zh_sozialversicherungsgericht · AK.2004.00094 · 2006-02-28 · de
Haftung von Verwaltungsräten; Anwendungsfall; Rücktritt aus dem Verwaltungsrat; Beweis.


AK.2004.00094


 


Sozialversicherungsgericht


des Kantons Zürich


III. Kammer


Sozialversicherungsrichter Faesi, Vorsitzender


Sozialversicherungsrichterin Annaheim


Ersatzrichterin Condamin 


Gerichtssekretär Stocker


Urteil vom 28. Februar 2006


in Sachen


1. R.___


 


 


2. S.___


 


 


 


Beschwerdeführerinnen


 


Beschwerdeführerin 1 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Peter T. Isler


Isler Partner Rechtsanwälte


Kronenstrasse 9, Postfach 426, 8712 Stäfa


 


gegen


 


Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (SVA)


Ausgleichskasse


Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich


Beschwerdegegnerin


 


 


 


weitere Verfahrensbeteiligte:


 


A.___


 


Beigeladener


 


 


 


 


 


 


Sachverhalt:


1.       Die B.___ Betriebe AG mit Sitz in (...) war der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen und rechnete mit ihr die paritätischen Beiträge ab; die Beiträge an die Familienausgleichskasse wurden im Kanton Thurgau abgerechnet (vgl. Urk. 9/1 und 13). Mit Verfügung vom 21. August 2002 eröffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichts Zürich über die Gesellschaft den Konkurs (Urk. 9/51)


         Mit Verfügungen vom 4. März 2004 (Urk. 9/28 und Urk. 11/8/22) verpflichtete die Ausgleichskasse die ehemaligen Verwaltungsratsmitglieder der Konkursitin, R.___, S.___ und A.___, in solidarischer Haftung zur Bezahlung von Schadenersatz in der Höhe von Fr. 20'936.70. Die dagegen von R.___ erhobene Einsprache hiess die Ausgleichskasse mit Entscheid vom 9. Dezember 2004 (Urk. 2) teilweise gut und verpflichtete sie zur Zahlung von Schadenersatz in der Höhe von Fr. 3'725.05. Die von S.___ erhobene Einsprache wurde von der Ausgleichskasse mit Entscheid vom 7. Dezember 2004 (Urk. 11/2) zwar ebenfalls teilweise gutgeheissen, jedoch wurde sie gleichzeitig im Sinne einer reformatio in peius verpflichtet, Schadenersatz in der Höhe von Fr. 25'971.-- zu bezahlen. Zuvor hatte die Beschwerdegegnerin mit Schreiben vom 23. August 2004 (Urk. 9/38 und 11/8/32) R.___ und S.___ angezeigt, dass eine reformatio in peius in Betracht komme, und ihnen die (schliesslich nicht benützte) Möglichkeit eröffnet, die Einsprachen zurückzuziehen.


 


2.


2.1     Mit Eingabe vom 16. Dezember 2004 (Urk. 1) liess R.___ gegen den Einspracheentscheid vom 9. Dezember 2004 (Urk. 2) Beschwerde erheben mit folgenden Anträgen:


1.    Es sei der Einspracheentscheid der Beschwerdeführerin vom 9. Dezember 2004 aufzuheben.


2.    Es sei der Beschwerdeführerin kein Schadenersatz für entgangene Beiträge der B.___ Betriebe AG zu auferlegen.


3.    Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin.


         In ihrer Beschwerdeantwort vom 17. Januar 2005 (Urk. 8) schloss die Ausgleichskasse auf Abweisung der Beschwerde.


2.2     Mit Eingabe vom 3. Januar 2005 (Urk. 11/1) hatte S.___ Beschwerde gegen den sie betreffenden Einspracheentscheid vom 7. Dezember 2004 erhoben mit dem sinngemässen Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids. Nachdem sie in ihrer Beschwerdeschrift ausgeführt hatte, sie könne sich keinen Rechtsanwalt leisten, wurde sie mit Verfügung vom 4. Januar 2005 (Urk. 11/3) auf das Recht auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand und die entsprechenden Modalitäten aufmerksam gemacht. S.___ liess sich jedoch diesbezüglich nicht mehr vernehmen. Mit Schreiben vom 13. Januar 2005 (Urk. 11/5) reichte sie weitere Unterlagen ins Recht (Urk. 6/1-2).


