zh_sozialversicherungsgericht · AL.2002.00989 · 2003-07-03 · de
Erfüllung der Beitragszeit in der Arbeitslosenversicherung durch einen atypischen Grenzgänger CH/BRD nach APF und Verordnung Nr. 1408/71


AL.2002.00989


 


Sozialversicherungsgericht


des Kantons Z?rich


II. Kammer


 


 




Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender


Sozialversicherungsrichter Walser


Ersatzrichter Imhof


Gerichtssekret?rin Malnati Burkhardt


 




Urteil vom 3. Juli 2003


in Sachen


E.___


?


Beschwerdef?hrer


 


gegen


 


Arbeitslosenkasse der GBI Sektion Z?rcher Unterland


Schaffhauserstrasse 105, Postfach, 8180 B?lach


Beschwerdegegnerin


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 




Sachverhalt:


1.


1.1???? Dr. E.___, geboren 1951, war seit 1984 als Kaderangestellter bei der X.___ AG in ___/Deutschland t?tig (Urk. 7/6). Vom 2. Januar 1995 bis 31. Dezember 1997 arbeitete er als Koordinator bei der Y. ___ AG in ___/Schweiz. Ab dem 1. Januar 1998 war E.___ wiederum im Stammwerk der X.___ AG in ____/Deutschland t?tig (Urk. 3/1). 


1.2???? E.___ hatte am 30. Januar 1998 ein Gesuch bei der Fremdenpolizei des Kantons Z?rich (heute: Migrationsamt des Kantons Z?rich) um Verl?ngerung seiner Aufenthaltsbewilligung nach dem 31. Dezember 1997 gestellt. Die Fremdenpolizei des Kantons Z?rich lehnte mit Verf?gung vom 4. Juni 1998 das Gesuch infolge Erf?llung des Aufenthaltszwecks ab. Dabei wies sie darauf hin, dass sich ein anderer Entscheid auch angesichts der im Rahmen des rechtlichen Geh?rs gemachten ?usserungen nicht rechtfertige, es jedoch dem Gesuchsteller offenstehe, sich im Rahmen des bewilligungsfreien Touristenaufenthalts w?hrend maximal 180 Tagen pro Jahr (jedoch nicht l?nger als ununterbrochen w?hrend drei Monaten) in der Schweiz aufzuhalten (Urk. 3/1). 


???????? E.___ heiratete am 28. Dezember 2001 die Schweizer B?rgerin F.____. In der Folge erteilte ihm das Migrationsamt des Kantons Z?rich eine ?bis am 27. Dezember 2002 g?ltige Aufenthaltsbewilligung B (Urk. 3/2 = Urk. 7/10). 


1.3. ?? Nachdem das Arbeitsverh?ltnis mit der X.___ AG in ___/Deutschland infolge von Unstimmigkeiten per 31. Juli 2002 gek?ndigt worden war, meldete sich E.___ am 19. Juli 2002 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) ___/Schweiz an (Urk. 7/3) und stellte am 31. Juli 2002 bei der Arbeitslosenkasse der GBI, ___, Antrag auf Ausrichtung von Arbeitslosenentsch?digung ab dem 1. August 2002 (Urk. 7/2). 


1.4???? Die Arbeitslosenkasse der GBI verneinte mit Verf?gung vom 12. September 2002 (Urk. 2) den Anspruch von E.___ auf Arbeitslosenentsch?digung ab dem 1. August 2002 und begr?ndete dies damit, dass der Versicherte in der Schweiz keine beitragspflichtige Besch?ftigung vorweisen k?nne. Zudem weile er aufgrund einer vor dem Inkrafttreten des Abkommens zwischen der europ?ischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten einerseits und der Schweizerischen Eidgenossenschaft andererseits ?ber die Freiz?gigkeit (Personenfreiz?gigkeitsabkommen, APF) ausgestellten Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz, weshalb die Bestimmungen dieses Abkommens nicht auf ihn anwendbar seien. 


 


2.?????? 


2.1???? Hiergegen erhob E.___ am 11. Oktober 2002 Beschwerde (Urk. 1) und beantragte sinngem?ss die Aufhebung der angefochtenen Verf?gung sowie die Anerkennung seiner Anspruchsberechtigung. Er begr?ndete dies insbesondere damit, dass er am 28. Dezember 2001 eine Schweizer B?rgerin geheiratet habe, seither "in unserem Eigentum" in Niederglatt wohne und hier Arbeit suche. 


2.2???? In der Beschwerdeantwort vom 23. Oktober 2002 (Urk. 6) beantragte die Arbeitslosenkasse die Abweisung der Beschwerde und f?hrte insbesondere aus, auch nach Inkrafttreten des Personenfreiz?gigkeitsabkommens gelte unter anderem Art. 7 Abs. 1 des Abkommens zwischen der schweizerischen Eidgenossenschaft und der Bundesrepublik Deutschland ?ber Arbeitslosenversicherung vom 20. Oktober 1982 (nachfolgend: Abkommen Schweiz/Deutschland) weiter. Diese Bestimmung sehe vor, dass Beitragszeiten der Arbeitslosenversicherung, die ein B?rger oder eine B?rgerin der Schweiz oder der Bundesrepublik Deutschland in einem dieser beiden Staaten zur?ckgelegt habe, nur in dem Staat angerechnet w?rden, dessen Staatsangeh?rigkeit diese Person besitze und in dem sie zugleich wohne. Folglich sei der Beschwerdef?hrer als deutscher Staatsangeh?riger nicht zum Bezug von Arbeitslosenentsch?digung in der Schweiz berechtigt. 


2.3???? Nachdem der Schriftenwechsel mit Verf?gung vom 8. November 2002 (Urk. 8) geschlossen worden war, teilte der Beschwerdef?hrer dem Gericht mit Eingabe vom 1. Dezember 2002 mit, f?r die Monate Dezember 2002 und Januar 2003 habe er eine Zwischenverdienstt?tigkeit gefunden (Urk. 9). Des Weitern setzte E.___ das Gericht mit Eingabe vom 20. Dezember 2002 dar?ber in Kenntnis, dass er ab dem 1. Januar 2003 ein Arbeitsverh?ltnis mit einer sechsmonatigen Probezeit antrete werde (Urk. 11). 


2.4???? Am 5. Mai 2003 f?hrte das Gericht eine pers?nliche Befragung des Beschwerdef?hrers unter Anwesenheit einer Vertreterin der Beschwerdegegnerin durch. Mit Verf?gung vom 6. Mai 2003 (Urk. 15) wurde das Protokoll der pers?nlichen Befragung den Parteien zur nochmaligen Stellungnahme zugesandt. W?hrend die Beschwerdegegnerin mit Eingabe vom 16. Mai 2003 (Urk. 17) auf eine Stellungnahme verzichtete, liess sich der Beschwerdef?hrer nicht vernehmen. 


 


 


Das Gericht zieht in Erw?gung:


1.?????? 


1.1???? Zwischen den Parteien ist streitig, ob der Beschwerdef?hrer ab dem 1. August 2002 Anspruch auf Ausrichtung von Arbeitslosenentsch?digung durch die schweizerische Arbeitslosenversicherung hat. Dies h?ngt insbesondere davon ab, ob er nach allf?lligen Staatsvertr?gen zwischen der Schweiz und der Bundesrepublik Deutschland dem schweizerischen Arbeitslosenversicherungsrecht untersteht und, bejahendenfalls, dessen Anspruchsvoraussetzungen erf?llt. Indes wurde in der angefochtenen Verf?gung die Anspruchsberechtigung des Beschwerdef?hrers lediglich mit dessen fehlender Beitragszeit verneint, weshalb das Gericht in materieller Hinsicht nachfolgend einzig die Anspruchsvoraussetzung der erf?llten Beitragszeit pr?ft. 


