zh_sozialversicherungsgericht · KK.2022.00007 · 2023-09-19 · de
Teilweiser Klagerückzug trotz möglichem Widerruf verbindlich; Abweisung der Klage auf Weiterausrichtung von Taggeldern, da der Kläger den Lohnfluss und damit eine Erwerbseinbusse nicht nachweisen kann; zumindest ein Teil der Taggeldsumme wurde durch eventualvorsätzliche Täuschung im Sinne von Art. 40 VVG erwirkt; Gutheissung der Widerklage des Versicherers auf Rückerstattung der bereits ausgerichteten Taggelder aus ungerechtfertigter Bereicherung.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
KK.2022.00007
 
 
I. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Fehr, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichter Bachofner
Sozialversicherungsrichterin Maurer Reiter
Gerichtsschreiber Klemmt
Urteil
 vom 
19. September 2023
in Sachen
X.___
Kläger und Widerbeklagter
gegen
Helsana Zusatzversicherungen AG
Zürichstrasse
 130, 8600 Dübendorf
Beklagte und Widerklägerin
vertreten durch Helsana Versicherungen AG
Recht & Compliance
Postfach, 8081 Zürich Helsana
Sachverhalt:
1.
    
1.1
    
Der 
1976 geborene 
X.___
 arbeitete bei
 
der 
Y.___
 
GmbH
, deren einziger Gesellschafter er war,
 als Geschäftsführer 
(
Urk. 12/68 S. 2, 
Urk. 12/74/3, 
Urk.
 
12/74/5
, Urk. 12/74/7
)
. 
Die Gesellschaft ist gemäss Handelsregister
amt des Kantons Zürich
 im Bereich der Baubranche tätig (Urk. 23/1). 
Ü
ber 
diese
 
war 
X.___
 
ab 1. April 2019 
im Rahmen einer kollektiven 
Krankentaggeldversicherung nach VVG 
bei der Helsana Zusatzversicherungen AG 
für ein Taggeld von 90 % des effektiven Lohns gegen Krankheit
 
versichert, und zwar für eine Leistungs
dauer von maximal 730 Tagen nach einer Wartefrist von 3 Tagen (Urk. 11/74/1).
 
    
Am 2
4
. September 2019 meldete die 
Y.___
 GmbH der Helsana, dass der Ver
si
cherte seit dem 10. September 2019 zu 100 % arbeitsunfähig sei. Gestützt darauf und 
auf 
den angegebenen Monatslohn 
von Fr. 6'500.-- (inkl. 13.
 
Monatslohn
 [Urk. 
12/1]
) richtete die Helsana 
für die Zeit 
vom 10. September 
2019 bis 4. März 2020 Krankentaggeld
er im Gesamtbetrag
 von Fr. 
31'410.45
 aus
 
(Urk. 
12/75 S.
 
2
 
f.
)
.
 Danach 
erachtete sich der Versicherte
 zunächst 
wieder 
als uneinge
schränkt
 arbeitsfähig (Urk. 12/33
-34
).
1.2
Nachdem 
die 
Y.___
 GmbH der Helsana am 
7. April 
2020 für den Versicherten einen Rückfall
 
ab dem 31. März 2020 mit erneuter 100%iger Arbeitsunfähigkeit gemeldet hatte und als Lohn den monatlichen Betrag von Fr. 6'500.-- zuzüglich Anteil am 13. Monatslohn von ebenfalls Fr. 6'500.
-- angegeben hatte
 (Urk.
 
12/38), 
verlangte
 die Helsana 
von der 
Y.___
 GmbH beziehungsweise vom Versicherten diverse
 
Belege
 
zum Erwerbsausfall 
(vgl. Urk. 12/
43, 
Urk. 12/55, Urk.
 
12/56-57
, Urk. 12/64
). Nach Sichtung der eingereichten Unterlagen (Urk.
 
12/52-54, Urk. 12/61
-6
3
) und 
einer
 
Besprechung
 mit 
dem Versicherten (Urk.
 
12/68)
 
kündigte die Helsana 
am
 7. September 2020
 
den Taggeldversiche
rungsvertrag mit der 
Y.___
 GmbH, weil im Versicherungsantrag vom 2. April 2019 falsche Angaben zu vergangenen und bestehenden Arbeitsunfähigkeit
en
 des Versicherten gemacht worden seien (Urk. 12/69 S. 1 und 4). 
Mit gleichem Schreiben
 hob sie die Versicherungsdeckung rückwirkend auf und forderte vom Versicherten das bisher geleistete Taggeld in Höhe von gesamthaft Fr. 31'410.45 zurück (Urk. 12/69 S. 1 und 4
; vgl. auch Urk. 12/71-72
).
1.3
A
m 27. März 2021 
erhob
 
die 
Y.___
 GmbH gegen die Helsana Zusatzversiche
rungen AG Klage mit dem Rechtsbegehren, die Beklagte sei zu verpflichten, ihr 
für die Zeit vom 9. Sep
t
ember 2019 bis 30. September 2020 
ausstehende Kran
kentaggelder in der Höhe von Fr. 17'310.55 sowie 
B
etreibungskosten von Fr.
 
103.30 zu bezahlen, und es sei der Rechtsvorschlag in der Betreibung 
Nr.
 
«1»
 des Betreibungsamtes Dübendorf aufzuheben. 
Mit Urteil KK.2021.00013 vom 
22. November 2021
 wies das Sozialversicherungsgericht die Klage mangels 
Akt
ivle
gitimation der 
Y.___
 GmbH 
ab. Dieses Urteil erwuchs in Rechtskraft.
2.
2.1
Mit Klage vom 
14. April 2022 beantragte der Versicherte, die Helsana Zusatzver
sicherungen AG sei zu verpflichten, ihm ausstehende Krankentaggelder für die Zeit vom 9. September 2019 bis 30. September 2020 in Höhe von Fr. 17'310.55 sowie Betreibungskosten von Fr. 103.30 zu bezahlen, und es sei der Rechtsvor
schlag in der Betreibung Nr. 
«2»
 
des Betreibungsamtes Dübendorf aufzuheben
 (Urk. 1)
.
 
Mit einer zweiten Klage gleichen Datums stellte der Versicherte das Rechtsbegeh
ren, die Helsana Zusatzversicherungen AG 
sei zur Zahlung von Fr. 74'208.30
 
für ausstehende Krankentaggelder 
für den Zeitraum 20. November 2020 bis 11.
 
Februar 2022
 
sowie Fr. 103.30 für Betreibungskosten 
zu verpflichten
, und es sei der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. 
«3»
 
des Betreibungsamtes Dübendorf aufzuheben
 (Urk. 3/1). 
Mit Verfügung
en
 vom 11. Mai 2022 vereinigte das 
Gericht das zweite, zunächst unter der Prozess-Nr. KK.2022.00008 angelegte Klageverfahren mit dem vorlie
genden Prozess KK.2022.00007 und schrieb das jüngere Verfahren als dadurch erledigt ab (Urk. 3/3, Urk. 4). 
2.2
Anlässlich der Hauptverhandlung vom 
8. November 2022 begründete der Kläger seine 
Rechtsbegehren
 (Prot. S. 
2 ff.). Die Beklagte 
beantragte mit ihrer Klageant
wort die Abweisung der Klage und erhob Widerklage mit dem Rechtsbegehren, der Kläger und Widerbeklagte sei zu verpflichten, die im Zeitraum vom 10.
 
September 2019 bis 4. März 2020 erhaltenen Krankentaggeldleistungen im Umfang von Fr. 31'410.45 zuzüglich Zins zu 5 % seit wann 
r
echtens zurückzu
erstatten (
Prot. S. 8 sowie 
Urk. 11).
 
Auf Wunsch des Klägers wurde ihm die Möglichkeit eingeräumt, dazu
 
nach der Hauptverhandlung
 schriftlich Stellung zu nehmen
 (Prot. S. 9).
Mit schriftlicher Erklärung vom 5. Dezember 2022 zog der Kläger seine Klage vom 14. April 2022
 zurück
, soweit er damit
 die Bezahlung von
 
Taggelder
n
 
für die Zeit 
vom 9. September 2019 bis 30. September 2020 im Umfang von Fr.
 
17'310.55 nebst Betreibungskosten von Fr. 103.30 und die Beseitigung des 
Rechtsvorschlags in der Betreibung Nr. 
«2»
 des Betreibungsamtes Dübendorf 
beantragte
 hatte
 (Urk. 16). 
Mit R
eplik und Widerklageantwort vom 21. März 2023 hielt der Kläger
 
und 
Widerbeklagte 
im Übrigen an seiner 
Klage fest
,
 beantragte die Abweisung der Widerklage (Urk. 22)
 und reichte weitere Beweismittel ein (Urk.
 
23/1-5)
.
 
