zh_sozialversicherungsgericht · AL.2023.00214 · 2024-07-16 · de
Einladung des RAV zu einem Kontroll- und Beratungsgespräch mit A-Post Plus zugestellt, Bfin brachte keine plausiblen Umstände vor, die eine falsche Postzustellung nahelegen würden; kein einstellungswürdiges Fehlverhalten; Gutheissung.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2023.00214
 
 
II. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Grieder-Martens als Einzelrichterin
Gerichtsschreiber Brugger
Urteil
 vom 
16. Juli 2024
in S
achen
X.___
Beschwerdeführerin
gegen
Amt für Arbeit (AFA)
Arbeitslosenversicherung
Postfach, 8090 Zürich
Beschwerdegegner
Sachverhalt:
1.
    
X.___
, geboren 1977, war zuletzt befristet 
vom 
1. 
Juni bis 
5. 
Oktober 2022 
mit einem Teilzeit
pensum
 
als Betriebsmitarbeiterin
 bei der 
Y.___
 AG 
in 
Z.___
 
angestellt (
Urk. 
6/109 
Ziff. 
1-3). Die Versicherte meldete sich am 
4. 
Oktober 2022 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) 
A.___
 zur Arbeitsvermittlung an und beantragte
 am 
4. 
November
 per 
3. 
November 2022 die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung (
Urk. 
6/106, 
Urk. 
6/105 
Ziff. 
2). 
    
Das RAV lud die Versicherte m
it Schreiben vom 2
1. 
Juli 2023 (
Urk. 
6/13) f
ür den 2
8. 
Juli 2023 zu einem persönlichen Beratungs-/Kontrollgespräch ein, welchem 
diese fernblieb
. 
N
ach der Aufforderung des RAV (
Urk. 
6/9) 
nahm die Versicherten 
am 
3. 
August 2023 Stellung 
zum
 
verpassten
 Beratungs-/ und Kontrollgespräch
 und gab 
an
, dass sie das Schreiben
 des RAV
 vom 2
1. 
Juli 2023 nicht erhalten habe (
Urk. 
6/10 S. 2). 
    
Gestützt auf eine Meldung des RAV vom 
4. 
August 2023 (
Urk. 
6/1) stellte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) die Versicherte mit Verfügung vom 
9. 
August 2023 (
Urk. 
6/5) wegen Nichtbefolgens von Kontrollvorschriften und Weisungen des RAV 
ab dem 2
9. 
Juli 2023 für sechs Tage in der Anspruchs
berechtigung ein. Die Versicherte erhob
 dagegen
 am 1
8. 
August 2023 (
Urk. 
6/3
, 
Urk. 
6/4 S. 2
) auf elektronischem Weg Einsprache, die das AWA mit Entscheid vom 
1
0. 
Oktober 2023 (
Urk. 
6/7 = 
Urk. 
2) abwies. 
2.
    
Die Versicherte erhob am 2
8. 
Oktober (Poststempel vom 3
0. 
Oktober
)
 2023 Beschwerde (
Urk. 
1) gegen den 
Einspracheentscheid
 des AWA vom 1
0. 
Oktober 2023 (
Urk. 
2). Sinngemäss beantragte sie, der Entscheid sei aufzuheben und es sei auf eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung zu verzichten
. 
    
Das AWA beantragte mit Beschwerdeantwort vom 2
9. 
November 2023 (
Urk. 
5) die Abweisung der Beschwerde
. Diese wurde der 
Beschwerdeführerin
 am 
8. 
Dezember 2023 zugestellt (
Urk. 
7). 
Die Einzelrichterin
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Da der Streitwert Fr. 30’000.-- nicht übersteigt, fällt die Beurteilung der 
Beschwerde
 in die einzelrichterliche Zuständigkeit (§ 11 Abs. 1 
GSVGer
).
1.2
    
Nach Art. 17 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen
versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) muss sich die versicherte Person möglichst frühzeitig, spätestens jedoch am ersten Tag, für den sie Arbeits
losenentschädigung beansprucht, persönlich zur Arbeitsvermittlung melden und von da an die Kontrollvorschriften des Bundesrates befolgen. Dazu gehört nach Art.
 
17 Abs.
 
3 Satz 2 
lit
. b AVIG, dass die arbeitslose Person auf Weisung der zuständigen Amtsstelle an Beratungsgesprächen und Informations
veranstaltungen teilnimmt. Nach Art. 21 Abs. 1 Satz 1 
der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (
AVIV
)
 führt die zuständige Amtsstelle mit jeder versicherten Person in angemessenen Abständen, jedoch mindestens alle zwei Monate, Beratungs- und Kontroll
gespräche durch.
    
