zh_sozialversicherungsgericht · AL.2020.00184 · 2020-12-08 · de
Arbeit auf Abruf, Voraussetzung einer beitragspflichtigen Beschäftigung von mindestens 12 Monaten nicht erfüllt; Abweisung. (BGE 8C_86/2021)


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2020.00184
 
 
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Käch
Sozialversicherungsrichterin Romero-Käser
Gerichtsschreiber Brugger
Urteil
 vom 
8. Dezember 2020
in Sachen
X.___
Beschwerdeführerin
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse
 8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
X.___
, geboren 1990, 
war
 zuletzt
 im Bereich 
Datenerfassung
 einer Web
seite
 
bei der
 
Y.___
 GmbH 
angestellt
 (Urk. 7/26 Ziff. 1
 und 3
). 
Die Versicherte meldete sich am 19. März 2020 beim Regionalen Arbeitsvermitt
lungs
zentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung an und beantragte die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung (Urk. 7/34, Urk. 7/35 Ziff. 2). Mit Verfügung vom 22. Mai 2020 (Urk. 7/9) verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Die von der Ver
sicherten am 29. Mai 2020 (Urk. 7/6) dagegen erhobene Einsprache wies die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit Entscheid vom 25. Juni 2020 (Urk. 7/4 = Urk. 2) ab. 
2.
    
Die Versicherte erhob am 21. Juli 2020 Beschwerde gegen den 
Einspra
cheent
scheid
 vom 
25. Juni 2020 (Urk. 2). Sinngemäss beantragte sie die Aufhebung des Entscheides und die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung (Urk.
 
1 S.
 
1 oben). 
    
Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich beantragte mit Beschwerdeantwort vom 13. August 2020 (Urk. 6) die Abweisung der Beschwerde. Dies wurde der Beschwerdeführerin am 17. August 2020 zur Kenntnis gebracht (Urk. 9). 
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Nach Art. 9 Abs. 1 
des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen
ver
sicherung und die Insolvenzentschädigung
 
(
AVIG
)
 gelten - soweit das Gesetz nichts 
anderes
 vorsieht - für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit zwei
jährige Rahmenfristen. Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem 
ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Art. 9 Abs. 2
 
AVIG), und die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (Art. 9 Abs. 3 AVIG).
    
Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenent
schädigung besteht darin, dass die versicherte Person die Beitragszeit erfüllt hat (Art. 8 Abs. 1 
lit
. e AVIG). Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre 
vor dem Tag, an welchem die versicherte Person sämtliche Anspruchsvor
aus
setzungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 AVIG).
1.2
    
Gemäss Art. 11 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) zählt jeder volle Kalendermonat, in dem die versicherte Person beitragspflichtig ist, als Beitragsmonat (Abs. 1). Beitrags
zeiten, die nicht einen vollen Kalendermonat umfassen, werden zusammen
ge
zählt. Je 30 Kalendertage gelten als ein Beitragsmonat (Abs. 2). 
1.3
    
Arbeit auf Abruf wird aus juristischer Perspektive häufig definiert als Teilzeit
arbeit, die im Rahmen eines unbefristeten Arbeitsvertrages geleistet wird und bei 
welcher Zeitpunkt
 und Dauer der einzelnen Arbeitseinsätze unbestimmt sind und jeweils entweder einseitig vom Arbeitgeber oder durch Parteivereinbarung festgelegt werden (
Henneberger
, Sousa-
Poza
, Ziegler, 
Staatssekretariat für Wirt
schaft, 
Seco
, Eine empirische Analyse der Arbeit auf Abruf in der Schweiz S. 10 Ziff. 1.1). 
    
