zh_sozialversicherungsgericht · BV.2018.00070 · 2020-03-11 · de
Arbeitgeberbeitragsreserve; kein Anspruch auf Auflösung und Verteilung der Mittel an die Destinatäre, nachdem die Pensionskasse die Verteilung nicht genehmigt und die Arbeitgeberin vor Vornahme der Verteilung ihren Beschluss rückgängig gemacht hat


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
BV.2018.00070
 
 
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna
Sozialversicherungsrichterin Fankhauser
Gerichtsschreiber Brügger
Urteil
 vom 
11. März 2020
in Sachen
X.___
Kläger
vertreten durch Advokatin 
Dr. 
Regula 
Hinderling
burckhardt
 AG
Steinentorstrasse
 23, Postfach 258, 4010 Basel
gegen
Pensionskasse der 
Y.___
Beklagte
vertreten durch Rechtsanwältin 
Dr. 
Isabelle Vetter-Schreiber
Hubatka
 Müller Vetter, Rechtsanwälte
Seestrasse 6, Postfach, 8027 Zürich
Sachverhalt:
1.
    
X.___
, geboren 1957, arbeitete als Geschäftsführer der 
Z.___
 AG (
Urk. 
2/11) und war seit dem 
1. 
Januar 2008 bei der Pensionskasse 
der 
Y.___
 (nachfolgend: Pensionskasse) vorsorgeversichert 
(Urk. 
2/12
). Die
 
Z.___
 AG verfügte
 bei der Pensionskasse 
über 
eine Ar
beitgeber
beitrags
reserve, welche sich 
per 3
1. 
Dezember
 
2014 
auf
 Fr. 
1'107'502.
45 
belief 
(
Urk. 
2/13). Per 3
0. 
Juni 2015 fusionierte die 
Z.___
 AG mit der 
A.___
 AG zur 
B.___
 AG
 (Urk. 2/14-15)
. Mit Zirkulationsbeschluss vom 1
1. 
Juni 2015 verwies der Verwal
tungsrat der 
Z.___
 
AG auf den Antrag der 
Geschäftsleitung, wonach die Arbeitgeberbeitragsreserven aufzulösen und ge
mäss
 dem vorgeschlagenen Verteilplan den Versicherten bei der Pensionskasse gutzu
schreiben seien (Urk. 2/9).
 Diesen Zirkula
tions
beschluss leitete der Ver
sicherte 
in seiner Funktion als Geschäftsführer der 
Z.___
 AG am 1
8. 
Juni 2018 an die Pensionskasse
 weiter (
Urk. 
2/
21-
22). Die Verwaltungs
kommission der Pensions
kasse entschied in der Folge 
jedoch 
anlässlich der Sitzung vom 1
3. 
Juli 2015 auf den Antrag nicht 
einzutreten (
Urk. 
10/2). Am 24. 
November 2015 hob der Verwaltungsrat der 
B.___
 AG den Beschluss des Verwal
tungsrats der 
Z.___
 AG vom 1
1. Juni 2015 auf (Urk.10/3
). Dem
entsprechend nahm die Pensionskasse die Verteilung der Arbeitgeber
beitrags
reserven 
nicht vor. Per 3
0. 
Juni 2016 wurde 
X.___
 
(vorzeitig) pensio
nier
t
. Er erhält von der Pensionskasse eine Altersrente von 
17’
437.-- pro Monat sowie eine
 AHV-Ersatzrente von Fr. 2'350.-- 
pro Monat 
(Urk. 
2/3-6). 
Mit Schrei
ben vom 2
3. 
Mai 2016 ersuchte 
X.___
 durch Rechtsanwältin Regula 
Hinderling
 die BVG- und Stiftungsaufsicht des Kantons Zürich (BVS) darum, der Pensionskasse die Anweisung zu erteilen, die recht
mässige Verteilung der Arbeitgeber
-
beitrags
reserven
 zu veranlassen
 (
Urk. 
2/7). Mit Schreiben vom 3
0. 
Mai 2016 teilte die BVS dem Versicherten mit, 
die Beurteilung dieser Streitigkeit liege nicht 
in der Kompetenz der Aufsichtsbehörde, sondern müsste gerichtlich geklärt werden
. Sie könne die Pensionskasse nicht anweisen, die Verteilung – gestützt auf einen strittigen Antrag - vorzunehmen (
Urk. 
2/8). 
2.
    
