zh_sozialversicherungsgericht · AL.2020.00201 · 2021-04-09 · de
Anspruchsberechtigung. Rückforderung mit der Begründung, dass der versicherte Verdienst nicht habe festgestellt werden können, weshalb keine Arbeitslosenentschädigung (ALE) hätte ausgerichtet werden dürfen. Sachverhalt ungenügend abgeklärt. Einzig aus dem Umstand, dass eine Diskrepanz zwischen dem gemäss Lohnabrechnung ausgerichtetem Lohn und IK-Auszug besteht, kann nicht ohne Weiteres darauf geschlossen werden, dass der versicherte Verdienst unbestimmbar ist. Es bedarf dazu weiterer Abklärungen. So z.B. Befragung von Mitarbeitern, Beizug Geschäftsunterlagen des Arbeitgebers, etc.).


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2020.00201
 
 
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer
Ersatzrichterin Curiger
Gerichtsschreiber Müller
Urteil
 vom 
9. 
April 2021
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Gianni F. Zanetti
ZANETTI RECHTSANWÄLTE
Blegistrasse
 9, 6340 Baar
zusätzlich vertreten durch Rechtsanwältin Sandra M. Kammerbauer
ZANETTI RECHTSANWÄLTE
Blegistrasse
 9, 6340 Baar
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse
 8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
1.1
    
Der 1974 geborene 
X.___
 
war 
ab 1. September 2015 als Personalberater 
bei der 
Y.___
 in einem 
100 %-
Pensum 
angestellt
 
(vgl. Arbeitsvertrag vom 24. August 2015 [Urk. 7/415-418]). 
Mit Vereinbarung vom 24. Oktober 2016 (Urk. 7/408) wurde das Pensum p
er 1. Dezember 2016
 aufgrund 
interner Umstrukturierungen
 
auf 50 % reduziert.
    
Am 
8
. 
Dezember
 
2016
 meldete sich der Versicherte beim 
Regionalen Arbeits
-
vermitt
lungs
zentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 
7
/
423
) und 
beantragte 
ab 
diesem Tag mit am 19. Dezember 2016 unter
zeichnetem Antrag 
(Urk. 
7
/
411-414
) die Ausrichtung von Arbeitslosenentschä
digung (S. 1).
 Zudem wies er darauf hin, dass er seit dem 1. November 2016 zu 50 % bei der 
Y.___
 arbeite (S. 2 Ziff. 16).
Die 
Y.___
 
stellte
 dem Versicherten für die Monate Dezember 2016 bis 
Mai
 
2017 Bescheinigungen für einen Zwischenverdienst 
aus (vgl. Urk. 7/421-422, Urk. 7/384-385, Urk. 
7/380-381, Urk. 7/376-377, Urk. 7/
370-371, Urk. 7/366-367
)
.
    
Das Arbeitsverhältnis 
mit der 
Y.___
 
wurde einvernehmlich auf den 31. Juli 2017 (Urk. 7/144) aufgelöst.
Mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich 
vom
 29. August 2017 
wurde 
über die 
Y.___
 der Konkurs eröffnet 
(vgl. Urk. 7/275-276
 S. 2 oben
).
    
Am 26. Februar 2018 (Urk. 7/289) 
teilte die Arbeitslosenkasse
 
des Kantons Zürich (Arbeitslosenkasse) 
dem Versicherten im Hinblick auf seine Aussteuerung 
mit
, dass der 
27. 
Februar 2018 der 
letzte Tag 
sei, an welchem ihm eine Arbeits
losen
en
tschädigung ausbezahlt werde bei einer totalen Anzahl an 260 
Tagen aus
gerichteter Taggelder
 für die Rahmenfrist für den Leistungsbezug von 8. Dezem
ber 2016 bis 7. Dezember 201
8.
1.2
    
Mit Verfügung vom 
27
. 
November
 
2019
 (Urk. 
7
/
152-156
) 
stellte die Arbeits
losenkasse fest, dass der Versicherte ab dem 8. Dezember 2016 keinen Anspruch auf Arbeitslos
en
entschädigung gehabt habe und forderte von ihm Fr. 88'445.85 für zu viel ausbezahlte Arbeitslosenentschädigung zurück. 
Zur 
Begründung führ
te die Arbeitslosenkasse aus, im Rahmen der Massnahmen zur Bekämpfung von Schwarzarbeit habe die Arbeitslosenkasse den Auftrag
,
 überschneidende Monate, für welche bei der Ausgleichskasse ein AHV-pflichtiges Einkommen deklariert 
werde, abzuklären. Aufgrund dieser Überprüfungen seien Ungereimt
heiten fest
ge
stellt worden
.
 
Abklärungen
 hätten ergeben, 
dass die vorhandenen Unterlagen (Arbeitgeberbescheinigung, Lohnabrechnungen, IK-Auszug, Lohn
summendekla
ration) keine klaren Rückschlüsse 
auf den effektiv bezahlten Lohn zu
liessen
. D
a
 die Lohnhöhe nicht bestimmbar sei, lasse sich der versicherte Ver
dienst nicht hinreichend zuverlässig festsetzen, weshalb kein Anspruch auf Arbeitslos
en
ent
sch
äd
i
g
ung bestehe.
    
