zh_sozialversicherungsgericht · AL.2022.00283 · 2023-08-21 · de
Kurzarbeitsentschädigung Fitnessbetrieb; Der Arbeitsausfall für die Zeit ab 1. März 2022 nach umfassender Neuausrichtung des Betriebes während der Coronazeit in das gehobene Segment ist nicht glaubhaft als aussergewöhnlich einzustufen.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2022.00283
 
 
I. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Fehr, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichterin Maurer Reiter
Ersatzrichter Wilhelm
Gerichtsschreiberin Hartmann i.V.
Urteil
 vom 
21. August 2023
in Sachen
X.___
 
GmbH
Beschwerdeführerin
vertreten durch CAP Rechtsschutz-Versicherungsgesellschaft AG
Rechtsanwalt Simon Kasper, Kundenrechtsdienst Zürich
Postfach, 8010 Zürich
gegen
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
Arbeitslosenversicherung
Postfach, 8090 Zürich
Beschwerdegegner
Sachverhalt:
1.
    
Am 2
7. 
Januar 2022 
machte
 die 
X.___
 GmbH
, 
in Y.___
, 
beim Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) eine Voranmeldung für 
Kurzarbeit 
des Gesamt
betriebes 
für 5 Mitarbeitende 
für den Zeitraum vom 
1. 
Februar bis 3
0. 
Juni 2022
,
 und zwar für einen Arbeitsausfall von 25
 %
 
(
Urk. 
7/19). 
Das 
AWA
 hatte
 bereits zuvor (unter Vorbehalt der Erfüllung der übrigen Anspruchsvoraussetzungen) die Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung 
im Zusammenhang mit den behörd
lichen Massnahmen infolge der COVID-19-Pandemie
 bewilligt und 
es 
war
en
 während des 
Zeit
raums
 vom 
1. 
März bis 3
0. 
Juni 2020 und vom 1
2. 
November 2020 bis 
Ende April 
2021 Entschädigungen ausbezahlt worden (
Urk. 
7/43
, 7/35
, 7/29
). 
Mit Verfügung vom 
7. 
Februar 2022 
bewilligte das 
AWA
 
für den Gesamt
betrieb 
erneut 
Kurzarbeit für den Zeitraum vom 
1. 
Februar 2022 bis 3
1. 
Juli 2022
 
und 
die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich 
wurde 
bei Vorliegen der übrigen Anspruchsvoraussetzungen zur Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung 
ange
wiesen 
(
Urk. 
7/18). 
Für die Abrechnung der ab 
1. 
März 2022 im Betrieb angeord
nete
n
 Kurzarbeit 
mit ei
nem geltend gemachten Arbeitsausfall von 34
 %
 
erfolgten Abklärungen durch die Arbeitslosenkasse (
Urk. 
7/11-17). Am 
7. 
Juni 2022 über
wies 
sie
 den Fall an das AWA
 zur Überprüfung
 
(
Urk. 
7/10). Dieses 
zog mit 
Ver
fügung vom 2
1. 
Juni 2022 die Verfügung vom 
7. 
Februar 2022 in Wiedererwä
gung und gewährte nur eine teilweise Bewilligung für den Zeitraum vom 
1. 
bis 2
8. 
Februar 2022
; für den Zeitraum ab 
1. 
März 2022 erhob es Einspruch
 (
Urk. 
7/9). 
Dagegen 
liess die 
X.___
 GmbH am 1
5. 
Juli 2022 (
Urk. 
7/5, 7/2) Einsprache erheben. 
Das AWA wies die Einsprache mit Entscheid vom 3
0. 
September 2022 ab (
Urk. 
2). 
2.
    
