zh_sozialversicherungsgericht · AK.2023.00013 · 2023-09-21 · de
Schadenersatz nach Art. 52 AHVG, keine Haftung für nach Austritt fällig gewordene Forderungen


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AK.2023.00013
 
 
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna
Ersatzrichter Sonderegger
Gerichtsschreiber Kreyenbühl
Urteil
 vom 
21. September 2023
in Sach
en
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Niklaus 
Glatthard
 und/oder Rechtsanwalt Dominic Ley
Advokatur & Notariat 
Glatthard
Lutherstrasse 2, 8004 Zürich
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
X.___
 (vormals: 
Y.___
) war
 
seit
 der Eintragung der 
Z.___
 GmbH
 im Handels
register am 
2
6. 
Juli 2017 
deren 
Gesellschafter und Geschäftsführer mit 
Einzelunterschrift
.
 Am 
6. 
September 2018 wurde er als Gesellschafter und Geschäftsführer im Handelsregister gelöscht.
 Die 
Z.___
 GmbH
 war der 
Sozialver
sicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als beitragspflichtige Arbeitgeberin ange
schlos
sen. 
Mit Urteil vom 
1
8. 
Juni 2019 eröffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichts Uster über die Gesellschaft mit Wirkung ab dem 1
8. 
Juni 2019
, 11.00 Uhr,
 den Konkurs. Mit Verfügung vom 28.
 
August 201
9
 stellte der Konkursrichter das Konkursverfahren mangels Akti
ven ein (
Urk. 
9/251/18; www.zefix.ch
).
 Mit Verfügung vom 
4. 
Oktober 2021
 for
derte die Ausgleichskasse von 
X.___
 
als 
Einzel
hafter
 für entgan
gene Lohnbeiträge de
s Jahres 2018
, 
Verwaltungskosten, Verzugs
zinsen und Inkassokosten Schadenersatz 
i
n der Höhe von Fr. 
38'636.55
 (Urk. 
9/
2
51/2-4
).
 Dagegen erhob
 
X.___
 
am 
8. 
Oktober 202
1
 Einsprache (Urk.
 
9/
253
/1-2
)
. Mit Entscheid vom 1
4. 
Februar 2023 hiess die Ausgleichskasse die Einsprache vom 
8. 
Oktober 202
1
 teilweise gut, hob die angefochtene Verfü
gung auf und reduzierte die Schadenersatz
forderung
 auf 
Fr. 
32'636.55 
(Urk. 2). 
2.
    
Dagegen erhob 
X.___
 am 2
2. 
März 2023 Beschwerde mit folgen
dem Rechtsbegehren (
Urk. 
1 S. 2):
1. 
Die Beitragsverfügung vom 
3. 
September 2019
 
sei aufzuheben und die 
Beitragsforderung zu korrigieren;
2. 
Der 
Einspracheentscheid
 der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich vom 
14.
 
Februar 2023 sei aufzuheben; 
3. 
Der Beschwerdeführer sei von jeglicher Schadenersatzpflicht zu befreien; 
4.
Eventualiter: D
ie Schadenersatzpflicht des Beschwerdeführers sei zu reduzieren; 
5. 
Subeventualiter
: 
Es sei der Entscheid der Sozialversicherungsanstalt des Kantons 
Zürich vom 1
4. 
Februar 2023 aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die 
Beschwerdege
gnerin
 zurückzuweisen; 
6. 
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, inkl. M
WST
, zu Lasten der 
Beschwerdegegnerin.
Verfahrensanträge:
1. 
Es sei dem Beschwerdeführer Einsicht in die gesamten Akten der Vorinstanz 
zu gewähren und demgemäss zur Einsichtnahme zuzustellen; 
2. 
Es sei dem Beschwerdeführer nach erfolgter Akteneinsicht in die vollständigen 
Akten der Vorinstanz eine angemessene Nachfrist
 
zu setzen, um die vorliegende 
Beschwerdebegründung zu ergänzen; 
3. 
Es seien sämtliche Buchhaltungsunterlagen der 
Z.___
 GmbH (gelöscht) des 
Konkursverfahrens beim Konkursamt 
A.___
 beizuziehen;
4. 
Es sei dem Beschwerdeführer Einsicht 
in sämtliche beigezogenen Akten
 und das 
Replikrecht
 auf sämtliche Eingaben im vorliegenden Beschwerdeverfahren zu 
gewähren;
5. 
Es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
    
Mit Verfügung vom 2
8. 
März 2023 hielt das Gericht fest, dass die Beschwerde den Anforderungen von 
§ 
18 
Abs. 
2 des Gesetzes über das Sozialversicherungs
gericht (
GSVGer
) genüge. Es bestehe daher kein Anlass, eine Nachfrist im Sinne von 
§ 
18 
Abs. 
3 
GSVGer
 zu gewähren. Im Übrigen könne sich der Beschwerde
führer in einem zweiten Schriftenwechsel nochmals äussern (Urk.
 
7). Die Beschwerdegegnerin beantragte mit Beschwerdeantwort vom 8.
 
Mai
 
2023 die Abweisung der Beschwerde (
Urk. 
8). Mit Replik vom 
6. 
Juni 2023 
hielt der Beschwerdeführer an seinen Anträgen fest (
Urk. 
12). 
Am 1
9. 
Juni 2023 teilte die Beschwerdegegnerin mit, dass sie auf das Erstatten einer Duplik verzichte (
Urk. 
16). Dies wurde dem 
Beschwerdeführer am 2
0. 
Juni 2023 zur Kenntnis gebracht (
Urk. 
17). 
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Die Beschwerdegegnerin stellte in der Beschwerdeantwort vom 
8. 
Mai 2023 zunächst die Rechtzeitigkeit der Beschwerde in Frage (
Urk. 
8). 
    
