zh_sozialversicherungsgericht · AL.2015.00110 · 2016-05-17 · de
Insolvenzentschädigung: faktischer Geschäftsführer einer GmbH; arbeitgeberähnliche Stellung; Abweisung.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2015.00110
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichter Bachofner
Ersatzrichterin Romero-Käser
Gerichtsschreiberin Neuenschwander-Erni
Urteil 
vom 
17. Mai 2016
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse
 8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
1.1
    
X.___
, geboren 19
7
2, war seit dem 
1. 
Januar 2014
 
im Bereich Administration und 
Reservation
 bei der 
Y.___
 ange
stellt (vgl.
 Arbeitsvertrag,
 
Urk. 
6/
3
). Am 
6. 
August 2014 
beantragte 
er
 bei der 
Ar
beitslosenkasse
 des Kantons Zürich (nachfolgend: Arbeitslosenkasse) die Aus
richtung von Insolven
zentschädigung für ausstehende
 L
öhne
, 1
3. 
Monats
lohn und Ferienguthaben
 für die
 Monate März bis Juli 2014
 (
Urk. 
6/
2
). 
Die Arbeits
losenkasse teilte dem Versicherten mit Schreiben vom 1
1. 
August 2014 mit, dass kein entschädigungsberechtigtes Ereignis vorliege (
Urk. 
6/6).
1.2
    
Am 2
9. 
Oktober 2014 wurde über die 
Y.___
 der Konkurs eröffnet (vgl. 
Urk. 
6/
21
). 
Mit Eingabe vom 1
1. 
November 2014 ergänzte der Versicherte sein Gesuch und beantragte eine Insolvenzentschädigung für die Zeit von März bis September 2014 im Gesamtbetrag von 
Fr. 
67‘083.-- (
Urk. 
6/20). 
In der Folge verneinte 
die Arbeitslosenkasse
 mit Verfügung vom 
8. 
Dezember 2014
 einen Anspruch de
s
 Versicherten auf Insolvenzentschädigung mit der Begründung, 
er
 sei 
sein
er Schadenminderungspflicht nicht in genügender Weise nachgekommen (U
rk. 
6/
24
). D
agegen erhob der Versicherte
 am 2
6. 
Januar 201
5
 
Einsprache (Urk. 
6/
28
)
. Mit Schreiben vom 
1
0. 
März 2015 hielt
 die Arbeitslosenkasse
 fest, dass für Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung kein Anspruch auf Insolven
zentschädigung bestehe, und verlangte weitere Auskünfte (
Urk. 
6/
32). Dazu nahm der Versicherte am 3
0. 
März 2015 Stellung (Beilage zu 
Urk. 
6/34
). M
it 
E
ntscheid vom 
8. 
April 2015
 wies die Arbeitslosenkasse die Einsprache ab
 (
Urk. 
6/
35
 = 
Urk. 
2)
.
2.
    
Gegen den 
Einspracheentscheid
 vom 
8. 
April 2015 (
Urk. 
2) erhob d
er
 Versi
cherte am 
7. 
Mai 2015
 Beschwerde und beantragte, dies
er sei aufzuheben und es sei ihm
 Insolvenzentschädigung auszurichten (
Urk. 
1). Mit 
Beschwerdeant
wort
 vom 
2
2. 
Mai 2015
 schloss die Arbeitslosenkasse auf Abweisung der Be
schwerde (
Urk. 
5), was de
m
 Versicherten am 2
7. 
Mai 2015
 zur Kenntnis ge
bracht wurde (
Urk. 
8).
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
1.1
    
Gemäss Art. 51 Abs. 1 
des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen
versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG)
 haben beitragspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn:
a)
    
gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen oder
b)
    
der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offensicht
licher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger 
bereit findet
, die Kosten vorzuschiessen, oder
c)
    
sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben 
    
oder bei Bewilligung der Nachlassstundung oder richterlichem Konkursaufschub (
Art. 
58 AVIG).
    
