zh_sozialversicherungsgericht · AK.2004.00048 · 2005-05-26 · de
Schadenersatz nach Art. 52 AHVG; Anwendungsfall; Haftung des Strohmannes; keine Exkulpation.


AK.2004.00048


 


Sozialversicherungsgericht


des Kantons Zürich


III. Kammer


Sozialversicherungsrichter Faesi, Vorsitzender


Sozialversicherungsrichterin Annaheim


Ersatzrichterin Condamin


Gerichtssekretär Stocker


Urteil vom 26. Mai 2005


in Sachen


J.___


 


Beschwerdeführer


 


vertreten durch die A.___


  


 


gegen


 


Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (SVA)


Ausgleichskasse


Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich


Beschwerdegegnerin


 


 


 


 


 


 


 


 


Sachverhalt:


1.       Die F.___ ag mit Sitz in B.___ war der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen und rechnete mit ihr ab 1. Juli 1995 die paritätischen und FAK-Beiträge ab (Urk. 7/40). Am 3. März 2003 stellte das Betreibungsamt B.___ der Ausgleichskasse, welche die F.___ ag wegen ausstehender Sozialversicherungsbeiträge und Nebenkosten betrieben hatte (vgl. Urk. 7/41-42), fünf Pfändungsverlustscheine im Sinne von Art. 149 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) aus (Urk. 7/36).


         Mit Verfügung vom 15. Januar 2004 (Urk. 7/2) verpflichtete die Ausgleichskasse J.___, den ehemaligen einzigen Verwaltungsrat der F.___ ag, zur Zahlung von Schadenersatz in der Höhe von Fr. 173'592.25. In teilweiser Gutheissung der dagegen mit Eingabe vom 11. Februar 2004 (Urk. 7/5) erhobenen Einsprache reduzierte die Ausgleichskasse ihre Schadenersatzforderung auf Fr. 121'396.80 (Einspracheentscheid vom 20. April 2004; Urk. 2).


 


2.


2.1     Gegen den genannten Einspracheentscheid erhob J.___ mit Eingabe vom 19. Mai 2004 (Urk. 1) Beschwerde mit dem Antrag, es sei der angefochtene Einspracheentscheid aufzuheben. In ihrer Beschwerdeantwort vom 17. Juni 2004 (Urk. 6) schloss die Ausgleichskasse auf Abweisung der Beschwerde. Replicando hielt J.___ an seinem Antrag fest (Urk. 10). Nachdem die Ausgleichskasse binnen angesetzter Frist keine Duplik eingereicht hatte, wurde der Schriftenwechsel mit Verfügung vom 29. September 2004 (Urk. 13) geschlossen. Mit Verfügung vom 1. Oktober 2004 (Urk. 14) wurde dem allenfalls mitinteressierten C.___ (ehemals Geschäftsführer und später Verwaltungsrat der F.___ ag) vom Beschwerdeverfahren Kenntnis gegeben und ihm Frist angesetzt, um sich dazu zu äussern, aber dem Prozess beitreten wolle. C.___ liess sich jedoch nicht vernehmen. Am 29. November 2004 reichte J.___ stattdessen unaufgefordert eine weitere Eingabe (mit Beilagen) ins Recht (Urk. 16).


         Auf die Ausführungen der Parteien ist, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, in den Erwägungen einzugehen.


2.2     Des Weiteren kann dem Handelsregister des Kantons Zürich entnommen werden, dass der Konkursrichter des Bezirksgerichts D.___ mit Verfügung vom 2. Juni 2004 den Konkurs über die F.___ ag eröffnet hatte. Das Konkursverfahren wurde in der Folge am 16. August 2004 mangels Aktiven eingestellt. 


 


 


Das Gericht zieht in Erwägung:


1.


1.1     Nach Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zufügt, diesen zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so können nach ständiger Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden (BGE 129 V 11, 123 V 15 Erw. 5b = AHI 1997 S. 208 Erw. 5b, je mit Hinweisen). Haben mehrere Arbeitgeber oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Schaden verursacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 214 Erw. 3 mit Hinweisen).


         Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatzordnungs- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Erwerbsersatzordnung für Dienstleistende in Armee, Zivildienst und Zivilschutz) sowie auf die kantonalrechtlichen Beiträge für die Familienausgleichskasse (§ 33 des Gesetzes über Kinderzulagen für Arbeitnehmer; nicht publiziertes Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts in Sachen A. vom 30. Juni 1997, 2P.251/1996). Ferner haften die Arbeitgeber und ihre Organe auch für entgangene Beiträge an die Arbeitslosenversicherung (Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; BGE 113 V 186). 


1.2


1.2.1   Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben werden können (BGE 126 V 444 Erw. 3a, 121 III 384 Erw. 3bb, 388 Erw. 3a, je mit Hinweisen). Dies trifft dann zu, wenn die Beiträge im Sinne von Art. 16 Abs. 1 AHVG verwirkt sind (vgl. zum Beispiel BGE 112 V 156, 98 V 26) oder wenn ihre Entrichtung wegen Zahlungsunfähigkeit des beitragspflichtigen Arbeitgebers nicht mehr möglich ist (vgl. zum Beispiel BGE 121 V 234, 240). Im ersten Fall gilt der Schaden als eingetreten, sobald die Beiträge verwirkt sind (BGE 123 V 15 Erw. 5b, 170 Erw. 2a, 112 V 157 Erw. 2, 108 V 194 Erw. 2d, je mit Hinweisen). Im zweiten Fall gilt der Schadenseintritt als erfolgt, sobald die Beiträge wegen der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht mehr im ordentlichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden können (BGE 123 V 16 Erw. 5b, 170 Erw. 2a, 121 III 384 Erw. 3bb, 113 V 256, 112 V 157 Erw. 2).


1.2.2   Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben werden können (BGE  126 V 444 Erw. 3a mit Hinweisen). Dies trifft im zweiten Fall dann zu, wenn die Beiträge wegen der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht mehr im Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden können (BGE 123 V 16 Erw. 5b = AHI 1997 S. 209; BGE 112 V 157 Erw. 2; ZAK 1990 S. 287 Erw. 3b/aa).


         Eine solche tatsächliche Uneinbringlichkeit und damit ein Schaden liegt vor, wenn die Ausgleichskasse in der gegen den Arbeitgeber eingeleiteten Betreibung auf Pfändung vollständig zu Verlust gekommen ist. Der Pfändungsverlustschein gemäss Art. 115 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 149 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG), welcher den Schaden grundsätzlich und in masslicher Hinsicht fest umschreibt, manifestiert, dass der Arbeitgeber seine Beitragspflicht nicht erfüllt hat und damit realistischerweise auch der Schadenersatzpflicht nach Art. 52 Abs. 1 AHVG nicht nachkommen kann. Deshalb steht vom Zeitpunkt der Ausstellung des Pfändungsverlustscheines an einer Belangung der subsidiär haftbaren Organe nichts im Wege. In diesem Moment hat die Ausgleichskasse auch Kenntnis des Schadens, was die zweijährige Verjährungsfrist nach Art. 52 Abs. 3 AHVG in Gang setzt (ZAK 1988 S. 122 und 300).


1.2.3   Im vorliegenden Fall wurden der Beschwerdegegnerin - wie bereits erwähnt - am 3. März 2003 fünf Pfändungsverlustscheine ausgestellt (Urk. 7/36). Als die Beschwerdegegnerin davon Kenntnis erhielt, wurde die zweijährige Verjährungsfrist von Art. 52 Abs. 3 AHVG ausgelöst. Mit Erlass der Schadenersatzverfügung vom 15. Januar 2004 (Urk. 7/2) wahrte die Beschwerdeführerin die genannte Frist.


         Entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers (vgl. Urk. 10 S. 2) findet im vorliegenden Fall Art. 82 AHVV in der bis Ende 2002 gültig gewesenen Fassung, namentlich die dort genannte einjährige Verjährungsfrist (richtig: Verwirkungsfrist) keine Anwendung. Diese Bestimmung war zum Zeitpunkt des Schadenseintritts nicht mehr in Kraft. Im Übrigen wäre vorliegend (im Sinne einer reinen Hypothese) auch diese einjährige Frist gewahrt, denn die Schadenersatzverfügung erging am 15. Januar 2004 und nicht - wie der Beschwerdeführer irrigerweise ausführte (vgl. Urk. 10 S. 2) - erst am 20. April 2004. Zu diesem Zeitpunkt wurde der angefochtene Einspracheentscheid gefällt, was allerdings auch unter dem Gesichtspunkt von Art. 82 altAHVV von vornherein ohne Relevanz gewesen wäre.


 


2.


2.1     Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 384 Erw. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 197 Erw. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 29 Erw. 5).


2.2


2.2.1   Die Beschwerdegegnerin stützte ihre Forderung auf die Jahresabrechnungen für die Jahre 1998 bis 2001 (Urk. 7/19, 7/23, 7/26-27 und 7/29), den Bericht des Revisors über die Arbeitgeberkontrolle vom 8. Januar 2003 (Urk. 7/7) und die Pfändungsverlustscheine vom 3. März 2003 (Urk. 7/36). Im Weiteren liegen die Beitragsübersicht vom 16. Juni 2004 (Urk. 7/39), der Kontoauszug desselben Datums (Urk. 7/38) sowie zahlreiche Betreibungsbegehren (Urk. 7/41) und Zahlungsbefehle (Urk. 7/42) bei den Akten.


         Aus den genannten Jahresabrechnungen ist ersichtlich, dass die F.___ ag in den Jahren 1998 bis 2001 Lohnzahlungen von insgesamt Fr. 1'468'966.60 (= Fr. 235'060.90 + Fr. 303'631.55 + Fr. 392'889.15 + Fr. 8'550.-- + Fr. 528'835.--) ausgerichtet hat (Urk. 7/19, 7/23, 7/26-27 und 7/29). In demselben Zeitraum blieb die F.___ ag der Beschwerdegegnerin Sozialversicherungsbeiträge (inklusive Nebenkosten) in der Höhe von Fr. 121'396.80 schuldig, was durch die bei den Akten liegenden fünf Verlustscheine vom 3. März 2003 (Urk. 7/36) ausgewiesen ist. Dass sich gemäss Kontoauszug und Beitragsübersicht vom 16. Juni 2004 (Urk. 7/38-39) ein noch erheblich höherer Saldo zu Gunsten der Beschwerdegegnerin ergibt, hat vorliegend unberücksichtigt zu bleiben, weil die Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführer im angefochtenen Einspracheentscheid lediglich wegen der Ausstände der Jahre 1998 bis 2001 ins Recht fasste (vgl. Urk. 2 S. 3).


2.2.2   Die Schadenshöhe ist aufgrund der genannten Verlustscheine und der übrigen Akten ausgewiesen. Der Beschwerdeführer hat es denn auch zu Recht unterlassen, die streitgegenständliche Forderung im Quantitativ (substantiiert) zu bestreiten. Mangels offenkundiger Anhaltspunkte für Berechnungsfehler ist die Schadensberechnung der Beschwerdegegnerin in der Höhe von Fr. 121'396.80 zu bestätigen.


 


3.


3.1     Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. AHVV schreibt vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Dazu hat das Eidgenössische Versicherungsgericht wiederholt erklärt, dass die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG bedeute und die volle Schadensdeckung nach sich ziehe (BGE 118 V 195 Erw. 2a, 111 V 173 Erw. 2, je mit Hinweisen).


3.2     Aus den Akten ist ersichtlich, dass die F.___ ag den ihr als Arbeitgeberin obliegenden Zahlungsverpflichtungen in den Jahren 1998 bis 2001 nur unvollständig nachkam. Es blieben geschuldete Sozialversicherungsbeiträge in der Höhe von Fr. 121'396.80 (inklusive Nebenkosten) ungedeckt. Die Beschwerdegegnerin sah sich deshalb veranlasst, gegen die F.___ ag zahlreiche Schuldbetreibungsverfahren einzuleiten (vgl. Urk. 7/41-42). Fünf davon endeten - wie bereits erwähnt - mit der Ausstellung von Verlustscheinen (vgl. Urk. 7/36). Es bedarf deshalb keiner weiteren Ausführungen, dass die F.___ ag Vorschriften im Sinne von Art. 52 AHVG missachtet hat, weshalb der von ihr verursachte Schaden grundsätzlich voll zu decken ist. Zu prüfen bleibt, inwieweit diese Missachtung öffentlichrechtlicher Arbeitgeberpflichten auf grobfahrlässiges oder vorsätzliches Verhalten des Beschwerdeführers zurückzuführen ist.


