zh_sozialversicherungsgericht · AL.2015.00260 · 2016-07-13 · de
Indizien sprechen gegen einen tatsächlichen Lohnfluss, beitragspflichtige Beschäftigung nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nachgewiesen, versicherter Verdienst nicht bestimmbar; Abweisung.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2015.00260
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Philipp
Ersatzrichterin Lienhard
Gerichtsschreiber Brugger
Urteil
 vom 
13. Juli 2016
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Daniel 
Christe
Christe
 & Isler Rechtsanwälte
Obergasse 32, Postfach 1663, 8401 Winterthur
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse
 8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
X.___
, geboren 1992, 
meldete sich am 29. Mai 2015 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) 
Y.___
 zur Ar
b
eitsvermittlung an (
Urk. 
6/16) und stellte gleichentags 
bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zü
rich (ALK) den Antrag auf Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung
 ab dem 29. Mai 2015
 (
Urk. 
6/10
 Ziff. 2
). 
    
Der Versicherte
 
führte 
auf dem Antrag auf Arbeitslosenentschädigung
 als 
letzte Arbeitgeberin
 die 
Z.___
 GmbH in 
A.___
 an (
Urk. 
6/1
0
 Ziff. 14) und reichte der 
ALK
 Lohnabrechnungen der 
Z.___
 GmbH (
Urk. 
6/2-3) ein. 
    
Mit Verfügung vom 1. Juli 2015 
(
Urk. 
6/23) 
verneinte die 
ALK
, dass ab dem 
29. Mai 2015 ein Anspruch
 
auf Ar
beitslosenentschädigung bestehe
. Die dagegen 
am 27. Juli 2015 
vom Versicherten 
erhobene Einsprache (
Urk. 
6/28, 
Urk. 
6/32
, 
Urk. 
6/38
) wies die 
ALK 
mit Entscheid vom 23. Oktober 2015 ab (
Urk. 
6/41 = 
Urk. 
2). 
2.
    
2.1
    
Der Versicherte erhob am 25. November 2015 Beschwerde gegen den 
Ein
-
sprache
entscheid
 vom 23. Oktober 2015 (
Urk. 
2). Er beantragte, es sei ge
stützt auf die 
der ALK
 eingereichten Lohnabrechnungen der versicherte Ver
dienst zu bestimmen, und es sei die 
ALK
 bei Erfüllung der weiteren Anspruchs
voraussetzungen anzuweisen, 
ihm
 die entsprechenden Arbeitslosentaggelder auszuzahlen. Eventuell sei der angefochtene 
Einspracheentscheid
 aufzuheben
 und es sei die 
ALK
 anzuweisen, die Abklärungen in Bezug auf den versicherten Verdienst und allfällige weitere Anspruchsvoraussetzungen zu ergänzen und danach neu über den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zu entscheiden (
Urk. 
1 S. 2 Ziff. 1-2). Des Weiteren sei 
dem Versicherten 
die unentgeltliche Prozessführung und Rechtsvertretung in der Person seines Rechtsvertreters zu bewilligen (
Urk. 
1 S. 2 Ziff. 4). 
2.2
    
Mit
 Beschwerdeantwort vom 23. Dezember 2015 (
Urk. 
5) 
beantragte die ALK 
die Abweisung der Beschwerde. 
    
Am 17. Februar 2016 (
Urk. 
10) reichte der Beschwerdeführer dem Gericht das Formular zur Abklärung der prozessualen Bedürftigkeit (
Urk. 
11) mit einem Be
leg (
Urk. 
12) ein. 
Mit Verfügung vom 19. Februar 2016 wurde dem Beschwer
deführer die Beschwerdeantwort zugestellt (
Urk. 
13). 
    
A
m 24. März 2016 (
Urk. 
18) 
reichte der Beschwerdeführer
 
weitere 
Akten (
Urk. 
19/1-2) ein. 
Am 6. Juni 2016 (
Urk. 
21) liess die 
Beschwerdegegnerin 
dem Gericht
 zusätzliche
 Akten (
Urk. 
22/44-57) zukommen. 
Der Beschwerdeführer 
nahm am 15. Juni 2016 (
Urk. 
25), die Beschwerdegegnerin am 20. Juni 2016 (
Urk. 
27) 
zu den neu eingereichten Akten Stellung.
 
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt unter anderem voraus, dass die versicherte Person ganz oder teilweise arbeitslos ist (Art. 8 
Abs. 
1 
lit
. a des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insol
venzentschädigung, AVIG) und einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (Art. 8 
Abs. 
1 
lit
. b in Verbindung mit Art. 11 AVIG). Ausserdem muss gemäss Art. 8 
Abs. 
1 
lit
. e AVIG die Beitragszeit erfüllt sein, sofern kein 
Befreiungs
grund
 nach Art. 14 AVIG gegeben ist. 
1.2
    
Gemäss Art. 9 AVIG gelten für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit, sofern dieses Gesetz nichts anderes vorsieht, zweijährige Rahmenfristen (
Abs. 
1). Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (
Abs. 
2). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (
Abs. 
3). 
1.3
1.3.1
    
