zh_sozialversicherungsgericht · IV.2009.00409 · 2011-01-07 · de
Rente; Selbständigerwerbender; ausserordentliches Bemessungsverfahren; Rückweisung zur Vornahme von Betätigungsvergleich und wirtschftlicher Gewichtung


IV.2009.00409


 


Sozialversicherungsgericht


des Kantons Zürich


III. Kammer


Sozialversicherungsrichterin Heine, Vorsitzende


Sozialversicherungsrichterin Annaheim


Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer


Gerichtsschreiberin Frick


Urteil vom 7. Januar 2011


in Sachen


X.___


 


Beschwerdeführer


 


vertreten durch Rechtsanwältin Nicolina Knecht


Krepper Knecht Partner


Sophienstrasse 2, Postfach 1517, 8032 Zürich


 


diese substituiert durch lic. iur. Kavan Samarasinghe


Krepper Knecht Partner


 


gegen


 


Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle


Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich


Beschwerdegegnerin


 


 


 


 


Sachverhalt:


1.       Der 1947 geborene X.___ führte ab 1991 gemeinsam mit seinem J.___ als selbständiger Maler das Malergeschäft '___' (Urk. 8/9; der J.___ hat das Geschäft den Angaben des Versicherten zufolge Ende November 2007 verlassen; Urk. 1 S. 5). 


         Am 27. September 2001 meldete sich der Versicherte bei der Eidgenössischen Invalidenversicherung (IV) zum Leistungsbezug (Rente) an (Urk. 8/1/6). Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, klärte die erwerblichen und medizinischen Verhältnisse ab (Urk. 8/4-10) und veranlasste eine Abklärung für Selbständigerwerbende (Bericht vom 22. April 2002; Urk. 8/13). Mit Vorbescheid vom 22. Juli 2002 stellte sie dem Versicherten die Abweisung des Leistungsbegehrens in Aussicht (Urk. 8/14). Nach weiteren Abklärungen (Urk. 8/22-23; Urk. 8/27-28; Urk. 8/32-33 und Urk. 8/38 [Verlaufsprotokoll Berufsberatung vom 9. August 2004]) und Beizug der Akten des zuständigen Unfallversicherers, der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA; Urk. 8/15-18; Urk. 8/21; Urk. 8/25; Urk. 8/29-30; Urk. 8/34) verneinte sie am 9. August 2004 Kostengutsprache für berufliche Massnahmen, da der Versicherte die bestehende Restarbeitsfähigkeit möglichst optimal im eigenen Unternehmen umsetzen wolle (Urk. 8/37). Mit Verfügung vom 6. September 2006 sprach die SUVA ihm nach Absprache mit seiner damaligen Rechtsvertreterin ab 1. April 2006 eine auf einen Invaliditätsgrad von 50 % gestützte Rente und eine auf einer Integritätseinbusse von 20 % beruhende Integritätsentschädigung zu (Urk. 8/48). Die IV-Stelle tätigte in der Folge weitere Abklärungen (Urk. 8/51-54; Urk. 8/56-59; Urk. 8/63), zog die aktuellen Akten der SUVA bei (Urk. 8/49; Urk. 8/60) und veranlasste eine zweite Abklärung für Selbständigerwerbende (Bericht vom 30. April 2007; Urk. 8/55), wobei sie dem Versicherten gestützt hierauf mit Vorbescheid vom 10. Juli 2008 (der denjenigen vom 22. Juli 2002 ersetzte) die Ausrichtung einer Viertelsrente ab 1. Februar 2003 in Aussicht stellte (Urk. 8/66). Nachdem der Versicherte hiegegen Einwände erhoben hatte (vgl. Urk. 8/85/1-3), verfügte die IV-Stelle am 12. März 2009 nach Massgabe eines Invaliditätsgrades von 49 % die Zusprache einer Viertelsrente ab 1. Februar 2003 (Urk. 2/1; Urk. 2/2).


 


2.       Dagegen liess der Versicherte am 27. April 2009 durch Rechtsanwalt Kavan Samarasinghe Beschwerde führen und beantragen, es sei ihm ab 1. Dezember 2000 eine Invalidenrente von mindestens 50 % (zuzüglich Zinsen) zuzusprechen, eventualiter seien die Verfügungen vom 12. März 2009 aufzuheben und sei die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit sie nach Durchführung weiterer Abklärungen und Vornahme eines Betätigungsvergleichs über seinen Anspruch neu befinde; unter Entschädigungsfolge zulasten der Beschwerdegegnerin (Urk. 1 S. 2). Am 22. Mai 2009 schloss die IV-Stelle unter Verweis auf den Abklärungsbericht vom 30. April 2007 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 7). 


         Auf die Vorbringen der Parteien sowie die Akten ist, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen einzugehen.


 


 


Das Gericht zieht in Erwägung:


1.


