zh_sozialversicherungsgericht · AK.2010.00034 · 2012-08-07 · de
Noch kein Schadenseintritt bei nicht rechtskräftiger Konkurseröffnung, da trotz sofortiger Wirksamkeit Handlungen der Liquidatoren auf Sicherndes/Erhaltendes beschränkt.


AK.2010.00034


 


Sozialversicherungsgericht


des Kantons Zürich


I. Kammer


Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende


Sozialversicherungsrichter Spitz


Ersatzrichterin Condamin


Gerichtsschreiberin Kobel


Urteil vom 7. August 2012


in Sachen


1.   
X.___


 


 


2.   
Y.___


 


 


3.   
Z.___


 


 


Beschwerdeführende


 


Beschwerdeführer 1 und 2 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Marcel Lustenberger


meyerlustenberger Rechtsanwälte


Forchstrasse 452, Postfach 1432, 8032 Zürich


 


Beschwerdeführerin 3 vertreten durch Rechtsanwalt Daniel Tunik


Lenz & Staehelin Rechtsanwälte


Route de Chêne 30, 1211 Genève 17


 


gegen


 


Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse


Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich


Beschwerdegegnerin


 


 


 


 


Sachverhalt:


1.


1.1     Die A.___, Zweigniederlassung B.___, mit Sitz in B.___ (nachfolgend AB) wurde 2004 ins Handelsregister eingetragen; X.___, Y.___ und Z.___ waren Mitglieder des Verwaltungsrats. Der Gesellschaftszweck des Hauptsitzes ist der Handel mit Wertgegenständen einschliesslich Wertpapieren aller Art sowie mit Immobilien; als Gesellschaftszweck der Zweigniederlassung B.___ war die Kontaktaufnahme und Kontaktpflege mit Vermögensverwaltern und Investoren in Europa im Hinblick auf Anlagemöglichkeiten vermerkt (vgl. den Internet-Handelsregisterauszug vom 30. September 2010, Urk. 16/1 S. 12-14). Die AB ist der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (SVA), Ausgleichskasse, als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen.


1.2     Mit superprovisorischer Verfügung vom 4. April 2008 setzte die Eidgenössische Bankenkommission (EBK; heute FINMA) V.___ und W.___ als Untersuchungsbeauftragte der AB ein, mit der Ermächtigung, je einzeln für die Gesellschaft zu handeln. Gleichzeitig wurde den Organen der Gesellschaft untersagt, ohne Zustimmung des Untersuchungsbeauftragten weitere Rechtshandlungen für die Gesellschaft vorzunehmen (Urk. 16/1 S. 12-14). Mit Verfügung vom 25. Juni 2008 stellte die EBK fest, dass die AB und eine weitere Zweigniederlassung in C.___ (AC) sowie die D.___ mit Sitz in C.___, eine mit den anderen Gesellschaften geschäftlich verbundene Firma, unerlaubten Effektenhandel ausgeübt hätten. Mit gleicher Verfügung eröffnete die EBK über die AB und die AC mit Wirkung ab dem 27. Juni 2008 den Konkurs und setzte die genannten beiden Untersuchungsbeauftragten als Konkursliquidatoren ein (Urk. 16/1 S. 15-31, insbesondere S. 29); des Weiteren wurde in Bezug auf die vorliegend zur Diskussion stehende AB die Löschung der bisher eingetragenen Vertretungsbefugnisse, die Weiterführung der Gesellschaft als AB in Liquidation und die Begrenzung des Gesellschaftszwecks auf die Liquidation verfügt (Urk. 16/1 S. 30, Urk. 16/1 S. 12-14). Die entsprechenden Festlegungen (Dispositiv-Ziffern 1-9) wurden als sofort vollstreckbar erklärt, wobei die Handlungen der Liquidatoren für die Zeit bis zur Rechtskraft der Verfügungen auf sichernde und werterhaltende Massnahmen beschränkt wurden (Dispositiv-Ziffer 12; Urk. 16/1 S. 30). Gegen die Verfügung vom 25. Juni 2008 erhoben die AB in Liquidation und die AC in Liquidation mit Eingabe vom 1. Juli 2008 beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde und stellten unter anderem den Antrag auf Widerruf der Konkurse (Urk. 16/1 S. 36). 


1.3     Am 17. Juli 2008 erliessen V.___ und W.___ gegenüber den bekannten Gläubigern den Schuldenruf und setzten ihnen eine Frist für die Forderungseingaben bis zum 22. August 2008 (Urk. 16/32). Die Ausgleichskasse führte am 22. August 2008 eine Arbeitgeberkontrolle für die Zeit von 2004 bis zum 30. Juni 2008 durch (Bericht vom 22. August 2008, Urk. 16/28 S. 1; Schreiben der Ausgleichskasse an die Liquidatoren vom 22. August 2008, Urk. 16/28 S. 2). Daraufhin meldete sie in Form einer Verfügung vom 25. August 2008 eine Forderung für geschuldete paritätische Beiträge einschliesslich Verwaltungskosten in der Höhe von Fr. 110'129.85 an (Urk. 16/30).


