zh_sozialversicherungsgericht · AL.2015.00056 · 2015-09-30 · de
kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung nach Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit einer GmbH, in der die versicherte Person die arbeitgeberähnliche Stellung beibehält (Eintragung im Handelsregister als Inhaberin des gesamten Stammkapitals und als Gesellschafterin und Geschäftsführerin mit Einzelunterschrift)


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2015.00056
I. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichter Spitz
Ersatzrichter Wilhelm
Gerichtsschreiberin Kobel
Urteil
 
vom 
30. September 2015
in Sachen
X.____
Beschwerdeführerin
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
X.____
, geboren 1965, war 
ab
 Mai 2010 bei der 
Y.___
 GmbH als Mitarbeiterin und Geschäftsleiterin angestellt (Arbeitgeberbescheinigung vom 3
0. 
September 2014, 
Urk. 
8/7
; Lohn
abrechnungen in 
Urk. 
8/5
). Nach der 
Auflösung des Anstellungsverhältnisses per
 Ende März 2014 arbeitete 
X.____
 
von April bis September 2014 
als Büg
lerin für die 
Z.___
 GmbH mit damali
gem Sitz 
in 
A.___
 
(Arbeitgeberbescheinigung vom 
7. 
Oktober 2014, 
Urk. 
8/6
; Rech
nungen in Urk. 
8/3).
 Am 
6. 
Oktober 2014 meldete sich die Versicherte bei der 
Arbeitslosenversicherung zur Vermittlung einer Vollzeitstelle und zum Be
zug von
 
Arbeitslosenentschädigung an (Antrag auf Arbeitslosenentschädigung vom 
1. 
Okto
ber 2014, 
Urk. 
8/2; Anmeldebestätigung vom 
7. 
Oktober 2014, 
Urk. 
8/1).
    
Mit Verfügung vom 2
4. 
Oktober 2014 verneinte d
ie Arbeitslosenkasse 
des Kan
tons
 Zürich den Anspruch von 
X.____
 auf Arbeitslosenentschädigung ab dem An
meldedatum des 
6. 
Oktober 2014 und begründete ihren Entscheid damit, dass die Versicherte 
zur Zeit des Verfügungserlasses 
nach wie vor 
im Handels
re
gister als Geschäftsführerin und Gesellschafterin der 
Y.___
 GmbH eingetragen sei (
Urk. 
8/16; Handelsregisterauszug vom Oktober 2014, 
Urk. 
8/12/1). 
X.____
 
erhob mit Eingabe vom 
6. 
Dezember 2014 
Einsprache (
Urk. 
8/19/1). Nachdem die Kasse mit der Versicherten über den Zeit
punkt der Zustellung der angefochtenen Verfügung korrespondiert ha
tte (Schrei
ben
 der Kasse vom 9. 
Dezember 2014, 
Urk. 
8/20; Antwort der Versicher
ten vom 1
0. 
Januar 2015, 
Urk. 
8/21), trat sie mit Entscheid vom 1
2. 
Januar 2015 auf die Einsprache ein und wies diese ab (
Urk. 
2 = 
Urk. 
8/22).
2.
    
Gegen den 
Einspracheentscheid
 vom 1
2. 
Januar 2015 erhob 
X.____
 mit 
Eingabe vom 2
0. 
Februar 2015 Beschwerde (
Urk. 
1) und beantragte, der Ent
scheid
 
sei aufzuheben und ihr sei für Oktober und November 2014 
Arbeitslo
senent
schä
digung
 zuzusprechen (
Urk. 
1 S. 4). Das Gericht traf vorab Abklärun
gen zur Recht
zeitigkeit der Beschwerde (Verfügung vom 2
6. 
Februar 2015, 
Urk. 
3; 
Auf
ga
be
beleg
 und Zustellbescheinigung, 
Urk. 
5/1 und 
Urk. 
5/2) und for
d
erte die 
Kasse anschliessend zu deren
 Beantwortung auf (Verfügung v
om 1
2. 
März 2015,
 
Urk. 
6). Die Kasse
 schloss in der Beschwerdeantwort vom 2
7. 
März 2015 auf Ab
weisung (
Urk. 
7), was der Versicherten 
a
m 
7. 
April 2015 zur Kenntnis gebracht wurde (
Urk. 
10).
    
Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, so
weit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
Gemäss 
Art. 
60 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des 
Sozialver
si
cherungsrechts
 (ATSG) beträgt die Beschwerdefrist 30 Tage. Wie das Gericht 
bereits in der Verfügung vom 1
2. 
März 2015 ausgeführt hat
 (
Urk. 
6)
, 
erweist sich
 die Beschwerdeschrift, die am 
20. Februar 2015 der Post übergeben worden ist, 
als rechtzeitig eingereicht angesichts dessen, dass die Beschwerdeführerin den an
gefochtenen 
Einspracheentscheid
 gemäss 
Zustellbescheinigung (Urk. 5/2) am 21. Januar 2015 in Empfang genommen
 hat
.
    
Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
2.
    
Von Amtes wegen ist vorab die Frage der Rechtzeitigkeit der Einsprache 
zu prü
fen (vgl. BGE 128 V 89 E. 2a).
    
Rechtsprechungsgemäss obliegt der Beweis der Tatsache sowie des Zeitpunktes 
der Zustellung einer Verfügung der Verwaltung, welche die entsprechende (ob
jek
tive) Beweislast trägt (Urteil des Bun
desgerichts 9C_791/2010 vom 10. 
Novem
ber
 
2010, E.
 
4.1). Massgebend ist der Beweisgrad der überwiegenden Wahr
schein
lich
keit (vgl. Urteil des Bun
desgerichts 9C_348/2009 vom 27. 
Oktober 2009, E.
 
2.1 mit Hinweis auf BGE
 124 V 400 E. 2b und 121 V 5 E. 
3b).
    
Die Beschwerdegegnerin hat die Verfügung vom 2
4. 
Oktober 2014 
uneinge
schrie
ben
 mit A-Post versandt (
Urk. 
8/16). Eine Zustellbescheinigung kann da
her nich
t erhältlich gemacht werden. Wenn die Beschwerdeführerin bei dieser Sachlage geltend machte, die Verfügung erst am 
8. 
November 2014 erhalten zu haben (
Urk. 
8/19/1 S. 1), so steht ein früherer Zeitpunkt der Zustellung nicht mit dem 
erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit fest. Zu Un
gun
s
ten der Beschwerdegegnerin ist daher von der Zustellung am 
8. 
November 
2014 
auszugehen, womit die Einsprache vom 6. Dezember 2014 rechtzeitig inner
halb 
der 30tägigen 
Einsprachefrist
 
(
Art. 
52 
Abs. 
1 ATSG) erho
ben worden ist
. Die
 Beschwerdegegnerin ist demnach zu Recht 
auf die Einspra
che eingetreten.
    
Damit ist die Beschwerde materiell zu prüfen.
3.
3.1
    
Eine arbeitslose Person hat unter den Voraussetzungen in Art. 8 ff. des Bundes
gesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die 
Insolven
z
ent
schädigung
 (AVIG) Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung.
3.2
3.2.1
    
Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz einge
stellt ist, haben gemäss Art. 31 Abs. 1 AVIG unter den in 
lit
. a-d genannten Voraussetzungen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Erforderlich ist unter ande
rem, dass ein anrechenbarer Arbeitsausfall im Sinne der Kriterien in Art. 32 AVIG vorliegt (Art. 31 Abs. 1 
lit
. b AVIG) und dass das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist (Art. 31 Abs. 1 
lit
. c AVIG).
    
Vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen sind nach Art. 31 
Abs. 3 
lit
. c AVIG diejenigen Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschaf
ter,
 als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten be
trieb
lichen
 
Entscheidungsgremiums
 
die
 
Entscheidungen des Arbeitgebers be
stimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehe
gat
ten. Es handelt sich um Personen (und ihre Ehegatten), denen zwar die Rechtsstellung von Arbeitnehmern zukommt, die jedoch dem Einfluss auf die 
Unternehmens
ge
schicke
 nach eine arbeitgeberähnliche Position einnehmen. Die Regelung in Art. 31
 Abs. 3 
lit
. c AVIG dient der Verhütung von Missbräu
chen und soll ins
be
sondere dem Umstand Rechnung tragen, dass der Ar
beitsausfall von 
arbeit
geberähnlichen
 Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können (vgl. BGE 123 V 234 E. 7b/
bb
). Wer demnach am Entscheid über das Eintreten des Versiche
rungsfalles der Kurzarbeit selber massgeblich beteiligt ist, soll aufgrund eben
dieses Versicherungsfalles keine Leistungen beanspruchen können.
3.2.2
    
