zh_sozialversicherungsgericht · AL.2022.00011 · 2022-08-05 · de
Kurzarbeitsentschädigung bei Kündigung des Mietverhältnisses für das Clublokal bei pandemiebedingten finanziellen Schwierigkeiten.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2022.00011
 
 
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Senn
Ersatzrichterin Tanner Imfeld
Gerichtsschreiber Schetty
Urteil
 vom 
1
5. 
August 2022
in Sachen
X.___
 SA
Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt Prof. 
Dr. 
Urs Saxer
Steinbrüchel
 
Hüssy
Grossmünsterplatz 8, 8001 Zürich
zusätzlich vertreten durch Rechtsanwältin 
Dr. 
Daniela Kühne
Steinbrüchel
 
Hüssy
, Rechtsanwälte
Grossmünsterplatz 8, 8001 Zürich
gegen
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
Abteilung Arbeitslosenversicherung
Stampfenbachstrasse
 32, Postfach, 8090 Zürich
Beschwerdegegner
Sachverhalt:
1.
1.1
    
Die 
X.___
 SA
 
beantragte mit Voranmeldung vom 
8. 
Februar 2021 die Weiterführung der seit dem 1
3. 
März 2020 bestehenden Kurzarbeitsent
schä
digung im Zusammenhang mit der pandemiebedingten Clubschliessung des 
Clubs Y.___
 (voraussichtlicher Beginn am 
1. 
März 2021; 
Urk. 
7/50). Mit Verfügung vom 1
1. 
Februar 2021 anerkannte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) im Grundsatz einen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung für die Zeit vom 
2. 
März bis 
1. 
Juni 2021 (
Urk. 
7/4). Mit Eingabe vom 2
0. 
Februar 2021 beantragte die 
X.___
 SA
 bei der Finanzdirektion des Kantons Zürich einen Beitrag im Rahmen der 
2. 
Zuteilungsrunde des Covid-19-Härtefall
programms des Kantons Zürich in der Höhe von 
Fr. 
394'995.-- (
Urk. 
3/2). Im Zusammenhang mit erheblichen Mietausständen (
Urk. 
3/9) kündigte der Vermie
ter des Clublokals die Geschäftsräume am 1
0. 
März 2021 per 3
0. 
April 2021 (
Urk. 
3/10). Mit Verfügung vom 3
1. 
März 2021 wies die Finanzdirektion eine Bei
tragsgewährung in der 
2. 
Zuteilungsrunde ab (
Urk. 
3/2). Dagegen liess die Club
betreiberin am 1
9. 
April 2021 beim Regierungsrat des Kantons Zürich Rekurs erheben (
Urk. 
3/3). 
Mit Verfügung vom 1
1. 
Mai 2021 anerkannte das AWA im Grundsatz einen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung für die Zeit vom 
2. 
Juni bis 
1. 
Dezember 2021 (
Urk. 
7/5). Mit Verfügung vom 2
2. 
Juli 2021 kam die Finanzdirektion des Kantons Zürich auf ihren Entscheid vom 3
1. 
März 2021 zurück und gewährte der Clubbetreiberin aus der 
2. 
Zuteilungsrunde einen nicht rückzahlbaren Beitrag in der Höhe von 
Fr. 
262'186.-- (
Urk. 
3/4).
1.2
    
Mit Verfügungen vom 1
7. 
August 2021 hob das AWA die Verfügung vom 1
1. 
Februar 2021 wiedererwägungsweise auf und bewilligte die Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung lediglich für die Zeit vom 
2. 
März bis 3
0. 
April 2021 (
Urk. 
7/7, 
Urk. 
7/8)
. An dieser Einschätzung hielt das AWA mit Einspracheent
scheid vom 2
3. 
November 2021 fest (
Urk. 
2).
2.
    
Dagegen erhoben die Vertreter der Clubbetreiberin am 1
0. 
Januar 2022 Beschwerde und beantragten die Gewährung von Kurzarbeitsentschädigung gemäss den Verfügungen vom 1
1. 
Februar und 1
1. 
Mai 2021; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beschwerdegegners (
Urk. 
1 S. 2).
    
Mit Beschwerdeantwort vom 
9. 
Februar 2022 beantragte der Beschwerdegegner die Abweisung der Beschwerde (
Urk. 
6), was der Beschwerdeführerin mit Verfü
gung vom 1
5. 
Februar 2022 zur Kenntnis gebracht wurde (
Urk. 
8).
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
1.1
    
Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung besteht, wenn der Arbeitsausfall anre
chenbar sowie voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit die Arbeitsplätze erhalten werden können (Art.
 
31 Abs. 1 lit. b und d 
des 
Bundesgesetz
es
 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung 
und die Insolvenzentschädigung; AVIG
). Voraussetzung für die Anrechenbarkeit des Arbeitsausfalles ist, dass er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist (Art.
 
