zh_sozialversicherungsgericht · AL.2014.00031 · 2015-03-20 · de
Versicherter Verdienst; behauptete Barlohnzahlungen des Beschwerdeführers als früherer Gesellschafter und Geschäftsführer GmbH aufgrund diverser Inkosistenzen nicht überwiegend wahrscheinlich; ALK stellte zu Recht ausschliesslich auf per Banküberweisung ausbezahltes Salär ab; Abweisung.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2014.00031
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Annaheim
Sozialversicherungsrichterin Fehr
Gerichtsschreiberin Fischer
Urteil 
vom 
20. März 2015
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch 
Y.___
gegen
Unia
 Arbeitslosenkasse
Kompetenzzentrum D-CH Ost
Strassburgstrasse
 11, Postfach 3321, 8021 Zürich 1
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
Der 19
73 geborene 
X.___
 war vom 1. November 2009 bis 
31. Oktober 2013 
bei der 
Firma Z.___
 angestellt
, wobei er bis
 30. August 2013 als alleiniger Gesellschafter
 und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift
 im Handelsregister eingetragen
 und 
in der Folge 
vom 31. August bis Ende Oktober 
2013 
- 
als Verkaufsleiter
 – noch weiter bei der fraglichen Gesellschaft 
beschäf
tigt
 war
 (
Urk. 17/129 f., 
Urk. 17/152-154, 
Urk. 17/165, 
Urk. 17/189 f., Urk. 17/194, Urk. 17/196). Am 19. September 2013 meldete er sich zur Arbeits
vermittlung an (Urk. 17/195), und am 25. September 2013 stellte er Antrag auf 
Arbeitslosen
ent
schädigung
 ab 1. September 2013 (Urk. 17/187-190
, Urk. 17/167
-
170
). 
Mit Ver
fü
g
ung vom 27. November 2013 (Urk. 17/134 f.) setzte die 
Unia
 
Arbeitslosen
kasse
 den versicherten Verdienst – unter Hinweis auf den 
in dieser Höhe 
nach
gewiesenen Lohnfluss – auf Fr. 1‘418.-- fest.
 Die vom Versicherten gegen diesen Entscheid erhobene Einsprache (Urk. 17/108) wies sie am 27. Januar 2014 ab (Urk. 2).
2.
    
Gegen diesen Einspracheentscheid (Urk. 2) liess 
X.___
 am 11. Februar 2014 Beschwerde erheben mit dem Antrag, der versicherte Verdienst sei 
– unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin - 
gestützt auf eine in den letzten zwölf Monaten 
vor Beginn der Rahmenfrist für den 
Leis
tungsbezug
 
erzielte Nettolohnsumme von Fr. 53‘019.-- festzusetzen 
(
Urk. 13 S. 3).
 Die 
Unia
 Arbeitslosenkasse schloss am 20. März 2014 auf Abweisung der Be
schwerde (Beschwerdeantwort, Urk. 16), was dem Beschwerdeführer am 24. März
 2014 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 19). Dieser reichte am 31. März 2014 eine Stellungnahme zur Beschwerde
antwort (Urk. 16) ein (Urk. 20).
    
Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen ist, soweit für die 
Entscheidfindung
 erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen ein
zugehen.
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
1.1
    
Nach 
Art. 
23 
Abs. 
1 
des Bundesgesetzes über die obliga
torische Arbeits
losenver
sicherung 
und die Insolvenzentschädigung (
AVIG
)
 gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines 
Be
messungszeitraums
 aus 
einem
 oder mehreren Arbeitsverhältnissen normaler
weise erzielt wurde. 
Art. 
37 
der Verordnung über die obligatorische Arbeitslo
sen
ver
sicherung und die Insol
venzentschädigung [AVIV])
 regelt den 
Bemes
sungs
zeit
raum
. Danach bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem 
Durchschnitts
lohn
 der letzten sechs Beitragsmonate (nach 
Art. 
11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug (
Abs. 
1). Er bemisst sich nach dem 
Durch
schnitts
lohn
 der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der 
Rah
menfrist
 für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach 
Absatz 1 (
Abs. 
2). Schliesslich legt 
Abs. 
3
bis
 fest, dass bei 
Lohn
schwankungen
, die
 auf einen branchenüblichen Arbeitszeitkalender zurückzu
führen sind oder in der Art des Arbeitsverhältnisses liegen, der versicherte Ver
dienst auf den letzten zwölf Monaten, jedoch höchstens aufgrund der vertrag
lich vereinbarten durch
schnittlichen Arbeitszeit ermittelt wird (vgl. BGE 125 V 42 und 125 V 51). Der 
versicherte Verdienst beschränkt sich auf das aus der normalen Arbeitszeit resu
l
tierende Einkommen (BGE 126 V 207 ff., 125 V 475 ff.). Nebst der 
Überzeit
ent
schädigung
 ist auch die Überstundenentschädigung vom versicherten Verdienst ausgenommen (BGE 129 V 105 ff.).
1.
2
    
