zh_sozialversicherungsgericht · AB.2021.00092 · 2023-02-20 · de
Regelmässige Naturalleistungen; Lohnbeitrag von Fr. 5 pro Tag bei Mitarbeitenden von Krippen, die mittags lediglich aus pädagogischen Gründen einige Löffel des Mittagessens mit den Kindern zu sich nehmen, ist nicht zu beanstanden, abweichend von Art. 11 Abs. 2 AHVV (BGE 9C_293/2023)


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AB.2021.00092
 
 
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna
Sozialversicherungsrichterin Fankhauser
Gerichtsschreiber Kreyenbühl
Urteil
 vom 
20. Februar 2023
in Sachen
X.___
Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt Reto Gygax
VIALEX Rechtsanwälte AG
Pfingstweidstrasse 31, 8005 Zürich
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
Die 
X.___
, welche den privaten Betrieb von Kinderkrippe
n
, 
Kinder
horten, Kinder
garten und Tagesschulen bezweckt (
vgl. 
www.zefix.ch
), 
ist der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als beitrags
pflichtige Arbeitgeberin anges
c
hlossen. Am 
1
8. 
April 2018
 fand bei der 
X.___
 eine 
Arbeitgeberkontrolle
 für die Kontrollperiode 2013 bis 2017
 statt
 (
Urk. 
8/95
)
. 
Mit Nachzahlungsverfügung vom
 2
6. 
November 2020 
forderte
 die Ausgleichskasse
 von 
X.___
 folgende
 zusätzlichen
 Lohnbei
träge
 der Jahre 2015 bis 2017 (
Urk. 
8
/101):
    
2015
    
    
10.30
 %
 AHV/IV/EO
 
    
    
v
on 
Fr. 
136‘498.25 
    
=
    
Fr. 
14‘059.30
    
2016
    
    
10.25
 %
 AHV/IV/EO
    
    
von 
Fr. 
 
76‘841.90
    
=
    
Fr. 
 
7‘876.30
    
2017
    
    
10.25
 %
 AHV/IV/EO
    
    
von 
Fr. 
349‘399.60
    
=
    
Fr. 
35‘813.45
    
Total 
    
    
AHV
/IV/EO-Beiträge
    
    
    
    
    
    
Fr. 
57‘749.05
    
5.00
 %
 
    
Verwaltungskosten
    
    
von 
Fr. 
 
57‘749.05
    
=
    
Fr. 
 
2‘887.45
    
2015
    
    
1.10
 %
 FAK
    
    
    
von 
Fr. 
 
90‘99
8.55
    
=
    
Fr. 
 
1
‘
001.
--
    
2016
    
    
1.10
 %
 FAK
    
    
    
von 
Fr. 
 
55‘699.65
    
=
    
Fr. 
 
612.70
    
2017
    
    
1.20
 %
 FAK
    
    
    
von 
Fr. 
271‘229.65
    
=
    
Fr. 
 
3‘254.75
    
2015
    
    
2.20
 %
 ALV
 
    
    
    
von 
Fr. 
136‘498.25
    
=
    
Fr. 
 
3‘002.95
    
2016
    
    
2.20
 %
 ALV
    
    
    
von 
Fr. 
 
76‘841.90
    
=
    
Fr. 
 
1‘690.50
    
2017
    
    
2.20
 %
 ALV
    
    
    
von 
Fr. 
349‘399.60
    
=
    
Fr. 
 
7‘686.80
    
Total
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
Fr.  
77‘885.20
    
Mit Verfügungen
 vom 2
5. 
November 2020 forderte
 di
e Ausgleichskasse von der 
X.___
 für die
 Jahr
e
 2015 bis 2017 Verzugszinsen für auszuglei
chende Lohnbeiträge von 
Fr. 
4‘
339.70,
 
Fr. 
1‘916.45
 respektive Fr.
 
6‘371.60 (
Urk. 
8
/98-100). 
Gegen die
 vier
 genannten
 Verfügungen
 der Ausgleichskasse 
erhob die 
X.___
 am 
1. 
b
zw. 1
4. 
Dezember 2020 Einsprache (
Urk. 
8/113
 und 
Urk. 
8/115-117
), 
welche die Ausgleichskasse mit Entscheid vom 2
4. 
September 2021 abwies (
Urk. 
2). 
2.
    
