zh_sozialversicherungsgericht · AK.2006.00094 · 2008-07-01 · de
Bei der Schadensbemessung sind die erst nach der Konkurseröffnung fällig gewordenen Ausstände nicht zu berücksichtigen.


AK.2006.00094


 


Sozialversicherungsgericht


des Kantons Zürich


II. Kammer


Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender


Sozialversicherungsrichter Meyer


Sozialversicherungsrichterin Pfiffner Rauber


Gerichtssekretär Volz


Urteil vom 1. Juli 2008


in Sachen


1.   C.___


 


 


2.   R.___


 


 


3.   G.___


 


 


Beschwerdeführende


 


gegen


 


Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse


Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich


Beschwerdegegnerin


 


 


 


 


 


 


Sachverhalt:


1.       Die A.___ AG mit Sitz in Z.___ war der Ausgleichskasse der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (nachfolgend: Ausgleichskasse) als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen und rechnete mit ihr die paritätischen Beiträge ab, als mit Verfügung des Konkursrichters des Bezirksgerichts Zürich vom 29. November 2002 der Konkurs über die Gesellschaft eröffnet wurde (Urk. 12/166; Publikation im SHAB Nr. KK 238 vom 9. Dezember 2002, S. 19). Am 2. August 2006 wurde das Konkursverfahren vom Konkursrichter des Bezirksgerichts Zürich als geschlossen erklärt (Urk. 12/166; Publikation im SHAB Nr. 157 vom 16. August 2006, S. 18). Auf Grund einer Arbeitgeberkontrolle vom 7. Januar 2003 (Urk. 12/167 = Urk. 22/6) verpflichtete die Ausgleichskasse mit Verfügungen vom 3. Juli 2006 die ehemaligen Mitglieder des Verwaltungsrates der A.___ AG, R.___ (Urk. 12/148), G.___ (Urk. 12/149) und C.___ (Urk.
 
 12/150) als solidarisch Haftende zur Bezahlung von Schadenersatz im Betrag von Fr. 43'084.20. In teilweiser Gutheissung der dagegen von R.___, G.___ und C.___ am 20. Juli 2006 gemeinsam erhobenen Einsprachen (Urk. 12/154) setzte die Ausgleichskasse mit Einspracheentscheiden vom 14. November 2006 (Urk. 2/1-3 = Urk. 12/161-163) die 
Schadenersatzforderung gegenüber den Versicherten auf Fr. 43'044.20 herab. 




 


2.       Mit Eingabe vom 
9. Dezember 2006 (Urk. 1) erhoben R.___, G.___ und C.___ gemeinsam Beschwerden gegen die 
sie betreffenden Einspracheentscheide der Ausgleichskasse 
vom 14. November 2006 
(Urk. 2/1-3
). 


         Mit Beschwerdeantwort vom 
11. April 2007 beantragte die Ausgleichskasse die Abweisung der Beschwerden (Urk. 11). Mit Replik
 vom 
18. Juli 2007 hielten die Versicherten an ihren beschwerdeweise gestellten Rechtsbegehren fest (Urk. 
18). Die Ausgleichskasse verzichtete am 31. August 2007 auf eine Duplik (Urk. 20) und nahm am 12. September 2007 ergänzend zum Beitragsbezug und zur Verbuchung der Beiträge Stellung (Urk. 21). Mit Verfügung vom 7. November 2007 (Urk. 25) wurde der Schriftenwechsel als geschlossen erklärt.


 


Das Gericht zieht in Erwägung:


1.       


1.1     Die Bestimmungen des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; in Kraft seit 1. Januar 2003) sind auf die Alters- und Hinterlassenenversicherung anwendbar, soweit das Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht (Art. 1 Abs. 1 AHVG).


1.2     Nach Art. 52 Abs. 1 AHVG hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zufügt, diesen zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so können nach ständiger Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden (BGE 129 V 11, 123 V 15 Erw. 5b = AHI 1997 S. 208 Erw. 5b, je mit Hinweisen). Haben mehrere Arbeitgeber oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Schaden verursacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 214 Erw. 3 mit Hinweisen).


