zh_sozialversicherungsgericht · KK.2016.00033 · 2018-08-31 · de
Die vollständige Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit muss sich die Versicherte ab dem Zeitpunkt der Leistungseinstellung entgegenhalten lassen. KEF in KK-Verfahren. Keine Umtriebsentschädigung an Klägerin.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
KK.2016.00033
 
 
I. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichter Spitz
Sozialversicherungsrichterin Maurer Reiter
Gerichtsschreiber Wilhelm
Urteil
 vom 
31. August 2018
in Sachen
X.___
Klägerin
vertreten durch 
C.___
 Soziale Dienste
Rechtsanwalt Oliver 
Streiff
, Sozialversicherungsrecht, Team Recht
Hönggerstrasse
 24, 8037 Zürich
gegen
Schweizerische Mobiliar Versicherungsgesellschaft AG
Direktion Bern
Bundesgasse 35, Postfach, 3001 Bern
Beklagte
Sachverhalt:
1.
    
X.___
, geboren 1971, war seit September 20
13 als Servicemitarbei
terin bei der 
Y.___
 
SA angestellt
 (Urk. 14/K1). Die Arbeitgeberin hatte mit der 
Schweizerische
n
 Mobiliar Versicherungsgesellschaft AG
 
(nachfolgend: Mobiliar) 
für ihre Angestellten 
eine kollektive Krankentaggeldversicherung 
gemäss dem Bundesgesetz über den
 Versicherungsvertrag (VVG) 
abgeschlossen (
Police Nr. 
G-0161-
4176: 
7
30 Taggelder in der Höhe von 80 
% des versicherten Lohnes bei einer Wartefrist v
on 2 Tagen je Arbeitsjahr; Urk. 
2/35). 
Am 2
0. 
November 2013 ging bei 
der 
Mobiliar
 die Meldung ein, die Versicherte sei seit dem 3
0. 
Oktober 2013 und voraussichtlich bis auf weiteres krankheitsbeding
t arbeitsunfähig (Urk. 14/K1 S. 2 
f.). 
Die behandelnden Ärzte der Versicherten, 
Dres
. med. 
Z.___
, Facharzt FMH für Rheumatologie und Innere Medizin, und 
A.___
, Facharzt FMH für Innere Medizin, stellten entsprechende Arbeitsunfähig
keitsatteste aus (
Arbeitsunfähigkeit 100 %; 
Urk. 14/B1 ff.). 
Die 
Mobiliar richtete in der Folge Taggelder aus (vgl. 
Urk. 
2/36). 
    
Sowohl
 
Dr. 
Z.___
 
als auch 
Dr. 
A.___
 h
ielten in ihren
 Berichten an 
die Mobiliar
 fest, die Versicherte leide unter den Folgen einer
 aktivierte
n
 
Cox
arthrose
 links
,
 und merkte
n
 an, das Leiden wer
de derzeit ambulant behandelt, m
it einem operativen Vorgehen werde 
noch 
zuge
wartet (Urk. 14/M1
-2
). 
D
ie Ärzte der Uni
klinik 
B.___
, an die die Versicherte überwiesen wurde,
 
nannten
 
in ihren Berichten 
als Diagnose 
nebst der linksseitigen 
Coxarthrose
 eine Hyposensibilität 
im Bereich der linken Körperhälfte mit unk
larer Ursache (Urk. 14/M5, Urk. 
14/M7). Am 1
6. 
April 2014 erfolgte durch die Ärzte der Uniklinik 
B.___
 eine operative Versorgung mit einer Hüft-Totalprothese (Urk. 14/M10). Die hier
für nötige stationäre Behandlung dauerte bis zum 1
9. 
April 2014 (Urk. 14/M12). 
Im Anschluss an eine Kontrolluntersuchung hielten die Ärzte der Uniklinik 
B.___
 am 1
8. 
Juli 2014 fest, die Versicherte sei beschwerdearm und zufrieden. Sie erhalte Physiotherapie und benötige nachts noch Schmerzmittel. Es bestehe 
derzeit
 eine Insuffizienz der Hüftabduktoren. Im Übrigen sei der Verlauf regel
recht. Angezeigt sei jetzt ein Belastungsaufbau sowohl im Alltag als auch in der Freizeit (Urk. 14/M14). 
    
Am 1
3. 
August 2014 teilte 
die Mobiliar
 der Versicherten mit, in einer geeigneten Tätigkeit bestehe mittlerweile eine vollständige Arbeitsfähigkeit. Im Sinne einer Übergangsfrist würden die Taggeldleistungen noch bis zum 3
1. 
August 2014 erbracht und hernach
 eingestellt (Urk. 14/K
31). 
Gegen die vorgesehene Einstel
lung der Leistungen opponierte 
Dr. 
A.___
 am 2
2. 
August 
2014 im Namen der Versicherten. Er wies darauf hin, a
ls Mitarbeiterin im Service oder in der Küche 
bestehe nach wie vor eine vollständige Arbeitsunfähigkeit. Erst ab Mitte Septem
ber 2014 könne mit der Wiedererlangung einer Arbeitsfähigkeit von 50
 %
 gerechnet werden (Urk. 14/M15). 
D
ie Ärzte der Uniklinik 
B.___
 
hielten 
am 
4. 
November 2014 
ergänzend 
fest, nach wie vor seien die Hüftabduktoren insuf
fizient und drucksch
merzhaft, weswegen die Tätigkeit im Service derzeit nicht möglich sei. Bis zum 1
2. 
Oktober 2014 
werde
 eine vollständige Arbeitsunfähig
keit attestiert (Urk. 14/M18).
 
