zh_sozialversicherungsgericht · AK.2003.00025 · 2004-02-06 · de
Schadenersatz, qualif. Verschulden eines im Wesentlichen als Strohmann tätigen VR bejaht, Rücktrittserklärung während Haftungsperiode verneint


AK.2003.00025


 


Sozialversicherungsgericht


des Kantons Zürich


II. Kammer


Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender


Sozialversicherungsrichter Walser


Ersatzrichterin Romero-Käser


Gerichtssekretärin Glättli


Urteil vom 6. Februar 2004


in Sachen


B.___


 


Beschwerdeführer


 


vertreten durch Alois Schöpfer


Rechtsberatung A. Schöpfer AG


Oberdorf 16, 6037 Root


 


gegen


 


AHV-Ausgleichskasse Gastrosuisse


Heinerich Wirri-Strasse 3, Postfach, 5001 Aarau


Beschwerdegegnerin


 


 


 


 


 


 


 


 


 


Sachverhalt:


1.       Die A.___ AG mit Sitz in ___ bezweckte unter anderem den Betrieb des Restaurants A.___ AG in ___ (Urk. 8/4/2). Sie war der AHV-Ausgleichskasse Gastrosuisse, Aarau, vom 1. März 1999 bis 31. Dezember 2001 als beitrags- und abrechnungspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen (Urk. 8/4/4 S. 1). Am 24. April 2002 wurde über die A.___ AG der Konkurs eröffnet, welcher im summarischen Verfahren durchgeführt wurde (Urk. 8/4/3). Die Ausgleichskasse Gastrosuisse Aarau gab am 22. Juli 2002 dem Konkursamt Aussersihl-Zürich eine Forderung von gesamthaft Fr. 151'132.10 (für rückständige Beiträge und Beiträge der übertragenen Aufgaben) ein (Urk. 8/4/4). 


Mit Schreiben vom 10. September 2002 wies die Ausgleichskasse B.___ als ehemaliges Verwaltungsratsmitglied (vom 19. März 1999 bis 23. Januar 2002, vgl. Urk. 8/4/2) auf eine mögliche Haftbarmachung für Schadenersatz hin und ersuchte ihn um Bezahlung des Ausstands (Urk. 8/4/5). Dazu nahm B.___, vertreten durch lic. iur. Alois Schöpfer, Rechtsberatung A. Schöpfer AG, Root, am 5. November 2002 Stellung, wobei er sich im Wesentlichen auf die Befugnisse des Geschäftsführers sowie auf seinen Austritt aus dem Verwaltungsrat per 24. Oktober 2000 berief und eine Haftung seinerseits verneinte (Urk. 8/4/7= Urk. 7/1). 


Mit Schreiben vom 2. Dezember 2002 teilte die Ausgleichskasse B.___ mit, dass sie an der Haftbarmachung festhalte (Urk. 8/4/8) und verpflichtete B.___ mit Verfügung vom 13. Januar 2003 für die Zeit vom 1. September 2000 bis 30. April 2001 zu Schadenersatz in der Höhe von Fr. 25'974.60 (Urk. 8/4/9-10= Urk. 8/1-2). 


Die dagegen am 14. Februar 2003 von B.___, vertreten durch Alois Schöpfer, erhobene Einsprache (Urk. 8/3) wies die Ausgleichkasse mit Entscheid vom 24. Februar 2003 ab (Urk. 2).


2.       Hiegegen erhob B.___, weiterhin vertreten durch Alois Schöpfer, am 27. März 2003 Beschwerde mit dem Antrag, der Einspracheentscheid sei aufzuheben und es sei von der Schadenersatzforderung gegen ihn abzusehen (Urk. 1 S. 2). In ihrer Beschwerdeantwort vom 10. April 2003 beantragte die Ausgleichskasse die Abweisung der Beschwerde (Urk. 5). Mit Verfügung vom 25. April 2003 wurde der Schriftenwechsel als geschlossen erklärt (Urk. 9). 


 


Das Gericht zieht in Erwägung:


1.       


1.1     Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen geführt. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ist insbesondere zu berücksichtigen, dass das ATSG nun für sämtliche Sozialversicherungszweige ein dem gerichtlichen Beschwerdeverfahren vorgelagertes Einspracheverfahren bei der verfügenden Instanz vorsieht (vgl. Art. 52 ATSG, Art. 56 ff. ATSG). Sowohl Verfügung wie auch Einsprache ergingen nach dem 1. Januar 2003 und somit nach Inkrafttreten des ATSG. Da die bis zum 31. Dezember 2002 geltenden Verfahrensvorschriften (Art. 81 f. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, AHVV) nicht mehr anzuwenden sind, sondern die Schadenersatzverfügung dem - von der Beschwerdegegnerin zutreffenderweise durchgeführten - Einspracheverfahren sowie in der Folge der Beschwerde an das Sozialversicherungsgericht unterliegt, ist das angerufene Gericht zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig.


1.2     In materiellrechtlicher Hinsicht gilt der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gestützt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind.


 


2.       


2.1     Nach Art. 52 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenen-versicherung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften einen Schaden verschuldet, diesen der Ausgleichskasse zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so können nach ständiger Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden (BGE 123 V 15 Erw. 5b = AHI 1997 S. 208 Erw. 5b, 122 V 66 Erw. 4a, 119 V 405 Erw. 2, je mit Hinweisen). Haben mehrere Arbeitgeber oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Schaden verursacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 214 Erw. 3 mit Hinweisen).


Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG und Art. 81 f. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatzordnungs- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Erwerbsersatzordnung für Dienstleistende in Armee und Zivilschutz) und Arbeitslosenversicherungsbeiträge (Art. 88 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; BGE 113 V 186) sowie auf die kantonalrechtlichen Beiträge für die Familienausgleichskasse (§ 33 des Gesetzes über Kinderzulagen für Arbeitnehmer; nicht publiziertes Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts in Sachen A. vom 30. Juni 1997, 2P.251/1996).


