zh_sozialversicherungsgericht · KK.2022.00034 · 2024-10-04 · de
Kein Anspruch auf Krankentaggelder nach VVG aufgrund fehlender Versicherungsdeckung (Austritt aus dem versicherten Betrieb) im Zeitpunkt nach Einstellung der durch Unfallkausalität begründeten Leistungen der Unfallversicherung; Abweisung


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
KK.2022.00034
 
 
II. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Grieder-Martens, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichterin Käch
Ersatzrichterin Lienhard
Gerichtsschreiber Brühwiler
Urteil
 vom 
4. Oktober 2024
in Sa
chen
X.___
Kläger
vertreten durch Advokat Stefan Fierz
nigon Rechtsanwälte / Notariat
Marktplatz 18, 4001 Basel
gegen
SWICA Krankenversicherung AG
SWICA Gesundheitsorganisation, Rechtsdienst
Römerstrasse 38, 8401 Winterthur
Beklagte
Sachverhalt:
1.
    
1.1
    
X.___
, geboren 1978, war ab dem 23. November 2020 als Bauarbeiter für die 
Y.___
 AG tätig, für die er von der Personalverleih
unternehmung 
Z.___
 GmbH 
(nachfolgend: 
Z.___
) 
vermittelt wurde (vgl. Einsatzvertr
ag vom 20. November 2020, Urk. 2/3). Im Rahmen dieses Einsatzes war er durch Kollektivvertrag der 
Z.___
 bei der S
WICA
 Kranken
versicherung AG (nachfolgend: S
WICA
) taggeldversichert (Versicherungspolice vom 1. Februar 2020, Urk. 2/4; Allgemeine Versicherungsbedingungen [AVB] für die S
WICA
 
k
ollektive Taggeldversicherung nach dem 
Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag 
[
VVG
], Urk. 2/5).
1.2
    
Der Versicherte stürzte am 24. November 2020 auf dem Weg zur Arbeit auf einer Treppe und schlug mit dem Rücken auf. 
A
ufgrund der Diagnose Kontusion der Halswirbelsäule (HWS), Brustwirbelsäule (BWS), Lendenwirbelsäule (LWS) und des Beckens (vgl. Bericht de
s
 Kantonsspital 
A.___
 vom 24. November 2020, Urk. 23/7) wurde der Versicherte arbeitsunfähig geschrieben und 
erhielt von der Suva 
Unfalltaggelder ausgerichtet (Urk. 23/12). 
    
Die Suva stellte ihre Leistungen und Taggeldzahlungen mit Schreiben vom 1. Oktober 2021 per 
5. Oktober 2021
 ein 
mit der Begründung, 
dass die noch geklagten Beschwerden im Nacken und Kopfbereich organisch nicht mehr hinreichend nachweisbar und adäquat zum Unfallereignis sowie die Rücken
beschwerden nicht mehr unfallkausal seien (
Urk. 23/98).
1.3
    
Am 17. Januar 2022 meldete die 
Z.___
 der S
WICA
 eine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit des Versicherten seit dem 24. November 2020 (Urk. 10/9). 
Mit E-Mail vom 11. Februar 2022
 (Urk. 10/26)
 lehnte die S
WICA 
Taggeld
-
leistungen ab, da der Versicherte infolge 
des kündigungsbedingten 
Ausscheidens aus dem Kreis der 
k
ollektivversicherten Personen 
per 
16
. Dezember 2020
 (vgl.
 Kündigungsbestätigungen; Urk. 12/54 S. 21, Urk. 10/55 S. 2)
 
im Zeitpunkt des Krank
heitsfalles nicht über eine Versicherungsdeckung verfüg
en würde
. Daran hielt sie mit Schreiben vom 19. August 2022 fest (Urk. 10/61).
2.
2.1
    
Am 
13. Dezember 2022 erhob der Versicherte Klage gegen die SWICA mit dem Antrag, diese sei zur Zahlung von Fr. 67'060.95 zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 30. April 2022 an den Kläger zu verurteilen, wobei Mehrforderungen ausdrück
lich vorbehalten seien (Urk. 1 S. 2).
 Mit Klageantwort vom 4. April 2023 schloss die SWICA auf Abweisung der Klage (Urk. 9).
    
Aufgrund fortbestehender Arbeitsunfähigkeit (vgl. Arztzeugnisse, Urk. 13/1-5) erhöhte der Kläger mit Klageänderung vom 28. April 2023 seine Forderung auf Fr. 96'190.05 zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 13. Juli 2022 (Urk. 12).
2.2
    
Am 
19. Juli 2023
 verfügte das hiesige Gericht den Beizug der Akten der Invalidenversicherung und der Suva in Sachen des Klägers (Urk.
 23
). 
Die Sozial
versicherungsanstalt des Kantons Aargau, IV-Stelle, stellte dem Gericht die entsprechenden Akten mit Schreiben vom 24. Juli 2023 (Urk. 20) und die Suva am 27. Juli 2023 (Urk. 23) zu.
 
    
Mit Eingabe vom 20. September 2023 erhöhte der Kläger aufgrund weiterhin bestehender Arbeitsunfähigkeit seine Forderung gegenüber der Beklagten auf Fr. 119'915.90
 (Zeitraum 6. Oktober 2021 bis 25. September 2023)
 zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 30. April 2022 (Klageänderung
; 
Urk. 27).
2.3
    
Anlässlich der Instruktionsverhandlung vom 
21. September 2023
 konnte zwischen den Parteien keine vergleichsweise Einigung erzielt werden (Protokoll S.
 
3).
 Auch im Nachgang dieser Verhandlung konnten sich die Parteien ausser
gerichtlich nicht vergleichen.
    
Der Kläger erstattete 
nach Anordnung eines zweiten Schriftenwechsels
 (vgl. Urk. 33)
 
am 2
2. Januar 2024
 seine Replik (Urk
. 35
) und die Beklagte am 
20. Februar 2024 (Urk. 39)
 ihre Duplik, wobei beide Parteien an den von ihnen gestellten Anträgen festhielten
,
 
was ihnen
 am 22. Februar 2024
 gegenseitig zur Kenntnis gebracht wurde
,
 verbunden mit der Aufforderung
,
 mitzuteilen, ob eine Hauptverhandlung gewünscht werde
 (
Urk. 40). Beide Parteien erklärten 
jeweils 
Verzicht 
auf die Durchführung einer Hauptverhandlung 
(Urk. 43-44). 
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Am 1. 
Januar 2022 ist das revidierte Versicherungsvertrag
s
gesetz (nVVG) in Kraft getreten. Gemäss der Übergangsbestimmung in 
Art. 
103a nVVG gelten für Verträge, die vor dem Ink
rafttreten der Änderung vom 19. 
Juni 2020 abgeschlossen worden sind, die folgenden Bestimmungen des neuen Rec
hts: die Formvorschriften (lit. 
a) und das Kü
ndigungsrecht nach den Artikeln 
35a und 35b nVVG (l
it. 
b). Alle anderen Bestimmungen gelten lediglich für neu 
abgeschlossene Verträge (vgl. die Botschaft zur Änderung des Versic
herungs
vertragsgesetzes vom 28. Juni 2017, BBl 2017 
5089
 
ff., 5136; vgl. auch Stephan Fuhrer, Deutliche Verbesserungen für die Kunden von Versiche
rungen, in: Plädoyer 2/2021, S. 40 ff., S. 
49).
    
