zh_sozialversicherungsgericht · AL.2017.00143 · 2017-12-08 · de
Arbeitgeberähnliche Stellung; Nachweis des tatsächlichen Lohnbezugs in bar erbracht (BGE 8C_140/2018)


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2017.00143
 
 
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna
Ersatzrichterin Bänninger Schäppi
Gerichtsschreiber Kreyenbühl
Urteil
 vom 
8. Dezember 2017
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Fortuna Rechtsschutz-Versicherungs-Gesellschaft AG
Rechtsdienst, Rechtsanwältin Marina 
Attinger
Soodmattenstrasse
 2, 8134 Adliswil 1
gegen
Unia
 Arbeitslosenkasse
Kompetenzzentrum D-CH Ost
Strassburgstrasse
 11, Postfach, 8021 Zürich 1
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
X.___
, geboren 1973, 
meldete sich am 3
1. 
Oktober 2016 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Zürich 
Y.___
 zur Arbeitsvermittlung 
(
Urk. 
8/41) und beantragte Arbeitslosenentschädigung ab dem 
1. 
Dezember 2016
 (
Urk. 
8/40). Mit Kassenverfügung vom 
6. 
Dezember 2016 verneinte die 
Unia
 Arbeitslosenkasse einen Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenent
schädi
gung
 ab dem 
1. 
Dezember 2016
 
(
Urk. 
8/13). Die dagegen vom Versicherten am 
9. 
Januar 2017 erhobene Einsprache (
Urk. 
8/12
; vgl. auch 
Einspracheergän
zungen
 vom 
1
3. 
März 2017, 
Urk. 
8/6
, und vom 1
3. 
April 2017, 
Urk. 
8/4
) wies die 
Unia
 Arbeitslosenkasse mit Ents
cheid vom 2
3. 
Mai 2017 (Urk. 
2) ab. 
2.
    
Dagegen erhob der Versicherte am 2
3. 
Juni 2017 Beschwerde und beantragte, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und es sei ihm ab dem 
1. 
Dezember 2016 Arbeitslosenentschädigung auszurichten; 
eventualiter sei ihm ab dem 21. 
Dezember 2016 Arbeitslosenentschädigung auszurichten (
Urk. 
1 S. 2). 
Die Beschwerdegegnerin schloss mit Beschwerdeantwort vom 1
2. 
Juli 2017 auf Ab
wei
sung der Beschwerde (
Urk. 
7), was dem Beschwerdeführer am 1
7. 
Juli 2017 angezeigt wurde (
Urk. 
10).
3. 
    
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. 
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
1
.1
    
Gemäss Art. 31 Abs. 3 
lit
. c 
des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeits
losenversicherung und die Insolvenzentschädigung (
AVIG
)
 haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Ent
schei
dungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können,
 sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsent
schä
digung. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit ent
sprechen würde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grund
sätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 234 E. 7b/
bb
).
    
Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren 
mit
-
arbeitender
 Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeit
gebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des 
Art. 
31 
Abs. 
3 
lit
. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Miss
brauchs
verhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen prak
tisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitge
ber
ähnliche Personen inhärent ist (Urteile des Bundesgerichts C 255/05 vom 2
5. 
Januar 2006 und C 92/02 vom 14. April 2003; vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesge
setz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzent
schädigung, 4. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, S.
 
15 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung).
1.2
    
Der Eintrag im Handelsregister wird von der Rechtsprechung als wichtiges und einfach zu handhabendes Kriterium berücksichtigt, um eine arb
eitgeberähnliche Stellung zu be
urteilen. Grundsätzlich wird erst mit der Löschung des Eintrags der arbeitgeberähnlichen Person im Handelsregister (SHAB-Publikation) für Dritte in verlässlicher Weise kundg
e
tan, dass die Person definitiv aus der Firma ausgetreten ist bzw. die arbeitgeberähnliche Stellung endgültig aufgegeben hat 
(AVIG-Praxis ALE des Staatssekretariats für Wirtschaft 
Seco
, 
Rz
. B28
 1. 
Absatz
). 
    
