zh_sozialversicherungsgericht · SV.2021.00002 · 2021-08-31 · de
Ausstandsbegehren gegen ernannten Schiedsrichter unbegründet; Abweisung. (BGE 9C_535/2021)


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
SV.2021.00002
 
 
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Grieder-Martens, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichterin Käch
Sozialversicherungsrichterin Romero-Käser
Gerichtsschreiberin Tiefenbacher
Beschluss
 vom 
31. August 2021
in Sachen
1.
    
Progrès
 Versicherungen AG
Zürichstrasse
 130, 8600 Dübendorf
2.
    
Helsana Versicherungen AG
Zürichstrasse
 130, 8600 Dübendorf
Klägerinnen
beide vertreten durch Helsana Versicherungen AG
Recht & Compliance
Postfach, 8081 Zürich Helsana
gegen
X.___ AG
Beklagte
vertreten durch Rechtsanwältin 
Dr. 
Andrea Schütz
Prager Dreifuss AG
Mühlebachstrasse 6, 8008 Zürich
Sachverhalt:
1.
    
Am 2. September 2019 erhoben die 
Progrès
 Versicherungen AG (im Folgenden: 
Progrès
) und die Helsana Versicherungen AG (im Folgenden: Helsana) beim Schiedsgericht in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Zürich Kl
age gegen die X.___
 AG (Urk. 
2/
1) und beantragten, die
se
 sei für die Abrechnungsperiode von September 2014 bis Juli 2019 zu verpflichten, der 
Progrès
 einen Betra
g
 in Höhe von Fr. 110'917.80 und der Helsana einen Betrag in Höhe von Fr. 890'604.88 (insgesamt Fr. 1'001’5232.68; richtig:1'001'522.68) zurückzuzahlen (S. 2 Ziff. 1). Nach der 
Sühnverhandlung
 
vom 8. Dezember 2019
, anlässlich welcher 
die Parteien 
je einen 
Schiedsrichter 
vorgeschlagen hatten (Urk. 2/0 
S. 7), ernannte das leitende Mitglied des Schiedsgerichts am 10. Dezem
ber 2020 aus der Untergruppe «Krankenversicherung» lic.
 
iur. Y.___
 und aus der Untergruppe «ärztliche Leistungen» Prof. 
Dr. 
med. Z.___
 als Schiedsrichter (Urk. 
2/
40). 
2.
    
Am 21. Dezember 2020 erhob die 
Beklagte
 ein 
Ausstandsbegehren
 gegen den al
s Schiedsrichter ernannten Y.___
 (Urk. 1). Mit Stellungnahme vom 10. Mai 2021 nahmen 
die Klägerinnen
 zum 
Ausstandsbegehren
 Stellung (Urk. 8). 
Mit Replik vom 4. Juni 2021 hielt die Beklagte an ihrem Begehren fest (Urk. 12). Die Klägerinnen verzichteten am 16. August 2021 auf Duplik (Urk. 17), was der Beklagten am 17. August 2021 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 18).
    
Das 
Ausstandsbegehren
 wurde vom Hauptverfahren Nr. SR.2019.00021 abgetrennt, und es wurde das vorliegende Verfahren Nr. SV.2021.00002 angelegt.
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1
.
1.1
    
Über 
Ausstandsbegehren
 entscheiden die voll- und teilamtlichen Mitglieder einer Kammer des Sozialversicherungsgerichts, der weder das leitende Mitglied des Schiedsgerichts noch seine Stellvertretung angehören (Art. 36 Abs. 2
 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht,
 GSVGer).
    
