zh_sozialversicherungsgericht · AL.2013.00140 · 2013-09-19 · de
Keine Anspruchsberechtigung der mitarbeitenden Ehegattin einer Person mit arbeitgeberähnlichen Stellung in einer GmbH trotz laufender Liquidation der Firma. (BGE 8C_820/2013)


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2013.00140
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Annaheim
Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer
Gerichtsschreiberin Meier-Wiesner
Urteil 
vom 
19. September 2013
in Sachen
X.___
Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt Eric Stern
Advokaturbüro
Postfach 1554, 8027 Zürich
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
    
Nachdem die 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
 den Anspruch von 
X.___
 auf Arbeitslosenentschädigung ab 24. August 2012 mit Verfügung vom 5. März 2013 
 unter Hinweis auf die Stellung der Versicherten als mitarbei
ten
de
 Ehefrau von 
Y.___
,
 einzelzeichnungsberechtigter geschäftsführender Gesell
schafter und nunmehr Liquidator der 
Z.___
 in Liquidation 
 ver
neint 
(Urk. 
11/28) und die dagegen erhobe
ne Einsprache (Urk. 
11/36
) mit Ent
scheid vom
 
1
4. 
Mai 2013
 
abgewiesen 
hatte 
(Urk. 2),
    
nach Einsicht in die Beschwerde vom 
1
4. 
Juni 2013
, mit welcher 
die Beschwer
deführerin
 die Aufhe
bung 
des angefochtenen Einspracheentscheids
 und die Zu
sprache von Arbeitslosenentschädigung
, eventualiter die Rückweisung der Sache
 
an die Verwaltung zur Neubeurteilung
 beantragt 
und um Bestellung von Rechts
anwalt Eric Stern als unentgeltlichen Rechtsbeistand ersucht hat (
Urk. 
1
 S. 2 und
 S. 6), sowie 
in die auf Abweisung der Beschwerde schliessende 
Beschwerde
ant
wort
 
der Beschwerdegegnerin
 vom 
1. Juli 2013 
(
Urk. 
10
),
    
    
in Erwägung,
 
d
ass
    
die Beschwerdegegnerin die massgebenden rechtlichen Grundlagen zur 
An
spruchs
berechtigung
 von Gesellschafte
r
n, finanziell am Betrieb Beteiligten oder Mit
gliedern eines obersten betrieblichen 
Entscheidgremiums
 sowie deren Ehe
gatten zutreffend dar
ge
legt
 hat
 (Urk. 2 S. 2 f.), worauf zu verweisen ist,
    
streitig und zu prüfen ist, ob 
die
 Beschwerdeführer
in
 ab 2
4
. August 2012 An
spruch
 auf Arbeitslosenentschädigung hat,
    
die Verwaltung 
der
 Beschwerdeführer
in
 die Anspruchsberechtigung mit der Be
grün
dung absprach, 
ihr Ehemann
 könne als im Handelsregister eingetragener ge
schäftsführender Gesellschafter und Liquidator der 
Z.___
 in Liquidation einen massgeblichen Einfluss auf die Gesellschaft ausüben und habe somit eine arbeitgeberähnliche Stellung inne (Urk. 2),
    
sich 
die
 Beschwerdeführer
in
 demgegenüber im Wesentlichen auf den Stand
punk
t stellt, juristisch und wirtschaftlich bestehe keinerlei Möglichkeit, den Be
trieb der 
ins Liquidationsstadium überführten 
Z.___
 aufzunehmen und das been
det
e Arbeitsverhältnis wieder aufleben zu lassen, weshalb 
Rechtsmiss
brauch
 und 
Ge
setzesumgehung
 ausgeschlossen werden könnten (Urk. 1 S. 10),
    
der
 
im 
Verkaufsstand der 
damaligen 
Z.___
 als Lebensmittelverkäuferin tätig gewesene 
Beschwerdeführerin 
per
 Ende Juni 2012 
gekündigt wurde
 (Urk. 11/15-17),
    
der Ehemann der
 Beschwerdeführer
in
 im Zeitpunkt der
e
r
 Anmeldung zum Be
zug von Leistungen der Arbeitslosenversicherung als geschäftsführender Ge
sell
schafter mit Einzelzeichnungsberechtigung der 
damaligen 
Z.___
 im Han
delsregister eingetragen war und seit dem 14. September 2012 (
Tagebuch
eintrag
 
des Auflösungsbeschlusses) zusätzlich als Liquidator eingetragen ist (Urk. 
11/26
),
    
