zh_sozialversicherungsgericht · UV.2009.00092 · 2013-11-29 · de
Versicherteneigenschaft: kein tatsächlicher Lohnfluss nachgewiesen. Verschuldete Verletzung der Mitwirkungspflicht. Bedürftigkeit nicht nur aufgrund der Bestätigung des Sozialamtes bejaht.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
UV.2009.00092
damit vereinigt UV.2009.00349 
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzen
der
Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer
Sozialversicherungsrichterin Fehr
Gerichtsschreiber Sonderegger
Urteil 
vom 
29. November 2013
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt 
Sebastian Lorentz
Lorentz Schmidt Partner, Rechtsanwälte
Weinbergstrasse 29, 8006 Zürich
gegen
AXA Versicherungen AG
Generaldirektion
General 
Guisan
-Strasse 40, Postfach 357, 8401 Winterthur
Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt Christoph Frey
KELLERHALS ANWÄLTE / ATTORNEYS AT LAW
Rämistrasse
 5, Postfach, 8024 Zürich
Sachverhalt:
1.
    
1.1
    
X.___
, geboren 19
57
, 
meldete dem Unfallversicherer, de
n
 
Winterthur
-Versicherungen (heute: AXA Versicherungen AG; nachfolgend: AXA), a
m 14. September 199
9
, er habe beim Wandern einen Zeckenbiss erlitten. 
Der ge
naue Zeitpunkt des Zeckenbisses lasse sich nicht feststellen
, aber er habe 
wegen 
dessen
 Folgen 
während 
seiner Ferien 
Ende August 1999 
in 
Y.___
 hospitalisiert werden müssen 
(
Urk. 
11/
13/1). 
Die AXA 
erbrachte daraufhin Leistungen, bis 
sie
 
X.___
 mit Schreiben vom 30. Juli 2004 
eröffnete
, sie übernehme keine Laboruntersuchungen mehr; weitere Behandlungskosten werde sie nur über
nehmen, wenn sie in kausalem Zusammenhang zum Zeckenbiss stünden (
Urk. 
9/22)
.
    
Über die Arbeitslosenkasse 
Syna
 meldete der Versicherte mit u
ndatierter 
Schaden
meldung
 der Schweizerischen Unfallversicherung (SUVA) einen weite
ren Zeckenbiss 
von 
Anfang September 2003 (
Urk. 
11/
11/M1)
. Die SUVA führte medizinische Abklärungen durch und verfügte am 15. März 2006, sie lehne 
die Übernahme von
 Leistungen ab, da die geltend gemachten Beschwerden nicht auf den Vorfall vom September 2003 zurückzuführen seien (
Urk. 
11/
13/36)
. 
1.
2
    
Am 9. August 2006 
verlangte
 
X.___
 
von der AX
A
 die 
Ausrichtung einer Unfallrente (
Urk. 
9/
47)
. 
Der Unfallversicherer stellte 
daraufhin 
Ungereimt
heiten fest 
betreffend unter anderem das Arbeitsverhältnis, die Arbeitgeberin
, die 
Z.___
, 
und die Stellung des Versicherten 
im Betrieb und nahm wei
tere Abklärungen in Aussicht
 (
Urk. 
9/101, 
Urk. 
9/103, Urk. 9/127)
.
1.
3
    
Mit Verfügung vom 5. Februar 2009 wies die AXA das Gesuch des Versicherten um unentgeltliche 
Verbeiständung
 im Verwaltungsverfahren ab mit der Be
gründung, der Versicherte habe seine Bedürftigkeit nicht genügend substantiiert (
Urk. 
2). 
1.4
    
In der Sache 
verfügte die AXA a
m 2
9
. April 2009, von weiteren Erhebungen sei abzusehen, auf das gemeldete Schadenereignis sei nicht einzutreten und es seien keine Leistungen mehr auszurichten
; ausserdem verpflichtete sie 
X.___
 zur Rückerstattung 
von
 unrechtmässig bezogenen Leistungen
 (Urk. 
9
/192
). 
D
ie d
agegen erhob
ene Einsprache des 
Versicherte
n
 vom 
29. Mai 2009 (Urk. 11/13/193
)
 
hiess die AXA mit 
Einspracheentscheid
 vom 21. August 2009 
hinsichtlich der Rückforderung 
gut; den Anspruch auf weitere
 Leistungen verneinte sie weiterhin (Urk. 
11/2).
2.
2.1
    
Gegen die 
Zwischenv
erfügung 
vom 5. Februar 2009 
(
Urk. 
2) 
erhob 
X.___
 mit Eingabe vom 10. 
März 2009 Beschwerde und beantragte die Ge
währung der unentgeltlichen 
Verbeiständung
 im Verwaltungsverfahren; gleich
zeitig beantragte er die unentgeltliche Rechtsvertretung 
durch Rechtsanwalt Hans Schmidt 
im Beschwerdeverfahren (
Urk. 
1 S. 2). Die AXA stellte in der Vernehmlassung vom 3. Juni 2009 Antrag auf Abweisung der Beschwerde (
Urk. 
8), wovon dem Beschwerdeführer am 8. Juni 2009 Kenntnis gegeben wurde (
Urk. 
10).
2.2
    
Im Weiteren
 
erhob 
X.___
 mit Eingabe vom 23. September 2009 Be
schwerde 
gegen den 
Einspracheentscheid
 vom 21. August 2009
 (
Urk. 
11/2)
 
und beantragte 
dessen
 Aufhebung 
sowie 
die 
Zusprache
 der gesetzlichen Leistungen, insbesondere Rente und Integritätsentschädigung; in prozessualer Hinsicht er
suchte er unter anderem um unentgeltliche 
Verbeiständung
 durch Rechtsanwalt Sebastian Lorentz
 
(Urk. 
11/1 S. 2). Die AXA schloss i
n der Beschwerdeantwort vom 19. 
Januar 2010 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 11/10). 
    
Mit 
Replik vom 14. Mai 2010 stellte der Beschwerdeführer Antrag auf Durchfüh
rung einer öffentlichen Verhandlung und auf 
Beizug
 der Akten der In
validenversicherung (
Urk. 
11/19). Die Besc
hwerdegegnerin 
schloss
 mit Duplik vom 16. 
September 2010 
auf Abweisung der Beschwerde in der Sache wie auch auf 
Abweisung des Antrags auf Durchführung einer
 öffentlichen Verhandlung (Urk. 
11/26).
2.
3
    
Da
rüber 
wurde der Beschwerdeführer m
it Gerichtsverfügung vom 2
2. 
September 2010 
in Kenntnis gesetzt; gleichzeitig 
wurde
n
 
die beiden zunächst separat an
gelegten
 Prozess
e in Sachen der Parteien 
unter der Prozess
nummer 
UV.2009.0009
2
 vereinigt
. D
er 
Prozess UV.2009.00
349
 
wurde als da
durch erle
digt abgeschrieben (
Urk. 
11/28
, 
Urk. 
12
). 
2.4
    
Nachdem der Beschwerdeführer am 2
2. 
August 2011 auf die öffentliche Verhand
lung verzichtet hatte (
Urk. 
13), führte das Gericht am 4. Oktober 2011 eine Instruktionsverhandlung 
mit einer 
Befragung des Beschwerdeführers durch (Protokoll S. 3-7). 
Mit Eingabe vom 
11. Oktober 2011 präzisierte Rechtsanwalt Lorentz, er vertrete den Beschwerdeführer nunmehr allein (
Urk. 
21)
. Daraufhin bestellte i
hn das Gericht mit Verfügung vom 1
2. 
Oktober 2011 
zum
 unentgeltli
chen Rechtsvertreter
; z
udem
 sistierte es den Prozess bis zur Erstattung des durch die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Züri
ch, IV
Stelle, veranlassten Gutachtens (
Urk. 
22). 
    
Die Beschwerdegegnerin reichte am 11. November 2011
 - nebst 
Lohndeklaratio
nen
 
- 
die von der Steuerverwaltung des Kantons 
A.___
 erhältlich gemachten Steuerakten betreffend die 
Z.___
 ein (
Urk. 
26-27). Am 30. 
Oktober 2012 reichte der Beschwerdeführer das
 zu 
Handen
 der IV-Stelle erstattete 
Gutachten der 
B.___
 vom 24. Oktober 2012 zu den Akten (
Urk. 
28-29).
2.5
    
Hierauf
 hob das Gericht mit Verfügung vom 1. November 2012 die Sistierung 
des Verfahrens 
auf und unterbreitete den Parteien die Aktenergänzungen zur Stellungnahme (
Urk. 
30). Die Beschwerdegegnerin äusserte sich am 23. Januar 
und am 10. Juli 
2013 (Urk. 36
, 
Urk. 
47
)
 und der Beschwerdeführer am 4. 
Februar 
und am 18. April 
2013 (
Urk. 
39
, 
Urk. 
43-45), 
von welchen Eingaben d
er Gegenpartei jeweils Kenntnis gegeben wurde
, 
zuletzt am 16. Juli 2013
 (
Urk. 
48).
 
