zh_sozialversicherungsgericht · AL.2012.00257 · 2014-02-19 · de
Arbeitslosenentschädigung; versicherter Verdienst, Nachweis des effektiven Lohnflusses bei Barzahlungen.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2012.00257
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Annaheim
Sozialversicherungsrichterin Fehr
Gerichtsschreiber Schetty
Urteil
 vom 
19. Februar 2014
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
X.___
 
war vom 
1. 
Januar bis 3
1. 
Dezemb
er 2011 als 
Pizzaiolo
 und Pizza
 
Kurier bei der 
Y.___
 GmbH angestellt (
Urk. 
11/165). Nach erfolgter Kündigung des Arbeitsverhältnisses 
meldete 
er 
sich am 
2
0. 
Dezember 2011 beim 
zuständigen
 Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (
RAV
)
 zur Stellenvermitt
lung an und 
beantragte ab dem 
1. 
Januar 2012 
die Ausrichtung von 
Arbeits
lo
sen
entschädigung
 (Urk. 11/197, 
Urk. 
11/101
). Mit Verfügung vom 
1
6. 
April 2012
 setzte die Arbeitslos
enkasse des Kantons Zürich den v
ersi
cherten Verdienst auf 
Fr. 
2‘000.-- fest (
Urk. 
11/5) und hielt daran mit 
Ein
spracheentscheid
 vom 
2
0. 
Augu
st 2012 fest (
Urk. 
11/2 = 
Urk. 
2/1
).
 Mit Verfü
gung vom 2
0. 
August 2012
 
lehnte die Kasse darüber hinaus das Gesuch um un
entgeltliche 
Rechtsverbei
stän
dung
 im Verwaltungsverfahren ab (
Urk. 
2/2).
2. 
    
Dagegen erhob der damalige Vertreter des Versicherten am 1
9. 
September 2012 
Beschwerde mit dem Antrag, es sei der versicherte Jahreslohn auf 
Fr. 
72‘000.
--
fest
zusetzen;
 
weiter sei dem Beschwerdeführer sowohl im Verwaltungsverfahren als auch im vorliegenden Verfahren die unentgeltliche Rechtsvertretung zu be
willigen (
Urk. 
1 S. 2).
    
Mit Beschwerdeantwort vom 
2. 
November 2012 beantragte die 
Beschwerde
geg
nerin
 die Abweisung der Beschwerde (
Urk. 
10). Nachdem mit Verfügung vom 
1
9. 
Februar 2013 ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet worden war (
Urk. 
13)
, wies der damalige Vertreter des Beschwerdeführers auf das ausste
hende Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtsvertretung hin (
Urk. 
15). Mit Ver
fü
gung vom 2
8. 
Februar 2013 wurde das Gesuch um Gewäh
rung der unent
gelt
li
chen 
Rechtsverbeiständung
 für das vorliegende Verfahren abgewiesen (
Urk. 
17). In der Folge verzichtete der damalige Vertreter des Be
schwerdeführers auf das Einreichen einer 
Replikschrift
 (
Urk. 
19).
    
Mit
 Replik vom 2
2. 
März 2013 wies der Beschwerdeführer auf das erloschene 
Man
datsverhältnis
 
hin und 
hielt sinngemäss
 
a
n den gestellten Ant
r
ä
gen fest; 
da
rüber hinaus seien ihm die Kosten im Zusammenhang mit der anwaltli
chen Ver
tre
tung zu ersetzen 
(
Urk. 
20). Die Beschwerdegegnerin beantragte mit Duplik vom
 
2
7. 
Mai 2013 weiterhin die Abweisung der
 Beschwerde (
Urk. 
24), wovon dem
 Be
schwerdeführer mit Schreiben vom 2
8. 
Mai 2013 
Kenntnis gege
ben
 wurde (
Urk. 
25)
. Mit Schreiben vom 2
2. 
Oktober 2013 teilte der Beschwer
deführer dem Ge
richt seine neue Adresse mit (
Urk. 
26); zudem reichte er mit Schreiben vom 2
8. 
Januar 2014 weitere Unterlagen ein (
Urk. 
27
-28
).
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
1.1
    