Nach der Rechtsprechung ist die Ausübung einer an sich beitragspflichtigen Be
schäftigung nur Beitragszeiten bildend, wenn und soweit 
hiefür
 effektiv ein Lohn
 
ausbezahlt wird. Mit dem Erfordernis des Nachweises effektiver Lohnzahlung sollen
 und können Missbräuche im Sinne fiktiver Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer verhindert we
rden
. Als Beweis für den tatsäch
li
chen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bank
konto. Bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohnquittungen und Auskünfte von
 ehemaligen Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugenaussa
gen) in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung bilden 
Arbeitgeberbescheini
gungen
, vom Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin unter
zeichnete Lohnab
rech
nungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im in
dividuellen Konto (BGE
 131 V 444 E. 1.2 mit
 Hinweisen)
.
1.3
    
Die Verwaltung als verfügende Instanz und - im Beschwerdefall - das Gericht 
dürfen
 eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen, wenn sie von ihrem Be
stehen über
zeugt sind. Im Sozialversicherungsrecht hat das Gericht seinen Ent
scheid, sofern das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht, nach dem 
Be
weis
grad
 der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen. Die blosse Möglich
keit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanforderungen nicht. Das Ge
richt folgt vielmehr jener Sachverhaltsdarstellung, die es von allen möglichen 
Ge
schehensabläufen
 als die wahrscheinlichste würdigt (BGE 126 V 353 E. 5b mit
 Hinweisen; vgl. BGE 130 III 321 E. 3.2 und 3.3).
2.
2.1
    
Die 
Unia
 Arbeitslosenkasse begründete die Festsetzung des versicherten Ver
diens
tes 
auf Fr. 1‘418.
-- 
damit, 
dass der Beschwerdeführer, dem bis 30. August 
2013
 arbeitgeberähnliche Stellung 
zugekommen sei
, nicht hinrei
chend habe nach
weisen könne
n
, dass er den 
von ihm
 deklarierten Monatslohn von Fr. 4‘500.-- brutto auch tatsächlich bezogen habe. Gestützt auf den für den rele
vanten Zeitraum vom 1. November 2012 bis 31. Oktober 2013 effektiv aus
ge
wiesenen Lohnbezug im Gesamtbetrag von Fr. 17‘019.50 br
utto
 
sei von einem
 Durchschnittsverdienst von Fr. 1‘418.
-- auszugehen 
(Urk. 2 S. 3 f., Urk. 16 S. 1).
2.2
    
Der Beschwerdeführer stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt,
 er habe
 
von
 November 2012 bis Oktober 2013
 
– nebst den vier auf sein Bankkonto über
wie
senen Salären im Gesamtbetrag von Fr. 17‘019.
50
 – 
Barlohnzahlungen von ins
ge
samt Fr. 36‘000.-- erhalten. 
Massgebend für die Ermittlung des 
versi
cherte
n
 Verdienst
s
 sei daher
 ein
 
in den letzten zwölf Monaten vor 
Anspruchser
hebung
 erzielte
r
 
Nettolohn von Fr. 53‘019.--
 (Urk. 
13
 S. 2)
.
3.
3.1
    
Nach Lage der Akten steht fest und ist unbestritten (Urk. 2 S. 4, Urk. 16), dass 
der Beschwerdeführer während der 
letzten zwölf Beitragsmonate vo
r Beginn der Rahmenfrist für den
 Leistungsbezug
, mithin
 
in der Zeit 
vom 1. November 2012 
bis 31. Oktober
 
2013 (vgl. 
Kündigungsschreiben vom 26. August
 
2013 [Urk. 17/154]
 und Arbeitgeberbescheinigung vom 26. November
 
2013 [Urk. 17/129 f.]
;
 
Art. 
37 
AVI
V), 
für die Monate Dezember 2012 und April bis Juni 2013 
Salärzahlungen
 in Gesamthöhe von 
Fr. 
17‘019.50 erhalten hat (vgl. 
Bank
kontoauszüge
, Urk. 17/156-160).
3.2
3.2.1
    
Was die geltend gemachten Barlohnzahlungen
 im relevanten Zeitraum
 anbe
langt
 (Urk. 1 S. 2)
, ist dem Umstand Rechnung zu tragen, dass 
der 
Beschwerde
führer bis 3
0. August 2013
 als Gesellschafter und alleiniger Geschäftsführer der 
Firma Z.___
 eine arbeitgeberähnliche Stellung innehatte und 
sich den Lohn selbst auszahlte. Da eine derartige Konstellation naturgemäss eine
 erheblich
e
 Missbrauchsgefahr in sich birgt, sind an den Nachweis des 
Lohn
flusses
 strenge Anforderungen zu stellen. Wenn unter diesen Umständen der Lohn
 bar ausbezahlt wird, hat der Beschwerdeführer die sich aus dieser 
Zahlungs
art
 ergebenden Bewe
isschwierigkeiten zu vertreten.
3.2.2
    
