zh_sozialversicherungsgericht · KK.2018.00019 · 2020-01-13 · de
Rücktritt des Versicherers vom Versicherungsvertrag mit dem Inhaber einer Einzelfirma über eine Kollektiv-Krankentaggeldversicherung gestützt auf OR 31 wegen eines wesentlichen Grundlagenirrtums im Sinne von OR 24 I Ziffer 4. Hätte der Taggeldversicherer gewusst, dass die selbständige Tätigkeit lediglich dem Nebenerwerb neben Einsätzen als Arbeitnehmer diente, so hätte er den Versicherungsvertrag nicht oder zumindest nicht mit der vereinbarten Lohnsumme von rund Fr. 100'000.-- abgeschlossen. (BGE 4A_106/2020)


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
KK.2018.00019
 
 
I. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Fehr, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichter Bachofner
Ersatzrichter Wilhelm
Gerichtsschreiberin Kobel
Urteil
 vom 
13. Januar 2020
in Sachen
Basler Versicherung AG
Hauptsitz
Aeschengraben
 21, Postfach, 4002 Basel
Klägerin
gegen
X.___
Beklagter
vertreten durch Rechtsanwalt 
Dr. 
Eugen Fritschi
Bühlmann
 & Fritschi Rechtsanwälte
Talacker 50, 8001 Zürich
Sachverhalt:
1.
1.1
    
X.___
 
liess 
im September 2000 das Einzelunternehmen 
Y.___
 mit dem Zweck des Neu- und Umbaus und der Sanierung sowie der 
Erbringung
 von Servicearbeiten im sanitären Bereich im Handelsregister ein
tragen
. Im Januar 2002 wurd
e über ihn der Konkurs eröffnet;
 das Konkursverfahren wurde jedoch im April 2002 mangels Aktiven eingestellt, und er führte sein Geschäft in der Folge weiter. Im Februar 2008 wurde übe
r 
X.___
 erneut der Konkurs er
öffnet, und im April 2008 wurde das Konkursverfahren wiederum mangels Aktiven eingestellt. Ende April 2008 wurde die Firma sodann unter dem Hinweis darauf, dass der Geschäftsbetrieb aufgehört habe, von Amtes wegen gelöscht (
Internet-Handelsregisterauszug vom 2
0. 
Oktober 2017, 
Urk. 
2/3).
    
Am 20
. 
Juni 2014 stellte 
X.___
 bei der 
Basler Versicherung AG
 
(nachfolgend Basler) 
den Antrag auf Abschluss 
einer Kollektiv-Krankentaggeld
versicherung, lautend auf 
Y.___
. Als versicherte Person war in der Offerte einzig er selbst angegeben, und es wurde für ihn 
mit Vertragsbeginn des 2
0. 
Juni 2014 
ein Taggeld in der Höhe von 100
 %
 einer fest vereinbarten Jahreslohnsumme von 
Fr. 
102'000.--
 beantragt
, auszurichten ab dem 3
1. 
Tag
. Als Jahresprämie wurde ein Betrag von 
Fr. 
2'583.70 eingesetzt (
Urk. 
2/4/1+2). Am 
2. 
Juli 2014
 genehmigte die Basler den 
Antra
g und 
fertigte die Police aus 
(
Urk. 
2/5; Produktinformation und Vertragsbedingungen
 [AVB]
, 
Urk. 
2/6/1+2).
1.2
    
Mit Krankheitsanzeige vom 
3. 
Juni 2015 meldete 
X.___
 der Basler, dass er sich einer Operation der linken und der recht
en Hand unterziehen müsse (Urk. 
2/7). In der Folge richtete die Basler ihm für die Zeit vom 2
9. 
Juli 
2015 bis zum 3
1. 
März 2016 Taggelder aufgrund einer 
Arbeitsunfähigkeit von 100
 %
 (à Fr. 
279.45) und für die Zeit vom 
1. 
bis zum 3
0. 
April 2016 noch Taggelder aufgrund einer Arbeitsunfähigkeit von 50
 %
 (à 
Fr. 
139.75) aus (
Urk. 
2/8/1-9
; Schaden Nr. 
…
).
    
Am 1
8. 
Oktober 2016 übermittelte 
X.___
 der Basler eine weitere Krankheitsanzeige und gab an, wegen einer Diskushernie arbeitsunfähig zu sein (
Urk. 
2/10). Die Basler richtete ihm deswegen für die Zeit vom 
9. 
November 2016
 bis zum 31. 
Dezember 2016 
erneut 
Taggelder aufgrund einer Arbeitsunfähigkeit von 
zeitweise 100
 %
 und zeitweise 50
 %
 au
s
 (
Urk. 
2/11/1+2
; Schaden Nr. 
…
).
1.3
    
Anfang 2017 zog die Basler einen Auszug aus dem individuellen Konto von 
X.___
 für die Zeit ab dem Jahr 2012 bei und stellte fest, dass 
darin für die Jahre 2012 bis 2015 Einkünfte des Versicherten aus unselbständiger Erwerbstätigkeit
 bei verschiedenen Arbeitgebern
, nicht aber solche aus selbständiger Erwerbs
-
tätigkeit
 eingetragen waren 
(
Urk. 
2/2). 
Am 2
6. 
Januar
 2017 teilte 
sie ihm daraufhin 
mit, dass sie von ihrem Recht Gebrauch mache, Einsicht 
in die Bücher zu nehmen, und forderte ihn dazu auf, für die Zeit ab dem 
1. 
Januar 2014 die Erfolgsrechnungen seiner Einzelfirma, die definitiven Steuerveranlagungen, die Lohnabrechnungen des gesamten Betriebs sowie Kopien der Arbeitsverträge mit den 
verschiedenen im Auszug aus dem individuellen Konto 
aufgeführten
 
Arbeitgebern 
einzureichen (
Urk. 
2/14).
 
