zh_sozialversicherungsgericht · AL.2018.00237 · 2019-01-29 · de
Arbeitgeberähnliche Stellung, Missbrauchsgefahr ist unter Berücksichtigung aller Umstände nicht von der Hand zu weisen, was zur Verneinung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung ausreicht; Abweisung.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2018.00237
 
 
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichter Bachofner
Sozialversicherungsrichterin Sager
Gerichtsschreiber P. Sager
Urteil
 vom 
29. Januar 2019
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
gegen
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
Abteilung Arbeitslosenversicherung
Stampfenbachstrasse
 32, Postfach, 8090 Zürich
Beschwerdegegner
Sachverhalt:
1.
    
1.1
    
X.___
, geboren 1981, 
war
 gemäss Arbeitgeberbescheinigung
 seit dem 
1. 
Januar 2016 als Koch beim Restaurant 
Y.___,
 angestellt, als die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der Kündigungsfrist 
am 2
5. 
März 2017 auf den 3
0. 
April 2017 kündigte (
Urk. 
6/74 
Ziff. 
2-3, 
Ziff. 
10-1
1
).
 Am 2
8. 
April 2017 meldete sich der Versicherte beim Regionalen Arbeits
vermittlungszentrum (RAV) 
Z.___
 zum Leistungsbezug an und stellte sich der Arbeitsvermittlung zur Verfügung (
Urk. 
6/
72
).
1.2
    
Mit Verfügung vom 
1
5. 
Februar 2018
 (
Urk. 
6
/
2
) verneinte 
das
 
AWA infolge arbei
t
geberähnlicher Stellung
 
einen Anspruch
 auf Arbeitslosenentschädigung. 
Die vom Versicherten dagegen am 
9. 
März 2018
 erhobene Einsprache (
Urk. 
6
/
31
) wies 
das AWA
 mit 
Einspracheentscheid
 vom 
2
1. 
Juni 2018
 (
Urk. 
6/33 = 
Urk. 
2) ab.
2.
    
Gegen den 
Einspracheentscheid
 vom 
2
1. 
Juni 2018
 (
Urk. 
2) erhob der Versicherte am 
6. 
August 2018
 Beschwerde und beantragte sinngemäss dessen Aufhebung und die Feststellung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung
 sowie die unentgeltliche Rechtspflege
 (
Urk. 
1). Mit Beschwerdeantwort vom 
2
4. 
September 2018
 (
Urk. 
5
)
 beantragte die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde. Dies wurde dem Beschwerdeführer am 2
8. 
September 2018 zur Kenntnis gebracht (
Urk. 
7).
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
1.1
    
Gemäss Art. 31 Abs. 3 
lit
. c 
des 
Bundesgesetz
es
 über die obligatorische Arbeits
losenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG)
 haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als 
Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entschei
dungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sow
ie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit entsprechen würde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grundsätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 234 E. 7b/
bb
).
    
Die Frage, ob eine 
arbeitnehmende
 Person einem obersten betrieblichen Ent
schei
dungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf
 
die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieb
lichen
 Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erfor
der
lich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt (BGE 123 V 234 E. 7a).
1.2
    
Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mit
arbeitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unter
nehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des 
Art. 
31 
Abs. 
3 
lit
. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Aus
rich
tung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhä
rent
 ist (Urteile des Bundesgerichts C 255/05 vom 2
5. 
Januar 2006 und C 92/02 vom 14. April 2003; vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundes
ge
richts 
zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeits
losen
versicherung und die Insolvenzentschädigung, 4. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, S. 15 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung).
1.3
    
Andauernd selbständig erwerbende Personen sind in der Regel bereits von vorn
here
in vom Arbeitslosentaggeldbezug
 ausgeschlossen.
2.
2.1
    
