zh_sozialversicherungsgericht · KK.2017.00009 · 2019-06-19 · de
Der Kläger kann die anspruchsbegründende krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit im strittigen Zeitraum nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit beweisen. Abweisung der Klage. Es kann offenbleiben, ob sich der Kläger seiner vertraglichen Verpflichtung entsprechend in fachgemässe ärztliche Pflege begeben hat.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
KK.2017.00009
 
 
I. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichter Spitz
Ersatzrichter Wilhelm
Gerichtsschreiberin Gohl Zschokke
Urteil
 vom 
19. Juni 2019
in Sachen
X.___
Kläger
vertreten durch Rechtsanwalt Oliver 
Bermejo
Humbert Heinzen Lerch Rechtsanwälte
Meisenweg
 9, Postfach, 8038 Zürich
gegen
AXA Versicherungen AG
Generaldirektion
General 
Guisan
-Strasse 40, Postfach 357, 8401 Winterthur
Beklagte
Sachverhalt:
1.
    
1.1
    
X.___
, geboren 
1951
, war 
seit
 dem 
2. 
November 1987
 bei der 
Y.___
 AG
 
als Lagerarbeiter
 angestellt (Urk. 1 S. 
9
; vgl. Urk. 
13/1
). Im Rahmen dieses Arbeitsverhältnisses war er 
bei der AXA Versicherungen AG
 
durch Kollek
tiv
vertrag gegen Lohn
ausfall bei 
krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit
 versi
chert (Police-Nummer 
12.830.718
; vgl. Urk. 
2/2
 und 13/28
). 
Vereinbart war
 ein Taggeld nach Ablauf einer Wartefrist von 30 Tagen je Versicherungsfall in der Höhe von 80 % des ver
sicherten Lohnes während einer Leistungsdauer von 
maximal 
7
3
0 Tagen
 abzüglich Wartefrist
 (Urk. 
1 S. 3; vgl. 
Urk. 
2/2
).
1.2
    
Am 
1
8. 
November 2014 zog sich der 
Versicherte 
bei der Arbeit 
eine Rücken
kontusion zu
 und klagte danach über Rückenschmerzen
 (Urk. 1 S. 
3
; vgl. Urk. 
2/4
 S
.
 
1
 = 13/3
 S. 1
). 
Überdies litt er an einer schweren Sehstörung 
wegen 
einer 
Kata
rakt
 beidseits, weswegen er im Dezember 2014 und
 im
 Januar 2015
 erfolgreich
 operiert wurde (Urk. 
12 S. 2
; vgl. 
Urk. 
2/4 S. 1). 
Ab
 dem 1. März 2015
 attestierte 
Dr. 
med. 
Z.___
, Facharzt FMH für Allgemeine Medizin
,
 dem Versicherten
 eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit wegen Krankheit
 (
Urk. 
1 S. 3
 f.
,
 12 S. 2
 und
 30 S.
 
3
; vgl. 
Urk. 
13/2
)
. 
Mit Krankmeldung vom 3
0. 
März 2015 wurde d
er 
AXA Ver
si
cherungen AG
 von der psychischen Erkrankung des Versichert
en Kenntnis ge
geben (
Urk. 
12 S. 
2; vgl. 
Urk. 
13/1). 
Dr. 
Z.___
 
erteilte der AXA Versicherungen AG 
am
 
8. 
Mai und am 
8. 
Juni 2015
 schr
iftlich 
sowie am 28. Mai 2015 telefonisch 
Auskünfte (
Urk. 
1 S. 3; vgl. Urk. 
 2/4 und 
13/4-5).
1.3
    
Am 3
0. 
Juni 2015 untersuchte 
Dr. 
med. 
A.___
, Facharzt FMH für 
Urologie und Allgemein
e M
edizin
, den Versicherten im Auftrag 
der 
AXA Versicherungen 
AG. 
Als
 «Arbeitsdiagnose» 
hielt er 
eine Depression, mittelgradige Episode (ICD-10
: F32.1)
,
 und Anpassungsstörungen (ICD-10: F32.2) sowie eine arterielle Hyper
tonie
 (kardiologische Abklärung geplant)
 fest
;
 
eine fachärztliche psychiatrische Betreuung
 sei
 indiziert
 (
Urk. 
1 S. 4
 sowie
 
12 S. 3 f.
 und 
17; vgl. Urk. 
2/5
 = 13/6
)
. 
Ab dem 
1. 
Juli 2015 richtete die 
AXA Versicherungen AG
 dem Versicherten ein Krankentagge
ld von Fr. 
168.68 pro Tag aus
 (
Urk. 
1 S. 
4; vgl. 
Urk. 
2/6-7)
. 
1.4
    
Dr. 
Z.___
 
beantwortete 
am 
2
0. 
August 2015
 schriftlich 
die 
Fragen
 der AXA Versicherungen AG
. 
Er gab an, der
 Versicherte fühle sich immer noch beein
trächtigt durch die Kündigung nach 28 Jahren Arbeit bei der gleichen Firma. 
Der Versicherte 
erscheine monatlich zu Konsultationen. Eine kardiologische Untersu
chung bei 
Dr. 
B.___
 am 1
4. 
und 1
5. 
August 2015 habe ausser einer Hyper
tonie (die behandelt werde) keine Herzprobleme ergeben. Die Physiotherapie sei 
ein
gestellt worden und 
die 
Rückenschmerzen stünden nicht mehr im Vorder
gr
und. 
Eine psychiatrische Behandlung finde nicht statt; der Versicherte sei immer be
schäftigt gewesen mit der Kündigung, seinem Rücken und seinem Herzen, und
 
denke, dass er für die Zeit bis zur Pensionierung nicht mehr arbeiten sollte
. In der angestammten Tätigkeit sei 
d
er Versicherte nicht arbeitsfähig, hingegen in einer angepassten leichteren Tätigkeit
 (
Urk. 
1 
S. 4 und 12 S. 4; vgl. 
Urk. 
2/9-10 
=13/8)
. 
1.5
    
Die AXA Versicherungen AG stellte darauf ihre Zahlungen per 3
1. 
August 2015 ein 
(
Urk. 
1 S. 4; vgl. 
Urk. 
2/11
)
 und sandte dem Versicherten ein Schreiben vom 
2. 
September 2015 zu (Urk.
 1 S. 4 f. und 12 S. 3 f.; vgl. 
Urk. 
2/11 = 
1
3/9).
    
Mit
 
demselben
 teilte sie 
dem
 Versicherten mit, wie dem aktuellen Bericht 
Dr. 
Z.___
s zu entnehmen sei, sei die Physiotherapie eingestellt worden, weil die Rückenschmerzen nicht mehr im Vordergrund stünden. Im Weiteren habe die kardiologische Abklärung keine neuen Erkenntnisse ergeben, die eine Arbeitsun
fähigkeit 
begründeten. Bereits anlässlich der Untersuchung Ende Juni 2015 habe 
Dr. 
A.___
 keine objektivierbaren Befunde erheben können. Dieser sei jedoch zum Schluss gekommen, eine fachärztliche psychiatrische Betreuung sei indiziert.
    
