zh_sozialversicherungsgericht · AL.2020.00299 · 2020-06-08 · de
Für die Frage der Arbeitnehmerschaft in der Arbeitslosenversicherung ist das formell rechtskräftig geregelte AHV-Beitragsstatut, sofern nicht offensichtlich, massgebend. Vorliegend keine offensichtliche Unrichtigkeit, zumal IK-Auszug Abrechnung für unselbständige Erwerbstätigkeit belegt. Rückweisung zur Neuberechnung des versicherten Verdienstes unter Einbezug des fraglichen Einkommens.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2020.00299
 
 
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Käch
Sozialversicherungsrichterin Sager
Gerichtsschreiberin Lienhard
Urteil
 vom 
2
5. 
Februar 2021
in Sachen
1.
    
X.___
2.
    
Y.___
Beschwerdeführende
beide vertreten durch Rechtsanwalt 
Dr. 
Ueli 
Kieser
KSPartner
Ulrichstrasse 14, 8032 Zürich
gegen
Unia
 Arbeitslosenkasse
Kompetenzzentrum D-CH Ost
Strassburgstrasse
 11, Postfach 5037, 8021 Zürich 1
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
X.___
, geboren 
1971, 
stellte a
m 1
8. 
November
 
2019 An
trag auf Arbeitslosenentschädigung ab 
1. 
Dezember 2019 (
Urk. 
7/1). 
    
Mit Verfügung vom 
8. 
Juni 2020 (
Urk. 
7/26) setzte die 
Unia
 Arbeitslosenkasse (nachfolgend: 
Unia
) den versicherten Verdienst auf 
Fr. 
5'459.-- fest
, wobei sie den bei der 
Y.___
 erzielten Lohn als aus selbständiger Tätigkeit wertete und nicht berücksichtigte
. 
Die dagegen am 1
9. 
Juni 2020 erhobene (
Urk. 
7/30) und am 1
6. 
Juli 2020 (
Urk. 
7/40) sowie 
7. 
August 2020 (
Urk. 
7/46) ergänzte Ein
sprache wies die 
Unia
 mit 
Einspracheentscheid
 vom 2
9. 
September
 
2020 ab (
Urk. 
7/54 = 
Urk. 
2).
2.
    
Am 2
7. 
Oktober
 
2020 erhoben der Versicherte sowie die 
Y.___
 Be
schwer
de gegen den 
Einspracheentscheid
 vom 2
9. 
September 2020 (
Urk. 
2) und beantragten dessen Aufhebung sowie die 
Zusprache
 
einer höheren Arbeitslo
senentschädigung an den Beschwerdeführer, dies unter Berücksichtigung des bei der 
Y.___
 erzielten Einkommens (
Urk. 
1 S. 2). 
    
Mit Beschwerdeantwort vom 
2. 
Dezember 2020 (
Urk. 
6) beantragte die Beschwer
degegnerin die Abweisung der Beschwerde, was den Beschwerdeführenden mit 
Verfügung vom 1
7. 
Dezember 2020 mitgeteilt wurde (
Urk. 
9).
 
Am 1
2. 
Februar 2021
 reichte der Beschwerdeführer weitere Unterlagen ein (
Urk. 
10-11).
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Soweit eine ganz oder teilweise arbeitslose Person im Sinne von Art. 10 des Bun
desgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenz
entschädigung (AVIG) die weiteren Anspruchsvoraussetzungen (Art. 8 AVIG) erfüllt, steht ihr eine Arbeitslosenentschädigung zu. Diese wird als Taggeld ausge
richtet (Art. 21 AVIG). Ausgangspunkt der Taggeldbemessung ist der versicherte Verdienst (Art. 22 AVIG). Ein volles Taggeld beträgt 70 % oder 80 % des versi
cherten Verdienstes (Art. 22 Abs. 1 und Abs. 2 AVIG).
1.2
    
Nach 
Art. 
23 
Abs. 
1 AVIG gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. 
Art. 
37 
der Verordnung über die 
obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insol
venzentschädigung 
(
AVIV
)
 regelt den Bemessungszeitraum. Nach 
Abs. 
1 bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Bei
tragsmonate (nach 
Art. 
11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungs
bezug. Nach 
Abs. 
2 bemisst er sich dann nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1.
    
