zh_sozialversicherungsgericht · KK.2013.00028 · 2015-02-09 · de
Taggeldanspruch entgegen der Beklagten zu bejahen, Schadenminderungspflicht verletzt und Leistungen daher zu kürzen, Verzugszins; teilweise Gutheissung.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
KK.2013.00028
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Käch
Ersatzrichterin Romero-Käser
Gerichtsschreiberin Fonti
Urteil 
vom 
9. Februar 2015
in Sachen
X.___
Kläger
vertreten durch Rechtsanwalt Cyrill Diem
Lindtlaw
 Anwaltskanzlei
Obstgartenstrasse 7, Postfach, 8042 Zürich
gegen
CSS Versicherung AG
Hauptsitz, Abteilung Recht & Compliance
Tribschenstrasse
 21, Postfach 2568, 6002 Luzern
Beklagte
Sachverhalt:
1.
    
X.___
, geboren 1974, war temporär als Metallbauschlosser bei der 
Y.___
 GmbH tätig (Urk. 2/3
) und aufgrund dieser Anstellung bei der 
CSS Versicherung AG (nachfolgend: CSS
) für die Folgen von 
krankheitsbeding
tem
 Erwerbsausfall im Rahmen einer Kollektivtaggeldversicherung nach dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG) taggeldversichert 
(Urk. 2/2). Am 18. August 2010 konsultierte der Versicherte 
wegen
 massiver 
Angst
at
ta
cken
, körperlich vegetativer
 Beschwerden und Schlafstörungen seinen Hausarzt 
Dr. 
med. 
Z.___
, Facharzt für Allgemeine Medizin (Urk. 2/13). 
Dr. 
Z.___
 attestierte 
ihm
 aufgrund psychischer Beschwerden ab dem 17. August 2010 eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit (Urk. 2/4, 2/9). Die CSS liess den Versicherten durch 
Dr. 
med. 
A.___
, Facharzt für Psychiatrie und Psycho
therapie, begutachten (Gutachten vom 20. Dezember 2010, Urk. 2/5). Gestützt auf das Gutachten von 
Dr. 
A.___
 erachtete die CSS 
eine Arbeitsunfähigkeit 
vom 1
7. 
August bis 30. September 2010 als ausgewiesen. Ab 1. Oktober 2010 sei dem Versicherten jedoch wieder jegliche Arbeitstätigkeit zu 100 % zumut
bar
, weshalb 
sie
 
einen Leistungsanspruch
 verneinte
 (Schreiben vom 6. Januar 2011, Urk. 2/6). An diesem Entscheid hielt die CSS auch in der Folge fest (Schreiben vom 27. Januar 2011, 5. September 2011, 13. März 2012, Urk. 2/27).
2.
    
Am 18. Juli 2013 erhob der Versicherte Klage gegen die CSS und beantragte, es sei die Beklagte zu verpflichten, ihm Fr. 73‘829.05 zuzüglich Zins von 5 % seit dem 16. Februar 2012 zu bezahlen (Urk. 1 S. 2). Mit Klageantwort vom 13. September 2013 beantragte die CSS die Abweisung der Klage (Urk. 8). 
    
Im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels hielten sowohl der Kläger (Replik vom 3. Januar 2014, Urk. 16) als auch die Beklagte (Duplik vom 27. Januar 2014, Urk. 20) an ihren Rechtsbegehren fest. 
3.
    
Mit Verfügung vom 29. Mai 2012 verneinte die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, einen Leistungsanspruch des 
Klägers
 (Urk. 2/16). Die dagegen beim hiesigen Gericht erhobene Beschwerde (Urk. 2/17) wurde mit Ur
teil vom 5. Februar 2014 gutgeheissen und es wurde erkannt, dass der 
Kläger
 ab 1. August 2011 Anspruch auf eine ganze Rente der Invalidenversicherung hat (Urk. 23). 
    
Mit Eingabe vom 17. Februar 201
4 (Urk. 22) legte der Kläger
 dieses Urteil (Urk. 23) ins Recht, was der Beklagten am 19. Februar 2014 zur Kenntnis ge
bracht wurde (Urk. 24). 
Das Gericht 
zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem Bundesge
setz über die Krankenversicherung (KVG) unterstehen nach 
Art. 
12 
Abs. 
3 KVG dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG). Die Kantone können ein Gericht bezeichnen, welches als einzige kantonale Instanz für solche Strei
tig
keiten zuständig ist (
Art. 
7 der Schweizerischen Zivilprozessordnung; ZPO). Im Kanton Zürich liegt die Zuständigkeit beim Sozialversicherungsgericht (
§ 
2 
Abs. 
2 
lit
. b des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, 
GSVGer
). Das Verfahren richtet sich nach 
Art. 
244 bis 247 ZPO (einfaches Verfahren; 
Art. 
243 
Abs. 
2 
lit
. f ZPO). Die Klage wird direkt beim Gericht anhängig gemacht (BGE 138 III 558 E. 3.2 und 4.6).
    
Die sachliche und örtliche Zuständigkeit des hiesigen Gerichts zur Beurteilung der eingereichten Klage ist gegeben.
1.2
    
Gemäss 
§ 
23 
Abs. 
1 
GSVGer
 stellt das Gericht den Sachverhalt unter Mitwir
kung der Parteien von Amtes wegen fest und würdigt die Beweise nach 
freiem Ermessen. 
1.3
    
Im Rahmen des Versicherungsvertrages hat die anspruchsberechtigte Person - in der Regel der Versicherungsnehmer - die Tatsachen zur Begründung des Versi
che
rungsanspruchs (
Art. 
39 VVG) zu behaupten und zu beweisen. Da der Nach
weis rechtsbegründender Tatsachen im Bereich des Versicherungsvertrages regelmässig mit Schwierigkeiten verbunden ist, geniesst der Versicherungsneh
mer insofern eine Beweiserleichterung, als er nur eine überwiegende Wahr
scheinlichkeit für das Bestehen des geltend gemachten Versicherungsanspruchs darzutun hat. Beim Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit ist ver
langt, dass die Möglichkeit, dass es sich auch anders verhalten könnte, zwar nicht ausgeschlossen ist, sie darf aber für die betreffende Tatsache weder eine massgebende Rolle spielen noch vernünftigerweise in Betracht fallen (vgl. BGE 130 III 321 E. 3.3).
1.4
    
Streitigkeiten aus den Zusatzversicherungen gemäss VVG sind dem Privatrecht zuzuordnen (BGE 124 III 46 E. 1a). Das Schweizerische Obligationenrecht (OR) gilt immer subsidiär, wenn das VVG, das hinsichtlich des 
Versicherungsvertra
ges
 zahlreiche vom OR abweichende oder dieses ergänzende Bestimmungen ent
hält, eine Frage nicht regelt (vgl. 
Art. 
100 
Abs. 
1 VVG).
    
Das grundsätzlich anwendbare VVG enthält ausser in 
Art. 
87 VVG keine spezifi
schen Bestimmungen zum Krankentaggeld. Es sind deshalb vorab die vertraglichen Vereinbarungen der Parteien massgebend, im vorliegenden Fall also die Bestimmungen der Kollektiv-Krankenversicherung. 
    
Die zur Diskussion stehende Taggeldversicherung untersteht gemäss den Allge
meinen Versicherungsbedingungen (AVB; vgl. Urk. 2/2) dem VVG (Art. 2.2
 AVB
).
1.
5
    
In 
Art. 
2.5 AVB wird als Krankheit jede Beeinträchtigung der körperlichen, geis
tigen oder psychischen Gesundheit, die nicht Folge eines Unfalls ist und die eine medizinische Untersuchung oder Behandlung erfordert oder eine Arbeits
unfähigkeit zur Folge hat, definiert. Arbeitsunfähigkeit ist die durch eine Beein
trächtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit bedingte volle oder teilweise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgaben
bereich zumut
bare Arbeit zu leisten. Bei langer Dauer wird auch die zumutbare Tätig
keit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt (Art. 13.3
 AVB
). Diese Definitionen entsprechen jenen in 
Art. 
3 und 
Art. 
6 Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG).
    
Sodann ist den AVB zu entnehmen, dass Leistungsvoraussetzung eine ärztlich bestätigte Arbeitsunfähigkeit von mindestens 50
 %
 ist (Art. 15.6
 AVB
). Aus der Police geht hervor, dass das Krankentaggeld für 
Temporärpersonal
 80 % des AHV-Lohnes (vgl. auch 
A
rt. 15.2
 AVB
) beträgt. Die Wartefrist von 60 Tagen
 wird an die 
Leistungsdauer
 von
 730 Tage an
gerechnet
 (Police S. 3, Urk. 2/2). 
2.
    