X.___
 reagierte darauf mit E-Mail vom 
1. 
Februar 2017 und teilte der Basler mit, er 
kündig
e 
den Versicherungsvertrag per 1. 
März 2017, da er sich beruflich umorientiere und di
e Selbständigkeit aufgebe (Urk. 
2/15).
    
Nachdem die Basler 
bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, Auskünfte 
zum Auszug aus dem individuellen Konto eingeholt hatte (E-Mails 
vom 
9. 
Februar 2017, 
Urk. 
2/16
), eröf
fnete sie dem Versicherten mit Schreiben
 vom 1
3. 
Februar 2017, dass er gemäss diesem Auszug 
in der Zeit seit dem Jahr 2014 nie den Status eines 
Selbständigerwerbenden
 gehabt 
habe und 
dass 
damit das zu versicher
nde Risiko und 
de
m
entsprechend die Basis für ein gültiges Zustandekommen des Kollektiv-Krankentaggeldversicherungsvertrags fehle. Da er die Basler durch absichtliche Täuschung zum Vertragsabschluss verleitet habe, sei der Vertrag für sie gestützt auf 
Art. 
28 
Abs. 
1 des Schweizerischen Obligationenrechts (OR) nicht verbindlich
 und sie te
ile ihm daher gestützt auf Art. 
28 und 
Art. 
31 OR mit, dass sie den Vertrag nicht einhalte. Dieser werde vielmehr für nichtig erklärt und deshalb rückwirkend per 2
0. 
Juni 2014 
aufge
-
hoben. Demgemäss habe er die ausgericht
eten 
Leistungen
 im Gesamtbetrag 
von Fr. 
77'705.20 
(
Fr. 
73'356.65 aus dem ersten Schaden und 
Fr. 
11'667.25 aus dem zweiten Schaden, abzüglich 
der geleistet
en Versicherungsprämien von Fr. 
7'318.70
)
 zurückzuerstatten
, wofür ihm eine Frist bis zum 1
3. 
März 2017 gesetzt werde
 (
Urk. 
2/17
/1
). 
X.___
 antwortete mit Schreiben vom 1
0. 
März 2017, dass er die Rückforderung nicht akzeptiere (
Urk. 
2/19). Mit Eingabe vom 1
6. 
März 2017 liess er, nunmehr vertreten durch Rechtsanwalt 
Dr. 
Eugen Fritschi, seine Einwendungen ergänzen 
und namentlich vorbringen, er habe gegenüber dem 
damaligen Versicherungsberater offengelegt, dass er auch noch als Angestellter 
tätig sei 
(
Urk. 
2/20).
 Die Basler holte daraufhin von 
Z.___
, der in der Offerte als Berater bezeichnet war (
Urk. 
2/4/2 S. 1), die E-Mail-Auskunft vom 2
2. 
März 2017 ein (
Urk. 
2/21). Anschliessend setzte sie 
die Forderung von 
Fr. 
77'705.20 
nebst Zins zu 
5
 %
 seit dem 1
4. 
März 2017 sowie zuzüglich einer Mahngebühr von 
Fr. 
30.-- un
d einer Bearbeit
ungsgebühr von 
Fr. 
100.-- 
gegenüber 
X.___
 in Betreibung (Zahlungsbefehl vom 2
0. 
Juli 2017 in der Betreibung Nr. 
"..."
 des Betreibungsamtes 
O.___
, 
Urk. 
2/22)
.
 
X.___
 erhob Rechtsvorschlag (
Urk. 
2/22 S. 
2
).
2.
    
Mit Eingabe vom 2
5. 
April 2018 erhob die Basler gegen 
X.___
 beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Klage (
Urk. 
1) mit den folgenden Anträgen (
Urk. 
1 S. 2):
«1.
    
Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 77'705.20 nebst Zins von 5
 %
 ab dem 1
4. 
März 2017 zu bezahlen.
    
Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von CHF 103.
30 für die Kosten der Auss
tellung des Zahlungsbefehls 
Nr. 
…
 des Betreibungsamtes 
O.___
 zu bezahle
n.
2.
    
Der vollumfängliche Rechtsvorschlag der Beklagten gegen den Zahlungsbefehl Nr. 
"..."
 des Betreibungsamtes 
O.___
 sei aufzuheben und ihr definitive Rechtsöffnung zu gewähren.
3.
    
Unter o/e Kostenfolge zulasten des Beklagten.
»
    
X.___
, wiederum vertreten durch Rechtsanwalt 
Dr. 
Eugen Fritschi, liess die Klage mit Eingabe vom 1
9. 
September 2018 beantworten (
Urk. 
10) mit den Anträgen (
Urk. 
10 S. 2):
«1.
    
Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen.
2.
    
Unter Koste
n- und Entschädigungsfolgen zuz
üglich MWST zulasten der Klägerin.»
    
