zh_sozialversicherungsgericht · UV.2012.00105 · 2014-10-15 · de
Frage nach selbständiger oder unselbständiger Erwerbstätigkeit bei der Bemessung des versicherten Verdienstes. Wechsel von der bisherigen Tätigkeit in eine andere angepasste Tätigkeit trotz fortgeschrittenen Alters zumutbar. (BGE 8C_797/2014)


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
UV.2012.00105
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Philipp
Ersatzrichterin Slavik
Gerichtsschreiber Möckli
Urteil 
vom 
15. Oktober 2014
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Thomas Laube
Anwaltskanzlei 
Kieser
 Senn Partner
Ulrichstrasse 14, 8032 Zürich
gegen
Schweizerische Unfallversicherungsanstalt
Rechtsabteilung
Postfach 4358, 6002 Luzern
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
X.___
, geboren 1956, ist zusammen mit seiner Ehefrau Gesellschafter und Geschäftsführer der 
Y.___
 GmbH
 (
Y.___
, 
Urk. 10/97
)
. Er arbeitet für die 
Y.___
 als Maurer und im Ladenverkauf und ist daher nach dem Bundesgesetz über die Unfallversicherung (UVG) gegen die Folgen von Unfällen versichert. Für die Maurertätigkeit ist er der Schweizerischen 
Unfallversiche
rungsanstalt
 (SUVA) unterstellt, für die übrige Tätigkeit der Schweizerischen 
Z.___
 Versicherungsgesellschaft (
Z.___
)
.
    
Am 9. April 2009 stürzte der Versicherte bei der Arbeit auf die 
linke Körperseite
 und zog sich eine intraartikuläre nach dorsal dislozierte Radius-Fraktur links sowie eine 
undislozierte
 
pertrochantäre
 
Femur
-Fraktur links zu. Die Erstversor
gung mit 
palmarer
 Plattenosteosynthese erfolgte gleichentags im Spital Bülach (Urk. 10/6)
. Ab April 2010 
nahm der Versicherte seine berufliche Tätigkeit in 
zeitlich und belastungsmässig reduziertem
 Umfang wieder auf (Urk. 
10
/36).
 
Bis 
November 2010 
konnte er seine Arbeitsfähigkeit 
insgesamt 
auf 50 % steigern
 (
Urk. 
10
/
73
)
. Die SUVA erbrachte die gesetzlichen Leistungen (
Heilbehand
lungskosten
, Taggelder) und sprach dem Versicherten mit Verfügung vom 4. Oktober 2011 (Urk. 
10
/135
)
 ab 1. August 2011 eine Invalidenrente basierend auf einem Invaliditätsgrad von 11 %
 und einem versicherten Verdienst von Fr. 61‘740.--
 
sowie eine Integritätsentschädigung 
von 15 % zu. Nachdem der Versicherte hiergegen am 5. Dezember 2011 Einsprache erhoben hatte (Urk. 
10
/141
)
, hiess die SUVA die Einsprache mit Entscheid vom 17. April 2012 (Urk. 
2
) teilweise gut und erhöhte den Invaliditätsgrad von 11 auf 13 %. Im Übrigen 
wies sie
 die Einsprache 
ab
.
2.
    
Am 14. Mai 
2012 erhob 
X.___
 hiergegen Beschwerde 
(Urk. 1) 
und bean
tragte, der Invaliditätsgrad sei auf mindestens 50 % festzulegen und der versi
cherte Verdienst sei auf Fr. 111‘394.-- festzusetzen.
 Die Beschwerdegegnerin schloss in ihrer Beschwerdeantwort (Urk. 9) auf Abweisung der Beschwerde. Im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels bestätigten die Parteien ihre Anträge
 (Replik vom 10. Oktober 2012, Urk. 14; Duplik vom 31. Oktober 2012, Urk. 19, dem Beschwerdeführer zugestellt mit Mitteilung vom 7. November 2012, Urk. 20). Am 26. August 2013 reichte der Beschwerdeführer die Verfügung der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, vom 21. Juni 2013 ein (Urk. 21-22), wozu die Beschwerdegegnerin am 20. September 2013 Stellung nahm (Urk. 25).
3.
    