Die Aufzählung der Insolvenztatbestände in 
Art. 
51 
Abs. 
1 und 
Art. 
58 AVIG ist abschliessend (BGE 131 V 196).
1.2
    
Keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung haben Personen, die in ihrer Eigen
schaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mit
glieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten (Art. 51 
Abs. 
2 AVIG; BGE 126 V 134; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 8C_196/2011 vom 
1. 
Juni 2011).
Entscheidend ist, dass die Möglichkeit zur massgeblichen Einflussnahme während des 
Leistungszeit
raums
 bestand (Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bun
desverwaltungsrecht, SBVR, Soziale Sicherheit, 
2. 
Auflage 2007, S. 2316 
Rz
 463
).
2.
2.1
    
Strittig und zu prüfen ist der Anspruch de
s
 Be
schwerdeführers
 auf 
Insol
venz
ent
schädigung
 
für den Zeitraum vom 
1. 
März bis 3
0. 
September 201
4
.
2.2
    
Die Beschwerdegegnerin
 
hielt
 im angefochtenen Entscheid (
Urk. 
2) 
fest
,
 es sei augenscheinlich, dass der 
Beschwerdeführer
 bei der Arbeitgeberin faktisch die Geschäfte geführt und sich für diese materiell als Organ betätigt habe.
 Überdies dürfte er diese Funktionen auch für die 
Z.___
 und die 
A.___
 ausüben, welche 
aufgrund der Identität der für diese han
delnden natürlichen Personen mit der Arbeitgeberin ein Konglomerat bildeten. Damit sei der Beschwerdeführer – als in arbeitgeberähnlicher Stellung befind
lich – nicht insolvenzentschädigungsberechtigt (S. 3 unten).
2.3
    
Der Beschwerdeführer machte in der Beschwerde (
Urk. 
1) geltend,
 
die 
Beschwer
degegnerin
 habe sich ihre Begründung einfach gemacht. Zuerst habe sie be
hauptet, er hätte zu wenig zur Schadensminderung beigetragen, und als er dargelegt habe, wie er sich für die Arbeitgeberin eingesetzt habe, sei ihm eine ge
schäftsführende Tätigkeit unterstellt worden (S.
 
2 Mitte). Dies entspreche nicht der Wahrheit und sei reine Behauptung und Spekulation der 
Beschwerde
gegne
rin
.
 Er habe keine im Handelsregister eingetragene Funktion inne gehabt, keine Entscheidungsbefugnisse, keine Unterschriftsberechtigung und habe den 
Ge
schäftsverlauf
 in keiner Art und Weise beein
flussen können (S. 
2 oben). Des Weiteren betreffe die Beurteilung der Insolvenzentschädigung den Zeitraum Februar bis August 2014, weshalb nicht relevant sei, welcher Tätigkeit er nach dem Anstellungsverhältnis nachgehe respektive welche Interessen er seitdem vertrete (S. 2 Mitte).
3.
3.
1
    
Wie dargelegt (E.
 
1.2), kann d
ie arbeitgeberähnliche Stellung auf drei Gründen beruhen: Auf der Eigenschaft als Gesellschafter, auf einer finanziellen Beteili
gung am Betrieb oder auf der Teilhabe an der Betriebsleitung. 
Unter den Begriff der Mitglieder eines obersten betrieblichen 
Entscheidgremiums
 fallen nicht nur die formellen Organe eines Arbeitgeberbetriebes, sondern auch hier ist darunter der materielle Organbegriff zu verstehen (Nussbaumer,
 a.a.O.,
 S. 2316 N 463).
3.2
    
Aus den vorliegenden Akten ergibt sich, dass 
B.___
 als Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift der 
Y.___
 (seit 2
9. 
Okto
ber 2014
 
Y.___
 in Liquidation)
 im Handelsregister
 einge
tra
gen 
war
 (vgl.
 ent
sprechenden
 
Internet-Auszug aus dem Handelsregister des Kantons Zürich, 
Urk. 
9). 
Aus dem Handelsregisterauszug ist 
zu
dem ersichtlich, 
dass 
B.___
 mit 200 (von 200) Stammanteilen im Wert von je 
Fr. 
100.--
 über das gesamte Gesellschaftskapital verfügt
e
.
 