1.2???? Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz ?ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung ?ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen gef?hrt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine ?bergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen f?hrende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gest?tzt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind.


 


2.


2.1???? Seit dem 1. Juni 2002 ist das Abkommen zwischen der Europ?ischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten einerseits und der Schweizerischen Eidgenossenschaft andererseits ?ber die Freiz?gigkeit in Kraft (Personenfreiz?gigkeitsabkommens, APF). Gem?ss Art. 8 APF regeln die Vertragsstaaten die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit, indem sie unter anderem die anwendbaren Rechtsvorschriften in ?bereinstimmung mit Anhang II des Abkommens bestimmen. Gem?ss Abschnitt A/1 Anhang II APF wenden die Vertragsstaaten zum Zweck dieser Koordinierung die Normen der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 ?ber die Anwendung der Systeme der Sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbst?ndige sowie deren Familienangeh?rige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern, an (nachfolgend: Verordnung Nr. 1408/71). Zudem enth?lt Abschnitt A/1 lit. b-p Anhang II APF "Anpassungen", die gleichsam Eintr?ge in die acht Anh?nge der Verordnung Nr. 1408/71 darstellen. Diese Eintr?ge beinhalten insbesondere einzelstaatliche Besonderheiten und Ausnahmeregelungen, welche den allgemeinen Koordinationsbestimmungen der Verordnung Nr. 1408/71 vorgehen (vgl. Botschaft zur Genehmigung der sektoriellen Abkommen zwischen der Schweiz und der EG, Separatdruck 1999, S. 201 [273.222.6]). 


???????? Bei der Anwendung und Auslegung von gemeinschaftsrechtlichen Begriffen des Personenfreiz?gigkeitsabkommens, dessen Bestandteile auch die Anh?nge I-III samt den darin verwiesenen Rechtsakten wie die Verordnung Nr. 1408/71 bilden, ist die einschl?gige Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europ?ischen Gemeinschaften (EuGH) vor dem Zeitpunkt der Abkommensunterzeichnung zu ber?cksichtigen (Art. 16 Abs. 2 APF in Verbindung mit Art. 15 APF). 


2.2???? Laut Art. 94 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 begr?ndet diese Verordnung keine Anspr?che f?r den Zeitraum vor ihrem Inkrafttreten (Verbot der echten R?ckwirkung). Hingegen kennen Art. 94 Abs. 2-7 der Verordnung Nr. 1408/71 verschiedene Formen der unechten R?ckwirkung. So sind laut Art. 94 Abs. 2 der Verordnung Nr. 1408/71 bei Eintritt eines versicherten Risikos nach Inkrafttreten des Koordinationsrechts auch s?mtliche Versicherungs-, Beitrags- und Wohnzeiten zu ber?cksichtigen, die die versicherte Person vor Inkrafttreten des Abkommens zur?ckgelegt hat. Diese ?bergangsnorm beschl?gt nach der Rechtsprechung des EuGH namentlich die Arbeitslosenversicherung (vgl. EuGH Rs. C-275/96 [Kuusij?rvi] Slg. 1998 I-3419 ff., N 18 ff., insbesondere N 25). Hieraus folgt, dass die vorliegende Streitsache in ?bergangsrechtlicher Hinsicht unter das Koordinationsrecht des Personenfreiz?gigkeitsabkommen und die darin verwiesene Verordnung Nr. 1408/71 f?llt. 


2.3???? Gem?ss Art. 2 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 gilt diese Verordnung f?r Arbeitnehmer und Selbst?ndige, f?r welche die Rechtsvorschriften eines oder mehrerer Mitgliedstaaten gelten oder galten, soweit sie Staatsangeh?rige eines Mitgliedstaates sind oder als Staatenlose oder Fl?chtlinge im Gebiet eines Mitgliedstaates wohnen, sowie f?r deren Familienangeh?rige und Hinterbliebene. Der Beschwerdef?hrer ist deutscher Staatsangeh?riger und unterstand zumindest vormals den Sozialrechtsvorschriften der Bundesrepublik Deutschland als einem Mitglied- oder Vertragsstaat (zur Legaldefinition des Begriffs "Rechtsvorschriften" vgl. Art. 1 lit. j der Verordnung Nr. 1408/71). Demnach untersteht er dem pers?nlichen Anwendungsbereich der Verordnung Nr. 1408/71. 


2.4???? Die Verordnung Nr. 1408/71 beschl?gt laut ihrem Art. 4 Abs. 1 lit. g unter anderem die Rechtsvorschriften der Vertragsstaaten ?ber Leistungen bei Arbeitslosigkeit. Demnach f?llt die vorliegende Streitsache betreffend Arbeitslosenentsch?digung nach dem Bundesgesetz ?ber die Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentsch?digung (AVIG) unter den sachlichen Anwendungsbereich der Verordnung Nr. 1408/71.


2.5???? Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass die vorliegende Streitsache sowohl in ?bergangsrechtlicher wie in pers?nlicher und sachlicher Hinsicht unter das Recht des Personenfreiz?gigkeitsabkommens und der darin verwiesenen Verordnung Nr. 1408/71 f?llt. 


 


3.


3.1???? Titel II der Verordnung Nr. 1408/71 enth?lt die allgemeinen Kollisionsnormen, welche die auf einen eurointernationalen Sachverhalt anzuwendenden nationalen Sozialrechtsvorschriften bezeichnen. So unterliegt nach Art. 13 Abs. 2 lit. a der Verordnung Nr. 1408/71 eine Person, die im Gebiet eines Mitgliedstaates abh?ngig besch?ftigt ist, den Rechtsvorschriften dieses Staates, und zwar auch dann, wenn sie im Gebiet eines andern Mitgliedstaates wohnt oder ihr Arbeitgeber oder das Unternehmen, das sie besch?ftigt, seinen Wohnsitz oder Sitz in einem andern Mitgliedstaat hat (sog. Besch?ftigungslandprinzip). Nach der Rechtsprechung des EuGH sind Arbeitslose ebenfalls "Arbeitnehmer" im Sinne von Art. 13 Abs. 2 lit. a der Verordnung Nr. 1408/71, weshalb die Arbeitslosenentsch?digung grunds?tzlich im Besch?ftigungsstaat, genauer im Staat ihrer letzten Besch?ftigung, zu beziehen ist (EuGH Rs. C-275/96 [Kuusij?rvi] Slg. 1998 I-3419 Rn. 18 ff.) Aus Art. 13 Abs. 2 lit. f der Verordnung Nr. 1408/71 folgt zudem, dass auf wandererwerbst?tige Personen, die ihre Berufst?tigkeit vor?bergehend oder endg?ltig aufgegeben haben, das Sozialrechtsstatut des letzten Besch?ftigungsstaates solange anwendbar bleibt, als sie ihren Wohnort in diesem Staat beibehalten (EuGH Rs. C-275/96 [Kuusij?rvi] Slg. 1998 I-3419 Rn. 27 ff., insbesondere 34). 


3.2???? Diese allgemeine Kollisionsregel wird durch Titel III Kapitel 6 der Verordnung Nr. 1408/71 ?ber die besonderen Vorschriften der Verordnung ?ber Leistungen bei Arbeitslosigkeit best?tigt, insofern dessen Art. 67 Abs. 3 voraussetzt, dass den arbeitslosen Wanderarbeitnehmerinnen und -arbeitnehmern, die im Staat der letzten Besch?ftigung ihren Wohnsitz haben, die dort zur?ckgelegten Besch?ftigungs- und Versicherungszeiten in diskriminierungsfreier Weise angerechnet werden und sie die Arbeitslosenentsch?digung dieses Staates beziehen. Reichen die in diesem Staat zur?ckgelegten Besch?ftigungszeiten f?r die Erf?llung der Beitragszeit nach Landesrecht nicht aus, so rechnet der zust?ndige Tr?ger auch Zeiten hinzu, welche die versicherte Person zuvor in einem andern Vertragstaat zur?ckgelegt hat (Abs. 1 und 2). 


