zh_sozialversicherungsgericht · AL.2021.00221 · 2022-03-30 · de
Arbeitgeberähnliche Stellung des Ehegatten. Rückweisung der Streitsache durch das Bundesgericht an das Sozialversicherungsgericht zur Prüfung der Frage, ob es sich bei den von der Arbeitgeberin auf das Privatkonto des Beschwerdeführers überwiesenen Geldbeträgen um Lohn handelt. Diese Frage ist zu verneinen, weil sich in den Geschäftsbüchern der Arbeitgeberin kein Beleg für entsprechende Lohnzahlungen findet. (BGE 8C_318/2022)


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2021.00221
 
 
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Fankhauser
Ersatzrichter Sonderegger
Gerichtsschreiber Hübscher
Urteil
 vom 
3
0. 
März 2022
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Daniel Christe
Christe & Isler Rechtsanwälte
Obergasse 32, Postfach 1663, 8401 Winterthur
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse
 8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
1.1
    
X.___
, geboren 1965, wurde gemäss Arbeitsvertrag vom 1. Oktober 2015 am selben Tag von der 
Y.___
 GmbH als stell
vertre
tender Geschäftsführer in einem 100%-Pensum eingestellt (Urk. 2/7/168-170). Über die 
Y.___
 GmbH wurde sodann mit Urteil des Konkursrichters des Bezirks
gerichts Uster am 18. Februar 2020 der Konkurs eröffnet (Urk. 2/7/131
133). Mit der Durchführung des Konkursverfahrens wurde das Konkursamt Dübendorf beauftragt (Urk. 2/7/132). Auf Antrag des Konkursamtes Dübendorf vom 28. April 2020 verfügte der Konkursrichter des Bezirks
gerichts Uster am 29. April 2020 die Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven (Urk. 2/7/129-130). Nachdem kein begründeter Einspruch gegen die Löschung er
hoben wurde, wurde die Gesellschaft am 17. August 2020 (Tagesregister-Datum) im Sinne von Art. 159 Abs. 5 lit. a der Handelsregisterverordnung von Amtes wegen gelöscht (Internet
auszug Handelsregister des Kantons Zürich).
1.2
    
Zuvor hatte 
X.___
 am 6. März 2020 bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung ab März 2020 beantragt (Urk. 
2/
7/209). Nach Abklärungen verfügte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich am 21. August 2020, dass 
X.___
 ab dem 4. März 2020 keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe (Urk. 2/7/57). Zur Begrün
dung führte sie im Wesentlichen aus, dass sie aufgrund der arbeitgeberähnlichen Stel
lung seiner Ehefrau bei der 
Y.___
 GmbH Abklärungen zu den 
X.___
 ausgerichteten Löhnen getätigt habe (Urk. 2/7/58). Die einge
reich
ten Unterlagen würden keine Rück
schlüs
se auf den effektiv ausbezahlten Lohn zulassen. Weil die Lohnhöhe nicht bestimmbar sei, könne auch der ver
si
cherte Verdienst nicht hinreichend zuverlässig festgesetzt werden (Urk. 2/7/59). Darin hielt sie mit Einspracheentscheid vom 2. Oktober 2020 fest (Urk. 2/2). Die dagegen von 
X.___
 am 3. November 2020 erhobene Beschwerde (Urk. 2/1) wies das Sozialver
siche
rungs
gericht mit Urteil AL.2020.00307 vom 29. Januar 2021 ab (Urk. 2/10). Gegen dieses Urteil erhob 
X.___
 am 3. März 2021 Beschwerde beim Bundesgericht (Urk. 2/13). Mit Urteil 8C_194/2021 vom 15. Juni 2021 hiess das Bundesgericht die Beschwerde teil
weise gut und hob das Urteil des Sozialversicherungsgerichts auf. Es wies die Sache zu neuer Entscheidung an das Sozialversicherungsgericht zurück. Im Übrigen wies es die Beschwerde ab (Urk. 
1
).
 In seinem Urteil führte das Bundes
ge
richt aus, dass sich weitere Abklärungen zum Grund der von der 
Y.___
 GmbH im Jahr 2017 auf das Konto von 
X.___
 vorgenommenen Überweisung in der Höhe von 
Fr. 
82'427.05 aufdrängen würden (E. 4.5 jenes Urteils, 
Urk. 
1).
1.3
    
1.3.1
    
Das Verfahren wurde hierorts mit der Prozessnummer AL.2021.000221 aufge
nommen.
1.3.2
    
M
it Ver
fügung vom 3. September 2021 
holte das Sozialversicherungsgericht
 zu
nächst eine Auskunft des Konkursamts Dübendorf zu den Geschäftsbüchern der 
Y.___
 GmbH ein (Urk. 6
 S. 4
).
    
