zh_sozialversicherungsgericht · AL.2018.00264 · 2019-11-05 · de
Versicherter Verdienst eines Geschäftsführers einer Bar. Es ist nicht belegt, dass es sich bei den Barbezügen vom Geschäftskonto tatsächlich um Lohn des Geschäftsführers gehandelt hat.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2018.00264
 
 
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna
Sozialversicherungsrichterin Fankhauser
Gerichtsschreiber Hübscher
Urteil
 vom 
1
5. 
November 2019
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
gegen
Unia Arbeitslosenkasse
Kompetenzzentrum D-CH Ost
Strassburgstrasse 11, Postfach 5037, 8021 Zürich 1
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
X.___
, geboren 1976, war
 vom 
1. 
September 2016 bis 3
1. 
August 2017 als Geschäftsführer der 
Y.___
 in Zürich tätig
 (
Urk. 
7/4, 
Urk. 
7/6-7)
. Betreiberin dieser Bar war die 
Z.___
. 
Als Geschäftsführer und Gesell
schafter der 
Z.___
 
war 
A.___
 im 
Handelsregister eingetragen
. 
Die Gesellschaft fiel am
 1
2. 
Dezember 2017 
in
 Konkurs 
(Urk. 7/9)
. 
X.___
 meldete sich am 1
9. 
Januar 2018 beim Regionalen Arbeitsvermittlungs
zentrum (RAV)
 
B.___
 zur Arbeitsvermittlung und bean
tragte ab dem
 selben Tag
 Arbeitslosenentschädigung (
Urk. 
7/1-3
). Daraufhin eröffnete die Unia Arbeitslosenkasse eine Rahmenfrist für den Leistungsbezug vom 1
9. 
Januar 2018 bis 1
8. 
Januar 202
0. 
In der Folge
 forderte die Unia Arbeitslosenkasse
 den Ver
sicherten auf, einen Bankkonto-Auszug, aus welchem die monatliche Netto
lohn
zahlung der 
Z.___
 im Zeitraum von September 2016 bis August 2017 zu entnehmen sei, einzureichen (
Urk. 
7/16).
 
Der Versicherte legte einen Konto-Auszug auf (
Urk. 
7/22). Nachdem sie weitere Abklärungen getätigt hatte, 
hielt 
d
ie
 Unia Arbeitslosenkasse
 mit Verfügung vom 9. Mai 2018 fest, dass der 
massge
bende 
versicherte Verdienst Fr. 2'975.--
 betrage (
Urk. 
7/77
)
. Dagegen erhob der Versicherte am 13. Juni 2018 Einsprache und beantragte, dass der ver
sicherte Verdienst auf Fr. 4'784
.-- festzusetzen sei
 (
Urk. 
7/96)
.
 
Mit Einsprache
entscheid vom 11. Juli 2018 wies die Unia die Einsprache 
ab (
Urk. 
2).
2.
    
Dagegen erhob 
X.___
 am 12.
 
September 2018 Beschwerde und beantragte, der versicherte Verdienst sei von Fr.
 
2'975.-- auf 
Fr. 4'875.-- zu korri
gieren. Dieser Betrag sei per sofort als Basis für die Berechnung seiner Arbeits
losenenentschädigung anzuwenden. 
Die sich unter Berücksichtigung dieser be
richtigten Berech
n
ungsgrundlage gegenüber den bereits ausbezahlten Taggelder ergebende Differenz sei ihm von der Beschwerdegegnerin rückwirkend vom Zeit
punkt seines Eintritts in die kontrollierte Arbeitslosigkeit am 1
9. 
Januar 2018 nachzubezahlen (
Urk. 
1 S. 1).
    
Mit Beschwerdeantwort vom 
2. 
Oktober 2018 beantragte die Beschwerdegegnerin Abweisung der Beschwerde (
Urk. 
6, unter Beilage ihrer Akten, 
Urk. 
7/1-133), was dem Beschwerdeführer am 
4. 
Oktober 2018 zur Kenntnis gebracht wurde (
Urk. 
9).
3.
    
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Gemäss Art. 8 Abs. 1 des 
Bundesgesetz
es
 über die obligatorische Arbeitslosen
versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG)
 hat die versicherte Person Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie:
a. 
ganz oder teilweise arbeitslos ist (Art. 10 AVIG);
b. 
einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (Art. 11 AVIG);
c. 
in der Schweiz wohnt (Art. 12 AVIG);
d. 
die obligatorische Schulzeit zurückgelegt und weder das Rentenalter der AHV erreicht hat noch eine Altersrente der AHV bezieht;
e. 
die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (Art. 13 und 14 AVIG);
f. 
vermittlungsfähig ist (Art. 15 AVIG) und
g. 
die Kontrollvorschriften erfüllt (Art. 17 AVIG).
1.2
1.2.1
    
Die Höhe der Arbeitslosenentschädigung richtet sich grundsätzlich nach dem versicherten Verdienst. 
Nach 
Art. 
23 
Abs. 
1 AVIG gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normaler
weise erzielt wurde. 
Art. 
37 
der 
Verordnung über die obligatorische Arbeitslosen
versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV)
 regelt den Bemessungszeit
raum. Nach 
Abs. 
1 bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durch
schnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (nach 
Art. 
11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug. Nach 
Abs. 
2 bemisst er sich dann nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1.
    
