zh_sozialversicherungsgericht · AB.2014.00060 · 2016-11-14 · de
Anforderungen bei der Prüfung des Beitragsstatuts, wenn über das Einkommen bereits rechtskräftig verfügt wurde; Entschädigung für Berater und Verwaltungsrat einer Gesellschaft; Einkünfte aus Softwarelizenz, deren Entwickler später für die Lizenznehmerin als IT-Manager bei der Auswertung mitarbeitet.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AB.2014.00060
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna
Sozialversicherungsrichter Vogel
Gerichtsschreiber Hübscher
Urteil
 vom 
14. November 2016
in Sachen
X.___
 AG
Beschwerdeführerin
vertreten durch OBT AG
Treuhandgesellschaft
Rorschacher
 Strasse 63, 9004 St. Gallen
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
weitere Verfahrensbeteiligte:
1.
    
Y.___
Beigeladener
2.
    
Z.___
Beigeladener
Sachverhalt:
1.
    
1.1
    
Die 
X.___
 AG
 (nachfolgend: 
X.___
)
 
ist seit 22. August 2003 im Han
delsregister des Kantons Zürich eingetragen und bezweckt die Beratung Dritter in allen Fragen des Finanzmanagements, allgemei
nen Managements und Con
trollings, die Erstellung, den Verkauf, die Einführung und den Betrieb selbsterstellter Software, die Auswahl und Einführung so
wie die Betreuung von Soft
ware Dritter sowie die Beratung und Unterstützung beim Betrieb von Software Dritter (Internet-Auszug - Handelsregister des Kantons Zürich). Sie ist der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen und rechnet mit ihr die Lohnbeiträge ab. Seit 
22
. 
August
 200
3
 (Tage
bucheintrag) ist 
Y.___
 als Mitglied des Verwaltungsrates dieser Gesellschaft im Register eingetragen (Internet-Auszug - Handelsregister des Kantons Zürich). Als Inhaber des 
Einzelunternehmens 
A.___
 mit Sitz in
 
B.___
 ist er 
zudem in den Bereichen Manage
ment-Coaching und Unterneh
mensberatung unternehmerisch tätig (vgl. Internet-Auszug - Handelsregister des Kantons 
C.___
) und seit 
1. 
Juli 2004 als 
Selbständigerwerbender
 der Sozialversicherungsanstalt des Kantons 
C.___
, Ausgleichskasse, angeschlossen (Urk. 8/3/29, Urk. 8/61/5).
 Per 1. September 2005 stellte die 
X.___
 sodann 
Z.___
 als Manager im Bereich IT ein (Urk. 8/69/1). Gemäss Arbeitsvertrag gehörte zu seinen Au
fgaben insbesondere die Einfüh
rung, Weiterentwicklung sowie die Wartung des von ihm e
ingebrachten Soft
ware-Produkts „
D.___
“ (Urk. 8/69/1, Urk. 8/69/5). Ferner wurde vereinbart, dass 
Z.___
 
zusätzlich zum Monatslohn 
während drei Jahren aus den mit „
D.___
“ erzielten Lizenz-Verkaufserlösen 30 % ausbezahlt würden (Urk. 8/69/2).
 
1.2
    
Am 12.
 
August 200
9
 führte die Ausgleichskasse Zürich bei der 
X.___
 eine Arbeitgeberkontrolle betreffend d
i
e Beitragsjahre 2004 bis 2007 durch (Urk. 8/3), mit der Folge, dass 
Y.___
 mit Schreiben vom 13. Oktober 2009 auferlegt wurde, für den Zeitraum ab 1. Januar 2010 bei 
der Abrechnung der von der 
X.___ ausbezahlten Entgelten zwischen sol
chen aus unselbständiger und selbständiger Tätigkeit zu unterscheiden (Urk. 8/3/4-5, vgl.
 
Urk. 8/8/1). Mit Aufhebungsvereinbarung vom 28. September 2011 wurde das Arbeitsverhältnis zwischen der 
X.___
 und 
Z.___
 per 31. Oktober 2011 aufgehoben und überdies vereinbart, dass Letzterem weiterhin 30 % der mit „
D.___
“ erzielten Lizenz-Verkaufserlösen ausbezahlt würden (Urk. 8/70/1).
1.3
    
In der Folge veranlasste die Ausg
leichskasse Zürich bei der 
X.___
 am 20.
 
