zh_sozialversicherungsgericht · AL.2021.00347 · 2021-08-25 · de
Freiwillige Leistung des Arbeitgebers bei Auflösung des Arbeitsverhältnisses im gegenseitigen Einvernehmen: Die zusätzlich zum Monatslohn erhaltene Abgangsentschädigung ist im vorliegenden Fall als freiwillige Leistung der Arbeitgeberin im Sinne von Art. 11a AVIG zu qualifizieren.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2021.00347
 
 
II. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Grieder-Martens, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichterin Romero-Käser
Sozialversicherungsrichterin Sager
Gerichtsschreiber Brühwiler
Urteil
 vom 
1
5. 
März 2022
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
gegen
Unia
 Arbeitslosenkasse
Kompetenzzentrum D-CH Ost
Strassburgstrasse
 11, Postfach 5037, 8021 Zürich 1
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
X.___
, geboren 1983, arbeitete ab dem 1. September 2019 als Head 
of
 Group Central 
Capabilities
 bei der 
Y.___
 S.A. (Urk. 7/
7
). Per 1. Mai 2020 ging das Arbeitsverhältnis bei gleichbleibender Funktion
 
auf 
die 
Z.___
 über (
Rebranding
; Urk. 7/6; Urk. 7/8). 
Mit Vereinbarung vom 
18. März 2021 wurde das Arbeitsverhältnis in gegenseitigem Einvernehmen per 31. Juli 2021 aufgelöst (Urk. 7/
9
).
    
Am 
22. Juni 2021
 meldete sich 
der
 Versicherte beim Regionalen Arbeits
vermittlungszentrum (RAV) Thalwil zur Arbeitsvermittlung an (Urk.
 7/1
) und beantragte 
am 2
5. 
Juni 2021 
bei der 
Unia
 
Arbeitslosenkasse Zürich ab 
1. August 2021
 die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung (
Urk. 7/3 Ziff. 2). I
n der Folge tätigte die Arbeitslosenkasse Abklärungen zum letzten Arbeitsverhältnis
 und verneinte mit Verfügung vom 25. August 2021 (Urk. 7/15) einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bis 1. Dezember 2021 mit der Begründung, dass 
der von der Arbeitgeberin ausbezahlte Betrag von 
Fr. 
250'000.-- eine 
freiwillige Leistung
 darstelle und dazu führe, dass erst ab dem 
2. 
Dezember 2022 ein
 an
rechenbare
r
 Arbeitsausfall
 bestehe
.
 Die dagegen erhobene Einsprache (Urk. 7/18) wurde mit Entscheid vom 20. Oktober 2021 in dem Sinne teilweise gutgeheissen, dass ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung frühestens ab dem 12. November 2021 bestehe (Urk. 7/29 = Urk. 2).
2.
    
Gegen den 
Einspracheentscheid
 vom 20. Oktober 2021 (Urk. 2) erhob der Ver
sicherte am 10. November 2021 Beschwerde und beantrag
t
e sinngemäss dessen Aufhebung und 
die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung ab dem 
1. 
August 2021
 (Urk. 1 S. 1). 
    
In ihrer Beschwerdeantwort vom 
3. Januar 2022 (Urk. 6)
 ersuchte die Arbeits
losenkasse um Abw
eisung der Beschwerde, wovon dem Beschwerdeführer
 mit Verfügung vom 
4. Januar 2022 Kenntnis gegeben wurde (Urk. 8
).
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Gemäss Art. 8 Abs. 
1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen
entschädigung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) besteht Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn die versicherte Person unter anderem ganz oder
 teilweise arbeitslos ist (
lit
. 
a) und wenn sie einen anrechenbare
n Arbeits
ausfall erleidet (
lit
. 
b).
1.2
    
Der
 Arbeitsausfall ist gemäss Art. 11 Abs. 
1 AVIG anrechenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinander folgende volle Arbeitstage dauert.
1.3
    
Der Arbeitsausfall gilt solange nicht als anrechenbar, als freiwillige Leistungen des Arbeitgebers den durch die Auflösung des Arbeitsverhältnisses entstandenen Verdienstausfall decken (Art. 11a Abs. 1 AVIG). Als freiwillige Leistungen des Arbeitgebers bei der Auflösung des privatrechtlichen oder öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnisses gelten Leistungen, die nicht Lohn- oder Entschädigungs
ansprüche nach Art. 11 Abs. 3 AVIG darstellen (Art. 10a der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenentschädigung und die Insolvenzentschädigung, AVIV).
    