         Mit Beschwerdeantwort vom 17. Januar 2005 (Urk. 11/7) beantragte die Ausgleichskasse, es sei die Beschwerde abzuweisen.


2.3     Mit Verfügung vom 26. Januar 2005 (Urk. 10) wurden die beiden Beschwerdeverfahren vereinigt. R.___ liess replicando an ihren Anträgen festhalten (Urk. 13). S.___ reichte keine Replik zu den Akten. Die Ausgleichskasse verzichtete auf die Erstattung einer Duplik (Urk. 17). Mit Verfügung vom 2. Mai 2005 (Urk. 18) wurde der Schriftenwechsel geschlossen. Mit Verfügung vom 27. Juni 2005 (Urk. 19; vgl. Urk. 20) wurde A.___ zum Prozess beigeladen und ihm Frist zur Stellungnahme angesetzt. Er liess sich jedoch nicht vernehmen.


         Auf die Ausführungen der Parteien ist, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, in den Erwägungen einzugehen.


 


 


Das Gericht zieht in Erwägung:


1.


1.1     Nach Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zufügt, diesen zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so können nach ständiger Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden (BGE 129 V 11, 123 V 15 Erw. 5b = AHI 1997 S. 208 Erw. 5b, je mit Hinweisen). Haben mehrere Arbeitgeber oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Schaden verursacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 214 Erw. 3 mit Hinweisen).


         Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung) und die Erwerbsersatzordnungsbeiträge (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Erwerbsersatzordnung für Dienstleistende in Armee, Zivildienst und Zivilschutz). Ferner haften die Arbeitgeber und ihre Organe auch für entgangene Beiträge an die Arbeitslosenversicherung (Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; BGE 113 V 186). 


1.2


1.2.1   Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben werden können (BGE 126 V 444 Erw. 3a, 121 III 384 Erw. 3bb, 388 Erw. 3a, je mit Hinweisen). Dies trifft dann zu, wenn die Beiträge im Sinne von Art. 16 Abs. 1 AHVG verwirkt sind (vgl. beispielsweise BGE 112 V 156, 98 V 26) oder wenn ihre Entrichtung wegen Zahlungsunfähigkeit des beitragspflichtigen Arbeitgebers nicht mehr möglich ist (vgl. beispielsweise BGE 121 V 234, 240). Im ersten Fall gilt der Schaden als eingetreten, sobald die Beiträge verwirkt sind (BGE 123 V 15 Erw. 5b, 170 Erw. 2a, 112 V 157 Erw. 2, 108 V 194 Erw. 2d, je mit Hinweisen). Im zweiten Fall gilt der Schadenseintritt als erfolgt, sobald die Beiträge wegen der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht mehr im ordentlichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden können (BGE 123 V 16 Erw. 5b, 170 Erw. 2a, 121 III 384 Erw. 3bb, 113 V 256, 112 V 157 Erw. 2).


1.2.2   Der Schadenersatzanspruch verjährt zwei Jahre, nachdem die zuständige Ausgleichskasse vom Schaden Kenntnis erhalten hat, jedenfalls fünf Jahre nach Eintritt des Schadens. Diese Fristen können unterbrochen werden. Der Arbeitgeber kann auf die Einrede der Verjährung verzichten (Art. 52 Abs. 3 AHVG; vgl. auch BGE 131 V 7 oben). 