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1
    
Unter den Parteien ist strittig, ob die Beschwerdegegnerin im Rahmen eines Rück
falls weitere Leistungen 
für die in Folge des am 14. September 1999 ge
meldeten Z
eckenbiss
es
 eingetretenen gesundheitlichen Beschwerden zu erbrin
gen hat. Dabei ist zunächst 
die Versicherteneigenschaft 
und insbesondere die Frage
 zu prüfen
, ob 
der Beschwerdeführer
 im Zeitpunkt 
jenes 
Zeckenbisses in einem Anstellungsverhältnis 
stand 
und damit 
über die Arbeitgeberin, die 
Z.___
 (heute:
 C.___
; 
Urk. 
9/78, Urk. 11/13/1, 
Urk. 
11/13/15/3), bei der Beschwerdegegnerin gegen die Folgen von Berufs- und Nichtberufsunfällen versichert war.
1.2
    
Die Beschwerdegegnerin führte dazu aus, sie habe eine Buchprüfung bei der 
Z.___
 veranlasst, um festzustellen, ob der Beschwerdeführer überhaupt dort tätig und somit versichert war. Im Laufe des Verfahrens hätten sich 
dazu 
diverse Ungereimtheiten ergeben
. So habe der Beschwerdeführer bestritten, In
haber und Geschäftsführer der 
Z.___
 gewesen zu sein, obwohl er im Handelsregister als 
deren 
Geschäftsführer mit Einzelunterschrift und 
als
 Gesell
schafter eingetragen war.
 Über Beginn und Ende des Arbeitsverhältnisses seien gegenüber ihr und der 
Arbeitslosenkasse 
widersprüchliche Angaben gemacht und es seien gleichzeitig Arbeitslosen- und Unfalltaggelder bezogen worden. Der Beschwerdeführer 
habe 
selbst 
Arbeitsverträge
 sowie 
z
eugnisse
 und Kündi
gungen ausgestellt. 
Bei der AHV seien andere Löhne abgerechnet worden, als die im Arbeitsvertrag und in 
den 
Lohndeklarationen genannten.
 Die 
Z.___
 habe 
keine Mietaufwendungen au
s
gewiesen, so dass der Verdacht be
stehe, es handle sich um eine 
Briefkastenfirma
.
 
Den Beschwerdeführer treffe eine Mitwirkungspflicht zur Abklärung dieser und weiterer Ungereimtheiten. Sie habe ihn 
schriftlich 
gemahnt und 
ihm
 Säumnisfolgen angedroht. Weil der Be
schwerdeführer seiner Mitwirkungspflicht nicht nachgekommen sei, könne er nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nachweisen, dass er 
im Zeitpunkt des ersten Zeckenbisses 
tatsächlich für die 
Z.___
 tätig und somit 
obli
gatorisch 
unfallversichert war
. Ebenso wenig sei er der freiwilligen Unfallversi
cherung unterstellt gewesen
 (
Urk. 
11/2 S. 6 f.
, Urk. 11/10 S. 15-21, 
Urk. 
11/26 S. 3 f.
, Protokoll S. 3
)
.
    
In der 
Eingabe vom 11. 
November 2011 stellte sie sich 
schliesslich
 auf den Stand
punkt, hinsichtlich des versicherten Verdienstes sei auf die anlässlich der Instruktionsverhandlung vom 4.
 
Oktober 2011 nachgereichten 
Buchhaltungs
unterlagen
 1999 der 
Z.___
 (Urk.
 
20/1) abzustellen (Urk. 
26). 
Am 23. Ja
nuar 2013 wies sie darauf hin, dass die im IK-Auszug 
(Urk. 
11/13/20/1
) 
und in den Lohndeklarationen aufgeführten Löhne der Jahre 1999 bis 2002 nicht mit den im Gutachten der 
B.___
 (
Urk. 
29)
 attestierten Arbeitsunfähig
kei
ten korrelier
t
en (Urk. 
36 S. 6 f.).
1.3
    
Der Beschwerdeführer brachte dagegen vor, 
er sei entweder 
obligatorisch
 oder 
freiwillig
 u
nfallversicher
t.
 Er habe sich im Jahr 1999 gegen das Unfallrisiko versichern wollen. Die Beschwerdegegnerin hätte bei der Antragstellung zum Abschluss der Unfallversicherung allfällige Unstimmigkeiten monieren müssen. Sie habe
 hingegen
 die Versicherungspolice ausgestellt und Lohndeklarationen erhoben. Für eine umfassende Buchprüfung treffe ihn keine Mitwirkungspflicht (
Urk. 
11/1 S. 4 f.).
 Deren Verletzung könne sodann nur schuldhaft erfolgen und dies setze Urteilsfähigkeit voraus. 
Aufgrund 
seiner
 ausgewiesenen neuro-kogni
tiven Defizite sei ausserordentlich fraglich, ob 
er urteilsfähig u
nd die Verletzung der Mitwirkungspflicht 
demzufolge 
schuldhaft erfolgt sei (Urk. 11/19 S. 3 f., Protokoll S. 3)
.
2.
2.1
    
Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozial
versicherungsrechts (ATSG) und die Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzel
nen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen geführt. In 
materiellrechtlicher
 Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, 
die gegolten haben, als sich der zu Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirk
licht hat (vgl. BGE 127 V 466 E. 1, 126 V 134 E. 4b, je mit Hinweisen). 
Da sich der erste Zeckenbiss im Jahr 199
9
 ereignet
e
, 
gelangen die materiellen Vorschrif
ten des ATSG 
und der ATSV 
sowie die gestützt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich 
deshalb 
- soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind.
    
Hinsichtlich der zeitlichen Anwendbarkeit des ATSG bleibt festzuhalten, dass gemäss 
Art. 82 
Abs. 
1 Satz 1 ATSG 
lediglich 
dessen materielle
n
 Bestimmungen nicht 
umgehend 
anwendbar 
waren
. 
H
ingegen
 
sind 
die
 neue
n
 Verfahrensvor
schriften, mithin Art. 27-62 ATSG 
und dabei insbesondere die in Art. 43 ATSG umschriebenen Mitwirkungspflichten
,
 
mangels anders lautender Übergangsbe
stimmungen mit dem Tag 
ihres
 Inkrafttretens grundsätzlich sofort und in vol
lem Umfang anwendbar
 geworden
 
(BGE 132 V 369
 E. 
2.1
). 
2.2
    
Nach Art. 1 
Abs. 
1 des Bundesgesetzes über die Unfallversicherung (UVG) sind nach diesem Gesetz die in der Schweiz beschäftigten Arbeitnehmer obligato
risch versichert. Gemäss Art. 1 
Abs. 
2 UVG kann der Bundesrat die Versiche
rungspflicht auf Personen ausdehnen, die in einem arbeitsvertragsähnlichen Verhältnis stehen. Er kann Ausnahmen von der Versicherungspflicht vorsehen
, 
darunter namentlich auch für mitarbeitende Familienmitglieder
. 
Als Arbeitneh
mer im Sinne von Art. 1 Abs. 1 UVG gilt nach Art. 1 der Verordnung über die Unfallversicherung (UVV), wie er seit 1. Januar 1998 in Kraft steht, wer eine unselbständige Erwerbstätigkeit im Sinne der Bundesgesetzgebung über die Al
ters- und 
Hinterlassen
en
versicherung
 (AHV) ausübt.
    
Für die am 1. Januar 1998 in Kraft getretene UVV-Revision bildete die Verbesse
rung der Koordination mit anderen Sozialversicherungen, namentlich bei der Umschreibung des Arbeitnehmerbegriffs,
 eine wesentliche Zielsetzung (RKUV 1998 S. 71, BGE 130 V 556 E. 3.4.1). Das Ziel einer verbesserten Koordi
nation des Rechts der verschiedenen Sozialversicherungen wurde auch mit der Schaffung des ATSG verfolgt (BGE
 
130 V 344 E. 2.2). Unter diese
n
 Prämisse
n
 rechtfertigt es sich, die vom Bundesgericht in der Arbeitslosenversicherung entwickelte Praxis zum Nachweis einer tatsächlich ausgeüb
ten 
Arbeitnehmertä
tigkeit
 ebenfalls für den Bereich der Unfallversicherung heranzuziehen. 
2.3
    
Für die Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosenentschädigung ist unter ande
rem erforderlich, dass innerh
alb der Rahmenfrist für die Bei
tragszeit eine
 
be
tragspflichtige
 Beschäftigung 
- damals 
während der Mindestdauer von 
sechs
 
Monaten 
- 
rechtsgenüglich
 dargetan ist (Art. 13 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung
, 
AVIG). Nach der Rechtsprechung ist die Ausübung einer an sich beitragspflich
tigen Beschäftigung nur Beitragszeiten bildend, wenn und soweit 
hiefür
 effektiv ein Lohn ausbezahlt wird. Mit dem Erfordernis des Nachweises effektiver 
Lohn
zahlung
 sollen und können Missbräuche im Sinne fiktiver Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer verhindert werden. Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen dabei Belege über entsprechen
de Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers lautendes Post- oder Bankkonto; bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohnquittungen und Auskünfte von ehemali
gen Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugenaussagen) in Betracht. Höchs
tens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung
 
bilden
 
Arbeitgeberbescheinigungen, v
om Arbeitnehmer oder der Arbeit
nehmerin unterzeichnete Lohnabrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto. 
In der Regel ist auf die Eintragungen in den Lohnlisten abzustellen, die bis zum Beweis des Gegenteils als richtig gelten (Urteil des EVG U
 294/99 vom 16. Februar 2001 E. 
4b mit Hinweis).
 
