zh_sozialversicherungsgericht · AL.2020.00035 · 2021-01-29 · de
Temporärarbeitsverhältnis. Rückforderung von Kompensationszahlungen erfolgte zu Unrecht. Voraussetzungen des Vertrauensschutzes greifen. Insbesondere Verletzung der Aufklärungs- und Beratungspflicht und dadurch nachteilige Dispositionen (fehlendes Anbieten der Arbeitskraft). Gutheissung.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2020.00035
 
 
I. Kammer
Sozialversicherungsrichter Bachofner als Einzelrichter
Gerichtsschreiberin Reiber
Urteil
 vom 
29. Januar 2021
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwältin Meret Wirth
Spühler
 Rechtsanwälte
General-Wille-Strasse 19, 8002 Zürich
gegen
Unia
 Arbeitslosenkasse
Kompetenzzentrum D-CH Ost
Strassburgstrasse
 11, Postfach 5037, 8021 Zürich 1
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
X.___
, geboren 1985, war 
seit dem 1. Januar 2015 bei der 
Y.___
 als CNC 
Abkanter
 angestellt (Urk. 7/1). Am 4. April 2016 kündigte der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis mit dem Versicherten per 30. Juni 2016 (Urk. 7/2
 S. 1
). 
Der Versicherte 
beantragte
 in der Folge am 19. November 2016 bei der 
Unia
 Arbeitslosenkasse Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Dezember 2016
 und stellte sich der Arbeitsvermittlung im Umfang eines 100 %-Pensums zur Verfügung
 (Urk. 7/4 S. 1). 
In der Folge
 eröffnete die 
Unia
 Arbeitslosenkasse eine Rahmenfrist für den Leistungsbezug vom 1. Dezember 2016 bis 30. Novem
ber 2018 mit einem versicherten Verdienst von Fr. 5'958.-- und einem Taggeld von Fr. 219.65 (80 % des versicherten Verdienstes, 
vgl. 
Urk. 
7/6
). 
    
Ab dem 4. September 2017 war der Versicherte für die 
Z.___
 
im 
Rahmen eines 
Temporärarbeitsverhältnisses
 
bei der 
A.___
 tätig (Urk. 3/2
 
f.
).
 
Die 
Unia
 Arbeitslosenkasse bezahlte dem Versicherten in den Kontrollperioden Dezember 2017 bis August 2018 unter Anrechnung des 
erzielten Zwischenver
dienstes Leistungen in Form von Kompensationszahlungen im Betrag von 
insge
samt 
Fr. 12'703.-- aus (Urk. 
7/
33, Urk. 7/36, Urk. 7/39, Urk. 7/42, Urk. 7/50, Urk. 7/52, Urk. 7/55, Urk. 7/58, Urk. 7/61, Urk. 7/
75). 
Am 19. Juli 2018 kündigte der Versicherte das Arbeitsverhältnis mit der 
Z.___
 auf den 
nächst
möglichen Kündigungstermin
 (Urk. 7/72, Urk. 7/74 S. 1). 
    
Mit Verfügung vom 14. Mai 2019 forderte die 
Unia
 Arbeitslosenkasse den 
Betrag von Fr. 12'703.-- 
vom Versicherten 
zurück
, da
 
er
 in den meisten Monaten 
des 
Tem
porärarbeitsverhältnisses
 
weniger als die von der 
Z.___
 zuge
sicherten
, aber von der Kasse anzurechnenden
 40 Stunden pro Woche gearbeitet habe und durch die Anrechnung dieser 
40 
Stunden ab dem 4. September 2017 bis zum 19. August 2018 von einem zumutbaren Arbeitsverhältnis auszugehen sei
. 
Daher
 bestehe 
kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung 
(Urk. 7/95 S. 1). Die am 27. Mai 2019 dagegen erhobene Einsprache des Versicherten (Urk. 7/97) wies die 
Unia
 Arbeitslosenkasse mit 
Einspracheentscheid
 vom 6. Januar 2020 ab (Urk. 7/104 = Urk. 2). 
2.
    
