zh_sozialversicherungsgericht · IV.2008.00777 · 2009-11-25 · de
Leidensbedingter Abzug, Reduktion des Abzuges nicht aufgrund des Rechtskraftprinzips ausgeschlossen. (BGE 8C_61/2010)


IV.2008.00777


 


Sozialversicherungsgericht


des Kantons Zürich


III. Kammer


Sozialversicherungsrichter Spitz, Vorsitzender


Sozialversicherungsrichterin Annaheim


Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer


Gerichtssekretär Eggenberger


Urteil vom 25. November 2009


in Sachen


A.___


 


Beschwerdeführer


 


vertreten durch Rechtsanwalt Luzius Hafen


Kupferschmid Hafen Umhang, Anwaltsbüro


Weinbergstrasse 20, Postfach, 8021 Zürich


 


gegen


 


Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle


Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich


Beschwerdegegnerin


 


 


 


 


 


 


Sachverhalt:


1.       Der 1962 geborene A.___ war zuletzt als Gipser im Unternehmen B.___ in C.___ erwerbstätig. Am 9. März 2000 stürzte er bei seiner Arbeit von einer Leiter; durch die Folgen dieses Sturzes ist er in seiner Arbeitsfähigkeit als Gipser eingeschränkt. Bereits im Jahre 1996 hatte der Versicherte im D.___ einen Autounfall erlitten. Am 11. Mai 2001 meldete sich der Versicherte erstmals bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Mit Verfügung vom 15. Mai 2003 sprach ihm die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, mit Wirkung ab 1. Mai 2003 eine halbe Invalidenrente zu. Eine dagegen erhobene Beschwerde wurde mit Urteil des hiesigen Sozialversicherungsgerichts vom 9. November 2004 bei einem ermittelten Invaliditätsgrad von 60,3 % abgewiesen (Urk. 9/94). Mit Inkrafttreten der 4. IVG-Revision hatte der Versicherte ab 1. Januar 2004 Anspruch auf eine Dreiviertelsrente (Urk. 9/97). Im Rahmen eines Revisionsverfahrens liess die IV-Stelle beim E.___ ein polydisziplinäres Gutachten erstellen, welches am 12. Dezember 2007 erging (Urk. 9/121). Gestützt auf dieses Gutachten teilte die IV-Stelle dem Versicherten mit Vorbescheid vom 16. Januar 2008 mit, dass die bisherige Dreiviertelsrente auf eine Viertelsrente herabgesetzt werde (Urk. 9/125 S. 3-5). Nachdem sich der Versicherte, vertreten durch Rechtsanwalt Luzius Hafen, mit Eingabe vom 21. Februar 2008 gegen den Vorbescheid gewandt hatte (Urk. 9/132), verfügte die IV-Stelle am 27. Juni 2008 im angekündigten Sinne (Urk. 2). 


 


2.       Gegen die Verfügung vom 27. Juni 2008 erhob der Versicherte mit Eingabe vom 23. Juli 2008 Beschwerde mit dem Antrag, es sei ihm weiterhin mindestens eine Dreiviertelsrente zuzusprechen (Urk. 1 S. 2). In der Beschwerdeantwort vom 17. Oktober 2008 beantragte die IV-Stelle Abweisung der Beschwerde (Urk. 8). In der Replik vom 26. November 2008 hielt der Beschwerdeführer an seinem Antrag fest (Urk. 12). Die Beschwerdegegnerin verzichtete innert Frist auf eine Duplik, womit Verzicht darauf anzunehmen ist (Urk. 15). 


 


 


Das Gericht zieht in Erwägung:


1.1         Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG). Die Invalidität kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Art. 4 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung, IVG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 ATSG). 


1.2     Gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG (in der bis zum 31. Dezember 2003 gültig gewesenen Fassung) haben Versicherte Anspruch auf eine ganze Rente, wenn sie mindestens zu 66 
2
/
3
 Prozent, auf eine halbe Rente, wenn sie mindestens zu 50 Prozent, oder auf eine Viertelsrente, wenn sie mindestens zu 40 Prozent invalid sind. In Härtefällen besteht gemäss Art. 28 Abs. 1
bis
 IVG bereits bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent Anspruch auf eine halbe Rente.


         Die seit dem 1. Januar 2004 massgeblichen Rentenabstufungen geben bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent Anspruch auf eine Viertelsrente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 Prozent Anspruch auf eine halbe Rente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 60 Prozent Anspruch auf eine Dreiviertelsrente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 Prozent Anspruch auf eine ganze Rente (Art. 28 Abs. 1 IVG in der seit dem 1. Januar 2004 in Kraft stehenden Fassung).


1.3     Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad gemäss Art. 16 ATSG (seit 1. Januar 2004: in Verbindung mit Art. 28 Abs. 2 IVG) aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen). Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt (allgemeine Methode des Einkommensvergleichs; BGE 130 V 349 Erw. 3.4.2 mit Hinweisen).


