zh_sozialversicherungsgericht · IV.2003.00194 · 2004-01-30 · de
Kein Anspruch eines abgewiesenen Asylberwerbers auf berufliche Massnahmen


IV.2003.00194


 


Sozialversicherungsgericht


des Kantons Zürich


IV. Kammer


Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender


Sozialversicherungsrichter Zünd


Ersatzrichterin Arnold Gramigna


Gerichtssekretärin Tiefenbacher


Urteil vom 30. Januar 2004


in Sachen


M.___


 


Beschwerdeführer


 


vertreten durch Rechtsanwalt Viktor Györffy


Gartenhofstrasse 15, Postfach 9819, 8036 Zürich


 


gegen


 


Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (SVA)


IV-Stelle


Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich


Beschwerdegegnerin


 


 


 


 


Sachverhalt:


1.       M.___, geboren am 28. Januar 1956, reiste 1991 als Asylbewerber aus dem Kosovo, wo er Primarschule und Gymnasium absolviert hatte, in die Schweiz ein. Am 22. November 2001 meldete er sich wegen Schmerzen in beiden Ellenbogen, besonders im linken, zum Leistungsbezug bei der Invalidenversicherung an (Urk. 9/43). Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, holte beim Spital Bülach, Chirurgie, den Arztbericht vom 25. April 2002 (Urk. 9/11-12) ein der dem Operationsbericht vom 7. September 2001 (Urk. 9/15), der Brief vom 2. Oktober 2001 an den Versicherten zuhanden von Behörden (Urk. 9/14) sowie der Bericht vom 28. November 2001 an Dr. med. A.___, Eglisau, (Urk. 9/13) beilagen. Nach durchgeführtem Vorbescheid-verfahren (Urk. 9/4-10) verneinte die IV-Stelle mit Verfügung vom 26. März 2003 einen Anspruch auf berufliche Massnahmen (Urk. 9/3). Die hiergegen erhobene Einsprache vom 12. Mai 2003 (Urk. 12) wies sie mit Entscheid vom 21. Mai 2003 ab (Urk. 2).


 


2.       Gegen diesen Einspracheentscheid liess M.___ durch Rechtsanwalt V. Györffy, Zürich, mit Eingabe vom 23. Juni 2003 Beschwerde erheben und die Aufhebung des Einspracheentscheids sowie die Rückweisung der Sache an die IV-Stelle beantragen (Urk. 1). In der Beschwerdeantwort vom 27. August 2003 schloss die IV-Stelle auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 8). Mit Gerichtsverfügung vom 1. September 2003 wurde Rechtsanwalt V. Györffy als unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt und der Schriftenwechsel geschlossen (Urk. 10).


         Am 26. November 2003 erstattete das Migrationsamt des Kantons Zürich auf Aufforderung des Gerichts vom 5. November 2003 hin (Urk. 13) Bericht über den fremdenpolizeilichen Status von M.___ (Urk. 15). M.___ nahm dazu am 5. Dezember 2003 Stellung (Urk. 18). Die IV-Stelle liess sich  innert Frist nicht vernehmen.


         Auf die Ausführungen der Parteien sowie die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.


 


 


Das Gericht zieht in Erwägung:


1.       Vorab ist die beschwerdeweise erhobene Rüge zu prüfen, die Beschwerdegegnerin habe den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, indem sie an den wesentlichen Einwänden des Beschwerdeführers vorbeigeschrieben und die aufgeworfenen Fragen unbeantwortet gelassen habe.


1.1     Gemäss Art. 52 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) ist der Einspracheentscheid zu begründen. Die Begründung muss wenigstens kurz die Überlegungen nennen, von denen sich die Einspracheinstanz leiten liess und auf welche sich ihr Entscheid stützt. Aus ihr muss jedenfalls ersichtlich sein, ob die Behörde ein Vorbringen der Partei für unzutreffend bzw. unerheblich hält oder ob sie es überhaupt nicht in Betracht gezogen hat. Werden durch die Partei Einwände oder Rügen vorgebracht, muss aus der Begründung entnommen werden können, dass eine Auseinandersetzung damit stattgefunden hat (Kieser, ATSG-Kommentar, Art. 52 Rz 21).


1.2     Die Begründungspflicht ist wesentlicher Bestandteil des verfassungsrechtlichen Gehörsanspruchs (BGE 124 V 181 Erw. 1a).


