zh_sozialversicherungsgericht · AL.2006.00309 · 2007-12-20 · de
unterlassene Aufklärungspflicht seitens des RAV-Beraters geht der an sich bestehenden Vermittlungsfähigkeit vor


AL.2006.00309


 


Sozialversicherungsgericht


des Kantons Zürich


IV. Kammer


Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender


Sozialversicherungsrichter Hurst


Ersatzrichterin Arnold Gramigna


Gerichtssekretärin Spross


Urteil vom 20. Dezember 2007


in Sachen


P.___


 


Beschwerdeführer


 


gegen


 


Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)


Abteilung Arbeitslosenversicherung


Postfach, 8090 Zürich


Beschwerdegegner


 


 


 


 


 


Sachverhalt:


1.       Am 1. Dezember 2005 meldete sich der 1962 geborene P.___ nach dem 26. September 2003 (Urk. 7/29) und dem 8. Oktober 2004 (Urk. 7/26) erneut beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 7/22/1), nachdem er am 23. Oktober 2005 um Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung ersucht hatte (Urk. 7/10). Per 20. Dezember 2005 wurde P.___ bereits wieder von der Arbeitsvermittlung abgemeldet (Urk. 7/22/2). Mit Verfügung vom 6. Februar 2006 verneinte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) die Vermittlungsfähigkeit des Versicherten ab dem 1. Dezember 2005 (Urk. 7/2). Dagegen erhob er am 28. Februar 2006 Einsprache (Urk. 7/1), welche das AWA am 12. Juli 2006 abwies (Urk. 2). Inzwischen hatte sich P.___ am 18. April 2006 erneut zur Arbeitsvermittlung angemeldet (Urk. 7/11/2) und tags darauf um Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung ersucht (Urk. 7/10).


 


2.       Gegen den Einspracheentscheid reichte P.___ am 28. August 2006 Beschwerde ein mit dem Antrag, seine Vermittlungsfähigkeit sowie der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung seien ab dem 1. Dezember 2005 zu bejahen (Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 21. September 2006 ersuchte der Beschwerdegegner um Abweisung der Beschwerde (Urk. 6) und verwies dabei insbesondere auf die Begründung im angefochtenen Einspracheentscheid. Am 25. September 2006 schloss das Gericht den Schriftenwechsel (Urk. 8). 


 


3.       Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.


 


 


 


Das Gericht zieht in Erwägung:


1.


