zh_sozialversicherungsgericht · AL.2007.00310 · 2008-08-05 · de
Erfüllung der Beitragszeit bei Krankheit und fristloser Entlassung


AL.2007.00310


 


Sozialversicherungsgericht


des Kantons Zürich


IV. Kammer


Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender


Sozialversicherungsrichter Hurst


Ersatzrichterin Arnold Gramigna


Gerichtssekretärin Spross


Urteil vom 5. August 2008


in Sachen


C.___


 


Beschwerdeführerin


 


vertreten durch Rechtsanwalt Mario Bortoluzzi


c/o Reich Bortoluzzi Rechtsanwälte


Münchhaldenstrasse 24, Postfach, 8034 Zürich


 


gegen


 


Unia Arbeitslosenkasse


Schwamendingenstrasse 10, 


Beschwerdegegnerin


 


 


 


 


 


 


Sachverhalt:


1.       Am 18. September 2006 meldete sich die 1969 geborene C.___ beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Eggbühlstrasse zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 8/A) und ersuchte am 20. September 2006 um Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung ab 1. Juli 2006 (Urk. 8/02A). Mit Verfügung vom 14. Dezember 2006 verneinte die Arbeitslosenkasse Unia einen Leistungsanspruch der Versicherten mangels Erfüllung der Beitragszeit und Fehlens von Gründen für die Beitragsbefreiung (Urk. 8/05A). Dagegen liess die Versicherte am 19. Januar 2007 durch Rechtsanwalt Mario Bortoluzzi (vorsorglich) Einsprache erheben (Urk. 3/3, ergänzt am 22. Juni und 27. Juli 2007, Urk. 3/8 und Urk. 3/10), welche die Arbeitslosenkasse am 31. Juli 2007 abwies (Urk. 2). 


 


2.       Gegen den Einspracheentscheid liess C.___ am 12. September 2007 durch Rechtsanwalt Mario Bortoluzzi Beschwerde erheben mit dem Antrag, der Beschwerdeführerin seien ab dem 18. September 2006 die gesetzlichen Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung zu erbringen (Urk. 1). Am 29. Oktober 2007 ersuchte die Beschwerdegegnerin um Abweisung der Beschwerde (Urk. 7), worauf das Gericht den Schriftenwechsel mit Verfügung vom 2. November 2007 (Urk. 10) schloss. Am 10. Dezember 2007 liess die Beschwerdeführerin um Sistierung des Beschwerdeverfahrens bis zum Vorliegen des Entscheids des arbeitsgerichtlichen Verfahrens zwischen ihr und der A.___ AG in Liquidation ersuchen (Urk. 11). Sie liess dem Gericht am 14. Dezember 2007 (Urk. 14) den Beschluss und das ergänzende Teilurteil vom 13. Dezember 2007 des Arbeitsgerichts Zürich (Urk. 15) und am 22. Januar 2008 (Urk. 18) das Teilurteil des Arbeitsgerichts Zürich vom 14. Mai 2007 (Urk. 19/1) zugehen. Nachdem sich die Beschwerdegegnerin innert Frist zum Sistierungsgesuch nicht hatte vernehmen lassen und der Rechtsvertreter dieses am 24. Januar 2008 zurückgezogen hatte (Urk. 20), wurde das Sistierungsgesuch mit Verfügung vom 25. Januar 2008 (Urk. 21) als gegenstandslos geworden abgeschrieben. Gleichzeitig wurde die Beschwerdegegnerin zur Stellungnahme zu den Urteilen des Arbeitsgerichts Zürich aufgefordert. Sie liess sich am 31. Januar 2008 vernehmen (Urk. 23). 


 


3.       Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. 


Das Gericht zieht in Erwägung:


1.       


1.1     Gemäss Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) hat die versicherte Person Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie ganz oder teilweise arbeitslos ist (lit. a), einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (lit. b), in der Schweiz wohnt (lit. c), die obligatorische Schulzeit zurückgelegt und weder das Rentenalter der AHV erreicht hat noch eine Altersrente der AHV bezieht (lit. d), die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (lit. e), vermittlungsfähig ist (lit. f) und die Kontrollvorschriften erfüllt (lit. g).


1.2     Nach Art. 9 Abs. 1 AVIG gelten für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit, sofern dieses Gesetz nichts anderes vorsieht, zweijährige Rahmenfristen. Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Abs. 2). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (Abs. 3). Ist die Rahmenfrist für den Leistungsbezug abgelaufen und beansprucht der Versicherte wieder Arbeitslosenentschädigung, so gelten, sofern dieses Gesetz nichts anderes vorsieht, erneut zweijährige Rahmenfristen für den Leistungsbezug und die Beitragszeit (Abs. 4). 


