zh_sozialversicherungsgericht · AB.2014.00036 · 2016-01-29 · de
Art. 9 Abs. 4 AHVG gilt für alle EK aus selbst. Erwerbstätigkeit, die nach Inkrafttreten dieser Änderung vom Steueramt gemeldet werden. Rückweisung zur Neuberechnung der Beiträge nach BGE 141 V 433 und Einholung einer neuen Steuermeldung, da Hinweise, dass im Betrieb investiertes Eigenkapital falsch ermittelt wurde. (BGE 9C_193/2016) (hängig)


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AB.2014.00036
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna
Sozialversicherungsrichterin Philipp
Gerichtsschreiber Wyler
Urteil 
vom 
29. Januar 2016
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch 
CompTax
 Treuhand
Y.___
Hertistrasse
 26, Postfach, 8304 Wallisellen
gegen
Ausgleichskasse Schweizerischer Baumeisterverband
Sumatrastrasse
 15, Postfach 16, 8042 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
Mit 
Beitragsv
erfügun
gen
 vom 
2
3. 
Oktober 2013
 setzte die 
Ausgleichskasse 
Schweizerischer Baumeisterverband die persönlichen Beiträge von 
X.___
 für 
die Jahre 2007 und 2008
 
bei einem beitragspflichtigen 
Erwerbsein
kommen
 
von Fr. 8‘214‘911.-- bzw. Fr. 3‘450‘271.-- 
auf Fr. 780‘615.60 bzw. Fr. 327‘969.--
 
(in
klusive Verwaltungskosten
)
 fest (
Urk. 
3/1
 und 
Urk. 
3/2
). Hier
bei stützte sie sich auf die Steuermeldung
en
 des Steueramtes des Kantons Zü
rich vom 
9. 
Okto
ber 2013
, mit welche
n
 dieses 
ein Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit von 
Fr. 8‘989‘375.-- 
für das Jahr 2007 (
Urk. 
8/7) und von 
Fr. 5‘029‘584.-- 
für das Jahr 2008 (
Urk. 
8/8) und ein im Betrieb investiertes 
Ei
genkapital
 von 
Fr. 57‘269‘526.-- 
(2007) bzw. 
Fr. 60‘207‘994.-- 
(2008) 
gemeldete hatte
. Die da
gegen von 
X.___
 am
 
8. 
November 2013
 erhobene Einspra
che (
Urk. 
8/4)
 wies die 
Ausgleichskasse Schweizerischer Baumeisterverband
 
mit 
Einsprache
ent
scheid
 vom 
1
8. 
Juni 2014
 ab (
Urk. 
2).
2.
    
Dagegen 
liess
 
X.___
 am 
3
0. 
Juni 2014
 Beschwerde 
erheben 
und bean
trage
n
, das beitragspflichtige Einkommen sei 
für das Jahr 2007 
auf Fr. 
8‘044‘475.-- und für das Jahr 2008 auf Fr. 3‘222‘684.-- 
festzusetzen (
Urk. 
1). Die 
Beschwerdegegnerin schloss mit Beschwerdeantwort vom 
1
6. 
Juli 2014
 auf Abweisung der Beschwerde (
Urk. 
7
), was dem Beschwerdeführer am 
3
0. 
Juli 2014
 mitgeteilt wurde (
Urk. 
9
).
3.
    
Am 1
2. 
Januar 2015 erhob der Beschwerdeführer
 auch
 Beschwerde gegen die 
Bei
tragsfestsetzung
 betreffend das Jahr 2010 (Prozess Nr. AB.2015.00003). 
Nach
dem sich 
in jenem
 Beschwerdeverfahren ergab, dass die Steuerbehörden das
 Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit und das im Betrieb 
investierte
 Eigenkapital der Beschwerdegegnerin nicht korrekt mitgeteilt hatten, wurden im vorliegenden Verfahren mit Verfügung vom 1
6. 
November 2015 
(
Urk. 
10) 
die 
Steuerakten des Beschwerdeführers betreffend die Steuerperioden 2007 und 2008
 beigezogen (
Urk. 
13/1-19 bzw. 
Urk. 
13/20-36).
4
.
    
