zh_sozialversicherungsgericht · IV.2004.00643 · 2005-12-28 · de
Invalidenrente.Reine Unfallfolgen.Vergleichseinkommen beim Einkommensvergleich des Unfallversicherers beruht auf unterschiedlicher zeitlicher Grundlagen.


IV.2004.00643


 


Sozialversicherungsgericht


des Kantons Zürich


III. Kammer


Sozialversicherungsrichter Faesi, Vorsitzender


Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer


Ersatzrichterin Condamin


Gerichtssekretärin Lamas


Urteil vom 28. Dezember 2005


in Sachen


R.___


 


Beschwerdeführer


 


vertreten durch Rechtsanwalt Viktor Györffy


Gartenhofstrasse 15, Postfach 9819, 8036 Zürich


 


gegen


 


Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (SVA)


IV-Stelle


Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich


Beschwerdegegnerin


 


 


 


 


Sachverhalt:


1.       


1.1     Der 1972 in Indien geborene R.___ reiste am 19. November 1994 als Flüchtling in die Schweiz ein und war ab Juli 1995 - unterbrochen von Zeiten der Arbeitslosigkeit - hauptsächlich als Hilfskoch tätig (Urk. 8/28 S. 2 Ziff. Ib, 8/63, 8/66 Ziff. 4.1, 8/78). Am 22. Januar 1998 zog er sich bei einem Sturz eine distale, intraartikuläre Radiusfraktur links zu (Winterthur-Unfallmeldung vom 6. Februar 1998, Urk. 8/79). In der Folge entwickelte sich eine Sudeck-Dystrophie und eine leichte posttraumatische Radiocarpalarthrose (Bericht von Dr. med. A.___, Spezialarzt für Handchirurgie und orthopädische Chirurgie FMH, ___, vom 11. November 2002, Urk. 8/27). Die Winterthur Versicherungen erbrachten die entsprechenden Taggeld- und Heilbehandlungsleistungen. Nach anfänglicher Beschwerdefreiheit und vollständiger Arbeitsaufnahme traten zunehmend belastungsabhängige Handgelenksschmerzen auf, bedingt durch die bereits erwähnte beginnende sekundäre Radiocarpalarthrose (Urk. 8/79/M7). Am 3. August 2000 meldete die damalige Arbeitgeberin bei den Winterthur Versicherungen einen Rückfall an (Urk. 8/79). Mit noch nicht rechtskräftiger Verfügung vom 1. Juli 2004 sprachen die Winterthur Versicherungen R.___ ab 1. September 2002 eine auf einem Invaliditätsgrad von 40 % basierende Invalidenrente sowie eine Integritätsentschädigung von 15 % zu (Urk. 8/79).


1.2     Am 26. September 2000 (Urk. 8/78) meldete sich R.___ unter Hinweis auf die noch vorhandenen Unfallfolgen zur Umschulung auf eine neue Tätigkeit bei der Invalidenversicherung an. Nach erfolgten medizinischen und berufsberaterischen Abklärungen schrieb die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, mit in Rechtskraft erwachsener Verfügung vom 31. Mai 2001 (Urk. 8/22) das Gesuch um berufliche Eingliederungsmassnahmen ab, weil der Versicherte zu jenem Zeitpunkt vollzeitlich als Kurier arbeitete und ein rentenausschliessendes Einkommen erzielte.


1.3     Nach dem Verlust der Stelle als Kurier meldete sich R.___ am 27. Mai 2002 (Urk. 8/66) erneut zum Leistungsbezug (Berufsberatung, Umschulung, Rente) bei der Invalidenversicherung an und wies auf die an der Hand bestehenden belastungsbedingten Schmerzen sowie Arthrose hin. Am 28. Mai 2002 erfolgte deshalb die Metallentfernung mit gleichzeitiger Neurolyse des Nervus medianus, Beugertenolyse und partieller Handgelenksdenervation, wobei dabei die Handgelenksbeschwerden verbessert, jedoch nicht vollständig behoben werden konnten (Urk. 8/27 D Ziff. 3). Nach erfolgten Abklärungen sprach die IV-Stelle mit Verfügung vom 27. Mai 2003 (Urk. 8/22) R.___ Arbeitsvermittlung zu. Ein von der Invalidenversicherung bei einem Kurierdienst ab 1. September 2003 vermittelte ganztägiger Arbeitsversuch musste infolge zunehmender Schmerzen bereits am 11. September 2003 wieder abgebrochen werden (Urk. 8/42 S. 3). Am 12. Februar 2004 (Urk. 8/15) schloss die Verwaltung die Arbeitsvermittlung ab. Mit Verfügung vom 26. März 2004 (Urk. 8/13) verneinte die IV-Stelle gestützt auf einen Invaliditätsgrad von 2,4 % den Anspruch von R.___ auf eine Invalidenrente. Die dagegen von R.___, vertreten durch Rechtsanwalt Viktor Györffy, Zürich, am 12. Mai 2004 (Urk. 8/11) erhobene Einsprache wies die IV-Stelle mit Einspracheentscheid vom 19. August 2004 (Urk. 2 = 8/3) ab, wobei sie neu von einem Invaliditätsgrad von 36,45 % ausging.


