zh_sozialversicherungsgericht · AL.2014.00085 · 2014-12-22 · de
Anspruchsberechtigung; Ausübung einer beitragspflichtigen Tätigkeit ausgewiesen, Höhe der konkreten Lohnzahlungen jedoch unklar; Rückweisung zu weiteren Abklärungen.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2014.00085
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Philipp
Ersatzrichterin Bänninger Schäppi
Gerichtsschreiber Wyler
Urteil 
vom 
22. Dezember 2014
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch 
lic
. 
iur
. 
Y.___
Netzwerkplus.ch AG
Molkenstrasse 8, 8004 Zürich
gegen
Unia
 Arbeitslosenkasse
Kompetenzzentrum D-CH Ost
Strassburgstrasse
 11, Postfach 3321, 8021 Zürich 1
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
Der 1981 geborene 
X.___
 meldete sich am 2
4. 
Januar 2014 beim Regio
nalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) 
Z.___
 zur Arbeitsvermittlung an (Anmeld
e
bestätigung vom 2
4. 
Januar 2014, 
Urk. 
9/93) und beantragte ab 
dem 
2
3. 
Januar 2014 Arbeitslos
enentschädigung (Antrag vom 23. 
Januar 2014, 
Urk. 
9/89-92). Mit Verfügung vom 2
5. 
Februar 2014
 ver
neinte die 
Unia
 Arbeitslosenkasse einen Anspruch von 
X.___
 auf Arbeitslosenentschädigung, da kein Lohnfluss nachgewiesen sei (
Urk. 
9/22-23). Die von 
X.___
 erhobene Einsprache (
Urk. 
9/10) wies die 
Unia
 Arbeits
losenkasse mit 
Einspracheentscheid
 vom 3
1. 
März 2014 ab (
Urk. 
2).
2.
    
Hiergegen liess 
X.___
 am 1
3. 
Mai 2014 durch 
lic
. 
iur
. 
Y.___
 Beschwerde erheben und beantragen, es sei sein Anspruch auf 
Arbeitslosenent
schädigung
 ab dem 2
4. 
Januar 2014 zu bejahen (
Urk. 
1). Die 
Beschwerdegegne
rin
 beantragte mit Beschwerdeantwort vom 
1. 
Juli 2014 die Abweisung der Beschwerde (
Urk. 
8), was dem Beschwerdeführer am 
7. 
Juli 2014 mitgeteilt wurde (
Urk. 
11). 
Mit Eingabe vom 
5. 
August 2014 (
Urk. 
12) reichte der Vertreter des Beschwerdeführer
s
 acht 
Gutschriftsanzeigen
 der 
A.___
 ein (
Urk. 
13/1-9). Die Beschwerdegegnerin hielt mit Vernehmlassung hierzu vom 
1. 
September 2014 an ihrem Antrag auf Abweisung der Beschwerde fest (
Urk. 
18), was dem Beschwerdeführer am 1
0. 
September 2014 mitgeteilt wurde (
Urk. 
19). Der Vertreter des Beschwerdeführers reichte am 3
0. 
September 2014 eine Stellungnahme zur Vernehmlassung der Beschwerdegegnerin vom 10.
 
September 2014 ein (
Urk. 
20). Diese Stellungnahme wurde der 
Beschwerde
gegnerin
 am 
2. 
Oktober 2014 zur Kennt
nisnahme zugestellt (Urk. 
22). In der Folge reichte der Beschwerdeführer Auszüge des Kontos der 
B.___
 
(gelöscht am 
7. 
Mai 2014, vgl. 
www.zefix.ch
) 
bei der 
Sozial
versicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse,
 (
Urk. 
24/1-12) und seines Individuellen Kontos (
IK-Auszug vom 1
6. 
Oktober 2014, 
Urk. 
27) ein, was der Beschwerdegegnerin und dem Vertreter des Beschwerdeführers zur Kenntnisnahme gebracht wurde (
Urk. 
25 und 
Urk. 
28).
3.
    
