zh_sozialversicherungsgericht · AL.2024.00028 · 2024-10-29 · de
Kein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung; «Familienunternehmen», Rückerstattung rechtens (hängig)


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2024.00028
II. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Grieder-Martens, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichterin Romero-Käser
Sozialversicherungsrichterin Sager
Gerichtsschreiber Brühwiler
Urteil
 vom 
29. Oktober 2024
in Sachen
X.___
Beschwerdeführerin
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse
 8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
1.1
    
Die 
X.___
 bezweckt 
die Beratung, allgemeine Bauarbeiten, Transport
dienstleistungen, Personentransport sowie das Ausführen von Reinigungs
-
arbeiten
 (
www.zefix.ch
). 
Am 18. März 2020
 reichte sie 
eine Voranmeldung von Kurzarbeit 
für 
den Gesamtbetrieb (
2 Mitarbeitende
, namentlich Gesellschafter 
Y.___
 und seine mitarbeitende Ehegattin, 
Z.___
)
 aufgrund der behördlichen Massnahmen infolge der C
ovid
-19-Pandemie bei
m
 Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) ein
 (vgl. Urk. 9/262)
, 
welches das Gesuch unter Vorbehalt, dass die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien, für die Zeit vo
m
 1
7. März bis 16. September 2020
 bewilligte (U
rk. 9/256-258).
 Gestützt darauf wurde der 
X.___
 für zwei Mitarbeite
nde
 Kurzarbeitsentschädigung für die Monate 
März bis Mai 2020 
ausgerichtet
 (vgl. Urk. 9/255 für März 2020)
. 
    
Mit 
E-Mail vom
 12. August 2020 (Urk. 9/240) 
teilte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich (ALK) der 
X.___
 mit, dass der Bundesrat per 1.
 
Juni 2020 den vorübergehenden Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung für Mitarbeitende mit arbeitgeberähnlicher Stellung aufgehoben ha
be
; der Anspruch auf Kurz
arbeitsentschädigung für Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen könnten, sowie für ihre mitarbeitenden Ehegatten entfalle ab dem 1.
 
Juni 2020. 
Ferner fehlten 
geeignete betriebliche Unterlagen betreffend 
die Sollstunden und die geltend gemachten Ausfallstunden (Urk. 9/240). Nach Eingang der Unterlagen wies die ALK mit E-Mail vom 27. August 2020 nochmals auf die erwähnte Weisung des Bundesrates hin
 und legte dar
, 
weshalb
 
kein Anspruch 
für die 
X.___
 
auf Kurzarbeitsentschädigung 
ab 1. Juni 2020 bestehe (Urk. 9/239).
1.2
    
Per 13. Oktober 2020 wurde 
A.___
, die Tochter von 
Y.___
 und 
Z.___
, als 
einzelzeichnungsberechtigte 
Geschäftsführerin
 der 
X.___
 im Handelsregister eingetragen
, nachdem 
Y.___
 
seine gesamte
n
 Stammanteile 
an die 
B.___
 GmbH 
verkauft hatte
, deren einzige Gesellschafterin und Geschäftsführerin wiederum 
A.___
 ist und welche als Gesellschafterin der 
X.___
 im Handelsregister eingetragen wurde
 (
www.zefix.ch
; vgl. Urk. 2 S. 3
 und Urk. 9/20
)
.
 
Ferner wurde
 vom Unternehmen
 
ein Antrag auf Kurzarbeitsentschädigung für den Monat Oktober 2020 eingereicht (vgl. Urk. 9/218
-220
)
. Das AWA wies mit 
E-Mail vom 16. November 2020 die 
X.___
 darauf hin, dass hierfür beziehungsweise seit 1. 
September
 2020 eine neue Voranmeldung notwendig sei (Urk. 9/217).
    
Mit Arbeitsvertrag vom 1. November 2020 stellte die 
X.___
 
Y.___
 sowie seine Ehegattin 
Z.___
 als Reiseberater mit Arbeitsbeginn am 1. November 2020 an. Es wurde 
je ein Monatslohn
 von Fr. 6'850.-- bei einem Beschäftigungsgrad von 100 % vereinbart (vgl. Urk. 9/20).
    
