zh_sozialversicherungsgericht · AL.2015.00011 · 2015-12-09 · de
Rückerstattung: Obwohl die Erfüllung der Anspruchsvoraussetzungen vor Ausrichtung der Leistungen in Anwendung des Beweisgrades der überwiegenden Wahrscheinlichkeit hätte verneint werden können, darf darauf nachträglich mangels zweifelloser Unrichtigkeit nicht mehr wiedererwägungsweise zurückgekommen werden.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2015.00011
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Annaheim
Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer
Gerichtsschreiberin Meier-Wiesner
Urteil 
vom 
9. Dezember 2015
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
gegen
Unia
 Arbeitslosenkasse
Kompetenzzentrum D-CH Ost
Strassburgstrasse
 11, Postfach 3321, 8021 Zürich 1
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
Am 
7
. 
März 2013 
meldete sich 
der 1974 
geborene 
X.___
 
beim zuständigen Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Arbeitsvermitt
lung an (Urk. 
6/172
). Mit Formular vom 
11. März 2013 
stellte 
er 
sodann Antrag auf
 Arbeitslosenentschädigung bei der 
Unia
 
Arbeitslosenkasse (Urk. 
6/173
)
, die 
ihm 
daraufhin 
eine vom 7. März 2013 bis 6. März 2015 dauernde Rahmenfrist für den Leistungsbezug 
eröffnete 
und 
bis zur Ausschöpfung des Anspruchs am 13. März 2014 
Taggelder
 
entrichtete 
(
Urk. 6/232, Urk. 6/122
)
. 
Aufgrund einer Re
vision durch das Staatssekretariat für Wirtschaft SECO 
überprüfte
 die Kasse 
im Juli 2014 die Anspruchsberechtigung des Versicherten (Urk. 6/108), weshalb sie
 die Steuerunterlagen für das Jahr 2012 und einen Auszug aus dem Individu
ellen Konto beizog (Urk. 6/50-108
). 
Mit Verfügung vom 
21. Oktober 2014 
ver
neinte sie
 rückwirkend
 die Anspruchsberechtigung des Versicherten wegen Nicht
e
rfüllung der Beitragszeit 
und 
forderte 
zu viel ausbezahlte Leistungen im Betrag von Fr. 37‘934.60 zurück (Urk. 6/29). Die Ein
sprache des
 Versicherten vom 
6. November 2014 (Urk. 6/22) 
wies sie 
nach Einholung der Stellungnahme des SECO vom 8. Dezember 2014 (Urk. 6/18) 
mit Entscheid vom 
19. Dezember 2014 
ab (Urk. 2).
2.
    
Dagegen erhob 
X.___
 am 19. Januar 2015 Beschwerde mit dem
 
sinnge
mässen Rechtsbegehren um 
Aufhebung des angefochtenen Ent
scheids (
Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 
26. Februar 2015 
schloss die Kasse auf Ab
weisung der Beschwerde (Urk. 
5), worüber der Beschwerdeführer am 2. März 2015
 orientiert wurde (Urk. 8).
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
1.1
    
Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf 
Arbeitslosen
ent
schädigung
 besteht darin, dass die ver
si
cherte Person die Beitragszeit erfüllt hat (Art. 8 Abs. 1 
lit
. e 
des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen
ver
sicherung und die Insolvenzentschädigung; AVIG
). Die Beitragszeit hat er
füllt, 
wer innerhalb der Rahmenfrist nach Art. 9 Abs. 3 AVIG während mindes
tens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1
 AVIG). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an 
welchem die versicherte Person sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt (Art. 9
 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 AVIG). 
    
Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unter dem Ge
sichtspunkt der erfüllten Beitragszeit nach 
Art. 
8 
Abs. 
1 
lit
. e in Verbindung mit 
Art. 
13 
Abs. 
1 AVIG ist grundsätzlich einzig die Ausübung einer beitragspflich
ti
gen Beschäftigung während der geforderten Dauer von zwölf 
Beitragsmona
ten
. Diese Tätigkeit muss genügend überprüfbar sein. Dem Nachweis tatsächli
cher Lohnzahlung 
kommt dabei 
nach dem Gesagten nicht der Sinn einer selb
stän
digen Anspruchsvoraussetzung zu, wohl aber jener eines bedeutsamen und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlaggebenden 
Indizes
 
für die Aus
übung einer beitragspflichtigen 
Beschäftigung. Soweit eine solche Beschäfti
gung nach
gewiesen, der exakte ausbezahlte Lohn jedoch unklar geblieben ist, hat eine Korrektur über den versicherten Verdienst zu erfolgen (Urteil des Bun
desgerichts 8C_75/2013 vom 2
5. 
Juni 2013 E. 2.2 mit Hinweis auf BGE 131 V 444 E. 3.2.3)
.
1.2
    
Mit dem Erfordernis des Nachweises effektiver Lohnzahlung sollen und können Missbräuche im Sinne fiktiver Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer verhindert werden. Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Ar
beitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bankkonto. Bei be
haupteter Barauszahlung fallen Lohnquittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugenaussagen) in Betracht. Höchstens Indi
zien für tatsächliche Lohnzahlung bilden Arbeitgeberbescheinigungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin unterzeichnete Lohnabrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto (BGE 131 V 444 E.
 
1.2 mit Hinweisen).
1.3
    
Laut 
Art. 
95 
Abs. 
1 AVIG richtet sich die Rückforderung ausser in den Fällen nach
 
Art. 
55 und 
Art. 
59c
bis
 
Abs. 
4 AVIG nach 
Art. 
25 
des Bundesgesetzes über 
den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG). Gemäss 
Art. 
25 
Abs. 
1
 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse
 Härte vorliegt.
    
Der Rückforderungsanspruch erlischt mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung. Wird der Rückerstattungsanspruch aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für welche 
das Strafrecht eine längere Verjährungsfrist vorsieht, so ist diese Frist massge
bend
 (
Art. 
25 
Abs. 
2 ATSG).
1.4
    
Gemäss einem allgemeinen Grundsatz des Sozialversicherungsrechts kann die Verwaltung auf formell rechtskräf
tige Verfügungen oder 
Einspracheentscheide
, die nicht Gegenstand materieller richterlicher Beurteilung gebildet haben, zu
rückkommen, wenn sie zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (
Art. 
53 
Abs. 
2 ATSG; BGE 133 V 50 E. 4.1).
1.5
    
D
ie für die Wiedererwägung formell rechtskräftiger Entscheide massgebenden Vor
aussetzungen 
gelten 
auch mit Bezug auf die Rückerstattung zu Unrecht be
zogener Geldleistungen der Arbeitslosenversicherung (BGE 122 V 138 E. 2c, 272 E. 2, 368 E. 3) und 
finden 
ebenfalls Anwendung, wenn die zur Rückforderung Anlass gebenden Leistungen formlos verfügt worden sin
d (BGE 107 V 182 E. 2a in 
fine
). E
ine zweifellose Unrichtigkeit 
liegt
 
nicht nur dann vor, wenn die in Wiedererwägung zu ziehende Verfügung aufgrund falscher oder unzutreffender Rechtsregeln erlassen wurde, sondern auch dann, wenn massgebliche Bestim
mungen nicht oder unrichtig angewandt wurden (ARV 1996/97 Nr. 28 S. 158 E. 3c)
. E
ine gesetzwidrige Leistungszusprechung 
gilt 
regelmässig als zweifellos unrichtig 
(BGE 103 V 128).
2.
2.1
    
Streitig und zu prüfen ist vorliegend
,
 ob die Beschwerdegegnerin vom Be
schwe
r
deführer 
die in der vom 7. März 2013 bis 6. März 2015 dauernden 
Rah
menfrist
 für den Leistungsbezug ausgerichteten Taggelder in Höhe 
von Fr. 
37‘934.60 
zu
rückfordern darf
.
2.2
    
Die Beschwerdegegnerin begründet die Rückforderung damit, dass der Be
schwer
deführer nicht nachweisen könne, vom 1. April bis 31. Dezember 2012 effektiv 
eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt und dafür Lohn erhalten 
zu 
habe
n
 (
was Voraussetzung für die Eröffnung einer Rahmenfrist für den Leistungsbezug gewesen wäre, 
Urk. 2 S. 3).
    