In der Regel
 wird
 zwischen echter und 
un
echter Arbeit auf Abruf unterschieden. 
Bei der echten Arbeit auf Abruf hat der Arbeitgeber ein alleiniges Recht, den Zeitpunkt und die Dauer des effektiven Arbeitseinsatzes zu bestimmen. Der Arbeitnehmer ist deshalb bei Abruf grundsätzlich verpflichtet, die Arbeitstätigkeit aufzunehmen. Bei der unechten Arbeit steht dem Arbeitnehmer ein Ablehnungs
recht zu. Es handelt sich deshalb eher um Gelegenheitsarbeit als um Arbeit auf Abruf (vgl. Merkblatt 
swissstaffing
: Personalverleih und Arbeit auf Abruf S. 1 Ziff. 1). 
1.4
    
Praxisgemäss stellen die Gerichte im Bereich des Sozialversicheru
ngsrechts in der Regel auf die «
Aussagen der ersten Stunde
»
 ab, denen in beweismässiger Hinsicht grösseres Gewicht zukommt als späteren Darstellungen, die bewusst oder unbe
wusst von nachträglichen Überlegungen versicherungsrechtlicher oder anderer Art beeinflusst sein können (BGE 121 V 45 E. 2a, 115 V 133 E. 8c mit Hinweis).
2.
    
2.1
    
Die Beschwerdegegnerin ermittelte
 im angefochtenen Entscheid (Urk. 2)
 für 
den
 Zeitraum
 
vom 19. März 2018 bis 18. März 2020
 eine 
Beitragszeit von 11.68 Monaten
 (S. 2 E. 2)
. Mangels 
Erfüllung 
einer beitragspflichtigen Beschäftigung
 von
 mindestens
 12 Monaten
 im zu prüfenden Zeitraum
 verneinte
 sie
 einen An
spruch
 der Beschwerdeführerin
 auf Arbeitslosenentschädigung (S. 
3
 E. 
5
). 
Die Be
schwerdegegnerin stellte fest
,
 
u
nbestritten seien die Beitragszeiten vom 19. März bis 30.
 
Juni
 
2018, vom 1.
 
Februar bis 31.
 
März
 
2019 und vom 1.
 
Juni bis 
30.
 
September 2019, die für die 
Y.___
 GmbH geleistet
 worden seien
. Zu prüfen sei die Zeit ab dem
 10. Dezember 2019 
(S. 3 E. 3 oben). 
Vom
 14. Februar bis 16. März 2020
 sei die Beschwerdeführerin
 nach ihren Angaben im Formular «Antrag auf Arbeitslosenentschädigung»
 im Ausland unterwegs gewesen (Ferien). Ein unbezahlter Urlaub am Ende eines Arbeitsverhältnisses könne
 
keine Beitrags
z
eiten bilden (S. 3 E. 3 unten). 
2.2
    
Die Beschwerdeführerin brachte vor, 
es sei der ganze Monat Februar 2020 als Beitragszeit anzurechnen. Die Begründung im angefochtenen Entscheid basiere auf der falschen Annahme, 
dass sie ab dem 14. Februar 2020 nicht mehr abrufbar gewesen wäre (Urk. 1 S. 1 f.). In der Zeit vom 10. Dezember 2019 bis 19. März 2020 habe ein Arbeitsverhältnis 
auf Stundenlohnbasis bestanden. Es habe sich um eine 
Projektarbeit
 (Aufbau Webseite Datenerfassung)
 gehandelt. 
Dabei sei
 abgemacht gewesen, dass sie 
sich die Arbeit am Projekt selber einteilen könne ohne Mindestarbeitszeit, 
bis diese
s
 abgeschlossen 
gewesen 
sei. Sie und 
Z.___
 hätten mündlich eine Kündigun
gsfrist von einem Tag vereinbart. 
Sie sei bereits am 24. Januar 2020 auf die Kapverden verreist und habe von dort aus für die 
Y.___
 GmbH gearbeitet. Die Beendigung des Arbeitsverhältnisses und der ordentliche Austritt sei
en
 per 19. März 2020 wegen schlechter Auftragslage (Corona-Virus) erfolgt (S. 2 oben). 
    
