zh_sozialversicherungsgericht · KK.2021.00024 · 2023-02-23 · de
Kollektivkrankentaggeldversicherung. Widerklage auf Rückforderung abgewiesen; Versicherungsdeckung einer suchtkranken Arbeitnehmerin bestätigt, da Arbeitsunfähigkeit bei Arbeitsbeginn nicht ausgewiesen. Klage auf weitere Taggelder auf der Basis einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit abgewiesen; Kürzung der Taggelder auf den Grad der Erwerbsunfähigkeit; Hauptbeweis zur Arbeitsunfähigkeit misslungen.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
KK.2021.00024
 
 
I. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Fehr, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichter Bachofner
Ersatzrichter Wilhelm
Gerichtsschreiberin Hartmann
Urteil
 vom 
23. Februar 2023
in Sachen
X.___
Klägerin
 und Widerbeklagte
vertreten durch Rechtsanwältin Petra 
Oehmke
 Schiess
OZB Rechtsanwälte
Bahnhofplatz 9, Postfach, 8910 
Affoltern
 am Albis
gegen
Mutuel 
Assurances
 SA
Rechtsdienst
Rue des 
Cèdres
 5, Postfach, 1919 Martigny 
Groupe
 Mutuel
Beklagte
 und Widerklägerin
Sachverhalt:
1.
1.1
    
X.___
, geboren 1982
, 
ist seit September 2019
 
bei 
der 
Y.___
 
als Mitarbeiterin in der Kunststoffproduktion angestellt 
(Urk. 12/23/17/2, Ur
k. 15 S. 3, Urk. 16 S. 1 und S. 
4
, Urk. 12/23/19
). Die 
Y.___
 hat
 
bei der 
Mutuel 
Assurances
 SA
 (nachfolgend: 
Mutuel
)
 für das gesamte Personal ab dem 1. Januar 2018 die 
Kollektiv-Kranken
taggeldver
siche
rung nach dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG)
, pro Versicherungsfall
 
für die Leistungsdauer von 730 
Tagen 
mit
 
einer Warte
frist
 von 
3
0 
Tagen
, abgeschlossen
 
(Police 
Nr. 
___
 
vom 
18. Dezember 2017
; 
Urk. 
12/2
/1
). 
Die Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB), Ausgabe vom 1. September 2016/PCAM03-A1 (
Urk. 
12/3), wurden zum integralen Bestandteil des Versicherungsverhältnisses erklärt (Urk. 12/2
/1
 S. 
6
).
1.2
    
X.___
 wurde am 3
0. 
April 2020 
wegen Verwirrtheitszuständen unklarer Genese mit retrograder Amnesie
 
ins Spital 
Z.___
 aufgenommen
 
(Eintrittsbericht vom 3
0. 
April 2020, Urk. 12/4)
 und 
anschliessend
 ins Stadtspital 
A.___
 überwiesen
, wo 
sie
 bis am 
2
2. 
Mai 2020 stat
ionär behandelt wurde (Urk. 12/8
).
 
Die 
Y.___
 
stellte 
der Mutuel 
daraufhin 
die «Arbeitsunfähigkeitserklärung des Arbeitgebers bei Krankheit» vom 
20. 
Mai 2020 zu und teilte eine Arbeitsunfähig
keit 
ihrer Arbeitnehmerin 
ab dem 30. 
April 2020 mit (Urk. 12/5).
 
Die 
Mutuel
 leistete 
vom 
1
9. 
Mai 2020 bis 30. Juni 2021 Taggelder
 
(
Urk. 
12/7
). 
    
Im September 2020 hatte sich 
X.___
 
bei der Eidgenössischen Invalidenversicherung (IV) zum Leistungsbezug angemeldet (Urk. 12/23/11). 
1.3
    
Mit
 Schreiben vom 
26. 
Januar 2021 
teilte die Mutuel 
X.___
 
mit
, dass 
in der angestammten Tätigkeit eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit bestehe; 
in einer leidensangepassten, wenig belastenden Tätigkeit in der Kunststoffverar
bei
tung
 liege jedoch 
eine 60%ige Arbeitsfähigkeit 
vor, 
womit eine
 Erwerbseinbusse von 51 % 
resultiere
. Anschliessend an die
 Übergangsfrist bis 
am
 
30. April 2021
 
werde daher das versicherte T
aggeld basierend auf
 einem Erwerbsverlust von
 51 
% erstattet 
(Urk. 
12/19
). 
Dabei stützte sich 
die Mutuel 
auf das von ihr bei der MEDAS 
B.___
 eingeholte psychiatrische Gutachten vom 22. Dezember 2020 (Urk. 12/16) mit neuropsychologischem Teilgutachten vom 13. November 2020 (Urk. 12/15) und auf die Stellungnahme ihres Vertrauensarztes Dr.
 
med. 
C.___
, Facharzt für 
Allgemeine Innere Medizin
, vom 1
3. 
Januar 2021 (Urk. 12/17/2).
    
X.___
 
wandte sich
 
mit
 Schreiben vom 
1
9. 
Februar
 
2021, 
1
7. 
März 2021
 
und
 vom 2
1. 
Mai 2021 
gegen die Reduktion der Taggeldleistungen ab dem 1. Mai 2021
 (Urk. 
12/20, Urk. 12/
22
, Urk. 12/26
). Die 
Mutuel
 hielt 
in der Folge
 
in ihren Schreiben 
vom 
9. 
März 2021
, 
3
0. 
März 2021 
und vom 
2. 
Juni 2021 
a
n der Reduktion der Taggelder ausgehend von einer Erwerbseinbusse von 51 % ab 
dem 
1. 
Mai 2021
 fest
 (Urk. 7/21, Urk. 7/24
, Urk. 7/28
).
2.
    
Mit Eingabe vom 
15. Juni 2021 
erhob 
X.___
 
Klage gegen 
die 
Mutuel 
und beantragte, 
die Beklagte sei zu verpflichten, ab 1. Mai 2021 weiterhin Krankentaggeldzahlungen auf Basis einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit auszu
richten 
(Urk. 1 S. 2). 
Mit Eingabe vom 1
3. 
August 2021 ergänzte die Klägerin ihre Klage (
Urk. 
6), nachdem die Beklagte dieser am 
7. 
Juli 2021 mitgeteilt hatte, dass sie die Taggeldleistungen aufgrund des Gerichtsverfahrens ab dem 
1. 
Juli 2021 vorläufig sistiere (
Urk. 
7/1). 
Am 
2
4. 
September
 2021 erstattete die 
Beklagte
 die Klageantwort und ersuchte um Abweisung der Klage
. Ausserdem erhob sie Widerklage mit dem Antrag, es sei festzustellen, dass die Klägerin aufgrund ihrer bereits bei Arbeits-/Versicherungsbeginn bestehenden teilweisen Arbeitsunfähig
keit
 
nicht versichert gewesen sei und somit kein Krankentaggeld geschuldet gewesen sei beziehungsweise dieses 
zurückzuvergüten sei; eventualiter sei die erfolgte Kürzung der Krankentaggelder ab dem 3
0. 
April 2021 gutzuheissen 
(Urk. 
11
 S. 
7
). 
Die
 Kläger
in
 
und Widerbeklagte 
hielt in der Replik 
und Widerkla
geantwort 
vom 
3. November
 
2021 
an 
ihrem
 Rechtsbegehren fest 
und beantragte ausserdem die Abweisung der Widerklage 
(Urk. 
15 
S. 
2
). Die Beklagte 
und Wider
klägerin 
hielt
 in der Duplik 
und Widerklagereplik 
vom 
3. Dezember 2021
 
an ihren Anträgen fest
 (Urk. 
19 S. 6). 
In der Widerklageduplik vom 1
4. 
Januar 2022 hielt die Klägerin und Widerbeklagte ebenfalls weiterhin an ihren Anträgen fest (Urk. 22 S. 2), 
was 
der Beklagten und Widerklägerin
 
am 21. Januar 2022
 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 
24
).
 
    
Mit Eingabe vom 21. Juni 2022 (U
rk. 
26) reichte die Klägerin und Widerbeklagte den
 sie betreffenden
 
Vorbescheid 
der 
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, 
vom 
15.
 
Juni 2022 
ein, mit welchem 
die 
Ausrichtung
 einer 
ganzen Invalidenrente ab dem 1. 
April 2021 bei einem Invaliditätsgrad von 100
 %
 an
gekündigt wurde
 (
Urk. 
27).
 Dazu nahm die Beklagte und Widerklägerin mit Eingabe vom 
6. 
Juli 2022 Stellung (
Urk. 
30), welche der Klägerin und Wider
beklagten am 2
1. 
Juli 2022 zugestellt wurde (Urk. 31/1).
 Mit weiterer Eingabe vom 
1. 
Februar
 
2023 
(Urk. 
32
) reichte die Klägerin und Widerbeklagte 
die
 sie betreffende 
Verfügung
 
der 
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV
Stelle, 
ein, mit welche
r ihr wie angekündigt eine 
ganze Invalidenrente ab dem 1. 
April 2021 
zugesprochen
 wurde
 (
Urk. 
33
)
. Diese Eingabe wurde 
der Gegenpar
tei am 
8
.
 
Februar 2023
 zugestellt (Urk. 34). 
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Das Sozialversicherungsgericht ist als einzige kantonale Gerichtsinstanz für Klagen über Streitigkeiten aus Zusatzversicher
ungen zur sozialen Krankenver
siche
rung nach dem Bundesgesetz über die Krankenversicherung (KVG) zuständig (Art. 7 der Schweizerischen Zivilprozessordnung, ZPO, in Verbindung mit § 2 Abs. 2 lit. b des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer; BGE 138 III 2 E. 1.2.2), ohne dass vorgängig ein Schlichtungsverfahren durchzuführen ist (BGE 138 III 558 E. 4). 
Das Verfahren richtet sich nach der ZPO
.
1.2
    
Streitigkeiten aus einer Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung unterstehen gemäss Art. 2 Abs. 2 Satz 2 des Bu
ndesgesetzes betreffend die Auf
sicht über die soziale Krankenversicherung (Kra
nkenversicherungsaufsichts
ge
setz, KVAG) dem Bundesgesetz über den Vers
icherungsvertrag (Versicherungs
vertragsgesetz, VVG). Sie sind privatrechtlicher Natur (BGE 138 III 2 E. 1.1). Kollektive Kranken
taggeld
versicherungen werden vom Bundesgericht wie alle weiteren 
Taggeld
versicherungen in ständiger Prax
is unter den Begriff der Zusatz
versicherung zur sozialen Krankenversicherung subsumiert (BGE 142 V 448 E. 4.1).
1.3
    
Gemäss Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO werden Ansprüche aus einer Zusatzversiche
rung zur sozialen Krankenversicherung nach dem KVG ohne Rücksicht auf den Streitwert im vereinfachten Verfahren nach Art. 243 ff. ZPO beurteilt. Gemäss Art. 247 Abs. 2 lit. a in Verbindung mit Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO stellt das Gericht im Verfahren betreffend Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem KVG den Sachverhalt von Amtes wegen fest.
    
Der Untersuchungsgrundsatz befreit die Parteien indessen nicht davon, bei der Feststellung des 
entscheidwesentlichen
 Sachverhalts aktiv mitzuwirken. Das Gericht ist im Rahmen der sozialen Untersuchungsmaxime gemäss Art. 247 Abs. 2 lit. a ZPO lediglich einer erhöhten Fragepflicht unterworfen. Wie unter der Verhandlungsmaxime müssen die Parteien den Stoff selbst beschaffen. Das Gericht kommt ihnen nur mit spezifischen Fragen zu Hilfe, damit die erforderli
chen Behauptungen und die entsprechenden Beweismittel genau aufgezählt wer
den. Es ermittelt aber nicht aus eigenem Antrieb. Ist eine Partei durch einen Anwalt vertreten, kann und muss sich das Gericht ihr gegenüber wie bei Geltung der Verhandlungsmaxime zurückhalten (BGE 141 III 569 E. 2.3.1-2.3.3; Urteil des Bundesgerichts 4A_702/2016 vom 23. März 2017 E. 3.1).
    
Des Weiteren gilt hinsichtlich der Parteianträge die Dispositionsmaxime. Danach darf das Gericht einer Partei nicht mehr und nichts 
a
nderes zusprechen, als sie verlangt, und nicht weniger, als die Gegenseite anerkannt hat (Art. 58 ZPO; Urteil des Bundesgerichts 4A_138/2013 vom 27. Juni 2013 E. 6).
1.4
    
1.4.1
    
Am 1. Januar 2022 ist das revidierte Versicherungsvertragsgesetz (
nVVG
) in Kraft getreten. Gemäss der Übergangsbestimmung in Art. 103a 
nVVG
 gelten für Ver
träge, die vor dem Inkrafttreten der Änderung vom 19. Juni 2020 abgeschlossen worden sind, die folgenden Bestimmungen des neuen Rechts: die Formvorschrif
ten (lit. a) und das Kündigungsrecht nach den Artikeln 35a und 35b 
nVVG
 (
lit
. b). Alle anderen Bestimmungen gelten lediglich für neu abgeschlossene Verträge (vgl. die Botschaft zur Änderung des Versicherungsvertragsgesetzes vom 28. Juni 2017, 
BBl
 2017 5089 ff., 5136; vgl. auch Stephan Fuhrer, Deutliche Verbesserun
gen für die Kunden von Versicherungen, in: Plädoyer 2/2021, S. 40 ff., S. 49).
    
Der Versicherungsvertrag, welcher der vorliegenden Streitsache zugrunde liegt, wurde im Dezember 2017 (Urk. 12/2
/1
) und somit vor dem Inkrafttreten des revidierten Versicherungsvertragsgesetzes abgeschlossen. Damit gelangen - 
ab
gesehen von den hier nicht interessierenden Formvorschriften und dem Kündi
gungsrecht
 - die Bestimmungen des VVG zur Anwendung, wie sie bis Ende 2021 gegolten haben. Sie werden daher nachfolgend, soweit nichts anderes vermerkt ist, in der bis Ende 2021 gültig gewesenen Fassung zitiert.
1.4.2
    
Als Teil des Privatrechts räumt das VVG den Pa
rteien weitgehende Vertragsfrei
heit ein, solange sie die Schranken der Rechtso
rdnung beachten. Der Vertragsin
halt richtet sich häufig nach vorformulierten Allgemeinen Vertragsbestimmungen (AVB; Michael Iten, Der private Versicherungsvertrag: Der Antrag und das Antragsverhältnis, unter Ausschluss der Anzeigepflichtverletzung, Freiburg, 1999, S. 23 N 72). Das Schweizerische Obligationenrecht (OR) gilt 
immer sub
sidiär, wenn das VVG - das hinsichtlich des (Zusatz-)Versicherungsvertrages zahlreiche vom OR abweichende oder dieses ergänzende Bestimmungen enthält - eine Frage nicht regelt (vgl. Art. 100 Abs. 1 VVG; Rolf Nebel in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, 
Honsell
/Vogt/Schnyder [Hrsg.], Basel/Zürich 2000, Art. 100 
Rz
 6).
1.4.3
    
Nach 
Art. 
87 VVG 
(ab dem 
1. 
Januar 2022: 
Art. 
95a VVG) 
steht demjenigen, zu dessen Gunsten eine kollektive Unfall- oder Krankenversicherung abgeschlossen worden ist, mit dem Eintritt des Unfalls oder der Krankheit ein selbständiges Forderungsrecht gegen den Versicherer zu. Die Arbeitnehme
nden
 werden damit jedoch nicht zu Vertragsparteien des Versicherungsvertrages; vielmehr stipuliert 
Art. 
87 VVG eine Art echten Vertrag zugunsten Dritter (BGE 141 III 112 E. 4.3 mit Hinweisen).
1.
5
 
1.
5
.1
    
Gemäss Art. 8 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs (ZGB) hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Demgemäss hat die Partei, die einen Anspruch geltend macht, die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen, wäh
rend die Beweislast für die rechtsaufhebenden beziehungsweise rechtsvernichten
den oder rechtshindernden Tatsachen bei der Partei liegt, die den Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen Entstehung oder Durchsetzbarkeit bestreitet. Diese Grundregel kann durch abweichende gesetzliche Beweislastvorschriften verdrängt werden und ist im Einzelfall zu konkretisieren (BGE 128 III 271 E. 2a/
aa
). Sie gilt auch im Bereich des Versicherungsvertrags. Nach dieser Grund
regel hat 
der Anspruchsberechtigte - in der Regel der Versicherungsnehmer, der versicherte Dritte oder der Begünstigte - die Tatsachen zur «Begründung des Ver
sicherungsanspruches» (Marginalie zu Art. 39 VVG) zu beweisen, also namentlich das Bestehen eines Versicherungsvertrags, den Eintritt des Versicherungsfalls und den Umfang des Anspruchs. Den Versicherer trifft die Beweislast für Tatsachen, die ihn zu einer Kürzung oder Verweigerung der vertraglichen Leistung berech
tigen (beispielsweise wegen schuldhafter Herbeiführung des befürchteten Ereig
nisses: Art. 14 VVG) oder die den Versicherungsvertrag gegenüber dem Anspruchsberechtigten unverbindlich machen (z.B. wegen betrügerischer Begründung des Versicherungsanspruches: Art. 40 VVG). Anspruchsberechtigter und Versicherer haben im Streit um vertragliche Leistungen
 je ihr eigenes Beweisthema und hierfür je den Hauptbeweis zu erbringen 
(
BGE 148 III 105 E. 3.1
,
130 III 321 E. 3.1
; nicht publizierte E. 3.3 von BGE 148 III 134 [4A_394/2021 vom 1
1. 
Januar 2022]
)
. 
1.
5
.2
    
Es
 obliegt der versicherten Person zu beweisen, dass sie (weiterhin) arbeitsunfähig ist und daher Anspruch auf 
Taggeld
er hat, wenn die Versicherung zunächst 
Taggeld
er ausbezahlt hat und sodann geltend macht, die Umstände hätten sich geändert oder die Leistungen seien von vornherein zu Unrecht erbracht worden und die versicherte Person sei (wieder) arbeitsfähig (vgl. BGE 141 III 241 E. 3.1; Urteil des Bundesgerichts A_246/2015 vom 17. August 2015 E. 2.2). 
Dem Versicherer steht 
gemäss
 Art. 8 Z
GB das Recht auf Gegenbeweis zu,
 etwa indem er die Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit nachweist; dabei handelt es sich jedoch nicht um einen von ihm zu erbringenden Hauptbeweis (Urteil des Bundesgerichts 4A_66/2017 vom 14. Juli 2017 E. 3.2). 
Für das Gelingen des Gegenbeweises ist nur 
erforderlich, dass der Hauptbeweis erschüttert wird (Urteil des Bundesgerichts 4A_592/2015 vom 18. März 2016 E. 3 mit Hinweisen).
 