Dagegen erhob die 
X.___
 am 
2
7. 
Oktober 2021 Beschwerde mit folgenden Anträgen (
Urk. 
1 S. 2):
1. 
In Aufhebung des 
Einspracheentscheids
 vom 2
4. 
September 2021 (ABR.-Nr. 
…
) seien die Nachzahlungsverfügung Lohnbeiträge für die Jahre 2015 bis 2017 
vom 2
6. 
November 2020 sowie die drei Verfügungen betreffend Verzugs
zinsen
 2015, 2016 und 2017 vom 2
5. 
November 2020 aufzuheben und der Beschwerdeführerin keine Lohnbeiträge unter dem Titel Essensabzug für die Jahre 2015, 2016 und 2017 aufzurechnen;
2. 
Eventualiter sei der Einspracheentscheid der Sozialversicherungsanstalt des Kantons 
Zürich vom 2
4. 
September 2021 (ABR.-Nr.
 
) aufzuheben und die Sache an die 
Vorinstanz zur weiteren Behandlung und erneuten En
t
scheidfindung im Sinne der 
Erwägungen zurückzuweisen;
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWS
T
) zu Lasten der 
Beschwerdegegnerin, eventualiter zu Lasten der Staatskasse. 
    
Die Beschwerdegegnerin beantragte m
it Beschwerdeantwort vom 2
3. 
November 2021 die Abweisung der Beschwerde (
Urk. 
6). Dies wurde der Beschwerdeführerin am 2
6. 
November 2021 zur Kenntnis gebracht (
Urk. 
9).
3.
    
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erfor
derlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. 
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Entscheid damit, dass die Beschwerdeführerin ihren Mitarbeitenden gemäss Revisionsbericht vom 18.
 
April 2018 eine Mittagsverpflegung anbiete und dafür einen Pauschalbetrag von 
Fr. 
5.-- von deren Lohn abziehe. Bei der Mittagsverpflegung handle es sich um Naturallohn gemäss 
Art. 
7 lit. f 
der Verordnung über die Alters- und Hinter
lassenen
versicherung (
AHVV
)
, für welchen die Pauschalbeträge gemäss 
Art. 
11 
Abs. 
2 AHVV zu berücksichtigen seien. An diese Verordnungsbestimmung sei die Beschwerdegegnerin gebunden. Hierfür spreche auch das Rechtsgleichheitsgebot. 
Auf den
 mit Schreiben der Beschwerdeführerin vom 
4. 
Februar 2015
 eingereich
ten Bildern
 sei klar ersichtlich
, 
dass jeder Mitarbeitende 
einen gefüllten Teller vor sich
 habe
 und die Mahlzeit mit den Kindern zu sich
 nehme
. 
Wenn es sich bei der Mittagsverpflegung – wie von der Beschwerdeführerin geltend gemacht – tat
sächlich nur um das Einnehmen von einigen Löffeln zu Schulungszwecken handeln würde, wäre der berücksichtigte Betrag von 
Fr. 
5.-- rechtsmissbräuch
lich. Die Beschwerdeführerin habe sodann 
erst in der Einsprache vom 
1. 
bzw.
 1
4. 
Dezember 2020 vor
gebracht
, dass der 
Pauschalbetrag von 
Fr. 
5
.--
 nicht für das Mittagessen, sondern für
 das
 Essen und 
die 
Getränke über den Tag verteilt (Tee, Kaffee
, Obst etc.) berücksichtigt werde
. 
Im
 Schreiben 
vom
 
4. 
Februar
 2015
 
habe sie noch von 
eine
r Mittagsverpflegung gesprochen.
 
Auf diese sogenannte «Aussage der ersten 
Stunde» sei abzustellen. Auf den Vertrauensschutz könne sich die Beschwerdeführerin nicht berufen. Ihr Schreiben vom 2
8. 
April 2016 sei nicht unbeantwortet geblieben. Die Beschwerdegegnerin habe die Beschwerde
führerin 
anlässlich der 
Revision und
 in mehreren Schreiben darauf
 aufmerksam gemacht
, dass der Pauschalbetrag von 
Fr. 
5.-- zu tief sei und 
Fr. 
8.-- respektive ab Juli 2016 
Fr. 
10.--
 betragen müsse. 
Überdies sei ihr auch
 mitgeteilt
 worden
, dass 
die Beschwerdegegnerin sich vorbehalte, eine
 Nachzahlun
gsverfügung zu erlassen (
Urk. 
2). 
1
.2
    
Die Beschwerdeführerin machte demgegenüber geltend, dass 
sie ihren Mitarbei
tenden kein kostenloses vollwertiges Mittagessen zur Verfügung stelle, sondern für Kaffee/Tee/Obst einen Lohnabzug von 
Fr. 
5.-- pro Tag vornehme. Die Mitar
beitenden würden die Kinder während der Arbeitszeit beim Essen begleiten, beaufsichtigen und aus pädagogischen Gründen aus Kindergeschirr ebenfalls einige Löffel des Essens zu sich nehmen. Wie das Arbeitsgesetz vorschreibe, würden sie aber zusätzlich eine eigene Pause machen und ausserhalb des Betrie
bes oder in einem anderen Raum ihre eigene Verpflegung einnehmen. Die Kosten hierfür würden sie selber tragen. Sämtliche Mitarbeitenden von 
X.___
 
