zh_sozialversicherungsgericht · AK.2017.00002 · 2017-06-09 · de
Die Delegation der Aufgaben auf ein Treuhandunternehmen und einen Geschäftsführer vermag einen Verwaltungsrat nicht von seinen Pflichten, insbesondere der Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen, zu entlasten. Keine Haftung für Lohnbeiträge und Nebenkosten nach Austritt aus dem Verwaltungsrat.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AK.2017.00002
 
 
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Philipp
Sozialversicherungsrichter Vogel
Gerichtsschreiber Hübscher
Urteil
 vom 
9. Juni 2017
in Sachen
1.
    
X.___
2.
    
Y.___
Beschwerdeführende
Beschwerdeführerin 2 vertreten durch 
X.___
gegen
GastroSocial Ausgleichskasse
Buchserstrasse 1, Postfach 2203, 5001 Aarau
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
1.1
    
Die 
Z.___
 AG wurde am 
3. 
Oktober 2012 in das Han
delsregister des Kantons Zürich eingetragen.
 Die Gesellschaft war der Gastro
Social Ausgleichskasse angeschlossen.
 In der Folge wurde die Gesellschaft am 1
9. 
Januar 2016 (Ta
gebucheintrag) in 
A.___
 AG um
firmiert. Mit Urteil vom 2
9. 
März 2016 eröffnete der Konkursrichter des Be
zirksgerichts 
Bülach
 den Konkurs über die Gesellschaft. Das Konkursver
fah
ren wurde mit Urteil desselben Richters vom 3
1. 
Mai 2016 mangels Akti
ven eingestellt 
(
Urk. 
3/6/1, 
Urk. 
12/3.0).
    
Seit der Gründung amteten 
X.___
 und 
Y.___
 als Verwaltungsräte der Gesellschaft (Urk. 3/6/1). 
Y.___
 trat im Januar 2016 aus dem Verwaltungsrat zurück; der entsprechende Eintrag im Handelsregister wurde am 19. Januar 2016 gelöscht (Tagebucheintrag; Urk. 3/6/1).
1.2
    
Mit Verfügungen vom 22. September 2016 verpflichtete die 
GastroSocial
 Ausgleichkasse 
X.___
 für ihr entgangene Lohnbeiträge (inkl. Neben
kosten) Schadenersatz von total Fr. 45‘442.-- zu bezahlen, wobei sie jeweils ausführte, dass 
X.___
 für den Saldo zu ihren Gunsten „mit Frau 
Y.___
 soli
darisch“ haften würde (Urk. 3/6/3.0-3.1). Die dagegen von 
Y.___
 und 
X.___
 am 12. Oktober 2016 erhobene Einsprache (Urk. 3/6/3.2), wies die GastroSocial Ausgleichs
kasse mit Einspracheentscheiden vom 
9. 
Dezember 2016 ab (
Urk. 
2/1-2).
2.
    
Gegen die Einspracheentscheide vom 
9. 
Dezember 2016 
erhoben 
X.___
 und 
Y.___
 am 1
0. 
Januar 201
7 mit einer Eingabe Beschwerde und beantragten deren Aufhebung (
Urk. 
1 S. 5
)
.
 Mit Beschwer
deantwort vom 
8. 
März 2017 beantragte die Beschwerdegegnerin Abweisung der Beschwerde
n
 (
Urk. 
10), was den Beschwerdeführenden am 
5. 
April 2017 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 13).
3.
    
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. 
Das Gericht 
zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Nach Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetz
es
 über die Alters- und Hinterlassenen
ver
sicherung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grob
fahr
lässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zu
fügt, diesen zu ersetzen. Handelt es sich beim Arbeitgeber um eine juristi
sche Person, so haften subsidiär die Mitglieder der Verwaltung und alle mit der Geschäftsführung oder Liquidation befassten Personen. Sind mehrere Per
sonen für den gleichen Schaden verantwortlich, so haften sie für den ganzen Schaden solidarisch (Art. 52 Abs. 2 AHVG).
1.2
    
Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach 
Art. 
52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invaliden
versicherungs- (
Art. 
66 des Bundesgesetzes über die Invalidenvers
icherung), Erwerbsersatz
- (
Art. 
21 
Abs. 
2 des Bundesgesetzes über 
den Erwerbsersatz für Dienstleis
tende und bei Mutterschaft) und Arbeitslosenversicherungsbeiträge
 (
Art. 
6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung) 
sowie auf jene
 an die Familienaus
gleichs
kassen (FAK) gemäss dem Bundesgesetz über die Familienzulagen (
Art. 
25 lit.
 
c).
2.
    