Mit der Klageantwort liess 
X.___
 unter anderem Aufstellungen über seine Einnahmen und Ausgaben 
im Rahmen seiner
 selbständigen Tätigkeit in den
Jahren 2014 bis 2017 
einreichen
 
(
Urk. 
11/1/1-4). 
Mit Verfügung vom 
2
0. 
Septem
ber 2018 ordnete das Gericht einen zweiten Schriftenwechsel an (
Urk. 
12). Die Klägerin liess die Frist zur Replik unbenützt verstreichen, was den Parteien mit Verfügung vom 
5. 
November 2018 mitgeteilt wurde
 (
Urk. 
14)
.
    
Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
Was vorab die
 örtliche
 Zuständigkeit des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich betrifft, so ist in 
Art. 
10 
Abs. 
1 
lit
. a und b der Schweizerischen 
Zivilprozessordnung (ZPO) der allgemeine Gerichtsstand am Wohnsitz bezieh
ungsweise Sitz der beklagten Person festgelegt.
 In den AVB 
der Klägerin ist nichts Abweichendes geregelt.
 Der Beklagte hat seinen Wohnsitz im Kanton Zürich.
 Das Sozialversiche
rungsgericht des Kantons Zürich
 ist damit örtlich zuständig. 
    
Die sachliche und funktionelle Zuständigkeit des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich ergibt sich unbestrittenermassen aus der ständigen, vom Bundesgericht bestätigten Gerichtspraxis
 (vgl. BGE 142 V 448 E. 4.1)
, wonach Krankentaggeldversiche
rungen als Zusatzversicherungen im Sinn
e von 
Art. 
12 
Abs. 
2 des Bundes
gesetzes über die Krankenversicherung (KVG) zu q
ualifizieren sind, und aus 
Art. 
7 ZPO in Verbindung mit 
§ 
2 
Abs. 
2 
lit
. b 
des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (
GSVGer
)
.
    
Damit ist auf die Klage einzutreten.
2.
2.1
    
Es ist unbestritten, 
dass der 
Versicherungsvertrag über die beantragte Kollektiv-Krankentaggeldversicherung 
durch die 
Genehmigung des Antrags vom 1
7. 
Juni 2014 (
Urk. 
2/4/1+2) und die
 Ausstellung der Po
lice vom 
2. 
Juli 
2014 (
Urk. 
2/5) mit dem beantragten Inhalt, namentlich dem Anspruch auf ein Taggeld in der Höhe von 100
 %
 einer Jahreslohnsumme von 
Fr. 
102'000.--, 
durch übereinstimmende Willenserklärungen im Sinne von 
Art. 
1 
Abs. 
1 OR 
zustande gekommen war.
    
Die 
Klägerin brachte
 jedoch 
vor
, sie sei vom Beklagten 
ü
ber dessen selbständige Erwerbstätigkeit getäuscht worden
 und der Versicherungsvertrag sei daher für sie 
gestützt auf 
Art. 
28 
Abs. 
1 OR nicht 
verbindlich geworden
, was sie 
dem Beklagten mit dem Schreiben vom 1
3. 
Februar 2017 (
Urk. 
2/17/1
) unter Einhaltung der Frist nach 
Art. 
31 
Abs. 
1 und 
Abs. 
2 OR mitgeteilt habe (
Urk. 
1 S. 5 f. und S. 7 f.).
2.2
2.2.1
    
Nach 
Art. 
23 OR ist der Vertrag für denjenigen unverbindlich, 
der sich beim Abschluss in einem wesentlichen Irrtum befunden hat.
 Der Irrtum ist gemäss 
Art. 
24 
Abs. 
1 Ziffer 4 unter anderem dan
n ein wesentlicher, wenn er eine
n be
s
timmten Sachverhalt betraf
, der vom Irrenden nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr als eine notwendige Grundlage des Vertrages b
etrachtet wurde.
    
I
st ein Vertragsschliessender hingegen durch absichtliche Täuschung seite
n
s des andern zum Vertragsabschluss verleitet worden, so ist der Vertrag 
gemäss 
Art. 
28 
Abs. 
1 OR 
für ihn auch dann nicht verbind
l
ich, wenn der erregte Irrtum kein wesentlicher war
.
    
Wenn der durch Irrtum, Täuschung oder Furcht beeinflusste Teil binnen Jahresfrist weder dem anderen eröffnet, dass er den Vertrag nicht halte, noch eine schon erfolgte Leistung zurückfordert, so gilt der Vertrag nach 
Art. 
31 
Abs. 
1 OR als genehmigt. Die Frist beginnt nach 
Art. 
31 
Abs. 
2 OR in den Fällen des Irrtums und der Täuschung mit der Entdeckung, in den Fällen der Furcht mit deren Beseitigung.
2.2.2
    
I
n 
Art. 
6 
des Bundesgesetzes über den Versicherungsvertrag (VVG)
 
ist 
statuiert, dass der Versicherer dort
 
berechtigt ist, 
den Vertrag durch schriftliche Erklärung zu kündigen
, wo die anzeigepflichtige Person (
Art. 
4 f. VVG) 
beim Abschluss der Versicherung eine erhebliche 
Gefahrstatsache
, die 
sie k
annte od
er kennen musste und über die sie
 schriftlich befragt worden ist, unrichtig mitgeteilt oder verschwiegen
 hat
 
(
Abs. 
1), dass das K
ündigungsrecht vier Wochen, nachdem der Versicherer von der Verletzung der Anzei
gepflicht Kenntn
is erhalten hat, erlischt (Abs. 
2) und dass der 
Versicherer Anspruch auf Rückerstattung
 der bereits ausgerichteten Leistungen hat (
Abs. 
3).
    
