zh_sozialversicherungsgericht · AK.2008.00014 · 2009-11-12 · de
Schadenersatz, keine Exkulpation


AK.2008.00013


 


Sozialversicherungsgericht


des Kantons Zürich


II. Kammer


Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender


Sozialversicherungsrichter Gräub


Ersatzrichterin Romero-Käser


Gerichtssekretärin Lienhard


Urteil vom 12. November 2009


in Sachen


1.   
X.___


 


 


2.   
Y.___


 


 


3.   
Z.___


 


 


Beschwerdeführende


 


Beschwerdeführer 1 und 2 vertreten durch Rechtsanwalt Gian Andri Töndury


Staiger, Schwald & Partner, Rechtsanwälte


Genferstrasse 24, Postfach 2012, 8027 Zürich


 


gegen


 


Ausgleichskasse Zürcher Arbeitgeber


Siewerdtstrasse 9, Postfach, 8050 Zürich


Beschwerdegegnerin


 


weitere Verfahrensbeteiligte:


 


A.___


 


Beigeladener


 


 


 


 


 


 


Sachverhalt:


1.       Die F.___ AG (vormals C.___ AG) mit Sitz in G.___ war der Ausgleichskasse Zürcher Arbeitgeber (nachfolgend: Ausgleichskasse) als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen. Am 13. September 2006 wurde über die Gesellschaft der Konkurs eröffnet (Urk. 23). Mit Verfügung vom 30. Oktober 2007 verpflichtete die Ausgleichskasse den ehemaligen Delegierten und Mitglied des Verwaltungsrates X.___ (Urk. 8/2), das ehemalige Mitglied des Verwaltungsrates Y.___ (Urk. 8/5) sowie die ehemalige Präsidentin und Delegierte des Verwaltungsrates Z.___ (Urk. 10/7/17) als solidarisch Haftende zur Bezahlung von Schadenersatz im Betrag von Fr. 106871.70. Die dagegen am 21. November 2007 von X.___ (Urk. 8/3), am 26. November 2007 von Y.___ (Urk. 8/6) und von Z.___ am 25. November 2007 (Urk. 10/7/18) erhobenen Einsprachen wies die Ausgleichskasse mit Entscheid vom 30. Januar 2008 ab (Urk. 8/4; Urk. 8/7; Urk. 10/7/19 = Urk. 2/1-2; Urk. 10/2). 


 


2.       


2.1     Am 27. Februar 2008 erhob Z.___ Beschwerde gegen den sie betreffenden Einspracheentscheid vom 30. Januar 2008 und beantragte sinngemäss dessen Aufhebung (Urk. 10/1 im Prozess-Nr. AK.2008.00014). Mit Beschwerdeantwort vom 17. April 2008 beantragte die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde (Urk. 10/6). 


Am 28. Februar 2008 erhoben X.___ und Y.___ Beschwerde gegen den sie betreffenden Einspracheentscheid vom 30. Januar 2008 und stellten folgende Anträge (Urk. 1 S. 2): 


1.  Es seien die Einspracheentscheide der Ausgleichskasse Zürcher Arbeitgeber vom 30. Januar 2008 betreffend den Verfügungen vom 30. Oktober 2007 gegen die Beschwerdeführer vollumfänglich aufzuheben und die Schadenersatzforderung der Beschwerdegegnerin abzuweisen. 


2.    Eventualiter sei die Schadenersatzsumme zu reduzieren und davon ein Betrag nach den Grundsätzen der differenzierten Solidarität zu ermitteln. 


3.    Eventualiter sei das Verfahren zu sistieren, da sich eine Einigung der Beschwerdeführer mit der Beschwerdegegnerin abzeichnet.


Mit Beschwerdeantwort vom 18. April 2008 (Urk. 7) beantragte die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde. 


2.2     Mit Verfügung vom 24. April 2008 (Urk. 11) wurde der Prozess Nr. AK.2008.00014 mit dem vorliegenden Prozess Nr. AK.2008.00013 vereinigt und unter dieser Prozessnummer weitergeführt. Das Verfahren Nr. AK.2008.00014 wurde als dadurch erledigt abgeschrieben. Weiter wurde der Antrag der Beschwerdeführenden 1 und 2 auf Sistierung des Verfahrens abgewiesen, der Solidarhafter A.___ zum Prozess beigeladen sowie der Schriftenwechsel geschlossen.