2.2     


2.2.1   Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 384 Erw. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 197 Erw. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 29 Erw. 5).


2.2.2   Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben werden können (BGE 121 III 384 Erw. 3bb, 388 Erw. 3a, 113 V 257 f., 112 V 157 Erw. 2, 109 V 92 Erw. 9, je mit Hinweisen). Dies trifft dann zu, wenn die Beiträge im Sinne von Art. 16 Abs. 1 AHVG verwirkt sind (vgl. z.B. BGE 112 V 156, 98 V 26) oder wenn ihre Entrichtung wegen Zahlungsunfähigkeit des beitragspflichtigen Arbeitgebers nicht mehr möglich ist (vgl. z.B. BGE 121 V 234, 240). Im ersten Fall gilt der Schaden als eingetreten, sobald die Beiträge verwirkt sind (BGE 123 V 15 Erw. 5b, 170 Erw. 2a, 112 V 157 Erw. 2, 108 V 194 Erw. 2d, je mit Hinweisen). Im zweiten Fall gilt der Schadenseintritt als erfolgt, sobald die Beiträge wegen der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht mehr im ordentlichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden können (BGE 123 V 16 Erw. 5b, 170 Erw. 2a, 121 III 384 Erw. 3bb, 113 V 256, 112 V 157 Erw. 2). 


Die Ausgleichskasse ist nach der Rechtsprechung nicht befugt, mit der Geltendmachung ihrer Schadenersatzforderung zuzuwarten bis zu jenem Zeitpunkt, in welchem sie das - grundsätzlich erst bei Abschluss des Konkursverfahrens feststehende - absolut genaue Ausmass ihres Verlustes kennt. Vielmehr wird von ihr verlangt, dass sie von dem Zeitpunkt an, in dem sie alle tatsächlichen Umstände über die Existenz, die Beschaffenheit und die wesentlichen Merkmale des Schadens kennt, sich über die Einzelheiten eines allfälligen Schadenersatzanspruchs informiert. Dabei hat sie die Schadenersatzverfügung bei ungewisser Konkursdividende derart auszugestalten, dass die Belangten zum Ersatz des ganzen der Ausgleichskasse entgangenen Betrages gegen Abtretung einer allfälligen Konkursdividende verpflichtet werden. Dieses auch auf den Gebieten des Zivilrechts und des öffentlichen Rechts gewählte Vorgehen ist vom Eidgenössischen Versicherungsgericht aus Gründen der Verfahrensökonomie und der Rechtssicherheit sowie unter dem Gesichtspunkt der Zielsetzung des Schadenersatzrechts auf Forderungen gemäss Art. 52 AHVG und Art. 82 Abs. 1 AHVV sowohl bei Konkursen als auch in Fällen von Nachlassverträgen mit Vermögensabtretung für anwendbar erklärt worden (BGE 116 V 76). 


2.2.3   Gemäss dem seit 1. Januar 2003 geltenden neuen Art. 52 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) verjährt der Schadenersatzanspruch zwei Jahre nach Kenntnis der zuständigen Ausgleichskasse vom Schaden. 


Kenntnis des Schadens ist in der Regel von dem Zeitpunkt an gegeben, in welchem die Ausgleichskasse unter Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit erkennen muss, dass die tatsächlichen Gegebenheiten nicht mehr erlauben, die Beiträge einzufordern, wohl aber eine Schadenersatzpflicht begründen können (BGE 121 III 388 Erw. 3b, 119 V 92 Erw. 3, 118 V 195 Erw. 3a, je mit Hinweisen). Für die Frage nach dem Zeitpunkt der Schadenskenntnis, welche die einjährige Verwirkungsfrist auslöst, ist - im Falle der regelmässig massgeblichen und im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) zu veröffentlichenden Auflage des Kollokationsplanes und des Inventars - auf die tatsächliche Einsichtnahme auf dem Konkursamt abzustellen oder - sofern auf diese Vorkehr verzichtet wird - auf das Ende der Auflagefrist (BGE 121 V 234).


Dies gilt auch im Falle des summarischen Verfahrens; dessen Anordnung allein genügt für die Annahme der geforderten Schadenskenntnis nicht (vgl. das Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 27. Juni 2000 in Sachen I., Nr. H 12/99, Erw. 5). 


Der Zeitpunkt der Einsicht oder der Auflage des Kollokationsplanes ist vorliegend nicht bekannt; die Eingabefrist dauerte bis 5. August 2002 (Urk. 8/4/3). Abgeschlossen wurde der Konkurs am 9. Mai 2003 (Urk. 10). Daher ist davon auszugehen, dass Kenntnis des Schadens frühestens etwa Mitte bis Ende August 2002 vorgelegen haben dürfte. Die einjährige Verjährungsfrist des Art. 82 Abs. 1 AHVV war daher bei In-Kraft-Treten des ATSG und der damit verbundenen Neufassung des Art. 52 AHVG noch nicht abgelaufen. Bei diesen Umständen fragt sich, ob die alt- oder neurechtlichen Verjährungsbestimmungen anwendbar sind.


Übergangs- oder Schlussbestimmungen zum neuen Art. 52 AHVG bestehen nicht, weshalb nach den allgemeinen Grundsätzen des intertemporalen Rechts im Verwaltungsrecht zu entscheiden ist, welche Verjährungsfrist anzuwenden ist. Zu prüfen ist, welche übergangsrechtliche Ordnung geboten ist, wobei die nach Treu und Glauben berechtigte Erwartung der Normadressaten zu berücksichtigen ist. Von Bedeutung sind namentlich die Regeln über die Rückwirkung von Erlassen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist eine gesetzliche Ordnung dann rückwirkend, wenn bei Anwendung derselben an ein Ereignis angeknüpft wird, das in der Vergangenheit liegt und vor deren Erlass abgeschlossen worden ist. Keine Rückwirkung ist aber gegeben, wenn der Gesetzgeber lediglich auf Verhältnisse abstellt, die zwar noch unter der Herrschaft des alten Rechts entstanden sind, beim Inkrafttreten des neuen Rechts aber noch andauern (BGE 107 Ib 203 Erw. 7b/aa mit Hinweis). 


