zh_sozialversicherungsgericht · AL.2022.00310 · 2023-11-20 · de
Gutheissung: Vermittlungsfähigkeit eines Geschäftsführers einer inaktiven GmbH zu bejahen; eine analoge Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG fällt ausser Betracht


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2022.00310
 
 
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna
Sozialversicherungsrichterin Fankhauser
Gerichtsschreiberin Hediger
Urteil
 vom 
20. November 2023
in Sac
hen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Orion Rechtsschutz-Versicherung AG
Advokatin Graziella 
Salamone
Aeschenvorstadt 50, 4051 Basel
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse
 8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
1.1
    
Aufgrund
 einer 
beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV), 
Y.___
,
 
am 1
1. 
März 2021 getätigten 
Ersta
nmeldung (
Urk. 
8/337) 
wurde für
 
X.___
,
 
geboren 1963,
 eine vom 
1. 
April 2021 bis 3
1. 
März 2023 dauernde Rahmenfrist zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung eröffnet. 
Infolge
 
A
ufnahme
 einer
 unselbständigen
 
Tätigkeit als 
Geschäftsführer/
CEO bei
 
der 
Z.___
 
S
à
rl
 (
seit dem 
4. 
Mai 2022 [Publikationsdatu
m
]: 
A.___
 
Sàrl
, 
Urk. 
8/92
,
 
seit dem 12.
 
September
 
2022 [Datum Statutenänderung] 
B.___
 
Sàrl
, 
vgl.
 
Handelsregister des Kantons Waadt
)
 meldete sich 
der Versicherte 
per 
1. 
Oktober 2021 von der Arbeitsvermittlung ab (
vgl. 
Urk. 
8/169)
.
 
Das Arbeitsverhältnis wurde seitens der Arbeitgeberin per 3
0. 
April 2022 aufgelöst (Urk.
 
8/158 f.). 
Vom
 1
0. 
Mai 
2022 bis 26.
 
September 2022 
[
SHAB-Publikation
] 
war 
der Versicherte
 
Inhaber 
sowie
 
einzelzeichnungsberechtigter Gesellschafter 
und
 
Vorsitzender der
 Geschäfts
führung
 
der «
C.___
 GmbH“
 (
seit dem
 
4
.
 
Ju
li
 2022 
[
SHAB-Publikation
]
: 
Z.___
 Gm
bH
, 
vgl. Handelsregister des Kantons Zug
).
1.2
    
Innert laufender Rahm
en
frist meldete sich der Versicherte a
m 
7. 
Juli 2022
 erneut
 zur Arbeitsvermittlung 
beim RAV, 
Y.___
, 
an (
Urk. 
8/167) und beantragte am 1
3. 
Juli 2022 Arbeitslosenentschädigung ab dem 
7. 
Juli 2022 
unter Angabe einer Vermittelbarkeit von 100 %
 
(
Urk. 
8/163
 ff.
).
 
Mit 
Abrechnung vom 
1
9. 
August 2022 
richtete die 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
 für den Monat Juli 2022 eine Entschädigung von Fr. 7'287.30 (netto, inkl. Kinderzulagen) aus
 
(
Urk. 
8/123)
.
 
Mit Kassenverfügung vom 
5. 
September 2022
 verneinte 
sie einen
 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 
7. 
Juli
 202
2
 infolge arbeitge
berähnlicher Stellung
. Zudem
 forderte 
sie 
die vom 
7. 
bis 3
1. 
Juli 2022 
zu Unrecht bezogene
 Arbeitslosenentschädigung in Höhe von 
Fr. 
7'287.30 netto zurück (
Urk. 
8/111 ff.).
 Die 
dagegen
 erhobene Einsprache (Urk. 
8/78
) 
hiess
 die Arbeitslo
senkasse des Kantons Zürich mit 
Einspracheentscheid
 vom 
1. 
November 2022
 
in
 
dem Sinne teilweise gut, als sie einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 2
2. 
September 2022 bejahte
 (Urk. 2).
2.
    
Dagegen er
hob
 
X.___
 am 2. 
Dezember 2022 (Eingang)
 Beschwerde und beantragte, 
es sei 
in Aufhebung des angefochtenen
 
E
insprachee
ntscheid
s
 vom 
1. 
November 
2022
 der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 7.
 