Gegen den 
Einspracheentscheid
 vom 3
0. 
September 2022 liess die 
X.___
 GmbH 
am 2
8. 
Oktober 2022 Beschwerde erheben mit dem Antrag auf Auf
hebung des Entscheids und auf Feststellung, dass sie Anspruch auf Kurzarbeitsent
schädigung habe (
Urk. 
1). In der Beschwerdeantwort vom 1
0. 
November 2022 beantragte der Beschwerdegegner die Abweisung der Beschwerde und 
ver
wies ansonsten auf die Begründung in der Verfügung und im 
Einspracheentscheid
 (
Urk. 
6). 
Dies wurde der Beschwerdeführerin am 1
7. 
November 2022 mitgeteilt (
Urk. 
8
). 
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Gemäss 
Art. 
31 
Abs. 
1 
lit
. b und d des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Arbeit
nehmerinnen und Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn der Arbeitsausfall anrechenbar sowie voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit die Arbeitsplätze erhalten werden können (
Art. 
31 
Abs. 
1 
lit
. b und d AVIG). Voraussetzung für die Anrechenbarkeit des Arbeitsausfalles ist, dass er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist (
Art. 
32 
Abs. 
1 
lit
. a AVIG). Die Rechtsprechung legt den Begriff der wirtschaftlichen Gründe - in Berücksichtigung des präventiven Charakters der Kurzarbeitsentschädigung - sehr weit aus und versteht darunter sowohl strukturelle als auch konjunkturelle Gründe insgesamt und nicht nur den Rück
gang der Nachfrage nach den normalerweise von einem Betrieb angebotenen Gütern und Dienstleistungen (BGE 128 V 305 E. 3a; Urteile des Bundesgerichts 8C_549/2017 vom 2
0. 
Dezember 2017 E. 3.2 und C 279/05 vom 
2. 
November 2006 E. 1, je mit Hinweisen).
    
Ein auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführender und an sich grundsätzlich anrechenbarer Arbeitsausfall gilt jedoch dann nicht als anrechenbar, wenn er branchen
-
, berufs
-
 oder betriebsüblich ist oder durch saisonale Beschäftigungs-schwankungen verursacht wird (
Art. 
33 
Abs. 
1 
lit
. b AVIG). Damit will das Gesetz vor allem regelmässig wiederkehrende Arbeitsausfälle von der Kurzarbeits
entschädigung ausschliessen (BGE 121 V 371 E. 2a, 119 V 357 E. 1a, je mit Hinweisen). Ebenfalls nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, wenn er durch betriebsorganisatorische Massnahmen, andere übliche Betriebsunterbrechungen oder durch Umstände bedingt ist, die zum normalen Betriebsrisiko des Arbeitge
bers gehören (
Art. 
33 
Abs. 
1 
lit
. a 
2. 
Satzteil AVIG; ARV 2004 Nr. 5 S. 58 E. 2.1).
1.2
    
1.2.1
    
Gemäss 
Art. 
32 
Abs. 
3 AVIG regelt der Bundesrat für Härtefälle die Anrechen
barkeit von Arbeitsausfällen, die auf behördliche Massnahmen, auf wetterbe
dingte Kundenausfälle oder auf andere vom Arbeitgeber nicht zu vertretende Umstände zurückzuführen sind. Er kann für die Fälle von Absatz 2 abweichende längere Karenzfristen vorsehen und bestimmen, dass der Arbeitsausfall nur bei vollständiger Einstellung oder erheblicher Einschränkung des Betriebes anrechen
bar ist.
1.2.2
    
Arbeitsausfälle, die auf behördliche Massnahmen oder andere nicht vom Arbeit-geber zu vertretende Umstände zurückzuführen sind, sind anrechenbar, wenn der Arbeitgeber sie nicht durch geeignete, wirtschaftlich tragbare Massnahmen vermeiden oder keinen Dritten für den Schaden haftbar machen kann (
Art. 
51 
Abs. 
1 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIV).
1.2.3
    
Nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, wenn er durch betriebsorganisatorische Massnahmen wie Reinigungs-, Reparatur- oder Unterhaltsarbeiten sowie andere übliche und wiederkehrende Betriebsunterbrechungen oder durch Umstände verursacht wird, die zum normalen Betriebsrisiko gehören. Unter das normale Betriebsrisiko fallen Arbeitsausfälle, die üblich und vorhersehbar sind, regelmässig und wiederholt auftreten und deshalb kalkulatorisch erfassbar sind (AVIG-Praxis KAE, 
Rz
. D2). Was noch als «normal» gelten soll, darf nach der Rechtsprechung nicht nach einem für alle Unternehmensarten allgemein
gültigen Massstab bemessen werden, sondern ist in jedem Einzelfall aufgrund der mit der spezifischen Betriebstätigkeit verbundenen besonderen Verhältnisse zu bestimmen. Arbeitsausfälle, die jeden Arbeitgeber treffen können, gehören zum normalen Betriebsrisiko. Lediglich wenn sie für den betroffenen Betrieb ausserordentlicher Natur sind, sind sie anrechenbar (AVIG-Praxis KAE, 
Rz
. D3).
1.3
    
