zh_sozialversicherungsgericht · IV.2009.00809 · 2011-07-29 · de
Fortbestehen des Streits trotz Wiedererwägungsverfügung; Reformatio in melius; Rentenrevision; Rentenerhöhung


IV.2009.00809


 


Sozialversicherungsgericht


des Kantons Zürich


I. Kammer


Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende


Sozialversicherungsrichter Spitz


Sozialversicherungsrichterin Bürker-Pagani


Gerichtsschreiber Klemmt


Urteil vom 29. Juli 2011


in Sachen


X.___


 


Beschwerdeführerin


 


vertreten durch Rechtsanwältin Simone Thöni


Stünzi Weber Ruzek Rechtsanwälte


Seestrasse 162a, Postfach, 


 


gegen


 


Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle


Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich


Beschwerdegegnerin


 


 


 


 


 


 


Sachverhalt:


1.       


1.1     Die 1958 geborene X.___ verfügt über keinen Berufsabschluss und arbeitete bei der Y.___ im Rahmen eines 50%igen Beschäftigungspensums als Kassiererin, bis sie diese Stelle per Dezember 1995 aus gesundheitlichen Gründen kündigte. Am 30. Juli 1997 meldete sie sich unter Hinweis auf ein zunehmendes Rückenleiden bei Status nach einer im Juni 1996 durchgeführten Bandscheibenoperation bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug (u.a. berufliche Massnahmen und Rente) an (Urk. 13/1, Urk. 13/4). Mit Verfügung vom 7. April 1999 wurde der Versicherten vom 1. August bis zum 30. November 1996 eine ganze Rente basierend auf einem Invaliditätsgrad von 100 % zugesprochen (Urk. 13/26, vgl. auch Urk. 13/23). Aufgrund einer weiteren Verfügung vom 5. Mai 1999 erhielt sie ab 1. Mai 1998 eine halbe Rente bei einem Invaliditätsgrad von 59 % (Urk. 13/27). Amtliche Rentenrevisionen in den Jahren 1999 (vgl. Urk. 13/25, Urk. 13/30) und 2002 (vgl. Urk. 13/36, Urk. 13/43-44) ergaben einen unveränderten Rentenanspruch. Ab dem 23. Juni 2002 arbeitete die Versicherte zu 50 % bei einem Taxi-Unternehmen als Fahrerin (Urk. 13/42, Urk. 13/54).


1.2     Im September 2005 leitete die IV-Stelle ein weiteres Revisionsverfahren ein (Urk. 13/50). Die erwerblichen Abklärungen ergaben, dass die Versicherte seit dem 9. August 2006 mit einem Beschäftigungsgrad von rund 50 % bei der Firma Z.___ GmbH & Co KG in A.___ als Verkäuferin arbeitete (Urk. 13/67 S. 2 f., Urk. 13/70; vgl. auch Urk. 13/51 und Urk. 13/54). Zur Erstellung des medizinischen Sachverhalts holte die IV-Stelle bei den behandelnden Ärzten Berichte ein (Urk. 13/52, Urk. 13/55, Urk. 13/59, 13/65, 13/72, 13/74). Nach Durchführung des Vorbescheidverfahrens - in dessen Rahmen die IV-Stelle beim B.___ noch ein polydisziplinäres Gutachten eingeholt hatte (vgl. Urk. 13/77, Urk. 13/80, Urk. 13/88, Urk. 13/95, Urk. 13/99-100, Urk. 13/105, Urk. 13/110) - verfügte die IV-Stelle am 16. Juli 2009 gestützt auf die Expertise des B.___ vom 16. März 2009 (Urk. 13/100) die Herabsetzung der laufenden halben Rente auf eine Viertelsrente bei einem Invaliditätsgrad von 41 % (Urk. 2).


