zh_sozialversicherungsgericht · BV.2009.00084 · 2011-08-24 · de
Vorsorgeverhältniss trotz Unterschreiten des Mindestlohnes (BVG 8 Abs. 3); eigene medizinische Abklärungen durch Vorsorgestiftung zulässig


BV.2009.00084


 


Sozialversicherungsgericht


des Kantons Zürich


IV. Kammer


Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender


Sozialversicherungsrichter Hurst


Ersatzrichterin Arnold Gramigna


Gerichtsschreiberin Philipp


Urteil vom 24. August 2011


in Sachen


X.___


 


Klägerin


 


vertreten durch Rechtsanwältin Gabriela Gwerder


Langstrasse 4, 8004 Zürich


 


gegen


 


1.   
HOTELA Vorsorgestiftung


chez Caisse Hotela


Rue de la Gare 18, Case postale 1251, 1820 Montreux 1


 


2.   
Sarasura Sammelstiftung für die berufliche Vorsorge in Liquidation


Liquidationsdomizil c/o Roland Tschudin Unternehmensberatung AG


Mittelbrühlstrasse 36, 4416 Bubendorf


 


Beklagte


 


 


 


 


Sachverhalt:


1.       Die 1970 geborene X.___ war sei dem 15. April 2000 als Schwesternhilfe tätig (Urk. 26/5), als sie am 27. September 2000 während eines Ferienaufenthaltes im Badezimmer ausrutschte und sich im Bereich der linken Körperhälfte diverse Kontusionen zuzog (Urk. 26/2/65). Nachdem eine Partialruptur der Supraspinatussehne diagnostiziert (Urk. 26/2/59) und diese am 28. März 2001 operativ saniert worden war (Urk. 26/2/54), scheiterte ein am 1. Oktober 2001 aufgenommener Arbeitsversuch mit einem Pensum von 50 %, wofür Dr. med. Y.___, Allgemeine Medizin FMH, vor allem psychische Gründe verantwortlich machte (Urk. 26/2/49). Vom 15. Oktober bis zum 28. Dezember 2001 liess sich die Versicherte ambulant in der Klinik Z.___ behandeln, welches die Diagnosen einer mittelgradigen depressiven Episode (ICD-10: F32.1), einer sozialen Phobie (ICD-10: F40.1), eines Medikamentenmissbrauchs (ICD-10: F13.2), einer Suizidalität (ICD-10: Z91.5) sowie eines Schleudertraumas (813.4) nannte und X.___ am Therapieende noch immer vollständig arbeitsunfähig nach Hause entliess (Urk. 26/9/42). Im Auftrag der Unfallversicherung untersuchte Dr. med. A.___, Facharzt FMH für Chirurgie, die Versicherte am 17. Januar 2002 (Urk. 26/9/17-37) und kam zum Schluss, objektivierbare Unfallfolgen seien nicht mehr nachweisbar und die Arbeitsfähigkeit in bisheriger sowie auch jeder anderen Tätigkeit nicht mehr eingeschränkt (Urk. 26/2/20). Nachdem der Unfallversicherer seine Leistungen per 30. September 2001 eingestellt hatte (Verfügung vom 8. März 2002, Urk. 26/2/2), meldete sich X.___ am 30. Januar 2002 bei der Invalidenversicherung zum Bezug von Leistungen an (Urk. 26/1). Diese richtete ihr schliesslich mit Verfügung vom 26. November 2002 gestützt auf einen Invaliditätsgrad von 92 % und mit Wirkung ab dem 1. September 2001 eine ganze Rente aus (Urk. 26/36). Vergeblich (Urk. 2/19, 2/21-22, 11/8) ersuchte X.___ in der Folge um Ausrichtung von Leistungen aus der beruflichen Vorsorge, welche bis zum 31. Dezember 2000 von der Sarasura Sammelstiftung und danach von der HOTELA Vorsorgestiftung durchgeführt worden war.


 


2.


2.1     Mit Eingabe vom 18. Dezember 2009 (Urk. 1) liess X.___ gegen die HOTELA Vorsorgestiftung (Beklagte 1) sowie gegen die Sarasura Sammelstiftung (Beklagte 2) Klage erheben und beantragen, die Beklagte 1, eventuell die Beklagte 2, sei zu verpflichten, der Klägerin ab dem 1. Oktober 2001 eine ganze Invalidenrente zuzüglich 5 % Verzugszinsen ab Rechtshängigkeit der Klage auszurichten. In prozessualer Hinsicht ersuchte sie um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und um Bestellung von Rechtsanwältin Gabriela Gwerder zur unentgeltlichen Rechtsbeiständin (Urk. 1 S. 2). Am 1. Februar 2010 (Urk. 8 unter Beilage ihrer Unterlagen, Urk. 9/1-10) ersuchte die Beklagte 1 um Abweisung der Klage. Demgegenüber beantragte die Beklagte 2 am 18. Februar 2010 (Urk. 10 unter Beilage ihrer Akten, Urk. 11/1-13) die Gutheissung der Klage, insofern sie die Leistungspflicht der Beklagten 1 betreffe, und schloss eventualiter auf Abweisung der Klage, soweit eine Leistungspflicht der Beklagten 2 beantragt sei. Mit Verfügung vom 25. Februar 2010 (Urk. 12) wurde Rechtsanwältin Gabriela Gwerder zur unentgeltlichen Rechtsvertreterin der Klägerin im vorliegenden Verfahren bestellt und ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet. Am 23. März 2010 erstattete die Klägerin die Replik (Urk. 14). Während die Beklagte 2 auf eine Duplik verzichtete (Eingabe vom 12. April 2010, Urk. 17), hielt die Beklagte 1 an ihrem Antrag auf Abweisung der Klage fest (Duplik vom 22. April 2010, Urk. 18 unter Beilage von Urk. 19/11-12). Mit Mitteilung vom 26. April 2010 (Urk. 20) wurden den Parteien die neu aufgelegten Eingaben zur Kenntnis gebracht.


