zh_sozialversicherungsgericht · AL.2022.00274 · 2023-05-11 · de
KAE Covid-19. Anrechenbarer Arbeitsausfall zwischen September und Dezember 2021 in Gastrobranche nicht abwegig. Beschwerdegegner hätte im Zeitpunkt des Entscheids die Entwicklung der Corona-Pandemie berücksichtigen müssen. Rückweisung.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2022.00274
 
 
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Fankhauser
Ersatzrichter Sonderegger
Gerichtsschreiberin Stadler
Urteil
 vom 
11. Mai 2023
in Sachen
Restaurant X.___
 
GmbH
Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt Josef 
Gabrieli
Anwaltskanzlei 
Gabrieli
 AG
Winkelweg 3
, Postfach 236, 8853 Lachen SZ
gegen
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
Arbeitslosenversicherung
Postfach, 8090 Zürich
Beschwerdegegner
Sachverhalt:
1.
    
Am 
2
1. 
September 2021
 (Eingangsdatum) reichte 
die 
Restaurant X.___
 GmbH 
beim Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich (AWA) für die Zeit 
vom
 
1
7
. 
September bis 3
1. 
Dezember
 2021 eine Voranmeldung von Kurz
arbeit aufgrund der behörd
lichen Massnahmen infolge d
er Covid-19-Pan
de
mie ein
, wobei sie den voraussichtlichen prozentualen Arbeitsausfall mit 
80
 
P
ro
zent bezifferte 
(Urk. 
8/13
)
. D
as AWA 
hatte 
bereits für die Zeit vom 
17.
 
März 2020 bis am 2
4. 
September 2021
 im Zusammen
hang mit der Covid-19-Pandemie die Aus
richtung von Kurz
arbeits
entschädigung bewilligt (vgl. 
Urk. 8/32, Urk. 8/37, Urk. 8/45, Urk. 8/50
)
.
 
Mit Verfügung vom 
4. November
 2021 entschied das AWA, dass die Bewilligung für die Auszahlung von Kurz
arbeitsentschä
di
gung nicht erteilt werde (Urk. 8/1
). Die dagegen von 
der 
Restaurant X.___
 GmbH erhobene Einsprache vom 
6. 
Dezember 2021 (Urk. 8/2
) wies das AWA mit 
Ein
spracheentscheid
 vom 
1
6. 
September 2022
 ab (
Urk. 8/9 = Urk. 
2).
2.
    
Dagegen erhob die 
Restaurant X.___
 GmbH
 am 
20. Oktober 2022
 Beschwerde 
und beantragte
, der angefochtene 
Einspracheentscheid
 sei aufzu
heben und es sei dem Gesuch um Ausrichtung von Kurzarbeits
ent
schädi
gung zu entsprechen (
Urk. 
1).
 
Mit Beschwerdeantwort vom 
12. Januar 2023
 beantragte der Beschwerdegegner Abweisung der Beschwerde (
Urk. 7
, un
ter Beilage seiner Akten, Urk. 8/1-50
), worüber 
die
 Beschwerdeführer
in
 mit Ver
fü
gung vom 
17. Januar 2023
 in Kenntnis gesetzt wurde (
Urk. 9
).
3.
    
Auf die Vorbringen
 der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Gemäss 
Art. 
31 
Abs. 
1 
lit
. b und d des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Arbeit
nehmerinnen und Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung
, 
wenn der Arbeits
ausfall anrechenbar sowie voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit die Arbeitsplätze erhalten werden können. 
Voraussetzung für die Anrechenbarkeit des Arbeitsausfalles ist, dass er auf wirt
schaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist (Art.
 
