zh_sozialversicherungsgericht · AL.2021.00370 · 2022-09-06 · de
Kein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung im Zusammenhang mit COVID-19. Die insbesondere im Bereich Reisevermittlung geltend gemachten Arbeitsausfälle sind nicht ausgewiesen in einem Betrieb, welcher verschiedene andere Dienstleistungen (Buchhaltung, Steuern, Moneytransfer, Abbruch, Entsorgung) erbringt und bereits vor der Pandemie kaum Gewinne erzielt hat.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2021.00370
 
 
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Senn
Ersatzrichterin Tanner Imfeld
Gerichtsschreiber Nef
Urteil
 vom 
1
6. 
September 2022
in Sachen
X.___
Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwältin 
Dr. 
Caterina 
Nägeli
Bürgi 
Nägeli
 Rechtsanwälte
Grossmünsterplatz 9, 8001 Zürich
gegen
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
Arbeitslosenversicherung
Postfach, 8090 Zürich
Beschwerdegegner
Sachverhalt:
1.
    
1.1
    
Die 
X.___
 GmbH
 
reichte
 am 2
2. 
März
 
2021 
die
 Voranmeldung von Kurzarbeit auf
grund der behördlichen Massnahmen infolge der Covid-19-Pandemie beim Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 
ein (
Urk. 
6
/1
). 
Mit Verfü
gung vom 2
6. 
März 2021 teilte das AWA mit, dass das Gesuch für die Zeit vom 1
5. 
April bis 1
4. 
Oktober 2021 bewilligt werde
,
 sofern die Übrigen Anspruchs
voraussetzungen erfüllt seien (
Urk. 
6/3). 
Zuvor 
hat
te
 das AWA 
bereits für die Zeit 
ab
 März 2020 
Kurz
arbeitsentschädigung zugesprochen (
Urk. 
6/148, 
Urk. 
6/154 und 
Urk. 
6
/
177
).
1.2
    
Am
 
1. 
Juli 2021 
teilte 
das AWA 
der 
X.___
 GmbH
 mit, dass für die Periode ab Juni 2021 aufgrund eines 
geltend gemachten 
Arbeitsausfalls von mehr als 50
 %
 der Sachverhalt näher abzuklären sei (
Urk. 
6/12). 
Nachdem ver
schiedene
 Unterlagen 
eingegangen waren 
(
Urk. 
6/
13, 
Urk. 
6/14, 
Urk. 
6/16, 
Urk. 
6/19),
 erhob das AWA mit Verfügung vom 1
9. 
August
 2021 Einspruc
h gegen die Auszahlung von Kurzarbeits
entschädigung 
ab 
1. 
J
uni 2021
 
und hob dazu 
die 
Verfügung vom 26. 
März 2021 
wiedererwägungsweise auf (
Urk. 
6/22). Für die Zeit vom 1
5. 
April bis 31. Mai 2021 
entschied das AWA, dass 
durch 
die Arbeits
losenkasse die Kurzarbeits
entschädigung
 
ausgerichtet werde
,
 sofern die ü
brigen Anspru
chsvoraussetzungen erfüllt 
seien
. 
Die dagegen am 20
. 
September
 
2021 erhobene Einsprache (
Urk. 
6/23
) w
ies das AWA mit Entscheid vom 1
0. 
November 2021 ab (
Urk. 
2
).
2.
    
Dagegen erhob die 
X.___
 GmbH 
am 1
3. 
Dezember
 
2021
 Beschwerde mit dem Antrag
, der Entscheid 
sei aufzuheben und 
die Kurzarbeits
entschädi
gung 
auch 
für den Zeitraum vom 
1. 
Juni bis 1
4. 
Oktober auszurichten (
Urk. 
1). Mit Beschwerde
antwort vom 
1
7. 
Januar
 2022 schloss der Beschwerde
gegner auf 
Abweisung der Beschwerde (
Urk. 
5
), 
was der 
Beschwerdeführerin 
am 2
5. 
Januar 2022 zur
 Kenntnis ge
bracht wurde (
Urk. 
7
).
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Gemäss 
Art. 
31 
Abs. 
1 
lit
. b und d des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzen
tschädigung (AVIG) haben Arbeit
nehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung
, 
wenn der Arbeitsausfall anrechenbar sowie voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit die Arbeitsplätze erhalten werden können. Voraussetzung für die Anrechenbarkeit des Arbeitsausfalles ist, dass er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist (Art.
 
32 Abs.
 
1 
lit
. a AVIG). Die Rechtspre
chung legt den Begriff der wirtschaftlichen Gründe - in Berücksichtigung des präventiven Charakters der Kurzarbeitsentschädigung - sehr weit aus und ver
steht darunter sowohl strukturelle als auch konjunkturelle Gründe insgesamt und nicht nur den Rückgang der Nachfrage nach den normalerweise von einem Betrieb angebotenen Gütern und Dienstleistungen (BGE 128 V 305 E. 3a; Urteile des Bundesgerichts
 
8C_549/2017 vom 20. Dezember 2017 E. 3.2 und
 C 279/05 vom 2. November 2006 E. 1, je mit Hinweisen).
    
Ein auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführender und an sich grundsätzlich anrechenbarer Arbeitsausfall gilt jedoch dann nicht als anrechenbar, wenn er 
branchen
, 
berufs
 oder betriebsüblich ist oder durch saisonale Beschäftigungs
schwankungen verursacht wird (Art.
 
