zh_sozialversicherungsgericht · AL.2015.00235 · 2016-03-11 · de
Anspruchsberechtigung; kein anrechenbarer Arbeitsausfall bei einer Arbeit auf Abruf; Abweisung.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2015.00235
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichter Bachofner
Ersatzrichterin Lienhard
Gerichtsschreiberin Grieder-Martens
Urteil 
vom 
11. März 2016
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
gegen
Unia
 Arbeitslosenkasse
Kompetenzzentrum D-CH Ost
Strassburgstrasse
 11, Postfach 3321, 8021 Zürich 1
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
X.___
, geboren 19
58
, 
wurde eine Rahmenfrist für den 
Leistungsbe
zug
 vom 1
4. 
März 2013 bis 1
3. 
März 2015 mit einem versicherten Verdienst von 
Fr. 
4‘856.-- und einem Taggeld von 
Fr. 
156.65 (70
 %
 des versicherten Ver
dienstes) eröffnet
 (
Urk. 
6/
4-5
)
. Am 1
1. 
Februar 2015 beantragte der Versicherte eine Folgerahmenfrist ab 1
4. 
März 2015
 (
Urk. 
6/4)
. 
    
Mit Verfügung vom 
1. 
Juni 2015 (
Urk. 
6/9
) verneinte die 
Unia
 
Arbeitslosen
kasse
 einen Anspruch de
s
 Versicherten auf 
eine Folgerahmenfrist, weil der Versicherte in Arbeitsverhältnissen auf Abruf tätig sei und kein anrechenbarer Arbeits- und Verdienstausfall bestehe.
 Die vo
m
 Versicherten dagegen am 
2
9. 
Juni
 2015 erho
be
ne Einsprache (Urk. 
6/10
) wies sie mit 
Ein
sprache
ent
scheid
 vom 
1
7. 
Septem
ber
 2015 (Urk.  
6/12 
= Urk. 2) ab.
2.
    
Gegen den 
Einspracheentscheid
 vom 
1
7. 
September
 2015 (Urk. 
2) erhob d
e
r
 Versi
cherte
 am 
1
4. 
Oktober
 2015 Beschwerde und beantragte dessen Aufhebung und die Fest
stel
lung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 1). Mit 
Be
schwer
deantwort
 vom 
2
7. 
November
 2015
 (
Urk. 
5)
, welche dem Beschwerde
führer am 3
0. 
November 2015 zur Kenntnisnahme zugestellt wurde (
Urk. 
8),
 be
antragte die Beschwerdegegnerin die Ab
weisung der Beschwerde
.
 
    
Am 1
5. 
Dezember 2015 erhielt das hiesige Gericht Kenntnis 
von der
 über den 
Be
schwerdeführer mit Entscheid vom 1
6. 
Juli
 
2013 (
Urk. 
9) angeordnete
n
 
Vertre
tungsbeistandschaft
 mit Vermögensverwaltung, worauf es mit Verfügung vom 2
2. 
Dezember 2015 (
Urk. 
10) den Beistand des Beschwerdeführers, 
Y.___
, über den Stand des Verfahrens orientierte.
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
1.
1
    
Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt voraus, dass die versicherte Person ganz oder teilweise arbeitslos ist (
Art. 
8 
Abs. 
1 
lit
. a
 des
 
Bundesgesetz
es
 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und d
ie 
Insolvenzent
schädi
gung
,
 AVIG
), wobei als ganz arbeitslos gilt, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und eine 
Vollzeitbe
schäftigung
 sucht (
Art. 
10 
Abs. 1
 AVIG), während teil
weise Arbeitslosigkeit un
ter anderem dann vorliegt, wenn die versicherte Person eine Teilzeitbeschäfti
gung hat und eine Vollzeit- oder 
eine 
weitere Teilzeit
be
schäftigung sucht (
Art. 
10 
Abs. 
2 
lit
. b AVIG). Weiter ist vorausgesetzt, dass die versicherte Person 
einen anrechenbaren Arbeitsausfall
 erlitten hat (
Art. 
8 
Abs. 
1 
lit
.
 
