zh_sozialversicherungsgericht · AL.2021.00216 · 2021-08-31 · de
Insolvenzentschädigung. Keine Verletzung der Schadenminderungspflicht (mehrmaliges Auffordern per WhatsApp und Einleitung des Schlichtungsverfahrens). Rückweisung zur Prüfung der weiteren Anspruchsvoraussetzungen.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2021.00216
 
 
I. Kammer
Sozialversicherungsrichter Bachofner als Einzelrichter
Gerichtsschreiberin Reiber
Urteil
 vom 
31. August 2021
in Sachen
X.___
Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt 
Dr. 
Rainer 
Riek
Zwicky
 & Partner, Rechtsanwälte und Notare
Gartenstrasse 4, Postfach, 6302 Zug
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse
 8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
1.1
    
X.___
, geboren 1994, arbeitete vom 27. August bis 
zur Kündigung 
durch die
 Arbeitgeberin am 
18. Oktober 2019 als Prakti
kantin/Aushilfe Tierbetreuerin FBA in der Hundebetreuung bei der 
Y.___
 GmbH (Urk. 7/84, Urk. 7/86
, Urk. 7/82
, Urk. 7/91
). Am 
27. Februar 2020 erhob die Versicherte beim Friedensrichteramt 
Z.___
 Klage gegen ihre ehema
lige Arbeitgeberin und forderte die Bezahlung ausstehender Lohnforderungen in der Höhe von Fr. 2'690.-- (Urk. 7/79). Mit 
Entscheid
 vom 14. Mai 2020 verpflich
tete das Friedensricht
eramt Z.___ die Y.___
 GmbH zur Bezahlung der von der Versicherten eingeklagten Bruttolohnsumme (Urk. 7/
78, Urk. 7/79 f.
). 
Gestützt 
darauf 
leitete die Versicherte am 20. Juli 2020 beim Betreibungsamt Pfäffikon ZH 
die 
Betreibung gegen die ehemalige Arbeitgeberin ein (Urk. 7/94). Am 6. Oktober 2020 wurde über die 
Y.___
 GmbH der Konkurs eröffnet (vgl. Urk. 7/46
, Urk. 3/7
). 
1.2
    
Am 
27. November 2020 
gab die 
V
ersicherte ihre Forderung im Konkurs ein (Urk. 7/91 f.) und beantragte gleichentags 
bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich die Ausrichtung von Insolvenzentschädigung für offene Lohnforderungen gegenüber der 
Y.___
 GmbH für den Zeitraum von August bis Oktober 2019 in der Höhe von total Fr. 2'690.-- (Urk. 7/82 f.). 
    
Mit Verfügung vom 8. Januar 2021 
verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen Anspruch der Versicherten auf Insolvenzentschädigung mit der Begründung, sie sei ihrer Schadenminderungspflicht nicht in genügendem Masse nachgekommen (Urk. 7/64 f.).
 Das Konkursamt Pfäffikon 
ZH 
stellte der Versicherten sodann am 10. März 2021 einen Verlustschein über die Forderung von Fr. 2‘690.-- aus (Urk. 7/46).
 
Mit Urteil vom 17. März 2021 erklärte der Konkursrichter des Bezirksgerichts Pfäffikon 
ZH 
das Konkursverfahren als geschlossen und die 
Y.___
 GmbH wurde aufgelöst (vgl. 
Urk. 3/7
 S. 2).
 
Die von der Versicherten am 14. Januar 2021 respektive 9. Februar 2021 (Urk. 7/57, Urk. 7/47 f.) erhobene Einsprache gegen die Verfügung 
der 
Arbeits
losenkasse des Kantons Zürich 
vom 8. Januar 2021 wies die
se
 
mit Einsprache
entscheid vom 1. Juni 2021 ab (Urk. 7/40 ff. = Urk. 2). 
2.
    
