zh_sozialversicherungsgericht · AL.2017.00226 · 2018-10-04 · de
Rückforderung; Rückkommensvoraussetzungen der Wiedererwägung und der prozessualen Revision sind nicht erfüllt; Gutheissung.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2017.00226
 
 
I. Kammer
Sozialversicherungsrichter Spitz als Einzelrichter
Gerichtsschreiber Würsch
Urteil
 vom 
4. Oktober 2018
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
gegen
Unia
 Arbeitslosenkasse
Kompetenzzentrum D-CH Ost
Strassburgstrasse
 11, Postfach, 8021 Zürich 1
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
X.___
, geboren 1977, 
war ab 
dem 1
8. 
Mai 2015 beim 
Y.___
 als Mitarbeiter Office angestellt
 (
Urk. 
10/2.13 S. 209)
. Nachdem er das Arbeitsverhältnis 
per 3
1. 
Januar 2016 
gekündigt hatte (
Urk. 
10/2.13 S. 248), meldete er sich am 
4. 
Januar 2016 
beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Dietikon
 zur Arbeitsvermittlung und 
bei der 
Unia
 Arbeitslosenkasse 
zum 
Bezug von Arbeitslosenentschädigung ab dem 
1. 
Februar 2016 an (
Urk. 
10/2.19
 f.
).
    
Mit Schreiben vom 
2. 
November 2016 meldete sich der Versicherte unter Hinweis darauf, dass er per Ende November 2016 als Taxifahrer 
zu arbeiten beginnen werde, beim RAV ab (
Urk. 
10/1.30). 
Nach telefonischer Rücksprache mit dem Ver
sicherten (vgl. 
Urk. 
10/1.18, 10/1.26) hielt das RAV mit Bestätigungsschreiben 
vom 1
1. 
November 2016 fest, dass 
jener sich abgemeldet habe und per 
2. 
Novem
ber 2016 eine Arbeit aufnehme (
Urk. 
10/1.32). 
Im zuhanden der 
Unia
 Arbeitslosenkasse ausgefüllten Fragebogen vom 1
8. 
November 2016 hielt der Versicherte für den Monat November 2016 sodann fest, dass er ab dem 
2. 
Dezember 
[2016] eine Stelle als Taxifahrer in Dietikon antreten könne (
Urk. 
10/1.31). 
Im weiteren Verlauf wurden dem Versicherten insgesamt 22 Tag
gelder 
plus Kinderzulage 
für November 2016 ausbezahlt (
Urk. 
10/1.3 f.).
    
Mit Verfügung vom 1
6. 
Juni 2017 forderte die 
Unia
 Arbeitslosenkasse vom Ver
sicherten den Betrag von 
Fr. 
2'252.55 zurück, welcher in der Kontrollperiode November 2016 zu viel ausbezahlt worden sei (
Urk. 
10/1.25). 
Hiergegen erhob der Versicherte am 2
0. 
Juni 2017 Einsprache (
Urk. 
10/1.24), welche die 
Unia
 Arbeitslosenkasse m
it 
Einspracheentscheid
 vom 
6. 
September 2017 in dem Sinne teilweise gut
hiess
, als sie den vom Versicherten zurückgeforderten Betrag auf 
Fr. 
1'394.45 reduzierte (
Urk. 
10/1.10 = 
Urk. 
2).
2.
    
Dagegen erhob 
X.___
 
am 2
9. 
September 2017 Beschwerde 
(
Urk. 
1) mit dem sinngemässen Rechtsbegehren, die angefochtene Verfügung 
sei ersatzlos aufzu
heben. 
Mit Verfügung vom 
5. 
Oktober 2017 wurde dem Versicherten Frist ange
setzt, um den angefochtenen Entscheid einzureichen (
Urk. 
4), wobei jener dieser Aufforderung mit Schreiben vom 1
0. 
Oktober 2017 (
Urk. 
6) nachkam. Mit Be
schwerdeantwort vom 2
0. 
Oktober 2017 schloss die 
Unia
 Arbeitslosenkasse auf Abweisung der Beschwerde (
Urk. 
9), worüber der Versicherte mit Verfügung vom 3
1. 
Oktober 2017 in Kenntnis gesetzt wurde (
Urk. 
13).
    
Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit für die 
Entscheidfindung
 erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Der Einzelrichter
 zieht in Erwägung:
1.
1.1
    
Da der Streitwert 
Fr. 
20’000.-- nicht übersteigt, fällt die Beurteilung der Be
schwerde in die einzelrichterliche Zuständigkeit (
§ 
11 
Abs. 
1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht [
GSVGer
]).
1.2
    
Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenent
schädigung ist die Vermittlungsfäh
i
gkeit (
Art. 
8 
Abs. 
1 
lit
. f 
des Bundesgesetzes 
über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzent
schädi
gung
 [
AVIG
]
). Gemäss 
Art. 
15 
Abs. 
1 AVIG ist die arbeitslose Person vermittlungsfähig, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzuneh
men und an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen. Zur Vermittlungsfäh
i
g
keit gehört demnach nicht nur die Arbeits
fähigkeit im objektiven Sinn, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den persön
liche
n 
Verhält
nissen währ
end der üblichen Arbeitszeit ein
zu
setzen (BGE 125 V 51 E. 6a).
 
Hiezu
 genügt die Willenshaltung oder die bloss verbal erklärte Vermittlungs
bereitschaft nicht; die versicherte Person ist vielmehr gehalten, sich der öffent
lichen Arbeitsvermittlung zur Verfügung zu stellen, angebotene zumutbare Arbeit anzunehmen und sich selbst intensiv nach einer zumutbaren Stelle umzusehen (Urteil des Bundesgerichts 8C_99/2012 vom 
2. 
April 2012 E. 2 mit Hinweis).
1.3
    
Laut 
Art. 
95 
Abs. 
1 AVIG richtet sich die Rückforderung ausser in den Fällen nach 
Art. 
55 und 
Art. 
59c
bis
 
Abs. 
4 AVIG nach 
Art. 
25 
des Bundesgesetzes über 
den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG)
. Gemäss 
Art. 
25
 
Abs. 
1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Wer Leistun
gen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse
 Härte vorliegt.
    
Der Rückforderungsanspruch erlischt mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung. Wird der Rückerstattungsanspruch aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für welche das Strafrecht eine längere Verjährungsfrist vorsieht, so ist diese Frist massge
bend (
Art. 
25 
Abs. 
2 ATSG).
1.4
    
Eine
 Rückforderung rechtsbeständig zugesprochener Kassenleistungen unterliegt den üblichen 
Rückkommensvoraussetzungen
 entweder der prozessualen Revision oder der Wiedererwägung wegen zweifelloser Unrichtigkeit und erheblicher Be
deutung der Berichtigung, unabhängig davon, ob die zur Rückforderung Anlass gebenden Leistungen förmlich oder formlos verfügt worden sind (BGE 129 V 110 E. 1.1 mit Hinweisen
)
.
 
Zweifellos ist die Unrichtigkeit, wenn kein vernünftiger 
Zweifel daran möglich ist, dass die Verfügung unrichtig war. Es ist nur ein einziger Schluss - derjenige auf die Unrichtigkeit der Verfügung - möglich 
(Urteil des Bundesgerichts U 378/05 vom 10. Mai 2006 E. 5.2 
und 5.3, publiziert
 in: SVR 2006 UV Nr. 17 S. 62 f.).
2.
2.1
    
Zur Begründung ihres 
Einspracheentscheides
 vom 
6. 
September 2017 (
Urk. 
2) führte die Beschwerdegegnerin im Wesentlichen aus, 
aufgrund der getätigten Abklärungen könne nicht davon ausgegangen werden, dass die 
durch das RAV am 1
1. 
November 2016 erfolgte 
Abmeldung von der Arbeitsvermittlung 
offen
sichtlich unzutreffend gewesen sei. 
Es sei davon auszugehen, dass sich der Ver
sicherte aus persönlichen Gründen nicht mehr in der Lage sah, Termine beim RAV wahrzunehmen. Im Weiteren sei
 nicht ausgewiesen, per welchem Datum 
er 
tat
sächlich wieder einer Erwerbstätigkeit nachgegangen sei. 
Insgesamt stehe fest, dass der Versicherte am 1
1. 
November 2016 von der Arbeitsvermittlung abge
meldet worden sei und daher nur bis zu diesem Datum die Kontrollvorschriften nach Weisungen des RAV habe erfüllen können. Ein Anspruch auf Arbeitslosen
entschädigung könne daher längstens bis zum 1
1. 
November 2016 bestehen, was neun Taggeldern entspreche. Die angefochtene Verfügung vom 1
6. 
Juni 2017 sei demzufolge dahingehend zu korrigieren, als sich der zurückzufordernde Betrag auf 
Fr. 
1'394.45 belaufe (
Urk. 
2 S. 3 f.).
2.2
    
