zh_sozialversicherungsgericht · AL.2015.00083 · 2015-12-14 · de
Kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung wegen arbeitgeberähnlicher Stellung im bisherigen Betrieb. Betrieb stillgelegt wegen Verlust der Geschäftsräumlichkeiten, jedoch Wunsch und Möglichkeit, ihn anderswo wieder zu eröffnen. Organfunktion formell aufgegeben, materiell jedoch beibehalten. (BGE 8C_65/2016)


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2015.00083
I. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichterin Maurer Reiter
Ersatzrichter Wilhelm
Gerichtsschreiberin Kobel
Urteil
 vom 
14. Dezember 2015
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
1.1
    
X.___
, geboren 1956, war ab dem 15. August 2008 bei der 
Y.___
 GmbH als 
Carrossier
 angestellt (Arbeitsvertrag 
vom 15. August 2008, 
Urk. 
6/5). Mit Brief vom 1. November 2013 kündigte die GmbH, handelnd durch ihn selbst, das Arbeitsverhältnis per Ende Januar 2014
, da die 
Betriebs
räumlichkeiten
 wegen Eigennutzung durch den neuen Eigentümer nicht mehr zur Verfügung stünden
 (
Urk. 
6/6). 
Am
 4. Februar 2014 
meldete sich 
X.___
 
zur Arbeitsvermittlung und zum Bezug von 
Arbeitslosenent
schädigung
 an (Anmeldebestäti
gung vom 17. Februar 2014, Urk. 
6/1; Antrag auf Arbeitslosenentschädigung vom 
18. Februar 2014, Urk. 
6/2; 
Arbeitgeberbe
scheinigung
 vom 25. Februar 2014, 
Urk. 
6/4).
    
Mit Verfügung vom 5. März 2014 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich den Anspruch von 
X.___
 auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 4. Februar 2014, da er im Handelsregister (vgl. den 
Internet-Auszug
 
in 
Urk. 
6/13) als einzelunterschriftsberechtigter Gesellschafter und Geschäftsführer der 
Y.___
 GmbH eingetragen sei 
und somit eine arbeitgeberähnliche Stellung in der Gesellschaft innehabe 
(
Urk. 
6/12).
1.2
    
Am 10. März 
2014 
(Datum des Tagebuch-Eintrags) 
übertrug 
X.___
 seine Stammanteile 
der 
Y.___
 GmbH 
(195 x 
Fr. 
100.--) und die Stellung als einzelunterschriftsberechtigter Gesellschafter und Geschäfts
führer an 
Z.___
 (
Handelsregisterauszug vom 7. Apr
il 2014, 
Urk. 
6/19)
 und 
meldete sich anschliessend 
erneut 
bei der Arbeitslosenversicherung an (Antrag auf A
rbeitslosenentschädigung vom 4. 
April 2014, 
Urk. 
6/15; 
Arbeitge
berbesche
inigung
 vom 31. März 2014, Urk. 
6/16). Nachdem die 
Arbeitslosen
kasse
 von ihm Bankauszüge verlangt hatte, aus denen die Lohnbezüge ersicht
lich seien (Brief vom 11. April 2014, 
Urk. 
6/23), verneinte sie mit Verfügung vom 24. April 2014
 
seinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem Anmeldedatum des 11. März 2014 
wiederum
, diesmal mit der Begründ
ung, seine Lohnbezüge seien nicht 
nachgewiesen, weshalb der versicherte Verdienst nicht hinreichend zuverlässig festgesetzt we
rden könne (
Urk. 
6/27).
    
X.___
 erhob mit Eingabe vom 10. Mai 2014 Einsprache und beantragte, es sei ihm rückwirkend ab dem 11. März 2013 (richtig
:
 2014) 
Arbeitslosenentschädigung 
zuzusprechen (
Urk. 
6/29/1).
 Die Arbeitslosenkasse tätigte weitere Abklärungen zum Lohnfluss (
Urk. 
6/35-39 und 
Urk. 
6/41-45)
 und hielt anschliessend mit 
Einspracheentscheid
 vom 5. September 2014 fest, der Ver
sicherte habe ab dem 11. März 20
14 Anspruch auf 
Arbeitslosenentschä
digung
, „sofern auch die weiteren Anspruchsvoraussetzungen gemäss Art. 8 
AVIG erfüllt“ seien (
Urk. 
6/46). Zur Begründung hielt die Kasse fest, die 
arbeit
geberähnliche
 Stellung des Versicherten habe gemäss 
H
andelsregister
auszug
 
am 10. März 2014 geendet, sodass ab dem 11. März 2014 ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zu prüfen sei. Des Weiteren sei aus den eingereich
ten und beigezogenen Belegen ein gewisser Lohnfluss ersichtlich, aufgrund dessen der versicherte Verdienst „wohl bei CHF 1‘458.00 festzusetzen“ sei. Sollte der Versicherte mit der Höhe des versicherten Verdienstes nicht einverstanden sein, so hätte er die Möglichkeit, beim Erhalt einer ersten Taggeldabrechnung eine diesbezügliche Verfügung zu
 verlangen (
Urk. 
6/46 S. 2 ff.).
1.3
    
Am 1
2. 
September 2014 erstellte die Arbeitslosenkasse die 
Taggeldabrechnun
gen
 für die Monate März bis August 2014, und mit Brief vom 15. Oktober 2014 verlangte der Neffe 
A.___
 mit Vollmacht des Versicherten eine anfechtbare Verfügung hierzu (
Urk. 
6/51)
. Die Arbeitslosenkasse kam diesem Begehren mit Verfügung vom 21. Oktober 2014 nach und setzte den versicher
ten Verdien
st ab dem 11. März 2014 auf Fr. 
1‘596.-- fest (
Urk. 
6/56).
    