Der Versicherungsvertrag, welcher der vorliegenden Streitsache zugrunde liegt, wurde 
am 31
. Januar
 2020 
und somit vor dem Inkrafttreten des revidierten Versicherungsvertragsgesetzes abgeschlossen. Damit gelangen abgesehen von den Formvorschriften und dem Kündigungsrecht die Bestimmungen des VVG zur Anwendung, wie sie bis Ende 2021 gegolten haben. Sie werden daher nachfol
gend, soweit nichts anderes vermerkt ist, in der bis Ende 2021 gültig gewesenen Fassung zitiert.
1.2
    
Streitigkeiten aus einer Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversi
cherung unterstehen gemäss Art. 2 Abs. 2 Satz 
2 des Bundesgesetzes betreffend die Aufsicht über die soziale Krankenversicherung (Krankenversicherungsaufsichts
gesetz, KVAG) dem VVG. Sie sind privatrech
tlicher Natur (BGE 138 III 2 E. 
1.1). Kollektive Kranken
taggeld
versicherungen werden vom Bundesgericht wie alle weiteren 
Taggeld
versicherungen in ständiger Praxis unter den Begriff der Zusatz
versicherung zur sozialen Krankenversicherung sub
sumiert (BGE 142 V 448 E. 4.1).
    
Nach der allgemeinen Regelung in Art.
 
10 Abs.
 
1 lit.
 
b 
d
er 
Zivilprozessordnung (ZPO)
 ist für Klagen gegen eine juristische Person das Gericht an deren Sitz örtlich zuständig. Konsumentinnen und Konsumenten (darunter fallen nach der Rechtsprechung auch Bezügerinnen und Bezüger von Leistungen aus Versicherungsverträgen; vgl. das Urteil des Bundesgerichts 4A_695/2011 vom 18.
 
Januar 2012 E.
 
3.1 mit Hinweisen) haben sodann nach Art.
 
32 Abs.
 
1 lit.
 
a 
d
er 
Zivilprozessordnung (ZPO)
 die Wahl, am Wohnsitz oder Sitz einer der beiden Parteien zu klagen. Der Kläger hat seine Wohnadresse im Kanton 
Aargau
 und der Sitz der Beklagten liegt im Kanton Zürich. Damit ist die örtliche Zuständigkeit der Gerichte im Kanton Zürich gegeben.
    
Die Kantone können ein Gericht bezeichnen, welches als einzige kantonale Instanz für solche Streitigkeiten zuständig ist (Art.
 
7 
ZPO
). Im Kanton Zürich liegt die Zuständigkeit beim Sozialversicherungsgericht (§
 
2 Abs.
 
2
 lit.
 
b des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer). Das Verfahren richtet sich ohne Rücksicht auf den Streitwert nach Art.
 
244 bis 247 ZPO (vereinfachtes Verfahren; Art.
 
243 Abs.
 
2 lit.
 
f ZPO). Die Klage wird direkt beim Gericht anhängig gemacht (BGE 138 III 558 E.
 
3.2 und 4.6).
 Damit ist das hiesige Gericht sachlich zuständig zur Beurteilung der eingereichten Klage.
1.
3
    
Gemäss Art. 247 Abs. 2 lit. 
a in Verb
indung mit Art. 243 Abs. 2 lit. 
f ZPO stellt das Gericht im Verfahren betreffend Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem KVG den Sachverhalt von Amtes wegen fest.
    
Der Untersuchungsgrundsatz befreit die Parteien indessen nicht davon, bei der Feststellung des entscheidwesentlichen Sachverhalts aktiv mitzuwirken. Das Gericht ist im Rahmen der sozialen Untersuchungsmax
ime gemäss Art. 247 Abs. 2 lit. 
a ZPO lediglich einer erhöhten Fragepflicht unterworfen. Wie unter der Verhandlungsmaxime müssen die Parteien den Stoff selbst beschaffen. Das Gericht kommt ihnen nur mit spezifischen Fragen zu Hilfe, damit die erforder
lichen Behauptungen und die entsprechenden Beweismittel genau aufgezählt werden. Es ermittelt aber nicht aus eigenem Antrieb. Ist eine Partei durch einen Anwalt vertreten, kann und muss sich das Gericht ihr gegenüber wie bei Geltung der Verhandlungsmaxime zurückhalten (BGE 141 III 569 E.
 
2.3.1-2.3.3; Urteil des Bundesgerichts 4A_702/2016 vom 23. März 2017 E.
 
3.1).
1.4
    
Als Teil des Privatrechts räumt das VVG den Parteien weitgehende Vertrags
freiheit ein, solange sie die Schranken der Rechtsordnung beachten. Der Vertrags
inhalt richtet sich häufig nach vorformulierten Allgemeinen Vertragsbestimmun
gen (AVB; Michael Iten, Der private Versicherungsvertrag: Der Antrag und das Antragsverhältnis, unter Ausschluss der Anzeigepflichtverletzung
, Freiburg, 1999, S. 23 N 
72). Das Schweizerische Obligationenrecht (OR) gilt immer subsidiär, wenn das VVG - das hinsichtlich des (Zusatz-)Versicherungsvertrages zahlreiche vom OR abweichende oder dieses ergänzende Bestimmungen enthält - eine Frage nicht regelt (vgl. 
Art. 100 Abs. 
1 VVG; Rolf Nebel in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, Honsell/Vogt/Schnyder [Hrsg.], Basel/Züri
ch 2000, Art. 
100 Rz 6)
.
1.5
    