2.2     Mit Verfügung vom 28. April 2011 (Urk. 23) auferlegte das Gericht der Beklagten 1 darzulegen, wie sich der auf dem von der Klägerin eingereichten und mit Austrittsabrechnung bezeichneten Aktenstück vom 10. Februar 2004 (Urk. 2/20) als "Altersgutschriften" aufgeführte Betrag von Fr. 1'547.90 zusammensetze. Im Weiteren wurden die Akten der Eidgenössischen Invalidenversicherung in Sachen der Klägerin (Urk. 26/1-73) beigezogen. Die am 20. Mai 2011 (Urk. 27 unter Beilage der Urk. 28/13-19) erstattete Auskunft der Beklagten 1 wurde den Parteien mit Verfügung vom 23. Mai 2011 (Urk. 29) zur Stellungnahme zugestellt. Gleichzeitig wurde ihnen Gelegenheit gegeben, sich zu den beigezogenen IV-Akten zu äussern. Die Beklagte 2 nahm am 7. Juni 2011 (Urk. 31) und die Klägerin am 7. Juli 2011 (Urk. 34) Stellung, während die Beklagte 1 auf eine Stellungnahme verzichtete (Eingabe vom 15. Juni 2011, Urk. 33). Mit Mitteilung vom 13. Juli 2011 (Urk. 35) wurden schliesslich die Parteien über die eingegangenen Stellungnahmen in Kenntnis gesetzt.


 


3.       Auf die Vorbringen der Parteien sowie die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.


 


 


Das Gericht zieht in Erwägung:


1.


1.1     Die Klägerin liess zur Begründung ihrer Klage im Wesentlichen ausführen, einzig psychiatrische Diagnosen hätten zur Berentung durch die Invalidenversicherung geführt (Urk. 1 S. 5), während gesundheitliche Beeinträchtigungen, verursacht durch das Unfallereignis vom 27. September 2000, nicht mehr vorgelegen hätten. Gestützt auf die aufliegenden Berichte sei davon auszugehen, dass sich die psychischen Beschwerden frühestens ab dem 26. Juli 2001 auf die Arbeitsfähigkeit ausgewirkt hätten (Urk. 1 S. 8), weshalb sich eine Leistungspflicht der Beklagten 1, bei welcher die Klägerin in jenem Zeitpunkt vorsorgeversichert gewesen sei (Urk. 1 S. 6), ergebe. Dabei sei unerheblich, dass die Invalidenversicherung die Wartefrist am 27. September 2000 eröffnet habe, unterscheide diese doch nicht zwischen unfall- und krankheitsbedingten Leiden (Urk. 1 S. 9).


1.2         Demgegenüber brachte die Beklagte 1 vor, die Klägerin habe im Januar und Februar 2001 nur mit einem Pensum von 50 % gearbeitet, was einem Jahreseinkommen von Fr. 23'628.-- entspreche und keine Versicherungspflicht begründe (Urk. 8 S. 3). Im Übrigen sei die Arbeitsunfähigkeit, welche zur Invalidität geführt habe, nicht während einem eventuellen Vorsorgeverhältnis bei der Beklagten 1 eingetreten, weshalb von dieser keine Invalidenleistungen geschuldet würden (Urk. 8 S. 4). Durch das Gericht zur Stellungnahme betreffend die Austrittsabrechnung vom 10. Februar 2004 (Urk. 2/20) aufgefordert, erklärte die Beklagte 1 sodann, die vom Arbeitgeber der Klägerin gemeldeten Beiträge für die Jahre 2001 und 2002 seien bloss provisorisch verbucht worden, weil die Frage der Zuständigkeit noch nicht geklärt gewesen sei. Da die Klägerin beim Kassenwechsel arbeitsunfähig gewesen sei, sei auch nie ein Versicherungsausweis erstellt worden (Urk. 27).


