zh_sozialversicherungsgericht · AL.2024.00070 · 2024-06-11 · de
Arbeitgeberähnliche Stellung bei Übertragung der Stammanteile an den Sohn; keine Ausdehnung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG auf andere Verwandte.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2024.00070
 
 
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Senn
Ersatzrichterin Gasser Küffer
Gerichtsschreiber Schetty
Urteil
 vom 
11. Juni 2024
in Sache
n
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch 
Protekta
 Rechtsschutz-Versicherung AG
Direktion Bern, Rechtsanwältin Nina Bähler
Monbijoustrasse
 5, Postfach, 3011 Bern
gegen
Unia
 Arbeitslosenkasse
Kompetenzzentrum D-CH Ost
Strassburgstrasse 11, Postfach 5037, 8021 Zürich 1
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
1.1
    
Der im Jahre 
1973 geborene 
X.___
 war ab 
1. 
März 2017 als Versicherungs
berater für die 
Y.___
 GmbH tätig (
Urk. 
8/5)
, bei welcher er als Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift im Handelsregister 
des Kantons Zürich 
eingetragen war. Am 
3. 
November 2023 gab 
er
 seine Stellung 
als Gesellschafter und im Handelsregister eingetragener Geschäftsführer 
in der 
Y.___
 GmbH auf, wobei sein Sohn seine Nachfolge antrat (
Urk. 
8/9). Per 3
1. 
Dezember 2023 kün
digte die Arbeitgeberin die Anstellung aus wirtschaftlichen Gründen (
Urk. 
8/6). Am 
1. 
Januar 2024 stellte sich der Versicherte der Arbeitsvermittlung zur Verfü
gung (
Urk. 
8/1) und beantragte am 
8. 
Januar 2024 die Ausrichtung von Arbeits
losenentschädigung (
Urk. 
8/4).
1.2
    
Mit Verfügung vom 2
4. 
Januar 2024 verneinte die 
Unia
 
Arbeitslosenkasse einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung für die Zeit ab 
1. 
Januar 2024 (Urk. 8/11) und 
hielt an dieser Einschätzung mit 
Einspracheentscheid
 vom 1
1. 
März 2024 fest (
Urk. 
2).
2.
    
Dagegen erhob die Vertreterin des Versicherten am 
2. 
April 2024 Beschwerde und beantragte, es sei der angefochtene 
Einspracheentscheid
 aufzuheben und der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zu bejahen; unter Kosten- und Entschä
digungsfolge (
Urk. 
1 S. 2).
    
Mit Beschwerdeantwort vom 
7. 
Mai 2024 beantragte die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde (
Urk. 
7), was dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 
8. 
Mai 2024 zur Kenntnis gebracht wurde (
Urk. 
10).
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
1.1
    
Gemäss Art. 31 Abs. 3 
lit
. c des 
Bundesgesetz
es
 über die obligatorische Arbeits
losenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG)
 haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidun
gen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Praxisgemäss ist diese der Vermeidung von Missbräuchen dienende Bestimmung 
analog auf arbeitgeberähnliche Personen und deren Ehegatten anzuwenden, die Arbeitslosenentschädigung verlangen (BGE 145 V 200 E. 4.1 mit weiteren Hin
weisen). 
    
Die Frage, ob eine 
arbeitnehmende
 Person einem obersten betrieblichen Entschei
dungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erfor
derlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt (BGE 145 V 200 E. 4.2 mit weiteren Hinweisen).
    
Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mit
ar
beitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmerin oder Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 
lit
. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchs
verhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder mass
geblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausge
wiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (Urteile des Bundesgerichts 8C_448/2018 vom 30. Septem
ber 2019 E. 6, 8C_529/2016 vom 26. Oktober 2016 E. 5.2; vgl. Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 5. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2019, S. 18 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung).
1.2
    
Zu beachten gilt es dabei gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung weiter, dass
 
von der Anspruchsberechtigung im Sinne von Art. 31 Abs. 3 
lit
. c AVIG nur ar
beitgeberähnliche Personen selbst und deren im Betrieb mitarbeitende Ehegat
ten, nicht jedoch andere Verwandte ausgeschlossen sind
. 
Ein Vater-Sohn-Verhältnis wird daher von dieser Regelung nicht erfasst
 (Urteil des Eidgenössi
schen Versi
cherungsgerichts C 146/06 vom 28. November 2006 E. 2.2 mit wei
teren Hinwei
sen). 
Das Aus
scheiden einer arbeitgeberähnlichen Person aus der Firma m
u
ss end
gültig sein, was erst mit der Löschung des Eintrags im Handels
r
egister erkennbar 
ist (Urteil des Bundesgerichts 8C_821/2013 vom 31. Januar 2014 E. 3
.2 
mit wei
teren Hinweisen
).
2.
2.1
    
Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen 
Einspracheentscheid
 damit, dass 
die gesamten Umstände
 nur den Schluss zulassen würden, dass dem Beschwerdeführer weiterhin die Funktion eines Geschäftsführers der 
Y.___
 GmbH zukommen und er weiterhin die Geschicke des Betriebs massgeblich beeinflussen könne, womit ihm weiterhin eine arbeitgeberähnliche Stellung zukomme (
Urk. 
2
, vgl. auch 
Urk. 
7).
2.2
    
