zh_sozialversicherungsgericht · AL.2015.00113 · 2015-07-13 · de
Anspruchsberechtigung: offen gelassen, ob Tätigkeit beim Verein Läbesruum als beitragspflichtige Beschäftigung gilt; Abweisung, da weiterhin Arbeitsverhältnis auf Abruf besteht: kein anrechenbarer Arbeits- und Verdienstausfall.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2015.00113
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichter Bachofner
Ersatzrichterin Romero-Käser
Gerichtsschreiberin Neuenschwander-Erni
Urteil
 vom 
13. Juli 2015
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt 
Dr. 
Peter 
Stieger
Stieger
 + Schütt Rechtsanwälte
Obergasse 19, Postfach, 8402 Winterthur
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
X.___
, geboren 1963, 
ist
 seit
 dem 15.
 Juni 2012
 für den
 Verein 
Y.___
 in 
Z.___
 
tätig
 (vgl.
 Arbeitgeberbescheinigung,
 Urk. 
9
/
49
).
 
Am 13. Februar 2015 meldete sich der Versicherte beim regionalen 
Arbeitsver
mitt
lungszentrum
 (RAV)
 
A.___
 zur Stellenvermittlung im Um
fang von 100 % an und beantragte Arbeitslosenentschädigung (vgl. Urk. 
9
/
69
; Urk. 
9/42
). Mit Verfügung vom 20. Februar 2015 (Urk. 9/52) ver
neinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich den Anspruch des Versicherten auf 
Arbeits
losen
ent
schä
di
gung
 ab dem 13. Februar 2015 infolge Nichterfüllung der Beitragszeit. Die da
gegen vom Versicherten am 16. März 2015 erhobene Einsprache (Urk. 9/55) wies die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit 
Einspracheentscheid
 vom 
13. April 2015 ab (Urk. 9/66 = Urk. 2).
2.
    
Gegen den 
Einspracheentscheid
 vom 
13. April 2015
 (Urk. 2) erhob der Ver
si
cherte 
mit Eingaben vom
 
11. Mai 2015
 (Urk. 1) und 15. Mai 2015 (
Urk. 
5) Be
schwerde
 und beantragte,
 dieser sei aufzuheben und
 es sei 
ihm ab dem 13. 
Fe
-
bruar
 2015 eine Arbeitslosenentschädigung auszurichten (
Urk. 
5 S. 2 Mitte)
. Die Arbeitslosenkasse
 des Kantons Zürich
 ersuchte mit Vernehmlassung vom 
2
2. 
Mai 2015 (
Urk. 
8) und Stellungnahme vom 1
2. 
Juni 2015 (
Urk. 
12) um Ab
weisung der Beschwerde. Dies
 wurde dem Versicherten am 
19. Juni
 2015 zur Kenntnis gebracht (Urk. 
13
).
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
1.1
    
Eine versicherte Person hat gemäss Art. 8 Abs. 1 
lit
. e des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) nur dann Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie die 
Bei
tragszeit
 erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist. Für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit gelten, sofern das Gesetz nichts anderes vorsieht, zweijährige Rahmenfristen (Art. 9 Abs. 1 AVIG). Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tag, für den sämt
liche Anspruchs
voraussetzungen erfüllt sind (Art. 9 Abs. 2 AVIG). Die Rahmenfrist für die 
Bei
tragszeit
 beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (Art. 9 Abs. 3 AVIG).
1.2
    
Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung aus
geübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). 
1.3
    
Nach Art. 23 Abs. 3
bis
 AVIG ist ein Verdienst, den eine Person durch Teilnahme an einer von der öffentlichen Hand finanzierten 
arbeitsmarktlichen
 Massnahme erzielt, nicht versichert. Ausgenommen sind Massnahmen nach den Art. 65 und 66a AVIG.
    