Die Mobiliar
 richtete in der Folge bis zum 1
2. 
Okto
ber 2014 Taggelder aus
. Für die Zeit ab dem 1
3. 
Oktober 2014 ging sie von einer Arbeitsfähigkeit von 100
 %
 in einer angepassten Tätigkeit aus
 (vgl. Urk. 14/
K
39
, 
Urk. 
14/K
42
). 
Trotz Einwänden seitens der Versicherten (Urk. 14/K46 f.) blieb die Mobiliar bei ihrem Entscheid (Urk. 14/K49, Urk. 14/K52). 
2.
    
Am 
3
0. 
Juni 2016 erhob die Versicherte gegen die Mobiliar Klage mit dem Rechts
begehren, die Beklagte sei zu verpflichten, 
ab dem 1
3. 
Oktober 2014 bis zur Erschöpfung des Leistungsanspruchs 
Krankentaggelder 
in der Höhe von Fr. 
27'331.50, mindestens 
aber 
Fr. 
19'401.37
 zu bezahlen,
 zuzüglich Zi
ns zu 5
 %
 seit 1
3. 
Oktober 201
4. 
Mehrforderungen 
seien
 
vorbehalten. Eventualiter bean
tragte die Versicherte die Einholung eines Obergutachtens 
respektive 
die Durch
führung 
weitere
r
 medizinische
r
 Abklärungen
. Ferner ersuchte sie um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege
 (Urk. 1). 
In der Klageantwort vom 1
2. 
Oktober 2016 beantragte die Beklagte die Abweisung der Klage (Urk. 12). 
Am 2
5. 
Oktober 2016 gab 
das Gericht der Klägerin
 die Gelegenheit zu
r
 Replik 
und bewilligte die unentgeltliche Prozessführung 
(Urk. 15). 
Vom R
echt auf Replik 
machte 
die Kläge
rin keinen Gebrauch (vgl. Urk. 17) und sie verzichtete 
in der Folge auch 
auf eine Stellungnahme zu den beigezogenen Akten der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle (vgl. 
Urk. 
20, 
Urk. 
21/1-73, 
Urk. 
25). Die Beklagte nahm am 2
1. 
Februar 2018 Stellung zu den Akten der IV-Stelle (Urk. 28). 
    
Auf die Ausführungen 
der Parteien und die Akten wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. 
Das Gericht 
zieht in Erwägung:
1.
1.1
    
Zu beurteilen ist der Anspruch auf Taggeldleistungen aus einer Zusatzversiche
rung zur sozialen Krankenversicherung nach dem Bundesgesetz über die Kran
kenversicherung (KVG). Ansprüche aus der Zusatzversicherung unterstehen nach 
Art. 
2 
Abs. 
2 Satz 2 des Bundesgesetzes über die Aufsicht über die Krankenkassen 
(KVAG) dem VVG. 
Art. 
87 VVG gewährt demjenigen, zu dessen Gunsten die kol
lektive Unfall- oder Krankenversicherung abgeschlossen worden ist, mit dem Ein
tritt des Unfalls oder der Krankheit ein selbständiges Forderungsrecht gegen den Versicherer (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5C.41/2001 vom 
3. 
Juli 2001 E. 2c; Peter Stein, Basler Kommentar VVG, Basel 2001, 
Art. 
87 VVG N 15; Willy 
Koenig
, Der Versicherungsvertrag, in: Schweizerisches Privatrecht, VII/2, Basel 1979, 
S. 729). Die Kantone können gestützt auf 
Art. 
7 der Schweizerischen Zivilprozess
ordnung (ZPO) ein Gericht bezeichnen, welches als einzige kantonale Instanz für Streitigkeiten über den Anspruch aus einer Zusatzversicherung sachlich zustän
dig ist. Im Kanton Zürich liegt die Zuständigkeit beim Sozialversicherungsgericht (
§ 
2 
Abs. 
2 
lit
. b des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht; 
GSVGer
). 
1.2
    
Die für das Sozialversicherungsgericht verbind
liche Regelung der örtlichen Zu
ständigkeit im Bereich der Zusatzversicher
ungen zur sozialen Krankenversi
cherung findet sich in 
Art. 
32 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO). Demnach ist bei Streitigkeiten aus Konsumen
tenverträgen 
das Gericht am Wohn
sitz oder Sitz einer der Parteien zuständig (
Art. 
32 
Abs. 
1 
lit
. a ZPO; vgl. Urs Feller/Jürg Bloch, in: Sutter-
Somm
/
Hasenböhler
/Leuenberger, ZPO-Kommentar, 
Art. 
32 N 45 ff.). Die Klägerin hat ihren Wohnsitz im Kanton Zürich
; damit ist die örtliche Zustän
digkeit des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich gege
ben.
1.3
    