Gemäss Art.
 
30 Abs. 1 
lit
.
 
d AVIG ist die versicherte Person in der Anspruchs
berechtigung einzustellen, wenn sie die Kontrollvorschriften oder die Weisungen der zuständigen Amtsstelle nicht befolgt. Als Nichtbefolgen einer Weisung gilt insbesondere das unentschuldbare Versäumen eines Beratungsgesprächs. Dabei stellt jedoch nach der Rechtsprechung ein unentschuldigtes Nichtwahrnehmen eines Beratungs- und Kontrollgespräches insbesondere dann kein einstellungs
würdiges Fehlverhalten dar, wenn die versicherte Person während zwölf Monaten davor ihren Pflichten als Arbeitslose korrekt nachgekommen ist und sich für das Fehlverhalten nachträglich von sich aus entschuldigt hat, wobei ein allfälliges früheres Fehlverhalten nicht zu berücksichtigen ist (Urteil des Bundesgerichts 8C_761/2016 vom 6. Juli 2017 E. 2.1 mit Hinweisen).
1.
3
    
Die Dauer der Einstellung bemisst sich nach dem Grad des Verschuldens (Art. 30 Abs. 3 AVIG) und beträgt 1 bis 15 Tage bei leichtem, 16 bis 30
 
Tage bei mittel
schwerem und 31
 
bis 60 Tage bei schwerem Verschulden (Art. 45 Abs. 3 AVIV).
2.
    
2.1
    
Der Beschwerdegegner hielt im angefochtenen Entscheid
 (
Urk. 
2)
 fest, die Einladung des RAV 
zum
 Beratungsgespräch
 vom 2
8. 
Juli 2023
 sei der Beschwerdeführer
in 
am 2
2. 
Juli 2023
 zugestellt worden. Der Zustellnachweis 
eines «Track and Trace»-Auszuges bei einer A-Post
 
Plus-Sendung gelte als Indiz 
für eine ordnungsgemässe Zustellung
 (S. 1 f.). 
Nach
 
der Rechtsprechung liege ein Fehler bei der 
Postzustellung zwar
 nicht ausserhalb jeder Wahrscheinlichkeit. Eine fehlerhafte Postzustellung sei allerdings nicht zu vermuten. Eine solche sei nur anzunehmen, wenn sie aufgrund der Umstände als plausibel erscheine. Auf die Darstellung, wonach eine fehlerhafte Postzustellung vorliege, sei abzustellen, wenn die Darlegung der Umstände nachvollziehbar sei und einer gewissen Wahrscheinlichkeit entspreche. Der gute Glaube 
der versicherten Person sei zu vermuten
. 
    
Rein hypothetische Überlegungen der Beschwerdeführerin, 
wonach die Sendung einem Nachbarn oder sonst einer Drittperson zugestellt worden sein könnte, v
er
mögen nicht zu überzeugen. Sie zeige nicht den geringsten konkreten Umstand auf, der die Vermutung einer korrekten Postzustellung umstossen könnte. Es handle sich lediglich um allgemeine, hypothetische Überlegungen der Beschwerdeführerin über die Möglichkeit der Zustellung der Einladung zum Beratungsgespräch. Es sei daher davon auszugehen, dass ihr die Einladung am 2
2. 
Juli 2023 zugestellt worden sei, so dass kein entschuldbarer Grund für das Fernbleiben vom Beratungsgespräch vom 2
8. 
Juli 2023 vorliege
. Die Beschwerdeführerin sei daher zu Recht wegen unentschuldigtem Fernbleiben vom Kontroll- und Beratungsgespräch vom 2
8. 
Juli 2023 in der Anspruchs
berechtigung eingestellt worden. Die Einstelldauer von sechs Tagen liege im Bereich eines leichten Verschuldens. Diese trage dem zugrundeliegenden Ver
schulden und den konkreten Umständen angemessen Rechnung (S. 2). 
2.2
    
Die Beschwerdeführerin brachte vor, die Zustellung mittels A-Post Plus
 sei ge
mäss 
Art. 
138 
Abs. 
1 der Zivilprozessordnung (ZPO)
 im Bereich des Bundes
gesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) für Ent
scheide zulässig. Wenn die Zustellung jedoch bestritten werde, erlaube das System keinen ausreichenden Nachweis der Zustellung. Die Zustellung mittels A-Post Plus 
vermöge die effektive Zustellung
 der Sen
d
ung an den Empfänger - anders als die eingeschriebene Zustellung mit unterschriftlicher Empfangs
bestätigung - nicht mit derselben Beweiskraft nachzuweisen. Dies spreche in der Regel für die Zustellung mit eingeschriebenem Brief. Die Einladung gelte 
wegen des Fehlens der Unterschrift der Empfängerin als nicht zugestellt (
Urk. 
1
 = 
Urk. 
3/1). 
2.3
    
