zh_sozialversicherungsgericht · AL.2022.00063 · 2022-05-09 · de
Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung im Zusammenhang mit COVID-19 verneint; es wurde nicht glaubhaft dargelegt, dass die Arbeitsausfälle in drei Kontaktbars, welche ihre Dienstleistungen unter Einhaltung der Schutzmassnahmen wieder uneingeschränkt anbieten konnten, Folge der Pandemie oder der in diesem Zusammenhang getroffenen behördlichen Massnahmen sind.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2022.00063
 
 
V. Kammer
Sozialversicherungsrichter Vogel, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Philipp
Ersatzrichterin Muraro
Gerichtsschreiberin Schilling
Urteil
 vom 
1
9. 
Mai 2022
in Sachen
X.___
 GmbH
Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt Jürg Krumm
Anwaltsbüro Landmann
Möhrlistrasse
 97, Postfach 6047, 8050 Zürich
gegen
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
Abteilung Arbeitslosenversicherung
Postfach, 8090 Zürich
Beschwerdegegner
Sachverhalt:
1.
    
Die 
X.___
 GmbH reichte am 12
. Mai 2021 eine Voranmeldung von Kurz
arbeit auf
grund der behördlichen Massnahmen infolge der Covid-19-Pandemie beim Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) für die Zeit 
ab dem 1. Juni 2021 ein (
Urk. 
7/1
), nachdem ihr da
s AWA bereits für die Zeit vom 2
3
. März 2020 bis 31. Mai 2021 im Zusammenhang mit der Covid-19-Pandemie Kurz
arbeitsentschädigung zu
gesprochen hatte 
(
Urk. 
7/7 ff.
, 7/37
 ff.
). 
Mit E-Mail
s
 vom 27
. 
Mai
 
und 8. Juni 
2021 forderte das AWA die 
X.___
 GmbH zur Beantwortung von Fragen und zur Einreichung allfälliger Belege zur n
euen Voranmeldung auf (
Urk. 
7/22, 7/23
). Nachdem die 
X.___
 GmbH dieser Aufforderung mit E-Mail
s
 vom 
27. Mai und 13. Juni 2021 nachgekommen war (
Urk. 
7/22, 7/24
 ff.
), erhob das AWA mit Ver
fü
gung vom 15. November 2021 Einspruch gegen die Auszahlung von Kurz
arbeits
entschädigung und hielt fest, dass die Bewilligung hierfür nicht erteilt werde (
Urk. 
7/3). Die dagegen am 
3. Dezember
 2021
 erhobene Einsprache (
Urk. 
7/4
) wies das AWA mit Entscheid vom 
26. Januar 2022 ab (
Urk. 
2 = 
Urk. 
7/6
).
2.
    
Dagegen erhob die 
X.___
 GmbH am 28. Februar 2022 Beschwerde mit dem 
Antrag
, d
er 
Einspracheentscheid
 
vom 26. Januar 2022 sei 
aufzuheben und dem Gesuch um Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädi
gung 
vom
 