Am 
7. 
September 2018 erhob 
X.___
 durch Rechtsanwältin 
Hinderling
 gegen die Pensionskasse Klage mit folgenden Anträgen (
Urk. 
1 S. 2):
«
1. 
Die Beklagte sei zu verpflichten, die Altersrente des Klägers neu zu berechnen und in dem Umfang zu erhöhen, welcher sich aus der Erhöhung seines im Pensionierungszeitpunkt am 3
0. 
Juni 2016 bestehenden Sparkapitals durch Zuweisung seines Anteils aus der Verteilung der Arbeitgeber
beitrags
reserve der ehemaligen 
Z.___
 AG, welche total mindestens 
CHF 1'197'502.45 zuzüglich Zins von 5
 %
 ab dem 
5. 
Juli 2015 umfasst, ergibt
. 
2.
Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger die Differenz, welche sich aus der gemäss Rechtsbegehren 1 neu berechneten Rente und der Höhe der ihm ab Juli 2016 bereits ausbezahlten Renten von monatlich CHF 17'437.00 (zuzüglich einer monatlichen AHV-Ersatzrente von CHF 2'350.00, befristet bis 3
0. 
September 2022) ergibt, zuzüglich Zins von je 5
 %
 seit dem jeweiligen Auszahlungszeitpunkt der zu tiefen Renten, nachzuzahlen. 
3. 
Der Kläger behält sich vor, die Begehren gemäss Ziffer 1 und 2 vorstehend im Verlauf des Verfahrens anzupassen oder zu ergänzen. 
4.
Eventualiter zu den Rechtsbegehren 1 – 3 sei festzustellen, dass der Beschluss des Verwaltungsrates der 
Z.___
 AG vom 1
1. 
Juni 2015 über die Auflösung und Verteilung der Arbeitgeberbeitragsreserve von mindestens CHF 1'197'502.45 von der Beklagten umzusetzen ist. 
5.
Unter o/e-Kostenfolge zu Lasten der 
Beklagten.»
    
Die Beklagte ersuchte durch Rechtsanwältin 
Dr. 
Isabelle Vetter-Schreiber mit Klageantwort vom 
8. 
Januar 2019 um vollumfängliche Abweisung der Klage be
züglich Rechtsbegehren Ziffern 1 bis 3 und 
um Nichteintreten auf das Even
tualbegehren gemäss Ziffer 4, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Klägers (
Urk. 
9). Der Kläger hielt mit Replik vom 
6. 
Mai 2019 vollumfänglich an seiner Klage fest (
Urk.
 
16). Ebenso hielt 
die Beklagte mit Duplik vom 14. 
August 2019 an ihren Anträgen fest (
Urk. 
21). Der Kläger nahm am 2. September 2019 zur Duplik Stellung (
Urk. 
24). Diese 
Stellungnahme 
wurde der Beklagten am 
9. 
September 2019 zugestellt (
Urk. 
25). Die Beklagte reichte in der Folge am 23. September 2019 eine weitere Stellungnahme ein (
Urk. 
26), welche wiederum am 
2
5. 
September 2019 der Klägerin zugestellt wurde (
Urk. 
27). 
3.
    
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. 
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
1.1
    
Hat der Arbeitnehmer Beiträge an eine Vorsorgeeinrichtung zu leisten, so ist der Arbeitgeber verpflichtet, zur gleichen Zeit mindestens gleich hohe Beiträge wie die gesamten Beiträge aller Arbeitnehmer zu entrichten; er erbringt seine Beiträge aus eigenen Mitteln oder aus Beitragsreserven der Vorsorgeeinrichtung, die von ihm vorgängig hierfür 
geäufnet
 worden und gesondert ausgewiesen sind. Der Arbeitgeber muss den vom Lohn des Arbeitnehmers abgezogenen Beitragsanteil zusammen mit seinem Beitragsanteil spätestens am Ende des ersten Monats nach 
dem Kalender- oder Versicherungsjahr, für das die Beiträge geschuldet sind, an die Vorsorgeeinrichtung
 überweisen (
Art. 
331 
Abs. 
3 
des Obligationenrechts (OR)
 der im obligatorischen und auch im 
weiter gehenden
 Bereich der beruflichen Vorsorge, für registrierte und nicht registrierte Vorsorgeeinrichtungen gilt; BGE 130 V 518 E. 3 S. 521). 
    