X.___
 erhob mit Eingabe vom 21. November 2014 abermals Einsprache und beantragte, ihm sei ab dem 11. März 2014 
Arbeitslosenentschä
digung
 in der korrekten Höhe zuzusprechen (
Urk. 
6/60
-
62).
 Mit Schreiben vom 2
2. 
Januar 2015 teilte ihm die Kasse mit, dass sie in Betracht ziehe, den versi
cherten Verdienst zu seinen Ungunsten auf 
Fr. 
458.-- herabzusetzen, womit sein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung verneint würde, da ein Verdienst unter 
Fr. 
500.-- nicht versichert sei (
Urk. 
6/69). 
X.___
 verzichtete auf eine Stellungnahme dazu (E-Mail von 
A.___
 vom 6. Februar 2015, 
Urk. 
6/71). 
Mit 
Einspracheentscheid
 vom 24. 
Februar 2015 wies die Arbeitslo
senkasse die Einsprache vom 21. November 2014 ab, hielt fest, dass der versi
cherte Verdienst ab dem
 11. März 2014 
Fr. 
0.00 betrage und
 der Versicherte daher ab diesem Zeitpunkt keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe und 
rückerstattungspflichtig sei für 
die Arbeitslosen
en
tschädigung
 im Betrag von 
Fr. 
2‘333.70 netto
, die ihm für die Monate November und Dezember 2014 zu Unrecht au
sbezahlt worden sei (Urk. 
2 = 
Urk. 
6/72).
    
Des Weiteren eröffnete die Arbeitslosenkasse der Gemeinde 
B.___
 mit Verfügung vom 26. Februar 2015 ebenfalls, dass der Versicherte ab dem 11. März 2014 keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe, und verpflichtete die Gemeinde zur Rückerstattung der Arbeitslosen
entschädigung im Betrag von Fr. 
9‘171.85, die sie ihr 
aufgrund ei
n
er Abtretungserklärung vom 17. Juni 2014 (vgl. 
Urk. 
6/32) 
für die Zeit vom 11. März bis zum 31. Oktober 2014 ausbezahlt habe (
Urk. 
6/74).
2.
2.1
    
X.___
 erhob gegen den 
Einspracheentscheid
 vom 24. Februar 2015 mit Eingabe vom 21. März 2015 
Beschwerde (
Urk. 
1 und 
Urk. 
3) und beantragte, der Entscheid sei aufzuheben, ihm sei rückwirkend ab dem 11. März 2014 Arbeitslosenentschädigung zuzusprechen und ihm sei die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren (
Urk. 
1 S. 1).
 Die Arbeitslosenkasse schloss in der Beschwerdeantwort vom 13. April 2015 auf Abweisung der Beschwerde (
Urk. 
5). Mit Verfügung vom 2
8. April
 2015 (
Urk. 
8) hielt das Gericht fest, dass abgese
hen von der Höhe des versicherten Verdienstes für den Anspruch auf 
Arbeits
losenentschädigung
 auch eine Rolle spielen könne, ob die Ehefrau des Versi
cherten nach dessen Austritt als Gesellschafter der GmbH, für die er tätig gewesen sei, Gesellschafterin geblieben oder geworden sei, und holte zur Klärung der 
Zivilstan
dsverhältnisse
 des Versicherten 
die 
zivilstandsamtliche
 Bestätigung
 vom 5. Mai 2015 ein (
Urk. 
10).
2
.2
    
Mit Verfügung vom 19. Mai 2015 konstatierte das Gericht, dass sich der Versicherte am 1
2. 
September 2014 mit 
C.___
 verheiratet habe und 
C.___
 am 9. April 2015 als Gesellschafterin und Geschäftsführerin der 
Y.___
 eingetragen worden sei. Ungeachtet dessen, dass diese Ein
tragung erst nach dem Erlass des 
Einspracheentscheids
 vom 24. Februar 2015 erfolgt war, warf das Gericht die Frage auf, ob 
C.___
 nicht bereits vorher eine arbeitgeberähnliche Stellung in der GmbH innegehabt habe und ob der Versicherte selbst seine arbeitgeberähnliche Stellung mit dem Austritt als Gesellschafter im März 2014 tatsächlich aufgegeben habe. Das Gericht ordnete deshalb einen zweiten Schriftenwechsel an und gab dem Versicherten Gelegen
heit zur Stellungnahme zu den aufgeworfenen Fragen (
Urk. 
15).
    
X.___
 erstattete am 1. Juni 2015 die Replik 
und blieb bei seinem Antrag auf Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung (
Urk. 
17). Die Arbeitslosenkasse hielt in der Duplik vom 25. Juni 2015 an ihrem Antrag auf Abweisung der Beschwerde ebenfalls fest (
Urk. 
19), und 
X.___
 nahm mit Eingabe vom 3. Juni 2015 
(richtig: 3. Juli 2015) 
die Gelegenheit wahr, zu den Vorbringen der Kasse in der Duplik, soweit diese neu waren (vgl. die Verfügung vom 29. Juni 2015, 
Urk. 
20), Stellung zu nehmen (
Urk. 
22).
2
.3
    
Mit Verfügung vom 1. Oktober 2015 (
Urk. 
24) zog das Gericht vom Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) die Beratungsprotokolle und die Nachweise der persönlichen Arbeitsbemühungen bei (
Urk. 
26/1 und 
Urk. 
26/2-18)
 und gab den Parteien anschliessend Gelegenheit, sich dazu
 im Hinblick auf die Frage 
der arbeitgeberähnlichen Stellung des Versicherte
n zu äussern (Verfügung vom 12. 
Oktober 2015, 
Urk. 
28)
. Die Arbeitslosenkasse verzichtete mit Eingabe vom 
29. Oktober 
2015 auf eine Stellungnahme
 (
Urk. 
30); der Versicherte liess die Frist zur Stellungnahme unbenützt verstreichen.
    
Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
1
.1
    
Eine arbeitslose Person hat unter den Voraussetzungen in Art. 8 ff. des Bundes
gesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die 
Insolvenzent
schädigung
 (AVIG) Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung.
    
Eine der Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung besteht nach Art. 8 Abs. 1 
lit
. e AVIG darin, dass die versicherte Person die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist. Nach Art. 13 Abs. 1 AVIG hat die Beitragszeit erfüllt, wer innerhalb der dafür vorge
sehenen zweijährigen Rahmenfrist nach Art. 9 
Abs. 
3 AVIG während mindes
tens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat.
    
Grundsätzlich ist Voraussetzung für den Anspruch auf 
Arbeitslosenentschädi
gung
 unter dem Gesichtspunkt der erfüllten Beitragszeit einzig die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung während der geforderten Mindestdauer, wogegen die tatsächliche Lohnzahlung nach der Rechtsprechung des Bundesge
richts keine selbständige Anspruchsvoraussetzung ist. Umgekehrt ist dort, wo es am Nachweis einer tatsächlich ausgeübten unselbständigen Tätigkeit fehlt, das 
Anspruchser
fordernis
 der erfüllten Beitragszeit selbst dann nicht gegeben, wenn als Lohn bezeichnete Zahlungen geflossen sind (BGE 131 V 444 E. 3.1, E. 3.2.2 und E. 3.3).
1
.2
1
.2.1
    
Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz einge
stellt ist, haben gemäss Art. 31 Abs. 1 AVIG unter den in 
lit
. a-d genannten Voraussetzungen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Erforderlich ist unter ande
rem, dass ein anrechenbarer Arbeitsausfall im Sinne der Kriterien in Art. 32 AVIG vorliegt (Art. 31 Abs. 1 
lit
. b AVIG) und dass das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist (Art. 31 Abs. 1 
lit
. c AVIG).
    
Vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen sind nach Art. 31 
Abs. 3 
lit
. c AVIG diejenigen Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschaf
ter,
 als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten be
triebli
chen
 
Entscheidungsgremiums
 
die
 
Entscheidungen des Arbeitgebers be
stimmen oder massgeblich beeinflussen können
, sowie ihre mitarbeitenden Ehe
gatten. Es handelt sich um Personen (und ihre Ehegatten), denen zwar die Rechtsstellung von Arbeitnehmern zukommt, die jedoch dem Einfluss auf die Unternehmens
-
ge
schicke
 nach eine arbeitgeberähnliche Position einnehmen. Die Regelung in Art. 31
 Abs. 3 
lit
. c AVIG dient der Verhütung von Missbräu
chen und soll ins
be
sondere dem Umstand Rechnung tragen, dass der Ar
beitsausfall von 
arbeit
ge
berähnlichen
 Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können (vgl. BGE 123 V 234 E. 7b/
bb
). Wer demnach am Entscheid über das Eintreten des Versiche
rungsfalles der Kurzarbeit selber massgeblich beteiligt ist, soll aufgrund eben
dieses Versicherungsfalles keine Leistungen beanspruchen können.
1
.2.2
    
Kurzarbeit kann nicht nur in einer Reduktion der Ar
beitszeit, sondern auch da
rin bestehen, dass der Betrieb für eine gewisse Zeit vollständig stillgelegt wird. 
Solange ein Arbeitnehmer mit arbeitgeberähnlicher Stellung mit der betreffen
den
 Unternehmung noch in einem Arbeitsverhältnis steht, hat er aufgrund der 
Aus
schlussbestimmung
 in Art. 31 Abs. 3 
lit
. c AVIG keinen Anspruch auf 
Kurz
ar
beitsentschädigung
. Wird das Arbeitsverhältnis hin
gegen gekündigt, so gilt die
 arbeitgeberähnliche Person nunmehr als arbeitslos und kann somit unter den Voraussetzungen in Art. 8 ff. AVIG Arbeitslosenentschädigung beanspru
chen. 
Behält sie nach der Entlassung allerdings ihre 
arbeitgeberähnli
che
 Stel
lung im Be
trieb bei und kann dadurch dessen Entscheidungen weiterhin be
stimmen oder massgeblich beeinflussen, so läuft die Beanspruchung von 
Ar
beitslosenentschä
di
gung
 nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auf eine 
rechtsmiss
bräuch
liche
 Umgehung von Art. 31 Abs. 3 
lit
. c AVIG hinaus, und es besteht auch bei grundsätzlich gegebenen Voraussetzungen nach Art. 8 ff. AVIG kein Anspruch 
auf Arbeitslosenentschädigung. Der Umgehungstatbestand wird hier damit be
grün
det, dass die arbeitgeberähnliche Person über die 
Dispo
sitionsfreiheit
 ver
fügt,
 den Betrieb jederzeit zu reaktivie
ren und sich bei Bedarf erneut als Arbeit
neh
mer einzustellen. Ein tatsächlich rechtsmissbräuchliches Verhalten muss dabei nich
t nachgewiesen sein, sondern das Vorhandensein des abstrakten 
Miss
brauchs
risikos
 genügt. Dieses Risiko ist nach der Rechtspre
chung erst dann nich
t mehr vorhanden, wenn der Betrieb geschlossen wird und das Ausscheiden des Arbeitnehmers mit arbeitgeberähnlicher Stellung mithin definitiv ist, oder wenn das Unter
nehmen zwar weiterbesteht, die 
arbeitge
berähnliche
 Person je
doch mit der Kündigung endgültig auch jene Eigenschaf
ten verliert, 
deret
wegen
 sie bei 
Kurzarbeit aufgrund von Art. 31 Abs. 3 
lit
. c AVIG vom Anspruch auf 
Kurzar
beit
s
entschädigung
 ausgenommen wäre (vgl. BGE 123 V 234 E. 7b/
bb
).
1
.2.3
    