Letzteres trifft im vorliegenden Fall zu, denn die Schadenersatzforderung der Beschwerdegegnerin war am 1. Januar 2003 noch nicht verjährt. Der Anwendung des neuen Rechts steht unter dem Gesichtspunkt des Rückwirkungsverbots daher nichts im Wege. Das Bundesgericht erkannte denn auch in seiner Praxis, dass neurechtliche Verjährungsbestimmungen auch auf Forderungen anwendbar sind, die vor dem Inkrafttreten des neuen Rechts entstanden und fällig geworden, aber vor diesem Zeitpunkt noch nicht verjährt sind (BGE 107 Ib 203 f. Erw. 7b/aa mit Hinweisen, BGE 102 V 206). Somit gilt für die vorliegende Schadenersatzforderung  die zweijährige Verjährungsfrist des am 1. Januar 2003 in Kraft getretenen Art. 52 Abs. 3 AHVG. 


2.3     Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. AHVV schreibt vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Dazu hat das Eidgenössische Versicherungsgericht wiederholt erklärt, dass die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 AHVG bedeute und die volle Schadensdeckung nach sich ziehe (BGE 118 V 195 Erw. 2a, 111 V 173 Erw. 2, je mit Hinweisen).


2.4     Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist (BGE 108 V 186 Erw. 1a mit Hinweisen). Zu ergänzen ist, dass es sich bei der Haftung nach Art. 52 AHVG nicht um eine Kausalhaftung, sondern um eine Verschuldenshaftung handelt, wobei die Schadenersatzpflicht ein qualifiziertes Verschulden voraussetzt. Dementsprechend ist die Nichtabrechnung oder Nichtbezahlung der Beiträge für sich allein nicht haftungsbegründend; vielmehr bedarf es zusätzlich zur Widerrechtlichkeit (Missachtung von Art. 14 Abs. 1 AHVG) eines Verschuldens in Form von Absicht oder grober Fahrlässigkeit. Verwaltung und Sozialversicherungsrichter dürfen sich bei festgestellter Verletzung der AHV-Vorschriften daher nicht auf die Prüfung beschränken, ob Exkulpations- oder Rechtfertigungsgründe vorliegen, sondern haben vorgängig festzustellen, ob ein qualifiziertes Verschulden im Sinne von Art. 52 AHVG anzunehmen ist (BGE 121 V 244 Erw. 5). 


Absicht bzw. Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 186 Erw. 1b; ZAK 1985 S. 576 Erw. 2). So kann es sein, dass es einem Arbeitgeber, der sich in schwieriger finanzieller Lage befindet, durch das Nichtbezahlen der Beiträge gelingt, die Existenz seines Unternehmens zu retten. Ein solches Vorgehen führt allerdings nur dann nicht zu einer Haftung gemäss Art. 52 AHVG, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt seiner Entscheidung aufgrund der objektiven Umstände und einer seriösen Beurteilung der Lage damit rechnen durfte, dass er die Forderung der Ausgleichskasse innert nützlicher Frist würde befriedigen können (BGE 108 V 188; ZAK 1992 S. 248 Erw. 4b).


Nicht jedes einer Firma als solcher anzulastende Verschulden muss auch ein solches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 202 Erw. 3a; ZAK 1985 S. 620 Erw. 3b). Waren mehrere Verwaltungsräte im Amt, so ist für jeden von ihnen einzeln zu prüfen, ob sie am Schaden der Ausgleichskasse ein Verschulden trifft. Obliegt die Geschäftsführung einem Mitglied des Verwaltungsrats, so handeln weitere Verwaltungsräte schuldhaft, wenn sie die nach den Umständen gebotene Aufsicht nicht ausüben. Setzt sich der Verwaltungsrat aus nur zwei Mitgliedern zusammen, so beurteilen sich - insbesondere wenn sie lediglich kollektiv unterschriftsberechtigt sind - die Anforderungen an die gegenseitige Kontrolle nach einem strengen Massstab (unveröffentlichtes Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts i.S. T. vom 15. Juni 1998 [H 33/98]).


2.5     Schliesslich setzt die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers nach Art. 52 AHVG voraus, dass zwischen der absichtlichen oder grobfahrlässigen Missachtung von Vorschriften und dem eingetretenen Schaden ein adäquater Kausalzusammenhang gegeben ist (BGE 119 V 406 Erw. 4a mit Hinweisen auf die Lehre, 103 V 123 Erw. 4).         


         Nach der Rechtsprechung hat ein Ereignis dann als adäquate Ursache eines Erfolges zu gelten, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen, der Eintritt dieses Erfolges also durch das Ereignis allgemein als begünstigt erscheint (BGE 119 V 406 Erw. 4a mit Hinweisen; vgl. auch BGE 122 V 189 sowie 119 Ib 343 Erw. 3c).


 


3.       Zu prüfen ist, ob die Schadenersatzforderung der Beschwerdegegnerin gegen den Beschwerdeführer in der Höhe von Fr. 25'974.60 für die Zeit vom 1. September 2000 bis 30. April 2001 zu Recht erging.


3.1     Die Beschwerdegegnerin stützte die Forderung darauf, dass der Beschwerdeführer vom 19. März 1999 bis 23. Januar 2002 (einziges) Verwaltungsratsmitglied mit Einzelunterschrift der A.___ AG war. Von der Monatspauschale September 1999 an hätten die Beiträge jedes Mal gemahnt und betrieben werden müssen (Urk. 2 S. 2 Ziff. 2/1-3). Der Beschwerdeführer habe seine Pflichten, die mit dem Handelsregistereintrag verbunden gewesen seien (Art. 716a Abs. 1 Ziff. 5 OR, Aufsicht und Überwachung) in keiner Weise wahrgenommen. Von diesen Pflichten habe er sich auch nicht durch Delegation befreien können. Schliesslich hätte der Beschwerdeführer in finanziell angespannten Zeiten darauf bedacht sein müssen, die ausstehenden Beiträge der Beschwerdegegnerin anzuweisen, was er ebenfalls nicht getan habe (Urk. 2 S. 6 f. Ziff. 6-7). 