3.3


3.3.1?? Titel III Kapitel 6 der Verordnung Nr. 1408/71 enth?lt indes nicht nur eine Best?tigung der allgemeinen Kollisionsregel von Art. 13 Abs. 2 lit. a der Verordnung Nr. 1408/71 f?r den Fall der Identit?t von Wohnsitz- und Besch?ftigungsstaat der versicherten Person. Ebenso kennt Titel III Kapitel 6 der Verordnung Nr. 1408/71 Ausnahmen von dieser Regel. Sie betreffen Wandererwerbst?tige, bei denen der Wohnsitz- und der Besch?ftigungsstaat nicht identisch sind. 


3.3.2?? Gem?ss der besonderen Kollisionsregel von Art. 71 Abs. 1 lit. a/ii der Verordnung Nr. 1408/71 erhalten n?mlich Grenzg?nger und Grenzg?ngerinnen bei Vollarbeitslosigkeit Leistungen nach den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaates, in dessen Gebiet sie wohnen, als ob f?r sie w?hrend der letzten Besch?ftigung die Rechtsvorschriften dieses Mitgliedstaates gegolten h?tten. Diese Leistungen gew?hrt der Tr?ger des Wohnortes zu seinen Lasten. ? "Grenzg?nger" ist gem?ss der Legaldefinition in Art. 1 lit. b der Verordnung Nr. 1408/71 jeder Arbeitnehmer oder Selbst?ndige, der seine Berufst?tigkeit im Gebiet eines Mitgliedstaates aus?bt und im Gebiet eines andern Mitgliedstaates wohnt, in das er in der Regel t?glich, mindestens aber einmal w?chentlich zur?ckkehrt (sog. 
echte Grenzg?ngerinnen und Grenzg?nger
). 


3.3.3?? Weiter erhalten nach Art. 71 Abs. 1 lit. b/ii der Verordnung Nr. 1408/71 Arbeitnehmer, die nicht Grenzg?nger sind und die sich der Arbeitsverwaltung des Mitgliedstaates zur Verf?gung stellen, in dessen Gebiet sie wohnen, oder in das Gebiet dieses Staates zur?ckkehren, bei Vollarbeitslosigkeit Leistungen nach den Rechtsvorschriften dieses Staates, als ob sie dort zuletzt besch?ftigt gewesen w?ren. Diese Leistungen gew?hrt der Tr?ger des Wohnortes zu seinen Lasten (sog. 
untypische Grenzg?ngerinnen und Grenzg?nger
). Damit erhalten diese Wandererwerbst?tigen ein Wahlrecht, ob sie die Arbeitslosenentsch?digung im Staat ihrer letzten Besch?ftigung oder im Wohnstaat beziehen wollen (vgl. G?rg Haverkate/ Stefan Huster, Europ?isches Sozialrecht, Eine Einf?hrung, Baden-Baden 1999, Rz 315).


Gem?ss dem Beschluss Nr. 160 der Verwaltungskommission der Europ?ischen Gemeinschaft f?r die Soziale Sicherheit der Wanderarbeitnehmer vom 28. November 1995 fallen unter Artikel 71 Abs. 1 b/ii der Verordnung Nr. 1408/71 insbesondere Saisonarbeitnehmerinnen und -arbeitnehmer, im internationalen Verkehrswesen besch?ftigte Personen, sowie Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die gew?hnlich im Gebiet von zwei oder mehr Mitgliedstaaten besch?ftigt sind. Der Beschluss Nr. 160 der Verwaltungskommission ist in Anhang II Abschnitt B Ziff. 4.45 APF aufgelistet. Er geh?rt damit zu jenen Rechtsakten, welche die Vertragsstaaten gem?ss Art. 2 Abs. 1 Anhang II APF bei der Anwendung und Auslegung der Verordnung Nr. 1408/71 ber?cksichtigen. Wie der EuGH im Urteil di Paolo aus dem Jahr 1977 sowie im Urteil Bergemann aus dem Jahr 1988 festgestellt hat, enth?lt dieser Beschluss der Verwaltungskommission (bzw. enthalten dessen Vorg?ngerbeschl?sse) keine abschliessende Aufz?hlung bestimmter Gruppen von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern, die unter Art. 71 Abs. 1 lit. b/ii der Verordnung Nr. 1408/71 fallen. Daher k?nnen andere Arbeitnehmergruppen, welche eine vergleichbar enge Bindung zum Land ihres gew?hnlichen Aufenthalts haben, diese Verordnungsbestimmung ebenfalls in Anspruch nehmen (vgl. EuGH Rs. 76/76 [di Paolo] Slg. 1977 315 ff. N 14 f.; EuGH Rs. 236/87 [Bergemann] Slg. 1988 5142 ff. N 16 f.). 


3.4


3.4.1?? Die Begriffe des echten und des atypischen Grenzg?ngers in Artikels 71 Abs. 1 der Nr. 1408/71 setzen den Wohnort der arbeitslos gewordenen Person in einem andern als ihrem Besch?ftigungsstaat voraus. Dieser 
Wohnortsbegriff
 ist europarechtlicher Natur und vertragsautonom auszulegen. Nach der Legaldefinition in Art. 1 lit. h der Verordnung Nr. 1408/71 meint der "Wohnort" den Ort des gew?hnlichen Aufenthalts. Er ist vom "Aufenthalt" zu unterscheiden, den Art. 1 lit. i der Verordnung Nr. 1408/71 als den Ort des vor?bergehenden Aufenthalts definiert. Demnach hat eine wandererwerbst?tige Person den Wohnort dort, wo sie sich gew?hnlich aufh?lt, und ihren Aufenthalt dort, wo sie sich vor?bergehend aufh?lt. 


3.4.2?? Wie der EuGH im Urteil di Paolo ausf?hrte, bezeichnet der Begriff des Wohnortes oder des gew?hnlichen Aufenthaltes jenen Ort, an dem die wandererwerbst?tige Person den gew?hnlichen Mittelpunkt ihrer Interessen hat. F?r die Bestimmung dieses Mittelpunkts ist im Rahmen von Art. 71 Abs. 1 lit. b/ii der Verordnung der Umstand, dass der Wanderarbeitnehmer seine Familie im andern Staat zur?ckgelassen hat, ein wichtiges Indiz daf?r, dass er dort seinen Wohnort beibehalten will. Dieses Indiz gen?gt indessen noch nicht, um die Vermutung zu durchbrechen, dass jeder dort wohnt, wo er auch seinen Arbeitsplatz hat. Vielmehr sind weitere objektive und subjektive Merkmale zu ber?cksichtigen. Hierzu geh?ren die Dauer und Kontinuit?t des Wohnortes bis zur Abwanderung des Arbeitnehmers, die Dauer und der Zweck der Anwesenheit, die Art der im andern Mitgliedstaat aufgenommenen Besch?ftigung und die Absicht des Arbeitnehmers, wie sie sich aus den gesamten Umst?nden ergibt (EuGH Rs. 76/76 [di Paolo] Slg. 1977 315 ff. N 17 ff.). 