Gemäss Art. 
8 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs (ZGB) hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Demgemäss hat die Partei, die einen Anspruch geltend macht, die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen, während die Beweislast für die rechtsaufhebenden beziehungsweise rechts
vernichtenden oder rechtshindernden Tatsachen bei der Partei liegt, die den Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen Entstehung oder Durchsetzbar
keit bestreitet. Diese Grundregel kann durch abweichende gesetzliche Beweislast
vorschriften verdrängt werden und ist im Einzelfall zu kon
kretisieren (BGE 128 III 271 E. 
2a/aa). Sie gilt auch im Bereich des Versicherungsvertrags. Nach dieser Grundregel hat der Anspruchsberechtigte - in der Regel der Versicherungs
nehmer, der versicherte Dritte oder der Begünstigte - die Tatsachen zur 
«Begründung des Versicherungs
anspruches» (Marginalie zu Art. 
39 VVG) zu beweisen, also namentlich das Bestehen eines Versicherungsvertrags, den Eintritt des Versicherungsfalls und den Umfang des Anspruchs. Den Versicherer trifft die Beweislast für Tatsachen, die ihn zu einer Kürzung oder Verweigerung der vertraglichen Leistung berechtigen (
beispielsweise
 wegen schuldhafter Herbei
führung des
 befürchteten Ereignisses: Art. 
14 VVG) oder die den Versicherungs
vertrag gegenüber dem Anspruchsberechtigten unverbindlich machen (z.B. wegen betrügerischer Begründung de
s Versicherungsanspruches: Art. 
40 VVG). Anspruchsberechtigter und Versicherer haben im Streit um vertragliche Leistungen je ihr eigenes Beweisthema und hierfür je den Hauptbeweis zu erbrin
gen (
BGE 148 III 105 E. 
3.1; 
BGE 130 III 321 E. 
3.1).
1.6
    
Der Beweis gilt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts dann als erbracht, wenn das Gericht nach 
objektiven
 Gesichtspunkten von der Richtigkeit einer Sachbehauptung überzeugt ist. Dabei wird keine absolute Gewissheit verlangt, sondern es genügt, wenn das Gericht am Vorliegen der behaupteten Tatsache keine ernsthaften Zweifel mehr hat oder allenfalls verbleibende Zweifel als leicht erscheinen (
BGE 148 III 105 E. 
3.3.1 mit Hinweisen).
2.
    
2.1
    
Neben dem VVG sind auf die zur Diskussion stehende Taggeldversicherung die 
AVB
 für die 
SWICA
 
k
ollektiv
e 
Taggeldversicherung nach VVG
, Ausgabe 2012,
 anwendbar (Urk
. 2/5
). Die Massgeblichkeit der Ausgabe 20
12
 dieser AVB ist unumstritten.
2.2
    
Nach Art.
 
8 
AVB gewährt die Kollektiv-Taggeldversicherung Versicherungs
schutz gegen die Folgen von Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit
 im Rahmen der vereinbarten Leistungen.
 Nicht versichert sind unter anderem Krankheiten, die durch die gesetzliche Unfallversicherung (UVG) entschädigt werden 
sowie Unfälle, sofern das Unfalltaggeld nicht versichert ist (
Art. 9 Abs. 1 lit. b und c AVB).
    
In Art.
 
18 
AVB werden die Regelungen zum versicherten Erwerbseinkommen getroffen. 
Als Grundlage für die Bemessung der prozentualen Taggelder gilt der letzte vor der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit bezogene AHV-Lohn inklusive Familienzulagen (Art. 18 Abs. 1 AVB). Sofern der Verdienst starken Schwankungen (z.B. Stunden
l
öhne, Temporärangestellte, Provisionsbezüger, unregelmässige tätige Aushilfen) unterliegt, erfolgt die Berechnung des Taggelds basierend auf 
dem 
in den 
letzten zwölf Monaten vor der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit erzielte
n
 AHV-Lohn, inklusive Familienzulagen (Art. 18 
Abs. 2). 
In genereller Hinsicht gilt die Versicherung nach 
Art. 18 Abs. 4
 
AVB 
als Schadenversicherung, sofern 
im Voraus ein Jahresverdienst vereinbart wurde.
 Das Taggeld wird gestützt auf Art.
 
13 Abs.
 
1 und 2 
AVB 
nach ärztlich festgestell
ter voller Arbeitsunfähigkeit bis zur Höhe des nachgewiesenen Erwerbsausfalls, bei teilweiser Arbeitsunfähigkeit 
anteilsmässig entsprechend dem Grad der Arbeitsunfähigkeit ausgerichtet, der mindestens 25
 
% betragen muss
. 
    
Nach Art.
 11 Abs. 3 lit. a 
AVB erlischt der Versicherungsschutz für die einzelne versicherte Person mit ihrem Ausscheiden aus dem
 versicherten Betrieb. Nach Erlöschen des Versicherungsschutzes wird das Taggeld für Krankheiten, die während der Vertragsdauer eingetreten sind, bezahlt, bis die versicherte Person wieder mindestens 75 % arbeits- oder erwerbsfähig ist und maximal bis zum Ablauf der vereinbarten Leistungsdauer (Art. 16 Abs. 5 AVB). 
2.
3
    
Des Weiteren gelangen die Vereinbarungen 
gemäss der kollektiven Taggeldver
sicherung nach 
VVG zum Rahmenvertrag GAV Personalverleih Branchenlösung (Urk. 2/4) zur Anwendung. 
Im Einsatzvertrag 
Nr. 
...
 
war für ein 100%-Pensum ein 
Stundenlohn von Fr. 39.-- festgelegt (Urk. 2/3). Vereinbart im Versicherungs
vertrag war
 ein Taggeldanspruch in der Höhe von 80
 
% de
r
 versicherten Lohn
summe
, eine Wartefrist von 
2
 Tagen und eine Leistungsdauer von maximal 7
2
0 Tagen pro Fall
. In Abweichung zu den AVB wurde der Höchstlohn entsprechend des maximal versicherbaren UVG-Lohns gedeckelt
 
(
Urk.
 2/4 S. 2). 
Ausserdem bes
tand
 für entliehene Arbeitnehmende, welche ausschliesslich dem allgemeinverbindlichen GAV für den Personalverleih unterstellt und nicht obligatorisch BVG-pflichtig 
waren
, kein Übertrittsrecht in die Einzelversicherung (Urk. 2/4 Ziff. 4.2 S. 4).
3.
3.1
    
Unbestrittenermassen stürzte der Kläger auf dem Weg zur Arbeit 
am 24. Novem
ber 2020 
auf einer Treppe und schlug mit dem Rücken auf. 
Dabei zog er sich 
Kontusionen der HWS, BWS, LWS und des Beckens zu (vgl. Berichte 
des 
Kantonsspital
s
 