Das Verfahren richtet sich nach der ZPO, wobei das einfache Verfahren zur Anwendung gelangt (
Art. 
243 
Abs. 
2 
lit
. f ZPO) und die Klage direkt beim Gericht anhängig zu machen ist (BGE 138 III 558 E. 3.2 und 4.6). Das Gericht darf einer Partei nicht mehr und nichts 
Anderes
 zusprechen, als sie verlangt, und nicht we
niger, als die Gegenpartei anerkannt hat (
Art. 
58 ZPO). Es bildet seine Überzeu
gung nach freier Würdigung der Beweise (
Art. 
157 ZPO).
1.4
    
Gemäss 
Art. 
8 des Zivilgesetzbuches (ZGB) hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein eine
r behaupteten Tatsache zu bewei
sen, der aus ihr Rechte ableitet. Demgemäss hat die Partei, die einen Anspruch geltend macht, die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen, während die Beweislast für die rechtsaufhebenden beziehungsweise rechtsvernichtenden oder rechtshin
dernden Tatsachen bei der Partei 
liegt, die den Untergang des An
spruchs behaup
tet oder dessen Entstehung oder Durchsetzbarkeit bestreitet. Nach der höchstrich
terlichen Rechtsprechung müssen im Privatversicherungsrecht die anspruchsbe
gründenden Tatsachen lediglich
 mit dem Beweisgrad der überwie
genden Wahr
scheinlichkeit erwiesen sein (BGE 130 III 321 E. 3.1 und 3.5). Das gilt auch für den Beweis von anspruchshindernden Tatsachen (Praxis 80/1991, Nr. 230, S. 964 f. E. 3b [Urteil des Bundesgerichts vom 2
2. 
November 1990]).
1.5
    
Nach 
Art. 
247 
Abs. 
2 
lit
. a 
i.V.m
. 
Art. 
243 
Abs. 
2 
lit
. f ZPO untersteht die Strei
tigkeit der sogenannten sozialen Untersuchungsmaxime. Bei der 
sozialpolitisch
 begründeten Untersuchungsmaxime geht es darum, die wirtschaftlich schwächere Partei zu schützen, die Gleichheit zwischen den Parteien 
herzustellen
 sowie das Verfahren zu beschleunigen. Die Parteien sind jedoch nicht davon befreit, bei der Feststellung des 
entscheidwesentlichen
 Sachverhalts aktiv mitzuwirken und die allenfalls zu erhebenden Beweise zu bezeichnen. Sie tragen auch im Bereich der sozialen Untersuchungsmaxime die Verantwortung für die Sachverhaltsermitt
lung. Das Gericht hat lediglich seine Fragepflicht auszuüben, die Parteien auf ihre Mitwirkungspflicht sowie das Beibringen von Beweisen hinzuweisen. Zudem hat es sich über
 die Vollständigkeit der Behaup
tungen und Beweise zu versichern, wenn dies
bezüglich ernsthafte Zweifel be
stehen. Aber es führt nicht von sich aus eigene Untersuchungen durch. Ist eine Partei durch einen Anwalt vertreten, kann und muss sich das Gericht ihr gegenüber wie bei Geltung der Verhandlungsma
xime zurückhalten (Urteile des Bundesgerichts 4A_702/2016 vom 2
3. 
März 2017 E. 3.1 und 4A_592/2015 vom 1
8. 
März 2016, E. 3 mit Hinweis auf BGE 141 III 569). 
2.
2.1
    
Die Beklagte macht geltend, 
die Vertretung der Klägerin und damit die Klage seien mangelhaft.
 
Es sei von einer berufsmässigen Vertretung auszugehen, denn die 
C.___
 erhoffe 
sich, 
durch die Führung des Prozesses zu einem Erlös zu kommen, um so die der Klägerin ausbezahlten Sozialhilfeleistungen 
teilweise wieder einzubringen
. 
Zur berufsmässigen Vertretung 
befugt 
seien gem
äss Art. 
68 
Abs. 
2 
lit
. a ZPO ausschliesslich Anwältinnen und Anwälte die nach dem Anwaltsgesetz zur Vertretung zugelassen 
und im Anwaltsregister eingetragen 
seien. 
Dies treffe weder für die 
C.___
 noch für Rechtsanwa
lt Oliver 
Streiff
 zu (Urk. 12 S. 3 ff. 
Rz
 4 ff.). 
2.2
    
Gemäss 
Art. 
68 
Abs. 
2 
lit
. a 
ZPO sind zur berufsmässigen Vertretung 
in allen Verfahren Anwältinnen und Anwälte
 zugelassen
, die nach dem Bundesge
setz über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte (Anwaltsgesetz, BGFA) berechtigt sind, Parteien vor schweizerischen Gerichten zu vertreten
.
 
Rechtsan
walt 
Streiff
 führt das Mandat für die 
C.___
, die die Klägerin vertritt
 und deren Angestellter er ist
 (vgl. Urk. 
3
). Von einer berufsmässigen Vertretung 
im Sinn von 
Art. 
68 
Abs. 
2 ZPO 
kann
 indessen
 nicht gesprochen werden, auch wenn die Vertretung durch die 
C.___
 vor dem Hintergrund der an die Klägerin ausgerichteten Sozialhilfe erfolgt. 
Die Einschränkung der Zulässigkeit der berufs
mässigen Vertretung gemäss 
Art. 
68 
Abs. 
2 
lit
. a ZPO auf Anwältinnen und 
Anwälte, die gemäss dem BGFA zur Parteivertretung vor schweizerischen Gerich
ten berechtigt sind, dient der Sicherung der Qualität der Vertretung. Durch diese Beschränkung soll sichergestellt werden, dass die im Anwaltsgesetz vorgesehenen Qualitätssicherungsmassregeln in Verfahren, die der ZPO unterstehen, zum Zuge kommen, wenn der Vertreter "berufsmässig" auftritt.
 