    
Diese Beweislastverteilung gilt 
rechtsprechungsgemäss
 nicht nur für die Arbeits
fähigkeit in der bisherigen, sondern auch diejenige in einer angepassten Tätigkeit (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_592/2015 vom 18. März 2016 E. 4.2).
 
1.
5
.3
    
Der Beweis gilt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts grundsätzlich dann als erbracht, wenn das Gericht nach 
objektiven
 Gesichtspunkten von der Richtig
keit einer Sachbehauptung überzeugt ist
 (Regelbeweismass der vollen Über
zeugung)
.
 
Dabei wird keine absolute Gewissheit verlangt, sondern es genügt, wenn das Gericht am Vorliegen der behaupteten Tatsache keine ernsthaften Zwei
fel mehr hat oder allenfalls verbleibende Zweifel als leicht erscheinen (
BGE 148 III 105 
E. 3.3.1
, 148 III 134 E. 3.4.1, je
 mit Hinweisen). 
    
Dieses 
ordentliche Beweismass der vollen Überzeugung gilt 
nach der Recht
sprechung des Bundesgerichts namentlich 
für eine behauptete Arbeitsunfähigkeit, welche ohne weiteres mit einem entsprechenden Zeugnis bewiesen werden kann
. Das
 
ausnahmsweise 
reduzierte 
Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlich
keit 
würde dagegen
 eine Beweisnot voraus
setzen
 (
BGE 148 III 105 
E. 3.3.1
, 
148 III 134 E. 3.4.1).
 
1.
5
.4
    
Das Recht auf Beweis hindert das Gericht nicht daran, die Beweise antizipiert zu würdigen, wenn es zum Schluss kommt, dass weitere Beweiserhebungen an seinem Urteil nichts zu ändern vermöchten, weil die entsprechenden Beweisan
träge offensichtlich untauglich sind oder eine rechtsunerhebliche Tatsache betref
fen oder weil das Gericht aufgrund der bereits abgenommenen Beweise seine Überzeugung gebildet hat und davon ausgehen darf, diese würde durch weitere Beweiserhebungen nicht erschüttert (BGE 134 I 140 E. 5.3; Urteile des Bundesge
richts 4A_388/2021 vom 14. Dezember 2021 E. 5.4.1 und 4A_92/2019
 vom 29. August 2019 E. 2.3.2).
1.
6
1.
6
.1
    
Ein Privatgutachten stellt im Zivilprozess kein Beweismittel dar, vielmehr hat es als Parteigutachten die Qualität einer blossen Parteibehauptung. Allerdings ist zu beachten, dass nur Tatsachenbehauptungen bewiesen werden müssen, die aus
drücklich bestritten sind. Bestreitungen sind so konkret zu halten, dass sich bestimmen
 lässt, welche einzelnen Behauptungen damit bestritten werden; die Bestreitung muss ihrem Zweck entsprechend so konkret sein, dass die Gegenpartei weiss, welche einzelne Tatsachenbehauptung sie 
beweisen muss
 
(BGE 141
 III 433 E. 2.6 mit Hinweisen). 
    
Auch Berichte von Fachärzten, welche die Taggeldversicherer beraten, sind als blosse Parteibehauptungen zu qualifizieren (Urteil des Bundesgerichts 4A_571/2016 vom 23. März 2017 E. 3.2 am Ende).
1.
6
.2
    
Das Arztzeugnis 
wird beweisrechtlich den Zeugnisurkunden, denen im Beweis
verfahren mit einer gewissen Zurückhaltung zu begegnen ist, zugeordnet und 
gilt im Bereich des Zivilprozessrechts gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts als Privatgutachten, 
welche als Bestandteil der Parteivorbringen und nicht als eigentliche Beweismittel gelten (
BGE 140 III 24 E. 3.3.3; 140 III 16 E. 2.5). 
Mit Blick auf die aktuelle bundesgerichtliche Praxis ist es indes nicht ausgeschlossen, den Nachweis der Arbeitsunfähigkeit einzig gestützt auf Arztzeugnisse zu erbrin
gen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_439/2021 vom 25. Januar 2022 E. 5.2 mit Hinweis, BGE 148 III 105 E. 3.3.1 
a.E
.
; vgl. auch 
Urteil des Bundesgerichts 
8C_619/2014 vom 13. 
April 2014 
E. 
3.2.1
). 
Nach der Lehre beweisen Arztzeug
nisse grundsätzlich nur, dass die Erklärung von der ausstellenden Person abge
geben wurde. Aufgrund des Fachwissens der ausstellenden Person sowie der strafrechtlichen Sanktion (Art. 318 StGB) kann zunächst von der Richtigkeit eines Arztzeugnisses ausgegangen werden. Der Beweiswert kann jedoch durch irgend
welche Beweismittel und Umstände erschüttert werden, wenn beispielsweise der Arzt den Patienten nicht untersucht und ausschliesslich auf dessen Aussagen abgestellt hat ober bei widersprüchlichem Verhalten des Patienten während bescheinigter Arbeitsunfähigkeit. 
Solchenfalls
 hat die beweisführende Partei bei unveränderter Beweislast den voll
en Beweis für die mit dem Arztzeugnis beschei
nigten Tatsachen zu erbringen (Heinrich Andreas Müller, in: Schweizerische Zivilprozessordnung, ZPO, Kommentar, Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 177 
Rz
 9; Annette 
Dolge
 in: 
Basler
 
Kommentar
 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Basel 2017, Art. 177 
Rz
 13). 
2.
2.1
    
Die Klägerin
 
und 
Widerbeklagte 
führt
 zur Begründung 
ihrer
 Klage 
aus
, 
sie sei seit der notfallmässigen 
Einweisung ins Spital 
Z.___
 
wegen akuter Verwirrtheit unklarer Genese und retrograder Amnesie 
mit anschliessender stationärer Behandlung 
ab dem 30. April 2020 zu 100 %
 arbeitsunfähig, wie sich aus den Berichten des Spitals 
Z.___
, des Stadtspitals 
A.___
 und von 
Dr. 
med. 
D.___
, Fachärztin für Neurologie, 
vom Zentrum Verhaltensneurologie / Neuropsychologie Zürich 
ergebe. 
Diesen seien per Magnetresonanztomographie [MRT] dargestellte multiple, subakute Ischämien mit Mikroblutungen und Sub
stanzdefekten 
sowie
 aus neurologischer Sicht schwere neurokognitive Beein
trächtigungen 
mit 100%iger Arbeitsunfähigkeit zu entnehmen. 
Zusätzlich würden weitere Diagnosen, und zwar nebst dem Status nach Drogen- und Alko
holsucht sowie Bulimie insbesondere eine hypertensive Herzkrankheit und eine chronische Niereninsuffizienz, die Arbeitsfähigkeit
 
einschränken. Damit habe sie den Nachweis erbracht, dass sie krank
heitsbedingt unverändert zu 100 
% arbeits
unfähig sei, so dass die Beklagte und Widerklägerin auch ab dem 
1. 
Mai 2012 weiterhin die vollen Taggeldzahlungen auszurichten habe. 
Das von der Beklagten dageg
en vorgelegte 
psychiatrische 
Gutachten 
der MEDAS 
B.___
 
vom 22. 
Dezember 2020 und die Stellungnahme ihres Vertrauensarztes vermöchten diesen Bewei
s nicht umzustossen. 
Denn d
em Gutachter hätten lediglich zwei ärzt
liche Berichte v
orgelegen; zudem 
habe er keine schlüssige und eindeutige
 Stel
lungnahme zur Arbeitsfähigkeit
 abgegeben, sondern festgestellt, dass ihm das tatsächliche Aufgabenspektrum nicht bekannt und dass es möglich sei, dass eine maximal
 60%ige Arbeitsfähigkeit 
auch bei der aktuellen Arbeit vorliege
.
 Der Ver
trauensarzt habe sich in Widersprüche verwickelt, 
indem
 er dennoch von einer 60%igen Arbeitsfähigkeit ausgegangen sei und gleichzeitig dargelegt habe, dass 
aufgrund der
 mittelgradigen kognitiven S
törungen eine 50-
70%ige Arbeitsun
fähigkeit
 bestehe (Urk. 1 S. 4 ff.)
. 
    
Als
 Eventualbegründung sei anzuführen, dass keine verwertbare Arbeitsleistung bestehe und ein Stellenwechsel nicht zumutbar sei. Sie habe mit ihrer Arbeitge
berin 
Y.___
 sehr viel Glück. 
Denn dies
e
 s
etze sie im Sinne eines Beschäftigungsprogrammes 
zur Erhaltung der Tagesstruktur 
mit einer Leistungsfähigkeit von 
maximal 
5 % ein. 
Sie könne nach Angaben ihres Bruders, der ebenfalls für die 
Y.___
 
arbeite, 
nicht allein eingesetzt werden und vergesse ihre Aufträge. 
Der Wert ihrer Arbeitsleis
tung sei für die 
Y.___
, wenn überhaupt bestehend, 
marginal
. Die Arbeit werde mit 
Fr. 
940.-- pro Monat entlöhnt, was allenfalls Rückschluss auf den Wert ihrer Arbeit für die Arbeit
geberin zulasse. Verglichen mit dem früheren 
Valideneinkommen
 von Fr. 60'630.-- pro Jahr ergebe dies ein
en
 Invaliditätsgrad von 80
 %
 und somit ebenfalls Anspruch auf ein volles Taggeld. Selbst wenn aber eine höhere Leistungsfähigkeit an einem anderen Arbeitsplatz gegeben 
wäre
, h
ätte
 sie angesichts ihrer kognitiven Störungen, unabhängig von der Frage, ob diese als schwer oder als mittelschwer zu taxieren seien, auf dem freien Arbeitsmarkt keine Chance auf eine neue Arbeitsstelle. Die Leistungspflicht für den vorliegend eingetretenen Versicherungsfall bleibe daher bestehen 
(Urk. 1 
S
. 
7
).
    
In Bezug auf die Mitteilung der Beklagten und Widerklägerin, die Zahlungen würden per 1. Juli 2021 wegen vermutlich schon länger bestehender Arbeitsun
fähigkeit gänzlich sistiert (Urk. 7/1), sei zu erwidern, dass sie zu Beginn ihres Arbeitsverhältnisses mit der 
Y.___
 noch zu 100
 %
 arbeitsfähig gewesen sei. Dies beweise bereits die Tatsache, dass sie die zwei
monatige Probezeit erfolgreich 
bestanden habe, und könne auch durch ihre Vor
gesetzten bestätigt werden. Aufgrund der Art der Erkrankung sei nicht mit einer Verbesserung des Gesundheitszustandes zu rechnen. Sie sei nach wie vor zu 100
 %
 arbeitsunfähig geschrieben (
Urk. 
6). 
2.2
    
Die Beklagte
 und Widerklägerin
 
bringt
 dagegen 
und zu ihrer
 Widerklage vor
, 
es sei offensichtlich, dass die bei der Klägerin und Widerbeklagten festgestellten Diagnosen, welche der teilweisen Arbeitsunfähigkeit zugrunde liegen würden, Folgen eines langjährigen Alkohol- und Drogenabusus seien und nicht erst am 3
0. 
April 2020 entstanden seien. 
Die gesundheitlichen Einschränkungen als Folgen des Alkohol- und Drogenabusus hätten sich über die Jahre hinweg entwi
ckelt und müssten bereits vor dem Arbeitsantritt 
beim Versicherungs
nehmer, der 
Fabrik ihres Bruders
,
 am 1. Dezember 2019 bestanden haben. Ein Korsakow-Syn
drom (Alkoholdemenz) entwickle sich nicht in fünf Monaten. 
Die Diagnosen aus dem Jahr 2015 mit Hypokaliämie, Alkoholentzugsanfall, Schafentzug nach Amphetamineinnahme und Schädelhirntrauma nach einem Sturz auf den Hinter
kopf sowie im MRT festgestellter unspezifischer Marklagerläsion (Veränderung des Hirngewebes) würden belegen, dass sich die massiven G
esundheitsbeeinträch
tigungen
, welche eine teilweise Arbeitsunfähigkeit beziehungsweise eine erhebli
che Leistungseinbusse bewirken würden, bereits vor Arbeitsantritt am 1. Dezember 2019 entwickelt hätten. 
Der Zustand habe sich vom 
1. 
Dezember 2019 bis 3
0. 
April 2020 vermutlich noch verschlimmert, so dass am 3
0. 
April 2020 eine zeitweilige Hospitalisation nötig geworden s
ei. Der Vertrauensarzt 
Dr. 
E.___
, Facharzt für Neurologie
 und Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie (Urk. 12/27)
, sei zum Schluss gekommen, dass die Einschätzung des psychiatrischen G
utachtens vom 22. 
Dezember 2020, wonach eine 60%ige Arbeitsfähigkeit in der Tätigkeit als Produktionsmitarbeiterin in einer Fabrik bestehe, einleuchtender sei als die Einschätzung von 
Dr. 
D.___
 einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit. Gemäss den Feststellungen des Stadtspitals 
A.___
 
vom 6. August 2021 habe die Klägerin und Widerbeklagte denn auch nach wie vor 80 % im Unternehmen des Bruders gearbeitet. Auch wenn sie dabei nicht die volle Leistung erbringe, sei davon auszugehen, dass noch eine Teilarbeitsfähigkeit bestehe. Gemäss 
Art. 
5 
Ziff. 
3 AVB sei eine Person, die im Zeitpunkt des Inkraft
tretens der Police, beziehungsweise per Beginn des Arbeitsverhältnisse
s
 ganz oder teilweise arbeit
sunfähig sei, nicht versichert, es sei denn,
 dass sie während mindestens 30 
Tagen während des Arbeitsverhältnisses wieder voll arbeitsfähig gewesen sei. Da die gesundheitlichen Einschränkungen chronisch seien und schon vor dem Arbeitsantritt am 
1. 
Dezember 2019 bestanden hätten, sei die Klägerin und Widerbeklagte trotz ihrer Anstellung mit einem 100%igen Pensum zu Beginn und während ihrer Anstellung nie voll 
arbeits- respektive leistungs
fähig gewesen. Sie sei somit gar nicht versicherbar gewesen und es hätten ihr keine Krankentaggelder ausgerichtet werden müssen. 
Jedenfalls aber sei die Kürzung des Taggeldes ab dem 3
0. 
April 2021 rechtmässig gewesen. Denn s
pätestens ab Januar 2021 (nach der Begutachtung) sei sie 
gemäss den überein
stimmenden Beurteilungen des Gutachtens vom 22. Dezember 2020 und des Ver
trauensarztes vom 30. Mai 2021 
nicht mehr zu 100% arbeitsunfähig
, sondern 
aktuell noch zu 60
 %
 arbeits- res
pektive leistungsfähig gewesen 
(Urk. 
11 S. 
5 ff.
). 
2.3
    