32 Abs.
 
1 
lit
. a AVIG). Die Rechtsprechung legt den Begriff der wirtschaftlichen Gründe - in Berück
sichtigung des präventiven Charakters der Kurzarbeitsentschädigung - sehr weit aus und versteht darunter sowohl strukturelle als auch konjunkturelle Gründe insgesamt und nicht nur den Rückgang der Nachfrage nach den norma
lerweise von einem Betrieb angebotenen Gütern und Dienstleistungen (BGE 128 V 305 E. 3a; Urteile des Bundesgerichts
 
8C_549/2017 vom 20. Dezember 2017 E. 3.2 und
 C 279/05 vom 2. November 2006 E. 1, je mit Hinweisen).
    
Ein auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführender und an sich grundsätzlich anrechen
barer Arbeitsausfall gilt jedoch dann nicht als anrechenbar, wenn er 
branchen
, 
berufs
 oder betriebsüblich ist oder durch saisonale Beschäftigungs
schwankungen verursacht wird (Art.
 
33 Abs.
 
1 
lit
. b AVIG). Damit will das Gesetz vor allem regelmässig wiederkehrende Arbeitsausfälle von der Kurzarbeits
entschädigung ausschliessen (BGE 121 V 371 E. 2a, 119 V 357 E. 1a, je mit Hin
weisen). 
1.2
    
Ebenfalls n
icht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, wenn er durch betriebs
organi
satorische Massnahmen wie Reinigungs-, Reparatur- oder Unterhalts
arbeiten sowie andere übliche und wiederkehrende Betriebsunterbrechungen oder durch Umstände verursacht wird, die zum normalen Betriebsrisiko
 des Arbeit
gebers
 gehören
 (Art. 33 Abs. 1 
lit
. a 2. Satzteil AVIG; ARV 2004 Nr. 5 S. 58 E. 2.1)
. Unter das normale Betriebsrisiko fallen Arbeitsausfälle, die üblich und vorhersehbar sind, regel
mässig und wiederholt auftreten und deshalb kalkula
torisch erfassbar sind (AVIG-Praxis KAE, 
Rz
. D2). Was noch als «normal» gelten soll, darf nach der Rechtsprechung nicht nach einem für alle Unternehmensarten allgemeingültigen Massstab bemessen werden, sondern ist in jedem Einzelfall aufgrund der mit der spezifischen Betriebstätigkeit verbundenen besonderen Verhältnisse zu bestim
men. Arbeitsausfälle, die jeden Arbeitgeber treffen können, gehören zum nor
ma
len Betriebsrisiko. Lediglich wenn sie für den betroffenen Betrieb ausser
or
dent
licher Natur sind, sind sie anrechenbar (AVIG-Praxis KAE, 
Rz
. D3).
1.
3
    
Ob der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und der Arbeitsplatz durch Kurzarbeit erhalten werden kann, kann im Zeitpunkt der Voranmeldung in der Regel nur prognostisch anhand von Vermutungen geprüft werden. Nach der Rechtsprechung ist davon auszugehen, dass ein Arbeitsausfall wahrscheinlich vorüber
gehend sein wird und die Arbeitsplätze durch die Einführung von Kurz
arbeit erhalten werden können, solange nicht konkrete Anhaltspunkte die gegen
teilige Schlussfolgerung zulassen (BGE 121 V 371 E. 2a). Die Anspruchs
voraussetzung des voraussichtlich vorübergehenden Arbeitsausfalles und der Eig
nung von Kurzarbeit zur Erhaltung der Arbeitsplätze gemäss Art. 31 Abs. 1 
lit
. d AVIG beurteilt sich prospektiv vom Zeitpunkt der Voranmeldung aus und auf
grund der tatsächlichen Verhältnisse, wie sie beim Erlass des 
Einsprache
entscheids
 bestanden haben (vgl. BGE 121 V 371 E. 2a sowie Nussbaumer, Arbeitslosen
versicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], 3. Auflage, Basel 2015, S. 2407 f. 
Rz
 472 mit Hinweisen).
1.4
    
