zh_sozialversicherungsgericht · KK.2011.00036 · 2013-06-28 · de
Aktivlegitimation nach Abtretung; einfache Streitgenossenschaft; rechtsmissbräuchliche Berufung auf Formmangel bei Übertritt in die Einzelversicherung


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
KK.2011.00036
I. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichter Spitz
Ersatzrichter Wilhelm
Gerichtsschreiber Klemmt
Urteil
 vom 
28. Juni 2013
in Sachen
1.
    
Stadt Dietikon
Rechtsdienst Sozialabteilung, lic. iur. 
O.___
Bremgartnerstrasse 22, 8953 Dietikon
2.
    
X.___
vertreten durch Stadt Dietikon
Rechtsdienst Sozialabteilung, lic. iur. Ladina Fuchs
Bremgartnerstrasse 22, 8953 Dietikon
Klagende
gegen
SWICA Gesundheitsorganisation
Rechtsdienst
Römerstrasse 38, 8401 Winterthur
Beklagte
Sachverhalt:
1.
    
Der 1983 geborene 
X.___
 
war während seines Arbeitsverhältnisses mit der 
Y.___
 
vom 1. Mai 2004 
bis
 31. Januar 2010
 (Urk. 1 S. 5, Urk. 2/8, Urk. 2/17
, Urk. 9 S. 3, Urk. 10/18
) 
durch den von 
der Arbeitgeberin
 mit der 
SWICA Gesundheitsorganisation
 
zu Gunsten des Personals 
abgeschlos
senen 
Kollektivvertrag
 
krankentaggeld
versichert
. Das versicherte Taggeld belief sich 
gemäss der vom 1. Januar 2009 bis 31. Dezember 2010 geltenden Police 
auf 80
 %
 des Lohnes während einer Dauer von 730 Tagen nach Ablauf einer Wartefrist von 30 Tagen
 (Urk. 2/2)
.
    
Der Versicherte war ab 1. Juli 2010 arbeitsunfähig (Urk. 2/1). 
Ab 
1. November 2010 
erhielt
 der Versicherte von der Stadt Dietikon 
wirtschaftliche Sozialhilfe 
(Urk. 6-7)
. 
Am 
25. November 2010
 trat 
er 
seinen Anspruch auf Leistungen aus der Krankentaggeldversicherung der SWICA auf 
die Stadt Dietikon
 
ab (Urk. 
2/4
).
    
Mit Schreiben vom 
25. November 2010 
(Urk. 2/5 = Urk. 2/11) 
sowie vom
 
8. Feb
ruar 2011 (Urk. 2/14) 
machte
 die 
Stadt Dietikon
 
im Namen des Versicherten 
geltend, die SWICA habe den Versicherten ungenügend über sein Recht, in die Einzelversic
herung überzutreten, informiert. Der Versicherte sei seit 1. Februar 2010 erwerbslos und beabsichtige, rückwirkend per 1. Februar 2010 in die Ein
zelversicherung überzutreten
. Die SWICA werde zur entsprechenden Offertstel
lung und gleichzeitigen Zustellung eines Schadenformulars aufgefordert.
 
Die S
WICA 
lehnte dies mit Schreiben vom 
21. Dezember 2010 (Urk. 2/12) und
 
vom 21. März 2011 (Urk. 2/15)
 ab.
2.
    
Mit Eingabe vom 
2. 
Dezember 2011 erhob die 
Sozialabteilung der 
Stadt Dietikon
 
Klage gegen die S
WICA
 
und beantragte
, 
die Beklagte
 sei zu verpflich
ten, 
ihr
 die dem Versicherten 
ab 1. August 2010
 
geschuldeten 730 Taggelder nebst Zins zu 5
 %
 ab de
m mittleren Verfall zu bezahlen. Zudem sei dem Versi
cherten die Möglichkeit zum Übertritt in die
 Einzelversicherung zu eröffnen (Urk. 1 S. 2). 
Mit Klageantwort vom 19. Dezember 2011 beantragte die S
WICA
 die 
Abweisung der
 