Diesbezüglich ist darauf hinzuweisen, 
dass der
 angefochtene Entscheid vom 14.
 
Februar 2023 dem Beschwerdeführer am 2
0. 
Februar 2023 zugestellt wurde (vgl. Empfangsbestätigung vom 
2. 
März 2023, 
Urk. 
2). Die elektronische Beschwerdeschrift
 vom 2
2. 
März 2023
 wurde gemäss der massgebenden Abga
bequittung 
gleichentags
 verschickt (
Urk. 
6). 
Der Beschwerdeführer hat die
 30-tägige Beschwerdeschrift 
demnach gewahrt. 
1.2
    
Im Weiteren ist zu bemerken, dass die Beschwerdegegnerin der Beschwerde die aufschiebende Wirkung nicht entzog. Der Antrag des Beschwerdeführers um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ist deshalb gegenstandslos.
2.
2.1
    
Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Entscheid damit, 
dass sie gegenüber dem Beschwerdeführer 
als 
Einzelhafter
 einen Schaden in 
der 
Höhe von 
Fr. 
38'636.55 
für
 entgangene
 
Lohnbeiträge des Jahres 2018 
geltend gemacht habe
. 
Die Schätzung
 der Lohnsumme des Jahres 2018
 basier
e
 auf den Feststel
lungen anlässlich der Arbeitgeberrevision vom 2
3. 
August 201
9. 
Ebenso sei
 in der Schadenersatzforderung
 die Rückforderung der zu Unrecht 
ausbezahlten
 Familienzulagen 2019 enthalten
 gewesen
. 
Als 
Geschäftsführer
 der 
Z.___
 Gmb
H
 
sei der Beschwerdeführer formelles Organ gewesen und
 
habe
 für 
alle bis zu 
s
einem Austritt 
offenen Beiträge
 gehaftet
. Da
 
er
 
im August 2018 
als Organ
 ausgeschieden s
ei
, reduzier
e
 
sich 
der 
Schaden
 um die in der Zeit vo
n 
September
 
2018 bis Juni 2019 zu Unrecht ausbezahlten Familienzulagen in 
der 
Höhe von insgesamt
 
Fr. 
6'000
.
-- auf 
Fr. 
32'636.5
5. 
Rechtsprechungsgemäss dürfe in Zeiten finanzieller Engpässe nur so viel Lohn ausbezahlt werden, als auch die darauf von Gesetzes wegen geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge gedeckt seien. 
Die 
Z.___
 GmbH
 bzw. der Beschwerdeführer
 
hätten von der gesetzlichen 
Abrech
nungs
- und Beitrags
pflicht
 Kenntnis haben
 müssen
.
 Sie hätten sich jedoch offenbar nicht um die Abrechnungen gekümmert.
 
Unter den gegebenen Umstän
den liege mindestens eine grobfahrlässige Missachtung von AHV-Vorschriften vor. 
Das Verhalten des Beschwerdeführers
 sei für den der Beschwerdegegnerin entstandenen Schaden
 adäquat kausal
 
(
Urk. 
2). 
2.2
    
Der Beschwerdeführer machte
 in der Beschwerde
 
geltend, dass 
er
 die 
Z.___
 GmbH neben einer anderweitigen Hauptbeschäftigung geführt habe. Mangels Kapazität habe ab dem 
1. 
Januar 2018
 
B.___
 die Geschäftsführung über
nommen. 
Der Beschwerdeführer sei gleichzeitig faktisch aus der 
Z.___
 GmbH ausgeschieden.
 Mit Stammanteil-Kaufvertrag vom 
2. 
August 2018 habe 
er
 
den Verkauf 
der
 
Z.___
 GmbH an 
B.___
 
nachträglich 
formalisiert. 
Spätes
tens 
per
 
2. 
August 2018
 sei er damit
 auch
 formell als Organ aus der Gesellschaft ausgeschieden. 
Die 
Z.___
 GmbH habe 
im Jahr 2017 
sieben Angestellte beschäftigt, je in einem 100%-Pensum. Die Sozialversicherungs- und BVG-Beiträge habe sie bis Ende 2017 pünktlich und vollständig bezahlt. Im Zuge 
des
 Ausscheidens aus der 
Z.___
 GmbH habe der Beschwerdeführer per 31.
 
Dezember 2017 sämtliche Angestellten entlassen. 
B.___
 habe aber – entgegen der Vereinbarung
 der Parteien
 – die ehemaligen Arbeitnehmer weder bei der Ausgleichskasse noch bei der beruflichen Vorsorge abgemeldet. 
Am 
5.
 