Juli 2022
 
zu bejahen und auf eine Rückforderung der vo
n
 
7. 
b
is 3
1. 
Juli 2022
 ausbezahlten Taggeld
leistungen
 zu verzichten
. In prozessualer Hinsicht ersuchte der Beschwerdeführer um Durchführung eines 
zweiten Schriftenwechsels
 
(
Urk. 
1
 
S. 2).
 
D
ie Beschwerdegegnerin 
schloss 
auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6), was dem Beschwerdeführer mitgeteilt wurde (Urk. 9). 
Mit Verfügung vom 
4. 
Mai 2023 wurde ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet (
Urk. 
10). 
Der Beschwerde
führer hielt
 
am 
5. 
Juni 2023 
replicando
 
an seinen beschwerdeweisen Anträgen fest (
Urk. 
12)
. A
m 
7. 
August 2023 
ging
 die Duplik der Beschwerde
-
gegnerin 
ein 
(
Urk. 
1
4
); 
je 
eine Kopie 
dieser Eingaben
 wurde de
r 
jeweils 
anderen Partei 
zuge
stellt (
Urk. 
1
3
, 
Urk. 
15).
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Gemäss Art. 31 Abs. 3 
lit
. c 
des 
Bundesgesetz
es
 über die obligatorische Arbeits
losenversicherung und die Insolvenzentschädigung. (Arbeitslosenversicherungs
gesetz, 
AVIG
)
 haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Praxisgemäss ist diese der Vermeidung von Missbräuchen dienende Bestimmung analog auf arbeitgeberähnliche Personen und deren Ehegatten anzuwenden, die Arbeitslosenentschädigung verlangen (Urteil des Bundesgerichts 8C_433/2019 vom 20. Dezember 2019 E. 4.1 mit Hinweis auf BGE 145 V 200 E. 4.1 mit weiteren Hinweisen).
    
Die Frage, ob eine 
arbeitnehmende
 Person einem obersten betrieblichen Entscheidungs
gremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieb
lichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt. Dies gilt insbesondere für die Gesellschafter einer GmbH (Art. 804 ff. des Obligationenrechts, OR) sowie die (mitarbeitenden) Verwaltungs
räte einer AG, für welche das Gesetz in der Eigenschaft als Verwaltungsrat in Art. 716-716b OR verschiedene, nicht übertrag- und entziehbare, die Entschei
dungen des Arbeitgebers bestimmende oder massgeblich beeinflussende Aufgaben vorschreibt. Beim Geschäftsführer einer AG hat demgegenüber eine Prüfung der konkreten Gegebenheiten stattzufinden (Urteil 
des Bundesgerichts 8C_34/2021 vom 8. Juli 2021 E. 3.3 mit Hinweis auf BGE 145 V 200 E. 4.2 mit weiteren Hinweisen). 
    
Die gesetzliche Ausgestaltung der Befugnisse der Gesellschafterversammlung der GmbH und derjenigen jedes einzelnen Gesellschafters (mit oder ohne Geschäfts
führertätigkeit, vgl. hierzu BGE 145 V 200 E. 4.5.1 f. mit Hinweisen) zeigt in Bezug auf die Frage der arbeitgeberähnlichen Stellung eines Gesellschafters auf, dass das Risiko eines Missbrauchs von Arbeitslosenversicherungsleistungen bei einem Gesellschafter einer GmbH - nicht zuletzt unter Berücksichtigung des personenbezogenen Charakters der Unternehmung, womit auch die Gefahr einer 
abredeweisen
 Einflussnahme der Gesellschafter untereinander besteht - nicht verneint werden kann. Diesem Missbrauchsrisiko könnte daher auch nicht mit der Einführung einer für den Leistungsausschluss ohne Prüfung des Einzelfalls vorausgesetzten bestimmten Höhe des Stammanteils begegnet werden. Dem Gesellschafter steht somit unabhängig von der Höhe seines Stammanteils von Gesetzes wegen eine Einflussmöglichkeit auf die Geschicke der Gesellschaft zu, die einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausschliesst (BGE 145 V 200 E. 4.5.3).
1.
2
    
