zh_sozialversicherungsgericht · AK.2000.00037 · 2003-12-19 · de
Schadenersatz; Exkulpation durch Globalzession an Bank verneint; Schadenersatzpflicht für Beitragsforderung, die erst nach der Konkurseröffnung fällig wird


AK.2000.00037


 


Sozialversicherungsgericht


des Kantons Zürich


I. Kammer


Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende


Sozialversicherungsrichter Spitz


Sozialversicherungsrichterin Bürker-Pagani


Gerichtssekretärin Kobel


Urteil vom 19. Dezember 2003


in Sachen


Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (SVA)


Ausgleichskasse


Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich


Klägerin


 


gegen


 


1. A. S.___


 


 


2. B. S.___


 


 


 


Beklagte


 


 


 


 


 


 


Sachverhalt:


1.       Die X.___ AG mit Sitz in ___ war seit 1991 im Handelsregister eingetragen mit dem Gesellschaftszweck des Erbringens von Leistungen im Bereich der Unternehmensberatung und der Informatik und war der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (SVA), Ausgleichskasse, als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen. Am 16. Dezember 1998 eröffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichts ___ über die Gesellschaft den Konkurs und stellte das Verfahren in der Folge mit Verfügung vom 17. Februar 1999 mangels Aktiven wieder ein. Am 5. Juli 1999 wurde die Gesellschaft (in Liquidation) aufgrund eines glaubhaft gemachten Anspruches sowie eines schutzwürdigen Interesses wieder in das Handelsregister eingetragen (vgl. den Handelsregisterauszug vom 20. Mai 2003, Urk. 16, sowie die SHAB-Meldung vom 5. Juli 1999, Urk. 4/9). 


         Mit den Verfügungen je vom 19. Januar 2000 verpflichtete die SVA, Ausgleichskasse, A. S.___, Verwaltungsratspräsident mit Einzelunterschriftsberechtigung, und seine Ehefrau B. S.___, Verwaltungsratsmitglied mit Einzelunterschriftsberechtigung, solidarisch zur Bezahlung von Schadenersatz in der Höhe von Fr. 67'336.20 für entgangene Sozialversicherungsbeiträge und Beiträge für die Familienausgleichskasse sowie für Verwaltungskosten, Verzugszinsen und Gebühren (Urk. 3/V1 und Urk. 3/V2).


 


2.       A. S.___ und B. S.___ erhoben mit Schreiben vom 19./20. Februar 2000 Einspruch gegen die Schadenersatzverfügungen vom 19. Januar 2000 (Urk. 2/E1). Die SVA, Ausgleichskasse, reichte daraufhin mit Eingabe vom 23. März 2000 (Urk. 1 und die damit eingereichten Kassenakten, Urk. 4/1-13) Klage ein mit dem Antrag, die Einsprechenden seien unter solidarischer Haftung zur Bezahlung von Schadenersatz in der verfügten Höhe von Fr. 67'336.20 zu verpflichten (Urk. 1 S. 1). Mit Verfügung vom 27. April 2000 wurde A. S.___ und B. S.___ Frist zur Beantwortung der Klage und zur Einreichung von Unterlagen angesetzt (Urk. 5). Nachdem sie diese Frist unbenützt hatten verstreichen lassen, wurde der Schriftenwechsel mit Verfügung vom 22. Juni 2000 als geschlossen erklärt (Urk. 7).


         Nach Beizug weiterer Kassenakten (Urk. 10/1-6; Eingabe der SVA, Ausgleichskasse, vom 13. Februar 2003, Urk. 9) und eines aktuellen Handelsregisterauszugs (Urk. 16) wurde die SVA, Ausgleichskasse, mit Verfügung vom 2. April 2003 (Urk. 11) zur Beantwortung verschiedener Fragen verpflichtet. Dieser Aufforderung kam sie mit Eingabe vom 12. Mai 2003 (Urk. 13) und den damit eingereichten Unterlagen (Urk. 14/1-5) nach. Mit Verfügung vom 13. Juni 2003 (Urk. 17) wurde A. S.___ und B. S.___ Gelegenheit zur Stellungnahme zu den neuen Vorbringen und Unterlagen der SVA, Ausgleichskasse, gegeben, und gleichzeitig wurden auch ihnen explizite Fragen unterbreitet. A. S.___ und B. S.___ liessen die ihnen hierfür angesetzte Frist unbenützt verstreichen (vgl. die Telefonnotizen vom 8. Juli und vom 29. September 2003 (Urk. 19 und Urk. 21-23); A. S.___ reichte jedoch mit Eingabe vom 30. September 2003 (Urk. 24) Unterlagen nach (Urk. 25/1+2). Die SVA, Ausgleichskasse, machte von ihrem Recht auf Stellungnahme hierzu (Verfügung vom 3. Oktober 2003, Urk. 26) innert der angesetzten Frist keinen Gebrauch.


         Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.


 


 


Das Gericht zieht in Erwägung:


1.       Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen geführt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gestützt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind.


 


2.


2.1     Nach Art. 52 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften einen Schaden verschuldet, diesen der Ausgleichskasse zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so können nach ständiger Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden (BGE 123 V 15 Erw. 5b = AHI 1997 S. 208 Erw. 5b, 122 V 66 Erw. 4a, 119 V 405 Erw. 2, je mit Hinweisen). Haben mehrere Arbeitgeber oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Schaden verursacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 214 Erw. 3 mit Hinweisen).


2.2


2.2.1   Der Ersatz eines vom Arbeitgeber verschuldeten Schadens wird nach Art. 81 Abs. 1 der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) von der Ausgleichskasse mit eingeschriebenem Brief verfügt, wobei auf die Einspruchsmöglichkeit gemäss Abs. 2 dieser Bestimmung ausdrücklich aufmerksam zu machen ist. Nach diesem Abs. 2 kann der Arbeitgeber gegen die Schadenersatzverfügung innert 30 Tagen seit ihrer Zustellung bei der Ausgleichskasse Einspruch erheben. Besteht die Ausgleichskasse auf der Schadenersatzforderung, so hat sie gemäss Art. 81 Abs. 3 Satz 1 AHVV bei Verwirkungsfolge innert 30 Tagen seit Kenntnis des Einspruchs bei der Rekursbehörde des Kantons, in welchem der Arbeitgeber seinen Wohnsitz hat, schriftlich Klage zu erheben.


Der Fristenlauf bestimmt sich aufgrund der Verweisung in Art. 96 AHVG nach dem Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren (VwVG). Nach Art. 20 Abs. 1 VwVG beginnt eine nach Tagen berechnete Frist, welche der Mitteilung an die Parteien bedarf, an dem auf ihre Mitteilung folgenden Tage zu laufen. Fällt der letzte Tag auf einen Samstag oder einen Sonntag, so endet die Frist am nächsten Werktag (vgl. Art. 20 Abs. 3 VwVG). Die Frist gilt als gewahrt, wenn eine schriftliche Eingabe am letzten Tag der Frist der Behörde eingereicht oder zu deren Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben wird (vgl. Art. 21 Abs. 1 VwVG).


