 
7
/5). Mit Kassenverfügung vom 9. 
April 2015 teilte die 
Unia
 
Arbeitslosen
kasse
 dem Versicherten mit, dass der Lohnfluss
 bei se
iner Tätigkeit in der 
Y.___
 nicht nachgewiesen sei und kein versicherter Verdienst bestehe (
Urk. 
7/4). Die 
dagegen 
vom Versicherten am 
4. 
Mai 2015 erhobene Einsprache (
Urk. 
7/3) wies die 
Unia
 Arbeitslosenkasse mit Entscheid vom 2
6. 
Mai 2015 (
Urk. 
2) ab.
2.
    
Dagegen erhob der Versicherte am 
2
4. 
Juni 2015 Beschwerde und beantragte 
sinngemäss
, 
der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und es sei ihm ab dem 
1. 
Februar 2015
 Arbeitslosenentschädigung auszurichten (Urk. 1
/1 und Urk. 
1/2
). Die Beschwerdegegnerin schloss mit Beschwerdeantwort vom 
6. 
Juli 2015
 auf 
Abweisung der Beschwerde (Urk. 6
), was d
em Beschwerdeführer am 8. 
Juli 2015 angezeigt wurde (Urk. 9
).
3.
    
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erfor
derlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht 
zieht in Erwägung:
1.
1.1
    
Nach 
Art. 
23 
Abs. 
1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversi
cherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) gilt als versi
cherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus 
einem oder mehreren Arbeitsverhält
nissen
 normalerweise erzielt wurde. 
Art. 
37 der Verordnung über die obligato
rische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) regelt 
den Bemessungszeitraum. Danach bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (nach 
Art. 
11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug (
Abs. 
1). Er bemisst sich nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1 (
Abs. 
2). 
1.2
    
Praxisgemäss ist bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes der im 
Bemes
sungszeitraum
 tatsächlich erzielte Lohn massgebend; eine davon abweichende Lohnabrede zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer hat grundsätzlich unbe
achtlich zu bleiben (BGE 1
31 V 450 E. 3.2.1; 128 V 190 E. 
3a/
aa
, je mit Hin
weisen).
 
Der versicherte Verdienst nach 
Art. 
23 AVIG bildet ein Korrektiv bei allfälligen missbräuchlichen Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber, indem grundsätzlich die tatsächlichen Lohnbezüge im 
Bemes
sungszeitraum
 massgebend sind (BGE 131 V 451
 E. 3.2.3
 mit Hinweis). Von dieser Regelung im Einzelfall abzuweichen, rechtfertigt sich nur dort, wo ein Missbrauch im Sinne der Vereinbarung fiktiver Löhne, welche in Wirklichkeit nicht zur Auszahlung gelangt sind, praktisch ausgeschlossen werden kann (
BGE 128 V 190 E. 3a/
aa
 mit Hinweis, Urteil des Bundesgerichts 8C_913/2011 vom 1
0. 
April 2012 E. 3.1). 
1.3
    
Der Untersuchungsgrundsatz schliesst die Beweislast im Sinne der 
Beweisfüh
rungslast
 begriffsnotwendig aus, da es Sache des Sozialversicherungsgerichts (oder der verfügen
den Verwaltungsstelle) ist, für die Zusammentragung des Beweismaterials besorgt zu sein (BGE 115 V 111 E. 3d/
bb
; Maurer, 
Sozialversi
cherungsrecht
, Bd. I, 2. unveränderte Aufl., Bern 1983, S. 438 
Ziff. 
7a). Im Sozial
versicherungsprozess tragen mithin die Parteien in der Regel eine Beweislast nur insofern, als im Falle der Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachver
halt Rechte ableiten 
wollte
 (BGE 115 V 133 E. 8a). Diese Beweisregel greift allerdings erst Platz, wenn es sich als unmöglich erweist, im Rahmen des 
Untersuchungs
grundsatzes
 aufgrund einer Beweiswürdigung einen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die Wahrschein
lichkeit für sich hat, der Wirklich
keit zu entsprechen (BGE 117 V 261 E. 3b).
2
.
    
2.1
    
Streitig
 und zu prüfen
 ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf 
Arbeitslo
senentschädigung
 und dabei die Frage der Festsetzung des versicherten Ver
dienstes.
 
