zh_sozialversicherungsgericht · AB.2015.00094 · 2017-04-26 · de
Dividende: Umqualifizierung in Lohn in casu nicht statthaft


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AB.2015.00094
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Annaheim
Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer
Gerichtsschreiber Sonderegger
Urteil vom 26. April 2017
in Sachen
X.___ AG
Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt Emil Robert Meier
Advokaturbüro Meier & Mayerhoffer
Regensbergstrasse 3, Postfach 153, 8157 Dielsdorf
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
Mit Verfügung vom 6. Oktober 2014 forderte die Sozialversicherungsanstalt de
s Kantons Zürich, Ausgleichskasse, von der X.___ AG für das Jahr 2013 eine Nachzahlung von Fr. 33‘566.95 für paritätische AHV/IV/EO- und FAK-Beiträge samt Verwaltungskosten (Urk. 8/26). Sie hielt daran mit Einsprache
entscheid vom 9. November 2015 fest mit der Begründung, ein Teil der von Verwaltungsrat Y.___ im Jahr 2013 bezogenen Dividende sei als massgebender Lohn zu betrachten (Urk. 2).
2.
    
Dagegen liess die X.___ AG am 11. Dezember 2015 Beschwerde erheben und die Aufhebung des angefochtenen Entscheids beantragen (Urk. 1 S. 2). Die Ausgleichskasse schloss in der Beschwerdeantwort vom 18. Januar 2016 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 7), wovon der X.___ AG Kenntnis gegeben wurde (Urk. 9).
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
1.1
    
Gemäss Art. 4 und 5 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlasse
ne
n
versicherung (AHVG) werden Sozialversicherungsbeiträge nur vom Er
werbs
ein
kommen erhoben, nicht aber vom Vermögensertrag (BGE 122 V 178 E. 3b)
. Dividenden stellen beitragsfreien Vermögensertrag dar (vgl. ferner Rz. 2011 der Wegleitung des Bundesamtes für Sozialversicherungen über den mass
ge
benden Lohn in der AHV, IV und EO vom 1. Januar 2008 [Stand 1. Januar 2015; nachfolgend: WML]). Weil auf Dividenden keine Sozialversi
cherungs
abgaben geschuldet sind, mag es beitragspflichtigen Unternehmer
aktionären als vorteilhaft erscheinen, hohe Dividenden und ein tiefes Salär auszuweisen (BGE 141 V 634 E. 2.1 mit Hinweisen). 
1.2
    
Nach der Rechtsprechung gehören Vergütungen, die als reiner Kapitalertrag zu
 
betrachten sind, nicht zum massgebenden Lohn. Ob dies zutrifft, ist nach de
m Wesen und der Funktion einer Zuwendung zu beurteilen. Deren rechtli
che oder wirtschaftliche Bezeichnung ist nicht entscheidend und höchstens als 
Indiz zu werten. Unter Umständen können auch Zuwendungen aus dem Rein
gewinn einer Aktiengesellschaft beitragsrechtlich massgebender Lohn sein; 
dies gilt laut Art. 7 lit. h der Verordnung über die Alters- und Hinter
lasse
n
en
versicherung (AHVV) namentlich für Tantiemen. Es handelt sich da
bei um Ver
gütungen, die im Arbeitsverhältnis ihren Grund haben. Zuwen
dung
en, die nicht durch das Arbeitsverhältnis gerechtfertigt werden, gehören nicht zum 
massgebenden Lohn, sondern sind Gewinnausschüttungen, welche eine Gesell
schaft ihren Gesellschaftern ohne entsprechende Gegenleistung zuwendet, aber unbeteiligten Dritten unter den gleichen Umständen nicht er
bringen würde (BGE 141 V 634 E. 2.1, 134 V 297 E. 2.1, 103 V 1 E. 2b). 
1.3
    