Mit von der Arbeitslosenkasse als vorsorgliche Einsprache beurteilte
r
 Eingabe vom
 9. Dezember 2019 ersuchte der Beschwerdeführer um eine Fristverlängerung für die Einsprache, um fehlende Unterlagen beizubringen
 (vgl. Urk. 2 S. 1 unten,
 
Urk. 7/127). Die Arbeitslosenkasse setzte dem Versicherten daraufhin am 13. Dezember 2019 (vgl. 
Urk. 
2 S. 1 unten) Frist zur formgerechten Einsprache, woraufhin dieser mit als «Gesuch um Erlass» betiteltem Schreiben vom 14. Januar 2020 
(Urk. 7/122
-123
)
 
begründete
, weshalb er es als nicht
 g
erechtfertigt erachte
, dass er die bezogenen Taggelder zurück
zu
zahlen 
habe
.
 
Die Arbeitslosenkasse for
derte 
den 
Versicherten daraufhin am 5. März 2020 (Urk. 7/56) auf, mitzuteilen, ob er Einsprache gegen die Verfügung vom 27. November 2019 erheben wolle. 
Am 
15
. 
März
 
2020
 (Urk. 
7
/
50-51
) 
reichte der Versicherte ein mit «Einsprache gegen die Verfügung Nr. 400044234 vom 27.11.2019» betiteltes Schreiben ein, worin er wiederum darlegte, weshalb er die Rückforderung als unberechtigt erachtete.
    
Mit 
Einsprach
e
entscheid
 vom 15. 
Juni
 
2020
 (Urk. 2) wies das AWA die Ein
sprache gegen die Verfügung vom 
27
. 
November
 201
9
 ab
 und
 stellte fest, dass der Versi
cherte ab 8. Dezember 2016 keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschä
digung habe und er für die
 Arbeitslosenentschädigung von Fr. 88'445.85
,
 welche
 für die Monate Dezember 2016 bis Februar 2018 ausb
ezahlt worden war
 rücker
stat
tungs
pflichtig sei. Zudem trat das AWA auf das Gesuch um Erlass der Rück
forderung nicht ein, mit dem Hinwies, dass nach Rechtskraft des Entscheides über den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 8. Dezember 2016 und die damit verbundene Rückerstattung
 
das Erlassgesuch an die zuständige Amtsstelle über
wiesen werde (S. 1).
2.
    
Dagegen erhob der Versicherte am 17. August 2020 (Urk. 1) Beschwerde und bean
tragte die Aufhebung des angefochtenen Entscheides sowie es sei sein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 8. Dezember 2016 zu bejahen, mit
hin sei
 von der Rückerstattung der bereits bezahlten Arbeitslosenentschädigung von Fr. 88'445.85 für die Monate Dezember 2016 bis Februar 2018 abzusehen; 
eventualiter sei die Rückforderung auf Fr. 46'182.60 festzulegen; 
subeventualiter
 sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen 
(S. 2
).
    
Die Beschwerdegegnerin schloss mit Beschwerdeantwort vom 
24
. 
August
 
2020
 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6), was dem Beschwerdeführer mit Verfü
gung vom 27. 
August
 
2020
 angezeigt wurde (Urk. 
10
).
    
Am 4. März 2021 (Urk. 11) reichte der Beschwerdeführer 
eine
 schriftliche 
Aussage
 eines ehemaligen Mitarbeiters sowie eine eigen
e ergänzende
 schriftliche 
Erklä
rung
 ein (Urk. 12/1-2). 
Die
 Eingabe wurde der Beschwerdegegnerin mit Schreiben vom 25. März 2021 (Urk.
 13
) zur Kenntnis 
gebracht
.
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
1.1
    
Laut Art. 95 Abs. 
1 
des 
Bundesgesetz
es
 über die obligatorische Arbeitslosen
versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG)
 
richtet sich die Rückfor
derung ausser in den Fällen nach 
Art. 
55 und 
Art. 
59c
bis
 
Abs. 
4 AVIG
 nach 
Art. 
25 
des 
Bundesgesetz
es
 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG)
. Gemäss Art. 
25 
Abs. 
1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt.
1.
2
    
Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenent
schädigung besteht darin, dass die ver
si
cherte Person die Beitragszeit erfüllt hat (Art. 8 Abs. 1 
lit
. e 
AVIG
). Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der Rahmen
frist nach Art. 9 Abs. 3 AVIG während mindestens zwölf Monaten eine beitrags
pflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die versicherte Per
son sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3 
in Verbindung mit Abs. 2 AVIG).
    
Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unter dem Gesichts
punkt der erfüllten Beitragszeit nach 
Art. 
8 
Abs. 
1 
lit
. e in Verbindung mit Art. 
13 
Abs. 
1 AVIG ist grundsätzlich einzig die Ausübung einer beitrags
pflichtigen Beschäftigung während der geforderten Dauer von zwölf Beitrags
monaten. Diese Tätigkeit muss genügend überprüfbar sein. Dem Nachweis tat
sächlicher Lohnzahlung kommt dabei nach dem Gesagten nicht der Sinn einer selbständigen Anspruchsvoraussetzung zu, wohl aber jener eines bedeutsamen 
und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlaggebenden Indizes für die Aus
übung einer beitragspflichtigen Beschäftigung. Soweit eine solche Beschäftigung nachgewiesen, der exakte ausbezahlte Lohn jedoch unklar geblieben ist, hat eine Korrektur über den versicherten Verdienst zu erfolgen (Urteil des Bundesgerichts 8C_75/2013 vom 2
5. 
Juni 2013 E. 2.2 mit Hinweis auf BGE 131 V 444 E. 3.2.3).
1.
3
1.
3
.1
    
Nach A
rt. 
23 Abs.
 