1.4     Ändert sich der Invaliditätsgrad einer Rentenbezügerin oder eines Rentenbezügers erheblich, so wird die Rente von Amtes wegen oder auf Gesuch hin für die Zukunft entsprechend erhöht, herabgesetzt oder aufgehoben (Art. 17 Abs. 1 ATSG). Anlass zur Rentenrevision gibt jede wesentliche Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen seit Zusprechung der Rente, die geeignet ist, den Invaliditätsgrad und damit den Anspruch zu beeinflussen. Insbesondere ist die Rente bei einer wesentlichen Änderung des Gesundheitszustandes oder der erwerblichen Auswirkungen des an sich gleich gebliebenen Gesundheitszustandes revidierbar (BGE 130 V 343 E. 3.5 S. 349 mit Hinweisen). Dagegen stellt die unterschiedliche Beurteilung der Auswirkungen eines im Wesentlichen unverändert gebliebenen Gesundheitszustandes auf die Arbeitsfähigkeit keinen Revisionsgrund im Sinne von Art. 17 Abs. 1 ATSG dar (Urteil 9C_552/2007 vom 17. Januar 2008 E. 3.1.2 mit Hinweisen). Liegt eine erhebliche Änderung des Sachverhalts vor, ist der Rentenanspruch in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht allseitig, das heisst unter Berücksichtigung des gesamten für die Leistungsberechtigung ausschlaggebenden Tatsachenspektrums, zu prüfen (BGE 117 V 198 E. 4b S. 200; SVR 2004 IV Nr. 17 S. 53, I 526/02 E. 2.3; vgl. auch BGE 125 V 413 E. 2d S. 417 f.; AHI 2002 S. 164, I 652/00 E. 2a; Urteil des Bundesgerichtes in Sachen S. vom 19. November 2008, 9C_744/2008, Erw. 3.1.1).


1.5     Das Sozialversicherungsgericht hat den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen und alle Beweismittel objektiv zu prüfen, unabhängig davon, von wem sie stammen, und danach zu entscheiden, ob sie eine zuverlässige Beurteilung des strittigen Leistungsanspruches gestatten. Insbesondere darf es beim Vorliegen einander widersprechender medizinischer Berichte den Prozess nicht erledigen, ohne das gesamte Beweismaterial zu würdigen und die Gründe anzugeben, warum es auf die eine und nicht auf die andere medizinische These abstellt (ZAK 1986 S. 188 Erw. 2a). Hinsichtlich des Beweiswertes eines ärztlichen Gutachtens ist im Lichte dieser Grundsätze entscheidend, ob es für die Beantwortung der gestellten Fragen umfassend ist, auf den erforderlichen allseitigen Untersuchungen beruht, die geklagten Beschwerden berücksichtigt und sich mit diesen sowie dem Verhalten der untersuchten Person auseinander setzt - was vor allem bei psychischen Fehlentwicklungen nötig ist -, in Kenntnis der und gegebenenfalls in Auseinandersetzung mit den Vorakten abgegeben worden ist, ob es in der Darlegung der medizinischen Zustände und Zusammenhänge einleuchtet, ob die Schlussfolgerungen der medizinischen Experten in einer Weise begründet sind, dass die rechtsanwendende Person sie prüfend nachvollziehen kann, ob der Experte oder die Expertin nicht auszuräumende Unsicherheiten und Unklarheiten, welche die Beantwortung der Fragen erschweren oder verunmöglichen, gegebenenfalls deutlich macht (BGE 134 V 231 Erw. 5.1; 125 V 352 Erw. 3a, 122 V 160 Erw. 1c; U. Meyer-Blaser, Die Rechtspflege in der Sozialversicherung, BJM 1989, S. 30 f.; derselbe in H. Fredenhagen, Das ärztliche Gutachten, 3. Aufl. 1994, S. 24 f.).


 


2.


2.1 Die IV-Stelle hielt fest, die medizinischen Abklärungen hätten ergeben, dass sich der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers in den letzten Jahren kontinuierlich leicht verbessert habe. Spätestens seit der Begutachtung im Oktober 2007 bestehe eine 80%ige Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten, leichten bis mittelschweren Tätigkeit (Urk. 2). Dagegen macht der Beschwerdeführer geltend, dass sich sein Gesundheitszustand nicht wesentlich verbessert habe. Es liege nachweislich neu eine medio-rechtslaterale Diskushernie C6/7 vor. Sodann sei eine psychiatrische Begutachtung in lediglich 50 Minuten nicht seriös. Schliesslich sei im Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 9. November 2004 ein Leidensabzug von 20 % festgelegt worden und die Beschwerdegegnerin lege nicht dar, inwiefern sich die Rahmenbedingungen für diesen Abzug seither wesentlich verändert haben sollen (Urk. 1).                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                            