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erfor
derlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1
.
1
.1
    
Die Beschwerdegegnerin erklärte zur Begründung der Beitragsfestsetzung, d
ie Ausgleichskassen stellten bei den 
s
elbständig
 E
rwerbenden für die 
Beitragser
mittlung
 auf die Meldungen der Steuerverwaltungen ab. Hinsichtlich der Bei
träge für die Alters- und 
Hinterlassenenversicherung
 (AHV), 
für die 
Invaliden
versicherung (IV) und für 
den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mut
ter
s
chaft
 
(EO),
 für 
welche 
steuerrechtlich ein Abzug vorgenommen werden könne, 
nehme die Ausgleichskasse 
eine Aufrechnung vor. Ab dem 1. 
Januar 2012 werde
 
gemäss 
Art. 
9 
Abs. 
4 des Bundesgesetzes über die AHV (AHVG) 
das gemeldete Einkommen neu nach Massgabe der geltenden Beitragssätze auf 100
 %
 auf
gerechnet. Nicht mehr massgebend seien somit die im jeweiligen 
Bei
tragsjahr
 ver
buchten, in Rechnung gestellten oder effektiv geleisteten Beiträge. 
Gemäss Über
gangsbestimmung gelte 
Art. 
9 
Abs. 
4 AHVG für alle Einkommen aus selb
stän
diger Erwerbstätigkeit, die nach dem Inkrafttreten dieser Änderung, somit ab 
1. 
Januar 2012, von de
n
 Steuerbehörden gemeldet würden
 (
Urk. 
2)
.
1
.2
    
Der Beschwerdeführer 
liess
 zur Begründung seiner Beschwerde im Wesentlichen 
vorb
ringen, die Übergangsbestimmung
 
von 
Art. 
9 
Abs. 
4 AHVG verstosse ge
gen
 
die Verfassung und sei von den Gerichten entsprechend zu korrigieren. Die Über
gangsbestimmung sei zudem nicht vollständig. Nicht geregelt werde, wie die Auflösung der 
per 3
1. 
Dezember 2011 bestehenden 
Rückstellungen für per
sön
liche Beiträge für die Vorjahre behandelt werde. Seien Rückstellungen zu hoch gebildet worden und müssten in der Folge aufgelöst werden, dürfe diese Auf
lö
sung nicht nochmals dem AHV-beitragspflichtigen Einkommen unterstellt wer
den, da unter bisherigem Recht die verbuchten Beiträge und somit die Bil
dung
 der Rückstellungen für die persönlichen Beiträge bereits berücksichtigt worden seien.
    
Bürger müssten sich darauf verlas
s
en können, dass Sachverhalte unter dem damals geltenden Recht geprüft und beurteilt w
ü
rden.
 
Es sei eine unerlaubte 
Un
gleichbehandlung, wenn Pflichtige je nach Veranlagung
szeitpunkt
 unter
schied
lich behandelt würden, obwohl die Steuerklärung rechtzeitig eingereicht 
und unverändert akzeptiert worden sei. 
Für eine zulässige Rückwirkung müssten
 triftige Gründe vorliegen. 
Die neue Regelung, wonach die persönlichen AHV-Beiträge auf Basis des Einkommens hochzurechnen sind, sei auf den Umstand zurückzuführen, dass die Steuerbe
hörde der AHV-Kasse die notwendigen Infor
mationen nicht zugestellt habe oder die AHV-Kasse diese nicht bei der Steuer
behörde oder dem Pflichtigen einge
fordert habe. Diesen Mangel bei der Zusam
menarbeit als triftigen Grund zu be
zeichnen, sei nicht haltbar. Die AHV-Kasse 
komme in gewissen Fällen sowieso nicht umhin, bei Pflichtigen weitere Abklä
rungen zu treffen. Einkäufe in die Pensionskasse, Taggelder etc. müssten bei der Berechnung der persönlichen Beiträge berücksichtigt werden und seien au
s
 der Meldung der 
Bundessteuerbe
hörde
 nicht immer ersichtlich. 
Es seien daher zum Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit die verbuchten persönlichen Bei
träge aufzurechnen. 
Sollte wi
der Erwarten die Beschwerde abgewiesen werden, beantrage er die Auflösung der AHV-Rückstellungen vom beitragspflichtigen Ein
kommen in Abzug zu bringen (
Urk. 
1).
2
.
2
.1
    
Vom Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit werden Beiträge erhoben (
Art. 
3 f. und 8 f. AHVG; 
Art. 
2 und 3 
des Bundesgesetzes über die IV, 
IVG
; 
Art. 
26 und 27 
des Bundesgesetzes über
 
den Erwerbsersatz für Dienstleistende 
und bei Mutterschaft
, 
EOG
). 
Art. 
9 
Abs. 
2 AHVG umschreibt die Abzüge, die vom
 rohen Einkommen für die Ermittlung des beitragspflichtigen Einkommens aus selbständiger Erwerbstätigkeit vorgenommen werden. 
Lit
. f bestimmt, dass der Zins des im Betrieb eingesetzten 
eigenen Kapitals abgezogen wird
.
 