b AVIG). Der Arbeitsausfall ist gemäss 
Art. 
11 
Abs. 
1 AVIG anrechenbar, wenn er einen Ver
dienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinander folgende volle Ar
beitstage dauert. Als voller Arbeitstag gilt der fünfte Teil der wöchentlichen Ar
beitszeit, die der Versicherte normalerweise während seines letzten Arbeitsver
hältnisses geleistet hat (
Art. 
4 
Abs. 
1 der Verordnung über die 
obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIV).
 Der Arbeits
ausfall von teilweise Arbeitslosen ist anrechenbar, wenn er innerhalb von zwei Wochen mindestens zwei volle Arbe
itstage ausmacht (Art. 5 AVIV). 
1.
2
    
Nach der Rechtsprechung ist der Ausfall an normaler Arbeitszeit in der Regel auf Grund der im Beruf oder Erwerbszweig der versicherten Person allgemein üblichen Arbeitszeit zu ermitteln. Besteht hingegen eine besondere Vereinba
rung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, bemisst sich die normale Ar
beits
zeit nach der persönlichen Arbeitszeit des Versicherten. Wird die Arbeit ver
ein
barungsgemäss jeweils nur auf Aufforderung des Arbeitgebers aufge
nommen, gilt im Allgemeinen die auf dieser besonderen Vereinbarung beru
hende Arbeits
zeit als normal, sodass Versicherte während der Zeit, da sie nicht zur Arbeit 
aufgefordert werden, keinen anrechenbaren Verdienstausfall erleiden (ARV 2002
 Nr.
 
12 S. 106 E. 1b/
aa
).
    
Von diesem Grundsatz kann jedoch abgewichen werden, wenn der auf Abruf erfolgte Einsatz während längerer Zeit im Wesentlichen mehr oder weniger konstant war. In diesem Fall ist die effektiv absolvierte Arbeitszeit als normal zu betrachten. Der Beobachtungszeitraum kann dabei umso kürzer sein, je weni
ger die Arbeitseinsätze in den einzelnen Monaten schwanken; er muss umso länger sein, wenn die Arbeitseinsätze sehr unregelmässig anfallen oder wenn die Arbeitsdauer während der einzelnen Einsätze starken Schwankungen 
unter
worfen ist (BGE 107 V 61 f. E. 1; ARV 2002 Nr. 12 S. 106 E. 1b/
bb
; Thomas
 Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches 
Bundesverwal
tungs
recht
,
 SBVR, 2. Auflage, 
S. 2224 
Rz
 152).
1.3
    
Hat eine Person während der Rahmenfrist für den Leistungsbezug zur 
Schaden
minderung
 eine Abrufstätigkeit aufgenommen, erhält sie Kompensationszah
lungen. Weist sie für die Folgerahmenfrist lediglich Beitragszeit aus einer 
Ab
rufstätigkeit
 aus und wird die Abrufstätigkeit fortgesetzt, ist der Anspruch für die Folgerahmenfrist wegen fehlenden anrechenbaren Arbeitsausfalls zu ver
nei
nen. Die Person kann sich nicht mehr auf die Schadenminderungspflicht beru
fen
, 
da die Abrufstätigkeit zu ihrer normalen Tätigkeit mutiert ist (vgl. 
Kreis
schrei
ben
 über die Arbeitslosenentschädigung des Staatssekretariats für Wirt
schaft SECO
,
 KS ALE, Okto
ber 2012, 
Rz
 B97b).
2.
    