2.2 Die IV-Stelle sprach der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 15. Mai 2003 eine halbe Rente bei einem Invaliditätsgrad von 50 % zu (Urk. 9/66). Zeitlicher Referenzpunkt für die Prüfung einer anspruchserheblichen Änderung bildet die letzte (der versicherten Person eröffnete) rechtskräftige Verfügung, welche auf einer materiellen Prüfung des Rentenanspruchs mit rechtskonformer Sachverhaltsabklärung, Beweiswürdigung und Durchführung eines Einkommensvergleichs (bei Anhaltspunkten für eine Änderung in den erwerblichen Auswirkungen des Gesundheitszustands) beruht (BGE 133 V 114 Erw. 5.4 mit Hinweisen). Im vorliegenden Fall handelt es sich dabei um die Verfügung vom 15. Mai 2003 (Urk. 9/66), bestätigt durch das Urteil des hiesigen Sozialversicherungsgerichts vom 9. November 2004 (Urk. 9/94), welcher in Bezug auf die medizinischen und die erwerblichen Verhältnisse ein Abklärungsverfahren vorausgegangen war. Zu prüfen ist somit, ob sich der massgebende Sachverhalt zwischen der Verfügung vom 15. Mai 2003 (Urk. 9/66) und der Verfügung vom 27. Juni 2008 (Urk. 2) in einer für den Rentenanspruch erheblichen Weise geändert hat.


 


3.


3.1         Massgebend für die ursprüngliche Zusprechung einer halben Rente mit Verfügung vom 15. Mai 2003 war das E.___-Gutachten vom 7. November 2002 (Urk. 9/39). Darin wurden folgende Diagnosen mit Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit gestellt:


- 
Chronisches, thorakal betontes, panvertebrales Schmerzsyndrom (ICD-10 M54.6), Status nach Sturz am 9. März 2000 mit Wirbelsäulen-Kontusion, radiomorphologisch keine eindeutigen posttraumatischen ossären Veränderungen im Bereiche der gesamten Wirbelsäule, leichte Wirbelsäulen-Fehlhaltung mit s-förmiger Skoliose, leicht betonte obere BWS-Kyphose, leichte muskuläre Dysbalance mit Abschwächung der abdominellen und rückenstabilisierenden Muskulatur;


- 
Panikstörungen (ICD-10 F41.0).


         Die ebenfalls diagnostizierte anhaltende somatoforme Schmerzstörung (ICD-10 F45.4) habe - so die Gutachter weiter - keinen Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit. Im Rahmen der Konsensdiskussion sind die Gutachter zum Schluss gekommen, dass dem Beschwerdeführer körperlich schwere Arbeiten nicht mehr zumutbar seien. Für körperlich leichte bis mittelschwere wechselbelastende Tätigkeiten bestehe eine Restarbeitsfähigkeit von 70 %, wobei das repetitive Heben und Tragen von Lasten über 10 bis 15 kg, das Einnehmen von starren Körperhaltungen und repetitive Bewegungsmuster vermieden werden sollten. Es bestehe eine Diskrepanz zwischen der subjektiven Einschätzung des Beschwerdeführers und der medizinisch-theoretischen Beurteilung. Dies dürfte auf die subjektive Krankheitsüberzeugung und den sekundären Krankheitsgewinn des Beschwerdeführers zurückzuführen sein und mache es sehr unwahrscheinlich, dass er je wieder in die Arbeitswelt zurückkehren werde. Aus rein medizinisch-theoretischer Sicht müsse jedoch an der erwähnten zumutbaren Restarbeitsfähigkeit festgehalten werden. Aufgrund der anamnestischen Angaben, der Untersuchungsbefunde, der vorliegenden Dokumente sowie der früher attestierten Arbeitsunfähigkeiten sei davon auszugehen, dass die erwähnte, volle Arbeitsunfähigkeit in der angestammten Tätigkeit seit dem 9. März 2000 bestehe. 


3.2     Dr. med. F.___, Spezialarzt FMH für Psychiatrie, und der Psychotherapeut Dr. phil. G.___ diagnostizierten in ihrem Bericht vom 23. Mai 2007 (Urk. 9/111) depressive Episoden (ICD 10: F32.8), eine Schmerzverarbeitungsstörung und eine Panikstörung (ICD 10: F41.0). Weiter führten sie aus, dass in Bezug auf alle drei Diagnosen unter der Therapie Fortschritte erzielt worden seien, am meisten bei der Angststörung, am wenigstens beim Schmerzsyndrom. Der Beschwerdeführer könne heute während mehreren Stunden leichte Hausarbeiten verrichten oder auch im Garten während kurzer Zeit arbeiten. Er sei allerdings rasch an der Grenze, wenn es um das Tragen von Lasten oder das Aushalten gleichbleibender Körperhaltungen gehe. Psychische Beeinträchtigungen bestünden nach wie vor und äusserten sich hauptsächlich in Tagesschwankungen sowie plötzlich auftretenden Angstzuständen in beengenden Situationen. Der Beschwerdeführer reagiere offen auf die Möglichkeit einer Wiederaufnahme der Arbeitstätigkeit, aber es ergäbe sich wegen der spezifischen Kombination der körperlichen und psychischen Behinderungen nie ein Ergebnis in Form eines Tätigkeitsbereichs, der für ihn bewältigbar wäre. Da er intelligent und kooperativ sei, käme durchaus eine Umschulung in Richtung einer körperlich wenig anstrengenden Tätigkeit in Frage. Das Hauptproblem bestehe dabei allerdings in der mangelnden Sprachkompetenz und gelegentlich noch vorhandenen Konzentrations- und Gedächtnisstörungen.