Das AWA bewilligte 
weiter
e Voranmeldung
en
 von Kurzarbeit mit Verfügungen vom 18. November 2020 (Urk. 9/174) beziehungsweise 15. April 2021 (Urk. 9/128)
 sowie 4. Mai 2021 (Urk. 9/132) für die Zeit vom 13. November 2020 bis 12. November 2021,
 woraufhin d
ie 
X.___
 Anträge auf Kurzarbeits
entschädigung für die Abrechnungsperioden Dezember 2020 bis Oktober 2021 ein
reichte
 und Kurzarbeitsentschädigung für 
ihre 
zwei Mitarbeitende (
Y.___
 und 
Z.___
) 
abrechnete
 (vgl. Urk. 9/20)
. 
    
Per 15. November 2021 löste die Gesellschaft das Arbeitsverhältnis mit 
Y.___
 und 
Z.___
 fristlos auf
 (vgl. Urk. 9/21)
.
1.3
    
D
as AWA 
stellte 
anlässlich einer internen Kontrolle fest, 
dass 
aufgrund näher ausgeführter Ungereimtheiten
 der Bezug von Kurzarbeitsentschädigung zu Unrecht erfolgt sei. Am 
1. September 2023
 verfügte die 
ALK
 deshalb die Rück
forderung der der 
X.___
 
in den Abrechnungsperioden 
Dezember 2020 bis Oktober 2021
 ausgerichteten Kurzarbeitsentschädigung in Höhe von
 
Fr.
 92'945.15
 (Urk
. 9/19-24
). Dagegen erhob die 
X.___
 am 28. September 2023
 Einsprache (
Urk. 9/12-16
)
, welche von der ALK mit 
Einspracheentscheid
 vom 25. Januar 2024 abgewiesen wurde (Urk. 9/7-11 = Urk. 2).
2.
    
Am 
20. Februar 2024
 erhob die
 
X.___
 Beschwerde gegen den 
Einsprache
entscheid
 
der ALK 
vom 
25. Januar 2024 (Urk. 2)
 und beantragte
 sinngemäss die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die 
Bezahlung 
ausstehender
 Pensionskassenbeiträge
 in der Höhe von Fr. 16'469.11
 (Urk. 1 S. 2
; S. 7 f.
). 
Mit Beschwerdeantwort vom 
18. April 2024 (Urk. 8) 
beantragte d
ie ALK
 die Abweisung der Beschwerde, was der Beschwerdeführerin am 
23. April 2024
 mitgeteilt wurde (Urk.
 11
). 
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren sind grundsätzlich nur Rechtsverhältnisse zu überprüfen beziehungsweise zu beurteilen, zu denen die zuständige Verwaltungsbehörde vorgängig verbindlich – in Form einer Verfü
gung beziehungsweise eines 
Einspracheentscheids
 – Stellung genommen hat. Insoweit bestimmt die Verfügung beziehungsweise der 
Einspracheentscheid
 den beschwerdeweise weiterziehbaren Anfechtungsgegenstand. Umgekehrt fehlt es an einem Anfechtungsgegenstand und somit an einer Sachurteilsvoraussetzung, wenn und insoweit keine Verfügung beziehungsweise kein 
Einspracheentscheid
 ergangen ist (BGE 144 I 11 E. 4.3, 131 V 164 E. 2.1, 125 V 413 E. 1a
).
    
Vorliegend befand die Beschwerdegegnerin mit 
Einspracheentscheid
 vom 25. Januar 2024 (Urk. 2) über die Rechtmässigkeit einer Rückforderung für zu Unrecht erbrachte Kurzarbeitsentschädigung in der Periode Dezember 2020 bis Oktober 2021. 
Demgemäss kann auf das
 
Begehren der Beschwerdeführerin, 
sie sei erst ab dem Jahr 2023 ordnungsgemäss in der Pensionskassen Stiftung Auffangeinrichtung angeschlossen worden, weshalb 
ausstehende 
Beiträge 
der beruflichen Vorsorge (vgl. unvollständige Verfügung der Stiftung Auffang
einrichtung BVG vom 20. März 2023, Urk. 3/2) 
von der 
Beschwerdegegnerin
 
zu bezahlen
 seien (Urk. 1 S. 2 oben
 und S. 7
 f.
)
,
 
nicht eingetreten werden.
 
1.2
    
Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, haben nach Art.
 
31 Abs.
 
1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschä
digung (AVIG) unter gewissen Voraussetzungen Anspruch auf Kurzarbeits
entschädigung. Vorausgesetzt wird unter anderem, dass der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch die Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze erhalten werden können (
lit
.
 
d).
1.
3
    
Gemäss Art.
 
31 Abs.
 
3 
lit
.
 
a AVIG besteht unter anderem für Arbeitnehmer kein Anspruch auf 
Kurzarbeitsentschädigung
,
 deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist. Art.
 
