zh_sozialversicherungsgericht · AL.2015.00197 · 2017-03-16 · de
Schadenminderungspflicht nicht nachgekommen. Keine Insolvenzentschädigung.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2015.00197
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna
Sozialversicherungsrichter Vogel
Gerichtsschreiberin F. Brühwiler
Urteil 
vom 
16. März 2017
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse
 8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
Der 195
7 geborene 
X.___
 war ab dem
 1. 
Februar 2013 
bei der 
Y.___
 AG angestellt. Am 19. Mai 2014 kündigte der Versicherte das Arbeitsverhältnis 
unter Berücksichtigung einer dreimonatigen Kündigungsfrist 
per Ende August 201
4. 
Daraufhin kündigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis ihrerseits 
mit Schreiben vom 26. Mai 2014 
unter Berücksichtigung einer zweimonatigen Kündigungsfrist 
per Ende Juli 201
4. 
Am 7. Juni 2014 sprach die Arbeitgeberin 
ausserdem
 die fristlose Kündigung aus (Urk. 7/8).
 
Nachdem am 
8. April 2015
 über die 
Y.___
 AG
 der Konkurs eröffnet worde
n war (Urk. 7/2), bean
tragte 
der Versicherte
 am 
20. April 2015
 bei der Arbei
tslosenkasse des Kantons Zürich
 
Insolvenzentschädigung für
 offene Lohnforderungen der
 Monate 
März 
2014 
bis 
und mit 
Juli 2014 
(inkl. Anteil 13. Monatslohn und Anteil Ferien/Vor
-
holzeit
) 
sowie für per 31. März 2014 nicht kompensierte Überstun
den
 in 
der Höhe von insgesamt
 Fr. 
95‘540.63
 (Urk. 
7/2
) 
und gab 
am 12. Mai 2015 
eine Forderung von 
Fr. 95‘
747.42
 in den Konkurs ein (Urk. 
7/8
). Mit Verfü
gung vom 
29
. 
Mai 2015
 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen
 Anspruch auf Insolvenzentschädigung (Urk. 
7/7
). Die 
vom Versi
cherten
 
dagegen 
am 
20. Juni 2015
 erhobene Einsprache (Urk. 
7/12
) wies die Arbeits
-
losenkasse
 des Kantons Zürich mit 
Einspracheentscheid
 vom 
17. August 2015
 ab (Urk. 2).
2.
    
Da
gegen erhob 
der Versicherte
 am 
2. September 2015
 
Beschwerde und bean
tragte, 
es sei ihm eine Insolvenzentschädigung im Umfang von Fr. 34‘924.-- zuzusprechen
 (Urk. 1). Die Beschwerdegegnerin schloss mit 
Beschwerdeant
wort
 vom 
24. September 2015
 auf 
Abweisung der Beschwerde (Urk. 6
), was dem Beschwer
deführer 
mit Verfügung vom 30. September 2015 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 9).
3.
    
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erfor
derlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
1.1
    
Gemäss Art. 51 Abs. 1 des 
Bundesgesetz
es
 über die obligatorische Arbeitslosen
versicherung und die Insolvenzentschädigung
 (AVIG) haben beitragspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf 
Insolvenz
entschädigung
, wenn:
a)
    
gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in die
sem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen oder
b)
    
der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offen
sichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger bereit fin
det, die Kosten vorzuschiessen, oder
c)
    
sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das 
Pfändungsbegeh
ren
 gestellt haben 
    
oder bei Bewilligung der Nachlassstundung oder richterlichem 
Konkursauf
schub
 (
Art. 
58 AVIG).
    