         Das Recht, angehört zu werden, ist formeller Natur. Die Verletzung des rechtlichen Gehörs führt ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Es kommt mit anderen Worten nicht darauf an, ob die Anhörung im konkreten Fall für den Ausgang der materiellen Streitentscheidung von Bedeutung ist, d.h. die Behörde zu einer Änderung ihres Entscheides veranlasst wird oder nicht (BGE 127 V 437 Erw. 3d/aa, 126 V 132 Erw. 2b mit Hinweisen).


         Nach der Rechtsprechung kann eine - nicht besonders schwer wiegende - Verletzung des rechtlichen Gehörs als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie die Rechtslage frei überprüfen kann. Die Heilung eines - allfälligen - Mangels soll aber die Ausnahme bleiben (BGE 127 V 437 Erw. 3d/aa, 126 I 72, 126 V 132 Erw. 2b, je mit Hinweisen).


1.3     Die Beschwerdegegnerin begründete ihren abweisenden Einspracheentscheid damit, dem Beschwerdeführer sei gemäss den medizinischen Abklärungen seine angestammte Tätigkeit als Bürokraft vollumfänglich zumutbar. Es wäre ihm damit zumutbar, einer Erwerbstätigkeit als Bürokraft nachzugehen, wenn er im Besitz einer Arbeitserlaubnis wäre. Somit seien die erbrachten Einwände invaliditätsfremd.


1.4     Die Beschwerdegegnerin hat die Begründung des Einspracheentscheides äusserst knapp gehalten und sämtliche Einwendungen als invaliditätsfremd bezeichnet, ohne die erhobenen Einwände des Beschwerdeführers zu wiederholen und einzeln darzulegen, weshalb diese Gründe für die eingeschränkte Erwerbsfähigkeit invaliditätsfremd seien. Damit ist sie ihrer Begründungspflicht knapp mangelhaft nachgekommen.


         Angesichts der vollen Kognition des angerufenen Gerichts käme indessen eine Rückweisung der Sache zur vertiefteren Begründung einem formellen Leerlauf gleich, weshalb auf die Beschwerde materiell einzutreten ist.


2.


2.1     Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts; ATSG). Die Invalidität kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Art. 4 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung [IVG]). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen oder geistigen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 ATSG). 


2.2     Laut Art. 8 Abs. 1 Satz 1 IVG haben invalide oder von einer Invalidität unmittelbar bedrohte Versicherte Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen, soweit diese notwendig und geeignet sind, die Erwerbsfähigkeit wieder herzustellen, zu verbessern, zu erhalten oder ihre Verwertung zu fördern. Dabei ist die gesamte noch zu erwartende Arbeitsdauer zu berücksichtigen.


         Gemäss Art. 17 IVG hat die versicherte Person Anspruch auf Umschulung auf eine neue Erwerbstätigkeit, wenn die Umschulung infolge Invalidität notwendig ist und dadurch die Erwerbsfähigkeit voraussichtlich erhalten oder wesentlich verbessert werden kann (Abs. 1). Der Umschulung auf eine neue Erwerbstätigkeit ist die Wiedereinschulung in den bisherigen Beruf gleichgestellt (Abs. 2). Als Umschulung gelten gemäss Art. 6 Abs. 1 der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV) Ausbildungsmassnahmen, die Versicherte nach Abschluss einer erstmaligen beruflichen Ausbildung oder nach Aufnahme einer Erwerbstätigkeit ohne vorgängige berufliche Ausbildung wegen ihrer Invalidität zur Erhaltung oder wesentlichen Verbesserung der Erwerbsfähigkeit benötigen.


2.3     Als invalid im Sinne von Art. 17 IVG gilt, wer nicht hinreichend eingegliedert ist, weil der Gesundheitsschaden eine Art und Schwere erreicht hat, welche die Ausübung der bisherigen Erwerbstätigkeit ganz oder teilweise unzumutbar macht (vgl. BGE 113 V 263 Erw. 1b mit Hinweisen). Dabei muss der Invaliditätsgrad ein bestimmtes erhebliches Mass erreicht haben; nach der Rechtsprechung ist dies der Fall, wenn die versicherte Person in den ohne zusätzliche berufliche Ausbildung noch zumutbaren Erwerbstätigkeiten eine bleibende oder längere Zeit dauernde Erwerbseinbusse von etwa 20 Prozent erleidet (BGE 124 V 110 f. Erw. 2b; AHI 2000 S. 27 Erw. 2b und S. 62 Erw. 1 je mit Hinweisen).