Wird der Tatbestand von 
Art. 
6 VVG erfüllt, so kann sich der Versicherer nicht auf die allgemeinen
 Regeln nach 
Art. 
23
 ff. OR berufen (Urteil des Bundesgerichts 4A_112/2013 vom 2
0. 
August 2013 E. 3.5.1).
3.
3.1
    
Im Auszug aus dem individuellen Konto, der vom 1
2. 
Januar 2017 datiert, figurieren für die Zeit ab 
dem Jahr 2012 
ausschliesslich Einkünfte aus u
nselbständiger Erwerbstätigkeit;
 als Arbeitgeber sind 
dr
ei 
Stellenv
ermittlungsunternehmen (
A.___
 AG
, 
B.___
 und 
C.___
 
AG) und ein Sanitärgeschäft (
D.___
, Inh. 
E.___
 AG) angegeben (
Urk. 
2/2). Daraus schloss die Klägerin, der
 Beklagte, dessen Unternehmen im Jahr 2008 im Handelsregister
 
gelöscht worden war (
Urk. 
2/3), sei ab dem Vertragsbeginn vom 2
0. 
Juni 2014
 gar nicht selbständig erwerbstätig gewesen, sodass auch kein krankheitsbedingter 
Erwerbsausfall aus einer solchen Tätigkeit habe versichert werden können, worü
ber sie vom Beklagten jedoch absichtlich getäuscht worden sei (
Urk. 
1 S. 5, S. 6 und S. 8).
3.2
    
Wäre der Beklagte ab dem 2
0. 
Juni 2014 tatsächlich ausschliesslich unselbständig erwerbstätig gewesen, so hätte sich das versicherte Risiko
, nämlich der krankheits
bedingte Ausfall von Erwerb aus der selbständigen Tätigkeit,
 durch seine Arbeitsunfähigkeit in den Jahren 2015 
und 2016 gar nicht verwirklichen können (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_112/2013 vom 2
0. 
August 2013 E. 3.1-3.4). 
Dies 
hätte 
zur Folge, dass der Beklagte die ausgerichteten Taggelder auch bei Fortbestand des zur Diskussion stehenden Versicherungsvertrags aus ungerechtf
ertigter Bereicherung nach Art. 
62 ff. OR zurückzuerstatten hätte. Einer Berufung auf einen Willensmangel bedürfte es 
diesfalls
 nicht.
3.3
3.3.1
    
Der Beklagte liess allerdings vorbringen, er sei 
im fraglichen Zeitraum sehr wohl auch selbständig erwerbstätig gewesen (
Urk. 
10 S. 4), und liess zur Belegung Aufstellungen der Jahre 2014 bis 2017 zu den Erträgen und den Aufwendungen aus dieser Tätigkeit einreichen (
Urk. 
11/1/1-4). Des Weiteren liess er 
zwar 
nicht bestreiten, im selben Zeitraum auch Einkünfte aus unselbständiger 
Erwerbstätigkeit erzielt zu haben
 (
Urk. 
10 S. 8 und S. 10)
, machte jedoch geltend, er habe den Versicherungsberater
 
F.___
 
darüber informiert, dass er neben seiner selbständigen Erwerbstätigkeit teilweise und teilzeitlich noch als Angestellter 
arbeite, und dieser habe ihm versichert, dass dies unproblematisch sei (
Urk. 
10 S.
 
8 und S. 11).
3.3.2
    
Die Klägerin stellte in Abrede
, einen Versicherungsberater na
mens 
F.___
 beschäftigt zu haben 
oder auch nur zu kennen (
Urk. 
1
 S. 6
). Tatsächlich 
figuriert im 
Versicherungs
antrag 
nicht dieser Name, sondern
 
vielmehr der 
Name 
Z.___
 (
Urk. 
2/4/2 S. 1).
 Dieser gab in der Mail-Auskunft vom 2
2. 
März 2017 an, der Kontakt zum Beklagten sei über e
ine Vermittlungsperson, die ebenfalls
 Kunde der Klägerin 
gewesen sei, hergestellt worden, und führte weiter aus, i
hm
 selber 
gegenüber habe der Beklagte 
nichts von 
weiteren Tätigkeiten neben der Tätigkeit 
für 
sein Unternehmen 
Y.___
 erwähnt (
Urk. 
2/21). 
Diese Ausführungen von 
Z.___
 lassen vermuten, dass es sich bei 
F.___
 um die besagte Vermittlungsperson
 und nicht um einen (weiteren) Versicherungsberater
 gehandelt hat.
    
W
em gegenüber der Beklagte 
seine T
ätigkeiten
 als Arbeitnehmer
 erwähnt hatte
, 
i
st indessen nicht entscheidend.
 