Innert der angesetzten Frist reichte die Beklagte und Widerklägerin keine 
Duplik und Widerklagereplik
 ein (Urk. 25-26), was dem 
Kläger und Widerbeklag
ten 
mit Verfügung vom 4. April 2023 mitgeteilt wurde (Urk. 27).
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Streitigkeiten aus einer Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung unterstehen gemäss Art. 2 Abs. 2 Satz 2 des Bundesgesetzes betreffend die Auf
sicht über die soziale Krankenversicherung (Krankenversicherungsaufsichts
gesetz, KVAG) dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (Versicherungs
vertragsgesetz, VVG). Sie sind privatrechtlicher Natur (BGE 138 III 2 E. 1.1). Kollektive Kranken
taggeld
versicherungen werden vom Bundesgericht wie alle weiteren 
Taggeld
versicherungen in ständiger Praxis unter den Begriff der Zusatz
versicherung zur sozialen Krankenversicherung subsumiert (BGE 142 V 448 E. 4.1).
1.2
    
Das Sozialversicherungsgericht ist als einzige kantonale Gerichtsinstanz für Kla
gen über Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversiche
rung nach dem Bundesgesetz über die Krankenversicherung (KVG) zuständig (Art. 7 der Schweizerischen Zivilprozessordnung, ZPO, in Verbindung mit § 2 Abs. 2 
lit
. b des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, 
GSVGer
; BGE 138 III 2 E. 1.2.2), ohne dass vorgängig ein Schlichtungsverfahren durchzuführen ist (BGE 138 III 558 E. 4). 
    
Die für das Sozialversicherungsgericht verbindliche Regelung der örtlichen Zuständigkeit im Bereich der Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversi
cherung findet sich in Art. 32 ZPO. Demnach ist bei Streitigkeiten aus Konsu
mentenverträgen für Klagen der Konsumentin oder des Konsumenten das Gericht am Wohnsitz oder Sitz einer der Parteien zuständig (Art. 32 Abs. 1 
lit
. a ZPO). Kläger und Beklagte haben ihren Wohnsitz beziehungsweise Sitz im Kanton Zürich; damit ist auch die örtliche Zuständigkeit des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich gegeben.
1.
3
    
Das Verfahren richtet sich nach der ZPO. 
Gemäss Art. 243 Abs. 2 
lit
. f ZPO wer
den Ansprüche aus einer Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung nach dem KVG ohne Rücksicht auf den Streitwert im vereinfachten Verfahren nach Art. 243 ff. ZPO beurteilt. Gemäss Art. 247 Abs. 2 
lit
. a in Verbindung mit Art. 243 Abs. 2 
lit
. f ZPO stellt das Gericht im Verfahren betreffend Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem KVG den Sachverhalt von Amtes wegen fest.
 
Bei der sozialpolitisch begründeten Untersu
chungsmaxime geht es darum, die wirtschaftlich schwächere Partei zu schützen, die Gleichheit zwischen den Parteien herzustellen sowie das Verfahren zu beschleunigen (Urteil des Bundesgerichts 4A_360/2015 vom 12. November 2015 E. 4.2).
 
Der Untersuchungsgrundsatz befreit die Parteien indessen nicht davon, bei der Feststellung des 
entscheidwesentlichen
 Sachverhalts aktiv mitzuwirken. Das Gericht ist im Rahmen der sozialen Untersuchungsmaxime gemäss Art. 247 Abs. 2 
lit
. a ZPO lediglich einer erhöhten Fragepflicht unterworfen. Wie unter der Verhandlungsmaxime müssen die Parteien den Stoff selbst beschaffen. Das Gericht kommt ihnen nur mit spezifischen Fragen zu Hilfe, damit die erforderli
chen Behauptungen und die entsprechenden Beweismittel genau aufgezählt wer
den. Es ermittelt aber nicht aus 
eigenem Antrieb. Ist eine Partei durch einen Anwalt vertreten, kann und muss sich das Gericht ihr gegenüber wie bei Geltung der Verhandlungsmaxime zurückhalten (BGE 
141 III 569 E. 2.3.1-2.3.3; Urteil des Bundesgerichts 4A_702/2016 vom 23. März 2017 E. 3.1).
1.4
    
Gemäss Art. 8 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs (ZGB) hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Demgemäss hat die Partei, die einen Anspruch geltend macht, die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen, wäh
rend die Beweislast für die rechtsaufhebenden beziehungsweise rechtsvernichten
den oder rechtshindernden Tatsachen bei der Partei liegt, die den Untergang des Anspruchs 
behauptet oder dessen Entstehung oder Durchsetzbarkeit bestreitet (BGE 128 III 271 E. 2a/
aa
). Nach dieser Grundregel 
hat im Bereich des Versiche
rungsvertrags 
der Anspruchsberechtigte - in der Regel der Versicherungsnehmer, der versicherte Dritte oder der Begünstigte - die Tatsachen zur «Begründung des Versicherungsanspruches» zu beweisen, also namentlich das Bestehen eines Ver
sicherungsvertrags, den Eintritt des Versicherungsfalls und den Umfang des Anspruchs. Den Versicherer trifft die Beweislast für Tatsachen, die ihn zu einer Kürzung oder Verweigerung der vertraglichen Leistung berechtigen oder die den Versicherungsvertrag gegenüber dem Anspruchsberechtigten unverbindlich machen 
(z.B. wegen betrügerischer Begründung des Versicherungsanspruches: Art. 40 VVG)
. Anspruchsberechtigter und Versicherer haben im Streit um ver
tragliche Leistungen je ihr eigenes Beweisthema und hierfür je den Hauptbeweis zu erbringen (BGE 148 III 105 E. 3.1; BGE 130 III 321 E. 3.1). 
    
Der Beweis gilt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts dann als erbracht, wenn das Gericht nach 
objektiven
 Gesichtspunkten von der Richtigkeit einer Sachbehauptung überzeugt ist. Dabei wird keine absolute Gewissheit verlangt, sondern es genügt, wenn das Gericht am Vorliegen der behaupteten Tatsache keine ernsthaften Zweifel mehr hat oder allenfalls verbleibende Zweifel als leicht erscheinen (BGE 148 III 105 E. 3.3.1 mit Hinweisen).
1.5
    
Am 1. Januar 2022 ist das revidierte Versicherungsvertragsgesetz (
nVVG
) in Kraft getreten. Gemäss der Übergangsbestimmung in Art. 103a 
nVVG
 gelten für Ver
träge, die vor dem Inkrafttreten der Änderung vom 19. Juni 2020 abgeschlossen worden sind, 
ab Inkrafttreten des 
Gesetzes 
die folgenden Bestimmungen des neuen Rechts: die Formvorschriften (
lit
. a) und das Kündigungsrecht nach den Artikeln 35a und 35b 
nVVG
 (
lit
. b). Alle anderen Bestimmungen gelten lediglich für neu abgeschlossene Verträge (vgl. die Botschaft zur Änderung des Versiche
rungsvertragsgesetzes vom 28. Juni 2017, 
BBl
 2017 5089 ff., 5136; vgl. auch Stephan Fuhrer, Deutliche Verbesserungen für die Kunden von Versicherungen, in: Plädoyer 2/2021, S. 40 ff., S. 49).
    
Der Versicherungsvertrag, welcher der vorliegenden Streitsache zugrunde liegt, 
wurde 
im April 2019
 
abgeschlossen (Urk. 12/74/1-3) 
und
 
am 7. September 2020 
gekündigt (Urk. 12/69
). Beides
 
erfolgte somit
 vor de
m Inkrafttreten des revidier
ten Versicherungsvertragsgesetzes. Damit 
gelangen 
grundsätzlich
 
die Bestim
mungen des VVG zur Anwendung, wie sie bis Ende 2021 gegolten haben. Sie werden daher nachfolgend, soweit nichts anderes vermerkt ist, in der bis Ende 2021 gültig gewesenen Fassung zitiert.
1.6
    
Als Teil des Privatrechts räumt das VVG den Parteien weitgehende Vertragsfrei
heit ein, solange sie die Schranken der Rechtsordnung beachten. Der Vertragsin
halt richtet sich häufig nach vorformulierten Allgemeinen Vertragsbestimmungen (AVB; Michael Iten, Der private Versicherungsvertrag: Der Antrag und das Antragsverhältnis, unter Ausschluss der Anzeigepflichtverletzung, Freiburg, 1999, S. 23 N 72). Das Schweizerische Obligationenrecht (OR) gilt immer sub
sidiär, wenn das VVG - das hinsichtlich des (Zusatz-)Versicherungsvertrages zahlreiche vom OR abweichende oder dieses ergänzende Bestimmungen enthält -
 
eine Frage nicht regelt (vgl. Art. 100 Abs. 1 VVG; Rolf Nebel in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, 
Honsell
/Vogt/Schnyder [Hrsg.], Basel/Zürich 2000, Art. 100 
Rz
.
 6).
1.7
    
Nach Art. 87 VVG steht demjenigen, zu dessen Gunsten eine kollektive Unfall- oder Krankenversicherung abgeschlossen worden ist, mit dem Eintritt des Unfalls oder der Krankheit ein selbständiges Forderungsrecht gegen den Versicherer zu (Urteil des Bundesgerichts 4A_10/2016 vom 8. September 2016 E. 4.1 mit Hin
weis auf BGE 141 III 112 E. 4.3, nicht publiziert in BGE 142 III 671).
2.
    