1 
AVIG
 gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. 
Art. 
37 
der 
Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insol
venzentschädigung (AVIV)
 regelt den Bemessungszeitraum. Nach 
Abs. 
1 bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (nach 
Art. 
11 
der 
Verordnung über die obligatorische Arbeitslo
sen
versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV)
) vor Beginn der Rah
men
frist für den Leistungsbezug. Nach 
Abs. 
2 bemisst er sich dann nach dem Durch
schnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1.
    
Der Bemessungszeitraum beginnt nach 
Abs. 
3, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Bei
tragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen.
1.
3
.2
    
Bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes ist grundsätzlich von den tat
sächlichen Lohnbezügen auszugehen. Von dieser Regelung im Einzelfall abzu
weichen rechtfertigt sich nur dort, wo ein Missbrauch im Sinn der Vereinbarung fiktiver Löhne, die in Wirklichkeit nicht zur Auszahlung gelangt sind, praktisch ausgeschlossen werden kann. Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genü
gen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitneh
mers lautendes Post- oder Bankkonto; bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohn
quittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugenaussagen) in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzah
lung bilden Arbeitgeberbescheinigungen, vom Arbeitnehmer unterzeichnete Lohn
abrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto
 
(Urteil 8C_472/2019 vom 20. November 2019 E. 4.2).
1.
4
    
Sowohl das sozialversicherungsrechtliche Administrativverfahren wie auch der
 
kantonale Sozialversicherungsprozess sind vom Untersuchungsgrundsatz 
beherrscht (Art. 43 Abs. 1, Art. 61 
lit
. c ATSG). Danach haben Sozialversiche
rungsträger und Sozialversicherungsgericht den rechtserheblichen Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen. Diese Untersuchungspflicht dauert so lange, bis über die für die Beurteilung des streitigen Anspruchs erforderlichen Tatsachen hinreichende Klarheit besteht. Die Verwaltung als verfügende Instanz und - im Beschwerdefall - das Gericht dürfen eine Tatsache nur dann als bewiesen anneh
men, wenn sie von ihrem Bestehen überzeugt sind. Im Sozialversicherungsrecht hat die Verwaltung ihren Entscheid, sofern das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht, nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen. Die blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanfor
derungen nicht. Die Verwaltung hat vielmehr jener Sachverhaltsdarstellung zu folgen, die es von allen möglichen Geschehensabläufen als die wahrscheinlichste würdigt. Führen die im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes von Amtes wegen vorzunehmenden Abklärungen den Versicherungsträger oder das Gericht bei umfassender, sorgfältiger, objektiver und inhaltsbezogener Beweiswürdigung zur Überzeugung, ein bestimmter Sachverhalt sei als überwiegend wahrscheinlich zu betrachten und es könnten weitere Beweismassnahmen an diesem feststehenden Ergebnis nichts mehr ändern, so liegt im Verzicht auf die Abnahme weiterer Beweise keine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (antizipierte Beweiswürdigung). Bleiben jedoch erhebliche Zweifel an der Vollständigkeit oder Richtigkeit der bisher getroffenen Tatsachenfeststellung bestehen, ist weiter zu ermitteln, soweit von zusätzlichen Abklärungsmassnahmen noch neue wesent
liche Erkenntnisse zu erwarten sind 
(Urteil des Bundesgerichts 
8C
_
794
/2016 vom 
28. April 2017 E. 4 
mit Hinweis
en
)
.
2.
2.1
    
Die Beschwerdegegnerin hielt im angefochtenen 
Einspracheentscheid
 (Urk. 2) 
im Wesentlichen 
fest, 
es sei aufgrund der vorliegenden Aktenlage nicht ausreichend und 
rechtsgenüglich
 belegt, dass der Beschwerdeführer bei der 
Y.___
 den geltend gemachten Lohn in der zur Berechnung der Beitragszeit und 
des versi
cherten Verdien
s
tes relevanten Zeitspanne in der geltend gemachten Höhe
 tatsächlich bezogen habe. 
Seine Angaben zum Anstellungszeitraum und zur Lohnhöhe widersprächen den Lohnabrechnungen und dem IK-Auszug
.
 
Nach Dezember 2016 seien gar keine Lohnabrechnungen mehr vorhanden und der 
Beschwerdeführer
 habe keine Steuererklärungen für den relevanten Zeitraum einreichen können. Ferner hätten die geltend gemachten Barlohnzahlungen, die als Vorschüsse bezeichnet worden seien, nicht auf den Tag genau und monatlich 
zuweisbar
 eingegrenzt werden können. 
Hinzu
 
