zh_sozialversicherungsgericht · AL.2023.00142 · 2024-02-06 · de
Versicherter Verdienst; Nachweis des Lohnflusses; im vorliegenden Fall Nachweis des effektiven Lohnflusses nur für einen Teil des vereinbarten Lohnes; Überweisung und anschliessende teilweise Rücküberweisung.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2023.00142
 
 
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Senn
Ersatzrichterin Gasser Küffer
Gerichtsschreiber Stocker
Urteil
 vom 
6. Februar 2024
in Sac
hen
X.___
Beschwerdeführerin
gegen
Unia
 Arbeitslosenkasse
Kompetenzzentrum D-CH Ost
Strassburgstrasse 11, Postfach 5037, 8021 Zürich 1
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
X.___
, geboren 
1970
, 
war zuletzt ab 1. März 2020 als Hilfskö
chin/Buffetmitarbeiterin bei der 
Y.___
 GmbH angestellt, welche das Arbeitsverhältnis aus wirtschaftlichen Gründen per Ende Mai 2022 kündigte (Urk. 7/6). Die Versicherte 
meldete sich am 31. Mai 2022 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) 
Z.___
 zur Arbeitsvermittlung und beanspruchte Arbeitslosenentschädigung ab 1. Juni 2022 (Urk. 7/2
, Urk. 7/8
).
    
Mit 
Schreiben vom 25. 
Oktober 2022 (Urk. 7/40) teilte die 
Unia
 Arbeitslosenkasse
 der Versicherten mit, dass sie ab 1. Juni 2022 voraussichtlich Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe, die auf einem versicherten Verdienst von Fr. 4'698.
 basiere. Dies wurde mit Verfügung vom 6. April 2023 (Urk. 7/81) bestätigt. In der dagegen erhobenen Einsprache vom 15. Mai 2023 (Urk. 7/89) machte die Versicherte geltend, 
monatlich 
Fr. 8'124.
 
brutto 
verdient zu haben.
 
Mit
 Entscheid vom 3. Juli 2023 (Urk. 2) wies die 
Unia
 Arbeitslosenkasse
 die Ein
sprache der Versicherten ab. Der versicherte Verdienst in der Höhe von Fr. 4'698.
 wurde bestätigt.
2.
    
Dagegen erhob die Versicherte mit Eingabe vom 24. Juli 2023 (Urk. 1) Beschwerde mit dem Antrag auf Überprüfung ihres Falles. Die 
Unia
 Arbeitslosen
kasse
 schloss in ihrer Beschwerdeantwort vom 6. September 2023 (Urk. 6) auf Abweisung der Beschwerde, was der 
Beschwerdeführerin am 12. September 2023 
mitgeteilt wurde (vgl. Urk. 9).
    
Auf die Ausführungen der Parteien ist, soweit für die 
Entscheidfindung
 erforder
lich, in den Erwägungen einzugehen.
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
1.1
    
Nach Art. 23 Abs. 1 
des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenver
sicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG)
 gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normaler
weise erzielt wurde. Art. 37 
der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosen
versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV)
 regelt den Bemessungszeit
raum. Nach Abs. 1 bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (nach Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug. Nach Abs. 2 bemisst er sich dann nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1.
    
Der Bemessungszeitraum beginnt nach Abs. 3, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Bei
tragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen. Bei Lohn
schwankungen, die auf einen branchenüblichen Arbeitszeitkalender zurückzu
führen sind, bemisst sich der versicherte Verdienst gemäss Abs. 3
bis
 nach den Absätzen 1-3, jedoch höchstens aufgrund der vertraglich vereinbarten jahres
durchschnittlichen Arbeitszeit.
1.2
    