1.1     Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten. Mit ihm sind zahlreiche Bestimmungen im Sozialversicherungsbereich geändert worden. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 130 V 446 Erw. 2), ist der materielle Anspruch auf eine Invalidenrente für die Zeit bis zum 31. Dezember 2002 aufgrund der bisherigen und ab diesem Zeitpunkt nach den neuen Normen zu prüfen (Entscheid des Eidgenössischen Versicherungsgerichtes [EVG] vom 5. Juli 2004, I 690/03, Erw. 1). Für den Rentenanspruch ab dem 1. Januar 2004 sind im Weiteren die Änderungen des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) und der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV), die im Zuge der 4. Revision der Invalidenversicherung in Kraft getreten sind, zu beachten (vgl. zur 4. IV-Revision: BGE 130 V 445 ff.; Urteil des EVG vom 7. Juni 2006, I 428/04 Erw. 1) und für den Rentenanspruch ab dem 1. Januar 2008 die Änderungen des IVG, der IVV und des ATSG, die im Zuge der 5. Revision der IV in Kraft getreten sind. Soweit nichts anderes vermerkt ist werden im Folgenden die massgeblichen Gesetzesbestimmungen in der seit dem 1. Januar 2008 geltenden Fassung zitiert.


1.2     Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG). Die Invalidität kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Art. 4 Abs. 1 IVG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 Abs. 1 ATSG). Für die Beurteilung des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit sind ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen. Eine Erwerbsunfähigkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist (Art. 7 Abs. 2 ATSG in der seit 1. Januar 2008 geltenden Fassung).


1.3     Gemäss der bis 31. Dezember 2003 geltenden Fassung des Art. 28 Abs. 1 IVG haben Versicherte Anspruch auf eine ganze Rente, wenn sie mindestens zu 66 
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 %, auf eine halbe Rente, wenn sie mindestens zu 50 % oder auf eine Viertelsrente, wenn sie mindestens zu 40 % invalid sind. In Härtefällen bestand gemäss Art. 28 Abs. 1
bis
 IVG bereits bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 % Anspruch auf eine halbe Rente. Die seit dem 1. Januar 2004 massgeblichen Rentenabstufungen geben bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 % Anspruch auf eine Viertelsrente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 % Anspruch auf eine halbe Rente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 60 % Anspruch auf eine Dreiviertelsrente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 % Anspruch auf eine ganze Rente (Art. 28 Abs. 2 IVG; bis 31. Dezember 2007: Art. 28 Abs. 1 IVG). 


 


2.


2.1     Zur Begründung der angefochtenen Verfügung vom 12. März 2009 führte die Beschwerdegegnerin im Wesentlichen aus, der Beschwerdeführer sei seit Dezember 1999 (Beginn der einjährigen Wartezeit) in seiner Arbeitsfähigkeit erheblich eingeschränkt. Nach Ablauf der Wartezeit sei er jedoch in angepasster Tätigkeit als Maler noch bis Februar 2003 zu 50 bis 100 % arbeitsfähig gewesen und hätte ein rentenausschliessendes Einkommen erzielen können. Im Februar 2003 habe sich der Gesundheitszustand verschlechtert und der Versicherte habe nicht mehr als Maler tätig sein können. Eine behinderungsangepasste Tätigkeit (wie eine administrative Bürotätigkeit) sei diesem weiterhin zu 100 % zumutbar gewesen. Gestützt auf ein Valideneinkommen von Fr. 127'428.-- und ein Invalideneinkommen von Fr. 65'515.-- (gemäss Abklärungsbericht vom 30. April 2007; Urk. 8/55) errechnete die IV-Stelle einen Invaliditätsgrad von 49 % und sprach dem Beschwerdeführer ab Februar 2003 eine Viertelsrente zu (Urk. 2/2 S. 3 f.). 


2.2     Demgegenüber macht der Beschwerdeführer im Wesentlichen geltend, die IV-Stelle habe bei der Invaliditätsbemessung den konkreten Umständen des Falles, namentlich seiner beruflichen Selbständigkeit und den damit verbundenen Einkommensschwankungen, seinen erheblichen funktionellen Beeinträchtigungen mit entsprechender Unmöglichkeit, sich im bisher ausgeübten Beruf als Maler erwerblich zu betätigen bzw. die Erwerbsfähigkeit mit Eingliederungsmassnahmen zu verbessern, und dem unfallversicherungsrechtlich ermittelten Invaliditätsgrad von 50 % nicht angemessen Rechnung getragen. Er sei seit Juni 2002 für rund 94 % aller Arbeiten in seinem Betrieb zu 80 % arbeitsunfähig und damit unter rein funktioneller Betrachtungsweise zu 75 % invalid (Urk. 1 S. 4). Es könne vorliegend nicht ohne weiteres von der Einkommenseinbusse auf den Invaliditätsgrad geschlossen werden; es müsse die Methode des ausserordentlichen Bemessungsverfahrens zur Anwendung gelangen (Urk. 1 S. 5).


2.3     Streitig und zu prüfen ist demnach der Anspruch auf eine Invalidenrente, wobei nebst deren Beginn insbesondere die ihr zugrundezulegende Berechnungsmethode in Frage steht. 


 


3.