12. Mai
 2021 
sei 
zu ent
sprechen (
Urk. 
1). Mit Beschwerde
antwort vom 
7. April
 2022
 (versandt am 2
1. 
April 2022)
 schloss der Beschwerdegegner auf 
Abweisung der Beschwerde (
Urk. 
6
), worüber die Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 
22. April
 2022 in
 Kenntnis gesetzt wurde (
Urk. 
8
). 
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Gemäss Art. 31 Abs. 1 
lit
. b und d des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Arbeit
nehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, 
wenn der Arbeitsausfall anrechenbar sowie voraussichtlich vorüberge
hend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit die Arbeitsplätze erhal
ten werden können. Ein Arbeitsausfall ist unter anderem anrechenbar, wenn er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unver
meidbar ist (Art. 32 Abs. 1 
lit
. a AVIG). Ein auf wirtschaftliche Gründe zurück
zuführender und an sich grundsätzlich anrechenbarer Arbeitsausfall gilt jedoch dann nicht als anrechenbar, wenn er 
branchen
, 
berufs
 oder betriebs
üblich ist oder durch saisonale Beschäftigungsschwankungen verursacht wird (Art. 33 Abs. 1 
lit
. b AVIG). Damit will das Gesetz vor allem regelmässig wieder
kehrende Arbeitsausfälle von der Kurzarbeitsentschädigung ausschliessen (BGE 121 V 371 E. 2a, 119 V 357 E. 1a, je mit Hinweisen). Die Rechtsprechung legt den Begriff der wirtschaftlichen Gründe - in Berücksich
tigung des präventiven Charakters der Kurzarbeitsentschädigung - sehr weit aus und versteht darunter sowohl strukturelle als auch konjunkturelle Gründe insge
samt und nicht nur den Rückgang der Nachfrage nach den normalerweise von einem Betrieb angebotenen Gütern und Dienstleistungen (Urteil des Bundesge
richts C 279/05 vom 2. Novem
ber 2006 E. 1; ARV 2004 S. 128 E. 1.3, je mit Hinweisen).
Ebenfalls nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, der durch Umstände bedingt ist, die zum normalen Betriebsrisiko des Arbeitgebers gehören (Art. 33 Abs. 1 
lit
. a 2. Satzteil AVIG; ARV 2004 Nr. 5 S. 58 E. 2.1). 
1.2
    
Ob der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und der Arbeitsplatz durch Kurzarbeit erhalten werden kann, kann im Zeitpunkt der Voranmeldung in der Regel nur prognostisch anhand von Vermutungen geprüft werden. Nach der Rechtsprechung ist davon auszugehen, dass ein Arbeitsausfall wahrscheinlich vorübergehend sein wird und die Arbeitsplätze durch die Einführung von Kurz
arbeit erhalten werden können, solange nicht konkrete Anhaltspunkte die gegen
teilige Schlussfolgerung zulassen (BGE 121 V 371 E. 2a). Die Anspruchsvoraus
setzung des voraussichtlich vorübergehenden Arbeitsausfalles und der Eignung von Kurzarbeit zur Erhaltung der Arbeitsplätze 
gemäss
 Art. 31 Abs. 1 
lit
. d AVIG beurteilt sich prospektiv vom Zeitpunkt der Voranmeldung aus und aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse, wie sie beim Erlass des 
Einspracheentscheids
 bestan
den haben (BGE 121 V 371 f. E. 2a). 
1.3
1.3.1
    
Gemäss Art. 32 Abs. 3 AVIG regelt der Bundesrat für Härtefälle die Anrechenbar
keit von Arbeitsausfällen, die auf behördliche Massnahmen, auf wetterbedingte Kundenausfälle oder auf andere vom Arbeitgeber nicht zu vertretende Umstände zurückzuführen sind. Er kann für die Fälle von Absatz 2 abweichende längere Karenzfristen vorsehen und bestimmen, dass der Arbeitsausfall nur bei vollstän
diger Einstellung oder erheblicher Einschränkung des Betriebes anrechenbar ist.
1.3.2
    
Arbeitsausfälle, die auf behördliche Massnahmen oder andere nicht vom Arbeit
geber zu vertretende Umstände zurückzuführen sind, sind anrechenbar, wenn der Arbeitgeber sie nicht durch geeignete, wirtschaftlich tragbare Massnahmen ver
meiden oder keinen Dritten für den Schaden haftbar machen kann (Art. 51 Abs. 1 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insol
venzentschädigung, AVIV). Der Arbeitsausfall ist gemäss Art. 51 Abs. 2 AVIV insbe
sondere anrechenbar, wenn er verursacht wird durch:
a.
    
Ein- oder Ausfuhrverbote für Rohstoffe oder Waren;
b.
    
Kontingentierung von Roh- oder Betriebsstoffen einschliesslich Brenn
stoffen;
c.
    
Transportbeschränkungen oder Sperrung von Zufahrtswegen;
d.
    
längerdauernde Unterbrüche oder erhebliche Einschränkungen der Ener
gieversorgung;
e.
    
Elementarschadenereignisse.
    