Die Aufzählung der Insolvenztatbestände in 
Art. 
51 
Abs. 
1 und 
Art. 
58 AVIG ist abschliessend (BGE 131 V 196).
1.2
    
Die Insolvenzentschädigung deckt für das gleiche Arbeitsverhältnis Lohnforde
rungen für höchstens die letzten vier Monate des Arbeitsverhält
nisses, für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag nach 
Art. 
3 
Abs. 
2 AVIG. Als Lohn gelten auch die geschuldeten Zulagen (
Art. 
52 
Abs. 
1 AVIG).
1.3
    
Gemäss
 
Art. 
55 
Abs. 
1 AVIG muss der Arbeitnehmer im Konkurs- oder 
Pfän
dungsverfahren
 alles unternehmen, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, bis die Kasse ihm mitteilt, dass sie an seiner Stelle in das Verfahren eingetreten ist. Danach muss er die Kasse bei der Verfolgung ihres Anspruchs in jeder zweckdienlichen Weise unterstützen.
    
Die Bestimmung von 
Art. 
55 
Abs. 
1 AVIG, wonach der Arbeitnehmer im Kon
kurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen muss, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, bezieht sich dem Wortlaut nach auf das Konkurs- und Pfändungsverfahren. Sie bildet jedoch Ausdruck der allgemeinen Schadenminderungspflicht, welche auch dann Platz greift, wenn das Arbeitsverhältnis vor der Konkurseröffnung aufgelöst wird 
(
BGE 114 V 56
 
 E. 4 
mit Hinweisen; 
Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom 
1
8. 
November 2013 E. 4.1
 und
 8C_211/2014 vom 1
7. 
Juli 2014 E. 6.1
). Eine ursprüngliche Leistungsverweigerung infolge Verletzung der 
Schadenmin
derungspflicht
 setzt voraus, dass der versicherten Person ein schweres Ver
schulden, also vorsätzliches oder grobfahrlässiges Handeln oder Unterlassen vorgeworfen werden kann. 
Dem Erfordernis der 
Verhältnismässigkeit
 ist mit dem 
Ausmass
 der von den Arbeitnehme
r
n
 
zu erwartenden Vorkehrungen Rechnung zu tragen
, welche sich nach den jeweiligen Umständen des Ein
zelfalls richtet 
(Urteile des Bundesgerichts 
8C_66/2013 vom 1
8. 
November 2013 E. 4.1, 8C_211/2014 vom 1
7. 
Juli 2014 E. 6.1 und 8C_641/2014 vom 2
7. 
Januar 2015 E. 4.1
)
.
    
Dabei kann es nicht Sache der versicherten Person sein, darüber zu entschei
den, ob sie weitere Vorkehren zur Realisierung der Lohnansprüche treffen will und ob diese erfolgsversprechend sind oder nicht. Das für den Anspruch auf 
Insolvenzentschädigung
 gesetzlich vorgeschriebene fortgeschrittene Zwangsvollstreckungsverfahren ist durchaus sinnvoll, weil bekanntlich viele Schuldner erst unter dem Druck der unmittelbar bevorstehenden Konkurser
öffnung oder Pfändung ihren Zahlungspflichten nachkommen (
BGE 131 
 
V 
 
196
 
 E. 4.1.2). Das Erreichen eines gesetzlich vorgeschriebenen fortgeschritte
nen Zwangsvollstreckungsverfahrens (
Art. 
51 
Abs. 
1 und 
Art. 
58 AVIG) bil
det für den Anspruch auf 
Insolvenzentschädigung
 
zwin
-
gende
 Voraussetzung
 (Urteile des Bundesgerichts 8C_462/2009 vom 
3. 
August 2009 E. 3.2.1 und 
C 243/06 vom 1
6. 
Januar 2006
).
    
