zh_sozialversicherungsgericht · IV.2009.01172 · 2010-05-10 · de
Herabsetzung der Rente nach Androhung einer reformatio in peius und Rückzug der Beschwerde, Valideneinkommen nicht unterdurchschnittlich (BGE 8C_569/2010)


IV.2009.01172


 


Sozialversicherungsgericht


des Kantons Zürich


IV. Kammer


Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender


Sozialversicherungsrichterin Weibel-Fuchs


Ersatzrichterin Arnold Gramigna


Gerichtssekretärin Bänninger Schäppi


Urteil vom 10. Mai 2010


in Sachen


X.___


 


Beschwerdeführer


 


vertreten durch Rechtsanwalt Bernhard Zollinger


Rämistrasse 5, Postfach 462, 8024 Zürich


 


gegen


 


Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle


Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich


Beschwerdegegnerin


 


 


 


 


 


 


Unter Hinweis, 


dass sich X.___, geboren 1953, am 2. November 2006 bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, zum Leistungsbezug angemeldet und eine Rente beantragt hatte (Urk. 10/7-8), 


dass die IV-Stelle dem Versicherten nach medizinischen und beruflichen Abklärungen und durchgeführtem Vorbescheidverfahren (Urk. 10/42-48), ausgehend von einem Invaliditätsgrad von 54 %, mit Verfügung vom 26. November 2008 mit Wirkung ab 1. Oktober 2006 eine halbe Invalidenrente zugesprochen hatte (Urk. 10/53), 


dass der Versicherte, vertreten durch Rechtsanwalt Bernhard Zollinger, am 22. Dezember 2008 (Urk. 10/54/3-8) gegen diese Verfügung Beschwerde erhoben und beantragt hatte, es sei ihm eine ganze Rente zuzusprechen, eventualiter sei das Verfahren im Sinne der Erwägungen zurückzuweisen (Urk. 10/54/4),


dass der Versicherte gleichzeitig um Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung und um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters ersucht hatte (Urk. 10/54/4), 


dass die IV-Stelle in ihrer Beschwerdeantwort vom 4. Februar 2009 - unter dem Hinweis auf ein irrtümlich zu hoch veranschlagtes Valideneinkommen - eine Abänderung der angefochtenen Verfügung zum Nachteil des Beschwerdeführers (Viertelsrente statt halbe Rente) beantragt hatte (Urk. 10/55), 


dass das Sozialversicherungsgericht in jenem Verfahren (Prozess Nummer IV.2008.01317) aufgrund einer ersten Prüfung der Akten zum Schluss gekommen war, dass, ausgehend von einer Restarbeitsfähigkeit von 60 %, ein Anspruch auf eine halbe Rente nicht gegeben sein könnte, weshalb es dem Versicherten mit Beschluss vom 26. Februar 2009 Frist angesetzt hatte, um zur Beschwerdeantwort der IV-Stelle vom 4. Februar 2009 sowie zur vom Gericht in Aussicht genommenen reformatio in peius Stellung zu nehmen oder die Beschwerde zurückzuziehen (Urk. 10/56), 


dass der Versicherte daraufhin am 3. April 2009 die Beschwerde zurückgezogen hatte (Urk. 10/60/4), 


dass das Sozialversicherungsgericht mit Verfügung vom 8. April 2009 das Verfahren als durch Rückzug der Beschwerde erledigt abgeschrieben und das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege infolge Aussichtslosigkeit abgewiesen hatte (Urk. 10/60/1-3), 


dass die IV-Stelle anschliessend nach Beizug einer Stellungnahme ihres Rechtsdienstes (Urk. 10/66) sowie nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren (Urk. 10/63-65 und Urk. 10/68-69), ausgehend von einem Invaliditätsgrad von nunmehr 46 %, mit Verfügung vom 10. November 2009 die bisherige halbe Rente wiedererwägungsweise auf eine Viertelsrente herabsetzte und dem Beschwerdeführer mit Wirkung ab 1. Januar 2010 eine Viertelsrente zusprach (Urk. 10/72 und Urk. 10/74 = Urk. 2), 


dass der Versicherte, vertreten durch Rechtsanwalt Bernhard Zollinger, dagegen mit Eingabe vom 13. November 2009 Beschwerde erhob und beantragte, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und es sei ihm eine ganze Rente zuzusprechen, eventualiter sei das Verfahren im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung zurückzuweisen (Urk. 1), 