Der Bemessungszeitraum beginnt nach 
Abs. 
3, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Bei
tragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen. Bei Lohn
schwankungen, die auf einen branchenüblichen Arbeitszeitkalender zurückzu
führen sind, bemisst sich der versicherte Verdienst gemäss 
Abs. 
3
bis
 nach den Absätzen 1-3, jedoch höchstens aufgrund der vertraglich vereinbarten jahres
durch
schnittlichen Arbeitszeit.
1.3
    
Für die Arbeitslosenversicherung ist unter anderem beitragspflichtig, wer nach dem Bundesgesetz über die Alters- und 
Hinterlassenenversicherung
 (AHVG) ob
ligatorisch versichert und für Einkommen aus unselbständiger Tätigkeit beitrags
pflichtig ist (
Art. 
2 
Abs. 
1 
lit
. a AVIG), das heisst massgebenden Lohn im Sinne von 
Art. 
5 
Abs. 
2 AHVG bezieht
.
 
Nach 
dieser Bestimmung 
gilt als massgebender Lohn jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbe
stimmte Zeit geleistete Arbeit; als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit gilt nach Art. 9 Abs. 1 AHVG jedes Einkommen, das nicht Entgelt für in unselb
ständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt.
 
2.
    
2.1
    
Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Entscheid (
Urk. 
2) wie folgt: 
Der Beschwerdeführer sei seit dem 1
5. 
September 2011 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) als arbeitslos gemeldet und habe zuletzt vom 
1. 
Dezember 2017 bis 3
0. 
November 2019 Rahmenfristen für den Leistungsbezug gehabt. Ab dem 
1. 
Dezember 2019 habe er eine neue Rahmenfrist für den Leis
tungsbezug beansprucht. Er sei zwischen dem 
1. 
Dezember
 
2017 und 3
0. 
Novem
ber
 
2019 diversen Tätigkeiten nachgegangen und habe unter anderem von der 
Y.___
 Bescheinigungen über Zwischenverdienste eingereicht (S. 1 f.). Es
 
sei eine Rahmenfrist für den Leistungsbezug vom 
2. 
Dezember
 
2019 bis 
1. 
Dezem
ber
 
2021 mit einem versicherten Verdienst von 
Fr. 
5'459.-- und einem Taggeld von 
Fr. 
201.25, entsprechend 80
 %
 des versicherten Verdienstes, eröffnet worden 
(S. 2). Aus näher dargelegten Gründen handle es sich bei der Tätigkeit bei der 
Y.___
 jedoch um eine selbständige Tätigkeit, weshalb der dort er
zielte Verdienst nicht in die Berechnung des versicherten Verdienstes einfliesse (S. 5 ff.). 
 Im Übrigen ergebe eine nochmalige Berechnung infolge des Einbezugs eines Zwischenverdienstes bei einer anderen Firma einen versicherten Verdienst von 
Fr. 
5'020.--, welcher für zukünftige Abrechnungen Gültigkeit habe (S. 7). 
    
In ihrer Beschwerdeantwort (
Urk. 
6) hielt die Beschwerdegegnerin fest, 
zwar wer
de die Frage der (
Un
-)Selbständigkeit grundsätzlich nach dem AHV-Bei
trags
statut bestimmt und sei für die Arbeitslosenversicherung bindend. Bei offen
sicht
licher Unrichtigkeit sei jedoch nicht darauf abzustellen. Diesbezüglich werde auf den angefochtenen Entscheid verwiesen (S. 1). 
2.2
    
Dem hielten die Beschwerdeführenden entgegen (
Urk. 
1), die zuständige Aus
gleichskasse des Kantons Schwyz habe rechtskräftig festgelegt, dass eine un
selbständige Erwerbstätigkeit vorliege. Dieser Entscheid sei für die Beschwerde
geg
nerin bindend. Sie habe sich dazu gar nicht geäussert (S. 3). Aus näher dargeleg
ten Gründen sei zutreffend, dass es sich bei der Tätigkeit für die Be
schwerdefüh
rerin um eine 
unselbständige handle (S. 4 f.
).
 Selbständige Ele
men
te 
seien zwar vorhanden, die unselbständigen würden jedoch überwiegen (S. 5 unten
 
f.).
 Die zuständige Ausgleichskasse habe die Unselbständigkeit ausdrück
lich bestätigt (S. 6
; vgl. auch 
Urk. 
10-11
).
2.3
    
Streitig und zu prüfen ist die Berechnung des versicherten Verdienstes und in diesem Zusammenhang die Frage, ob die vom Beschwerdeführer bei der Be
schwerdeführerin ausgeübte Tätigkeit eine unselbständige oder selbständige Tä
tigkeit ist. 
3.
    