De
m
 Beschwerdeführer wurde
 mit derselben Verfügung
 Frist abgesetzt, um sämt
liche Lohnabrechnungen des Jahres 2017 einzureichen. Ihm wurde über
dies Gele
genheit gegeben, um innert derselben Frist weitere Beweismittel einzureichen oder zu bezeichnen 
(Urk. 6 S. 4)
.
1.3.
3
    
Das Konkursamt Dübendorf liess 
s
ich mit Eingabe vom 10. September 2021 ver
nehmen (Urk. 10, Urk. 11/1-3, Urk. 12).
1.
3
.
4
    
Der Beschwerdeführer führte in seiner Eingabe vom 27. September 2021 aus, er sei der Überzeugung, dass sich sämtliche wesentlichen Geschäftsunterlagen wie auch die Lohnabrechnungen 2017 in den Konkursakten befinden würden. Aus verfahrensökonomischer Sicht sei es deshalb sinnvoll, ihm die Konkursakten zu
zustellen und ihm gleichzeitig eine neue Frist anzusetzen, um allfällige weitere Beweismittel einzureichen oder zu benennen und um 
auch bereits 
zu den Konkurs
akten und den allfälligen weiteren Beweismitteln Stellung zu nehmen (Urk. 13).
1.3.
5
    
Seinem Begehren entsprechend wurde dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 1
3. 
Oktober 2021
 
die mit Verfügung vom 3. September 2021 angesetzte Frist zur Einreichung der Lohn
ab
rechnungen des Jahres 2017 und allfälliger weiterer Beweismittel abgenommen (
Urk. 
15).
    
Mit derselben Verfügung 
wurde dem Beschwerdeführer 
sodann 
Frist
 
an
ge
setzt, um zur Vernehmlassung des Konkursamtes Dübendorf vom 10. September 2021 und den vom Konkursamt eingereichten Akten Stellung zu nehmen. Ihm w
u
rd
e
 über
dies Gelegenheit gegeben, um innert derselben Frist weitere Beweismittel einzureichen oder zu bezeichnen
 (
Urk. 
15)
.
1.3.
6
    
Mit seiner Stellungnahme vom 
3. 
November 2021
 (
Urk. 
16)
 reichte der Beschwer
deführer
 den Jahresabschluss 2017 der 
Y.___
 GmbH (
Urk. 
17/1)
 und den Auszug aus seinem individuellen Konto (IK) vom 3
1. 
Mai 2018 (
Urk. 
17/2)
 ein
.
 
Dazu führte er insbesondere aus, dass gestützt auf den Jahresabschluss 
2017 
Netto-Lohnzahlungen in der Höhe von 
Fr. 
77'850.-- buchhalterisch ausgewiesen seien (
Urk. 
16 S. 2).
1.3.
7
    
Hernach wurde die Beschwerdegegnerin mit Verfügung vom 1
9. 
November 2021 aufgefordert, anhand der Prozessakten einlässlich zu begründen, ob die Lohn
zahlungen der 
Y.___
 GmbH in Liquidation an den Beschwerdeführer im Jahr 2017 mit dem erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahr
schein
lichkeit gegeben 
seien
 und - gegebenenfalls - in welcher Höhe der Lohnfluss als bewiesen angenommen werden könne (
Urk. 
18).
1.3.
8
    
Die Beschwerdegegnerin reichte
 daraufhin
 die Stellungnahme vom 
7. 
Januar 2022 ein (
Urk. 
20).
 Sie beantragte, dass die Beschwerde abzuweisen sei. Eventualiter sei der versicherte Verdienst des Beschwerdeführers in teilweiser Gutheissung seiner Beschwerde auf 
Fr. 
2'625.-- festzulegen (
Urk. 
20 S. 2).
1.3.
9
    
Dem Beschwerdeführer wurde mit Verfügung vom 1
2. 
Januar 2022 (
Urk. 
21) Gelegenheit gegeben, um sich dazu vernehmen zu lassen, was er mit seiner Stellungnahme vom 2
8. 
Januar 2022 
(
Urk. 
23) 
auch tat.
1.3.
10
    
Mit Verfügung vom 
2. 
Februar 2022 wurde der B
eschwerdegegnerin eine Kopie dieser
 Stellungnahme de
s
 Beschwerdeführer
s
 zur Kenntnisnahme zugestellt (
Urk. 
25).
2.
    
Auf die Vorbringen der Parteien wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
1.1
    
1.1.1
    
Nach Art. 9 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen
versi
cherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) gelten - soweit das Gesetz nichts 
anderes
 vorsieht - für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit zweijährige Rahmenfristen. Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Art. 9 Abs. 2 AVIG), und die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (Art. 9 Abs. 3 AVIG).
    
Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosen
ent
schädigung besteht darin, dass die versicherte Person die Beitragszeit erfüllt hat (Art. 8 Abs. 1 lit. e 
AVIG
). Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während 
mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG).
1.1.2
    
Als Beitragszeiten angerechnet werden gemäss Art. 13 Abs. 2 lit. c AVIG auch Zeiten, in denen der Versicherte zwar in einem Arbeitsverhältnis steht, aber we
gen Krankheit (Art. 3 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozial
versicherungsrechts, ATSG) oder Unfall (Art. 4 ATSG) keinen Lohn erhält und daher keine Beiträge bezahlt. 
1.2
1.2.1
    
Nach Art. 23 Abs. 1 AVIG gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV
Gesetz
gebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungs
zeit
raums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. Art. 37 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) regelt den Bemessungszeitraum. Nach Abs. 1 bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (nach Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug. Nach Abs. 2 bemisst er sich dann nach dem Durch
schnitts
lohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungs
bezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1.
    