A.___
, Notfallpraxis,
 
vom 24. November 2020
; 
Urk. 23/6-7). 
Die
 Suva als 
Unfallversicherung der Beklagten anerkannte ihre Leistungspflicht 
für die Folgen des Nichtberufsunfalls 
und richtete dem Kläger 
ab dem 27. November 2020 
Taggelder 
in der Höhe von Fr. 160.05 pro Kalendertag 
aus
 (Urk. 23/21). Dem versicherungsinternen ambulanten Assessment vom 26. April 2021 zufolge litt der Kläger ab dem 15. April 2021 zusätzlich an Gleichgewichtsstörungen
 beziehungsweise episodischem Schwindel, ferner an Lumbal
gien bei Diskusherniation L4-5, einer Ulnarisneuropathie am Ellenbogen beidseits im 
dynamischen Stadium sowie an Adipositas (Bericht vom 28. April 2021, Urk. 23/49).
 Der Versicherungsmediziner der Suva
, Dr. med. 
B.___
, Facharzt für Chirurgie, kam in seiner Beurteilung vom 30. September 2021 (Urk. 23/97) zum Schluss, dass keine strukturell objektivierbaren Folgen des Unfalles vom 24. November 2020 mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vorlägen und von einer weiteren Behandlung keine namhafte Besserung des Gesundheitszustandes erwartet werden könne, mithin bestehe keine unfall
bedingte Arbeitsunfähigkeit mehr. Gestützt darauf teilte die Suva dem Kläger mit Schreiben vom 1. Oktober 2021 (Urk. 23/98) mit, dass die noch geklagten Beschwerden im Nacken und Kopfbereich organisch nicht hinreichend nachweis
bar seien. 
Nach Prüfung der 
Kriterien
 gemäss BGE 117 V 359 und 134 V 109 sei die Adäquanz zu verneinen. Die gemeldeten Rückenbeschwerden seien nicht mehr unfallbedingt, es liege ein Zustand am Rücken vor, wie er unmittelbar vor dem Unfall bestanden habe. Mangels Vorliegens von adäquaten Unfallfolgen würden die Versicherungsleistungen per 5. Oktober 2021 eingestellt. Ein weiterer Anspruch auf 
zusätzliche
 Geldleistungen in Form einer Invalidenrente und/oder einer Integritätsentschädigung bestehe nicht.
3.2
    
Der Kläger reichte
 zahlreiche Arbeitsunfähigkeitszeugnisse
, welche eine durch
gehende Arbeitsunfähigkeit 
vom 24. November 2020 bis 12. Januar 2022 infolge «Unfalls» und hernach infolge «Krankheit» 
b
is 
25. September 2023
 
bestätigten (Urk. 2/21
; Urk. 13/1-5; Urk. 28/1-3
)
, ein.
    
Ferner liegen medizinische Berichte von den Ärzten 
des 
A.___
 über den Gesund
heitszustand des Klägers vor (vgl. Berichte vom
 29. Januar 2021 [Urk. 10/36 S. 23-24], 3. März 2021 [Urk. 10/36 S. 26-27],
 
9. Juni 2021 [Urk. 10/36 
S. 19-20], 14. Juli 2021 [Urk. 10/36 S. 21-22], 
6. Oktober 2021 [Urk. 10/36 
S. 7-8], 
27. Oktober 2021 [Urk. 10/36 S. 17-18], 25. November 2021 [Urk. 10/36 S. 15-16], 
13. Januar 2022 [Urk. 10/36 S. 13-14], 28. Januar 2022 [Urk. 10/36 S. 11-12], 15. März 2022 [Urk. 10/36 S. 9-10], 3. Mai 2022 [Urk. 10/36 S. 5-6]
 und 
24. Mai 2022 [Urk. 10/36 S. 3-4]
)
.
 
    
In den beigezogenen Akten der Invalidenversicherung finden sich weitere medizinische Berichte
 
des 
A.___
 vom 11. Oktober 2022
 
(Urk. 20/
101 S. 6-7) und von Dr. med. 
C.___
, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie
,
 vom 4. Februar 2023 (Urk. 20/98 S. 3-5)
 sowie Berichte und Abklärungen 
des Univer
sitätsspitals 
D.___
 vom
 5. November 2021 (Urk. 20/92 S. 1-5), 9. Septem
ber 2022 (Urk. 20/92 S. 6-9)
 und 
26. Oktober 2022 (Urk. 20/95
 S. 2-3).
 Auch liegt eine Stellungnahme
 beziehungsweise Beurteilung
 von Dr. med. 
E.___
, Fachärztin für Rheumatologie, regionaler ärztlicher Dienst (RAD) der IV-Stelle
,
 vom 14. Juli 2023 vor (Urk. 20/105).
 
    
Schliesslich legte der Kläger eine Bestätigung des stellvertretenden Leitenden Arztes 
des 
A.___
 vom 6. November 2023 hinsichtlich 
vollständiger 
Arbeits
unfähigkeit des Klägers vom 26. Januar 2021 bis 5. August 2022 (Urk. 36/31) sowie ein weiteres Arztzeugnis von Dr. 
C.___
 vom 17. November 2023
 (Urk. 36/32), in welchem 
dieser
 
ihm 
eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit auf 
dem ersten Arbeitsmarkt seit Behandlungsbeginn am 12. September 2022 bescheinigte, ins Recht.
4.
4.1
    
Strittig und zu prüfen ist, ob der Kläger nach Einstellung der Unfalltaggelder 
per 
5. 
Oktober 2021 (
Urk. 
23/98) 
aufgrund Krankheit Anspruch auf Taggelder der Beklagten hat. 
Da g
emäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung erst nach Einstel
lung der durch Unfallkausalität begründeten Leistungen eine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit entstehen
 kann (Urteile des Bundesgerichts 4A_447/2012 vom 20. Februar 2018 und 4A_237/2020 vom 25. Juni 2020), ist insbesondere
 zunächst
 zu prüfen, 
ob 
sich 
der Kläger 
zu diesem Zeitpunkt noch in einem Angestelltenverhältnis mit der 
Z.___
 befunden hat
 und damit Versicherungs
schutz genoss
.
4.2
    
Der Kläger unterzeichnete am 20. November 2020 mit der 
Z.___
 den unbefris
teten Einsatzvertrag Nr. 
...
, mit welchem er als Bauarbeiter der 
Y.___
 AG (Einsatzbetrieb) vermittelt wurde mit Arbeitsantritt 
am 
23. November 202
0. 
Der Arbeitsvertrag sah eine Kündigungsfrist während den ersten drei Monaten mit einer Frist von zwei Arbeitstagen vor, in der Zeit vom 
4. 
bis und mit dem 6. Monat eine solche von sieben Tagen auf Ende der folgenden Arbeitswoche. Ab dem 7. Monat betrug die Kündigungsfrist einen Monat (Urk. 2/3).
 
Die gleichen Kündigungsfristen sind auch im Rahmenarbeitsvertrag gemäss allgemein verbindlich erklärte
m
 Gesamtarbeitsvertrag für den Personalverleih (GAV
) vom 12. Dezember 2018
 und 15. Februar 2021
 zu finden
 (Art. 11).
    
