zh_sozialversicherungsgericht · AL.2019.00175 · 2019-11-09 · de
Ob die behaupteten Mehr- bzw. Überstunden geleistet wurden, spielt für den versicherten Verdienst keine Rolle, da ein Teilzeitpensum (von 40 oder 50 %) vereinbart worden war. (BGE 8C_167/2020)


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2019.00175
 
 
I. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Fehr, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichter Bachofner
Ersatzrichter Wilhelm
Gerichtsschreiberin Gohl Zschokke
Urteil
 vom 
2
9. 
November 2019
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
gegen
Unia
 Arbeitslosenkasse
Kompetenzzentrum D-CH Ost
Strassburgstrasse 11, Postfach 5037, 8021 Zürich 1
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
X.___
, geboren 1985, war ab dem Jahr 2014 teilzeitlich bei der 
Y.___
 GmbH (heute: 
Z.___
 GmbH) als Software-Entwickler an
gestellt (Urk. 7/6 S. 2 f. und 7/8 S. 1), wobei 
zwischen den Vertragsparteien 
strittig ist, ob ein Pensum von 50 % (21 Std. pro Woche) oder von 41,66 % (17,5 Std. pro Woche) 
bzw. 40
 %
 
vereinbart worden war (Urk. 7/8 S. 1
,
 7/11 S. 2
, 7/16 S. 2
,
 7/18 S. 2
 und 7/25 S. 1
). Ein schriftlicher Arbeitsvertrag existiert nicht (
Urk. 7/1 S. 1, 7/6 S. 2, 7/8 S. 
1, 7/18 S. 1 und 7/19). Ausbezahlt wurde jeweils, ausgehend von einem Bruttolohn von Fr. 2'278.25, ein Nettolohn von Fr. 2'000.
 pro Monat (Urk. 7/9, 7/18 S. 3 ff. und 7/25 S. 1). 
    
Die Arbeitgeberin kündigte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 22. Februar 2018 fristlos (Urk. 7/3). Der Versicherte meldete sich am 4. Juni 2018 beim Regi
o
nalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) für ein Pen
sum von 60 % zur Arbeitsvermittlung an und erhob Anspruch auf Arbeitslosen
ent
schädigung 
ab 2
6. 
Februar 2018 
(Urk. 7/5 und 7/6). Mit Schreiben vom 16. Juli 2018 teilte ihm die 
Unia
 Arbeitslosenkasse unter anderem mit, der ver
si
cherte Verdienst betrage Fr. 2'279.-- (Urk. 7/21). Damit erklärte sich der Versi
cherte am 18., 19., 21. und 22. Juli 2018 nicht einverstanden, da die von ihm ge
leisteten Überstunden bei der Festlegung des versicherten Verdienstes nicht be
rücksichtigt worden seien (Urk. 7/26, 7/28 und 7/30-31). Er ersuchte um Erlass einer anfechtbaren Verfügung (Urk. 7/30 S. 2). 
    
Die 
Unia
 Arbeitslosenkasse setzte den versicherten Verdienst mit Verfügung vom 26. Juli 2018 auf Fr. 2'279.-- fest 
und ordnete an, die im arbeitsrechtlichen Ver
fahren anerkannten Mehrstunden von
 
Februar 2017 bis Januar 2018 (Bemessungs
zeitraum für den versicherten Ver
dienst
) und die realisierten Forderungen seien ihr nach Abschluss des Verfahrens innerhalb von 90 Tagen zur Kenntnis zu brin
gen, damit die Berechnung des ver
sicherten Verdienstes überprüft werden könne (Urk. 7/35). Dagegen erhob der Versicherte am 31. Juli 2018 Einsprache und be
antragte, es sei von einem ver
sicherten Verdienst von Fr. 3'919.-- auszugehen (Urk. 7/40). Mit Entscheid vom 18. September 2018 sistierte die 
Unia
 Arbeitslo
senkasse das 
Einspracheverfahren
 bezüglich der Verfügung vom 26. Juli 2018 bis zur rechtskräftigen Erledigung des arbeitsrechtlichen Verfahrens, welches in Be
zug auf die Geltendmachung der Lohnzahlungen für Überstunden (Forderung Ar
beitsrecht) eröffnet 
wurde
. Sie verpflichtete den Versicherten, ihr jegliche Infor
mationen zum genannten Ver
fahren umgehend mitzuteilen (
Urk. 
7/61). 
Die vom Versicherten dagegen erhobene B
eschwerde hiess
 das Sozialversicherungsgericht mit Urteil 
AL
.
2018.00295
 vom 
1
1. 
April 2019 gut und hob den Sistierungsent
scheid vom 1
8. 
September 2018 auf
 (
vgl. das vom Gericht 
von Amtes wegen als 
Urk. 
10 beigezogene Urteil
 aus dem Prozess AL.2018.00295
)
. 
Mit Entscheid vom 1
2. 
Juni 2019 wies die 
Unia
 Arbeitslosenkasse die Einsprache vom 3
1. 
Juli 2018 ab und bestätigte ihre Verfügung vom 2
6. 
Juli 2018 (
Urk. 
2 = 7/105).
2.
    