Damit die Schadenminderungspflicht erfüllt wird und Anspruch auf 
Insolvenz
entschädigung
 besteht, genügt es nicht, unmissverständliche Zei
chen zur Geltendmachung der Lohnforderungen zu setzen. Gefordert ist auch eine konsequente und kontinuierliche Weiterverfolgung der eingeleiteten Schritte, welche in eine
s
 der vom Gesetz geforderten 
zwangsvollstreckungs
rechtlichen
 Stadien münden müssen
. Arbeitnehmer sollen sich gegenüber dem Arbeitgeber nämlich so verhalten, als ob es das Institut der 
Insolvenz
entschädigung
 gar nicht gäbe. Dieses Erfordernis lässt ein längeres 
Untätigs
ein
 nicht zu 
(
Urteile des Bundesgerichts 8C_462/2009 vom 
3. 
August 2009 
 
E. 
3.3
 und 
8C_211/2014 vom 1
7. 
Juli 2014 E. 6.1
). 
    
Machen Arbeitnehme
r
 gegenüber dem Arbeitgeber während längerer Zeit keine Anstalten, ihrer Lohnforderung mit hinreichender Deutlichkeit Aus
druck zu verleihen, signalisieren sie mangelndes Interesse. Dadurch verlieren sie auch gegenüber der Arbeitslosenversicherung ihre Schutzbedürftigkeit 
und Schutzwürdigkeit 
(
Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom 1
8. 
No
-
vember
 2013 E. 4.1 und 8C_211/2014 vom 1
7. 
Juli 2014 E. 6.1).
    
Schliesslich sind nachträgliche Abklärungen zur Entwicklung von Aktiven und Passiven beim Arbeitgeber im Zusammenhang mit 
Insolvenzentschädi
gungs
ansprüchen
 nicht zielführend, weil auch eine Überschuldung nicht ausschliessen würde, dass ein Arbeitgeber noch über liquide Mittel verfügte, welche er aber - mangels Drucks seitens der Arbeitnehmer - prioritär für andere Zwecke als für die Bezahlung der Lohnausstände verwendete. Rele
vant ist, welche Anstrengungen von einer versicherten Person ex ante zur Geltendmachung ihrer Lohnansprüche gegenüber dem Arbeitgeber erwartet werden können (SVR 2014 ALV Nr. 4 S. 9 E. 4.4; Urteil des Bundesgerichts 8C_211/2014 vom 1
7. 
Juli 2014 E. 6.1).
2.
2.1
    
Die Beschwerdegegnerin erwog, der Beschwerdeführer sei seiner 
Schadenmin
derungspflicht
 nicht in genügendem 
Ausmass
 nachgekommen. 
Es spreche zwar für den Beschwerdeführer, dass dieser bereits im Juni 2014 das Betreibungsverfahren gegen die Arbeitgeberin eingeleitet habe und
 – nachdem die Arbeitgeberin 
gegen die Betreibung
 am 25. Juni 2014 Rechts
vorschlag erhoben habe -
 
am 23. September 2014 
unter 
Beizug
 eines Rechts
beistandes 
eine 
K
lage beim zuständigen Friedensrichteramt 
erhoben
 
und so 
am 5. November 2014 
die Klagebewilligung ausgestellt erhalten habe
. 
N
ach
dem 
dem Beschwerdeführer
 
jedoch 
am 5. November 2014 
die 
Klagebewilli
gung
 erteilt
 worden sei, 
habe 
er
 
bis zu
m 
Konku
rs
 
am 8. April 2015 
keine rechtlichen Schritte mehr gegen die Arbeitgeberin 
unternommen
. 
Damit habe er 
seine Schadenminderungspflicht grobfahrlässig
 verletzt. Das Vorbringen des Beschwerdeführers, eine Weiterführung des Prozesses wäre lediglich mit Kosten verbunden gewesen, sei 
unbehelflich
. 
Es sei danach zu fragen, wie sich der Beschwerdeführer verhalten hätte, wenn es keine 
Insolvenzentschä
digung
 geben würde. 
Es dürfe nicht einzig auf die konsequente Weiterfüh
rung der rechtlichen Schritte verzichtet werden, weil man der Ansicht sei, dass dies lediglich mit Kosten verbunden sei. 
A
ngesichts der Höhe der For
derung
en
 
– welche als existenzgefährdend zu qualifizieren sei
en
 - 
wäre
 es 
angezeigt
 gewesen, gegen die Arbeitgeberin die rechtlichen Schritte konse
quent fortzusetzen. Stattdessen habe er die Frist zur Einreichung der Klage
 unbenutzt verstreichen lassen.
    