2.1
    
Der Kläger stellte sich zur Begründung seiner Taggeldforderung 
im Wesent
lichen 
auf den Standpunkt, aufgrund der medizinischen Aktenlage sei ab dem 18. August 2010 eine Arbeitsunfähigkeit zwischen 50 % und 100 % ausgewie
sen, weshalb die Beklagte leis
tungspflichtig sei (Urk. 1 S. 3
 
f
f. Ziff. 
6
 ff.).
 Der Taggeldanspruch würde sich für die Zeit vom 19. Oktober 2010 bis 19. Oktober 2012 auf Fr. 73‘829.05 belaufen. Auf diesen Betrag sei ab dem 16. Februar 2012 zudem ein Verzugszins von 5 % geschuldet (S. 12 f. Ziff. 23 ff.).
    
Daran hielt er in seiner Replik vom 3. Januar 2014 (Urk. 16) fest. Weiter nahm er zu den Vor
bring
en der Beklagten hinsichtlich Schadenminderungspflicht (S. 9 ff. Ziff. 20 ff.), Versicherteneigenschaft (S. 13 ff. Ziff. 31 ff.) und 
Erwerbs
ausfall
 (S. 15 ff. Ziff. 36 ff.) Stellung. 
2
.2
    
Dagegen vertrat die Beklagte
 die Ansicht (Urk. 8), gestützt auf die psychiat
ri
schen Gutachten von 
Dr. 
A.___
 und 
Dr. 
med. 
B.___
, 
Facharzt für 
Psychiatrie 
und Psychotherapie, 
sei ab Oktober 2010 von einer 100%igen Arbeitsfähigkeit des Klägers auszugehen (S. 3 f. Ziff. 4.1 ff.). Weiter sei zu beach
ten, dass der Kläger im Rahmen einer temporären Anstellung versichert gewesen sei. Der Einsatzvertrag sei vom 4. August bis 17. Oktober 2010 befristet gewesen, habe aber bereits mit dem Auftragsende beim Einsatzbetrieb am 18. August 2010 geendet. Damit seien nur die Leiden versichert gewesen, wel
che er bis zum 18. August 2010 erlitten habe. Da die im weiteren Verlauf gestellten Diagnosen von der Erstdiagnose von 
Dr. 
Z.___
 (angstbetonte depres
sive Episode) und jener von 
Dr. 
A.___
 (Zustand nach Anpassungsstörung im Sinne von Angst und depressiver Reaktion gemischt, ICD-10 F43.22) abweichen würden, liege keine einheitliche Diagnosestellung vor. Daher handle es sich teilweise um Leiden, die erst nach dem Ausscheiden aus dem Versichertenkreis und nach Beendigung des Versicherungsschutzes aufgetreten seien (S. 6 Ziff. 5.1 f.). Sodann beschränke sich der Leistungsumfang der 
Taggeldversiche
rung
 auf den nachgewiesenen Erwerbsausfall, der durch eine versicherte Arbeits
unfähigkeit entstanden sei. Im Zeitpunkt der Erkrankung habe der Kläger in einem temporären Arbeitsverhältnis gestanden, welches längstens bis zum 17. Oktober 2010 gedauert hätte. Der Kläger habe aber weder dargetan noch bewiesen, dass er ab dem 19. Oktober 2010 (Ablauf der Wartefrist) wieder einer Erwerbstätigkeit nachgegangen wäre (S. 6 f. Ziff. 5.3). Sodann habe der Kläger seine Schadenminderungspflicht verletzt (S. 7 Ziff. 5.4). 
2.3
    
Streitig und zu prüfen sind somit die Versicherteneigenschaft des Klägers, die Arb
eitsunfähigkeit ab Oktober 2010, 
die Frage des Erwerbsausfalls
 sowie 
jene 
der Schadenminderungspflicht
.
3.
    
3.1
    
In einem ersten Schritt ist die Versicherteneigenschaft des Klägers zu prüfen.
    
Der Kläger war bei der 
Y.___
 GmbH unbestritten als 
Temporär
mit
ar
bei
ter
 angestellt. Im Rahmen eines Einsatzvertrages wurde vom 4. August bis spätestens am 17. Oktober 2010 ein Einsatz als Metallbauschlosser bei der 
C.___
 AG vereinbart (Urk. 2/3). Es ist der Beklagten zwar zuzu
stimmen
 (vgl. Urk. 8 S. 6 Ziff. 5.2)
, dass der Einsatzvertrag vom Kläger nicht unterschrieben wurde. Jedoch belegen die Lohnabrechnungen vom August und September 2010, dass der Vertrag konkludent zustande kam, wurde dem Kläger doch für die Kalenderwochen 31 bis 33 (
2. 
bis 2
2. 
August 2010) Lohn ausge
richtet (vgl. Beilagen zu Urk. 2/3). 
3.2
    
Die 
Beklagte behauptete, der Arbeitse
insatz
 des Klägers
 sei am 18. August 2010 mit 
dem Auftragsende beendet worden. Dabei
 übersieht sie, dass das 
Auftrags
ende
 nicht gleichzusetzen ist mit dem krankheitsbedingten Fernbleiben von der Tätigkeit beim Einsatzbetrieb.
 Zudem ist der Kläger nicht aufgrund 
des 
Einsatz
vertrages
, sondern des Rahmenarbeitsvertrages bei der Beklagten versichert. 
    
Nach dem Gesagten ist davon auszugehen, dass die Versicherteneigenschaft des Klägers gegeben ist. 
4.
4.1
    
Den medizinischen Akten ist Folgendes 
zum Gesundheitszustand des Klägers 
zu entnehmen: 
 
4
.
2
    
Mit Bericht vom 26. Oktober 2010 
(Urk. 2/4) 
hielt 
Dr. 
med. 
Z.___
, Fach
arzt 
für Allgemeine Medizin
, 
fest, der Kläger sei seit dem 18. August 2010 
we
gen
 seit etwa Mitte August auftretenden Anfällen von 
Angst, Weinkrämpfen, Verzweiflung, Herzklopfen und Schweissausbrüchen bei
 ihm in Behandlung (Ziff. 5). Als Diagnose nannte 
er
 eine angstbetonte depressive Episode (Ziff. 1) und attestierte dem Kläger ab dem 17. August 2010
 bis auf 
weiteres eine
 100%ige Arbeitsunfähigkeit (Ziff. 8). 
4.3
    
Dr. 
A.___
 nannte in seinem versicherungspsychiatrischen Gutachten vom 2
0. 
Dezember 2010 
(Urk. 
2/5
) zu 
Ha
nden
 
der Beklagten 
als Diagnosen einen Zu
stand nach 
Anpassungs
störung
 im Sinne einer Angst und e
x
pres
siven Reaktion ge
mischt 
(
IC
D-10 F43.22), aktuell remittiert, und a
kzentuierte 
Persön
lichkeits
eigen
schaften
 im Sin
ne von narzisstisch
en 
Persönlich
keits
eigen
schaften
 ohne eigen
ständigen 
Krank
heits
wert
. E
ine 
d
ifferentialdiagnostisch 
in Erwägung gezo
gene primär psy
chische Störung aus dem Bereich psy
chotisc
her Erkrankungen 
konnte 
er 
nicht be
stätigen (S. 9). 
    
Dr. 
A.___
 erläuterte (S. 14 Ziff. 1.1), beim 
Kläger
 sei für August und Septem
ber 2010 eine primär psychische Störung gemäss ICD-10 aus
ge
wiesen gewesen, die für diesen Zeitraum auch mit Arbeits
un
fähigkeit oder mit deut
lich ge
min
derter Arbeitsfähigkeit einher
ge
gangen sei. Nach einer Besserung der Sympto
matik unter wöchent
lichen 
haus
ärztlich-psycho
sozial
 begleitenden Terminen ohne regelmässig einge
nom
mene Medi
kation sei dann aber von einer medizi
nisch-theoretischen Arbeits
fähig
keit ab Oktober 2010 auszugehen. Den beim 
Kläger
 vor
liegenden akzentuierten 
Persönlich
keits
eigen
schaften
 sei dabei kein eigen
ständiger 
Krank
heits
wert
 beizu
messen, der derart ein
zuschätzen wäre, dass da
durch die zumut
bare medizinisch-theoretische Arbeits
fähigkeit eingeschränkt würde. 
4.4
    
Dr. med. 
D.___
, 
Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie
, 
E.___
-Spital, diagnostizierte am 17. März 2011 (
Urk. 
2/11
, vgl. dazu auch 
Erstbericht vom 26. Januar 2011, 
Urk. 
2
/10
) mit Aus
wirkungen auf die Arbeitsfähigkeit eine generalisierte Angststörung (ICD-10 F41.1) und eine sozi
ale Phobie (ICD-10 F40.1) seit mehreren Jahren. Als Diagnosen ohne Auswir
kung auf die Arbeitsfähigkeit nannte er eine Höhen
angst (ICD-10 F40.2) und eine Spinnenphobie (ICD-10 F40.2
; Ziff. 1.1
). Dr. 
D.___
 attestierte dem 
Kläger
 eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % seit 18. August 2010 bis auf weiteres
 (Ziff. 1.6)
. 
    