dass der Beschwerdeführer gleichzeitig um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters ersuchte (Urk. 1),


dass der Beschwerdegegnerin mit Verfügung vom 16. Dezember 2009 Frist zur Erstattung der Beschwerdeantwort angesetzt wurde (Urk. 4), 


dass dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom gleichen Tag das Formular zur Abklärung der prozessualen Bedürftigkeit zugestellt und ihm Frist angesetzt wurde, um dieses vollständig ausgefüllt und mit sämtlichen Belegen dem Gericht einzureichen (Urk. 4), 


dass der Beschwerdeführer dieser Aufforderung am 19. Januar 2010 nachkam (Urk. 6, Urk. 7 und Urk. 8),


dass die Beschwerdegegnerin in ihrer Beschwerdeantwort vom 26. Januar 2010 um Abweisung der Beschwerde ersuchte (Urk. 9), 


 


in Erwägung,


dass die Verwaltung befugt ist, jederzeit von Amtes wegen auf eine formell rechtskräftige Verfügung, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Beurteilung gebildet hat, zurückzukommen, wenn diese zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (BGE 110 V 178 Erw. 2a, BGE 127 V 469 Erw. 2c; seit 1. Januar 2003: Art. 53 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG]),


dass nach erfolgtem Beschwerderückzug aufgrund einer vom Gericht in Betracht gezogenen reformatio in peius ein Zurückkommen der Verwaltung auf die durch den Rückzug rechtskräftig gewordene, (materiell) richterlich unbeurteilt gebliebene ursprüngliche Verfügung grundsätzlich möglich ist, jedoch nur nach Massgabe der genannten - qualifizierten - Erfordernisse gemäss Rechtsprechung zur Abänderung formell rechtskräftiger Verwaltungsakte (BGE 122 V 169 Erw. 2c; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichtes vom 12. März 2004 in Sachen L., P 7/02, Erwägung 3.3, mit Hinweisen),


dass zweifellose Unrichtigkeit im wiedererwägungsrechtlichen Sinn nicht nur dann vorliegt, wenn die Verfügung aufgrund falscher oder unzutreffender Rechtsregeln erlassen wurde, sondern auch, wenn massgebliche Bestimmungen nicht oder unrichtig angewendet wurden (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichtes vom 6. April 2006 in Sachen A., I 858/05, Erwägung 2.1, mit Hinweisen), 


dass eine gesetzeswidrige Leistungszusprechung regelmässig als zweifellos unrichtig gilt (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichtes vom 6. April 2006 in Sachen A., I 858/05, Erwägung 2.1, mit Hinweisen), 


dass die Ärzte des Spitals Y.___ am 26. Januar 2006 ein Panvertebralsyndrom (mit zervikal und lumbospondylogen betontem Schmerzsyndrom beidseits, Wirbelsäulenfehlform, -fehlhaltung und muskulärer Dysbalance sowie mit ventraler Spondylose C5/6, Unkovertebralarthrose C5/6, lumbosakraler Übergangsanomalie sowie leichtgradigen multisegmentalen ventralen Spondylosen der Lendenwirbelsäule) erhoben (Urk. 10/16/2) und eine Arbeitstätigkeit des Beschwerdeführers im bisherigen Beruf als Betonschaler als wahrscheinlich nicht mehr möglich, indessen mindestens eine leichte Arbeit als zumutbar erachteten (Urk. 10/16/12), 


dass in psychiatrischer Hinsicht die Ärzte des Psychiatrie-Zentrums Z.___ im psychiatrischen Gutachten vom 28. März 2008 (Urk. 10/38) eine mittelgradige depressive Episode (mit depressiver Stimmung, Freudlosigkeit, Negativismus, Schlafstörungen, Appetitverminderung, psychomotorischer Agitiertheit und Libidoverlust [ICD-10 F32.1]) sowie eine nichtorganische Insomnie (ICD-10 F51.0) diagnostizierten (Urk. 10/38/13-14) und dem Beschwerdeführer für die bisherige Tätigkeit eine 100%ige und für angepasste Tätigkeiten eine 40%ige Arbeitsunfähigkeit attestierten, und zwar ab Oktober 2005 (Urk. 10/38/14), 


dass die Beschwerdegegnerin dementsprechend sowohl in der ursprünglichen Verfügung vom 26. November 2008 (Urk. 10/54/11) als auch in der angefochtenen Verfügung vom 10. November 2009 (Urk. 2) von einer Restarbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers in einer behinderungsangepassten Tätigkeit von 60 % ab Oktober 2005 ausging, 