Dagegen erhob der Versicherte am 31. Januar 2020 Beschwerde und beantragte, der 
Einspracheentscheid
 vom 6. Januar 2020 sei vollumfänglich aufzuheben und von der Rückforderung sei vollständig abzusehen. Eventualiter sei der 
Einspra
che
entscheid
 vollumfänglich aufzuheben und 
die Sache 
zur Neubeurteilung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu gewähren (Urk. 1 S. 2). Die Beschwerdegegnerin schloss am 
25. Februar 2020 auf Abweisung 
der Beschwerde 
(Urk. 6). Das Gericht trat mit Verfügung vom 3. März 2020 auf das Gesuch um Wiederherstellung der auf
schiebenden Wirkung nicht ein (Urk. 9). Sodann erstattete der Beschwerdeführer am 
6. April 2020 seine Replik und hielt an den mit Beschwerde vom 31. Januar 2020 gestellten Rechtsbegehren fest (Urk. 10). Die Beschwerdegegnerin verzich
tete am 14. April 2020 auf das Einreichen einer Duplik (Urk. 13), was dem Beschwerdeführer am 21. April 2020 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 14). 
Der Einzelrichter
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Da der Streitwert Fr. 20’000.-- nicht übersteigt, fällt die Beurteilung der 
Be
schwerde
 in die einzelrichterliche Zuständigkeit (§ 11 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, 
GSVGer
, in der bis 31. Mai 2020 gültig gewese
nen Fassung).
1.2
    
Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt unter anderem voraus, dass die versicherte Person ganz oder teilweise arbeitslos ist (Art. 8 Abs. 1 
lit
. a 
des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und d
ie Insol
venzentschädigung, AVIG
). Als ganz arbeitslos gilt, wer in keinem Arbeits
verhältnis steht und eine Vollzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 1 AVIG). Als teilweise arbeitslos gilt, wer eine Teilzeitbeschäftigung hat und eine Vollzeit- oder eine weitere Teilzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 2 
lit
. b AVIG). 
    
Zu den gesetzlichen Anspruchsvoraussetzungen gehört ferner, dass die ver
sicherte Person einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (Art. 8 Abs. 1 
lit
. b AVIG). Arbeitsausfall heisst Ausfall an normaler Arbeitszeit. Dieser ist nach der Rechtsprechung in der Regel aufgrund der im Beruf oder Erwerbszweig der versicherte
n
 Person allgemein üblichen Arbeitszeit zu ermitteln (Thomas Nuss
baumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungs
recht [SBVR], 3. Auflage, Basel 2015, S. 2310 
Rz
 151). Nach Art. 11 Abs. 1 AVIG ist der Arbeitsausfall anrechenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinanderfolgende volle Arbeitstage dauert. Kumulativ erfor
derlich ist damit ein Verdienstausfall und ein Mindestarbeitsausfall (Thomas Nussbaumer, a.a.O., S. 2311 
Rz
 153). 
1.3
    
Nach Art. 24 AVIG gilt als Zwischenverdienst jedes Einkommen aus unselb
ständiger oder selbständiger Erwerbstätigkeit, 
das
 der Arbeitslose innerhalb einer Kontrollperiode erzielt. Der Versicherte hat Anspruch auf Ersatz des Verdienst
ausfalls (Abs. 1). Als Verdienstausfall gilt die Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit, und dem versicherten Verdienst; ein Nebenverdienst (Art. 23 Abs. 3 AVIG) bleibt unberücksichtigt (Abs. 3). 
1.4
    
Der Versicherungsträger kann auf formell rechtskräftige Verfügungen, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Überprüfung gebildet haben, zurück
kommen, wenn diese zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (sogenannte Wiedererwägung; Art. 53 Abs. 2 und 3 ATSG; BGE 144 I 103 E. 2.2, 141 V 405 E. 5.2, 138 V 147 E. 2.1 mit Hinweis).
 Die Wiedererwägung im Sinne dieser Bestimmung dient der Korrektur einer an
fänglich unrichtigen Rechtsanwendung einschliesslich unrichtiger Feststellung im Sinne der Würdigung des Sachverhalts. Zweifellose Unrichtigkeit meint dabei, dass kein vernünftiger Zweifel an der (von Beginn weg bestehenden) Unrich
tig
keit der Verfügung möglich, also einzig dieser Schluss denkbar ist (BGE 138 V 324 E. 3.3 S. 328).
    
