zh_sozialversicherungsgericht · AL.2004.00257 · 2004-08-17 · de
Bejahung der Qualifikation als unechter Grenzgänger im Sinne des FZA und der Verordnung (EG) Nr. 1408/71 wegen Lebensmittelpunkt in der Schweiz


AL.2004.00257


 


Sozialversicherungsgericht


des Kantons Zürich


II. Kammer


Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender


Sozialversicherungsrichter Meyer


Ersatzrichter Imhof


Gerichtssekretär Volz


Urteil vom 17. August 2004


in Sachen


P.___ 


 


Beschwerdeführer


 


gegen


 


Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)


Abteilung Arbeitslosenversicherung


Postfach, 8090 Zürich


Beschwerdegegner


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


Sachverhalt:


1.       


1.1     P.___, geboren 1963, war vom 1. Dezember 2000 bis 30. Juni 2003 als Account Manager bei der A.___ GmbH, B.___, tätig (Urk. 7/7/1 Ziff. 1). Am 27. März 2003 kündigte die A.___ GmbH das Arbeitsverhältnis auf den 30. Juni 2003 (Urk. 7/7/3, vgl. auch Urk. 7/7/9), worauf sich der Versicherte am 30. Juni 2003 bei der Arbeitslosenversicherung zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung (Urk. 7/12, Urk. 7/5-6) anmeldete. Am 18. August 2003 stellte der Beschwerdeführer ein Gesuch um Ausrichtung von besonderen Taggeldern zur Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit (Urk. 7/18), welches das Amt für Wirtschaft und Arbeit (nachfolgend: AWA) mit Verfügung vom 13. November 2003 (Urk. 7/17) abwies. Mit Schreiben vom 14. November 2003 teilte der Versicherte dem Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum Dietikon mit, dass er per 5. Januar 2004 eine neue Arbeitsstelle gefunden habe und sich deshalb auf diesen Zeitpunkt bei der Arbeitslosenversicherung abmelde (Urk. 7/13/8).


1.2     Mit Verfügung vom 11. November 2003 (Urk. 7/2) stellte das AWA fest, dass der Versicherte seinen Lebensmittelpunkt nicht in der Schweiz habe (Urk. 7/2 S. 3), und verneinte einen Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Juli 2003. Die vom Versicherten, vertreten durch Rechtsanwältin Irène Biber, Zürich, am 15. Dezember 2003 dagegen erhobene Einsprache (Urk. 7/3), wies das AWA mit Einspracheentscheid vom 30. April 2004 (Urk. 2 = Urk. 7/4) ab. Im Einspracheentscheid wies das AWA gleichzeitig wies das Gesuch des Versicherten um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsvertretung ab (Urk. 2 S. 4). 


 


2.


2.1     Gegen den Einspracheentscheid vom 30. April 2004 (Urk. 2) erhob der Versicherte am 4. Juni 2004 Beschwerde mit dem Rechtsbegehren (Urk. 1 S. 2):









1. Es sei die Verfügung vom 11. November 2003 und 30. April 2004 des Amtes für Wirtschaft und Arbeit, Abteilung Arbeitslosenversicherung, aufzuheben, und es sei der Anspruch des Einsprechers auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Juli 2003 [bis und mit 31. Dezember 2003] zu bejahen




 


2. unter Entschädigungsfolgen zulasten der Kasse.








2.2     In der Beschwerdeantwort vom 23. Juli 2004 beantragte das AWA die Abweisung der Beschwerde (Urk. 6), worauf der Schriftenwechsel mit Verfügung vom 27. Juli 2004 (Urk. 10) als geschlossen erklärt wurde. 


 


Das Gericht zieht in Erwägung:


1.       