In 
den weiteren Vorträgen (
Replik 
und Widerklageantwort
 [Urk. 15]
 
sowie Widerklageduplik 
[Urk. 22]
) 
erklärt
 die Klägerin 
und Widerbeklagte
, beide Begründungen der Beklagten und Widerklägerin (bestehende Arbeitsunfähigkeit bei Stellenantritt, 60%ige Arbeitsfähigkeit ab Dezember 2020) fänden in den Akten keine Stütze. 
Bezüglich der Arbeitsfähigkeit zu Beginn des Arbeitsverhält
nisses 
habe das Bundesgericht im Urteil 4A_142/2021 erklärt
, 
dass
 das versicherte Risiko immer nur die Arbeitsfähigkeit und nicht die Krankheit sei. 
Zudem sei die Ausgangslage in jenem Entscheid anders als bei ihr, da dort bereits einige Jahre zuvor eine IV-Anmeldung erfolgt sei und die Gutachter dem Versi
cherten
 bereits damals eine 20%ige Arbeitsunfähigkeit attestiert hätten. 
In ihrem Fall sei 
zwar 
sich
erlich richtig, dass sie am 17. 
Dezember 2015 einen klonisch tonischen epileptischen Anfall erlitten habe und schon damals gewisse Marklagerläsionen festgestellt worden seien. Jedoch 
hätten die ihr gestellten Diagnosen nie zu einer längerdauernden Einschränkung ihrer Arbeitsfähigkeit geführt. Sie habe danach noch mehrere Jahre bis Juni 2019 zu 100
 %
 für ihre damalige Arbeitgeberin, die 
I.___
, gearbeitet
 und ab September 2019 im Stundenlohn sowie ab Dezember 2019 mit Festanstellung und Monatslohn für die 
Y.___
, wie sich dem Auszug aus dem individuellen Konto (IK) der SVA Zürich (U
rk. 
12/23/17) entnehmen lasse
, wobei sie auch die vertraglich vereinbarte zwei
monatige Probezeit bestanden habe. Erst Ende April 2020 habe sie sich notfall
mässig in spitalärztliche Behandlung begeben
 und eine Arbeitsunfähigkeit sei erstmal
s mit dem Spitaleintritt am 30. 
April 2020 attestiert worden
. Damit sei erstellt, dass sie auf jeden Fall im Zeitpunkt ihrer Arbeitsaufnahme bei der 
Y.___
, also im September 2019, noch zu 100
 %
 arbeits
fähig gewesen sei, anderenfalls diese ihr wohl kaum eine Festanstellung 
mit vollem Lohn 
angeboten hätte. 
Soweit die Beklagte und Widerklägerin etwas Anderes behaupte, handle es sich um reine Spekulationen, die nicht durch die Akten gedeckt seien. Gerade schwere Alkoholiker würden oftmals noch gute bis sehr gute Leistungen erbringen, bevor ein plötzlicher, irreversibler Leistungsabfall eintrete. 
Da sie bei der Beklagten und Widerklägerin gegen das Risiko einer Arbeitsunfähigkeit versichert gewesen sei, bleibe kein Raum für eine Rückver
gütung der bereits geleisteten 
Krankentaggeldzahlungen. Selbst wenn von einem fehlenden Versicherungs
schutz ausgegangen würde, würde es für die geforderte Rückvergütung an einem Rechtsgrund fehlen. Denn diesfalls wären die Zahlun
gen der Beklagten und Widerklägerin als freiwillige Bezahlung einer Nichtschuld zu qualifizieren.
 Die Beklagte könne sich aber nicht auf einen Irrtum über die Schuldpflicht im Sinne von A
rt. 
63 
Abs. 
1 OR berufen. Denn die gestellten Dia
gnosen und die Tatsache, dass die Ursache
 hierfür höchstwahr
scheinlich in einem früheren Suchtmittel
missbrauch zu suchen gewesen seien, seien bereits aus den Berichten des Spitals 
Z.___
 vom 30. 
April 2020 und d
es Stadtspitals 
A.___
 vom 22. 
Mai 2020 
sowie aus jenem am 2. 
Juli 2020 zugestellten Bericht von 
Dr. 
med. 
F.___
, Facharzt für Allgemeine Innere Medizin
, (vom 25. 
Juni 2020; Urk. 12/10) 
erken
nbar gewesen. Ausserdem fehle es für eine Rückforderung an der Gegenseitigkeit der Forderungen, da die Beklagte und Widerklägerin die Krankentaggeldleistungen gar nicht direkt an sie, die Klägerin und Widerbe
klagte, sondern an 
ihre Arbeitgeberin ausgerichtet ha
be
. Dies
e
 wäre damit Adres
sat allfälliger (bestrittener) Rückforderungsansprüche
 
(Urk. 15 S. 2 ff.
, Urk. 22 S. 
3
 f.
).
    
Unter dem Titel «
Höhe der Krankentaggelder 
(
Grad der Arbeitsun
fähigkeit)» 
wie
derholte
 die Klägerin und Widerbeklagte 
die
 in der 
Klage
 
vorgebrachten Rügen am psychiatrischen Gutachten 
der MEDAS 
B.___
 
und den Stellung
nahmen des Vertrauensarztes 
sowie
 ihren Standpunkt, dass bei ihr nach wie vor keine verwertbare Arbeitsfähigkeit mehr gegeben sei 
(Urk. 15 S. 5 f.
, Urk. 22 S. 3
 f.
)
. Ergänzend führte sie aus,
 die IV-Akten würden das Bild einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit zumindest auf dem freien Arbeitsmarkt bestätigen. Die IV
Sachbearbeiterin habe anlässlich des Erstgespräches festgestellt, dass sie, die Klägerin und Widerbeklagte, nicht auf ihre Fragen habe antworten können, weshalb sich das Gespräch schwierig gestaltet habe. Frühintegrations- oder gar berufliche Massnahmen habe sie angesichts der gestellten Diagnosen gar nicht erst in Erwägung gezogen, sondern ausschliesslich die Rentenprüfung empfohlen 
(Urk. 15 S. 7).
 
Der Standpunkt der Beklagten und Widerklägerin in Bezug auf die Arbeitsfähigkeit und deren Verlauf sei widersprüchlich, da sie einerseits ausführe, der Krankheitsverlauf von so schweren Suchterkrankungen verlaufe progressiv, und andererseits eine Verbesserung der Arbeitsfähigkeit ab Januar 2021 postu
liere (
Urk. 
22 S. 4). 
Der sie, die Klägerin und Widerbeklagte, treffenden Beweislast für die rechtsbegründenden Tatsachen sei sie nachgekommen, indem sie ihre Arbeitsunfähigkeit ab dem 3
0. 
April 2020 mittels Arztzeugnissen zweifelsfrei belegt habe. Dagegen 
treffe die Beweislast für
 die rechtsaufhebenden 
Tatsachen die Beklagte und Widerklägerin. Dies gelte für deren Behauptung, der Gesund
heitszustand habe sich verbessert, so dass wieder eine 60%ige Arbeitsfähigkeit 
gegeben sei, und für die Behauptung, sie, die Klägerin und Widerbeklagte, sei schon zu Beginn ihres Arbeitsverhältnisses mit der 
Y.___
 nicht mehr voll arbeitsfähig gewesen. Beide Beweise habe sie nicht erbracht (
Urk. 
22 S. 3).
 
    
Es sei 
sodann
 klarzustellen, dass ihr Bruder ebenso wie sie selbst bei der 
Y.___
 angestellt sei und weder Firmeninhaber noch sonst irgendwie finanziell an der Aktiengesellschaft beteiligt sei; sie sei nicht von ihm angestellt worden und er verfüge auch nicht über die entsprechende Zeichnungs
berechtigung (Urk. 15 S. 3, 
Urk. 
22 S. 2).
2.4
    
Die Beklagte 
und Widerklägerin machte
 in der Duplik 
und Widerklagereplik 
(Urk. 19) 
dagegen geltend
, das versicherte Risiko sei 
zwar in der Tat
 die Arbeits
unfähigkeit
 und nicht die Krankheit. Jedoch seien die Krankheit respektive die Diagnosen kausal für die Arbeitsunfähigkeit und würden aktenkundig nicht erst seit dem 30. April 2020 bestehen, auch wenn sie erst zu diesem Zeitpunkt so detailliert erhoben worden seien. Es sei nicht einzusehen, weshalb dieselben Diagnosen bei der gleichen Arbeit einmal eine 100%ige Arbeitsfähigkeit bewirken sollten und einmal nicht, zumal sich die Klägerin und Widerbeklagte auch wäh
rend der Zeit, in der eine 80%ige Arbeitsunfähigkeit attestiert worden sei, 
anläss
lich der Begutachtung im Oktober und Dezember 2020 
als voll leistungsfähige Mitarbeiterin beschrieben habe. 
Aufgrund der vorliegenden Diagnosen und des Krankheitsverlaufes sei anzunehmen, dass sie zwar von Anfang an teilweise arbeitsunfähig gewesen sei, aber während der Deklaration einer 80%igen 
Arbeits
unfähigkeit durch den Arzt doch noch in höherem Grad leistungsfähig gewesen sei. 
Der Hauptbeweis der Klägerin (vollständige Arbeitsfähigkeit vom 
1. 
September 2019 bis 3
0. 
April 2020 und Eintritt der Arbeitsunfähigkeit erst ab 3
0. 
April 2020) müsse als definitiv gescheitert gelten, da erhebliche Zweifel an der Erklärung der Klägerin und Widerbeklagten vorlägen, wonach die gravieren
den gesundheitlichen Folgen des jahrelangen Alkohol- und D
rogenabusus erst am 30. 
April 2020 eingetreten seien und vorher eine 100%ige Arbeitsfähigkeit 
seit 
1. 
Septe
mber 2019 während mindestens 30 
Tagen bestanden habe, wie es 
Art. 
5 Z
iff. 
3 AVB voraussetze, damit eine Person überhaupt zum versicherten Personenkreis gehöre
 (Urk. 19 S. 2 
f.).
 
Entgegen der Ansicht der Klägerin und Widerbeklagten sei eine Rückforderung in Anwendung der bereicherungsrecht
lichen Regeln möglich. 
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (Urteil des Bundesgerichts 4C_337 vom 21. November 2006 E
. 
3.1) müsse der Irrtum, aus dem eine Nichtschuld bezahlt werde, nicht entschuldbar sein. 
Sie, die Beklagte und Widerklägerin, habe sich (bezüglich ihrer Taggeldleistungen) sehr wohl in einem Irrtum befunden. Denn sie sei aufgrund der Anmeldung der Klägerin und Widerbeklagten zum Bezug von Krankentaggeldern davon ausgegangen, dass sie die Voraussetzungen der 
Personen, die zum Kreis der Versicherten gehörten, erfülle, das heisse, mindestens 30 Tage voll arbeitsfähig gewesen sei
 (Urk. 19 S. 3
 
f.
).
    
Der behaupteten 100%igen Arbeitsunfähigkeit sei entgegenzuhalten, dass nur schon D
r. 
F.___
 ab dem 22. 
Juni 2020 eine lediglich 80%ige Arbeitsunfähig
keit attestiert habe. Vom 3
0. 
April 2020 bis 3
1. 
Mai 2020 habe er eine 100%ige und vom 
1. 
bis 2
2. 
Juni 2020 eine 50
 %
 Arbeitsunfähigkeit attestiert. Ferner sei der Beweiswert des 
umfassenden, 
auf fundierten A
bklärungen gestützten 
Admi
nistrativgutachtens der MEDAS 
B.___
 entgegen den Vorbringen der Klägerin und Widerbeklagten voll gegeben, da keine konkreten Indizien gegen dessen Zuverlässigkeit sprechen würden. 
Die von ihrer Rechtsvertreterin ausge
führten
 Behauptungen seien zudem widersprüchlich, wenn sie unter Bezugnahme auf das Gutachten von 
Dr. 
D.___
, welche am 22. April 2021 eine vollständige Arbeitsunfähigkeit im ersten Arbeitsmarkt attestiert habe,
 
einerseits 
erkläre, 
ihre
 Anstellung 
sei im Jahr 2019 als Stelle im ersten Arbeitsmarkt zu betrachten, wo sie zu 100% gearbeitet und Leistung erbracht habe, und andererseits dieselbe Stelle im Jahr 2020 als solche im zweiten Arbeitsmarkt betrachte, wo sie zu 100 % arbeite und angeblich keine Leistung erbringe. Dagegen habe die Klägerin und Widerbeklagte selbst anlässlich der MEDAS-Abklärung im Oktober 2020 erklärt, auch im J
ahr 2020 zu 100 
% zu arbeiten und eine gute Leistung zu erbringen. 
Bezüglich des Gesundheitszu
st
andes vom 1. 
September 2019 bis 3
0. 
April 2020 sei es aufgrund der Diagnosen nach der Hospitalisierung am 3
0. 
April 2020 über
wiegend wahrscheinlich, dass die gesundheitlichen Einschränkungen schon lange
 vorher, mindestens seit dem 1. 
September 2019 eine 
Teilarbeitsunfähigkeit bewirkt hätten. Die Klägerin und Widerbeklagte habe gemäss dem IK-Auszug denn auch im Juli und August 2019 nicht und vom 
1. 
September 2019 bis 3
0. 
November 2019 nur zu 20
 %
 gearbeitet. 
Daher und aufgrund der Schwere der gesundheitlichen Schädigungen, welche bei 
so schweren und 
langjährigen Suchterkrankungen wie bei der Klägerin und Widerbeklagten progressiv und nicht zu einem bestimmten Datum auftrete
n
 würden, sei es überwiegend wahr
scheinlich, dass sie 
seit
 
dem 
1. 
Dezember 2019 nie eine vollständige Arbeits- und Leistungsfähigkeit habe
 erbringen können
, obschon sie zu 100
 %
 angestell
t gewesen sei (Urk. 19 S. 3
 ff.
). 
    
In der Stellungnahme vom 
6. 
Juli 2022 (
Urk. 
30) 
erklärte
 die Beklagte und W
iderklägerin
 zudem
,
 
der eingereichte IV-Vorbescheid vom 1
5. 
Juni 2022 ent
halte keine Begründung, weshalb die Arbeitsunfähigkeit 100
 %
 betragen solle
,
 und erkläre auch nicht, weshalb die Arbeitsunfähigkeit bei einer Suchterkrankung nicht schleichend, sondern plötzlich per 3
0. 
April 2020 eingetreten sein solle.
 Ausserdem führte die Beklagte und Widerklägerin in Ergänzung ihrer Vorträge aus, g
emäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung könnten weder ihre Gut
achten und Berichte 
noch jene der Klägerin und Widerbeklagten
 
als Beweismittel im Sinne von 
Art. 
168 ZPO dienen; sie seien lediglich Parteibehauptungen.
 
Dr. 
D.___
 habe in ihrem Bericht vom 2
2. 
April 2021 festgehalten, dass unter Berücksichtigung der aktuellen Befunde nach wie vor keine verwertbare Arbeits
fähigkeit vorliege. Jedoch habe sie einen Satz später geschrieben, dass 
hinsicht
lich der aktuellen beruflichen Tätigkeit leider wenig Angaben zur Art der Tätig
keit, Fehleranfälligkeit, Produktivität/Effektivität im Betrieb des Bruders der Patientin erhoben werden könnten. Auch eine Fremdanamnese 
fehle
 
(laut 
Dr. 
D.___
)
. Von einer Vermittelbarkeit auf dem ersten Arbeitsmarkt sei nicht auszugehen. Theoretisch seien einfache Aufgaben im ges
ch
ützten Rahmen und unter Supervision möglich.
 
Die Klägerin und Widerbeklagte stütze sich einzig auf diesen Bericht von 
Dr. 
D.___
 vom 22. April 2021, welchem sie zudem in einem wichtigen Punkt widerspreche. Die Gutachterin sei bei der damals aktuellen Arbeitsstelle von einer Stelle im zweiten Arbeitsmarkt ausgegangen. Die Klägerin und Widerbeklagte habe aber ausführen lassen, dass es sich dabei um einen Arbeitsplatz im ersten Arbeitsmarkt handle. Dagegen stütze sie, die Beklagte und Widerklägerin, sich auf 
das 
betriebsunabhängige 
psychiatrische Gutachten vom 22. November 2020 mit neuropsychologischem Teilgutachten vom 1
3. 
November 2020 und 
auf 
die Beurteilungen der Vertrauensärzte vom 1
3. 
Januar 2021 
sowie vom 3
0. 
Mai 202
1. 
Diese Gutachten und Berichte, welche ihrer Begründung zugrunde liegen würden, seien 
schlüssig
 und w
ürden
 mit 
ihrer Argumentation
 
übereinstimmen
 (
Urk. 30 S. 2 ff.
).
    
Bezüglich des Bruders der Klägerin und Widerbeklagten habe diese selber mehr
mals gegenüber dem Gutachter der MEDAS 
B.___
 erklärt, dass sie im Unternehmen des Bruders arbeite. Aufgrund deren Angaben sei zumindest davon auszugehen, dass er eine Stellung in der 
Y.___
 innehabe, welche gewisse Führungsfunktionen und 
Entscheidbefugnisse
 bein
halte (Urk. 19 S. 2). 
2.5
    
2.5.1
    
Es ist 
unstrittig
 (
Urk. 15 S. 3
, Urk. 19
)
, dass 
die Klägerin und Widerbeklagte 
ab 
dem 1. 
September 2019 
bei der 
Y.___
 als Mitarbei
terin
 
in der Produktion 
im Stundenlohn 
angestellt 
war
 
(Urk. 12/23/17/2
, Urk. 12/23/19/8
) und mit Wirkun
g ab dem 1. 
Dezember 2019 eine Festanstellung erfolgte 
(Urk. 16 S. 1 und S. 4, Urk. 12/23/19
/1
).
 
Die Beklagte und Widerklägerin ist in ihrer Klageantwort 
und Widerklage 
zunächst zwar allein von einer Anstel
lung ab dem 1. Dezember 2019 ausgegangen (
Urk. 
11 S. 2 und S. 5 f.
);
 in der 
Duplik und Widerklagereplik hat sie jedoch die Darstellung der Klägerin und Widerbeklagte
n betreffend
 d
ie
 Anstellung im Stundenlohn ab dem 
1. 
September 2019 nicht bestritten und ist selbst von einer Tätigkeit für die 
Y.___
 bereits ab diesem Datum ausgegangen (Urk. 19 S. 5).
 Der 
Beginn des Arbeitsverhältnisses ab dem 1. September 2019 ergibt sich 
zudem
 aus dem 
Arbeitgeberbericht zuhanden der 
Invalidenversicherung
 
vom 22. Oktober 2020 («Anstellung «01.09.2019 bis 30.11.2020 im Stundenlohn»; Urk. 12/23/19/8), dem 
IK-Auszug (
Urk. 
12/23/17/2
) und aus der Lohnabrechnung Mai 2021 («Eintritt: 01.09.2019»; Urk. 2/17). Davon ist daher auszugehen. 
    