No
vember 2013 die Arbeitgeberkontrolle
 betreffend
 d
i
e Jahre 2008 bis 2012, bei welcher ihre Revisor
in bezüglich der von der Gesell
schaft an 
Y.___
, 
Z.___
 sowie an einen weiteren Mitarbeiter 
ausgerichteten Zahlungen
 Abweichungen zwisc
hen abgerechneter und beitrags
pflichtiger Lohnsumme f
esthielt (vgl. Urk. 8/60/1). Ge
stützt darauf erliess die Ausgleichskasse Zürich am 13. Dezem
ber 2013 Nachzahlungsverfügungen für die Jahre 2008 bis 2012, mit welc
hen sie von der 
X.___
 AHV/IV/EO-Beiträge sowie FAK
Beiträge (inkl. Ver
waltungskosten) von Fr. 2‘738.50 (2008), Fr. 2‘986.65 (2009), Fr. 34‘600.60 (2010), Fr. 34‘113.20 (2011) und Fr. 16‘515.-- (2012) nach
forderte (Urk. 8/64/1-2, Urk. 8/64/4-7). Die dagegen von der 
X.___
 am 1
3. 
Januar 2014 erhobene Einsprache (Urk.
 
8/66) wies die Ausgleichs
kasse mit 
Einspracheentscheid
 vom 28. Oktober 2014 ab (Urk. 2).
2.
    
Dagegen erhob die 
X.___
 am 26. November 2014 Beschwerde und 
liess
 folgen
des Rechtsbegehren 
stellen 
(Urk. 1 S. 2):
„
1.
Der Einsprache-Entscheid der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich vom 28. Oktober 2014 sei aufzuheben.
2.
Es seien für das Jahr 2008 keine AHV-Beiträge nachzufordern.
3.
Es seien für das Jahr 2009 keine AHV-Beiträge nachzufordern.
4.
Es seien für das Jahr 2010 die Beiträge ohne die Aufrechnungen für 
Z.___
 (CHF 28‘314) und ohne die Aufrechnungen für 
Y.___
 (CHF 230‘000) zu veranlagen. Eventualiter sei für 
Y.___
 ein Betrag von Fr. 3‘000 als Verwaltungs
ratsentschädigung aufzurechnen.
5.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Vorinstanz.“
    
Die Beschwerdegegnerin beantragte mit Beschwerdeantwort vom 19. Dezember 2014 Abweisung der Beschwerde (Urk. 7, unter Beilage der Kassenakten [Urk. 8/1-80]
)
. 
    
Mit Verfügung vom 6. Januar 2015 wurden 
Y.___
 und 
Z.___
 zum Prozess beigeladen und der Beschwerdeführerin das Doppel der Beschwerdeantwort vom 19. Dezember 2014 (Urk. 7) zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 9). Während sich der Beigeladene 
1
 mit Eingabe vom 20. Januar 2015 (Urk. 11) vernehmen liess, ging innert angesetzter Frist keine Stellung
nahme des Beigeladenen 
2
 ein, was den übrigen Ver
fahrensbeteiligten mit Mitteilung
 vom 16. Februar 2015 zur Kennt
nis gebracht wurde (Urk. 12).
    
Mit Eingaben vom 27. April 2016 (Urk. 15, Urk. 17) reichten die 
Beschwerde
gegnerin
 und die Ausgleichskasse 
C.___
 jeweils die Kassenakten in Sachen des Beigeladenen 1 (Urk. 18/1-193) und des Beigeladenen 2 (Urk. 16/1-42) ein. Auf gerichtliche Aufforderung hin reichte d
er Beigeladene 1 sodann mit Ein
gabe vom 14. Mai 2016 (Urk. 21) die Bilanz, 
Erfolgsrechnung
 und Erlöskonto-Blätter der 
A.___
 der Jahre 2010 bis 2012 (Urk. 22/1-6) ein.
    
Der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin wurde mit Verfügung vom 2
4. 
Mai 2016 Gelegenheit gegeben, um zu diesem Akten Stellung zu neh
men (
Urk. 
23). Die Beschwerdeführerin reichte am 
6. 
Juni 2016 eine Stellung
nahme
 ein
 (
Urk. 
24)
,
 und die Beschwerdegegnerin erklärte am
 
8. 
Juli 2016 Ver
zicht auf Stel
lungnahme (
Urk. 
26). Mit Verfügung vom 1
1. 
Juli 2016 wurde den Verfahrensbeteiligten je wechselseitig e
iner Kopie dieser Eingaben zuge
stellt und den Beigeladenen Frist zur Stellungnahme angesetzt (
Urk. 
27). 
Diese liessen sich innert Frist
 nicht vernehmen.
3.
    
Auf die Vorbringen der Verfahrensbeteiligten und die 
Akten
 wird, sofern erfor
derlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
1.1
    
Die Beiträge der erwerbstätigen Versicherten werden in Prozenten des Einkom
mens aus unselbständiger und selbständiger Erwerbstätigkeit festgesetzt (Art. 4 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alt
ers- und 
Hinterlassenenversiche
rung
 [AHVG]).
1.2
    