    
De
r
 Beschwerdeführer
 war gemäss Arbeitsvertrag für die Administration und Reservation zuständig. Er
 
hat
te
 
weder eine formelle Organstellung 
inne
, noch 
war
 er an 
der 
Y.___
 finanziell beteiligt.
 Zu prüfen bleibt
 indessen
, ob ihm
 als
 
f
aktisches Organ
 eine arbeitgeberähnliche Stellung zu
kam.
3.
3
    
Als Organe einer juristischen Person sind jene Personen zu betrachten, welche durch Gesetz, Statuten oder aufgrund der faktischen Organisation an der Wil
lensbildung der Gesellschaft teilhaben und auch mit entsprechender rechtlicher oder tatsächlicher 
Entscheidkompetenz
 ausgestattet sind. Es genügt nicht, wenn ein Mitarbeiter in einem stark eingeschränkten Geschäftsbereich die ihm über
tragene Tätigkeit selbständig ausführt. Erforderlich ist vielmehr, dass er die Willensbildung des Unternehmens zu b
eeinflussen vermag (BGE 122 III 227 E.
 
4b mit Hinweisen).
    
Nach der Rechtsprechung muss bei Arbeitnehmern, bei denen sich aufgrund ihrer Mitwirkung im Betrieb die Frage stellt, ob sie einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehören und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen können, jeweils geprüft werden, welche Entscheidungsbefugnisse ihnen aufgrund der internen betriebli
chen Struktur zukommen. Es ist nicht zulässig, Angestellte in leitenden Funkti
onen allein deswegen generell vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung auszuschliessen, weil sie für einen Betrieb zeichnungsberechtigt und im Han
delsregister eingetragen sind (BGE 122 V 270 E. 3).
3.
4
    
Soweit d
er Beschwerdeführer
 geltend
 machte
, 
dass 
er nie irgendwelche Positio
nen oder Rechte eines Geschäftsführers inne gehabt
 habe, ist dies
 aus formeller Sicht
 richtig. Aus seiner Stellungnahme
 vom 3
0. 
März 2015 (
Urk. 
6/34/2)
 ergibt sich 
jedoch
, dass er in verschiedener Hinsicht 
wie ein
 Geschäftsführer gehandelt hat. 
Der Beschwerdeführer
 gab
 darin
 an,
 seine Haupttätigkeit habe die Admini
stra
tion der beiden Betriebe 
C.___
 und 
D.___
 betroffen (Korrespondenz, Buchhaltung 
etcetera
); später sei er immer mehr und intensiver als Troubleshooter in diversen Belangen tätig gewesen. So habe er sich um das Mietverhältnis kümmern müssen, welches durch die Ver
mieterin gekündigt worden sei.
 
B.___
 sei ein erstklassiger Frontliner in der Gastronomie, aber absolut schwach in administrativen Belangen. Er
 brauche jemanden, der
 seine Ideen und Interessen in Wort und Schrift fassen könne und
 ihm
 administrativ
 den Rücken frei halte
.
 Der Beschwerdeführer
 hielt weiter fest, dass er
 über 15 Jahre
 mittels 
eigener Gesellschaften in der 
Trans
portbranche
 tätig gewesen sei. Aufgrund einer Erkrankung im Jahr 2011 habe er seine Geschäftstätigkeiten aufgeben müssen. Die 
E.___
 – er sei vor 20 Jahren in der Gastronomie tätig gewesen – figuriere seit über zehn Jahren nur als Holding seiner heute inaktiven Firmen. Er habe
 
B.___
 beim Wiederaufbau eines neuen Lokals geholfen, Marken- und Internetrechte in die 
Z.___
 gefasst und mit der 
A.___
 eine neue Betreibergesellschaft eingerichtet. 
B.___
 sei sein Arbeitgeber gewesen, könne aber heute als sein 
Geschäftspartner 
bezeichnet werden.
    
Wie der Beschwerdeführer selbst festhielt, wirkte er 
als intensiver Troubles
hooter 
und hielt
 dem Gesellschafter und Geschäft
sführer 
B.___
 den Rücken frei.
 