Die Beitragszeit hat laut Art. 13 
Abs. 
1 AVIG erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist (Art. 9 
Abs. 
3 AVIG) während mindestens zwölf Mo
naten eine beitragspflich
tige Beschäftigung ausgeübt hat
. Diese Tätigkeit muss genügend überprüfbar sein. Nach der Rechtsprechung ist die Ausübung einer an sich beitragspflichtigen Beschäftigung nur Beitragszeiten bildend, wenn und soweit hierfür effektiv ein Lohn ausbezahlt wird. 
Mit dem Erfordernis des Nachweises effektiver Lohnzahlung sollen und können Missbräuche im Sinne fiktiver Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer verhin
dert werden. 
Dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung kommt dabei nicht der Sinn einer selbständigen Anspruchsvoraussetzung zu, wohl aber der Sinn eines bedeutsamen und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlaggebenden In
dizes für die Ausübung einer unselbständigen, beitragspflichtigen Beschäfti
gung. Soweit eine solche Beschäftigung nachgewiesen, der exakte ausbezahlte Lohn jedoch unklar geblieben ist, hat eine Korrektur über den versicherten Ver
dienst zu erfolgen (BGE 131 V 444 E. 3.2.3; ARV 2008 S. 314, 2007 S. 46 
E. 2.1;
 Urteile des Bundesgerichts 8C_
387/2015 vom 11. August 2015 E. 3 und 8C_75/2013 vom 25. Juni 2013 E. 2.2). 
1.3.2
    
Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bankkonto; bei behaupteter Barauszahlung fallen 
Lohn
quittungen
 und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugenaussagen) in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche 
Lohnzahlun
g
en
 bilden Arbeitgeberbescheinigungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeit
nehmerin unterzeichnete Lohnabrechnungen und Steuererklärungen sowie Ein
tragungen im individuellen Konto (BGE 131 V 444 E. 1.2 mit Hinweisen; 
Urteil des Bundesgerichts C 173/05 vom 7. April 2006 E. 1). Fehlen Belege für eine Lohnüberweisung (Post- oder Bankkontoauszüge oder Quittungen für Lohn
zahlungen), ist eine tatsächlich erfolgte Lohnentrichtung nicht mit der erforder
lichen Wahrscheinlichkeit erstellt (ARV 2004 S. 115; Urteil des 
Bundesgerichts C 250/03 vom 28. Juli 2004 E. 2.1). Mit besonderer Vorsicht zu würdigen sind die Angaben einer versicherten Person insbesondere in jenen Fällen, in welchen diese oder ihr Gatte bei einer Gesellschaft sowohl angestellt gewesen war als auch als Gesellschafter oder Geschäftsführer eine wesentliche Stellung innege
habt hatte (Urteil des Bundesgerichts C 316/99 vom 5. Juni 2001). 
1.4
    
Nach Art. 23 
Abs. 
1 AVIG gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. Art. 37 
der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insol
venzentschädigung (
AVIV
)
 regelt den Bemessungszeitraum. 
Nach 
Abs. 
1 
bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (nach Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den 
Leis
tungsbezug
. 
Nach 
Abs. 
2 
bemisst 
er 
sich 
dann 
nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den 
Leistungsbe
zug
, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1
.
    
Der Bemessungszeitraum beginnt nach 
Abs. 
3 von Art. 23 AVIG, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt ei
nes anrechenbaren Verdienstausfalls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Beitragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen. B
ei Lohnschwankungen, die auf einen branchenüblichen 
Arbeitszeitka
lender
 zurückzuführen sind,
 bemisst sich 
der versicherte Verdienst 
gemäss 
Abs. 
3
bis
 nach den Absätzen 1-3
, jedoch höchstens aufgrund der vertraglich vereinbarten 
jahres
durchschnittlichen Arbeitszeit.
2.
    
2.1
    
Die Bes
chwerdegegnerin 
begründete ihren Entscheid dahingehend,
 
falls in Fäl
len,
 die weitergehende Abklärungen bedingten, Bank- oder Postbelege beige
bracht werden
 könnten
, sei
en
 damit der Lohnfluss und die Ausübung einer bei
tragspflichtigen Beschäftigung in der Regel nachgewiesen. Falls der Lohn hin
gegen bar bezogen worden sei, könnten das bei der Steuerverwaltung mit 
Lohn
ausweis
 deklarierte Einkommen, Lohnquittungen oder durch ein Treuhandbüro geführte Geschäftsbücher - jeweils in Verbi
ndung mit einem entsprechenden I
ndividuellen Kontoauszug der AHV - als Nachweis für den Lohnbezug akzep
tiert werden (
Urk. 
2 
S. 3 E. 2 unten). 
    
