zh_sozialversicherungsgericht · AL.2014.00223 · 2015-02-09 · de
Beitragspflichtige Beschäftigung von mindestens zwölf Monaten innert der Rahmenfrist für die Beitragszeit nachgewiesen.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2014.00223
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichter Bachofner
Ersatzrichterin Romero-Käser
Gerichtsschreiber Brugger
Urteil 
vom 
9. Februar 2015
in Sachen
X.___
Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt Paul 
Hollenstein
Hadorn
 
Hollenstein
 Huber Jost Rechtsanwälte
Schanzeneggstrasse
 1, Postfach 1813, 8027 Zürich
gegen
Unia
 Arbeitslosenkasse
Kompetenzzentrum D-CH Ost
Strassburgstrasse
 11, Postfach 3321, 8021 Zürich 1
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
1.1
    
X.___
, geboren 1973, 
war 
seit 
dem 
1. 
Oktober 2011
 vollzeitlich als Sachbearbeiterin
 
für die
 
Firma Y.___
 
tätig (
Urk. 
8/110 
Ziff. 
2-3). Daneben war sie 
vom
 2
2. 
Februar 2011 
bis 
zum 
3
1. 
März 2013 mit einem 
Teil
zeitpensum
 als Unterhaltsreinigerin bei der 
Firma Z.___
 angestellt (
Urk. 
8/118 
Ziff. 
1-3
). 
    
Die Versicherte meldete sich
 
am 
1
9. 
April
 2013
 beim Regionalen 
Arbeitsvermitt
lungszentrum
 (RAV)
 
zur Arb
eitsvermittlung an (
Anmelde
bestätigung vom 1
9. 
April
 2013, 
Urk. 
8/1
21
)
. 
    
Mit Verfügung vom 2
2. 
Oktober 2013 verneinte die 
Unia
 Arbeitslosenkasse (nachfolgend: 
Unia
) einen Anspruch der Versicherten auf 
Arbeitslosenentschä
digung
, da 
diese
 in der 
Firma Y.___
 eine arbeitgeberähnliche Stel
lung 
inne
habe (
Urk. 
8/67). 
Die dagegen erhobene Einsprache (
Urk. 
8/64) hiess die 
Unia
 mit Einspracheentscheid vom 1
7. 
Dezember 2013
 dahingehend gut, dass sie
 die
 Verfügung vom 2
2. 
Oktober 2013 aufhob und 
die Prüfung der
 rest
lichen
 Anspruchsvoraussetzungen 
in Aussicht stellte
 
(
Urk. 
8/58 Dispositiv 
Ziff. 
8-9). 
1.2
    
Mit Verfügung vom 2
8. 
Juli 2014 verneinte die 
Unia
 erneut einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (
Urk. 
8/16). Die dagegen am 1
2. 
September 2014 
von der Versicherten 
erhobene Einsprache (
Urk. 
8/13 S. 1-5) wies die 
Unia
 mit Entscheid vom 1
4. 
Oktober 2014 (
Urk. 
8/9 = 
Urk. 
2) ab. 
2.
    
Die Versicherte erhob am 1
7. 
November 2014 Beschwerde (
Urk. 
1) gegen den Einspracheentscheid vom
 1
4. 
Oktober 2014 (
Urk. 
2) mit dem Rechtsbegehren, dieser sei aufzuheben und es sei ihre Anspruchsberechtigung auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung zu bejahen. 
Des Weiteren sei die Sache
 zur Festset
zung des versicherten Verdienstes an die Vorinstanz zurückzuweisen (
Urk. 
1 S.
 
2 
Ziff. 
1-2 oben). 
    
Die 
Unia
 beantragte mit Beschwerdeantwort vom 
7. 
Januar 2015 die Abweisung der Beschwerde (
Urk. 
7). Dies wurde der Beschwerdeführerin am 1
2. 
Januar 2015 zur Kenntnis gebracht (
Urk. 
10). 
Das Gericht 
zieht in Erwägung:
1.
    
Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf 
Arbeitslosen
ent
schädigung
 besteht darin, dass die ver
si
cherte Person die Beitragszeit erfüllt hat (Art. 8 Abs. 1 
lit
. e des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenver
sicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIG). Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der 
Rah
men
frist
 nach Art. 9 Abs. 3 AVIG während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die versicherte Person erstmals sämtliche Anspruchsvorausset
zungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 AVIG). Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unter dem Gesichtspunkt der erfüllten Beitragszeit nach 
Art. 
8 
Abs. 
1 
lit
. e in Verbindung mit 
Art. 
13 
Abs. 
1 AVIG ist grundsätzlich einzig die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäfti
gung während der geforderten Dauer von zwölf Beitragsmonaten (BGE 113 V 352). Diese Tätigkeit muss genügend überprüfbar sein. Dem Nachweis tatsächli
cher Lohnzahlung kann nach dem Gesagten nicht der Sinn einer selbständigen Anspruchsvoraussetzung zukommen, wohl aber jener eines bedeutsamen und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlaggebenden Indizes für die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung (BGE 131 V 444).
2.
    
2.1
    
Die Beschwerdegegnerin
 
verneinte 
das Vorliegen
 einer 
beitragspflichtigen Be
schäf
tigung
 mit der Begründung
, 
für den Nachweis der erforderlichen 
Bei
trags
zeit
 sei massgebend, dass die versicherte Person eine beitragspflichtige Beschäf
ti
gung ausgeübt und hierfür einen Lohn erhalten habe. Bei Personen, die vor ihrer Arbeitslosigkeit eine arbeitgeberähnliche Stellung inne gehabt hätten, habe die Arbeitslosenkasse näher zu prüfen, ob diese tatsächlich einen Lohn bezogen hätten. Die Abklärungspflicht erstrecke sich auch auf die im Bet
rieb mitarbeitenden Ehegatten. Neben der Ausübung einer beitragspflichtigen Be
schäftigung sei erforderlich, dass der vereinbarte Lohn auch tatsächlich bezahlt worden sei. D
er Lohnfluss lasse sich 
nicht 
allein durch eine Lohnabrechnung, eine Lohnquittung, einen Arbeitsvertrag, eine Kündigungsbestätigung oder eine Lohnforderungseingabe im Konkurs nachweisen
. Solche Dokumente stellten lediglich Parteibehauptungen dar. Würden sich aufgrund der eingereichten Belege keine klaren Rückschlüsse auf die in der fraglichen Zeit effektiv ausbe
zahlten Löhne ergeben, liege Beweislosigkeit zulasten der versicherten Person vor
 (
Urk. 
2 S. 2 E. 2). 
    
Die 
eingereichten Unterlagen bezüglich des Lohnes, teilweise vorhandene Kon
toauszüge (Monate Mai bis August 2012) sowie die Bestätigung des Arbeitge
bers für die jeweiligen Barauszahlungen liessen keine klaren Rückschlüsse auf regelmässig und effektiv ausbezahlte Löhne während der Beitragszeit zu (
Urk. 
2 S. 4 E. 4). 
2.2
    
Die Beschwerdeführerin 
machte geltend
, die Behauptung der 
Beschwerdegegne
rin
 sei falsch, wonach neben der Erfüllung der Beitragszeit erforderlich sei, dass der vereinbarte Lohn auch tatsächlich bezahlt worden sei. Weder aus dem Ge
setz noch der Verordnung lasse sich eine derartige zusätzliche Voraussetzung ableiten (
Urk. 
1 S. 3 f. 
Ziff. 
5). 
2.3
    
Strittig
 und zu prüfen
 ist, ob die Beschwerdeführerin während der Rahmenfrist für die Beitragszeit während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat. 
3.
3.1
    
Nach BGE 113 V 352 ist im Rahmen des 
Art. 
13 
Abs. 
1 AVIG einzig vorausge
setzt, dass die versicherte Person innerhalb der zweijährigen Rahmenfrist des 
Art. 
9 
Abs. 
3 AVIG während mindestens zwölf Monaten effektiv eine beitrags
pflichtige Beschäftigung ausgeübt hat. Nicht erforderlich ist, dass die für diese Zeit geschuldeten, vom 
Arbeitgeber zu entrichtenden paritätischen Beiträge a
uch tatsächlich bezahlt wurden. 
    