2.2.2   Gemäss dem Briefumschlag zum Einspruchschreiben vom 19./20. Februar 2000 (Urk. 4/8) haben die Beklagten das eingeschrieben versandte Schreiben am Montag, dem 21. Februar 2000, zur Post gebracht. Es kann somit frühestens am 22. Februar 2000 bei der Klägerin eingetroffen sein. Demnach hat die 30tägige Klagefrist frühestens am 23. Februar 2000 zu laufen begonnen und frühestens am 23. März 2000 geendet. An diesem Tag hat die Klägerin die Klageschrift der Post übergeben (vgl. den Briefumschlag zu Urk. 1) und hat damit die Klagefrist nach Art. 81 Abs. 3 Satz 1 AHVV gewahrt.


 


 


2.3


2.3.1   Nach Art. 82 Abs. 1 AHVV verjährt die Schadenersatzforderung, wenn sie nicht innert Jahresfrist seit Kenntnis des Schadens durch Erlass einer Schadenersatzverfügung geltend gemacht wird. Bei dieser Frist handelt es sich entgegen dem Wortlaut der Bestimmung um eine Verwirkungsfrist, die von Amtes wegen zu berücksichtigen ist (BGE 128 V 12 Erw. 5a, 17 Erw. 2a, 126 V 451 Erw. 2a, 121 III 388 Erw. 3b, je mit Hinweisen).      Kenntnis des Schadens im Sinne von Art. 82 Abs. 1 AHVV ist in der Regel von dem Zeitpunkt an gegeben, in welchem die Ausgleichskasse unter Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit erkennen muss, dass die tatsächlichen Gegebenheiten nicht mehr erlauben, die Beiträge einzufordern, wohl aber eine Schadenersatzpflicht begründen können (BGE 128 V 17 Erw. 2a, 126 V 444 Erw. 3a 452 Erw. 2a, 121 III 388 Erw. 3b, je mit Hinweisen).


         Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben werden können (BGE 126 V 444 Erw. 3a, 121 III 384 Erw. 3bb, 388 Erw. 3a, je mit Hinweisen). Dies trifft dann zu, wenn die Beiträge im Sinne von Art. 16 Abs. 1 AHVG verwirkt sind (vgl. zum Beispiel BGE 112 V 156, 98 V 26) oder wenn ihre Entrichtung wegen Zahlungsunfähigkeit des beitragspflichtigen Arbeitgebers nicht mehr möglich ist (vgl. z.B. BGE 121 V 234, 240). Im ersten Fall gilt der Schaden als eingetreten, sobald die Beiträge verwirkt sind (BGE 123 V 15 Erw. 5b, 170 Erw. 2a, 112 V 157 Erw. 2, 108 V 194 Erw. 2d, je mit Hinweisen). Im zweiten Fall gilt der Schadenseintritt als erfolgt, sobald die Beiträge wegen der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht mehr im ordentlichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden können (BGE 123 V 16 Erw. 5b, 170 Erw. 2a, 121 III 384 Erw. 3bb, 113 V 256, 112 V 157 Erw. 2).


Bei Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven gilt der Schaden als mit dem entsprechenden Beschluss eingetreten, der den Konkurs amtlich für fruchtlos erklärt, woraus der Verlust der Beitragsforderung der Ausgleichskasse resultiert. Die Frist von einem Jahr für die Geltendmachung der Schadenersatzforderung seit Kenntnis des Schadens beginnt demnach vom Zeitpunkt der Fruchtloserklärung beziehungsweise von deren Veröffentlichung im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) an zu laufen (BGE 128 V 12 Erw. 5a, 126 V 445 Erw. 3c).


2.3.2   Das Konkursverfahren über die X.___ AG (in Liquidation) war am 17. Februar 1999 mangels Aktiven eingestellt worden. Damit war der Schaden, soweit der Klägerin die geltend gemachten Beiträge tatsächlich entgangen sind, aufgrund der dargelegten Rechtsprechung eingetreten, und die einjährige Frist zu dessen Geltendmachung hatte mit der Veröffentlichung des Einstellungsentscheids im SHAB am 4. März 1999 (vgl. Urk. 16) zu laufen begonnen. An diesem Beginn des Fristenlaufs ändert nichts, dass die Gesellschaft in Liquidation im Juli 1999 offenbar im Zusammenhang mit einem geltend gemachten Anspruch gegenüber der Y.___ (vgl. Urk. 2/E1 S. 2) wieder im Handelsregister eingetragen worden war und der Eintrag auch im Zeitpunkt der Klageeinreichung noch bestand. Denn nach höchstrichterlicher Rechtsprechung ist die Ausgleichskasse nicht befugt, mit der Geltendmachung ihrer Schadenersatzforderung zuzuwarten bis zu jenem Zeitpunkt, in welchem sie das absolut genaue Ausmass ihres Verlustes kennt. Vielmehr hat sie die entgangenen Beiträge schon verfügungsweise festzusetzen, bevor feststeht, ob der Schaden durch eine allfällige, noch ungewisse Konkursdividende teilweise gedeckt sein könnte, und sie hat diese Verfügung so auszugestalten, dass die Belangten gegen Abtretung einer allfälligen Konkursdividende zum Ersatz der gesamten entgangenen Beitragssumme verpflichtet werden (vgl. BGE 116 V 76 Erw. 3b).


         Beim festgestellten Beginn des Fristenlaufs am 4. März 1999 ist die einjährige Verwirkungsfrist nach Art. 82 Abs. 1 AHVV mit dem Erlass der Schadenersatzverfügungen am 19. Januar 2000 ohne weiteres gewahrt, so dass die materielle Begründetheit der Klage zu prüfen ist.


 


3.


3.1     Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG; ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 384 Erw. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 197 Erw. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 29 Erw. 5).


Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG und Art. 81 f. AHVV sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatzordnungs- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Erwerbsersatzordnung für Dienstleistende in Armee, Zivildienst und Zivilschutz) und Arbeitslosenversicherungsbeiträge (Art. 88 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; BGE 113 V 186) sowie auf die kantonalrechtlichen Beiträge für die Familienausgleichskasse (§ 33 des Gesetzes über Kinderzulagen für Arbeitnehmer; nicht publiziertes Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts in Sachen A. vom 30. Juni 1997, 2P.251/1996).


3.2


3.2.1   Wie dem Kontoauszug der Klägerin vom 21. März 2000 (Urk. 4/5) zu entnehmen ist, besteht die eingeklagte Schadenersatzforderung von Fr. 67'336.20 einmal in einer Beitragssumme von Fr. 17'721.25 (einschliesslich Kosten und Verzugszinsen) für das Jahr 1997, welche die Klägerin anlässlich der Schlussabrechnung als Differenz zwischen den geleisteten Akontozahlungen und den tatsächlich geschuldeten Beiträgen ermittelt hat (vgl. Urk. 4/5 S. 4 f. Position 1998 0005), ferner in Ausständen (einschliesslich Kosten und Verzugszinsen) im Gesamtbetrag von Fr. 17'985.45 (Fr. 5'166.50 für den Monat Februar 1998, Urk. 4/5 S. 3 f. Position 1998 0002; Fr. 5'117.95 für die Periode März bis Juni 1998, Urk. 4/5 S. 5 Position 1998 0008; Fr. 3'855.50 für die Periode Juli bis September 1998, Urk. 4/5 S. 6 Position 1998 0009; Fr. 3'845.50 für die Periode Oktober bis Dezember 1998, Urk. 4/5 S. 6 Position 1998 0010) auf Akontobeiträgen, welche die Klägerin für das Jahr 1998 in Rechnung gestellt hat, und schliesslich auch für das Jahr 1998 im Differenzbetrag zwischen den geschuldeten Akontobeiträgen und den tatsächlich geschuldeten Beiträgen, welchen die Klägerin in der Schlussabrechnung auf Fr. 31'619.50 (Fr. 59'674.25 ./. Fr. 28'054.75) beziehungsweise auf Fr. 31'629.50 unter Berücksichtigung eines Mahnkostenbetrages von Fr. 10.-- festgesetzt hat (vgl. Urk. 4/5 S. 6 Position 1999 0001).