33 Abs.
 
1 
lit
. b AVIG). Damit will das Gesetz vor allem regelmässig wiederkehrende Arbeitsausfälle von der Kurzarbeitsent
schä
di
gung ausschliessen (BGE 121 V 371 E. 2a, 119 V 357 E. 1a, je mit Hin
weisen). Ebenfalls nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, wenn er durch betriebsorganisatorische Massnahmen, andere übliche Betriebsunterbrechungen oder durch Umstände bedingt ist, die zum normalen Betriebsrisiko des Arbeitgebers gehören (Art. 33 Abs. 1 
lit
. a 2. Satzteil AVIG; ARV 2004 Nr. 5 S. 58
 
E. 2.1).
1.2
    
Ob der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und der Arbeitsplatz durch Kurzarbeit erhalten werden kann, kann im Zeitpunkt der Voranmeldung in der Regel nur prognostisch anhand von Vermutungen geprüft werden. Nach der Rechtsprechung ist davon auszugehen, dass ein Arbeitsausfall wahrscheinlich vor
übergehend sein wird und die Arbeitsplätze durch die Einführung von Kurz
arbeit erhalten werden können, solange nicht konkrete Anhaltspunkte die gegen
teilige Schlussfolgerung zulassen (BGE 121 V 371 E. 2a). Die Anspruchsvoraus
setzung des voraussichtlich vorübergehenden Arbeitsausfalles und der Eignung von Kurzarbeit zur Erhaltung der Arbeitsplätze gemäss 
Art. 
31 
Abs. 
1 
lit
. d AVIG beurteilt sich prospektiv vom Zeitpunkt der Voranmeldung aus und aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse, wie sie beim Erlass des 
Einspracheentscheids
 bestan
den haben (BGE 121 V 371 f. E. 2a).
1.3
    
1.3.1
    
Gemäss 
Art. 
32 
Abs. 
3 AVIG regelt der Bundesrat
 für Härtefälle die Anrechenbar
keit von Arbeitsausfällen, die auf behördliche Massnahmen, auf wetterbedingte Kundenausfälle oder auf andere vom Arbeitgeber nicht zu vertretende Umstände zurückzuführen sind. Er kann für die Fälle von Absatz 2 abweichende längere Karenz
fristen vorsehen und bestimmen, dass der 
Arbeitsausfall nur bei vollstän
diger Einstellung oder erheblicher Einschränkung des Betriebes anrechenbar ist.
1.3.2
    
Arbeitsausfälle, die auf behördliche Massnahmen oder andere nicht vom Arbeit
geber zu vertretende Umstände zurückzuführen sind, sind anrechenbar, wenn der Arbeitgeber sie nicht durch geeignete, wirtschaftlich tragbare Massnahmen ver
meiden oder keinen Dritten für den Schaden haftbar machen kann (
Art. 
51 
Abs. 
1 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insol
venzentschädigung, AVIV). 
1.4
    
Beabsichtigt ein Arbeitgeber, für seine Arbeitnehmer Kurzarbeitsentschädigung geltend zu machen, so muss er dies der kantonalen Amtsstelle mindestens zehn Tage vor Beginn der Kurzarbeit schriftlich voranmelden. Der Bundesrat kann für Ausnahmefälle kürzere Voranmeldefristen vorsehen. Die Voranmeldung ist zu erneuern, wenn die Kurzarbeit länger als drei Monate dauert (
Art. 
36 
Abs. 
1 AVIG). In der Voranmeldung muss der Arbeitgeber unter anderem Ausmass und voraussichtliche Dauer der Kurzarbeit angeben (
Art. 
36 
Abs. 
2 
lit
. b AVIG) sowie die Notwendigkeit der Kurzarbeit begründen und anhand der durch den Bundes
rat bestimmten Unterlagen glaubhaft machen, dass die Anspruchsvoraussetzun
gen nach den Artikeln 31 
Abs. 
1 und 32 
Abs. 
1 Buchstabe a erfüllt sind. Die kan
tonale Amtsstelle kann weitere zur Prüfung nötige Unterlagen 
einverlangen
 (
Art. 
36 
Abs. 
3 AVIG). Die kantonale Amtsstelle prüft, ob die Anspruchsvoraus
setzungen glaubhaft gemacht worden sind und die Notwendigkeit der Kurzarbeit begründet ist. Hält sie eine oder mehrere Anspruchsvoraussetzungen für nicht erfüllt, erhebt sie durch Verfügung Einspruch gegen die Auszahlung der Entschä
digung (
Art. 
36 
Abs. 
4 Satz 1 AVIG).
1.5
    
Im Zusammenhang mit Massnahmen wegen des 
Coronavirus
 (COVID-19) erliess der Bundesrat unter anderem die folgenden Verordnungen, die innert kurzer Zeit mehrere Änderungen erfuhren:
1.
    
Verordnung
 
2 über Massnahmen zur Bekämpfung des 
Coronavirus
 (Covid
19-Verordnung 2) vom 1
3. 
März 2020, ersetzt durch Verordnung 3 über Massnahmen zur Bekämpfung des 
Coronavirus
 (Covid-19-Verord
nung
 
3) vom 1
9. 
Juni 2020 (SR 818.101.24);
2.
    