In dem in BGE 113 V 352 beurteilten Fall konnte die im Recht stehende Versi
cherte lediglich für viereinhalb Monate innerhalb der Beitragsrahmenfrist einen effektiven Lohnbezug nachweisen. Weitere Lohnzahlungen waren unbestritte
nermassen nicht erfolgt. Gleichwohl bejahte das Bundesgericht wie schon die Vorinstanz das Anspruchserfordernis der erfüllten (Mindest-)
 
Beitragszeit, weil aufgrund der gesamten Umstände als erstellt gelten konnte, dass die Versicherte zusammen mit den 4 ½ Monaten des Jahres 1984 eine beitragspflichtige Be
schäftigun
g von, wie nach 
damaligem Recht
 vorausgesetzt,
 mindestens sechs Monaten 
ausgeübt hat (BGE 131 V 444 E. 3.1.1). 
    
Der Verhinderung von Missbräuchen dient das im Gesetz zwar nicht ausdrück
lich
 
genannte, nach ständiger Rechtsprechung, an der festzuhalten ist, aber massgebliche Erfordernis der genügenden Überprüfbarkeit der beitragspflichti
gen Beschäftigung. Fehlt es am Nachweis einer tatsächlich ausgeübten unselb
ständigen Tätigkeit, ist das Anspruchserfordernis der erfüllten Beitragszeit nach 
Art. 
8 
Abs. 
1 
lit
. e und 
Art. 
13 AVIG nicht gegeben, und zwar auch dann nicht, wenn als Lohn bezeichnete oder auf ein solches bezeichnetes Lohnkonto 
erfolg
te Zahlungen des Arbeitgebers bestehen. Dieser Umstand bildet nur, aber immer
hin ein
 bedeutsames Indiz für eine beitragspflichtige Beschäftigung (BGE 131 V
 
444 E. 3.2.2). 
3.2
    
Gemäss 
Art. 
11 
AVIV
 zählt 
als Beitragsmonat jeder volle Kalendermonat, in dem der Versicherte beitragspflichtig ist (
Abs. 
1); Beitragszeiten, die nicht einen vollen Kalendermonat umfassen, werden zusammengez
ählt, wobei je 30 
Kalen
der
tage
 als ein Beitragsmonat gelten (
Abs. 
2); die Beitragszeit von Teilzeitbe
schäf
tigten wird nach den gleichen Regeln ermittelt wie bei Arbeitnehmern mit Vollzeitbe
schäftigung (
Abs. 
4 Satz 1); übt der Versicherte gleichzeitig mehrere Teilzeitbeschäftigungen aus, so wird die Beitragszeit nur einmal gezählt (
Abs. 
4 Satz 2). 
3.3
    
Gemäss AIVG-Praxis ALE B32 ist für den Nachweis der erforderlichen 
Beitrags
zeit
 massgebend, dass die versicherte Person eine beitragspflichtige Beschäfti
gung ausgeübt und hierfür einen Lohn erhalten hat. Bei Personen, die vor ihrer Arbeitslosigkeit eine ar
beitgeberähnliche Stellung 
innehatten
, hat die Arbeits
losenkasse näher zu prüfen, ob diese tatsächlich einen Lohn bezogen haben. Diese Abklärungspflicht erstreckt sich auch
 auf
 die mitarbeitenden Ehegatten und Ehegattinnen und nahen Verwandten von arbeitgeberähnlichen Personen. 
4.
4.1
    
Die
 Beschwerdeführerin
 
war 
seit
 dem 
1. 
Oktober 2011 im 
Betrieb ihres Eheman
nes, der 
Firma Y.___
, tätig
 (
Urk. 
8/110 
Ziff. 
2-3)
. Daneben war sie
 
ab
 dem
 2
2. 
Februar 2011 bis
 zum
 3
1. 
März 2013
 als Unterhaltsreinigerin
 
im Stundenlohn 
bei der 
Firma Z.___
 angestellt
 (
Urk. 
8/118 
Ziff. 
1-3
, 5-6 und 
17). 
    