Die eingereichten Lohnabrechnungen und Quittungen
 (Urk. 17/83-97, Urk. 17/138 f.,
 Urk. 17/173-184, Urk. 3/3 ff.)
 vermögen angesichts 
der konkre
ten 
Gegebenheiten
 
den
 Nachweis
 dafür, dass die Barlohnzahlungen, deren Er
halt sich der Beschwerdeführer (bis 3
0
. August 2013) als Geschäftsführer und Lohnempfänger selbst bestätigt hat, auch effektiv erfolgt sind, 
nicht 
zu erbrin
gen
. 
Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang darauf, dass n
icht einzuleuch
ten
 vermag, dass der Beschwerdeführer sich den Lohn
 (oder auch nur einen Teil da
von [Urk. 17/156, Urk. 17/95])
 in gewissen Monaten per Banküberweisung und in anderen in bar ausrichtete. 
Auffa
llend ist 
im Weiteren
, dass der Lohn sowohl 
für
 den
 Juli 
als auch für
 den
 
August 2013 gemäss den entsprechenden Quit
tung
en (Urk. 17/96) vor dem – mit Valut
a vom 17. September 2013 auf dem
 Bankkonto 
gutgeschriebenen
 (Urk. 17/156) - Salär für den Juni 2013 ausbezahlt 
wurden. 
Nicht glaubhaft
 
ist
 sodann
, dass der Beschwerdeführer sich angeblich stets
 den arbeitsvertraglich (Urk. 13/155) festgelegten Lohn auszahlte, obwohl 
er 
bei der AHV für das Jahr 2012 ein geringeres Einkommen (Fr. 38‘900.--) als 
für 
Jahr 2011 (Fr. 46‘250.--) abrechnete (Urk. 17/164) und
 als
 
Grund 
für den Ver
kauf der 
Firma Z.___
 
per 30. 
August
 2013 wirtschaftliche 
Schwierigkeiten
 anführte
 (Urk. 17/185)
, die
 gemäss Kündigungsschreiben vom 26. August 2013 (Urk. 17/154) auch zur Auflösung des Arbeitsvertrags seitens der Arbeitgeberin per Ende Oktober 2013 führten.
 Dass ihm der Lohn (für die Monate September und Oktober 2013)
 auch nach der Veräusserung der GmbH
 nicht per Banküberweisung ausgerichtet wurde, ist ebenfalls nicht nachvoll
zieh
bar.
 Die Quittungen
 betreffend die Löhne für die
se
 beiden Monate
 (Urk. 17/96)
 
vermögen effektive
 L
ohnzahlungen
 für diese Zeit
 schon deshalb
 nicht zu bele
gen,
 
weil
 
d
er
 Beschwerdeführer die fraglichen Belege 
(wie auch das Lohnblatt für die 
Abrechnung der Pensionskassenbeiträge für das Jahr 2013 [Urk. 17/110]) 
weiter
hin selbst aus
stellte
, obwohl er nicht mehr Geschäftsführer (und Gesellschafter) der 
Firma Z.___
 war
.
 Unklar ist schliesslich
, weshalb für das 
Jahr 2012
 
drei
 verschiedene - von der 
Firma Z.___
 (Urk. 3/1 und
 
Urk. 17/106) beziehungsweise von der 
Treuhandfirma A.___
 (Urk. 5/2
) ausge
stellte
 - Lohnausweise vorhanden sind.
3.
2.
3
    
Wenn sich auch nicht völlig ausschliessen lässt, dass der Beschwerdeführer 
wäh
rend des relevanten Bemessungszeitraums (auch) Barlohnzahlungen
 in 
jeden
falls nicht schlüssig nachgewiesenem 
Umfang
 erhielt, so 
erscheint aufgrund der
 geschilderten Ungereimthei
ten
 jedenfalls nicht als
 überwiegend
 w
ahrscheinlich, dass die Summe der dem Beschwerdeführer zwischen dem 1. November 2012 und dem 31. Oktober 2013 ausbezahlten Löhne den
 (für diese Periode mittels Bank
anweisung ausbezahlten)
 Betrag von Fr. 17‘
019.
5
0
 überstei
g
t
.
3.4
    
Da die Festsetzung des versicherten Verdienstes auf Fr. 1‘418.-- nach dem Ge
sagten nicht zu beanstanden ist, ist die 
Beschwerde abzuweisen.
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die 
Beschwerde
 wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
X.___
- 
Unia
 Arbeitslosenkasse unter Beilage einer Kopie von Urk. 20
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal
ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
GräubFischer