zh_sozialversicherungsgericht · AL.2016.00183 · 2017-03-23 · de
Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung mangels anrechenbarem Arbeitsausfall zu Recht verneint (Arbeit auf Abruf).


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2016.00183
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Philipp
Sozialversicherungsrichter Vogel
Gerichtsschreiberin F. Brühwiler
Urteil
 
vom 
23. März 2017
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse
 8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
1.1
    
X.___
, geboren 1968, arbeitet seit dem 8. April 2015 auf Abruf 
als Hauswart 
für 
Y.___
 (Urk. 10/17, 10/38). Daneben war der Ver
sicherte 
zeitweise in befristeten 
Temporä
rarbeitsverhältnissen
 tätig (
vom 
17. Februar bis 24. Juni 2015
, vom 
1
9. August bis 1. September 2015
 [Urk. 10/18]
 sowie vom 1. Oktober bis 9. Nove
mber 2015 [Urk. 10/16, 10/19
20]
).
    
Am 9. Februar 2016 meldete sich der Versicherte beim 
Regionalen 
Arbeits
vermittlungszentrum
 (RAV) zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 10/7) und 
beantragte ab demselben Datum Arbeitslosenentschädigung
 (Urk. 10/10).
 
Mit Verfügung vom 24. März 2016 verneinte die 
Arbeitslosen
kasse
 des Kan
tons Zürich einen Anspruch auf 
Arbeitslosenent
schädigung
 
ab dem 9. Februar 2016
,
 
da 
bei einer ermittelten Beitragszeit von 10,073 Mo
naten 
die 
erforderliche 
Mindestbeitragszeit 
von 12 Monaten 
nicht erfüllt sei
 
(Urk. 10/34).
1.2
    
Daraufhin meldete sich der Versicherte a
m 20. Mai 2016 
e
rneut zur Arbeits
vermittlung an (Urk. 10/40
, siehe auch Urk. 10/51
).
 Mit Verfügung vom 22. Juni 2016 verneinte die Arbei
tslosenkasse des Kantons Zürich
 einen Anspruch 
des Versicherten 
auf Arbeitslosenen
tschädigung ab dem 20. Mai 2016
 mit der Begründung, 
da
ss
 kein anrechenbarer 
Arbeits- und 
Verdienst
ausfall 
bestehe
 (Urk. 11/54). Die dagegen 
vom Versicherten am 6. Juli 2016 erhobene 
Einsprache (Urk. 11/59)
 wies die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit 
Entscheid
 vom 5. September 2016 ab (Urk. 2).
2.
    
Dagegen erhob der Versicherte am 3. Oktober 
2016 Beschwerde und bean
tragte sinngemäss die Zusprechung 
von
 Arbeitslosenentschädigung (Urk. 1). 
Nach Aufforderung durch das Gericht (vgl. Verfügung vom 5. Oktober 2016, Urk. 4) reichte der Beschwerdeführer m
it Eingabe vom 20. Oktober 2016 den angefochtenen 
Einspracheentscheid
 nach (Urk. 6). Die Beschwerdegegnerin schloss mit Beschwerdeantwort vom 10. November 2016 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 9), was dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 17. November 2017 (Urk. 13) zur Kenntnis gebracht wurde.
3.
    
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht
 
zieht in Erwägung:
1.
1.1
    
Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt unter anderem voraus
,
 
dass die versicherte Person einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (
Art. 
8 
Abs. 
1 
lit
. b 
des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen
versicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIG
). Arbeitsausfall heisst Ausfall an normaler Arbeitszeit. Dieser ist nach der Rechtsprechung in der Regel aufgrund der im Beruf oder Erwerbszweig der versichert
en
 Person all
gemein üblichen Arbeitszeit zu ermitteln (Thomas Nussbaumer, Arbeitslosen
versicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], 
3
. Auf
lage, 
Basel 2015, S. 2310 
Rz
 151). Nach 
Art. 
11 
Abs. 
1 AVIG ist der Arbeitsausfall anrechenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinanderfolgende volle Arbeitstage dauert. Kumulativ erforderlich ist damit ein Verdienstausfall und ein 
Mindestarbeitsausfall (Thomas Nussbaumer, a.a.O., S. 2311 
Rz
 153). Als voller Arbeitstag gilt der fünfte Teil der wöchentlichen Arbeitszeit, die der Versicherte normalerweise während seines letzten Arbeitsverhältnisses geleistet hat (
Art. 
4 
Abs. 
1 AVIV).
1.2
    
Nach der Rechtsprechung ist der Ausfall an normaler Arbeitszeit in der Regel auf Grund der im Beruf oder Erwerbszweig der versicherten Person allgemein üblichen Arbeitszeit zu ermitteln. Besteht hingegen eine besondere Verein
barung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, bemisst sich die normale Arbeitszeit nach der persönlichen Arbeitszeit des Versicherten. Wird die Arbeit vereinbarungsgemäss jeweils nur auf Aufforderung des Arbeitgebers auf
genommen, gilt im Allgemeinen die auf dieser besonderen Vereinbarung beruhende Arbeitszeit als normal, sodass Versicherte während der Zeit, da sie nicht zur Arbeit aufgefordert werden, keinen anrechenbaren Verdienstausfall erleiden (ARV 2002 Nr. 12 S. 106 E. 1b/
aa
).
    