Zwar sei es denkbar, dass die versicherte Person, welche den Lohn bar bezogen habe, auch durch eine Kombination von anderen Beweismitteln den
 Lohnfluss nachzuweisen vermöge
. 
Der 
Lohnfluss
 lasse sich allerdings allein durch eine Lohnabrechnung, eine Lohnquittung, einen Arbeitsvertrag, eine Kündigungsbe
stätigung oder eine Lohnforderungseingabe im Konkurs nicht nachweisen. Sol
che Dokumente stellten lediglich Parteibehauptungen dar, über deren Wahr
heitsgehalt niemand ausser der versicherten Person selbst Angaben machen könne
. Ergäben sich aufgrund der eingereichten Belege keine klaren Rück
schlüsse auf die in der fraglichen Zeit effektiv ausbezahlten Löhne, liege 
Be
weislosigkeit
 zulasten der versicherten Person vor, womit ein Anspruch auf 
Ar
beitslosenentschädigung
 mangels eines bestimmbaren versicherten Verdienstes verneint werden müsse (S. 4 oben). 
    
Der Beschwerdeführer und die 
Z.___
 GmbH hätten angegeben, dass der Beschwerdeführer die Löhne in bar bezogen habe. Dies widerspreche den Anga
ben auf den Lohnabrechnungen. Daher und da der Beschwerdeführer der Bruder des Gesellschafters und Geschäftsführers der 
Z.___
 GmbH sei, liege
 ein Zweifelsfall vor. Aus dem I
ndividuellen Kontoauszug der AHV
 vom 1. Juli 2015 sei kein über die 
Z.___
 GmbH erzieltes Einkommen erkennbar, obwo
hl die Gesellschaft dies auf der
 Arbeitgeberbescheinigung so deklariert habe
. Der Beschwerdeführer vermöge eine beitragspflichtige Beschäftigung - und damit einen allfälligen Lohnbezug - nicht nachzuweisen. Der Nachweis gelinge ihm auch nicht anderweitig. Zum einen fehle es an entsprechenden 
Steuerunterla
gen
, zum anderen seien die nachgereichten Barlohnquittungen schon deswegen nicht beweiskräftig, da sie undatiert seien
 (S. 4 Mitte). 
2.2
    
Der B
eschwerdeführer 
brachte vor, trotz der Bezeichnung des zwischen ihm und der Arbeitgeberin abgeschlossenen Vertrages als „Agenturvertrag“ sei er nach dem Bundesgesetz über die Alters- und 
Hinterlassenenversicherung
 (AHVG) eindeutig als Arbeitnehmer zu betrachten. Er sei gegenüber der Arbeitgeberin weisungsgebunden gewesen und habe einzig für diese und für keine weiteren 
Firmen gearbeitet. Namentlich hätten auch keine direkten Agenturverträge mit Versicherungsgesellschaften bestanden. Den Lohn habe er ausnahmslos von der 
Z.___
 GmbH erhalten. Gemäss Rechtsprechung zählten Agenten grundsätzlich zu den unselbständig Erwerbenden. Gegenteilig sei allenfalls dann zu entscheiden, wenn der Agent in eigenen Geschäftsräumlichkeiten einen Be
trieb mit Angestellten führe und dadurch ein echtes Unternehmerrisiko trage. Dies sei vorliegend nicht der Fall gewesen (
Urk. 
1 S. 4 Ziff. 3). 
    
Die Arbeitgeberin habe es offensichtlich bis jetzt unterlassen, für eine 
ord
-
nungs
gemässe
 Anmeldung des Beschwerdeführers bei den Sozialversiche
rungen zu sorgen (
Urk. 
1 S. 5 Ziff. 6). 
2.3
    
Strittig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer Anspruch auf 
Arbeits
losenentschädigung
 hat. Zu klären gilt es hierbei insbesondere, ob 
er 
innerhalb der Rahmenfrist für die Beit
ragszeit vom 29. Mai 2013 bis 28. Mai 2015 
wäh
rend insgesamt mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat und ob er hierfür tatsächlich einen Lohn ausbezahlt 
erhalten hat. 
3.
3.1
    
Der Beschwerdeführer gab auf dem
 am 
2
9. Mai 2015 unterzeichneten
 
Antra
g auf Arbeitslosenentschädigung
 an, das Arbeitsverhältnis 
mit der 
Z.___
 GmbH 
habe 
vom 1. Januar 2014 bis 30. April 2015 
gedauert
. 
Weiter gab er an
, d
ie 
Arbeitgeberin habe 
ihm 
am 30. April 2015 wegen nicht erbrachter Leistung und aus strategischen Gründen auf den 31. Mai 2015 gekündigt
. Der letzte ge
leistete Arbeitstag sei am 30. April 2015 gewesen
 (
Urk. 
6/10 Ziff. 16 und 18
-
20
). 
3.2
    
Der Beschwerdeführer
 reichte der Beschwerdegegnerin zudem
 ein nicht datiertes Kündigungsschreiben der 
Z.___
 GmbH
 (
Urk. 
6/4)
 ein
. 
Die Arbeitgeberin 
erklärte darin
; „H
iermit kündigen wir
 Ihr Arbeitsverhältnis mit der 
Z.___
 GmbH
 vom 01.01.2014 bis 30.04.2015. Wir bedanken uns für die geleistete Arbeit
,
 für die Zukunft wünschen 
wir Ihnen alles Gute und hoffen, dass 
Sie bald eine Stelle finden. Wir bedauern
,
 Ihnen keinen bess
eren Bescheid geben zu können
.
“
 