Demgegenüber macht der Beschwerdeführer geltend, den Lohn bar ausbezahlt 
bekommen zu haben, was im Gastronomiebereich an der Tagesordnung sei. Eben
falls sei es bekannt, dass gewisse Restaurationsbetriebe ihr Personal bei den Behörden nicht anmeldeten
 (Urk. 1)
.
3.
3.1
    
Es sind keine Anhaltspunkte ersichtlich, wonac
h für die Beitragszeit anrechen
bare gleichgestellte Zeiten (Art. 13 Abs. 2 AVIG) oder eine Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit nach Art. 14 AVIG vorliegen
 würde
. 
Der Beschwer
de
führer hat demnach die erforderliche Mindestbeitragszeit
 von zwölf Monaten
 durch Ausübung einer unselbständigen Erwerbstätigkeit 
während der vom 7. März
 
2011 bis 6. März
 
2013 laufenden Rahmenfrist für die Beitragszeit 
zu erfüllen.
3.
2
    
Den Akten lässt sich entnehmen, dass 
der
 ber
eits damals arbeitslos gewesene
 Beschwerdeführer
 
zwischen Oktober 2011 und März 2012 für das Einzelunter
nehmen 
Y.___
, als 
Pizzaiolo
 und Küchenhelfer stundenweise erwerbstä
tig
 
war
, was von der Beschwerdegegnerin als Zwischenverdienst abgerechnet wurde
 (Urk. 6/190
-211)
.
 
Diese 
 
während der damals laufenden Rahmenfrist für den Leistungsbezug (1. März 2011 bis 28. Februar 2013)
 
 geleistete Arbeit ge
neriert
 
eine 
Betragszeit von sechs Monaten.
3.3
3.3.1
    
Am 21. März 2012 unterzeichneten 
die 
Arbeitgeberin und 
der Beschwerdeführer 
einen Vertrag über 
dessen 
unbefristete Anstellung 
ab 1. April 2012 
als Ge
schäfts
führer zu einem Monatslohn von Fr. 4‘800.
 (Urk. 6/189)
. Diese Anstel
lung 
wurde von der Arbeitgeberin am 
23. November 2012 unter Einhaltung der vertraglichen Kündigungsfrist
 aus wirtschaftlichen Gründen
 auf den 31. Dezem
ber 2012 aufgelöst (Urk. 6/188). In der Arbeitgeberbescheinigung vom 11. März 2013 gab die Ar
beitgeberin an, den Lohn von Fr. 4‘800.
 bis zum 31. Dezember 2012 bezahlt zu haben
 (Urk. 6/177)
.
    
Gegen eine regelmässige Ausrichtung dieses (Bar-)Lohnes spricht allerdings zu
nächst der Umstand, dass die Arbeitgeberin mit der AHV lediglich bis Juni 2012 ein 
 überdies weit unter Fr. 4‘800.
 liegendes 
 Einkommen des Beschwerde
führers abrechnete (Urk. 6/51). Ausserdem erscheint es als 
fragwürdig
, dass die bei den Akten liegenden Lohnabrechnungen 
für die Monate April bis Dezember 2012 jeweils vom 2
5. 
des betreffenden Monats datieren (Urk. 6/179-187)
, wo
mit 
die Lohnabrechnung für den Monat Dezember 2012 (Urk. 6/179) am Weih
nachts
tag, acht Tage nach Löschung des Unternehmens im Handelsregister (Urk. 6/223
) ausgestellt worden sein soll
. Dass der Beschwerdeführer auf jeder Lohnab
rechnung mit seiner Unterschrift erklärte, den jeweils angegebenen Be
trag von
 netto
 Fr. 4‘090.05 „bar erhalten“ zu haben, vermag einen tatsächlichen 
Lohn
fluss
 ebenfalls nicht zu beweisen, 
denn auf dessen Postkonto wurde in der frag
lichen Zeit 
keine 
einzige 
 auf die Einzahlung auch nur eines Teiles des Lohnes hinweisende 
 Gutschrift verbucht (Urk. 6/110). Darüber hinaus unter
liess es 
der Beschwerdeführer
,
 
s
ein Einkommen i
n
 der Steuererklärung 2012 
zu 
d
eklarieren
 (Urk. 6/59, Urk. 6/97), was ihm trotz 
angeblich 
fehlender Aushändi
gung eines Lohnausweises 
durch die Arbeitgeberin (
vgl. 
Urk. 1, Urk. 6/22
 und
 Urk. 6/47) 
an
hand der Lohnabrechnungen 
ohne Weiteres möglich gewesen wäre.
3.3.2
    
