zh_sozialversicherungsgericht · AL.2018.00226 · 2018-12-07 · de
Versicherter Verdienst bei von Beginn des Arbeitsverhältnisses an nahezu ausgebliebenen Lohnzahlungen; Abstellen auf die tatsächlich erfolgten Zahlungen (8C_840/2010 E. 3.3).


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2018.00226
 
 
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer
Sozialversicherungsrichterin Fehr
Gerichtsschreiber Schetty
Urteil
 vom 
7. Dezember 2018
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Tobias 
Figi
Fankhauser Rechtsanwälte
Rennweg 10, 8022 Zürich
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse
 8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
1.1
    
Der im Jahre 1955 geborene 
X.___
 
war vor seiner Anstellung bei der 
A.___
 AG ab 17. Juni 1980 bei der 
B.___
 (heute: 
C.___
 AG in
 Liquidation) angestellt (
Urk. 
7/85-86
). Mit Urteil vom 2
7. 
September 2016 widerrief das Bezirksgericht Zürich die am 1
1. 
März 2016 bezüglich der 
C.___
 AG gewährte definitive Nachlassstundung, was am 3
1. 
Oktober 2016 zur Ko
nkurseröffnung führte (
Urk. 
10
).
1.2
    
Am 
1. 
November 2016 unterzeichnete der Versicherte einen Arbeitsvertrag als VP Air Traffic Management mit der 
A.___
 AG (
Urk. 
7/98-99
). Bereits mit Schreiben vom 1
4. 
Mai 2017 musste der Versicherte ausstehende Lohnzah
lungen mahnen; weitere Mahnungen erfolgten am 
1. 
September 2017, 
2. 
Oktober 2017, 
7. 
November 2017
 sowie 1
0. 
Dezember 2017 (
Urk. 
7/102-111
). Mit Schrei
ben vom 2
9. 
Dezember 2017 kündigte der Versicherte das Arbeitsverhältnis mit der 
A.___
 AG fristlos (
Urk. 
7/112
); die Konkurseröffnung er
folgte am 
3. 
Januar 2018 (
Urk. 
7/113
). Am 
4. 
Jan
uar 2018 beantragte der Versicherte bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Züri
ch Arbeitslosen
entschädigung, unter Hinweis auf den letzten geleisteten Arbeits
tag am 3
1. 
Dezember
 
2017 (
Urk. 
7/114-117
). Die Forderungseingabe beim zuständigen Konkursamt erfolgte am 1
5. 
Januar 2018, bei einem Forderungsbetrag von insgesamt 
Fr. 
278'754.16 (
Urk. 
7/263-265
).
1.3
    
Am 4. Januar 2018 meldete sich der Versicherte beim RAV zur Arbeitsvermittlung an und ersuchte gleichentags bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich um Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung (Urk. 7/302 ff.
).
 
Mit Verfügung vom 2
4. 
April 2018 
hielt
 die Arbeitslosenkasse 
fest, dass der versicherte Verdienst ab 
4. 
Januar 2018 
Fr. 
928.-- betrage
 (
Urk. 
7/140-142
)
.
 
Mit 
Einspracheentscheid
 vom 2
5. 
Juni 2018 
korrigierte sie diese Einschätzung dahingehend, dass 
sie den 
ver
sicherte
n
 Verdienst auf 
Fr. 
1'466.
-- 
festsetzte (
Urk. 
2).
2.
    
Dagegen erhob der
 Vertreter des Versicherten am 
8. 
August 2018 Beschwerde und beantragte, es sei der angefochtene 
Einspracheentscheid
 aufzuheben und 
der ver
sicherte Verdienst auf 
Fr. 
12'350.-- pro Monat festzusetzen
; alles unter 
Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin (Urk. 1 S
. 2
).
    
Mit Beschwerdeantwort vom 1
9. 
September 2018 beantragte die Beschwerde
gegnerin die 
Abweisung der Beschwerde (
Urk. 
6
), was dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 2
0. 
September 2018 zur Kenntnis gebracht w
urde (Urk. 9
).
 Das Gericht zog sodann von Amtes wegen einen Auszug aus dem Handelsregister der 
C.___
 AG in Liquidation bei (Urk. 10).
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
1.1
    
Nach 
Art. 
23 
Abs. 
1 
des 
Bundesgesetz
es
 über die obligatorische Arbeitslosen
versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG)
 gilt als versicherter Ver
dienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen no
r
malerweise erzielt wurde. Art. 
37 
der 
Verordnung über die obligatorische Arbeits
losenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV)
 regelt den Bemes
sungs
zeitraum. 
Nach 
Abs. 
1 
bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (nach 
Art. 
11 AVIV) vor Be
ginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug. 
Nach 
Abs. 
2 
bemisst 
er 
sich 
dann 
nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1
.
    