Für die Auslegung des Begriffs der «berufsmässigen Vertretung» kommt es darauf an, ob der Vertreter bereit ist, in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen tätig zu werden. 
Das Element des persönlichen 
Näheverhältnisses
 
steht 
nicht im Vordergrund
. Dies
 rechtfertigt es, solche Vertreter den Restriktionen für berufsm
ässige Vertreter zu unterwerfen (BGE 
140 III 555 
E. 2.3, ausführlich und mit Hinweisen). Diese Grundsätze gelten offensichtlich nicht, wenn eine Behörde oder eine diese vertretende Verwaltungs
einheit einen Prozess führt, dessen Ziel zwar ist, das vertretene Gemeinwesen finanziell besser zu stellen, dieses Ziel aber klar zu dessen eigentlichen öffentlich-rechtlichen, gesetzlich definierten Aufgaben gehört, wie es beim Handeln einer Sozialhilfebehörde oder eines Sozialamtes der Fall ist, welche von Gesetzes wegen geschuldete Leistungen ausrichten und trotz ungenügender Grundlage bereits ausgerichtete Leistungen wieder einfordern müssen oder - wie im vorliegenden Fall - für die von ihnen unterstützten Klientinnen und Klienten einzufordern ver
suchen, um sich selber finanziell entlasten zu können. Beim angestellten Anwalt der 
Sozialhilfebehörde oder 
des
 Sozialamt
es respektive der Verwaltungseinheit, der diese vor Gericht vertritt, kann nicht angenommen werden, seiner Vertretung der Behörde oder des Amtes komme der Charakter einer «berufsmässigen Vertre
tung» im Sinne von 
Art. 
68 
Abs. 
2 
lit
. a ZPO
 zu. 
Das Vertretungsverhältnis ist nicht zu beanstanden. Der 
Einwand der Beklagten 
ist
 unbegründet. 
3.
    
In der angestammten Tätigkeit 
als Serviceangestellte 
bestand
en
 
nach Darstellung der Klägerin 
ab Oktober 2014 
folgende
 
Perioden von
 Arbeitsunfähigkeit
: 
100 % bis zum 1
2. 
Oktober 2014
, 
50
 %
 
ab dem 1
3. 
O
ktober 2014 bis 
zum
 3
1. 
Mai 2015
, 
100 
% 
ab dem 
1. 
Juni 2015 bis 
zum
 3
1. 
Juli 201
5
, 
50
 %
 
im August 2015 und 
wiederum 100
 %
 
ab September 2015 bis auf weiteres 
(
Urk. 
1 S. 8 
Rz
 29).
 
Demnach ist nach Auffassung der Klägerin auch nach dem 12. 
Oktober 2014 
der 
Taggeld
anspruch 
erfüllt
 (Urk. 1 S. 3 ff.). 
    
Die 
Beklagte beurteilte den An
spruch ab dem 1
3. 
Oktober 201
4
 
demgegenüber 
basierend
 
auf
 
einer nicht mehr eingeschränkten
 
Arbeitsfähigkeit 
in einer 
körper
lich nicht belastenden 
angepassten Tätigkeit
, 
was für sie 
einen
 weiteren Taggeld
anspruch ausschliesst
 (Urk. 
12 S. 5 ff., 
Urk. 
14/K68
)
. 
4
.
4
.1
    
Die 
Allgemeinen Versicherungsbedingungen (
AVB
; 
Urk. 
13/1)
, auf die in der Ver
sicherungspolice verwiesen wird (Urk. 2/35 S. 1), enthalten 
mit 
lit
. G 
Ziff. 
4.4 
Abs. 
2 
eine Klausel betreffend Schadenminderung. 
D
ie versicherte Person, die nicht mehr in einem Anstellungsverhältnis steht, 
muss 
120 Tage nach Beginn der ärztlich bestätigten Arbeitsunfähigkeit 
eine ihrem Ausbildungs- und Berufsstand entsprechende Tätigkeit aufnehme
n. Unterlässt sie e
s, sich um eine zumutbare Tätigkeit zu bemühen, 
lehnt
 sie eine solche ab oder meldet sie sich nicht bei der Arbeitslosenversicherung zur Arbeitsvermittlung und zum Leistungsbezug an, wird der Grad der Arbeitsunfähigkeit neu beurteilt und die Leistungen der Tag
geldversicherung werden entsprechend gekürzt
 (Urk. 
13/1 S. 8)
. 
4
.2
    
Gemäss den 
Angaben der Klägerin 
anlässlich
 der Anmeldung zum Leistungs
bezug bei der Invalidenversicherung dauerte das Arbeitsverhältnis mit der 
Y.___
 SA bis Ende November 2013 (Urk. 
21/2/4 
Ziff. 
5.4). 
Die Arbeitsunfähigkeit der Klägerin ist ab dem 3
0. 
Oktober 2013 ärztlich attestiert (Urk. 14
/B1 ff.) und dau
erte somit a
m 2
6. 
Februar 2014 während 120 Tagen ununterbrochen an. Zu die
sem Zeitpunkt stand die Klägerin nicht mehr in einem Arbeitsverhältnis, weswe
gen ab dann die Vertragsklausel betreffend Schadenminderung (AVB 
lit
. G 
Ziff. 
4.4 
Abs. 
2) für die Klägerin beachtlich war. 
4
.3
    
