zh_sozialversicherungsgericht · AL.2022.00198 · 2022-09-07 · de
Sachverhalt hinsichtlich der Bemessung des als A.___-Fahrer erzielten Zwischenverdienstes sowie des Umfangs der nicht zum massgeblichen AHV-beitragspflichtigen Verdienst gehörenden Unkosten bei der Benützung des eigenen Fahrzeuges zu beruflichen Zwecken und mithin der Umfang der Rückerstattung in masslicher Hinsicht nicht rechtsgenügend abgeklärt; Gutheissung und Rückweisung.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2022.00198
 
 
V. Kammer
Sozialversicherungsrichter Kübler als Einzelrichter
Gerichtsschreiber Volz
Urteil
 vom 
2
7. 
September 2022
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse
 8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
1.1
    
X.___
, geboren 1982, war vom 
1. 
Juli 2011 bis 3
1. 
Mai 2017 als Pflegehelfer beim Pflegezentrum der Diakonie 
Y.___
, 
in Z.___
, tätig
 
(Urk.
 6/285), als er 
sich am 
2
0. 
April 2017 
beim Regionalen Arbeitsvermittlungs
zentrum 
Zürich 
(RAV) der Arbeitsvermittlung im Umfang eines vollzeitlichen Arbeitspensums ab 
1. 
Juni 2017 
zur Verfügung 
stellte 
(
Urk. 
6/291
)
. Am 2
4. 
April 2017
 meldete sich 
der Versicherte 
bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich zum Leistungsbezug ab 
1. 
Juni 2017
 an (
Urk. 
6/287-290
).
 
In der Folge bezog der Versicherte innerhalb einer Rahmenfrist für den Leistungsbezug vom 
1. 
Juni 2017 bis 3
1. 
Mai 2019 Arbeitslosenentschädigung
 (vgl. 
Urk. 
6/199). 
1.2
    
Am 2
1. 
November 2018 teilte der Versicherte der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit, dass er ab 2
6. 
Oktober 2018 eine selbständige Erwerbstätigkeit aus
geübt habe (
Urk. 
6/131-132). In der Folge reichte der Versicherte
 einen Auszug aus seinem Postkonto für die Zeit vom 
1. 
Oktober bis 3
1. 
Dezember 2018 (Urk. 6/51-66) sowie eine Bestätigung der Auszahlungen, welche er im Jahre 2018 für sei
ne Tätigkeit als Fahrer bei 
A.___
 erhalt
en habe
 (
Urk. 
6/73) ein. Mit Verfü
gung vom 1
5. 
Mai 2019 (
Urk. 
6/43-45) stellte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich fest, dass dem Versicherten 
für die 
Zeit 
vom 
1. 
Oktober bis 
3
1. 
Dezember 2018 im Betrag von 
Fr. 
6'712.20 zu Unrech
t zu viel 
Arbeitslosenentschädigung 
ausbezahlt worden sei, 
weshalb 
in diesem Umfang 
eine Rückerstattungspflicht bestehe. Sie forderte 
den Versicherten zur Rückerstattung der zu viel ausbezahlten Leistungen 
innerhalb einer Frist von 
dreissig Tagen auf (S. 1)
. 
Die 
vom 
Versicher
ten am 
1
4. 
Juni 2019
 dagegen erhobene Einsprache (
Urk. 
6/23-29
) wies die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit Entscheid vom 
1
6. 
Juni 2022 
(
Urk. 
6/17-21 
= 
Urk. 
2) ab.
2.
    
Gegen den 
Einspracheentscheid
 vom 
1
6. 
Juni 2022 (
Urk. 
2) erhob der 
Versicherte am 
2
4. 
Juli
 2022
 Beschwerde (
Urk. 
1) und beantragte 
sinngemäss, 
dieser sei 
auf
zuheben und es sei von einer 
Rückerstattung 
abzusehen; eventuell sei bei der Bemessung des anzurechnenden Zwischenverdienstes ein angemessener Spesen
abzug zu berücksichtigen und die Rückforderung 
anteilsmässig herabzusetzen
 (S.
 
1)
.
    