3.1
    
Für die Frage der Arbeitnehmerschaft in der Arbeitslosenversicherung ist das for
mell rechtskräftig geregelte AHV-Beitragsstatut 
massgebend
, sofern sich dieses nicht als offensichtlich unrichtig erweist (BGE 119 V 156 E. 3; Urteil des Eidge
nössischen Versicherungsger
ichts 
C 158/03
 vom 3
0. 
April 2004
 E. 3.2; E. 2.2). Damit ist es den Arbeitslosenkassen grundsätzlich verwehrt, über ein formell rechtskräftiges AHV-Beitragsstatut abweichend zu verfügen, wobei die Bindungs
wirkung keine formelle Verfügung voraussetzt, sondern es genügt, wenn dem Verwaltungshandeln materiell Verfügungscharakter zukommt. Entsprechend der Praxis des Bundesgerichts kann die Rechtsbeständigkeit als eingetreten gelten, wenn anzunehmen ist, ein Versicherter habe sich mit der getroffenen Regelung 
abg
efunden (BGE 129 V 110 E. 1.2.2
; Urteil des Eidgenössischen Versicherungs
ge
richts 
C 7/02
 vom 1
4. 
Juli 2003
 E. 3.1; ARV 1998 Nr. 3 S. 12 E. 4).
    
Ist dem individuellen Konto zu entnehmen, dass die Arbeitgeber die ausgerichte
ten Entgelte als massgebenden Lohn mit der Ausgleichskasse abgerechnet haben, so ist erwiesen, dass die versicherte
 Person tatsächlich als 
unselb
ständiger
wer
bend
 erfasst worden ist
 (
Seco
 
AVIG-Praxis ALE/A4-A4
, Verbindlichkeit des AHV-Beitragsstatuts
, Stand April 2012
). 
3.2
    
Seitens der Ausgleichskasse des Kantons Schwyz wurde der Beschwerdegegnerin am 1
2. 
Mai 2020 
per E-Mail 
bestätigt, dass die Beschwerdeführerin eine Arbeit
geberin sei, welche Sozialversicherungsbeiträge für ihre Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer abrechne (
Urk. 
7/13). 
Mit Schreiben vom 1
8. 
Juni 2020
 (
Urk. 
7/34
) führte die Ausgleichskasse 
des Kantons Schwyz 
auf Anfrage der Beschwerdefüh
rerin aus, 
gemäss dem vorgelegten Provisionsarbeitsvertrag stelle der «Ange
stellte» gegenüber dem «Kunden» seine Arbeitsleistung mit Hilfe des Online-Tools «
Z.___
» in Rechnung. Der Kunde überweise danach den Bruttobetrag an die Beschwerdegegnerin. Diese wiederum ziehe nach Zahlungseingang die Sozialversicherungsbeiträge ab und bezahle den Lohn an die «Angestellten» aus. Für diese Dienstleistung ziehe die Beschwerdegegnerin zusätzlich Durchfüh
rungs
kosten von 3
 %
 ab. Es liege nach Abwägen der aufgeführten Gründe für eine selbständige und für 
eine unselbständige Tätigkeit 
eindeutig eine unselb
ständige Erwerbstätigkeit vor
. Die vom «Angestellten» erbrachte Leistung werde als Lohn gemäss 
Art. 
5 
Abs. 
2 AHVG entrichtet. Ausgerichtet werde der Lohn von der Beschwerdeführerin, weshalb die Sozialversicherungsbeiträge auch durch diese mit der Ausgleichskasse abzurechnen seien. 
    
Bei den Akten liegt weiter eine Verfügung der Ausgleichskasse des Kantons Zürich
 vom 3
1. 
Juli 2020 (
Urk. 
7/44), womit entschieden wurde, dass 
eine 
andere 
Person, die ebenfalls mit einem Provisionsvertrag der Beschwerdeführerin tätig ist, 
als unselbständig 
zu qualifizieren sei
 (vgl. auch die Verfügung der SVA Aargau vom 
8. 
Februar 2021 entsprechenden Inhalts, 
Urk. 
11)
.
 