Zwar habe sie
 am 14. Februar 2020 die le
t
zten Arbeitsstunden geleistet, 
sie 
sei 
aber auch danach abrufbar gewesen. Nicht korrekt sei, dass sie ab dem 14. Februar 2020 in den Ferien oder in einem unbezahlten Urlaub gewesen wäre. Sie sei bis zur Rückreise und länger bei der 
Y.___
 GmbH im Stundenlohn angestellt gewesen. 
Damit die Arbeitslosenkasse die geringen und unregelmässigen Arbeits
zeiten nachvollziehen könne, habe sie sich umgehend beim RAV gemeldet. Damit sie keine Sperrtage erhalte, habe sie auf dem Formular «Antrag auf Arbeits
losenentschädigung» geschrieben, dass sie bis zum 16. März 2020 im Ausland unterwegs gewesen sei (Ferien). Sie sehe, dass ihre Bemerkung in Klammern mehr zur Verwirrung als zur Klärung beigetragen habe (S. 2 Mitte). 
    
Von Seiten der Beschwerdegegnerin sei ihr telefonisch mitgeteilt worden, dass die Beitragszeit bis zum 29. Februar 2020 gerechnet und der Austritt pe
r 19. März 2020 erfolgen werde 
(S. 2 unten). 
2.3
    
Ergänzend führte die Beschwerdegegnerin in der Vernehmlassung aus
, die Be
schwerdeführerin habe mit der Beschwerde eine Bestätigung ihres früheren Arbeitgebers vom 21. Juli 2020 eingereicht. Demnach sei sie vom 10. Dezember 2019 bis 19. März 2020 in einem Arbeitsverhältnis auf Stundenlohnbasis ange
stellt gewesen und in dieser Zeit jederzeit abrufbar gewesen. Die Aussage
 der Beschwerdeführerin
 im Formular «Antrag auf Arbeitslosenentschädigung» vom 31. März 2020, wonach der letzte Arbeitstag am 14. Februar 2020 gewesen sei, sei 
jedoch
 stärker zu gewichten
 als die Bestätigung des Arbeitgebers
 (Urk. 6 S. 2). 
2.4
    
Streitig und zu prüfen ist, 
ob die
 Beschwerdeführerin 
über den 
14. Februar 2020 hinaus bei der 
Y.___
 GmbH angestellt war 
beziehungsweise ob 
nach diesem Zeitpunkt
 
eine beitragspflichtige Beschäftigung 
bestand.
 
3.
3.1
    
In der
 Lohnabrechnung
 der 
Y.___
 GmbH
 vom 2
4. Januar 2020 (Urk. 7/36 S. 1)
 
wurden unter der Überschrift Januar 2020 für
 Dezember 2019 37.5 
geleistete Arbeitsstunden
 und 
für Januar 2020 
32 
Arbeitss
tunden
 abgerechnet
. In einer weiteren Lohnabrechnung vom 19. März 2020 (Urk. 7/36 S. 2) wurden
 ebenfalls mit der Überschrift Januar 2020
 für den Monat Februar 2020 16 Arbeitsstunden abgerechnet. 
3.2
    
Der Geschäftsführer der 
Y.___
 GmbH, 
Z.___
, kündigte das Arbeits
verhältnis mit der Beschwerdeführerin am 20. März 2020 (Urk. 7/38) schriftlich per sofort. Zudem gab er im Kündigungsschreiben an, die Beschwerdeführerin sei vom 10. Dezember 2019 bis zum 19. März 2020 bei der 
Y.___
 GmbH auf Stundenlohnbasis angestellt gewesen.
 
3.3
    
Die Beschwerdeführerin 
füllte am
 31. März 2020 
das
 Formular «Antrag a
uf Arbeitslosenentschädigung» aus. Sie gab an
, die letzte Anstellung bei der 
Y.___
 GmbH habe vom 10. 
Dezember
 2019 bis 19. März 2020 gedauert. Es habe sich um 
ein Heimarbeitsverhältnis und 
eine Beschäftigung auf Abruf gehandelt (Urk. 7/35 Ziff. 14-16). Der letzte geleistete Arbeitstag sei der 14. Februar 2020 gewesen. Bis am 16. März 2020 sei sie im Ausland unterwegs gewesen (Ferien, Ziff. 19). 
3.4
    
Gemäss Arbeitgeberbescheinigung
 der 
Y.___
 GmbH
 vom 1. April 2020 (Urk. 7/26) dauerte das
 letzte
 Arbeitsverhältnis
 mit der Beschwerdeführerin
 vom 
10. Dezember 2019 bis 19. März 2020
. Der Geschäftsführer
 der 
Y.___
 GmbH
 bestätigte, dass es sich um ein Heimarbeitsverhältnis und eine Beschäftigung auf Abruf gehandelt habe
 (Ziff. 1-2). 
3.5
    
Z.___
 
gab in eine
r
 E-Mail an die Beschwerdegegnerin vom 8. Mai 2020 (Urk.
 