2.3     Am 6. Juni 2008 reichten die Beschwerdeführer 1 und 2 weitere Unterlagen ein (Urk. 14-15), zu denen die Beschwerdegegnerin am 25. Februar 2009 Stellung nahm (Urk. 17). 


Mit Verfügung des Konkursrichters vom 6. April 2009 wurde das Konkursverfahren als geschlossen erklärt und die Gesellschaft von Amtes wegen gelöscht (Urk. 23).


Am 8. April 2009 teilte die Beschwerdegegnerin mit, dass sie eine Konkursdividende von Fr. 74794.85 erhalten habe und sich der definitive Schaden somit auf Fr. 32076.85 belaufe (Urk. 19). Die Beschwerdeführenden sowie der Beigeladene liessen sich dazu innert Frist nicht vernehmen. 


 


 


Das Gericht zieht in Erwägung:


1.       


1.1 Nach Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften einen Schaden verschuldet, diesen der Ausgleichskasse zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so können subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden (BGE 123 V 12 E. 5b S. 15; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.5 S. 528). Dabei handelt es sich um eine langjährige, gefestigte Rechtsprechung, die ausdrücklich bestätigt wurde (BGE 129 V 11 E. 3.6), weshalb auf die diesbezüglichen Ausführungen der Beschwerdeführenden 1 und 2 (Urk. 1 S. 4 f.) nicht weiter einzugehen ist. 


Haben mehrere Arbeitgeber oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Schaden verursacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 214 Erw. 3 mit Hinweisen).


1.2 Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatzordnungs- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Erwerbsersatzordnung für Dienstleistende in Armee, Zivildienst und Zivilschutz) sowie auf die kantonalrechtlichen Beiträge für die Familienausgleichskasse (§ 33 Abs. 2 des Gesetzes über Kinderzulagen für Arbeitnehmer in der bis Ende 2007 gültig gewesenen Fassung bzw. § 33 des ab 1. Januar 2008 geltenden Kinderzulagengesetzes; nicht publiziertes Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts in Sachen A. vom 30. Juni 1997, 2P.251/1996). Ferner haften die Arbeitgeber und ihre Organe auch für entgangene Beiträge an die Arbeitslosenversicherung (Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; BGE 113 V 186). 


 


2.       


2.1 Art. 52 AHVG setzt die rechtzeitige Geltendmachung des Schadenersatzes, das Vorliegen eines Schadens, die Organstellung der belangten Person, eine widerrechtliche Pflichtverletzung, ein schuldhaftes oder grobfahrlässiges Verhalten der belangten Person sowie einen adäquaten Kausalzusammenhang zwischen ihrem Verhalten und dem eingetretenen Schaden voraus. Vorab zu prüfen ist, ob die Schadenersatzverfügungen vom 30. Januar 2008 (Urk. 8/2, Urk. 8/5, Urk. 10/7/7) rechtzeitig erlassen wurden.


2.2 Der Schadenersatzanspruch verjährt zwei Jahre, nachdem die zuständige Ausgleichskasse vom Schaden Kenntnis erhalten hat, jedenfalls fünf Jahre nach Eintritt des Schadens. Diese Fristen können unterbrochen werden. Der Arbeitgeber kann auf die Einrede der Verjährung verzichten (Art. 52 Abs. 3 AHVG; vgl. auch BGE 131 V 7 oben). 


2.3 Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben werden können (BGE 126 V 444 Erw. 3a, 121 III 384 Erw. 3bb, 388 Erw. 3a, je mit Hinweisen). Dies trifft dann zu, wenn die Beiträge im Sinne von Art. 16 Abs. 1 AHVG verwirkt sind (vgl. beispielsweise BGE 112 V 156, 98 V 26) oder wenn ihre Entrichtung wegen Zahlungsunfähigkeit des beitragspflichtigen Arbeitgebers nicht mehr möglich ist (vgl. beispielsweise BGE 121 V 234, 240). Im ersten Fall gilt der Schaden als eingetreten, sobald die Beiträge verwirkt sind (BGE 123 V 15 Erw. 5b, 170 Erw. 2a, 112 V 157 Erw. 2, 108 V 194 Erw. 2d, je mit Hinweisen). Im zweiten Fall gilt der Schadenseintritt als erfolgt, sobald die Beiträge wegen der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht mehr im ordentlichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden können (BGE 123 V 16 Erw. 5b, 170 Erw. 2a, 121 III 384 Erw. 3bb, 113 V 256, 112 V 157 Erw. 2).


