zh_sozialversicherungsgericht · EE.2020.00006 · 2020-10-29 · de
Aufhebung und Rückweisung zufolge Verfassungswidrigkeit (BGE 9C_752/2020)


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
EE.2020.00006
 
 
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna
Sozialversicherungsrichterin Fankhauser
Gerichtsschreiberin Hediger
Urteil
 vom 
29. Oktober 2020
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
Der 19
97
 geborene 
X.___
 
meldete sich 
am 1
7. 
Dezember 2018 bei der 
Sozialver
sicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, 
als 
Selbständigerwerben
der
 
im Haupterwerb 
für den Beitragsbezug an
, wobei er als Datum der Erwerbs
aufnahme den 
1. 
Januar 2018 angab und sein selbständiges Erwerbs
einkommen (nach Abzug der Unkosten) für die ersten 12 Monate auf Fr. 0.-- schätzte 
(
Urk. 
6/1). 
Für das Jahr 2019 wurden die 
Akontobeiträge
 für 
Selbständig
erwer
bende
 
wie bereits im Vorjahr 
gestützt auf ein Erwerbseinkommen von Fr. 0.--
 fest
gesetzt (Urk. 6/9). Vom 
1. 
Januar bis 
5. 
Juli 2019 
leistete der 
Ver
sicherte 
Zivil
dienst und erhielt das minimale Taggeld für den Dienst mit Rekru
te
nansatz als EO-Entschädigung. Am 
29
. März 2020 
meldete er sich 
bei 
der 
Ausgleichskasse für den Bezug einer Erwerbsausfallentschädigung gestützt auf die Verordnung über Massnahmen bei Erwerbsausfall im Zusammenhang mit dem 
Coronavirus
 (COVID-19-Verordnung Erwerbsausfall) an (vgl. Urk. 
6/48
). Die Ausgleichskasse verneinte mit Verfügung vom 
1
4. 
Mai
 2020 einen Anspruch des Antragsstellers auf Ausrichtung einer Erwerbsausfallentschädigung
 mit der Be
gründung, sein Erwerbseinkommen für das Beitragsjahr 2019 sei mit Fr. 0.
-- 
ver
anlagt
 (Urk. 6/
51
). Die am 
27
. 
 Mai
 2020 dagegen erhobene Einsprache (Urk. 6/
52
)
 wies sie mit Einspracheentscheid vom 
1
7. 
Juni
 2020 ab (
Urk. 
2).
2.
    
Dagegen erhob 
X.___
 
am 
3
0. 
Juni
 2020 (Urk. 1) Beschwerde und 
beantragte 
(sinn
gemäss) 
in Aufhebung des angefochtenen Entscheids vom 
1
7. 
Juni
 2020 die Aus
richtung einer Erwerbsausfallentschädigung (
Urk. 
1). Mit Beschwer
de
antwort vom 
9. 
September
 2020 schloss die Beschwerdegegnerin auf Abwei
sung der Beschwerde (
Urk. 
5), was dem Beschwerdeführer am 
14. September
 2020 zur Kenntnis gebracht wurde
 (
Urk. 
7)
.
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Nach 
Art. 
185 
Abs. 
3 der Bundesverfassung (BV) kann der Bundesrat
 Verord
nun
gen und Verfügungen erlassen, um eingetretenen oder unmittelbar drohenden schweren Störungen der öffentlichen Ordnung oder der inneren oder äusseren Sicherheit zu begegnen. Solche Verordnungen sind zu befristen
 (und zwar auf 
[maximal] 
sechs Monate, vgl. 
Art. 
7d Abs. 2 lit. a de
s
 Regierungs- und Verwal
tungsorganisationsgesetz
es
, RVOG)
.
 
    
Gestützt auf dieses Notverordnungsrecht erliess der Bundesrat - nebst anderen Verordnungen im Zusammenhang mit der Covid-19-
Pan
demie, die sich teilweise (auch) auf das Bundesgesetz über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen (
Epidemiengesetz
, 
EpG
) stützen - am 2
0. 
März 2020 die Verordnung über Massnahmen bei Erwerbsausfall im Zusammenhang mit dem 
Coronavirus
 (COVID-19) (COVID-19-Verordnung Erwerbsausfall). Die Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall wurde rückwirkend per 1
7. 
März 2020 in Kraft gesetzt und der Geltungszeitraum bis zum 1
6. 
September 2020 befristet (Art. 11 
Abs. 
2). Während dieses Geltungszeitraums erfuhr sie am 2
3. 
April und 
6. 
Juli 2020 je eine Ände
rung, bevor der Geltungszeitraum mit Änderung vom 1
7. 
September 2020 bis zum 3
1. 
Dezember 2021 verlängert wurde (
Art. 
11 
Abs. 
4). 
Mit dem Covid-19-Gesetz vom 2
5. 
September 2020 wurde rückwirkend per 1
7. 
September 2020 eine gesetzliche Grundlage für die Covid-19-Verordnung geschaffen (Art. 15 in Ver
bindung mit Art. 21 Abs. 3 Covid-19-Gesetz). 
1.2
    
