zh_sozialversicherungsgericht · AL.2015.00008 · 2016-02-10 · de
Verhalten ist der Nichtannahme einer zumutbaren Arbeit gleichzustellen. Kein entschuldbarer Grund gegeben. Abweisung.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2015.00008
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Bachofner als Einzelrichter
Gerichtsschreiberin Schucan
Urteil 
vom 
10. Februar 2016
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwältin Stephanie Schwarz
Sigg Schwarz 
Advokatur
Theaterstrasse 3, Postfach 2336, 8401 Winterthur
gegen
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
Abteilung Arbeitslosenversicherung
Stampfenbachstrasse
 32, Postfach, 8090 Zürich
Beschwerdegegner
Sachverhalt:
1.
    
X.___
, geboren 1981
, war zuletzt 
v
om
 
9
. 
August 2010 bis 31
. Dezem
ber 2013
 als 
Reinigungsmita
rbeiter bei der 
Y.___
 AG, Oberengstringen, 
angestellt (Urk. 7/77 
Ziff. 
2-3
). Der 
V
ersicherte meldete sich am 
9
. 
Januar
 2014 beim Regionalen Arbeits
v
ermittlungszentrum (RA
V
) Uster
 zur Arbeits
v
ermitt
lung 
und zum Leistungsbezug ab 
6. 
Januar 2014 
an (Urk. 7/74
 
Ziff. 
2
). 
    
Gemäss
 Meldung des
 RAV Uster
 vom 2
3. 
Juli
 2014 
hätte
 der Beschwerdeführer am 1
8. 
Au
gust 2014
 bei einem möglichen Arbeitgeber zu einem
 Probe
arbeits
tag
 
erscheinen sollen, sei diesem aber 
unentschuldigt fernge
blieben
, weshalb er die Stelle nicht bekommen habe 
(
Urk. 
7/
16
).
    
Mit Verfügung vom 
2. 
September 2014
 stellte ihn das Amt für Wirtschaft und Arbeit (
AWA
) wegen Nichtbefolgens von Weisungen des 
RAV
 für die Dauer von 45 Tagen ab dem 1
9. 
August 2014
 in der A
nspruchsberechtigung ein (
Urk. 
7/2
). 
Die dagegen vom Versicherten am 
1
9. 
September 2014 
erhobene Einsprache (
Urk. 
7/
3
)
,
 wies das AWA
 mit Einspracheentscheid vom 2
8. 
November 2014
 
ab (
Urk. 
7
/
4
 = 
Urk. 
2).
2.
    
Der Versicherte erhob am 1
2. 
Januar 2015 
Beschwerde 
gegen den Einsprache
entscheid v
om 2
8. 
November 2014 (
Urk. 
2)
 und beantragte, 
dieser und die Ver
fügung vom 
2. 
September 2014 seien aufzu
heben. Eventuell seien diese 
zu
 
än
dern und er sei mit weniger als 45 Tagen Einstellung zu sanktionieren (
Urk. 
1 S.
 
2).
 Mit Beschwerdeantwort vom 1
1. 
Februar 2015 beantragte das AWA
,
 die Be
schwerde sei abzuweisen (
Urk. 
6). Am 2
6. 
März 2015 reichte der Beschwer
deführer seine Replik (
Urk. 
10) ein
,
 und der Beschwerdegegner verzichtete am 
5. 
Mai 2015 auf eine Stellungnahme (
Urk. 
1
2), was dem Beschwerdeführer am 
7. 
Mai 2015 zur Kenntnis
 gebracht wurde (
Urk. 
13). Am 
2
0. 
Mai und am 
2. 
Okto
ber
 2015 reichte Rechtanwältin Stephanie Schwarz ihre Honorarnote 
und eine detaillierte Leistungszusammenstellung 
ein (
Urk. 
14
-15
).
Der Einzelrichter
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Da der Streitwert 
Fr. 
20’000.-- nicht übersteigt, fällt die Beurteilung der 
Be
schwerde
 in die einzelrichterliche Zuständigkeit (
§ 
11 
Abs. 
1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht).
1.2
    