1.1     Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdegegner dem Beschwerdeführer die Vermittlungsfähigkeit zu Recht abgesprochen hat. Zur Begründung des Einspracheentscheides führt der Beschwerdegegner aus, aus den Akten gehe hervor, dass sich der Beschwerdeführer seit dem 2. August 1999 (letztmals ab dem 1. Dezember 2005) zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung sowie zur Stellenvermittlung im Umfang von 100 % einer Vollzeitbeschäftigung angemeldet habe. Zudem sei ersichtlich, dass er seit Jahren beim selben Arbeitgeber, dem A.___ in E.___, als Koch "B.___" angestellt sei. Mit Schreiben vom 20. August 2003 habe der Arbeitgeber dem Beschwerdeführer mitgeteilt, dass der Jahresvertrag ab dem 3. Februar 2003 in einen Saisonvertrag umgewandelt werden mit Sommersaisonende am 19. Oktober 2003 und Wintersaisonanfang am 19. Dezember 2003. Aufgrund dieses Saisonvertrages sei der Beschwerdeführer ab Mitte April bis Mitte Juni und ab Mitte Oktober bis Mitte Dezember frei gestellt worden und habe sich für diese Zeit jeweils zum Leistungsbezug angemeldet. Bereits vor der Wiederanmeldung per 5. Dezember 2005 habe der Beschwerdeführer am 14. Oktober 2005 einen neuen Arbeitsvertrag mit dem A.___ für die Zeit vom 19. Dezember 2005 bis zum 17. April 2006, sowie am 21. März 2006 für die Anstellung vom 5. Juni bis zum 22. Oktober 2006, unterzeichnet. Der Beschwerdeführer sei demnach auch vor seiner erneuten Anmeldung bei der Arbeitslosenversicherung temporär beschäftigt gewesen. Er könne daher nur dann als vermittlungsfähig gelten, wenn er seither bereit und in der Lage gewesen sei, eine Dauerstelle abzunehmen. Indem der Beschwerdeführer bereits seit Jahren eine befristete Anstellung beim selben Arbeitgeber eingegangen sei und jeweils gewusst habe, das er demzufolge während einigen Wochen im Jahr keine Anstellung haben werde, liege der Schluss nahe, dass er an der Suche und am Antritt einer Dauerstelle nicht interessiert sei. Diese Vermutung werde durch die Tatsache untermauert, dass er lediglich kurz vor seiner erneuten Anmeldung die Stellensuche aufgenommen habe. So habe er seine erste Bemühung am 25. Oktober 2005 und die zweite am 31. Oktober 2005 getätigt, weitere Bemühungen habe er in diesem Monat nicht erbracht. Für den Monat November 2005 habe er fünf Bewerbungen nachgewiesen (am 6., 9., 10., 14. und 25. November 2005), im Dezember 2005 drei (am 2., 5. und 9. Dezember 2005). In der Vorsaison habe er sich am 28. Februar 2005, am 16. März 2005 und im April 2005 viermal beworben (am 14., 18., 22. und 25. April 2005). Der Umstand, dass er lediglich ab Oktober 2005 Bemühungen auszuweisen vermöge, obwohl er bereits gewusst habe, dass er ab Dezember 2005 wieder eine befristete Anstellung haben werde, deute darauf hin, dass der Beschwerdeführer nicht ernsthaft daran interessiert gewesen sei, eine anderweitige (Dauer-)Stelle anzutreten. Bei tatsächlichem Interesse an einer unbefristeten Vollzeitstelle wäre es ihm unbenommen gewesen, sich kontinuierlich um eine solche zu bemühen. Aufgrund des Umstandes, dass er den Folgevertrag mit Beginn am 19. Dezember 2005 bereits am 14. Oktober 2005 unterzeichnet habe und demnach erneut gebunden gewesen sei, habe der Beschwerdeführer lediglich vom 23. Oktober bis zum 18. Dezember 2005 der Arbeitsvermittlung zur Verfügung gestanden. Im Weiteren sei sämtlichen Verträgen zu entnehmen, dass es sich bei der Saisonstelle nur um eine Teilzeitanstellung im Umfang von 80 % gehandelt habe, jeweils von Montag bis Donnerstag mit kostenloser Verpflegung und Unterkunft mit einem Monatslohn von Fr. 4'800.--. Zudem habe der Beschwerdeführer in seiner schriftlichen Stellungnahme vom 2. Februar 2006 ausgeführt, dass er auf diese Saisonstelle angewiesen sei, da sein Arbeitgeber an den Tagen, an welchen er seine Kinder betreue, keine Arbeitseinsätze verlange. Ausserdem sei er als "C.___" engagiert, was ihm bei anderen Stellen weniger angeboten werde. Im A.___ werde sein Wille anerkannt und geschätzt, was sich auch bei seinem Salär zeige. Er befürchte, in seiner Wohnumgebung (Winterthur) keine Anstellung zu denselben Konditionen zu finden. Vor diesem Hintergrund scheine die lediglich verbal geäusserte Bereitschaft des Beschwerdeführers, zugunsten einer Dauerstelle auf seine Saisontätigkeit zu verzichten, wenig wahrscheinlich, zumal er gemäss dem am 21. März 2006 unterzeichneten Arbeitsvertrag wiederum eine befristete Anstellung vom 5. Juni bis zum 22. Oktober 2006 eingegangen sei und vom 18. April bis zur Arbeitsaufnahme ab dem 5. Juni 2006 wiederum Arbeitslosenentschädigung geltend mache. Hinsichtlich des Hinweises des Beschwerdeführers, sein Berater beim RAV habe von seinen befristeten Arbeitsverhältnissen Kenntnis gehabt und ihm versichert, dass seine Anspruchsberichtigung nicht gefährdet sei, sei auf den Grundsatz hinzuweisen, dass niemand Vorteile aus seiner eigenen Rechtsunkenntnis ableiten könne. In Bezug auf die Berufung auf den Vertrauensschutz vermöge der Beschwerdeführer nicht zu belegen, dass eine falsche Auskunft erteilt worden sei, zudem hätte es nicht am RAV gelegen, über eine allfällige Anspruchsberechtigung zu entscheiden, sondern an der Arbeitslosenkasse. Insgesamt habe der Beschwerdeführer das Risiko des Beschäftigungsausfalles zwischen den Anstellungen zu tragen (Urk. 2 S. 3-5). 