Sinn und Zweck von 
Art. 
331 
Abs. 
3
 OR
 
(in den seit 1. 
Januar 1985 geltenden Fassungen) ist zu verhindern, dass von den Arbeitnehmern mitalimentiertes freies Stiftungsvermögen einzig dem Arbeitgeber 
zugute kommt
; weil die freien Mittel von Arbeitgeber und Arbeitnehmer gemeinsam erwirtschaftet werden, müssen grundsätzlich beide nach Massgabe ihrer Beitragsverhältnisse daran partizipieren; mithin ist es ausgeschlossen, aus diesen Mitteln einseitig die Arbeitgeberbeiträge zu bezahlen. Dies gilt indessen nicht, wenn das Stiftungsvermögen vollum
fäng
lich vom Arbeitgeber finanziert wurde, ohne dass die Arbeitnehmer zu Beiträgen verpflichtet waren (Urteile 9C_954/2010 vom 1
6. 
Mai 2011 E. 6.1, in: SVR 2011 BVG Nr. 39 S. 145, und 9C_804/2010 vom 2
0. 
Dezember 2010 E. 3.4.4 mit Hin
weisen, in: SVR 2011 BVG Nr. 20 S. 74).
1.2
    
Gemäss 
Art. 
18 
Abs. 
3 der Statuten der Beklagten (
Urk. 
10/4) werden die Beiträge der versicherten Person durch die Bank vom Lohn oder von den Lohnersatz
leis
tungen (z.B. Unfall- und/oder Krankentaggeld) abgezogen und monatlich, zu
sammen mit den Beiträgen der Bank, der Pensionskasse überwiesen. Die Bank erbringt ihr
e
 Beiträge aus eigenen Mitteln oder aus vorgängig hierfür 
geäufneten
 Arbeitgeberbeitragsreserven
 (
Art. 
18 
Abs. 
5 der Statuten)
. 
1.
3
    
Die Stiftung ist eine von der Stifterfirma getrennte Rechtsperson. Auch ihr Ver
mögen ist vom Vermögen der Stifterfirma getrennt und hat einzig dem Stif
tungs
zweck zu dienen (
Art. 
80
 des Zivilgesetzbuches
 
[
ZGB
]
). Die Stifterfirma kann ins
besondere nicht das gestiftete Vermögen oder andere Vermögensteile aus der Stif
tung entnehmen oder in anderer Weise seinem Zweck entfremden. Darüber haben die Aufsichtsbehörden zu wachen (
Art. 
84 
Abs. 
2 ZGB; BGE 106 II 265 E.
 
3 S.
 
269
 
f., 112 II 471 E. 2; Urteil 5A_274/2008 vom 1
9. 
Januar 2009 E. 5.1). Diese stiftungsrechtliche Selbstverständlichkeit schliesst aber nicht aus, ein auf rein 
patronale
 Zuwendungen zurückzuführendes Vermögen als Arbeitgeber
beitrags
reserve zu bilanzieren. Die Arbeitgeberbeitragsreserve kann nur, aber immerhin herangezogen werden, um die Beiträge des Arbeitgebers an die Stiftung zu finan
zieren. Dadurch wird das vorhandene Vermögen weder gemindert noch dem Stiftungszweck entfremdet (BGE 130 V 518 E. 5.1 S. 522 f.). Auch bei einer all
fälligen Totalliquidation der Stiftung werden trotz rein 
patronaler
 Finanzierung die allgemeinen stiftungsrechtlichen Grundsätze anzuwenden sein (Urteile
 des Bundesgerichts
 9C_489/2009 vom 1
1. 
Dezember 2009 E. 2.1, 9C_101/2008 vom 
26. Februar 2009 E. 4, 2A.189/2002 vom 1
0. 
Oktober 2002 E. 3); namentlich wer
den auch die Arbeitgeberbeitragsreserven nicht dem Arbeitgeber zurück
fliessen, sondern im Sinne des Stiftungszwecks zu verwenden sein (BGE 130 V 518 E. 5.3 und 6 S. 523 ff.).
1
.
4
1.
4
.1
    
Jeder Kanton bezeichnet ein Gericht, das als letzte kantonale Instanz über Streitig
keiten zwischen Vorsorgeeinrichtungen, Arbeitgebern und Anspruchs
be
rechtigten entscheidet (
Art. 
73 
Abs. 
1 des Bundesgesetzes über die Berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVG]). Voraussetzung für den Rechtsweg nach 
Art. 
73 
Abs. 
1 BVG bildet jedoch, dass eine Streitigkeit aus beruflicher Vorsorge im engeren oder weiteren Sinn vorliegt. Zudem darf die streitige berufsvorsorgerechtliche Angelegenheit nicht in den Zuständigkeits
be
reich der Aufsichtsbehörden gemäss 
Art. 
61 ff. BVG fallen (Urteile des 
Eidg
. Ver
sicherungsgerichts B 114/05 vom 1
4. 
November 2006 E. 4 und 7.2, in: SVR 2007 BVG Nr. 27 S. 95; B 34/02 vom 3
1. 
Dezember 2003 E. 2.1 mit zahlreichen Hin
weisen, nicht 
publ
. in: BGE 130 V 80, aber in: SVR 2004 BVG Nr. 21 S. 66).
1.
4
.2 
    
