zh_sozialversicherungsgericht · AL.2016.00163 · 2017-11-21 · de
Versicherter Verdienst: Herabsetzung durch Entscheid der tripartiten Kommission, weil sich die Versicherte nach Aufgabe der früher ausgeübten Tätigkeit als Cabaret-Tänzerin keine vergleichbare hochbezahlte Tätigkeit mehr ausüben will.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2016.00163
 
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer
Sozialversicherungsrichterin Fehr
Gerichtsschreiberin Meier-Wiesner
Urteil vom 21. November 2017
in Sachen
X.___
Beschwerdeführerin
gegen
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
Abteilung Arbeitslosenversicherung
Stampfenbachstrasse 32, Postfach, 8090 Zürich
Beschwerdegegner
    
Nachdem der Beschwerdegegner mit 
Einspracheentscheid
 vom 
6. Juli 2016
 
 
seine Verfügung vom 27. April 2016 betreffend Herabsetzung des auf Fr. 11‘778.
 festgesetzten versicherten Verdienstes auf neu Fr. 3‘407.
 
aufgehoben und den versicherten Verdienst 
unter Berücksichtigung des 13. Monatslohnes mit Wirkung 
ab 1. Februar 2016 auf Fr. 3‘691.
 
fest
gesetzt hat (
Urk. 
2
, Urk. 7/60),
    
nach Einsicht in die Beschwerde vom 
7. September 2016
, mit welcher 
die Beschwerdeführerin
 die Aufhe
bung 
des angefochtenen Einspracheentscheids
 und Erfüllung der ihr zustehenden gesetzlichen Ansprüche aus der Arbeitslo
senversicherung beantragt hat (
Urk. 
1
), in die auf Abweisung der Beschwerde schliessende Beschwerdeantwort des Beschwerdegegners vom 10. Oktober 2016 (
Urk. 
6) sowie in die übrigen Akten,
    
in Erwägung, dass 
    
der Beschwerdegegner im Einspracheentscheid vom 6. Juli 2016 die vorliegend massgebenden gesetzlichen Bestimmungen 
betreffend
 die Voraussetzungen der Zumutbarkeit einer unter 70
 %
 des versicherten 
Verdienstes
 entschädigten Ar
beit (Art. 16 Abs. 2 lit. i in Verbindung mit Art. 85 Abs. 1 lit. c des Bundesge
setzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzent
schädigung [AVIG] und Art. 17 
lit. c 
der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIV]) korrekt wie
dergegeben hat (Urk. 2 S. 3), weshalb darauf verwiesen werden kann,
    
der versicherte Verdienst der Beschwerdeführerin bei Anmeldung zum Bezug von Leistungen der Arbeitslosenversicherung aufgrund ihres zuvor als Cabaret-Tänzerin erzielten Einkommens auf den Höchstbetrag von zunächst Fr. 10‘500.
 festgesetzt und ab 1. Januar 2016 entsprechend der neuen Fassung von Art. 22 Abs. 1 der Verordnung über die Unfallversicherung (UVV) auf Fr. 11‘778.
 erhöht worden war (vgl. dazu Art. 23 Abs. 1 Satz 2 AVIG),
    
die Beschwerdeführerin per 1. März 2016 ihre bisher in Rahmen eines Zwischen
verdienstes stundenweise ausgeübte Tätigkeit als Küchen- und Reini
gungshilfe in einem Hotel auf eine Vollzeitstelle zum Monatslohn von Fr. 3‘407.
 aufstocken konnte (Urk. 7/14), sich jedoch weigerte, sich von der Arbeitsvermittlung abzumelden (Urk. 7/4 S. 1), und angesichts der lohnmässi
gen Unzumutbarkeit dieser Arbeit im Sinne von Art. 16 Abs. 2 lit. i Satz 1 AVIG weiterhin Kompensationszahlungen gemäss Art. 24 Abs. 1 AVIG geltend machte,
    
das zuständige regionale Arbeitsvermittlungszentrum daraufhin die Akten dem Beschwerdegegner zur Prüfung der Vermittlungsfähigkeit überwies (Urk. 7/2; vgl. dazu Art. 85 Abs. 1 lit. c AVIG), worauf die tripartite Kommission in ihrer Sitzung vom 24. März 2016 auf Gesuch des Beschwerdegegners (Urk. 7/9) den Lohn von Fr. 3‘407.
 zuzüglich 13. Monatslohn im Sinne von Art. 16 Abs. 2 lit. i Satz 2 AVIG als zumutbar erklärte (Urk. 7/18),
    
fest steht und unbestritten ist, dass die Beschwerdeführerin nicht mehr gewillt ist, die hochbezahlte Tätigkeit einer Cabaret-Tänzerin auszuüben (Urk. 7/11 S. 2), was ihr aus persönlichen Gründen auch nicht zugemutet werden kann (Art. 16 Abs. 2 lit. c AVIG),
    
die Beschwerdeführerin aufgrund ihrer in der Schweiz nicht anerkannten Ausbil
dung, ihrer Sprachkenntnisse und ihrer bisherigen beruflichen Erfahrun
gen nicht in der Lage sein wird, ein entsprechend hohes Einkommen zu erzielen,
    
sich die Beschwerdeführerin somit in der gleichen rechtlichen Lage wie ein Leis
tungssportler befindet, der nach Verlust einer hochbezahlten Anstellung bei ei
nem Sportclub arbeitslos und im Rahmen der Schadenminderungspflicht ver
pflichtet ist, seine Lohnvorstellungen zu reduzieren mit dem Ziel, die Arbeitslo
sigkeit zu beenden,
    
das Bundesgericht die Anwendbarkeit von Art. 17 lit. 
c AVIV auf gut bezahlte Spitzensportler
 in Rahmen von Obiter Dicta mehrfach bejaht hat
 