Fest steht 
ferner
, dass die 
Y.___
 bei der Mutuel 
Assurances
 SA (nachfolgend: Mutuel) für das gesamte Personal 
mit Wirkung 
ab dem 1. Januar 2018 
eine 
Kollektiv-Krankentaggeldversicherung abgeschlossen 
hat 
(Police Nr. 
___
 vom 18. Dezember 2017; Urk. 12/2
/1
) und dass 
auf dieses Vertragsverhältnis 
d
ie Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB), Ausgabe vom 1. Septe
mber 2016/PCAM03-A1 (Urk. 
12/3)
 
anwendbar sind
 (Urk. 12/2
/1
 S. 7).
    
Ebenfalls 
fest steht
, dass die Klägerin und Widerbeklagte
 
vom 3
0. 
April 2020 bis am 22. Mai 2020 
zunächst im Spital 
Z.___
 
wegen Verwirrtheitszuständen unklarer Genese mit retrograder Amnesie 
(
Eintrittsbericht vom 3
0. 
April 2020; 
Urk. 12/4) und 
anschliessend
 
in der Klinik für Innere Medizin des
 Stadtspital
s
 
A.___
 
stationär behandelt wurde, wo 
mittels MRT des Schädels 
als Korrelat für die 
mnestische Störung multiple, subakute Ischämien mit Mikroblutungen und Substanzdefekten
 festgestellt wurden
, welche toxisch-hypertensiv, als F
olge des 
(inzwischen weitgehend sistierten) 
chronischen Alkoholkonsums und des zurück
liegenden 
Amphetamin- und Kokainmissbrauchs interpretiert wurden
 (
Bericht vom 2
2. 
Mai 2020; 
Urk. 12/8
 S. 1 f.
).
 Unstrittig ist auch, dass 
nach einem Sturz auf den Hinterkopf mit Schädelhirntrauma im Rahmen eines (verdachtsweise) erstmaligen generalisierten tonisch klonischen epileptischen Anfalls
 am 1
7. 
Dezember 2015
 
das damals durchgeführte
 MRT 
eine unspezifi
sche
 Markla
gerläsion im Centrum semiovale links gezeigt hatte (Urk. 12/8 S. 1). 
2.5.2
    
Strittig und zu prüfen ist, ob 
die Klägerin und Widerbeklagte
 
ab dem 1. 
Mai 2021 Anspruch auf Krankentaggelder 
gegenüber der B
eklagten und Widerklägerin 
aus
gehend von einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit 
hat 
(Klage) 
oder ob sie zufolge fehlenden Versicherungsschutzes der Krankentaggeldversicherung ihrer Arbeit
geberin 
Y.___
 
gemäss
 der Police Nr. 
___
 (Urk. 12/2/1) kein
en
 Anspruch auf Krankentaggelder hat und die vom 1
9. 
Mai 2020 bis 30. Juni 2021 (Urk. 12/7) bereits erbrachten Krankentaggelder daher zurückzuerstatten hat
 (Widerklage)
.
    
Zunächst ist die Frage 
zu klären
, 
ob die Klägerin und Widerbeklagte 
in der leis
tungsrelevanten Zeit ab dem 3
0. 
April 2020 
zum Kreis der Versicherten gehörte
 (E. 3 nachfolgend)
, 
da ohne eine solche 
Versicherungsdeckung 
sich die Frage nach 
dem 
strittigen 
Umfang 
der Arbeitsunfähigkeit 
in Bezug auf den Leistungs
anspruch ab
 Mai 2021 
(dazu E. 4 hernach) 
nicht mehr 
stellen würde
. 
3.
3.1
    
Die 
Beklagte und Widerklägerin
 
hat ihre Leistungspflicht mit Blick auf 
Art. 
5 
Ziff. 
3 AVB bestritten. 
Diese Bestimmung wird in den anwendbaren AVB unter dem Titel «B. Umfang der Versicherung» und dem Untertitel «
Art. 
5 Versicherte Personen» aufgeführt. 
Danach 
ist eine Person, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der P
olice, beziehungsweise per Beginn des Arbeitsverhältnisses, ganz oder teil
weise arbeitsunfähig ist, ohne ausdrückliche, in der Police erwähnte Vereinba
rung nicht versichert
. Sie ist versichert, sobald sie während mindestens 30 Tagen wieder voll arbeitsfähig war
 (U
rk. 12/3 S. 2
). 
In der Police Nr. 
___
 ist keine solche ausdrückliche Vereinbarung aufgeführt (Urk. 12/2/1).
 
    
In Art. 3 Ziff. 
9 AVB wird der Versicherungsfall unter dem Titel «Art. 3 Definiti
onen» folgendermassen definiert: «Unter Versicherungsfall wird der Eintritt einer Unfähigkeit verstanden, die Anspruch auf Leistungen gibt und auf eine oder mehrere Gesundheitsbeeinträchtigungen zurückzuführen ist.
»
 In der Police wird z
ur Versicherungsdeckung erklärt, versichert seien die wirtschaftlichen Folgen einer Arbeitsunfähigkeit (Urk. 12/2/1 S. 3).
 
    
Nach der Definition in 
Art. 
3 
Ziff. 
7 AVB gilt als Arbeitsunfähigkeit die durch eine Beeinträchtigung 
der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit
 bedingte, volle oder teilweise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbe
reich zumutbare Arbeit zu leisten. Dauert die Arbeitsunfähigkeit länger als 6
 
Monate, hängt der Leistungsanspruch von der Erwerbsunfähigkeit ab.
    
Nach 
Art. 
11 
Ziff. 
1 AVB beginnt die Versicherungsdeckung für jeden Versicher
ten mit dem Tag des Inkrafttretens seines Arbeitsvertrages, frühestens jedoch mit Inkrafttreten der Police. 
3.2
    
Gemäss dem klaren Wortlaut 
und unstrittigen
 Sinn 
dieser vertraglichen Regelung 
und insbesondere von 
Art. 
5 
Ziff. 
3 AVB 
stellt
 
der 
während der Vertragsgeltung eintretende krankheitsbedingte 
volle oder teilweise 
Verlust der Arbeitsfähigkeit
 
das befürchtete Ereignis respektive den Versicherungsfall dar, und nicht die Erkrankung als solche, die zu
 einer Arbeitsunfähigkeit führt. Wann die Krankheit, die zu einer Arbeitsunfähigkeit führt, diagnostiziert wurde oder sich erstmals manifestiert hat, ist danach unerheblich. 
Unerheblich ist mithin auch, wann die Krankheit aufgetreten ist und ob sie früher bereits einmal die Arbe
itsfähigkeit beeinträchtigt hat (
vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A
_631/2016 vom 21. April 2017 E. 
2.3).
 
    
Für einen Deckungsausschluss wird nach 
Art. 
5 
Ziff. 
3 AVB vorausgesetzt, dass die Krankheit im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Police beziehungsweise per Beginn 
des Arbeitsverhältnisses 
der betreffenden Person
 bereits eine ganze oder teilweise Arbeitsunfähigkeit bewirkt hat
. Der Deckungsausschluss entfällt erst, wenn die Person danach während mindestens 30 Tagen wieder voll arbeitsfähig war
. 
Ein Deckungsausschluss
 
wäre in Bezug auf die Klägerin und Widerbeklagte 
mithin
 nur anzunehmen, wenn sie bereits
 am 
1. September 2019
 (zumindest teil
weise) arbeitsunfähig 
und danach (bis 
zum Zeitpunkt der geltend gemachten Arbeitsunfähigkeit
 
ab dem 
3
0. 
April 2020) nicht während 30 Tagen voll arbeits
fähig gewesen 
war
.
 Falls dies der Fall 
war
, wie die Beklagte und Widerklägerin behauptet (
Urk. 
11 S. 6), 
wäre die Klägerin und Widerbeklagte 
für die Arbeitsun
fähigkeit ab dem 3
0. 
April 2020 aufgrund von 
Art. 
5 
Ziff. 
3 AVB nicht versichert gewesen und hätte kein
en
 Anspruch auf Krankentaggelder, was nachfolgend zu prüfen ist. 
3.3
3.3.1
    
Die Beklagte und Widerbeklagte 
(
Urk. 
11 S. 5 ff., Urk. 19 S. 
3 und S. 5, Urk. 30
 S. 4
) 
stützt 
ihre
 Behauptung, die Klägerin und Widerbeklagte sei bereits vor und 
im Zeitpunkt
 ihres Arbeitsantrittes 
bei der 
Y.___
 
am 1.
 
September 2019 
sowie
 auch danach bis 
zu ihrer stationären Behandlung ab dem
 3
0. 
April 2020 nie
 voll arbeitsfähig gewesen, auf den (unbestritten
en
) Umstand, dass die Klägerin und Widerbeklagte 
an den gesundheitlichen Folgen einer lan
gjährigen Suchterkrankung leidet.
    
Den von ihr 
vorgelegten
 
ärztlichen Unterlagen, namentlich 
dem
 
Eintrittsbericht des Spitals 
Z.___
 vom 3
0. 
April 2020 
(Urk. 12/4), den Berichten 
des Stadt
spitals 
A.___
 vom 2
2. 
Mai 2020 (Urk. 12/8 S. 1 f.)
, 1
9. 
Juni 2020 (Urk. 12/23/3/3-7)
 
und vom 1
2. 
Oktober 2020 (Urk. 12/13) sowie von 
Dr. 
F.___
 vom 2
5. 
Juni 2020 (
Urk. 
12/10 S. 1)
 und vom 
2. 
Juli 2020 (Urk. 12/23/1)
, 
sind zwar Anhaltspunkte auf eine vorbestehende 
langjährige
 
Suchtproblematik
 (mul
tipler 
Substanzenabusus
)
 
und als Folge 
davon
 toxisch-hypertensiv bedingte Gehirnschädigungen 
(
unspezifische Marklagerläsion, 
multiple, subakute 
cerebrale 
Ischämien mit Mikroblutungen und Substanzdefekten
 respektive toxisch-ischä
mische Enzephalopathie
) 
mit kognitiven Störungen 
zu entnehmen. 
Diese medizi
nischen Unterlagen liefern jedoch 
entgegen der Behauptung der Beklagten und Widerklägerin 
keinen Beleg dafür, dass die Klägerin und Widerbeklagte deswegen 
bereits 
bei Stellenantritt 
am 1. September 2019 
arbeitsunfähig war.
 
Aus der Zeit vom 
1. 
September 2019 bis 3
0. 
April 2020 liegt denn auch allein das 
Arbeitsun
fähigkeits
-Zeugnis von Dr. 
F.___
 vom 14. Januar 2020 vor, welches eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit vom 1
3. 
bis 17. Januar 2020 bescheinigt (Urk. 12/5/6). Sämtliche übrigen vorliegenden ärztlichen Zeugnisse zur attestier
ten Arbeitsunfähigkeit beziehen sich auf die Zeit ab dem 30. April 2020 (Urk. 12/6, Urk. 12/23/24/3-6).
 
Selbst
 eine ärztliche Behandlung in der Zeit 
unmittelbar vor und ab dem 
1. 
September 2019 ergibt sich 
nicht 
aus den 
vorge
legten
 Unterlagen
 und wurde auch nic
ht behauptet; so stand die Klägerin und Widerbeklagte beim Hausarzt Dr. 
F.___
 gemäss dessen Auskunft an die Beklagte und Widerklägerin vom 
2. 
Juli 2021 erst seit dem 1
4. 
Januar 2020 in Beh
andlung (Urk. 12/30).
 Keinem der medizinischen Berichte ist zudem eine retrospektive Einschätzung zur 
Arbeits
(
un
)
fähigkeit
 ab September 2019 zu ent
nehmen, so dass sich auch damit die Behauptung der Beklagten
, aus den gestell
ten Diagnosen ergebe sich eine damalige Arbeitsunfähigkeit,
 nicht stützen lässt. 
Ferner wurde
 im Arbeitgeberbericht der 
Y.___
 vom 22. Oktober 2020 zuhanden der Invalidenversicherung unter dem Titel «
Krank
heits
- und/oder unfallbedingte Absenzen» keine Arbeitsunfähigkeit ab dem 
1. 
September 2019 oder ab der Festanstellung ab dem 
1. 
Dezember 2019, sondern erst ab dem 30. April 2020 aufgeführt (
Urk. 
12/
23/
19/8).
 
    
Allein
 aus den ab April 2020 festgestellten Beschwerdebildern und
 den
 gestellten Diagnosen
 
lässt sich entgegen der Behauptung der Beklagten und Widerklägerin keine Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit im Sinne von 
Art. 
3 
Ziff. 
7 AVB bereits ab September 2019 ableiten, auc
h wenn erste Anzeichen für eine toxisch bedingte Hirnschädigung
 
(unspezifische Marklagerläsion, rückblickend am ehes
ten 
mikroangiopathisch
; Bericht des 
Stadtspitals 
A.___
 vom 19. Juni 2020, Urk. 12/23/3/6-7) 
sich bereits im Jahr 2015 
gezeigt hatten
 und sie unstrittig spä
ter ab dem 3
0. 
April 2020 zur Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit führten. 
Denn zusätzlich dazu
, dass 
für eine
 
Beeinträchtigung der Leistungs-
 
und 
Arbeits
fähigkeit 
ab dem 1. 
September
 2019 kein ärztliches Zeugnis 
vorliegt
, 
ist in keiner Art und Weise belegt
, dass die 
festgestellte 
k
ognitiv-mnestische
 Störung
 auf
grund multipler cerebraler Ischämien
, welche zur stationären B
ehandlung ab dem 30. 
April 2020 
führte 
(
Urk. 
12/4
 S. 1 f.
, Urk. 12/8 S
. 
2)
, bereits vor und bei Arbeitsantritt am 1. September 2019 
mit zu Tage getretener Auswirkung 
bestand und derart erheblich war, dass 
die Klägerin und Widerbeklagte 
die 
Hilfst
ätigkeit als Produktionsmitarbeiterin 
deshalb 
ganz oder teilweise nicht hatte ausüben können
. 
    
Daran ändert nichts, dass - wie die Beklagte und Widerklägerin vorbringt 
(Urk. 19 S. 
5
) 
- die Klägerin und Widerbeklagte vor ihrer Anstellung bei 
Y.___
 gemäss dem IK-Auszug (Urk. 12/23/17/2) in den Monaten Juli und August 2019
 keine Erwerbstätigkeit ausübte
, zumal selbst eine allfällige Arbeitsunfähigkeit in diesen Monaten, wofür keine Belege vorliegen, keinen Deckungsausschluss nach 
Art. 
5 
Abs. 
3 ABV begründen würde. 
3.3.2
    
Es ist zudem unstrittig und ausgewiesen, dass 
die Klägerin und Widerbeklagte
 
in der Kunststoffproduktion bei 
Y.___
 
ab dem 1. September 2019 
zunächst
 
im 
Stundenlohn 
angestellt war
 
(Urk. 
12/23/19/8
)
. Erst a
b dem 1. Dezember 2019 
folgte die
 Festanstellung 
mit 
einem vertraglich vereinbarten
 Monat
slohn und einem 100%igen Pensum
, wobei
 das Arbeitsver
hältnis 
auch 
während der
 
vertraglich vereinbarte
n
 Probezeit 
von zwei Monaten, mithin bis Ende Januar 2020, nicht aufgelöst
 
wurde 
(Urk. 
16 S. 1 und S. 4, Urk. 12/23/19
)
.
 
Die Festanstellung nach der anfänglichen Anstellung im Stun
denlohn und das Bestehen 
der Probezeit
 weisen 
ebenfalls 
darauf hin,
 dass bei Arbeitsantritt keine Beeinträchtigung der Ar
beitsfähigkeit bestand. 
    
Die Behauptung der Beklagten und Widerklägerin sodann, vom 
1. 
September 2019 bis 30. November 2019 habe die Klägerin und Widerbeklagte nur mit einem Pensum von 20 % gearbeitet (Urk. 19 S. 5), besagt ebenfalls nichts über ihre Arbeitsfähigkeit ab September 201
9. 
Ein solches
 durchschnittliche
s
 Arbeits
pensum in diesem Zeitraum, in welchem eine Anstellung im Stundenlohn bestan
den hatte (Urk. 12/23/19/8), wird überdies durch keine Belege, wie etwa die Lohn
abrechnungen oder ähnliches, gestützt und kann nicht nachvollzogen werden. 
Zwar wurde im neuropsychologischen Teilgutachten vom 1
3. 
November 2020 bei der Frage, ob eine Wiederaufnahme der Arbeit in einer dem Gesundheitszustand angepassten Tätigkeit zumutbar sei, erklärt, die Klägerin und Widerbeklagte arbeite seit September 2019 zu 20 % als Produktionsmitarbeiterin (Urk. 12/15 S. 10). Es ist indes unklar, ob es sich dabei um die Wiedergabe einer Aussage der Klägerin und Widerbeklagten, die allerdings an keiner anderen Stelle im Teil- und im Hauptgutachten (
Urk. 
12/15-16) zu finden ist, oder entsprechend der Frage
stellung um die Einschätzung der (Rest-)A
rbeitsfähigkeit handelt, so dass diese Angabe die Behauptung der Beklagten und Widerklägerin nicht zu stützen vermag.
 Zudem weist d
as gemäss dem IK-Auszug vom 1. September 2019 bis 31. Dezember 2019 erzielte Bruttoeinkommen von Fr. 18'487.-- (Urk. 12/23/17/2) auf ein erheblich höheres Pensum hin. Und zwar erzielte die Klägerin und Wider
beklagte abzüglich des Monatslohnes von Dezember 2019 von Fr. 4'780.-- gemäss dem Arbeitgeberbericht der 
Y.___
 vom 2
2. 
Oktober 2020 (Urk. 12/23/19 S. 6; vgl. auch Arbeitsvertrag, Urk.
 