3.2.2   Die Beklagten machten an keiner Stelle geltend, die Rechnungen, die der eingeklagten Summe zugrunde liegen, entgegen der Darstellung der Klägerin ganz oder teilweise bezahlt zu haben, und sie brachten auch nicht vor, die Klägerin habe die unbezahlt gebliebenen Beiträge zu Unrecht in Rechnung gestellt.


3.2.3   Die Überprüfung der Rechnungsbeträge von Amtes wegen ergibt hinsichtlich der Forderung von Fr. 17'721.25 für das Jahr 1997 (vgl. Urk. 4/5 S. 4 f. Position 1998 0005) insoweit keine Beanstandungen, als diese Forderung die Lohnbeiträge und Verwaltungskosten im Gesamtbetrag von Fr. 15'727.30 umfasst. Denn die Lohnbescheinigung 1997, auf der die Schlussabrechnung für das Jahr 1997 und die entsprechende Differenz-Beitragsforderung basieren, war im April 1998 vom Beklagten 1 selber ausgefüllt und unterzeichnet worden (Urk. 4/7), und es besteht daher kein Zweifel daran, dass die bescheinigten Löhne tatsächlich ausgerichtet worden waren. Als ausgewiesen zu erachten ist sodann auch die Forderung von Fr. 786.35 für Verzugszinsen, die im Forderungsbetrag von Fr. 17'721.25 enthalten ist (10 Monate à 0,5 % auf der Beitragsforderung von Fr. 15'727.30; vgl. Art. 41
bis
 Abs. 1, Abs. 2 lit. d und Abs. 4 AHVV in der vorliegend anwendbaren, bis Ende 2000 gültig gewesenen Fassung und die Verwaltungspraxis hierzu im Kreisschreiben über Verzugs- und Vergütungszinsen (KSVZ) in der AHV, IV und EO, Stand Januar 1995, Rz 1034). Was demgegenüber den Betrag von Fr. 981.90 anbelangt, der unter dem Titel "Betreibungskosten" als weiterer Bestandteil des Forderungsbetrages von Fr. 17'721.25 aufgeführt ist, so erscheint dieser Forderungsteil als ungenügend substantiiert. Die Klägerin hat in der Eingabe vom 12. Mai 2003 auf die entsprechenden Fragen hin wohl dargetan, dass es sich bei diesem Betrag tatsächlich um Betreibungskosten handle (vgl. Urk. 13 S. 2 zu Frage g); hingegen konnte sie nicht konkretisieren, wie sich der Betrag im Einzelnen zusammensetzt. Da sich der Betrag von Fr. 981.90 aber auf ein Vielfaches der sonst jeweils angefallenen Betreibungskosten (vgl. die Aufstellung in der Beitragsübersicht vom 9. Mai 2003, Urk. 14/4 S. 2) beläuft, kann er ohne detaillierte Belegung nicht als ausgewiesen gelten, ungeachtet dessen, dass die Beklagten die Darstellung der Klägerin in der Eingabe vom 12. Mai 2003 durch ihr Stillschweigen ankündigungsgemäss (vgl. Dispositiv-Ziffer 1 der Verfügung vom 13. Juni 2003, Urk. 17) als zutreffend anerkannt haben. Dies gilt umso mehr, als dieser Betrag in einer Pfändungsurkunde vom 19. August 1999 (Urk. 4/2/2), deren Hauptgegenstand - neben dem Akontobeitrag für den Monat Februar 1998 - ebenfalls der am 21. April 1998 in Rechnung gestellte Differenzausgleich des Jahres 1997 ist, unter dem Titel "Zinsen" aufgeführt ist, die Klägerin aber keine Erklärung für die unterschiedliche rechtliche Einordnung des Betrages beizubringen vermochte. Demgegenüber können die weiteren als Betreibungskosten im Betrag von Fr. 17'721.25 enthaltenen Summen von Fr. 100.--, Fr. 25.-- und Fr. 100.70 aufgrund ihrer Höhe und der unterbliebenen Einwendungen der Beklagten wiederum als genügend substantiiert betrachtet werden.


         Auch hinsichtlich der Akontozahlungsausstände des Jahres 1998 im Gesamtbetrag von Fr. 17'985.45 (einschliesslich Kosten und Verzugszinsen) ist der geltend gemachte Schaden ausgewiesen. So steht aufgrund des Kontoauszugs vom 21. März 2000 und der unbestritten gebliebenen Ausführungen der Klägerin in der Eingabe vom 12. Mai 2003 (vgl. Urk. 13 S. 1) fest, dass für die Jahre 1997 und 1998 monatliche Akontozahlungen von Fr. 7'627.90 vereinbart gewesen waren und dass diese Akontobeiträge für die Zeit ab März 1998 (rückwirkend) auf vierteljährliche Beiträge von Fr. 3'845.50 herabgesetzt worden waren. Ebenfalls zu Recht besteht die Verzugszinsforderung von Fr. 192.--, welche die Klägerin auf dem Ausstand für den Monat Februar 1998 erhoben hat (vgl. Urk. 4/5 S. 3 f. Position 1998 0002; vgl. Art. 41
bis
 Abs. 1, Abs. 2 lit. a und Abs. 4 AHVV in der vorliegend anwendbaren, bis Ende 2000 gültig gewesenen Fassung). Schliesslich sind auch die Betreibungskosten von Fr. 16.50 (vgl. Urk. 4/5 S. 4 Position 1998 0002) und die Mahnkosten von 3 x Fr. 10.-- (vgl. Urk. 4/5 S. 4 Position 1998 0002, Urk. 4/5 S. 5 Position 1998 0008 und Urk. 4/5 S. 6 Position 1998 0009) als ausreichend substantiiert zu betrachten.