    
Gelingt der anspruchsberechtigten Person der Nachweis des tatsächlichen 
Lohnbe
zugs
 nicht, erfolgte namentlich keine regelmässige Überweisung auf ein auf ihren Namen lautendes Post- oder Bankkonto, wird sie bei Verneinung des Anspruchsmerkmals der erfüllten (
Min
dest
-)Beitragszeit nach Art. 8 Abs. 1 
lit
. e 
AVIG 
in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 AVIG im Ergebnis so gestellt, wie wenn sie gänzlich auf ein Arbeitsentgelt verzichtet hätte
.
 
Ein Lohnverzicht ist indes
sen nicht leichthin anzunehmen. Die Form der Lohnzahlung ist grundsätzlich frei, auch wenn 
Geldlohn
 regelmässig entweder bar ausbezahlt oder auf ein vom Arbeitnehmer angegebenes Postcheck- oder Bankkonto überwiesen wird. Im Weiteren ist Art. 323b 
Abs. 
3 des Obligationenrechts (OR) zu beachten, wonach Abreden über die Verwendung des Lohnes im Interesse des Arbeitgebers nichtig sind (BGE 130 III 27 E. 4.2 mit Hinweisen). Unter dieses Verbot fällt beispiels
weise, wenn
 
der Arbeitnehmer
 
sich verpflichtet, einen Teil des Lohnes als Darle
hen für bestimmte Zeit beim Arbeitgeber stehen zu lassen. Dagegen wird eine Vereinbarung über eine Lohnstundung als zulässig erachtet, soweit sie zur Er
haltung des Arbeitsplatzes bei vorübergehender Illiquidität des Arbeitgebers ge
troffen wird. Selbst ein solches an sich unzulässiges "Stehenlassen" von Lohn
forderungen lässt indessen nicht ohne weiteres den Schluss auf einen 
arbeits
losenversicherungsrechtlich
 bedeutsamen Lohnverzicht zu
 
(BGE 131 V 444 E. 1.2 und E. 3
.3
 mit Hinweisen
; vgl. dazu auch SZS 2005 S. 125 ff.
)
. 
Massgebend ist somit, ob die ausgeübte Tätigkeit genügend überprüfbar ist. Dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung kommt dabei zwar nicht der Sinn ei
ner selbständigen Anspruchsvoraussetzung zu, jedoch derjenige eines bedeut
sa
men, in kritischen Fällen unter Umständen ausschlaggebenden Indizes (ARV 2007 S. 45 E. 2.2). 
Die höchstrichterliche Rechtsprechung hat zur Ermitt
lung des versicherten Verdienstes in der Arbeitslosenversicherung, wo Art. 23 
Abs. 
1 AVIG ebenfalls auf den im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebenden Lohn verweist, erwogen, dass nicht unbesehen auf den vertraglich vereinbarten Lohn abgestellt werden könne, sondern grundsätzlich von den tatsächlichen Lohnbezügen und nicht von (höheren) vertraglichen Abmachungen auszugehen sei. Von dieser Regelung ist nur dort abzuweichen, wo ein Missbrauch im Sinne der Vereinbarung fiktiver Löhne, welche in Wirklichkeit nicht zur Auszahlung gelangt sind, praktisch ausgeschlosse
n werden kann (BGE 128 V 189 E. 
3a/
aa
, 
SVR 2007 BVG Nr. 43 S. 154
)
. Dabei ist 
die unter objektivem Gesichtswinkel zu bejahende Missbrauchsgefahr entscheidend und nicht von Bedeutung, ob sub
jektiv die Absicht einer Gesetzesumgehung bestand oder zumindest eine solche in Kauf genommen wurde (Urteil des 
EVG C 
161/04 vom 29. Juli 2005 E. 
3.1).
Die Beweislast dafür, dass die L
öhne tatsächlich bezahlt worden sind
, obliegt 
der versicherten Person 
(
Urteil des 
EVG C 5/06 
vom 28. März 2006
 
E. 2
-
3)
.
2.
4
    
Der erstinstanzliche Sozialversicherungsprozess ist vom 
Untersuchungs
grund
satz
 beherrscht (Art. 61 
lit
. c ATSG). Danach hat das Gericht von Amtes wegen für die richtige und vollständige Abklärung des rechtserheb
lichen Sachverhaltes zu sorgen. Dieser Grundsatz gilt indes
sen nicht uneingeschränkt; er findet sein Korre
lat in den Mitwirkungspflichten der Parteien (BGE 125 V 193 E. 2 S. 195; 122 V 157 E. 1a S. 158; vgl. BGE 130 I 180 E. 3.2 S. 183).
    
Der Untersuchungsgrundsatz schliesst die Beweislast im Sinne einer 
Beweisfüh
rungslast
 begriffsnotwendig aus. Im 
So
zialversicherungsprozess
 tragen mithin die Parteien in der Regel eine Beweislast nur insofern, als im Falle der 
Beweis
losigkeit
 der Entscheid zu Ungunsten jener Partei aus
fällt, die aus dem unbe
wiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ablei
ten 
wollte
. Diese 
Be
weisregel
 greift allerdings erst Platz, wenn es sich als un
möglich erweist, im Rahmen des 
Un
tersu
chungsgrundsatzes
 aufgrund einer Beweiswürdigung einen Sach
verhalt zu ermit
teln, der zumindest die Wahr
schei
nlichkeit für sich hat, der Wirk
lichkeit zu entspre
chen (BGE 117 V 261 E. 3b S. 264).
    
Des Weiteren ist das Gericht nicht an die Parteibegehren gebunden (Art. 61 
lit
. d ATSG). 
Das führt dazu, dass das Gericht 
- 
entgegen den Vorbringen der Beschwerdegegnerin in der Eingabe vom
 
23. Januar 2013 (
Urk. 
26) 
- 
in Bezug 
auf den tatsächlich
en 
Lohnfluss nicht unbesehen auf die 
Buchhaltungsunterla
gen
 1999 der 
Z.___
 (
Urk. 
20/1) ab
stellen 
kann. 
3.
3.1
    
Dem Handelsregisterauszug ist zu entnehmen, dass 
die 
Z.___
 
am 30. 
Juni 1998 ins Handelsregister des Kantons 
A.___
 
eingetragen wurde
. 
Der Be
schwerdeführer 
war im Zeitpunkt des Zeckenbisses im Sommer 1999 Gesell
schafter mit 19 von 20 Stammanteilen sowie Geschäftsführer mit 
Einzelunter
schrift
 
(
Urk. 
9/70, 
Urk. 
9/100), wobei er 
gemäss eigenen
 Aussagen
 faktisch al
leiniger Gesellschafter war (Protokoll S. 4 Mitte
 und S. 6 unten
).
 
    
Am 25. Mai 1999 stellte die 
Z.___
 bei der Beschwerdegegnerin 
unter Angabe einer Lohnsumme von 
Fr. 
97‘200.-- 
Antrag
 auf Abschluss der obligato
rischen Unfallversicherung m
it Wirkung ab 1. Mai 1999 (Urk. 
11/11/
MB24
). 
    
Der Beschwerdeführer meldete der Beschwerdegegnerin am 14. September 1999, er sei zu einem nicht mehr feststellbaren Zeitpunkt beim Wandern von einer Zecke gebissen worden. Wegen der hernach aufgetretenen Borreliose habe er während seiner Ferien in 
Y.___
 hospitalisiert werden müssen (
Urk. 
9/1-2). Die Beschwerdegegnerin kam für die Folgen dieses Ereignisses auf, bis sie dem Be
schwerdeführer am 30. Juli 2004 mitteilte, weitere, zum Unfall nicht kausale Leistungen würden nicht mehr übernommen (
Urk. 
9/22). 
    