Die Frage, ob eine 
arbeitnehmende
 Person im Sinne von Art. 31 Abs. 3 
lit
. c AVIG einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen 
nehmen kann, ist grundsätzlich aufgrund der betrieblichen Verhältnisse im Ein
zel
fall und nicht nach rein formalen Kriterien zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist rechtsprechungsgemäss (nur) dort erforderlich, wo sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst zwingend 
ergibt. Die höchstrichterliche Rechtsprechung schliesst daher den mitarbeiten
de
n Verwaltungsrat einer AG, für welchen das Gesetz in Art. 716
716b OR ver
schie
dene nicht übertrag- und entziehbare, die Entscheidungen des Arbeitge
bers
 bestimmende oder massgeblich beeinflussende Aufgaben vorschreibt, vom Leistungsanspruch generell aus (BGE 122 V 273 E. 3; Urteil des Bundesgerichts 8C_196/2011 vom 1. Juni 2011, E. 2 mit Hinweisen).
1.3
    
Die Arbeitslosenentschädigung wird gestützt auf Art. 21 und Art. 22 AVIG als Taggeld ausgerichtet, welches sich nach dem versicherten Verdienst bemisst.
    
Gemäss Art. 23 
Abs. 
1 Satz 1 AVIG gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungs
zeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde, wobei die vertraglich vereinbarten regelmässigen Zulagen eingeschlos
sen sind, soweit sie nicht Entschädigung für arbeitsbedingte Inkonvenienzen darstellen.
 Nach Art. 23 
Abs. 
1 Satz 3 AVIG gilt der Verdienst nicht als versi
chert, wenn er eine Mindes
t
grenze nicht erreicht. In Art. 23 
Abs. 
1 Satz 4 AVIG wird es dem Bundesrat übertragen, den Bemessungszeitraum und die 
Mindest
grenze
 zu bestimmen.
    
Art. 37 der 
Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV)
 regelt den Bemessungszeitraum für den versicherten Verdienst. Massgebend ist grundsätzlich der Durchschnittslohn der letzten sechs 
oder 
der 
letzten zwölf 
Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug
, je nach dem
,
 welcher Durchschnittslohn höher und somit für die versicherte Person günstiger ist 
(
Abs. 
1
 und 
Abs. 
2
). Zur 
Mindest
grenze
 ist in Art. 40 Satz 1 AVIV festgelegt, dass ein Verdie
nst nicht versichert ist, wenn 
er während des Bemessung
szeitraumes monatlich Fr. 500.
 nicht erreicht.
    
Bei den Regeln über den versicherten Verdienst in 
Art. 23 AVIG 
und den Ausfüh
rungsbestimmungen in der AVIV handelt es sich 
im Unterschied zu 
den Bestimmungen in Art. 8 ff. AVIG nicht um Anspruchsvoraussetzungen, sondern um Vorschriften zur Bemessung des Taggeldes bei gegebenen Anspruchsvo
raussetzungen. Nur dort, wo der Mindestbeitrag 
für den versicherten Verdienst 
von monatlich 
Fr. 
500
.--
 nicht erreicht ist, erhält
 die Regelung über den versicherten Verdienst 
die Bedeutung einer negativen Anspruchsvoraussetzung
 (vgl. BGE 131 V 444 E. 3.2.1).
2.
2.1
    
Die Beschwerdegegnerin hatte den Anspruch des Beschwerdeführers auf 
Arbeits
losenentschädigung
 ab dem 4. Februa
r 2014 mit der Verfügung vom 5. 
März 2014 
gestützt auf die Rechtsprechung zum fehlenden Anspruch von arbeitslosen Personen mit arbeitgeberähnlicher Stellung im ehemaligen Arbeit
geber-Betrieb 
verneint (
Urk. 
6/12). Diese Verfügung wurde nicht angefochten und erwuchs deshalb in Rechtskraft. 
    
Strittig und zu prüfen ist
 demgegenüber
, ob und in welcher Höhe der Beschwer
deführer ab dem 11. März 2014
, nachdem seine Stellung als Gesellschafter und Geschäftsführer der 
Y.___
 GmbH im Handelsregister gelöscht worden war und er sich erneut bei der Arbeitslosenversicherung angemeldet hatte, 
Anspruch auf Arbeitslosenentschädig
ung hat.
2.2
    
Die Beschwerdegegnerin verneinte diesen Ans
pruch mit der Verfügung vom 24. 
April 2014 zunächst erneut und begründete den fehlenden Anspruch dies
mal damit, dass der versicherte Verdienst mangels genügenden Nachweises der Lohnbezüge nicht hinreichend zuverlässig
 festgesetzt werden könne (Urk. 
6/27). Mit dieser Begründung 
hielt
 die 
Beschwerdegegnerin 
die 
Anspruchsvoraus
-
setzung des Mindestverdienstes von monatlich 
Fr. 
500.-- 
für 
nicht 
gegeben 
und stellte allenfalls sinngemäss auch die Beitragszeit nach Art. 8 Abs. 1 
li
t
. e und Art. 13 
AVIG
 in Frage
. Auf die Frage der arbeitgeberähnlichen Stellung 
ging sie in der Verfügungsbegründung nicht ein.
 