Nach 
Art. 
23 
Abs. 
1 
des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen
ver
sicherung und die Insolvenzentschädigung (
AVIG
)
 gilt als versicherter Ver
dienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines 
Be
messungszeitraums
 aus 
einem
 oder mehreren Arbeitsverhältnissen nor
maler
weise
 erzielt wurde. 
Art. 
37 
der Verordnung über die obligatorische Ar
beitslosen
ver
sicherung und die Insolvenzentschädigung (
AVIV
)
 regelt den 
Be
messungszeit
raum
. Danach bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem 
Durchschnitts
lohn
 der letzten sechs Beitragsmonate (nach 
Art. 
11 AVIV) vor Beginn der 
Rah
menfrist
 für den Leistungsbezug (
Abs. 
1). Er bemisst sich nach dem 
Durch
schnittslohn
 der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der 
Rah
menfrist
 für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach 
Absatz 1 (
Abs. 
2). Schliesslich legt 
Abs. 
3
bis
 fest, dass bei 
Lohn
schwankungen
, die
 
auf einen branchenüblichen Arbeitszeitkalender zurückzu
führen sind oder in der
 Art des Arbeitsverhältnisses liegen, der versicherte Ver
dienst auf den letzten zwölf Monaten, jedoch höchstens aufgrund der vertrag
lich vereinbarten durch
schnittlichen Arbeitszeit ermittelt wird (vgl. BGE 125 V 42 und 125 V 51). Der 
versicherte Verdienst beschränkt sich auf das aus der normalen Arbeitszeit resul
tierende Einkommen (BGE 126 V 207 ff., 125 V 475 ff.). Nebst der 
Über
zeit
ent
schädigung
 ist auch die Überstundenentschädigung vom versicherten Ver
dienst 
ausgenommen (BGE 129 V 105 ff.).
1.2
    
Nach der Rechtsprechung ist die Ausübung einer an sich beitragspflichtigen Be
schäftigung nur Beitragszeiten bildend, wenn und soweit 
hiefür
 effektiv ein Lohn
 
au
sbezahlt wird
. Mit dem Erfordernis des Nachweises effektiver 
Lohnzah
lung
 sollen
 und können Missbräuche im Sinne fiktiver Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer verhindert we
rden
. Als Beweis für den tatsäch
li
chen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bank
konto. Bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohnquittungen und Auskünfte von
 ehemaligen Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugenaussa
gen) in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung bilden 
Ar
beitgeberbeschei
ni
gungen
, vom Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin unter
zeichnete Lohnab
rech
nungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im in
dividuellen Konto
 (BGE
 131 V 444 E. 1.2 mit
 Hinweisen)
.
1.3
    
Führen die von Amtes wegen vorzunehmenden Abklärun
gen die Verwaltung oder
 
das Gericht bei pflichtgemässer Beweiswürdigung zur Überzeugung, ein bestimm
ter Sachverhalt sei als überwiegend wahrscheinlich zu betrachten und es könn
ten
 weitere Beweismassnahmen an diesem feststehenden Ergebnis nichts mehr än
dern, so ist auf die Abnahme weiterer Beweise zu verzichten (antizi
pierte 
Beweis
würdigung
). In einem solchen Vorgehen liegt kein Verstoss gegen das rechtliche Gehör ge
mäss 
Art. 
29 
Abs. 
2 
der Bundesverfassung (
BV
;
 BGE 124 V 90 E. 4b; 122 V 157 E. 1d).
2.
2.1
    
Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen 
Einspracheentscheid
 im Wesentlichen damit, dass
 neben den Kontoauszügen keine verlässlichen Belege 
für die geltend gemachten Lohnzahlungen vorliegen würden. Die monatlichen Lohn
abrechnungen und der Lohnausweis würden lediglich Indizien für den be
zogenen Lohn darstellen; Quittungen über tatsächlich erfolgte Barzahlungen wür
den
 nicht existieren. Damit sei der Lohnfluss lediglich für vier Monate nach
gewiesen, was zu einem versicherten Verdienst von 
Fr. 
2‘000.
-- 
f
ühre (Urk. 2/1). An dieser Einschätzung ändere auch das nachträgliche Einreichen von 
Lohn
quittungen
 sowie der Steuererklärung nichts (
Urk. 
10), was auch für die gestützt 
auf die Buchhaltung erstellten Kontoblätter sowie den IK-Auszug gelte (
Urk. 
24).
 