3.3
    
Der 
Gesellschafter und 
Geschäftsführer
 der 
Z.___
 GmbH
 und Bruder des Beschwerdeführers 
(vgl. 
Urk. 
6/9
 
S. 1 
Ref
. Ziff. 1
, 
Urk. 
6/13 S. 2), 
gab
 a
uf der Arbeitgeberbescheinigung vom 1. Juni 2015 an, der Beschwerdeführer
 habe
 
als Finanzberater 
für die Gesellschaft
 
gearbeitet
. Das Arbeitsverhältnis habe vom 
1. Januar 2014 bis 30. April 2015 gedauert (
Urk. 
6/5 Ziff. 2-3). Die Kündigung sei aus strategischen Gründen 
erfolgt
. 
Der letzte Monatslohn habe 
Fr. 
12‘000.-- be
tragen (
Urk. 
6/5 
Ziff. 
13 und 
17). 
3.4
    
Der Beschwerdeführer reichte der Beschwerdegegnerin
 im Weiteren
 Lohnabrech
nungen der 
Z.___
 GmbH 
für
 die Monate April 2014 bis und mit April 2015 (
Urk. 
6/2-3) ein. Auf den 
A
brechnungen 
ist vermerkt, dass der jeweilige
 
Nettolohn
 auf ein Konto der 
B.___
 in 
C.___
 
überwiesen 
worden sei.
 
    
In den Lohnabrechnungen wird sodann ein fixer
 Monatslohn von 
Fr. 
4‘000.-- zuzüglich der 
im jeweiligen Monat erzielten Provisionen ausgewiesen
. 
3.5
    
Die
 Beschwerdegegnerin
 hielt in einer Notiz
 vom 25. Juni 2015
 fest,
 der Be
schwerdeführer
 
sei 
an diesem Tag
 
an ihrem
 Schalter erschienen. Er habe ange
geben, dass er die Lohnzahlung bar erhalten habe (
Urk. 
6/14). 
3.6
    
Zudem 
liegt 
eine handschriftliche Notiz
 
von 
D.___
 
vom 25. Juni 2015 
mit dem Titel: „Lohnzahlungen in Bar“ vor. 
Der Geschäftsführer
 
und 
Bruder des Beschwerdeführers 
bestätigte darin, 
dass 
der Beschwerdeführer
 seit Beginn sei
ner Arbeitstätigkeit bei der Firma 
Z.___
 GmbH sein monatliches Gehalt in bar erhalten habe (
Urk. 
6/15). 
3.7
    
Der Beschwerdeführer reichte der Beschwerdegegnerin sodann einen
 Vertrag 
mit dem Titel „Agenturvertrag“ ein
,
 den der Beschwerdeführer und die 
Z.___ 
GmbH am 30. Dezember 2013
 
unterzeichnet haben
 
(
Urk. 
6/17). 
    
Der 
V
ertrag sieht unter Ziff. 
I.
 (Präambel)
 
vor: „
Die Auftraggeberin erbringt 
Bera
tungsdienstleistungen
 in den Bereichen Altersvorsorge, Versicherungen, Einkommenssicherung, Vermögensaufbau, Eigenheimfinanzierung und Invest
ments und vermittelt in diesen Bereichen Produkte von Versicherungs- und 
Fi
nanzdienstleistungsunternehmen
 an ihre Kunden gestützt auf den j
eweiligen Zusammenarbeitsvertrag. Für die Ausübung dieser Tätigkeit betreibt die Auf
traggeberin ein Netz von Agenten (Aussendienst), welche ihrerseits für die Auf
traggeberin Vertragsabschlüsse mit Versicherungs- beziehungsweise 
Finanz
dienstleistungsunternehmen
 bei Kunden vermitteln
“
 (Ziff. 1). 
    
„
Der Agent vermittelt im Namen und auf Rechnung der Auftraggeberin Pro
dukte von Versicherungs- und Finanzdienstleistungsunternehmen an Kunden und schliesst die entsprechenden Verträge zwischen Versicherungs- bzw. 
Fi
nanzdienstleistu
ngsunternehmen
 und Kunden ab
“ (Ziff. 2). 
    
Der Agenturvertrag sieht unter
 dem Titel „Vertragsgegenstand“ 
vor
 (Ziff. II.1)
: 
„
Die Auftraggeberin begründet mit dem Agenten ein Agenturverhältnis gemäss Art. 418a ff. OR. 
Gegenstand dieses Vertrags bildet die Vermittlung von Ver
tragsabschlüssen zwischen Versicherungs- bzw. 
Finanzdienstleistungsgesell
schaften
 und Kunden im Vertragsgebiet. Der Agent wird als direkter Stellver
treter der Auftraggeberin Verträge zwischen Versicherungs- bzw. 
Finanzdienst
leistungsunternehmen
 und Kunden
 abschliessen (Abschlussagent).
    
Die Übertragung der Vertretung erfolgt mit Wirkung zum 01.01.2014.“ (Ziff. II.2). 
    