Beabsichtigt ein Arbeitgeber, für seine Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer Kurzarbeitsentschädigung geltend zu machen, so muss er dies der kantonalen Amtsstelle mindestens zehn Tage vor Beginn der Kurzarbeit schriftlich voran
melden. Der Bundesrat kann für Ausnahmefälle kürzere Voranmeldefristen vor
sehen. Die Voranmeldung ist zu erneuern, wenn die Kurzarbeit länger als drei Monate dauert (
Art. 
36 
Abs. 
1 AVIG). In der Voranmeldung muss der Arbeitgeber unter anderem Ausmass und voraussichtliche Dauer der Kurzarbeit angeben (
Art. 
36 
Abs. 
2 
lit
. b AVIG) sowie die Notwendigkeit der Kurzarbeit begründen und anhand der durch den Bundesrat bestimmten Unterlagen glaubhaft machen, dass die Anspruchsvoraussetzungen nach den 
Art. 
31 
Abs. 
1 und 32 
Abs. 
1 
lit
. a erfüllt sind. Die kantonale Amtsstelle kann weitere zur Prüfung nötige Unterlagen einverlangen (
Art. 
36 
Abs. 
3 AVIG). Die kantonale Amtsstelle prüft, ob die Anspruchsvoraussetzungen glaubhaft gemacht worden sind und die Notwendig
keit der Kurzarbeit begründet ist. Hält sie eine oder mehrere Anspruchs-voraus
setzungen für nicht erfüllt, erhebt sie durch Verfügung Einspruch gegen die Aus
zahlung der Entschädigung (
Art. 
36 
Abs. 
4 Satz 1 AVIG).
1.4
    
Im Zusammenhang mit Massnahmen wegen des Coronavirus (COVID-19) erliess der Bundesrat unter anderem die folgenden Verordnungen, die innert kurzer Zeit mehrere Änderungen erfuhren:
1.
    
Verordnung 2 über Massnahmen zur Bekämpfung des 
Corona
virus(
COVID-19-Verordnung 2) vom 1
3. 
März 2020 (SR 818.101.24)
2.
    
Verordnung über Massnahmen in der besonderen Lage zur Bekämpfung des Coronavirus (COVID-19-Verordnung besondere Lage vom 1
9. 
Juni 2020, ersetzt durch gleichlautende Verordnung vom 2
3. 
Juni 2021
 
(SR 818.101.26)
3.
    
Verordnung über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus (COVID-19-Verordnung
 
Arbeitslosen
versicherung) vom 2
0. 
März 2020 (SR 837.033)
4.
    
Verordnung über Massnahmen bei Erwerbsausfall im Zusammenhang mit dem Coronavirus (COVID-19-Verordnung Erwerbsausfall) vom 2
0. 
März 2020 (SR 830.31).
1.5
    
Nach den laufend aktualisierten Weisungen des Staatssekretariats für Wirtschaft (SECO) 
«
Sonderregelungen aufgrund der Pandemie
»
 (vgl. zur Bedeutung von Verwaltungsweisungen: BGE 148 V 385 E. 5.2; 148 V 102 E. 4.2; 140 V 543 E.
 
3.2.2.1) kann eine Pandemie aufgrund des jähen Auftretens, des Ausmasses und der Schwere nicht als normales, vom Arbeitgeber zu tragendes Betriebsrisiko im Sinne von 
Art. 
33 
Abs. 
1 
lit
. a AVIG betrachtet werden, selbst wenn unter Umständen jeder Arbeitgeber davon betroffen sein kann. Demnach sind Arbeits
ausfälle aufgrund rückläufiger Nachfrage nach Gütern und Dienstleistungen, die auf die Pandemie zurückzuführen sind, in Anwendung von 
Art. 
32 
Abs. 
1 
lit
.
 
a AVIG anrechenbar. Die Arbeitgeber müssen allerdings glaubhaft darlegen, inwie
fern die Arbeitsausfälle auf die Pandemie zurückzuführen sind (Weisung Nr.
 