Von einer Zeugenbefragung der beschwerdeweise genannten Personen seien keine weiteren Erkenntnisse zu erwarten, so dass auf eine solche verzichtet wer
den
 könne (
Urk. 
10).
    
Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen 
Rechtsverbeiständung
 im 
Ver
waltungsverfahren
 sei mangels Notwendigkeit abzuweisen (
Urk. 
2/2, Urk. 10).
2.2
    
Demgegenüber machte der damalige Vertreter des Beschwerdeführers im Wesen
t
lichen geltend, dass 
sich 
die Barauszahlungen aus den Kassen- und 
Bu
chungs
belegen
 der 
Y.___
 GmbH
 ergeben würden, weiter lägen 
Bar
zah
lungs
quittungen
 vor. 
Daneben
 sei im Rahmen der beruflichen Vorsorge an die Basler Versicherung eine Vorschusszahlung in der Höhe von 
Fr. 
9‘820.80 überwiesen 
worden; diese habe aber in der Folge die Übernahme der BVG-Ver
pflichtung ohne
 Angabe von Gründen abgelehnt. Das Jahreseinkommen in der Höhe von 
Fr. 
72‘000.-- ergebe sich auch aus der Steuererklärung, weiter seien die Sozial
versicherungsbeiträge korrekt abgerechnet und bezahlt worden. 
Der Sachverhalt 
könne auch durch die Zeugenaussage zweier ehemaliger Mitarbeiter bestätigt werden (
Z.___
, 
A.___
), wie auch durch die Aussa
gen von 
B.___
 (Inhaber 
Y.___
 GmbH) sowie von 
C.___
 (Buchhaltung 
D.___
 AG; 
Urk. 
1).
3.
3.1
    
Unbestritten und durch die Akten
 (Bankkontoauszüge)
 belegt ist vorliegend, dass
 der Beschwerde
führer für die Monate Januar, 
Februar
, 
August
,
 September 
und 
Dezember 
2011 
Lohnzahlun
gen
 in der Höhe von 
zweimal Fr. 5‘319.-- und drei
mal Fr. 5‘197.80
 nachweisen kann (Urk. 
21/11 S. 9-12)
. Für die übrigen Monate des Jahres 2011
 wie auch für Dezember 2011
 macht der Beschwerdeführer gel
tend, dass die Auszahlung des Lohnes – wie im Betrieb üblich – in bar erfolgt sei
 (vgl. auch Barzahlungs
quittungen
 Urk. 3/6), wobei bei dieser Darstellung des 
Beschwerdeführers der Lohn für Dezember 2011 doppelt bezahlt
 worden
 wäre, was
 nicht 
einleuchtet
. Bezüglich der vorgelegt
en
 Unterlagen ist anzumerken, dass 
die nun
mehr vorliegende Steuererklär
ung, die Arbeitgeberbescheinigung, die Lohn
ab
rech
nungen sowie 
die Unterlagen der Buchhaltung
 wie auch die Eintra
gungen im
 
individuellen Konto (Urk. 21/8/3)
 
und
 Quitt
ung
en 
gemäss geltender Rechtsprechung
 
lediglich In
dizien für einen tatsächlichen Lohnfluss darstellen (
Urk. 
3/4,
 
Urk.
 
3/6,
 
Urk. 
3/7, 
Urk. 
11/7 ff.
, 
Urk. 
11/165
-166
). Dabei ist zu berück
sichtigen, dass die Buchhaltung allein auf den Angaben des Geschäftsführers be
ruht
 (
Urk. 
11/45)
, so dass 
der Buchführung
 in 
beweis
recht
licher
 Hinsicht keine e
igen
ständige Bedeutung zukommen kann. Hinsichtlich 
der erstmals im gericht
li
chen Verfahren vorgelegten 
Barzah
lungsquittungen
 wies
 die 
Beschwerde
geg
ne
rin
 zu 
Recht darauf hin, dass diese bereits im 
Verwaltungs
verfahren
 angefordert worden
 seien (
Urk. 
11/190). Eine Quittung wird typischer
weise echtzeitlich bei Erhalt 
des Geldes unterzeichnet, so dass nicht einzusehen ist, wieso diese erst im Rah
men
 des gerichtlichen Ver
fahren eingereicht worden sind. 
Im Rahmen der 
Be
weis
würdigung
 ist dabei auch zu berücksichtigen, dass der Geschäftsführer der 
Y.___
 GmbH der Bruder des Beschwerde
füh
rers ist
.
    