1.3     Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatzordnungs- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Erwerbsersatzordnung für Dienstleistende in Armee, Zivildienst und Zivilschutz) sowie auf die kantonalrechtlichen Beiträge für die Familienausgleichskasse (§ 33 Abs. 2 des Gesetzes über Kinderzulagen für Arbeitnehmer; nicht publiziertes Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts in Sachen A. vom 30. Juni 1997, 2P.251/1996). Ferner haften die Arbeitgeber und ihre Organe auch für entgangene Beiträge an die Arbeitslosenversicherung (Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; BGE 113 V 186). 


 


2.


2.1     Art. 52 AHVG setzt die rechtzeitige Geltendmachung des Schadenersatzes, das Vorliegen eines Schadens, die Organstellung der belangten Person, eine widerrechtliche Pflichtverletzung, ein schuldhaftes oder grobfahrlässiges Verhalten der belangten Person sowie einen adäquaten Kausalzusammenhang zwischen ihrem Verhalten und dem eingetretenen Schaden voraus. Vorab zu prüfen ist, ob die Schadenersatzverfügung vom 23. März 2006 (Urk. 16/75) rechtzeitig erlassen wurde. 


2.2     Der Schadenersatzanspruch verjährt zwei Jahre, nachdem die zuständige Ausgleichskasse vom Schaden Kenntnis erhalten hat, jedenfalls fünf Jahre nach Eintritt des Schadens. Diese Fristen können unterbrochen werden. Der Arbeitgeber kann auf die Einrede der Verjährung verzichten (Art. 52 Abs. 3 AHVG; vgl. auch BGE 131 V 7 oben). 


2.3


2.3.1   Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben werden können (BGE 126 V 444 Erw. 3a, 121 III 384 Erw. 3bb, 388 Erw. 3a, je mit Hinweisen). Dies trifft dann zu, wenn die Beiträge im Sinne von Art. 16 Abs. 1 AHVG verwirkt sind (vgl. beispielsweise BGE 112 V 156, 98 V 26) oder wenn ihre Entrichtung wegen Zahlungsunfähigkeit des beitragspflichtigen Arbeitgebers nicht mehr möglich ist (vgl. beispielsweise BGE 121 V 234, 240). Im ersten Fall gilt der Schaden als eingetreten, sobald die Beiträge verwirkt sind (BGE 123 V 15 Erw. 5b, 170 Erw. 2a, 112 V 157 Erw. 2, 108 V 194 Erw. 2d, je mit Hinweisen). Im zweiten Fall gilt der Schadenseintritt als erfolgt, sobald die Beiträge wegen der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht mehr im ordentlichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden können (BGE 123 V 16 Erw. 5b, 170 Erw. 2a, 121 III 384 Erw. 3bb, 113 V 256, 112 V 157 Erw. 2).


2.3.2   Kenntnis des Schadens im Sinne von Art. 52 Abs. 3 AHVG ist in der Regel von dem Zeitpunkt an gegeben, in welchem die Ausgleichskasse unter Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit erkennen muss, dass die tatsächlichen Gegebenheiten nicht mehr erlauben, die Beiträge einzufordern, wohl aber eine Schadenersatzpflicht begründen können (BGE 129 V 195 Erw. 2.1, 128 V 17 Erw. 2a, 126 V 444 Erw. 3a, 452 Erw. 2a, 121 III 388 Erw. 3b, je mit Hinweisen).