Dr. 
D.___
 führte weiter aus, beim 
Kläger
 
bestünden 
körperliche und psy
chische 
Ein
schränkungen in Form 
von motorischen Spannungen (kör
per
li
che Un
ruhen, Z
ittern)
, vegetativer Übererregb
arkeit (Benommenheit, Schwitzen
, Tachy
kardie, Oberbauchbeschwerden, Schwindel, trockener Mund), gros
ser Angst vor einem Kontrollverlust und vor einer Ohnmacht, Herzklopfen, Sc
hwin
del
 sowie einem 
Derealisations
- und 
Depersonalitätsgefühl
, welches von der Hyper
ventilation aus
ge
löst werde. We
nn die Angst da sei, werde jegliche Arbeit verun
möglicht. Zu erwarten sei, dass regelmässige Psycho
therapien und wenn nötig Psycho
pharmaka die Arbeitsfähigkeit verbessern könnten, wobei es nicht mög
lich sei, eine genaue Prognose abzugeben. Eine schnelle Ver
bes
serung (inner
halb von zwölf Monaten) sei nicht zu erwarten. Wann mit der Wiederauf
nahme der beruf
lichen Tätigkeit beziehungsweise Erhöhung der Einsatzfähigkeit gerechnet werden könne, könne er zurzeit nicht beantworten. Hin
sichtlich 
behin
derungs
angepasster
 Tätigkeit gab Dr. 
D.___
 zudem an, dass der 
Kläger
 seit einigen Monaten aus eigener Initiative einer Arbeit in einem Fit
ness
studio in einem Stellenpensum von zirka 10 % nachgehe und dieses 
Belas
tungs
pro
fil
 momentan gut tragbar zu sein scheine
 (Ziff. 1.7 ff)
. 
    
Mit Kurzbericht vom 20
. Ju
n
i 2011 (Urk. 
2/14
) attestierte Dr. 
D.___
 dem 
Kläger
 aus psychiatrischer Sicht im Moment eine 50%ige Arbeits
un
fä
higkeit.
4.5
    
Am 5. September 2011 (Urk. 
2/15
) erstattete Dr. 
 
B.___
 
ein psy
chi
atrisches Gutachten und nannte als Diagnosen mit Aus
wirkung auf die Arbeitsfähigkeit eine Persönlichkeitsakzentuierung mit narzisstischen, unreifen und ängstlich 
vermeidenden Anteilen (ICD-10 Z73.1), eine generalisierte Angststörung (ICD-10
 F41.1) sowie eine Soziophobie (ICD-10 F40.1). Als Diag
nosen ohne Auswir
kung auf die Arbeitsfähigkeit diagnostizierte er eine Höhen
angst (ICD-10 F40.2) und eine Spinnenphobie (ICD-10 F40.2
; S. 9 
Ziff. 
5
).
    
Dr. 
B.___
 berichtete
, laut 
Kläger
 habe sich sein Befinden im Ver
gleich zum Herbst 2010 deutlich verbessert, so dass er mittler
weile zwei halbe Tage als Fitnesstrainer arbeiten könne. Die Arbeit könne er gut bewältigen. Er ver
spüre aber nach wie vor eine „innerliche Angst“, insbesondere eine Angst vor 
Schlosse
reien und dem Baugewerbe. Manchmal habe er noch dies
be
züg
liche Albträume. Seine Stimmung sei noch etwas gedrückt, er fühle sich aber „nicht mehr so depressiv wie im Herbst“
 (S. 7 Ziff. 3.6)
. 
    
In seiner Be
ur
te
ilung erläuterte Dr. 
B.___
, unter Würdigung von Anam
nese, medizinischen Vorberichten sowie aktuellen Unter
suchungs
er
geb
nissen könne zusam
men
fassend abgeleitet werden, dass beim 
Kläger
 eine 
Persön
lich
keitsproblematik
 vorliege, die ins
be
son
dere durch narzisstische, ängst
lich-unsi
chere und unreife Anteile gekenn
zeich
net sei. Die 
Persönlich
keits
problematik
 erfülle gesamthaft aber nicht die Krite
rien einer nach ICD-10 zu klassifizieren
den Persönlichkeitsstörung, sei sicher
lich aber als 
Persönlich
keits
akzentuierung
 zu beschreiben. Die vorliegende Angsterkrankung, am ehesten als generalisierte Angsterkrankung in Kombina
tion mit 
sozio
phobischen
 Ängsten zu beschreiben, korrespondiere dabei aus psy
chiatrischer Sicht mit der Per
sön
lichkeitsstruktur des 
Klägers
. Grundsätzlich komme einer 
Persön
lichkeitsakzentuierung
 zunächst kein eigen
ständiger Krankheitswert zu. In Kombinati
on mit der vorliegenden Angster
krankung sei jedoch festzuhal
ten, dass die ausgeprägte Kränk
barkeit des 
Klägers
 immer wieder zu Konflikten, Stellen
wechseln und mehrfach damit ein
hergehenden psychischen Krisen geführt habe, die 
leitend durch Angst in Kom
bination mit depressiven Symptomen gek
enn
zeichnet gewesen seien. Faktisch sei somit der Kombination aus 
Persön
lichkeitsakzentuierung
 und re
zidivieren
den De
kompensationen unter Belastung 
Krank
heitswertigkeit
 im Sinne einer eingeschränkten Belastbarkeit zuzuschreiben. Andererseits sei fest
zustellen, dass der 
Kläger
 über Ressourcen verfüge, die trotz häufiger Stellenwechsel eine durchgehende Beschäftigung im ersten Arbeitsmarkt ermöglichten und unter günstigen, insbesondere atmosphärischen Bedingungen durchaus eine konstante Leistungsfähigkeit gegeben sein könnte, wie die vor
letzte Anstellung gezeigt habe. Des Weiteren 
werde
 die psychi
sche Problematik des 
Klägers
 erst seit rela
tiv kurzer Zeit durch den Hausarzt und jetzt auch durch einen Psychiater behan
delt würden und diese Behandlung
 habe
 im Vergleich zwischen der beschrie
benen Situation im August 2010 und dem jetzigen 
Untersuchungszeit
punkt
 bereits Erfolge im Sinne einer Ver
besserung des vor
liegenden 
Zustandbil
des
 gezeigt
. Die Behandlung sei dabei sowohl psycho
thera
peutisch als auch bezüglich etwaiger 
psychopharma
kologischer
 Optionen sicherlich noch nicht ausgereizt, sodass mit weiteren Ver
besserungen und Stabilisierungen von Gesundheitszustand und Leistungsfähig
keit zu rechnen sei. Zusammenfassend könne festgehalten werden, dass zwar eine psy
chische Problematik von 
Krank
heitswert
 bestehe, die zu gewissen Ein
schränkungen, insbesondere der 
Stress
be
lastbarkeit
 führe, der jedoch keine in
validisierende Qualität zugeschrieben werden könne
 (S. 9 f. Ziff. 6)
.
    