 


4.


4.1     Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 Abs. 1 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist. Absicht beziehungsweise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 Abs. 1 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 186 Erw. 1b und 193 Erw. 2b; ZAK 1985 S. 576 Erw. 2 und 619 Erw. 3a; vgl. auch BGE 121 V 244 Erw. 4b).


4.2


4.2.1   Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher der Betreffende angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss. Dabei sind an die Sorgfaltspflicht einer Aktiengesellschaft hinsichtlich der Einhaltung gesetzlicher Vorschriften grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen. Ähnlich ist zu differenzieren, wenn es darum geht, die subsidiäre Haftung der Organe eines Arbeitgebers zu ermitteln (BGE 108 V 202 Erw. 3a; ZAK 1985 S. 51 Erw. 2a und 620 Erw. 3b).


4.2.2   Nicht jedes einer Firma als solcher anzulastende Verschulden muss auch ein solches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 202 Erw. 3a; ZAK 1985 S. 620 Erw. 3b). Bei einfachen Verhältnissen muss vom einzigen Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft, der als solcher die Verwaltung der Gesellschaft als einzige Person in Organstellung zu besorgen hat, in der Regel der Überblick über alle wesentlichen Belange der Firma verlangt werden, und dies selbst dann, wenn er seine Befugnisse weitgehend an einen Geschäftsführer delegiert hat. Er kann mit der Delegation der Geschäftsführung nicht zugleich auch seine Verantwortung als einziges Verwaltungsorgan an den Geschäftsführer delegieren (BGE 108 V 203 Erw. 3b).


 


5.


5.1     Der Beschwerdeführer führte zu seiner Entlastung im Wesentlichen aus, dass er bei der F.___ ag als Verwaltungsrat nur treuhänderische Aufgaben ausgeführt habe. Dabei habe er sich nach den klaren Instruktionen des einzelzeichnungsberechtigten Geschäftsführers und Auftraggebers, C.___, gerichtet. Für dessen Handlungen und Unterlassungen sei er nicht verantwortlich. Er habe weder absichtlich noch grobfahrlässig gegen Vorschriften verstossen. Über die finanziellen Mittel der F.___ ag habe allein C.___ verfügen können. Er habe keinen Einfluss auf das Handeln des Geschäftsführers gehabt (Urk. 1).


         Replicando bekräftigte der Beschwerdeführer, dass der Verwaltungsrat der F.___ ag die gesamte Geschäftsführung mit allen finanziellen Angelegenheiten und entsprechenden Kompetenzen an den Geschäftsführer delegiert habe. Er - der Beschwerdeführer - habe kein Verfügungsrecht über die Aktiven respektive die flüssigen Mittel der F.___ ag gehabt. Er habe deshalb gar nicht absichtlich oder grobfahrlässig im Sinne von Art. 52 AHVG handeln können (Urk. 10).


         In seiner Eingabe vom 29. November 2004 (Urk. 16) rügte der Beschwerdeführer, die Eidgenössische Steuerverwaltung habe gewisse Rückzahlungen systematisch verschleppt, was letztlich zu Illiquidität und zum Konkurs der F.___ ag geführt habe.