Dagegen erhob die Versicherte am 30. Juni 2021 Beschwerde und beantragte, es sei der Einspracheentscheid vom 1. Juni 2021 aufzuheben und es sei ihr 
eine 
Insolvenzentschädigung auszurichten und zwar für offene Lohnforderungen sowie Zulagen der 
konkursiten
 damaligen Arbeitgeberin, 
Y.___
 GmbH
, eventualiter gemäss ihrem Antrag vom 27. November 2020, 
subeventua
liter
 für 
den ausstehenden Lohn von Fr. 2'600.-- (Urk. 1 S. 2). 
Die Beschwerde
gegnerin schloss mit Beschwerdeantwort vom 5. August 2021 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). Dies wurde der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 6. August 2021 zur Kenntnis gebracht (Urk. 9). 
Der Einzelrichter
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Da der Streitwert Fr. 30’000.-- nicht übersteigt, fällt die Beurteilung der 
Beschwerde
 in die einzelrichterliche Zuständigkeit (§ 11 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer, in der ab 1. Juni 2020 geltenden Fassung).
1.2
    
Gemäss Art. 51 Abs. 1 
des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen
versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG)
 haben beitragspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn:
a)
    
gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen oder
b)
    
der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offen
sichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger 
bereit findet
, die Kosten vorzuschiessen, oder
c)
    
sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben 
    
oder bei Bewilligung der Nachlassstundung oder richterlichem Konkursaufschub (
Art. 
58 AVIG).
    
Die Aufzählung der Insolvenztatbestände in 
Art. 
51 
Abs. 
1 und 
Art. 
58 AVIG ist abschliessend (BGE 131 V 196).
1.3
    
Die Insolvenzentschädigung deckt für das gleiche Arbeitsverhältnis Lohnforde
rungen für höchstens die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses, für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag nach 
Art. 
3 
Abs. 
2 AVIG. Als Lohn gelten auch die geschuldeten Zulagen (
Art. 
52 
Abs. 
1 AVIG).
1.4
    
Gemäss 
Art. 
55 
Abs. 
1 AVIG muss der Arbeitnehmer im Konkurs- oder Pfän
dungsverfahren alles unternehmen, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeit
geber zu wahren, bis die Kasse ihm mitteilt, dass sie an seiner Stelle in das Verfahren eingetreten ist. Danach muss er die Kasse bei der Verfolgung ihres Anspruchs in jeder zweckdienlichen Weise unterstützen.
    
Die Bestimmung von 
Art. 
55 
Abs. 
1 AVIG, wonach der Arbeitnehmer im Konkurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen muss, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, bezieht sich dem Wortlaut nach auf das Konkurs- und Pfändungsverfahren. Sie bildet jedoch Ausdruck der allgemeinen Schadenminderungspflicht, welche auch dann Platz greift, wenn das Arbeitsver
hältnis vor der Konkurseröffnung aufgelöst wird (
BGE 114 V 56
 E. 4 mit Hin
weisen; Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom 1
8. 
November 2013 E. 4.1 und 8C_211/2014 vom 1
7. 
Juli 2014 E. 6.1). Eine ursprüngliche Leistungsverwei
gerung infolge Verletzung der Schadenminderungspflicht setzt voraus, dass der versicherten Person ein schweres Verschulden, also vorsätzliches oder grobfahr
lässiges Handeln oder Unterlassen vorgeworfen werden kann. Dem Erfordernis der Verhältnismässigkeit ist mit dem Ausmass der von den Arbeitnehmern zu erwartenden Vorkehrungen Rechnung zu tragen, welche sich nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls richtet (Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom 1
8. 
November 2013 E. 4.1, 8C_211/2014 vom 1
7. 
Juli 2014 E. 6.1 und 8C_641/2014 vom 2
7. 
Januar 2015 E. 4.1).
    
Dabei kann es nicht Sache der versicherten Person sein, darüber zu entscheiden, ob sie weitere Vorkehren zur Realisierung der Lohnansprüche treffen will und ob diese erfolgsversprechend sind oder nicht. Das für den Anspruch auf Insol
venzentschädigung gesetzlich vorgeschriebene fortgeschrittene Zwangsvoll
streckungsverfahren ist durchaus sinnvoll, weil bekanntlich viele Schuldner erst unter dem Druck der unmittelbar bevorstehenden Konkurseröffnung oder Pfän
dung ihren Zahlungspflichten nachkommen (
BGE 131 V 196
 E. 4.1.2). Das Erreichen eines gesetzlich vorgeschriebenen fortgeschrittenen Zwangsvoll
streckungsverfahrens (
Art. 
51 
Abs. 
1 und 
Art. 
58 AVIG) bildet für den Anspruch auf Insolvenzentschädigung zwingende Voraussetzung (Urteile des Bundes
gerichts 8C_462/2009 vom 
3. 
August 2009 E. 3.2.1 und C 243/06 vom 1
6. 
Januar 2006).
    