Mit Eingabe vom 9. Juli 2019 (Urk. 1) erhob 
X.___
 Beschwerde gegen den 
Einspracheentscheid
 vom 12. Juni 2019 
und beantragte im Wesentli
chen, es sei von einem versicherten Verdienst von 
Fr. 
3'729.33 auszugehen
. Die
 Beschwerdegegner
in
 schloss am 
13
. A
ugust
 2019 auf 
Abweisung der Beschwerde (Urk. 6
). Davon wurde dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 
19
. A
ugust 2019 Kenntnis gegeben (Urk. 9
).
    
Auf die Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften 
und die Akten 
wird, soweit erforder
lich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Nach 
Art. 
23 
Abs. 
1
 des Bundesgesetzes 
über die obligatorische Arbeitslosenver
sicherung und die Insolvenzentschädigung
 
(
AVIG
)
 gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Be
messungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. 
Art. 
37
 der Verordnung 
über die obligatorische Arbeitslosenversi
cherung und die Insolvenzentschädigung
 
(
AVIV
)
 regelt den Bemessungszeitraum. Nach 
Abs. 
1 bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (nach 
Art. 
11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug. Nach 
Abs. 
2 bemisst er sich dann nach dem Durch
schnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1.
    
Der Bemessungszeitraum beginnt nach 
Abs. 
3, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Bei
tragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen. Bei Lohn
schwankungen, die auf einen branchenüblichen Arbeitszeitkalender zurückzu
führen sind, bemisst sich der versicherte Verdienst gemäss 
Abs. 
3
bis
 nach den Ab
sätzen 1-3, jedoch höchstens aufgrund der vertraglich vereinbarten jahresdurch
schnittlichen Arbeitszeit.
1.2
    
Nach Gesetz und Rechtsprechung ist bei der Ermittlung des versicherten Ver
dienstes grundsätzlich von den tatsächlichen Lohnbezügen auszugehen. Von die
ser Regelung im Einzelfall abzuweichen, rechtfertigt sich nur dort, wo ein Miss
brauch im Sinne der Vereinbarung fiktiver Löhne, welche in Wirklichkeit nicht zur Auszahlung gelangt sind, praktisch ausgeschlossen werden kann (BGE 128 V 189 E. 3a/
aa
, siehe auch BGE 131 V 444 E. 3.2.3; ARV 2014 Nr. 6 S. 144 
E. 3.4.1.2, 2012 Nr. 11 S. 290 E. 3.1).
1.3
    
Nach der Rechtsprechung gehört der Lohn, der mit Überzeit oder Überstunden erzielt wird, nicht zum normalerweise erzielten Lohn im Sinne von 
Art. 
23 
Abs. 
1 AVIG. Darüber hinaus ist jegliches Entgelt für Arbeit, die über die arbeitsvertrag
liche Arbeitszeit oder über die im Betrieb geltende Normalarbeitszeit hinaus ge
leistet wird, vom versicherten Verdienst im Sinne von 
Art. 
23 
Abs. 
1 AVIG aus
genommen. Dies hat zur Folge, dass bei Verlust eines von zwei Hauptverdiensten lediglich die Differenz zu dem mit einer normalen üblichen Arbeitszeit erzielbaren Lohn den versicherten Verdienst bildet (BGE 129 V 105 E. 3).
2.
    