Massgebend
 ist
 vorliegend
 der Zeitraum von sechs Monaten vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug am 
1. 
Februar 2015
 (
vgl. 
Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs.
 2 AVIG)
 respektive die letzten zwölf 
Beitrags
monate
, sofern dies für die versicherte Person günstiger ist. 
2.2
    
Die Beschwerdegegnerin kam zum Schluss, 
dass der Lohnfluss nicht nachgewie
sen und es daher nicht möglich sei, einen versicherten Ve
rdienst zu bemessen (
Urk. 
2
). 
Der
 Beschwerdeführ
er
 machte 
demgegenüber
 
sinngemäss
 
geltend, die stritti
gen Lohnzahlungen seien belegt (
Urk. 
1/1 und 
Urk. 
1/2). 
3.
    
3.1
    
Aktenkundig ist, dass der Beschwerdeführer
 
seit dem 
1. 
August 201
3 in der 
Y.___
 als 
Koch/Geschäftsführer 
angestellt war
 (Arbeitgeberbescheinigung vom 
4. 
November 2014, 
Urk. 
7/28,
 und Arbeitsv
er
trag vom 3
0. 
Juli 2013, 
Urk. 
7/31
). Wirtin
 der 
Y.___
 war
 seine 
langjährige Partnerin
 
Z.___
, die daneben
 auch im Service tätig war
 (vgl. Verfügung des AWA vom 
2
3. 
März 2015, 
Urk. 
7/5
,
 
Urk. 
1/1
 und 
auch 
Auszug aus 
www.search.ch
 
, 
Urk. 
7/20
)
. Mit Schreiben vom 2
9. 
September
 2014 
kündigte 
Z.___
 
das 
Arbeitsverhältnis mit dem Beschwerdeführer 
zunächst per 3
0. 
Oktober 2014
 aufgrund finanzieller Schwierigkeiten. 
P
er 31. 
Dezember 2014 wurde
 seitens der Verpächterin
 sodann 
offenbar auch der betreffende Pachtvertrag mit der 
Y.___
 
gekündigt
 
(
Urk. 
7/30 und 
Urk. 
1/2
). 
In der Folge wurde das
 Pachtvertragsverhältnis
 
allerdings
 
noch 
bis zum 3
1. 
Januar 2015 verlängert
, und
 der Beschwerdeführer
 arbeitete
 
bis zu jenem Zeitpunkt 
weiter
 in der 
Y.___
 
(vgl.
 
Arbeitsverträge vom 3
1. 
Oktober 2014, 
Urk. 
7/11, vom 1
2. 
Dezember 2014, 
Urk. 
7/9
, u
nd vom 28. 
Dezember 2014, 
Urk. 
7/8
).
3.2
    
3.2.1
    
Was den Lohn des Besc
hwerdeführers bei der 
Y.___
 betrifft, 
reichte er der Beschwerdegegnerin
 am 1
3. 
November 2014
 zunächst den
 
Arbeitsvertrag vom 3
0. 
Juli 2013
 (
Urk. 
7/
31
), die
 Arbeitgeberbescheinigung vom 
4. 
N
ovember 2011 (
Urk. 
7/28) und
 Lohnabrechnungen der Monate November 2013 bis Oktober 2014
 (
Urk. 
7/29)
 ein. Diesen 
Unterlagen ist
 zu ent
nehmen, dass er brutto 
Fr. 
4‘900.-- pro Monat verdient habe. 
3.2.2
    
Nach entsprechender Aufforderung, die Lohnüberweisungen mittels 
Bankkonto
auszügen
 zu belegen (
Urk. 
7/27), 
liess
 
der Beschwerdeführer
 
der 
Beschwerde
gegnerin
 
am 2
6. 
November 2014
 
neue Lohnabrechnungen 
der Monate August 2013 bis Oktober
 2014 
zukommen
, aus denen zwar ebenfalls hervorgeht
, dass 
er
 monatlich
 brutto 
Fr. 
4‘900.
-- verdient
 habe. 
Zusätzlich 
finden sich darauf 
aber 
noch 
Vermerk
e
 von 
Z.___
, wonach
 dem Beschwerdeführer
 auf
grund fin
anzieller
 Schwierigkeiten 
jeweils 
nur 
Fr. 
1‘300.-
- ausbezahlt worden seien (
Urk. 
7/25). 
3.2.3
    