Widersprechen die tatsächlichen Gegebenheiten e
indeutig und nachweislich dem Handelsregistere
intrag, ist von ersteren auszugehen
. Kann zum Beispiel
 der tatsächliche Rücktritt in zeitlicher Hinsicht anhand eines Beschlusses der Generalver
sammlung (Rücktritt aus dem Ver
waltungsrat) oder 
einer notariellen Urkunde (zum Beispiel
 Übertragung der GmbH-Stammanteile an Drittperson) nachgewiesen werden, ist bereits dieser Zeitpunkt für das definitive Aus-schei
den entscheidend (
AVIG-Praxis ALE
, 
Rz
. B28
 
2. 
Absatz
). 
1.3
    
Nach 
Art. 
9 
Abs. 
1 AVIG gelten - soweit das Gesetz nichts 
anderes
 vorsieht - für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit zweijährige Rahmenfristen. Die 
Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (
Art. 
9 
Abs. 
2 AVIG), und die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Ja
hre vor diesem Tag (
Art. 
9 Abs. 
3 AVIG)
.
1.4
    
Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosen
ent
schädigung besteht darin, dass die ver
si
cherte Person die Beitragszeit erfüllt hat (Art. 8 Abs. 1 
lit
. e AVIG). Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der Rahmenfrist nach Art. 9 Abs. 3 AVIG während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). Die Rahmen
frist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem 
die versicherte Person sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3
 in Verbindung mit Abs. 2 AVIG). 
    
Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unter dem Gesichtspunkt der erfüllten Beitragszeit nach 
Art. 
8 
Abs. 
1 
lit
. e in Verbindung mit 
Art. 
13 
Abs. 
1 AVIG ist grundsätzlich einzig die Ausübung einer beitrags
pflichtigen Beschäftigung während der geforderten Dauer von zwölf Beitrags
monaten. Diese Tätigkeit muss genügend überprüfbar sein. Dem Nachweis tat
sächlicher Lohnzahlung 
kommt dabei 
nach dem Gesagten nicht der Sinn einer selbständigen Anspruchsvoraussetzung zu, wohl aber jener eines bedeutsamen und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlaggebenden 
Indizes
 
für die Ausübung einer beitragspflichtigen 
Beschäftigung. Soweit eine solche Beschäf
ti
gung nachgewiesen, der exakte ausbezahlte Lohn jedoch unklar geblieben ist, hat eine Korrektur über den versicherten Verdienst zu erfolgen (Urteil des Bun
desgerichts 8C_75/2013 vom 2
5. 
Juni 2013 E. 2.2 mit Hinweis auf BGE 131 V 444 E. 3.2.3)
.
1.5
    
Nach der Rechtsprechung ist die Ausübung einer an sich beitragspflichtigen Beschäftigung nur Beitragszeiten bildend, wenn und soweit 
hiefür
 effektiv ein Lohn ausbezahlt wird. Mit dem Erfordernis des Nachweises effektiver Lohn
zahlung sollen und können Missbräuche im Sinne fiktiver Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer verhindert werden. Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein 
auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- od
er Bankkonto. Bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohnquittungen und Aus
künfte von ehemaligen Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugenaus
sagen) in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung bilden Arbeitgeber
bescheinigungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin unter
zeichnete Lohnabrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individu
ellen Konto (BGE 131 V 444 E.
 
1.2 mit Hinweisen).
1.6
    
Nach 
Art. 
23 
Abs. 
1 AVIG gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. 
Art. 
37 
der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insol
venzentschädigung (
AVIV
)
 regelt den Bemessungszeitraum. 
Nach 
Abs. 
1 
be
misst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (nach 
Art. 
11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug. 
Nach 
Abs. 
2 
bemisst 
er 
sich 
dann 
nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leis
tungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1.
    
Der Bemessungszeitraum beginnt nach 
Abs. 
3, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Bei
tragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen. B
ei Lohn
schwankungen, die auf einen branchenüblichen Arbeitszeitkalender zurückzu
führen sind,
 bemisst sich 
der versicherte Verdienst 
gemäss 
Abs. 
3
bis
 nach den Absätzen 1-3
, jedoch höchstens aufgrund der vertraglich vereinbarten 
jahres
durchschnittlichen Arbeitszeit.
1.7
    