1.2.1
    
Nach 
Art. 
2 
Abs. 
3
bis
 der COVID-19-Verordnung Erwerbsausfall 
(Stand 
6. 
Juli 2020) 
sind 
Selbständige
rwerbende
 im Sinne von 
Art. 
12 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) anspruchsberechtigt, wenn sie aufgrund der 
bundesrätlichen
 
Massnahmen
 zur Bekämpfung des 
Coronavirus
 einen Erwerbsausfall erleiden und ihr für die Bemessung der Beiträge der AHV 
massgebendes
 Einkommen für das Jahr 2019 zwischen 
Fr. 
10‘000.
-- und Fr. 90‘000
.--
 liegt
; dabei gilt für die Berechnung des massgebenden Einkommens für das Jahr 2019 Artikel 5 Absatz 2 zweiter Satz sinngemäss. 
1.2.2
    
Gemäss 
Art. 
5 
Abs. 
2 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall (Stand 
6. 
Juli 2020) ist für die Ermittlung des Einkommens 
Art. 
11 
Abs. 
1 des Erwerbsersatzgesetzes (EOG) sinngemäss anwendbar. Nach der Festlegung der Entschädigung kann eine Neuberechnung der Entschädigung nur vorgenommen werden, wenn eine aktu
ellere Steuerveranlagung bis zum 1
6. 
September 2020 der anspruchsberechtigten Person zugestellt wird und diese den Antrag zur Neuberechnung bis zu diesem Datum einreicht.
1.2.3
    
Nach 
Art. 
11 
Abs. 
1 EOG bildet Grundlage für die Ermittlung des durch
schnitt
li
chen vordienstlichen Erwerbseinkommens das Einkommen, von dem die Bei
träge nach dem Bundesgesetz über die Alters- und 
Hinterlassenenversicherung
 (
AHVG
) erhoben werden. Der Bundesrat erlässt Vorschriften über die Bemessung der Ent
schädigung und lässt durch das Bundesamt für Sozialversicherungen verbindliche Tabellen mit aufgerundeten Beträgen aufstellen.
1.2.4
    
Gestützt
 auf
 
Art. 
7 
Abs. 
1 der Verordnung über das Erwerbsersatzgesetz (
EOV
) wird bei 
Selbständigerwerbenden
 die Entschädigung auf Grund des auf den Tag 
umgerechneten Erwerbseinkommens berechnet, das für den letzten vor dem Ein
rücken verfügten AHV-Beitrag massgebend war. Wird für das Jahr der Dienst
leistung später ein anderer AHV-Beitrag verfügt, so kann die Neuberechnung der Entschädigung verlangt werden.
    
Zu dieser Bestimmung hielt das Bundesgericht in seinem Entscheid 9C_527/2018 vom 2
5. 
Januar 2019 fest, dass die Entschädigung 
aufgrund des auf den Tag um
gerechneten Erwerbseinkommens berechnet
 wird
, das für den letzten vor dem Einrücken verfügten AHV-Beitrag massgebend war. Wird für das Jahr der Dienst
leistung später ein anderer Beitrag verfügt, so kann die Neuberechnung der Ent
schädigung verlangt werden. In Bezug auf das versicherte Ereignis Mutterschaft kann für die Festlegung der Entschädigung ausschliesslich das vor der Geburt erzielte Einkommen berücksichtigt werden - sei es in der Gestalt der während eines Jahres vor der Geburt angefallenen AHV-pflichtigen Erträge oder aber der im Geburtsjahr verzeichneten und auf zwölf Monate hochgerechneten Einkünfte; der massgebende Betrachtungszeitraum darf jedenfalls keine nachgeburtlichen Einkommen erfassen. Da die definitive Bemessung der Entschädigung erst erfol
gen kann, nachdem (aufgrund der Steuermeldung) der endgültige AHV-Beitrag verfügt wurde, ist die Entschädigung gegebenenfalls zunächst einmal proviso
risch nach dem für die Akontozahlungen massgebenden Einkommen zu bemessen
 (E. 2.2). 
1.3
    