Eines 
Rückkommenstitels
 bedarf es auch dort, wo eine Leistung zulässigerweise mit formlosem Entscheid zugesprochen worden ist, insbesondere mit einer Leis
tungs
abrechnung, und dieser Entscheid eine vergleichbare Rechtsbeständigkeit erreicht hat wie eine unangefochten gebliebene Verfügung. Eine solche Rechts
beständigkeit tritt für die Verwaltung nach Ablauf der Zeitspanne
 
ein, die der Rechtsmittelfrist bei formellen Verfügungen entspricht, also nach 30 Tagen
 
(BGE 
129 V 110; Urteil des Bundesgerichts 8C_789/2014 vom 7. September 2015 E. 2.2
).
2.
    
2.1
    
Die Beschwerdegegnerin erwog im angefochtenen 
Einspracheentscheid
, 
zwischen 
de
m
 Beschwerdeführer 
und der 
Z.___
 sei 
ab dem 4. September 2017 ein 
Arbeitse
insatz 
des Ersteren bei der 
A.___
 zu einem Bruttolohn von Fr. 30.50 pro Stunde und einer
 wöchentliche
n
 Arbeitszeit 
von 40 Stunden vereinbart gewesen. Auch wenn 
er
 weniger Stunden habe leisten können, so habe er dennoch Anspruch gehabt, im Umfang von 40 Stunden pro Woche beschäftigt respektive 
entlöhnt
 zu werden. 
Demgemäss sei auch ein Verdienst von 40 Stun
den pro Woche anzurechnen, was einem Tages
einkommen
 von Fr. 227.10 ent
spreche. Diese
s
 sei höher als das Taggeld der Arbeitslosenentschädigung von Fr. 219.65. Der Beschwerdeführer habe somit eine finanziell zumutbare Arbeit 
aufgenommen, weshalb die Arbeitslosigkeit ab dem 4. September 2017 als been
det gelte
 und in den fraglichen Kontrollperioden von Dezember 2017 bis August 2018 kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bestehe.
 
Damit habe 
sie
 dem 
Beschwerdeführer 
zu Unrecht Taggeldleistungen ausgerichtet. Es sei von einer zweifellosen Unrichtigkeit auszugehen und die Berichtigung sei aufgrund der Höhe der Leistu
ngen von erheblicher Bedeutung 
(Urk. 2 S. 5).
 
    
Zwar 
habe grundsätzlich eine Aufklärungs- und Beratungspflicht
 ihrerseits
 be
standen und sie 
h
ätt
e
 den Beschwerdeführer auf seinen Anspruch, im Umfang
 von 40 Stunden pro Woche
 beschäftigt 
zu 
werden, aufmerksam machen müssen. Es sei jedoch fraglich, inwiefern er aufgrund der unterlassenen Auskunft nach
teilige Dispositionen getroffen habe, die nicht wieder rückgängig gemacht werden könnten.
 Die Voraussetzungen des Vertrauensschutzes seien 
demzufolge 
nicht erfüllt (Urk. 2 S. 
5 f.
).
2.2
    
Der Beschwerdeführer stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt, 
bereits auf 
dem Lohnkontoauszug 2017 sei ersichtlich
 gewesen
, dass 
er 
von Beginn weg nicht
 40 Stunden
 pro Woche
 gearbeitet 
habe
. Dieser Auszug sei der Beschwerde
geg
nerin am 6. Dezember 2018 zugegangen
 (Urk. 1 S. 3). Der entsprechende Sach
verhalt sei ihr gemeldet worden
 (Urk. 1 S. 5). Die Beschwerdegegnerin anerkenne zu
 R
echt die Verletzung der A
ufklärungs- und Beratungspflicht. Selbst bei An
nahme der fehlenden nachteiligen Dispositionen sei die Rückforderung der Be
schwerdegegnerin abzulehnen, weil diese den Betrag im Rahmen der Subrogation selbständig beim Arbeitgeber geltend zu machen 
habe
 (Urk. 1 S. 8). 
Ohnehin sei ein allfälliger Rückforderungsanspruch verwirkt (Urk. 1 S. 9).
2.3
    
Strittig 
und zu prüfen 
ist, ob der Beschwerdeführer die in den Kontrollperioden von Dezember 2017 bis August 2018 ausgerichtete Arbeitslosenentschädigung von
 total
 Fr. 12'703.-- zurückzuerstatten hat.
3.
3.1
    
Die Beschwerdegegnerin stütz
t
e sich 
für die
 Rückforderung auf den 
Rück
kom
menstitel
 der Wiedererwägung. Vorab ist daher zu 
klären
, ob die
 seinerzeitige
 
Leistungszusprache
 zweifellos unrichtig war
.
 