7/14)
 betreffend Einsatzplan
 an, die Beschwerdeführerin sei von Januar bis Juni 2018, von Februar bis März 2019 und erneut von Juni bis September 2019 mit einem Pensum 
zwischen 60 und
 100 % fest
 bei der 
Y.___
 GmbH
 angestellt
 gewesen
. In den Monaten Dezember 2019 bis März 2020 sei sie auf Stundenlohnbasis angestellt gewesen. 
3.6
    
In
 einem Schreiben vom 21. Juli 2020 (Urk. 3/1)
 gab der Geschäftsführer der 
Y.___
 GmbH
 an, die Ausführungen der Beschwerdef
ührerin in der Be
schwerde
 seien korrekt. Sie sei vom 10. Dezember 2019 bis 19. März 2020 auf Stundenlohnbasis angestellt gewesen
. In dieser Zeit sei sie jederzeit abrufbar gewesen
. Die Beendigung des Arbeitsverhältnisses und der ordentliche Austritt seien wegen schlechter Auftragslage per 19. März 2020 erfolgt. 
4.
4.1
    
Nach den Angaben des Geschäftsführers der 
Y.___
 GmbH war die Be
schwerdeführerin 
seit Januar 2018 mit Unterbrüchen
 
mit einem Arbeitspensum 
zwischen 60
 und 100 %
 bei der 
Y.___
 GmbH angestellt. Zuletzt 
bestand seit
 dem 10. Dezember 2019 
eine 
Anstellung auf Stundenlohnbasis (vgl. E. 3.5). 
4.2
    
Die 
massgebliche
 zweijährige Rahmenfrist für die Beitragszeit dauerte
 nach der Anmeldung der Beschwerdeführerin bei der Arbeitslosenversicherung
 vom 19. März 2018 bis 18. März 2020. 
In Übereinstimmung mit den Angaben des Ge
schäftsführers der 
Y.___
 GmbH
 
ergibt sich 
für die Zeit
 vom 19. März bis 30. Juni 2018, vom 1. Februar bis 31. März 2019 und vom 1. Juni bis 30. Septem
ber 2019 
eine
 Be
i
tragszeit von 9 Monaten und 13
 Tagen 
(
E. 3.5
)
. 
Die Berechnung bis zu diesem Zeitpunkt erweist sich a
ls korrekt und ist unbestritten. 
    
Nach den Angaben der Beschwerdeführerin auf
 dem Formular «Antrag auf Arbeitslosenentschädigung» 
dauerte
 das
 letzte
 Arbeitsverhältnis mit der 
Y.___
 GmbH
 ab dem 10. Dezember 2019
 
bis 
zum 19. März 2020 
(Urk. 7/35 Ziff. 16), wobei der letzte Arbeitstag am 
14. Februar 2020 
war
.
 
Wie sie auf dem Formular weiter angab, war
 sie bis
 zum 16. März 2020
 
ferienhalber im Ausland unterwegs
 (E. 3.3)
. 
Im
 
anschliessenden 
Rechtsmittelverfahren
 
bestritt 
sie
, dass sie
 bis zum 16. März 2020 Ferien verbracht habe. 
    