2.         Dagegen erhob die Versicherte, vertreten durch Rechtsanwalt Markus Fässler, mit Eingabe vom 1. September 2009 Beschwerde mit dem Rechtsbegehren, es sei ihr weiterhin eine halbe Rente zuzusprechen. In prozessualer Hinsicht beantragte sie die Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung und Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters (Urk. 1 S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 28. September 2009 beantragte die IV-Stelle die Abweisung der Beschwerde (Urk. 11). Gleichzeitig reichte sie eine neue Rentenverfügung in Sachen der Beschwerdeführerin vom 22. September 2009 ein, deren Inhalt demjenigen der angefochtenen Verfügung vom 16. Juli 2009 entspricht (Urk. 12), und wies darauf hin, dass sie es vor Erlass der Verfügung vom 16. Juli 2009 fälschlicherweise unterlassen habe, die Ausgleichskasse mit der Neuberechnung der Rente zu beauftragen. Dies habe sie mit der Mitteilung des Beschlusses vom 4. September 2009 nun nachgeholt (Urk. 11 S. 2; vgl. Urk. 13/116).          Während die Beschwerdeführerin anschliessend mit Replik vom 27. Oktober 2009 an ihren Anträgen festhielt (Urk. 17), verzichtete die IV-Stelle auf die Einreichung einer Duplik (Urk. 23). Mit Verfügung vom 25. November 2009 bestellte die Referentin der Beschwerdeführerin Rechtsanwalt Markus Fässler (welcher das Mandat später Rechtsanwältin Simone Thöni weitergab [Urk. 28]) als unentgeltlichen Rechtsvertreter und gewährte ihr die unentgeltliche Prozessführung (Urk. 21).


3.       Mit Gerichtsbeschluss vom 31. Mai 2011 wurden die Parteien auf die im Ergebnis mögliche Besserstellung der Beschwerdeführerin durch den beabsichtigten Endentscheid aufmerksam gemacht, und es wurde ihnen Frist angesetzt, um dazu Stellung zu nehmen (Urk. 29). Dieser Aufforderung kam die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 14. Juni 2011 (Urk. 31), die IV-Stelle mit Eingabe vom 13. Juli 2011 (Urk. 34) nach.


 


 


Das Gericht zieht in Erwägung:


1.       Nach Art. 53 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) kann die Verwaltung bis zu ihrer Vernehmlassung die angefochtene Verfügung in Wiedererwägung ziehen und eine neue Verfügung erlassen. Diese neue Verfügung beendet den Streit insoweit, als sie dem Begehren der beschwerdeführenden Person entspricht. Soweit dies nicht zutrifft, besteht der Streit über die nichterfüllten Begehren weiter, und die Beschwerdeinstanz hat auf die Sache einzutreten, soweit darüber in der neuen Verfügung nicht befunden worden ist. Einer neuen Beschwerde bedarf es nicht (vgl. das Urteil des Bundesgerichts in Sachen C. vom 16. September 2009, 9C_683/2009, Erw. 2.2.3 unter Hinweis auf BGE 127 V 232 Erw. 2b/bb). Da die neue Verfügung vom 22. September 2009 (Urk. 12) im Vergleich zur ursprünglichen Verfügung vom 16. Juli 2009 (Urk. 2) mit Ausnahme einer leichten Hinauszögerung des Zeitpunkts der Rentenherabsetzung inhaltlich keine Änderungen bringt, besteht der Streit fort, und es ist auf die Beschwerde einzutreten.


 


2.


2.1     Am 1. Januar 2008 sind die im Zuge der 5. IV-Revision revidierten Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) vom 6. Oktober 2006, der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV) vom 28. September 2007, des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) sowie das Bundesgesetz über die Schaffung und die Änderung von Erlassen zur Neugestaltung des Finanzausgleichs und der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen (NFA) vom 6. Oktober 2006 in Kraft getreten. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die bei Erlass des angefochtenen Entscheids respektive im Zeitpunkt gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Die angefochtenen Verfügungen sind im Jahr 2009 ergangen, wobei ein Sachverhalt zu beurteilen ist, der vor dem Inkrafttreten der revidierten Bestimmungen der 5. IV-Revision am 1. Januar 2008 begonnen hat. Daher und aufgrund dessen, dass der Rechtsstreit eine Dauerleistung betrifft, über welche noch nicht rechtskräftig verfügt wurde, ist entsprechend den allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln für die Zeit bis 31. Dezember 2007 auf die damals geltenden Bestimmungen und ab diesem Zeitpunkt auf die neuen Normen der 5. IV-Revision abzustellen (vgl. zur 4. IV-Revision: BGE 130 V 445 ff.; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 7. Juni 2006 in Sachen M., I 428/04, Erw. 1). Dies fällt materiellrechtlich jedoch nicht ins Gewicht, weil die 5. IV-Revision hinsichtlich der Invaliditätsbemessung keine substanziellen Änderungen gegenüber der bis 31. Dezember 2007 gültig gewesenen Rechtslage gebracht hat, so dass die zur altrechtlichen Regelung ergangene Rechtsprechung weiterhin massgebend ist (Urteil des Bundesgerichts in Sachen A. vom 19. Mai 2009, 8C_76/2009, Erw. 2). Im Folgenden werden die massgeblichen Gesetzesbestimmungen - soweit nichts anderes vermerkt ist - in der seit dem 1. Januar 2008 geltenden Fassung zitiert. 