Gemäss 
Art. 
73 BVG steht der Klageweg an das kantonale Berufsvorsorgegericht den "Anspruchsberechtigten" offen. Gestützt darauf wurde in der Rechtsprechung wiederholt festgestellt, dass der Rechtsweg nach 
Art. 
73 BVG ausgeschlossen und stattdessen der aufsichtsrechtliche Beschwerdeweg einzuschlagen ist, wenn die Aus
richtung reiner Ermessensleistungen in Frage steht (BGE 130 V 80 E.
 
3.2.1 
S. 81 mit Hinweisen). Bei der Verteilung von freien Mitteln ausserhalb einer 
(Teil-)
Liquidation ist eine Zweiteilung im Sinne der Gestaltung und Umsetzung vorzunehmen, die als Abgrenzungskriterium für den Rechtsweg dient. Geht es um die generelle Regelung, wie bestimmte frei
e
 Mittel aufzuteilen sind, so fällt dies nicht in die Beurteilungskompetenz des (kantonalen) Berufsvorsorgegerichts, son
dern in jener der Aufsichtsbehörde (BGE 141 V 605). 
2.
2.1
    
Der Kläger machte zur Begründung der Klage geltend, er sei seit dem 
2. 
Januar 1983 Arbeitnehmer der 
Z.___
 AG gewesen und als deren Arbeit
nehmer seit dem 
1. 
Januar 2008 bei der Beklagten vorsorgeversichert, nachdem die 
Y.___
 im Jahre 2005 die 
Z.___
 AG und alle ihr zugehörenden Gruppengesellschaften im Rahmen einer Fusion über
nommen und die Vorsorgelösung vereinheitlicht habe. Per 3
0. 
Juni 2016 sei er pensioniert wor
den und beziehe von der Beklagten eine Altersrente sowie eine AHV-Ersatzrente. Die 
Z.___
 AG habe bei der Beklagten eine Arbeit
geberbei
trags
reserve von mindestens CHF 1'197'502.4
5. 
Per 3
0. 
Juni 
2015 habe die 
Z.___
 AG mit der 
A.___
 AG fusioniert. Aufgrund der Fusion und des Untergangs der 
Z.___
 AG habe diese den An
schlussvertrag mit der Beklagten per 3
0. 
Juni 2015 gekündigt. Der Verwal
tungs
rat der 
Z.___
 AG habe noch vor der Fusion mit Zirkularbeschluss 
vom 1
1. 
Juni 2015 beschlossen, die Arbeitgeber
beitragsreserve aufzulösen und d
ie Beklagte damit beauftragt, diese gemäss Ver
teilplan zugunsten der individuellen Sparguthaben der Versicherten gutzu
schreiben. Die Auflösung der Arbeitgeber
beitragsreserven sei in einem revidierten Halbjahresabschluss per 3
0. 
Juni 2015 festgehalten und nach aussen bekannt gemacht worden (
Urk. 
2/20). Die 
Z.___
 AG habe den Beschluss über die Auflösung der Arbeitgeber
bei
trags
reserve
n
 zur Umsetzung an die Beklagte gesandt. Im Zeitpunkt der Beschluss
fassung und de
r Mitteilung an die Beklagte sei
 die Arbeitgeberbeitragsreserve der Dispositionsbefugnis der 
Z.___
 AG entzogen worden. Die Be
klagte sei mit Kenntnisnahme des Beschlus
ses ohne Weiteres verpflichtet gewe
sen,
 die Arbeitgeberbeitragsreserven
 zu verteilen und den individuellen Spargut
haben gutzuschreiben. Der Ver
teilungs
plan sei bereits vorbesprochen und somit ohne Weiteres umsetzbar gewesen. Die Beklagte habe den Beschluss aber zu Unrecht bislang nicht umge
setzt. Es komme ihr kein Ermessen zu, ob und wie sie den Auflösungsbeschluss der 
Z.___
 AG umzusetzen habe. Es sei nicht im Ermessen der Beklagten gestanden, in anderer Weise über die Arbeit
geber
beitragsreserve
n
 zu befinden. Es sei einzig der 
Z.___
 AG oblegen, im Rahmen des Vorsorge
zweckes über die Verwendung der Arbeitgeber
beitragsreserve
n
 zu bestimmen. Der Auftrag sei für die Beklagte bindend und müsse von dieser umgesetzt werden. Dementsprechend habe sie das Vorsorge
kapi
tal des Klägers neu zu berechnen und die Rentenhöhe neu festzulegen (Urk. 1).
 