1.1 Streitgegenstand im System der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege ist das Rechtsverhältnis, welches - im Rahmen des durch die Verfügung bestimmten Anfechtungsgegenstandes - den aufgrund der Beschwerdebegehren effektiv angefochtenen Verfügungsgegenstand bildet. Nach dieser Begriffsumschreibung sind Anfechtungsgegenstand und Streitgegenstand identisch, wenn die Verwaltungsverfügung insgesamt angefochten wird. Bezieht sich demgegenüber die Beschwerde nur auf einen Teil des durch die Verfügung bestimmten Rechtsverhältnisses, gehören die nicht beanstandeten Teilaspekte des verfügungsweise festgelegten Rechtsverhältnisses zwar wohl zum Anfechtungs-, nicht aber zum Streitgegenstand (BGE 125 V 413 f.).


In der Verwaltungsverfügung festgelegte - somit Teil des Anfechtungsgegenstandes bildende -, aber aufgrund der Beschwerdebegehren nicht mehr streitige - somit nicht zum Streitgegenstand zählende - Fragen prüft das Gericht nur, wenn die nicht beanstandeten Punkte in engem Sachzusammenhang mit dem Streitgegenstand stehen (BGE 122 V 244 Erw. 2a, 117 V 295 Erw. 2a, 112 V 99 Erw. 1a, 110 V 51 Erw. 3c mit Hinweisen; vgl. auch BGE 122 V 36 Erw. 2a).


1.2     Soweit mit dem Einspracheentscheid vom 30. April 2004 das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes abgewiesen wurde, hat der Beschwerdeführer den Entscheid nicht angefochten. Insofern ist der Einspracheentscheid in Rechtskraft erwachsen  und im Beschwerdeverfahren nicht zu überprüfen.


 


2.


2.1     Seit dem 1. Juni 2002 ist das Abkommen zwischen der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten einerseits und der Schweizerischen Eidgenossenschaft andererseits über die Freizügigkeit in Kraft (Freizügigkeitsabkommen, nachfolgend: FZA; SR 0.142.112.681). Gemäss Art. 8 FZA regeln die Vertragsstaaten die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit, indem sie unter anderem die anwendbaren Rechtsvorschriften in Übereinstimmung mit Anhang II des Abkommens bestimmen. Gemäss Abschnitt A/1 Anhang II FZA wenden die Vertragsstaaten zum Zweck dieser Koordinierung die Normen der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 über die Anwendung der Systeme der Sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern, an (SR 0.831.109.268.1; nachfolgend: Verordnung Nr. 1408/71). Zudem enthält Abschnitt A/1 lit. b-p Anhang II FZA Anpassungen, die gleichsam Einträge in die acht Anhänge der Verordnung Nr. 1408/71 darstellen. Diese Einträge beinhalten insbesondere einzelstaatliche Besonderheiten und Ausnahmeregelungen, welche den allgemeinen Koordinationsbestimmungen der Verordnung Nr. 1408/71 vorgehen (vgl. Botschaft vom 23. Juni 1999 zur Genehmigung der sektoriellen Abkommen zwischen der Schweiz und der EG, BBL 1999 VII 6320; Edgar Imhof, Eine Anleitung zum Gebrauch des Personenfreizügigkeitsabkommens, in: Hans-Jakob Mosimann, Hrsg., Aktuelles zum Sozialversicherungsrecht, Zürich 2001, S. 42 f.). 


2.2     Bei der Anwendung und Auslegung von gemeinschaftsrechtlichen Begriffen des Personenfreizügigkeitsabkommens, dessen Bestandteile auch die Anhänge I-III samt den darin verwiesenen Rechtsakten - wie beispielsweise die Verordnung Nr. 1408/71 - bilden, ist die einschlägige Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) vor dem Zeitpunkt der Abkommensunterzeichnung zu berücksichtigen (Art. 16 Abs. 2 FZA in Verbindung mit Art. 15 FZA). 