1.2
    
Gemäss § 5a Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRG; anwendbar gestützt auf § 12 lit. a in Verbindung mit § 37 GSVGer) treten Personen, die eine Anordnung 
zu 
treffen, dabei mitzuwirken oder sie vorzubereiten haben, in den Ausstand, wenn sie in der Sache persönlich befangen erscheinen, 
insbesondere
 wenn sie in der Sache ein persönliches Interesse haben (lit. a), mit einer Partei in gerader Linie oder in der Seitenlinie bis zum dritten Grade verwandt oder verschwägert oder durch Ehe, Verlobung, eingetragene Partnerschaft, faktische Lebensgemeinschaft oder Kindesannahme verbunden sind (lit. b), Vertreter einer Partei sind oder für eine Partei in der gleichen Sache tätig waren (lit. c).
1.3
    
Nach der in Art. 30 Abs. 1 der Bundesverfassung (BV) und in Art. 6 Ziff. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention 
(EMRK) 
enthaltenen Garantie des verfassungsmässigen Richters hat der Einzelne Anspruch darauf, dass seine Sache von einem unparteiischen, unvoreingenommenen und unbefangenen Gericht ohne Einwirken sachfremder Umstände entschieden wird. Liegen bei objektiver Betrachtungsweise Gegebenheiten vor, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen, so ist die Garantie verletzt.
1.4
    
Die neben dem Vorsitzenden tätigen beziehungsweise das Versicherungsgericht ergänzenden Schiedsrichter erscheinen aufgrund ihrer Verbundenheit mit den Versicherern und Leistungserbringern erfahrungsgemäss bald als kaum ganz unabhängig. Dies bedeutet indessen nicht schon Parteilichkeit im Sinne einer unzulässigen einseitigen Parteinahme. Es liegt in der Natur der Sache, dass sie gegensätzliche Standpunkte einnehmen können, auch wenn sie unparteiisch handeln. Sodann besteht die der paritätischen Mitwirkung zugedachte Aufgabe nicht in einer einseitigen Interessenwahrnehmung für eine Prozesspartei. Viel
mehr hat der Gesetzgeber den in Art. 89 Abs. 
4
 des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung (KVG) angeführten interessierten Kreisen die Möglichkeit einräumen wollen, Leute ihres Vertrauens in die Schiedsgerichte zu entsenden, um die notwendige Sachkunde zu vermitteln und die branchenspezifischen Gesichtspunkte zur Kenntnis zu bringen, so dass die für oder gegen die Parteien 
sprechenden Umstände voll zur Geltung kommen und sorgfältig gewürdigt werden können (BGE 124 V 22 E. 5a mit Hinweisen).
    
Allerdings besteht die paritätische Mitwirkung nicht in einer einseitigen Interes
senwahrnehmung für eine Prozesspartei. Der Schiedsrichter darf sich nicht als Parteianwalt im Richterkleid verstehen und einseitig nur die Interessen der ihm beruflich nahestehenden Partei wahrnehmen. Eine Befangenheit und damit eine 
Ausstandspflicht
 ist deshalb immer dann zu bejahen, wenn der Schiedsrichter bei einer der im Prozess auftretenden Parteien Funktionen innehat. Ein solcher Schiedsrichter steht für die Gegenpartei aus begreiflichen Gründen im Verdacht, am Obsiegen dieser Partei ein unmittelbares Interesse zu haben. Dies gilt für Organe und in gleicher Weise für jeden Funktionär und Mitarbeiter 
(Urteil des Bundesgerichts 9C_149/2007 vom 4. Juni 2007 E. 4.2).
1.5
    
Für den Ausstand wird nicht verlangt, dass der Richter oder die Richterin tatsäch
lich befangen ist. Es genügt, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit oder Voreingenommenheit erwecken (BGE 133 I 1 E. 6.2, 131 I 24 E. 1.1). Das subjektive Empfinden einer Partei vermag dagegen keine 
Ausstandspflicht
 zu begründen (BGE 13
4 I 20 E. 4.2, 133 I 1 E. 5.2).
2.
    