Dem hielt der Versicherte in seiner Beschwerdeschrift vom 2
9. 
September 2017 (
Urk. 
1) zusammengefasst sinngemäss entgegen, 
er habe sich 
unter Hinweis auf eine angestrebte Tätigkeit als selbständiger Taxifahrer p
er 
2. 
Dezember 2016 
beim RAV abgemeldet. 
Das entsprechende Bestätigu
ngsschreiben habe er nur über
flo
gen und dabei das angegebene Abmeldedatum 
[
2. 
November 2016]
 
nicht ge
prüft. Als die Arbeitslosenentschädigung für November 2016 nicht ausbezahlt worden sei, habe er telefonisch Kontakt mit der zuständigen Sachbearbeiterin aufgenommen, worauf 
die Taggelder
 überwiesen worden sei
en
. 
Die von der Beschwerdegegnerin daraufhin verfügte Rückforderung sei nicht rechtens.
2.3
    
Streitig und zu prüfen ist demnach, ob die Beschwerdegegnerin vom Beschwer
deführer zu Recht Arbeitslosenentschädigung in der Höhe von 
Fr. 
1'394.45
 zurück
gefordert hat.
3.
3.1
    
Die Beschwerdegegnerin richtete dem Versicherten für die Kontrollperiode November 2016 Arbeitslosenentschädigung 
im Gesamtbetrag 
von 
Fr. 
2'359.80
 
aus, was 22 Taggeldern plus Kinderzulage entspricht
. Die 
diesbezügliche
 Abrech
nung vom 
7. 
Dezember 2016 (
Urk. 
10/1.3) ist als formlose Verfügung unange
fochten in Rechtskraft erwachsen. 
Zu prüfen ist daher im Folgenden, ob 
sich diese Auszahlung 
mit Blick auf die Voraussetzungen einer Wiedererwägung 
als zweifellos unrichtig erweist 
(vgl. E. 1.4).
3.2
3.2.1
    
Indem sie dem Beschwerdeführer für d
ie Kontrollperiode November 2016 22
 
Taggelder plus Kinderzulagen ausbezahlt hat, ging die Beschwerdegegnerin indirekt davon aus, dass jener die Anspruchsvoraussetzungen gemäss 
Art. 
8 AVIG 
- insbesondere jene in Bezug auf die Vermittlungsfähigkeit und die Kontroll
vorschriften (
Art. 
8 
Abs. 
1 
lit
. f und g AVIG) - 
für den 
genannten Zeitraum erfüllt hat.
 
Diese Annahme erweist sich
 
mit Blick auf die nachfolgenden Erwägungen 
nicht als zweifellos unrichtig.
3.2.2
    
Einerseits 
wird anhand der Aktenlage deutlich
, dass 
sich der Versicherte entgegen der A
uffassung
 der Beschwerdegegnerin 
nicht bereits per 
2. 
oder allenfalls 
1
1. 
November 2016 von der Arbeitsvermittlung abmelden wollte
 und auch nicht abgemeldet hat, sondern per 30. November 2011
 (vgl. 
Urk. 
10/1.
30
, 
Urk. 
2 S. 4)
, was
 sonst
 faktisch den Verzicht auf Arbeitslosenentschädigung 
ab den genannten 
früheren 
Daten
 
