zh_sozialversicherungsgericht · AL.2016.00001 · 2017-06-16 · de
Verletzung der Schadenminderungspflicht durch mehrmonatiges Untätigbleiben. Angebliche Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers befreit nicht von der Pflicht zur Geltendmachung der Forderung.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2016.00001
 
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Philipp
Sozialversicherungsrichter Vogel
Gerichtsschreiber Wyler
Urteil vom 16. Juni 2017
in Sachen
X.___
Beschwerdeführerin
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse
 8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
Die 1961 geborene
 
X.___
 war bis am 28. Februar 2013 bei der 
Y.___
 AG (nachfolgend: 
Y.___
) angestellt. Im März 2014 (Eingangsdatum) beantragte sie 
bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich die Ausrichtung von Insolvenzentschädigung in 
H
öhe von Fr. 
36‘535.--
 (
4 x Fr. 5‘692.-- + Fr. 13‘767.--; Urk. 
7/1+2). Mit Verfügung vom 2
4. 
März 2014 (
Urk. 
7/13)
 
verneinte die Arbeitslosenkasse des Kanton
s 
Zürich einen Anspruch von 
X.___
 auf Insolvenzentschädigung, da ihr Ehemann bei der 
Y.___
 eine ar
beitgeberähnliche Stellung inne
habe
. Dagegen erho
b 
X.___
 am 2
4. 
April 2014 Einsprache (
Urk. 
7/14). Nach Einholung einer Stellungnahme des Staatssekretariats für Wirtschaft SECO (
Stellungnahme vom 12. Februar 2015, Urk. 
7/22) hiess die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich die Einsprache 
mit 
Einspracheentscheid
 vom 12. August 2015 
in dem Sinne gut (
Urk. 
7/23), dass sie eine arbeitge
berähnliche Stellung des Ehemannes von 
X.___
 verneinte. Sie hielt fest, dass 
X.___
 Anspruch auf Insolvenzentschädi
gung habe, sofern auch die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt 
seien.
    
Nachdem das Handelsgericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 2. Oktober 2014 die 
Y.___
 aufgelöst und ihre Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs angeordnet hatte (vgl. 
www.zefix.ch
), verneinte die Arbeits
losenkasse des Kantons Zürich m
it Verfügung vom 1
3. 
August 2015 (
Urk. 
7/25)
 
einen Anspruch von 
X.___
 auf 
Insolvenz
ents
chädigung, da sie ihrer Schadenminde
r
u
ngspflicht nicht hinreichend nachgekommen sei. Die von 
X.___
 am 10. 
September 2015 erhobene Einsprache (
Urk. 
7/26) wies die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit 
Einspracheent
scheid
 vom 19. November 2015 ab (Urk. 
2).
2.
    
Dagegen erhob 
X.___
 am 31. Dezember 2015 Beschwerde (Urk. 1) und beantragte die Ausrichtung von Insolvenzentschädigung in Höhe von Fr. 36‘535.--. Die 
Beschwerdegegnerin beantragte mit Beschwerdeantwort vom 15. Januar 2016 die Abweisung der Beschwerde (Urk. 6), was der Beschwerdeführerin am 18. Januar 2016 mitgeteilt wurde (Urk. 9).
3.
    
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erfor
derlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
1.1
    
Die Beschwerdegegnerin erklärte zur Verneinung des Anspruchs der Beschwerde
führerin auf Insolvenzentschädigung im Wesentlichen (Urk. 2), die Beschwerdeführerin sei gemäss ihren Angaben bis am 28. Februar 2013 für die 
Y.___
 tätig gewesen und habe bereits seit November 2012 keinen Lohn mehr erhalten. Die Beschwerdeführerin habe ihre ehemalige Arbeitgeberin am 1. April 2013, am 16. Juli 2013 und am 20. November 2013 schriftlich gemahnt und im Januar 2014 betrieben. Weitere Schritte zur Geltendmachung ihrer Forderung habe sie nicht unternommen. Die Beschwerdeführerin habe über Monate hinweg vorsätzlich – zwecks Schonung der Arbeitgeberin – darauf verzichtet, ihre Forderung durchzusetzen und die Arbeitgeberin einem 
Insolvenz
entschädigungs-Tatbestand
 gemäss Art. 58 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) zuzuführen. Die Beschwerdeführerin wäre gehalten gewesen, alles ihr Zumutbare zur Wahrung der Lohnansprüche vorzunehmen. Spätestens mit dem Ende des Arbeitsverhältnisses am 28. Februar 2013 wäre es ihr zuzumuten gewesen, nach allfällig vorangehender Mahnung den Vollstreckungsweg (Schuldbetreibung) zu beschreiten. Da sie dies unterlassen habe, habe sie ihre Schadenminderungspflicht verletzt.
1.2
    