2.1
    
Gemäss
 
Art. 219 ZPO 
i.V.m
. 
Art. 224 Abs. 1 ZPO kann die beklagte Partei in der Klageantwort Widerklage erheben, wenn der geltend gemachte Anspruch nach der gleichen Verfahrensart wie die Hauptklage zu beurteilen ist. 
    
Die Widerklage wurde von der Beklagten rechtzeitig mit ihrer Klageantwort vom 8. November 2022 erhoben (Prot. S. 8, Urk. 11 S. 1). Ferner betrifft sie Ansprüche, die mit demselben Versicherungsvertrag zusammenhängen und zwischen den gleichen Parteien bestehen, wie dies bei der Hauptklage der Fall ist. Sie ist folglich ebenfalls im vereinfachten Verfahren nach Art. 243 ff. ZPO zu beurteilen und deshalb zulässig.
2.2
    
Mit Erklärung vom 5. Dezember 2022 zog der Kläger seine Klage vom 14. April 2022, soweit er damit die Bezahlung von 
Taggeldern für die Zeit vom 9. Septem
ber 2019 bis 30. September 2020 im Umfang von Fr. 17'310.55 nebst Betrei
bungskosten von Fr. 103.30 und die Beseitigung des 
Rechtsvorschlags in der Betreibung Nr. 
«2»
 des Betreibungsamtes Dübendorf 
beantragte, zurück (Urk.
 
16)
,
 weshalb das Verfahren insofern abzuschreiben ist (Art. 219 ZPO 
i.V.m
. Art. 241 Abs. 3 
ZPO).
 
Dieser
 Klagerückzug 
hat 
die Wirkung eines rechtskräftigen Entscheides
 (Art. 219 ZPO 
i.V.m
. Art. 241 Abs. 2 ZPO),
    
Sollte das Vorbringen in der Widerklageantwort und Replik vom 21. März 2023, 
er mache Leistungen ab dem 5. März 2020 geltend
, wobei höchstens der Leis
tungsanspruch für die Zeit vom 5. bis 9. März 2020 verjährt sei
 (Urk. 
22 S. 11
), als 
(teilweiser) 
Widerruf des Klagerückzugs zu verstehen sein
 sollte
, ist 
F
olgendes zu beachten: Ein Klagerückzug ist grundsätzlich bedingungsfeindlich und kann nach Eingang beim Gericht nicht widerrufen werden, 
ausser
 es liege ein Willens
mangel vor (Gschwend
/Steck, in: 
Spühler
/
Tenchio
/Infanger [Hrsg.], Basler Kom
mentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Basel 2017, Art. 241 N
.
 
13). Da ein solcher nicht geltend gemacht wird, ist der Klagerückzug für das Gericht auf jeden Fall verbindlich, und es bleibt insofern bei der Abschreibung des Verfahrens.
3.
3.1
    
Der Kläger 
macht 
in seiner Klag
e
 
zusammengefasst geltend
, er habe für die Zeit vom 
20. November 2020 bis 11. Februar 2022 Anspruch auf 
Krankentaggeld
er 
im Gesamtbetrag 
von Fr. 74'208.30, die auf Basis seines Bruttomonatslohns von Fr. 6'284.60 zu ermitteln sei
en
.
 
Zusätzlich schulde ihm die Beklagte die Betrei
bungskosten
 
von Fr. 103.30 
(
Prot. S. 5 f., 
Urk. 3/1
)
.
 
Die Arbeitsunfähigkeit werde durch die
 eingereichten Arztzeugnisse (Urk. 
9/1
) 
ausgewiesen
 (
Prot. S. 3 und 6
). Der Vertragsrücktritt 
der Beklagten per 7. September 2020 
sei 
nicht zulässig
 (Prot. S. 3, Urk. 3/1)
.
3.2
    
Die Beklagte
 
bringt
 dagegen 
in ihrer Klageantwort 
und Widerklag
e vor
, 
e
in Erwerbsausfall des Klägers
 
sei von Beginn an nicht ausgewiesen. Die hierzu ein
gereichten Unterlagen 
(
Steuererklärung, Lohnausweis, Lohnabrechnungen und Auszug aus dem individuellen Konto der AHV [IK-Auszug] für das 
J
ahr 2019)
 
seien derart widersprüchlich, dass darauf nicht abgestellt werden könne
 (Urk. 11 S.
 4 f. und
 7)
. 
Anhand der Entwicklung der Jahreseinkommen in den Jahren 2018 bis 2020 
gemäss
 Auszug aus dem individuellen Konto der AHV (IK-Auszug) lasse sich keine 
Erwerbseinbusse
 
im 
massgeblichen
 Zeitraum
 
nachweisen (Urk. 11 S.
 
8). 
Ausserdem
 seien keine Lohnzahlungen nachgewiesen
;
 weder Überweisungen noch Bankbezüge hätten in den entsprechenden Zeiträumen stattgefunden
 (Urk.
 
11 
S. 5 und 
S. 7)
.
 
Deshalb habe der Kläger keinen Anspruch auf Taggeld
leistun
gen, und die Klage sei abzuweisen (Urk. 11 S. 7). Zudem sei 
er 
gestützt auf Art. 62 OR
 verpflichte
t
, ihr die 
für den
 Zeitraum vom 10. September 2019 bis 4.
 
März 2020 
zu Unrecht geleisteten
 Krankentaggeldleistungen im Umfang von Fr. 31‘410.45 zuzüglich Zins zu 5 % seit wann 
r
echtens zurückzuerstatten
 
(Urk.
 
11 S. 1 und 7). 
Ferner habe der Kläger 
unwahre Angaben 
zur Begründung eines Leistungsanspruchs gemacht
, indem er in den Krankmeldungen Löhne angegeben habe, die jeglicher Grundlage entbehrten. Zudem zeigten Bankauszüge und Stun
denrapporte, dass er während seiner ärztlich attestierten Arbeitsunfähig
keit wei
tergearbeitet habe. Damit habe er ihr im Sinne von Art. 40 VVG mehrere Tatsa
chen, welche ihre Leistungspflicht 
ausschliessen
 oder mindern
 
würden, zum Zwe
cke der Täuschung unrichtig mitgeteilt respektive verschwiegen
 (Urk. 11 S.
 
8)
. Deshalb habe sie mit Einschreiben vom 7. September 2020 von ihrem Recht 
gemäss
 
Art. 40 VVG Gebrauch gemacht
,
 den Versicherungsvertrag aufzuheben 
(Urk. 11 S. 8
 f.
)
. 
3.3
    
In der Replik und Widerklageantwort entgegnet der Kläger den Argumenten der 
Beklagten
 im Wesentlichen
, 
e
r sei mit der Administration offensichtlich überfor
dert. Deshalb sei er beziehungsweise die 
Y.___
 GmbH auf die Unterstützung eines Treuhandbüros angewiesen (Urk. 22 S. 2). 
Die der 
Beklagten zuerst einge
reichte Steuererklärung und der Lohnausweis seien fehlerhaft gewesen, was der Treuhänder bemerkt 
und nachträglich korrigiert habe 
(Urk. 22 
S. 3)
. 
Anhand sei
nes in 
den nachgereichten
 Buchhaltung
sunterlagen für die Jahre 2018 bis 2021
 aufgeführten Lohns, der aus dem Postkontoauszug ersichtlichen Barbezüge
,
 
der Arbeitsrapporte 
und der
 Lohnabrechnungen 
der 
Y.___
 GmbH werde ersichtlich, dass er den angegebenen Lohn für das Jahr 2019 tatsächlich erwirtschaftet und in bar (
ausser
 einem Teil im Dezember durch Banküberweisung) erhalten habe
 (Urk. 22 S. 
3 und 
5 f.)
. 
Ferner gehe 
aus der Buchhaltung hervor, 
dass er im Jahr 2020 mehr Mitarbeiter als 2019 
beschäftigt
 habe. Dies und die 
um Fr. 32‘000.-- 
höheren Lohnkosten im Jahr 2020 
seien darauf zurückzuführen, dass er seinen krankheitsbedingten Ausfall habe auffangen müssen. Dadurch werde die Behaup
tung der Beklagten widerlegt, er habe ungeachtet der bescheinigten Arbeitsunfä
higkeit für die 
Y.___
 GmbH weitergearbeitet
 (Urk. 22 S. 6)
.
 