zur Folge gehabt hätte. 
Gemäss einer
 telefonische
n
 Nachfrage
 der Beschwerdegegnerin
 bei
 der zuständigen Sachbearbeiterin
 des RAV
 gab der Ver
sicherte z
war
 an, sich 
„
per Datum des Briefes
“
 abmelden zu wollen (
Urk. 
10/1.18,
 10/1.19,
 10/1.26). 
Eine formlos eingeholte und in einer Aktennotiz festgehaltene mündliche bzw. telefonische Auskunft 
wie die Aktennotiz, welche die Sachbear
beiterin der Beschwerdegegnerin über den Inhalt des Telefons mit der Sachbe
arbeiterin des RAV ausgefertigt hatte (Urk. 10/1.18), 
stellt 
indessen 
rechtspre
chungsgemäss nur insoweit ein zulässiges und taugliches Beweismittel dar, als damit blosse Nebenpunkte, namentlich Indizien oder Hilfstatsachen, festgestellt werden. Sind aber Auskünfte zu wesentlichen Punkten des rechtserheblichen Sachverhaltes einzuholen, kommt grundsätzlich nur die Form einer schriftlichen Anfrage und Auskunft in Betracht
, weshalb die Notiz vom 5. Juli 2017 als Be
weismittel unbeachtlich ist. Denn diese bezieht sich gerade auf den umstrittenen Sachverhalt
 (BGE 117 V 282 E. 4c S. 287
; Urteil des Bundesgerichts 
8C_135/2009
 vom 24. Juni 2009 E. 3.2
).
 
Auch i
n Anbetracht der übrigen Aktenlage ist 
ausser
dem
 mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass sich der Beschwerdeführer nicht bereits per 
2. 
November 2016 vom Leistungsbezug ab
melden wollte
.
 So ist 
wie erwähnt
 seinem Abmeldungsschreiben zu entnehmen, dass er beabsichtigte, erst Ende November 2016 eine Erwerbstätigkeit als Taxi
fahrer aufzunehmen (
Urk. 
10/1.30). In späteren Eingaben führte er jeweils über
einstimmend aus, dass er ab dem 
2. 
Dezember 2016 als Taxifahrer tätig sein werde respektive habe tätig sein wollen (vgl. 
Urk. 
10/1.7, 10/1.9, 10/1.11, 10/1.20, 10/1.24 und 10/1.31). Davon ist auszugehen, zumal auch keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass der Beschwerdeführer bereits im November 2016 eine Er
werbstätigkeit ausgeübt hat.
3.2.3
    
Schliesslich
 
vermag auch die
 Argumentation der Beschwerdegegnerin, wonach
 
der Versicherte 
mangels Erfüllung der Kontrollvorschriften ab dem 1
1. 
November 2016 
keinen Anspruch 
mehr 
auf Arb
eitslosenentschädigung
 gehabt habe
 (
Urk. 
2 S. 4 f.)
, 
in Nachachtung der bundesgerichtlichen Praxis 
nicht zu überzeugen
. 
Danach
 ist ein Versicherter, der nur noch für eine kurze Zwischenzeit bis zum Antritt einer neuen Stelle der Vermittlung zur Verfügung steht, in der Regel 
zwar 
nicht vermittlungsfähig. Dies darf jedoch nicht dazu führen, jene arbeitslosen Versicherten zu bestrafen, die eine freie, jedoch nicht unmittelbar 
antretbare
 Stelle finden und annehmen. In diesem Fall ist die Vermittlungsfähigkeit nicht mehr zu prüfen. Diese Praxis gilt auch für jene Versicherten, die nur noch kurze Zeit für die Vermittlung zur Verfügung stehen, weil sie als Massnahme und Reaktion gegen die Arbeitslosigkeit und in Erfüllung der Schadenmin
derungs
pflicht in Kürze eine selbständige Erwerbstätigkeit aufnehmen und für die Zwi
schenzeit bis dahin praktisch nicht vermittelbar sind (BGE 112 V 326 E. 3d mit Hinweis auf BGE 111 V 38; vgl. ferner Urteil des Eidgenössischen Versiche
rungs
gerichts C 25/03 vom 
9. 
März 2004 E. 4).
    
So kann auch d
ie Pflicht zur Stellensuche gemäss Art. 17 Abs. 1 AVIG entfallen, wenn weitere Bemühungen nicht zu einem früheren Stellenantritt führen würden. Dies ist namentlich dann der Fall, wenn eine definitive Zusage für einen kurz bevorstehenden Stellenantritt v
orliegt (Urteil des Bundesgerichts 
8C_40/2016 
vom 21. April 2016 E. 4.2).
    