Nach Art. 5 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 AHVG werden vom Einkommen aus un
selbständiger Erwerbstätigkeit, dem massgebenden Lohn, Beiträge erhoben. Als massgebender Lohn gemäss Art. 5 Abs. 2 AHVG gilt jedes Entgelt für in unselb
ständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit. Zum massgebenden Lohn gehören begrifflich sämtliche Bezüge der Arbeitnehmerin und des Arbeitnehmers, die wir
tschaftlich mit dem Arbeitsver
hältnis zusam
menhängen, gleichgültig, ob dieses Verhältnis fortbesteht oder gelöst worden ist und ob die Leistungen geschuldet werden oder f
reiwillig er
folgen. Als bei
tragspflichtiges Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit gilt somit nicht nur unmittelbares Entgelt für g
eleistete Arbeit, sondern grund
sätzlich jede Entschädigung oder Zuwendun
g, die 
sonstwie
 aus dem Arbeitsver
hältnis 
bezogen wird, soweit sie nicht kraft ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift von der Beitragspflicht ausgenommen ist. Grundsätzlich unterliegen nur Einkünfte, die tatsächlich geflossen sind, der Beitragspflicht (BGE 133 V 549 E. 4 S.
 
558).
1.3
    
1.3
.1
    
Erhält die Ausgleichskasse Kenntnis davon, dass ein Beitragspflichtiger keine oder zu niedrige Beiträge bezahlt hat, so hat sie gemäss Art. 39 Abs. 1 der Ver
ordnung über die Alters- und 
Hinterlassenenversicherung
 (AHVV) die Nach
zahlung der geschuldeten Beiträge zu veranlagen und nötige
nfalls durch Ver
fü
gung festzu
setzen. Vorbehalten bleibt die Verjährung nach Art. 16 Abs. 1 AHVG. Dies betrifft Beiträge für Einkommen, auf welchen bisher keine Abgaben geleistet worden sind. Ist hingegen für ein bestimmtes Einkommen bereits rechtskräftig verfügt worden, so bedarf es für den Wechsel
 des Beitragsstatuts für den be
treffenden Einkommensteil eines 
Rückkommenstitels
 in Form der pro
zessualen Revision oder der Wiedererwägung (
Art. 
53 
Abs. 
1 oder 2 des B
undes
gesetzes über den Allge
meinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG]; SVR
 
2010 AHV Nr. 12 E. 2.4 mit weiteren Hinweisen; vgl. auch BGE 121 V 1 E.
 
6, BGE 122 V 169 E. 4
a
, je mit weiteren Hinweisen).
1.3
.2
    
Nach Art. 53 Abs. 1 ATSG müssen formell rechtskräftige Verfügungen und 
Ein
spracheentscheide
 in Revision gezogen werden, wenn die versicherte Person oder der Versicherungsträger nach deren Erlass erhebliche neue Tatsachen ent
deckt oder Beweismittel auffindet, deren Beibringung zuvor nicht möglich war.
    
Gemäss Art. 53 Abs. 2 ATSG kann d
er Versicherungsträger auf formell rechts
kräftige Verfügungen oder 
Einspracheentscheide
 zurückkommen, wenn diese zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeu
tung ist. 
1.
3
.3
    
Bei Vorliegen eines 
solchen 
Rückkommenstitel
s
 kann es vorkommen, dass in Ab
w
ei
chung von der Regel, wonach die Wiedererwägung von derjenigen Ver
waltungsbehörde vorgenommen wird, welche die ursprüngliche Verfügung er
lassen hat, eine bisher nicht beteiligte Ausgleichskasse die von einer anderen Ausgleichskasse erlassene Verfügung in Wiedererwägung ziehen kann. Dabei handelt es sich jedoch weniger um ein rechtsdogmatisches, als vielmehr um ein systembedingtes Problem, indem eben für den Beitragsbezug allenfalls verschie
dene Ausgleichskassen zuständig sind je nachdem, ob Einkommen aus unselb
ständiger oder aus selbständiger Erwerbstätigkeit vorliegt. Dies gilt umso mehr, als 
gemäss
 
Art. 
39 AHVV die Ausgleichskassen verpflichtet sind, nicht oder zu wenig entrichtete Beiträge nachzufordern (BGE 122 V 169 E. 4b mit weiteren
 Hinweisen
).
2.
    
2.1
    
Zu prüfen ist zunächst, ob die Beschwerdegegnerin mit angefochtenem 
Ein
spracheentscheid
 vom 2
8. 
Oktober 2014 (
Urk. 
2) zu Recht Lohnbeiträge auf den von ihr als Verwaltungsratshonorare erfassten 
Zahlungen der
 Beschwer
defüh
rerin an den Beigeladenen 1 von 
Fr. 
230‘000.-- (2010), 
Fr. 
220‘000.-- (2011) und 
Fr. 
104‘000.-- (2012) [vgl. Urk. 8/60/1] erhoben hat
.
2.2
    