2.3     Das Freizügigkeitsabkommen räumt EU-Bürgern in der Schweiz und Schweizer Bürgern in der EU Rechte ein. Gemäss Art. 2 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 gilt diese Verordnung für Arbeitnehmer und Selbständige, für welche die Rechtsvorschriften eines oder mehrerer Mitgliedstaaten gelten oder galten, soweit sie Staatsangehörige eines Mitgliedstaates sind oder als Staatenlose oder Flüchtlinge im Gebiet eines Mitgliedstaates wohnen, sowie für deren Familienangehörige und Hinterbliebene. Der Beschwerdeführer ist Staatsangehöriger von Portugal, eines Mitgliedstaates der Europäischen Union (Urk. 8/5b), und untersteht demnach dem persönlichen Anwendungsbereich der Verordnung Nr. 1408/71 (in der Fassung von Anhang II zum FZA). 


2.4     Die Verordnung Nr. 1408/71 beschlägt laut ihrem Art. 4 Abs. 1 lit. g unter anderem die Rechtsvorschriften der Vertragsstaaten über Leistungen bei Arbeitslosigkeit. Demnach fällt die vorliegende Streitsache betreffend Arbeitslosenentschädigung nach dem Bundesgesetz über die Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) unter den sachlichen Anwendungsbereich der Verordnung Nr. 1408/71.


2.5     Titel II der Verordnung Nr. 1408/71 enthält die allgemeinen Kollisionsnormen, welche die auf einen eurointernationalen Sachverhalt anzuwendenden nationalen Sozialrechtsvorschriften bezeichnen. So unterliegt nach Art. 13 Abs. 2 lit. a der Verordnung Nr. 1408/71 eine Person, die im Gebiet eines Mitgliedstaates abhängig beschäftigt ist, den Rechtsvorschriften dieses Staates, und zwar auch dann, wenn sie im Gebiet eines andern Mitgliedstaates wohnt oder ihr Arbeitgeber oder das Unternehmen, das sie beschäftigt, seinen Wohnsitz oder Sitz in einem andern Mitgliedstaat hat (sog. Beschäftigungslandprinzip). Nach der Rechtsprechung des EuGH sind Arbeitslose ebenfalls Arbeitnehmer im Sinne von Art. 13 Abs. 2 lit. a der Verordnung Nr. 1408/71, weshalb die Arbeitslosenentschädigung grundsätzlich im Beschäftigungsstaat, genauer im Staat ihrer letzten Beschäftigung, zu beziehen ist (EuGH Rs. C-275/96 [Kuusijärvi] Slg. 1998 I-3419 Rn. 18 ff.) Aus Art. 13 Abs. 2 lit. f der Verordnung Nr. 408/71 folgt zudem, dass auf wandererwerbstätige Personen, die ihre Berufstätigkeit vorübergehend oder endgültig aufgegeben haben, das Sozialrechtsstatut des letzten Beschäftigungsstaates solange anwendbar bleibt, als sie ihren Wohnort in diesem Staat beibehalten (EuGH Rs. C-275/96 [Kuusijärvi] Slg. 1998 I-3419 Rn. 27 ff., insbesondere 34). 


2.6     Diese allgemeine Kollisionsregel wird durch Titel III Kapitel 6 der Verordnung Nr. 1408/71 über die besonderen Vorschriften der Verordnung über Leistungen bei Arbeitslosigkeit bestätigt, insofern dessen Art. 67 Abs. 3 voraussetzt, dass den arbeitslosen Wanderarbeitnehmerinnen und -arbeitnehmern, die im Staat der letzten Beschäftigung ihren Wohnsitz haben, die dort zurückgelegten Beschäftigungs- und Versicherungszeiten in diskriminierungsfreier Weise angerechnet werden und sie die Arbeitslosenentschädigung dieses Staates beziehen. Reichen die in diesem Staat zurückgelegten Beschäftigungszeiten für die Erfüllung der Beitragszeit nach Landesrecht nicht aus, so rechnet der zuständige Träger auch Zeiten hinzu, welche die versicherte Person zuvor in einem andern Vertragstaat zurückgelegt hat (Abs. 1 und 2). 


 


3.