1.3     Die Beklagte 2 schliesslich verneinte eine Leistungspflicht mit der Begründung, im Oktober 2001 seien keine unfallbedingten Beschwerden mehr vorhanden gewesen. Sodann existierten keine ärztlichen Belege, welche psychische Beschwerden in der Zeit vom 15. April bis zum 31. Dezember 2000 aktenkundig machen würden (so auch Urk. 31). Fehle es an einem sachlichen als auch zeitlichen Zusammenhang zwischen den unfallbedingten Beschwerden und der anschliessenden Invalidität, so sei eine Leistungspflicht auch unabhängig von einer allfälligen Leistungspflicht der Beklagten 1 abzulehnen (Urk. 10 S. 5). Im Übrigen sei im Rahmen der von der Aufsichtsbehörde genehmigten Teilliquidation der Beklagten 2 die Vermögensübernahme durch die Beklagte 1 erfolgt, worin auch das Altersguthaben der Klägerin enthalten gewesen sei. Habe sich die Beklagte 1 dabei verpflichtet, die Rechte der Versicherten zu wahren, und habe sie das Altersguthaben der Klägerin entgegengenommen sowie die Fälle abgeschlossen, so ergebe sich eine allfällige Leistungspflicht der Beklagten 1 unabhängig von Art. 23 des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge, BVG (Urk. 10 S. 6-7).


 


2.


2.1     Nach Art. 2 Abs. 1 BVG unterstehen Arbeitnehmer, die das 17. Altersjahr vollendet haben und bei einem Arbeitgeber einen über dem Grenzbetrag gemäss Art. 7 BVG liegenden Jahreslohn beziehen, der obligatorischen Versicherung. Diese beginnt mit dem Antritt des Arbeitsverhältnisses (Art. 10 Abs. 1 erster Satzteil BVG) und endet, wenn das ordentliche Rentenalter erreicht, das Arbeitsverhältnis aufgelöst oder der Mindestlohn unterschritten wird oder der Anspruch auf Taggelder der Arbeitslosenversicherung wegen des Ablaufs der Rahmenfrist endet: vorbehalten bleibt Art. 8 Abs. 3 BVG (Abs. 2). Für die Risiken Tod und Invalidität bleibt der Arbeitnehmer während eines Monats nach Auflösung des Vorsorgeverhältnisses bei der bisherigen Vorsorgeeinrichtung versichert; wird vorher ein neues Vorsorgeverhältnis begründet, so ist die neue Vorsorgeeinrichtung zuständig (Abs. 3). 


         Sinkt der Jahreslohn vorübergehend wegen Krankheit, Unfall, Arbeitslosigkeit, Mutterschaft oder ähnlichen Gründen, so behält der bisherige koordinierte Lohn mindestens solange Gültigkeit, als die Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers nach Art. 324
a
 des Obligationenrechts bestehen würde oder ein Mutterschaftsurlaub nach Art. 329
f
 des Obligationenrechts dauert. Die versicherte Person kann jedoch die Herabsetzung des koordinierten Lohnes verlangen (Art. 8 Abs. 3 BVG).


2.2     Nach Art. 24 Abs. 1 BVG (in der bis 31. Dezember 2004 gültig gewesenen Fassung) hat der Versicherte Anspruch auf eine volle Invalidenrente, wenn er im Sinne der Invalidenversicherung mindestens zu zwei Drittel, auf eine halbe Rente, wenn er mindestens zur Hälfte invalid ist. Gemäss Abs. 1 von Art. 26 BVG gelten für den Beginn des Anspruchs auf Invalidenleistungen sinngemäss die entsprechenden Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (Art. 29 IVG). Die Invalidenleistungen nach BVG werden von derjenigen Vorsorgeeinrichtung geschuldet, welcher die den Anspruch erhebende Person bei Eintritt des versicherten Ereignisses angeschlossen war. Im Bereich der obligatorischen beruflichen Vorsorge fällt dieser Zeitpunkt nicht mit dem Eintritt der Invalidität nach IVG, sondern mit dem Eintritt der Arbeitsunfähigkeit zusammen, deren Ursache zur Invalidität geführt hat (vgl. Art. 23 BVG). Auf diese Weise wird dem Umstand Rechnung getragen, dass die versicherte Person meistens erst nach einer längeren Zeit der Arbeitsunfähigkeit (nach einer Wartezeit von einem Jahr gemäss Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG in Verbindung mit Art. 26 BVG) invalid wird. Damit nämlich der durch die zweite Säule bezweckte Schutz zum Tragen kommt, muss das Invaliditätsrisiko auch dann gedeckt sein, wenn es rechtlich gesehen erst nach einer langen Krankheit eintritt, während welcher die Person unter Umständen aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschieden ist und daher nicht mehr dem Obligatorium unterstanden hat (BGE 123 V 262 E. 1b, 121 V 97 E. 2a, 120 V 112 E. 2b, je mit Hinweisen).


2.3     Aus der engen Verbindung zwischen dem Recht auf eine Rente der Invalidenversicherung und demjenigen auf eine Invalidenleistung nach BVG ergibt sich, dass der Invaliditätsbegriff im obligatorischen Bereich der beruflichen Vorsorge und in der Invalidenversicherung grundsätzlich der gleiche ist (BGE 123 V 271 Erw. 2a, 120 V 108 Erw. 3c, je mit Hinweisen).