1.
4
.1
    
Gemäss 
Art. 
32 
Abs. 
3 AVIG regelt der Bundesrat für Härtefälle die Anrechen
barkeit von Arbeitsausfällen, die auf behördliche Massnahmen, auf wetter
be
dingte Kundenausfälle oder auf andere vom Arbeitgeber nicht zu vertretende Umstände zurückzuführen sind. Er kann für die Fälle von Absatz 2 abweichende längere Karenzfristen vorsehen und bestimmen, dass der Arbeitsausfall nur bei vollständiger Einstellung oder erheblicher Einschränkung des Betriebes an
rechen
bar ist.
1.
4
.2
    
Arbeitsausfälle, die auf behördliche Massnahmen oder andere nicht vom Arbeit
geber zu vertretende Umstände zurückzuführen sind, sind anrechenbar, wenn der Arbeitgeber sie nicht durch geeignete, wirtschaftlich tragbare Massnahmen ver
meiden oder keinen Dritten für den Schaden haftbar machen kann (
Art. 
51 Abs. 1 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insol
venzentschädigung [AVIV]).
1.
5
    
Beabsichtigt ein Arbeitgeber, für seine Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer Kurzarbeitsentschädigung geltend zu machen, so muss er dies der kantonalen Amtsstelle mindestens zehn Tage vor Beginn der Kurzarbeit schriftlich voran
melden. Der Bundesrat kann für Ausnahmefälle kürzere Voranmeldefristen vor
sehen. Die Voranmeldung ist zu erneuern, wenn die Kurzarbeit länger als drei Monate dauert (
Art. 
36 
Abs. 
1 AVIG). In der Voranmeldung muss der Arbeitgeber unter anderem Ausmass und voraussichtliche Dauer der Kurzarbeit angeben (Art.
 
36 
Abs. 
2 
lit
. b AVIG) sowie die Notwendigkeit der Kurzarbeit begründen und anhand der durch den Bundesrat bestimmten Unterlagen glaubhaft machen, dass die Anspruchsvoraussetzungen nach den Artikeln 31 
Abs. 
1 und 32 Ab
s. 
1 
lit
. a erfüllt sind. Die kantonale Amtsstelle kann weitere zur Prüfung nötige Un
ter
lagen einverlangen (
Art. 
36 
Abs. 
3 AVIG). Die kantonale Amtsstelle prüft, ob die Anspruchsvoraussetzungen glaubhaft gemacht worden sind und die Not
wen
dig
keit der Kurzarbeit begründet ist. Hält sie eine oder mehrere Anspruchs
voraus
setzungen für nicht erfüllt, erhebt sie durch Verfügung Einspruch gegen die Aus
zahlung der Entschädigung (
Art. 
36 
Abs. 
4 Satz 1 AVIG).
1.
6
    
Wie in der Botschaft zum Bundesgesetz über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Gesetz) vom 1
2. 
August 2020 (
BBl
 2020 2068 S. 6563 ff.) in 
Ziff. 
2.3.8 aus
geführt wird, besteht der Sinn und Zweck der Kurzarbeitsentschädigung nicht in der Existenzsicherung des Betriebs beziehungsweise der Deckung von Umsatz- oder Betriebseinbussen, sondern im Erhalt von Arbeitsplätzen durch die Ver
hin
derung von kurzfristig aufgrund des Arbeitsrückgangs ausgesprochenen Kün
di
gungen (BGE 147 V 359 E. 4.6.3). Nach den Weisungen des Staatssekretariates für Wirtschaft und Arbeit (SECO) zu den «Sonderregelungen aufgrund der Pan
demie» kann eine Pandemie aufgrund des jähen Auftretens, des Ausmasses und der Schwere nicht als normales, vom Arbeitgeber zu tragendes Betriebsrisiko im Sinn von 
Art. 
33 
Abs. 
1 
lit
. a AVIG betrachtet werden, selbst wenn unter Um
ständen jeder Arbeitgeber davon betroffen sein kann. Demnach sind Arbeits
ausfälle aufgrund rückläufiger Nachfrage nach Gütern und Dienstleistungen, die auf die Pandemie zurückzuführen sind, in Anwendung von 
Art. 
32 
Abs. 
1 
lit
. a AVIG anrechenbar. Die Arbeitgeber müssen allerdings glaubhaft darlegen, in
wie
fern die Arbeitsausfälle auf die Pandemie zurückzuführen sind (Urteil des Bundes
gerichts 8C_555/2021 vom 2
4. 
November 2021 E. 3.3.1
 mit Hinweis auf 
Weisung Nr.
 