Auffällig ist denn auch, dass der Beschwerdeführer seinen Lohn von netto über Fr. 5‘000.-- für vier Monate per Banküberweisung erhalten hat, für acht Monate indes in bar bezogen haben will. Dies bei Umsätzen des Lokals von grösstenteils dreistelligen Frankenbeträgen pro Tag (Urk. 3/7). Solches ist nicht glaubhaft, widerspräche es doch jeglicher Logik, die Einnahmen von mehreren Tagen nicht 
sicher auf der Bank zu verwahren, sondern diese herumliegen zu lassen, bloss um
 
den Lohn des Beschwerdeführers in bar statt per Banküberweisung zu beglei
chen
. 
    
Befremdlich mutet sodann an, dass der Beschwerdeführer jeweils innert Tagen 
praktisch die ganze Lohnzahlung wieder in bar von seinem Konto abhob, wobei die
 Einzahlungen wie die Auszahlungen teilweise mit derselben Karte erfolgten (vgl. Urk. 21/11 S. 9-11). Dabei leuchtet nicht ein und hat der Beschwerdeführer auch nicht dargelegt, weshalb er selbst den angeblich mehrheitlich in bar erhal
tenen Lohn auch in bar verwaltete, anstatt über sein sicheres Privatkonto.
    
Schliesslich blieben auch die 
betraglichen
 Unterschiede der Lohnzahlungen unge
klärt. So soll zwar der Nettolohn monatlich Fr. 5‘197.80 betragen haben (vgl. 
Urk. 11/79-80), doch wurden im Januar und Februar 2011 Fr. 5‘319.-- - ent
gegen
 
dem Buchungsjournal (Urk. 11/10 und Urk. 11/13) - auf das Konto des Be
schwer
deführers einbezahlt. 
    
Auch eine wirtschaftliche Betrachtungsweise spricht gegen einen versicherten 
Ver
dienst in der Höhe von 
Fr. 
72‘00
0.--. So konnte die 
Y.___
 GmbH
 im Jahr 2011 einen Gewinn von rund 
Fr. 
8‘000.-- erwirtschaften (
Urk. 
11/40). Da
bei seien die folgenden Löhne ausbezahlt worden: 
X.___
: 
Fr. 
72‘000.--, 
E.___
: 
Fr. 
66‘533.--, 
B.___
: 
Fr. 
4‘423.
-- (
Urk. 
11/83)
. 
Der Ge
schäftsführer hätte dabei infolge der erhebli
chen Personalkosten – auch unter An
rechnung des Gewinnes – ein lediglich marginales Einkommen erzielen können. Dabei ist anzumerken, dass der Be
schwerdeführer bereits im Dezember 2009
 bei der 
Y.___
 GmbH an
ges
tellt war, damals zu einem 
Pensum
 
von 50
 %
, wobei der Bruttolohn Fr. 
1‘600.-- betragen hat
 
(
Urk. 11/150
)
. Bei einem vollen Pensum er
gäbe dies ein Einkommen von Fr. 
3‘200.--, was wohl eher
 der wirtschaftlichen Realität entspricht, als das im hiesigen Verfahren geltend gemachte Salär.
    
Auch aus der an die Basler Versicherung geleistete
n
 Vorschusszahlung in der Höhe
 von 
Fr. 
9‘820.80
 (Urk. 11/149)
 kann nichts zu Gunsten des Beschwerde
führers abgeleitet werden. Zum einen kann allein gestützt auf diesen Betrag kein
 Rückschluss auf die geltend gemachte Lohnhöhe gezogen werden, zum andern hat die Basler Versicherung einen Vertragsschluss abgelehnt
; Bemühungen für einen 
Versi
cherungsabschluss
 bei einer anderen Gesellschaft sind dabei keine do
kumen
tiert.
    
