zh_sozialversicherungsgericht · AL.2008.00322 · 2010-05-26 · de
arbeitgeberähnliche Stellung, Liquidation der Gesellschaft, Anmeldung der Löschung beim HR, Missbrauchsgefahr verneint, Hinweis auf Rechtsprechung


AL.2008.00322


 


Sozialversicherungsgericht


des Kantons Zürich


II. Kammer


Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender


Sozialversicherungsrichter Gräub


Sozialversicherungsrichter Walser


Gerichtssekretär Brugger


Urteil vom 26. Mai 2010


in Sachen


X.___


 


Beschwerdeführer


 


vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Heribert Trachsel


Trachsel, Knobel & Michel, Rechtsanwälte und Urkundspersonen


Breitenstrasse 16, 8852 Altendorf


 


gegen


 


Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich


Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur


Beschwerdegegnerin


 


 


 


 


 


 


 


 


 


Sachverhalt:


1.       


1.1     X.___, geboren 1952, ist Vater zweier Kinder, geboren 1990 und 1993 (Urk. 8/36 Ziff. 11). Seit Januar 1999 war der Versicherte als Geschäftsführer der Y.___ GmbH mit Sitz in Z.___ angestellt (Urk. 8/47 Ziff. 2-3, Urk. 8/49 Ziff. 1 und 3) und zugleich als Gesellschafter und Geschäftsführer der Gesellschaft im Handelsregister eingetragen (Urk. 8/19 Ref. Ziff. 0). Am 27. September 2007 kündigte der Versicherte im Namen der Y.___ GmbH das Arbeitsverhältnis auf den 31. Dezember 2007 (Urk. 8/48, Urk. 8/47 Ziff. 2 und 10). An der ausserordentlichen Gesellschafterversammlung vom 30. November 2007 wurde die Auflösung und Liquidation der Gesellschaft beschlossen (Urk. 8/4). 


         Der Versicherte meldete sich am 21. Dezember 2007 auf den 1. Januar 2008 zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 8/116). Mit Verfügung vom 1. Februar 2008 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Januar 2008 (Urk. 8/99). Die Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft. 


1.2     Der Versicherte beantragte am 18. April 2008 ab dem 13. März 2008 erneut Arbeitslosenentschädigung (Urk. 8/36 Ziff. 2). Am 13. März 2008 meldete er die Löschung der Gesellschaft im Handelsregister an (Urk. 8/15). 


         Mit Verfügung vom 25. April 2008 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 13. März 2008 (Urk. 8/17). Gegen die Verfügung vom 25. April 2008 erhob der Versicherte am 23. Mai 2008 Einsprache (Urk. 8/2), die die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit Einspracheentscheid vom 15. September 2008 dahingehend teilweise guthiess, als sie vom 1. März 2007 (richtig: 13. März 2008) bis 25. Juni 2008 einen Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung verneinte und einen Anspruch ab dem 26. Juni 2008 bejahte, sofern auch die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind (Urk. 8/1 = Urk. 2 Ziff. 1-3). 


         Das Regionale Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) meldete den Versicherten am 30. Juni 2008 von der Arbeitsvermittlung ab (Urk. 8/37). 


 


2.       Gegen den Einspracheentscheid vom 15. September 2008 (Urk. 2) erhob der Versicherte am 15. Oktober 2008 Beschwerde mit den Rechtsbegehren, Ziff. 2 des Einspracheentscheides sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass er ab dem 13. März 2008 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe (Urk. 1 S. 2 oben). Die Beschwerdegegnerin beantragte am 17. November 2008 die Abweisung der Beschwerde (Urk. 7), worauf der Schriftenwechsel mit Verfügung vom 8. Dezember 2008 geschlossen wurde (Urk. 10). 


 


 


Das Gericht zieht in Erwägung:


1.       


1.1     Eine arbeitslose Person hat unter den Voraussetzungen von Art. 8 ff. des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. 


1.2     Gemäss Art. 31 Abs. 1 AVIG haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie bestimmte, in lit. a-d näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen. Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten, haben keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG). 


