zh_sozialversicherungsgericht · AL.2003.00259 · 2005-02-28 · de
versicherter Verdienst einer wegen Unfalls beitragsbefreiten und zugleich behinderten Person; Rückforderung von Taggeldern


AL.2003.00259


 


Sozialversicherungsgericht


des Kantons Zürich


I. Kammer


Sozialversicherungsrichter Spitz, Vorsitzender


Sozialversicherungsrichterin Grünig


Ersatzrichterin Maurer Reiter


Gerichtssekretärin Werner


Urteil vom 28. Februar 2005


in Sachen


S.___


 


Beschwerdeführer


 


gegen


 


Unia Arbeitslosenkasse


Zentralverwaltung


Werdstrasse 62, 8004 Zürich


Beschwerdegegnerin


 


 


 


 


 


 


Sachverhalt:


1.


1.1     Für S.___, geboren 1967, bestand eine Rahmenfrist für den Leistungsbezug vom 1. Januar 1998 bis zum 31. Dezember 1999 (Urk. 10/6f, 10/7/3). Ab dem 1. März 1999 war er als Möbelträger bei der H.___ & Co. AG tätig (Urk. 10/24, 10/26). Nachdem der Versicherte am 1. April 1999 einen Arbeitsunfall erlitten hatte, wurde ihm von der Arbeitgeberin auf den 31. Juli 2001 gekündigt (Urk. 10/26). Ab dem Unfall bezog er bis zum 31. August 2002 Taggelder der Unfallversicherung auf der Basis einer Arbeitsunfähigkeit von 100 % (Urk. 10/25/1-11, 10/29). Mit Verfügung vom 11. Oktober 2002 wurde dem Versicherten vom Unfallversicherer, der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA), ab dem 1. September 2002 eine Invalidenrente gestützt auf eine Erwerbsunfähigkeit von 11 % zugesprochen (Urk. 10/13a). 


1.2     Am 2. September 2002 hatte sich S.___ beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum Wetzikon als arbeitslos gemeldet (Urk. 10/23) und am 17. September 2002 Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 2. September 2002 gestellt (Urk. 10/21, 10/28). Daraufhin wurde für ihn ab diesem Datum eine Rahmenfrist für den Leistungsbezug eröffnet und eine tägliche Arbeitslosenentschädigung von Fr. 146.75, gestützt auf einen versicherten Verdienst von Fr. 4'550.--, ausgerichtet (Urk. 10/2/5, 10/6/0, 10/8-9). Sodann hatte S.___ per 1. Oktober 2002 eine selbstständige Erwerbstätigkeit als Marktfahrer aufgenommen, die als Zwischenverdienst abgerechnet wurde (Urk. 1, 10/36, 10/37/7, 10/37/8). 


1.3 Am 1. Januar 2003 wurde der Versicherte von der Arbeitsvermittlung abgemeldet (Urk. 10/34). Am 1. April 2003 meldete er sich wieder an und beanspruchte erneut Arbeitslosenentschädigung (Urk. 10/12, 10/15). Gemäss Abrechnungen vom 9. Mai 2003 forderte die Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau und Industrie (GBI), Zahlstelle Wetzikon (seit 1. Januar 2005: Unia Arbeitslosenkasse), die für die Kontrollperioden September und Dezember 2002 ausgerichteten Leistungen von insgesamt Fr. 3'459.95 zurück, weil sie bei der Überprüfung der Neuanmeldung zur Ansicht gelangte, dass die 12-monatige Beitragszeit für eine Rahmenfrist ab 2. September 2002 nicht erfüllt gewesen sei (Urk. 10/6c-e, 10/6g+h,  10/2/3). Sodann wurde mit Verfügung vom 17. Mai 2003 (Urk. 10/10) die Anspruchsberechtigung des Versicherten auch ab 1. April 2003 wegen (immer noch) fehlender 12-monatiger Beitragszeit verneint.