16 S. 1 f.) in den drei Monaten von September bis November 2019 durchschnittlich Fr. 4'569.-- pro Monat (Fr. 13'707.-- : 3), mithin fast so viel wie mit der Festanstellung ab Dezember 2019 mit einem 100%igen Pensum. 
Ein 
krankheitsbedingt einge
schränktes 
lediglich 20%iges 
Arbeitsp
ensum von September bis November 2019 ist 
daher
 nicht erstellt. 
    
Bezüglich ihrer
 Behauptung, die Klägerin und Widerbeklagte sei 
im Unternehmen
 ihres Bruders angestellt
 oder dieser habe 
in der 
Y.___
 
zumindest eine Stellung mit gewissen Führungsfunktionen und 
Entscheid
be
fugnissen
, zum Beispiel betreffend Anstellung von Personen (
Urk. 
19 S. 2)
, 
hat die Beklagte und Widerklägerin nicht 
substantiiert, 
dass und 
inwiefern dies gegen eine 100%ige Arbeitsfähigkeit ab
 dem 
1. 
September 2019 spricht. 
Dass die 
Y.___
 vom Bruder der Klägerin und Widerbeklagten im Sinne eines Geschäfts
inhabers 
massgeblich dominiert wird, kann zudem aufgrund der 
von der Klägerin und Widerbeklagten (Urk. 22 S. 2) dagegen geltend gemach
ten 
fehlenden Zeichnungsberechtigung 
(Urk. 
23
) 
ausgeschlossen werden.
 
    
Auch 
aus den tatsächlichen Arbeitsverhältnissen 
lässt sich somit kein 
hinreichen
der
 
Hinweis
 
auf eine 
Beeinträchtigung
 der 
Leistungs- und 
Arbeitsfähigkeit
 bereits ab September 2019 entnehmen. 
3.4
    
3.4.1
    
Nach dem Gesagten bestehen entgegen dem Standpunkt der Beklagten und Widerklägerin keine hinreichenden Zweifel an der vollständigen Arbeitsfähigkeit 
bei Arbeitsantritt ab dem 1. 
September 2019
 respektive während 30 Tagen vor der stationären Behandlung ab dem 30. April 202
0. 
Erst 
r
echt ist keine Arbeits
unfähigkeit bei Arbeitsantritt ausgewiesen
 
(vgl. zur Beweislast des Versicherers für solche Tatsachen, die den Versicherungsvertrag gegenüber dem Anspruchs
berechtigten unverbindlich machen: 
BGE 148 I
II 105 E. 3.3.1, 130 III 321 E. 
3.1
).
 
E
in 
A
us
schluss der Klägerin und Widerbeklagten 
von der 
Versicherungsdeckung
 
nach Art. 5 
Ziff. 
3 AVB 
ist 
folglich 
zu verneinen
. 
    
Anzumerken ist zudem, dass 
damit
 
jedenfalls 
auch die Anwendung des 
zwingend geltenden (
Art. 
97 VVG; BGE 127 III 21 E. 2b/
bb
 in 
fine
) und daher 
von Amtes wegen
 
zu berücksichtigenden 
Rückwärtsversicherungsverbotes nach 
Art. 
9 VVG 
entfällt
. Denn das befürchtete Ereignis, der krankheitsbedingte Verlust einer zuvor gegebenen Arbeitsfähigkeit, war bei Arbeitseintritt am 1. September 2019 zukünftig und ungewiss 
(vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_631/2016 vom 21. April 2017 E. 2.3.2
). 
3.4.2
    
Es ist im Folgenden 
daher 
davon auszugehen, dass die Klägerin und Widerbe
klagte bei Eintritt der geltend gemachten Arbeitsunfähigkeit ab dem 30. April 2020 durch die Kollektiv-Krankentaggeldversicherung ihrer Arbeitgeberin Police Nr. 
___
 vom 18. Dezember 2017 (Urk. 12/2/1) versichert war. 
4. 
4.1
    
4.1.1
    
Betreffend die Arbeitsfähigkeit behauptet d
ie Klägerin und Widerbeklagte, auch nach der bis am 2
2. 
Mai 2020 erfolgten stationären Behandlung 
(Urk. 
12/8
) 
und 
über den 
1. 
Mai 2021 hinaus 
anhaltend zu 100 
% arbeitsunfähig gewesen zu sein
, ohne dass eine noch verwertbare Arbeitsleistung gegeben und ein Stellenwechsel zumutbar sei 
(
Urk. 
1 S. 
5
 und S. 7
, Urk. 6 S. 2
, Urk. 15 S. 5 ff.
, Urk. 22 S. 4 f.
)
. 
Als Beweis offeriert sie hierzu die Berichte des Spitals 
Z.___
 (
Urk. 
2/10 = 
Urk. 
12/4), des Stadtspitals 
A.___
 (
Urk. 
2/12-15 = 
Urk. 
12/8, 
Urk. 
12/13, 
Urk. 
12/23/3-8; Urk. 
7/4) und von 
Dr. 
D.___
 (
Urk. 
2/7, 
Urk. 
2/11 = 
Urk. 
12/9, 
Urk. 
12/25) 
sowie
 den 
Bericht der SVA, IV-Stelle, zur Früherfassung vom 10. September 2020 (Urk. 12/23/8).
 Ausserdem of
feriert sie zur Behauptung, Dr. 
F.___
, das Stadtspital 
A.___
 und 
Dr. 
D.___
 würden eine seit 30. April 2020 andauernde 80-100%ige Arbeitsunfähigkeit bescheinigen, 
als Beweis die Berichte von Dr. 
D.___
 vom 2
5. 
Juni 2020 (Urk. 12/9 = Urk. 2/11) und vom 2
2. 
Apr
il 2021 (Urk. 12/25 = Urk. 2/7) sowie
 diverse Arztzeugnisse 
(Urk. 12/6, Urk. 12/23/16/3-28)
.
 
4.1.2
    
Die Beklagte und Widerklägerin 
hat 
im Zeitraum vom
 30. April 2020 bis 
30. Juni 2021 
Krankent
aggelder wie folgt ausgerichtet (Urk. 12/7): 
- 
vom 
1
9. 
bis 3
1. 
Mai 2020 
ausgehend von einer 100%igen 
Arbeitsunfähigkeit
- 
vom 
1. 
bis 21. Juni 2020
 ausgehend
 von einer 50%igen 
Arbeitsunfähigkeit
- 
vom 
22. Juni 2020 bis 30. April 2021
 
ausgehend 
von e
iner 80%igen Arbeits
unfähigkeit
 
- 
vom 
1. Mai 2021 
bis 
30. Juni 2021
 
ausgehend von einer 51%igen
 Erwerbs
un
fähigkeit
 
(Urk. 12/18-19)
.
 
    
Ab dem
 
1. 
Juli 2021 
sistierte
 die Beklagte und Widerklägerin die Taggeldleistun
gen 
vorläufig im Hinblick auf das vorliegende Gerichtsverfahren und ihren Standpunkt der vorbestehenden Arbeitsunfähigkeit (
Urk. 
7/1
; vgl. dazu E. 3 hier
vor
). 
    
Sie 
bestreitet das Vorliegen einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit 
insbesondere
 für die Zeit ab Januar 2021
 und geht ab dann von einer 60%igen Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit aus
, wobei sie die 
bisherige 
Tätigkeit als Produktionsmitarbeiterin 
als leidensangepasst erachtet
. Sie 
stützt sich 
dabei 
auf 
das psychiatrische
 Gutachten der MEDAS 
B.___
 vom 22. Dezember 2020 (Urk. 12/16) mit neurologischem Teilgutachten vom 13. November 2020 (Urk. 12/15) und auf die vertrauensärztlichen Stellungnahmen von Dr. 
C.___
 vom 1
3. 
Januar 2021 (Urk. 12/17/2) und von 
Dr. 
E.___
 vom 3
0. 
Mai 2021 (Urk. 12/27).
 Nach viermonatiger Übergangsfrist postuliert sie die Kürzung des Taggeldes ab 3
0. 
April 2021 auf
 (den Grad der Erwerbseinbusse von)
 51 % 
(Urk. 11 S. 6 f
.
, Urk. 19 S. 4 ff. mit Verwei
s auf Urk. 12/7, Urk. 30 S. 4). Gemäss der Berechnung 
vom 2
6. 
Januar 2021 (Urk. 12/18-19) 
bestimmte sie den Wert von 51
 %
 mittels 
V
ergleichs 
des
 bisherige
n
, für das Jahr 2019 massgebende
n
 jährlichen Einkommen
s
 von Fr. 60'630.
-- mit einem noch zumutbaren Einkom
men gemäss der Schweizerischen 
Lohnstrukturerhebung (LSE) des Jahres 2016 
(
unter Berücksichtigung der
 Nominallohnentwicklung 2017-2019
, der Restar
beitsfähigkeit von 60
 %
 und eines leidensbedingten Abzuges von 10
 %
) von Fr. 
29'888.40 aufgrund eines Lohnausfalls von 30'741.60 (Urk. 12/18).
    
Die Klägerin verlangt - wie gesagt - Krankentaggeldzahlungen ab 
1. 
Mai 2021 auf der Basis einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit (
Urk. 
1 S. 2).
4.2
4.2.1
    
Gemäss 
Art. 
3 Z
iff. 
7 
Satz 2 
AVB (Urk. 12/3 S. 2) hängt der Leistungsanspruch von der 
Erwerbsunfähigkeit
 ab
, wenn die Arbeitsunfähigkeit länger als 6 Monate dauert. Nach Ziff. 8 von 
Art. 
3 AVB gilt als Erwerbsunfähigkeit der ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten des Versicherten auf ein
em ausgegli
chenen Arbeitsmarkt (lit. a). Zur Bestimmung, ob eine Erwerbunfähigkeit besteht, werden einzig die auf die Gesundheitsbeeinträchtigungen zurückzuführenden medizinischen Einschränkungen berücksichtigt (lit. b). 
Die Erwerbsunfähigkeit ergibt sich aus der Differenz zwischen dem vor der Arbeitsunfähigkeit im bishe
rigen Beruf erzielten Einkommen und dem durchschnittlichen Einkommen, das gemäss der schweizerischen Lohnstrukturerhebung (LSE) aus medizinischer Sicht und unter Berücksichtigung der Kompetenzen des Versicherten in einem anderen Aufgabenbereich erreicht werden könnte (lit. c). 
    
Art. 
13 
Ziff. 
1 AVB sieht unter anderem
 vor, dass das Taggeld proportional zum Grad der Unfähigkeit, die mindestens 25
 %
 betragen muss, ausgerichtet wird (lit. a). Vergütete Tage mit teilweiser Unfähigkeit werden als ganze Tage ange
rechnet (lit. b).
4.2.2
    
Die Definition der Erwerbsunfähigkeit von 
Art. 
3 
Ziff. 
8 lit. a AVB lehnt 
sich 
an den Wortlaut der Definition der Erwerbsunfähigkeit nach 
Art. 
7 
Abs. 
1 ATSG an. Massgeblich ist hier wie dort der ganze oder teilweise Verlust der Erwerbs
möglichkeiten auf einem ausgeglichenen Arbeitsmarkt (vgl. auch 
Art. 
16 ATSG). 
    
Der Begriff «ausgeglichener Arbeitsmarkt» ist nach der sozialversicherungsrecht
lichen Rechtsprechung zum ATSG 
ein theoretischer und abstrakter Begriff. Er berücksichtigt die konkrete
 
Arbeitsmarktlage
 
nicht, umfasst in wirtschaftlich schwierigen Zeiten auch tatsächlich nicht vorhandene Stellenangebote und sieht von den fehlenden oder verringerten Chancen gesundheitlich Beeinträchtigter ab, tatsächlich eine zumutbare und geeignete Arbeitsstelle zu finden. Er umschliesst einerseits ein bestimmtes Gleichgewicht zwischen dem Angebot von und der Nachfrage nach Stellen; anderseits bezeichnet er einen Arbeitsmarkt, der von seiner Struktur her einen Fächer verschiedenartiger Stellen 
offenhält
. 
Der ausge
glichene 
Arbeitsmarkt umfasst auch sogenannte Nischenarbeitsplätze, also Stel
len- und Arbeitsangebote, bei welchen Behinderte mit einem sozialen Entgegen
kommen seitens des Arbeitgebers rechnen können. Von einer Arbeitsgelegenheit kann aber dort nicht gesprochen werden, wo die zumutbare Tätigkeit nur in so eingeschränkter Form möglich ist, dass sie der ausgeglichene Arbeitsmarkt prak
tisch nicht kennt oder sie nur unter nicht realistischem Entgegenkommen eines durchschnittlichen Arbeitgebers möglich und das Finden einer entsprechenden Stelle daher zum vornherein als ausgeschlossen erscheint
 
(
BGE 148 V 174 E. 9.1
,
 134 V 64
 
E.
 
4.2.1 mit Hinweis;
 110 
V 273
 E. 
4b; 
U
rteil des Bundesgerichts
 
8C_52/2022 vom 
2. 
Juni 2022 E. 2.3.1
 mit Hinweis).
 
4.2.3
    
Nach Art. 61 Abs. 1 Satz 1 VVG ist der Anspruchsberechtigte verpflichtet, nach Eintritt des befürchteten Ereignisses tunlichst für Minderung 
des Schadens zu sorgen. Zur Erfüllung der Schadenminderungsobliegenheit kann ein Berufs
wechsel notwendig sein. Erwartet der Versicherer von der versicherten Person einen solchen Berufswechsel, muss er ihr dies mitteilen. Zusammen mit der Abmahnung zum Berufswechsel muss der versicherten Person eine angemessene Übergangsfrist eingeräumt werden, während derer 
sie
 
sich anpassen und eine neue Stelle finden kann. Diesbezüglich hat sich in der sozialversicherungsrecht
lichen Rechtspre
chung eine Frist von drei bis fünf Monaten etabliert, welche auch im Rahmen von Krankentaggeldversicherungen nach VVG Gültigkeit bean
sprucht (Urteil des Bundesgerichts 4A_384/2019 vom 9. Dezember 2019 E. 5.3 mit Hinweis auf BGE 133 III 527 E. 3.2.1 und weiteren Hinweisen; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 4A_73/2019 vom 29. Juli 2019 E. 3.3.2 mit Hinweisen). Aus dem Zweck der Übergangsfrist folgt, dass während dieser Frist Taggelder weiter
hin gemäss der Arbeitsunfähigkeit im angestammten Beruf zu leisten sind (Urteil des Bundesge
richts 4A_73/2019 vom 29. Juli 2019 E. 3.3.3 mit Hinweisen
).
4.2.4
    
Es ist unstrittig, dass seit dem 3
0. 
April 2020 andauernd und insbesondere länger als bis Ende Oktober 2020 eine zumindest teilweise Arbeitsunfähigkeit der Klägerin und Widerbeklagten 
in ihrer bisherigen Tätigkeit als Mitarbeiterin in der Kunststoffverarbeitung (Urk. 12/5) 
von mehr als 
25 
% 
bestand
. Die Arbeitsun
fähigkeit dauerte somit
 im Sinne von Art. 3 
Ziff. 
7 
Satz 2 
AVB
 länger als 6 Monate an. 
    
Bei dieser
 Ausgangslage 
hängt 
der Taggeldanspruch 
gemäss derselben AVB-Ziffer bei länger dauernder Arbeitsunfähigkeit nicht mehr von der Arbeitsun
fähigkeit im bisherigen Beruf, sondern von der Erwerbseinbusse, das heisst der Leistungseinschränkung in einer aus medizinischer Sicht zumutbaren anderen Tätigkeit 
auf einem ausgeglichenen Arbeitsmarkt 
im Sinne von A
rt. 
3 
Ziff. 
8 AVB ab
 (Art. 3 
Ziff. 
7 Satz 2 AVB).
 D
ie Beklagte und Widerklägerin 
hat sich mithin 
grundsätzlich 
zu Recht darauf berufen, dass sich 
der Taggeldanspruch
 
(spätestens) ab Januar 2021 nach der
 
Erwerbsunfähigkeit respektive
 
der 
Höhe der 
Erwerbs
einbusse 
richtet.
 Ebenfalls korrekt respektive in Übereinstimmung mit der zitier
ten Rechtsprechung hat sie 
der
 Klägerin und Widerbeklagte 
zusammen mit der Abmahnung im
 Schreiben vom 
26. Januar 2021 (
Urk. 
12/19) eine - 
hinsichtlich der Dauer 
nicht bestrittene - mehrmonatige Übergangsfrist bis Ende April 2021 für den Berufswechsel angesetzt und die Taggelder bis dahin 
weiterhin 
nach
 der Arbeitsunfähigkeit im angestammten Beruf
 geleistet (Urk. 
12/7
).
4.2.
5
    
Die Klägerin und Widerbeklagte trägt die Beweislast für den Fortbestand und den Umfang der behaupteten leistungsbegründenden Arbeitsunfähigkeit. 
Dabei gilt das ordentliche Beweismass der vollen Überzeugung
 (BGE 148 III 105 E. 3.3.1). 
Ihr obliegt auch der Beweis
 dafür, dass 
ab Anfang Januar 2021 selbst in einer 
aus medizinischer Sicht zumutbaren anderen respektive 
in einer 
leidensangepassten Tätigkeit
 eine 
Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit
 in dem Umfang bestand
, welche
r 
eine leistungsbegründende Erwerbsunfähigkeit 
(Erwerbseinbusse nach 
Art. 
8 AVB) 
von mehr als der anerkannten 51
 %
 ab dem 
1. 
Mai 2021
 ergibt
 (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_592/2015 vom 1
8. 
März 2016 E. 4.2)
.
 
