zh_sozialversicherungsgericht · AL.2022.00295 · 2023-03-03 · de
Verneinung der Anspruchsberechtigung; Probleme im Zusammenhang mit dem Lohnfluss


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2022.00295
 
 
V. Kammer
Sozialversicherungsrichter Vogel, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Philipp
Ersatzrichterin Curiger
Gerichtsschreiberin Bonetti
Urteil
 vom 
3. März 2023
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Mark A. 
Glavas
Advokatur 
Glavas
 AG
Markusstrasse 10, 8006 Zürich
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse
 8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
X.___
, geboren 1973,
 
war ab
 dem Jahr
 2006 
in der Geschäftsleitung der 
Y.___
 
AG
 (heute: in Liquidation)
 tätig
 (
vgl. 
Urk. 
8/265; ferner Arbeitsvertrag mit Nachträgen, Urk. 8/302-306 und 8/294-300)
 und 
ist 
aktuell 
noch immer als
 
Verwaltungsrat 
mit Einzelunterschrift 
im Handelsregister einge
tragen
 (Urk. 8/31
2
)
.
 Für 
seine
 Tätigkeit wurde ihm
 letztmals im Januar 2021 ein Loh
n betreffend den Zeitraum 
vom 
1. 
bis 15.
 
November 2020 a
usbezahlt
 (
Urk. 
8/200; 
Urk. 
8/
197
; 
Urk. 
8/266
)
.
 
Am
 1
2. 
Februar 2021 
wurde
 
der damaligen Arbeitgeberin 
die 
provisorisch
e
 
Nachlass
s
tundung
 gewährt
 
(Berichte: 
Urk. 
8/156 ff., 8/139 ff. und 8/125 ff.)
. Die provisorische Sachwalterin kündigte
 
X.___
 am 28. Februar 2021 ordentlich
 –
 unter Einhaltung der Kündigungsfrist von zwölf Monaten (Urk. 8/265 und 8/305)
 –
 und 
stellte ihn per
 sofort frei
 
(Urk.
 
8/301
)
. 
Er arbeitete 
indessen
 an einer
 möglichen Sanierung des Unterneh
mens
 mit
 
(Urk.
 
8/112
 
ff.).
 
Es folgte am 13. Oktober 2021 die Konkurseröffnung, verbunden mit dem Ausscheiden der provisorischen Sachwalterin
 (
Urk. 
8/3
1
0
; Details unter www.zefix.ch
). 
Das Konkursamt Z
.___
 teilt
e
 
X.___
 
hierauf
 m
it Schreiben vom 2
7. 
Januar 2022 mit, den Eintritt in das Arbeitsver
hältnis mit ihm abzulehnen (
Urk. 
8/268).
 
Dieser hatte inzwischen 
vom
 
7. 
April bis 16.
 
Mai 
2021 Unfalltaggelder 
bezogen 
(Urk.
 
8/1
20-124)
 und
 
meldete 
im 
Konkursverfahren
 
letztlich 
eine Forderung von 
Fr. 
580'415.35 an, die sich aus Lohn
ausständen von 
Fr. 
101'261.80 
(vom
16. November 2020 bis 2
8. 
Februar 2021
)
 und
 Fr.
 
408'059.80 
(
vom 
1. 
März 2021 bis 3
0. 
April 2022
)
 sowie Spesen- und Ferienguthaben zusammensetzt (vgl. 
Urk. 
8/56; Begründung 
Urk. 
8/57 ff.).
    
Am 3
1. 
März 2022 meldet
e er sich 
beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV)
 
A.___
 zur Arbeitsvermittlung an (Urk.
 8/254
) und beantragte
 
ab diesem Datum
 die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung
 
(
Urk. 
8/271)
, wozu er 
ins
besondere mit Schreiben vom 1
5. 
Juni 2022
 (
Urk. 
8/278-289)
 und E-Mail vom 1
4. 
Juli 2022 
nähere Angaben machte 
(
Urk. 
8/197-199)
.
 
Mit Verfügung Nr.
 