komme, dass der Mietzins der 
Wohnung und 
die Benützung des
 Auto
s
 
gemäss Aussage des Beschwerdeführers Lohnbestandteile gewesen seien sollen, jedoch sei nicht nachvollziehbar, wie und wann entsprechende Lohnzahlungen als solche angerechnet worden seien. Dass der einzig
e
 vom Beschwerdeführer 
genannte Zeuge, 
Z.___
, gleichzeitig als unehrlich bezeichnet werde und den Beschwerdeführer bedroht haben soll, lasse erhebliche Zweifel am vom Beschwerdeführer Vorgebrachten 
aufkommen
. Gesamthaft seien seine Angaben als nicht glaubhaft zu werten und würden ein Nachvollziehen eines pro Monat 
zuweisbaren
 Lohnes im Sinne des Entstehungs
prinzips, wie es für die Berechnung der Beitragszeit und des versicherten Ver
dienstes erforderlich sei, 
verunmöglichen
. 
Aufgrund dieser Umstände lasse sich weder die Beitragszeit noch ein versicherter Verdien
s
t hinreichend eruieren, was die Verneinung eines Anspruches auf Arbeitslosenentschädigung zur Folge habe
. Die für den Zeitraum vom 8. Dezember 2016 bis 27. Februar 2018 in der Höhe von Fr. 88'445.85 ausgerichtete Arbeitslosenentschädigung sei daher als unrecht
mässig bezogene Leistung vollumfänglich zurückzuerstatten
 
(
S. 3-6; insbeson
dere Ziff. 5
).
2.2
    
Demgegenüber 
stellte sich
 der Beschwerdeführer 
auf den Standpunkt, 
trotz erschwerter Umstände könne der versicherte Verdienst zweifelsfrei festgestellt werden. Der von ihm im wesentlichen Bemessungszeitraum vom 8
. 
Dezember 2015 bis 7. Dezember 2016
 erzielte Lohn 
lasse sich aus den Lohnabrechnungen und der Arbeitgeberbescheinigung eruieren und stimme mit dem Bestätigungs
schreiben der ehemaligen Arbeitgeberin überein. Das einzige Dokument, welches gegen die von der Arbeitgeberin deklarierten Lohnhöhe spreche, sei der Auszug aus dem individuellen Konto, wobei ebenfalls berücksichtigt werden müsse, dass die Arbeitgeberin ihre Buchhaltung nicht im Griff gehabt habe (S. 5-8).
 Die von der ehemaligen Arbeitgeberin deklarierte AHV-Lohnsumme habe in keinem Jahr von 2013 bis 2016 übereingestimmt. Wenig erstaunlich stimme auch 
die 
im Jahr 
2017 
deklarierte Lohnsumme von Fr. 67'659.
-- 
nicht. Im Jahr 2017 habe
 er keinen anderen Lohn erzielt
 als seine Arbeitgeberin mit den Zwischenverdienst
bescheinigungen 
offengelegt
 habe
 (S. 9-11)
. 
Herr 
Z.___
 habe die Barvorschüsse bestätigt. Es könne sein, dass dieser sich nicht mehr an jede Zahlung erinnere. Diese Erwartung wäre vier Jahre später auch lebensfremd. 
Diverse Personen könnten die Bara
uszahlungen als Zeugen bestätig
en. Ferner könnten diese Per
sonen sich dazu äussern, in welchem zeitlichen Umfang er gearbeitet habe und bis zu welchem Zeitpunkt. Die Beschwerdeführerin habe es zudem unterlassen, die benannten Zeugen einzuvernehmen. Beim Nachweis des tatsächlichen Lohn
flusses gehe es darum, Missbräuche im Sinne fiktiver Lohnvereinbarungen zu verhindern. Er habe aber keine arbeitgeberähnliche Stellung innegehabt und es 
habe nicht in seinen Händen gelegen, Lohnabrechnungen und oder Arbeitgeber
bescheinigungen zu erstellen (S. 11-14).
 Zudem könne die Beschwerdegegnerin nicht mehr als die bezahlten Fr. 46'182.60 zurückfordern (S. 15 f.). Ferner habe es die Beschwerdegegnerin unterlassen, den Sachverhalt 
rechtsgenüglich
 abzu
klären. So hätte sie die drei Zeugen befragen müssen und 
sie habe
 es unterlassen, zu prüfen, ob sich in den einschlägigen Konkursakten
 im Konkursverfahren gegen die 
Y.___
 erhellende Lohnunterlagen bef
ä
nden (S. 16).
2.3
    
Strittig und zu prüfen ist nachfolgend die Höhe und der Bestand der von der Beschwerdegegnerin geltend gemachten Rückforderung und in diesem Zusam
menhang insbesondere 
die Beitragszeit sowie 
die Höhe des versicherten Ver
dienstes des Beschwerdeführers
 (nachstehend E. 3)
,
 über welche mit 
Einsprache
entscheid
 
vom 15. Juni 2020 (Urk. 2
)
 entschieden wurde.
    
Nicht Gegenstand der 
vorliegenden gerichtlichen
 Überprüfung bilden hingegen die von der Beschwerdegegnerin 
in ihrem Entscheid 
nicht untersuchten weiteren 
Voraussetzungen für eine Arbeitslosenentschädigung (vgl. 
Art. 8 
Abs. 
1 AVIG
).
    
