zh_sozialversicherungsgericht · AL.2013.00232 · 2014-04-30 · de
Arbeitgeberähnliche Stellung, massgeblicher Zeitpunkt für das Ausscheiden aus der Gesellschaft ist die Einstellung des Konkurses über die Gesellschaft mangels Aktiven.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2013.00232
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Philipp
Sozialversicherungsrichter Vogel
Gerichtsschreiberin Onyetube
Urteil
 vom 
30. April 2014
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
gegen
Unia
 Arbeitslosenkasse
Kompetenzzentrum D-CH Ost
Strassburgstrasse
 11, Postfach 3321, 8021 Zürich 1
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
Der 1966 
geborene 
X.___
 war seit dem 
3. September 2007 
als Geschäfts
führer 
und Kellner 
bei der 
Y.___
 angestellt 
(Urk. 8/17) 
und 
ab dem 20. Dezember 2012 als Geschäftsführer dieser Gesell
schaft 
mit Einzelunterschrift im Handelsregister eingetragen (Urk. 8/10). Am 29. Mai 2013 wurde über die 
Y.___
 der Konkurs eröffnet (Urk. 8/10). Am 27. August 2013 meldete sich der Versicherte
 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum Zürich 
Nansenstrasse
 (RAV) zur Arbeitsvermittlung (Urk. 8/19) und stellte am 30. August 2013 Antrag auf 
Arbeitslosenentschädi
gung
 (Urk. 8/11). 
Mit Verfügung vom 16. September 2013 verneinte die 
Unia
 Arbeitslosenkasse (
Unia
) einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 27. August 2013 aufgrund der arbeitgeberähnlichen Stellung des Versicherten (Urk. 8/7). Die dagegen erhobene Einsprache vom 19. September 2013 (Urk. 8/6) wies die 
Unia
 mit Entscheid vom 27. September 2013 ab (Urk. 2).
2.
    
Hiergegen erhob der Versicherte am 22. Oktober 2013 Beschwerde mit dem sinn
gemässen Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und ihm seien Arbeitslosenleistungen ab dem 27. August 2013 zu gewähren (Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 20. November 2013 schloss die Beschwerdegegnerin auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 7), was dem Beschwerdeführer am 26. November 2013 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 10).
3.
    
Auf die Vorbringen der Parteien sowie die Akten ist, soweit für die 
Entscheid
findung
 erforderlich, in den Erwägungen einzugehen.
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
1.1
    
Eine arbeitslose Person hat unter den Voraussetzungen von Art. 8 ff. des 
Bun-des
gesetzes
 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die 
Insol
venz
entschädigung
 (AVIG) Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. 
1.2
    
Gemäss Art. 31 Abs. 1 AVIG haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit ver
kürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf 
Kurzarbeitsent
schädigung
, wenn sie bestimmte in 
lit
. a-d näher umschriebene Voraussetzun
gen erfüllen. Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell 
am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen 
Entschei
dungsgremiums
 die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeb
lich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten, haben keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (Art. 31 Abs. 3 
lit
. c AVIG). Es handelt sich um Personen, denen zwar die Rechtsstellung von Arbeitnehmern zukommt, die jedoch dem Einfluss auf die Unternehmensgeschicke nach eine 
arbeitgeber
ähnliche
 Position einnehmen. Die Regelung in Art. 31 Abs. 3 
lit
. c AVIG dient der Verhütung von Missbräuchen und soll insbesondere dem Umstand Rech
nung tragen, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen prak
tisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können (vgl. BGE 123 V 238 f. 
Erw
. 7b/
bb
). Wer dem
nach am Entscheid über das Eintreten des Versicherungsfalles der Kurzarbeit selber massgeblich beteiligt ist, soll aufgrund ebendieses Versicherungsfalles keine Leistungen beanspruchen können. 
1.3
    