dem
 Ehemann der
 Beschwerdeführer
in
 als geschäftsführender Gesellschafter von
 
G
esetzes
 wegen eine arbeitgeberähnliche Stellung zukommt,
    
die Inaktivität einer Firma, ihre allfällige Überschuldung 
und insbesondere
 eine be
schlossene 
beziehungsweise
 angeordnete Liquidation nach ständiger Recht
sprechung keine taugliche Kriterien dafür sind, das Ausscheiden einer Person in arbeitgeberähnlicher Stellung zu belegen, denn diese Umstände ändern nichts 
da
ran, dass der Geschäftsführer oder der Liquidator 
 im begrenzten Rahmen der
 Liquidationstätigkeiten 
 weiterhin die Geschicke des Betriebs bestimmen
 kann
, 
da kein definitives Ausscheiden aus dem Betrieb gegeben ist (
Bundesge
richts
ur
teil
 8C_521/2007 vom 8. August 2008 E. 3.2
 mit Hinweisen)
,
    
es de
m Ehemann der 
Beschwerdeführer
in
 beispielsweise möglich
 
ist
,
 auch bei lau
fender Liquidation den Betrieb weiterzuführen bzw. zu reaktivieren
 und
 
seine Gattin 
wieder anzustellen, wobei irrelevant ist, ob er dies tatsächlich 
be
ab
sich
tigt oder nicht, denn die Rechtsprechung gemäss BGE 123 V 234 will nicht nur dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits das Risiko eines
 solchen, welches der Auszahlung von Arbeitslosenentschädigung an 
ar
beit
g
eberähnliche
 Personen inhärent ist, verhindern (Bundesgerichtsurteile 8C_647/2010 vom 6. September 2010 E. 4.2, und 8C_732/2010 vom 19. Januar 2011
 E. 3.2),
    
das Ausscheiden einer arbeitgeberähnlichen Person aus der Firma endgültig sein muss, damit diese
 bzw. deren Ehegatte
 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, wobei dieses Ausscheiden anhand eindeutiger Kriterien gemessen werden 
können muss, wel
che keinen Zweifel am definitiven Austritt aus der Firma übrig
 lassen,
    
die Rechtsprechung wiederholt darauf abgestellt hat, ob der Eintrag der betreff
en
den Person im Handelsregister gelöscht worden ist, denn erst mit der Lösch
ung
 des Eintrags ist das Ausscheiden der arbeitgeberähnlichen Person aus der Firma 
für aussenstehende Dritte erkennbar (unter anderem 
Bundesgerichts
urteil
 C 75/04
 vom 20. April 2005 E. 3),
    
unter den gegebenen Umständen weder eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der
 Vorschriften über die Kurzarbeitsentschädigung noch die Gefahr eines miss
bräuchlichen Beanspruchens der Arbeitslosenversicherung im massgeblichen 
Zeit
raum ausgeschlossen werden kann, weshalb im Sinne der oben zitierten Rechtsprechung von einer auch nach erfolgter Kündigung des 
eigenen 
Arbeits
ver
hältnisses
 per Ende Juni 2012
 und selbst nach Auflösung der Gesellschaft 
im 
September 2012 fortdauernden arbeitgeberähnlichen Stellung 
des Ehemannes der
 Beschwerdeführerin 
auszugehen ist,
    
aus diesen Gründen der Anspruch de
r
 
Beschwerdeführerin
 auf 
Arbeitslosenent
schädigung
 zufolge 
ihrer Eigenschaft a
ls
 im Betrieb des Ehemannes mitarbei
tende Gattin 
(Art. 31 Abs. 3 
lit
. c AVIG) zu verneinen ist, womit 
sich 
der an
ge
foch
tene Entscheid 
als 
rechtens 
erweist und die Beschwerde abzuweisen ist, 
    
in weiterer Erwägung, dass
    
die unentgeltliche Rechtspflege nur gewährt werden
 
kann, wenn die 
Rechtsvor
kehr
 nicht aussichtslos ist, wobei als aussichtslos nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Prozessbegehren anzusehen
 
sind, bei denen die Gewinnaus
sich
ten (ex ante betrachtet) beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können (BGE 133 III 614 E. 5 S. 616 mit Hinweisen),
    
i
n Anbetracht 
der konstanten und
 gefestigten Rechtsprechung 
gemäss BGE 123 V 234
 
vorliegend nicht von einem „Die-Waage-
Halten” der Gewinn- und 
Ver
lustchancen
 gesprochen werden kann, sondern die Beschwerde aussichtslos ist, 
wes
halb d
ie Voraussetzungen für die Bewilligung der unentgeltlichen 
Verbei
stän
dung
 in vorliegendem Verfahren nicht erfüllt
 
sind
,
beschliesst das Gericht:
    
Das Gesuch der Beschwerdeführerin
 vom 
14. Juni 2013
 um Gewährung der unent
gelt
lichen R
echtsvertretung wird abgewiesen,
und erkennt:
1.
    
Die 
Beschwerde
 wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwalt Eric Stern
- 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal
ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
GräubMeier-Wiesner
EG/MC/ESversandt