Freiwillige Leistungen des Arbeitgebers werden nur berücksichtigt, soweit sie den Höchstbetrag nach Art. 3 Abs. 2 AVIG übersteigen (Art. 11a Abs. 2 AVIG). Dieser beträgt Fr. 148'200.-- im Jahr (Art. 22 Abs. 1 der Verordnung über die Unfall
versicherung, UVV).
1.4
    
Die Frist, während welcher der Arbeitsausfall nicht anrechenbar ist, beginnt mit dem ersten Tag nach Ablauf des Arbeitsverhältnisses, für das die freiwilligen Leistungen ausgerichtet wurden, und zwar unabhängig davon, wann sich die versicherte Person bei der Arbeitslosenversicherung als arbeitslos meldet (Art. 10c Abs. 1 AVIV).
    
Die Dauer der Frist berechnet sich, indem der Betrag der berücksichtigten frei
willigen Leistungen durch den Lohn geteilt wird, der im Rahmen der Tätigkeit erzielt wurde, welche die Leistungen ausgelöst hat, und zwar unabhängig davon, ob die versicherte Person während dieser Frist eine Erwerbstätigkeit ausübt (Abs. 2).
    
Massgebend für die Berechnung der Dauer des nicht anrechenbaren Arbeits
ausfalls ist der effektiv erzielte Lohn auch wenn dieser über dem Höchstbetrag des versicherten Verdienstes von gegenwärtig Fr. 
12‘350.-- liegt (AVIG-
Praxis ALE B127).
1.5
    
Wird das Arbeitsverhältnis im gegenseitigen Einvernehmen vorzeitig aufgelöst, wird der versicherten Person während der Zeit, die der Kündigungsfrist oder der Frist des befristeten Arbeitsvertrags entspricht, so lange kein Arbeitsausfall an
gerechnet, wie die Leistungen des Arbeitgebers den Einkommensverlust während dieser Zeit decken (Art. 10h Abs. 1 AVIV).
    
Übersteigen die Leistungen des Arbeitgebers den Betrag des der versicherten Per
son bis zur ordentlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses geschuldeten Lohnes, so sind die Bestimmungen über die freiwilligen Leistungen des Arbeit
gebers nach Art. 11a AVIG anwendbar (Art. 10h Abs. 2 AVIV).
2.
    
2.1
    
Die Beschwerdegegnerin 
begründete den angefochtenen Entscheid im Wesent
lichen damit
, dass es sich bei der von der Arbeitgeberin an den Beschwerdeführer geleisteten Zahlung im Zusammenhang mit der Beendigung des Arbeits
verhältnisses um eine freiwillige Leistung im Sinne des Arbeitslosen
versicherungsrechts handle. Von der erhaltenen Abgangsentschädigung in der Höhe von 
Fr. 250'000.--
 sei der Freibetrag
 abzuziehen, 
womit
 ein anzurechnender Betrag von 
Fr.
 
101'
800.-- resultiere (Fr. 250'000.-- 
minus Fr.
 
148'200.--
). Bei einem durchschnittl
ichen Monatsverdienst von Fr. 24'875.
-- 
und unter Berücksichtigung von Bonuszahlungen 
ergebe 
sich 
ein Aufschub des Anspruchs au
f Arbeitslosenentschädigung um 3 Monate und 9 Tage (Urk. 2 S. 3 f.).
2.2
    
