zh_sozialversicherungsgericht · AL.2022.00057 · 2022-01-21 · de
Arbeitgeberähnliche Stellung trotz Streichung als Gesellschafter und Geschäftsführer der GmbH; Abweisung.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2022.00057
 
 
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Slavik
Ersatzrichterin Gasser Küffer
Gerichtsschreiberin Fonti
Urteil
 vom 
2
2. 
November 2022
in Sa
chen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt 
Atakan
 
Özçelebi
HAK Rechtsanwälte
Vadianstrasse
 40, 9000 St. Gallen
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse
 8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
X.___
, geboren 1986, meldete sich am 
1. 
April 2021 
beim zuständigen Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum 
zur Arbeitsvermittlung an und be
antragte ab diesem Datum die Ausrichtung von 
Arbeitslosenentschädigung (Urk. 
12/235-242). Mit Verfügung vom 
21
. 
Juli
 202
1
 verneinte die Arbeitslosen
kasse 
des Kantons Zürich 
einen Anspruch für die Zeit ab 1
1
. 
Mai
 2021
 (Urk. 
12/
138-140
)
. Dagegen erhob der Versicherte am 3. August 2021 Einsprache (Urk. 12/
109
). Nachdem
 die Arbeitslosenkasse weitere Abklärungen 
ge
tätigt
 
und dem Versicherten dazu das rechtliche Gehör gewährt 
hatte
 (vgl. Urk. 12/
39-40
 und
 
Urk. 12/
25)
, hielt sie m
it 
Einspracheentscheid
 vom 
21
.
 Januar 2022
 
daran 
fest
, dass der Versicherte ab dem 11. Mai 2021 keinen Anspruch auf Arbeits
losenentschädigung habe
 (
Urk. 12/26-30 = 
Urk. 
2).
2.
    
Gegen den 
Einspracheentscheid
 vom 21. Januar 2022 (Urk. 2) erhob der Ver
sicherte am 15. Februar 2022 Beschwerde (Urk. 1). Innert mit Gerichtsverfügung vom 25. Februar 2022 angesetzter Nachfrist (Urk. 4) verbesserte er seine Beschwerdeschrift mit Eingabe vom 11. März 2022 (Urk. 8), nachdem er am 9. März 2022 ein ausgefülltes Formular zur Abklärung der prozessualen Bedürftigkeit eingereicht hatte (vgl. Urk. 6).
 Mit Beschwerdeantwort vom 5. Mai 2022 beantragte die Arbeitslosenkasse die Abweisung der Beschwerde (Urk. 10), was dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 9. Mai 2022 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 14). Am 30. August 2022 (Urk. 15) reichte der Beschwerde
führer ein Schreiben des Handelsregisteramtes vom 8. August 2022 ein (Urk. 16).
 Dazu reichte die Beschwerdegegnerin innert mit Verfügung vom 6. Oktober 2022 angesetzter Frist (vgl. Urk. 17) am 12. Oktober 2022 eine Stellungnahme ein (Urk. 18).
 Am 18. Oktober 2022 teilte Rechtsanwalt 
Atakan
 
Özçelebi
 mit, dass er den Beschwerdeführer vertrete und ersuchte um Einsicht in die Akten (Urk. 19). Die Akten wurden am 26. Oktober 2022 vom Rechtsvertreter in Empfang genommen (vgl. Urk. 22).
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Die Beschwerdegegnerin ging im angefochtenen 
Einspracheentscheid
 (U
rk. 2) da
von aus, der Beschwerdeführer habe trotz Löschung als Gesellschafter und 
Geschäftsführer im Handelsregister über den 11. Mai 2021 hinaus eine arbeit
geberähnliche Stellung bei der 
Y.___
 GmbH
. Dies begründete sie unter anderem damit, dass bis im Dezember 2021 auf der Homepage der GmbH auf die Kontaktdaten des Beschwerdeführers verwiesen worden sei und der Beschwerde
führer am 6. Dezember 2021 die Lohndeklaration 2020 gegenüber der Aus
gleichskasse ausgefüllt und unterzeichnet habe und er als Kontaktperson genannt worden sei. Damit sei das Risiko für einen Rechtsmissbrauch vorliegend gegeben, was für den Ausschluss von der Anspruchsberechtigung für Arbeitslosen
entschädigung genüge (S. 3 f. Ziff. 3).
1.2
    