1.3     Zwar ist Art. 31 Abs. 3 AVIG dem Wortlaut nach auf Kurzarbeitsfälle zuge-schnitten, daraus lässt sich jedoch nicht folgern, dass die in lit. c genannten arbeitgeberähnlichen Personen in jedem Fall Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei Ganzarbeitslosigkeit haben, da insbesondere zu prüfen bleibt, ob eine rechtsmissbräuchliche Gesetzesumgehung vorliegt. Dies ist zu bejahen, wenn der Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehält und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann (BGE 123 V 237 f. Erw. 7b). 


         Eine Einschränkung der Anspruchsberechtigung kann sich durch analoge Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG - nach Wortlaut und systematischer Einreihung eine Vorschrift zur Kurzarbeitsentschädigung - ergeben, um Gesetzesumgehungen und rechtsmissbräuchliche Leistungsbezüge zu verhindern. Für die Grenzziehung stellt BGE 123 V 237 Erw. 7 insbesondere darauf ab, ob der Betrieb nur für eine gewisse Zeit vollständig stillgelegt (kein Anspruch) oder aber geschlossen wird, das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist (Anspruch bejaht; BGE 123 V 237 Erw. 7b/bb). 


 


2.       


2.1     Strittig und zu prüfen ist, ob für die Zeit vom 13. März 2008, der Anmeldung zur Löschung, bis zur Löschung der Y.___ GmbH im Handelsregister am 26. Juni 2008 (Urk. 8/19 Ref. Ziff. 4) eine arbeitgeberähnliche Stellung des Beschwerdeführers und damit eine abstrakte Missbrauchsgefahr anzunehmen ist. Dies würde einen Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung für den genannten Zeitraum ausschliessen. 


2.2     Die Beschwerdegegnerin stellte sich auf den Standpunkt, für den Beschwer-deführer habe bis zum 25. Juni 2008 die Möglichkeit einer massgeblichen Einflussnahme auf die Entscheidungen der Y.___ GmbH bestanden. Grundsätzlich werde erst mit der Löschung des Eintrages für Dritte in verlässlicher Weise kundgetan, dass die Person definitiv aus der Firma ausgetreten sei und ihre arbeitgeberähnliche Stellung endgültig aufgegeben habe (Urk. 2 S. 3 Erw. 1-2). 


2.3     Der Beschwerdeführer machte geltend, die Y.___ GmbH habe ihre Geschäftstätigkeit per 31. Dezember 2007 definitiv eingestellt. Die Liquidation der Gesellschaft sei vom 1. Januar bis zum 13. März 2008 im beschleunigten Verfahren gemäss Art. 745 Abs. 3 des Obligationenrechts (OR) durchgeführt worden. Am 13. März 2008 habe er als Liquidator die Löschung der Gesellschaft im Handelsregister angemeldet (Urk. 1 S. 5 f. Ziff. 9). Am 28. März 2008 sei das einzige Bankkonto der Gesellschaft saldiert worden. Die Bankauszüge seit dem 1. Januar 2008 würden belegen, dass keine Geschäftstätigkeit der Gesellschaft mehr bestanden habe (Urk. 1 S. 6 Ziff. 10). 


         Die Beschwerdegegnerin berücksichtige die seit der ersten Verfügung vom 1. Februar 2008 veränderte Sachlage im angefochtenen Einspracheentscheid nicht. Die Liquidation der Gesellschaft sei mit Einreichung des Löschungsantrages beim Handelsregisteramt am 13. März 2008 definitiv abgeschlossen gewesen (Urk. 1 S. 7 Ziff. 13). 


 


3. 


3.1     Der Beschwerdeführer war als Gesellschafter, Geschäftsführer und seit dem 6. Dezember 2007 zudem als Liquidator mit Einzelunterschrift im Handelsregister eingetragen (Urk. 8/19 Ref. Ziff. 3), nachdem an der Gesellschafterversammlung vom 30. November 2007 die Auflösung der Y.___ GmbH beschlossen worden war (Urk. 8/4 = Urk. 3/6, Urk. 8/19 Ref. Ziff. 3). 