In der Folge
 forderte die Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführer 
zwei wei
tere Male
 auf, 
den Lohnfluss zu belegen bzw.
 Auszüge seines Bankkontos, 
einen Auszug aus dem individuellen Konto, die Steuerveranlagungen der letzten zwei Jahre und die Buchhaltungsunterlagen
 der 
Y.___
 einzureichen (
Urk. 
7/14 und 
Urk. 
7/19). Der Beschwerdeführer 
lie
ss
 der Beschwerdegegnerin daraufhin
 insbesondere
 
Tabellen
 
mit den
 Buchungen der
 
Kasse
 der 
Y.___
 im Zeitraum
 
Oktober 2012
 bis August 2014
 (
Urk. 
7/18
), seine am 
7. 
Januar 2015 ausgefüllte und nicht unterzeichnete Steuererkläru
ng des Jahres 2013, 
gemäss
 welcher
 sich sein Jahreseinkommen
 aus unselbständiger Erwerbstätigkeit
 auf 
Fr. 
1
5‘600.-- belaufen habe (Urk. 
7/1
6)
, die
 Vereinbarung 
zwischen 
der 
Y.___
 betreffend
 Abzahlung 
seiner 
Lohnansprü
che
 vom 2
8. 
November 2014 (
Urk. 
7/13)
 und Bankbelege zu 
R
aten- bzw. 
Akonto
-Lohnzahlungen
 von 
Z.___
 an ihn
 vom
 Dezember 2014 (
Fr. 
100.-- + 
Fr. 
520.40 + 
Fr. 
2
00.--
 + Fr. 
100.-- + Fr. 
300.--
) sowie vom Januar 2015 (
Fr. 
100.-- + 
Fr. 
3
00.-- + Fr. 
100.--
, Urk. 
7/12
) zukommen. 
3.2.4
    
Im
 Rahmen des
 
Einspracheverfahren
s
 teilte der Beschwerdeführer der 
Beschwerde
gegnerin
 
am 
4. 
Mai 2015 
mit, dass die Sozialversicherungsbeiträge aufgrund der finanziell sehr schwieri
gen Situation der 
Y.___
 noch nicht überwiesen worden seien. Diese würden nun beglichen (
Urk. 
7/3). 
3.2.5
    
In der Beschwerde vom 2
5. 
Juni 2015 
gab der Beschwerdeführer
 neu
 an, dass ihm ein Monatslohn von ca. 
Fr. 
2‘800.-- ausbezahlt worden sei (
Urk. 
1/2). 
Zudem legte er
 
Auszüge 
seines Privatkontos 
des
 Zeitraum
es
 Oktober 2012 bis Januar 2015 ins Recht, wobei er
 darin
 jeweils markierte, welche Belastun
gen/Gutschriften privat
 (Lohn)
 bzw. g
eschäftlich gewesen seien (Urk. 
3/1-124)
, und erklärte,
 dass daraus der Lohnfluss ersichtlich sei (
Urk. 
1/2). 
4.
4.1
    
Aufgrund
 der 
dargelegten 
Akten
 ist
 
mit der Beschwerdegegnerin
 - 
nach dem
 im Sozialversicherungsrecht üblichen
 Beweisgrad der überwiegenden Wahrschein
lichkeit
 
- 
davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer
 von 
August 2013
 
bis Ende Januar 2015 
als Koch/Geschäftsführer
 bei der 
Y.___
 
angestellt 
war
. Dabei dürfte er 
mit dieser Tätigkeit zweifelsohne 
auch ein Einkommen erzielt haben.
4.2
    