Bei dieser Sachlage hätte die Beschwerdegegnerin bei der 
 dem Beweisgrad der 
überwiegenden Wahrschei
nlichkeit 
unterstehenden
 -
 Prüfung der 
Anspruchs
vor
aussetzungen
 vor der Ausrichtung von Taggeldern den Lohnfluss und somit die Erfüllung der Beitragszeit
 durchaus
 verneinen 
könn
en.
    
Für die 
vorliegend strittige 
Rückforderung von bereits ausgerichteten Taggel
dern 
bedarf es jedoch eines Wiedererwägungstitels. 
Dieser ist gegeben, wenn die da
malige Bejahung der Anspruchsberechtigung und somit unter anderem auch des Lohnflusses als Indiz für die Erfüllung der Beitragszeit 
zweifellos unrichtig 
war (E. 1.4). Nach Lage der Akten kann aber 
die damalige Annahme eines 
Lohn
flusses
 nicht als zweifellos unrichtig
 bezeichnet werden
.
    
Für 
die 
tatsächliche 
Ausrichtung eines Barlohnes 
sprechen 
neben den wieder
hol
ten 
und 
konstanten Angaben des Beschwerdeführers (Urk. 1, Urk. 6/22, Urk. 6/47,
 
Urk. 6/109) auch die 
sich mit dem Arbeitsvertrag vom 21. März 2012 (Urk. 6/189)
 deckenden 
Angaben der Arbeitgeberin in der 
Arbeitgeberbescheini
gung
 vom 11. März 2013 (Urk. 6/177) sowie die Lohnquittungen 
für die einzel
nen 
Anstell
ungsmonate
 (Urk. 6/179-187). Ausserdem 
wäre zu erwarten
 gewesen
, dass der Beschwerdeführer bei Ausbleiben der 
fälligen 
Lohnzahlung
en
 
die Arbeitgeberin gemahnt und 
spätestens nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses 
rechtliche Schritte gegen sie 
eingeleitet
 hätte. Dass er 
nicht nur 
bis zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch die Arbeitgeberin im Dezember 2012 
sondern auch danach 
offenbar 
untätig 
blieb
, 
ist
 
als Indiz
 
für die 
regelmässige 
Leistung des Lohnes
 zu
 
deute
n
.
    
Schliesslich lassen sich den Akten auch keinerlei Anhaltspunkte für 
die Verein
barung eines fiktiven Lohnes zwecks Bezugs von Leistungen der Arbeitslosen
versicherung 
e
ntnehmen. Insbesondere scheint es sich bei der Arbeitgeberin und 
dem Beschwerdeführer nicht um nahestehende Personen zu handeln, was 
pra
xis
gemäss
 ein zu beachtendes Missbrauchspotential 
darstellen würde
 (vgl. ARV 2001
 Nr. 27 S. 225 ff.).
3.4
    
Unter diesen Umständen kann auf die Ausrichtung der Arbeitslosentaggelder mangels 
zweifellos
er Unrichtigkeit der damaligen Annahme einer erfüllten 
Bei
tragszeit
 nicht mehr zurückgekommen werden
, weshalb eine Rückforderung nicht
 
möglich ist.
 
Demnach ist
 der angefochtene 
Einspracheentscheid
 vom 19. Dezem
ber 2014 in Gutheissu
ng der Beschwerde aufzuheben
.
Das Gericht erkennt:
1.
    
In Gutheissung der Beschwerde wird der 
Einspracheentscheid
 der 
Unia
 
Arbeitslosen
kasse
 vom 19. Dezember 2014 aufgehoben.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
X.___
- 
Unia
 Arbeitslosenkasse
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal
ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
GräubMeier-Wiesner