3.1     Titel III Kapitel 6 der Verordnung Nr. 1408/71 enthält indes nicht nur eine Bestätigung der allgemeinen Kollisionsregel von Art. 13 Abs. 2 lit. a der Verordnung Nr. 1408/71 für den Fall der Identität von Wohnsitz- und Beschäftigungsstaat der versicherten Person. Ebenso kennt Titel III Kapitel 6 der Verordnung Nr. 1408/71 Ausnahmen von dieser Regel. Sie betreffen Wandererwerbstätige, bei denen der Wohnsitz- und der Beschäftigungsstaat nicht identisch sind. 


3.2


3.2.1   Gemäss der besonderen Kollisionsregel von Art. 71 Abs. 1 lit. a/ii der Verordnung Nr. 1408/71 erhalten nämlich Grenzgänger und Grenzgängerinnen bei Vollarbeitslosigkeit Leistungen nach den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaates, in dessen Gebiet sie wohnen, als ob für sie während der letzten Beschäftigung die Rechtsvorschriften dieses Mitgliedstaates gegolten hätten. Diese Leistungen gewährt der Träger des Wohnortes zu seinen Lasten (sog. 
echte Grenzgänger und Grenzgängerinnen
). 


         Art. 1 lit. b der Verordnung Nr. 1408/71 enthält eine sozialrechtliche Legaldefinition des Grenzgängers. Danach ist Grenzgänger jeder Arbeitnehmer oder Selbständige, der seine Berufstätigkeit im Gebiet eines Mitgliedstaates ausübt und im Gebiet eines andern Mitgliedstaates wohnt, in das er in der Regel täglich, mindestens aber einmal wöchentlich zurückkehrt. 


3.2.2   Gemäss der ausländerrechtlichen Bestimmung von Art. 7 Abs. 1 Anhang 1 FZA ist ein abhängig beschäftigter Grenzgänger ein Staatsangehöriger einer Vertragspartei mit Wohnsitz im Hoheitsgebiet einer Vertragspartei, der eine Erwerbstätigkeit als Arbeitnehmer im Hoheitsgebiet der anderen Vertragspartei ausübt und in der Regel täglich oder mindestens einmal in der Woche an seinen Wohnort zurückkehrt.


         Gestützt auf Art. 10 FZA wird in Art. 26 Abs. 1 Anhang 1 FZA der Begriff des abhängig beschäftigten Grenzgängers während der fünfjährigen Übergangsfrist nach In-Kraft-Treten des FZA definiert. Danach ist ein abhängig beschäftigter Grenzgänger ein Staatsangehöriger einer Vertragspartei mit rechtmässigem Wohnsitz im Grenzgebiet der Schweiz oder ihrer Nachbarstaaten, der im Grenzgebiet der anderen Vertragspartei eine unselbstständige Erwerbstätigkeit ausübt und in der Regel täglich oder mindestens einmal in der Woche an seinen Hauptwohnsitz zurückkehrt. Als Grenzgebiete im Sinne dieses Abkommens gelten die Gebiete, die in den Abkommen zwischen der Schweiz und ihren Nachbarstaaten über den kleinen Grenzverkehr festgelegt sind.


         Gemäss Art. 1 Abs. 2 des Abkommens zwischen dem Schweizerischen Bundesrat und der Regierung der Bundesrepublik Deutschland über den Grenzübertritt von Personen im kleinen Grenzverkehr vom 21. Mai 1970 (0.631.256.913.63) sind Grenzzonen in der Schweiz unter anderem der Kanton Zürich ohne die Bezirke Affoltern und Horgen. 