Am 9. August 2006 ersuchte der Beschwerdeführer die Beschwerdegegnerin um Ausrichtung einer Rente aufgrund d
ieses 
Zeckenbisses (
Urk. 
9/47, 
Urk. 
9/54). Massgebend für 
die 
Beurteilung der Versicherteneigenschaft 
des Beschwerde
führers 
sind daher die Verhältnisse, wie sie im Jahr 1999 vorgelegen haben.
3.2
    
Ausgewiesenermassen
 handelte der 
Beschwerdeführer in jenem Zeitpunkt einer
seits als Geschäftsführer der 
Z.___
 und anderseits als 
deren Arbeitneh
mer und 
versicherte Person. 
Die
s
e
 gleichzeitige Stellung als Organ der Arbeitge
berin und als deren Arbeitnehmer birgt ein erhe
bliches Missbrauchsrisiko, wie die in BGE 123 
V 234 begründete und seither stets bestätigte Praxis des Bun
desgerichts im Bereich der Arbeitslosenversicherung betreffend die Personen mit
 arbeitgeberähnlicher Stellung 
auf
zeigt
 (vgl. dazu Thomas Nussbaumer, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, SBVR, Soziale Sicherheit, 
2. 
Auflage, Basel 2007, 
Rz
 
275). 
    
Die hier vorliegende Konstellation mit der gleichzeitigen Stellung als faktisches Alleinorgan der Arbeitgeberin und als Arbeitnehmer ist 
grundsätzlich ver
gleichbar
.
 
Dementsprechend handelte der 
Beschwerdeführer 
für beide 
Rechts
persönlichkeiten
, wie 
sämtliche im Recht liegenden, von
 
der 
Z.___
 
stammenden 
und vom Beschwerdeführer 
eigenhändig
 unterzeichneten Unterla
gen belegen 
(vgl. auch 
Urk. 
13/190/Beilage 8/11). 
3.3
    
Betreffend 
die Dauer des Arbeitsverhältnisses und die
 Lohnhöhe 
ist den Akten Folgendes zu entnehmen:
3.3.1
    
Gemäss Arbeitsvertrag vom 30. Dezember 1997 
stellte
 die 
Z.___
 den Beschwerdeführer per 5. Januar 1998
 -
 mithin schon
 
vor der Gesellschaftsgrün
dung
 am 30. Juni 1998
 -
 als Analytiker-Programmierer zu einem 
Jahreslohn von 
Fr. 
110‘500.-- an (
Monatslohn von 
Fr. 
8‘500.--, zuzüglich 13. Monatslohn
; Urk. 
13/190/Beilage 9/1).
 
A
bweichend 
von dieser Vereinbarung 
wurde später gegenüber der Arbeitslosenversicherung f
ür das Jahr 1998 ein AHV-pflichtiger Ja
hresverdienst von
 lediglich
 Fr. 
68‘000.-- deklariert (Urk. 13/190 Beilage 14/1 
Ziff. 
18)
. In der 
Jahresrechnung 1998 
de
r 
Z.___
 
sind 
„Saläre“ von Fr. 
66‘8
6
3.
 
zuzüglich Sozialversicherungsbeiträge von rund 
Fr. 
13‘000.-- aus
gewiesen (Urk. 13/190 Beilage 22/3)
. Dieses Salär stimmt 
mit dem im IK
Auszug aufgeführten AHV-pflichtigen Lohn
 
des Beschwerdeführers 
für Januar bis De
zember 1998
 
überein 
(
Urk. 
13/190 Beilage 20/1)
.
    
Wie es sich im Jahr 1999 mit der Unfallversicherung verhält, bleibt unklar, da diese erst im Laufe 
d
es Jahres 1999 abgeschlossen wurde (
Urk. 
11/11/MB24).
3.3.2
    
Am 30. Oktober 1999 kündigte die 
Z.___
 das Arbeitsverhältnis wegen Umstrukturierungen per 31. Dezember 1999 (
Urk. 
11/
13/190 Beilage 12/1; vgl. auch 
Urk. 
11/13/
190 Beilage 15/1). 
Dies bestätigte die 
Arbeitgeberin 
a
m 10. 
Januar 2000 in der Arbeitgeberbescheinigung zu 
Handen
 der Arbeitslosen
versicherung
, 
w
obei sie den Monatslohn
 im Jahr 1999
 auf Fr. 
8‘500.--
, mithin auf Fr. 102‘000.-- (
Fr. 
8‘500.-- x 13) jährlich 
bezifferte (Urk.
 11/13/
190/Beilage
 14/1; vgl. auch Antrag auf
 Arbeitslosenentschädigung Urk. 
11/13/
190/Beilage 17/1
).
 Davon abweichend sind in der im Beschwerdeverfahren nachgereichten Buchhaltung 1999 der 
Z.___
 „Saläre“ in der Höhe von 
Fr. 
122‘062.77, zuzüglich Sozialversicherungsbeiträge in der Höhe von rund 
Fr. 
35‘000.--, aus
gewiesen (
Urk. 
20/1).
 Wiederum stimmt das Salär mit dem AHV-pflichtigen Lohn 
des Beschwerdeführers von Fr. 122‘062.-- 
des Jahres 1999 überein (
IK-Auszug 
Urk. 
11/13/
190 Beilage 20/1).
    
Im Widerspruch zum einjährigen Unterbruch des Arbeitsverhältnisses vom 1. Januar bis 31. Dezember 2000 (vgl. dazu auch 
Urk. 
11/13/
190/Beilage 21/1
14) gab die 
Z.___
 in den Lohndeklarationen gegenüber der 
Be
schwerdegegnerin
 einen AHV-pflichtigen Lohn von 
Fr. 
102‘000.-- (1999) und Fr. 101‘000.
 (2000 bis 2002) an (Urk. 
11/13/
190 Beilagen 16/1-4).
 In der 
Jah
resrechnung
 2000
 der 
Z.___
 sind keine Lohnaufwendungen ausgewiesen, aber Sozialversicherungsbeiträge 
in der Höhe von rund Fr. 6'700.
 (vgl. „Auf
wand“ in der Beilage zu 
Urk. 
27/2).
    
Entsprechend der Kündigung, dem Antrag auf Arbeitslosenentschädigung und der Wiederanstellung per 1. Januar 2001
 (vgl. E. 3.3.3)
 bildete im Jahr 2000 le
diglich die Arbeitslosenentschädigung AHV-pflichtigen Lohn (
Urk. 
11/13/
190 Beilage 20/1).
3.3.3
    
Am 19. Dezember 2000 schloss
 der Beschwerdeführer mit der 
Z.___
 
mit Wirkung ab 1. Januar 2000 
(richtig wohl: 2001; vgl. 
Urk. 
11/13/
190/Beilage 
18/1 
Ziff. 
16
, 
Urk. 
11/13/
190 Beilage 20/1
; vgl. dazu auch die nicht erhellende Aussage des Beschwerdeführers in der persönlichen Befragung, Protokoll S. 5 unten
) 
einen neuen Arbeitsvertrag, nunmehr mit 
einem Monatslohn von Fr. 
9‘
010.--, zuzüglich 13. 
Monatslohn (Urk. 
11/13/
190/Beilage 10/1). Aus wirtschaftlichen Gründen wurde dieses Arbeitsverhältnis am 27. September 2002 auf Ende Dezember 2002 wieder aufgelöst (
Urk. 
11/13/
190/Beilage 13/1).
3.
4
    
Nach dem Gesagten fällt Folgendes auf:
    
In Bezug auf das Jahr 1998 
besteht eine
 erhebliche
 
Diskrepanz
 zwischen dem vertraglich 
vereinbarten und 
dem
 
verabgabten
 
Lohn
. 
Der letztere stimmt auch nicht mit den Angaben gegenüber der Arbeitslosenkasse überein.
    
Für das hier fragliche Jahr 1999 sind die Angaben in Bezug auf den vertraglich vereinbarten 13. Monatslohn widersprüchlich.
 
Diese wiederum stimmen nicht mit 
der
 in der 
nachgereichten 
Buchhaltung 1999 als „Saläre“ gebuchten Auf
wendungen 
von Fr. 
122‘062.77, zuzüglich So
zialversicherungsbeiträge (Urk. 
20/1 S. 7)
, über
ein. Eine Steuererklärung hat die 
Z.___
 im Jahr 1999 nicht eingereicht (vgl. 
Urk. 
27/1), so dass keine weiteren Erkenntnisse ge
wonnen werden können. Der 
nachgereichten 
Buchhaltung 1999 der 
Z.___
 ist zu entnehmen, d
ass dem Konto 
D.___
 
im Laufe des Jahres keine monatlichen Lohnzahlungen belastet wurden, aber 
am 16. 
Dezember 1999 ein 
Salärbezug
 von 
Fr. 
100‘000.--
; 
alle übrigen Belastungen 
betrafen 
offensichtlich kein
e 
Salärzahlungen
 (Urk. 
21/1 S. 9). 
Weiter wurde am 31. Dezember 1999 
dem Privatkonto des Beschwerdeführers 
eine 
Salärnachzahlung
 von 
Fr. 
26‘217.77 gutgeschrieben (
Urk. 
21/1 S. 19, vgl. auch Kon
t
o Saläre 
Urk. 
21/1 
S. 20 und Journal 
Urk. 
21/1 S. 30
). 
    