3.2     Der Beschwerdeführer macht demgegenüber geltend, die Beschwerdegegnerin habe ihn - obwohl die A.___ AG seit September 1999 als unregelmässige Zahlerin aufgefallen sei - erst durch die Zahlungsaufforderung vom 10. September 2002 vom Ausstand in Kenntnis gesetzt (Urk. 1 S. 3). Im Weiteren verwies der Beschwerdeführer wie schon im Verfahren vor der Vorinstanz darauf, der Geschäftsführer D.___ habe umfassende Kompetenzen besessen, insbesondere die Verantwortlichkeit für die Zahlung sämtlicher Fakturen, welche per Bankauftrag zu bezahlen seien. Zu diesem Zweck habe der Geschäftsführer die Einzelunterschrift auf dem Konto der Firma gehabt, während er, der Beschwerdeführer, nie eine Verfügungsgewalt über die Konten der A.___ AG, ihre Kassen oder über den Betrieb selbst gehabt habe. Er sei lediglich zuständig gewesen, nach aussen hin die AG zu gründen, die Verträge abzuschliessen und die Gesuche betreffend der Schliessungszeiten zu stellen beziehungsweise stellen zu lassen (Urk. 1 S. 5 f.). Sodann führte der Beschwerdeführer an, er sei von Rechtsanwalt E.___, ___, mehrmals aufgefordert worden, diesem die Aktienzertifikate zur treuhänderischen Verwaltung abzugeben. Dabei habe er anlässlich eines Telefongespräches mit Rechtsanwalt E.___ diesem zu verstehen gegeben, dass, wenn die Aktienzertifikate wie im Vertrag vom 1. März 1999 vereinbart an Rechtsanwalt E.___, als Treuhänder für F.___, ausgehändigt werden würden, er aus dem Verwaltungsrat austreten würde. Auch der Nachweis, dass die AHV und die Mehrwertsteuer durch F.___ bezahlt worden seien, sei schon telefonisch abgefordert worden. Mit Schreiben vom 24. Oktober 2000 sei das Aktienzertifikat an Rechtsanwalt E.___ überreicht worden, was gleichzeitig den angekündigten Austritt aus dem Verwaltungsrat und den Verzicht auf die Zeichnungsberechtigung durch den Beschwerdeführer bedeutet habe. Mit eingeschriebenem Brief vom 10. Mai 2001 sei Rechtsanwalt E.___ über die Demission nochmals in Kenntnis gesetzt und dieser um Mitteilung an das Handelsregisteramt gebeten worden. Dabei habe man nochmals den Nachweis über die Bezahlung der AHV- und BVG-Beiträge sowie der Mehrwertsteuer (MwSt) gefordert. Nachdem ähnliche Schreiben am 13. Juli, am 24. August sowie am 29. August 2001 hätten verfasst werden müssen, habe der Beschwerdeführer am 18. Oktober 2001 den Austritt selbst dem Handelsregisteramt gemeldet und um Löschung gebeten. Damit sei der Austritt vom 24. Oktober 2000 auch formell bereinigt gewesen. Nachdem er vom Handelsregisteramt daraufhin über den ordnungsgemässen Ablauf informiert worden sei, habe das Handelsregisteramt schliesslich am 25. Januar 2002 für die Löschung Rechnung gestellt, womit bestätigt worden sei, dass der Beschwerdeführer aus dem Verwaltungsrat ausgeschieden sei. Der Beschwerdeführer habe dadurch, dass er immer wieder auf den Nachweis der Zahlung der AHV gedrängt habe, seine Pflichten erfüllt. Dafür, dass seine Anordnungen nicht befolgt worden seien, könne er nicht haftbar gemacht werden (Urk. 1 S. 6 ff.; S. 10, S. 12 f. Ziff. 3). Faktisch sei er mit der Übergabe des    Aktenzertifikates aus dem Verwaltungsrat ausgetreten (Urk. 1 S. 14 Ziff. 6). Schliesslich sei auch erkennbar, dass immer wieder Zahlungen erfolgt seien (Urk. 1 S. 14 Ziff. 7). Er, der Beschwerdeführer habe erst am 10. September 2002 über den AHV-Beitragsausstand Kenntnis erhalten. Die Ausgleichskasse habe den Verwaltungsrat jedoch unverzüglich bei Zahlungsschwierigkeiten zu benachrichtigen, um ihm die Möglichkeit zu geben, tatsächlich zu reagieren. Rechtliche Gedanken sollten zur Selbstverantwortung der Ausgleichkassen führen, indem sie dem generellen Grundsatz der Schadenminderungspflicht mehr Beachtung zu schenken hätten (Urk. 1 S. 15 Ziff. 8). 


 


4.       


4.1     Vorerst sei festgehalten, dass unbestritten und aktenkundig ist, dass die A.___ AG Beiträge nicht bezahlt hat und dass der Beschwerdegegnerin im Umfang der ausgebliebenen Beiträge ein Schaden entstanden ist. Damit liegen die Voraussetzungen der Widerrechtlichkeit als auch des Schadens vor. Auch der Schadenseintritt ist zu bejahen, da über die A.___ AG am 24. April 2002 der (im summarischen Verfahren durchzuführende) Konkurs eröffnet wurde (Urk. 8/4/3), was als Zeitpunkt gilt, im welchem die ausstehenden Beiträge nicht mehr im ordentlichen Verfahren geltend gemacht werden können (BGE 123 V Erw. 5c, sowie vorstehende Erw. 2.2.2; zu der in der Verfügung, Urk. 8/1, noch erwähnten Abtretung der Konkursdividende s. nachfolgende Erw. 5.2). 