3.3     


3.3.1   Weiter erhalten nach Art. 71 Abs. 1 lit. b/ii der Verordnung Nr. 1408/71 Arbeitnehmer, die nicht Grenzgänger sind und die sich der Arbeitsverwaltung des Mitgliedstaates zur Verfügung stellen, in dessen Gebiet sie wohnen, oder in das Gebiet dieses Staates zurückkehren, bei Vollarbeitslosigkeit Leistungen nach den Rechtsvorschriften dieses Staates, als ob sie dort zuletzt beschäftigt gewesen wären. Diese Leistungen gewährt der Träger des Wohnortes zu seinen Lasten (sog. 
atypische Grenzgängerinnen und Grenzgänger
). Damit erhalten diese Wandererwerbstätigen ein Wahlrecht, ob sie die Arbeitslosenentschädigung im Staat ihrer letzten Beschäftigung oder im Wohnstaat beziehen wollen (vgl. Görg Haverkate/Stefan Huster, Europäisches Sozialrecht, Eine Einführung, Baden-Baden 1999, Rz 315; Edgar Imhof, a.a.O., S. 57; Ueli Kieser, Das Personenfreizügigkeitsabkommen und die Arbeitslosenversicherung, in AJP 2003, S. 283 ff., 290).


3.3.2   Gemäss dem Beschluss Nr. 160 der Verwaltungskommission der Europäischen Gemeinschaft für die Soziale Sicherheit der Wanderarbeitnehmer vom 28. November 1995 fallen unter Artikel 71 Abs. 1 b/ii der Verordnung Nr. 1408/71 insbesondere Saisonarbeitnehmerinnen und -arbeitnehmer, im internationalen Verkehrswesen beschäftigte Personen, sowie Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die gewöhnlich im Gebiet von zwei oder mehr Mitgliedstaaten beschäftigt sind. Der Beschluss Nr. 160 der Verwaltungskommission ist in Anhang II Abschnitt B Ziff. 4.45 FZA aufgelistet. Er gehört damit zu jenen Rechtsakten, welche die Vertragsstaaten gemäss Art. 2 Abs. 1 Anhang II FZA bei der Anwendung und Auslegung der Verordnung Nr. 1408/71 berücksichtigen. Wie der EuGH im Urteil di Paolo aus dem Jahr 1977 sowie im Urteil Bergemann aus dem Jahr 1988 festgestellt hat, enthält dieser Beschluss der Verwaltungskommission (bzw. enthalten dessen Vorgängerbeschlüsse) keine abschliessende Aufzählung bestimmter Gruppen von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern, die unter Art. 71 Abs. 1 lit. b/ii der Verordnung Nr. 1408/71 fallen. Daher können andere Arbeitnehmergruppen, welche eine vergleichbar enge Bindung zum Land ihres gewöhnlichen Aufenthalts haben, diese Verordnungsbestimmung ebenfalls in Anspruch nehmen (vgl. EuGH Rs. 76/76 [di Paolo] Slg. 1977 315 ff. N 14 f.; EuGH Rs. 236/87 [Bergemann] Slg. 1988 5142 ff. N 16 f.; Urteil des SVGer in Sachen E. vom 3. Juli 2003, Prozess-Nr. AL.2002.00989). 


3.3.3   Der EuGH legte im Urteil Bergemann weiter dar, der Zweck von Art. 71 der Verordnung Nr. 1408/71 bestehe darin, den wandererwerbstätigen Personen Leistungen bei Arbeitslosigkeit zu den Bedingungen zu garantieren, die für die Suche nach einem neuen Arbeitsplatz am günstigsten sind. Die Möglichkeit des Bezugs von Arbeitslosenentschädigung nach Art. 71 Abs. 1 lit. b/ii der Verordnung Nr. 1408/71 rechtfertige sich bei einzelnen Gruppen von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern, die enge - insbesondere berufliche und persönliche - Bindungen zum andern als dem Staat ihrer Beschäftigung haben. Denn diese Personen hätten hier die besten Aussichten auf berufliche Wiedereingliederung. Dies gelte insbesondere für eine wandererwerbstätige Person, die während der letzten Beschäftigung ihren Wohnort aus familiären Gründen in einen andern Mitgliedstaat verlegt hat und danach nicht mehr in den Beschäftigungsstaat zurückzukehren beabsichtigt, um dort eine Tätigkeit auszuüben (EuGH Rs. 236/87 [Bergemann] Slg. 1988 5142 ff. N 18 ff.). 