    
Die Beklagte hätte den Entscheid der 
Z.___
 AG
 unverzüglich umzu
setzen und die Mittel an die Versicherten zu verteilen gehabt. Es stehe ihr kein Ermessen zu, ob sie einen solchen Entscheid umsetze oder nicht. Es sei der Beklagten kein gegenteiliger Antrag vorgelegen und auch von Herrn 
C.___
 nicht kundgetan worden. Es habe anlässlich der Sitzung vom 
7. 
Juli 2015 keinen An
lass gegeben, am Willen des Arbeitgebers betreffend die Auflösung 
der Arbeit
geber
beitragsreserve
 zu zweifeln. Mit dem Beschluss vom 1
1. 
Juni 2015 sei der 
Z.___
 AG die Dispositionsbefugnis über die 
Arbeitgeber
beitrags
reserve
 entzogen und 
diese zu freien Mitteln
 geworden, über welche sie nicht mehr
 habe verfügen können. Der Kläger gehöre zum Kreis der Destinatäre und habe Anspruch auf einen Anteil an diesen freien Mitteln (
Urk. 
16). 
2.2
    
Demgegenüber führte die Beklagte aus, der Kläger als damaliger Geschäftsführer der 
Z.___
 AG habe den Wunsch geäussert, die Arbeitgeber
bei
tragsreserve bei der Beklagten aufzulösen und an die Destinatäre zu verteilen. Die Geschäftsleitung habe in der Folge die Auflösung der Arbeitgeber
bei
tragsreserve beantragt und der 
Verwaltungsrat habe sie am 1
1. 
Juni 2015 via Zirkular
be
schluss genehmigt. An der Sitzung der Verwaltungskommission der Beklagten vom 
7. 
Juli 2015 sei die Auflösung der Arbeitgeberbeitragsreserve traktandiert ge
wesen. Der als Arbeitgebervertreter der Verwaltungskommission der Beklagten 
angehörende 
C.
___
, CFO der 
Y.___
, habe darüber informiert, dass die Arbeitgeberbeitragsreserve in der Jahresrechnung der Bank bilanziert sei und bei Auflösung erfolgswirksam ausgebucht werden müsse. Da die 
Z.___
 AG in die 
B.___
 AG fusioniert worden sei, müsse die Arbeitgeberbeitragsreserve aber nicht zwingend aufgelöst werden. Die Ver
waltungskommission der Beklagten habe sodann entschieden, nicht auf den Antrag des Verwaltungsrats der 
Z.___
 AG einzutreten. Der Arbeit
geber habe diesen Entscheid am 2
4. 
November 2015 formalisiert und den 
Zirkularbeschluss des Verwaltungsrates der 
Z.___
 AG vom 1
1. 
Juni
 2015 aufgehoben. Bei der Arbeitgeber
beitrags
reserve handle es 
s
ich um Mittel der Beklagten, die vom Arbeitgeber zwecks Finanzierung künftiger Arbeitgeber
bei
träge einbezahlt worden seien. Der Arbeit
geber bestimme, wann und in welchem Umfang seine Beiträge zulasten der Arbeitgeberbeitragsreserve finanziert würden. Die Versicherten hätten weder Rechtsansprüche noch Anwartschaften darauf. De
r Arbeitgeber könne die Reserven
 aber aus der Zweckbindung entlassen, womit sie zu freien Mitteln würden, welche im Rahmen des Vorsorgezwecks und unter 
Beachtung namentlich des Grundsatzes der Gleichbehandlung zu verwenden seien
. Da es sich aber immer um Mittel der Beklagten handle, habe sie auch über deren Verwendung zu entscheiden. Entsprechend habe die 
Z.___
 AG auch einen Antrag an die Verwaltungskommission der Beklagten zur Geneh
mi
gung des Verteilplans gestellt. Ohne diese Genehmigung sei eine Verteilung an 
die Destinatäre gar nicht möglich. Nur wenn es zu einer Betriebsschliessung ko
mme und die Arbeit