Gemäss 
Art. 
D2 
Ziff. 
1 der Allgemeinen Versicherungsbedingungen sei sobald als möglich für fachgemässe ärztlic
he Pflege zu sorgen, wenn eine K
rankheit vor
aus
sichtlich zu Leistungen führe. Bisher habe es der Versicherte nicht für not
wendig befunden, sich in psychiatrische Behandlung zu begeben, er fühle sich aber durch die Kündigung weiterhin beeinträchtigt.
    
Aufgrund der Ausführungen des Hausarztes 
Dr. 
Z.___
 sei eine weiter anhal
tende volle Arbeitsunfähigkeit medizinisch nicht nachvollziehbar. Weder von kardiologischer Seit
e
 noch im Zusammenhang mit der Rückenproblematik könne eine Arbeitsunfähigkeit begründet werden. Die vom Versicherten gefühlte Beein
trächtigung infolge Kündigung müsste mittels psychiatrischer Behandlung ange
gangen werden. Im Weiteren sei der Krankentaggeldversicherer nur leistungs
pflichtig, wenn eine Arbeitsunfähigkeit mit Krankheitswert vorliege. Die finan
zielle Überbrückung bis zur Pensionierung falle nicht in den Zuständigkeits
be
reich des Krankentaggeldversicherers. 
    
Die AXA Versicherungen AG 
habe das Taggeld bis zum 3
1. 
August 201
5 aus
be
zahlt. Weitere Taggelder
 würden erst ausgerichtet, wenn eine adäquate medizi
nische Behandlung erfolge. Sollte der Versicherte nach wie vor die Meinung ver
treten, keine psychiatrische Behandlung in Anspruch nehmen zu müssen, gehe 
die AXA Versicherungen AG
 davon aus, dass keine Arbeitsunfähigkeit mit Krank
heitswert mehr vorliege und deshalb die Leistungen per 3
1. 
August 2015
 
ein
zu
stellen seien
. In diesem Fall ersuche sie den Versicherten, sich umgehend beim Regio
nalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zu melden
. 
1.6
    
Dr. 
Z.___
 
wies die
 AXA Versicherungen AG 
mi
t 
Schreibe
n vom 1
4. 
September 2015 
darauf hin
, 
er habe immer wieder geschrieben, dass der Versicherte unter der Kündigung (zusätzlich mit sehr bösen Worten des Arbeitgebers) leide. Es handle sich um eine
 mittelgradige Episode einer Depression (ICD10: F32.1)
. Der Versicherte komme 
deshalb
 regelmässig zu ihm, der psychiatrisch und psychoso
matisch a
usgebildet und zertifiziert sei
. Er bitte die AXA Versicherungen AG, nochmals auf ihren Entscheid zurückzukommen
 (
Urk. 
1 S. 
5
 sowie
 
12 S. 5
 und S. 17
; vgl. Urk. 
2/12
 = 13/10
). 
    
Dieselbe
 
antwortete 
Dr. 
Z.___
 mit Schreiben 
vom 
2. 
Oktober 2015
, in welchem sie
 unter anderem ausführte, die Untersuchung durch 
Dr. 
A.___
 habe keine objek
tivierbaren Befunde im Zusammenhang mit der Rücken
problematik ergeben. Hingegen habe
 sich
 
Dr. 
A.___
 der Empfehlung 
Dr. 
Z.___
s angeschlossen, wonach eine fachärztliche psychiatrische Betreuung sicher indiziert sei. 
Der
 Versicherte sei verpflichtet, sobald als möglich für fachgemässe ärztliche Behandlung und Pflege zu sorgen, ansonsten 
die AXA Versicherungen AG
 davon ausgehe, es liege keine gesundheitliche Einschränkung mit Krankheitswert vor.
 Sie halte an ihrer Leistungseinstellung fest, da einerseits nach wie vor keine fachärztliche psychia
trische Behandlung stattfinde und andererseits der Versicherte
, dessen Arbeits
verhältnis aufgelöst worden sei,
 auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt arbeitsfähig sei
 (
Urk. 
1 S. 5
 und 12 S. 5
; vgl. 
Urk. 
2/13
 = 13/11
)
.
 
    
Der Rechtsvertreter des Versicherten wandte sich mit E-Mail vom 1
9. 
Oktober 2015 an die AXA Versicherungen AG
 und forderte sie dazu auf,
 ab dem 1. 
Septem
ber 2015 und bis auf Weiteres Krankentaggelder zu entrichten (
Urk. 
1 S. 6
 und 12 S. 5 f.
; vgl. 
Urk. 
2/15
 = 13/13
). 
Hierzu nahm 
sie
 m
it Antwortschreiben vom 2
7. 
Oktober 2015 
Stellung (
Urk. 
1 S. 6
 und 12 S. 6
; vgl. 
Urk. 
2/16
 = 13/14
). 
In der Folge fand ein
 weiterer
 E-Mail-Austausch zw
ischen den Parteien statt (Urk. 
12 S. 7; vgl. 
Urk. 
13/16-18).
1.7
    
Am 1
8. 
Februar 2016 nahm
 
Dr. 
med. 
C.___
, Facharzt FMH für Psy
chiatrie und Psychotherapie,
 die Behandlung
 des Versicherten
 auf
 (
Urk. 
1 S. 
6
 und 12 S. 7
; vgl. 
Urk. 
2/14
,
 
2/18
 = 13/20 und 13/19 S. 2
).
 In s
einem B
e
richt vom 2
6. 
März 2016
 
führte er die Diagnose einer langgezogenen Anpassungsstörung, Angst und depressive Reaktion gemischt (ICD-10: F43.22)
,
 nach schwerem Sturz bei der Arbeit auf 
und attestierte dem Versicherten eine 100%ige Arbeitsun
fähigkeit 
(
Urk. 
1 S. 6
 und 12 S. 8
; vgl. 
Urk. 
2/18
). Die 
AXA Versicherungen AG
 nahm darauf die 
Krankentaggeldzahlungen per 18. 
Februar 2016
 wieder auf (Urk. 
1 S. 
6).
1.8
    
Am 2
6. 
März 2016 beantwortete 
Dr. 
C.___
 Fragen der A
XA
 Versiche
rungen AG (
Urk. 
1 S. 6; vgl. 
Urk. 
2/17-18
 = 13/20
). 
Der Rechtsvertreter des Ver
sicherten holte 
darauf 
weitere 
Berichte von 
Dr. 
C.___
 und 
von 
Dr. 
Z.___
 vom 2
1. 
Mai 2016 ein
 (
Urk. 
1 S. 
6 f.
 und 12 S. 8
; vgl. 
Urk. 
2/14
 = 13/22/3-5
 und 
2/19-21
 = 13/21
 und 13/
22
/1-2
)
.
 In der Folge diskutierten die Parteien die kon
troversen Stand
punkte (
Urk. 
12 S. 9; vgl. Urk. 
13/23-25). 
2.
    
Der Versicherte erhob, vertreten durch Rechtsanwalt Oliver 
Bermejo
, mit Eingabe vom 13. März 2017 (Urk. 1) Klage gegen die 
AXA Versicherungen AG
 und bean
tragte, die Beklagte sei zu verpflichten, ihm 
Fr. 
28'335.60 zuzüglich 5 % Zins ab dem 18. Februar 2016 zu bezahlen. Alles unter Kosten- und Entschädi
gungs
fol
gen (zuzüglich Mehrwertsteuer) zulasten der Beklagten (Urk. 1 S. 2). Ferner 
liess er 
die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Rechtsvertretung bean
trag
en
 (
Urk. 
1 S. 2). 
    