D
ie Beschwerdeführerin und der Beigeladene 1
 führen
 
im Wesentlichen aus, dass es sich hierbei um 
Einkommen des Beige
ladenen 1 aus selbständiger Bera
tungstätigkeit 
handle
, welches er
 bereits
 ordnungsgemäss abgerechnet habe (
Urk. 
1 S. 4-5, 
Urk. 
11, 
Urk. 
21). Unbestritten ist, dass der Beigeladene
 1 als In
haber der 
A.___
 seit 1. Juli 2004 bei der Ausgleichskas
se 
C.___
 als 
Selbständiger
werbender
 angeschlossen ist (Urk. 18/2). Hinsichtlich der Beitragsjahre 2010 bis 2012 hat die Ausgleichskasse 
C.___
 vom Beigeladenen 1 bereits mit Nachtragsverfügungen vom 13. August 2013 betreffend Beitragsjahr 2011 
(
Urk. 18/134
)
, vom 4. August 2014 betreffend Beitragsjahr 2012 
(
Urk. 18/162
)
 sowie vom 7. Januar 2016 betreffend Beitragsjahr 2010 
(
Urk. 18/188
)
 persönliche Beiträge aus selbständiger Erwerbstätigkeit erhoben.
 Die persönlichen Beiträge dieser Beitragsjahre w
u
rden jeweils nach Eingang der entsprechenden Steuermeldungen (Urk. 
18/133, Urk. 18/161 und Urk. 18
/187) festgesetzt.
 Aus diesen Nachtragsverfügungen sowie aus den vom Gericht beige
zo
genen Bilanzen, 
Erfolgsrechnungen
 und Erlöskonto-Blätter der 
A.___
 der Jahre 2010 bis 2012 (
Urk. 
22/1-6) ergibt sich, dass die oben erwähnten Ent
schädigungen der Beschwerdeführerin an den Beigeladenen
 1 in dessen
 den Nachtragsverfügungen 
der Ausgleichskasse 
C.___
 
zu Grunde liegenden Ein
künften aus selbständiger Erwerbstätigkeit enthalten sind. Vorliegend 
ergingen
 die Nach
zahlungsverfügun
gen der Beschwerdegegnerin 
vom 1
3. 
Dezember 2013 
für die Jahre 2010 bis 2012 (
Urk. 
8/64/4-6) zwar nach der Nachtragsverfügung der Ausgleichskasse 
C.___
 vom 13. August 2013 betreffend Beitragsjahr 2011 
(
Urk. 18/134
)
, jedoch 
noch 
vor den Nachtragsverfügungen der Ausgleichskasse 
C.___
 vom 4. August 2014 betreffend Beitragsjahr 2012 
(
Urk. 18/162
)
 sowie vom 7. Januar 2016 betreffend Beitragsjahr 2010 
(
Urk. 18/188
)
. 
Gemäss der 
wiederge
geb
enen
 Rechtsprechung
 des Bundesgerichts
 (E. 1.3)
 ist für den Teil, über den eine formell rechtskräftige Verfügung vorliegt, zu prüfen, ob die Voraussetzungen für eine Wiederwägung oder eine prozessuale Revision ge
ge
ben sind (BGE 121 V 1 E. 6). Ob dies auch dann gilt
, wenn hinsichtlich der selbständigen Erwerbstätigkeit erst 
Akontobeiträge
 erhoben wurden, wie dies die Ausgleichskasse 
C.___
 
betreffend d
i
e 
Beitragsjahre 2010 
und
 2012 mit 
Verfügungen vom 2
5. 
Januar 2010 
(Urk.
 
18/73) beziehungsweise vom 19. Januar 2012 (Urk. 18/109) 
bereits
 
getan
 hat
te
, kann offen bleiben, wie
 die
 nach
folgenden Erwägungen zeigen. 
2.3
    
Die Beschwerdegegnerin stellt sich auf den Standpunkt, dass die
 erwähnten
 Ent
schädigungen der Beschwerdeführerin an
 den Beigeladenen 1
 als deren Organ
 Verwaltungsratshonorare seien, welche zum massgebenden Lohn gehören wür
den (
Art. 
7 
lit
. h AHVV).
 
Zur Begründung 
führte
 sie
 im angefochtenen 
Ein
sprache
entscheid
 vom 28. Oktober 2014
 (
Urk. 
2)
 aus, der Partnervertrag vom 3
0. 
Juni 2004 (
Urk. 
8/67) sei von der 
A.___
 nicht mit der Beschwerdeführerin, sondern deren deutschen Muttergesellschaft, der 
E.___
 GmbH, abgeschlossen worden. Sodann mache der Beigela
dene 1 gel
tend, dass ein 
Verwaltungsrats
mandat
 für seine Tätigkeit als Unternehmensberater im Lebenslauf notwendig sei. Dies spreche dafür, dass 
seine
 Beratertätigkeit (opera
tive Unterstützung und Aufbautätigkeit) für die Beschwerdeführerin von seinem Amt als Verwaltungs
rat abhänge (Urk.
 
2 S. 3-4). 
Dem ist 
das F
olgendes entgegen zu halten: D
er Bei
geladene
 1
 
ist 
seit 
28.
 
