zh_sozialversicherungsgericht · AL.2015.00081 · 2015-05-13 · de
Beitragszeit eines in der Schweiz wohnhaften und in England arbeitenden Nigerianers als Arbeitnehmer ohne beitragspflichtigen Arbeitgeber (ANOBAG) erfüllt.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2015.00081
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichter Bachofner
Sozialversicherungsrichterin Sager
Gerichtsschreiberin Tiefenbacher
Urteil 
vom 
13. Mai 2015
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Thomas Kälin
Meyerlustenberger
 
Lachenal
, Rechtsanwälte
Forchstrasse
 452, Postfach 1432, 8032 Zürich
gegen
Syna
 Arbeitslosenkasse
Zahlstelle 57/024
Bahnhofstrasse 196, Postfach, 8622 Wetzikon ZH
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
X.___
, geboren
 1979, arbeitete vom 1. November 2012 bis 30. November 2014 beim 
Y.___
 (Urk. 8/2). 
Am 2
0
. Oktober 2014 stellte er sich beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) 
Z.___
 zur Arbeitsvermittlung zur Verfügung (Urk. 8/8-9) und 
bean
tragte
 a
m 17. November 2014 Arbeitslosenentschädigung ab
 
dem 1. Dezember 2014 (Urk. 8/1-4
). Mit Verfügung vom 4. Dezember 2014 verneinte die 
Syna
 Arbeitslosenkasse den Anspruch auf Arbeitslosenentsc
hädigung aufgrund Nichterfüllens
 der Beitragszeit und Nichtvorliegens eines Grundes für die Befreiung von der Beitragszeit (Urk. 8/22-26). Hieran hielt sie, nachdem der Versicherte am 20. Januar 2015 Einsprache erhoben hatte (Urk. 8/52-59; 
Ein
spracheergänzung
 vom 28. Januar 2015, Urk. 8/81)
,
 mit 
Einspracheentscheid
 vom 4. März 2015 fest (Urk. 2 = Urk. 8/143-147).
2.
    
Gegen den 
Einspracheentscheid
 vom 4. März 2015 (Urk. 2) erhob der Versi
cher
te am 
19. März 2015 Beschwerde und beantragte, dieser sei aufzuheben und es sei ihm ab 1. Dezember 2014 Arbeitslosenentschädigung zuzusprechen (Urk. 1). Am 26. März 2015 verzichtete die 
Syna
 Arbeitslosenkasse auf
 eine
 
Be
schwer
deantwort
 (Urk. 7). Mit Verfügung vom 2. April 2015 wurde dem Be
schwer
de
füh
rer Rechtsanwalt Thomas Kälin als unentgeltlicher Rechtsvertreter für das vorliegende Verfahren bestellt (Urk. 10)
.
Das Gericht 
zieht in Erwägung:
1.
    
Der Beschwerdeführer ist nigerianischer Staatsangehöriger und damit kein Bür
ger eines Vertragsstaates
, weshalb das Abkommen zwischen der Schweizeri
schen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und deren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA)
 auf den vorlie
genden Fall
 nicht anwendbar ist, 
obwohl 
d
er 
Beschwerdeführer 
seinen zivil
rechtlichen Wohnsitz in der Schweiz hatte, während er in 
A.___
 einer Arbeit nachging
.
    
Zwischen der Schweiz und Nigeria besteht 
auch kein 
Sozialversicherungsab
kommen
, weshalb vorliegend allein die 
schweizerischen Gesetzesb
estimmungen anwendbar sind.
2.
2
.1
    
Gemäss 
Art. 
8 
Abs. 
1 
lit
. e des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslo
senversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) hat die versicherte Per
son Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie unter anderem die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist.
2
.2
    
Nach 
Art. 
9 
Abs. 
1 AVIG gelten für den Leistungsbezug und die Beitragszeit, sofern das Gesetz nichts anderes vorsieht, zweijährige Rahmenfristen. Die 
Rah
menfrist
 für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (
Abs. 
2). Die Rahmenfrist für die 
Bei
tragszeit
 beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (
Abs. 
3).
2
.3
    
Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung aus
geübt hat (
Art. 
13 
Abs. 
1 AVIG).
 Was eine beitragspflichtige Beschäftigung ist, ergibt sich aus 
Art. 
2 
Abs. 
1 
lit
. a AVIG. Danach ist für die Arbeitslosenversi
cherung beitragspflichtig, wer nach 
dem Bundesgesetz über die Alters- und 
Hin
ter
lassenenversicherung
 (
AHVG
)
 obligatorisch versichert und für Einkom
men aus unselbständiger Tätigkeit beitragspflichtig ist. Wer also als Arbeitneh
mer in der zweijährigen Rahmenfrist für den Nachweis der beitragspflichtigen Beschäftigung während mindestens zwölf Monaten massgebenden Lohn im Sinne von 
Art. 
5 
Abs. 
2 AHVG bezieht, erfüllt die erwähnte gesetzliche 
An
spruchsvoraussetzung
 (
Thomas Nussbaumer 
in
:
 SBVR XIV-Meyer, Soziale Sicher
heit, O 
Rz
. 207
 
mit Hinweisen, 
vgl. auch BGE 
1
31
 V 
446 E. 1.1
).
    
Nach ständiger Rechtsprechung ist für die Frage der Arbeitnehmereigenschaft in der Arbeitslosenversicherung (
Art. 
2 
Abs. 
1 
lit
. a AVIG) das formell rechtskräftig geregelte AHV-Beitragsstatut massgebend, sofern sich dieses nicht als offen
sichtlich unri
chtig erweist (BGE 115 IB 42 E
. 4b mit zahlreichen Hinweisen; vgl. auch BGE 117 V 4 E. 4b).
3
.
3
.1
    
Die Beschwerdegegnerin verneinte den Anspruch auf Arbeitslosentaggelder 
zu
sammengefasst 
mit der Begründung, der Beschwerdeführer habe die 
Mindestbei
tragszeit
 nicht erfüllt. 
Als beitragspflichtige Beschäftigung gelte nur eine Beschäftigung in der Schweiz
, weshalb
 di
e vom 1. November 2012 bis 30. November 2014 
in 
A.___
 
ausgeübte 
Tätigkeit
 
nicht als beitragspflichtige Beschäftigung
 angerechne
t werden könne (Urk. 2).
3
.2
    
Dagegen wand
te
 der Beschwerdeführer im Wesentlich
en ein (Urk. 1), 
er habe während der Rahmenfrist eine beitragspflichtige Beschäftigung als
 Arbeitneh
mer ohne beitragspflichtigen Arbeitgeber (
ANOBAG
)
 ausgeübt (Ziff. 31). Der 
Wortlaut von Art. 13 AVIG schreibe offensichtlich nicht vor, dass als beitrags
pflichtige Beschäftigung nur eine solche in der Schweiz zu gelten habe. Auch sei eine derartige Bestimmung weder in der Verordnung zur Arbeitslosenversi
cherung (AVIV) festgehalten noch aus der Praxis ersichtlich (
Ziff. 
33). 
Wo die Beschäftigung erfolgt sei, könne und dürfe nicht relevant sein. Wesentlich sei einzig, dass diese Beschäftigung zu einer Beitragspflicht in der Schweiz geführt habe. Davon erfasst sei unzweifelhaft auch die Beschäftigung eines Nigerianers
 in 
A.___
, der gestützt auf seinen Schweizer Wohnsitz und mangels einer zwischenstaatlichen Vereinbarung hierzulande beitragspflichtig sei (
Ziff. 
35). 
3.3
    
Streitig und zu prüfen ist, ob 
der
 Beschwerdeführer 
mit der vom 1. November 2012 bis 30. November 2014 
in 
A.___
 ausgeübte
n
 
unselbständigen Tätigkeit die Beitragszeit erfüllt hat.
4.
4.1
    
Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer während des Zeitraums, während welchem er in 
A.___
 eine Tätigkeit ausübte, seinen zivilrechtlichen Wohnsitz in der Schweiz hatte. Eine entsprechende Wohnsitzbestätigung liegt vor (Urk. 3/2)
,
 und es gibt keine Anhaltspunkte, dass der mit einer in der Schweiz erwerbstätigen Schweizerin
 verheiratete Beschwerdeführer
 während der fragli
chen Zeit trotz Erwerbstätigkeit im Ausland seinen Lebensmittelpunkt nicht in der Schweiz hatte. Damit
 ist
 er 
bei der Schweizerischen Alters- und 
Hinterlas
senenversicherung
 obligatorisch versichert (Art. 1a Abs. 1 
lit
. a AHVG)
.
4.2
    