Klage
; eventualiter sei auf Kosten der Klägerin eine umfas
sende medizinische Abklärung 
des Versicherten
 anzuordnen (Urk. 5).
 Im Rah
men des zweiten Schriftenwechsel
s
 hielten die Parteien an ihren Anträgen fest
, wobei die Stadt Dietikon zusätzlich eine Vollmacht des Versicherten, für ihn eine Klage betreffend die Krankentaggeldversicherung zu erheben, einreichte
 (Urk. 9, Urk. 13).
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem Bundesgesetz
 über die Krankenversicherung (KVG) unterstehen nach 
Art. 
12 
Abs. 
3 KVG dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG). 
Das Bundesgericht subsu
miert kollektive Krankentaggeldversicherungen wie alle weiteren Taggeldversi
cherungen in ständiger Praxis unter den Begriff der Zusatzversicherung zur so
zialen Krankenversicherung (Urteil des Bundesgerichts 4A_47/2012 vom 12. März
 2012 E. 2 mit weiteren Hinweisen). 
Die Kantone können gestützt auf 
Art. 
7 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO) ein Gericht bezeichnen, welches als einzige kantonale Instanz für Streitigkeiten in diesem Gebiet sachlich zuständig ist. Im Kanton Zürich liegt die Zuständigkeit beim Sozialversicherungsgericht (
§ 
2 
Abs. 
2 lit. b des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer). 
1.2
    
Die örtliche Zuständigkeit richtete sich bis 3
1. 
Dezember 2010 nach 
Art. 
22 des 
Bundesgesetzes über den Gerichtsstand in Zivilsachen (Gerichtsstandsgesetz, GestG)
 vom 2
4. 
März 200
0. 
Mit dem Inkrafttreten der Schweizerischen Zivilpro
zessordnung (Zivilprozessordnung, ZPO) ist das GestG aufgehoben (Ziffer I. im 
Anhang 1 zur ZPO) und - mit den Art. 9 ff. ZPO - gleichsam in die ZPO einge
baut worden (Botschaft des Bundesrates zur Schweizerischen ZPO vom 28. Juni 2006,
 BBl 2006 S. 7240 und 7262). Die für das Sozialversicherungsgericht ver
bindliche Regelung der örtlichen Zuständigkeit im Bereich der Zusatzversiche
rungen zur sozialen Krankenversicherungen findet sich als Folge davon seit 
1. 
Januar 2011 statt in 
Art. 
22 aGestG neu in 
Art. 
32 ZPO. Diese Bestimmung ist inhaltlich im Vergleich mit 
Art. 
22 aGestG völlig unverändert geblieben.
 
Demnach ist bei Streitigkeiten aus Konsumentenverträgen für Klagen des 
Kon
sumenten
 das Gericht am Wohnsitz 
oder Sitz
 
einer der
 Partei
en
 
zuständig (Art. 32 Abs. 1 lit. a
 ZPO). 
Die Parteien haben ihren Wohnsitz respektive Sitz
 
im Kanton Zürich
; damit ist die örtliche Zuständigkeit des Sozialversicherungsge
richts des Kantons Zürich gegeben.
1.3
    
Das Verfahren richtet sich nach der ZPO, wobei das einfache Verfahren zur An
wendung gelangt (
Art. 
243 
Abs. 
2 lit. f ZPO) und die Klage direkt beim Gericht 
anhängig zu machen ist (
BGE 138 III 558
 E. 3.2 und 4.6). 
Das Gericht stellt den Sachverhalt von Amtes wegen fest (Art. 247 Abs. 2 lit. a i.V.m. Art. 243 Abs. 2 
lit. f 
ZPO), erhebt von Amtes wegen Beweis (Art. 153 i.V.m. Art. 247 Abs. 2 lit. a ZPO) und bildet seine Überzeugung nach freier Würdigung der Beweise (Art. 157
 ZPO). Es werden keine Gerichtskosten 
erhoben
 (Art. 114 lit. e ZPO).
1.4
    