August 2003
 als Mitgl
ied des Verwaltungsrates der Be
schwerdeführerin im Handelsregister eingetragen (Sachverhalt E. 1.1).
 Ein 
Ver
wal
tungsratshonorar
 wird gemäss den Angaben des Verwaltungsratspräsidenten von der Beschwerdeführerin 
generell 
nicht ausgerichtet (
Urk. 
8/8/2). 
Daneben erbringt 
d
er 
Beigeladene 1 
für die
 Beschwerdeführerin und die übrigen
 
X.___
-Gesellschaften Dienstleistungen gemäss dem Partnervertrag vom 3
0. 
Juni 2004 (Urk.
 
8/67).
 Die Qualifikation 
einer
 Entschädigung an einen Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft, der gleichzeitigt auch in selbständiger Stellung für diese Gesellschaft tätig ist, hängt davon ab, ob die Tät
igkeit, für welche die Ent
schädigung aus
gerichtet wird, mit der Stellung als Organ verbunden ist oder ob sie ebenso gut losgelöst davon erfolgen kann (BGE 105 V 113 E. 3). Mit anderen Worten ist bei
 einer
 Entschädigung, welche für die Erledigung von Rechts
ge
schäften gewährt w
ird
, die die versicherte Person auch erledigt hätte, ohne Verwaltungsrat zu sein, nicht von Verwaltungsratshonorar auszugehen (ZAK 1983 S. 23
 E. 2
). 
Die vom
 Beigeladenen 1
 für die 
X.___
-Gesellschaften zu er
bringenden Dienstleistungen
 umfassen
 gemäss Partnervertrag vom 30. Juni 2004 die Weiterentwicklung des Marketing-Auftritts der 
X.___
-Unternehmung sowie der gesamten Produktepalette und beinhalte
n
 die Beratungsunterstützung für alle 
X.___
-Gesellschaften in 
F.___
, 
G.___
, 
H.___
, 
I.___
 und der Schweiz (
Urk. 
8/67/1). Eine solche Tätigkeit ist auch ohne ein Verwaltungsratsmandat bei der Beschwerdeführerin möglich, so dass davon ausgegangen werden kann, der Beigeladene
 1
 wäre damit auch beauftragt worden, ohne Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin gewesen zu sein. Seine Verwaltungsratstätigkeit tritt gegenüber 
den
 mit Partnervertrag vom 3
0. 
Juni 2004 (Urk.
 
8/67) vereinbarten 
Dienstleistungen in den Hintergrund. 
Bezüglich den von der Beschwerdeführe
rin an den Beigeladenen 1 ausbezahlten Entschädigungen von Fr.
 
230‘000.-- (2010), Fr.
 
220‘000.-- (2011) und 
Fr. 
104‘000.-- (2012) ist mithin von Einkünf
ten aus selbständiger Erwerbstätigkeit des Beigeladenen 1 auszugehen, wie dies bereits die Ausgleichs
kasse 
C.___
 getan hat. D
eren Qualifikation 
ist 
nicht zweifellos unrichtig im wieder
er
wägungsrechtlichen Sinn. Neue Tatsachen oder Beweismittel beziehungsweise einen Grund für eine prozessuale Revision im Sinne von Art.
 
53 
Abs. 
1 ATSG werden von der Be
schwerdegegnerin nicht gel
tend gemac
ht. Damit wäre
 ein - 
sicher
 für die Beitragserhebung betreffend 
Bei
tragsjahr
 2011 
(vgl. E. 2.2) 
- notwendiger 
Rückkom
menstitel
 zu verneinen. 
Hin
sichtlich der übrigen Beitragsjahre ist dem Umstand Rechnung zu tragen, dass jedenfalls jährliche 
Beitragsstatutwechsel
 mit Zurückhaltung durchzuführen sind.
 
Somit 
ergibt sich 
aus
 dem Gesagten, dass die Beschwerdegegnerin bezüg
lich der Entschädigungen 
der Beschwerdeführerin 
an den Beigeladenen 1 zu Unrecht Lohnbeiträge erhoben hat.
3.
3.1
    
Es bleibt zu prüfen, ob die Beschwerdegegnerin bezüglich der
 von der Be
schwerdeführerin
 an den Beigelade
nen 2 ausgerichteten
 Entschädigungen von 
Fr. 
23‘400.-- (2008), 
Fr. 
25‘740.-- (2009), 
Fr. 
28‘314.-- (2010), 
Fr. 
28‘314.-- (2011) und 
Fr. 
12‘180.-- (2012) 
[vgl. 
Urk. 
8/60/1] 
von massgebende
m
 Lohn aus
gehen durfte.
3.2
    
3.2.1
    
A
b
 1.
 