Nach 
der bundesgerichtlichen
 Rechtsprechung (BGE 123 V 234) kann Kurzarbeit nicht nur in einer Reduktion der Arbeitszeit bestehen, sondern auch darin, dass der Betrieb für eine gewisse Zeit vollständig stillgelegt wird. Solange ein Arbeitnehmer mit arbeitgeberähnlicher Stellung mit der betreffenden Unter
nehmung noch in einem Arbeitsverhältnis steht, hat er aufgrund der 
Aus
schluss
bestimmung
 in Art. 31 Abs. 3 
lit
. c AVIG keinen Anspruch auf 
Kurz
arbeitsent
schädigung
. Wird das Arbeitsverhältnis hingegen gekündigt, so gilt die 
arbeit
geberähnliche
 Person rechtsprechungsgemäss als arbeitslos und kann somit unter den Voraussetzungen in Art. 8 ff. AVIG 
Arbeits
losen
ent
schädigung
 be
anspruchen. Behält sie jedoch nach der Entlassung ihre 
arbeit
geberähnliche
 Stellung im Betrieb bei und kann dadurch dessen Entscheidungen weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, so läuft die Beanspruchung von Arbeitslosenentschädigung gemäss der Auffassung des höchsten Gerichts auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung von Art. 31 Abs. 3 
lit
. c AVIG hinaus, und es besteht daher in analoger Anwendung dieser Bestimmung auch bei grund
sätz
lich gegebenen Voraussetzungen nach Art. 8 ff. AVIG kein Anspruch auf 
Ar
beitslosenentschädigung
. 
    
Das Gericht begründete den Umgehungstatbestand im erwähnten Entscheid damit, dass die arbeitgeberähnliche Person über die Dispositionsfreiheit verfüge, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitneh
mer einzustellen. Anderseits könne dann nicht mehr von einer 
Gesetzesum
gehung
 gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen werde und das Aus
scheiden des betreffenden Arbeitnehmers mit arbeitgeberähnlicher Stellung mithin definitiv sei, oder wenn das Unternehmen zwar weiterbestehe, die arbeitgeberähnliche Person jedoch mit der Kündigung endgültig auch jene 
Eigenschaften verliere, 
deretwegen
 sie bei Kurzarbeit aufgrund von Art. 31 Abs. 3 
lit
. c AVIG vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen wäre (vgl. BGE 123 V 238 f. 
Erw
. 7b/
bb
). 
1.4
    
Nach der Praxis des
 
Bundesgerichts
 setzt die Annahme eines Umgehungstat
bestandes im dargelegten Sinne nicht voraus, dass der arbeitgeberähnlichen Person im konkreten Fall tatsächlich ein 
rechts
missbräuchliches
 Verhalten nachgewiesen werden kann, sondern es soll viel
mehr schon dem alleinigen abstrakten Risiko eines Rechtsmissbrauchs begegnet werden (vgl. Urteil des 
Bundesgerichts C 245/03 vom 15. April 2004
 E. 3 mit Hinweisen). Dies hat zur Folge, dass die arbeitslos gewordene arbeitgeberähnliche Person allein aufgrund ihrer beibehaltenen arbeitgeberähnlichen Stellung keinen Anspruch auf 
Arbeits
losenentschädigung
 hat, ohne dass zu prüfen ist, ob die Auflösung des Arbeits
verhältnisses tatsächlich in rechtsmissbräuchlicher Absicht erfolgt ist (vgl. 
Jäggi
, Eingeschränkter Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei 
arbeitge
berähnlicher
 Stellung durch analoge Anwendung von Art. 31 Abs. 3 
lit
. c AVIG, in SZS 48/2004 S. 8). Das 
Bundesgericht ver
neinte demgemäss den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung einer noch im Handelsregister eingetragenen Person mit massgeblicher Entscheidungsbefugnis selbst dann, wenn die Gesell
schaft stillgelegt ist und sich bereits im Stadium der Liquidation befindet. Auch in einem solchen Fal
l ist der Anspruch erst dann ge
geben, wenn die 
arbeitge
berähnliche
 Person 
definitiv aus dem Betrieb ausge
schieden ist, was anhand von eindeutigen Kr
iterien wie insbesondere der Lö
schung der betreffenden Person im Handelsregister erwiesen sein muss (vgl. Urteile des 
Bundesgerichts
 