2.1
    
Die Beklagte begründete das 
Ausstandsbegehren
 im Wesentlichen damit (Urk. 1), 
Schiedsrichter
 
Y.___
 sei gemäss eigenen Angaben 1995 in den Rechtsdienst der Krankenkasse Helvetia (später 
Klägerin 2
) eingetreten und habe nach zwei Jahren ins Leistungsmanagement gewechselt. In den folgenden Jahren habe er unter anderem den Leistungseinkauf, die Fachführung und das Leistungsmanagemen
t
 der 
Klägerin 2 
geleitet und sei Mi
tglied der Direktion 
gewesen. 2011 sei er zum Direktor des von 
der Klägerin 2
 mitb
egründeten Verbandes A.___
 ernannt worden. Er habe auch die Nachfolgeorgani
sation B.___
, zu deren Mitgliedern die 
Klägerin 2
 gehöre, geleitet. Diese damalige berufliche Verknüpfung mit der Helsana halte bis heute an. 2006 habe sich 
Schiedsrichter
 
Y.___
 
selbständig gemacht und seine eigene 
Beratungs
firma
, eine nicht im Handelsregister eingetragene Einzelfirma, gegründet. Die 
Klägerin 2
 sei auf der Webseite an erster Stelle als «Refer
e
nz/Kunde» seiner Gesellschaft aufgeführt. Zudem sei die Gesellschaft Organisator des Kongresses «
Health
 Insurance 
D
ays», an dem zwei Vertreter der 
Klägerin 2
 als 
Referenten
 
auf Einladung 
von Schiedsrichter 
Y.___
 
teilgenommen hätten
 (S. 1 
f.
).
2.2
    
Die Klägerinnen wandten dagegen ein (Urk. 8), 
d
ie Beklagte hätte bereits im Vorfeld der Schlichtungsverhandlung die fünf Vertreterinnen und Vertreter der 
Untergruppe «Krankenversicherung» 
prüfen
 können, zumal die Aussicht auf eine erfolgreiche Schlichtungsverhandlung von den Parteien im Vorfeld als eher gering eingeschätzt worden sei. Die Beklagte habe mündlich und auf Nachfrage des Vorsitzenden ihr Einverständnis zur Einsetzung 
von Schiedsrichter 
Y.___
 gegeben. Weshalb sie bis zum 21. Dezember 2020 zugewartet habe, sich gegen den ernannten Schiedsrichter zu stellen, begründe die Beklagte nicht. Ihr 
Ausstandsbegehren
 verletze daher den Grundsatz von Treu und Glauben (S. 3 Ziff. 4).
    
Schiedsrichter 
Y.___
 habe 
zugegebenermassen
 
bis zur Gründung seiner Firma und 
bis zum Verl
assen der Klägerin 2 
im Jahr 2006 
über viele Jahre für diese gearbeitet.
 Auch wenn er von 2011 
bis 2015 Direktor von B.___
 gewesen sei, bedeute dies keinesfalls, dass er für das vorliegende Verfahren befangen sein könnte. Auch dass er die Klägerin 2 als erste Referenz auf seiner Website angebe
n
 sowie bei einer von ihm organisierten Tagung 
zwei 
Mitarbeiter der Klägerin 2 
referiert
 hätten, stehe seiner Ernennung nicht entgegen. Wären diese Tatsachen grundsätzlich Befangenheitsgründe, würde dies bedeuten, dass praktisch keine Richterinnen und Richter als Referenten an von Rechtsanwältinnen und -anwälten organisierten Tagungen teilnehmen könnten. Für ein spezialisiertes Rechtsgebiet wie das Krankenversicherungsrecht wäre es auch praktisch unmög
lich, geeignete und fachlich kompetente Schiedsrichter zu finden, die nicht irgendwann in irgendeiner Funktion für eine Krankenversicherung tätig gewesen seien (S. 4 Ziff. 5).
2.3
    
Streitig
 und zu prüfen
 ist, ob 
Y.___
 als Schiedsrichter im vorliegenden Hauptverfahren Nr. SR.2019.00021 in den Ausstand zu treten hat.
3.
3.1
    