         Während der EuGH im Urteil di Paolo noch festgestellt hatte, die Ausnahmeregel in Art. 71 Abs. 1 lit. b/ii der Verordnung Nr. 1408/71 sei aus Gründen der Inkongruenz von Beitragspflicht und Anspruchsberechtigung eng auszulegen (vgl. EuGH Rs. 76/76 [di Paolo] Slg. 1977 315 ff. N 11 ff.), findet sich im Urteil Bergemann keine entsprechende Ausführung. Jedoch legt der Generalanwalt in den Schlussanträgen zur Rechtssache Bergemann dar, beliebige, willkürliche und möglicherweise auch ökonomisch bedingte Wohnortswechsel müssen bei der Inanspruchnahme von Art. 71 Abs. 1 lit. b/ii der Verordnung Nr. 1408/71 ausgeschlossen werden. 


3.4


3.4.1   Nach der Rechtsprechung des EuGH kann schliesslich ein Grenzgänger, der im Mitgliedstaat der letzten Beschäftigung ausnahmsweise persönliche und berufliche Bindungen solcher Art beibehält, dass er dort im Falle der Arbeitslosigkeit die besten Aussichten auf Wiedereingliederung hat, in analoger Anwendung von Art. 71 Abs. 1 lit. b/ii der Verordnung Nr. 1408/71 bei Vollarbeitslosigkeit die Arbeitslosenentschädigung im Staat der letzten Beschäftigung beziehen. In einem solchen Fall ist es allein Sache der innerstaatlichen Behörden zu entscheiden, ob ein Arbeitnehmer, der in einem andern Staat als dem letzten Beschäftigungsstaat wohnt, ungeachtet dessen im letzteren weiterhin die besten Aussichten auf berufliche Wiedereingliederung hat (EuGH Rs. 1/85 [Miethe] Slg. 1986 1837 ff. N 18 ff.; für eine eingehendere Darstellung des Falles vgl. seco, Kreisschreiben über die Auswirkungen des Abkommens über den freien Personenverkehr auf die Arbeitslosenversicherung, KS-ALE-FPV, Rz B 40). Diese Personen werden als 
unechte Grenzgängerinnen und Grenzgänger
 bezeichnet (vgl. Edgar Imhof, a.a.O., S. 57 f., Ueli Kieser, a.a.O., S. 290). 


3.4.2   In Abschnitt A/1 Anhang II FZA, worin auf die Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 Bezug genommen wird, wurde von den Vertragsparteien eine Fussnote folgenden Inhalts angebracht:







(...) Der Grenzgänger kann sich dem Arbeitsmarkt seines Wohnlandes oder des Landes seiner letzten Beschäftigung zur Verfügung stellen, falls er dort weiterhin persönliche und berufliche Bindungen solcher Art aufrechterhält, dass er dort über die besten Voraussetzungen für eine berufliche Wiedereingliederung verfügt. Er erhält Arbeitslosengeld in dem Staat, in dem er sich dem Arbeitsmarkt zur Verfügung stellt.






3.4.3   Hierzu führte der Bundesrat in der Botschaft zur Genehmigung der sektoriellen Abkommen zwischen der Schweiz und der EG zum Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung von Grenzgängern gemäss dem FZA aus (BBC 1999 VII 6326):







Der Grenzgänger hat bei Vollarbeitslosigkeit das Recht auf Leistungen bei Arbeitslosigkeit in seinem Wohnland zu dessen Lasten, auch wenn er dort nicht zuletzt beschäftigt war. Hat der arbeitslose Grenzgänger ausnahmsweise derart enge persönliche und berufliche Bindungen zum letzten Beschäftigungsstaat, so dass die Aussichten auf berufliche Wiedereingliederung dort besser sind, so kann dieser wahlweise auch die Leistungen im letzten Beschäftigungsland zu dessen Lasten geltend machen. Die Aufwendungen für die Leistungen bei Arbeitslosigkeit werden zwischen den Vertragsstaaten nicht erstattet.






 


4.