Der Arbeitsausfall ist nicht anrechenbar, wenn die behördliche Massnahme durch Umstände veranlasst wurde, die der Arbeitgeber zu vertreten hat (Art. 51 Abs. 3 AVIV).
1.4
    
Beabsichtigt ein Arbeitgeber, für seine Arbeitnehmer Kurzarbeitsentschädigung geltend zu machen, so muss er dies der kantonalen Amtsstelle mindestens zehn Tage vor Beginn der Kurzarbeit schriftlich voranmelden. Der Bundesrat kann für Ausnahmefälle kürzere Voranmeldefristen vorsehen. Die Voranmeldung ist zu erneuern, wenn die Kurzarbeit länger als drei Monate dauert (Art. 36 Abs. 1 AVIG). In der Voranmeldung muss der Arbeitgeber unter anderem Ausmass und voraussichtliche Dauer der Kurzarbeit angeben (Art. 36 Abs. 2 
lit
. b AVIG) sowie die Notwendigkeit der Kurzarbeit begründen und anhand der durch den Bundes
rat bestimmten Unterlagen glaubhaft machen, dass die Anspruchsvorausset
zun
gen nach den Artikeln 31 Abs. 1 und 32 Abs. 1 Buchstabe a erfüllt sind. Die kantonale Amtsstelle kann weitere zur Prüfung nötige Unterlagen 
einverlan
gen
 (Art. 36 Abs. 3 AVIG). Die kantonale Amtsstelle prüft, ob die Anspruchs
voraus
setzungen glaubhaft gemacht worden sind und die Notwendigkeit der Kurzarbeit begründet ist. Hält sie eine oder mehrere Anspruchsvoraussetzungen für nicht erfüllt, erhebt sie durch Verfügung Einspruch gegen die Auszahlung der Entschä
digung (Art. 36 Abs. 4 Satz 1 AVIG).
    
Die Voranmeldung zur Kurzarbeit dient in erster Linie der Sicherung der Kontrollmöglichkeiten der kantonalen Amtsstellen. Zur Vermeidung von Miss
bräuchen ist die Verwaltung in diesem Bereich in besonders hohem 
Ausmass
 auf eine sofortige Überprüfung der
 vom
 um Kurzarbeit nachsuchenden Arbeitgeber gemachten Angaben angewiesen, da rückwirkende Abklärungen - insbesondere wegen unvorhergesehener Veränderungen wirtschaftlicher Natur - häufig keine zuverlässigen Aufschlüsse mehr ergeben können (BGE 114 V 124 E. 3b mit Hin
weis).
1.5
    
Im Zusammenhang mit Massnahmen wegen des 
Coronavirus
 (COVID-19) erliess der Bundesrat unter anderem die folgenden Verordnungen, die innert kurzer Zeit mehrere Änderungen erfuhren:
1.
    
Verordnung 2 über Massnahmen zur Bekämpfung des 
Coronavirus
 (Covid-19-Verordnung 2) vom 13. März 2020, ersetzt durch Verordnung 3 über Massnahmen zur Bekämpfung des 
Coronavirus
 (Covid-19-Verordnung 3) vom 19. Juni 2020 (SR 818.101.24);
2.
    
Verordnung über Massnahmen in der besonderen Lage zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Verordnung besondere Lage) vom 19. Juni 2020, ersetzt durch gleichlautende Verordnung vom 23. Juni 2021 (SR 818.101.26);
3.
    
Verordnung über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem 
Coronavirus
 (Covid-19-Verordnung Arbeitslosen
versicherung) vom 20. März 2020 (SR 837.033);
4.
    
Verordnung über Massnahmen bei Erwerbsausfall im Zusammenhang mit dem 
Coronavirus
 (Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall) vom 20. März 2020 (SR 830.31).
    