         Mit Schreiben vom 6. November 2008 (Urk. 16/24) informierten die Liquidatoren die mutmasslichen Gläubiger über die Anforderungen an die Begründung der Forderungseingaben und setzten ihnen eine Nachfrist zur Verbesserung bis zum 1. Dezember 2008 an (Urk. 16/24 S. 3). Gleichzeitig gaben die Liquidatoren den Gläubigern die bisherigen Verwaltungshandlungen und das geplante weitere Vorgehen bekannt (Urk. 16/24 S. 4 f.).


1.4     Mit Urteil vom 27. Januar 2010 wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerden ab, soweit es darauf eintrat (Urk. 16/1 S. 33-68). Die AB in Liquidation und die AC in Liquidation erhoben am 4. März 2010 beim Bundesgericht Beschwerde und stellten den prozessualen Antrag, der Beschwerde sei insofern aufschiebende Wirkung zu erteilen, als die Kompetenz des Liquidators während des Beschwerdeverfahrens weiterhin auf sichernde und werterhaltende Massnahmen zu beschränken sei. Mit Verfügung vom 21. April 2010 entsprach das Bundesgericht diesem prozessualen Antrag und hielt präzisierend fest, dass diese Beschränkung an sich schon aufgrund der Verfügung vom 25. Juni 2008 bestehe (Urk. 16/1 S. 69-71).


1.5     Mit den Verfügungen je vom 15. Juli 2010 verpflichtete die Ausgleichskasse X.___ und Y.___ zur Bezahlung von Schadenersatz in der Höhe von Fr. 80'313.05 für entgangene Sozialversicherungsbeiträge nebst Verwaltungskosten, Verzugszinsen und Gebühren für den Zeitraum vom 1. Januar 2007 bis zum 22. April 2008, je als Solidarhafter mit dem anderen Mitbelangten und mit Z.___ (Urk. 16/11 und Urk. 16/22). Ausserdem erliess die Ausgleichskasse am 15. Juli 2010 auch gegenüber Z.___ eine Verfügung und verpflichtete sie zur Bezahlung von Schadenersatz in der Höhe von Fr. 71'595.55 für entgangene Sozialversicherungsbeiträge nebst Verwaltungskosten, Verzugszinsen und Gebühren für den Zeitraum vom 1. Januar 2007 bis zum 7. März 2008, in solidarischer Haftbarkeit mit X.___ und Y.___ (Urk. 16/23).


1.6     Mit Schreiben vom 11. August 2010 liessen X.___ und Y.___, vertreten durch Rechtsanwalt E.___, gegenüber der Ausgleichskasse geltend machen, die Schadenersatzverfügungen vom 15. Juli 2010 seien verfrüht ergangen, da die Konkurseröffnung noch nicht rechtskräftig sei, und sie beantragten die Aufhebung dieser Verfügungen, wobei sie im Gegenzug die Abgabe einer Verjährungsverzichterklärung offerierten (Urk. 16/10). Die Ausgleichskasse teilte mit Brief vom 30. August 2010 mit, dass das Schreiben vom 11. August 2010 als Einsprache gegen die beiden Verfügungen behandelt werde (Urk. 16/8). In der Folge wies die Ausgleichskasse die Einsprache mit den Entscheiden je vom 2. September 2010 ab (Urk. 2/1 = Urk. 16/7 betreffend X.___, Urk. 2/2 = Urk. 16/6 betreffend Y.___).


 


2.


2.1     Gegen die Einspracheentscheide vom 2. September 2010 liessen X.___ und Y.___, neu vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Marcel Lustenberger, mit Eingabe vom 4. Oktober 2010 Beschwerde erheben (Urk. 1) mit dem Antrag auf deren Aufhebung (Urk. 1 S. 2). Auf die Aufforderung zur Beantwortung der Beschwerde hin (Verfügung vom 5. Oktober 2010 (Urk. 5) beantragte die Ausgleichskasse mit Eingabe vom 8. November 2010, das Verfahren sei zu sistieren, bis das Urteil des Bundesgerichts zum Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. Januar 2010 vorliege (Urk. 7). X.___ und Y.___ liessen am 1. Dezember 2010 um Abweisung des Sistierungsantrags ersuchen (Urk. 12). Mit Verfügung vom 6. Dezember 2010 entsprach das Gericht diesem Gesuch und forderte nochmals zur Beschwerdeantwort auf (Urk. 13). Die Ausgleichskasse kam dieser Aufforderung mit Eingabe vom 21. Dezember 2010 nach und beantragte die Abweisung der Beschwerde sowohl in Bezug auf X.___ als auch in Bezug auf Y.___ (Urk. 15).