Denn 
Inhalt der geltend gemachten Information war 
nach der eigenen Darstellung des Beklagten in seinen Einwendungen vom 1
0. 
März 2017 
der Hinweis, er arbeite «zwischen durch» temporär sowie im 
Unterakkord (
Urk. 
2/19). 
Ein so formulierter Hinweis weckt im Adressaten die Vorstellung, die selbständige Tätigkeit stehe im Vordergrund und werde durch nur gelegentliche temporäre Ein
sätze als Arbeitnehmer ergänzt. 
Dieses Bild lässt sich jedoch anhand der Akten nicht bestätigen.
3.3.3
    
So bezeichnete der Beklagte seine selbständige Tätigkeit in den eingereichten Aufstellungen 
der
 Einnahmen und Ausgaben explizit als Neben
er
werb seit Januar 2014 (
Urk. 
11/1/1-4). 
In Übereinstimmung damit steht, dass er 
im Jahr 2014, 
als er den z
ur Diskussion stehenden Versicherungsvertrag
 abschloss, 
lediglich einen Jahresgewinn von 
Fr. 
2'240.-- aus
wies
 (
Urk. 
11/1/1), 
währenddem im Auszug aus dem individuellen Konto für die ersten sechs Monate 
des Jahres 2014 eine bei der 
A.___
 AG erzielte Lohnsumme 
in der Höhe von 
Fr. 
30'915.-- und für die Monate August bis Dezember 2014
 
eine 
bei der 
D.___
, Inh. 
E.___
 AG erzielte 
Lohnsumme von 
Fr. 
32'500.-- eingetragen 
sind
 (
Urk. 
2/2). Den bescheidenen Einkünften aus selbständiger Erwerbstätigkeit von 
Fr. 
2'240.-- stehen somit Einkünfte aus unselbständiger Erwerbstätigkeit von über 
Fr. 
60'000.-- gegenüber, was 
einem J
ahreslohn für eine vollzeitliche Anstellung 
n
ahekommt. Bemerkenswert ist zudem
, dass sich die Einnahmen, die der Beklagte im Jahr 2014 aufführte (Rubrik «Kasse»), auf die ersten sechs Monate des Jahres 2014 konzentrierten
, wogegen 
die Einnahmen 
in 
den Monaten 
der zweiten Jahreshälfte
 
jeweils 
mit «0,00»
 beziffert sind.
 Wird weiter in Betracht gezogen, dass der Beklagte den Antrag zum Abschluss des Versicherungsvertrags im Juni 2014 stellte, als der Einsatz 
bei der 
A.___
 AG dem Ende zuging, 
dass er 
im August 2014 
aber bereits 
die 
neue 
Arbeitnehmertätigkeit bei der 
D.___
, Inh. 
E.___
 AG aufnahm, so liegt die 
Interpretation nahe, dass 
nicht die Arbeitnehmertätigkeit der Überbrückung von Zeiten mangelnder Aufträge in der selbständigen Tätigkeit dienen sollte, wie es der Beklagte in der Eingabe vom 1
6. 
März 2017 
darstellen liess (
Urk. 
2/20), sondern dass umgekehrt mit der 
selbständige
n
 Tätigk
eit 
die Zeiten 
zwischen den E
insätzen als Arbeitnehmer überbrückt werden sollten.
    
Diese Interpretation wird auch durch die Aufstellungen der Jahre 2015 und 2016 nicht in Frage gestellt. Zwar wies der Beklagte im Jahr 2015 einen Jahresgewinn von
 
Fr. 
24'890.-- 
aus 
(
Urk. 
11/1/2
). 
Von 
Ende Juli 2015 
bis zum Jahresende bezog er j
edoch 
von der K
lägerin 
Taggelder aufgrund einer
 100%
igen Arbeitsunfähigkeit
, weshalb nicht auszuschliessen ist, dass 
ab August 2015 
in 
den Beträgen in 
der Rubrik «Kasse» (
Fr. 
60'000.-- im August und je 
Fr. 
12'000.-- im Oktober und im November) auch Taggeldeinnahmen enthalten sind. Und was das Vorbringen des Beklagten betrifft, 
er habe 
im Jahr 2015 wegen Konkurses eines Auftrag
-
gebers
 Einnahmen von 
Fr. 
100'000.-- abschreiben müssen (vgl. 
Urk. 
10 S. 5), so legte er hierfür ebenso wenig
,
 wie für alle anderen Einnahmen und Ausgaben
,
 irgendwelche Unterlagen vor und bot auch keine solchen Unterlagen an.
 Im Jahr 2016 sodann wies der Beklagte einen Gewinn von 
Fr. 
19'500.-- aus
 (
Urk. 
11/1/3). Aber auch wenn berücksichtigt würde, dass er von Januar bis April und 
von Oktober bis 
Dezember 2016 ganz oder teilweise arbeitsunfähig war, und der mutmassliche Gewinn ohne 
Arbeitsunfähigkeit
 dementsprechend auf rund Fr. 45
'000.-- 
erhöht
 würde, so läge dieser Betrag immer noch weit unter de
r versicherten Jahreslohnsumme von 
Fr. 
102'000.--, die im Versicherungsvertrag m
it der Klägerin festgelegt war.
    