Auf 
die
 Vorbringen der Parteien sowie auf die Akten ist, soweit für die 
Entscheid
findung
 erforderlich, in den Erwägungen einzugehen.
Das Gericht
 
zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Die Beschwerdegegnerin 
hielt
 in ihrem 
Einspracheentscheid
 vom 17. April 2012 
(Urk. 2) 
fest
, dass der Beschwerdeführer vor dem Unfall als Arbeitnehmer der 
Y.___
 GmbH hauptsächlich Akkordmaurerarbeiten verrichtet habe, weshalb der Invaliditätsgrad aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bemessen sei. 
Für die Ermittlung des 
Valideneinkommens
 legte sie den Durch
schnitt 
der 
in den Jahren 2006, 2007 und 2008 gegenüber der Ausgleichskasse deklarierten Löhne
 zugrunde, den sie der Nominallohnentwicklung bis ins Jahr 2011 anpasste.
 
Das Invalideneinkommen setzte die Beschwerdegegnerin anhand von DAP-Blättern fest und ermittelte ei
nen Invaliditätsgrad von 13 %.
    
Was den versicherten Verdienst angeht, führte die Beschwerdegegnerin aus, der Beschwerdeführer habe bei ihr für die Maurertätigkeit einen versicherten Ver
dienst von Fr. 50‘000.-- vereinbart. Für die Tätigkeit im Verkaufsgeschäft habe er eine Police bei der Schweizerischen 
Z.___
 Versicherungsgesellschaft (
Z.___
) über Fr. 50‘000.-- abgeschlossen. Die Prämie für die 
Beschwerdegeg
nerin
 sei jeweils aufgrund des vereinbarten Lohnes berechnet worden, jene für die 
Z.___
 aufgrund des effektiv bezogenen Lohnes in den Jahren vor dem Unfall. Insgesamt sei jeweils ein Lohn von ca. Fr. 110‘000.-- nach UVG abge
rechnet worden. Dieser versicherten Lohnsumme sei aber jeweils nur ein effekti
ver Verdienst von Fr. 60‘000.-- gegenübergestanden.
 In ihrer 
Beschwerdeant
wort
 wies die Beschwerdegegnerin die
sbezüglich auch auf 
die
 beim
 kantonalen Steueramt eingeholten Auskünfte hin, wonach der Beschwerdeführer in den Jahren 2006 bis 2008 lediglich ein Einkommen von ca. Fr. 60‘000.-- versteuert habe (Urk. 9).
 Gemäss Rechtsprechung über die freiwillige Versicherung, die hier anwendbar sei, seien die Leistungen bei anhaltendem Missverhältnis zwischen dem vereinbarten und dem tatsächlichen Einkommen zur Vermeidung einer Überentschädigung zu kürzen. Deshalb sei auch beim versicherten Verdienst auf die gegenüber der Ausgleichskasse deklarierten Löhne abzustellen, was einen versicherten Jahresverdienst von Fr. 61‘740.-- ergebe
.
1.2
    
Der Beschwerdeführer machte demgegenüber geltend, der versicherte Verdienst sei aufgrund des vereinbarten versicherten Verdienstes festzusetzen, für den auch Prämien abgerechnet und bezahlt worden seien
. Dieser betrage Fr. 111‘394.--
. Zur Ermittlung des Invaliditätsgrades führte der Beschwerde
führer zunächst an, dieser sei mittels Betätigungsvergleich vorzunehmen. Ebenfalls postulierte er einen Einkommensvergleich. Hierbei sei das 
Validenein
kommen
 dem versicherten Verdienst entsprechend festzusetzen. Das 
Invaliden
einkommen
 sei wie von der Invalidenversicherung (IV) auf Fr. 32‘098.-- zu ver
anschlagen. Dies ergebe sich aus dem Stundensatz eines Hilfsarbeiters, hochge
rechnet auf das dem Beschwerdeführer zumutbare Arbeitspensum. Falls für ihn nicht mindestens ein Invaliditätsgrad von 50 % resultiere, sei eine betriebswirt
schaftliche Expertise für die Ermittlung von Validen- und Invalideneinkommen zu erstellen. 
Schliesslich machte er geltend, er sei als Inhaber seiner GmbH als 
sel
bständigerwerbend
 zu betrachten;
 andernorts führte er an, er sei zugleich Arbeitgeber und Arbeitnehmer.
1.3
    