         


         Auf die gerichtliche Nachfrage hin (Telefonnotiz vom 10. Januar 2011, Urk. 17) stellte sich heraus, dass die an Z.___ gerichtete Schadenersatzverfügung vom 15. Juli 2010 (Urk. 16/23) nicht hatte zugestellt werden können (vgl. den Rücksendebeleg der Post in Urk. 16/18 S. 1). Das Gericht lud Z.___ daraufhin zum Prozess bei (Verfügung vom 2. März 2011, Urk. 20).


2.2     Die Ausgleichskasse hatte in der Zwischenzeit die Zustellung der Schadenersatzverfügung vom 15. Juli 2010 an Z.___ nachgeholt (Begleitbrief der Ausgleichskasse vom 18. Januar 2011, Urk. 37/2), und diese hatte, vertreten durch Rechtsanwalt Daniel Tunik, am 18. Februar 2011 Einsprache erheben lassen (Urk. 37/9).


         Mit Eingabe vom 28. März 2011 liess Z.___ im vorliegenden Verfahren auf die Beiladungsverfügung vom 2. März 2011 Bezug nehmen und sinngemäss mitteilen, dass sie vorläufig auf eine Stellungnahme verzichte beziehungsweise ihre Stellungnahme zusammen mit einer allfälligen Beschwerde gegen den bevorstehenden Einspracheentscheid im eigenen Verfahren abgeben werde (Urk. 24).


2.3     Mit Verfügung vom 13. April 2011 ordnete das Gericht einen zweiten Schriftenwechsel an (Urk. 26). X.___ und Y.___ liessen am 30. Juni 2011 die Replik erstatten und an ihren Standpunkten festhalten (Urk. 31). Zugleich liessen sie das Urteil vom 12. April 2011 einreichen, mit dem das Bundesgericht die Beschwerde gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. Januar 2010 abgewiesen hatte (Urk. 32/11).


2.4     Unterdessen hatte die Ausgleichskasse mit Entscheid vom 7. April 2011 auch die Einsprache von Z.___ abgewiesen (Urk. 33/2 = Urk. 37/16). Diese hatte mit Eingabe vom 25. Mai 2011 durch Rechtsanwalt Daniel Tunik Beschwerde erheben lassen (Urk. 33/1/1; Prozess Nr. AK.2011.00012) mit dem Antrag auf die Aufhebung des Entscheids, eventualiter auf Rückweisung der Sache an die Ausgleichskasse zur neuen Berechnung der Forderungshöhe (Urk. 33/1/1 S. 2).


2.5     Mit Verfügung vom 13. Juli 2011 (Urk. 34) vereinigte das Gericht das Verfahren betreffend Z.___ mit dem vorliegenden Verfahren betreffend X.___ und Y.___, forderte die Ausgleichskasse zur Beantwortung der Beschwerde von Z.___ auf und gab ihr Gelegenheit zur Duplik im Verfahren betreffend X.___ und Y.___. Mit Eingabe vom 19. August 2011 kam die Kasse diesen Aufforderungen nach (Urk. 36). Das Gericht ordnete daraufhin mit Verfügung vom 24. August 2011 auch in Bezug auf das Verfahren betreffend Z.___ einen zweiten Schriftenwechsel an und gab ihr zudem Gelegenheit zur Stellungnahme zur Replik der anderen beiden Belangten (Urk. 38). Mit Eingabe vom 29. September 2011 liess Z.___ auf weitere Ausführungen verzichten (Urk. 41). X.___ und Y.___ liessen die ihnen angesetzte Frist, um zur Beschwerdeschrift und zur Beschwerdeantwort betreffend Z.___ (Verfügung vom 14. Oktober 2011, Urk. 42) Stellung zu nehmen, unbenützt verstreichen, was den Parteien am 10. Januar 2012 mitgeteilt wurde (Urk. 46).


         Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.


 


 


Das Gericht zieht in Erwägung:


1.


1.1     Zur Diskussion steht eine Schadenersatzforderung für entgangene paritätische Beiträge, welche die Beschwerdegegnerin gemäss der Forderungseingabe vom 25. August 2008 (Urk. 16/30) der AB in Rechnung gestellt hatte (vgl. auch die Mahnungen und Zahlungsbefehle in Urk. 16/35-45 sowie die Kontoauszüge vom 15. Dezember 2010 und vom 19. August 2011 in Urk. 16/46 und in Urk. 37/25+26).


         Zweigniederlassungen haben keine eigene Rechtspersönlichkeit (Meier-Hayoz/Forstmoser, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 10. Auflage, Bern 2007, S. 701 § 24 Rz 12; vgl. auch die entsprechenden Ausführungen im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. Januar 2010, Urk. 16/1 S. 63). Der Hauptsitz der AB befindet sich indessen im Ausland auf den Q.___, und schweizerische Zweigniederlassungen einer ausländischen Gesellschaft können auf ihre Rechnung Verbindlichkeiten eingehen und unterstehen dafür in der Schweiz der selbständigen Konkursbetreibung (Meier-Hayoz/Forstmoser, a.a.O., S. 706 § 24 Rz 32).