1.
2
.1
    
Bei der Beurteilung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung andauernd selbständig erwerbender Personen ist alsdann unter dem Gesichts
punkt der rechtsmissbräuchlichen Gesetzesumgehung rechtsprechungsgemäss massgebend, ob der Status des 
Selbständigerwerbenden
 mit dem Ziel dauernder wirtschaftlicher und unternehmerischer Unabhängigkeit aufgenommen und beibehalten wird. So bezweckt die Arbeitslosenversicherung nicht die Abdeckung von Unternehmerrisiken, wozu auch anfänglich fehlende Einnahmen bzw. ein zu geringes Einkommen aufgrund entgangener Aufträge gehört. Entscheidend ist sowohl unter den Aspekten der rechtsmissbräuchlichen Gesetzesumgehung als auch der Vermittlungsfähigkeit, ob die versicherte Person weiterhin den Ausbau einer auf Dauer angelegten Selbständigkeit anstrebt oder bereit ist, sich im ange
gebenen Umfang um eine Arbeitnehmertätigkeit zu bemühen (vgl. Urteile des Bundesgerichts 8C_686/2018 vom 2
5. 
Januar 2019 E. 3.2 und 4.2; 8C_344/2018 vom 1
3. 
Juni 2018 E. 3.4).
1.
2
.2
    
In ARV 2008 S. 312 kam das Bundesgericht im Weiteren zum Schluss, dass bei der Aufnahme einer Tätigkeit in arbeitgeberähnlicher Stellung während laufender Rahmenfrist für den Leistungsbezug der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung nicht in analoger Anwendung von 
Art. 
31 
Abs. 
3 
lit
. c AVIG abgelehnt werden kann. Das Gericht erkannte, dass darin vielmehr ein gewichtiges Indiz für eine 
fehlende Vermittlungsbereitschaft zu erblicken ist. Es sah es zwar mit der gesetz
lichen Schadenminderungspflicht vereinbar, dass ein Arbeitsloser sich auch nach Möglichkeiten zum Aufbau einer selbstständigen Tätigkeit umsieht. Die Arbeits
losenversicherung bezweckt in einem derartigen Fall aber nicht die Abdeckung von Unternehmerrisiken (vgl. auch Urteil C 241/05 vom 
6. 
April 2006 E. 2.2). Dementsprechend zieht die Aufnahme einer Tätigkeit in arbeitgeberähnlicher Stellung während gemeldeter Arbeitslosigkeit (mit dem Ziel, diese zu überwinden) ebenfalls die Prüfung des Leistungsanspruchs unter dem Aspekt des Aufbaus einer auf Dauer angelegten oder nur vorübergehenden Selbständigkeit und der Vermittlungsfähigkeit nach sich (zum Ganzen: ARV 2010 S. 138, 140 E. 3.3 und E. 3.4.2 [Urteil des Bundesgerichts 8C_635/2009
 vom 
1. 
Dezember 20
0
9
]).
1.
2
.3
    
Schliesslich hielt das Bundesgericht in seinem Urteil 8C_81/2009 vom 2
7. 
August 2009 E. 3.4 (mit Hinweisen) Folgendes fest: Bei einer Person, die unfreiwillig aus einem Arbeitnehmerverhältnis ausgeschieden ist, sich jedoch nicht umgehend zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung anmeldet, sondern durch die Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit eine Anmeldung bei der Arbeits
losenversicherung zu vermeiden versucht, ist es sachlich gerechtfertigt, den Leistungsanspruch ab Anmeldung zum Bezug von Arbeitslosentaggeldern ebenso unter den Gesichtspunkten des Aufbaus einer auf Dauer oder nur vorüberge
henden Selbständigkeit und der Vermittlungsfähigkeit zu prüfen, wie es auch der Fall wäre, wenn die versicherte Person erst im Verlauf der gemeldeten Arbeitslo
sigkeit, also während der laufenden Rahmenfrist für den Leistungsbezug, eine eigene Firma gegründet hätte.
    
Es wäre stossend, wenn der versicherten Person allein aufgrund der Tatsache, dass sie sich nach dem Stellenverlust nicht umgehend arbeitslos gemeldet, sondern nebst der Stellensuche als Unselbständige auch den Weg in die Selbstän
digkeit versucht hat, ein Leistungsanspruch versagt bliebe. Ihre Vermittlungsfä
higkeit und damit ihr Leistungsanspruch ist aber dann zu verneinen, wenn die Absicht zur Aufnahme der selbständigen Arbeit so weit fortgeschritten ist, dass die Annahme einer unselbständigen Tätigkeit nicht oder kaum mehr möglich ist (ARV 1996/97 Nr. 36 S. 203 E. 3
,
 1993/94 Nr. 30 S. 217 E. 3b 
3. 
Absatz) und demzufolge auch nicht mehr von einer vorübergehenden, zeitlich beschränkten und investitionsarmen selbständigen Erwerbstätigkeit (im Sinne einer Zwischen
verdiensttätigkeit nach 
Art. 
24 AVIG) gesprochen werden kann. Die Tatsache, dass die versicherte Person eine juristische Person gründet und in das Handels
register eintragen lässt, in welcher sie eine arbeitgeberähnliche Stellung einnimmt, genügt für sich allein somit nicht, um bereits die Aufnahme einer auf 
Dauer ausgerichteten und nicht bloss vorübergehenden selbständigen Erwerbstä
tigkeit zu bejahen.
2.
    