4.1     Der Begriff des Wanderarbeitnehmers nach Art. 67 Abs. 3 Verordnung Nr. 1408/71 setzt den Wohnort im Staat der letzten Beschäftigung und die mehreren Begriffe des Grenzgängers nach Art. 71 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 den 
Wohnort
 der arbeitslos gewordenen Person in einem andern als ihrem Beschäftigungsstaat voraus. Dieser Wohnortsbegriff ist europarechtlicher Natur und vertragsautonom auszulegen. Während das FZA selbst keine Definition des Wohnortes enthält, definiert Art. 1 lit. h der Verordnung Nr. 1408/71 den Wohnort als den Ort des gewöhnlichen Aufenthalts, im Gegensatz zum Ort des vorübergehenden Aufenthalts (Art. 1 lit. j der Verordnung 1408/71). Demnach hat eine wandererwerbstätige Person den Wohnort dort, wo sie sich gewöhnlich aufhält, und ihren Aufenthalt dort, wo sie sich vorübergehend aufhält. 


4.2     Im Urteil di Paolo erkannte der EuGH, dass der Begriff des Wohnortes oder des gewöhnlichen Aufenthaltes als jener Ort zu verstehen sei, an dem die wandererwerbstätige Person den gewöhnlichen Mittelpunkt ihrer Interessen hat. Für die Bestimmung dieses Mittelpunkts ist der Umstand, dass der Wanderarbeitnehmer seine Familie im andern Staat zurückgelassen hat, ein wichtiges Indiz dafür, dass er dort seinen Wohnort beibehalten will. Dieses Indiz genügt indessen noch nicht, um die Vermutung zu durchbrechen, dass jeder dort wohnt, wo er auch seinen Arbeitsplatz hat. Vielmehr sind weitere objektive und subjektive Merkmale zu berücksichtigen. Hierzu gehören die Dauer und Kontinuität des Wohnortes bis zur Abwanderung des Arbeitnehmers, die Dauer und der Zweck der Anwesenheit, die Art der im andern Mitgliedstaat aufgenommenen Beschäftigung und die Absicht des Arbeitnehmers, wie sie sich aus den gesamten Umständen ergibt (EuGH Rs. 76/76 [di Paolo] Slg. 1977 315 ff. N 17 ff.). 


 


5.


5.1     Im angefochtenen Verwaltungsakt verneinte die Beschwerdegegnerin die Anspruchsberechtigung des Beschwerdeführers einzig aufgrund landesrechtlicher Normen und begründet dies damit, dass dieser seinen Lebensmittelpunkt und damit seinen Wohnsitz in C.___, Bundesrepublik Deutschland, habe und foglich die Anspruchsvoraussetzung von nach Art. 8 Abs. 1 lit. c AVIG nicht erfülle. Demgegenüber macht der Beschwerdeführer geltend, er habe seinen Wohnsitz per 1. Juli 2001 nach D.___, Kanton Zürich, verlegt, wo er in Untermiete gewohnt und sich bis zum Verlust der Arbeitstelle an drei bis vier Tagen pro Woche aufgehalten habe.  


5.2     Anders als die Parteien übereinstimmend annehmen, ist die vorliegende Streitsache und insbesondere die Frage des anwendbaren Rechtes nicht primär an innerstaatlichen Vorschriften des schweizerischen Rechts, sondern an den zwischenstaatlichen Koordinationsregeln der Verordnung Nr. 1408/71 zu messen (vgl. auch der Verweis in Art. 124 AVIG). Hätte der Beschwerdeführer seinen Wohnort bei Eintritt der Arbeitslosigkeit tatsächlich in der Schweiz gehabt, so wäre er als Wanderarbeitnehmer zu qualifizieren, der die Arbeitslosenentschädigung im letzten Beschäftigungsstaat bezieht. Läge hingegen sein Wohnort in C.___ im grenznahen Ausland, so hätte er als echter Grenzgänger nach Art. 71 Abs. 1 lit. a/ii der Verordnung Nr. 1408/71 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung in Deutschland und einzig im Falle der Qualifizierung als unechter Grenzgänger in Anwendung von Art. 71 Abs. 1 lit. b/ii der Verordnung Nr. 1408/71 einen solchen Anspruch in der Schweiz. Indessen kann vorliegend die Frage des Wohnortes des Beschwerdeführers offen gelassen werden, da er, wie sich sogleich zeigen wird, im Falle des Wohnortes in Deutschland zugleich als unechter Grenzgänger qualifiziert werden muss. 