Unter dem Titel
 
„
Stellung und Pflichten des Agenten
“
 
ist vorgesehen 
(Ziff. III.
1
)
: „Der Agent ist selbständiger Gewerbetreibender, der sämtliche Kosten sowie das Risiko eine
s
 Geschäftsbetriebs selber zu tragen hat. Er hat keinen Arbeitsplatz in den Geschäftsräumen der 
Auftraggeberin. Der Agent erhält von der Auftragge
berin lediglich eine Provisionszahlung für die von ihm v
ermittelten Vertrags
abschlüsse (siehe Ziff. V.).“
    
„Der Agent hat der Auftraggeberin laufend und zeitnah über seine Tätigkeit zu berichten sowie sachdienliche Informationen hinsichtlich aktueller und potenti
eller Kunden mitzuteilen. Auf mündliche oder schriftliche Anfrage der Auftrag
geberin hin wird der Agent jederzeit und umfassend Auskunft über seine Tätig
keit sowie über aktuelle und potentielle Kunden erteilen.“ (Ziff. III.8). 
3.8
    
Die Beschwerdegegnerin holte
 sodann
 
bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich
 (SVA)
, Ausgleichskasse,
 einen Auszug aus dem I
ndividuellen Konto
 (IK-Auszug)
 
des
 Beschwerdeführer
s
 ein (
Urk. 
6/
20 S. 1). Der Auszug
 da
tiert vom 1. Juli 2015
 und
 betrifft die Jahre 2010 - 2014. 
Die 
Z.___
 GmbH ist 
darauf
 nicht vermerkt. 
3.9
    
Der Beschwerdeführer reichte der Beschwerdegegnerin 
im 
Einspracheverfahren
 
mehrere unterzeichnete 
Anträge für eine Krankenversicherung
 (
Urk. 
6/32 Beila
gen)
 ein
. 
Es handelt sich um vom Beschwerdeführer vermittelte 
Krankenversi
cherungen. 
    
Zusammen mit den Anträgen für eine Krankenversicherung 
reichte der Beschwer
deführer der
 Beschwerdegegnerin
 
zudem 
me
hrere
 undatierte
 
Lohn
quittungen
 (
Urk. 
6/32 Beilagen)
 ein
. Die Quittungen entsprechen
 betragsmässig
 den dreizehn Lohnabrechnungen
 der 
Z.___
 GmbH
 
der
 Monate April 2014 bis April 2015. 
Sie
 enthalten die Unterschriften des Beschwerdeführers und 
seines Bruders und 
Geschäftsführer
s
 der 
Z.___
 GmbH und 
nenne
n den jeweiligen Nettolohn und das Datum
 der Lohn
auszahl
ung
. 
3.10
    
Mit
 Schreiben vom 17. September 2015 (
Urk. 
6/36 S. 2) 
bestätigte die 
Ausgleichs
kasse
 der SVA 
auf Anfrage
 der Beschwerdegegnerin
, dass der Be
schwerdeführer bei ihr nie als 
Selbständigerwerbender
 angeschlossen gewesen sei. 
3.11
    
Der Beschwerdeführer reichte
 
im vorliegenden Verfahren 
sodann 
einen 
Lohnaus
weis
 der 
Z.___
 GmbH für das Jahr 2014 (
Urk. 
19/1) und eine provisorische Steuerrechnung 2014 (
Urk. 
19/2) ein. 
4.
4.1
    
Auch wenn der Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung keine selbständige 
An
spruchsvoraussetzung
 darstellt, hat die Beschwerdegegnerin dennoch zu Recht den tatsächlichen Lohnfluss geprüft, zumal dieser rechtsprechungsgemäss ein bedeutsames, gerade in kritischen Fällen ausschlaggebendes Indiz für die Aus
übung einer beitragspflichtigen Beschäftigung darstellt. Ausserdem führt man
gelnde Bestimmbarkeit der Löhne dazu, dass sich ein versicherter Verdienst im Sinne von Art. 23 
Abs. 
1 AVIG nicht hinreichend zuverlässig festlegen lässt, woraus ebenfalls die Verneinung eines Anspruchs auf 
Arbeitslosenentschädi
gung
 folgt (Urteil des Bundesgerichts 8C_75/2013 vom 25. Juni 2013 E. 3.5 mit Hinweis). 
4.2
    
Zunächst 
bestehen
 
widersprüchliche Angaben 
über die Dauer des 
Anstel
-
lungsver
hältnisses
 des Beschwerdeführers
 bei der 
Z.___
 GmbH. 
So 
liegen 
einzig Lohnabrechnungen für die Monate April 2014 bis April 2015 
vor
. Für die Monate Januar bis März 2014, 
in 
welchen Zeitraum 
der Beschwer
deführer gemäss
 
Arbeitgeberbescheinigung vom 1. Juni 2015
, der schriftlichen Kündigung der 
Z.___
 GmbH und seinen Angaben zufolge ebenfalls 
bei 
der Gesellschaft 
angestellt gewesen 
sein 
will
 (E. 3.1-3.3
 hiervor
), fehlen sowohl Lohnabrechnungen als auch entsprechende Lohnquittungen. 
    