Am 19. März 2021 beschloss die Bundesversammlung, das am 25. September 2020 in Kraft getretene Bundesgesetz über die gesetzlichen Grundlagen für Ver
ordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Gesetz; SR 818.102) abzuändern. 
Gemäss
 Art. 17b Abs. 1 Covid-19-Gesetz 
(in Kraft [rückwirkend] vom 1. September 2020 bis zum 31. Dezember 2021) ist in Abweichung von Art. 36 Abs. 1 AVIG keine Voranmeldefrist für Kurzarbeit einzuhalten. Sodann ist die Voranmeldung zu erneuern, wenn die Kurzarbeit län
ger als sechs Monate dauert. Für rückwirkende Anpassungen einer bestehen
den Voranmeldung ist ein entsprechendes Gesuch bis am 30. April 2021 bei der kantonalen Amtsstelle einzureichen. Betrieben, die aufgrund der seit dem 18. Dezember 2020 beschlossenen behördlichen 
Massnahmen
 von Kurzarbeit betroffen sind, wird des Weiteren der Beginn der Kurzarbeit in Abweichung von Art. 36 Abs. 1 AVIG auf Gesuch hin neu rückwirkend auf das Inkrafttreten der entsprechenden 
Massnahme
 bewilligt (Art. 17b Abs. 2 Covid-19-Gesetz; in Kraft vom 20. März 2021 bis zum 31. Dezember 2021).
1.6
    
Im Übrigen hat das Staatssekretariat für Wirtschaft SECO diesbezüglich weiter
gehende Vorgaben für die Verwaltung publiziert (vgl. etwa Weisung 2021/06: Aktualisierung «Sonderregelungen aufgrund der Pandemie» vom 19. März 2021).
    
Verwaltungsweisungen richten sich an die Durchführungsstellen und sind für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich. Dieses soll sie bei seiner Entschei
dung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstel
len. Insofern wird dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen (BGE 133 V 587 E. 6.1; 133 V 257 E. 3.2 mit Hinweisen; vgl. BGE 133 II 305 E. 8.1).
2.
    
2.1
    
Der Beschwerdegegner verneinte einen Anspruch der Beschwerdeführerin auf Kurzarbeitsentschädigung im angefochtenen Entscheid im Wesentlichen mit der Begründung, die vorliegende Branche 
(Kontaktbars) 
könne seit dem 31. Mai 2021 und somit ab Beginn einer allfälligen neuen Rahmenbewilligung per 1. Juni 2021 ihre Dienstleistungen unter Einhaltung der Schutzmassnahmen wieder unein
geschränkt anbieten. Eine allfällige Beschäftigun
g
slücke 
sei
 demzufolge nicht auf eine behördliche Massnahme zurückzuführen. Es sei somit zu prüfen, ob der Arbeitsausfall 
vorliegend 
wirtschaftlich bedingt sei. 
Dabei sei zu berücksichtigen, dass 
die Beschwerdeführerin während des zweiten 
Lockdowns
 austretende Mit
arbeitende ersetzt
 habe
, ohne zu wissen, wann der 
Lockdown
 aufgehoben werde
n würde
 beziehungsweise ob un
d
 in welchem Umfang die Mitarbeitenden 
wieder 
eingesetzt
 werden könnten. Es handle sich dabei um ein Betriebsrisiko, welches nicht mit dem Mittel der Kurzarbeitsentschädigung aufgefangen werden könne. Da der Betriebsinhaber 
gemäss seinen Angaben 
täglich zehn Stunden arbeite
,
 sei im vorliegenden Fall zudem ein Arbeitsausfall gar nicht ersichtlich. Die K
urz
arbeitsentschädigung de
c
k
e keine Umsatzeinbussen, sondern einen tatsächlich eingetretenen Arbeitsausfall, welch
er hier nicht vorliege, da der Be
trieb der drei L
okale aufrecht
erhalten werden müsse. Zudem hätte das Arbeitspensum in den neuen Arbeitsverträgen situationsgerecht festgelegt oder mit den neuen Service
kräften Arbeitsverträge im Stundenlohn abgeschlossen werden können. Es sei weder glaubhaft dargelegt, dass ein unvermeidbarer anrechenbarer Arbeitsausfall aufgrund behördlicher Massnahmen oder w
irtschaftlicher Gründe vorliege
 
noch
 dass ein Zusammenhang zwischen den Arbeitsausfällen und dem Auftreten des 
Coronavirus
 ab dem 1. J
uni 2021 
bestehe
 (
Urk. 
2
). 
2.2
    