S.___ erhob gegen diese Verfügung vom 17. Mai 2003 Einsprache (Urk. 10/7/1). Daraufhin klärte die Arbeitslosenkasse die Anspruchsberechtigung erneut ab (Urk. 10/9). Mit Verfügung vom 10. Juli 2003 bestätigte sie nun wieder eine ab 2. September 2002 bis 1. September 2004 laufende Rahmenfrist für den Leistungsbezug, legte jedoch nun einen massgebenden versicherten Verdienst von Fr. 2'213.-- und einen Taggeldanspruch von Fr. 81.60 fest. Gleichzeitig forderte sie für September und Dezember 2002 zu viel ausbezahlte Arbeitslosenentschädigung im Umfang von Fr. 2'088.90 zurück (Urk. 10/6/0). 


1.4 Die Kasse erfuhr, dass der Versicherte seit 1. September 2002 die erwähnte Rente der Unfallversicherung von 11 % bezog. Daraufhin teilte sie dem Versicherten in einem Schreiben vom 30. Juli 2003 mit, sie müsse die bis anhin angenommene Vermittlungsfähigkeit von 100 % im Umfang von 11 % reduzieren (Urk. 10/5/0). Sie errechnete einen neuen versicherten Verdienst von Fr. 1'970.--, einen Taggeldanspruch von Fr. 72.65 und daraus eine zusätzliche Rückforderung für die Monate September und Dezember 2002 von Fr. 268.10 (Abrechnungen vom 30. Juli 2003, Urk. 10/5a-c). 


1.5 Der Versicherte erhob am 8. August 2003 Einsprache gegen die Verfügung vom 10. Juli 2003 (Urk. 3/5). Im Einspracheentscheid vom 29. August 2003 bestätigte die Kasse die angefochtene Verfügung und wies die Einsprache ab (Urk. 2).


 


2.       Gegen den Einspracheentscheid vom 29. August 2003 erhob S.___ am 25. September 2003 (Urk. 1) Beschwerde. Das Gericht verlangte vom Versicherten eine Ergänzung (Urk. 4), die dieser am 24. Oktober 2003 einreichte. Darin beantragte er im Wesentlichen die Aufhebung der Rückerstattungsforderung (Urk. 6). In der Beschwerdeantwort vom 27. November 2003 (Urk. 9) stellte die Beschwerdegegnerin den Antrag auf Abweisung der Beschwerde. Die Referentin legte in der Verfügung vom 13. September 2004 den Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens dar und liess die Beschwerdegegnerin dazu Stellung nehmen. Diese reichte am 27. September 2004 eine Eingabe (Urk. 17) und die Abrechnungen von sämtlichen, dem Versicherten ausbezahlten Taggeldern ein (Urk. 18/1-4). Der Beschwerdeführer liess sich nicht mehr vernehmen. 


         Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.


 


 


Das Gericht zieht in Erwägung:


1.


1.1 Anfechtungsgegenstand des Verfahrens ist der Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom 29. August 2003 (Urk. 2). Darin hat sie eine Rückforderung zu ihren Gunsten von Fr. 2'088.90 festgelegt. 


         Diese Forderung begründet sie damit, dass sie zunächst den versicherten Verdienst in der ab 2. September 2002 laufenden Rahmenfrist entsprechend dem Einkommen, das der Versicherte bei der H.___ & Co. AG erzielt habe, auf Fr. 4'550.-- festgelegt und das Arbeitslosentaggeld auf dieser Grundlage in der Höhe von Fr. 146.75 ausbezahlt habe (Urk. 18/14/1). In der Folge habe sich herausgestellt, dass der Beschwerdeführer die Beitragszeit nicht erfüllt habe, jedoch aufgrund seiner lange andauernden Arbeitsunfähigkeit von der Beitragszeit befreit gewesen sei, weshalb der versicherte Verdienst mittels der Pauschale festzulegen sei. Sie errechnete so einen neuen versicherten Verdienst für die Rahmenfrist ab 2. September 2002 von Fr. 2'213.-- und ein Taggeld von Fr. 81.60. Die Forderung von Fr. 2'088.90 begründete sie damit, dass in diesem Umfang während der Monate September und Dezember 2002 aufgrund des dargelegten Irrtums zu viel Arbeitslosenentschädigung ausbezahlt worden sei (Urk. 2).