1.2.3 Kenntnis des Schadens im Sinne von Art. 52 Abs. 3 AHVG ist in der Regel von dem Zeitpunkt an gegeben, in welchem die Ausgleichskasse unter Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit erkennen muss, dass die tatsächlichen Gegebenheiten nicht mehr erlauben, die Beiträge einzufordern, wohl aber eine Schadenersatzpflicht begründen können (BGE 129 V 195 Erw. 2.1, 128 V 17 Erw. 2a, 126 V 444 Erw. 3a, 452 Erw. 2a, 121 III 388 Erw. 3b, je mit Hinweisen).


         Im Falle eines Konkurses oder Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung hat die Kasse nicht notwendigerweise erst Kenntnis des Schadens im Sinne von Art. 52 Abs. 3 AHVG, wenn sie in die Verteilungsliste und Schlussrechnung des Konkursamtes oder Liquidators Einsicht nehmen kann oder einen Verlustschein erhält; denn wer im Rahmen solcher Verfahren einen Verlust erleidet und auf Ersatz klagen will, hat praxisgemäss in der Regel bereits dann ausreichende Kenntnis des Schadens, wenn die Kollokation der Forderungen eröffnet beziehungsweise der Kollokationsplan (und das Inventar) zur Einsicht aufgelegt wird. In diesem Zeitpunkt ist oder wäre der Gläubiger im Allgemeinen in der Lage, den Stand der Aktiven, die Kollokation seiner Forderung und die voraussichtliche Dividende zu kennen (BGE 126 V 444 Erw. 3a, 119 V 92 Erw. 3, je mit Hinweisen).


1.3     Im Konkurs der B.___ Betriebe AG wurde der Beschwerdegegnerin am 28. Mai 2003 vom Konkursamt (...) mitgeteilt, dass sie voraussichtlich voll zu Schaden kommen werde (Urk. 9/21). Damit wurde die zweijährige Verjährungsfrist von Art. 52 Abs. 3 AHVG ausgelöst. Mit Erlass der Schadenersatzverfügungen vom 4. März 2004 (Urk. 9/28 und Urk. 11/8/22) wahrte die Beschwerdegegnerin diese Frist. Die streitgegenständlichen Forderungen sind demnach nicht verjährt.


 


2.


2.1 Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 384 Erw. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 197 Erw. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 29 Erw. 5).


2.2


2.2.1   Die Beschwerdegegnerin stützte ihre Forderungen gegenüber den Beschwerdeführerinnen auf den Bericht der Revisorin vom 22. November 2002 (Urk. 9/12) und die Jahresabrechnungen für die Jahre 2001 und 2002 (Urk. 9/10-11). Im Weiteren liegen der Kontoauszug vom 18. Januar 2005 (Urk. 9/52), die Beitragsübersicht desselben Datums (Urk. 9/53), Verzugszinsabrechnungen (Urk. 9/14, 9/16 und 9/37) und diverse Mahnungen (Urk. 9/3-6) vor. Daraus ergibt sich, dass die B.___ Betriebe AG in den Jahren 2001 und 2002 Lohnzahlungen in der Höhe von Fr. 150'370.49 (= Fr. 116'123.60 + Fr. 34'246.89) ausgerichtet hat (Urk. 9/10-11). Hinzu kommen die erst nachträglich erfassten Lohnzahlungen an zwei weitere Tänzerinnen (Urk. 9/32 und 9/34; vgl. auch Urk. 9/38 und 11/8/32).


         Der Ausstand resultiert aus der Gegenüberstellung der gemäss Beitragsübersicht und Kontoauszug geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge und der von der B.___ Betriebe AG geleisteten Zahlungen. Danach besteht ein Saldo von Fr. 29'013.-- zu Gunsten der Beschwerdegegnerin (Urk. 9/52-53).


         Die Beschwerdegegnerin berücksichtigte bei der Beschwerdeführerin 1, dass diese kurz [...] vor dem 22. Mai 2001 aus dem Verwaltungsrat der B.___ Betriebe AG zurückgetreten sei (Urk. 2 S. 3), sie beschränkte deshalb ihre Schadenersatzforderung auf Fr. 3'725.05 (vgl. zur Schadensberechnung Urk. 2 S. 4).