2.2         Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG). Die Invalidität kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Art. 4 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung [IVG]). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 Abs. 1 ATSG). Für die Beurteilung des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit sind ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen. Eine Erwerbsunfähigkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist (Art. 7 Abs. 2 ATSG in der seit 1. Januar 2008 geltenden Fassung).


2.3     Die seit dem 1. Januar 2004 massgeblichen Rentenabstufungen geben bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent Anspruch auf eine Viertelsrente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 Prozent Anspruch auf eine halbe Rente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 60 Prozent Anspruch auf eine Dreiviertelsrente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 Prozent Anspruch auf eine ganze Rente (Art. 28 Abs. 2 IVG; bis 31. Dezember 2007: Art. 28 Abs. 1 IVG). 


2.4     Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad gemäss Art. 16 ATSG in Verbindung mit Art. 28a Abs. 1 IVG (bis 31. Dezember 2007: Art. 28 Abs. 2 IVG) aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen). Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt (allgemeine Methode des Einkommensvergleichs; BGE 130 V 349 Erw. 3.4.2 mit Hinweisen).


2.5     Ändert sich der Invaliditätsgrad einer Rentenbezügerin oder eines Rentenbezügers erheblich, so wird die Rente von Amtes wegen oder auf Gesuch hin für die Zukunft entsprechend erhöht, herabgesetzt oder aufgehoben (Art. 17 Abs. 1 ATSG). Anlass zur Rentenrevision gibt jede wesentliche Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen, die geeignet ist, den Invaliditätsgrad und damit den Rentenanspruch zu beeinflussen. Dagegen stellt die bloss unterschiedliche Beurteilung der Auswirkungen eines im Wesentlichen unverändert gebliebenen Gesundheitszustandes auf die Arbeitsfähigkeit für sich allein genommen keinen Revisionsgrund im Sinne von Art. 17 Abs. 1 ATSG dar. Zeitliche Vergleichsbasis für die Beurteilung einer anspruchserheblichen Änderung des Invaliditätsgrades bilden die letzte rechtskräftige Verfügung oder der letzte rechtskräftige Einspracheentscheid, welche oder welcher auf einer materiellen Prüfung des Rentenanspruchs mit rechtskonformer Sachverhaltsabklärung, Beweiswürdigung und Invaliditätsbemessung beruht (BGE 133 V 108; vgl. auch BGE 130 V 71 Erw. 3.2.3 S. 75 ff; Urteil des Bundesgerichts in Sachen A. vom 26. März 2010, 9C_438/2009, Erw. 1 mit Hinweisen).


 


3.       


3.1     Die IV-Stelle begründet die Rentenherabsetzung damit, dass die Beschwerde-führerin eine behinderungsangepasste, leichte Tätigkeit im Wechselrhythmus ohne wirbelsäulenbelastende Zwangshaltungen im Rahmen eines 80%igen Beschäftigungspensums ausüben könne. Dies ergebe sich aus dem B.___-Gutachten vom 16. März 2009. Die früheren Beurteilungen der behandelnden Ärzte seien nicht nachvollziehbar, und angesichts des auf umfassenden Abklärungen beruhenden und überzeugenden B.___-Gutachtens könne in antizipierter Beweiswürdigung darauf verzichtet werden, weitere Berichte bei neuen behandelnden Ärzten einzuholen. Damit sei der Revisionstatbestand gemäss Art. 17 ATSG erfüllt. Der Vergleich der hypothetischen Invaliden- und Valideneinkommen führe alsdann zu einem Invaliditätsgrad von 41 %, welcher lediglich zum Bezug einer Viertelsrente berechtige. Das Invalideneinkommen sei gestützt auf die Tabellenlöhne des Bundesamtes für Statistik (LSE) zu ermitteln. Die Beschwerdeführerin arbeite nämlich nur zu 50 % und schöpfe deshalb die ihr zumutbare Restarbeitsfähigkeit nicht vollständig aus. Zusätzlich sei ein leidensbedingter Abzug vom Tabellenlohn von 10 % vorzunehmen, weil die Beschwerdeführerin keine Schwerstarbeiten ausführen könne (Urk. 2, Urk. 11).