Mit Beschwerdeantwort vom 
2
3. 
August 2022
 beantragte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich die 
Abweisung der Beschwerde (
Urk. 
4), wovon dem Beschwerdeführer am 3
1. 
August 2022 Kenntnis gegeben wurde (
Urk. 
8). 
Der Einzelrichter
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Da der Streitwert Fr. 30’000.-- nicht übersteigt, fällt die Beurteilung der Beschwerde in die einzelrichterliche Zuständigkeit (§ 11 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, 
GSVGer
, in der ab 1. Juni 2020 geltenden Fas
sung).
1.
2
    
Gemäss Art. 22 Abs. 1 
des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen
versicherung und die Insolvenzentschädigung
 
(AVIG) 
beträgt ein volles Taggeld 80 Prozent des versicherten Verdienstes. Die versicherte Person erhält zudem einen Zuschlag, der den auf den Tag umgerechneten gesetzlichen Kinder- und Ausbildungszulagen entspricht, auf die sie Anspruch hätte, wenn sie in einem Arbeitsverhältnis stände. Dieser Zuschlag wird nur ausbezahlt, soweit die Kinder
zulagen der versicherten Person während der Arbeitslosigkeit nicht ausgerichtet werden (
lit
. a) und für dasselbe Kind kein Anspruch einer erwerbstätigen Person besteht (
lit
. b).
    
Gemäss Art. 22 Abs. 2 AVIG erhalten diejenigen Versicherten ein Taggeld in der Höhe von nur 70 Prozent des versicherten Verdienstes, die keine Unterhaltspflich
ten gegenüber Kindern unter 25 Jahren haben (
lit
. a), zusätzlich ein volles Tag
geld erreichen, das mehr als 140 Franken beträgt (
lit
. b), und ausserdem keine Invalidenrente beziehen, die einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent entspricht (
lit
. c).
1.3
    
Als versicherter Verdienst gilt laut 
Art. 
23 
Abs. 
1 AVIG der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraumes aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde; einge
schlossen sind die vertraglich vereinbarten regelmässigen Zulagen, soweit sie nicht Entschädigung für arbeitsbedingte Inkonvenienzen darstellen. Der Höchst
betrag des versicherten Verdienstes (
Art. 
18 
des Bundesgesetzes über den Allge
meinen Teil des 
Sozialversicherungsrechts, ATSG
) entspricht demjenigen der obligatorischen Unfallversicherung. Der Verdienst gilt nicht als versichert, wenn er eine Mindestgrenze nicht erreicht. Der Bundesrat bestimmt den Bemessungs
zeitraum und die Mindestgrenze. Für Zeiten, die nach 
Art. 
13 
Abs. 
2 
lit
. b-d AVIG als Beitragszeiten angerechnet werden, ist gemäss 
Art. 
39 
der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV)
 derjenige Lohn massgebend, den der Versicherte normalerweise erzielt hätte
 (vgl. 
Urteil des Bundesgerichts 8C_194/2021 vom 1
5. 
Juni 2021
 E. 2.3).
1.4
    
Nach Art. 24 AVIG gilt als Zwischenverdienst jedes Einkommen aus unselbstän
diger oder selbständiger Erwerbstätigkeit, das die arbeitslose Person innerhalb einer Kontrollperiode erzielt. Die versicherte Person hat Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls (Abs. 1). Als Verdienstausfall gilt die Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und 
ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit, und dem versicherten Ver
dienst; ein Nebenverdienst (Art. 23 Abs. 3 AVIG) bleibt unberücksichtigt (Abs. 3). 
    
Sinn und Zweck der Entschädigung des Verdienstausfalles in Form von Diffe
renzausgleich ist die Förderung der Annahme auch schlecht entlöhnter Arbeiten. Mit dem Korrektiv der Berufs- und Ortsüblichkeit der Entlöhnung soll verhindert werden, dass Arbeitgeber und Arbeitnehmer im Sinne eines Lohndumping einen zu niedrigen Verdienst vereinbaren, um die Differenz zu Lasten der Arbeitslosen
versicherung entschädigen zu lassen (Urteil des Bundesgerichts C 139/06 vom 13. Oktober 2006 E. 2.1 mit Hinweis auf 
BGE 129 V 102
 E. 3.3 und 125 V
 