2020/01 vom 1
0. 
März 2020, S. 3). Während zu Beginn der blosse Hinweis auf die Pandemie als ausreichende Begründung betrachtet wurde (Weisung Nr.
 
2020/06 vom 
9. 
April 2020, S. 5), galt dies im hier interessierenden Zeitpunkt nicht mehr (Weisung Nr. 2020/15 vom 3
0. 
Oktober 2020, S. 8). 
Der Arbeitgeber hat jedoch glaubhaft dar
zul
egen, dass die in seinem Betrieb 
zu erwartenden Arbeitsausfälle
 auf das Auftreten der Pandemie zurückzuführen sind (
Ziff. 
2.2 der Weisung 2021/07 und der Weisung 2021/13). 
Durch die Behörden ergriffene Massnahmen im Zusammenhang mit der Pandemie sind gemäss diesen Weisun
gen ebenfalls als aussergewöhnliche Umstände zu betrachten, so dass Arbeits
ausfälle aufgrund solcher Massnahmen unter die Sonderregelung nach 
Art. 
32 
Abs. 
3 AVIG und 
Art. 
51 AVIV fallen (Weisung Nr. 2020/01, S. 3).
1.6
    
Verwaltungsweisungen, wie etwa Wegleitungen oder Kreisschreiben, richten sich an die Durchführungsstellen und sind für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich. Dieses soll sie bei seiner Entscheidung aber berücksichtigen, sofern 
sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwend
baren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen. Insofern wird dem
 
Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzes
anwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen (BGE 146 V 224 E. 4.4.2, 141 V
 
365 E. 2.4 mit Hinweisen).
 
Dabei ist grundsätzlich diejenige Fassung
 
mitzuberücksichtigen
, die der 
Entscheidbehörde
 im Verfügungszeitpunkt vorge
legen (und ihr gegenüber Bindungswirkung entfaltet) hat. Spätere Ergänzungen können alle
n
falls in die 
Entscheidfindung
 einfliessen, insbesondere, wenn sie Schlüsse zulassen auf eine bereits zuvor gelebte Verwaltungspraxis (BGE 147 V 278 E. 2.2).
1.
7
    
Nach 
Art. 
53 
Abs. 
2 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungs
rechts (ATSG) kann der Versicherungsträger auf formell rechtskräftige Verfügungen, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Überprüfung gebildet haben, zurückkommen, wenn diese zweifellos unrichtig sind, und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist. Die Wiedererwägung im Sinne dieser Bestimmung dient der Korrektur einer anfänglich unrichtigen Rechtsanwendung einschliesslich unrichtiger Feststellung im Sinne der Würdi
gung des Sachverhalts, insbesondere bei einer klaren Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes. Zweifellose Unrichtigkeit meint dabei, dass kein ver
nünftiger Zweifel an der (von Beginn weg bestehenden) Unrichtigkeit der Verfü
gung besteht, also einzig dieser Schluss denkbar ist. Ob dies zutrifft, beurteilt sich nach der bei Erlass der Verfügung bestehenden Sach- und Rechtslage, einschliess
lich der damaligen Rechtspraxis. Das Erfordernis ist in der Regel erfüllt, wenn eine Leistungszusprechung aufgrund falscher Rechtsregeln erfolgte oder weil massgebliche Bestimmungen nicht oder unrichtig angewandt wurden (BGE 144 I 103 E. 2.2; Urteil des Bundesgerichts 8C_57/2020 vom 1
8. 
Juni 2020 E. 4.1, je mit Hinweisen). Diese Grundsätze sind auch zu beachten, wenn die zuständige Amtsstelle ein Gesuch um Kurzarbeit (im Grundsatz, d.h. bei Erfüllung der wei
teren Voraussetzungen) bewilligt hat und diese Bewilligung später widerrufen will (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_474/2021 vom 1
9. 
Oktober 2021 E. 2.3).
2.
2.1
    
