zh_sozialversicherungsgericht · AK.2002.00008 · 2003-08-29 · de
Aufteilung der Kompetenzen, aber Oberaufsicht nicht wahrgenommen. Keine Entlastungsgründe.


AK.2002.00008


 


Sozialversicherungsgericht


des Kantons Zürich


I. Kammer


Sozialversicherungsrichter Spitz, Vorsitzender


Sozialversicherungsrichterin Bürker-Pagani


Ersatzrichterin Maurer Reiter


Gerichtssekretärin Häny


Urteil vom 29. August 2003


in Sachen


Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (SVA)


Ausgleichskasse


Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich


Klägerin


 


gegen


 


1. Dr. W.___


 


 


2. Dr. R.___


 


 


3. Dr. S.___


 


 


 


Beklagte


 


Beklagte 2 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Alberto Ferrari


Stampfenbachstrasse 48, 8035 Zürich


 


Sachverhalt:


1.       Die seit dem 29. Dezember 1981 im Handelsregister des Kantons Zürich (Urk. 4/4) eingetragene V.___ AG (nachfolgend als V.___ bezeichnet) war ursprünglich beratend auf dem Sektor Lebensversicherungen sowie Vermittlung von Versicherungsabschlüssen und Versicherungsvergleichen tätig. Ab dem 10. August 1993 bestand die Geschäftstätigkeit darin, ökonomisch-ökologische Dienstleistungen im Allfinanz-Sektor zur Förderung einer umweltverträglichen Wirtschaft zu erbringen (Urk. 4/4). Seit dem 10. Juni 1998 wird der Zweck unter anderem mit öko-ethisch ausgerichteten Finanz- und Beratungsdienstleistungen umschrieben. Die V.___ war der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, seit dem 1. Januar 1993 als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen (vgl. Urk. 4/8) und rechnete die paritätischen und FAK-Beiträge - mit Ausnahme der für das erste Quartal 1997 geschuldeten Beiträge - monatlich aufgrund einer Pauschale ab (vgl. Kontoauszug vom 8. Februar 2002; Urk. 4/5). Mit Verfügung des Konkursrichters des Bezirksgerichts E.___ vom 23. Juni 2000 wurde über die Firma der Konkurs eröffnet (Urk. 4/4). Der Kollokationsplan wurde am 8. Januar 2001 aufgelegt (zitiert in Urk. 4/10). Mit Schreiben vom 9. März 2001 (vgl. Rückseite von Urk. 4/10) teilte das Konkursamt F.___ der Ausgleichskasse mit, dass sie mit ihrer Forderung voraussichtlich vollumfänglich zu Verlust kommen werde. 


Mit Verfügungen vom 14. Dezember 2001 (Urk. 3/V1-3) verpflichtete die Ausgleichskasse die ehemaligen Verwaltungsräte W.___, R.___ und S.___ in solidarischer Haftung zur Bezahlung des entstandenen Schadens im Betrag von Fr. 166'786.20. Dagegen richteten sich die von den Betroffenen erhobenen Einsprachen vom 11. und 14. Januar 2002 (Urk. 2/E1-3).


2.       Mit Eingabe vom 12. Februar 2002 (Urk. 1) reichte die Ausgleichskasse Klage auf Schadenersatz im reduzierten Umfang von Fr. 80'393.20 ein. Am 18. März 2002 teilte Rechtsanwalt Alberto Ferrari unter Hinweis auf die entsprechende vom gleichen Tag datierende Vollmacht (Urk. 9) mit, dass ihn R.___ mit der Wahrung ihrer Interessen betraut habe (Urk. 8). In der Klageantwort vom 25. April 2002 stellte W.___ folgende Anträge (Urk. 13 S. 2):


                    
Materiell


"1.   Es sei auf die Klage nicht einzutreten.


 2.    Eventuell: Es sei die Klage vollumfänglich abzuweisen.


 3.    Subeventuell: Es sei die Klage nur in betraglich massiv reduziertem, nach richterlichem Ermessen und dem konkreten Verschulden des Beklagten entsprechender Höhe gutzuheissen


       und


       es sei der individuelle Anteil des Beklagten an dem den drei Verwaltungsratsmitgliedern anzulastenden Schadenersatz zu bestimmen."


 
Formell


"4.   Es sei kein zweiter Schriftenwechsel durchzuführen.


 5.    Es seien dem Beklagten sämtliche Eingaben im vorliegenden Verfahren zuzustellen und es sei ihm uneingeschränkte Akteneinsicht zu gewähren. 


 6.    Es sei die Klägerin - eventuell es seien die bei der Klägerin für die Klageeinreichung verantwortlichen Personen - mit Ordnungsbusse wegen mutwilliger Prozessführung zu belegen.


 7.    Es sei die Klägerin unabhängig vom Ausgang des Verfahrens zur Übernahme der Prozesskosten zu verpflichten.


 8.    Es sei dem Beklagten zulasten der Klägerin eine Umtriebsentschädigung in der Höhe von Fr. 29'070.--zuzusprechen, welche volle Schadensdeckung gewährt."


         R.___ liess in der Klageantwort vom 29. April 2002 (Urk. 16) die nämlichen Anträge wie W.___ stellen und darüber hinaus die Zusprechung einer Prozessentschädigung in der Höhe von Fr. 13'800.-- beantragen. Diesen Anträgen schloss sich auch S.___ in der Klageantwort vom 27. April 2002 (Urk. 17) an. Beide erklärten zudem die Ausführungen des W.___ zum integrierenden Bestandteil ihrer Stellungnahmen (Urk. 16 S. 3 und Urk. 17), wobei sie zusätzlich präzisierende Ausführungen zu ihrer eigenen Stellung im Verwaltungsrat und ihren Aufgaben und Funktionen in der V.___ machten. Mit Verfügung vom 22. Mai 2002 (Urk. 19) ordnete das Gericht einen zweiten Schriftenwechsel an, um insbesondere der Ausgleichskasse Gelegenheit zur Stellungnahme zu den formellen Anträgen der Beklagten einzuräumen. Die Ausgleichskasse verzichtete auf eine Stellungnahme (Urk. 21), so dass das Gericht den Schriftenwechsel mit Verfügung vom 20. Juni 2002 als geschlossen erklärte (Urk. 22).