Die Beschwerdeführerin brachte zur Begründung ihrer Beschwerde im Wesentli
chen vor (Urk. 1), im Zeitpunkt ihres Ausscheidens bei der 
Y.___
 seien bereits keine finanziellen Mittel mehr vorhanden gewesen, um ihre finanziellen Ansprüche abzugelten. Als ehemalige Buchhalterin habe sie vollumfänglich Einblick in die Finanzen des Unternehmens gehabt. Da kein Geld vorhanden gewesen sei, habe der Schaden auch nicht vermindert werden können. Die Eigentümer der 
Y.___
 hätten im Januar/Februar 2013 (vor ihrem defi
nitiven Ausscheiden) einen neuen Investor gefunden, der sich nach Erfüllung vorgegebener Auflagen bereit erklärt gehabt habe, sämtliche Verpflichtungen der 
Y.___
 zu begleichen. Während des Jahres 2013 hätten alle Anzei
chen dafür gesprochen, dass das Unternehmen gerettet werden könnte. Sie habe regelmässig an den persönlichen Orientierungen des ehemaligen Verwaltungs
rates teilgenommen und sei über den Stand der Sanierung auf dem Laufenden gehalten worden. Dass der Investor Ende 2013 ausgestiegen sei, sei nicht vorauszusehen gewesen. Die von der Beschwerdegegnerin geforderten Schritte wären im konkreten Fall wirkungslos und sinnlos gewesen und den Sanie
rungsbemühungen zuwidergelaufen. 
2.
2.1
    
Gemäss Art. 51 Abs. 1 AVIG haben beitragspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn:
a)
    
gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen oder
b)
    
der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offensicht
licher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger 
bereit findet
, die Kosten vorzuschiessen, oder
c)
    
sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben 
    
oder bei Bewilligung der Nachlassstundung oder richterlichem Konkursaufschub (Art. 58 AVIG).
    
Die Aufzählung der Insolvenztatbestände in Art. 51 Abs. 1 und Art. 58 AVIG ist abschliessend (BGE 131 V 196).
2.2
    
Gemäss
 Art. 55 Abs. 1 AVIG muss der Arbeitnehmer im Konkurs- oder Pfän
dungsverfahren alles unternehmen, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeit
geber zu wahren, bis die Kasse ihm mitteilt, dass sie an seiner Stelle in das Verfahren eingetreten ist. Danach muss er die Kasse bei der Verfolgung ihres Anspruchs in jeder zweckdienlichen Weise unterstützen.
    
Die Bestimmung von 
Art. 
55 
Abs. 
1 AVIG, wonach der Arbeitnehmer im Kon
kurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen muss, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, bezieht sich dem Wortlaut nach auf das Konkurs- und Pfändungsverfahren. Sie bildet jedoch Ausdruck der allgemeinen Schadenminderungspflicht, welche auch dann Platz greift, wenn das Arbeits
verhältnis vor der Konkurseröffnung aufgelöst wird 
(
BGE 114 V 56
 
 E. 4 
mit Hin
weisen; 
Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom 1
8. 
November 2013 
E. 
4.1
 und
 8C_211/2014 vom 1
7. 
Juli 2014 E. 6.1
). Eine ursprüngliche Leistungs
verweigerung infolge Verletzung der 
Schadenminderungspflicht
 setzt voraus, dass der versicherten Person ein schweres Verschulden, also vorsätzliches oder grobfahrlässiges Handeln oder Unterlassen vorgeworfen werden kann. 
Dem Erfordernis der 
Verhältnismässigkeit
 ist mit dem 
Ausmass
 der von den Arbeit
nehme
r
n
 
zu erwartenden Vorkehrungen Rechnung zu tragen
, welche sich nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls richtet 
(Urteile des Bundesgerichts 
8C_66/2013 vom 18. November 2013 E. 4.1, 8C_211/2014 vom 17. Juli 2014 E. 6.1 und 8C_641/2014 vom 27. Januar 2015 E. 4.1
)
.
    
Damit die Schadenminderungspflicht erfüllt wird und Anspruch auf 
Insolvenzent
schädigung
 besteht, genügt es nicht, unmissverständliche Zeichen zur Geltendmachung der Lohnforderungen zu setzen. Gefordert ist auch eine konsequente und kontinuierliche Weiterverfolgung der eingeleiteten Schritte, welche in eine
s
 der vom Gesetz geforderten zwangsvollstreckungsrechtlichen Stadien münden müssen
. Arbeitnehmer sollen sich gegenüber dem Arbeitgeber nämlich so verhalten, als ob es das Institut der Insolvenzentschädigung gar nicht gäbe. Dieses Erfordernis lässt ein längeres 
Untätigsein
 nicht zu 
 (
Urteile des Bundesgerichts 8C_462/2009 vom 3. August 2009 
E. 3.3
 und 
8C_211/2014 vom 17. Juli 2014 E. 6.1
). 
    
Machen Arbeitnehme
r
 gegenüber dem Arbeitgeber während längerer Zeit keine Anstalten, ihrer Lohnforderung mit hinreichender Deutlichkeit Ausdruck zu verleihen, signalisieren sie mangelndes Interesse. Dadurch verlieren sie auch gegenüber der Arbeitslosenversicherung ihre Schutzbedürftigkeit und Schutz
würdigkeit 
(
Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom 18. November 2013 E. 4.1 und 8C_211/2014 vom 17. Juli 2014 E. 6.1).
    
