zh_sozialversicherungsgericht · AL.2024.00154 · 2025-02-10 · de
Gesellschafter und Geschäftsführer einer GmbH; Zeitpunkt der Löschung im Handelsregister; Zeitpunkt der Übertragung der Stammanteile und des Gesellschafteraustritts sowie der Aufgabe der Geschäftsführertätigkeit vor Entscheiderlass nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2024.00154
 
 
I. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Fehr, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichter Bachofner
Sozialversicherungsrichterin Maurer Reiter
Gerichtsschreiberin Gasser Küffer
Urteil
 vom 
10. Februar 2025
in Sac
hen
X.___
Beschwerdeführer
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse
 8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1. 
Der 1975 geborene 
X.___
 war 
seit der Gründung der
 
Y.___
 GmbH
 (heute: 
Y.___
 GmbH in Liquidation
; 
Urk. 
18
)
 
im Dezember 2018 
als 
Gesellschafter mit 250 von 500 Stammanteilen 
sowie als Vorsitzender der Geschäftsführung mit Einzelunterschrift im Handelsregister des Kantons 
Zürich respektive nach der Sitzverlegung 
der 
GmbH
 per 
1. 
April 2019
 in demje
nigen 
des Kantons 
Zug eingetragen (
Urk. 
13/95; vgl. 
zum Eintrag im Handels
register des Kantons Zürich, 
unter: 
https://www.zh.ch/de/wirtschaft-arbeit/handelsregister.html
,
 zuletzt 
besucht
 am 
7. 
Januar 2025). Ab 1
4. 
Mai 2019 war er zudem 
in einem 100%-Pensum unter anderem als Projektleiter in der 
Y.___
 GmbH angestellt (
Urk. 
13/79). Nach der Kündigung seiner Arbeitsstelle durch die Arbeitgeberin am 2
9. 
März 2024 per 3
0. 
April 2024 (
Urk. 
13/142) meldete sich 
X.___
 
am 2
9. 
April 2024 bei der Arbeitslosen
versicherung zum Leistungsbezug ab 
1. 
Mai 2024 an (
Urk. 
13/164-167). Mit Ver
fügung vom 
2. 
Juli 20
2
4 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung ab 
1. 
Mai 2024 unter Hinweis auf seine arbeitgeberähnliche Stellung (
Urk. 
13/87-
88) und for
derte mit Verfügung vom 1
5. 
Juli 2024 die für die Zeit vom 
1. 
Mai bis 3
0. 
Juni 2024 ausbezahlte Arbeitslosenentschädigung (vgl. 
Urk. 
13/90 und 
Urk. 
13/98) von 
Fr. 
16'441.10 zurück (
Urk. 
13/85
-86
). Die gegen die 
Rückforderungs
v
erfügung vom 1
5. 
Juli 2024 eingereichte Einsprache (
undatiert, 
Urk. 
13/75) nahm
 die Arbeitslosenkasse auch als Einsprache gegen die Verfügung vom 
2. 
Juli 2024
 betreffend Anspruchsberechtigung
 entgegen (
Urk. 
13/74), sistierte das Rückforderungsverfahren (
Urk. 
13/68) und wies die Einsprache gegen die Verfü
gung vom 
2. 
Juli 2024 mit Entscheid vom 2
6. 
Juli 2024 ab (
Urk. 
13/69-71 = 
Urk. 
2).
 
Mit Tagesregistereintrag vom 2
0. 
August 2024 wurde 
der Versicherte
 als Gesell
schafter und Vorsitzender der Geschäftsführung der 
Y.___
 GmbH im Handelsregister des Kantons Zug gelöscht (
Urk. 
10/5).
2. 
Mit bei der Arbeitslosenkasse eingereichter 
und von dieser dem Gericht überwie
sener
 (vgl. 
Urk. 
4)
 