Der Bemessungszeitraum beginnt nach 
Abs. 
3, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Beitragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen. Bei Lohn
schwankungen, die auf einen branchenüblichen Arbeitszeitkalender zurückzu
führen sind, bemisst sich der versicherte Verdienst gemäss 
Abs. 
3
bis
 nach den Absätzen 1-3, jedoch höchstens aufgrund der vertraglich vereinbarten jahres
durchschnittlichen Arbeitszeit.
1.2.2
    
Nach der Rechtsprechung ist die Ausübung einer an sich beitrags
pflichtigen Beschäftigung nur Beitragszeiten bildend, wenn und soweit hie
r
für effektiv ein Lohn ausbezahlt wird. Mit dem Erfordernis des Nachweises effektiver Lohnzah
lung sollen und können Missbräuche im Sinne fiktiver Lohnverein
barungen zwi
schen Arbeitgeber und Arbeitnehmer verhindert werden. Als Beweis für den tat
sächlichen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bankkonto. Bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohnquittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugenaussagen) in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung bilden Arbeitgeberbe
scheinigungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin unterzeichnete Lohn
abrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto (BGE 131 V 444 E. 1.2 mit Hinweisen).
2.
    
2.1
    
Strittig und zu prüfen ist die Höhe des versicherten Verdienstes.
2.2
    
Die Beschwerdegegnerin führte im angefochtenen Einspracheentscheid vom 11.
 
Juli 2018 im Wesentlichen aus, dass der Beschwerdeführer zum Nachweis des Lohnflusses bis dato weder weitere Bank- oder Postbelege noch Buchhaltungs
unterlagen beigebracht habe. Er habe im Einspracheverfahren als neue
s Doku
ment lediglich die Steuererklärung 2017 eingereicht, welche aber höchstens ein Indiz für Lohnzahlungen bilden würde, diese jedoch nicht zu belegen vermögen. Für den fraglichen Zeitraum vom September 2016 bis August 2017 könne ledig
lich die mittels Auszug aus dem Bankkonto des Beschwerdeführers vom 19. Feb
ruar 2018 ausgewiesenen Gutschriften von Fr. 33'474.65 als tatsächliche Lohn
zahlung berücksichtigt werden. Somit sei für die Berechnung des ver
sicherten Verdienstes von einem monatlichen Nettolohn von Fr. 2'789.55 (Fr. 33'474.65 : 12) auszugehen, was einem Bruttomonatslohn von Fr. 2'975.
-- 
entspr
eche. Der versicherte Verdienst
 sei daher auf Fr. 2'975.--
 festzusetzen
 (Urk. 2 S. 4).
2.3
    
Der Beschwerdeführer bringt demgegenüber im Wesentlichen vor, dass er vom 1. September 2015 bis 3
1. 
August 2017 insgesamt 
Fr. 
58'500.-- brutto an Salär
zahlungen von der 
Z.___
 erhalten habe. Er habe diesen Lohn teilweise in bar erhalten (Urk.
 1 S. 2). Die Zahlungen bis zum 
2. 
April 2017 seien aus dem Auszug seines Privatkontos ersichtlich und seien von der Beschwerde
geg
nerin auch akzeptiert worden. 
Anders verhalte es sich mit den Zahlungen ab 17. Mai 201
7. 
Diese habe er zwar erhalten, jedoch aufgrund von schwer
wie
gen
den privaten Problemen nicht auf sein Konto einbezahlt. Damals sei er unter anderem wegen Mietzinsausständen aus seiner Wohnung ausge
wiesen worden.
 
Er habe nun aber in den Besitz von B
elegen gelangen können, die für den Zeitraum vom 17. Mai bis 17. August 2017 Zahlungen der 
Z.___
 von insgesamt Fr. 20'900
.-- beweisen würden. Dabei hand
le es sich um ein Lohn
quittungsbuch, welches vom Firmeninhaber 
A.___
 ausgestellt und von 
A.___
 und ihm (dem Beschwerdeführer) unterzeichnet worden sei.
 Aus dem
 Geschäfts
konto-Auszug der 
Z.___
 seien die Bezüge ersichtlich, welche mit seinen in bar erhaltenen Lohnauszahlungen korrelieren würden (Urk.
 
1 S. 3).
3.
3.1
    
Es ist daher zu prüfen, ob mit den vom Beschwerdeführer im Beschwerdever
fahren eingereichten Unterlagen, ein Lohnfluss zwischen dem 
3. 
April und 17. Au
gust 2017 nachgewiesen ist.
3.2
    
Eine b
ehauptete Barauszahlung 
kann zum Beispiel mit
 Lohnquittungen und Aus
künfte von ehemaligen Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugenaussagen) 
be
wiesen werden (E. 1.2.2)
.
 
