zh_sozialversicherungsgericht · AK.2013.00023 · 2016-01-29 · de
Ungenügende Schadenssubstantiierung und Verschuldensbegründung; Rückweisung.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AK.2013.00023
I. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichter Spitz
Sozialversicherungsrichterin Maurer Reiter
Gerichtsschreiber Fraefel
Urteil 
vom 
29. Januar 2016
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Rolf W. Rüegg
linthlegal.ch, 
Advokatur
 und Notariat
Zürcherstrasse
 7, Postfach 325, 8730 Uznach
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
Die 
Y.___
 
war der 
Sozial
versiche
rungsanstalt
 des Kantons Zürich (SVA), Ausgleichskasse, als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen. 
    
Am 2
0. 
April 2012 wurde über die 
Gesellschaft
 der Konkurs eröffnet; das Ver
fahren wurde am 1
8. 
September 2012 mangels Aktiven eingestellt (
Urk. 
26). Mit Verfü
gung vom 2
0. 
Dezember 2011 forderte die Ausgleichskasse von 
X.___
 Schadenersatz von insgesamt 
Fr. 
1‘073
‘
766.75, solidarisch haftend mit 
Z.___
 
(
Urk. 
9/1/902
). 
Nach der dagegen am 
7. 
Februar 2012 erho
be
nen Einsprache (
Urk. 
9/1/923) drohte die Kasse dem Versicherten mit Schreiben vom 
9. 
November 2012 (
Urk. 
9/1/1053) 
im Rahmen einer 
reformatio
 in 
peius
 
eine 
Erhöhung
 des Schadensbetrages auf 
Fr. 
1'099‘913.05 an. Dazu nahm dieser am 
1
1. 
Januar 2013 
Stellung 
(
Urk. 
9/1/1080
)
. In der Folge reduzierte die 
Aus
gleichskasse
 
die Schadenersatzforderung 
in teilweiser Gutheissung der Einspra
che 
mit Entscheid vom 2
0. 
März 2013 auf neu 
Fr. 
1‘062‘824.- (
Urk. 
2). 
2.
    
Dagegen erhob 
X.___
 
am 
6. 
Mai 2013 
Beschwerde 
(
Urk. 
1) 
mit dem Antrag, 
der angefochtene Entscheid sei aufzuheben; eventualiter sei die Sache an die Kasse zurückzuweisen, insbesondere zur Festsetzung der 
Beitrags
pflicht
 der 
Y.___
 m
ittels anfechtbarer V
erfügungen für 
die Beitragsjahre 2010 und 2011, allenfalls unter Vornahme einer Revision un
ter
 
Beizug
 der Gesellschaftsakten
. 
In der Vernehmlassung vom 
1
7. 
Januar 2013 
schloss die Kasse auf 
Abweisung der Beschwerde (
Urk. 
8
). In der Replik vom 
1
1. 
November 2013 (
Urk. 
15) 
und Duplik vom 
2
0. 
Dezember 2013 (
Urk. 
23)
 hielten die Parteien an ihren Anträgen fest. Mit Schreiben vom 1
6. 
Mai 2014 bean
tragte 
X.___
,
 
wegen eines in Sachen der 
Y.___
 gegen ihn und weitere Mitbeschuldigte laufenden Strafverfah
rens sei das
 Verfahren zu sistieren 
respektive 
die 
Strafakten 
seien 
beizuziehen 
(
Urk. 
25
). 
    
Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, so
weit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
1.1
    
Nach Art. 52 Abs. 1 
des Bundesgesetzes über die Alters- und 
Hinterlassenen
versicherung
 (
AHVG
)
 hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder 
grobfahr
lässige
 Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zufügt, diesen zu ersetzen. Handelt es sich beim Arbeitgeber um eine juristische Person, so haften subsidiär die Mitglieder der Verwaltung und alle mit der Geschäfts
führung oder Liquidation befassten Personen. Sind mehrere Personen für den gleichen Schaden verantwortlich, so haften sie für den ganzen Schaden solida
risch (Art. 52 Abs. 2 AHVG).
    
Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach 
Art. 
52 AHVG sowie die da
zu entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichts finden mangels eigener Be
stim
mungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (
Art. 
66 
des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatz- (
Art. 
21 
Abs. 
2
 des Bundesgesetzes über 
den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mutterschaft) und Arbeitslosenversicherungsbeiträge
 (
Art. 
6 des Bun
desgesetzes 
über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die 
Insolven
zentschä
di
gung
)
 
sowie auf jene
 an die Familienausgleichskassen (FAK) gemäss dem Bundesgesetz über die Familienzulagen (
Art. 
25 
lit
. c). Gleiches gilt für die bis 3
1. 
Dezember 2008 nach kantonalem Recht erhobenen FAK-Beiträge (
§ 
33 
Abs. 
2 des Gesetzes über Kinderzulagen für Arbeitnehmer in der bis Ende 2007 gültig gewesenen Fassung bzw. 
§ 
33 des ab 
1. 
Januar 2008 bis 3
0. 
Juni 2009 gültig gewesenen Kinderzulagengesetzes; nicht publiziertes Urteil des Bundes
gerichts 2P.251/19
96 vom 3
0. 
Juni 1997). 
1.2
    
Voraussetzung für eine Haftung nach 
Art. 
52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschul
deter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahnge
bühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 382 E. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 189 E. 5). Im Hinblick auf die in 
Art. 
14 
Abs. 
1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die 
Arbeitge
berbeiträge
 zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 26 E. 5).
    
