zh_sozialversicherungsgericht · AL.2014.00073 · 2014-08-19 · de
Beitragszeit: Temporärarbeitsvertrag, wetterbedingte Verschiebung des Einsatzbeginns ohne Entlöhnung weist auf Änderung des Vertrages zu Lasten des Arbeitnehmers hin; als Zuschlag zum Stundenlohn ausbezahlte Ferienentschädigung generiert keine Beitragszeit. (BGE 8C_751/2014)


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2014.00073
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Annaheim
Sozialversicherungsrichterin Fehr
Gerichtsschreiberin Meier-Wiesner
Urteil 
vom 
19. August 2014
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
    
Nachdem 
die Beschwerdegegnerin
 mit 
Einspracheentscheid
 vom 
2
1. 
März 2014
 
ihre Verfügung vom 9. Januar 2014 betreffend Verneinung des Anspruchs des Be
schwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung ab 17. Dezember 2013 bestä
tigt hat
 (
Urk. 
2
, Urk. 7/
19
),
    
nach Einsicht in die Beschwerde vom 
2
7. 
April 2014
, mit welcher 
der Be
schwer
deführer
 
die Anerkennung seiner Anspruchsberechtigung ab 17. Dezember 2013 
beantragt hat (
Urk. 
1
), und in die auf Abweisung der Be
schwerde schliessende Be
schwerdeantwort 
der Beschwerdegegnerin
 vom 
19. Mai 2014
 (
Urk. 
6
),
    
    
in Erwägung,
 
d
ass
d
ie 
anwendbaren Bestimmung betreffend die Beitragszeit (Art. 8 Abs. 1 lit. e des Bundesgesetzes über obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenz
entschädigung; AVIG), die Rahmenfristen für den Leistungsbezug und für die Bei
tragszeit (Art. 9 Abs. 1-3 AVIG), die Beitragszeit (Art. 13 Abs. 1 AVIG) und deren Ermittlung (Art. 11 Abs. 1-2 der Verordnung über die obligatorische Ar
beits
losenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIV) im angefoch
te
nen
 Entscheid zutreffend wiedergegeben
 sind (Urk.
 
2 S.
 
2
)
, so dass darauf mit 
den nach
folgende
n Ergänzungen verwiesen werden kann,
Zeiten, für die der Versicherte einen Ferienlohn bezieht, in gleicher Weise zählen
 wie die Zeiten der beitragspflichtigen Beschäftigung (Art. 11 Abs. 3 AVIV),
beim typischen temporären Arbeitsverhältnis zunächst ein Rahmenvertrag ab
geschlossen wird, der die grundsätzlichen Rechte und Pflichten der Vertragspar
teien regelt, wobei im Regelfall der typischen Temporärbeschäftigung weder 
eine Pflicht der Temporärorganisation, eine Beschäftigung anzubieten, noch eine
 Pflicht des Arbeitnehmers, eine angebotene Arbeit auch anzunehmen, besteht 
(vgl. dazu Rehbinder, Arbeitsrecht, 15.
 
Auflage, Bern 2002, S.
 
197 Randziffer 420),
erst wenn der Arbeitnehmer eine ihm angebotene Arbeit akzeptiert, zwischen den
selben Vertragsparteien ein individueller Arbeitsvertrag - der Einsatzvertrag - abgeschlossen wird, woraufhin der Arbeitnehmer im Einsatzbetrieb tätig wird, und bei solchen Vertragsverhältnissen für die Bestimmung und insbesondere für 
die Entstehung des Arbeitsverhältnisses auf den Einsatzarbeitsvertrag abzu
stellen
 
ist (vgl. dazu Rehbinder, Berner Kommentar VI/2/2/1, N 16 zu Art. 319 OR; Streiff/
von Kaenel, 5. Auflage, 1993, N 20 zu Art. 319 OR; je mit Hin
weisen),
demnach nicht der Rahmenvertrag mit einem Temporärunternehmen, sondern erst
 die einzelnen Einsatzverträge jeweils ein neues, in sich abgeschlossenes Ar
beitsverhältnis begründen, für die Berechnung der Beitragszeit die Dauer jedes 
einzelnen Arbeitseinsatzes massgebend sind (AVIG-Praxis ALE B160) und nur die sich aus den einzelnen Einsatzverträgen ergebenden Arbeitseinsätze als Bei
trags
zeit im Sinne von Art.
 