1.2     Weil der Hauptsitz der Gesellschaft auf den Q.___ liegt, besteht ein internationaler Sachverhalt. Es ist daher zunächst nach den anwendbaren staatsvertraglichen Normen und dem anwendbaren Landesrecht zu fragen.


1.3


1.3.1   Bei den Q.___ handelt es sich um ein Überseegebiet des EU-Mitgliedstaates Grossbritannien. Als solches sind die Q.___ mit der EU assoziiert, und deren Status ist im Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) geregelt (Wikipedia, Mitgliedstaaten der Europäischen Union, abgerufen am 14. Juni 2012; Wikipedia, Assoziierungspolitik, abgerufen am 14. Juni 2012).


         Das Personenfreizügigkeitsabkommen (Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit [FZA]) und das EFTA-Abkommen (Abkommen vom 21. Juni 2001 zur Änderung des Übereinkommens vom 4. Januar 1960 zur Errichtung der Europäischen Freihandelsassoziation) sind daher auf das Verhältnis Schweiz - Q.___ nicht anwendbar. Hingegen findet auf dieses Verhältnis allenfalls das Abkommen zwischen der Schweiz und dem Vereinigten Königreich von Grossbritannien und Nordirland über Soziale Sicherheit vom 21. Februar 1968 (nachfolgend Abkommen UK) Anwendung. Dies wäre dann der Fall, wenn die Definition des Gebietes von England, Schottland, Wales und Nordirland auch die Überseegebiete umfassen würde.


1.3.2   Übt ein Staatsangehöriger einer der Vertragsparteien im Gebiet der einen Vertragspartei als Arbeitnehmer oder sonstwie eine Erwerbstätigkeit aus, so untersteht er nach Art. 5 Abs. 1 des Abkommens UK der Gesetzgebung dieser Vertragspartei, wobei für die Berechnung der nach deren Gesetzgebung geschuldeten Beiträge das aus einer Erwerbstätigkeit im Gebiet der andern Vertragspartei erzielte Einkommen nicht berücksichtigt wird. 


         Dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. Januar 2010 ist zu entnehmen, dass die Tätigkeit der Zweigniederlassungen AB und AC in der Vermittlung von Wertpapieren ausländischer Gesellschaften an verschiedene Investoren bestand und von der Schweiz aus vorgenommen wurde (Urk. 16/1 S. 56 ff.). Damit ist davon auszugehen, dass die Löhne für den Zeitraum 2004 bis 2008, die anlässlich der Arbeitgeberkontrolle vom 22. August 2008 aufgelistet wurden (vgl. Urk. 16/28 S. 4), und somit auch die Löhne des zur Diskussion stehenden Zeitraums 2007 und 2008 durch Erwerbstätigkeit in der Schweiz erzielt worden waren. Aufgrund der zitierten Staatsvertragsbestimmung gelangt daher das schweizerische Recht zur Anwendung.


1.3.3   Zum schweizerischen Recht führt ferner auch der Einbezug des FZA und des EFTA-Übereinkommens. Diese Abkommen fallen zwar nicht für das Verhältnis Schweiz - Q.___ in Betracht, hingegen hat der Einbezug insoweit zu erfolgen, als die zur Diskussion stehenden Löhne durch Staatsangehörige der EU oder der EFTA erzielt worden wären.


         


Nach Art. 13 Abs. 2 lit. a der Verordnung (EWG) 1408/71 (zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern), die gemäss Anhang II des FZA bis Ende März 2012 anwendbar war und die in Anhang K des EFTA-Übereinkommens ebenfalls als anwendbar erklärt wird, unterliegt nämlich eine Person, die im Gebiet eines Mitgliedstaates abhängig beschäftigt ist, den Rechtsvorschriften dieses Staates, und zwar auch dann, wenn sie im Gebiet eines anderen Mitgliedstaates wohnt oder ihr Arbeitgeber oder das Unternehmen, das sie beschäftigt, seinen Wohnsitz oder Betriebssitz im Gebiet eines anderen Mitgliedstaates hat.


1.3.4   Soweit überhaupt kein Staatsvertrag gilt, ist das schweizerische Recht unmittelbar anwendbar.


 


2.


2.1     Versichert nach dem Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) sind gemäss Art. 1a Abs. 1 AHVG die natürlichen Personen mit Wohnsitz in der Schweiz (lit. a), die natürlichen Personen, die in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit ausüben (lit. b), und verschiedene Kategorien von Schweizer Bürgern, die im Ausland tätig sind (lit. c Ziff. 1-3).