         Die für das Jahr 1998 tatsächlich geschuldeten Beiträge, wie sie die Klägerin für die Schlussabrechnung ermittelt und auf insgesamt Fr. 59'674.25 festgesetzt hatte (vgl. Urk. 4/5 S. 6 Position 1999 0001), basieren auf der Angabe einer AHV-pflichtigen Lohnsumme von Fr. 408'000.-- im Formular "Jahresabrechnung 1998" (Urk. 4/6/3), welches der Revisor der Klägerin anlässlich der Arbeitgeberkontrolle vom 16. April 1999 (vgl. den Bericht in Urk. 4/6/1) anhand von telefonischen Informationen des Beklagten 1 ausgefüllt hatte. Vorab ist festzuhalten, dass die Gesellschaft die FAK-Beiträge offenbar nur für den Mitarbeiter C.___ bei der Klägerin abgerechnet hatte, wie aus der Lohnbescheinigung 1997 (Urk. 4/7) hervorgeht. Daher war im monatlichen Akontobeitrag von Fr. 7'627.90 denn auch lediglich ein Akontobetrag von Fr. 147.85 für die FAK-Beiträge enthalten, wie er sich aus dem Jahreslohn des Mitarbeiters C.___ für das Jahr 1997 in der Höhe von Fr. 118'300.-- errechnet (Fr. 118'300.-- x 1,5 % : 12). In Anbetracht dessen erscheinen die FAK-Beiträge in der Höhe von Fr. 6'120.--, die in der Beitragssumme von Fr. 59'674.25 enthalten sind, in diesem Umfang nicht als gerechtfertigt. Vielmehr ist davon auszugehen, dass die Gesellschaft der Klägerin auch im Jahr 1998 nur auf dem Lohn des Mitarbeiters C.___ FAK-Beiträge schuldete, was unter Annahme eines ausbezahlten Lohnes von Fr. 40'000.-- (vgl. Urk. 4/6/3) eine gerechtfertigte FAK-Beitragssumme von Fr. 600.-- ergibt und zu einer Reduktion der von der Klägerin angenommenen Beitragssumme um Fr. 5'520.-- auf Fr. 54'154.25 führt. Des Weiteren ist zu beachten, dass die Lohnsumme von Fr. 408'000.-- im Formular "Jahresabrechnung 1998" nur auf mündlichen Erhebungen fusst und nicht deckungsgleich ist mit der Lohnsumme in der Erfolgsrechnung des Jahres 1998 (vgl. Urk. 10/3), und dass die Beklagten ausserdem im Einspruchschreiben darauf hingewiesen haben, dass die Mitarbeiter der Gesellschaft für ungedeckt gebliebene Lohnforderungen Insolvenzentschädigung bezogen hätten (vgl. Urk. 2/E1 S. 3). Es stellt sich daher die Frage, ob im Betrag von Fr. 408'000.-- allenfalls auch Löhne enthalten sind, die gar nicht zur Auszahlung gelangt waren. Die Beklagten haben die ihnen mit Verfügung vom 13. Juni 2003 angesetzte Frist zur Stellungnahme zu dieser Frage unbenützt verstreichen lassen, was an sich ankündigungsgemäss (vgl. Urk. 17 Dispositiv-Ziffer 1) als Indiz dafür zu werten ist, dass die AHV-pflichtige Lohnsumme von Fr. 408'000.-- im Jahr 1998 tatsächlich ausbezahlt worden war. Auf jeden Fall aber ist von einer ausbezahlten Lohnsumme von Fr. 330'464.30 auszugehen, wie sie den Lohnkonto-Blättern zu entnehmen ist, welche der Beklagte 1 nach abgelaufener Frist noch nachgereicht hat (Urk. 25/1/1-9); diese Summe stimmt auch überein mit der Lohnsumme, die in der Erfolgsrechnung des Jahres 1998 unter der Rubrik "Löhne Angestellte" figuriert (vgl. Urk. 10/3 S. 1). Wie die Klägerin in der Eingabe vom 12. Mai 2003 zutreffend bemerkt hat (vgl. Urk. 13 S. 1), muss es sich hierbei um die ausbezahlte Nettolohn-Summe handeln; die Sozialversicherungsbeiträge sind unter der Rubrik "Sozialaufwand" separat ausgewiesen (vgl. Urk. 10/3 S. 2). Geht man vom 1998 gültig gewesenen Beitragssatz für Arbeitnehmer von 6,55 % aus, so entspricht die ausgewiesene Nettolohn-Summe von Fr. 330'464.30 einer beitragspflichtigen Bruttolohn-Summe von Fr. 353'627.--. Die Differenz zur Bruttolohn-Summe von Fr. 408'000.-- gemäss dem Formular "Jahresabrechnung 1998" beläuft sich auf Fr. 54'373.--, was - unter Zugrundelegung des 1998 gültig gewesenen Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbeitragssatzes (ohne FAK-Beiträge) von 13,1 % eine nochmalige Verminderung der korrigierten Beitragssumme von Fr. 54'154.25 um einen Betrag von Fr. 7'123.-- auf Fr. 47'031.25 ergäbe. Im Folgenden wird jedoch zu zeigen sein, dass die Schadenersatzforderung für die Beiträge des Jahres 1998 schon aus Verschuldensgründen soweit reduziert werden muss, dass nicht einmal die Beitragssumme von Fr. 47'031.25 erreicht wird. Es kann daher offen bleiben, ob von der höheren, anlässlich der Arbeitgeberkontrolle ermittelten oder von der tieferen, aus den eingereichten Lohnkonto-Blättern hervorgehenden Lohnsumme auszugehen ist.


 


4.


4.1


4.1.1   Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. AHVV schreibt vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Dazu hat das Eidgenössische Versicherungsgericht wiederholt erklärt, dass die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 AHVG bedeute und die volle Schadensdeckung nach sich ziehe (BGE 118 V 195 Erw. 2a, 111 V 173 Erw. 2, je mit Hinweisen).


4.1.2   Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist. Absicht beziehungsweise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 186 Erw. 1b und 193 Erw. 2b; ZAK 1985 S. 576 Erw. 2 und 619 Erw. 3a; vgl. auch BGE 121 V 244 Erw. 4b).


Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher der Betreffende angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss. Dabei sind an die Sorgfaltspflicht einer Aktiengesellschaft hinsichtlich der Einhaltung gesetzlicher Vorschriften grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen. Ähnlich ist zu differenzieren, wenn es darum geht, die subsidiäre Haftung der Organe eines Arbeitgebers zu ermitteln (BGE 108 V 202 Erw. 3a; ZAK 1985 S. 51 Erw. 2a und 620 Erw. 3b).