2.4     Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad gemäss Art. 16 ATSG aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen). Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt (allgemeine Methode des Einkommensvergleichs; vgl. BGE 128 V 30 Erw. 1, 104 V Erw. 2a und b).


         Erwerbslosigkeit aus invaliditätsfremden Gründen vermag nach der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichtes keinen Rentenanspruch zu begründen (ZAK 1976 S. 99 f.). Die Invalidenversicherung hat nicht dafür einzustehen, wenn Versicherte wegen des Alters, mangelnder Ausbildung oder Verständigungsschwierigkeiten keine angepasste Arbeit finden. Zwar erlangen diese Faktoren bei der Prüfung der einer versicherten Person in einem konkreten Fall noch zumutbaren Arbeiten durchaus Bedeutung. Doch sind solche Aspekte keine zusätzlichen Umstände, die neben der Zumutbarkeit einer Arbeit den Grad der Invalidität beeinflussen würden, wenn sie das Finden einer Stelle und damit die Verwertung der verbliebenen Restarbeitsfähigkeit erschweren oder gar verunmöglichen (BGE 107 V 21 Erw. 2c; AHI 1999 S. 238 f. Erw. 1 mit Hinweis). Praxisgemäss muss die Verwertung der verbliebenen Arbeitsfähigkeit auf den gesamten für die versicherte Person in Frage kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt Bezug nehmen (BGE 119 V 276 Erw. 4b; AHI 1997 S. 82 Erw. 2b/bb).


2.5     Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung (und im Beschwerdefall das Gericht) auf Unterlagen angewiesen, die ärztliche und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu stellen haben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte Person arbeitsunfähig ist (BGE 125 V 261 Erw. 4). Im Weiteren sind die ärztlichen Auskünfte eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen der versicherten Person noch zugemutet werden können (BGE 125 V 261 Erw. 4 mit Hinweisen; AHI 2002 S. 70 Erw. 4b.cc).


 


3.       Streitig ist, ob der Beschwerdeführer Anspruch auf berufliche Eingliederungsmassnahmen (Umschulung) hat.


3.1     Gemäss Bericht des Spitals Bülach vom 25. April 2002 (Urk. 9/11) leidet der Beschwerdeführer an einer posttraumatischen Arthrose im Ellenbogen links bei einem Status nach Ellenbogenluxation, Radiusköpfchen-Trümmerfraktur und Abriss des Processus coronoideus mit konsekutiver Schraubenosteosynthese des Radiusköpfchens und Resektion des Processus coronoideus am 14. Dezember 2000, einem Status nach Gelenksrevision, Denervierung, Schraubenentfernung und lateraler Stabilisation am 5. September 2001 sowie an einem Status nach Ellenbogensubluxation, Radiusköpfchen-Meisselfraktur und Abriss der Spitze des Processus coronoideus am Ellenbogen rechts mit konsekutiver Schraubenosteosynthese des Radiusköpfchens und Resektion der Spitze des Processus coronoideus am 14. Dezember 2000. Der Gesundheitszustand sei besserungsfähig. Der Beschwerdeführer, der nach Wissen des behandelnden Arztes Buchhalter sei (d.h. Bürotätigkeit), sei in diesem Beruf uneingeschränkt arbeitsfähig. Aus medizinischer Sicht sei eine Umschulung auf einen Beruf, bei dem keine schwere körperliche Arbeit verrichtet werden müsse, zu prüfen. In behinderungsangepasster Tätigkeit sei der Beschwerdeführer ganztags arbeitsfähig.


3.2     In medizinischer Hinsicht kann aufgrund der Arztberichte davon ausgegangen werden und wird auch nicht bestritten, dass der Beschwerdeführer in einer seiner Behinderung angepassten Tätigkeit, d.h. für eine Arbeit ohne wesentliche körperliche Anstrengung wie Büroarbeit (vgl. Urk. 9/12, Urk. 9/14), zu 100 % arbeitsfähig ist. Angesichts der von der Beschwerdegegnerin nicht geprüften erwerblichen Situation des Beschwerdeführers geht es indes nicht an, hieraus auf eine 100%ige Erwerbsfähigkeit zu schliessen.