         Gemäss Art. 5 Abs. 1 AHVG wird vom Einkommen aus unselbständiger Tätigkeit, dem massgebenden Lohn, ein Beitrag von 4,2 % erhoben. Die Höhe des Arbeitgeberbeitrags beträgt gestützt auf Art. 13 AHVG ebenfalls 4,2 %. Als massgebender Lohn gilt nach Art. 5 Abs. 2 AHVG jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit (Satz 1).


         Beitragspflichtig sind nach Art. 12 Abs. 2 AHVG alle Arbeitgeber, die in der Schweiz eine Betriebsstätte haben oder in ihrem Haushalt obligatorisch versicherte Personen beschäftigen; vorbehalten bleibt nach Art. 12 Abs. 3 AHVG (in der bis Ende 2011 in Kraft gewesenen Fassung) die Befreiung von der Beitragspflicht aufgrund zwischenstaatlicher Vereinbarung oder völkerrechtlicher Übung. Nach Art. 14 Abs. 1 AHVG sind die Beiträge aus unselbständiger Erwerbstätigkeit bei jeder Lohnzahlung in Abzug zu bringen und vom Arbeitgeber zusammen mit dem Arbeitgeberbeitrag periodisch zu entrichten.


2.2     Nach Art. 52 Abs. 1 AHVG hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften einen Schaden verschuldet, diesen der Ausgleichskasse zu ersetzen. Handelt es sich beim Arbeitgeber um eine juristische Person, so haften gemäss Art. 52 Abs. 2 AHVG in der ab Anfang 2012 in Kraft stehenden Fassung subsidiär die Mitglieder der Verwaltung und alle mit der Geschäftsführung oder Liquidation befassten Personen (Satz 1); wenn mehrere Personen für den gleichen Schaden verantwortlich sind, so haften sie für den ganzen Schaden solidarisch (Satz 2). Mit dieser Neufassung von Art. 52 Abs. 2 AHVG wurden die Grundsätze, wie sie bis anhin von der Rechtsprechung gehandhabt worden waren (zur Organhaftung vgl. BGE 123 V 12 E. 5b sowie auch BGE 132 III 523 E. 4.5, zur solidarischen Haftung vgl. BGE 114 V 213 E. 3 mit Hinweisen), gesetzlich verankert (vgl. die Botschaft zur Änderung des AHVG [Verbesserung der Durchführung] vom 3. Dezember 2010, BBl 2011 I 560 f.). Nach Art. 52 Abs. 2 AHVG (ab Anfang 2012: Abs. 4) macht die zuständige Ausgleichskasse den Schadenersatzanspruch durch Verfügung geltend.


         Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatzordnungs- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Erwerbsersatzordnung für Dienstleistende in Armee, Zivildienst und Zivilschutz) sowie auf die kantonalrechtlichen Beiträge für die Familienausgleichskasse (§ 33 Abs. 2 des Gesetzes über Kinderzulagen für Arbeitnehmer in der bis Ende 2007 gültig gewesenen Fassung beziehungsweise § 33 des ab 1. Januar 2008 geltenden Kinderzulagengesetzes; nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts 2P.251/1996 vom 30. Juni 1997). Ferner haften die Arbeitgeber und ihre Organe auch für entgangene Beiträge an die Arbeitslosenversicherung (Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; BGE 113 V 186). 


2.3     Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 382 E. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 189 E. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 26 E. 5).


2.4     Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben werden können (BGE 126 V 443 E. 3a, 121 III 382 E. 3bb, 388 E. 3a, je mit Hinweisen). Dies trifft dann zu, wenn die Beiträge im Sinne von Art. 16 Abs. 1 AHVG verwirkt sind (vgl. beispielsweise BGE 112 V 156, 98 V 26) oder wenn ihre Entrichtung wegen Zahlungsunfähigkeit des beitragspflichtigen Arbeitgebers nicht mehr möglich ist (vgl. beispielsweise BGE 121 V 234, 240). Im ersten Fall gilt der Schaden als eingetreten, sobald die Beiträge verwirkt sind (BGE 123 V 12 E. 5b, 170 E. 2a, 112 V 156 E. 2, 108 V 189 E. 2d, je mit Hinweisen). Im zweiten Fall gilt der Schadenseintritt als erfolgt, sobald die Beiträge wegen der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht mehr im ordentlichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden können (BGE 123 V 12 E. 5b, 170 E. 2a, 121 III 382 E. 3bb, 113 V 256, 112 V 156 E. 2).