         Der Beschwerdeführer rügt nun in der Beschwerde zum einen ausdrücklich diese Rückforderung und dabei auch die ihr zu Grunde liegenden Faktoren des versicherten Verdienstes und des errechneten Taggeldes (Urk. 1, 6). Als Vorfrage der Rückforderung sind somit der versicherte Verdienst und das Taggeld in der ab 2. September 2002 laufenen Rahmenfrist zu überprüfen. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers ist die Beschwerdegegnerin im angefochtenen Einspracheentscheid und in der diesem zu Grunde liegenden Verfügung vom 10. Juli 2003 (Urk. 10/6/0) auf die in der Verfügung vom 17. Mai 2003 (Urk. 10/10) vertretene Auffassung der fehlenden Anspruchsberechtigung wiedererwägungsweise zurückgekommen und hat - wie dies der Beschwerdeführer verlangt hat - erneut eine Rahmenfrist ab 2. September 2002 festgelegt (Urk. 2). 


1.2     Noch während der laufenden Rechtsmittelfrist der Verfügung vom 10. Juli 2003 (Urk. 10/6/0) kam die Beschwerdegegnerin bereits wieder auf die Festlegung des versicherten Verdienstes zurück und reduzierte diesen auf Fr. 1'970.-- und das auszuzahlende Taggeld auf Fr. 72.65. Zugleich erliess sie am 30. Juli 2003 eine sich daraus ergebende zusätzliche Rückforderung der Monate September und Dezember 2002 von gesamthaft Fr. 268.10 (Urk. 10/5/0, 10/5a, 10/5b, 10/5c). Wie sich aus den nachgeforderten Unterlagen ergeben hat, bezahlte die Beschwerdegegnerin während der Rahmenfrist ab 2. September 2002 auf der Basis dieses versicherten Verdienstes die Taggelder aus (Urk. 18/1-18/14).


         Diese Neuberechnungen und die zusätzliche Rückforderung hat die Beschwerdegegnerin nicht mehr in eine anfechtbare Verfügung gekleidet und erwähnte sie im kurz darauf erlassenen, hier angefochtenen Einspracheentscheid vom 29. August 2003 nicht (Urk. 2). Wie bereits in der Referentenverfügung vom 13. September 2004 festgehalten wurde, bildet jedoch auch diese Rückforderung und die wiederum geänderten Faktoren (versicherter Verdienst und Taggeldhöhe) gestützt auf den Grundsatz der Ausdehnung des Anfechtungsgegenstandes Objekt der vorliegenden Überprüfung, nachdem der Beschwerdeführer generell die Festlegung des versicherten Verdienstes und in dessen Folge die Höhe des Taggeldes sowie die Rückforderung der Monate September und Dezember 2002 gerügt hat und beide Parteien zu dieser nachträglichen Änderung Stellung nehmen konnten (Urk. 15).


1.3     Wie ebenfalls in der erwähnten Referentenverfügung dargelegt wurde, bildet die vom Beschwerdeführer mit den Unterlagen zur Beschwerde ebenfalls eingereichte Einstellungsverfügung vom 20. August 2003 nicht Streitgegenstand, insofern ist auf die Beschwerde nicht einzutreten (Urk. 3/7, 15).


 


2.