2.4 Im Falle eines Konkurses oder Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung hat die Kasse nicht notwendigerweise erst Kenntnis des Schadens im Sinne von Art. 52 Abs. 3 AHVG, wenn sie in die Verteilungsliste und Schlussrechnung des Konkursamtes oder Liquidators Einsicht nehmen kann oder einen Verlustschein erhält; denn wer im Rahmen solcher Verfahren einen Verlust erleidet und auf Ersatz klagen will, hat praxisgemäss in der Regel bereits dann ausreichende Kenntnis des Schadens, wenn die Kollokation der Forderungen eröffnet beziehungsweise der Kollokationsplan (und das Inventar) zur Einsicht aufgelegt wird. In diesem Zeitpunkt ist oder wäre der Gläubiger im Allgemeinen in der Lage, den Stand der Aktiven, die Kollokation seiner Forderung und die voraussichtliche Dividende zu kennen (BGE 126 V 444 Erw. 3a, 119 V 92 Erw. 3, je mit Hinweisen).


2.5 Am 13. September 2006 wurde über die F.___ AG der Konkurs eröffnet (Urk. 23). Die Schadenersatzverfügungen ergingen am 30. Oktober 2007 (Urk. 8/2, Urk. 8/5, Urk. 10/7/17). Die zweijährige Frist zur Geltendmachung des Schadenersatzes gemäss Art. 52 Abs. 3 AHVG wurde somit gewahrt. 


 


3.


1.1 Des Weiteren zu prüfen ist die Haftungsvoraussetzung des Schadens. 


1.2 Der Schaden besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 384 Erw. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 197 Erw. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 29 Erw. 5).


1.3 Sodann ist die Ausgleichskasse nach der Rechtsprechung nicht befugt, mit der Geltendmachung ihrer Schadenersatzforderung zuzuwarten bis zu jenem Zeitpunkt, in welchem sie das - grundsätzlich erst bei Abschluss des Konkursverfahrens feststehende - absolut genaue Ausmass ihres Verlustes kennt. Vielmehr wird von ihr verlangt, dass sie von dem Zeitpunkt an, in dem sie alle tatsächlichen Umstände über die Existenz, die Beschaffenheit und die wesentlichen Merkmale des Schadens kennt, sich über die Einzelheiten eines allfälligen Schadenersatzanspruchs informiert. Dabei hat sie die Schadenersatzverfügung bei ungewisser Konkursdividende derart auszugestalten, dass die Belangten zum Ersatz des ganzen der Ausgleichskasse entgangenen Betrages gegen Abtretung einer allfälligen Konkursdividende verpflichtet werden. Dieses auch auf den Gebieten des Zivilrechts und des öffentlichen Rechts gewählte Vorgehen ist vom Eidgenössischen Versicherungsgericht aus Gründen der Verfahrensökonomie und der Rechtssicherheit sowie unter dem Gesichtspunkt der Zielsetzung des Schadenersatzrechts auf Forderungen gemäss Art. 52 Abs. 1 AHVG sowohl bei Konkursen als auch in Fällen von Nachlassverträgen mit Vermögensabtretung für anwendbar erklärt worden (BGE 116 V 76).


1.4 Dem von der Beschwerdegegnerin geltend gemachten Schaden in der ursprünglichen Höhe von Fr. 106871.70 liegen ausstehende Beiträge für die Jahre 2004 bis 2006 zugrunde (vgl. Urk. 8/2, Urk. 8/5, Urk. 10/7/17). Bei den Akten liegt die Konkurseingabe vom 16. November 2006, mit der ebenfalls eine Forderung von Fr. 106'871.70 angemeldet wurde (Urk. 8/1). Aus den eingereichten Unterlagen, insbesondere der Aufstellung über ausstehende Beitragszahlungen (Urk. 8/24/4), der Inkasso-Vereinbarung (Urk. 8/24/6; Urk. 8/24/8) sowie den Zahlungsbefehlen (ohne Rechtsvorschlag; Urk. 8/10; Urk. 8/12-14; Urk. 8/16-17), ist ersichtlich, dass sich der geltend gemachte Schaden aus der Gegenüberstellung der gemäss Kontokorrent-Auszug geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge zuzüglich Verzugszinsen, Mahnungen und Betreibungskosten und der von der F.___ AG geleisteten Zahlungen ergibt. Diese Gegenüberstellung ist im Kontokorrent-Auszug vom 29. Januar 2008 (Urk. 8/26) nachvollziehbar dargestellt. Demnach ist der Schadensbetrag in Höhe von Fr. 106'871.70 ausgewiesen, reduziert sich jedoch infolge der Auszahlung der Konkursdividende in Höhe von Fr. 74794.85 auf Fr. 32076.85 (Urk. 19). 