Praxisgemäss sind daher die Vorsorgeeinrichtungen im Bereich der gesetzlichen Mindestvorsorge (Art. 6 BVG) an die Feststellungen der IV-Organe (Eintritt der invalidisierenden Arbeitsunfähigkeit, Eröffnung der Wartezeit, Festsetzung des Invaliditätsgrades) gebunden, soweit die IV-rechtliche Betrachtung aufgrund einer gesamthaften Prüfung der Akten nicht als offensichtlich unhaltbar erscheint (BGE 126 V 311 Erw. 1 in fine). Diese Konzeption fusst auf der Überlegung, die Organe der (obligatorischen) beruflichen Vorsorge von eigenen aufwändigen Abklärungen freizustellen, und gilt nur bezüglich Feststellungen und Beurteilungen der IV-Organe, welche im invalidenversicherungsrechtlichen Verfahren für die Festlegung des Anspruchs auf eine Invalidenrente entscheidend waren (BGE 132 V 4 Erw. 3.2). So hat beispielsweise eine verspätete Anmeldung zum Leistungsbezug bei der Invalidenversicherung rechtsprechungsgemäss die freie Überprüfbarkeit des leistungserheblichen Sachverhaltes durch die Vorsorgeeinrichtung bzw. das Berufsvorsorgegericht zur Folge (Urteil des Bundesgerichts vom 23. Februar 2010, 9C_49/2010 Erw. 2.1).


Diese Bindungswirkung setzt voraus, dass die Vorsorgeeinrichtung (spätestens) ins Vorbescheidverfahren (aArt. 73
bis
 der Verordnung über die Invalidenversicherung, IVV; seit 1. Juli 2006: Art. 73
ter
 IVV) einbezogen und ihr die Rentenverfügung formgültig eröffnet wurde (Urteil des Bundesgerichts vom 16. Juni 2010, 9C_81/2010, Erw. 3.1, mit Hinweisen). Dem BVG-Versicherer steht ein selbständiges Beschwerderecht im Verfahren nach IVG zu. Unterbleibt ein solches Einbeziehen der Vorsorgeeinrichtungen, ist die IV-rechtliche Festsetzung des Invaliditätsgrades (grundsätzlich, masslich und zeitlich) berufsvorsorgerechtlich nicht verbindlich (BGE 130 V 273 Erw. 3.1).


 


3.


3.1     Vorerst ist abzuklären, ob und gegebenenfalls bei welcher Vorsorgeeinrichtung die Klägerin im massgeblichen Zeitpunkt gegen die Folgen von Invalidität im Rahmen der beruflichen Vorsorge versichert war.


3.2     Es trifft zu, dass Taggeldleistungen der Kranken- oder Unfallversicherung kein Erwerbseinkommen im Sinne des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, AHVG (Art. 6 Abs. 2 lit. b der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, AHVV, in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 AHVG) darstellen und damit nicht als versicherbarer Jahreslohn im Sinne der beruflichen Vorsorge gelten (Art. 7 BVG). Infolgedessen hätte sowohl im Jahr 2001 als auch im Jahr 2002 für die Klägerin keine Versicherungspflicht in der beruflichen Vorsorge bestanden, erzielte sie doch nachweislich AHV-pflichtiges Einkommen von bloss Fr. 13'980.-- im Jahr 2001 beziehungsweise von Fr. 30.-- im Jahr 2002 (Urk. 28/14), was als Voraussetzung der obligatorischen Versicherung gemäss Art. 7 Abs. 1 BVG nicht genügt. Angesichts dessen, dass die Klägerin die Beschäftigung bei ihrer ehemaligen Arbeitgeberin erst am 15. April 2000 aufgenommen hatte (Urk. 26/5), hätte auch die nur kurze Dauer der Lohnfortzahlungspflicht der Arbeitgeberin (Art. 8 Abs. 3 BVG; Erw. 2.1) nicht zu einer erheblichen Fortdauer des bisherigen koordinierten Lohnes und damit der Versicherungspflicht geführt. Es ist aber aktenkundig, dass - zwar wie die Beklagte 1 behauptete nur vorsorglich (Erw. 2.2) - Beiträge für die Jahre 2001 und 2002 abgerechnet und dem Konto der Klägerin gutgeschrieben wurden (Urk. 28/13, 28/18-19). Sodann erfolgte ein Austritt der Klägerin aus der beruflichen Vorsorge bei der Beklagten 1 und eine Überweisung an eine Freizügigkeitsstiftung erst per 30. April 2002, wobei die in den Jahren 2001 und 2002 angesparten Guthaben sowie die Freizügigkeitsleistung der bisherigen Vorsorgeeinrichtung, der Beklagten 2, (Urk. 2/20, vgl. auch Urk. 27 S. 2) zuzüglich Zinsen bis zum 17. Februar 2004 übertragen wurden. Schliesslich ging die Beklagte 1 ursprünglich selber von einem Versicherungsschutz - jedoch bloss vom 1. Januar bis zum 1. März 2001 (Urk. 26/48) - aus. In Würdigung dieser Umstände steht fest, dass das Vorsorgeverhältnis der Klägerin bei der Beklagten 1 und der damit verbundene Versicherungsschutz bis zum 30. April 2002 andauerte, wenngleich der Mindestlohn im Sinne des BVG unterschritten worden war. Eine mögliche Fortdauer des Versicherungsschutzes war denn auch reglementarisch vorgesehen, sofern die Vorsorgestiftung die entsprechenden Beiträge erhalten oder Risikobeiträge einbezahlt würden (Reglement der Vorsorgestiftung des Schweizer Hotelier-Vereins, vom 22. Januar 1997, PLAN MEGA und MEGA PLUS [nachfolgend: Reglement], Art. 11, Urk. 9/8 S. 6). Solches fand vorliegend nachweislich statt.