Den angefochtenen 
Einspracheentscheid
 begründete der Beschwerdegegner im Wesentlichen damit, dass 
es 
aufgrund der verschiedenen, bis Anfang 2022 ange
ordneten Corona-Massnahmen auch im Fitnessbereich nachvollziehbar sei, dass 
für die Kunden der Besuch des Fitnesscenters und die Inanspruchnahme der Gesundheitsangebote wenig attraktiv gewesen sei. Zudem erscheine es plausibel, dass aufgrund der Zwangsschliessungen Kündigungen von Abonnementen 
erfolgt 
und die Verlängerung der Abo
nnement
s ausgeblieben seien. Allerdings seien ab 
3. 
Februar 2022 die Kontaktquarantäne und ab dem 1
7. 
Februar 2022 die übrigen Corona-Massnahmen – ausser der Isolation positiv getesteter Perso
nen und die Maskenpflicht im öffentlichen Verkehr und in den Gesundheits
einrichtungen - aufgehoben worden. Am 
1. 
April 2022 sei die Rückkehr in die normale Lage erfolgt und alle Corona-Massnahmen seien beendet worden. Somit könne ab 
1. 
März 2022 nicht mehr von substantiellen Einschränkungen durch behördliche Massnahmen bzw. die Pandemie gesprochen werden. Ab dann habe auch festgestanden, dass die Impfung einen guten Schutz gewähre und dass dies
 damals vorherrschend
e Variante des Virus ungefährlicher sei, weshalb die Angst in der Bevölkerung stark abgenommen habe. Die gegenüber Dezember 2021 erfolgte Zunahme der Abonnementsabschlüsse bis März 2022 sei nur als leichte Erhöhung einzustufen, was zeige, dass es sich nur um eine leichte Erholung in der Branche handle; sodann werde das Virus der Gesellschaft wohl erhalten blei
ben, so dass die Erholung der Branche – wenn überhaupt - nur sehr langsam fortschreiten werde. Damit sei der Arbeitsausfall jedoch nicht mehr als ausserge
wöhnlich und vorübergehend zu bezeichnen und nicht mehr mit der Pandemie zu begründen, vielmehr sei dieser als normales Betriebsrisiko einzustufen und als branchen-, betriebs- oder berufsüblich zu bezeichnen. Die Ausrichtung von Kurzarbeit
sentschädigung
 nur 
im
 Zeitraum vom 
1. 
bis 2
8. 
Februar 2022 sei daher zu Recht erfolgt (
Urk. 
2). 
2.2
    
Die Beschwerdeführerin führt in der Beschwerde aus, der Arbeitsausfall sei wei
terhin als vorübergehend zu bezeichnen. Die Zahlen bis Ende Juli 2022 seien noch nicht auf dem 
Vorcoronazeit
-Niveau. Jedoch sei ein Anstieg von knapp 100 Mitgliedern während der Zeit vom 1
3. 
Dezember 2021 bis Ende März 2022 zu verzeichnen, was nicht wenig sei, wenn man bedenke, dass dies noch ein Zeit
raum gewesen sei, in dem Corona-Massnahmen gegolten hätten. Es könne also nicht von einer nur leichten Erholung gesprochen werden. Seit der Aufhebung der Massnahmen ab 
1. 
April 2022 bestehe immer noch eine Zurückhaltung bei den Personen gegenüber neuen Abschlüssen von 
Fitnessabos
, die in einer gewis
sen Ansteckungsangst gründe. Jedoch sei der Anstieg weiterhin gegeben, weil die Leute lernen würden, damit umzugehen. Seit Mitte April 2022 bis Mitte Oktober 2022 seien weitere 100 Abschlüsse getätigt worden. Normalerweise finde in dieser Jahreszeit kein Zuwachs statt. Damit sei glaubhaft dargetan, dass der Umsatz
rückgang auf die Pandemie zurückzuführen sei und dieser in angemessener Zeit wieder aufgeholt werde, also vorübergehend sei. 
    
Sodann beruft sich die Beschwerdeführerin auf den Grundsatz von Treu und Glauben, den sie verletzt sieht. Zunächst sei die Kurzarbeit bis zum 3
1. 
Juli 2022 gutgeheissen worden, und erst mit Verfügung vom 2
1. 
Juni 2022 sei sie wider
rufen und der Anspruch ab 
1. 
März 2022 abgelehnt worden. Die Beschwerde
führerin habe im Vertrauen darauf, Kurzarbeitsentschädigung zu erhalten, wäh
rend vier Monaten nichts unternommen (insbesondere keine Entlassungen ausgesprochen
; 
Urk. 
1).
3.
3.1
    
Am 
7. 
Februar 2022 erging die Verfügung des Beschwerdegegners mit der Bewil
ligung der Kurzarbeitsentschädigung vom 
1. 
Februar 2022 bis 3
1. 
Juli 202
2. 
Aus
drücklich und fettgedruckt wurde darauf hingewiesen, dass sich die Anspruchs- und Abrechnungsbedingungen während der Gültigkeit der Bewilligung ändern könn
t
en (
Urk. 
7/18 S. 2), womit auf eine allfällige Änderungsmöglichkeit der so ausgesprochenen Bewilligung hingewiesen wurde. 
    