1.2     Diesen Ausführungen hält der Beschwerdeführer entgegen, dass er in der Einsprache detailliert darauf hingewiesen habe, dass er sich um eine Vollzeitstelle bemüht habe, denn es sei nicht sein Ziel gewesen, mit Wohnort Winterthur dauernd im D.___ zu arbeiten. Mangels einer schweizerischen Ausbildung zum Koch sei es für ihn schwierig, eine entsprechende Stelle zu finden, obwohl er in F.___ eine Hotelfachschule absolviert habe und im Übrigen gut Deutsch spreche. Er sei seit August 1999 sowohl beim RAV als auch bei verschiedenen Stellenvermittlungsbüros durchgehend als Stellensuchender gemeldet. Er habe aber von dort weder ein entsprechendes Stellenangebot noch eine Zuweisung erhalten, was vielleicht auch daran liege, dass er bereits 44jährig sei, nur über die Aufenthaltsbewilligung B verfüge und seine Ausbildung in F.___ absolviert habe. Zu beachten sei, dass er ursprünglich per 24. Februar 2003 eine Festanstellung im A.___ angetreten habe. Der Vertrag sei aber bereits am 20. August 2003 in eine Saisonanstellung umgewandelt worden. Der Arbeitgeber habe ihm keine Ganzjahresstelle anbieten können. Auf ausdrückliches Anraten seines Beraters beim RAV, Herrn G.___, habe er die Stelle behalten, um vorübergehend die Arbeitslosigkeit zu vermeiden. Seither habe er jeweils in der Hauptsaison im A.___ gearbeitet, dies ebenfalls auf Anraten von Herrn G.___. Dieser kenne ihn seit dem Beginn der Stellensuche, und der Beschwerdeführer habe sich immer an die Instruktionen und Zusicherungen des Beraters gehalten. Er habe Bekannte und Freunde auf seine Stellensuche aufmerksam gemacht und sich über das Internet und diverse Fachzeitschriften über Stellenangebote auf dem Laufenden gehalten. Er habe auch bei mehren Unternehmen nach offenen Stellen nachgefragt, in branchennahen Bereichen gesucht und sich zudem um Stellen im Service bemüht. Leider sei es bis heute trotzdem nicht zu einer Anstellung gekommen. Er sei im H.___ zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen worden, es sei aber nicht zur Vertragsunterzeichnung gekommen, weil der Inhaber einen bestimmten Koch gesucht habe. Mit seinem Arbeitgeber habe er im Übrigen vereinbart, dass er die Stelle jederzeit verlassen könne, wenn er eine andere Lösung finde. So könne er auch den am 21. März 2006 unterzeichneten Vertrag jederzeit kündigen. Der temporäre Einsatz in E.___ bedeute für ihn eine grosse Flexibilität und Mobilität. Seine Ehe sei geschieden, und er habe sich mit seiner Exfrau bezüglich der Kinderbetreuung geeinigt. Zu seinen Familienpflichten gehöre u.a., dass er die gemeinsamen Kinder (geb. 1991 und 1993) am Wochenende in Winterthur betreue. Wenn er in E.___ arbeite, sei er meistens am Feitag Mittag in Winterthur. Für die Kinder und für ihn wäre es ideal gewesen, wenn er eine Anstellung in der Umgebung gefunden hätte, bei der er beispielsweise von Monat bis Feitag in der Zeit zwischen 06.00 Uhr und 24.00 Uhr hätte arbeiten können. Es könne deshalb keine Rede davon sein, dass er sich nicht für eine Dauerstelle in seiner nächsten und weiteren Wohnumgebung interessiert habe. Aufgrund der Ausführungen von Herrn G.___ habe er sich nach Treu und Glauben darauf verlassen, dass seine Anspruchsberechtigung nicht gefährdet sei, wenn er sich nach dessen Direktiven richte. Wenn die Instruktion anders gelautet hätte, hatte er sich darauf eingestellt, wie er dies jetzt tue, nachdem er um die Verneinung der Anspruchsberechtigung seitens des Beschwerdegegners wisse. Dieser habe es versäumt, bei Herrn G.___ die entsprechenden Erkundigungen einzuholen, obwohl der Beschwerdeführer dies ausdrücklich beantragt habe. Insgesamt liege auch in subjektiver Hinsicht Vermittlungsfähigkeit vor. Sodann habe er sich gemäss dem Grundsatz von Treu und Glauben auf die ihm auch heute noch vernünftig und realistisch erscheinenden Ratschläge von Herrn G.___ verlassen und sich entsprechend verhalten dürfen. In diesem Vertrauen sei er zu schützen (Urk. 1 S. 2 ff.).


 


2.       


2.1     Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ist die Vermittlungsfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 lit.
 
f des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG]). Gemäss Art. 15 Abs. 1 AVIG ist die arbeitslose Person vermittlungsfähig, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen und an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen. Zur Vermittlungsfähigkeit gehört demnach nicht nur die Arbeitsfähigkeit im objektiven Sinn, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den persönlichen Verhältnissen während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen (BGE 125 V 58 Erw. 6a, 123 V 216 Erw. 3, je mit Hinweis; ARV 2004 Nr. 2 S. 48 Erw. 1.2, S. 122 Erw. 2.1, S. 188 Erw. 2.2).


2.2         Vermittlungsunfähigkeit liegt unter anderem vor, wenn eine versicherte Person aus persönlichen oder familiären Gründen ihre Arbeitskraft nicht so einsetzen kann oder will, wie es eine Arbeitgeberin oder ein Arbeitgeber normalerweise verlangt. Versicherte, die im Hinblick auf anderweitige Verpflichtungen oder besondere persönliche Umstände lediglich während gewisser Tages- oder Wochenstunden sich erwerblich betätigen wollen, können nur sehr bedingt als vermittlungsfähig anerkannt werden. Denn sind einer versicherten Person bei der Auswahl des Arbeitsplatzes so enge Grenzen gesetzt, dass das Finden einer Stelle sehr ungewiss ist, muss Vermittlungsunfähigkeit angenommen werden. Der Grund für die Einschränkung in den Arbeitsmöglichkeiten spielt dabei keine Rolle (BGE 123 V 216 Erw. 3, 120 V 388 Erw. 3a mit Hinweisen).