Demgegenüber brachte die Beschwerdeführerin vor, 
die 
während der geltend gemachten Periode 
herrschenden 
Covid
-Massnahmen 
hätten 
dazu geführt, dass die Nachfrage im Kontaktbar- und Prostitutionsgewerbe zurückgegangen sei. 
Die Kontakterhebungs-
 und Verifizierungspflicht der Zertifikate habe aufgrund des Anonymitätsbedürfnisses in dieser Branche viele Kunden davon abgehalten, die Dienstleistungen der Prostituierten in Anspruch zu nehmen, was sich letztlich im Rückgang der Arbeit in der Bar niedergeschlagen habe. 
Neben den Massnahmen habe auch das generelle gesellschaftliche Gemüt hinsichtlich der Covid-19-Pandemie 
zum
 massiven Nachfragerückgang in der Branche und bei der Beschwerdeführerin geführt. Es sei stets in Aussicht gestellt worden, dass sich die Situation mit Corona bald bessern und insbesondere mit der Impfung ab Somme
r
 2021 die weiteren Massnahmen nicht mehr notwendig 
sein würden
. Aus diesen Gründen habe die Kundschaft der Beschwerdeführerin weiter zugewartet, was einen massiven Umsatzrückgang bedeutet habe. 
Die Beschwerdeführerin 
habe 
zwar lediglich 
für die Serviceangestellten in ihren Betrieben 
Kurzarbeits
entschädigung 
beantragt. Aufgrund der Stigmatisierung im Sexgewerbe und dem dazugehörenden Umfeld sei es 
aber 
kaum möglich, Schweizerinnen auch nur als reine Serviceangestellte zu rekrutieren. Entsprechend sei die Beschwerdeführerin auf ausländische Mitarbeiterinnen angewiesen. Mit der Kündigung dieser An
gestellten müsse befürchtet werden, dass s
ie in ihr Heimatland zurückkehr
en wür
den. So wäre es der Beschwerdeführerin unmöglich, den Betrieb in nützlicher Frist wieder hochzufahren. Die Beschwerdeführerin habe sich deshalb bewusst dafür entschieden, die Service-Mitarbeiterinnen während der Covid-19-Pandemie weiter zu beschäftigen oder zu ersetzen. Aus Rü
ck
sicht auf die ökonomische Lage 
sei zudem einer
 der drei Betrieb
e
 
geschlossen worden
, um d
adurch die Fixkosten zu senke
n. Momentan als auch im Zeitpunkt der Gesuchstellung im Mai 2021 habe sich die Beschwerdeführerin in 
einer misslichen
 Lage befunden. Der Inhaber arbeite s
elbst 
während 
zehn Stunden am Tag
 im Service in den B
e
trieben
 und könne die nun
 
überschaubare 
Nachfrage durch eigene Arbeitsleistung bewältigen. So könnten Kosten 
gespart,
 das Unternehmen am Leben erhalten und Arbeits
plätze gesichert werden
 (
Urk. 
1)
. 
3.
3.1
    
Strittig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin 
 respektive ihre 
Arbeit
nehmenden
 
 unter dem Gesichtspunkt der Anrechenbarkeit des Arbeitsausfalls ab 1. Juni 2021 die Anspruchsvoraussetzungen für Kurzarbeits
ent
schädigung erfüllen.
3.2
    