März 2018
 habe die 
Z.___
 GmbH
 für das Jahr 2018 eine provisorische Lohnmeldung in der Höhe von 
Fr. 
180'000.
-- 
eingereicht. Die Lohnmeldung habe den Plänen von 
B.___
 entsprochen, wonach im Jahr 2018 
Arbeitneh
mende 
mit entsprechendem Lohnvolumen
 hätten
 angestellt werden sollen. 
B.___
 habe die operative Tätigkeit
 jedoch
 nicht aufgenommen
 und 
keine Arbeitnehmenden eingestellt. Die Anzahl Arbeitnehmender der 
Z.___
 GmbH und die effektiv ausbezahlte Lohnsumme im Jahr 2018 bis zum Konkurs h
ätten 
null
 betragen. 
Die Organstellung des Beschwerdeführers habe mit dem
 tatsächli
chen
 Ausscheiden aus der Firma und nicht erst mit der Löschung der Eintragung im Handelsregister geendet. Der Beschwerdeführer sei mangels offener Beitrags
forderung
en
 
sowie mangels
 Organstellung nicht schadenersatzpflichtig. Sollte das Gericht wider Erwarten sowohl von einem Schaden 
als auch
 von einer Organstellung des Beschwerdeführers im Jahr 2018 ausgehen, sei die Schadener
satzpflicht zu reduzieren. 
Die Schätzung der Lohnsumme des Revisors vom August 2019 auf 
Fr. 
262'740.-- sei nicht nachvollziehbar. 
Die effektiv ausbe
zahlte Lohnsumme im Jahr 2017 
habe Fr.
 
177'275.-- betragen. Die geschätzte Lohnsumme für das Jahr 2018 dürfte damit – wie vom Beschwerdeführer im Auftrag 
von 
B.___
 gemeldet – höchstens 
Fr. 
180'000.
-- 
betragen
. Für nach dem 
2. 
August 2018 fällig geworden
e Beitragsforderungen
 sei der Beschwerdeführer nicht schadenersatzpflichtig und ihn 
hätte auch keine Pflicht zur Meldung einer allenfalls höheren Lohnsumme getroffen, weshalb er höchs
tens auf der (Jahres
-
)
L
ohnsumme von 
Fr. 
180'000.-- bis und mit Juli schadener
satzpflichtig sei
 
(Urk.
 
1
 S. 4 ff.
). 
2
.3
    
Die Beschwerdegegnerin erklärte in der Beschwerdeantwort, dass die 
Z.___
 GmbH am 1
6. 
März 2018 den Mitarbeiter 
C.___
 zum Bezug von Familien
zulagen angemeldet habe. 
C.___
 habe seit dem 
1. 
September 2017 für die 
Z.___
 GmbH gearbeitet. Aus dem Anmeldeformular sei zu schliessen, dass er auch im Jahr 2018 
für die
 
Z.___
 GmbH 
tätig gewesen sei und L
ohn bezogen habe. Der Jahreslohn sei mit 
Fr. 
48'000.-- angegeben worden. Das Gesuch sei offenbar vom Beschwerdeführer selber unterzeichnet worden. Im Rahmen der Arbeitgeberrevision vom 2
3. 
August 2019 habe der Revisor
 der Beschwerde
gegnerin
 die Lohnsumme 2017 auf einen Monat her
ab
gebrochen. Die 
Z.___
 GmbH sei 
per
 
1. 
August 2017 im Handelsregister erfasst worden. Ausgehend davon, dass ab der Übernahme der 
Z.___
 GmbH durch 
B.___
 im September 2018 keine Löhne mehr bezahlt worden seien, habe der Revisor den Monatsbetrag 
des Jahres
 2017 mit 
neun
 multipliziert. So habe er den Lohn für das Jahr 2018 auf 
Fr. 
262'740.
-- g
eschätzt
 (
Urk. 
8)
.
2
.4
    
Der Beschwerdeführer hielt in der Replik fest, dass 
der 
versicherte BVG-Jahreslohn der sieben Arbeitnehmer 
der 
Z.___
 GmbH im
 Jahr 2018
 gemäss Verzeichnis der Sammelstiftung Vita
 insgesamt 
Fr. 
177'275.-- (je 
Fr. 
25'325.--) betragen
 habe
. 
Dies ergebe pro Monat
 
Fr. 
14'772.9
0. 
Ab 
dem 
1. 
Juli 2018
 habe 
der Lohn
 
Fr. 
0.
-- 
betragen. In der Wiederanschlusskontrolle der Stiftung Auffan
geinrichtung BVG vom 
4. 
Dezember 2018 werde festgehalten, dass die 
Z.___
 
GmbH ab dem 3
0. 
Juni 2018 keiner Vorsorgeeinrichtung mehr angeschlossen gewesen sei. Die 
Z.___
 GmbH habe daher spätestens ab dem 3
0. 
Juni 2018
 keine Mitarbeiter mehr gehabt und keine Löhne
 mehr
 ausbezahlt. Der Multiplika
tionsfaktor des Monatsbetrags belaufe sich deshalb auf maximal sechs (Januar bis und mit Juni 2018
). Die effektive Lohnsumme der 
Z.___
 GmbH betrage für das Jahr 2018 maximal 
Fr. 
88'637.40 (
Fr. 
14'772.90 x 6
). Die Beitrags
forderung sei entsprechend der reduzierten Lohnsumme zu korrigieren (
Urk. 
12)
. 
3.
3
.1
    
Nach Art. 52 Abs. 1 
des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenen
versicherung (
AHVG
) 
hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grob
fahr
lässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zufügt, diesen zu ersetzen. Handelt es sich beim Arbeitgeber um eine juristische Person, so haften subsidiär die Mitglieder der Verwaltung und alle mit der Geschäfts
führung oder Liquidation befassten Personen. Sind mehrere Personen für den gleichen Schaden verantwortlich, so haften sie für den ganzen Schaden solida
risch (Art. 52 Abs. 2 AHVG).
3
.2
    
Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichts finden mangels eigener Bestim
mungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung, IVG), Erwerbsersatz- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Erwerbsersatz, EOG) und Arbeitslosenver
sicherungs
beiträge (Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeits
losen
versicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIG) sowie auf jene an die Familienausgleichskassen (FAK) gemäss dem Bundesgesetz über die Familien
zu
lagen (Art. 25 
lit
. c 
FamZG
).
4
.
4
.1
    
4
.1.1
    
Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). 
Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 382 E. 3bb; vgl. auch BGE 108 V 189 E. 5). Im Hin
blick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Scha
den (BGE 98 V 26 E. 5).
4
.1.2
    
Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben werden können (BGE 126 V 443 E. 3a mit Hinweisen). Dies trifft im zweiten Fall dann zu, wenn die Beiträge wegen der Zahlungsunfähigkeit der Arbeitgeberin nicht mehr im Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden können (BGE 141 V 487 E. 2.2, 136 V 268 E. 2.6, 123 V 12 E. 5b, 112 V 156 E. 2; ZAK 1990 S. 287 E. 3b/
aa
).
4
.2
    
Wie vom Beschwerdeführer zutreffend ausgeführt (
Urk. 
1 S. 6)
, 
hindert die nicht angefochtene, aber nach seinem (formellen) Ausscheiden aus der GmbH erlassene Veranlagungsverfügung vom 
3. 
September 2019 betreffend Lohnbeiträge 2018 (
Urk. 
9/196) nicht, die Höhe der Schadenersatzforderung, mithin die zugrunde
liegende Beitragsforderung, im Rahmen des Schadenersatzprozesses zu prüfen. Dies beinhaltet jedoch keine Beurteilung der Rechtmässigkeit der (formell) rechts
kräftigen Beitragsverfügung vom 
3. 
September 2019, die ausserdem auch nicht Anfechtungsgegenstand ist.
    
Fest steht, dass die 
Z.___
 GmbH die Lohndeklaration des Jahres 2018 trotz Mahnung vom 1
0. 
Mai 2019 (auch) innert der angesetzten Nachfrist nicht ein
reichte. Am 2
0. 
Juni 2019 erliess die Beschwerdegegnerin deshalb eine Bussen
verfügung (
Urk. 
9/169). 
Ferner entzog sie sich einer Arbeitgeberkontrolle (
Urk. 
9/1
89
 ff.). 
Wieviel die Lohnsumme im Jahr 2018
 exakt
 betrug, lässt sich unter diesen Umständen nicht feststellen. 
    
In der 
Lohndeklaration des Jahres 2017 vom 1
2. 
Januar 2018
 gab 
die 
Z.___
 GmbH 
für den Zeitraum vom 
1. 
August bis zum 3
1. 
Dezember 2017 eine Lohn
summe von insgesamt 
Fr. 
160'234.95 an
, wobei 
acht
 Angestellte für die 
Z.___
 GmbH tätig 
waren
, vier ab August, drei ab September und ein Angestellter ab November 2018
 (
Urk. 
9/47). Im Zusammenhang mit der Lohnsumme im Jahr 2018 liegen 
die
 von der 
Z.___
 GmbH ausgestellte
n
 Lohnabrechnungen des Arbeitnehmers 
D.___
 aus den Monaten Januar bis Dezember 2018
 im Recht
, 
welcher in diesem Zeitraum
 
einen 
variablen 
monatlichen Bruttolohn zwi
schen 
Fr. 
3'782.-- und 
Fr. 
6'758.-- erzielte (Urk.
 
9/234/4-15). 
Im an die Beschwerdegegnerin gerichteten E-Mail vom 5.
 
März 2018 erklärte 
die 
Z.___
 
GmbH
, dass aufgrund der aktuell schlechten Auftragslage zurzeit nur wenige Mitarbeiter im Einsatz seien. 
Angesichts der
 aktuellen Kalkulationen 
müsse davon ausgegangen werden, dass die Lohnsumme für das Jahr 2018 um einiges tiefer ausfallen werde als jene des Vorjahres. Es werde um eine Anpassung der Lohnsumme 2018 auf 
Fr. 
180'000.-- gebeten (Urk.
 
9/33). 
Im Weiteren wurde 
C.___
 von der 
Z.___
 GmbH
 am 16.
 
März 2018 zum Bezug von Familien
zulagen angemelde
t, wobei im entsprechenden Formular angegeben wurde
, dass 
dieser
 seit dem 
1. 
September 2017 
im Pensum von 80
 %
 bis 
90
 %
 
angestellt sei und einen Jahresbruttolohn von 
Fr. 
48'000.-- erziele (
Urk. 
9/252/1-
2
). 
Gemäss 
Verzeichnis 
der Sammelstiftung Vita
 des Jahres 2018
 hatte die 
Z.___
 GmbH
 sodann
 sieben Angestellt
e
 