???????? Der EuGH legte im Urteil Bergemann weiter dar, der Zweck von Art. 71 der Verordnung Nr. 1408/71 bestehe darin, den wandererwerbst?tigen Personen Leistungen bei Arbeitslosigkeit zu den Bedingungen zu garantieren, die f?r die Suche nach einem neuen Arbeitsplatz am g?nstigsten sind. Die M?glichkeit des Bezugs von Arbeitslosenentsch?digung nach Art. 71 Abs. 1 lit. b/ii der Verordnung Nr. 1408/71 rechtfertige sich bei einzelnen Gruppen von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern, die enge - insbesondere berufliche und pers?nliche - Bindungen zum andern als dem Staat ihrer Besch?ftigung haben. Denn diese Personen h?tten hier die besten Aussichten auf berufliche Wiedereingliederung. Dies gelte insbesondere f?r eine wandererwerbst?tige Person, die w?hrend der letzten Besch?ftigung ihren Wohnort aus famili?ren Gr?nden in einen andern Mitgliedstaat verlegt hat und danach nicht mehr in den Besch?ftigungsstaat zur?ckzukehren beabsichtigt, um dort eine T?tigkeit auszu?ben (EuGH Rs. 236/87 [Bergemann] Slg. 1988 5142 ff. N 18 ff.). 


3.4.3?? W?hrend der EuGH im Urteil di Paolo noch festgestellt hatte, die Ausnahmeregel in Art. 71 Abs. 1 lit. b/ii der Verordnung Nr. 1408/71 sei aus Gr?nden der Inkongruenz von Beitragspflicht und Anspruchsberechtigung eng auszulegen (vgl. EuGH Rs. 76/76 [di Paolo] Slg. 1977 315 ff. N 11 ff.), findet sich im Urteil Bergemann keine entsprechende Ausf?hrung. Demgegen?ber legt der Generalanwalt in den Schlussantr?gen zur Rechtssache Bergemann dar, beliebige, willk?rliche und m?glicherweise auch ?konomisch bedingte Wohnortswechsel m?ssen bei der Inanspruchnahme von Art. 71 Abs. 1 lit. b/ii der Verordnung Nr. 1408/71 ausgeschlossen werden. Jedoch sei bei der Auslegung von Art. 71 Abs. 1 lit. b/ii der Verordnung Nr. 1408/71 auch dem Recht auf Achtung des Familienlebens nach Art. 8 EMRK, das insbesondere die Einheit der Familie und das gemeinsame Zusammenleben umfasst, sowie dem Recht auf Eheschliessung nach Art. 12 EMRK Rechnung zu tragen (Schlussantr?ge des Generalanwalts in der Rechtssache Bergemann, in Slg. 1988 5123 ff. N 26 f.). 


 


4.


4.1???? Das Migrationsamt des Kantons Z?rich lehnte mit Verf?gung vom 4. Juni 1998 das Gesuch des Beschwerdef?hrers vom 30. Januar 1998 um Verl?ngerung seiner Aufenthaltsbewilligung ab 1. Januar 1998 wegen Erf?llung des Aufenthaltszwecks ab und f?hrte aus, es stehe dem Beschwerdef?hrer angesichts der anl?sslich des rechtlichen Geh?rs vorgebrachten Gr?nde offen, im Rahmen eines bewilligungsfreien Touristenaufenthalts w?hrend maximal 180 Tagen pro Jahr in der Schweiz zu weilen (Urk. 3/1). Bei der pers?nlichen Befragung vom 5. Mai 2003 legte der Beschwerdef?hrer dar, dass es sich bei den von ihm damals geltend gemachten Gr?nden um die Beziehung zu seiner damaligen Freundin und heutigen Ehefrau gehandelt habe. Bereits zwischen dem 1. Januar 1998 und dem 28. Dezember 2001 habe er jeweils die 180 Tage bewilligungsfreien Aufenthalts vollst?ndig ausgesch?pft, indem er sich jede Woche w?hrend mindestens 2 Tagen unter der Woche und/oder an den Wochenenden sowie w?hrend der Ferien im Haus seiner damaligen Freundin und heutigen Ehefrau in ___/Schweiz aufgehalten habe, an dem er seit 1998 auch durch ein Darlehen an seine heutige Ehefrau finanziell beteiligt sei. Dieser h?ufige Aufenthalt in der Schweiz sei m?glich gewesen, weil er zwar sein B?ro sowie eine 1-Zimmer Wohnung in ___/Deutschland gehabt, jedoch f?r seine Arbeitgeberin Projekte in verschiedenen europ?ischen L?ndern, darunter in Frankreich, der Schweiz und in ?sterreich, betreut habe. Nach der Scheidung von seiner vormaligen Ehefrau am 12. November 2001 (Urk. 14/9) h?tten er und seine heutige Ehefrau am 28. Dezember 2001 geheiratet, worauf ihm das Migrationsamt des Kantons Z?rich eine bis am 27. Dezember 2002 g?ltige Aufenthaltsbewilligung B (Urk. 3/2) ausgestellt habe. Nach Erhalt dieser Bewilligung habe er sich dann noch h?ufiger in der Schweiz aufgehalten. 


4.2 ??? Aus dem Dargestellten folgt, dass der Beschwerdef?hrer zum Zeitpunkt der Anmeldung zum Bezug von Arbeitslosenentsch?digung den Mittelpunkt seiner Lebensinteressen und demnach seinen Wohnort und gew?hnlichen Aufenthalt im Sinne der Verordnung Nr. 1408/71 seit mehreren Jahren in ___/Schweiz hatte. Denn einerseits ist der vorliegende Sachverhalt jenem im Urteil Bergemann sehr ?hnlich, in dem eine Wanderarbeitnehmerin infolge Eheschliessung vom Staat der letzten Besch?ftigung in jenen ihres Ehemannes zog, um dort zu bleiben und erwerbst?tig zu werden. Und andererseits betreute der Beschwerdef?hrer verschiedene Projekte seiner Arbeitgeberin in mehreren europ?ischen L?ndern m?glicherweise mehr von ___/Schweiz denn von ____/Deutschland aus, womit er in beruflicher Hinsicht unter dem hier interessierenden Gesichtspunkt einem Handelsreisenden ?hnlich ist, der als typischer Beg?nstigter von Art. 71 Abs. 1 lit. b/ii der Verordnung Nr. 1408/71 gelten kann. Weil der Beschwerdef?hrer mindestens einmal w?chentlich an seinen Wohnort in ___/Schweiz zur?ckkehrte, ist er indes nicht ein atypischer Grenzg?nger im Sinne von Art. 71 Abs. 1 lit. b/ii, sondern ein echter Grenzg?nger im Sinne von deren Art. 71 Abs. 1 lit. a/ii der Verordnung Nr. 1408/71.


 


5.


5.1???? Der sozialversicherungsrechtliche Begriff des Grenzg?ngers nach Art. 1 lit. b und Art. 71 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 kennt keine Grenzg?ngerzonen. Demgegen?ber gelten im Rahmen der ausl?nderrechtlichen ?bergangsbestimmungen von Art. 10 APF in Verbindung mit Art. 28 Abs. 1 und 32 Abs. 1 Anhang I APF w?hrend der ersten f?nf Jahre nach Inkrafttreten die Grenzg?ngerzonen der Schweiz und der angrenzenden L?nder weiterhin. Denn laut Art. 28 Abs. 1 Anhang I APF ist ein abh?ngig besch?ftigter Grenzg?nger ein Staatsangeh?riger einer Vertragspartei mit rechtm?ssigem Wohnsitz im Grenzgebiet der Schweiz oder ihrer Nachbarstaaten, der im Grenzgebiet der andern Vertragspartei eine unselbst?ndige Erwerbst?tigkeit aus?bt, und in der Regel t?glich oder mindestens einmal in der Woche an seinen Hauptwohnsitz zur?ckkehrt. Als Grenzgebiete im Sinne dieses Abkommens gelten die Gebiete, die in den Abkommen zwischen der Schweiz und ihren Nachbarstaaten ?ber den kleinen Grenzverkehr festgelegt sind (Satz 2). Demnach stellt sich die Frage, ob und allenfalls welche Auswirkungen der ?bergangsrechtliche ausl?nderrechtliche Grenzg?ngerbegriff in Art. 28 Abs. 1 Anhang I APF auf den sozialversicherungsrechtlichen Grenzg?ngerbegriff in Art. 1 lit. b der Verordnung Nr. 1408/71 hat. 