Am 1
7. 
Februar 2022 
wurden seitens des Bundesrates die Corona-Massnahmen aufgehoben, ausser 
die
 Isolationspflicht für positiv getestete Personen und die Maskenpflicht im öffentlichen Verkehr und in Gesundheitseinrichtungen. 
Für den Bereich der Fitnesscenter bedeutete dies den Wegfall der Maskenpflicht und der 2G-Regeln. 
Am 
1. 
April 2022 wurde die Rückkehr 
zur
 normale
n
 Lage erklärt und es wurden alle 
Coronamassnahmen
 aufgehoben (
Medienmitteilung des 
Bundesrats
beschlusses vom 1
6. 
Februar 2022). 
Indem der Beschwerdegegner mit Verfügung vom 2
1. 
Juni 2022 die Verfügung vom 
7. 
Februar 2022 widerrufen hat, passte er die Situation an die 
seiner Ansicht nach 
geänderten Verhältnisse an. Eine Rückerstattungspflicht irgendwelcher Leistungen war 
damit 
nicht ver
bunden. 
Wie das Bundesgericht festgestellt hat, ist diese Form 
der Änderung 
der 
ursprünglich 
unter Vorbehalt ausgesproch
e
nen Bewilligung der Kurzarbeitsent
schädigung
, die nur
 als vorübergehende Leistung
 zu qualifizieren ist,
 in formeller Hinsicht nicht unter den strengen Voraussetzungen der Wiedererwägung gemäss 
Art. 
53 
Abs. 
2 ATSG, sondern einzig unter materiell-rechtlichen Anforderungen zu prüfen (Urteil des Bundesgerichts 8C_89/2023 vom 
2. 
Mai 2023 E. 4.6). 
    
Aufgrund der nur unter Vorbehalt und nur unter 
der Bedingung
, dass die übrigen Anspruchsvoraussetzungen gegeben seien (
Urk. 
7/18)
,
 zugesprochenen Kurz
arbeitsentschädigung kann nicht von einer Vertrauensgrundlage gesprochen werden, 
die 
den 
Schutz des Vertrauens in 
eine 
behördliche 
bedingungslose 
Zu
sicherung
 verlangen kann (vgl. BGE 143 V 341 E. 5.2.1). Soweit sich die Beschwerdeführerin 
mit dem Hinweis auf die Verletzung von Treu und Glauben 
auf diese Grundlage beruft, dringt sie 
von Anfang 
an 
nicht durch (
Urk. 
1 S.
 
5).
3.2
    
A
ufgrund der sinkenden Fallzahlen und der allgemeinen Entspannung der epidemiologischen Lage 
erfolgte 
eine schrittweise Lockerung der 
behördlichen 
Covid
-
Massnahmen, indem für die betroffenen Betriebe in den meisten Fällen die behördlichen Massnahmen als Begründung für den Anspruch auf Kurzarbeitsent
schädigung entfielen, so dass der Betrieb grundsätzlich wiederaufgenommen wer
den musste, sobald dies erlaubt war (Weisung 2020/10: Aktualisierung «Sonder
regelungen aufgrund der Pandemie» vom 2
2. 
Juli 2020 des Staatssekretariats für Wirtschaft, 
SECO
, S. 9 
Ziff. 
2.5). 
Wie erwähnt wurden ab d
em 1
7. 
Februar 
2022 
fast alle Massnahmen auf
gehoben
. Es waren dies die Maskenpflicht in Läden und in Innenbereichen von Restaurants sowie 
in
 