Demgegenüber machte der Beschwerdeführer geltend (Urk. 1), die 
erhaltene Zahlung über Fr. 250'000.-- stelle keine freiwillige Leistung dar, sondern stehe im Zusammenhang mit einem Lohn- und Entschädigungsanspruch (S. 1). Seine Arbeitgeberin habe im Erstkontakt mit der Arbeitslosenkasse diesbezüglich eine falsche Auskunft gegeben, diese aber später korrigiert
 und mehrfach bestätigt
. Die Auszahlung 
habe im Zusammenhang mit seinen Leistungen aus dem Jahr 20
2
0 gestanden. Nach gegenseitiger Absprache mit seiner Arbeitgeberin habe er eine Arbeitsverhältnis-Auflösungsvereinbarung «mutual 
agreement
» unter
zeichnet und auf seinen Bonus für das Jahr 2020 verzichtet, um das Arbeits
verhältnis auf friedliche Art und Weise aufzulösen. Die Kündigungsphase von drei Monaten habe am 1. Mai 2021 begonnen, die regulären Bonuszahlungen seien indes im
 April 2021 getätigt worden (S. 
2).
3.
3.1
    
Das Arbeitsverhältnis zwischen der 
Z.___
 und dem Beschwerde
führer
 wurde mittels Vereinbarung vom 
18. März 2021
 per 
31. Juli 2021 auf
gelöst (Urk. 7/9
). 
Demgegenüber sah 
der Arbeitsvertrag mit der Arbeitgeberin eine dreimonatige Kündigungsfrist auf das Monatsend
e vor (Urk. 7/7 Ziff. 2), womit 
kein Fall einer
 vorzeiti
gen Auflösung im Sinne von Art. 
10h AVIV auszugehen
 ist
.
 Im Gegenteil 
erhielt der Beschwerdeführer gemäss Auflösungsvereinbarung den regulären monatlichen 
Fixlohn
 noch bis zur Beendigung des Arbeits
verhältnisses per 3
1. 
Juli 2021 (
Urk. 
7/9 
Ziff. 
3; «Base 
Salary
»
; 
Urk. 
7/10 S. 2
). 
    
D
em Arbeitsvertrag ist zu entnehmen, dass dem Beschwerdeführer für seine Tätigkeit ein fixes Jahressalär von 
brutto 
Fr. 298'500.-- ausbezahlt wurde, mithin Fr. 24'875.-- monatlich
 (Urk. 7/7 Ziff. 6.1). Darüber hinaus gehörte er zum Kreis, welcher für eine jährliche Leistungsprämie in Frage kam (
«
Discretionary
 Bonus Award
»
; Urk. 7/7 Ziff. 6.2)
. Ebenfalls war
 ab 2020
 eine Antrittsprämie (
«
Signin
g
 Bonus
»
) im Umfang von Fr.
 
223'000.
-- möglich
, 
bei 
welche
r
 
vorgesehen war, 
40
 %
 davon 
über eine Laufzeit von drei Jahren 
auszuzahlen
 (Urk. 7/7 Ziff. 6.3).
 Diese 
Bestimmung
 wurde am 22. September
 2020 dahingehend abgeändert
, dass 
der Beschwerdeführer Anspruch auf 
die Antrittsprämie
 erhielt, welche
 in 
Bargeld
 ausbezahlt und 50 % des Betrages von Fr. 223'000.
-- 
für drei Jahre aufgeschoben 
werde
,
 wobei ein Drittel davon jeweils am Ende der drei J
ahren ausbezahlt werde
 (Urk. 7/8
). 
    
Schliesslich wurde in der 
Auflösungsv
ereinbarung vom 18. März 2021 (Urk. 7/9) festgehalten, dass der Monatslohn bis Ende Juli 2021 ausbezahlt werde (Ziff. 3), der Beschwerdeführer keinen Anspruch auf einen «
Discretionary
 Bonus» für die Jahre 2
020 und 2021 habe (Ziff. 4) und 
die noch nicht ausbezahlte Hälfte des
 «
Signing
 Bonus» 
von 
Fr. 111'500.
-- in Tranchen
 à
 je Fr. 37'167.65 i
n den Monaten
 April 2021, April 2022 und April 2023 zur Auszahlung 
gelange
 (Ziff. 6). Darüber hinaus vereinbarten die Parteien eine Spezialzahlung (
«
Special Pay
ment
»
) im Umfang von Fr. 250'000.--, zahlbar im Juli 2021 (Ziff. 5). 
3.2
    