Mit Verfügung vom 1
4. 
März 2017 (Urk. 4) wurde
n
 der Beklagten Frist zur Einrei
chung einer Klageantwort angesetzt und der Kläger aufgefordert, seine finanzielle Bedürftigkeit zu belegen. 
Dieser
 reichte am 
4. 
April 2017 das ausgefüllte Formular zur Abklärung der prozessualen Bedürftigkeit samt Beilagen ein (
Urk. 
6-8). Die der Beklagten angesetzte Frist wurde antragsgemäss 
mehrfach 
erstreckt, letztmals bis zum 
3. 
Juli 2017 (
Urk. 
9 und 10). 
Am
 
3. 
Juli 2017 beantragte die Beklagte die Abweisung der Klage, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Klägers (Urk. 12). 
Zusammen mit der 
Klag
eantwort reichte sie
 nebst weite
ren Unter
lagen (vgl. 
Urk. 
13/1-25 und 13/27-2
9) eine 
Stellungnahme ihres beraten
den Arztes 
Dr. 
med. 
D.___
, Facharzt FMH für Psychiatrie und Psycho
therapie
,
 vom 23. Juni 2017 (Urk. 
13/26)
 ein
. 
    
D
as Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsvertretung
 wurde mit Ver
fügung vom 18. Mai 2018 
(
Urk. 
15
)
 abgewiesen
. Mit derselben Verfügung wurde
 ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet und dem Kläger eine Frist von 30 Ta
gen zur Replik angesetzt
. 
Diese Frist wurde mit Verfügung vom 2
5. 
Juni 2018 (
Urk. 
23) auf Antrag des Klägers abgenommen, da er gegen die Abweisung seines Gesuches um Bewilligung einer unentgeltlichen Rechtsvertretung 
beim
 Bundes
gericht
 Beschwerde
 erhoben hatte (vgl. 
Urk. 
19 und 21). Das Bundesgericht wies die Beschwerde mit Urteil 
4A_362/2018
 vom 
5. Oktober 2018 (= BGE 144 III 531)
 ab
 (
Urk. 
25)
.
    
Mit Verfügung vom 
2
3. 
Oktober 2018 wurde dem Kläger 
eine neue 
Frist zur Replik angesetzt (
Urk. 
26). Diese 
Frist 
wurde antragsgemäss erstreckt, letztmals bis zum 1
1. 
Februar 2019 (
Urk. 
29
). Die Replik wurde mit Eingabe vom 
8. 
Februar 2019 erstattet (Urk. 
30).
 Mit derselben wurden ne
ue Unterlagen eingereicht (Urk. 
31/41-45).
 
Die mit Verfügung vom 1
2. 
Februar 2019 (
Urk. 
32) angesetzte Frist zur Einreichung einer Duplik wurde antragsgemäss bis zum 
2. 
Mai 2019 
erstreckt (
Urk. 
34). 
Am 
2. 
Mai 2019
 reichte die Beklagte ihre Duplik (Urk. 
35
)
 samt neuer Beilagen (
Urk. 
36/30-31) ein
. Davon wurde dem Kläger mit Verfügung vom 
6. 
Mai 2019
 Kenntnis gegeben (Urk. 
37
).
 Er 
liess sich mit
 Stellungnahme vom 1
5. 
Mai 2019 
vernehmen
 (
Urk. 
38), welche der Beklagten zur Kenntnisnahme zugestellt wurde (
Urk. 
39
).
    
Auf die Ausführungen der Parteien und die
 eingereichten
 Unterlagen
 
wird, soweit erforder
lich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Der Kläger machte mit seiner Klage vom 13. März 2017 (Urk. 1) eine streitige Zivil
sache rechtshängig, welche nach den Verfahrensvorschriften der Schweize
rischen Zivilprozessordnung (ZPO) im vereinfachten Verfahren gemäss Art. 243 ff. ZPO zu behandeln ist (Art. 1 
lit
. a, Art. 62 Abs. 1 und 243 Abs. 2 
lit
. f ZPO; vgl. auch das Urteil des Bundesgerichts 4A_680/2014 vom 29. April 2015 E. 2.1 und 3.1). 
Die Kantone können gestützt auf Art. 7 ZPO ein Gericht bezeichnen, welches als einzige kantonale In
stanz für Streitig
keiten in diesem Gebiet sach
lich zuständig ist. Im Kanton Zürich liegt die Zu
ständigkeit beim Sozialversi
che
rungsgericht (§ 2 
Abs. 2 
lit
. b des Gesetzes über das Sozial
versicherungs
gericht, 
GSVGer
), 
ohne dass
 vorgängig ein Schlichtungsverfahren durchzu
führen ist (BGE 138 III 558 E. 4).
1.2
    
Das Gericht stellt den Sachverhalt von Amtes wegen fest (Art. 247 Abs. 2 
lit
. a ZPO). Nach dem Willen des Gesetzgebers ist das Gericht im Rahmen der sozia
len Untersuchungsmaxime gemäss Art. 247 Abs. 2 
lit
. a ZPO nur einer erhöhten Fragepflicht unterworfen (vgl. Art. 247 Abs. 1 ZPO). Wie unter der Verhand
lungs
maxime müssen die Parteien selbst den Stoff beschaffen. Das Gericht kommt ihnen nur mit spezifischen Fragen zur Hilfe, damit die erforderlichen Behaup
tungen und die entsprechenden Beweismittel genau aufgezählt werden. Es ermit
telt aber nicht aus eigenem Antrieb. Ist eine Partei durch einen Anwalt vertreten, kann und muss sich das Gericht ihr gegenüber wie bei Geltung der Verhand
lungsmaxime zurückhalten (vgl. das Urteil des Bundesgerichts 4A_702/2016 vom 23. März 2017 E. 3.1 mit Hinweis auf BGE 141 III 569 E. 2.3.1 bis 2.3.3 und die dortigen Verweise). 
2.
    
Es ist strittig und zu prüfen, ob die Beklagte 
dem Kläger 
für den Zeitraum
 vom 1
.
 
September 2015 bis zum 1
7. 
Februar 2016 Krankentaggelder
 von insgesamt
 
Fr. 28'335.60
 
(170 x 
Fr. 
166.68
) 
zu bezahlen hat (
Urk. 
1 S. 
3
 und
 11 f.,
 12 S. 
2
, 30 S. 20
 sowie 35 S. 2
). 
3.
3.1
    
Die 
Y.___
 AG und die Beklagte setzten den Beginn ihres Versicherungs-
vertragsverhältnisses
 auf den 
1. 
Januar 2013 fest und erklärten die Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB), Ausgabe Juli 2010 (
Urk. 
2/3 = 
13/27
), als Bestandteil des Vertrages (
Urk. 
1 S. 3; vgl. 
Urk. 
2/2). 
3
.2
    
Das Vertragsverhältnis betrifft eine Zusatzversicherung zur sozialen Kranken-
versicherung (vgl. das Urteil des Bundesgerichts 4A_680/2014 vom 2
9. 
April 2015
 E. 2.1 mit Hinweisen), weshalb nebst den vertraglichen Bestimmungen auch diejenigen des Bundesgesetzes über den Versicherungsvertrag vom 
2. 
April 1908 (VVG) zu be
achten sind (
Art. 12 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die Kranken
versicherung [KVG] in der bis zum 31. Dezember 2015 gültig gewesenen Fas
sung und Art. 2 Abs. 2 des am 1. Januar 2016 in Kraft getretenen Bundesgeset
zes
 betreffend die Aufsicht über die soziale Kranken
versicherung [KVAG]; vgl. auch Art. F2 AVB).
3.3
    
Die AXA erbringt die in der Police aufgeführten Leistungen für die wirtschaf
t
lichen Folgen der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit (
Art. 
B1 Abs. 1 AVB). 
    
