zh_sozialversicherungsgericht · AB.2017.00023 · 2018-11-30 · de
Beitragsrechtliche Qualifikation selbständig-/unselbständigerwebend. Kein Vertrauensschutz aufgrund früherer Beurteilung.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AB.2017.00023
 
 
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer
Sozialversicherungsrichterin Fehr
Gerichtsschreiber Sonderegger
Urteil
 vom 
30. November 2018
in Sachen
X.___
 AG
Beschwerdeführerin
vertreten durch 
Dr. 
Peter Wegmann
Wegmann + Partner AG, Treuhandgesellschaft
Seestrasse 357, 8038 Zürich
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
weitere Verfahrensbeteiligte:
1.
    
Y.___
Beigeladener
2.
    
Z.___
Beigeladener
Sachverhalt:
1.
    
Die X.___
 AG
 ist der Sozialversicherungsanstalt des Kantons, Aus
gleichskasse, als Arbeitgeberin angeschlossen. 
Gestützt auf die Arbeitgeberkon
trolle vom 1
5. 
August 2016 für die Jahre 2011 bis 2015 forderte die Ausgleichs
kasse von ihr mit (zwei separaten) Nachzahlungsverfügungen vom 2
6. 
August 2016 Lohnbeiträge von 
Fr. 
18'100.60 (für das Jahr 2011) und 
Fr. 
5'494.95 (für das Jahr 2012) nach
.
 Dabei qualifizierte
 die Ausgleichskasse
 die von der X.___
 AG an
 
Z.___
 und 
Y.___
 ausgerichteten Entgelte als Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit 
(
Urk. 
7/321, 7/327, 7/328
).
 
Daran hielt sie
 mit 
Einspracheentscheid
 vom 2
7. 
Februar 2017 fest (
Urk. 
2).
2.
    
Dagegen erhob 
die 
X.___
 AG 
am 2
3. 
März 2017 Beschwerde und beantragte
 die Aufhebung des angefochtenen Entscheids respektive die Aufhe
bung der 
«
Verfügungen in Sachen 
Z.___
 und 
Y.___
»
 (
Urk. 
1 S. 2). Die Ausgleichskasse schloss in der Beschwerdeantwort vom 2
2. 
Mai 2017 auf Abweisung der Beschwerde (
Urk. 
6)
, wovon der Beschwerdeführerin am 2
3. 
Mai 2017 Kenntnis gegeben wurde (
Urk. 
8).
 Mit Verfügung 
vom 
5. 
November 2018 wurden 
Z.___
 und 
Y.___
 zum Verfahren beigelagen (
Urk. 
11
)
. Diese liessen sich nicht vernehmen.
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
1.1
    
Die sozialversicherungsrechtliche Beitragspflicht Erwerbstätiger richtet sich unter anderem danach, ob das in einem bestimmten Zeitraum erzielte Erwerbseinkom
men als solches aus selbständiger oder aus unselbständiger Erwerbstätigkeit zu 
qualifizieren ist (Art. 5 und 9 des Bundesgesetzes über die Alters- und 
Hinterlas
senenversicherung
 [AHVG] sowie Art. 6 ff. der Verordnung über die Alters- und 
Hinterlassenenversicherung
 [AHVV]). Nach Art. 5 Abs. 2 AHVG gilt als massge
bender Lohn jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit; als Einkommen aus selbständiger Erwerbstä
tigkeit gilt nach Art. 9 Abs. 1 AHVG jedes Einkommen, das nicht Entgelt für in unselbständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt.
Nach der Rechtsprechung beurteilt sich die Frage, ob im Einzelfall selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit vorliegt, nicht aufgrund der Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien. Entscheidend sind vielmehr die wirtschaftlichen Gegebenheiten. Die zivilrechtlichen Verhältnisse vermögen da
bei allenfalls gewisse Anhaltspunkte für die AHV-rechtliche Qualifikation zu bie
ten, ohne jedoch ausschlaggebend zu sein. Als unselbständig erwerbstätig ist im Allgemeinen zu betrachten, wer von einem Arbeitgeber in betriebswirt
schaftli
cher beziehungsweise arbeitsorganisatorischer Hinsicht abhängig ist und kein spezifisches Unternehmerrisiko trägt.
Aus diesen Grundsätzen allein lassen sich indessen noch keine einheitlichen, schematisch anwendbaren Lösungen ableiten. Die Vielfalt der im wirtschaftli
chen Leben anzutreffenden Sachverhalte zwingt dazu, die beitragsrechtliche Stellung einer erwerbstätigen Person jeweils unter Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. Weil dabei vielfach Merkmale beider Erwerbsarten zu
tage treten, muss sich der Entscheid oft danach richten, welche dieser Merkmale im konkreten Fall überwiegen (BGE 123 V 161 E. 1, 122 V 169 E. 3a, 283 E. 2a, 119 V 161 E. 2 mit Hinweisen).
1.2
    