Verordnung über Massnahmen in der besonderen Lage zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Verordnung besondere Lage) vom 1
9. 
Juni 2020, ersetzt durch gleichlautende Verordnung vom 2
3. 
Juni
 
2021 (SR
 
818.101.26);
3.
    
Verordnung über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem 
Coronavirus
 (Covid-19-Verordnung Arbeitslosen
versicherung) vom 2
0. 
März 2020 (SR 837.033);
4.
    
Verordnung über Massnahmen bei Erwerbsausfall im Zusammenhang mit dem 
Coronavirus
 (Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall) vom 2
0. 
März 2020 (SR 830.31).
1.6
    
Im Übrigen hat das Staatssekretariat für Wirts
chaft SECO diesbezüglich weiter
gehende Vorgaben für die Verwaltung publiziert (vgl. etwa Weisung 2021/07: Aktualisierung «Sonderregelungen aufgrund der Pandemie» v
om 20. 
April 2021 
sowie Weisung 2021/13: Aktualisierung «Sonderregelungen aufgrund der Pande
mie» vom 3
0. 
Juni 2021 [nachfolgend: Weisung 2021/13]). 
1.7
    
Nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, wenn er durch betriebsorganisatorische Massnahmen wie Reinigungs-, Reparatur- oder Unterhaltsarbeiten sowie andere übliche und wiederkehrende Betriebsunterbre
chungen oder durch Umstände ver
ursacht wird, die zum normalen Betriebsrisiko gehören. Unter das normale Betriebsrisiko fallen Arbeitsausfälle, die übli
ch und vorhersehbar sind, regel
mässig und wiederholt auftreten und deshalb kalkulatorisch erfassbar sind (AVIG
Praxis KAE, 
Rz
. D2). Was noch als «normal» gelten soll, darf nach der Recht
sprechung nicht nach einem für alle Unternehmensarten allgemeingültigen Massstab bemessen werden, sondern ist in jedem Einzelfall aufgrund der mit der spezifi
schen Betriebstätigkeit verbundenen besonderen Verhältnisse zu bestim
men. Arbeitsausfälle, die jeden Arbeitgeber treffen können, gehören zum nor
malen Betriebsrisiko. Lediglich wenn sie für
 den betroffenen Betrieb ausser
ordentlicher Natur sind, sind sie anrechenbar (AVIG-Praxis KAE, 
Rz
. D3).
    
Sofern ein Betrieb für die 
Abrechnungsperioden ab Juni
 bis November 2020 wei
terhin einen Arbeitsausfall von über 85
 %
 und ab Juni 2021 einen Arbeitsausfall von über 50
 %
 geltend macht, so muss er dies gegenüber der ALK begründen und mit plausiblen betrieblichen Unterlagen untermauern. Nicht plausibilisierte Abrechnungen über dem Schwellenwert hat die ALK der KAST zur Prüfung zu unterbreiten. Dauerbezüger sollen – ab sofort – insbesondere angehalten werden, zum Nachweis der Plausibilität der geltend gemachten Arbeitsausfälle darzule
gen, dass
- 
die auf die wirtschaftlichen Gründe zurückzuführenden Arbeitsausfälle wei
terhin unvermeidbar sind;
- 
noch immer Arbeitsausfälle vorliegen, die auf die Pandemie bzw. damit ver
bundene behördliche Massnahmen zurückzuführen sind und
- 
der Arbeitsausfall weiterhin als vorübergehend betrachtet wird und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeitsentschädigung Arbeitsplätze erhalten werden können. [
Weisung 2021/13
 
Ziff. 
2.5 
Abs. 
5].
1.8
    
Verwaltungsweisungen, wie etwa Wegleitungen oder Kreisschreiben, richten sich an die Durchführungsstellen und sind für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich. Dieses soll sie bei seiner Entscheidung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwend
baren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen. Insofern wird dem Bestre
ben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwen
dung zu gewährleisten, Rechnung getragen (BGE 146 V 224 E. 4.4.2, 141 V 365 E. 2.4 mit Hinweisen).
1.9
    
Der Versicherungsträger kann auf formell rechtskräftige Verfügungen oder 
Ein
spracheentscheide
, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Überprü
fung gebildet haben, zurückkommen, wenn diese nach damaliger Sach- und Rechtslage zweifellos unrichtig sind und – was auf periodische Dauerleistungen 
regelmässig
 zutrifft (BGE 119 V 475 E. 1c) – wenn ihre Berichtigung von erheb
licher Bedeutung ist (sogenannte Wiedererwägung; Art. 53 Abs. 2 und 3 ATSG; BGE 144 I 103 E. 2.2; Urteil des Bundesgerichts 9C_317/2020 vom 10. Februar 2021 E. 2.2).
2.
    
2.1
    
Der Beschwerdegegner verneinte einen Anspruch der Beschwerdeführerin auf Kurzarbeitsentschädigung 
ab Juni 2021 
im Wesentlichen mit der Begründung
 (
Urk. 
2)
, 
für die Kontrollperiode Juni 2021 sei der Arbeitslosenkasse die Abrech
nung über Ausfallstunden im Ausmass von 82 Prozent eingereicht worden. Dabei 
müsse
 der Arbeitgeber 
glaubhaft darlegen, weshalb 
die in 
seinem
 Betrieb
 
zu erwartenden Arbeitsausfälle au
f das Auftreten des 
Coronavirus
 
zurückzuführen s
eien (S. 2). Die Notwendigkeit der vorangemeldeten Kurzarbeit sei dabei mit dem Ausbleiben von Laufkundschaft und den Einschränkungen, dass nur zwei bis drei Personen gleichzeitig in den Büroräumli
chkeiten bedient werden könnten
 und keine Termine bei den Kunden möglich gewesen seien, begründet worden. Auch würden Termine generell abgesagt und Zahlungstermine nicht eingehalten.
 