         Was die Beklagte 1 dagegen vorbringt, vermag nicht zu überzeugen. Ob die Änderung der Übernahmevereinbarung im Sinne der Beklagten 1 (vgl. Urk. 9/6) von der Beklagten 2 rechtsgültig übernommen wurde, lässt sich nicht abschliessend klären - ein von der Beklagten 2 gegengezeichnetes Exemplar liegt nicht bei den Akten -, kann vorliegend jedoch offen bleiben, führten doch einzig psychische Diagnosen und keine unfallbedingten Restbeschwerden zur Berentung der Klägerin (vgl. nachfolgend, Erw. 4.2.2-4.2.5).


3.3     Mithin steht fest, dass die Klägerin bis zum 30. April 2002 bei der Beklagten 1 in der beruflichen Vorsorge versichert war.


 


4.


4.1     Die IV-Stelle hat es versäumt, ihren Rentenentscheid vom 26. November 2002 (Urk. 26/36) der Beklagten 1 zu eröffnen, weshalb es bereits aus dieser Sicht an einer Bindungswirkung der invalidenversicherungsrechtlichen Feststellungen gebricht (Erw. 2.3). Sodann geht das Reglement der Beklagten 1 von einem insofern weiter als in der Invalidenversicherung gefassten Invaliditätsbegriff aus, als nicht der ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeit auf dem gesamten für die Klägerin in Frage kommenden, ausgeglichenen Arbeitsmarkt ausschlaggebend ist (Art. 7 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG); es genügt eine ganze oder teilweise Beeinträchtigung im Beruf oder der Erwerbstätigkeit, wobei zur Ermittlung einer im Sinne des Reglements angemessenen Erwerbstätigkeit auch persönliche, berufliche und soziale Aspekte (Lage, Kenntnisse und Fähigkeiten) zu berücksichtigen sind (Art. 34 des Reglements, Urk. 8/8 S. 17). Erleichtert damit das Reglement die Anforderungen an eine rentenbegründende Invalidität, so besteht ebenso wenig eine Bindungswirkung an die Beurteilung der Invalidenversicherung.


4.2     


4.2.1   Damit ist zu klären, ob sich gestützt auf die vorliegenden medizinischen Berichte ein Anspruch der Klägerin auf eine Invalidenrente der beruflichen Vorsorge begründen lässt.


4.2.2   Nach einem Sturz am 27. September 2000 während der Ferien hatte Dr. med. B.___, Allgemeinmedizin FMH, Kontusionen an Arm, Schulter, Bein und Kopf/Halswirbelsäule, allesamt links, diagnostiziert und eine Rotatorenmanschettenläsion links in Betracht gezogen (Bericht vom 23. Oktober 2000, Urk. 26/2/65). Eine solche wurde denn mittels Arthro-MRI visualisiert (Urk. 26/2/61), wobei sich in der Folge subjektiv eine deutliche Besserung einstellte und die Klägerin ab dem 1. Januar 2001 wieder zu 50 % (Urk. 26/2/58) und ab dem 1. März 2001 zu 80 % (Urk. 26/2/56) arbeitsfähig war. Aufgrund eines Rückfalls am 2. März 2001 zeigte sich eine operative Sanierung der Rotatorenmanschettenläsion als unausweichlich (Urk. 26/2/56) und erfolgte alsdann am 28. März 2001 (Urk. 26/2/54). Dr. Y.___, Hausärztin der Klägerin, bezeichnete den postoperativen Verlauf als problemlos und nannte einen unter intensiver Physiotherapie zwar sehr langsamen, aber stetigen Fortschritt (Urk. 26/2/51). Mit Bericht vom 9. November 2001 machte Dr. Y.___ eine weitere Besserung der Schulterbeschwerden aktenkundig, notierte aber gleichzeitig, bereits früher bekannte Angst- und Panikstörungen bei sozialer Phobie stünden wieder im Vordergrund und seien hauptsächlicher Grund für das Scheitern eines Arbeitsversuches ab dem 1. Oktober 2001 gewesen. Die Ärztin attestierte bezüglich der Schulterproblematik eine Arbeitsunfähigkeit von 50 %, betreffend die psychischen Probleme eine solche von 100 % (Urk. 26/2/49). Am 17. Januar 2002 untersuchte Dr. A.___ die Klägerin und erstatte am 5. Februar 2002 das vom Unfallversicherer in Auftrag gegebene unfallchirurgische Gutachten (Urk. 26/9/17-37). Gegenüber dem Gutachter führte die Klägerin aus, der operative Eingriff an der Schulter habe die Beweglichkeit erheblich verbessert und zwischenzeitlich praktisch zur Schmerzfreiheit geführt. Die Tätigkeit als Schwesternhilfe wäre ihr damit wieder möglich, werde aber durch psychische Gründe verhindert (Urk. 26/9/23). Der Gutachter hielt dafür, eine Rotatorenmanschettenläsion sei aufgrund des geschilderten Sturzereignisses nicht möglich. Es sei vielmehr davon auszugehen, dass die Läsion degenerativen Ursprungs gewesen sei. Demgegenüber habe anlässlich der klinischen Untersuchung zweifelsfrei ein oberflächlicher venöser Umgehungskreislauf des linken Oberarms und der entsprechenden vorderen Brustwandhälfte beobachtet werden können, was Folge einer Thrombose sein könne. Die Klägerin selber schätze sich hinsichtlich der als unbedeutend einzustufenden Restbehinderung im Gebrauch des linken Arms für voll arbeitsfähig im bisherigen Beruf ein (Urk. 26/19/31). Aufgrund der klinischen Feststellungen sei die Prognose günstig, die Arbeitsfähigkeit aus somatisch-medizinischer Sicht längst wieder gegeben und der Endzustand damit erreicht (Urk. 26/19/32).