32 Abs.
 
1 lit. a AVIG). Die Rechtsprechung legt den Begriff der wirtschaftlichen Gründe - in Berücksichtigung des präventiven Charakters der Kurzarbeitsentschädigung - sehr weit aus und versteht darunter sowohl struktu
relle als auch konjunkturelle Gründe insgesamt und nicht nur den Rückgang der Nachfrage nach den normalerweise von einem Betrieb angebotenen Gütern und Dienstleistungen (BGE 128 V 305 E. 3a; Urteile des Bundesgerichts
 
8C_549/2017 vom 20. Dezember 2017 E. 3.2 und
 C 279/05 vom 2. November 2006 E. 1, je mit Hinweisen).
    
Ein auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführender und an sich grundsätzlich anrechenbarer Arbeitsausfall gilt jedoch dann nicht als anrechenbar, wenn er 
branchen
, 
berufs
 oder betriebsüblich ist oder durch saisonale Beschäftigungs
schwankungen verursacht wird (Art.
 
33 Abs.
 
1 lit. b AVIG). Damit will das G
e
setz vor allem regelmässig wiederkehrende Arbeitsausfälle von der Kurzarbeitsent
schädigung ausschliessen (BGE 121 V 371 E. 2a, 119 V 357 E. 1a, je mit Hinwei
sen). Ebenfalls nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, wenn er durch betriebs
organisatorische Massnahmen, andere übliche Betriebsunterbrechungen oder durch Umstände bedingt ist, die zum normalen Betriebsrisiko des Arbeitgebers gehören (Art. 33 Abs. 1 lit. a 2. Satzteil AVIG; ARV 2004 Nr. 5 S. 58 E. 2.1).
1.2
    
Mit dem normalen Betriebsrisiko im Sinne von Art. 33 Abs. 1 lit. a 2. Satzteil AVIG sind die 
«
gewöhnlichen
»
 Arbeitsausfälle gemeint, mithin jene Ausfälle, die erfahrungsgemäss regelmässig und wiederholt auftreten, demzufolge vorherseh
bar und in verschiedener Weise kalkulatorisch erfassbar sind. Was in diesem Sinne noch als normal gelten soll, darf nach der Rechtsprechung nicht nach einem für alle Unternehmensarten allgemein gültigen Massstab bemessen wer
den, sondern ist in jedem Einzelfall aufgrund der mit der spezifischen Betriebs
tätigkeit verbundenen besonderen Verhältnisse
 zu bestimmen (BGE 138 V 333 E. 
4.2.2 mit Hinweisen).
1.3
    
Der Versicherungsträger kann auf formell rechtskräftige Verfügungen oder 
Ein
spracheentscheide
, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Überprü
fung gebildet haben, zurückkommen, wenn diese nach damaliger Sach- und Rechtslage zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (sogenannte Wiedererwägung; Art. 53 Abs. 2 und 3 
des Bundesge
setzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, 
ATSG; BGE 144 I 103 E. 2.2; Urteil des Bundesgerichts 9C_317/2020 vom 10. Februar 2021 E. 2.2).
2.
2.1
    
Der Beschwerdegegner begründete den angefochtenen Einspracheentscheid 
damit, dass 
die Branche der Beschwerdeführerin seit längerer Zeit von keinerlei behördlichen Verboten mehr direkt betroffen gewesen sei, sodass diese ihren Tätigkeiten habe nachgehen können. Die Kündigung eines Mietvertrages sei ein
deutig dem Betriebsrisiko eines Unternehmens zuzuordnen und könne deshalb nicht mit Mitteln der Kurzarbeitsentschädigung aufgefangen werden. Dass die Events nicht an ein Lokal gebunden seien, vermöge dabei nichts zu ändern; dies
bezüglich befinde sich das Unternehmen in einer Phase der Neupositionierung (
Urk. 
2 S. 3).
2.2
    
Demgegenüber machten die Vertreter der Beschwerdeführerin im Wesentlichen geltend, dass der 
Clubs Y.___
 im Zusammenhang mit der Pandemie vom 1
3. 
März 2020 bis zum 
6. 
Juni 2020 komplett geschlossen gewesen sei, danach unter starken Einschränkungen wieder geöffnet. Vom 2
8. 
Oktober 2020 bis zum 
1. 
Juni 2021 sei es erneut zu einer kompletten Schliessung gekommen, mit 
massi
-
ver
 Verschlechterung der finanziellen Lage ab Oktober 2020
 
(
Urk. 
1 S. 4 f.). 
Dies habe aufgrund der fehlenden Versicherungsleistungen der 
Epidemieversicherung
 sowie des abschlägigen Bescheides der Finanzdirektion zur Auflösung des Miet
vertrages geführt (S. 5). Diese Kündigung stelle kein normales Betriebsrisiko dar, sondern sei auf die Pandemie und die zu Unrecht nicht ausgesprochene Härte
fallhilfe zurückzuführen (S. 8).
3.
3.1
    