Die Klägerin 
wendet
 ein, die im VVG 
statuierte Schadenminderungspflicht sei nur 
im Rahmen der Bestimmungen über die
 Schaden
versicherung beachtlich, nicht aber 
in der
 Personenve
rsicherung (Urk. 1 S. 9 
Rz
 33). 
Obschon bei den Bestim
mungen über die Schadenversicherung normiert
 
(Rettungspflicht; 
Art. 
61 VVG)
,
 ist der Grundsatz der Schadenminderungspflicht praxisgemäss auch im Bereich der Personenversicherung zu beachten (
vgl. 
Hönger
/
Süsskind
 in: 
Honsell
/Vogt/Schnyder 
[Hrsg.], Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag [VVG], Basel 2001, 
Art. 
61 N 3, und 
Süsskind
 in: 
Honsell
/Vogt/Schnyder/
Grolimund
 [Hrsg.], Basler Kommentar
,
 Ver
sicherungsvertragsgesetz, Nachführungsband, Basel 2012, 
Art. 
61 ad N 3). Der Einwand der Klägerin ist unbegründet. 
4
.4
    
Ferner argumentiert die Klägerin, ein Berufs- oder Stellenwechsel könne nur ver
langt werden, wenn er auch zumutbar sei. Zu berücksichtigen seien die 
persön
lichen Verhältnisse
 und die auf dem Arbeitsmarkt effektiv in Frage kommenden Stellen
. Ferner habe die Beklagte keine 
Anpassungsfrist gewährt
 (Urk. 1 S. 9 f. 
Rz
 34 f
f
.). 
    
    
Die Klägerin verfügt über keine berufliche Ausbildung (
Urk. 
21/2/4 
Ziff. 
5.3) und bei der angestammten Tätigkeit als Serviceangestellte (vgl. 
Urk. 
21/2/4 
Ziff. 
5.4) handelte es sich um ein
e
 ungelernte. Auch als angepasste
 Tätigkeit kommt
 für die Klägerin 
eine Hilfstätigkeit
 in Betracht. 
Zur Ausübung einer solchen Tätigkeit bedarf es keiner weiteren Massnahme
n
. Ein Stellenwechsel 
war
 der Klägerin somit zumutbar. Der Antritt einer Stelle 
bei der 
D.___
 AG 
im November 2014 (vgl. Urk.
 
21/46) bestätigt diese Annahme. 
Allerdings handelte es sich um eine Stelle im Reinigungssektor, 
die nicht optimal angepasst war (vgl. Urk. 21/46/3)
. 
Der Antritt 
einer neuen
 
Stelle 
beleg
t
 jedoch die Eingliederungsbereitschaft und 
-
f
ähigkeit der Klägerin
. 
Eine zusätzliche Anpassungsfrist 
erübrigte sich damit, zumal die B
eklagte die Klägerin bereits am 1
3. 
August 2014
 
auf die Erfüllung der Schadenminderungspflicht aufmerksam gemacht hatte
 (Urk. 14/K31)
. 
Dass mit der neuen Tätigkeit die vorhandenen Ressourcen nicht optimaler genutzt wurden
,
 h
at die Klägerin
 
zu vertreten
. Bereits bei leichter
 Fahrlässigkeit 
ist 
von einer schuldhaften Verletzung der Schad
enminderungspflicht auszugehen 
(vgl. 
Süss
kind, a.a.O., 
Art. 
62 ad N 25). 
5
.
5
.1
    
Die Sachdarstellung der Beklagten, 
spätestens
 ab dem 1
3. 
Oktober 2014 habe in einer angepassten Tätigkeit eine volle 
Arbeitsfähigkeit 
bestanden,
 
stützt sich auf
 
die Beurteilung ihres Vertrauensarztes 
Dr. 
med.
 
E.___
, Facharzt FMH für 
Orthopädische Chirurgie und Traumatologie des Bewegungsapparates
. 
Die Sachbearbeiterin der Beklagten, 
F.___
, 
hielt 
die
 Ergebnis
se der Rück
sprachen mit Dr. 
E.___
 schriftlich fest 
(Urk. 14/A1-7). 
    
Zur Besprechung vom 
5. 
März 2014 ist vermerkt, dass 
Dr. 
E.___
 die attes
tierte Arbeitsunfähigkeit als nachvollziehbar beurteilte, jedoch die Notwendigkeit eines Hüftgelenksersatzes in Frage stellte
 (Urk. 14/A1). 
    
Nach der am 1
6. 
April 2014 erfolgten Hüftoperation (vgl. Operationsbericht der Uniklinik 
B.___
 gleichen Datums; 
Urk. 
14/M10) kam 
Dr. 
E.___
 gemäss Besprechungsnotiz am 2
1. 
Mai 2014 zum Schluss, die aktuell attestierte Arbeits
unfähigkeit sei nachvollziehbar. Im Übrigen seien die Ergebnisse der auf d
en 1
4. 
Juli 2014 vorgesehenen Untersuchung 
in
 der Uniklinik 
B.___
 
(vgl. Urk. 
14/M11) abzuwarten (Urk. 14/A3). 
    