 


4.


4.1     Bei der Bemessung des ohne Invalidität erzielbaren Einkommens (Valideneinkommen) ist entscheidend, was die versicherte Person im massgebenden Zeitpunkt nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit als Gesunde tatsächlich verdienen würde (RKUV 1993 Nr. U 168 S. 100 f. Erw. 3b mit Hinweis). Die Einkommensermittlung hat so konkret wie möglich zu erfolgen, weshalb in der Regel vom letzten Lohn auszugehen ist, den die versicherte Person vor Eintritt der Gesundheitsschädigung erzielt hat (ZAK 1980 S. 593 mit Hinweisen, letztmals bestätigt durch Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts [EVG] i.S. S. vom 5. März 2003, I 507/02, Erw. 5.2).


         Die Beschwerdegegnerin hat es unterlassen zu prüfen, ob und allenfalls welcher Erwerbstätigkeit der Beschwerdeführer vor Eintritt des Gesundheitsschadens nachgegangen ist, sondern stützt sich auf eine vage Aussage des behandelnden Arztes, wonach er als Buchhalter tätig gewesen sein soll (Urk. 9/12). Da aber der Beschwerdeführer während des Asylverfahrens im Kanton Zürich lediglich eine - bewilligungspflichtige - unselbständige Erwerbstätigkeit im Rahmen bestimmter Erwerbszweige aufnehmen darf, nach eigenen Angaben während der letzten drei Jahre nicht gearbeitet hat (Urk. 9/36), ist für die Ermittlung des Valideneinkommens auf Erfahrungs- und Durchschnittswerte (Tabellenlöhne) im Bereich Hilfsarbeitertätigkeiten zurückzugreifen. Angesichts des Umstandes, dass keine Anhaltspunkte bezüglich der vom Versicherten ohne gesundheitliche Beeinträchtigung voraussichtlich ausgeübten Art der Hilfsarbeitertätigkeit erkennbar sind und den Asylbewerbern im Kanton Zürich ein weites Spektrum von Branchen zur Verfügung steht (Urteil des EVG i.S. R. vom 15. Juli 2003, I 793/02, Erw. 4.1), ist das Valideneinkommen, ausgehend von der vom Bundesamt für Statistik herausgegebenen Schweizerischen Lohnstrukturerhebung (LSE) des Jahres 2000, nach dem Zentralwert der standardisierten Bruttolöhne zu bestimmen. Dieser beläuft sich für den monatlichen Bruttolohn männlicher, mit einfachen und repetitiven Aufgaben (Anforderungsniveau 4) beschäftigten Arbeitnehmer im privaten Sektor auf Fr. 4'437.-- bei einer Arbeitszeit von 40 Wochenstunden (LSE 2000 S. 31 Tabelle TA1), woraus sich unter Berücksichtigung einer durchschnittlichen betriebsüblichen Arbeitszeit seit dem Jahre 2001 von 41,7 Stunden (Die Volkswirtschaft 9/2003 S. 102 Tabelle B9.2) sowie der massgebenden Nominallohnerhöhung von 2,5 % im Jahre 2001, 1,8 % im Jahre 2002 und 1,3 % im Jahre 2003 (Die Volkswirtschaft, a.a.O., S. 103 Tabelle B10.2) ein hypothetischer Verdienst von Fr. 4'889.-- monatlich und Fr. 58'668.-- jährlich ergibt.