2.1
    
Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorlie
gen eines Schadens. Dieser besteht 
darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Aus
gleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranla
gungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Aus
gleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 382 
E. 
3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 189 E. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG nor
mierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeit
geberbeiträge zum massgeblichen Scha
den (BGE 98 V 26 E. 5).
2.2
    
Mit Schadenersatzverfügungen vom 2
2. 
September 2016 
stützte sich die Beschwerdegegnerin auf die Lohnunterlagen der Konkursitin, gemäss welchen die Lohn
summe im Jahr 2015 total 
Fr. 
602‘212.40 und im Monat Januar 2016 Fr. 70‘064.20 betragen hat 
(vgl. 
Urk. 
3/6/2.3,
 
Urk. 
3/6/3.0-3.1).
 
Den Schadenersatz für Sozialversicherungsbeiträge
 und
 
Nebenkosten 
für den Januar 2016 be
mass die Beschwerdegegnerin auf Fr. 9‘882.-- (Urk. 3/6/3.1). 
Ausgehend von der Jahreslohnsumme von 
Fr. 
602‘212.40 er
rechnete 
sie 
für das Beitragsjahr 2015 eine 
F
orderung
 für Sozialversicherungsbeiträge und
 
Neben
kosten von total Fr. 86‘844.--. Sie berücksichtigte die von der Konkur
sitin im Jahr 2015 für Akontobeiträge und Nebenkosten ge
leistete Zahlungen von total Fr.
 
58‘246.40 (
Urk. 
3/6/3.0 S. 2, 
Urk. 
12/2.0-2.9), wovon sie anteils
mässige Zahlungen an die Kranken
taggeld
versicherung (
Fr. 
2‘176.--) und die Unfall
versicherung (
Fr. 
4‘786.40) abzog, was zu anrechenbaren Zahlun
gen und Gutschriften im B
etrag von Fr. 51‘284.-- führte.
 
Für das Beitragsjahr 2015 resultierte 
somit 
eine Beitragsforderung (inkl. Nebenkosten) von 
Fr. 
35‘
560.-- (
Urk. 
3/6/3.0). 
    
Demnach blieben Sozialversicherungsbeiträge und Nebenkosten in der Höhe von total Fr. 45‘442.-- 
unbezahlt
. Der Schaden wurde von den Beschwerde
führenden in masslicher Hinsicht nicht bestritten.
3
.
3.1
    
Art. 14 Abs. 1 AHVG und die Art. 34 ff. 
der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV)
 schreiben vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungs
unterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbe
zahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrech
nungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlich
rechtliche Aufgabe. Die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe bedeutet eine Miss
achtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG und zieht die volle Schadendeckung nach sich (BGE 118 V 193 E. 2a; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6).
3.2
    
Den 
von der Beschwerdegegnerin eingereichten A
kten 
kann entnommen werden, dass die
 Konkursitin die
 Akontobeiträge
 für die Monate Mai und Juni 2015 erst nach zweifacher Mahnung 
geleistet
 
hat
 (
Urk. 
12/2.0-2.1).
 
Für die Akontobeiträge für die Monate Juli bis September 2015 musste 
sie
 jeweils gemahnt und betrieben werden
,
 
bevor sie bezahlt wurden
 (
Urk. 
12/2.
2
-
2.4). Die Ak
ontobeiträge für die Monate Oktober bis Dezember 2015 (
Urk. 
12/2.5-2.7), 
die Ausgleichsrechnung für das Jahr 2015 (Urk.
 
12/2.8)
 und die Akonto
beiträge für den Monat Januar 2016 (
Urk. 
12/2.9)
 blieben unbe
zahlt
.
 Weil die Konkursitin gemäss den Angaben der Beschwerdeführen
den 
erst ab
 Februar 2015 Personal beschäftigte (
Urk. 
1 S. 2), muss gesagt werden, dass sie die meisten Lohnbeiträge entweder verspätet oder gar nicht bezahlt hat.
 