         Bezüglich der Beschwerdeführerin 2 machte die Beschwerdegegnerin einen Schadenersatzbetrag von Fr. 25971.-- geltend. Dabei berücksichtigte sie einerseits, dass am 21. August 2002 der Konkurs über die B.___ Betriebe AG eröffnet worden war. Die Beschwerdeführerin 2 könne grundsätzlich nur für jene Beitragsforderungen haftbar gemacht werden, die vor der Konkurseröffnung innert der auf die Fälligkeit folgenden zehntägigen Zahlungsfrist hätten beglichen werden müssen (vgl. AHI 1994 S. 36 Erw. 6b). Andererseits müssten die nicht geleisteten Beiträge (zuzüglich Nebenkosten) für die erwähnten beiden Tänzerinnen in die Schadenberechnung einbezogen werden. Es kann diesbezüglich - um Wiederholungen zu vermeiden - auf die detaillierte Schadenberechnung der Beschwerdegegnerin verwiesen werden (vgl. Urk. 11/2 S. 3 ff.).


2.2.2   Die Schadenhöhe ist aufgrund der Akten ausgewiesen und wurde von den Beschwerdeführerinnen zu Recht nicht bestritten. Auch die in den angefochtenen Einspracheentscheiden differenziert vorgenommenen Forderungsreduktionen erweisen sich als rechtens. Mangels offenkundiger Anhaltspunkte für Berechnungsfehler ist somit die Schadenberechnung der Beschwerdegegnerin zu bestätigen. Demzufolge ist hinsichtlich der Beschwerdeführerin 1 von einem relevanten Schadenbetrag von Fr. 3'725.05 und bezüglich der Beschwerdeführerin 2 von einem Betrag von Fr. 25971.-- auszugehen.


         Der Rüge der Beschwerdeführerin 1, dass sie - entgegen den Ausführungen im angefochtenen Einspracheentscheid - bereits zu einem früheren Zeitpunkt aus dem Verwaltungsrat der Konkursitin ausgetreten sei, ist weiter unten nachzugehen (vgl. Erw. 5).


 


3.


3.1     Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) schreibt vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Dazu hat das Eidgenössische Versicherungsgericht wiederholt erklärt, dass die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG bedeute und die volle Schadensdeckung nach sich ziehe (BGE 118 V 195 Erw. 2a, 111 V 173 Erw. 2, je mit Hinweisen).


3.2     Aus den Akten ist ersichtlich, dass die B.___ Betriebe AG den ihr als Arbeitgeberin obliegenden Zahlungsverpflichtungen nicht nachkam. Die Beschwerdegegnerin sah sich deshalb veranlasst, die Gesellschaft wiederholt zu mahnen (vgl. Urk. 9/3-6 und 9/53). Es blieben geschuldete Sozialversicherungsbeiträge (inklusive Nebenkosten) in der Höhe von Fr. 29'013.-- ungedeckt, wovon vorliegend hinsichtlich der Beschwerdeführerin 1 Fr. 3'725.05 und in Bezug auf die Beschwerdeführerin 2 Fr. 25971.-- relevant sind (vgl. Erw. 2.2). Es bedarf keiner weiteren Ausführungen, dass die B.___ Betriebe AG Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG missachtet hat, weshalb der von ihr verursachte Schaden grundsätzlich voll zu decken ist.


         Zu prüfen bleibt, inwieweit diese Missachtung öffentlichrechtlicher Arbeitgeberpflichten auf grobfahrlässiges oder vorsätzliches Verhalten der Beschwerdeführerinnen zurückzuführen ist.


 


4.


4.1     Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 Abs. 1 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist. Absicht beziehungsweise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 Abs. 1 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 186 Erw. 1b und 193 Erw. 2b; ZAK 1985 S. 576 Erw. 2 und S. 619 Erw. 3a; vgl. auch BGE 121 V 244 Erw. 4b).