Strittig und zu prüfen ist die Hö
he des versicherten Verdienstes, 
welcher
 in der 
Rahmenfrist für den Leistungsbezug ab dem 
4. 
Juni 2018
 
massgebend
 ist 
(
Urk. 
1 und 2).
3.
3.1
    
Der versicherte Verdienst ist nach 
Art. 
23 
Abs. 
1 AVIG und 
Art. 
37 AVIV zu er
mitteln. Zu Recht wurde von keiner Seite in Frage gestellt, dass 
der Bemessungs
zeitraum für den versicherten Verdienst
 am 
2
2. 
Februar 2018
 begonnen hat. Es ist daher der Durchschnittslohn der letzten sechs bzw. zwölf Beitragsmonate vor diesem Zeitpunkt relevant.
3.2
    
Der Beschwerdeführer hat zu Recht nicht in Abrede gestellt, dass 
er
 im hier zur Diskussion stehenden Zeitraum
 von sechs bzw. zwölf Monaten
, ausgehend von einem Bruttolohn von Fr. 2'278.25, ein
en
 Nettolohn von Fr. 2'000.-- pro Monat ausbezahlt 
erhalten hat 
(Urk. 7/9, 7/18 S. 3 ff. und 7/25 S. 1).
 Von diesen tat
sächlichen Lohnbezügen, mithin von einem versicherten Verdienst von Fr. 2'278.25 (zu Gunsten des Beschwerdeführers auf 
Fr. 
2'279.-- aufgerundet) ist grundsätzlich auszugehen. 
3.3
    
Als Überstundenarbeit gilt Arbeit, die über die im Einzelarbeits-, Normal
-
 oder Gesamtarbeitsvertrag vereinbarte, im Betrieb geltende oder in der Branche übli
che Stundenanzahl geleistet wird (BGE 129 V 105 E. 3.1 mit Hinweisen). Sowohl mit Überzeit
 (vgl. BGE 116 V 281 E. 2)
 wie auch mit Überstundenarbeit wird nicht «normalerweise» erzielter Lohn erworben, da sich der Einsatz des Arbeitnehmers regelmässig auf die vertraglich vereinbarte, betriebs- oder branchenübliche Ar
beitszeit beschränkt. Die Tatsache
,
 dass je nach wirtschaftlicher und betrieblicher Situation darüber hinaus in nicht unerheblichem Ausmass Überstundenarbeit ge
leistet wird, wozu der Arbeitnehmer gemäss 
Art. 
321c 
Abs. 
1 OR soweit verpflich
tet ist, als er sie zu leisten vermag und sie ihm nach Treu und Glauben zugemutet werden kann, ist wohl arbeitsrechtlich von Belang, in arbeitsversicherungsrecht
licher Hinsicht aber nicht entscheidend
 (BGE 129 V 105 E. 3.2)
. 
Nicht nur 
die 
Überzeitentschädigung, sondern auch das Entgelt für 
über 
die arbeitsvertragliche oder im Betrieb geltenden Normalarbeitszeit hinaus geleistete Arbeit bildet somit keinen Bestandteil des versicherten Verdienstes 
im Sinne von
 
Art. 
23 
Abs. 
1 AVIG (BGE 129 V 105 E. 3.2). 
Dies gilt gemäss bundesgerichtlicher Rechtspre
chung auch für teilzeitlich angestellte Personen (vgl. die Urteile des Bundesge
richts 8C_83/2013 vom 1
7. 
Juni 2013 E. 4.2.1 und 8C_379/2012
 vom 1
3. 
Februar 2013
 E. 4.2
.2, je mit Hinweisen).
 
    
Der Verdienst aus Mehrstunden gilt daher nur dann als versichert, wenn im Be
messungszeitraum die vertraglich vereinbarte Arbeitszeit im Durchschnitt nicht überschritten oder keine Arbeitszeit vereinbart und die betriebsübliche Normal
arbeitszeit nicht überschritten wurde (vgl. 
AVIG-Praxis ALE, 
Rz
. C2 vom Januar 2013
). 
3.4
    
Von Seiten des Beschwerdeführers wurde 
nie
 behauptet, es sei keine Arbeitszeit vereinbart worden. Vielmehr erklärte dieser selbst, es sei einzig strittig, ob ein Arbeitspensum von 40
 %
 oder von 50
 %
 
(bei einer Normalarbeitszei
t im Betrieb
 von 42 Stunden pro Woche) 
verabredet worden se
i (
Urk. 
1 S. 2 und 
7/40 S. 2 mit Hinweis auf 
Urk. 
7/18 S. 7 ff.)
. Dies deckt sich mit der Aktenlage (
Urk. 
7/8 S. 1 und 7/16 S. 2
). 
Ob der Beschwerdeführer die behaupteten Mehr- bzw. Überstun
den
 