2.1     Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt unter anderem voraus, dass die versicherte Person die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (Art. 8 Abs. 1 lit. e in Verbindung mit Art. 13 und 14 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIG). Nach Art. 9 AVIG gelten für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit zweijährige Rahmenfristen (Abs. 1). Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Abs. 2). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (Abs. 3). Ist die Rahmenfrist für den Leistungsbezug abgelaufen und beansprucht die versicherte Person wieder Arbeitslosenentschädigung (Art. 7 Abs. 2 lit. a AVIG), so gelten erneut zweijährige Rahmenfristen für den Leistungsbezug und die Beitragszeit (Abs. 4 in der bis 30. Juni 2003 gültig gewesenen Fassung).


         Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während mindestens sechs Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat. Wird eine versicherte Person innert dreier Jahre nach Ablauf der Rahmenfrist für den Leistungsbezug erneut arbeitslos, so muss sie eine Mindestbeitragszeit von zwölf Monaten aufweisen (Art. 13 Abs. 1 AVIG in der bis 30. Juni 2003 gültig gewesenen Fassung). Angerechnet werden gemäss Art. 13 Abs. 2 lit. c AVIG (in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung) unter anderem auch Zeiten, in denen die versicherte Person zwar in einem Arbeitsverhältnis steht, aber wegen Krankheit oder Unfalls keinen Lohn erhält und daher keine Beiträge bezahlt.


         Eine Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit findet bei denjenigen Personen statt, die innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während insgesamt mehr als zwölf Monaten wegen Krankheit, Unfall oder Mutterschaft nicht in einem Arbeitsverhältnis standen und deshalb die Beitragzeit nicht erfüllen konnten (Art. 14 Abs. 1 lit. b AVIG in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung). 


2.2     Die Arbeitslosenentschädigung wird als Taggeld ausgerichtet (Art. 21 Satz 1 AVIG). Dieses beträgt 80 % oder 70 % des versicherten Verdienstes (Art. 22 Abs. 1 und 2 AVIG). Als versicherter Verdienst gilt der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraumes an einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde (Art. 23 Abs. 1 Satz 1 AVIG). 


         Für Personen, die im Anschluss an eine Erziehungsperiode oder eine Berufslehre Arbeitslosenentschädigung beziehen, oder die von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sind, setzt der Bundesrat angemessene Pauschalansätze als versicherten Verdienst fest; dabei berücksichtigt er insbesondere das Alter, den Ausbildungsstand sowie die Umstände, die zur Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit geführt haben (Art. 23 Abs. 2 AVIG). Der Bundesrat hat die Pauschalansätze für den versicherten Verdienst in Art. 41 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; AVIV (in der bis zum 30. Juni 2003 gültig gewesenen Fassung) festgelegt, deren Höhe im Wesentlichen von der Ausbildung abhängt. Für Personen mit Hochschul-, Lehrerseminar-, HTL- oder HWV-Abschluss sowie mit gleichwertiger Ausbildung beträgt er nach Art. 41 Abs. 1 AVIV Fr. 153.-- im Tag (lit. a), für Personen mit abgeschlossener Berufslehre oder gleichwertiger Ausbildung an einer Fachschule oder einer ähnlichen Lehranstalt Fr. 127.-- im Tag (lit. b) und für alle übrigen Personen, die 20 Jahre oder älter sind, Fr. 102.-- im Tag, für jene, die weniger als 20 Jahre alt sind, Fr. 40.-- im Tag (lit. c).


2.3     Eine spezielle Norm regelt den versicherten Verdienst von Behinderten. Gemäss Art. 40b AVIV ist bei Versicherten, die unmittelbar vor oder während der Arbeitslosigkeit eine gesundheitsbedingte Beeinträchtigung ihrer Erwerbsfähigkeit erleiden, der Verdienst massgebend, welcher der verbleibenden Erwerbsfähigkeit entspricht. 