Die Beschwerdegegnerin verneinte in ihrem 
Einspracheentscheid
 (
Urk. 
2) eine Anspruchsberechtigung 
des Beschwerdeführers
 mit der Begründung,
 
das Ver
halten des Beschwerdeführers zeige unmissverständlich auf, dass nicht der Bruder 
A.___
, sondern 
er
 
selbst der Inhaber des Einzelunternehmens Restaurant 
«
Y.___
»
 beziehungsweise 
«
B.___
»
 gewesen sein müsse. Der Beschwerdeführer habe unter Beweis gestellt, dass er - auch nachdem das angebliche Arbeitsverhältnis gemäss eigenen Angaben per Ende April 2017 aufgelöst worden sein soll - weiterhin die 
Entscheidfindung
 im Restaurant 
Y.___
 bestimmen oder zumindest massgeblich habe beeinflussen können. 
Dieser Umstand schliesse einen Anspruch auf 
Arbeitslosenentschädigung aus. Es sei festzuhalten, dass es nicht massgeblich sei, ob beziehungsweise in welchem Ausmass der Beschwerdeführer tatsächlich weiterhin Einfluss genommen habe, sondern vielmehr, dass die Möglichkeit zur weiteren Einflussnahme nach wie
 vor
 bestanden habe. Dass der Beschwerdeführer vom 
1. 
Januar 2016 bis 3
0. 
April 2017 als Arbeitnehmer im Restaurant gearbeitet habe, sei als rein fingiertes Kon
strukt zu qualifizieren, um anschliessend einen Anspruch auf Arbeitslosen
ent
schädigung erwirken zu können. Als Inhaber eines Einzelunternehmens könne der Beschwerdeführer aus dieser Tätigkeit jedoch keinen Anspruch auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung geltend machen. Ein Einzelunternehmen sei keine juristische Person. Rechtspersönlichkeit habe nur der Inhaber des Unternehmens als natürliche Person. Mit sich selbst einen Arbeitsvertrag abzuschliessen (Selbst
kontraktion) sei indes aus rechtlichen Gründen nicht möglich. Somit habe der Beschwer
deführer nicht als Arbeitnehmer
 im eigenen Einzelunternehmen ange
stellt sein können (S. 4 unten). Hinzu komme, dass 
S
elbstständig
e
rwerbende
 keine Beiträge an die Arbeitslose
nversicherung entrichten würden,
 weshalb vorliegend ein Anspruch bereits vor diesem Hintergrund zu verneinen sei (S. 5 oben).
2.2
    
Dagegen machte 
der Beschwerdeführer
 in 
seiner
 Beschwerde (
Urk. 
1) geltend, dass
 
der Mietvertrag nur auf seinen Namen gelaufen sei, 
weil 
er seinem Bruder habe helfen wollen, sein eigenes Geschäft zu gründen. Dieser sei gesundheitlich angeschlagen gewesen und habe infolge Betreibungen kein Geschäft gründen können. Er habe keinen Einfluss
 gehabt
, er habe nur unterschrieben, um seinem Bruder zu helfen und weil dieser ihn
 darum
 gebeten habe. Er sei kein Inhaber gewesen, dies bestätige sogar sein Bruder. 
Er sei auch kein 
Selbständiger
wer
bender
 gewesen (S. 2). Nur die Unterschrift auf dem Mietvertrag alleine genüge nicht um davon auszugehen, dass er Inhaber oder 
Selbständigerwerbener
 gewe
sen sei. Sein Bruder bestätige, dass 
er einziger Inhaber gewesen sei;
 er sei nur zwischendurch Arbeitnehmer gewesen. Er h
ab
e nicht alles absichtlich gemacht, sondern es sei alles Zufall gewesen. Sein Bruder ha
be infolge Schulden, 
Verluste
n
 und Betreibungen keinen Mietvertrag unterschreiben können. Auf den beige
legten Kopien sei ersichtlich, dass viele Dokumente auf seinen Bruder laufen würden. Dies 
beweise
, dass er nicht Inhaber des Betriebs gewesen sei (S. 2 oben).
2.3
    
Strittig und zu prüfen ist der Anspruch 
des Beschwerdeführers auf Arbeits
losen
entschädigung ab 
1. 
Mai
 2017.
3.
3.1
    
Der Beschwerdeführer meldete sich am 2
8. 
April 2017 beim RAV zur Arbeits
vermittlung und zum Bezug von Leistungen der Arbeitslosenversicherung ab dem 
1. 
Mai 2017 an, nachdem er
 gemäss Arbeitgeberbescheinigung
 vom 
1. 
Januar 2016 bis zum 3
0. 
April 2017 als Arbeitnehmer im Restaurant 
Y.__
_,
,
 gearbeitet hatte (vgl. 
Urk. 
6/22 = 
Urk. 
6/30
).
    