3.3     Im polydisziplinären E.___-Gutachten vom 12. Dezember 2007 (Urk. 9/121 S. 1-28) wurden folgende Diagnosen mit Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit gestellt:


- 
Panikstörung (ICD 10: F41.0);


- 
Chronisches zervikothorakales Schmerzsyndrom ohne radikuläre Symptomatik (ICD 10: M54.1), kleine medio-rechtslaterale Diskushernie C6/7, klinisch und MR-tomographisch ohne Neurokompression (ICD 10: M50.2), Status nach thorakalem Morbus Scheuermann (ICD 10: M42.1), Status nach Wirbelsäulenkontusion bei Sturz am 9.3.2000 (ICD 10: T91.8). 


         Weiter bestätigten die Gutachter die früher gemachten Befunde am Bewegungsapparat. Die Belastbarkeit des Rückens sei weiterhin vermindert, so dass dem Beschwerdeführer die Tätigkeit als Gipser nicht mehr zumutbar sei. Für eine körperlich leichte bis mittelschwere Tätigkeit mit einer Gewichtslimite von 15 kg, welche in wechselnder Position und ohne Zwangshaltungen durchgeführt werden könne, bestehe weiterhin eine 100%ige Arbeitsfähigkeit ohne Leistungseinschränkung. In einem neuen MRI vom 3. Oktober 2007 sei eine kleine Diskushernie C6/7 nachgewiesen worden. Diese Diskushernie habe aber weder radiologisch noch klinisch eine Neurokompression zur Folge, so dass daraus kein neuer beziehungsweise zusätzlicher Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit entstehe. Bei der psychiatrischen Untersuchung hätten ebenfalls die im früheren Gutachten gemachten Befunde grundsätzlich bestätigt werden können. Die Panikstörung sei aber seit 2002 subjektiv und objektiv etwas weniger ausgeprägt. Aus psychiatrischer Sicht bestehe daher noch eine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit von 20 %. Zusammengefasst bestehe aus polydisziplinärer Sicht für eine körperlich leichte bis mittelschwere Tätigkeit eine Arbeits- und Leistungsfähigkeit von 80 %. Diese sei vollschichtig umsetzbar mit einer Leistungseinbusse von 20 %. Medizinische und berufliche Massnahmen seien zu  empfehlen. Die erfolgreiche Durchführung solcher Massnahmen hänge aber sehr von der Motivation des Beschwerdeführers für eine Veränderung seiner Lebenssituation ab. Aufgrund der ausgeprägten subjektiven Krankheitsüberzeugung und der psychosozialen Situation, mit Berentung der Ehefrau und des Beschwerdeführers, sei diese Motivation nicht sehr hoch einzuschätzen. Daraus ergebe sich eine schlechte Prognose für die Wiedereingliederung ins Erwerbsleben. Der Abschluss beziehungsweise die Rentenberechnung werde weiterhin aufgrund der medizinisch-theoretischen Beurteilung notwendig sein. 


3.4     Dr. med. H.___, Spezialarzt FMH für Neurologie, führte in seinem Schreiben vom 14. März 2008 (Urk. 9/136 S. 3-4) an den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers aus, dass nicht zwingend eine 1:1 bildgebende Darstellung vorliegen müsse, wenn klinisch-neurologisch eindeutig eine Wurzelsymptomatik bestehe, da trotz allen technischen Finessen eine vollständige Darstellbarkeit der tatsächlichen Verhältnisse nicht möglich sei. Der orthopädische E.___-Gutachter beurteile die aktuelle Situation. Am 15. Dezember 2006 habe eindeutig eine radikuläre Symptomatik C7 rechts bei mediolateraler Diskushernie C6/7 mit Obliteration des rechten Foramens bestanden. Wenn die Diskushernie C6/7 im Jahre 2002 nicht vorgelegen habe oder nicht diagnostiziert und später nachgewiesen worden sei, so stelle dieser Umstand eine Änderung der Situation dar. Diskushernien, wenn auch klinisch stumm, stellten einen Risikofaktor dar, da sie bei Belastungen, seien sie punktuell oder repetitiv, zunehmen könnten.


 


4.