Kurzarbeit 
kann 
nicht nur in einer Reduktion der Ar
beitszeit, sondern a
uch da
rin bestehen, dass der Be
trieb für eine gewisse Zeit vollständig stillgelegt wird. 
Solange ein Arbeitnehmer mit arbeitgeberähnlicher Stellung mit der betreffen
den
 Unternehmung noch in einem Arbeitsverhältnis steht, hat er aufgrund der 
Aus
schlussbestimmung
 in Art. 31 Abs. 3 
lit
. c AVIG keinen Anspruch auf 
Kurz
arbeitsentschädigung
. Wird das Arbeitsverhältnis hin
gegen gekündigt, so gilt die
 arbeitgeberähnliche Person nunmehr als arbeitslos und kann somit unter den Voraussetzungen in Art. 8 ff. AVIG Arbeitslosenentschädigung beanspru
chen. 
Behält sie nach der Entlassung allerdings ihre 
arbeitgeberähnli
che
 Stel
lung im Be
trieb bei und kann dadurch dessen Entscheidungen weiterhin be
stimmen oder massgeblich beeinflussen, so läuft die Beanspruchung von 
Ar
beitslosenentschä
di
gung
 
nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung 
auf eine 
rechtsmiss
bräuch
liche
 Umgehung von Art. 31 Abs. 3 
lit
. c AVIG hinaus, und es besteht auch bei grundsätzlich gegebenen Voraussetzungen nach Art. 8 ff. AVIG kein Anspruch 
auf Arbeitslosenentschädigung
. 
Der Umgehungstatbestand wird hier damit be
grün
det, 
dass die arbeitgeberähnliche Person über 
die 
Dispo
sitionsfreiheit
 ver
fügt
,
 
den Betrieb jederzeit zu reaktivie
ren und sich bei Bedarf erneut
 als Arbeit
neh
mer einzustellen. 
Ein tatsächlich
 rechtsmissbräuchl
iches Verhalten muss dabei nich
t nachgewiesen sein, sondern das Vorhandensein des abstrakten 
Miss
brauchs
risikos
 genügt. Dieses Risiko ist nach der Rechtspre
chung erst dann nich
t mehr vorhanden, wenn 
der Betrieb geschloss
en wird
 und das Ausscheiden des Ar
beit
nehmers mit arbeitgeberähnlich
er Stellung mithin definitiv ist
, oder wenn das Unter
nehmen zwar weiterbesteh
t
, die 
arbeitge
berähnliche
 Person je
doch mit der Kündigung endgültig auch jene Eigenschaf
ten v
erliert
, 
deret
wegen
 sie bei 
Kurzarbeit aufgrund von Art. 31 Abs. 3 
lit
. c AVIG vom Anspruch auf 
Kurzar
beit
s
entschädigung
 ausgenommen wäre (vgl. BGE 123 V 234
 
E. 7b/
bb
).
3.2.3
    
Die Frage, 
ob eine 
arbeitnehmende
 Person 
im Sinne von Art. 31 Abs. 3 
lit
. c AVIG 
einem obersten be
trieblichen Entscheidungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen 
nehmen kann, 
ist 
grundsätzlich aufgrund der betrieblichen Verhältnisse im Ein
zel
fall und nicht nach rein formalen Kriterien zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist rechtsprechungsgemäss (nur) dort erforderlich, wo sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst zwingend 
ergibt. Die höchstrichterliche Rechtsprechung schliesst daher den mitarbeiten
de
n Verwaltungsrat einer AG, für welchen das Gesetz in Art. 
716
716b OR ver
schiedene, nicht übertrag- und entziehbare, die Entscheidungen des Arbeitge
bers
 bestimmende oder massgeblich beeinflussende Aufgaben vorschreibt, vom Leistungsanspruch generell aus (
BGE 122 V 273 E
. 
3; 
Urteil des Bundesgerichts 8C_196/2011 vom 
1. 
Juni 2011, E. 2 mit Hinweisen).
4.
    