geberbeitragsreserve nicht mehr bestimmungsgemäss verwendet werden könne, müsse diese den individuellen Vorsorgeguthaben der Versicherten gutgeschrieben werden. Dies sei hier gerade nicht der Fall. Die 
Z.___
 AG habe fusioniert und die Mitarbeiter seien grösstenteils auf die 
B.___
 AG übergegangen. Die Arbeitgeberbeitragsreserve habe damit weiterhin ihrem Zweck dienen können. Es stehe dem Arbeitgeber frei, auf einen einmal gefällten Entscheid zurückzukommen, bis die Mittel an die Ver
sicherten verteilt seien. Bis zum Vollzug hätten die Versicherten keinen Anspruch, vorbehältlich einer individuellen Zusicherung. Der Arbeitgeber habe schliesslich den Entscheid gefällt, die Beitragsreserve
n
 weiterhin bestimmungs
gemäss zu ver
wenden. Ein Entscheid zur Auflösung und Verteilung sei somit von der Beklagten zu Recht nicht gefällt worden. Zu einer Auflösung des Anschlussvertrages zwi
schen der 
Z.___
 AG und der Beklagten sei es nicht gekommen, dieser sei durch die Fusion 
von der 
B.___
 AG mit allen Rechten und Pflichten übernommen worden. Dementsprechend habe die 
B.___
 AG auch das Recht gehabt, den Beschluss rückgängig zu machen. Im Zeitpunkt der Sitzung der Verwaltungskommission der Beklagten sei die 
Z.___
 AG bereits in die 
B.___
 AG überge
gangen. Anlässlich der Sitzung vom 
7. 
Juli 2015 habe 
C.___
, welcher als Verwal
tungsratspräsident der 
D.___
 AG und somit der Mutterge
sellschaft der 
B.___
 AG amte, kundgetan, dass man auf den Entscheid betreffend Verteilung
 der Arbeitgeberbeitragsreserven
 zurückkommen wolle. Die Beklagte habe deshalb nicht mehr davon ausgehen können, dass die Auflösung dem Willen des Arbeitgebers entspreche und sei nicht auf den Antrag eingetreten und der Arbeitgeber habe seinen Entscheid am 24. November 2015 formalisiert. Die Dispositionsbefugnis habe nach wie vor bestanden. Nicht relevant sei dem
g
e
genüber, dass der Beschluss über die Auflösung 
der Arbeitgeberbeitrags
re
ser
ven
 im Halbjahresabschluss festgehalten worden sei. Der Entscheid des Verwal
tungs
rates sei dadurch nicht unumstösslich geworden. Eine individuelle Zusicherung an die einzelnen Destinatäre sei nie erfolgt. Es handle sich nicht um frei
e
 Mittel, sondern um Mittel, di
e zweckgebunden in die Beklagte
 eingebracht worden seien und auf welche gar kein Anspruch oder eine Anwartschaft seitens der Ve
r
si
cherten bestehe. Die Reserven
 dienten primär dazu, die Beitragspflicht des Arbeit
gebers für dessen Arbeitnehmer abzudecken, wobei egal sei, wie sich die Beleg
schaft zusammensetze. Der Arbeitgeber sei nicht verpflichtet, eine Arbeitgeber
beitragsreserve aufzulösen, auch wenn sich der Arbeitnehmerbestand komplett ändere. Die Arbeitnehmer hätten keinen Anspruch, weshalb auch nicht von Be
deutung sei, wie viele Mitarbeiter zur 
B.___
 AG übergegangen seien. Da
 die Arbeitgeberbeitrags
reserven
 nicht aufzulösen seien, seien auch keine Mittel dem Vorsorgeguthaben des Klägers zuzuführen und keine höheren
 Renten zu gewähren (
Urk. 
9). 
3.
3.1
    
Es ist festzuhalten, dass mit der Fusion zwischen der 
Z.___
 AG 
und der 
A.___
 AG 
sä
mtliche Rechte und Pflichten der beiden aufgelösten Gesellschaften
 auf
 die
 
übernehmende Gesellschaft
 
B.___
 AG übergegangen sind.
 