 


2. Dagegen erhob R.___, wiederum vertreten durch Rechtsanwalt Györffy, am 22. September 2004 (Urk. 1) Beschwerde mit folgenden Anträgen:


"1  Der Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom 19. August 2004 sei aufzuheben.


 2.  R.___ sei eine Rente bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 48 % zuzusprechen;


       unter Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin.


 3.  Dem Beschwerdeführer sei die unentgeltliche Rechtsverbeiständung durch den unterzeichnenden Rechtsanwalt zu gewähren.


         In der Beschwerdeantwort vom 1. November 2004 (Urk. 7) schloss die Beschwerdegegnerin auf Abweisung der Beschwerde, wobei sie - wie bereits in der Verfügung vom 26. März 2004 (Urk. 8/13) - wieder von einem Invaliditätsgrad von 2,4 % ausging. Am 29. November 2004 (Urk. 9) reichte Rechtsanwalt Györffy das ausgefüllte Formular Gesuch um unentgeltliche Rechtsvertretung samt Belegen ein (Urk. 10 und 11/1-13). Mit Verfügung vom 10. Dezember 2004 (Urk. 12) wurde Rechtsanwalt Györffy zum unentgeltlichen Rechtsbeistand des Beschwerdeführers für das vorliegende Verfahren bestellt und der Schriftenwechsel geschlossen. Am 20. Dezember 2004 (Urk. 13) reichte der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers eine Stellungnahme zur Beschwerdeantwort ein. Innerhalb der mit Verfügung vom 23. Dezember 2004 (Urk. 14) angesetzten Frist liess sich die Beschwerdegegnerin dazu nicht vernehmen.


 


 


Das Gericht zieht in Erwägung:


 


1.       


1.1     Der Beschwerdeführer hat sich bereits im Jahr 2000 beziehungsweise 2002 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug angemeldet. Damit ist teilweise ein Sachverhalt zu beurteilen, der sich vor dem In-Kraft-Treten des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) am 1. Januar 2003 sowie der Änderung des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) vom 21. März 2003 und der Verordnung zum IVG (IVV) vom 21. Mai 2003 (4. IV-Revision) am 1. Januar 2004 verwirklicht hat. Da der Rechtsstreit eine Dauerleistung betriff, über welche noch nicht rechtskräftig verfügt wurde, ist entsprechend den allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln für die Zeit bis 31. Dezember 2002 auf die damals geltenden Bestimmungen, ab diesem Zeitpunkt auf die Normen des ATSG und ab 1. Januar 2004 auf die mit der 4. IV-Revision und deren Ausführungsverordnungen geänderten Bestimmungen abzustellen (BGE 130 V 445 ff.). 


1.2     Im angefochtenen Einspracheentscheid wurden die Bestimmungen über die Begriffe der Invalidität (Art. 8 ATSG in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 IVG), den Umfang des Rentenanspruchs (Art. 28 Abs. 1 IVG, je in der bis 31. Dezember 2003 und ab 1. Januar 2004 geltenden Fassung), die Invaliditätsbemessung nach der Einkommensvergleichsmethode (Art. 16 ATSG und Art. 28 Abs. 2 IVG; BGE 128 V 32 Erw. 4a), die Entstehung des Rentenanspruchs (Art. 29 Abs. 1 IVG) sowie die Unterbrechung der Wartezeit (Art. 29
ter
 IVV jeweils in der bis 31. Dezember 2002 und in der seit 1. Januar 2003 geltenden Fassung) zutreffend wiedergegeben. Gleiches gilt für die Ausführungen zur praxisgemässen Bedeutung ärztlicher Auskünfte im Rahmen der Invaliditätseinschätzung (BGE 125 V 261 Erw. 4 mit Hinweisen). Darauf wird verwiesen.