öffentlich zugänglichen Einrichtun
gen, Betrieben und Veranstaltungen; die Maskenpflicht am Arbeitsplatz; die Zugangsbeschränkungen 
mittels Zertifikat
 zu Einrichtungen und Betrieben wie Kinos, Theatern und Innenbereichen von Restaurants sowie bei Veranstaltungen; die Bewilligungspflicht für Grossveranstaltungen; die Einschränkungen privater Treffen. Aufgehoben wurde auch die Home-Office-Empfehlung des Bundesamtes für Gesundheit (BAG). Beibehalten wurde einzig, dass sich bis Ende März 2022 positiv getestete Personen weiterhin während mindestens fünf Tagen in Isolation begeben mussten sowie die Maskenpflicht im öffentlichen Verkehr und in Gesundheitseinrichtungen (Medienmitteilung des Bundesrats vom 1
6. 
Februar 2022). Per 
1. 
April 2022 wurden die letzten Massnahmen in der Covid-19-Ver
ordnung besondere Lage aufgehoben (die Isolationspflicht für infizierte Personen sowie die Maskenpflicht im öffentlichen Verkehr und in Gesundheitseinrichtun
gen; vgl. Covid-19-Verordnung 3, SR
 
818.101.24; Änderung vom 1
6. 
Februar 2022 und Covid-19-Verordnung besondere Lage; SR 818.101.26; Änderung vom 1
6. 
Februar 2022). 
    
Insofern konnte ab dem 
1. 
März 2022 nicht mehr von 
eigentlichen behördlichen
 Einschränkungen durch das Auftreten der Pandemie beziehungsweise behördli
che Massnahmen gesprochen werden. Zur Diskussion steht 
jedoch
, ob die Covid-19-Pandemie an sich einen (weiteren) entschädigungspflichtigen Arbeitsausfall verursachte
.
3.3
    
Ob ein Arbeitsausfall als vorübergehend bezeichnet werden kann, ist anhand der massgebenden Umstände des Einzelfalls zu entscheiden. Er ist dann anzunehmen, wenn mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit voraussehbar ist, dass der Betrieb innert nützlicher Frist wieder zur vollen Beschäftigung zurückkehren kann
, wel
che Frage die Verwaltung prospektiv bei der Voranmeldung beurteilen mus
s; das 
Gericht legt seinem Entscheid den Sachverhalt zu Grunde, wie er sich 
bis zum angefochtenen 
Einspracheentscheid
 entwickelt ha
t
 (vgl. BGE 121 V 371 E. 2a; Nussbaumer, Arbei
t
slosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungs
recht (SBVR), 
3. 
A., Basel 2015 S. 2
407 f
.
, 
Rz
.
 472)
. 
3.4
    
Gemäss Darlegungen der Beschwerdeführerin in einem Schreiben an den Beschwerdegegner wurde der Betrieb per Ende Juni 2020 umgebaut und umstruk
turiert. Per Ende Juni 2020 sei im Vergleich zum vormaligen Betrieb 
ein gänzlich anderes Fitness
 und Wellness Center auf rund 1600 m
2
 
im Premiumsegment mit einer Ausstattung von höchster Qualität
 sowie
 einer erweiterten Vielfalt an Angeboten (Wellness, Fitness, Spinning, Gruppenkurse, 
Aquafit
, Therapiebereich, Massage, 
Kidsclub
 etc.) 
wiedereröffnet worden. 
Die erzielbaren Umsätze seien daher nicht vergleichbar mit jenen der Jahre zuvor, sondern es sei vielmehr auf den realistischen Planumsatz von 
Fr. 
2,5 Mio. abzustellen, zumal das neue Center, wie es seit Juni 2020 bestehe, in keiner Art und Weise mit dem Un
te
r
ne
hmen von 2018/2019 zu vergleichen sei
. 
Die Neueröffnung mitten in der 
Coronakrise
 mit Lockdown und Schutzmassnahmen habe unter erheblich 
e
rschwerten Bedingun
gen stattgefunde
n 
(
Urk. 
7/13). 
    