4.2     Für die Bestimmung des Invalideneinkommens ist primär von der beruflich-erwerblichen Situation auszugehen, in welcher die versicherte Person konkret steht. Ist kein solches tatsächlich erzieltes Erwerbseinkommen gegeben, namentlich, weil die versicherte Person nach Eintritt des Gesundheitsschadens keine oder jedenfalls keine ihr an sich zumutbare neue Erwerbstätigkeit aufgenommen hat, können nach der Rechtsprechung Tabellenlöhne beigezogen werden. Nach der Rechtsprechung gilt es zu berücksichtigen, dass gesundheitlich beeinträchtigte Personen, die selbst bei leichten Hilfsarbeitertätigkeiten behindert sind, im Vergleich zu voll leistungsfähigen und entsprechend einsetzbaren Arbeitnehmern und Arbeitnehmerinnen lohnmässig benachteiligt sind und deshalb in der Regel mit unterdurchschnittlichen Lohnansätzen rechnen müssen. Deshalb kann in solchen Fällen ein Abzug von den statistisch ausgewiesenen Durchschnittslöhnen vorgenommen werden. Sodann trug die Rechtsprechung dem Umstand Rechnung, dass weitere persönliche und berufliche Merkmale einer versicherten Person, wie Alter, Dauer der Betriebszugehörigkeit, Nationalität oder Aufenthaltskategorie sowie Beschäftigungsgrad Auswirkungen auf die Lohnhöhe haben können. Der Einfluss aller Merkmale auf das Invalideneinkommen ist unter Würdigung der Umstände im Einzelfall nach pflichtgemässem Ermessen gesamthaft zu schätzen und auf insgesamt höchstens 25 % zu begrenzen (BGE 126 V 78 ff. mit Hinweisen; AHI 2002 S. 69 f. Erw. 4b).


         Dem Beschwerdeführer stehen auch in Beachtung seiner Ellenbogenbeschwerden körperlich geeignete leichte Hilfsarbeitertätigkeiten in genügender Anzahl offen (ZAK 1991 S. 320 f. Erw. 3b und c). Soweit ihm entsprechende Arbeitsstellen zufolge seines fremdenpolizeilichen Status' nicht zugänglich sind, ist dies nicht auf gesundheitlich bedingte, sondern auf invaliditätsfremde Schwierigkeiten zurückzuführen und daher für die Belange der Invalidenversicherung unbeachtlich (Urteil des EVG i.S. Z. vom 4. Mai 2000, I 732/99, Erw. 5b/aa). Somit ist auch hier vom Zentralwert für männliche Arbeitnehmer bei einfachen und repetitiven Tätigkeiten auszugehen (vgl. oben Erw. 5.1). Mit Blick darauf, dass die Mehrzahl der das Invalideneinkommen beeinflussenden persönlichen und beruflichen Merkmale beim Beschwerdeführer erfüllt sind, erscheint ein leidensbedingter Abzug vom statistischen Lohn von 20 % als angemessen. Entsprechend beläuft sich das Invalideneinkommen unter Berücksichtigung von betriebsüblicher durchschnittlicher Wochenarbeitszeit und Nominallohnentwicklung auf Fr. 46'934.-- jährlich, was einen Invaliditätsgrad von 20 % ergibt.


 


5.


5.1     Nach dem Dargelegten ist der Beschwerdeführer im Sinne des Art. 17 IVG als invalid zu betrachten, da er eine bleibende oder längere Zeit dauernde Erwerbseinbusse von 20 % erleidet.


Es ist, was mangels beruflicher Abklärungen nicht abschliessend beurteilt werden kann, daher grundsätzlich nicht auszuschliessen, dass Anspruch auf berufliche Umschulungsmassnahmen (beispielsweise Anlehre oder Einarbeitungszuschüsse für eine körperliche leichtere Tätigkeit) bestehen würde, sofern die versicherungsmässigen Voraussetzungen ebenfalls erfüllt wären. Keine Beachtung kann aber finden, dass der Beschwerdeführer in seiner Heimat das Gymnasium besucht und buchhalterische Kenntnisse erworben haben soll, die er in der Schweiz nicht erwerblich verwerten könne. Solche Hindernisse (mangelnde Qualifikation, berufliche Erfahrung in der Schweiz, mangelnde sprachliche Kenntnisse) bestehen unabhängig der medizinisch bedingten Einschränkungen und sind invaliditätsfremd. Eine entsprechende Aus- oder Fortbildung in der Schweiz wäre daher nicht Sache der Invalidenversicherung, ungeachtet der fremdenpolizeilich bedingten Erwerbsmöglichkeiten. Voraussetzung für den Anspruch auf berufliche Massnahmen bleibt so oder so, dass dadurch die Erwerbsfähigkeit wieder hergestellt, verbessert, erhalten oder ihre Verwertung gefördert wird. Dies setzt voraus, dass derartige Vorkehren auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt auch zum Tragen kommen müssen. Dies muss dann ausgeschlossen werden, wenn der fremdenpolizeiliche Status die Verwertung der Erwerbsfähigkeit ungeachtet des Gesundheitsschadens ganz oder nahezu ausschliesst (vgl. auch Urteil des EVG i.S. R. vom 15. Juli 2003, I 793/02).