Streitig
 
sind
 somit der versicherte Verdienst und der Invaliditätsgrad. Unbestrit
ten ist hingegen, dass der Beschwerdeführer unfallbedingt ganztägig im durch den Kreisarzt Dr. med. 
A.___
 
am 25. Januar 2011 
umschriebenen 
Zumut
barkeitsprofil
 (Urk. 10/85)
 arbeitsfähig ist und insbesondere die vor dem Unfall vom 9. April 2009 ausgeübten schwereren 
Maurertätigkeiten nicht mehr aus
üben kann.
2.
    
Nach Art. 1a des 
Bundesgesetz
es
 über die Unfallversicherung (UVG)
 sind nament
lich die in der Schweiz beschäftigten Arbeitnehmer obligatorisch gegen die Folgen von Unfällen, Nichtberufsunfällen und Berufskrankheiten versichert (Art. 6 UVG). In der Schweiz wohnhafte 
Selbständigerwerbende
 und ihre nicht obligatorisch versicherten mitarbeitenden Familienmitglieder können sich nach Art. 4 Abs. 1 UVG freiwillig versiche
rn.
    
Taggelder und Renten werden nach dem versicherten Verdienst bemessen (Art. 15 Abs. 1 UVG). Als versicherter Verdienst für die Bemessung der Taggel
der gilt der letzte vor dem Unfall bezogene Lohn, für die Bemessung der Renten der innerhalb eines Jahres vor dem Unfall bezogene Lohn (Art. 15
 Abs. 2 UVG). Als versicherter V
erdienst gilt nach Art. 22 Abs. 1 der Verordnung über die Unfallversicherung (UVV)
 der nach der Bundesgesetzgebung über die Alters- und 
Hinterlassenenversicherung
 (AHV) massgebende Lohn. Davon abweichend wird für mitarbeitende Familienmitglieder, Gesellschafter, Aktionäre und Genossenschafter mindestens der berufs- und ortsübliche Lohn berücksichtigt (Art. 22 Abs. 2 
lit
. c UVV).
3.
    
Zu prüfen ist zunächst, wie sich der versicherte Verdienst
 des Beschwerdefüh
rers bemisst.
 
Entgegen 
seiner 
Auffassung bestehen keine Anh
altspunkte, ihn als 
selbständig
erwerbend
 zu qualifizieren.
 
Vor der Gründung der 
Y.___
 sind dem Auszug aus dem Individuellen Konto (IK) verschiedene Lohndeklarationen als 
Selbständigerwerbender
 zu entnehmen (Urk. 10/98). 
Seit der Gründung der 
Y.___
 GmbH wird einzig diese im IK-Auszug als Arbeitgeberin aufgeführt
. Ferner
 deklarierte der Beschwerdeführer keine Einkünfte aus selb
ständiger Erwerbstätigkei
t. Auch aus den Steuererklärungen der Jahre 2006–2008 geht hervor, dass der Beschwerdeführer lediglich Einkünfte aus unselb
ständiger Erwerbstätigkeit bei der 
Y.___
 versteuert hat, die sich gemäss 
IK-Auszug mit den Lohndeklarationen gegenüber der Sozialversicherungsanstalt decken. Einkünfte aus selbständiger Haupt- oder Nebenerwerbstätigkeit wurden in den letzten Jahren keine versteuert (Urk. 11). 
Zudem
 geht aus den 
Lohnde
klarationen
 gegenüber der Beschwerdegegnerin und der 
Z.___
 hervor, dass es sich hierbei nicht um einen vereinbarten versicherten Verdienst im Sinne der freiwilligen Versicherung eines 
Selbständigerwerbenden
 handeln kann, ist doch die der Beschwerdegegnerin sowie der 
Z.___
 gegenüberstehende Vertrags
partei nicht der Beschwerdeführer selber, sondern die 
Y.___
. Diese hat als Arbeitgeberin die Löhne des Beschwerdeführers deklariert und die entsprechen
den UVG-Prämien bezahlt
 (Urk. 10/141
 S. 21 f.
)
. Dass der Beschwerdeführer Gesellschafter der 
Y.___
 ist, ändert nichts
 daran, dass er 
für 
die von ihm ver
richteten Handwerksarbeiten als Arbeitnehmer der 
Y.___
 