Demnach habe er 
keine Tatsachen, welche die 
Leistungspflicht der Beklagten 
ausschliessen
 oder mindern würden, verschwiegen oder unrichtig mitgeteilt
 
(Urk. 22 S. 7
 und 9 f.
)
.
 
Da 
er einen Erwerbsausfall erlitten
 
habe 
(Urk. 22 S. 9)
,
 habe
 er
 Anspruch auf die beantragten 
Taggeldleistungen
; 
d
ie bereits ausgezahlten Taggelder 
seien zudem 
zu Recht geleistet worden
. Daher habe 
die Beklagte keinen Rückforderungsan
spruch (Urk. 22 S. 9
 und 12
).
 
4.
4.1
    
Unbestrittenermassen
 
war
 der Kläger 
im Zeitraum vom 1. April 2019 bis 
zum
 31.
 
Dezember 2022 
über 
die von seiner Arbeitgeberin, 
der 
Y.___
 GmbH
,
 mit der Beklagten abgeschlossene kollektive Krankentaggeldversicherung für ein Taggeld von 90 % des effektiven Lohns gegen Krankheit versichert, und zwar für eine Leistungsdauer von maximal 730 Tagen nach einer Wartefrist von 3 Tagen (
Urk.
 
11 S. 2, 
Urk. 1
2
/74/1).
    
Gemäss
 Art. 6.1 der 
gemäss
 Police anwendbaren AVB für die Helsana Business 
Salary
 Kollektiv-Taggeldversicherung nach VVG, Ausgabe 2014 (12/74/1 S. 3), ist der in der Police aufgeführte Prozentsatz 
(
von 90 %
)
 des effekt
iven AHV-Lohnes versichert. Als Grundlage für die Bemessung der Taggelder gilt der letzte vor Beginn des Versicherungsfalls bezogene Lohn. Bei 
unregelmässigen
 Einkom
men
 wird der Durchschnitt 
seit Anstellungsbeginn, höchstens jedoch 
der letzten zwölf Monate
,
 berücksichtigt
 (Urk. 12/73
)
.
    
Gemäss
 Police ist die Versicherung als Schadenversicherung ausgestaltet (Urk.
 
12/74/1 S. 2
; vgl. auch Urk. 12/69 S. 1
), so dass Anspruch auf Leistungen nur im Rahmen des von der versicherten Person nachzuweisenden Erwerbs
aus
falls besteht (Art. 6.3 AVB
; vgl. auch 
Urk. 11 S. 4 f. und 7, 
Urk. 22 S.
 
9
).
4.2
    
4.2.1
    
Strittig und zu prüfen ist zunächst, ob der Kläger 
in den 
Zeiträumen
 vo
m
 10.
 
September 2019 bis 4. März 2020
 sowie 
vom 20. November 2020 bis 11.
 
Februar 2022, 
die 
Gegenstand
 
der Widerklage (Urk. 11 S. 1) beziehungsweise 
der 
Klage bilden 
(Urk. 3/1),
 effektiv eine
n
 Erwerbs
ausfall im geltend gemachten Umfang
 erlitt.
 Da 
ein solcher 
Voraussetzung 
für die
 Begründung 
eines
 
Taggeld
anspruchs bildet
, hat der Kläger hierfür den Hauptbeweis zu erbringen
. Dies gilt auch für das frühere Zeitintervall, 
für welches
 die 
B
eklagte zunächst Taggelder ausbezahlt
 hat
 und nun geltend macht, die Leistungen seien von vornherein zu Unrecht erbracht worden 
(
vgl. vorstehend E. 1.4 sowie
 die
 Urteil
e
 des Bundesgerichts 4A_66/2017 vom 14. Juli 2107 E. 3.2
-3
 
und 
4A_246/2015 vom 17. August 2015 E. 2.2
 
mit weiteren Hinweisen). Der Beklagten beziehungs
weise Widerklägerin steht das Recht auf Gegenbeweis zu. Für das Gelingen des Gegenbeweises ist nur erforderlich, dass der Hauptbeweis erschüttert wird
 (Urteil des Bundesgerichts 4A
_592
/201
5
 vom 1
8
. 
März
 2
015
 E. 3 mit Hinweisen
).
 Bei Beweislosigkeit trägt der Kläger die Beweislast (Urteil des Bundesgerichts 
4A_246/2015 vom 17. August 2015 E. 2.2).
4.2.2
    
Das Vorliegen eines Erwerbsausfalls setzt voraus, dass der Kläger zuvor Erwerbs
einkünfte
 
erzielte
, die weggefallen sind
. 
Der Kläger war im fraglichen Zeitraum 
gemäss
 eigenen Angaben im Stundenlohn angestellt und 
erzielte
 - je nach den geleisteten Arbeitsstunden –variierende Monatseinkommen (Urk. 2
2
 S. 3
; vgl.
 
auch 
den Arbeitsvertrag [Urk. 13/12/3]
). 
Versichert ist 
gemäss
 Art. 6.1 AVB 
sol
chenfalls
 der Durchschnittslohn der letzten zwölf Monate vor Beginn des Versi
cherungsfalls, also der Monate September 2018 bis August 2019 (vgl. Urk. 12/69 S. 2). 
Der Kläger
 
behauptet, 
im Jahr
 
2019 
einen Lohn 
von 
durchschnittlich 
Fr. 5‘377.25 
netto 
oder etwa Fr. 6‘284
.--
 
brutto 
pro Monat 
erzielt zu haben (Urk.
 
22 S. 
2 und 
9
; 
vgl. auch 
Urk. 3/1 S. 1
)
, was einem
 
Nettoj
ahreslohn von mindestens Fr. 64‘025.75 
entspreche.
 
Im Jahr 
2020 
habe er netto mindestens
 Fr.
 
64‘551.15 verdient (Urk. 22 S. 6)
.
 Die Beklagte macht dagegen geltend, 
die vom Kläger ein
gereichten Belege seien widersprüchlich und 
es seien gar keine Lohnzahlungen ausgewiesen (Urk. 11 S. 5 und S. 7).
4.2.3
    
In den 
monatlichen Lohnabrechnungen für das Jahr 2019, die 
der Beklagten ein
gereicht
 wurd
en
,
 
wird ein Bruttojahreslohn des Klägers von Fr. 44‘464.30 ohne
,
 und 
von 
Fr
. 71‘823.15 mit Einschluss der Kranken- und Unfalltaggelder
 aufge
führt (Urk. 12/61 S. 11-22 = Urk. 12/63 S. 47-64)
. 
Die 
dort dokumentierten
 Net
tomonatslöhne 
(Urk. 12/61 S. 11-22
 = Urk. 12
/
63 S. 47-64
) 
entsprechen –
 
aufaddiert unter Berücksichtigung von Kranken- und Unfalltaggeldern – im Wesentlichen dem in der Buchhaltung für das Jahr 2019 ausgewiesenen Netto
jahreslohn von 
Fr. 
64‘025.75 (Urk. 23/2 S. 2)
.
 
F
ür 
das Jahr 2020 liegen 
nur die Lohnabrechnungen des Klägers für die Monate
 Januar bis Juni 2020 (Urk. 12/61 S. 23-28)
 vor
 und der Nettojahreslohn von Fr. 64‘551.15 
gemäss
 Buchhaltung, wobei die Krankentaggelder 
inkludiert
 sind. Die Beklagte weist zutreffend darauf hin, dass 
der Lohnausweis des Klägers für das Jahr 2019 
– gleich wie die Steuer
erklärung (Urk. 12/61 S. 4) - 
einen
 abweichenden 
Nettolohn von Fr. 53‘014.-- und 
Bruttolohn von Fr. 61‘281.-- 
(inklusive Unfall- und Krankentaggelder)
 
auf
weist
 (
Urk. 12/61 S. 10 = 
Urk. 12/63
 S. 
46)
. D
en IK-Auszügen 
für die 
Jahre 2019 und 2020 
lassen sich 
nochmals anders lautende Jahreseinkommen von Fr.
 
44‘464.-- respektive 
Fr. 
27‘191.-- entnehmen
, allerdings unter Ausschluss von Taggeldleistungen (Urk. 12/77 S. 4)
.
 
Die
s
bezüglich
 
legt
 der Kläger selbst 
dar
 (Urk.
 
22 S. 12)
, 
dass 
die AHV-Arbeitgeber
revision
 für die fraglichen Jahre
 nur unter Vorbehalt abgeschlossen werden konnte, weil nicht sämtliche benötigten Belege vorlagen (Urk. 23/5).
    