Streitgegenstand bildet die Frage, ob der Beschwerdegegner die Beschwerde
führerin zu Recht wegen des Fernbleibens vom Kontroll- und Beratungsgespräch
 beim RAV
 vom 2
8. 
Juli 2023
 beziehungsweise wegen Nichtbefolgens von Kontrollvorschriften und Weisungen des RAV
 für sechs Tage in der Anspruchs
berechtigung eingestellt hat. 
In diesem Zusammenhang ist 
zunächst zu prüfen
, 
ob die vo
n Seiten des
 RAV mit A-Post Plus versandte Einladung zum Kontroll- und Beratungsgespräch der Beschwerdeführerin am 2
2. 
Juli 2023 
korrekt 
zu
gestellt worden ist. 
3.
3.1
    
Vorliegend steht fest
 und ist unbestritten
, dass die Beschwerdeführerin
 
dem
 
Beratungs
- und Kontrollgespräch 
beim RAV 
vom 2
8. 
Juli 202
3
 unentschuldigt
 
ferngeblieben ist
 (vgl. 
Urk. 
6/13). Das RAV stellte der Beschwerdeführerin die schriftliche Einladung
 vom 2
1. 
Juli 2023
 mittels A-Post
 
Plus-Sendung
 zu
 (
Urk. 
6/12)
. 
3.2
    
Die Beschwerdeführerin 
meldete sich per E-Mail von sich aus am 3
1. 
Juli 2023 bei der
 Personalberaterin des RAV 
unter Hinweis darauf, dass sie (nach dem krankheitshalber abgesagten Termin vom 2
1. 
Juli 2023, vgl. 
Urk. 
6/33 S. 3 Ein
trag vom 2
1. 
Juli 2023) noch keinen neuen Termin 
erhalten habe (
Urk. 
6/8 S
. 1 unten
). 
Die Personalberaterin
 antwortete
 der Beschwerdeführerin
 mit E-Mail vom 
2. 
August 202
3. 
Sie 
führte aus, der Termin 
wäre 
am 2
8. 
Juli 2023 gewesen. Es könne nicht sein, dass die Beschwerdeführerin die Postzustellung der Einladung nicht erhalten habe. Sie habe 
ihr
 
die Einladung am gleichen Tag 
der 
Krank
meldung vom 2
1. 
Juli 2023 zugestellt. Diese Form der Zustellung könne nach
verfolgt werden. Gemäss dem beigefügten Beleg sei das Couvert zugestellt worden (
Urk. 
6/8 S. 1). 
3.3
    
Die Beschwerdeführerin gab in der schriftlichen Stellungnahme vom 
3. 
August 2023 an, sie habe den Brief mit der Einladung 
zum Termin vom 2
8. 
Juli 2023 
nicht erhalten. 
Es tue ihr sehr leid, s
ie habe keine Ahnung, was passiert sei. Sie sei immer zu Hause gewesen und habe den Briefkasten jeden Tag überprüft. Zum nächsten Termin vom 1
1. 
August 2023 
komme sie
 selbstverständlich
. Sie ent
schuldige sich noch einmal
 (
Urk. 
6/10 S. 2). 
3.4
    
Ergänzend gab die Beschwerdeführerin
 in der E-Mail an ihre Personalberaterin vom 
3. 
August 2023 (
Urk. 
6/8 S. 2)
 unter Bestätigung des Erhalts des neuen Termins an
, sie wisse wirklich nicht, was mit dem vorherigen Brief passiert sei. Sie habe einmal ein Paket nicht erhalten. Bei einem Brief sei dies aber noch nie passiert
.
 