2.1
    
Im angefochtenen Entscheid erwog die Beschwerdegegnerin, der Beschwerde
führer sei seit dem 
5. 
Mai 2022
 
(Eintrag Tagesregister) als 
Gesellschafter und
 
Vorsitzender der Geschäftsführung mit Einzelunterschrift sowie mit 200
 
Stammanteilen zu je 
Fr. 
100.
-- der
 Firma 
C.___
 GmbH 
(seit dem 2
9. 
Juni 2022: 
Z.___
 GmbH) im Handelsregister eingetragen. Damit habe er massgeblich auf die 
Firmene
ntscheidungen Einfluss nehmen können. In analoger Anwendung von 
Art. 
31 
Abs. 
3 
lit
. c AVIG habe der Beschwerdeführer bis zur definitiven Aufgabe dieser Stellung innerhalb der Firma keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Daran ändere auch sein 
einspracheweises
 Vorbringen, wonach er 
mangels Liquidität 
per 3
0. 
Juni 2022 alle Aktivitäten der
 
Z.___
 GmbH heruntergefahren 
fahren habe, 
nichts. 
Ebenso wenig
 
könne er sich aufgrund der telefonischen Auskunft vom 
6. 
Juli und 
8. 
August
 
2022, womit ihm ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zugesichert worden sei, 
auf den Vertrauensschutz berufen
. 
Gemäss Handelsregister sei er per 2
1. 
September 2022 aus dem Handelsregister gelöscht worden. Damit habe
 
er ab dem 2
2. 
September 2022 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, sofern
 
die übrigen Voraussetzungen von 
Art. 
8 AVIG erfüllt seien. 
Die für den Monat
 
Juli 2022 fälschlicherweise bereits ausbezahlten Taggelder seien vom Beschwerde
führer zurückzuerstatten (
Urk. 
2).
2.2
    
Dagegen wandte der Beschwerdeführer ein, er habe am 
5. 
Mai 2022 sämtliche 
Stammanteile der 
C.___
 GmbH übernommen und sei dadurch zum Gesell
schafter und Vorsitzender Geschäftsführer dieser 
«inaktiven» Firma geworden, welche später neu in 
Z.___
 GmbH umbenannt worden sei
.
 Per 3
0. 
Juni
 
2022 seien sämtliche Aktivitäten 
der 
Z.___
 GmbH eingestellt worden. Vor seiner Anmeldung zum Leistungsbezug am 
7. 
Juli 2022 habe sich der Beschwerdeführer am 
6. 
Juli 2022 telefonisch bei der Arbeitslosenkasse erkundigt, ob er aus der Firma austreten und diese liquidieren müsse, um anspruchsberechtigt zu sein
.
 Man habe ihm zur umgehenden Anmeldung zum Leistungsbezug geraten
 und ausserdem mitgeteilt, dass die Umstände,
 
weshalb er Firmengesellschafter geworden
 
sei, erklärbar seien. Ein Austritt aus der GmbH sei ihm nicht empfohlen worden, woraufhin der Beschwerdeführer diesbezüglich keine weiteren Schritte 
unter
nommen habe. Am 
4. 
August 2022 sei ihm mitgeteilt worden, infolge seiner arbeitgeberähnlichen Stellung innerhalb der Firma sei er nicht 
anspruchsberechtigt. Innert der ihm angesetzten Frist zur Stellungnahme habe 
sich der Beschwerdeführer telefonisch mit der Beschwerdegegnerin in Verbindung gesetzt. Diese habe ihm nach Rücksprache mit dem Rechtsdienst mitgeteilt, sein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung sei bestätigt worden, da er bereits seit dem 
1. 
April 2021 in einer bis am 3
1. 
Mai 2023 laufenden Rahmenfrist bei der Arbe
i
tslosenver
s
icherung regist
r
iert sei und daher nur noch eine Bescheinigung betreffend den Zwischenverdienst für den Kontrollmonat Juli
 
