zh_sozialversicherungsgericht · IV.2004.00799 · 2005-09-29 · de
Neuanmeldung, keine Änderung, Valideneinkommen kritisch, Verhältnis zu älterem SVGer Entscheid.DOC


IV.2004.00799


 


Sozialversicherungsgericht


des Kantons Zürich


II. Kammer


Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender


Sozialversicherungsrichter Meyer


Sozialversicherungsrichterin Pfiffner Rauber


Gerichtssekretär Meier


Urteil vom 29. September 2005


in Sachen


S.___


 


Beschwerdeführerin


 


vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Alfred Schütz


Schütz Rechtsanwälte


Bleicherweg 45, 8002 Zürich


 


gegen


 


Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (SVA)


IV-Stelle


Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich


Beschwerdegegnerin


 


 


 


 


 


 


Sachverhalt:


1.


1.1     Die 1957 geborene S.___, Mutter zweier 1985 und 1988 geborener Kinder sowie Pflegemutter eines 1984 geborenen Knaben, arbeitet seit 1992 als selbständig erwerbstätige Kosmetikerin und ersuchte erstmals mit Anmeldung vom 11. November 2001 um die Ausrichtung von Versicherungsleistungen (Umschulung, Rente; Urk. 8/84). Nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren (Urk. 8/15-16) wurde dieses Begehren mit Verfügung vom 1. Oktober 2002 (Urk. 8/12 = Urk. 13/4) abgewiesen. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 31. März 2003 ab.


1.2     Am 29. September 2003 (Urk. 8/51) meldete sich die Versicherte erneut bei der Invalidenversicherung zum Bezug von Leistungen (Rente) an. Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, holte verschiedene medizinische Berichte (Urk. 8/21-23 und Urk. 8/27-28) ein und zog den Auszug aus dem individuellen Konto der Versicherten (IK-Auszug, Urk. 8/38) bei. Mit Verfügung vom 16. Juni 2004 wies die IV-Stelle das Begehren erneut ab (Urk. 3/5 = Urk. 8/9). Die dagegen erhobene Einsprache vom 16. Juli 2004 beziehungsweise 23. August 2004 (Urk. 8/3 und Urk. 8/8) wies die IV-Stelle am 13. Oktober 2004 ebenfalls ab (Urk. 2).


2.       Gegen diesen Einspracheentscheid erhob die Versicherte, vertreten durch Rechtsanwalt Harry Nötzli, Zürich (und ab 30. August 2005 durch Rechtsanwalt Dr. Alfred Schütz, Zürich; vgl. Urk. 24), am 15. November 2004 (Urk. 1) Beschwerde und beantragte, dieser sei aufzuheben und es sei ihr rückwirkend ab Oktober 2003 eine ganze Rente zuzusprechen, eventualiter sei die Angelegenheit "zwecks Durchführung eines Betätigungsvergleichs" an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen (Urk. 1 S. 2). In ihrer Beschwerdeantwort vom 14. Dezember 2004 (Urk. 7) schloss die IV-Stelle auf Abweisung der Beschwerde. Mit Verfügung vom 12. Januar 2005 (Urk. 19) wurde der Schriftenwechsel geschlossen.


 


 


Das Gericht zieht in Erwägung:


1.


1.1     Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen geführt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Für den Verfahrensausgang ist dies indessen insofern von untergeordneter Bedeutung, als die im ATSG enthaltenen Umschreibungen der Arbeitsunfähigkeit (Art. 6 ATSG), der Erwerbsunfähigkeit (Art. 7 ATSG), der Invalidität (Art. 8 ATSG) sowie des Einkommensvergleichs (Art. 16 ATSG) den bisherigen von der Rechtsprechung im Invalidenversicherungsbereicht entwickelten Begriffen und Grundsätzen entsprechen und daher mit dem Inkrafttreten des ATSG keine substantiellen Änderungen der früheren Rechtslage verbunden waren. Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt nach dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gestützt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie seit Anfang Januar 2003 in Kraft sind.


         Am 1. Januar 2004 sind ferner die revidierten Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) und der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV) in Kraft getreten (4. IV-Revision). Aufgrund des Einspracheentscheids aus dem Jahre 2004 gelangen diese im vorliegenden Verfahren ebenfalls bereits zur Anwendung.