4.
4.1
    
Mangels diesbezüglicher Gesetzesvorschriften dürfen sich die Versicherungs
träger oder Behörden im Sozialversicherungsverfahren der Versandart «A-Post Plus» bedienen. 
Bei der Versandmethode wird der Brief mit einer Nummer ver
sehen und ähnlich wie ein eingeschriebener Brief mit A-Post spediert. Im 
Unter
schied zu den eingeschriebenen Briefpostsendungen wird aber der Empfang durch den Empfänger nicht quittiert. Entsprechend wird der Adressat im Fall seiner Ab
wesenheit auch nicht durch Hinterlegung einer Abholungseinladung avisiert. 
Hervorzuheben ist
,
 dass die Zustellung bei 
uneingeschriebenem
 Brief bereits 
dadurch erfolgt, dass er in den Briefkasten oder ins Postfach des Adressaten gelegt wird. Die Sendung gelangt damit in den Macht- beziehungsweise Verfügungs
bereich des Empfängers. Dass dieser von der Verfügung oder dem Schreiben tat
sächlich Kenntnis nimmt, ist nicht erforderlich. Bei der Versandart «A-Post Plus» lässt sich dieses Zustelldatum mittels «Track + Trace» sodann zweifelsfrei fest
stellen 
(BGE 142 III 599 E. 2.2; 
Urteile des Bundesgerichts 8C_330/2020 vom 
2. 
Juli 2020 E. 3; 
9C_90/2015 vom 
2. 
Juni 2015 E. 3.1; 2C_1126/2014 vom 2
0. 
Februar 2015 E. 2.2
; vgl. auch Urteil des hiesigen Gerichts vom 2
0. 
September 2023 E. 3.2). 
    
N
ach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, die sich auch auf die Zustellungs
art A-Post-Plus bezieht, liegt ein Fehler bei der Postzustellung
 zwar
 nicht ausserhalb jeder Wahrscheinlichkeit. Eine fehlerhafte Postzustellung ist 
allerdings
 praxisgemäss nicht zu vermuten, sondern nur anzunehmen, wenn sie aufgrund der Umstände plausibel erscheint. 
Auf die Darstellung des Adressaten, dass eine fehlerhafte Postzustellung vorliegt, ist daher abzustellen, 
wenn seine Darlegung der Umstände nachvollziehbar ist und einer gewissen Wahrscheinlichkeit ent
spricht, wobei sein guter Glaube zu vermuten ist (BGE 14
2
 III 
599 
E. 2.4.1; 
Urteile des Bundesgerichts 
9C_90/2015 vom 
2. 
Juni 2015
 E. 3.2
 und
 2C_570/2011 vom 2
4. 
Januar 2012 E. 4.3). 
4.2
    
Im Anschluss an die Stellungnahme vom 
3. 
August 2023 (E. 3.3) gab d
ie Beschwerdeführerin gab in der Einsprache vom 1
8. 
August 2023 lediglich an, 
auf de
m
 Bericht über die Zustellung des Schreibens stehe nicht ihre Unterschrift
. Wie könne
 die
 Zustellung nachgewiesen werden, wenn der Empfänger 
dies
e
 nicht mittels Unterschrift bestätigt habe. Wo gearbeitet werde, würden auch Fehler gemacht. Vielleicht habe der Postbote den Brief in einen anderen Briefkasten gelegt. Das wisse
 man nicht
. 
Sie
 habe bisher alles richtig gemacht und sei immer zu den Kontroll- und Beratungsgesprächen erschienen. Niemand habe sie informiert, dass sie zu dem Termin nicht erschienen sei
. Hätte sie sich nicht selbständig bei ihrer Beraterin gemeldet, hätte sie nicht erkannt, dass sie einen 
Brief hätte erhalten sollen
 (
Urk. 
6/3). 
In der Beschwerde äusserte sich die Beschwerdeführerin nicht weiter 
zu den Umständen der
 Zustellung des Schreibens vom 2
1. 
Juli 2023 (
Urk. 
1). 
    
Wie erwähnt, wurde die schriftliche Einladung
 der Personalberaterin
 vom 2
1. 
Juli 2
023
 zum Kontroll- und Beratungsgespräch vom 2
8. 
Juli 2
023
 der Beschwerde
führerin mittels A-Post Plus zugestellt. Nach der vorliegenden Sendungs
verfolgung
 (Track + Trace)
 wurde ihr das Schreiben am 2
2. 
Juli 2
02
3 an ihrer Wohnadresse zugestellt
, wobei 
es
 ins Ablagefach gelegt
 wurde
.
 
Die Zustellung wird auch durch die Sendungsnummer belegt 
(
Urk. 
3/3
 = 
Urk. 
6/11). 
    