C
 
75/04 
vom 20. April 2005 E
. 3 mit Hinweisen,
 
C 295/03 vom 10. Februar 2005
 E. 3.2 und 
C 19/04 vom 14. Juli 2004 
E. 2.2, je mit Hinweisen). 
2.
2.1
    
Die Beschwerdegegnerin begründete ihren Entscheid damit, 
der Beschwerdefüh
rer sei nach wie vor als Geschäftsführer mit Einzelunterschrift im Handelsregis
ter eingetragen (Urk. 2). 
2.2
    
Dem hielt der Beschwerdefü
hrer im Wesentlichen entgegen, m
it Urteil vom 29. Mai 2013 sei der Konkurs eröffnet worden, weshalb die Gesellschaft aufge
löst sei. Mit Urteil vom 13. September 2013 sei der Konkurs mangels Aktiven eingestellt worden. Explizit habe er seit dem 29. Mai 2013 keine Anstellung mehr (Urk. 1).
2.3
    
Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer 
aufgrund seines Eintrags als Geschäftsführer 
der 
Y.___
 im Handelsregister
 nach wie vor eine massgebliche 
Entscheidbefugnis
 inne
 hat oder o
b diese bereits mit der Eröffnung des Konkurses oder der Einstellung des Konkurses mangels Aktiven endete.
3.
3.
1
    
Mit Urteil 
C 267/04 
vom 3. April 2006 erwog das 
Bundesgericht
, dass da
s Aus
scheiden einer arbeitgeber
ähnlichen Person aus der Firma endgültig sein müsse, damit sie Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe. Dieses Ausscheiden müsse anhand eindeutiger Kriterien gemessen werden können, welche keinen Zweifel am definitiven Aus
tritt aus der Firma übrig lasse. Die Rechtsprechung habe wie
derholt darauf ab
gestellt, ob der Eintrag der betreffenden Person im Handelsregister gelöscht worden sei. Denn erst mit der Löschung des Eintrages sei das Ausscheiden der arbeitgeberähnlichen Person aus der Firma für aussen
stehende Dritte erkennbar. Als weiteres Kriterium für den Austritt aus
 der Firma wurde der Konkurs ge
nannt, wobei zu beachten sei, dass auch 
arbeitgeberähnli
che
 Personen, die als Liquidatoren eingesetzt seien, während der Liquidation in der Regel keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschäd
igung hätten (E
. 4.2 mit Hinweisen). 
    
Das
 Bundesgericht 
erwog in diesem Entscheid weiter, dass es im Falle einer Ein
stellung des Konkurses mangels Aktiven in der Regel nichts mehr zu liqui
dieren gebe. Ausserdem werde in solchen Fällen die Firma von Amtes wegen nach drei Monaten gelöscht (Art. 66 Abs. 
2 
der Handelsregisterverordnung, 
HRegV
, in der bis Ende 2007 in Kraft gestandenen Fassung). Angesichts der von Amtes wegen anstehenden Löschung der Gesellschaft im Handelsregister könne nichts Rele
vantes mehr geschehen. Insbesondere sei es kaum denkbar, dass der Versicherte sich wieder in seiner GmbH einstellen und ein Einkommen erzielen könne, wes
halb kein Missbrauchsrisiko mehr bestehe. Die Rechtsprechung, wo
nach auf die Löschung des Eintrages der arbeitgeberähnlichen Person abzustel
len sei, könne daher nicht analog auf diejenigen Fälle übertragen werden, in welchen der Konkurs mangels Akt
iven eingestellt worden sei (E
. 4.3). 
    