    
Die Beschwerdegegnerin stellt sich auf den Standpunkt
, dass der Beschwerde
führer im Rahmen seines Einsatzes bei der 
A.___
 Anspruch auf eine wöchentliche Arbeitszeit von 40 Stunden gehabt hätte.
 Demgegenüber 
hielt der Beschwerdeführer fest, dass weder im Einsatz- beziehungsweise Arbeitsvertrag 
noch im Arbeitszeitreglement faktisch eine Arbeitszeit vereinbart worden sei (Urk.
 
1
 S. 5 
Rz
 15, S. 7 
Rz
 28, S. 3 
Rz
 3; vgl. auch Urk. 10 S. 3 
Rz
 6).
 
3.2
    
Laut Art. 19 Abs. 2 
lit
. d des Bundesgesetzes über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih (AVG) hat der Verleiher im Vertrag mit dem Arbeitnehmer unter anderem die Arbeitszeiten zu regeln. Werden die Erfordernisse hinsichtlich Form oder Inhalt nicht erfüllt, so gelten gemäss Art. 19 Abs. 3 AVG die orts- und berufsüblichen Arbeitsbedingungen oder die gesetzlichen Vorschriften, ausser es seien für den Arbeitnehmer günstigere Arbeitsbedingungen mündlich vereinbart worden.
 Gemäss Weisung 2019/1 (Präzisierung der Weisungen und Erläute
rung
en zum AVG) des Staatsekretariats für Wirtschaft SECO vom 19. Dezember 2019 (abrufbar unter: «
https://www.arbeit.swiss/secoalv/de/
home/menue/arbeitsver
mittler/
private-arbeitsvermittlung-und-personalverleih.html
») darf der Verleiher im Arbeitsvertrag nicht auf die Arbeitszeiten des Einsatzbetriebes verweisen, 
viel
mehr müsse
 der Arbeitnehmer vor Arbeitsbeginn wissen, wie viele Arbeitsstunden er leisten müsse, damit er gestützt darauf seinen Lohn berechnen könne (S. 2 unten
), wobei in Einzelfällen auch Bandbreitenmodelle (in der Regel zwischen 80% und 100% oder etwa zwischen 60% und 80%) möglich seien
. In diesem Fall müss
e jedoch dem Arbeitnehmer für die Zeit in der Bandbreite,
 in welcher er nicht arbeiten kö
nn
e
, weil ihn der E
insatzbetrieb nach Hause schicke
, analog der Arbeit auf Abruf zusätzlich eine Entschädigung bezahlt werden
 (S. 4).
3.3
    
Im Einsatzvertrag vom 4. September 2017 zwischen der 
Z.___
 und dem Beschwerdeführer wurde unter der Rubrik «Arbeitszeit» festgehalten «gem. Arbeitszeitenreglement des Einsatzbetriebes» (Urk. 7/70 = Urk. 3/2). Im «Arbeits
zeitreglement für flexible Arbeitszeit» der 
A.___
 wiederum lautet der Titel «Arbeitszeit» wie folgt: «Die Wochenarbeitszeit ist im Arbeitsvertrag festgelegt» (Urk. 3/4).
 
I
n der Rahmenvereinbarung der 
Z.___
 wird
 
schliesslich 
unter dem Titel «Allgemeinverbindliche Gesamtarbeitsverträge» darauf verwiesen, dass der 
(Personal-)
Verleiher die Lohn- und Arbeitszeitbestimmungen des Ge
samtarbeitsvertrages gegenüber dem Arbeitnehmer einzuhalten ha
t
 (
Urk. 7/69 S.
 