Nach dem Treppensturz vom 24. November 2020 ist von b
eiden Parteien unbestritten
, dass der Kläger am 9. Dezember 2020 einen Telefonanruf von Herrn 
F.___
, Gesellschafter und Geschäftsführer der 
Z.___
, erhielt, was sich auch aus dem Verbindungsnachweis der 
Swisscom erg
ibt
 (Urk. 10/54 S. 9-10).
 Strittig ist hingegen der Inhalt dieses Telefongesprächs. Der Kläger führte diesbezüglich aus, dass Herr 
F.___
 sich nach seinem Gesundheitszustand erkundigt habe und wann er wieder arbeiten könne. Des Weiteren habe ihm Herr 
F.___
 mitgeteilt, dass er bei der Arbeit sehr gut gewesen sei und man keinen anderen Mitarbeiter möchte. Der Kläger seinerseits versprach, sich bei Genesung sofort zu melden (vgl. Urk. 1 
S. 3 Ziff. 6
; Urk. 2/8
). Demgegenüber vertrat die Beklagte die Ansicht, beim besagten Telefongespräch 
sei die Kündigung des Arbeitsverhältnisses ausgesprochen worden (Urk. 9 S. 3 f. Ziff. 3). 
Hierfür 
verwies sie auf die schrift
lichen Bestätigungen vom 3. März 2022
 von Herrn 
F.___
 (Urk. 
10/54 S. 21) und von Geschäftsführer 
Herrn 
G.___
 (Urk. 10/55 S. 2). Herr 
F.___
 bestätigte
 
am 
3. 
März 2022
, dem Kläger am 9. Dezember 2020 telefonisch gekündigt zu haben, indem er ihm erklärt habe, dass die Suva den Fall übernehme und sein Einsatz bei der 
Z.___
 hiermit beendet sei (Urk. 10/54 S. 21). Auch Herr 
G.___
 
bestätigte 
am 
3. 
März 2022 
die von Herrn 
F.___
 ausgesprochene Kündigung, da sein Schreibtisch
 gemäss seiner Darstellung
 direkt dem von Herrn 
F.___
 gegen
übers
tehe, und 
er somit das Gespräch 
habe mitverfolgen können. Herr 
F.___
 habe dem Kläger mitgeteilt, dass sein Einsatz bei 
Z.___
 beendet sei und ihn im gleichen Gespräch über den Ablauf der Unfalltaggeldversicherung aufgeklärt, worüber der Kläger aber bereits bestens informiert gewesen sei (Urk. 10/55 S. 2).
4.3
    
Des Weiteren lässt sich den 
vorliegenden Lohnabrechnungen der 
Z.___
 von 
November
 2020 bis 
Mai 2021 entnehmen, dass dem Kläger für seinen 
eintägigen 
Einsatz im November 2020 Lohn in der Höhe von Fr. 243.40 ausgerichtet wurde (Urk. 10/63 S. 31) und hernach, ab Dezember 2020, lediglich die Unfalltaggelder der Suva weitergeleitet wurden (Urk. 10/63 S. 30, S. 32-36).
 
    
Auch hier 
vertreten die Parteien unterschiedliche Auffassungen. Der Kläger bestätigt
e
, dass die Unfalltaggelder bis Mai 2021 über die 
Z.___
 abgerechnet und ihm Lohnabrechnungen ausgestellt 
worden seien,
 er diese aber hernach direkt von der Suva 
erhalten habe
, da die Unfalltaggelder immer zu spät weiter
geleitet worden seien (Urk. 1 S. 
8 
Ziff. I Nr. 20
 mit Verweis auf 
die 
Mitte
i
lung der 
Z.___
 vom 14. Mai 2021
 an den Kläger, 
gemäss 
welcher dieser mit allen Lohn
abrechnungen bedient w
orden
 und auf eine Verzögerung für die 
damals 
aktuelle Lohnabrechnung bis 
zur darauffolgenden 
Woche hingewiesen w
orden sei
, da auf die Abrechnung der Suva 
habe 
gewartet werde
n müssen
 [
Urk. 2/11
]
; ferner
 
E-Mail von Herrn 
F.___
 von der 
Z.___
 an die Suva vom 10. Juni 2021, mit welcher er die Suva zur Direktauszahlung der Taggelder an den Kläger autorisierte [Urk. 2/12]
). Die Beklagte argumentiert, die bis zum Mai 2021 erfolgten Aus
zahlungen über den Arbeitgeber sei
en 
seitens der 
Z.___
 erst im Mai 2021 bemerkt worden und 
seien 
irrtümlich erfolgt (Urk. 8 S. 6 oben).
 
    
Nach 
Einstellung der Leistungen seitens der Suva
 per 5. Oktober 2021
 ersuchte der Kläger mit Schreiben vom 4. Januar 2022 die 
Z.___
 um Bekanntgabe der Krankentaggeldversicherung (Urk. 2/14). Die 
Z.___
 teilte ihm mit E-Mail vom 18. Januar 2022 mit, dass seine Krankheitsgeschichte an die Beklagte weiter
geleitet worden sei, welche den Fall prüfen werde (Urk. 2/15)
. Diese verneinte 
schliesslich i
hre Leistungspflicht mit 
Verweis auf die
 vorgenannten 
schriftlichen 
Bestätigungen 
der
 
Geschäftsführenden der 
Z.___
 vom 3. März 2022 hinsichtlich 
erfolgter 
Kündigung des 
Arbeitsverhältnisses 
am
 9. Dezember 2020
 (vgl. vorstehend E. 4.2)
.
4.
4
    
Unbestritten und zu keinen Weiterungen 
Anlass gebend handelt es sich beim vorliegenden Arbeitsverhältnis um einen Personalverleih. Z
wischen dem Verleiher
, also der 
Z.___
 
und dem Arbeitnehmer
, dem Kläger, 
bestand
 zu Beginn
 ein Arbeitsverhältnis, welches sich aus einem Rahmen- und einem Einsatzvertrag
 (Einsatzvertrag Nr. 
...
; Urk. 2/3)
 zusammensetzt
e 
(Art.
 
19 des Bundesgesetzes über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih
, 
Arbeitsvermittlungsgesetz
, AVG
). 
Der Rahmenarbeitsvertrag ist ein Vertrag, der zwischen dem Verleihbetrieb und dem Arbeitnehmer abgeschlossen wird, um die allgemeinen Arbeits
bedingungen für eine unbestimmte Anzahl temporärer Einsätze in verschiedenen Einsatzbetrieben zu regeln. Erst mit dem Abschluss des Einsatzvertrages
 
kommt
 
der temporäre Arbeitsvertrag (der sich aus Rahmenarbeitsvertrag und Einsatzver
trag zusammensetzt) zustande.
 