5.2???? Nach der ?bergangsbestimmung von Art. 10 Abs. 1 APF kann die Schweiz w?hrend eines Zeitraums von f?nf Jahren nach Inkrafttreten dieses Abkommens f?r die beiden Kategorien der Aufenthalte von mehr als vier Monaten und weniger als einem Jahr und der Aufenthalte von einem Jahr oder mehr H?chstzahlen f?r den Zugang zu einer Erwerbst?tigkeit aufrechterhalten. Ab Inkrafttreten dieses Abkommens und bis zum Ende des f?nften Jahres beh?lt die Schweiz innerhalb ihrer Gesamtkontingente mindestens folgende Anzahl neuer Aufenthaltserlaubnisse f?r Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer und Selbst?ndige vor: 15'000 Arbeitserlaubnisse pro Jahr mit einer G?ltigkeitsdauer von einem Jahr oder mehr, 115'000 Aufenthaltserlaubnisse pro Jahr mit einer G?ltigkeitsdauer von mehr als vier Monaten und weniger als einem Jahr (Abs. 3). Die Vertragsparteien k?nnen die Kontrolle der Einhaltung des Vorrangs der in den regul?ren Arbeitsmarkt integrierten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer und die Kontrolle der Entlohnungs- und Arbeitsbedingungen f?r die Staatsangeh?rigen der andern Vertragsparteien einschliesslich der in Artikel 5 genannten Dienstleistungserbringer h?chstens zwei Jahre lang beibehalten (Abs. 2). Grenzg?nger unterliegen keiner zahlenm?ssigen Beschr?nkung (Abs. 7). Jedoch werden w?hrend der ?bergangszeit die Grenzg?ngerzonen aufrechterhalten (Art. 28 Abs. 1 Satz 2 Anhang I APF). 


5.3???? Die ?bergangsrechtlichen Bestimmungen von Art. 10 APF und Art. 24 ff. Anhang I APF erm?glichen insbesondere der Schweiz eine schrittweise Liberalisierung des Ausl?nderrechts und damit eine schrittweise ?ffnung ihres Arbeitsmarktes f?r Angeh?rige der andern Vertragsstaaten. Diesem Zweck dienen in erster Linie der Inl?ndervorrang, der sowohl der Schweiz wie auch den ?brigen Vertragsparteien w?hrend der ersten zwei Jahre zusteht, sowie die zahlenm?ssige Beschr?nkung von Kurz- und Daueraufenthaltserlaubnissen, die einzig die Schweiz w?hrend der ersten f?nf Jahre geltend machen kann. Keine solchen Kontingente sind f?r Grenzg?ngerinnen und Grenzg?nger vorgesehen, dies nicht f?r die Schweiz sowie - mangels Kontingenten ?berhaupt - ohnehin nicht f?r deren Nachbarstaaten. Jedoch werden von diesem unkontingentierten Zugang zum schweizerischen Arbeitsmarkt einzig Vertragsstaatsangeh?rige beg?nstigt, die in den Grenzg?ngerzonen der angrenzenden Nachbarl?nder wohnen und in jenen der Schweiz arbeiten. 


5.4 ??? Im Rahmen des Ausl?nderrechts der Europ?ischen Gemeinschaften (Freiz?gigkeitsrecht im engern Sinne) hat der Begriff der Grenzg?nger keine selbst?ndige Bedeutung. Denn nach Art. 1 Abs. 1 der Verordnung [EWG] Nr. 1612/68 des Rates von 15. Oktober 1968 ?ber die Freiz?gigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Gemeinschaft gilt die Arbeitsfreiheit als Teilgehalt des Freiz?gigkeitsrechts unabh?ngig vom Wohnort der arbeitenden Person (vgl. Marcel Dietrich, Die Freiz?gigkeit der Arbeitnehmer in der Europ?ischen Union, unter Ber?cksichtigung des schweizerischen Ausl?nderrechts, Freiburger Diss. Z?rich 1995, S. 270 mit Hinweisen auf die EuGH-Rechtsprechung). Demnach k?nnen insbesondere Vertragsstaatsangeh?rige, die in den Nichtgrenzregionen des EU-Auslands wohnen, durchaus in der Schweiz einer Besch?ftigung nachgehen, dies vorbehaltlich des Inl?ndervorrangs und der Bewilligungskontinente, und Vertragsstaatsangeh?rige, die in den Nichtgrenzg?ngerzonen der Schweiz wohnen, durchaus im EU-Ausland erwerbst?tig sein, dies unter Vorbehalt des Inl?ndervorrangs. Diesfalls stellen sie Grenzg?ngerinnen und Grenzg?nger im sozialversicherungsrechtlichen Sinn des Art. 1 lit. b und des Art. 71 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 dar. Im Falle der Arbeitslosigkeit werden sie 
gleich jenen
 Grenzg?ngerinnen und Grenzg?ngern, die innerhalb der Grenzg?ngerzonen t?tig sind und wohnen, die Arbeitslosenentsch?digung in ihrem Wohnsitzstaat geltend machen m?ssen. Sie haben dann nach Art. 4 APF einen grunds?tzlichen Rechtsanspruch auf Erteilung einer Arbeitsbewilligung, stehen aber im EU-Ausland unter dem Vorbehalt des Inl?ndervorrangs und in der Schweiz zus?tzlich unter jenem der Kontingente. Welche Bedeutung Inl?ndervorrang und Kontingentierung f?r die Erf?llung der Anspruchsvoraussetzungen zum Bezug von Arbeitslosenentsch?digung zukommt, braucht im vorliegenden Verfahren nicht untersucht zu werden, denn dessen Streitgegenstand bildet einzig die Anspruchsvoraussetzung der erf?llten Beitragszeit nach Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG. Als Ergebnis ist jedoch festzuhalten, dass der engere ausl?nderrechtliche Grenzg?ngerbegriff der ?bergangsbestimmungen des APF den weiteren sozialversicherungsrechtlichen Grenzg?ngerbegriff der Verordnung Nr. 1408/71 nicht seiner spezifischen Funktion und Bedeutung beraubt noch ihn einschr?nkt. Der Beschwerdef?hrer kann demnach unter den sozialversicherungsrechtlichen Begriff des Grenzg?ngers in Art. 1 lit. b der Verordnung Nr. 1408/71 fallen und von den Gleichstellungstatbest?nden in deren Art. 71 Abs. 1 beg?nstigt werden, auch wenn er nicht Grenzg?nger im ausl?nderrechtlichen Sinn der ?bergangsbestimmung von Art. 28 Abs. 1 Anhang I APF ist. 


 


6.


6.1???? Art. 8 Abs. 1 lit. a-g des Bundesgesetzes ?ber die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentsch?digung (AVIG) z?hlt die Anspruchsvoraussetzungen zum Bezug von Arbeitslosenentsch?digung auf. Danach hat Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung, wer unter anderem die Beitragszeit erf?llt hat oder von der Erf?llung der Beitragszeit befreit ist (lit. e). Die Beitragszeit hat laut Art. 13 Abs. 1 AVIG erf?llt, wer innerhalb der daf?r vorgesehenen Rahmenfrist f?r die Beitragszeit (Art. 9 Abs. 3 AVIG) w?hrend mindestens sechs Monaten eine beitragspflichtige Besch?ftigung ausge?bt hat (Satz 1). 