4.1     Beim polydisziplinären E.___-Gutachten vom 12. Dezember 2007 handelt es sich um ein umfassendes Gutachten, das die rechtsprechungsgemässen Anforderungen erfüllt. Grundsätzlich ist einem Gutachten externer Spezialärzte, welches aufgrund von eingehenden Beobachtungen und Untersuchungen sowie nach Einsicht in die Akten Bericht erstattet und bei Erörterung der Befunde zu schlüssigen Ergebnissen gelangt, volle Beweiskraft zuzuerkennen (BGE 125 V 353 Erw. 3b/bb). Das Gutachten stützt sich auf die Anamneseerhebung, eine internistische, orthopädische und psychiatrische Untersuchung sowie die Akten (Urk. 9/121 S. 2). Die aktuellen Beschwerden und die Ergebnisse der Untersuchung werden ausführlich beschrieben. Die daraus resultierenden Diagnosen wie auch die Beurteilung basieren demnach auf einer allseitigen und objektiv durchgeführten Begutachtung. 


         Die Beschwerdeführer macht indes geltend, dass das psychiatrische Teilgutachten von Dr. med. I.___, Spezialarzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, mangelhaft sei. So habe er es nicht für notwendig erachtet, mit dem langjährigen behandelnden Psychiater Kontakt aufzunehmen und seine medizinische Einschätzung beruhe auf einem kurzen Gespräch, das in Tat und Wahrheit nur 20 bis 30 Minuten gedauert habe.


         Das damalige Eidgenössische Versicherungsgericht erkannte mit Urteil in Sachen J. vom 17. November 2006, I 719/05, dass eine lediglich 20 Minuten dauernde psychiatrische Exploration nicht von vornherein eine Sorgfaltswidrigkeit des Gutachers anzeige. Für den Aussagegehalt eines Arztberichtes könne es nicht auf die Dauer der Untersuchung ankommen. Massgeblich sei vielmehr, ob der Bericht inhaltlich vollständig und im Ergebnis schlüssig sei (Erw. 3). Der Beschwerdeführer zeigt denn auch nicht auf und es ist nicht ersichtlich, inwiefern sich die kurze Untersuchungsdauer konkret negativ in der Qualität und der Aussagekraft des Gutachtens niedergeschlagen haben soll. Sodann geht aus dem Gutachten hervor, dass der E.___-Gutachter Kenntnisse der Akten des behandelnden Psychiaters Dr. F.___ hatte und sich demnach nicht zu einer Kontaktaufnahme veranlasst sehen musste (Urk. 9/121 S. 3). Dies zumal er mit Dr. F.___ auch dahingehend übereinstimmt, dass bei der Panikstörung eine Besserung eingetreten ist. Eine depressive Episode konnte von Dr. I.___ anlässlich der Begutachtung nicht festgestellt werden, was indessen die Zuverlässigkeit des Gutachtens nicht zu schmälern vermag, da verschiedene Zeiträume beleuchtet wurden und es einer Episode immanent ist, dass sie überwunden werden kann. 


         Schliesslich ist nicht zu bemängeln, dass die diagnostizierte somatoforme Schmerzstörung im E.___-Gutachten als ohne Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit bezeichnet wird. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bedürfte es für die Unzumutbarkeit einer willentlichen Schmerzüberwindung und eines Wiedereinstiegs in den Arbeitsprozess einer mitwirkenden, psychisch ausgewiesenen Komorbidität von erheblicher Schwere, Intensität, Ausprägung und Dauer (BGE 130 V 352, Erw. 2.2.3). Gemäss dem Gutachten ergaben sich allerdings während der Untersuchung keinerlei Anhaltspunkte für eine psychische Krankheit. So konnte die Diagnose der Panikstörung denn auch nur aufgrund der anamnestischen Eigenangaben des Beschwerdeführers und der vorliegenden Berichte gestellt werden (Urk. 9/121 S. 18). Im Weiteren finden sich in den Akten keine Anhaltspunkte auf weitere qualifizierte Kriterien, beispielsweise einen ausgewiesenen sozialen Rückzug in allen Belangen des Lebens. 


         Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass sich die Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers aus psychischer Sicht seit der Verfügung vom 15. Mai 2003 verbessert hat. 


4.2     Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, sein körperlicher Zustand habe sich seit der Festsetzung der Rente verschlechtert. Es ist zutreffend, dass im Vergleich zum E.___-Gutachten vom 7. November 2002 neu eine kleine medio-rechtslaterale Diskushernie C6/7 diagnostiziert wurde. Es wurde im Gutachten vom 12. Dezember 2007 aber auch überzeugend und nachvollziehbar dargelegt, dass dies keine Neurokompression zur Folge habe und demnach kein neuer beziehungsweise zusätzlicher Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit entstanden ist respektive diese sich dadurch verschlechtert habe. Daran vermögen auch die Ausführungen von Dr. H.___ nichts zu ändern, der lediglich die (unbestrittene) Tatsache festhält, wonach sich die Situation verändert habe, sich zu einem Einfluss der Diskushernie auf die Arbeitsfähigkeit indes nicht äussert. 