Die Verwaltung als verfügende Instanz und – im Beschwerdefall – das Gericht dürfen eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen, wenn sie von ihrem Bestehen überzeugt sind. Im Sozialversicherungsrecht hat das Gericht seinen Ent
scheid, sofern das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht, nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen. Die blosse Mög
lich
keit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanforderungen nicht. Das Gericht folgt vielmehr jener Sachverhaltsdarstellung, die es von allen mög
lichen Geschehensabläufen als die wahrscheinlichste würdigt (BGE 126 V 353 E. 5b mit Hinweisen; vgl. BGE 130 III 321 E. 3.2 und 3.3).
2.
2.1
    
Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Entscheid damit, dass der Beschwerdeführer seine arbeitgeberähnliche Stellung
 bei der 
Z.___
 erst
 am 2
1. 
Dezember 2016
, als er im Handelsregister als Geschäftsführer und Gesellschafter gelöscht worden sei, 
definitiv aufgegeben habe. Hinsichtlich des geltend gemachten Lohnes sei 
darauf hinzuweisen
, dass die eingereichten Steuerdeklarationen und
 die
 Deklarationen gegenüber den Sozialversicherungen höchstens Indizien für die tatsächliche Lohnzahlung bilden würden. Die Lohn
abbuchungen von Konto Nr. 5000
 Löhne
 zugunsten
 von
 Konto Nr. 1000 Kasse würden zwar übereinstimmen. Das Kassenkonto sei im Jahr 2016 jedoch 
dauernd im Minus gewesen. Es sei deshalb zweifelhaft, ob der Lohn 
dem
 Beschwerdeführer wirklich in bar ausbezahlt worden sei. Es falle auf, dass die anderen Löhne per Banküberweisung bezahlt worden seien. Weiter seien die Bareinnahmen jeweils am Monatsende in einem Betrag gebucht worden, ob
wohl diese jeden Tag eingegangen seien. Üblich sei, dass die Bareinnahmen des Tages jeweils am Abend im Nachttresor der Bank deponiert würden. Obwohl die Bareinnahmen 
am Monatsende gebucht worden seien, sei 
das Kassenkonto nie ins Plus
 geraten
. Zudem seien keine Belege zu den getätigten Buchungen auf
geführt. Damit gelinge dem Beschwerdeführer der Nachweis für bar ausbezahlte Löhne für das Jah
r 2016 nicht. Einzig glaubhaft
 sei die Lohnzahlung mit Banküberweisung von 
Fr. 
2'000.-- per 3
1. 
Oktober 201
6. 
Für den Monat Dezem
ber 2015, welcher noch in den Bemessungszeitraum des versicherten Verdienstes falle, scheine eine Bar
zahlung von 
Fr. 
2'960.-- am 30. 
Dezember 2015 als glaubhaft, da hier Geld in der Kasse vorhanden gewesen sei und die 
Lohnabbuchung von Konto Nr. 5000 Löhne zugunsten
 von
 Konto Nr. 1000 Kasse
 übereinstimmen würde. Damit seien im Bemessungszeitraum von Dezember 2015 bis November 2016 Nettolöhne von 
Fr. 
4'960.-- nachgewiesen. 
Gemäss den vom 
Beschwerdeführer 
erstellten Lohnabrechnungen hätten die Abzüge für Sozialversicherungsbeiträge 
jeweils 13,58
 %
 betragen. Damit 
resultiere ein
 Bruttolohn von 
Fr. 
5‘739.40, was einem Durchschnittslohn von 
Fr. 
478.30 entspreche
. Der Durchschnittslohn von Fr. 
478.30 sei nicht versichert, da er 
Fr. 
500.-- nicht erreiche. Somit bestehe ab dem 2
1. 
Dezember
 
2016 kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (
Urk. 
2 S. 5 ff.). 
2.2
    