3.5     Währenddem die Beschwerdeführerin 3 den Schadensbetrag nicht bestreitet (vgl. Urk. 10/1), erachten die Beschwerdeführer 1 und 2 verschiedene Schadensposten als nicht ausgewiesen (Urk. 1 S. 8 ff.). 


         Hierzu ist vorweg festzuhalten, dass sich die Schadenssumme nicht einfach aus den in Betreibung gesetzten Beträgen ergibt, sondern aus dem Kontokorrent-Auszug (Urk. 8/26) beziehungsweise den diesen zugrunde liegenden Lohnzahlungen. Die diesbezügliche Begründung der Schadenssumme in den angefochtenen Verfügungen ist allerdings etwas unklar. Den jeweiligen Einspracheentscheiden legte die Beschwerdegegnerin indes je einen Kontoauszug bei (Urk. 2/1-2 und Urk. 10/2), welchen die konkreten Ausstände zu entnehmen waren. 


         Wenn beispielsweise im Fortsetzungsbegehren eine Akontozahlung nicht in vollem Umfang berücksichtigt wurde (Urk. 1 S. 9 und Urk. 3/11-12), hat dies keinerlei Auswirkungen auf die Schadensberechnung, da die entsprechende Zahlung im Kontokorrentauszug zutreffenderweise verbucht und damit berücksichtigt wurde (Urk. 8/26 S. 4; 22. Mai 2006). Ebenso ins Leere stösst die Kritik an der Forderung über Fr. 26'773.15, welche sich einzig auf die Anzeige der Auflage des Kollokationsplanes und der Verteilungsliste stütze (Urk. 1 S. 9). Im Gegenteil war die Aufnahme in den Kollokationsplan die Folge der materiell ausgewiesenen Beitragszahlungspflicht und nicht die Begründung derselben. Weiter wurde die Akontozahlung vom 25. Juli 2006 in der Höhe von Fr. 3'937.05 - entgegen der Meinung der Beschwerdeführer 1 und 2 - ungekürzt angerechnet (Urk. 8/26 S. 5; 25. Juli 2006). Ferner kommt eine Reduktion des Schadenersatzbetrages auf die in Betreibung gesetzten Teilforderungen (Urk. 1 S. 9) nicht in Frage, ergibt sich doch die Schadenssumme aus dem Kontokorrentauszug nicht durch Addition der Betreibungssummen. 


         Soweit die Beschwerdeführer 1 und 2 die Rechtmässigkeit der Verzugszinsen und Mahnspesen in Frage stellen (Urk. 1 S. 8), verkennen sie die diesbezügliche langjährige Rechtsprechung (vgl. Erw. 3.2). Diese Beträge sind ohne weiteres geschuldet. 


         Nicht gefolgt werden kann den Beschwerdegegnerin 1 und 2 schliesslich, soweit sie vorbringen, die Verzugszinsen seien von der Beschwerdegegnerin gleich doppelt eingefordert worden: im Rahmen der einzelnen Schadensposten sowie als separater Schadensposten (Urk. 1 S. 8 und S. 10). Die von der Beschwerdegegnerin eingeforderten Zinsen stützen sich auf jeweilige Berechnungen beziehungsweise Verfügungen und bezogen sich jeweils auf eine zeitlich begrenzte Periode (Urk. 8/26). Wenn sie ergänzend eine Zinsnachforderungen für die Zeit bis zur Konkurseröffnung erhebt, ist das jedenfalls nicht zu beanstanden. Anzufügen bleibt, dass die Beschwerdegegnerin in ihren Betreibungen (Urk. 8/10, Urk. 8/12-14 und Urk. 8/16-17) den Verzugszins jeweils klar ausgewiesen hat und auf diesem korrekterweise keinen Zins verlangt hat (Anatozismusverbot, Art. 105 Abs. 3 des Obligationenrechts, OR).


         Damit steht fest, dass der von der Beschwerdegegnerin geforderte Schadensbetrag korrekt errechnet wurde. 


 


4.