1.3     Der Arbeitsausfall ist anrechenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinander folgende volle Arbeitstage dauert (Art. 11 Abs. 1 AVIG). Nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, für den dem Arbeitslosen Lohnansprüche oder wegen vorzeitiger Auflösung des Arbeitsverhältnisses Entschädigungsansprüche zustehen (Abs. 3).


1.4     Laut Art. 13 Abs. 1 AVIG hat die Beitragszeit erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist (Art. 9 Abs. 3) während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat. Angerechnet werden auch (Abs. 2) Zeiten, in denen der Versicherte als Arbeitnehmer tätig ist, bevor er das Alter erreicht, von dem an er AHV-Beiträge bezahlen muss (lit. a), schweizerischer Militär-, Zivil- und Schutzdienst, ferner obligatorische Hauswirtschaftskurse, die ganztägig und ununterbrochen während mindestens drei Wochen geführt werden (lit. b), Zeiten, in denen der Versicherte zwar in einem Arbeitsverhältnis steht, aber wegen Krankheit (Art. 3 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG]) oder Unfalls (Art. 4 ATSG) keinen Lohn erhält und daher keine Beiträge bezahlt (lit. c), sowie Arbeitsunterbrüche wegen Mutterschaft (Art. 5 ATSG), soweit sie durch Arbeitnehmerschutzbestimmungen vorgeschrieben oder gesamtarbeits-vertraglich vereinbart sind (lit. d). 


1.5     Von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sind Personen, die innerhalb der Rahmenfrist (Art. 9 Abs. 3) während insgesamt mehr als zwölf Monaten nicht in einem Arbeitsverhältnis standen und die Beitragszeit nicht erfüllen konnten (Art. 14 Abs. 1 AVIG) wegen einer Schulausbildung, Umschulung oder Weiterbildung, sofern sie während mindestens zehn Jahren in der Schweiz Wohnsitz hatten (lit. a), wegen Krankheit (Art. 3 ATSG), Unfall (Art. 4 ATSG) oder Mutterschaft (Art. 5 ATSG), sofern sie während dieser Zeit Wohnsitz in der Schweiz hatten (lit. b), wegen eines Aufenthaltes in einer schweizerischen Haft- oder Arbeitserziehungsanstalt oder in einer ähnlichen schweizerischen Einrichtung (lit. c). Ebenfalls von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sind Personen, die wegen Trennung oder Scheidung der Ehe, wegen Invalidität (Art. 8 ATSG) oder Todes des Ehegatten oder aus ähnlichen Gründen oder wegen Wegfalls einer Invalidenrente gezwungen sind, eine unselbstständige Erwerbstätigkeit aufzunehmen oder zu erweitern. Diese Regel gilt nur dann, wenn das betreffende Ereignis nicht mehr als ein Jahr zurückliegt und die betroffene Person beim Eintritt dieses Ereignisses ihren Wohnsitz in der Schweiz hatte (Abs. 2). Schweizer, die nach einem Auslandaufenthalt von über einem Jahr in einem Staat, der sowohl ausserhalb der Europäischen Gemeinschaft als auch der Europäischen Freihandelsassoziation (EFTA) liegt, in die Schweiz zurückkehren, sind während eines Jahres von der Erfüllung der Beitragszeit befreit, sofern sie sich über eine entsprechende Beschäftigung als Arbeitnehmer im Ausland ausweisen können. Unter den gleichen Voraussetzungen sind Angehörige von Staaten der Europäischen Gemeinschaft und der EFTA, deren Niederlassungsbewilligung nicht erloschen ist, von der Erfüllung der Beitragszeit befreit. Der Bundesrat bestimmt zudem, unter welchen Voraussetzungen Ausländer, die nicht Angehörige eines Staates der Europäischen Gemeinschaft oder der EFTA sind und deren Niederlassungsbewilligung nicht erloschen ist, nach einem Auslandaufenthalt von über einem Jahr von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sind (Abs. 3). 