3.2     Die Beschwerdeführerin stellt sich dagegen auf den Standpunkt, ihr Gesund-heitszustand habe sich nicht verbessert und sie habe deshalb weiterhin Anspruch auf eine halbe Rente. Die im B.___-Gutachten dokumentierten Befunde würden die früheren ärztlichen Einschätzungen vollumfänglich stützen; die B.___-Gutachter hätten lediglich eine revisionsrechtlich unbeachtliche andere Beurteilung der Arbeitsfähigkeit in einer behinderungsangepassten Tätigkeit vorgenommen. Die Beurteilung der B.___-Gutachter stehe in klarem Widerspruch zu denjenigen der Dres. J.___, F.___ sowie G.___, wobei eine Auseinandersetzung mit der Meinung des letztgenannten Arztes nicht stattgefunden habe und auch die von ihm angeregte arbeitsmedizinische Abklärung nicht durchgeführt worden sei. Gerade eine solche Abklärung wäre sehr gut geeignet, um die Widersprüche in den ärztlichen Beurteilungen aufzulösen. Ferner sei offensichtlich, dass sich das B.___ überhaupt nicht mit dem Belastungsprofil ihrer aktuellen, optimal leidensangepassten Arbeitsstelle auseinandergesetzt habe, stimme es doch einerseits zu, dass ihr diese Tätigkeit lediglich im Rahmen eines 50%igen Beschäftigungspensums zuzumuten sei, und gehe andererseits aber davon aus, dass ihr in einer behinderungsangepassten Tätigkeit eine Arbeitsfähigkeit von 80 % zumutbar sei. Deshalb habe das Gericht beim B.___ nachzufragen, wie es ihre aktuelle Arbeitsstelle einstufe und weshalb diese nicht optimal behinderungsangepasst sei. Schliesslich sei zu berücksichtigen, dass sie seit drei Jahren die gleiche, massgeschneiderte Arbeitsstelle mit einem üblichen Leistungslohn habe, was keinen Raum für die Ermittlung des Invalideneinkommens mittels LSE lasse (Urk. 1, Urk. 17).


         


4.


4.1     Strittig und zu prüfen ist, ob die Herabsetzung der mit Verfügung vom 5. Mai 1999 ab 1. Mai 1998 zugesprochenen (Urk. 13/27) und mit Mitteilungen vom 17. Mai 1999 (Urk. 13/30) und 21. August 2002 (Urk. 13/44) bestätigten halben Invalidenrente auf eine Viertelsrente mit der angefochtenen Verfügung rechtens ist, weil zwischenzeitlich eine wesentliche Verbesserung des Gesundheitszustandes eingetreten ist. Zeitliche Vergleichsbasis zu den mit der angefochtenen Verfügung vom 16. Juli 2009 (Urk. 2) beziehungsweise 22. September 2009 (Urk. 12) beurteilten Verhältnissen bildet die Situation, wie sie gemäss Mitteilung vom 21. August 2002 bestand, weil diese auf einer materiellen Prüfung des Rentenanspruchs mit rechtskonformer Sachverhaltsabklärung, Beweiswürdigung und Invaliditätsbemessung beruht (Erw. 2.5 vorstehend). Daran ändert nichts, dass die IV-Stelle im Jahr 2002 das Revisionsergebnis nicht mit einer Verfügung, sondern auf dem Weg einer blossen Mitteilung eröffnet hatte (vgl. Urteil des Bundesgerichts in Sachen Y. vom 14. August 2009, 9C_46/2009, Erw. 3.1 mit Hinweisen).


4.2     Der Mitteilung vom 21. August 2002 (Urk. 13/44) lagen in medizinischer Hinsicht die Berichte der Dres. med. C.___ und E.___, Fachärzte für Rheumatologie, zugrunde (vgl. Urk. 13/43 S. 1).


         Aus dem Bericht des Dr. C.___ vom 24. Juni 2002 ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin unter einem residuellen lumbospondylogenen Syndrom bei Status nach einer Diskektomie L5/S1 rechts im Jahr 1996 leidet. Sie habe nach längerem Sitzen oder dem Heben von mittelschweren Lasten Kreuzschmerzen mit Ausstrahlung in das rechte Bein. Der Gesundheitszustand sei stationär, eine Besserung mittels medizinischer Massnahmen sei nicht zu erwarten. Unter Berücksichtigung dieser Beeinträchtigungen sei ihr die zur Zeit ausgeübte Tätigkeit als Taxi-Fahrerin ab dem 24. Juni 2002 im Rahmen eines Beschäftigungspensums von 50 % zumutbar (Urk. 13/39 S. 2 f.).