Der Beschwerdeführer ist bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, ab 1. Januar 2011 als Arbeitnehmer ohne beitragspflichtigen Arbeitgeber 
(ANOBAG) erfasst. Ein rechtskräftiger Entscheid über das 
Beitrags
statut
 liegt (noch) nicht vor, weshalb in diesem Verfahren die 
AHV-Beitrags
pflicht
 als 
unselbständig Erwerbender 
zu prüfen ist (vgl. oben E. 2.3).
4.3
    
Laut Art. 3 Abs. 1 
Satz 1 
AHVG sind die Versicherten beitragspflichtig
, solange sie eine Erwerbstätigkeit ausüben. Zum Erwerbseinkommen, 
welches der 
Bei
tragspflicht
 unterliegt (Art. 4 Abs. 1 AHVG), 
gehört 
grundsätzlich jedes "im In
 und Ausland erzielte Bar- oder Naturaleinkommen" (
Art. 
6 
Abs. 
1 
der Verord
nung über die Alters- und 
Hinterlassenenversicherung
 
AHVV). 
Abs. 
2 des 
Art. 
6 AHVV 
zählt abschliessend - vorliegend nicht 
relevante
 - 
Ausnahmen vom bei
tragspflichtigen Erwerbseinkommen auf. 
Art. 
6
ter
 AHVV enthält eine Sonderre
gelung über das im Ausland erzielte Erwerbseinkommen und nimmt 
Einkommen
, das Personen mit Wohnsitz in der 
Schweiz 
als Inhaber oder Teil
haber von Betr
i
e
ben oder von Betriebsstätten in einem Nichtvertragsstaat (
lit
. a), 
als Organe einer juristischen Person in einem Nichtvertragsstaat (
lit
. b) und als Personen, welche eine Steuer nach dem Aufwand gemäss 
Art. 
14 des Bundes
gesetzes über die direkte Bundessteuer (DBG) entrichten (
lit
. c), 
von der 
Bei
tragspflicht
 aus
.
4.4
    
Das vom Beschwerdeführer in 
A.___
 
vom 1. November 2012 bis 28. November 2014 
erwirtschaftete Einkommen fällt nicht unter die Sonderre
gelung von Art. 6
ter
 AHVV, weshalb er dafür in der Schweiz 
als unselbständig Erwerbender 
beitragspflichtig ist.
 Somit erfüllt er die gesetzlichen Vorausset
zungen nach Art. 13 Abs. 1 AVIG und hat grundsätzlich Anspruch auf 
Arbeits
losen
entschädigung
 sofern er die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt.
4.5
    
Hieran ändert der von der Beschwerdegegnerin zitierte
 BGE 136 V 244
 
E. 2.1, wonach 
Art. 
 13 Abs. 1 AVIG als Grundsatz die Ausübung einer beitragspflich
tigen Tätigkeit in der Schweiz voraus
setze
, 
nichts
. 
Das Bundesgericht 
verwies 
in diesem Entscheid nämlich auf seinen
 französischsprachigen BGE
 
131 V 222 E.
 
2.
1. 
Darin 
wurde erwogen
:
 „…
celui
 
qui
, 
dans
 les 
limites
 du 
délai-cadre
 
prévu
 
à
 
cet
 
effet
 (art. 9 al. 3 LACI), a 
exercé
 
durant
 
douze
 
mois
 au 
moins
 
une
 
activité
 
soumise
 à 
cotisation
 
remplit
 les 
conditions
 relatives à la 
période
 de 
cotisation
. 
Cette
 
disposition
 se 
rapporte
 à 
l’obligation
 de 
cotiser
 et 
implique
 
donc
, par 
prin
cipe
, 
l’exercice
 
d’une
 
activité
 
soumise
 à 
cotisation
 en Suisse…“. 
Somit wird
 nicht 
eine Tätigkeit in der Schweiz, sondern
 
eine in der Schweiz beitragspfl
ich
tige Tätigkeit vorausgesetzt
. Dies wiederum deckt sich mit BGE 131 V 446 E. 1 und dem Verweis in Art. 2 Abs. 1 
lit
.
 a
 AVIG auf die Beitragspflicht gemäss AHVG
 (vgl. auch oben E. 2.3)
.
 Insoweit in BGE 136 V 244 E. 2.1 der Grundsatz geäussert wurde, Art. 13 Abs. 1 AVIG setzte die Ausübung einer beitragspflich
tigen Tätigkeit in der Schweiz voraus, bezieht sich demnach „in der Schweiz“ nicht auf die Tätigkeit
,
 sondern auf die Beitragspflicht.
5.
5.1
    