Mit der Beklagten
 ist ferner
 festzuhalten (Urk. 11 S. 4)
, dass dem Unfallversicherer
 andere
 
Lohnabrechnungen für die Monate Januar und Februar 2019 
eingereicht
 wurden (Urk. 13/12/5, Urk. 13/12/7), die
 jeweils einen tieferen Monatslohn bei weniger geleisteten Arbeitsstunden dokumentieren
 
(vgl. Urk. 12/61 S. 11 f.).
    
Mithin liegen widersprüchliche Lohndaten vor, die zudem 
grösstenteils
 erst nach
träglich 
nach Aufforderung durch die Beklagte vom Kläger dokumentiert bezie
hungsweise korrigiert wurden (
vgl. Urk. 12/43, Urk. 12/55, Urk. 12/56-57, Urk.
 
12/64
, 
Urk. 12/69 S. 2)
.
 
D
a der Kläger
 zugleich 
einziger Gesellschafter und Geschäftsführer
 
der 
Y.___
 GmbH is
t
 (Urk. 12/68 S. 2)
, konnte er
 
die 
Dokumente für diese 
selber 
ausstellen 
oder deren Ausstellung veranlassen
. 
Daran ändert nichts, dass die aktuellsten Belege gemäss Angaben des Klägers von einem Treu
händer erstellt wurden
;
 
denn
 dieser 
handelte 
in seinem Auftrag 
und war auf Informationen angewiesen, die ihm vom Kläger zur Verfügung gestellt wurden
 (Urk. 22 S. 2 f.). 
Allein auf dieser Grundlage 
lässt sich 
der geltend gemachte 
effektive 
Lohnbezug in den Jahren 2019 und 2020 nicht beweisen
, 
wor
auf
 der Kläger bereits anlässlich der 
Hauptverhandlung vom 8. November 2022 
hinge
wiesen 
wurde (Prot. S. 9). 
Generell bilden
 Arbeitgeberbescheinigungen und Ein
tragungen im individuellen Konto lediglich Indizien für eine tatsächlich
e
 Lohn
zahlung (Urteil des Bundesgerichts 8C_913/2011 vom 10. April 2012, E. 3.3 mit Hinweisen; vgl. auch das Urteil des Bundesgerichts 4A_474/2022 vom 16.
 
Februar 202
3
 E. 4.2)
. 
4.2.4
    
Versichert ist gemäss Art. 6.1 AVB der effektiv
e
, also tatsächlich aus
b
ezahlte, AHV-Lohn.
 In der vorliegenden Konstellation kommt 
dem Lohnfluss entschei
dendes Gewicht zu, um 
nachvollziehen
 zu können, ob der Kläger 
den geltend gemachten Lohn 
von der 
Y.___
 GmbH
 
tatsächlich 
erhalten hat (vgl. auch Urk.
 
12/69 S. 3). 
Als Beweis für den 
effektiven
 Lohnfluss 
genügen Belege über ent
sprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Klägers lautendes Post- oder Bankkonto. Bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohnquittungen in Betracht (BGE 131 V 444 E. 1.2 mit Hinweisen).
    
Der Kläger macht gelten
d
, der Lohn sei ihm im Jahr 2019 bis auf
 einen Teil im 
Dezember
 (von Fr. 3‘000.
-- 
[Urk. 
12/52 S. 70
, Urk. 22 S. 5
])
 bar aus
b
ezahlt worden
 (
Urk. 22 S. 3)
. 
Die 
in 
den
 Geschäftskonto
auszügen
 der 
Y.___
 GmbH 
für das Jahr 2019 
dokumentierten
 Barabhebungen 
betragen über Fr. 225‘000.--
; sie
 
überstei
gen
 damit
 
den
 
anhand der
 
Lohnabrechnungen für den Kläger, die der Beklagten eingereicht wurden, 
aufaddierten Bruttoj
ahresl
ohn 
von Fr. 
71‘823.15 
(
und auch den Nettolohn; 
vgl. vorstehende Erwägung) 
bei weitem. 
D
ie Barbezüge 
stehen 
sowohl betraglich als auch zeitlich in keinem erkennbaren Zusammenhang mit den in den Lohnabrechnungen genannten Beträgen
 (Urk. 12/52 S. 1-78)
.
 Der Klä
ger legt 
denn auch 
nicht substantiiert dar, wofür die einzelnen Barabhebungen eingesetzt wurden. 
Mithin lässt sich der Lohnfluss 
im Jahr 2019 
anhand der ein
gereichten Postkontoauszüge nicht hinreichend belegen.
 
Analoges gilt für die eingereichten Geschäftskontoauszüge der 
Y.___
 GmbH für das Jahr 2020 (Urk.
 
12/53 S. 1-14)
, wobei
 
d
ie daraus ersichtlichen Zahlungen auf ein Bankkonto des Klägers in Höhe von tot
a
l Fr. 55‘000.
-- (Urk. 23/4) 
nach 
dessen 
Angaben 
nicht
 Lohn dar
stellen
, sondern Vorschussleistungen für die 
geltend gemachten Kran
kentaggelder (Urk. 22 S. 5 und 10).
    
Der Erhalt
 des Lohns 
in bar 
wurde vom Kläger auf den einzelnen Lohnabrech
nungen
 
nicht quittiert
 (Urk. 12/61 S. 11-2
8
 = Urk. 12/63 S. 47-64
)
, weshalb 
der Lohnfluss im geltend gemachten Umfang auch nicht anhand von Quittungen bewiesen werden
 kann
. 
I
n den
 
bereits 
genannten, 
dem Unfallversicherer einge
reichten 
Lohnabrechnungen für die Monate Januar und Februar 2019
 
bestätigte der Kläger demgegenüber 
handschriftlich, die aufgeführten
 (vergleichsweise tie
feren)
 Beträge in bar erhalten zu haben
 (Urk. 13/12/5, Urk. 13/12/7)
. 
D
ie dort 
notierte, 
geringere Anzahl Arbeitsstunden
 wird zusätzlich
 durch vom Kläger unterzeichnete Stundenkarten
, die 
schon im April 2019 
dem Unfallversicherer eingereicht wurden
, 
belegt 
(Urk. 13/17/1-2)
. 
4.2.5
    
Mithin 
vermag
 der
 Kläger 
den Beweis 
für die geltend gemachten Lohnbezüge 
nicht 
zu 
erbringen
. Damit lässt sich 
in den Zeitspannen vom 10. September 2019 bis 4. März 2020 sowie vom 20. November 2020 bis 11. Februar 2022 
auch kein Erwerbsausfall im 
behaupteten
 Umfang nachweisen
 
(vgl. das Urteil des Bundes
gerichts 4A_474/2022 vom 16. Februar 2022 E. 4.2 und 5).
 
4.2.6
    
Da der Kläger die Beweislast 
für 
den 
geltend gemachten Erwerbsausfall
 trägt,
 ist sein Anspruch auf die eingeklagten Taggelder in Höhe von Fr. 
74'208.30
 
für 
die
 Zeit
spanne vom
 20. November 2020 bis 11. Februar 2022 
nicht 
erstellt
.
 Ebenso wenig hat er Anspruch auf Begleichung der Betreibungskosten und Aufhebung des Rechtsvorschlags.
 Dies
 
führt zur Abweisung 
seiner
 Klage. 
5.
5.1
    
Zur Beurteilung der Widerklage 
der Beklagten 
bleibt
 noch zu prüfen, ob den Klä
ger für die 
vom 10. September 2019 bis 4. März 2020 erhaltenen Krankentag
geldleistungen im Umfang von Fr. 31'410.45 
eine Rückerstattungspflicht trifft. 
5.2
    
5.2.1
    
Die Beklagte beruft sich auf Art. 40 VVG (Urk. 11 S. 8 f.), wonach 
das
 
Versiche
rungsunternehmen gegenüber dem Anspruchsberechtigten an den Vertrag nicht gebunden
 ist
, wenn 
der Anspruchsberechtigte
 Tatsachen, welche die Leistungs
pflicht des Versicherungsunternehmens 
ausschliessen
 oder mindern würden, zum Zwecke der Täuschung unrichtig mitgeteilt oder verschwiegen hat
. Die Beklagte erachtet diesen Tatbestand als erfüllt, weil der Kläger zwecks Begründung eines Leistungsanspruchs unwahre Angaben zu seinem Erwerbseinkommen gemacht habe, indem er in den Krankmeldungen vom 24. September 2019 und 7. April 2020 Löhne 
(inklusive Gratifikation/13. Monatslohn) von monatlich Fr. 6‘500.-- respektive Fr. 7‘041.66 
angegeben habe, die jeglicher Grundlage entbehrten, und widersprüchliche Steuererklärungen, Lohnausweise und Lohnblätter eingereicht habe. 
Zudem zeigten Bankauszüge und Stundenrapporte, dass er während seiner ärztlich attestierten Arbeitsunfähigkeit weitergearbeitet habe (Urk. 11 S. 8). 
Weil der Kläger sowohl Versicherter als auch Versicherungsnehmer sei, habe sie den Versicherungsvertrag aufheben und die bereits geleisteten Krankentaggelder im Umfang von Fr. 31‘410.45 gestützt auf Art. 62 OR von ihm zurückfordern dürfen 
(Urk. 11 
S. 3 und S.
 7-9).
5.2.2
    
Der Kläger wendet dagegen ein, seine Lohnangabe in der Krankmeldung vom 24.
 