Die beitragsrechtliche Unterscheidung des 
Selbständigerwerbenden
 vom 
Un
selb
ständigerwerbenden
 beruht auf einer unabhängigen Begriffsbildung, die sich insbesondere mit dem, was üblicherweise unter einem (
Un
-)Selbständigen verstan
den
 werden mag, nicht zu decken braucht. In diesem Sinne ist bei einem Versi
cherten, der gleichzeitig mehrere Tätigkeiten ausübt, jedes Erwerbseinkommen dahingehend zu prüfen, ob es aus selbständiger oder unselbständiger Erwerbstä
tigkeit stammt, selbst wenn die Arbeiten für ein und dieselbe Firma vorge
nom
men werden (BGE 122 V 169 E. 3b; AHI-Praxis 1996 S. 241 f., je mit Hin
weisen).
1
.3
    
Charakteristische Merkmale einer selbständigen Erwerbstätigkeit sind die Täti
gung erheblicher Investitionen, die Benützung eigener Geschäftsräumlichkeiten sowie die Beschäftigung von eigenem Personal (BGE 119 V 163 E. 3b). Das spe
zifische Unternehmerrisiko besteht dabei darin, dass unabhängig vom Arbeits
er
folg Kosten anfallen, die der Versicherte selber zu tragen hat (ZAK 1986 S. 333 
E. 2d und S. 121 E. 2b). Für die Annahme selbständiger Erwerbstätigkeit spricht sodann die gleichzeitige Tätigkeit für mehrere Gesellschaften in eigenem Namen, ohne indessen abhängig zu sein (ZAK 1982 S. 215). Massgebend ist da
bei nicht die rechtliche Möglichkeit, Arbeiten von mehreren Arbeitgebern anzu
nehmen, sondern die tatsächliche Ausgangslage (vgl. ZAK 1982 S. 186 E. 2b).
    
Von unselbständiger Erwerbstätigkeit ist auszugehen, wenn die für den Arbeits
vertrag typischen Merkmale vorliegen, das heisst wenn der Versicherte Dienst auf Zeit zu leisten hat, wirtschaftlich vom Arbeitgeber abhängig und während der Arbeitszeit auch in dessen Betrieb eingeordnet ist, praktisch also keine an
dere Erwerbstätigkeit ausüben kann. Indizien dafür sind das Vorliegen eines bestimm
ten Arbeitsplans, die Notwendigkeit, über den Stand der Arbeiten Be
richt zu er
statten, sowie das 
Angewiesensein
 auf die Infrastruktur am Arbeitsort (ZAK 1986 S. 121 E. 2b, S. 333 E. 2d) oder - bei einer regelmässig ausgeübten Tätig
keit - darin, dass bei Dahinfallen des Erwerbsverhältnisses eine ähnliche Situation
 ent
steht, wie dies beim Stellenverlust eines Arbeitnehmers der Fall ist. Die Ab
hän
gigkeit der eigenen Existenz vom persönlichen Arbeitserfolg ist praxisgemäss
 nur dann als Risiko eines 
Selbständigerwerbenden
 zu werten, wenn beträchtliche In
vestitionen zu tätigen oder Angestelltenlöhne zu bezahlen sind. Mit einem 
Ar
beits
- und Lohnausfall müssen alle jene Personen rechnen, die ihre berufliche Tätigkeit von Fall zu Fall ausüben und nicht in einem fest 
entlöhnten
 Arbeitsver
hältnis stehen (BGE 119 V 163 E. 3b).
2.
2.1
    