Zu diesen Rechten und Pflichten gehört auch der Anschlussvertrag mit der Beklagten. Entgegen der Behauptung des Klägers hat keine Auflösung des Anschlussvertrages stattgefunden, sondern die Mitarbeiter blieben auch nach der Fusion bei der Beklagten versichert. Dies zeigt sich exemplarisch beim Kläger selber, welcher bei der Beklagten versichert blieb und heute von ihr Altersleistungen bezieht. Wäre der Anschlussvertr
ag aufgelöst worden, hätte 
die
 Bekla
gte
 grundsätzlich eine Teilliquidation durch
führen
 müssen (vgl. 
Art. 
53b 
Abs. 
1 
lit
. c BVG sowie 
Art. 
1.2 
des Reglements zur Teilliquidation der Beklagten
 [
Urk. 
28, heruntergeladen von der Homepage der Beklagten]
)
. Eine Teilliquidation hat aber unstrittig nicht stattgefunden und es wird auch von keiner Seite geltend gemacht, dass eine solch
e
 durchzuführen wäre. Auf die 
B.___
 AG übergegangen sind damit insbeson
dere auch die von der 
Z.___
 AG bei der Beklagten 
geäufneten
 Arbeitgeberbeitrags
reserven. 
3.2
    
Wie bereits festgehalten (vgl. E. 1.3), kann über die Verwendung der Arbeitgeber
beitragsreserve die Arbeitgeberin befinden, wobei sie aber nicht wieder 
an diese 
zurückgezahlt werden dürfen, da sie zum Vermögen der Vorsorge
einrichtung gehören. Der Kläger als Arbeitnehmer und Destinatär der Beklag
ten hat dagegen keinen Anspruch darauf, dass die Arbeitgeber
beitragsreserve aufgelöst und zu Gunsten der Versicherten verteilt werden. 
Primär dient die Arbeitgeberbeitrags
reserve der Finanzierung der Beiträge der Arbeit
geberin an die Beklagte. 
Geht man mit der Beklagten davon aus, dass die Arbeitgeberbeitragsreserve formell nicht bereits mit dem Beschluss der Arbeit
geberin aufgelöst gewesen war, sondern es dazu eines entsprechenden Entscheides der Beklagten bedurfte, so hat der Kläger kein Recht, dies 
von der Beklagten zu verlangen und es fehlt ihm für die vorliegende Klage die Aktivlegitimation. Diese liegt einzig bei der Arbeitgeberin, welche aber die Auflösung der Arbeitgeberbeitragsreserve explizit nicht mehr will und dementsprechend auch keinen Anlass hat, dies 
gegenüber
 der Beklagten gericht
lich durchzusetzen (
Urk. 
10/3). 
Dass 
auch 
die Arbeitgeberin nicht davon ausging, dass sie die Auflösung und Verteilung der Arbeitgeberbeitragsreserve rechtsgültig beschliessen könne
,
 ergibt 
sich 
d
araus
, dass sie die Verteilung der Arbeitgeber
beitrags
reserve unter den Vorbehalt der Zustimmung der Beklagten und der Aufsichtsbehörde stellte (
Urk. 
2/9, vgl. auch 
Urk. 
2/18 S. 2 f. 
Ziff. 
3.6). Sie erkundigte sich vorgängig ihres Verwaltungsratsbeschlusses bei der Rechts
ver
treterin der Beklagten nach der Vorgehensweise. Diese erteilte die gewünsch
ten Auskünfte mit Schreiben vom 
2. 
Juni 201
5. 
Sie bezeichnete die vorgesehene 
Verteilung der Arbeitgeberbeitragsreserve als rechtmässig, 
wobei sie ebenfalls au
s
drücklich darauf verwies, dass die Verwaltungskommission der Beklagten diesem Vorgehen zustimmen müsse
 (
Urk. 
2/19)
. 
3.3
    
Folgt man der Ansicht des Klägers, wonach die Arbeitgeberbeitragsreserve bereits mit dem Beschluss vom 1
1. 
Juni 2015 der 
Z.___
 AG aufgelöst und dieser die Dispositionsbefugnis darüber entzogen war, so stellt sich die Frage, ob die Beklagte auch verpflichtet war, diese ohne weitere Prüfung im Sinne des Antrages der 
Z.___
 AG zu verwenden. Diese Frage ist zu ver
nei
nen. Die Beklagte 
alleine 
ist dafür verantwortlich, dass die vorhandenen Mittel gesetzes- und statutengemäss verwe
ndet werden und hat dementsprechend bei der Auflösung von Arbeitgeberbeitragsreserven über deren Verwendung zu be
finden. Nachdem es 
sich anders als bei anderen freien Mitteln bei der aufgelösten Arbeitgeberbeitragsreserve ausschliesslich 
um einen 
von der Arbeitgeberin finan
zierte
n Überschuss
 handelt, wogegen die Arbeitnehmer un
d somit auch der Kläger daran absolut keinen
 Beitrag geleistet haben, musste die Beklagte diese nicht zwingend unter den Arbeitnehmern bzw. den Destinatären verteilen. Zumal die Arbeitgeberin in Form der fusionierten Gesellschaft weiterhin existierte, konnte die Beklagte von der Verteilung der Arbeitgeberbeitragsreserve absehen und diese wieder ihrem ursprünglich vorgesehenen Zweck zuweisen. Dazu war sie umso mehr berechtigt, als die Arbeitgeberin an ihrem Antrag auf Verteilung an die Destinatäre nicht mehr festhielt
, sondern 
die Aufrechterhaltung der Arbeitgebe
r
beitragsreserve wünschte. Dies
 führt zur Abweisung der Klage.
3.4
    