5.2     Vorweg ist festzuhalten, dass im vorliegenden Prozess nicht zu untersuchen ist, ob die Illiquidität beziehungsweise der Konkurs der F.___ ag allenfalls hätte vermieden werden können oder ob am vorliegendem Verfahren nicht beteiligten Drittpersonen diesbezüglich irgendein Schuldvorwurf gemacht werden könnte, sondern einzig zu entscheiden ist, ob die F.___ ag die ihr als Arbeitgeberin obliegenden Pflichten verletzt hat und ob gegebenenfalls ein qualifiziertes Verschulden des Beschwerdeführers zu bejahen ist. Dem Einwand des Beschwerdeführers, die Eidgenössische Steuerverwaltung habe die Illiquidität und den Konkurs der F.___ ag verschuldet, braucht deshalb nicht weiter nachgegangen zu werden.


5.3     Der Beschwerdeführer war vom 27. September 1996 bis 11. Februar 2004 einziges und einzelzeichnungsberechtigtes Verwaltungsratsmitglied der F.___ ag (Urk. 7/37). Bei der F.___ ag handelte es sich um ein Kleinunternehmen mit einfacher Verwaltungsstruktur und relativ wenigen Angestellten (vgl. etwa Urk. 7/13, 7/15, 7/19, 7/23, 7/26-27 und 7/29-30). Bei derart einfachen und leicht überschaubaren Verhältnissen muss vom einzigen Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft verlangt werden, dass er den Überblick über alle wesentlichen Belange des Unternehmens hat. Dabei richten sich die Anforderungen an den Verwaltungsrat beziehungsweise an die Verwaltungsratsmitglieder nach einem objektiven Massstab, weshalb dem Argument des Beschwerdeführers, er habe stets nach den klaren Instruktionen des Geschäftsführers der F.___ ag gehandelt, von vornherein keine entlastende Wirkung zukommen kann. Daran vermag auch der zwischen dem Geschäftsführer der F.___ ag, C.___, als Auftraggeber und dem Beschwerdeführer als Beauftragten abgeschlossene Vertrag vom 3. September 1996 (Urk. 3) nicht das Geringste zu ändern. Die Anforderungen, welche Gesetz und ständige Gerichtspraxis an Verwaltungsratsmitglieder stellen, sind grundsätzlich privater Disposition entzogen.


         Bei einfachen und überschaubaren Verhältnissen werden praxisgemäss erhöhte Anforderungen an Kenntnis und Erledigung von Abrechnungs- und Zahlungsverkehr mit der Ausgleichskasse gestellt. Gemäss Art. 716 Abs. 2 des Obligationenrechts (OR) führt der Verwaltungsrat die Geschäfte der Gesellschaft, soweit er die Geschäftsführung nicht übertragen hat. Art. 716a Abs. 1 OR enthält sodann einen Katalog unübertragbarer und unentziehbarer Aufgaben. So obliegt dem Verwaltungsrat insbesondere die Oberleitung der Gesellschaft und die Erteilung der nötigen Weisungen (Ziffer 1), die Ausgestaltung des Rechnungswesens, der Finanzkontrolle sowie der Finanzplanung (Ziffer 3) und die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten, Reglemente und Weisungen (Ziffer 5). Der Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft hat die mit der Geschäftsführung beauftragten Personen zu überwachen und sich regelmässig über den Geschäftsgang unterrichten zu lassen. Das Gesetz verbietet zwar nicht die Vornahme einer bestimmten Arbeits- und Kompetenzaufteilung, doch die Überwachungs- und Kontrollpflichten verbleiben auch dann beim (Gesamt)-Verwaltungsrat. Deshalb hat sich jedes Mitglied des Verwaltungsrats beziehungsweise der einzige Verwaltungsrat periodisch über den Geschäftsgang und die wichtigsten Geschäfte, welche nicht zu seinem primären Aufgabenbereich gehören, zu orientieren, Rapporte zu verlangen, diese sorgfältig zu studieren und nötigenfalls ergänzende Auskünfte einzuholen, Irrtümer abzuklären und bei Unregelmässigkeiten einzugreifen (BGE 114 V 223 Erw. 4a). Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat überdies wiederholt festgehalten, dass ein Verwaltungsrat seine nicht übertragbaren Obliegenheiten unbekümmert um die tatsächlichen Eigentums- und/oder Machtverhältnisse im Unternehmen wahrzunehmen hat (vgl. etwa BGE 109 V 89 Erw. 6).