         Die Aktenlage erhellt, dass es an einem Einfluss der unfallbedingten Beschwerden auf die Leistungsfähigkeit der Klägerin spätestens im Zeitpunkt der Begutachtung durch Dr. A.___ mangelte. Soweit Dr. Y.___ am 21. Juli 2002 die Ansicht vertrat, die linke Schulter der Klägerin sei unverändert reduziert belastbar (Urk. 19/12), und Dr. med. C.___, Spital D.___, zuvor am 30. Mai 2002 die Arbeitsfähigkeit der Klägerin in bisheriger Tätigkeit als halbtags, eine angepasste Beschäftigung jedoch als ganztags zumutbar bezeichnete (Urk. 26/13/4), vermag dies nichts zu ändern. So fehlt es beiden Einschätzungen sowohl an einem Befund als auch an einer Begründung für die Leistungseinschränkung. Sodann kann sich Dr. Y.___ nicht auf spezialärztliche Erfahrung abstützen und bezeichnete Dr. C.___ zudem den Gesundheitszustand als besserungsfähig (Urk. 26/13/2). Selbst wenn jedoch bis auf Weiteres von einem eingeschränkten Belastbarkeitsprofil (keine schweren bis sehr schweren Arbeiten, Urk. 26/13/3) ausgegangen würde, führte dies zu keinem anderen Resultat. Angesichts der bereits zuvor von der Klägerin ausgeübten Hilfstätigkeit wäre sie auch in einer den allfälligen Restbeschwerden angepassten und auf ihre Fähigkeiten Rücksicht nehmenden Tätigkeit in der Lage, ein rentenausschliessendes Einkommen zu erzielen.


         Ein Leistungsanspruch der Klägerin aus beruflicher Vorsorge in Bezug auf das Unfallereignis vom 27. September 2000 lässt sich nach Gesagtem nicht begründen.


4.2.3   Mit Bericht vom 5. August 2002 (Urk. 26/22) diagnostizierten Dr. med. E.___, Oberärztin, und Dr. med. F.___, Assistenzarzt, beide Psychiatrische Klinik G.___, eine (1) Agoraphobie mit Panikstörung, eine (2) mittelgradig depressive Episode mit intermittierender Suizidalität, einen (3) langjährigen Benzodiazepinmissbrauch (aktuell täglich 3 bis 5 Tabletten Temesta) sowie einen (4) Verdacht auf eine posttraumatische Belastungsstörung. Sie notierten, die ausgeprägte Agoraphobie mit Panikstörung scheine durch die langjährige traumatisierende Beziehung zum Ex-Ehemann ausgelöst zu sein, und hielten dafür, der Gesundheitszustand sei besserungsfähig, wozu weitere intensive therapeutische Bemühungen nötig seien. Für den Behandlungszeitraum vom 31. Januar bis zum 6. März 2002 attestierten sie eine vollständige Arbeitsunfähigkeit.


         Demgegenüber bezeichnete Dr. Y.___ in ihrem Verlaufsbericht vom 17. August 2002 (Urk. 26/26) den Gesundheitszustand der Klägerin als stationär und notierte, der Aufenthalt in der Psychiatrischen Klinik G.___ habe keinerlei Besserung gezeigt. Es bestünden anhaltend schwere Panikattacken. Eine weiterführende ambulante Therapie finde im Zentrum D.___ statt.


         Gestützt auf diese beiden Berichte (Feststellungsblatt: Urk. 26/28) richtete die Eidgenössische Invalidenversicherung der Klägerin mit Verfügung vom 26. November 2002 eine ganze Rente mit Wirkung ab 1. September 2001 aus (Urk. 26/36).


4.2.4   Am 5. November 2004 (Urk. 26/41/3-4) diagnostizierten Dr. med. H.___, Assistenzarzt, und Dr. med. I.___, Oberärztin, Zentrum D.___ eine (1) posttraumatische Belastungsstörung sowie eine (2) Agoraphobie mit Panikstörung. Beide Diagnosen führten ihren Angaben zufolge zu einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit, wobei eine Wiedererlangung einer (Teil)Arbeitsfähigkeit vorläufig nicht absehbar sei.


