zh_sozialversicherungsgericht · AL.2019.00084 · 2019-10-01 · de
Arbeitgeberähnliche Stellung bei GmbH und nachfolgender Einzelunternehmung; Berechnung des versicherten Verdienstes gestützt auf Art. 37 Abs. 3 AVIV.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2019.00084
 
 
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer
Ersatzrichterin Tanner Imfeld
Gerichtsschreiber Schetty
Urteil
 vom 
3
1. 
Oktober 2019
in Sachen
X.___
Beschwerdeführerin
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse
 8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
Die im Jahre 
1966 geborene 
X.___
 meldete sich am 1
8. 
April 2018 beim zuständigen Regionalen Arbeitsvermittlungszentrums (RAV) zur Stellenver
mittlung an und erhob ab diesem Zeitpunkt Anspruch auf Arbeitslosenentschä
digung. Aufgrund der bei der 
Y.___
 GmbH weiterhin bestehenden arbeitgeberähnlichen Stellung lehnte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen entsprechenden Anspruch ab dem 1
8. 
April 2018 ab (
Urk. 
10/13
 und 
Urk. 
10/90-93
). Nachdem die 
Y.___
 GmbH am 1
3. 
Juni 2018 infolge Beendigung der Liquidation aus dem Handel
s
register gelöscht worden war (
Urk. 
10/47), meldete sich die Versicherte am 1
3. 
August 2018 erneut zum Leistungsbezug an (Urk. 10/72); die Anmeldebestätigung zur Arbeitsvermittlung datiert vom 2
8. 
September 2018 (
Urk. 
10/78). Mit Verfügung vom 2
0. 
November 2018 verneinte die Arbeitslosenkasse einen Anspruch auf Arbeitslosenentschä
digung für die Zeit ab 2
8. 
September 2018 (
Urk. 
10/44) und hielt daran mit Einsprache
entscheid vom 
2
6. 
Februar 2019 fest (
Urk. 
10/13 = Urk. 2).
2.
    
Dagegen erhob die Versicherte am 2
9. 
März 2019 
respektive 2
5. 
April 2019 
Beschwerde
 
und beantragte sinngemäss die Ausrichtung von Arbeitslosenent
schädigung 
oder wenigstens die Gewährung einer Wiedereingliederungsdienst
leistung 
(
Urk. 
1
, 
Urk. 
7
).
    
Mit Beschwerdeantwort vom 
9. 
Mai 2019 beantragte die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde (
Urk. 
9), was der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 1
0. 
Mai 2019 zur Kenntnis gebracht wurde (
Urk. 
12).
Das Gericht 
zieht in Erwägung:
1.
1.1
    
Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c 
des 
Bundesgesetz
es
 über die obligatorische Arbeits
losenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG)
 haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidun
gen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit entsprechen 
würde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grundsätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 234 E. 7b/
bb
).
    
Die Frage, ob eine 
arbeitnehmende
 Person einem obersten betrieblichen Entschei
dungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erfor
derlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt (BGE 123 V 234 E. 7a).
    
Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mitar
beitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des 
Art. 
31 
Abs. 
3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (Urteile des Bundesgerichts C 255/05 vom 2
5. 
Januar 2006 und 
C 92/02 vom 14. April 2003; vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligato
rische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, 4. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, S. 15 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung).
1.2
    
Zu beachten gilt es dabei gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung weiter, dass
 die Inaktivität einer Firma, ihre allfällige Überschuldung und insbesondere eine beschlossene beziehungsweise angeordnete Liquidation kein taugliches Kriterium dafür 
ist
, das Ausscheiden einer Person in arbeitgeberähnliche
r
 Stellung zu be
le
gen, da di
ese Umstände nichts daran änder
n, dass der Geschäftsführer oder Liquidator mangels definitiven Ausscheidens aus dem Betrieb weiterhin die 
Ge
schicke der Unternehmung bestimmen 
kann. Ob er dies tatsächlich beabsichtigt oder nicht, ist
 irrelevant, denn die Rechts
prechung gemäss BGE 123 V 234 wi
ll nicht nur dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits das 
abstrakte Risiko eines Rechtsmissbrauchs, welches der Auszahlung von Arbeits
losentaggeldern an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist, verhindern. Das Aus
scheiden einer arbeitgeberähnlichen Person aus der Firma m
u
ss endgültig sein, was erst mit der Löschung des Eintrags im Handelsr
egister erkennbar ist (Urteil des Bundesgerichts 8C_821/2013 vom 31. Januar 2014 E. 3
.2 
mit weiteren Hinweisen
).
1.3
    