3.1     In medizinischer Hinsicht ist davon auszugehen, dass sich der Beschwerdeführer am 27. Juli 2000 einem arthroskopischen Débridement einer partiellen Supraspinatusläsion sowie einer Acromioplastik und einer AC-Resektion der rechten Schulter unterzogen hatte (vgl. Urk. 8/7/8). Am 28. August 2001 erklärte Dr. med. Z.___, Facharzt für Orthopädische Chirurgie und Traumatologie des Bewegungsapparates, A.___ Klinik, der IV-Stelle, der Patient habe seine Arbeit wieder zu 100 % aufgenommen, habe aber vor allem bei Arbeiten über Kopf und auch bei horizontalen Abduktionsbewegungen Mühe und leide unter deutlicher Ermüdbarkeit und Krafteinschränkung bei abduzierten Arbeiten. Es sei fraglich, ob nach einer Reinsertion der Supraspinatussehne die Tätigkeit als Maler sinnvoll und möglich sei (Urk. 8/7/8). Mit Bericht vom 20. November 2001 stellte Dr. Z.___ eine eindeutige Progredienz des Leidens fest (Urk. 8/5/1).


         Am 17. Juli 2002 erklärte der Versicherte der SUVA, dass es seit etwa Mitte Mai 2002 in der rechten Schulter zu einer erheblichen Verschlechterung gekommen sei. Er habe starke Schmerzen und seit 3. Juni 2002 nicht mehr manuell gearbeitet, bis zu jenem Tag habe seine effektive Leistung 50 % betragen (Urk. 8/16/5). Bei einer kreisärztlichen Untersuchung vom 2. August 2002 durch Dr. med. B.___, Facharzt FMH Praktischer Arzt, ergab sich eine Belastungsintoleranz der rechten dominanten Schulter nach operativen Interventionen. Dr. B.___ sah die Problematik weniger im medizinischen Befund als in der ungünstigen Arbeitsplatzsituation. Der Versicherte sei als Maler schlecht reintegriert und aus ärztlicher Sicht wäre eine nicht schulterbelastende Tätigkeit die beste Lösung (Urk. 8/16/3). Dr. med. C.___, Facharzt FMH für Orthopädische Chirurgie und Traumatologie des Bewegungsapparates, A.___ Klinik, hielt mit Bericht vom 21. Januar 2003 fest, in einer aktuellen MRI-Untersuchung komme neben leichten subacromialen postoperativen Artefakten eine Ruptur der Supraspinatussehne zum Vorschein (Urk. 8/21/3). Mit durch die SUVA veranlasstem (vgl. Urk. 8/25/5-6) Poliklinikbericht des D.___-Spitals, Klinik für Orthopädische Chirurgie (PD Dr. med. E.___, Facharzt FMH für Orthopädische Chirurgie und Traumatologie des Bewegungsapparates) vom 19. August 2003 wurde in der Folge die Diagnose eines posttraumatischen Schulterschmerzsyndroms rechts mit Unterflächenpartialruptur der Supraspinatussehne erhoben (Urk. 8/25/4). 


         Der seit 16. Februar 2002 behandelnde Hausarzt des Versicherten, Dr. med. F.___, Spezialarzt FMH für Allgemeinmedizin, erklärte der IV-Stelle am 17. Oktober 2003, der Patient könne seine Arbeit als Maler wegen der rechten Schulter praktisch nicht ausführen, seit 3. Juni 2002 sei er zu 100 % arbeitsunfähig. Eine Wiedereingliederung erachte er als praktisch unmöglich, einen Berufswechsel lehne der Patient kategorisch ab (Urk. 8/27/1; Urk. 8/27/3). Am 3. November 2003 fand die Abschlussuntersuchung durch Dr. B.___ statt, wobei dieser festhielt, nach mehreren Schulteroperationen rechts verbleibe ein chronifizierter Schmerzzustand mit rechter aktiver Beweglichkeit bei weitgehend freier passiver Beweglichkeit (Urk. 8/63/8). Eine Arbeit als Maler sei mit dem aktuellen Befund nicht denkbar, sämtliche administrativen Tätigkeiten auf Tischhöhe seien jedoch ganztägig zu 100 % möglich (Urk. 8/63/9). Am 19. April 2004 erstattete Dr. E.___ vom D.___-Spital ein Gutachten zuhanden der SUVA und führte aus, das Tragen von Gegenständen über fünf Kilogramm sowie Arbeiten über der Xiphoidhöhe, wie sie beim Malen häufig vorkommen würden, seien gar nicht, administrative Arbeiten und Arbeiten am Bildschirm hingegen uneingeschränkt zumutbar (Urk. 8/30/7-8). 