Erst mit der Einsprache vom 2
0. 
September 2021 
sei 
vorg
e
bracht worden, dass ein wichtiger Geschäftszweig die Organisierung und Abwicklung von Reisen in den Nahen Osten sowie Asien sei. In der Voranmeldung vom 2
2. 
März 2021 sei ledig
lich die Rede von Kunden aus dem Verwal
tungs- und Versicherungsbereich gewesen. 
Au
ch in den Voranmeldungen vom 1
8. 
März 2020, 
1
4. 
August 2020 sowie 
5. 
Januar 
2021 und 
aus
 den übrigen Akten 
seien
 keine Anh
altspunkte auf die Reisebranche zu finden. 
Vielmehr 
sei
 immer angegeben
 worden
, dass Termine verschoben
, Zahlungen 
nicht eingehalten
 und
 
die Laufkundschaft fehle
n würden
. Auch in dem 
Fragebogen vom 
6. 
Juni 2021 
sei
 angegeben
 worden
, dass
 
der
 Arbeitsausfall 
infolge der fehlenden Laufkunds
chaft entstanden sei,
 sie
 nur zwei bis drei Personen 
gleichzeitig bedienen
 könnten, sie 
auch 
Termine bei 
den 
Kun
den nicht mehr wahr
nehmen
 
könnten
 
und 
die 
Termine abgesagt würden
. Dass der Arbeitsausfall auf den Geschäftszweig
 
Organisierung und Abwicklung von Reisen zurückzuführen sei, 
sei nicht erwähnt beziehungsweise nicht
 geltend gemacht
 worden
. 
Dabei komme d
er Aussage der ersten Stunde 
grösseres Gewicht zu
 und es sei davon auszugehen, dass die Kundschaft 
grösstenteils aus 
dem 
Ver
waltungs
- 
und Versicherungsbereich stamme
. So 
sei auch in der Voranmeldung 
vom 18. 
März 2020 bezüglich der Tätigkeit der Firma angegeben
 worden
, dass 
die Beschwerdeführerin in den 
Bereichen Geldt
ransfer, Verwaltung, Steuer
n
, Ver
sicherung, Buchhaltung und Ab
bruch sowie 
Entsorgung tätig sei
.
 Es könne nicht nachvollzogen werden, weshalb man sich bei dem vielfältigen Dienstleistungsan
gebot gerade auf die Reisevermi
ttlung konzentriert 
habe
. 
Das Anbieten
 der ver
schiedenen Dienstleistungen wie Versicherungs- und Reisevermittlung, Buchfüh
rung und Steuerberatung, Handel, Import und Export von Waren aller Art, Autovermietung sowie Tr
ansport, Abbruch und Entsorgung
 sei unter Einhaltun
gen von Schutzkonzepten durchwegs möglich. Die Kurzarbeitsentschädigung sei auch nicht dazu da, um Zahlungsunfähigkeiten von Drittfirmen auszugleichen (S.
 
3). Der geltend gemachte Arbeitsausfall sei insgesamt nicht als ausser
ordentlich oder aussergewöhnlich zu bezeichnen, sondern dem normalen Betriebs
risiko zuzuordnen (S. 4).
2.2
    
Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt (
Urk. 1. 
S. 
4 f.
), 
ein wich
tiger Geschäftszweig sei 
das Organisieren
 und 
die 
Abwicklung von Reisen, welche sie für ihre Kunden übernommen habe. Sie organisiere vorwiegend Reisen in den Nahen Osten sowie Asien. Die Einreise in diese Gebiete sei stark eingeschränkt oder aufgrund der Restriktionen und Reisebestimmungen gar nicht erst möglich gewesen. 
Ihre Kunden kämen mit ihren Reisewünschen und Fragen bei ihnen in der Regel persönlich vorbei. 
Sie l
iessen sich beraten und die Buchungen würden meist gemeinsam an Ort und Stelle vorgenommen. Dabei sei die getroffene Umsetzung des Schutzkonzepts mit nur noch zwei Angestellten vor Ort unver
meidbar gewesen und da lediglich noch zwei Kunden gleichzeitig 
hätten betreut werden können, 
habe 
dies
 
oftmals zu langen 
Wartezeiten im Warteraum
 geführt
, der auch nur beschränkt 
habe besetzt werden dürfen
. So 
habe
 die Laufkundscha
ft den Betrieb oftmals aufgrund 
der langen Wartezeiten wieder
 verlassen und sei
, da über den 
zur Verfügung st
ehenden eingeschränkten Service 
enttäuscht
,
 
teil
w
eise nicht wiedergekommen
 (S. 6). Sie biete Kunden auch verschiedene Finanz
dienstleistungen an, wie die Erstellung von Steuererklärungen oder Unterstüt
zung bei der Buchhaltung von Geschäftskunden. 
Dabei
 
handle 
es sich zum einen
 um Privatpersonen, zum anderen 
auch um Restaurants, 
Coiffeursalons
 und wei
tere kleine
 Unternehmen (S. 7). Diese Kunden seien infolge der Pandemie teilweise selber in wirtschaftliche Bedrängnis gekommen und hätten sich diese Dienstleis
tungen nicht mehr leisten können. Diesbezüglich seien viele weitere Rechnungen unbezahlt geblieben
 