2020/01 des SECO vom 1
0. 
März 2020, S. 3
; vgl. auch Weisung Nr. 2021/16 
des SECO 
vom 1. Oktober 2021, S. 10
).
1.
7
    
Im Zusammenhang mit Massnahmen wegen des Coronavirus (COVID-19) erliess der Bundesrat unter anderem die folgenden Verordnungen, die innert kurzer Zeit mehrere Änderungen erfuhren:
1.
Verordnung 2 über Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus (Covid-19-Verordnung 2) vom 13. März 2020, ersetzt durch Verordnung 3 über Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus (Covid-19-Verordnung 3) vom 19. Juni 2020 (SR 818.101.24);
2. 
Verordnung über Massnahmen in der besonderen Lage zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Verordnung besondere Lage) vom 19. Juni 2020, ersetzt durch gleichlautende Verordnung vom 23. Juni 2021 und vom 16. Februar 2022 (SR 818.101.26; in Kraft bis 31. März 2022);
3.
Verordnung über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid-19-Verordnung Arbeitslosen
versicherung) vom 20. März 2020 (SR 837.033);
4. 
Verordnung über Massnahmen bei Erwerbsausfall im Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall) vom 20. März 2020 (SR 830.31
; 
in Kraft bis 3
1. 
Dezember 2022
).
1.8
    
Das Gericht kann die Angelegenheit zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückweisen, besonders wenn mit dem angefochtenen Entscheid nicht auf die Sache eingetreten oder der Sachverhalt ungenügend festgestellt wurde (§ 26 Abs. 1 
des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, 
GSVGer
).
2.
    
2.1
    
Im angefochtenen 
Einspracheentscheid
 vom 
1
6. 
September
 2022
 
(Urk. 2) 
führte der Be
schwer
de
gegner aus,
 
die im 
Einspracheverfahren
 eingereichten Umsatz
zahlen würden nicht mit denjenigen übereinstimmen, die 
im Rahmen der Voran
meldung eingereicht worden seien. Zwar seien die im 
Einspracheverfahren
 
genannten Umsatzzahlen mit Kassabelegen belegt worden, aus diesen könnten je
doch keine zuverlässigen Rückschlüsse gezogen werden, da diesbezüglich weiter
gehende Informationen zu den abgebildeten Zahlen fehlen würden. Der Auf
for
derung, eine Erläuterung der bereits eingereichten Umsatzzahlen sowie die Umsatz
zahlen des vierten Quartals 2021 einzureichen, sei die Beschwerdeführerin nicht nachgekommen, weshalb androhungsgemäss auf die 
bis dahin vorliegenden Akten
 abgestellt worden sei. 
Demnach würden die
 Umsatzzahlen im dritten Quar
tal 2021 einen starken Anstieg gegenüber der gleichen Periode im Jahr 2019, also vor Ausbruch der Pandemie, und dem Jahr 2020 aufzeigen, wodurch ein mar
kanter Umsatzeinbruch nicht ersichtlich sei. 
Da nur die Umsätze bis zum dritten Quartal 2021 vorliegen würden, könne nicht nachvollzogen werden, ob im vier
ten Quartal 2021 tatsächlich ein Arbeitsausfall vorgelegen habe und ob dieser einen Zusam
men
hang mit der Zertifikatspflicht oder anderen behördlichen Mass
nahmen 
auf
weise oder durch andere Gründe entstanden sei. Es sei daher nicht erstellt, dass ein allfälliger Arbeitsausfall vorhanden sei. Das Bestehen eines anrechen
baren Arbeitsausfalls sei allerdings die Voraussetzung dafür, dass eine Bewilligung zur Kurzarbeit erteilt werden könne. 
2.2
    