Gemäss Arbeitsvertrag vom 
6. 
September 2011 
war 
für die Tätigkeit der Be
schwerdefüh
rerin als Sachbearbeiterin
 bei der 
Firma Y.___
 ein
 Grundlohn von 
Fr. 
4‘000.-- vereinbart
 worden
 (
Urk. 
8/112 
Ziff. 
1-2). 
Gemäss Auszug aus dem 
i
ndividuellen Konto
 (IK-Auszug)
 vom 1
8. 
Juni 2013 
bezog
 
sie
 
in der Zeit von 
Oktober bis Dezember 2011 ein
en
 Lohn von
 total
 
Fr. 
12‘000
.--
, 
wie im Arbeitsvertrag vereinbart
. 
Für das Jahr 2012 
fehlen
 
im IK-Auszug
 
jedoch
 
Angaben 
über einen 
von 
der 
Firma Y.___
 
entrichteten Lohn 
(
Urk. 
8/100 S. 2). 
4.2
    
Einem 
Kontoauszug der 
Bank A.___
 vom 
6. 
Mai 2013
 ist zu entnehmen, dass
 die 
Firma Y.___
 am 2
0. 
Juni 2012 
mit dem Betreff 
Salär 
Monat 
Mai 2012 
Fr. 
4‘024.40
 auf das Konto der Beschwerdeführerin
 überwies
. Am 2
6. 
Juni 2012 folgte eine Überweisung in Höhe von 
Fr. 
5‘3
2
2.10 und am 3
0. 
Juli
 2012 in Höhe von 
Fr. 
5‘3
2
2.10 als 
Salär 
für Juli 201
2. 
A
m 1
8. 
September 2012 
wurden
 
mit dem Betreff 
Lohn 
August 2012 
Fr. 
5‘283.20 überwiesen (
Urk. 
8/109
). 
Auf den 
Lohnabrechnung
en
 ist vermerkt
, dass
 
die Löhne 
der
 
Monate 
Januar bis April 2012 
sowie
 September bis Oktober 2012 
der Beschwerdeführerin 
in bar ausbe
zahlt worden seien. 
Die
 Beschwerdeführerin
 hat die 
entsprechenden 
Lohnab
rechnungen 
unterzeichnet (
Urk. 
8/
113). 
    
Die 
Firma Y.___
 gab in einem Schreiben zuhanden der 
Beschwer
degegnerin
 vom 1
7. 
Juni 2013
 zudem an, sie habe die Beschwerdeführerin offi
ziell am 3
1. 
Oktober 2012 das letzte Mal ausbezahlt, gemäss den Lohnabrech
nungen. Ab dem 
1. 
November 2012 habe 
sie
 Krankentaggelder bezogen. Dies sei der Verdienst für November u
nd Dezember 2012 (
Urk. 
8/104). 
4.3
    
Die Beschwerdeführerin erhob ab
 dem 1
9. 
April 2013 Anspruch auf 
Arbeits
lo
sen
entschädigung
 (vgl. 
Urk. 
8/67 S. 1)
. 
Die Rahmenfrist für die Beitragszeit lief daher vom 1
9. 
April 2011 bis 1
8. 
April 201
3. 
    
Zur Verhinderung von Missbräuchen ist 
nach der Rechtsprechung und 
entgegen den Vorbringen in der Beschwerde am Erfordernis der genügenden Überprüf
barkeit 
einer 
beitragspflichtigen Beschäftigung festzuhalten (
vgl. 
E.
 
3.1).
Gestützt auf die dargelegte
 Rechtsprechung braucht der effektive Lohnfluss während der Dauer der beitragspflichtigen Beschäftigung 
aber
 nicht lückenlos durch entsprechende Belege ausgewiesen zu sein
 (Urteil des Bundesgerichts
 C
 