4.2     Bei der Beurteilung, ob die Beitragszahlungspflicht im Sinne der dargelegten Rechtsprechung widerrechtlich und schuldhaft verletzt worden ist, ist danach zu differenzieren, ob eine Beitragsforderung vor oder nach der Konkurseröffnung zur Zahlung fällig geworden ist. Die Nichtbezahlung einer erst nach der Konkurseröffnung fällig gewordenen Beitragsforderung kann als solche nicht widerrechtlich und schuldhaft sein, da der Schuldner dannzumal nicht mehr über seine Vermögenswerte verfügen kann. Hingegen kann der Arbeitgeber für entgangene Beiträge aus Forderungen, die nach der Konkurseröffnung fällig geworden sind, dann schadenersatzpflichtig sein, wenn er es - widerrechtlich und schuldhaft im Sinne einer Absicht oder Grobfahrlässigkeit - zu verantworten hat, dass diese Beiträge nicht bereits vor der Konkurseröffnung hatten in Rechnung gestellt werden können. Anwendungsfall ist der Differenzausgleich zwischen Akontozahlungen und tatsächlich geschuldeten Beiträgen, der erst nach der Konkurseröffnung fällig wird. Nach der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts ist der Arbeitgeber, mit dem für die Beitragszahlung das Pauschalverfahren (Art. 34 Abs. 3 AHVV in der bis Ende 2000 gültig gewesenen Fassung) vereinbart ist, ohne besondere Abmachung nicht gehalten, der Ausgleichskasse vor Ablauf des Kalenderjahres Meldung zu erstatten, wenn sich die Lohnsumme im Laufe des Jahres erhöht. Demzufolge stellt die alleinige Unterlassung einer solchen Meldung nach höchstricherlicher Rechtsprechung keine grobfahrlässige, schadenersatzrechtlich relevante Pflichtverletzung dar, und der Arbeitgeber kann wegen einer derartigen Unterlassung nicht haftbar gemacht werden für eine erst nach der Konkurseröffnung fällig gewordene, uneinbringliche Differenzforderung. Ein schadenersatzrechtlich relevantes Verhalten und eine entsprechende Haftbarkeit ist gemäss dem Eidgenössischen Versicherungsgericht aber beispielsweise dann gegeben, wenn ein Arbeitgeber mit dem Ziel, die Fälligkeit seiner Schulden wegen finanzieller Schwierigkeiten möglichst weit hinauszuschieben, deutlich ungenügende Akontozahlungen leistet, im Wissen, dass er später möglicherweise nicht mehr in der Lage sein würde, die Restschuld zu bezahlen (vgl. AHI 1993 S. 163 ff., ZAK 1992 S. 247 Erw. 3b).


4.3


4.3.1   Nach der vorstehenden Unterscheidung ist zunächst zu prüfen, ob hinsichtlich der Beitragsforderungen, die vor der Konkurseröffnung am 16. Dezember 1998 fällig geworden sind, ein schadenersatzrechtlich relevantes, widerrechtliches und schuldhaftes Verhalten der Gesellschaft gegeben ist. Es handelt sich dabei einmal um die Differenz-Beitragsforderung für das Jahr 1997 im Gesamtbetrag von Fr. 15'727.30, die am 21. April 1998 in Rechnung gestellt worden ist, zuzüglich des Verzugszins-Betrages von Fr. 786.35 (vgl. Urk. 4/5 S. 4 f. Position 1998 0005). Ebenfalls vor der Konkurseröffnung fällig geworden sind sodann der Akontobeitrag für den Monat Februar 1998, von dem die Klägerin eine Restanz von Fr. 5'166.50 (einschliesslich der Verzugszinsen von Fr. 192.-- sowie der Mahn- und Betreibungskosten) geltend macht (vgl. Urk. 4/5 S. 3 f. Position 1998 0002), der Akontobeitrag für die Periode März bis Juni 1998 in der Höhe von Fr. 5'117.95 (einschliesslich Mahnkosten; vgl. Urk. 4/5 S. 5 Position 1998 0008) und der Akontobeitrag in der Höhe von Fr. 3'855.50 für die Periode Juli bis September 1998 (einschliesslich Mahnkosten; vgl. Urk. 4/5 S. 6 Position 1998 0009).


4.3.2   Die Gesellschaft hatte die Lohnbescheinigung 1997 (Urk. 4/7), auf deren Basis die Klägerin die Schlussabrechnung für das Jahr 1997 erstellt und die Differenz-Beitragsforderung von Fr. 15'727.30 ermittelt hat, erst im April 1998 ausgefüllt und eingereicht, was eine Verletzung der gesetzlichen Pflicht zur Lieferung der Angaben innert eines Monats nach Ablauf der Abrechnungsperiode - also des Kalenderjahres 1997 (vgl. Art. 34 Abs. 3 Satz 2 und Art. 35 Abs. 3 AHVV in der bis Ende 2000 in Kraft gewesenen Fassung) - darstellt. Indem die Gesellschaft es in der Folge unterlassen hatte, die in Rechnung gestellte Differenz-Forderung (einschliesslich Verzugszinsen) zu bezahlen, hat sie ferner neben der Abrechnungspflicht auch die Beitragszahlungspflicht verletzt, und in gleicher Weise ist die Unterlassung der vorgängig aufgelisteten Akontozahlungen als Verletzung der Beitragszahlungspflicht zu qualifizieren. Daran ändert nichts, dass die Klägerin der Gesellschaft mit Schreiben vom 10. Juni 1998 (Urk. 4/13) die Möglichkeit eingeräumt hatte, die aufgelaufenen Beitragsschulden in Abweichung von den ordentlichen Zahlungsterminen in der Zeit von Juni 1998 bis Januar 1999 in monatlichen Raten à Fr. 2'500.-- zu begleichen. Aus dem Kontoauszug vom 21. März 2000 ist nämlich ersichtlich, dass die Gesellschaft lediglich im Juli 1998 eine Rate in dieser Höhe einbezahlt hatte (vgl. Urk. 4/5 S. 4 Position 1998 0002), dass die nachfolgenden Ratenzahlungen hingegen unterblieben waren und die Gesellschaft insbesondere auch der Aufforderung der Klägerin vom 28. September 1998 zur nachträglichen Vornahme dieser Zahlungen (Urk. 4/2/1) nicht nachgekommen war.


Ist somit die Widerrechtlichkeit des Verhaltens der Gesellschaft gegeben, so stellt sich die weitere Frage nach der Schuldhaftigkeit.


4.3.3   Die Beklagten führten im Einspruchschreiben als Entlastungsgrund den Umstand an, dass die Gesellschaft ihre gegenwärtigen und zukünftigen Forderungen im Juli 1993 an die Y.___ abgetreten hatte (vgl. die "Generelle Abtretungserklärung" in Urk. 4/10), und brachten vor, dass die Bank den beiden Hauptkunden der Gesellschaft - der V.___ und der W.___ - diese Abtretung zu Anfang des Jahres 1998 angezeigt habe, nachdem die W.___ ihren Verpflichtungen gegenüber der Gesellschaft nicht mehr habe nachkommen können. Von diesem Zeitpunkt an seien sämtliche Erträge der Gesellschaft direkt an die Y.___ geflossen, so dass es der Y.___ zuzurechnen sei, dass Beitragszahlungen unterblieben seien (vgl. Urk. 2/E1 S. 2 ff.).


         Nach der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts kann der Verschuldensvorwurf unter Umständen tatsächlich entfallen, wenn es dem Arbeitgeber wegen eines Abhängigkeitsverhältnisses zu einer Bank, insbesondere im Rahmen einer Globalzession, faktisch nicht möglich ist, für die Bezahlung der Sozialversicherungsbeiträge besorgt zu sein. Angesichts der Unübertragbarkeit der AHV-rechtlichen Arbeitgeberpflichten muss der Arbeitgeber allerdings auch bei Vorliegen eines derartigen Abhängigkeitsverhältnisses alles ihm noch Mögliche und Zumutbare für die Begleichung der Sozialversicherungsbeiträge unternehmen (vgl. das Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen A. und B. vom 11. März 2002, H 47/01, Erw. 4b/aa mit Hinweisen). Die Gesellschaft war somit auch nach der Anzeige der Zession an ihre Kunden und dem damit verbundenen Wegfallen der Verfügungsmacht über die erzielten Erträge gehalten, in geeigneter Weise bei der Y.___ vorstellig zu werden und sie zur Zahlung der geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge zu bewegen zu versuchen oder auf andere Weise für die Begleichung der Beiträge besorgt zu sein.