Y.___
, 
Z.___
 und 
A.___
 hätten dies unterschriftlich bestätigt. Hin
sichtlich der den Mitarbeitenden tatsächlich abgegebenen Verpflegung dürfe höchstens eine Bewertung zum Markt- bzw. Verkehrswert erfolgen. Der Betrag von 
Fr. 
5.-- pro Tag sei dabei angemessen. Die Behauptung der Beschwerdegeg
nerin, die Beschwerdeführerin habe im Schreiben vom 4.
 
Februar 2015 ausge
führt, dass den Mitarbeitenden eine Mittagsverpflegung zur Verfügung gestellt werde und 
jeder einen gefüllten Teller vor sich habe, sei aktenwidrig
. 
Art. 
11 
Abs. 
2 AHVV sei für Kinderkrippen anwendbar, in denen die Mitarbeitenden ein richtiges Mittagessen einnehmen würden. Bereits im Schreiben vom 2
8. 
April 2016 habe die Beschwerdeführerin ausführlich erläutert und belegt, dass ihre Mitarbeitenden mittags lediglich aus pädagogischen Gründen einige Löffel zu sich nehmen würden. Dieses Schreiben sei unbeantwortet geblieben. Entgegen dem Begehren der Beschwerdeführerin sei auch keine Feststellungsverfügung erlassen worden. Unter diesen Umständen habe sich die Beschwerdeführerin schon aus Gründen des Vertrauensschutzes darauf verlassen dürfen, dass sie die Abzüge in der genannten Höhe habe tätigen dürfen. Dies umso mehr, als zwi
schen dem Erlass des Schreibens vom 2
8. 
April 2016 und dem Erlass der strittigen Verfügungen mehr als vier Jahre liegen würden (
Urk. 
1 S. 6 ff.
).
2.
2.1
    
2.1.1
    
Erlässt eine Ausgleichskasse im Gebiet der Lohnbeiträge eine Verfügung, so stellt sie eine Beitragsschuld sowohl der Arbeitgebenden als auch der 
Arbeitneh
-
menden fest (Art. 4 und 5 sowie Art. 12 und 13 
des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, 
AHVG). Die Arbeitgebenden und die Arbeitneh
menden sind in gleicher Weise betroffen, weshalb die Verfügung im Hinblick auf die Wahrung des rechtlichen Gehörs grundsätzlich beiden zu eröffnen ist (BGE 113 V 1 E. 2, 132 V 257 E.
 
2.4.1, je mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 9C_252/2019 vom 3
0. 
Juli 2019 E. 1.3 mit Hinweis). Ausnahmen von diesem Grund
satz sind indessen dort zugelassen, wo der Ausgleichskasse aus praktischen Gründen die Zustellung von Verfügungen an die Arbeitnehmenden nicht zuge
mutet werden kann. Dies trifft beispielsweise zu, wenn es sich um eine grosse Zahl von Arbeitnehmenden handelt, wenn sich der Wohnsitz der Arbeitnehmen
den im Ausland befindet oder wenn es sich lediglich um geringfügige Beiträge handelt (BGE 113 V 1 E. 2 mit Hinweisen). Diese Grundsätze gelten nicht nur, wenn das Beitragsstatut oder die Natur einzelner Zahlungen streitig ist, sondern auch bei nachträglichen Lohnerfassungen, wenn umstritten ist, ob bestimmte Vergütungen zum massgebenden Lohn im Sinne von Art. 5 Abs. 2 AHVG gehö
ren (BGE 113 V 1 E. 3a).
    
Ist eine Beitragsverfügung nur dem Arbeitgebenden eröffnet worden und hat dieser Beschwerde erhoben, so hat das erstinstanzliche Gericht - ausser in den genannten Ausnahmefällen - entweder den Arbeitnehmenden beizuladen oder die Sache an die Verwaltung zurückzuweisen, damit diese durch Zustellung der Beitragsverfügung an die betroffenen Arbeitnehmenden deren Verfahrensrechte wahrt (BGE 113 V 1 E. 4a; Urteil des Bundesgerichts 9C_295/2012 vom 6. August 2012 E. 2.1.2 mit Hinweis).
2.1.2
    
Aus der AHV-Lohnbescheinigung
 von
 2017 geht hervor, dass die Beschwerdeführerin 
damals
 
627 Angestellte 
beschäftigte 
(
Urk. 
8/43). 
Dass die Beschwerdegegnerin diesen Versicherten die 
Nachzahlungs
verfügung vom 26.
 