(
Urk. 
7/40 S. 
2 f. und S. 17
 sowie
 7/49)
 tatsächlich geleistet hat, spielt für die Berechnung des versicherten Verdienstes
 deshalb
 keine Rolle. 
Dies hat auch die Beschwerdegegnerin im angefochtenen 
Einspracheentscheid
 
(inzwischen) 
zutref
fend erkannt (
Urk. 
2 S. 3).
 Soweit sich der Beschwerdeführer 
auf 
die Ausführun
gen in der Audit Letter-Ausgabe des SECO 2013/1
 betreffend Mehrstunden Teil
zeitbeschäftigter
 berufen hat (
Urk. 
1 S. 4
 und 8 f. sowie 7/40 S. 
3
), ist ihm entge
gen zu halten, dass dem angeführten Schreiben kein Weisungscharakter zukommt und darin auch keine neuen Regelungen aufgestellt werden; das ist die Aufgabe der AVIG-Praxis. Letztere steht im Einklang mit der 
konstanten 
bundesgerichtli
chen Rechtsprechung, namentlich 
den 
Urteil
e
n
 des Bu
ndesgerichts 
8C_379/2012 vom 1
3. 
Februar 2013 E. 4.2.2 und 
8C_83/2013 vom 17. 
Juni 2013 E. 4.2.
1. 
Es besteht kein Anlass, davon abzuweichen
, zumal sich 
Verwaltungsweisungen an die Durchführungsstellen richten und für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich sind (BGE 133 V 587 E. 6.1)
. 
Der Beschwerdeführer ist 
insbesondere 
darauf hinzuweisen, dass 
der
 
in der Bundesverfassung statuierte Grundsatz auf Rechtsgleichheit (vgl. 
Art. 
8 BV)
 gewahrt ist, solange Gleiches nach Massgabe seiner Gleichheit gleich 
oder Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit un
gleich behandelt 
wird
 (
vgl. anstatt 
v
ieler: 
BGE
 136 V 231 E. 6.1
). 
Des Weiteren ist festzuhalten, dass sich die Beschwerdegegnerin ausreichend mit 
der 
umfang
reichen 
Einsprach
e
begründung
 
des Beschwerdeführers 
auseinander
gesetzt
 hat
 (vgl. 
Urk. 
2 und 7/40). 
Es w
ar nicht erforderlich, sich ausdrücklich mit jeder 
tat
beständlichen
 Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinanderzusetzen. Vielmehr konnte sich der Entscheid auf wesentliche Gesichtspunkte beschränken (BGE 126 I 97 E. 2b mit Hinweisen).
 
Der Vorwurf, 
die Beschwerdegegnerin
 habe 
den
 Anspruch
 des Beschwerdeführers
 auf 
Gewä
hrung des rechtlichen Gehörs ver
letzt (
Urk. 
1 S. 4
 f.
), trifft daher 
ebenfalls 
nicht zu.
3.
5
    
Darüber hinaus hat 
d
er 
Beschwerdeführer 
weder etwas vorgetragen (
Urk. 
1 und 
7/40) noch ist sonst etwas ersichtlich, weswegen von einem höheren versicherten Verdienst als 
Fr. 
2'279.-- ausgegangen werden müsste. Insbesondere machte der Beschwerdeführer nie geltend, er habe Anspruch auf einen 13. Monatslohn oder eine Gratifikation. Hinweise auf das Bestehen eines solchen ergeben sich auch nicht aus der Arbeitgeberbescheinigung (
Urk. 
7/8 S. 2)
, wie bereits die Beschwer
degegnerin richtig erkannt
e (
Urk. 
2 S. 3)
. Der Beschwerdeführer hat denn auch bis heute nicht glaubhaft gemacht, dass er eine entsprechende Forderung gericht
lich durchzusetzen versucht (vgl. insbesondere 7/11 S. 4 ff.).
 Dies führt zur Ab
weisung der Beschwerde.
4.
    
Das Verfahren ist kostenlos. Dem Beschwerdeführer ist ausgangsgemäss keine Prozessentschädigung zuzusprechen (
§ 
34 
Abs. 
1 des Gesetzes über das Sozial
versicherungsgericht; 
GSVGer
), womit offenbleiben kann, ob der geforderte Be
trag von 
Fr. 
8'200.-- (
Urk. 
1 S. 13) angemessen wäre.
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die 
Beschwerde
 wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Dem Beschwerdeführer wird keine Prozessentschädigung zugesprochen.
4
.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
X.___
- 
Unia
 Arbeitslosenkasse
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
5
.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundesge
setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu
legen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
FehrGohl Zschokke