Der Beschwerdeführer beantragte im 
Einspracheverfahren
 die 
Zusprache
 einer Parteientschädigung (Urk. 
8/52-59 S. 2), welches Begehren – wohl weil er im 
Einspracheverfahren
 unterlag – abgewiesen wurde (Urk. 2 S. 5 unten).
5.2
    
Gemäss Art. 52 Abs. 3 Satz 2 
des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (
ATSG
)
 werden 
im 
Einspracheverfahren
 
in der Regel 
keine Parteientschädigungen 
ausgerichtet. Der Gesetzgeber schliesst den Anspruch nur „in der Regel“ aus. Der Wortlaut der Bestimmung lässt daher die 
Zusprache
 einer Parteientschädigung bei Vorliegen besonderer Umstände zu 
(etwa besondere Aufwendungen oder Schwierigkeiten; 
Kies
er
, ATSG-Kommen
tar, 
2. 
Auflage, 2009, N
 43 f. zu Art. 52).
    
Angesichts der Tatsache, dass der Beschwerdeführer, welcher als Nigerianer mit Wohnsitz in der Schweiz und Arbeitsort 
A.___
 nicht dem FZA, jedoch – wie auch die Beschwerdegegnerin verkannte – während seiner Erwerbstätigkeit in 
A.___
 der 
schweizerischen 
Beitragspflicht unterlag, liegen besondere Um
stände vor, die
 eine anwaltliche Vertretung im 
Einspracheverfahren
 als geboten erscheinen 
lassen
. N
achdem der 
Einspracheentscheid
 aufgehoben wird, 
recht
fertigt sich die 
Zusprache
 einer
 Parteientschädigung 
für das 
Einspracheverfa
h
ren
 im Betrag von Fr. 2‘000.--
.
6
.
    
Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der vertretene Beschwerde
führer
 
Anspruch auf eine Parteientschädigung. Rechtsanwalt Thomas Kälin macht
e
 in seiner Honorarnote vom 
27. April 2015 (Urk. 15) 
einen Aufwand von 
9.50 Stunden für sich und 13.10 Stunden für seinen Substituten 
geltend
, ohne auf
zulisten, für welche Tätigkeiten er welchen Aufwand berechnete
. 
Ein 
Gesamt
aufwand
 von insgesamt 22.60 Stunden erscheint als überhöht, weshalb die Entschädigung ermessensweise festzusetzen ist. Angesichts der zu studierenden Akten und der 12-seitigen Beschwerdeschrift, welche inhaltlich in weiten Teilen der Einsprache vom 
20. Januar 2015 (Urk. 8/52-59)
 entspricht
, ist ein Aufwand 
von 
7
 Stunden 
vertretbar. Nicht zu beanstanden 
sind die
 
geltend gemachten Aus
lagen von Fr. 36.--
. Insgesamt und (auf-)gerundet ist die 
Prozessentschädi
gung
 beim 
praxisgemässen
 Stundenansatz von Fr. 2
2
0.-- (zuzüglich Mehrwert
steuer) 
auf
 Fr. 
1‘8
00.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) 
festzuset
zen
.
Das Gericht erkennt:
1.
    
In 
Gutheissung
 der Beschwerde wird der 
Einspracheentscheid
 vom 4. März 2015 auf
gehoben, und es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer die Beitragszeit erfüllt und ab dem 1. Dezember 2014 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind.
 Überdies hat die
 
Beschwerdegeg
nerin
 den Beschwerdeführer für das 
Einspracheverfahren
 mit Fr. 2‘000.-- zu entschä
digen
.
2
.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3
.
    
Die Beschwerdegegnerin wird
 verpflichtet, 
dem unentgeltlichen Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Thomas Kälin, Zürich,
 eine Prozessentschädigung von Fr.
 
1‘8
00
.-- (inkl. Barauslagen und 
MWSt
) zu bezahlen.
4
.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwalt Thomas Kälin
- 
Syna
 Arbeitslosenkasse
 unter Beilage einer Kopie von Urk. 14
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
5
.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur
kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
MosimannTiefenbacher