zh_sozialversicherungsgericht · AL.2014.00203 · 2015-03-30 · de
Mitarbeitender Ehegatte, beitragspflichtige Beschäftigung, Rückweisung


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2014.00203
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna
Ersatzrichterin Bänninger Schäppi
Gerichtsschreiber Kreyenbühl
Urteil
 vom 
30. März 2015
in Sachen
X.___
    
Beschwerdeführer
gegen
Arbeitslosenkasse 
syndicom
Looslistrasse
 15, Postfach 382, 3027 Bern
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
X.___
, geboren 1980, war vor Eintritt der Arbeitslosigkeit als Service-/Barfach
a
ngestellter i
n der 
Y.___
 in 
Z.___
 
tätig
. 
Inhaberin dieser Firma war seine Ehefrau
 (
Urk. 
8 S. 51-52). 
Am 1
8. 
März 2014 meldete sich der Versicherte beim Regio
nalen Arbeitsv
ermittlungszentrum (RAV) A.___ 
zur Arbeitsver
mittlung an 
(
Urk. 
8 S. 66) und stellte am 
2
7. 
März 2014
 Antrag auf 
Arbeitslo
senentschädigung
 ab de
m 
1. 
April 2014 (
Urk. 
8 S. 47-50
). 
Mit Verfügung 
vom 2
0. 
Juni 2014 (
Urk. 
8 S. 21-23
) verneinte die Arbeitslosenkasse 
s
yndicom
 
eine
 Anspruchsberechtigung 
des Versicherten
, da er im Betrieb seiner Ehegattin eine arbeitgeberähnliche Stellung innegehabt habe und 
überdies auch 
den Lohnfluss nicht habe nachweisen können. 
Die dagegen vom
 
Versicherten am 1
0. 
Juli 2014 erhobene Einsprache (
Urk. 
8 S. 16-
17) wies die Arbeitslosenkasse 
s
yndi
com
 mit En
t
s
cheid vom 2
3. 
September 2014 (Urk. 2) ab.
2.
    
Dagegen erhob der Versicherte am 2
1. 
Oktober 2014 Beschwerde und bean
tragte 
sinngemäss
, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben 
und es sei ihm ab dem 
1. 
April 2014 Arbeitslosenentschädigung auszurichten (Ur
k. 1
). Die Beschwerdegegnerin schloss mit Beschwerdeantwort vom 3
1. 
Oktober 2014 auf Abweisung der Beschwerde (
Urk. 
7),
 was dem Beschwerdeführer am 3. 
Novem
-
ber
 2014 angezeigt wurde (
Urk. 
10).
3.
    
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erfor
derlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosen
-
entschä
digung
 besteht darin, dass die ver
si
cherte Person die 
Bei
tragszeit
 erfüllt hat (Art. 8 Abs. 1 
lit
. e des Bundesgesetzes über die obligatori
sche 
Arbeitslo
-
senversicherung
 und die Insolvenzentschädigung, AVIG). Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der 
Rah
men
frist
 nach Art. 9 Abs. 3 AVIG während min
-
destens
 zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung aus
geübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die versicherte Person erstmals sämtliche Anspruchs
-
voraussetzungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 AVIG). 
Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unter dem Gesichtspunkt der erfüllten Beitragszeit nach 
Art. 
8 
Abs. 
1 
lit
. e in Verbin
dung mit 
Art. 
13 
Abs. 
1 AVIG ist grundsätzlich einzig die Ausübung einer bei
tragspflichtigen Beschäftigung während der geforderten Dauer von zwölf 
Bei
tragsmonaten
 (BGE 113 V 352). Diese Tätigkeit muss genügend überprüfbar sein. Dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung kann nach dem Gesagten nicht der Sinn einer selbständigen Anspruchsvoraussetzung zukommen, wohl aber jener eines bedeutsamen und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlag
gebenden Indizes für die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung (BGE 131 V 444).
1.2
    
Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers lautendes Post- oder Bankkonto; bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohnquittungen und Aus
künfte von ehemaligen Mitarbeitern in Betracht. Höchstens Indizien für tat
sächliche Lohnzahlung bilden Arbeitgeberbescheinigungen, vom Arbeitnehmer unterzeichnete Lohnabrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto (
IK-Auszug; 
BGE 131 V 444 E. 1.2). 
1.
3
    
Nach 
Art. 
43 
Abs. 
1 
des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialver
sicherungsrechts (
ATSG
)
 prüft der Versicherungsträger die Be
gehren, nimmt die notwendigen
 Abklärungen von Amtes wegen vor und holt die erfor
derlichen Auskünfte ein.
 