Der Bemessungszeitraum beginnt nach Abs. 3, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Bei
tragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen. Bei Lohn
schwankungen, die auf einen branchenüblichen Arbeitszeitkalender zurückzu
führen sind, bemisst sich der versicherte Verdienst gemäss Abs. 3
bis
 nach den Absätzen 1-3, jedoch höchstens aufgrund der vertraglich vereinbarten jahres
durchschnittlichen Arbeitszeit.
1.2.2
    
Für Zeiten, die nach Art. 13 Abs. 2 lit. b-d AVIG als Beitragszeiten 
ange
rechnet werden, ist derjenige Lohn massgebend, den der Versicherte norm
a
ler
weise erzielt hätte (Art. 39 AVIV).
1.3
    
1.3.1
    
Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeit
ge
bers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeiten
den Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Praxisgemäss ist diese 
der Vermeidung von Missbräuchen dienende Bestimmung analog auf arbeit
ge
berähnliche Personen und deren Ehegatten anzuwenden, die Arbeitslosen
ent
schädigung verlangen (Urteil des Bundesgerichts 8C_433/2019 vom 20. Dezember 2019 E. 4.1 mit Hinweis auf BGE 145 V 200 
E. 4.1 mit weiteren Hinweisen).
1.3.2
    
Bei einer versicherten Person, die vor der Anmeldung zum Bezug von Arbeits
lo
senentschädigung eine arbeitgeberähnliche Stellung innehatte, für ihre Ehe
gatten und Ehegattinnen oder für Partner und Partnerinnen in eingetragener Partner
schaft, muss die Arbeitslosenkasse hinsichtlich des Lohnflusses 
weiter
ge
hende Abklärungen treffen (
AVIG
-Praxis ALE
, Rz. 
B146
).
 Ergeben sich auf
grund der eingereichten Belege keine klaren Rück
schlüsse auf die in der frag
lichen Zeit effektiv ausbezahlten Löhne, liegt Beweis
losigkeit zulasten der ver
sicherten Per
son vor, womit ein Anspruch auf Arbeits
losenentschädigung infolge fehlender Beitragszeit verneint werden muss. Dem Nachweis des tatsächlich realisierten Lohnes kommt nicht nur bei der Bestim
mung der Beitragszeit, sondern auch bei der Festsetzung der Höhe des ver
sicherten Verdienstes entscheidende Bedeutung zu. Ohne genaue Angaben über den Lohnfluss ist es nicht möglich, die Höhe des versicherten Verdiens
tes zu bestimmen (
AVIG
-Praxis ALE, Rz. 
B148
).
1.4
    
Im Sozialversicherungsverfahren gilt der Untersuchungsgrundsatz. Danach haben der Versicherungsträger oder das Durchführungsorgan und im Beschwerdefall das kantonale Versicherungsgericht von sich aus für die richtige und vollständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts zu sorgen (Art. 43 Abs. 1 und Abs. 1
bis
 sowie Art. 61 lit. c in Verbindung mit Art. 2 ATSG). Der Untersuchungs
grundsatz wird durch die Mitwirkungspflicht der Versicherten respektive der Parteien beschränkt (Art. 28 und Art. 43 Abs. 2 ATSG), vor allem in Bezug auf Tatsachen, die sie besser kennen als die (Verwaltungs- oder Gerichts
) Behörde und welche diese sonst gar nicht oder nicht mit vernünftigem Aufwand erheben könnte (BGE 122 V 157 E. 1a; Urteil des Bundesgerichts 9C_341/2020 vom 4. September 2020 E. 2.2 mit Hinweis auf BGE 138 V 86 E. 5.2.3 und 125 V 193 E. 2; vgl. BGE 130 I 180 E. 3.2).
    
Der Untersuchungsgrundsatz schliesst die Beweislast im Sinne einer Beweis
führungslast begriffsnotwendig aus. Im Sozialversicherungsprozess tragen mithin die Parteien in der Regel eine Beweislast nur insofern, als im Falle der Beweis
losigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbe
wiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte. Diese Beweisregel greift allerdings erst Platz, wenn es sich als unmöglich erweist, im Rahmen des Unter
suchungsgrundsatzes aufgrund einer Beweiswürdigung einen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die Wahrscheinlichkeit für sich hat, der Wirklichkeit zu 
entsprechen (Urteil des Bundesgerichts 8C_765/2020 vom 4. März 2021 E. 3.2.2 mit Hinweis auf BGE 144 V 427 E. 3.2). Bleiben jedoch erhebliche Zweifel an der Vollständigkeit und/oder Richtigkeit der bisher getroffenen Tatsachen
feststellung bestehen, ist weiter zu ermitteln, soweit von zusätzlichen Abklärungs
mass
nahmen noch neue wesentliche Erkenntnisse zu erwarten sind (Urteil des Bun
desgerichts 8C_257/2018 vom 24. August 2018 E. 3.3.2 mit Hin
weis).
2.
    