6.2???? Die Rahmenfrist f?r die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die versicherte Person erstmals s?mtliche Anspruchsvoraussetzungen erf?llt (Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 AVIG). Da Art. 8 Abs. 1 lit. g AVIG als weitere Anspruchsvoraussetzung zum Bezug von Arbeitslosenentsch?digung die Erf?llung der Kontrollvorschriften nach Art. 17 AVIG nennt, beginnt die Rahmenfrist zur Erf?llung der Beitragszeit fr?hestens zwei Jahre vor jenem Tag zu laufen, an welchem sich die versicherte Person zur Erf?llung der Kontrollpflicht auf dem Arbeitsamt meldet (ARV 1990 Nr. 13 S. 81 Erw. 4b).


6.3???? Der Beschwerdef?hrer meldete sich am 19. Juli 2002 zur Arbeitsvermittlung sowie per 1. August 2002 zum Bezug von Arbeitslosenentsch?digung (Urk. 7/2 f.). Die f?r ihn geltende Rahmenfrist f?r die Erf?llung der Beitragszeit liegt demnach zwischen 1. August 2000 und 31. Juli 2002. W?hrend dieses Zeitraums war er als Kaderangestellter des Stammwerks der X.___ AG in ___/Deutschland t?tig (Urk. 3/1). Gem?ss der Tatbestandsgleichstellung in Art. 71 Abs. 1 lit. a/ii der Verordnung Nr. 1408/71 sind die im Besch?ftigungsland zur?ckgelegten Besch?ftigungszeiten einer wandererwerbst?tigen Person vom Versicherungstr?ger des Wohnstaates so zu behandeln, "als ob sie dort zuletzt besch?ftigt gewesen w?ren". Demnach ist in der vorliegenden Streitsache festzustellen, dass der Beschwerdef?hrer die nach Art. 13 Abs. 1 AVIG erforderliche Mindestdauer von sechs Monaten einer beitragspflichtigen Besch?ftigung gleichsam in der Schweiz zur?ckgelegt hat. Damit erf?llt er am 1. August 2002 grunds?tzlich die Anspruchsvoraussetzung der beitragspflichtigen Besch?ftigung nach Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG. 


 


7.?????? 


7.1???? In der Beschwerdeantwort wird insbesondere geltend gemacht, aufgrund des auch nach Inkrafttreten des Personenfreiz?gigkeitsabkommens weiterhin anwendbaren Art. 7 Abs. 1 des Abkommens Schweiz/Deutschland sei der Beschwerdef?hrer ausschliesslich in der Bundesrepublik Deutschland als seinem Heimatstaat zum Bezug von Arbeitslosenentsch?digung berechtigt (Urk. 6). 


7.2


7.2.1?? Gem?ss Art. 20 APF, welcher Art. 6 der Verordnung Nr. 1408/71 entspricht, werden, sofern Anhang II nichts Gegenteiliges bestimmt, die bilateralen Abkommen ?ber die soziale Sicherheit zwischen der Schweiz und den Mitgliedstaaten der Europ?ischen Gemeinschaft mit Inkrafttreten dieses Abkommens insoweit ausgesetzt, als in diesem Abkommen derselbe Sachbereich geregelt wird. Gem?ss Art. 7 Abs. 2 lit. c der Verordnung Nr. 1408/71 bleiben die in deren Anhang III aufgef?hrten Bestimmungen der Abkommen ?ber soziale Sicherheit anwendbar. Laut dem Gleichbehandlungsgebot in Art. 3 Abs. 3 der Verordnung Nr. 1408/71 wird der Geltungsbereich der Abkommen ?ber soziale Sicherheit, die unter anderem aufgrund von Art. 7 Abs. 2 lit. c der Verordnung Nr. 1408/71 weiterhin anwendbar sind, auf alle von dieser Verordnung erfassten Personen erstreckt, soweit Anhang III nichts anderes bestimmt. 


7.2.2?? Die Schweiz hat einen Eintrag in Anhang II Abschnitt A/1 lit. i APF und damit gleichsam in Anhang III Teil A der Verordnung Nr. 1408/71 vorgenommen, wonach Art. 7 Abs. 1 des Abkommens Schweiz/Deutschland auch nach Inkrafttreten des Personenfreiz?gigkeitsabkommens weiterhin anwendbar ist. Hingegen hat die Schweiz die aufgrund von Art. 3 Abs. 3 der Verordnung Nr. 1408/71 grunds?tzlich geltende Ausdehnung des pers?nlichen Anwendungsbereichs von Art. 7 Abs. 1 des Abkommens Schweiz/ Deutschland im Rahmen des Personenfreiz?gigkeitsabkommens auf Angeh?rige der anderen Vertragsstaaten mittels eines Eintrags in Anhang II Abschnitt A/1 lit. j APF und damit gleichsam in Anhang III Teil B der Verordnung Nr. 1408/71 ausgeschlossen. 


Da sich die Bedeutung und Tragweite von Art. 7 Abs. 1 des Abkommens Schweiz/Deutschland nur unter Ber?cksichtigung des systematischen Umfeldes dieser Bestimmung erschliesst, wird er nachfolgend zusammen mit weiteren Bestimmungen des Abkommens Schweiz/Deutschland dargestellt. 


7.2.3.? Nach Art. 2 Abs. 1 des Abkommens Schweiz/Deutschland f?llt unter dessen sachlichen Geltungsbereich unter anderem die Arbeitslosenentsch?digung nach den schweizerischen Rechtsvorschriften und das Arbeitslosengeld nach den bundesdeutschen Rechtsvorschriften. Laut Art. 3 lit. c des Abkommens Schweiz/ Deutschland ?ber die Arbeitslosenversicherung werden von dessen pers?nlichen Anwendungsbereich Staatsangeh?rige der beiden Vertragsstaaten erfasst. 


Art. 4 des Abkommens Schweiz/Deutschland enth?lt ein Gleichbehandlungsgebot. Er stellt n?mlich f?r den Fall, dass die schweizerischen oder deutschen Rechtsvorschriften den Bezug von Arbeitslosentaggeld von der Staatsangeh?rigkeit des leistenden Staates abh?ngig machen sollten, die je andere Staatsangeh?rigkeit jener des leistenden Staates gleich, sofern das Abkommen nichts anderes bestimmt. 


???????? Nach Art. 6 des Abkommens Schweiz/Deutschland richtet sich der Anspruch auf die in Artikel 2 Absatz 1 angef?hrten Leistungen und das Verfahren nach den Rechtsvorschriften des Vertragsstaates, gegen?ber dessen Tr?ger der Anspruch geltend gemacht wird, soweit die folgenden Bestimmungen nichts anderes festlegen. 


???????? Gem?ss Art. 7 Abs. 1 des Abkommens Schweiz/Deutschland werden Zeiten einer beitragspflichtigen Besch?ftigung, die nach den Rechtsvorschriften des andern Vertragsstaates zur?ckgelegt worden sind, f?r die Anwartschaftszeit und die Anspruchsdauer ber?cksichtigt, sofern der Antragsteller die Staatsangeh?rigkeit des Vertragsstaates besitzt, in dem der Anspruch geltend gemacht wird, und im Gebiet dieses Vertragstaates wohnt. Diese Zeiten werden so ber?cksichtigt, als w?ren sie nach den Rechtsvorschriften dieses Vertragsstaates zur?ckgelegt worden. 