4.2     Den Ausführungen der Beschwerdegegnerin ist im Weiteren auch betreffend das Verschulden zuzustimmen. Insbesondere vermag weder die Tatsache, dass die Geschäftsführung durch D.___ ausgeübt wurde, noch dass der Beschwerdeführer über keine direkte Verfügungsgewalt über die Konten der A.___ AG besass, diesen zu entlasten: 


Nach der Rechtsprechung beurteilt sich bei den vorliegenden Verhältnissen (überschaubare Verhältnisse aufgrund der Grösse der Gesellschaft/ einziger Verwaltungsrat) die Sorgfaltspflicht nach einem strengen Massstab (vorstehende Erw. 2.4): Einem Verwaltungsrat kommt, solange er die formelle Organstellung beibehält, die unübertragbare und unentziehbare Aufgabe zu, die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, auszuüben (Art. 716a Abs. 1 Ziff. 5 OR), zu welchem Zweck er über ein Recht auf Auskunft und Einsicht verfügt (Art. 715a OR). Obliegt die Geschäftsführung einem Mitglied des Verwaltungsrates, so handeln weitere Verwaltungsratsmitglieder im Sinne von Art. 52 AHVG qualifiziert schuldhaft, wenn sie die nach den Umständen gebotene, sich auch auf das Beitragswesen erstreckende Aufsicht nicht ausüben, wobei sich die Anforderungen an die gegenseitige Kontrolle bei einem aus nur wenigen Personen zusammengesetzten Verwaltungsrat nach einem strengen Massstab beurteilen. Als grobfahrlässig gilt gerade auch die Passivität faktisch von der Geschäftsführung ausgeschlossener Verwaltungsräte, welche sich um so nachhaltiger um Einblick in die Geschäftsbücher zu bemühen haben. Ein Verwaltungsrat kann sich, wenn es wie beim Beitragswesen um die Verantwortung in Geschäften geht, mit denen er sich ihrer Bedeutung wegen befassen musste, nicht mit dem Einwand exkulpieren, er habe keinen Einfluss auf die Geschäftsführung gehabt. Nach der Rechtsprechung begründet die Nichtausübung von verwaltungsrätlichen Kontrollrechten Grobfahrlässigkeit hinsichtlich der Schadensverschuldung selbst und gerade dann, wenn sich jemand einer Firma als blosser Strohmann für den Verwaltungsrat zur Verfügung stellt (Urteil des EVG vom 4. Juli 2002 in Sachen Z.,W., K. und R., Nr. H 238/01 Erw. 5b mit Hinweisen). Von seinen Aufsichtspflichten kann sich ein Verwaltungsrat auch nicht durch Delegation der Aufgaben entledigen (Urteil des EVG vom 17. Juni 2003 in Sachen W., Nr. H 26/03 Erw. 3.2 mit Hinweisen). 


Diese Rechtsprechung verdeutlicht, dass der Beschwerdeführer sich nicht mit dem Hinweis auf die "umfassenden Kompetenzen des Geschäftsführers D.___s" entlasten kann, sondern zwingend verpflichtet gewesen wäre, die Aufsicht über die Geschäftsführung wahrzunehmen und gegebenenfalls Anweisungen zu erteilen. Vorliegend sind keine Bemühungen ersichtlich oder geltend gemacht, nach welchen der Beschwerdeführer vertieften Einblick in die finanziellen Belange der Firma verlangt beziehungsweise sich um die finanziellen Aspekte der Unternehmung gekümmert hätte. Der Beschwerdeführer erklärte vielmehr, er sei lediglich zuständig gewesen, nach aussen die Firma zu gründen, die Verträge abzuschliessen und die Gesuche betreffend Schliessungszeiten zu stellen beziehungsweise stellen zu lassen (Urk. 7/1 S. 3). Dass er erstmals im Schreiben an Rechtsanwalt E.___ vom 10. Mai 2001 und sodann im Schreiben vom 29. August 2001 (Urk. 7/16) um Bestätigung der Bezahlung der "öffentlichen Abgaben (AHV, BVG, MwSt)" (Urk. 7/13 S. 2) ersuchte, vermag ihn nicht zu entlasten. Denn diese Nachfragen, welche offenkundig lediglich die Entlastung des Beschwerdeführers im Hinblick auf seinen Rücktritt bezweckten, stellen weder in zeitlicher noch in qualitativer Hinsicht genügende Bemühungen im Sinne der verwaltungsrätlichen Aufsichts- und Kontrollpflicht dar. So erfolgte die Nachfrage sehr spät und betraf eine Zeit, für die die Beschwerdegegnerin keinen Schadenersatz mehr geltend machte. Die Beitragszahlung der A.___ AG war indes schon seit Ende September 1999 schleppend gewesen, und der - unwidersprochen gebliebenen - Schadenszusammenstellung der Beschwerdegegnerin ist zu entnehmen, dass die A.___ AG ab September 2000 Beiträge schuldig blieb (Urk. 8/1 S. 2). In dieser Situation wäre der Beschwerdeführer verpflichtet gewesen, sich einen Überblick über die hängigen Verbindlichkeiten und deren Bedeutung zu verschaffen, und er hätte wissen müssen, dass und wieviel AHV-Beiträge noch zu bezahlen waren. In der Folge hätte er auch dafür sorgen müssen, dass mit den Löhnen die Beiträge bezahlt würden (BGE 109 V 89 Erw. 6). Der Beschwerdeführer hätte überdies besorgt sein müssen, dass keine weiteren Beitragsausstände entstehen würden, denn massgebender Lohn darf nur in dem Umfang ausgerichtet werden, als die darauf geschuldeten, unmittelbar mit der Lohnauszahlung anfallenden Beitragsverbindlichkeiten bezahlt oder doch wenigstens sichergestellt werden können (BGE 118 V 195 Erw. 2a, SVR 2003 AHV Nr. 1 S. 1). Dass er über keine (direkte) Verfügungsgewalt über die Konten der A.___ AG verfügte, vermag den Beschwerdeführer nicht zu entlasten. Denn es ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer als Arbeitgeber gegenüber dem Geschäftsführer D.___ Weisungsbefugnis besass (vgl. auch den Arbeitsvertrag von D.___ vom 8. März 1999, Urk. 7/7), was der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers auch ausdrücklich erklärte (Urk. 7/6 S. 2). Von dieser Weisungsbefugnis machte der Beschwerdeführer keinen Gebrauch, sondern erkundigte sich, wie erwähnt, erst im Zusammenhang mit seinem Rücktritt überhaupt nach der Bezahlung der Sozialversicherungsbeiträge. Dieses blosse (und ohnehin verspätete) Ersuchen um Nachweis der Bezahlung der ausstehenden Beiträge stellt jedoch keine Pflichterfüllung dar; der Beschwerdeführer hätte vielmehr die Pflicht gehabt, im Rahmen der gesetzlichen Möglichkeiten Schritte zur Behebung des Missstandes einzuleiten und entsprechende Weisungen zu erteilen. 