Die Beschwerdegegnerin wies 
ausserdem
 darauf hin, dass es fraglich sei, ob die 
Lohnforderungen
 
im Sinne von Art. 74 der Verordnung über die obliga
torische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) genügend glaubhaft 
gemacht worden sei
en (Urk. 2
, Urk. 6
).
2.2
    
D
er Beschwerdeführer
 
brachte
 
demgegenüber 
im Wesentlichen 
vor
, er habe nach Erhalt der Klagebewilligung feststellen müssen, dass die 
Y.___
 AG
 
nicht mehr aktiv am 
A
rbeiten 
sei 
und dass wegen Baumängel
n
 und Scha
den
s
fä
llen kaum mehr Geld zu erwarten
 sei.
 I
n der Annahme, dass bis Ende 2014 so oder so die Bilanz deponiert werde
 - 
was der Geschäftsführer auch mehrfach gegenüber anderen Kunden kommuniziert
 habe
 -
 habe
 
man 
auf eine Fortsetzung
 des Prozesses verzichtet
. Das
s
 dies dann erst im April 2015 
erfolgt sei,
 sei für viele sehr erstaunlich gewesen. Der Hauptgrund
 sei aber gewesen, dass er nicht über genügend
 
Geld verfügt habe, um die Gerichts- und Anwaltskosten zu finanzieren. 
Da er bereits zirka Fr. 5‘000.-- an Unkosten gehabt habe und er nach mehrmaliger Rücksprache mit anderen Gläubigern habe feststellen müssen, dass auch diese kein zusätzliches Geld für eine verlorene Sache ausgeben, sei für ihn
 und seinen Anwalt 
klar gewesen, dass es sich nicht rechne, weitere Fr. 10‘000.
-- 
auszugeben
 – wel
che im Übrigen auch nicht vorhanden gewesen seien -
, um einen 
Verlust
schein
 zu erhalten. Da er zum damaligen Zeitpunkt ohnehin
 nicht
 das Geld für die Finanzierung von Gerichts- und Anwaltskosten gehabt habe, sondern Schulden im Umfang von ungefähr Fr. 25‘000.--, erachte er den Vorwurf, nicht alles Mögliche unternommen zu haben, als haltlos. Er habe Anspruch auf eine Insolvenzentschädigung für die noch nicht bezahlten 
Lohnforderun
gen
 für die Monate April bis Juli 2015 
(recte: 2014) 
gemäss dem vom RAV be
rechneten Monatslohn von Fr. 8‘7
31.--, mithin 
auf eine 
Insolvenzentschä
digung
 von 
insgesamt Fr. 34‘924.--
 
(Urk. 1).
3.
3.1
    
Damit 
ein 
Anspruch auf Insolvenzentschädigung besteht, ist eine konse
quente und kontinuierliche Weiterverfolgung der eingeleiteten Schritte, wel
che in eines der vom Gesetz geforderten zwangsvollstreckungsrechtlichen Stadien 
münden müssen, gefordert (E. 1.3
). Vorliegend betrieb der Beschwer
deführer die Arbeitgeberin zwar und stellte 
nach erhobenem
 Rechtsvorschlag
 
am 23. September 2014 
ein Schlichtungs
gesuch beim zuständigen 
Friedens
richteramt
 (Urk. 7/2). Nach gescheiterter Schlichtungsverhandlung vom 4. November 2014 und ausgestellter Klagebewilligung vom 5. November 
2014 (Urk. 7/3) unternahm der Beschwerdeführer jedoch unbestrittenermas
sen keine weiteren Schritte mehr und liess die dreimonatige Frist zur 
E
inr
ei
chung 
der Klage beim zuständigen Gericht 
unbenutzt verstreichen. In dem der Beschwerdeführer somit seine eingeleiteten Schritte nicht weiterverfolgt hat und bis zur Konkurseröffnung am 8. April 2015 keine weiteren Handlun
gen im Hinblick 
auf die 
Durchsetzung
 seiner geltend gemachten Lohnforde
rungen unternahm, hat er seine Schadenminderungspflicht grobfahrlässig verletzt.
3.2
    