Ein weiterer Hinweis auf die Geringfügigkeit des Umfangs der selbs
tändigen 
Tätigkeit
 ist 
ferner
 der Umstand, dass der Beklagte bis im Jahr 2017, als er 
diese 
Tätigkeit erklärtermassen aufgab (
Urk. 
2/15), offenbar keiner Ausgleichskasse 
angeschlossen war (vgl. 
Art. 
64 
des Bundesgesetzes über die Alters- und 
H
interlassenenversicherung
 [AHVG] und 
Art. 
117 
der Verordnung über die Alters- und 
H
interlassenenversicherung
 [AHVV]) und dementsprechend 
auch keine Beiträge 
au
s dieser Tätigkeit entrichtet hatte. In der Klageantwort liess er zwar erklären, die Meldung seiner Gewinne nach
geholt zu haben (
Urk. 
10 S. 10);
 bei den eingereichten Belegen (
Urk. 
11/4/1-4) handelt es sich jedoch um die Formulare, mit denen 
die 
Arbeitgeber die Löhne ihrer Angestellten zu deklarieren haben, und nicht um die Dokumente zur Anmeldung einer selbständigen Erwerbstätigkeit. 
Was schliesslich die fehlende (Wieder-)Eintragung des Unternehmens 
Y.___
 im Handelsregister nach der Löschung im Jahr 2008 anbelangt, so trifft 
zwar entsprechend den Vorbringen in der Klageantwort (
Urk. 
10 S. 4) zu, dass eine Pflicht zur 
Eintragung nur dann besteht, wenn ein Handels- oder ein Fabrikationsgewerbe oder ein anderes nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe betrieben wird und der Jahresumsatz die Höhe von 
Fr. 
100'000.-- übersteigt (
Art. 
934 
Abs. 
1 OR und 
Art. 
36 
Abs. 
1 der Handelsregisterverordnung [
HregV
]).
 Der Beklagte liess eine Lohnsumme von über 100
'
000.
-- 
versichern (Urk.
 
2/4/2 S. 2).
 Aber selbst wenn das Unternehmen des Beklagten im Hinblick auf die Art des Gewerbes nicht als eintragungspflichtig zu qualifizieren wäre, so stellt die Tatsache, dass 
es 
in den Jahren 2000 bis 2008 dennoch eingetragen war, ein gewisses Indiz dafür dar, dass der Beklagte die Eintragung erneut veranlasst 
hätte, wenn er mit Gewinnen
 in der Höhe von mindestens Fr. 
100'000.-- 
und damit mit noch höheren Umsätzen gerechnet 
hätte. Damit ist der fehlende 
Handelsregistereintrag ein 
weiter
er Hinweis auf den Nebenerwerbscharakter der selbständigen Tätigkeit. 
3.
3.
4
    
Entgegen 
dem Dafürhalten 
der Klägerin kann somit zwar 
nicht ohne Weiteres angenommen 
werden, der Beklagte sei im Zeitraum ab dem 2
0. 
Juni 2014 überhaupt nicht selbständig tätig gewesen, sondern habe nur als Arbeitnehmer 
ge
-
arbeitet. Als erstellt ist jedoch zu beurteilen, dass der Beklagte die selbständige Tätigkeit 
im Sinne eines
 Nebenerwerb
s
 ausübte, um Zeiten zu überbrücken, in denen er nicht in einem 
Einsatz als Arbeitnehmer stand.
3.4
3.4.1
    
Damit stellt sich
 die weitere Frage, o
b 
die Aussage des Beklagten, er arbeite (nur) zwischendurch in Arbeitsverhältnissen, nicht nur falsche Vorstellungen weckt, sondern darüber hinaus die Kriterien einer absichtlichen Täuschung im Sinne von 
Art. 
28 OR 
erfüll
t;
 
Art. 
6 VVG ist von vornherein nicht anwendbar, da 
die zur Diskussion stehende Aussage 
keine 
Gefahrstatsache
 betrifft.
    
Das absichtliche Handeln 
beim Vertragsabschluss 
und namentl
ich das von der Klägerin angeführte Bestreben des Beklagten, im Krankheitsfall eine doppelte Entschädigung zu erwirken (vgl. 
Urk. 
1 S. 5), sind nicht unmittelbar 
nachweisbar. Immerhin aber 
sprechen verschiedene Auffälligkeiten 
in der Zeit nach 
dem Vertragsabschluss dafür, dass der Beklagte es darauf angelegt hatte, sich im Krank
heitsfall weit höher entschädigen zu lassen, als dies seinem tatsächlichen Erwerbs
ausfall entsprach. So ist augenfällig, dass 
im Auszug aus dem individuellen Konto Löhne der 
C.___
 AG 
im Betrag von 
Fr. 
22'631.-- 
für 
eine
 Zeit
spanne 
eingetragen sind, die sich 
von April bis September 2015 
erstreckt und so
mit auch die Zeit ab Ende Juli 2015 beschlägt, als der Beklagte zu 100
 %
 arbeitsunfähig war und von der Klägerin Taggelder bezog. 
Gleicherm
assen ist für die Zeit von August bis September 2015 ein Lohnbetrag
 der 
A.___
 AG von 
Fr. 
1'385.-- aufgeführt. Dies deutet darauf hin, dass der Beklagte möglicherweise in den Genuss der 
Lohnfortzahlungspflicht
 seiner Arbeitgeber gekommen war, 
wenn 
er 
auch 
geltend machte, keine Krankentaggelder über sie bezogen zu haben
 (
Urk. 
10 S. 8 f. und S. 11)
, und 
sich 
dies durch die 
A.___
 AG schriftlich bestätigen liess (vgl. 
Urk. 
11/3).
 Des Weiteren gab der Beklagte in der Krankheitsanzeige vom 
3. 
Juni 2015 an, mit der Tätigkeit für sein Unternehmen bei einer 42-Stunden-Woche einen Monatslohn von 
Fr. 
8’640.-
- zu erzielen (Urk. 
2/7), und in der Krankheitsanzeige vom 1
8. 
Oktober 2016 führte er gar einen Monatslohn von 
Fr. 
10'520.-- an (
Urk. 
2/10). Ob 
d
iese Umstände 
für den Nachweis einer absichtlichen Täuschung 
beim Vertragsabschluss ausreichen
, kann indessen 
aufgrund des Folgenden 
offen bleiben.
3.4.2
    