2.3.3   Im Falle eines Konkurses oder Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung hat die Kasse nicht notwendigerweise erst Kenntnis des Schadens im Sinne von Art. 52 Abs. 3 AHVG, wenn sie in die Verteilungsliste und Schlussrechnung des Konkursamtes oder Liquidators Einsicht nehmen kann oder einen Verlustschein erhält; denn wer im Rahmen solcher Verfahren einen Verlust erleidet und auf Ersatz klagen will, hat praxisgemäss in der Regel bereits dann ausreichende Kenntnis des Schadens, wenn die Kollokation der Forderungen eröffnet beziehungsweise der Kollokationsplan (und das Inventar) zur Einsicht aufgelegt wird. In diesem Zeitpunkt ist oder wäre der Gläubiger im Allgemeinen in der Lage, den Stand der Aktiven, die Kollokation seiner Forderung und die voraussichtliche Dividende zu kennen (BGE 126 V 444 Erw. 3a, 119 V 92 Erw. 3, je mit Hinweisen).


2.3.4   Lässt die Auflage des Kollokationsplanes eine volle Deckung der Beitragsforderung erwarten, kann sich die fristauslösende Kenntnis des Schadens auch in einem späteren Stadium des Konkurses oder Nachlassvertragsverfahrens verwirklichen (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts, EVG, in Sachen A. vom 4. September 2001, H 300/00, Erw. 2a). Anderseits kann eine Kenntnis des Schadens ausnahmsweise bereits vor Auflegung des Kollokationsplanes bestehen (AHI 1993 S. 81, ZAK 1992 S. 477). Auch im Falle des summarischen Konkursverfahrens hat die Ausgleichskasse in der Regel im Zeitpunkt der Auflage des Kollokationsplanes und des Inventars Kenntnis des Schadens (Urteil des EVG in Sachen I. vom 27. Juni 2000, H 12/99). Bei Einstellung des Konkurses mangels Aktiven besteht in der Regel Kenntnis des Schadens im Zeitpunkt der Publikation der Einstellung im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB); dies gilt auch dann, wenn ein Gläubiger nach Art. 230 Abs. 2 SchKG die Durchführung des Konkursverfahrens verlangt (Urteile des EVG in Sachen S. vom 7. Januar 2000, H 224/98, und in Sachen A. vom 4. September 2001, H 300/00).


2.4     Vorliegend wurde der Konkurs über die A.___ AG am 29. November 2002 eröffnet. Der Konkurs wurde im summarischen Verfahren durchgeführt (Urk. 12/130). Am 23. September 2005 wurde die Auflage des Kollokationsplans beim Konkursamt B.___ für zwanzig Tage im Schweizerischen Handelsamtsblatt veröffentlicht (Urk. 12/139). Der Kollokationsplan erwuchs am 13. Oktober 2005 in Rechtskraft (vgl. Urk. 12/144 S. 1, Urk. 12/139). Es ist somit davon auszugehen, dass die Beschwerdegegnerin spätestens mit Ablauf der Auflagefrist des Kollokationsplans am 13. Oktober 2005 Kenntnis des Schadens erhielt. Die zweijährige Frist zur Geltendmachung des Schadenersatzes ist mit Erlass der Schadenersatzverfügungen vom 3. Juli 2006 (Urk. 12/148-150) somit gewahrt worden.  


 


3.


3.1     Des Weiteren zu prüfen ist die Haftungsvoraussetzung des Schadens. 


3.2     Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 384 Erw. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 197 Erw. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 29 Erw. 5).