(
D.___
 
wird 
darin nicht 
genannt
)
 mit einem Beschäftigungsgrad von 
je 
100
 %
, für welche
 die 
Z.___
 GmbH
 im Zeitraum vom 
1. 
Januar bis zum 3
0. 
Juni 201
8
 ein
en
 BVG-Lohn von je 
Fr. 
25'325.
-- 
versicherte
 (
Urk. 
3/10
; der [
koordinierte
]
 BVG-Lohn 
ergibt sich dadurch, dass vom
 Brutto-Jahreslohn
 der 
Koordinationsbetrag
 
in Abzug gebracht wird
)
.
 Da der Koordinationsabzu
g
 im Jahr 2018 
Fr. 
24'675.
-- betrug, 
resultiert 
ein Bruttolohn von 
Fr. 
50'000.-- (
Fr. 
25'325.-- + 
Fr. 
24'675.--)
 
pro Arbeitnehmer 
bzw. bei sieben Arbeitnehmer
n
 
eine
 
(Jahres
-)L
ohnsumme von
 insgesamt
 
Fr. 
350'000.--
.
 Ebenfalls aktenkundig
 in Zusammenhang mit einer Meldung eines Verdachts auf Schwarzarbeit
 von Juni 2019
 ist schliesslich 
unter anderem 
ein Verleihvertrag der 
Z.___
 GmbH vom 3
0. 
Juli 2018, 
gemäss
 welchem 
E.___
 per 
2. 
August 2018 für maximal zwölf Monate als Schaler an die
 F.___ 
GmbH verliehen werde (
Urk. 
9/170/2). 
    
Dem Revisor der Beschwerdegegnerin standen im Zeitpunkt der Arbeitgeber
kontrolle vom 
2
3. 
August 2019
 noch nicht sämtliche der genannten 
Akten
 zur Verfügung. Er setzte die 
Lohnsumme des Jahres 2018 
damals 
ermessensweise fest
, 
indem er
 
die Lohnsumme 
des Jahres 2017 
von Fr.
 
160'234.95 (für die Monate August bis Dezember) 
her
an
zog
, 
diese auf den
 einzelnen
 
Monat her
ab
brach
 und
 mit 
neun
 multiplizier
te.
 De
r Revisor ging
 dabei
 davon aus, dass ab Oktober 2018 kein Arbeitnehmer bei der 
Z.___
 GmbH mehr beschäftigt 
war
 
(
Urk. 
9/190/1)
. Dieses Vorgehen bzw. die Schätzung
, welche eine Lohnsumme von 
Fr. 
262'740.-- ergab,
 ist
 mit Blick auf die 
(damals) 
gegebene Aktenlage
 grundsätzlich
 nachvollziehbar
 und erweist sich nach dem Gesagten jedenfalls 
als 
nicht zu hoch
. 
Dass die Beschwerdegegnerin
 für das Jahr 2018
 alsdann
 auf einer Lohnsumme von 
Fr. 
262‘740.-- Lohnbeiträge erhob, ist 
damit nicht zu beanstan
den
. 
Dass die 
Konkursitin
 im Jahre 2018 keinerlei Arbeitnehmer mehr beschäftigt haben soll, widerspricht den Akten und ist keinesfalls glaubhaft.
    
Der Beizug 
von allfälligen
 Buchhaltungsunterlagen der 
Z.___
 GmbH beim Konkursamt 
A.___
 
oder anderweitige Abklärungen sind
 nicht erforderlich. 
Es ist angesichts der vorliegenden Akten davon auszugehen, dass keinerlei verwertbare Lohnbuchhaltung vorhanden ist
 und der Beschwerdeführer - wäre eine geordnete Buchhaltung 2018 vorhanden - diese jedenfalls bis zum Verkauf der Firma hätte vorlegen können
.
4.3
    
Gemäss
 Angaben der Beschwerdegegnerin beläuft sich d
er
 Schaden 
für die nicht
 entrichteten Lohnbeiträge
 des Jahres 2018
, Verzugszinsen, Verwaltungskosten, Mahngebühren und Betreibungskosten
 sodann
 auf insgesamt Fr. 
3
8
‘636.5
5. 
Die
ser 
Gesamts
chaden ist anhand der Kassenakten hinreichend substantiiert darge
legt (vgl. dazu d
en Kontoauszug vom 1
8. 
September 2021 [
Urk. 
9/251/6-12])
, 
die 
Lohndeklaration des Jahres 2017 vom 1
2. 
Januar 2018 [
Urk. 
9/47], 
den Bericht über die Arbeitgeberkontrolle vom 2
3. 
August 2019 [
Urk. 
9/19
0
]
 und
 die Veranlagungs
verfügungen vom 1
1. 
Juli 2018
 [
Urk. 
9/71-73]
). 
5
.
5
.1
    
5
.1.1
    
Art. 14 Abs. 1 AHVG und die Art. 34 ff. 
der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (
AHVV
)
 schreiben vor, dass der Arbeit
geber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entspre
chenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die 
Bei
tragszahlungs
- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetz
lich vor
geschriebene 
öffentlichrechtliche
 Aufgabe. Die Nichterfüllung dieser 
öffentlichrechtlichen
 Aufgabe bedeutet eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG und zieht die volle Schadendeckung nach sich (BGE 118 V 193 E. 2a; 111 V 172 E. 2, je mit Hinweisen; vgl. Urteil des Bundes
gerichts 9C_165/2017 vom 8. August 2017 E. 4.2.3).
5
.
1.2
    