Dagegen wandte die Beschwerdeführerin zusammenfassend ein (
Urk. 
1), 
seit der Zertifikationspflicht 
generiere sie deutlich weniger Umsatz. Vergleiche man die Umsatzzahlen von Oktober und November 2019 mit denen von November 2020 und November 2021, so würden keine Zweifel bestehen, dass die Geschäfts
tätig
keit infolge Corona und der Corona-Massnahmen stark zurückgegangen sei. Auf
grund des massiven Rückgangs an Zahlen und Gästen habe dem Personal viel weniger Arbeit zugewiesen werden könne
n
. Mitarbeiterinnen hätten wieder nach Hause geschickt werden müssen. Vorliegend 
sei ein
 Umsatzrückgang von rund 60 % im Vergleich zur Periode vor der Pandemie zu verzeichnen. 
Der Umsatz sei so stark zurückgegangen, dass auch die geleisteten Arbeitsstunden um deutlich mehr als 10 % hätten gesenkt werden müssen. Die Voraussetzungen für die Gewäh
rung der Kurzarbeitsentschädigung seien somit erfüllt. 
Aus der nun vor
lie
genden Buchhaltung sei der Umsatzrückgang ebenfalls ersichtlich
. 
3.
    
3.1
    
Strittig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin in der Zeitperiode vom 1
7
.
 September
 bis 3
1. 
Dezember
 2021 grundsätzlich Anspruch auf Kurzarbeits
ent
schädigung hat. Von entscheidender Bedeutung ist dabei, ob es glaubhaft ist, dass die von der Beschwerdeführerin für diesen Zeitraum geltend gemachten Arbeits
ausfälle auf die Covid-19-Pandemie zurückzuführen sind
, 
wo
bei die Anspruchs
voraussetzung
en
 des voraussichtlich vorübergehenden Ar
beits
ausfalles und der Eignung von Kurzarbeit zur Erhaltung der Arbeitsplätze pros
pektiv vom Zeitpunkt der Voranmeldung aus 
zu 
beurteil
en sind
 (E. 1.3).
 
Zu beachten ist aber, dass 
da
s Bundesgericht in einem Fall, in welchem ein ausser
gewöhnlicher Arbeitsausfall wegen Pandemie-bedingtem Auf
tragsrück
gang gel
tend gemacht wurde,
 entschied, 
dass sich der gerichtliche Über
prüfungs
zeit
raum grundsätzlich auf den Sachverhalt, wie er sich bis zum Erlass der an
gefochtenen Verfügung beziehungs
weise des 
Einspracheentscheids
 verwirk
licht habe, beschränke. Das kantonale Versicherungsgericht habe aber spätere Berichte und Dokumente in die Beur
tei
lung miteinzubeziehen, soweit sie Rück
schlüsse auf die im Zeitpunkt des Ab
schlusses des Verwaltungsverfahrens ge
gebene Situation erlauben (Urteil des Bun
desgerichts 8C_503/2021 vom 18.
 
No
vember 2021 E. 4.1 mit weiteren Hin
weisen). Der angefochtene 
Einsprache
entscheid
 datiert vom 
16.
 
September 2022
 und betrifft den Zeitraum vom 1
7
.
 Sep
tember
 bis 31.
 
De
zember
 2021 (
Urk. 2
). 
Der Mitberücksichtigung der Entwicklung der Pandemie im Herbst 2021
 
sowie des im Rahmen des vorliegenden Verfahrens eingereichten Kontoblatts
 steht mithin nichts im Wege.
3.2
    
Im Formular «Voranmeldung von Kurzarbeit» vom 
1
9. 
Sept
ember 2021
 (Urk.
 