1.3     Die im ATSG enthaltenen Umschreibungen der Arbeitsfähigkeit (Art. 6 ATSG), der Erwerbsunfähigkeit (Art. 7 ATSG), der Invalidität (Art. 8 ATSG) und des Einkommensvergleichs (Art. ATSG) entsprechenden den bisherigen von der Rechtsprechung entwickelten Begriffen und Grundsätzen, weshalb mit dem In-Kraft-Treten des ATSG keine substanzielle Änderung der früheren Rechtslage verbunden ist (BGE 130 V 344 ff. Erw. 2 bis 3.6).


 


2.       Dr. med. B.___, Spezialarzt für Chirurgie/Handchirurgie FMH, attestierte dem Beschwerdeführer im Gutachten vom 14. März 2003 beziehungsweise in der Ergänzung vom 13. Juni 2003 (Urk. 8/26 und 8/40) eine 60- bis maximal 70%ige Arbeitsfähigkeit in einer angepassten und zumutbaren Tätigkeit, je nach Geeignetheit der auszuführenden Tätigkeit, wobei die zu erwartende Verschlechterung bereits berücksichtigt ist und nach Dr. B.___ bei einer optimalen, die linke Hand nicht belastenden Tätigkeit eine begrenzte Steigerung der Arbeitsfähigkeit möglich ist (Gutachtenergänzung vom 13. Juni 2003, Urk. 8/26). Als zumutbare Tätigkeiten umschrieb Dr. B.___ die Arbeit am Buffet, an einer Kaffee-Bar, in einem Pub, jedoch ohne Küchenarbeiten (repetitive, monotone und gewichtsbetonte Tätigkeiten). Ebenso Kurierdienste mit begrenzten Gewichten von 5 kg bis maximal 10 kg, das Führen eines leichten Personenwagens mit regelmässigen, stündlichen Unterbrüchen sowie Kontroll- oder Securitas-Funktionen. Die Hauptproblematik bestehe in der Dauerbelastung, welche Ursache für Schwellungen und Schmerzzunahme bilde. Daher seien zu vermeiden: Das Tragen von Lasten über 10 kg; Schläge, Vibrationen oder regelmässige repetitive und belastende Bewegungen des linken Handgelenkes. Hängende Gewichte bis zu 10 kg seien noch knapp zumutbar, jedoch nicht das Heben über Brust- oder Kopfhöhe oder Bewegungen, welche unter Kraft in die Flexion ausgeführt werden müssten. Wesentlich sei zudem der Zeitfaktor bei der Dauerbelastung. Bei solchen posttraumatischen Arthrosen führten längerdauernde Belastungen von über 1 Stunde nicht nur zu einer Schmerzzunahme, sondern auch zu einer entsprechenden Gewebsreaktion mit Schwellungen. Daher sei die letzte ausgeübte Kurierdiensttätigkeit wegen der grossen Belastungen aktuell nur noch zu 50 % zumutbar (Urk. 8/40 S. 7 f.).


         Aufgrund dieser Angaben kann mit den Parteien bezüglich einer optimal angepassten Tätigkeit von einer 70%igen Arbeitsfähigkeit ausgegangen werden.


 


3.


3.1     Die IV-Stelle begründete in der Verfügung vom 26. März 2004 (Urk. 8/7) unter Hinweis auf den vom Unfallversicherer ursprünglich durchgeführten Einkommensvergleich, der einen Invaliditätsgrad von weniger als 10 % ergeben hatte (Urk. 8/79/3), die Abweisung des Leistungsbegehrens zunächst damit, dass der Beschwerdeführer in einer behinderungsangepassten Tätigkeit zu 70 % arbeitsfähig sei und ein Einkommen von Fr. 44'400.-- (als Mitarbeiter in der Administration oder im Policen-Archiv einer Versicherung) erzielen könne, was bei einem Valideneinkommen von Fr. 45'500.-- zu einer rentenausschliessenden Invalidität führe. Im Einspracheentscheid vom 19. August 2004 ermittelte sie dann für das Jahr 2000 ein Valideneinkommen von Fr. 52'676.-- (1999: 13 x 4'000.-- = 52000.-- + 1,3 % Nominallohnerhöhung) und - gestützt auf die Tabelle TA7 der schweizerischen Lohnstrukturerhebung (LSE) 2000 - einen Invalidenlohn von Fr. 33'474.--, womit sich ein Invaliditätsgrad von 36,45 % ergab. In ihrer Beschwerdeantwort vom 1. November 2004 (Urk. 7) korrigierte sie diese Werte wieder auf die in der Verfügung vom 26. März 2004 ermittelten Grössen, und zwar
 