zu betrachten
 
ist
. 
Somit gilt für einen allfälligen Rentenanspruch 
des
 Beschwerdeführers der innerhalb eines Jahres vor dem Unfall vom 9. April 2009 bezogene, nach Bun
desgesetzgebung über die Alters- und 
Hinterlassenenversicherung
 massgebende Lohn (Art. 15 
Abs. 
2 UVG 
i.V.m
. Art. 22 
Abs. 
2 UVV)
.
    
Die Beschwerdegegnerin hat dementsprechend zutreffend festgehalten, dass sich die massgebende Jahresverdienstperiode vom 
9. 
April 2008 bis 
8
. April 2009 erstrecke. Wegen der unregelmässigen Lohnbezüge könne das 2009 erzielte und deklarierte Einkommen jedoch nicht mehr korrekt auf die Zeit vor und nach dem Unfall aufgeteilt werden, weshalb es ausser Acht zu lassen sei. Auszugehen sei vom 2008 abgerechneten Einkommen von Fr. 61‘
394.--. Die 
Beschwerde
gegnerin
 hat dieses Einkommen entsprechend den Perioden vom 9. April 2008 bis 31. Dezember 2008 und vom 1. Januar 2009 bis 8. April 2009 aufgeteilt 
und den Anteil der zweiten Periode der Nominallohnentwicklung von 2008 bis 2009 aufgerechnet. So errechnete sie einen versicherten Jahresverdienst von 61‘740.--, was aufgrund der vorstehenden Ausführungen nicht zu beanstanden ist. 
4.
    
4.1
    
Es stellt sich weiter die F
rage nach dem Invaliditätsgrad.
 
Gemäss Art. 18 Abs. 1 UVG haben Versicherte, die infolge eines Unfalles zu mindestens 10 Prozent invalid (Art. 8 ATSG) sind, Anspruch auf eine Invalidenrente. Laut Art. 8 Abs. 1 ATSG ist Invalidität die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit. Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit bedingte, 
volle oder teilweise verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmög
lichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 ATSG). Für die Bestimmung des Invaliditätsgrades wird das Einkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte, in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht inval
id geworden wäre (Art. 16 ATSG).
4.2
    
Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist für die Ermittlung des 
Validenein
kommens
 entscheidend, was die versicherte Person im Zeitpunkt des 
frühest
 möglichen Rentenbeginns nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit als Gesunde tatsächlich verdient hätte. Dabei wird in der Regel am zuletzt erzielten, nötigenfalls der Teuerung und der realen 
Einkom
mensentwicklung
 angepassten Verdienst angeknüpft, da es empirischer Erfah
rung entspricht, dass die bisherige Tätigkeit ohne Gesundheitsschaden fortge
setzt worden wäre. 
    