         Dr. E.___ diagnostizierte in seinem Bericht vom 2. Juli 2002 ein lumbo-vertebrales Syndrom. Zuvor habe ein lumbospondylogenes Syndrom rechts bei Status nach der Diskektomie L5/S1 rechts im Jahr 1996 bestanden. Die Beschwerdeführerin habe angegeben, unter positions- und belastungsabhängigen Kreuzschmerzen zu leiden, wobei die Ausstrahlungen in das rechte Bein abgenommen hätten. Die Schmerzen würden vor allem bei Hyperextension der Lendenwirbelsäule verstärkt. Die Flexion der Wirbelsäule anlässlich der klinischen Untersuchung habe zu mässigen Schmerzen sowie leichtem Ausweichen beim Wiederaufrichten geführt. Der Fingerbodenabstand habe 15 cm betragen. Die Beschwerdeführerin habe eine leichte Druckdolenz über den Segmenten L3 bis L5 angegeben. Der PSR sei beidseits negativ gewesen, der ASR sei rechts nur knapp auslösbar gewesen, links gar nicht. Der Lasègue-Test sei beidseits negativ ausgefallen. Der Zehengang rechts sei der Beschwerdeführerin nicht möglich gewesen. Aktuell arbeite sie im Rahmen eines 50%-Pensums als Taxifahrerin. In einer anderen, leichten Tätigkeit sei ihr im Moment keine höhere Arbeitsfähigkeit zumutbar (Urk. 13/41).


4.3     Am 5. Januar 2009 wurde die Beschwerdeführerin im B.___ fachärztlich-internistisch/allgemeinmedizinisch, -psychiatrisch und -rheumatologisch untersucht, wobei die Schlüsse im Gutachten vom 16. März 2009 im Rahmen eines multidisziplinären Konsensus erarbeitet wurden. Laut den Gutachtern klagte die Beschwerdeführerin bei den Untersuchungen über Schmerzen im Lumbalbereich mit Ausstrahlung in das rechte Bein, eine Fussheberschwäche rechts, Schmerzen im Zervikalbereich mit Ausstrahlung in den Kopf sowie über migräneartige Kopfschmerzen. Die Gutachter erhoben folgende objektiven somatischen Befunde: einen Status nach Diskektomie L5/S1 rechts im Juni 1996 bei Fussenkerparese rechts und beginnender Caudasymptomatik, einen Status nach Spondylodese und Dekompression L5/S1 im Oktober 2005 bei Segmentkollaps, einen Status nach Metallentfernung und Narbenrevision im Juli 2007 sowie degenerative Veränderungen im Lumbalbereich im Sinne beginnender Osteochondrosen L2 bis L5. Klinisch erhoben die Gutachter eine eingeschränkte Beweglichkeit der Lendenwirbelsäule mit Zunahme der Beschwerden bei Seitneige nach links und Reklination, einen Druckschmerz der interspinösen Bandverbindungen L1-S1, einen beidseits negativen Lasègue-Test, die Seit 1995 bestehende Fussenkerparese rechts als Residuum einer abgelaufenen Wurzelkompressionssymptomatik S1 rechts, wobei die Beschwerdeführerin den Zehenspitzengang rechts nicht habe ausführen können. Der Fingerbodenabstand habe der halben Unterschenkelhöhe entsprochen. Die PSR und ASR seien beidseits nicht auslösbar gewesen. Zudem stellten die Gutachter eine myostatische Insuffizienz mit den entsprechenden muskulo-ligamentären Überlastungsreaktionen sowie Dysbalancen der Schultergürtelmuskulatur fest. Aufgrund der objektivierbaren rheumatologischen Befunde, welche die geklagten Beschwerden erklären würden, seien der Beschwerdeführerin mittelschwere bis schwere Tätigkeiten nicht mehr zumutbar. Für körperlich leichte, wechselbelastende Tätigkeiten ohne wirbelsäulenbelastende Zwangshaltungen bestehe eine zumutbare Arbeitsfähigkeit von 80 %. Die Einschränkung von 20 % rühre von der Notwendigkeit her, betriebsunübliche Pausen zur Entlastung des Rückens einzuschalten. Die genannte Arbeitsfähigkeit in adaptierten Verweistätigkeiten gelte mit hoher Wahrscheinlichkeit seit Mitte 2007 und mit Sicherheit seit Anfang 2009, wobei dies retrospektiv schwierig zu beurteilen sei. Die derzeitig ausgeübte Tätigkeit als Verkäuferin sei der Beschwerdeführerin aufgrund dessen, dass es sich um eine vorwiegend stehende und gehende, partiell mittelschwere Tätigkeit handle, lediglich im ausgeübten 50%igen Pensum zumutbar. Zusätzlich diagnostizierten die Gutachter eine rezidivierende depressive Störung mit einer gegenwärtig leichten depressiven Episode, welche keinen Einfluss auf die Arbeitfähigkeit habe. Hinsichtlich früherer ärztlicher Einschätzungen wiesen sie darauf hin, dass die von den Dres. C.___ und E.___ in den Berichten vom 24. Juni beziehungsweise 2. Juli 2002 gestellten Diagnosen und bescheinigten Arbeitsunfähigkeiten zum damaligen Zeitpunkt korrekt gewesen seien. Grundsätzlich bestehe auch aktuell Übereinstimmung hinsichtlich der Diagnosen und der Arbeitsfähigkeit (Urk. 13/100 S. 1 und 13 ff. und 16 ff.).