In Würdigung der
 
Akten ist
 feststellen
, dass dem Beschwerdeführer bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses der 
noch nicht ausbezahlte Teil des 
«
Signin
g
 Bonus» weiterhin gewährt wurde
, wovon ein erster Anteil noch während der Dauer des Arbeitsverhältnisses
 zur Auszahlung kam 
und für die verbleibenden Anteile
 
weitere Auszahlungstermine vereinbart wurde
n
. Hingegen verwehrte die Arbeitgeberin dem Beschwerdeführer die Auszahlung 
eines 
«
Discretionary
 Bonus» für die Jahre 2020 und 202
1. 
I
m Zusammenhang mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses 
erbrachte sie 
eine 
mit «Abfindung» bezeichnete 
Zahlung von Fr. 250'000.-- (vgl. Kumulativjournal Mitarbeiter, Urk. 7/10 S. 2).
 
Diese unbestrittenermassen vom Beschwerdeführer erhaltene Zahlung steht im Zusammenhang mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses und wurde von der ehemaligen Arbeitgeberin auf rein vertraglicher Basis 
gestützt auf die Auf
lösungsvereinbarung 
erbracht (Urk. 7/9 Ziff. 5). 
Insofern ist
 diese
 Abfindung
 – isoliert betrachtet – als freiwillig im
 Sinne des Gesetzes einzustufen
 (vgl. vor
stehend 
E. 
1.3)
, da dem Beschwerdeführer sein ordentlicher monatlicher 
Fixlohn
 bis V
ertragsende bezahlt wurde (vgl. vorstehend E. 3.1)
.
 
Denn unter dem Begriff der «freiwilligen Leis
t
ungen»
 sind Leistungen zu verstehen, die bei der Auflösung eines privatrechtlichen oder öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnisses gewährt werden und keine Lohn- oder En
tschädigungsansprüche nach Art. 11 Abs. 3 AVIG darstellen (Art. 
10a AVIV). Es handelt sich um einen spezifischen Begriff der Arbeitslosenversicherung, indem die fr
eiwilligen Leistungen nach Art. 
11a AVIG auch auf einem Vertrag beruhen können, der den Arbeitgeber bindet (vgl.
 
Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: SBVR, Soziale Sicherheit, 3. Aufl. 2016, S.
 2315 
Rz
 168
). Im weiteren Sinne geht es um Entschädigungen, die über den gesetzlichen Anspruch bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses hinausgehen, insbesondere um Abgangsentschädigungen, die die Folgen des Arbeitsplatz
verlustes ausgleichen sollen (zu diesen
 Punkten vgl. BGE 143 V 161
 E. 3.4). 
So hat das Bunde
sgericht entschieden, dass ein «
Retention Cash Grant
»
, der vom Arbeitgeber nach freiem Ermessen bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses ge
währt wird, eine freiwillige Leistung des
 Arbeitgebers im Sinne von Art. 
11a AVIG darstellt (Urteil 
des Bundesgerichts 
8C_822/2015 vom 14.
 Januar 2016 E. 
3.2).
    
Art. 
11a AVIG wurde vom Gesetzgeber eingeführt, weil es als stossend empfunden 
wurde
, dass Versicherte, welche ausserordentlich hohe Leistungen von ihrer ehemaligen Arbeitgeberin beziehen, vom ersten Tag an Arbeitslosen
entschädigung erhalten, eine volle Anrechnung freiwilliger Leistungen an die Taggelder der Arbeitslosenversicherung aber dazu führen würde, dass in Sozial
plänen keine Abgangsentschädigungen mehr vorgesehen würden. Der Arbeits
ausfall 
gilt
 
daher nicht als anrechenbar, wenn freiwillige über dem Höchstbetrag hinaus erbrachte Leistungen der Arbeitgeberin den durch die Auflösung des Arbeitsverhältnisses entstehenden Verdienstausfall decken (vgl. Kupfer Bucher, Rechtsprechung 
des Bundesgerichts zum AVIG, 5. Auflage, S. 
53 zu Art. 
11a).
3.3
    