4.2


4.2.1   Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss. Dabei sind an die Sorgfaltspflicht einer Aktiengesellschaft hinsichtlich der Einhaltung gesetzlicher Vorschriften grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen. Ähnlich ist zu differenzieren, wenn es darum geht, die subsidiäre Haftung der Organe eines Arbeitgebers zu ermitteln (BGE 108 V 202 Erw. 3a; ZAK 1985 S. 51 Erw. 2a und 620 Erw. 3b).


4.2.2   Nicht jedes einer Firma als solcher anzulastende Verschulden muss auch ein solches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 202 Erw. 3a; ZAK 1985 S. 620 Erw. 3b). Gehörten dem Verwaltungsrat mehrere Personen an, so ist für jede von ihnen einzeln zu prüfen, ob sie am Schaden der Ausgleichskasse ein Verschulden trifft. Obliegt die Geschäftsführung einem Mitglied des Verwaltungsrats, so handeln weitere Mitglieder schuldhaft, wenn sie die nach den Umständen gebotene Aufsicht nicht ausüben. Setzt sich der Verwaltungsrat aus nur zwei Mitgliedern zusammen, so beurteilen sich - insbesondere, wenn sie lediglich kollektiv unterschriftsberechtigt sind, - die Anforderungen an die gegenseitige Kontrolle nach einem strengen Massstab (unveröffentlichte Urteile des Eidgenössischen Versicherungsgerichts i.S. B. vom 24. Mai 2002, H 39/01, Erw. 4a und i.S. T. vom 15. Juni 1998, H 33/98).


4.2.3   Die Organhaftung aus Art. 52 AHVG besteht nicht für Beitragsforderungen, die nach der Publikation der Löschung der Organstellung der betreffenden Person im Handelsregister fällig werden, weil die betreffende Person im Zeitpunkt der Fälligkeit nicht mehr Organ ist. Für die vor der Publikation fälligen Beitragsforderungen haftet das Organ, wenn es durch eine vorsätzliche oder grobfahrlässige Handlung beziehungsweise Unterlassung bewirkt hat, dass die Beiträge im Zeitpunkt der Fälligkeit nicht bezahlt werden konnten. Ein Verschulden des Organs kann nur so lange in Frage kommen, als es die Möglichkeit hat, durch Handlungen oder Unterlassungen die Geschäftsführung massgeblich zu beeinflussen. Das ist faktisch längstens bis zum effektiven Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat der Fall (BGE 126 V 61 Erw. 4a, 123 V 173 Erw. 3a).


 


5.


5.1     Die Beschwerdeführerin 1 liess zu ihrer Entlastung im Wesentlichen ausführen, dass die B.___ Betriebe AG am 14. Februar 2001 ins Handelsregister eingetragen worden sei und dass sie dem Beigeladenen (Verwaltungsratspräsidenten der Gesellschaft) bereits am 22. März 2001 mündlich den Rücktritt aus dem Verwaltungsrat erklärt habe. Am 24. März 2001 habe sie auch noch eine schriftliche Rücktrittserklärung abgeschickt (Urk. 1).


5.2     Die Beschwerdegegnerin stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt, dass die Beschwerdeführerin nicht beweisen könne, dass sie tatsächlich schon am 22. beziehungsweise 24. März 2001 zurückgetreten sei, trage doch ihre Rücktrittserklärung einen Stempel des Handelsregisteramtes vom 22. Mai 2001. Mit überwiegender Wahrscheinlichkeit sei deshalb davon auszugehen, dass das Rücktrittsschreiben erst kurz vor dem Datum des Stempels - also vor dem 22. Mai 2001 - der Konkursitin zugegangen und von dieser an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich weitergeleitet worden sei (Urk. 2 S. 3).