Auf die einzelnen Parteivorbringen wird, soweit für die Urteilsfindung notwendig, in den Erwägungen eingegangen.


 


 


Das Gericht zieht in Erwägung:


1.       Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen geführt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gestützt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind.


         Vermerkt sei sodann, dass sich weder aus der bundesrätlichen Botschaft zur 11. AHV-Revision noch aus den Materialien zum ATSG Anhaltspunkte für ein Abweichen von der feststehenden Praxis des Eidgenössischen Versicherungsgerichts zur Organhaftung gemäss Art. 52 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) ergeben (BGE 129 V 11 = SVR 2003 AHV Nr. 4 S. 9 f. Erw. 3).


 


2.       


2.1     Nach Art. 52 AHVG hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften einen Schaden verschuldet, diesen der Ausgleichskasse zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so können nach ständiger Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden (BGE 123 V 15 Erw. 5b = AHI 1997 S. 208 Erw. 5b, 122 V 66 Erw. 4a, 119 V 405 Erw. 2, je mit Hinweisen). Haben mehrere Arbeitgeber oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Schaden verursacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 214 Erw. 3 mit Hinweisen).


Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG und Art. 81 f. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatzordnungs- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Erwerbsersatzordnung für Dienstleistende in Armee, Zivildienst und Zivilschutz) und Arbeitslosenversicherungsbeiträge (Art. 88 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; BGE 113 V 186) sowie auf die kantonalrechtlichen Beiträge für die Familienausgleichskasse (§ 33 des Gesetzes über Kinderzulagen für Arbeitnehmer; nicht publiziertes Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts in Sachen A. vom 30. Juni 1997, 2P.251/1996).


2.2     Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben werden können (BGE 126 V 444 Erw. 3a, 121 III 384 Erw. 3bb, 388 Erw. 3a, je mit Hinweisen). Dies trifft dann zu, wenn die Beiträge im Sinne von Art. 16 Abs. 1 AHVG verwirkt sind (vgl. z.B. BGE 112 V 156, 98 V 26) oder wenn ihre Entrichtung wegen Zahlungsunfähigkeit des beitragspflichtigen Arbeitgebers nicht mehr möglich ist (vgl. z.B. BGE 121 V 234, 240). Im ersten Fall gilt der Schaden als eingetreten, sobald die Beiträge verwirkt sind (BGE 123 V 15 Erw. 5b, 170 Erw. 2a, 112 V 157 Erw. 2, 108 V 194 Erw. 2d, je mit Hinweisen). Im zweiten Fall gilt der Schadenseintritt als erfolgt, sobald die Beiträge wegen der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht mehr im ordentlichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden können (BGE 123 V 16 Erw. 5b, 170 Erw. 2a, 121 III 384 Erw. 3bb, 113 V 256, 112 V 157 Erw. 2).


 


3.


3.1     Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 384 Erw. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 197 Erw. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 29 Erw. 5).


Sodann ist die Ausgleichskasse nach der Rechtsprechung nicht befugt, mit der Geltendmachung ihrer Schadenersatzforderung zuzuwarten bis zu jenem Zeitpunkt, in welchem sie das - grundsätzlich erst bei Abschluss des Konkursverfahrens feststehende - absolut genaue Ausmass ihres Verlustes kennt. Vielmehr wird von ihr verlangt, dass sie von dem Zeitpunkt an, in dem sie alle tatsächlichen Umstände über die Existenz, die Beschaffenheit und die wesentlichen Merkmale des Schadens kennt, sich über die Einzelheiten eines allfälligen Schadenersatzanspruchs informiert. Dabei hat sie die Schadenersatzverfügung bei ungewisser Konkursdividende derart auszugestalten, dass die Belangten zum Ersatz des ganzen der Ausgleichskasse entgangenen Betrages gegen Abtretung einer allfälligen Konkursdividende verpflichtet werden. Dieses auch auf den Gebieten des Zivilrechts und des öffentlichen Rechts gewählte Vorgehen ist vom Eidgenössischen Versicherungsgericht aus Gründen der Verfahrensökonomie und der Rechtssicherheit sowie unter dem Gesichtspunkt der Zielsetzung des Schadenersatzrechts auf Forderungen gemäss Art. 52 AHVG und Art. 82 Abs. 1 AHVV sowohl bei Konkursen als auch in Fällen von Nachlassverträgen mit Vermögensabtretung für anwendbar erklärt worden (BGE 116 V 76).


3.2     


3.2.1   Die Klägerin stützt ihre ursprünglich mit Fr. 166'786.20 bezifferte Forderung (Urk. 1 S. 2) gegenüber den Beklagten auf die Abrechnung des Jahres 2000 vom 22. Juni 2000 (Urk. 4/2/2), die Korrekturen vom 5. Juli 2000 (Urk. 4/2/3 sowie auf das Ergebnis der am 27. September 2000 durchgeführten Arbeitgeberschlusskontrolle (Urk. 4/6). Der geltend gemachte Saldo zugunsten der Klägerin resultiert aus den gemäss dem Kontoauszug vom 8. Februar 2002 (Urk. 4/5) geschuldeten Sozialversicherungsbeiträgen abzüglich der von der V.___ geleisteten Zahlungen (vgl. Beitragsübersicht vom 8. Februar 2002; Urk. 4/1). Der auf Fr. 80'393.20 reduzierte Forderungsbetrag basiert auf dem Umstand, dass die Beklagten lediglich für die bis zur Konkurseröffnung am 23. Juni 2000 geschuldeten Beiträge haftbar gemacht werden können (Urk. 1 S. 2).


3.2.2   Zum Quantitativ wird von Seiten der Beklagten eingewendet (Urk. 2/E1 S. 8 f. und Urk. 17 S. 2), die Beklagte 3 habe nur bis Mitte April 2000 Lohn bezogen. Ihre Lohnforderung von Fr. 78'000.-- habe sie daher im Konkurs angemeldet. Im Übrigen sei die Zahl der Beschäftigten per April 2000 drastisch reduziert worden. Im Jahre 2000 habe die Unternehmung rund Fr. 55'000.-- an Sozialversicherungsbeiträgen abgeliefert; diese Summe entspreche dem Arbeitnehmeranteil oder ungefähr dem Betreffnis für das erste Quartal 2000. Da der Betrieb viele Teilzeit-Aussendienstmitarbeiter beschäftigt habe, deren Arbeitsrapporte und Abschlussnachweise (Provisionszahlungen) mit Verzögerung in der Buchhaltung eingetroffen seien, entspreche der Betrag von Fr. 55'000.-- tatsächlich den Sozialversicherungsbeiträgen auf der Fixlohnsumme für das erste Quartal 2000.