Der Bemessungszeitraum beginnt nach 
Abs. 
3, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Ver
dienstausfalls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Bei
tragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen. B
ei Lohn
schwan
kungen, die auf einen branchenüblichen Arbeitszeitkalender zurückzu
führen sind,
 bemisst sich 
der versicherte Verdienst 
gemäss 
Abs. 
3
bis
 nach den Absätzen 1-3
, jedoch höchstens aufgrund der vertraglich vereinbarten 
jahres
durchschnittlichen Arbeitszeit.
1.2
    
Nach Gesetz und Rechtsprechung ist bei der Ermittlung des versicherten Ver
dienstes grundsätzlich von den tatsächlichen Lohnbezügen auszugehen. Von die
ser Regelung im Einzelfall abzuweichen, rechtfertigt sich nur dort, wo ein Missbrauch im Sinne der Vereinbarung fiktiver Löhne, welche in Wirklichkeit nicht zur Auszahlung gelangt 
sind, praktisch ausgeschlossen werden kann (BGE 128 V 189 E. 3a/
aa
, siehe auch BGE 131 V 444 E. 3.2.3; ARV 2014 Nr. 6 S. 144 E. 3.4.1.2, 2012 Nr. 11 S. 290 E. 3.1).
2.
2.1
    
Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen 
Einspracheentscheid
 damit, dass aufgrund der Beendigung des Arbeitsverhältnisses bei der 
A.___
 AG von einem Bemessungszeitraum für die Berechnung des versicherten Verdienstes vom 
1. 
Juli 2017 bis 3
1. 
Dezember 2017 bzw. vom 
1. 
Januar 2017 bis 3
1. 
Dezember 2017 auszugehen sei. Für diese Zeiträume sei lediglich am 2
2. 
September 2017 eine Lohnzahlung in der Höhe von 
Fr. 
15'828.-- netto für die Periode Februar 2017 und allenfalls Januar 2017 erfolgt. Unter Hochrechnung auf ein Bruttoeinkommen ergebe sich ein Betrag von 
Fr. 
17'595.10, was einen versicherten Verdienst von 
Fr. 
1'466.-- zur 
Folge habe. Eine Berechnung des ver
sicherten Verdienstes gestützt auf 
Art. 
37 
Abs. 
3 AVIV falle mangels anrechen
baren Verdienstausfalls ausser Betracht 
(
Urk. 
2 S. 6 f.).
2.2
    
Demgegenüber machte der Vertreter des Beschwerdeführers im Wesentlichen geltend, dass der versicherte Verdienst vorliegend gemäss 
Art. 
37 
Abs. 
3 AVIV zu ermitteln sei, alles andere wäre unbillig. Der Beschwerdeführer habe die Stelle bei der 
A.___
 AG angetreten, um eine Arbeitslosigkeit zu vermeiden; hätte er sich nach dem Konkurs der 
C.___
 AG angemeldet, hätte er einen An
spruch auf einen versiche
rten Verdienst in der Höhe von 
Fr. 
12'350.-- gehabt (
Urk. 
1 S. 12). 
Gestützt auf 
Art. 
37 
Abs. 
3 AVIV sei in der massgebenden Zeit
periode von einem Gesamteinkommen in der Höhe von 
Fr. 
178'465.10 auszu
gehen, was den jährlichen Höchstbetrag von 
Fr. 
148'200.-- übersteige (S. 14). Aus der Annahme des neuen Arbeitsvertrages bei der 
A.___
 AG zur Verhinderung von Arbeitslosigkeit dürfe dem Beschwerdeführer nun kein Rechts
nachteil erwachsen (S. 14 f.).
3.
3.1
    
Zu prüfen ist zunächst, ob in der Zeit nach der Beendigung des Arbeitsver
hält
nisses mit der 
C.___
 AG (in Liquidation)
 von einem Verdienst
ausfall auszugehen ist
, welcher nur bei Vorliegen eines anrechenbaren Arbeits
ausfalls relevant ist
. Der Beschwerdeführer unterzeichnete am Tag nach der Konkurs
eröffnung vom 3
1. 
Oktober 2016 über die genannte Arbeitgeberin mit der 
A.___
 AG einen neuen Arbeitsvertrag. Dabei wurde dem Beschwerde
führer neben einem Monatsgehalt in der Höhe von 
Fr. 
18'500.-- ein Eintritts
bonus von 
Fr. 
15'828.-- vertraglich zugesichert 
(
Urk. 
7/98-99). Von einem anrechenbaren Arbeitsausfall für die Zeit ab 
1. 
November 2016 kann 
angesichts von Art. 11 Abs. 3 AVIG (nicht anrechenbar, wenn Lohnansprüche bestehen) 
vor diesem Hintergrund nicht ausgegangen werden, sodass – entsprechend dem Vor
gehen der Beschwerdegegnerin - die Ermittlung des versicherten Verdienstes gestützt auf 
Art. 
37 
Abs. 
1 und 2 AVIV nicht zu beanstanden ist.
3.2
    
Zu prüfen bleibt weiter, ob der versicherte Verdienst gestützt auf den vereinbarten Lohn oder auf die tatsächlich ausgerichteten Zahlungen zu ermitteln ist. Hin
zu
weisen ist dabei darauf, dass es keines
 Nachweis
es
 eines konkret erfolgten Miss
brauc
hs bedarf
, 
um von der Grundlage des vereinbarten Lohnes abzuweichen, vielmehr muss eine 
Missbrauchsgefahr praktisch ausgeschlossen werden 
können.
    