Demgegenüber ging die 
Beschwerde
gegnerin
 im 
Einspracheentscheid
 vom 5. September 2014 mit ihrem Hinweis auf die Änderung des Handelsregistereintrags davon aus, dass die 
arbeitgeberähn
-
li
che
 Stellung des Beschwerdeführers am 10. März 2014 geendet habe
 (
Urk. 
6/46 S. 3)
. Im Übrigen beschlugen ihre Ausführungen wiederum nur den versicherten Verdienst, und sie nahm nunmehr an, es seien im Zeitraum vom 11. März 2013 bis zum 10. April 20
14 Lohnbezüge von insgesamt Fr. 
17‘500.-- erfolgt (
Urk. 
6/46 S. 4). Wenn sie mit diesen Überlegungen die Einsprache guthiess
, so steht zwar fest, dass sie die Anspruchsvoraussetzung des Mindestverdienstes nunmehr als erfüllt erachtete und dem Beschwerdeführer des Weiteren ab dem 10. März 2014 auch keine arbeitgeberähnliche Stellung mehr als 
anspruchshin
dernd
 entgegenhielt. Dennoch kann 
aus den nachfolgenden Gründen 
nicht gesagt werden, 
der 
Einspracheen
tscheid
 vom 5. 
September 2014 sei in Bezug auf diese beiden Anspruchsvoraussetzungen in 
formelle Rechtskraft erwachsen mit der Folge, dass die Beschwerdegegnerin im späteren 
Einspracheverfahren
 gegen die Verfügung vom 21. Oktober 2014 daran gebunden gewesen wäre und 
das Bestehen dieser Anspruchsvoraus
-
setzungen 
im vorliegenden Verfahren auch für das Gericht verbindlich 
wäre.
    
M
it dem 
Einspracheentscheid
 vom 5. September 2014 wurde 
nämlich 
weder über den grundsätzlichen Bestand des Taggeldanspruchs des Beschwerdeführers noch über die Taggeldhöhe abschliessend befunden. Vielmehr wurde der Anspruch als solcher nur für den Fall bejaht, dass auch die übrigen Anspruchs
voraussetzungen erfüllt seien, und die Höhe des versicherten Verdienstes wurde 
noch 
nicht definitiv festgelegt, sondern die Beschwerdegegner
in verwies auf die Möglichkeit einer späteren Festlegung mittels Verfügung. Damit hat der 
Ein
spracheentscheid
 vom 
5. September 2014 
ausschlies
slich feststellenden Charak
ter. Ein Feststellungsentscheid über einzelne Anspruchsvoraussetzungen ist indessen nicht zulässig, soweit nicht - wie im Falle der Vermittlungsfähigkeit nach Art. 8 
Abs. 
1 
lit
. f und Art. 15 AVIG 
- 
eine Anspruchsvoraussetzung zur Diskussion steht, für deren Prüfung nicht die Arbeitslosenkasse, sondern das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) zuständig ist (vgl. 
die 
Urteile des Bundes
gerichts C 334/05 vom 18. Mai 2006, 
E. 
2.3, und 
C 81/01 vom 11. Oktober 2002, E. 1.1).
 Überdies ist der 
Einspracheentscheid
 vom 5. September 2014 
auch innerhalb der Anspruchs- und 
Bemessungsgrösse des
 
versicherten Verdienstes nicht als abschliessender (Teil-)Entscheid 
konzipiert
, 
sondern es wird erst ein mutmasslicher Betrag („wohl bei CHF 
Fr. 
1‘458.00 festzusetzen“) genannt und a
uf die Möglichkeit 
hingewiesen, zu einem späteren Zeitpunkt durch Verfügung darüber zu befinden (
Urk. 
6/46 S. 4).
 Die Einsprache ist indessen kein 
de
voluti
ves
 Rechtsmittel, sondern die Zuständigkeit im 
Einspracheverfahren
 verbleibt bei der
jenigen
 Behörde, 
welche die angefochtene Verfügung erlassen hat. Hebt diese Behörde die angefochtene Verfügung auf, so 
kann
 das 
Einsprachever
-
fahren 
nur
 
dadurch 
abgeschlossen
 werden
, 
dass
 die Behörde entweder im 
Ein
spracheentscheid
 selbst über das strittige Rechtsverhältnis 
befindet 
oder 
dass
 sie eine neue, wiederum an
fechtbare Verfügung erlässt
 und das 
Einspracheverfah
ren
 dad
urch gegenstandslos wird
 (vgl. BGE 131 V 
407 E. 
2.1 und E. 2.2).
2.3
    