Hinsichtlich der Beur
teilung der Arbeitsfähigkeit f
ührte Dr. 
B.___
 ferner aus
, dass keine psychiatrisch begründeten spezifischen Ein
schränkungen in der Tätigkeit als 
Metall
bauer
 bestünden. Als Ein
schränkungen seien zwar eine redu
zierte 
Stress
belast
barkeit
, insbesondere im zwischen
menschlichen Bereich zu formulieren, diese könne aber nicht als generelles Merkmal einer bestimmten Tätigkeit oder Branche zugeordnet wer
den, sondern sei vielmehr von den indi
viduellen Arbeits
bedingungen, ins
besondere bezüglich der Atmosphäre und des Um
ganges am Arbeitsplatz ab
hängig. Somit könne keine psychiatrisch be
grün
dete Ein
schränkung für die ange
stammte Tätigkeit formuliert werden. In Bezug auf die Arbeitsfähigkeit in anderen (adaptierten) Tätigkeiten führte er zudem aus, grundsätzlich könne beim 
Kläger
 von einer Leistungsfähigkeit in allen seinen Quali
fikationen entsprechenden Tätigkeiten ausgegangen werden. Als einschränkend sei dabei eine reduzierte Stressbelastbarkeit, insbesondere im zwischen
mensch
lichen Kontakt, zu formu
lieren. Der Umgang mit Misserfolg, Kritik und Kon
flikten sei beim 
Kläger
 eingeschränkt und führe zu einer Vulne
rabilität bezüglich des wieder
holten Auftretens von durch Angst und De
pression gekennzeichneten Reak
tionen. In einem wohlwollenden und unter
stützenden Umfeld könne gesamthaft von einer 100%igen Arbeitsfähigkeit ausgegangen werden. Dem Leiden ideal angepasste Tätig
keiten stellten Tätigkeiten unter beschützten Bedingungen dar. Die 
krank
heits
be
dingten
 Einschränkungen des 
Klägers
 seien aus psy
chiatrischer Sicht als nicht so gravierend einzustufen, als dass eine geschützte Tätigkeit indi
ziert wäre. Bezüglich der beruflichen Einglie
derung sei besonders zu be
achten, dass die Einschränkungen weniger in der 
arbeits
be
zogenen
 Belas
tung als im Bereich der atmosphärischen und zwischen
mensch
lichen Arbeitsbe
dingungen bestünden. Unterstützende Mass
nahmen sollten insbesondere auf
 diesen Aspekt abgestimmt sein (S. 11 Ziff. 7.1 ff.).
4.6
    
Am 25. Oktober 2011 (Urk. 
9/1
) führte Dr. 
B.___
 ergänzend zum psy
chiatri
schen Gutachten vom 5. September 
2011 (
E. 4.
5
 
hievor
) hinsichtlich des konkreten Verlaufs der Arbeitsunfähigkeit seit August 2010 aus, dass soweit nach
vollziehbar zwischen Oktober 2010 und März 2011 von einer 100%igen 
res
pektive zwischen März und Juni 2011
 von einer 50
- bis 
70%igen Arbeitsun
fähig
keit
 ausgegangen werden könne. Die medizinisch-theoretische Arbeits
fähig
keit in einem wohlwollenden und unterstützenden Arbeits
feld, die beim 
Kläger
 in der vorliegenden Begutachtung ange
nom
men worden sei, sollte prog
nostisch bei sukzessivem Aufbau zur Ver
mei
dung erneuter 
Über
for
derungs
reak
tionen
 innert drei bis sechs Monaten ab 
Be
gutachtungszeitpunkt
 – mithin zirka September/Dezember 2011 
 er
reichbar sein.
 
4.7
    
Dr. 
med. 
F.___
,
 Fachärztin für Psychiatrie und Psychotherapie
, und med. 
pract
. 
G.___
, Assistenzärztin, Psychiatriezentrum 
H.___
, berichteten am 11. 
November 
2011 (Urk. 
2/18
) und diagnostizierten spezi
fische Phobien (ICD
10 F40.2), Angst und eine depressive Störung gemischt (ICD-10 F41.2), 
diffe
rentialdiagnostisch
 eine organische wahn
hafte Störung (ICD-10 F06.2) nach langjährigem Drogenkonsum sowie eine kombinierte 
Per
sönlichkeitsstörung
 mit ängstlich vermeidenden, unreifen und paranoiden An
tei
len (ICD-10 F61.0). Sie attestierten eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit seit dem 18. Oktober 2011 bis auf weiteres.
    
Sie 
hielten fest, der 
Kläger
 habe im ersten Gespräch berichtet, dass er letztes Jahr „Stress bei der Arbeit“ wegen Auseinandersetzungen und Streitereien mit Vorgesetzten ge
habt habe und dass das schon unzählige Male vorgekommen sei. Sein Vor
ge
setzter sei ver
bal laut geworden und das löse bei ihm in der 
Regel so starke Ängste aus, dass er habe flüchten müssen. Seit 2007 spüre er seine Trauer, seine Wut und Un
sicherheit intensiver als zuvor. Der Auslöser dafür sei der Tod seines Chefs gewesen, der der „einzig gute Chef“ gewesen sei, bei dem er es geschafft habe, zwei
einhalb Jahre zu arbeiten. Insgesamt habe er schon dreizehnmal die Stelle gewechselt. Symptome, unter denen er am Arbeits
platz gelitten habe, seien Gefühle wie Angst, Nervosität, Zittern, Schweiss
aus
brüche, Brechreiz, Herz
klopfen begleitet von einem „Fieber“. Es brau
che nur sehr wenig, u
m ihn in eine solche Situation zu versetzen. 
4.8
    
Im Bericht vom 28. Juni 2012 (Urk. 2/19) über die 
poli
- und tagesklinische Be
handlung vom 17. Oktober bis zum 31. Dezember 2011 im 
Psy
chiatriezent
rum
 
H.___
 diagnostizierten Dr. med. 
I.___
, 
Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, 
und
 med. 
pract
. 
G.___
, Assistenz
ärztin, 
Psy
chiatriezent
rum
 
H.___
, eine kombinierte Per
sönlichkeitsstörung mit ängst
lich vermei
denden, unreifen und paranoiden 
An
teilen (ICD-10 F61.0),
 
differential
diagnos
tisch
 eine organi
sche wahnhafte Störung (ICD-10 F06.2) nach lang
jährigem Drogen
konsum, spe
zifische Phobien (ICD-10 F40.2) sowie Angst und depressive Störung gemischt (ICD-10 F41.2) und attestierten dem Kläger eine 100%ige Arbeits
unfähigkeit vom 17. Oktober 2011 bis 31. Januar 201
2. 
Für die Zeit nach dem Klinikaufenthalt kö
nnten sie aufgrund des Therapie
abbruches durch den Kläger keine Angaben machen
 (
Ziff. 
1 und 5)
.
 Bereits nach Behandlungsbeginn habe sich gezeigt, dass der Kläger aufgrund der bestehenden Ängste nicht regel
mässig am teilstationären Programm teilnehmen könne und sich zum Teil mehr
fach täglich telefonisch rückversichern müsse, ob das gegenwärtige Vorge
hen korrekt sei
 (Ziff. 2)
.
4.
9
    
Am 20. Juni 
2012 (Urk. 
2/20
)
 nannten Oberarzt 
J.___
, und
 
Dr. 
biol
. hum. 
K.___
, Klinische Psychologin, 
L.___
, Privat
klinik für Psychi
atrie und Psy
chotherapie, als Diagnosen eine Panikstörung (ICD-10 F41.0) sowie eine mittelgradige 
depressive Episode (ICD-10 F32.1)
,
 und attestierten dem 
Klä
ger
 seit Eintritt am 23. April 2012 eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit
 (Ziff. 1 und
 
5)
. Der 
Kläger
 sei auf Zuweisung seines Hausarztes Dr. 
Z.___
 nach psycho
so
zia
ler Dekompensation auf die 
Kri
seninterventions
- und 
Depressions
station
 gekom
men und habe von der 
Angststörung,
 welche bereits seit 2008 bestehe, berichtet. Seit 2010 habe sich sein Zustand im Zuge der eingetretenen Arbeits
losigkeit verschlechtert. Seit vier Monaten hätten sich die Symptome weiter verschlechtert, so dass es ihm kaum möglich gewesen sei, ausser Haus 
zu gehen. Die 
Angst vor der Angst habe ihn ständig begleitet. Zudem habe er das Gefühl gehabt, dass andere Leute ihm die Angst ansehen könnten. Des Weiteren seien Panikattacken mit 
Herz
rasen
, Schwitzen und Zittern
 beschrieben worden. Be
gon
nen habe die Problematik im Zusammenhang mit verschiedenen Arbeit
ge
bern. 
Suizid
ge
danken
 seien im 
Auf
nahmegesp
räch
 glaubhaft verneint worden
 (Ziff. 2)
.
4.1
0
    
Mit Schreiben vom 30. Juni 2012 (Urk. 
2/24
) diagnostizierte der be
handelnde Hausarzt Dr. 
Z.___
 eine ausgeprägte Angststörung mit Phobien sowie rezi
divie
renden depressiven Re
aktionen bei ängstlich ver
meidender Persön
lich
keit
 (Ziff. 1)
.
    
