zh_sozialversicherungsgericht · AL.2017.00171 · 2019-01-11 · de
AVIG 23 III: Nebst Teilzeit-Studium und (eingebüsster) Anstellung von 75 % ausgeübte Nachtwächter-Tätigkeit ist (vollumfänglich) Nebenverdienst; Gutheissung.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2017.00171
 
 
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichter Bachofner
Ersatzrichterin Romero-Käser
Gerichtsschreiberin Tiefenbacher
Urteil
 vom 
11. Januar 2019
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse
 8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
X.___
, geboren 1978, war vom 
1. 
Januar 2015 bis 3
1. 
Dezember 2016 als technischer Fachspezialist 
bei
 der 
Y.___
 
befristet 
angestellt (
Urk. 
6/126
; vgl. 
Urk. 
6/124
), dies im Umfang von 80
 %
 von Januar bis September 2015 
(
Urk. 
6/130), von 70
 %
 von Oktober 2015 bis Februar 2016 (
Urk. 
6/43 = 
Urk. 
6/123, 
Urk. 
6/129)
, von 100
 %
 von 
März bis 
August
 2016 (
Urk. 
6/44 = 
Urk. 
6/131)
 und von 40
 %
 von 
September bis Dezember 2016 (
Urk. 
6/45 = 
Urk. 
6/127). 
    
Seit August 2003 war er zudem bei der 
Z.___
 Ltd. als Labor
nachtwächter im Stundenlohn tätig (
Urk. 
6/48-51 = 
Urk. 
6/102
-105
; vgl. 
Urk. 
6/111-112)
.
    
Im Herbst 2015 hatte er ferner ein Teilzeitstudium (vgl. 
Urk. 
6/108-109, 
Urk. 
6/93 = 
Urk. 
6/110) 
begonnen, das er - nach einem Unterbruch im 
Jahr
 2016 - im Herbstsemester 2016 (
Urk. 
1 S. 1 Mitte)
 und im Frühjahrssemester 2017 (vgl. 
Urk. 
6/71-75) fortsetzte
.
    
Am 2
2. 
Dezember 2016 meldete er sich zur Arbeitsvermittlung 
an (
Urk. 
6/133
).
 
Als Arbeitszeit wurde 90
 %
 angegeben, was am 
5. 
Januar 2017 auf 75
 %
 abge
ändert wurde (
Urk. 
6/132
)
. A
m 
3. 
Januar 2017 beantragte 
d
er 
Versicherte 
Arbeits
losentschädigung (
Urk. 
6/118-121) ab 
1. 
Januar 2017 im Umfang von 75
 %
 einer Vollzeitbeschäftigung (
Ziff. 
2-3)
.
    
Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich (nachstehend: Kasse) bezifferte mit Verfügung vom 1
3. 
März 2017 (
Urk. 
6/55-60) den versicherten Verdienst ab 
2. 
Januar 2017 auf 
Fr. 
6'810.-- und hielt fest, der bei der 
Z.___
 Ltd. erzielte Verdienst werde in dem Umfang als Zwischenverdienst ange
rechnet, in welchem er über dem Nebenverdienst-Freibetrag liege (S. 1 
Ziff. 
2-3). 
    
Dagegen erhob der Versicherte am 2
7. 
März 2017 Einsprache (
Urk. 
6/39-40). Diese wies die Kasse mit 
Einspracheentscheid
 vom 
4. 
Juli 2017 (
Urk. 
6/20-28 = 
Urk. 
2) 
ab (S. 1 
Ziff. 
1), legte den versicherten Verdienst ab 
2. 
Januar 2017 auf 
Fr. 
6'812.-- bei einem Vermittlungsgr
ad von 75
 %
 fest (S. 1 
Ziff. 
2)
 und hielt fest, der bei der 
Z.___
 Ltd. erzielte Verdienst, soweit er über dem Nebenverdienst-Freibetrag von 
Fr. 
660.60 liege, 
werde 
als Zwischenverdienst an
gerechnet (S. 1 
Ziff. 
3).
    
2.
    
Gegen den 
Einspracheentscheid
 vom 
4. 
Juli 2017 (
Urk. 
2) erhob der Versicherte am 
1. 
August 2017 Beschwerde (
Urk. 
1) und 
beantragte verschiedene Änderun
gen der von der Kasse vorgenommenen Berechnungen.
    