F
ür das Jahr 2000 
liegen 
gegensätzliche
 Angaben de
r
 Arbeitgeber
in
 gegenüber der Arbeitslosen- und der Unfallversicherung betreffend 
den Bestand des 
Ar
beitsverhältnis
ses
 vor. 
Einerseits deklarierte die 
Z.___
 in Übereinstim
mung mit dem angeblich entlassenen Beschwerdeführer die Kündigung des Ar
beitsverhältnisses per 31. Dezember 1999, während sie gegenüber der Unfall
versicherung einen Lohn von 
Fr. 
102‘000.-- deklarierte
, ohne dass dieser als AHV-pflichtig 
verabgabt
 worden wäre
. 
Ausgewiesenermassen
 bezog d
er Be
schwerdeführer in diesem Jahr gleichzeitig Taggelder der Arbeitslosen- und der Unfallversicherung (vgl. 
Leistungsübersicht der Beschwerdegegnerin,
 
Urk. 
9/125
, und IK-Auszug, 
Urk. 
11/13
/
20/1
)
. 
    
Der Gesprächsnotiz der Beschwerdegegnerin vom 19. April 2001 ist ebenso we
nig zu entnehmen, dass das Arbeitsverhältnis mit der 
Z.___
 unterbro
chen worden wäre, sprach doch der Beschwerdeführer von einem jährlichen Einkommen von 
Fr. 
110‘000.-- in den letzten Jahren (
Urk. 
9/
15 in 
fine
).
3.
5
    
Am 24. September 2007 konfrontierte die Beschwerdegegnerin den Beschwerde
führer mit 
den
 
Ungereimtheiten bezüglich 
seiner
 erwerblichen Situation (
Urk. 
9/101, vgl. auch 
Urk. 
9/127), worauf der Beschwerdeführer
 einzig
 einen unvollständigen Kontoauszug der Ausgleichskasse des Kantons 
A.___
 (Urk. 9/132/2) sowie die Jahresrechnung 1998 der 
Z.___
 (Urk.
 
9/132/3) einreichte und in Aussicht stellte, AHV- und Steuerunterlagen zu beschaffen (vgl. 
Urk. 
9/132)
, was er in der Folge unterliess
. 
    
Mit Schreiben 
vom 16. Oktober 2008 an den Rechtsvertreter informierte die 
Beschwerdegegnerin 
den Beschwerdeführer, sie werde einen Buchprüfer mit de
r
 Abklärung und dem 
Beizug
 von Auskünften (Steuerunterlagen, AHV
Deklaration, Lohnabrechnungen) betrauen (vgl. 
Urk. 
9/143
-144
). Sie 
ver
pflichtete
 den Beschwerdeführer, auf Anfrage alle Auskünfte und Vollmachten zu erteilen und die Fragen zu beantworten. Dabei wies sie auf die 
Mitwirkungs
pflicht
 hin und darauf, dass sie sich bei unentschuldbarem Nichterfüllen der Mitwirkungspflicht das Vorgehen gemäss Art. 43 
Abs. 
3 ATSG vorbehalte,
 mit
hin
 von weiteren Erhebungen absehe und die Leistungen einstelle (Urk.
 
9/142).
    
In der Folge verlangte der Buchprüfer vom Beschwerdeführer 
wiederholt
 
Unterla
gen, namentlich 
Abrechnungen der 
Z.___
,
 Konto-Detailauszüge,
 Steuererklärungen für 
natürliche
 Personen, Lohnausweise und -abrechnungen (
Urk. 
9/148
, 
Urk. 
9/151
, 
Urk. 
9/169
). 
Ohne weitere Unterlagen einzureichen, teilte der Beschwerdeführer a
m 6. 
Februar 2009 mit
,
 er erachte den Sachverhalt als vollumfänglich
 abgeklärt (
Urk. 
9/178). Am 19. 
Februar 2009 legte die 
Be
schwerdegegnerin
 ausführlich die Sachlage dar, verlangte nochmals die Unter
lagen und wies erneut auf die Mitwirkungspflicht sowie die Säumnisfolgen hin (
Urk. 
9/180). Die
 gleichzeitig
 angesetzte Frist 
zur Aktenergänzung 
liess der Be
schwerdeführer ungenutzt verstreichen 
(vgl. auch Telefonnotizen, Urk. 
9/184-185).
4.
4.1
    
Gemäss Antrag vom 25. Mai 1999 steht 
zwar 
fest, dass die 
Z.___
 mit der Beschwerdegegnerin eine obligatorische Unfallversicherung abgeschlossen hat, wurde doch 
ausdrücklich 
das ents
prechende Feld angekreuzt (Urk. 
11/12/M25
). Hingegen sind den Akten keine Anhaltspunkte zu entneh
men, dass der Beschwerdeführer 
eine 
freiwillige Versicherung
 nach Art. 4 f. UVG abgeschlossen hätte. 
4.2
    
Die gleichzeitige 
Stellung 
des Beschwerdeführers 
als Gesellschaf
ter
/
Geschäftsführer 
und als Arbeitnehmer der 
Z.___
 
birgt 
- wie bereits gesagt - 
eine erhebliche Missbrauchsgefahr
. Dabei ist 
dem Umstand Rechnung 
zu 
tragen
, 
dass der Beschwerdeführer die grundsätzlich von der Arbeitgeber
in
 zu leistenden Erklärungen allesamt selbst abgegeben hat
. Diese
 Dokumente sind
 
nur mit Zurückhaltung zu würdigen, stellen sie doch lediglich 
Parteibehauptun
gen
 dar, über deren Wahrheitsgehalt niemand ausser dem Beschwerdeführer selbst Angaben machen kann (ARV 1996/1997 S. 83 E. 2b). 
    
Der Beschwerdegegnerin ist beizupflichten, dass angesichts der 
dargelegten 
Unge
reimtheiten und den wide
rsprüchlichen Angaben 
grundsätzlich
 ein weite
rer Abklärungsbedarf
 
besteht. 
Dies betrifft nicht nur die Frage des 
Bestand
s
 des Arbeitsverhältnisses und de
s
 Lohn
es
, sondern 
insbesondere, 
ob der behauptete Lohn dem Beschwerdeführer tatsächlich zugeflossen ist. 
4.3
    
Allein aus
 
den vorstehend unter E. 3.4 dargelegten 
eigenhändig unterzeichne
ten, 
betriebsinternen buchhalterischen Vorgängen 
lässt sich nicht auf effektive Lohnauszahlungen oder -überweisungen schliessen. 
In den Akten liegen
 
weder Lohnabrechnung oder 
-
ausweise noch Bankunterlagen des Beschwerdeführers persönlich oder der Arbeitgeberin, 
die in den hier beleuchteten Jahren und vor allem im 
Jahr 1999
 
rechtsgenüglich
 
einen Lohnfluss 
be
legen könnten.
 Es kann auch nicht 
angenommen
 werden, der Lohn sei bar ausbezahlt worden, führte doch die 
Z.___
 
gar keine Kasse
.
 
Wenn tatsächlich ein Lohn ausbezahlt worden wäre, leuchtet nicht ein, weshalb die 
Z.___
 immer wieder eine andere
 Lohnsumme 
deklarierte. 
Vielmehr weis
en
 
die unterschiedlichen Angaben 
auf das Fehlen 
eines 
Arbeitsverhältnisses
 und/oder des Lohnflusses
 oder
 gar
 auf eine Falschdeklaration hin.
    
Auch wenn die 
Z.___
 bei der 
zuständigen AHV-Ausgleichskasse 
im Jahr 199
9
 einen Jahreslohn von 
Fr. 
122‘062.-- 
verabgabte
, bildet
 allein
 dieser Umstand 
rechtsprechungsgemäss 
lediglich ein Indiz,
 aber kein 
Beleg 
für die tatsächliche
 Lohnzahlung.
 Andere Anhaltspunkte für eine tatsächliche 
Lohn
zahlung
 sind 
nicht ersichtlich und wurden auch nicht geltend gemacht. Bezüg
lich der nachgereichten Betriebsbuchhaltung 1999 fällt auf, dass der 
Z.___
 
praktisch der
 gesamte 
Jahreslohn 
erst gegen Ende des Jahres 1999 be
lastet wurde
. Dies lässt 
nicht auf ein regulär
es Arbeitsverhältnis schliessen
, denn 
bei einem angeblichen Monatslohn von 
Fr. 
8‘500.-- 
wird kaum ein Jahr lang oh
ne Lohnzahlung Arbeit geleistet. 
Diese Zahlung
smodalität
 widerspricht
 denn
 auch 
offenkundig 
Art. 323 
Abs. 
1 OR, der eine monatliche Lohnzahlung vorschreibt. 
Es ist 
zudem 
nicht aktenkundig und wurde auch nicht geltend ge
macht, dass der Beschwerdeführer die Lohnausstände im Laufe des Jahres we
nigstens abgemahnt hätte, 
weshalb 
hier auf ein unzulässiges „Stehenlassen“ von Lohnforderungen und damit auf Lohnverzicht zu schliessen 
ist 
(vgl. vorstehend E. 2.3).
    