Gemäss SECO sind sowohl die Pandemie selbst als auch die daraus resultierenden Arbeitsausfälle als vorübergehend zu betrachten. Eine Pandemie 
kann
 aufgrund des jähen Auftretens, des Ausmasses und der Schwere nicht als normales, vom Arbeitgeber zu tragendes Betriebsrisiko i
m Sinne von Art. 33 Abs. 1 
lit
. 
a AVIG betrachtet werden, selbst wenn unter Umständen jeder Arbeitgeber betroffen sein k
ann
. Demnach s
ind
 Arbeitsausfälle aufgrund rückläufiger Nachfrage nach Gütern und Dienstleistungen, die auf die Pandemie zurückzuführen s
ind
, in An
wendung von Art. 32 Abs. 1 
lit
. 
a AVIG anrechenbar. Der Arbeitgeber m
uss
 je
doch glaubhaft darlegen, dass die in seinem Betrieb zu erwartenden Arbeitsaus
fälle auf das Auftreten der Pandemie zurückzuführen 
sind
. Der einfache H
inweis auf die Pandemie genügt
 nicht als Begründung (vgl. die im Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Entscheids gültige Weisung 2021/16: Aktualisierung «Sonder
regelungen aufgrund der Pandemie» vom 1. Oktober 2021, Ziff. 2.1 f.).
    
Die Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung 
einschliesslich
 ihrer bisheri
gen Änderungen (AS 2020 877, 1075, 1201, 1512, 1777, 3569, 4517, 6449, AS 2021 16, 169, 382, 591) und den damit eingeführten Erleichterungen in Bezug auf die Kurzarbeit enthält für die vorliegend zu beurteilende Problematik keine einschlägigen Bestimmungen. Insbesondere erfuhr die Einspruchsmöglich
keit des kantonalen Amtes 
gemäss
 Art. 36 Abs. 4 AVIG dadurch keine Einschrän
kungen; auch bietet die Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung keinen Anlass, von der in Ziff. 2.2 der Weisung 2021/16 weiterhin postulierten Begrün
dungs
pflicht abzuweichen, zumal andernfalls mangels Überprüfbarkeit des Arbeits
ausfalls dem Missbrauch Tür und Tor geöffnet wäre.
3.3
3.3.1
    
Im Verwaltungsverfahren teilte die Beschwerdeführerin mittels Formular zur Voranmeldung von Kurzarbeit vom 12. Mai 2021 dem Beschwerdegegner mit, ihr Betrieb sei von einer Betriebsschliessung wegen behörd
licher
 Massnahmen in
folge 
der Covid-19-Pandemie 
betroffen. Auf Nachfrage 
ergänzte
 sie 
am 27. Mai und 13. Juni 2021
, dass sie drei Kontaktbars betreibe, welche seit Dezember 2020 aufgrund der Pandemie vom Bund geschlossen sei
en. Total seien acht Mit
arbeitende
 gemeldet. Der Geschäftsführer arbeite ebenfalls, sei aber nicht gemeldet. Pro Barbetrieb bra
uche es mindestens drei Service-
M
itarbeitende
, weil
 die Öffnungszeiten sehr lang seien und bei den häufigen Ausfällen sonst eine Unterbesetzu
ng resultiere. Viele Mitarbeitende
 würden ohne Kündigun
g zurück in ihre Heimat gehen, w
eswegen die Beschwerdeführerin fast immer neue A
n
ges
tellte suchen und für diese K
urzarbeit anmelden
 müsse
. Wenn die 
Lokale
 wieder 
öffnen könnten, aber
 keine A
nges
t
e
llten vorhanden seien, 
müsse eine Bar schliessen, womit 
der Schaden grösser
 sei (
Urk. 
7/22
, 7/24
)
. 
    
Aus der beigefügten Aufstellung in 
Urk. 
7/25 geht sodann hervor, dass die Beschwerdeführerin im Juni, September und November 2020 neue Mit
arbeiter
/
in
nen
 anstellte, ebenso im Januar, Februar und März 202
1. 
Im gleichen Zeitraum traten 
sechs
 Mitarbeiterinnen aus dem Betrieb aus. 
3.3.2
    
Beschwerdeweise wies die Beschwerdeführerin sodann darauf hin, dass der Geschäftsführer nunmehr im Umfang von 10 Stunden 
am Tag 
im Service 
tätig sei, um Kosten zu sparen. Er habe bereits vor Auftreten der Pandemie in den Betrieben mitgeholfen, dort wo es ihn jeweils gebraucht habe (
Urk. 
1 S. 7, 
Urk. 
3/5).
3.3.3
    