Laut 
den
 
vorliegenden 
Lohnabrechnung
en
 der 
Z.___
 GmbH
 
wurde dem Beschwerdeführer 
der jeweilige Nettolohn 
auf ein Konto der 
B.___
 
C.___
 überwiesen
. Im Widerspruch dazu steht, dass der Beschwerdeführer und 
der
 
Geschäf
tsführer der 
Z.___
 GmbH
 
gegenüber der Beschwerdegegnerin 
später 
erklärten
, dass dem Beschwerdeführer 
der Lohn 
in bar ausbezahlt worden 
sei
.
 
Nachdem die
 entsprechenden
 Lohnquittungen der Beschwerdegegnerin erst 
am
 9. September 2015 (
Urk. 
6/32) eingereicht worden sind, 
bleiben
 
Zweifel
 
be
stehen, ob
 tatsächlich
 ein Lohnfluss stattgefunden hat. 
Jedenfalls bleibt unver
ständlich, weshalb der Beschwerdeführer die 
Lohnq
uittungen
 erst 
im September 2015 
und
 nicht bereits anlässlich seines
 persönlichen
 Vorsprechens 
am Schalter der
 Beschwerdegegnerin am 25. Juni 2015 
eingereicht
 hat. 
    
Die 
hand
schriftliche Notiz des Geschäftsführers der 
Z.___
 GmbH vom 25. Juni 2015, wonach der Beschwerdeführer sein Gehalt in bar erhalten habe, ist 
sodann
 zurückhaltend zu würdigen
, 
da es sich
 bei ihm um den Bruder des Beschwerdeführers handelt. 
4.3
    
Gegen das Vorliegen einer beitragspflichtigen Beschäftigung bei der 
Z.___ 
GmbH spricht sodann der 
IK
-Auszug
 der Ausgleichskasse des SVA
 vom 1. Juli 2015. Entgegen den Lohnabrechnungen 
hat die 
Z.___
 GmbH
 die 
auf den 
A
brechnungen
 
deklarierten
 
Abzüge 
im
 Jahr 2014
 offensichtlich
 nicht mit d
er 
Ausgleichskasse abgerechnet und ist die 
Z.___
 GmbH auf dem 
IK-
Auszug nicht vermerkt. 
4.4
    
Der im Beschwerdeverfahren 
nachgereichte
 Lohnausweis der 
Z.___
 GmbH datiert vom 25. Februar 2015
 und betrifft den Zeitraum April bis Ende Dezember 2014
 (
Urk. 
19/1). Fall
s
 
die 
Z.___
 GmbH den Lohnausweis 2014, wie vom Beschwerdeführer 
in der Eingabe vom 24. März 2016 angedeutet (
Urk. 
18)
, 
erst im März 2016 ausgestellt 
hätte
, 
wäre der Lohnausweis
 von der Arbeitgeberin
 rückdatiert worden. 
Andernfalls wäre wiederum nicht einzusehen, weshalb der Beschwerdeführer den Lohnausweis
 2014
 erst im März 2016 ein
gereicht hat. 
Der auf dem Lohnausweis ausgewiesene Nettolohn von 
Fr. 
82‘970.-- und die auf den Lohnabrechnungen der Monate April bis Dezem
ber 2014 ausgewiesenen Nettolöhne in Höhe von 
Fr. 
82‘968.75 (
Fr. 
7‘031.25 + 
Fr. 
7‘968.75 + 
Fr. 
7‘031.25 + 
Fr. 
7‘968.75 + 
Fr. 
8‘437.50 + 
Fr. 
10‘312.50 + 
Fr. 
13‘125.-- + 
Fr. 
12‘187.50 + 
Fr. 
8‘906.25) 
stimmen bis auf eine 
Rundungs
differenz
 von 
Fr. 
1.25 überein. 
Auch 
nach Vorliegen des Lohnausweises 2014
 
bleibt jedoch offen
,
 ob der Beschwerdeführer 
auch in den Monaten Januar bis März 2014, wie von ihm behauptet, 
für die 
Z.___
 GmbH gearbeitet und eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat. 
4.
5
    
In der Praxis bereitet die Unterscheidung zwischen dem 
Handelsreisendenver
trag
 als einem besonderen Arbeitsvertrag (Art. 347-350a OR) und dem 
Agentur
vertrag
 als einer Unterart des Auftrags (Art. 418a-418v OR) spezielle Schwierig
keiten. Da der Aufgabenkreis von Handelsreisenden und Agenten identisch ist, stellt die Judikatur für die Abgrenzung richtigerweise das Moment der Selb
ständigkeit und 
das Vorliegen eines Unterordnungsverhältnisses in den Vorder
grund. Als Indizien für das Vorliegen eines Arbeitsvertrags können beispiels
weise Vorschriften der Kundenwahl, der Reiserouten oder der Arbeitszeiten, re
gelmässige Rapportierung oder ein hohes Fixum gewertet werden. Gegen die Annahme eines Arbeitsvertrags sprechen insbesondere auch die Aufnahme von Bestellungen ohne jegliche Arbeitsverpflichtung sowie das Fehlen einer 
arbeits
organisatorischen
 Eingliederung (Frank 
Vischer
/Roland M. Müller, Der Arbeits
vertrag, 4. Aufl., Basel, 
§ 
5 
Rz
 30). 
    