Im Rahmen der Buchprüfung sollte
n
 diese Frage
n geklärt werden (vgl. Urk. 
9/144), weshalb vom Beschwerdeführer Lohnabrechnungen, Lohnausweise und seine Steuererklärung verlangt wurde (vgl. 
Urk. 
9/148). Diesen Auflagen hat der Beschwerdeführer 
unstreitig
 keine Folge geleistet.
    
In Anbetracht der Ungereimtheiten und der fehlenden Unterlagen hat der Be
schwerdeführer den effektiven 
Lohnfluss
 
nicht 
rechtsgenüglich
 
nach
gewiesen
, was sich zu seinen Lasten auswirkt
.
 
4.4
    
Selbst wenn auf die Buchhaltung 1999 der 
Z.___
 abzustellen wäre (vgl. 
Urk. 
21/1 S. 20), bleibt
 
Folgendes zu bemerken. 
    
Taggelder und Renten 
werden 
nach dem versicherten Verdienst bemessen 
(Art. 
15 
Abs. 
1 UVG)
. Als 
versicherter Verdienst 
gilt 
für die Bemessung de
r Renten der innerhalb eines Jahres 
vor dem Unfall bezogene Lohn (Art. 15 Abs.
 
2 UVG), einschliesslich noch nicht ausbezahlter Lohnbestandteile, auf die ein Rechtsanspruch besteht (Art. 22 
Abs. 
4 UVV).
 D
er Wortlaut sowohl von Art. 15 
Abs. 
1 UVG als auch von Art. 22 
Abs. 
4
 UVV 
bringen klar zum Ausdruck
, dass der tatsächliche Lohnbezug während eines bestimmten Zeitraums als mass
gebendes Kriterium zu betrachten und ein erst nach Eintritt des versicherten Er
eignisses effektiv ausgerichteter und 
verabgabter
 Verdienst nur dann als vor dem Unfall bezogener Lohn zu gelten hat, wenn er für den massgebenden Zeit
raum vor dem Unfallereignis bestimmt war und ein diesbezüglicher Rechtsan
spruch ausgewiesen ist
. Dabei ist 
in der Regel auf die Eintragungen in den Lohnlisten abzustellen, die bis zum Beweis des Gegenteils als richtig gelten (vgl. obiges Urteil U 294/99 
vom 16. Februar 2001 
E. 4b mit Hinweis
en
)
, auch wenn 
nicht unbesehen auf den vertraglich vereinbarten Lohn abgestellt werden kann, sondern grundsätzlich von den tatsächlichen Lohnbezügen und nicht von (hö
heren) vertraglichen Abmachungen auszugehen ist (BGE 129 V 189 E. 3a/
aa
 S. 
190, SVR 2007 BVG Nr. 43 S. 154)
. Das Abweichen von 
dieser Regelung 
ist 
– wie bereits in E. 2.3 ausgeführt - 
nur dort 
ge
rechtfertigt, wo ein Missbrauch im Sinne der Vereinbarung fiktiver Löhne, welche in Wirklichkeit nicht zur Aus
zahlung gelangt sind, praktisch ausgeschlossen werden kann (BGE 128 V 189 E. 3 a/
aa
 S. 190), wobei die unter objektivem Gesichtswinkel zu bejahende 
Miss
brauchsgefahr
 entscheidend und nicht von Bedeutung ist, ob subjektiv die Ab
sicht einer Gesetzesumgehung bestand oder zumindest eine solche in Kauf ge
nommen wurde (Urteil des 
EVG
 
C 161/04 
vom 29. Juli 2005 E. 3.1)
. 
    
Die Würdigung der gesamten Umstände rechtfertigen hier
 kein Abweichen von dieser Regel
, da 
ein Missbrauch im Sinne der Vereinbarung eines fiktiven Loh
nes zumindest unter 
einem objektivem
 Gesichtswinkel keineswegs ausge
schlossen werden kann
.
 Es kann daher auch kein versicherter Verdienst be
stimmt werden.
5.
5.1
    
Zu prüfen bleibt, wie es sich mit der Verletzung der Mitwirkungspflichten ver
hält.
5.2
    
Der Versicherungsträger prüft die Begehren, nimmt die notwendigen Abklärun
gen von Amtes wegen vor und holt die erforderlichen Auskünfte ein (Art. 43 
Abs. 
1 ATSG). Personen, die Versicherungsleistungen beanspruchen, haben alle Personen und Stellen, namentlich Arbeitgeber, Ärztinnen und Ärzte, Versiche
rungen sowie Amtsstellen im Einzelfall zu ermächtigen, die Auskünfte zu ertei
len, die für die Abklärung von Leistungsansprüchen erforderlich sind (Art. 28 
Abs. 
3 ATSG).
 
Art. 28 
Abs. 
2 ATSG verpflichtet 
die Versicherten
, unentgeltlich Auskünfte zu erteilen, die zur Abklärung des Anspruchs und zur Festsetzung der Versicherungsleistungen erforderlich sind. Für den Bereich der Unfallversi
cherung wird diese Mitwirkungspflicht in Art. 55 
Abs. 
1 UVV dahingehend prä
zisiert, dass die versicherte Person alle erforderlichen Auskünfte erteilen und ausserdem die Unterlagen zur Verfügung halten muss, die für die Klärung des Unfallsachverhaltes und die Unfallfolgen sowie für die Festsetzung der Versi
cherungsleistungen benötigt werden, 
unter anderem Belege über die 
Verdienst
verhältnisse
. 
    
Kommen die versicherte Person oder andere Personen, die Leistungen beanspru
chen, den Auskunfts- und Mitwirkungspflichten in unentschuldbarer Weise nicht nach, so kann der Versicherungsträger auf Grund der Akten verfügen oder die Erhebungen einstellen und Nichteintreten beschliessen; er muss diese Perso
nen vorher schriftlich mahnen und auf die Rechtsfolgen hinweisen; ihnen ist eine angemessene Bedenkzeit einzuräumen (Art. 43 
Abs. 
3 ATSG).
 
5.3
    
Der Beschwerdeführer hat der Beschwerdegegnerin über die 
Bilanzen und 
Erfolgs
rechnungen
 hinaus keine Geschäftsunterlagen der 
Z.___
 
zur Verfügung gestellt, welche es erlauben würden, die einzelnen Positionen 
der Abschlüsse 
im Detail zu überprüfen. 
Die Jah
resabschlussrechnung 1999 (Urk. 
20/1) hat 
d
er
 Beschwerdeführer
 zudem erst im Beschwerdeverfahren bei
gebracht
.
 
Es liegen keine Kontodetails mit den dazugehörigen Buchungsbelegen wie Rechnungen, Bankunterlagen, Mietverträge
n oder
 Lohn- und 
Sozialversi
cherungsabrechnungen
 vor, anhand derer sich die mit dem Geschäftsbetrieb zusammenhängenden Schuld- und Forderungsverhältnisse beurteilen liessen. 
Wie vorstehend 
unter E. 4 ausgeführt,
 ist daher nicht abschliessend zu beurtei
len, 
ob und gegebenenfalls in welchem Umfang 
effektiv Lohnbezüge 
getätigt wurden. 
Ebenso wenig hat der Beschwerdeführer persönliche Lohnunterlagen 
wie Lohnabrechnungen oder Kontoauszüge 
zu den Akten gereicht, aus denen 
Erkenntnisse 
über die Lohnzahlungen 
gezogen 
werden könnte
n
. 
    
Ausgewiesenermassen
 
und unstreitig 
hat die Beschwerdegegnerin 
bzw. der Buch
prüfer 
den Beschwerdeführer wiederholt
 (vgl. vorstehend E. 3.5)
 - z
uletzt mit Schreiben vom 19. 
Februar 2009 an den Rechtsvertreter (
Urk. 
9/180) - auf
gefordert, Unterlagen einzureichen
; 
gleichzeitig
 wies sie ihn 
darauf hin, dass sie im Unterlassungsfall von weiteren Erhebungen abs
ehen und die Leistungen per 31. 
Dezember 1999 einstellen werde.
 Der Beschwerdeführer weigerte sich
, 
die Akten einzureichen.
    