Es kommt hinzu
, 
dass die Arbeitgeber der Aus
gleichskasse wesentliche Änderungen der Lohnsumme während des laufen
den Jahres melden müssen (
Art. 
35 
Abs. 
2 AHVV). Diesbezüglich gilt nach der Recht
sprechung des Bundesgerichts, dass ein Arbeitgeber sich dann widerrechtlich (und schuldhaft) im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG verhält, wenn er in Ver
letzung der Melde
pflicht nach Art. 35 Abs. 2 AHVV zu tiefe Akontobeiträge leistet ohne eben
falls sicherzu
stellen, etwa durch Bildung von Rück
stellungen, dass unter Berück
sichtigung der zu er
wartenden wirtschaft
lichen Entwicklung genügend Mittel für die Begleichung der ent
sprechend höheren Schlussabrechnung innert nützlicher Frist zur Ver
fügung stehen. Das Bundesgericht verweist in diesem Zusam
menhang auf Rz. 2048 der Weg
leitung über den Bezug der Beiträge in der AHV, IV, EO (WBB) des Bundes
amtes für Sozialver
siche
rungen, wonach eine Abweichung der jähr
lichen Lohnsumme um mindestens 10 Prozent von der ursprünglichen voraussicht
lichen Lohnsumme als wesentlich im Sinne von Art. 35 Abs. 2 AHVV gilt (Urteil des Bundes
gerichts 9C_247/2016 vom 10. August 2016 E. 5.1.1 mit weiteren Hin
weisen). Die Abweichung zur zu Beginn des Jahres 2015 gemeldeten voraussichtlichen Lohnsumme von Fr.
 
440‘000.-- (Urk. 3/6/2.1) und der effektiven Lohnsumme 2015 von Fr. 602‘212.40
 (Urk. 3/6/2.3)
 betrug ca. 37 %. Damit lag eine erhebliche und damit melde
pflichtige Abweichung der Lohnsumme vor.
 Eine Meldung erfolgte aber nicht.
 Die Konkursitin verfügte
 zudem
 spätestens im Dezember 2015 nicht mehr über die nötigen finanziellen Mittel, um die aufgrund der effek
tiven Lohn
summe zu bezahlenden Beiträge 
mit der Aus
gleichs
rechnung 
zu bezahlen (vgl. 
Urk. 
1 S.
 
4-5
, 
Urk. 
3/6/3.2
). 
Damit ist die Konkursitin ihre
n Pflich
ten als Arbeit
geberin nicht nachgekom
men und hat öffentlich
rechtliche Vorschrif
ten missachtet.
    
Zu prüfen bleibt, ob und inwieweit der dadurch entstandene Schaden auf quali
fiziert schuldhaftes Verhalten de
r
 Beschwerde
führenden
 zurückzuführen ist.
4.
4.1
4.1.1
    
Die wesentliche Voraussetzung für die Schadener
satzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist (BGE 108 V 183 E. 1a). Absicht bezie
hungsweise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Ver
schuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Ver
schuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldens
haftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeit
gebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Ver
schulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadener
satzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 183 E. 1b; ZAK 1985 S. 576 E. 2 und S. 619 E. 3a).
4.1.2
    
Nicht jedes einer Firma als solcher anzulastende Ver
schulden muss auch ein solches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hin
blick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Per
son übertragen wurden (BGE 108 V 199 E. 3a; ZAK 1985 S. 620 E. 3b). Bei einfachen Verhältnissen muss vom einzigen Verwal
tungsrat einer Aktienge
sellschaft, der als solcher die Verwaltung der 
Gesell
schaft als einzige Person in Organstellung zu besorgen hat, in der Regel der Überblick über alle wesentlichen Belange der Firma verlangt werden, und dies selbst dann, wenn er seine Befugnisse weitgehend an einen Geschäfts
führer delegiert hat. Er kann mit der Delegation der Geschäfts
führung nicht zugleich auch seine Verantwortung als einziges Verwaltungs
organ an den Ge
schäftsführer dele
gieren (BGE 108 V 199 E. 3b).
4.1.3
    