         Insgesamt hat sich demnach die Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers gegenüber dem zeitlichen Referenzpunkt insofern verbessert, als ihm nunmehr eine angepasste Tätigkeit zu 80 % zumutbar ist. Es liegen demnach veränderte gesundheitliche Umstände vor, was nach der Rechtsprechung als Anlass zu einer Revision genügt (vgl. BGE 133 V 547 und Erw. 1.4 hievor). 


 


5.


5.1     In erwerblicher Hinsicht ist für die Bemessung des Valideneinkommens entscheidend, was die versicherte Person im massgebenden Zeitpunkt des Rentenbeginns (vgl. BGE 129 V 222 mit Hinweis) nach dem Beweisgrad der überwiegender Wahrscheinlichkeit als Gesunde tatsächlich verdienen würde. Die Ermittlung des Valideneinkommens muss so konkret wie möglich erfolgen. Da die bisherige Tätigkeit ohne Gesundheitsschaden erfahrungsgemäss fortgesetzt worden wäre, ist in der Regel vom letzten Lohn auszugehen, der vor Eintritt der Gesundheitsschädigung erzielt wurde. Dieses Gehalt ist wenn nötig der Teuerung und der realen Einkommensentwicklung anzupassen (SVR 2008 IV Nr. 35 S. 118 Erw. 3.2.2 [I 822/06]).


         Der Beschwerdeführer war wie erwähnt als Gipser tätig, bevor er diese Tätigkeit anerkanntermassen aus gesundheitlichen Gründen aufgeben musste. Es ist mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass er weiterhin als Gipser tätig wäre, wenn er gesund geblieben wäre. Ausgehend von dem vom hiesigen Sozialversicherungsgericht im erwähnten Urteil vom 9. November 2004 festgesetzten hypothetischen Valideneinkommen für das Jahr 2003 von Fr. 81'589.-- (Urk. 9/94 S. 11), ergibt sich nach Berücksichtigung der Nominallohnentwicklung bis 2007 ein Jahreseinkommen von Fr. 85'381.-- (vgl. Die Volkswirtschaft, 5-2009, S. 95, Tabelle 10.3 Nominal Männer: 81589.-- : 1958 x 2049).


5.2     Für die Festsetzung des Invalideneinkommens ist nach der Rechtsprechung primär von der beruflich-erwerblichen Situation auszugehen, in welcher die versicherte Person konkret steht. Übt sie nach Eintritt der Invalidität eine Erwerbstätigkeit aus, bei der - kumulativ - besonders stabile Arbeitsverhältnisse gegeben sind und anzunehmen ist, dass sie die ihr verbleibende Arbeitsfähigkeit in zumutbarer Weise voll ausschöpft, und erscheint zudem das Einkommen aus der Arbeitsleistung als angemessen und nicht als Soziallohn, gilt grundsätzlich der tatsächlich erzielte Verdienst als Invalidenlohn. Ist kein solches tatsächlich erzieltes Erwerbseinkommen gegeben, namentlich weil die versicherte Person nach Eintritt des Gesundheitsschadens keine oder jedenfalls keine ihr an sich zumutbare neue Erwerbstätigkeit aufgenommen hat, so können nach der Rechtsprechung entweder Tabellenlöhne gemäss den vom Bundesamt für Statistik periodisch herausgegebenen Lohnstrukturerhebungen (LSE) herangezogen werden (vgl. BGE 129 V 472, Erw. 4.2.1 mit Hinweisen).


         Da der Beschwerdeführer seit Ende 2000 keiner Erwerbstätigkeit mehr nachgeht, ist für die Bestimmung des Invalideneinkommens auf die Tabellenlöhne abzustellen. Gemäss LSE 2006 verdienten Männer auf dem Anforderungsniveau 4 (einfache und repetitive Tätigkeiten) Fr. 4'732.-- monatlich beziehungsweise Fr. 56784.-- im Jahr 2006 (Tabelle TA1, S. 25, Anforderungsniveau 4, Total Männer). Unter Berücksichtigung der im Jahr 2007 betriebsüblichen wöchentlichen Arbeitszeit von 41,7 Stunden (Die Volkswirtschaft 5/2009, Tabelle B9.2, S. 94) sowie der Nominallohnentwicklung bei Männern (Indexstand von 2014 auf 2049 Punkte; Die Volkswirtschaft 5/2009, Tabelle B10.3, S. 95) resultiert ein Invalideneinkommen von Fr. 60'226.-- respektive von Fr. 48'181.-- bei einem Pensum von 80 %. 