(S. 8 f.). Die U
msatzentwicklung der Jahre 2019 bi
s
 
2021 zeige den Umsatzeinbruch
 
seit 
März 2020 
und 
seit April 2020
 
müsse sie Umsatz
einbussen 
von mehr als 80
 
%
 hinnehmen, welche auf die oben 
ausgefü
hrten Gründe zurückzuführen seien (S. 9).
 
Dabei habe 
sie 
soweit wie möglich versucht, auf die gegebenen Umstände zu reagieren und ihren Firmenauftritt durch Online
werbung sowie Berat
ungen anzupassen
. Die vorgenommenen telefonischen Gespräche mit der Kundschaft 
hätten
 sich aber als für die Kundschaft unbefrie
dige
nd erwiesen und nicht vermocht
,
 die persönliche Betreuung vor Ort zu erset
zen. Ihrer Schadenminderungspflicht sei sie somit nachgekommen (S. 11). Es dürfe auch nicht einfach darauf geschlossen werden, dass ein grosser Teil der Kunden 
aus dem Verwaltungs- 
und V
ersicherungsbereich stamme, denn dazu
 
bräuchte sie kein ebenerdiges Ladenlokal (S. 1
4
 f.) Letztlich sei e
s willkürlich
,
 den massiven Ausfall, welcher sie getroffen habe, einem normalen Betriebsrisiko zuzuordnen
,
 
und 
der Einspruch gegen die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädi
gung ab dem 
1. 
Juni 2021 sei daher nicht gerechtfertigt (S. 19)
.
 
2.3
    
Strittig und zu prüfen i
st, ob die Beschwerdeführerin respektive ihre 
Arbeit
nehmenden
 
unter dem Gesichtspunkt der Anrechenbarkeit des Arbeitsausfalls ab 
1. 
Juni 2021 die Anspruchsvoraussetzungen für Kurzarb
eitsent
schädigung erfül
len.
3.
    
Gemäss SECO sind sowohl die Pandemie selbst als auch die daraus resultierenden Arbeitsausfälle als vorübergehend zu betrachten. Eine Pandemie kann aufgrund des jähen Auftretens, des Ausmasses und der Schwere nicht als normales, vom Arbeitgeber zu tragendes Betriebsrisiko im Sinne von 
Art. 
33 
Abs. 
1 
lit
. a AVIG betrachtet werden, selbst wenn unter Umständen jeder Arbeitgeber betroffen sein kann. Demnach sind Arbeitsausfälle aufgrund rückläufiger Nachfrage nach Gütern und Dienstleistungen, die auf die Pandemie zurückzuführen sind, in Anwen
dung von 
Art. 
32 
Abs. 
1 
lit
. a AVIG anrechenbar. Der Arbeitgeber muss jedoch glaubhaft darlegen, dass die in seinem Betrieb zu erwartenden Arbeitsaus
fälle auf das Auftreten der Pandemie zurückzuführen sind. Der einfache Hinweis auf die Pandemie genügt nicht als Begründung (vgl. die im Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Entscheids gültige Weisung 
2021/16: Aktualisierung «Sonder
regelungen aufgrund der Pandemie» vom 
1. 
Oktober 2021, 
Ziff. 
2.1 f.).
4.
4.1
    
Im 
Zusammenhang mit der beantragten Entschädigung für Kurzarbeit ab März 2020 hielt die Beschwerdeführerin im Formular vom 1
9. 
März 2020 (
Urk. 
6/154) zu Händen des Beschwerdegegners 
Folgendes 
fest (S. 2 f.):
- 
Das Tätigkeitsgebiet der Firma umfasse Geld-Transfer, Verwaltung, Steu
er
n
, Versicherung, Buchhaltung, Abbruch, Entsorgung. 
- 
Das Gründungsdatum 
der Firma 
sei 
der 
7. 
November 2016
.
- 
Die Begründung der veränderten Auftragsl
age sei, dass wegen dem 
Coronav
irus
 das Geschäft habe geschlossen werden müssen, da der Kun
denkontakt sowie die Aufteilung des Personals verboten worden sei.
- 
I
n den letzten beiden Jahren 
hätten die 
monatlich
en
 