Dr. 
Z.___
, der den Kläger seit 1987 behandelt,
 erläuterte, Symptome der 
Angst
erkrankung
 seien bereits als Kind im Sin
ne nächtlicher Angstattacken sowie ausgeprägtem Heimweh aufgetreten. Seit der Adoleszenz bestünden eine Höhen
angst sowie eine Spinnenphobie. Ab 1993 habe der 
Kläger
 im Zusam
men
hang mit der 
Angstsymptomatik phasen
weise Betäubungsmittel konsumiert, welche er teilweise im Jahr 2007, vollständig im Jahr 2010 aus eigener Kraft sistiert habe. Nach mehrmonatiger Verstärkung der 
Angst
attacken
 habe sich der 
Kläger
 am 18. August 2010 völlig auf
ge
löst mit massiven Angstgefühlen, 
Wein
attacken
, Verzweiflung mit 
Suizid
ge
danken
, 
Somatisierung
 mit Schweiss
aus
brüchen, Herzklopfen, Inappetenz, bren
nendem Hitzegefühl im ganzen Kör
per sowie auch sozialem Rück
zug g
e
mel
det. Nach Angaben des 
Klägers
 hätten sich diese Symp
tome mehr
jährig aufge
baut und anlässlich eines neuen 
Stellen
an
trittes
 ab 4. August 2012 (
richtig: 2010)
 kulminiert
 (Ziff. 2)
. 
    
Hinsichtlich der Arbeitsunfähigkeit hielt Dr. 
Z.___
 fest, seines Erachtens stehe eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % ab 17. August 2010 ausser Zweifel und sei von ihm auch so deklariert worden. Im weiteren Verlauf seien mehrfach vor
sich
tige, niederschwellige 
Arbeits
ver
suche
 unter
nommen worden, welche ge
schei
tert seien. Auch 
Integrations
ver
suche
 der Regionalen Arbeitsvermittlung ab Dezember 2010 seien gescheitert. Ab 14. März 2011 sei ein Arbeitsversuch als Mitarbeiter bei einem dem 
Kläger
 vorbekannten Fitnessstudio zu 20 % gestartet 
worden. Diese Tätig
keit in wohlbekannter Umgebung und im kleinen Rahmen habe ab 1. April 2011 auf 30 % gesteigert werden können. Ab 1. Juli 2011 sei eine Arbeits
fähig
keit von 50 % attestiert worden. Ein Rückfall bezüglich 
Angst
attacken
 habe ab 19. September 2011 erneut zu einer 100%igen Arbeits
un
fähigkeit geführt. Ein 
Hospitalisations
versuch
 in der Klinik 
M.___
 am See sei eingeleitet wor
den. Zeitweise hätten suizidale 
Phasen
 bestanden. Ab 25. Februar 2012 sei eine antidepressive Psychopharmakotherapie in vorsichti
ger Dosis mög
lich geworden. Am 23. April 2012 sei der 
Kläger
 in die Klinik 
L.___
 eingetreten und bis heute hospitalisiert, bei einer anhaltenden Arbeits
unfähigkeit zu 100 %
 (
Ziff. 5; 
vgl. auch die Berichte von 
Dr. 
Z.___
 vom 
8. Februar 2011, Urk. 2/8, vom 15. März 2011, Urk. 2/9, vom 22. März 2011, Urk. 2/13
, vom 22. Juni 2011, Urk. 2/22, und vom 14. Juli 2011, Urk. 2/23
)
.
4.1
1
    
Mit Bericht vom 3. Juli 2013 (Urk. 2/25) führte 
Dr. 
Z.___
 aus, dem Kläger sei vom 30. Juni bis 19. Oktober 2012 weiterhin eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit zu attestieren. Nach der Hospitalisierung vom 23. April bis 30. Juli 2012 
in der Klinik 
L.___
 
sei er psychiatrisch weiterbetreut worden und habe halbtags ab 8. Oktober 2012 eine Hilfstätigkeit in geschütztem Rahmen begonnen. Eine 
entlohnte
 Tätigkeit sei jedoch bis heute nicht möglich.
5.
5.1
    
Den erwähnten medizinischen Akten lässt sich entnehmen, dass der Kläger seit August 2010 an weitgehend
 identischen Beschwerden leidet: Insbesondere 
wurde
 in allen Berichten eine Angstsymptomatik erwähnt, welche im Vorder
grund d
er psychischen Problematik stand
.
 S
elbs
t wenn die Diagnosestel
lung nicht einheitlich ausfiel, 
zeigt die Gesamtschau der medizinischen Akten, dass es sich
 mit überwiegender Wahrscheinlichkeit
 
um 
ein
 und dieselbe
 Erkrankung
 handelt, welche
 seit mindestens August 2010
 
besteht. Dass
, wovon die Beklagte ausging,
 ab Oktober 2010 im Vergleich zu den beiden vorangehenden Monaten ein völlig anderes
 Krankheitsbild vorliegen soll
, für welches 
si
e nicht mehr leistungspflichtig wäre, g
eht aus den Akten nicht hervor und wird von der Beklagten auch nicht überzeugend dargelegt. Insbesondere
 klagte der Kläger gegenüber den
 Ärzte
n
 konstant 
über 
dieselben Beschwerden wie
 beispielsweise
 
Angstgefühle, Weinattacken, Verzweiflung, Schweissausbrüche, Herzklopfen
 und Zittern
 sowie über eine depressive Symptomatik
. 
5.2
    
Die Beklagte erachtete eine Arbeitsunfähigkeit für die Zeit vom 17. August bis 30. September 2010 als ausgewiesen. Im Weiteren lehnte sie aber die 
Leistungs
pflicht
 ab 1. Oktober 2010 ab a
ufgrund einer 100%igen Arbeits
fähigkeit, welche 
sie gestützt auf die Beurteilungen von 
Dr. 
A.___
 und 
Dr. 
B.___
 als aus
gewiesen erachtete (vgl. Urk. 2/6). 
    
Gestützt auf die Einschätzung von 
Dr. 
B.___
 ergibt sich allerdings, dass eine Arbeitsunfähigkeit des 
Klägers
 ab August 2010 dokumentiert und plausibel sei und die medizinisch-theoretische Arbeits
fähigkeit in einem wohlwollenden und unterstützenden Arbeitsumfeld prognostisch bei suk
zessivem Aufbau zur Vermeidung erneuter Über
forderungs
reaktionen inne
rt drei bis sechs Monaten ab Be
gutachtungszeitpunkt 
- 
mithin spätestens ab 23. Dezember 2011 (sechs Monate ab 2
3. 
Juni 2011) - 
er
reichbar sein sollte.
 
Aus den 
nach dem Gutachten vom 5. September 2011
 
verfassten
 
und weiteren im Recht liegenden zeitnahen und darüber hinaus auch nachvollziehbaren 
medi
zi
nischen Berichten 
und dem dokumentierten Krank
heitsverlauf 
(vgl. E. 4.
7
 ff.) 
wird indes ersichtlich, dass sich diese Prognose 
sowie die im Gutachten vom 5. September 2011 prognosti
zierte medizinisch-theoretische 
Arbeits
fähig
keit von 100
 %
 innert des be
sagten 
Zeit
rahmens
 nicht 
realisiert
 
haben
. So attestierten ihm die Fachper
sonen der 
M.___
 
im Bericht vom 2
8. 
Juni 2012 (
vgl. 
E.
 4.
8
) für den Zeitraum der poliklinischen beziehungsweise tagesklinischen Be
handlung vom 1
7. 
Oktober bis 3
1. 
Dezember 2011 eine 100%ige Arbeits
un
fähig
keit. Vom 2
3. 
April bis zum 3
0. 
Juli 2012 (
vgl. E. 4.
9
)
 befand sich der 
Kläger
 erneut in stationärer
 psychiat
rischer
 Be
hand
lung in der 
L.___
,
 und 
die 
dortigen 
Fachpersonen 
attestierten ihm
 auch seit Eintritt am 23. April 2012 eine 100
%ige Arbeits
un
fähig
keit
.
    