mit der Begründung, dass bei erheblichen Einkommensschwankungen das hypothetische Valideneinkommen aufgrund des Durchschnittsverdienstes der letzten fünf Jahre zu ermitteln sei, habe der Versicherte doch vor dem Unfall häufig die Stelle gewechselt und unterschiedlich viel verdient. Auch betrachtet sie sich nicht an den Rentenentscheid des Unfallversicherers gebunden.


3.2     Der Beschwerdeführer stellt sich auf den Standpunkt, es sei ein Valideneinkommen von Fr. 54'702.-- ([13 x 4'000.--] + 2'000.-- Gratifikation = 54'000 + 1,3 % Nominallohnerhöhung) und ein gemäss Tabelle TA1 der LSE 2000 ermittelter Invalidenlohn von Fr. 29'280.87 (Basis: 70%ige Arbeitsfähigkeit, 25 % leidensbedingter Abzug) oder Fr. 28'444.28 (Basis: 60%ige Arbeitsfähigkeit, 15 % leidensbedingter Abzug) anzunehmen, woraus ein Invaliditätsgrad von 47,5 % beziehungsweise 49 % resultiere (Urk. 1 A. 4 f.).


3.3     Der Beschwerdeführer, der ab Juli 1995 in der Schweiz erwerbstätig gewesen war, arbeitete bis zum Zeitpunkt des Unfalles (Januar 1998) in verschiedenen Restaurationsbetrieben im Raum Zürich. Im April 1996 und von April bis Oktober 1997 bezog er Taggelder der Arbeitslosenversicherung. Im Zeitpunkt des Unfalles war er im Restaurant H.___ in ___ tätig. Ab Juni 1998 - und bei einer attestierten Arbeitsunfähigkeit von 100 % beziehungsweise von 50 % ab 1. Juli 1998 (Urk. 6/29/M5) - war er nicht erwerbstätig, was mit der Erkrankung der Mutter und der Notwendigkeit der Abreise nach Indien begründet wird. Nach der Rückreise in die Schweiz war der Beschwerdeführer ab 1. Januar 1999 arbeitslos und bezog bis Oktober 1999 Taggelder der Arbeitslosenversicherung (Urk. 8/63, 8/72 f.). Ab März 2000 nahm er eine 100%ige Tätigkeit als Koch beim Restaurant F.___ in ___ an, wobei das Pensum ab 1. November 2000 auf 50 % reduziert wurde (Teilzeit-Arbeitsvertrag vom 30. Oktober 2000, Urk. 8/72). Dieses Arbeitsverhältnis wurde per 30. November 2000 infolge Geschäftsaufgabe aufgelöst (Urk. 8/74). Am 1. November 2000 hatte der Beschwerdeführer beim C.___ GmbH (___) beziehungsweise G.___ AG (___) eine Teilzeit-Tätigkeit zunächst im Rahmen eines Zwischenverdienstes im Umfang von 50 % aufgenommen, mit der Option für die restlichen 50 % auf Abruf eingesetzt zu werden (Arbeitsvertrag vom 16. Oktober 2000, Urk. 8/72). Das Pensum wurde ab 1. April 2001 auf 100 F% erhöht (Vertragsanpassung vom 26. März 2001, Urk. 8/72). Infolge Arbeitsrückgangs wurde dem Beschwerdeführer die Stelle per Ende Februar 2002 gekündigt (Urk. 8/62). Nach der erfolgten Operation im Mai 2002 war der Beschwerdeführer erneut arbeitslos, bis er ab 15. April 2003 zunächst zu 100 %, dann gesundheitsbedingt nur zu 50 % eine Tätigkeit im Café I.___ in ___ aufnahm (Urk. 8/54).


 


4.