46b 
der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenz
entschädigung (AVIV)
 hält in diesem Zusammenhang fest, dass die genügende Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalles eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle voraussetzt. Diese Arbeitszeitkontrolle (z.B. Stempelkarte
n
, Stundenrapporte
, elektronische Zeiterfassungssysteme
) muss täglich über die geleisteten Arbeits
stunden inkl. 
a
llfälliger Mehrstunden, die wirtschaftlich bedingten Ausfall
stunden sowie über alle übrigen Absenzen wie z.B. Ferien, Krankheit, Unfall oder Militärdienst Auskunft geben. Die Prüfung der betrieblichen Arbeitszeitkontrolle 
ist nicht Sache der 
kantonalen Amtsstelle für Arbeitslosenversicherung (
KAST
)
 oder der Arbeitslosenkasse. Die Auszahlung
en
 
von
 
Kurzarbeitsentschädigung
 werden ausschliesslich durch das SECO/TCRD gemäss Art.
 
110 AVIV stich
probenweise geprüft (Urteil des 
damaligen 
Eidgenössischen Versicherungsgericht C
 
208/02 vom 27.
 
Oktober 2003). Der Arbeitgeber hat deshalb u.a. am Sitz des Arbeitgebers 
die 
Unterlagen über die Arbeitszeitkontrolle während 5 Jahren aufzubewahren (AVIG-Praxis KAE/B34 f.).
1.4
    
Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 
lit
. c AVIG Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafterin oder Gesell
schafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Nach der Rechtsprechung (BGE 123 V 234 E. 7a mit Hinweis) ist der Ausschluss der in Art. 31 Abs. 3 
lit
. c AVIG genannten Personen vom Entschädi
gungsanspruch absolut zu verstehen. Hinter dieser Regelung steht der Gedanke der Verhütung von Missbräuchen (Selbstausstellung von für die Kurzarbeitsent
schädigung notwendigen Bescheinigungen, Gefälligkeitsbescheinigungen, Unkontrollierbarkeit des tatsächlichen Arbeitsausfalls, Mitbestimmung oder Mitverantwortung bei der Einführung von Kurzarbeit und Ähnliches, vor allem bei Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern mit Gesellschafts- oder sonstiger Kapitalbeteiligung in Leitungsfunktion des Betriebes; (BGE 123 V 234 E. 7b/
bb
 mit Hinweis; Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Band I, Bern und Stuttgart 1987, N 43 zu Art. 31 AVIG).
    
Die Frage, ob Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehören und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen können, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt. Dies gilt insbesondere für die Gesellschafter einer GmbH (Art. 804 ff. OR) sowie für die (mitarbeitenden) Verwaltungsräte einer AG, denen das Gesetz in Art. 716-716b OR verschiedene, nicht übertrag- und entziehbare, die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmende oder massgeblich beeinflussende Aufgaben zuweist (BGE 145 V 200 E. 4.2-E.4.5 mit Hinweisen).
1.
5
    
Gemäss Art. 95 Abs. 1 AVIG in Verbindung mit Art. 25 Abs. 1 Satz 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt. Zu Unrecht bezogene Geldleistungen, die auf einer formell 
rechtskräftigen Verfügung beruhen, können, unabhängig davon, ob die zur Rückforderung Anlass gebenden Leistungen förmlich oder formlos verfügt worden sind, nur zurückgefordert werden, wenn entweder die für die Wieder
erwägung (wegen zweifelloser Unrichtigkeit und erheblicher Bedeutung der Berichtigung [Art.
 
53 Abs.
 
2 ATSG]) oder die für die prozessuale Revision (wegen vorbestandener neuer Tatsachen oder Beweismittel [Art.
 
53 Abs.
 
1 ATSG]) bestehenden Voraussetzungen erfüllt sind (BGE 130 V 318 E.
 
5.2, 129 V 110 E.
 
1.1). Der Rückforderungsanspruch erlischt drei Jahre, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber fünf Jahre seit der Auszahlung der einzelnen Leistung (Art.
 
25 Abs.
 
2 ATSG, in der ab 1.
 
Januar 2021 geltenden Fassung).
2.
    