Krankheit ist jede Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit, die nicht Folge eines Unfalls ist und die eine medizinische Unter
suchung oder Behandlung erfordert und eine Arbeitsunfähigkeit zur Folge hat. Gesundheitsstörungen infolge Schwangerschaft oder Geburt sind Krankheiten gleichgestellt (
Art. 
A4 
Abs. 
1 AVB).
    
Arbeitsunfähigkeit ist die durch eine Krankheit bedingte, volle oder teilweise Unfähigkeit
,
 im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten. Bei langer Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt (
Art. 
A4 
Abs. 
2 AVB). 
3.4
    
Führt eine Krankheit voraussichtlich zu Leistungen, 
-
    
ist sobald als möglich für fachgemässe ärztliche Pflege zu sorgen. Den An
ordnungen des Arztes ist Folge zu Leisten. Jeder Versicherte ist verpflich
tet, sich auch kurzfristig einer Untersuchung oder Begutachtung durch vom Versicherer beauftragte Ärzte zu unterziehen;
-
    
hat der Versicherungsnehmer oder Anspruchsberechtigte dem Versicherer dies innert 30 Tagen nach Eintritt der Arbeitsunfähigkeit mitzuteilen, in jedem Fall aber spätestens 5 Tage nach Ablauf der vereinbarten Wartefrist (vgl. 
Art. 
D2 
Ziff. 
1 AVB). 
    
Werden die Verhaltenspflichten schuldhaft verletzt, und wird dadurch die Fest
stellung oder das Ausmass der Krankheitsfolgen beeinflusst, kann der Versicherer die Leistungen kürzen. Eine Kürzung entfällt jedoch, wenn das vertragswidrige Verhalten auf die Feststellung und das Ausmass er Krankheitsfolgen nachweisbar keinen Einfluss hat
 (
Art. 
D2 
Ziff. 
3 AVB).
    
Bei wiederholter Verletzung von Verhaltenspflichten kann der Versicherer nach vorgängiger schriftlicher Androhung und Ablauf der allenfalls von ihr gesetzten Frist die Leistungen vollständig verweigern (
Art. 
D2 
Ziff. 
4 AVB). 
4.
4.1
    
Dr. 
Z.___
 führte in seinem Bericht vom 
8. 
Mai 2015 zuhanden 
der AXA Ver
sicherungen AG
 eine Depression, mittelgradige Episode (ICD-10: F32.1), und eine Anpassungsstörung (ICD-10: F32.2) als Diagnosen auf. Zu den Befunden machte er keine Ausführungen. Stattdessen hielt er zur psychosozialen Situation unter anderem fest, der Versicherte fühle sich schikaniert und möchte nicht mehr an seinem Arbeitsplatz arbeiten
 (
Urk. 
2/4 S. 1)
. Eine spezialärztliche (psychiatrische) Behandlung 
beurteilte 
Dr. 
Z.___
 als indiziert;
 es sei aber fraglich, ob der Ver
sicherte mitmachen werde (Urk. 2/4
 S. 2
). 
4.2
    
Anlässlich eines Telefonates am 2
8. 
Mai 2015 schilderte 
Dr. 
Z.___
, der Versi
cherte habe im November 2014 einen leichten Unfall mit Rückenprellung erlitten. Er habe ständig über Schmerzen geklagt, sämtliche Befunde seien aber unauf
fällig geblieben. Gemeinsam habe man besch
lossen, dass der Unfall per 28. 
Febru
ar 2015 abgeschlossen werde. Der Versicherte habe erklärt, er könne noch nicht arbeiten und benötige Ruhe. 
Dr. 
Z.___
 habe ihn deshalb ab dem 1. 
März 2015 krank
heitsbedingt arbeitsunfähig geschrieben. Die Rücke
n
schmerzen seien schon vor
bestehend gewesen und chronisch. Hinzu kämen starke Seheinschränkungen mit Kataraktoperationen im Februar und März 201
5. 
Auch psychisch sei der Ver
sicherte nicht auf der Höhe. Er leide an Ängsten und Schlafstörungen. Die psy
chische Problematik stehe gegenwärtig im Vordergrund. Der 
Versicherte
 nehme 
Cipralex
, 
Trittico
 und 
Quetiapin
 ein und konsultiere ihn m
onatlich (Urk. 
13/4). 
4.3
    
Mit Schreiben vom 
8. 
Juni 2015 
teilte
 
Dr. 
Z.___
 
mit
, er habe den Versicherten am 2
9. 
Mai 2015 gesprochen. Dieser habe ihm erzählt, er
 arbeite
 nicht mehr im Betrieb, wo er Gewichte von 50 bis 60 kg heben müsse.
 Er habe die
 Schlüssel 
abgegeben; mit dem jungen Chef der Firma sei die Beziehung so gestört, dass sowieso kein Arbeitsverhältnis mehr möglich sei. Er denke, dass er mit seinen 64 Jahren keine Arbeitsstelle mehr finden werde, er schlage vor, noch sechs Monate Krankentaggeld zu erhalten und dann sechs Monate Arbeitslosigkeit bis zu seiner Pensionierung (
Urk. 
13/5). 
4.4
    
Am 3
0. 
Juni 2015 untersuchte 
Dr. 
A.___
 den Versicherten und erhob unauffällige somatische Befunde. Der Versicherte habe unter anderem erklärt, er erwache ca. 10 x pro Nacht und könne keinen ruhigen Schlaf finden. Er sei angespannt und nervös, weshalb er auch hausärztlich Psychopharmaka rezeptiert 
erhalten 
habe. Eine psychiatrische Konsultation sei bislang nicht erfolgt (
Urk. 
2/5 S.
 
1). 
    
Mit Bezug auf die Arbeitsfähigkeit hielt 
Dr. 
A.___
 fest, der Versicherte arbeite seit mehr als 29
 Jahren
 in derselben Firma. Aufgrund der 
dort 
am 8. November 2014 
erlittenen Rückenkontusion 
sei es zu einem längerfristigen Arbeitsausfall wegen Rückenbeschwerden gekommen. 
Es komme hinzu
, dass der Versicherte seinen Angaben zufolge damals ca. 25 Minuten im Hof der Firma vom Junior Chef nicht beachtet worden sei, obwohl dieser gesehen habe, wie er von einer Höhe von 1,5 bis 2 Meter gestürzt sei. Dies habe das Verhältnis zum Chef nachhaltig gestört. Aufgrund der psychischen Beeinträchtigung durch die Schl
afproblematik und der innerbetrieblichen Situation 
erachte
 
Dr. 
A.___
 die Tätigkeit in der angestammten Firma 
als 
nicht mehr möglich (
Urk. 
2/5 S. 2).
    