2.1
    
Die Beschwerdegegnerin ging
 davon aus, dass es sich bei den
 seit März 2013 beim 
Z.___
 und seit Januar 2014 bei der 
A.___
 ausgeübten Tätigkeiten um Arbeitsverhältnisse auf Abruf handle. Indem der Beschwerdeführer für die Folgerahmenfrist lediglich Arbeits
verhältnisse auf Abruf ausweisen könne, sei diese Arbeitssituation für 
ihn 
zur Normalität geworden. Damit entsprächen die Tätigkeiten nicht mehr dem 
Scha
denminderungsgedanken
 und hätten den Charakter einer 
Überbrückungstätig
keit
 verloren, weshalb auch nur ein zeitlich begrenzter sozi
aler Schutz zu gewähren sei. Zudem überstiegen die 
Beschäftigungsschwankun
gen
 jeweils in min
destens einem Monat die höchstens zulässige Abweichung, weshalb nicht von Normalarbeitszeiten auszugehen sei (
Urk. 
2, 
Urk. 
5).
2.2
    
Der Beschwerdeführer machte sinngemäss geltend, er weise ein persönliches Ver
schulden zurück. Aufgrund eines Unfalls habe die SUVA weiterhin die Auf
gabe, ihn einzugliedern. Die Stadt 
B.___
 verweigere ihm ohne jeglichen konkreten Vorfall die Mobilität. Die Stadtpolizei habe ihm den Fahrausweis ent
zogen. Mit dem Fahrausweis sei er bei sämtlichen Arbeitgebern universell und kurzfristig einsetzbar. Hätten die Behörden ihn würdig behandelt, wäre er mit Bestimmtheit nicht arbeitslos (
Urk. 
6/10, 
Urk. 
1).
2.3
    
Strittig und zu prüfen ist
 die Anspruchsberechtigung des Beschwerdeführers und in diesem Zusammenhang insbesondere, ob die in der Rahmenfrist ausge
übten Tätigkeiten als Arbeitsverhältnisse auf Abruf zu qualifizieren sind. 
3.
3.1
    
Unbestrittenermassen war der Beschwerdeführer auch nachdem er eine 
Folge
rahmenfrist
 ab 1
4. 
März 2015 beantragt hatte
 weiterhin beim 
Z.___
 und bei der 
A.___
 tätig (
Urk. 
6/20-25, 
Urk. 
6/30
). 
Aus den Be
scheinigungen über den Zwischenverdienst geht hervor, dass der Beschwerde
führer b
ei beiden Tätigkeiten
 unterschiedlich häufig eingesetzt 
und k
eine wö
ch
ent
liche Arbeitszeit vereinbart
 wurde
. Damit
 handelt es sich zweifellos um eine Beschäftigung auf Abruf.
3.
2
    
Das Bundesgericht qualifiziert in ständiger Rechtsprechung ein Arbeitsverhält
nis auf Abruf, das nach dem Verlust einer Vollzeitstelle nicht freiwillig, sondern der Not gehorchend zur Überbrückung der Arbeitslosigkeit eingegangen worden 
ist, als Überbrückungstätigkeit und nicht als letztes Arbeitsverhältnis, das im Sinn
e von 
Art. 
4 
Abs. 
1 AVIV für die Ermittlung des anrechenbaren Arbeits
ausfalls nach 
Art. 
11 AVIG massgebend ist
. 
Dort, wo indessen ein Arbeitsver
hält
nis auf Abruf, das die versicherte Person anfänglich in Wahrnehmung ihrer 
Schadenminderungspflicht zur Überbrückung eingegangen war, eine gewisse Zeit
 angedauert hat, kann nach der Rechtsprechung nicht mehr von einer Über
brückungstätigkeit gesprochen werden, sondern es ist davon auszugehen, dass die neue Arbeitssituation für die versicherte Person zur Normalität geworden ist
 (BGE 139 V 259 E.
 
