zh_sozialversicherungsgericht · AL.2020.00189 · 2020-09-25 · de
Rückweisung, um den Beschwerdeführer auf die Möglichkeit eines Rückzugs seiner Einsprache hinzuweisen, bei einer beabsichtigten reformatio in peius im Einspracheverfahren; Gutheissung und Rückweisung.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2020.00189
 
 
II. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Sager als Einzelrichterin
Gerichtsschreiber Volz
Urteil
 vom 
25. September 2020
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse
 8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
1.1
    
X.___
, geboren 1972
, stellte sich am 
4. 
November 2019 
beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) der Arbeitsvermittlung im Umfang eines Arbeitspensums von 100
 %
 
ab 
1. 
Dezember 2019 
zur Verfügung (
Urk. 
5/72
)
. 
Am 
1
5. 
November 2019 
stellte sich 
der Versicherte neu 
ab 1
5. 
Januar 2020 
im Umfang eines Arbeitspensums von 100
 %
 
der Arbeitsvermittlung zur Verfügung (
Urk. 
5/70). 
Damit übereinstimmend meldete sich der Versicherte a
m 2
8. 
Novem
ber 2019 
bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich zum Bezug von Arbeits
losenentschädigung ab 
1
5. 
Januar 2020 
an (
Urk. 
5/64-67 
Ziff. 
1
). 
In 
der Folge bezog der Versicherte innerhalb einer Rahmenfrist für den Leistungsbezug vom 
1
5. 
Januar 2020 bis 1
4. 
Januar 2022 
Arbeitslosenentschädigung 
für die Zeit vom 1
5. 
Januar bis 2
9. 
Februar 2020 im Betrag von insgesamt 
Fr. 
2
’
335.25 
(
Urk. 5/33 und 
Urk. 
5/16
). 
1.2
    
Mit Verfügung vom 1
4. 
Februar 2020 
(
Urk. 
5/20-23
) 
hielt
 
die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
 fest, dass der Versicherte die Voraussetzungen 
einer Befreiung von der 
Erfüllung der Beitragszeit 
wegen der Ausübung einer Erwerbstätigkeit im Ausland während der Zeit vom 1
7. 
Oktober 2016 bis 
8. 
Juni 2018 
für die Zeit ab 1
5. 
Januar 2020 erfülle, dass der versicherte Verdienst auf Grund eines 
Pau
schal
ansatzes 
mit 
Fr. 
3'320.-- 
zu bemessen sei
, und dass der 
Versicherte einen Leis
tungs
anspruch 
im Umfang 
von höchstens 
90 Taggelder
n
 habe.
 Dagegen erhob der
 Versicherte am 2
8. 
Februar 2020 Einsprache (
Urk. 
5/19), worauf die Arbeitslose
nkasse des Kantons Zürich dem Versicherten mit Schreiben vom 2
8. 
Mai 2020 (
Urk. 
5/11) mitteilte, dass er sich erst nach Ablauf einer Frist von 12 Monaten seit Beendigung des letzten Arbeitsverhältnisses im Ausland bei der Arbeitslosen
ver
sicherung zum Leistungsbezug angemeldet habe, weshalb die Voraussetzungen für eine Befreiung von der Erfüllung der Beitragspflicht nicht erfüllt 
seien, dass sein 
Leistungsanspruch 
deshalb 
gänzlich 
zu verneinen sei, 
und dass 
er die bisher zu Unrecht bezogenen Leistungen zurückzuerstatten
 habe
. Dazu nahm der Ver
sicherte am 2
3. 
Juni 2020 Stellung (
Urk. 
5/10). Mit Entscheid 
vom 2
9. 
Juni 2020 (
Urk. 
5/5 = 
Urk. 
2) wies die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich die Einsprache des Versicherten ab, verneinte 
dessen 
Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 1
5. 
Januar 2020 und 
forderte den 
Versicherten 
auf, ihr 
die ihm für den Zeit
raum vom 1
5. 
Januar bis 2
9. 
Februar 2020 zu Unrecht ausgerichteten Versiche
rungsleistungen im Betrag von insgesamt 
Fr. 
2'335.25
 zurückzuerstatten
. 
2.
    