Die Option einer Tätigkeit mit leichteren Lasten sehe 
Dr. 
A.___
 durchaus für gege
ben an, jedoch müsse der baldige Einritt ins Pensionsalter, der ca. in einem Jahr stattfinden werde, berücksichtigt werden. Es komme hinzu, dass der Ver
sicherte nur begrenzt der deutschen Sprache mächtig sei (
Urk. 
2/5 S. 2). 
    
Wie schon der Hausarzt 
Dr. 
Z.___
 empfohlen habe, sei eine weitere fachärzt
liche
 psychiatrische
 Betreuung sicherlich indiziert (
Urk. 
2/5 S. 2). 
4.
5
    
Auf Nachfragen der Beklagten erklärte 
Dr. 
Z.___
 a
m 2
0. 
August
 
2015, der Versicherte fühle sich immer noch beeinträchtigt durch die Kündigung nach 28
 
Jahren 
Arbeit bei der gleichen Firma. Die Konsultationen bei 
Dr. 
Z.___
 fän
den monatlich statt.
 Der Versicherte befinde sich nicht in psychiatrischer Behand
lung; er sei immer beschäftigt mit der Kündigung, seinem Rücken und seinem Herz, er denke, dass er für die Zeit bis zur Pensionierung nicht mehr arbeiten sollte.
 Die Diagnose, aufgrund derer weiterhin eine volle Arbeitsunfähigkeit bestehe, sei das Alter. Der Versicherte habe nur noch bis zum 
8. 
Juni 2016 zu warten und
 er
 habe kaum noch eine Chance, eine Arbeitsstelle zu finden (
Urk. 
2/9-10). 
4.
6
    
In einem Schreiben vom 1
4. 
September 2015 hielt 
Dr. 
Z.___
 fest, er habe immer wieder geschrieben, dass der Versicherte unter der Kündigung (zusätzlich mit sehr 
bösen Worten des Arbeitgebers) leide. Es handle sich um eine mittelgradige Epi
sode einer Depression (ICD-10: F32.1). Deswegen komme der Versicherte regel
mässig zu ihm, der psychiatrisch und psychosomatisch ausgebildet und zertifi
ziert sei (
Urk. 
2/12). 
4.
7
    
Mit ärztliche
r Bestätigung vom 
5. 
März 2016 attestierte
 
Dr. 
C.___
 dem Versicherten vom 1
8. 
Februar bis zum 1
4. 
März 2016 eine 100%ige Arbeitsun
fähigkeit aus Krankheitsgründen und wies darauf hin, dieser befinde sich seit dem 1
8. 
Februar 2016 in seiner Abklärung und Behandlung (
Urk. 
3/19 S. 2).
4.8
    
Auf Nachfragen der Beklagten (vgl. 
Urk. 
2/17) 
bestätigte
 
Dr. 
C.___
 am 26. 
März 2016, er behandle den Versicherten seit dem 1
8. 
Februar 201
6. 
Anam
nestisch habe 
dieser
 geschildert, er habe am 
1. 
März 2015 am Arbeitsplatz einen Sturz aus einer Höhe von eineinhalb Metern auf den Rücken erlitten. In der Folge habe sich ein depr
essives Zustandsbild entwickelt, das
 hausärztlich mit 10 mg 
Cipralex
 und 25 mg 
Tri
mipramin
 behandelt worden
 sei
 (Urk. 
2/18 S. 1). 
    
Als Befunde 
nannte 
Dr. 
C.___
 massive Ängste,
 wegen Schwindels zu 
stürzen
,
 und Existenzängste, Kopf-, Nacken- und Rückenschmerzen, Durch
schlaf
störungen, die am Tag starke Müdigkeit und zusätzlich thorakale Schmerzen mit 
sich brächten, 
sowie 
weitere vegetative Erscheinungen wie 
eine 
bronchiale Schleim
bildung
 (
Urk. 
2/18 S. 1). Er diagnostizierte eine lang
g
ezogene Anpas
sungs
störung, Angst und depressive Reaktion gemischt (ICD-10: F43.22), nach schwerem Sturz bei der Arbeit 
«im März 
15
»
 (
Urk. 
2/18 S. 2).
    
Er habe mit dem Versicherten bisher vier Gespräche geführt und ab dem 2
4. 
März 2016 die 
Trimipramin
-Dosis auf 50 mg erhöht. Aktuell bestehe eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit (
Urk. 
2/18 S. 2).
4.
9
    
In einem weiteren Bericht vom 2
1. 
Mai 2016 legte 
Dr. 
C.___
 – in Beant
wortung der Fragen 
des klägerischen Rechtsvertreters
 (
Urk. 
2/19) – 
unter anderem
 
dar, der Versicherte sei durch 
Dr. 
Z.___
 vom 
1. 
September 2015 bis am 1
8. 
Feb
ru
ar 2016 mit Antidepressiva behandelt worden, habe also nach allem fachärzt
lichen Ermessen unter einer mittelgradigen Depression gelitten; eine solche sei in der Regel mit einer Arbeitsunfähigkeit von 100
 %
 verbunden (
Urk. 
2/21 S. 1). 
    
Aufgrund seines aktuellen Wissenstandes könnte die von 
Dr. 
Z.___
 diagnos
ti
zierte mittelgradige Episode einer Depression (ICD-10: F32.1) im genann
ten Zeit
raum zutreffen (
Urk. 
2
/21 S. 1). 
4.10
    
Am 2
1. 
Mai 2016 hielt 
Dr. 
Z.___
 fest, er habe sich im Rahmen der Allgemeinen Medizin immer für psychologische und psychosomatische Probleme interessiert und deshalb viele Fortbildungen in dieser Richtung absolviert. Daneben sei er seit mindestens 20 Jahren delegierender Arzt für delegierte Psychotherapie und habe 
am 
3. 
November 2010 eine zweijährige Ausbildung für ein 
Certificate
 
of
 
Advan
ced
 Studies UZH in Psychosomatischer und Psychosozialer Medizin absolviert. Aufgrund seiner psychiatrischen und psychosomatischen Ausbildung habe er über die Kompetenz verfügt, beim Versicherten eine mittelgradige Depression (ICD-10: F32.1) zu diagnostizieren und zu therapieren (
Urk. 
2/14). 
4.11
    
Dr. 
C.___
 führte am 1
2. 
Juli 2018 aus, die Befunderhebung ab dem 19. Februar 2018 sei durch die mangelnden Sprachfähigkeiten des Versicherten sehr erschwert gewesen. Es hätten neun Konsultationen stattgefunden, zu wel
chen der Versicherte von seinem Sohn begleitet worden sei. Die eingeschüchterte und ängstliche Einengung (auch durch Existenzängste bedingt), die durch phobi
sche (Platzängste) Symptome erzeugte Rückzugshaltung (kaum mehr allein aus dem Haus gehen), die psychomotorische Hemmung und Verlangsamung, die sich hinter einem än
gstlichen Lächeln verborgen hätten
, das dann tieferer Berührung und Tr
änen gewichen sei
, seien Zeichen einer schweren funktionellen Einschrän
kung, welche die Arbeit
sunfähigkeit bestimmten. Dr. 
C.___
 könne die Diag
nose einer langgezogenen Anpassungsstörung: Angst und depressive Reak
tion gemischt (ICD:10: F43.22) bestätigen (
Urk. 
31/41 S. 1). 
    