Wie die Beschwerdegegnerin zutreffend feststellte
 (
Urk. 
2 S. 3
)
, lässt sich der versicherte Verdienst des Beschwerdeführers
 
trotz der vorliegenden umfangrei
chen Dokumentation
 jedoch
 nicht zuverlässig ermitteln. 
Z
war 
geht 
insbeson
dere
 aus den 
neueren Lohnabrechnungen (
Urk. 
7/25
) 
und 
auch
 aus
 der Verein
barung betreffend
 Abzahlung der Lohnansprüc
he vom 2
8. 
November 2014 (
Urk. 
7/13
) hervor, dass der Beschwerdeführer
 effektiv
 jeweils einen (reduzier
ten) Lohn von 
Fr. 
1‘300.-- 
pro Monat 
bezogen ha
t
. 
Zu beachten ist in diesem Zusammenhang aber,
 dass der Be
schwerdeführer in der 
Y.___
 
als 
Koch/
Geschäftsführer
 
eine arbeitgeberähnliche Stellung i
nnehatte
 und damit Einfluss auf die Entscheidungen
 des Betriebes
 nehmen konnte, was den 
Beweiswert der 
betreffende
n Vereinbarung, die von ihm und von seiner 
lang
jährigen Partnerin
 
Z.___
 unterzeichnet wurde,
 
und der von 
Z.___
 
unterzeichnet
en
 Lohnabrechnungen 
grundsätzlich 
schmälert
 
(BGE 131 V 444 E. 1.2 mit Hinweisen
; 
vgl. 
auch 
Ziff. B146 ff. des Kreisschreibens über
 die Arbeitslosenentschädigung, AVIG-Praxis ALE). 
Sodann
 
finden sich 
in den
 
auch 
keine 
entsprechende
n
 Einträge, die einen 
Lohnbezug
 des Beschwerdeführers
 in bar
 in der Höhe von 
Fr. 
1‘300.
-- oder auch
 von
 ca. 
Fr. 
2‘
800.--
 pro Monat plausibilisieren könnten
. 
Im Weiteren
 ist 
aus
 den
 
im Beschwerdeverfahren eingereichten
 A
uszüge
n
 aus 
dem
 
Privat
konto
 des Beschwerdeführers
 
des
 Zeitraum
es
 Oktober 2012 
bis November 2014
 kein entsprechender Lohnbezug ersichtlich
. 
Auch 
wenn in diesen 
Kontoauszü
gen 
zahlreiche Gutschriften e
nthalten
 sind, lässt sich einerseits nicht 
nachvoll
ziehen, von w
em diese Gutschriften stammen, da 
sich weder
 
die 
Y.___
 
noch
 
Z.___
 als Auftraggeber finden
.
 
Andererseits 
variieren die
 monatlichen
 
Gutschriften
 
stark und deren Total betrug im 
Juli 2014 etwa 
Fr. 
450.--, im August 2014 
Fr. 
40.--, im September 2014 
Fr. 
419.90, im Oktober 2014 
Fr. 
0.-- und
 im November 2014 
Fr. 
526.--
(
Urk. 
3/99-111
)
. 
Wie die Besch
werdegegnerin zu Recht feststellte
 (
Urk. 
2 S. 
2
)
, 
sind
 somit lediglich 
Belege für Überweisungen von 
Z.___
 an den Beschwerdeführer 
aus den
 Monate
n
 Dezember 2014 und Januar 2015
 in der Höhe von insgesamt von 
Fr. 
1‘720.40
 vorhanden (
vgl. 
E. 
3.2.3
 und 
Urk. 
3/117-124
)
. 
Auch d
iesbezüglich ist allerdings 
nicht 
ganz klar, für welche Zeitperiode diese Überweisung
en erfolgt sind.
4.3
    
Zusammenfassend ist
 demnach
 festzuhalten, dass der 
versicherte Verdienst
 
aufgrund der 
vorliegenden
 umfangreichen
 Unterlagen 
angesichts der
 wider
sprüchlichen Angaben
 des Beschwerdeführers
 nicht schl
üs
sig nachgewiesen werden kann, wobei 
auch von
 weitere
n
 
Abklärungsmassnahmen
 keine 
ent
scheidrelevanten
 neuen Erkenntnisse zu erwarten
 wären
.
 
Es liegt daher Beweislosigkeit vor, was sich zu Lasten des Beschwerdeführers auswirkt, der 
aus dem unbewiesen gebliebenen und nicht erstellbaren Sachverhalt ein
 Recht, nämlich 
den Anspruch auf 
Arbeitslosenentschädigung
,
 ableiten will
.
    
Der angefochtene 
Einspracheentscheid
 erweist sich damit als rechtens, was zur 
Abweisung der Beschwerde führt.
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die 
Beschwerde 
wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
X.___
- 
Unia
 Arbeitslosenkasse
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
HurstKreyenbühl