zh_sozialversicherungsgericht · AL.2017.00277 · 2019-01-08 · de
Erlass der Rückforderung von Kurzarbeitsentschädigung: Vernichtung der betrieblichen Arbeitszeitkontrolle stellt keine leichte Nachlässigkeit dar; Abweisung.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2017.00277
 
 
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichter Bachofner
Sozialversicherungsrichterin Käch
Gerichtsschreiberin Neuenschwander-Erni
Urteil
 vom 
8. Januar 2019
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Jürg 
Trachsel
Trachsel
 
Advokatur
Mülibachstrasse
 21, Postfach 505, 8805 Richterswil
gegen
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
Abteilung Arbeitslosenversicherung
Stampfenbachstrasse
 32, Postfach, 8090 Zürich
Beschwerdegegner
Sachverhalt:
1.
    
Mit Revisionsverfügung vom 2
7. 
April
 
2017 (
Urk. 
7/2
8-29
) verpflichtete das Staats
sekretariat für Wirtschaft (
seco
) d
ie Firma
 
X.___
, 
Y.___
, zur Rückerstattung von ausbezahlter Kurzarbeitsentschädigung in der Höhe von 
Fr. 
98
'
454
.
9
0. 
Dagegen erhob die 
Firma 
X.___
 am
 
2
4. 
Mai
 
2017 
Einsprache und ersuchte zugleich um Erlass der Rück
zahlung (
Urk. 
7/17
). Mit Entscheid vom 
2. 
Juni 2017
 (
Urk. 
7
/
33
) wies 
das 
seco
 die Einsprache
 ab und 
wies darauf hin, dass ein Erlassgesuch spätestens 30
 
Tage 
nach Eintritt der Rechtskraft der Rückforderungsverfügung bei der Kasse einzureichen sei. Dieser Entscheid erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
 
Mit E
ingabe vom 
5. 
August 2017 (Urk. 
7/14) stellte die
 Firma
 
X.___
 bei der 
Unia
 Arbeitslosenkasse ein Erlassgesuch. Diese überwies das Gesuch
 
dem 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
 zur Bearbeitung (
Urk. 
7/13
).
    
Mit Verfügung vom 
8. 
September 2017
 (
Urk. 
7/12
) wies das 
AWA
 das Erlassge
such ab, was es mit 
Einspracheentscheid
 vom 
1
9. 
Oktober 2017
 (
Urk. 
7/1 = 
Urk. 
2) bestätigte.
2.
    
Gegen den 
Einspracheentscheid
 vom 
1
9. 
Oktober 2017
 (
Urk. 
2) erhob die 
Firma 
X.___
 am 2
3. 
November 2017
 Beschwerde
 (
Urk. 
1)
 und beantragte
, auf die Rückforderung der ausbezahlten Gelder in der Höhe von 
Fr. 
98'454.90 sei zu verzichten (S. 2 
Ziff. 
1). Eventuell sei die Rückforderung auf die vorgefundenen Widersprüche im Betrag von etwa 
Fr. 
12'000.-- zu beschrän
ken (S. 2 
Ziff. 
2).
 
Subeventuell sei die Rückforderung auf 10 Jahre zu staffeln
 (S.
 
2
 
Ziff. 
3
).
    
Mit Beschwerdeantwort vom 
1
3. 
Dezember 2017
 (
Urk. 
6
) beantragte das AW
A die Abweisung der Beschwerde.
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
1.1
    
Laut 
Art. 
95 
Abs. 
1 des 
Bundesgesetz
es
 über die obligatorische Arbeitslosenver
sicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG)
 richtet sich die Rückforderung ausser in den Fällen nach 
Art. 
55 und 
Art. 
59c
bis
 
Abs. 
4 AVIG nach 
Art. 
25 des 
Bundesgesetz
es
 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG)
.
 
Gemäss 
Art. 
25 
Abs. 
1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzu
erstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zu
rückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt.
    