November 2020 betreffend
 Lohnbeiträge
 
der Jahre 
2015 bis 2017 (Urk.
 
8/101), die Verfügungen vom 2
5. 
November 2020 betreffend Verzugs
zinsen
 für Lohnbeiträge
 
der
 Jahre 2015 bis 2017 (
Urk. 
8/98-100) und den
 Einspracheentscheid vom 2
4. 
September 2021 (
Urk. 
2) nicht 
eröffnete
, ist unter diesen Umständen nicht zu beanstanden. Von deren Beiladung kann im vorlie
genden Beschwerdeverfahren abgesehen werden.
2.2
    
Gemäss Art. 5 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 AHVG werden vom Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit, dem massgebenden Lohn, Beiträge erhoben. Als massgebender Lohn gilt jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte 
oder unbestimmte Zeit geleistete 
Arbeit. Der 
massgebende
 Lohn umfasst auch Teuerungs- und andere Lohnzulagen, Provisionen, Gratifikationen, Naturalleistungen, Ferien- und Feiertagsentschädigungen und ähnliche Bezüge, ferner Trinkgelder, soweit diese einen wesentlichen Bestandteil des Arbeitsent
geltes darstellen (
Art. 5 Abs. 2 AHVG)
.
    
Zum massgebenden Lohn gehören begrifflich sämtliche Bezüge der Arbeitneh
menden, die wirtschaftlich mit dem Arbeitsverhältnis zusammenhängen, gleich
gültig, ob dieses Verhältnis fortbesteht oder aufgelöst worden ist und ob die Leistungen geschuldet werden oder freiwillig erfolgen. Als beitragspflichtiges Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit gilt somit nicht nur unmittel
bares Entgelt für geleistete Arbeit, sondern grundsätzlich jede Entschädigung oder Zuwendung, die sonst wie aus dem Arbeitsverhältnis bezogen wird, soweit sie nicht kraft ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift von der Beitragspflicht ausgenommen ist. Erfasst werden grundsätzlich alle Einkünfte, die im Zusam
menhang mit einem Arbeits- oder Dienstverhältnis stehen und ohne dieses nicht geflossen wären. Umgekehrt unterliegen grundsätzlich nur Einkünfte, die tat
sächlich geflossen sind, der Beitragspflicht (BGE 138 V 463 E. 6.1 mit weiteren Hinweisen).
2.3
    
2.3.1
    
Regelmässige
 Naturalleistungen gehören zum 
massgebenden
 Lohn; es handelt sich dabei um Bruttobeträge. Die AHVV unterscheidet zwischen Verpflegung und Unterkunft (Art. 11 AHVV) und anders geartetem Naturaleinkommen (Art. 13 AHVV; vom Bundesamt für Sozialversicherungen herausgegebene Wegleitung über den 
massgebenden
 Lohn in der AHV, IV und EO, WML, 
Stand: 
1. 
Januar 2015
, 
Rz
. 2052). 
Gelegentliche Naturalleistungen gehören dagegen nicht zum 
massgebenden
 Lohn. Als solche gelten namentlich die unentgeltliche Abgabe von Erzeugnissen des Betriebes, welche die Arbeitnehmenden sonst nicht oder nicht im gleichen Masse an
schaffen würden (WML 
Rz
. 2054).
2.3.2
    
Verpflegung und Unterkunft der Arbeitnehmer im Betrieb und im Hausdienst werden mit 
Fr. 
33.-- 
im Tag bewertet (
Art. 
11 
Abs. 
1 Satz 1 AHVV).
    
Gewährt der Arbeitgeber nicht volle Verpflegung und Unterkunft,
 
ist 
für das Mit
tagessen ein Betrag von 
Fr. 
10.-- zu berücksichtigen
 (
Art. 
11 
Abs. 
2 AHVV).
2.3.3
    
Sieht ein Einzelarbeitsvertrag, ein Gesamtarbeitsvertrag oder eine 
öffentlich
rechtliche
 Besoldungsvorschrift die Ausrichtung eines Bruttolohnes (auch Gros
ser Lohn oder Reallohn genannt) vor und beziehen die Arbeitnehmenden Natu
ralleistungen in Form von Unterkunft oder Verpflegung, so sind die Beiträge ungeachtet der Naturalbezüge vom Bruttolohn zu berechnen, sofern die Bewer
tung 
regelmässiger Naturalbezüge insgesamt wenigstens dem Ansatz nach 
Art. 
11 
Abs. 
1 AHVV entspricht. Ist die Bewertung niedriger, so ist die Differenz zum vertraglichen oder reglementarischen Bruttolohn hinzuzurechnen
 (WML 
Rz
. 2060). 
2.4
    