An dieser Beurteilung vermag auch das Gutachten von 
Dr. 
A.___
 nichts zu ändern
. Nach dessen Einschätzung sei der Kläger ab Oktober 2010 wieder zu 100 % arbeitsfähig
. Diesbezüglich ist mit Dr. 
B.___
 (
Urk. 9/1
 S. 2 oben
) und auf
grund der vorliegenden ärztlichen 
Be
richte
n
 davon auszugehen, dass eine Arbeits
fähigkeit von 100 % ab Oktober 2010 dann
zumal offenbar noch nicht zu realisieren war und demnach zwischen Oktober 2010 und März 2011 von einer fort
be
stehenden Arbeits
unfähig
keit ausge
gangen werden musste. Diese Auffas
sung vertrat denn auch der be
han
delnde Hausarzt Dr. 
Z.___
 in seinem Schreiben an 
die Beklagte
 vom 16. Januar 2011 (Urk. 
2/7
), in dem er aus
führte, dass er sich der Folgerung von Dr. 
A.___
, wonach der 
Kläger
 ab Ende Sep
tember 2010 wieder arbeitsfähig gewesen sein soll, nicht an
schlies
sen kön
ne, da bei wiederholt unternommenen Arbeitsversuchen in angestammter als auch in anderen Tätigkeiten 
regelmässig vehemente psychische Reaktionen auf
ge
treten seien, welche die Arbeitsaufnahme verhindert hätten.
 Schliess
lich
 bestätigte auch 
Dr. 
D.___
 (
vgl. 
E. 
4.4
)
 
zunächst
 eine Arbeit
sunfähigkeit von 100 % seit 18. 
August 2010 
in 
der 
bisherige
n
 Tätigkeit und erläuterte, eine schnelle Bes
serung (innerhalb von zwölf Monaten) sei nicht zu erwarten
5.3
    
Mit Urteil vom 5. Februar 2014 des hiesigen Gerichts (IV.2012.00718, Urk. 23) wurde die Beschwerde des Klägers im invalidenversicherungsrechtlichen Ver
fah
ren gutgeheissen und es wurde festgestellt, dass er
 nach Ablauf des 
Warte
jahres
 ab 1. August 2011 Anspruch auf eine ganze Rente der Invalidenversi
che
rung habe (S. 15). Die medizinische Aktenlage in jenem Verfahren gestaltete 
sich weitgehend identisch mit jener im vorliegenden Verfahren (vgl. Erwägung 3
 des besagten Urteils).
 
A
ufgrund der
 
dargelegten 
medizinischen Akten
 
sowie gestützt auf das besagte Urteil 
ist entgegen der Ansicht der Beklagten ab Okto
ber 2010 
mit überwiegender Wahrscheinlichkeit 
von einer weiterhin andauern
den Arbeitsunfähigkeit auszugehen. Die attestierte Arbeitsunfähigkeit entwi
ckelte sich 
wie folgt
:
- 
ab 17. August 2010 100
 %
 
- 
ab 14. März 2011 80 % 
- 
ab 1. April 2011 70 % 
- 
ab 1. Juli 2011 50 % 
- 
ab 19. September 2011 bis Ende der Leistungspflicht der Beklagten am 16. August 2012
 100 %
.
5.4
    
Aufgrund der ausgewiesenen Arbeitsunfähigkeit erübrigt sich die von der 
Beklag
ten aufgeworfene Frage des
 Erwerbsausfallnachweises. Aus den Akten geht 
jedoch 
ohnehin hervor, dass der Kläger trotz seiner Krankheit immer wie
der Arbeitsversuche unternahm und 
bemüht war, die ihm mögliche
 
Restar
beitsfähigkeit
 einzusetzen
 (vgl. Schreiben des Sozialsekretariats 
N.___
 v
om 13. Dezember 2013, Urk. 17/30
)
.
6.
6.1
    
Es bleibt die Höhe des Taggeldanspruches zu ermitteln und auf die Frage der Schadenminderungspflicht einzugehen.
    
Mit Beginn der Arbeitsunfähigkeit am 17. August 2010 läuft die 60-tägige War
tefrist
; diese endete
 am
 15. Oktober 201
0. 
Ab dem
 
1
6. 
Oktober 2010
 
hat der Kläger
 somit Anspruch auf ein Taggeld. Der Ansatz pro Tag beträgt unbestritte
n
ermassen
 Fr. 112.10 (vgl. Urk. 1 S. 12 Ziff. 24 und Urk. 20 S. 5). 
    
I
m Dez
ember
 2010
 sowie im April und Mai 2011
 bezog
 der Kläger Leistungen der Arbeitslosenversicherung (
ALV; 
vgl. 
Auszug aus dem individuellen Konto vom 11. Dezember 2013 sowie Bescheinigung der 
Unia
 Arbeitslosenkasse vom 16. Januar 2012, beides Urk. 17/30, Beilagen)
. 
Während den Monaten, in wel
chen ALV-Leistungen ausgerichtet wurden, ruht der VVG-Anspruch. 
    
Dementsprechend berechnet sich 
der Taggeldanspruch wie folgt: 
16
. 
Oktober
 
bis 30. November 
2010
:
 
46 
Tage à Fr. 112.10 
    
    
    
Fr. 5
‘
156.60
1. Januar bis 13. März 2011
:
 72
 Tage à Fr. 112.10
    
    
 
    
    
Fr. 8
‘
071.2
0
14. 
bis 31. März 
2011
:
 
18 Tag
e
 à Fr. 112.10 x 0.
8
 
    
    
    
    
Fr. 1‘614.25
1. 
bis 30. Juni
 2011
:
 
30
 Tage à Fr. 112.10 x 0.
7
 
    
    
    
    
Fr. 2
‘
354.10
1. Juli bis 18. September 2011
:
 80 Tage à Fr. 112.10 x 0.5
 
    
    
    
Fr. 448.40
19. September 
2011 bis 16. August 2012
:
 
332
 Tage à Fr. 112.10
 
    
    
Fr. 37‘217.20
 
Total 
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
Fr. 54‘861.75
6.
2
    
Zu prüfen bleibt, wie es sich mit d
er Schadenminderungspflicht 
verhält
. Die Beklagte führte aus, der Kläger habe erst ab dem 25. Februar 2012 eine medi
kamentöse Therapie mit Antidepressiva zugelassen. Dazu kämen 
teilweise 
unwah
re 
oder unvollständige 
Angaben gegenüber 
Ärzten, ein 
Behandlungsab
bruch
 im Psychiatriezentrum 
H.___
 sowie das Nichteinhalten der monatli
chen Zwischenzeugnispflicht (Urk. 20 S. 4 f. Ziff. 5.4 f.). Aufgrund dieses Ver
haltens habe der Kläger seine Schadenminderungspflicht mehrfach verletzt. Es rechtfertigte sich daher gerade wegen der verspäteten Medikamenteneinnahme und der abgebrochenen Therapien eine Leistungskürzung von 25 %. 
6.3
    
Zwingende Bestimmungen des VVG schliessen Parteivereinbarungen über Oblie
genheiten zur Schadenminderung nicht aus (
Art. 
97 f. VVG). Das disposi
tive Recht auferlegt hingegen nur 
dem Anspruchsberechtigten eine „
Rettungs
pflicht
" (Marginalie zu 
Art. 
61 VVG). Dieser ist verpflichtet, nach Eintritt des befürchteten Ereignisses tunlichst für Minderung des Schadens zu sorgen. Er muss, wenn nicht Gefahr im Verzuge liegt, die Weisung des Versicherers 
über die zu ergreifenden Massregeln 
einholen und befolgen (
Art. 
61 
Abs. 
1 VVG).
    
Hat der Anspruchsberechtigte diese Pflichten in nicht zu entschuldigender Weise verletzt, so ist der Versicherer berechtigt, die Entschädigung um den Be
trag zu kürzen, um den sie sich bei Erfüllung jener Obliegenheiten vermindert hätte (
Art. 
61 
Abs. 
2 VVG).
6.4
    
Die vertragliche Vereinbarung zur Schadenminderungspflicht 
sind vorliegend in Art. 20 AVB 
geregelt: Der Versicherungsnehmer oder die versicherte Person müssen alles Zumutbare unternehmen, was von ihnen erwartet werden kann, um den Schaden zu verringern (Art. 20.5 AVB). Jede Änderung des Grades der Arbeitsunfähigkeit im Laufe einer Krankheit ist der CSS unverzüglich mitzutei
len (Art. 20.6 AVB). Bei länger dauernden Arbeitsunfähigkeiten ist der CSS jeden Monat ein Zwischenzeugnis einzureichen (Art. 20.7 AVB). Die versicherte Person leistet im Rahmen der Zumutbarkeit innert gegebener Frist Folge, wenn 
medizinisch notwendige Operationen, Therapien oder andere Massnahmen von einem Arzt oder der CSS empfohlen werden (Art. 20.11 AVB). Die 
Schadenmin
derungspflicht
 beurteilt sich nach den sozialversicherungsrechtlichen Kriterien (Art. 20.13 AVB). Werden im Leistungsfall Verhaltenspflichten verletzt, kann die CSS die Leistungen nach ihrem Ermessen kürzen oder verweigern (Art. 20.14 AVB). 
    