1 = 
Urk. 3/3 S. 1)
. 
3.4
    
Die Beschwerdegegnerin vertritt die Auffassung, dass vorliegend gestützt auf 
Art. 44 des
 ihrer Meinung nach anwendbaren
 
Landes-Gesamtarbeitsvertrags 
(
L
-
GAV
)
 für das Schweizerische Schlosser-, Metallbau-, Landmaschinen-, Schmiede
-, und Stahlbaugewerbe 
(
vgl. Urk. 6 S. 2
; 
vgl. 
auch 
Art. 3.1-3.4
 L-GAV
)
 von der
 
im
 
Metallbaugewerbe 
geltenden 
Wochenarbeitszeit von 40 Stunden
 
aus
zugehen sei
. 
Ein solches Pensum 
wurde jeweils
 auch
 in den Bescheinigungen über den erzielten Zwischenverdienst von der 
Z.___
 so bescheinigt (
vgl. etwa 
Urk. 
7/21
).
 
Hingegen
 hielt diese in ihrer Stellungnahme vom 17. September 2018 
zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses fest, der Beschwerdeführer sei temporär und je nach Arbeitsvolumen im Umfang eines Arbeitspensums von 80% bis 100% angestellt gewesen (Urk. 7/73).
 
Im Arbeitszeitreglement (für flexible Arbeitszeit) der 
A.___
 wiederum wurde festgehalten, dass die flexible Arbeitszeit es (unter anderem) dem Unternehmen ermögliche, die unterschiedliche Auslastung mit flexiblem Einsatz der Mitarbeiter zu bewältigen (Urk. 7/100 S. 1 Ziff. 1). Der 
Beschwerdeführer wurde
 denn auch
 - soweit ersichtlich - während 
der ganzen Einsatzdauer - abgesehen vom Monat Juni 2018- nie im Umfang von 
(durchschnittlich
 mindestens
) 40 Stunden pro Woche beschäftigt (vgl. Urk. 7/29
 
ff.
 sowie Urk. 7/95 und Urk. 7/96).
3.5
    
Gestützt auf diesen Sachverhalt ist zumindest fraglich
, ob zwischen der 
Z.___
 und dem Beschwerdeführer tatsächlich eine Wochenarbeitszeit von 40 Stunden 
oder aber allenfalls eine Arbeitszeit innerhalb einer gewissen Band
breite 
vereinbart worden war
.
 Jedenfalls kann nicht 
ohne Weiteres 
gesagt werden, 
dass kein vernünftiger Zweifel an der (von Beginn weg bestehenden) Un
rich
tigkeit der 
A
usrichtung
 von Arbeitslosenentschädigung
 im strittigen Zeitraum
 möglich
 und demnach
 einzig dieser Schluss denkbar ist
 (vgl. E. 1.4 hiervor).
 Dies
 hätte
 zur Folge
, dass die 
Ausrichtung von Leistungen der Arbeitslosenver
siche
rung für die Kontrollperioden Dezember 2017 bis
 August 20
18
 nicht als 
zweifellos
 un
richtig qualifiziert werden könnte
, weshalb die 
Beschwerdegegnerin 
diese nicht in Wiedererwägung 
hätte ziehen dürfen
.
    
Wie es sich damit verhält, muss aber nicht abschliessend entschieden werden, wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen.
4.
4.1
    
Gemäss Rechtsprechung (BGE 143 V 95 E. 3.6.2) kann nach dem in Art. 9 der Bundesverfassung (BV) verankerten Grundsatz von Treu und Glauben eine un
richtige Auskunft, welche eine Behörde dem Bürger erteilt, unter gewissen Um
ständen Rechtswirkungen entfalten. Voraussetzung dafür ist, dass: 
a) 
es sich um eine vorbehaltslose Auskunft der Behörden handelt;
b) 
die Auskunft sich auf eine konkrete, den Bürger berührende Angelegenheit bezieht;
c) 
die Amtsstelle, welche die Auskunft gegeben hat, dafür zuständig war oder der Bürger sie 
aus zureichenden
 Gründen als zuständig betrachten durfte;
d) 
der Bürger die 
Unrichtigkeit
 der Auskunft nicht ohne Weiteres hat erkennen können; 
e) 
der Bürger im Vertrauen hierauf nicht ohne Nachteile rückgängig zu machende 
Dispositionen
 getroffen hat; 
f) 
die Rechtslage zur Zeit der Verwirklichung noch die gleiche ist wie im Zeitpunkt der Auskunftserteilung;
g) 
das Interesse an der richtigen Durchsetzung des objektiven Rechts dasjenige am Vertrauensschutz nicht überwiegt. 
    