Die Ausgleichskasse hat die Schadenersatzforderung 
– aufgrund des 
den 
Scha
den
ersatzprozess
 beherrschenden Untersuchungsgrundsatzes - 
soweit zu sub
stan
t
iieren, dass sie überprüft werden kann. Der Forderungsbetrag ist zeitlich und 
masslich
 zu spezifizieren, also gestützt auf eine Beitragsübersicht zu be
haupten, wie er sich zusammensetzt. Dabei genügt ein blosser Verweis auf die 
Bei
trags
übersicht
, wenn der Gesamtbetrag ohne 
W
eiteres daraus ersichtlich ist. Trifft dies
 
- 
beispielsweise 
wie vorliegend infolge des hohen Schadensbetrages 
respektive 
der umfangreichen Akten - 
nicht zu, hat die Ausgleichskasse durch erläuternde Bezugnahme auf die Beitragsübersicht und andere von ihr einge
reichte Akten darzutun, wie und gestützt worauf sie den Schadenersatzbetrag ermittelt hat. Es ist nicht Sache des 
Sozialversicherungsgerichts, selbst in elekt
ronischen 
Aus
druck
en und Abrechnungen nach denjenigen Positionen zu for
schen, welche für die Beitragshöhe von Belang sind, und zu eruieren, wie der Forderungsbetrag doch ermittelt werden könnte. Wie detailliert die in der 
Bei
tragsübersicht
 ent
haltenen Positionen zu belegen sind, hängt im Übrigen we
sentlich davon ab, ob und inwieweit die ins Recht gefasste Person die Schaden
ersatzforderung 
sub
stantiiert
 bestreitet
 
(Urteil des Bundesgerichts 9C_325/2010 vo
m 1
0. 
Dezember 2010 E. 7.1.1
).
    
2.
2.1
    
Die Beschwerdegegnerin 
führ
t
e
 im angefochtenen Entscheid hauptsächlich 
aus
, der am 
9. 
November 2012 geltend gemachte 
und die Jahre 2009 bis 2011 be
schlagende 
Schaden
sbetrag
 von 
Fr. 
1‘099‘913.05 sei aufgrund der Akten wie der eingereichten Jahres
ab
rechnungen, 
der 
Betreibungs- und Mahnkosten, 
der 
Ver
zugs
zinsabrechnungen
 und
 der 
Pfändungsverlustscheine 
recht
s
genüglich
 ausge
wiesen. Daraus berechne sich 
- 
nach Abzug der 
ab 
9. 
November 2012 er
folgten Abzahlungen von 
Fr. 
20‘750.- sowie 
nach Abzug 
Fr. 
16‘339.05 infolge des Aus
tritts des Versicherten aus dem Verw
altungsrat per 
2. 
Dezember 2012
 (gemäss dem Handelsregisterauszug) 
- 
der 
neu 
geltend gemachte 
Schadensbe
trag
 von 
Fr. 
1‘062
‘
824.-. 
Sie (die Kasse) würde sich diesbezüglich auf die ein
gereichten Abrechnungen stützen, nachdem die 
(
nach der am 2
6. 
März 201
2
 eingereichten Lohnbescheinigung für das
 Jahr
 2011
)
 geplante
 
Arbeitgeberschluss
kontrol
le
 infolge Verweigerung
 der zuständigen Verwaltungsräte nicht ord
nungsgemäss 
habe durchgeführt werden können. 
Der Versicherte habe es un
terlassen, der Kasse
 zu melden, dass die effektiven Lohnkosten für das Jahr 2011 viel höher gewesen sei
en
 als die viel zu tiefen 
Akontobeiträge
, weshalb ihm die gesamte Nach
for
derung in Rechnung gestellt werde. 
Er 
sei in der gan
zen Zeit, in der die Firma durch ihr Verhalten den Schaden verursacht habe, Verwaltungsrat ge
wesen. Infolge der offenkundigen
 Liquiditätsprobleme hätte er 
sich 
in dieser Zeit be
mühen müssen, dass keine weiteren Beitragsausstände entstehen und die 
e
nt
stan
denen so schnell wie möglich beglichen würden. 
Diese Verpflichtungen seien nicht delegierbar
.
2.2
    