Dabei müssen im Lichte der gesetzlichen Grundentscheidung, wonach nur Erwerbseinkommen, nicht aber Vermögensertrag beitragspflichtig ist, bei der Beurteilung von Leistungen, welche eine Aktiengesellschaft an Personen ausrichtet, die zugleich Arbeitnehmer und Aktionäre sind, einerseits eine an
gemessene Entschädigung für die geleistete Arbeit und anderseits ein ange
messener Vermögensertrag zugrunde gelegt werden. Die Gesellschaft hat hier einen erheblichen Ermessensspielraum. Den Steuerbehörden steht es nicht zu, die Angemessenheit des Lohnes bzw. der Dividende frei zu überprüfen. Von der durch die Gesellschaft gewählten Aufteilung ist nur dann abzuweichen, wenn ein offensichtliches Missverhältnis zwischen Arbeitsleistung und Lohn 
bzw. zwischen eingesetztem Vermögen und Dividende besteht (vgl. Rz. 2011.
2 WML). Wie im AHV-Recht, aber mit umgekehrten Vorzeichen, ist da
bei auf einen Drittvergleich abzustellen: Es ist zu prüfen, ob unter Berück
sichtigung aller objektiven und subjektiven Faktoren die gleiche Leistung auch einem aussenstehenden Dritten erbracht worden wäre (BGE 141 V 634 E. 2.2.1, 134 V 297 E. 2.2). 
1.4
    
Hinsichtlich der Frage, ob ein offensichtliches Missverhältnis zwischen Arbeits
leistung und Lohn bzw. zwischen eingesetztem Vermögen und Divi
dende besteht, hat sich eine Praxis entwickelt, die laut BGE 134 V 297 in 
modifizierter Form bundesrechtskonform ist (sog. "Nidwaldner Praxis"). Dem
nach werden deklariertes AHV-Einkommen und branchenübliches Ge
halt einerseits und Dividendenzahlung und Aktienwert anderseits zueinander in Beziehung gesetzt, um zu bestimmen, ob ein Teil der ausgeschütteten Di
vi
dende als beitragsrechtlich massgebendes Einkommen aufzurechnen ist. Vom Bundesgericht ist die genannte Praxis lediglich insofern korrigiert wor
den, als die Angemessenheit des (beitragsfreien) Vermögensertrags nicht in Rela
tion zum Nennwert (Nominalwert), sondern zum effektiven wirtschaftli
chen Wert der Aktien (Eigenkapital inkl. offene und stille Reserven) zu beur
teilen ist (BGE 141 V 634 E. 2.2.2, 134 V 297 E. 2.8; vgl. auch Rz. 2011.3 WML). 
1.5
    
Praxisgemäss ist es Sache der Ausgleichskassen, selbstständig zu beurteilen, ob ein Einkommensbestandteil als massgebender Lohn oder als Kapitalertrag qualifiziert werden muss. Der in Art. 23 AHVV enthaltenen Ordnung ent
spricht es, dass sich die Ausgleichskassen in der Regel jedoch an die bundes
steuerrechtliche Betrachtungsweise halten. Soweit es vertretbar ist, soll eine verschiedene Betrachtungsweise der Steuerbehörde und der AHV-Verwaltung vermieden werden, dies um der Einheit und Widerspruchslosigkeit der ge
samten Rechtsordnung willen (BGE 103 V 1 E. 2c; Urteil des vormaligen Eidg.
 Versicherungsgerichts H 131/86 vom 3. August 1988 E. 2c). Die Paral
lelität zwischen sozialversicherungs- und steuerrechtlicher Qualifikation ist nicht leichthin preiszugeben (BGE 141 V 634 E. 2.5 mit Hinweisen). 
2.
2.1
    
Das Aktionariat der X.___ AG bestand im vorliegend interessierenden Zeit
raum aus Z.___ als Haupt- und Y.___ als Minderheitsak
tionär. Die beiden bildeten zugleich den Verwaltungsrat (Urk. 8/24/29, 8/45). Überdies waren sie über ein Arbeitsverhältnis mit der X.___ AG verbun
den. Z.___ fungierte als CEO und Y.___ als CFO (vgl. Urk. 1 S. 5). 
    
Im Jahr 2013 erhielt Y.___ einen Lohn von Fr. 200‘000.-- und einen 
variablen Bonus von Fr. 150‘000.-- (Urk. 8/24/2). Für dasselbe Jahr wurde de
n 
Aktionären eine ordentliche Dividende von Fr. 9.35 je Aktie ausgerichtet. D
ies machte insgesamt Fr. 1‘402‘500.-- aus, wovon Fr. 1‘051‘875.-- auf Z.___ und Fr. 350‘625.-- auf Y.___ entfielen (Urk. 8/24/29-31). Zu
sätzlich wurde (ausschliesslich) Y.___ eine Sonderdividende von Fr. 7.45 je Aktie, insgesamt Fr. 279‘375.--, ausgeschüttet (Urk. 8/24/28+31).
2.2
    