Diese Beweis
lastverteilung ändert sich nicht 
etwa 
dadurch, dass die 
Beklagte und Widerkläge
rin 
zunächst Taggeldleistungen erbrachte (
vgl. 
BGE 141 III 241 E. 3.1). 
Ist die Tatsache der (Höhe) der Arbeitsunfähigkeit aber positiv erstellt, liegt kein offenes Beweisergebnis vor und die Beweislastverteilung ist insofern gegenstandslos (vgl. BGE 141 III 241 E. 3.2 mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 4A_66/2017 vom 1
4. 
Juli 2017 E. 3.2-3.3).
 
4.
3
4.3.1
    
Die Klägerin und 
Widerb
eklagte beruft sich 
auch 
zum Beweis ihrer anhaltenden 100%igen Arbeitsunfähigkeit auf die vorliegenden Arztzeugnisse. Mit den Arzt
zeugnissen 
des Spitals 
Z.___
 (Urk. 12/6/1), des 
Stadtspitals 
A.___
 (Urk. 12/6/2-3) und von Dr. 
F.___
 (Urk. 12/6/4-18) wurde jedoch lediglich eine Einschätzung zur Arbeitsfähigkeit wegen Krankheit in der bisherigen Tätigkeit festgehalten und zudem wurde eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit nur für den Zeit
raum von 3
0. 
April 2020 bis 3
1. 
Mai 2020 attestiert. Ab dann wurde jedoch eine Arbeitsunfähigkeit von lediglich 50
 %
 vom 
1. 
Juni 2020 bis 2
1. 
Juni 2020 und von 80 % (bei 100%iger Anwesenheit) vom 22. Juni 2020 bis 15. November 2021 attestiert. 
    
Die Krankentaggeldleistungen 
der Beklagten und Widerklägerin 
richteten sich 
bis Ende April 2021
 nach diesen Arztzeugnissen und stimmen im Umfang damit überein 
(Urk. 12/7)
. 
Die Beklagte und Wider
kläger
in
 hat diese Atteste
 
denn auch nicht bestritten, sondern hat selbst darauf Bezug genommen (Urk. 19 S. 4), um für die Zeit 
ab dem 2
2. 
Juni 2020 aufzuzeigen, dass 
damit 
eine 80%ige und jedenfalls nicht die von der Klägerin und Widerbeklagten behauptete 
andauernde 100%ige Arbeitsunfähigkeit 
(in der bisherigen Tätigkeit) 
attestiert 
wurde
. 
Dies trifft zu. 
Die Arztzeugnisse 
belegen
 
insbesondere auch 
für die Zeit ab Januar 20
21
 keine 100%ige Arbeitsunfähigkeit der Klägerin und Widerbeklagten, 
sondern
 eine 80%ige Arbeitsunfähigkeit
 in der bisherigen Tätigkeit
. 
Die Beklagte und Wider
klägerin hat die Krankentaggelder während der Übergangsfrist von Januar bis Ende April 2021 basierend darauf geleistet. In Bezug auf die Klage spielt dies eine untergeordnete Rolle, da die Klägerin und Widerbeklagte erst ab dem 1. Mai 2021 Taggeldleistungen auf der Basis einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit beantragt hat (Urk. 1 S. 2).
    
Wie ausgeführt ist indes nach Ablauf der Übergangsfrist 
Ende April 2021 
nicht mehr die Arbeitsunfähigkeit
 in der bisherigen Tätigkeit
, sondern die 
Erwerbsun
fähigkeit im Sinne von Art. 3 Ziff. 7 Satz 2 AVB entscheidend. Zu deren Bestim
mung ist 
die 
Leistungseinschränkung in einer zumutbaren anderen Tätigkeit 
massgeblich. Aus den vorliegenden Arztzeugnissen lässt sich dazu 
und/oder zur Zumutbarkeit eines Berufswechsels 
indes
 nichts entnehmen. Sie
 sind dahe
r inso
fern nicht beweistauglich und die Klägerin 
und 
Widerbeklagte kann daraus nichts zu ihren Gunsten ableiten. 
    
Auch der 
Bericht 
des Spitals 
Z.___
 vom 30. April 2020 (U
rk. 
12/4) und der Bericht des 
Stadtspitals 
A.___
 vom 
22. 
Mai 2020 (
Urk. 
12/8)
, welche die statio
näre Behandlung bis am 22. Mai 2020 dokumentieren,
 enthalten keine solchen Angaben und 
lassen 
zudem 
keine 
verlässlichen Rückschlüsse dazu in Bezug auf die Zeit ab Januar 2021 
zu
.
 
4.3.2
    
In den
 (von der Klägerin und Widerbeklagten ebenfalls als Beweismittel offerier
ten) Berichten der Abteilung für Neurologie des Stadtspitals 
A.___
 vom 1
9. 
Juni 2020 (
Urk. 
12/23/3/6-8
 = Urk. 2/13
), vom 1
2. 
Oktober 2020 (
Urk. 
12/13
 = Urk. 2/14
), vom 
9. 
Februar 2021 (Urk. 2/15) und vom 
6. 
August 2021 (
Urk. 
7/4)
 
sodann 
wurden die folgenden Diagnosen aufgeführt: Verdacht auf / A
m 
e
hesten toxisch-ischämische Enzephalopathie bei multiplem 
Substanzenabusus
 (
Alkohol
, Amphetamin, Kokain)
;
 hypertensive H
erzerkrankung;
 chronische Nierenin
suffi
zienz KDIGO G2 (Klassifizierung nach 
Kidney
 Disease: 
Improving
 Global Outcomes
; Ätiologie: hypertensiv-
vasosklerotisch
)
;
 
chronischer Alkoh
o
lkonsum: anamnestisch aktuell: zirka ein Bier pro Tag und eine Flasche Wein pro Woche, bis vor einem Jahr täglich Wodka; langjähriger Drogenabusus (Speed und Kokain), aktuell anamnestisch abstinent; Verdacht auf erstmaligen generali
sierten tonisch klonisch epile
p
tischen Anfall 
am 17. Dezember 2015 mit/bei unspezifischer Markläsion Centrum semiovale links (MRT Dezember 2015), rück
blickend am 
e
hesten 
mikroangiopathisch
; 
panvertebrales Schmerz
syndrom; Status nach Bulimie. 
Anlässlich der klinisch-neurologischen Untersuchung vom 1
9. 
Juni 2020 wurde festgehalten, es bestünden 
seit dem Austritt aus der inter
nistischen Station 
noch immer auch subjektiv vorhandene Gedächtnisstörungen. 
Klinisch hätten sich eine mnestische Störung, eine psychomotorische Verlang
samung und eine 
Hyperreflexie
 gezeigt. 
Vor zirka zwei Wochen habe sie die Arbeit wieder 
zu 50 
% aufgenommen. Es gehe gut, es sei bereits eine Steigerung geplant. Sie lebe allein in der Wohnung. Ihre Mutter gehe aktuell häufig vorbei, um sie im Haushalt zu unterstützen, was nach ihrer Ansicht auch nötig sei (U
rk. 
12/23/3/6-7). 
    
Anlässlich der klinisch-neurologischen Untersuchung vom 12. Oktober 2020 zeigte sich gemäss dem Bericht gleichen Datums ein anamnestisch und auch klinisch aktuell stabiler Befund
. 
Es seien keine Episoden mit Verschlechterung der vorbestehenden neurologischen Defizite aufgetreten, insgesamt bestehe subjektiv eine Stabilisierung. 
S
ie sei aktuell zu 20 
% im Betrieb des Bruders tätig. Sie erhalte von der 
G.___
 Unterstützung in der eigenen Wohnung, zusätzlich kümmere sich die Mutter regelmässig um die Belange der Tochter. 
Von einer relevanten Arbeitsfähigkeit sei gemäss neuropsychologischem Befund nicht aus
zugehen
. Die neuropsychologische Untersuchung von 
Dr. 
D.___
 vom 2
2. 
Juni 2020 habe eine schwere kognitive Störung im Sinne eines schweren amnestischen Syndroms mit 
antrograder
 Amnesie, frontalem Verhaltenssyndrom, Beeinträch
tigung sprachlicher und sprachassoziierter Funktionen, 
vis
uo
-konstruktiv-
plane
rischer Schwierigkeiten und mittelschwer bis schwer eingeschränkten frontalexe
kutiven Funktionen in der neuropsychologischen Untersuchung ergeben 
(Urk. 
12/13
).
 
    
Gemäss dem Bericht vom 9. Februar 2021 berichteten
 die Patientin 
und
 ihre Mutter 
anlässlich der neurologischen Verlaufskontrolle vom 
8. 
Februar 2021 
von einem seit dem stationären Aufenthalt im Mai 2020 
stabilen, subjektiv eher leicht gebesserten Verlauf in Bezug auf die kognitiven Defizite und die Gangstörung ohne erneute akute Verschlechterungen oder neu aufgetretenen fokal-neurologi
schen Defizite.
 Klinisch-neurologisch sei der Befund in etwa unverändert. Im zwischenzeitlich durchgeführten Schädel-MRT zeig
t
e
n
 sich neben einer Zunahme der vaskulären 
Leukenzephalo
pathie
 keine wesentlichen neuen Aspekte. 
Die Patientin habe über
 eine 80%ige 
Arbeits
tätigkeit 
im Betrieb
 des Bruders
 berichtet
. Die Patientin könne mit der Belastung unter diesen Bedingungen gut umgehen. 
Im häuslichen Bereich
 habe sie Unterstützung von ihrer 
Schwester, ihrem Bruder und ihrer Mutter sowie einmal pro Woche von der 
G.___
 (Urk. 2/15 S. 1 f.).
 
    
In der klinisch-neurologischen U
ntersuchung vom 5. 
August 2021 habe die Patientin gemäss dem B
ericht vom 6. 
August 2021 über einen stabilen Verlauf mit subjektiv 
in etwa unveränderter Konzentrationsfähigkeit, 
Gedächtnisleistung, Gangsicherheit und unveränderten feinmotorischen Fähigkeiten berichtet. Sie arbeite weiterhin zu zirka 80
 %
 im Betrieb des Bruders; sie habe dort jedoch keine spezifischen Aufgaben, helfe ein bisschen hie und da aus. Sie lebe weiterhin in der eigenen Wohnung und werde von ihrer Mutter sowie einmal pro Woche
 von der 
G.___
 unterstützt. Auch klinisch habe sich ein weitgehend stabiler neurolo
gischer Befund seit der letzten Konsultation vor sechs Monaten gezeigt. 
Die zwi
schenzeitlich durchgeführte neuropsychologische Verlaufsuntersuchung 
durch Dr. 
D.___
 vom 22. April 2021 habe weiterhin eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit 
ergeben 
aufgrund des mittelschweren bis schweren neurokognitiven Def
i
zits mit frontalem Verhaltenssyndrom, anamnestischem Syndrom, toxischer
, 
vis
u
o
-kon
struktiv-
planerischer und exekutiver Dysfunktion mit Korsakow-Syndrom. Von einer massgeblichen Besserung der Symptomatik sei aktuell nicht auszugehen (Urk. 7/4).
    
Gegen die Aussagen in diesen Berichten der Abteilung für Neurologie des 
Stadt
spitals 
A.___
, welche beweisrechtlich 
als Bestandteil der Parteivorbringen gelten (
BGE 140 III 24 E. 3.3.3; 140 III 16 E. 2.5)
, 
hat die Beklagte und Widerklägerin im Einzelnen - abgesehen von den 
generellen 
Verweisen auf die Beurteilungen ihrer Vertrauensärzte und 
der
 MEDAS 
B.___
 
-
 nichts eingewendet. 
Mangels substantiierter Bestreitungen sind die 
Feststellungen in
 den
 Berichten der Abtei
lung für Neurologie des Stadtspitals 
A.___
, welche aufgrund
 
der
 neurologisch-klinische
n
 Untersuchungen 
erfolgten,
 
als gegeben anzunehmen.
 So
 
ist erwiesen
, dass der Krankheitsverlauf 
nach der Hospitalisierung im Mai bis Juni 2020 
weit
gehend 
stationär war
. 
Die
 neurologisch
e Befundlage mit leichter psychomoto
rischer Verlangsamung, leichte
n
 
sakkadierte
n
 Augenfolgebewegungen, leichter Tonuserhöhung der Extremitäten linksbetont und mit lebhaften bis gesteigerten Muskelreflexen 
inklusive ASR (
Achillessehnenreflex
) und mit 
breitbasi
gem
 Gang
bild mit unsicherem Strichgang 
(Urk. 7/4 S. 2) sowie 
die 
neuropsychologischen
, neurokognitiven
 Defizite 
blieben 
seit der stationären Behandlung im Mai/Juni 2020 bestehen
. S
ie
 
bestanden 
mithin 
auch
 
noch
 in der hier massgeblichen Zeit
 ab 
Anfang J
anuar
 beziehungsweise Mai
 202
1. 
    
Allerdings enthalten diese Berichte keine (eigenen) ärztlichen Einschätzungen der Arbeitsfähigkeit durch die Ärzte des Stadtspitals 
A.___
 selbst und insbesondere keine Stellungnahme zur Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit und/oder der Zumutbarkeit der Tätigkeit in einem anderen Aufgabenbereich
, 
von welchen ohne Weiteres gegebenenfalls ausgegangen 
werden 
und mit welchen die geltend gemachte vollständige Arbeitsunfähigkeit 
in jeglicher Tätigkeit 
belegt werden 
könnte.
 
Denn diesbezüglich ga
ben 
sie 
allein die Angaben der Klägerin und 
Widerbeklagten zu ihrer aktuellen Arbeitstätigkeit und 
das Ergebnis
 der 
ver
haltensneurologisch-
neuropsychologischen 
Abklärungen
 von Dr. 
D.___
 
wieder. 
4.
4
4.4.1
    
Die Ausführungen von Dr. 
D.___
 zu ihren verhaltensneurologisch-neuro
psy
chologischen Abklärungen in den Bericht
en
 vom 2
5. 
Juni 2020 (Urk. 12/9 = Urk. 2/11) und vom 22. April 2021 (Urk. 12/25 = Urk. 2/7), welche diese zuhan
den des Stadtspitals 
A.___
 erstellt hat und welche die Klägerin und Widerbe
klagte als Beweise offeriert hat, gelten ebenfalls 
als Bestandteil 
von 
deren Partei
vorbringen (
BGE 140 III 24 E. 3.3.3; 140 III 16 E. 2.5).
    
Gemäss ihrem Bericht vom 25. 
Juni 2020 
schloss 
Dr. 
D.___
 
aufgrund der ver
haltensneurologisch-neuropsychologischen Untersuchung der Kläg
erin und Widerbeklagten vom 22. 
Juni 2020 
auf die Diagnose 
einer schweren neurokog
nitiven Beeinträchtigung mit frontalem Verhaltenssyndrom, amnestischem Syndrom, Beeinträchtigung sprachlicher und sprachassoziierter Funktionen, leichten 
visuo
-konstruktiv-planerischen Schwierigkeiten sowie 
mit 
mittelschwer bis schwer eingeschränkten front
alexekutiven Funktionen im Rahmen einer toxisch-ischämischen Enzephalopathie mit daran assoziiertem Korsakow-Syn
drom. 
Die Urteilsfähigkeit der Patientin sei aufgrund der Schwere der mnestischen Einschränkungen, aber auch aufgrund der verminderten Abstraktionsfähigkeit limitiert
 und es sei das Installieren einer Beistandschaft sinnvoll
. 
Unter Berück
sichtigung der aktuellen Befunde sei von keiner verwertbaren Arbeitsfähigkeit
 
auszugehen. Hinsichtlich der aktuellen Arbeitsqualität im Rahmen des 50%igen Pensums am angestammten Arbeitsplatz seien keine Informationen vorliegend. Theoretisch sei aktuell ausschliesslich von einer Arbeit im geschützten Rahmen auszugehen
 
(
Urk. 
12/9
 S. 1 f.
).
    