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erfor
derlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
1.1
    
Die Beschwerdegegnerin bringt zur Verneinung des Anspruchs des Beschwerde
führers auf Arbeitslosenentschädigung vor, als letzte Arbeitgeberin führe der Beschwerdeführer die 
B.___
 an. In dieser Firma sei er als Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen gewesen. Am 2
3. 
Januar 2014 sei über die 
B.___
 der Konkurs eröffnet worden. Es sei nicht möglich, einen versi
cherten Verdienst zu berechnen, da die Angaben über den Lohnfluss unklar seien. Sämtliche Löhne seien in bar und ohne Quittung bezahlt worden. Die Lohnbelege seien allesamt vom Beschwerdeführer ausgestellt und unt
erzeichnet worde
n. Die Angaben in den Steuererklärungen und den AHV-Kontos seien uneinheitlich. Die im Beschwerdeverfahren eingereichten 
Gutschriftsanzeigen
 widersprächen der Bestätigung des Beschwerdeführers, dass er die monatlichen Zahlungen im Jahr 2013 jeweils 
in 
bar bezogen habe. Es sei zudem nicht klar, wann und in welcher Höhe tatsächlich Lohnzahlungen überwiesen und abge
rechnet worden seien. Die eingereichte Tabelle des Kontos 2032 weise noch nicht bezahl
t
e Löhne für das Jahr 2013 aus, weshalb bei den 
Gutschriftsanzei
gen
 auch keine Klarheit darüber bestehe, ob es sich tatsächlich um 
Lohnzahlun
gen
 für das Jahr 2013 oder um allfällige Lohnnachzahlungen für das Jahr 2012 oder 2011 handle. Zudem weise die erstellte Erfolgsrechnung 
einen
 Aufwand von Fr. 65‘000.-- für Löhne, lediglich aber ein
en
 Ertrag aus Leistungen im Umfang von Fr. 38‘314.20 auf (
Urk. 
1, 
Urk. 
8 und Urk. 18).
1.2
    
Der Beschwerdeführer bringt hiergegen im Wesentlichen vor, er habe einen Monatslohn von Fr. 5‘000.-- erhalten. Dies könne sein Treuhänder bestätigten und gehe auch aus den eingereichten 
Gutschrif
tsanzeigen
 hervor (
Urk. 
1, Urk. 
12, 
Urk. 
20).
2.
2.1
    
Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosen
-
entschä
digung
 besteht darin, dass die ver
si
cherte Person die 
Bei
tragszeit
 erfüllt hat (Art. 8 Abs. 1 
lit
. e des Bundesgesetzes über 
die obligatori
sche Arbeits
-
losenversicherung
 und die Insolvenzentschädigung
, AVIG). Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der 
Rah
men
frist
 nach Art. 9 Abs. 3 AVIG während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung aus
geübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die versicherte Person erstmals sämtliche Anspruchs
-
voraussetzungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 AVIG). Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unter dem Gesichtspunkt der erfüllten Beitragszeit nach 
Art. 
8 
Abs. 
1 
lit
. e in Verbin
dung mit 
Art. 
13 
Abs. 
1 AVIG ist grundsätzlich einzig die Ausübung einer bei
tragspflichtigen Beschäftigung während der geforderten Dauer von zwölf 
Bei
tragsmonaten
 (BGE 113 V 352). Diese Tätigkeit muss genügend überprüfbar sein. Dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung kann nach dem Gesagten nicht der Sinn einer selbständigen Anspruchsvoraussetzung zukommen, wohl aber jener eines bedeutsamen und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlag
gebenden Indizes für die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung (BGE 131 V 444).
2.2
    
Nach 
Art. 
23 
Abs. 
1 AVIG gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der 
AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungs
-
zeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. 
Art. 
37 
der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insol
venzentschädigung (AVIV) 
regelt den Bemessungszeitraum. Danach bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs 
Bei
tragsmonate
 (nach 
Art. 
11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den 
Leis
tungsbezug
 (
Abs. 
1). Er bemisst sich nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1 (
Abs. 
2). Schliesslich legt 
Abs. 
3
bis
 fest, dass bei Lohnschwankungen, die auf einen bran
chenüblichen Arbeitszeitkalender zurückzuführen sind oder in der Art des Arbeitsverhältnisses liegen, der versicherte Verdienst auf den letzten zwölf Monaten, jedoch höchstens aufgrund der vertraglich vereinbarten durchschnitt
lichen Arbeitszeit ermittelt wird (vgl. BGE 125 V 42 und 125 V 51). 
3.
3.1
    
Der Beschwerdeführer beantragte ab dem 2
3. 
Januar 2014 
Arbeitslosenent
-
schädi
gung
 (
Urk. 
9/89-92). Da er sich erst am 2
4. 
Januar 2014 beim RAV zur Stellenvermittlung anmeldete (
Urk. 
9/93), hat er frühestens ab dem 2
4. 
Januar 2014 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. 
Die zweijährige Rahmenfrist für die Beitragszeit lief daher 
grundsätzlich 
vom 
2
4. 
Januar 2012
 bis am 
23. 
Januar 2014
 (
Art. 
9 
Abs. 
1, 2 
und 3 AVIG).
3.2
    