2.4     Da die Arbeitslosenentschädigung als Taggeld ausgerichtet wird, ist der ermittelte versicherte Verdienst auf einen Tag umzurechnen. Ausgangspunkt ist somit der auf einen Monat bezogene versicherte Verdienst. Die Umrechnung auf den Tag erfolgt nach Art. 40a AVIV, indem der Monatsverdienst durch den Divisor 21,7 geteilt wird, weil pro Woche nur fünf Taggelder ausgerichtet werden (Art. 21 AVIG).


2.5


2.5.1 Versicherungsleistungen, auf die der Empfänger oder die Empfängerin keinen Anspruch hatte und die demgemäss zu Unrecht bezogen worden sind, sind zurückzuerstatten. Dieser Grundsatz war für das Arbeitslosenversicherungsrecht bis Ende 2002 in Art. 95 Abs. 1 AVIG aufgestellt und ist seit dem 1. Januar 2003 als allgemeine Regel in Art. 25 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) festgelegt. Darüber hinaus sind am 1. Juli 2003 gewisse spezifische, arbeitslosenversicherungsrechtliche Rückerstattungsnormen (Art. 95 Abs. 1
bis
 und Abs. 1
ter
 AVIG) in Kraft getreten.


         Leistungen, die aufgrund einer formell rechtskräftigen Verfügung ausgerichtet worden sind, sowie auch formlos verfügte Leistungen dürfen nach der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts, die nach dem Inkrafttreten des ATSG weiterhin Gültigkeit hat (vgl. Kieser, ATSG-Kommentar, Art. 25 Rz 2), nur dann zurückgefordert werden, wenn entweder die Voraussetzungen für eine Wiedererwägung oder die Voraussetzungen für eine prozessuale Revision erfüllt sind. Die Voraussetzungen für die Wiedererwägung einer formell rechtskräftigen Verfügung, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Beurteilung gebildet hat, sind dann gegeben, wenn diese Verfügung zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist. Der Grundsatz der prozessualen Revision besagt, dass die Verwaltung dazu verpflichtet ist, auf eine formell rechtskräftige Verfügung zurückzukommen, wenn neue Tatsachen oder Beweismittel entdeckt werden, welche geeignet sind, zu einer anderen rechtlichen Beurteilung zu führen. Erheblich können dabei nur Tatsachen sein, die zur Zeit der Erstbeurteilung bereits bestanden haben, jedoch unverschuldeterweise unbekannt gewesen oder unbewiesen geblieben sind (vgl. ARV 1998 Nr. 15 S. 79 f. Erw. 3b mit Hinweisen).


2.5.2   Nach Art. 95 Abs. 4 AVIG (in der bis Ende 2002 gültig gewesenen Fassung) verjährt der Rückforderungsanspruch innert einem Jahr, nachdem die auszahlende Stelle davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber fünf Jahre nach der Auszahlung der Leistung (Satz 1); besteht der Rückforderungsanspruch wegen einer strafbaren Handlung, für die das Strafrecht eine längere Verjährungsfrist festsetzt, so ist diese längere Frist massgebend (Satz 2). Bei diesen Fristen handelt es sich nach feststehender Rechtsprechung entgegen deren Bezeichnung nicht um Verjährungs-, sondern um Verwirkungsfristen (vgl. BGE 124 V 382 Erw. 1 mit Hinweisen). Die einjährige, relative Verwirkungsfrist beginnt dabei in jenem Zeitpunkt zu laufen, in welchem die Verwaltung bei Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit Kenntnis vom rückforderungsbegründenden Sachverhalt haben konnte (BGE 122 V 274 f. Erw. 5a mit Hinweisen).


         In Art. 25 Abs. 2 ATSG ist eine identische Regelung der Verwirkung von Rückforderungsansprüchen statuiert (vgl. BGE 130 V 318). Die Fristen sind gewahrt, wenn vor Ablauf der massgebenden Frist eine Rückerstattungsverfügung ergeht (Art. 3 Abs. 1 der Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts) und der rückerstattungspflichtigen Person zugestellt wird (Kieser, ATSG-Kommentar, Art. 25 Rz 30).