1.6     In Art. 11 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) wird die Ermittlung der Beitragszeit näher geregelt. Nach Abs. 1 dieser Bestimmung zählt als Beitragsmonat jeder volle Kalendermonat, in dem der Versicherte beitragspflichtig ist. Gemäss Abs. 2 werden Beitragszeiten, die nicht einen vollen Kalendermonat umfassen, zusammengezählt (Satz 1), wobei je 30 Kalendertage als ein Beitragsmonat gelten (Satz 2). Die den Beitragszeiten gleichgesetzten Zeiten (Art. 13 Abs. 2 AVIG) und Zeiten, für die die vesicherte Person einen Ferienlohn bezogen hat, zählen in gleicher Weise (Abs. 3). Die Beitragszeit von Teilzeitbeschäftigten wird nach den gleichen Regeln ermittelt wie bei Arbeitnehmern mit Vollzeitbeschäftigung. Übt die versicherte Person gleichzeitig mehrere Teilzeitbeschäftigungen aus, so wird die Beitragszeit nur einmal gezählt (Abs. 3).


         Weiter zu berücksichtigen ist, dass Tage einer beitragspflichtigen Beschäftigung (= Tage der Ausübung der Arbeitnehmertätigkeit) und Kalendertage (Art. 11 AVIV) nicht dasselbe sind. Deshalb müssen die Tage, an welchen die Leistungsansprecherin tatsächlich einer beitragspflichtigen Beschäftigung nachging, in Kalendertage umgerechnet werden. Die Beschäftigungstage, wozu auch solche zählen, an denen die versicherte Person nur kurz, zum Beispiel eine Stunde, gearbeitet hat, müssen mit dem Faktor 1,4 in Kalendertage verwandelt werden, um Samstage und Sonntage einzukalkulieren (BGE 125 V 45 Erw. 3c, 122 V 251 Erw. 2c, ARV 1992 Nr. 1 S. 70; Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Bd. I N 9 ff. zu Art. 13).


         Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung kommt es für die Bestimmung des Beitragsmonats gemäss Art. 11 Abs. 1 AVIV auf die formale Dauer des Arbeitsverhältnisses an. Art. 11 Abs. 1 AVIV lässt in Einklang mit Art. 13 Abs. 1 AVIG jenen Monat als vollen Kalendermonat gelten, in dem die Versicherte aufgrund eines während dieses ganzen Monats dauernden Arbeitsverhältnisses eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat. Art. 11 Abs. 2 AVIV kommt deshalb zur Anwendung bei angebrochenen Kalendermonaten (Beginn oder Ende des Arbeitsverhältnisses im Laufe des Monats) oder aber bei Arbeitsverhältnissen, die nicht den ganzen Monat angedauert haben (BGE 121 V 170 f. Erw. 2c mit Hinweisen auf Lehre und Verwaltungspraxis).


1.7


1.7.1   Hat die Kasse begründete Zweifel darüber, ob die versicherte Person für die Zeit des Arbeitsausfalls gegenüber ihrem bisherigen Arbeitgeber Lohn- oder Entschädigungsansprüche im Sinne von Artikel 11 Absatz 3 AVIG hat oder ob sie erfüllt werden, so zahlt sie Arbeitslosenentschädigung aus (Art. 29 Abs. 1 AVIG). Mit der Zahlung gehen alle Ansprüche der versicherten Person samt dem gesetzlichen Konkursprivileg im Umfang der ausgerichteten Taggeldentschädigung auf die Kasse über. Diese darf auf die Geltendmachung nicht verzichten, es sei denn, das Konkursverfahren werde durch das Konkursgericht eingestellt (Art. 230 des Schuldbetreibungs- und Konkursgesetzes [SchKG]). Die Ausgleichsstelle kann die Kasse überdies ermächtigen, auf die Geltendmachung zu verzichten, wenn sich nachträglich zeigt, dass der Anspruch offensichtlich unberechtigt ist oder sich nur mit übermässigen Kosten durchsetzen lässt (Abs. 2). Der Bundesrat bestimmt, unter welchen Umständen die Kasse auf die Geltendmachung der Forderung verzichten kann, wenn der Arbeitgeber dafür im Ausland belangt werden muss (Abs. 3).