Am 1
3. 
August 2014 vertrat 
Dr. 
E.___
 die Auffassung, 
aufgrund des Berichts der Uniklinik 
B.___
 vom 1
8. 
Juli 2014 (vgl. 
Urk. 
14/M14) könne die Klägerin ab August 2014 wieder arbeiten, namentlich in einem anderen Tätig
keitsbereich (Urk. 14/A4). 
    
Gemäss der Besprechungsnotiz vom 
5. 
November 2014 nahm der Vertrauensarzt telefonisch mit dem Hausarzt 
Dr. 
A.___
 Kontakt 
auf 
und kam mit diesem überein, 
dass der Heilungsverlauf verzögert sei, weswegen noch bis zum 1
2. 
Oktober 2014 von einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit auszugehen sei. Danach werde von einer vollen Arbeitsfähigkeit der Klägerin in einer angepassten Tätigkeit ausge
gangen
 (Urk. 14/A5). 
    
Nach Einsicht in den Bericht des 
G.___
, Klinik für Nuklear
medizin, vom 
9. 
April 2015 (vgl. 
Urk. 
14/M25)
,
 blieb 
Dr. 
E.___
 gemäss Besprechungsbericht vom 1
3. 
Mai 2015 bei seiner Einschätzung, eine weitere Arbeitsunfähigkeit sei nicht begründet (Urk. 14/A7). 
    
Gemäss der Besprechungsnotiz vom 3
0. 
September 2015 sodann hielt 
Dr. 
E.___
 fest, die weiterhin geklagten Beschwerden seien 
objektiv nicht erklärbar
. 
Das Hüftgelenk sei nicht gelockert. Das zeige das Ergebnis der Skelett
szintigrafie vo
m 
9. 
April 2015 (vgl. 
Urk. 
14/M2
5). Der Beric
ht der Uniklinik 
B.___
 vom 1
7. 
September 2015 (vgl. 
Urk. 
14/M29) sei nicht aussagekräftig, sondern stütze sich auf die Angaben der Klägerin. Es sei damit weiterhin daran festzuhalten, dass in einer angepassten Tätigkeit eine vollständige Arbeitsfähig
keit bestehe (Urk. 14/M30). 
5
.2
    
Die 
Klägerin 
bestritt die
 
Sachdarstellung der Beklagten
 nicht und ebenso wenig monierte sie den Umstand, dass die vertrauensärztlichen Beurteilungen indirekt
,
 in Form von Berichten der fallführenden Sachbearbeiterin über die mit dem Ver
trauensarzt geführten Besprechungen
,
 Eingang gefunden haben. Die Klägerin
 äusserte sich
 
weder
 im Rahmen des 
förmlichen 
zweiten Schriftenwechsels 
dazu 
(vgl. 
Urk. 
15 und 
Urk. 
17
) 
noch
 nutzte sie 
das gewährte rechtliche Gehör nach dem
 
Beizug
 der Akten der Invalidenversicherung zu einer Stellungnahme (Urk. 
20, 
Urk. 
23 und 
Urk. 
25
). 
In der Klageschrift hatte sie 
lediglich d
a
rauf hin
gewiesen
, 
es bestünden noc
h funktionelle Einbussen bei langem
 Stehen 
oder
 Gehen sowie beim Bücken, d
er Heilungsverlauf sei noch nicht abgeschlossen und die behandelnden Ärzte hätten eine Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit im angestammten Beruf attestiert. Dies habe die Bekla
gte nicht bestritten (Urk. 1 S. 
9 
Rz
 32
 und S. 10 
Rz
 37
). 
    
Tatsächlich gingen die behandelnden
 Ärzte auch für die Zeit ab dem 1
3. 
Oktober 2014 
von Restbeschwerden 
bei 
einem noch nicht abgeschlossenen
 Heilungsver
lauf 
und
 einer beeinträchtigten Arbeitsfähigkeit in der Tätigk
eit als 
Serviceange
stellte 
aus
 (vgl. 
u.a. 
Urk. 
14/K19 S. 2, 
Urk. 
14/K21, 
Urk. 
14/K23, Urk. 
14/K29
, 
Urk. 
14/B23-26
)
. B
eide
s bestritt die Beklagte nicht, i
ndessen sagt beides nichts über die Arbeitsfähigkeit in einer den vorhandenen Ressourcen angepassten beruflichen Tätigkeit aus. 
Vielmehr 
stimmt
 
die von den
 behandelnden Ärzte
n
 
attestierte Teilarbeitsfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit und das 
effektiv ausge
übte 
Teilpensum in der damit vergleichbaren
 Tätigkeit als Reinigerin 
bei der 
D.___
 AG 
mit der Einschätzung einer vollen Arbeitsfähigkeit in einer körperlich nicht belastenden Tätigkeit
 überein
. 
Es i
s
t
 plausibel, dass
 in einer 
solchen 
Tätigkeit
 von einer höheren Arbeitsfähigkeit auszugehen ist
, zumal nicht erst die Wiedererlan
gung der vollen Arbeitsfähigkeit
,
 sondern bereits 
eine 
Arbeitsunfähigkeit von unter 25 % den weiteren Anspruch auf Taggelde
r
 ausschliesst (AVB 
lit
. N 
Ziff. 
1 
Abs. 
1; 
Urk. 
13/1 S. 9). 
5
.3
    