Dieser wird vom Bundesrat auf Antrag der Eidgenössischen Kommission für die Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung festgesetzt (in der vorliegend an
wend
baren, bis 3
1. 
Dezember 2011 gültig gewesenen Fassung). 
2
.2
    
Das Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit und das im Betrieb einge
setzte eigene Kapital werden von den kantonalen Steuerbehörden ermittelt und 
den Ausgleichskassen gemeldet (
Art. 
9 
Abs. 
3
 
AHVG).
 
Gemäss
 der vom 1. Janu
ar
 2001 bis 31. Dezember 2011 gültig gewesenen Fassung von Art. 27 Abs. 1 der Verordnung 
über AHVV
 (AHVV) verlangten die Ausgleichskassen für die ihnen anges
chlossenen s
elbständig
 E
rwerbenden von den kantonalen Steuerbehörden 
die für die Berechnung der Beiträge erforderlichen Angaben. In Abzug ge
brach
te 
Beiträge an die Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversi
cherung so
wie an 
den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mutterschaft
 waren von den
 Steuer
behörden wieder aufzurechnen. 
Der Zweck der Beitragsaufrechnung 
bestand
 darin, die unterschiedliche Be
hand
lung der persönlichen Beiträge in Bundessteuer- und AHV-Recht dadurch auszu
gleichen, dass eine steuerlich zulässige Operation rückgängig gemacht wird (BGE
 111 V 289).
2
.3
    
Aufgrund der Änderung vom 1
7. 
Juni 2011 des AHVG (Verbesserung der Durch
führung; AS 2011 4745; 
BBl
 2011 543) trat am 
1. 
Januar 2012 
Art. 
9 
Abs. 
4 AHVG
 in Kraft, welcher
 nunmehr auf Gesetzesstufe
 regelt, dass die steu
er
recht
lich zulässigen Abzüge der Beiträge von den Ausgleichskassen zum von den Steuerbehörden gemeldeten Einkommen hinzuzurechnen sind. Das gemel
dete 
Einkommen ist dabei nach 
Massgabe
 der geltenden Beitragssätze auf 100
 %
 auf
zurechnen.
Mit dieser Änderung wurde auch der zweite Satz von 
Art. 
27 
Abs. 
1 AHVV („In Abzug gebrachte Beiträge an die Alters-, Hinterlassenen und Invalidenversi
che
rung sowie an die Erwerbsersatzordnung sind von den Steuerbehörden wie
der aufzurechnen“) ersatzlos gestrichen.
Sinn und Zweck der Neuregelung ergibt sich aus der 
bundesrätlichen
 Botschaft vom 
3. 
Dezember 2010 zur Änderung des AHVG 
(
Verbesse
rung der Durchfüh
rung des AHVG; 
BBl
 2011 543) mit aller Deutlichkeit. Im Sinne einer admini
strativen Vereinfachung und einheitlichen Gesetzesanwendung sollen die Steuer
b
ehörden von der Beitragsaufrechnung und vom entsprechenden Meldeverkehr 
entlastet werden. Diese Gesetz gewordene legislatorische Absicht nimmt be
wuss
t in Kauf, dass die auf Steuerseite abgezogenen Beiträge nicht zwingend mit den auf AHV-Seite aufgerechneten übereinstimmen, da der steuerliche Ab
zug der Ausgleichskasse nicht gemeldet wird. Der klare Sinn und Zweck der 
Bundes
rechts
anpassung
 besteht in der Vereinfachung der Arbeitsabläufe auf Seiten der Steuerbehörden und Ausgleichskassen
 (BGE 139 
V 537 E. 5.4
).
3
.
3
.1
    
Die zeitliche Anwendbarkeit des am 
1. 
Januar 2012 in Kraft getretenen 
Art. 
9 
Abs. 
4 AHVG wurde mit der Übergangsbestimmung 
"Aufrechnung steuerrecht
lich zulässiger Abzüge" geregelt. 
Gemäss
 dieser Bestimmung gilt 
der neue 
Art. 
9 
Abs. 
4 AHVG
 für alle Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit, die nach dem Inkrafttreten dieser Änderung von den Steuerbehörden gemeldet werden.
3
.2
    
Die Steuermeldung
en
 
betreffend 
die 
Beitragsj
ahre 2007 und 2008
 
datieren vom 9
. 
Oktober 2013
 (
Urk. 
8/7 und 
Urk. 
8/8
). Die Meldung
en
 erfolgte
n
 somit nach 
Inkrafttreten von 
Art. 
9 
Abs. 
4 AHVG in der heute gültigen Fassung.
3
.3
    
Nach 
Art. 
190 
der Bundesverfassung 
sind Bundesgesetze und Völkerrecht für das Bundesgericht und die anderen rechtsanwendenden
 Behörden 
massgebend
. Damit kann Bundesgesetzen weder im Rahmen der abstrakten noch der kon
kre
ten Normenkontrolle die Anwendung versagt werden (BGE 136 I 49 E.
 