Aus dem vom Beschwerdeführer eingereichten Auszug des Kontos der 
B.___
 
b
ei der 
C.___
 geht hervor, dass 
die 
B.___
 seit Beginn der Rahmenfrist bis August 2013 von der 
D.___
 monatli
che Zahlungen zwischen Fr. 7‘846.-- 
und Fr. 10‘696.85 erhielt (Urk. 
9/11-14). Aus der für Juli 2013 erstellten Leistungsabrechnung 
der 
D.___
 
ist ersichtlich
, dass 
die 
B.___
 diese
 Auszahlung für 
von ihr
 ausgeführte Leistungen erhielt, wobei die Auszahlung jeweils einen Monat nach Leistungserbringung erfolgte
 (
Urk. 
21/1)
. 
Da keine Anhaltspunkte dafür vorlie
gen, 
dass 
eine andere Person als der Beschwerdeführer für die 
B.___
 gearbeitet hätte, kann aufgrund 
der 
monatlich
en
 Zahlungen der 
D.___
 
mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon ausgegan
gen werden
, dass 
der Beschwerdeführer
 von Beginn der Rahmenfrist bis und mit Juli 2013, somit während 
mehr als
 
12
 Monaten
,
 einer beitragspflichtigen Tätig
keit nachgegangen ist.
3.3
    
Gemäss 
IK-Auszug vom 1
6. 
Oktober 2014 belief sich das Einkommen des Beschwerdeführers bei der 
B.___
 im Jahr 2012 auf Fr. 30‘000.-- und im Jahr 2013 auf Fr. 60‘000.-- (
Urk. 27
). Auf dem Lohnausweis des Beschwerdeführers für das Jahr 2013 ist e
benfalls ein Bruttolohn von Fr. 
60‘000.-- festgehalten, was einem Nettolohn von Fr. 56‘766.-- entsprach (
Urk. 
9/61). Die Angaben des IK-Auszugs 
und des Lohnausweises 
stimmen mit denjenigen in de
r
 Steuererklärung
 für das Jahr 2013, welche erst nach Anmel
dung zum Leistungsbezug bei der Beschwerdegegnerin verfasst wurde, überein (
Urk. 
21/
4)
. Das in der Steuererklärung 2012 deklarierte Einkommen aus 
Haupt
erwerb
 von Fr. 26‘101.-- 
(
Urk. 
9/30)
 stimmt ebenfalls in etwa mit dem im 
IK-Auszug angeführten überein. 
Der Stiftung Auffangeinrichtung war von der 
B.___
 für den Beschwerdeführer Anfang 2013 ein Einkommen von Fr. 60‘000.-- gemeldet 
worden 
(
Urk. 
9/62), was auch dem 
Einkommen gemäss 
Arbeitsvertrag des Beschwerdeführers mi
t der 
B.___
 vom 1. 
Januar 2013 entsprach (
Urk. 
9/70
-71
).
 
Nach dem Gesagten kann davon aus
gegangen werden, dass der Beschwerdeführer gegenüber den 
Steuerbehör
-
den und Sozialversicherungen grundsätzlich einheitlich einen Lohn von Fr. 30‘000.
-- 
für das Jahr 2012 und von Fr. 60‘000.-- für das Jahr 2013 deklarierte. 
3.4
    
Die Deklaration eines Lohnes von Fr. 30‘000.-- bzw. Fr. 60‘000.-- bedeutet nicht, dass der Beschwerdeführer diesen Lohn tatsächlich bezogen hat. 
Gemäss einer vom Beschwerdeführer eingereichten Aufstellung, in welcher er für das Jahr 2013 ein Gesamtbruttoeinkommen von Fr. 60‘000.
-- 
festhält, bestätigt er, dass er 
den gesamten Nettolohn von
 Fr. 56‘766.
-- in bar 
erhalten habe (Urk. 
9/79).
 Gemäss 
Gutschriftsanzeigen
 der 
A.___
 überwies die 
B.___
 dem Beschwerdeführ
er am 1
6. 
November 2012, am 16. 
Januar 2013, am 1
5. 
Februar 2013, am 1
5. 
März 2013, am 1
6. 
April 2013, am 1
6. 
Mai 2013 und am 1
4. 
Juni 2013 jeweils Fr. 5‘000.-- und am 1
2. 
Juli 2013 Fr
.
 9‘352.--, als Zahlungsgrund wurde dabei jeweils „Lohn“ angegeben. Für welche Peri
ode dieser Lohn ausgerichtet wurde, ist lediglich auf der 
Gutschriftsanzeige
 vom 1
6. 
November 2012 vermerkt, lautet der 
Zahlungsgrund doch
 „Lohn Oktober“ (
Urk. 
13/2-9). 
Diese ausgewiesenen
 Zahlungen stimmen nicht mit dem vom Beschwerdeführer gegenüber den Steuerbehörden und Sozialversicherungen deklarierten Lohn überein, 
deklarierte er doch einen
 Bruttolohn von Fr. 5‘000.
-- 
pro Monat
.
3.5
    
