zh_sozialversicherungsgericht · AL.2020.00172 · 2020-10-08 · de
Arbeitgeberähnliche Stellung bis Publikation der Löschung als VR im Handelsregister, anschliessend keine massgeblichen Einflussmöglichkeiten; Gutheissung und Rückweisung zur Prüfung der übrigen Anspruchsvoraussetzungen.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2020.00172
 
 
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Käch
Sozialversicherungsrichterin Romero-Käser
Gerichtsschreiberin Tiefenbacher
Urteil
 vom 
2
8. 
Oktober 2020
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Thomas Laube
KSPartner
Ulrichstrasse 14, 8032 Zürich
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse
 8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
X.___
, geboren 1971, war seit 
1. 
Januar 2017 als Geschäftsführer bei der 
Y.___
 
in einem Pensum von 100
 %
 tätig (
Urk. 
7
/174-179 Ziff. 
2 f.
 und 5 f.
)
. Am 3
0. 
September 2019 kündigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung einer sechsmonatigen Kündigungsfrist und 
bot
 ihm gleichzeitig im Sinne einer Änderungskündigung die Weiterbeschäfti
gung mit reduziertem Pensum 
an (Urk. 
7
/171
 = 
Urk. 
3/5
). Der Versicherte stimmte der Änderung gleichentags zu und war ab 
1. 
Oktober 2019 in einem Pensum von 50
 %
 angestellt (
Urk. 
7
/170
 = 
Urk. 
3/6
)
.
    
Am 2
8. 
Oktober 2019 meldete er sich zur A
rbeitsvermittlung 
an 
(
Urk. 
7
/180)
 
und gleichentags stellte er den Antrag auf Arbeitslosenentschädigung 
(
Urk. 
7
/176
-1
79)
,
 
dies 
ab 
1. 
Oktober 2019
 
(
Ziff. 
2) im Umfang einer Vollzeitstelle (
Ziff. 
3). 
    
Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich (Kasse) verneinte mit 
Verfügung 
vom 
3
0. 
Januar 2020 
einen Leistungsanspruch ab 2
8. 
Oktober 2019 
(
Urk. 
7
/56-58
 = 
Urk. 
3/2
)
 mit der Begründung, als Geschäftsführer gehöre er zum Personen
kreis, der von Gesetzes wegen nicht anspruchsberechtigt sei (S. 2).
    
Die vom 
V
ersicherten am 
1
7. 
Februar 2020 
erhobene Einsprache 
(
Urk. 
7
/46-47)
 wies die Kasse mit 
Einspracheentscheid
 
vom 
1
1. 
Juni 2020 
ab 
(
Urk. 
7
/3-7 = Urk.
 
2)
.
2.
    
Gegen den 
Einspracheentscheid
 vom 1
1. 
Juni 2020 (
Urk. 
2) erhob der Versicherte am 
1. 
Juli 2020 Beschwerde (
Urk. 
1) und beantragte
 (S. 2)
, dieser sei aufzuheben 
(
Ziff. 
1) 
und es sei 
ih
m
 ab 1
5. 
November 2015, eventuell bereits ab 
1. 
Oktober 2019
,
 das Taggeld auszurichten (
Ziff. 
2).
    
Die Kasse beantragte mit Beschwerdeantwort vom 1
0. 
Juli 2020 (
Urk. 
6) die Abweisung der Beschwerde
, was dem Beschwerdeführer 
am 2
2. 
Juli 2020 zur Kenntnis gebracht 
wurde 
(
Urk. 
10).
 
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
1.1
    
Gemäss Art. 31 Abs. 3 
lit
. c 
des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeits
losenversicherung und die Insolvenzentschädigung (
AVIG
)
 haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidun
gen des 
Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit entsprechen würde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grundsätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 234 E. 7b/
bb
).
1.2
    
Die Frage, ob eine 
arbeitnehmende
 Person einem obersten betrieblichen Entschei
dungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erfor
derlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt (BGE 123 V 234 E. 7a).
 Dies gilt insbesondere für die Gesellschafter einer GmbH (
Art. 
810 ff. des Bundesgesetzes betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, Obligationenrecht, OR) sowie die mitarbeitenden Verwaltungsräte einer AG, für welche das Gesetz in Art. 716
716b OR verschiedene, nicht übertragbar- und entziehbare, die Ent
scheidungen des Arbeitgebers bestimmende oder massgeblich beeinflussende Aufgaben vorschreibt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_821/2013 vom 31. Januar 2014 E. 2).
1.3
    
Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mitar
beitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des 
Art. 
31 
Abs. 
3 
lit
. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Aus
richtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhä
rent ist (Urteile des Bundesgerichts C 255/05 vom 2
5. 
Januar 2006 und C 
92/02 vom 14. April 2003; vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesge
richts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, 
5
.
 Auflage, Zürich/Basel/Genf 2019, S. 18 ff.)
.
2.
2.1
    
Die Beschwerdegegnerin ging im angefochtenen Entscheid (
Urk. 
2) davon aus, dass dem Beschwerdeführer die Wahl zwischen einer ordentlichen Kündigung und der sofortigen Reduktion seines Pensums auf 50
 %
 
gelassen worden sei 
zeige, dass die gegenseitigen Beziehungen nicht so verhärtet gewesen seien, um ein Missbrauchspotential völlig auszuschliessen, woran auch seine spätere Freistel
lung nichts ändere (S. 3 
Ziff. 
4). Zudem halte er noch immer 20.51
 %
 der Aktien und könnte sich mit zwei weiteren Aktionären, die je 17.95
 %
 hielten, zusam
menschliessen und eine Mehrheit finden, um die Entscheidungen der Gesellschaft massgeblich zu beeinflussen (S. 4).
 
2.2
    
Der Beschwerdeführer stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt (
Urk. 
1), 
er sei, namentlich durch die Änderungskündigung, sukzessive aus der Firma hin
ausgedrückt worden (S. 3 
Ziff. 
5.1). Die damit verbundene Pensums- und Lohn
reduktion sei keineswegs freiwillig erfolgt (S. 4 
Ziff. 
5.4). Im Handelsregister sei er per 19./2
2. 
November 2019 als Vizepräsident des Verwaltungsrats und als Direktor gelöscht worden (S. 5 
Ziff. 
7). Die frühere Arbeitgeberin habe Anfragen der Beschwerdegegnerin unbeantwortet gelassen (S. 5 
Ziff. 
8). Die beiden von der Beschwerdegegnerin genannten Aktionäre seien inzwischen im Unternehmen zusammen mit dem Verwaltungsratspräsidenten geschäftsleitend tätig, weshalb es ausgeschlossen sei, dass diese mit ihm zusammen etwas gegen letzteren 
unter
nehmen
 würden (S. 6 
Ziff. 
10.2). Wenn er in der Firma Einfluss gehabt hätte, hätte er sich seinen Lohn ausbezahlt; diese und die genannten Geschäftsleitungs
mitglieder seien offensichtlich trotz Betreibung 
(vgl. 
Urk. 
3/19) 
und Konkursan
drohung 
(vgl. Urk. 3/18) 
nicht gewillt, ihm den ausstehenden Lohn zu bezahlen (S. 6 f. 
Ziff. 
10.4).
2.3
    
Strittig und zu prüfen ist, ob und allenfalls bis wann der Beschwerdeführer in der 
Y.___
 eine den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausschliess
sende arbeitgeberähnliche Stellung innehatte.
3.
3.1
    
Am 3
0. 
September 2019 wurde der Beschwerdeführer im Sinne einer Änderungs
kündigung vor die Wahl zwischen einer ordentlichen Kündigung und einer sofortigen Reduktion des Pensums auf 50
 %
 gestellt (
Urk. 
7
/171 = 
Urk. 
3/5), worauf er sich für letzteres entschied und einer Beschäftigung im Umfang von nur noch 50
 %
 ab
 
1. 
Oktober 2019
 zustimmte
 (
Urk. 
7
/170
 = 
Urk. 
3/6
)
.
    
In der 
Arbeitgeberbescheinigung 
vom 
2
8. 
Oktober 2019 (
Urk. 
7
/174-175)
 wurde bestätigt, dass am 3
0. 
September 2019 eine 
Änderungskündigung 
(von 100
 %
 auf 50
 %
) erfolgt sei 
(
Ziff. 
10)
.
3.2
    
Am 1
3. 
November 2019 kündigte der Beschwerdeführer seinerseits das Arbeits
verhältnis 
per 3
1. 
Mai 2020 (
Urk. 
7
/115
 = 
Urk. 
3/10
)
 und per 1
4. 
November 2019 wurde er freigestellt, wobei in der F
reistellungsbestätigung (
Urk. 
7
/
113
 = 
Urk. 
3/11
)
 
unter anderem ausgeführt wurde, er habe das Recht und die Pflicht, während der Freistellung eine andere zumutbare Stelle anzunehmen (Punkt 3). 
3.3
    
Am 1
9. 
November 2019 (Tagebucheintrag) beziehungsweise 2
2. 
November 2019 (Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt) wurde der Beschwerdeführer als Direktor und Vizepräsident des Verwaltungsrates der 
Y.___
 im 
Handelsregister 
gelöscht 
(
Urk. 
7
/100-102 = 
Urk. 
3/12)
.
4.
4.1
    
Bis zur Publikation der Löschung im Handelsregister am 2
2. 
November 2019 gehörte der Beschwerdeführer dem Verwaltungsrat an. Damit kam ihm von Gesetzes wegen eine massgebliche Entscheidungsbefugnis zu (vorstehend E. 1.2), dies unabhängig davon, ob er 
allenfalls 
aufgrund der von ihm dargelegten Umstände daran gehindert 
gewesen sein könnte
, diese auch auszuüben. 
    