Nach der Rechtsprechung ist die Ausübung einer an sich beitragspflichtigen Be
schäftigung nur Beitragszeiten bildend, wenn und soweit 
hiefür
 effektiv ein Lohn
 
ausbezahlt wird. Mit dem Erfordernis des Nachweises effektiver Lohnzahlung sollen
 und können Missbräuche im Sinne fiktiver Lohnvereinbarungen zwischen Arbeit
geber und Arbeitnehmer verhindert we
rden
. Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bank
konto. Bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohnquittungen und Auskünfte von
 ehemaligen Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugenaussagen) in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung bilden Ar
beitgeberbescheini
gungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin unter
zeichnete Lohnabrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto (BGE
 131 V 444 
E. 1.2 mit
 Hinweisen)
.
1.4
    
Nach 
Art. 
23 
Abs. 
1 AVIG gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. 
Art. 
37 
der 
Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insol
venzentschädigung (AVIV)
 regelt den Bemessungszeitraum. Nach 
Abs. 
1 bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (nach 
Art. 
11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug. Nach 
Abs. 
2 bemisst er sich dann nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungs
bezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1.
    
Der Bemessungszeitraum beginnt nach 
Abs. 
3, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Beitragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen. Bei Lohn
schwankungen, die auf einen branchenüblichen Arbeitszeitkalender zurückzu
führen sind, bemisst sich der versicherte Verdienst gemäss 
Abs. 
3
bis
 nach den Absätzen 1-3, jedoch höchstens aufgrund der vertraglich vereinbarten jahres
durchschnittlichen Arbeitszeit.
2.
2.1
    
Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Einspracheentscheid damit, dass 
bis zur Löschung der 
Y.___
 GmbH am 1
3. 
Juni 2018 von einer arbeitgeberähnlichen Stellung der Beschwerdeführerin auszugehen sei. Dabei sei auch für die Zeit danach aufgrund der Gründung einer Einzelunternehmung weiterhin von einem abstrakten Risiko eines Rechtsmissbrauchs auszugehen, da nicht ausgeschlossen werden könne, dass die Tätigkeit der 
Y.___
 GmbH nun nahtlos weitergeführt werde (
Urk. 
2 S. 4). Darüber hinaus würden die beigebrach
ten Unterlagen kein klares Bild über die erbrachten Lohnzahlungen ergeben, sodass 
es 
nicht 
überwiegend wahrscheinlich erscheine
, dass die behaupteten Lohnzahlungen auch wirklich erfolgt seien; der versicherte Verdienst wäre damit ohnehin mit 
Fr. 
0.00 zu beziffern (S. 5). Nicht bestritten werde dabei, dass die Beschwerdeführerin während der Rahmenfrist für die Beitragszeit vom 2
8. 
Sep
tember 2016 bis 2
7. 
September 2018
 die Beitragszeit aufgrund ihrer Tätigkeit vom 2
8. 
September 2016 bis 3
1. 
März 2018 erfüllt habe; dies führe aber dazu, dass keine über 12-monatige volle Arbeitsunfähigkeit ausgewiesen sei, welche zu einer Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit führen könnte (S. 5 unten).
2.2
    
Demgegenüber machte die Beschwerdeführerin im Wesentlichen geltend, dass sie für die generierten Löhne ALV, IV etc. bezahlt habe (
Urk. 
1). Sie streite nicht ab, dass sie winzigste Überreste des Kundenstammes in die Einzelfirma überführt habe. Die erzielten Umsätze seien aber sehr gering und kaum als Zwischenver
dienst zu werten (
Urk. 
7).
3.
3.1
    
Bis zur Löschung der 
Y.___
 GmbH (Beendigung der Liquidation) am 1
3. 
Juni 2018 war die Beschwerdeführerin als Gesellschafterin, Geschäftsführerin 
und Liquidatorin mit Einzelunterschrift im Handelsregister eingetragen (
Urk. 
10/47-48). Aufgrund der zitierten Rechtsprechung (vgl. E. 1.2) ist bis zu diesem Zeit
punkt von einer arbeitgeberähnlichen Stellung auszugehen, was in analoger Anwendung der Bestimmungen von 
Art. 
31 
Abs. 
3 AVIG zur Vernei
nung eines Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung führt.
    