Demzufolge wurde das Verwaltungsverfahren
, das mit der Verfügung vom 24. 
April 2014 (
Urk. 
6/27) in Gang gesetzt wurde, nicht bereits mit dem 
Ein
spracheentscheid
 vom 5. September 2014 (
Urk. 
6/46)
 abgeschlossen
, sondern erst mit 
dem
 vorliegend angefochtene
n anspruchsverneinenden 
Einspracheent
scheid
 vom 24. Februar 2015 
(
Urk. 
2)
, der auf die Einsprache gegen die Verfü
gung vom 21. Oktober 2014 
(
Urk. 
6/56) 
hin ergangen war.
 Im vorliegenden 
Gerichtsverfahren 
können daher grundsätzlich 
sämtliche Anspruchsvorausset
zungen 
überprüft werden
. Dies gilt auch für die nicht beanstandeten Vorausset
zungen, soweit hierzu 
aufgrund der Vorbringen der Parteien oder anderer sich aus den Akten ergebender Anhaltspunkte hinreichender Anlass bes
teht und die Parteien angehört worden sind (vgl. BGE 125 V 413 E. 2c).
3.
3.1
    
Im angefochtenen 
Einspracheentscheid
 vom 24. Februar 2015 gelangte die Beschwerdegegnerin erneut zum Schluss, der versicherte Verdienst erreiche 
den 
Mindestbetrag von 
Fr. 
500.-- nicht
,
 
und verneinte den Anspruch des Beschwer
deführers wiederum wegen des Fehlens dieser Anspruchsvoraussetzung.
 Die Angaben in den Akten zu den Umständen, die zur Kündigung des Arbeitsver
hältnisses des Beschwerdeführers mit der 
Y.___
 GmbH 
geführt hatten, haben das Gericht jedoch dazu veranlasst, von Amtes wegen der Frage nachzu
gehen, ob der Beschwerdeführer seine arbeitgeberähnliche Stellung mit dem Austritt als 
geschäftsführender und einzelunterschriftsberechtigter 
Gesellschaf
ter der GmbH tatsächlich aufgegeben habe und wie es sich mit der 
arbeitge
berähnlichen
 Stellung seiner Ehef
r
au 
C.___
 v
erhalte, mit der er sich am 12. 
September 2014 verheiratet hatte (Sachverhalt Ziffer 1.2). Wäre die arbeitgeberähnliche Stellung des Beschwerdeführers im Beurteilungszeitraum vom 11. März 2014 bis zum Datum des 
Einspracheentscheids
 vom 24. Februar 2015 weiterhin zu bejahen, so erübrigte es sich, 
die weitere 
Anspruchsvoraus
setzung
 des versicherten Mindestverdienstes zu prüfen und - bei gegebenem Mindes
t
verdienst - das Taggeld zu bemessen. Deshalb ist die Frage nach der arbeitgeberähnlichen Stellung vorab zu klären. Beiden Parteien wurde im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels 
und des 
Beizugs
 
der
 Unterlagen des RAV Gelegenheit gegeben, sich zu dieser Frage zu äussern
. Die Bedingungen für die Ausdehnung des Gerichtsverfahrens auf diesen nicht umstritten gewesenen Punkt sind daher erfüllt.
3.2
    
Fest steht, dass der Beschwerdeführer 
während der Dauer d
es Arbeitsverhältnis
ses 
eine arbeitgeberähnliche Stellung bei der 
Y.___
 GmbH 
inne
hatte
. Er
 hielt
 gemäss dem Handelsregisterauszug 
vom 7. März 2014 
195 von 200 Stammanteilen
, war einer von zwei einzelunterschriftsberechtigten Gesellschaf
tern und hatte ausserdem die Funktion des Geschäftsführers inne (
Urk. 
6/13 
S. 2). Dementsprechend war es auch er selbst
, der am 1. 
November 2013 die Kün
digung seines Arbeitsverhältnisses 
per Ende Januar 2014
 aus
sprach
 (
Urk. 
6/6).
 Fest steht sodann
 auch, dass 
die arbeitgeberähnliche Stellung des Beschwerde
führers nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses solange fortbestand, 
als er seine Stammanteile behielt und im Handelsregister eingetragen blieb. Denn d
ie Doppelfunktion als Gesellschafter und Geschäftsführer einer GmbH verleiht grundsätzlich dieselben Einflussmöglich
-
keiten
 auf die Geschicke der Unterneh
mung, wie sie das Verwaltungsratsmitglied einer AG hat (vgl. hierzu Meier-
Hayoz
/
Forstmoser
, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 11. Auflage, Bern 2012, §
 18 
Rz
 116 ff. mit Hinweis auf Art. 814 des Obligationenrechts [OR]; vgl. auch BGE
 126 V 237
), und d
ie bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach im Falle eines mitarbeitenden Verwaltungsratsmitglieds einer AG der Ausschlus
sgrund nach Art. 31 Abs. 3 
lit
. 
c AVIG allein aufgrund dieser Stellung gegeben ist, lässt sich daher auf diese Doppelfunktion i
nnerhalb einer GmbH übertragen
 (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_729/2014 vom 18. November 2014, E. 2 mit Hin
weisen).
    