Vertrauensschutz setzt nicht zwingend eine unrichtige Auskunft oder Verfügung voraus; er lässt sich auch aus einer blossen behördlichen Zusicherung und sons
tigem, bestimmte Erwartungen begründendem Verhalten der Behörden herleiten. Unterbleibt eine Auskunft entgegen gesetzlicher Vorschrift (vgl. Art. 27 ATSG) oder obwohl sie nach den im Einzelfall gegebenen Umständen geboten war, hat die Rechtsprechung dies der Erteilung einer unrichtigen Auskunft gleichgestellt (BGE 131 V 472 E. 5).
4.2
    
Gemäss
 
Art. 27 Abs. 2 ATSG hat jede Person Anspruch auf grundsätzlich unent
geltliche Beratung über ihre Rechte und Pflichten. Dafür zuständig sind die Ver
sicherungsträger, denen gegenüber die Rechte geltend zu machen oder die Pflichten zu erfüllen sind. Ohne die Grenzen der Beratungspflicht in generell-abstrakter Weise zu ziehen, hat das Bundesgericht entschieden, dass es auf jeden Fall zum Kern der Beratungspflicht gehöre, die versicherte Person darauf auf
merksam zu machen, ihr Verhalten könne eine der Voraussetzungen des Leis
tungsanspruchs gefährden. Eine ungenügende oder fehlende Wahrnehmung dieser Beratungspflicht kommt gemäss Rechtsprechung einer falsch erteilten Au
skunft des Versicherungsträgers gleich. Dieser hat in Nachachtung des Vertrau
ens
prinzips hierfür einzustehen, sofern sämtliche Voraussetz
ungen des 
öffent
lich
rechtlichen
 
Vertrauensschutz
es
 
erfüllt
 
sind
 
(Urteil
 
des
 
Bundesgerichts
 
8C_383/2 010
 
vom 28. September 2010 E. 5.1 insbesondere mit Hinweis auf BGE 131 V 472 E. 4.1, 4.3 und 5).
4.3
    
Zu prüfen bleibt, ob der Vertrauensschutz 
im vorliegenden Fall 
einer Rücker
stattung der 
(allenfalls) 
zu Unrecht ausgerichteten Arbeitslosenentschädigung entgegensteht. 
Dem Beschwerdeführer ist zuzustimmen (Urk. 1 S. 5), dass die Beschwerdegegnerin 
im Zeitpunkt der Leistungsausrichtung 
über sämtliche rele
vanten Informationen verfügte
. Sie hatte insbesondere 
Kenntnis 
von den
 
monat
lich eingereichten 
Zwischenverdienstbescheinigungen
 der Monate Dezember 2017
 bis August 2018
 respektive 
von der 
dort 
jeweils
 
vermerkten (angeblich)
 verein
barten 
Arbeitszeit von 40 Stunden pro Woche.
 
A
nhand 
der 
angegebenen 
Arbeits
stunden
 
war für sie 
auch ersichtlich, dass der Beschwerdeführer in der genannten Zeitspanne fast durchgehend weniger als 40 Wochenstunden gearbeitet hatte 
(Urk. 7/31, Urk. 7/37, Urk. 7/41, Urk. 7/45, Urk. 7/49, Urk. 7/54, Urk. 7/
60, Urk. 7/64
).
 
Der Beschwerdeführer ist insofern seiner Meldepflicht nachgekommen (
BGE
 118 V 
214 E. 3a). 
Die Beschwerdegegnerin 
räumte 
in ihrem 
Einsprache
entscheid
 
denn auch ein
, dass sie den Beschwerdeführer
 unter diesen Umständen
 auf seinen Anspruch, im Umfang von 40 Stunden pro Woche beschäftigt 
und 
entlöhnt
 
zu werden, hätte aufmerksam machen müssen (Urk. 2 S. 5). Auch in ihrer Beschwerdeantwort brachte sie nichts Gegenteiliges vor. Eine Verletzung der Aufklärungs- und Beratungspflicht ist vor diesem Hintergrund zu bejahen.
 