Grobe Fahrlässigkeit liegt 
praxis
gemäss
 vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verstän
digen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person ange
hört, üblicherweise erwartet werden kann und muss. Dabei sind an die Sorgfaltspflicht einer Aktiengesellschaft hinsichtlich der Einhaltung gesetzlicher Vorschriften grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen. Ähnlich ist zu differenzieren, wenn es darum geht, die subsidiäre Haftung der Organe eines Arbeitgebers zu ermitteln (BGE 108 V 199 E. 3a; ZAK 1985 S. 51 E. 2a, S. 620 E. 3b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6).
4.1.4
    
Die Organhaftung aus Art. 52 AHVG besteht nicht für Beitrags
forderungen, die nach der Publikation der Löschung der Organstellung der betreffenden Person im Handelsregister fällig werden, weil die betreffende Person im Zeit
punkt der Fälligkeit nicht mehr Organ ist. Für die vor der Publikation fälligen Beitragsforderungen haftet das Organ, wenn es durch eine vorsätzliche oder grobfahrlässige Handlung beziehungsweise Unterlassung bewirkt hat, dass die Beiträge im Zeitpunkt der Fälligkeit nicht bezahlt werden konnten. Ein Verschulden des Organs kann nur so lange in Frage kommen, als es die Möglichkeit hat, durch Handlungen oder Unter
lassungen die Geschäftsfüh
rung massgeblich zu beeinflussen. Das ist faktisch längstens bis zum effekti
ven Ausscheiden 
aus dem Verwaltungsrat der Fall (BGE 126 V 61 E. 4a, 123 V 172 E. 3a).
4.2
    
4.2.1
    
D
er Beschwerdeführer 1
 war seit 
3. 
Oktober 2012 
bis zur Konkurseröffnung 
über die 
A.___
 AG 
am 2
9. 
März 2016 
als Präsident bezie
hungsweise Mitglied des Verwaltungsrates 
dieser Gesellschaft
 im Handels
re
gister
 eingetragen (Sachverhalt 
Ziff. 
1.1)
. Im Zeitraum, als die Sozialver
si
cherungsbe
iträge zu bezahlen waren, hatte
 
er mithin
 formelle Organstel
lung
 
(vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_317/2011 vom 30. September 2011 E. 4.1.1 mit weiteren Hinweisen).
 Die Beschwerdeführerin 2 war vo
m 
3.
 
Okto
ber 2012 bis 
1
9. 
Januar 2016 
im Handelsregister eingetragen (Sach
verhalt 
Ziff. 
1.1) und hatte in dieser Zeit ebenfalls formelle Organstellung. 
Zu den unübertragbaren und unentziehbaren Aufgaben des Verwaltungsrates
 eine
r
 AG
 gehören insbesondere die Oberleitung der Gesellschaft und die Erteilung der nötigen Weisungen (
Art. 
716a 
Abs. 
1 
Ziff. 
1 
des
 Obligationenrecht
s [OR]
), die Festlegung der Organisation (
Art. 
716a 
Abs. 
1 
Ziff. 
2 OR), die Ausgestal
tung des Rechnungs
wesens, der Finanzkontrolle sowie der Finanzplanung, sofern diese für Füh
rung der Gesellschaft notwendig ist (
Art. 
716a 
Abs. 
1 
Ziff. 
3
 OR
)
 
und
 die Oberaufsicht über die mit der Geschäfts
führung betrauten Personen, nament
lich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten, Reglemente und Weisungen (
Art. 
716a 
Abs. 
1 
Ziff. 
5 OR).
 Die Konkursitin 
beschäftigte 
ab
 Februar 2015 Personal. Ab 1
0. 
April 2015 wurde ein Gast
haus betrieben (Urk.
 
1 S. 2). In der Anfangszeit wurden neben einem Ge
schäftsfüh
rer ca. 8 bis 10 weitere Mitarbeiter beschäftigt (Urk.
 
1 S. 2). Gemäss der 
AHV-
Lohn
bescheinigung 2015 
waren
 
bei der
 Konkursitin in diesem Jahr insgesamt, jedoch nicht gleichzeitig, 23 Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter
 tätig
 (Urk.
 