2
.1
    
Es bedarf keiner
 weiterer Erläuterung
 mehr
, dass sich d
er versicherte Verdienst des Beschwerdeführers vorliegend nach 
Art. 
39 AVIV
 
bestimmt
 (vgl. Urteil des Sozialversicherungsgerichts AL.2020.00307 vom 2
9. 
Januar 2021 
E. 2.1, Urk.
 
2/10 S. 6-7). Das Bundesgericht hat dies mit Urteil
 8C_194/2021 vom 15. Juni 2021 bestätigt
 (E. 4.1 jenes Urteils, 
Urk. 
1 S. 5).
 Bei der Bestimmung des versicherten Verdienstes ist sodann z
unächst 
die für diese Berechnung mass
ge
bende Zeitperiode festzulegen.
 
Dabei
 ist
 analog 
Art. 
37 AVIV vorzugehen (Urteil des Bundesgerichtes 8C_194/2021 vom 1
5. 
Juni 2021 E. 4.5 mit Hinweis 
auf das Urteil 8C_218/2014 vom 
9. 
Februar 2015 E. 5.2.2). Der ver
sicherte Verdienst 
ergibt
 sich somit entweder nach dem Durchschnitt der letzten sechs Beitrags
monate (nach Art. 11 AVIV) oder - falls dies für die versicherte Person günstiger ist - nach dem Durchschnitt der letzten zwölf Beitragsmonate vor dem Eintritt der Arbeitsunfähigkeit («
précédant
 la 
survenance
 de 
l’incapacité
 de 
travail
», vgl.
 
Urteil des Bundesgericht
s 8C_218/2014 vo
m 9. Februar 2015 E.
 
5.2.2).
 Dies
be
züglich ist a
ktenkundig
, dass die Suva wegen
 einer unfall
bedingten 100%igen Arbeits
un
fähig
keit vom 19. Dezember 2017 bis 31. Oktober 2019 Tag
geld
leistungen (Urk. 7/20-21, Urk. 7/197-200)
 erbrachte
.
 Alsdann hat das Bundesge
richt im Sachverhalt des Urteils 8C_194/2021 vom 15. Juni 2021 fest
gehalten, dass der Beschwerdeführer am 1
9. 
Dezember 2017 und am 1
6. 
Juni 2018 Unfälle erlitten habe
.
    
Massgebend ist somit der Durchschnitt des Lohnes des Beschwerdeführers vom 1
9. 
Juni bis 1
8. 
Dezember 201
7. 
Der D
urchschnitt seines Lohnes in der Zeit
periode vom 1
9. 
Dezember 2016 bis 1
8. 
Dezember 2017 
wäre
 heranzuziehen, wenn sich dies für den Beschwerdeführer als günstiger erweisen sollte.
2
.2
    
In E. 4.5 des Urteils 8C_194/2021 vom 15. Juni 2021 (
Urk. 
1)
 führte das Bundes
gericht aus, es stehe fest, dass im Jahr 2017 Fr. 82'847.05 respektive - wie der Beschwer
deführer geltend mache - Fr. 82'427.05 von der 
Y.___
 GmbH in Liquidation auf das Konto des Beschwerdeführers geflossen seien. Grundsätzlich genüge als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss Belege über entsprechende 
Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bankkonto. Weshalb dies vorliegend nicht der Fall sein solle, ergebe sich aus dem angefochtenen Urteil des Sozialversiche
rungsgerichts nicht. Die grundsätzlich gegebene Arbeitnehmereigenschaft scheine unbestritten zu sein. Dem angefochtenen Urteil des Sozialversiche
rungs
gerichts sei auch nicht zu entnehmen, dass es sich bei den Banküberweisungen um etwas 
anderes
 als Lohn für geleistete Arbeit gehandelt hätte. Sollte es sich bei den betreffenden Zahlungen aber tatsächlich um Lohn handeln, so wäre nicht einsichtig, weshalb dieses Einkommen nicht zur Ermitt
lung des normalerweise erzielten Lohnes respektive des versicherten Verdienstes (Art. 24 Abs. 1 
AVIG
 i.V.m. Art. 39 AVIV) herangezogen werden könnte. Indem das Sozialversiche
rungsgericht auf Feststellungen dazu verzichtet habe, ob die
 von der
 
Y.___
 GmbH auf das Bankkonto des Beschwerdeführers geleisteten Zahlungen als Lohn
zahlungen zu betrachten seien, habe es den rechtserheblichen Sachverhalt unvollständig festgesetzt und folglich Bundesrecht verletzt. Da der Sach
verhalt nicht liquid erschein
e
, könne er vom Bundesgericht auch nicht ergänzt werden. Es würden sich vielmehr weitere Abklärungen zum Grund der fraglichen Überweisungen aufdrängen (z. B. 
Beizug
 von weiteren Lohn
abrech
nungen sowie der Geschäfts
bücher der 
Y.___
 GmbH soweit [noch] vor
handen, Zeugen
be
fragungen). Dass von weiteren Beweiserhebungen keine neuen Erkennt
nisse in Bezug auf den Grund der Banküberweisungen erwartet werden könnten, sei nicht einsichtig und die von der Vorinstanz vor
genommene antizipierte Beweis
würdigung nicht haltbar (
Urk. 
1 S. 7-8).
    