Die Pflicht zur Verminderung des Schadens besteht nur insoweit, als sie dem Anspruchsberechtigten zuzumuten ist. Zumutbar sind Massnahmen, die ein ver
nünftiger Mensch in der gleichen Lage ergreifen würde, wenn er keinerlei Ersatz von Dritten zu erwarten hätte. Dabei ist auch eine Interessenabwägung vorzu
nehmen: überwiegt das schützenswerte Interesse des Versicherungsnehmers, eine konkrete Vorkehr zu unterlassen, dasjenige des Versicherers, eine solche durchzuführen, so ist sie nicht durchzuführen. In der Krankenversicherung ist der Anspruchsberechtigte verpflichtet, sich im Versicherungsfall in ärztliche Be
handlung zu begeben (
Hönger
/
Süsskind
, VVG-Kommentar, Basel 2007, N 14-16 zu 
Art. 
61 VVG).
6.5
    
Vorliegend hat der Kläger seine Arbeitsunfähigkeit unbestritten
ermassen
 ord
nungs
gemäss angezeigt und sich der von der Beklagten veranlassten Begut
ach
tung unterzogen.
 Die Beklagte lehnte ihre Leistungspflicht
 danach
 allerdings mit Schreiben vom 6. Januar 2011 ab (Urk. 2/6).
 
Dr. 
Z.___
 nahm bezüglich dieses Entscheids gegenüber der Beklagten am 16. Januar 2011 Stellung (Urk. 2/7), worauf die
se
 wiederum mit Schreiben vom 2
7. 
Januar 2011 an ihrem Entscheid festhielt (Urk. 2/27).
 
Aufgrund der vorliegenden Akten ergibt sich, dass der Kläger erst wieder mit Schreiben vom 15. Juni 2011 (sowie vom 14. Juli, 15. August, 15. November 
2011 
sowie 13. Dezember 201
2
) Arztberichte einreich
te
 und damit seine Arbeitsunfähigkeit belegte sowie
 wiederum um Aus
richtung von Taggeldern aufgrund der seit dem 17. August 2010 bestehenden Arbeitsunfähigkeit ersuchte (vgl. Urk. 2/26 samt Beilagen). 
    
Der Kläger bestritt nicht, dass er seiner monatlichen Zwischenzeugnispflicht nicht nachkam, sondern führte dazu aus, es mache wenig Sinn, monatlich ein Zwischenzeugnis einzureichen, wenn sich die Beklagte von Anfang an weigere, jegliche Versicherungsleistungen zu erbringen. Entgegen dieser Ansicht ist aller
dings festzuhalten, dass die Beklagte 
die
 Arbeitsunfähigkeit des Klägers bi
s Ende September 2010 anerkannt
, 
diese 
darüber hinaus aber 
verneint hatte. Indem er die Beklagte erst wieder ab Juni 2011 mit Arztberichten bediente, ver
letzte er seine 
vertraglich vereinbarte 
Verhaltenspflicht gemäss Art. 20 AVB. 
Insbesondere ist es im Interesse des Klägers, vorhandene 
Arbeitsunfähigkeitsat
teste
 vorzulegen, wenn die Beklagte von einer ihre Leistungspflicht ausschlies
senden Arbeitsfähigkeit ausgeht. 
    
Sodann kam der Kläger der mehrfach durch verschiedene Ärzte empfohlenen medikamentösen Therapie 
(vgl. Urk. 2/4 Ziff. 9.2, 
Urk. 2/11 Ziff. 1.8, Urk. 2/15
 S. 10, 
Urk. 2/18 S. 2
) 
erst 
im Februar 2012
 nach. Dies verletzt offensichtlich 
die in 
Art. 
20.11 statuierte Schadenminderungspflicht, 
ärztlichen Empfehlungen hinsichtlich medizinisch notwendige
r
 Therapien innert g
egebener Frist Folge zu leisten
: So liegen zwischen Beginn der Arbeitsunfähigkeit im August 2010 und dem Beginn der pharmakologischen Therapie gut eineinhalb Jahre. 
    
Sowohl das regelmässige Einreichen von Zwischenzeugnissen als auch die Auf
nahme einer medikamentösen Therapi
e
 (vgl. Urteil des 
Bundesgerichts I 824/06
 vom 13. März 2007 E. 3.1.2 betreffend Zumutbarkeit einer Psychopharmako
therapie)
 ist als zumutbar zu erachten, was der Kläger denn auch nicht in Ab
rede stellte. 
Eine Leistungskürzung ist im Übrigen ohne vorherige Verwarnung möglich (vgl. 
Süsskind
 in: Basler Kommentar, Nachführband zum Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, 
Basel 2012, 
ad N 14 und 16 zu Art. 61 VVG).
    
Allerdings ist ihm der Therapieabbruch im Psychiatriezentrum 
H.___
 nicht vorzuwerfen, da diese
r
 
gemäss
 der Ausführungen der Ärzte krankheitsbedingt erfolgt sei: So habe sich bereits nach wenigen Tagen gezeigt, dass der Kläger aufgrund der bestehenden Ängste nicht regelmässig am teilstationären Pro
gramm teilnehmen könne
. Der Besuch der Tagesklink habe gar zu einer Progre
dienz der Angst geführt
 (vgl. Urk. 2/19 Ziff. 2).
 Weiter ist ihm das teilweise Verschweigen der früheren Drogensucht gegenüber gewissen Ärzten nicht vor
zuhalten. Es lässt sich nicht erkennen, inwiefern diese Angaben für die aktuelle ärztliche Beurteilung relevant gewesen 
wären
. 
 
6.
6
    
Schliesslich bleibt zu klären, ob der Kläger die ihm obliegende 
Schadenminde
rungspflicht
 schuldhaft verletzt hat. 
    
Die Beurteilung des Verschuldens bemisst sich nach den besonderen Verhältnis
sen und Umständen des konkreten Einzelfalles, wobei die Rechtsprechung einen strengen Massstab anwendet und ein leichtes Verschulden genügen lässt (nicht in BGE 128 III 34 publizierte E. 4a des Urteils des Bundesgerichts 5C.89/2000 vom 
6. 
November 2001). Das Vorliegen des Verschuldens wird vermutet (
Hönger
/
Süsskind
, a.a.O., N 30 zu 
Art. 
61). 
    
Den Akten sind keine Hinweise zu entnehmen, welche diese Vermutung umzu
stossen vermöchten.
 Insbesondere sind kein
e 
Anzeichen für eine fehlende oder verminderte U
rteilsfähigkeit und verschulden
smindernde Umstände zu ersehen.
 
Der Kläger hat auch nichts zu seiner Entlastung
 
vorgebracht
. Namentlich trifft 
ihn für seine Unterlassung s
elbs
t dann ein Verschulden, wenn er die Anweisung
 (wie das Einreichen von Zwischenzeugnissen)
 als wirkungslos erachtete. 
    
Damit hat der Kläger dafür einzustehen, dass er seine 
Obliegenheiten
 verletzt hat.
6.
7
    
Hat der Anspruchsberechtigte die 
Verhaltenspflichten
 in nicht zu entschuldigen
der Weise verletzt, so ist 
die Beklagte
 berechtigt, die 
Leistungen
 
nach ihrem Ermessen
 zu kürzen
 oder zu verweigern 
(
Art. 
20.14 AVB; vgl. auch 
Art. 
61 
Abs. 
2 VVG).
 
    
Die Beklagte erachtete das Ausmass des Verschuldens 
zu Recht 
als nicht derart gravierend, die Leistungen gänzlich zu verweigern. Sie kürzte die Leistungen aber bis zum Beginn der medikamentösen Therapie am 25. Februar 2012 um 25 %, 
was nicht zu beanstanden ist und vom Kläger auch nicht moniert wurde. 
    
Demnach sind die bis am 24. Februar 2012 aufgelaufenen Taggelder von Fr. 
35‘468.45
 (vgl. E. 6.1; für die Zeit vom 
19. September 2011 bis 
24. Februar 2012 159 Tage à Fr. 112.10 ergibt Fr. 17‘823.90) um 25 % zu kürzen, 
womit insgesamt ein
 Taggeldanspruch von 
rund 
Fr. 
26‘601.35 
resultiert
. Für die Zeit vom 25. Februar bis 
16. August 2012
 beträgt der 
ungekürzte 
Anspruch Fr. 
19‘393.30
 
(173 
Tage à Fr. 112.10
)
.
 