2.3         Vermittlungsunfähigkeit liegt unter anderem vor, wenn die versicherte Person nicht bereit oder in der Lage ist, eine Arbeitnehmertätigkeit auszuüben, weil sie eine selbständige Erwerbstätigkeit aufgenommen hat oder aufzunehmen gedenkt, sofern sie dadurch nicht mehr als Arbeitnehmerin oder Arbeitnehmer vermittelt werden kann beziehungsweise ihre Arbeitskraft in dieser Eigenschaft nicht so einsetzen kann oder will, wie es eine Arbeitgeberin oder ein Arbeitgeber normalerweise verlangt. Versicherte, die im Hinblick auf anderweitige Verpflichtungen oder besondere persönliche Umstände lediglich während gewisser Tages- oder Wochenstunden sich erwerblich betätigen wollen, können nur sehr bedingt als vermittlungsfähig anerkannt werden. Denn sind einer versicherten Person bei der Auswahl des Arbeitsplatzes so enge Grenzen gesetzt, dass das Finden einer Stelle sehr ungewiss ist, muss Vermittlungsunfähigkeit angenommen werden (BGE 120 V 388 Erw.
 
3a mit Hinweisen; ARV 2003 Nr. 14 S. 129 Erw. 2.1).


3.       


3.1         Hinsichtlich des Sachverhaltes in Bezug auf die Arbeitsverhältnisse des Beschwerdeführers mit dem A.___ kann grundsätzlich auf die zutreffenden Ausführungen des Beschwerdegegners im Einspracheentscheid verwiesen werden. Demnach ist ausgewiesen, dass der Hotelier dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 20. August 2003 (Urk. 7/36) mitteilte, dass sein Jahresvertrag vom 3. Februar 2003 in einen Saisonvertrag umgewandelt werde. Das Sommersaisonende falle auf den 20. August 2003, die Wintersaison beginne am 19. Dezember 2003. In der Folge schloss der Beschwerdeführer einen Saisonvertrag nach dem anderen ab, nämlich je einen für die Sommer- und einen für die Wintersaison, immer mit demselben Inhalt. Danach wurde er jeweils als B.___ zu 80 % beschäftigt und mit einem Monatslohn von Fr. 4'800.-- entlöhnt. Das Arbeitsverhältnis war befristet und kündbar mit einer Frist von einem Monat auf das Ende eines Monats (vgl. Urk. 7/13, Urk. 7/14 und Urk. 7/32-35). Der Arbeitgeber stellte nach jedem ausgelaufenen Arbeitsverhältnis auch die entsprechende Arbeitgeberbescheinigung aus, welche ein Pensum von 33,6 bei 42 Stunden/Woche (= 80 %) ausweisen (vgl. Urk. 7/12, Urk. 7/23 und Urk. 7/30-31). Anschliessend an das Ende des Arbeitsverhältnisses erfolgte seitens des Beschwerdeführers eine Wiederanmeldung beim RAV (vgl. Urk. 7/11/1, Urk. 7/22/1, Urk. 7/26, Urk. 7/27 und Urk. 7/29), alsdann die Antragstellung (vgl. Urk. 7/10 und Urk. 7/21, letztmals am 19. April 2006) und mit ebensolcher Regelmässigkeit eine Abmeldebestätigung (vgl. 7/22/2, Urk. 7/25 und Urk. 7/28). Am 1. Januar 2006 überwies die Arbeitslosenkasse IAW dem Beschwerdegegner den Fall zum Entscheid bezüglich der Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers für eine dritte Rahmenfrist, nachdem die erste Rahmenfrist für den Leistungsbezug vom 1. Dezember 2001 bis zum 30. November 2003 und die zweite vom 1. Dezember 2003 bis zum 30. November 2005 gedauert hatte. Die Arbeitslosenkasse wies darauf hin, dass sie bereits einmal Zweifel an der Vermittlungsfähigkeit gehabt habe, welche vom RAV zerstreut worden seien. Zudem habe der Beschwerdeführer seine Arbeitsbemühungen seit Juli 2004 zum Teil nicht ordnungsgemäss eingereicht bzw. diese seien nicht richtig kontrolliert worden (Urk. 7/4). 


3.2     In seiner Stellungnahme zur Abklärung der Vermittlungsfähigkeit führte der Beschwerdeführer am 2. Februar 2006 aus, er melde sich entsprechend den Anweisungen seines RAV-Beraters jeweils einen Monat vor dem Ende der Saisonstelle beim RAV. Sein Berater mache auch Zuweisungen, die er gerne verfolge, aber seit drei Jahren sei die Lage auf dem Gastro-Markt schwierig. Zudem sei er wegen fehlender Arbeit im Raum Winterthur auf die Saisonstelle angewiesen, weil der Arbeitgeber an den Tagen, an denen er seine Kinder betreue, keine Arbeitsleistung verlange. Er habe sich auch bei Stellenvermittlungsbüros eingeschrieben, aber nie eine Rückmeldung erhalten. Zudem habe er schriftliche Bewerbungen an verschiedene Schulen und Gemeinden in und um Winterthur für F.___ Kochkurse geschickt und sich mit Erfolg beworben (Zwischenverdienst). Vom 23. Oktober bis zum 19. Dezember 2005 habe er sich erfolglos auf elf Stellen beworben. Für die I.___ GmbH sei er als C.___kursleiter tätig. Er dürfe als Inhaber einer B-Bewilligung nicht selbständig Kochkurse durchführen. Um einen Kurs leiten zu können, benötige er eine spezielle Bewilligung, welche Fr. 100.-- koste. Mit vier Stunden verdiene er zwischen Fr. 40.-- bis Fr. 60.-- pro Stunde, weshalb sich die Fr. 100.-- für die Bewilligung nicht lohne und er mit seinem Schweizer Kollegen eine GmbH gegründet habe. Mit seinem Einkommen aus der I.___ GmbH möchte er sich wenigstens in der Zwischensaison eine kleine Einnahme durch die Kochkurse sichern. Die GmbH sei durch Sacheinlage des Partners gegründet worden. Mit der Unternehmung habe er noch nicht richtig begonnen, weil er mit seiner Saisonstelle beschäftigt sei. Er stelle sich von Montag bis Freitag zwischen 06.00 Uhr und 24.00 Uhr der Arbeitsvermittlung zur Verfügung. Eine feste Stelle und ein sicheres Einkommen sei im wichtiger als die GmbH. Er wäre bereit, auf die Tätigkeit für die GmbH zu verzichten, wenn die Arbeit überzeugend sei (Urk. 7/3/5-7). 