         Bei zusammengesetzten Tatbeständen, d.h. bei Rechtsnormen, welche den Eintritt der in ihr vorgesehenen Rechtsfolge von der Verwirklichung mehrerer subsumtionsrelevanter Sachverhaltselemente abhängig machen, hat die Rechtsprechung erkannt, dass für die Entscheidung der intertemporalrechtlichen Anwendbarkeit massgeblich ist, unter der Herrschaft welcher Norm sich der Sachverhaltskomplex schwergewichtig überwiegend ereignet hat (BGE 126 V 136 Erw. 4b, BGE 123 V 28 Erw. 3a, AHI 1995 S. 3 ff., 1994 S. 140 f. Erw. 5, je mit Hinweisen).


1.2     War eine Rente wegen eines zu geringen Invaliditätsgrades verweigert worden und ist die Verwaltung auf eine Neuanmeldung eingetreten (Art. 87 Abs. 4 IVV), so ist im Beschwerdeverfahren zu prüfen, ob im Sinne von Art. 17 Abs. 1 ATSG eine für den Rentenanspruch relevante Änderung des Invaliditätsgrades eingetreten ist (vgl. BGE 117 V 198 Erw. 3a mit Hinweis).


1.3     Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG). Die Invalidität kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Art. 4 Abs. 1 IVG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 ATSG).          


         Der Begriff des ausgeglichenen Arbeitsmarktes ist ein theoretischer und abstrakter Begriff, welcher dazu dient, den Leistungsbereich der Invalidenversicherung von jenem der Arbeitslosenversicherung abzugrenzen. Er umschliesst einerseits ein bestimmtes Gleichgewicht zwischen dem Angebot von und der Nachfrage nach Stellen; anderseits bezeichnet er einen Arbeitsmarkt, der von seiner Struktur her einen Fächer verschiedenartiger Stellen offen hält, und zwar sowohl bezüglich der dafür verlangten beruflichen und intellektuellen Voraussetzungen wie auch hinsichtlich des körperlichen Einsatzes. Nach diesen Gesichtspunkten bestimmt sich im Einzelfall, ob die invalide Person die Möglichkeit hat, ihre restliche Erwerbsfähigkeit zu verwerten und ob sie ein rentenausschliessendes Einkommen zu erzielen vermag oder nicht (BGE 110 V 276 Erw. 4b; ZAK 1991 S. 321 Erw. 3b und 1985 S. 462 Erw. 4b; vgl. auch BGE 130 V 346 Erw. 3.2). An die Konkretisierung von Arbeitsgelegenheiten und Verdienstaussichten sind praxisgemäss nicht übermässige Anforderungen zu stellen; diese hat vielmehr nur soweit zu gehen, als im Einzelfall eine zuverlässige Ermittlung des Invaliditätsgrades gewährleistet ist. Für die Invaliditätsbemessung ist nicht darauf abzustellen, ob eine invalide Person unter den konkreten Arbeitsmarktverhältnissen vermittelt werden kann, sondern einzig darauf, ob sie die ihr verbliebene Arbeitskraft noch wirtschaftlich nützen könnte, wenn die verfügbaren Arbeitsplätze dem Angebot an Arbeitskräften entsprechen würden (AHI 1998 S. 290 f. Erw. 3b; Urteile des Eidgenössischen Versicherungsgerichtes in Sachen S. vom 29. März 2005, I 273/04, in Sachen V. vom 5. Mai 2004, I 591/02, in Sachen K. vom 13. März 2000, I 285/99 und in Sachen K. vom 17. April 2000, U 176/98).


1.4     Ob eine versicherte Person als ganztägig oder zeitweilig erwerbstätig oder als nichterwerbstätig einzustufen ist - was je zur Anwendung einer andern Methode der Invaliditätsbemessung (Einkommensvergleich, Betätigungsvergleich, gemischte Methode) führt -, ergibt sich aus der Prüfung, was die versicherte Person bei im Übrigen unveränderten Umständen täte, wenn keine gesundheitliche Beeinträchtigung bestünde. Bei im Haushalt tätigen Versicherten im Besonderen sind die persönlichen, familiären, sozialen und erwerblichen Verhältnisse ebenso wie allfällige Erziehungs- und Betreuungsaufgaben gegenüber Kindern, das Alter, die beruflichen Fähigkeiten und die Ausbildung sowie die persönlichen Neigungen und Begabungen zu berücksichtigen. Die Statusfrage beurteilt sich praxisgemäss nach den Verhältnissen, wie sie sich bis zum Erlass der Verwaltungsverfügung entwickelt haben, wobei für die hypothetische Annahme einer im Gesundheitsfall ausgeübten (Teil-) Erwerbstätigkeit der im Sozialversicherungsrecht übliche Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erforderlich ist (BGE 125 V 150 Erw. 2c mit Hinweisen; AHI 1997 S. 288 ff. Erw. 2b, 1996 S. 197 f. Erw. 1c je mit Hinweisen).