4.1 Zu prüfen ist die weitere Haftungsvoraussetzung der Widerrechtlichkeit. 


Art. 14 Abs. 1 AHVG und die  Art. 34 ff. AHVV schreiben vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe bedeutet eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG und zieht die volle Schadendeckung nach sich (BGE 118 V 195 Erw. 2a; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6 S. 529). 


Nach Art. 34 Abs. 1 lit. a AHVV haben die Arbeitgeber der Ausgleichskasse die Beiträge monatlich oder, bei jährlichen Lohnsummen unter 200000 Franken, vierteljährlich zu bezahlen. Gemäss Art. 35 Abs. 1 AHVV haben die Arbeitgeber im laufenden Jahr periodisch Akontobeiträge zu entrichten. Diese werden von der Ausgleichskasse auf Grund der voraussichtlichen Lohnsumme des Beitragsjahres festgesetzt. 


4.2 Aus den Akten ist ersichtlich, dass die F.___ AG den ihr als Arbeitgeberin obliegenden Zahlungsverpflichtungen in den Jahren 2004 bis 2006 verspätet und unvollständig nachgekommen ist, regelmässig gemahnt und mehrfach betrieben werden musste (vgl. Urk. 8/26). Die Beschwerdegegnerin ist deshalb im Umfang von nunmehr Fr. 32076.85 (Urk. 19) zu Schaden gekommen. Angesichts dieser Missachtung der Beitragszahlungspflicht von Art. 14 Abs. 1 AHVG ist die Widerrechtlichkeit als Haftungsvoraussetzung ohne weiteres zu bejahen. 


 


5.


5.1 Nebst dem widerrechtlichen Vorgehen muss der Schaden der Beschwerdegegnerin in qualifiziert schuldhafter Weise verursacht worden sein.


5.2 Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist (BGE 108 V 183 E. 1a S. 186). Absicht beziehungsweise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 183 E. 1b S. 186; ZAK 1985 S. 576 E.2 und S. 619 E. 3a).


5.3 Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss (BGE 112 V 156 E. 4 S. 159 mit Hinweisen; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6 S. 529).


5.4 Die blosse Nichtabrechung oder Nichtbezahlung der Beiträge genügt noch nicht, um ein qualifiziertes Verschulden anzunehmen. Vielmehr sind die gesamten Umstände zu würdigen; nicht jede Verletzung der öffentlich-rechtlichen Pflicht einer Arbeitgeberfirma ist ohne weiteres als qualifiziertes Verschulden im Sinne von Art. 52 AHVG zu werten. Das absichtliche oder grobfahrlässige Missachten von Vorschriften verlangt vielmehr einen Normverstoss von einer gewissen Schwere. Dagegen kann beispielsweise eine relativ kurze Dauer des Beitragsausstandes sprechen (BGE 121 V 244 E. 4b mit Hinweisen). Die Rechtsprechung hat erkannt, dass ein Beitragsausstand von zwei bis drei Monaten Dauer als in diesem Sinne kurz zu werten ist, wobei aber immer eine Würdigung sämtlicher konkreter Umstände des Einzelfalles Platz zu greifen hat (BGE 124 V 253, 121 V 244 E. 4b mit Hinweis; 108 V 186 f. E. 1b; 108 V 200 f. E. 1; Urteile des EVG in Sachen T. und M. vom 8. Juli 2003, H 141/01 und in Sachen S. vom 25. Mai 2004, H 307/03).


5.5 Vorliegend steht die verhältnismässig lange Dauer und die Regelmässigkeit des Normverstosses der Annahme entlastender Momente entgegen. Nach Lage der Akten geriet die F.___ AG seit April 2004 mit der Begleichung der geschuldeten Akontobeiträge wiederholt in Verzug und erfüllte ihre Beitragspflicht nur mangelhaft. Sie musste regelmässig gemahnt und schlussendlich mehrfach betrieben werden (vgl. Urk. 8/26; Urk. 8/10; Urk. 8/12-18; Urk. 8/24/4). Damit steht fest, dass die Gesellschaft ab April 2004 bis zur Konkurseröffnung am 13. September 2006 die Sozialversicherungsbeiträge entweder nur verzögert oder gar nicht bezahlte. Von einem kurzfristigen Verstoss gegen die Beitragsvorschriften im Sinne von BGE 121 V 243 kann demnach nicht gesprochen werden. Der Exkulpationsgrund der kurzen Dauer des Beitragsausstandes ist denn auch nur auf Fälle anzuwenden, in denen die Zahlungsmoral der Gesellschaft mit Ausnahme der letzten zwei, drei Monate vor Konkurs immer klaglos war (Urteile des EVG in Sachen B. vom 13. Februar 2002, H 438/00, Erw. 4b/bb und in Sachen A. vom 16. Mai 2002, H 44/01).