Die Beschwerdeführer
in
 hielt sich offenbar seit Januar 2020 im Ausland
 auf den 
Kapverden 
auf und arbeitete
 von dort aus für die 
Y.___
 GmbH. 
Wie sie
 selber
 angab, konnte sie 
sich die 
Arbeitszeiten 
am
 Projekt 
selbständig
 einteilen (Urk. 1 S. 2 oben). 
Nachdem 
sie
 nicht jeweils 
vom Arbeitgeber
 für einzelne 
Arbeitseinsätze aufgeboten 
werden musste
, 
liegt zumindest keine
 echte Arbeit auf Abruf
 (
vgl. 
E. 1.3)
 vor
. 
Da die Beschwerdeführerin
 überdies
 
nur bis 
und mit dem 14. Februar 2020
 einen Lohn
 entsprechend dem 
zwischen den Vertragsparteien 
vereinbarten Stundenlohn
 erhielt, 
ist 
ihren Angaben im Formular «Antrag auf Arbeitslosenentsc
hädigung» nach dem Grundsatz der Aussage der ersten Stunde 
(vgl. E. 1.4 hiervor) besondere Bedeutung beizumessen
. 
Die 
späteren Ausführung
en
 in der Beschwerde vom 21. Juli 2020
, wonach sie
 gegenüber der Arbeitslosen
kasse
 
einen Ferienaufenthalt bis zum 16. März 2020 angegeben habe, um keine Sperrtage zu erhalten (Urk. 1 S. 2)
,
 
vermögen nicht
 zu überzeugen und es ist nicht auszuschliessen, dass diese von versicherungsrechtl
ichen Überlegungen bestimmt waren
. 
Weiter
 muss
 sie sich 
grundsätzlich 
ihre
 Angaben auf dem Formular «An
trag auf Arbeitslosenentschädigung» e
ntgegenhalten lassen. 
Die Aussagen
 der Beschwerdeführerin
 sind
 dahingehend zu würdigen, dass 
das letzte Arbeitsver
hältnis mit der 
Y.___
 GmbH
 nur bis zum 14. Februar 2020 dauerte
.
 
Weite
r
 ist gestützt auf 
ihre Angaben
 
davon 
auszugehen, dass sie nach dem 14. Februar 2020 bis zum 19. März 2020 unbezahlte Ferien bezogen hat. 
Nachdem
 
sich die Beschwerdeführerin ihre Arbeitszeiten während 
des
 Auslandaufenthaltes selb
ständig einteilen konnte
, ist nicht ausschlaggebend, ob
 
sie sich
 
nach ihren An
gaben 
weiterhin 
bis am 19. März 2020 
der Arbeitgeberin auf Abruf
 zur Verfügung 
stellte, wobei diese Aussage
 mit der Angabe eines Ferienbezuges b
is zum 16. März 2020 
gerade
 korreliert
.
 Es ist daher von einer Dauer des Arbeitsverhältnisses
 bei der 
Y.___
 GmbH
 vom 10. Dezember 2019 bis 14. Februar 2020 auszugehen. 
    
Für den Zeitraum vom 10. Dezember 2019 bis 14. Februar 2020 ergibt sich
 damit
 
eine beitragspflichtige Beschäftigung von 2 Monaten und 6 Tagen. 
Nachdem für 
die
 Zeit vom 19. Mä
rz 2018 bis 30. September 2019 
eine beitragspflichtige Be
schäftigung von 9 Monaten und 13
 Tagen 
ausgewiesen
 ist
, 
resultiert im
 
zu 
prü
fen
den Zeitraum eine beitragspflichtige Bes
chäftigung von 11 Monaten und 19
 Tage
n. 
4.3
    
Zusammenfassend ergibt sich für den zu prüfenden Zeitraum vom 19. März 2018 bis 18. März 2020 eine beitragspflichtige Beschäftigu
ng von 11 Monaten und 18
 
Tagen. Da 
die
 Voraussetzung einer 
beitragspflichtigen Beschäftigung 
von 
mindestens 12 Monaten nicht erfüllt ist
, hat die Beschwerdegegnerin einen An
spruch auf Arbeitslosenentschädigung zu Recht verneint. 
    
Der angefochtene 
Einspracheentscheid
 vom 25. Juni 2020 erweist sich nach dem Gesagten als rechtens. Die Beschwerde ist daher abzuweisen. 
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die 
Beschwerde
 wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
X.___
- 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
MosimannBrugger