1.5     Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad gemäss Art. 16 ATSG in Verbindung mit Art. 28 Abs. 2 IVG aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen). Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt (allgemeine Methode des Einkommensvergleichs; BGE 130 V 349 Erw. 3.4.2 mit Hinweisen).


         Für die Bestimmung des Invalideneinkommens ist primär von der beruflich-erwerblichen Situation auszugehen, in welcher die versicherte Person konkret steht. Ist kein solches tatsächlich erzieltes Erwerbseinkommen gegeben, namentlich weil die versicherte Person nach Eintritt des Gesundheitsschadens keine oder jedenfalls keine ihr an sich zumutbare neue Erwerbstätigkeit aufgenommen hat, so können nach der Rechtsprechung Tabellenlöhne gemäss den vom Bundesamt für Statistik periodisch herausgegebenen Lohnstrukturerhebungen (LSE) herangezogen werden (BGE 126 V 76 f. Erw. 3b/aa und bb, vgl. auch BGE 129 V 475 Erw. 4.2.1). Für die Invaliditätsbemessung wird praxisgemäss auf die standardisierten Bruttolöhne (Tabellengruppe A) abgestellt (BGE 129 V 476 Erw. 4.2.1 mit Hinweis), wobei jeweils vom so genannten Zentralwert (Median) auszugehen ist. Bei der Anwendung der Tabellengruppe A gilt es ausserdem zu berücksichtigen, dass ihr generell eine Arbeitszeit von 40 Wochenstunden zugrunde liegt, welcher Wert etwas tiefer ist als die bis 1998 betriebsübliche durchschnittliche Arbeitszeit von wöchentlich 41,9 Stunden, seit 1999 von 41,8 Stunden, seit 2001 von 41,7 Stunden (Die Volkswirtschaft 6/2005 S. 82 Tabelle B9.2; BGE 129 V 484 Erw. 4.3.2, 126 V 77 f. Erw. 3b/bb, 124 V 322 Erw. 3b/aa; AHI 2000 S. 81 Erw. 2a).


         Der Einkommensvergleich hat auch bei Selbständigerwerbenden in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt. Insoweit die fraglichen Erwerbseinkommen ziffernmässig nicht genau ermittelt werden können, sind sie nach Massgabe der im Einzelfall bekannten Umstände zu schätzen und die so gewonnenen Annäherungswerte miteinander zu vergleichen. Lassen sich die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen nicht zuverlässig ermitteln oder schätzen, so ist in Anlehnung an die spezifische Methode für Nichterwerbstätige (Art. 27 IVV) ein Betätigungsvergleich anzustellen und der Invaliditätsgrad nach Massgabe der erwerblichen Auswirkungen der verminderten Leistungsfähigkeit in der konkreten erwerblichen Situation zu bestimmen. Der grundsätzliche Unterschied des ausserordentlichen Bemessungsverfahrens zur spezifischen Methode gemäss Art. 28 Abs. 2
bis
 IVG in Verbindung mit Art. 27
bis 
 und Art. 27 IVV besteht darin, dass die Invalidität nicht unmittelbar nach Massgabe des Betätigungsvergleichs als solchen bemessen wird. Vielmehr ist zunächst anhand des Betätigungsvergleichs die leidensbedingte Behinderung festzustellen; sodann ist aber diese im Hinblick auf ihre erwerbliche Auswirkung besonders zu gewichten. Eine bestimmte Einschränkung im funktionellen Leistungsvermögen einer erwerbstätigen Person kann zwar, braucht aber nicht notwendigerweise, eine Erwerbseinbusse gleichen Umfangs zur Folge zu haben. Wollte man bei Erwerbstätigen ausschliesslich auf das Ergebnis des Betätigungsvergleichs abstellen, so wäre der gesetzliche Grundsatz verletzt, wonach bei dieser Kategorie von Versicherten die Invalidität nach Massgabe der Erwerbsunfähigkeit zu bestimmen ist (ausserordentliches Bemessungsverfahren; BGE 128 V 30 f. Erw. 1; AHI 1998 S. 120 f. Erw. 1a und S. 252 Erw. 2b je mit Hinweisen).