8/
13, Urk. 8/
16
) begründete die Beschwerdeführerin die Notwendigkeit der Kurzarbeit im Wesentlichen damit, dass
 
mit einem voraussichtlichen Arbeits
aus
fall von 80
 
% zu rechnen sei (
Urk. 
8/13
 
Ziff. 
5)
. Firmenevents und «Feiertage» (gemeint wohl private Anlässe zu Feiertagen) würden infolge der schwierigen und unsicheren Situation durch Corona nicht gebucht werden (
Urk. 
8/16 
Ziff. 
10
c und 10d
). Aufgrund der geltenden Massnahmen (z.B. Tischabstände) könne der Betrieb nicht vollständig genutzt werden 
(
Ziff. 
10a) 
und mithin auch nur ein Teil der Arbeit
neh
men
den beschäftigt werden (
Ziff. 
11a). 
Zur Vermeidung von Kurzarbeit 
würden die Tische nur noch für zwei Stunden vergeben werden, wodurch eine mehrfache Belegung der Tische 
möglich
 
werde
. Ausserdem sei ein Take 
Away
 Angebot eingeführt worden (
Ziff. 
11b). 
Sobald die behördlichen Mass
nahmen auf
gehoben würden und der Betrieb wieder unter «normalen» Umständen geführt werden könne, seien auch wieder höhere Umsätze zu er
warten. Die Vergangenheit zeige, dass die Umsätze ohne behördliche Auflagen wesentlich über den aktuellen Umsätzen liegen würden (
Ziff. 
12). 
Die im 
Verwaltungs
verfahren von der Beschwerde
führerin eingereichte Übersicht zu den Umsatz
zahlen zeig
t
, dass sie i
n den Monaten Oktober bis Dezember 2019 einen Umsatz von Fr. 191'220.-- und in derselben Zeitperiode im Jahr 2020 einen solchen von Fr. 140'815.-- erzielte (Urk. 8/20). 
Im Rahmen des 
Ein
sprache
verfahrens
 im Dezember 2021 
erinnerte
 die Beschwerdeführerin ausser
dem 
daran
, dass die Infektionszahlen 
im November 2020 
nach einem Rückgang im vorausgegan
ge
nen Sommer wieder stark an
ge
stiegen seien. 
Dieses Bild zeichne sich auch im Jahr 2021 ab 
(
vgl. 
Urk. 
8/2
 S.
 
3). 
Aus dem im Rahmen des vorlie
gen
den Be
schwer
deverfahrens eingereichten Kon
toblatt ergibt sich sodann, dass die Be
schwer
deführerin in den Monaten Oktober bis Dezember 2021 einen Um
satz in der Höhe von Fr. 71'494.90 erzielte (Urk. 3/7). 
3.3
    
Gemäss 
Art. 
6 
Abs. 
1 der Verordnung über Massnahmen in der besonderen Lage zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Verordnung besondere Lage) vom 2
3. 
Juni 2021 (Stand: 2
0. 
September 2021 bis 2
0. 
Dezember 2021) muss jede Person in öffentlich zugänglichen Innenräumen von Einrichtungen und Betrieben eine Gesichtsmaske tragen. Von der Maskentragepflicht ausgenommen sind nament
lich Personen, die eine medizinische oder kosmetische Dienstleistung im Gesicht in Anspruch nehmen (
Art. 
6 
Abs. 
1 
lit
. d). 
    
Gestützt auf die Covid-19-Verordnung besondere Lage vom 2
3. 
Juni 2021 in den vom 2
0. 
September 2021 bis 2
0. 
Dezember 2021 gültig gewesenen Fassungen müssen Restaurations-, Bar- und Clubbetriebe, in denen die Konsumation vor Ort erfolgt, Diskotheken und Tanzlokale, in denen den Besucherinnen und Besuchern nicht ausschliesslich Aussenbereiche offensteht, den Zugang zu Innenbereichen für Personen ab 16 Jahren auf Personen mit einem Zertifikat im Sinne von Art.
 