Streitig und zu prüfen ist, ob es sich bei den von der Beschwerdeführerin in den Jahren 2011 und 2012 an 
Z.___
 und 
Y.___
 bezahlten Entgel
ten um Einkommen aus selbständiger oder unselbständiger Erwerbstätigkeit han
delt. 
2.2
    
Die Beschwerdeführerin richtete im Jahr 2011 
Z.___
 
Fr. 
2
8
'864.-- und 
Y.___
 
Fr. 
85'792.-- respektive 
im Jahr 2012 
Y.___
 Fr. 
38'656.
 an Entgelten aus. Darüber hinaus wurde anlässlich der Arbeitgeber
kontrolle 
vom 1
5. 
August 2016 festgehalten
, dass 
A.___
 
im Jahr 2011 
Fr. 
15'000.-- an (nicht deklariertem) 
Mehrlohn
 ausbezahlt worden sei (
Urk. 
7/321). 
    
Am 2
6. 
August 2016 ste
llte die Ausgleichskasse
 Rechnung
 für
 ausstehende Bei
träge samt Verzugszinsen für die Jahre 2011, 2012 und 2015 (
Urk. 
7/
325). Die Beschwerdeführerin nimmt in der Beschwerde auf diese Rechnung Bezug, indem sie ausführt, sie bestreite den Betrag von 
Fr. 
2'001.
70 -
 welcher
 sich auf das Jahr 2015 bezieht
 -
 nicht (
Urk. 
1 S. 2). Dabei verkennt sie, dass vorliegend nicht diese 
Rechnung, sondern di
e beiden ebenfalls am 2
6. 
August
 2016 ergangenen Nach
tragverfügungen massgebend sind
 (
Urk. 
7/327, 7/328)
. Der Nachtragsverfügung betreffend das Jahr 2011 liegt eine Lohnsumme von 
Fr. 
129'656.-- zu Grunde. Diese beinhaltet die im Jahr 2011 ausbezahlten Entgelte an 
A.___
 von 
Fr. 
15'000.--, an 
Y.___
 von 
Fr. 
85'792.-- und an 
Z.___
 von 
Fr. 
28'864.-- (
Urk. 
7/321, 7/327). Der Nachtragsverfügung betreffend das Jahr 2012 liegt eine Lohnsumme von 
Fr. 
38'656.-- zu Grunde, was dem im Jahr 2012 ausbezahlten Entgelt an 
Y.___
 entspricht. 
    
Im Streit liegt, wie erwähnt,
 bloss die Qualifikation der Entgelte, die 
Z.___
 und 
Y.___
 ausgerichtet wu
rden. Die Nachtragsverfügung betref
fend 2011
 respektive der sie bestätigende 
Einspracheentscheid
 ist
 somit
 soweit unbestritten, als damit Beiträge für an 
A.___
 ausbezahlten Lohn nachge
fordert werden.
3.
3.1
    
Bereits
 anlässlich
 einer früheren Arbeitgeberkontrolle vom
 1
2. 
Oktober
 2012 für die Jahr
e 2007 bis 2010
 
war festgestellt worden
,
 dass 
Y.___
 in de
n 
 
Jah
ren
 2009 und 2010 für die Beschwerdeführerin tätig gewesen war. Im Jahr 2009 erhielt er ein Entgelt von 
Fr. 
18'443.--, im Jahr 2010 ein solches von 
Fr. 
81'180.-- (
Urk. 
7/222, 7/225). In der Folge ging die Ausgleichskasse zunächst davon aus, dass die Tätigkeit von 
Y.___
, die er unter dem Namen 
B.___
 erbracht hatte, in 
Bezug auf die Beschwerdeführe
rin
 als
 
unselbständigerwerbende
 Erwerbstätigkeit
 einzustufen sei
,
 und forderte
 dementsprechend von der Beschwerdeführerin
 mit Nachtragsverfügungen 
vo
m 
7. 
Dezember 2012
 Lohnbeiträge nach (vgl. 
Urk. 
7/224, 7/228, 7/238). Die dagegen erhobene Einsprache hiess sie mit Entscheid vom 1
1. 
April 2013 gut. Dabei führte sie Folgendes aus (
Urk. 
7/238):
    