 


3.


3.1     Streitig und zu prüfen ist zunächst die Festsetzung des versicherten Verdienstes und die Berechnung des Taggeldes ab dem 2. September 2002. 


3.1.1   Die Beschwerdegegnerin war bei der ursprünglichen Leistungszusprechung nach der Eröffnung der Rahmenfrist per 2. September 2002 offenbar von einer erfüllten Beitragszeit gemäss Art. 13 Abs. 1 und 2 AVIG und einem versicherten Verdienst bei der H.___ & Co. AG von Fr. 4'550.-- ausgegangen (AHV-pflichtiger Grundlohn von Fr. 4'200.-- pro Monat unter Berücksichtigung eines 13. Monatslohnes [13 x Fr. 4'200.-- : 12; Urk. 10/24 Ziff. 19, 10/26, 10/2/5) und hatte das Taggeld aufgrund eines Ansatzes von 70 % des versicherten Verdienstes bemessen (Art. 22 Abs. 2 AVIG; 70 % von Fr. 4'550.-- : 21,7 = Fr. 146.75). Im September 2002 bezahlte sie daher für 11 Kontrolltage eine Entschädigung von brutto Fr. 1'614.25, im Dezember 2002 für 14,8 kontrollierte Tage (bereits davon abgezogen ein Zwischenverdienst) eine solche von Fr. 2'171.90 aus (Urk. 18/14/1, 18/13/1).


         Tatsache ist jedoch, dass der Beschwerdeführer innerhalb dreier Jahre nach Ablauf der ersten Rahmenfrist für den Leistungsbezug am 31. Dezember 1999 (Urk. 10/6f) wiederum arbeitslos wurde und sich am 2. September 2002 wieder zum Leistungsbezug angemeldet hat. Innerhalb der neuen Rahmenfrist für die Beitragszeit (2. September 2000 bis 1. September 2002; Art. 9 Abs. 3 AVIG) konnte er die im zitierten Art. 13 Abs. 1 und Abs. 2 AVIG vorausgesetzten zwölf Monate beitragspflichtiger Beschäftigung nicht vorweisen, wurde doch sein ab 1. März 1999 andauerndes Arbeitsverhältnis per 31. Juli 2001 gekündigt (Urk. 10/26). Die ursprüngliche Annahme der Beschwerdegegnerin, der Beschwerdeführer habe die Beitragszeit mittels Beiträge bestanden, und die Folge daraus, dass der versicherte Verdienst durch das frühere Einkommen zu ermitteln sei, waren somit unrichtig. 


3.1.2   Korrekt ist jedoch, dass der Beschwerdeführer innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit mehr als zwölf Monate (vom 1. August 2001 bis 1. September 2002) wegen seines Unfalls nicht in einem Arbeitsverhältnis stand und deshalb die Beitragszeit nicht erfüllen konnte, weshalb die Beschwerdegegnerin zu Recht in ihrer Verfügung vom 10. Juli 2003 (Urk. 10/6/0) und schliesslich im angefochtenen Einspracheentscheid vom 29. August 2003 (Urk. 2) von einem beitragsbefreiten Sachverhalt im Sinne von Art. 14 Abs. 1 lit. b AVIG ausgegangen ist und die Verfügung vom 17. Mai 2003 wiedererwägungsweise aufgehoben hat. 