Sowohl der auf wirtschaftliche G
ründe als auch auf behördliche
 Massnahmen
 zurückzuführende Arbeitsausfa
ll muss unvermeidbar sein (
vgl. 
Art. 51 Abs. 
1 AVIV). 
Der Arbeitgeber muss alles Zumutbare unter
nehmen, um Arbeitsaus
fälle zu vermeiden oder zu vermindern. Es handelt sich hier
bei
 um die gesetzlich 
um
schriebene
 Schadenverhütungs- und Schadenminderungspflicht.
 
Mit der Schadenminderungspflicht nicht vereinbar ist
 insbesondere
, wenn neue Stellen geschaffen werden, obwohl kein entsprechender Bedarf besteht 
beziehungsweise
 der Betrieb weiterhin einen Arbeitsausfa
ll verzeichnet. Das Ziel von Kurzarbeits
entschädigung
 ist der Erhalt von Arbeitsplätzen und nicht die Finanz
ierung neu geschaffener Stellen
 
(AVIG-Praxis KAE,
 C3 ff.).
 
    
Die Beschwerdeführerin hat 
auch 
nach 
dem auf den 22. Dezember 2020 in Kraft gesetzten 
Verbot des
 Betrieb
es
 von Restaurations-, Bar- und Clubbetrieben sowie von Diskotheken und Tanzlokalen
 
(
Art.
 
5a der Covid-19-Verordnung besondere L
age, 
SR 818.101.26
, Ä
nderung vom 18. 
Dezember 2020
)
 
austretende Mit
arbeitende 
durch neue 
ersetzt
 (vgl. E. 3.3.1)
, 
obwohl 
in diesem 
Zeitpunkt 
kein
 
aktueller
 Bedarf ausgewiesen und der Betrieb nach wie vor 
von einem
 Arbeits
ausfall 
betroffen war
. 
Auch war in diesem Zeitraum nicht vorhersehbar, wann und allenfalls mit welchen Schutzkonzepten Kontaktbars wieder würden öffnen können. 
Damit ist 
die Beschwerdeführerin
 ein
 Risiko eingegangen, welches ihr
 selbst anzurechnen ist und welches vermeidbar gewesen wäre. Insofern 
sie
 dies
bezüglich vorbrachte, dass 
sie
 auf die Öffnungsschritte 
habe 
vorbereitet sein und den Betrie
b sicher
stellen 
müssen
 (
Urk. 
1 S. 
7
)
, ist ihr
 mit dem Beschwerdege
gner 
entgegenzuhalten
, dass 
sie
 
im Sinne von zumutbaren Vorkehren 
die 
Arbeits
pensen
 in den neuen Arbeitsverträgen situationsgerecht hätte festlegen können
,
 wie beispielsweise 
mit Anstellungen
 im Stundenlohn oder auf Abruf
,
 oder mit neuen Anstellungen
 vorerst 
hätte 
zu
warten
 können
.
 Insbesondere 
durfte sie trotz der ab 
Frühling/
Sommer 2021 verfügbaren Covid-19-Impfung nicht 
ohne Weiteres
 davon ausgehen, dass 
Kontaktbars 
innert kürzester Zeit ohne jegliche Einschränkungen wieder würden öffnen können 
und die Nachfrage 
ohne Über
gangsfrist
 wieder 
auf früherem
 
Niveau
 vorhanden wäre. 
Angesichts der in diesem Zeitpunkt bereits 
während 
längere
r
 Zeit
 andauernden Pandemie wäre jedenfalls ein vorsichtige(
re
)s Vorgehen angebracht gewesen.
 Ausserdem
 kann es selbst
redend nicht angehen, dass der 
Gesellschafter und Geschäftsführer
, welcher 
bis
her lediglich bei Bedarf im Service ausgeholfen hatte (vgl. 
Urk. 
3/5) und 
gemäss Art.
 