Für die Zeit danach verneinte 
die Beschwerdegegnerin den Anspruch unter Hin
weis auf die gegründete Einzelfirma, mit welcher die Beschwerdeführerin die Tätigkeit der 
Y.___
 GmbH weitergeführt habe. Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Während einer GmbH Rechtspersönlichkeit zukommt, was es ihr insbesondere ermöglicht, Arbeitnehmer anzustellen, ist dies bei einer Einzelunternehmung nicht der Fall. Die ab 1
4. 
Juni 2018 im Rahmen der Einzel
unternehmung ausgeübte Tätigkeit ist vielmehr als selbständige Erwerbstätigkeit zu qualifizieren, bei welcher 
eine analoge Anwendung von Art. 
31 
Abs. 
3 AVIG 
ausser Betracht fällt. Zu prüfen wäre dabei lediglich, ob aufgrund der selbständi
gen Erwerbstätigkeit die Vermittlungsfähigkeit gegeben ist; hinzuweisen ist dabei allerdings, dass 
v
ersicherte Personen im Rahmen der Schadenminderungspflicht ohnehin verpflichtet sind, auch im Rahmen einer möglichen selbständigen Tätig
keit einen Beitrag zu leisten. Von einer – ungewollten -
 Finanzierung eines Auf
baus einer selbständigen Erwerbstätigkeit kann vorliegend nicht die Rede sein (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts C 130/06 vom 2
8. 
August 2007 E. 3.1).
3.2
    
Die Beschwerdegegnerin ging von einem zu thematisierenden Anspruch auf Tag
gelder der Arbeitslosenversicherung ab 2
8. 
September 2018 aus, dem Tag der Anmeldung beim RAV (
Urk. 
10/78). 
    
Diese Betrachtung greift zu kurz. Die Beschwerdeführerin hatte sich bereits am 1
8. 
April 2018 beim RAV zur Stellenvermittlung gemeldet, worauf der Anspruch auf Taggelder der Arbeitslosenversicherung mit (nicht bei den Akten liegender) Verfügung vom 1
5. 
Mai 2018 (vgl. 
Urk. 
2 S. 1) wegen arbeitgeberähnlicher Stel
lung verneint wurde. Am 1
3. 
Juni 2018 (
Urk. 
10/47) erfolgte die Löschung der fraglichen Gesellschaft, weshalb ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem Folgetag, dem 1
4. 
Juni 2018 in Frage steht. 
    
Ob hierzu eine neue Anmeldung beim RAV erforderlich war oder nicht, kann aufgrund der vorliegenden Akten nicht entschieden werden. Eine Voraussetzung für einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ist nach 
Art. 
8 
Abs. 
1 lit g AVIG das Erfüllen der Kontrollvorschriften, wozu laut 
Art. 
17 
Abs. 
2 AVIG unter anderem gehört, dass eine Meldung bei der zuständigen Amtsstelle zur Arbeits
vermittlung erfolgt. Es ist den Akten nicht zu entnehmen, ob die Beschwerdefüh
rerin im Nachgang zur Leistungsverneinung beim RAV abgemeldet wurde oder nicht. War sie nach wie vor gemeldet, bestand kein Grund für eine Neuanmel
dung. Falls sie abgemeldet wurde, wäre die Frage nach der einschlägigen Auskunftspflicht der Beschwerdegegnerin vorgängig zu beantworten. Eine Auseinandersetzung mit dieser Thematik ist bislang nicht erfolgt, was die Beschwerdegegnerin, sofern es relevant werden wird (vgl. hierzu nachfolgend 
E. 3.4), nachzuholen hat samt neuem Entscheid über den Beginn des Anspruches auf Arbeitslosenentschädigung. 
    