Die Kontakte der Gesellschaft mit der Y.___ sind durch zwei Schreiben der Gesellschaft an die Y.___ vom 26. April und vom 26. Mai 1998 belegt (Urk. 4/11 und Urk. 4/12). Im Schreiben vom 26. April 1998 hatte die Gesellschaft der Y.___ vorgeworfen, dass sie den Mitarbeitern der Gesellschaft die Saläre für den Monat März 1998 nicht ausbezahlt habe, so dass sie, die Gesellschaft, diese Saläre aus noch vorhandenen, für andere Zwecke bestimmten Mitteln selber überwiesen habe (vgl. Urk. 4/11 S. 1). Im Schreiben vom 26. Mai 1998 hatte die Gesellschaft gegenüber der Y.___ erneut beanstandet, dass sie sich weigere, die Salärzahlungen weiterhin auszuführen, und bis anhin weder die Saläre für den Monat März noch diejenigen für den Monat April 1998 ausgerichtet habe (vgl. Urk. 4/12 S. 1). Aus diesen Ausführungen in den genannten beiden Schreiben wird deutlich, dass die Lohnzahlungen für die Zeit ab März 1998 zumindest teilweise gar nicht durch die Y.___ veranlasst, sondern vielmehr direkt von der Gesellschaft geleistet worden waren. Ersichtlich ist dies auch aus der Aufstellung im Schreiben vom 26. Mai 1998, wo die Gesellschaft gegenüber der Y.___ einerseits die "durch Sie bezahlten Saläre Januar und Februar" erwähnt und anderseits die Posten "Ihr Einschuss zur Zahlung eines Teils der Aprilsaläre durch uns" und "Durch uns via W.___ bezahlte März-Saläre" angeführt hatte (Urk. 4/12 S. 2). Wenn die Gesellschaft ihren Mitarbeitern aber in der dargelegten Weise die Löhne aus vorrätigen Mitteln direkt, ohne Zwischenschaltung über die Y.___, zu überweisen in der Lage gewesen war, so hätte sie von diesen Mitteln auch die laufenden Akontobeiträge abzweigen können und wäre dazu auch verpflichtet gewesen. Denn der Arbeitgeber hat nach der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts aus schadenersatzrechtlicher Sicht die Pflicht, in finanziell schwierigen Zeiten nur so viel Lohn auszuzahlen, als die darauf unmittelbar ex lege entstandenen Beitragsforderungen gedeckt sind (SVR 2003 AHV Nr. 1 S. 1). Das im Einspruchschreiben geschilderte Vorgehen, von den ausgerichteten Lohnzahlungen zwar Sozialversicherungsbeiträge in Abzug zu bringen, diese aber nicht bestimmungsgemäss zu verwenden, sondern vielmehr in neue Teillohnzahlungen zu investieren (vgl. Urk. 2/E1 S. 3), läuft somit der schadenersatzrechtlichen Sorgfaltspflicht zuwider, auch wenn es aus der Sicht der Beziehung der Gesellschaft zu ihren Mitarbeitern verständlich erscheint. Damit ist als grobfahrlässig im schadenersatzrechtlichen Sinn zu qualifizieren, dass die Gesellschaft der Klägerin die Akontobeiträge für die Perioden März bis Juni 1998 und Juli bis September 1998 schuldig geblieben war. Was des Weiteren die Restanz des Akontobeitrags für den Monat Februar 1998 anbelangt, so waren die Februar-Löhne gemäss der erwähnten Darstellung im Schreiben vom 26. Mai 1998 zwar über die Y.___ bezahlt worden. Die grundsätzliche Verantwortung für die Einzahlung des Akontobeitrags dieses Monats war indessen wegen der bereits erwähnten Unübertragbarkeit der AHV-rechtlichen Arbeitgeberpflichten grundsätzlich bei der Gesellschaft verblieben und hätte diese zur Einflussnahme auf die Y.___ verpflichtet. In den erwähnten Schreiben vom 26. April und vom 26. Mai 1998 ist jedoch der Akontobeitrag für den Monat Februar 1998 nirgendwo erwähnt; im Schreiben vom 26. April 1998 war allein die Zurückbehaltung der Löhne für den März 1998 moniert worden, und im Schreiben vom 26. Mai 1998 (Urk. 4/11) war die Y.___ nur zur Bereitstellung einer konkreten Summe für die Bezahlung der Mehrwertsteuer aufgefordert worden, wogegen sich zu den Sozialversicherungsbeiträgen lediglich der allgemeine Hinweis findet, dass die Y.___ die Gesellschaft der Gefahr des Konkurses aussetze, wenn sie es ihr verunmögliche, die Sozialleistungen zu bezahlen (vgl. Urk. 4/12 S. 2). Dieser Hinweis genügt jedoch den Anforderungen an ausreichende, nachdrückliche Bemühungen zur Begleichung einer AHV-rechtlichen Beitragsforderung nicht, weshalb auch die Nichteinzahlung des Akontobeitrags für den Monat Februar 1998 als grobfahrlässig verschuldet im schadenersatzrechtlichen Sinn erscheint. Gleich verhält es sich aus demselben Grund auch hinsichtlich der Differenz-Beitragsforderung für das Jahr 1997; die Gesellschaft hatte auch diese Forderung gegenüber der Y.___ an keiner Stelle konkretisiert.


 


4.3.4   Zusammengefasst ist damit hinsichtlich der Beitragsforderungen, die vor der Konkurseröffnung am 16. Dezember 1998 fällig geworden sind, ein schadenersatzrechtlich relevantes, widerrechtliches und schuldhaftes Verhalten der Gesellschaft zu bejahen. Deren Haftbarkeit erstreckt sich damit auch auf die Betreibungskosten von Fr. 100.--, Fr. 25.-- und Fr. 100.70, welche die Klägerin im Kontoauszug vom 21. März 2000 unter der Position 1998 0005 zur Differenz-Beitragsforderung für das Jahr 1997 addiert hat (vgl. Urk. 4/5 S. 5). Diese sind zwar erst am 21. Dezember 1998 beziehungsweise am 30. August 1999 angefallen, also nach der Konkurseröffnung, sind jedoch als Folgekosten der vor der Konkurseröffnung fällig gewordenen Beitragsforderungen zu betrachten.