Eingabe vom 2
0. 
August 2024 
und deren Ergänzung vom 1
9. 
September 2024 
erhob 
X.___
 Beschwerde gegen den 
E
insprache
e
ntscheid
 vom 2
6. 
Juli 2024
 und beantragte sinngemäss die Anerkennung seines Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung ab 
1. 
Mai 2024 und die Nach- sowie Weiterzahlung der Taggelder bis Ende September 2024 (
vgl. 
Urk. 
1 und 
Urk. 
9). Mit Beschwerdeantwort vom 1
0. 
Oktober 2024 sch
l
oss die Beschwerdegegnerin 
auf Abweisung der Beschwerde (
Urk. 
12). 
Der 
unben
utzte Ablauf der Frist zur
 Einreichung einer Replik 
(
Urk. 
15-16) 
wurde der Beschwerdegegnerin mit 
Verfü
gung vom 1
3. 
Dezember 2024 zur Kenntnis gebracht (
Urk. 
17).
 Das Gericht hat sodann 
am 
7. 
Januar 2025 
von Amtes 
wegen den aktuellen Auszug
 aus dem Handelsregister des 
K
antons Zug betreffend die 
Y.___
 GmbH in Liquidation als 
Urk. 
18 zu den Akten genommen.
Auf die Vorbringen
 der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit für die 
Entscheidfindung
 erforderlich, nachfolgend eingegangen.
    
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Gemäss Art. 31 Abs. 3 
lit
. c 
des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen
versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG)
 haben Perso
nen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Ent
scheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsent
schädigung. Praxisgemäss ist diese der Vermeidung von Missbräuchen dienende Bestimmung analog auf arbeitgeberähnliche Personen und deren Ehegatten anzuwenden, die Arbeitslosenentschädigung verlangen (BGE 145 V 200 E. 4.1 mit weiteren Hinweisen). 
1.2
    
Die Frage, ob eine 
arbeitnehmende
 Person einem obersten betrieblichen Entscheidungs
gremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt (BGE 145 V 200 E. 4.
1-
2 mit weiteren Hin
weisen). Dies gilt insbesondere für die Gesellschafter einer GmbH (Art. 804 ff. des Obligationenrechts, OR)
 mit oder ohne Geschäftsführerfunktion
 (
Urteil des Bundes
gerichts 8C_105/2024 vom 3
0. 
April 2024 E. 4.2).
1.3
    
Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Ent
lassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich 
beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositions
freiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmerin oder Arbeitnehmer einzustellen. 
    
Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Rege
lung des Art. 31 Abs. 3 
lit
. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchs
verhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (Urteile des Bundesgerichts 8C_448/2018 vom 30. September 2019 E. 6, 8C_529/2016 vom 26. Oktober 2016 E. 5.2; vgl. Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 5. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2019, S. 18 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung).
2.
    
2.1
    
Die Beschwerdegegnerin 
verneinte einen Anspruch 
des Beschwerdeführers 
auf Arbeitslosenentschädigung im angefochtenen Entscheid mit dessen arbeitge
berähnlicher Stellung, sei er doch seit 
7. 
Dezember 2018 als Vorsitzender der Geschäftsführung und Gesellschafter mit Einzelunterschrift im Handelsregister eingetragen, weshalb eine Ein
zel
fallprüfung erlässlich sei (
Urk. 
2 S. 2). 
2.2
    
Der Beschwerdeführer stellt
e
 sich dagegen 
in seiner Beschwerde 
und deren Ergänzung 
– sinngemäss – auf den Standpunkt, er habe seine arbeitgeberähnliche Stellung 
tatsächlich 
per 2
9. 
April 2024 aufgegeben. Die erforderlichen Unterlagen seien dem Handelsregisteramt fristgerecht am 2
9. 
April 2024 gesendet worden
. A
ufgrund Personalmangels und der Sommerferien sei dieses jedoch stark in Ver
zug mit der Bearbeitung
. Auf 
sein 
Nachhaken Ende Juli 
hin 
habe das Handels
registeramt den Eintrag vorgenommen
 (
Urk. 
1, 9
).
2.3
    