Gegenteilig hatte das 
Bundesgericht
 noch im Urteil 
C 83/03 vom 14. Juli 2003 entschieden, auf wel
chen Entscheid die Beschwerdegegnerin in der 
Beschwerde
antwort
 verweist (Urk. 
7 S. 1).
3.
2
    
Der Beschwerdeführer war zum Zeitpunkt der Anmeldung zur Stellenvermitt
lung am 
27. August 2013
 als 
Geschäftsführer 
der 
Y.___
 
im Handelsregister eingetragen. 
Mit Urteil vom 29. Mai 2013 wurde über die 
Y.___
 der Konkurs eröffnet (vgl. Auszug aus dem Handels
register vom 16. September 2013, Urk. 8/10). Mit Urteil des Konkursrichters vom 13. September 2013 wurde das 
Konkursverfahren mangels Aktiven 
ein
ge
stellt. Die 
Y.___
 wurde in der Folge, 
nachdem kein begründeter Ein
spruch gegen die Löschung erhoben
 worden war, am 
14. Januar 2014
 im Sinne von Art. 159 Abs. 5 
lit
. a 
der Handelsregisterverordnung (
HRegV
)
 im 
Handels
register gelöscht
 (http://www.money
house.ch/u/tricolo
re_gas
tro_gmbh_CH-020.4.036.294
-
8.htm)
.
3.3
    
Nach der neueren Rechtsprechung konnte angesichts der mit der Einstellung des Konkurses von Amtes wegen anstehenden Löschung 
der 
Y.___
 
im
 Handelsregister nichts Relevantes mehr geschehen und war es kaum denk
bar, dass der Beschwerde
führer sich wieder in seiner Ge
sellschaft einstellen und ein Einkommen erzielen 
würde
. Art. 159 Abs. 5 
lit
. a 
HRregV
, in Kraft seit 1. Januar 2012, 
sieht unverändert die Löschung der Gesellschaft nach der Ein
stellung des Konkurses mangels Aktiven innert drei Monaten vor (vgl. Art. 66 Abs. 2 
HRegV
, bis Ende 2007
 in Kraft gestandene Fassung).
3.4
    
Zusammenfassend ist 
daher 
festzuhalten, dass 
der Beschwerdeführer 
trotz der Konkurseröffnung 
am 29. Mai 2013 seine 
arbeitgeberähnliche Stellung
 
Y.___
 noch 
innehatte
 und daher im Zeitpunkt seiner Anmeldung 
vom 27. August
 2013 
bei der Arbeitslosenversicherung 
rechtsprechungsgemäss 
kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bestand. Für die Zeit ab
 dem 13. Septem
ber 
2013
 gilt, dass der Beschwerdeführer keinen massgeblichen Ein
fluss mehr 
auf die 
Y.___
 
besass, nachdem der 
Konkurs über diese Gesellschaft am 13. September 2013
 mangels Aktiven eingestellt worden war. Demnach besteht ab dem 
13. September 2013 ein Anspruch
 auf 
Arbeitslo
senentschädigung
, sofern auch die übrigen Voraussetzungen (Art. 8 ff. AVIG) gegeben sind. Dies führt zur Au
fhebung des 
Einspracheentscheide
s
 der 
Be
schwerdegegnerin
 vom 
27. September 201
3. 
D
ie Beschwerde ist in diesem Sinne teilwe
ise gutzuheissen.
Das Gericht erkennt:
1.
    
In 
teilweiser 
Gutheissung der Beschwerde wird der 
Einspracheentscheid
 
der 
Unia
 Arbeitslosenkasse 
vom 27. September 2013 
aufgehoben, und es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer ab dem 
13. September 2013
 Anspruch auf 
Arbeitslosenent
schädigung
 hat, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
X.___
- 
Unia
 Arbeitslosenkasse
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur
kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
HurstOnyetube