         Am 18. Februar 2008 erlitt der Versicherte einen Stolpersturz, den er mit dem rechten Arm und der rechten Schulter aufgefangen habe (Urk. 8/63/16). Deswegen konsultierte er die A.___ Klinik, wobei der verantwortliche Orthopäde (Dr. med. G.___, Facharzt FMH für Chirurgie und Orthopädische Chirurgie und Traumatologie des Bewegungsapparates) nach Veranlassung einer Artho-MR-tomographischen Abklärung am 26. März 2008 diesbezüglich einen Status nach Schulterkontusionstrauma rechts (18.02.2008) mit residualen Restbeschwerden diagnostizierte. Das Bewegungsausmass sei für sämtliche Richtungen eingeschränkt, dies jedoch teils vorbestehend. Der Patient habe seinen Ist-Zustand erreicht (Urk. 8/63/10). Mit Verlaufsbericht an die IV-Stelle vom 20. Mai 2008 diagnostizierte Dr. F.___ neu auch einen Status nach Schulterkontusionstrauma rechts vom 18. Februar 2008 (Urk. 8/78/2). Ab diesem Zeitpunkt sei eine deutliche Verschlechterung eingetreten, es bestehe eine andauernde 100%ige Arbeitsunfähigkeit (Urk. 8/78/2-3). Malerarbeiten seien aufgrund der Schulterverletzung nicht durchführbar (Urk. 8/78/5). Es sei keine berufliche Umstellung zu prüfen, der Patient wolle beziehungsweise könne keinen anderen Beruf ausüben (Urk. 8/78/6). Nach einer weiteren Untersuchung vom 20. Mai 2008 erklärte Dr. G.___ Dr. F.___ mit Bericht vom 21. Mai 2008, der Patient arbeite immer noch zu 50 % im angestammten Beruf als Maler, dennoch bestünden objektivierbare Funktionseinbussen. Er könne die Anmeldung bei der IV nur unterstützen, denn bei funktionell sich ergebenden Einbussen wäre eine Teilberentung sicherlich angebracht (Urk. 8/63/12-13).


         Der auf den Akten beruhenden Stellungnahme des Regionalen Ärztlichen Diensts der IV-Stelle (RAD; Dr. med. H.___, Facharzt FMH für Anästhesiologie) vom 18. Juni 2008 ist zu entnehmen, dass der Beginn der 100%igen Arbeitsunfähigkeit in der bisherigen manuellen Malertätigkeit auf den 22. Dezember 1999 zu legen und die Arbeitsfähigkeit in angepasster Tätigkeit mit 100 % anzunehmen sei. In den neusten Arztberichten der A.___ Klinik werde ein Schulterkontusionstrauma vom 18. Februar 2008 angeführt. Im Zeitpunkt der Untersuchungen sei jedoch der Ist-Zustand bereits erreicht gewesen. Dagegen mache der Hausarzt Dr. F.___ eine Verschlechterung des Gesundheitszustandes im Schulterbereich geltend. Da diese Verschlechterung im Gegensatz zu den Aussagen der Fachärzte der A.___ Klinik stehe und zudem bereits vorher von einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit in der Malertätigkeit ausgegangen werde, sei diese Verschlechterung nicht IV-relevant (Urk. 7/64/4-5).


3.2     Gestützt auf die medizinischen Akten und die Parteivorbringen ist unbestritten, dass der Versicherte wegen posttraumatischen Schulterschmerzen rechts bei Status nach mehrfach voroperierter Schulter rechts, Status nach AC-Gelenksstabilisierung rechts 1979, Status nach Schulterstabilisierung im Sinne eines Bankart-Repairs 1981 bei rezidivierenden Schulterluxationen, Status nach Arthroskopie, Débridement im Bereiche des Intervalls sowie partielle Supraspinatussehnenläsion mit Acromioplastik und AC-Resektion bei chronischer Impingement-Symptomatik mit Unterflächenläsionen der Supraspinatussehne Acromiontyp III nach Biglani, AC-Gelenksarthrose, Intervall-Läsion am 27. Juli 2000 (vgl. Urk. 8/63/10) nicht mehr in seiner angestammten Tätigkeit als Maler tätig sein kann. Hingegen wird in der Beschwerde einerseits geltend gemacht, diese Arbeitsunfähigkeit gelte seit Juni 2002 (Angaben des Versicherten zuhanden der SUVA vom 17. Juli 2002) und nicht erst seit Februar 2003, wie in der Verfügung festgehalten (Angaben des Versicherten zuhanden der Abklärungsperson der IV-Stelle am 18. April 2007; Urk. 8/55/4), und andererseits, dass sich das chronifizierte Schmerzsyndrom auch in rein administrativen Tätigkeiten auf die Leistungsfähigkeit des Beschwerdeführers auswirke (vgl. Urk. 1). Nach Würdigung der medizinischen Akten ist der Bemessung des Invaliditätsgrades gestützt auf die weitgehendst übereinstimmenden Arztberichte (Hausarzt Dr. F.___, Kreisarzt Dr. B.___, Dr. E.___ vom D.___-Spital, Dr. H.___ vom RAD) eine Arbeitsunfähigkeit von 50 % seit 22. Dezember 1999 und von 100 % seit 3. Juni 2002 bezüglich der Tätigkeit als Maler zu Grunde zu legen. Bezüglich administrativer Tätigkeiten ist von einer theoretischen Arbeitsfähigkeit von 100 % auszugehen, wird eine solche doch von sämtlichen sich diesbezüglich äussernden Fachärzten (Dr. E.___ und Dr. B.___) attestiert. Daran ändert entgegen der Ansicht des Hausarztes Dr. F.___ auch der Stolpersturz des Versicherten vom 18. Februar 2008 nichts, war doch gemäss Dr. G.___ - den der Versicherte nach diesem Sturz aufgesucht hatte - im Untersuchungszeitpunkt vom 20. März 2008 der Ist-Zustand (gemeint ist wohl der Status quo ante) erreicht, weswegen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit (vgl. diesbezüglich BGE 126 V 353 E. 5b S. 360 mit Hinweisen; vgl. BGE 130 III 321 Erw. 3.2 und 3.3 S. 324 f.) davon auszugehen ist, dass dieser Sturz keine nachhaltigen Folgen zeitigte. Solche werden denn vom Beschwerdeführer auch nicht geltend gemacht. 