Der Rückforderungsanspruch erlischt mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung. Wird der Rückerstattungsanspruch aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für welche das Strafrecht eine längere Verjährungsfrist vorsieht, so ist diese Frist massge
bend (
Art. 
25 
Abs. 
2 ATSG).
1.2
    
Guter Glaube liegt nicht schon bei Unkenntnis des Rechtsmangels vor. Vielmehr darf sich der Leistungsempfänger nicht nur keiner böswilligen Absicht, sondern auch keiner groben Nachlässigkeit schuldig gemacht haben. Daraus erhellt, dass der gute Glaube von vornherein entfällt, wenn die zu Unrecht erfolgte Leistungs
ausrichtung auf eine arglistige oder grobfahrlässige Melde- und Auskunfts
pflichtverletzung zurückzuführen ist. Anderseits kann sich die Rückerstattungs
pflichtige auf den guten Glauben berufen, wenn ihr fehlerhaftes Verhalten nur eine leichte Fahrlässigkeit darstellt (BGE 112 V 103 E. 2c, 110 V 180 E. 3c; ARV
 
2003 Nr. 29 S. 260 E. 1.2 mit Hinweisen).
    
Praxisgemäss ist zu unterscheiden zwischen dem guten Glauben als fehlendem Unrechtsbewusstsein und der Frage, ob sich jemand unter den gegebenen Um
ständen auf den guten Glauben berufen kann oder ob er bei zumutbarer Auf
merksamkeit den bestehenden Rechtsmangel hätte erkennen sollen. Zu unter
scheiden ist daher zwischen der Frage nach dem Unrechtsbewusstsein und derje
nigen nach der gebotenen Aufmerksamkeit (BGE 122 V 22
1
 E. 3; AHI 2003 S.
 
161 E. 3a; ARV 2001 Nr. 18 S. 162 E. 3b).
2.
2.1
    
Der Beschwerdegegner 
führte
 im angefochtenen 
Ei
nspracheentscheid
 (
Urk. 
2)
 aus,
 dass der Beschwerdeführer
 von September
 
2015 bis März
 
2016 sowie im Januar
 
2017 Kurzarbeitsentschädigung bezogen habe. Für die Monate Septem
ber
 
2015 bis März 2016 habe er keine betriebliche Arbeitszeitkontrolle vorlegen können. A
nhand der Informationen in der Verordnung und der Informa
tions
broschüre
 hätte der Beschwerdeführer
 bei Anwendung eines Mindestmasses an Sorg
falt er
kennen können und müssen, dass die Unterlagen zur betrieblichen Arbeitszeit
kontrolle während fünf Jahren hätten aufbewahrt werden müssen. Allein durch den Umstand, dass immer wieder auf die betriebliche Arbeits
zeit
kontrolle hinge
wiesen worden sei, hätten die Verantwortlichen des Beschwerde
führers wissen müssen, dass die entsprechenden Unterlagen wichtig 
seien
 und nicht einfach ent
sorgt werden könn
t
en. Es sei somit von einem grobfahrlässigen Verhalten auszu
gehen, was die Berufung auf den guten Glauben ausschliesse (S.
 
3
 
f.).
2.2
    
Der Beschwerdeführer machte in der Beschwerde (
Urk. 
1) geltend,
 dass es sich um einen Fall von grosser persönlicher Tragweite für die Betroffenen handle (S. 3 oben).
 Wenn die knapp 
Fr. 
100'000.-- tatsächlich zurückgefordert würden, prä
sentiere sich das Zukunftsszenario in etwa wie folgt: Ein KMU mit etwa 10
 
Personen verschwinde, es komme zu zwei Konkursen und der Kanton bezie
hungs
weise die Kasse erhielten kein Geld (S. 4 Mitte).
 Im administrativen Bereich sei tatsächlich vieles falsch gemacht worden, aber es seien mit Sicherheit keine Kurz- respektive Schlechtwetterentschädigungen zu Unrecht ausbezahlt worden. Die Firma sei zu jener Zeit von Kurzarbeit betroffen
 und auf die entsprechenden Gel
der angewiesen gewesen und habe entsprechend – auch wenn die Leute zu Hause bleiben mussten – Löhne ausbezahlt (S. 4 oben). Die Arbeitsrapporte seien infolge des Umzuges des Unternehmens fälschlicherweise vernichtet worden. Dennoch lasse sich das Mass der damals vorgelegenen Kurzarbeit via Zeugen
aussagen der Beteiligten relativ gut rekonstruieren und verifizieren, dass die ausbezahlten Gel
der im Umfang von 
Fr. 
98'454.90 nicht zu Unrecht ausbezahlt worden seien (S. 5 Mitte). Er könne sich sehr wohl auf den guten Glauben berufen. Er habe sich schlicht und einfach darauf verlassen, Urkunden und Zeugen
aussagen würden im Zweifelsfalle ausreichen (S. 5 unten). 
Eventuell
 sei die Rückforderung auf etwa 
Fr. 
12'000.-- zu beschränken. In diesem Umfang seien Gelder ausbezahlt worden, obwohl gekündigt worden oder Ferien bezogen worden seien (S. 6 oben).
 