         Dort, wo ein Arbeitgeber in Konkurs fällt, ist der Schadenseintritt in der Regel mit dem Tag der Konkurseröffnung erfolgt (Urteil des Bundesgerichts H 376/01 vom 11. Oktober 2005, E. 3.2 mit Hinweis auf BGE 123 V 12); daneben ist ein Schaden auch dann eingetreten, wenn die Ausgleichskasse in der gegen den Arbeitgeber eingeleiteten Betreibung auf Pfändung vollständig zu Verlust gekommen ist und einen Pfändungsverlustschein gemäss Art. 115 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 149 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) erhalten hat (vgl. BGE 113 V 256 E. 3c; ZAK 1991 S. 127 E. 2a).


2.5     Die Schadenersatzforderung entsteht am Tag des Schadenseintritts (Urteil des Bundesgerichts H 116/01 vom 2. Juli 2002, E. 4a mit Hinweis auf BGE 123 V 12). Vom Eintritt des Schadens ist der Zeitpunkt der Schadenskenntnis zu unterscheiden (vgl. Urteil des Bundesgerichts H 376/01 vom 11. Oktober 2005, E. 3.2). Kenntnis des Schadens im Sinne von Art. 52 Abs. 3 AHVG ist in der Regel von dem Zeitpunkt an gegeben, in welchem die Ausgleichskasse unter Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit erkennen muss, dass die tatsächlichen Gegebenheiten nicht mehr erlauben, die Beiträge einzufordern, wohl aber eine Schadenersatzpflicht begründen können (BGE 131 V 425 E. 3.1, 129 V 193 E. 2.1, 128 V 15 E. 2a, 126 V 443 E. 3a, 452 E. 2a, 121 III 386 E. 3b, je mit Hinweisen).


         Der Zeitpunkt der Schadenskenntnis fällt frühestens auf den Zeitpunkt des Schadenseintritts, verwirklicht sich jedoch meistens erst einige Zeit danach. Rechtsprechungsgemäss hat die Ausgleichskasse im Falle eines Konkurses jedoch nicht erst dann ausreichende Kenntnis des Schadens, wenn die Gesellschaft zu existieren aufgehört hat, sondern bereits dann, wenn die Kollokation der Forderungen eröffnet und der Kollokationsplan (und das Inventar) zur Einsicht aufgelegt wird (Urteil des Bundesgerichts H 376/01 vom 11. Oktober 2005, E. 3.2 mit Hinweisen) oder wenn bei Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven der Konkurs amtlich für fruchtlos erklärt wird (vgl. BGE 128 V 10 E. 5a, 126 V 443 E. 3c). 


2.6     Der Schadenersatzanspruch verjährt zwei Jahre, nachdem die zuständige Ausgleichskasse vom Schaden Kenntnis erhalten hat, jedenfalls fünf Jahre nach Eintritt des Schadens. Diese Fristen können unterbrochen werden. Der Arbeitgeber kann auf die Einrede der Verjährung verzichten (Art. 52 Abs. 3 AHVG; vgl. auch BGE 131 V 4 oben).


         Bei den genannten Fristen handelt es sich im Gegensatz zur Rechtslage bis Ende Dezember 2002 nicht um Verwirkungsfristen, sondern um eigentliche Verjährungsfristen (BGE 131 V 425 E. 3.1).


 


3.


3.1     Die Beschwerdeführer 1 und 2 lassen in Frage stellen, dass überhaupt Beitragsschulden der AB offen seien (Urk. 1 S. 4), vor allem aber machen sie geltend, es sei noch gar kein Schaden entstanden, da die AB voraussichtlich gar nicht überschuldet sei und der Kollokationsplan noch nicht aufgelegt worden sei (Urk. 1 S. 3 ff., Urk. 31 S. 2 ff.). Des Weiteren lassen sie vorbringen, es treffe sie an einer allfälligen Schadensentstehung kein Verschulden, da es ihnen ab dem Erlass der superprovisorischen Verfügung der EBK vom 4. April 2008 untersagt gewesen sei, Beitragszahlungen vorzunehmen (Urk. 31 S. 5 f.).


         Die Beschwerdeführerin 3 schliesst sich der Auffassung der Beschwerdeführer 1 und 2 an, wonach die Beschwerdegegnerin die Organe der AB nicht bereits vor der Auflegung des Kollokationsplanes hätte belangen dürfen (Urk. 33/1/1 S. 9 f.). Überdies verwahrt auch sie sich gegen ein Verschulden und lässt dies damit begründen, als Mitglied des Verwaltungsrats der AB keinerlei materielle Kompetenzen gehabt zu haben (Urk. 33/1/1 S. 7 ff.). Zudem lässt sie vorbringen, ihr Verwaltungsratsmandat bereits auf den 1. September 2007 gekündigt zu haben (Urk. 33/1/1 S. 10 f.).