Gemäss 
Art. 
8 des Zivilgesetzbuches (ZGB) hat, wo es das Gesetz nicht anders 
bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen,
 
der aus ihr Rechte ableitet. Demgemäss hat die Partei, die einen Anspruch geltend
 macht, die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen, während die Beweislast für die rechtsaufhebenden beziehungsweise rechtsvernichtenden oder rechtshin
dernden Tatsachen bei der Partei liegt, die den Untergang des Anspruchs be
hauptet oder dessen Entstehung oder Durchsetzbarkeit bestreitet. Nach der höchst
richterlichen Rechtsprechung müssen im Privatversicherungsrecht die an
spruchsbegründenden Tatsachen lediglich mit dem Beweisgrad der überwiegen
den Wahrscheinlichkeit erwiesen sein (BGE 130 III 321 E. 3.1 und 3.5).
 
Das gilt auch für den Beweis von anspruchshindernden Tatsachen (Praxis 80/1991, Nr. 230, S. 964 f. E. 3b [Urteil des Bundesgerichts vom 22. November 1990]).
2.
    
In der Klageschrift vom 
2. 
Dezember 2011 stellte die Klägerin 1 die Rechts
-
begeh
ren in eigenem Namen
 
mit dem Hinweis
, dass der Kläger 2 ihr sein selbständiges Forderungsrecht aus dem Kollektivversicherungsvertrag abgetre
ten habe 
(Urk. 1 S. 2
 f.
). Nachdem die Beklagte in der Klageantwort die Aktivle
gitimation der Klägerin 1 bestritten hatte, reichte diese 
dem Gericht 
mit der Replik 
(Urk. 9) 
eine
 Vollmacht des Klägers 2 ein.
 
Danach
 
ist 
sie berechtigt, für den Kläger 2 eine Klage betreffend die Krankentaggeldversicherung zu erheben (Urk. 10/1
; vgl. auch Urk. 9 S. 2
). 
In der Duplik ging die Beklagte deshalb von der Klägereigenschaft des Klägers 2 aus (Urk. 13 S. 2
). 
Es 
rechtfertigt sich,
 das
 prozessuale
 Handeln 
der Klagenden
 – auch im Hinblick auf den Ausgang des Verfahrens -
 
zu ihren Gunsten so auszulegen
, dass 
der Kläger 2
 
als Kläger und die 
Klägerin 1 als seine Vertreterin auftritt, soweit 
die Klägerin 1
 nicht aktivle
gitimiert
 und ihre Klage deshalb abzuweisen
 ist
 (so auch im Urteil des Sozial
versicherungsgerichts des Kantons Zürich KK.2007.00015 vom 31. Januar 2010, E. 1.3 mit weiteren Hinweisen)
.
 Da Rechte und Pflichten beurteilt werden, die auf gleichartigen Tatsachen 
beziehungsweise
 Rechtsgründen beruhen, bilden die Klägerin 1 und der Kläger 2 eine einfache Streitgenossenschaft im Sinne von Art. 71 ZPO.
3
.
3
.1
    
Die Beklagte bestreitet 
vorab 
die Aktivlegitimation der Klägerin
 1
 und macht 
zudem
 
geltend, 
falls 
die Abtretung des Tagg
e
l
d
anspruchs durch den 
Kläger 2
 an die Klägerin
 1
 