Als 
arbeitsmarktliche
 Massnahmen im Sinne von Art. 23 Abs. 3
bis
 AVIG gelten alle voll oder teilweise durch die öffentliche Hand finanzierten 
Integrations
massnahmen
 (Art. 38 Abs. 1 AVIV).
1.4
    
Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt voraus, dass die versicherte Person ganz oder teilweise arbeitslos ist (
Art. 
8 
Abs. 
1 
lit
. a AVIG), wobei als ganz arbeitslos gilt, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und eine 
Vollzeitbe
schäftigung
 sucht (
Art. 
10 
Abs. 
1
 AVIG), während teilweise Arbeitslosigkeit un
ter anderem dann vorliegt, wenn die versicherte Person eine Teilzeitbeschäfti
gung hat und eine Vollzeit- oder 
eine 
weitere Teilzeitbeschäftigung sucht (
Art. 
10 
Abs. 
2 
lit
. b AVIG). Weiter ist vorausgesetzt, dass die versicherte Person 
einen anrechenbaren Arbeitsausfall
 erlitten hat (
Art. 
8 
Abs. 
1 
lit
. b AVIG). Der Arbeitsausfall ist gemäss 
Art. 
11 
Abs. 
1 AVIG anrechenbar, wenn er einen Ver
dienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinander folgende volle Ar
beitstage dauert. Als voller Arbeitstag gilt der fünfte Teil der wöchentlichen Ar
beitszeit, die der Versicherte normalerweise während seines letzten Arbeitsver
hältnisses geleistet hat (
Art. 
4 
Abs. 
1 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung
 und die Insolvenzentschädigung,
 AVIV). Der Arbeits
ausfall von teilweise Arbeitslosen ist anrechenbar, wenn er innerhalb von zwei Wochen mindestens zwei volle Arbe
itstage ausmacht (Art. 5 AVIV). 
1.5
    
Nach der Rechtsprechung ist der Ausfall an normaler Arbeitszeit in der Regel auf Grund der im Beruf oder Erwerbszweig des Versicherten allgemein üblichen Arbeitszeit zu ermitteln. Besteht hingegen eine besondere Vereinbarung zwi
schen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, bemisst sich die normale Arbeitszeit nach der persönlichen Arbeitszeit des Versicherten. Wird die Arbeit vereinbarungs
gemäss jeweils nur auf Aufforderung des Arbeitgebers aufgenommen, gilt im Allgemeinen die auf dieser besonderen Vereinbarung beruhende Arbeitszeit als normal, sodass Arbeitnehmer während der Zeit, da sie nicht zur Arbeit aufge
fordert werden, keinen anrechenbaren Verdienstau
sf
all erleiden (BGE 107 V 
59
 E. 1
 
mit Hinweis
en
).
2.
2.1
    
Der Beschwerdeführer beantragte ab dem 13. Februar 2015 Arbeitslosen
-
entschädi
gung
. Damit läuft die Rahmenfrist für die Beitragszeit vom 13. Februar 2013 bis zum 12. Februar 2015 (vgl. E. 1.1).
    
D
er Beschwerdeführer
 war
 während dieser Zeit (einzig) 
als Taglöhner 
für den Verein 
Y.___
 tätig, dies seit Juni 2012 bis auf weiteres.
2.2
    
Die Beschwerdegegnerin 
machte
 im angefochtenen Entscheid
 (
Urk. 
2)
 
geltend
, dass 
es sich beim gemeinnützigen Verein 
Y.___
 um eine Sozialfirma handle, die sich die soziale und berufliche Integration erwerbsloser Menschen zum Ziel gesetzt habe und zumindest teilweise aus Unterstützungsbeiträgen der öffentlichen Hand und Beiträgen für die Integration finanziert werde. Dieses Beschäftigungsverhältnis gelte deshalb als nicht versichert, weshalb daraus keine Beitragszeit angerechnet werden könne (S. 3 Mitte). Abschliessend hielt die Beschwerdegegnerin fest, dass der Anspruch des Beschwerdeführers auf 
Ar
beitslosenentschädigung
 ohnehin verneint werden müsse, da er weiterhin in ei
nem Arbeitsverhältnis auf Abruf stehe (S. 3 unten; vgl. dazu auch Stellung
nahme vom 1
2. 
Juni 2015, 
Urk. 
12).
2.3
    
Der Beschwerdeführer 
hielt
 in seiner Beschwerde (
Urk. 
1) 
fest
, dass
 auch „nor
male“ Arbeitskräfte
 ohne Integrationsbedarf 
beim Verein 
Y.___
 tätig sein könnten, ohne dass die Tätigkeit Integrationscharakter habe. Dies ergebe sich im Wesentlichen aus dem Stundenlohn, der demjenigen auf dem ersten Arbeits
markt entspreche (S. 5 unten). Wie im vom SECO beurteilten Fall seien die Ar
beiten (vor allem Umzugs- und Gärtnerarbeiten), die er für Kunden ausgeführt habe, auf einen tatsächlichen Bedarf zurückzuführen (und nicht, um ihn zu be
schäftigen oder zu integrieren; S. 6 oben).
 