Nach der Rechtsprechung ist die Ausübung einer an sich beitragspflichtigen Beschäftigung nur Beitragszeiten bildend, wenn und soweit 
hiefür
 effektiv ein Lohn ausbezahlt wird. Mit dem Erfordernis des Nachweises effektiver Lohnzah
lung sollen und können Missbräuche im Sinne fiktiver Lohnvereinbarungen zwi
schen Arbeitgeber und 
arbeitnehmenden
 Personen verhindert werden. Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen der Arbeitnehmerin oder des Arbeitnehmers lautendes Post- oder Bankkonto. Bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohnquittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugenaussagen) in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzah
lung bilden Arbeitgeberbescheinigungen, von der Arbeitnehmerin oder vom Arbeitnehmer unterzeichnete Lohnabrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto (BGE 131 V 444 E. 1.2).
2.
2.1
    
Die Beschwerdegegnerin führte im angefochtenen 
Einspracheentscheid
 (Urk. 2) im Wesentlichen aus, ihre Abklärungen hätten ergeben, dass der Lohn
 elektro
nisch auf das Konto der Beschwerdeführerin überwiesen worden sei, wobei ein Teil des Lohnes monatlich unmittelbar nach der Überweisung direkt als Rückzah
lung eines Darlehens abgebucht worden sei. Deshalb lasse sich ein eigentlicher Lohnfluss nur für den Betrag von Fr. 4'000.
 feststellen. Dieser Lohn (nach Abzug des «Darlehens») könne daher als Basis für den versicherten Verdienst 
berücksichtigt werden. Der Bruttolohn beziehungsweise der versicherte Verdienst betrage folglich Fr. 4'698.
.
2.2
    
Demgegenüber stellte sich die Beschwerdeführerin in der Beschwerdeschrift vom 24. Juli 2023 (Urk. 1) im Wesentlichen auf den Standpunkt, ihr versicherter Ver
dienst sei höher (und betrage wohl Fr. 8'124.
 [vgl. Urk. 3/1]). Sie habe alle erforderlichen Unterlagen eingereicht und die entsprechenden Informationen geliefert, um ihre Sachdarstellung zu belegen. Die Beschwerdegegnerin habe dies jedoch nicht ausreichend berücksichtigt. Deshalb sei in ihrem Sinne zu entschei
den.
2.3
    
Strittig und zu prüfen
 ist
, ob der Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeits
losenentschädigung auf einem versicherten Verdienst von mehr als Fr. 4'698.
 
festzulegen ist.
3.
3.1
    
Aus dem von der Beschwerdeführerin eingereichten Arbeitsvertrag zwischen ihr und der 
Y.___
 GmbH vom 20. Januar 2020 (Urk. 7/3) geht hervor, dass sie einen monatlichen 
Fixlohn
 von Fr. 8'124.
 (inklusive Anteil am 13. Monats
lohn), mithin jährlich Fr. 97'488.
 erhalten sollte. Ihre Funktion wird schlicht als «Mitarbeiterin» umschrieben.
 
Laut
 Arbeitgeberbescheinigung 
vom 6. Juni 2022 war die Beschwerdeführerin als Hilfsköchin/Buffetmitarbeiterin zum genannten Lohn bei der 
Y.___
 GmbH tätig (Urk. 7/6 S. 1 Ziff. 3 und S. 2 Ziff. 17).
    
Angesichts dieses (übermässig) hohen Lohnes forderte die Beschwerdegegnerin von der Beschwerdeführerin weitere Unterlagen ein. Auf eine Strafanzeige 
wurde 
verzichtet, weil
 
aus strafrechtlicher Sicht 
die Beweislage zu wenig 
gefestigt war
. Es 
wurde
 aber eine Meldung an das Staatssekretariat für Wirtschaft SECO gemacht (vgl. 
Urk. 7/25, 
Urk. 7/29).
3.2
    