5200066284 vom 2
0. 
Juli 2022 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen Anspruch von 
X.___
 auf Arbeitslosenentschädigung
 
wegen fehlen
d
en
 Nachweis
es
 eines tatsächlichen Lohnflusses sowie mangels Erfüllung der zwölfmonatigen Beitragszeit
 (
Urk. 
8/193-196
). Die von ihm 
dage
gen 
erhobene Einsprache 
(
Urk. 
8/184
 und 8/83 f.
) wies sie mit Einspracheent
scheid 
Nr. 172 
vom 13.
 
Oktober 2022 ab (
Urk. 
2).
2.
    
Gegen den Einspracheentscheid erhob 
X.___
 mit Eingabe vom 
14. November 2022, vertreten durch Rechtsanwalt Mark 
Glavas
,
 Beschwerde
 (Urk. 1; Beilagen 
Urk. 
3/3-4)
. Darin beantragte 
er
, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und es sei ih
m
 ab dem 
3
1. 
März 2022
 Arbeitslosenentschädigung zuzusprechen
; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Arbeitslo
senkasse des Kantons Zürich
 (
Urk. 
1 
S. 2 und 5
). Die
se 
schloss in der Beschwer
deantwort vom 
2
2. 
November 2022
 auf Abweisung der Beschwerde (
Urk. 
6
). 
Die Beschwerdeantwort
 wurde 
dem Beschwerdeführer
 mit Verfügung vom 
2
8. 
November 2022 zur
 Kenntnis g
ebracht
 (
Urk. 
9
).
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
1.1
    
Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c des 
Bundesgesetz
es
 über die obligatorische Arbeits
losenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG)
 haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entschei
dungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädi
gung. Praxisgemäss ist diese der Vermeidung von Missbräuchen dienende Bestimmung analog auf arbeitgeberähnliche Personen und deren Ehegatten anzuwenden, die Arbeitslosenentschädigung verlangen (Urteil des Bundesgerichts 8C_433/2019 vom 20. Dezember 2019 E. 4.1 mit Hinweis auf BGE 145 V 200 E. 4.1 mit weiteren Hinweisen).
1.2
    
Anspruch auf Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung besteht für eine Per
son in arbeitgeberähnlicher Stellung deshalb nur, wenn ihr Ausscheiden aus dem Betrieb endgültig ist und anhand eindeutiger Kriterien feststeht. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder 
massge
blich
 beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Disposi
tionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. 
Die Frage, ob eine 
arbeitnehmende
 Person einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten.
    
Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Ent
scheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt. Dies gilt ins
besondere für die (mitarbeitenden) Verwaltungsräte einer AG, für die das Gesetz in Art. 716-716b des Obligationenrechts (OR) verschiedene, nicht übertrag- und entziehbare, die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmende oder massgeblich 
beeinflussende Aufgaben vorschreibt. Beim Geschäftsführer einer AG hat demge
genüber eine Prüfung der konkreten Gegebenheiten stattzufinden (Urteil des Bun
desgerichts 8C_34/2021 vom 8. Juli 2021 E. 3.3 mit Hinweis auf BGE 145 V 200 E. 4.2 mit weiteren Hinweisen).
    
Liquidatoren 
sind
 nach ständiger Praxis 
«
nur
» 
in der Regel vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausgeschlossen. Im begrenzten Rahmen der Liquida
tionstätigkeiten können sie zwar weiterhin die Geschicke des Betriebs bestimmen und sind daher nicht endgültig aus dem Betrieb ausgeschieden. Das Miss
brauchsrisiko beruht bei Liquidatoren in erster Linie auf der Möglichkeit, sich selbst während der Liquidationsphase 
wieder
 
einzustellen
 oder den Betrieb zu reaktivieren. Wenn allerdings aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls ein Missbrauch mit einem sehr hohen Grad an Sicherheit ausgeschlossen werden kann, rechtfertigt es sich nicht, den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung wegen einer arbeitgeberähnlichen Stellung zu verneinen (
vgl. Urteil des Bundes
gerichts 8C_379/2022 vom 2
1. 
November 2022 E. 5.1.2
).
1.3
    
Vorliegend 
erhielt der Beschwerdeführer ab Mitte November 2020 keinen Lohn mehr ausbezahlt, die
 Sanierungsversuche im Rahmen der Nachlassstundung 
scheiterten 
und die Gesellschaft 
wurde 
mit der Konkurseröffnung aufgelöst
 (dazu auch Urteil des Bundesgerichts C_235/03 vom 
2
2. 
Dezember 2003 E. 4)
. Das Arbeitsverhältnis wurde durch die provisorische Sachwalterin gekündigt
 und vom 
Konkursamt Zug
 
explizit
 nicht übernommen
 (vgl. Sachverhalt)
.
 