Konkret beabsichtigte der Beschwerdeführer
, auf den 
2. 
Dezember 2016 eine selb
ständige Tätigkeit als Taxifahrer aufzunehmen, um seine Arbeitslosigkeit zu beenden. 
Bereits im September 2015 hatte 
er 
das Arbeitsverhältnis beim 
Y.___
 gekündigt
 (
Urk. 
10/2.13 S. 248). Erst ab Februar 2016 finden sich in Form einer Anmeldung zur theoretischen Führerprüfung (Zusatz
theorie; 
Urk. 
10/2.2) Hinweise darauf, dass sich der Versicherte zu
m Taxifahrer ausbilden lassen wo
ll
te
 (vgl. auch 
Urk. 
10/2.1). 
Im Weiteren schloss 
er erst im August 2016 
einen Leasingvertrag über ein Fahrzeug ab, welches er in der Folge zu einem Taxi umrüstete (
Urk. 
10/1.13 S. 34 ff.). 
Die entsprechende Abnahme des 
Personenwagens 
durch die Stadtpolizei Dietikon erfolgte am 2
1. 
November
 2016 (
Urk. 
10/1.11)
, das heisst wenige Tage vor dem Termin, auf den er sich von der 
Arbeitsvermittlung abgemeldet hatte
. Die Abmeldung per 
2. 
Dezember 2016 begründete der Versicherte ausserdem damit, dass er mit seinem Fahrlehrer auf die Taxiprüfung üben müsse (
Urk. 
10/1.26), weshalb er im November 2016 nicht an dem vom RAV angeordneten Strategiekurs
 vom 14. November bis zum 7.
 
Dezember 2016
 teilnehmen könne (vgl. 
Urk. 
10/1.11, 
10/1.26, 
10/3.1).
 
Es liegen
 
somit 
zum einen keine Anhaltspunkte 
dafür 
vor, dass der Versicherte die
 be
rufliche Umstellung
 zum selbständigen Taxifahrer
 bereits vor Auflösung des Arbeitsverhältnisses beim 
Y.___
 
- und damit nicht als Reaktion 
auf
 die Arbeitslosigkeit - 
geplant ha
tte
. Zum anderen finden sich keine Hinweise darauf, dass es dem Beschwerdeführer bereits auf einen früheren Zeitpunkt hin möglich gewesen wäre, als Taxifahrer tätig zu sein
 und so die Arbeitslosigkeit früher zu beenden
. Im Übrigen lässt sich den Akten nicht ent
nehmen, dass der Versicherte wegen anderer persönlicher Umstände in der frag
lichen
, kurzen
 Zeitspanne 
von nur einem Monat 
vermittlungsunfähig gewesen wäre respektive die K
ontrollvorschriften nicht hätte
 erfüllen können
 (vgl. zum Ganzen BGE 111 V 38 E. 3a)
.
3.3
    
Zusammenfassend
 erweist sich die 
Abrechnung
 der Beschwerdegegnerin vom 
7. 
Dezember 2016
 
(
Urk. 
10/1.3
)
 
für den November 2016
 
nicht als zweifellos un
richtig im Sinne der bundesgerichtlich
en Rechtsprechung (vgl. E. 1.4), weshalb eine wiedererwägungsweise Aufhebung derselben nicht 
zulässig ist.
 
Die Voraus
setzungen einer prozessualen Revision sind ebenfalls nicht erfüllt, 
was im Übri
gen nicht umstritten ist, 
da es an neuen Tatsachen oder Beweismitteln fehlt, die geeignet sind, zu einer anderen rechtlichen Beurteilung zu führen
 (vgl. 
Art. 
53 
Abs. 
1 ATSG)
.
    
Vor diesem Hintergrund 
ist die Rückforderung der Arbeitslosenentschädigung im Betrag von 
Fr. 
1'394.45 zu Unrecht erfolgt
, weshalb
 der angefochtene Entscheid in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben
 ist
.
Der Einzelrichter erkennt:
1.
    
In Gutheissung der Bes
chwerde wird
 der 
Einspracheentscheid
 der 
Unia
 Arbeitslosen
kasse vom 
6. 
September 2017 
aufgehoben.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
X.___
- 
Unia
 Arbeitslosenkasse
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der EinzelrichterDer Gerichtsschreiber
SpitzWürsch