1.6     Gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG haben Versicherte Anspruch auf eine ganze Rente, wenn sie mindestens zu 70 %, auf eine Dreiviertelsrente, wenn sie mindestens zu 60 %, auf eine halbe Rente, wenn sie mindestens zu 50 % oder auf eine Viertelsrente, wenn sie mindestens zu 40 % invalid sind. 


 


2.


2.1     Streitig ist, ob bei der Beschwerdeführerin eine revisionsrechtlich erhebliche Änderung, nämlich eine Verschlechterung des Gesundheitszustandes oder eine Änderung im erwerblichen Bereich ausgewiesen ist. Diese Frage beurteilt sich durch einen Vergleich des Zustandes im Zeitpunkt der ursprünglichen leistungsverweigernden Verfügung vom 1. Oktober 2002 (Urk. 8/12) mit dem Zustand im Zeitpunkt des angefochtenen Einspracheentscheids vom 13. Oktober 2004 (Urk. 2).


2.2     Im Zeitpunkt der ursprünglichen Verfügung vom 1. Oktober 2002 (Urk. 8/12) stützte sich die Beschwerdegegnerin zur Beurteilung des Gesundheitszustandes der Beschwerdeführerin auf den Arztbericht von Dr. med. A.___, Neurologie FMH, vom 10. Dezember 2001 (Urk. 8/30), auf den Bericht des Hausarztes Dr. B.___, Allgemeine Medizin FMH, vom 5. Februar 2002 (Urk. 8/31) sowie, im Rahmen des Beschwerdeverfahrens das Sozialversicherungsgericht, auf den Austrittsbericht der Ärzte des Kantonsspitals C.___, Medizinische Klinik, vom Oktober 2002 (Urk. 8/24).


2.2.1   Dr. A.___, die behandelnde Neurologin, diagnostizierte eine Migräne mit Aura, welche seit circa 1973 bestehe (Urk. 8/30 S. 1 lit. A). Die Beschwerdeführerin leide seit ihrem 16. Lebensjahr darunter. Diese Beschwerden seien seit ungefähr drei Jahren exazerbiert. Gegenwärtig würden ein- bis zweimal pro Woche Migräneanfälle auftreten, wobei diese insbesondere durch konzentriertes Arbeiten in vorgeneigter Stellung ausgelöst würden. Der Neurostatus sei unauffällig. Eine Magnetresonanztomographie (MRI) des Schädels und ein Elektroenzephalogramm hätten unauffällige Befunde ergeben (Urk. 8/30 S. 2). Die psychischen Funktionen seien durch die Migräneanfälle intermittierend eingeschränkt. In der bisherigen Berufstätigkeit als selbständige Kosmetikerin sei die Beschwerdeführerin halbtags arbeitsfähig. Eine behinderungsangepasste Tätigkeit könne sie ganztags ausüben (Urk. 3/1 S. 4).


2.2.2   Dr. B.___, welcher die Beschwerdeführerin seit 1988 behandelte (Urk. 8/30 S. 2 lit. D.1), diagnostizierte ebenfalls eine Migräne mit Aura (Urk. 8/30 S. 1 lit. A). Die Beschwerdeführerin habe schon 1985 seit Jahren an Migräne gelitten. Etwa seit dem 16. Altersjahr trete diese häufig auf und es seien umfangreiche Abklärungen erfolgt (Urk. 8/30 S. 2 lit. D.3). Intervallweise sei die Beschwerdeführerin jedoch gesund (Urk. 8/30 S. 2 lit. D.5).


2.2.3   Die behandelnden Ärzte des Kantonsspitals C.___, Medizinische Klinik, erwähnten in ihrem Bericht vom 4. Oktober 2002 (Urk. 8/24), welcher im Rahmen des Beschwerdeverfahrens in die erste Rentenbemessung Eingang fand, dass die Beschwerdeführerin dort vom 23. September bis 2. Oktober 2002 hospitalisiert wurde. Hauptdiagnosen waren: die Exazerbation einer Migräne und eine psychosoziale Belastungssituation (Urk. 8/24 S. 1). Die seit dem 16. Lebensjahr bestehende Migräne mit Aura werde vor allem durch psychische Probleme ausgelöst. Während der Hospitalisation bis zur klinischen Nachkontrolle beim Hausarzt am 11. Oktober 2002 bestehe eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % (Urk. 8/24 S. 2).