5.6 Nach der Rechtsprechung lässt sich die bewusste Nichtbezahlung von Beiträgen ausnahmsweise rechtfertigen, wenn sie im Hinblick auf eine nicht von vornherein aussichtslose Rettung des Betriebes durch Befriedigung lebenswichtiger Forderungen in der begründeten Meinung erfolgt, die geschuldeten Beiträge später ebenfalls bezahlen zu können. Voraussetzung ist, dass der Arbeitgeber im Zeitpunkt, in welchem die Zahlungen erfolgen sollten, nach den Umständen damit rechnen durfte, dass er die Beitragsschuld innert nützlicher Frist werde tilgen können (BGE 108 V 188, bestätigt in BGE 121 V 243; Urteile des EVG in Sachen K. vom 19. November 2003, H 394/01, Erw. 6.2.3 und in Sachen S. vom 19. Dezember 2003, H 101/01 Erw. 4.2). 


5.7 In den Akten finden sich dazu nur wenige Hinweise: Mit Schreiben vom 25. November 2005 (Urk. 8/24/1) hielt die Beschwerdeführerin 3 fest, man habe im Jahr 2005 enorme Verluste zu decken gehabt und sei in eine Liquiditätskrise geraten. Nachdem man nun wahrscheinlich einen Bankkredit erhalte, wolle man die Schulden bezahlen. Am 22. Januar 2006 schlug sie vor, dass das Betreibungsamt die Debitorenliste pfänden solle und man dann sofort Fr. 5'000.-- bezahlen könne (vgl. Urk. 8/24/2). Zu diesem Zeitpunkt beliefen sich die bei der Beschwerdegegnerin aufgelaufenen Schulden bereits auf Fr. 108'163.10 (vgl. Urk. 8/26). Am 8. März 2006 ersuchte die Beschwerdeführerin 3 um Gewährung von Ratenzahlungen (Urk. 8/24/3), dies zur Begleichung der damaligen Gesamtschuld von Fr. 122'641.30 (vgl. Urk. 8/24/4 S. 2). Am 10. Mai 2006 stellte sie die rechtzeitige Bezahlung der Beiträge sowie eine monatliche Schuldentilgung von Fr. 4'000.-- in Aussicht (Urk. 8/24/5). Dies hätte jedoch über 30 Monate gedauert, womit eine Tilgung der Gesamtschuld nicht innert nützlicher Frist zu erwarten war. Im Rahmen des dennoch von der Beschwerdeführerin gewährten Tilgungsplans (vgl. Urk. 8/24/6) vom 16. Mai 2006 geriet die Gesellschaft sodann bereits mit der ersten Rate in Verzug (vgl. Urk. 8/24/8 S. 2; Urk. 8/24/9-10) und bezahlte in der Folge nur noch vereinzelte Beträge (vgl. Urk. 8/26 S. 4-5).


Es ist davon auszugehen, dass die Gesellschaft bereits seit 2004 unter finanziellen Schwierigkeiten litt. Die Ursachen dafür sind letztlich für die hier zu beurteilende Streitfrage von untergeordneter Bedeutung, zumal die Beschwerdeführenden keine konkreten Gründe für diese Schwierigkeiten anführen. Rechtsprechungsgemäss kommt bei finanziellen Schwierigkeiten der Grundsatz zum Tragen, dass nur soviel Lohn ausbezahlt werden darf, als die darauf unmittelbar ex lege entstandenen Beitragsforderungen gedeckt sind (SVR 1995 AHV Nr. 70 S. 214 Erw. 5; Urteile des EVG in Sachen M. vom 2. Dezember 2003, H 295/02, Erw. 5.2.3; in Sachen B. vom 26. September 2001, H 19/01, Erw. 3). Vorliegend hing der Fortbestand des Unternehmens nicht von einem vorübergehenden Nichtbezahlen der Sozialversicherungsbeiträge ab. Vielmehr ist davon auszugehen, dass angesichts der Liquiditätsprobleme der Gesellschaft und der Unfähigkeit, selbst verhältnismässig geringe monatliche Ratenbeträge zu leisten, diese nicht davon ausgehen durfte, dass es sich um bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten handelte, welche durch das Nichtbezahlen der Sozialversicherungsbeiträge überbrückt werden können. Das Verhalten der Gesellschaft ist deshalb als mindestens grobfahrlässig zu beurteilen. Die F.___ AG hat somit den der Beschwerdegegnerin entstandenen Schaden für die ausgefallenen paritätischen Sozialversicherungsbeiträge (nebst Akzessorien) durch die ihr anzulastenden Normverstösse qualifiziert schuldhaft verursacht.