Unbestritten ist ebenfalls die Kündigungsfrist innerhalb der dreimonatigen Probezeit von zwei Tagen (vgl. Urk. 2/3; Art. 
19 Abs. 4 AVG
; Art. 11 GAV Personalverleih
)
. 
Der Kläger
 befand sich zum Zeitpunkt 
der 
von der Beklagten behaupteten
 Kündigung am 9. Dezember 2020
 dement
sprechend noch in der Probezeit, weshalb die im 
Obligationenrecht
 vorgesehene Kündigungsbeschränkung im Krankheitsfall keine Anwendung find
et
 (Art.
 
336c Abs.
 
1 erster Satz OR
). 
Als Willenserklärung bedarf die Kündigung, soweit wie hier nichts anderes vorgeschrieben ist, keiner besonderen Form. Sie kann also auch mündlich, per E-Mail, per SMS oder auch durch eindeutiges konkludentes Verhalten zum Ausdruck gebracht werden
 (
Streiff, von Kaenel, Rudolph
, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7. Aufl. 2012, N. 8 zu Art. 335)
. 
4.
5
    
Die Beklagte
 stellte sich auf den Standpunkt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der 
Z.___
 anlässlich des Telefonats vom 9. Dezember 2020 aufgelöst worden sei (Urk. 9
 S. 5 ff.
). 
Das
s das
 besagte Telefongespräch vom 9. Dezember 2020 
stattgefunden hat, 
vermag 
indes 
nicht den erforderlichen Beweis 
der 
ausgesprochenen 
Kündigung 
zu erbringen
. Die
 Aussagen 
zum Inhalt divergieren
 stark.
 
Da es sich 
beim
 
Personalverleih 
unstrittig 
um 
ein 
Massen
geschäft handelt, ist 
es lebensfremd, anzunehmen
, dass sich die beiden Geschäfts
führe
nden
 
der 
Z.___
 
im März 2022 noch konkret an den Inhalt des Gesprächs vom 
9. 
Dezember 2020, bei welchem 
es sich 
im Rahmen der 
Firmentätigkeit
 
um gewöhnliches Tagesgeschäft handelte,
 
zu 
erinnern 
vermochten
. 
Den Geschäfts
führenden war die 
mögliche 
Tragweite 
einer unterlassenen Kündigung offensicht
lich nicht bewusst, da sie sonst schriftlich gekündigt oder zumindest echtzeitlich eine Aktennotiz 
über das geführte
 Gesprächs verfasst hätten. 
Unter diesen Umständen hatte das Gespräch aber auch kein Gewicht für sie. 
Detaillierte 
Aussagen zum Inhalt des Gesprächs 
wären 
aufgrund dieser Überlegungen 
nicht glaubhaft, weshalb in
 antizipierte
r
 Beweiswürdigung 
auf die seitens der Beklagten als Beweismittel offerierten
 Zeugeneinvernahmen der
 Geschäftsführer 
F.___
 und 
G.___
 (
Urk. 
9 S. 5) verzichtet werden kann
.
 
Das Recht auf Beweis hindert das Gericht nicht daran, die Beweise antizipiert zu würdigen, wenn es zum Schluss kommt, dass weitere Beweiserhebungen an seinem Urteil nichts zu ändern vermöchten, weil die entsprechenden Beweisanträge offensicht
lich untauglich sind oder eine rechtsunerhebliche Tatsache betreffen oder weil das Gericht aufgrund der bereits abgenommenen Beweise seine Überzeugung gebildet hat und davon ausgehen darf, diese würde durch weitere Beweiserhe
bungen nich
t erschüttert (BGE 134 I 140 E. 
5.3; Urteile des Bundesgerichts 
4A_388/2021 vom 14. 
Deze
mber 2021 E. 
5.4.1 und 4A_92/2019
 vom 29. August 2019 E. 
2.3.2).
 
Es kann 
vorliegend 
nicht bewiesen werden, dass 
im Rahmen des
 Telefongespräch
s
 zwischen dem Kläger und 
F.___
 vom 
9. 
Dezember 2020 die Kündigung des Arbeitsverhältnisses ausgesprochen wurde
, dass die hierzu notwendige Willensäusserung vorlag
. 
Die Tatsache, dass die Unfalltaggelder nach dem Gespräch weiterhin bis Ende Mai 2021 über die 
Z.___
 ausgerichtet worden sind
 (
Urk. 
2/9-12)
, ist ein Indiz, das sogar 
eher 
dagegenspricht.
4.
6
    
Es stellt sich 
hingegen
 die Frage, ob die 
Z.___
 das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger durch konkludentes Verhalten aufgelöst hat. 
F.___
, Geschäftsführer der 
Z.___
, veranlasste am 1
0. 
Juni 2021, dass die Suva die Unfalltaggelder dem Kläger direkt ausbezahlt (
Urk. 
2/12).
 Bis zu diesem Zeitpunkt waren die 
Suva-Taggelder über die 
Z.___
 abgerechnet worden. Die 
Z.___
 
hatte
 dem Kläger betreffend das Unfalltaggeld bis und mit Mai 2021 monatlich mit «Lohnab
rechnung» betitelte
 
Abrechnungen zukommen
 lassen
, wobei sie von den Tag
geldern einen «BVG-Lohnausfall-Abzug» einbehielt (
Urk. 
2/9-10). 
Der Umstellung auf die direkte Auszahlung waren offenbar Unstimmigkeiten betreffend den Abrechnungszeitpunkt vorausgegangen (
Urk. 
35 S. 3, 
Urk. 
2/11). 
Mit der direkten Auszahlung der Unfalltaggelder durch die Suva 
an den Kläger 
wurde die letzte Verbindung zwischen der 
Z.___
 und dem Kläger gelöst. Weitere Kontakte haben bis zum Schreiben des Klägers vom 4. Januar 2022 (
Urk. 
2/14) nicht mehr stattgefunden. Weder hat die 
Z.___
 sich beim Kläger 
gemäss unbestritten gebliebener Darstellung der Beklagten (
Urk. 
29 S. 3) 
erkundigt, wann wieder mit einer Arbeitsaufnahme gerechnet werden könne, noch reichte der Kläger dem Arbeitgeber Arztzeugnisse ein und informierte ihn auch nicht über den Verlauf 
seines Gesundheitszustandes. Ebenso ergibt sich aus der Verfügung der Arbeits
losenkasse SYNA vom 21. April 2022 (Urk. 10/63 S. 1-2), dass die Beitragszeit bei der 
Z.___
 