2.2.4   Die Beschwerdegegnerin ging im Oktober 2002 davon aus, dass keine dauerhafte rentenrelevante Arbeits- und Erwerbsunfähigkeit bei der Beschwerdeführerin vorliegen würde (Urk. 8/12 S. 1). Dem Beschwerdeentscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 31. März 2003, S. 9, Ziff. 6.3.4, lässt sich entnehmen, dass die Beschwerdeführerin ein Invalideneinkommen von Fr. 35'784.-- erzielen könnte, welches das Valideneinkommen als selbständige Kosmetikerin in der Vergangenheit bei weitem übersteigen würde. Es resultiere keine Erwerbseinbusse und somit auch keine rentenbegründende Invalidität.


2.3     Bei der zweiten Anmeldung der Beschwerdeführerin im September 2003 wurden noch Berichte von weiteren Spezialisten eingeholt.


2.3.1   Dr. med. D.___, Facharzt FMH für Neurologie, diagnostizierte in seinem Bericht vom 21. Oktober 2003 (Urk. 8/27) eine klassische Migräne schweren Typs mit häufigen Anfällen. Bei der Beurteilung der Arbeitsfähigkeit der Beschwerdeführerin gehe es nicht in erster Linie um die Auswahl einer angepassten Tätigkeit, sondern um die Verfügbarkeit der Patientin überhaupt für eine Tätigkeit, da sie während der Migräneattacken für circa zwei Tage vollumfänglich arbeitsunfähig und durch die Medikamente ermüdet sei. Grundsätzlich sei eine Arbeit als Kosmetikerin mit einem Pensum von 50 % zumutbar, auch im Sinne einer leidensangepassten Tätigkeit. Eine namhafte Besserung der Beschwerden könne nicht mehr erwartet werden. Die Häufigkeit und Intensität der Migräneattacken habe seit zirka Anfang September zugenommen (Urk. 8/27 S. 2).


2.3.2   Dr. med. E.___, Facharzt Physikalische Medizin und Rehabilitation FMH, stellte im Arztbericht vom 9. Dezember 2003 folgende Diagnosen mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit (Urk. 8/28):


            -      Chronisch rezidivierende Migräne mit Aura


            -      Chronisches Zervikovertebral- und Zervikookzipitalsyndrom bei


                   - segmentalen Dysfunktionen obere und mittlere HWS


                   - Triggerpunkten subokzipital und paravertebral rechts


                   - Status nach wiederholten HWS-Distorsionen


                   - Äusserst ungünstiger ergonomischer Arbeitssituation als Kosmetikerin


         Die längerdauernde Zwangshaltung als Kosmetikerin sei sicher nicht günstig. Die Arbeitsfähigkeit werde in erster Linie durch die häufigen migränebedingten Ausfälle definiert. Im Zeitraum von November 2002 bis heute sei die Situation bezüglich der Migränehäufigkeit, soweit von ihm beurteilbar, sicher schlechter geworden mit häufigeren Attacken (Urk. 8/28 S. 5). Auch im Bericht zuhanden der Versicherungsberatung vom 31. Oktober 2003 bemerkte er, dass eine langsame aber fassbare Eskalation der Situation zu beobachten gewesen sei (Urk. 8/61). Es bestehe aufgrund des unberechenbaren Krankheitsverlaufs eine Arbeitsfähigkeit von maximal 50 %, sowohl hinsichtlich der Tätigkeit als Kosmetikerin wie auch für mehr administrativ ausgerichtete Funktionen (Urk. 8/28 S. 5). Dies gelte sicher ab November 2002 (Urk. 8/28 S. 3 und S. 6).


2.3.3   Dr. B.___ diagnostizierte in seinem Bericht vom 11. Dezember 2003 eine seit dem zwölften Altersjahr der Beschwerdeführerin bestehende Migräne (Urk. 8/23 S. 1 lit. A). Zweifellos bestehe seit vielen Jahren eine Wechselwirkung zwischen Kopfschmerzen und Nackenverspannung. Da er die Patientin seit einem Jahr nicht mehr gesehen habe, könne er weder eine aktuelle Stellungnahme noch eine medizinische Beurteilung hinsichtlich der Arbeitsbelastbarkeit abgeben (Urk. 8/23 S. 2).