Aus den Akten ergibt sich
 weiter
, dass der Beschwerdeführer vom 1
5. 
Januar 2014 bis 
zur Löschung am 
3
1. 
August 2016 als Geschäftsinhaber
 der Einzelfirma
 Restaurant 
Y.___
, welche
 am 
6. 
Februar 2015 in 
B.___
,
 umbenannt wurde, im Handelsregister ei
ngetragen war (vgl. 
Urk. 
6/26).
 Im Jahr 2015 wurde er von der Sozialversicherungsanstalt des Kantons 
C.___
 als beitragsbefreiter 
Selbständigerwerbender
 erfasst (Urk. 6/31 S. 2), für das Jahr 2016 liegt eine – nicht unterzeichnete – Deklaration einer beitragspflichtigen Lohnsumme von Fr. 60
’
000.
-- 
auf seinen Namen in den Akten (Urk. 6/25).
3.2
    
Der Beschwerdeführer bringt vor, dass er persönlich zu keinem Zeitpunkt als 
Selbständigerwerbender
 in diesem Restaurant tätig gewesen und das Restaurant nur auf seinem Namen gelaufen sei, da ihn sein Bruder d
arum gebeten habe. Es se
he zwar so aus, als wäre das sein Restaurant
 gewesen
, aber sein Bruder h
ab
e die volle Kontrolle des Betriebs innegehabt. Er habe weder auf das Personalwesen noch auf die Finanzen des Betriebs Zugriff gehabt (vgl. 
Urk. 
1 S: 2 f.; siehe auch Einsprache vom 
9. 
März 2018, 
Urk. 
6/31
)
.
3.3
    
Die zur arbeitgeberähnlichen Stellung ergangene Rechtsprechung (vgl. vorstehend E. 1.1-2) will nicht nur dem ausgewiesenen Missbrauch als solchem begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (vgl. vorstehend E. 1.2). 
    
Von einem solchen Risiko ist angesichts der vorliegenden Konstellation und der familiären Verflechtung auszugehen
. Was 
der Beschwerdeführer
 
hiegegen
 ein
wen
det, vermag an diesem Resultat nichts zu ändern.
    
Nach Lage der Akten steht fest, dass der Beschwerdeführer gemäss Auszug aus dem Handelsregister (vgl. 
Urk. 
6/26) vom 1
5. 
Januar 2014 bis zur Löschung am 3
1. 
August 2016 als 
I
nhaber
 mit Einzelunterschrift
 der Einzelfirma Restaurant 
Y.___
 (später 
B.___
) 
eingetragen war. In der Funktion als Inhaber eröffnete der Beschwerdeführer am 
3
0. 
Januar 2014 bei der 
D.___
 ein 
entsprechendes 
Bank
- respektive Geschäfts
konto
 
(vgl. 
Urk. 
6/3) und beantragte 
sowohl für sich selbst wie auch für seinen 
Bruder
 
A.___
 eine Einzelzeichnungsberechtigung (vgl. 
Urk. 
6/4)
, welche offenbar bis heute 
weiterbesteht
.
 
Der Beschwerdeführer unterzeichnete am 1
8. 
Dezember 2013 
mit Mietbeginn ab 
1. 
März 2014 den Gewerbe-Mietvertrag für das Restaurant in 
C.___
 (vgl. 
Urk. 
6/12). Dieser Mietvertrag wurde am 2
4. 
Februar 2014 durch einen neuen Mietvertrag ersetzt und vom Bruder des Beschwerdeführers unterschrieben
 (vgl. 
Urk. 
6/31 S. 
5-6
). 
Am 1
2. 
Februar 2015 wurde dieser Mietvertrag infolge Vermieterwechsel
 jedoch
 nochmals erneuert und 
dann 
wiederum vom Beschwerdeführer unterzeichnet 
(vgl. 
6/13
)
. Am 1
2. 
Februar 2015 unterzeichnete der Beschwerdeführer 
zusätzlich 
einen Mietvertrag für eine Wohnung
 in einem Obergeschoss
 des gleichen Gebäudes
 
(vgl. 
Urk. 
6/15
) und 
a
m 2
6. 
Januar 2016
 
für zwei Parkplätze
 an der gleichen Adresse
 (vgl. 
Urk. 
6/14)
.
    