2.
    
2.1
    
Streitig und zu prüfen ist
 der Anspruch des Beschwerdeführers auf 
Arbeitslo
senentschädigung
 ab dem 
1. 
April 201
4. 
2.2
    
Dem Anstellungsvertrag zwis
chen 
der 
Y.___
 
und dem Beschwerdeführer vom 1. 
Januar 2013 ist zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer
 
ab dem
 
1. 
Januar 2013
 für unbestimmte Zeit
 als Servicemitarbeiter
 auf der Basis ei
nes 50%-Pensums angestellt 
werde
. Das Monatssalär betrage brutto 
Fr. 
2‘500.-- (
Urk. 
8 S. 58). 
2.3
    
Aus dem Schreibe
n der 
Y.___
 vom 1
4. 
Februar 2014 geht hervor, dass der Vertrag mit dem Beschwerdeführer infolge Geschäf
tsauflösung
 per 3
1. 
März 2014 gekündigt werde (
Urk. 
8 S. 57). 
2.
4
    
Gemäss Lohnausweis der 
Y.___
 vom 1
2. 
März 2014
 erzielte der Beschwerde
führer im Jahr 2013 einen Brut
tolohn von 
Fr. 
37‘800.-- (
Fr. 
7‘800.
--
 
davon waren 
Kinderzulagen
,
 
Urk. 
8 S. 44).
2.5
    
In der Ar
beitgeberbescheinigung der 
Y.___
 vom 2
1. 
März 2014 gab 
die Ehe
frau des Beschwerdeführers 
an, dass 
dieser
 vom 
1. 
Januar 2011 bis zum 30. 
März 2014 als Service-/Barfachangestellter angestellt gewesen sei. 
Die ver
tragliche Normalarbeitszeit 
habe 25 Stunden pro Woche betragen
. 
Der 
Monats
lohn habe
 sich 
zuletzt 
auf
 brutto 
Fr. 
2‘500.
-- belaufen (
Urk. 
8 S. 51-52).
2.6
    
Gemäss Lohnabrechnungen der 
Y.___
 von Januar bis März 2014 belief sich das monatliche Bruttoeinkommen des Beschwerdeführers auf 
Fr. 
2‘500.-- (Urk. 
8 S. 41-43). 
2.7
    
Aus dem 
IK-
Auszug des Beschwerdeführers vom 2
3. 
April 2014 geht hervor, dass 
er
 in den Jahren 201
1
 (Januar bis Dezember)
 und 201
2
 (Januar bis Dezem
ber)
 
bei
 
B.___
 (
Y.___
)
 je 
ein Jahrese
inkommen von Fr. 
20‘880.--
 
erzielt habe (
Urk. 
8 S. 15). 
2.8
    
Gemäss Handelsregisterauszug wurde das Einzelunternehmen 
Y.___
 am 17. 
Februar 2011 eingetragen. Am 
9. 
April 2014 ist 
es 
inf
olge Geschäftsaufgabe erloschen. 
B.___
 war Inhaberin mit Einzelunter
schrift
,
 und der Beschwerdeführer
 verfügte über
 
eine 
Kollektivprokura zu zweien (vgl
. 
www.zefix.ch
 
).
2.9
    
In der Einsprache vom 1
0. 
Juli 2014 erklärte der Beschwerdeführer, 
dass 
die 
Y.___
 nur ein Zweimannbetrieb gewesen sei und sie ausschliesslich mit Bargeld zu tun gehabt hätten (Tagesumsätze von 
Fr. 
200.-- bis 
Fr. 
800.--). Die Einnahmen hätten sie in ihrem Tresor und nicht auf der Bank aufbewahrt. Seine Ehefrau habe jegliche geschäftlichen Einzahlungen inklusive seines Gehaltes in bar ausbezahlt (
Urk. 
8 S. 
16-
17).
2.10
    
In der Beschwerdeschrift vom 2
1. 
Oktober 2014 gab der 
Beschwerdefü
hrer 
an
, dass seine Ehefrau sich im Oktober 2010 selbständig gemacht habe und ihn im Januar 2011 bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich und der Versicherungsgesellschaft Mobiliar als Angestellten angemeldet habe. 
Zur Sicherheit hätten sie sich beide im Handelsregister eintragen lassen, weil der Mietvertrag nur auf den Namen der Ehefrau gel
autet habe
 (
Urk. 
1). 
3.
3.1
    