Gemäss
 Rz 1041.3 des Kreisschreibens über die Entschädigung bei 
Massnahmen
 zur Bekämpfung des 
Coronavirus
 - Corona-Erwerbsersatz (Stand: 
3. 
Juli 2020
,
 KS CE)
 wird für die Ermittlung der Einkommensgrenzen (Fr. 10'000 und 
Fr. 
90'000) bei selbstständig Erwerbenden grundsätzlich auf das Erwerbs
ein
kom
men, welches als Grundlage für die Beitragsrechnungen 2019 (
Akontorech
nun
gen
) herangezogen wurde, abgestellt. Basierte die festgesetzte Entschädigung auf dem Einkommen, welches für die 
Akontorechnungen
 2019 herangezogen wurde und wurde dieses seit der letzten definitiven Beitragsverfügung nicht an
gepasst, so ist auf Antrag auf das Einkommen der letzten definitiven Beitrags
verfügung abzustellen. Liegt zum Zeitpunkt des Antrages die definitive Steuer
veranlagung für das Jahr 2019 bereits vor, so ist diese zu berücksichtigen. Der Antrag auf Neuberechnung resp. Revision oder Wieder
erwägung muss spätestens am 16. 
September 2020 bei der Ausgleichskasse eingereicht sein (Rz 1065.1).
1.4
    
Bei einem Kreisschreiben handelt es sich um eine von der Aufsichtsbehörde für richtig befundene Auslegung von Gesetz und Verordnung. Die Weisung ist ihrer Natur nach keine Rechtsnorm, sondern eine im Interesse der gleichmässigen Ge
setzesanwendung abgegebene Meinungsäusserung der sachlich zuständigen Auf
sichtsbehörde. Solche Verwaltungsweisungen sind wohl für die Durchführungs
organe, nicht aber für die Gerichtsinstanzen verbindlich (BGE 118 V 206 E. 4c, vgl. auch 123 II 16 E. 7, 119 V 255 E. 3a mit Hinweisen). Das Gericht soll sie bei seiner Entscheidung mitberücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Es weicht anderseits insoweit von den Weisungen ab, als sie mit den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen nicht vereinbar sind (BGE 123 V 70 E. 4a mit Hinweisen).
1.5
    
Nach 
Art. 
8 
Abs. 
1 der Bundesverfassung (BV) verletzt ein Erlass das Rechts
gleichheitsgebot, wenn er rechtliche Unterscheidungen trifft, für die kein ver
nünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen ersichtlich ist, oder er Unter
scheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen, wenn also Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich und Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Die ungerechtfertigte Gleich- bzw. Ungleichbehandlung muss sich auf eine wesentliche Tatsache be
zie
hen. Die Frage, ob für eine rechtliche Unterscheidung ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen besteht, kann zu verschiedenen Zeiten unter
schiedlich beantwortet werden. Dem Gesetzgeber bleibt im Rahmen dieser Grund
sätze ein weiter Gestaltungsspielraum (BGE 131 I 1 E. 4.2 S. 6 f.; BGE 129 I 1 E.
 
3 S. 3, BGE 129 I 265 E. 3.2 S. 268 f.; BGE 127 I 185 E. 5 S. 192; BGE 127 V 448 E. 3b S. 454; je mit Hinweisen).
2.
    
2.1
    
Im angefochtenen Entscheid stellte sich die Beschwerdegegnerin gestützt auf das KS CE auf den Standpunkt, der Beschwerdeführer verfüge [betreffend das Jahr 2019] «über kein definitives Einkommen» (
Urk. 
2). In ihrer Beschwerdeantwort hielt sie fest, das Erwerbseinkommen des Beschwerdeführers sei für das Jahr 2019 mit 
Fr. 
0.-- veranlagt worden; eine definitive Beitragsverfügung liege nicht vor. Die Steuererklärung für das Jahr 2019 sei nicht definitiv und könne daher nicht berücksichtigt werden (
Urk. 
5).
2.2
    
Der Beschwerdeführer hielt im Wesentlichen dafür, es sei bei der Anspruchs
prü
fung die Steuererklärung 2019 zu berücksichtigen. So könne die definitive Steuerveranlagung für das Jahr 2019 gar nicht bi
s zum 1
6. 
September 2020
 vor
liegen, da das Steueramt für deren Ausstellung viel länger brauche (Urk. 1).
3.
    
Ob der Verordnungsgeber hätte vorsehen können, dass in jedem Fall allein die 
Akontorechnungen
 massgebend seien und eine nachträgliche Neuberechnung 
ausgeschlossen wäre, ist vorliegend nicht zu prüfen. 
Der 
dem angefochtenen Ent
scheid zugrund
e
liegende 
Art. 
5 
Abs. 
2 Satz 2 
der 
COV
ID-19-Verordnung Erwerbs
ausfall, Stand 
6. 
Juli 2020, 
sowie 
Rz. 1065.1 KS CE, Stand 
3. 
Juli 2020, verstos
sen 
jedenfalls insoweit gegen den verfassungsmässigen Grundsatz der Gleichbe
handlung (
Art. 
8 BV), als dass für die Berechnung des massgeblichen Einkom
mens 2019 
resp. Neuberechnung der Entschädigung 
auf Grundlagen abgestellt
 wird, auf deren Ausstellung die antragsstellende Person
 
