zh_sozialversicherungsgericht · AL.2012.00251 · 2013-12-19 · de
Versicherter Verdienst; Verlängerung der Rahmenfrist für die Beitragszeit (Art. 9a Abs. 2 AVIG) bei teilweiser Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2012.00251
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Annaheim
Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer
Gerichtsschreiber Schetty
Urteil
 vom 
19. Dezember 2013
in Sachen
X.___
Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt Stephan Kübler
Wiegand Kübler Rechtsanwälte
Stadthausstrasse 125, Postfach 2578, 8401 Winterthur
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
    
    
Nachdem 
die Beschwerdegegnerin
 mit 
Einspracheentscheid
 vom 
20. Juli 2012
 
den versicherten Verdienst der Versicherten ab 
2. 
Januar 2012 auf 
Fr. 
1‘700.-- festgesetzt hat
 (
Urk. 
2
),
    
nach Einsicht in die Beschwerde vom 
14. September 2012
, mit welcher 
der Ver
treter der 
Beschwerdeführerin
 
die Festsetzung des versicherten Verdienstes auf 
Fr. 
8‘666.65 beantragt hat 
(
Urk. 
1
), in die auf Abweisung der Beschwerde schlies
sende Beschwerdeantwort 
der Beschwerdegegnerin
 vom 
1
9. 
Oktober 2012
 (
Urk. 
6) sowie die weiteren Akten;
    
    
in Erwägung,
 dass
sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug bemisst beziehungsweise nach demjenigen der letzten zwölf Beitragsmonate, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist (
Art. 
37 Abs. 1 und 2 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIV),
der Bemessungszeitraum unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum 
Tag
geldbezug
 am Tag vor Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls beginnt und Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Beitragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen (
Art. 
37 Abs. 3 AVIV),
die Rahmenfrist für die Beitragszeit von Versicherten, die den Wechsel zu einer sel
bständigen Erwerbstätigkeit ohne
 Bezug von Leistungen vollzogen haben
, um die Dauer der selbständigen Erwerbstätigkeit, höchstens jedoch um zwei Jahre verlängert wird (
Art. 
9a Abs. 2 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; AVIG),
die Beschwerdeführerin vom 
1. 
November 1999 bis 3
1. 
Dezember 2009 als stell
vertretende Geschäftsführerin bei der 
Y.___
 beschäftig war, diese Stelle zugunsten einer Tätigkeit für die Firma 
Z.___
 AG aufgab und daneben für die bisherige Arbeitgeberin sowie zwei weitere Unternehmen aus der 
A.___
 als 
Selbständigerwerbende
 tätig war (
Urk. 
7/9 und Urk. 7/1 
Ziff. 
29),
ihr die Stelle bei der 
Z.___
 AG infolge Geschäftsaufgabe per 31. Dezember 2011 gekündigt wurde (
Urk. 
7/1 
Ziff. 
16 und 
Urk. 
7/39),
die Beschwerdegegnerin zur Begründung des angefochtenen 
Einsprache
ent
scheids
 ausführte, es sei zur Bemessung des versicherten Verdienstes auf den zuletzt bei der 
Z.___
 AG (entsprechend dem formell rechtskräftigen AHV-Beitragsstatut als unselbständig Erwerbende) erzielten Verdienst von durch
schnittlich 
Fr. 
1‘700.-- abzustellen; eine Verlängerung der Rahmenfrist (gemäss 
Art. 
9a 
Abs. 
2 AVIG) für die Beitragszeit (mit der Folge einer allenfalls abweichenden Berechnung des versicherten Verdienstes) sei demgemäss nicht möglich (
Urk. 
2),
die
 Beschwerdeführerin demgegenüber im Wese
ntlichen geltend machte, 
sie habe 
zwar für die AHV-Behörden form
ell als Arbeitnehmerin gegolten
, ihre Tätigkeit für die 
Z.___
 AG 
stelle 
aber aus materieller Sicht eine selb
ständige Tätigkeit dar, was zu einer Verlängerung der Rahmenfrist für die 
Bei
tragszeit
 führen müsse; selbst bei Annahme einer unselbständigen Tätigkeit für die 
Z.___
 AG 
aufgrund der selbständigen Tätigkeiten für die 
Y.___
 GmbH und die 
B.___
 AG
 hätte
 die Rahmenfrist für die Beitragszeit verlängert werden müssen, allenfalls unter anteilsmässiger Berück
sichtigung des unselbständigen und selbständigen Tätigkeitsanteils (Urk.
 