Sodann kann sich die 
Löschung eines Eintrags im Handelsregister aus welchen Gründen auch immer verzögern (vgl. Urteile des Bundesgerichts 8C_102/2018 vom 21. März 2018 E.
 
6.2 und 6.3, C 255/05 vom 25. Januar 2006 und C 92/02 vom 14. April 2003; vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialver
sicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, 4. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, S. 15 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung).
 
Ob eine Missbrauchsgefahr vorliegend aus
zuschliessen 
ist 
und der Beschwerdeführer ab 3
1. 
März 2022 Anspruch auf Arbeits
losenentschädigung hat, sofern er die in 
Art. 
8 
Abs. 
1 AVIG genannten Anspruchsvoraussetzungen erfüllt, braucht indessen nicht abschliessend geklärt zu werden (vgl. nachfolgend).
 
2.
2.1
    
Nach 
Art. 
8 
Abs. 
1 AVIG 
hat der Versicherte Anspruch auf Arbeitslosenentschä
digung, wenn er ganz oder teilweise arbeitslos ist (lit. a), einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (lit. b), in der Schweiz wohnt (lit. c); die obligatorische 
Schulzeit zurückgelegt und weder das Rentenalter der AHV erreicht hat noch eine Altersrente der AHV bezieht (lit. d), die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (lit. e), vermittlungsfähig ist (lit. f) und die Kontrollvorschriften erfüllt (lit. g).
2.2
    
Die Höhe der Arbeitslosenentschädigung richtet sich grundsätzlich nach dem ver
sicherten Verdienst. 
Als solcher gilt 
n
ach Art. 23 Abs. 1 AVIG der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. 
Wie das Bundesgericht in seinem Urteil C_352/05 
vom 27.
 
Juni 2006
 E. 2.3.2 erläu
terte, gehören 
Versicherungsleistungen bei Unfall, Krankheit oder Invalidität
 (mit
 
hier nicht interessierenden Ausnahmen) 
g
emäss 
Art. 
6 
Abs. 
2 lit. b 
der 
Verord
nung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV)
 nicht zum bei
tragspflichtigen Erwerbseinkommen, selbst wenn sie in Abgeltung der obligatio
nenrechtlichen Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers bei unverschuldeter Verhinderung des Arbeitnehmers an der Arbeitsleistung erbracht werden
.
    
Nach 
Art. 
37 
Abs. 
1 und 2 der
 
Verordnung über die obligatorische Arbeitslosen
versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV)
 
bemisst 
sich der versicherte Verdienst
 nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs 
oder 
zwölf 
Beitrags
monate (nach Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug
, wobei der 
höhere der beiden Durchschnittslöhne
 massgebend ist
.
 Der Bemes
sungszeitraum beginnt nach Abs. 3, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstaus
falls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Beitragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen. 
    
Nach Art. 40 AVIV ist der Verdienst nicht versichert, wenn er während des Bemessungszeitraumes monatlich 
Fr. 
500
.--
 nicht erreicht. 
Hierbei handelt es sich um einen 
Durchschnittswert
, so dass auch Monate einzurechnen sind, in denen der Verdienst weniger als 
Fr. 
500.-- ausmachte (vgl. BGE 121 V 165 E. 4c.bb
).
2.
3
    