3.3
    
Bei dem Schreiben
 der Ausgleichskasse des Kantons Schwyz
 vom 1
8. 
Juni 2020
 ist
 
eindeutig 
von einem Handeln auszugehen, dem materieller Verfügungscha
rakter zukommt
 (vgl. vorstehend E. 
3.1
)
. Die Verfügung der Ausgleichskasse des Kantons Zürich 
vom 3
1. 
Juli 2020 
untermauert 
sodann 
die beitragsrechtliche Ein
schätzung der Ausgleichskasse des Kantons Schwyz
. Beide Ausgleichskassen erachten die gestützt auf den Provisionsarbeitsvertrag 
der Beschwerdeführerin 
(vgl. 
Urk. 
7/33) erbrachte
n
 Tätigkeit
en
 als unselbständige. Die Beschwerde
geg
nerin 
begründete
 
im angefochtenen Entscheid 
mit keinem Wort, weshalb diese 
Ein
schätzung offensichtlich unrichtig sein sollte, sondern stellte lediglich ihre eigene Sicht der Dinge dar
, was nicht genügt
.
 Eine offensichtliche Unrichtigkeit der 
Ein
schätzung der 
Ausgleichskasse
n
 des Kantons Schwyz
,
 Zürich
 
und Aargau 
ist denn auch nicht erkennbar.
 Deren
 beitragsrechtliche Einschätzung ist somit für die Be
schwerdegegnerin bindend
 und es besteht keine Berechtigung, davon abzuwei
chen
. Hinzu kommt, dass die Beschwerdeführerin gemäss IK-Auszug (
Urk. 
7/8) 
die dem Beschwerdeführer 
in den Jahren 2017, 2018 und 2019 ausgerichteten Entgelte als massgebenden Lohn abgerechnet hat, weshalb gemäss AVIG-Praxis ALE
 - 
deren Gültigkeit die 
Beschwerdegegnerin im angefochtenen Entscheid 
nicht in Abrede stellt
, zitiert sie sie doch mehrfach
 -
 erwiesen ist, dass er 
in dieser Tätigkeit 
als unselbständig erwerbende Person erfasst worden ist (vgl. vorstehend E. 3.1). 
3.4
    
Es besteht somit kein Anlass, von der beitragsrechtlichen Einschätzung der Tätig
keit des Beschwerdeführers abzuweichen. Somit is
t der bei der Beschwerde
füh
rerin
 erzielte Lohn bei der Berechnung des versicherten Verdienstes 
des Be
schwerdeführers 
mit einzubeziehen. 
    
Mit dieser Feststellung ist der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zur Neuberechnung des versicherten Verdienstes zu
rückzuweisen. 
4.
    
Nach ständiger Rechtsprechung gilt die Rückweisung der Sache an die Verwal
tung zur weiteren Abklärung und neuen Verfügung als vollständiges Obsiegen (BGE 137 V 57 E. 2.2), weshalb 
die
 vertretene
n Beschwerdeführenden
 Anspruch auf eine Prozessentschädigung ha
ben.
 
 
D
ie
se
 
wird
 
ohne Rücksicht auf den Streit
wert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen
 
(
§ 
34 
Abs. 
3 
des Gesetzes über das Sozialver
sicherungsgericht 
GSVGer
)
 und 
ist 
vorliegend beim praxisgemässen Stundenan
satz von 
Fr. 
220.-- (zuzüglich 
MwSt
) ermessensweise auf 
je 
Fr. 
1'
4
00.--
 (inkl. Barauslagen und 
MwSt
)
 festzusetzen.
 
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der angefochtene 
Einsprache
entscheid
 der 
Unia
 
Arbeitslosenkasse 
vom 
2
9. 
September 2020 aufgehoben und die Sache unter Hinweis auf die Erwägungen zur Neuberechnung des versicherten Ver
dienstes zurückgewiesen wird.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Die Beschwerdegegnerin wird
 verpflichtet, 
den Beschwerdeführenden
 eine Prozessent
schädigung von
 je
 
Fr. 
1’400
.-- (inkl. Barauslagen und 
MWSt
) zu bezahlen.
4.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwalt 
Dr. 
Ueli 
Kieser
- 
Unia
 Arbeitslosenkasse
 unter Beilage je einer Kopie von 
Urk. 
10-11
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
5.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundesge
setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu ent
halten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
MosimannLienhard