1.7.2   Die Anspruchsberechtigung im Rahmen von Art. 29 Abs. 1 AVIG setzt nicht voraus, dass die arbeitslose Person im Zeitpunkt der Anmeldung zum Leistungsbezug oder bis zum Abschluss des Abklärungsverfahrens ihre Forderung gegen den früheren Arbeitgeber auf gerichtlichem Weg (schon) geltend gemacht hat. Anderseits gehen mit der Zahlung von Arbeitslosenentschädigung alle ihre Ansprüche samt dem gesetzlichen Konkursprivileg im Umfang der ausgerichteten Leistungen auf die Kasse über (Art. 29 Abs. 2 erster Satz AVIG). Dabei handelt es sich um eine gesetzliche Subrogation, eine formlose und von einer entsprechenden Willenskundgebung der versicherten Person unabhängige Legalzession im Sinne von Art. 166 des Obligationenrechts (OR). Der Übergang der Lohn- und Entschädigungsansprüche nach Art. 11 Abs. 3 AVIG im Umfang der bezogenen Taggelder auf die Kasse hat zur Folge, dass der arbeitslosen Person insoweit die Aktivlegitimation fehlt, auf gerichtlichem Wege Lohnforderungen gegen den früheren Arbeitgeber geltend zu machen. Bis zur Mitteilung der Kasse, an ihrer Stelle in das Verfahren einzutreten, ist sie indessen als Prozessstandschafter hiezu berechtigt (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts [EVG] in Sachen G. vom 23. Februar 2005, C 118/04, Erw. 1.4.3 mit Hinweisen).


1.8     Art. 11 Abs. 3 AVIG ist anwendbar, wenn die versicherte Person gegenüber ihrem bisherigen Arbeitgeber Lohn- und Entschädigungsansprüche hat, die ausgewiesen sind. Wenn jedoch begründet Zweifel darüber vorliegen, ob solche Ansprüche für die Zeit des Arbeitsausfalls bestehen oder ob sie erfüllt werden, gelangt Art. 29 Abs. 1 AVIG zur Anwendung. Diese Bestimmung nimmt zu Gunsten der arbeitslosen Person das Anspruchsmerkmal des anrechenbaren Arbeitsausfalls im Sinne einer unwiderlegbaren Vermutung als gegeben an. Die Kasse kann sich daher nicht von der Prüfung der Frage, ob Zweifel vorliegen, mit dem Hinweis entbinden, es sei Sache der Versicherten, die Ansprüche in einem arbeitsgerichtlichen oder Zwangsvollstreckungsverfahren klären zu lassen (Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], 2.A. S. 2232 Rz 177). 


 


2.       Die Beschwerdegegnerin stellt sich hinsichtlich der Verneinung des Vorliegens der ausreichenden beitragspflichtigen Beschäftigung (in der Zeit vom 18. September 2004 bis zum 17. September 2006) insbesondere auf den Standpunkt, das Teilurteil des Arbeitsgerichtes Zürich lasse zwar eine beitragspflichtige Beschäftigung der Beschwerdeführerin in B.___ Restaurant vom 1. Februar 2006 bis zum 6. Juni 2006 aufscheinen. Damit vermöge sie die Mindest-Beitragszeit von zwölf Monaten mit insgesamt 11.607 Monaten innerhalb der Rahmenfrist (18. September 2004 bis 17. September 2006) aber nicht zu erfüllen. Selbst die arbeitsgerichtliche Feststellung, wonach die Beschwerdeführerin am 6. Juli 2006 zu Unrecht fristlos entlassen worden sei, führe nicht gleichzeitig zur Erfüllung der Beitragszeit per Anmeldedatum beim RAV (Urk. 2). Dem lässt die Beschwerdeführerin insbesondere entgegenhalten, sie habe zunächst Probleme gehabt, die Identität ihrer früheren Arbeitgeberin ausfindig zu machen und das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses und die Höhe der Lohnbezüge nachzuweisen. Mit der Lohnbescheinigung der Bar D.___ für die Zeit vom 1. September bis zum 30. November 2004 und mit dem Teilurteil vom 14. Mai 2007, welches feststelle, dass zwischen ihr und der A.___ AG in Liquidation vom 7. November 2004 bis 30. April 2005 ein erstes Arbeitsverhältnis und vom 1. Februar bis zum 6. Juni 2006 ein zweites bestanden habe, sei dies jetzt indessen möglich. Infolge Konkurseröffnung über die Arbeitgeberin habe nicht über ihre Lohnansprüche bis zum 31. August 2006 infolge ungerechtfertigter fristloser Entlassung entschieden werden können (Urk. 1). 


 


3.       


3.1     Nach der Anmeldung der Beschwerdeführerin zur Arbeitsvermittlung am 18. September 2006 eröffnete die Beschwerdegegnerin zu Recht die zweijährige Rahmenfrist für den Leistungsbezug, woraus sich diejenige für die Beitragszeit ergibt, welche vom 18. Dezember 2004 bis zum 17. September 2006 dauerte. Aus den Akten geht hervor, dass die Beschwerdeführerin in dieser Zeit offenbar verschiedene Arbeitsverhältnisse inne hatte, für die indessen weder Arbeitsverträge noch Kündigungen und auch nur spärlich Lohnabrechnungen, Arbeitgeberbescheinigungen und weitere Hinweise auf das Bestehen dieser Beschäftigungen bestehen. 