2.3.4   Dr. D.___ diagnostizierte im Arztbericht vom 14. Februar 2004 (Urk. 8/22) eine seit 1973 bestehende, schwere und invalidisierende Migräne sowie eine seit 1999 bestehende HWS-Distorsion aufgrund einer Auffahrkollision (Urk. 8/22 S. 5 lit. A). Es bestehe eine Arbeitsunfähigkeit von 50 % seit 1. Oktober 2003 (Urk. 8/22 S. 5 lit. B). Grundsätzlich könne man der Beschwerdeführerin eine Arbeit als Kosmetikerin im Umfang von 50 % zumuten (Urk. 8/22 S. 7 oben). 


2.3.5   Dr. A.___ diagnostizierte im Arztbericht vom 31. März 2004 (Urk. 8/21) eine Migräne mit Aura sowie ein chronisches, zervikovertebrales Syndrom, beides mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit (Urk. 8/21 S. 1 lit. A). Sie habe die Beschwerdeführerin letztmals im Juli 2003 untersucht. Von Oktober 2003 bis Juni 2004 habe die Arbeitsunfähigkeit schätzungsweise 80 % betragen (Urk. 8/21 S. 1 lit. B). Die Beschwerdeführerin sei insgesamt mindestens 15 Tage pro Monat arbeitsunfähig. Zwischen den Migräneanfällen sei sie voll einsatzfähig und gesund. Die bildgebenden Verfahren (MRI und CT) zeigten nach langjähriger Migräneanamnese höchstens unspezifische Veränderungen. In ihrem angestammten Beruf als Kosmetikerin mit der damit verbundenen, ergonomisch ungünstigen Körperhaltung sei die Arbeitsfähigkeit deutlich eingeschränkt. Ein Wechsel in einen anderen Beruf in Kombination mit einer Behandlung des chronischen Zervikalsyndroms könne bestenfalls den Anteil dieser Beschwerden aufheben. Bei der Beurteilung der Arbeitsfähigkeit der Beschwerdeführerin gehe es nicht in erster Linie um die Wahl einer angepassten Tätigkeit, sondern um die Verfügbarkeit, da sie während der Migräneattacken für zwei bis drei Tage vollständig arbeitsunfähig sei. Grundsätzlich sei ihr eine Arbeit als Kosmetikerin im Umfang von 50 % zumutbar, jedoch gelte dies auch für jede andere Tätigkeit (Urk. 8/21 S. 2). Eine namhafte Besserung sei wahrscheinlich nicht zu erwarten. Ihres Erachtens sei die Beschwerdeführerin, gestützt auf ihre eigenen Aussagen, ihres Freundes und Bemerkungen des Hausarztes, im Beruf als Kosmetikerin seit September 2003 zu mindestens 80 % arbeitsunfähig (Urk. 8/21 S. 3 oben).


 


3.


3.1     Werden die ärztlichen Zeugnisse aus der Zeit vor der ersten ablehnenden Rentenverfügung mit den Berichten nach März 2003 verglichen, so ergibt sich folgendes Bild: einerseits gingen die Ärzte von einer Arbeitsfähigkeit der Beschwerdeführerin als selbstständige Kosmetikerin von 50 % aus (Dr. D.___, Dr. A.___; Dr. E.___: maximal 50 %). Dr. A.___ und auch Dr. E.___ berichteten anderseits, dass die Migräneattacken verstärkt und gehäuft auftreten würden. So habe zwischen September 2003 (Dr. A.___) bzw. zwischen Oktober 2003 (Dr. E.___) und Juni 2004 eine Arbeitsunfähigkeit von 80 % vorgelegen. Damit gehen diese Ärzte von einer Verschlechterung des Gesundheitszustandes aus. 


3.2     Seit Erlass der ersten rentenabweisenden Verfügung im Oktober 2002 hat sich in den Verhältnissen der Beschwerdeführerin auch in erwerblicher Hinsicht etwas Massgebliches geändert. Hiezu führte die Beschwerdeführerin aus, sie hätte - wäre sie gesund - nunmehr eine unselbstständige Tätigkeit als Kosmetikerin aufgenommen, da die ältere Tochter die Lehre abgeschlossen und der Sohn eine Berufslehre begonnen habe. Sie habe eine Zeit lang nur deshalb eine selbstständige Tätigkeit als Kosmetikerin ausgeführt, weil sie dergestalt die Kinder besser betreuen und zu Hause arbeiten konnte. Als angestellte Kosmetikerin könnte sie nunmehr einen Verdienst zwischen Fr. 54'600.-- bis Fr. 58'500.-- jährlich erzielen (Urk. 1 S. 5/6). 