Umsätze 
zwischen 
Fr. 
15'000.-- und 
Fr. 
20'000.--
 gelegen
.
- 
Die Auftragsbestände beschränkten 
sich auf 
Entsorgung und Abbruch, da sie im 
Bereich 
Verwaltung, Steuer
n
, 
Versicherungen und Buchhaltungen 
ohne Kundenkontakt 
keine 
Tätigkeiten mehr durchführen könnten. 
- 
Die voraussichtliche Entwicklung des Geschäftsgangs der nächsten vier Monate sehe schlecht aus, da 
sie 
ohne Kundenkontakt
 
die Dienstleistun
gen 
im Bereich
 Verwaltung, Steuern, Versicherungen
 und Buchhaltung
 
sowie Geldtransfers nicht 
tätigen
 könnten. 
- 
Grund der beantragten
 K
urzarbeit sei, da sie keinen Kundenkontakt haben dürften, 
sei es schwierig 
Kunden zu bekommen. 
- 
Da sie das Personal und die Kunden 
hätten 
schützen 
wollen
, 
hätten
 der Betrieb geschlossen und die ganzen Termine 
verschoben werden müssen. 
- 
Da ein Abstand von ein bis zwei Meter
n
 nicht vermieden werden könne, bekämen sie kaum Kunden und deswegen möchten sie Kurzarbeit durch
führen.
- 
Der
 Personalbestand des
 Betrieb
s belaufe sich auf 
6
 unbefristete Arbeits
verhältnisse und einen L
ehrling, womit
 
insgesamt 7
 von Kurzarbe
it betroffene 
Arbeitnehmende
 vorliegen würden
.
4.2
    
In der Voranmeldung Kurzarbeit vom 1
3. 
August 2020 (
Urk. 
6/150) erklärte die Beschwerdeführerin, dass der Gesamtbetrieb respektive 
alle 
7 
Arbeitnehmende
n
 von Kurzarbeit betroffen seien, wobei der voraussichtliche prozentuale Ausfall 50 % betrage (
Urk. 
6/150). Dazu unterzeichneten 
6 
Mitarbeit
ende
 ihre Zust
im
mung zur Kurzarbeit, wobei unter
 
der Rubrik 
Betrieb /Betriebsabteilung 
als Tätigkeiten 
Verwaltung, Buchhaltung, Steuer
n
 
bezeichnet
 wurde
n
 (
Urk. 
6/151).
4.3
    
In der Voranmeldung zur Kurzarbeit vom 
5. 
Januar 2021 wurde der voraussicht
liche Arbeitsausfall mit 85
 %
 und der Personalbestand 
des Gesamtbetriebes beziehungsweise die von Kurzarbeit betroffenen 
Arbeitnehmenden
 mit 7
 beziffert (
Urk. 
6/158). 
4.
4
    
Gemäss der 
Voranmeldung zur Kur
zarbeit vom 2
2. 
März 2021 lag 
der Personal
bestand des Betriebs 
bei 
8
, wobei 1
 Person Lernende war
 (
Urk. 
6/1). 
Im Antrag zur Abrechnung von Kurzarbeitsentschädigung vom 
1. 
Juli 2021 (
Urk. 
6/14) wies die Beschwerdeführer
in
 auf einen prozentual
en
 wirtschaftlich bedingten Arbeits
ausfall von 82.09
 %
 hin. 
Dabei wurde d
ie Anzahl von Kurzarbeit betroffene
n
 Personen mit 
8 
angegeben
 und diese 
wurden 
namentlich genannt
.
4
.
5
    
Am
 
6. 
Juli 2021 (
Urk. 
6/12) führte die Beschwerdeführerin zu den Fragen
,
 
ob 
ihr Betrieb geöffnet 
sei 
und wenn ja
, weshalb der Arb
eitsausfall weiterhin ü
ber 50
 %
 betrage
,
 Folgendes aus: 
«
D
urch die Massnahmen 
gibt es 
praktisch keine 
Lauf
kundschaft mehr. 
Wir 
dürfen 
nur zwei bis 
drei 
Personen
 gleichzeitig bedienen
. Wir
 können nicht mehr auf Termine zu den Kunden
.
 
Termine w
erden
 
abgesagt.
»
 
4
.
6
    
I
m E-Mail vom 1
0. 
August 2021 (
Urk. 
6/19)
 führte die Beschwerdeführerin zu
r
 Nachf
rag
e
, wie hoch die jeweiligen Anteile der angebotenen Dienstleistungen
 
Steuern, Versicherungen, 
Money Transfer
, Buchhaltung, Reisen 
seien, 
aus
,
 bei Money-Transf
er erhielten sie zum Beispiel 
Fr. 
10.-- 
pro Überweisung
,
 was im Monat durchschnittlich 
Fr. 
300.-- ausmache. Bei den Provisionen und übrigen Sachen müssten zuerst die Mitarbeiter und die Fixkosten gedeckt sein, damit ein Gewinn erzielt werde. Sie hätten bereits vier Mitarbeiter vertrösten müssen, da sie bis anhin kein Geld bekommen hätten und 
weil sie
 
keine Laufkundschaft 
(
gross
) empfangen könnten. B
ei den Steuern 
hätten sie 
in diesem Jahr 
sehr wenig generiert und die
 Miete betrage alleine 
Fr. 
2'600.--. 
4.
7
    
Aus den im Verwaltungsverfahren eingereichten Buchhaltungsunterlagen geht hervor, dass die im Handelsregister seit dem 1
0. 
Oktober 2008
 eingetragene Beschwerdeführerin im Jahr 2018 einen Verlust von rund 
Fr. 
21'642.-- und im Jahr 2019 ein
en
 Gewinn von 
Fr. 
12'624.
-- 
erwirtschaftet hat (vgl. 
Urk. 
6/156, 
Urk. 
6/140 S. 3 und 
Urk. 
6/141 S. 
4
). 
Der
 
prozentuale Anteil im
 Bereich Reisen (Flug und Schiff) 
schlug dabei im Jahr 2019 
ertragsmässig mit 6.3
 %
 
zu B
uche
, wohingegen dieser 
2018 noch 38.9
 %
 betragen hatte (
Urk. 
6/140 S. 2).
5.
5.1
    