Demgegenüber bringt der Beschwerdeführer in 
s
einer Einsprache (
Urk. 
9/
1/
923, 
Urk. 
9/
1/
1080) und Beschwerde hauptsächlich vor, er sei bereits am 1
2. 
Oktober 2011 a
ls 
Verwaltungsrat zurückgetreten. 
Von den mit der Lohnbescheini
gung für das Jahr 2011 gemeldeten Familienzulagen von 
Fr. 
179‘300.- habe die Kasse ohne Begründung bloss 
Fr. 
154‘392.05 anerkannt. Für das Jahr 2010 seien eben
falls ohne Begründung ausbezahlt
e
 Familienzulagen in der Höhe von 
Fr. 
41‘783.- nicht anerkannt worden. 
Die 
ausbezahlten Familienzulagen 
seien somit 
nicht vollständig berücksichtigt worden. 
Während seiner Amtszeit als 
Ver
waltungsrat zwischen dem 
3. 
Dezember 2008 und dem 1
2. 
Oktober 2011 seien
 nicht nur die laufenden Beiträge beglichen worden, sondern hätten auch noch 
Abzahlungen an zuvor entstandene For
derungen getätigt werden können, zu
mal
 
sich die Zahlungsfähigkeit der Firma gesteigert habe.
 Die Erhöhung des Schadens
 von 
Fr. 
1‘073‘766.75 auf 
Fr. 
1‘099‘913.05 sei nicht nachvollziehbar. 
Es obliege der Beschwerdegegnerin, die behaupteten Beträge gesamthaft zu substantiieren. 
Sie erkläre salopp, die Zahlungen der Firma seien grundsätzlich zur Tilgung der ältesten Beitragsschulden zu verwenden
 gewesen,
 und vergesse dabei zu er
wäh
nen, dass 
Art. 
87 des Obligationenrechts nur dann gelte, wenn der Schuld
ner keine Anrechnungserklärung abgegeben habe. 
Er wisse, dass die Lohnsumme sicher deutlich tiefer gewesen sei, als dies von der 
Beschwerdegeg
nerin
 behaup
tet werde. Die Kasse habe daher ihre Behauptungen mit geeigneten 
Akten 
wie Lohnsummenmeldungen 
zu belegen und 
eine verständliche
, nach Jahren geglie
derte
 Zusammenstellung der Forderungen zu erstellen. 
Die 
Nicht
durchfüh
r
ung
 der Arbeitgeberkontrolle für die Jahre 2010 und 2011 könne in
folge seines Aus
tritts aus dem Verwaltungsrat per 1
2. 
Oktober 2011 nicht ihm angelastet werden.
 
Es stimme nicht, dass ihm bewusst gewesen sei, dass die 
Akontobeiträge
 für das Jahr 2011 viel zu niedrig gewesen seien. Im Zeitpunkt der Ausscheidung aus dem Verwaltungsrat am 1
2
. 
Oktober 2011 sei ihm die Differenz 
zwischen 
der provisorisch gemeldeten Lohnsumme und der sechs Mo
nate später abgerechne
ten Lohnsumme nicht bekannt gewesen. 
Ihn treffe daher keine Haftung für die vor und nach seiner Amtstätigkeit entstandenen 
Bei
tragsforderungen
. 
3
.
3
.1
    
Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin hat der Beschwerdeführer mit dem vorgelegten Protokoll der ausserordentlichen Generalversammlung vom 1
3. 
Oktober 2011 (
Urk. 
3/5) und mit den übrigen damit zusammenhängenden 
Akten (Rücktritt
s
schreiben vom 1
2. 
Oktober 2011, 
Urk. 
9/1/1081; 
Handelsregis
ter
auszug
, 
Urk. 
26) seinen Rücktritt als Verwaltungsrat per 1
2. 
Oktober 2011 ausreichend belegt. Diesbezüglich wird die Kasse daher die entsprechende Schadensabgrenzung zu überprüfen und gegebenenfalls zu korrigieren habe
n
. 
Im Üb
rigen hat sie die Schadensberechnung im angefochtenen Entscheid (
Urk. 
2)
 nicht 
rechtsgenüglich
 im Sinne der 
dargelegten Rechtsprechung
 substantiiert. Denn ob
wohl der Beschwerdeführer verschiedene Einwände erhoben hat und eine hohe Schadenssumme 
vor 
dem Hintergrund einer sehr umfangreichen Ak
tenlage zur Diskussion steht, ist die Schadensberechnung teilweise zu summa
risch respektive nicht 
rechtsgenüglich
 
nachvollziehbar
: 
    
So nimmt die Kasse bei der Berechnung der Schadenssumme von 
Fr. 
1‘062‘824
.-
 (
Urk. 
2 S.
 