3.3     Es ist aktenkundig, dass die Tochter F.___, geboren 1985, die Lehre bis und mit August 2004 absolvierte und erfolgreich abschloss (Urk. 8/86 und Urk. 8/4) und der Sohn G.___, geboren 1988, ab August 2004 eine Lehre begann (Urk. 8/5) und der Pflegesohn H.___, geboren 1984, eine Lehre bis August 2004 absolvierte (Urk. 8/86). Und es ist auch aktenkundig, dass die Eltern der Beschwerdeführerin nach deren Scheidung die Einrichtung des Kosmetiksalons finanziert hatten, sodass die alleinerziehende Beschwerdeführerin, die damals kleine Kinder zu betreuen hatte, einen Teil ihrer Wohnung als Geschäftsräumlichkeit nutzen konnte (Verlaufsprotokoll Berufsberatung vom 24. Juni 2002, Urk. 8/74). Es ist durchaus plausibel, dass die durch die Betreuungspflichten bedingte Notwendigkeit, zu Hause erwerbstätig zu sein, angesichts des fortgeschrittenen Alters und der eingetretenen Selbstständigkeit der Kinder nunmehr weggefallen ist und dass die Beschwerdeführerin, wäre sie gesund, zwischenzeitlich eine lukrativere, allenfalls unselbständige Erwerbstätigkeit aufgenommen hätte. Insofern kann auch davon ausgegangen werden, dass sich an der erwerblichen Situation der Beschwerdeführerin seit Erlass der letzten Verfügung etwas geändert hat. Die Salär-Bestätigung von I.___, C.___, wonach die Beschwerdeführerin bei voller Arbeitsfähigkeit als angestellte Kosmetikerin einen Verdienst von Fr. 4'200.-- bis Fr. 4'500.-- erzielen würde (Urk. 8/6), kann allerdings nicht als massgebende Grundlage für das hypothetische Valideneinkommen dienen. Diese Angabe ist zwar aus der Kosmetikbranche, in der die Beschwerdeführerin tätig ist, es ist indessen fraglich, ob sie repräsentativ ist für diesen Wirtschaftszweig. Der Durchschnittslohn für Frauen im Bereich Persönliche Dienstleistungen gemäss der Lohnstrukturerhebung beträgt Fr. 3'293.-- monatlich (vgl. LSE 2002, Tabelle TA 1, Niveau 3), ist wesentlich niedriger.


3.4     Es kann als plausibel betrachtet werden, dass die Beschwerdeführerin bei Gesundheit und bei Wegfall der Betreuungspflichten eine lukrativere Arbeit ausgeführt hätte. Die Bestimmung des für die Invaliditätsbemessung massgebenden hypothetischen Invalideneinkommens gibt indessen Schwierigkeiten auf: Das bisherige sehr niedrige Einkommen, das sie als Selbstständigerwerbende erzielt hat, kann nicht als Grundlage für das Invalideneinkommen dienen, da wohl auch invaliditätsfremde Gründe - die Haushalt- und Erziehungsarbeit - für die Tiefe des Einkommens mitverantwortlich waren. Aus diesen Gründen ist in Anwendung der ausserordentlichen Bemessungsmethode davon auszugehen, dass der Beschwerdeführerin eine Arbeitsfähigkeit von 50 % attestiert worden ist (Erw. 1.5). In diesem Umfang ist die Beschwerdeführerin im Stande, auf ihrem Beruf als Kosmetikerin tätig zu sein und einen Lohn zu erzielen, der der Hälfte eines durchschnittlichen Lohnes für Frauen im Bereich Persönliche Dienstleistungen, Niveau 3 (Lohnstrukturerhebung, LSE, Tabelle TA1, 2002), mithin Fr. 1'682.-- entspricht: Der Durchschnittslohn für das Jahr 2002 beträgt Fr. 3'293.-- monatlich bzw. Fr. 39'516.-- im Jahr. Unter Berücksichtigung der bis 2004 eingetretenen Nominallohnerhöhung von 1,4 % für das Jahr 2003 und von 0,8 % für das Jahr 2004 resultiert ein massgebliches Einkommen von Fr. 3'365.--. Die Hälfte davon beträgt Fr. 1'682.--. Diese Erwerbseinbusse entspricht einen Invaliditätsgrad von 50 %.