überhaupt zulässig sei, könne 
dieser
 Anspruch höchstens
 bis zum Betrag der 
von der Klägerin 
1 
geleisteten Unterstützungsleistungen
 
abgetreten werden
 
(Urk. 5 S. 2
, Urk. 13 S. 3
).
3
.2
    
3
.2.1
    
Gemäss Art. 87 VVG 
steht demjenigen, zu dessen Gunsten eine kollektive Un
fall- oder Krankenversicherung abgeschlossen worden ist, mit dem Eintritt des Unfalls oder der Krankheit ein selbständiges Forderungsrecht gegen den Versi
cherer zu.
 Der Anspruchsberechtigte kann seinen Anspruch nach eingetretenem Schadenfall an einen anderen abtreten (Urteile des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich 
KK.2005.00008 vom 1
2. 
Juli 2006, E. 2.4 und 
KK.2002.00016
 vom
 
23. Februar 2005, E.2.3.2; Stein, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, VVG, Basel 2001, Art. 87 Rz 16
).
 Auch wenn es sich bei einer privaten Unfall- oder Krankenversicherung um eine Schadensver
sicherung handelt, richtet sich die Abtretung von Leistungen nach 
Art. 73 VVG, welcher 
 bei den besonderen Bestimmungen über die Pers
onenversicherung ein
geordnet ist
 (Urteile des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich KK.2008.00022 vom 20. August 2010, E. 3 und KK.2005.00008 vom 1
2. 
Juli 2006, E. 2.5
; Kuhn in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, VVG, 
Ba
sel 2001, Art. 73 Rz 20
).
 
Gemäss 
Art. 73 VVG
 bedarf die Abtretung zu ihrer Gültigkeit der schriftlichen Form und der Übergabe der Police sowie der schrift
lichen Anzeige an den Versicherer. Am Erfordernis der Übergabe der Police 
kann
 bei der Abtretung eines Forderungsre
chts gemäss Art. 87 nicht festge
hal
ten
 werden
, weil 
der Versicherer 
nach dem Gesetzeswortlaut von Art. 11 Abs. 1 VVG und 
nach Meinung 
der Mehrheit der Lehre
 einzig dem Versicherungsneh
mer und nicht der versicherten Person eine Police auszuhändigen hat
 
(
Urteil
e
 des Sozialversicherun
gs
gericht
s
 des Kantons Zürich
 KK.2007.00015 vom 31. Januar 2010, E. 1.1 sowie
 
KK.2002.00016
 vom 23. Feb
ruar 2005, E.2.3.2; 
Ha
senb
öhler, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, VVG, Basel 2001, Art. 11 Rz 10; vgl. auch Kuhn, a.a.O., Art. 73 Rz 27). Die schriftliche Anzeige der Abtretung an den Versicherer kann auch nachträglich erfolgen 
 
(Kuhn, a.a.O., Art. 73 Rz 29). 
3
.2.2
    
Der 
Kläger 2
 
trat
 seinen Anspruch auf Krankentaggelder aus der von der Arbeitge
ber
in
 bei der 
Beklagten
 abgeschlossenen Kollektivversicherung mit 
schriftlicher 
Erklärung vom 
25. November 2010 
- 
also
 nach 
Eintritt der be
haupteten Arbeitsunfähigkeit (Urk. 1 S. 2, Urk. 2/1) – an
 die 
Klägerin
 
1 
ab
 (Urk. 2/4). Die Abtretung
serklärung
 wurde der 
Beklagten
 als Beilage zum Schreiben vom 25. November 2010 (Urk. 2/5) und nochmals mit der Klage vom 
2. 
Dezember 2011
 
(Urk. 1 S. 2 f.) 
zur Kenntnis gebracht
. Damit wurden die für die Gültigkeit der Abtretung vorausgesetzten Formerfordernisse eingehalten (vgl. auch das Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich KK.2005.00008 vom 1
2. 
Juli 2006, E. 2.5).
3
.3
    