Der Beschwerdeführer machte demgegenüber geltend, dass
 er als Gesellschafter und Geschäftsführer der 
Z.___
 zwar erst am 2
1. 
Dezember 2016 aus dem Handelsregister gelöscht worden sei. Faktisch habe seine Einflussnahme auf die Entscheidungen der 
Z.___
 aber spätestens am 3
0. 
November 2016 geendet. So seien insbesondere die Kündigung der Arbeitsverhältnisse, die Übertragung der Stammanteile sowie auch die tatsächliche Einstellung des 
Betriebs des 
A.___
 bereits vor dem 
1. 
Dezember 2016 erfolgt. Dass der Termin für die Änderung des Handelsregistereintrags erst am 2
1. 
Dezember 2016 stattgefunden habe, sei einzig durch die internen Abläufe des Handels
registeramtes bedingt gewesen. Seine arbeitgeberähnliche Stellung habe er da
her per 3
0. 
November 2016 definitiv aufgegeben. Im Weiteren wäre es
 für ihn als Geschäftsführer
 viel komplizierter gewesen
, das Bargeld zunächst auf die Bank zu bringen und auf das Firmenkonto zu überweisen, um es sich in einem weiteren Schritt wieder auf das Lohnkonto zu überweisen. Dass er sich selber keine Qui
ttung
en
 betreffend Auszahlung d
es Lohnes
 ausgestellt habe,
 sei aus 
heutiger Sicht ungeschickt. Der Beschwerdeführer könne den Lohnfluss ind
essen durch andere 
vorh
andene Belege nachweisen. So sei
 der regelmässige Lohn
bezug von brutto 
Fr. 
5'000.-
-
 monatlich klar aus den Jahresrechnungen 2015 und 201
6 ersichtlich. 
Zudem
 gehe
 ders
elbe Betrag
 auch
 aus dem Auszug des i
ndiv
iduellen Kontos
 (IK-Auszug)
 bei der AHV herv
or. 
Ferner
 habe er 
den
 Lohn auch geg
enüber der Pensionskasse 
B.___
 mit monatlich brutto Fr. 
5'000.-
-
 deklariert - und dies nicht nur einmal jährlich, sondern im Gegenteil alle drei Monate s
eit Beginn seiner Tätigkeit. Auch in den
 Lohnausw
eise
n
 2015 und 2016 sowie
 in
 den
 Steuererklärung
en
 2015 und 2016 
sei derselbe Lohn ange
geben worden
. Nur mit dem Lohn der Ehefrau hätte die fünfköpfige Familie des Beschwerdeführers ihren Lebensunterhalt über diesen langen Zeitraum
 im Übrigen
 auch gar nicht bestreiten können. Hätte er den
 angegebenen
 Lohn nicht erzielt, so hätte er auch keinen Anreiz gehabt, ihn gegenüber der Steuer
behörde
 als Einkommen zu deklarieren und entsprechend höhere Steuern zu bezahlen. 
Wenn die Bes
chwerdegegnerin aus dem Minus
 des Konto
s
 Nr. 1000 schliesse, dass
 der Beschwerdeführer
 sich
 unter
 diesen
 Umständen keinen Lohn mehr habe auszahlen können, so müsste dies bedeuten, da
ss er auch die anderen unter dem
 Kassenkonto Nr. 1000 aufgeführten Rechnungen (Miete Restaurant, 
C.___
 Materialeinkauf, 
D.___
 etc.) nicht habe bezahlen können. Dies sei
 jedoch
 nachweislich nicht der Fall gewesen. Ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 
1. 
Dezember 2016, eventuell ab dem 2
1. 
Dezember 2016 sei deshalb zu bejahen (
Urk. 
1 S. 3 ff.
). 
3.
3.1
    
Zu prüfen ist zunächst die Frage der arbeitgeberähnlichen Stellung des Beschwerdeführers. 
3.2
    
Wie 
dem Handelsregister 
zu entnehmen ist
 (
Urk. 
8/32
; vgl. auch www.zefix.ch
)
, war der Beschwerdeführer 
seit dem 1
6. 
Juli 2015 alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der 
Z.___
, welche das 
A.___
 in 
E.___
 betrieb. Er hatte bei dieser Firma somit 
eine arbeitgeberä
hnliche Stellung inne (vgl. E.
 
1.1
). 
Am
 2
1. 
Dezember 2016
 erfolgte
 
gemäss
 Handelsregisterauszug
 (
Urk. 
8/31.7)
 eine Statutenänderung,
 die Firma
 wurde
 in 
F.___
 umbe
nannt
, der Zweck geändert (
statt Betrieb eines Gastgewerbebetriebs neu 
Erbrin
gung von Treuhandleistungen) und der Beschwerdeführer 
schied 
als Gesell
schaf
ter und Geschäftsführer aus der Firma 
aus
. Neu als Gesellschafterin und Geschäftsführerin wurde 
G.___
 
eingetragen (vgl. dazu insbesondere auch die Rücktrittserklärun
g des Beschwerdeführers vom 21. 
Dezember 2016, das Protokoll der Ge
sellschafterversammlung vom 21. 
Dezember 2016 und der 
Vertrag betreffend Übertragung von Stammanteilen vom 2
1. 
Dezember 2016, 
Urk. 
8/31
.4-6
). 
    