Was die beantragten Zeugeneinvernahmen betrifft, ist anzumerken, dass es im vorliegenden Verfahren nicht ausreichend ist, wenn e
in
 Zeuge die 
Barauszah
lung
 des Lohnes als 
im Betrieb 
üblich
 bestätigt. Vielmehr muss der konkrete Er
halt einer Lohnzahlung in der entsprechenden Höhe bestätigt werden können. Die Beschwerdegegnerin wies diesbezüglich zu Recht darauf hin, da
ss die ehe
ma
ligen Mitarbeiter 
Z.___
 (Kündigung 2008) und 
A.___
 (Kün
digung 2009) im fraglichen Zeitraum schon lange nicht mehr im Betrieb gearbeitet haben, so dass die Bezeugung einer konkreten Geldübergabe an den 
Beschwerdeführer mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen wer
de
n kann. Gleiches gilt für die Angestellte der Buchhaltung (
C.___
), welche ebenfalls nicht im Betrieb vor Ort tätig ist. Was die Zeugenaussage von 
B.___
 betrifft, ist entsprechend den Ausführungen der 
Beschwerdegeg
nerin
 (
Urk. 
10 S. 3) nicht zu erwarten, dass er den Sachverhalt anders darstellt, als in der
 ausgestellten Arbeitgeberbescheinigung (
Urk. 
11/165). Dabei ist zu berück
sich
tigen, dass 
B.___
 Geschäftsführer der
 ehemalige
n
 Arbeitgeber
in 
(Urk.
 
11/143)
 
und
 der Bruder des Beschwer
deführers ist. Vor diesem Hinter
grund
 kann seiner Aussage aber kein entschei
dendes Gewicht zukommen, da die zum 
Nachweis des 
Lohnflusses ergangene Rechtsprechung gerade 
Missbräuche im 
Sinne fiktiver Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer ver
hindert will. Im Sinne einer antizi
pierten Beweiswürdigung kann demnach von 
den beantragten 
Zeugeneinver
nahmen
 abgesehen werden. Entgegen den Ausfüh
rungen des damaligen Ver
treters des Beschwerdeführers (
Urk. 
1 S.
 
5) ist damit nicht
 gesagt, dass die vor
gelegten Unterlagen nicht korrekt sind, da die ergang
ene Rechtsprechung 
schon 
allein das Risiko eines Missbrauches minimieren will.
    
In Würdigung der gesamten Umstände 
ist
 das Vorgehen der Arbeitslosenkasse 
nicht zu beanstanden und es ist von einem versicherten Verdienst von insg
esamt
 
Fr. 
2‘5
00.-- auszugehen.
3.2
    
Was die angefochtene Verfügung betreffend Gewährung der unentgeltlichen 
Rechts
verbeiständung
 im Verwaltungsverfahren betrifft, kann auf die Verfü
gung
 
des hiesigen Gericht
s
 vom 2
8. 
Februar 2013 verwiesen werden (
Urk. 
17). Für den
 Zeitraum von Januar bis August 2012 wurde 
in der genannten Verfü
gung die Be
dürftigkeit infolge Bezugs von Arbeitslosenentschädigung verneint. Gleiches muss infolge Lohnbezugs für den Zeitraum
 von
 Januar bis Dezember 2011
 gelten. 
Vor diesem Hintergrund kann entsprechend den Ausführungen in der Verfü
gung
 vom 2
8. 
Februar 2013 die Frage der Notwendigkeit der anwaltlichen Vertretung sowie der Aussichtslosigkeit des Verfahrens offen bleiben. Die Ver
fügung vom 2
0. 
August 2012 (
Urk. 
2/2) ist damit ebenfalls zu bestätigen.
    
Zusammenfassend führt dies 
in teilweiser Gutheissung der
 Beschwerde
 zur Feststellung, dass der versicherte Verdiens
t des Beschwerdeführers auf Fr. 
2‘500.-- festzusetzen ist.
3.3
    
Wie es sich mit der 
Anspruchsberechtigung (Erfüllung der Beitragszeit) an sich ver
hält, ist nicht in diesem Verfahren zu prüfen.
Das Gericht erkennt:
1.
    
In teilweiser Gutheissung der Beschwerde 
wird der angefochtene 
Einspracheentscheid
 der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich insoweit abgeändert, als der versicherte Verdienst des Beschwerdeführers auf Fr. 2‘500.-- festgelegt wird.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
X.___
- 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
 unter Beilage einer Kopie von Urk. 27
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal
ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
GräubSchetty