Die versicherte Person, die Versicherungsleistungen beanspruchen will, muss nach
 Art. 17 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen
versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) mit Unterstützung des zuständigen Arbeitsamtes alles Zumutbare unternehmen, um Arbeitslosigkeit zu vermeiden oder zu verkürzen. Sie muss zur Schadenminderung grundsätzlich jede zumutbare Arbeit unverzüglich annehmen (Art. 16 Abs. 1 und 2 AVIG), ins
besondere auch eine solche, die ihr vermittelt wurde (Art. 17 Abs. 3 Satz 1 AVIG).
1.3
    
Gemäss 
Art. 
30 Abs. 1 
lit
.
 
d AVIG ist die versicherte Person in der 
Anspruchsbe
rechtigung
 einzustellen, wenn sie die Kontrollvorschriften oder die Weisungen der zuständigen Amtsstelle nicht befolgt, namentlich eine zumutbare Arbeit nicht annimmt
. 
1.4
    
Die versicherte Person
 hat bei den Verhand
lungen mit künftigen Arbeitgebern klar und eindeutig die Bereit
schaft zum Vertragsabschluss zu bekunden, um die Beendigung der Arbeitslosigkeit nicht zu gefährden. 
Eine Ablehnung zumutba
rer Arbeit liegt nicht nur dann vor, wenn die versicherte Person eine Stelle aus
drücklich zurückweist, sondern auch dann, wenn sie bei Vertragsverhandlungen eine nach den Umständen gebotene ausdrückliche Annahmeerklärung unter
lässt oder durch ihr Verhalten in Kauf nimmt, dass die Stelle anderweitig besetzt wird, oder wenn sie sich trotz Zuweisung einer Stelle durch das Ar
beitsamt gar nicht ernsthaft um die Aufnahme von Ver
trags
verhandlungen bemüht
 (
BGE 122 V 34 E. 3b; 
ARV 1986 Nr. 5 S. 22
 E. 1a,
 
1984 Nr.
 
14 S. 167).
2.
    
2.1
    
Der Beschwerdegegner begründete die verfügte Einstellung in der 
Anspruchsbe
rechtigung
 in seinem Einspracheentscheid (
Urk. 
2) damit, 
der Beschwerdeführer 
sei 
d
em Probearbeit
st
ag 
bei der 
Z.___
 AG 
vom 1
8. 
August 2014 unent
schuldigt ferngeblieben (S.
 
2 
Ziff. 
1).
 Es bestünden keine Anha
ltspunkte dafür, dass der potent
ielle Arbeitgeber absichtlich zu Ungunsten des Beschwerdefüh
rers ausgesagt haben solle, weshalb auf dessen Aussage abgestellt werde, w
o
nach
 beim Vorstellungsgespräch
 vereinbart worden sei, dass der Beschwerde
führer am 1
8. 
August 2014 zu einem Probearbeitstag erscheinen solle. Auch wenn 
der 
Beschwerdeführer 
beim Vorstellungsgespräch seinen Gesprächspartner falsch ver
standen haben sollte, wäre 
e
r verpflichtet gewesen, sich nach dem 1
8. 
August 2014 telefonisch beim Arbeitgeber zu melden, um einen 
Probear
beitstag
 zu vereinbaren. Indem der Beschwerdeführer nicht beim Arbeitgeber nachgefragt habe und passiv geblieben sei, habe er in Kauf genommen, dass die Stelle durch 
eine andere Person besetzt werde. Sein Verhalten erfülle damit den Tatbestand der 
Ablehnung einer zumutbaren Arbeit
 (S. 2 f. 
Ziff. 
4).
2.2
    
Dagegen machte der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde (
Urk. 
1) geltend, es sei ihm anlässlich des Vorstellungsgespräches
 bei der 
Z.___
 AG
 gesagt worden, dass man ihn nach den Ferien am 1
8. 
August 2014 bezüglich der Ver
einbarung eines Probetages telefonisch kontaktieren werde. Nachdem er am 1
8. 
August 2014 keinen Anruf erhalten habe, habe er angenommen, die Stelle sei bereits besetzt und die Unternehmung an seiner Bewerbung nicht mehr in
teressiert (S. 3 f. 
Ziff. 
1 
lit
. b-c).
    