Das Sozialversicherungsgericht hat somit zu
 prüfen, ob es sich bei den Fr. 
82'847.05
, die im Jahr 2017 von der 
Y.___
 GmbH in Liquidation auf das Konto des Beschwerdeführers geflossen sind, um L
ohnzahlungen handelt
.
2.3
    
2.3.1
    
In Nach
achtung d
es 
Rückweisungsentscheids
 
des
 Bundesgerichts
 
holte das Sozialversiche
rungs
ge
richt zunächst 
die
 Auskunft des Konkursamtes Dübendorf zu den Geschäfts
büchern der
 
Y.___
 GmbH ein (
Urk. 
6). In seiner
 Stellung
nahme vom 10. September 2021 führte das Konkursamt Dübendorf aus, dass die damalige Geschäftsführerin der 
Y.___
 GmbH, Frau Z.___
, sich zur Zeit der Konkurs
eröffnung im Ausland aufgehalten habe. Es sei nicht möglich gewesen, sie einzu
vernehmen. A
n ihrer Stelle habe ihr Ehe
mann 
 der Beschwerde
führer
 -
 am 2. März 2020 Auskunft erteilt. Bezüglich Buch
haltung habe er auf Frau 
A.___, B.___
, verwiesen. Anlässlich der Inventar
aufnahme seien die vermut
lich in den Mieträumlichkeiten vorhan
denen Akten fotografiert wor
den. Über den Verbleib dieser Akten sei dem Kon
kursamt nichts bekannt, wobei die Mieträum
lichkeiten 
der Verwaltung C.___
 GmbH per 6. März 2020 freigegeben worden seien. Wenn das Konkurs
verfahren mangels Aktiven eingestellt werde, obliege es der Geschäfts
führung, die vorhandenen Akten für die gesetzlich vor
gesehene Dauer aufzu
bewahren. Beim Konkursamt würden sich einzig noch zwei Ordner zur Lohnbuch
haltung 2020
 (
Urk. 
12)
 befinde
n
 (Urk. 10).
 
Zu ergänzen ist, dass der Beschwerdeführer gemäss den Fest
stel
lungen des Konkursamtes Dübendorf bei der Konkurs
einvernahme nicht sehr kooperativ 
war
.
 Das Konkursamt führte aus, dass er 
sich auf die Arbeit
nehmer
position gestellt
 
habe
. Er habe mit dem Ganzen nichts zu tun haben wollen und auf seine Ehefrau verwiesen, welche sich in Tschechien aufhalte und auch nicht in die Schweiz zurückkehren werde (Urk.
 
11/2).
    
Vom Konkursamt Dübendorf konnten mithin keine Geschäftsbücher der 
Y.___
 GmbH betreffend das Jahr 2017 erhältlich gemacht werden.
2.3.2
    
Von einer
 Befragung 
der formell als einzige Gesellschafterin und Geschäfts
führerin der 
Y.___
 GmbH eingetragen gewesene
n
 Ehefrau des 
Beschwerde
füh
rers (Internet-Auszug Handelsregister des Kantons Zürich) 
sind
 keine weiteren Aufschlüsse zum Grund der dem Beschwerdeführer von der Gesellschaft im Jahr 2017 überwiesenen Fr. 
82'847.05
 zu erwarten
. Sie liess sich im Konkursverfahren durch den Beschwerdeführer vertreten. Aus dessen im jenen Verfahren gemachten Aussagen geht unmissverständlich hervor, 
dass seine Ehefrau keine Angaben zum Geschäftsbetrieb der 
Y.___
 GmbH mehr machen kann und insbesondere auch keinerlei Bereitschaft zeigte, die Fragen des Konkursamtes zu beantworten (E. 2.3.1). 
Darüber hinaus
 kommt grundsätzlich noch eine Befragung der Buchhalterin der 
Y.___
 GmbH, Frau 
A.___
, in Frage (E. 2.3.1). Die aktuelle Adresse von 
A.___
 ist dem Beschwerdeführer nicht bekannt (
Urk. 
16 S. 2). Wie 
seinen
 Ausfüh
rungen 
zu ent
nehmen ist, könnte 
A.___
 jedoch
 bei Unklar
heiten zum vom Beschwerde
führer mit Eingabe vom 
3. 
November 2021 (
Urk. 
16) eingereichten, vom 2
9. 
Oktober 2021 datierenden Jahresabschluss 2017 (
Urk. 
17/1) Auskunft geben (
Urk. 
16 S. 2). Weil dies nicht nötig ist (E. 
3.
2 nachstehend
) und ansonsten nicht ersichtlich ist, dass 
A.___
 über weitere Unterlagen ver
fügen würde oder sachdienliche Angaben machen könnte, muss 
auch 
sie v
om Gericht
 