3.2     Nach den vorstehenden rechtlichen Erwägungen sind der Zeitpunkt des Schadenseintritts und der Zeitpunkt der zumutbaren Schadenskenntnis voneinander zu unterscheiden. Der Zeitpunkt der zumutbaren Schadenskenntnis ist massgebend für den Beginn des Laufs der Verjährungsfrist nach Art. 52 Abs. 3 AHVG und ist somit auch bestimmend für den Zeitpunkt, zu dem die Schadenersatzforderung spätestens geltend zu machen ist (vgl. Reichmuth, Die Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe nach Art. 52 AHVG, Diss. Freiburg 2008, Zürich 2008, S. 216 f. Rz 902). Der Schadenseintritt erfolgt demgegenüber bereits mit der Verwirkung einer Beitragsforderung oder - was der häufigere Fall ist - mit der Konkurseröffnung (vgl. E. 2.4), und die Schadenersatzforderung entsteht schon in diesem Zeitpunkt (vgl. E. 2.5).


         Mit der Auffassung, dass eine Belangung der Organe einer konkursiten Gesellschaft erst ab der Auflegung des Kollaktionsplanes zulässig sei, wird postuliert, dass eine bereits entstandene Schadenersatzforderung nicht schon im Zeitpunkt von deren Entstehung, sondern erst im Zeitpunkt der zumutbaren Schadenskenntnis geltend gemacht werden darf. Diese Auffassung wird für die Zeit ab Januar 2003, wo für die Geltendmachung der Schadenersatzforderung nicht mehr Verwirkungs-, sondern Verjährungsfristen laufen, auch in der Lehre vertreten (Reichmuth, a.a.O., S. 217 Rz 903 f.). Gerichtsentscheide, welche die entsprechende Ansicht für diese neuere Zeit eindeutig stützen würden, sind jedoch, soweit ersichtlich, nicht ergangen, und unter der Herrschaft des bis Ende 2002 gültig gewesenen Rechts war die Kasse zwar nicht gehalten, bereits im Zeitpunkt der Schadensentstehung zu handeln, es war ihr aber nicht verwehrt, dies trotzdem zu tun (SVR 2000 AHV Nr. 23 E. 4; Reichmuth, a.a.O., S. 217 Rz 903 Fn 1289; Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 391).


         Ob der Erlass einer Schadenersatzverfügung bereits im Zeitpunkt der Schadensentstehung unter gewissen Umständen als verfrüht und damit als unzulässig erscheinen kann, muss indessen im vorliegenden Verfahren nicht abschliessend beurteilt werden. Denn auf jeden Fall darf eine Schadenersatzverfügung nicht schon vor der Entstehung des Schadens erlassen werden, und vorliegendenfalls ist der Schaden, wie zu zeigen ist, zur Zeit des Erlasses der Verfügungen vom 15. Juli 2010 und des Erlasses der angefochtenen Einspracheentscheide vom 2. September 2010 und vom 7. April 2011 noch nicht entstanden, dies entgegen den Darlegungen der Beschwerdegegnerin in den angefochtenen Einspracheentscheiden der Beschwerdeführer 1 und 2 (Urk. 2/1 S. 4 und Urk. 2/2 S. 4) und in der Beschwerdeantwort vom 21. Dezember 2010 (Urk. 15 S. 3 ff.).


3.3     Zwar trifft zu, dass die Konkurseröffnung, die am 25. Juni 2008 mit Wirkung ab dem 27. Juni 2008 verfügt worden war, als sofort wirksam erklärt worden war (Urk. 16/1 S. 29 f., Dispositiv-Ziffern 2 und 12). Allerdings wurden die Handlungen der Liquidatoren für die Zeit bis zur Rechtskraft der Verfügung auf sichernde und werterhaltende Massnahmen beschränkt (Dispositiv-Ziffer 12; Urk. 16/1 S. 30), und das Bundesgericht bestätigte diese Beschränkung mit der Verfügung vom 21. April 2010 (Urk. 16/1 S. 69-71). Als solche sichernde und werterhaltende Massnahmen veranlassten die Liquidatoren gemäss ihren Informationen vom 6. November 2008 die Kündigung der Büroräumlichkeiten in B.___ - diejenigen in C.___ waren von der Verwaltung gekündigt worden - und die Veräusserung des Mobiliars in den Büros in B.___ und in C.___ sowie den Verkauf der Wertpapierbestände (Urk. 16/24 S. 3 f.). Dadurch wurde das Fortbestehen der AB in Liquidation indessen nicht tangiert. Hätte das Bundesgericht die Beschwerde vom 4. März 2010 gegen die Konkurseröffnung demnach mit dem Urteil vom 12. April 2011 (Urk. 32/11) nicht abgewiesen, sondern mangels Überschuldung der AB gutgeheissen, so wäre es der Ausgleichskasse ohne Weiteres möglich gewesen, die zur Diskussion stehende Beitragsforderung doch noch im ordentlichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG zu erheben.