13 AVIG angerechnet werden können (Urteil des Bun
desgerichts 8C_787/2010 vom 12. Januar 2011 E.
 
3.1), 
in weiterer Erwägung, dass
aufgrund der aufliegenden Arbeitgeberbescheinigungen und Einsatzverträge aus
gewiesen und unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer während der vom 17.
 
De
zember 2011 bis zum 16. Dezember 2013 laufenden Rahmenfrist für die Bei
tragszeit wie folgt tätig war (vgl. auch Urk. 7/19 S. 2):
- 
 
vom 
28. Februar bis 31. Oktober 2012
 
für die
 Firma
 
Y.___
 
(
vgl
. 
Urk. 7/28
)
,
-
vom 2
1. 
bis 
24. Mai 2013
 
für die
 Firma
 
Z.___
 
(
Urk. 7/13/12)
,
-
vom 3. Juni bis 8. August 2013 für die 
Firma 
A.___
 
(
Urk. 7/13/8)
,
-
vom 1
2. 
bis 
23. August 2013
 
für die
 
Firma 
B.___
 (Urk.3/15) 
-
vom 
7. 
bis 22. Oktober 2013 
für die
 Firma
 
C.___
 (Urk. 3/14),
    
diese Tätigkeiten
 eine Beitrags
zeit von 11.52 Monaten generieren
 
(Urk. 
2 S.
 2 f.
, 
Urk. 7/
19 S. 2
),
    
der Beschwerdeführer darüber hinaus geltend macht, einen Ein
satz
vertrag mit Wirkung
 ab dem 6. Februar 2012 bei der 
Y.___
 abgeschlossen 
zu haben, der Beginn des Einsatzes 
jedoch 
infolge eines Win
tereinbruchs auf den
 
28. Februar 2012 habe verschoben werden
 müssen, wes
halb er sich mit der
 Ar
beit
geber
in
 über die Verrechnung dieser Zeit mit der Ferien
entschädigung ge
einigt habe
 
(Urk. 1 S. 3)
,
    
zunächst festzuhalten ist, dass der strittige, unbefristete Arbeitseinsatz bei der 
Y.___
 gemäss dem zwischen der
 Personalvermittlerin
 
D.___
 und dem Beschwer
deführer am 25. Januar 2012 abgeschlossenen Rahmenarbeitsvertrag und dem Ein
satzvertrag vom gleichen Tag 
tatsächlich 
am 6. Februar 2012 hätte beginnen sollen (Urk. 3/23, Urk. 
3/26), 
die 
Y.___
 den Arbeitsbeginn je
doch wegen der schlechten Witterung auf den 28. Februar 2012 versch
o
ben 
hatte
 
(Urk. 7/13/9
)
,
    
der Einsatz gemäss Arbeitgeberbescheinigung vom 5. November 2012 erst am 
28. Februar 2012 begann (Urk. 7/28), was auf eine nachträgliche mündliche oder
 allenfalls konkludente
 einvernehmliche
 Vertragsänderung hinweist,
    
der Beschwerdeführer am 18. April 2012 von seiner damaligen Arbeitslosen
kasse
 unter Hinweis auf Art. 324 des Obligationenrechts (OR)
 darauf 
aufmerksam ge
macht wurde, dass er 
den ausstehenden Lohn 
für die Zeit ab dem 6. Februar 2012 vo
m
 