Trotz Löschung aus dem Handelsregister am 3
1. 
August 2016 (vgl. 
Urk. 
6/26) trat der Beschwerdeführer in der Folge 
weiterhin
 als 
Geschäftsinhaber/
Arbeitgeber in Erscheinung und unterschrieb am 
6. 
Februar 2017
 - und nicht wie von der Beschwerdegegnerin vorgebracht am 
6. 
Juli 2017 (vgl. 
Urk. 
2 S. 3 oben und S. 4 Mitte) -
 eine Austrittsmeldung
 zuhanden
 der Stiftung Auffangeinrichtung BVG
 für einen Mitarbeiter
 
des Restaurant
s
 
Y.___
 
(vgl. 
Urk. 
6/11 S. 2). 
Die Mietverträge für das Restaurant sowie für eine der Wohnungen wurde
n
 
erst
 am 2
0. 
September 2017 auf die Frau des Bruders des Beschwerdeführers über
schrieben (vgl. 
Urk. 
6/16, 
Urk. 
6/31/9-10). 
Aus den entsprechenden Dokumenten geht ausserdem hervor, dass das Mietzinsdepot für das Restaurant sowie für eine der Wohnungen
 
vom Beschwerdeführer geleistet wurden und nun von der Frau des Bruders übernommen werden.
3.4
    
Dass das Restaurant einzig zur Unterstützung
 und als Gefälligkeit seinem Bruder gegenüber 
auf den Namen des Beschwerdeführers lief, erscheint nach dem Ge
sag
ten wenig glaubhaft. 
Dies vermag schon aus dem 
Grund
, dass der Beschwer
deführer damit - und ohne entsprechende Gegenleistung wie er behauptet - 
eine unbeschränkte persönliche Haftbarkeit
 mit seinem ganzen privaten Vermögen
 und damit ein erhebliches finanzielles Risik
o einging, nicht zu überzeugen.
 
    
Vorliegend bestehen diverse Anhaltspunkte, die auf eine missbräuchliche Um
gehung des 
Art. 
31 
Abs. 
3 
lit
. c AVIG schliessen beziehungsweise eine solche zumindest nicht ausschliessen lassen. So wurde der Beschwerdeführer
 gemäss Arbeitgeberbescheinigung
 in einem Zeitpunkt im Restaurant angestellt, als er immer noch als Inhaber im Handelsregister eingetragen war. Der Beschwer
de
führer 
wäre
 
damit
 
i
n seinem eigenen Restaurant
 von seinem Bruder
 angestellt
 worden
. Angesichts der 
bestehenden 
familiären Verflechtung (vgl. vorstehend E.
 
3.3
) erstaunt es umso mehr, dass aus wirtschaftlichen Gründen nicht einer der Mitarbeiter, sondern der Beschwerdeführer entlassen w
o
rde
n sein soll
, 
obwohl das Restaurant auch 
nach der Löschung im Handelsregister weitergeführt wurde und auch im heutigen Zeitpunkt - 
neu 
unter dem Namen der Ehefrau des Bruders - immer noch besteht.
 Angesichts der Tatsache
, dass der Beschwerdeführer
 angeb
lich
 
in einem Restaurant angestellt wurde, 
dessen Inhaber
 er gemäss Handels
register 
war
, und dann nach der Löschung der Firma aus dem Handelsregister 
trotz Weiterführung des Betriebs die Kündigung erhielt, 
ist nicht auszuschliessen, dass diese Kündigung
 des angeblichen Angestelltenverhältnisses
 zum Zweck der 
Geltendmachung von Arbeitslosen
entschädigung ausgesprochen wurde
.
    