3.3     Sodann ist die Ausgleichskasse nach der Rechtsprechung nicht befugt, mit der Geltendmachung ihrer Schadenersatzforderung zuzuwarten bis zu jenem Zeitpunkt, in welchem sie das - grundsätzlich erst bei Abschluss des Konkursverfahrens feststehende - absolut genaue Ausmass ihres Verlustes kennt. Vielmehr wird von ihr verlangt, dass sie von dem Zeitpunkt an, in dem sie alle tatsächlichen Umstände über die Existenz, die Beschaffenheit und die wesentlichen Merkmale des Schadens kennt, sich über die Einzelheiten eines allfälligen Schadenersatzanspruchs informiert. Dabei hat sie die Schadenersatzverfügung bei ungewisser Konkursdividende derart auszugestalten, dass die Belangten zum Ersatz des ganzen der Ausgleichskasse entgangenen Betrages gegen Abtretung einer allfälligen Konkursdividende verpflichtet werden. Dieses auch auf den Gebieten des Zivilrechts und des öffentlichen Rechts gewählte Vorgehen ist vom Eidgenössischen Versicherungsgericht aus Gründen der Verfahrensökonomie und der Rechtssicherheit sowie unter dem Gesichtspunkt der Zielsetzung des Schadenersatzrechts auf Forderungen gemäss Art. 52 Abs. 1 AHVG sowohl bei Konkursen als auch in Fällen von Nachlassverträgen mit Vermögensabtretung für anwendbar erklärt worden (BGE 116 V 76).


3.4     Die Schadenersatzforderung setzt sich aus Beitragsausständen für die Jahre 2002 zusammen (vgl. 3/3). Die Beschwerdegegnerin stützt ihre Forderung gegenüber dem Beschwerdeführer unter anderem auf den Bericht über die Arbeitgeberkontrolle vom 7. Januar 2003 (Urk. 22/6 = Urk. 12/167), welcher auf der Jahreslohnliste der A.___ AG für das Jahr 2002 zu Handen der AHV (Urk. 12/124 = Urk. 22/7) beruhte. Des Weiteren befinden sich die Beitragsübersicht vom 5. April 2007 (Urk. 12/165) und der Kontoauszug vom 11. April 2007 (Urk. 12/164) bei den Akten. Aus den Jahreslohnlisten ist ersichtlich, dass die A.___ AG im Jahre 2002 AHV-beitragspflichtige Lohnzahlungen von insgesamt Fr. 2'852387.-- (Urk. 22/6-7) ausrichtete. Diese Lohnsumme diente als Basis für die Berechnung der Beiträge für das Jahr 2002. Aus der Beitragsübersicht (Urk. 12/165) und dem Kontoauszug (Urk. 12/164) lässt sich sodann entnehmen, dass die Beschwerdeführerin die eingegangenen Zahlungen der Firma jeweils auf die am frühesten fällig gewordenen Forderungen angerechnet hat. Folglich handelt es sich bei den ausstehenden Beiträgen um von der Gesellschaft geschuldete Beiträge aus dem Jahr 2002. 


3.5     Den Beschwerdeführenden ist nicht zu folgen, wenn sie eine Haftung für Verzugszinsen, Mahngebühren, Erhebungskosten und Betreibungskosten  bestreiten (Urk. 1 S. 2). Denn - wie bereits unter Erw. 3.2 erwähnt wurde - entspricht die Höhe des Schadens dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht; dazu gehören die vom Arbeitgeber geschuldeten Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeiträge, die Verwaltungskostenbeiträge aber auch die Verzugszinsen, die Veranlagungskosten, die Mahngebühren und die Betreibungskosten. Die Beschwerdeführenden sind für sämtliche angefallenen diesbezüglichen Kosten haftbar. 


3.6     Bestandteil des Schadens bilden gemäss der Rechtsprechung (ZAK 1985 S. 581) nur diejenigen Ausstände, welche vor der Konkurseröffnung innert der auf die Fälligkeit folgenden zehntägigen Zahlungsfrist (Art. 34 Abs. 3 der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, AHVV) hätten beglichen werden müssen. Es ist demnach folgerichtig, dass die Beschwerdegegnerin in den angefochtenen Einspracheentscheiden vom 14. November 2006 (Urk. 2/1-3 S. 3) die Rechnungen vom 16. Dezember 2003 und vom 22. April 2003 für Mahngebühren im Betrag von insgesamt Fr. 40.-- bei der Schadensberechnung nicht berücksichtigte. Denn diese Rechnungen hätten erst nach der Konkurseröffnung vom 29. November 2002 (Urk. 12/166) beglichen werden müssen. Des Weiteren ist auch die am 25. November 2002 fällig gewordene Mahngebühr von Fr. 20.-- (vgl. Urk. 12/165 S. 2) bei der Schadensbemessung nicht zu berücksichtigen, da die auf die Fälligkeit folgenden zehntägigen Zahlungsfrist erst nach dem Zeitpunkt der Konkurseröffnung vom 29. November 2002 endete. 