3.
3.1
    
Vorab
 ist darauf hinzuweisen
, dass 
der Beschwerdegegner nicht die Tatsache der Kurzarbeit an sich bestr
eitet
.
 Die Rückforderung hatte ihren Rechtsgrund darin, dass anlässlich der vom 
seco
 gestützt auf 
Art. 
83 
Abs. 
1 
lit
. d AVIG und 
Art. 
110 
Abs. 
4 
der 
Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV)
 veranlassten Arbeitgeberkontrolle mangels hin
reichender Unterlagen keine Überprüfung der Arbeitszeiten der von der Kurzar
beit betroffenen Arbeitnehmer vorgenommen werden konnte, weshalb ein An
spruch gemäss 
Art. 
31 
Abs. 
3 
lit
. a AVIG entfiel.
 
Nur indem systematisch eine hinreichend individualisierte und echtzeitliche Erfassung der geleisteten und der 
ausfallenden Arbeitszeit erfolgt, lässt sich sicherstellen, dass ausschliesslich we
gen der angemeldeten Kurzarbeit ausgefallene Stunden zu Lasten der Arbeitslo
senversicherung vergütet werden. So soll
 unter anderem
 vermieden werden
,
 
dass – wie es sich vorliegend ereignet hat – Kurzarbeitsentschädigung bezogen wird, obwohl Ferien bezogen wurden
 (vgl. 
Urk. 
7/36)
.
3.2
    
Soweit der Beschwerdeführer geltend machte, dass die von Kurzarbeit betroffenen Personen die tatsächlich geleistete Kurzarbeit schriftlich bestätigt hätten und auch als Zeugen aussagen würden (vgl. 
Urk. 
1 S. 5), ist festzuhalten, dass 
die Frage nach der Überprüfbarkeit der Arbeitsausfälle im Erlassverfahren nicht mehr zum Gegenstand erhoben werden kann (Urteil
 des Bundesgerichts
 8C_636/2013 vom 2
0. 
Februar
 
2014
 E. 5.2 mit Verweis auf 
Urteil C 269/03 vom 2
5. 
Mai 2004 E. 3.1)
. Ohnehin wäre diesem Vorbringen kein Erfolg beschieden gewesen. Das 
Bundesgericht 
hat schon verschiedentlich festgehalten, dass dem Erfordernis einer betrieblichen
 Arbeitszeitkontrolle, vorbehältlich ganz b
esonderer, hier nicht gege
be
ner
 Umstände (vgl. 
hiezu
 Urteil X. vom 
5. 
November 2001, C 59/01), nur mit einer täglich fortlaufend geführten Arbeitszeiterfassung über die effektiv ge
leiste
ten Arbeitsstunden der von der Kurzarbeit betroffenen Mitarbeiter Genüge getan ist, die nicht durch erst nachträglich erstellte Dokumente ersetzt werden kann. Dabei müssen die gearbeiteten Stunden keineswegs zwingend mit einem elektro
ni
schen oder mechanischen System erfasst sein. Wesentlich ist allein die ausrei
chen
de Detailliertheit und die zeitgleiche Dokumentierung (statt vieler: Ur
teile V.
 