«
Mit Blick auf die Akten
l
age ergeben sich keine Hinweise, dass die 
B.___
 
Y.___
 
in die Arbeitsorganisation der
 
X.___
 AG eingebunden ist, respektive war und ein Abhängigkeitsverhältnis im betriebswirtsch
aftlichen und arbeitsorganisato
rischen Sinne vorlag, bei dessen Wegfall eine ähnliche Situation ein
tritt, wie dies beim Stellenver
lust eines Ar
beitnehmers der Fall ist. Demgegenüber bestehen verschiedene Anhaltspunkte, dass die 
B.___
 an eigener Adresse in eige
nen Geschäftsräumlichkeiten ihre Tätigkeit ausübt und projektbezogen ihre Dienstleistungen (Ausfertigen von Bauplänen mittels CAD) zur Verfügung stellt. Demnach ist vom Bestehen einer selbst
ändigen Erwerbstätigkeit der 
B.___
, 
Y.___
 auszuge
h
en. Das oben aufge
führte von 
Y.___
 erzielte Einkommen stellt demnach keinen massgeben
den Lohn aus unselbständiger Erwerbstätigkeit im Si
nne von 
Art. 
5 
Abs. 
2 AHVG 
dar.»
3.2
    
A
us dieser früheren Einschätzung der Ausgleichskasse allein
 vermag die Be
schwerdeführerin in Bezug auf das nun zu prüfende Beitragsstatut betreffend die Jahre 2011 und 2012 nichts zu ihren Gunsten ableiten. Insofern besteht kein Vertrauensschutz (Bundesgerichtsurteil 9C_708/2015 vom 1
1. 
Juli 2016 E. 5.2.2). Jedoch ist unbestritten, dass sich das Vertragsverhältnis zwischen der Beschwer
deführerin und 
Y.___
, welcher nach wie vor unter dem Namen 
B.___
 auftritt, in den Jahren 2011 und 2012 nicht anders gestaltete als dies früher der Fall gewesen war. In diesem Rahmen erfolgte sodann
 auch die Tätigkeit von 
Z.___
 (vgl. dazu auch 
Urk. 
3/6
-7
).
 D
a die
 im 
Einspracheentscheid
 vom 
1
1. 
April 2013 
vorge
nom
mene Qualifikation überzeugt, besteht
 angesichts der soweit unveränderten Verhältnisse kein
 Anlass
,
 nun davon abzuweichen. 
4.
4.1
    
Die Argumentation der Ausgleichskasse für die nunmehrige Qualifikation der Bei
geladenen als Arbeitnehmer geht denn auch nicht dahin, dass sie die Vertragsbe
ziehungen zwischen der Beschwerdeführerin und den Beigeladenen
 anders wür
d
igen würde
. Im angefochtenen 
Einspracheentscheid
 stellte sie sich
 - vor dem Hintergrund, dass die 
B.___
 
bei ihr nicht angeschlossen ist - 
vielmehr
 auf den Standpunkt,
 dass der Beschwerdeführerin
 
spätestens seit der Arbe
itgeberrevision vom 1
2. 
Oktober
 2012 bekannt sei, dass die Firma 
B.___
 nicht als 
Selbständigerwerbende
 erfasst sei. Die Be
schwerdeführerin hätte 
daher
 bei einer Weiterbeschäftigung
 auf Grund ihrer Pflicht
en
 als Arbeitgeber
in
 
den Nachweis einholen müssen, dass die Firma 
B.___
 nun über eine Bestätigung der Ausgleichskasse verfüge und 
als
 
Selbstän
digerwerbende
 Beiträge entrichte. Da für die bisherige Tätigkeit der Firma 
B.___
 weder aus selbständiger noch a
u
s unselbständiger Erwerbstätigkeit Bei
träge entrichtet worden seien, müssten diese nun zu Lasten der Beschwerdefüh
rerin als Arbeitgeberin aufgerechnet werden (
Urk. 
2, vgl. auch
 