Nach dem Grundsatz von Treu und Glauben und dem Verbot des Rechtsmiss
brauchs, welche auch im Verfahrensrecht Geltung haben, ist es nicht zulässig, formelle Rügen, welche in einem frühen Stadium hätten geltend gemacht werden können, bei ungünstigem Ausgang noch später vorzubringen. In Bezug auf die Garantie auf einen unvoreingenommenen Richter sind Ablehnungs- oder 
Ausstandsgründe
 so früh wie möglich geltend zu machen und ein verspätetes Vorbringen verstösst gegen Treu und Glauben und kann daher die Verwirkung mit sich bringen (BGE 132 II 485 E. 4.3, 128 V 82 E. 
2b
, 119 Ia 221 E. 
5a
).
3.2
    
Laut Protokoll über die 
Sühnverhandlung
 vom 8. Dezember 2020 (Urk. 2/0 S. 7) wurde den Parteien anlässlich der Verhandlung Gelegenheit 
gegeben,
 aus den sie 
betreffenden Untergruppen «ärztliche Leistungen» beziehungsweise «Krankenver
sicherung» der Liste der vom Kantonsrat gewählten Mitglieder des Schiedsgerichts je eine Person als Schiedsrichterin oder Schiedsrichter vorzuschlagen. Die Kläge
rinnen schlugen aus der Untergr
uppe «Krankenversicherung» 
Y.___
 
als 
Schiedsrichter vor. Gegen 
diesen
 erhob die Beklagte während der Verhandlung keine Einwände. Auch unmittelbar nach der Verhandlung wurden keine Einwände erhoben.
 Formell ernannt wurden die Schiedsrichter m
it Verfügung vom 10. Dezember 2020 (Urk. 2/40)
.
 Diese Verfügung wurde von der Beklagten respektive ihrer Rechtsvertreterin am 14. Dezember 2020 in Empfang genommen (vgl. Urk. 2/41). Eine Woche später erhob sie am 21. Dezember 2020 Einwände gegen den ernannten Schiedsrichter (Urk. 1).
3.3
    
Anlässlich der 
Sühnverhandlung
 wurde der Beklagten zwar die Gelegenheit gegeben, gegen den von den Klägerinnen vorgeschlagenen Schiedsrichter 
Y.___
 
Einwände zu erheben. Allerdings hatte sie anlässlich der Verhandlung keine Gelegenheit, das Profil des vorgeschlagenen Schiedsrichter
s
 zu studieren, weshalb ihr nicht vorgeworfen werden kann, sie hätte ihre Einwände bereits an der 
Sühnverhandlung
 vorbringen müssen. Die 
Sühnverhandlung
 dient
e
 in erster Linie der Beilegung eines Streits, weshalb von den Parteien nicht verlangt werden kann, sich bereits vor der 
Sühnverhandlung
 und vor allem vor dem Ernennungs
vorschlag der Gegenpartei vertieft mit den 
zur Wahl stehenden 
Schiedsrichter
n
 auseinander zu setzen. Daran ändert auch nichts, dass bereits im Vorfeld zur 
Sühnverhandlung
 damit gerechnet werden musste, dass ein
e Einigung 
nicht 
würde 
erzielt werden könne
n
.
    
Anlässlich der 
Sühnverhandlung
 wurden seitens des 
vorsitzenden
 Mitglieds lediglich die Vorschläge der Parteien entgegengenommen. Bereits zwei Tage später wurden die vorgeschlagenen Schiedsrichter ernannt, so dass für die Beklagte kaum Zeit genug bestand, vor der formellen Ernennung ihre Einwände schriftlich vorzu
tragen
. Schliesslich brachte die Beklagte ihre Einwände bereits eine Woche nach Empfang der Ernennungsverfügung vor, was angesichts der seit September 2019 dauernden Verfahrensdauer als
 rasches Handeln gewertet werden 
kann, zumal das Schiedsgericht in der Zwischenzeit 
keine 
weitere
n
 