Dass eine Anpassungsstörung nicht länger als sechs Monate dauern könne, sei eine fachliche Konvention, die in der Mehrzahl der Fälle manchmal sogar auch ohne adäquate Therapie gelten könne. Dass 
sich die Anpassungsstörung 
hier, wo kein adäquater Therapieplatz 
habe gefunden werden können
, 
verfestigt habe, sei leider ein häufiger Befund aus der Praxis. Die spezialärztlichen fachlichen Nomenklaturen umfassten solche Tatsachen subakuter und chronischer Verläufe kaum. Dieser subakute bis chronische Zustand habe eine 100%ige Arbeitsun
fähigkeit von September 2015 bis Februar 2016 (und weiterhin) bewirkt (
Urk. 
31/4
1 S. 2).
4.12
    
Am 
2. 
Februar 2019 erklärte 
Dr. 
Z.___
, er habe am 1
4. 
September 2015 bestä
tigt, dass der Versicherte unter einer mittelschweren Depressionsepisode (ICD-10: F32.1) leide, dies aufgrund der Symptome
, die damals vorgeherrscht hätten
: gedrückte Stimmung, Verminderung von Antrieb und Aktivität, verminderte Freud
fähigkeit, Verminderung von Interesse und Konzentration, Schlafstörungen, beeinträchtigtes Selbstwertgefühl und Selbstvertrauen, Gedanken über die eigene Wertlosigkeit. Aus diesem Grund habe eine volle Arbeitsunfähigkeit bestanden (
Urk. 
31/42 S. 1). 
    
Die Depression habe sich bis zum 2
0. 
November 2015 eher noch verstärkt, seines Erachtens wegen der schwierigen rechtlichen Situation. Am 2
1. 
Dezember 2015 habe der Versicherte an einer Nierenbeckenentzündung gelitten, die eine Be
handlung bis zum 
4. 
Januar 2016 erfordert habe. An diesem Datum habe er den 
Versicherten bei 
Dr.
 
E.___
, Facharzt FMH für Psychiatrie und Psy
cho
therapie, zur Behandlung angemeldet. Dieser habe aber nicht reagiert, weshalb er den Versicherten an 
Dr. 
F.___
 überwiesen habe (
Urk. 
31/42 S. 1).
    
Insgesamt könne 
Dr. 
Z.___
 bestätigen,
 dass aufgrund des Alters des Versi
cher
ten (kurz vor der Pensionierung) eine intensive Psychotherapie nicht kausal hätte helfen können. Auch Medikamente hätten in dieser Situation wenig helfen können. Allerdings habe sich die Depression durch die rechtliche Auseinander
setzung verstärkt, so dass der Versicherte schliesslich froh gewesen sei, einige Sitzungen bei 
Dr. 
F.___
 in Anspruch nehmen zu können. Die Ausführungen 
Dr. 
D.___
s seien jenseits der Lebens- und Leidenswirklichkeit des Versicherten (
Urk. 
31/42 S. 2). 
5.
5.1
    
In einem ersten Schritt ist 
als Anspruchsvoraussetzung 
zu prüfen, ob der Kläger 
während
 der strittigen Periode vom 
1. 
September 2015 bis zum 1
7. 
Februar 2016 aus krankheitsbedingten Gründen arbeitsunfähig war. 
Letzteres wurde zwischen den Parteien kontrovers diskutiert (
Urk. 
1 S. 
3,
 
5 f.
 und 9
, 12 S. 12 ff., 17
,
 18 f.
 und 20 f.
, 30 S. 20
 sowie 35 S. 17
). 
    
Der Kläger
 liess
 in diesem Zusammenhang
 ausführen, 
er sei 
ab Sommer
 2015
 
wegen einer Depression, mittelgradige Episode (ICD-10: F32.1), und einer Anpas
sungsstörung (ICD-10: F32.2), mithin aus psychischen Gründen zu 100
 %
 arbeits
unfähig gewesen (Urk. 1 S. 3
, 
30 S. 20
 und 21
 sowie
 
35 S. 20
 und 21
). 
Zudem sei mit den Berichten von 
Dr. 
A.___
 vom 3
0. 
Juni 2015 und von 
Dr. 
Z.___
 vom 2
0. 
August 2015 belegt, dass die angestammte Tätigkeit in somatischer Hinsicht nicht mehr realistisch
 gewesen
 sei (
Urk. 
1 S. 9).
    
Diese Behauptungen
 wurde
n
 von der Beklagten 
bestritten
 (
Urk. 
12 S. 4 ff.
, 12 ff.
, 
18
 und 20
 sowie 35 S. 17
).
5.2
    
Nach 
Art. 
8
 des Zivilgesetzbuches
 
(
ZGB
)
 hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Demgemäss hat die Partei, die einen Anspruch geltend macht, die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen, während die Beweislast für die rechtsaufhebenden bzw. rechtsvernichtenden oder rechtshindernden Tat
sachen bei der Partei liegt, die den Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen Entstehung oder Durchsetzbarkeit bestreitet. Der Eintritt des Versiche
rungs
falls ist nach diesen Grundsätzen vom Anspruchsberechtigten zu beweisen (BGE 141 III 241 E. 3.1 
und
 130 III 321 E. 3.1). Daran ändert nichts, dass die Versicherung zunächst Taggelder ausbezahlt hat
. Ebenso wenig,
 dass sie 
zu einem 
späteren Zeitpunkt die Taggeldzahlungen wiederaufgenommen hat
. 
Macht sie geltend, die Umstände hätten sich geändert oder die Leistungen seien von vorn
he
rein zu Unrecht erbracht worden und die versicherte Person sei (wieder) arbeits
fähig, so hat die versicherte Person zu beweisen, dass sie (weiterhin) arbeitsun
fähig ist und daher Anspruch auf Taggelder hat. Im Falle der Beweislosigkeit trägt mithin nicht die Versicherung, sondern die versicherte Person die Beweislast (Urteil 
des Bundesgerichts 
4A_246/2015 vom 1
7. 
August 2015 E. 2.2
; vgl. zum Ganzen das 
Urteil des Bundesgerichts 
4A_243/2017 vom 3
0. 
Juni 2017 E. 3.2.2
).
5.3
    
D
ie
 von der Beklagten zum Gegenbeweis angeführte 
Stellungnahme ihres bera
tenden Arztes 
Dr. 
D.___
 vom 2
3. 
Juni 2017 (
Urk. 
12 S.
 