September 2005
 war der Beigeladene 2
 bei der Beschwerdeführerin
 als Manager im Bereich IT 
angestellt
 (
Urk. 
8/69/1). Zu seinen Hauptaufgaben
 
gehörte
 insbesondere die Einführung
, Implementierung und Weiterent
wicklung des Software-Produkts „
D.___
“ sowie 
d
ie Wartung und der Sup
port von „
D.___
“ (
Urk. 
8/69/1).
 Im Arbeitsvertrag vom 2
2. 
August 2005 vereinbarten die Beschwerdeführerin und der Beigeladene 2
 sodann
, dass - zusätzlich zum Grundlohn und Bonus - dem Beigeladenen 2 während drei Jahren 30
 %
 
der
 mit 
„
D.___
“
 erzielte
n
 Lizenz-Verkaufserlöse 
ausbezahlt werden (Urk. 8/69/2). Nach dieser Laufzeit richtete sich der Beteiligungsansatz nach 
Ziff. 
16.5 des Arbeitsvertrages, wonach
 dieser sich
 bei signifikanten Investitionen des Arbeit
gebers in die Weiterentwicklung und Vermarktung von „
D.___
“
 im Verhältnis zu den getätigten Investitionen reduziert (Urk. 8/69/5). Diese Vereinbarung galt auch
 
nach der Beendigung des Arbeits
verhältnisses per 31.
 
Oktober 2011, denn
 
die Beschwerdeführerin und der Beigeladene 2 kamen m
it 
Aufhe
bungsvereinbarung
 vom 28. Septem
ber 2011 
überein
, dass die
 
Erlöse aus dem 
Lizenz
v
erkauf von „
D.___
“
 weiterhin zu 30
 %
 an den Beigeladenen 2 
aus
zurichten
 sind (
Urk. 
8/70/1).
 
3.2.2
    
Daneben war der
 Beigeladene 2 als Teilhaber de
r
 
Gesellschaft
 
J.___
 seit 
1. 
März 2003 bei der Beschwerdegegnerin als 
Selbständigerwerbender
 angeschlossen (
Urk. 
16/1). Am 1
6. 
September 2005 schrieb er der Beschwerdegegnerin unter Hinweis auf seine Tätigkeit für die Beschwerdeführerin, dass er seine selbständige Erwerbstätigkeit fortan als Nebentätigkeit ausüben werde (
Urk. 
16/4). 
Alsdann
 teilte er 
der 
Beschwerdegegnerin am 
5. 
März 2008
 mit
, dass
 im Jahr 2007 die le
tzten Lizenzzahlungen fällig ge
worden seien und
 er im Jahr 2008 voraussichtlich keine Einnahmen 
aus
 selbständiger Erwerbstätigkeit mehr erzielen werde (
Urk. 
16/9; Aktenverzeichnis zu 
Urk. 
16/1-
42).
 In der Folge erhielt die Beschwerdegegnerin vom Kantonalen Steueramt Zürich am 
3. 
Dezember 2013 zwei Nachsteuermeldungen betreffend die Steuerjahre 2010 und 2011 des Beigeladenen 2 (
Urk. 
16/18) sowie die Selbstanzeige des Beigeladenen 2 
vom 2
2. 
November 2013
 (Urk. 16/26)
 
betreffend d
i
e Jahre 2008 bis 2012, welcher er
 die folgenden
 Rechnungen an die Beschwerdeführerin 
für seine „Beratungsunterstützung 
D.___
“ 
beilegte
: Fr. 23‘400.-- (2008), Fr. 25‘740.-- (2009), Fr. 28‘314.-- (2010), Fr. 28‘314.-- (2011) sowie Fr. 12‘180.-- (2012)
 
[
Urk. 
16/27/1-5]
. 
Gestützt darauf erhob die Beschwerdegegnerin vom Beigeladenen 2 a
m
 2
1. 
Februar 2014 persönliche Beiträge aus selbständiger Erwerbstätigkeit für die Beitragsjahre 2010 und 2011 (
Urk. 
16/23/1-2)
 und am 
6. 
März 
2014 
Akonto
-Beiträge 
betreffend d
i
e Bei
tragsjahre 20
08, 2009 und 2012 (
Urk. 
16/31). Sie 
teilte ihm
 jedoch
 am 13.
 
März 2015 mit, dass das Einkommen
 bereits
 als durch unselbständige Erwerbstätigkeit erzielt eingeschätzt worden sei, womit eine Beitragspflicht als 
Selbständigerwerbender
 entfalle
n würde
 (
Urk. 
16/42).
 Dessen ungeachtet
 
braucht nicht geprüft zu werden, ob ein 
Rückkommenstitel
 gegeben ist (E. 1.3 vorstehend), da
 die erwähnten Beitragsverfügungen für 
Selbständigerwerbende
 nach dem Erlass 
der
 Nachzahlungsverfügungen der Beschwerdegegnerin für die Jahre 20
08
 bis 2012 vom
 13. Dezember 2013 (
Urk. 8/64/1-2, 
Urk. 
8/64/4-6) ergangen sind
.
 