(ARV 2001 S. 232 E. 3c, ARV 2004 S. 275 E. 3.2; vgl. ferner Rubin, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, 2014, Art. 16 AVIG Rz 46 f.), weshalb der Beschwer
degegner in Anwendung von Art. 17 lit. c AVIV zu Recht auch hier von der lohnmässigen Unzumutbarkeit gemäss Art. 16 Abs. 2 lit. i AVIG abgewichen ist und die finanzielle Zumutbarkeit einer anderen Tätigkeit herabgesetzt hat,
    
daran auch die Tatsache nichts ändert, dass die Beschwerdeführerin 
 wie sie in ihrer Einsprache vom 27. Mai 2016 geltend macht 
 grundsätzlich durchaus in der Lage wäre, weiterhin eine entsprechend entlohnte Tätigkeit als Tänzerin im Nachtclub auszuüben (Urk. 7/61 S. 5), denn die Tatsache, dass sie nach der Eheschliessung nicht mehr gewillt ist, diesem Beruf nachzugehen, versetzt sie in die gleiche rechtliche Lage wie 
ein Versicherter am Ende seiner Karriere im Leistungssport
, der eine hochbezahlte Anstellung angesichts der gesunkenen Leistungsfähigkeit kaum noch bekommen wird, obwohl er eine solche vielleicht weiterhin anstrebt,
    
hinzuzufügen ist, dass 
die Bezahlung von Sozialversicherungsbeiträgen auf
grund eines hohen Lohnes allein keinen Anspruch auf entsprechend hohe Tag
gelder begründet, 
denn
 das von der Beschwerdeführerin angerufene Äquiva
lenzprinzip (vgl. Urk. 1 S. 1)
 wird durch Art. 17 lit. c AVIV durchbrochen, was die höchstgerichtliche Rechtsprechung dem Grundsatz nach als rechtmässig be
trachtet (BGE 140 V 89 E. 5.3),
    
nachfolgend die Höhe des reduzierten massgebenden Verdienstes zu prüfen ist,
    
das Bundesgericht im Urteil 8C_688/2013 vom 11. Februar 2014 festgestellt hat, dass der Verwaltung und der tripartiten Kommission bei der Ermittlung des zu
mutbaren Lohnes ein grosses Ermessen zukomme und sie die im Einzelfall ver
wendeten Grundlagen zur Ermittlung der finanziellen Zumutbarkeit willkürfrei auszuwählen und nachvollziehbar zu belegen habe (E. 5.3),
    
die Beschwerdeführerin im Falle der Herabsetzung ihres versicherten Verdiens
tes geltend macht, dass dieser unter Berücksichtigung der aktuellen Statistiken des Bundes auf der Höhe eines angemessenen Nominallohnes festgelegt werden solle (Urk. 1 S. 1),
    
der von der tripartiten Kommission entsprechend dem Antrag des Beschwerdegeg
ners als zumutbar erklär
te Lohn von Fr. 3‘407.
 zuzüglich 13. Monatslohn (Urk. 7/9, Urk. 7/18) 
dem tatsächlichen
 L
ohn der Beschwerde
führerin
 ab 1. März 2016
 (Urk. 7/14 S. 2
 und auch dem 
Mindestlohn gemäss dem bis 31. Dezember 2016 gültig gewesenen allgemeinverbindlicherklär
ten Landes-Gesamtarbeitsvertrag
s des Gastgewerbes für Mitarbeiter ohne Berufs
lehre 
entspricht
 (Urk. 7/10),
 wobei das Bundesgericht das Heranziehen von ge
samtarbeitsvertraglichen Löhnen geschützt hat (Urteil des Bundesgerichts 8C_688/2013 vom 11. Februar 2014 E. 5.3),
    
sich die Arbeitsbemühungen der Beschwerdeführerin vor und nach Februar 2016 überwiegend auf Stellen als Hilfskraft in Gastgewerbebetrieben bezogen (Urk. 7/74-87; vgl. auch Urk. 7/88-91), weshalb anzunehmen ist, dass sie selber ihre Anstellungschancen in diesem Bereich am höchsten einschätzt,
    
unter diesen Umständen nicht zu beanstanden ist, dass der Beschwerdegegner den massgebenden Betrag anhand des Landes-Gesamtarbeitsvertrag des Gast
gewerbes ermittelt hat, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist,
    
der Beschwerdeführerin ausgangsgemäss keine Prozessentschädigung zuzuspre
chen ist (vgl. dazu Urk. 1 S. 1),
erkennt das Gericht:
1.
    
Die 
Beschwerde
 wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
X.___
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
- 
seco - Direktion für Arbeit
sowie an:
- 
Unia Arbeitslosenkasse, Horgen 60/723
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur
kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
GräubMeier-Wiesner