4.1     Mit dem nunmehr in Art. 8 Abs. 1 ATSG einheitlich definierten Invaliditätsbegriff soll vermieden werden, dass die Unfallversicherung, die Militärversicherung und die Invalidenversicherung für ein und denselben Gesundheitsschaden unterschiedliche Invaliditätsgrade festlegen. Die Rechtsprechung hält hinsichtlich der Invaliditätsbemessung an der koordinierenden Funktion des einheitlichen Invaliditätsbegriffes in den verschiedenen Sozialversicherungszweigen fest (BGE 127 V 135 Erw. 4d). Nach der Rechtsprechung sind Abweichungen zwar nicht zum vornherein ausgeschlossen (BGE 119 V 471 Erw. 2b mit Hinweisen). Nicht als massgeblich zu betrachten ist die Invaliditätsschätzung des einen Sozialversicherungsträgers etwa dann, wenn ihr ein Rechtsfehler oder eine nicht vertretbare Ermessensausübung zu Grunde liegt. Ohne Auswirkungen hat auch der von einem Unfallversicherer angenommene Invaliditätsgrad zu bleiben, wenn dieser bloss auf einem Vergleich beruht (BGE 112 V 175 f. Erw. 2a; AHI 2003 S. 108 Erw. 2a; ZAK 1987 S. 371). 


         Sodann hat das Eidgenössische Versicherungsgericht wiederholt ausgeführt, die Einheitlichkeit des Invaliditätsbegriffes entbinde die verschiedenen Sozialversicherungsträger zwar nicht davon, die Invaliditätsbemessung in jedem einzelnen Fall selbständig durchzuführen. Keinesfalls dürften sie sich ohne weitere eigene Prüfung mit der blossen Übernahme des von einem anderen Versicherer festgestellten Invaliditätsgrades begnügen. Eine derart weitgehende Bindungswirkung wäre nicht zu rechtfertigen. Es gehe indessen auch nicht an, dass die Invalidität in den einzelnen Sozialversicherungszweigen völlig unabhängig von allenfalls schon getroffenen Entscheiden anderer Versicherer festgelegt werde. Zumindest rechtskräftig abgeschlossene Invaliditätsschätzungen dürften nicht einfach unbeachtet bleiben. Vielmehr müssten sie als Indiz für eine zuverlässige Beurteilung gewertet und als solches in den Entscheidungsprozess erst später verfügender Versicherungsträger mit einbezogen werden. Anlass für ein Abweichen von einer bereits rechtskräftigen Invaliditätsschätzung eines anderen Versicherers könnten hingegen, nebst den von der bisherigen Rechtsprechung anerkannten Gründen, äusserst knappe und ungenaue Abklärungen sowie kaum überzeugende oder nicht sachgerechte Schlussfolgerungen bieten (BGE 127 V 135 Erw. 4d, 126 V 293 Erw. 2d; AHI 2004 S. 184 f. Erw. 3, 2001 S. 86 f. Erw. 2d; SVR 2001 IV Nr. 22 S. 68 f. Erw. 2d; vgl. auch ZBJV Band 136, 2000 S. 678 ff.).


4.2     In seiner Rentenverfügung vom 1. Juli 2004 (Urk. 8/79/1) hat der Unfallversicherer das Invalideneinkommen auf der Grundlage der Tabellenlöhne des Jahres 2000 mit Fr. 33'474.-- berechnet, wohingegen das auf Fr. 52'000.--, dem Jahreslohn von 1999, beruhende Valideneinkommen von Fr. 55'130.-- nicht nur der im Jahr 2000 eingetretenen Nominallohnentwicklung angepasst, sondern nahezu auf die Nominallohnverhältnisse des Jahres 2003 hochgerechnet wurde und nicht klar ist, welche Indexzahlen oder Tabellen herangezogen wurden (vgl. Die Volkswirtschaft, 7-8/2005, Tabelle B10.3, Männer). 


Für den Einkommensvergleich sind jedoch die Verhältnisse im Zeitpunkt des (hypothetischen) Beginns des Rentenanspruchs massgebend, wobei Validen- und Invalideneinkommen auf zeitidentischer Grundlage zu erheben und allfällige rentenwirksame Änderungen der Vergleichseinkommen bis zum Verfügungserlass respektive bis zum Einspracheentscheid zu berücksichtigen sind (BGE 129 V 223 f. Erw. 4.2 in fine, 128 V 174, Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichtes in Sachen F. vom 26. Mai 2003, I 156/02, BGE 129 V 222, 128 V 174). Da sich der Unfallversicherer nicht an diese Bemessungsregeln gehalten hat, und namentlich die beiden Vergleichseinkommen auf unterschiedlichen, teilweise nicht ganz nachvollziehbaren zeitlichen Grundlagen beruhen, ist fraglich, ob die IV-Stelle an die Invaliditätsbemessung des Unfallversicherers gebunden ist, zumal im Bereich der Invalidenversicherung der Rentenanspruch davon abhängt, ob der Schwellenwert von 40 % erreicht wird oder nicht, und in dieser Hinsicht auch geringfügige Regelverstösse von Bedeutung sein können.