Es ist
 
vielmehr
 
eine freie Prüfung möglich
.
3.3
    
3.3.1
    
Un
strittig ist, dass der Beigeladene 2 für die Beschwerdeführerin als Manager im Bereich IT in unselbständiger Stellung tätig war und das Software-Produkt „
D.___
“ bei 
der 
Beschwerdeführerin einbrachte, es mithin nicht erst im Rahmen seiner Arbe
itstä
tigkeit
 für diese
 entwickelte (vgl. dazu: 
Rz
. 4111 der Wegleitung über den massgebend Lohn in der AHV, IV und EO [WML] des Bun
desamtes für Sozial
versicherungen, Stand 
1. 
Januar 2016). 
Sowohl die Beschwerdegegnerin 
als auch die Beschwerdeführerin gehen davon aus, dass es sich bei den
 von der Be
schwerdegegnerin
 aufgerechneten Entschädigungen
 an den Beigeladenen 2
 um Lizenzerlöse für „
D.___
“ handelt (
Urk. 
1 S. 10-12, 
Urk. 
2 S. 3). 
Bei der Qualifikation
 dieser Entschädigungen ist
 
f
olgende
s
 zu berücksichtigen
:
 Lizenzgebühren gelten nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung als AHV-beitragsfreier Kapitalertrag, wenn 
der
 Inhaber einer Erfindung sich durch Einräumung einer ausschliesslichen Lizenz derart von seinem Recht loslös
t
, dass er keinen Einfluss mehr auf Auswertung und Weiterentwicklung und auch kein Mitspracherecht mehr besitzt. 
In der Regel bleibt jedoch das persönliche Moment wirtsch
aftlicher Tätigkeit im Zusammen
hang mit der Erfindung bestehen, zum Beispiel dadurch, dass der Erfinder mit dem Betrieb des Lizenznehmers verbunden und darin durch persönliche Mitarbeit an der Verwertung beteiligt ist. In derartigen Fällen ist grundsätzlich 
Erwerbsein
kommen
 (aus selbstständiger oder unselbständiger
) Erwerbstätigkeit
 gegeben (
BGE 97 V 28 E. 1, 
ZAK 1967 S. 46 E. 1)
.
 Liegt eine 
berufsmässige
 
Erfinder
tä
tigkeit
 vor
,
 braucht indes nicht geprüft zu werden, ob der Erfinder an der Ver
wertung der Erfindung persönlich in irgendeiner Form beteiligt ist
, denn seine Einkünfte aus Lizenzverträgen gehören zum beitragspflichtigen Einkom
men aus selbständiger Erwerbs
tätigkeit (
BGE 97 V 28 E. 1, 
ZAK 1988 S. 290 E.
 
2c, Urteil des Bundesgerichts H 302/01 vom 8.
 
April 2004 E. 4.2, je mit weiteren Hinwei
sen).
 Wenn über den Abschluss des Lizenzvertrags eine persönliche Tätigkeit des Erfinders fortbesteht, ist der Charakter dieser fortgesetzten Tätigkeit 
für die Beantwortung der Frage 
entscheidend, ob die Lizenzgebühren zum Einkommen aus selbständiger oder unselbständiger Tätigkeit gehören.
 
Eine selbständige Erwer
bstätig
keit liegt 
etwa
 dann vor, wenn der Inhaber der Erfindung sie selber auswertet oder wenn er mit dem ausbeutenden Unternehmen weitgehend iden
tisch ist (
BGE 97 V 28 E. 1, 
ZAK 1958 S. 32 E. 5).
 Anderseits ist namentlich dann 
Erwerbseinkommen aus unselbständiger Tätigkeit gegeben, wenn der Erfinder verpflichtet ist, im Betrieb des Lizenznehmers in abhängiger Stellung an der Auswertung der Erfindung persönlich mitzuarbeiten (
BGE 97 V 28 E. 1, 
ZAK 1967 S. 332 E. 2). 
3.
3
.
2
    
Die Be
schwerdeführerin macht geltend, dass der Beigeladene 2 
für sie effektiv weder die Wartung 
und den Support 
noch die Weiterentwicklung von „
D.___
“ übernommen habe
 (
Urk. 
1 S. 11).
 Damit stellt sie sich in Wider
spruch zu ihren eigenen Aussagen im 
Einspracheverfahren
 (
Urk. 
8/66/6). Des Weiteren kann den Rechnungen an
 eine
 ihre
r
 Kundin
nen
 
entnommen werden
, dass für die Jahre 2008 bis 2011 nicht nur Lizenzgebühren für „
D.___
“, sondern auch Dienstleistungen für Wartung und Support
 von „
D.___
“
 in Rechnung gestellt wurden (
Urk. 
8/72). Sodann verlangte die Beschwerdeführerin am 
5. 
Ja
nuar und 
2
8. 
Juli 2011 Lizenzgebühren für „
D.___
 V2.0“ (
Urk. 
8/72/1-2), was 
auf eine Weiterentwicklung 
von „
D.___
“ 
(Version 2.0) 
hindeutet. Es mus
s davon ausgegangen werden, dass
 
diese
 Arbeiten vom Beigeladenen 2 ausge
führt
 wurden
,
 schliesslich gehörte eben
 dies
 zu seinen vertraglichen Pflichten gemäss Arbeitsvertrag vom 2
2. 
August 2005 (
Urk. 
8/69/1). 
Für die Entschä
d
igungen von 2008 bis 2011
 (
Urk. 
8/73/1-4, 
Urk. 
16/27/1-4)
 ist 
daher 
von
 Lohn
 aus unselbständiger Tätigkeit
 auszugehen. 
    