Der Beschwerdeführer hat seine arbeitgeberähnliche Stellung bei der 
Z.___
 
demnach
 erst
 
per 2
1. 
Dezember 2016 definitiv aufgegeben. 
3.3
    
Was der Beschwerde
führer dagegen vorbringt (
Urk. 
1 S. 3 f.
), vermag nicht zu überzeugen. 
So 
ist
 der Vertrag bet
reffend
 Übertragung von Stammanteilen vom 3
1. 
Oktober 2016, den 
er mit der Einsprache vom 
9. 
Januar 2017
 (
Urk. 
8/12)
 
einreichte
, lediglich
 vom Beschwerdeführer - 
und noch 
nicht auch
 von 
G.___
 – unterzeichnet
. Die Stamma
nteile wurden damals demzufolge
 noch nicht rechtsgültig übertragen.
 Im Weiteren trägt
 auch das
 vom Beschwerde
führer 
eingereichte
 Protokoll der Gesellschafterversammlung vom 3
1. 
Oktober 2016
 (
Urk. 
8/12)
, das unter anderem die Wahl von 
G.___
 
zur Geschäfts
führerin 
und die Übertragung der Stammanteile an sie zum Gegenstand hatte
, nur 
die Unterschrift des Beschwerdeführers
.
 Eine 
Wahl-
Annahmeerklärung
 von 
G.___
 lag
 damals
 noch nicht vor, weshalb die Geschäftsführung noch beim Beschwerdeführer verblieb. Dass die Kündigung der Arbeitsverhältnisse und 
die Einstellung des Restaurantb
etriebs bereits per Ende Novem
ber 2016
 erfolgte
, ist
 
schliesslich
 nicht von Belang. Denn der Beschwerdeführer hatte vorliegend aufgrun
d des Gesagten noch bis zum 21. 
Dezember 2016 die (theo
re
tische) unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reakti
vieren und 
sich bei Bedarf erneu
t als Arbe
itnehmer einzustellen (vgl. E. 1.1
).
3.4
    
Ein allfälliger Anspruch auf Arbeitslosenents
chädigung kann vorliegend 
demnach 
erst ab dem 2
1. 
Dezember 2016 entstehen.
4.
4.1
    
Im Weiteren ist der versicherte
 Verdienst
 zu prüfen. 
4.2
    
Aufgrund der im Recht liegenden
 Unterlagen
 
– 
insbesondere 
der 
Jahres
rech
nungen 
der 
Z.___
 der Jahre 2015 und 2016 (
Urk. 
8/14-15)
, der Steuer
erklärung
en
 des Beschwerdeführers
 der Jahre 
2015
 (bereits eingereicht, 
Urk. 
8/29)
 
und 2016 
(noch nicht eingereicht; 
Urk. 
3
)
, de
r Arbeitgeberbescheini
gung vom 3
1. 
Oktober 2016 (
Urk. 
8/33
)
, des
 Lohnhefts zuhanden von 
B.___
 (
Urk. 
8/23)
 sowie der Eintragungen im IK-Aus
zug vom 1
4. 
Februar 2017 (
Urk. 
8
/28)
 
- 
kann nach dem im Sozialversicherungsrecht
 üblichen
 Beweisgrad der üb
erwiegenden Wahrscheinlichkeit als erstellt
 gelten
, dass der Beschwerde
führer
 
von
 
Oktober 2015 bis November 2016 als Geschäftsführer 
der 
Z.___
, welche das 
A.___
 betrieb,
 
eine beitragspflicht
ige 
Beschäfti
-
gung
 ausgeübt hat.
 Dies wurde im Übrigen von der Beschwerdegegnerin, die im angefochtenen 
Entscheid 
einen (nicht versicherten) Durchschnittslohn von 
Fr. 
478.30
 
pro Monat als erwiesen erachtet hatte
,
 
auch 
implizit 
aner
kannt (
Urk. 
2 S. 7
). 
    