Die Tätigkeit auf Abruf beim Verein 
Y.___
 habe er nach dem Verlust seiner Vollzeitbeschäftigung angenom
men, weil er keine Vollzeitanstellung gefunden habe. Dies sei nicht freiwillig erfolgt, sondern der Not gehorchend und um die Arbeitslosigkeit finanziell zu überbrücken. Die Anmeldung bei der Arbeitslosenversicherung sei erfolgt, weil der Verein 
Y.___
 ihm immer weniger Arbeitsmöglichkeiten habe anbieten können (S. 6 f.).
3.
3.1
    
Die Frage, ob die beim Verein 
Y.___
 geleistete Arbeitstätigkeit als 
Beitrags
zeit
 angerechnet werden kann, stellte sich bereits in einem anderen Fall, wie sich aus dem vorliegenden Mail-Verkehr zwischen der 
Unia
 Arbeitslosenkasse und dem Staatsekretariat für Wirtschaft SECO, Ressort 
Arbeitsmarktmassnah
men
, ergibt (
Urk. 
3/1). Darin 
wurde festgehalten, dass der Versicherte die kon
kreten 
Malerarbeiten auf dem ersten Arbeitsmarkt verrichtet habe, diese mithin auf einen tatsächlichen Bedarf zurückzuführen waren (und nicht vor allem um den Versicherten zu beschäftigen) und der Versicherte als Gegenleistung einen für Hilfsarbeiten branchen- und ortsüblichen Lohn bezogen habe. Dieser Sach
verhalt ist mit dem vorliegenden vergleichbar, 
weshalb 
auch hier wohl 
eher von
 einer beitragspflichtigen Beschäfti
gung
 auszugehen 
wäre
. Diese Fr
age kann in
dessen offen bleiben. 
W
ie im Folgenden zu zeigen sein wird
, ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung aus einem anderen Grund zu verneinen
.
3.2
    
Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer auch nach seiner Anmeldung bei der Arbeitslosenversicherung am 13. Februar 2015 weiterhin für den Verein 
Y.___
 tätig war (
vgl. Lohnstatistik 2015, 
Urk. 
6/5; die Anmeldung erfolgte mit dem Vermerk „keine Aufträge“, Urk. 9/42 
Ziff. 
34
). 
Bei der Tätigkeit für den Verein 
Y.___
 handelt es sich zweifellos um eine Beschäftigung auf Abruf, wie sich auch aus der Arbeitgeberbescheinigung ergibt (vgl. 
Urk. 
9/49). 
3.
3
    
Das Bundesgericht qualifiziert in ständiger Rechtsprechung ein Arbeitsverhält
nis auf Abruf, das nach dem Verlust einer Vollzeitstelle nicht freiwillig, sondern der Not gehorchend zur Überbrückung der Arbeitslosigkeit eingegangen worden ist, als Überbrückungstätigkeit und nicht als letztes Arbeitsverhältnis, das im Sinne von Art. 4 
Abs. 
1 AVIV für die Ermittlung des anrechenbaren Arbeits
ausfalls nach Art. 11 AVIG massgebend ist
. 
Dort, wo indessen ein Arbeitsver
hältnis auf Abruf, das die versicherte Person anfänglich in Wahrnehmung ihrer Schadenminderungspflicht zur Überbrückung eingegangen war, eine gewisse Zeit angedauert hat, kann nach der Rechtsprechung nicht mehr von einer Über
brückungstätigkeit gesprochen werden, sondern es ist davon auszugehen, dass die neue Arbeitssituation für die versicherte Person zur Normalität geworden ist
 (BGE 139 V 259 E. 5.1 mit Hinweisen). 
Indiz für eine nun als normal zu qualifi
zierende Arbeitszeit ist eine länger als ein Jahr andauernde Tätigkeit auf Abruf, mit der Folge, dass
 die versicherte Person
 während der Zeit,
 
während der 
sie
 nicht zur Arbeit aufgefordert wird, keinen anrechenbaren Arbeitsausfall mehr erleidet
 