2022 nachreichen müsse. Es sei aktenkundig, dass für den Beschwerdeführer in der Zeit vom 
1. 
April 2021 bis 3
1. 
Mai 2023 eine Rahmenfrist für den Leistungs
bezug eröffnet worden sei. Gestützt auf das Bundesgerichtsurteil 8C_635/2009 vom 
1. 
Dezember 20
0
9 dürfe der Leistungsanspruch bei Annahme einer arbeit
geberähnlichen Tätigkeit innert laufender Rahmenfrist nicht in analoger Anwen
dung von 
Art. 
31 
Abs. 
3 
lit
. c AVIG abgelehnt werden. 
Nachdem der Beschwer
deführer seine Stelle verloren habe, habe er während der noch laufenden Rahmenfrist bzw. ab dem 
5. 
Mai 2022 vorübergehend die Tätigkeit für die 
Z.___
 GmbH aufgenommen. Bereits ab Ende Juni 2022 habe er sämt
liche Aktivitäten einstellen müssen und sich seither vollumfänglich auf die Stellensuche konzentriert. Entsprechend hätte die Beschwerdegegnerin den Leistungsanspruch unter dem Aspekt des Aufbaus einer auf Dauer ausgelegten oder nur vorübergehenden Selbständigkeit und der Vermittlungsfähigkeit prüfen müssen, statt den Leistungsanspruch mit dem Verweis auf die arbeitgeberähnliche Stellung abzulehnen. Eventualiter komme aufgrund der telefonischen Auskünfte der Vertrauensschutz zur Anwendung. 
Es
 erstaune, dass die Beschwerdegegnerin keine Telefon- oder Aktennotizen zu den unbestrittenermassen stattgefundenen Telefonaten gemacht habe
 
(
Urk. 
1).
2.3
    
In der Beschwerdea
n
twort hi
elt die Beschwerdegegnerin fest, 
das
 beschwerde
weise a
n
gerufene Bundesgerichtsurteil komme nur zur Anwendung, wenn eine versicherte Person eine Erwerbstätigkeit in arbeitgeberähnlicher Stellung im Rahmen eines Zwischenverdienstes aufnehme, was vorliegend nicht der Fall sei. 
Alsdann sei a
ufgrund der neueren Rechtsprechung 
(vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_434/2022 vom 
2
5. 
November 202
2
) 
und massgeblichen Weisungen des 
Seco
 (AVIG-Praxis ALE, 
Rz
. B34a)
 
bei einer Tätigkeit für die eigene GmbH in arbeit
geberähnlicher Stellung zwingend ein Zwischenverdienst zu eruieren respektive anzurechnen. 
Nur bei einer klassischen
 Selbständigkeit (zum Beispiel Einzelun
ternehmung) werde durch eine auf Dauer aufgenommene Tätigkeit die Verfüg
barkeit auf dem Arbeitsmarkt (anrechenbarer Arbeitsausfall) reduziert oder die Vermittlungstätigkeit an sich geprüft. In der vorliegenden Konstellation
, bei welcher der Beschwerdeführer im Rahmen seiner Tätigkeit als Geschäft
s
führer der 
Z.___
 
Sarl
 (neu: 
B.___
 
Sarl
) zwei selbst entwickelte Produkte (
D.___
 und E
.___
) auf den Markt gebracht habe, diese Produkte dann auf die 
C.___
 GmbH (neu: 
Z.___
 GmbH) übertragen habe, u
m
 sich dann kurze Zeit darauf arbeitslos zu melden,
 könne eine rechts
missbräuchliche Umgehung arbeits
losenversicherungs
rechtlicher Vorschriften nicht ausgeschlossen werden. Es gehe nicht an, dass der Beschwerdeführer Angestellter seiner eigenen GmbH sei und sich bei einer aussichtslosen Ertrags
lage zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung anmelde, ohne 
das
 Arbeitsver
hältnis unter Einhaltung einer Kündigungsfrist aufzulösen. Schliesslich sei darauf hinzuweisen, dass der Beschwerdeführer nie den Willen gez
ei
gt habe, sein Projekt aufzugeben. So habe er selbst angegeben, die Firma lediglich vorerst auf Eis zu legen, um diese später wieder zu aktivieren. 
Auch sein Internetauftritt spreche nicht dafür, dass das Projekt auf Eis gelegt worden sei (Stand: 24
. 
Februar 2023).
 