Erhält eine Ausgleichskasse Kenntnis davon, dass ein Beitragspflichtiger keine oder zu niedrige Beiträge bezahlt hat, so hat sie die Nachzahlung der geschulde
ten Beiträge zu verlangen und nötigenfalls durch Verfügung festzusetzen. Vor
behalten bleibt die Verjährung nach Art. 16 Abs. 1 AHVG (Art. 39 Abs. 1 AHVV in Verbindung mit Art. 14 Abs. 4 lit. c AHVG).
2.5
    
Nach Art. 26 Abs. 1 Satz 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) sind für fällige Beitragsforderungen Verzugs
zinsen zu leisten.
 
Beitragspflichtige haben auf für vergangene Kalenderjahre nachgeforderten Beiträgen ab dem 
1. 
Januar nach Ablauf des Kalenderjahres, für welches die Beiträge geschuldet sind, Verzug
s
zinsen zu entrichten (
Art. 
41
bis
 
Abs. 
1 lit. b AHVV). 
Der Zinsenlauf endet mit der vollständigen Bezahlung der Beiträge (Art. 41
bis 
Abs. 2 Satz 1 AHVV). Der Satz für die
 Verzugszinsen
 beträgt 5 Prozent im Jahr (Art. 42 Abs. 2 AHVV).
3.
3.1
    
Die Beschwerdegegnerin teilte der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 12.
 
Januar 2015
 (
Urk. 
7/1/3
)
 mit, dass
 bei ihrem Treuhandbüro
 
heute 
die AHV-Arbei
tgeberkontrolle für den Zeitraum
 Januar 201
0 bis Juni 2014 durchgeführt worden sei. 
Die Treuhänderin sei darauf hingewiesen worden, dass der Abzu
g für die Mittagsverpflegung von
 
Fr. 
5.-- zu tief sei und auf 
Fr. 
8.-- erhöht werden müsse
 (gemäss Vereinbarung mit dem Schweizerischen K
rippenverband sei 
auf
grund des pädagogischen Nutzens des gemeinsamen Mittagessens mit den Kindern anstatt des gesetzlichen Minimalabzuges vom Lohn von 
Fr. 
10.
-- 
ein reduzierter A
bzug von 
Fr. 
8.
-- 
vorzunehmen; vgl. 
Urk. 
8/7/2)
. 
Auf 
eine Korrektur für die Vergangenheit 
werde entgegenkommenderweise 
verzichtet.
3.2
    
D
ie Beschwerdeführerin erklärte 
in der Eingabe
 vom 
4. 
Februar 2015, 
dass sie 
mit einem Abzug von 
Fr. 
8.
-- für die Mittagsverpflegung des Personals 
nicht einverstanden
 sei
. 
Die Beschwerdeführerin sei
 
nicht
 Mitglied des Schw
eizerischen Krippenverbandes
 und die tatsächlichen Gegebenheiten in 
ihren
 Krippen bezüg
lich des Mittagessens
 würden
 von den Gepflogenheiten in anderen Krippen grundlegend abweichen
. 
Die Beschwerdeführer
in
 bestelle das 
Essen nicht extern bei An
bietern wie SV Group oder 
Menue
 
and More, sondern 
dieses werde
 jeweils vor Ort von einer Mitarbeiterin/einem Mitarbeiter ohne fachliche Kochausbildung 
in einer gewöhnlichen Wohnküche (keine Gastroküche) zubereite
t. Ihr
 Budget für Nahrungsmittel/Verpflegung
 sei deshalb
 deutlich 
geringer
 als
 
in anderen Kinder
krippen. Es 
gebe bei der Beschwerdeführerin
 denn auch kein separates Erw
ach
senen-Essen, wie dies bei einer
 externen Bestellung des Essens der 
Fall sei.
 