3.3     Der Beschwerdegegner zweifelte mit guten Gründen an der Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers (vgl. Urk. 7/2).


3.3.1   Richtig ist zunächst, dass der Beschwerdeführer aufgrund der vom 21. Dezember 2004 bis zum 6. April 2005 (Urk. 7/34) und vom 13. Juni 2005 bis zum 22. Oktober 2005 (Urk. 7/32) bzw. vom 19. Dezember 2005 bis zum 17. April 2006 dauernden befristeten Arbeitsverhältnisse mit dem A.___ (Urk. 7/14) immer wieder auf einen bestimmten Termin anderweitig disponierte und deshalb für eine neue Beschäftigung nur noch während relativ kurzer Zeit zur Verfügung stand. In einem solchen Fall sind nämlich die Aussichten, zwischen dem Verlust der alten und dem Antritt der neuen Stelle von einem anderen Arbeitgeber angestellt zu werden, verhältnismässig gering. Entscheidend für die Beurteilung des Einzelfalles ist dabei, ob mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit angenommen werden kann, dass ein Arbeitgeber die versicherte Person für die konkret zur Verfügung stehende Zeit noch einstellen würde (BGE 126 V 522 Erw. 3a mit Hinweisen), was im vorliegenden Fall offensichtlich nicht zugetroffen hat, nachdem der Beschwerdeführer jeweils kurz nach dem Auslaufen des einen Vertrages bereits über einen neuen Saisonvertrag verfügt hat. Weil der Beschwerdeführer immer nur befristete Stellen antreten konnte, greift sodann die Regelung nicht, welche an die Vermittlungsbereitschaft dann weniger hohe Anforderungen stellt, wenn die versicherte Person vor dem Antritt einer Dauerstelle steht (vgl. Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts [EVG] in Sachen T. vom 11. Oktober 2004, C 132/04, Erw. 2.4). Indessen darf aufgrund des Arbeitsvertrages und der Stellungnahme des Arbeitgebers (Urk. 3/2) angenommen werden, dass der Beschwerdeführer seine saisonale Tätigkeit jederzeit zugunsten einer unbefristeten Stelle hätte aufgeben können, weshalb allein aus dem Umstand des wiederholten Eingehens befristeter Arbeitsverträge noch nicht auf Vermittlungsunfähigkeit geschlossen werden darf.  


3.3.2         Alsdann lässt die Bilanz der in den Akten liegenden persönlichen Arbeitsbemühungen mit zwölf schriftlichen und telefonischen Bewerbungen in den Monaten November und Dezember 2004 (Urk. 7/50/5), sechs Arbeitsbemühungen in den Monaten Februar bis April 2005 (Urk. 7/50/3) und elf Bewerbungen in den Monaten Oktober bis Dezember 2005 (Urk. 7/50/2) zumindest teilweise auf fortdauernd ungenügende Arbeitsbemühungen schliessen, welche ebenfalls zur Annahme von Vermittlungsunfähigkeit führte (vgl. BGE 112 V 218 Erw. 1b). 


3.3.4         Schliesslich lässt auch die Tatsache, dass der Beschwerdeführer gemäss Handelsregisterauszug (Urk. 7/20/5) ab dem 22. September 2004 zunächst als Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift und einer Stammeinlage von Fr. 9'000.--, ab dem 22. Oktober 2004 als Gesellschafter und Geschäftsführer mit Kollektivunterschrift zu zweien und einer Stammeinlage von Fr. 9'000.-- in der I.___ GmbH eingetragen ist, Zweifel an seiner Vermittlungsfähigkeit aufkommen. Die Zwischenverdienstabrechnungen der Monate Mai, Juni, Oktober und November 2005, wo der Beschwerdeführer für die Durchführung von Kochkursen - entgegen der Homepage nicht nur am Freitag und Samstag (Urk. 7/20/1-4) - dienstags, mittwochs, donnerstags und samstags im Umfang von je zehn Stunden tätig war (Urk. 7/24/1-2, Urk. 7/43, Urk. 7/44 und Urk. 7/46) schliessen allerdings die Annahme einer bloss vorübergehenden selbständigen Tätigkeit zur Überbrückung der Zeit zwischen dem Stellenverlust und dem Antritt einer weiteren Arbeit im Angestelltenverhältnis nicht aus, da es sich dabei um zeitlich beschränkte, investitionsarme Tätigkeiten handelte (vgl. Urteil des EVG in Sachen M. vom 27. April 2006 [C 200/05, Erw. 2]). 