4) nicht Bezug auf eine damit übereinstim
mende 
Beitragsübersicht
; mit der beigelegten, auf eine 
Gesamtsumme von 
Fr. 
1‘
0
71‘063.05 lautende
n
 Beitragsübersicht vom 1
1. 
Juni 2013 (
Urk. 
9/6/1) lässt sich 
die Berechnung des 
Schaden
s
 von 
Fr. 
1‘062‘824.- 
nicht 
nachvollziehen
. 
Mangelhaft in der 
Beitrags
übersicht
 ist zudem die zeitliche Ein
grenzung der Schadensperiode, 
da darin 
etwa die Zahlungen nicht konkreten Zeiträumen, da heisst Jahren zugeordnet sind. 
Auch 
bezeichnet die Kasse 
die 
wesentlichen 
Schadensgrundlagen (wie Lohn
bescheinigungen) mehrhe
itlich nicht konkret
. In 
Anbetracht der 
umfang
reichen Aktenlage wäre 
zudem 
eine 
u
r
kundenmässige
 Bezeichnung 
der wich
tigs
ten Schadensgrundlagen 
angezeigt gewesen. 
Auch 
geht die Kasse im ange
fochtenen Entscheid auf 
den 
bereits 
ein
redeweise
 erhobenen 
Einwand
 des Beschwerde
führers im Zusammenhang mit 
der Berücksichtigung der FAK-Zulagen 
nicht 
näher 
ein. 
D
ie 
masslich
 konkreten Einwände des Beschwerdeführers
 sind
 daher nicht 
im Rahmen eines vertretbaren Aufwands 
überprüfbar. 
Somit 
unterliess es die 
Ausgleichs
kasse
,
 ein für die Beurteilung der Haftungsfrage ausreichendes 
Schadensfunda
ment
 zu erstellen. Die
 mangelnde Schadenssubstantiierung zeigt sich auch darin, dass die Frage nach dem Verschulden des Versicherten im an
gefochtenen Entscheid zu summarisch gehalten ist
 respektive gehalten werden musste
.
 
3.2
    
Die Sache ist daher an die Kasse zurückzuweisen, damit sie den Schadensbetrag 
und die übrigen Haftungsvoraussetzungen 
rechtsgenüglich
 
im Sinne der obigen Erwägungen überprüft, substantiiert und gegebenenfalls korrigiert.
 
Dabei 
wird sie 
auch 
zu prüfen haben, ob 
und inwieweit 
entsprechend dem Antrag des Be
schwerdeführers vom 1
6. 
Mai 2014 (
Urk. 
25) Strafakten beizuziehen sind. Her
nach wird sie
 
über die Schadenersatzforderung gegebenenfalls neu zu verfügen haben.
4
.
    
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde in dem Sinne gutzuheissen, dass der an
gefochtene 
Einspracheentscheid
 aufzuheben und die Sache 
zum Vorgehen 
im Sinne der 
E
rwägungen an die Ausgleichskasse zurückzu
weisen
 ist
.
 
Eine Sistierung des Beschwerdeverfahrens wegen des laufenden Strafverfahrens ist angesichts der Rückweisung der Sache an die Ausgleichskasse nicht erforder
lich. Das entsprechende Begehren (Urk. 25) ist abzuweisen.
5. 
    
Nach 
§ 
34 
Abs. 
1 des Gesetzes über das Sozialver
sicherungsgericht (
GSVGer
) hat die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der 
Partei
kosten
. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens be
messen (
§ 
34 
Abs. 
3 
GSVGer
).
    
Demzufolge ist die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, dem Beschwerdeführer 
eine 
Prozessentschädigung von Fr.
 2‘800
.-
 (inklusive Barauslagen und Mehrwert
steuer) zu bezahlen.
Das Gericht beschliesst:
    
Das Gesuch vom 16. Mai 2014 um Sistierung des Verfahrens wird abgewiesen;
und
 erkennt
 sodann
:
1.
    
Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der 
Einspracheent
scheid
 vom 2
0. 
März 2013 aufgehoben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zu
rückgewiesen wird, damit diese im Sinne der Erwägungen vorgehe und über die Schaden
ersatzforderung 
gegebenenfalls 
neu verfüge.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Die Beschwerdegegnerin wird
 verpflichtet, 
dem
 Beschwerdeführer
 ei
ne 
Prozessent
schädigung
 von Fr.
 2’800
.
 (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer
) zu be
zahlen.
4.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwalt Rolf W. Rüegg
- 
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
, unter Beilage einer Kopie von Urk. 25
- 
Bundesamt für Sozialversicherungen
5.
    
Da der Streitwert Fr. 30'000.-- übersteigt, kann gegen diesen Entscheid innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff., 
insbesondere Art. 85, in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bun
des
gericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal
ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur
kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Die VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
GrünigFraefel