per 3
1. 
Mai 202
1
 geendet hatte. 
Die Veranlassung der Direkt
zahlung der Unfalltaggelder durch die Suva an den Kläger war unter den vorliegenden Umständen 
als 
schlüssiges Verhalten
 der 
Z.___
 zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses
, als deutliche Äusserung des Kündigungswillens durch konkludentes Verhalten (E. 4.4),
 zu deuten und die darauffolgende fehlende weitere Kontaktaufnahme des Klägers bis Januar 2022 zeigt, dass er 
diese 
Hand
lung nicht nur als Auflösung des Arbeitsverhältnisses verstehen musste, sondern tatsächlich auch so verstanden hat
te
. 
Dass auch der Kläger selbst ursprünglich von einem beendeten Arbeitsverhältnis mit der 
Z.___
 ausgegangen ist, zeigt sich schliesslich in der Anmeldung bei der Invalidenversicherung zum Leistungs
bezug vom 31. Mai 2021 (Urk. 20/43), da er dort lediglich seine Ehefrau als Erwerbstätige aufgeführt hat (Ziff. 5.4) und seinerseits auf die Unterstützung durch die Arbeitslosenversicherung hinwies (Ziff. 4.4). Ferner ist dem von der Arbeitslosenkasse SYNA ausgefüllten Fragebogen zuhanden der Invalidenver
sicherung vom 16. August 2021 (Urk. 20/56 S. 2) zu entnehmen, dass der Kläger seit 23. Dezember 2018 und bis auf Weiteres Taggeldleistungen bezogen hat (Rahmenfrist 23. Dezember 2018 bis 22. September 2021). 
    
Bei der Beurteilung der Frage, ob von einer konkludenten Kündigung des Arbeitsverhältnisses auszugehen ist, muss betreffend Massstab Folgendes bedacht werden: 
Es ist im Auge zu behalten, dass es sich um ein temporäres Arbeits
verhältnis 
handelte
 und
 dass der Kläger nur an einem einzigen Tag, am 
2
3. 
November 2020, tatsächlich für die 
Y.___
 AG, den Einsatzbetrieb, arbeiten konnte (Sachverhalt E. 1.1 und E. 1.2). Das Arbeitsverhältnis wäre im Zeitpunkt des Unfalls vom 2
4. 
November 2020 mit einer Frist von zwei Tagen kündbar gewesen (E. 4.4). 
Personalverleih ist auf Schnelllebigkeit der 
eingegan
genen Verpflichtungen ausgerichtet. Ein Arbeitsplatzerhalt 
über eine Zeitdauer von mehr als einem halben Jahr – dies ohne dass sich die Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit für die Tätigkeit als Bauarbeiter 
konkret 
abgezeichnet hätte 
–
 
wäre
 unter den beschriebenen Umständen geradezu widersinnig
 gewesen, da die besondere Art des Arbeitsverhältnisses keine Grundlage für eine Fürsorgepflicht darstellt, welche ein solches Verhalten auch nur im entferntesten gebieten würde
. 
Diese Annahme beziehungsweise die Üblichkeit der sofortigen Kündigung wird auch von der Arbeitslosenkasse SYNA geteilt, deren Fachspezialistin im Rahmen der Anmeldung des Klägers zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung sich in einem Schreiben an die 
Z.___
 gewundert hatte, wieso keine sofortige Kündigung des Arbeitsverhältnisses per 25. November 2020 erfolgt sei (vgl. 
E-Mail-Schreiben vom 29. Juni 2022; Urk. 10/65 S. 52). Gleich sah es auch die IV-Stelle, welche mit Bericht vom 7. März 2023 von der Kündigung 
am zweiten Tag 
ausging (Urk. 20/102 S. 1
).
    
Die Aufrechterhaltung eines Arbeitsverhältnisses trotz langfristiger Unmöglich
keit der Erbringung der abgemachten Arbeitsleistung weit über die gesetzlichen und vertraglichen Kündigungsfristen hinaus könnte einzig den Zweck haben, allfällige – an ein Arbeitsverhältnis gebundene – Versicherungsdeckungen aufrecht zu erhalten. 
Ein solches Arrangement
 wäre dann aber ohnehin als rechtsmissbräuchlich einzustufen
 und dürfte den betroffenen Versicherungen nicht zum Nachteil gereichen
. 
4.7
    
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Veranlassung der Suva durch die 
Z.___
 vom Juni 2021 zur direkten Auszahlung der Krankentaggelder unter den vorliegenden Bedingungen als konkludente Kündigung zu betrachten ist. 
Das Arbeitsverhältnis endet
e damit – unter Einhaltung einer 
aufgrund der Vertrags
dauer im Juni 2021 geltenden Kündigungsfrist von einem Monat (
Urk. 
2/3) – spätestens Ende Juli 202
1. 
Der Kläger fordert 
Krankentaggelder
 ab 
5. 
Oktober 2021, ab Einstellung der Unfalltaggelder durch die Suva. Vor diesem Zeitpunkt besteht rechtsprechungsgemäss dann auch kein Raum für einen Anspruch auf Krankentaggelder. Mit dem Ausscheiden aus dem versicherten Betrieb 
– vorliegend spätestens Ende Juli 2021 - endet jedoch gemäss 
Art. 
11 
Abs. 
3 
lit. a AVB der Versicherungsschutz (E. 2.2). 
Ein Übertritt in die Einzelversicherung der Beklagten war vertraglich ausgeschlossen (vgl. vorstehend E. 2.3) und ist auch nach Lage der Akten nicht erfolgt respektive wird vom Kläger auch nicht geltend gemacht. 
Der Kläger war entsprechend im Oktober 2021 nicht mehr bei der Beklagten versichert, womit kein Raum für die Zusprache von Krankentaggeldern besteht. Die Klage ist entsprechend abzuweisen. 
    
5.
5.1
    
Selbst wenn 
man annehmen wollte
, das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der 
Z.___
 hätte im Zeitpunkt der Einstellung der 
Taggeldleistungen der Suva 
am 5. Oktober 2021 
noch bestanden
 und wäre im Übrigen auch aus medizinischer Sicht die Arbeitsunfähigkeit des Klägers 
rechtsgenüglich 
erstellt
 (vgl. aber hierzu die Ausführung in E. 5.2)
, bestünde in Anwendung von Art. 18 AVB, wonach für die Bemessung der Krankentaggelder auf den letzten vor Eintritt der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit bezogene AHV-Lohn abzustellen ist
 (
vgl. vorstehend E. 2.2
)
, ebenfalls kein Anspruch. Dies aus dem Grund, dass auf UVG-Taggeldern keine AHV-Beiträge erhoben werden
 (Art. 6 Abs. 2 lit. b 
der 
Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung
, 
AHVV)
, 
womit
 zum Zeitpunkt des 
Eintritts des Krankheitsfalls am 6. Oktober 2021
 kein AHV-pflichtiger Lohn bestanden hat
, was sich auch aus den eingereichten Lohn
-
abrechnungen ergibt
 (
Urk.
 