    
Insgesamt hat der Kläger dementsprechend Anspruch auf ein Taggeld von Fr. 45‘994.65.
7.
7.1
    
Der
 Kläger verlangt die Verzinsung des ausstehenden Taggeldbetrages zu 5
 %
 und zwar ab 1
6. 
Februar 2012 (
Urk. 
1 S. 2).
7
.2
    
Nach 
Art. 
41 
Abs. 
1 VVG wird die Forderung aus dem Versicherungsvertrag mit dem Ablauf der Deliberationsfrist von vier Wochen von dem Zeitpunkt an gerechnet fällig, in dem der Versicherer Angaben erhalten hat, aus denen er sich von der Richtigkeit des Anspruchs überzeugen kann. Nach der herrschenden Lehre wird mit dieser Regelung allein kein Verfalltag statuiert, der eine Mah
nung entbehrlich macht, da es eine Auslegungsfrage ist, wann der Versicherer alle notwendigen Auskünfte und Belege erhalten hat, wogegen 
Verfalltags
ge
schäf
te
 eines genauen Erfüllungsdatums bedürfen. Gemäss herrschender Lehre gerät der Versicherer erst mit einer Mahnung in Verzug, ausser er lehnt seine Leistungspflicht definitiv ab. Dann treten Fälligkeit und Verzug sofort ein und 
die Deliberationsfrist wird überflüssig (Jürg Nef, in: Basler Kommentar zum Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, Basel 2001, 
Art. 
41 
Rn
 20). Die AVB (
Urk. 
2/2) enthalten keine Verzugszinsregelung. Es ist somit auch vertrag
lich kein Verfalltag vereinbart. Die Beklagte musste demnach entweder zur Zahlung gemahnt werden, damit sie in Verzug geriet und ein Verzugszins geschuldet war, oder die Leistungspflicht definitiv ablehnen.
7
.3
    
Unter Mahnung versteht man jene an den Schuldner gerichtete Erklärung des Gläubigers, durch die er in unmissverständlicher Weise die unverzügliche Erbringung der fälligen Leistung beansprucht. Sie muss dem Schuldner inhalt
lich nicht nur klar zum Ausdruck bringen, dass der Gläubiger die versprochene Leistung endgültig verlangt, sondern auch deren Quantität, Qualität und Erfül
lungsort richtig bezeichnen (Wolfgang Wiegand, in: Basler Kommentar zum Obligationenrecht I, 
Art. 
1-529 OR, 
5. 
Auflage 2011, 
Art. 
102 
Rn
 5). Der
 Kläger forderte die Beklagte zwar mehrfach 
um Prüfung und Ausrichtung der Taggel
der 
auf (
vgl. diverse Schreiben in 
Urk.
 
2/
2
6). Eine eigentliche Mahnung erfolgte 
jedoch nicht
. 
7
.4
    
Die Beklagte lehnte ihre Leistungspflicht erstmals mit Schreiben vom 
6
.
 Januar 
2011 ab (Urk.
 2/6
). Es folgte ein
e Stellungnahme von 
Dr. 
Z.___
 an die Beklagte (Urk. 2/7), worauf 
diese
 
ihre 
Gesellschaftsärztin
 zu Rate zog
 und mit Schreiben vom 2
7. 
Januar 2011 an ihrem Entscheid festhielt
. Im weiteren Verlauf folgte 
ein Schriftenwechsel zwischen dem Kläger und der Beklagten (vgl. Urk. 2/26-27).
 Nachdem die Beklagte jeweils mit ihrer Gesellschaftsärztin Rücksprache hielt, lehnte 
sie
 den Leistungsanspruch mit Schreiben vom 13. März 2012 wie
derum und letztmals ab. 
    
Demnach lehnte die Beklagte ihre Leistungspflicht am 
1
3. 
März
 2012 zu Un
recht definitiv ab und ist somit ab d
iesem Tag verzugszinspflichtig.
7
.5
    
Zusammengefasst hat der
 Kläger in teilweiser Gutheissung der Klage Anspruch auf 
Taggelder
 in der Höhe 
von insgesamt 
Fr. 45‘994.6
5. 
Zudem hat die Beklagte ab dem 13
.
 März
 2012 Verzugszins von 5
 %
 auf 
die bis dahin fälligen Taggelder von Fr. 
28‘507.05
, nämlich
 
Fr. 26‘601.35 für die Zeit vom
 
16. Oktober 2010 bis 24. Februar 2012 
(
vgl. E. 6.6
)
 
und Fr. 
1‘905.70
 für die Zeit vom 25. Februar bis
 13. März 2012 
(17 Tage à Fr. 112.10
)
,
 
zu bezahlen. 
    
Alle vom 14. März bis zum 16. August 2012 geschuldeten Taggeldleistungen sind ab mittlerem Verfall zu verzinsen. Mittlerer Verfall ist der 3
0. 
Mai 201
2. 
Ab diesem Zeitpunkt sind die restlichen Taggelder in der Höhe von Fr. 17‘487.60 (
Fr. 45‘994.65 - Fr. 28‘507.05
) mit 5
 %
 zu verzinsen. 
    
Da der Kläger zwischenzeitlich eine Rente der Invalidenversicherung erhält, sind die Leistungen aus der Kollektivtaggeldversicherung durch die Beklagte bis zur Höhe des versicherten Taggeldes zu ergänzen (vgl. Art. 19.1 AVB).
8
.
8
.1
    
Gemäss 
Art. 
114 
lit
. e ZPO ist das Verfahren kostenlos. Zu den Prozesskosten gehören die Gerichtskosten und die Parteientschädigung (
Art. 
95 
Abs. 
1 ZPO). Aus der Formulierung von 
Art. 
114 ZPO ergibt sich, dass dessen 
lit
. e nur die Gerichtskosten betrifft, nicht aber die Prozessentschädigung an die Gegenpartei (Urteil des Bundesgerichtes 4A_194/2010 vom 1
7. 
November 2010, E. 2.1 nicht publiziert in: BGE 137 III 47). Diese umfasst den Ersatz der notwendigen Ausla
gen, die Kosten einer berufsmässigen Vertretung sowie in begründeten Fällen eine angemessene 
Umtriebsentschädigung
, wenn eine Partei nicht berufsmässig vertreten ist (
Art. 
95 
Abs. 
3 ZPO).
8
.2
    
Die Kantone sind zuständig, die Tarife für die Prozesskosten festzusetzen (
Art. 
96 ZPO). Das zürcherische Ausführungsgesetz zur ZPO, das GOG, enthält keine für das Sozialversicherungsgericht anwendbare Tarifbestimmung (vgl. 
7. 
Teil des GOG). Dasselbe gilt für die Verordnung über die Anwaltsgebühren (LS 215.3). Diese regelt ausdrücklich nur die Parteientschädigungen vor den Schlichtungsbehörden, den Zivilgerichten und den Strafbehörden. Die Bemes
sung der Parteientschädigung richtet sich somit nach 
§ 
34 
GSVGer
 sowie den §
§ 
1, 5 und 7 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Entschädigungen vor dem Sozialversicherung
sgericht (
GebV
 
SVGer
). Gemäss § 
34 
Abs. 
1 
GSVGer
 ist die Höhe der gerichtlich festzusetzenden Entschädigung nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens, jedoch ohne Rücksicht auf den Streitwert festzusetzen.
    
Die dem anwaltlich vertretenen Kläger zustehende Parteientschädigung ist in Anwendung der genannten Kriterien
 beim praxisgemässen Stundenansatz von 
Fr. 
200.-- (zuzüglich 
MWSt
) für bis Ende 2014 angefallenen Aufwand
 auf 
Fr.
 
2‘7
00.--
 (inkl. 
MWSt
 und Barauslagen) festzusetzen.
Das Gericht erkennt:
1.
    
In teilweiser Gutheissung der Klage wird die Beklagte verpflichtet, dem Kläger den Betrag von Fr. 
45
'
994.65
 zu bezahlen, zuzüglich 5
 %
 Zins ab 13. März 2012 auf den 
Teilbetrag von Fr. 28‘507.05 und ab 30. Mai 2012 auf den Teilbetrag von Fr. 17‘487.6
0. 
Im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen. 
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Die Beklagte wird
 verpflichtet, 
dem Kläger
 eine Prozessentschädigung von 
Fr. 
2'700
.-- (inkl. Barauslagen und 
MWSt
) zu bezahlen.
4.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwalt Cyrill Diem
- 
CSS Versicherung AG
- 
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA
5.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur
kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
MosimannFonti