Die Kasse beantragte mit Beschwerdeantwort vom 2
5. 
August 2017 (
Urk. 
5) die Abweisung der Beschwerde, was dem Beschwerdeführer am 
4. 
September 2017 zur Kenntnis gebracht wurde (
Urk. 
8). 
Das Gericht 
zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
 
    
Gemäss 
Art. 
23 
Abs. 
1 Satz 1 
des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeits
losenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG)
 gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraumes aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen nor
malerweise erzielt wurde.
1.2
    
Nicht versichert ist nach 
Art. 
23 
Abs. 
3 AVIG ein Nebenverdienst (Satz 1). Als solcher gilt jeder Verdienst, den eine versicherte Person ausserhalb ihrer norma
len Arbeitszeit als Arbeitnehmerin oder ausserhalb des ordentlichen Rahmens ih
rer selbständigen Erwerbstätigkeit erzielt (Satz 2). 
    
1.3
    
Grundgedanke dieser Nebenverdienstregelung ist, den versicherten Verdienst auf die normale Arbeitnehmerinnen- oder Arbeitnehmer-Tätigkeit zu beschränken, unabhängig von der Höhe der mit der Nebentätigkeit erzielten Einkünfte (vgl. BGE 126 V 207 E. 1). 
    
Ein Merkmal der Nebentätigkeit, welche zur Einstufung des damit erzielten Ein
kommens als Nebenverdienst führt, ist, dass die Tätigkeit ausserhalb der üblichen Arbeitszeit der versicherten Person erfolgt, namentlich am Abend oder am Wo
chenende (vgl. BGE 123 V 230 E. 3b)
, es sei denn, diese Tätigkeit werde nach Eintritt der Arbeitslosigkeit erheblich gesteigert (nachstehend E. 1.
5
)
. 
    
Der Nebenverdienst liegt ausserhalb der in 
Art. 
23 
Abs. 
1 
der 
Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV)
 festgeschriebenen Normalität, dies wiederum unabhängig von seiner Höhe (BGE 125 V 475 E. 5a).
    
Ein Nebenverdienst kann nur dann angenommen werden, wenn er zusätzlich zu einem anderen Erwerbseinkommen erzielt wird. Fehlt ein Hauptverdienst, kann es keinen Nebenverdienst geben (BGE 123 V 230 E. 3c; Urteil des Bundesgerichts C 352/06 vom 2
8. 
November 2011 = ARV 2008 154 E. 3.3.2).
1.
4
    
Als Zwischenve
rdienst gi
lt gemäss 
Art. 
24 AVIG jedes innerhalb einer Kontroll
periode von der oder dem Arbeitslosen erzielte Erwerbseinkommen
 (
Abs. 
1)
. 
Die 
Differenz zwischen dem erzielten Zwischenverdienst und dem versicherten Ver
dienst gilt als Verdienstausfall (
Abs. 
2), auf deren Ersatz Anspruch besteht (
Abs. 
1). Ein Nebenverdienst (vorstehend E. 1.2) bleibt unberücksichtigt (
Abs. 
3).
1.5
    
Wird ein zuvor erzielter Nebenverdienst nach Eintritt der Arbeitslosigkeit erheb
lich gesteigert, gilt dieser als Zwischenverdienst (BGE 123 V E. 3c). 
2.
2.1
    
Die Beschwerdegegnerin führte im angefochtenen Entscheid (
Urk. 
2) unter ande
rem aus, für die Ermittlung des versicherten Verdienstes seien beide vom Be
schwerdeführer erzielten Einkommen zu berücksichtigen, was bei einem Beschäf
tigungsgrad von total 94.8
 %
 rund 
Fr. 
9'018.-- und somit bei einem Beschäfti
gungsgrad von 100
 %
 
Fr. 
9'083.-- ergebe (S. 6). Der Beschwerdeführer weise in den massgebenden 12 Monaten einen Beschäftigungsgrad von 104.57
 %
 (
Y.___
: 80
 %
, 
A.___
: 24.57
 %
) auf. Im Umfang, i
n
 welchem der Beschäftigungsgrad 100
 %
 übersteige (4.57
 %
), stelle das bei 
A.___
 erzielte Einkommen Nebener
werb dar, der - solange er nicht erhöht werde - unberücksichtigt bleibe
 (S. 6)
. Mithin sei
 das 
bei 
A.___
 erzielte Einkommen 
im Umfang von 20
 %
 als 
Zwi
schenverdienst anzurechnen und im Umfang von 4.57 % als 
Nebenver
-
dienst nicht anzurechnen
, woraus ein Nebenverdienst von rund 
Fr. 
661.-- (
Fr. 
3'552.-- : 24.57
 %
 x 4.57
 %
) 
resultier
te (S. 7 oben), während - was im Entscheid so nicht 
ausgeführt
 wurde
 -
 als anrechenbarer Zwischenverdienst rund 
Fr. 
2'891.-- 
(
Fr. 
3'552.-- : 24.57
 %
 x 20
 %
) 
verblieb.
 