Schliesslich führte die Beschwerdegegnerin aus, weshalb der 
Vertrauensschutz 
aus ihrer Sicht vorliegend nicht greife
 (
Urk. 
6).
2.4
    
Es sei zutreffend, so der Beschwerdeführer in seiner Replik, dass er die selbstän
dige Tätigkeit vor der erneuten Anmeldung zum Bezug von Arbeitslosengeldern aufgenommen habe. Die Aufnahme sei indessen innert der laufenden Rahmenfrist erfolgt. Es könne nicht zu seinem Nachteil gereichen, wenn er im Lichte der Schadensminderungspflicht versucht habe, die Arbeitslosigkeit zu überwinden.
 Gemäss Urteil des Bundesgerichts 8C_81/2009 sei es bei einer Person, welche unfreiwillig aus einem Arbeitsverhältnis ausgeschieden sei, sich jedoch nicht umgehend zum Bezug einer Arbeitslosenentschädigung anmelde, sondern durch die Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit den Bezug von Arbeitslo
senentschädigung versuche zu vermeiden, gerechtfertigt, den Leistungsanspruch ab der Anmeldung zum Leistungsbezug unter dem Gesichtspunkt des Aufbaus einer auf Dauer oder nur vorübergehenden Selbständigkeit und Vermittlungsfä
higkeit zu prüfen. So sei es stossend, wenn der versicherten Person allein aufgrund der Tatsache, dass sie sich nach dem Stellenverlust nicht umgehend arbeitslos gemeldet habe, ein 
Le
istungsanspruch versagt bliebe. Die Tatsache, dass eine versicherte Person eine juristische Person gründe und sich ins Handels
register eintragen lasse, genüge gemäss Bundesgericht somit für sich allein nicht, um die Aufnahme einer auf Dauer ausgerichteten und nicht vorübergehenden selbständigen Erwerbstätigkeit zu bejahen. Im Übrigen sei 
die Beschwerde
gegnerin ihrer Aktenführungspflicht nicht nachgekommen
, indem sie keine Telefonnotizen erstellt habe zu den unbestrittenermassen
 
geführten Telefonaten mit dem Beschwerdeführer 
(
Urk. 
12).
2.5
    
Die Beschwerdegegnerin führte 
duplicando
 aus, eine Verletzung der Aktenfüh
rungspflicht sei nicht gegeben, zumal nicht schriftlich bestätigte Telefonaus
künfte von vornherein kaum beweistauglich seien. Der Beschwerdeführer hätte sich die telefonische Auskunft schriftlich bestätigen lassen müssen, was ihm auch zuzumuten gewesen wäre. Mithin habe er die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen (
Urk. 
14). 
3.
3.1
    
Der
 
Beschwerdeführer 
lancierte
 
im Rahmen seiner unselbständigen Tätigkeit 
a
ls Geschäftsführer/CEO der 
Z.___
 
Sàrl
 
(heute: 
B.___
 
Sàrl
) 
nach eigenen Angaben 
die Vermarktung 
zwei
er
 Produkte
 (vgl.
 
Urk. 
8/90;
 vgl.
 
auch 
Urk. 
8/75 und 
Urk. 
8/
4
;
 
vgl. au
sserdem
 Arbeitsvertrag, 
Urk. 
8/1
46
 ff.
)
, deren Finanzierung ihm seitens der Arbeitgeberin bis Ende 2022 garantiert worden war.
 
Letztere löste das Arbeitsverhältnis a
us wirtschaftlichen Gründen 
am 
3
1. 
März 2022
 
jedoch bereits 
per 
30
. 
April
 202
2
 
auf
 (
vgl. 
Urk. 
8/
158
 f.
)
. 
Zwecks Fortset
zung resp. „Rettung“ der Produktevermarktung erwarb der
 
Beschwerdeführer a
usweislich des Handelsregisters
 
anfangs Mai 2022 
sämtliche
 
Stammanteile der
 
seit dem 2
6. 
Juli 2021
 
(TR-Datum) eingetragenen
 
C.___
 
GmbH
, welche 
am
 2
9. 
Juni 2022 (TR-Datum) 
zur
 
Z.___
 
GmbH
 umbenannt wurde
 (
vgl. 
Urk. 
8/85
 ff.
). Gleichentags 
liess
 sich der Beschwerdeführer als Vorsitzender der Geschäftsführung ins Handelsregister eintragen.
 