3.2 Bezüglich des Arbeitsverhältnisses in der Bar E.___ liegen die Lohnabrechnungen der Monate September bis November 2004 im Recht sowie eine Quittung über eine Barauszahlung für den Monat August 2004 (Urk. 8/04A). Alsdann bescheinigte die Arbeitgeberin am 21. März 2007 (Urk. 8/06B), dass für die Zeit vom 1. September 2004 bis zum 30. November 2004 ein Teilzeit-Arbeitsverhältnis (30 Wochenstunden) zwischen der Beschwerdeführerin und der Arbeitgeberin bestanden und der letzte Monatslohn Fr. 2'775.-- betragen habe. Die Dauer des Arbeitsverhältnisses deckt sich mit den Angaben der Beschwerdeführerin in der Anmeldung zum Leistungsbezug (Urk. 8/02A). 


3.3


3.3.1         Hinsichtlich der Tätigkeit für B.___ Restaurant liegt eine Arbeitgeberbescheinigung vom 21. September 2006 im Recht, welche mit dem Stempel "B.___ Restaurant" und unleserlichem handschriftlichem Namenszug unterschrieben ist (Urk. 8/03A). Hieraus geht hervor, dass diese vom 7. November 2004 bis zum 30. April 2005 und vom 1. Februar bis zum 30. Juni 2006 gedauert haben soll. Die Beschwerdeführerin sei als Barfrau in befristetem Arbeitsverhältnis zu einem Monatslohn von Fr. Fr. 3'800.-- beschäftigt gewesen und ihr sei wegen Umstrukturierung im Betrieb auf den 30. Juni 2006 gekündigt worden. Zu Recht wies die Beschwerdegegnerin in der Verfügung vom 14. Dezember 2006 (Urk. 8/05A) darauf hin, dass diese Arbeitgeberbescheinigung offenbar nicht den Tatsachen entspricht, nachdem die Beschwerdeführerin selber per Anfang Juni 2006 eine fristlose Entlassung infolge Unstimmigkeiten im Zusammenhang mit einem Überbrückungspatent zur Führung einer Gastwirtschaft geltend gemacht hatte (Schreiben der ehemaligen Rechtsvertreterin vom 12. Juli 2006, Urk. 8/01A, Schreiben des F.___ vom 5. Oktober 2006, Urk. 8/B, und Verfügung betreffend Überbrückungspatent vom 31. Mai 2006 für die Zeit vom 1. Juni bis zum 1. Juli 2006, Urk. 8/B).


3.3.2   Aus der Forderungsklage des nachmaligen Rechtsvertreters vom 22. März 2007 (Urk. 8/07B) gegen die A.___ AG in Liquidation (Betreiberin der B.___) zu Händen des Arbeitsgerichts Zürich geht hervor, dass er für die Beschwerdeführerin monatliche Lohnabrechnungen und Lohnausweise für die Dauer des Arbeitsverhältnisses vom 1. Februar bis zum 2. Juni 2006, die Anmeldung des Arbeitsverhältnisses bei der AHV-Ausgleichskasse G.___ und bei der zuständigen Einrichtung der beruflichen Vorsorge, die Forderung in Höhe von Fr. 11'400.-- brutto (3 x Fr. 3'800.--) als Lohnersatz und Fr. 11'400.-- brutto als Pönale sowie Fr. 1'108.35 brutto als Anteil 13. Monatslohn zuzüglich 5 % Zins seit 2. Juni 2006 geltend machte. Auf Intervention des Rechtsvertreters hin bescheinigte die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (SVA), Ausgleichskasse, mit Schreiben vom 3. September 2007 (Urk. 3/11), dass für die Zeit von November 2004 bis April 2005 Sozialversicherungsbeiträge aufgrund eines monatlichen Bruttolohns von Fr. 3'800.-- abgerechnet würden. 


3.3.3   Aus dem Handelsregistersauszug erhellt (Auszug vom 26. Oktober 2007, Urk. 8/12B), dass über die A.___ AG am 2. Mai 2007 der Konkurs eröffnet worden und das Verfahren am 3. September 2007 mangels Aktiven eingestellt worden war. 