10/63 S.
 
30, S.
 
32-36
).
 Der versicherte Verdienst im letzten Jahr vor Eintritt des Krankheitsfalles bestand lediglich
 
aus einem eintägigen Arbeitse
i
nsatz.
 
5.2
    
Schliesslich würde auch
 aus dem Umstand
 
kein Anspruch 
des Klägers 
auf Taggelder der Beklagten resultieren, dass 
im Zuge 
der Anmeldung bei der Arbeitslosen
kasse zum Bezug von Arbeitslosentaggelder
n
 per 5. Oktober 2021
 (Urk. 10/63 S. 
81-84)
 d
ie
 behandelnde 
Ärztin
 
Dr. med.
 
H.___
 
eine Arbeitsfähigkeit des Klägers in einer angepassten Tätigkeit 
von
 100 %
 ab 1. Januar 2022
 attestierte (Urk. 10/
63 S. 61
)
, welche vom Kläger bestätigt wurde, indem er sich für eine leichte Arbeit im Umfang von 100 % als arbeitsfähig 
erachtete
 (vgl. Urk. 10/63 S. 67 oben) und er somit in der Verfügung des Amtes für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Aargau vom 18.
 
Februar 2022 als 
zu 
100 % vermittlungsfähig qualifiziert wurde (Urk. 10/63 S. 66-69)
. Dies wurde 
im Übrigen 
auch schon
 zuvor
 von der Arbeitslosenkasse am 16. August 2021 bescheini
g
t
 (Urk. 20/56 S. 2)
. 
    
Auch aus dem Bericht des RAD der IV-Stelle Aargau vom 
14. Juli 2023
 (Urk. 20/105)
 ergibt sich 
für 
eine 
den
 Funktionsstörungen angepasste Tätigkeit 
seit jeher 
eine Gesamtarbeitsfähigkeit von 80 % (vol
lständige Präsenzdauer von 8.4 Stunden
 
mit einer Leistungseinbusse von 20 % zum Einhalten regelmässiger Pausen
, 
S. 5)
. 
    
Gemäss den AVB der Beklagten ist für eine Taggeld-Leistungspflicht jedoch eine Arbeitsunfähigkeit von mindestens 25 % notwendig
 (Urk. 2/5 
Art. 13; 
Art. 14 Abs. 2
 und Art. 23
)
, wobei 
nach drei Monaten Arbeitsunfähigkeit
 
auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt wird (Schadenminderungspflicht, Urk. 2/5 Art. 7 Abs. 2)
, welche Frist
 
ab Eintritt des Gesundheitsschadens zu laufen b
eginnt
 und vorliegend – entgegen der Ansicht des Klägers (Urk. 35 S. 6) – 
im Oktober 2021 längst 
abgelaufen war. 
Bei bestehender vollständiger Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit seit mindestens 
5
. Oktober 2021 könnte folglich der Kläger auch aus 
medizinischer Sicht kein Anspruch auf 
Krankent
aggelder 
geltend machen
. 
Daran vermögen auch die
 vom Kläger
 nachträglich 
in den Prozess 
einge
brachten
 
medizinischen 
Berichte
 (Urk. 36/31-32)
 nichts zu ändern, wurden diese 
rückwirkend und im Lichte der 
vorliegenden 
Krankentaggeldstreitigkeit erstellt
. Ausserdem
 ist entsprechend den Umständen des konkreten Falls der allgemeinen Lebens
erfahrung Rechnung zu tragen, dass Hausärzte
 mitunter im Hinblick auf ihre 
auftragsrechtliche Vertrauensstellung in Zweifelsfällen eher zu Gunsten ihrer Patienten aussagen
 (
Urteil des Bundesgerichts 4A_571/2016 vom 23.
 
März 2017 E.
 
4.2; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 4A_544/2017 vom 30.
 
April 2018 E.
 
4.2)
.
6
.
    
Zusammenfassend besteht 
mangels Versicherungsdeckung, mangels 
versicherte
n
 Lohn
s
 sowie mangels relevanter Arbeitsunfähigkeit 
kein Anspruch des Klägers auf Auszahlung von Krankentaggeldern von der Beklagten, weshalb die Klage 
auf 
Fr.
 
119'915.90 zuzüglich Zins zu 5
 
% seit dem 30.
 
April 2022
 (
6. Oktober 2021 bis 25. September 2023, 
Urk. 27)
 
abzuweisen ist.
7
.
    
Das Verfahren ist kostenlos, da es 
als 
eine Streitigkeit aus einer
 
Zusatzversiche
rung zur sozialen Krankenversicherung nach dem KVG zu subsumieren ist (vgl. 
Art. 114 lit. 
e ZPO in Verbindung mit § 33 Abs. 1 GSVGer und das Urteil des Bundesgerichts 4A_680/2014 vom 29. April 2015 E.
 
2.1 mit Hinwei
sen; vgl. auch BGE 142 V 448 E. 
4.1).
    
Nach der Praxis des Bundesgerichts, die schon vor dem Inkrafttreten der ZPO bestand und weiterhin massgebend ist, gilt jedoch der Grundsatz, dass der nicht durch einen externen Anwalt vertretenen Partei - versicherte Person oder Versicherungsträger - keine Parteientschädigung zusteht, sofern ihr kein besonderer Aufwand entstanden ist (BGE 133 III 439 E. 4; Urteile des Bundes
gerichts 4A_355/2013 vom 22. Oktober 2013 E. 4.2 und 4A_109/2013 vom 27. August 2013 E. 5). 
Die Beklagte verlangt die Zusprechung einer 
Entschädi
gung
 (Urk.
 
9 S.
 
2). Da sie nicht durch einen externen Anwalt vertreten ist und ihr Aufwand im vorliegenden Verfahren noch nicht als ausserordentlich im Sinne der dargelegten Rechtsprechung bezeichnet werden kann, ist ihr trotz Obsiegen keine Parteientschädigung zuzusprechen.
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die 
Klage
 wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Der Beklagten
 wird keine Prozessentschädigung zugesprochen.
4.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Advokat Stefan Fierz
 unter Beilage einer Kopie von Urk. 43
- 
SWICA Krankenversicherung AG
 unter Beilage einer Kopie von Urk.
 
4
4
- 
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA
5.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden. Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit dem 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Partei oder ihrer Rechtsvertretung zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Die VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
Grieder-MartensBrühwiler