D
er Vermerk in der Computerdatenbank des RAV 
erfülle 
die Anforderungen a
n einen genügenden Beweis nicht 
(S. 4 
Ziff. 
1 
lit
. b).
 Es sei nicht ermittelt worden, was anlässlich des Vorstellungsgespräches ta
tsächlich besprochen worden sei,
 allenfalls ob ein sprachliches Missverständnis von Seiten des potentiellen Ar
beit
gebers nachvollzogen werden könne (S.
 
5 oben). Der Beschwerdegegner habe
 damit den Untersuchungsgrundsatz verletzt (S.
 
5 Mitte). Zudem könne nicht allein unter 
Hinweis darauf, dass der
 Arbeitgeber kein
en
 Vorteil aus einer 
eige
nen 
Falschaussage z
ieh
e, auf eine 
Falschaussage 
seinerseits geschlossen werden
 (S. 5 
Ziff. 
2 
lit
.
 
a). So seien seine Deutschkenntnisse schlecht
, und es sei über
wiegend w
ahrscheinlich, dass ein sprachliches Missverständnis vorgelegen habe (S. 6
 Mitte
). Die Sanktion von 45 Tagen sei keineswegs angemessen (S. 8 
Ziff. 
4 
lit
. c). Auch die schuldmildernden Punkte müssten berücksichtigt werden
 (S. 9 Mitte).
2.3
    
Strittig und zu prüfen ist, o
b der Beschwerdeführer zu Recht
 für die Dauer von 45
 Tagen in der Anspruchsberechtigung eingestellt wurde.
3.
    
3.1
    
Es ist unbestritten und steht fest, dass das RAV dem Beschwerdeführer am 23.
 
Juli
 2014 eine Stelle als 
Autoaufbereiter
 bei der 
Z.___
 AG zur Be
werbung zuwies (Urk. 7/17) und er sich am darauffolgenden Tag mit der poten
tiellen Arbeitgeberin zu einem Vorstellungsgespräch traf (Urk. 7/3 S. 2, Urk. 7/4 S. 2).
    
Während sich jedoch der Beschwerdegegner gestützt auf die Angaben der Arbeitgeberin auf den Standpunkt stellte, der Probearbeitstag sei anlässlich des Vorbereitungsgesprächs auf den 18. August 2014 festgesetzt worden (Urk. 2 S. 2 unten), machte der Beschwerdeführer in erster Linie geltend, im Rahmen des Vorstellungsgesprächs sei bloss vereinbart worden, dass die Arbeitgeberin ihn 
am 18. August 2014 zwecks Vereinbarung eines Probearbeitstages anrufen werde,
 
wollte aber auch nicht ausschliessen, dass es zu einem sprachlichen Missver
ständnis gekommen sei (Urk. 7/3, Urk. 1, Urk. 10).
3.2
    
Eine formlos eingeholte und in einer Aktennotiz festgehaltene mündliche bezieh
ungsweise
 telefonische Auskunft stellt rechtsprechungsgemäss nur insoweit ein zulässiges und taugliches Beweismittel dar, als damit blosse Nebenpunkte, na
ment
lich Indizien oder Hilfstatsachen, festgestellt werden. Sind aber Auskünfte 
zu wesentlichen Punkten des rechtserheblichen Sachverhaltes einzuholen, kommt
 grundsätzlich nur die Form einer schriftlichen Anfrage und Auskunft in Be
tracht (BGE 117 V 282 E. 4c S. 287).
 