3.1). Es steht daher dem hiesigen Gericht nicht offen, 
die 
Übergangsbestimmung 
zur 
An
wendung des revidierten 
Art. 
9 
Abs. 
4 AHVG auf seine 
Verfassungsmässig
kei
t
 zu überprüfen
. 
Da die Meldung
en
 der Steuerbehörden erst nach dem In
kraft
treten von 
Art. 
9 
Abs. 
4 AHVG am 
1. 
Januar 2012 erfolgte
n
, 
hat die Auf
rech
nung der Beiträge für die Festsetzung des beitragspflichtigen Einkommens der 
Jahre 2007 und 2008 
somit 
gemäss
 
Art. 
9 
Abs. 
4 AHVG in der ab 1. 
Januar 2012
 gültigen Fassung zu 
geschehen
. 
Dementsprechend wandte auch das Bun
desge
richt in einem am 1
3. 
Dezember 2013 ergangenen Urteil 
Art. 
9 
Abs. 
4 AHVG bei einem analogen Sachverhalt (Beitragsjahr
e 2008 und 2009
, 
Steuer
meldung
 nach dem 
1. 
Januar 2012) ohne Weiteres an
 (BGE 139 V 537)
.
 Es ist daher 
grund
sätzlich nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin eine Aufrechnung gemäss 
Art. 
9 
Abs. 
4 AHVG vorgenommen und nicht auf die ver
buchten per
sön
lichen AHV-Beiträge abgestellt hat.
3.4
    
Hinsichtlich d
es
 vom Beschwerdeführer im Eventualstandpunkt 
geltend 
ge
machte
 Vorbringen
s
, die Auflösung der AHV-Rückstellung sei vom beitrags
pflichtigen Einkommen in Abzug zu bringen, ist zu beachten, 
dass sich aus den Akten keinerlei Hinweise ergeben, dass in den Jahren 2007 und 2008 Rückstel
lungen für AHV-Beiträge aufgelöst worden sind
,
 
was 
in Anwendung von 
Art. 
9 
Abs. 
4 AHVG zu einer doppelten 
Verabgabung
 führen 
würde, die eindeutig und 
klarer
weise
 ausgeschieden werden könnte und über das Ausmass der dem 
System
wechsel
 immanenten Ungenauigkeit zwischen effektiv abgezogenen und aufge
rech
neten Sozialversicherungsbeiträgen hinausgehen würde 
(vgl.
 Urteil des Bun
desgerichts 9C_215/2014 vom 
3. 
September 2014)
. Die vom Beschwer
defüh
rer 
in seiner Beschwerdeschrift 
angeführten „Rückstellungen“ sind im Er
gebnis nicht
s anderes als 
eine Aufrechnung der
 tatsächlich verbuchten Beiträge, zieht der Beschwerdeführer von den 
gemäss
 
Art. 
9 
Abs. 
4 AHVG aufzurechnen
den Beiträgen doch einfach die Differenz zu den tatsächlich verbuchten Beiträ
gen ab (vgl. 
Urk. 
1 S. 3 und 4). Wie dargelegt
 (E. 2.3)
 
wurde mit 
Art. 
9 
Abs. 
4 AHVG 
jedoch 
bewusst i
n Kauf
 genommen
, dass die auf Steuerseite abgezogenen Bei
träge nicht zwingend mit den auf AHV-Seite
 aufgerechneten übereinstimmen. 
4.
    
Bei der Steuermeldung für das Jahr 2010 teilte das kantonale Steueramt 
gemäss
 eigenen Angaben der Beschwerdegegnerin 
f
alsche
 Werte des
 im Betrieb inves
tierten
 Eigenkapital
s
 mit, da keine Umrechnung auf interkantonale 
Reparti
tions
werte
 vorgenommen wurde (Verfahren AB.2015.00003, 
Urk. 
25/1). Soweit 
er
sichtlich, nahm das Steueramt auch für die Steuermeldungen betreffend die Jahre
 2007 und 2008 keine solche Umrechnung vor
, entsprach doch für die Jahre 2007 und 2008 der 
für den Steuersatz 
veranlagte 
„
Anteil 
Personenge
sell
schaften
"
 
– grund
sätzlich 
wie in der fehlerhaften Steuermeldung für das Jahr 
2010
, wo jedoch noch eine zusätzliche Fehlkalkulation gemacht wurde -
 dem gemeldeten im Be
trieb investierten Eigenkapital
 (vgl. 
Urk. 
13/19 und 
Urk. 
8/8 bzw. Urk.
 