3.2.3   Der von der Klägerin im reduzierten Umfang von Fr. 80'393.20 eingeforderte Betrag entspricht gemäss Kontoauszug den bis und mit Mai 2000 fakturierten Sozialversicherungsbeiträgen. Grundsätzlich hat hingegen ein Arbeitgeber auf den tatsächlich ausbezahlten Lohnsummen Beiträge zu entrichten. Werden die Beiträge aber aufgrund einer Pauschale erhoben und jährlich angepasst, so sind diese Beiträge zu entrichten. Die Ausgleichskasse trägt damit das Risiko, dass der Arbeitgeber im Falle eines Konkurses nur für die auf der Pauschale basierenden Beiträge haftbar ist. 


3.2.4   Gemäss dem Kontoauszug erfolgte die Rechnungstellung der Sozialversicherungsbeiträge bis Ende 1999 aufgrund einer Pauschale. Ab Januar 2000 wurden unterschiedliche Monatsbetreffnisse fakturiert, woraus zu schliessen ist, dass nicht mehr pauschal, sondern aufgrund der tatsächlich ausbezahlten Löhne Rechnung gestellt wurde (Urk. 4/5 S. 12 ff.). Den Akten ist eine im Jahr 1999 ausbezahlte Lohnsumme von Fr. 3'377'093.-- zu entnehmen (Urk. 4/2/1), so dass auf den Monat bezogen eine durchschnittliche Lohnsumme von Fr. 281'424.-- resultiert. Von den im Jahr 2000 im Kontoauszug aufgelisteten monatlichen AHV-Beiträgen (10,1 % der Lohnsumme; Urk. 4/5) ausgehend, resultieren folgende Lohnsummen: Fr. 291'665.-- im Januar, Fr. 208'334.15 im Februar, Fr. 201'500.-- im März, Fr. 175'000.-- im April und Fr. 145'000.-- im Mai. Diese Angaben stehen soweit im Einklang mit der Darstellung der Beklagten, wonach im Jahr 2000 Personal stark abgebaut worden sei. Offensichtlich wurde somit der Ausgleichskasse von Monat zu Monat der aktuelle Personalbestand bekannt gegeben, ansonsten für das laufende Jahr - wie schon in den Vorjahren - aufgrund einer immer gleich bleibenden 
mutmasslichen
 Lohnsumme abgerechnet worden wäre. 


Ein Vergleich der für das Jahr 1999 bescheinigten Löhne mit denjenigen im Jahr 2000 ergibt zudem bei allen Beklagten tiefere Bezüge; hinsichtlich der Beklagten 3 beispielsweise wurde für 1999 ein Lohn von Fr. 205'470.-- oder pro Monat Fr. 17'122.50 bescheinigt (Urk. 4/2/1), währenddem er im Jahr 2000 für acht Monate noch Fr. 121'144.-- oder pro Monat umgerechnet Fr. 15'143.-- betrug. In diesem Sinne haben die Beklagten - wie sie selber vorbringen - entsprechend dem Geschäftsgang und im Hinblick auf eine Sanierung des Betriebs auf einen Teil des Lohnes beziehungsweise der Entschädigungen verzichtet. Da anlässlich der Arbeitgeberschlusskontrolle bei der lückenlosen Überprüfung der Lohnbuchhaltung keinerlei Abweichungen zu den vom Unternehmen gemachten Angaben festgestellt worden sind (Urk. 4/6), ist die Gesellschaft auf ihren entsprechenden Angaben zu behaften. Es ist daher nicht überwiegend wahrscheinlich, dass zusätzlich zu den erwähnten Lohnverzichten in einem weitergehend Ausmass Löhne im Jahr 2000 nicht mehr bezogen worden wären


Die vom Unternehmen mit Schreiben vom 22. Juni 2000 gemachten Angaben (Urk. 4/2/2) wie auch die Korrekturen gemäss Schreiben vom 5. Juli 2000 (Urk. 4/2/3) betreffen jedoch den Zeitraum Januar bis und mit August 2000, weshalb die mit Fr. 1'581'088.20 bezifferte Lohnsumme einzig die von der Klägerin im Konkurs angemeldete Forderung beschlägt.


Damit ist der von der Klägerin für den Zeitraum Januar bis Mai 2000 ermittelte Schaden von Fr. 80'393.20 ausgewiesen.


         


4.


4.1     Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. AHVV schreibt vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Dazu hat das Eidgenössische Versicherungsgericht wiederholt erklärt, dass die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 AHVG bedeute und die volle Schadensdeckung nach sich ziehe (BGE 118 V 195 Erw. 2a, 111 V 173 Erw. 2, je mit Hinweisen).