    
Mit dem Beschwerdeführer ist überdies einig zu gehen
 (Urk. 1 S. 
5), dass es sich 
im konkreten Fall
 nicht wie in dem von den Parteien diskutierten Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 11. Juli 2018 (AVI 2017/5) verhielt. Denn im dortigen
 Sachverhalt wurde im Einsatzvertrag ausdrücklich eine Arbeitszeit festgelegt
, was für beide Parteien erkennbar war
 (AVI 2017/5 E. 
2.2). Vorliegend 
enthielten jedoch weder die Rahmenvereinbarung noch der Einsatzvertrag der 
Z.___
 oder das Arbeitszeitreglement der 
A.___
 eine ausdrückliche Regelung zur Arbeitszeit (Urk. 3/2-4
). 
Vielmehr ver
wies die Rahmenvereinbarung der 
Z.___
 diesbezüglich auf den Einsatzvertrag der 
A.___
 (Urk. 3/3, Ziff. 2). Der Einsatzvertrag verwies hingegen auf das Arbeitszeitenreglement der 
A.___
 (Urk. 3/2), welches betreffend die Wochenarbeitszeit wiederum auf den Einsatzvertrag zurückverwies (Urk. 3/4 S. 1 Ziff. 3). 
Daher war für 
den Beschwerdeführer
 
auch nicht ohne 
Wei
teres
 erkennbar, dass 
er stattdessen 
- wie von der Beschwerdegegnerin geltend gemacht - 
den 
L-GAV hätte konsultieren müssen und er
 Anspruch darauf 
gehabt hätte
, im Umfang von 40 Stunden pro Woche beschäftigt 
und 
entlöhnt
 
zu werden. 
4.4
    
Die Beschwerdegegne
rin stellt
e
 sich sodann 
auf den Standpunkt, 
der Be
schwer
deführer habe mit Unterzeichnung des Einsatzvertrages seine Dienste im Umfang von 40 Stunden pro Woche angeboten und der Arbeitgeber sei verpflichtet, 
die Arbeitslei
s
tung i
m Umfang der vereinbarten Arbeitszeiten anzunehmen. Der Verleiher sei grundsätzlich verpflichtet, den Beschwerdeführer im Umfang von 40 Stunden 
zu 
entlöhnen
 (Urk. 6 S. 2). 
Die Argumentation der Beschwerdegeg
nerin findet ihre Grundlage in der Weisung des 
Staatssekretariats für Wirtschaft 
SECO 2019/1 zur Arbeitszeitenregelung im Arbeitsvertrag und die damit verbun
dene Lohnzahlungspflicht des Verleihers (vgl. S. 5 der Weisung). Allerdings über
sieht 
die Beschwerdegegnerin
 dabei
, dass im Einsatzvertrag eben gerade keine wöchentliche Arbeitszeit vereinbart worden war (Urk. 3/2), in deren Umfang der Beschwerdeführer seine Dienste mit der Unterzeichnung quasi automatisch ange
boten hätte. Jedoch muss 
der Arbeitnehmer 
zuerst seine Arbeitsleistung anbieten,
 um den Annahmeverzug des Arbeitgebers 
gemäss Art. 324 
des Bundesgesetzes 
betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht, OR)
 
herbeizuführen
 (
Streiff
 
Ullin
, von 
Kaenel
 Adrian, Rudolph Roger, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362, 7. Auflage, 2012, N 9 zu Art. 324, mit Verweis auf BGE 135 III 349 E. 4.2 = 
Pra
 2009 Nr. 134
, Reto
 Krummenacher/
Ann Weibel, Arbeitsvermittlungsgesetz [AVG], Bundesgesetz, 
Stämpflis
 Handkommentar, 2014, N 18 zu Art. 19
). 
4.5
    