3.7     Sodann sind auch die erst nach Konkurseröffnung fällig gewordenen Verzugszinsforderungen bei der Schadensbemessung nicht zu berücksichtigen, weshalb in der Zeit vom 18. November 2002 bis 14. Februar 2003 fällig gewordenen Verzugszinsen von insgesamt Fr. 4'726.95 (Urk. 12/165 S. 3) und die am 22. November 2002 von der Gesellschaft eingeforderten Betreibungskosten von Fr. 100.-- (Urk. 12/165 S. 4) bei der Bemessung des Schadens ausser Betracht fallen. 


3.8     Die Beitragsschuld entsteht hingegen im Zeitpunkt der Lohnzahlung ex lege und wird mit dem Ablauf der Zahlungsperiode fällig (Art. 34 Abs. 3 AHVV), weshalb die Abrechnungspflicht, die Beitragsschuld und ihre Fälligkeit nicht von der Zustellung einer Rechnung, einer Veranlagungs- oder Nachzahlungsverfügung seitens der Ausgleichskasse abhängig sind (Art. 14 und Art. 51 AHVG; BGE 110 V 227 Erw. 3a). 


3.9     Nach Gesagtem ist ein Schaden (Beiträge zuzüglich Nebenkosten) von Fr. 38'237.25 (Fr. 43'084.20 - Fr. 20.-- - Fr. 4'726.95 - Fr. 100.--) ausgewiesen.


 


4.


4.1     Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. AHVV schreibt vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Dazu hat das Eidgenössische Versicherungsgericht wiederholt erklärt, dass die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 AHVG bedeute und die volle Schadensdeckung nach sich ziehe (BGE 118 V 195 Erw. 2a, 111 V 173 Erw. 2, je mit Hinweisen).


4.2     Nach Art. 34 Abs. 1 lit. a AHVV haben die Arbeitgeber der Ausgleichskasse die Beiträge monatlich zu bezahlen, wenn die jährliche Lohnsumme 200000 Franken nicht übersteigt vierteljährlich. Gemäss Art. 35 Abs. 1 AHVV sind im laufenden Jahr periodisch Akontobeiträge zu entrichten. Diese werden von der Ausgleichskasse auf Grund der voraussichtlichen Lohnsumme des Beitragsjahres festgesetzt. Zeigt sich während oder nach Ablauf des Beitragsjahres, dass das Einkommen wesentlich vom voraussichtlichen Einkommen abweicht, so passen die Ausgleichskassen die Akontobeiträge an (Art. 24 Abs. 3 AHVV). Die Arbeitgeber haben der Ausgleichskasse die für die Festsetzung der Akontobeiträge erforderlichen Auskünfte zu erteilen, Unterlagen auf Verlangen einzureichen (Art. 24 Abs. 4 AHVV) und wesentliche Änderungen der Lohnsumme während des laufenden Jahres zu melden (Art. 35 Abs. 2 AHVV).  Nach der Verwaltungspraxis gilt als wesentliche Änderung eine Abweichung der jährlichen Lohnsumme um mindestens zehn Prozent von der ursprünglichen voraussichtlichen Lohnsumme. Abweichungen unter Fr. 20'000.-- müssen die Arbeitgebenden nicht melden (Wegleitung des Bundesamtes für Sozialversicherung über den Bezug der Beiträge in der AHV, IV und EO, WBB, Rz 2046). Die Löhne sind von den Arbeitgebern nach Art. 36 Abs. 2 AHVV innert 30 Tagen nach Ablauf der ein Kalenderjahr umfassenden Abrechnungsperiode abzurechnen. 