5.3     Bei der Anwendung von Art. 71 Abs. 1 lit. b/ii der Verordnung Nr. 1408/71 geht es nicht darum, den Grenzgängerinnen und Grenzgänger gewissermassen eine Wahlmöglichkeit zum Bezug von Arbeitslosentschädigung im letzten Beschäftigungsland oder im Wohnstaat zu schaffen. Vielmehr müssen bei der Inanspruchnahme dieser Bestimmung beliebige, willkürliche und möglicherweise auch ökonomisch bedingte Verhalten der Grenzgängerinnen und Grenzgänger ausgeschlossen werden können, und die Qualifikation als unechter Grenzgänger muss sich insbesondere auf den Zweck der bestmöglichen Eingliederung in den Arbeitsmarkt des Beschäftigungsstaates stützen. Vorliegendenfalls verhält es sich so, dass der Beschwerdeführer ab dem 9. Lebensjahr in der Schweiz aufwuchs, hier eine Ausbildung machte und seit 1984 ununterbrochen in der Schweiz arbeitete, dies seit 1995 unter Wohnsitznahme in C.___, wo seine niederländische Ehefrau und seine Kinder wohnen. Jedoch war der Beschwerdeführer nie in Deutschland berufstätig. Vielmehr gibt er an, seine beruflichen, verwandtschaftlichen und bekanntschaftlichen Beziehungen in der Schweiz zu haben (vgl. Urk. 7/22/2, Urk. 1). Angesichts dieser deutlich überwiegenden Beziehungen zur Schweiz muss angenommen werden, dass der Beschwerdeführer die weitaus besseren Eingliederungschancen in den schweizerischen Arbeitsmarkt hat. Demnach ist er als unechter Grenzgänger zu betrachten, der die Arbeitslosenentschädigung in der Schweiz beanspruchen kann. 


 


6.       Nach Gesagtem steht dem Beschwerdeführer gestützt auf die anwendbaren staatsvertraglichen Normen für die Zeit ab 1. Juli 2003 grundsätzlich Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung in der Schweiz zu. Der angefochtene Einsprachentscheid, der diesen Anspruch unter Vernachlässigung der anwendbaren zwischenstaatlichen Normen verneinte, ist demnach aufzuheben und die Sache zur Prüfung der weiteren Anspruchsvoraussetzungen an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. 


7.       Ein Anspruch auf Ersatz der durch die Prozessführung entstehenden Parteikosten für die nicht vertretene Person besteht nach der Praxis nur ausnahmsweise, wobei eine solche Ausnahmesituation nur anzunehmen ist, wenn es sich um eine komplizierte Sache mit hohem Streitwert handelt und die Interessenwahrung einen Arbeitsaufwand erforderlich macht, welchen die normale Betätigung während einiger Zeit erheblich beeinträchtigt (Zünd, Kommentar zum Gesetz über das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, S. 240 f N6). Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall nicht erfüllt.


 


 


Das Gericht erkennt:


1.         In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Einspracheentscheid vom 30. April 2004 mit der Feststellung aufgehoben, dass der Beschwerdeführer dem schweizerischen Arbeitslosenversicherungsrecht untersteht, und es wird die Sache zur Prüfung der weiteren Anspruchsvoraussetzungen an das Amtes für Wirtschaft und Arbeit zurückgewiesen.


2.         Das Verfahren ist kostenlos.


3.         Dem Beschwerdeführer wird keine Prozessentschädigung zugesprochen.


4. Zustellung gegen Empfangsschein an:


- P.___


- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)


- Staatssekretariat für Wirtschaft seco


5.         Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.


Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.


Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).