Mit Blick auf den Lohnfluss ist 
hervorzuheben
, dass Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unter dem Gesichtspunkt der erfüllten Beitragszeit nach 
Art. 
8 
Abs. 
1 lit. e in Verbindung mit 
Art. 
13 
Abs. 
1 AVIG grundsätzlich einzig die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung wäh
rend der geforderten Dauer von mindestens zwölf Beitragsmonaten ist. Diese Tätigkeit muss genügend überprüfbar sein. Dem Nachweis tatsächlicher Lohnzah
lung kommt dabei nicht der Sinn einer selbstständigen Anspruchsvoraussetzung zu, wohl aber jener eines bedeutsamen und in kritischen Fällen unter Umständen 
ausschlaggebenden Indizes für die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäfti
gung. Soweit eine solche Beschäftigung nachgewiesen, der exakte ausbezahlte Lohn jedoch unklar geblieben ist, hat eine Korrektur über den versicherten Ver
dienst zu erfolgen
.
    
Sodann ist bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes grundsätzlich von den tatsächlichen Lohnbezügen auszugehen. Von dieser Regelung im Einzelfall abzu
weichen, rechtfertigt sich nur dort, wo ein Missbrauch im Sinne der Vereinbarung fiktiver Löhne, welche in Wirklichkeit nicht zur Auszahlung gelangt sind, prak
tisch ausgeschlossen werden kann
 (vgl. 
Urteil des Bundesgerichts 8C_749/2018 vom 28. Februar 2019 E. 3.2
 mit diversen Hinweisen; 
strenger 
Urteil 8C_119/2018 vom 5.
 
Dezember 2018 E. 2.2
).
3.
3.1
    
Die Beschwerdegegnerin erwog, der Beschwerdeführer könne die nach Art. 8 Abs.
 
1 lit. e in Verbindung mit Art 13 
Abs. 
1 AVIG erforderlichen zwölf Monate an beitragspflichtiger Beschäftigung nicht nachweisen. Zudem lasse sich sein Verdienst im Sinne von 
Art. 
23 
Abs. 
1 AVIG nicht rechtsgenüglich feststellen bzw. würde selbst unter der Annahme, die gesamte geltend gemachte Beitragszeit sei anzurechnen, 
Fr. 
0.-- betragen. 
So wäre ab 1
6. 
November 2020 von einem Lohn von 
Fr. 
0.-- auszugehen (
Urk. 
2).
3.2
    
Der Beschwerdeführer hielt dafür, er habe trotz Freistellung beim Versuch behilf
lich sein wollen, den Konkurs abzuwenden.
 Er habe beispielsweise
 einen komplett neuen Businessplan erstellt.
 Nach der Konkurseröffnung 
habe er bis im Frühling 2022 bei der Auflösung der Gesellschaft geholfen. Bis November 2020 sei der Lohn stets ausbezahlt worden und der Konkurs während der Nachlassstundung noch nicht voraussehbar gewesen. 
Folge man 
der Argumentation der Beschwer
degegnerin, wäre es für jede arbeitgeberähnliche Person kontraproduktiv, sich in der Nachlassstundung um die Rettung der Gesellschaft zu bemühen. 
Somit
 sei ihm eine Be
i
tragszeit 
von 18 Monaten, d.h. 
vom 3
1. 
März 2020 bis 1
3. 
Oktober 2021 anzurechnen. Hinsichtlich des versicherten Verdienstes, habe
 er
 vom Unfallversicherer Lohnersatzzahlungen von 
Fr. 
12'668.35 erhalten. Er sei zudem nicht schlechter zu
 
stellen, als jene Personen, 
die in der Nachlassstundung 
die Flucht ergriffen, weshalb der vertraglich vereinbarte 
Monatsl
ohn 
v
on 
 
Fr.
 
28'000
.-- 
bzw. ein versicherter Verdienst von 
Fr. 
12'350.-- 
zu berücksichtigen sei (
Urk. 
1). 
4.
4.1
    
Mit Blick auf die Anspruchsvoraussetzungen nach 
Art. 
8 
Abs. 
1 AVIG ist vorweg festzuhalten, dass das Arbeitsverhältnis mit der sofortigen Freistellung nach Kün
digungserhalt faktisch hinsichtlich der geschuldeten Arbeitsleistung beendet wird. Werden zudem auch die Lohnzahlungen eingestellt, sind damit die 
tatbe
ständlichen
 Voraussetzungen der Arbeitslosigkeit im Sinne einer faktischen Betrachtungsweise (weder Arbeits- noch Lohnleistungen) erfüllt (vgl. Urteile des Bundesgerichts 8C_3
6
3/2014 vom 2
3. 
September 2014 E. 4.3 und 8C_526/2017 vom 1
5. 
Mai 2018 E. 6.2.3).
 