Mit dieser Neuausrichtung des ganzen Unternehmens in ein offenbar exklusiveres Angebots- und Preissegment hat die Beschwerdeführerin Umstände geschaffen, die für jeden Betrieb ein wesentliches Betriebsrisiko beinhalte
n
 und zu Abonne
mentskündigungen selbst von langjährigen Mitgliedern führen und Neuab
schlüsse 
von Abonnementen 
verhindern können
, bis sich ein Betrieb im Markt 
– der sich vorliegend 
zudem in grosser Nähe zu Zürich mit seinem eigenen grossen Angebot 
befindet - 
etabliert hat
. 
Diese Faktoren 
blendet
 die Beschwerdeführerin in der Beschwerde zu Unrecht gänzlich aus. 
Unbestrittenermassen 
fand seit Januar 2022 eine 
gewisse 
Steigerung der 
Abonnementsabschlüsse statt
 (vg
l
. 
Urk. 
3)
, 
mit der die Beschwerdeführerin auf die Erholung des Marktes und damit auf den vorübergehenden 
Arbeitsausfall hinweist, 
dennoch 
führt die Beschwerde
führerin 
die nach wie vor (zu) geringe Anzahl von Mitgliedern 
und den vermin
derten Umsatz 
auf eine behauptete Angst der Kunden vor 
potentiellen 
Ansteckun
g
en
 
wegen des Coronavirus 
zurück, die trotz der Aufhebung der unmittelbaren 
Coronamassnahmen
 für den Fitnessbereich ab Februar 2022 dafür verantwortlich sei. 
Dies überzeugt jedoch unter Berücksichtigung der erwähnten Umstände der Neuausrichtung des Betriebes nicht. 
Denn es ist dem Beschwerdegegner 
beizu
pflichten
, dass aufgrund der weit verbreiteten Impfung
,
 der erreichten hohen Immunität in der Bevölkerung 
und 
mit der Verringerung schwerer Krankheits
verläufe
 sich die Gefahr einer Ansteckung und von Komplikationen im Zeitpunkt der Aufhebung der meisten Massnahmen bedeutend verringert hatte, so dass die 
Angst davor in viel kleinerem Umfang noch vorhanden 
gewesen sein dürfte. Von einer im Allgemeinen leichten Erholung der Fitnessbranche 
von Ende 2021 
bis September 2022 - dem Zeitpunkt des 
Einspracheentscheids
 
–
 berichtete auch die Interessengemeinschaft Fitness Schweiz, 
swiss
 
activ
, aufgrund einer Studie. 
Selbst seit Ende 2021 bis zum Ende des ersten Quartals 2022 und damit noch grössten
teils unter Corona-Massnahmen wurde ein Aufwärtstrend verzeichnet. 
Der Trend nach zwei Jahren von Corona-Massnahmen entwickle sich positiv, allerdings seien vor allem ältere Personen 
nicht in die Fitnesscenter 
zurückgekehrt
 und bräuchten vermehrt noch Unterstützung zur Motivierung (
https://swissactive.ch/2022/09/06/ergebnisse-eckdaten-der-schweizer-fitness-wirtschaft-2022
; eingesehen am 2
4. 
Juli 2023).
 
Somit ist auch ein gewisser Branchenumbau in der Fitnessbranche denkbar, der auf ein zurückhaltendes (Wieder-)Einstiegsverhalten in die Fitnesswelt zurückzuführen ist, dies nicht zuletzt durch vermehrtes, während der 
Coronapandemie
 neu gefundenes Training draussen oder online oder durch veränderte Arbeitsweisen
 im fortgeführten 
homeoffice
.
 Ein (auch nur vorübergehender) Rückgang des Arbeitsanfalls aus die
sen Gründen wie auch wegen einer Neupositionierung im Markt sind keine ausser
ordentliche Ausfälle, die durch die Kurzarbeitsentschädigung gedeckt sind.
    
Daraus folgt, dass die Beschwerdeführerin den notwendigen, mit dem Beweisgrad der 
Glaubhaftigkeit gemachte
 Nachweis
, dass sie
 
während des Zeitraums von März bis Juni 2022 
eine
n
 durch die Covid-19-Pandemie erlittenen ausserordentli
chen Arbeitsausfall erlitten hat
,
 nicht erbracht hat. 
    
Die Beschwerde ist abzuweisen. 
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
CAP Rechtsschutz-Versicherungsgesellschaft AG
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
sowie an
: 
- 
Arbeitslosenkasse 
Kanton Zürich, Winterthur
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit dem 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift 
der 
beschwerdeführenden
 Partei oder ihrer Rechtsvertretung
 zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin i.V.
FehrHartmann