4.4     Der Vergleich der in den Berichten der Dres. C.___ und E.___ sowie im B.___-Gutachten aufgeführten rheumatologischen Diagnosen und Befunde ergibt weitgehend übereinstimmende Ergebnisse. Die B.___-Gutachter wiesen denn auch ausdrücklich auf diesen Umstand hin (Urk. 13/100 S. 15 f. und 18). Zudem fällt auf, dass die Ärzte, welche die Beschwerdeführerin in den Jahren 2008 und 2009 behandelten - insbesondere Dr. med. F.___, Facharzt für Neurochirurgie, und Dr. med. G.___, Oberarzt Neurochirurgie der H.___ - in ihren Berichten vom 5. März 2008 sowie vom 15. Juni und 20. August 2009 gleich wie Dr. E.___ in seinem Bericht vom 2. Juli 2002 davon ausgingen, die Beschwerdeführerin könne auch in einer behinderungsangepassten Tätigkeit nur mit einem Beschäftigungsgrad von 50 % arbeiten (Urk. 13/74 S. 7, Urk. 13/109, Urk. 13/118).


         Die Argumentation von Dr. med. I.___, Praktischer Arzt vom Regionalen Ärztlichen Dienst RAD, welcher in seiner Würdigung der medizinischen Akten vom 7. Juli 2009 darauf hinwies, dass sich die Versicherte am 7. Oktober 2005 und am 27. April 2007 komplexen operativen Eingriffen (Spondylodese L5/S1 mit anschliessender Metallentfernung) unterzogen habe, und die Auffassung vertrat, derartige Eingriffe würden nicht durchgeführt, wenn davon keine Besserung des Gesundheitszustandes erwartet werden könne (Urk. 13/113 S. 3 f.), überzeugt nicht. Denn selbstverständlich rechtfertigen sich komplexe operative Eingriffe auch, wenn es darum geht, eine Verschlimmerung des Gesundheitszustandes zu verhindern. Aus den Berichten des Operateurs Dr. med. J.___, Facharzt für Orthopädische Chirurgie, vom 2. Oktober 2006 und demjenigen von Dr. med. F.___, Facharzt für Neurochirurgie, vom 5. März 2008 ergibt sich denn auch, dass sich die Beschwerdesituation zwischenzeitlich verschlimmert hatte und die Spondylodese L5/S1 wegen einer Osteochondrose mit Segmentsinterung L5/S1 notwendig wurde. Wegen erneuter lokaler Schmerzen musste dann die Metallentfernung durchgeführt werden (Urk. 13/65 S. 2, Urk. 13/67 S. 1 ff., Urk. 13/74 S. 7 f.). Ferner gelangte Dr. med. G.___, Oberarzt Neuro-chirurgie der H.___, in seinem Bericht vom 3. Dezember 2008 zur Einschätzung, dass die operative Versorgung des Segmentes L5/S1 der Beschwerdeführerin in der Summe keine Besserung gebracht habe, wobei weitere operative Massnahmen aktuell nicht indiziert seien (Urk. 13/100 S. 21; vgl. auch den Bericht von Dr. G.___ vom 15. Juni 2009 [Urk. 13/109]). Auch gingen sowohl Dr. F.___ als auch Dr. G.___ in ihren Berichten davon aus, dass in prognostischer Hinsicht eher mit einer weiteren Verschlechterung der Situation zu rechnen sei, wobei Dr. G.___ zusätzlich warnte, dass bei einer Steigerung der attestierten Arbeitsfähigkeit mit einer Verschlechterung gerechnet werden müsse (Urk. 13/74 S. 8, Urk. 13/100 S. 21).