Mit Beschwerdeantwort führte 
die Beschwerdegegnerin ergänzend an, es sei nicht auszuschliessen, dass die im Beschwerdeverfahren nachträglich eingereichten Unterlagen
 -
 mithin der Vertrag betreffend die Übertragung der Stammanteile des Beschwerdeführers vom 2
9. 
April 2024, das Protokoll der Gesellschafter
versammlung der 
Y.___
 GmbH 
vom 2
9. 
April 2024 
und die Bestäti
gung über den Gesellschafteraustritt vom 3
0. 
Juli 2024
 -
 nachträglich erstellt worden seien, um einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zu generieren. Die behauptete Zustellung an das Handelsregisteramt Zug am 2
9. 
April 2024 
wie auch ein 
definitives Ausscheiden aus der 
Y.___
 GmbH seien nicht (eindeutig) belegt. 
Folglich sei auf die Löschung des Eintrags (SHAB-Publikation
) abzustellen. Ein Leistungsanspruch des Beschwerdeführers könne - bei im Übri
gen erfüllten Anspruchsvoraussetzungen - folglich erst ab dem 2
4. 
August 2024 bejaht werden und damit nach Erlass des angefochtenen Entscheids, welcher sich als korrekt erweise (
Urk. 
12 S. 2 f.).
2.4
    
Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin den Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung ab 
1. 
Mai 2024
 bis zum Erlass des angefochtenen 
Entscheids vom 2
6. 
Juli 2024, welcher rechtsprechungsgemäss die zeitliche Grenze der richterlichen Überprüfungsbefugnis bildet (BGE 131 V 9 E. 1, 130 V 445 E. 1.2),
 zu Recht verneinte.
3.
3.
1
    
Unbestritten 
und erstellt 
ist, dass der Beschwerdeführer nach 
der Auflösung seines Arbeitsverhältnisses 
per 3
0. 
Apri
l
 2024 
weiterhin als Gesellschafter und 
v
orsit
zender Geschäftsführer mit Einzelunterschrift der 
Y.___
 GmbH im Handelsregister des Kantons Zug eingetragen 
blieb
. Die Löschung 
im Handels
register des Kantons Zug 
erfolgte 
aufgrund des Tagesregistereintrages vom
 2
0. 
August 2024 
und der Publikation im 
Schweizerischen Handelsamtsblatt 
(SHAB) vom 2
3. 
August 2024 
(
Urk. 
10/5
, 
Urk. 
18
). 
Der 
Beschwerdeführer 
hatte folglich 
gemäss 
Handelsregistereintrag 
zufolge seiner 
Organstellung
 
in der GmbH 
bis 
zur Löschung
 eine arbeitgeberähnliche Stellung inne (E. 1.2). Indes ist für die Frage nach 
der endgültigen Aufgabe der arbeitgeberähnlichen Stellung
 
nicht 
allein 
das Datum der Löschung im Handelsregister oder
 der
 Publikation 
im 
SHAB massgebend, sondern das Datum des effektiven Ausscheidens
 aus dem Betrieb
 
respektive des effektiven Rücktritts von der Organstellung 
(
BGE 126 V 137 E. 5b; ARV 2000 Nr. 34 S. 179 E. 1, je mit Hinweisen
; Urteil des Bundesgerichts C 36/03 vom 2
2. 
August 2003 E. 3)
, zumal sich die Löschung des Eintrags, aus welchen Gründen auch immer, verzögern kann (Urteil des Bundesgerichts 8C_245/2007 vom 2
2. 
Februar 2008 E. 3.2 mit Hinweis)
. 
3.
2
    