Weiter deutet die Tatsache, dass der Beschwer
deführer auch nach der Löschung der Firma 
im Handelsregister
 im August 2016
 am 
6. 
Februar 2017 eine BVG-Austrittmeldung eines Mitarbeiters im Namen der Firma und mit sei
nem Namen unterschrieb (vgl. Urk
. 6/11 S. 2), darauf hin, dass 
er
 auch nach der Löschung der Firma 
weiterhin als Inhaber und 
damit
 in arbeitgeberähnlicher Stellung
 -
 und nicht wie vertraglich vereinbart (vgl. 
Urk. 
6/29) nur als Koch und Einkäufer
 -
 tätig war. 
Dass das Gastwirtschaftspatent (vgl. 
Urk. 
6/18, 
Urk. 
6/19) sowie diverse Rechnungen (
vgl. 
Urk. 
3/1-3 und 
Urk. 
3/5)
 auf den Bruder des Beschwerdeführers ausgestellt wurden, vermag daran nichts zu ändern
.
3.5
    
Dass der Beschwerdeführer seine Stellung innerhalb des Betriebes nach seiner 
angeblichen
 
Entlassung per 3
0. 
April 2017
 definitiv
 aufgegeben haben
 und damit 
definitiv 
ausgeschieden 
sein soll
, 
erscheint
 
auch 
angesichts der Tatsache, dass 
die Mietverträge und die Mietkautionen bis Ende Dezember 2017
 weiterhin
 auf seinen Namen liefen und erst per 
1. 
Januar 
2018 auf die Ehefrau des Bruders überschrieben wurden (vgl. 
Urk. 
6/31 S. 9-10)
 und offenbar auch das Bankkonto
 trotz Löschung im Handelsregister
 nach wie vor 
auf den früheren Namen der Einzelfirma, in welchem der Name des Beschwerdeführers erwähnt wird (vgl. 
Urk. 
6/8), läuft
, 
insbesondere vor dem Hintergrund der vorliegenden Konstella
tion und familiären Verflechtung 
in höchstem Masse frag
lich
.
    
Ein Missbrauchs
risiko
 ist unter Berücksichtigung aller Umstände 
nicht von der Han
d zu weisen, 
was zur Verneinung des Anspruchs auf Arbe
itslosenent
schä
digung ausreicht.
 
Wenn die 
Beschwerdegegnerin
 
vorliegend davon ausging, dass die Möglichkeit einer Einflussnahme durch den Beschwerdeführer auch über die Kündigung
 des angeblichen Arbeitsverhältnisses
 hinaus bestand und ihn deswe
gen vom Anspruch auf 
Arbeitslosenentschädigung ausschloss, ist dies nach dem Gesagten rechtens.
 Unter diesen Umständen muss nicht näher geprüft werden, inwieweit allenfalls eine selbständige Erwerbstätigkeit vorlag
.
4.
    
Das Verfahren ist kostenlos. Folglich erweist sich das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung vom 
6. 
August 2018 (Urk. 1 S. 2) als gegenstandslos.
    
Der Beschwerdeführer stellte zudem ein Gesuch um unentgeltliche Rechtsver
tretung. Das Gericht wies den Beschwerdeführer diesbezüglich mit Verfügung vom 2
8. 
September 2018 (
Urk. 
7) darauf hin, dass es mangels Vertretungs
voll
macht am Nachweis einer bestehenden Rechtsvertretung mangelt und es überdies 
als fraglich erscheine, ob eine solche nach bereits erfolgter 
rechtsgenüglicher
 Beschwerdeerhebung überhaupt noch als notwendig erachtet werden könne. Der Beschwerdeführer reichte in der Folge keine entsprechende Vertretungsvollmacht
 des genannten Rechtsvertreters
 ein, weshalb davon auszugehen ist, dass eine solche nicht besteht
. 
Im Übrigen erweist sich eine Vertretung nach 
rechtsgenüg
licher
 Beschwerdeerhebung als nicht mehr geboten oder gar notwendig.
Das Gericht beschliesst:
    
Das Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtsvertretung wird abgewiesen.
und
 erkennt:
1.
    
Die 
Beschwerde
 wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
X.___
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Arbeitslosenkasse 
Unia
 
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
MosimannP. Sager