2.1
    
Im angefochtenen Entscheid erwog die Beschwerdegegnerin (Urk. 2), 
aufgrund der gesamten Konstellation, nämlich 
aufgrund 
de
s
 Verkauf
s
 der GmbH an die Tochter, d
er
 Anstellung von 
Y.___
 und 
Z.___
 zu vergleichsweise hohen Löhnen in der Branche, während die Gesellschaft stark unter den Covid-19-Massnahmen gelitten habe, sowie d
er
 Tatsache, dass im Rahmen der Prüfung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung festgestellt worden sei, dass der Lohnfluss seit 1. November 2021 für 
Y.___
 und 
Z.___
 nicht nachgewiesen sei, müsse angenommen werden, dass die für die Monate Dezember 2020 bis Oktober 2021 ausbezahlte Kurz
arbeitsentschädigung unrechtmässig erfolgt sei. Zudem sei davon auszugehen, dass 
die beiden genannten Personen weiterhin die Geschicke der Beschwerde
führerin geleitet haben. Die persönlichen und geschäftlichen Verflechtungen im vorliegenden Fall sowie die vielen Ungereimtheiten bezüglich der Lohnzahlungen liessen keinen anderen Schluss zu, als die bezogenen Leistungen als unrecht
mässig zu erklären (S. 4).
2.2
    
Demgegenüber stellte sich die Beschwerdeführerin auf den Standpunkt (Urk. 1), 
die Massnahmen im Zusammenhang mit der Covid-19 Pandemie hätten zu Einschränkungen in der Tourismus- und Reisebranche geführt. Aufgrund finanzieller Schwierigkeiten habe der vorherige Gesellschafter und Geschäfts
führer die GmbH verkauft. Familiäre oder andere Bindungen zwischen Verkäufer und Käufer
in
 würden nichts daran ändern, dass es sich um eine reguläre Trans
aktion gehandelt habe. Das Gesuch um Voranmeldung von Kurzarbeit sei ihr in Kenntnis dieser Neuerung bewilligt worden, womit sie in gutem Glauben Kurz
arbeitsentschädigung für ihre Arbeitnehmenden empfangen habe. Obwohl die meisten Massnahmen schrittweise aufgehoben worden seien, habe ihre Branche noch lange unter den Auswirkungen gelitten
 (S. 
3 ff.
)
. Dennoch sei sie ihren 
Verpflichtungen nachgekommen und habe die Löhne der beiden Arbeitnehmen
den sowie Sozialversicherungsbeiträge bezahlt
 (S. 
6 f.
)
. Die Verzögerungen bei der Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung hätten auch zu unregelmässigen Lohnzahlungen der Arbeitnehmenden geführt. Der Lohn sei teilweise auch bar ausbezahlt worden
 (S. 2)
. Die Tatsache sowie der Umstand, dass sich das Unter
nehmen nur schwer von den Auswirkungen der Pandemie habe erholen können, habe dazu geführt, dass die Arbeitsverhältnisse im gegenseitigen Einvernehmen gekündigt worden seien.
 
Bis heute habe sie ihre Arbeitstätigkeit nicht wieder
herstellen können, sie verfüge über kein Geld
 (S. 
7
 f.)
.
3.
3.1
    
Der Bundesrat erliess am 20. März 2020 gestützt auf Art.
 
185 Abs.
 
3 der Bundesverfassung (BV) die Verordnung über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid-19; Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung, AS 2020 877) und führte unter anderem Erleichterungen in Bezug auf die Kurzarbeit ein: In der Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung, welche rückwirkend auf den 17.
 
März 2020 in Kraft gesetzt wurde (Art.
 
9 Abs.
 
1) mit einer Geltungsdauer (mit Ausnahme von Art.
 
8) von sechs Monaten ab Inkrafttreten (Art.
 
9 Abs.
 
2), wurde in Art.
 
2 vorgesehen, dass die in Art.
 
31 Abs.
 
3 
lit
.
 
c AVIG aufgeführten Personen in Abweichung zur gesetzlichen Regelung Anspruch auf Kurzarbeitsentschä
digung haben. Am 8.
 
April 2020 wurde diese Massnahme neu rückwirkend auf den 1.
 
März 2020 in Kraft gesetzt (Verordnung des Bundesrates über ergänzende Massnahmen im Zusammenhang mit dem Coronavirus im Bereich der Arbeits
losenversicherung, AS 2020 1201).
    
Mit der Änderung der Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung vom 20.
 
Mai 2020 (AS 2020 1777) wurde Art.
 
2 der Covid-19-Verordnung Arbeits
losenversicherung vom 20.
 
März 2020 per 1.
 