Diese Frage kann vorliegend offen gelassen werden. Denn selbst bei Übernahme des Einkommensvergleichs des Unfallversicherers resultiert lediglich ein Invaliditätsgrad von 39,28 %. Da dieses rechnerisch exakt ermittelte Ergebnis gemäss BGE 130 V 121 S. 122 nach den Regeln der Mathematik auf die nächste ganze Prozentzahl abzurunden ist, lässt sich daraus kein Anspruch auf eine Rente der Invalidenversicherung ableiten. Der angefochtene Rentenentscheid kann daher frei überprüft werden, unabhängig davon, ob die Rentenverfügung des Unfallversicherers rechtskräftig geworden ist oder nicht.


         Dabei sind für den Einkommensvergleich die erwerblichen Verhältnisse des Jahres 2002 massgebend. Dr. med. A.___, Spezialarzt FMH für Handchirurgie und Orthopädische Chirurgie, war zwar im Bericht vom 11. November 2002 bereits ab 1. November 2000 von einer 50%igen Arbeitsunfähigkeit unter anderem als Koch ausgegangen (Urk. 8/27), so dass die einjährige Wartefrist gemäss Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG an sich schon Ende Oktober 2001 abgelaufen war. Damals war der Beschwerdeführer jedoch rentenausschliessend eingegliedert, weshalb sich die Rentenfrage erst nach dem Verlust der Stelle als Kurier, mithin Ende Februar 2002 stellt.


 


5.


5.1     Bei der Ermittlung des Einkommens ohne Gesundheitsschaden (Valideneinkommen) ist entscheidend, was der Versicherte im massgebenden Zeitpunkt nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit als Gesunder tatsächlich verdienen würde. Die Einkommensermittlung hat so konkret wie möglich zu erfolgen; daher ist in der Regel vom letzten Lohn, den der Versicherte vor Eintritt der Gesundheitsschädigung erzielt hat, auszugehen (RKUV 1993 Nr. U 168 S. 100 f. Erw. 3b; Urteil H. vom 4. April 2002, I 446/01, Erw. 2b). Bei sehr starken und verhältnismässig kurzfristig in Erscheinung tretenden Einkommensschwankungen ist auf den während einer längeren Zeitspanne erzielten Durchschnittsverdienst abzustellen (AHI 1999 S. 240 Erw. 3b mit weiteren Hinweisen; ZAK 1985 S. 466 Erw. 1c).


5.2 Entgegen der Ansicht der Verwaltung besteht kein Grund, bei der Bemessung des Valideneinkommens auf einen Durchschnittswert abzustellen, war doch der Beschwerdeführer seit seiner Einreise in die Schweiz bis zum Unfall und auch danach, abgesehen von Phasen von Arbeitslosigkeit, stets im Gastgewerbe und mehrheitlich als Koch tätig, bis ihm die im November 1999 angetretene Stelle in dem von der E.___ GmbH betriebenen Restaurant F.___ in ___ per Ende November 2000 gekündigt wurde und er wegen der arthrotischen Handgelenksbeschwerden nicht mehr als Koch arbeiten konnte (Urk. 8/74, 8/78, 8/79/6).