1);
in weiterer Erwägung, dass
sich d
ie Eigenschaft 
einer Arbeitnehmerin in der Arbeitslosenversicherung
 nach dem AHV-Beitragsstatut
 richtet
, sofern sich dieses nicht als off
ensichtlich unrichtig erweist; e
s den Arbeitslosenkassen folglich verwehrt
 ist
, über ein for
mell rechtskräftiges AHV-Beitragsstatut abw
eichend zu verfügen (AVIG-Praxis 2013, A4),
die 
Sozialversicherungsanstalt
 des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, der Beschwer
deführerin mit Schreiben vom 
4. 
Februar 2011 mitteilte, ihre Tätigkeit für die 
Z.___
 AG als unselbständig zu qualifizieren, unter Hinweis 
auf die Möglichkeit, diesbezüglich eine 
einsprachefähige
 Verfügung zu verlangen (
Urk. 
7/75),
unbestritten ist, dass die Beschwerdeführerin die vorgenommene Qualifikation
,
 was die Tätigkeit für die 
Z.___
 AG betrifft
,
 nicht angefochten hat
; es sich beim Entscheid der Ausgleichskasse weiter um einen ausreichend begrün
deten Ermessensentscheid handelt, welcher nicht als offensichtlich unrichtig bezeichnet werden kann,
somit entsprechend den Ausführungen der Beschwerdegegnerin von einer rechtskräftigen Einschätzung 
der Qualifikation durch die Ausgleichskasse aus
zugehen ist, an welche die Arbeitslosenkasse gebunden ist, weshalb nicht von einer vollständig selbständigen Erwerbstätigkeit ausgegangen werden kann,
unbestritten ist, dass die Beschwerdeführerin ab dem 
1. 
Januar 2010 als selb
ständig Erwerbende im Haupterwerb qualifiziert wurde (für ihre Tätigkeit für die 
Y.___
 GmbH und die 
B.___
 AG
, 
Urk. 
7/77 S. 2 
Ziff. 
2.2 und 
Urk. 
7/72-73
),
die Beschwerdeführerin nach dem Gesagten die Beitragszeit durch ihre Tätigkeit bei der 
Z.___
 AG ohne Zweifel erfüllt hat,
nach der Rechtsprechung indes die Beitragszeit für jenen Teil der Zeit erfüllt sein muss, für den ein Arbeitsausfall geltend gemacht wird und die Beitragszeit nur erfüllt ist, wenn eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt wurde, wel
che sich auf den geltend gemachten Arbeitsausfall bezieht (Urteil des Bundes
gerichts 8C_957/2011 vom 
4. 
Juli 2012 E. 3.2), 
für die Höhe des versicherten Verdienstes beziehungsweise die dem Arbeitsaus
fall entsprechende Arbeitslosenentschädigung relevant ist, ob die Rahmenfrist für die Beitragszeit auf vier Jahre verlängert wird oder nicht, 
die Beschwerdeführerin im ersten Fall einen Arbeitsausfall von 100
 %
 geltend machen könnte und gemäss 
Art. 
37 
Abs. 
3 AVIV auf den versicherten Verdienst im Zeitpunkt der Stellenaufgabe bei der 
Y.___
 per 3
1. 
Dezember 2009 abzustellen wäre,
im zweiten Fall ein Arbeitsausfall bloss im Rahmen der Tätigkeit für die 
Z.___
 AG (mit einem Verdienst von 
Fr. 
17‘000.-- pro Jahr) vorläge und damit vom entsprechenden versicherten Verdienst auszugehen wäre,
in weiterer Erwägung, dass
die von der Beschwerdegegnerin ins Feld geführten Kausalitätsüberlegungen zu 
Art. 
9a AVIG einer grammatikalischen und systematischen Gesetzesauslegung nicht Stand halten, ist doch dem Gesetzeswortlaut nicht zu entnehmen, dass eine Verlängerung der Rahmenfrist für die Beitragszeit nur dann stattfindet, wenn aus Gründen der selbständigen Erwerbstätigkeit keine Beitragszeit (als 
Unselbständigerwerbende
) generiert werden konnte, so wie dies beispielsweise in 
Art. 
14 AVIG über die Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit explizit vorgesehen ist („… und die Beitragszeit nicht erfüllen konnten wegen…“),
der Gesetzgeber wohl in der Tat in erster Linie an Versicherte gedacht hat, wel
che nach Verlust ihre
r
 Stelle als 
Unselbständigerwerbende
 (erfolglos) in die Selbständigkeit wechseln, und hernach die Ausrichtung von Taggeldern der Arbeitslosenversicherung beantragen,
nach dem Gesetzeswortlaut von der Verlängerung der Rahmenfrist für die 
Bei
tragszeit
 indes weder Versicherte ausgeschlossen sind, welche ihre Anstellung als 
Unselbständigerwerbende
 selber gekündigt haben noch solche, die bloss 
teil
zeitlich
 in die Selbständigkeit wechseln und daneben in einem Teilzeitpensum weiterhin als 
Unselbständigerwerbende
 arbeiten,
den Materialien zu 
Art. 
9a AVIG sodann zu entnehmen ist, dass eine versicherte Person durch die Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit bezüglich ihrer Anspruchsberechtigung nicht schlechter gestellt werden soll (
BBl
 2001 2277),
angesichts dieser offenen Formulierung in der Botschaft auch hieraus nicht zu schliessen ist, der Gesetzgeber habe die Verlängerung der Rahmenfrist für die Beitragszeit für 
teilzeitlich
 