dass gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung für die Ermittlung des Valideneinkommens entscheidend ist, was die versicherte Person im Zeitpunkt des frühest möglichen Rentenbeginns nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit als Gesunde tatsächlich verdient hätte, 


dass dabei in der Regel am zuletzt erzielten, nötigenfalls der Teuerung und der realen Einkommensentwicklung angepassten Verdienst angeknüpft wird, da es empirischer Erfahrung entspricht, dass die bisherige Tätigkeit ohne Gesundheitsschaden fortgesetzt worden wäre, 


dass Ausnahmen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt sein müssen (BGE 129 V 222 Erw. 4.3.1 S. 224 mit Hinweisen), 


dass dann, wenn eine versicherte Person aus invaliditätsfremden Gründen (z.B. geringe Schulbildung, fehlende berufliche Ausbildung, mangelnde Deutschkenntnisse, beschränkte Anstellungsmöglichkeiten wegen Saisonnierstatus) ein deutlich unterdurchschnittliches Einkommen bezog, diesem Umstand bei der Invaliditätsbemessung nach Art. 16 ATSG Rechnung zu tragen ist, sofern keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass sie sich aus freien Stücken mit einem bescheideneren Einkommensniveau begnügen wollte (BGE 125 V 146 Erw. 5c/bb S. 157 mit Hinweisen). 


dass diese Parallelisierung der Einkommen praxisgemäss entweder auf Seiten des Valideneinkommens durch eine entsprechende Heraufsetzung des effektiv erzielten Einkommens oder durch Abstellen auf die statistischen Werte (vgl. SVR 2008 IV Nr. 2 S. 3, I 697/05 und Urteil I 750/04 vom 5. April 2006, Erw. 5.5) oder aber auf Seiten des Invalideneinkommens durch eine entsprechende Herabsetzung des statistischen Wertes (vgl. Urteil U 454/05 vom 6. September 2006, Erw. 6.3.3 mit Hinweisen) erfolgen kann (BGE 134 V 322 Erw. 4.1 mit Hinweisen), 


dass gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichtes der Erheblichkeitsgrenzwert der Abweichung des tatsächlich erzielten Verdienstes vom branchenüblichen LSE-Tabellenlohn, ab welchem sich eine Parallelisierung der Vergleichseinkommen im Sinne von BGE 134 V 322 rechtfertigen kann, auf 5 % festzusetzen ist (BGE 135 V 304 Erw. 6.1.3), 


dass die Beschwerdegegnerin in der ursprünglichen Rentenverfügung vom 26. November 2008 (Urk. 10/54/12) das Valideneinkommen aufgrund des Einkommens, welches der Beschwerdeführer im Jahr 2000 bei der A.___ AG erzielt und welches gemäss Auszug aus dem Individuellen Konto Fr. 59'622.-- betragen hatte (Urk. 10/14/1), ermittelt hat, 


dass seine dortige Anstellung als Staplerfahrer im Lager indessen aus wirtschaftlichen Gründen (Verkleinerung des Lagers, Urk. 10/38/4) und nicht aus gesundheitlichen Gründen aufgelöst worden war, 


dass unter diesen Umständen das bei der A.___ AG erzielte Einkommen nicht zur Ermittlung des Valideneinkommens hätte herangezogen werden dürfen, 


dass vielmehr vom Einkommen hätte ausgegangen werden müssen, welches der Beschwerdeführer bei der Firma B.___ Betonschalungen, bei welcher er vom 1. Mai 2004 bis 31. Juli 2006 angestellt war (Urk. 10/17/1), in den letzten zwölf Monaten vor Eintritt der gesundheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit (Oktober 2005) erzielt hat,


dass der Beschwerdeführer dort in den Monaten Oktober 2004 bis September 2005 insgesamt Fr. 55'503.-- verdient hatte (Urk. 10/17/2), 


dass somit unter Berücksichtigung der Nominallohnentwicklung für Männer im Baugewerbe im Jahre 2006 von 1,1 % (vgl. Bundesamt für Statistik, Lohnentwicklung 2008, Tabelle T1.1.05 Seite 20) ein hypothetisches Valideneinkommen 2006 von Fr. 56'113.50 (= 1,011 x Fr. 55'503.--) resultiert, 