Ginge man im Übrigen davon aus, dass die Arbeitgeberbeitragsreserve nicht wei
terhin als solche verwendet werden könnte
 und als freie Mittel unter den Desti
natären zu vertei
len wäre
, 
so ist darauf hinzuweisen, dass jedenfalls kein gültiger, von der Beklagten genehmigter 
bzw. beschlossener 
Verteilplan vorliegt. 
Auf freie Mittel der Vorsorgeeinrichtung bestehen keine direkten Rechts
ansprüche, sondern bloss «Anwartschaften minderer Verbindlichkeit». Es besteht lediglich die Aus
sicht darauf, Teile dieser Mittel in bestimmten Konstellationen bzw. je nach B
e
schluss der zuständigen Organe
 
zu erhalten. Ein individueller Anspruch des Klägers auf freie Mittel best
ünde
 damit selbst dann nicht, wenn man zum Ergebnis gelangen würde, dass die 
Arbeitgeberbeitragsreserve unter
 den Destina
tären der Beklagten zu verteilen 
gewesen 
wäre. Die generelle Regelung, wie bestimmte frei
e
 Mittel aufzuteilen sind, fällt nicht unter die Beurteilungs
kom
petenz des kantonalen Berufsvorsorge
gerichts, sondern in jene der Au
fsichts
be
hörde (vgl. E. 1.4.2). Ein von der Aufsichtsbehörde genehmigter Verteilplan liegt nicht vor. 
Soweit der Kläger einen individuellen Anspruch auf frei
e
 Mittel der Beklagten geltend macht, ist auf die Klage nicht einzutreten. 
3.5
    
Zusammenfassend ist damit festzuhalten, da
ss die Klage abzuweisen ist, so
weit auf sie einzutreten ist. 
4.
4.1
    
Da § 33 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (
GSVGer
) in Verbindung mit Art. 73 Abs. 2 BVG ein in der
 Regel kostenloses Verfahren ga
rantiert und dem unterliegenden Kläger keine mut
willige oder leichtsin
nige Pro
zessführung vorzuwerfen ist (e 
contrario
 § 33 Abs. 2 
GSVGer
), sind kei
ne Ge
richtskosten zu erheben.
4.2
    
Im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbe
schwerde darf obsiegenden Behör
den
 oder mit 
öffentlichrechtlichen
 Aufgaben betrauten Organisationen in der Re
gel keine Parteientschädigung zugesprochen werden. In Anwendung dieser Bestim
mung 
hat das Bundesgericht der Schweizerischen Unfallversicherungs
an
stalt (SUVA) un
d den privaten UVG-Versicherern sowie - von Sonderfällen ab
gesehen - den Kran
kenkassen keine Parteientschädigungen zugesprochen, weil sie als Organi
satio
nen mit 
öffentlichrechtlichen
 Aufgaben zu qualifizie
ren sind (BGE 112 V 361 E.
 
6 mit Hinweisen). Das hat grundsätzlich auch für Trä
gerinnen oder Versicherer der beruflichen Vorsorge gemäss BVG zu gelten (BGE 126 V 143 E. 4a mit Hinweis). Der obsiegenden Beklagten ist daher keine Par
teientschädi
gung zu Lasten des Klägers zuzusprechen.
    
Dem Kläger steht ausgangsgemäss 
keine Parteientschädigung
 zu. 
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die 
Klage
 wird abgewiesen, soweit auf sie eingetreten wird. 
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Der Beklagten
 wird keine Prozessentschädigung zugesprochen.
4.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Advokatin 
Dr. 
Regula 
Hinderling
- 
Rechtsanwältin 
Dr. 
Isabelle Vetter-Schreiber
- 
Bundesamt für Sozialversicherungen
5.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
HurstBrügger