September 2019 (Fr. 6‘500.--) weiche lediglich um Fr. 90.40 von den Lohnab
rechnungen für die Monate Mai bis August 2019
 
ab
, 
in welchen jeweils 
ein 
Monatsl
ohn von brutto Fr. 6‘409.60
 
auf Basis von 170 Arbeitsstunden 
dokumen
tiert sei
. Er sei mit der Administration überfordert gewesen und habe deshalb die Unterstützung eines Treuh
änders
 in Anspruch nehmen müssen
, welcher die Feh
lerhaftigkeit der zuerst eingereichten Steuererklärung und des Lohnausweises erkannt und korrigiert habe (Urk. 22 S. 2 f.).
 
Er
 habe auch deshalb Mühe gehabt, auf Anhieb seinen korrekten Lohn zu ermitteln, weil er im Stundenlohn angestellt gewesen sei und die Lohnhöhe deshalb je nach den geleisteten Arbeitsstunden variiert habe
. Erschwerend habe 
ferner
 die Art des Lohnbezugs gewirkt: Er habe seinen Lohn nicht einmal monatlich auf das Bankkonto überwiesen erhalten, son
dern durch mehrmalige Barbezüge (Urk. 22 S. 2
 f.
).
 Demnach habe er keine Tatsachen, welche die Leistungspflicht der Beklagten 
ausschliessen
 oder mindern würden, verschwiegen oder unrichtig mitgeteilt (Urk. 22 S. 7 und 9 f.). Die Beklagte 
dürfe weder vom Vertrag zurücktreten (
Prot. S. 3, Urk. 3/1), noch habe sie einen
 Rückforderungsanspruch in Höhe von Fr. 31‘410.45 (Urk. 22 S. 9 f.).
5.
3
    
5.3.1
    
Zweck 
von Art. 40 VVG 
ist
 es
, eine scharfe zivilrechtliche
 Sanktion zur Verfü
gung zu stellen, um Versicherungsbetrug zu ahnden: Die Rechtsfolgen des Versi
cherungsmissbrauchs sind schärfer als die üblichen Kündigungsfolgen, indem sie auf den gesamten Versicherungsanspruch zielen. 
Der
 
Versicherer
 hat das Recht zur vollumfänglichen Leistungsverweigerung, auch wenn die Täuschung nur einen Teil des geltend gemachten Anspruchs 
betrifft (vgl.
 Manz/
Grolimund
 in:
 
Kommentar
 zum Schweizerischen Privatrecht,
 VVG
, 2. Auflage, Basel 2023,
 Art.
 
40 
Rz
.
 2)
.
5.3.2
    
Die Anwendbarkeit von Art.
 
40
 
VVG setzt beim Versicherten eine objektive und subjektive Täuschungsabsicht voraus. In objektiver Hinsicht ist diese Vorausset
zung erfüllt, wenn der Versicherte Tatsachen verschweigt oder zum Zwecke der Täuschung unrichtig mitteilt, welche die Leistungspflicht des Versicherers 
aus
schliessen
 oder mindern können. Dabei ist nicht jede Verfälschung oder Verheim
lichung von Tatsachen von Bedeutung, sondern nur jene, welche objektiv geeig
net ist, den Bestand oder den Umfang der Leistungspflicht des Versicherers zu beeinflussen; der Versicherer müsste dem Anspruchsberechtigten bei korrekter Mitteilung des Sachverhalts eine kleinere oder gar keine Entschädigung ausrich
ten
 (Urteil des Bundesgerichts 4A_394/2021 vom 11. Januar 2022 E. 3.1 mit wei
teren 
Hinweisen)
. 
Eine Täuschungsabsicht ist auch zu bejahen, wenn ein 
V
ersi
cherter Tatsachen verschweigt oder falsch darstellt, die das Versicherungsunter
nehmen zum Anlass genommen hätte, um weitere Abklärungen zu tätigen (
vgl.
 
Manz/
Grolimund
, a.a.O., Art. 40 
Rz
.
 26).
 
Unter Art.
 
40 VVG fällt beispiels
weise das Ausnützen eines Versicherungsfalls durch 
Vortäuschen eines 
grösseren
 Scha
dens
 (vgl. Manz/
Grolimund
, a.a.O., Art. 40 
Rz
 
28
)
. 
Nicht relevant ist, ob eine unrichtige Angabe nur einen relativ kleinen Betrag des Schadens betrifft (
vgl.
 
Manz/
Grolimund
, a.a.O., Art. 40 
Rz
.
 
49).
    
In 
subjektiver Hinsicht ist eine Täuschungsabsicht des Versicherten erforderlich, wonach der Anspruchsteller dem Versicherer mit Wissen und Willen unwahre Angaben macht, um einen Vermögensvorteil zu erlangen
 
(Urteil des Bundesge
richts 4A_
394
/20
21
 vom 
11. Januar
 20
22
 E. 
3.
2
 mit weiteren Hinweisen).
 
Der Tatbestand knüpft an jenen von Art. 28 OR an
. 
Dabei genügt auch Eventualvor
satz 
(
Stephan 
Fuhrer, 
Versicherungsmissbrauch – privatrechtliche Aspekte, in: Weber/Münch (Hrsg.), Haftung und Versicherung, Beraten und Prozessieren im Haftpflicht- und Versicherungsrecht, 2. Auflage, Basel 2015, S. 1460 f. 
Rz
.
 29.15 f.
;
 
vgl. auch das Urteil des Bundesgerichts 4A_680/2014 vom 29. April 2015 E.
 
4.3
).
 
Besteht die
 Täuschung 
in der Behauptung
 einer unwahren Tatsache, bedeutet Eventualvorsatz, dass der Täuschende entweder 
weiss
, dass seine Information falsch ist und dabei in Kauf nimmt, dass sein Vertragspartner dadurch in die Irre geleitet wird, oder dass er 
aufs Geratewohl unrichtige Angaben macht, das 
heisst
 
zwar nicht sicher 
weiss
, dass es sich um eine Falschinformation handelt, jedoch damit rechnet, dass sie falsch sein könnte und auch damit den Irrtum der Gegen
partei in Kauf nimmt
 
(
vgl. 
die in BGE 143 III 495 nicht publizierte E. 3.1.2 des 
Urteil
s
 4A_141/2017; 
Schwenzer
/
Fountoulakis
, in: Basler Kommentar zum Obli
gationenrecht I, 7. Auflage
, Basel 2020, Art. 28 
Rz
.
 11; 
vgl. 
auch 
das Urteil des Bundesgerichts 
4A_432/2015 vom 8. Februar 2016 E. 5.3.4.3). 
Täuschungsabsicht besteht nicht bei Falschmeldungen, die der Anspruchsteller aus Irrtum, Versehen oder 
Unsorgfalt
 übermittelt (vgl. Manz/
Grolimund
, a.a.O., Art. 40 
Rz
.
 27 und 30). Das Gesetz verlangt keinen Täuschungserfolg; es missbilligt bereits den erfolglo
sen betrügerischen Vers
uch
 (vgl. Manz/
Grolimund
, a.a.O., Art. 40 
Rz
.
 27 und 30).
5.3.3
    
Da es sich beim Recht, vom Vertrag zurückzutreten und die Leistung zu verwei
gern, um eine rechtsvernichtende Tatsache zu Lasten des Anspruchsberechtigten handelt, hat der Versicherer den (Haupt-)Beweis zu leisten
 (vgl. Manz/
Grolimund
, a.a.O., Art. 40 
Rz
.
 100 ff.)
.
 
H
insichtlich der Täuschungsabsicht 
als innerpsycho
logisches Element liegt eine Beweisnot vor, so dass der Nachweis mit dem 
Beweismass
 der überwiegenden Wahrscheinlichkeit 
genügt. 
Beim Beweis der objektiven Voraussetzung der Darstellung von wahrheitswidrigen Fakten besteht demgegenüber keine generelle Beweisnot. Der Nachweis ist daher grundsätzlich mit dem strikten 
Beweismass
 zu erbringen
 
(BGE 148 III 134 E.
 
3.4.3
; vgl. auch vorstehend E. 1.4
). 
5.3.
4
    
Hat der Anspruchsberechtigte den Anspruch betrügerisch begründet, ist das Ver
sicherungsunternehmen 
gemäss
 Art. 40 VVG ihm gegenüber „an den Vertrag nicht gebunden“ (vgl. Manz/
Grolimund
, a.a.O., Art. 40 
Rz
.
 82 ff.). 
Ist der betrü
gerische Anspruchsteller
/Arbeitnehmer
 zugleich Versicherungsnehmer,
 indem er gleichzeitig dessen
 
Geschäftsführer beziehungsweise Organ ist, 
kann 
der
 Versi
cher
er 
sowohl die Leistungen verweigern als auch vom Vertrag zurücktreten
 (vgl.
 