3 beschränken (
Art. 
12 
Abs. 
1 
lit
. a und 
Art. 
13 
Abs. 
1 i. V. m. 
Art. 
3). Mit Wirkung ab dem 2
0. 
Dezember 2021 wurde diese Zertifikationspflicht im Sinne der 2G – resp. 2G+ - Regel verschärft und der Zugang auf Personen beschränkt, die über ein Impf- oder Genesungs- resp. sowohl über ein Impf- oder Genesungs- als auch über ein Testzertifikat verfügen (
Art. 
12 
Abs. 
1 
lit
. a, 
Art. 
13 
Abs. 
1 i. V. m. Art.
 
3 der Covid-19-Verordnung besondere Lage, Stand: 2
0. 
Dezember 2021). Zeitgleich wurde eine Home-Office-Pflicht eingeführt (
Art. 
25 
Abs. 
5 der Covid-19-Ver
ord
nung besondere Lage vom 2
3. 
Juni 2021, Stand: 2
0. 
Dezember 2021; gemäss Bundesratsbeschluss vom 
3. 
Dezember 2021 bestand seit dem 
6. 
Dezember 2021 eine dringliche Home-Office-Empfehlung).
    
Für Veranstaltungen im Freien und in Innenräumen bestand entweder eine Beschrän
kung der Anzahl der Teilnehmenden oder eine Zertifikationspflicht im Sinne der 3G- resp. 2G- Regel ab dem 2
0. 
Dezember 2021 (
Art. 
14 ff. der Covid-19-Verordnung besondere Lage vom 2
3. 
Juni 2021 in den vom 2
0. 
September 2021 bis 2
0. 
Dezember 2021 gültig gewesenen Fassungen). Für Grossver
an
stal
tungen mit mehr als 1000 Personen wurde ab dem 2
0. 
Dezember 2021 zudem eine Bewilligungspflicht eingeführt (
Art. 
16 der Covid-19-Verordnung besondere Lage vom 2
3. 
Juni 2021; Stand: 2
0. 
Dezember 2021).
3.
4
    
Wenn der Beschwerdegegner 
die Abweisung im Wesentlichen damit begründete, dass die Beschwerdeführerin 
im dritten Quartal 2021 wieder einen 
mit vor Aus
bruch der Pandemie vergleichbaren Umsatz erzielt habe und ein allfälliger Arbeits
ausfall im vierten Quartal 2021
 damit
 nicht nachvollzogen werden könne (vgl. E.
 
2.1 vorstehend), 
greift dies zu kurz. 
Vielmehr spricht ein im dritten Quartal 2021 stark angestiegener Umsatz 
dafür, dass ein allfälliger Umsatzrückgang im vierten Quartal 2021 auf einen Pandemie-bedingten Arbeitsausfall zurück
zu
führen wäre
, selbst wenn ein solcher im Zeitpunkt der Voranmeldung im Sep
tember 2021 noch nicht ausgewiesen war oder sein konnte. 
I
m Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung 
am
 4.
 
November 2021 (Urk. 8/1) und 
umso mehr bei Erlass 
des 
Einspracheentscheids
 
am
 16.
 