31 Ab
s. 3 
lit
. 
c AVIG 
über 
keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung 
verfügt
, nunmehr in 
beträchtlichem
 Umfang (10 Stunden täglich) 
Service-Arbeiten verrichtete (
Urk. 
1 S. 7), 
gleichzeitig aber seinen im Service tätigen 
Mit
arbeiterinnen 
die Arbeitszeit kürzte und hierfür 
Kurzarbeitsentschädigung 
beansprucht
e
. Und schliesslich hat die Beschwerdeführerin 
den Betrieb 
von
 drei 
(bis Juni 2021) beziehungsweise von zwei 
Lokale
n
 
(
ab 
Juli
 2021
)
 
a
ufrecht
erhalten, 
womit 
gemäss ihren Angaben (vgl. 
Urk. 
3/4, 3/5, 7/22) 
die Präsenz von e
in bis drei Servicemitarbeiter
innen 
pro Lokal 
erforderlich war
.
 
Bleibt in einem Betrieb aber 
die Präsenzzeit der Arbeitnehmer
 unverändert
 und nehmen lediglich d
i
e
 zu
 verrichtenden Arbeiten ab
, entsteh
t
 
in diesem Umfang 
kein Anspruch auf Kurzarbeitsentsc
hädigung (vgl. SVR ALV 1996 Nr. 78 S. 239 E. 2,
 Barbara Kupfer Bucher, 
Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG
, 5
. Aufl
age, Zürich/Basel/Genf 2019
, 
S
. 
260). 
Angesichts dieser Umstände, wonach der Geschäftsführer weit mehr als zuvor im Service arbeitete, 
drei 
beziehungsweise
 zwei Lokale 
mit langen Öffnungszeiten betrieben und die austretenden Mit
arbeiterinnen durch neue ersetzt wurden,
 ist jedenfalls 
nicht ersichtlich, inwieweit 
vorliegend 
überhaupt
 ein –
 
namentlich
 unvermeidbarer – 
Arbeitsausfall bestehen soll
. 
In diesem Zusammenhang ist 
insbesondere
 auch 
daran zu erinnern, 
dass 
Sinn und Zweck der
 
Kurzarbeitsentschädigung
 
nicht in der Existenzsicherung des Betriebs 
beziehungsweise
 der Deckung von Umsatz- oder Betriebseinbussen
 besteht. Vielmehr bezweckt die Kurzarbeitsentschädigung den
 Erhalt von Arbeits
plätzen durch die Verhinderung von kurzfristig aufgrund des Arbeitsrückgangs ausgesprochenen Kündigungen
 (vgl. Botschaft vom 12. 
August 2020 zum Bundesgesetz über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundes
rates zur Bew
ältigung der Covid-19-Epidemie, Covid-19-Gesetz, 
BBl
 2020 2068, 6563 ff.,
 
Ziff. 
2.
3.8
,
 vgl. auch BGE 147 V 359 E. 4.6.3
), weshalb ein effektiver Arbei
t
sausfall vorausgesetzt ist. 
3.4
    
Zusammenfassend ist damit 
nicht zu beanstanden, dass der
 Beschwerdegegner einen von d
er Pandemie 
oder den behördlichen Massnahmen
 beziehungsweise durch wirtschaftliche Gründe
 
verursachten
, 
un
vermeidbaren
 Arbeitsaus
fall als nicht glaub
haft gemacht erachtet hat. Von weiteren Abklärungen sind keine weiteren 
entscheidrelevanten
 Er
kenntnisse zu erwarten. 
Insbesondere ist auch nicht weiter zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin grössere Umsatzeinbussen erlitten habe
, da die Kontakterhebungs-
 und Verifizierungspflicht bei 
den Kunden unbeliebt sei (
Urk. 
1 S. 
12).
    
Der angefoc
htene 
Einspracheentscheid
 vom 26
. 
Januar 2022
 (
Urk. 
2) erweist sich 
folglich 
als rechtens.
4.
    
Diese Erwägungen führen zur Abweisung der Beschwerde.
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die 
Beschwerde
 wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwalt Jürg Krumm
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
sowie an:
- 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind bei
zulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
VogelSchilling