Der Beschwerdeführer machte hierzu geltend, dass ihm für die Jahre 2020 und 2021 kein «
Discretionary
 Bonus»
 ausbezahlt 
und stattdessen 
ein Betrag von Fr. 250'000.-- 
als Einmalzahlung 
vereinbart worden sei (vgl. vorstehend E. 2.2)
.
 Die Voraussetzungen für die Bonuszahlung habe er erfüllt, weshalb es sich bei dieser Zahlung nicht um eine freiwillige Leistung, sondern um Lohnanspruch handle (Urk. 7/23). Aus dem E-Mail-Schreiben 
der
 Arbeitgeberin
 vom 30. September 2021
 geht hervor, dass ein Bonus 
nicht garantiert sei und 
nur aus
bezahlt werde, wenn die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter zum Zeitpunkt der Auszahlung noch in einem ungekündigten 
Anstellungsverhältnis stünden
, was beim Beschwerdeführer nicht der Fall gewesen sei, womit er keinen Anspruch auf den Bonus für das Jahr 2020 und 2021 gehabt habe. 
Die Firma sei aber grosszügig gewesen und 
habe ihm
 freiwillig eine Abfindung in der Höhe von Fr. 250'000.-- bezahlt (Urk. 7/24).
    
Der im Lohnjournal der Arbeitgeberin als «Abfindung» und in der Auflösungs
vereinbarung als «Special Payment» bezeichnete Betrag von 
Fr. 
250'000.-- gelangte im Juli 2021 zur Auszahlung (
Urk. 
7/9 
Ziff. 
5, 7/10 S. 2). Weder im Arbeitsvertrag noch in dessen Zusatz war er zuvor erwähnt worden, sodass inso
fern vom Fehlen eines arbeitsvertraglichen Anspruchs und einer freiwilligen Leistung auszugehen ist. 
Dies wird auch durch die Angaben
 der Arbeitgeber
in und des
 Beschwerdeführer
s gestützt, welche i
m
 Antrag auf Arbeitslosen
entschädigung beziehungsweise in der Arbeitgeberbescheinigung zunächst anga
ben
, dass es sich bei der Zahlung 
nicht um einen Lohnanspruch handelt (
Urk. 
7/3 
Ziff. 
27, 
Urk. 
7/4 
Ziff. 
21).
 
Dass die Zahlung einen Ersatz für den Bonus der Jahre 2020 und 2021 
hätte 
darstellen solle
n
, 
findet damit in den Akten keine Stütze. Insbesondere ist dem Wortlaut des Auflösungsvertrags nichts anderes zu ent
nehmen, wurde dort doch nirgends ausgeführt, dass die Abfindung an die Stelle der Boni der Jahre 2020 und 2021 treten solle
. 
Selbst wenn dies so vereinbart worden wäre, würde die Zahlung
 
jedoch 
– wie nachfolgend zu zeigen sein wird – keine Lohnzahlung darstellen.
4.
4.1
    
4.1.1
    
Da der Begriff des Bonus im Obligationenrecht nicht definiert wird, ist im Einzel
fall zu prüfen, ob ein vereinbarter Bonus als Gratifikation im Sinne von Art. 322d des 
Bundesgesetz
es
 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetz
buches (Fünfter Teil: Obligationenrecht, OR)
 zu qualifizieren ist (BGE 141 III 407 E. 4).
4.
1.
2
    
Um einen Bonus im Einzelfall zu qualifizieren, sind die Willensäusserungen der Parteien auszulegen (vgl. Art. 1 OR). Zunächst ist festzustellen, ob der Bonus bestimmt (bzw. bestimmbar) oder unbestimmt (bzw. unbestimmbar) ist. Wenn der Bonus bestimmt oder objektiv bestimmbar ist, hat die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer einen Anspruch auf diesen Bonus. 
Es liegt ein Lohnbestandteil vor. 
Eine Vergütung ist objektiv bestimmbar, wenn sie nicht mehr vom Ermessen des Arbeitgebers abhängt. Dies ist der Fall, wenn der Arbeitnehmer Anspruch auf einen Anteil am Gewinn oder Umsatz hat oder anderweitig am Betriebsergebnis beteiligt ist (Art. 322a OR; BGE 141 III 407 E. 4.2). 
Ein Bonus ist objektiv bestimmbar, wenn er als Prozentsatz gewisser unternehmerischer Ziele der Arbeitgeberin vereinbart wird, zum Beispiel dem Erreichen eines bestimmten Um
satzes oder Gewinns auf Stufe Gesellschaft oder auf Stufe Division, der der Arbeitnehmer angehört. Ein Bonus ist auch dann objektiv bestimmbar, wenn er davon abhängt, dass der Arbeitnehmer persönliche Ziele erreicht, die objektiv messbar sind, zum Beispiel eine gewisse Anzahl Neukunden akquiriert, Kunden
besuche ausführt oder eine Fachausbildung erfolgreich abschliesst (
Bortolani
/Scherrer, in: Arbeitsvertrag, SHK-
Stämpflis
 Handkommentar, 2021, N 11 zu Art. 322d OR). 
    