Demgegenüber stellte sich der Beschwerdeführer 
auf den Standpunkt (Urk. 1
)
, die 
Y.___
 GmbH sei
 nicht mehr aktiv. Er habe keine Beziehung mehr zur Firma. Die Person, 
welche 
die GmbH gekauft habe, sei nicht in derselben Branche tätig. Die Website funktioniere nicht und werde nicht genutzt (S. 1). Da der neue Firmeninhaber in einem anderen Kanton wohne, sei immer noch seine Adresse als Geschäftsadresse eingetragen. Da ihn (den Beschwerdeführer) die vergangenen «AHV-Briefe» interessiert hätten, hätten er und der neue Firmeninhaber den Brief gemeinsam geschrieben und der neue Firmeninhaber habe ihn unterzeichnet (S. 2; vgl. auch Urk. 8). 
1.3
    
Streitig und zu prüfen ist, ob die Verneinung eines Anspruchs auf Arbeits
losenentschädigung zu Recht erfolgt ist.
2.
2.1
    
Gemäss Art. 31 Abs. 3 
lit
. c 
des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeits
losenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG)
 haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Ent
scheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeits
entschädigung. Praxisgemäss ist diese der Vermeidung von Missbräuchen dienende Bestimmung analog auf arbeitgeberähnliche Personen und deren Ehe
gatten anzuwenden, die Arbeitslosenentschädigung verlangen (BGE 145 V 200 E. 4.1 mit weiteren Hinweisen). 
    
Die Frage, ob eine 
arbeitnehmende
 Person einem obersten betrieblichen Ent
scheidungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Ein
fluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus 
dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt (BGE 145 V 200 E. 4.2 mit weiteren Hin
weisen).
    
Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mit
arbeitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmerin oder Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 
lit
. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchs
verhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder mass
geblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem aus
gewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeit
geberähnliche Personen inhärent ist (Urteile des Bundesgerichts 8C_448/2018 vom 30. September 2019 E. 6, 8C_529/2016 vom 26. Oktober 2016 E. 5.2; vgl. Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 5. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2019, S. 18 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung).
3
.
    
3.1
    
Per 
5
. Mai 2021 erfolgte im Handelsregister die Löschung des 
Beschwerdeführer
s als Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift und gleichzeitig die Eintragung von 
Z.___
 in den entsprechenden Funktionen (Urk. 12/208). Die Domiziladresse blieb weiterhin am bisherigen Ort, der Privatadresse des Beschwerdeführers, bestehen (
A.___-Strasse
,
 
B.___
). 
3.2
    
Der Beschwerdeführer 
war bis am 
5
. 
Mai 2021 als Gesellschafter und Geschäfts
führer der 
Y.___
 GmbH im Handelsregister eingetragen. Damit 
ist für die Zeit bis zum 
5
. 
Mai 2021 gar k
eine Prüfung des Einzelfalles 
erforderlich. 
Denn die Frage, ob eine 
arbeitnehmende
 Person einem obersten betrieblichen Ent
scheidungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Ein
fluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Bei einem Gesellschafter einer GmbH ergibt
 sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits 
aus dem Gesetz 
selbst
 
(
Art. 
804 ff. des Obligationenrechts, OR)
. Somit hatte 
d
er
 Beschwerdeführer
 
jedenfalls 
bis zu
m 
5
.
 
Mai 2021
 eine arbeitgeberähnliche Stellung inne.
4.
4.1
    
Fraglich ist, ob 
d
er 
Beschwerdeführer 
auch über d
en 
5
.
 
Mai 2021
 hinaus
, nach
dem er im Handelsregister als Gesellschafter und Geschäftsführer gelöscht wurde,
 eine als arbeitgeberähnlich 
zu qualifizierende Stellung
 
innehatte
. 
    
Versicherte Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung können Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung erheben, wenn ihr Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv ist, sie somit jene Eigenschaften verlieren, deretwegen sie aufgrund von Art. 31 Abs. 3 
lit
. c AVIG vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung aus
genommen wären. Dabei ist das Datum des effektiven A
usscheidens massge
bend, nicht dasjenige der Löschung im Handelsregister oder der Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt
 (vgl. Kupfer Bucher
, a.a.O.,
 S. 268).
4.2
    
Aus den Akten ergibt sich, dass der Sitz der 
Y.___
 GmbH nach wie vor über
einstimmt mit der Privatadresse des Beschwerdeführers (
A.___-Strasse
 in 
B.___
).
    