Der 
Beschwerdeführer war seit 1980 bei der 
B.___
 (heute: 
C.___
 AG in Liquidation) angestellt und bei dieser seit Oktober 1999 als Prokurist im Handelsregister eingetragen (
Urk. 
10). Die schwierige Markt
situa
tion, welche am 1
1. 
März 2016 zur definitiven Nachlassstundung und am 3
1. 
Okto
ber 2016 zum Konkurs der 
C.___
 AG führte, musste dem Be
schwer
deführer somit im Zeitpunkt des Stellenantritts bei der 
A.___
 AG bekannt gewesen sein. Die neue Arbeitgeberin konnte dabei die 
(hohen) 
Lohn
forderungen des Beschwerdeführer
s
 zu keiner Zeit erfüllen
, wie den erfolgten Zah
lungen zu entnehmen ist (
Urk. 
3/11). Weiter wurden die Mitarbeiter der 
A.___
 AG mehrfach angehalten, auf Betreibungsverfahren wegen ausstehenden Lohnzahlungen zu verzichten, da sich diese bei den Verhandlungen mit potentiellen Investoren und Kunden sehr störend ausgewirkt hätten 
(
Urk. 
3/18). D
ie Lohnauszahlung
en
 
wurden dabei 
bewusst vom unternehme
rischen
 Erfolg der Arbeitgeberfirma abhängig gemacht und damit auch das Risiko der 
Nichteinbringlichkeit
 in Kauf genommen. Die Arbeitslosenentschädigung, die sic
h nach der Höhe des versicherten Verdienstes richtet, darf jedoch nicht zur Absi
cherung des unternehmeri
schen Risikos verwendet werden (Urteil des Bundes
gerichts 8C_840/2010 vom 1
4. 
Januar 2011 E. 3.3 mit weiteren Hinweisen).
3.3
    
Vor diesem Hintergrund ist zu
r
 Ermittlung des versicherten Verdienstes im Sinne von 
Art. 
37 
Abs. 
1 und 2 AVIV auf die tatsächlich ausgerichteten Zahlungen abzustellen.
 
Der Beschwerdeführer stellte sich am 
4. 
Januar 2018 der Arbeitsver
mittlung zur Verfügung (
Urk. 
7/30
6). 
Die massgebenden Zeiträume erstrecken sich 
demnach
 vom 
4. 
Juli 2017 
bis 
3. 
Januar 2018 bzw. vom 
4. 
Januar 2017 bis 
3. 
Januar 2018
.
    
Entsprechend den Ausführungen der Beschwerdegegnerin erfolgte die 
in den ge
nannten Zeitperioden 
allein massgebende Lohnzahlung am 2
2. 
September 2017 
per
 Februar 2017 in der Höhe von 
Fr. 
15'828.-- (
Urk. 
7/110-111).
 Spesen
ent
schädigungen gehören nicht zum versicherten Verdienst (ARV 1992 N 14 S. 141 E. 2c).
 Der genannte Betrag entspricht dabei der erwarteten Höhe des monatlichen Einkommens (Urk. 7/110) wie auch den – ebenfalls 
auf
 einem Bruttolohn von Fr. 18'500.-- 
basierenden 
(
Urk. 
7/87
) - bei der 
C.___
 AG in Liquidation zuletzt erzielten Einkommen (vgl. 
Urk. 
7/97). Bei dieser Ausgangslage erscheint es überwiegend wahrscheinlich, dass der per Februar 2017 ausbezahlte Betrag einem Bruttomonatslohn in der Höhe von 
Fr. 
18'500.-- entspricht.
4.
    
Zusammenfassend führt dies zu einem versicherten Verdienst von 
Fr. 
1'542.
--(Fr. 18'500.-- / 12), was in teilweiser
 Gutheissung der Beschwerde 
zur Abände
rung des angefochtenen 
Einspracheentscheids
 
führt. Aufgrund des nur margi
nalen Obsiegens der 
beschwerdeführenden
 Partei ist von der 
Zusprache
 einer Prozessentschädigung abzusehen.
Das Gericht erkennt:
1.
    
In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene 
Einspracheentscheid
 vom 2
5. 
Juni 2018 dahingehend abgeändert, dass der versicherte Verdienst ab dem 
4. 
Januar 2018 auf 
Fr. 
1'542.-- festgesetzt wird.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Dem Beschwerdeführer wird keine Prozessentschädigung zugesprochen.
4.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwalt Tobias 
Figi
- 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
5.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundes
gesetzes 
über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
GräubSchetty