Demgegenüber ist ein Ermessen der Arbeitgeberin zu bejahen, wenn die Aus
richtung des Bonus als solches oder dessen Höhe nicht nur vom Erreichen eines bestimmten Geschäftsergebnisses oder objektiv messbarer persönlicher Ziele des Arbeitnehmers, sondern auch von der subjektiven Einschätzung der persönlichen Arbeitsleistung durch die Arbeitgeberin abhängig gemac
ht wird (BGE 142 III 381; BGE 139 III 155
). Anders gesagt: Ein Ermessen ist zu bejahen, wenn die Höhe des Bonus nicht alleine von quantitativen, sondern auch 
von qualitativen Zielen ab
hängt (
Bortolani
/Scherrer, a.a.O., N 12 zu Art. 322d OR). 
Im Urteil des Bundes
gerichts 4A_463/2017 vom 4. Mai 2018 war ein Bonus zu beurteilen, der vom Unternehmenserfolg und der individuellen Leistung des Mitarbeiters abhängig war. Der Arbeitsvertrag enthielt keine Angaben dazu, wie sich der Unternehmens
erfolg oder die individuelle Leistung des Arbeitnehmers berechneten und in welchem Verhältnis die beiden Faktoren 
zueinander standen
. Es war deshalb un
möglich, den Bonus aufgrund objektiver Grösse zu bestimmen, und das Bundes
gericht qualifizierte den Bonus als Gratifikation (vgl. auch 
Bortolani
/Scherrer, a.a.O., N 13 zu Art. 322d OR). Nach der Lehrmeinung liegt auch dann ein Ermessen der Arbeitgeberin vor, wenn die Berechnung des Bonus nach objektiv messbaren Kriterien erfolgt, die Ausrichtung des Bonus als solche aber ins Ermessen der Arbeitgeberin gestellt ist (
Streiff
/von 
Kaenel
/Rudolph, Arbeits
vertrag, 7. Aufl., N 2 und 6 zu Art. 322d OR).
4.1.3
    
Ob eine derart ins Ermessen der Arbeitgeberin gestellte freiwillige Vergütung eine 
Gratifikation im Sinne von Art. 
322d OR darstellt, hängt nach der Recht
sprechung weiter von der Höhe des Gesamteinkommens aus Arbeitsvertrag und allenfalls vom Verhältnis der freiwilligen Vergütung zum vereinbarten Lohn ab:
    
Um den Charakter einer Sondervergütung zu wahren, muss eine Gratifikation gegenüber dem Lohn akzessorisch bleiben und darf im Rahmen der Ent
schädigung des Arbeitnehmers nur eine zweitrangige Bedeutung einnehmen. Denn dem Arbeitgeber soll es verwehrt sein, die eigentliche Vergütung des Arbeitnehmers in Form einer (freiwilligen) Gratifikation auszurichten (
BGE 139 III 155 E. 5.3
). Ist eine dem Arbeitnehmer auszurichtende Vergütung nicht mehr akzessorisch, handelt es sich in der Regel nicht mehr um eine Gratifikation, sondern um einen Lohnbestandteil (BGE 129 III 276 E. 2.1)
. 
4.2
    
Ziff. 6.2 des Arbeitsvertrages
 (Urk. 7/7)
 regelt den «
Discretionary
 
Bonus Award». Die Klausel lautet
 wie folgt:
    