(
Rz
 B97b
 des Kreisschreibens des SECO über die 
Arbeitslosenentschädi
gung
 in der ab 
Oktober 2012
 gültigen Fassung,
 AVIG-Praxis ALE).
3.4
    
Im vorliegenden Fall kann nicht mehr von einer Überbrückungstätigkeit gespro
chen werden, 
war
 der Beschwerdeführer
 im Zeitpunkt der Anmeldung
 doch seit mehr als
 zweieinhalb Jahren für den Verein 
Y.___
 
tätig.
 
Somit gilt die Rechtsprechung, wonach
 der Arbeits- und Verdienstausfall grundsätzlich nicht anrechenbar ist
 (vgl. E. 1.5)
3.
5
    
Vom Grundsatz der Nichtanrechenbarkeit
 kann 
nach der Rechtsprechung
 abgewi
chen werden, wenn der auf Abruf erfolgte Einsatz während längerer Zeit im Wesentlichen mehr oder weniger konstant war. In diesem Fall ist die effektiv absolvierte Arbeitszeit als normal zu betrachten. Der Beobachtungszeitraum kann dabei umso kürzer sein, je weniger die Arbeitseinsätze in den einzelnen Monaten schwanken; er muss umso länger sein, wenn die Arbeitseinsätze sehr unregelmässig anfallen oder wenn die Arbeitsdauer während der einzelnen Einsätze starken Schwankungen unterworfen ist (Thomas Nussbaumer, Arbeits
losenversicherung, in: Schweizerisches Bun
desverwaltungsrecht, SBVR, Band XIV,
 Soziale Sicherheit, 2. Auflage 2007, 
Rz
 152
; BGE 107 V 59 E. 1
). 
    
Gemäss 
Rz
 B97 
der AVIG-Praxis ALE
 dürfen, damit 
von einer Normalarbeitszeit ausgegangen wer
den kann, die Beschäftigungsschwankungen in den einzelnen Monaten des Arbeitsverhältnisses im Beobachtungszeitraum von 12 Monaten im Verhältnis zu den im Monatsdurchschnitt geleisteten Arbeitsstunden höchs
tens 20
 %
 nach unten oder nach oben ausmachen
. 
Bei einem Beobachtungs
zeitraum von 6
 
Monaten beträgt die höchstens zulässige 
Beschäftigungs
schwankung
 10
 %
. Übersteigen die Beschäftigungsschwankungen bereits in ei
nem Monat die höchstens zulässige Abweichung, kann nicht mehr von einer Normalarbeitszeit gesprochen werden
 (
Rz
 
B97).
3.6
    
Vorliegend zeigen d
ie 
Lohnstatistiken der Jahre 2014 und 2015 (im Anhang zu 
Urk. 
9/50), dass starke Beschäftigungsschwankungen bestehen. So erzielte der Beschwerdeführer beispielsweise im Mä
rz 2014
 mit 81.75 Arbeitsstunden
 einen Nettolohn von Fr. 
1‘834.25 und im November 2014 
mit 90.5 Stunden 
einen sol
chen von 
Fr. 
1‘945.5
0. 
Demgegenüber konnte er in den Monaten August und September 2014 ein Nettoeinkommen von 
Fr. 
4‘256.13
 bei 200.25 Arbeitsstun
den
 respektive 
Fr. 
4‘504.88
 bei 199.25 Stunden
 erwirtschaften.
 
Mit Blick auf d
iese Zahlen 
steht fest
, dass die Abweichungen zum Gesamtjahresmittel zu gross 
sind
 und damit die praxisgemässen Voraussetzungen für das Abstellen auf die effektive (durchschnittliche) Arbeitszeit als Referenzgrösse für die Bestim
mung des anrechenbaren Arbeitsausfalls nicht gegeben sind.
    
Demzufolge hat der Beschwerdeführer ab 
dem 1
3. 
Februar 2015
 
mangels anre
chenbaren Arbeitsausfalls keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung
.
 
Dies führt zur Abweisung der Beschwerde
.
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die 
Beschwerde
 wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwalt 
Dr. 
Peter 
Stieger
- 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur
kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
MosimannNeuenschwander-Erni