Die Beklagte wirft zu Recht die Frage auf, in welchem Umfang sich die Klägerin 
 1 
Taggeldansprüche des 
Klägers 2
 abtreten lassen durfte. 
Laut 
§ 
19 
Abs. 1 
des
 kantonalen 
Sozialhilfegesetzes 
(SH
G
) kann die Leistung wirtschaftlicher Hilfe davon abhängig gemacht werden, dass
 der Hilfesuchende bestehende oder künftige vermögensrechtliche Ansprüche gegenüber Dritten bis zur Höhe der empfangenen Leistungen
 an die Fürsorgebehörde 
abtritt. 
Diese 
Bestimmung ist zu beachten, da der Gläubiger gemäss 
Art. 
100 Abs. 1 VVG in Verbindung mit 
Art. 
164 des Obligat
ionenrechts (OR; vgl. dazu auch Nebel, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, VVG, Basel 2001, 
Art. 
100 Rz 25) 
eine ihm zu
stehende Forderung ohne Einwilligung des Schuldners nur insofern an einen andern abtreten kann, als dem nicht eine Gesetzesvorschrift entgegensteht. 
Die Abtretung von Versicherungsansprüchen 
an die Klägerin
 1
 
ist mithin nur bis zur Höhe der 
von ihr 
geleisteten Sozialhilfe zulässig. 
Mit Verfügung vom 
9. November 2010 sprach die Klägerin
 1
 dem 
Kläger 2
 für die Zeit 
vom
 
1. November 2010 bis 30. April 2011 wirtschaftliche Hilfe von monatlich 
Fr. 
2‘130.--, gesamthaft also 
Fr. 
12‘780.--
,
 zu (
Urk. 
2/7)
. In diesem Umfang 
sind
 
die 
Zulässigkeit der Abtretung
 und die Aktivlegitimation der
 
Klägerin 1 
ausge
wiesen
. 
Aufgrund der nachfolgenden 
Erwägung
 braucht nicht geprüft zu wer
den, 
ob und 
i
nwiefern 
die Abtretung des 
diesen Betrag
 übersteigenden Teils 
des
 
eingeklagten 
Taggeldanspruchs zulässig ist.
 
Nach dem vorstehend in E. 2 G
e
sagten steht jedenfalls fest, dass der Kläger 2
 aktivlegitimiert ist, soweit
 
e
in Teil der
 eingeklagten Taggelder
 die Unterstützungsleistungen der Klägerin 
1 über
steig
t
. 
4
.
4
.1
    
Umstritten
 ist zwischen den Parteien hauptsächlich
, ob die behauptete Krankheit und Arbeitsunfähigkeit des Versicherten 
ab 1. Juli
 2010 bei der 
Beklagten
 
über
haupt 
(taggeld)versichert war. 
Zu klären ist vor allem
 die Frage, ob der 
Kläger 2
 bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit der 
Y.___
 und Austritt aus dem Kreis des kollektiv versicherten Personals rechtmässig über die Möglichkeit, in die Einzeltaggeldversicherung überzutreten, informiert 
wurde. 
    
Die 
Klagenden machen
 geltend, 
der 
Kläger 2
 habe bei seinem Ausscheiden aus dem Kreis der durch die kollektive Krankentaggeldversicherung versicherten Personen gemäss 
Art. 
100 Abs. 2 in Verbindung mit 
Art. 
71 Abs. 1 Satz 1 des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung (KVG) das Recht zum Übertritt in die Einzelversicherung
 gehabt
.
 Gemäss Abs. 2 derselben Bestimmung 
hätte
 
die Beklagte
 dafür sorgen
 
müssen
, dass 
er
 schriftlich über 
sein
 Übertrittsrecht auf
geklärt 
wird
. Die Personalverantwortliche der 
Y.___
 habe mit E-Mail vom 19. November 2010 bestätigt, dass der Kläger 2 ausschliesslich mündlich über sein Übertrittsrecht informiert worden sei
. 
Auch der Kläger 2 verneine, schriftlich über sein Übertrittsrecht informiert worden zu sein. 
Dem
nach habe die Beklagte ihre schriftliche Aufklärungspflicht nicht erfüllt, oder aber sie habe zumindest die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen. 
Rechtsfolge der Verletzung der gesetzlich geforderten Schriftform sei gemäss 
Art. 
72 Abs. 2 Satz 2 KVG, dass 
die versicherte Person
 bis zu einem allfälligen späteren Über
tritt in die Einzelversicherung kollektiv
 
versichert bleibe. 
Demnach sei 
der Klä
ger 2
 gegenwärtig wei
terhin kollektiv versichert
. Es könne keine Rede davon sein, dass 
die Berufung der Klagenden auf 
die unterlassene schriftliche Aufklä
rung 
durch die Beklagte 
rechtsmissbräuchlich sei
.
 