«The 
employee
 
may
 
be
 
eligible
 
to
 
be
 
considered
 
for
 an 
annual
 
performance
 
bonus
 
the
 
amount
 
of
 
which
 
being
 
defined
 
and
 
granted
 
according
 
to
 
the
 
Y.___
 Group 
Remuneration
 
Policy
, 
and
 in 
particular
, 
when
 
app
l
icable
, in 
accordance
 
with
 
the
 
specific
 
conditions
 
of
 
payment
 
related
 
to
 
the
 
status
 
of
 Material 
Risk
 
Taker
 (
deferral
, 
malus
, etc.). The 
bonus
 
and
 
any
 
other
 
compensation
 
element
 
are
 
based
 on 
the
 
Y.___
 Group 
Remuneration
 
policy
 
rules
 in 
force
 at 
the
 time 
of
 initial 
award
 und 
actual
 
payment
 
and
 
m
a
y
 
be
 
reviewed
 
from
 time 
to
 time 
based
 on 
any
 
reg
u
latory
 
and
/
or
 legal 
evolution
.»
 
    
Ferner geht aus dem Schreiben der Arbeitgeberin vom 11. 
Juli
 2019 
(Urk. 7/18 S. 19) 
hervor, 
dass die Gewährung einer ermessensgebundenen variablen Ver
gütung jederzeit den Überlegungen von Vorsicht und Erschwinglichkeit unter
worfen ist («
subject
 
to
 
condisderations
 
of
 
prudence
 
and
 
affordability
»). Weiter ist festgehalten, 
dass die maximale variable Vergütung gesetzlich auf 100
 
% des Fixgehaltes begrenzt ist («…
regulation
 
limits
 
the
 
maximum
 variable 
remuneration
 
to
 100
 %
 
[
…
]
 
of
 total 
fixed
 
pay
») sowie, dass für das Kalenderjahr 2020 der jähr
liche Zielbonus, das heisst der Bonus, der bei einer Leistung im Einklang mit den im Vo
raus vereinbarten Zielen vorbehä
ltlich der Entscheidung des Verwaltungs
rats
 und
 auf Empfehlung des Vergütungsausschusses des Arbeitgebers zu zahlen ist, auf 100 % des jährlichen
 Grundgehalts festgesetzt werde. Um den Bonus in dieser Höhe zu erhalten, brauchte es indes die Zustimmung 
des Vergütungs- und Nominierungsausschusses des Gruppenvorstands
 («…
subject
 
to
 a positive 
vote
 
of
 
the
 Group Board 
Remuneration
 
and
 Nomination 
Committee
.»
)
. 
4.3
    
Aus dieser Regelung lässt sich feststellen, dass der «
Discretionary
 Bonus Award» eine ermessensabhängige Gratifikation und keine Grundvergütung darstellt. 
Dies ergibt sich bereits aus der Bezeichnung als 
ein 
im Ermessen stehender Bonus und aus der einleitenden Formulierung, wonach der Arbeitnehmer für die Berück
sichtigung eines Bonus lediglich in Frage kommt («
may
 
be
 
eligible
 
to
 
be
 
considered
»). Ferner lässt sich dies
 
auch 
daraus 
ableiten, dass 
einerseits der Bonus maximal ein Jahressalär betragen kann und kein individueller Betrag genannt wird
 (ein solcher wird 
vielmehr 
individuell neu festgesetzt, vgl. Urk. 7/18 S. 19)
 und andererseits, dass die Bonusausschüttung 
an sich 
auf 
dem 
Ermessen der Arbeitgeberin basiert (Urk. 7/7 Ziff. 6.2; Urk. 7/18 S. 19). 
Für die Beurteilung, ob es sich um einen Lohnbestandteil oder eine Gratifikation handelt, ist die Tatsache ausschlaggebend, dass der strittige Bonus und sein Umfang im Ermessen der A
rbeitgeberin liegen
. Denn ohne Anwendung arbeitgeberseitigen Ermessens kann gar nicht beurteilt
 werden
, ob und in welcher Höhe ein Ziel erreicht worden ist.
 Namentlich fehlen vorliegend die für den Bonus massgebenden Faktoren
, welche zudem von der Arbeitgeberin so festgelegt werden, dass in ihrem Ermessen bleib
t
, ob sie erfüllt sind.
 