Die 
Mitarbeiter 
würden
 dasselbe Essen wie die Kinder
 erhalten, das heisse
 Essen für Kinder unter 5 
Jahren. 
Das gemeinsame 
Essen mit den Kindern diene
 in erster Li
nie einem pädagogischen Aspekt. 
Das Personal (insbesondere die 2
0
 
% männ
lichen Mitarbeiter) werde durch das Kinderessen à
 la Milchreis, Kartoffelbrei usw
. mit Sicherheit nicht satt. 
Dass keine ausreichende Verköstigung für 
Erwachsene angeboten werde, lasse
 sich auch dadurch belegen, 
dass sich alle Mitarbeiter
 in den Pausen mit selber 
mitgebrachtem Essen verpflegen 
müss
ten. 
Die 
gesamten Aufwendungen für das Essen von Kindern und Personal 
habe sich
 im Jahr 2013
 auf 
Fr. 
170'228.70 belaufen, woran die Mitarbei
ter mit dem Abzug von 
Fr. 
5.--
 pro Person einen Teilbetrag von insgesamt 
Fr. 
112'552.
-- (= 66
 %
 de
r Gesamt
kosten) übernommen hätten
. Angesichts der erhaltenen Gegenleistung 
seien die Abzüge von 
Fr. 
5.-- pro Mitarbeiter mehr als ausreichend und 
angemessen. D
a es beim Mittagessen in erster Linie um 
die Verköstigung der Kinder gehe
 (die überdies auch noch eine Zwischenmahlzeit erhalten
 würden
, was für die 
Mitar
beiter nicht vorgesehen sei), könne
 es nicht angehen, dass für die hierbei anfal
lenden Kosten in erster Linie die Mitarbeiter durch Lohnabzüge aufkommen
 würden
. Die Beschwerdegegnerin werde daher 
ersucht,
 ab dem 
1. 
Januar 2015 d
en bisherigen Abzug von 
Fr. 
5.--, der auch 
durch die Ausgleichskasse
n
 in Zug und Basel akzep
tiert werde,
 weiterhin zu erlauben. Sollte sich die Beschwerde
gegnerin der Meinung der Beschwerdeführerin nicht anschliessen können, werde um die Zustellung einer anfechtbaren Verfügung mit Rechtsmittelbelehrung gebeten 
(
Urk. 
8/7/2-3
). 
3.3
    
Die Beschwerdegegnerin führte im Schreiben vom 2
0. 
Februar 2015 aus, dass die V
ereinbarung mit dem
 Krippenverband eingegangen worden sei, um alle K
inder
betreuungsangebote gleich zu behandeln. Eine Mitgliedschaft im Verband sei dazu nicht nötig. Die spezielle Situation in diesen Institutionen werde mit einem Einschlag von 
Fr. 
2.-- berücksichtigt. W
enn die
 Mitarbeitende
n
 keine Mittags
pause
n
 mache
n und
 ihre Verpflegung nicht ausserhalb des Betriebs einnehme
n würden
, sei davon auszugehen, dass sie verpflegt sei
en
 und keine privaten Kosten zu tragen 
hätten
. An der Weisung im Schreiben vom 1
2. 
Januar 2015 werde fest
gehalten. Eine Verfügung könne zum jetzigen Zeitpunkt nicht zugestellt werden. Die Beschwerdeführerin werde gebeten, die Erhöhung des Naturallohnes ab dem 
1. 
Januar 2015 vorzunehmen. Sollte bei der nächsten Kontrolle festgestellt werden, dass dem nicht Folge geleistet worden sei, würden die Differenzen auf
gerechnet, verfügt und in Rechnung gestellt (
Urk. 
8
/7/1
). 
3.4
    
Die Besch
werde
führerin
 hielt in der Eingabe
 vom 
3. 
März 2015 an ihrem S
tand
pun
kt fest und verlangte erneut den
 Erlass eine
r a
nfechtbaren Verfügung (
Urk. 
7/3
). 
3.5
    
Die Beschwerdegegnerin erklärte im Schreiben vom 2
1. 
April 2016, dass sie sich für die verzögerte Rückmeldung entschuldige. Der Pauschalbetrag für die Mit
tagsverpflegung stelle auch bei anderen Kinderkrippen ein zu klärendes Thema dar. Deshalb hätten zunächst die gesamten Abklärungen abgewartet werden müssen. Die Ansätze für Verpflegung und Unterstützung seien in der AHV/IV/EO/ALV koordiniert mit den entsprechenden identischen Ansätzen im Bereich der direkten Bundessteuer. Somit sei sichergestellt, dass AHV- und steu
errechtlich die gleichen Ansätze verwendet würden. Ein Ansatz von 
Fr. 
5.-- für die Mittagsverpflegung sei nicht möglich. Die Verordnungsbestimmung lasse keinen Spielraum für die Berücksichtigung einer Mischform von F
rühstück (Fr.
 