    
Schliesslich 
sei der Umfang der Vermittlungsfähigkeit ausgehend von den Anga
ben des Beschwerdeführers auf 75
 %
 festgelegt worden. Er sei nicht bereit gewe
sen, seine Anstellung bei 
A.___
 oder die begonnene Weiterbildung zugunsten einer Vollzeitstelle aufzu
geben und habe sich lediglich im
 Umfang von 75
 %
 dem Arbeitsmarkt zur Verfügung gestellt (S. 8). 
2.2
    
Der Beschwerdeführer stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt (
Urk. 
1), an
lässlich der Erstanmeldung am 2
2. 
Dezember 2016 habe er angegeben, dass er Arbeitslosenentschädigung (nur) für das bei 
d
er 
Y.___
 eingebüsste Pensum bean
tragen möchte, worauf ihm gesagt worden sei, er solle beim Vermittlungsgrad die Summe beider 
Pensen
 aufführen, mithin 75
 %
 
Y.___
 und (geschätzt) 15
 %
 
A.___
, also 90
 %
 (S. 1). Bei einem Folgegespräch am 
5. 
Januar 2017 sei er h
ingegen informiert worden, in seinem Fall sei für den Vermittlungsgrad lediglich das bei der 
Y.___
 eingebüsste Pensum von 75
 %
 anzugeben, da die Anstellung bei der 
A.___
 ausschliesslich an Wochenenden, Feiertagen und Abenden ausgeübt und daher als Nebenverdienst betrachtet werde (S. 2 oben). 
    
In der Berechnungstabelle für den versicherten Verdienst sei der Beschäftigungs
grad 
Y.___
 statt mit 75
 %
 falsch mit 80
 %
 eingesetzt worden. Realistischer als der 
mit 24.57
 %
 
angenommene Beschäftigungs
g
rad 
A.___
 sei ausgehend von den abgerechneten Arbeitszeiten ein solcher von 18
 %
. Beim Einkommen 
A.___
 sei die im Bruttolohn schon enthaltene Ferienentschädigung zu Unrecht noch einmal hinzugerechnet worden (S. 2 
Ziff. 
1). 
    
Entweder sei das Einkommen 
A.___
 als Nebenverdienst zu betrachten und der Vermittlungsgrad bei 75
 %
 belassen, oder es sei das Einkommen 
A.___
 als Zwischenverdienst zu betrachten und die Summe beider Beschäftigungsgrade - beispielsweise 98
 %
 - einzusetzen (S. 2 
Ziff. 
2). 
    
Bei der Taggeldberechnung sei die im Zwischenverdienst 
A.___
 schon enthal
tene Ferienentschädigung abzuziehen (S. 2 
Ziff. 
3a), und es sei
en
 - näher ge
nannte - Gestehungskosten beim Zwischenverdienst zu berücksichtigen (S. 2 
Ziff. 
3b). 
2.3
    
Strittig ist 
nebst einigen Berechnungsmodalitäten 
somit, ob das vom Bes
chwer
deführer bei der 
A.___
 
erzielte Einkommen als Neben- oder als Zwischenver
dienst zu qualifizieren ist. 
3.
3.1
    
Die Beschwerdegegnerin ist in ihrer Verfügung vom 1
3. 
März 2017 (
Urk. 
6/55-
60
) von folgenden Daten im für die Anspruchsprüfung relevanten Jahr 2016 aus
gegangen (S. 5 oben):
Arbeitgeber
 Einkommen rund Fr.
durchschnittliches Pensum
Y.___
74’300
80
 %
A.___
34’664
20
 %
Total
108’963
100
 %
    
Gestützt darauf ermittelte sie einen durchschnittlichen Monatsverdienst von 
Fr. 
9'080.-- (
Fr. 
108'963.
-- :
 12).
    
Sodann führte sie aus, infolge Weiterbildung habe sich der Beschwerdeführer zu einem Vermittlungsgrad von 75
 %
 zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung angemeldet; auch seitens der Arbeitslosenkasse sei die Vermittlungsfähigkeit von 75
 %
 gegeben. Der versicherte Verdienst sei daher auf 
Fr. 
6'810.-- (
Fr. 
9'080.-- x 0.75) festzulegen (S. 5 Mitte). 
    