         Angesichts dessen kann der Beschwerdeführer aus dem Umstand, dass er - wie er sinngemäss ausführte - lediglich die Instruktionen seines Geschäftsführers ausführte, nichts zu seinen Gunsten ableiten. Der Beschwerdeführer wäre vielmehr verpflichtet gewesen, seine Aufsichtspflichten zu erfüllen. Wie bereits ausgeführt wurde, kann daran das zwischen ihm und dem Geschäftsführer der F.___ ag geschlossene Mandatsverhältnis nichts ändern. Soweit der geschlossene Vertrag den Beschwerdeführer daran gehindert haben sollte, seinen gesetzlichen Aufsichtspflichten nachzukommen, ist ihm entgegenzuhalten, dass er sich offensichtlich als Strohmann zur Verfügung gestellt hat, was aber nichts an seinen gesetzlichen (insbesondere aktien- und sozialversicherungsrechtlichen) Pflichten und Rechten als einziger Verwaltungsrat geändert hat. Die Behauptung des Beschwerdeführers, er sei völlig macht- und einflusslos gewesen, entspricht nicht den aktienrechtlicher Realitäten. So steht dem Verwaltungsrat nach Art. 716a Abs. 1 Ziffer 4 OR unter anderem die unübertragbare und unentziehbare Befugnis zu, die mit der Geschäftsführung betrauten Personen abzuberufen. Der Beschwerdeführer hätte also (aus aktienrechtlicher Sicht) sogar die Möglichkeit gehabt, C.___ zu entlassen. Im Anschluss daran hätte der Beschwerdeführer die Zahlungen der F.___ ag an die Beschwerdegegnerin selbst vornehmen können. Dass der Beschwerdeführer damit aus obligationenrechtlicher Sicht gegen den mit C.___ abgeschlossenen Auftrag verstossen hätte, ist vorliegend irrelevant. Diesen Vertrag muss sich die Beschwerdegegnerin jedenfalls nicht entgegenhalten lassen.


         Der Beschwerdeführer muss sich demzufolge den Vorhalt gefallen lassen, dass die F.___ ag in den Jahren 1998 bis 2001 Sozialversicherungsbeiträge in der Höhe von Fr. 121'396.80 (inklusive Nebenkosten) schuldig blieb, während desselben Zeitraumes jedoch Lohnzahlungen von insgesamt Fr. 1'468'966.60 ausrichtete (vgl. Erw. 2.2.1). Mit anderen Worten wurde den Lohnzahlungen Priorität vor der Beitragsentrichtung eingeräumt. Vorliegend bestand kein Grund, der dies zu rechtfertigen vermöchte. Dem Beschwerdeführer gereicht zum Verschulden, dass er sich als einziger Verwaltungsrat der F.___ ag passiv verhielt und seine Kontroll- und Weisungsrechte gegenüber dem Geschäftsführer offensichtlich nicht ausübte. Dass er sich gegenüber diesem in ein vertragliches Abhängigkeitsverhältnis gegeben hatte, mindert sein Verschulden, das zumindest als grobfahrlässig zu qualifizieren ist, nicht im Geringsten.


         Rechtfertigungs- oder Schuldausschlussgründe liegen nach dem Gesagten nicht vor.


 


6.       Unter den gegebenen Umständen ist das Verhalten beziehungsweise die Passivität des Beschwerdeführers ohne weiteres auch als adäquat kausal (BGE 119 V 406 Erw. 4a) für den bei der Beschwerdegegnerin eingetretenen Schaden in der Höhe von Fr. 121'396.80 zu betrachten, weshalb er zu Recht verpflichtet wurde, dafür Ersatz zu leisten.


         Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.


 


 


 


 


 


 


Das Gericht erkennt:


 


1.         Die Beschwerde wird abgewiesen.


2.         Das Verfahren ist kostenlos.


3.         Zustellung gegen Empfangsschein an:


- A.___


- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse


- Bundesamt für Sozialversicherung


4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.


Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.


Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).


Bezüglich Beiträge an die Familienausgleichskasse ist kein ordentliches Rechtsmittel gegeben.