         Während Dr. E.___ - auf dessen Einschätzung die Bestätigung der laufenden halben Rente mit Mitteilung vom 21. August 2002 gründet - und mit ihm die meisten Ärzte, welche die Beschwerdeführerin im späteren Verlauf behandelten, von einer 50%igen Arbeitsfähigkeit in sämtlichen leichten Tätigkeiten ausgingen, gelangten die B.___-Gutachter zur Einschätzung, dass die Beschwerdeführerin in einer körperlich leichten, behinderungsangepassten Tätigkeit zu 80 % arbeitsfähig sei. Mangels einer wesentlichen Veränderung im Sinne einer wesentlichen Verbesserung des Gesundheitszustandes handelt es sich hierbei offensichtlich um eine revisionsrechtlich unbeachtliche (vgl. dazu vorstehend Erwägung 2.5), bloss unterschiedliche Beurteilung der Auswirkungen des Gesundheitszustandes auf die Arbeitsfähigkeit. Es kann folglich nicht darauf abgestellt werden. Vielmehr ist davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin zu 50 % arbeitsfähig ist in einer leichten behinderungsangepassten ebenso wie in der aktuell ausgeübten Tätigkeit als Verkäuferin - welche entgegen der Ansicht der B.___-Gutachter nur leichte Arbeiten umfasst (Urk. 13/70 S. 6). Da sie die ab Juni 2002 im 50%-Pensum versehene Arbeit als Taxi-Fahrerin aus gesundheitlichen Gründen - auch nach dem von den B.___-Gutachtern definierten Zumutbarkeitsprofil (Urk. 13/100 S. 17) - ab 7. Oktober 2005 nicht mehr ausüben kann (vgl. Urk. 13/54 S. 1 ff., Urk. 13/65 S. 1, Urk. 13/67 S. 2), liegt gar eine leichte Verschlechterung des Gesundheitszustandes vor (vgl. auch Urk. 13/100 S. 17), welche sich zwar nicht auf das zumutbare Beschäftigungspensum, dafür aber auf das Profil der noch möglichen Tätigkeiten ausgewirkt hat. Es kann auf den Beizug weiterer Berichte behandelnder Ärzte und/oder auf die Anordnung einer arbeitsmedizinischen Abklärung (vgl. Urk. 1 S. 6 f.) verzichtet werden.


 


5.       Zu prüfen bleiben die erwerblichen Auswirkungen des leicht verschlechterten Gesundheitszustandes. Die Beschwerdeführerin arbeitet seit August 2006 bei der Firma Z.___ GmbH & Co KG während 18,48 Stunden wöchentlich als Verkäuferin (Urk. 13/67, Urk. 13/70), nachdem sie bis 6. Oktober 2005 (Urk. 13/54 S. 3, Urk. 13/65 S. 1) als Taxi-Fahrerin gearbeitet hatte. Im ihr medizinisch zumutbaren 50%-Pensum - entsprechend einer Arbeitszeit von 21 Stunden pro Woche - hätte sie bei ihrem Stundenlohn als Verkäuferin von Fr. 22.-- (vgl. Urk. 13/70 S. 3) im Jahr 2006 Fr. 24'024.-- pro Jahr (Fr. 22.-- mal 21 mal 52) verdienen können. Es kann offen bleiben, ob dieser Betrag als zumutbares Invalideneinkommen einzusetzen ist - wie beschwerdeweise geltend gemacht wird - oder der von der IV-Stelle gestützt auf die Tabellenlöhne des Bundesamtes für Statistik ermittelte Betrag. Rechnet man nämlich den von der IV-Stelle herangezogenen Lohn für Hilfsarbeiterinnen von Fr. 51'082.-- für das Jahr 2007 Urk. 2 S. 2 f.) auf das noch zumutbare 50%ige Beschäftigungspensum um und berücksichtigt man den von der IV-Stelle angewendeten leidensbedingten Abzug von 10 %, ergibt dies ein noch tieferes Invalideneinkommen von Fr. 22'986.90, wobei die Anwendung des höheren Invalideneinkommens auf den Rentenanspruch ohne Einfluss bliebe.          