Nachdem die ursprüngliche Ausrichtung der Arbeitslosenentschädigung auf einer 
von der Arbeitslosenkasse 
festgelegten
 Rahmenzeit ab dem 8. Dezember 2016 
beruht
 und vom 8. Dezember 2016 bis 27. Februar 2018 Taggelder ausgerichtet worden sind
, 
ist für 
die 
Prüfung
 der Beitragszeit die Periode vom 8. Dezember 2014 bis 7. Dezember 2016
 massgeblich 
und für den versic
herten Verdienst die Zeitspanne 
entweder sechs 
oder
 zwölf Monate vor dem 8. Dezember 2016 
(vgl. E. 
1.2-1.3
)
.
3.
3.
1
3.1.1
    
Aus den vorliegenden Akten ergibt sich Folgendes:
3.1.2
    
Gemäss Arbeitsvertrag vom 24. 
August 2015 (
Urk. 
7/415-418) war der Beschwer
deführer ab d
em 1. September 2015 (Ziff. 2) als Personalberater (Ziff. 
1) bei der 
Y.___
 mit einer wöchentlichen Ar
beitszeit von 45 Stunden (Ziff. 
4) ange
stellt. Zum Lohn wurde eine Margenprovision vereinbart. Dabei wurde festge
halten: «ab 1.-- CHF generie
r
te Brutt
omarge werden 25 
% (auf Teileinsatz) und 50
 %
 (auf Volleinsatz) 
provisioniert
».
3.1.3
    
In den Lohnabrechnungen September bis Dezember 2015 ist jeweils ein Brutto
lohn von Fr. 9'760.60 vermerkt, wobei jeweils ein Barvorschuss von Fr. 8'700.-- angegeben wird. Von Januar bis November 2016 ist jeweils ein Bruttolohn von Fr. 11'568.25 und jeweils – abgesehen von Februar (Vorschuss: Fr. 10'200.--) – 
ein Vorschuss von Fr. 10'400.-- angegeben. Für den Dezember 2016 wurde ein Lohn von Fr. 5'784.10 sowie ein Vorschuss von Fr. 5'100.-- verzeichnet (Urk. 7/390-405).
3.1.4
    
Die 
Y.___
 stellte dem Versicherten für die Monate Dezember 2016 bis Mai 2017 Bescheinigungen für einen Zwischenverdienst aus. Für Dezember 2016 Fr. 
5'784.10, für Januar 2017 Fr. 518.80, für Februar 2017 Fr. 1'460.--, für März 2017 Fr. 1'340.--, für April 2017 Fr. 1'520.-- und für Mai 2017 Fr. 1’510.--
 (vgl. Urk. 7/421-422, Urk. 7/384-385, Urk. 7/380-381, Urk. 7/376-377, Urk. 7/370-371, Urk. 7/366-367).
3.1.5
    
Die Arbeitgeberin gab in der Arbeitgeberbescheinigung vom 6. Januar 2017 (Urk. 7/406-407) für die Zeit vom 1. September bis 31. Dezember 2015 einen AHV-pflichtigen Gesamtverdienst von Fr. 39'043.60 und für 1. Januar bis 21. Dezember 2016 
einen solchen 
von Fr. 133'034.85 an.
3.1.6
    
Gemäss IK-Auszug vom 14. Januar 2019 (Urk. 7/279) erzielte der Beschwerde
führer bei der 
Y.___
 von Oktober bis November 2015 ein Einkommen von Fr. 17'000.--, im Jahr 2016
 ein solches
 von Fr. 117'798.-- und von Januar bis Juli 2017 
ein solches 
von Fr. 67'659.--.
3.1.7
    
Aus dem Buchungsjournal der 
Y.___
 vom 3. Juli 2019 (Urk. 7/198-213) für die Jahre 2016 und 2017 geht hervor, dass für den Beschwerdeführer für das Jahr 2016 ein Einkommen von Fr. 117'798.35 (Urk. 7/198-208 S. 2 oben) und 
für 
das Jahr 2017 
ein Einkommen von 
Fr. 67'659.61 (Urk. 7/209-213 S. 1 Mitte) verbucht sind.
3.1.
8
    
Auf Rückfrage der Beschwerdegegnerin gab der Beschwerdeführer am 15. März 2020 (Urk. 7/26-27) an, die Wohnung von der 
Y.___
 als Untermieter im Januar 2015 angeboten bekommen zu haben und bis Mitte 2017 darin gewohnt zu haben. Aus dem Mietvertrag mit Mietbeginn am 1. Juli 2014 (Urk. 7/35-37) zwischen der Vermieterin und der 
Y.___
 als Mieterin lässt sich entnehmen, dass die Bruttomiete monatlich Fr. 2'335.-- betrug.
 Im Formular zur Bewilligung einer Untervermietung vom 4. Juni 2014 (Urk. 7/100) wurde der Beschwerde
führer als künftiger Untermieter aufgeführt.
3.1.
9
    
Mit Schreiben vom 27. April 2020 (Urk. 7/42-44) bestätigte 
Z.___
 als ehe
maliger Geschäftsführer und Inhaber der 
Y.___
 die persönlich vorgenom
menen Lohnzahlungen in Form von Barvorschüssen; für September bis Dezember 2015 von je Fr. 8'700.--, für Januar 2016 und März bis November 2016 von je Fr. 10'400.--, für Februar 2016 von Fr. 10'200.-- und für Dezember 2016 von Fr. 5'100.-- (S. 1-3). Dazu hielt er fest, dass Zahlungen nur noch monatlich eingegrenzt werden könnten (S. 3).
3.1.
10
    