Zwar stellte die Klägerin bei der Berufung auf die Unverbindlichkeit des abgeschlossenen Versicherungsvertrags den Tatbestand der absichtlichen Täuschung nach 
Art. 
28 OR in den Vordergrund. Sie wies in der Klageschrift jedoch auch darauf hin, dass die festgelegte Jahreslohnsumme von 
Fr. 
102'000.-- vom Beklagten massiv zu hoch deklariert worden sei (
Urk. 
1 S. 3). Aus diesem Hinweis ist zu schliessen, dass die Klägerin den Versicherungsvertrag nicht oder zumindest nicht mit einer Jahreslohnsumme in dieser Höhe 
ab
geschlossen hätte, wenn sie sich bewusst gewesen wäre, dass nur ein Neben
er
werb 
mit weit tieferem
 
erwartetem Gewinn hätte versichert werden sollen.
 Die Beklagte kann sich somit auf einen wesentlichen Grundlagenirrtum im Sinne von 
Art. 
24 
Abs. 
1 Ziffer 4 
OR berufen (vgl. Gauch/
Schluep
/Schmid/Emmenegger, 
Schweizerisches 
Obliga
-
tionenrecht
 Allgemeiner Teil,
 1
0. 
Auflage, Zürich 2014, 
Bd
 I, 
Rz
 779). So
weit der Beklagte vorbringen
 liess, bei der Festlegung des versicherten Jahreslohnes bestehe ein gewisser Ermessensspielraum (
Urk. 
10
 S. 6), so trifft dies zwar zu. 
Denn 
gemäss 
Art. 
G11 
Abs. 
3 AVB (
Urk. 
2/6/2) 
gilt 
bei namentlich versicherten Personen 
(insbesondere 
bei 
Inhabern einer Einzelfirma; vgl. 
Art. 
D1 AVB) 
als Taggeld
ansatz die vereinbarte Lohnsumme geteilt durch 365; im konkreten Versi
che
rung
s
fall ist 
also 
nicht zu eruieren, wie hoch der krankheitsbedingte Erwerbsausfall tatsächlich ist. Aus dieser Regelung lässt sich jedoch nicht schliessen, dass das tatsächliche Erwerbseinkommen bei der vertraglichen Festlegung der Lohnsumme 
überhaupt keine Rolle spielte, denn andernfalls würde der Charakter der Taggeldversicherung als Erwerbsausfallversicherung unterlaufen. Daran ändert der Hinweis des Beklagten nichts, dass der höheren Lohnsumme entsprechend höhere Prämien gegenüberstünden (
Urk. 
10 S. 6). Der Beklagte liess denn auch 
selber vortragen, der Jahreslohn sei auf der Basis des geschätzten Umfangs der künftigen Servicearbeiten 
bemessen
 worden (
Urk. 
10 S. 6)
. Wie vorstehend dargetan, 
hätte 
indessen 
bei korrekter Schätzung nicht annähernd ein Jahresgewinn in der Höhe von rund 
Fr. 
100'000.-- erwartet werden können.
3.5
3.5.1
    
Die Klägerin war daher befugt, wegen eines Willensmangels gestützt auf 
Art. 
31 
Abs. 
1 OR binnen Jahresfrist vom Versicherungsvertrag mit dem Beklagten zurück
zutreten
 und die erbrachten Taggelder zurückzufordern.
    
Die Jahresfrist ist eingehalten. Die Klägerin wurde durch den Auszug aus dem individuellen Konto des Beklagten vom Januar 2017 
(
Urk. 
2/2) 
auf den Umfang 
der 
Arbeitnehmertätigkeiten und auf das Fehlen von deklarierten Einkünften aus der selbständigen Erwerbstätigkeit aufmerksam und erklärte ihren Rücktritt 
bereits am 1
3. 
Februar 2017 (
Urk. 
2/17
/1
).
    
Sodann ist d
ie zurückgeforderte Summe von 
Fr. 
77'705.20 belegt und 
betraglich
 nicht umstritten. 
Sie setzt sich zusammen aus der Taggeldsumme des ersten 
Schadenfalles von 
Fr. 
73'216.65 (
Urk. 
2/8/1-9) zuzüglich des Betrags von 
Fr. 
140.-- für eine Rechnung von 
Dr. 
G.___
 vom 1
8. 
Juli 2015 (
Urk. 
2/9) und der Taggeldsumme des zweiten Schadenfalles von 
Fr. 
11'597.75 (
Urk. 
2/11/1+2) zuzüglich des Betrags von 
Fr. 
69.50 für eine Rechnung von 
Dr. 
H.___
 vom 1
8. 
Dezember 2016 (
Urk. 
2/13)
, was eine Summe von 
Fr. 
85’023.90 ergibt, wovon die geleisteten Prämien in der Höhe von 
Fr. 
7'318.70 (vgl. 
Urk. 
2/18) in Abzug gebracht worden sind (
Urk. 
1 S. 3 f.
 und S. 8 f.
, 
Urk. 
2/17
/1
).
    