Der Beschwerdeführer liess die dem angefochtenen Einspracheentscheid zugrunde liegende, auf dem Arbeitsvertrag vom 30. Oktober 1999 beruhende Annahme der IV-Stelle unbeanstandet, wonach sein Jahreslohn aufgrund des vertraglich vereinbarten Monatslohnes von Fr. 4'000.-- und unter Berücksichtigung eines 13. Monatslohnes im Jahr 1999 Fr. 52'000.-- betragen habe. Er macht jedoch geltend, er hätte sicher die vertraglich vorgesehene Gratifikation in der Höhe von Fr. 2'000.-- erhalten (Urk. 1 S. 3, Urk. 2 S. 4, Urk. 8/72/6). Berücksichtigt man jedoch, dass gemäss Landes-Gesamtarbeitsvertrag für das Gastgewerbe sogar unter dem Titel "13. Monatslohn" im 2. Anstellungsjahr nur eine Zulage von 50 % eines Monatslohnes geschuldet ist, so erweist sich sogar die Annahme, der Monatslohn von Fr. 4'000.-- sei 13-mal ausbezahlt worden, als grosszügig, zumal auch im Arbeitgeberbericht vom 27. Oktober 2000 sowie in der Rückfallmeldung lediglich ein Monatslohn von Fr. 4'210.-- angegeben und - in Übereinstimmung mit dem IK-Auszug - für das Jahr 2000 keine zusätzlichen pro-rata-Anteile ausgewiesen werden (Urk. 8/65, 8/74, 8/79/4/6). Davon abgesehen, deutet die per Ende November erfolgte Geschäftsaufgabe nicht auf ein Betriebsergebnis hin, das Anlass zu Gratifikationszahlungen gegeben hätte.


Aufgrund des für 1999 mit Fr. 52'000.-- bemessenen Jahreslohnes ergibt sich für 2002 unter Berücksichtigung der bis 2002 eingetretenen Nominallohnentwicklung ein Valideneinkommen von Fr. 54'502.-- (vgl. Bundesamt für Statistik, Lohnentwicklung 2002, Tabelle T1.1.93, Sektor G,H; Nominallohnindex Männer 1999: 106,0; 2002: 111,1).


5.3     Was das Einkommen nach Eintritt der Invalidität (Invalideneinkommen) betrifft, ist mangels einer dauerhaften Eingliederung (vgl. Urk. 8/58) praxisgemäss auf die Tabellenlöhne abzustellen, wobei für Hilfsarbeiterlöhne grundsätzlich Tabelle A1 der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung 2002 beziehungsweise der darin für Männer des Anforderungsniveaus 4 (einfache und repetitive Tätigkeiten) bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden ermittelte Zentralwert von monatlich Fr. 4'557.-- brutto heranzuziehen ist (vgl. BGE 126 V 76. f. Erw. 3b/bb mit Hinweis). Umgerechnet auf die im Jahr 2002 betriebsübliche wöchentliche Arbeitszeit von 41,7 Stunden (vgl. Die Volkswirtschaft, 10-2005, Tabelle B9.2), ergibt sich daraus ein Jahreseinkommen von Fr. 57'008.--, dem bei einem Beschäftigungsgrad von 70 % ein solches von Fr. 39'906.-- entspricht.


         Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers besteht kein Grund, den von der Rechtsprechung zugelassenen Maximalabzug von 25 % vorzunehmen (vgl. (BGE 129 V 481 Erw. 4.2.3 mit Hinweisen). Wohl entspricht die angenommene Arbeitsfähigkeit von 70 % dem von Dr. A.___ vorgesehenen Maximalwert. Indes rechnete er mit einer Besserung der Beschwerden. Auch wird diesem Umstand und der Tatsache, dass Männer mit einem Teilzeitpensum schlechter entlöhnt werden als vollzeitlich beschäftigte Arbeitnehmer, mit einem Abzug von 15 % ausreichend Rechnung getragen. Folglich ist von einem Invalideneinkommen von Fr. 33'920.-- auszugehen. Daraus ergibt sich im Vergleich zum Valideneinkommen von Fr. 54'502.-- ein rentenausschliessender Invaliditätsgrad von rund 38 %. 


 


6.       Der unentgeltliche Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Viktor Györffy, Zürich, ist mit Fr. 1'539.50 (inkl. Barauslagen und MWSt) aus der Gerichtskasse zu entschädigen (vgl. Honorarnote vom 28. November 2005; Urk. 16).


 


Das Gericht erkennt:


1.         Die Beschwerde wird abgewiesen.


2.         Das Verfahren ist kostenlos.


3.         Der unentgeltliche Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Viktor Györffy, Zürich, wird mit Fr. 1'539.50 (inkl. Barauslagen und MWSt) aus der Gerichtskasse entschädigt.


4. Zustellung gegen Empfangsschein an:


- Rechtsanwalt Viktor Györffy


- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle


- Bundesamt für Sozialversicherung


sowie an:


- Gerichtskasse


5.         Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.


Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.


Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).