 


4.


4.1     Der Beschwerdeführer betrieb von 1. Juli 1991 bis November 2007 zusammen mit seinem J.___ (I.___) je als Kollektivgesellschafter, nach dem Weggang des J.___s offenbar alleine (mit Angestellten [vgl. hiezu die Angaben des Versicherten anlässlich der Abklärung für Selbständigerwerbende vom 18. April 2007; Urk. 8/55], obwohl I.___ im Handelsregister des Kantons '___' noch immer als Gesellschafter verzeichnet ist; vgl. Internet-Auszug des Handelsregisters des Kantons '___' [
www.hra.zh.ch
]) das Malergeschäft '___', '___'. Es ist zwischen den Parteien unbestritten und aufgrund der Akten erstellt, dass der Versicherte aus sozialversicherungsrechtlicher Sicht als Selbständigerwerbender zu qualifizieren ist. 


4.2     Der Einkommensvergleich hat bei Selbständigerwerbenden in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt. Insoweit die fraglichen Erwerbseinkommen ziffernmässig nicht genau ermittelt werden können, sind sie nach Massgabe der im Einzelfall bekannten Umstände zu schätzen und die so gewonnenen Annäherungswerte miteinander zu vergleichen. Lassen sich die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen nicht zuverlässig ermitteln oder schätzen, so ist in Anlehnung an die spezifische Methode für Nichterwerbstätige ein Betätigungsvergleich anzustellen und der Invaliditätsgrad nach Massgabe der erwerblichen Auswirkungen der verminderten Leistungsfähigkeit in der konkreten erwerblichen Situation zu bestimmen. Der grundsätzliche Unterschied des ausserordentlichen Bemessungsverfahrens zur spezifischen Methode (Art. 28a Abs. 2 IVG, bis 31. Dezember 2007: Art. 28 Abs. 2
bis
 IVG, in Verbindung mit Art. 27 und 27
bis
 IVV) besteht darin, dass die Invalidität nicht unmittelbar nach Massgabe des Betätigungsvergleichs als solchen bemessen wird. Vielmehr ist zunächst anhand des Betätigungsvergleichs die leidensbedingte Behinderung festzustellen; sodann ist aber diese im Hinblick auf ihre erwerbliche Auswirkung besonders zu gewichten. Eine bestimmte Einschränkung im funktionellen Leistungsvermögen einer erwerbstätigen Person kann zwar, muss aber nicht notwendigerweise eine Erwerbseinbusse gleichen Umfangs zur Folge haben. Wollte man bei Erwerbstätigen ausschliesslich auf das Ergebnis des Betätigungsvergleichs abstellen, so wäre der gesetzliche Grundsatz verletzt, wonach bei dieser Kategorie von Versicherten die Invalidität nach Massgabe der Erwerbsunfähigkeit zu bestimmen ist (ausserordentliches Bemessungsverfahren; BGE 128 V 30 f. Erw. 1; AHI 1998 S. 120 f. Erw. 1a und S. 252 Erw. 2b je mit Hinweisen). Die ausserordentliche Bemessungsmethode des erwerblich gewichteten Betätigungsvergleichs unterscheidet sich von der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs Unselbständigerwerbender gerade dadurch, dass bei der Einkommensermittlung nicht auf die LSE abgestellt wird, sondern deren Festsetzung unter Berücksichtigung der einzelfallbezogenen Kriterien (Betriebsgrösse, Branche, Erfahrung des Betriebsinhabers, etc.) zu erfolgen hat (Urteil des Bundesgerichts vom 9. Juli 2007, I 707/06, Erw. 3.3.1 mit Hinweis).


         Für die Bemessung der Invalidität Selbständigerwerbender, die zusammen mit Familienangehörigen ein Geschäft betreiben, genügt der blosse Einkommensvergleich nach Art. 28a Abs. 1 IVG (bis 31. Dezember 2007: 28 Abs. 2 IVG) in Verbindung mit Art. 16 ATSG nicht. Gemäss Art. 25 Abs. 2 IVV ist in diesen Fällen auf die Mitarbeit der invaliden Person im Betrieb vor und nach der Invalidisierung abzustellen. Das bedingt eine Aufteilung des Gesamteinkommens nach Massgabe der Arbeitsleistung der versicherten Person und ihrer Familienangehörigen. Der auf die Mitarbeit der Familienangehörigen entfallende Teil des Einkommens scheidet für den Einkommensvergleich aus. Dabei ist allerdings die Funktion der betriebsleitenden Person angemessen zu berücksichtigen. Da lediglich der Ausfall an Erwerbseinkommen für die Bemessung der Invalidität ausschlaggebend ist, ist auch das Einkommen aus dem investierten Kapital auszuscheiden (ZAK 1970 S. 571 Erw. 1 mit Hinweisen).