Als Letztes ist festzustellen, dass keine Pflicht der Beschwerdegegnerin besteht, bei Zahlungsausständen den Verwaltungsrat zu benachrichtigen. Vielmehr hätte eben dieser aktiv werden müssen und um die Information im eigenen Betrieb besorgt sein müssen. Die Vernachlässigung dieser Pflicht kann der Beschwerdeführer nicht auf die Beschwerdegegnerin abwälzen. Dass die Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführer daher mit Schreiben vom 10. September 2002 zur Zahlung der Beitragsausstände aufgefordert beziehungsweise ihm die Haftbarmachung in Aussicht gestellt hat, stellt in keiner Weise ein Verschulden der Beschwerdegegnerin oder einen Entlastungsgrund des Beschwerdeführers dar. Sodann ist weder ersichtlich noch geltend gemacht, dass sich die Verwaltung bei der Beitragsveranlagung oder beim Beitragsbezug einer Pflichtverletzung schuldig gemacht hätte, welche ein Mitverschulden begründen würde (vgl. BGE 122 V 185), zumal die Beiträge gemäss Aufstellung der Beschwerdegegnerin erst ab September 2000 und in eher geringer Höhe ausstehend waren (vgl. Urk. 8/4/4 S. 3 f.; Urk. 8/4/8 S. 3; Urk. 8/4/10/1 S. 2 f.). 


         Somit ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer betreffend die finanzielle Situation der Gesellschaft im Wesentlichen untätig blieb und es in erheblicher Weise an der Wahrnehmung der Aufsichts- und Kontrollpflicht fehlen liess. Daher ist dessen qualifiziertes Verschulden zu bejahen. 


4.3     Zu prüfen bleibt, ob die Haftung des Beschwerdeführers infolge der Berufung des Beschwerdeführers auf seinen Rücktritt als Verwaltungsrat per 24. Oktober 2000 (Urk. 1 S. 6 ff., S. 9 f.) zu verneinen ist.


4.3.1   Nach ständiger Rechtsprechung zu Art. 52 AHVG dauert die Verantwortlichkeit eines Verwaltungsrates in der Regel bis zum Moment seines tatsächlichen Austritts aus dem Verwaltungsrat, und nicht bis zum Zeitpunkt der Löschung seiner Funktion im Handelsregister. Das gilt jedenfalls in denjenigen Fällen, in denen die Betroffenen, nach ihrer Demission, keinen Einfluss mehr auf den Gang der Geschäfte und keine Entschädigung für ihre Verwaltungsratsstellung erhalten haben. Mit anderen Worten kann ein Verwaltungsrat nur für Schaden haftbar erklärt werden, der auf die Nichtbezahlung von Beiträgen zurückzuführen ist, welche im Zeitpunkt seines effektiven Austrittes entstanden und fällig waren. Vorbehalten bleibt der Fall, in dem der Schaden durch Handlungen verursacht worden ist, deren Wirkungen sich jedoch erst nach seinem Rücktritt als Verwaltungsrat entfaltet haben (BGE 126 V 61 Erw. 4a mit Hinweisen). 


In Lehre und Rechtsprechung besteht Übereinstimmung, dass als Pendant zum Abberufungsrecht der Generalversammlung (Art. 705 OR) ein jederzeitiges Rücktrittsrecht der Verwaltungsratsmitglieder besteht (Forstloser/Meier-Hayoz/ Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, N 43 zu § 27). Die Rücktrittserklärung ist eine bedingungsfeindliche, empfangsbedürftige Willenserklärung (BSK OR II-Wernli, Art. 711 N 5 mit Hinweisen). Treten das einzige oder alle Verwaltungsratsmitglieder zurück, ist die Demission an die gegebenenfalls zu diesem Zweck einzuberufende Generalversammlung, an den Alleinaktionär oder an alle Aktionäre zu richten (BSK OR II-Wernli, Art. 711 N 5 mit Hinweisen, vgl. auch Forstloser/Meier-Hayoz/Nobel, a.a.O., N 44 zu § 2). 


Zu prüfen ist im Folgenden, zu welchem Zeitpunkt der Beschwerdeführer eine wirksame Rücktrittserklärung abgab.


4.3.2   In tatsächlicher Hinsicht fällt Folgendes in Betracht: 


Der Vereinbarung zwischen dem Beschwerdeführer und der Bebra AG einerseits sowie F.___ andererseits vom 1. März 1999 über die Gründung der A.___ AG ist zu entnehmen, dass beabsichtigt war, die Einnahmen aus dem Betrieb der Bar auch zur Rückzahlung einer Schuld von F.___ gegenüber dem Beschwerdeführer zu verwenden (Urk. 7/2 Ziff. 3 und Ziff. 8). Um die Bar führen zu können, hatte der Beschwerdeführer die A.___ AG zu gründen und zwar in der Form einer Aktiengesellschaft mit 100 Inhaberaktien zu nominell je CHF 1'000.--. Die Aktienzertifikate waren unmittelbar nach der Gründung Rechtsanwalt E.___ in ___ zu übergeben, welcher sie treuhänderisch und sicher aufzubewahren hatte. Der Beschwerdeführer, welcher Alleinaktionär war, war bis zum 31. Dezember 2001 ohne Einwilligung von F.___ nicht berechtigt, irgend einem Dritten Rechte an der A.___ AG zu übertragen (Urk. 7/2 Ziff. 2). 