Auf Rückfrage der Beschwerdegegnerin (Urk. 7/24-25) verwies 
Z.___
 
in seinem Schreiben vom 29. Mai 2020 (Urk. 7/16) 
für 
Akten und Lohnabrech
nungen
 bezüglich des 
Arbeitsverhältnisses des Beschwerdeführers mit der 
Y.___
 an das Konkursamt. In Beantwortung der Fragen hielt er fest, dass er die Lohnbarzahlungen nicht 
auf den 
Tag genau eingrenzen könne. Die Kosten für Wohnung und Auto seien von der Firma bezahlt und mit der Provision verrechnet worden. Zu den Differenzen der verschiedenen Angaben zu den Lohnzahlungen könne er keine Stellung nehmen, da er nicht mehr für die 
Y.___
 tätig sei.
3.1.
11
    
Auf Rückfrage der Beschwer
degegnerin teilte das Verwaltungssekreta
riat 
des zuständigen Konkursamtes 
mit Mail vom 11. Juni 2020 (Urk. 7/15) mit, die Akten des Konkursverfahrens
 (acht Archivschachteln)
 
seien
 Ende 2017 in einem Zentral
archiv in Oerlikon-Zürich eingelagert worden.
3.2
    
Was die im Vordergrund stehende Frage 
der
 Festlegung des versicherten Ver
dienstes angeht, ist e
ntgegen der Ansicht des Beschwerdeführers 
der Beschwer
degegnerin
 darin
 beizupflichten, dass
 aufgrund
 der widersprüchlichen Angaben in 
den vorhandenen Akten
 
und den 
fraglichen
 
Lohnbezügen
 (
angebliche 
Baraus
zahlungen
, Miete und Auto als Lohnbestandteil
) 
alleine 
die
 Angaben der ehema
ligen Arbeitgeberin
 (Lohnabrechnungen, Arbeitgeberbescheinigung)
 
als Grund
lage zur Berechnung des versicherten Verdienstes
 
nicht 
taugen
.
    
Zwar stimmt es – wie der Beschwerdeführer vorbrachte (E. 2.2)
 – dass die Lohn
abrechnungen im 
Wesentlichen mit den Angaben der Arbeitgeberin in der Arbeitgeberbescheinigung und ihrem Schreiben vom 
27. April 2020 
überein
stimmen (
vgl. 
E. 3.1.3, E. 3.1.5-7, E. 3.1.9
), jedoch 
stehen sie im Widerspruch zu dem
 in Form von Miete
 und Auto 
geleisteten
 Naturallohn, welche
r
 keinen Nie
derschla
g in den Lohnabrechnungen fand
. So ist da jeweils die Rede von einem Vorschuss
 (Barzahlung)
, nicht aber 
von einer 
Kostenübernahme des Autos oder der Mietwohnung. 
Zudem widerspricht die Art des Geschäftes, welches auf Pro
visionen beruht, einem stetig gleichbleibenden Lohn (E. 3.1.2), was Zweifel aufkommen lässt, ob der von der Arbeitgeberin zuvor angegebene Lohn auch tat
sächlich erzielt worden war. So variierte denn in 
den 
Monaten
 nach der Reduktion des Pensums auf 50 % (
Urk.
 
7/408
) ab Dezember 2016
 der 
dann
 als Zwischenverdienst ausgewiesene Lohn immer und bewegte sich bei angeblicher Auslastung von etwa 50 % zwischen Fr. 518.80 und Fr. 5'784,10 (E. 3.1.4). 
Damit 
kann 
alleine 
auf
 
die Angaben der ehemaligen Arbeitgeberin 
als 
Grundlage zur Festlegung
 des 
versicherten
 Verdienst
es
 
n
icht
 abgestellt werden
. 
Zudem äusserte sich auch
 der Beschwerdeführer dahingehend, dass seine ehemalige Arbeitgeberin ihre Buchhaltung nicht im Griff 
gehabt
 habe (E. 2.2)
, was darauf hindeutet, dass es sich 
bei deren Angaben
 nicht um verlässliche Grund
l
a
gen handelt
. 
Es ist daher 
für die Feststellung des versicherten Verdienstes 
auf die tatsächlichen Lohn
bezüge abzustellen (E. 
3.
3 
nachstehend
).
3.
3
3.3.1
    
Nach dem unter E. 3.2 A
usgeführten besteht 
– wie von der Beschwerdegegnerin behauptet (E. 2.1) – 
aus denselben Gründen Zweifel
 daran
, dass der 
Lohn
 tatsäch
lich auch im geltend gemachten Umfang ausbezahlt worden war. 
Ein fehlender
 Nachweis des exakten Lohnes führt 
jedoch 
nicht zur Verneinung des Anspruches auf eine Arbeitslosenentschädigung, sondern ist bei der Festsetzung des versi
cherten Verdienstes zu berücksichtigen (Urteil des Bundesgerichts C 
284/05 vom 25. 
April 2006 E. 2.5
)
. 
Eine gänzliche Verneinung eines Anspruchs auf eine Arbeitslosenentschädigung, gerade bei einem Arbeitnehmer – wie es beim Beschwer
deführer der Fall ist
 und auch von der Beschwerdegegnerin nicht bestritten wird (E. 2.1)
 -
,
 welchem keine arbeitgeb
erähnliche Stellung zukam, 
der nachweislich eine Arbeitsleistung in der für die Bestimmung des versicherten Verdienstes vorliegend zu beurteilenden Zeit vom 8. Dezember 2015 bis 7. Dezember 2016 (
wie von der Beschwerdegegnerin richti
g erkannt; Urk. 2 S. 3 Ziff. 2)
 