4.2     Die V.___ war verpflichtet, der Ausgleichskasse die gesetzlich vorgeschriebenen Beiträge monatlich aufgrund einer Pauschallohnsumme abzuliefern (vgl. Kontoauszug vom 8. Februar 2002; Urk. 4/5). Der Ausgleich erfolgte jeweils aufgrund der vom Unternehmen eingereichten Lohnbescheinigung hinsichtlich der tatsächlich ausbezahlten Jahreslohnsumme des vorhergehenden Kalenderjahres. Gemäss Art. 34 Abs. 4 AHVV werden die für die jeweilige Zahlungsperiode geschuldeten Beiträge mit deren Ablauf fällig; sie sind innerhalb einer Frist von zehn Tagen nach Fälligkeit zu bezahlen. Den Beklagten ist insoweit beizupflichten, als im Jahr 2000 geschuldete Sozialversicherungsbeiträge teilweise an die Ausgleichskasse abgeliefert worden sind. Indes ist darauf hinzuweisen, dass die am 11. Januar 2000 in Rechnung gestellten Beiträge für den Monat Januar in der Höhe von Fr. 39'509.80 erst auf Mahnung vom 14. März 2000 hin in Teilbeträgen bis zum 13. April 2000 beglichen worden sind (Urk. 4/5 S. 12, Posten 2000 0001). Zahlungseingänge sind zwar bis zum 19. April 2000 verzeichnet (vgl. Beitragsübersicht, Urk. 4/1 S. 4, sowie Kontoauszug, Urk. 4/5 S. 12), doch mussten diese teils an früher verfallene Beiträge angerechnet werden. An die Rechnung vom 8. Februar 2000 in der Höhe von Fr. 27'388.05 hat die Unternehmung nur gerade noch einen Teilbetrag von Fr. 9'000.-- (ESR-Zahlung vom 19. April 2000) geleistet. Gänzlich unbezahlt blieben die ab dem Monat März 2000 geschuldeten Beiträge. Aber nicht nur im letzten Geschäftsjahr unmittelbar vor dem am 23. Juni 2000 eröffneten Konkurs sind Verletzungen hinsichtlich der Zahlungspflicht aktenkundig: Im Gegenteil sind dem Kontoauszug auch hinsichtlich der Vorjahre Zahlungsverzögerungen zu entnehmen. Häufig musste das Unternehmen gemahnt werden (Urk. 4/5 S. 2 ff. beispielsweise Posten 1997 0005, 1997 0009, 0010, 0013, 1998 0010 und 0017, 1999  0002, 0004 und 0010). Obwohl die jeweiligen Saldi als "ausgeglichen" aufgeführt werden, ist zu beachten, dass die Bezahlung der einzelnen Rechnungen oftmals verspätet erfolgte (Urk. 4/5). Hingegen sind keine Pflichtverletzungen hinsichtlich des Abrechnungsverkehrs mit der Ausgleichskasse aktenkundig.


         Zusammenfassend hat als erwiesen zu gelten, dass die Firma den 
Zahlungs
verkehr mit der Ausgleichskasse nicht ordnungsgemäss abwickelte. 


Es bleibt zu prüfen, inwieweit die Missachtung öffentlichrechtlicher Arbeit-geberpflichten auf grobfahrlässiges oder vorsätzliches Verschulden der Beklagten zurückzuführen ist.


 


5.


5.1     Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist (BGE 108 V 186 Erw. 1a mit Hinweisen). Absicht bzw. Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 186 Erw. 1b; ZAK 1985 S. 576 Erw. 2). So kann es sein, dass es einem Arbeitgeber, der sich in schwieriger finanzieller Lage befindet, durch das Nichtbezahlen der Beiträge gelingt, die Existenz seines Unternehmens zu retten. Ein solches Vorgehen führt allerdings nur dann nicht zu einer Haftung gemäss Art. 52 AHVG, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt seiner Entscheidung aufgrund der objektiven Umstände und einer seriösen Beurteilung der Lage damit rechnen durfte, dass er die Forderung der Ausgleichskasse innert nützlicher Frist würde befriedigen können (BGE 108 V 188; ZAK 1992 S. 248 Erw. 4b).


         Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher der Betreffende angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss. Dabei sind an die Sorgfaltspflicht einer Aktiengesellschaft hinsichtlich der Einhaltung gesetzlicher Vorschriften grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen. Ähnlich ist zu differenzieren, wenn es darum geht, die subsidiäre Haftung der Organe eines Arbeitgebers zu ermitteln (BGE 108 V 202 Erw. 3a; ZAK 1985 S. 51 Erw. 2a und 620 Erw. 3b).


Nicht jedes einer Firma als solcher anzulastende Verschulden muss auch ein solches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 202 Erw. 3a; ZAK 1985 S. 620 Erw. 3b). Gehörten dem Verwaltungsrat mehrere Personen an, so ist für jede von ihnen einzeln zu prüfen, ob sie am Schaden der Ausgleichskasse ein Verschulden trifft. Obliegt die Geschäftsführung einem Mitglied des Verwaltungsrats, so handeln weitere Mitglieder schuldhaft, wenn sie die nach den Umständen gebotene Aufsicht nicht ausüben. Setzt sich der Verwaltungsrat aus nur zwei Mitgliedern zusammen, so beurteilen sich - insbesondere, wenn sie lediglich kollektiv unterschriftsberechtigt sind, - die Anforderungen an die gegenseitige Kontrolle nach einem strengen Massstab (unveröffentlichtes Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts i.S. T. vom 15. Juni 1998, H 33/98).


5.2     Wie bereits vorstehend erwähnt (Erw. 4.2) hat die V.___ wiederholt Zahlungspflichten verletzt. Dies allein genügt, um in der Regel die volle Schadensdeckung nach sich zu ziehen, denn die Ausgleichskasse darf davon ausgehen, dass die Arbeitgeberin die Vorschriften absichtlich oder grobfahrlässig verletzt hat, sofern keine Anhaltspunkte für die Rechtmässigkeit des Handelns oder die Schuldlosigkeit der Arbeitgeberin bestehen. Dabei ist es im Rahmen der Mitwirkungspflicht grundsätzlich Sache der Schadenersatzpflichtigen, den Nachweis für allfällige Rechtfertigungs- oder Exkulpationsgründe zu erbringen. Verwaltung und Gericht prüfen sodann im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes die Berechtigung der erhobenen Einwendungen. Immer ist aber das Vorliegen eines qualifizierten Verschuldens vorausgesetzt (BGE 121 V 244 Erw. 5). Die Annahme eines solchen setzt dabei einen Normverstoss von einer gewissen Schwere voraus. Gegen ein qualifiziertes Verschulden kann allenfalls die relativ kurze Dauer des Beitragsausstandes sprechen, wobei aber stets eine Gesamtwürdigung sämtlicher konkreter Umstände des Einzelfalles Platz zu greifen hat. Die Dauer des Normverstosses ist somit ein Beurteilungskriterium, welches im Rahmen der Gesamtwürdigung zu berücksichtigen ist und im Sinne der Rechtsprechung zu den Entlastungsgründen (BGE 108 V 186 f. Erw. 1b, 200 f. Erw. 1) zur Verneinung der Schadenersatzpflicht führen kann (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 13. Februar 2001 in Sachen A., H 404/99; BGE 121 V 244 Erw. 4b).


 


6.