nicht befragt werden.
2.3.3
    
Der Beschwerdeführer
 selber
 liess in seiner Stellungnahme vom 3. November 2021 insbesondere ausführen, dass er auf eine Stellungnahme zu den vom Konkursamt Dübendorf eingereichten Unterlagen verzichte. Es würden sich daraus keine neuen Erkenntnisse bezüglich des von ihm im Jahr 2017 effektiv bezogenen Lohnes ergeben. Er habe nun aber endlich von der ehemaligen Treuhänderin 
A.___
 den Jahresabschluss 2017 der 
Y.___
 GmbH in Liqui
dation 
erhältlich machen können. Im Konto 5000 «Lohnaufwand» (S. 110 des Jahresabschlusses 2017, Urk. 17/1) werde ein Jahreslohn des Beschwerdeführers in der Höhe von Fr. 98'800.-- ausgewiesen. Dieser Betrag ent
spreche im Übrigen den Deklara
tionen gegenüber den Sozialversicherungen. Im Konto 1190 «sonstige kurzfristige Forderungen» (S. 73-74 des Jahresabschlusses 2017, Urk. 17/1) seien die einzelnen 
Lohnbetreffnisse
 des Beschwerdeführers fest
gehalten. Dabei sei zu bemer
ken, dass der Vermerk «D.___
» ebenfalls den Beschwerdeführer betreffe. Es handle sich dabei um seinen früheren Namen vor der Namensänderung. 
Er
 wisse nicht, weshalb dies im Jahres
abschluss nicht einheitlich angegeben worden sei. Jedenfalls seien einzelne 
Akonto
-Lohn
zahlun
gen für den Beschwerdeführer in der Höhe von Fr. 77'850.-- netto aufgeführt (Urk. 16 S. 1). Gestützt auf den Jahresabschluss seien somit Netto-Lohnaus
zahlungen in der Höhe von Fr. 77'850.-- buchhalterisch aus
gewiesen. Dass die entsprechenden Zahlungen tatsächlich geflossen seien, ergebe sich aus dem bereits bekannten Kontoauszug des Be
schwerdeführers (Urk. 16 S. 2).
    
Zu ergänzen ist, dass de
r
 Beschwerdeführer im vorliegenden Verfahren mit Ver
fügung vom 
3. 
September 2021
 unmissverständlich
 aufgefordert wurde, sämt
li
che Lohnabrechnung
en
 des Jahres 2017 einzureichen (
Urk. 
6 S. 4). Darauf antworte der Beschwerdeführer, er sei der Überzeugung, dass sich die Lohnab
rechnungen 2017 in den Konkursakten befänden (
Urk. 
13). Wie festgehalten (E.
 
2.3.1) hat das Konkursamt Dübendorf dem Gericht sämtliche ihm zur Ver
fügung stehenden Unterlagen überlassen. Darin befanden sich keine Lohnab
rechnungen des Jahres 2017 (vgl. 
Urk. 
11/1-2, 
Urk. 
20). Für den vorliegend zu prüfenden Zeitraum (E.
 2.1) ist
 somit nur die Lohnabrechnung für den
 Monat November 2017 (Urk. 2/7/83) bekannt, welche vom Rechtsvertreter des Beschwer
deführers mit Eingabe vom 20. August 2020 bei der Beschwerdegegnerin einge
reicht 
wurde
 (Urk. 2/7/84).
3.
    
3.1
    
Bislang liess sich den Unterlagen zur Buchhaltung der 
Y.___
 GmbH in Liquidation noch nicht entnehmen, dass die Gesell
schaft dem Beschwerde
führer einen Lohn ausgerichtet hat. Bezüglich der Buchhaltung lagen nur vier Seiten vor (je eine Seite mit Aktiven und Passiven der Bilanz, je eine Seite mit Aufwand und Ertrag der Erfolgsrechnung, Urk. 2/7/33-36). 
Im Konto-Auszug der E.___
 AG vom 30. De
zember 2017 konnte nachgelesen werden, dass die 
Y.___
 GmbH dem Beschwerdeführer am 
6
. April, 31. Juli, 11. August, 29. September, 
6
., 17. und 25. Oktober, 15. November und 13. Dezember 2017 Zahlungen geleistet hatte 
(Urk. 2/7/22-28).
 Diese Zahlungen wurden im Kontoauszug aber nicht als Lohnzahlungen bezeichnet (vgl. Urteil 
des Bundesgerichts 
8C_472/2019 vom
 2
0. 
November 2019 E. 5.3).
 Der Bezug zu den angeblichen Lohnzahlungen der 
Y.___
 GmbH in Liquidation wurde vom Beschwerdeführer selber hergestellt indem er auf dem Konto-Auszug bei diesen Zahlungen jeweils einen eigenen - nicht beweiskräftigen - handschrift
lichen Ver
merk «Y.___
 Lohn» angebracht hatte (Urk. 2/7/22-28).
3.2
    