3.3.4   Mit Teilurteil vom 14. Mai 2007 (Urk. 8/08B) erkannte das Arbeitsgericht Zürich, dass zwischen der Beschwerdeführerin und der A.___ AG ein erstes Arbeitsverhältnis vom 7. November 2004 bis zum 30. April 2005 und ein zweites vom 1. Februar bis jedenfalls 6. Juni 2006 gedauert hatte. Die Arbeitgeberin wurde verpflichtet, der Beschwerdeführerin monatliche Lohnabrechnungen, Lohnausweise für die Zeiten der festgestellten Arbeitsverhältnisse und Arbeitsbestätigungen auszustellen. 


3.3.5   Nach Eingabe der Beschwerdeführerin vom 22. Juni 2007 (Urk. 8/09B), mit welcher sie beantragt hatte, den mit Beschluss vom 14. Mai 2007 eingestellten Prozess im Falle, dass das Konkursverfahren mangels Aktiven eingestellt würde, nach Wiederaufnahme des Prozesses gegen die Arbeitgeberin weiterzuführen und über die mit Teilurteil vom 14. Mai 2007 noch nicht entschiedenen Rechtsbegehren zu befinden, eventualiter festzustellen, dass die fristlose Entlassung ungerechtfertigt gewesen sei und die Beschwerdeführerin einen monatlichen Bruttolohn von Fr. 3'800.-- bezogen habe, entschied das Arbeitsgericht mit Beschluss und ergänzendem Teilurteil vom 13. Dezember 2007 (Urk. 15) in Abwesenheit eines Vertreters der Arbeitgeberin wie folgt: Es hob die Sistierung vom 14. Mai 2007 auf und schrieb den Prozess betreffend Geldforderungen als gegenstandslos geworden ab. Alsdann erkannte es, dass die fristlose Kündigung ungerechtfertigt gewesen sei, wie es bereits mit Teilurteil vom 14. Mai 2007 festgestellt habe, und die Beschwerdeführerin während der Dauer des Arbeitsverhältnisses einen monatlichen Bruttolohn von Fr. 3'800.-- bezogen habe. 


3.4     Laut Geburtsschein vom 5. Februar 2007 wurde am 19. Januar 2007 der Sohn der Beschwerdeführerin, H.___, geboren (Urk. 8/A). 


 


4.       


4.1     Gemäss Art. 336c Abs. 1 OR darf der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis nach Ablauf der Probezeit nicht kündigen: während die andere Partei schweizerischen obligatorischen Militär- oder Schutzdienst oder schweizerischen Zivildienst leistet, sowie, sofern die Dienstleistung mehr als elf Tage dauert, während vier Wochen vorher und nachher (lit. a); während der Arbeitnehmer ohne eigenes Verschulden durch Krankheit oder durch Unfall ganz oder teilweise an der Arbeitsleistung verhindert ist, und zwar im ersten Dienstjahr während 30 Tagen, ab zweitem bis und mit fünftem Dienstjahr während 90 Tagen und ab sechstem Dienstjahr während 180 Tagen (lit. b); während der Schwangerschaft und in den 16 Wochen nach der Niederkunft einer Arbeitnehmerin (lit. c); während der Arbeitnehmer mit Zustimmung des Arbeitgebers an einer von der zuständigen Bundesbehörde angeordneten Dienstleistung für eine Hilfsaktion im Ausland teilnimmt (lit. d). Die Kündigung, die während einer der in Absatz 1 festgesetzten Sperrfristen erklärt wird, ist nichtig; ist dagegen die Kündigung vor Beginn einer solchen Frist erfolgt, aber die Kündigungsfrist bis dahin noch nicht abgelaufen, so wird deren Ablauf unterbrochen und erst nach Beendigung der Sperrfrist fortgesetzt (Abs. 2). Gilt für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses ein Endtermin, wie das Ende eines Monats oder einer Arbeitswoche, und fällt dieser nicht mit dem Ende der fortgesetzten Kündigungsfrist zusammen, so verlängert sich diese bis zum nächstfolgenden Endtermin (Abs. 3).


4.2


4.2.1   Laut Art. 337 Abs. 1 OR kann der Arbeitgeber wie der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis aus wichtigen Gründen jederzeit fristlos auflösen; er muss die fristlose Vertragsauflösung schriftlich begründen, wenn die andere Partei dies verlangt. Als wichtiger Grund gilt namentlich jeder Umstand, bei dessen Vorhandensein dem Kündigenden nach Treu und Glauben die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden darf (Abs. 2). Über das Vorhandensein solcher Umstände entscheidet der Richter nach seinem Ermessen, darf aber in keinem Fall die unverschuldete Verhinderung des Arbeitnehmers an der Arbeitsleistung als wichtigen Grund anerkennen (Abs. 3).