Sep
tember 2022 (
Urk. 
2) 
war
 
hingegen 
bereits bekannt, dass
 die laborbestätigten Fälle von Corona ab November 2021 wieder stark angestiegen sind (vgl. 
https://www.covid19.admin.ch/de/epidemiologic/case?geoView=table&epiZoomDev=2021-09-19_2021-12-19
). Dass es 
aufgrund dessen 
wieder zu vermehrten Einschränkungen kommen könnte und insbesondere Restaurants davon betroffen sein könnten, war zu erwarten. So erscheint denn auch das Vorbringen der Beschwerde
führerin, dass 
aufgrund der Zertifikatspflicht und 
bei einer drohenden Home-Office-Pflicht 
sowie
 ver
schärf
ten Regelungen
 weniger Firmenevents oder 
private Anlässe
 gebucht 
resp. durchgeführt 
würden
 (vgl. E. 3.2)
, nicht voll
kom
men abwegig. 
Ferner ist plausibel, dass infolge der behördlich angeordneten Mass
nahmen betreffend die Nutzung von Innenräumen von Restaurants nicht die gleiche Anzahl Gäste bewirtet werden können und somit eine vollständige Arbeits
aufnahme nicht gewährleistet werden kann. 
Insofern wäre der Beschwer
de
gegner gehalten gewesen, im 
weiter
en Verlauf
 zumindest zu prüfen, inwie
weit die Voraus
setzungen für eine Kurz
arbeitsentschädigung vor dem Hinter
grund der Ent
wicklung im Herbs
t
/
Winter 2021 erneut gegeben waren
, zumal er im 
Einsprache
entscheid
 einräumte, dass das Gastgewerbe ab dem 13. Sep
tember 2021 aufgrund der Zertifikatspflicht und im Dezember 2021 durch die Omikron-Welle wieder zurückgeworfen worden sei und sich noch im nega
tiven Bereich befinde (vgl. Urk. 2 S. 3). 
Weil
 er davon abgesehen hat
 und 
den massgebenden Sachverhalt somit unvollständig
 festgestellt
 hat, ist 
die Sache
 
in Aufhebung des ange
fochtenen 
Einspracheentscheids
 vom 16. Sep
tember 2022 
an den Beschwerde
gegner zurückzuweisen, damit er
 eine Über
prüfung der Voraus
setzungen für Kurz
arbeitsentschädigung unter Be
rück
sich
ti
gung der tat
sächli
chen Entwicklung im Herbst/Winter 2021 vornehme und hernach einen neuen E
ntscheid erlasse. In diesem Sinne ist die Beschwerde gut
zuheissen.
 
3.5
    
Bei diesem Ergebnis muss nicht geprüft werden, ob die vom Beschwerdegegner nach Rechtshängigkeit der Beschwerde vorgenommenen Abklärungsmassnahmen (vgl. Urk. 8/23-24) zulässig waren (vgl. 
Urteil
 des Bundesgerichts
 9C_162/2019 vom 29.
 Mai 
2019 E. 5.3.1.1 f
.
).
4.
    
Nach ständiger Rechtsprechung gilt die Rückweisung der Sache an die Verwal
tung zur weiteren Abklärung und neuen Verfügung sowohl für die Frage der Auferlegung der Gerichtskosten wie auch der Parteientschädigung als voll
ständi
ges Obsiegen (BGE 137 V 57; vgl. auch BGE 141 V 281 E. 11.1 mit Hinweis), weshalb 
die
 vertretene Beschwerdeführer
in
 Anspruch auf eine Partei
entschädi
gung hat.
 
Diese ist 
entspre
chend dem notwendigen Aufwand 
unter Berück
sichti
gung der Bedeutung der Streitsache und der Schwier
igkeit des Pro
zesses ermes
sensweise auf Fr. 1’1
00.-
- (inkl. Mehrwertsteuer und Barauslagen) festzusetzen.
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der angefochtene 
Einsprache
entscheid
 vom 16. September 2022 aufgehoben und die Sache an den Beschwerde
gegner zurückgewiesen wird, damit dieser nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwä
gungen einen neuen 
Einspracheentscheid
 erlasse.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Der Beschwerdegegner wird
 verpflichtet, 
der Beschwerdeführerin
 eine Prozessent
schä
digung von 
Fr. 
1’100
.-- (inkl. Barauslagen und 
MWSt
) zu bezahlen.
4.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwalt Josef 
Gabrieli
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Arbeitslosenkasse Kanton Zürich
5.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind bei
zulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
HurstStadler