3.3.5         Insgesamt sprechen erhebliche Indizien gegen eine Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers. Die Frage kann indessen aufgrund der nachfolgenden Erwägungen offen bleiben.


 


4.       Zu Recht wirft der Beschwerdeführer die Frage auf, ob er seitens der zuständigen Behörden ausreichend über seine Rechte und Pflichten aufgeklärt worden ist bzw. ob er aus der Tatsache, dass der Berater beim RAV über seine Situation informiert gewesen ist, etwas zu seinen Gunsten ableiten kann.


4.1     Gemäss Art. 27 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) sind die Versicherungsträger und Durchführungsorgane der einzelnen Sozialversicherungen verpflichtet, im Rahmen ihres Zuständigkeitsbereiches die interessierten Personen über ihre Rechte und Pflichten aufzuklären (Abs. 1). Jede Person hat Anspruch auf grundsätzlich unentgeltliche Beratung über ihre Rechte und Pflichten. Dafür zuständig sind die Versicherungsträger, denen gegenüber die Rechte geltend zu machen oder die Pflichten zu erfüllen sind. Für Beratungen, die aufwändige Nachforschungen erfordern, kann der Bundesrat die Erhebung von Gebühren vorsehen und den Gebührentarif festlegen (Abs. 2). Stellt ein Versicherungsträger fest, dass eine versicherte Person oder ihre Angehörigen Leistungen anderer Sozialversicherungen beanspruchen können, so gibt er ihnen unverzüglich davon Kenntnis (Abs. 3).


         Nach der gleichzeitig mit dem ATSG am 1. Januar 2003 in Kraft gesetzten Ausführungsbestimmung des Art. 19a der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) klären die in Art. 76 Abs. 1 lit. a-d AVIG genannten Durchführungsstellen die Versicherten über ihre Rechte und Pflichten auf, insbesondere über das Verfahren der Anmeldung und über die Pflicht, Arbeitslosigkeit zu vermeiden oder zu verkürzen (Abs. 1). Die Kassen, die kantonalen Amtsstellen und die RAV klären die Versicherten über die Rechte und Pflichten auf, die sich aus den jeweiligen Aufgabenbereichen ergeben (Abs. 2 und 3). Der Aufgabenbereich der von den Kantonen zu errichtenden (Art. 85b Abs. 1 Satz 1 AVIG) RAV ist im AVIG nicht näher umschrieben. In Art. 85b Abs. 1 Satz 2 und 3 AVIG wird lediglich festgehalten, dass die Kantone den RAV Aufgaben der kantonalen Amtsstelle übertragen und ihnen die Durchführung der Anmeldung zur Arbeitsvermittlung übertragen können. Im Kanton Zürich schreibt § 2 des Einführungsgesetzes zum Arbeitslosenversicherungsgesetz vom 27. September 1999 (Zürcher Gesetzessammlung LS 837.1) vor, dass die zuständige Direktion die für den Vollzug verantwortliche kantonale Amtsstelle bestimmt, welche insbesondere die RAV führt (lit. a). Nach § 1 der Verordnung vom 26. Oktober 2000 zum genannten Einführungsgesetz (LS 837.11) ist der Beschwerdegegner die zuständige kantonale Amtsstelle für den Vollzug des Arbeitslosenversicherungsgesetzes. 


4.2     Wie das EVG in BGE 131 V 472 ff. ausgeführt hat, stipuliert Art. 27 Abs. 1 ATSG eine allgemeine und permanente Aufklärungspflicht der Versicherungsträger und Durchführungsorgane, die nicht erst auf persönliches Verlangen der interessierten Personen zu erfolgen hat, und hauptsächlich durch die Abgabe von Informationsbroschüren, Merkblättern und Wegleitungen erfüllt wird. Abs. 2 derselben Bestimmung beschlägt dagegen ein individuelles Recht auf Beratung durch den zuständigen Versicherungsträger. Jede versicherte Person kann vom Versicherungsträger im konkreten Einzelfall eine unentgeltliche Beratung über ihre Rechte und Pflichten verlangen. Abs. 3 konkretisiert die in Abs. 2 umschriebene Beratungspflicht und weitet sie zugleich gegenüber dem letztgenannten Absatz aus.


         Im selben Entscheid liess das EVG offen, wo die Grenzen der in Art. 27 Abs. 2 ATSG statuierten Beratungspflicht in generell-abstrakter Weise zu ziehen sind. Im konkreten Fall hat es unter Hinweis auf Sinn und Zweck der Norm (Ermöglichung eines Verhaltens, welches zum Eintritt einer den gesetzgeberischen Zielen des betreffenden Erlasses entsprechenden Rechtsfolge führt) die Pflicht des Durchführungsorgans bejaht, die versicherte Person darauf aufmerksam zu machen, dass ihr Verhalten (vorliegend: der Antritt eines Auslandaufenthaltes) eine der Voraussetzungen des Leistungsanspruchs (vorliegend: die Anspruchsvoraussetzung der Vermittlungsfähigkeit) gefährden kann (Erw. 4). Im Urteil in Sachen W. vom 28. Oktober 2005 (C 157/05, Erw. 6) hat das Gericht sodann entschieden, dass es auf jeden Fall zum Kerngehalt der Beratungspflicht gehört, die versicherte Person darauf aufmerksam zu machen, dass ihre (gesellschaftsrechtliche) Situation den Leistungsanspruch gefährden kann. 