AG vom 2
5. 
März
 
2004, C 35/03, W. vom 2
2. 
August
 
2001, C 260/00, und D.
 
vom 3
0. 
Juli 2001, C 229/00), weshalb die Beweisofferten (Bestätigungen und Befragungen der von Kurzarbeit betroffenen Personen; Befragung der Buch
halterin) untauglich sind.
3.
3
    
Der Beschwerdeführer
 machte geltend, dass 
sämtliche 
Arbeitsrapporte
 bis Novem
ber 2016
 im Zusammenhang mit einem Umzug 
des Unternehmens
 ver
nichtet 
worden seien
. 
Zu
 prüfen ist somit, ob die Tatsache, dass die betriebliche Arbeits
zeit
kontrolle nicht respektive nicht mehr vorhanden ist, auf ein grobfahr
lässiges Verhalten des Beschwerdeführers zurückzuführen ist.
3.
4
    
Gemäss 
Abs. 
1 von Art 46b AVIV setzt die genügende Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle voraus. Nach 
Abs. 
2 dieser Be
stimmung hat der Arbeitgeber die Unterlagen während fünf Jahren aufzu
bewah
ren. 
    
Der Beschwerdeführer füllte am 2
1. 
August 2015 das Formular "Voranmeldung von Kurzarbeit" aus (
Urk. 
7/67). Auf diesem Formular findet sich zu Beginn der 
Hinweis, dass vor dem Ausfüllen die Info-Service-Broschüre "Kurzarbeitsentschä
digung" zu lesen sei. Abschliessend wird festgehalten, dass für die von Kurzarbeit betroffenen Arbeitnehmer eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle (z.B. Stempelkar
ten, Stundenrapporte) geführt werden muss. 
    
In der von kantonalen Arbeitsämtern den Arbeitgebern 
abgegebenen Info-Service-
B
roschüre "Kurzarb
eitsentschädigung" des 
seco
 werden
 unter de
r Frage
 "Wer hat keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung?"
 unter anderem 
Ar
beit
nehmende
 genannt, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist. Die Erfüllung dieser gesetzlichen Bestimmung setze eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle voraus. Unter der Frage
 "Welche zusätzlichen Pflichten hat der Arbeitgeber
 oder die Arbeitgeberin
?
"
 wird festgehalten, dass der Arbeitgeber aufgrund des Gesetzes alle betrieblichen Un
terlagen während 
fünf
 Jahren aufbewahren und auf Verlangen der Ausgleichs
stelle vorlegen muss.
    
In den Verfügungen vom 2
7. 
August
 
2015 (
Urk. 
7/71), 2
9. 
Oktober
 
2015 (Urk. 7/58) sowie 1
8. 
Dezember
 
2015 (
Urk. 
7/53), mit welchen die Kurzarbeit be
willigt wurde, wurde unter "wichtige Hinweise" festgehalten, dass für von Kurz
arbeit betroffene 
Arbeitnehmende
 eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle geführt werden müsse (mit näheren Angaben dazu).
 
3.
5
    
Das Bundesgericht hatte am 2
5. 
Mai 2004 einen Fall zu beurteilen, bei dem die Firma die betriebliche Arbeitszeitkontrolle nach drei Jahren entsorgt hatte. Zur Gutgläubigkeit beim Bezug wurde folgendes ausgeführt: Der Umstand, dass in 
Art. 
95 
Abs. 
2 AVIG vom guten Glauben des 
Leistungsempfängers "beim Bezug" die Rede ist, ändert nichts daran
, dass 
vorliegend massgebend ist, ob in der erst na
ch dem Leistungsbezug erfolgten 
Aktenentsorgung ein vorsätzliches oder grob
fah
rlässiges Verhalten liegt. Weil 
bei der Kurzarbeitsentschädigung Leistungen au
fgrund summarischer Abklärungen 
provisorisch gewährt werden und ein g
ründliches Beweisverfahren erst 
nachträglich anlässlich einer Arbeitgeberkon
t
rolle stattfindet
, muss trotz des Wortlaute
s von 
Art. 
95 
Abs. 
2 AVIG einem 
vor
sätzlichen oder grobfahrlässigen Verhalten im Rahmen
 des nach dem 
Leistungs
bezug erfolgenden Abklärungsverfahren
s im Hinblick auf die Frage des 
Erlasses der Rückerstattung die gleic
he Bedeutung zukommen wie einem 
entsprechenden Verhalten vor dem Leistungsbezug. Die gegenteilige wörtliche
 