Anordnungen traf
. Von verspäteten Einwänden gegen den von den Klägerinnen vorgeschlagenen Schiedsrichter 
Y.___
 
kann somit keine Rede sein.
4.
4.1
    
Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung ist Befangenheit und damit eine 
Ausstandspflicht
 zu bejahen, wenn ein Schiedsrichter bei einem Versicherer, der im betreffenden Prozess als Kläger oder als Beklagter auftritt, Funktionen inne
hat. Ein solcher Schiedsrichter steht für die Gegenpartei aus begreiflichen Gründen im Verdacht, am Obsiegen dieser Kasse ein unmittelbares Interesse zu haben. Dabei kommt es bei Forderungsstreitigkeiten nicht auf den Streitwert oder darauf an, ob der Forderungsbetrag gemessen am Geschäftsaufkommen der Kasse erheblich oder unerheblich ist. Auch bei kleinen Forderungsbeträgen kann der grundsätzliche Aspekt gegenüber dem rein finanziellen weit überwiegen und damit genügend Anlass bilden, als Schiedsrichter einseitig die Interessen der eigenen Kasse zu verteidigen. Das gilt für Organe und in gleicher Weise für jeden Funktionär (vgl. BGE 115 V 264 E. 5c; RKUV 1997 KV Nr. 14 S. 315 E. 
5b
/
bb
). Dementsprechend bejahte das Bundesgericht in einem Rückforderungsprozess wegen unwirtschaftlicher Behandlung die 
Ausstandspflicht
 des geschäftsführen
den Direktors der klagenden Krankenkassen und eines ebenfalls als Schiedsrichter tätig gewordenen Mitglieds der Geschäftsleitung einer dieser Kassen (BGE 115 
V 
265 E. 5d). Gleich entschieden wurde in Bezug auf den Präsidenten eines kanto
nalen Krankenkassenverbandes im Rückforderungsprozess wegen unwirtschaft
licher Behandlung zwischen einer Gruppe der dem Verband angeschlossenen Krankenversicherer und einem Arzt (SZIER 1999 S. 550). Als befangen hat das Gericht auch einen als Vertreter der Krankenversicherer ins Schiedsgericht nominierten Präsidenten des kantonalen Krankenkassenverbandes im Streit um die Rechtmässigkeit der (vom Verband ausgesprochenen) Kündigung der Tarif
vereinbarung mit einer Privatklinik betrachtet und festgestellt, dies gelte ungeachtet der Funktionen und Aufgaben, welche ihm innerhalb des Verbandes zukämen (RKUV 1997 KV Nr. 14 S. 315 E. 6). In einem weiteren Rückforderungs
prozess wegen unwirtschaftlicher Behandlung wurde der vorgeschlagene Ärzte
vertreter als befangen betrachtet, weil er als Mitglied der Krankenkassen
kommission der kantonalen Ärztegesellschaft spezifisch die Interessen seines Berufsstandes gegenüber den Krankenversicherern zu wahren hatte (Urteil des Bundesgerichts K 71/91 vom 3
1. 
Oktober 1991). Befangenheit bejaht hat das Gericht zudem bei einem als Vertreter der Versicherer «beisitzenden» Schieds
richter, welcher bereits seit eineinhalb Jahren pensioniert war und zuvor über 20 Jahre Geschäftsführer des Verbandes Zürcher Krankenversicherer gewesen war (Urteil des Bundesgerichts K 129/99 vom 2
5. 
Mai 2000 E. 
3c
/
bb
). 
    