6.1     Die Beklagten liessen grundsätzlich bestreiten, den der Klägerin entstandenen Schaden schuldhaft verursacht zu haben (Urk. 2/E1-3, Urk. 13, 16 und 17). Insbesondere vertraten sie die Auffassung, das nach wirtschaftspolitischen Erkenntnissen Bestmögliche vorgekehrt zu haben, um eine straffe Unternehmensführung mit klarer Kompetenzaufteilung und entsprechender Kontrolle zu gewährleisten. Vorgelegte Monatsabschlüsse hätten offene Sozialversicherungsbeiträge von - bezogen auf den jeweiligen Monatsumsatz - belangloser Höhe gezeigt. Daher habe nie Anlass bestanden, zu intervenieren. In Verwaltungsratssitzungen sei hingegen die für das Rechnungswesen verantwortliche Angestellte dazu angehalten worden, bei Liquiditätsengpässen peinlich korrekt mit der buchhalterischen Erfassung der Lohnzahlungen und der abzuliefernden Sozialversicherungsbeiträgen umzugehen. Hätte der Verwaltungsrat Kenntnis von Mahnungen gehabt, wäre sofort ein Zahlungsaufschub verlangt worden. Die Beklagten 1 und 2 unterstrichen sodann ihre ideellen Motive, welche sie bewogen hätten, im Verwaltungsrat der Gesellschaft Einsitz zu nehmen. Aus diesem Grund hätten sie lediglich bescheidene Entschädigungen bezogen. Rückblickend sei der plötzliche Absturz der V.___ weder von der Geschäftsleitung noch vom Verwaltungsrat voraussehbar gewesen. Bei Antritt des Mandats hätten die Beklagten 1 und 2 zwar ein sanierungsbedürftiges Unternehmen angetroffen, doch könne nicht gesagt werden, der Betrieb sei in unverantwortlicher Weise und zum Schaden der Gläubiger weitergeführt worden. Seit ihrem Eintritt in den Verwaltungsrat hätten sie versucht, mittels eines allfälligen Beteiligungs-Notverkaufs Geldmittel zu beschaffen. Die unerwartete Kündigung zweier grosser Mandate hätten das Versiegen der Geldmittel bewirkt. Letztlich sei es daher nicht gelungen, den "Turn around" zu schaffen. Wirtschaftliche Gegebenheiten, das gleichzeitige Zusammentreffen und eine unglückselige Verkettung äusserer Umstände und nicht unsachgemässes Vorgehen der Verwaltungsräte hätten schlussendlich zum Scheitern geführt. 


         Auch die der Geschäftsleitung angehörende Beklagte 3 betonte ihr aus ideellen Überlegungen erfolgtes Engagement in der V.___. Nie sei für die AHV bestimmtes Geld zweckentfremdet eingesetzt worden. Die geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge seien ratenweise getilgt worden, damit zwar verspätet; aber bis nach Mitte April 2000 seien sie bezahlt gewesen. Die Ausgleichskasse sei informiert gewesen und habe sodann erklärt, Rückstände im Ausmass von höchstens einem Quartalsbeitrag seien möglich.


6.2     


6.2.1   Vorab ist festzuhalten, dass nach ständiger Rechtsprechung an die Sorgfaltspflicht der Organe einer Aktiengesellschaft ein strenger Massstab anzulegen ist. Die Beklagten 1 und 2 traten am 9. Juli 1999 in den Verwaltungsrat der V.___ ein (Urk. 4/4). Dabei übernahm die Beklagte 2 das Präsidium von der Beklagten 3; der Beklagte 1 war Vizepräsident des Verwaltungsrates. Die bisherige Präsidentin, die Beklagte 3, verblieb weiterhin als Mitglied im Verwaltungsrat. Jedem der drei Verwaltungsräte stand die Kollektivzeichnungsberechtigung zu Zweien zu. Im Gegensatz zum Beklagten 1, der aufgrund seiner juristischen Kenntnisse gewählt wurde und neu in das Unternehmen eintrat, war die Beklagte 3 seit dem 22. April 1993 im Verwaltungsrat vertreten gewesen. Die Beklagte 2 ihrerseits war im Unternehmen vor ihrer Wahl als Organ als Beirätin tätig gewesen. Zu beachten ist sodann, dass die Gesellschaft, die seit dem 29. Dezember 1981 im Handelsregister eingetragen ist, im Laufe der Zeit ihr Tätigkeitsgebiet von reinen Versicherungsgeschäften verlagerte und Finanz- und Beratungsdienstleistungen unter Berücksichtigung öko-ethischer Gesichtspunkte erbrachte. Wegen des neuen Börsengesetzes (Bundesgesetz über die Börsen und den Effektenhandel vom 24. März 1995) musste das Unternehmen den Effektenhandel aufgeben (Urk. 2/E1/7). Die aus Publikumsaktionären zusammengesetzte Generalversammlung wählte daher auf Mitte 1999 - im Hinblick auf eine Neuausrichtung des Geschäftsfeldes - eine Ökonomin sowie einen Juristen in den Verwaltungsrat. Im Zeitpunkt, als die nun geforderten Sozialversicherungsbeiträge hätten beglichen werden müssen, amteten alle drei Beklagten als Verwaltungsräte und waren in diesen Funktionen für die Geschicke der Gesellschaft verantwortlich. Weder spielen dabei Motive zur Übernahme eines Verwaltungsratsmandats noch die Entschädigungsregelung eine Rolle. Als Organe einer juristischen Person hatten sie eine Aufsichts- und Überwachungspflicht hinsichtlich der delegierbaren und tatsächlich delegierten Aufgaben. 