Gegen den 
Einspracheentscheid
 vom 
2
9. 
Juni 2020 
(
Urk. 
2) erhob der Versicherte am 
2
0. 
Juli 2020 
Beschwerde und beantragte sinngemäss, 
dass 
dieser 
a
ufzuheben 
sei, und dass von 
eine
r
 R
ückerstattung im Betrag von 
Fr. 
2'335.25 
abzusehen sei
. Gleichzeitig stellte der Versicherte ein Gesuch um Erlass der Rückerstattung 
im Betrag von 
Fr. 
2'335.2
5. 
    
Mit Beschwerdeantwort vom 
3
0. 
Juli 2020 
(
Urk. 
4
) beantragte die Arbeits
losen
kasse des Kantons Züri
ch die Abweisung der Beschwerde, wovon dem 
Beschwer
deführer am 
3
1. 
Juli 2020 
Kenntnis 
gegeben wurde 
(
Urk. 
7
).
Die Einzelrichterin
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Gemäss 
Art. 
52 
Abs. 
1 
des 
Bundesgesetz
es
 über den Allgemeinen Teil des Sozial
versicherungsrechts (ATSG)
 kann gegen Verfügungen innerhalb von 30 Tagen bei der verfügenden Stelle Einsprache erhoben werden; davon ausgenommen sind prozess- und verfahrensleitende Verfügungen. 
Bei Erhebung einer Einsprache tritt der 
Einspracheentscheid
 an die Stelle der angefochtenen Verfügung
, wobei d
as Verwaltungsverfahren 
mit Erlass des 
Einspracheentscheids
 
abgeschlossen
 
wird 
(
BGE 143 V 295
 E. 4.1.2).
 
1.2
    
Laut 
Art. 
12 
Abs. 
1 
der Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialver
si
cherungsrechts (ATSV)
 ist der Versicherer an das Begehren der Einsprache füh
ren
den Person nicht gebunden; er kann die Verfügung zu Gunsten oder zu Un
guns
ten der Einsprache führenden Partei abändern. Beabsichtigt er, die Verfü
gung zu Ungunsten der Einsprache führenden Person abzuändern, gibt er ihr Gelegenheit zum Rückzug der Einsprache (
Abs. 
2 der genannten Verordnungsbestimmung). Mit diesen Ausführungsbestimmungen hat der Bundesrat die nach 
Art. 
61 
lit
. d ATSG im Beschwerdeverfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht gelten
den Grundsätze auf das 
Einspracheverfahren
 des jeweils verfügenden Versiche
rers
 übertragen. 
Diese 
in 
Art. 
12 
Abs. 
2 ATSV festgelegte doppelte Aufklä
rungs
pflicht beziehungsweise erweiterte Hinweispflicht, wonach der Versicherungs
träger die Einsprache führende Person nicht nur auf die drohende Schlech
ter
stellung (
refor
matio
 in 
peius
), sondern auch auf die Möglichkeit eines Rückzugs ihrer Ein
sprache aufmerksam machen muss, 
galt 
bereits vor dem Inkrafttreten des ATSG und der ATSV 
(
am 
1. 
Januar 2003
)
 
in den
jenigen
 Sozialversicherungsbereichen, welche ein 
Einspracheverfahren
 kannten, 
und stellt gemäss der Rechtsprechung ein 
direkter Ausfluss der verfassungsrechtlichen Garantie des rechtlichen Gehörs 
sowie des Fairnessgebots nach 
Art. 
29 
Abs. 
2 der Bundesverfassung (BV) 
dar 
(
BGE 131 V 414
 E. 1 mit Hinweisen). 
1.3
    
In Bezug auf die Voraussetzungen der Wiedererwägung nach 
Art. 
53 
Abs. 
2 ATSG
, welche
 im Beschwerdeverfahren nach 
Art. 
61 
lit
. d ATSG 
rechtssprechungs
ge
mäss für eine 
reformatio
 in 
peius
 vorausgesetzt werden, gelten g
emäss der Recht
sprechung 
bei einer 
reformatio
 in 
peius
 
i
m 
Einspracheverfahren
 nach 
Art. 
52 
Abs. 
1 ATSG 
in Verbindung mit 
Art. 
12 ATSV 
indes 
nicht die gleichen streng
en Voraussetzungen 
(BGE 142 V 337
). Denn auf Grund des Umstandes, dass das 
Verwaltungsverfahren erst durch 
Erlass des 
Einspracheentscheid
s
 abgeschlossen
 wird
 (BGE 142 V 337 E. 3.2.1), 
muss 
die Verwaltung 
entscheidrelevante
 Sachverhaltsänderungen, die im hängigen 
Einspracheverfahren
 eingetreten sind, 
bei Erlass des 
Einspracheentscheid
s
 berücksichtigen. 
Aus diesem Grunde können 
in Bezug auf im 
Einspracheverfahren
 eingetretene Sachverhaltsänderung nicht die gleichen strengen Voraussetzungen an eine 
reformatio
 in 
peius
 