Um dem schwankenden Charakter des Einkommens des Beschwerdeführers Rech
nung zu tragen hat die Beschwerdegegnerin für die Bestimmung des 
Vali
deneinkommens
 den Durchschnitt der gemäss IK-Auszug (Urk. 10/98) im Jahr 2006, 2007 und 2008 erzielten Löhne herangezogen und die bis 2011 eingetre
tene Nominallohnentwicklung berücksichtigt (Urk
.
 2 S. 6 f.). Dementsprechend hat sie ein 
Valideneinkommen
 von 
Fr. 66‘214.35
 ermittelt, was nicht zu bean
standen ist.
4.3
    
Für die Bestimmung des Invalideneinkommens ist primär von der beruflich-erwerblichen Situation auszugehen, in welcher die versicherte Person konkret steht. 
Übt die versicherte Person nach Eintritt des Gesundheitsschadens keine Erwerbstätigkeit aus, können nach der Rechtsprechung zur Bestimmung des Invalideneinkommens entweder LSE-Tabellenlöhne oder die DAP-Blätter heran
gezogen werden. Keine der beiden Methoden hat bei der Invaliditätsbemessung generell Vorrang. Unter der Bezeichnung DAP führt die SUVA eine interne Dokumentation zu ausgewählten Arbeitsplätzen mit Angaben zu den 
ausbil
dungsmässigen
 und körperlichen Anforderungen, der betriebsüblichen Arbeits
zeit und dem Verdienst sowie zum konkreten Aufgabenbereich (
Arbeitsplatzbe
schrieb
). Diese Dokumentation dient nicht der Vermittlung von Arbeitsplätzen, sondern der Invaliditätsbemessung anhand zumutbarer konkreter Arbeitsmög
lichkeiten (BGE 129 V 472 E. 4.2.1). Unbeachtlich ist folglich, ob ein dokumen
tierter Arbeitsplatz frei oder besetzt ist, weil die Invaliditätsbemessung auf der Fiktion eines ausgeglichenen Arbeitsmarktes beruht (BGE 129 V 472 E. 4.2.2).
 
 
    
Die Beschwerdegegnerin hat das dem Beschwerdeführer zumutbare 
Invalidenein
kommen
 unter Berücksichtigung der Zumutbarkeitsbeurteilung von Dr. 
A.___
 
und dem darin festgehaltenen eingeschränkten Gebrauch der linken Hand 
(vgl. E. 1.3
) gestützt auf verschiedene DAP-Blätter ermittelt. 
Anhand des Durchschnittswerts aus den ausgewählten DAP-Blättern errechnete 
sie
 ein 
Inva
lideneinkommen
 von Fr. 57‘451.--
.
 
Entgegen der Auffassung des Beschwerde
führers ist nicht ersichtlich, weshalb ihm die Aufnahme einer solchen 
vollzeitli
chen
, auf seine 
– soweit unfallbedingt beeinträchtigten - 
körperlichen Ressour
cen angepasste
n
 
Erwerbstätigkeit 
auch unter Berücksichtigung seines Alters 
sowie
 seiner Kenntnisse und Fähigkeiten nicht zumutbar sein soll
, zeigte er sich doch gegenüber der Beschwerdegegnerin einer beruflichen Umstellung nicht abgeneigt (Urk. 15/2 S. 2). 
So könnte er gerade seine langjährige Berufserfah
rung
, die er in den letzten Jahren
 
in den verschiedenen Bereichen 
seiner ange
stammten Branche
 gemacht hat,
 auf
 dem Arbeitsmarkt 
auch in einer Tätigkeit als angestellter Mitarbeiter 
nützlich 
einbringen.
 
Das von der 
Beschwerdegegne
rin
 ermittelte Invalideneinkommen und der durch die Gegenüberstellung von 
Valideneinkommen
 (Fr. 
66‘214.35
.--)
 und Invalideneinkommen
 (Fr. 57‘451.--)
 errechnete Invaliditätsgrad von 13 % sind daher nicht zu beanstanden.
5.
    
Somit ist die Beschwerde vollumfänglic
h abzuweisen.
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3
.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwalt Thomas Laube
- 
Schweizerische Unfallversicherungsanstalt
- 
Bundesamt für Gesundheit
4
.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
HurstMöckli