Laut Art 8 Abs. 1 des Abkommens Schweiz/Deutschland erhalten Grenzg?nger Arbeitslosengeld (Arbeitslosenentsch?digung) nach den Rechtsvorschriften des Vertragsstaates, in dessen Gebiet sie wohnen. F?r die Anwartschaftszeit und die Anspruchsdauer werden Zeiten einer beitragspflichtigen unselbst?ndigen Besch?ftigung, die nach den Rechtsvorschriften des andern Vertragsstaates zur?ckgelegt worden sind, ber?cksichtigt. 


 


 


7.3.


7.3.1?? Wie der Vergleich mit Art. 8 Satz 1 und Satz 2 des Abkommens Schweiz/ Deutschland - er betrifft Grenzg?ngerinnen und Grenzg?nger im Sinne dieses Abkommens - deutlich macht, enth?lt Art. 7 Abs. 1 des Abkommens Schweiz/ Deutschland - er betrifft Nichtgrenzg?ngerinnen und Nichtgrenzg?nger im Sinne dieses Abkommens - keine Kollisions- oder Zust?ndigkeitsnorm, sondern einzig eine Anrechnungsnorm (vgl. Patricia Usinger-Egger, Die soziale Sicherheit der Arbeitslosen in der Verordnung [EWG] Nr. 1408/71 und in den bilateralen Abkommen zwischen der Schweiz und ihren Nachbarstaaten, Freiburger Diss., Z?rich 2000, S. 132 f. und 136 f.) Mithin bestimmt Art. 7 Abs. 1 des Abkommens Schweiz/ Deutschland nicht den leistungszust?ndigen Staat, sondern setzt diese Bezeichnung an anderer Stelle voraus. Diese Bestimmung ?berl?sst Art. 6 des Abkommens Schweiz/Deutschland den jeweiligen nationalen Rechtsordnungen, indem er f?r die Festlegung des Anspruchs eines Antragsstellers auf die jeweiligen nationalen Rechtsordnungen verweist (vgl. Patricia Usinger-Egger, a.a.O., S. 130 f.). Immerhin schliesst Art. 4 des Abkommens Schweiz/Deutschland die Diskriminierung eines Antragstellers allein aufgrund der fehlenden B?rgerrechts im Staat der Antragsstellung aus. 


7.3.2?? Aus dem Dargestellten folgt, dass gem?ss dem Abkommen Schweiz/Deutschland Schweizer B?rgerinnen und B?rgern in Deutschland und deutsche B?rgerinnen und B?rgerinnen in der Schweiz der Bezug von Arbeitslosenentsch?digung nicht allein aufgrund ihrer Staatsangeh?rigkeit versagt werden darf, wenn sie im je andern Land gearbeitet haben und arbeitslos geworden sind. Vielmehr sind gleich wie bei inl?ndischen Personen ihre Anspruchsvoraussetzungen nach Landesrecht zu pr?fen. Wenn sie die volle Mindestbeitragszeit in der Schweiz zur?ckgelegt haben, dann sind sie vorbeh?ltlich der weiteren landesrechtlichen Anspruchsvoraussetzungen wie etwa der fortdauernden Aufenthalts- und Arbeitsbewilligung in der Schweiz anspruchsberechtigt. Alternativ hierzu k?nnen sie sich aufgrund von Art. 7 Abs. 1 des Abkommens Schweiz/Deutschland diese Beitragszeiten in ihrem Heimatstaat im Hinblick auf den dortigen Bezug von Arbeitslosenentsch?digung anrechnen lassen (vgl. Patricia Usinger-Egger, a.a.O., S. 137). 


7.3.3?? Haben dagegen dieselben Personen weniger als die volle Mindestbeitragszeit in der Schweiz zur?ckgelegt, dann sind sie gleich Inl?nderinnen und Inl?ndern in derselben Situation in der Schweiz nicht anspruchsberechtigt. Diesfalls k?nnen sie sich die unzureichenden schweizerischen Beitragszeiten nur, aber immerhin, aufgrund von Art. 7 Abs. 1 des Abkommens Schweiz/Deutschland in ihrem Heimatstaat anrechnen lassen. Dies ist insbesondere dann vorteilhaft, wenn die betreffenden Personen zuvor im Heimatstaat gearbeitet und Beitragszeiten zur?ckgelegt haben und in Zusammenrechnung der beiderorts zur?ckgelegten Beitragszeiten die verlangte Mindestbeitragszeit erf?llen (vgl. Patricia Usinger-Egger, a.a.O., S. 137 f.). 


7.4???? 


7.4.1?? Wenn demnach der schweizerische Eintrag in Anhang II Abschnitt A/1 lit. i APF den Art. 7 Abs. 1 des Abkommens Schweiz/Deutschland im Rahmen des Personenfreiz?gigkeitsabkommen f?r weiterhin anwendbar erkl?rt, dann er?ffnet sie damit mittels einer Anrechnungsnorm den Staatsangeh?rigen der Schweiz und der Bundesrepublik Deutschland, die (als Nichtgrenzg?ngerinnen und -grenzg?nger im Sinnes des Abkommens Schweiz/Deutschland; vgl. oben Erw. 7.3.1) zuletzt im andern Staat als ihrem Heimatstaat einer beitragspflichtigen Besch?ftigung nachgegangen sind, die M?glichkeit, die im andern Staat zur?ckgelegten Beitragszeiten in ihrem Heimatstaat im Hinblick auf den Bezug von Arbeitslosenentsch?digung anrechnen zu lassen. Indessen ist darauf hinzuweisen, dass Art. 7 Abs. 1 des Abkommens Schweiz/Deutschland auch hier keine Kollisions- oder Zust?ndigkeitsnorm darstellt, sondern diese andernorts voraussetzt. Solche anderen Orte stellen insbesondere die landesrechtlichen Sozialrechtsvorschriften der Schweiz und der Bundesrepublik Deutschland dar, denn das Personenfreiz?gigkeitsabkommen steht gem?ss dessen Art. 12 g?nstigeren innerstaatlichen Rechtsvorschriften, welche den Staatsangeh?rigen der Vertragsparteien und ihren Familienangeh?rigen einger?umt werden, nicht entgegen. 


7.4.2?? Art. 7 Abs. 1 des Abkommen Schweiz/Deutschland verdr?ngt im Rahmen des Abkommens Schweiz/Deutschland keine bereits bestehenden M?glichkeiten des Leistungsbezugs im Staat der letzten Besch?ftigung. Vielmehr schafft diese Anrechnungsnorm den versicherten B?rgerinnen und B?rgern, die bereits im je andern als dem Heimatstaat die vollst?ndige Beitragszeit zur?ckgelegt haben und dort in diskriminierungsfreier Weise zum Bezug von Arbeitslosenentsch?digung berechtigt sind, die zus?tzliche M?glichkeit, diese Beitragszeiten im Heimatstaat anrechnen zu lassen und dort Arbeitslosenentsch?digung zu beziehen. Folglich schliesst dieselbe Anrechnungsnorm auch im Rahmen des Personenfreiz?gigkeitsabkommens f?r denselben Personenkreis nicht die prim?re M?glichkeit zum Bezug der Arbeitslosenentsch?digung im Besch?ftigungsstaat aus, sondern verschafft diesen Personen eine zus?tzliche M?glichkeit zur Anrechnung dieser Beitragszeiten und damit zum Bezug von Arbeitslosenentsch?digung im Heimatstaat. 