5.2       
Gemäss Bericht des Migrationsamtes des Kantons Zürich vom 26. November 2003 (Urk. 15) gehört der Beschwerdeführer zu jener Personengruppe aus dem Kosovo, welche gestützt auf einen Bundesratsbeschluss vom 7. April 1999 in der Schweiz vorläufig aufgenommen worden sind. Mit Beschluss vom 11. August 1999 habe der Bundesrat diese gruppenweise vorläufige Aufnahme aufgehoben und den Betroffenen eine Ausreisefrist bis 31. Mai 2000 gesetzt. Diese Frist habe auch für den Beschwerdeführer und seine Familie gegolten. Gemäss Art. 43 Abs. 2 des Asylgesetzes (AsylG) erlösche die Bewilligung zur Erwerbstätigkeit nach Ablauf der mit dem rechtskräftig negativen Ausgang des Asylverfahrens festgesetzten Ausreisefrist, selbst wenn ein ausserordentliches Rechtsmittel oder ein Rechtsbehelf ergriffen und der Vollzug der Wegweisung ausgesetzt worden sei. Der Beschwerdeführer befinde sich seit dem 1. Juni 2000 im Status eines abgewiesenen Asylbewerbers mit abgelaufener Ausreisefrist. Eine Erwerbstätigkeit sei von Gesetzes wegen ab diesem Zeitpunkt nicht mehr möglich.


5.3     Der Beschwerdeführer macht in der Stellungnahme vom 5. Dezember 2003 (Urk. 18) geltend, es sei in seinem Fall nicht ein ausserordentliches Rechtsmittel oder ein Rechtsbehelf gegen einen negativen Asylentscheid hängig, sondern der Beschwerdeführer habe eine humanitäre Bewilligung zum Verbleib in der Schweiz aufgrund des entsprechenden Beschlusses des Bundesrats "Humanitäre Aktion 2000 (HUMAK)" beantragt. Die Bewilligung sei ihm aus sachfremden Gründen verweigert worden und er habe dagegen Beschwerde bei der Schweizerischen Asylrekurskommission eingereicht. Die Schweizerische Asylrekurskommission habe in einem andern Fall, der die HUMAK betreffe, einen Grundsatzentscheid gefällt, gemäss welchem eine Beschwerde gegen den Nichteinbezug in die HUMAK möglich sei. In diesem Sinne sei nun also ein ordentliches Rechtsmittel vor der Schweizerischen Asylrekurskommission hängig.


Die Rechtsgrundlage für die Bewilligung von Stellengesuchen von Personen, die in die HUMAK aufgenommen worden seien, sei nicht geklärt. Grundsätzlich müsste nach Ansicht des Beschwerdeführers ein Stellenantritt zu bewilligen sein. Wie es mit Personen stehe, die eine Beschwerde gegen den Nichteinbezug in die HUMAK eingereicht hätten, sei seines Wissens nicht geklärt. Der vom Migrationsamt getätigte Verweis auf das Asylgesetz greife jedoch klarerweise zu kurz und führe in die Irre. Der Beschluss, ob eine Person im konkreten Fall in die HUMAK einbezogen werde, habe jedenfalls keinen direkten Bezug zu einem allfälligen früheren Asylverfahren. Die Frage der Arbeitsbewilligung für Personen, die in die HUMAK einbezogen worden seien, sei losgelöst vom Asylgesetz zu beantworten. Dasselbe habe auch für Personen zu gelten, bei denen eine Beschwerde gegen den Nichteinbezug in die HUMAK hängig sei.