         Demnach war der Schaden bis zum Urteil des Bundesgerichts vom 12. April 2011 und zur damit eingetretenen Rechtskraft der Konkurseröffnung vom 25. Juni 2008 noch nicht entstanden. Die vorher ergangenen Schadenersatzverfügungen vom 15. Juli 2010 sowie die Einspracheentscheide vom 2. September 2010 und vom 7. April 2011 erweisen sich damit als verfrüht und die angefochtenen Einspracheentscheide sind daher aufzuheben. Bei diesem Ausgang des Verfahrens braucht auf die Ausführungen der Parteien zum Verschulden nicht mehr eingegangen zu werden.


3.4     Der Vollständigkeit halber sei vermerkt, dass der Schaden zur Zeit des Erlasses der besagten Verfügungen und Einspracheentscheide auch nicht durch Verwirkung der zur Diskussion stehenden Beitragsforderung entstanden war. Nach der Verwirkungsregelung in Art. 16 Abs. 1 AHVG können Beiträge, die nicht innert fünf Jahren nach Ablauf des Kalenderjahres, für welches sie geschuldet sind, durch Verfügung geltend gemacht werden, nicht mehr eingefordert oder entrichtet werden (Satz 1); die Beschwerdegegnerin hatte diese Verwirkungsfrist indessen durch die Verfügung vom 25. August 2008 (Urk. 16/30) gewahrt.


3.5     Ob der Schaden mit der Rechtskraft der Konkurseröffnung nunmehr entstanden ist, braucht an dieser Stelle nicht geprüft zu werden. Soweit die Beschwerdeführer 1 und 2 geltend machen lassen, eine allfällige Zahlungsunfähigkeit der AB könne durch finanzielle Mittel der Hauptgesellschaft behoben werden (Urk. 31 S. 4), ist immerhin auf ein Urteil des Bundesgerichts vom 3. September 2003 (H 37/02) hinzuweisen (vgl. die Erwähnung in Reichmuth, a.a.O., S. 89 Rz 363). In jenem Fall hatte die Ausgleichskasse eine Person auf Schadenersatz belangt, nachdem die schweizerische Zweigniederlassung einer Gesellschaft mit Hauptsitz in Irland ohne Schuldenaufruf und ohne vorgängige Mitteilung liquidiert und im Handelsregister gelöscht worden war. Das Bundesgericht war zum Schluss gelangt, nach dem Wegfallen eines schweizerischen Betreibungsortes sei zwar die Erhebung der Beiträge beim Hauptsitz in Irland rein rechtlich gesehen möglich, jedoch könne sich die Kasse dabei auf keine zwischenstaatliche Vereinbarung stützen, weshalb der Ausgang eines solchen Prozesses sehr ungewiss sei und das Verfahren zudem nicht demjenigen nach Art. 14 ff. AHVG entspreche. Der Schaden sei daher aus tatsächlichen Gründen eingetreten (E. 3.3).


3.6     Zusammengefasst sind die angefochtenen Einspracheentscheide vom 2. September 2010 und vom 7. April 2011 damit in Gutheissung der Beschwerden aufzuheben.


 


 


4.       Nach Art. 61 lit. g des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) hat die obsiegende beschwerdeführende Person Anspruch auf den vom Gericht festzusetzenden Ersatz der Parteikosten, die nach dem zu beurteilenden Sachverhalt beziehungsweise nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses zu bemessen sind; als weitere Bemessungskriterien nennen die ergänzenden kantonalen Vorschriften (§ 34 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht [GSVGer] sowie § 8 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Entschädigungen vor dem Sozialversicherungsgericht) den Zeitaufwand und die Barauslagen.


         Unter Berücksichtigung dieser Kriterien rechtfertigt es sich, den Beschwerdeführern 1 und 2 ermessensweise eine Prozessentschädigung von je Fr. 2'100.00 und der Beschwerdeführerin 3 ermessensweise eine Prozessentschädigung von Fr. 2'600.00 (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zuzusprechen.


 


 


Das Gericht erkennt:


1.         In Gutheissung der Beschwerden werden die angefochtenen Einspracheentscheide vom 2. September 2010 und vom 7. April 2011 aufgehoben.


2.         Das Verfahren ist kostenlos.


3.         Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, den Beschwerdeführern 1 und 2 eine Prozessentschädigung von je Fr. 2'100.00 und der Beschwerdeführerin 3 eine Prozessentschädigung von Fr. 2'600.00 (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.


4.         Zustellung gegen Empfangsschein an:


- Rechtsanwalt Dr. Marcel Lustenberger, unter Beilage einer Kopie der Telefonnotiz vom 18. Juni 2012 (Urk. 48)


- Rechtsanwalt Daniel Tunik, unter Beilage einer Kopie von Urk. 48


- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, unter Beilage einer Kopie von Urk. 48


- Bundesamt für Sozialversicherungen


5.         Da der Streitwert Fr. 30'000.-- übersteigt, kann gegen diesen Entscheid innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff., insbesondere Art. 85, in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).


           Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.


           Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).