3/6/2.3). 
Bei derart einfachen und überschaubaren Ver
hältnissen 
hätten 
praxisgemäss er
höhte Anforderungen an die Über
wachung gegolten (Urteil des Bundesgerichts H 228/98 
vom 25. Juli 2000 E. 5b/aa mit Hinweis).
 Wegen
 
de
n
 
organisa
torische
n
 und finanzielle
n
 Schwierigkeiten, welche 
bei der Konkursitin praktisch 
während der gesamten Be
triebszeit bestanden, wäre zudem eine
 strenge Kontrolle der Einhaltung der gesetz
lichen Vorschriften, insbesondere des Beitragswe
sens, angezeigt gewesen.
4.2.2
    
Gemäss den Ausführungen der Beschwerdeführenden 
began
n
en
 nämlich 
b
e
reits in der ersten
 Woche nach der Eröffnung des Gasthauses die
 
Probleme
 mit dem ersten Geschäftsführer, welcher seine Tätigkeit 
schliesslich
 
im Mai 201
5
 krankheitshalber ha
be
 aufgeben müssen (
Urk. 
1 S. 2, 
Urk. 
3/1).
 
Ab 1
1. 
Mai 2015 
sei
 ein Geschäftsführer als Übergangslösung eingestellt
 worden, bevor d
er neue Geschäftsführer seine Tätigkeit am 
1. 
Juni 2015 auf
genommen habe 
(
Urk. 
1 S. 2).
 Die Beschwerdeführenden bringen 
weiter
 vor
, dass bei einer Sitzung im Monat Juli 2015 bekannt 
ge
worden sei, dass nicht all
e Löhne be
zahlt werden könnten.
 
I
m Sommer und Herbst 2015 
hätten 
die “Netto-Löhne“ mehrfach bevorschusst werden müssen (
Einsprache vom 1
2. 
Oktober 2016 [
Urk. 
3/6/3.2
]; vgl. auch den Bericht des Verwaltungsrates vom 8. Januar 2016: “Passivenüberschuss“ von ca. 
Fr. 
230‘000.-- per 30. Septem
ber 2015 [
Urk. 
3/2]
). Alsdann
 
sei w
egen des zu geringen Umsatzes Mitte Sep
tember 2015 vom Verwaltungsrat eine Umgestaltung der Men
ü
-Karte beschlossen
 worden
, was eine Reduktion des Küchenpersonals zur Folge
 gehabt habe
. Danach
 habe sich 
der Geschäfts
gang jedoch nicht
 verbessert
. Die Stimmung des Personals
 habe sich 
ver
schlechter
t
 und Ende November
 2015
 sei es
 zu mehreren Kündigungen, insbeson
dere beim Küchenpersonal
, gekommen
 (
Urk. 
1 S. 2)
.
 
Die Verbindlichkeiten der Gesellschaft hätten mit dem Umsatz bis Ende des Jahres nicht mehr wettgemacht werden können (
Bericht des Ver
waltungsrates vom 8. Januar 2016 [
Urk. 
3/2]). Im Januar 2016 sei festgestellt worden, dass innerhalb des Betriebes desolate Zustände herrsch
ten und die Administration vernachlässigt worden sei (
Urk. 
1 S. 3).
    
Die Beschwerdeführenden bringen sodann vor, dass sie ein Treuhandunter
nehmen 
beauftragt hätten
, 
welches
 auf Gastronomie-Unternehmen speziali
siert sei
. Die Lohnsumme sei aufgrund des vom Treuhänder erstellten Budget
s
 und Businessplan
s
 festgelegt 
worden. Zudem sei der Treuhänder verpflichtet gewesen, der Beschwerdegegnerin quartalsweise die Lohnunterlagen einzu
reichen
 
(
Urk. 
1 S. 3-4).
 
Ihren weiteren Ausführungen ist zu entnehmen, dass sie - insbesondere im Lohn- und Beitragswesen - auf i
hren Treuhänder ver
traut haben, da sie sich 
in “finanziellen und buchhalterischen Belangen“ zu wenig sicher gefühlt
 hätten
 (
Urk. 
1 S. 4-5).
 Des Weiteren 
sind
 Geschäfts
führer beschäftigt worden. Dem 
per 
1. 
Juni 2015 eingestellten Geschäftsführer
 seien
, so die Beschwerdeführenden weiter,
 “weitreichende Kompetenzen“ eingeräumt worden, um “das Geschäft wieder in geordnete Bahnen“ zu
 len
ken (
Urk. 
1 S. 2). Die behauptete Delegation der 
Aufgaben und Befugnisse
 auf ihren Treuhänder und die Geschäftsführer vermag die Be
schwerdeführen
den jedoch nicht von ihre
n
 Pflichten als Verwaltungsräte, insbesondere der Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen (
Art.
 