Ungeachtet dieser Unklarheiten (allfälliger Anspruch per 2
8. 
September 2018 oder 1
4. 
Juni 2018) ergibt sich zur hauptsächlichen Frage des Lohnflusses was folgt. 
3.3
    
Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen 
rechtsprechung
s
gemäss 
Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bank
konto.
 
Aufgrund der Kontoauszüge der Beschwerdefüh
rerin fallen dabei die folgenden Zahlungen in Betracht: 3
1. 
August 2017: Vergü
tungsauftrag 
X.___
, 
Fr. 
2'000.-- (
Urk. 
10/54); 2
8. 
Februar 2017: 
Vergü
tungsauftrag Transfer, Fr. 
5'000.-- (
Urk. 
10/56); 
6. 
Oktober 2016
:
 Vergütungsauf
trag Electronic Banking 
X.___
, 
Fr. 
60.-- (
Urk. 
10/57); 2
9. 
September 2016:
 Vergütungsauftrag Electronic Banking 
tran
sfer
, 
Fr. 
4'000.-- (
Urk. 
10/60);
 
1
9. 
August 2016: Electronic Banking 
transfer
, 
Fr. 
5'000.
--
. Die aufgelisteten Zahlungen ergeben die im IK-Auszug ausgewiesenen Einkommen bei der
Y.___
 GmbH für die Jahre 2016 und 2017 in der Höhe von 
Fr. 
9'060.-- sowie 
Fr. 
7'000.-- (
Urk. 
10/42). Die Lohnsumme per 2016 entspricht dabei auch der echtzeitlich aus
gestellten Lohndeklaration 2016 der 
Y.___
 GmbH (10/27-28); beide Beträge können dabei auch der Buchhaltung entnommen werden (
Urk. 
10/36-37). Vor diesem Hintergrund sind die erfolgten Zahlungen mit überwiegender Wahrschein
lichkeit als Lohn zu qualifizieren.
3.4
    
Für die Ermittlung des versicherten Verdienstes ist dabei in Anwendung von 
Art. 
37 
Abs. 
3 AVIV von einer massgebenden Zeit vom 
1. 
April 2017 bis 3
1. 
März 2018 
(
Urk. 
10/92) 
auszugehen, sodass 
zumindest
 die am 3
1. 
August 2017 erfolgte Zahlung (Vergütungsauftrag 
X.___
, 
Fr. 
2'000.--; 
Urk. 
10/54) für die Ermitt
lung des versicherten
 Verdienstes in Betracht fällt. 
Fraglich ist sodann, ob dem am 2
0. 
Februar 2018 im Zusammenhang mit der Auflösung der GmbH erfolgten Kontoübertrag (
Fr. 
4'754.64, 
Urk. 
10/52) ebenfalls Lohncharakter zukommt. Diese Frage hat die Beschwerdegegnerin bislang nicht geklärt, was nachzuholen ist. Falls die Frage zu bejahen ist, hat die Beschwerdeführerin, sofern die weiteren Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind, Anspruch auf Arbeitslosenentschädi
gung, denn 
diesfalls
 übersteigt der versicherte Verdienst den notwendigen Schwellenwert von 
Fr. 
500.-- (
Art. 
40 AVIV)
.
3.5
    
Zusammenfassend ist die
 Beschwerde 
in diesem Sinne gutzuheissen, was zur Aufhebung des angefochtenen 
Einspracheentscheids
 
und zur Rückweisung der Sache an die Beschwerdegegnerin 
führt.
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die Beschwerde wird in dem Sinne 
gutgeheissen
, dass de
r
 angefochtene 
Einsprache
entscheid vom 2
6. 
Februar 2019 
aufgehoben und die Sache an die 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
 zurückgewiesen wird, damit diese im Sinne der Erwägungen verfahre und hernach über den 
Anspruch der Beschwerdeführerin auf Taggelder
 
der Arbeitslosenversicherung neu 
verfüge
.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
X.___
- 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundesge
setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu
legen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
GräubSchetty