Im Zuge der weiteren Abklärungen des Sozialversicherungsgerichts wurde vom Beschwerdeführer der
 «Jahresabschluss 2017» der 
Y.___
 GmbH in Liquidation eingereicht (Urk. 16 S. 1, Urk. 17/1). Wie die bereits vor
lie
genden Unterlagen zur Buchhaltung (Urk. 2/7/33-36), weist der Jahres
abschluss «Jahres
abschluss 2017» einen Verlust in der Höhe von Fr. 54'014.-- aus. Nebst Bilanz und Erfolgsrechnung (Urk. 17/1 S. 1-11) finden sich bei diesen Buch
haltungs
unterlagen auch diverse Konto-Blätter (Urk. 17/1 S. 12-139). Gemäss 
diesen
 Geschäftsbüchern verfügte 
die 
Y.___
 GmbH über 
ein Konto bei der Bank F.___ (Konto-Blatt Nr. …
, 
Urk. 
17/1 S. 50
) 
und bei der Bank G.___ (Konto-Blatt Nr. …
, 
Urk. 
17/1 S. 51-70
). Laut der Übersicht zu
m
 Konto Nr. …
 
«G.___
» wurden
 unter dem Titel «
Akonto
 Lohn X.___» und «
Akonto
 Lohn D.___
» die folgenden Buchungen vorgenommen (
Urk. 
17/1 S. 51-70):
07.02.2017
CHF
8'500.00
10.02.2017
CHF
500.00
13.03.2017
CHF
500.00
20.02.2017
CHF
700.00
09.03.2017
CHF
200.00
03.04.2017
CHF
5'000.00
06.04.2017
CHF
4'000.00
05.05.2017
CHF
3'300.00
15.05.2017
CHF
10'000.00
16.06.2017
CHF
3'050.00
28.07.2017
CHF
17'000.00
22.09.2017
CHF
1'300.00
29.09.2017
CHF
1'500.00
29.09.2017
CHF
1'000.00
08.11.2017
CHF
5'000.00
09.11.2017
CHF
3'000.00
15.11.2017
CHF
800.00
24.11.2017
CHF
2'000.00
20.12.2017
CHF
10'000.00
21.12.2017
CHF
500.00
Total
C
HF
77'850.00
Andere 
verbuchte 
Lohnzahlungen an den Beschwerdeführer sind den vor
han
de
nen Geschäftsbüchern der 
Y.___
 GmbH nicht zu entnehmen und der Beschwerdeführer bringt mit seiner Stellungnahme vom 2
8. 
Januar 2022 selber vor, 
gestützt auf den
 Jahresabschluss 2017 
sei 
von Netto-Lohnaus
zahlun
gen 
in der Höhe 
von 
Fr. 
77'850.-- auszugehen
 (
Urk. 
23 S. 1). Insofern ist die Buch
haltung der 
Y.___
 GmbH mithin nicht erklärungsbedürftig, weshalb eine zusätzliche Befragung der Buchhalterin 
A.___
 nicht nötig ist.
3.
3
Im Auszug zum Privatkonto des Beschwerdefü
hrers bei der E.___
 AG für das Jahr 2017 sind
 die vom Sozialversicherungsgericht zu über
prüfenden
 Banküberweisungen der 
Y.___
 GmbH an den Beschwer
deführer in der Höhe von Fr. 82'847.05 aufgeführt
 (
Urk. 
2/7/22-28)
. Dieser Betrag setzt sich 
wie folgt zusammen (die 
nachfolgend genannten
 Daten 
entsprechen den
 Valuta
daten gemäss Kontoauszug, 
Urk. 
2/
7/
22-28):
0
6
.04.2017
CHF
533.05
31.07.2017
CHF
20’014.00
11.08.2017
CHF
8’000.00
29.09.2017
CHF
1’000.00
0
6
.10.2017
CHF
15’000
.00
17.10.2017
CHF
2’500
.00
25.10.2017
CHF
5’000
.00
15.11.2017
CHF
800.00
13.12.2017
CHF
30'000.00
Total
C
HF
82
'
847.05
    