3.50 gemäss 
Art. 
11 
Abs. 
2 AHVV
) und
 Mittagessen
 (
Fr. 
10
.--
 gemäss 
Art. 
11 
Abs. 
2 AHVV)
 zu. Bis anhin sei mit den Krippen im Kanton Zürich
 vereinbart worden, dass für
 deren
 Mitarbeitende die Kosten für die Verpflegung mit 
Fr. 
8.-
 pro Mittagessen veranschlagt würden. Nach einer internen P
rüfung sei jedoch
 festgestellt worden, dass die
se
 Vereinbarung nicht mit den gesetzlichen B
estim
mungen in
 Einklang stehe. Deshalb gelte ab dem 
1. 
Juli 2016 für alle Krippen der Ansatz von 
Fr. 
10.-- für die Mittagsverpflegung. Eine Feststellungsverfügung könne nicht erlassen werden, da kein schü
tzenswertes Interesse vorliege (
Urk. 
7/4
). 
3.6
    
Die Beschwerdeführerin 
hielt 
in der Eingabe vom 2
8. 
April 2016 
an ihrem Stand
punkt fest. 
Für 
das den Mitarbeitern zur Verfügung gestellte «Essen» sowie die Getränke sei ein Betrag von 
Fr. 
5.-- angemessen. Entgegen den Ausführungen der Beschwerdegegnerin liege ein schützenswertes Interesse am Erlass einer anfechtbaren Verfügung vor. Eine allfällige nachträgliche Aufrechnung der Differenzen hätte eine Nachforderung und damit die Leistung von
 Verzugszinsen zur Folge (
Urk. 
7/5
). 
3.7
    
Im November 2020 unterzeichneten die Mitarbeite
nden
 von 
X.___
 
Y.___
, 
A.___
 und 
Z.___
 ein
 
jeweils 
gleichlautendes
 S
chreiben, in welchem sie bestätigten
, dass sie im Arbeitsalltag in der Regel eine
 Stunde Mittagspause 
hätten. Diese Stunde würden sie
 in der Regel ausserhalb der Ein
richtung
 verbringen
 und 
sich 
in dieser Zeit 
ein 
Mittagessen
 kaufen
 oder das Mittagessen
 konsumieren, das sie
 von zu Hause 
mitgebracht hätten
. 
Es
 würden ihnen
 
täglich Kosten für das
 Mittagessen
 entstehen
. In der
 Kinderkrippe würden die Kinder 
am Mittagstisch
 essen. Die Mittagszeit sei 
bezahlte Arbeitszeit
, in der sie
 die Kinder beaufsichtige
n,
 je nach Alter 
«
füttern
»
 
oder ihnen sonst beim Essen helfe
n würden. Diese Zeit sei
 keine Pausenzeit. Aus pädagogische
n
 Gründen, nämlich 
wegen de
r Vorbildfunk
tion gegenüber den 
Kindern, würden die Mitar
beit
enden
 zwei bis drei
 Löffel des Kinderessens mit
essen
 und 
den Kindern zum Beispiel zeigen, 
wie man 
Löffel, Messer und Gabel benutze
, wenn sie 
dafür alt genug seien
. Auch
 würden sie durch ihr
 Verhalten 
zeigen, wie man sich am Tisch benehme. Die Essensmanieren würden vorgelebt (zum Beispiel
 Serviette benut
zen, Gabel und Messer richtig auf den Teller legen, 
Besteck entsprechend legen, 
je nach
dem, ob mehr Essen gewünscht sei
 oder n
icht
). Dies seien
 Erziehungsauf
gaben, die zu 
ihrem
 fachlichen
 
Betreuungsauftrag gehören
 würden. 
Es handle sich nicht um ein
 Mittagessen und ersetze das 
eigene Mittagessen nicht (
Urk. 
8/111/1-39
). 
4.
    
4.1
    
Wie sich aufgrund der dargelegten Akten ergibt, 
brachte
 die Beschwerdeführerin seit Beginn der Korrespondenz mit der Beschwerdegegnerin im Jahr 2015
 im Wesentlichen
 jeweils 
vor
, dass d
ie
 
Mitarbeitende
n
 das
 
Mittagessen
 in der Mittagspause selber kaufen oder etwas von zu Hause mitbringen würden. 
Dane
ben würden sie 
a
us pädagogische
n
 Gründen
 
während der Arbeitszeit
 auch
 
einige
 Löffel des Kinderessens 
zu sich nehmen
 und 
den Kindern
 
Tischmanieren beibrin
gen. Hierbei handle es sich
 
jedoch
 nicht um ein 
vollwertiges
 Mittagessen der 
Mitarbeitenden
.
 
Zwecks Plausibilisierung dieser A
ngaben
 führte die Beschwerde
führerin an
, dass sich die 
gesamten Aufwendungen für das Essen von Kindern und Personal 
im Jahr 2013 auf 
Fr. 
170'228.70 belaufen
 hätten
, woran die 
Mitar
beitenden 
mit dem
 mehr als ausreichenden und angemessenen
 Abzug von 
Fr. 
5.-
 pro Person einen Teilbetrag von insgesamt 
Fr. 
112'552.
-- (= 66
 %
 de
r Gesamt
kosten) übernommen hätten
.
 