Mit Schreiben vom 20. Januar 2000 forderte Rechtsanwalt E.___ die Zustellung der Aktien (Urk. 7/8); er erneuerte sein Ersuchen am 4. Juli, 16. August sowie am 11. Oktober 2000 (Urk. 7/9-11). Insbesondere aus letztem Schreiben ist ersichtlich, dass der Beschwerdeführer, immer vertreten durch Alois Schöpfer, Bedingungen an die Herausgabe knüpfte und bei Übergabe der Aktien aus dem Verwaltungsrat auszutreten gedachte. So erklärte der Beschwerdeführer gegenüber Rechtsanwalt E.___, dass er umgehend aus dem Verwaltungsrat austreten würde, wenn sich die Aktienzertifikate bei letzterem befinden würden (Urk. 7/11). Mit Schreiben vom 24. Oktober 2000 stellte der Beschwerdeführer Rechtsanwalt E.___ das Aktienzertifikat vom 31. August 2000 (eine Inhaberaktie über Fr. 100'000.--) zu, ohne dass er indes einen Rücktritt erwähnte oder aussprach (Urk. 7/12). 


         Mit Schreiben vom 10. Mai 2001 an Rechtsanwalt E.___ erklärte der Beschwerdeführer (beziehungsweise dessen Rechtsvertreter Alois Schöpfer namens des Beschwerdeführers) den Rücktritt aus dem Verwaltungsrat der A.___ AG, da er sich mit der Geschäftspolitik von F.___ nicht mehr identifizieren könne, und ersuchte Rechtsanwalt E.___ um Zustellung des neuen Handelsregisterauszugs (Urk. 7/13). Dieses Ersuchen liess der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 13. Juli 2001 erneuern (Urk. 7/14). Mit Schreiben vom 24. August 2001 an Rechtsanwalt E.___ erklärte der Beschwerdeführer erneut den Rücktritt und verlangte die Durchführung einer Generalversammlung zwecks Entlastungsbeschluss (Urk. 7/15); am 29. August 2001 ersuchte der Beschwerdeführer Rechtsanwalt E.___ sodann um Zustellung von Rechnungen über Sozialbeiträge sowie um den Nachweis, dass diese bezahlt seien (Urk. 7/16). Schliesslich liess der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 18. Oktober 2001 an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich seinen Rücktritt erklären und ersuchte um Löschung des entsprechenden Handelsregistereintrags. Nachdem er vom Handelsregisteramt auf das korrekte Vorgehen aufmerksam gemacht worden war (Protokoll der Generalversammlung oder Demissionsschreiben an die im Handelsregister eingetragene Adresse der Gesellschaft an der C.___, ___, vgl. Urk. 7/18), erklärte der Beschwerdeführer, wiederum vertreten durch Alois Schöpfer, am 25. Oktober 2001 nun gegenüber der A.___ AG, F.___, seinen Rücktritt per 26. Oktober 2001 (Urk. 7/19). Dieses Schreiben sandte der Beschwerdeführer am 20. Dezember 2001 dem Handelsregister zu (Urk. 7/20) und wurde von letzterem um Nachreichen eines persönlich unterzeichneten Demissionsschreibens ersucht (Urk. 7/21). Das massgebliche, vom Beschwerdeführer persönlich unterzeichnete Rücktrittsschreiben datiert nun vom 14. Januar 2002 (Urk. 7/22/2); es wurde vom Rechtsvertreter am 22. Januar 2002 dem Handelsregister eingereicht (Urk. 7/22/1), welches per 23. Januar 2002 die Löschung des Eintrags des Beschwerdeführers als Verwaltungsratsmitglied veranlasste (vgl. Urk. 8/4/2).


4.3.3   In rechtlicher Hinsicht ist zu würdigen, dass der Beschwerdeführer, wie erwähnt, gegenüber Rechtsanwalt E.___ anlässlich des Telefongesprächs vom 3. Oktober 2000 mündlich erklärt hatte, für den Fall einer Aktienübergabe als Verwaltungsrat zurücktreten zu wollen (Urk. 7/11). Bei der Aktienübergabe vom 24. Oktober 2000 erklärte der Beschwerdeführer in der Folge indes seinen Rücktritt nicht und nahm auch in keiner Weise auf das Telefongespräch mit Rechtsanwalt E.___ Bezug (Urk. 7/12). Im Auftragsrecht, welches im Zusammenhang mit dem Rücktritt regelmässig sinngemäss anwendbar ist (vgl. Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, a.a.O., N 42 f. zu § 27 mit Fn 22-23 und N 10 zu § 28), wird eine Bedingung bei der Kündigung nach Art. 404 OR als zulässig erachtet, wenn beim Empfänger keine unklare Situation geschaffen wird. Diese Voraussetzung ist etwa dann erfüllt, wenn die Bedingung vom Willen des Erklärungsempfängers abhängt. Liegt die Bedingung demgegenüber im Einflussbereich des widerrufenden beziehungsweise kündigenden Teils, muss dieser seinem Vertragspartner über den Eintritt der Bedingung Gewissheit verschaffen (Fellmann, Berner Kommentar VI/2/4, 1992, OR 404 N 38). Indem der Beschwerdeführer auf seine gegenüber Rechtsanwalt E.___ mündlich erklärte (und nur von letzterem schriftlich festgehaltene) Ankündigung des Rücktritts für den Fall der Aktienübergabe nicht zurückkam und den Rücktritt nicht aussprach, kann nicht vom Eintritt der Bedingung ausgegangen werden. Fraglich wäre ohnehin, inwiefern der lediglich telefonisch erklärten Rücktrittsankündigung Verbindlichkeit zuzumessen wäre und ob Rechtsanwalt E.___, welcher grundsätzlich nicht als Parteivertreter, sondern als Treuhänder für die Verwahrung der Aktien bestellt war (vgl. Urk. 7/2 S. 2 Ziff. 2), als ordnungsgemässer Adressat der Demissionserklärung des Beschwerdeführers, welcher Alleinaktionär und einziger Verwaltungsrat war, fungieren konnte. F.___ sodann war in der fraglichen Zeit weder Aktionär noch Geschäftsführer (vgl. Urk. 8/4/2). Daher vermochte, selbst wenn davon ausgegangen würde, dass Rechtsanwalt E.___ als Vertreter von F.___ handelte (vgl. Urk. 8/4/2), die an ihn gerichtete Rücktrittserklärung keine Wirkungen zu entfalten. 