Nach
 gescheiterter
 Investoren
suche
 
(vgl. Urk. 8/78) 
meldete 
er 
sich
 
innert laufender Rahmenfrist 
am 
7. 
Juli 2022
 
(
Urk. 
8/166) erneut zur Arbeitsvermittlung an
 und 
beantragte
 am 
13.
 
Juli 2022
 Arbeitslosenentschädig
ung ab dem 
7. 
Juli 2022
 unter Angabe einer Vermit
telbarkeit von 100 % (Urk. 
8/163 ff.
)
. A
m 2
1. 
September 2022 
(TR-Datum) wurde der Beschwerdeführer als Gesellschafter und Vorsitzender der Geschäftsführung aus dem Handelsregister gelöscht.
 
3.2
    
U
nter Hinweis auf die 
eingangs erläuterte Praxis
 (vgl. 
E
. 1.2.2 und 1.2.3
)
 
ist der vorliegende
 Leistungsanspruch 
entgegen der Beschwerdegegnerin nicht in 
analoge
r
 Anwendung von Art. 31 Abs. 3 
lit
. c AVIG
, sondern
 
unter dem Aspekt des Aufbaus einer auf Dauer angelegten oder nur vorübergehenden Selbstän
digkeit und der Vermittlungsfähigkeit
 zu prüfen
.
 
In
folge 
Inaktivität der 
C.___
 GmbH resp. 
Z.___
 GmbH
 ist
 im umstrittenen Zeitraum vom 
7. 
Juli bis 2
1. 
September 2022
 
von einer
 objektive
n
 und subjektive
n
 Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers
 aus
zu
g
ehen
. Mithin kann angenommen werde
n
, dass es dem Beschwerdeführer möglich und er auch willens war, 
seine Firmentätigkeit 
jederzeit 
zugunsten 
eine
r
 
neuen Anstellung
 
aufzu
geben
. 
Dafür spricht auch, dass der Beschwerdeführer bereits am 7. September 2022 (zwei Tage nach Erlass der den Anspruch verneinenden Verfügung vom 
5. 
September 2022, 
Urk. 
8/111) sämtliche Stammanteile der 
Z.___
 GmbH veräusserte (vgl. 
Urk. 
8/106 f.) und damit aus der Gesell
schaft ausschied (vgl. auch 
Handelsregister des Kantons Zug, Tagesregistereintrag vom 21.
 September 2022). 
    
Nach dem Gesagten erübrigen 
sich 
Weiterungen zu den übrigen 
beschwerde
weisen 
Vorbringen
.
4
.
    
Zusammenfassend ist ein Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenent
schädigung im Zeitraum vom 
7. 
Juli bis 2
1. 
September 2022 zu bejahen. Damit fällt eine Rückforderung der 
im
 Zeitraum 
vom 
7. 
bis 3
1. 
Juli 2022
 
bereits ausgerichteten Arbeitslosenentschädigung 
in Höhe von 
Fr. 
7'287.30 netto 
ausser Betracht
. 
    
Dies führt zur Gutheissung
 d
er
 Beschwerde.
5
.
    
Ausgangsgemäss
 ist die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, de
m Beschwerde
führer 
eine Prozessentschädigung zu bezahlen, welche in Anwendung von 
Art. 
61 
lit
. g des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) in Verbindung mit 
§ 
34 
Abs. 
1 
GSVGer
 unter Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses auf 
Fr. 
1‘5
00.-- (inkl. Barauslagen und 
MWSt
) festzusetzen ist.
Das Gericht erkennt:
1.
    
In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Entscheid 
der Beschwerde
gegnerin vom 
1. 
November 2022 
aufgehoben und 
es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer im Zeitraum vom 
7. 
Juli bis 2
1. 
September 2022 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat
.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschä
digung von 
Fr. 
1’
5
00.-- (inkl. Barauslagen und 
MWSt
) zu bezahlen.
4
.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Orion Rechtsschutz-Versicherung AG
- 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
5
.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit dem 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (
Art. 
46
 
BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift 
der 
beschwerdeführenden
 Partei oder ihrer Rechtsvertretung
 zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
HurstHediger