Sodann war der Beschwerdefüh
r
er 
- gemäss 
Ausdruck
 in den Akten (Urk. 12/107-108) - 
noch am 24. 
August 2021 
mit Foto und namentlich 
als Geschäftsführer auf der Homepage der 
Y.___
 GmbH aufgeführt. 
Ebenfalls 
wurden die Kunden bis zu diesem Zeitpunkt 
für die
 Kontaktaufnahme auf
 die
 Handynummer des Beschwerdeführers
 verwiesen
.
    
Auch auf einem am 6. Dezember 2021 ausgefüllten F
or
mular der 
Y.___
 GmbH an die Ausgleichskasse betreffend Lohndeklaration 2020 wurde unter anderem der Beschwerdeführer als Kontaktperson angegeben, seine E
-M
ail-Adresse sowie seine Handynummer aufgeführt (Urk. 12/34-35). Ob es seine Unterschrift ist, die unter dem Firmenstempel ersichtlich ist, kann dahingestellt bleiben. Jedenfalls ist 
- was der Beschwerdeführer auch nicht bestreitet (vgl. Urk. 1) - 
mit über
wiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass das Formular 
im Übrigen
 durch den Beschwerdeführer handschriftlich ausgefüllt wurde, ist das Schriftbild doch klar übereinstimmend mit anderen Schriftstücken in den Akten (
b
eispielsweise Schadenaufnahme-Protokoll für arbeitslose P
ersonen
, Urk. 12/42; handschrift
liche Notiz, Urk. 12/46; 
Formular Unterhaltspflicht gegenüber Kindern, Urk. 12/206-207).
4.3
    
Aufgrund der 
in Erwägung 4.2 
genannten Umstände kann es vorliegend nicht genügen, sich im Handelsregister als Gesellschafter und Geschäftsführer der GmbH löschen zu lassen. Der Umgehungstatbestand von Art. 31 Abs. 3 
lit
. c 
AVIG ist wegen der faktisch weiterbestehenden engen Verbundenheit erfüllt. Der Beschwerdeführer blieb massgeblich im Sinne einer arbeitgeberähnlichen Person an den Entscheidungen der 
Y.___
 GmbH beteiligt. Ein Missbrauch kann auf
grund der konkreten Umstände nicht ausgeschlossen werden. Da nach 
der Recht
sprechung bei arbeitgeberähnlichen Personen bereits dem Risiko eines Miss
brauchs begegnet werden soll (
Urteil des Bundesgerichts 8C_509/2007 vom 
8. 
Mai 2008 E. 3.2
), hat die Beschwerdegegnerin vorliegend zu Recht eine Aus
richtung von Arbeitslosenentschädigung 
abgelehnt
. 
4.4
    
Der Beschwerdeführer kann aus dem a
m 30. August 2022 
einge
reichte
n und an
 die 
Y.___
 GmbH adressierte
n
 
Schreiben 
des Handelsregisteramts 
vom 8. August 2022
 (Urk. 16)
 betreffend Löschung der 
Y.___
 GmbH
 nichts zu seinen Gunsten ableiten
.
 
Der Empfang dieses Schreibens spricht wiederum für die weiterhin enge Verbundenheit mit der GmbH, da
 der Beschwerdeführer 
jedenfalls 
bis zu diesem Datum weiter
hin
 die Geschäftskorrespondenz der 
Y.___
 GmbH
 empfing
.
 
    
Vorliegend kann dahingestellt bleiben, ob der Beschwerdeführer in der Situation, als ein definitiver Verlustschein vorlag 
(das Handelsregister verwies im erwähnten Brief auf einen solchen) 
und nichts mehr liquidiert werden konnte, noch eine Tätigkeit für und mit der 
Y.___
 GmbH 
hätte 
aufnehmen 
können oder 
ob nach Ablauf der vom Handelsregisteramt angesetzten 30tägigen Frist von einem Wegfall der arbeitgeberähnlichen Tätigkeit 
respektive des Missbrauchs
risikos 
auszugehen ist. 
Denn der Beschwerdeführer hat sich per 28. Februar 2022 beim RAV abgemeldet
 (vgl. Urk. 12/13)
, weshalb 
- ohne Neuanmeldung - 
über den 28. Februar 2022 hinaus 
keine
 Anspruchsberechtigung
 zu prüfen ist
.
 
    
Der 
Einspracheentscheid
 vom 21. Januar 2022 (Urk. 2) erweist sich als rechtens, was zur Abweisung der Beschwerde führt. 
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die Beschwerde wird 
abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwalt 
Atakan
 
Özçelebi
- 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind bei
zulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
GräubFonti