7.4.3?? F?r die B?rgerinnen und B?rger der Schweiz und der Bundesrepublik Deutschland, die im je andern als ihrem Heimatstaat als dem Staat der letzten Besch?ftigung bei Eintritt der Arbeitslosigkeit weniger als die volle Beitragszeit zur?ckgelegt haben, besteht im Rahmen des Abkommens Schweiz/Deutschland nach innerstaatlichem Recht aufgrund der ungen?genden Beitragszeiten keine prim?re M?glichkeit zum Bezug von Arbeitslosenentsch?digung im Staat der letzten Besch?ftigung. Hier er?ffnet Art. 7 Abs. 1 des Abkommens Schweiz/ Deutschland nur, aber immerhin, die M?glichkeit, sich diese Beitragszeiten im Heimatstaat anrechnen zu lassen, womit die versicherte Person allenfalls unter Zusammenrechnung mit zuvor im Heimatstaat zur?ckgelegten Beitragszeiten die Anspruchsvoraussetzung der Beitragszeit zu erf?llen vermag. 


Anders stellen sich die Anwendungsvoraussetzungen von Art. 7 Abs. 1 des Abkommens Schweiz/Deutschland im Rahmen des Personenfreiz?gigkeitsabkommens dar. Hier n?mlich schafft der Anrechnungsnorm von Art. 67 der Verordnung Nr. 1408/71 f?r Personen, die im Staat der letzten Besch?ftigung nur unvollst?ndige Beitragszeiten vorweisen k?nnen, bereits die prim?re M?glichkeit, die zuvor in einem andern Vertragsstaat zur?ckgelegte Beitragszeiten an die ungen?genden Beitragszeiten im letzten Besch?ftigungsstaat anrechnen zu lassen und dort die Arbeitslosenentsch?digung zu beziehen. Diesfalls stellt sich die Frage, ob die im Rahmen des Personenfreiz?gigkeitsabkommens weitergeltende Anrechnungsnorm von Art. 7 Abs. 1 des Abkommens Schweiz/ Deutschland jene von Art. 67 der Verordnung 1408/71 im Rahmen seines pers?nlichen Anwendungsbereichs erg?nzt oder verdr?ngt. 


7.5???? 


7.5.1?? W?hrend im schweizerischen Schrifttum dargelegt wird, dass die Anrechnungsnorm von Art. 7 Abs. 1 des Abkommens Schweiz/Deutschland zumindest jene von Art. 67 der Verordnung Nr. 1408/71 verdr?ngt (vgl. Patricia Usinger-Egger, a.a.O., S. 160 f.; noch weitergehend Edgar Imhof, Eine Anleitung zum Gebrauch des Personenfreiz?gigkeitsabkommens und der Verordnung Nr. 1408/71, in Hans-Jakob Mosimann, Aktuelles im Sozialversicherungsrecht, Z?rich 2001, S. 19 ff., 54 f.; ?hnlich Ueli Kieser, Das Personenfreiz?gigkeitsabkommen und die Arbeitslosenversicherung, in AJP 2003, S. 283 ff., Rz 15 in Verbindung mit Rz 36), legt das Kreisschreiben des seco ?ber die Auswirkungen des Abkommens ?ber den freien Personenverkehr auf die Arbeitslosenversicherung nahe, dass Art. 7 Abs. 1 des Abkommens Schweiz/ Deutschland eine alternative Anrechnungsm?glichkeit im Heimatstaat schafft (vgl. KSE-ALE-FPV, Rz B 199 f.). 


7.5.2?? Es bestehen aus mehreren Gr?nden Zweifel, ob die im schweizerischen Schrifttum vertretene Ansicht zumindest f?r Personen mit ungen?gender Beitragszeit im Staat der letzten Besch?ftigung zutreffend ist, zumal in der bundesdeutschen Lehre zum koordinierenden europ?ischen Sozialrecht dargelegt wird, die M?glichkeit eines Eintrags in Anhang III der Verordnung Nr. 1408/71 diene der Erhaltung eines 
h?heren
 Sozialschutzniveaus gem?ss bislang geltenden bilateralen Vertr?gen (vgl. Fuchs/Eichenhofer, Kommentar zum Europ?ischen Sozialrecht, 2. Auflage, Baden-Baden 2000, Rz 5 zu Art. 7 der Verordnung Nr. 1408/71). Indes kann vorliegendenfalls aus zwei Gr?nden auf eine weitere Untersuchung dieser Frage verzichtet werden. Einmal n?mlich zeigten die obigen Erw?gungen, dass bei vollst?ndiger Erf?llung der Beitragszeit im letzten Besch?ftigungsstaat die Anrechnungsm?glichkeit im Heimatstaat nach Art. 7 Abs. 1 des Abkommens Schweiz/Deutschland die M?glichkeit der Ber?cksichtigung der Beitragszeiten und des Bezugs von Arbeitslosenentsch?digung im Besch?ftigungsstaat weder im Rahmen des Abkommens Schweiz/Deutschland noch im Rahmen des Personenfreiz?gigkeitsabkommens ausschliesst; und in der vorliegenden Streitsache hat der Beschwerdef?hrer die Beitragszeiten vollst?ndig erf?llt. Zweitens und vor allem enth?lt Art. 7 Abs. 1 des Abkommens Schweiz/Deutschland lediglich eine Anrechnungsnorm f?r schweizerische und deutsche Staatsangeh?rige, welche im je andern als ihrem Heimatstaat besch?ftigt waren, hingegen wird denselben Staatsangeh?rigen, die in ihrem Heimatstaat gearbeitet haben, keine Anrechnungsm?glichkeit im Wohnstaat er?ffnet; vorliegendenfalls aber arbeitete der Beschwerdef?hrer als deutscher Staatsangeh?riger in Deutschland und wohnte derweilen in der Schweiz, welche Konstellation also nicht von Art. 7 Abs. 1 des Abkommens Schweiz/Deutschland erfasst wird. 


7.6???? Demnach ist festzuhalten, dass die aufgrund eines schweizerischen Eintrages in Anhang II Abschnitt A/1 lit. i APF und damit gleichsam in Anhang III Teil A der Verordnung Nr. 1408/71 auch im Rahmen des Personenfreiz?gigkeitsabkommens weitergeltende Anrechnungsnorm von Art. 7 Abs. 1 des Abkommens Schweiz/Deutschland die Anrechnung der vom Beschwerdef?hrer in der Bundesrepublik Deutschland zur?ckgelegten Beitragszeiten gem?ss der Tatbestandsgleichstellungsnorm in Art. 71 Abs. 1 lit. a/ii der Verordnung Nr. 1408/71 an die Mindestbeitragszeit nach Art. 13 Abs. 1 AVIG nicht hindert. 


 


8.?????? Im Ergebnis steht damit fest, dass der Beschwerdef?hrer aufgrund des Personenfreiz?gigkeitsabkommen und der darin verwiesenen Verordnung Nr. 1408/71 per 1. August 2002 die Anspruchsvoraussetzung der sechsmonatigen Beitragszeit nach Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 AVIG erf?llt. 


 


Das Gericht erkennt:


1.???????? Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, als die angefochtene Verf?gung vom 12. September 2002 der Arbeitslosenkasse der GBI aufgehoben und festgestellt wird, dass der Beschwerdef?hrer am 1. August 2002 die Anspruchsvoraussetzung der zur?ckgelegten Beitragszeit erf?llt, und es wird die Sache an Beschwerdegegnerin zur?ckgewiesen, damit diese die weiteren Anspruchsvoraussetzungen pr?fe und hernach ?ber die Anspruchsberechtigung des Beschwerdef?hrers neu entscheide. 


2.???????? Das Verfahren ist kostenlos.


3.???????? Zustellung gegen Empfangsschein an:


- E.___ unter Beilage einer Kopie von Urk. 17


- Arbeitslosenkasse der GBI Sektion Z?rcher Unterland


- Staatssekretariat f?r Wirtschaft seco


- AWA Amt f?r Wirtschaft und Arbeit


4.???????? Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Eidgen?ssischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.


Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgen?ssischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.


Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begr?ndung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdef?hrenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugeh?rige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdef?hrende Person sie in H?nden hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).