Der Beschwerdeführer hat die erforderliche Mindestbeitragszeit von 12 Monaten damit erfüllt (vgl. E. 
1.4
). 
4.3
    
Aus den 
in E. 4.2 erwähnten Unterlagen geht sodann übereinstimmend hervor
, dass 
der Beschwerdeführer seinen eigenen Lohn
 
auf brutto 
Fr. 
5‘000.-- pro Monat fe
stsetzte.
 Zudem 
stellte er den Koch 
H.___
 ein
, der im Zeitraum von September 2015 (Eröffnung des Restaurantbetriebs) bis Juni 2016 ein Ein
kommen von brutto 
Fr. 
4‘000.
-- pro Monat erzielte (vgl. 
Urk. 
8/14
 und Urk. 
8/18
).
 In der Folge arbeitete von Juli bis Oktober 2016 
I.___
 im Betrieb des Beschwerdeführers und erzielte in diesem Zeitraum ein Einkommen von brutto
 
Fr. 
11‘359.-- bzw. pro Monat demzufolge
 durchschnittlich b
rutto Fr. 
2‘839.75 (
Urk. 
8/21).
4.4
    
Im Weiteren ist a
us den
 
Jahresrechnungen (
Urk. 
8/14-15) 
ersichtlich
, dass der Beschwerdeführer mit der 
Z.___
 im Jahr 2015 einen 
Betriebsertrag von 
Fr. 
48‘837.46
 und im Jahr 2016 von 
Fr. 
155‘424.-- erwirtschaftete. Da der Aufwand jedoch jeweils wesentlich höher ausfiel, resultierte im Jahr 20
15 ein Verlust von 
Fr. 
42‘686.96
 und im Jahr 2016 von 
Fr. 
55‘788.1
1. 
Dies führte 
schliesslich
 dazu, dass der Beschwerdeführer den Betrieb Ende November 2016 aufgeben musste (
vgl. 
Urk. 
8/40), woran offensichtlich etwa auch das von dessen Bruder im August 2016 noch gewährte Darlehen von 
Fr. 
30‘000.-- nichts hatte ändern können (vgl. 
Urk. 
8/15).
4.5
    
Der Beschwerdeführer bezog 
seinen Lohn – 
gemäss
 
seinen 
eigenen Angaben - 
bar aus der Kasse. Wie die Beschwerdegegnerin selbst feststellte
 (
Urk. 
2 S. 7)
, stimmen die Lohnabbuchungen von Konto Nr. 5000 Löhne zugunsten von Konto Nr. 1000
 
Kasse 
dabei
 überein
 (
Urk. 
8/14-15
)
. 
Überdies 
geht
 aus den Kontoblättern
 Lohn 
X.___
 
der Jahre 2015 und 
2016
 
(
Urk. 
8/14 und 
Urk. 
8/17
) hervor
, dass der Beschwerdeführer pro Monat
 – 
ausser
 im Dezember 2015, wo der Lohn brutto 
Fr. 
2‘960.-- betrug -
 jeweils 
netto 
Fr. 
4‘321.25 bezog (
was brutto 
Fr. 
5‘000.
-- 
ergibt), wobei er sich den Lohn zuweilen offenbar in Teilbeträgen und
 d
ies
 manchmal auch erst nach dem 2
5. 
des 
jeweiligen Monats ausbezahlt
e
. Dies 
mutmasslich
 aufgrund der schwierigen wirtschaftlichen Lage der Firma. 
    
Gestützt auf die
se
 detaillierten
 und nachvollziehbaren
 Angaben
 zum Lohnfluss in
 den Jahresrechnungen (
Urk. 
8/14-15
 und 
Urk. 
8/17
)
 in Verbindung mit den Angaben in den Steuererklärungen
 (
Urk. 
8/29 und 
Urk. 
3
)
, in 
der Arbeitgeber
bescheinigung
 (
Urk. 
8/33
)
 sowie im IK-Auszug (
Urk. 
8/28)
 kann als erstellt gelten
, dass sich der Beschwerdeführer 
im Zeitraum von Oktober 2015
 bis 
November 2016 
- mit Ausnah
me des Monats Dezember 2015, wo sich
 der Bruttolohn
 auf
 