Juni 2020 wieder aufgehoben. In intertemporalrechtlicher Hinsicht gilt für die Beurteilung der Frage, welches Recht bei einer Änderung der Rechtsgrundlagen Anwendung findet, der Grundsatz, dass diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des rechtlich zu ordnenden oder zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 130 V 253 E.
 
3.5). Dieser Grundsatz wird gegebenenfalls eingeschränkt durch spezielles intertemporales Recht. Die Änderung der Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung vom 20.
 
Mai 2020 sah kein Übergangsrecht vor, weshalb ab 1.
 
Juni 2020 das geänderte Recht bezüglich der Ansprüche auf Kurz
arbeit anwendbar war.
3.2
    
Ausweislich der Akten beantragte die 
Beschwerdeführerin
 
zunächst Kurzarbeits
entschädigung für den Gesamtbetrieb (zwei Mitarbeitende). I
n den Akten zuhanden der ALK wurden als anspruchsberechtigte Arbeitnehmende 
Y.___
 und dessen Ehefrau 
Z.___
 aufgeführt. 
Y.___
 war vom 13. Januar bis 13. Oktober 2020 einziger Gesellschafter und Geschäftsführer der 
Beschwerdeführerin
 mit Sitz (und Domizil) an seinem Wohnort in 
C.___.
 
Dadurch fiel er 
während dieser Zeit in die Personengruppe gemäss Art. 31 Abs. 3 
lit
. c AVIG (vgl. vorstehend E. 1.
4)
. 
Gestützt auf Art.
 
2 der Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung (in der bis zum 31
. 
Mai 2020 gültigen Fassung) hatte er in der Zeit vom 1.
 
März bis 31.
 
Mai 2020 grundsätzlich Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung
 (vgl. vorstehend E. 3.1)
.
 Gleiches galt für seine Ehefrau. 
Die Aufhebung von Art.
 
2 der Covid-19-Verordnung Arbeitslosen
versicherung per Ende Mai 2020 hatte indes zur Folge, dass der ausserordentliche Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung für Personen gemäss Art.
 
31 Abs.
 
3 
lit
.
 
c AVIG ab 1.
 
Juni 2020 entfiel. 
    
Am 13. Oktober 2020 verkaufte 
Y.___
 die gesamten Stamm
anteile 
an 
der 
Beschwerdeführerin
 an die 
B.___
 GmbH mit Sitz in 
C.___
. Auch diese Gesellschaft hat ihr Domizil an der Wohnadresse von 
Y.___
 (vgl. Urk. 9/20)
. Ihre Stammanteile werden zur Gänze von 
A.___
, der Tochter von 
Y.___
, gehalten. Ebenfalls am 13. Oktober 2020 übernahm 
A.___
 das Amt der 
e
inzigen Geschäftsführerin der 
Beschwerdeführerin
 (
www.zefix.ch
).
 Mit Arbeitsvertrag vom 1. November 2020 stellte die 
Beschwerdeführerin
 
Y.___
 und 
Z.___
 als Reiseberater an mit Arbeitsbeginn 
am 
1. November 2020 und bei einem vereinbarten Brutto-Monatslohn von je Fr. 6'850.-- (
vgl. 
Urk. 9/
20
). 
Diese Arbeitsverhältnisse wurden von der 
Beschwerdeführerin
 mit Schreiben vom 15. November 2021 ohne Einhaltung irgendeiner Frist per 15. November 2021 gekündigt
, woraufhin 
Y.___
 und 
Z.___
 die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung beantragten
 (vgl. Urk. 9/21)
.
3.3
    
In Kenntnis dieser Sachlage
 handelt es sich bei der 
Beschwerdeführerin
 offen
sichtlich um eine Art von «Familienunternehmen». Die vertraglichen und/oder persönlichen Beziehungen zwischen den vorliegend involvierten juristischen und natürlichen Personen weisen besondere Naheverhältnisse auf. 
Dies zeigt sich sinnbildlich in der akz
eptierten Kündigung. Einem Drittvergleich, also d
em
 Prinzip des «
dealing
 at 
arm’s
 
length
», welches im Wesentlichen besagt, dass Geschäfte mit nahestehenden Personen zu Konditionen durchgeführt werden sollen, wie sie auch im Umgang mit (nicht nahestehenden) Dritten gegolten hätte
n
 (vgl. dazu etwa BGE 138 II 47 E. 2.2), hält diese nicht stand. Ein unbeteiligter Dritter hätte sich aller Erfahrung 
nach diese fristlose Kündigung
 aus wirtschaft
lichen Gründen nicht einfach gefallen lassen, sondern hätte auf den dafür gesetz
lich vorgesehenen Leistungen beharrt.
 