geknüpft wer
den
, wie sie gemäss Rechtsprechung für
 das Beschwerdeverfahren gelten. 
Diese Rechtsprechung (BGE 142 V 337) ändert 
indes 
n
ichts an der auf Grund von Art. 
12 
Abs. 
2 ATSV sowie 
Art. 
29 
Abs. 
2 BV gebotenen 
erweiterte
n Hinweis
pflicht, wonach die
 Versicherungsträger die Einsprache führende Person 
sowohl 
auf 
die drohende Schlechterstellung, als 
auch auf die Möglichkeit eines Rückzugs ihrer E
insprache aufmerksam machen müssen.
2.
2.1
    
Die Beschwerdegegnerin 
ging 
im angefochtenen 
Einspracheentscheid
 vom 2
9. 
Juni
 2020 (
Urk. 
2) 
davon aus, dass der Beschwerdeführer ab 1
5. 
Januar 2020 keinen Anspruch auf Arbeitslosentschädigung habe, und dass er die ihm für die Zeit vom 1
5. 
Januar bis 2
9. 
Februar 2020 zu Unrecht ausbezahlen Leistungen zurückzu
erstatten habe (S. 4). Die Beschwerdegegnerin hielt sodann fest, 
dass sie dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 2
8. 
Mai 2020 das rechtliche Gehör gewährt habe, und dass der Beschwerdeführer anschliessend am 2
3. 
Juni 2020 dazu Stel
lung genommen habe, weshalb sich die 
Sache als spruchreif erw
i
e
se
n habe
 (S.
 2).
2.2
    
Der Beschwerdeführer bringt 
hiegegen
 vor, dass er die streitigen Versicherungs
leistungen zu Recht erhalten habe, und dass in Bezug auf das von 
ihm 
gestellte Erlassgesuch eine grosse Härte zu bejahen sei (
Urk. 
1). 
3.
3.1
    
Den Akten ist zu entnehmen, dass die Beschwerdege
gnerin 
de
m Beschwerde
füh
rer mit 
einem 
mit «Ihre Einsprache vom 28.02.2020 - Rechtliches Gehör» beti
tel
ten Schreiben vom 2
8. 
Mai 2020 (
Urk. 
5/11) 
davon in Kenntnis
 
set
zte, dass sie 
beabsichtige, im Sinne einer 
reformatio
 in 
peius
 mit dem zu fällenden 
Ein
spra
cheentscheid
 
seinen 
Anspruch auf Arbeitslosen
entschädigung ab 1
5. 
Januar 2020 gänzlich zu verneinen, weil die Voraussetzungen zur Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit nicht erfüllt 
worden seien 
(S. 1). Die Beschwerde
gegnerin setzte dem Beschwerdeführer sodann ei
ne Frist bis 3
0. 
Juni 2020 an, «
um sich zu dieser verä
nderten Ausgangslage zu äussern»
, und wies ihn d
arauf hin, dass im Säum
nisfall «
im Sinne der obigen
 Ausführungen verfahren»
 werde. Auf die Möglichkeit eines Rückzugs seiner Einsprache wies die Beschwer
degegnerin den Beschwerde
führer indes nicht hin. 
3.2
    
Der Beschwerdeführer 
nahm in seinem Schreiben vom 2
3. 
Juni 2020 (
Urk. 
5/10) zum Schreiben der Beschwerdegegnerin vom 2
8. 
Mai 2020 Stellung und hielt darin 
unter anderem 
fest: «Im Interesse aller beteiligen Personen schlage ich vor, diesen Fall als ‹abgeschlossen‹ zu betrachten». 
4.
4.1
    