Folgerichtig
 
steht auch im vom Beschwerdeführer einge
reichten Schreiben vom 11. Juli 2019, dass der Bonus für das Jahr 2020 bei Er
füllen der Leistungsvorgaben vorbehältlich der Entscheidung des Verwaltungs
rates 
und nur 
auf Empfehlung des Vergütungsausschusses zu zahlen sei (Urk. 7/18 S. 
19). 
    
Dies wird auch bestätigt durch die Arbeitgeberin
, welche
 im
 E-Mail-Schreiben vom 7. Se
ptember 2021 (Urk. 7/20) 
bescheinigte
, dass der Beschwerdeführer für das Jahr 2020 alle Erwartungen an seine Rolle erfüllt habe und 
sowohl in der Arbeitgeberbescheinigung (Urk. 
7/4 Ziff. 21
) als auch
 im E-Mail-Schreiben vom
 3
0. September 2021
 (Urk. 7/24)
 festhielt, dass dies kein garantiert
er Bonus sei
.
 
Vor diesem Hintergrund ist
 
ihre
 
später
 im 
Einspracheverfahren
 vorgebrachte
 Berichtigung
 vom 6
. Oktober 2021, wonach der ausbezahlte Betrag von Fr. 250'000.
-- 
nun
 entgegen den ersten Ausführungen
 doch im Zusammenhang mit einem Lohn- und Entschädigungsanspruch st
ehe
 (Urk. 7/
26 S. 2
)
,
 nach de
r Beweismaxime der sogenannten «
Aussage der ersten Stunde
»
 (vgl. 
BGE 143 V 168 E. 5.2.2, 121 V 45 E. 
2a, je mit Hinweisen) mit der gesamten Aktenla
ge nicht in Einklang zu bringen
 und es ist darauf nicht abzustellen
.
    
Damit stellt die Auszahlung der Abgangsentschädigung auch unter 
der
 Annahme
, diese kompensiere den Anspruch auf den «
Discretionary
 Bonus»
,
 keinen Lohn- oder Entschädigungsanspruch gemäss Art. 11 Abs. 3 AVIG dar, sondern ist 
mit der Beschwerdegegnerin 
als eine freiwillige Leistung 
im Sinne des AVIG zu qualifizieren
. 
4.4
    
Zusammengefasst ist daher festzuh
alten, dass die Zahlung von Fr. 250'000.--
 als freiwillige Leistung im Sinne des AVIG zu qualifizieren ist. Zu keiner Korrektur Anlass gibt die von der Beschwerdegegnerin nach Abzug des Freibetrages von Fr.
 
148‘200.-- errechnete und somit zu berücksichtigende freiwillige Leistun
g in der Höhe von Fr. 101'800.--
, zumal hiervon keine Gelder für die berufliche Vor
sorge verwendet wurden (Urk. 7/10; Urk. 7/14 Ziff. 3; vgl. AVIG Praxis ALE/B124). 
Unter Berücksichtigung 
ei
nes Mona
tsverdienstes von Fr. 29
'
458.90
 
(inkl.
 anteilsmässig ausgerichtetem «
Signing
 Bonus»
) 
resultiert ein Aufschub des Anspruches auf
 Arbeitslosenentschädigung von 3 Monaten und 9
 Werktagen
 (Fr. 101'800.-- / Fr. 29'458.90 = 3.456 Monate = 3 Monate und 9 Werktage [0.49 x 30 / 1,4 abgerundet auf ganze Tage; vgl.
 vorstehend
 E. 
1.4
 und AVIG Praxis ALE/B126-128]; vgl. 
Urk
. 2 S. 
4
 Ziff. 21
; Urk. 7
/28
). Damit hat die Beschwerde
gegnerin den Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung für den Zeitraum vom 
1. August bis 11. November 2021
 zu Recht verneint, was zur Abweisung der Beschwerde führt.
5
.
    
Das Verfahren ist kostenlos (Art. 61 
lit
. a 
des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil
 des Sozialversicherungsrechts, 
ATSG)
.
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die 
Beschwerde
 wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
X.___
- 
Unia
 Arbeitslosenkasse
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind bei
zulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Die VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
Grieder-MartensBrühwiler