4.4


4.4.1   Damit stellt sich die weitere Frage, ob die Gesellschaft für den Schaden, welcher der Klägerin infolge der Uneinbringlichkeit der Beitragsforderungen, die nach der Konkurseröffnung fällig geworden sind, zur Verantwortung gezogen werden kann. Zur Diskussion steht hier der Akontobeitrag von Fr. 3'845.50 für die Periode Oktober bis Dezember 1998 (vgl. Urk. 4/5 S. 6 Position 1998 0010), der Ende 1998 fällig geworden ist (vgl. Art. 34 Abs. 4 AHVV in der bis Ende 2000 in Kraft gewesenen Fassung), und der Differenzbetrag zwischen den geschuldeten Akontobeiträgen und den tatsächlich geschuldeten Beiträgen des Jahres 1998, den die Klägerin auf Fr. 31'629.50 (einschliesslich Mahnkosten) bemessen hat und der ebenfalls nicht vor Ende des Jahres 1998 fällig geworden sein kann.


4.4.2   Dass für die Beiträge des Jahres 1998 eine Differenzforderung in bedeutender Höhe entstanden war, hängt damit zusammen, dass die Akontobeiträge in der ursprünglich vereinbarten Höhe von monatlich Fr. 7'627.90 für die Zeit ab März 1998 auf vierteljährliche Akontobeiträge in der Höhe von Fr. 3'845.50 reduziert worden waren. Wie der Eingabe der Klägerin vom 12. Mai 2003 (Urk. 13) und den damit eingereichten Unterlagen zu entnehmen ist, geht diese Reduktion auf ein Schreiben vom 21. Juni 1998 (Urk. 14/1) zurück, in welchem die Gesellschaft der Klägerin mitgeteilt hatte, dass sie die Beitragsrechnungen für die Monate März, April, Mai und Juni 1998 wie besprochen retourniere und die Kasse um Zustellung neuer Rechnungen ersuche, welche den veränderten Mitarbeiterverhältnissen entsprächen. Durch die starke Einschränkung der Mitarbeiterzahl auf nunmehr zwei Angestellte mit teilweise reduzierter Arbeitszeit ergäbe sich lediglich noch eine durchschnittliche Beitragssumme von Fr. 1'299.25 im Monat (einschliesslich Verwaltungskosten). Gemäss den Angaben im Formular "Jahresabrechnung 1998" (Urk. 4/6/3), welche wie bereits erwähnt auf telefonischen Auskünften des Beklagten 1 beruhen, und gemäss den Angaben in den Lohnkonto-Blättern, die der Beklagte 1 mit Eingabe vom 30. September 2003 (Urk. 24) nachgereicht hat (Urk. 25/1/1-9), hatte die Gesellschaft ab Juni 1998 - ungefähr der Sachverhaltsdarstellung im Schreiben vom 21. Juni 1998 entsprechend - noch drei Mitarbeiter beschäftigt beziehungsweise entlöhnt. In den Monaten März, April und Mai 1998 hingegen war die Mitarbeiterzahl gegenüber derjenigen im Jahr 1997 (vgl. die Angaben in der Lohnbescheinigung 1997, Urk. 4/7) erst um einen einzigen Mitarbeiter vermindert gewesen, und an Löhnen war gemäss den Lohnkonto-Blättern für den März 1998 eine Summe von Fr. 56'534.65 netto, für den April 1998 eine Summe von Fr. 56'346.10 netto und für den Mai 1998 eine Summe von Fr. 39'520.50 netto ausgerichtet worden. Für die Zeitspanne März bis Mai 1998 ist das Schreiben der Gesellschaft vom 21. Juni 1998 demnach missverständlich. Es ist darin zwar von einer Einschränkung der Mitarbeiterzahl auf 
nunmehr 
zwei Angestellte die Rede, was nahelegen könnte, dass ein Mitarbeiterschwund in diesem starken Ausmass erst vor kurzem eingetreten war. In einem gewissen Widerspruch dazu steht aber, dass die Gesellschaft der Klägerin mit dem Schreiben vom 21. Juni 1998 nicht nur die aktuellste Beitragsrechnung, sondern sämtliche Rechnungen für die Zeit ab März 1998 retourniert hatte. Bei der Klägerin hatte auf diese Weise der - unrichtige - Eindruck entstehen müssen, die Annahme einer mutmasslichen monatlichen Beitragssumme von Fr. 1'299.25 beziehe sich auf den gesamten Zeitraum seit März 1998. Dementsprechend hatte die Klägerin denn die Akontobeiträge auch rückwirkend für diesen ganzen Zeitraum herabgesetzt. Angesichts der Anzahl der noch bis Ende Mai 1998 beschäftigten Mitarbeiter hätte die Gesellschaft indessen ohne weiteres erkennen können und müssen, dass die bereits ab März 1998 festgelegten vierteljährlichen Akontobeiträge in der Höhe von Fr. 3'845.50 für die Deckung der mutmasslichen tatsächlichen Sozialversicherungsbeiträge des Jahres 1998 ungenügend sein würden. In diesem besonderen Fall hätte der Grundsatz von Treu und Glauben von der Gesellschaft verlangt, dass sie den Sachverhalt gegenüber der Klägerin klargestellt hätte. Denn vom Arbeitgeber wird nach der oben zitierten Rechtsprechung zwar nicht erwartet, dass er der Ausgleichskasse meldet, wenn die ausgerichtete Lohnsumme im Laufe des Kalenderjahres eine unerwartete Steigerung erfährt, und ihr auf diese Weise eine Anpassung der Akontobeiträge nach oben ermöglicht. Nimmt aber die Ausgleichskasse umgekehrt - wie es vorliegend der Fall war - auf ausdrückliches Ersuchen des Arbeitgebers im Laufe des Kalenderjahres eine Anpassung der Akontobeiträge zu dessen Gunsten vor, so besteht durchaus eine Pflicht des Arbeitgebers, die Kasse umgehend zu informieren, wenn bereits im Zeitpunkt dieser Anpassung vorhersehbar ist, dass die herabgesetzten Akontobeiträge zur Deckung der tatsächlich geschuldeten Beiträge nicht ausreichen würden (zu vergleichbaren Sachverhaltskonstellationen, in denen eine Meldepflicht des Arbeitgebers bejaht worden ist, vgl. Urteile des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen A., B., C. und D. vom 22. Februar 2002, H 142/00 + H 149/00, Erw. 6b, und in Sachen K. vom 12. Juli 2002, H 204/01, Erw. 7a). Dass die Gesellschaft vorliegendenfalls eine solche Information der Klägerin unterlassen hatte, stellt demnach ein widerrechtliches und grobfahrlässiges Verhalten im schadenersatzrechtlichen Sinn dar.