Im Rahmen einer Arbeitgeberkontrolle vom 30. September 2014 hielt der zuständige Revisor der Ausgleichskasse fest, dass sich die Saläre von Y.___ und Z.___ in den Jahren 2010 bis 2013 zwischen Fr. 300‘000.-- bis Fr. 375‘000.-- bewegt hätten. Diese Löhne seien der ge
leisteten Arbeit angemessen gewesen resp. hätten gar über dem bran
chen
übli
chen Gehalt gelegen (Urk. 8/24/1+5). Hingegen stellte der Revisor fest, dass im
 Jahr 2013 - anders als in den Vorjahren - die ausgerichtete Divi
dende im 
Ver
hältnis zum Wert der Aktien über 10 % liege, etwa bei 52 % (Urk. 8/24/1+
5).
2.3
    
Auf Nachfrage der Ausgleichskasse hin, weshalb 
Y.___
 bei gleich
wer
tigen Namenaktien eine Sonderdividende erhalten habe, führte die X.___ AG im Schreiben vom 8. August 2014 aus, diese Dividende habe weder in zeitlicher noch betragsmässiger Hinsicht Lohncharakter. Die Ar
beitsleistung von Y.___ sei mit den getätigten Lohn- und Bonus
zahlungen in der Höhe von Fr. 350‘000.-- bereits vollumfänglich abgegolten. Der Hintergrund für die Sonderdividende sei, dass die X.___ AG von der A.___ AG rück
wirkend per 1. Januar 2014 übernommen werden solle. Die entsprechenden Verhandlungen seien im Gange. Eine Vorbedingung für die Übernahme sei, dass die Bilanz der X.___ AG reduziert werde, da ein Kauf von Bargeld keinen Sinn mache. Aus diesem Grund sei der gesamte Bilanz
gewinn (ver
steuerter Jahresgewinn plus Gewinnvortrag) an die Aktionäre ausgeschüttet worden. Um die Zustimmung von Y.___ als Minder
heitsaktionär und damit zum Verkauf seiner Aktien zu erhalten, habe er mit Zustimmung 
des Hauptaktionärs eine Sonderdividende erhalten. Würde 
Y.___
 seine
 Aktien nicht verkaufen, käme die Transaktion nicht zustande (Urk. 8/24/2).
3.
3.1
    
Die Ausgleichskasse stellte sich in der Nachzahlungsverfügung resp. im ange
fochtenen Einspracheentscheid auf den Standpunkt, dass im Aktienrecht die Aktionäre gleich zu behandeln seien. Bei der an Y.___ ausge
schütteten Sonderdividende handle es sich daher der Natur nach nicht um eine Dividende, sondern um eine Bonuszahlung. Entsprechend behandelte die Ausgleichskasse die Zahlung von Fr. 279‘375.-- als Lohn, woraus die Bei
tragsforderung von Fr. 33‘566.95 resultierte (Urk. 2, 8/26).
3.2
    
Dieser Argumentation der Ausgleichskasse ist entgegenzuhalten, dass 
die Umqualifikation einer Dividende in massgebenden Lohn nur zulässig
 ist, wenn kumulativ 
ein unangemessen tiefer Lohn mit einer im Vergleich zum eingesetzten Kapital unangemessen hohen Dividende einhergeht
 (BGE 141 V 634, 134 V 297). 
Bei einem 
Lohn in angemessener Höhe bleibt praxisgemäss
 kein Raum, um von der steuerrechtlichen Qualifikation abzuweichen und
 beitragsrechtlichen
 statt von einer Dividende von massgebendem Lohn aus
zugehen
 (Bundesgerichtsurteil 9C_837/2014 vom 8. April 2015 E. 2.2). Die X.___ AG bezahlte unbestrittenermassen branchenübliche oder gar dar
über liegende Löhne. Dies trifft insbesondere in Bezug auf Y.___ zu (Urk. 8/24/1). Die vorgenommene Umqualifikation von Dividende in Lohn ist daher nicht zulässig. Daran ändert nichts, dass die Dividende nicht nur aus dem im Jahr 2013 erzielten Gewinn (vgl. dazu Urk. 8/24/32), sondern auch 
aus Gewinnen früherer Geschäftsperioden ausgeschüttet wurde (sog. Sub
sta
nz
dividende),
 weil die ausbezahlten Löhne nicht nur im 2013, sondern auch in den Vorjahren branchenüblich waren (vgl. dazu Bundesgerichtsurteil 9C_669/2011 vom 25. Oktober 2012 E. 2 und 4
). Die Dividendenzahlungen 
wurden nach unbestritten gebliebener Darstellung der Beschwerdeführerin von
 den Steuerbehörden als Kapitalertrag behandelt und entsprechend be
steuert (
Urk. 
1 S. 6
; 
vgl.
 dazu
 Bundesgerichtsurteil 9C_837/2014 vom 
8. 
April 2015 E. 2.3).
    