Damit die Schadenminderungspflicht erfüllt wird und Anspruch auf Insolven
zentschädigung besteht, genügt es nicht, unmissverständliche Zeichen zur Geltendmachung der Lohnforderungen zu setzen. Gefordert ist auch eine konse
quente und kontinuierliche Weiterverfolgung der eingeleiteten Schritte, welche in eines der vom Gesetz geforderten zwangsvollstreckungsrechtlichen Stadien 
münden müssen. Arbeitnehmer sollen sich gegenüber dem Arbeitgeber nämlich so verhalten, als ob es das Institut der Insolvenzentschädigung gar nicht gäbe. Dieses Erfordernis lässt ein längeres 
Untätigsein
 nicht zu (Urteile des Bundes
gerichts 8C_462/2009 vom 
3. 
August 2009 E. 3.3 und 8C_211/2014 vom 1
7. 
Juli 2014 E. 6.1). 
    
Machen Arbeitnehmer gegenüber dem Arbeitgeber während längerer Zeit keine Anstalten, ihrer Lohnforderung mit hinreichender Deutlichkeit Ausdruck zu verleihen, signalisieren sie mangelndes Interesse. Dadurch verlieren sie auch gegenüber der Arbeitslosenversicherung ihre Schutzbedürftigkeit und Schutz
würdigkeit (Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom 1
8. 
November 2013 E. 4.1 und 8C_211/2014 vom 1
7. 
Juli 2014 E. 6.1).
2.
    
2.1
    
Die Beschwerdegegnerin erwog im angefochtenen Einspracheentscheid, die Beschwerdeführerin habe nie eine Lohnzahlung von ihrer ehemaligen Arbeit
geberin erhalten. Sie habe nach dem Ausbleiben 
des Lohnes
 für den Monat August 2019 bis 
am 27. 
Februar 2020
 zugewartet
, 
bevor sie das Schlichtungs
verfahren eingeleitet habe. Dies seien
 rund sechs Monate
,
 respektive mehr als vier Monate 
seit
 dem letzten Arbeitstag am 18. Oktober 2019
 gewesen
. Nachvoll
ziehbare Gründe für 
dieses
 lange Zuwarten lägen nicht vor (Urk. 2 S. 3). 
Zwar habe 
d
ie 
Beschwerdeführerin 
die ehemalige Arbeitgeberin mittels WhatsApp-Nachrichten ab dem 11. Dezember 2019 immer wieder auf die fehlende
 Lohn
zahlung
 aufmerksam gemacht. Es sei jedoch nicht nachvollziehbar, weshalb sie damit fast zwei Monate seit dem letzten Arbeitstag zugewartet habe. Von einer eindeutigen und unmissverständlichen Geltendmachung des Lohnanspruches könne nicht gesprochen werden, da 
die Beschwerdeführerin 
der Arbeitgeberin erst am 8.
 
Januar 2020 rechtliche Schritte angedroht 
habe
 (Urk. 2 S. 4). 
2.2
    
Die Beschwerdeführerin stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt, sie habe konstant ihren Lohn eingefordert
, sei hingegen mehrfach vertröstet und offen
sichtlich auch getäuscht worden
 (Urk. 1 S. 3). 
Sie habe zudem ihren Druck erhöht und habe die angedrohte Massnahme, nämlich die Klage, schliesslich auch umgesetzt. Sie sei ihren Pflichten vollumfänglich nachgekommen (Urk. 1 S. 4). 
2.3
    
Strittig und zu prüfen ist der 
Anspruch der Beschwerdeführerin auf Insolvenzent
schädigung und in diesem Zusammenhang, ob sie ihrer Schadenminderungs
pflicht in hinreichendem Masse nachgekommen ist.
3.
    