5.3     Die Ausführungen der Beschwerdegegnerin erweisen sich als unzutreffend: Aus der von der Beschwerdeführerin 1 im Laufe des vorliegenden Prozesses als Urk. 14 ins Recht gereichten Aufgabebestätigung der Post ergibt sich, dass am 24. März 2001 um 16.53 Uhr ein für die B.___ Betriebe AG bestimmter Einschreibebrief aufgegeben wurde. Nach Lage der Akten kann es sich bei diesem Einschreibebrief nur um das Original von Urk. 24/3 gehandelt haben. Dieses Schreiben, das vom 24. März 2001 datiert und den Titel Rücktritt trägt, hat folgenden Wortlaut: Gemäss Besprechung vom 22. März 2001 bestätige ich den Rücktritt als Verwaltungsrats-Mitglied mit sofortiger Wirkung. Demzufolge ist rechtsgenügend erstellt, dass die Beschwerdeführerin 1 bereits am 22. März 2001 demissionierte. Weiter ist zu berücksichtigen, dass die B.___ Betriebe AG erst seit dem 14. Februar 2001 existierte und die Beschwerdeführerin somit lediglich etwas mehr als einen Monat im Verwaltungsrat der Konkursitin Einsitz genommen hatte. Daraus ergibt sich ohne weiteres, dass der Beschwerdeführerin 1 kein relevanter Verschuldensvorwurf gemacht werden kann. Weder wäre bis zum Zeitpunkt ihrer Demission irgendeine Rechnung der Beschwerdegegnerin zu bezahlen gewesen, noch ist ersichtlich, was für ein anderer Vorhalt hätte an die Adresse der Beschwerdeführerin 1 gerichtet werden können. Die Beschwerde der Beschwerdeführerin 1 ist demzufolge gutzuheissen und der angefochtene Einspracheentscheid ersatzlos aufzuheben.


 


6.


6.1     Die Beschwerdeführerin 2 brachte zu ihrer Entlastung im Wesentlichen vor, sie habe nicht gewusst, dass der Geschäftsführer der B.___ Betriebe AG nicht alle Arbeitnehmerinnen gemeldet habe, was doch seine Pflicht gewesen wäre. Im Übrigen sei sie finanziell nicht in der Lage, den von der Beschwerdegegnerin geforderten Betrag zu bezahlen.


6.2     Die Beschwerdeführerin 2 nahm seit dem 14. Februar 2001 als einzelzeichnungsberechtigtes Mitglied Einsitz im Verwaltungsrat der B.___ Betriebe AG (Urk. 11/8/44), einem Kleinunternehmen mit einfacher Verwaltungsstruktur und nur wenigen Angestellten (vgl. etwa Urk. 11/8/10-11). Bei derart einfachen und leicht überschaubaren Verhältnissen muss vom jedem Verwaltungsratsmitglied einer Aktiengesellschaft verlangt werden, dass es den Überblick über alle wesentlichen Belange des Unternehmens hat. Dabei richten sich die Anorderungen an den Verwaltungsrat beziehungsweise an die Verwaltungsratsmitglieder nach einem objektiven Massstab.


         Bei einfachen und überschaubaren Verhältnissen werden praxisgemäss erhöhte Anforderungen an Kenntnis und Erledigung von Abrechnungs- und Zahlungsverkehr mit der Ausgleichskasse gestellt. Gemäss Art. 716 Abs. 2 des Obligationenrechts (OR) führt der Verwaltungsrat die Geschäfte der Gesellschaft, soweit er die Geschäftsführung nicht übertragen hat. Art. 716a Abs. 1 OR enthält sodann einen Katalog unübertragbarer und unentziehbarer Aufgaben. So obliegt dem Verwaltungsrat insbesondere die Oberleitung der Gesellschaft und die Erteilung der nötigen Weisungen (Ziffer 1), die Ausgestaltung des Rechnungswesens, der Finanzkontrolle sowie der Finanzplanung (Ziffer 3) und die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten, Reglemente und Weisungen (Ziffer 5). Der Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft hat die mit der Geschäftsführung beauftragten Personen zu überwachen und sich regelmässig über den Geschäftsgang unterrichten zu lassen. Das Gesetz verbietet zwar nicht die Vornahme einer bestimmten Arbeits- und Kompetenzaufteilung, doch die Überwachungs- und Kontrollpflichten verbleiben auch dann beim (Gesamt)-Verwaltungsrat. Deshalb hat sich jedes Mitglied des Verwaltungsrats periodisch über den Geschäftsgang und die wichtigsten Geschäfte, die nicht zu seinem primären Aufgabenbereich gehören, zu orientieren, Rapporte zu verlangen, diese sorgfältig zu studieren und nötigenfalls ergänzende Auskünfte einzuholen, Irrtümer abzuklären und bei Unregelmässigkeiten einzugreifen (BGE 114 V 223 Erw. 4a).