    
Darüber hinaus ist der Wechsel in der Geschäftsführung der Beschwerdeführerin beziehungsweise der Wechsel von 
Y.___
 vom Geschäftsführer zum «normalen Angestellten» mit mehr Lohn
 (von monatlich Fr. 4'040.-- auf Fr. 6'850.--; vgl. Urk. 9/26
5
 und vorstehend E. 3.
2
)
 unplausibel und unglaubhaft. Dies hat schon das hiesige Gericht mit Urteil vom 28. Februar 2023 (Prozess-Nr. AL.2022.00311) festgestellt, als 
Y.___
 nach erfolgter Kündigung 
um
 Ausrichtung von Arbeitslosentschädigung ersuchte, was mangels 
Nachweises des
 Lohnfluss
es
 zwischen der Beschwerdeführerin und ihm sowie seiner
 mitangestellten
 Ehefrau verneint wurde (vgl. auch Prozess-Nr. AL.2022.00312).
 An dieser Feststellung hat sich nichts geändert respektive die Beschwerdeführerin brachte keine Neuerungen vor. Im Gegenteil wurde wiederum vorgebracht, dass sich die Beschwerdeführerin in einer wirtschaftlichen Schieflage befand 
und sich 
offenbar 
nach wie vor befindet
 (
Urk. 1 S. 8; 
Urk. 
9/13
), weshalb es unter der Berücksichtigung des gesamten wirtschaftlichen Umfelds während der Pandemie (insbesondere auch der Restriktionen) unplau
sibel erscheint, die Eltern der Geschäftsführerin
 der Beschwerdeführerin
 je zu einem stattlichen Lohn einzustellen
 und damit das Unternehmen personell wachsen zu lassen
, ohne dass überhaupt Einnahmen generiert werden konnten.
 
Dieses Vorgehen widerspricht auch dem Zweck der Kurzarbeitsentschädigung, nämlich die Verhinderung des Eintritts von Ganzarbeitslosigkeit und die Erhaltung von Arbeitsplätzen (BGE 120 V 521 E. 3b; BGE 121 V 371 E. 3a)
, mithin der finanzielle Ersatz vorübergehender Arbeitsausfälle innerhalb eines ungekündigten Arbeitsverhältnisses
.
 
Wenn die 
Vorschrift 
von Art. 31 Abs. 1 
lit
. c AVIG voraussetzt, dass ein nicht gekündigtes Arbeitsverhältnis notwendig ist, wodurch
 sichergestellt
 wird
, dass Arbeitgeber nicht die Lohnzahlung während der Kündigungsfrist auf die Arbeitslosenversicherung abwälzen (vgl. Botschaft des Bundesrates zu einem neuen Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosen
versicherung und die Insolvenzentschädigung vom 2. Juli 1980; 
BBl
 1980 III 591)
, so hat dies
e Vorgabe
 auch für Betriebe zu gelten, die während eines bestehenden Arbeitsausfalles Mitarbeitende
 in 
Vollzeitpensen
 einstellen, um dadurch in den Anspruch von Kurzarbeitsentschädigung zu gelangen. 
3.4
    
Des Weiteren 
bestehen
 
berechtigte Zweifel, ob 
aus versicherungsrechtlicher Sicht 
ein Arbeitsverhältnis zwischen der Beschwerdeführerin und 
Y.___
 und 
Z.___
 bestanden hat
. So hat das
 hiesige 
Sozial
versicherungsgericht
 mit Urteilen vom 28. Februar 2023 
aufgrund fehlender Lohnflüsse zwischen der Beschwerdeführerin und den genannten Personen sowie wegen fehlender Bestimmbarkeit der Lohnhöhe und damit des versicherten Verdienstes jeweils ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung 
rechtskräftig 
verneint
 (vgl. Prozess-Nr. AL.2022.00311 und AL.2022.00312)
. 
Zudem 
war die 
Beschwerdeführerin 
in 
der hier relevanten Zeitperiode 
keine
r registrierten Vorsorgeeinrichtung angeschlossen
, was aus der Anschlussverfügung der Stiftung Auffangeinrichtung BVG vom 20. März 2023 (Urk. 3/2) 
eindeutig 
hervorgeht.
3.5
    
Schliesslich 
ist 
zweifelhaft
, ob 
Y.___
 
nicht doch 
eine arbeit
geberähnliche Stellung beibehalten hat, was 
ebenfalls 
einem Bezug von Kurz
arbeitsentschädigung entgegensteht
.
 