6.2.2   Wiederholt wurde vorgebracht, die verschiedenen administrativen Aufgaben seien kompetent wahrgenommen worden; die den einzelnen Ressorts vorstehenden Personen hätten den Verwaltungsrat informiert, und aussergewöhnliche Umstände oder Ausstände gegenüber der Ausgleichskasse hätten nicht vorgelegen, weshalb kein Anlass bestanden habe, etwas vorzukehren. Diesen Ausführungen ist Folgendes entgegen zu halten: Dem Kontoauszug, der einen Einblick in das Zahlungsverhalten der Gesellschaft seit dem 15. Oktober 1996 zulässt (Urk. 4/5), ist zu entnehmen, dass die Unternehmung die geschuldeten Beiträge im grossen und ganzen zwar beglichen hat, jedoch immer mit Verspätung, weshalb seit Mitte 1996 Mahnungen nachgewiesen sind. Die schleppende Zahlungsweise, welche zwar nicht in Betreibungen mündete, hätte zumindest der bereits im Verwaltungsrat vertretenen Beklagten 3 bekannt sein müssen. Die im Juli 1999 neu eingetretenen Verwaltungsräte hätten sich im Hinblick auf ihre Tätigkeit in der V.___ ein Bild über die Situation des Unternehmens und zwar nicht nur auf geschäftspolitischer Ebene, sondern eben auch über die administrativen Belange machen müssen. Als Verwaltungsräte waren sie - mit allen ihnen von Gesetzes wegen zukommenden Rechten und Pflichten - für die Geschicke der Gesellschaft verantwortlich. Dabei sollten die neu eingetretenen Verwaltungsräte vornehmlich Aufsichtsfunktion ausüben (Urk. 2/E2/1 S. 3 und 2/E2/61). Zu beachten ist des Weiteren, dass die Beklagte 3 nach der Wahl der Beklagten 1 und 2 als Verwaltungsräte als Vorsitzende der Geschäftsleitung angehörte (Urk. 2/E1/5) und in dieser Eigenschaft unmittelbar für den korrekten Zahlungsverkehr mit der Ausgleichskasse verantwortlich war. Bestand für die Beklagten 1 und 2 angesichts des bei ihrem Eintritt in das Unternehmen vorliegenden positiv ausgefallenen Geschäftsabschlusses des Jahres 1999 (Urk. 2/E1/4 S. 4 und Urk. 14/1) und aufgrund der ihnen zukommenden Oberaufsicht noch kein Anlass, die Administration der V.___ detailliert zu überprüfen, so änderte sich die Situation zu Beginn des Jahres 2000, zumal nun davon auszugehen ist, dass der Verwaltungsrat um den massiven Geschäftsverlust des Jahres 1999 wissen musste. 


Bereits anlässlich der Verwaltungsratssitzung vom 14. Juli 1999 (Urk. 2/E1/4 S. 3) hatte die Geschäftsleitung den aufgrund der Auslagerung des Effektenhandels voraussichtlich entstehenden Ertragsverlust mit mindestens Fr. 500'000.-- beziffert. Dem Protokoll der Verwaltungsratssitzung vom 27. Oktober 1999 ist zu entnehmen, dass der aktuelle Liquiditätsstand immer noch "kritisch aber machbar und die Löhne 10.99 gerettet seien" (Urk. 2/E1/8 S. 2). Gleiche Feststellungen hinsichtlich des Liquiditätsstandes sind den Protokollen vom 29. November 1999 (Urk. 2/E1/11 S. 2) und vom 10. Dezember 1999 (Urk. 2/E1/16 S. 2) zu entnehmen. Es wurde am 29. November 1999 auch festgehalten, dass das Budget 1999 mit grossen Anstrengungen erfüllbar sein sollte; grundsätzlich gelte es, den geplanten Umsatz im Dezember 1999 in der Höhe von 1,75 Millionen zu erreichen. Gelinge dies nicht, "haben wir ein Problem" (Urk. 2/E1/11 Ziff. 4.3). Trotz des guten Vorjahresergebnisses (vgl. Geschäftsabschluss 1998; Urk. 14/1) zeichneten sich gegen Ende des Geschäftsjahres 1999 somit zunehmend Schwierigkeiten ab. Diese lagen nicht zuletzt auch im Umstand begründet, dass der Verwaltungsrat der V.___ im Herbst 1999 übereinkam, sich von   seinem langjährigen Mitglied, A.___, zu trennen (Urk. 2/E1/9, 10 und 12). A.___, der das Vertrauen der Organe der V.___ nicht mehr   genoss, war nicht nur seit dem 19. November 1991 im Verwaltungsrat der V.___ (Urk. 4/4), sondern stand als Verwaltungsratspräsident den Gesellschaften B.___ AG (...) und C.___ AG (...) vor (Urk. 2/Ea/10+12), mit welchen beiden Unternehmen die V.___ Vermögensverwaltungsmandate verband. Trotz der auch im Dezember 1999 nach wie vor kritischen Liquiditätslage war das Budget im Hinblick auf die Verwaltungsratssitzung vom 10. Dezember 1999 gar nicht mehr nachgeführt und auch nicht mehr neu beurteilt worden (Urk. 2/E1/16 S. 2). Die Liquiditätslage war an der am 22. Dezember 1999 durchgeführten Verwaltungsratssitzung kein Thema (Urk. 2/E1/18). Nebenbei sei erwähnt, dass die Organe der V.___ im Zusammenhang mit der Restrukturierung des Unternehmens und der Neuausrichtung der Geschäftstätigkeit dauernd in Verhandlungen mit potentiellen Partnern standen und mit der Ausarbeitung möglicher geschäftsstrategischer Varianten beschäftigt waren. Nachdem an der Sitzung vom 25. Januar 2000 der provisorische Geschäftsabschluss 1999 vorlag, war klar, dass der budgetierte Umsatz nicht erreicht worden war, und insbesondere auch der Umsatz des Monats Januar 2000 von Fr. 521'000.-- für die Zeit vom 1. bis zum 25. Januar 2000 nicht den Erwartungen entsprach (Urk. 2/E1/21 S. 2). Ausdrücklich wurde aber festgehalten, dass die Liquidität für die dringendsten Zahlungen und Löhne per Ende Januar gesichert sei. Dem Januar-Abschluss (Urk. 2/E1/24 S. 7) ist jedoch - unter     Berücksichtigung eines bescheidenen Ertrags von Fr. 6'410.15 - ein Verlust von Fr. 543'154.45 zu entnehmen. Dieser erhöhte sich von einem Monat auf den andern und betrug allein für den Februar 2000 - unter Berücksichtigung eines erzielten Ertrages von Fr. 356'286.55 - Fr. 908'593.55 (Urk. 2/E1/29 S. 7). Für beide Monate resultierte insgesamt ein Verlust von Fr. 1'575'622.-- (Urk. 2/E1/27 S. 2 Ziff. 3.1). Der Liquiditätsstand wurde als "äusserst eng" bezeichnet, namentlich mit dem Hinweis auf die starke Belastung infolge der    periodisch zu leistenden Zahlungen für AHV, BVG und Versicherungen (Urk. 2/E1/27 S. 2 Ziff. 3.3).