Der Beschwerdeführer 
bestritt denn auch
 
die Verletzung der Mitwirkungspflicht 
nicht und 
rügte 
auch 
die korrekte Durchführung des Mahn- und 
Bedenkzeit
verfahren
s
 nicht
. Vielmehr 
machte 
er 
geltend, 
Sanktionen könnten nur greifen, wenn 
die Verletzung 
der Mitwirkung 
unentschuldbar 
sei. 
Eine schuldhafte 
Mit
wirkungspflichtv
erletzung
 setze Schuldfähigkeit und diese Urteilsfähigkeit vo
raus. Diese erscheine aufgrund der ausgewiesenen neuro-kognitiven Defizite ausserordentlich fraglich (
Urk. 
11/19 S. 3 f.). 
Seine kognitiven Einschränkungen hätten ihm die Buchhaltung und 
“
die Steuern
“
 erschwert. Aus der schwierigen Nachvollziehbarkeit der Buchhaltung und Steuern dürfe deshalb nichts zu sei
nen Ungunste
n abgeleitet werden (
Urk. 
43 S. 
3 
Ziff. 
59). 
5.
4
    
D
em Beschwerdeführer ist beizupflichten, dass d
ie Weigerung 
zur Mitwirkung nur relevant
 
ist
, wenn sie schuldhaft erfolgte (
BBl
 1991 II 261). 
Allerdings darf d
abei das Verhalten der Person nicht mehr nachvollziehbar sein, was etwa dann gegeben ist, wenn ein Rechtfertigungsgrund nicht einmal ansatzweise erkenn
bar oder das Verhalten schlechthin unverständlich 
ist 
(
Kieser
, ATSG-Kommen
tar, 
2. 
Auflage, Zürich 2009, N 51 zu Art. 43). Darunter zu begreifen ist die Unmöglichkeit respektive Unzumutbarkeit der Mitwirkung, beispielsweise bei (vorübergehender) Urteilsunfähigkeit in Folge psychischer Krankheit (Müller, Das Verwaltungsverfahren in der Invalidenver
sicherung, Bern 2010, S. 212 
Rz
 
1123 zu § 22).
    
Es ist zwar nicht von der Hand zu weisen, dass der Beschwerdeführer 
aufgrund seiner Leiden eingeschränkt ist. Die Begutachtung in der 
B.___
 
vom 2
4. 
Oktober 2012 (
Urk. 
29) 
ergab, dass er aus neurologischer Sicht
 seit der 
im Sommer 
1999 
durchgemachten 
Meningoenzephalitis
 
an mehrheitlich leich
ten, in einzelnen kognitiven Bereichen aber auch an deutlichen Einschränkun
gen leidet
 (S. 4 oben)
; 
die Ausübung einer beruflichen Tätigkeit mit nur noch leichten kognitiven Anforderungen 
hielten die Gutachter 
aber grundsätzlich
 für
 möglich, wenn auch wegen der psychomotorischen Verlangsam
ung
 
nurmehr
 zu 70
 %
 (S. 3
 und S. 
6). Anhaltspunkte dafür, dass dadurch die Urteilsfähigkeit des Beschwerdeführers eingeschränkt wäre, 
ergeben sich
 hingegen nicht aus dem Gutachten, würde doch die Urteilsunfähigkeit a
uch dem Abschluss eines Ar
beitsvertrages 
entgegen stehen
. 
Den
 übrigen
 Akten ist vielmehr zu entnehmen, dass 
d
er 
Beschwerdeführer auch nach der 
Meningoenzephalitis
 
durchaus noch in der Lage war, seine Rechte 
und Versicherungsansprüche 
zu wahren
 und noch am 3
0. 
November 2006 
einen differenzierten Rentenantrag zu formulieren (
Urk. 
9/54)
. 
Zudem ermächtigte er verschiedene Rechtsanwälte
 
mit seiner Ver
tretung 
(
Urk. 
9/91/1, 
Urk. 
9/111 Beilage, 
Urk. 
9/121)
, weshalb auch nicht ein
zusehen ist, weshalb nicht diese für ihn handeln konnten
. 
Ferner fällt i
n
s
 Ge
wicht, dass von einer möglichen Urteilsunfähigkeit noch in der Beschwerde keine Rede war (
Urk. 
11/1). 
    
Weiteren Eingaben ist sodann zu entnehmen, dass er 
bei deren Formulierung 
durch Rechtsberater, Freunde und andere P
ersonen unterstützt wurde (Urk. 
9/106, Urk.
 
9/109
)
. Es ist deshalb nicht nachvollziehbar, inwiefern er für das Einreichen der von der Beschwerdegegnerin verlangten Unterlagen nicht auch auf diese Hilfen hätte zählen können. 
Unverständlich ist schliesslich, 
dass der Beschwerdeführer 
sogar den Rat seines mit einer 
Generalvollmacht betrau
ten Rechtsanwalt
s
 (
Urk. 
9/121/1)
 
zur Vervollständigung der Akten 
nicht be
folgt
e
 (Protokoll S. 3) und lediglich die Jahresabrechnung 1999 beigebracht hat (Protokoll S.
 
6). 
Insbesondere ist bei behaupteter
 Urteilsunfähigkeit weder le
bensnah noch glaubhaft, dass 
der Beschwerdeführer nicht seinen Rechtsvertreter beauftragt hat, 
Unterlagen wie 
beispielsweise 
Kontoauszüge 
zu beschaffen. 
Da die Ernennung einer Vertretung nach Lage der Akten jedenfalls nicht ausge
schlossen war, hat sich der Beschwerdeführer die fehlende Mitwirkung seines Rechtsvertreters wie sein eigenes Verschulden entgegen halten zu lassen.
    
Es kann u
nter diesen Umständen nicht gesagt werden, die Mitwirkungspflicht sei unverschuldet verletzt worden
.
5.
5
    
Schliesslich bleibt zu berücksichtigen, dass die 
Beweislast dafür, dass die Löhne tatsächlich bezahlt worden sind, der versicherten Person obliegt (Urteil des EVG C 5/06 vom 2
8. 
März 2006 E. 2-3).
 
Wenn weiter Unterlagen 
- allenfalls 
wegen eines Computerdefekts
, wie der Beschwerdeführer darlegte
 (vgl. Protokoll S. 6) 
- 
fehlen, hat dafür 
der Beschwerdeführer einzustehen
, denn er hat die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen
.
    
Nach dem Gesagten hat die Beschwerdegegnerin 
mangels 
rechtsgenüglich
 
nach
gewiesene
m Lohnfluss 
zu Recht mit 
Einspracheentscheid
 vom 2
1. 
August 2009 
die 
Versicherungsdeckung
 
und damit 
ihre Leistungspflicht verneint, was zur A
bweisung der Beschwerde vom 23. 
September 2009 (
Urk. 
11/1) führt.
6.
6.1
    
Schliesslich ist zu pr
üfen, wie es sich mit dem Anspruch auf unentgeltliche Rechtsvertretung im Verwaltungsverfahren verhält.
6.2
    
Die Beschwerdegegnerin vertrat im angefochtenen Entscheid die Auffassung, der Beschwerdeführer habe sein Gesuch um 
unentgeltliche
 
Verbeiständung
 un
genügend substantiiert. Ausser der Bescheinigung des Sozialamtes 
E.___
 
habe er 
keine Unterlagen (Formular, aktueller Mietvertrag, Vermögen) beige
bracht, weshalb er nicht als bedürftig zu qualifizieren sei. Selbst wenn die Be
dürftigkeit gegeben sein sollte, sei 
die
 unentgeltliche 
Verbeiständung
 nicht er
forderlich gewesen. So hätten sich 
keine
 komplexe
n
 Sachverhalts- oder Rechts
fragen gestellt, der Rechtsvertreter sei zweimal gewechselt worden und der Be
schwerdeführer habe sein
e
 Mitwirkungspflicht nicht erfüllt. Es liege auch kein besonders starker Eingriff in sein
e
 Rechtsstellung vor (
Urk. 
2 S. 3).
    
Dagegen brachte der Beschwerdeführer vor, bei Personen, die Sozialhilfe bezie
hen, sei die prozessuale Bedürftigkeit per se gegeben. In Anbetracht der anbe
raumten Abklärungen s
ei
 die 
Rechtsverbeiständung
 dringend erforderlich (
Urk. 
1 S. 5 f.).
6.3
    
Die Beschwerdegegnerin hat die gesetzlichen Bestimmungen betreffend die Voraus
setzungen zur unentgeltlichen 
Verbeiständung
 im Verwaltungsverfahren umfassend dargelegt (
Urk. 
2 S. 2). Darauf wird verwiesen.
6.4
    
Rechtsanwalt Hans Schmidt beantragte nach seiner Bevollmächtigung am 21. April 2008 (
Urk. 
9/121) am 1
3. 
Mai 2008 unter Hinweis auf die laufende fi
nanzielle Unterstützung durch das Sozialamt die unentgeltliche 
Verbeiständung
 für das Verwaltungsverfahren (
Urk. 
9/123). 
Die Beschwerdegegnerin übermit
telte am 
9. 
Juni 2008 das nicht aktenkundige Formular 
„Zeugnis zur Erlangung der unentgeltlichen 
Rechtsverbeiständung
“
 (
Urk. 
9/127). Am 1
9. 
August 2008 
reichte der Rechtsvertreter die Bestätigung des Sozialdienstes der Gemeinde 
E.___
 vom 3
0. 
Juli 2008 ein, wonach der Beschwerdeführer seit 
9. 
November 2004 im Rahmen der wirtschaftlichen Hilfe durch die Sozialbehörde 
E.___
 unt
erstützt werde (Urk. 
9/134/
1-
2).
 Mit Schreiben vom 8. 
Dezember 2008 
führte
 die Beschwerdegegnerin 
aus
, die Bestätigung des Sozialdienstes sei lediglich ein Indiz für das Vorliegen einer Bedürftigkeit. Bei deren Beurteilung sei ein stren
ger Massstab anzulegen, weshalb das Formular „Zeugnis zur Erlangung der un
entgeltlichen 
Rechtsverbeiständung
“ auszufüllen und zu retournieren sei (
Urk. 
9/158). Auf Einwand hin (
Urk. 
9/162) bekräftigte sie 
diesen Standpunkt 
und wies
 auf das Gleichbehandlungsgebot sowie 
darauf hin, dass das Gesuch abgewiesen werde, wenn der Beschwerdeführer 
innert der angesetzten Frist 
sei
nen Oblie
genheiten nicht nachkomme (Urk. 
9/164; vgl. dazu auch 
Urk. 
9/166). Am 2
0. 
Januar 2009 reichte der Beschwerdeführer 
lediglich 
eine neuerliche Be
stätigung
 des Sozialamtes
 über die Ausrichtung wirtschaftlicher Hilfe ein
, was er für hinreichend hielt
 (Urk. 9/171
/1-2
). 
    