716a 
Abs. 
1 
Ziff. 
5 OR)
 zu entlasten 
(vgl. Urteile des Bundes
gerichts H 337/00 vom 7. Juni 2001 E. 3a; H 221/02 vom 17. Juli 2003 E.
 
4.2.1; 9C_153/2009 vom 18. November 2009 E. 6.2, mit Hinweis; Urteil des Sozial
versicherungsgerichts des Kantons Zürich AK.2012.00035 vom 23. Oktober 2013 E. 4.2.1).
 
Aufgrund de
r
 ihnen bekannten Probleme mit dem Betrieb des Gasthauses während des Jahres 2015 wäre von ihnen ein erhöhter Einsatz und eine verstärkte Überwachung, insbe
son
dere auch im Beitragswesen, gefordert
 gewesen
 (
vgl. 
Marco Reichmuth, Die Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe nach Art. 52 AHVG, Diss. Freiburg 2008,
 S.
 
176 Rz.
 
738). 
Die Beschwerdeführenden sind der Auffas
sung, dass sie ihren Pflichten als Verwal
tungsräte genügend nachgekommen seien. So hätten monatliche Sitzungen des Verwaltungsrates mit dem Ge
schäftsführer und dem Treuhandbüro statt
gefunden. Sie hätten sich laufend über 
den Geschäftsgang informiert, Rapp
orte und Finanzunterlagen angefor
dert, diese sorgfältig stu
diert und ergän
zende Auskünfte einge
holt
 (
Urk. 
1 S. 4).
 Sie legten drei Dokumente aus den Monaten Dezember 2015 sowie Januar und März 2016 auf, welche angeblich offene Rechnungen gegenüber der Beschwerdegegnerin zeigen (
Urk. 
3/3, 
Urk. 
3/4, 
Urk. 
3/4/1).
 
Es war ihnen aber bekannt
, dass schon in der zweiten Woche nach der Eröffnung des Gasthauses am 1
0. 
April 2015 Probleme mit der Administration bestanden (
Urk. 
3/1).
 
Spätestens als sie im Juli 2015 erfahren hatten, dass 
die Konkursitin 
nicht alle
 Löhne bezahlen konnte
 und weitere finanzielle Mittel benötig
t
e (
Urk. 
1 S. 4), wäre
n
 
die Beschwerdeführen
den gehalten gewesen, sich über den Stand der Verbind
lichkeiten zu erkundi
gen und dafür zu sorgen, dass die Gesellschaft ihren Zahlungspflichten, ins
besondere auch gegenüber der Beschwerdegeg
nerin, nach
gekommen wäre
 und die Abrechnungen korrekt 
erstellt hatte
 (vgl. Urteil des Bundes
gerichts H 77/03 vom 1
8. 
Januar 2005 E. 6.4)
.
 
Dies haben
 die Beschwerdeführenden 
indes unterlassen
.
4.2.3
    
Nach der Sitzung vom Juli 2015
 gewährte der 
Beschwerdeführer 1 der Konkur
sitin am 2
7. 
August 2015
 
ein Darlehen in der Höhe von 
Fr. 
60‘000.--
, welches gemäss Darlehens
vertrag
 
für die “
Finanzierung anstehenden Lohn
zahlungen“
 
verwendet wer
den sollte
 (
Urk. 
3/
2/1
). Ein Betrieb darf
 - gerade in Zeiten finanzieller Schwierigkeiten -
 nur so viel Lohn auszahlen, dass auch die darauf entfal
lenden Sozialversicherungsbeiträge gedeckt sind (Urteil
e
 des Bundesgerichts H 90/00 vom 2
0. 
Juni 2001 E. 4d
 und 
H 77/03 vom 18.
 
Januar 2005 E. 6.4, je mit Hinweis
). Es genügte mithin nicht
,
 die “Netto-Löhne“ zu bevorschussen (vgl. die Einsprache der Beschwer
deführen
den vom 1
2. 
Oktober 2016 [Urk.
 