Die 
von den Vertragsparteien
 im „Agenturvertrag“
 getroffene Regelung, 
wonach der Agent sämtliche Kosten sowie das Risiko eines Geschäftsbetriebs selber zu tragen hat und er über keinen Arbeitsplatz in den Geschäftsräumen der Auf
traggeberin verfügt (E. 
3.7 hiervor), 
spr
i
cht gegen ein
 Unterordnungsverhältnis 
des Beschwerdeführers gegenüber der 
Z.___
 GmbH
. 
Soweit der Be
schwerdeführer
 demgegenüber
 geltend machte
, 
er sei gegenüber der 
Z.___
 GmbH weisungsgebunden gewesen
 (
Urk. 
1 S. 4 Ziff. 3), handelt es sich
 
um 
Parteibehauptungen. 
Bei dem zwischen den Parteien abgeschlossenen
 „Agenturvertrag
“ fällt jedoch auf, dass der Vertrag lediglich 
die 
Ausrichtung
 von Provisionen 
vorsieht
 (
Urk. 
17 Ziff. V.)
. Der in 
sämtlichen Lohnabrechnun
gen 
aufgeführte feste
 Grundlohn von 
Fr. 
4‘000.-- pro Monat ist im
 „
Agentur
vertrag
“ nicht vor
gesehen
. Der eingereichte „Agenturvertrag“ lässt 
daher 
keinen eindeutigen Schluss für das Vorliegen einer beitragspflichtigen Beschäftigung zu. 
4.6
    
Einem Internet-Auszug des Handelsregisters des Kantons Zürich
 vom 19. Juni 2015
 ist zu entnehmen, dass 
die 
Z.___
 GmbH auf eine eingeschränkte Revision
 ihrer Geschäftsbücher
 verzichtet
 hat
 (
Urk. 
6/9 S. 2 oben)
. Da es sich beim Geschäftsführer der Gesellschaft zudem um den Bruder des Beschwerde
führers handelt, sind von weiteren Abklärungen 
bei der 
Z.___
 GmbH keine 
neuen 
Erkenntnis
se
 zu erwarten. Auf weitere Abklärungen ist daher zu verzichten. 
    
Der
 
Antrag des Beschwerdeführers vom 15. Juni
 2016, es seien Abklärungen bei der
 SVA über eine zwischenzeitliche Abrechnung von Sozialversicherungsbei
trägen
 vorzunehmen
 (
Urk. 
25 S. 2 Ziff. 2), 
ist 
abzuwei
se
n. Die 
Beschwerdegeg
nerin
 holte
 bei der Ausgleichskasse de
r
 SVA bereits einen IK-Auszug ein und erkundigte
 
sich 
bei der Kasse
, ob der Beschwerdeführer bei ihr als Selbständi
gerwerbender angemeldet sei (E. 3.8 und 3.10). Sie ist damit ihrer 
Abklärungs
pflicht
 
im Sinne
 
Art. 
43 
Abs. 
1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) nachgekommen. Weitere Abklärungen sind nicht erforderlich. 
4.7
    
Zusammenfassend bestehen
 erhebliche
 
Zweifel sowohl bezüglich der Dauer des behaupteten Arbeitsverhältnisses mit der 
Z.___
 GmbH als auch im Hin
blick darauf, 
ob dem Beschwerdeführer von der 
Z.___
 GmbH
 ein Lohn ausbezahlt worden ist. 
Soweit der Beschwerdeführer und sein Bruder 
angaben
, die Löhne seien bar bezahlt worden, fehlt es an den 
erforderlichen 
Beweisen. Insbesondere bleibt offen, weshalb der Beschwerdeführer entsprechende 
Lohn
quittungen
 erst im September 2015 eingereicht hat. 
    
Nach dem Gesagten ist nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin im angefochtenen 
Einspracheentscheid
 davon ausging, dass in der massgeblichen Rahmenfrist für die Beitragszeit 
vom 29. Mai 2013 bis 28. Mai 2015 weder ein tatsächlicher Lohnfluss noch dessen Höhe überwiegend wahrscheinlich nach
weisbar sind und damit die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung (BGE 131 V 444 E. 3.3) nicht mit dem erforderlichen Beweisgrad der überwie
genden Wahrscheinlichkeit (BGE 126 V 353 E. 5b) nachgewiesen ist. Ebenso wenig liesse sich bei Bejahung einer beitragspflichtigen Beschäftigung mangels Bestimmbarkeit der Lohnhöhe der versicherte Verdienst (
Art. 
23 
Abs. 
1 AVIG, 
Art. 
37 
Abs. 
1 und 2 AVIF) hinreichend zuverlässig festlegen, woraus ebenfalls die
 Verneinung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung folgt. 
    