Von diesem Grundsatz kann jedoch abgewichen werden, wenn der auf Abruf erfolgte Einsatz während längerer Zeit im Wesentlichen mehr oder weniger konstant war. In diesem Fall ist die effektiv absolvierte Arbeitszeit als normal zu betrachten. Der Beobachtungszeitraum kann dabei umso kürzer sein, je weniger die Arbeitseinsätze in den einzelnen Monaten schwanken; er muss umso länger sein, wenn die Arbeitseinsätze sehr unregelmässig anfallen oder wenn die Arbeitsdauer während der einzelnen Einsätze starken Schwankun
gen unterworfen ist (BGE 107 V 61 f. E. 1; ARV 2002 Nr. 12 S.
 
106 E. 1b/
bb
; Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schwei
ze
risches 
Bundes
verwaltungsrecht
 [SBVR], 3
. Auflage, 
Basel 2015, S. 2310 
Rz
 
152).
    
Für die Ermittlung der Normalarbeitszeit ist 
in diesem Fall 
grundsätzlich auf einen Beo
bachtungszeitraum der letzten zwölf
 Monate des Arbeitsver
hält
nisses abzustellen. Damit von einer Normalarbeitszeit ausgegangen we
rden kann, dürfen die Beschäfti
gungsschwankungen in den einzelnen Monaten
 des Arbeitsverhält
nisses im Beobachtungszeitraum von zwölf
 Monaten im Verhältnis 
zu den im Monatsdurchschnitt ge
leisteten Arbeits
stunden höchstens 20
 %
 nach unten oder nach oben ausmachen. Bei 
einem 
Beo
bachtungs
zeitraum
 von sechs
 Monaten beträgt die höchstens zulässige
 Beschäf
tigungsschwankung 10
 %. 
Übersteigen die 
Beschäftigungs
schwankungen
 bereits in einem Monat die höchstens zulässige Abweichung, kann nicht mehr von einer N
ormalarbeitszeit gesprochen wer
den, mit der Folge, dass der Arbeits- und Verdien
stausfall nicht anrechenbar ist (AVIG-
Praxis ALE des Staatssekretaria
ts für Wirtschaft [SECO] 
Rz
 
B97
).
2.
2.
1
    
Die Beschwerdegegnerin lehnte einen Anspruch auf 
Arbeitslosenentschädi
gung
 im angefochtenen 
Einspracheentscheid
 mit der Begründung
 ab
, 
dass der Beschwerdeführer bei 
Y.___
 
seit dem 8. April 2015 
auf Abruf beschäftigt sei. 
In den zwölf Monaten vor Mai 2016 habe der Beschwerdeführer in den Monaten November 2015 und Januar 2016 nicht gearbeitet. Damit erübrige sich eine Berechnung des 
Monatdurchschnitts
 der geleisteten Arbeitsstunden während des Beobachtungszeitraums von Mai 2015 bis April 2016, da die Beschäftigungsschwankung für di
ese zwei Monate im Vergleich zu
m Durchschnittswert 100 % betrage. Damit werde die höchstens zulässige Abweichung von 20 % überschritten, weshalb nicht von einer regelmässigen Arbeitszeit und somit auch nicht von einer 
Normalar
beitszeit
 gesprochen werden könne. Infolgedessen liege auch kein anrechen
barer Arbeits- und Verdienstausfall vor, weshalb der Beschwerdeführer keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe
 (Urk. 2).
2.2
    
Der Beschwerdeführer bringt beschwerdeweise im Wesentlichen vor, er habe nun - nachdem ihm im Rahmen der ersten Verfügung 
gemäss der Arbeitslo
senkasse 
1,927 Monate an Beitragszeit gefehlt hätten -, die 
Mindestbeitrags
zeit
 erfüllt. Ausserdem seien bei der damaligen Berechnung der Beitragszeit auch 2,633 Monate parallel belegt gewesen, was bei den festgestellten regel
mässigen Schwankungen zu berücksichtigen sei (Urk. 1
, Urk. 6
).
3.
3.1
    
Wie die Beschwerdegegnerin zu Recht 
ausführt
, handelt es sich beim Arbeits
verhältnis 
zwischen dem Beschwerdeführer und
 