         Mit Mitteilung vom 9. November 2004 (Urk. 26/43) brachte die IV-Stelle der Klägerin einen unveränderten Anspruch auf eine ganze Rente zur Kenntnis.


4.2.5         Nachdem Dr. Y.___ am 16. Februar 2009 (Urk. 26/54/7) der IV-Stelle vorerst mitgeteilt hatte, sie habe die Klägerin im August 2008 letztmals gesehen, berichtete sie am 2. April 2009 (Urk. 26/56) von einem längeren Telefongespräch mit der Klägerin. Diese habe ihr mitgeteilt, dass sie aufgrund der persistierend starken Angst- und Panikattacken kaum mehr aus der Wohnung gehe. Die Psychotherapie bei Dr. H.___ habe sie vor über zwei Jahren abgebrochen. Weil weder eine stationäre Therapie noch verschiedene medikamentöse und ambulante Behandlungen zu einer Besserung geführt hätten, nehme sie derzeit mit Ausnahme eines Beta- und eines Säureblockers keine Medikamente ein. Dr. Y.___ erklärte, sie halte die Schilderungen für glaubhaft, sei die Klägerin von ihrem Ex-Ehemann doch schwerst traumatisiert worden. Die Klägerin sei weiterhin zu 100 % arbeitsunfähig und die Prognose für eine wesentliche Besserung als gering einzuschätzen. Dennoch würde sich die Klägerin einer erneuten Behandlung unterziehen, sofern sich ein Therapeut finden lasse, welcher Hausbesuche unternehme.


         Am 31. August, 3. und 10. September 2009 untersuchte Dr. med. K.___, Psychiater und Psychotherapeut FMH, die Klägerin und erstattete der IV-Stelle am 27. September 2009 ein psychiatrisches Gutachten (Urk. 26/67). Den Angaben der Klägerin zufolge leide diese an panischer Angst, das Haus zu verlassen. In einem Panikanfall befürchte sie immer, daran zu sterben. Damit sie keinen Menschen im Treppenhaus antreffe, entsorge sie ihren Abfall und leere den Briefkasten nachts um drei Uhr. Der Psychiater erhob einen weitgehend unauffälligen Befund. Insbesondere liessen sich keine objektiven klinischen Symptome in Bezug auf die berichteten täglichen Angst- und Panikzustände ausser der Besorgnis, die Angaben über ihren Ex-Ehemann könnten nicht unter der ärztlichen Verschwiegenheit bleiben, finden (Urk. 26/67/9). Dr. K.___ notierte, Zeichen eines typischen Beginns einer Soziophobie im Kindesalter hätten sich nicht finden lassen. Im Gegenteil habe sich eher eine soziale Kontaktfreudigkeit ergeben. Die Abhängigkeit von Temesta bezeichnete er als verunglückte Therapie der Belastungsstörung. Betreffend die Traumatisierung durch den Ex-Ehemann beziehungsweise die psychische Störung und deren Therapie hielt der Psychiater fest, er wisse nicht, ob die Klägerin ihn über relevante Dinge im Ungewissen gelassen oder ihn gar, wie die Bezugspersonen in der Klinik Z.___, angelogen habe. Es sei schliesslich zu vermuten, dass eine adäquate Therapie bisher nicht stattgefunden habe (Urk. 26/67/10). Dennoch diagnostizierte Dr. K.___ eine (1) chronische posttraumatische Belastungsstörung mit Soziophobie, Agoraphobie und Panikattacken mit Beginn ca. 1991 (ICD-10: F43.1, F40.01, F40.1) neben einem (2) Abhängigkeitssyndrom von Temesta seit 1991, einer (2) Nikotinabhängigkeit seit ca. 1990, einem (4) Status nach depressiven Episoden mit Suizidalität, gegenwärtig remittiert (ICD-10: F33.4) sowie eine chronische Adipositas (Urk. 26/67/9). Der Gutachter attestierte eine vollständige Arbeitsunfähigkeit in jeder Tätigkeit (Urk. 26/67/10). An Möglichkeiten zur Verbesserung der Arbeitsfähigkeit nannte Dr. K.___ den Entzug von Temesta sowie eine spezifische Therapie (psychotherapeutisch und medikamentös) der posttraumatischen Belastungsstörung (Urk. 26/67/11).


         Am 20. Oktober 2009 (Urk. 26/68) auferlegte die IV-Stelle der Klägerin die Pflicht, sich sofort einer psychiatrisch-psychologischen und psychiatrisch-pharmakologischen Behandlung für die Dauer von mindestens einem Jahr zu unterziehen, was anlässlich einer amtlichen Revision im November 2010 überprüft werde. Mit Mitteilung vom 27. Oktober 2009 (Urk. 26/70) bestätigte sie einen unveränderten Anspruch der Klägerin auf eine ganze Invalidenrente. Trotz Ankündigung einer amtlichen Revision im Herbst 2010 hat die IV-Stelle bis anhin keinen einzigen Schritt unternommen, sondern hat im Gegenteil die Überprüfung der Einhaltung der Schadenminderungspflicht auf den November 2011 verschoben (vgl. Urk. 36).