3.5     Die rechtlichen Grundlagen zum Zeitpunkt des Beginns des Rentenanspruchs sind im angefochtenen Einspracheentscheid zutreffend dargelegt worden; es kann darauf verwiesen werden (Erw. 1.2) mit folgender Ergänzung: Die Verwaltung ist auf die Neuanmeldung vom September 2003 materiell eingetreten, weshalb vorliegend diese Eintretensfrage nicht mehr beurteilt wird. Dr. D.___ datierte den Beginn der 50%igen Arbeitsunfähigkeit auf den 1. Oktober 2003 (Urk. 8/22 S. 5 lit. B). Dr. E.___ schätzte, dass die hälftige Arbeitsunfähigkeit ab November 2002 vorlag und im Zeitraum ab November 2002 bis heute eine Verschlechterung stattgefunden habe (Urk. 8/28 S. 3 und 6). Ausgehend vom präziseren Bericht von Dr. D.___, wonach eine gesundheitliche Verschlechterung im November 2003 eingetreten sei (Urk. 8/27), entsteht demgemäss der Rentenanspruch im September 2004.


3.6     Das Vorbringen der Beschwerdeführerin hinsichtlich fehlender Gleichartigkeit der Vergleichseinkommen (Urk. 1 S. 4 f.) vermag nicht zu überzeugen. Gemäss konstanter Rechtsprechung ist das Abstellen auf Tabellenlöhne für die Invaliditätsbemessung zulässig (vgl. vorstehende Erw. 1.5).


Gleichartigkeit der Vergleichseinkommen meint, dass bei der Ermittlung beider Einkommen gleich vorgegangen wird, beispielsweise bezüglich invaliditätsfremden Faktoren wie etwa Alter, Bildung. Diese müssen entweder bei beiden Vergleichseinkommen oder bei keinem berücksichtigt werden. So beschreibt dies auch Kieser im Zitat, auf das in der Beschwerde hingewiesen wird (Kieser, ATSG-Kommentar, Rz 7 zu Art. 16). Dieser Grundsatz der Gleichartigkeit steht der Überlegung nicht entgegen, dass bei der Bestimmung des Valideneinkommens (des Einkommens, das die Beschwerdeführerin, wäre sie gesund, zumutbarerweise erzielen würde) auf die Einkünfte als Selbstständigerwerbende abgestellt wird und dass bei der Bestimmung des Invalideneinkommens auf standardisierte Tabellenlöhne Bezug genommen wird. 


Ein derartiger Vergleich wäre beispielsweise dann vorzunehmen, wenn die Beschwerdeführerin, wäre sie gesund, selbstständig erwerbstätig wäre, hingegen als (teilweise) Erwerbsunfähige noch zumutbaren Erwerbseinkünfte in unselbstständiger Tätigkeit erzielen könnte.


 


4.       Nach Art. 61 lit. g ATSG hat die massgeblich obsiegende Beschwerdeführerin Anspruch auf den vom Gericht festgesetzten Ersatz der Parteikosten, die nach dem zu beurteilenden Sachverhalt beziehungsweise nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses zu bemessen sind. Als weitere Kriterien nennen die kantonalen Vorschriften (§ 34 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer, sowie §§ 8 und 9 der Verordnung über die sozialversicherungsgerichtlichen Gebühren, Kosten und Entschädigungen) den Zeitaufwand und die Barauslagen. 


Unter Berücksichtigung der massgeblichen Kriterien erscheint es als angemessen, der Beschwerdeführerin eine Prozessentschädigung von Fr. 1'850.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zuzusprechen.


 


 


 


Das Gericht erkennt:


1.         In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Einspracheentscheid der Sozialversicherungsanstalt, IV-Stelle, vom 13. Oktober 2004 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass die Beschwerdeführerin ab September 2004 Anspruch auf eine halbe Invalidenrente hat.


2.         Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Prozessentschädigung von Fr. 1'850.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.


3.         Zustellung gegen Empfangsschein an:


- Rechtsanwalt Dr. iur. Alfred Schütz 


- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle


- Bundesamt für Sozialversicherung


4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.


Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.


Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige 


Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).