3.1
    
Unbestritten und ausgewiesen ist, dass die Beschwerdeführerin vom 27. August bis 18. Oktober 2019 bei der 
Y.___
 GmbH gearbeitet hat und 
für ihre Arbeit
 nie eine Lohnzahlung erhalten hat (Urk. 7/91, Urk. 1 S. 3, Urk. 2 S. 3). 
Die Beschwerdegegne
rin bemängelte vorliegend nicht die von der Beschwerde
führerin während des laufenden Arbeitsverhältnisses – gemäss ihrer eigenen Aussage mündlich (Urk. 1 S. 5) – getätigten 
Aufforderungen zur Bezahlung des Lohnes. Sie sah vielmehr eine grobfahrlässige Verletzung der Schaden
minderungspflicht darin, dass die Beschwerdeführerin nach dem letzten Arbeitstag am 18. Oktober 2019 
zu lange mit der schriftlichen Geltendmachung der Lohnausstände und der Einleitung rechtlicher Schritte zugewartet habe (Urk. 2 S. 4).
3.2
    
Weder das Gesetz noch die Rechtsprechung (zur Kasuistik vgl. Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 5. Auflage 2019, S. 328-334) statuieren hinsichtlich der Ergreifung von Massnahmen zur Realisierung der Lohnansprüche konkrete zeitliche Vorgaben, bei deren Nichteinhaltung eine Verletzung der Schadenminderungspflicht anzunehmen wäre. Das Mass der vorausgesetzten Schadenminderungspflicht richtet sich vielmehr nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls (vgl. 
vorstehend E. 1.4
), wobei die Anfor
derungen an die Schadenminderungspflicht praxisgemäss hoch sind (Urteil des Bundesgerichts 8C_748/2015 vom 9. Februar 2016 E. 3.2), insbesondere nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses.
    
Entgegen den Ausführungen 
der Beschwerdegegnerin (Urk. 2 S. 4) trifft es nicht zu, dass sich die Beschwerdeführerin erst ab dem 11. Dezember 2019 bei ihrer ehemaligen Arbeitgeberin nach dem offenen Lohn erkundigt
e
. Dies geht aus der WhatsApp-Nachricht der Beschwerdeführerin hervor, in welcher sie darauf verweist, es sei bereits Ende November 2019 und sie bitte um die Überweisung des Geldes innerhalb der nächsten zwei Wochen (Urk. 7/49). 
Damit wartete sie 
auch 
nicht fast zwei Monate, sondern 
wohl lediglich
 fünf bis 
sechs Wochen mit der erstmaligen Aufforderung zu, was unter Würdigung der gesamten Umstände und insbesondere des kurzen Arbeitsverhältnisses von lediglich sechs Wochen nachvollziehbar erscheint. 
Danach setzte die Beschwerdeführerin ihrer ehema
ligen Arbeitgeberin am 20.
 
Dezember 2019
 und am 3. Januar 2020 nochmals 
je 
eine Zahlungsfrist, bis sie dann schliesslich am 8. Januar 2020 konkrete recht
liche Schritte androhte (Urk. 7/49, Urk. 7/51). 
Entgegen der Darstellung im Einspracheentscheid (Urk. 2 S. 4), 
ist bei der Beurteilung, ob die Pflicht zur Anspruchswahrung erfüllt wurde, jegliches Vorgehen zu berücksichtigen (ARV 2002 Nr. 8 S. 62). In diesem Sinne war die Beschwerdeführerin seit der 
Nachricht 
der ehemaligen Arbeitgeberin vom 11. Dezember 2019
, in der ihr eine Lohn
zahlung zugesichert worden war (Urk. 7/49)
 immerhin fast durchgehend 
wöchentlich aktiv und kann dies auch belegen
 (Urk. 7/49 ff.)
. 
Zwar setzte sie ihre 
Androhung vom 8. Januar 2020 in der Folge erst am 27. Februar 2020 mittels Klage beim Friedensrichteramt um (Urk. 7/79). Diesbezüglich ist jedoch darauf hinzuweisen, dass die Rechtsprechung von der versicherten Person ein Verhalten verlangt, 
das einem vernünftigen Menschen unter den gegebenen Umständen des Einzelfalls als selbstverständlich erscheint
 (Urteil des Bundesgerichts 8C_408/2020 vom 7.
 