Fr. 
2‘960.-- 
belief
 - 
tatsäc
hlich einen Lohn von brutto Fr. 
5‘000.-- pro Monat ausbezahlt hat.
4.6
    
Dass der Beschwerdeführer
 als Geschäftsführer
 seinen eigenen Lohn in bar bezog
, währenddessen in den eingereichten Lohnabrechnungen von Banküber
weisungen die Rede
 war
 (
Urk. 
8/34) und 
die Löhne vo
n 
H.___
 und 
I.___
 jeweils 
per Banküberweisung erfolgten
 (
Urk. 
8/14-15
)
, 
vermag keine erheblichen Zweifel
 am
 tatsächlichen Lohnbezug
 
zu wecken. 
Gerade in einem sehr kleinen Betrieb wie demjenigen des Beschwerdeführers erscheint diese einfache Art des Lohnbezugs 
– unter den gegebenen Umständen 
–
 
durch
aus glaubhaft. Dasselbe gilt auch für den Umstand, dass die Bareinnahmen vor
liegend jeweils am Monatsende und nicht täglich
 gebucht wurden
 (
Urk. 
8/14-15
)
.
    
Es mag 
zwar 
zutreffen, dass der Beschwerdeführer seine Lohnauszahlungen buchhalterisch nicht ganz korrekt 
abgewickelt hat. 
So hätte er z
weifelsohne 
etwa für die Barauszahlungen
 seines Lohnes
 
Quittungen ausstellen müssen. 
D
ass 
er sich
 den Lohn jeweils auszahlte, obwohl das Konto Kasse zuweilen im Minus war, ist buchhalterisch aber grundsätzlich möglich. 
Vorliegend 
massgebend
 und zu
 prüfen ist sodann einzig, ob
 
er
 sich den 
geltend gemachten 
Lohn in der Höhe von brutto 
Fr. 
5‘000.--, der im Übrigen in 
masslicher
 Hinsicht
 als
 ange
messen und
 plausibel erscheint, 
überwiegend wahrschei
nlich ausbezahlt hat oder nicht
 – was zu bejahen ist. 
4.7
    
Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass der Beschwerdeführer den Nach
weis, von Oktober 2015 bis November 2016 einen monatlichen Lohn von brutto 
Fr. 
5‘000.
-- (Ausnahme: 
Fr. 
2‘960.-- im Dezember 2015) 
bezogen zu haben, erbracht hat. 
5.
    
Der angefochtene 
Einspracheentscheid
 vom 2
3. 
Mai 2017
 (
Urk. 
2)
 ist daher aufzuheben und die Sache ist an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, da
mit sie die weiteren gesetzlichen Anspruchsvoraussetzungen für die 
Zusprache
 von Arbeitslosenentschädigung prüfe und
 danach über den Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbei
tslosenentschädigung ab dem 21. 
Dezember 2016 neu verfüge. 
    
Die Beschwerde ist deshalb teilweise 
gutzuheissen
. 
6
.
    
Aufgrund seines teilweisen Obsiegens ist dem vertretenen Beschwerdeführer gestützt auf Art. 61 
lit
. g des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts in Verbindung mit § 34 Abs. 1 und 3 des Gesetzes 
über das Sozialversicherungsgericht eine
 reduzierte
 Prozessentschädigung zuzu
spre
chen, wobei ein Betrag von Fr. 8
00.-- (inklusive Barauslagen und 
MWSt
) als angemessen erscheint.
Das Gericht erkennt:
1.
    
In teilweiser 
Gutheissung
 der Beschwerde
 wird der angefochtene 
Einspracheentscheid
 vom 2
3. 
Mai 2017 aufgehoben und die Sache an die 
Unia
 Arbeitslose
nkasse zurück
gewiesen, damit diese
 im Sinne der Erwägungen verfahre und danach über den An
spruch des Beschwerdeführers auf Arbei
tslosenentschädigung ab dem 21. 
Dezember 2016 neu verfüge.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Die Beschwerdegegnerin wird
 verpflichtet, 
dem Beschwerdeführer
 eine Prozessent
schädigung von 
Fr. 
800
.-- (inkl. Barauslagen und 
MWSt
) zu bezahlen.
4.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Fortuna Rechtsschutz-Versicherungs-Gesellschaft AG
- 
Unia
 Arbeitslosenkasse
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
5.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal
ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
HurstKreyenbühl