6.2.3   Was die Geschäftspolitik anbelangte, so stand zu Beginn des Jahres 2000 fest, dass die V.___ künftig noch Asset Management/Kundenberatung sowie Kapitalbeschaffung für die ökologisch orientierten Investmentgefässe B.___ das heisst die B.___ AG & C.___ (die C.___ AG) betreiben wollte (Urk. 2/E1/22 S. 1 f.). Diese Entscheidung hinsichtlich der neuen Definition der Geschäftstätigkeit führte angesichts der beiden die Monate Januar und Februar 2000 betreffenden Geschäftsabschlüsse offensichtlich nicht zum gewünschten Erfolg. Wie den Protokollen der Verwaltungsratssitzungen vom 16. Februar 2000 und vom 21. März 2000 zu entnehmen ist, musste das Unternehmen im März als überschuldet bezeichnet werden; die Hinterlegung der Bilanz zeichnete sich ab (Urk. 2/E1/30 S. 2 f.). Dessen ungeachtet wurden ab März 2000 weiterhin Löhne ausbezahlt, obwohl die auf den Februarlöhnen geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge nicht vollständig beglichen werden konnten und die Beiträge ab März 2000 infolge der finanziellen Lage überhaupt ausstehend blieben. Ein solches Verhalten, das insbesondere der geschäftsführenden Beklagten 3, aber auch den mit Aufsichts- respektive Oberaufsichtsfunktion gemäss Art. 716a Abs. 1 Ziff. 5 des Obligationenrechts (OR) ausgestatteten Beklagten 1 und 2 vorzuwerfen ist, stellt eine Verletzung der Pflicht dar, in finanziell schwierigen Zeiten nur so viel Lohn auszuzahlen, als dass die darauf unmittelbar von Gesetzes wegen entstandenen Beitragsforderungen gedeckt sind (BGE 118 V 195 Erw. 2a, SVR 2003 AHV Nr. 1 S. 1; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 26. Mai 2003 in Sachen G., H 229/02). Angesichts der erheblichen Verluste, die sich gegen Ende 1999 und zu Beginn des Jahres 2000 eingestellt hatten, konnte allein durch die Nichtablieferung der Sozialversicherungsbeiträge keine Sanierung des Unternehmens herbeigeführt werden. Gemäss der Darstellung der Situation am 21. März 2000 (Urk. 2/E1/30 S. 2 Ziff. 3.3) hätte einzig ein kurzfristiger Verkauf von Wertpapieren zu Liquidität verhelfen können. Ende März 2000 waren sowohl der Beklagte 1 als auch die Beklagte 2 der Auffassung, dass die "alte" V.___ liquidiert werden sollte, da "jeder Tag mehr  einen Fortsetzungsschaden bringe" (Urk. 2/E1/33). Dennoch wurde mit der Deponierung der Bilanz vorerst zugewartet. Den Akten lässt sich entnehmen, dass das Unternehmen noch auf einen Verkauf des Beteiligungspaketes an "D.___" hoffte, der Vertrag zwar zustande kam (Urk. 2/E1/34) und mit einem Zahlungseingang von Fr. 100'000.-- zu rechnen war (Urk. 2/E1/35), die Käuferschaft indes die vereinbarte Akontozahlung nicht leistete (Urk. 2/E1/45 und 2/E1/51 S. 1 sowie 2/E1/Anhang S. 15). Die Erfüllung der Zahlungsverpflichtung war indes gemäss dem Bericht der Revisionsstelle vom 6. April 2000 zuhanden der Generalversammlung als unabdingbare Bedingung zur Genehmigung der Jahresrechnung 1999 mit einem Bilanzverlust in der Höhe von Fr. 680'705.02 (Urk. 2/E1/37). Ausserdem hatte die Revisionsstelle die Gesellschaft dazu angehalten, "durch Sanierungsmassnahmen, Kooperationen oder Kapitalerhöhungen zusätzliche Eigenmittel in der Höhe von mindestens einer Million Franken aufzubringen" (Urk. 2/E1/37). Die Akten belegen eine im Frühling 2000 äusserst prekäre Finanzlage und angesichts dessen eine ungewisse Zukunftsperspektive. Dazu kam schliesslich am 26. April 2000 die fristlose Auflösung des Geschäftsführungsvertrags durch die C.___ (Urk. 2/E1/41). Diese Umstände waren für die V.___ nicht mehr verkraftbar, weshalb sie - da weitere Rettungsmassnahmen innert nützlicher Frist nicht mehr realisierbar waren - am 15. Juni 2000 die Bilanz deponieren musste. Obwohl das Unternehmen mit Personalabbau und Vermietung von Geschäftsräumlichkeiten an Dritte Kosten stark senken konnte, ist doch aktenmässig belegt, dass die Verantwortlichen letztlich als Alternative zu einer Sanierung immer auch eine "stille Liquidierung" der V.___ anvisiert hatten (Urk. 2/E1/Anhang S. 11, 12 und 15). 


Wenn die Leiterin "Ressort Personal" dem Verwaltungsrat noch im Mai 2000 bestätigt haben soll, es gebe keine Probleme bei den Sozialversicherungen (Urk. 2/E1/Anhang S. 16), so ist dem zu entgegnen, dass seit dem März 2000 auf den laufenden Lohnauszahlungen keine Abgaben mehr zuhanden der SVA geleistet worden waren, das Zustandekommen einer förmlichen Abzahlungs- oder Stundungsvereinbarung mit der AHV weder behauptet noch belegt wäre, und die Angelegenheit mit den Sozialversicherungsabgaben - entgegen den Ausführungen der Beklagten - nicht geregelt war. Im Gegenteil ist aktenkundig (vgl. Protokoll der Verwaltungsratssitzung vom 23. Mai 2000; Urk. 2/E1/51), dass am 23. Mai 2000 die April-Löhne noch nicht voll ausbezahlt worden waren.