D
ie Beschwerdeführerin
 legte vorliegend
 
die Umstände 
nicht
 weiter
 
dar
, weshalb 
– wie von ihr geltend gemacht - 
ihr das Schreiben vom 2
1. 
Juli 2023 nicht zu
gestellt 
w
orden 
wäre. Bei der von ihr vorgebrachten Möglichkeit, die Sendung könnte im falschen Briefkasten abgelegt worden sein, handelt es sich um eine blosse Mutmassung
.
 Dies, 
nachdem die Sendung bis zur Zustellung des Schreibens in den Briefkasten der Beschwerdeführerin am 2
2. 
Juli 2023 nach
vollzogen werden kann
 (
Urk. 
6/11)
, was als Indiz für eine korrekte Zustellung zu 
bewerten
 ist
. 
V
on der Beschwerdeführerin
 wurde
 damit
 
nicht
 nachvollziehbar und mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit
 vorgebracht und
 nachgewiesen, dass und weshalb ihr 
die Einladung
 nicht zugestellt worden wäre. Nach der Recht
sprechung des Bundesgerichts sind blosse hypothetische Überlegungen des Adressaten über den Verbleib der Sendung 
unbehelflich
 (Urteil des Bundes
gerichts 8C_330/2020 vom 
2. 
Juli 2020 E. 3; BGE 142 III 599 E. 2.2 und 2.4.1). 
Die Beschwerdeführerin vermag aus
 
ihren Angaben
 in der Einsprache, wonach die Sendung vielleicht einem Nachbarn zugestellt worden sein könnte,
 
nichts
 zu ihren Gunsten abzuleiten
, da es sich hierbei um blosse hypothetische Über
legungen handelt
. 
Unbehelflich
 ist sodann 
der 
Hinweis
 in der Beschwerde auf 
Art. 
138 
Abs. 
1 der Zivilprozessordnung (ZPO). Die Zustellung
 des Schreibens
 durfte
 vorliegend
 
jedenfalls 
mittels A-Post Plus
-S
e
ndung
 
erfolgen (vgl. E. 4.1 hiervor)
. 
Der Hinweis 
in der Beschwerde 
auf 
den
 Entscheid des Obergerichts des Kantons Zürich PS130130 vom 2
7. 
September 2013 E. 3.3 führt 
in Anbetracht 
der zitierten
 bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht zu einer 
anderen
 
Ein
schätzung der Sach- und Rechtslage. 
4.3
    
Nach dem Gesagten ist mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlich
keit davon auszugehen, dass die schriftliche Einladung der Personalberaterin
 des RAV
 vom 2
1. 
Juli 2023 der Beschwerdeführerin am 2
2. 
Juli 2023
 korrekt
 zugestellt worden ist. Daraus folgt, dass diese dem Kontroll- und Beratungs
gespräch vom 2
8. 
Juli 2023 unentschuldigt ferngeblieben ist. 
4.4
    
Die Beschwerdeführerin ist innert der letzten zwölf Monate vor dem verpassten Gespräch vom 2
8. 
Juli 2023 ihren Pflichten als Arbeitslose korrekt nach
gekommen (
Urk. 
6/24, 
Urk. 
6/29). Was die persönlichen Arbeitsbemühungen für den Monat Februar 2023 angeht, so wurden diese trotz qualitativer Mängel unter Hinweis auf eine Meldung im Wiederholungsfalle ausnahmsweise akzeptiert und es erfolgte keine Einstellung (
Urk. 
6/33 S. 5 Eintrag vom 
7. 
März 2023). Die Beschwerdeführerin meldete sich sodann am 3
1. 
Juli 2023 von sich aus bei ihrer Beraterin, nachdem sie von dieser im Nachgang zum krankheitshalber abgesagten Termin vom 2
1. 
Juli 2023 von keinem neuen Termin Kenntnis erhalten hatte (E. 3.2), und entschuldigte sich unmittelbar nach Erhalt der Antwort vom 
2. 
August 2023 in der Stellungnahme vom 
3. 
August 2023 
für ihr Fehlverhalten 
(E. 3.3). 
    
Ein einstellungswürdiges Fehlverhalten liegt 
damit ni
cht vor
 (E. 1.2)
, 
weshalb sich die Beschwerde als begründet erweist und der angefochtene 
Einspracheentscheid
 ersatzlos aufzuheben ist
.
Die Einzelrichterin erkennt:
1.
    
In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene 
Einspracheentscheid
 des Amts für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich, Arbeitslosenversicherung, vom 1
0. 
Oktober 2023 ersatzlos aufgehoben.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
X.___
- 
Amt für Arbeit (AFA)
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Arbeitslosenkasse 01 000 Zürich
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit dem 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift 
der 
beschwerdeführenden
 Partei oder ihrer Rechtsvertretung
 zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Die EinzelrichterinDer Gerichtsschreiber
Grieder-MartensBrugger