4.3     Die Abklärungsperson der IV-Stelle, die den ersten Abklärungsbericht für Selbständigerwerbende vom 22. April 2002 abgefasst hatte, setzte das Valideneinkommen gestützt auf das Einkommen gemäss Kapitalrechnung für 1999 (plus AHV-Beiträge, abzüglich des Zinses auf dem investierten Eigenkapital) auf Fr. 119'934.-- und das Invalideneinkommen gestützt auf den Reingewinn gemäss Erfolgsrechnung 2001 (plus AHV-Beiträge, abzüglich des Zinses auf dem investierten Eigenkapital) auf Fr. 264'546.-- fest (Urk. 8/13/7) und erklärte, es sei möglich, dass das Jahr 2001 dank eines grossen Auftrags aussergewöhnlich gut ausgefallen sei; aufgrund des Einkommensvergleichs bestehe beim Versicherten vorderhand kein Invaliditätsgrad von 40 % oder mehr (Urk. 8/13/8). Im Abklärungsbericht für Selbständigerwerbende vom 30. April 2007 setzte die nunmehr zuständige Abklärungsperson das Valideneinkommen gemäss Vorbericht vom 22. April 2002, hochgerechnet auf das Jahr 2006, auf Fr. 127'428.-- fest. Davon zog sie den behinderungsbedingten Personalaufwand (für angestellte Maler gemäss Schweizerischer Lohnstrukturerhebung) von Fr. 69'128.-- ab, addierte die AHV-Beiträge, zog den Zins auf dem investierten Eigenkapital ab und errechnete so ein Invalideneinkommen von Fr. 65'515.-- und gestützt darauf einen Invaliditätsgrad von 48.6 % respektive 49 % (zur Rundung: BGE 130 V 121 Erw. 3.2.; Urk. 8/55/5). Diese Vorgehensweise überzeugt angesichts der Aktenlage nicht. Beim Malergeschäft des Beschwerdeführers handelt es sich um ein Familienunternehmen (vgl. Erw. 4.2 hievor), weswegen der auf die Mitarbeit der Familienangehörigen, namentlich des J.___s des Versicherten, entfallende Teil des Einkommens auszuscheiden ist. Und aufgrund der Tatsache, dass auch invaliditätsfremde Faktoren - schwankende Auftrags- und damit Einkommenslage, wiederum zu berücksichtigender Mehreinsatz und ebenfalls besondere Modalitäten bei der Gewinnverteilung - das Geschäftsergebnis beeinflusst haben und deshalb nicht ohne weiteres von der Einkommenseinbusse auf den Invaliditätsgrad geschlossen werden kann (vgl. BGE 128 V 29 Erw. 2), sowie der daraus resultierenden Tatsache, dass sich die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen nach dem Gesagten nicht zuverlässig ermitteln oder schätzen lassen (vgl. Erw. 4.2 hievor), muss vorliegend grundsätzlich die Methode des ausserordentlichen Bemessungsverfahrens Anwendung finden, zumal das Malergeschäft des Versicherten noch immer existiert.