Oktober 2020 E. 5.2). 
Angesichts des Umstandes, dass sich bereits am 9. Januar 2020 
erstmals 
der 
Treuhänder 
der ehemaligen Arbeitgeberin 
bei ihr meldete 
und 
ihr 
am 16. Januar 2020 
eine Begleichung der Forderung bis zum 15. Februar 2020 in Aussicht stellte (Urk. 7/53), kann ihr 
letztmaliges 
Zuwarten 
bis zum Ablauf dieser Frist 
durchaus nachvollzogen werden. So hat 
die Beschwerdeführerin
 denn auch, als diese Frist 
verstrichen
 war, umgehend eine Woche später das Schlichtungsverfahren eingeleitet (Urk. 7/56, Urk. 7/79).
    
Selbst, wenn der Beschwerdeführerin ein qualitativ ungenügendes Fordern der Lohnzahlung vorgeworfen werden könnte, 
so wäre ihr 
Untätigbleiben
 seit der ersten schriftlichen Mahnung von Ende November 2019 bis 
zur Einleitung des Schlichtungsverfahrens am
 27. Februar 2020, also knapp drei Monate, nicht als 
schweres Verschulden 
und damit als grobfahrlässig 
zu werten.
 
Gemäss höchst
richterlicher Rechtsprechung erfüllte beispielsweise
 ein Versicherter seine 
Schadenminderungspflicht
, obwohl er nach einer ersten schriftlichen Mahnung drei Monate zuwartete, bis er bei einem unzuständigen Gericht Klage erhob, und nach dessen 
Nichteintretensentscheid
 erst nach weiteren 50 Tagen beim zustän
digen Gericht Klage einreichte
 (Urteil des Bundesgerichts 8C_408/2020 vom 7. Oktober 2020 E. 5.2)
. Ebenfalls als keine Verletzung der 
Schadenminderungs
pflicht
 erachtete das Bundesgericht das Vorgehen eines Versicherten, der nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses während 
viereinhalb
 Monaten nichts Akten
kundiges unternahm, jedoch in glaubhafter Weise darlegen konnte, dass er verschiedentlich telefonisch interv
eniert hatte (ARV 2007 S. 51 E. 
3.2 mit Hinweisen, C 231/06
, Urteil des Bundesgerichts 8C_408/2020 vom 7. Oktober 2020 E. 5.2
)
.
 
3.3
    
Nach dem Gesagten ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin ihrer Schaden
minderungspflicht hinreichend nachgekommen ist. Damit ist allerdings noch nicht beantwortet, ob auch die weiteren Voraussetzungen, welche zum Bezug einer Insolvenzentschädigung berechtigen, erfüllt sind und – bejahendenfalls – in welcher Höhe eine solche auszurichten ist.
    
Die Beschwerde ist folglich in dem Sinne 
gutzuheissen
, dass der angefochtene Einspracheentscheid vom 1. Juni 2021 (Urk. 2) aufzuheben und die Sache zur Prüfung der übrigen Anspruchsvoraussetzungen und zu neuem Entscheid an die 
Beschwerdegegnerin zurückzuweisen ist.
4.
    
Nach ständiger Rechtsprechung gilt die Rückweisung der Sache an die Verwal
tung zur weiteren Abklärung und neuen Verfügung als vollständiges Obsiegen (BGE 137 V 57 E. 2.2), weshalb 
die
 vertretene Beschwerdeführer
in
 Anspruch auf eine Prozessentschädigung hat.
 
Diese wird gemäss Art. 61 lit. g 
des Bundes
gesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG)
 ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierig
keit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen 
(vgl. 
§ 
34 
Abs. 
3 GSVGer).
 In Anwendung dieser Grundsätze ist die Prozessentschädigung vorliegend auf Fr. 1'800.-- festzusetzen.
Der Einzelrichter erkennt:
1.
    
Die Beschwerde wird in dem Sinne 
gutgeheissen
, dass der angefochtene Einsprache
entscheid der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich vom 
1. Juni 2021
 aufgehoben und die Sache an diese zurückgewiesen wird, damit sie nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen über den Anspruch auf Insolvenzentschädigung neu verfüge.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Die Beschwerdegegnerin wird
 verpflichtet, 
der Beschwerdeführerin
 eine Prozess
entschädigung von 
Fr. 
1’800
.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.
4.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwalt 
Dr. 
Rainer 
Riek
- 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
5.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der EinzelrichterDie Gerichtsschreiberin
BachofnerReiber