Die Beschwerdegegnerin 
hielt 
ursprünglich 
dafür, dass die arbeitgeberähnliche Stellung 
des Beschwerdeführers 
mit der Abgabe der Stammanteile 
und der Löschung der eingetragenen Funktionen
 (Handelsregisterauszug vom 7. April 2014, 
Urk. 
6/19) 
geendet habe und seinem Anspruch auf 
Arbeitslosenentschädi
gung
 somit ab dem 11. März 2014 nicht mehr entgegengestanden sei (
Urk. 
6/46 S. 3). Davon kann indessen, wie nachfolgend zu zeigen ist, nicht ausgegangen werden.
3.3
3.3.1
    
Zwar verlor der Beschwerdeführer mit seinem Ausscheiden 
als geschäftsführen
der und einzelunterschriftsberechtigter 
Gesellschafter die Stellung eines formel
len Organs der 
Y.___
 GmbH. Hingegen 
sprechen 
verschiedene Umstände 
dafür
, dass er die Stellung eines materiellen Organs 
beibehielt und trotz der Aufgabe seiner finanziellen Beteiligung weiterhin massgebende Ent
scheidungsbefugnisse in der Gesellschaft besass.
3.3.2
    
Die Kündigung erfolgte gemäss der Begründung im Kündigungsschreiben und den Angaben in den Arbeitgeberbescheinigungen, weil der Gesellschaft die Werkstatt gekündigt worden war (
Urk. 
6/4, 
Urk. 
6/6 und 
Urk. 
6/1
6
). Die Gesell
schaft wurde indessen 
nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses 
nicht auf
gelöst, sondern 
unter Beibehaltung des bisherigen Gesellschaftszwecks des Betriebs einer Autogarage mit Reparaturwerkstatt weitergeführt (vgl. neben dem Handelsregisterauszug v
om 7. April 2014, 
Urk. 
6/19, die Internet-Auszüge 
vom 15. April 
und vom 8. Dezember 
2015, 
Urk. 
12
 und 
Urk. 
32
). Da 
der 
Beschwer
deführer gemäss den Lohndeklarationen de
r
 Jahre 2010 bis 2013 gegenüber der Ausgleichskasse der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich der einzige Arbeitnehmer der Gesellschaft 
war 
(
Urk. 
6/29/6-
9)
, 
ist dies ein Indiz für seine Absicht, den Betrieb nicht definitiv aufzugeben, sondern ihn wieder aufzuneh
men, sobald er neue Geschäft
sräumlichkeiten gefunden hätte.
    
Diese Absicht wird durch weitere Indizien
, namentlich durch die beigezogenen Unterlagen des RAV, bestätigt.
 
Zwar erklärte der Beschwerdeführer beim ersten Beratungsgespräch vom 17. Janua
r 2014
, er sei ber
eit, jegliche Arbeit anzu
nehmen (
Urk. 
26/1 S. 5), und stellte dies in der Folge auch unter Beweis, indem er sich ab Februar 2014 kontinuierlich um Stellen bewarb (
Urk. 26/2/1
17) 
und per Mitte August 2015 schliesslich eine Festanstellung in einer Oldtimer-Garage fand
 und sich deshalb bei der Arbeitslosenversicherung abmeldete
 (Proto
kolleinträge vom 30. Juni und vom 13. August 2015, 
Urk. 
26/1 S. 1). Gleichzei
tig gab der Beschwerdeführer im Januar 2014 aber gegenüber dem RAV an, er möchte am liebsten sein e
igenes
 Geschäft wieder eröffnen (Urk. 
26/1 S. 5), beim Gespräch vom 25. März 2014 teilte er mit, 
der habe in 
D.___
 einen Ra
um für ein
 neues Geschäft in 
Aussicht
 und könne sein Geschäft wieder eröffnen, sobald die Bewilligung des AWEL vorliege
 (
Urk. 
26/1 S. 4)
, am 5. Mai 2014 
erwähnte er
, die Frage des Raumes in 
D.___
 sei noch offen, und am 
2. 
Juni 2014 informierte er darüber, dass per Juli ein Raum vorhanden sei, er aber die verlangte Kaution nic
ht bezahlen könne (
Urk. 
26/1 S. 
4). Beim Gespräch vom 15. September 2014 führte er erneut aus, sein Traum sei weiterhin die Wieder
eröffnung einer eigenen Werkstatt (
Urk. 
26/1 S. 
3
), 
und am 9. Dezember 2014 ist protokolliert, der Beschwerdeführer habe eventuell Aussicht auf einen
 Raum für eine eigene Werkstatt und sei diesbezüglich im Kontakt mit dem Vermieter (
Urk. 
26/1 S. 2).
    
Bei allen diesen Angaben zur Suche neuer Räumlichkeiten für den 
Carrosserie
-Betrieb stand an keiner Stelle zur Debatte, dass die Wiederaufnahme des Betriebs von der Mitwirkung oder der Zustimmung von 
Z.___
 bedurft hätte, der formell als 
h
auptbeteiligter 
Gesellschafter 
und Geschäftsführer im 
Handelsregister eingetragen war. Insbesondere 
war in den RAV-Protokollen stets von 
seinem
 (des Beschwerdeführers) Geschäft die Rede, und die Miete kam offenbar nicht zustande weil 
er
 (der Beschwerdeführer) die verlangte Kaution nicht 
be
zahlen konnte. Es ist deshalb davon auszugehen, dass der Beschwerde
führer im Zeitraum, in dem er formell aus der Gesellschaft ausgeschieden war, mater
iell weiterhin derjenige war, der die Geschicke der Gesellschaft und des von ihr geführten Garage-Betriebs bestimmte. 
Dies gilt umso mehr, als a
m 
9
. April 2015 
die 195 Stammanteile der GmbH sowie die Geschäftsführungs
-
funk
tion
 und die 
Gesellschaftereigenschaft
 von 
Z.___
 an die Ehefrau des Beschwerdefüh
rers 
C.___
 übergingen
, mit der er seit dem 1
2. 
Septembe
r 2014 verheiratet war (vgl. die Internet-Handelsregisterauszüge
 vom 15. April 
und vom 8. Dezember 
2015, 
Urk. 
12
 und 
Urk. 
32
).
3.3.3
    