Urk. 
7/322
/5
).
4.2
    
In der Beschwerde brachte die Beschwerdeführerin unter Beilage entsprechender Belege vor,
 dass
 von der 
B.___
 
sämtliche Rechnungen für die Jahre 2011 und 2012 vor der
 Arbeitgeberkontrolle vom 1
2. 
Oktober 
2012
 gestellt worden seien und sie diese
 auch vor diesem Zeitp
unkt beglichen habe
. Der Vorwurf, sie hätte aufgrund des Ergebnisses der Arbeitgeberkontrolle von der 
B.___
 eine Bestätigung als 
Selbst
ändig
erwerbende
 verlangen müssen, verfange daher nicht (
Urk. 
1 S. 4 f., 
Urk. 
3/6
-7
). Dieser Einwand
 der Beschwerdeführerin
 ist ein
leuchtend
 und wird soweit
 auch von der Ausgleichskasse anerkannt. 
In der Be
sch
werdeantwort stellte diese
 sich
 daher auf den Standpunkt, das Datum der 
Rechnungsstellung sei nicht ausschlaggebend. Aufgrund der Arbeitgeberkontrolle hätte die Beschwerdeführerin reagieren und nachträglich die entsprechenden Zahlen für die Jahre 2011 und 2012 bei der Ausgleichskasse deklarieren müssen (
Urk. 
6). Dieser Argumentation
 
kann 
nicht gefolgt wer
den. Denn damit unter
schlägt die Ausgleichskasse
, dass sie selber mit 
Einspracheentscheid
 vom 1
1. 
April 2013 i
n Würdigung des
 Vertragsverhältnis
ses
 zwischen der Beschwe
r
deführerin und 
Y.___
 das Vorliegen einer unselbständigen Erwerbstä
tigkeit verneinte.
 Angesichts dieses Entscheids hatte die Beschwerdeführerin keine Veranlassung, den Status der Beigeladenen als 
Selbständigerwerbende
 in Frage zu stellen.
 Abgesehen davon hatte die Ausgleichskasse
 spätestens ab d
em Zeitpunkt
 
ihres
 Entscheids
 Kenntnis von der 
(
selbständigerwerbenden
) 
Tätigkeit der 
B.___
. Es erscheint
 daher stossend, wenn sie der Beschwerdeführerin Untätigkeit vorwirft, während sie 
selber in Bezug auf
 die
 
B.___
 nichts unternahm.
4.3
    
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der 
Einspracheentscheid
 vom 2
7. 
Februar 2017 aufzuhebe
n ist mit der Feststellung, dass eine Pflicht zur Nachzahlung von Lohnbeiträgen auf den an 
A.___
 (im Jahr 2011)
 ausbezahlten Entgelt von 
Fr. 
15'000.-- (vgl. 
Urk. 
7/321, 7/327) besteht, aber nicht in Bezug auf die 
(in den Jahren 2011 und 2012) 
an 
Z.___
 und 
Y.___
 ausgerichteten Entgelte.
5.
    
Die Beschwerdeführerin
 hat gestützt auf 
Art. 
61 
lit
. g des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) in Verbindung mit 
§ 
34 
Abs. 
1 und 3 
GSVGer
 Anspruch auf eine Prozessentschädigung, die unter Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Pro
zesses auf 
Fr. 
800.-- (inklusive Mehrwertsteuer und Barauslagen) festzusetzen ist.
Das Gericht erkennt:
1.
    
In Gutheissung der
 Beschwerde wird der 
Einspracheentscheid
 der Sozialversicherungs
anstalt Zürich, Ausgleichskasse, vom 2
7. 
Februar 2017 
insofern abgeändert, als festge
stellt wird
, dass 
eine Pflicht zur Nachzahlung von Lohnbeiträgen auf de
m
 an 
A.___
 
im Jahr 2011 
ausbezahlten Entgelt von 
Fr. 
15'000.--
 besteht, 
nicht
 aber
 in Bezug auf die an 
Z.___
 und 
Y.___
 in den Jahren 2011 und 2012
 ausgerich
teten Entgelte.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Die Beschwerdegegnerin wird
 verpflichtet, 
der Beschwerdeführerin
 eine Prozessent
schädigung von 
Fr. 
800
.-- (inkl. Barauslagen und 
MWSt
) zu bezahlen.
4.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Dr. 
Peter Wegmann
- 
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
- 
Y.___
- 
Z.___
- 
Bundesamt für Sozialversicherungen
5.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundesge
setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu
legen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
GräubSonderegger