dass zur Berechnung des Invalideneinkommens auf die standardisierten Bruttolöhne der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung (LSE) des Bundesamtes für Statistik abzustellen ist, welche in der Rubrik einfache und repetitive Tätigkeiten im Jahr 2006 im privaten Sektor bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden Fr. 4'732.-- betrugen, was bei Annahme einer betriebsüblichen durchschnittlichen Wochenarbeitszeit von 41,7 Stunden im Jahr 2006 (vgl. die Volkswirtschaft 4-2010, Tabelle B 9.2 Seite 90) ein Gehalt von monatlich Fr. 4'933.10 oder jährlich Fr. 59'197.20 (= Fr. 4'933.10 x 12) resp. bei einem zumutbaren Beschäftigungsumfang von 60 % von Fr. 35'518.30 (= 0,6 x Fr. 59'197.20) ergibt, 


dass im Weiteren ist in Betracht zu ziehen ist, dass der Beschwerdeführer aufgrund seiner gesundheitlichen Einschränkungen auf dem Arbeitsmarkt in Konkurrenz mit einem gesunden Mitbewerber benachteiligt ist, was sich erfahrungsgemäss auf das Lohnniveau auswirkt, 


dass auch das Abzugskriterium der Teilzeitbeschäftigung erfüllt ist, nicht jedoch diejenigen des Alters (vgl. Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichtes vom 18. Mai 2006 in Sachen V., I 37/06, Erwägung 4.2.2, mit Hinweisen) sowie der Nationalität bzw. Aufenthaltskategorie (vgl. Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichtes vom 25. Juli 2005 in Sachen N., I 174/05, Erwägung 2.7, mit Hinweisen), 


dass unter diesen Umständen der von der Beschwerdegegnerin sowohl in der ursprünglichen Verfügung vom 26. November 2008 (Urk. 10/54/11) als auch in der angefochtenen Verfügung vom 10. November 2009 (Urk. 2) gewährte Abzug von 15 % als grosszügig zu betrachten ist, 


dass das hypothetische Invalideneinkommen 2006 somit auf Fr. 30'190.55 (= 0,85 x Fr. 35'518.30) festzusetzen ist, 


dass damit - bei einer Erwerbseinbusse von Fr. 25'922.90 (= Fr. 56'113.50 ./. Fr. 30'190.55) - ein Invaliditätsgrad von 46 % resultiert,


dass der Beschwerdeführer somit - lediglich - Anspruch auf eine Viertelsrente hat (Art. 28 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung [IVG]),


dass sich bei dieser Sachlage die Zusprache einer halben Rente nicht mehr im Bereich vertretbarer Ermessensausübung bewegte und in diesem Sinne als zweifellos unrichtig zu bezeichnen ist, 


dass somit nicht zu beanstanden ist, dass die Beschwerdegegnerin die mit Verfügung vom 26. November 2008 zugesprochene halbe Rente wiedererwägungsweise auf eine Viertelsrente herabgesetzt hat, 


dass der Beschwerdeführer dagegen vorbrachte, er habe bei der Firma B.___ einen unterdurchschnittlichen Lohn erzielt, weshalb die Einkommen bei der Invaliditätsbemessung hätten parallelisiert werden müssen (Urk. 1 Seite 6), 


dass das statistische Durchschnittseinkommen von Männern, welche im Jahre 2006 einfache und repetitive Arbeiten im Baugewerbe verrichteten, Fr. 5'007.-- betrug (vgl. LSE 2006 TA1/Ziffer 45 Seite 25), woraus sich bei einer durchschnittlichen Wochenarbeitszeit im Baugewerbe von 41,7 Stunden im Jahre 2006 (vgl. die Volkswirtschaft 4-2010, Tabelle B9.2 Seite 90) ein monatlicher Verdienst von Fr. 5'219.80 resp. ein Jahresverdienst von Fr. 62'637.60 (= Fr. 5'219.80 x 12) ergibt, 


dass der vom Beschwerdeführer ohne Gesundheitsschaden als Schaler bei der Firma B.___ Betonschalungen hypothetisch erzielbare Lohn von Fr. 56'113.50 zwar 10,4 % unter dem statistischen Durchschnittslohn für einfache und repetitive Arbeiten im Baugewerbe von Fr. 62'637.60 liegt, 