Anzufügen bleibt, dass die Begründung der X.___ AG für die Dividenden
ausschüttung plausibel erscheint
. Die Entnahme von Gesellschaftsmitteln, wie sie vorliegend in Hinblick auf die
 geplante Übernahme erfolgte
, findet typischerweise in Form einer Substanzdividende statt (vgl. Bundesgerichts
urteil 2C_388/2010 vom 28. Januar 2011 E. 3.3.3; ferner etwa: Rich
ner/Frei
/
 
Kaufmann, Handkommentar zum DBG, Zürich 2003, 
Art. 
20 Rz.
 
124). 
Der 
Revisor der Ausgleichskasse selber bestätigte denn auch, dass ein solches Vo
r
gehen vor einer Übernahme nichts Aussergewöhnliches sei (Urk. 8/24/1+9). Der Beweggrund für die Auszahlung der Dividenden war gesellschafts
recht
licher und nicht arbeitsrechtlicher Natur. Hinsichtlich der Sonderdividende liegt zwar eine Ungleichbehandlung der Aktionäre vor. 
Sinn und Funktion 
des aktienrechtlichen Gleichbehandlungsgebots ist es, ei
nen Machtmiss
brauch
 der Mehrheit zulasten von Minderheitsaktionären zu verhindern
 (vgl. etwa Bundesgerichtsurteil 4C.242/2001 vom 5. März 2003 E. 3.1). Eine solche Problematik stellt sich vorliegend indessen nicht
. Das Gleichbehandlungs
gebot gilt sodann nicht absolut. Eine Abweichung davon ist möglich, sofern es im Gesellschaftsinteresse liegt und zur Verfolgung des Gesellschaft
szwecks unumgänglich respektive
 gerechtfertigt ist (
vgl. etwa 
Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches 
Aktienrecht, Bern 1996, § 39 N
 64
; Böckli, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl., Zürich/Basel/Genf, 2009, § 13 N 680
).
 Einem Aktionär steht es 
zudem f
rei, auf die Geltendmachung ihm zustehender Rechte zu verzichten (vgl.
 
Meier-Hayoz/Forstmoser, 
Schwei
zerisches Gesell
schaf
ts
recht, 11. Aufl. 2012, S. 495), und mag in gewissen Fällen, wie etwa dem vorliegenden, als angezeigt erscheinen. Ein faktisches „Kaufen“ der Zustimmung der Minderheit zur Aktienübertragung erscheint jedenfalls nicht als rechtswidrig und in diesem Zusammenhang vorgenom
mene Zahlungen basieren nicht auf einer Arbeitsleistung, sondern auf strate
gischen Über
le
gungen zum Fortgang der Gesellschaft. Jedenfalls kann der Ausgleichskasse nicht gefolgt werden, wenn sie daraus den Schluss zieht, es liege beitrags
recht
lich eine Lohnzahlung vor.
    
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen.
4.
    
Nach § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgerichts (GSVGer
)
 hat die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Be
deu
tung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (
§ 
34 
Abs. 
3 GSVGer). Ausg
angsgemäss ist die Aus
gleichskasse daher zu verpflichten, der
 Beschwerdeführer
in
 eine 
Prozessent
schädigung von Fr. 2‘2
00.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
Das Gericht erkennt:
1.
    
In Gutheissung der Beschwerde wird der Einsp
racheentscheid der Sozialversiche
rungsanstalt
 des Kantons Zürich
, Ausgleichskasse, vom 9. November 2015
 aufge
hoben
.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Die Beschwerdegegnerin wird
 verpflichtet, 
der Beschwerdeführerin
 eine Prozess
entschädigung von 
Fr. 
2'200
.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.
4.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwalt Emil Robert Meier
- 
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
- 
Bundesamt für Sozialversicherungen
5.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesge
richt Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal
ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur
kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
GräubSonderegger