Die Aktienübersendung vom 24. Oktober 2000, mit welcher der Beschwerdeführer in keiner Weise seinen Rücktritt erwähnte, ist damit nicht als gültiger Rücktritt des Beschwerdeführers von seinem Amt als Verwaltungsrat aufzufassen. 


Wie es sich mit den nachfolgenden Rücktrittserklärungen verhält, braucht nicht weiter geprüft zu werden, zumal die erste - wiederum an Rechtsanwalt E.___ gerichtete - Rücktrittserklärung vom 10. Mai 2001 datiert (Urk. 7/13) und die Beschwerdegegnerin Schadenersatz lediglich für die Zeit bis 30. April 2001 forderte. 


Der Beschwerdeführer, welcher jedenfalls bis 10. Mai 2001 keinen gültigen Rücktritt äusserte, war somit in der massgeblichen Zeit Verwaltungsrat und ist daher für den bis Ende April 2001 entstanden Schaden haftbar. 


4.4     Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer für den bis Ende April 2001 entstandenen Schaden haftbar, das qualifizierte Verschulden des Beschwerdeführers zu bejahen und kein Exkulpationsgrund ersichtlich ist.


 


5.       


5.1     Bezüglich der Schadenhöhe von Fr. 25'974.60 erhob der Beschwerdeführer keine Einwände. 


Hinsichtlich des gesamten Beitragsausstandes hatte die Beschwerdegegnerin am 22. Juli 2002, somit nach Konkurseröffnung, eine Veranlagungs- beziehungsweise Nachzahlungsverfügung erlassen (Urk. 8/4/4). Eine solche, nach der Zeit der Konkurseröffnung erlassene Verfügung beschränkt die richterliche Überprüfungsbefugnis nicht (vgl. zum Ganzen AHI 1993 S. 172 F. Erw. 3a/b mit Hinweisen). Indes hat die Beschwerdeinstanz nach dem auch im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes zu beachtenden Rügeprinzip nicht zu prüfen, ob sich die angefochtene Verfügung unter schlechthin allen in Frage kommenden Aspekten als korrekt erweist, sondern hat im Prinzip nur die vorgebrachten Beanstandungen zu untersuchen (BGE 119 V 349 Erw. 1a). Von den Verfahrensbeteiligten nicht aufgeworfene Rechtsfragen werden von der Beschwerdeinstanz nur geprüft, wenn hierzu auf Grund der Parteivorbringen oder anderer sich aus den Akten ergebender Anhaltspunkte hinreichender Anlass besteht (BGE 110 V 53 Erw. 4a mit Hinweisen). Solche Anhaltspunkte sind vorliegend nicht ersichtlich. Vielmehr hat die Beschwerdegegnerin den gesamten Schaden in Bezug auf die einzelnen Posten für die jeweiligen zeitlichen Perioden in Bezug auf Beitragsart und Höhe nachvollziehbar aufgeführt (Urk. 8/4/10/1 S. 2-3; Urk. 8/4/8-9). Damit ist die Beschwerdegegnerin ihrer Substanziierungspflicht nachgekommen (vgl. auch ZAK 1991 S. 126 Erw. II/1b); dass einzelne Posten unzutreffend wären, ist nicht ersichtlich.


Die Beschwerdegegnerin hat den Schaden lediglich für die in der Zeit vom 1. September 2000 bis 30. April 2001 entstandenen Beitragsausstände berechnet (Urk. 8/1; Urk. 8/2). Darauf, ob infolge des erst später gültig erklärten Rücktritts des Beschwerdeführers auch für die nachfolgende Zeit bis zum Rücktritt eine Schadenersatzforderung hätte geltend gemacht werden können, muss daher nicht mehr eingegangen werden. 


5.2     Die Beschwerdegegnerin hat - im Gegensatz zur Verfügung vom 13. Januar 2003 (Urk. 8/1) - im angefochtenen Einspracheentscheid vom 24. Februar 2003 die Abtretung einer allfälligen Konkursdividende nicht mehr erwähnt, sondern ausgeführt, aufgrund der erhaltenen Informationen des Konkursamtes stehe fest, dass sie im laufenden Verfahren keine Konkursdividende erhalten werde (Urk. 2 S. 3 Ziff. 5). Diese Angaben sind zutreffend: Das Konkursverfahren wurde am 9. Mai 2003 abgeschlossen, wobei die Beschwerdegegnerin keine Konkursdividende erhielt (vgl. Urk. 10). 


 


6.       Das Gesagte führt zum Schluss, dass die Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführer zu Recht für Schadenersatz in der Höhe von Fr. 25'974.60 für die Zeit vom 1. September 2000 bis 30. April 2001 belangt hat. 


         Die Beschwerde ist daher abzuweisen.


 


 


Das Gericht erkennt:


1.         Die Beschwerde wird abgewiesen.


2.         Das Verfahren ist kostenlos.


3.         Zustellung gegen Empfangsschein an:


- Alois Schöpfer, unter Beilage einer Kopie von Urk. 10


- AHV-Ausgleichskasse Gastrosuisse, unter Beilage einer Kopie von Urk. 10


- Bundesamt für Sozialversicherung


4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.


Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.


Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).


Bezüglich Beiträge an die Familienausgleichskasse ist kein ordentliches Rechtsmittel gegeben.