Er kümmerte sich um 
Streitigkeiten aus
 dem
 Mietverhältnis und
 führte offenbar auch
 Verhandlungen ü
ber allfällige neue Lokalitäten. Damit nahm der Beschwerdeführer typische Tätigkeiten eines Geschäftsführers wahr.
 Unter Berücksichtigung der Tatsache, dass
 der formelle Geschäftsführer
, ein ge
bürtiger Tamile,
 gemäss Angaben des Beschwerdeführers 
nur über mangelhafte schriftliche Deutschkenntnisse
 und 
keinerlei Erfahrung
 
in administrativen Be
langen verfügt, erscheint diese interne Aufgabenteilung nachvollziehbar
.
 So hat der Beschwerdeführer nicht nur Erfahrung in der Gastronomie
,
 sondern auch im Führen von Unternehmungen. Angesichts der konkreten Situation 
kann davon ausgegangen werd
en, dass er die Entscheidungen des Arbeitgebers massgeblich beeinflussen konnte.
3.5
    
Der alleinige Gesellschafter und Geschäftsführer
 
B.___
 hielt 
in seiner Stellungnahme vom 2
3. 
Dezember 2014 (
Urk. 
6/29)
 
denn auch 
fest, 
der Be
schwerdeführer
 habe
 persönlich mit aller Kraft versucht, die Tätigkeit der 
Y.___
 wieder zu reaktivieren und damit das Fortbestehen des Arbeits
verhältnisses zu sichern.
 
Der Beschwerdeführer habe diesbezüglich täglich enormen Druck auf ihn ausgeübt und
 sich persönlich dafür eingesetzt, dass die 
Y.___
 wieder Einnahmen generieren könne.
 
    
Dazu ist festzuhalten, dass die
 (versuchte)
 Rettung des Betriebes
 weit über die Aufgabe
n
 eines
 Angestellten im Bereich Administration und Reservation
 hin
aus
geht.
 
Dass der Beschwerdeführer 
B.___
 schliesslich ermög
lichte, das Restaurant 
C.___
 in einer anderen Lo
kalität
 weiter zu betreiben, indem er eine Betreibergesellschaft (
A.___
) einrichtete und eine Liegenschaft mietete, ist als weiteres In
diz dafür zu werten, dass 
er
 bereits im Rahmen seiner Anstellung bei der 
Y.___
 die Aufgaben eines Geschäftsführers wahrnahm und die Entschei
dungen des Arbeitgebers zumin
dest massgeblich beeinflussen konnte
, mithin 
faktisch als Geschäftsführer der 
Y.___
 tätig war
.
 Diese Sichtweise wird gestützt durch den Umstand, dass der Beschwerdeführer nun als Geschäftsführer mit Einzelunterschrift der 
Z.___
 und als Einzelunterschriftsberechtigter der 
A.___
 im Handelsregister des Kantons Aargau eingetragen ist (Urk.
 
3/1b)
, wobei die Firma 
E.___
, dessen einziges verbliebenes Mit
glied des Verwaltungsrats er ist (Urk.
 
10 S.
 
3), als jeweils alleinige Gesell
schaf
terin der beiden Gesellschaften fungiert (Urk. 3/1b).
3.
6
    
Nach dem Gesagten ist nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin da
von ausging, dass dem Beschwerdeführer eine arbeitgeberähnliche Stellung in der 
Y.___
 zukam.
 Angesichts dessen hat
 
er
 keinen Anspruch auf 
Insolvenzentschädigung. Der angefochtene 
Einspracheentscheid
 vom 
8. 
April 2015
 
erweist sich somit als korrekt, was
 zur Abweisung der Beschwerde
 führt
.
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die 
Beschwerde
 wird abgewiesen.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
X.___
 
unter
 Beilage einer Kopie von 
Urk. 
9
 und Urk. 10
- 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich 
unter
 Beilage einer Kopie von 
Urk. 
9
 und Urk. 10
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal
ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
MosimannNeuenschwander-Erni