Demgegenüber machte die Vertreterin des Beschwerdeführers im Wesentlichen geltend, dass ihr Mandant 
seit 
der Übertragung der Stammanteile keinerlei Ein
fluss mehr auf die Gesellschaft habe. Aufgrund der 
seit 
1. 
Januar 2024 geltenden 
neuen Regelungen für Versicherungsvermittler sei es dem Beschwerdeführer unmöglich geworden, die bisherige Tätigkeit in der GmbH weiterzuführen. 
Die notwendige Aus- beziehungsweise Weiterbildung habe er aufgrund mangelnder Deutschkenntnisse nicht bestanden. 
Geplant sei, dass sein Sohn die entsprechende Ausbildung nach Abschluss der Ausbildung in Angriff nehme. 
Für die Stamman
teile habe der Sohn innerhalb von zwei Jahren einen Betrag von Fr. 50'000.-- zu bezahlen (
Urk. 
1 S. 
3
).
3.
3.1
    
Unter Hinweis auf die einschlägige Rechtsprechung zu Art. 31 Abs. 3 
lit
. c AVIG (vgl. E. 1.2) ist anzumerken, dass der Kreis der von der Arbeitslosenentschädigung ausgeschlossenen Personen im Sinne dieser Bestimmung nur den Beschwerde
führer und seine Ehefrau umfasst, jedoch nicht andere Verwandte
. Der Sohn des Beschwerdeführers, welcher seit dem 
3. 
November 2023 als alleiniger Gesell
schafter und Geschäftsführer der 
Y.___
 GmbH im Handelsregister eingetragen ist, 
kann
 dementsprechend 
nicht 
dem Personenkreis gemäss 
Art. 
31 
Abs. 
3 
lit
. c AVIG 
zugerechnet werden
 respektive wird ein Vater-Sohn-Verhältnis von dieser Bestimmung nicht erfasst
.
 Die gesetzliche Regelung ist diesbezüglich eindeutig.
3.2
    
Was den Beschwerdeführer selbst betrifft, ist er seit dem 
3. 
November 2023 weder Gesellschafter
 der fraglichen GmbH, noch
 finanziell am Betrieb 
beteiligt. 
Dabei ist nicht entscheidend, ob die Stammanteile verkauft worden oder kost
e
nlos über
lassen worden sind. 
Weiter ist auch nicht ersichtlich, dass 
der Beschwerdeführer
 
als Mitglied eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entschei
dungen des Arbeitgebers 
weiterhin 
bestimmen oder massgeblich beeinflussen 
kann. Da er überdies auch sonst in keiner Form für die GmbH vertraglich tätig ist, fällt auch die Annahme einer faktischen Einflussnahme auf den Geschäfts
gang ausser Betracht.
 Weiter kann dem Beschwerdeführer nicht vorgeworfen werden, dass er die GmbH nicht in anderer Form 
respektive zu anderen Zwecken als der Versicherungsvermittlung 
fortgeführt hat (vgl. etwa 
Urk. 
7 S. 2), dies steht allein in seinem unternehmerischen Ermessen.
 
Die Versicherungsvermittlung als ungebundener Vermittler ist ihm seit 
1. 
Januar 2024 zufolge der von ihm nicht erfüllten erhöhten aufsichtsrechtlichen Anforderungen unbestritten nicht mehr möglich (vgl. dazu: 
Art. 
40 ff. des Bundesgesetzes betreffend die Aufsicht über Versicherungsunternehmen, VAG). 
Auch die Tatsache, dass der Sohn des Beschwerdeführers die GmbH allenfalls erst zu einem späteren Zeitpunkt aktiv weiterführt, hat auf die Stellung des Beschwerdeführers selbst keinen Einfluss. Dass die GmbH ohne Beteiligung des Sohnes des Beschwerdeführers weiterhin operativ tätig ist, wird dabei nicht behauptet und lässt sich durch die Akten auch nicht belegen.
    
Allein die Vermutung, dass der Beschwerdeführer als Vater seines - im 
Ü
brigen volljährigen - Sohnes auf diesen einen gewissen Einfluss ausüben könnte, ist nicht ausreichend für die Begründung einer arbeitgeberähnlichen Stellung, da andernfalls der gesetzliche Wortlaut überstrapaziert würde.
3.3
    
Insgesamt ist in Gutheissung der Beschwerde festzustellen, dass der Beschwerde
führer für die Zeit 
ab 
1. 
Januar 2024
 grundsätzlich Anspruch auf Arbeitslosenent
schädigung hat, sofern die weiteren Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind.
4.
    
Ausgangsgemäss ist die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, dem Beschwerde
führer eine angemessene 
Partei
entschädigung zu bezahlen, welche in Anwen
dung von Art. 61 
lit
. g des 
Bundesgesetz
es
 über den Allgemeinen Teil des Sozi
alversicherungsrechts (ATSG)
, namentlich unter Berücksichtigung der Be
deu
tung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses auf Fr. 
8
00.-- (inklusive Bar
auslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen ist.
Das Gericht erkennt:
1.
    
In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene 
Einspracheentscheid
 vom 1
1. 
März 2024 aufgehoben und es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer ab 
1. 
Januar 2024 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Die Beschwerdegegnerin wird
 verpflichtet, 
dem Beschwerdeführer
 eine Parteientschä
digung von 
Fr. 
800
.-- (
inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer
) zu bezahlen.
4.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Protekta
 Rechtsschutz-Versicherung AG
- 
Unia
 Arbeitslosenkasse
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Arbeit (AFA)
5.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge
setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit dem 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift 
der 
beschwerdeführenden
 Partei oder ihrer Rechtsvertretung
 zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkun
den sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
GräubSchetty