258/04 vom 2
9. 
Dezember 2005 E. 3.3
).
4.4
    
Nachgewiesen sind die Lohnzahlungen der 
Firma Y.___
 auf das Bankkonto der Beschwerdeführerin für die Monate Mai bis August 2012 (vgl. vorstehende E. 4.2). Hinsichtlich der übrigen Beschäftigungsmonate des Jahres 2012 bei der 
Firma Y.___
 liegen lediglich Indizien in Form von 
Lohnabrechungen
, auf denen die Beschwerdeführerin die Barauszahlung bestä
tigte (Januar bis April 2012 sowie September und Oktober 2012; Urk. 8/112) und Eintragungen im individuellen Konto (Oktober bis Dezember 2012; Urk. 8/100 S. 2) vor. Ob damit für die entsprechenden Monate ein effektiver Lohnbezug im Sinne der Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung als nachgewiesen gelten kann, insbesondere auch unter Berücksichtigung des Umstands, dass der Ehemann der Beschwerdeführerin bis Ende Dezember in der 
Firma Y.___
 als Gesellschafter und Geschäftsführer mit 
Einzel
un
ter
schrift
 eine arbeitgeberähnliche Stellung innehatte (Urk. 8/121), muss nicht abschliessend beantwortet werden, wie die folgenden Ausführungen zeigen.
4.5
    
Von Februar 2011 bis Ende März 2013 (letzter effektiver Arbeitstag: 12. Sep
tem
ber 2012) war die Beschwerdeführerin zusätzlich in einem 
Teilzeit
pensum
 als Unterhaltsreinigerin für die 
Firma Z.___
 tätig (Urk. 8/118 Ziff. 2). Diesbezüglich liegen neben dem Arbeitsvertrag vom 4. März 2011 (Urk. 8/121) 
und der Arbeitgeberbescheinigung vom 29. April 2013 (Urk. 8/118) Lohnab
rechnungen für die Monate Januar 2012 bis Januar 2013 (Urk. 8/114) sowie 
 
soweit sie den gleichen Zeitraum beschlagen damit betragsmässig in etwa übereinstimmende - Eintragungen im individuellen Konto (März bis Dezember 2011 und Januar bis Dezember 2012; Urk. 8/100 S. 2) vor. Es gibt keinen akten
kundigen Grund
 anzunehmen, dass 
die Beschwerdeführerin 
über längere Zeit kostenlos
 für die 
Firma Z.___
 gearbeitet habe. Ebenso wenig ist an
zunehmen, dass 
sie
 (was durch 
die Eintragungen im individuellen Konto
 belegt ist),
 Beiträge an die AHV bezahlt habe
, ohne eine beitragspflich
tige Tätigkeit auszuüben. Angesichts dieser Umstände
 und mit Blick auf die ge
nannten Indi
zien
 ist 
vielmehr davon auszugehen
, dass 
die Beschwerdeführerin
 innerhalb der massgebenden Rahmenfrist eine beitragspflichtige Beschäftigung von wenigs
tens zwölf Monaten ausgeübt hat. Daher kann grundsätzlich Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bestehen, falls die übrigen Vorausset
zungen 
da
für erfüllt sind. Soweit der Lohnfluss dabei nicht ausreichend klar belegbar ist, wird die Kasse dies beim versicherten Verdienst zu berücksichtigen haben.
Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde in dem Sinne, dass die Sache an die Kasse zurückzuweisen ist, damit sie den versicherten Verdienst berechne.
5.
    
Nach ständiger Rechtsprechung gilt die Rückweisung der Sache an die Verwal
tung zur weiteren Abklärung und neuen Verfügung als vollständiges Obsiegen (BGE 137 V 57 E. 2.2), weshalb 
die
 vertretene Beschwerdeführer
in
 Anspruch auf eine Prozessentschädigung hat.
 
Diese ist ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens zu bemessen (
§ 
38 
Abs. 
2 des Gesetzes über das 
Sozialversiche
rungs
gericht
) und auf 
Fr. 
1‘
3
00.-- festzusetzen. 
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die 
Beschwerde
 wird 
in dem Sinne gutgeheissen, dass der Einspracheentscheid der 
Unia
 Arbeitslosenkasse vom 1
4. 
Ok
tober 2014 mit der Feststellung, dass die Be
schwerdeführerin die Beitragszeit erfüllt hat, aufgehoben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen wird, damit sie über den Anspruch auf 
Arbeits
losenentschädigung
 neu entscheide. 
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Die Beschwerdegegnerin wird
 verpflichtet, 
der Beschwerdeführerin
 eine 
Prozessent
schädigung
 von 
Fr. 1‘3
00
.-- (inkl. Barauslagen und 
MWSt
) zu bezahlen.
4.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwalt Paul 
Hollenstein
- 
Unia
 Arbeitslosenkasse
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
5.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur
kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
MosimannBrugger