Die Beschwerdeführerin war seit der Eintragung der 
Y.___
 GmbH im Handelsregister 
vo
m Februar 2010 als Inhaberin des ge
sam
ten Stammkapitals und als 
Gesellschafterin und 
Geschäftsführerin
 mit 
Ein
zel
un
terschriftsberechtigung
 vermerkt. Daran änderte sich in der Folge unbe
stritte
ne
r
massen nichts; im Handelsregisterauszug vom Oktober 2014 
(Urk.
 8/12/1) 
und in
 einem aktuellen Auszug vom 3
1. 
August 2015 (
Urk. 
11/1) sind die Eintragungen diesbezüglich unverändert, und die Beschwerdeführerin selbst bestritt dies nicht
.
    
Die Doppel
funktion als
 Gesellschafter und Geschäftsführe
r einer GmbH verleiht grundsätz
lich dieselben Einflussmöglichkeiten auf die Geschicke der Unterneh
mung, wie sie das Verwaltungsratsmitglied einer AG hat (vgl. hierzu Meier-
Hayoz
/
Forstmoser
, Schweize
risches Gesellschaftsrecht, 
11
. Auflage, Bern 
2012
, §
 18 
Rz
 
116 ff.
 mit Hinweis auf Art. 814 des Obligationenrechts [
OR]; vgl. auch BGE
 126 V 237
). Die bundesgerichtliche Rechtsprechung
, wonach im Falle eines mitarbeitenden Verwaltungsratsmitglieds einer AG der Ausschlussgrund nach 
Art. 31 Abs. 3 
lit
. c AVIG allein aufgrund dieser Stel
lung gegeben ist
, lässt sich daher auf diese Doppelfunktion innerhalb einer GmbH übertragen. Damit ist die ar
beitgeberähnliche Stellung der
 Beschwerde
führerin
 bei der 
Y.___
 GmbH 
während der Dauer de
r Handelsregistereintragung
 
ohne 
Weiteres
 zu bejahen. Die Argumente der Beschwerdeführerin, 
die Auflö
sung
 der GmbH und deren Löschung daure lange und 
sie 
könne 
überdies
 d
as
 
Geld
 dafür nicht aufbringen (
Urk. 
1 S. 
2 f., Urk. 
8/18, 
Urk. 
8/19/1 S. 2)
, ändern daran nichts. 
Sodann ist auch 
nicht 
von Belang
, dass die Beschwerdeführerin in einem Schreiben an die Beschwerdegegnerin vom Oktober 2014 erklärte, die GmbH sei 
seit dem 1. 
April 2014 stillgelegt und beschäftige kein Personal mehr (
Urk. 
8/15)
. 
Denn die Möglichkeit einer jederzeitigen Aktivierung, wie sie nach der darge
legten Rechtsprechung für die Annahme eines Umgehungstatbestandes genügt, 
bestand weiter
, wie die Beschwerdegegnerin zutre
ffend festhielt (vgl. 
Urk. 
2 S. 
3
)
.
 Die Beschwerdeführerin 
machte überdies davon 
von April bis 
Sep
tember 2014 auch Gebrauch, als sie für die 
Z.___
 GmbH 
(vgl. den Handelsregisterauszug in 
Urk. 
11/2) 
auf 
Auftrags
basis
 
(vgl. die Rech
nungen in 
Urk. 
8/3) 
als Büglerin tätig war. Dies gilt unge
achtet dessen, dass sie diese Arbeiten formell nicht als 
Geschäftsführerin oder Mitarbeiterin 
der 
Y.___
 GmbH ausführte.
    
Die Beschwerdegegnerin hat daher den Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 
6. 
Oktober 2014 zu Recht verneint
. Au
f den
 Umstand, dass die Beschwerdeführerin 
ab 
Mai 2014 zusätzlich bei der 
Einzel
unternehmung
 
B.___
 einzelunterschriftsberechtigt war (vgl. 
die 
Han
dels
registerauszüge
 in 
Urk. 
8/12/2 und 
Urk. 
11/3 sowie die Korrespondenz der Parteien hierzu in 
Urk. 
8/9 und 
Urk. 
8/15), 
ist bei dieser Sachlage nicht weiter einzugehen.
    
Damit ist die Beschwerde
 abzuweisen.
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die 
Beschwerde
 wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
X.____
 unter Beilage je einer Kopie von 
Urk. 
11/1-3 (
Handelsregisteraus
züge
)
- 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich unter Beilage je einer Kopie von 
Urk. 
11/1-3
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal
ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
GrünigKobel