Arbeitgeber
 hätte einfordern können (Urk. 3/27),
    
Art. 336 Abs. 
1
 lit. d OR den Arbeitnehmer, der nach Treu und Glauben Ansprü
che aus dem Arbeitsverhältnis geltend macht, vor einer missbräuchlichen Ent
lassung schützt, weshalb der Beschwerdeführer 
bei Lohnklage vor einer Kündi
gung geschützt gewesen wäre,
    
dem Beschwerdeführer daher 
hätte 
zugemutet werden können, auf 
die Entl
ö
h
nung dieser einsatzlosen Tage 
zu beharren
 und da
durch zusätzliche 
Beitragszeit 
zu generieren
,
 wovon er jedoch abgesehen hat,
    
der Beschwerdeführer dies
 damit begründet, er habe seine Anstel
lung mit einer Lohnklage nicht gefährden wollen (Urk. 1 S. 3),
    
der Verzicht auf ein gerichtliches Vorgehen während der Dauer des Einsatz
ver
trag zum Schutz des Arbeitsverhältnisses zwar nachvollziehbar ist, aber nach Ab
schluss des Einsatzes am 31. Oktober 2012 einer Lohnklage nichts mehr ent
gegen gestanden wäre, 
    
damit die Beschwerdegegnerin für die Ermittlung der Beitragszeit zu Recht auf 
den effektiven Beginn des Arbeitsverhältnisses am 28. Februar 2012 abgestellt hat,
    
die Akten darüber hinaus keine Anhaltspunkte dafür liefern, dass die Zeit vom 
6. 
bis zum 27. Februar 2012 als Ferien entschädigt worden wäre, zumal dem Be
schwerdeführer im Monat Februar 2012 gemäss Lohnblatt 
lediglich der
 Lohn für die letzten zwei 
Arbeitst
age des Monats, jedoch 
ke
i
n Feriengeld ausbezahlt wurde (Urk. 7/42),
    
die 
dem Beschwerdeführer als Zuschlag zum Stundenlohn monatlich ausbe
zahlte 
Ferienentschädigung nicht 
als Beitragszeit 
angerechnet werden
 darf
, zu
mal das 
seinerzeitige Eidgenössische Vers
icherungsgericht 
in BGE 130 V 492 in Änderung der bis dahin geltenden R
echtsprechung (BGE 112 V 220 E. 
2d) ent
schieden
 hat
, dass die Abgeltung des Ferienanspruches in Form eines Zuschlags 
zum Stunden- oder Monatslohn nicht zu einer Erhöhung der anre
chenbaren Bei
tragszeit entsprechend der auf Tage umgerechneten Ferienent
schädigung führt
,
    
d
ie dargelegte 
Rechtsprechung
 
zur Folge hat
, dass der Beschwerdeführer unge
ach
tet der in der 
B
eschwerde 
vorgebrachten
 Argumente weniger als zwölf Bei
trags
monate aufweist, sodass die Anspruchsvoraussetzung der e
rfüllten Beitrags
zeit nach Art. 
8 
Abs. 1 lit. e und Art. 13 Abs. 1 AVIG nicht gegeben ist,
    
der Beschwerdeführer
 k
eine Befreiungsgründe nach Art. 
14 AVIG geltend macht und sich solche auch den Akten nicht entnehmen lassen, weshalb der ange
foch
tene Entscheid nicht zu beanstanden
 und die Beschwerde abzuweisen
 ist,
    
mit Blick auf die teilweise hart an der Grenze zur Ungebührlichkeit liegenden Eingaben des Beschwerdeführers zu dessen Handen zu bemerken bleibt, dass er gegenüber dem Gericht, aber auch gegenüber der Verwaltung 
von Gesetzes wegen die allgemein geltenden Anstandsregeln zu beachten
 und bei Anstands
verletzung allenfalls mit der Nichtbeachtung seiner Eingabe zu rechnen hat, 
erkennt das Gericht:
1.
    
Die 
Beschwerde
 wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
X.___
- 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
 unter Beilage einer Kopie von Urk. 10
- 
seco - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal
ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
GräubMeier-Wiesner