zh_sozialversicherungsgericht · AL.2021.00277 · 2021-10-06 · de
Kein Anspruch auf Insolvenzentschädigung aufgrund Verletzung der Schadenminderungspflicht. Abweisung.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2021.00277
 
 
I. Kammer
Sozialversicherungsrichter Bachofner als Einzelrichter
Gerichtsschreiber Klemmt
Urteil
 vom 
6. 
Oktober 2021
in 
Sachen
X.___
Beschwerdeführerin
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse
 8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
X.___
, geboren 1959, arbeitete 
ab dem
 19. N
ovember 2013 als 
persönliche 
Assistentin 
auf Abruf 
für Y.___
 
sel. 
(nachfolgend: Arbeitgeberin, Urk. 7/42
)
.
 
Ihren letzten Arbeitstag leistete sie gemäss eigenen An
gaben am 31. Juli 2019 (Urk. 
7/49). 
A
m 1
6. 
November 2020 
reichte d
ie Ver
sicherte eine
 Forderung 
über ausstehende Lohnzahlungen
 und Spesen
 für die Monate März bis Juli
 
2019 über insgesamt Fr. 5'146.68 
beim 
Konkursamt
 
Wied
i
kon
-Zürich ein
, nachdem - gemäss gleicher Eingabe - a
m 2
7. 
Oktober 2020 über die Arbeitgeberin der Konkurs eröffnet
 worden war
 (Urk. 7/38 ff.). 
Am 7. Dezember
 
2020 beantragte die Versicherte bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich die Ausrichtung von Insolvenzentschädigung 
im 
Umfang von 
insgesamt 
Fr. 4'988.
20 
(Urk. 7/50). 
    
Mit Verfügung vom 
9. Februar 2021 
verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen Anspruch der Versicherten auf Insolvenzentschädigung mit der Be
gründung, sie sei ihrer Schadenminderungspflicht nicht in genügendem Masse nachgekommen
 (Urk. 7/21 f.). Die dagegen am 8. März 2021 erhobene Einsprache (Urk. 7/16 ff.) wies die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit 
Einspracheent
scheid
 vom 10. August 2021 (Urk. 7/12 ff. = Urk. 2) ab. 
2.
    
Dagegen erhob die Versicherte am 31. August 2021 Beschwerde und beantragte die Ausrichtung von Insolvenzentschädigung im Umfang von Fr. 5'146.68 (Urk. 1 S. 2). Die Beschwerdegegnerin schloss mit Beschwerdeantwort vom 15. Septem
ber 2021 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). Dies wurde der Beschwerde
führerin mit Verfügung vom 20. September 2021 zur Kenntnis gebracht (Urk. 9). 
Der Einzelrichter
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Da der Streitwert Fr. 30’000.-- nicht übersteigt, fällt die Beurteilung der 
Beschwer
de
 in die einzelrichterliche Zuständigkeit (§ 11 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, 
GSVGer
, in der ab 1. Juni 2020 geltenden Fas
sung).
1.2
    
Gemäss Art. 51 Abs. 1 
des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen
versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG)
 haben beitragspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der 
Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn:
a)
    
gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen oder
b)
    
der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offen
sichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger 
bereit findet
, die Kosten vorzuschiessen, oder
c)
    
sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben 
    
oder bei Bewilligung der Nachlassstundung oder richterlichem Konkursaufschub (
Art. 
58 AVIG).
    
Die Aufzählung der Insolvenztatbestände in 
Art. 
51 
Abs. 
1 und 
Art. 
58 AVIG ist abschliessend (BGE 131 V 196).
1.3
    
Die Insolvenzentschädigung deckt für das gleiche Arbeitsverhältnis Lohnforde
rungen für höchstens die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses, für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag nach 
Art. 
3 
Abs. 
2 AVIG. Als Lohn gelten auch die geschuldeten Zulagen (
Art. 
52 
Abs. 
1 AVIG).
    
1.4
    
Gemäss 
Art. 
55 
Abs. 
1 AVIG muss der Arbeitnehmer im Konkurs- oder Pfän
dungsverfahren alles unternehmen, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeit
geber zu wahren, bis die Kasse ihm mitteilt, dass sie an seiner Stelle in das Verfahren eingetreten ist. Danach muss er die Kasse bei der Verfolgung ihres Anspruchs in jeder zweckdienlichen Weise unterstützen.
    