13/36 und 
Urk. 
8/7) und ist keine Umrechnung auf interkantonale Repartitionswerte ersichtlich.
 
Da es grundsätzlich Sache der kantonalen Steuer
behörden ist, das für die Bemessung der Beiträge massgebende 
Erwerbsein
kom
men
 aufgrund der rechtskräftigen Veranlagung für die direkte Bundes
steuer, das im Betrieb investierte Eigenkapital aufgrund der entsprechenden rechtskräftigen kantonalen Veranlagung unter Berücksichtigung der interkantonalen 
Reparti
tions
werte
 zu ermitteln (Art. 23 Abs. 1 AHVV) und ihre Angaben für die 
Aus
gleichskassen
 verbindlich sind (Art. 23 Abs. 4 AHVV), ist eine berichtigte 
Steuer
meldung
 einzuholen.
5.
    
Nach dem Gesagten ist d
er angefochtene 
Einspracheentscheid
 vom 1
8. 
Juni 2014 aufzuheben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen
,
 
damit diese beim Steueramt eine 
neue
 Steuermeldung einholt, welche insbeson
dere korrekte Repartitionswerte beinhaltet (vgl. 
Art. 
23 
Abs. 
1 AHVV). Hernach hat die Beschwerdegegnerin die Beiträge für die Jahre 2007 und 2008 neu fest
zusetzen, wobei sie zu berücksichtigen hat, dass das Bundesgericht mit Urteil vom 1
1. 
August 2015
 entschied
 (BGE 141 V 433)
, dass der Abzug für den Zins des im Betrieb eingesetzten eigenen Kapitals 
gemäss
 
Art. 
9 
Abs. 
2 
lit
. f AHVG vor der Aufrechnung der AHV-Beiträge zu erfolgen hat. 
Ausserdem
 wird sie die Verwirkung von Art. 16 Abs. 1 AHVG zu beachten haben.
6
.
    
Nach 
§ 
34 
Abs. 
1 des Gesetzes über das Sozialver
sicherungsgericht (
GSVGer
)
 hat die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der 
Partei
kosten
. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens be
messen (
§ 
34 
Abs. 
3 
GSVGer
).
 
Nach ständiger Rechtsprechung gilt die 
Rückwei
sung
 der Sache an die Verwaltung zur weiteren Abklärung und neuen Verfü
gung als vollständiges Obsiegen (BGE 137 V 57 E. 2.2). 
Unter Berücksichtigung, dass 
vorliegend 
die Rückweisung aus Gründen erfolgt, welche vom Beschwer
de
führer nicht vorgebracht wurden und
 
er 
mit seinem Haupt- und 
Eventual
standpunkt
 unterliegt, 
hat der Beschwerdeführer Anspruch auf eine reduzierte 
Parteientschädigung in Höhe von Fr. 
30
0.-- 
(vgl. Wilhelm in: Zünd/Pfiffner 
Rauber
 [Hrsg.], 
GSVGer
, 2. Auflage, N 10 zu 
§ 
34 mit Hinweis auf das Urteil des damaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts K 20/93 vom 2
7. 
September 1995).
 
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die Beschwerde wird in dem Sinne teilweise gutgeheissen, dass 
der 
Einspracheent
scheid
 der 
Ausgleichskasse Schweizerischer Baumeisterverband
 vom 18. 
Juni 2014 aufge
ho
ben 
und
 die
se
 verpflichtet
 wird
, eine 
neue
 Steuermeldung einzuholen und her
nach die persönlichen Beiträge des Beschwerdeführers für die Jahre 2007 und 2008
 im Sinne der Erwägungen
 neu festzusetzen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Die Beschwerdegegnerin wird
 verpflichtet, 
dem Beschwerdeführer
 eine 
Prozessent
schädigung
 von 
Fr. 
30
0
.-- (inkl. Barauslagen und 
MWSt
) zu bezahlen.
4.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
CompTax
 Treuhand
- 
Ausgleichskasse Schweizerischer Baumeisterverband
- 
Bundesamt für Sozialversicherungen
5.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal
ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
HurstWyler