Die Beschwerde
gegnerin
 
wies 
in der Verfügung vom
 6. April 2023 (Urk. 7/81) zu Recht darauf
 hin
, dass auf den von der Beschwerdeführerin eingereichten Bank
auszügen (Urk. 7/21) zwischen Juli 2021 und Mai 2022 jeweils Nettolohn-Zah
lungen von Fr. 6'917.10 ausgewiesen sind. Mit dem Vermerk 
«MAAS DUEZELTME AYLIK»
 (was von der Beschwerdegegnerin mit «monatliche Gehalts
anpassung» übersetzt wurde) sind de
r
 Arbeitgeber
in
 aber
 am 4. April sowie am 2. und 30. Mai 2022
 jeweils Fr. 2'917.10 zurücküberwiesen worden. Am 22. Dezember 2021 
und 3. März 2022 
wurde
n
 Überweisung
en
 in der Höhe von Fr. 17'502.60 (= 6 x Fr. 2'917.10) 
und Fr. 5'834.-- (= 2 x Fr. 2'917.--) 
ausgeführt mit dem Vermerk «MAAS DUEZELTME 6 AYLIK»
 beziehungsweise «MAAS 
DUEZELTME 2 AYLIK»
. Offenbar handelte es sich da um (Rück
) Überweisung
en
 für sechs 
respektive zwei 
Monate.
3.3
    
Soweit die Beschwerdeführerin 
vorbrachte, dass es sich bei diesen Überweisungen um Rückzahlungen für ein erhaltenes Darlehen handelte (vgl. Urk. 7/89), hat sie diesen Vortrag durch nichts untermauert.
 Im Übrigen passen auch die genannten Vermerke nicht zu Darlehensrückzahlungen.
3.4
    
Aufgrund der herrschenden Aktenlage erweist sich der Schluss der Beschwerde
gegnerin, dass ein effektiver Lohnfluss lediglich in der Höhe von Fr. 4'000.
 (netto) beziehungsweise Fr. 4'698.
 (brutto) mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nachgewiesen ist
, als folgerichtig
. Die von der Beschwerde
führerin eingereichten Unterlagen wirken konstruiert
; 
ihre Erklärungen 
sind 
nicht lebensecht. Für die unrealistisch hohe Lohnvereinbarung gibt es (abseits von 
offensichtlichen, aber 
irregulären Gründen) keine plausible Erklärung.
    
Im Sozialversicherungsrecht genügt (im Gegensatz zum Strafrecht) regelmässig 
der 
Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit. Die 
blosse
 Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanforderungen 
zwar 
nicht
, aber d
as Gericht folgt jener Sachverhaltsdarstellung, die es von allen möglichen Geschehensabläufen als die wahrscheinlichste würdigt (BGE 144 V 427 E. 3.2).
 Dieser wahrscheinlichste Sachverhalt lässt sich vorliegend 
folgendermassen
 beschreiben: 
Die Überweisung des vereinbarten hohen Lohnes erfolgte mit über
wiegender Wahrscheinlichkeit einzig, um 
gegenüber Dritten auf dem Papier 
einen entsprechenden 
Geld
fluss 
(«
paper
 
trail
») 
dokumentieren zu können. Die anschlies
sende Rücküberweisung 
fand in einem weiteren Schritt statt
, um die Sache gegenüber de
r
 Arbeitgeber
in
 wieder in Ordnung zu bringen
, mithin um die Sache ih
r
 gegenüber finanziell wieder ins Lot zu bringen
. 
Die
se
 Operation
en
 
sollten dazu 
dien
en
, mittels der Deklaration eines zu hohen versicherten Verdienstes 
unge
rechtfertigt hohe 
Leistungen der Sozialversicherung auszulösen.
3.5
    
Aus dem Gesagten folgt, dass im vorliegenden Fall mit überwiegender Wahr
scheinlichkeit von einem versicherten Verdienst in der Höhe von Fr. 4'698.
 auszugehen ist. Die Vorgehensweise der Beschwerdegegnerin war korrekt
: Nur im genannten Umfang ist der Lohnfluss plausibel
.
    
Die Beschwerde ist demzufolge abzuweisen.
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die 
Beschwerde
 wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
X.___
- 
Unia
 Arbeitslosenkasse
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Arbeit (A
F
A)
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit dem 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift 
der 
beschwerdeführenden
 Partei oder ihrer Rechtsvertretung
 zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkun
den sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
GräubStocker