Nach 
der verhaltensneurologisch-neuropsychologischen Verlaufsuntersuchung 
vom 22. 
April 2021 stellte 
Dr. 
D.___
 laut dem Bericht 
gleichen Datums die Diagnose einer noch 
mittelschweren
 bis schweren neurokognitiven Beeinträch
ti
gung mit frontalem Verhaltenssyndrom, amnestischem Syndrom, Beeinträch
ti
gung sprachlicher und sprachassoziierter Funktionen, 
visuo
-konstruktiv-planeri
schen Schwierigkeiten sowie 
dysexekutivem
 Syndrom im Rahmen einer toxisch-ischämischen Enzephalopathie mit daran assoziiertem Korsakow-Syndrom (ICD
10 G31.84). Im Vergleich zur Voruntersuchung sei 
höchstens eine leichte Verbes
serung verbal-mnestisch (im Bereich der Speicherfähigkeit) feststellbar
 bei ansonsten weitgehend unverändert ausgeprägter neurokognitiver Leistungsfähig
keit. Deutlich akzentuiert zeige sich zudem die ausgeprägte Affektinkontinenz. Das Ausmass der aktuellen Befunde entspreche einer mittelsch
w
eren und unter Berücksichtigung der 
mnestischen Einschränkungen einer schweren neurokogni
tiven Funktionsstörung (entsprechend den Konsens
kriterien von Frei et al., 2016). 
Zu berücksichtigen sei, dass die aktuelle Untersuchung 
unter sehr strukturierten und störarmen Bedingungen erfolgt sei. Unter weniger vorgegebener Arbeits
struktur und in Stress- sowie
 
Belastungs
situationen sei von einer Aggravation der erhobenen Befunde mit einer weiteren Abnahme der Fehlerkontrolle auszu
gehen.
 Die Urteilsfähigkeit der Patientin sei aufgrund der Schwere der mnesti
schen Einschränkungen und aufgrund der fehlenden Krankheitseinsicht limitiert. 
Unter Berücksichtigung 
der Schwere der neurokognitiven Einschränkungen und des bisherigen Verlaufs sei von einem Residualzustand erheblichen Ausmasses auszugehen. 
Unter Berücksichtigung der aktuellen Befunde sei nach wie vor keine verwertbare Arbeitsfähigkeit gegeben (100
 %
 Arbeitsunfähigkeit). Hinsichtlich der aktuellen 
beruflichen Tätigkeit (Art der Tätigkeiten, Fehleranfälligkeit, Produktivität/Effektivität) im Betrieb des Bruders seien seitens der Patientin selbst leider wenige Angaben erhebbar. Auch eine Fremdanamnese sei fehlend. Von einer Vermittelbarkeit auf dem ersten Arbeitsmarkt sei aber nicht auszugehen. Theoretisch seien einfache Arbeiten im geschützten Rahmen und unter Super
vision möglich 
(Urk. 12/25 S. 1 f.).
4.4.2
    
Indem Dr. 
D.___
 aus verhaltensneurologischer-neuropsychologischer Sicht allein eine Restarbeitsfähigkeit in ges
ch
ütztem Rahmen 
postuliert
, attestiert sie eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit in jeglicher Tätigkeit. 
Die Beklagte und Wider
klägerin 
bestreitet diese Einschätzung
 substantiiert
 (
Urk. 11 S. 6, Urk. 19 S. 4 f., Urk. 30 S. 3 f.
)
 insbesondere unter 
Verweis auf die vertrauensärztlichen Stellung
nahmen (Urk. 12/17/2, Urk. 12/27) und das Gutachten der MEDAS 
B.___
 (U
rk. 
12/15-16)
 sowie 
auf 
den Umstand, dass die Klägerin und Widerbe
klagte nach wie vor in demselben Unternehmen arbeitet. 
    
Letzteres wird auch von der Klägerin und Widerbeklagten nicht in Abrede gestellt. Sie hat hierzu mittels Lohnabrechnung 
für den Mai 2021 (
Urk. 
2/17) 
belegt, dass die 
Y.___
 
ihre Arbeit mit monatlich 
Fr. 
940.-- ver
gütet. Dasselbe geht auch aus dem Arbeitgeberbericht vom 2
2. 
Oktober 2020 hervor, wonach der Monatslohn der Klägerin und Widerbeklagten anstelle des regulären Monatslohnes im Gesundheitsfall von Fr. 4'700.-- seit dem 1. August 2020 Fr. 940.--, mithin 20 % beträgt (Urk. 12/23/19/5). Dies stimmt 
(insbe
sondere 
bezüglich der hier interessierenden Zeit ab Januar 2021
)
 
überein mit der von D
r. 
F.___
 attestierten 20%igen 
Resta
rbeitsfähigkeit in der bisherigen T
ätigkeit (Urk. 
12/6/13-18
). 
Die von 
Dr. 
D.___
 attestierte 100%ige Arbeitsun
fähigkeit in jeglicher Tätigkeit ist damit bereits insofern in F
rage gestellt. 
Auch die Behauptung der Klägerin und Widerbeklagten zum 
Umfang und Wert 
der verbleibenden Arbeitsleistung
 in der 
bisherigen Tätigkeit
, diese betrage noch maximal 5
 %
 (Urk. 
1 S. 7
), ist damit nicht haltbar
, zumal die Arbeitgeberin nicht von Soziallohn sprach (
Urk. 
12/23/19/5)
. 
    
Dr. 
D.___
 begründet ihre Einschätzung zudem unter anderem mit der fehlen
den Verwertbarkeit der Arbeitsfähigkeit und 
Vermittelbarkeit auf dem ersten Arbeitsmarkt
, welche 
Aussage 
indes 
keine Beurteilung der
 
massgebliche
n
 medi
zinisch-theoretische
n
 Arbeitsfähigkeit 
darstell
t
. 
Die
 Verwertbarkeit der Arbeits
fähigkeit und Vermittelbarkeit
 auf dem Arbeitsmarkt
 
betreffen vielmehr die reellen Chancen auf dem Arbeitsmarkt 
und Realisierbarkeit einer schadenmin
dernden anderen Tätigkeit 
(vgl. dazu E. 
5.1 
hernach) und nicht 
die 
zunächst zu bestimmende 
medizinisch-theoretisch 
(Rest-)Arbeitsfähigkeit 
in einer aus medi
zinischer Sicht zumutbaren anderen Tätigkeit
 (
Art. 
3 Ziff. 8 lit. c AVB)
.
 
4.4.3
    
Für die Zeit ab Januar 2021 
ist
 
dazu
 
nicht mehr 
das Ergebnis der 
Untersuchung vom 22. 
Juni 2020 (Urk. 12/9), die am Ende respektive unmittelbar nach der stationären Behandlung am 2
2. 
Juni 2020 (Urk. 12/8 S. 2) erfolgt war, sondern jenes der 
Verlaufsuntersuchung
 
von D
r. 
D.___
 vom 2
2. 
April 2021
 
beachtlich
, 
das
 im Vergleich 
zur ersten Untersuchung 
bereits 
als leicht verbessert
 
beschrieben wurde
. D
r. 
D.___
 
bezeichnete
 das 
«
Ausmass der aktuellen Befunde
»
 im Bericht vom 22. 
April 2021 dementsprechend nicht mehr als schwer, sondern als nunmehr mittelschwer. Lediglich unter zusätzlicher Berücksichtigung der mnes
tischen Einschränkungen schloss sie auf eine schwere neurokognitive Funktions
störung 
und bei den Diagnosen 
schliesslich 
auf eine mittelschwere bis schwere neurokognitive Beeinträchtigung
 (Urk. 12/25 S. 2). Zur Bestimmung des Schwe
regrades berief sie sich auf die Konsenskriterien von Frei et al. von 2016 («Kriterien zur Bestimmung des Schweregrades einer neuropsychologischen Störung sowie Zuordnungen zur Funktions- und Arbeitsfähigkeit»; publiziert in: 
Ze
it
schrift für Neuropsychologie [2016], 27 [2]
, 107–119
). 
Gemäss diesen 
orientie
renden Richtwerte
n
 bezüglich der Arbeitsunfähigkeit 
wäre
 
bei einer
 mittelgradi
ge
n
 bis schwere
n
 
neuropsycholo
gische
n
 Störung indes eine A
rbeitsunfähigkeit von 70 bis 90 
% und 
bei einer mittelgradigen neuropsychologischen Störung eine Arbeitsunfähigkeit von 50 bis 70 %, jedenfalls 
nicht 
aber 
eine 100%ige Arbeits
unfähigkeit 
richtungsweisend
 (Frei et al., a.a.O., S. 111). Dr. 
D.___
 führt zur weiteren Erläuterung zwar an, dass 
(auch) zu berücksichtigen sei, dass die aktuelle Untersuchung unter sehr strukturierten und störarmen Bedingungen erfolgt sei und dass unter weniger vorgegebener Arbeitsstruktur sowie in Stress- und Belas
tungssituation
en von einer Aggravation der erhobenen Befunde mit einer wei
teren Abnahme der Fehlerkontrolle auszugehen sei (Urk. 12/25 S. 2). Jedoch betreffen diese Aspekte in erster Linie das noch zumutbare Belastungsprofil und weniger den Umfang der Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt.
 
    
In Abrede gestellt und w
eiter in Zweifel gezogen wird die 
Bewertung der Schwere der neurokognitiven Funktionsstörung
 und der daraus folgenden Arbeitsun
fähig
keit
 von D
r. 
D.___
 vom 2
2. 
April 2021 zudem auch durch die von der Beklag
ten und Widerklägerin angeführte Stellungnahme 
des (in Neurologie und Psychi
atrie fachkundigen) Vertrauensarztes
 
Dr. 
E.___
 vom 30. 
Mai 2021, der allein schon 
aufgrund der 
von Dr. 
D.___
 erhobenen Testbefunde maximal eine mittelgradige neuropsychologische Störung 
als gegeben erachtete. Zutreffend 
bemerkte
 er
 hierzu
, dass 
nicht ganz nachvollziehbar
 sei
, weshalb D
r. 
D.___
 die mnestischen Einschränkungen nochmals gesondert bewertet 
habe 
und damit zu einer schweren neurokognitiven Funktionsstörung gelange
. 
Zwar würden bei der Klägerin und Widerbeklagten sicherlich in beiden Bereichen Defizite bestehen, nach den Unterlagen 
bestünden diese 
indes 
in 
mittelgradiger A
usprägung. Auch die Testbefunde von Dr. 
D.___
 und der von ihr erhobene Verhaltensbefund würden dies
e
 Einschätzung (einer maximal mittelgradigen Einschränkung) zulas
sen 
(Urk. 12/27 S. 2).
 
    
Zutreffend verwies 
Dr. 
E.___
 
ferner
 auf
 das Ergebnis der im Rahmen der psychiatrischen Begutachtung 
der MEDAS 
B.___
 
(Urk. 12/15) durchge
führten
 
neuro
psychologischen Untersuchungen
 vom 22. 
O
ktober 2020 und vom 13. 
November 2020
 gemäss dem neuropsychologischen Teilgutachten vom 1
3. 
November 2020
,
 
wonach die Abklärungen Minderleistungen 
von leicht- bis mittelgradig reichend 
in 
attentionalen
, mnestischen und exekutiven Teilbereichen
 
bei leicht durchschnittlichem IQ von 82 
ergaben (Urk. 12/15 S. 7).
 
Dr. 
E.___
 erklärte dazu, d
ie Testresultate beider Untersuchungen (von D
r. 
D.___
 und der MEDAS 
B.___
) seien eindeutig. Sie würden auf ein
e
 maximal mittelgra
dige kognitive Einschränkung der Klägerin und Wider
beklagte
n hinweisen.
 
Die Verhaltensbeschreibungen und die psychopathologischen Befunde seien unter Zugrundelegung der Konsenskriterien (von Frei et al, 2016) ebenfalls maximal als mi
ttelgradig auffällig zu werten (Urk. 12/27).
 Auch damit wird die 
als Parteivor
bringen geltende 
Feststellung
 von 
Dr
. 
D.___
 
mittelschwerer bis schwerer neurokognitiver Beeinträchtigungen und insbesondere die darauf basierende Ein
schätzung einer vollen Arbeitsunfähigkeit in jeglicher Tätigkeit erheblich 
in Zweifel gezogen. 
4.4.4
    
Die Klägerin und Widerbekl
agte beruft sich zur Bestätigung einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit (Urk. 15 S. 7) weiter auf den Bericht der SVA Zürich, IV-Stelle, zur Früherfassung vom 1
0. 
September 2020 (Urk. 12/23/8
). Der Bericht wurde von der Sachbearbeiterin der IV-Stelle erstellt und gibt hauptsächlich Aussagen von Dritten, nämlich vom Bruder der Klägerin und Wider
beklagten
 sowie 
einem
 Mitarbeiter der 
G.___
 wieder, nachdem sich das Gespräch mit der Klägerin und 
Widerb
eklagten 
schwierig gestaltet habe und diese mit der Situation überfordert gewesen sei (Urk. 12/23/8/1). Daraus lässt sich jedoch n
icht entnehmen, ob und in welchem Umfang eine
 Restarbeitsfähigkeit ab Januar 2021 bestand. 
Zudem sind n
ach
 
Art. 
3 Ziff. 
8 AVB
 zur Ermittlung der Erwerbsunfähigkeit einzig die auf die Gesundheitsbeeinträchtigungen zurückzuführenden medizinischen Ein
schränkungen massgeblich (lit.
 
b)
 und das Einkommen, das aus medizinischer Sicht und unter Berücksichtigung der Kompetenzen der versicherten Person in einem anderen Aufgabenbereich erreicht werden könnte (lit. c). Damit ist die medizinische Sicht für die Einschätzung der
 (Rest-)Arbeitsfähigkeit ausschlag
gebend, welche mit dem Bericht zur Früherfassung indes nicht ausgewiesen ist. 
4.4.5
    
Zu dem
 von der Klägerin und Widerbeklagten vorgelegten Vorbescheid der IV
Stelle vom 1
5. 
Juni 2022 
(
Urk. 
27) führt sie zutreffend aus, daraus gehe hervor, dass sie seit dem 
1. 
April 2020 erheblich in der Arbeitsfähigkeit eingeschränkt sei, so dass ab diesem Zeitpunkt die gesetzliche Wartezeit von einem Jahr (vgl. 
Art. 
28 Abs. 1 lit. b des 
Bundesgesetz
es
 über die Invalidenversicherung 
[IVG]) eröffnet worden sei. Die IV-Stelle habe vorgesehen, ihr mit Wirkung ab dem 1. April 2021 eine ganze IV-Rente zuzusprechen (Urk. 26).
    
Der Vorbescheid der IV-Stelle vom 1
5. 
Juni 2022 kündigt zwar an, dass sie gestützt auf die medizinische Abklärung und durchgeführte ärztliche Unter
suchung vorsehe, der Klägerin und Widerbeklagten aufgrund einer vollständigen Erwerbsunfähigkeit ab dem 1. April 2021 mit einem Invaliditätsgrad von 100
 %
 eine ganze Rente zuzusprechen (Urk. 27 S. 2). Auf welche ärztlichen Berichte und Abklärungsergebnisse sich die IV-Stelle dabei beruft
 und aufgrund welcher Beschwerdebilder sowie Leistungseinschränkungen sie von einer 100%igen Arbeits- und Erwerbsunfähigkeit ausgeht
, geht daraus nicht hervor und wurde auch von der Klägerin und Widerbeklagten nicht ausgeführt. 
Insofern wendet die Beklagte und Widerklägerin zu Recht ein, dass der Vorbescheid keine Begründung enthalte, weshalb die Arbeitsunfähigkeit 100 % betragen solle und weshalb die IV-Stelle offenbar einzig auf die Parteibehauptung der Klägerin und Widerbe
klagten abstelle (Urk. 30 S. 3 f.). 
Die massgebliche medizinische Sicht ist auch dem Vorbescheid nicht zu entnehmen. 
    
Dasselbe gilt für die von der Klägerin und Widerbeklagten nach Schriftenwechsel nachgereichte, gleichlautende Verfügung der 
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle,
 vom 3
1. 
Januar 2023, mit welcher der Klägerin und Widerbeklagten wie angekündigt und mit identischer Begründung eine ganze Invalidenrente ab dem 
1. 
April 2021 zugesprochen wurde (
Urk. 
33). Hieraus ergibt sich nichts Weiteres.
4.
5
    
4.5.1
    
Insgesamt
 vermögen
 die von der Klägerin und Widerbeklagten angerufenen, indes 
im Wesentlichen 
substantiiert bestrittenen ärztlichen Berichte und Zeug
nisse 
sowie 
die Unterlagen der Invalidenversicherung
 
den Hauptbeweis zur behaupteten 
andauernden 
100%igen Arbeitsunfähigkeit in jeglicher Tätigkeit
 und insbesondere 
auch 
in einer leidensangepassten Tätigkeit ab Januar 2021
, wofür sie die Beweislast trägt,
 nach dem Gesagten nicht zu erbringen. 
Es
 kann nicht gesagt werden, dass am Vorliegen der behaupteten Tatsache keine ernsthaften Zweifel mehr bestehen
 oder die verbleibenden Zweifel als leicht erscheinen
.
4.5.2
    
Daran ändert 
entgegen der Ansicht der Klägerin und Wider
beklagten
 
nichts, dass 
die von der Beklagten und Widerklägerin v
orgelegten
 Ausführungen der
 Vertrau
ensärzte und 
der Gutachter
 d
er MEDAS 
B.___
, welche ebenfalls zu den Parteivorträgen zählen
 
(vgl
. oben 
E. 
1.7.1) 
und
 in Bezug auf die Einschätzung einer 60%igen Arbeitsfähigkeit bestritten wurden
, keinen gegenteiligen Haupt
b
e
weis zu erbringen vermögen. 
Denn die Beklagte und Widerklägerin konnte den Gegenbeweis für die 
behauptete 
(teilweise) Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit 
ab Januar 2021 
antreten
;
 
um einen von ihr zu erbringenden Hauptbeweis handelt es sich dabei aber nicht.
 
Die Folgen der Beweislosigkeit bezüglich 
der 
Arbeitsun
fähigkeit trägt 
die
 
Klägerin und Widerbeklagten (vgl. 
Urteil des Bundesgerichts 
4A_66/2017 vom 1
4. 
Juli 2017 E. 
3.2
). Für das Gelingen des Gegenbeweises war nur erforderlich, dass der Hauptbeweis erschüttert wird respektive erhebliche Zweifel an der Sachdarstellung geweckt werden (vgl. BGE 130 III 321 E. 
3.4
 f.; 
Urteil des Bundesgerichts 4A_592/2015 vom 18. März 2016 E. 3), was hier wie 
hiervor 
aufgezeigt der Fall ist. 
    