Y.___
 
um ein Arbeitsverhältnis auf Abruf (vgl. Arbeitgeber
bescheinigung
en
 vom 6. März 2016 [Urk. 10/17]
 
und
 
11. Mai 2016
 
[Urk. 10/38]
 sowie 
Schreiben 
des Arbeitgebers 
vom 23. Mai 2016 [Urk. 10/41]
 und 1. Juli 2016 [Urk. 11
/60]
). 
Aus den eingereichten Lohnabrechnungen ergibt sich denn auch
, dass der Beschwerdeführer in 
unterschiedlichem
 Umfang für seinen Arbeitgeber tätig war (April bis Mai 2015
:
 79,75 Stunden [Urk. 
3/1
], 1. Juni bis 3. September 2015
:
 51,25 Stunden [Urk. 
3/2
], 
4. 
bis 30. September 2015
:
 38,5 Stunden [Urk. 
3/3
], 1. Oktober bis 25. Oktober 2015
:
 26 Stunden [Urk. 
3/4
], 
1. 
bis 18. Dezember 2015
:
 21 Stunden [Urk. 
3/5
], Februar 2016
:
 27 Stunden [Urk. 
3/6
; im Januar 
hat der Beschwerdeführer 
nicht gearbeitet, Urk. 10/47], März 2016
:
 43,5 Stunden [Urk. 
3/7
], April 2016
:
 51,5 Stunden [Urk. 
3/8
], Mai 2016
:
 52,5 Stunden [Urk. 
3/9
]
, Juni bis Juli 2016
:
 25 Stunden [Urk. 3/10], August 2016
:
 38 Stunden [Urk. 3/12], 1. bis 15. September 2016
:
 27,5 Stun
den [Urk. 3/14]).
 Bezüglich de
r
 
Monate Februar und März 2016 bleibt darauf hinzuweisen, dass der Beschwerdeführer im Rahmen der erst
maligen Anmeldung 
vom 9. Februar 2016 
noch am 22. März 2016 gegenüber der Arbeit
s
losenkasse deklariert hatte
, weder im Februar noch im März 2016 gearbeitet zu haben (
siehe 
die 
Formulare 
Angaben der versicherten Person für 
die
 Monat Februar und März 2016, unterschrieben am 22. März 2016, Urk. 10/29-30)
, der Beschwerdeführer jedoch gemäss den 
in der Folge ein
gereichten Lohnabrechnungen, datiert vom 27. April 2016 (Urk. 10/37)
,
 in diesen Monat
en
 für 
Y.___
 
tätig gewesen war (vgl. auch 
den 
Antrag auf Arbeitslosenentschädigung vom 15. März 2016, worin verneint wurde, gegenwärtig ein Einkommen zu erzielen
 [Urk. 10/10]
.
 
3.2
    
Die vom Beschwerdeführer ausgeübte Tätigkeit 
bei 
Y.___
 
fällt
 
somit 
unter die in E. 1.2 dargelegte bundesgerichtliche Rechtsprechung betreffend Arbeit auf Abruf. 
Bei einem solchen Arbeitsverhältnis erleidet die versicherte Person während der Zeit, in der sie nicht zur Arbeit aufgefordert wird, 
kein
en
 Ausfall an normaler Arbeitszeit und somit 
auch 
keinen
 anre
chenbaren 
Arbeits
ausfall
.
 Von diesem Grundsatz kann abgewichen werden, wenn der auf Abruf erfolgte Einsatz vor dem Beschäftigungseinbruch während längerer Zeit im Wesentlichen mehr oder weniger konstant war. 
Diesfalls
 kann die effektiv absolvierte Arbeitszeit als normal betrachtet wer
den und somit auch 
bei einem Arbeitsverhältnis auf Abruf ein anrechenbarer Arbeitsausfall vorliegen
 (vgl. E. 1.2)
.
    
Wie die Beschwerdegegnerin zu Recht erwog,
 betrugen die 
Beschäftigungs
schwankungen
 des Beschwerdeführers im Verhältnis zu den durchschnittlich pro Monat geleisteten Arbeitsstunden 
offensichtlich wiederholt
 mehr als 20 % 
nur schon aufgrund des Umstandes, dass der Beschwerdeführer im November 2015 und Januar 2016 überhaupt nicht arbeitete 
(vgl.
 E. 3.1
; vgl. auch Urk. 11/55
)
. 
Von einer Normalarbeitszeit kann 
daher 
vorliegend nicht gesproch
en werden. Ein anrechenbarer Arbeitsausfall wurde deshalb zu Recht verneint und das Gesuch um Ausrichtung von 
Arbeitslosenentschä
digung abgewiesen.
3
.3
    
Die Einwendungen des Beschwerdeführers bezüglich erfüllter Beitragszeit (vgl. E. 2.2) vermögen daran nichts zu ändern
, 
da ein
 Anspruch auf 
Arbeits
losenentschädigung
 
mit V
erfügung vom 22. Juni 2016 respektive
 
Ein
spracheentscheid
 vom 5. September 2016 
nicht deshalb verneint
 wurde
, weil der Beschwerdeführer die Mindestbeitragszeit nicht erfüllt hätte, sondern weil 
er 
keinen
 anrechenbaren Arbeitsausfall 
erlitt
.
3.4
    
Die Beschwerdegegnerin hat einen Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung somit zu Recht verneint. Die Beschwerde ist des
halb abzuweisen.
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die 
Beschwerde
 
wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
X.___
- 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundes
gericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, 
vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu ent
halten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
HurstF. Brühwiler