4.4.3   Da davon auszugehen ist, dass die Klägerin bei ordnungsgemässer Orientierung über die bis Ende Mai 1998 beschäftigte Mitarbeiterzahl die Akontobeiträge erst per Anfang Juni 1998 herabgesetzt hätte, haftet die Gesellschaft nicht nur für den Akontobetrag von Fr. 5'117.95 (einschliesslich Mahnkosten von Fr. 10.--), den die Klägerin ihr für die Periode März bis Juni 1998 in Rechnung gestellt hatte (vgl. Urk. 4/5 S. 5 Position 1998 0008). Vielmehr erstreckt sich ihre grundsätzliche Haftbarkeit in Bezug auf die Monate März bis Mai 1998 auf die ursprünglich vereinbarten Akontobeiträge von Fr. 7'627.90 pro Monat, was einen Gesamtbetrag von Fr. 22'883.70 ergibt. Erst für den Monat Juni 1998 beschränkt sich die Haftbarkeit auf den herabgesetzten Akontobeitrag; dieser beläuft sich auf einen Viertel von Fr. 5'107.95, also auf Fr. 1'276.-- beziehungsweise Fr. 1'286.-- unter Berücksichtigung der Mahnkosten von Fr. 10.--. Ferner ist die grundsätzliche Haftbarkeit der Gesellschaft auch für die Periode Juli bis September 1998 auf den herabgesetzten, vor der Konkurseröffnung fällig gewordenen Akontobeitrag begrenzt. Da es schliesslich auch nicht auf ein vorwerfbares Verhalten der Gesellschaft zurückzuführen ist, dass die Klägerin den Akontobeitrag für die Periode Oktober bis Dezember 1998 herabgesetzt hatte und dass damit zudem die Fälligkeit dieses Beitrags auf die Zeit nach der Konkurseröffnung gefallen war, entfällt eine Haftbarkeit der Gesellschaft für diesen Beitrag ganz.


4.5


4.5.1   Zusammengefasst liegt damit hinsichtlich des folgenden Schadenbetrages widerrechtliches und grobfahrlässiges Verhalten der Gesellschaft vor:


         hinsichtlich eines Betrages von Fr. 16'739.35 für die Differenz-Beitragsforderung des Jahres 1997 einschliesslich Verzugszinsen und Betreibungskosten (Fr. 15'727.30 + Fr. 786.35 + Fr. 225.70 [Fr. 100.-- + Fr. 25.-- + Fr. 100.70]),


         hinsichtlich der Akontobeitrags-Restanz des Monates Februar 1998 von Fr. 5'166.50 (einschliesslich der Verzugszinsen, Mahn- und Betreibungskosten),


         hinsichtlich der nach der ursprünglichen Höhe bemessenen Akontobeiträge für die Monate März bis Mai 1998 im Gesamtbetrag von Fr. 22'883.70 (3 x Fr. 7'627.90),


         hinsichtlich des Akontobeitrags-Anteils von Fr. 1'286.-- (einschliesslich Mahnkosten) für den Monat Juni und


         hinsichtlich des Akontobeitrags für die Periode Juli bis September 1998 von Fr. 3'855.50 (einschliesslich Mahnkosten).


4.5.2   Daraus resultiert ein Gesamtbetrag von Fr. 49'931.05. Dabei beläuft sich der Schadenersatz für die Beiträge des Jahres 1998 (einschliesslich Verzugszinsen, Mahn- und Betreibungskosten) auf Fr. 33'191.70. Addiert man dazu die für das Jahr 1998 einbezahlten Beiträge von Fr. 7'637.90 für den Januar 1998 (Urk. 4/5 S. 3 Position 1998 0001) und Fr. 2'500.-- + Fr. 179.90 für den Februar 1998 (Urk. 4/5 S. 4 Position 1998 0002), so gelangt man zu einer Beitragssumme von Fr. 43'509.50. Diese liegt unter der Beitragssumme von Fr. 47'031.25, die unter Berücksichtigung der Reduktionen infolge nicht geschuldeter FAK-Beiträge und infolge niedrigerer tatsächlich ausgerichteter Löhne ermittelt worden ist (vgl. Erw. 3.2.3 am Ende).


Die Beklagten sind daher für den Gesamtbetrag von Fr. 49'931.05 dann schadenersatzpflichtig, wenn ihnen als Organen das widerrechtliche und grobfahrlässige Verhalten der Gesellschaft zugerechnet werden kann. Wie es sich damit verhält, ist im Folgenden zu prüfen.


 


5.


5.1     Nicht jedes einer Firma als solcher anzulastende Verschulden muss auch ein solches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 202 Erw. 3a; ZAK 1985 S. 620 Erw. 3b). Gehörten dem Verwaltungsrat mehrere Personen an, so ist für jede von ihnen einzeln zu prüfen, ob sie am Schaden der Ausgleichskasse ein Verschulden trifft. Obliegt die Geschäftsführung einem Mitglied des Verwaltungsrats, so handeln weitere Mitglieder schuldhaft, wenn sie die nach den Umständen gebotene Aufsicht nicht ausüben. Setzt sich der Verwaltungsrat aus nur zwei Mitgliedern zusammen, so beurteilen sich die Anforderungen an die gegenseitige Kontrolle nach einem strengen Massstab (unveröffentlichtes Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen T. vom 15. Juni 1998, H 33/98).


5.2     Der Beklagte 1 ist im Handelsregister als Verwaltungsratspräsident mit Einzelunterschriftsberechtigung eingetragen, und aufgrund der Akten ist offensichtlich, dass er als Geschäftsführer der Gesellschaft fungiert hat. So war er derjenige, welcher die Korrespondenz mit der Klägerin und der Y.___ jeweils unterzeichnete, und im Einspruchschreiben hat er sich ausdrücklich als Geschäftsleiter bezeichnet (vgl. Urk. 2/E1 S. 4). Ihm sind daher die Handlungen der Gesellschaft ohne weiteres vollumfänglich zuzurechnen.


         Die Beklagte 2 ist neben dem Beklagten 1 als einziges weiteres Verwaltungsratsmitglied im Handelsregister eingetragen. Für sie gelten daher die dargelegten hohen Anforderungen, die sie insbesondere bei der Wahrnehmung der Oberaufsicht zu erfüllen hat, wie sie dem Verwaltungsrat in Art. 716a Ziff. 5 des Schweizerischen Obligationenrechts (OR) als unübertragbare und unentziehbare Aufgabe zugewiesen ist. Diesen Anforderungen hätte sie auch dann genügen müssen, wenn die Geschäftsführung allein dem Beklagten 1 übertragen gewesen wäre (vgl. das Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen F. vom 7. Juni 2001, H 337/00, Erw. 3a). Die dargelegten Rechts- und Sorgfaltspflichtverletzungen sind daher auch der Beklagten 2 vollumfänglich zuzurechnen, unabhängig davon, ob sie ebenfalls in der Geschäftsführung tätig gewesen ist.


 


6.       Damit sind die Beklagten in teilweiser Gutheissung der Klage zu verpflichten,  der Klägerin in solidarischer Haftung Schadenersatz im Betrag von Fr. 49'931.05 zu bezahlen.


         Die Klägerin ist darauf hinzuweisen, dass sie den Beklagten bei Einbringlichkeit der Forderung gegenüber der Y.___, welche zur Wiedereintragung der Gesellschaft in das Handelsregister geführt hat, eine allfällige Dividende im Umfang des zugesprochenen Schadenersatzes abzutreten hätte.


 


 


Das Gericht erkennt:


1.         In teilweiser Gutheissung der Klage werden die Beklagten verpflichtet, der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, in solidarischer Haftung Schadenersatz im Betrag von Fr. 49'931.05 zu bezahlen.


 


2.         Das Verfahren ist kostenlos.


3.         Zustellung gegen Empfangsschein an:


- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse


- A. S.___


- B. S.___


- Bundesamt für Sozialversicherung


4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.


Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.


Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).


Bezüglich Beiträge an die Familienausgleichskasse ist kein ordentliches Rechtsmittel gegeben.