5.3


5.3.1   Wird das Invalideneinkommen auf der Grundlage von statistischen Durchschnittswerten ermittelt, ist der entsprechende Ausgangswert allenfalls zu kürzen. Mit dem sogenannten Leidensabzug wurde ursprünglich berücksichtigt, dass versicherte Personen, welche in ihrer letzten Tätigkeit körperliche Schwerarbeit verrichteten und nach Eintritt des Gesundheitsschadens auch für leichtere Arbeiten nurmehr beschränkt einsatzfähig sind, in der Regel das entsprechende durchschnittliche Lohnniveau gesunder Hilfsarbeiter nicht erreichen. Der ursprünglich nur bei Schwerarbeitern zugelassene Abzug entwickelte sich in der Folge zu einem allgemeinen behinderungsbedingten Abzug, wobei die Rechtsprechung dem Umstand Rechnung trug, dass auch weitere persönliche und berufliche Merkmale der versicherten Person wie Alter, Dauer der Betriebszugehörigkeit, Nationalität oder Aufenthaltskategorie sowie Beschäftigungsgrad Auswirkungen auf die Höhe des Lohnes haben können. Ein Abzug soll aber nicht automatisch, sondern nur dann erfolgen, wenn im Einzelfall Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die versicherte Person wegen eines oder mehrerer dieser Merkmale ihre gesundheitlich bedingte (Rest-)Arbeitsfähigkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt nur mit unterdurchschnittlichem Einkommen verwerten kann. Bei der Bestimmung der Höhe des Abzuges ist der Einfluss aller in Betracht fallenden Merkmale auf das Invalideneinkommen unter Würdigung der Umstände im Einzelfall gesamthaft zu schätzen und insgesamt auf höchstens 25 % des Tabellenlohnes zu begrenzen (vgl. zum Ganzen BGE 126 V 75). Dabei ist zu beachten, dass allfällige bereits bei der Parallelisierung der Vergleichseinkommen mitverantwortliche invaliditätsfremde Faktoren im Rahmen des sogenannten Leidensabzuges nicht nochmals berücksichtigt werden dürfen (BGE 134 V 322 Erw. 5.2).


5.3.2   Der Beschwerdeführer macht geltend, dass vom hiesigen Sozialversicherungsgericht im erwähnten Urteil vom 9. November 2004 ein Leidensabzug von 20 % festgelegt worden sei. Da sich die Rahmenbedingungen seither insofern verändert hätten, als er vier Jahre länger nicht mehr im Arbeitsleben gestanden habe, vier Jahre älter sei und durch eine Diskushernie zusätzlich eingeschränkt sei, bestehe im Revisionsverfahren kein Raum für einen tieferen Abzug (Urk. 1 S. 6). Die IV-Stelle gewährte dem Beschwerdeführer einen Leidensabzug von 10 %, da keine Schwerarbeit mehr möglich sei (Urk. 2). 


5.3.3   Die Voraussetzungen für einen leidensbedingten Abzug sind grundsätzlich nach wie vor gegeben, weil sich der Beschwerdeführer wegen des bestehenden Gesundheitsschadens auch im Rahmen einer angepassten Tätigkeit möglicherweise mit einem geringeren Lohn zu begnügen hat. Umgekehrt ist die Reduktion des Abzuges nicht auf Grund des Rechtskraftprinzips ausgeschlossen; denn formell rechtskräftig beurteilt werden nicht die einzelnen Teilaspekte der Rentenberechnung, sondern es wird über die Anspruchsberechtigung an sich entschieden; im Rechtsmittelverfahren wie auch bei einer Revision können daher die einzelnen Teilaspekte überprüft werden (BGE 125 V 413 E. 2d S. 417). Im ursprünglichen Einspracheentscheid vom 21. Oktober 2003 hatte die IV-Stelle berücksichtigt, dass der Beschwerdeführer erstens nur noch leichte bis mittelschwere wechselbelastende Tätigkeiten, und dies zweitens nur noch in Teilzeit ausüben könne. Deshalb könne ein Abzug von 20 % erfolgen (Urk. 9/89). Das Sozialversicherungsgericht hat in seinem Urteil vom 9. November 2004 (Urk. 9/94) diesen Abzug bestätigt, aber festgehalten, dass er eher am oberen Ende des Angemessenen liege (Erw. 3.5.3).