Demnach
 steht fest, dass die Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführer vor Erlass des angefochtenen 
Einspracheentscheids
 vom 2
9. 
Juni 2020 (
Urk. 
2) mit Schreiben vom 2
8. 
Mai 2020 (
Urk. 
5/11) zwar auf 
eine 
drohende Schlechter
stel
lung 
beziehungsweise 
auf eine 
reformatio
 in 
peius
 hinwies
, 
dass sie 
ihn 
indes nicht a
uf die Möglichkeit eines Rückzugs 
seiner
 Einsprache aufmerksam 
machte. 
Damit hat die Beschwerdegegnerin 
die Bestimmung von 
Art. 
12 
Abs. 
2
 ATSV
, 
wonach 
die versicherte Person auf die Möglichkeit eines Rückzugs ihrer Ein
sprache aufmerksam zu machen
 ist
, wenn sie die angefochtene 
Verfügung zu Ungunsten der Einsprache führenden Partei abändern
 will
, verletzt
.
 
Da diese Be
stimmung zugleich eine Konkretisierung des verfassungsmässigen Anspruchs auf rechtliches Gehör ist, hat 
sie 
damit gleichzeitig den Anspruch des Beschwer
deführers auf rechtliches Gehör verletzt.
 Diese Verletzung 
des rechtlichen Gehörs 
des Beschwerdeführers 
erschein
t
 hier 
als besonders schwerwiegend. Denn der 
Stellungnahme 
des Beschwerdeführers 
vom 2
3. 
Juni 2020 (
vorstehend E.
 3.2
)
 
ist zu entnehmen, dass er 
den Fall
 als «abgeschlossen» betrachten wollte. Diese Aus
sage lässt den Schluss zu, dass es nicht auszuschliessen ist, dass der Beschwer
de
führer 
seine Einsprache 
allenfalls 
zurückgezogen hätte, wenn er auf 
die 
Mög
lich
keit 
eines Rückzugs seiner Einsprache 
hingewiesen worden wäre. 
4.2
    
Nach Gesagtem 
ist eine rechtsgültige Androhung der 
reformatio
 in 
peius
 im Sinne von 
Art. 
12 
Abs. 
2 ATSV durch die 
Beschwerdegegnerin 
zu verneinen
. Der 
ange
fochten
e
 
Einsprache
entscheid
 vom 2
9. 
Juni 2020, welcher in 
Verletzung von 
Art. 
12 
Abs. 
2 ATSV 
erlassen
 wurde
, ist demzufolge 
aufzuheben
. Die Beschwerde
gegnerin, an welche die Sache zurückzuweisen ist, wird vor 
dem Erlass eines neuen 
Einspracheentscheids
, sofern sie nach wie vor eine Schlecht
erstellung für erforderlich halten wird
, 
daher 
de
n
 Beschwerdeführer 
in Nachachtung von Art.
 
12 
Abs. 
2 ATSV nicht nur auf eine drohende Schlechterstellung hinweisen, sondern ihm auch die 
Gelegenheit 
einräumen, seine Einsprache zurückzuziehen.
    
In diesem Sinne ist die Beschwerde daher gutzuheissen.
5.
5
.1
    
Über Rückforderung und - gegebenenfalls - 
Erlass
 derselben wird in der Regel in zwei Schritten verfügt (Art. 3 und 4 ATSV; Urteil des Bundesgerichts I 121/07 vom 
16. Januar 2008). 
Gemäss
 Art. 95
 Abs. 3 
des Bundesgesetzes über die obliga
torische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG)
 unter
breitet die Arbeitslosenkasse ein 
Erlass
gesuch der kantonalen Amtsstelle zum Entscheid.
5.2
    
Die Beschwerdegegnerin wird 
daher 
nach Eintritt der Rechtskraft 
des allenfalls 
neu zu erlassenden 
Einsprachee
ntscheids
 betreffend Rückerstattung 
das Gesuch des Beschwerdeführers 
vom 2
0. 
Juli 2020 
um 
Erlass
 der
 Rückerstattung
 
(
Urk. 
1) 
an die zustä
ndige Amtsstelle überweisen
. 
Die Einzelrichterin erkennt:
1.
    
In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene 
Einspracheentscheid
 vom 2
9. 
Juni
 2020 
aufgehoben, und es wird die Sache an die 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich 
zurückgewiesen, damit diese 
im Sinne der Erwägungen verfahre und anschliessend über die Einsprache des Beschwerdeführers vom 2
8. 
Februar 2020 gegen die Verfügung vom 1
4. 
Februar 2020 
neu befinde
n
.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
X.___
- 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Die EinzelrichterinDer Gerichtsschreiber
SagerVolz