A
us 
den 
IV-Akten 
ergeben sich 
ebenfalls 
keine gegenteiligen Anhaltspunkte
. 
D
ie IV-Stelle verneinte in ihrer unangefochten gebliebenen Verfügung vom 1
8. 
März 2016 den Anspruch auf Leistungen mit der Feststellung, in einer angepassten Tätigkeit bestehe ab dem 1
3. 
Oktober 2014 eine volle Arbeitsfähigkeit (
Urk. 
13/3). Eigene medizinische
 Abklärungen tätigte die IV-Stelle keine, sondern 
sie 
bezog sich auf ärztliche Unterlagen, die ihr die Beklagte zur Verfügung stellte. Massge
bend für die IV-Stelle war 
ebenfalls
 die Beurt
eilung von 
Dr. 
E.___
 
(vgl. Urk. 21/10/1-6, 
Urk. 
21/19). 
5
.4
    
Gemäss 
Attesten des 
Hausarzt
es
 
Dr. 
A.___
 bestand 
zwar 
ab 
dem 
1. 
S
eptember 2015
 erneut eine vollständige Arbeitsunfähigkeit
 (U
rk. 2/34/1-3). 
Diese
 Atteste
 
stehen 
jedoch 
im Widerspruch zu den Beurteilungen der behandelnde
n
 Fachärzte 
der Uniklinik 
B.___
 vom 17. 
Septemb
er und 27. 
November 2015, worin diese 
unter Darlegung
 ihrer Überlegungen
 weiterhin eine Teilarbeitsfähigkeit 
von 50
 %
 
in der angestammten Tätigkeit a
ls gegeben erachteten (Urk. 14/M29 und 
Urk. 
14/M
31).
 
5.5
    
Anzeichen
 für eine 
erneute Verschlechterung 
nach Antritt
 der neuen Arbeitsstelle bei der 
D.___
 AG
 am 
1. 
November 2014
 liegen keine vor
. 
Gemäss Arbeitgeberbe
richt 
der 
D.___
 AG 
vom 1
9. 
Mai 2017 zu 
Handen
 der
 
IV
-Stelle
 kam 
es während des Arbeitsverhältnisses zu keinen Krankmeldungen
,
 und die 
Kündigung per Ende August 2015 
erfolgte 
nicht aus gesundheitlichen Gründen, sondern 
wegen unbe
friedigender Leistungen (
„wiederholte Reklamationen der Kunden”; 
Urk. 21/46). 
    
Die f
ür den Anspruch relevant
e
 maximale Bezugsdauer
 
lief
 
gemäss der unbestrit
ten gebliebenen Darstellung der Beklagte
n
 
bis 
zum 26. 
Oktober
 2015
 (Urk. 12 
S. 17 
Rz
 44)
. 
Hinweise für eine gesundheitliche Verschlechterung ergeben sich 
dann 
aus den Akten der IV-Stelle im Zusammenhang mit der Neuanmeldung 
vom
 April 2017 
(
Urk. 
21/33/8)
, jedoch
 
aufgrund 
eine
r
 andere
n
 gesundheit
liche
n
 Problema
tik (
Urk. 
21/33/6
 f.
; vgl
. 
auch 
Urk. 
21/41/1-6, Urk. 
21/43, 
Urk. 
21/47
), worauf die Beklagte 
zu Recht 
hingewiesen hat (vgl. 
Urk. 
28 S. 1 
Rz
. 2). Die
 Klägerin 
hat 
diese Angaben nicht bestritt
en. Es 
ist 
somit 
darauf abzustellen und eine Rückfallprob
lematik
 auszuschliessen
 (vgl. 
lit
. 
N 
Ziff. 
4 
Abs. 
3
 AVB)
. 
5.6
    
Aus den dargelegten Gründen ergibt sich, dass d
ie Beklagte zu Recht ab dem 13. 
Oktober 2014 von 
einer den Taggeldanspruch ausschliessenden
 Arbeitsfähig
keit in einer angepassten Tätigkeit ausgegangen ist und ab dann 
die Leistungen eingestellt 
hat. Bei dieser Sachlage braucht die Frage nicht geprüft zu werden, ob der
 Versicherungsschutz
 
auch durch die 
Beendigung des Arbeitsverhältnisses 
erloschen ist 
(
vgl. 
Urk. 12 S. 6 
Rz
 12)
. Vielmehr ist die Klage abzuweisen. 
6.
    