         Die Revisionsstelle der Y.___ GmbH bestätigte am 11. März 2008 die Zulässigkeit der vorzeitigen Verteilung des Vermögens der Gesellschaft nach Art. 745 Abs. 3 OR (Urk. 8/14 = Urk. 8/85 = Urk. 3/17). Der Beschwerdeführer bestätigte in einem Schreiben vom 13. März 2008 an das Handelsregisteramt die Beendigung der Liquidation und ersuchte um Löschung der Gesellschaft im Handelsregister (Urk. 8/15 = Urk. 8/84 = Urk. 3/17). Am 28. März 2008 wurde das Geschäftskonto der Y.___ GmbH in Liquidation mit einem Saldo von Fr. 5'760.15 saldiert (Urk. 3/19). Das Handelsregisteramt des Kantons Zürich bestätigte in einem Schreiben vom 16. Mai 2008 den Eingang der Anmeldung zur Löschung vom 13. März 2008 und verwies auf die Korrespondenz mit den Steuerbehörden, deren Zustimmung zur Löschung bisher noch nicht erfolgt sei (Urk. 8/16). 


3.2     Der Eintrag im Handelsregister wird von der Rechtsprechung regelmässig als wichtiges und einfach zu handhabendes Kriterium berücksichtigt, wenn es um die Beurteilung geht, ob eine arbeitgeberähnliche Person Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat (ARV 2002 S. 185 Erw. 2b und c: Urteile des damaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen B. vom 26. Sep-tember 2003, C 95/03, in Sachen S. vom 7. August 2003, C 64/03 und in Sachen B. vom 4. August 2003, C 60/02). 


         Jedoch kommt es nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts hinsichtlich der Beendigung der Organstellung nicht auf den Zeitpunkt der Löschung im Handelsregister an. Demnach ist in Angleichung an die Praxis nach Art. 52 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) der tatsächliche Rücktritt, welcher unmittelbar wirksam wird, mass-gebend (Urteil des Bundesgerichts in Sachen O. vom 22. Februar 2008, 8C_245/2007, Erw. 3.2). 


3.3     Nachdem die Y.___ GmbH in Liquidation zum Zeitpunkt der Mitteilung der Beendigung der Liquidation beim Handelsregisteramt am 13. März 2008 einzig noch über ein Bankkonto mit einem Vermögenswert von Fr. 5'760.15 verfügte, das entsprechende Konto kurz darauf saldiert wurde und die Revisionsstelle nach dreimaligem Schuldenruf die Zulässigkeit der Verteilung des Vermögens der Gesellschaft am 11. März 2008 bestätigte, ist eine Missbrauchsgefahr ab dem Zeitpunkt der Anmeldung beim Handelsregister am 13. März 2008 zu verneinen. Es ist daher nicht auf die erst am 26. Juni 2008 erfolgte Löschung der Gesellschaft im Handelsregister abzustellen, nachdem die Verzögerung für die Löschung jedenfalls nicht dem Beschwerdeführer anzulasten ist.


         Zusammenfassend ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 13. März Juni 2008 zu bejahen, sofern auch die übrigen Voraussetzungen nach Art. 8 ff. AVIG erfüllt sind. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen. 


 


4.       Nach § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) hat die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (§ 34 Abs. 3 GSVGer).


         Gestützt auf die genannten Kriterien ist dem anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 2100.-- (inklusive Mehrwertsteuer und Barauslagen) zuzusprechen. 


 


 


 


Das Gericht erkennt:


1.         In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich vom 15. September 2008 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer ab 13. März 2008 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, sofern auch die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind. 


2.         Das Verfahren ist kostenlos.


3.         Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 2'100.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.


4.         Zustellung gegen Empfangsschein an:


- Rechtsanwalt Dr. Heribert Trachsel


- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich


- Staatssekretariat für Wirtschaft seco


- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit


5.         Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).


           Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.


           Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).