Die
 Frage, ob Arbeitnehmende einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehören und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen können, 
ist 
aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten (BGE 122 V 270 E.
 
3; ARV 2004 S.
 
196, C
 
113/03 E.
 
3.2
; vgl. vorstehend E. 1.4
)
. Aufgrund des Familienunternehmens mit Sitz und Domizil an der Wohnadresse aller Beteiligten und de
s
 Umstand
s
, wonach bis zum 12. Oktober 2020 
Y.___
 einziger Gesellschafter und Geschäftsführer der Beschwerdeführerin war, ist vorliegend nicht von der Hand zu weisen, dass auch nach seinem Ausscheiden am 13. Oktober 2020 als Geschäftsführer 
sowie
 
durch den 
Verkauf der Stammanteile 
und Herabstufung 
zum
 «normale
n
 Angestell
ten
»
, er
 
weiterhin massgeblichen Einfluss auf die 
Entscheidfindung
 des Betriebes ausgeübt hat
, zumal 
es sich bei der
 Geschäftsführerin 
der Beschwerdeführerin
 um
 
seine
 
Tochter 
handelt
. Dabei ist in Bezug auf die Rechtslage vor Augen zu halten, dass hinter dieser Regelung
 
der Gedanke der Verhütung von Missbräuchen steht (Selbst
ausstellung von für die Kurzarbeitsentschädigung notwendigen Bescheinigungen usw., Gefälligkeitsbescheinigungen, Unkontrollierbarkeit des tatsächlichen Arbeitsausfalls, Mitbestimmung oder Mitverantwortung bei der Einführung von Kurzarbeit 
u.ä.
). 
Aus diesem Grund sprechen auch die von der Beschwerde
führerin eingereichten Stundenrapporte trotz Unterzeichnung durch die betroffenen Mitarbeitenden nicht für deren Aussagekraft.
 Das zeigt sich auch darin, dass im Zuge der Lockerung der Massnahmen zur Eindämmung der Corona-Pandemie
,
 Betriebe bei einem anrechenbaren Arbeitsausfall von mehr als 50 % ab Juni 2021 im Hinblick auf die Schadenminderungspflicht die Gründe dafür plausibel darlegen mussten. Hierfür wurde ein Fragebogen an die betroffe
nen Betriebe geschickt, welcher ausgefüllt mit den monatlichen Umsatzzahlen der letzten zwei Jahre an die Beschwerdegegnerin retourniert werden musste (Urk. 9/110), was die Beschwerdeführerin indes 
unterliess
 und stattdessen die Stundenrapporte derart anpasste, dass der Arbeitsausfall unter 50 % fiel (vgl. 
Urk. 9/49; 9/63; 9/70; Urk. 9/77; Urk. 9/84; Urk. 9/92; Urk. 9/99-100; 
Urk. 9/118-119)
, obwohl sie gemäss eigener Darstellung in ihrer Branche kein Einkommen erzielte
 (Urk. 9/
14-16
).
 Diesen Widerspruch vermag sie nicht aufzulösen.
3.6
    
Zusammenfassend bestehen
 persönliche und geschäftliche Verflechtungen sowie viele Ungereimtheiten. 
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts wirken sich nicht auszuräumende Unklarheiten zum Nachteil der Beschwerdeführerin aus, weshalb vorliegend die Kurzarbeitsentschädigung als unrechtmässig bezogen 
zu qualifizieren 
ist Ein
en
 Anspruch
 der Beschwerdeführerin
 auf 
Kurzarbeitsent
-
schädigung für 
Y.___
 und 
Z.___
 in den Monaten Dezember 2020 bis Oktober 2021 hat 
demnach 
nicht bestanden.
4.
4.1
    
Gestützt auf die Akten richtete die Beschwerdegegnerin der 
Beschwerdeführerin
 für den Gesamtbetrieb (
Y.___
 und 
Z.___
) in den Abrechnungsperioden 
Dezember 2020 bis Oktober 2021 Kurzarbeit
sentschä
digung in Höhe von insgesamt Fr.
 92'945.15
 wie folgt aus (Urk
. 9/
185; Urk. 9/177; Urk. 9/167; Urk. 9/162; Urk. 9/138; Urk. 9/129; Urk. 9/112; Urk. 9/102
; Urk. 9/93; Urk. 9/64; Urk. 9/83
; 
Urk. 9/72
; vgl. Rückforderung
en, Urk. 9/25-35)
:
- 
Dezember 20
20: 
Fr. 11'514.85
- 
Januar 2021:
Fr. 11'273.15
- 
Februar 2021:
Fr. 11'273.15
- 
März 2021:
Fr. 11'211.85
- 
April 2021:
Fr. 10'629.45
- 
Mai 2021:
Fr. 10'498.15
- 
Juni 2021:
Fr. 5'858.60
- 
Juli 2021:
Fr. 5'275.85
- 
August 2021:
Fr. 5'138.35
- 
September 2021:
Fr. 4'944.05
- 
Oktober 2021:
Fr. 5'327.70
4.2
    