Diese 
Bankü
berweisungen
 der 
Y.___
 GmbH
 an den Beschwerde
führer
 können
 somit
 nicht mit 
in den in den Geschäftsbüchern 
der Gesellschaft für den gleichen 
Zeitraum
 verbuchten Lohn
zahlungen vom Geschäftskonto der Gesell
sch
aft bei der G.___
 an den Beschwerdeführer in Ver
bin
dung gebracht werden (vgl. für einen vergleichbaren Fall: Urteil des 
Bundes
gerichts 8C_913/2011 vom
 1
0. 
April 2012 E. 3.2). Die Buchungen
 in den Geschäftsbüchern
 sind höchstens ein Indiz für Lohnzahlungen. Es lässt sich aber nicht feststellen, 
dass die verbuchten Lohn
zahlungen auch in derselben Höhe auf das Konto des Beschwerdeführers überwiesen worden 
sind (
vgl. 
Urteil des Bun
des
gerichts 8C_913/2011 vom 1
0. 
April 2012 E. 3.3).
 In seiner Stellungnahme vom 2
8. 
Januar 2022 führte der Beschwerdeführer aus, dass bei glaubhaftem Lohnbezug, aber widersprechenden Beweis
mit
teln zur Lohnhöhe für die Bemessung des versicherten Verdienstes respektive bei der Fest
legung des normaler
weise erzielten Verdienstes vom geringeren Betrag aus
zugehen sei. Entsprechend sei ausgehend vom Jahresabschluss 2017 von Netto-Lohn
aus
zahlungen von 
Fr. 
77'850.-- auszugehen, anstatt von den gemäss Kontoau
szug der E.___
 AG nachgewiesenen Zahlungen der 
Y.___
 GmbH von 
Fr. 
82'847.05 (
Urk. 
23 S. 1). Dem kann nicht gefolgt werden.
 Wenn 
- wie im vor
liegenden Fall - 
die Buchungsdaten
 in den Geschäfts
büchern
 
nicht
 mit
 den Daten de
r
 tatsächlichen Überweisung
en
 überein
stimmen, ist der Nachweis eines effek
tiven Lohnflusses nicht erbracht (Urteil des 
Bundes
gerichts 8C_166/2021 vom
 
6. 
Mai 2021 E. 4.1 f.).
 Der
 
Lohnabrechnung für den Monat November 2017 (Urk. 2/7/83) ist 
dazu 
auch nichts zu entnehmen, weil der Beschwerdeführer darauf unterschriftlich be
s
tätigt hat, den Lohn in bar erhalten zu haben. 
Weil 
sich 
die 
Lohnzahlungen betreffenden Buchungen auf dem Geschäftskonto 
der 
Y.___
 des Jahres 2017
 und die Über
weisungen
 auf das Privatkonto nicht decken, ist davon aus
zugehen, dass es 
sich 
dabei um etwas anderes als Lohn
zahlungen ge
handelt hat. Was genau der Grund für diese Überweisungen
 
in der Höhe von Fr. 82'847.05
 war, kann 
offen bleiben
.
 
Hinzu kommt, dass 
selbst
 bei einer An
nahme eines Lohnflusses divergierende Angaben zum vom Beschwerde
führer im Jahr 2017 bezogenen Lohn bestünden. 
Die
se
 mangelnde Bestimm
bar
keit der Lohnhöhe 
würde dazu führ
e
n
, dass sich ein versicherter Verdienst im Sinne von
 
Art. 
2
3 Abs. 
1 AVIG 
nicht hinreichend zuverlässig festlegen liesse, weshalb ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung auch aus diesem Grund entfiele (Urteil
e des Bundesgerichts 8C_194/2021
 vom 1
5. 
Juni 2021 E. 4.4 und
 8C_166/2021 vom 
6. 
Mai 2021 E. 4.2
, je mit Hinweis
).
3.
4
    
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beschwerdegegnerin mit dem angefochtenen Einspracheentscheid vom 
2. 
Oktober 2020 (
Urk. 
2/2) den Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosent
schädigung
 
verneinte
. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, dass sich - weil die Ehegattin des Beschwerde
führers 
bei der 
Y.___
 GmbH eine arbeitgeberähnliche Stellung gehabt 
habe - eine nähere Prüfung des Lohnflusses rechtfertige (
Urk. 
2/2 S. 3). Die Beschwerdegegnerin gelangte nach ihrer Prüfung zum Schluss, dass von einem überwiegend wahrscheinlichen Lohnfluss der 
Y.___
 GmbH an de
n
 Beschwerdeführer 
nicht 
gesprochen werden könne (
Urk. 
2/2 S. 5). Gemäss dem Urteil des
 Bundesgericht
s
 8C_194/2021 vom 1
5. 
Juni 2021 (
Urk. 
1) hatte das Sozialversicherungsgericht zu überprüfen, ob es sich bei den Über
weisungen der 
Y.___
 GmbH auf das Privatkonto des Beschwerde
führers 
in der Höhe von Fr. 82'847.05 
im Jahr 2017 um Lohnzahlungen handelte. Der
 in der Folge vom hiesigen Gericht durchgeführte 
Vergleich mit den Geschäftsbüchern der 
Y.___
 GmbH hat ergeben
, dass sich diese Überweisungen nicht mit den verbuchten Löhnen decken. 
Hinsichtlich der
 ver
buchten Löhne 
fand
 sich wiederum kein Beleg für einen Lohnfluss.
    
Demnach erweist sich der angefochtene Einspracheentscheid vom 
2. 
Oktober 2020
 (
Urk. 
2)
 als rechtens, was zur Abweisung der Beschwerde führt.
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die 
Beschwerde
 wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwalt Daniel Christe
- 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
HurstHübscher