erbracht
e 
und 
überwiegend wahrscheinlich
 auch Lohn bezogen hat (zumin
dest in Form einer Mietwohnung und eines Autos)
, kommt nicht in Frage, auch wenn sic
h der tatsächlich erzielte Lohn
 nicht exakt feststellen lässt. Viel
mehr fällt die Festlegung 
des versicherten Verdiensts
 je 
nach Resultat der Abklä
rungen nach Ausschöpfung des Untersuchungsgrundsatzes – in Abweichung vom effektiv erzielten Lohn 
–
 
bei Unklarheiten 
zu seinen Ungunsten aus.
3.3.2
    
Für den Nachweis der 
Barauszahlung 
kommen in erster Linie
 Lohnquittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern
 
in Betracht.
 H
öchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung
en
 
stellen
 
dagegen 
Arbeitgeberbescheinigungen, Lohn
abrechnungen und Steuererklärungen sowie 
der IK-Auszug
 dar
 (E. 1.3.2).
    
Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegnerin in seinem Schreiben vom 20. November 2019 (Urk. 7/145-146) darauf aufmerksam gemacht, dass er den Erhalt seines Barlohnes 
jeweils 
mit seiner Unterschrift quittieren musste
 und 
die Bescheinigungen
 ihm nicht ausgehändigt worden seien
 (S. 1 Mitte)
, was er mit am 20. Januar 2020 (Urk. 7/116-117) bei der Beschwerdeg
egnerin eingegan
genem
 Schreiben wiederholte (S. 1 Mitte)
. In seinem Schreiben 
vom 14. 
Januar 2020
 (Urk. 7/122-123)
 na
nnte er als mögliche Zeugen für den Erhalt der Baraus
zahlungen 
A.___
 (Assistentin Buchhaltung), 
B.___
 (Vermittler) und 
C.___
 (Filialleiter). Die Beschwerdegegnerin unterliess es in der Folge
, eine
 der 
genannten Personen
 
zu befragen
 oder 
in
 den Konkursunterlagen 
nach den
 allfällig vorhandenen Quittungen zu 
forschen
. Sie begnügte sich damit
,
 
den 
Beschwerdeführer schriftlich zu befragen (Urk. 7/
46-47
), wobei dieser detailliert 
und
 im Wesentlichen
 konsistent 
antwortete (Urk. 7/26-27)
,
 und 
dem ehemaligen Geschäftsführer der 
Y.___
 einen kurzen Fragebogen zuzustellen (Urk. 7/
24-25
). 
Letzter
er
 beantwortete die 
im Fragebogen
 gestellten Fragen
 soweit er sich erinnern konnte
 und verwies im 
Weiteren
 auf die Akten des Konkursverfahrens
 (E. 
3.1.10
)
. Zudem hatte er die Barauszahlungen 
– in Übereinstimmung mit den Lohnabrechnungen (E. 3.1.3) - 
bestätigt
 (E. 3.1.9), was zumindest den Angaben des Beschwerdeführers über den geltend gemachten Lohnbezug nicht wider
spricht. Gleiches gilt für die vom Beschwerdeführer im vorl
iegenden Verfahren eingereichte
 Aussage von 
B.___
 (Urk. 12/1), 
welcher
 
im Wesentlichen 
die Barauszahlungen ebenfalls bestätigte. 
Wieso die Schilderung eines Konfliktes mit 
Z.___
 die vom Beschwerdeführer gemachten Aussagen 
gänzlich in Zwei
fel ziehen sollte, ist nicht ersichtlich, wenn
gleich aufgrund gewisser U
nge
reimtheiten offene Fragen bl
e
i
ben (vgl. E. 3.2 vorstehend).
 Nicht nachvollziehbar ist auch, weshalb die Beschwerdegegnerin bei den vorliegenden Hinweisen auf die im Konkursverfahren liegenden Unterlagen nicht auf diese zurückgriff. 
Zwar w
andte sie sich deswegen an das Konkursamt 
Aussersihl
-Zürich (Urk. 7/23)
,
 unter
liess es aber nach 
dessen
 Antwort
, wo sich die Akten befinden (E. 3.1.11)
, diese tatsächlich 
einzuholen.
    
Indem sie weder die
 vom Beschwerdeführer genannten
 Zeugen 
befragte
 noch die besagten Unterlagen aus dem Konkursverfahren besorgte, bleiben
 erhebliche Zweifel an der Vollständigkeit oder Richtigkeit der bisher getroffenen Tatsachen
feststellung, 
wären doch von diesen Abklärungen 
noch neue wesen
tliche Erkennt
nisse zu erwarten. Damit verlet
zte die Beschwerdegegnerin ihre
 Untersu
chungs
pflicht
. Die
 Beschwerde 
ist daher 
in dem Sinne
 gutzuheissen
, als der 
Ein
spracheentscheid
 vom 
15. 
Juli 2020 aufzuheben und die Sache an die Beschwer
degegnerin für weitere Abklärungen zurückzuweisen ist.
    