12
 mit Hinweis auf 
Urk. 
13/26)
, gemäss welcher 
eine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit des Klägers vom 
1. 
September 2015 bis zum 1
7. 
Februar 2016 aus psychiatrischer Sicht nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit
 ausgewiesen sei (
Urk. 
13/26 S. 
9)
,
 beruht zwar auf einer umfassenden Kenntnis der medizinischen Aktenlage (vgl. 
Urk. 
13/26 S. 1 ff.)
. 
Sie wurde 
jedoch 
vom Kläger bestritten (
Urk. 
30 S. 9 ff.
, 
18, 
19 und 22
). 
E
s kann daher – unabhängig von der Schlüssigkeit der einzelnen Darlegungen –
 nicht darauf abgestellt werden, da von 
einer 
Partei eingereichte Arztzeugnisse, fachärztliche Berichte und dergleichen bewe
isrechtlich betrachtet als blosse Privatgutachten gelten, die nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung als Bestandteil der Parteivorbringen und nicht als eigentliche Beweismittel anzusehen sind (vgl. das Urteil des Bundesgerichts 4A_243/2017 vom 3
0. 
Juni 2017 E. 3.1.3
 mit Hinweis auf BGE 141 I
II
 433 E. 2.6 und 140 III 16 E. 2.5 und 3.3.3 sowie dortige Verweise). 
5.4
    
Zum Beleg der behaupteten krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit vom 1. Septem
ber
 2015 bis zum 1
7. 
Februar 2016 hat der Kläger auf die Berichte seines 
Hausarztes 
Dr. 
Z.___
 verwiesen (
Urk. 
1 S. 
5
 
ff. und 
9 
sowie
 
Urk. 
30 S. 9 ff. und 14
).
 
    
Hierzu 
ist zu bemerken, dass 
der erste Bericht vom 
8. 
Mai 2015 (
Urk. 
2/4) einige Monate vor dem hier interessierenden Zeitraum 
erstellt
 wurde.
 
Dementsprechend 
enthält er auch keine Äusserungen
 
(
zum
 Gesundheitszustand und 
zur
 Arbeits
fähigkeit) 
betreffend die
 
relevante Periode. 
Er vermag die klägerische Sachver
halts
darstellung im strittigen Punkt folglich nicht zu belegen. Dies muss umso mehr gelten, als d
ie
 damals gestellten 
psychiatrischen Diagnosen
 
im fraglichen Bericht
 nicht mit entsprechenden Befunden untermauert
 wurden
. Dies wäre, ins
besondere 
in Anbetracht
 der
 erwähnten 
psychosozialen Belastungssituation auf
grund eines Arbeitsplatzkonfliktes,
 indessen zu erwarten gewesen. 
Schliesslich wurde auch zu Recht die Frage aufgeworfen, weshalb nebst einer 
Anpassungs
störung 
eine 
mittelgradige depressive Episode
 diagnostiziert wurde (
Urk. 
12 S. 2 
mit Hinweis auf 
Urk. 
13/29
 und 
Urk. 
12 S. 9 f. mit Hinweis auf 
Urk. 
13/26
; vgl. 
Urk. 
13/26 S. 3).
    
Im Bericht vom 2
0. 
August 2015 
begründete
 
Dr. 
Z.___
 die attestierte 100%ige Arbeitsunfähigkeit mit dem Alter, das heisst weder mit einer somatischen noch mit einer psychischen Erkrankung (
Urk. 
2/9-10). Dieses Dokument ist daher eben
falls von vornherein ungeeignet, die klägerische Sachver
haltsdarstellung zu unter
mauern
, auch wenn 
Dr. 
Z.___
 ihn
 nur kurz
e Zeit
 vor dem 
1. 
September 2015 verfasste
.
    
Das Schreiben vom
 1
4. 
September 2015
 
(
Urk. 
2/12) und der Bericht vom 2
1. 
Mai 2016 (
Urk. 
2/14) enthalten
 weder Befunde noch eine Arbeitsfähigkeits
beurtei
lung.
 
Aus ihnen kann der Kläger 
somit
 ebenfalls nichts zu Gunsten seiner Sach
verhaltsdarstellung ableiten. 
    
Erst in einem Schreiben vom 
2. 
Februar 2019 nannte 
Dr. 
Z.___
 Symptome, die damals vorgelegen haben sollen (
Urk. 
31/42 S. 1).
 Die betreffenden
 Ausführungen sind beweisrechtlich ebenfalls 
als 
Bestandteil der Parteivorbringen zu werten und wurden von der Beklagten bestr
itten (
Urk. 
35 S. 5 f.
,
 
15 f. 
und 
17
; vgl. 
Urk. 
12 S. 
19
;
 vgl. auch
 das Urteil des Bundesgerichts 4
A_243/2017 vom 3
0. 
Juni 2017 E. 
3.1.3
). Es kann folglich nicht darauf abgestellt werden. Dennoch ist zu be
merken, dass 
Dr. 
Z.___
 i
m fraglichen
 Dokument 
unerwähnt liess
, weshalb er 
die 
nachträglich angeführten Befunde 
nicht 
bereits früher 
nannte
. 
Entgegen der offenbar von Seiten des Klägers vertretenen Ansicht (
Urk. 
38 S. 6), bedurfte es hierzu keiner Aufforderung durch die Beklagte. 
Ungeachtet der Erfahrungs
tat
sache, dass 
behandelnde Ärzte mitunter im Hinblick auf ihre auftragsr
echtliche Vertrauensstellung in Zwei
felsfällen eher zu Gunsten ihrer Patientinnen und Patienten aussagen (BGE 125 V 351 E. 3b/cc)
, 
erscheinen
 die 
neuen 
Angaben
 
Dr. 
Z.___
s 
als nachgeschoben und 
un
glaubhaft. Dies muss umso mehr gelten, 
als sich die Frage stellt, weshalb
 
Dr. 
Z.___
 die Frequenz der Behandlungs
ter
mine nicht erhöhte
, wenn er die 
erst viel 
später beschriebene Symptomatik 
schon
 
damals festgestellt 
haben will
 (vgl. 
Urk. 
2/10
, 2
/12 und 
31/42
)
. 
Ob
 
Dr. 
Z.___
 über die erforderliche fachliche Eignung 
verfügte, um die nachträglich ange
führten Befunde korrekt zu erheben
, kann unter diesen Umständen offenbleiben.
 
5.5
    
Auch der 
vom Kläger angeführte 
Bericht von 
Dr. 
A.___
 vom 3
0. 
Juni 2015
 (
Urk. 
1 S. 9
 mit Hinweis auf 
Urk. 
2/5
)
 enthält – zu Recht – keine Ausführungen betreffend den Zeitraum vom 
1. 
September 2015 bis zum 17. Februar 2016 (vgl. 
Urk. 
2/5). 
Darüber hinaus ist festzuhalten
, dass 
Dr. 
A.___
 den Kläger
 lediglich somatisch untersucht und diesbezüglich unauffällige Befunde erhoben hatte. Eine psychia
trische Untersuchung
 durch 
Dr. 
A.___
 fand nicht statt
.
 Dies war 
insofern 
korrekt, als es 
Dr. 
A.___
 
unbestritten 
an der erforderlichen
 fachärztlichen Eignung 
mangelt
 (vgl. 
Urk. 
38 S. 6)
. 
Seine
 Arbeitsfähigkeitsbeurteilung 
begründete 
Dr. 
A.___
 
mit der Schlafproblematik 
aufgrund des – 
von ihm 
nicht diagnostizierten – psychischen Leidens und mit der innerbetrieblichen Situation, das heisst 
mit 
psychosozialen Umständen. Sie ist in medizinischer Hinsicht nicht nachvollziehbar
 und schlüssig
, so dass 
auch betreffend die Zeit bis zum 3
0. 
Juni 2015
 
nicht darauf ab
gestellt werden könnte
.
5.6
    
Des Weiteren liess der Kläger zum Beweis 
der strittigen Arbeitsunfähigkeit auf die
 Bericht
e
 