4.2.2          Entlässt der Arbeitgeber den Arbeitnehmer fristlos ohne wichtigen Grund, so hat dieser Anspruch auf Ersatz dessen, was er verdient hätte, wenn das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der Kündigungsfrist oder durch Ablauf der bestimmten Vertragszeit beendigt worden wäre (Art. 337c Abs. 1 OR). Der Arbeitnehmer muss sich daran anrechnen lassen, was er infolge der Beendigung des Arbeitsverhältnisses erspart hat und was er durch anderweitige Arbeit verdient oder zu verdienen absichtlich unterlassen hat (Abs. 2). Der Richter kann den Arbeitgeber verpflichten, dem Arbeitnehmer eine Entschädigung zu bezahlen, die er nach freiem Ermessen unter Würdigung aller Umstände festlegt; diese Entschädigung darf jedoch den Lohn des Arbeitnehmers für sechs Monate nicht übersteigen (Abs. 3).


 


5.


5.1         Hinsichtlich der Erfüllung der Beitragszeit bezüglich des Arbeitsverhältnisses mit dem Bar E.___ blieb, insbesondere nach Eingang des Schreibens der SVA, unbestritten, dass innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit (vom 18. September 2004 bis zum 17. September 2006) eine beitragspflichtige Beschäftigung für die Zeit vom 18. September 2004 bis zum 30. November 2004 bzw. von 2.42 Monaten resultierte, wie die Beschwerdegegnerin festhält (Urk. 7). Dabei ging sie offenbar davon aus, dass in der Zeit vom 18. bis zum 30. September 2004 neun Tage gearbeitet worden waren (9 x 1.4 : 30). Woher die Beschwerdegegnerin diese Angaben hatte, bleibt unklar. Ein Blick auf den Jahreskalender 2004 zeigt indessen, dass - ohne Samstage und Sonntage - zwischen dem 18. und 30. September 2004 tatsächlich neun Wochentage lagen. Dieser Frage muss jedoch nicht weiter nachgegangen werden, da die Beschwerdeführerin dieser Berechnung nichts entgegenhalten liess und sich überdies am Ergebnis nichts ändern würde, wenn ein oder zwei Tage mehr oder weniger gearbeitet worden wären.


5.2     Laut rechtskräftigem Teilurteil des Arbeitsgerichts Zürich vom 14. Mai 2007, auf welches abzustellen ist, hatte die Beschwerdeführerin bei der B.___ eine erste Beschäftigung vom 7. November 2004 bis zum 30. April 2005 und ein zweite vom 1. Februar bis zum 6. Juni 2006 inne. Nachdem sich die erste Tätigkeit für die Zeit bis Ende November 2004 mit derjenigen bei D.___ überschneidet, bleiben bezüglich der ersten Beschäftigung fünf Beitragsmonate (1. Dezember 2004 bis 30. April 2005), wie die Beschwerdegegnerin zutreffend festhielt (Urk. 7). Für die Zeit der zweiten Beschäftigung vom 1. Februar bis zum 6. Juni 2006 rechnete sie ihr alsdann noch 4.187 Monate an (Urk. 23), mithin vier Monate und 4 Tage (4 x 1.4 : 30 = 0.187), was insofern mit dem Jahreskalender 2006 übereinstimmt, als - unter Nichtberücksichtigung von Samstagen und Sonntagen und der Ausserachtlassung des Pfingstmontags - vier Arbeitstage resultieren. Ob die Beschwerdeführerin nicht auch an Samstagen und Sonntagen gearbeitet hat, kann angesichts des Endergebnisses auch hier offen gelassen werden. 


5.3


5.3.1         Nachdem die Beschwerdeführerin am 19. Januar 2007 niedergekommen war, ist davon auszugehen, dass sie zur Zeit der fristlosen Entlassung, welche sich entsprechend dem Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich als ungerechtfertigt herausstellte, schwanger war und daher - nachdem sie die Probezeit ausgestanden hatte (vgl. Art. 5 des Landes-Gesamtarbeitsvertrages für das Gastgewerbe) - in den Genuss des Kündigungsschutzes von Art. 336c OR gelangte und sich die Kündigung auch als nichtig erweist. 