4.3


4.3.1         Bezüglich der Aufzeichnungen über die Beratungsgespräche des Beraters beim RAV mit dem Beschwerdeführer in der Zeit vom 26. September 2003 bis zum 2. Juni 2006 (Urk. 7/52) fällt zunächst auf, dass trotz des langen Zeitraumes lediglich 13 Gespräche stattgefunden haben, nämlich jeweils kurz nach Beendigung bzw. vor Beginn der neuen saisonalen Anstellung. Zudem sind die Aufzeichnungen sehr rudimentär. Es wurde lediglich festgehalten, dass der Beschwerdeführer ab einem gewissen Datum wieder beschäftigt sei, er sich in den Ferien befinde, im November 2004 die persönlichen Arbeitsbemühungen als ungenügend qualifiziert wurden, diejenigen für April 2005 in Ordnung und diejenigen für Oktober 2005 ausstehend seien und dass die Selbständigkeit die Anspruchsberechtigung nicht tangiere. Aus dem Schreiben des Beraters zu Händen der Arbeitslosenkasse vom 1. Dezember 2005 geht zudem hervor, dass dieser keine Unterlagen betreffend den Beschwerdeführer für das  Frühjahr 2004 besitze. Er habe diesem erklärt, dass es keinen Sinn mache, vorgängig eine Stelle zu suchen, weil Temporärbeschäftigungen immer sehr kurzfristig gemeldet würden. Der Beschwerdeführer sei bezüglich persönlichen Arbeitsbemühungen für den Monat Mai ermahnt worden, der Berater habe jedoch vergessen, den Beschwerdeführer schriftlich aufzufordern, die Arbeitsbemühungen nachzureichen. Am 14. Dezember 2005 sei ein Termin geplant, anlässlich dessen er den Beschwerdeführer mit den ausstehenden Arbeitsbemühungen konfrontieren werde (Urk. 7/8). Aus einer undatierten Aktennotiz der Arbeitslosenkasse geht hervor, dass die Frage der Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers wiederum Anlass zu Diskussionen gegeben hatte. Herr G.___ vom RAV habe der Sachbearbeiterin versichert, dass er alles voll unter Kontrolle habe. Dem Beschwerdeführer könnte man theoretisch eine Stelle vermitteln, nur leider seien Köche schlecht austauschbar. Zudem wolle ein Betrieb junge Köche, weil diese günstiger seien. Ferner sei zu beachten, dass der Beschwerdeführer in Winterthur wohne und seine Familie hier habe, aber trotzdem immer wieder nach E.___ zur Arbeit gehe. Die Sachbearbeiterin schloss mit dem Satz, dass die Vermittlungsfähigkeit realistisch gesehen gegeben sei. Die Kontrolle, ob sich der Beschwerdeführer in dieser Zeit jeweils in der Schweiz aufhalte oder in den Ferien weile, überlasse sie dem RAV (Urk. 7/5). 


4.3.2   Vor diesem Hintergrund, namentlich der Beschwichtigungen des Beraters gegenüber dem Beschwerdeführer und der Arbeitslosenkasse und seiner laschen Haltung hinsichtlich der Überprüfung der Kontrollpflichten gegenüber dem Beschwerdeführer muss ernstlich bezweifelt werden, dass der Beschwerdeführer über die ihm obliegenden Pflichten ausreichend aufgeklärt worden ist. Wenn der Berater der ihm obliegenden allgemeinen Aufklärungspflicht nachgekommen wäre, hätte er den Beschwerdeführer bereits nach dem zweiten Saisonvertrag darauf aufmerksam machen müssen, sich um Dauer- und nicht nur um Saisonstellen zu bemühen, um so seine Vermittlungsfähigkeit nicht zu gefährden. Dies wurde Saison für Saison unterlassen und die Arbeitslosenkasse hat sich - trotz lange bestehender Zweifel - erst im Januar 2006 entschlossen, die Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers abklären zu lassen. 


         Ob die Arbeitslosenkasse früher hätte einschreiten müssen, anstatt sich mit den Ausführungen des Beraters beim RAV zufrieden zu geben, oder ob dem RAV die Aufklärungspflicht im Sinne von Art. 27 Abs. 2 ATSG oblag, ist unerheblich,  da ausgewiesen ist, dass die Arbeitslosenkasse von Anfang an Kenntnis von der Problematik der Vermittlungsfähigkeit gehabt hat. Zudem geht aus diversen Entscheiden des EVG hervor, dass dieses auch das RAV - auch in Fällen, welche den Kanton Zürich betrafen - als die für die Aufklärungspflicht zuständige Amtsstelle angesehen hat (vgl. bspw. erwähnter Entscheid des EVG, Erw. 6.1). 