    
Dementsprechend kann hier, soweit strittig ist, ob ein Probearbeitstag für den 18. August 2014 vereinbart worden war oder nicht, nicht auf die
 lediglich vom betreffenden RAV-Mitarbeiter unterzeichnete
, eine telefonische Auskunft fest
hal
tende
 Aktennotiz vom 11. Februar 201
5 (Urk. 6/11) beziehungsweise auf eine
 elektronisch
 vom RAV-Mitarbeiter erfasste und gespeicherte Rückmeldung
 
(
Urk.
 
6/40) 
abgestellt werden, da es sich bei der strittigen Frage um ein rechts
erhebliches Sachverhaltselement handelt.
3.3
    
Ob der Probearbeitstag bereits anlässlich des Vorstellungsgesprächs vom 24. Juli
 2014 auf den 18. August 2014 terminiert worden war, oder ob diesbezüglich allenfalls ein Missverständnis vorlag, kann aber ohnehin offen bleiben, wie die folgenden Ausführungen zeigen.
    
Selbst wenn man - mit dem Beschwerdeführer - davon ausginge, dass verein
bart worden war, dass die Arbeitgeberin ihn am 18. August 2014 zwecks Ver
ein
barung eines Probearbeitstages anrufen werde, hätte er mit seinem Verhalten - wie der Beschwerdegegner zutreffend ausführte - den Tatbestand der Nicht
an
nahme einer zumutbaren Arbeit erfüllt. Der Beschwerdeführer wäre nämlich, nachdem die potentielle Arbeitgeberin ihn entgegen der (von ihm geltend ge
machten) Abmachung am vereinbarten Datum nicht angerufen hatte, im Rahmen
 der Schadenminderungspflicht verpflichtet gewesen, wenn nicht noch im Ver
lauf des 18. August 2014 jedenfalls gleich am darauffolgenden Tag seinerseits die potentielle Arbeitgeberin zu kontaktieren, um
 ein allfälliges Missverständnis zu klären
 und vor allem um sein Interesse an einem Probearbeitstag und der Stelle kundzutun, und damit seine Anstellungschancen zu wahren. Dass er dies getan hätte, 
geht aus den Akten
 jedoch
 nicht hervor und 
wird auch nicht geltend gemacht (vgl. Urk.
 
7/41, Urk.
 
1 S.
 
4 oben). Damit steht nach dem 
Beweis
grad
 der überwiegenden Wahrscheinlichkeit fest, dass er mit seinem Verhal
ten in Kauf nahm, dass die zugewiesene Stelle anderweitig besetzt wird. 
    
Dass die unbefristete Stelle (vgl. Urk. 7/17) unzumutbar gewesen wäre, wird zu Recht nicht geltend gemacht. Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung erfolgte deshalb zu Recht.
4
.
4
.1
    
Die Dauer der Einstellung bemisst sich nach dem Grad des Verschuldens (
Art. 
30 
Abs. 
3 AVIG) und beträgt 1 bis 15 Tage bei leichtem, 16 bis 30 Tage bei mittelschwerem und 31 bis 60 Tage bei schwerem Verschulden (
Art. 
45 
Abs. 
3 
der 
Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung 
und die Insol
venzentschädigung; AVIV
).
    
Ein schweres Verschulden liegt nach 
Art. 
45 
Abs. 
4 AVIV vor, wenn die versi
cherte Person ohne entschuldbaren Grund eine zumutbare Arbeitsstelle ohne Zusicherung einer neuen Arbeitsstelle aufgegeben (
lit
. a) oder eine zumutbare Arbeit abgelehnt hat (
lit
. b). Bei Vorliegen eines entschuldbaren Grundes kann der Sanktionsrahmen des schweren Verschuldens rechtsprechungsgemäss un
ter
schritten werden. Unter einem entschuldbaren Grund im Sinne von 
Art. 
45 
Abs. 
4 AVIV ist demnach ein Grund zu verstehen, der das Verschulden leichter als schwer erscheinen lässt (BGE 130 V 125 E. 3.5).
    
Wird die versicherte Person wiederholt in der Anspruchsberechtigung einge
stellt, so wird die Einstellungsdauer gemäss Art. 45 Abs. 5 AVIV angemessen verlängert. Für die Verlängerung werden die Einstellungen der letzten zwei Jahre berücksichtigt.
    