Sowohl der auf wirtschaftliche Gründe als auch auf behördliche Massnahmen zurückzuführende Arbeitsausfall muss unvermeidbar sein (vgl. 
Art. 
51 
Abs. 
1 AVIV). Der Arbeitgeber muss alles Zumutbare unternehmen, um Arbeitsausfälle zu vermeiden oder zu vermindern. Es handelt si
ch hierbei um die gesetzlich um
schriebene Schadenverhütungs- und Schadenminderungspflicht. Mit der Schadenminderungspflicht nicht vereinbar ist insbesondere, wenn neue Stellen geschaffen werden, obwohl kein entsprechender Bedarf besteht beziehungsweise der Betrieb weiterhin einen Arbeitsausfall verzeichnet. Das Ziel von Kurzarbeits-entschädigung ist der Erhalt von Arbeitsplätzen und nicht die Finanzierung neu geschaffener Stellen (AVIG-Praxis KAE, C3
 und C6a in den seit 
1. 
Januar 2022 in Kraft stehenden Fassungen
). 
5.2
    
Trotz 
d
es 
geltend gemachten 
Umsatzeinbruchs, für den die
 Beschwerdeführerin
 
die aufgetretene
 Corona Pandemie 
als ursächlich 
sieht
, 
hat sie 
ihren Personalbe
stand 
bis zum 2
2. 
März 2021 
erhöht respektive
 im Verlauf
 austretende Mit
arbei
tende d
urch neue ersetzt (vgl. E. 4.2 und E.
 
4.3
; vgl. insbesondere Urk. 
6/14
 im Vergleich
 
mit 
Urk. 
6/151
). Dies obwohl 
bei 
einem rückläufigen
 Geschäftsgang ein 
aktueller Bedarf 
nicht mehr 
ausgewiesen und 
der Betrieb
 nach wie vor von einem Arbeits
ausf
all betroffen war
 (vgl. 
Urk. 
6/13
)
. 
Mit Blick auf den
 geltend gemachten
 wirtschaftlich bedingte
n
 Arbeitsausfall 
von
 weit
 
über 
50
 %
 erscheint
 die
s
 nicht nachvollziehbar
 (vgl. 
Urk. 
6/14, 
Urk. 
6/
158
)
. 
    
Die Bruttoerträge der verschiedenen Geschäftsbereiche 
- 
Barverkäufe, Buchhal
tung, Reisen Flug, Reisen Schiff, Steuer
n
 und Abbruch
 -
 der Jahre 2018 und 2019 
weisen
 teilweise
 erhebliche
 Schwankungen
 auf, sodass auch Corona-unabhängig 
erhebliche 
Umsatzschwankungen in den verschiedenen Bereichen als üblich zu betrachten sind
 (
Urk. 
6/
140
 S. 2
, 
Urk. 
6/141)
. 
Soweit
 
geltend gemacht wird, der Betrieb habe seinen Umsatz hauptsächlich im Bereich «Organisation von Reisen» erzielt, wobei 
insbesondere dieser Teil Corona-
b
edingt weggebrochen sei
, vermag dies nicht zu überzeugen. Im 
massgeblichen Jahr 
2019 
vor der Pandemie 
hatte 
der p
rozentuale Anteil in diesem Geschäftsfeld der Beschwerdeführerin akten
kundi
g lediglich 6.3
 %
 betragen
. 
Zu Recht bemerkte 
der
 Beschwerdegegner in diesem Zusammenhang auch, dass vor der Einsprache vom 2
0. 
September
 
2021 die Wichtigkeit des Geschäftszweiges «Reisevermittlung» gar nie thematisiert worden war
 (vgl. etwa 
Urk. 
6/154 S. 3 Ziffer 9a)
. 
Auch die Bereiche Buchhaltung und Steuern mit Anteilen von je 7.9 % trugen 2019 nicht 
erheblich
 zum Geschäftserge
bnis
 bei
.
 
Bereits im Jahr vor der Pandemie erwirtschaftete die Beschwerdeführerin sodann insgesamt kaum einen Gewinn und im Jahr davor gar einen Verlust (E. 4.3). Auf einen prosperierenden Betrieb, welcher durch die Pandemie in Bedrängnis geraten ist, kann daher nicht geschlossen werden. 
    
Die Beschwerdeführerin wies jedoch 
konstant
 
daraufhin, dass für ihre Geschäfts
tätigkeit die
 Laufkundschaft
 und
 
die Möglichkeit
 der Bedienung vor Ort 
im Geschäft 
beziehungsweise die
 
Möglichkeit 
von 
Besuche
n
 bei den Kunden
 
zentral seien
 
(
Urk. 
6/1
, 
Urk. 
6/1
2, U
rk. 
6/149, 
Urk. 
6/154 S. 3 Ziffer 10d und Ziffer 11a
c, U
rk. 
1).
 
Dazu ist festzuhalten, dass i
m 
Zeitpunkt der ursprünglichen Verfügung vom 2
6. 
März 2021 
die Covid-19-Impfung
 bereits 
verfügbar
 war
. Die infolgedes
sen absehbaren und im Zuge davon erfolgten verschiedenen Öffnungsschritte korrespondieren nicht mi
t dem geltend gemachten, 
weiterhin 
über 80 % liegen
den
 Arbeitsausfall.
 