6.1
    
Gemäss 
Art. 
114 
lit
. e ZPO ist das Verfahren kostenlos. Zu den Prozesskosten gehören die Gerichtskosten und die Parteientschädigung (
Art. 
95 
Abs. 
1 ZPO). Aus der Formulierung von 
Art. 
114 ZPO ergibt sich, dass dessen 
lit
. e nur die Gerichtskosten betrifft, nicht aber die Prozessentschädigung an die Gegenpartei. Nach der zu 
alt
Art
. 
47 
Abs. 
3 des Versicherungsaufsichtsgesetzes (VAG) ergan
genen, weiterhin gültigen Rechtsprechung hat auch der obsiegende Versiche
rungsträger Anspruch auf eine 
Prozess
entschädigung, falls er durch einen exter
nen Anwalt vertreten ist (Urteil des Bundesgerichtes 4A_194/2010 vom 1
7. 
November 2010, E. 2.2.1, nicht publiziert in: BGE 137 III 47; Urteil des Bun
desgerichts 5C.244/2000 vom 
9. 
Januar 2001, E. 5 mit Hinweisen). Diese Voraus
setzung war betreffend die Beklagte bis zur Beendigung des Mandates von Für
sprecher Schleifer am 2
8. 
Dezember 2017 erfüllt 
(
Urk. 
18),
 weshalb sie bis zu die
sem Zeitpunkt Anspruch auf eine Parteientschädigung hat.
6.2
    
Die z
u den Prozesskosten gehören
de
 Parteientschädigung (
Art. 
95 
Abs. 
1 ZPO
)
 umfasst den 
Ersatz der notwendigen Auslagen sowie
 die Kosten einer berufsmäs
sigen Vertretung (
Art. 
95 
Abs. 
3 
lit
. a und b 
ZPO).
 Der Klägerin ist zwar die von ihrer Vertreterin, der S
ozialen Dienste der 
C.___
,
 
beantragte unentgeltliche Rechtspflege mit Verfügung vom 2
5. 
Oktober 2016 
bewilligt worden
, allerdings vom Gericht irrtümlich als unentgeltliche «Prozessführung» statt - wie korrekt beantragt - «Rechtspflege» bezeichnet (
Urk. 
15).
    
Das Verfahren betreffend 
Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung 
ist gemäss 
Art. 
7 ZPO von Gesetzes wegen kostenlos (
Art. 
114 
lit
. e ZPO). Der unterliegenden Partei werden keine Verfahrenskosten auferlegt. Deshalb war und ist die Bewilligung der unentgeltlichen Prozessfüh
rung nicht nötig.
    
Die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtsvertretung einer klagenden Partei befreit zudem gemäss 
Art. 
118 
Abs. 
3 ZPO - 
wie auch die gewährte unentgeltliche Prozessführung 
- nicht von der Bezahlung einer Parteientschädigung an die 
obsiegende Gegenpartei. Dazu ist die Klägerin dementsprechend gemäss dem Ausgang des Verfahrens zu verpflichten.
    
Zur
 unentgeltliche
n
 Rechts
vertretung sind
 
grundsätzlich 
ausschliesslich im Register eingetragene Anwältinnen und Anwälte 
zu bestellen (
Art. 
68 
Abs. 
2 ZPO). Denn wenn schon als von den Parteien selber beauftragte Rechtsvertreter grundsätzlich nur im Register eingetragene Anwältinnen und Anwälte in Frage kommen (Erwägung 2 oben), gilt dies umso mehr bei der Bestellung einer unent
geltlichen Rechtsvertretung durch das Gericht im Auftrag des Staates. Somit kommt die Bestellung des während der Dauer der Vertretung der Klägerin bei der 
C.___
 angestellt gewesenen Rechtsanwalts 
Streiff
 nicht in Betracht.
    
Theoretisch käme in Frage, der Klägerin aus der Gerichtskasse eine 
angemessene 
Umtriebsentschädigung
 
nach 
Art. 
95 
Abs. 
3 
lit
. c ZPO 
unter dem Titel «unentgelt
liche Rechtspflege» zuzusprechen; dies jedoch nach der Formulierung der genannten Bestimmung lediglich
 ausnahmsweise
 in begründeten Fällen
. 
Die Klä
gerin lässt indessen nicht
 dar
legen
, welche notwendigen bzw. besonderen Ausla
gen ih
r
 im Zusammenhang mit 
ihrer eigenen Vertretung i
m vorliegenden 
V
er
fahren entstanden sind und inwiefern ein 
zusätzlich noch ein «
begründeter Fall
», das heisst besondere Umstände
 im Sinne von 
Art. 
95 
Abs. 
3 
lit
. c ZPO vorliegen 
könnten
 (vgl. Entscheid des Bundesgerichts 4A_355/2013
 vom 2
2. 
Oktober 2013, E. 4.2 mit 
Hinw
eisen
; BSK ZPO-Rüegg,
 
Art. 
105 N 2 und 
Art. 
95 N 21). Solche Gründe sind nicht ersichtlich, weil die Klägerin 
durch die Sozialen Dienste der 
C.___
 vertreten worden ist und nichts 
dagegen spricht
, dass diese Vertre
tung unentgeltlich erfolgt ist. Somit wären auch die Voraussetzungen für eine 
Umtriebsentschädigung
 nicht erfüllt
. 
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die 
Klage
 
wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Die Klägerin wird
 
verpflichtet, 
der Beklagten
eine Prozessentschädigung 
im Betrag 
von 
Fr. 
2’300
.-- (inkl. Barauslagen und 
MWSt
) zu bezahlen.
4.
    
Der Klägerin wird keine Entschädigung ausgerichtet. 
5.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
C.___
 Soziale Dienste
- 
Schweizerische Mobiliar Versicherungsgesellschaft AG
- 
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA
6
.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge
setzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden. Die Frist steht während fol
gender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu
legen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Die VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
GrünigWilhelm