Die Bestimmung von 
Art. 
55 
Abs. 
1 AVIG, wonach der Arbeitnehmer im Kon
kurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen muss, um seine Ansprüche ge
genüber dem Arbeitgeber zu wahren, bezieht sich dem Wortlaut nach auf das Konkurs- und Pfändungsverfahren. Sie bildet jedoch Ausdruck der allgemeinen Schadenminderungspflicht, welche auch dann Platz greift, wenn das Arbeitsver
hältnis vor der Konkurseröffnung aufgelöst wird (
BGE 114 V 56
 E. 4 mit Hinwei
sen; Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom 1
8. 
November 2013 E. 4.1 und 8C_211/2014 vom 1
7. 
Juli 2014 E. 6.1). Eine ursprüngliche Leistungsverweige
rung infolge Verletzung der Schadenminderungspflicht setzt voraus, dass der ver
sicherten Person ein schweres Verschulden, also vorsätzliches oder grobfahrläs
siges Handeln oder Unterlassen vorgeworfen werden kann. Dem Erfordernis der Verhältnismässigkeit ist mit dem Ausmass der von den Arbeitnehmern zu erwar
tenden Vorkehrungen Rechnung zu tragen, welche sich nach den jeweiligen Um
ständen des Einzelfalls richtet (Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom 
1
8. 
November
 
2013 E. 4.1, 8C_211/2014 vom 1
7. 
Juli
 
2014 E. 6.1 und 8C_641/2014 vom 2
7. 
Januar 2015 E. 4.1).
    
Dabei kann es nicht Sache der versicherten Person sein, darüber zu entscheiden, ob sie weitere Vorkehren zur Realisierung der Lohnansprüche treffen will und ob diese erfolgsversprechend sind oder nicht. Das für den Anspruch auf Insol
venzentschädigung gesetzlich vorgeschriebene fortgeschrittene Zwangsvollstre
ckungs
verfahren ist durchaus sinnvoll, weil bekanntlich viele Schuldner erst unter dem Druck der unmittelbar bevorstehenden Konkurseröffnung oder Pfän
dung ihren Zahlungspflichten nachkommen (
BGE 131 V 196
 E. 4.1.2). Das Er
rei
chen eines gesetzlich vorgeschriebenen fortgeschrittenen Zwangsvoll
stre
ckungs
ver
fahrens (
Art. 
51 
Abs. 
1 und 
Art. 
58 AVIG) bildet für den Anspruch auf Insolven
zentschädigung zwingende Voraussetzung (Urteile des Bundes
gerichts 8C_462/2009 vom 
3. 
August 2009 E. 3.2.1 und C 243/06 vom 1
6. 
Januar 2006).
    
Damit die Schadenminderungspflicht erfüllt wird und Anspruch auf Insolvenz
entschädigung besteht, genügt es nicht, unmissverständliche Zeichen zur Gel
tendmachung der Lohnforderungen zu setzen. Gefordert ist auch eine konse
quente und kontinuierliche Weiterverfolgung der eingeleiteten Schritte, welche in eines der vom Gesetz geforderten zwangsvollstreckungsrechtlichen Stadien münden müssen. Arbeitnehmer sollen sich gegenüber dem Arbeitgeber nämlich so verhalten, als ob es das Institut der Insolvenzentschädigung gar nicht gäbe. Die
ses Erfordernis lässt ein längeres 
Untätigsein
 nicht zu (Urteile des Bundes
gerichts 8C_462/2009 vom 
3. 
August
 
2009 E. 3.3 und 8C_211/2014 vom 1
7. 
Juli 2014 E. 6.1). 
    
Machen Arbeitnehmer gegenüber dem Arbeitgeber während längerer Zeit keine Anstalten, ihrer Lohnforderung mit hinreichender Deutlichkeit Ausdruck zu ver
leihen, signalisieren sie mangelndes Interesse. Dadurch verlieren sie auch gegen
über der Arbeitslosenversicherung ihre Schutzbedürftigkeit und Schutzwürdigkeit (Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom 1
8. 
November 2013 E. 4.1 und 8C_211/2014 vom 1
7. 
Juli 2014 E. 6.1).
2.
    