Hierauf 
verneinte die Beschwerdegegnerin mit der 
hier angefochtene
n
 
prozesslei
tende
n
 Verfügung 
den Anspruch auf unentgeltliche Rechtsvertretung 
(
Urk. 
9/174 = 
Urk. 
2).
6.5
    
Strittig
 ist zu
nächst
, ob die vom 
Beschwerdeführer
 eingereichten Schriftstücke die behauptete Bedürftigkeit 
rechtsgenüglich
 belegen.
    
Eine Person, die ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege stellt, hat ihre Ein
kommens- und Vermögensverhältnisse umfassend darzulegen. 
Sie
 hat sowohl 
ihre
 Einkommens- und Vermögensverhältnisse als auch sämtliche finanziellen Verpflichtungen vollständig anzugeben und soweit möglich zu belegen. Über
dies muss 
sie nachweisen, dass sie
 den behaupteten Verpflichtungen auch tat
sächlich nachkommt. An die klare und gründliche Darstellung der finanziellen Situation durch den Gesuchsteller selbst dürfen umso höhere Anforderungen gestellt werden, je komplexer 
die
 Verhältnisse sind. Verweigert 
d
er
 Gesuchstel
ler
 die zur Beurteilung seiner aktuellen Gesamtsituation erforderlichen Angaben oder Belege, so kann die Behörde die Bedürftigkeit verneinen (Urteil des Bun
desgerichts 4A_114/2013 vom 2
0. 
Juni 2013 E. 2.2 mit Hinweisen).
    
De
n
 Bestätigung
en
 des Sozialdienstes
 (
Urk. 
9/134/2 und 
Urk. 
9/171/2)
 ist zu entnehmen, dass de
r
 Beschwerdeführer 
seit 2004 
unterstützt
 wird
; sie gibt je
doch keinen Aufschluss 
über 
den 
Umfang der Geldleistungen.
 
Im Zeitpunkt der 
Gesuchstellung 
waren
 schon
 längst die Abklärungen 
der Beschwerdegegnerin 
betreffend die in den vorstehenden Erwägungen dargestellte erwerbliche Situa
tion des Beschwerdeführers und der 
Z.___
 im Gange. Zudem war der Beschwerdeführer erst im April 2
007 - mithin während des Bezugs der Sozial
leistungen - 
aus der Gesellschaft ausgeschieden (
Urk. 
9/100), weshalb nachvoll
ziehbar ist, dass die Beschwerdegegnerin 
(
auch
)
 in Bezug auf das Gesuch um unentgeltliche 
Verbeiständung
 die Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Beschwerdeführers näher beleuchten 
wollte
.
 
Unter Berücksichtigung des ihr zustehenden Ermessens 
ist daher nicht zu beanstanden, dass sie sich für den 
abschliessenden Entscheid über die Bedürftigkeit 
nicht allein auf die Bestäti
gung
en
 des Sozialdienstes abstützte
, zumal dieser 
Entscheid als Voraussetzung für die Gewährung der unentgeltlichen 
Verbeiständung
 nicht bei der 
Fürsorge
behörde
, sondern bei
 der Beschwerdegegnerin
 liegt
. 
Letztere 
durfte für sich in Anspruch nehmen, sich selbstständig ein umfassendes Bild über die finanziellen Verhältnisse des Gesuchstellers zu machen, wozu 
nicht nur 
die Einnahme
-, son
dern auch die Vermögensseite
 zu zählen ist. Abgesehen davon sind die wirt
schaftlichen Anspruchsvoraussetzungen für Fürsorgeleistungen und jene für die unentgeltliche 
Verbeiständung
 nicht deckungsgleich
 (
Urteil
 des Bundesgerichts 
U 85/05
 
vom 
4. 
Mai 2006
 E. 
4.2).
6.6
    
Die Beschwerdegegnerin hat dem Beschwerdeführer sofort nach Eingang der Bestätigung des Sozialdienstes mitgeteilt, dass diese allein 
zum Nachweis der Bedürftigkeit 
nicht genüge. Es ist 
auch
 unter dem Blickwinkel des 
überspitzten Formalismus
 nicht zu beanstanden, dass 
sie 
das
 Ausfüllen des
 üblichen
 
Formu
lars
 verlangte
. Es kann auch 
nicht ges
agt werden, dass 
dies 
einen unzumutba
ren Aufwand mit sich gebracht hätte, zumal nicht einmal weitere Unterlagen miteingefordert worden sind.
 
    
Selbst 
wenn d
as Vorgehen der Beschwerdegegnerin als streng zu betrachten ist, ist die Beschwerdegegnerin unter den gegebenen Umständen 
jedenfalls 
nicht in eine willkürliche Formstrenge verfallen. 
Aus der 
Praxis des hiesigen Gerichts, wonach beim nachgewiesenen Bezug von Sozialhilfe vom einer förmlichen Er
mittlung mittels Fragebogen verzichtet wird (vgl. 
Randacher
, in: Zünd/ Pfiffner 
Rauber
 [Hrsg.], Kommentar zum Gesetz über das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, 
2. 
Auflage, Zürich/Basel/Genf 2009, 
Rz
 5
 zu § 16)
, kann der Beschwerdeführer nichts zu seinen Gunsten ableiten, da 
bei gegebenen Umstän
den auch 
das Gericht 
von dieser Praxis 
abweicht. 
6.7
    
Die Beschwerdegegnerin hat daher die Bedürftigkeit des Beschwerdeführers zu Recht verneint, was zur Abweisung auch der Beschwerde vom 1
0. 
März 2009 führt.
7.
    
Rechtsanwalt 
Sebastian 
Lorentz hat 
mit Kostennote vom 
2
6. 
November 2013
 einen Aufwand von 
19.35
 Stunden und Barauslagen 
von 
Fr. 
145.-- 
(zuzüglich Mehrwertsteuer) geltend gemacht
 (
Urk. 
52)
.
    
Dazu ist festzuhalten, 
dass mit Gerichtsverfügung vom 1
2. 
Oktober 2011 ledig
lich Rechtsanwalt Lorentz als unentgeltlicher Rechtsvertreter bestellt wurde (
Urk. 
22). Dabei hat Rechtsanwalt Lorentz eine persönlich zu erfüllende öffentli
che Aufgabe übernommen, die durch das Gericht zu entschädigen ist. Da hinge
gen Rechtsanwalt Hans Schmidt nicht als unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt wurde, fällt eine Entschädigung seiner Aufwendungen von vornherein ausser Betracht.
    
Der 
geltend gemachte 
Arbeitsaufwand von 19.35 Stunden ist daher um die durch 
Rechtsanwalt Schmidt für das Verfassen der Beschwerde vom 1
0. 
März 2009 (
Urk. 
1) geleisteten vier Stunden auf 15.35 Stunden 
(vgl. 
Urk. 
52) 
zu kür
zen. Die Entschädigung ist daher beim praxisgemässen Stundenansatz von 
Fr. 
200.-- sowie unter Berücksichtigung der Barauslagen und der Mehrwert
steuer auf Fr. 3‘473.-- festzusetzen, 
dies unter Hinweis auf 
§ 
16 
Abs. 
4 
GSVGer
.
 
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die 
Beschwerde
n werden 
abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Der unentgeltliche Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt 
Sebastian Lorentz
, wird mit 
Fr. 
3
‘
473
.--
 (inkl. Barauslagen und 
MWSt
) aus der Gerichtskasse entschädigt. Der Beschwerdeführer wird auf 
§ 
16 
Abs. 
4 
GSVGer
 hingewiesen.
4.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwalt Sebastian Lorentz
- 
Rechtsanwalt Hans Schmidt
 
- 
Rechtsanwalt Christoph Frey
- 
Bundesamt für Gesundheit
sowie an:
- 
die Gerichtskasse
5.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur
kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
GräubSonderegger