4.3     Aus der Beitragsübersicht (Urk. 12/165), dem Kontoauszug (Urk. 12/164) und den sich bei den Akten befindlichen Mahnungen ist ersichtlich, dass die A.___ AG seit dem Jahre 1999 wiederholt für die Entrichtung der geschuldeten Akontozahlungen gemahnt werden musste und seit dem Jahre 2001 die Entrichtung von Verzugszinsen schuldete. Sodann musste die Gesellschaft seit Mai 2002 (Urk. 12/68) wiederholt für Lohnbeiträge betrieben werden. Dadurch verletzte die A.___ AG die gesetzlichen Abrechnungs- und Beitragszahlungspflichten gemäss Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. AHVV und somit Vorschriften im Sinne von Art. 52 AHVG (vgl. BGE 118 V 187 Erw. 1), weshalb die Haftungsvoraussetzung der Widerrechtlichkeit rechtsprechungsgemäss zu bejahen ist. 


 


5.


5.1     Nebst dem widerrechtlichen Vorgehen muss der Schaden der Beschwerdegegnerin in qualifiziert schuldhafter Weise durch die Arbeitgeberin verursacht worden sein.


5.2     Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher der Betreffende angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss (BGE 112 V 159 f. mit Hinweisen).


5.3     Eine Nichtabrechnung oder Nichtbezahlung der Beiträge genügt noch nicht, um ein qualifiziertes Verschulden anzunehmen. Vielmehr sind die gesamten Umstände zu würdigen. Nicht jede Verletzung der öffentlich-rechtlichen Pflicht einer Arbeitgeberfirma ist ohne weiteres als qualifiziertes Verschulden ihrer Organe im Sinne von Art. 52 AHVG zu werten; das absichtliche oder grobfahrlässige Missachten von Vorschriften verlangt vielmehr einen Normverstoss von einer gewissen Schwere. Dagegen kann beispielsweise eine relativ kurze Dauer des Beitragsausstandes sprechen (BGE 121 V 244 Erw. 4b mit Hinweisen). Die Rechtsprechung hat erkannt, dass ein Beitragsausstand von zwei bis drei Monaten Dauer als in diesem Sinne kurz zu werten ist, wobei aber immer eine Würdigung sämtlicher konkreter Umstände des Einzelfalles Platz zu greifen hat (BGE 124 V 253, 121 V 244 Erw. 4b mit Hinweis; 108 V 186 f. Erw. 1b; 108 V 200 f. Erw. 1; Urteile des EVG in Sachen T. und M. vom 8. Juli 2003, H 141/01 und in Sachen S. vom 25. Mai 2004, H 307/03).


5.4     Vorliegend steht die verhältnismässig lange Dauer des Normverstosses der Annahme entlastender Momente entgegen. Aus den Akten ist ersichtlich, dass die A.___ AG bereits im März 1999 erstmals mit der Begleichung der geschuldeten Akontobeiträge in Verzug geriet und in der Folge die Beitragspflichten nur mangelhaft erfüllte und immer wieder gemahnt werden musste (Urk. 12/165). Nach Lage der Akten steht demnach fest, dass die Gesellschaft während Jahren die Sozialversicherungsbeiträge entweder nur verzögert oder gar nicht bezahlte. Von einem kurzfristigen Verstoss gegen die Beitragsvorschriften im Sinne von BGE 121 V 243 kann demnach nicht gesprochen werden. Der Exkulpationsgrund der kurzen Dauer des Beitragsausstandes ist denn auch nur auf Fälle anzuwenden, in denen die Zahlungsmoral der Gesellschaft mit Ausnahme der letzten zwei, drei Monate vor Konkurs immer klaglos war (Urteile des EVG in Sachen B. vom 13. Februar 2002, H 438/00, Erw. 4b/bb und in Sachen A. vom 16. Mai 2002, H 44/01).