4.4     Allerdings leitet die Rechtsprechung eine Pflicht der versicherten Personen zur beruflichen Neueingliederung aus dem Gebot der Schadenminderung ab; die Versicherten sollen alles ihnen Zumutbare unternehmen, um die erwerblichen Folgen eines Gesundheitsschadens bestmöglich zu mindern, denn die Sozialversicherung soll nicht Schäden ausgleichen müssen, welche die Versicherten durch zumutbare geeignete Vorkehren selbst beheben oder vermindern können. Die Frage, ob und gegebenenfalls welche berufliche Neueingliederung von einem Versicherten im Rahmen seiner Pflicht zur Schadenminderung verlangt werden kann, beantwortet sich nach dem Grundsatz der Zumutbarkeit, der als Teilgehalt im verfassungsmässigen Grundsatz der Verhältnismässigkeit (Art. 5 Abs. 2 der Bundesverfassung) enthalten ist. Vom Versicherten kann daher nur eine berufliche Umstellung verlangt werden, die ihm unter Berücksichtigung der gesamten objektiven und subjektiven Gegebenheiten des Einzelfalles zumutbar ist, d.h. es darf sich nicht um realitätsfremde und in diesem Sinne unmögliche oder unzumutbare Vorkehren handeln. Für die Beurteilung der Zumutbarkeit eines Berufswechsels sind insbesondere das Alter des Versicherten, die Art und Dauer seiner bisherigen Berufstätigkeit, deren selbständige oder unselbständige Ausübung, die mit einer beruflichen Neueingliederung verbundene Veränderung der sozialen Stellung des Versicherten, seine persönlichen und familiären Verhältnisse sowie seine entsprechend grössere oder geringere Flexibilität hinsichtlich seines Wohn- und Arbeitsortes massgebend. Ins Gewicht fällt auch die Art und Dauer der beanspruchten Versicherungsleistungen sowie deren Kosten. Denn die Anforderungen an die Schadenminderungspflicht sind zulässigerweise dort strenger, wo eine erhöhte Inanspruchnahme der Sozialversicherung in Frage steht, wie dies beispielsweise bei Rentenleistungen an relativ junge Versicherte der Fall ist, denen in einer neuen beruflichen Tätigkeit noch eine lange Aktivitätsperiode verbleibt (Urteil des Bundesgerichtes vom 23. Dezember 2004, I 316/2004, Erw. 2.2 mit Hinweisen). Vorliegend sind sich die Parteien soweit ersichtlich einig und es ist dem aufgrund der Aktenlage zu folgen, dass es dem Beschwerdeführer, der beim Verfügungserlass (12. März 2009) in seinem 62igsten Lebensjahr (geboren am 7. Oktober 1947; vgl. Urk. 8/1/1) stand, zu diesem Zeitpunkt nicht mehr zugemutet werden konnte, sein Geschäft aufzugeben, insbesondere unter Berücksichtigung seines Alters und der bereits langjährigen Selbständigkeit. Im Übrigen wurde von Seiten der IV-Stelle respektive deren Abklärungsperson festgestellt, dass der Versicherte durch die Aufgabe seines Betriebs und die Aufnahme einer unselbständigen Tätigkeit kaum ein höheres Einkommen erzielen dürfte (vgl. Abklärungsbericht vom 22. April 2002; Urk. 8/13/4), und auch der orthopädische Gutachter Dr. E.___ erachtete die Weiterführung des Geschäfts als einzige realistische Erwerbsmöglichkeit des Versicherten, da dieser weder über die nötige schulische Voraussetzung noch über die nötigen Sprachkenntnisse verfüge, um auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt im administrativen Bereich konkurrenzfähig zu sein (vgl. Urk. 8/90/9).


4.5


4.5.1   Nach dem Gesagten hat die Invaliditätsbemessung vorliegend anhand des ausserordentlichen Bemessungsverfahrens zu erfolgen. Hiezu ist in einem ersten Schritt ein konkreter Betätigungsvergleich vorzunehmen. Anlässlich der Abklärung für Selbständigerwerbende vom 18. April 2002 nahm die zuständige Abklärungsperson mit Bericht vom 22. April 2002 folgende Einteilung der Aufgabenbereiche des Versicherten vor Eintritt des Gesundheitsschadens vor: Betriebsführung, Akquisition, Beratung 3 %, Offerten ausarbeiten, administrative Arbeiten 3 %, manuelle Arbeit als Maler 94 % (Urk. 8/13/3). Der Betätigungsvergleich sah gestützt darauf folgendermassen aus: 6 % Administrativbereich: 0 % Ausfall, 0 % Arbeitsunfähigkeit; 94 % Malerbereich: 53 % Ausfall, 50 % Arbeitsunfähigkeit (Urk. 8/13/4). Die Aufteilung der Aufgabenbereiche (94 % Malen; 6 % Betriebsführung, Büro) wurde bei der zweiten Abklärung für Selbständigerwerbende vom 18. April 2007 übernommen und die Abklärungsperson nahm folgenden Betätigungsvergleich vor: Der Bereich Betriebsführung, Büro wurde mit 6 % gewichtet und als voll ausführbar und der Bereich Arbeit als Maler wurde mit 94 % gewichtet und als gar nicht ausführbar bezeichnet (Urk. 8/55/3). Gemäss den (nicht weiter erläuterten respektive detailliert dargelegten) Erhebungen der Abklärungspersonen verwendete der Beschwerdeführer also vor Eintritt der gesundheitlichen Beeinträchtigung in Form eines Rückfalls einer früheren Verletzung 94 % seiner gesamten Arbeitszeit für manuelle Malertätigkeiten und 6 % für die Erledigung administrativer Arbeiten. Der Versicherte selbst scheint den administrativen Teilbereich seiner früheren Arbeit jedoch auf etwa 20 % zu schätzen, gab er doch zuhanden der Abklärungsperson der IV-Stelle, die die Erhebung im Jahr 2002 vorgenommen hatte, an, seine Tätigkeit beschränke sich heute auf die reinen Büroarbeiten im Umfang von 20% (Urk. 8/8/16/5), und wiederholte diese Angabe mehrfach zuhanden der SUVA (vgl. beispielsweise Gesprächsnotiz vom 17. Juli 2002 [Urk. 8/16/5] und vom 18. November 2003, wo der Versicherte ausführte: Die administrativen Arbeiten machen sicher nicht mehr als 20 % meiner früheren Tätigkeit aus [Urk. 8/30/11]); diese setzte ihre Taggeldleistungen dementsprechend bei 80 % fest (vgl. Schreiben der SUVA an den Versicherten vom 7. August 2002 [Urk. 8/15] und vom 23. April 2003 [Urk. 8/21/1]). Die durch die Abklärungsperson vorgenommene Aufteilung (respektive Gewichtung) der Tätigkeitsbereiche erscheint nur bedingt plausibel und ist nicht ausreichend detailliert beziehungsweise nachvollziehbar. Die Verwaltung wird diese Ausgangslage für den Betätigungsvergleich noch einmal zu erheben (und diesen mit den Arbeitsfähigkeiten von 0 % für die manuelle Arbeit als Maler und von 100 % für die körperlich nicht anstrengenden respektive die rechte Schulter nicht beanspruchenden Arbeiten vorzunehmen) haben. 