         Da die Beschwerdeführerin über eine Zulassung als Taxi-Fahrerin verfügt (vgl. etwa Urk. 13/39 S. 4) und diese ab dem 23. Juni 2002 im Stundenlohn ausgeübte Tätigkeit im Jahr 2005 aus gesundheitlichen Gründen aufgeben musste (Urk. 13/54 S. 1 ff., Urk. 13/67 S. 2), ist für die Ermittlung des hypothetischen Valideneinkommens vom höheren Einkommen auszugehen, welches sie als Gesunde als vollerwerbstätige Taxi-Fahrerin verdienen könnte. Das von der IV-Stelle so ermittelte Valideneinkommen von Fr. 62'668.30 für das Jahr 2007 (Urk. 2 S. 2 f.; vgl. auch Urk. 13/103) ist nicht zu beanstanden.


         Stellt man das hypothetische Valideneinkommen von Fr. 62'668.30 dem zumutbaren Invalideneinkommen von Fr. 22'986.90 gegenüber, ergibt sich bei einer invaliditätsbedingten Verdiensteinbusse von Fr. 39'681.40 ein Invaliditätsgrad von 63 %, welcher zum Bezug einer Dreiviertelsrente berechtigt (vorstehend Erw. 2.2). 


         Da das Sozialversicherungsgericht nicht an die Parteibegehren gebunden ist und der Beschwerdeführerin auch mehr zusprechen kann, als sie verlangt hat (Art. 61 lit. d ATSG), ist die laufende halbe Rente nach dem Gesagten auf eine Dreiviertelsrente zu erhöhen, und zwar gestützt auf Art. 88a Abs. 2 der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV) in Verbindung mit Art. 88
bis
 Abs. 1 lit. b IVV (in der damals gültig gewesenen, durch die 5. IV-Revision unveränderten Fassung) sowie Art. 29 Abs. 2 IVG (in der bis 31. Dezember 2007 in Kraft gewesenen hier anwendbaren Fassung) per 1. Januar 2006, drei Monate nach der am 6. Oktober 2005 eingetretenen gesundheitlichen Verschlechterung (vgl. Urk. 13/65 S. 1). In diesem Sinne ist die Beschwerde gutzuheissen.


 


6.       Aus den zusätzlichen Ausführungen der Parteien in ihren Eingaben vom 14. Juni respektive 13. Juli 2011 ergeben sich keine neuen Gesichtspunkte. Während die Beschwerdeführerin die Zusprechung einer Dreiviertelsrente beantragte und im Übrigen an ihren bisherigen Ausführungen festhielt (Urk. 31), beschränken sich die neuen Vorbringen der IV-Stelle im Wesentlichen auf die beruflichen Verhältnisse der Beschwerdeführerin nach Erlass der angefochtenen Verfügungen vom 16. Juli respektive 22. September 2009, mithin auf tatsächliche Verhältnisse ausserhalb des für das Gericht massgeblichen Beurteilungszeitraums bis zum Erlass der angefochtenen Verfügung(en). Zudem führt der von der IV-Stelle vorgenommene neue Einkommensvergleich ebenfalls zum Anspruch auf eine Dreiviertelsrente (Urk. 34).


 


7.       


7.1         Ausgangsgemäss gehen die Verfahrenskosten von Fr. 900.-- zu Lasten der unterliegenden IV-Stelle (Art. 69 Abs. 1
bis 
IVG).


7.2     Der unentgeltlichen Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerin, Rechtsanwältin Simone Thöni, steht - nach Einsicht in die Kostennote vom 14. Juni 2011 (Urk. 32; vgl. auch Urk. 26, Urk. 28) - für ihre Bemühungen eine Entschädigung von Fr. 1'656.30 (inkl. Barauslagen und MWSt) zu.


 


 


Das Gericht erkennt:


1.         Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass die Verfügungen der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, vom 16. Juli und 22. September 2009 aufgehoben werden und festgestellt wird, dass die Beschwerdeführerin ab 1. Januar 2006 Anspruch auf eine Dreiviertelsrente hat.


2.         Die Gerichtskosten von Fr. 900.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden der Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt.


3.         Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der unentgeltlichen Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerin, Rechtsanwältin Simone Thöni, Horgen, eine Prozessentschädigung von Fr. 1656.30 (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.


4.           Zustellung gegen Empfangsschein an:


- Rechtsanwältin Simone Thöni, unter Beilage je einer Kopie von Urk. 34 und 35/1-2


- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, unter Beilage einer Kopie von Urk. 31


- Bundesamt für Sozialversicherungen


sowie an:


- Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft)


5.         Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).


           Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.


           Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).