         Aus dem Feststellungsblatt vom 16. Januar 2008 ergibt sich, dass vorerst gar kein Abzug mehr als gerechtfertigt erachtet wurde (Urk. 9/122 S. 4 unter "Einkommensvergleich neu"). Im Feststellungsblatt vom 28. April 2008, welches im Rahmen des Einspracheverfahrens ergangen ist, ist wieder ein Abzug berücksichtigt, jedoch nur noch in der Höhe von 10 %. Die Erklärung zur anfänglichen Streichung und nachherigen Reduktion des Abzuges liegt darin, dass die IV-Stelle davon ausging, einerseits habe sich die Arbeitsfähigkeit an und für sich verbessert und andererseits könne die attestierte 80%ige Arbeitsfähigkeit neu in einem vollen Pensum umgesetzt werden. Mit andern Worten ging die Beschwerdegegnerin davon aus, ein Abzug wegen Teilzeit sei nicht mehr nötig und hielt einzig noch einen Abzug von 10 % für angemessen, weil dem Versicherten keine Schwerarbeit mehr zumutbar sei (Urk. 9/138 S. 3). Diese Betrachtungsweise ist indessen nicht richtig: In der Schlussfolgerung des E.___-Gutachtens vom 12. Dezember 2007 wird festgehalten, der Versicherte sei in einer angepassten Tätigkeit zu 80 % arbeits- und leistungsfähig, "ganztägig realisierbar" (Urk. 9/121 S. 26). Diese Gesamtbeurteilung resultiert einerseits aus der orthopädischen Einschätzung, wonach der Versicherte in einer angepassten Tätigkeit "zeitlich und leistungsmässig uneingeschränkt" zu 100 % arbeitsfähig sei (Urk. 9/121 S. 23), andererseits aus der psychiatrischen Teilbeurteilung, gemäss welcher sich im Vergleich zu 2002 nur, aber immerhin, eine leichte Besserung der Situation insoweit ergeben habe, dass sich bei unveränderten Befunden die Arbeitsunfähigkeit aus psychiatrischer Sicht von 30 auf 20 % verringert habe (Urk. 9/121 S. 17, Ziff. 4.1.7). Somit hat sich die Situation gegenüber 2002 zwar in Bezug auf das Ausmass der Reduktion der Arbeitsfähigkeit verändert, nicht aber hinsichtlich der Beschränkung der Beschäftigungsmöglichkeiten auf Teilzeitarbeiten. Auch wenn sich diese Teilzeitarbeit in einem insgesamt 100 % betragenden Anstellungsverhältnis realisieren liesse mit der damit verbundenen Möglichkeit, bei Bedarf im Rahmen von 20 % Pausen einschalten zu können (Urk. 9/121 S. 17 Ziff. 4.1.5 und S. 26 Ziff. 6.8), würde dies die Anstellungschancen auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt und die Verdienstperspektiven nebst der Tatsache, dass dem Versicherten Schwerarbeit nicht mehr möglich ist, zusätzlich einschränken. Diesbezüglich keinen Einfluss haben hingegen die Kriterien des Alters, der Dienstjahre sowie der Nationalität, weil nicht anzunehmen ist, dass sich diese Faktoren (Alter 47 Jahre, Schweizer Bürger seit 2000, Urk. 9/4) in erheblichem Masse lohnsenkend auswirken (vgl. BGE 126 V 78 Erw. 5a/cc und dort zitierte Rechtsprechung). Dasselbe gilt in Bezug auf die Diskushernie. Ihr wird bereits mit dem in Betracht kommenden Anforderungsprofil respektive dem daraus nur noch beschränkt möglichen Einkommen Rechnung getragen, und sie kann deshalb nicht nochmals berücksichtigt werden. In Würdigung der nach wie vor in Betracht fallenden zwei Kriterien ist demnach der Abzug neu auf insgesamt 15 % zu veranschlagen. Das Invalideneinkommen beträgt somit Fr. 40'954.--, was dem Valideneinkommen von Fr. 85'381.-- gegenübergestellt einen Invaliditätsgrad von 52 % ergibt. Damit besteht ein Anspruch auf eine halbe Invalidenrente. In diesem Sinne ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen.


 


6.       Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung rechtfertigt der Umstand allein, dass einem Beschwerdeführer in einem Beschwerdeverfahren eine geringere Rente als beantragt zugesprochen wird, noch keine Reduktion der Parteientschädigung, jedenfalls soweit der Aufwand nicht vom beantragten Umfang der Rente beeinflusst wird (Urteil des Bundesgerichts vom 25. Januar 2008 in Sachen A., 9C_466/2007, Erw. 5). Entsprechend ist die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, dem Beschwerdeführer eine volle Prozessentschädigung (§ 34 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht [GSVGer]) zu bezahlen. Gestützt auf Art. 69 Abs. 1
bis
 IVG in der seit dem 1. Juli 2006 in Kraft stehenden Fassung ist das Verfahren für die unterliegende Partei kostenpflichtig. Die Kosten sind unabhängig vom Streitwert nach dem Verfahrensaufwand festzulegen und vorliegend auf Fr. 800.-- anzusetzen. Da der Beschwerdeführer bezüglich des Antrags auf Erhöhung der Rente obsiegt, sind die Kosten ebenfalls vollumfänglich der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen.


 


Das Gericht erkennt:


1.         In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, vom 27. Juni 2008 dahingehend abgeändert, dass der Beschwerdeführer mit Wirkung ab 1. August 2008 Anspruch auf eine halbe Rente der Invalidenversicherung hat.


2.         Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden der Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt.


3.         Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 2'800.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.


4.           Zustellung gegen Empfangsschein an:


- Rechtsanwalt Luzius Hafen


- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle


- Bundesamt für Sozialversicherungen


sowie an:


- Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft)


5.         Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).


           Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.


           Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).