Nach Art. 34 Abs. 1 
lit
. a AHVV haben die Arbeitgeber der Ausgleichskasse die Beiträge monatlich oder, bei jährlichen Lohnsummen unter 200‘000 Franken, vierteljährlich zu bezahlen. Die für die Zahlungsperiode geschuldeten Beiträge sind innert zehn Tagen nach deren Ablauf zu bezahlen (Art. 34 Abs. 3 AHVV). 
Gemäss
 Art. 35 Abs. 1 AHVV haben die Arbeitgeber im laufenden Jahr periodisch 
Akontobeiträge
 zu entrichten. Diese werden von der Ausgleichskasse aufgrund der voraussichtlichen Lohnsumme des Beitragsjahres festgesetzt. 
Die Arbeitgeber 
haben der Ausgleichskasse wesentliche Änderungen der Lohnsumme während des laufenden Jahres zu melden (
Art. 
35 
Abs. 
2 AHVV). Als Wesentlich wird 
praxis
gemäss
 eine Abweichung von 20
 %
 betrachtet. 
Gemäss
 Art. 36 Abs. 4 AHVV nimmt die Ausgleichskasse den Ausgleich zwischen den geleisteten 
Akonto
beiträgen
 und den tatsächlich geschuldeten Beiträgen aufgrund der Abrechnung der Arbeitgeber vor. Ausstehende Beiträge sind innert 30 Tagen ab Rechnungsstellung zu bezahlen. Überschüssige Beiträge werden von der Aus
gleichskasse zurückerstattet oder verrechnet. Die Abrechnungsperiode umfasst das Kalenderjahr (Art. 36 Abs. 3 Satz 1 AHVV). 
5
.2
    
Aus den Akten ist ersichtlich, dass die
 
Z.___
 GmbH den ihr als Arbeit
geberin obliegenden Abrechnungs
- und Zahlungs
pflichten 
im Jahr 2017 nach jeweiliger Mahnung verspätet (
Urk. 
9/10, 
Urk. 
9/12, 
Urk. 
9/13, 
Urk. 
9/15 f., 
Urk. 
9/17,
 
Urk. 
9/20 ff., 
Urk. 
9/32)
 und
 
ab dem Jahr 2018
 nicht 
mehr 
nach
gekommen ist, indem 
sie
 auf den 
im Jahr 2018
 aus
gerichteten Löhnen die Sozialversicherungs
abgaben nicht abführte
 
und auch die Lohndeklaration 2018 nicht einreichte
. Die Beschwerdegegnerin sah sich deshalb veranlasst, die Gesell
schaft wiederholt zu mahnen, Betreibungen einzuleiten und die Lohnbeiträge zu veranlagen (vgl. Urk.
 
9/251/6-12
). Ferner wurde
 auch ein
 Termin für eine anberaumte Arbeitgeber
kontrolle unentschuldigt nicht eingehalten
 
(Urk. 
9/1
90/1
). 
Die Beschwerdegegnerin erstattete
 insbesondere
 w
egen des Verdachts auf Misswirt
schaft (
Art. 
165 des Strafgesetzbuches, StGB) und
 auf
 Unterlassung der Buchfüh
rung (
Art. 
166 StGB) Strafanzeige (
Urk. 
9/240). 
Die 
Z.___
 GmbH
 ist ihren Zahlungs- und Arbeitgeberpflichten somit nicht nachgekommen. 
    
Zu prüfen bleibt, inwieweit diese Missachtung 
öffentlichrechtlicher
 Arbeitgeber
pflichten auf grobfahrlässiges oder vorsätzliches Verhalten des Beschwerde
führers zurückzuführen ist.
6
.
6
.1
    
6
.1.1
    
Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass die Arbeitgeberin oder der Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist (BGE 108 V 183 E. 1a). Absicht beziehungsweise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Ver
schuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Scha
denersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände 
gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten der Arbeitgeberin oder des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder ein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass eine Arbeitgeberin oder ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Miss
achtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nicht
befolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 183 E. 1b; ZAK 1985 S. 576 E. 2 und S. 619 E. 3a).
6
.
1.2
    
Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn eine Arbeitgeberin oder ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfalts
pflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss (BGE 112 V 156 E. 4, 108 V 199 E. 3a, je mit Hinweisen).
6
.1.3
    
Nicht jedes einem Unternehmen als 
solchem anzulastende Verschulden
 muss auch ein solches seiner sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung des Unternehmens einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb des Unter
neh
mens zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt dem
nach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 199 E. 3a; ZAK 1985 S. 620 E. 3b). Bei einfachen Verhältnissen muss vom einzigen Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft, der als solcher die Verwaltung der Gesellschaft als ein
zige Person in Organstellung zu besorgen hat, in der Regel der Überblick über alle wesentlichen Belange der Firma verlangt werden, und dies selbst dann, wenn er seine Befugnisse weitgehend an einen Geschäftsführer delegiert hat. Er kann mit der Delegation der Geschäftsführung nicht zugleich auch seine Verantwor
tung als einziges Verwaltungsorgan an den Geschäftsführer delegieren (BGE 108 V 199 E. 3b).
6
.1.4
    
Formell eingesetzte Geschäftsführer einer GmbH wie auch Personen, die faktisch die Funktion eines Geschäftsführers ausüben, haften für den der Ausgleichskasse zufolge nicht bezahlter Bundessozialversicherungsbeiträge entstandenen Scha
den nach den gleichen Grundsätzen wie Organe einer Aktiengesellschaft. Dage
gen besteht für den blossen Gesellschafter einer GmbH vorbehältlich einer abweichenden statutarischen Regelung keine Pflicht zur Kontrolle oder Überwa
chung der Geschäftsführung, weshalb ihm das Fehlverhalten der Gesellschaft auch nicht angerechnet werden darf (BGE 126 V 237).
6.1.5
    
Nach ständiger Rechtsprechung zu
 
Art. 
52 AHVG
 dauert die Verantwortlichkeit eines Verwaltungsrates in der Regel bis zum Moment seines tatsächlichen Aus
tritts aus dem Verwaltungsrat, und nicht bis zum Zeitpunkt der Löschung seiner Funktion im Handelsregister. Das gilt jedenfalls in denjenigen Fällen, in denen die Betroffenen, nach ihrer Demission, keinen Einfluss mehr auf den Gang der Geschäfte und keine Entschädigung für ihre Verwaltungsratsstellung erhalten haben. Mit anderen Worten kann ein Verwaltungsrat nur für Schaden haftbar erklärt werden, der auf die Nichtbezahlung von Beiträgen zurückzuführen ist, welche im Zeitpunkt seines effektiven Austrittes entstanden und fällig waren. Vorbehalten bleibt der Fall, in dem der
 
Schaden durch Handlungen verursacht worden ist, deren Wirkungen sich jedoch erst nach seinem Rücktritt als Verwaltungs
rat entfaltet haben
 (BGE 126 V 61 E. 4a
 mit Hinweisen
). 
    