 


6.


6.1     Nach der Rechtsprechung lässt sich die bewusste Nichtbezahlung von Beiträgen ausnahmsweise rechtfertigen, wenn sie im Hinblick auf eine nicht von vornherein aussichtslose Rettung des Betriebes durch Befriedigung lebenswichtiger Forderungen in der begründeten Meinung erfolgt, die geschuldeten Beiträge später ebenfalls bezahlen zu können. Voraussetzung ist, dass der Arbeitgeber im Zeitpunkt, in welchem die Zahlungen erfolgen sollten, nach den Umständen damit rechnen durfte, dass er die Beitragsschuld innert nützlicher Frist werde tilgen können (BGE 108 V 188, bestätigt in BGE 121 V 243; Urteile des EVG in Sachen K. vom 19. November 2003, H 394/01, Erw. 6.2.3 und in Sachen S. vom 19. Dezember 2003, H 101/01 Erw. 4.2). 


6.2     Konkrete Rettungs- oder Sanierungsbemühungen sind in den Akten nicht zu ersehen. Im Übrigen muss vorliegend von eher langdauernden Liquiditätsproblemen ausgegangen werden. Denn die Gesellschaft musste bereits ab dem Jahre 1999 wiederholt gemahnt werden, war ab dem Jahre 2001 verzugszinspflichtig und musste ab April 2002 wiederholt betrieben werden (Urk. 21/165). In Anbetracht der gesamten Umstände durften die Beschwerdeführenden daher nicht davon ausgehen, dass die Nichtbezahlung der Beitragsschuld nur eine vorübergehende Zurückbehaltung von Sozialversicherungsbeiträgen dargestellt hätte, welche eine Sanierung der Gesellschaft ermöglicht hätte. 


 


7.


7.1     Zu prüfen bleibt, ob auch dem belangten Organ widerrechtliche Handlungen vorgeworfen werden können.


7.2     Nicht jedes einer Firma als solcher anzulastende Verschulden muss auch ein solches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 202 Erw. 3a; ZAK 1985 S. 620 Erw. 3b). Gehörten dem Verwaltungsrat mehrere Personen an, so ist für jede von ihnen einzeln zu prüfen, ob sie am Schaden der Ausgleichskasse ein Verschulden trifft. Obliegt die Geschäftsführung einem Mitglied des Verwaltungsrats, so handeln weitere Mitglieder schuldhaft, wenn sie die nach den Umständen gebotene Aufsicht nicht ausüben. Setzt sich der Verwaltungsrat aus nur zwei Mitgliedern zusammen, so beurteilen sich - insbesondere, wenn sie lediglich kollektiv unterschriftsberechtigt sind, - die Anforderungen an die gegenseitige Kontrolle nach einem strengen Massstab (unveröffentlichtes Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts i.S. T. vom 15. Juni 1998, H 33/98).


7.3     Die Beschwerdeführenden waren seit 21. Juli 1998 als Mitglieder des Verwaltungsrats der konkursiten A.___ AG im Handelsregister eingetragen (Urk. 12/166). Den Beschwerdeführenden kommt daher formelle Organeigenschaft zu, worauf für die Bejahung der subsidiären Haftbarkeit (Passivlegitimation nach Art. 52 AHVG) abzustellen ist (BGE 123 V 15 Erw. 5b mit Hinweisen). 