Aus der Bilanz der 
B.___
 geht hervor, dass Ende 
2011 
ein 
Konto
korrentguthaben
 
der 
B.___
 gegenüber
 
dem Beschwerde
führer
 
von
 Fr. 37‘122.50 
bestand
 (
Urk. 
9/45
 und 
Urk. 
9/42
)
. 
Ende 2012 belief sich dieses gemäss Bilanz für das Jahr 2013 auf Fr. 42‘689.2
6. 
Ende 2013 
wich diese
s Guthaben
 ein
em
 
Ausstand
 von Fr. 14‘076.74 (
Urk. 
9/39, vgl. 
Urk. 
9/81 ff.). Dies lässt darauf schliessen, dass für das Jahr 2013 zumindest nicht die vollstä
ndigen Löhne ausbezahlt wurden.
 Es fällt zudem auch auf, dass in der Bilanz für das Jahr 2013 neu eine Forderung von Fr. 40‘000.-- gegenüber Drit
ten aufgeführt ist. 
Um wen es sich bei diesem Dritten handelt ist nicht ersicht
lich.
 
3.6
    
Nach dem 
Gesagten steht fest, dass der Beschwerdef
ührer während der zweijähri
gen Rahmenfrist für die Beitragszeit eine beitragspflichtige Beschäfti
gung während mehr als zwölf Monaten ausgeübt hat und während dieser Zeit 
Zahlungen von der 
B.___
 auf sein Privatkonto erhalten hat. Betreffend die Zahlung vom 1
6. 
November 2012 (
Urk. 
13/9) besteh
t
 
dabei auf
grund der Bezeichnung des Zahlungsgrundes ein klares Indiz
, dass diese zumin
dest im Umfang des vom Beschwerdeführers gegenüber den Steuerbehörden und Sozialversicherungen 
im Jahr 2012 deklarierten Lohn
es
 von monatlic
h
 Fr. 2‘175.10 (Fr. 26‘101.
-- 
[
Urk. 
9/30
] :
 12) Lohnzahlung für den Monat Oktober 2012 war. Unklar 
bleibt jedoch, 
über welchen Zeitraum 
und in welchem Umfang 
der Beschwerdeführer 
Z
ahlungen von der 
B.___
 erhal
ten hat 
und aus welchem Grund bzw. allenfalls für welche Lohnperiode diese ausgerichtet wurden
. Die Sache ist daher an die Beschwerdegegnerin zurückzu
weisen, damit sie 
vom Beschwerdeführer vollständige Auszüge des Kontos der 
B.___
 bei der 
C.___
 und des Beschwerdeführers bei der 
A.___
 der letzten Jahre beizieht. Hernach hat 
sie
 den 
v
ersicherten Verdienst des Beschwerdeführers – soweit er die übrigen Anspruchsvoraussetzungen 
gemäss 
Art. 
8 
Abs. 
1 
AVIG 
erfüllt – zu berechnen, wobei allfällige Unklarheiten 
zu
 Ungunsten 
des Beschwerdeführers zu würdigen
 sind (vgl. Urteil des Bundesge
richts C 111/06 vom 
6. 
März 2007 E. 3.4).
4.
    
Nach ständiger Rechtsprechung gilt die Rückweisung der Sache an die Verwal
tung zur weiteren Abklärung und neuen Verfügung als vollständiges Obsiegen (BGE 137 V 57 E. 2.2), weshalb 
der
 
vertretene Beschwerdeführer Anspruch auf eine Prozessentschädigung hat.
 
Diese ist ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (
§ 
34 
Abs. 
3 
GSVGer
) zu bemessen und auf Fr. 
5
00.-- festzusetzen.
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der 
Einspracheentscheid
 der 
Unia
 Arbeitslosenkasse vom 3
1. 
März 2014 mit der Feststellung, dass der Beschwer
deführer die Beitragszeit erfüllt hat, aufgehoben und die Sache an die 
Beschwerde
gegnerin
 zurückgewiesen wird, damit sie im Sinne der Erwägungen weitere Abklärun
gen vornehme und danach neu über den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung entscheide.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Die Beschwerdegegnerin wird
 
verpflichtet, 
dem Beschwerdeführer
 
eine 
Prozessentschä
digung
 von 
Fr. 500
.-- (inkl. Barauslagen und 
MWSt
) zu bezahlen.
4.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
lic
. 
iur
. 
Y.___
- 
Unia
 Arbeitslosenkasse
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
5.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
HurstWyler