         Entgegen den Ausführungen des Beschwerdegegners ist mithin nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erstellt, dass der Beschwerdeführer nicht in den Genuss der ihm zustehenden Informationen gekommen ist. 


 


5.       


5.1         Unterbleibt eine Auskunft entgegen gesetzlicher Vorschrift oder obwohl sie nach den im Einzelfall gegebenen Umständen geboten war, hat die Rechtsprechung dies der Erteilung einer unrichtigen Auskunft gleichgestellt. Abgeleitet aus dem Grundsatz von Treu und Glauben, welcher den Bürger in seinem berechtigten Vertrauen auf behördliches Verhalten schützt, können falsche Auskünfte von Verwaltungsbehörden unter bestimmten Voraussetzungen eine vom materiellen Recht abweichende Behandlung des Rechtsuchenden gebieten. Gemäss Rechtsprechung und Doktrin ist dies der Fall, 1. wenn die Behörde in einer konkreten Situation mit Bezug auf bestimmte Personen gehandelt hat; 2. wenn sie für die Erteilung der betreffenden Auskunft zuständig war oder wenn die rechtsuchende Person die Behörde aus zureichenden Gründen als zuständig betrachten durfte; 3. wenn die Person die Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne weiteres erkennen konnte; 4. wenn sie im Vertrauen auf die Richtigkeit der Auskunft Dispositionen getroffen hat, die nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht werden können und 5. wenn die gesetzliche Ordnung seit der Auskunftserteilung keine Änderung erfahren hat. In analoger Anwendung dieser Grundsätze (wobei die dritte Voraussetzung diesfalls lautet: wenn die Person den Inhalt der unterbliebenen Auskunft nicht kannte oder deren Inhalt so selbstverständlich war, dass sie mit einer anderen Auskunft nicht hätte rechnen müssen) wurde in Fällen unterbliebener Auskunftserteilung unter anderem entschieden, dass es einer versicherten Person nicht zum Nachteil gereichen darf, wenn die Verwaltung sie nicht auf die Pflicht, sich möglichst frühzeitig, spätestens jedoch am ersten Tag, für den sie Arbeitslosenentschädigung beansprucht, zur Arbeitsvermittlung zu melden und die Kontrollvorschriften zu erfüllen, hinweist oder wenn ihr das Arbeitsamt entgegen gesetzlicher Vorschrift anlässlich der Anmeldung keine Stempelkarte abgibt, weil dies einer unterbliebenen mündlichen Belehrung gleichkommt (erwähnter Entscheid des EVG, Erw. 5). Die vierte Voraussetzung lautet sinngemäss dahin, dass die Person es mangels Auskunft unterlassen hat, Dispositionen zu treffen, die nicht ohne Nachteil nachgeholt werden können. Diese Regeln gelten in gleicher Weise für den Fall einer pflichtwidrig unterlassenen Beratung gemäss Art. 27 Abs. 2 ATSG (vgl. BGE 131 V 480 Erw. 5 mit Hinweis).


5.2     Im vorliegenden Fall ist ausgewiesen, dass der Beschwerdeführer hinsichtlich seiner Arbeitslosigkeit zwischen den einzelnen Saisonstellen einzig mit dem Berater des RAV Kontakt hatte. Es gibt keine Hinweise dafür, dass er diesen nicht als befugt angesehen hätte, ihm die notwendigen Auskünfte zu erteilen. Der Beschwerdeführer musste nach langer Toleranz seiner spärlichen Bewerbungen und erneuter Anspruchserhebungen nicht damit rechnen, dass unversehens die Vermittlungsfähigkeit bezweifelt werden würde. Es erstaunt daher nicht, dass er sich wegen der unterlassenen Aufklärung immer wieder nur mit einer Saisonanstellung begnügte, für die Zeiten zwischen den Arbeitsverträgen - auf Anraten des RA-Beraters hin - nur Temporärstellen suchte und es insbesondere unterliess, sich auch während laufender Saisonanstellung ununterbrochen um ein unbefristetes Arbeitsverhältnis zu bemühen.


         Zusammenfassend ist an der Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers ab dem 1. Dezember 2005 zwar zu zweifeln, aufgrund der unterlassenen Aufklärungspflicht seitens der zuständigen Amtsstelle ist die Beschwerde indessen gutzuheissen und der Einspracheentscheid vom 12. Juli 2006 aufzuheben. Der Beschwerdeführer wird aber darauf aufmerksam gemacht, dass er sich nunmehr ununterbrochen um eine unbefristete Stelle zu bemühen hat, andernfalls er seines Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung verlustig gehen könnte. 


 


 


Das Gericht erkennt:


1.         In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid des Amtes für Wirtschaft und Arbeit vom 12. Juli 2006 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer ab dem 1. Dezember 2005 vermittlungsfähig ist und Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, sofern die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind. 


2.         Das Verfahren ist kostenlos.


3.           Zustellung gegen Empfangsschein an:


- P.___


- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)


- Staatssekretariat für Wirtschaft seco


- Arbeitslosenkasse IAW 55000


4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).


           Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.


           Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).