Verneint hat das Gericht die Befangenheit etwa bei einem Arzt, welcher das der Wirtschaftlichkeitskontrolle dienende 
Perzentileverfahren
 entwickelt und neben
beruflich im Auftrag von Ärzte- und Krankenkassenverbänden entsprechende Berechnungen vorgenommen hatte (Urteil des Bundesgerichts K 68/94 vom 1
9. 
September 1994). Als nicht befangen erachtet hat das Gericht sodann einen ehemaligen Generalsekretär der Vereinigung Schweizerischer Krankenhäuser (VESKA) im Streit um eine Spitaltarifvereinbarung, obwohl der Betroffene an den Vorarbeiten zum Tarifvertrag beteiligt gewesen war (Urteil des Bundegerichts 
U 
97/96 vom 2
2. 
August 1996). Verneint wurde ein Ablehnungsgrund ferner bei einer Geschäftsführerin des Kantonalverbandes St. Gallischer Krankenversicherer, zumal diese Tätigkeit im Zeitpunkt des Ablehnungsbegehrens bereits fünf Jahre und mehr zurücklag (Urteil des Bundesgerichts K 127/01 vom 2
6. 
Juni 2003 E.
 
3.2.1; zum Ganzen: Urteil des Bundesgeric
hts K 29/04 vom 2
9. 
Juli 2004).
4.2
    
Schiedsrichter 
Y.___
 ist weder Organ noch Funktionär einer der Parteien. Gemäss Auszügen aus dem Handelsregister
 des Kantons Zürich
 (Urk. 10-11) betreibt er zwei Einzelunternehmen, wovon beide Beratungen im Gesundheits
wesen zum Zweck haben. 
Es wird von der Beklagten weder geltend gemacht, noch ist ersichtlich, dass er Beratungsmandate nur 
oder überwiegend 
für die 
Klägerinnen 
ausübt, weshalb eine wirtschaftliche Abhängigkeit von diesen nicht ersichtlich ist. Inwiefern 
seine
 
in der 
Vergangenheit 
ausgeübten Tätigkeiten 
als Mitarbeiter der 
Klägerin
 2 un
d als ehemaliger Direktor eines durch die Klägerin 2 mitbegründeten Krankenkassenverbandes in einem aktuellen Gerichtsverfahren eine Befangenheit begründe
n
 
sollen
, wird von der Beklagten nicht näher 
darge
legt
 und ist auch nicht ersichtlich. Dass Schiedsrichter 
Y.___
 
Kontakte zu Mitarbeitern der 
Klägerin 
2 pflegt und 
diese
 auch als Referenten für eine
n
 von ihm 
organisierten
 
Kongress
 verpflichtet, vermag für sich allein 
k
eine Befangen
heit zu 
begründen
. Ein Blick in die Referentenliste genügt um festzustellen, dass an der Tagung verschiedene Referenten 
aus verschiedenen 
Organisationen und damit aus verschiedenen 
Blickwinkeln zum Tagungsthema referierten. Dies lässt vielmehr den Schluss zu, dass 
Schiedsrichter 
Y.___
 über breite Kontakte zu Akteuren im Gesundheitswesen verfügt, weshalb eine einseitige Nähe zu den Klägerinnen nicht wahrscheinlich ist.
4.3
    
Nach dem Dargelegten ist nicht davon auszugehen, dass 
Y.___
 durch die Ausübung der Funktion als Schiedsrichter im vorliegenden Hauptverfahren (SR.20
19
.000
21
) Nachteile von Seiten 
der Klägerinnen
 befürchten müsste
 und sich deswegen in der Ausübung seiner Funktion als Schiedsrichter nicht frei fühlte. Demzufolge ist das 
Ausstandsbegehren
 abzuweisen.
 
Das Gericht 
beschliesst
:
1.
    
Das 
Ausstandsbegehren
 
gegen Schiedsrichter 
Y.___
 
wird abgewiesen.
2.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Helsana Versicherungen AG
- 
Rechtsanwältin 
Dr. 
Andrea Schütz
    
sowie
:
- 
Mitteilung im Verfahren SR.2019.00021
3.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
Grieder-MartensTiefenbacher