Ein 
Arbeitsausfall, für den dem Arbeitslosen Lohn
ansprüche
 zustehen, ist nach 
Art. 
11 
Abs. 
3 AVIG nicht anrechenbar. 
Hat die Kasse 
indessen 
begründete Zweifel dar
an
, ob der Versicherte für die Zeit des Arbeitsausfalls gegenüber seinem bisherigen Arbeitgeber 
solche 
Lohn
ansprüche hat oder 
ob sie erfüllt werden, so zahlt sie 
dennoch 
Arbeitslosenentschädigung aus
, womit 
alle Ansprüche des Versicherten samt dem gesetzlichen Konkurspri
vileg im Umfang der ausgerichteten Taggeldentschädigung auf die Kasse über
ge
hen
 (
Art. 
29 
Abs. 
1 und 2 AVIG)
.
4.2
    
Demnach wäre es dem Beschwerdeführer 
zur 
finanziellen 
Absicherung 
seines Lohnes
 möglich gewesen, 
sich 
bei Lohnausständen seit 1
6. 
November 202
0
 nach der Freistellung per 2
8. 
Februar 2021 umgehend
 bei der Arbeitsvermittlung anzumelden
, 
die Kontrollvorschriften zu erfüllen und
 (
angesichts der bestehenden Lohnausstände
 un
d gewährten provisorischen Nachlassstundung
) 
gestützt auf
 
Art. 
29 
Abs. 
1 und 2 
AVIG
 
Arbeitslosenentschädigung zu beziehen
. Er entschied sich 
dennoch, auch über
 die Konkurseröffnung hinaus weiter
z
u
arbeiten – einer
seits in der Hoffnung, 
das 
Unternehmen 
könne doch noch saniert werden, 
ande
rerseits aber auch im Wissen
 darum
, dass sein Lohn für die Dauer der provisori
schen Nachlassstundung nicht gewährleistet und für die Zeit nach der Konkurser
öffnung 
kaum noch
 einbringlich sein würde
. 
Ob
 
er 
für seine 
dabei
 effektiv geleistete Arbeit, wie er sie in 
sein
er E-Mail vom 2
6. 
September 2022 skizzierte (
Urk. 
8/112-115), a
llenfalls Anspruch auf eine Insolvenzentschädigung gehabt hätte
 und diese 
beim versicherten Verdienst nach 
Art. 
23 AVIG 
zu berücksich
tigen wäre, kann offenbleiben, 
zumal eine solche unstrittig nicht bezogen wurde und 
ebenso wenig
 Streitgegenstand 
dieses
 Prozesses bildet.
 
4.3
    
Im Urteil 8C_840/2010 vom 1
4. 
Januar 2011 E. 3.3 befasste sich das Bundesge
richt mit der 
Höhe des versicherten Verdienstes
 eines Versicherten, der als Gesellschafter und Geschäftsführer im Handelsregister eingetragen war und vor
brachte, zur Überbrückung der vorübergehenden Illiquidität des Unternehmens bewusst auf eine Auszahlung seiner Löhne verzichtet zu haben.
 