Auslegung und Anwendung der Bestimmung würde zu Ergebnissen führen, die sich
 
mit Sinn und Zweck der Norm und mit der Rec
htsgleichheit nicht vereinbaren 
liessen. Denn es sind keine Gründe und ke
ine Rechtfertigung ersichtlich, 
weshalb der Erlass der Rückerstattung von Kurzarbe
itsentschädigung unter 
weniger strengen Vorausset
zungen gewä
hrt werden sollte als jener der 
Rückerstattung anderer Leistungen. 
Ande
rs zu entscheiden, hiesse, eine 
Person, die in einem nachträglichen Abklä
rungsverfahren vorsätzlich oder 
grobfahrlässig handelt, gegenüber einer P
erson, die in einem vorgängigen 
Abklärungsverfahren ein solches Verhalten an d
en Tag legt, zu bevorzugen (Urteil des Bundesgerichts C 269/03 vom 2
5. 
Mai 2004 E.
 
3.2.1 mit Hinweisen
).
3.6
    
Wenn sich die 
Verantwortlichen des Beschwerdeführers
 nicht über die fünfjährige Aufbewahrungspflicht im Klaren waren, haben sie entweder die Verordnung und die Informationsbroschüre nicht konsultiert oder diese nicht mit der gebotenen Aufmerksamkeit gelesen. 
A
ufgrund der zitiert
en Verordnungsbestimmung und den
 
Hinweisen in der
 
Informationsb
roschüre (vgl. vorstehende E. 3.4) 
hätten sie bei Anwendung eines Mindestmasses an Aufmerksamkeit erkennen
 müssen, dass die
 Belege der
 betriebliche
n
 Arbeitszeitkontrolle währe
nd fünf Jahren aufzube
wahren sind
. 
    
Selbst wenn dem Beschwerdeführer die 
fünf
jährige Aufbewahrungspflicht der Unterlagen über die Arbeitszeitkontrolle nicht bekannt war, hätte er die 
Arbeits
rapporte angesichts deren Bedeutung für die Kurzarbeitsentschädigung nicht ohne Weiteres vernichten dürfen
. Schliesslich würde die betriebliche Arbeitszeit
kontrolle – die sowohl
 in der 
Info-Service-
Broschü
re hervorgehoben als auch in den
 Verfügung
en
 im ersten Punkt der wichtigen Hinweise festgehalten wurd
e – keinen Sinn machen, wenn diese nicht benötigt würde.
 
Der Beschwerdeführer musste die Arbeitsrapporte
 
vor Auszahlung der Kurzarbeitsentschädigungen
 nicht einreichen
 - was dem üblichen Vorgehen entspricht (vgl. 
Ziff. 
B35 und 
Ziff. 
I6 der 
AVIG-Praxis 
KA
E des 
seco
) –
 und 
es hatte 
auch (noch) keine 
Über
prüfung durch das 
seco
 stattgefunden
. 
Vor diesem Hintergrund kann d
ie
 Ver
nichtung dieser Unterlagen 
nicht mehr als leichte Fahrlässigkeit qualifiziert wer
den.
3.
7
    
Nach dem Gesagten sind die Verantwortlichen des Beschwerdeführers dem unter den gegebenen Umständen gebotenen Mindestmass an Sorgfalt nicht nachge
kommen. Ihr Verhalten kann nicht als leichte Nachlässigkeit eingestuft werden
, weshalb es an der Erlassvoraussetzung des guten Glaubens fehlt
. 
Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.
    
Soweit der Beschwerdeführer eine Staffelung der Rückforderung auf 10 Jahre beantragte (
Urk. 
1 S. 2 
Ziff. 
3), ist auf den 
Einspracheentscheid
 des 
seco
 vom 
2. 
Juni 2017 (
Urk. 
7/33) zu verweisen. Darin wurde ausgeführt, dass im Bedarfs
fall eine mehrjährige Abzahlungsvereinbarung möglich und diesbezüglich mit dem 
seco
 Kontakt aufzunehmen sei (S. 3 oben).
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die 
Beschwerde
 wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwalt Jürg 
Trachsel
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Unia
 Arbeitslosenkasse, Zentralverwaltung Bern
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundesge
setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu
legen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
MosimannNeuenschwander-Erni