Selbständigerwerbende
 ausschliessen wollen,
zusammenfassend die Rahmenfrist für die Beitragszeit zu verlängern und damit die Tätigkeit bei der 
Y.___
 zu berücksichtigen ist, 
sich diese Erwägungen einzig auf das der Selbständigkeit entsprechende Pen
sum beziehen, wogegen keine Veranlassung für eine Neubeurteilung des im Rahmen des für die 
Z.___
 AG geleisteten Arbeitspensums und des ent
sprechenden Verdienstes besteht,
der versicherte Verdienst
,
 
was den Anteil der unselbständigen Erwerbstätigkeit betrifft
,
 
demgemäss 
nach den allgemeinen Bestimmungen von 
Art. 
37 
Abs. 
1 und 2 AVIV zu 
ermitteln 
ist
,
daneben der versicherte Verdienst
,
 
welcher dem Pensum der zwischenzeitlichen selbständigen Erwerbstätigkeit (und dem entsprechenden Arbeitsausfall) ent
spricht, 
unter Berücksichtigung der Verlängerung der Rahmenfrist für die 
Bei
tragszeit
 im Sinne von 
Art. 
9a 
Abs. 
2 AVIG zu 
bestimmen 
ist,
die Sache 
in Aufhebung des angefochtenen 
Einspracheentscheids
 
zur ziffern
mässigen Bestimmung des versicherten Verdienstes nach Massgabe der 
obge
nannten
 Ausführungen an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen ist,
    
die Rückweisung einer Sache einem Obsiegen der Beschwerdeführerin gleich
kommt; die Beschwerdegegnerin demnach zu verpflichten
 ist
, der Beschwerde
führerin eine angemessene Prozessentschädigung zu bezahlen, welche in Anwendung von 
Art. 
61 
lit
. g 
des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (
ATSG
)
, namentlich unter Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses auf 
Fr. 
1'600.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen ist;
erkennt das Gericht:
1.
    
Die 
Beschwerde
 wird in dem Sinne gutgeheissen, 
dass der
 angefochtene 
Einsprache
ent
scheid
 vom 
2
0. 
Juli 2012
 aufgehoben und die Sache an die 
Arbeitslo
senkasse des Kantons Zürich
 zurückgewiesen wird, damit diese, nach erfolgter Abklä
rung im
 Sinne der Erwägungen, über die Höhe des versicherten Verdienstes 
neu ver
füge.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Die Beschwerdegegnerin wird
 verpflichtet, 
der Beschwerdeführerin
 eine 
Prozessent
schä
digung
 von 
Fr. 
1'600
.-- (
inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer
) zu bezahlen.
4.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwalt Stephan Kübler
- 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
5.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu ent
halten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
GräubSchetty