Die Beschwerdegegnerin ging gestützt auf die Auskunft des Treuhänders der 
Z.___
, wonach der Lohn vom Beschwerdeführer
 im Jahr 2017
 auch 
b
ar bezogen worden sei (
Urk. 
7/53), 
von folgendem aus:
 
Bei den
 
Ein
zahlungen 
am UBS Bancomat an der 
C.___
 in Zürich, welcher sich in der Nähe der 
Y.___
 befand
 (vgl. 
Urk. 
7/6
, 
Urk. 
7/21
)
, 
auf das Konto des Beschwer
de
führers
 (vgl. 
Urk. 
7/22) bis 
2. 
April 2017
 müsse es sich 
ebenfalls um Lohnzah
lungen an den Beschwerdeführer gehandelt 
haben
 (
Urk. 
7/77 S. 3). 
Über die Höhe der Barzahlungen machte der ehemalige Treuhänder aber keine Angaben. Diese Angaben konnte die Beschwerdegegnerin im Verwaltungs
verfahren auch nicht auf einen anderen Weg erhältlich machen. Sie ist dem Beschwerdeführer mithin entgegenge
kommen. Davon ist auch vorliegend nicht abzuweichen, zumal ein anderer Grund für diese Einzahlungen nicht ersichtlich ist und der Beschwerde
führer in dieser Zeit über keine anderen Einkünfte verfügte (
vgl. 
Urk. 
7/71).
 
Die Beschwerde
gegnerin
 akzeptierte
 sodann
 ebenfalls, dass die Löhne für die Monate September und Oktober 2016 nicht von der 
Y.___
 - wo der Beschwerdeführer zumindest formell angestellt war (vgl. 
Urk. 
7/7) - und auch nicht von der 
Z.___
 ausbezahlt wurde
n
. Diese Zahlungen erfolgten von der 
D.___
, welche vom 2
3. 
November 2010 bis 1
0. 
Mai 2017
 im Handelsregister des Kantons Zug einge
tragen gewesen war (vgl. den ent
sprechenden Internet-Handelsregister
auszug)
. Allerdings war 
A.___
 Geschäftsführer sowohl dieser Gesellschaft als auch der 
Z.___
 (Urk. 7/9)
.
 Faktisch war er es, der den Beschwer
deführer bezahlte (vgl. 
Urk. 
3/2)
.
 Aber auch diese Beurteilung erfolgte zu Gunsten des Beschwerdeführers.
 Weitere Lohnzahlungen können aber nicht berücksichtigt werden.
 
D
ie Beschwe
rde
gegnerin 
ist 
zu Recht davon aus
gegangen, das
s
 darüber
 hinaus kein Lohnfluss belegt 
ist
. Der Beschwerde
führer verweist im vorliegenden Verfahren auf den Auszug aus dem Postkonto der 
Y.___
 (
Urk. 
3/3)
, das «Lohn
quittungsbuch für 
X.___
»
 (
Urk. 
3/2)
 und den Auszug aus seinem Privatkonto vom 1
9. 
Februar 2018 
(
Urk. 
3/1 = Urk. 7/22). Fraglich ist, weshalb der Beschwerdeführer diese Unter
lagen erst im Beschwerdeverfahren vor dem Sozialversiche
rungsgericht einreichen konnte. 
Anders als bis zu den nicht stritti
gen Zahlungen bis 
2. 
April 2017 fehlt es bezüglich der späteren Zahlungen 
über
dies 
am Nachweis, dass der Beschwerdeführer dieses Geld auch erhalten hat. 
Der Beschwerdeführer mach
t
 geltend, dass er dies Zahlungen nach dem 
2. 
April 2017 wegen «schwerwiegenden privaten Proble
men» nicht auf sein Konto habe einzah
len können. Er verweist darauf, dass er aus seiner Wohnung ausgewiesen worden sei (
Urk. 
1 S. 3).
 
Nach Lage der Akten 
erfolgte die Mitteilung des Beschwerdefüh
rers bei der Beschwerdegegnerin und beim RAV, wonach er seine
 Wohnung an der 
E.___
 in Zürich
 habe verlassen müssen,
 
aber erst 
anfangs Februar 2018 (vgl.
 
Urk. 
7/15
)
. Es kommt hinzu, dass nach seiner Darstellung bis zum 
2. 
April 2017 der Bezug vom Ge
schäftskonto, die «Übergabe» durch 
A.___
 und die Einzahlung auf 
das
 Konto des Beschwerdeführers am selben Tag erfolgte (
Urk. 
3/1-3). Der Beschwerdeführer hat nicht belegt, dass er das übrige Geld sogleich zur Tilgung von Schulden verwendet hat. Dem Beschwerde
führer gelingt der Nachweis des Lohnflusses mithin nicht.
4.
    
Demnach ist
 nicht zu beanstanden, dass
 die Beschwerdegegnerin 
lediglich 
von einem versicherten Verdienst von Fr. 2'975.
-- 
ausgegangen
 ist
. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die 
Beschwerde
 wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
X.___
- 
Unia Arbeitslosenkasse
- 
seco - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundesge
setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
HurstHübscher