Nun hat der Beschwerdeführer im vorliegenden Prozess Unterlagen eingereicht, welche Hinweise darauf liefern, dass er seine arbeitgeberähnliche Stellung bereits vor Erlass des angefochtenen Entscheids endgültig aufgegeben ha
ben könnte
. 
Gemäss Vertrag 
vom 2
9. 
April 2024 
betreffend Übertragung von Stammanteilen der 
Y.___
 GmbH verpflichtete sich der Beschwerdeführer
,
 seinem Mitgesellschafter 
Z.___
 
seine 250 Stammanteile zu 
Fr. 
100.-- zu übertragen und abzutreten (
Urk. 
3/2). Gemäss Protokoll zur Gesellschafterversammlung vom 
2
9. 
April 2024 wurde 
Z.___
 als Geschäftsführer mit Einzelunterschrift gewählt, 
der Beschwerdeführer als Geschäftsführer mit Einzelunterschrift abbe
rufen 
und 
die Stammanteilsübertragung von 250 Stammanteilen zu 
Fr. 
100.
-
- vom Beschwerdeführer an 
Z.___
 
im Sinne von 
Art. 
787 
Abs. 
1 
OR
 
genehmigt (
Urk. 
3/3). 
Mit undatiertem Schreiben der 
Y.___
 GmbH wurden dem Handelsregisteramt des Kantons Zug 
die Eintragung des neuen Geschäfts
führers, die Löschung des alten Geschäftsführers und die Übertragung der Stammanteile zur Eintragung in das Handelsregister angemeldet (
Urk. 
3/1). 
I
n einem Schreiben vom 3
0. 
Juli 2024 
bestätigte 
Z.___
 mit amtlich beglaubigter Unterschrift 
«
rückwirkend per 30 Tage
»
 den Gesellschaft
er
austritt des Beschwerde
führers (
Urk. 
3/4).
3.3
    
D
ie
 
Übertragung
 sämtlicher 
Stammanteile
 
und damit die Aufgabe 
d
er Gesell
schafterstellung 
mit gleichzeitiger Abberufung als Geschäftsführer 
bildet grund
sätzlich einen Sachverhalt, welcher zur endgültigen Aufgabe der arbeitgeberähn
lichen Stellung des Beschwerdeführers führt (Weisung AVIG ALE AVIG-Praxis ALE 
Rz
. B27
). 
    
Wie die Beschwerdegegnerin zutreffend erkannte (
Urk. 
12 S. 2), 
lassen indes die Akten den Schluss auf ein definitives Ausscheiden des Beschwerdeführers aus der GmbH und die Aufgabe seiner arbeitgeberähnlichen Stellung 
bereits 
per 2
9. 
April 2024 nicht zu. 
Wie die Beschwerdegegnerin in der Beschwerdeantwort zu Recht vorbrachte (
Urk. 
12 S. 2), 
fehlen Belege für 
die 
vom Beschwerdeführer behauptete Einreichung der in E. 3.2 angeführten
, erst im gerichtlichen Verfahren 
auf
geleg
ten
 Unterlagen an das Handelsregisteramt
 des Kantons Zug
 (
Urk. 
3/2-4)
 am 2
9. 
April 202
4. 
Die vom Beschwerdeführer und 
Z.___
 eingereichte Anmel
dung zur Eintragung der beschlossenen Änderungen blieb undatiert (
Urk. 
3/1). 
Auch 
ist den Akten nicht abschliessend zu entnehmen, ob die Übertragung der Stammanteile 
und 
damit 
der Austritt aus der Gesellschaft 
an weitere Gültigkeits
erfordernisse geknüpft war. Der Übertragungsvertrag 
vom 2
9. 
April 2024 
erscheint auf S. 2 lückenhaft (
Urk. 
3/2)
 und es sind keine Anhaltspunkte ersicht
lich oder geltend gemacht, die auf eine 
effektive 
Übertragung vor dem entspre
chenden Eintrag im Handelsregister am 2
0. 
August 2024 (
Urk. 
18) schliessen lies
sen
.
 Insbesondere ist nicht belegt
 und auch nicht behauptet
, 
ob und 
dass
 der «Erwerber» dem «Veräusserer» 
(vgl. 
Urk. 
3/2 S. 1) 
den Kaufpreis für die Stamman
teile
 vor dem Handelsregistereintrag
 bezahlt hätte. 
Im Schreiben
 vom 3
0. 
Juli 2024 betreffend Gesellschafteraustritt des Beschwerdeführers «rückwirkend per 30 Tage» (
Urk. 
3/4
) 
bestätigt
e
 