4.5.2   In einem zweiten Schritt wird die IV-Stelle ermitteln, inwiefern sich die daraus resultierende leidensbedingte Behinderung in erwerblicher Hinsicht auswirkt (wirtschaftliche Gewichtung), wobei es sich anbietet, den Wert der verschiedenen Betätigungen im Verhältnis zueinander festzustellen und mit der Einschränkung im jeweiligen Tätigkeitsbereich in Beziehung zu setzen. Bei der Geschäftsführung, welche die Versicherten - wie vorliegend - in der Regel weiterhin uneingeschränkt ausüben können, muss geprüft werden, welcher Wert ihr im Vergleich zu den übrigen, vom Versicherten nicht mehr oder nur noch reduziert ausgeübten Tätigkeiten zukommt. Dabei ist vom Grundsatz auszugehen, dass der Funktion als Geschäftsführer ein grösseres Gewicht als der branchenspezifischen Tätigkeit zukommt. Da die Geschäftsführung keinen direkten Ertrag abwirft, sondern Arbeiten umfasst, die in der Regel unabhängig vom Geschäftsgang zu erledigen sind (Buchhaltung, Abrechnung der Mehrwertsteuer, Werbung, Kundenakquisition, etc.), kann der Wert dieser Arbeit nicht aus den Betriebsergebnissen ermittelt werden. Ebensowenig ist von dem um die invaliditätsfremden Faktoren bereinigten Gewinn oder Umsatz auszugehen. Denn einerseits kommt die ausserordentliche Methode - wie oben dargelegt - gerade dann zum Zug, wenn kein Vergleich der Einkommen möglich ist; andererseits würde dabei die leidensbedingte Behinderung nach dem Betätigungsvergleich ein zweites Mal berücksichtigt. Da somit nicht auf die Betriebsergebnisse abgestellt werden kann, sind statistische Werte heranzuziehen. Dies bewirkt weder eine Schlechterstellung noch eine ungenauere Invaliditätsermittlung der Selbstständigerwerbenden gegenüber den Unselbstständigerwerbenden, wird doch bei letzteren ebenfalls auf statistische Löhne (LSE) abgestellt, wenn die konkrete Festsetzung des Invalideneinkommens nicht möglich ist (vgl. BGE 128 V 29 Erw. 4 S. 31 ff. mit Hinweis auf AHI 1998 S. 123 Erw. 3). 


 


5.       Bezüglich des Vorbringens des Beschwerdeführers, aus koordinationsrechtlichen Gründen bestehe keine Veranlassung, vom Mindestinvaliditätsgrad der SUVA abzuweichen, ist auf die zum Zeitpunkt des Verfügungserlasses (12. März 2009) geltende bundesgerichtliche Rechtsprechung zu verweisen, derzufolge keine Bindungswirkung der Invaliditätsschätzung der Unfallversicherung für die Invalidenversicherung zukommt (BGE 133 V 549). Abgesehen davon ist eine Bindungswirkung immer dann, wenn eine zugesprochene Rente auf einem Vergleich mit dem Versicherten beruht - was vorliegend unbestrittenermassen der Fall ist (vgl. Verfügung der SUVA vom 6. September 2006; Urk. 8/48) -, ohnehin ausgeschlossen (Urteil des Bundesgerichts vom 16. Juni 2009, 8C_87/ 2009, Erw. 3.1 mit Hinweisen, unter anderem auf BGE 112 V 174). 


 


6.       Die Kosten des Verfahrens sind auf Fr. 800.-- festzulegen und ausgangsgemäss von der Beschwerdegegnerin zu tragen (Art. 69 Abs. 1
bis
 IVG). Zudem ist dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 3100.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zuzusprechen (§ 61 lit. g ATSG, in Verbindung mit § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht). 


 


 


Das Gericht erkennt:


1.         Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass die Verfügungen vom 12. März 2009 aufgehoben werden und die Sache an die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, zurückgewiesen wird, damit diese, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, neu verfüge.


2.         Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden der Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt.


3.         Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 3100.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.


4.         Zustellung gegen Empfangsschein an:


- Kavan Samarasinghe


- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle


- Bundesamt für Sozialversicherungen


sowie an:


- Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft)


5.         Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).


           Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.


           Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).