4.2.6   Es ist unerfindlich, weshalb die Invalidenversicherung gestützt auf die dargelegte Aktenlage über Jahre hinweg eine ganze Rente ausrichtete, ohne die Klägerin unter Hinweis auf die Schadenminderungspflicht zu geeigneten Therapien anzuhalten. So hätte bereits der Bericht vom 5. August 2002 der Dres. E.___ und F.___, welche den Gesundheitszustand als besserungsfähig bezeichnet hatten und therapeutische Bemühungen für angezeigt hielten (Erw. 4.2.3), genügend Anlass dazu geboten. Sodann fällt ins Gewicht, dass weder eine depressive Episode, definitionsgemäss ein vorübergehendes Leiden (Urteil des Bundesgerichts vom 26. Januar 2007, I 510/06, E. 6.3), noch ein Medikamentenabusus (Urteil des Bundesgericht vom 5. März 2009, 8C_694/2008, E.2) für sich alleine invalidisierend ist. Schliesslich ist bemerkenswert, dass die Klägerin sich über Jahre hinweg nicht in ärztlicher Behandlung befand und der Gutachter Dr. K.___ Fragen zur Glaubwürdigkeit der Klägerin aufwarf und den Entzug von Temesta sowie eine adäquate Therapie als Voraussetzung einer Verbesserung als unverzichtbar hielt (Erw. 4.2.5).


         Dass die soeben dargelegte medizinische Aktenlage zur Begründung eines Rentenanspruchs der beruflichen Vorsorge nicht genügt, ist augenfällig. Wie ebenfalls bereits festgestellt (Erw. 4.1), geht die Beklagte 1 von einem weiteren Begriff der Invalidität als die Invalidenversicherung und in deren Gefolge die obligatorische berufliche Vorsorge aus und erstreckte sich die Versicherungsdeckung über den gesetzlich vorgesehenen Zeitraum (Art. 8 Abs. 3 BVG) hinaus. Liegt mithin eine mögliche Leistungspflicht der Beklagten 1 über der gesetzlichen Mindestvorsorge (Art. 6 BVG, Erw. 2.3), so kann es ihr insoweit auch nicht verwehrt sein, den Anspruch auf eine Invalidenrente vom Ergebnis einer eigenen, ärztlichen Prüfung abhängig zu machen und reglementarisch vorzuschreiben (vgl. Art. 37 Abs. 2 des Reglements, Urk. 9/8 S. 18).


         Die Unterstellung der Klägerin unter die Versicherungsdeckung verneinend, hat die Beklagte 1 bislang jedoch keinerlei eigene ärztliche Abklärungen an die Hand genommen. Sie ist daher anzuhalten, die von ihr reglementarisch geforderten Abklärungen durchzuführen und hernach über einen anfälligen Anspruch der Klägerin zu entscheiden.


 


5.       Diese Erwägungen führen in dem Sinne zur Gutheissung der Klage, dass festgestellt wird, dass die Klägerin bis zum 30. April 2002 bei der Beklagten 1 in der beruflichen Vorsorge versichert war.


 


6.       


6.1     Gemäss § 34 Abs. 1 und 3 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) haben die Parteien auf Antrag nach Massgabe ihres Obsiegens Anspruch auf den vom Gericht festzusetzenden Ersatz der Parteikosten. Dieser wird ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses bemessen.


6.2     Die unentgeltliche Rechtsvertreterin der Klägerin, Rechtsanwältin Gabriela Gwerder, machte mit Honorarnote vom 18. März 2010 einen Aufwand von 24 Stunden und 20 Minuten zu einem Stundenansatz von Fr. 230.-- und Auslagen von Fr. 213.90 und damit insgesamt eine Entschädigung von Fr. 5'596.60 (inkl. MWSt) geltend (Urk. 22). Mit Blick auf die Tatsache, dass das vorliegende Verfahren von der Untersuchungs- und Offizialmaxime geprägt ist, rechtfertigt es sich nicht, einen höheren als den gerichtsüblichen Stundenansatz von Fr. 200.-- bei der Berechnung der Prozessentschädigung anzuwenden. Die Prozessentschädigung ist daher auf Fr. 5467.-- (inkl. MWSt und Barauslagen) festzusetzen.


 


Das Gericht erkennt:


1.         Die Klage wird in dem Sinne gutgeheissen, als festgestellt wird, dass die Klägerin bis zum 30. April 2002 bei der Beklagten 1 in der beruflichen Vorsorge versichert war.


2.         Die Beklagte 1 wird verpflichtet, einen allfälligen Rentenanspruch der Klägerin im Sinne der Erwägungen zu prüfen.


3.         Das Verfahren ist kostenlos.


4.         Die Beklagte 1 wird verpflichtet, Rechtsanwältin Gabriela Gwerder, Zürich, eine Prozessentschädigung von Fr. 5467.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.


5.           Zustellung gegen Empfangsschein an:


- Rechtsanwältin Gabriela Gwerder


- HOTELA Vorsorgestiftung


- Sarasura Sammelstiftung für die berufliche Vorsorge in Liquidation


- Bundesamt für Sozialversicherungen


sowie an:


- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle


6.         Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).


           Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.


           Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).