         Angesichts dieser Regelungen kann sich die Beschwerdeführerin 2 nicht mit dem Hinweis darauf entlasten, dass für das Lohn- und Personalwesen sowie für den Verkehr mit der Beschwerdegegnerin der Geschäftsführer der B.___ Betriebe AG zuständig gewesen sei. Die Beschwerdeführerin 2 wäre vielmehr verpflichtet gewesen, ihren unentziehbaren und unübertragbaren Aufsichts- und Kontrollpflichten selbst nachzukommen. Die Beschwerdeführerin 2 muss sich demzufolge den Vorhalt gefallen lassen, dass die B.___ Betriebe AG einerseits der Beschwerdegegnerin (soweit vorliegend relevant) Sozialversicherungsbeiträge (inklusive Nebenkosten) in der Höhe von Fr. 25971.-- schuldig blieb, andererseits aber Lohnzahlungen von insgesamt mehr als Fr. 150'000.-- ausrichtete (vgl. Erw. 2.2). Mit anderen Worten wurden den Lohnzahlungen Priorität vor der Beitragsentrichtung eingeräumt. Damit verletzte die Beschwerdeführerin 2 ihre öffentlichrechtlichen Pflichten als Verwaltungsrätin der B.___ Betriebe AG, denn sie wäre verpflichtet gewesen, dafür zu sorgen, dass die Gesellschaft nur Löhne ausrichtet, für die sie auch die entsprechenden Sozialversicherungsbeiträge zu leisten imstande gewesen wäre (für viele etwa: Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 4. März 2004, H 34/02).


         Schliesslich kann sich die Beschwerdeführerin 2 auch nicht mit dem Hinweis auf ihre finanziellen Verhältnisse entlasten, denn diese ändern weder an ihrer als grobfahrlässig zu qualifizierenden Pflichtverletzung noch am Schaden der Beschwerdegegnerin etwas.


         Rechtfertigungs- oder Schuldausschlussgründe liegen nicht vor.


 


7.       Unter den gegebenen Umständen ist das Verhalten beziehungsweise die Passivität der Beschwerdeführerin 2 auch als adäquat kausal (BGE 119 V 406 Erw. 4a) für den bei der Beschwerdegegnerin eingetretenen (vorliegend relevanten) Schaden in der Höhe von Fr. 25'971.-- zu betrachten, weshalb sie zu Recht verpflichtet wurde, dafür Ersatz zu leisten. Die Beschwerde der Beschwerdeführerin 2 ist demzufolge abzuweisen.


 


8.       Nach § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) hat die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (§ 34 Abs. 3 GSVGer).


         Die Beschwerdegegnerin ist demzufolge zu verpflichten, der vorliegend obsiegenden Beschwerdeführerin 1 eine angemessene Prozessentschädigung in der Höhe von Fr. 2'400.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.


 


 


 


Das Gericht erkennt:


1.         In Gutheissung der Beschwerde der Beschwerdeführerin 1 wir der Einspracheentscheid vom 9. Dezember 2004 aufgehoben. Die Beschwerde der Beschwerdeführerin 2 wird abgewiesen.


2.         Das Verfahren ist kostenlos.


3.         Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin 1 eine Prozessentschädigung von Fr. 2'400.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.


4. Zustellung gegen Empfangsschein an:


- Rechtsanwalt Dr. Peter T. Isler


- S.___


- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse


- A.___


- Bundesamt für Sozialversicherung


5.         Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.


Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.


Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).