Der Einwand des Beschwerdeführers, die 
ehemalige Arbeitgeberin sei nicht mehr aktiv gewesen und wegen Baumängel
n
 und Schaden
s
fälle
n
 sei kaum mehr Geld zu erwa
rten gewesen, vermag 
daran
 nichts zu ändern. 
Das Bun
desgericht hat wiederholt festgehalten, dass es nicht Sache der versicherten Person sein könne, darüber zu entscheiden, ob weitere Vorkehren zur Reali
sierung der Lohnansprüche erfolgsversprechend seien oder nicht (
vgl. vorne 
E. 1.3 sowie 
Urteil des Bundesgerichts 8C_364/20
12 vom 24. August 2012
, E. 
4.1). Selbst wenn die Überschuldung des Arbeitgebers oder der Arbeit
ge
berin offensichtlich erscheint
, 
ist
 keineswegs ausgeschlossen, dass die Lohn
forderungen von Arbeitnehmern kurz vor der Konkurseröffnung oder der Pfändung doch noch beglichen 
werden
 (
vgl. 
Urteile des Bundesgerichts
 8C_364/2012 vom 24. 
August 2012
, E. 4.1 und
 8C_630/2011 vom 3. Oktober 2011, E. 4.2
;
 vgl. auch 
vorne 
E. 1.3
)
. 
Für die Annahme, dass die 
Y.___
 AG 
auch im Zeitraum nach der Schlichtungsverhandlung vom 4. November 2014 
noch über liquide Mittel 
verfügte, spricht denn auch 
der Umstand, dass die Insolvenzerklärung durch den Verwaltungsrat der 
Y.___
 AG erst am 7. April 2015 erfolgte
 (vgl. Urk. 7/2).
3.3
    
Nicht stichhaltig ist 
sodann
 der Einwand des Beschwerdeführers, er hätte kein Geld für das weitere Gerichtsverfahren gehabt. 
W
enn er nicht über die erforderlichen Mittel verfügt hätte, hätte er die Möglichkeit gehabt, ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege zu stellen (vgl. Art. 117 der 
Schwei
zerischen 
Zivilprozessordnung
, ZPO
; vgl. diesbezüglich auch 
das 
Urteil des Bundesgerichts 8C_211/2014 vom 17. Juli 2014, E. 6.4). Im Übrigen 
werden in arbeitsrechtlichen Streitigkeiten bis zu einem Streitwert von Fr. 30‘000.-- keine Gerichtskosten auferlegt (vgl. Art. 114 
lit
. c ZPO), womit 
dem
 Beschwerdeführer auch die Möglichkeit 
offen gestanden 
hätte
, eine Teilklage zu erheben und so 
zumindest 
kein Kostenrisiko bezüglich der Gerichtskosten zu tragen
.
3.4
    
Nach dem Gesagten ist der Beschwerdeführer seiner 
Schadenminderungs
pflicht
 nicht hinreichend nachgekommen, weshalb die Beschwerdegegnerin einen Anspruch auf Insolvenzentschädigung 
zu Recht 
verneint hat. 
Ange
sichts dessen kann offen bleiben, ob die Lohnforderungen genügend glaub
haft gemacht worden sind (vgl. Urk. 2.1).
    
Die Beschwerde erweist sich demzufolge als unbegründet und ist abzuweisen.
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die 
Beschwerde
 
wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
X.___
- 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesge
richt Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
HurstF. Brühwiler