3.1.3   In der angefochtenen Verfügung vom 10. Juli 2003 (Urk. 10/6/0; und später im angefochtenen Einspracheentscheid vom 29. August 2003, Urk. 2) legte die Beschwerdegegnerin für den Beschwerdeführer, der über eine Anlehre als Landschaftsgärtner verfügt (Urk. 10/14), den versicherten Verdienst auf Fr. 2'213.-- fest, gestützt auf den pauschalen Tagesansatz von Fr. 102.-- (x 21,7) einer über 20-jährigen, beitragsbefreiten versicherten Person, die über keine abgeschlossene Berufslehre verfügt (Art. 41 Abs. 1 lit. c AVIV). Wiedererwägungsweise änderte sie diesen versicherten Verdienst jedoch bereits wieder am 30. Juli 2003, indem sie ihn um die dem Beschwerdeführer ab September 2002 zuerkannte Invalidität von 11 % auf rund Fr. 1'970.-- reduzierte. Gestützt auf diesen Verdienst richtet sie die Taggelder von Fr. 72.65 aus (Urk. 18/1-14). 


3.1.4   Der Beschwerdeführer ist einerseits dem Personenkreis zuzuordnen, der beitragsbefreit ist und dessen versicherter Verdienst daher grundsätzlich nach dem dargelegten Pauschalansatz (Art. 41 Abs. 1 lit. c AVIV) festzulegen ist, andererseits ist er aufgrund der Tatsache, dass er vor seiner Arbeitslosigkeit einen Unfall erlitten und eine lange Arbeitsunfähigkeit zu erdulden hatte, die schliesslich zu einer dauerhaften reduzierten Erwerbsfähigkeit und daher zur Zusprache einer Invalidenrente führte, auch eine behinderte Person, für welche der versicherte Verdienst nach Art. 40b AVIV zu bestimmen ist.


         Zur Konstellation, wo eine versicherte Person sowohl in den Anwendungsbereich der Verdienstbemessungsregelung in Art. 41 Abs. 1 AVIV als auch in den Anwendungsbereich der Verdienstbemessungsregelung in Art. 40b AVIV fällt, hat sich das Eidgenössische Versicherungsgericht bereits vor längerer Zeit geäussert. Es hat dabei festgehalten, der versicherte Verdienst sei in diesen Fällen primär nach Art. 40b AVIV festzulegen und dem Umstand der Beitragsbefreiung sei in der Weise Rechnung zu tragen, dass der Pauschalverdienst nach Art. 41 Abs. 1 AVIV die obere Grenze für den versicherten Verdienst bilde (vgl. ARV 1991 Nr. 10 S. 96 f. Erw. 3c).


3.1.5   Beim Einkommen, das im Sinne von Art. 40b AVIV der verbleibenden Erwerbsfähigkeit einer gesundheitlich beeinträchtigten versicherten Person entspricht, handelt es sich um dasjenige Einkommen, das diese Person im Rahmen einer Tätigkeit erzielen könnte, für die sie bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage, unter Berücksichtigung der Behinderung, zumutbarerweise vermittelt werden könnte (Art. 15 Abs. 2 Satz 1 AVIG). 


         Die Organe der Unfallversicherung legten in ihrer Verfügung vom 11. Oktober 2002 dar, der Beschwerdeführer könne mit seinem Gesundheitsschaden jede sitzende und wechselbelastende Tätigkeit ausüben, es sei einzig zu beachten, dass nicht ganztags auf harter Unterlage in stehender-gehender Position gearbeitet werde. Sie legten dabei unter Anwendung von Art. 18 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Unfallversicherung (in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung) das mittels einer solchen Tätigkeit erreichbare Jahreseinkommen, das Invalideneinkommen, auf Fr. 49'770.-- fest (Urk. 10/13a). Dieses Einkommen ist dasjenige, das der Beschwerdeführer zumutbarerweise unter Berücksichtigung seiner Behinderung im Sinne von Art. 40b AVIV auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt erzielen könnte. Der monatliche versicherte Verdienst wäre somit auf Fr. 3'828.-- festzulegen (Fr. 49'770.-- : 13). Dieser Verdienst übersteigt jedoch die nach Art. 41 Abs. 1 lit. c AVIV festgelegte monatliche Pauschale von Fr. 2'213.-- (21,7 x Fr. 102.--), die die oberste Grenze des versicherten Verdienstes darstellt. Dieser Betrag darf jedoch nicht zusätzlich um den Invaliditätsgrad des Versicherten gekürzt werden, steht dieser doch der Arbeitslosenversicherung und ihrer Stellenvermittlung - auch gemäss dem erwähnten Entscheid des Unfallversicherers - in einem Umfang von 100 % zur Verfügung (ARV 1991 Nr. 10 S. 96, Urk. 10/12). 