I
m Gesetz
 
werde 
explizit
 die schriftliche Form verlangt
.
 Eine blosse Ordnungsvorschrift sei darin nicht zu se
hen
.
 Ziel des Formerfordernisses sei der Schutz der versicherten Person als klar schwächere Partei des Rechtsverhältnisses.
 
Auch mache es keinen Sinn, 
das Verhalten der Klagend
en als rechtsmissbräuchlich einzustufen
, 
müsste
 man
 doch
 solchenfalls
 konsequenterweise auch in sämtlichen anderen Fällen, in wel
chen sich eine Partei auf die Verletzung einer Formvorschrift berufe, auf Rechtsmissbräuchlic
h
keit schliessen
 
(
Urk. 
1 S. 4 f.
, 
Urk. 
9 S. 2 f.
)
.
    
Die Beklagte stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, es sei unbestritten und aktenkundig, dass der Versicherte anlässlich seiner Kündigung zumindest mündlich über sein Übertrittsrecht informiert worden sei
, in der Folge aber auf einen Übertritt freiwillig verzichtet habe
. 
Das Bundesgericht stelle in seiner Rechtsprechung auf den Zeitpunkt der tatsächlichen Kenntnisnahme ab und nicht auf die Form der 
Aufklärung
; die im Gesetz erwähnte Schriftform
 
erf
ülle lediglich B
eweiszwecke
. Nachdem feststehe, dass die Aufklärung erfolgt sei, der Versicherte der Beklagten in der Folge jedoch zu keinem Zeitpunkt ein Über
trittsgesuch habe zukommen lassen, erweise sich die nachträgliche Berufung
 der Klägerin auf die fehlende S
chriftlichkeit der Aufklärung als rechtsmissbräuch
lich und sei nicht zu 
s
chützen
. Ein Krankentaggeldversicherungsvertrag sei des
halb nicht zustande gekommen
 (
Urk. 
5 S. 3 f.
, 
Urk. 
13 S
. 2
)
.
4
.2
    
Gemäss 
Art. 
100 Abs. 2 VVG 
sind
 für Versicherungsnehmer und Versicherte, die nach Artikel 10 des Arbeitslosenversicherungsgesetzes als arbeitslos gelten, die 
Art. 
71 Abs. 1 und 2 sowie 73 KVG sinngemäss
 anwendbar
.
 
Der persönliche Anwendungsbereich bezieht sich 
mithin 
ausschliesslich auf Personen, die ar
beitslos geworden sind (Nef in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, VVG, Basel 2001, 
Art. 
100 Abs. 2 Rz 3).
    
Laut 
Art. 
71 Abs. 1 KVG hat eine versicherte Person, die aus der Kollektivversi
cherung ausscheidet, weil sie nicht mehr zu dem im Vertrag umschriebenen Kreis der Versicherten zählt oder weil der Vertrag aufgelöst wird, das Recht, in die Einzelversicherung des Versicherers 
überzutreten. Soweit die versicherte Person in der Einzelversicherung nicht höhere Leistungen versichert, dürfen keine neuen Versicherungsvorbehalte angebracht werden; das im Kollektivver
trag massgebende Eintrittsalter ist beizubehalten.
    