Entgegen den Ausführungen des Beschwerdegegners ist nicht davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin in der Zeit vor der Auflösung des Mietvertrages ungestört ihrer Tätigkeit nachgehen konnte. So 
kam es insbesondere im Disco- und Partybereich aufgrund der Übertragungswege des 
Coronavirus
 zu den 
strengsten und 
einschneidensten
 Einschränkungen der wirtschaftlichen Möglich
keiten. 
Nach einer ersten Schliessung der Partylokale mit Bundesratsbeschluss vom 1
6. 
März 2020 und einer
 Liberalisierung 
ab Juni 2020 
entschied der Bun
desrat bereits am 2
8. 
Oktober 2020, dass 
Discos und Tanzlokale 
schweizweit wie
der geschlossen würden und dass 
Bars und Restaurants 
um 23 Uhr schliessen müssten; erste 
wesentliche 
Öffnungsschritte erfolgten erst
 per 
3
1. 
Mai 2021, so etwa 
in Form 
einer Erhöhung der in Innenräumen zugelassenen Anzahl Personen auf 100
 (Bundesratssitzung vom 2
6. 
Mai 2021)
. 
Vor diesem Hintergrund sind die Ausführungen der Beschwerdeführerin durchaus nachvollziehbar, dass 
es 
auf
grund der massiven E
inschränkungen, insbesondere in der Zeit 
ab dem 2
8. 
O
kto
ber 2020, im Frühjahr 2021 zu pandemiebedingten finanziellen Engpässen gekommen ist.
    
Diese Einschätzung der Sachlage ergibt sich auch aufgrund der nachträglich ausgerichteten Entschädigung im Rahmen der 
2. 
Zuteilungsrunde des Covid-19-Härtefallprogramms des Kantons Zürich in der Höhe von 
Fr. 
262'186.--. Wäre es der Beschwerdeführer
in
 möglich gewesen
,
 auch nur annähernd im üblichen Rah
men zu wirtschaften, wäre es zu keiner 
Zusprache
 entsprechender Mittel des Kan
tons gekommen.
3.2
    
Damit erscheint es überwiegend wahrscheinlich, dass die Auflösung des Mietver
trags in Anbetracht der unbestritten gebliebenen Mietausstände (
Urk. 
3/9) eine direkte Folge des pandemiebedingten Geschäftsgangs war und nicht dem norma
len Betriebsrisiko zuzuschreiben ist. Der entsprechende Arbeitsausfall ist dem
nach wirtschaftlich bedingt, vorübergehend und damit anrechenbar.
 Hinzuweisen ist dabei, dass eine wiedererwägungsweise Aufhebung der gewährten Leistungen ohnehin nur bei zweifelloser Unrichtigkeit erfolgen könn
t
e.
    
Sofern die weiteren Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind, hat die Beschwerde
führerin demnach auch für die Zeit nach dem 
1. 
Mai 2021 Anspruch auf Kurzar
beitsentschädigung.
 Dies entspricht im Übrigen der Formulierung in den Verfü
gungen vom 1
1. 
Februar 2021 sowie 1
1. 
Mai 2021 (
Urk. 
7/4 f.).
    
In Gutheissung der Beschwerde ist der angefochtene Einspracheentscheid aufzu
heben und es ist festzustellen, dass die Beschwerdeführerin im Grundsatz auch für die Zeit ab 
1. 
Mai 2021 Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung hat.
 Bei die
sem Ausgang des Verfahrens kann offenbleiben, ob es im Zusammenhang mit der wiedererwägungsweisen 
Aufhebung der Bewilligung der Kurzarbeitsentschä
digungen gemäss den Verfügungen vom 1
1. 
Februar 2021 sowie 1
1. 
Mai 2021 zu einer Verletzung des rechtlichen Gehörs gekommen ist (vgl. 
Urk. 
1 S. 10). Immer
hin ist anzumerken, dass der Beschwerdegegner zu den formellen Einwänden der 
Beschwerdeführerin weder im angefochtenen Einspracheentscheid noch in der Beschwerdeantwort (
Urk. 
6) Stellung genommen hat (vgl. Einwände 
Urk. 
7/6, 
Urk. 
1 S. 10).
4.
    
Ausgangsgemäss ist der Beschwerdegegner
 zu verpflichten, der Beschwerdefüh
rerin eine angemessene Prozessentschädigung zu bezahlen, welche in Anwen
dung von 
Art. 
61 lit. g ATSG, namentlich unter Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsache und der Schwier
igkeit des Prozesses auf 
Fr. 
1'8
00.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen ist.
Das Gericht erkennt:
1.
    
In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Einspracheentscheid vom 2
3. 
November 2021 aufgehoben und es wird festgestellt, dass die Beschwerdeführerin, sofern die weiteren Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind, auch für die Zeit ab 
1. 
Mai 2021 Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung hat.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Der Beschwerdegegner wird
 verpflichtet, 
der Beschwerdeführerin
 eine Prozessent
schä
digung von 
Fr. 
1’800
.-- (
inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer
) zu bezahlen.
4.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwältin 
Dr. 
Daniela Kühne
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
5.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundesge
setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der 
angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu
legen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
GräubSchetty