    
D
as Bundesgericht 
führte aus, massgebend sei einzig, ob ein Missbrauch praktisch ausgeschlossen werden könne. So könne namentlich dann auf den vertraglich festgesetzten Lohn abgestellt werden, wenn dieser in einem langdauernden Arbeitsverhältnis nie bestritten gewesen sei. Dies gelte indes nicht im Falle des Versicherten, bei dem schon nach zehn Monaten Unregelmässigkeiten in Form verspäteter Teilzahlungen bestanden hätten. Vor allem aber habe dieser als geschäftsführender Gesellschafter und Verwaltungsratsmitglied einer verbun
denen AG die Entscheidungen des Arbeitgebers massgeblich beeinflusst. Als Gesellschafter und betriebsleitendes Organ habe er von Anfang an ein unterneh
merisches Risiko getragen, das er nicht auf die Arbeitslosenkasse überwälzen könne. Dieses Risiko habe ihm umso mehr bewusst sein müssen, als sich die Unternehmung erst im Aufbau befunden habe und demnach keinesfalls finanziell und wirtschaftlich stabil gewesen sei. Auch wenn anfänglich die Gehaltsforde
rungen hätten erfüllt werden können, seien die Lohnzahlungen letztlich bewusst vom unternehmerischen Erfolg der Arbeitgeberfirma abhängig gemacht und so das Risiko der 
Nichteinbringlichkeit
 in Kauf genommen worden. Die Arbeitslo
senentschädigung, die sich nach der Höhe des versicherten Verdienstes richte, dürfe jedoch nicht zur Absicherung des unternehmerischen Risikos verwendet werden. Dies sei zweckwidrig und rechtsmissbräuchlich.
4.4
    
Nichts 
A
nderes
 kann 
im Fall des
 Beschwerdeführer
s
 gelten
. 
Ab 
1. 
März 2021 nahm er bewusst in Kauf, für seine Arbeit nicht entlöhnt zu werden
 bzw. trug das unternehmerische Risiko mit. 
Für letzteres 
spricht auch, dass er dem Unternehmen 
zu einem nicht näher bekannten Zeitpunkt offenbar 
ein Darlehen gewährt hat
 
(
Urk. 
8/122). Dass ihm der vereinbarte Loh
n
 von 
Fr. 
28'000.
-- gemäss Auszug aus dem individuellen Konto (
Urk. 
8/191) in den Jahren
 2017 bis 2019 au
sbezahlt 
worden war
, vermag nichts daran zu ändern, dass sich der versicherte Verdienst letztlich am «normalerweise» erzielten Lohn orientiert und ein Lohn von Fr. 28'000.--
 
ab Mitte November 2020
 und damit während eines Grossteils der Rahmenfrist für die Beitragszeit (31. März 2020 bis 3
0. 
März 2022)
 
nicht mehr als realistisch 
gelten 
konnte
.
 
Es gehört indessen nicht zu den Aufgaben der Arbeitslosenversicherung, 
das unternehmerische Risiko und damit 
einen fiktiven Lohn 
zu versichern.
 In seinem Schreiben vom 1
5. 
Juni 2022 zum Antrag auf Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung legte er denn auch dar, nach der Freistellung in der Rolle eines Verwaltungsratsmitglieds ohne Kompensationsan
sprüche tätig gewesen zu sein, um den Schaden von den Gläubigern abzuwenden (
Urk. 
8/287-288). Dies bestätigt ebenfalls, dass es ab Freistellung des Beschwer
deführers an einem massgebenden Lohn im Sinne von 
Art. 
23 AVIG fehlte.
4.5
    
Folglich ist mit 
der Beschwerdegegnerin festzuhalten, dass weder für die letzten sechs noch die letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug am 3
1. 
März 2022 (dazu 
Art. 
9 
Abs. 
2 AVIG
)
 ein durchschnitt
licher 
Mindestverdienst
 von 
Fr. 
500.
-- 
pro 
Monat
 
(dazu 
Art. 
40 AVIV) 
ausge
wiesen ist.
    
Für versicherte Personen, die sich bei Eintritt eines anrechenbaren Verdienstaus
falls nicht sofort zum Taggeldbezug anmelden, beginnt der Bemessungszeitraum für den versicherten Verdienst am Tag vor dem Eintritt eines solchen Ausfalls. Voraussetzung ist, dass in der Rahmenfrist für die Beitragszeit mindestens zwölf Beitragsmonate vor diesem Zeitpunkt liegen. 
Als anrechenbar
 
gilt ein
 Verdienst
ausfall, wenn er 
anspruchsbegründend
 ist. Er muss somit Folge eines Arbeitsaus
falls sein und ein bestimmtes Mindestmass (20 oder 30
 %
 je nach Entschädi
gungssatz, 
Art. 
22 AVIG) erreichen
 (vgl. 
AVIG-Praxis ALE C22
, 
BGE 104 V 207
 und Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich AL.2022.00020 vom 
9. 
Mai 2022 E. 1.5
).
    