Zu den ergänzend
en Abklärungen ist zu bemerken,
 dass die Beschwerdegegnerin in ihren weiteren Abklärungen – n
eben den zu tätigen
den Befragungen
 und 
dem 
Einholen der notwendigen Konkursunterlagen (v.a. 
besagte
 
Lohnquittungen
)
 - 
Kontoauszüge des Beschwerdeführers aus der Zeit der Anstellung bei der 
Y.___
 
einholen könnte
. Wenngleich keine Direktzahlungen nachzuweisen wären, kann doch bei den 
angegebenen
 Barlohnzahlungen im Umfang von 
jeweils
 eini
gen tausend Franken davon ausgegangen werden, dass der Beschwerdeführer diese auch selbst zumin
d
est teilweise im Anschluss an die Übergabe 
zeitnah 
auf sein 
eigenes
 Konto 
einbezahlt hätte,
 
da
 er von diesem Geld seinen Unterhalt bestrei
ten musste. 
Allenfalls sind auch aus den Steuererklärungen der Jahre 2015/2016 – falls überhaupt vorhanden - Erkenntnisse über die Grössenordnung des 
Einkommens
 
zu erwarten
. Die 
Beschwerdegegnerin 
hat
 sich 
bisher
 
darauf beschränkt
,
 die Steuererklärungen der Jahre 2017 und 2018 
ein
zuverlangen
 (Urk. 7/241).
 
 
3.
4
    
Zusammenfassend hat sich die Vorinstanz 
auf die Unterlagen abgestützt, ohne sich mit den darin enthaltenen Widersprüchen und Ungereimtheiten 
sowie 
den dazu gemachten Vorbringen
 des Beschwerdeführers 
genügend 
auseinander 
zu setzen, geschweige denn, diese aufzulösen.
 Insbesondere durfte sie unter den gege
benen Umständen nicht einfach in antizipierter Beweiswürdigung auf weitere eigene Abklärungen verzichten. Insofern hätte es beispielsweise 
nahe
gelegen
, 
die vom Beschwerdeführer angeführten 
Personen zu befragen
 
oder die betreffenden Akten 
aus dem Konkursverfahren
 (v.a. Lohnquittungen)
 
beizuzie
hen
, die Kontoauszüge des Beschwerdeführers der Jahre 2015-2016 einzuholen
 und allenfalls
, die Steuererklärungen der Jahr 2015-2016 erhältlich zu machen
. 
So
 
hätten
 sich daraus weiterführende Anhaltspunkte und Hinweise ergeben kö
nnen. Der Sachverhalt ist somit 
unrichtig und unvollständig festgestellt und bedarf der Ergänzung. Der angefochtene 
Einspracheentscheid
 vom 15. Juni 2020 (Urk. 2)
 ist daher aufzuheben und die Sache zur weiteren Sachverhaltsabklärung und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
4.
    
Darüber hinaus ist darauf hinzuweisen, 
dass den Leistungsabrechnungen der Arbeitslosenkasse 
– aufgrund welcher die Arbeitslosenentschädigung ursprüng
lich ausbezahlt worden waren (vgl. Urk. 7/337-338) - 
materieller Verfügungs
charakter zukommt (
BGE 129 V 110 E. 
1.2.1). Voraussetzung für ein Zurück
kommen auf eine Verfügung bildet das Vorliegen eines 
Rückkommenstitels
. Als solcher kommen die
 prozessuale Revision nach Art. 53 Abs. 
1 ATSG oder
 die Wie
dererwägung gemäss Art. 53 Abs. 
2 ATSG in Frage
 (vgl. Urteil des Bundes
gerichts 8C_294/2018 vom 28. Juni 2018 E. 4.1)
.
    
Die Beschwerdegegnerin äusserte sich
 
in ihrem 
Einspracheentscheid
 vom 15. Juni 2020 (Urk. 2)
 nicht
 
zu
 einem allfälligen 
Rückkommenstitel
. Ebenso wenig finden sich in der ursprünglichen 
Verfügung vom 27. November 2019 (Urk. 7/152-156) 
Ausführungen 
dazu. 
Es ist unklar, auf welchen 
Rückkommenstitel
 sich die Beschwerdege
g
nerin tatsä
chlich stützte
. Sollten ihre Abklärungen sie dahin führen, dass eine Rückforderung 
weiterhin 
angezeigt
 ist, 
wird sie
 sich deshalb auch zum 
Rückkommenstitel
 und dessen Voraussetzungen zu äussern
 haben
.
5.
    
Nach ständiger Rechtsprechung gilt die Rückweisung der Sache an die Verwal
tung zur weiteren Abklärung und neuen Verfügung als vollständiges Obsiegen (BGE 137 V 57).
    
Ausgangsgemäss ist die Beschwerdegegnerin 
daher 
zu verpflichten, dem Beschwer
deführer eine angemessene Prozessentschädigung zu bezahle
n, welche in Anwendung von Art. 
61 
lit
.
 
g des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG), namentlich unter Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsache und der Schw
ierigkeit des Prozesses auf Fr. 2’200
.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen ist.
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die
 Beschwerde wird 
in 
dem
 Sinne gutgeheissen, als 
der angefochtene 
Einsprache
entscheid
 vom 
15. Juni 2020 
aufgehoben und die Sache 
an die 
Arbeitslosenkasse 
des Kantons Zürich
 zurückgewiesen
 wird
, damit diese im Sinne der Erwägungen verfahre und hernach über den Leistungsanspruch des Beschwerdeführers neu verfüge.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Die Beschwerdegegnerin wird
 verpflichtet, 
dem Beschwerdeführer
 eine Prozessent
schädigung von 
Fr. 
2’200
.-- (inkl. Barauslagen und 
MWSt
) zu bezahlen.
4.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwältin Sandra M. Kammerbauer
- 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
5.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
Gräub
Müller