Auch bei einer Überschuldung kann nicht ausgeschlossen werden, dass ein Arbeit
geber noch über liquide Mittel verfügte, welche er aber - mangels Drucks seitens der Arbeitnehmer - prioritär für andere Zwecke als für die Bezahlung der Lohnausstände verwendete
 
(SVR 2014 ALV Nr. 4 S. 9 E. 4.4; Urteil des Bundesge
richts 8C_211/2014 vom 17. Juli 2014 E. 6.1).
3.
    
Die Beschwerdeführerin arbeitete ab dem 1. Juli 2011 als Leiterin Administra
tion und HR bei der 
Y.___
 (vgl. Arbeitsvertrag vom 30. Juli 2011, Urk. 7/11). Gemäss ihren Angaben wurde das Arbeitsverhältnis von der Arbeit
geberin im Dezember 2012 per 28. Februar 2013 gekündigt (Urk. 7/1) und erhielt sie für die Zeit ab 1. November 2012 keine Lohnzahlungen mehr (Urk. 7/1+2).
    
Bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses leitete die Beschwerdeführerin keine Schritte gegen die 
Y.___
 zur Geltendmachung ihrer Lohnforde
rung ein. Versicherte Personen haben jedoch grundsätzlich ihre Lohnforderun
gen gegenüber dem Arbeitgeber bereits während des bestehenden Arbeitsver
hältnisses in eindeutiger und unmissverständlicher Weise geltend zu machen (vgl. Kupfer Bucher in: 
Murer
/Stauffer, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, AVIG, 4. Auflage, 2013, S. 261).
    
Nach ihrem Ausscheiden mahnte die Beschwerdeführerin die 
Y.___
 am 1. April 2013 (Urk. 7/9), am 16. Juli 2013 (Urk. 7/10) und am 22. November 2013 (Urk. 7/8). Weitere Schritte nahm sie zunächst nicht vor. Erst im Januar 2014 leitete sie die Betreibung gegen die 
Y.___
 ein (Urk. 7/7). Die Beschwerdeführerin nahm somit während mehr als eines Jahres seit dem ersten Lohnausstand im November 2012 mit Ausnahme der schriftlichen Mahnungen keine Schritte zur Realisierung des Ausstandes vor.
    
Nach Einleitung der Betreibung im Januar 2014 blieb die Beschwerdeführerin trotz des erheblichen Lohnausstandes erneut tatenlos. Insbesondere setzte sie auch die Betreibung nicht fort, obwohl erst im Oktober 2014, das heisst rund neun Monate nach Einleitung der Betreibung, der Konkurs über die 
Y.___
 eröffnet wurde (vgl. 
www.zefix.ch
).
    
Aus einer allfälligen Zahlungsunfähigkeit der 
Y.___
 kann die Beschwer
deführerin nichts zu ihren Gunsten ableiten, kann doch, selbst wenn die 
Überschuldung der Arbeitgeberin offensichtli
c
h erscheint
,
 nicht ausge
schlossen werden, dass die Lohnforderungen kurz vor Konkurseröffnung doch noch beglichen werden (vgl. oben E. 2.2; Kupfer Bucher, a.a.O., 
S. 263 f. 
mit Verweis auf das Urteil 
des Bundesgerichts 
8C_630/2011 
vom 3. Oktober 2011 E. 
4.2). 
Es ist
 daher
 nicht Sache der versicherten Person, darüber zu entscheiden, ob sie weitere Vorkehren
 zur Realisierung der Lohnansprüche treffen will und ob diese erfolgsversprechend sind oder nicht (BGE 131 V 196 
E. 4.1.2). 
Dass durch ein früheres Handeln ein Schaden hätte abgewendet werden können, ist im Übrigen nicht Voraussetzung für eine Verweigerung der Insolvenzentschädi
gung (vgl. Burgherr, Die Insolvenzentschädigung, Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers als versichertes Risiko, 
Diss
. Zürich 2004, S. 165).
    
Da die Beschwerdeführerin – wie dargelegt – in den knapp zwei Jahren zwi
schen dem ersten Lohnausstand im November 2012 und der Anordnung der Liquidation der 
Y.___
 im Oktober 2014 mit Ausnahme dreier schriftli
cher Mahnungen und einer nicht fortgesetzten Betreibung keine konkreten Schritte zur Geltendmachung ihrer Forderung vornahm, kam
 
sie ihrer 
Scha
denminderungspflicht
 nicht hinreichend 
nach. Es ist daher nicht zu beanstan
den
, dass die Beschwerdegegnerin einen Anspruch 
der Beschwerdeführerin 
auf Insolvenzentschädigung verneint hat. Die Beschwerde erweist sich demzufolge als unbegründet und ist abzuweisen.
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die 
Beschwerde
 wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
X.___
- 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
HurstWyler