Für den Nachweis eines Rücktritts aus dem Verwaltungsrat bei unverändert belassenem Handelsregistereintrag wird ein höherer Beweisgrad als eine über
wiegende Wahrscheinlichkeit verlangt (das Ausscheiden muss 
«
klar ausgewiesen
»
 sein, vgl. Urteile des Bundesgerichts 9C_424/2016 vom 26.
 
Januar 2017 E. 4.1 und 9C_109/2010 vom 28. April 2010 E.
 
3.3 mit Hinweis auf BGE 126 V 61 E. 4b; 
Urteil des Bundesgerichts 9C_41/2017 vom 2. Mai 2017 
E.
 
6.2
).
6
.2
    
Der Beschwerdeführer 
war
 
vom 
2
6. 
Juli 2017
 bis zum 
6. 
September 2018 als 
Gesellschafter und Geschäftsführer mi
t Einzelunterschrift
 der 
Z.___
 GmbH im Handelsregister eingetragen 
(
Urk. 
9/251/18
). 
Dem Beschwerdeführer
 k
am
 somit formelle Organeigenschaft zu. 
Dass er faktisch bereits per 
1. 
Januar 2018 als Geschäftsführer zurückgetreten sein soll, ist nicht nachgewiesen. Aktenkundig ist
 vielmehr
, dass 
er
 etwa auch noch die Lohndeklaration des Jahres 2017 vom 12.
 
Januar 2018 (
Eingangsdatum
 bei der Beschwerdegegnerin
: 
1
6. 
April 2018, 
Urk. 
9/47)
 unterzeichnete
, der 
Beschwerdegegnerin mit E-Mail vom 
5. 
März 2018 mitteilte, dass die voraussichtliche Lohnsumme des Jahres 2018 
Fr. 
180‘000.-- betrage (
Urk. 
9/33)
, und 
C.___
 am 1
6. 
März 2018 zum Bezug von Familien
zulagen anmeldete (
Urk. 
9/252/1). 
Unter diesen Umständen muss
 davon aus
ge
gangen werden
, dass 
der Beschwerdeführer
 als Geschäftsführer
 der 
Z.___
 GmbH
 
erst
 
am
 
2. 
August 2018 zurücktrat
, als er mit 
B.___
 den Vertrag über die Abtretung von Stammanteilen (
Urk. 
9/25
3
/3-5) schloss. 
Infolgedessen ist der Beschwerdeführer - entgegen seinem Vorbringen - auch für die unterlas
sene Meldung, wonach die Lohnsumme offensichtlich den Wert der als Grundlage der Akontozahlungen gemeldeten Jahreslohnsumme von Fr.
 
180‘000.-- über
schreite, verantwortlich (vgl. E. 5.1.2).
    
Bei der 
Z.___
 GmbH handelte es sich
 
um ein kleines Unternehmen mit weni
ger als zehn Angestellten (Urk. 
9/33 und 
Urk. 
9/47
). Bei derart leicht überschau
baren 
Verhältnissen musste der Beschwerdeführer als 
einziger 
Geschäftsführer
 den Überblick über alle wesentlichen Belange des Unternehmens haben. 
Nach der Rechtsprechung zu Art. 52 AHVG 
ist 
es – allenfalls abgesehen von kurzfristigen Ausständen – grobfahrlässig, Löhne zu bezahlen, wenn wie vorliegend die darauf geschuldeten AHV-Beiträge nicht gedeckt waren. Ein solches Verhalten ist den verantwortlichen Organen grund
sätzlich als qualifiziertes Verschulden zuzurech
nen, was die volle Schadenersatz
pflicht nach sich zieht, sofern die übrigen Haftungs
voraussetzungen ebenfalls erfüllt sind (vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_311/
2015 vom 9. Juli 2015 E. 4.2.2). 
Dieser Verpflichtung ist der Beschwer
deführer nicht nachgekommen. Er räumte den Netto-Lohnzahlungen i
m Jahr 2018
 offenbar Priorität vor der Beitragsentrichtung ein. 
Nach dem Gesagten steht fest, dass dem Beschwerdeführer die Nichtbegleichung von Sozialversicherungs
beiträgen (inkl. Nebenkosten) als mindestens grobfahr
lässige Unterlassung anzu
rechnen ist. Exkulpationsgründe sind nicht gegeben. 
    
Nicht haftbar gemacht werden kann der Beschwerdeführer jedoch für die nach dem tatsächlichen Austritt am 
2. 
August 2018 fällig gewordenen Beiträge
 für die Monate
 Juli,
 August und September 2018
 sowie 
auch
 für die 
nach diesem Datum angefallenen
 Mahngebühren, Verzugszinsen, Betreibungs- und Veranlagungs
kosten. 
Bei 
entgangenen Beiträgen
 
2018 (bis September) 
von total Fr.
 