Daher ist letztlich entgegen den Vorbringen der Klägerin und Widerbeklagten nicht entscheidend
, dass
 dem
 neuropsychologischen Teilgutachten vom 13. November 2020 
(Urk. 12/15 S. 9 f.) zum Umfang der 
Arbeits
(
un
)
fähigkeit
 in einer leidensangepassten Tätigkeit nichts zu entnehmen 
ist 
und 
auch 
im psychi
atrischen Gutachten der MEDAS 
B.___
 vom 22. Dezember 2020 
keine abschliessende 
Beurteilung dazu (
«Die Aktenlage lässt vieles
 
[
...
]
 
offen, so dass nur eingeschränkt beurteilt werden kann.», 
«
[
...
]
 
müsste beim Arbeitgeber abge
klärt werden.») 
respektive eine nur vage Einschätzung 
der Arbeitsfähigkeit
 erfolgte
 
(
«e
s erscheint möglich, dass
 
[
...
]
»
; 
Urk. 12/1
6
 S. 9 f.
)
. 
Erst recht nicht einschlägig ist, dass der Vertrauensarzt Dr.
 
E.___
 von einer 60%igen Arbeits
fähigkeit
, mithin einer 40%igen Arbeitsunfähigkeit
 in einer leidensangepassten Tätigkeit ausgeht
 (
Urk. 
12/27 S. 3)
, obschon nach den Konsenskriterien von Frei et al (2016) bei einer mittelgradigen neuropsychologischen Störung eine 50 bis 70%ige 
Arbeitsunfähigkeit als 
orientierenden Richtwert angegeben wird (Frei et al., a.a.O., S. 111; Urk. 12/27 S. 2)
, 
zumal nach dem neuropsychologischen Teil
gutachten im Herbst 2020 lediglich leichte bis mittelschwere Beeinträchtig
ungen festgestellt wurden (Urk. 
12/15 S. 7). 
4.5.3
    
Da somit nicht erwiesen ist, dass die Klägerin und Widerbeklagte 
ab Januar 2021 und nach Ablauf der Übergangsfrist per Ende April 2021 in einer leidensange
passten Tätigkeit zu mehr als der anerkannten
 40 
% arbeitsunfähig war, ist hier
von 
als Grundlage zur Bestimmung der Erwerbsunfähigkeit nach Art. 3 Ziff. 8 AVB 
auszugehen. 
5.
5.1
    
5.1.1
    
Die Beklagte und Widerklägerin 
hat
 eine Erwerbsunfähigkeit 
von 51
 %
 ermittelt 
(Urk. 11 S. 
7). D
er Berechnung nach Art. 3 Ziff. 
8 lit. c AVB legte sie eine 
Rest
a
rbeitsfähigkeit 
von 60 % 
zugrunde (Urk. 
12/18-19). Dagegen behauptet die Klägerin und Widerbeklagte im Rahmen ihrer Eventualbegründung, dass 
keine verwertbare Arbeitsleistung
 bestehe 
und ein St
ellenwechsel nicht zumutbar sei
. Denn es bestehe 
angesichts ihrer kognitiven Störungen, unabhängig von der Frage, ob diese als schwer oder als mittelschwer zu taxieren seien, 
auf dem freien Arbeitsmarkt
 keine Cha
nce auf eine neue Arbeitsstelle
 (Urk. 
1 S. 7). 
    
Bei der Beantwortung der Frage nach der Zumutbarkeit eines Berufswechsels im konkreten Fall stellt die medizinisch-theoretische Würdigung nur einen ersten Schritt dar. Das Gesetz erlaubt dem Versicherer keine Reduktion seiner Leistungen einzig aufgrund eines theoretisch möglichen Berufswechsels, der indessen in der Praxis nicht realisierbar ist. Das Gericht hat im Gegenteil die konkrete Ausgangs
lage zu würdigen. Es muss sich fragen, welche reellen Chancen der Versicherte angesichts seines Alters und der Situation auf dem Arbeitsmarkt hat, eine Arbeit zu finden, welche seiner gesundheitlichen Beeinträchtigung Rechnung trägt. Es hat ebenfalls zu beurteilen, ob dem Versicherten ein 
entsprechender Berufs
wechsel unter Berücksichtigung seiner Ausbildung, seiner Arbeitserfahrung und seines Alters tatsächlich zugemutet werden kann (Urteil des Bundesgerichts 4A_495/2016 vom 5. Januar 2017 E. 2.3 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 133 III 527 E. 3.2.1
).
 
Die Frage, ob die schadenmindernde Vorkehr realisierbar ist, beur
teilt sich grundsätzlich nach den Verhältnissen bei Ablauf der allfälligen Anpas
sungsfrist 
(vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_177/2022 vom 1
8. 
August 2022 E. 6.4).
5.1.2
    
Die Klägerin und Widerbeklagte war 
Ende April 2021 39 Jahre alt. Dem Gutach
ten der MEDAS 
B.___
 vom 2
2. 
Dezember 2021 ist zu entnehmen, dass sie nach der 
Schulzeit (Primarschule, Sekundarschule) eine zweijährige Lehre als Lebensmittelverkäuferin bei 
H.___
 absolviert habe. Danach habe sie an verschie
denen Arbeitsorten im Service gearbeitet
 (Urk. 12/16 S. 4
; vgl. auch Bericht von 
Dr. 
D.___
 vom 2
5. 
Juni 2020, Urk. 12/
9 S. 3
).
 
Gemäss dem IK-Auszug hatte sie zuletzt vor ihrer Anstellung als Produktionsmitarbeiterin ab September 2019 bei der 
Y.___
 von April 2012 bis Juni 2019 für das Restaurant 
I.___
 in 
J.___
 gearbeitet (
Urk. 
12/23/17). 
Die 
bisherige 
Tätigkeit bei der 
Y.___
 übte die Klägerin und Widerbeklagte im Frühjahr 2021 
- wie hiervor ausgeführt (vgl. E. 4.4.2) - 
noch zu 20 
%
 mit einem Monatslohn von Fr. 940.-- a
us. 
Es bestanden in den letzten Jahren keine längerdauernden Lücken der Arbeitslosigkeit im Lebenslauf. In gesundheitlicher Hinsicht noch zumutbar waren gemäss dem insofern nicht substantiiert bestrit
tenen Gutachten der MEDAS 
B.___
 einfache, repetitive Tätigkeiten mit vielen sich wiederholenden Arbeitsabläufen ohne sprachliche Komplexität und ohne Mehrfachanforderungen, in denen schnell Routine aufgebaut werden kann, wobei 
insbesondere 
die Tätigkeit als Servicemitarbeiterin nicht mehr zumutbar ist (U
rk. 
12/16 S. 10).
 
Die
 A
rbeitsmarktsituation 
war Anfang
 Mai 2021 trotz des Beginns der Covid-19-Pandemie Anfang 2020 verhältnismässig gut
 und hatte sich bereits wieder erholt
. 
Das Br
uttoinlandprodukt lag mit 148.9 
Punkten (Index 1991 = 100) auf dem höchsten Stand der letzten Jahre und insbesondere höher als im Jahr 2019 (148.1
 
Punkte; Bundesamt für Statistik [BSF], BIP pro Einwohner zu laufenden Preisen
, Tabelle
 T
 
04.02.01.05). 
Die Arbeitslosenquote im Kanton Zürich 
wie auch in den meisten anderen Kantonen 
war im Jahr 2021 zudem bereits wieder rückläufig (vgl. 
BSF, Arbeitslose nach Kantone, Jahresdurchschnitt, Tabelle T 3.3.2.3
).
5.1.3
    
Unter Berücksichtigung dieser G
egebenheiten 
und der Restarbeitsfähigkeit ist die Frage nach den reellen Chancen der Klägerin und Widerbeklagten, auf dem Arbeitsmarkt eine Arbeit zu finden, welche ihrer gesundheitlichen Beeinträch
ti
gungen Rechnung tragen, zu bejahen. Dasselbe gilt für die Frage nach der Zumutbarkeit des Stellenwechsels in persönlicher und gesundheitlicher H
insicht, zumal es sich nicht um einen eigentlichen Berufswechsel, sondern um die Auf
nahme einer einfachen, repetitiven
, gut strukturierten
 Hilfstätigkeit 
ohne 
Stress- sowie
 
Belastungssituationen 
mit höherem Pensum handelt. 
Dies ist ihr insbeson
dere selbst dann zumutbar, wenn dies nicht bei der bisherigen Arbeitgeberin realisierbar sein sollte. 
5.2
5.2.1
    
Nach A
rt. 
3 Z
iff. 
8 lit. 
c AVB ist zur Ermittlung der Erwerbsunfähigkeit das Ein
kommen vor der Arbeitsunfähigkeit im bisherigen Beruf 
in Beziehung zu setzen zum 
durchschnittlich, aus medizinischer Sicht und unter Berücksichtigung der Kompetenzen erreichbaren Einkommen gemäss den statistischen LSE-Lohn
-
tabellen. Die Parteien gehen von einem 
jährlichen 
Einkommen 
bei der 
Y.___
 vor 
Eintritt 
der Arbeitsunfähigkeit, mithin vor dem 30. April 2020, 
von Fr. 60'630.-- aus (
12 x Fr. 4'700.-- + Gratifi
ka
tion/13. Monatslohn von Fr. 4'230.--; 
U
rk. 
1 S. 
7, Urk. 11 S. 3 und S. 7 
in Ver
bindung mit
 Urk. 12/18-19
)
. Dieses 
entspricht den Angaben der Arbeitgeberin
 
in ihrer 
Arbeitsunfähigkeitse
rklärung vom 20. 
Mai 2020 (Urk. 
12/5
)
. Es ist davon auszugehen, dass die Klägerin und Widerbeklagte dieses Einkommen ohne den Eintritt der Arbeitsunfähigkeit auch noch im hier massgeblichen Jahr 
der nun
mehr massgeblichen Erwerbsunfähigkeit 
2021 erzielt hätte
, denn gemäss der Lohnabrechnung für den Mai 2021 wurden 
ihr nach wie vor 20
 %
 
des bisherigen regulären Monatslohnes 
von 
Fr. 4'700.--, nämlich 
Fr. 
940.--, 
bezahlt
 (
Urk. 
2/17)
.
 
5.2.2
    
Entgegen dem Vorbringen der Klägerin und Widerbeklagten (
Urk. 
1 S. 7) ist 
das bisherige
 Einkommen 
von Fr. 60'630.-- laut
 der 
ausdrücklichen
 Bestimmung in Art. 3 Ziff. 8 lit. c AVB nicht mit
 dem tatsächlich erzielten
 Einkommen von Fr. 940.-- zu vergleichen, sondern 
mit 
dem
 
(hypothetisch) zumutbaren 
statisti
schen 
Einkommen nach der LSE
.
 
Die Berechnung der Beklagten und Wider
klä
gerin
 zur behaupteten 51%igen Erwerbsunfähigkeit basiert auf der LSE 
des Jahres 
2016 (Urk. 12/18 S. 2). Es sind zwar aktuellere statistische Lohnwerte verfügbar, j
edoch entspricht das Jahr 2016 dem Jahr der 
anwendbaren 
Ausgabe der Allge
meinen Bedingungen 
vom 1. September 2016 
(Urk. 12/3 S. 1). Daher ist von der LSE 2016 auszugehen, zumal die Klägerin und Widerbeklagte hierzu nichts vor
gebracht respektive eingewendet hat. Gemäss der LSE
 des 
BFS
 für das Jahr 2016, Tabelle 
TA1_tirage_skill_level
, Monatlicher Bruttolohn (Zentralwert) nac
h Wirt
schaftszweigen, Kompetenz
niveau und Geschlecht, Privater Sektor, betrug das durchschnittliche Bruttoeinkommen von Frauen auf dem Kompetenzniveau 1 (e
infache Tätigkeiten körperlicher oder handwerklicher Art
; Total Frauen
) Fr. 4'363.-- pro Monat respektive 
 
Fr. 52'356.-- pro Jahr. Unter Berücksichtigung der betriebsüblichen Arbeitszeit im Jahr 2016 von 41.7 Stunden pro Woche (
B
F
S
, 
Betriebsübliche Arbeitsze
it nach Wi
rtschaftsabteilungen, Tabelle T 
03.02.03.01.04.01
, Total) 
und der Nominal
lohnentwicklung von 2016 
bis 
zum Beginn der Erwerbsunfähigkeit im Jahr 2021 
(
BFS, Schweizerischer Lohnindex nach Branche [2005 = 100; im Internet abruf
bar], 
Nomi
nallohnindex, Frauen 2011-2021, Tabelle 
T1.2.05, Total; 201
6: 
105.0
; 
20
21
: 
108.6
) resultiert ein jährliches Bruttoeinkommen von Fr. 
56'452.50
 (
Fr. 52'356.--
 : 40 x 41,7 : 105.0 x 
108.6
). 
    
Hiervon machte die Beklagte und Widerklägerin 
entsprechend der 
Recht
sprechung im Sozialversicherungsrecht (vgl. BGE 134 V 322 E. 5.2
 mit Hinweis
) einen Abzug von 10
 %
, 
wozu die
 Klägerin und Widerklägerin 
keine Ausfüh
rungen machte und 
somit 
keine Einwendungen erhob
. 
Gemessen am zu berück
sichtigenden Pensum von 60 % besteht damit im Jahr 2021 
mit Bezug auf den nach Art. 3 Ziff. 8 AVB massgeblichen ausgeglichenen Arbeitsmarkt (vgl. dazu 
oben E. 
4.2.2
) 
ein
 hypothetisch erreichbares Jahreseinkommen von Fr. 30’484.35 (Fr. 56'452.50 x 0.6 x 0.9).
5.2.3
    
Verglichen mit dem 
Einkommen «im bisherigen Beruf»
 
von Fr. 60'630.-- 
resultiert die
 Differenz
 von Fr. 
30'145.65
 und 
damit eine Erwerbseinbusse
 von aufgerundet 
50
 %. 
Die Beklagte und Widerklägerin hat dagegen basierend auf ihre
r
 B
erech
nung (
Urk. 
12/18) 
in ihrem Eventualbegehren 
eine 
leicht höhere 
Erwerbsunfähig
keit 
von respektive eine Kürzung des Taggeldes auf 
51 
% 
nach Ablauf der Über
gangsfrist per Ende April 2021 
anerkannt
 (
Urk. 11 S. 7, 
U
rk. 
19 S. 6 
i.V.m
. Urk. 7)
, weshalb davon auszugehen ist
 (
Art. 
58 
Abs. 
1 ZPO)
. 
6
.
6.1
    
Von 
den beantragten
 Beweiserhebungen, namentlich der Abnahme der 
von der Klägerin und Widerbeklagten offe
rierten Zeugeneinvernahme
n zur anfänglichen Arbeits
fähigkeit und Probezeit (
Urk. 
6 S. 2
), ist abzusehen
,
 da 
davon auszugehen ist, dass 
sie die gewon
nene Überzeugung 
nicht 
zu erschüttern vermö
chten (anti
zipierte Beweiswürdi
gung; BGE 134 I 140 E. 5.3, Urteile des Bundesgerichts 4A_388/2021 vom 14. Dezember 2021 E. 5.4.1 und 4A_92/2019 vom 29. August 2019 E. 2.3.2).
6.2
    
Nach dem Gesagten ist d
ie Klage 
(Urk.
 1 S. 2) 
auf Zusprechung von Krankentag
gelder
n
 
ab dem
 1. 
Mai 2021 auf der Basis einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit 
(Urk.
 1 S. 2) 
abzuweisen
. Die
 ab dem 
1. 
Mai 2021 erfolgte Kürzung 
des Kranken
taggeldes 
auf 51
 %
 
ist nicht zu beanstanden
.
    
Ausserdem
 ist die Widerklage 
(Urk. 11 S. 7) 
auf Feststellung 
teilweiser Arbeits
unfähigkeit bei Arbeits-/Versicherungsbeginn 
und fehlender Versicherteneigen
schaft 
der Klägerin und Widerbeklagten 
sowie auf Rückerstattung der bisher vom 
30. April 2020 bis 30. Juni 2021 an diese 
geleisteten 
Krankentaggelder (
Urk. 
12/7) abzuweisen. 
7.
7.1
    
Gemäss Art. 114 lit. e ZPO ist das Verfahren kostenlos. Zu den Prozesskosten gehören die Gerichtskosten und die Parteientschädigung (Art. 95 Abs. 1 ZPO). Aus der Formulierung von Art. 114 ZPO ergibt sich, dass dessen lit. e nur die Gerichtskosten betrifft, nicht aber die Prozessentschädigung an die Gegenpartei 
(Urteil des Bundesgerichtes 4A_194/2010 vom 17. November 2010 E. 2.2.1, nicht publiziert in: BGE 137 III 47).
7.
2
    
Die Parteien unterliegen je mit ihrer Klage respektive Widerklage. Es ist ihnen daher keine Parteientschädigung zuzusprechen
 (
Art. 
106 
Abs. 
1-2 ZPO)
. 
    
Die Beklagte 
und Widerklägerin 
wurde 
zudem 
nicht durch einen externen Anwalt, sondern 
durch ihren eigenen Rechtsdienst 
vertreten. Sie hat entgegen ihrem Antrag (Urk. 
19 S. 6
) 
praxisgemäss
 - mangels eines besonderen Aufwandes (vgl. BGE 110 V 72 E. 7) - 
auch deshalb 
keinen Anspruch auf eine Parteient
schädigung (vgl. Urteil des Bun
desgerichts 4A_355/2013 vom 22. Oktober 2013 E. 4.2; vgl. auch BGE 133 III 439 E. 4
)
.
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die Klage wird abgewiesen.
2.
    
Die Widerklage wird abgewiesen.
3
.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
4
.
    
De
n
 
Parteien
 wird keine Prozessentschädigung zugesprochen.
5
.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwältin Petra 
Oehmke
 Schiess
- 
Mutuel 
Assurances
 SA
- 
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA
6
.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge
setzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden. Die Frist steht während fol
gender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu 
enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu
legen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
S
ozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
F
ehrHartmann