Dr. 
C.___
s
 vom 2
6. 
März 
und vom 2
1. 
Mai 
2016
 verweisen (
Urk. 
1 S. 6 mit Hinweis auf 
Urk. 
2/18
, 
Urk. 
1 S. 7 mit Hinweis auf 2/21
 und Urk. 30 S. 9 ff. mit Hinweis auf 
Urk. 
31/41
)
. 
Da
 
Dr. 
C.___
 
die Behandlung des Klägers 
erst am 1
8. 
Februar 2016 aufgenommen 
hat 
(
Urk. 
1 S. 6; vgl. auch 
Urk. 
2/18
 und 2/21
)
, konnte er im hier zu beurteilenden Zeitraum keinerlei Wahr
nehmungen zur gesundheitlichen Situation
 und allenfalls damit einhergehenden Einschränkungen der Arbeitsfähigkeit
 machen. 
    
Dementsprechend äusserte er sich – zu Recht – auch nicht zu damaligen Befun
den. Ebenso 
wenig nahm
 er – insoweit korrekt – eine retrospektive Arbeits
fähig
keitsbeurteilung vor
 (vgl. Urk. 
2/18 und 2/21, insbesondere 
2/19 S. 1 und 
2/21 S.
 
2)
. 
Stattdessen 
a
ntwortete 
Dr. 
C.___
 am 2
1. 
Mai 2016
 ausweichend und 
ferner nicht
 nachvollziehbar
, der Versicherte sei mit Antidepressiva behandelt worden, also 
habe
 er 
nach fachärztlichem Ermessen 
unter einer mi
ttelgradigen De
pression gelitten; diese sei in der Regel mit einer Arbeitsunfähigkeit von 100
 %
 verbunden (
Urk. 
2/21 S. 1)
. 
Mit derartigen Darlegungen
 lassen sich die
 kläge
ri
sche
n Behauptungen 
zur Arbeitsfähigkeit im hier interessierenden Zeitraum nicht 
mit überwiegender Wahrscheinlichkeit beweisen
. 
Es kommt hinzu, dass es 
Dr. 
C.___
 offenbar nicht gelungen
 ist
,
 eine korrekte Anamnese zu erhe
ben. Im 
Widerspruch zur übrigen Aktenlage
 hielt er wiederholt fest, der Sturz
 
am Arbeitsplatz habe 
am 1. 
März 2015
 stattgefunden 
(
Urk. 
2/18 S. 
1
 f.
). 
Die von 
Dr. 
C.___
 genannten 
pathologischen 
Befunde beschränkten sich 
darüber hinaus
 weitgehend auf
 subjektiv geklagte Beschwerde
n
; es wurde 
einzig eine Ver
langsamung
, eine spärliche Mimik und Gestik, eine geringe Schwingungsfähig
keit und eine plötzliche Rührung mit Weinen vermerkt
 (
Urk. 
2/18 S. 
1
). 
Die Erklä
rung
 
Dr. 
C.___
s
 in 
s
einem Schreiben vom 1
2. 
Juli 2018, die Befunder
he
bung sei von Beginn an durch die mangelnden Sprachfähigkeiten des Versicher
ten sehr erschwert gewesen (
Urk. 
31/41 S. 1)
, vermag nichts zu Gunsten 
von dessen Einschätzung oder der klägerischen Sachverhaltsdarstellung
 zu bewirken
. 
    
Soweit
 
Dr. 
C.___
 
dem Kläger
 mit
 Schreiben vom 1
2. 
Juli 2018 
(erstmals) für die Zeit von
 September 2015 bis Februar 2016 eine 100%ige Arbeitsun
fähig
keit 
attestierte
 (
Urk. 
31/41 S. 2), 
begründete er dieselbe mit dem «s
ubak
u
t
en bis 
chronischen Zustand» 
weder
 nachvollziehbar 
noch 
schlüssig
.
 Es lagen 
Dr. 
C.___
 denn auch keine 
dokumentierten echtzeitlich 
erhobenen Befunde vor. Seine Einschätzung 
erweist sich damit als nicht überzeugend
. 
Sie wurde denn auch von der Beklagten bestritten (
Urk. 
35 S. 8)
 und ist als Beweismittel untaug
lich
.
5.7
    
Mit der Replik wurde
 die Parteibefragung/Beweisaussage des Klägers offeriert (
vgl. 
Urk. 
30 S. 14
). Davon abgesehen, dass die Angaben des Klägers versiche
rungs
rechtlich motiviert sein könnten, eignen sich die fraglichen Beweismittel nicht für die Abklärung des hier strittigen medizinischen 
Sachver
halts, insbe
sondere der Arbeitsunfähigkeit. Für die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit bedarf es objektiver Befunde, welche mit der Befragung des Klägers und dessen sub
jektiven Angaben – in welcher
 Form auch immer – nicht erhält
lich zu machen sind. Die Abnahme dieser Be
weismittel ist daher nicht angez
eigt.
5.8
    
Aus dem Gesagten folgt, dass der Kläger den ihm obliegenden Beweis für seine 
krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit vom 
1. 
September 2015 bis zum 17. Februar
 2016
 
weder mit den angeführten Dokumenten noch mit der angebotenen B
ef
ra
gung
 mit überwiegender Wahrscheinlichkeit zu erbringen vermag. Dies führt zur 
Klageabweisung, ohne dass weiter geprüft werden müsste, 
ob sich der Kläger 
– 
wie
 von der Beklagten gefordert 
– 
seiner vertraglichen Verpflichtung entspre
chend in fachgemässe ärztliche Pflege begeben hat
 (
Urk. 
1 S. 7
, S. 8 f.
, S. 10
, 
12 S. 12 ff., 17 f. und 20
 f.
, 30 S. 
21 und 
23 f.
, 35 S. 9 f.
, 16, 17
 
sowie 38 S. 7 und 9
)
.
6
.
    
Das Verfahren ist kostenlos, da es eine Streitigkeit aus einer Krankentag
geld
versicherung betrifft, welche gemäss bundesgerichtlicher Praxis unter den Begriff der Zusatzversicherung zur sozialen Kranken
versicherung (nach dem Bundesge
setz vom 1
8. 
März 1994 über die Krankenversicherung; KVG) zu subsumieren ist (vgl. 
Art. 
114 
lit
. e ZPO 
i.V.m
. 
§ 
33 
Abs. 
1 
G
SVGer
 und das Urteil des Bundes
ge
richts 4A_680/2014 vom 2
9. 
April 2015 E. 2.1 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 142 V 448 E. 4.1). Der nicht durch einen externen Rechtsanwalt vertretenen obsie
genden Beklagten steht praxisgemäss 
keine Parteientschädigung
 zu (BGE 133 III 439 E. 4).
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die 
Klage
 wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwalt Oliver 
Bermejo
- 
AXA Versicherungen AG
- 
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden. Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
GrünigGohl Zschokke