Ob nach der Kündigung überhaupt ein anrechenbarer Arbeitsausfall vorlag, kann angesichts des 
V
orgenannten (E. 4.4) 
offen bleiben
, jedenfalls 
liegen vor der Kündigung mit sofortiger Freistellung per 2
8. 
Februar 2021 weniger als zwölf Beitragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit 
(Beginn 
3
1. 
März 2020
)
.
 Damit erfolgte die Anmeldung zur Arbeitsvermittlung mit Blick auf 
Art. 
37 
Abs. 
3 AVIV zu spät
.
4.6
    
Es
 sei angefügt, dass die Beitragszeit erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehe
n
en
 Rahmenfrist (vorliegend vom 3
1. 
März 2020 bis 3
0. 
März 2022) zwölf Monate eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat. 
Nach 
Art. 
2 
Abs. 
1 lit. a AVIG ist beitragspflichtig, wer nach AHVG obligatorisch versichert und für Einkommen aus unselbständiger Tätigkeit beitragspflichtig ist. 
Liegt der fehlende Lohnfluss in einem Ereignis nach 
Art. 
51 
Abs. 
1 AVIG begründet, das Anspruch auf eine Insolvenzentschädigung gibt, wird die Zeit der offenen Lohnforderungen als Beitragszeit anerkannt (vgl. 
AVIG-Praxis ALE 
B144).
    
D
ie Beschwerdegegnerin berücksichtigte 
nur
 
die Zeiträume vom 3
1. 
März 2020 bis 1
5. 
November 2020 und 
vom 
7. 
April bis 16.
 
Mai 2021 (vgl. 
Urk. 
2 Ziff.
 
3)
. Angesichts 
des langjährigen Arbeitsverhältnisses
 und 
des bis 
November 2020 nicht in Frage gestellten Lohnflusses, 
rechtfertigt es allein die Tatsache, dass sich die Arbeitgeberin aufgrund einer finanzieller Schieflage im Zahlungsverzug befand, 
wohl noch nicht, 
die Ausübung einer
 beitragspflichtige
n
 Beschäftigung
 – insbesondere noch vor der Freistellung 
des Beschwerdeführers 
– 
in Abrede zu stellen (vgl. auch Urteil des Bundesgerichts C 233/06 vom 
2. 
Juli 2007 E. 4.3).
 
Soweit die Beschwerdegegnerin allein auf den Lohnfluss abstellt
e
, ist auf die zitierte 
aktuelle 
Rechtsprechung zu verweisen, 
wonach es sich hierbei nur um ein Indiz in kritischen Fällen und keine allgemeine Voraussetzung handelt.
5.
    
Wer auf eine Anmeldung bei der Arbeitslosenversicherung verzichtet, obschon ein Fall von 
Art. 
29 AVIG vorliegt, nimmt gemäss Bundesgericht die mangelnde Absicherung eines allfälligen Lohnausfalls in Kauf (vgl. Urteil des Bundesgericht 8C_
 
526/2017 vom 
1
5. 
Mai 2018
 E. 6.2.4). Dies muss auch gelten, wenn auf die Anmeldung aus dem Grund verzichtet
 wird
, dass man an eine Sanierung des Unternehmens glaubt und daher trotz Freistellung weiterarbeitet. Der Beschwer
deführer ist somit nicht besser und nicht schlechter gestellt als alle anderen ver
sicherten Personen, 
die 
– a
us
 
welchen Gründen auch immer – zu lange mit einer Anmeldung 
bei der Arbeitslosenversicherung
 zuwarten
 und infolgedessen 
die geforderte
 Mindestbeitragszeit oder 
den verlangten
 Mindes
t
verdienst 
nicht 
mehr vorweisen können
.
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die 
Beschwerde
 wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwalt Mark A. 
Glavas
- 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundesge
setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der 
angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu
legen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
VogelBonetti