Gleiches kann indes nicht von der Entschädigung für 
das Jahr 2012 
im Betrag von 
Fr. 
12‘180.-- 
(Urk.
 
8/73/5, 
Urk. 
16/27/5) gesagt werden.
 Gemäss 
Aufhe
bungsvereinbarung
 vom 28. September 2011 hatte die Beschwerde
führerin 
 
auch nach der Been
digung des Arbeitsverhältnisses mit dem Beige
ladenen 2 per 3
1. 
Oktober 2011 - 
weiterhin 
30
 %
 der Erlöse aus dem Lizenzverkauf von „
D.___
“ an den Beigeladenen 2 zu entrichten (
Urk. 
8/70/1). Dass der Beigeladene 2 im Jahr 2012 auch an der Auswertung von „
D.___
“
 durch die Beschwerdeführerin
 mitgearbeitet hat, ist den Akten nicht zu entnehmen und wird von der Beschwerdegegnerin auch nicht dargetan (vgl. 
Urk. 
2 S. 3). 
Es liegt kein Lohn aus unselbständiger Erwerbstätigkeit vor. 
Ob es 
sich 
bei der Entschädigung für das Jahr 2012 im Betrag
 von 
Fr. 
12‘180.-- stattdessen
 um AHV
beitragsfreien
 Kapitalertrag oder Einkommen aus selbständiger Erwerbs
tä
tigkeit des Beigeladenen 2 handelt, 
muss
 im vor
liegenden Verfahren nicht geprüft werden.
4.
    
Zusammenfassend 
betragen
 die für die Nachzahlung von AHV/IV/EO- sowie FAK-Beiträge
 massgebenden Lohnsummen 
für
 
das 
Jahr 2008 
Fr. 
23‘400.-- (Lohn des Beigeladenen 2), 
für das
 Jahr 2009 
Fr. 
25‘740.-- (Lohn des Beige
lade
nen 2), 
für das 
Jahr 20
10
 total 
Fr. 
43‘814.-- (Lohn des Beigeladenen 2: Fr.
 
28‘314.-- + Lohn eines 
wei
teren Mitarbeiters: 
Fr. 
15‘500.-- [vgl. 
Urk. 
8/60/1
;
 Letzteres blieb unange
fochten
]) sowie
 für das Jahr 2011 
Fr. 
28‘3
14.-- (Lohn des Beigeladenen 2)
. 
Die Beitragsnachzahlung für das Jahr 2012 ist aufzuheben.
 Hinzuweisen ist sodann auf die 
unangefochten gebliebene
 
Gutschriftsverfügung
 für das Jahr 2010 vom 1
3. 
Dezember 2013 (
Urk. 
8/64/3).
    
In diesem Sinne ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen.
5.
    
Die vertretene Beschwerdeführerin hat Anspruch auf eine 
Prozessentschädi
gung
, welche nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozes
ses, dem zusätzlichen Aufwand im Zusammenhang mit den vom Gericht beige
zogenen Akten und ihrem teilweisen Obsiegen auf 
Fr. 
2‘300.-- (inkl. 
Baraus
la
gen
 und 
MWSt
) festzusetzen ist. 
Das Gericht erkennt:
1.
    
In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der 
Einspracheentscheid
 der Beschwerdegegnerin
 vom 2
8. 
Oktober 2014
 dahingehend abgeändert, als festgestellt wird, dass die für die Nachzahlung von AHV/IV/EO- sowie FAK-Beiträge
n
 massgeben
den Lohnsummen für das Jahr 2010 
Fr. 
43‘814.-- und für das Jahr 2011 
Fr. 
28‘314.--
 betragen, und die 
Beitragsn
achzahlung für das Jahr 2012 aufgehoben wird. 
Zur 
Neu
berechnung
 der hierauf von der Beschwerdeführerin zu entrichtenden AHV/IV/EO/ALV- und FAK-Beiträge wird die Sache an die Ausgleichskasse zurückgewiesen.
 Im Übrigen
 (Beitragsjahre 2008 und 2009)
 wird die Beschwerde abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Die Beschwerdegegnerin wird
 verpflichtet, 
der Beschwerdeführerin
 eine 
Prozessent
schädigung
 von 
Fr. 
2‘300
.-- (inkl. Barauslagen und 
MWSt
) zu bezahlen.
4.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
OBT AG
- 
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
- 
Sozialversicherungsanstalt des Kantons 
C.___
, Ausgleichskasse
- 
Y.___
- 
Z.___
- 
Bundesamt für Sozialversicherungen
5.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu ent
halten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
HurstHübscher