36‘
133.35
 (vgl. 
Urk. 
9/196/1) resultiert demnach eine 
Schuld
 von Fr.
 
24‘
088.90
 (
Fr. 
36‘
133.35
 :
 9 x 6
). 
Damit wurden
 
Familien
zulagen von 
Fr. 
3’600
.--
 (6 x 
Fr. 
600.--) verrechnet
. Hinzuzurechnen 
ist die Rückforderung 
der zu
 viel verrech
neten F
amilienzulagen
 à 
Fr. 
600.
-- 
pro Monat für 
den Zeitraum
 von
 
Januar bis und mit Juli 2018 von 
Fr. 
4'200.
-- 
(
7 x 
Fr. 
600.--
; 
Urk. 
9/251). Hinzu kommen schliesslich die
 aktenmässig ausgewiesenen, nicht bezahlten
 Inkassokosten
 bis zum 1.
 
August 2018 von insgesamt 
Fr. 
1'152.--
 (Mahngebühren
 von 
Fr. 
600.-- [
Urk. 
9/20-23, 
Urk. 
9/28-30, 
Urk. 
9/39-40, 
Urk. 
9/45, 
Urk. 
9/51-52, 
Urk. 
9/64, 
Urk. 
9/67, 
Urk. 
9/74]
, Verzugszinsen
 von 
Fr. 
153.10 [
Urk. 
9/35, 
Urk. 
9/46, 
Urk. 
9/53-54, 
Urk. 
9/69]
, Betreibungskosten
 von 
Fr. 
233.90
 
[
Urk. 
9/55-57
] 
und Veranlagungskosten
 von 
Fr. 
165.-- [inkl. Zustellkosten
;
 
Urk. 
9/71-7
4
]
). 
Demge
mäss haftet der Beschwerdeführer für einen Schaden von Fr.
 
25'840.90
 (
Fr. 
24'
088.90
 – Fr.
 
3’600
.-- + 
Fr. 
4'200.-- + 
Fr. 
1'152.--
). 
7.
    
7
.1
    
Schliesslich setzt die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers nach Art. 52 Abs. 1 AHVG voraus, dass zwischen der absichtlichen oder grobfahrlässigen Missach
tung von Vorschriften und dem eingetretenen Schaden ein adäquater Kausalzu
sammenhang gegeben ist (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen auf die Lehre, 103 V 120 E. 4).
    
Nach der Rechtsprechung hat ein Ereignis dann als adäquate Ursache eines Erfolges zu gelten, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen, der Eintritt dieses Erfolges also durch das Ereignis allgemein als begünstigt erscheint (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen).
7
.2
    
Hätte der Beschwerdeführer
 nur soweit Löhne ausbezahlt, als 
er
 die darauf geschul
deten Beiträge bei Fälligkeit ebenfalls hätte begleichen können
 bzw. hätte er in äquivalenter Weise die Beiträge auf den Lohnsummen monatlich 
akonto
 abgeführt
, wäre der Schaden der Beschwerdegegnerin nicht eingetreten. Zwi
schen dem widerrechtlichen Ver
halten des 
für das Handeln der Arbeitgeber
firma verantwortlichen 
Beschwerde
führers und dem eingetretenen Schaden ist ein adä
quater Kausalzusammenhang demnach zu bejahen.
8
.
    
In teilweiser 
Gutheissung
 der Beschwerde ist der 
Einspracheentscheid
 der Beschwerdegegnerin vom 
1
4. 
Februar 2013
 (Urk. 2) demnach dahingehend abzuändern, dass der Beschwerdeführer zu verpflichten ist, Schadenersatz in der Höhe von 
Fr. 
25‘840.90
 zu bezahlen. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen.
 
9.
    
Gemäss
 § 34 Abs. 1 und 3 
GSVGer
 haben die Parteien nach 
Massgabe
 ihres Obsiegens Anspruch auf den vom Gericht festzusetzenden Ersatz der Partei
kosten. Dieser wird ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses bemessen. Unter Berück
sichtigung 
der 
massgeblichen
 Kriterien
 erscheint die Zusprache einer reduzierten Prozessentschädigung für den anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer von Fr. 
6
00.-- (inkl. Barauslagen und 
MWSt
) als angemessen.
Das Gericht
 erkennt:
1.
    
I
n teilweiser 
Gutheissung
 der Beschwerde wird der 
Einspracheentscheid
 der Beschwerde
gegnerin vom 
1
4. 
Februar 2023
 dahingehend abgeändert, dass der Beschwerdeführer verpflichtet wird, Schadenersatz in der Höhe von 
Fr. 
25‘840.90
 
zu bezahlen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Die Beschwerdegegnerin wird
 verpflichtet, 
dem Beschwerdeführer
 eine Parteientschä
digung von 
Fr. 
6
00
.-- (inkl. Barauslagen und MWST) zu bezahlen.
4.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwalt Niklaus 
Glatthard
 und/oder Rechtsanwalt Dominic Ley
- 
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
- 
Bundesamt für Sozialversicherungen
5.
    
Da der Streitwert die erforderliche Grenze von Fr. 30'000.-- erreicht, kann
 gegen diesen Entscheid innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde einge
reicht werden (Art. 82 ff., insbesondere Art. 85, in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit dem 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift der 
beschwerdeführenden
 Partei oder ihrer Rechtsvertre
tung zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
HurstKreyenbühl