Der Beklagte ist daher verpflichtet, der Klägerin den eingeklagten Betrag von Fr.
 
77'705.20 zu bezahlen.
3.5.2
    
Im Übrigen sei darauf hingewiesen, dass der Anspruch des Beklagten auf die ausgerichteten Taggelder selbst dann fraglich wäre, wenn ein Vertragsrücktritt infolge Willensmangels nicht zulässig wäre. Denn 
w
enn 
die selbständige Tätigkeit primär 
zur
 Überbrückung der Zeiten zwischen den Einsätzen als Arbeitnehmer diente, so 
konnte das Fehlen von Einkünften aus der selbständigen Tätigkeit auch damit zusammenhängen, dass der Beklagte mit seiner Arbeitnehmertätigkeit ausgelastet war. 
Solche Einkommensausfälle wären daher nicht auf die krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit zurückzuführen und somit von der zur Diskussion stehenden Krankentaggeldversicherung nicht gedeckt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_112/2013 vom 2
0. 
August 2013 E. 3.3).
3.6
3.6.1
    
Was die geltend gemachten Verzugszinsen anbelangt, so findet sich die Rechts-grundlage dafür in 
Art. 
100 VVG in Verbindung mit 
Art. 
104 
OR
. Nach 
Art. 
104 
Abs. 
1 OR hat der Schuldner, der mit der Zahlung einer Geldschuld in Verzug ist, Verzugszinsen zu 5
 %
 für das Jahr zu bezahlen. Der Eintritt des Verzugs setzt nach 
Art. 
102 
Abs. 
1 OR eine Mahnung voraus. Die Zustellung einer Rechnung gilt dann al
s Mahnung, wenn darin unmissver
ständlich ausgedrückt wird, dass die Zahlung nach Ablauf einer bestimmten Frist erwartet wird (
Gauch/
Schluep
/
 
Schmid/Emmenegger, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 1
0. 
Auf
lage, Zürich 2014, 
Bd
 II, 
Rz
 2706).
    
Die Klägerin forderte den Beklagten mit 
dem Schreiben vom 1
3. 
Februar 2017 dazu auf, ihr den Rückerstattungsbetrag bis am 1
3. 
März 2017 zu überweisen (
Urk. 
2/17
/1
). Damit trat der Verzug am 1
4. 
März 2017 ein, und der geltend gemachte Verzugszins von 5 % ab dem 1
4. 
März 2017 ist geschuldet.
3.6.2
    
Ebenfalls geschuldet sind die Kosten für die Ausstellung des Zahlungsbefehls in der Höhe von 
Fr. 
103.30 (vgl. 
Urk. 
2/22 S. 1).
    
Demgegenüber wurden die Mahngebühr von 
Fr. 
30.-- und die Bearbeitungsgebühr von 
Fr. 
100
.--
 (
Urk. 
2/22 S. 1) nicht eingeklagt und sind der Klägerin daher nicht zuzusprechen.
3.7
    
Damit 
ist der Beklagte in Gutheissung der Klage zu verpflichten, der Klägerin 
den Betrag von 
Fr. 
77'705.20 nebst Verzugszins von 5
 %
 ab dem 1
4. 
März 2017 und zuzüglich der Zahlungsbefehlskosten von 
Fr. 
103.30 zu bezahlen.
4.
    
Die Klägerin hat den Antrag auf Zusprechung einer Prozessentschädigung gestellt (Urk. 1 S. 2).
    
Gemäss Art. 114 
lit
. e ZPO werden bei Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung keine Gerichtskosten gesprochen. Die Prozessentschädigung an die Parteien ist zwar nicht Gegenstand von Art. 114 
lit
. e ZPO (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A
_194/2010 vom 17. November 2010
 E. 2.2.1, nicht publiziert in: BGE 137 III 47). Hier gilt aber nach wie vor die Praxis des Bundesgerichts, dass dem nicht anwaltlich vertretenen Versicherungsträger grundsätzlich keine Parteientschädigung zusteht (vgl. Urteil des Bundesgerichts 
4A_109/2013 vom 27. August 2013
 E. 5).
    
Da die Klägerin im vorliegenden Verfahren nicht durch einen externen Anwalt vertreten war, ist ihr demnach für ihr Obsiegen keine Prozessentschädigung zuzusprechen.
Das Gericht erkennt:
1.
    
In Gutheissung der Klage wird der Beklagte verpflichtet, 
der Klägerin den Betrag von Fr. 
77'705.20 nebst Verzugszins von 5
 %
 ab dem 1
4. 
März 2017 und zuzüglich der 
Zahlungsbefehlskosten von 
Fr. 
103.30 zu bezahlen.
    
In diesem Umfang wird der Rechtsvorschlag in der Betreibung
 Nr. 
"..."
 des Betreibungsamtes 
O.___
 aufgehoben.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Der Klägerin
 wird keine Prozessentschädigung zugesprochen.
4.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Basler Versicherung AG
- 
Rechtsanwalt 
Dr. 
Eugen Fritschi
- 
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA
5.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes
-
gesetzes
 über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden. Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
-
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind 
beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
FehrKobel