 


6.


6.1 Zu prüfen bleibt, ob auch den belangten Organen widerrechtliche Handlungen und ein Verschulden vorgeworfen werden können. 


6.2 Nicht jedes einem Unternehmen als solchem anzulastende Verschulden muss auch ein solches seiner sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb des Unternehmens zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 199 E. 3a S. 202; ZAK 1985 S. 620 E. 3b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.5 S. 528). Gehören dem Verwaltungsrat mehrere Personen an, so ist für jede von ihnen einzeln zu prüfen, ob sie am Schaden der Ausgleichskasse ein Verschulden trifft. Obliegt die Geschäftsführung einem Mitglied des Verwaltungsrats, so handeln weitere Mitglieder schuldhaft, wenn sie die nach den Umständen gebotene Aufsicht nicht ausüben. Setzt sich der Verwaltungsrat aus nur zwei Mitgliedern zusammen, so beurteilen sich - insbesondere, wenn sie lediglich kollektiv unterschriftsberechtigt sind, - die Anforderungen an die gegenseitige Kontrolle nach einem strengen Massstab (in BGE 119 V 86 nicht publizierte E. 2c des Urteils vom 4. März 1993 (H 94/91), nicht veröffentliche Urteile D. vom 7. Dezember 1987 (H 171/87) und K. vom 4. August 1987 (H 25/87)).


6.3 Die Beschwerdeführerin 3 war seit 3. März 2004 als Präsidentin des Verwaltungsrates mit Einzelunterschrift sowie ab 17. August 2006 als Präsidentin und Delegierte mit Einzelunterschrift im Handelsregister eingetragen (Urk. 25/1; Urk. 25/3). Der Beschwerdeführer 1 war seit der Gründung der Gesellschaft deren Verwaltungsratspräsident (Urk. 23), ab 3. März 2004 Delegierter mit Einzelunterschrift und ab 17. August 2006 Mitglied mit Einzelunterschrift (Urk. 25/1; Urk. 25/3). Der Beschwerdeführer 2 war seit 16. Juni 2004 als Mitglied des Verwaltungsrates mit Kollektivunterschrift zu zweien im Handelsregister eingetragen (Urk. 25/2). Somit gehörten ab 16. Juni 2004 bis zur Konkurseröffnung am 13. September 2006 sämtliche Beschwerdeführenden ununterbrochen dem Verwaltungsrat der Gesellschaft an. Daher kommt ihnen formelle Organeigenschaft zu, worauf für die Bejahung der subsidiären Haftbarkeit abzustellen ist (BGE 123 V E. 5b mit Hinweisen).


6.4 Als Verwaltungsratsmitglieder oblagen den Beschwerdeführenden die allgemeinen Sorgfaltspflichten nach Art. 717 Abs. 1 des Obligationenrechtes (OR) und die Aufsichts- und Kontrollpflichten gemäss Art. 716a Abs. 1 Ziff. 5 OR, an welche angesichts der überschaubaren Organisationsstruktur der Gesellschaft praxisgemäss hohe Anforderungen zu stellen sind (BGE 108 V 203 Erw. 3b). Eine Verletzung dieser Pflichten ist als grobfahrlässig zu werten, sodass sie für den der Ausgleichskasse entstandenen Schaden solidarisch einzustehen haben, sofern keine Rechtfertigungs- oder Exkulpationsgründe vorliegen. 


6.5 Briefliche Kontakte mit der Beschwerdegegnerin wie auch das Aushandeln eines Tilgungsplans erfolgten durch die Beschwerdeführerin 3 (vgl. Urk. 8/24/1-3; Urk. 8/24/5; Urk. 8/24/7; Urk. 8/24/9), die auch einen der Zahlungsbefehle entgegen nahm (vgl. Urk. 8/10). Die Beschwerdeführer 1 und 2 machten einspracheweise geltend, dass die Geschäftsführung durch die Beschwerdeführerin 3 und den Beigeladenen wahrgenommen worden sei. Die operative Geschäftsleitung sei vom Verwaltungsrat beauftragt worden, die Zahlungen vorzunehmen. Sie selbst hätten Zahlungen an die Beschwerdegegnerin und die Gesellschaft geleistet (vgl. Urk. 3/4; Urk. 3/5). 