Bis zu diesem Zeitpunkt ist deshalb seine arbeitgeberähnliche Stellung im Sinne von 
Art. 
31 
Abs. 
3 
lit
. c AVIG zu bejahen, was praxisgemäss einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausschliesst (vorstehend E. 1.3). 
4.2
    
Ob er nach der Aufgabe der formellen Organstellung faktisch noch immer einen massgeblichen Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen ausüben konnte, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu prüfen (vorstehend E. 1.2) bezie
hungsweise gestützt auf die vorhandenen Informationen im Sinne der Beweis
würdigung zu beurteilen.
4.3
    
Bereits die Vorgänge um die Änderungskündigung vom 3
0. 
September 2019 las
sen 
erkennen
, dass der Beschwerdeführer nicht 
(mehr) 
als mitentscheidungsbe
rechtigtes Mitglied der Unternehmensleitung behandelt wurde, sondern 
vor die Wahl gestellt wurde, seine Stelle im Rahmen einer ordentlichen Kündigung ganz zu verlieren oder diese 
mit 
per sofort halbiertem Pensum zu behalten. 
    
Sodann macht die nach seiner eigenen Kündigung per 1
4. 
November 2019 erfolgte Freistellung deutlich, dass - trotz nominell bis zum Ende der Kündigungs
frist weiter bestehender Anstellung - er auch als gewissermassen gewöhnlicher Arbeitnehmer als ausgeschieden betrachtet wurde, was denkbar weit entfernt von der Möglichkeit ist, auf die Unternehmensentscheidungen massgeblich Einfluss zu nehmen.
    
Schliesslich ist auch die von der Beschwerdegegnerin angeführte Möglichkeit, gemeinsam mit anderen Minderheitsaktionären Einfluss zu neh
men, ausgesprochen theoretisch und insbesondere deshalb unrealistisch, weil sich diese - was von der Beschwerdegegnerin nicht bestritten wurde - als neue Geschäftsleitungsmitglieder klar auf die Seite des massgebenden Aktionärs und damit gegen den Beschwerdeführer gestellt haben. 
4.4
    
Aus den genannten Gründen ist deshalb festzuhalten, dass der Beschwerdeführer ab 2
2. 
November 2019 keine arbeitgeberähnliche Stellung mehr innegehabt hat. Mit dieser Feststellung ist der angefochtene Entscheid in Gutheissung der dage
gen erhobenen Beschwerde aufzuheben und die Sache an die Beschwerdegegne
rin zurückzuweisen, damit sie die übrigen Anspruchsvoraussetzungen prüfe und gegebenenfalls die dem Beschwerdeführer zustehenden Leistungen bemesse.
5.
    
Ausgangsgemäss steht dem obsiegenden und anwaltlich vertretenen Beschwer
deführer eine Prozessentschädigung zu, die beim praxisgemässen Stundenansatz von 
Fr. 
220.-- (zuzüglich Mehrwertsteuer) ermessenweise auf Fr. 2'400.-- (inklu
sive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bemessen und der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen ist. 
Das Gericht erkennt:
1.
    
In Gutheissung der Beschwerde wird der 
Einspracheentscheid
 der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich vom 1
1. 
Juni 2020 mit der Feststellung aufgehoben, dass der Beschwer
deführer ab 2
2. 
November 2019 keine arbeitgeberähnliche Stellung mehr innehatte, und die Sache wird an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen, damit sie nach erfolg
ter Prüfung im Sinne der Erwägungen neu verfüge. 
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Die Beschwerdegegnerin wird
 verpflichtet, 
dem Beschwerdeführer
 eine Prozessentschä
digung von 
Fr. 
2’400
.-- (inkl. Barauslagen und 
MWSt
) zu bezahlen.
4.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwalt Thomas Laube
- 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich, unter Beilage des 
Doppel
s von
 
Urk. 
9
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
5.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundesge
setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu
legen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin 
MosimannTiefenbacher