2.1
    
Die Beschwerdegegnerin erwog im angefochtenen 
Einspracheentscheid
, die Be
schwerdeführerin habe ihren letzten Lohn im Februar 2020 (richtig: 2019, Urk. 1 S. 1) erhalten und danach noch während rund fünf Monaten weitergearbeitet. Sie habe die offenen Lohnforderungen stets nur mündlich und per WhatsApp ge
mahnt. Die Beschwerdeführerin sei vorliegend 
aufgrund des monatlich wachsen
den Lohnausstandes 
gehalten gewesen, 
ihre Forderung 
bereits während der Dauer 
der Anstellung unmissverständlich geltend zu machen. Es handle sich um eine langandauernde Nichterfüllung der vertraglichen Verpflichtungen seitens der Arbeitgeberin. Auch nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses habe die Be
schwer
de
führerin gänzlich auf rechtliche Schritte verzichtet (Urk. 2 S. 3). Die Beschwer
deführerin sei daher ihrer Schadenminderungspflicht nicht in genügen
dem Masse nachgekommen (Urk. 2 S. 4).
2.2
    
Die Beschwerdeführerin stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt, ihre Ar
beitgeberin habe ihr ab Ende Februar 
2019 
immer wieder gesagt, sie werde ihren Berater anweisen, die Monatsgehälter zu bezahlen. Die Löhne seien jedoch nie ausbezahlt worden. Sie habe weiterhin auf die Aussagen und schriftlichen Ver
sprechungen ihrer Arbeitgeberin 
vertraut. Aufgrund des freundschaftlichen Ver
hältnisses zu ihrer Arbeitgeberin habe sie weder Klage erhoben noch eine Betrei
bung eingeleitet (Urk. 1 S. 1).
2.3
    
Strittig und zu prüfen ist der Anspruch der Beschwerdeführerin auf Insolvenzent
schädigung und in diesem Zusammenhang, ob sie ihrer Schadenminderungs
pflicht in hinreichendem Masse nachgekommen ist.
3.
3.1
    
Es ist aktenkundig, dass
 die Beschwerdeführerin im Zeitraum zwischen dem 12. 
März
 
2019 
bis zu ihrem letzten Arbeitstag am 31. Juli 2019 keine Lohnzah
lungen
 
mehr 
von ihrer Arbeitgeberin erhalten hat (Urk. 7/31 f.). Die Beschwerde
führerin fordert in diesem Zusammenhang Insolvenzentschädigung für die offe
nen Lohnforderungen für die Monate März bis Juli 2019 (Urk. 1 S. 1). 
Da die
 Insolvenzentschädigung lediglich Lohnforderungen für höchstens die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses deckt (
Art. 
 
52 
Abs. 
 
1 AVIG)
, können vorliegend höchstens die Lohnforderungen von April bis Juli 2019 strittig sein
.
3.
2
    
Das 
Mass
 der vorausgesetzten Schadenminderungspflicht richtet sich nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls. Vom Arbeitnehmer wird in der Regel nicht verlangt, dass er bereits während des bestehenden Arbeitsverhältnisses gegen den Arbeitgeber eine Betreibung einleitet oder eine Klage einreicht. Er hat jedoch seine Lohnforderung gegenüber dem Arbeitgeber in eindeutiger und unmissver
ständlicher Weise geltend zu machen. Zu weitergehenden Schritten ist die versi
cherte Person dann gehalten, wenn es sich um erhebliche Lohnausstände handelt und sie konkret mit einem Lohnverlust rechnen muss. Denn es geht auch für die Zeit vor Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht an, dass die versicherte Person ohne hinreichenden Grund während längerer Zeit keine rechtlichen Schritte zur Realisierung erheblicher Lohnausstände unternimmt, obschon sie konkret mit 
dem Verlust der geschuldeten Gehälter rechnen muss (Urteil des Bundesgerichts 8C_79/2019 vom 21. Mai
 
2019 E. 3.2 mit weiteren Hinweisen). 
    
Das Bundesgericht weist sodann immer wieder darauf hin, dass die Schritte zur Geltendmachung ausstehender Löhne mit zunehmender Dauer und wachsender Höhe des Ausstands auch im bestehenden Arbeitsverhältnis intensiviert werden müssen (Urteile des Bundesgerichts 8C_820/2019 vom 29. April 2020 E. 4.3.1 und 8C_641/2014 vom 27. Januar 2015 E. 4.1 und 4.3, je mit Hinweisen).
3.
3
    
Eine solche Intensivierung der Bemühungen um das Realisieren der Lohngutha
ben ist vorliegend nicht ersichtlich. 
Die Beschwerdeführerin hat 
sich trotz der seit März 2019 
ausgebliebenen
 
Zahlungen
 erst am 8. Juni 2019 ein erstes Mal 
per WhatsApp 
bei ihrer ehemaligen Arbeitgeberin nach den ausstehenden Löhnen erkundigt. 
Danach folgten weitere Erkundigungen 
per WhatsApp 
am 19. J
uni, 
23. Juli 
und 7. September
 