dass indessen das von ihm zuvor bei der A.___ AG im Jahr 2000 erzielte Einkommen von Fr. 59'622.-- (Urk. 10/14/1) unter Berücksichtigung der Nominallohnerhöhung für Männer in den Jahren 2001 bis 2006 (2001: 2,5 %, 2002, 1,6 %, 2003: 1,3 %, 2004: 0,9 % [Bundesamt für Statistik, Lohnentwicklung 2004, Tabelle T1.1.93 Seite 36], 2005: 0,9 %, 2006: 1,1 % [Bundesamt für Statistik, Lohnentwicklung 2006, T1.1.93 Seite 30] Fr. 64'739.15 betrug und somit deutlich über dem statistischen Durchschnittslohn 2006 für einfache und repetitive Arbeiten im Baugewerbe von Fr. 62'637.60 lag, 


dass unter diesen Umständen kein Grund zur Annahme besteht, dass der Beschwerdeführer aus invaliditätsfremden Gründen in einer anderen Branche (als dem Baugewerbe) den betreffenden Durchschnittslohn nicht erreichen könnte, 


dass dies umso mehr gilt, als er in seinem Heimatland (Mazedonien) die Grundschule und das Gymnasium absolviert und in der Folge an der Universität ein Lehrerdiplom erworben hatte (Urk. 10/4/4 und Urk. 10/38/3),


dass er auch in der Lage ist, sich auf Deutsch zu verständigen (Urk. 10/38/7), 


dass deshalb anzunehmen ist, dass sich der Beschwerdeführer bei der Firma B.___ aus freien Stücken mit einem tieferen Einkommen begnügt hat, weshalb nach dem Gesagten eine Parallelisierung der Einkommen ausser Betracht fällt, 


dass im Übrigen selbst bei einer Parallelisierung der Einkommen lediglich ein Anspruch auf eine Viertelsrente resultieren würde, da die Einkommen nur in dem Umfang zu parallelisieren wären, in welchem die prozentuale Abweichung den Erheblichkeitsgrenzwert von 5 % übersteigt (BGE 135 V 304 Erw. 6.1.3), 


dass dementsprechend der für das Jahr 2006 ermittelte Durchschnittslohn aller Branchen für Hilfsarbeiter von Fr. 59'197.20 um lediglich 5,4 % auf Fr. 56'000.55 (= 0,946 x Fr. 59'197.20) zu kürzen wäre, 


dass sich ein hypothetisches Invalideneinkommen von Fr. 28'560.25 (= Fr. 56'000.55 x 0,6 x 0,85) ergäbe, 


dass somit - bei einer Erwerbseinbusse von Fr. 27'553.25 (= Fr. 56'113.50 ./. Fr. 28'560.25) - ein Invaliditätsgrad von lediglich 49 % resultieren würde, 


dass der Beschwerdeführer im Weiteren geltend machte, sein psychischer Gesundheitszustand habe sich aufgrund des Wiedererwägungsverfahrens erheblich verschlechtert (Urk. 1 Seite 7), 


dass er diese Behauptung weder substantiiert noch belegt hat, weshalb darauf nicht einzugehen ist, 


dass ausserdem - wie das Gericht bereits im genannten Beschluss vom 26. Februar 2009 (Urk. 10/56) in Prozess Nummer IV.2008.01317 festgestellt hatte - die im psychiatrischen Gutachten des Psychiatrie-Zentrums Z.___ vom 28. März 2008 (Urk. 10/38) gestellten psychiatrischen Diagnosen nicht unbedingt als dauerhaft krankheitswertig einzuschätzen sind, 


dass sich bei dieser Sachlage die Beschwerde als zum vornherein aussichtslos erweist, weshalb sie abzuweisen ist, 


dass infolge Aussichtslosigkeit auch das Gesuch des Beschwerdeführers um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege vom 13. November 2009 (Urk. 1) abzuweisen ist, 


dass die Gerichtskosten (Art. 69 Abs. 1
bis
 IVG) auf Fr. 600.-- festzusetzen und ausgangsgemäss dem unterliegenden Beschwerdeführer aufzuerlegen sind,


 


 


beschliesst das Gericht:


Das Gesuch des Beschwerdeführers vom 13. November 2009 um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege wird abgewiesen,


 


und erkennt:


1.         Die Beschwerde wird abgewiesen.


2.         Die Gerichtskosten von Fr. 600.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden dem Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt.


3.           Zustellung gegen Empfangsschein an:


- Rechtsanwalt Bernhard Zollinger, unter Beilage des Doppels von Urk. 9 (Beschwerdeantwort vom 26. Januar 2010)


- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle


- Bundesamt für Sozialversicherungen


sowie an:


- Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft)


4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).


           Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.


           Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).