Der angefochtene 
Einspracheentscheid
 vom 23. Oktober 2015 ist folglich rech
tens und die Beschwerde ist somit abzuweisen. 
5.
5.1
    
Das Verfahren ist kostenlos. Das Gesuch des Beschwerdeführers um Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung (
Urk. 
1 S. 2 
Ziff. 
4) erweist sich daher als gegenstandslos. 
5.2
    
Der Beschwerdeführer ersuchte zudem um Bewilligung der unentgeltlichen 
Rechts
vertretung
 (
Urk. 
1 S. 2 
Ziff. 
4). Am 17. Februar 2016 (
Urk. 
10) reichte er das Formular zur Abklärung der prozessualen Bedürftigkeit (
Urk. 
11) und einen Beleg ein. 
Hierbei
 handelt es sich um den Einschätzungsentscheid des Steuer
amtes 
E.___
 vom 13. Juni 2014 
betreffend 
die Staats- und Gemeindesteuer und die Direkte Bundessteuer der Steuerperiode 2013 (
Urk. 
12). 
5.3
    
Nach Gesetz und Praxis sind in der Regel die Voraussetzungen für die Bewilli
gung der unentgeltlichen Rechtsvertretung erfüllt, wenn der Prozess nicht aus
sichtslos und die Partei bedürftig ist (BGE 103 V 47, 100 V 62, 98 V 117). 
Nachfolgend ist die Voraussetzung der Bedürftigkeit zu prüfen. 
    
Der 
Beschwerdeführer gab auf dem Formular zur Abklärung der prozessualen Bedürftigkeit lediglich an, dass er bei seinen Eltern lebe (
Urk. 
11 S. 4 
Ziff. 
IV.2) und die Miete von seinen Eltern bezahlt werde (
Urk. 
11 S. 5 
Ziff. 
IV.5). 
Hin
sichtlich seiner 
Vermögensverhältnissen führte er Schulden in Höhe von 
Fr. 
40‘000.-- auf. Als Gläubiger nannte er die 
B.___
 und Kolle
gen (
Urk. 
11 S. 2 
Ziff. 
II.1). Belege für die geltend gemachten Schulden reichte er nicht ein. Der eingereichte Einschätzungsentscheid des Steueramtes 
E.___
 datiert vom 1
3. 
Juni 2014 (
Urk. 
12). Aktuelle Steuerbelege reichte er nicht ein. 
    
Nach den vorliegenden Lohnabrechnungen und Lohnquittungen hätte der Be
schwerdeführer bei der 
Z.___
 GmbH
 
in den Monaten Januar bis April 2015 
einen Verdienst von
 rund
 
Fr. 
33‘281.
--
 
(
Fr. 
6‘093.75 + 
Fr. 
6‘093.75 + 
Fr. 
9‘843.75 + 
Fr. 
11‘250.--
) erzielt
. Der Beschwerdeführer machte 
keine Anga
ben dazu, ob 
er 
den Verdienst
 aufgebraucht hat 
beziehungsweise, 
ob 
gegebe
nenfalls noch
 Vermögenswerte
 aus dieser Zeit
 vorhanden sind
. Auch insofern 
scheinen 
Zweifel an den deklarierten Vermögensverhältnissen des Beschwerde
führers angebracht.
 
Andererseits wurde am 1
7. 
November 2015, kurz vor der Beschwerdeerhebung vom 2
5. 
November 2015 (
Urk. 
1), gegen den Beschwerdeführer eine Pfändung vollzogen (vgl. 
Urk. 
22/57 S. 1), wobei mangels pfändbarer Einkünfte direkt ein Verlustschein ausgestellt wurde. Da 
naturgemäss der Nachweis, dass kein Ein
kommen erzielt wird, als negativer Beweis nicht direkt erbracht 
werden kann (Urteil des Bundesgerichts 
9C_478/2007
 
vom 1
0. 
Oktober 2007
 E. 2.2), ist zu
gunsten des Beschwerdeführers von Bedürftigkeit auszugehen und es wird ihm die unentgeltliche Rechtsvertretung bewilligt. 
Nach Einsicht in die Honorarnote vom 1
5. 
Juni 2016 (
Urk. 
26) wird Rechtsan
walt Daniel 
Christe
, Winterthur, mit 
Fr. 
2‘139.25 (inkl. Barauslagen und 
MWSt
) aus der Gerichtskasse entschädigt. 
Das Gericht beschliesst:
 
In Bewilligung des Gesuchs vom 25. November 2015 wird dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtsvertretung gewährt,
und
 erkennt:
1.
    
Die 
Beschwerde
 wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
 
3.
    
Der unentgeltliche Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Daniel 
    
Christe
, Wint
erthur, wird mit Fr. 2‘139.25
 (inkl. Barauslagen und 
MWSt
) aus der 
    
Gerichtskasse entschädigt. Der Beschwerdeführer wird auf die Nachzahlungspflicht 
    
gemäss § 16 Abs. 4 
GSVGer
 hingewiesen.
4.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwalt Daniel 
Christe
, unter Beilage einer Kopie von 
Urk. 
27
- 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
, unter Beilage einer Kopie von 
Urk. 
25
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
sowie an:
- 
Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft)
5.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
-
mit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur
kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
MosimannBrugger