5.4     Gemäss Ziff. 3.1 des Kreisschreibens des Bundesamtes für Flüchtlinge (BFF) über die Behandlung aller bis zum 31. Dezember 1992 eingereichten Asylgesuche, die entweder im Verfahren oder im Vollzug hängig sind (humanitäre Aktion 2000; HUMAK) vom 14. März 2000 (Asyl 52.4.6), wird die Behandlung von erst- und zweitinstanzlich hängigen Asylverfahren hinsichtlich der Prüfung der Flüchtlingseigenschaft, der Gewährung von Asyl sowie der Wegweisung aus der Schweiz in der gesetzlich vorgesehenen Weise wieder aufgenommen bzw. fortgeführt. Erfüllt eine gesuchstellende Person die Flüchtlingseigenschaft nicht und ist sie aus der Schweiz wegzuweisen, geht das BFF auf Antrag der zuständigen kantonalen Behörden von einer schwerwiegenden persönlichen Notlage aus, sofern die vom Antrag erfassten Personen nicht straffällig sind und ihr bisheriges Verhalten darauf schliessen lässt, dass sie willens und in der Lage sind, sich in die in der Schweiz geltende gesellschaftliche Ordnung einzufügen. Sind diese Voraussetzungen erfüllt, verfügt das BFF die vorläufige Aufnahme. Nach Ziff. 3.2 wird aus humanitären Gründen und unter Berücksichtigung des Gebots der Rechtsgleichheit das BFF auch in Fällen, in denen ein bis zum 31. Dezember 1992 eingereichtes Asylgesuch bereits rechtskräftig negativ entschieden worden ist, auf Antrag des Kantons das Vorliegen einer schwerwiegenden persönlichen Notlage analog prüfen und gegebenenfalls wiedererwägungsweise die vorläufige Aufnahme anordnen.


 


5.5     Dem Beschwerdeführer, dessen Asylgesuch rechtskräftig abgewiesen wurde, wurde eine Ausreisefrist bis 31. Mai 2000 gesetzt. Seit dem 1. Juni 2000 hat der Beschwerdeführer den Status eines abgewiesenen Asylbewerbers mit abgelaufener Ausreisefrist (Urk. 15). Eine vorläufige Aufnahme wurde ihm bis anhin nicht gewährt. Gemäss Art. 43 Abs. 2 AsylG erlischt die Bewilligung zur Erwerbstätigkeit nach Ablauf der mit dem rechtskräftigen negativen Ausgang des Asylverfahrens festgesetzten Ausreisefrist, selbst wenn ein ausserordentliches Rechtsmittel oder ein Rechtsbehelf ergriffen und der Vollzug der Wegweisung ausgesetzt wurde.


Mit dem Zurückkommen auf den rechtskräftigen Entscheid im Rahmen der HUMAK liegt entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers ein ausserordentliches Rechtsmittel vor, auch wenn der Rückkommenstitel wieder mit einem ordentlichen Rechtsmittel anfechtbar ist. Selbst wenn das Verfahren im Rahmen der HUMAK kein ausserordentliches wäre, gilt der Beschwerdeführer als abgewiesener Asylbewerber, bis ihm allenfalls der Status der vorläufigen Aufnahme zuerkannt wird. Hat er den Status eines abgewiesenen Asylbewerbers, ist er nicht mehr berechtigt, einer Erwerbsarbeit nachzugehen. Dies bestätigte übrigens auch das BFF im Brief vom 28. Januar 2002 an die Gemeinde Eglisau (Urk. 9/40).


Da der Beschwerdeführer aufgrund seines fremdenpolizeilichen Status' nicht berechtigt ist, einer Erwerbsarbeit nachzugehen, kann mit beruflichen Massnahmen keine Verbesserung der Erwerbsfähigkeit erzielt werden, weshalb die Beschwerdegegnerin das Gesuch um berufliche Massnahmen zu Recht abgelehnt hat. Folglich ist die Beschwerde abzuweisen.


 


6.       Nach Einsicht in die Honorarnote des unentgeltlichen Rechtsbeistandes des Beschwerdeführers vom 21. Januar 2004 (Urk. 20/1-2), worin ein zeitlicher Aufwand von 8,75 Stunden und Barauslagen von Fr. 40.70 geltend gemacht werden, und unter Berücksichtigung des gerichtsüblichen Ansatzes von Fr. 200.-- pro Stunde ist die Entschädigung auf Fr. 1'926.80 (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen.


 


 


 


Das Gericht erkennt:


 


1.         Die Beschwerde wird abgewiesen.


2.         Das Verfahren ist kostenlos.


3.         Rechtsanwalt Viktor Györffy wird für seine Bemühungen als unentgeltlicher Rechtsbeistand des Beschwerdeführers mit Fr. 1'926.80 (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse entschädigt.


4.         Zustellung gegen Empfangsschein an:


- Rechtsanwalt Viktor Györffy


- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, unter Beilage des Doppels von Urk. 18


- Bundesamt für Sozialversicherung


sowie an:


-   Gerichtskasse


5.         Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.


Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.


Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).