Manz/
Grolimund
, a.a.O., Art. 40 
Rz
.
 90)
. Der Vertragsrücktritt wirkt auf den Zeit
punkt des betrügerischen Verhaltens
 beziehungsweise – mit Bezug auf den kon
kreten Leistungsfall – auf den Zeitpunkt des Eintritts des versicherten Ereignisses zurück (vgl. Manz/
Grolimund
, a.a.O., Art. 40 
Rz
.
 93 f.).
    
Wenn eine betrügerische Anspruchsbegründung vorliegt und der Versicherer seine Entschädigungszahlung bereits erbracht hat, steht ihm 
zudem 
ein Rückfor
derungsrecht zu. 
Weil 
die Wirkungen des Rücktritts nach dem Gesagten auf den Zeitpunkt der Ausrichtung der Leistungen zurückbezogen
 
werden
, wurden die 
Leistungen
 
aufgrund eines nachträglich weggefallenen Rechtsgrundes 
erbracht. Die entsprechende Rückforderung ist als bereicherungsrechtlich zu qualifizieren (vgl. Manz/
Grolimund
, a.a.O., Art. 40 
Rz
.
 97 mit Hinweisen).
5.
4
5.4.1
    
Der 
Kläger
 meldete 
der Beklagten am 24. September 2019 auf dem Formular „Krankmeldung Kollektiv-Taggeldversicherung“
 einen vertraglichen Grundlohn von monatlich Fr. 6‘000.-- zuzüglich Fr. 500.
-- 
Gratifikation/1
3
. Monatslohn und Ferien-/Feiertagsentschädigung von 8.33 % 
(Urk. 12/1).
 
Er bestreitet nicht, diese Eintragung 
in seiner Funktion als Geschäftsführer und einziger Gesellschafter der 
Y.___
 GmbH
 selbst gemacht zu haben
.
 
In den Lohnabrechnungen für 
die Monate Januar bis August
 2019, die 
der Kläger 
der Beklagten 
mit weiteren Unterlagen im Juli 2020
 
einreichte 
(Urk. 12/61 S. 10 = Urk. 12/63 S. 46) 
und die seine tatsächlichen Lohnbezüge widerspiegeln sollen
, dokumentierte 
er 
davon abweichende
 
Monatslöhne 
(von 
brutto 
Fr. 
6‘175.60
 im Januar
, 
Fr. 
5‘885.
-- im Februar
, 
Fr. 
0.00
 im März
, 
Fr. 
3‘
342.05
 im April
,
 Fr.
 6‘175.60
 im Mai
, 
Fr. 
6‘175.60
 im Juni
, 
Fr. 
6‘175.60 
im Juli 
und 
Fr. 
6‘175.60 
im August 
ohne
 
Berücksichtigung der zusätzlich ausgerichteten Unfalltaggelder
 von Fr. 138.10 im Februar, Fr.
 
4‘279.55 im März und Fr. 2‘209.60 im April
, aber inklusive Anteil am 13.
 
Monatslohn
 
[Urk. 12/61 S. 11-18]
). 
Zwar kann der 
Kläger nach dem Gesagten den Nachweis nicht erbringen, dass er im Jahr 2019 tatsächlich entsprechende Lohnzahlungen 
erhielt (vorstehend E. 
4.2.5
). Damit ist aber noch 
nicht bewiesen, dass er der Beklagten durch das Einreichen dieser Lohnabrechnungen im Sinne von Art. 40 VVG Tatsachen unrichtig mitteil
te
.
 
Wird 
der tatsächliche
 Lohn
,
 wie vom Kläger 
vorgebracht
,
 
anhand
 d
ieser
 Lohnabrech
n
ungen 
bestimmt
, 
steht 
jedenfalls 
fest
, dass 
sein
 Lohn 
tiefer 
war 
als in der Krankmeldung
 festgehalten
. 
Damit 
war letztere 
objektiv geeignet, 
zu hohe Taggeldzahlungen durch die Beklagte
 zu 
bewirken
. 
Entgegen der Ansicht des Klägers spielt es für die Bejahung einer Täuschungsabsicht keine Rolle, dass die betragliche Differenz relativ klein ist
 (vorstehen
d
 E. 5.3.2)
.
5.4.2
    
Der Kläger 
macht 
nicht 
geltend
, 
dass er sich für seine Lohnangabe in der Krank
meldung vom 24. September 2019 auf eine konkrete (Stunden-)Abrechnung stützte
; der in den 
Lohnabrechnungen für die Monate Januar bis August 2019 dokumentierte Monatslohn erreicht denn auch nie die von ihm angegebene Lohn
höhe
, selbst unter Berücksichtigung der Unfallt
aggelder
.
 
H
ingegen bringt er vor, 
er sei mit der Lohnbuchhaltung überfordert gewesen und 
habe den genauen Lohn auch deshalb nicht korrekt angeben können, weil dieser je nach den geleisteten Arbeitsstunden variiert habe und er sich den Lohn in 
unregelmässigen
 Abständen durch mehrmalige Barbezüge ausgezahlt habe (Urk. 
22 S. 2 f.).
 
Die Beklagte bestreitet dies
e Darstellung
 nicht. 
Wenn 
dementsprechend
 davon ausgegangen wird,
 
d
er
 Kläger
 
habe 
beim Ausfüllen der Krankmeldung noch keine 
genaue
 Kenntnis der später der Beklagten 
gegenüber dokumentierten Monatslöhne
 
gehabt
, 
so 
musste 
er sich
 jedenfalls 
über seine Unkenntnis im Klaren sein
. Notierte er in dieser Situation trotzdem einen exakten Lohnbetrag, tat er dies
 aufs 
Gera
tewohl
.
 
Eine 
blosse
 
Unsorgfalt
 in dem Sinne, dass 
ihm beim Ausfüllen des For
mulars nicht bewusst war
, dass er seinen effektiven Lohn nicht genau kannte,
 kann aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung
 ausgeschlossen werden
: Denn er musste sich auf jeden Fall Gedanken über die einzutragende Lohnhöhe machen
.
 
Indem er trotzdem den genauen Betrag von Fr.
 6‘500.-- zuzüglich Ferien-/Feier
tagsentschädigung von 8.33 %
 in das Formular der Beklagten eintrug
 (Urk. 12/1)
, nahm er offenkundig in Kauf, einen zu hohen 
Lohn
 eingesetzt zu haben und 
auf dieser Basis
 zu hohe Leistungen
 zu erwirken
. Damit ist zumindest eine eventual
vorsätzliche 
Täuschung der Beklagten
 
mit dem hier 
massgeblichen
, herabgesetz
ten Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erstellt.
 
    
Vor diesem Hintergrund kann 
offen bleiben
, ob die vom Kläger bestrittene Behaup
tung der Beklagten, er habe 
während seiner ärztlich attestierten Arbeits
unfähigkeit weitergearbeitet, 
hinlänglich bewiesen wurde.
5.4.3
    
Da der Kläger 
nicht nur Arbeitnehmer der 
Y.___
 GmbH, sondern 
als 
deren 
Geschäftsführer beziehungsweise Organ 
(
Urk. 12/68 S. 2, Urk. 12/74/3, Urk.
 
12/74/5, Urk. 12/
74/7
) 
zugleich 
Versicherungsnehmer war, durfte die Beklagte auf den Zeitpunkt des Eintritts des versicherten Ereignisses
 per 
10.
 
September 2019 (Urk. 12/1)
 vom Vertrag zurücktreten und 
die gesamte
 bereits erbrachte 
Taggeldsumme
 gestützt auf das Bereicherungsrecht zurückfordern
, auch wenn 
nur ein 
Teil
(-Betrag)
 davon 
durch
 
eventualvorsätzliche Täuschung 
erwirkt wurde
 (vgl. vorstehend E. 5.3.1 und 5.3.4)
. 
 
5.
5
    
5.5.1
    
Zu prüfen bleibt, ob der Kläger nach den Regeln der ungerechtfertigten Bereiche
rung 
(Art. 62 ff. OR)
 zur Rückerstattung der – nach dem Gesagten gesamten – für die Zeitspanne 
vom 10. September 2019 bis 4. März 2020 
erbrachten Taggeld
summe von 
Fr. 31'410.45 
verpflichtet ist. Eine Rückforderung auf vertraglicher Grundlage scheidet demgegenüber 
unbestrittenermassen
 aus.
5.
5
.
2
    
Wer in ungerechtfertigter Weise aus dem Vermögen eines anderen bereichert worden ist, hat die Bereicherung nach Art.
 