Gemäss 
Art. 
71 Abs. 2 KVG hat der Versicherer dafür zu sorgen, dass die versi
cherte Person beim Ausscheiden aus der Kollektivversicherung schriftlich über ihr Recht zum Übertritt in die Einzelversicherung aufgeklärt wird. Unterlässt er dies, so bleibt die versicherte Person in der Kollektivversicherung. Sie hat ihr Übertrittsrecht innert drei Monaten nach Erhalt der Mitteilung geltend zu ma
chen. 
    
Der Versicherer kann die schriftliche Aufklärung über das Recht des Versicher
ten zum Übertritt in die Einzelversicherung auch durch Vereinbarung an den Versicherungsnehmer 
delegieren. Er hat aber für den Fehler, den der Versiche
rungsnehmer allenfalls begeht, selbst einzustehen (
Maurer, Das neue Kranken
versicherungsrecht, 
Basel
 1996, S. 113 Fn 274
 mit Hinweisen
).
4
.3
    
In 
Ziff. 
44 der
 gemäss Versicherungspolice anwendbaren 
(
Urk. 
2/2 S. 3) 
Allgemei
nen Versicherungsbedingungen (AVB) 
der Beklagten 
für die kollektive Taggeldversicherung, Ausgabe 2006, 
ist geregelt, dass der Versicherungsnehmer den ausscheidenden Versicherten über das Übertrittsrecht in die Einzelversi
cherung 
rechtzeitig zu informieren hat. Von Schriftlichkeit der Aufklärung im Sinne von 
Art. 
71 Abs. 2 KVG ist nicht die Rede (
Urk. 
2/3). Die Arbeitgeberin 
hat 
den Kläger 2 gemäss
 
E-Mail vom 19. November 2010 
mündlich 
über sein Übertrittsrecht informiert (
Urk. 
2/10). 
Trotz wiederholter Thematisierung in den Rechtsschriften
 wird 
dies 
von den Klagenden 
weder bestritten noch macht 
der Kläger 2
 geltend, sich nicht mehr 
an die mündliche Information
 erinnern zu können.
 Mithin steht mit dem 
erforderlichen 
Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit fest, dass der 
Kläger 2
 rechtzeitig mündlich über sein Über
trittsrecht in die Einzelversicherung informiert wurde.
 
Die mündliche Aufklä
rung durch die Arbeitgeberin als Versicherungsnehmer ist der Beklagten als Versicherer zuzurechnen.
    
Die Beklagte macht geltend, 
die Arbeitgeberin habe dem Kläger 2 bei seinem Austritt das
 
„
Merkblatt
 bei Austritt“, wo schriftlich auf das Recht zum Übertritt in die Einzelversicherung informiert wird, ausgehändigt. Damit sei 
auch 
der geforderten Schriftform entsprochen worden 
(
Urk. 
2/12-
13
, 
Urk. 
5 S. 3
).
 
Indes reicht die blosse Aushändigung des von der Beklagten als Beweismittel einge
reichten Merkblattes rechtsprechungsgemäss zur Erfüllung der geforderten Schriftform nicht 
aus 
(RSKV 1978 Nr. 340 S. 219),
 
zumal das von der Beklagten
 eingereichte, mit dem 17. Dezember 2010 datierte Merkblatt vom Kläger 2 nicht visiert wurde (
Urk. 
2/13)
. Damit ist eine formgültige schriftliche Information nicht belegt.
4
.4
    
4
.4.1
    
Zu prüfen 
bleibt
, ob die Berufung 
der Klagenden 
auf die fehlende Schriftlichkeit 
der Aufklärung 
rechtsmissbräuchlich ist.
4
.4.2
    
Im Urteil K 67/01 vom 15. Oktober 2002, E. 4, erkannte das Eidgenössische Versi
cherungsgericht, dass für den Zeitpunkt des Übertritts in die Einzelversi
cherung die tatsächliche Kenntnisnahme des Übertrittsrechts 
nach erfolgter
 In
formation durch den ehemaligen Arbeitgeber Ende April 1998 und nicht die erstmalige schriftliche Aufklärung seitens der Kasse am 13. Juli 1998 massge
blich sei. Nach Auffassung des Gerichts verst
össt
 es gegen den Grundsatz von Treu und Glauben, wenn die versicherte Person einen Übertritt in die Einzelver
sicherung und damit eine gegenüber der Kollektivversicherung höhere Prämien
belastung allein unter Berufung auf die fehlende schriftliche Aufklärung über das Übertrittsrecht hinauszögern könnte.
4
.4.3
    