Z.___
 sodann 
eine
n
 späteren Austritt des Beschwerdeführers als Gesellschafter aus der 
Y.___
 GmbH
 als den
jenigen gemäss Protokoll der Gesellschafterversammlung vom 2
9. 
April 2024 (
Urk. 
3/3)
, was mit 
der vom Beschwerdeführer 
sinngemäss 
behaupteten rechts
wirksamen Übertragung seiner Stammanteile und dem damit einhergehenden Austritt als Gesellschafter und Geschäftsführer der GmbH
 per 2
9. 
April 2024
 im Widerspruch steht.
 
Daran ändert die 
dem Schreiben 
beigefügte Beglaubigung der Unterschrift nichts (
Urk. 
3/4 S.
 
2), da sich diese in der Bestätigung der Echtheit der Unterschrift erschöpft
, aber 
nichts zu
r Korrektheit
 des
 Inhalt
s
 des 
«
Gesellschaf
teraustritts
»
 aussagt.
    
Sodann 
erklärte 
d
er
 Beschwerdeführer noch
 in seiner bei der Beschwerdegegnerin am 2
3. 
Juli 2024 eingegangenen
, undatierten
 Einsprache, er 
sei 
nur 
noch 
wegen der Liquidierung und Löschung der Firma, welche in vollem Gange seien, 
in der Firma (gemeint wohl: im Handelsregister) 
eingetragen, dass er indes keinerlei Entgelt für diese Leistung beziehe (
Urk. 
13/75). Die bis
 dahin 
nicht stattgehabte Löschung seines Eintrags als Gesellschafter und Geschäftsführer der 
Y.___
 GmbH 
war gemäss diesen Angaben nicht Folge 
der beschwerdeweise behaupteten 
Verzögerung seitens des Handelsregisteramtes des Kantons Zug, sondern diente der Liquidierung der Gesellschaft, über welche
 sodann
 am 3
0. 
Oktober 2024 der Konkurs eröffnet wurde (
Urk. 
18
). 
    
Der Beschwerdeführer 
erbrachte
 folglich
 gemäss 
eigenen
 Angaben 
(
Urk. 
13/75) 
zumindest bis 
zur Erhebung der Einsprache 
Ende 
Juli 2024 
weiterhin 
Leistungen 
für die Gesellschaft
, wofür ihm 
offensichtlich 
seine 
im Handelsregister 
immer noch 
eingetragene Funktion diente. 
Eine arbeitgeberähnliche Stellung wir
d aber 
selbst 
mit der Funktion als Liquidator nicht aufgegeben, zumal vorliegend bis zur Löschung des Handelsregistereintrags des Beschwerdeführers kein hängiges Konkurs
verfahren vor
lag
 und das seit 3
0. 
Oktober 2024 hängige Verfahren bis anhin nicht mangels Aktiven eingestellt wurde
 (Urteil des Bundesgerichts 8C_988/2012 vom 2
4. 
Januar 2013 E. 3.2
; 
vgl. 
Urk. 
18
)
.
 
    
Damit
 
ist nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt, dass der Beschwerde
führer vor Erlass des angefochtenen Entscheids am 2
6. 
Juli 2024 effektiv aus dem Betrieb ausgeschieden bzw. von seiner Organstellung zurück
getreten ist.
 
Die Beschwerde ist daher abzuweisen.
 
    
Da die 
richterlichen Überprüfungsbefugnis 
des Rechtsanspruchs 
mit dem 
Datum
 des 
Einspracheentscheids
 
vom
 2
6. 
Juli 2024
 (
Urk. 
2) endet, bildet die Anspruchs
berechtigung im weiteren Verlauf nicht Gegenstand dieses Urteils.
    
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die Beschwerde wird 
abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
X.___
- 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Arbeit (AFA)
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit dem 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift 
der 
beschwerdeführenden
 Partei oder ihrer Rechtsvertretung
 zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
FehrGasser Küffer