Zu prüfen ist zunächst, ob der Beschwerdeführer grundsätzlich überhaupt Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat. 
3.2
    
Gemäss
 
Art. 
31 
Abs. 
3 
lit
. c AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungs
gremiums die Entscheidungen 
des Arbeit
gebers bestimmen oder 
massgeblich
 beeinflussen können, 
sowie ihre mitarbei
tenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich zwar in 
Art. 
8 ff. AVIG keine
 Regelung, die dieser Norm zur 
Kurzarbeit 
entsprechen würde
. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch
 grundsätzlich
 auch für den Anspruch auf Arbeitslosen
entschädigung (BGE 123 V 237 E
. 7b/
bb
).
    
Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung
 oder 
der
en 
mitar
beitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung
 hat, muss deren
 Ausscheiden aus der Firma 
bzw. die Aufgabe der arbeitgeberähnlichen Stellung 
definitiv sein
 (vgl. Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslo
senversicherung und die Insolvenzentschädigung, 
4. 
Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, S. 15 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung
).
3.3
    
Da 
dem Beschwerdeführer
 von der 
Y.___
 per 3
1. 
März 2014
 gekündigt wurde
 (vgl. E. 
2.3
)
 und
 das 
betreffende 
Einzelunternehmen
 
ge
mäss
 
Handelsre
gisterauszug
 am 
9. 
April 2014 infolge G
eschäftsaufgabe
 auch
 gelöscht wurde
 (vgl. 
E. 2.8
)
, ist er zweifellos definitiv aus dieser Firma ausgetreten
. 
Dass 
der Beschwerdeführer 
mit der 
ehemaligen Inhaberin
 von
 
Y.___
 
verheiratet i
st 
und
 dass er damals eine arbeitgeberähnliche Stellung innehatte, steht 
s
einem allfälligen Anspruch auf
 Arbeitslosenentschädigung
 ab dem 
1. 
April 2014
 damit
 nicht entgegen. 
4.
4.1
    
Im Weiteren ist zu prüfen, ob der Beschwerdeführer 
innert der Rahmenfrist für die Beitragszeit vom 1. April 2012
 bis zum
 31. März 2014 (vgl. Art. 9 Abs. 3 AVIG) während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäfti
gung ausgeübt hat.
4.2
    
Im 
Sinne der dargelegten Rechtsprechung 
des Bundesgerichts (vgl. E. 1.1
) ist 
nicht der Lohnfluss an sich nachzuweisen. Vielmehr ist lediglich erforderlich, dass die versicherte Person den Nachweis erbringt, im Rahmen ihrer Anstellung tatsächlich eine beit
ragspflichtige Beschäftigung
 der erforderlichen Dauer ver
richtet zu haben, wobei die Lohnzahlungen ein bedeutsames Indiz darstellen. 
    
In den 
Akten 
liegen
 
verschiedene
 Unterlagen – 
Anstellungsvertrag
 vom 1. 
Januar 2013 (vgl. E. 2.2), Lohnausweis von 2013 (vgl. E. 
2.4
), 
Arbeitgeber
bescheinigung
 vom 2
1. 
März 2014 (vgl. E. 
2.5
)
 und 
Lohnabrechnungen der Monate Januar bis März 2014 (vgl. E. 2.6)
 -
,
 die darauf hindeuten, dass 
der Beschwerdeführer
 
im fraglichen Zeitraum zwischen dem 
1. April 2012 und dem 
31. März 2014 
tatsächlich eine mindestens zwölfmonatige 
beitragspflichtige 
Tätigkeit als Servicemitarbeiter in der 
Y.___
 ausgeübt hat
. 
Bei der Würdi
gung dieser Beweismittel ist jedoch dem Umstand Rechnung zu tragen, dass sie - sofern sie eine Unterschrift tragen 
–
 vo
n 
der
 Ehefrau des Beschwerdeführers, der 
in der 
Y.___
 eine
 arbeitgeberähnliche Stellung zukam, unterzeichnet sind, was ihren Beweiswert grundsätzlich schmälert. Im Weiteren ist auch der 
IK-
Auszug 
des
 