62 Abs.
 
1 OR zurückzuerstatten. 
Ins
besondere tritt diese Verbindlichkeit dann ein, wenn jemand ohne jeden gültigen Grund oder aus einem nicht verwirklichten oder nachträglich weggefallenen Grund eine Zuwendung erhalten hat (Art. 62 Abs. 2 OR). 
    
Wer indes eine Nichtschuld freiwillig bezahlt, kann nach Art.
 
63 Abs.
 
1 OR das Geleistete nur dann zurückfordern, wenn er nachzuweisen vermag, dass er sich über die Schuldpflicht im Irrtum befunden hat.
 
An das Vorhandensein eines Irr
tums bei Bezahlung einer Nichtschuld sind keine strengen Anforderungen zu stel
len. Auf die Wesentlichkeit des Irrtums im Sinne von Art. 23 ff. OR kommt es ebenso wenig an wie darauf, ob die Beklagte den Irrtum hätte erkennen müssen (vgl. Schulin/Vogt, a.a.O., Art. 63 
Rz
 4; Gauch/
Schluep
/Schmid, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, Band 
1
, 11. Auflage, Zürich 2020, 
Rz
.
 1534).
    
Die Rückerstattung kann insoweit nicht gefordert werden, als der Empfänger nachweisbar zur Zeit der Rückforderung nicht mehr bereichert ist, es sei denn, dass er sich der Bereicherung 
entäusserte
 und 
hiebei
 nicht in gutem Glauben war oder doch mit der Rückerstattung rechnen musste (Art. 64 OR).
 Die Einwendung der nicht mehr vorhandenen Bereicherung entfällt, wenn der Bereicherte das rechtsgrundlos Erlangte für etwas verwendet, was er auch sonst aus eigenen Mit
teln getätigt hätte, etwa Lebenshaltungskosten (Ersparnisbereicherung; vgl. Schu
lin/Vogt, a.a.O., Art. 64 
Rz
.
 5).
5.
5
.
3
    
In der Rückforderungsklage muss der Entreicherte beweisen, dass er die Leistung in Erfüllung einer Schuld vorgenommen hat, dass die Verbindlichkeit nicht 
bestand und dass er das Bestehen der Verbindlichkeit irrtümlich annahm 
(
vgl.
 
Schulin/Vogt, in: Basler Kommentar zum Obligationenrecht I, 7.
 
Auflage, Basel 2020, Art.
 
6
3
 
Rz
.
 9).
 
Der Bereicherte hat die Umstände, die seine Rückerstattungs
pflicht 
ausschliessen
 oder mindern, zu beweisen (vgl.
 
Schulin/
 
Vogt, a.a.O., Art. 64 
Rz
.
 24
; vgl. auch vorstehend E. 1.4
).
5.
5
.
4
    
Wie bereits dargelegt, 
hat die Beklagte dem Kläger
 
für die Zeit
spanne
 vom 10.
 
September 2019 bis 4. März 
2020
 die 
Taggeld
summe
 
von Fr. 31'410.45 ausbe
zahlt
, 
wobei sie zunächst davon ausging, ihm diese zu schulden. Die Taggeld
zahlungen erfolgten
 zumindest teilweise
 
ohne jeden gültigen Grund 
(vorstehend E. 4.2.5)
. 
Da der Rechtsgrund für die gesamte Taggeldsumme nach dem in E. 5.4.3 Gesagten rückwirkend weggefallen ist, braucht die Beklagte den Irrtumsnachweis nach
 Art. 63 Abs. 1 OR 
nicht zu erbringen (vgl. auch 
Gauch/
Schluep
/Schmid,
 a.a.O., 
Rz
.
 1531).
 
D
er Kläger 
wendet 
gegen die Rückerstattungsforderung nicht ein, im Sinne von Art. 64 OR nicht mehr bereichert zu sein
.
 
Für dahingehende weitere Abklärungen des Gerichts 
(vgl. vorstehend E. 
1.3
) 
besteht kein Anlass
, da in vergleichbaren Konstellationen nach allgemeiner Erfahrung 
regelmässig
 zumindest eine Ersparnisbereicherung (vgl. vorstehende E.
 5.5.2
) vorliegt
 und 
die Replik und Widerklageantwort vom 21. März 2023 (Urk. 22), worin ein solcher Einwand hätte erhoben werden können, für den Kläger 
von einem Rechtsanwalt 
verfasst wurde (vgl. Urk. 21 und 24).
 Demnach 
liegt eine ungerechtfertigte Berei
cherung vor
;
 
e
in entsprechender Rückforderungsanspruch ist gegeben. 
D
er
 Kläger
 ist
 
– in 
Gutheissung
 der Widerklage - 
zu verpflichten, der 
Beklagten
 
Fr. 31'410.45 
zu bezahlen
.
5.
5
.
5
    
Die Beklagte 
und Widerklägerin
 verlangt vom Kläger und Widerbeklagten die Bezahlung eines Verzugszinses von 5 % (Urk. 11 S. 1). 
    
Gemäss
 Art. 104 OR hat der Schuldner, der mit der Zahlung einer Geldschuld in Verzug ist, 
von Gesetzes wegen 
Verzugszinsen 
zu
 5 % für das Jahr zu bezahlen. Der Eintritt des Verzugs setzt nach Art. 102 Abs. 1 OR eine Mahnung der fälligen Verbindlichkeit voraus. Als Mahnung gilt auch die Erhebung einer Widerklage; der Verzug tritt mit Zustellung der Eingabe an die Gegenpartei ein (vgl. Widmer Lüchinger/Wiegand 
in: Basler Kommentar zum Obligationenrecht I, 7. Auflage, Basel 2020, Art. 102 
Rz
.
 9
).
 
    
Die Forderung aus ungerechtfertigter Bereicherung beziehungsweise die einzel
nen Teilforderungen nach periodischer Auszahlung der Taggelder (Urk. 2/75) ent
standen mit Eintritt der Bereicherung des Klägers. Gleichzeitig wurden die For
derungen fällig (Art. 75 OR). 
Mit
 der Zustellung der Widerklage (vgl. Urk. 14) am 5. Dezember 2022 (vgl. Sendungsinformation der Post [Urk. 15]) trat der Verzug ein. Mit
hin 
schuldet
 der Kläger und Widerbeklagte
 der Beklagten und Widerklä
gerin seit 
diesem Datum 
zusätzlich Verzugszins von 5 % auf der Rückforderung von Fr. 31'410.45
.
6.
    
6.1
    
Gemäss Art. 114 
lit
. e ZPO ist das Verfahren kostenlos. Zu den Prozesskosten gehören die Gerichtskosten und die Parteientschädigung (Art. 95 Abs. 1 ZPO). Aus der Formulierung von Art. 114 ZPO ergibt sich, dass dessen 
lit
. e nur die Gerichtskosten betrifft, nicht aber die Prozessentschädigung an die Gegenpartei (Urteil des Bundesgerichtes 4A_194/2010 vom 17. November 2010 E. 2.2.1, nicht publiziert in: BGE 137 III 47).
6.2
    
Nach der Praxis des Bundesgerichts, die schon vor dem Inkrafttreten der ZPO bestand und weiterhin massgebend ist, gilt jedoch der Grundsatz, dass der nicht durch einen externen Anwalt vertretenen Partei - versicherte Person oder Versi
cherungsträger - keine Parteientschädigung zusteht, sofern ihr kein besonderer Aufwand entstanden ist (
BGE 133 III 439 E. 4; Urteile des Bundesgerichts 4A_355/2013 vom 22. Oktober 2013 E. 4.2 und 4A_109/2013 vom 27. August 2013 E. 5).
 
    
D
ie 
obsiegende 
Beklagte und Widerklägerin 
ist
 nicht 
durch einen externen Anwalt
 
vertreten und 
ihr
 Aufwand im vorliegenden Verfahren kann nicht als ausserordentlich im Sinne der dargelegten Rechtsprechung bezeichnet werden. Ihr ist daher für ihr Obsiegen keine Parteientschädigung zuzusprechen.
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die Klage wird abgewiesen
.
2.
    
In Gutheissung der Widerklage wird der Kläger und 
Widerbeklagte 
verpflichtet, der Beklagten und Widerklägerin Fr. 
31'410.45
 zuzüglich Zins von 5
 %
 ab 
5. Dezember
 202
2
 zu bezahlen.
3.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
4.
    
Den Parteien 
wird keine Prozessentschädigung zugesprochen.
5.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
X.___
- 
Helsana Versicherungen AG
- 
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA
6.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge
setzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden. Die Frist steht während fol
gender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit dem 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift der 
beschwerdeführenden
 Partei oder ihrer Rechtsvertretung zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkun
den sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Die VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
FehrKlemmt