Die Beschwerdeführerin hat den von der Beschwerdegegnerin belegten Rückfor
derungsbetrag in masslicher Hinsicht nicht beanstandet. Der Betrag von insgesamt Fr
. 92'945.15
 netto an zu viel ausgerichteter Kurzarbeitsentschädigung ist zu bestätigen, dieser Betrag wurde nach dem hievor Gesagten offensichtlich unrechtmässig ausgerichtet. Angesichts der Höhe der zu Unrecht gewährten Leistungen ist die Berichtigung von erheblicher Bedeutung, sodass die Voraus
setzungen für ein wiedererwägungsweises Zurückkommen auf die Leistungs
ausrichtung erfüllt sind (
vgl. vorstehend 
E.
 
1.5).
4.3
    
Abschliessend bleibt zu prüfen, ob die Beschwerdegegnerin den Rückforderungs
anspruch innert der dreijährigen Verwirkungsfrist nach Art.
 
25 Abs.
 
2 ATSG geltend gemacht hat (
vgl. vorstehend E. 1.5
), wobei für den Beginn der Frist nicht das erstmalige unrichtige Handeln und die daran anknüpfende unrechtmässige 
Leistungsausrichtung massgebend sind. Abzustellen ist auf den Zeitpunkt, an dem die Verwaltung bei Beachtung der gebotenen und zumutbaren Aufmerksamkeit hätte erkennen müssen, dass die Voraussetzungen für eine Rückerstattung bestehen, oder mit andern Worten, in welchem sich der Versicherungsträger hätte Rechenschaft geben müssen über Grundsatz, Ausmass und Adressat des Rückforderungsanspruchs (BGE 146 V 217 E.
 
2.1 mit Hinweisen). Für die Wahrung der Verwirkungsfrist ist der Erlass der Rückerstattungsverfügung (und deren Zustellung an die rückerstattungspflichtige Person) massgebend (BGE 138 V 74 E.
 
5.2).
    
Die Be
schwerdegegnerin veranlasste im Juni 2022 eine interne Prüfung des Dossiers in Bezug auf eingereichte Anträge für Kurzarbeitsentschädigung und bat mit E-Mail vom 28. Juni 2022 (Urk. 9/45)
 und Schreiben vom 13. Juli 2022 (Urk. 9/44)
 die Beschwerdeführerin um Auskünfte.
 
Selbst wenn vorliegend davon ausgegangen würde, die Beschwerdegegnerin hätte bereits 
zu Beginn de
r
 Arbeits
vertr
äge vom
 1. November 2020 beziehungsweise anlässlich des 
(erstmaligen) 
Antrags auf Abrechnung von Kurzarbeitsentschädigung 
für den Dezember 2020 vom 12. Januar 2021 (Urk. 9/207-208)
 um die Unrechtmässigkeit der ausgerich
teten Kurzarbeitsentschädigung wissen müsse
n
, hat sie mit der Rückerstattungs
verfügung vom 
1. September 2023 
über Fr.
 92'945.15
 
(Urk. 9/19-23) 
die drei
jährige Frist gewahrt
.
5.
    
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Rückforderung der in diesem Zeitraum zu Unrecht erbrachten Leistungen in Höhe von Fr.
 92'945.15
 rechtens ist.
    
Dies führt zur Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten ist.
    
Anzumerken bleibt, dass die Beschwerdeführerin bereits mit 
dem angefochtenen Entscheid auf die Möglichkeit der Stellung eines Erlassgesuchs bei der Kasse hingewiesen wurde.
 
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die 
Beschwerde
 wird abgewiesen
, soweit darauf eingetreten wird.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
X.___
- 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Arbeit (AFA)
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit dem 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift 
der 
beschwerdeführenden
 Partei oder ihrer Rechtsvertretung
 zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Die VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
Grieder-MartensBrühwiler