Dass
 namentlich
,
 
wie die Beschwerdeführerin vorbringt, 
kaum Kundenkontakte gepflegt
 werden konnte
n
, 
ist 
nicht
 plausibel
 (vgl. 
Urk. 
6/12
). Die Beschwerdeführerin machte geltend
, aufgrund des Schutzkonzepts hätten stets nur zwei Mitarbeitende vor Ort sein können und aufgrund der IT-Infrastruktur sei es den restlichen Angestellten nicht möglich gewesen
 im Homeoffice tätig zu sein. Aufgrund des beschränkten Warteraums und der langen Wartezeiten habe die Laufkundschaft den Betrieb oftmals wieder verlassen (
Urk. 
1 S. 5 ff.). Dass 
jedoch 
vor Ort die verschiedenen Anliegen der 
Kundinnen und 
Kunden durch einen weiteren Mitarbeiter oder eine Mitarbeiterin erfasst und sinnvoll koordi
niert worden wären und bei zeitintensiveren Anliegen Terminvereinbarungen vorgenommen wären, wurde nicht geltend gemacht.
 Dies hätte aber, bei einem auf Betreuung vor Ort 
ausgerichteten
 Geschäft, im Sinne einer Schadenminde
rung 
zumindest 
erwartet werden müssen. 
    
Angesichts dieser
 gesamten
 Umstände
 v
ermochte die Beschwerdeführerin einen
 namentlich unvermeidbare
n
 –
 Corona-bedingten
 
Arbeitsausfall 
ab 
1. 
Juni
 2021 
nicht zu belegen
. 
    
Insofern die Beschwerdeführerin ausführte, ihre Kunden seien selber stark von 
der Corona Pandemie
 betroffen und könnten deshalb auch die anderen 
von ihr angebotenen 
Dienstleistungen wie Buchhaltung und Steuern nicht mehr in Anspruch nehmen
 und bezahlen
, 
was sie durch die Einreichung von entsprechen
den «Kündigungen» untermauerte (
Urk. 
6/27-33
, 
Urk. 
3/4
)
, 
ist
 daran zu erinnern, dass 
der 
Sinn und Zweck der Kurzarbeitsentschädigung nicht in der Existenz
sicherung des Betriebs beziehungsweise der Deckung von Umsatz- oder Betriebs
einbussen besteht. Vielmehr bezweckt die Kurzarbeitsentschädigung d
en Erhalt von Arbeits
plätzen durch die Verhinderung von kurzfristig aufgrund des Arbeits
rückgangs ausgesprochenen Künd
igungen (vgl. Botschaft vom 12. 
August 2020 zum Bundesgesetz über die gesetzlichen Grundla
gen für Verordnungen des Bundes
rates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie, Covid-19-Gesetz, 
BBl
 2020 2068, 6563 ff., 
Ziff. 
2.3.8, vgl. auch BGE 147 V 359 E. 4.6.3), weshalb ein effek
tiver Arbeitsausfall vorausgesetzt ist. 
Ein solcher ist – wie erwähnt – aufgrund der gesamten Umstände zu verneinen. 
Der 
weiterhin auch 
für Juni 2021 geltend gemachte Arbeitsausfall von über 80
 %
 wird jedenfalls nicht durch die wenigen
, zu diesem Zeitpunkt bereits wirksamen
 
Kündigungen plausibilisiert (vgl. 
Urk. 
6/28-33)
. 
Zudem wurde der Bruttoertrag im Bereich Buchhaltung und Steu
ern 
2021 gegenüber dem Vorjahr 2020 deutlich gesteigert (
Urk. 
6/142 S. 4, 
Urk. 
6/143 S. 2). 
5.3
    
Zusammenfassend ist damit nicht zu beanstanden, dass der Beschwerdegegner 
den geltend gemachten Arbeitsausfall insgesamt nicht als ausserordentlich oder aussergewöhnlich 
qualifiziert, sondern dem
 normalen Betriebsrisiko
 zugerechnet hat, wie es auch
 jeden 
anderen Arbeitgeber treffen kann. Ein 
anrechenbar
er
 
durch die 
Pandemie oder d
ie
 behördlichen Massnahmen beziehungsweise durch wirt
schaftliche Gründe verursac
hter
, unvermeidba
rer
 Arbeitsaus
fall 
ist damit 
ab dem 
1. 
Juli 2021 
nicht ausgewiesen
.
 
Die 
mit Verfügung vom 2
6. 
März 2021 erteilte Bewilligung erweist sich
 auch
 bei damals bestandener Sachlage 
(E. 5.2) 
als offen
sichtlich unrichtig 
und die wiedererwägungsweise Aufhebung demzufolge als zulässig
. 
Der angefochtene 
Einsp
racheentscheid
 vom 10
.
 
November
 2022 (
Urk. 
2) erweist sich folglich als rechtens.
    
Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die 
Beschwerde
 wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwältin 
Dr. 
Caterina 
Nägeli
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Arbeitslosenkasse 01 000 Arbeitslosenkasse Kanton Zürich Scan
c
enter 
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundesge
setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind bei
zulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
GräubNef