3.1.6   Der versicherte Verdienst in der ab 2. September 2002 laufenden Rahmenfrist beträgt somit Fr. 2'213.--. Weil der Beschwerdeführer invalid ist, erhält er ein Taggeld von 80 % des versicherten Verdienstes (Art. 22 Abs. 1 und 2 lit. c AVIG), was somit zu einem Taggeld von Fr. 81.60 führt.


3.2     Damit erweisen sich die bezahlten Taggelder während der Monate September und Dezember 2002, die auf der Basis von Fr. 146.75 (versicherter Verdienst Fr. 4'550.--) berechnet worden waren, als offensichtlich unrichtig. Die sich durch die Neuberechnung der Arbeitslosenentschädigung auf der korrekten Basis (versicherter Verdienst Fr. 2'213.-- und Taggeld Fr. 81.60) ergebende Rückforderung dieser Monate von Fr. 2'088.90 (vgl. Urk. 18/13/1-3, 18/14/1-3), ist auch hinsichtlich der Höhe von erheblicher Bedeutung (ARV 2000 Nr. 40 S. 211 Erw. 3b). Auch die einjährige Verwirkungsfrist zur Geltendmachung der Rückforderung (Art. 95 Abs. 4 AVIG in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung, seit 1. Januar 2003: Art. 25 Abs. 2 ATSG) wurde mit der Verfügung vom 10. Juli 2003 eingehalten. Die Beschwerdegegnerin war somit gehalten, die Rückforderung wiedererwägungsweise zu verfügen.


         Damit erweist sich der angefochtene Einspracheentscheid vom 29. August 2003 als korrekt (Urk. 2).


3.3 Aufzuheben sind hingegen die zusätzlichen Rückforderungen, die in den Abrechnungen vom 30. Juli 2003 betreffend die Monate September und Dezember 2002 festgelegt wurden (Urk. 10/5a), da sie auf dem fälschlicherweise nachträglich reduzierten versicherten Verdienst von Fr. 1'970.-- beruhen (Urk. 18/13/4, 18/14/4, Erw. 3.1.5).


 


4.       Nach Art. 61 lit. g ATSG hat die obsiegende Beschwerde führende Partei Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden vom Versicherungsgericht festgesetzt und ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses bemessen.


         Der Beschwerdeführer beantragt die Zusprechung einer Prozessentschädigung von Fr. 1'800.-- für entstandene Umtriebe (Urk. 1 S. 2). Eine solche ist jedoch praxisgemäss nicht zuzusprechen, war doch die Interessenwahrung mit einem üblichen Aufwand verbunden (BGE 110 V 134 f.).


 


 


 


Das Gericht erkennt:


1.         Die Beschwerde wird in dem Sinne teilweise gutgeheissen, dass die am 30. Juli 2003 festgesetzte Rückforderung betreffend die Monate September und Dezember 2002 im Umfang von Fr. 268.10 mit der Feststellung, dass der versicherte Verdienst in der ab 2. September 2002 laufenden Rahmenfrist Fr. 2'213.-- und das Taggeld Fr. 81.60 betragen, aufgehoben wird. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit auf sie eingetreten wird. 


2.         Das Verfahren ist kostenlos.


3.         Dem Beschwerdeführer wird keine Prozessentschädigung zugesprochen.


4. Zustellung gegen Empfangsschein an:


- S.___


- Unia Arbeitslosenkasse


- Staatssekretariat für Wirtschaft seco


- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit


5.         Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.


Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.


Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).