7.4     Als Verwaltungsratsmitglieder oblagen den Beschwerdeführenden die aktienrechtlichen Sorgfaltspflichten nach Art. 717 Abs. 1 des Obligationenrechtes (OR) und die Aufsichts- und Kontrollpflichten gemäss Art. 716a Abs. 1 Ziff. 5 OR oder der Überwachungspflicht bei befugter Delegation nach Art. 754 Abs. 2 OR. Angesichts der relativ einfachen Organisationsstruktur der Gesellschaft sind an diese Pflichten praxisgemäss hohe Anforderungen zu stellen (BGE 108 V 203 Erw. 3b). Es ist davon auszugehen, dass die Beschwerdeführenden, soweit sie nicht selbst gegen die Vorschriften von Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. AHVV verstossen haben, als verantwortliche Verwaltungsratsmitglieder ihre Sorgfaltspflichten verletzt haben, indem sie die Einhaltung der Beitragszahlungspflicht durch die Arbeitgeberin nicht oder zumindest ungenügend überwacht beziehungsweise durchgesetzt haben. Diese Unterlassung ist ihnen als Widerrechtlichkeit im Sinne des Art. 52 AHVG anzurechnen. Eine Verletzung dieser Pflichten ist sodann als grobfahrlässig zu werten, sofern keine Rechtfertigungs- oder Exkulpationsgründe vorliegen. 


7.5     Soweit sich die Beschwerdeführenden unter Hinweis auf Liquiditätsprobleme, namentlich auf grosse ausstehende Guthaben (Urk. 1 S. 1) zu entlasten versuchen, verkennen sie, dass nach konstanter Rechtsprechung fehlende finanzielle Mittel für sich allein nicht als Rechtfertigungs- oder Exkulpationsgrund genügen, ansonsten die Haftungsvorschrift des Art. 52 AHVG weitgehend ihres Gehaltes entleert würde. Vielmehr hat ein Arbeitgeber beziehungsweise das subsidiär belangte Organ konkrete Gründe darzutun, welche die durch die Illiquidität bedingte Missachtung der AHVG-Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (ZAK 1985 S. 619; Urteil des EVG in Sachen G. vom 2. Februar 2005, H 86/02, Erw. 5.4.2.1). 


 


8.       Die Beschwerdeführenden sind als ehemalige Mitglieder des Verwaltungsrats der A.___ AG (vgl. Handelsregisterauszug vom 5. April 2007, Urk. 12/166) in Bezug auf die Gewährleistung der AHV-rechtlichen Arbeitgeberpflichten weitgehend untätig geblieben. Mangels Rechtfertigungs- oder Exkulpationsgründe ist ihr Verhalten in Anbetracht der gesamten Umstände als grobfahrlässig zu qualifizieren. Da das Verhalten der Beschwerdeführenden zudem ohne Weiteres als adäquat kausal (BGE 119 V 406 Erw. 4a mit Hinweisen, vgl. auch BGE 122 V 189 sowie 119 Ib 343 Erw. 3c, Urteil des EVG in Sachen F. vom 25. Juli 2000, H 319/99) für den Schaden zu betrachten ist, werden die Beschwerdeführenden für den der Beschwerdegegnerin entstandenen Schaden im Betrag von Fr. 38'237.25 nach Art. 52 AHVG solidarisch ersatzpflichtig. 


 


9.       Nach Gesagtem sind die gegen die angefochtenen Einspracheentscheide vom 14. November 2006 (Urk. 2/1-3) erhobenen Beschwerden (Urk. 1) insofern teilweise gutzuheissen, als die Beschwerdeführenden zur Leistung von Schadenersatz in einem Fr. 38'237.25 übersteigenden Umfang verpflichtet wurden. Im Übrigen sind die Beschwerden abzuweisen.


 


 


 


Das Gericht erkennt:


1.         In teilweiser Gutheissung der Beschwerden werden die angefochtenen Einspracheentscheide der Ausgleichskasse der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich vom 14. November 2006 insoweit aufgehoben, als die Beschwerdeführenden darin solidarisch zur Entrichtung von Schadenersatz in einem Fr. 38'237.25 übersteigenden Umfang verpflichtet wurden. Im Übrigen werden die Beschwerden abgewiesen. 


2.         Das Verfahren ist kostenlos.


3.         Zustellung gegen Empfangsschein an:


- C.___


- R.___


- G.___


- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse


- Bundesamt für Sozialversicherungen


4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).


           Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.


           Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).