Sodann führte sie aus, die Tätigkeit bei 
A.___
 habe durchschnittlich 24.59
 %
 betragen. Da die Tätigkeit bei der 
Y.___
 durchschnittlich 80
 %
 betragen habe, hät
ten die restlichen 20
 %
 mit der Tätigkeit bei 
A.___
 aufgefüllt werden müssen, 
wonach ein Restpensum von 4.59
 %
 bestehen bleibe, das als Nebenverdienst be
rücksichtigt werden könne, während das Einkommen der verbleibenden 20
 %
 als Zwischenverdienst angerechnet werde (S. 5 unten). 
3.2
    
Im angefochtenen Entscheid (
Urk. 
2) verwendete die Beschwerdegegnerin davon leicht abweichende Zahlen, nämlich 
Fr. 
9'083.-- für den versicherten Verdienst bei 100
 %
 (S. 6 Mitte), 24.57
 %
 für den Beschäftigungsumfang bei 
A.___
 (S. 6 
Ziff. 
4) und 
Fr. 
6'812.-- 
für den versicherten Verdienst bei 75
 %
 (S. 9 
Ziff. 
6), die sie so auch im Dispositiv festhielt (S. 1). 
3.
3
    
Ein Vergleich der von der Beschwerdegegnerin verwendeten Zahlen mit der als Quelle genannten 
«
Berechnungstabelle versicherter Verdienst
»
 - vom 
6. 
Februar 2017 (
Urk. 
6/77-78) und vom 
4. 
Juli 2017 (
Urk. 
6/9-10) - wirf
t
 einige Fragen 
auf
:
 
    
In der Tabelle vom Juli 2017 sind lediglich die Lohn- und Lohn
zu
satz-Beträge und der Beschäftigungsgrad (BG) pro Monat aufgeführt. Sämtliche Felder, die in der Tabelle vom Februar 2017 Summen enthalten, enthalten 
in der Tabelle vom Juli 2017 
keine Werte (sondern den Eintrag «#
NAME?»
). Es ist deshalb unerfind
lich, wie die im angefochtenen Entscheid vom Juli 2017 angeführten
 - von den
jenigen in der Verfügung vom März 2017 abweichenden - 
Werte
 
zustande ge
kommen sein könnten.
    
Sodann ist in der Berechnungstabelle 
Y.___
 (Februar) für Januar bis Dezember 2016 ein durchschnittlicher Beschäftigungsgrad von 80
 %
 angegeben, 
was rech
nerisch stimmt, sofern die einzelnen Monatswerte zutreffen. Eben dies gilt aber für September 2016 nicht: In diesem Monat betrug der Beschäftigungsgrad 
40
 %
 (vgl. 
Urk. 
6/45 = 
Urk. 
6/127) und nicht, wie in der Tabelle eingetragen, 100
 %
. Demnach beträgt der Durchschnitt nicht 80
 %
 (960
 
%
 :
 12), sondern 75
 %
 (900
 %
 : 12). 
    
Mit der gleichen Tabelle 
stimmt 
das in der Verfügung als Einkommen 
Y.___
 ange
führte Einkommen 2016 von rund 
Fr. 
74'300.--
 überein
, während zwischen dem in der Tabelle Februar mit rund 
Fr. 
42'619.-- bezifferten Einkommen 
A.___
 und dem in der Verfügung angeführten von 
Fr. 
34'664.-- ein erheblicher Unter
schied besteht, dessen Ursache sich aus den Akten der Beschwerdegegnerin nicht erschliesst. 
    
Wie es sich mit diesen Punkten effektiv verhält, kann jedoch mit Blick auf die nachstehenden Ausführungen 
offen bleiben
. 
3.
4
    
Im Jahr vor dem Eintritt der Arbeitslosigkeit war der Beschwerdeführer im Um
fang von durchschnittlich 75
 %
 bei der 
Y.___
 beschäftigt und absol
vierte ein Teil
zeitstudium, bei welchem das neben dem Studium empfohlene Arbeitspensum 60-70
 %
 betrug (
Urk. 
6/108-109 S. 1 Mitte). Mit diesen beiden Tätigkeiten war er 
voll ausgelastet. Dies zeigt sich auch darin, dass gemäss seiner unbestritten ge
bliebenen Darstellung 2016 sein Beschäftigungsgrad vorübergehend erhöht wurde, damit ein Projekt bewältigt werden konnte, anschliessend aber - um im Studium aufzuholen - deutlich gesenkt wurde (
Urk. 
1 S. 1 Mitte). 
3.
5
    
Der Beschwerdeführer wandte somit rund 25
 %
 der üblichen verfügbaren Zeit für sein Studium auf, und 75
 %
 für seine Erwerbstätigkeit. Letzteres ist seine normale Arbeitszeit
 im Sinne von 
Art. 
23 
Abs. 
1 AVIG
.
    