5.3.2   Die fristlose Kündigung beendet den Arbeitsvertrag auch dann, wenn sie sich als ungerechtfertigt herausstellt oder wenn sie in eine Schutzperiode gemäss Art. 336c OR fällt (BGE 117 II 270 Erw. 3b). Im Urteil in Sachen G. vom 14. Dezember 2007 (C 259/06, Erw. 6.1) erkannte das Bundesgericht im Fall eines fristlos entlassenen Versicherten, der seine Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber nicht geltend gemacht, sich die Arbeitslosenkasse in einem aussergerichtlichen Vergleich indessen bereit erklärt hatte, gegenüber der Arbeitgeberin auf die Hälfte des subrogierten Betrages zu verzichten, dass dieser Verzicht der versicherten Person nicht entgegengehalten werden könne. Sie sei von der Arbeitslosenkasse im Hinblick auf die strittige Beitragszeit so zu stellen, wie wenn das Arbeitsverhältnis durch Ablauf der vereinbarten Vertragsdauer ordnungsgemäss beendet worden wäre (Art. 337c Abs. 1 OR). Massgebend sei allein, dass bei objektiver Betrachtungsweise die Chancen für die gerichtliche Durchsetzung der Entschädigungsansprüche aus ungerechtfertigter fristloser Entlassung intakt gewesen seien (vgl. auch BGE 119 V 494 Erw. 3c).


         Vorliegend erkannte das Arbeitsgericht, dass die fristlose Entlassung ungerechtfertigt gewesen sei. Dass dies in Abwesenheit der Arbeitgeberin geschah, vermag diese Erkenntnis nicht zu schmälern. 


         In Anwendung der Kündigungsbestimmungen gemäss Art. 6 des L-GAV hätte das Arbeitsverhältnis somit frühestens Ende Juli 2006 geendet und wofür der Beschwerdeführerin Entschädigungsansprüche zugestanden wären, womit die Beschwerdeführerin die zwölfmonatige Beitragszeit innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit vom 18. September 2004 bis zum 17. September 2006 zu erfüllen vermag. Dass das Arbeitsgericht die Begehren der Beschwerdeführerin hinsichtlich Zusprache von Löhnen und Entschädigungen infolge Einstellung des Konkurses mangels Aktiven über die ehemalige Arbeitgeberin als gegenstandslos geworden abschreiben musste (Beschluss und ergänzendes Teilurteil des Arbeitsgerichtes Zürich vom 13. Dezember 2007, Urk. 19/2, und Urk. 7), ändert daran nichts (vgl. dazu Rz B158 des Kreisschreibens 2007 des Staatssekretariates für Wirtschaft [seco], KS-ALE). Die von der Beschwerdegegnerin - unter Hinweis auf dieselbe Rz des KS-ALE 2007 - angeführte Argumentation, wonach keine zusätzlich anrechenbare Beitragszeit anzuerkennen sei, nachdem keine Lohn- und Entschädigungsansprüche zugesprochen worden seien, bezieht sich darauf, dass für den Fall der Erbringung von Leistungen seitens der Arbeitslosenkasse gemäss Art. 29 AVIG in einer nachfolgenden Rahmenfrist nur diejenige Zeit als Beitragszeit angerechnet werden darf, für die Lohn- und Entschädigungsansprüche realisiert werden konnten (BGE 126 V 368; vgl. auch Urteile des EVG vom 23. Oktober 2000 i.S. O., C 413/98, und vom 27. Juli 2001 i.S. P., C 361/99). Nachdem vorliegend keine Leistungen nach Art. 29 AVIG erbracht worden sind, geht dieser Einwand ins Leere.  


5.4         Zusammenfassend ist die Beschwerde insofern gutzuheissen, als der Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin aufzuheben und festzustellen ist, dass die Beschwerdeführerin für die Rahmenfrist ab dem 18. September 2006 die Beitragszeit erfüllt und Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen gemäss Art. 8 Abs. 1 AVIG vorliegen.


 


6.         Ausgangsgemäss hat die Beschwerdeführerin Anspruch auf eine Prozessentschädigung, wobei eine solche von Fr. 1'300.-als angemessen erscheint.


 


 


Das Gericht erkennt:


1.         In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Arbeitslosenkasse Unia vom 31. Juli 2007 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass die Beschwerdeführerin für die Rahmenfrist ab dem 18. September 2006 die Beitragszeit erfüllt und Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, sofern die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind.


2.         Das Verfahren ist kostenlos.


3.         Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Prozessentschädigung von Fr. 1'300.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.


4.           Zustellung gegen Empfangsschein an:


- Rechtsanwalt Mario Bortoluzzi unter Beilage des Doppels von Urk. 23


- Unia Arbeitslosenkasse


- Staatssekretariat für Wirtschaft seco


- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit


5.         Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).


           Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.


           Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).