Zudem
 legte die Beschwerdeführerin insgesamt 36 handschriftlich unterzeichnete Erklärungen von 
Mitarbeitenden 
drei
er
 Kinder
krippen ins Recht, welche bestätigten, dass es sich beim
 von ihnen
 mit den Kindern eingenommen Essen nicht um eine 
vollwertige
 Mahlzeit handelt. 
Schliesslich ist
 auf
 den von der Beschwerdeführerin eingereichten Fotos ersicht
lich, dass d
ie
 
Mitarbeitende
n
 auf Kinderstühlen sitzend und au
f
 Kindergeschirr mit den Kindern
 offenbar
 
kleine eigene Portionen
 zu sich nehmen (
Urk. 
1 S. 12 ff.
). 
4.2
    
Unter diesen Umständen kann nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahr
scheinlichkeit davon ausgegangen werden, dass die 
Mitarbeitenden 
der Beschwerdeführerin
 mit den Kindern
 der Krippe
n
 im vorliegend massgebenden Zeitraum zwischen 2015 und 2017
 kein vollwertiges Mittagessen zu sich 
nahmen
, sondern sich über Mittag in erster Linie auf eigene Kosten verpfleg
ten. 
    
Wie die Beschwerdeführerin zutreffend bemerkte, wäre ein 
Lohna
bzug von Fr.
 
10.
-- pro Tag und Mitarbeite
ndem 
gemäss 
Art. 
11 
Abs. 
2 AHVV, der
 hochge
rechnet auf 
alle Mitarbeitenden
 sämtliche Aufwendungen für das 
Essen
 von Kindern und Mitarbeite
nden 
übersteigen würde, in der vorliegenden Konstella
tion unangemessen. 
Die von der Beschwerdeführerin vorgenommene Bewertung der Verpflegung mit 
Fr. 
5.-- pro Tag und Mitarbeiter ist angesichts der dargeleg
ten Gesamtkosten nicht zu beanstanden. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass das Mitkonsumieren des Mittagessens nicht der Verpflegung der Mitarbeitenden dient bzw. darauf abzielt, sondern zu ihrer Betreuungstätigkeit zählt, und sie diese Mahlzeiten ohne Betreuungspflicht wohl nicht als ihr mittägliches Essen kochen, bestellen oder von zu Hause mitbringen würden (vgl. E. 2.3.1). Im wert
mässigen Umfang der Mitverpflegung liegt zwar Naturallohn vor, dieser ist jedoch nicht einem Mittagessen nach 
Art. 
11 
Abs. 
2 AHVV gleichzusetzen, weshalb der in der Verordnungsbestimmung aufgeführte Pauschalbetrag nicht passt und unverhältnismässig wäre.
 
Im Lichte von
 
Art. 
5 
Abs. 
2 der Bundesver
fassung (BV)
, wonach
 
staatliches Handeln verhältnismässig sein muss,
 rechtfer
tigt sich hier ein Abweichen von 
Art. 
11 
Abs. 
2 AHVV.
 
Dass ein Verstoss gegen das Rechtsgleichheitsgebot (
Art. 
8 
Abs. 
1 BV) gegenüber
 Angestellten von
 Kinderkrippen, 
die von ihren Arbeitgeberinnen ein
 vollwertiges Mittagessen 
erhalten
, vorlieg
t
, ist zu verneinen. 
    
Der Beschwerdeführerin sind für die Jahre 2015 bis 2017 daher keine zusätzli
chen Lohnbeiträge anzurechnen. 
5.
    
In Gutheissung der Beschwerde
 ist der
 angefochtene Einspracheentscheid
 vom 2
4. 
September 2021 demnach ersatzlos aufzuheben. 
6.
    
Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die anwaltlich vertretene Beschwerde
führerin gestützt auf Art. 61 lit. g ATSG in Verbindung mit § 34 Abs. 1 und 3 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) Anspruch auf eine Prozessentschädigung, die unter Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses auf Fr. 
2‘200
.-- (inkl. Barauslagen und 
MWSt
)
 
festzusetzen ist.
Das Gericht erkennt:
1.
    
In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Einspracheentscheid vom 24.
 
September 2021 ersatzlos aufgehoben. 
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Prozessent
schädigung von Fr. 
2‘200
.-- (inkl. Barauslagen und 
MWSt
) zu bezahlen.
4
.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwalt Reto Gygax
- 
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
- 
Bundesamt für Sozialversicherungen
5
.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
HurstKreyenbühl