Darüber hinaus war er - seit 2003 - als Labornachtwächter im Stundenlohn tätig. 
Diese Tätigkeit übte er gemäss eigenen, unbestritten gebliebenen Angaben aus
schliesslich an Wochenenden, Feiertagen und Abenden aus (
Urk. 
1 S. 2 oben). Dass die Tätigkeit ausserhalb der Normalität im Sinne von 
Art. 
23 Abs. 1 AVIG (vorstehend E. 1.3) erfolgte, zeigt sich besonders augenfällig in den sechs Mona
ten von März bis August 2016, in denen sein Anstellungsgrad bei der 
Y.___
 100
 %
 betrug: Die in dieser Zeit mit der betreffenden Tätigkeit erzielten Einkommen unterscheiden sich praktisch nicht von den davor und danach erzielten (
Urk. 
6/78). 
    
Dies führt zum Schluss, dass es sich bei der Tätigkeit des Beschwerdeführers bei der 
Z.___
 Ltd. um eine Nebentätigkeit handelte und das so erzielte Einkommen einen Nebenverdienst im Sinne von 
Art. 
23 
Abs. 
3 
AVIG dar
stellt.
3.6
    
Rechtsprechungsgemäss gilt ein zuvor erzielter Nebenverdienst (nur) dann als Zwischenverdienst, wenn er nach Eintritt der Arbeitslosigkeit erheblich gesteigert wurde (vorstehend E. 1.5). So ist dies auch in 
Rz
 C9 AVIG-Praxis ALE (
Urk. 
6/
63) festgehalten. Offensichtlich hat sich die Beschwerdegegnerin zwar
 
bei ihrer Auf
teilung in Zwischenverdienst und Nebenverdienst an dieser Bestimmung orien
tiert, ohne aber zu beachten, dass die Eingangsbedingung einer erheblichen Stei
gerung des betreffenden Einkommens nach Eintritt der Arbeitslosigkeit gar nicht erfüllt war.
    
Auch unter diesem Titel ist mithin kein Zwischenverdienst anzunehmen.
3.7
    
Der Beschwerdeführer war nebst seinem Teilzeit-Studium 2016 im Umfang von 75
 %
 erwerbstätig. Nach dem Verlust dieser Anstellung meldete er sich im ent
sprechenden Umfang als arbeitslos und beantragte Arbeitslosenentschädigung als Ersatz des entfallenen Erwerbseinkommens.
    
Bezogen auf die eingebüsste Anstellung betrug sein versicherter Verdienst 
Fr. 
6
'
192
.-- (
Fr. 
74'
300 :
 12
), und bezogen auf deren Umfang von 75
 %
 war der Beschwerdeführer uneingeschränkt vermittlungsfähig, suchte er doch ausdrück
lich wieder eine Anstellung in (mindestens) diesem Umfang. Es besteht deshalb kein Anlass, den massgebenden versicherten Verdienst von 
Fr. 
6’192
.-- weiter 
herabzusetzen. Dass der Beschwerdeführer eine Stelle im Umfang von 75 % ver
loren hatte und wieder suchte, und nicht ein Vollpensum, ist bereits im entspre
chend reduzierten Lohn und versicherten Verdienst abgebildet, die beide bei ei
nem Vollpensum um 1/3 höher ausgefallen wären. 
    
Dies führt zur Feststellung, dass der - keiner weiteren Herabsetzung bedürftige oder zugängliche - versicherte Verdienst 
Fr. 
6’192.-- 
beträgt.
3.8
    
Zusammengefasst ist somit in Gutheissung der Beschwerde der angefochtene Ent
scheid dahin abzuändern, dass der versicherte Verdienst 
Fr. 
6’192.-- 
beträgt und das bei der 
Z.___
 Ltd. erzielte Einkommen 
Nebenverdienst und nicht Zwischenverdienst darstellt.
Das Gericht erkennt:
1.
    
In Gutheissung der Beschwerde wird der 
Einspracheentscheid
 der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich vom 
4. 
Juli 2017 dahin abgeändert, dass 
der versicherte Verdienst 
Fr. 
6’192.-- 
beträgt und das bei der 
Z.___
 Ltd. erzielte Einkommen Nebenverdienst und nicht Zwischenverdienst darstellt
.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
X.___
- 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundesge
setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu
legen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
MosimannTiefenbacher