3/6/3.2]). Die Beschwerdeführenden
 wären vielmehr 
verpflichtet gewe
sen, sicherzustellen, dass 
mit den zur Ver
fügung gestellten finanziellen Mitteln 
auch 
sämtliche auf den Löhnen zu 
entrichte
nden
 
Sozial
versiche
rungs
beiträge 
hätten 
bezahlt werden können
.
 Dazu hätte auch die Kontrolle der Einhaltung der Abrechnungspflichten der Konkursitin, ein
schliesslich der
 Meldung einer 
veränderten
 Lohnsumme während des Jahres 2015
,
 
gehört.
 
Diesbezüglich durften sich die Beschwerdeführenden nicht darauf verlassen, dass ihr Treu
händer der Beschwerdegegnerin die Änderungen bei den Löhnen melden 
wür
de. Sie hätten prüfen müssen, ob der Treuhänder sei
ner Verpflichtung auch nachgekommen ist (
vgl. Urteil des Bundesgerichts 
H
 
11/02 vom 1
7. 
Mai 2002 E. 4b).
    
Der
 von den Beschwerdeführenden ebenfalls angeführte
 
partielle 
Mietzinsver
zicht
 der 
C.___
 AG zugunsten der Konkursitin vom 30.
 
Dezember
 2015
 (
vgl. die Vereinbarung zum Mietvertrag vom 3
0. 
Dezember 2015 [
Urk. 
3/
2/2
]
)
 
sollte
 gemäss Bericht des Verwaltu
ngsrates vom 8. Januar 2016 zum 
Ausgleich der Bilanz der Konkursitin, welche per 30.
 
September 2015 einen “Pas
sivenüberschuss“ von ca. 
Fr. 
230‘000.-- aus
gewiesen habe (
Urk. 
3/2)
, beitragen
.
 Er war mithin nicht für die Bezah
lung von Beitrags
schulden gedacht.
 
Aus
 der Gewährung des
 Darlehen
s
 über 
Fr. 
60‘000.-- für Lohnzahlungen 
(
Urk. 
3/2/1) 
sowie auch 
aus 
dem partiellen 
Mietzins
verzicht
 der 
C.___
 AG zugunsten der Konkursitin vom 30.
 
Dezem
ber 
2015 
(
Urk. 
3/
2/2
) können die Beschwerde
führenden 
somit 
nichts zu ihren Gunsten ab
leiten. Es ist nicht ent
scheidend, ob die verantwortlichen Organe zur Auf
rechterhaltung des Betriebes oder zur Vermeidung eines Konkurses Mass
nah
men dieser Art unternommen haben, sondern ob sie nach aussen erkennbar der Pflicht, für eine ordnungsgemässe Bezahlung der Sozialversi
cherungsbe
i
träge zu sorgen
,
 nachgekommen sind (Urteil des Bundesgerichts 9C_1025/2009 vom 2
9. 
Juni 2010 E. 3.2 mit Hinweis).
 Dies war bei den Beschwerdeführenden nicht der Fall.
4.2.4
    
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich die Beschwerdeführenden
 nicht durch die Delegation der 
Aufgaben und Befugnisse
 entlasten können. 
Die Über
wachung der mit der Geschäftsführung betrauten Personen und ihres Treu
hän
ders war nicht genügend. Sie handelten 
daher 
grobfahrlässig. Trotz den ihnen bekannten organisato
rischen und finanziellen Schwierigkeiten der Konkursiten haben sie es unterlassen, geeignete Massnahmen zu ergreifen, damit diese Gesellschaft ihren Melde- und Zahlungspflichten im Beitragswesen ordnungs
gemäss nachkommt
.
4.2.5
    
Die Beschwerdeführerin 2 haftet jedoch nicht für 
die Sozialversicherungsbei
träge (inkl. Nebenkosten) für den Januar 2016 in der Höhe von Fr. 9‘882.--
, da 
sie per 
19. Januar 2016 
aus dem Verwaltungsrat der Konkursitin aus
ge
treten 
ist
, weshalb sie danach n
icht mehr über deren Ver
mö
gen
 verfügen 
konnte
.
 