Die Protokolle der Verwaltungsratssitzungen belegen zudem, dass letztlich die völlig überraschende Kündigung der beiden Mandate B.___ und C.___ im April 2000 zu einer neuen, kaum mehr zu bewältigenden Finanzlage führte und schliesslich das Ende des Unternehmens einleitete. Zusammenfassend ist an die Adresse der Beklagten als verantwortliche Organe der Vorwurf zu richten, dass sie sich zwar um eine Sanierung bemüht, aber insgesamt doch zu lange zugewartet und in dieser unsicheren Lage Löhne ohne die erforderliche Sicherstellung der darauf geschuldeten Sozialversicherungsabgaben ausbezahlt haben. Sie haben sich einseitig um neue Finanzquellen bemüht und dabei die Kontrolle innerhalb des Betriebes ungenügend wahrgenommen und sich zwar auf Auskünfte von leitenden Angestellten verlassen, ohne jedoch solche Aussagen oder     eigene erteilte Anweisungen wenigstens hin und wieder stichprobeweise zu überprüfen. Es handelt sich zeitlich gesehen zwar um einen eher kürzeren Beitragsausstand, doch rechtfertigen die gesamten Umstände die auch vorübergehende Nichtbezahlung der Beiträge nicht, konnte dadurch allein nämlich eine Sanierung des Unternehmens nicht mehr herbeigeführt werden. Wurden die Beklagten, nach ihrer eigenen Darstellung der Situation, von einem stark rückläufigen Geschäftsgang zu Beginn des Jahres 2000 überrascht, weshalb kein Geld mehr hereinkam, so zahlten sie dessen ungeachtet weiter Löhne aus, da die Geschäftsleitung und Ressortleiterinnen bis zuletzt an eine Rettung der Gesellschaft glaubten und seitens der Beklagten 1 und 2 überzeugt werden mussten, dass nicht mehr mit einem "Wunder" und damit mit einem Überleben der V.___ zu rechnen sei (Urk. 2/E1/Anhang S. 16). Auch wenn das von den Beklagten geleistete Engagement zur Rettung des Unternehmens verdienstvoll und entsprechend positiv zu würdigen ist, schliesst dieses das von Art. 52 AHVG geforderte qualifizierte Verschulden nicht aus. Abgesehen davon, dass sonst diese Haftungsnorm in zahlreichen Fällen toter Buchstabe bliebe, ist es nicht in erster Linie das Weiterbestehen der Firma, woran die beitragsrechtliche Verantwortlichkeit des Verwaltungsrates einer Aktiengesellschaft zu messen ist. Vielmehr geht es letztlich um die Bezahlung der sozialversicherungsrechtlichen Lohnbeiträge im Hinblick auf die damit finanzierten Leistungen bei Verwirklichung der Risiken Alter, Invalidität und Tod der Arbeitnehmer (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 18. Februar 2003 in Sachen H., H 43/02).


6.3     Der Konkurs über die V.___ wurde am 23. Juni 2000 eröffnet (Urk. 4/4), weshalb eine Haftung auf die bis zu diesem Datum zur Zahlung fällig gewordenen Sozialversicherungsbeiträge, das heisst die Mai-Beiträge, welche bis zum 10. Juni 2000 zu bezahlen waren, und die damit verbundenen Nebenkosten beschränkt bleibt. Aus diesem Grund hat die Klägerin ihre Forderung auf Fr. 80'393.20 reduziert (Urk. 1 S. 2), was - wie unter Ziff. 3.2.4 dargelegt - nicht zu beanstanden ist.


         Zusammenfassend sind Grobfahrlässigkeit sowie Adäquanz zwischen dem Verhalten der Beklagten und dem der Klägerin entstandenen Schaden im zeitlich reduzierten Umfang (vgl. vorstehend Ziff. 6.3) zu bejahen (BGE 119 V 406 Erw. 4a mit Hinweisen, vgl. auch BGE 122 V 189 sowie 119 Ib 343 Erw. 3c). Demnach ergibt sich auch, dass der Klägerin kein Selbstverschulden angelastet werden kann.


6.4     Nach der Rechtsprechung steht der Ausgleichskasse bei einer Mehrheit von Haftpflichtigen Klagekonkurrenz zu und sie braucht sich um die internen Beziehungen zwischen den Mitverpflichteten nicht zu kümmern. Auch wenn die Ausgleichskasse den Schadenersatz nur einmal fordern kann, haftet ihr jeder Schuldner solidarisch für den gesamten Schaden, und es steht ihr frei, nach ihrer Wahl gegen alle, mehrere oder bloss gegen einen Schuldner vorzugehen. Art. 759 Abs. 2 OR, wonach das Gericht in einem Verantwortlichkeitsprozess die Ersatzpflicht eines jeden einzelnen Beklagten festsetzt, ist im Sozialversicherungsverfahren nicht anwendbar (AHI 1996 S. 293 Erw. 6); das Sozialversicherungsgericht nimmt keine Aufteilung der einzelnen Haftungsanteile am ganzen Schaden vor, weshalb auf das Begehren des Beklagten 1, wonach der auf die Beklagten im Einzelnen entfallende Teil ihrer Haftung urteilsmässig bestimmt werde (Urk. 13 S. 11), nicht weiter einzugehen ist.


Die Klage ist daher - gegen Abtretung einer allfälligen Konkursdividende - gutzuheissen, und die Beklagten sind zu verpflichten, der Klägerin für entgangene Sozialversicherungsbeiträge in solidarischer Haftung Schadenersatz in der Höhe von Fr. 80'393.20 zu bezahlen.


 


7.       Bei diesem Ausgang des Verfahrens stehen den Beklagten keine Prozessentschädigungen zu (§ 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht; GSVGer) noch besteht die Grundlage, der Klägerin eine Ordnungsbusse wegen mutwilliger Prozessführung aufzuerlegen.


 


Das Gericht erkennt:


1.         In Gutheissung der Klage werden W.___, R.___ und S.___ verpflichtet, der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, in solidarischer Haftung Schadenersatz in der Höhe von Fr. 80'393.20 zu bezahlen. 


2.         Das Verfahren ist kostenlos.


3.         Zustellung gegen Empfangsschein an:


- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse


- Dr. W.___


- Rechtsanwalt Dr. Alberto Ferrari


- Dr. S.___


- Bundesamt für Sozialversicherung


4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.


Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.


Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).


Bezüglich Beiträge an die Familienausgleichskasse ist kein ordentliches Rechtsmittel gegeben.