in zeitlicher Hin
sicht 
kei
nen (alleinigen) Einfluss hat. Z
u welchem Zeitpunkt die definitive Steuererklä
rung im Einzelfal
l ausgestellt wird, hängt 
(auch)
 von Faktoren ab, die ausserhalb des Einflussbereichs der 
s
teuerpflichtigen 
Person 
liegen. 
Mithin käme es einer
 sa
chlich nicht zu rechtfertigenden Privilegierung oder aber Benach
teiligung der antragstellenden Person gleich
, würde der etwaige Anspruch davon abhängig gemacht, ob die definitive Steuerveranlagung 
über das Jahr 2019 
im Zeitpunkt des Antrags 
resp. spätestens bis zum 1
6. 
September 2020 in 
concreto
 bereits zugestellt wurde
 oder nich
t. Mit anderen Worten ergeben sich als Ausfluss der unter E. 1.
2.1 und 1.3
 zitierten Bestimmungen
 rechtliche Unterscheidung
en
, für die kein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen ersichtlich ist
.
 
Mithin hat der Beschwerdeführer einen Anspruch darauf, dass die definitive Steuerveranlagung für das Jahr 2019 auch nach dem 1
6. 
September 2020 zu berücksichtigen ist.
    
Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass - wie bereits dargelegt - 
Art. 
7 
Abs. 
1 
EOV eine nachträgliche Anpassung der Erwerbsersatzentschädigung anhand neuer
 definitiver Steuerveranlagungen unbefristet vorsieht (vgl. E. 1.2.4). Da die Covid-19-Verordnung Erwerbsersatz mittlerweile nicht mehr nur bis zum 1
6. 
September 2020 gilt, sondern der Geltungszeitraum grundsätzlich bis zum 3
1. 
Dezember 2021 erstreckt wurde (vgl. E. 1.1), ist noch weniger einsichtig, weshalb die für die Bemessung der Erwerbsersatzentschädigung relevanten Unterlagen lediglich bis am 1
6. 
September 2020 hätten eingereicht werden können sollen. Soweit für diese zeitliche Befristung intertemporalrechtliche Überlegungen eine Rolle ge
spielt haben sollten, sei abschliessend bemerkt, dass aus dem Umstand, dass eine Entschädigungsregelung nur während eines befristeten Zeitraums gültig ist, sich nicht ableiten lässt, dass eine nachträgliche Korrektur der Bemessung der für den befristeten Zeitraum zu entrichtenden Entschädigung anhand relevanterer Be
mes
sungsgrundlagen 
unzulässig ist
. 
Offenbleiben kann vorliegend die Frage, ob eine nachträgliche Korrektur gestützt auf veranlagte Bemessungsgrundlagen jedenfalls bis zum 1
6. 
September 2020 
hätte 
geltend gemacht werden müsse
n
, auch wenn die relevanten Unterlagen erst nachträglich aufgelegt werden können
 (vgl. 
Art. 
5 
Abs. 
2
bis
 und 2
ter
 der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall in der ab dem 
7. 
September bzw. 
8. 
Oktober 2020 geltenden Fassung)
. 
4.
    
Zusammenfassend
 
ist die
 Beschwerde 
in dem Sinne 
gutzuheissen,
 dass 
der ange
fochtene Entscheid aufzuheben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen
 ist
, damit diese nach Ausstellung sowie Vorlage der definitiven Steuerveranlagung 2019 über den Anspruch des Beschwerdeführers auf eine Corona-Erwerbsersatzentschädigung neu entscheide.
    
Letzteres erweist sich 
vorliegend
 umso mehr als gerechtfertigt, als dass gestützt auf die Steuererklärung 2019 
(vgl. 
Urk. 
6/5/14) 
und aufgrund des Umstands, dass er im Jahre 2019 rund ein halbes Jahr Zivildienst geleistet hat und 
während dieser Zeit
 an einer Erwerbstätigkeit verhindert war, 
jedenfalls nicht 
von vornherein 
ausgeschlossen werden kann
, dass der Beschwerdeführer 
im Jahr 
2019 
ein an
spruc
hsbegründendes Erwerbseinkommen
 erzielt hat.
    
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass 
der angefochtene Entscheid
 vom 
1
7. 
Juni 2020
 aufgehoben und die Sache an die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, 
Ausgleichskass
e
, z
urückgewiesen wird, damit diese 
im Sinne der Erwägungen
 
über 
die Anspruchsberechtigung des Beschwerdeführers
 neu 
entscheide
.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
X.___
- 
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
- 
Bundesamt für Sozialversicherungen
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundes
ge
setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der 
angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu
legen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
HurstHediger