D
er Beschwerdeführer
 hatte
 somit materiell seine arbeitgeberähnliche Stellung in
 der 
Y.___
 GmbH 
nach der formellen Löschung im
 Handelsregister weiterhin inne. 
Zwar wurde der Werkstattbetrieb bis zur Beendigung der Arbeitslosigkeit des Beschwerdeführers durch den Stellenantritt in der Oldtimer-Garage nicht wieder aufgenommen. Der Beschwerdeführer hätte jedoch auf
grund seiner arbeitgeberähnlichen Stellung in der GmbH jederzeit die Möglich
keit gehabt, 
den Betrieb zu reaktivieren, und er zog dies gemäss seinen Anga
ben gegenüber dem RAV auch in Betracht und traf Vorkehren im Hinblick darauf. Daran ändert nichts, dass die GmbH gemäss den Ausführungen des Beschwerdeführers in der Replik
 und in der Stellungnahme vom 3. Juli 2015
 (
Urk. 
17
 und 
Urk. 
22
) per 1. Juli 2015 einen Raum zum Betrieb eines Take-
Away
-Res
taurants mietete, das
 seine Ehefrau zu führen gedachte. Denn
 als Gesellschaftszweck ist im
 
Handelsregister 
nach wie vor der Betrieb einer Auto
garag
e mit Reparaturwerkstatt einge
tragen (
Urk. 
32), und die Miete eines Restaurationsbetriebs durch die GmbH steht dem gleichzeitigen Betrieb einer Autowerkstatt nicht entgegen.
3.4
    
Damit ist der Tatbestand der potentiell missbräuchlichen Umgehung 
der Rege
lung in Art. 31 
Abs. 
3 
lit
. c AVIG über den Ausschluss von arbeitgeberähnlichen Personen vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung 
gegeben, und zwar nicht erst ab dem Datum, an dem die Ehefrau des Beschwerdeführers als hauptbetei
ligte Gesellschafterin und Geschäftsführerin im Handelsregister eingetragen wurde. 
Dies gilt unabhängig davon, ob die 
übrigen Voraussetzungen für d
en Anspruch 
auf Kurzarbeitsentschädigung 
in Art. 31-33 AVIG tatsächlich erfüllt gewesen wären. 
Wenn der Beschwerdeführer somit 
v
orbrachte, Grund für die Stilllegung seines Betriebs seien nicht finanzielle Gründe oder Arbeitsmangel gewesen, sondern einzig der Verlust der Geschäftsräume (
Urk. 
17 S. 1
, 
Urk. 
22
), so ist dies unbeachtlich. Es ist hier auf eine vergleichbare Konstellation hinzu
weisen, wo eine AG (dort 
allerdings 
wegen des Konkurses der vorgängigen Ein
zelfirma) die bisherige Betriebsstätte verloren hatte und das Bundesgericht fest
hielt, die AG sei dadurch nicht daran gehindert worden, gegebenenfalls an einem anderen Ort einen Garagenbetrieb zu übernehmen oder neu zu eröffnen (Urteil des Bundesgerichts C 277/01 vom 30. Mai 2003, E. 
3 und 
E. 
4).
    
Der Beschwerdeführer hat somit im zur Diskus
sion stehenden Zeitraum vom 11. 
März 2014 bis zum Datum des angefochten
en 
Einspracheentscheids
 vom 24. 
Februar 2015 wegen seiner arbeitgeberähnlichen Stellung in der 
Y.___
 GmbH keinen Anspruch auf Arbeitslosentschädigung
, ungeachtet dessen, ob die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind. 
Auf die Höhe des versi
cherten Verdienstes muss daher nicht mehr eingegangen werden.
    
Begründet ist damit auch die Rückforderung der Arbeitslosenentschädigung, die 
dem Beschwerdeführer 
für die Monate November und Dezember 2014 bereits ausbezahlt worden ist. Denn da diese Auszahlung erfolgte, ohne dass ein rechtskräftiger Entscheid über den Anspruch des Beschwerdeführers vorgelegen hätte, 
ist für die Rückforderung 
kein 
Rückkommenstitel
 (neue Tatsache oder zweifellose Unrichtigkeit; Art. 53 
Abs. 
1 und 2 des Bundesgesetz
es
 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG]) erforderlich.
3.5
    
Die Beschwerde
 ist daher
 im Sinne der Erwägungen abzuweisen.
4.
    
Der Beschwerdeführer stellte in der Beschwerdeschrift den Antrag auf
 
unentgeltli
che Rechtspflege
 (
Urk. 
1 S. 1)
. Dieser Begriff umfasst neben der Befreiung von den Gerichtskosten auch die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters (Art. 118 der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO] in Verbindung mit 
§ 
28 
lit
. a des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht [
GSVGer
])
. Der Beschwerdeführer sprach jedoch in den eingereichten 
Rechts
schriften
 nirgendwo von einem 
Vertreter, der ihm zu bestellen sei
, weder durch Benennung einer bestimmten Person, noch in allgemeiner Form. Deshalb ist davon auszugehen, da
ss er mit seinem Antrag auf 
unentgeltliche Rechtspflege lediglich von den Gerichtskosten befreit sein will. Dies ist schon von Gesetzes wegen der Fall, da der Prozess um den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung kostenlos ist (Art. 61 
lit
. a ATSG, 
§ 
33 
Abs. 
1 
GSVGer
).
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die 
Beschwerde
 wird 
im Sinne der Erwägungen 
abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
X.___
 unter Beilage einer Kopie von 
Urk. 
32
- 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich unter Beilage einer Kopie von 
Urk. 
32
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
GrünigKobel