Gemäss Einstellraster für die kantonale Amtsstelle beziehungsweise für das RAV 
wird die Ablehnung einer zugewiesenen oder selbstgefundenen zumutbaren unbe
fristeten Stelle beziehungsweise
 eines Z
wischenverdienstes bei erster Ab
leh
nung grundsätzlich mit einer Einstelldauer von 31 bis 45 Tagen sank
tioniert 
(vgl. AVIG-Praxis ALE des Staatssekretariats für Wirtschaft SECO D72 Ziff.
 
2.B
 
1).
4
.2
    
V
orliegend hat der Beschwerdeführer mit seinem 
V
erhalten eine Anstellung bei der 
Z.___
 
AG 
v
ereitelt. 
Besondere Umstände, welche das Verschulden des Beschwerdeführers unter Be
rück
sichtigung seiner subjektiven Situation oder der objektiven Gegebenheiten als mittelschwer oder leicht erscheinen liessen, liegen - entgegen seinen Vor
bringen - nicht vor. 
Insbesondere kann in der vom Beschwerdeführer geltend gemachten fehlenden Absicht und seinem angeblichen grundsätzlichen Interesse an der Stelle (vgl. Urk.
 
1 S.
 
6
 
f.) kein entschuldbarer Grund erblickt werden. Die drei 
Verschul
dens
stufen
 des Art. 45 Abs. 3 AVIV entsprechen nicht der Abstufung leichte Fahrlässigkeit, grobe Fahrlässigkeit und Absicht (
Thomas Nussbaumer, Arbeits
losen
versicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrec
ht [SBVR], Soziale 
Sicherheit, 3.
 
Aufl. 2016, 
Rz
.
 
835). Schliesslich wendet der Beschwerdeführer ein,
 er habe in der Zwischenzeit eine Stelle gefunden, was seine Bemühungen um eine berufliche Integration belege. Daraus kann schon deshalb nicht auf einen entschuldbaren Grund geschlossen werden, weil ihm die neue Anstellung (per 3.
 
November 2014; Urk. 7/34 S.
 
1) am 18. August 2014 noch nicht zugesichert war (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_7/2012 vom 4.
 
April 2012 E.
 
4.2.2 mit Hin
weis auf Urteil des Bundesgerichts C 251/00 vom 9. November 2000 E. 2b). Etwas anderes geht aus den Akten nicht hervor und wird auch nicht geltend gemacht.
Umgekehrt
 muss im Sinne 
von verschuldenserhöhenden Umständen
 berück
sich
tigt werden, dass der Beschwerde
führer einerseits
 
schon
 i
m Januar 2014
 
–
 da
mals allerdings 
wegen 
ungenügender persönlicher Arbeitsbemühungen -
 in der Anspruchsberechtigung eingestellt worden war
 (Urk. 7/64) und er anderseits be
reits am 12. August 2014, das heisst wenige Tage vor dem hier strittigen Vor
fall, unentschuldigt nicht zu einem vereinbarten Vorstellungsgespräch erschienen
 war (Urk. 7/43, Urk. 7/46, Urk. 7/47) und erst nachträglich ein Arztzeugnis zur Rechtfertigung einreichte (Urk. 7/44, Urk. 7/45).
 
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass ein schweres Verschulden vorliegt. Ein entschuldbarer Grund im Sinne von Art. 45 Abs. 4 AVIV kann nicht bejaht werden, hingegen liegen verschuldenserhöhende Umstände vor. Damit muss es bei der von der Verwaltung auf 45 Tage festgesetzten Einstellungsdauer sein Bewenden haben.
Der Einzelrichter erkennt:
1.
    
Die
 Beschwerde 
wird 
abgewiesen
.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3
.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwältin Stephanie Schwarz
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Arbeitslosenkasse 60727 
Unia
 Uster
4
.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal
ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der EinzelrichterDie Gerichtsschreiberin
BachofnerSchucan