Verst
össt
 es gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung gegen Treu und Glau
ben, wenn für den Zeitpunkt des Übertritts in die Einzelversicherung und damit eine 
gegenüber der Kollektivversicherung höhere Prämienbelastung nicht auf den Zeitpunkt der tatsächlichen Kenntnisnahme des Übertrittsrechts, sondern unter Berufung auf die fehlende schriftliche Aufklärung über das Übertrittsrecht 
auf die später erfolgte formgültige Aufklärung abgestellt 
wird
, ist nicht einzu
sehen, weshalb für 
die 
Geltendmachung des Übertrittsrechts 
nicht auch der Zeitpunkt der tatsächlichen Kenntnisnahme massgeblich sein
 sollte. 
    
    
Schü
tzte man die Argumentation
 der Klagenden, 
hätte dies zu Folge
, dass 
die 
formell nicht korrekt informierte 
versicherte Person mit der Geltendmachung des Übertrittsrechts bis zum Eintritt einer Krankheit zuwarten könnte und so nur 
weitere
 Prämien zahlen müsste, wenn effektiv Leistungen beansprucht wür
den. 
Ein derartiger Vorteil 
hätte eine nicht zu rechtfertigende U
ngleichbehand
lung gegenüber denjenigen
 Versicherten
, die korrekt 
schriftlich 
aufgeklärt wur
den
, zur Folge
 und wäre im Lichte des Schutzgedankens von 
Art. 
71
 KVG nicht zu rechtfertigen. 
Die Berufung der Klagenden auf die
 fehlende Schriftform an
lässlich der Aufklärung über das Übertrittsrecht in die Einzelversicherung durch die ehemalige Arbeitgeberin ist
 somit
 
auch im Hinblick auf die lange Zeit, w
el
che zwischen dem Austritt aus dem Kreis der kollektiv Versicherten und der erstmaligen Geltendmachung des Übertritts in die Einzelversicherung mit Schreiben vom 25. November 2010
 
verstrichen ist 
(
Urk. 
2/5 = 
Urk. 
2/11)
,
 nicht zu schützen. 
Da der Kläger 2 
sein Recht auf Übertritt in die Einzelversicherung 
nicht innerhalb der 90tägigen Frist im Sinne von 
Ziff. 
43 der AVB (
Urk. 
2/3) 
geltend gemacht hat,
 
sondern erst nach Eintritt der Arbeitsunfähigkeit 
hat 
er dieses Recht
 verwirkt
.
 Das Versicherungsverhältnis endete mit dem Austritt aus der Kollektivversicherung.
    
Bei dieser Sachlage kann die 
strittige Frage
, ob der 
Kläger 2 im Sinne von 
Art. 
100 
Abs. 
2 VVG 
arbeitslos war, offen bleiben.
4.
5
    
Da
 
der Kläger 2 gemäss der vorstehenden Erwägung sein Recht auf Übertritt in die Einzelversicherung verwirkt
 hat
, 
fällt die
 
Einräumung der Möglichkeit zum Übertritt in die Einzelversicherung (
Urk. 
1 S. 2)
 
ausser Betracht. Die Beklagte ist für die ab 
1. 
Juli 2010 ärztlich attestierte Arbeitsunfähigkeit nicht leistungs
pflichtig, weswegen die Klage abzuweisen ist
.
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die 
Klage
 wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Stadt Dietikon
- 
SWICA Gesundheitsorganisation
- 
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden. Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Die VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
GrünigKlemmt
WG/YK/JMversandt