Gleiches gilt für die nach ihrem Austritt aus dem Verwaltungsrat in Rechnung gestellten Mahnkosten für Akontobeiträge für den Monat Dezem
ber 2015 und für die Ausgleichsrechnung 2015 von total 
Fr. 
100.-- (Urk. 12/2.7-2.8) sowie Betreibungskosten und Verzugszinsen für 
die 
Akon
tobei
träge für die Monate Oktober bis Dezember 2015 und für die Aus
gleichs
rechnung 2015 von total 
Fr. 
390.30 und 
Fr. 
604.25 (
Urk. 
12/2.5-2.8) beziehungsweise für Nebenkosten von total 
Fr. 
1‘09
4
.55.
    
Weil die
 Beschwerdeführerin 2 
aber 
dafür mitverantwortlich war, dass die wesentliche Änderung der Jahreslohnsumme 2015 nicht gemeldet wurde
 (E.
 
4.2.3 vorstehend)
, 
besteht
 eine Haftung für die Ausgleichsrechnung 2015 (
Urk. 
12/2.8)
.
    
Die Schadenersatzforderung gegenüber der Beschwerdeführerin 2 reduziert sich 
daher
 auf 
Fr. 
34‘46
5
.
45
 (Fr. 45‘442.-- minus Fr. 
10‘97
6
.
55
).
5.
5.1
    
Schliesslich setzt die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers nach Art. 52 Abs. 1 AHVG voraus, dass zwischen der absichtlichen oder grobfahr
lässigen Missachtung von Vorschriften und dem eingetretenen 
Schaden ein adäquater Kausalzusammenhang gegeben ist (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen auf die Lehre, 103 V 120 E. 4).
    
    
Nach der Rechtsprechung hat ein Ereignis dann als adäquate Ursache eines Erfolges zu gelten, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des ein
getretenen herbeizuführen, der Eintritt dieses Erfolges also durch das Ereignis allge
mein als begünstigt erscheint (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen; vgl. auch BGE 122 V 189 sowie 119 Ib 334 E. 3c).
5.2
    
Das vorwerfbare Verhalten führte zum Schaden der Beschwerdegegnerin. Wäre die 
Konkursitin
 unter der 
Mitv
erantwortung de
r
 Beschwerdeführe
nden 
ihren 
Melde- und 
Zahlungspflichten rechtzeitig und vollständig nach
gekom
men und wären nur so
weit Löhne ausbezahlt worden, als die darauf geschul
deten Abgaben bei Fällig
keit hätten beglichen werden kön
nen, wäre der Schaden nicht ein
getreten.
6.
    
Die Beschwerde des Beschwerdeführers 1 ist daher abzuweisen. 
In teilweiser Gutheissung der Beschwerde de
r
 Beschwerdeführerin 2 ist der Einspracheent
scheid vom 9. Dezember 2016 dahingehend abzuändern, als sie verpflichtet wird, Schadenersatz in der Höhe von 
Fr. 
34‘46
5
.45
 zu bezahlen. In diesem 
Umfang 
haften die Beschwerdeführenden solidarisch.
7.
    
Weil die Beschwerdegegnerin als Ausgleichskasse öffentlich-rechtliche Auf
gaben wahrnimmt, steht ihr trotz ihres 
teilweisen
 Obsiegens kein An
spruch auf 
eine 
Prozessentschädigung zu (§ 34 Abs. 2 GSVGer
; vgl.
 Re
i
chmuth, a.a.O., S.
 
268 Rz. 1131 mit Hinweis).
Das Gericht erkennt:
1.
a)
Die 
Beschwerde des Beschwerdeführers 1 wird 
abgewiesen.
 
b)
In teilweiser Gutheissung der Beschwerde de
r
 Beschwerdeführerin 2 wird der Ein
spracheentscheid
 der Beschwerdegegnerin
 vom 9. Dezember 2016 dahingehend abgeändert, als 
die
 
Beschwerdeführerin 2 
verpflichtet wird, Schadenersatz in der Höhe von 
Fr. 
34‘46
5
.45
 zu bezahlen. In diesem
 
Umfang
 haften die Beschwerde
führenden solidarisch. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Der Beschwerdegegnerin
 
wird keine Prozessentschädigung zugesprochen.
4.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
X.___
- 
GastroSocial Ausgleichskasse
- 
Bundesamt für Sozialversicherungen
5.
    
Da der Streitwert 
Fr. 
30'000.-- übersteigt, kann gegen diesen Entscheid innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff., insbesondere 
Art. 
85, in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
HurstHübscher