5.1 mit Hinweisen). 
Indiz für eine nun als normal zu qualifi
zierende Arbeitszeit ist eine länger als ein Jahr andauernde Tätigkeit auf Abruf, mit der Folge, dass die versicherte Person während der Zeit, 
während der 
sie
 nicht zur Arbeit aufgefordert wird, keinen anrechenbaren Arbeitsausfall mehr erleidet
 
(
Rz
 B97b
 
KS 
ALE).
3.3
    
Im vorliegenden Fall kann nicht mehr von einer Überbrückungstätigkeit gespro
chen werden, zumal der Beschwerdeführer im Zeitpunkt der Anmeldung für eine Folgerahmenfrist seit 
zwei
 Jahren für den 
Z.___
 und seit über 
einem
 Jahr für die 
A.___
 auf Abruf
 tätig war. Somit gilt die Recht
sprechung, wonach der Arbeits- und Verdienstausfall grundsätzlich nicht an
rechen
bar ist (vorstehend E. 1.2 und E. 3.2
).
3.
4
    
Vom Grundsatz der Nichtanrechenbarkeit kann nach der Rechtsprechung abge
wi
chen werden, wenn der auf Abruf erfolgte Einsatz während längerer Zeit im Wesentlichen mehr oder weniger konstant war
 (vorstehend E. 1.2)
. 
    
Gemäss 
Rz
 B97 
KS
 ALE dürfen, damit 
von einer Normalarbeitszeit ausgegangen wer
den kann, die Beschäftigungsschwankungen in den einzelnen Monaten des 
Arbeitsverhältnisses im Beobachtungszeitraum von 12 Monaten im Verhältnis zu den im Monatsdurchschnitt geleisteten Arbeitsstunden höchs
tens 20 % nach unten oder nach oben ausmachen. Bei 
einem Beobachtungs
zeitraum von 
6 Mona
ten beträgt die höchstens zulässige 
Beschäftigungs
schwankung
 10
 %. 
Über
steigen die Beschäftigungsschwankungen bereits in ei
nem Monat die höchs
tens zulässige Abweichung, kann nicht mehr von einer Normalarbeitszeit ge
sprochen werden
.
3.
5
    
Vorliegend zeigt die Aufstellung 
über die vom Beschwerdeführer geleisteten Stunden für den 
Z.___
 und die 
A.___
 (
Urk. 
6/0), welche mit den übrigen Akten übereinstimmt (
Urk. 
6/15-1
7
, 
Urk. 
6/32, 
Urk. 
6/36-56), dass die Einsätze des Beschwerdeführers in sehr unterschiedlichem Ausmass erfolgten.
    
So leistete der Beschwerdeführer im Monat Oktober 2014 beim 
Z.___
 72.2 und im Monat März 2015 121.75 Stunden bei der 
A.___
. Im Beobachtungszeitraum von 12 beziehungsweise 6 Monaten übersteig
en da
mit diese monatlichen Arbeitsstunden die im
 
M
onatsdurchschnitt 
geleisteten 
Arbeitsstunden um mehr als 20
 %
 beziehungsweise 10
 %
.
    
Aufgrund dieser Zahlen steht fest, dass die Abweichungen zum 
Gesamtjahres
mittel
 zu gross sind und damit die praxisgemäss
en
 Voraussetzungen für das Abstellen auf die effektive (durchschnittliche) Arbeitszeit als Referenzgrösse für die Bestimmung des anrechenbaren Arbeitsausfalls nicht gegeben sind.
4
.
    
Zusammenfassend fehlt es dem Beschwerdeführer an einem 
anrechenbaren 
Ver
dienstausfall, weshalb er ab 
1
4. 
März 2015 keinen Anspruch auf 
Arbeitslo
sen
entschädigung
 hat. 
Damit erweist sich der angefochtene Entscheid als rech
tens, weshalb die dagegen erhobene Beschwerde abzuweisen ist. 
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die 
Beschwerde
 wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
X.___
- 
Beistand 
Y.___
- 
Unia
 Arbeitslosenkasse
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal
ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
MosimannGrieder-Martens