Es muss mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden, dass nicht nur die Beschwerdeführerin 3, sondern auch die Beschwerdeführenden 1 und 2 Kenntnis davon hatten, dass Beiträge und Akontozahlungen wiederholt verspätet oder gar nicht entrichtet wurden und die Beschwerdegegnerin mehrfach mahnen und betreiben musste. Wie es sich damit verhielt, kann jedoch infolge der vorstehend genannten hohen Anforderungen an die Sorgfalts-, Kontroll- und Aufsichtspflicht des Verwaltungsrates aber offen gelassen werden: Obliegt die Geschäftsführung einem Mitglied des Verwaltungsrates, so handeln weitere Mitglieder schuldhaft, wenn sie die nach den Umständen gebotene Aufsicht nicht ausüben (vgl. vorstehend Erw. 6.2). Die Finanzkontrolle war gemäss Organisationsreglement gar ausdrücklich Aufgabe des Verwaltungsrates der F.___ AG, ebenso die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen (Urk. 3/9). Damit bleibt für die Annahme einer entlastenden Delegation von vornherein kein Raum. 


Im vorliegenden Prozess ist nicht zu untersuchen, ob am Ablauf der Geschehnisse nicht beteiligte Drittpersonen oder -behörden ein Schuldvorwurf trifft, ist doch einzig über die Rechtmässigkeit der angefochtenen Einspracheentscheide betreffend Schadenersatzpflicht der Beschwerdeführenden zu befinden. Ebenso wenig sind vorliegend die betreibungsrechtlichen Vorgänge im Zusammenhang mit dem Konkurs der F.___ AG zu prüfen. Derartige Beanstandungen hätten im Konkursverfahren vorgebracht werden müssen. Damit ist auf die diesbezüglichen Vorbringen der Beschwerdeführer 1 und 2 (Urk. 14) nicht weiter einzugehen. 


 


7.       Die Beschwerdeführenden sind als Mitglieder des Verwaltungsrates der F.___ AG in Bezug auf die Gewährleistung der AHV-rechtlichen Arbeitgeberpflichten weitgehend untätig geblieben. Damit sind sie der ihnen als formelle Organe dieser Gesellschaft obliegenden Pflicht, für eine ordnungsgemässe Bezahlung der Sozialversicherungsbeiträge zu sorgen, nicht nachgekommen. In Anbetracht der gesamten Umstände ist ihr Verhalten als grobfahrlässig zu qualifizieren. Dieses Verhalten ist ohne weiteres als adäquat kausal (BGE 119 V 406 Erw. 4a mit Hinweisen, vgl. auch BGE 122 V 189 sowie 119 Ib 343 Erw. 3c), für den Schaden zu betrachten. So kann nicht von einer Unterbrechung des Kausalzusammenhangs durch Vollstreckungshandlungen der Beschwerdegegnerin gesprochen werden (Urk. 1 S. 13 f.). Diese war gehalten, ihre Forderungen durchzusetzen, zumal die F.___ AG ihrer Zahlungspflicht regelmässig nicht nachkam. Damit sind die Beschwerdeführenden für den der Beschwerdegegnerin entstandenen Schaden nach Art. 52 AHVG in der nach der Durchführung des Konkursverfahrens verbleibenden Höhe von Fr. 32'076.85 (Urk. 19-20) solidarisch ersatzpflichtig. 


Die angefochtenen Einspracheentscheide vom 30. Januar 2008 (Urk. 2/1-2, Urk. 10/2), worin die Beschwerdeführenden als solidarisch Haftende zum Ersatz des der Beschwerdegegnerin entstandenen Schadens verpflichtet wurden, sind demnach nicht zu beanstanden. Dies führt zur Abweisung der Beschwerden. 


 


 


Das Gericht erkennt:


1.         Die Beschwerden werden abgewiesen.


2.         Das Verfahren ist kostenlos.


3.         Zustellung gegen Empfangsschein an:


- Rechtsanwalt Gian Andri Töndury


- Z.___


- Ausgleichskasse Zürcher Arbeitgeber


- A.___


- Bundesamt für Sozialversicherungen


4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).


           Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.


           Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).