2019 (Urk. 7/24)
, bis 
die Beschwerdeführerin
 am 8. September
 
2019 erstmals erklärte, sie erwarte den ausstehenden Lohn umge
hend (Urk. 7/25). Eine 
konkrete
 Fristansetzung erfolgte 
dann 
erst am 14. Oktober 2019, als die B
eschwerdeführerin der Arbeitgeberin mitteilte, sie warte noch bis Ende Woche auf eine Antwort (Urk. 7/26). 
G
egenüber 
Z.___
, welcher gemäss Ausführungen der Beschwerdeführerin der Rechtsanwalt der Arbeit
geberin gewesen sei (Urk. 7/27), führte sie am 11. Oktober 2019 aus, sie wolle die Arbeitgeberin nur ungern anzeigen, habe allerdings genug gewartet und gehofft (Urk. 7/2
6
). 
Damit
 begnügte sich die B
eschwerdeführerin 
grösstenteils mit freund
li
chen Erinnerungen
. Ihre
 Fristansetzungen vom 8. September und 14. Okto
ber
 
2019 verband sie im Übrigen nicht mit konkreten Sä
umnisan
dro
hungen (Urk. 7/25 f.). Auch
 
auf 
ihre 
Nachricht 
an 
Z.___
 
vom 11. Okto
ber
 
2019 
(Urk. 7/26) 
liess sie keine rechtlichen 
Schritte
 folgen
, obschon es sich um 
erhebliche Lohnausstände (fünf Monate von März bis Juli
 
2019) handelte
 und es ihr 
im Laufe der Zeit 
aufgrund der spärlichen Reaktionen der A
rbeitgeberin hätte 
bewusst werden
 
müssen
, dass sie nicht mit einer baldigen Lohnzahlung rechnen konnte
. 
Indem die Beschwerdeführerin es somit an der gebotenen Intensität und Konsequenz im Bemühen um die Realisierung 
ihrer
 Lohnforderungen fehlen liess, verletzte sie die Schadenminderungspflicht, wie sie ihr zur Wahrung ihres An
spruchs auf Insolvenzentschädigung auferlegt war.
    
Das freundschaftliche Verhältnis zwischen der Beschwerdeführerin und ihrer Ar
beitgeberin 
kann dabei
 nicht als hinreichende Begründung für das 
Untätigbleiben
 der Beschwerdeführerin
 gelten
. Dass die Beschwerdeführerin im Hinblick auf die freundschaftliche Bindung 
von weiteren Massnahmen zur Realisierung der Lohn
ansprüche 
absah
, mag zwar aus persönlicher Sicht als verständlich erscheinen, hat unter arbeitslosenversicherungsrechtlichen Aspekten aber schon aus Gründen 
der Gleichbehandlung der Versicherten unberücksichtigt zu bleiben
 (
vgl. 
Urteil des Bundesgerichts 8C_682/2009 vom 23. Oktober
 
2009 E. 4.2). Auch, dass die Arbeitgeberin 
erkrankte und 
offenbar im September
 
2019 in ein Pflegeheim ein
getreten 
war
, vermag die fehlende Konsequenz 
der Beschwerdeführerin nicht zu rechtfertigen, zumal die Arbeitgeberin ihr am 8. September
 
2019 mitgeteilt hatte, dass 
Z.___
 die Löhne regle (Urk. 7/25). 
Auch gegenüber diesem unternahm 
die Beschwerdeführerin
 jedoch keine weiteren rechtlichen Schritte. 
Sodann ist nicht von Belang, dass die Arbeitgeberin offenbar 
eine
 Rente der Inva
lidenversicherung 
und
 Ergänzungsleistungen erhielt
 (
Urk. 
 1 S. 1)
, kam sie doch trotz dieser finanziellen Mittel ihrer Zahlungspflicht gegenüber der Beschwerde
führerin nicht nach. 
3.
4
    
Nach dem Gesagten ist die Beschwerdeführerin ihren Pflichten 
gemäss
 Art. 55 Abs. 1 AVIG in grobfahrlässiger Weise nicht nachgekommen. Die Beschwerde
gegnerin hat den Anspruch auf Insolvenzentschädigung folglich zu Recht ver
neint. Der angefochtene 
Einspracheentscheid
 erweist sich demnach als rechtens, was zur Abweisung der Beschwerde führt. 
Unter diesen Umständen kann 
offen bleiben
, ob die übrigen Anspruchsvoraussetzungen 
gemäss
 
Art. 
51 AVIG erfüllt wären.
Der Einzelrichter erkennt:
1.
    
Die 
Beschwerde
 wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
X.___
- 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundesge
setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind bei
zulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der EinzelrichterDer Gerichtsschreiber
BachofnerKlemmt