Besc
hwerdeführers vom 23. 
April 2014
 
(vgl. E. 2.7
) 
für die Frage des Lohnflusses nicht be
weiskräftig, zumal darin für die Zeit ab 2013 
einzig
 ein Eintrag betreffend EO-Entschädigung für die Monate Oktober/November 2013 enthalten ist
. Dies 
könnte allerdings
 
damit zusammenhängen, dass solche Ein
träge nur jährlich, jeweils bis zum 3
1. 
Oktober des Folgejahres nachgeführt werden müssen (
vgl. 
Wegleitung des Bund
esamtes für Sozialversicherung 
über Versicherungsa
usweis und i
ndividuelles Konto, 
gültig ab 
1. 
Januar 2010, 
Rz
.
 
2303). 
4.3
    
Bei dieser
 Aktenlage bestehen somit
 Anhaltspunkte für das Vorliegen einer bei
tragspflichtigen Beschäftigung im 
massgebenden
 Zeitraum, hingegen kann eine solche nicht 
als genügend ausgewiesen gelten. 
Dabei ist festzustellen, dass die 
Beschwerdegegnerin
 das Mögliche und Zumutbare an 
Abklärungsmassnahmen
 noch nicht ausgeschöpft hat.
 
Es drängt sich auf, dass sie zunächst
 mittels 
Bei
zugs
 eines aktualisierten IK-Auszuges
 des Beschwerdeführers
 abklärt, ob und gegebenenfalls auf welchen Lohnbeträgen
 in den
 Jahr
en
 2013 und 2014 die gesetzlichen 
Sozialversicherungsa
bgaben entrichtet worden sind. 
Da der Beschwerdeführer angegeben hat, seinen Lohn bei der 
Y.___
 in bar 
bezogen zu haben, 
hat sie sodann
 
die möglicherweise 
von einem Treuhandbüro geführ
ten Geschäftsbücher, allfällige Lohnquittungen sowie die
 Steuererklärungen de
r Eheleute 
X.___ und B.___
 
de
r Jahre 2012
 und 2013 
einzuholen (vgl. 
Ziff. 
B148 des 
Kreisschreibens über
 die Arbeitslosenentschädigung [
AVIG-Praxis ALE
; 
www.treffpunkt-arbeit.ch
 
]
). 
    
Sollten sich hieraus keine klaren Rückschlüsse auf die Ausübung einer beitrags
pflichtigen Beschäftigung in der fraglichen Zeit ergeben, liegt Beweislosigkeit vor und ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung e
ntfällt. Andernfalls wird die Beschwerdegegnerin
 die weiteren gesetzlichen Anspruchsvoraussetzungen
 für die 
Zus
p
r
ache
 von Arbeitslosenentschädigung
 zu prüfen haben.
 
Schliesslich
 ist
 noch
 darauf hinzuweisen, dass ein allfälliger fehlender Nachweis der exak
ten Lohnhöhe nicht zur Verneinung des Anspruchs auf 
Arbeitslosenentschädi
gung
 führt, sondern erst bei der Festsetzung des versicherten Verdienstes zu berücksichtigen ist, wobei sich die mangelnde Bestimmbarkeit der g
enauen Lohnhöhe zu Ungunsten des
 Versicherten auswirkt
 
(BGE 131 V 444 E. 3.2.3, Urteil des Bundesgerichts
 C 284/05 vom 2
5. 
April 2006 E. 2.5
).
4.4
    
Der angefochtene 
Einspracheentscheid
 ist daher aufzuheben und die Sache an die Beschwerdegegnern zurückzuweisen, damit
 
sie diese 
Abklärungen vor
nehme und danach
 erneut über den Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung
 ab dem 
1. 
April 2014
 verfüge. 
    
In diesem Sinne ist die Beschwerde 
gutzuheissen
.
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die Beschwerde wird in dem Sinne 
gutgeheissen
, da
ss der 
Einspracheentscheid
 vom 2
3. 
September 2014 
aufgehoben und die Sache an die Arbeitslosenkasse 
syndicom
 
zurückgewiesen wird, damit sie im Sinne der Erwägungen verfahre u
nd danach
 über den Anspruch des
 Beschwerdeführers
 auf Arbeitslosenentschädigung ab
 dem
 
1. 
April 2014 
neu verfüge.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
X.___
- 
Arbeitslosenkasse 
syndicom
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
HurstKreyenbühl