Aufgrund des Verhaltens der 
Beschwerdegegnerin 
konnte der Beschwerdeführer glauben, 
er habe im nun strittigen Zeitraum Anspruch auf Kompensa
tions
zah
lungen
, und 
er
 hatte keinen Grund zur Annahme, dass er 
in Wirklichkeit 
An
spruch darauf hab
e, von der 
Z.___
 im Umfang von 40 Stunden pro Woche 
beschäftigt und 
entlöhnt
 zu werden
. Die nachteilige Disposition des Beschwerdeführers bes
tand
 darin, dass er 
seiner Pflicht, seine Arbeitsleistung anzubieten, nicht nachkam. Mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrschein
lichkeit ist davon auszugehen, dass er dies bei ordnungsgemässer Beratung durch die Beschwerdegegnerin getan hätte. Dementsprechend ist
 die unterlassene Auf
klärung 
als kausal 
für 
das 
passive 
Verhalten des Beschwerdeführers zu 
betrach
ten
. 
Das
 zufolge der unterbliebenen Information seitens der 
Beschwerdegegnerin unterlassene Anbieten der Arbeitsleistung
 stellt damit aber eine Disposition dar, welche sich nicht ohne Nachteil wieder rückgängig machen lässt
, müsste der Beschwerdeführer doch zur Geltendmachung seiner Forderung bei der ehema
ligen Arbeitgeberin voraussichtlich den Rechtsweg beschreiten, mit ungewissem Ausgang
. 
Der Beschwerdeführer ist daher
 in 
sein
em begründeten Vertrauen darauf, dass 
die Beschwerdegegnerin ihm zu Recht Leistungen ausgerichtet hatte
, zu schützen
, zumal keine 
Gründe des öffentlichen Interesses, welche dem Ver
trauensschutz im vorliegenden Fall vorgehen würden, auszumachen 
sind 
und 
solche
 auch nicht vorgebracht
 werden.
 
    
Das Vorliegen der übrigen
 Vorausset
zung
en 
des Vertrauensschutzes 
(vgl. E. 3.2 
lit
. a bis c und f bis g) 
ist
 zwischen den Parteien nicht strittig und 
gibt
 zu keinen Weiterungen Anlass. 
4.6
    
Zusammengefasst
 ist der Beschwerdegegnerin eine Verletzung der Aufklärungs- und 
Beratungspflicht vorzuwerfen, aufgrund derer der Beschwerdeführer nicht ohne Nachteile rückgängig zu machende Dispositionen getroffen respektive unter
lassen hat
. Da die Voraussetzungen des Vertrauensschutzes 
erfüllt sind
, erübrigt es sich, auf die 
Ausführungen
 des Beschwerdeführers zur Subrogation der Arbeitslosenentschädigung 
(
Art. 29 Abs. 1 AVIG
)
 sowie der Verwirkung des Rückforderungsanspruchs (Urk. 1 S. 
7 und 8 ff.) einzugehen.
 
    
Der 
Einspracheentscheid
 
vom 6. Januar
 
2020 ist daher in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben.
5
.
    
Nach Art. 61 
lit
. g ATSG hat die obsiegende Beschwerde führende Person An
spruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streit
wert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (§ 34 Abs. 3 des Gesetzes über das Sozial
ver
sicherungsgericht, 
GSVGer
).
 
Unter Berücksichtigung der vorstehenden Grund
sätze ist die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, de
m 
anwaltlich vertretenen,
 
vollumfänglich
 
obsiegenden Beschwerdeführer
 eine Prozessentschädigung von 
Fr. 2’
4
00.-- (inkl. Mehrwertsteuer und Barauslagen) zu bezahlen.
Der Einzelrichter erkennt:
1.
    
In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene 
Einspracheentscheid
 der 
Unia
 Arbeitslosenkasse vom 6. Januar 
2020 
aufgehoben
.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Die Beschwerdegegnerin wird
 verpflichtet, 
dem Beschwerdeführer
 eine Prozessent
schädigung von Fr. 
2’400
.-- (inkl. Barauslagen und 
MWSt
) zu bezahlen.
4.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwältin Meret Wirth
- 
Unia
 Arbeitslosenkasse
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
5.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der EinzelrichterDie Gerichtsschreiberin
BachofnerReiber