480 4c/cc).
1.5
    
Nach der Rechtsprechung fallen unter den Begriff der unselbständigen Erwerbs
tätigkeit im Sinne von Art. 24 Abs. 1 AVIG sämtliche Formen unselbständiger Erwerbstätigkeiten, welche früher unter die verschiedenen Begriffe der Teilzeit
arbeit, des Zwischenverdienstes und der Ersatzarbeit subsumiert wurden. Krite
rien wie Vorläufigkeit, Übergangscharakter und leichte Auflösbarkeit eines Arbeitsverhältnisses sind dabei für die Qualifikation als Zwischenverdienst nicht entscheidend. Insbesondere wird auch ein Teilzeitverdienst, der beim bisherigen Arbeitgeber infolge Herabsetzung des Arbeitspensums weiter erzielt wird, unter bestimmten Voraussetzungen (Art. 24 Abs. 3
bis
 AVIG, Art. 41a Abs. 3 
AVIV
) als Zwischenverdienst behandelt (Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], 3. Auflage, Basel 2015, S. 2387 
Rz
 414; BGE 141 V 426 E. 5.1 mit Hinweisen, 120 V 233 E. 5c).
1.6
    
Nach der Rechtsprechung (Urteile des Bundesgerichts C 142/02 vom 2
7. 
Januar 2004 E. 3 und C 256/99 vom 1
6. 
März 2000 E. 4) ist eine zusätzlich zum Grund
lohn ausgerichtete Ferienentschädigung erst im Zeitpunkt des effektiven Ferien
bezugs als Zwischenverdienst anzurechnen. Demzufolge ist der anrechenbare Zwischenverdienst um die Ferienentschädigung zu kürzen. Erst im Zeitpunkt des Ferienbezugs ist die erarbeitete Ferienentschädigung als Zwischenverdienst auf
zurechnen (vgl. Verwaltungsweisungen des SECO, AVIG-Praxis ALE, 
Ziff. 
C149). 
1.7
    
Art. 
40a AVIV bestimmt, dass der Tagesverdienst ermittelt wird, indem der Monatsverdienst durch den Divisor 21.7 geteilt wird (BGE 121 V 51 E. 4a und b).
1.8
    
Der Bundesrat 
wird in 
Art. 
24 
Abs. 
1 Satz 3 AVIG ermächtig zu regeln
, wie das Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit 
zu ermitteln ist. Von dieser Kompetenz hat der Bundesrat mit dem Erlass von 
Art. 
41a 
Abs. 
5 AVIV Gebrauch gemacht. Gemäss dieser Bestimmung ist das 
Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit in derjenigen Kontrollperiode an
zurechnen
, in der die Arbeits
leistung erbracht 
wurde
. 
Zudem sieht diese Bestimmung 
vor
,
 dass 
bei der
 Ermitt
lung des anrechenbaren Einkommens aus selbstständiger Erwerbstätigkeit vom 
Bruttoeinkommen die nachgewiesenen Material- und Warenkosten 
abzuziehen 
sind, 
und 
dass 
der verbleibende Betrag pauschal um 20
 %
 für die übrigen berufs
bedingten Auslagen 
zu kürzen ist
.
 
1.9
    
Art. 
24 
Abs. 
1 AVIG enthält jedoch keine Ermächtigung des Bundesrates zur Regelung der Bemessung des anrechenbaren Einkommens aus unselbständiger Erwerbstätigkeit. 
Beim
 
anrechenbaren Einkommen
 aus unselbständiger Erwerbs
tätigkeit 
handelt es sich 
daher 
um den 
im Sinne der AHV-Gesetzgebung 
erzielte
n
, beitragspflichtige
n
 Verdienst. Demzufolge gilt es bei der Ermittlung 
der Kompen
sationszahlungen (
Art. 
41a AVIV)
 bei einem aus unselbständiger Erwerbstätigkeit erzielten Zwischenverdienst 
das versicherte Brutto
t
aggeld 
der Arbeitslosenver
sicherung 
(vers
icherter Verdienst abzüglich 30 
%
 beziehungsweise 20
 %
, geteilt durch 21.
7) mit dem im selben Monat erzielten 
AHV-beitragspflichtigen 
Brutto
t
ageslohn (berechnet nach der Formel 
«
Bru
tto-Monatslohn geteilt durch 21.
7
»
) 
zu vergleichen (Urteil des Bundesgerichts
 
C 236/06 
vom 2
6. 
April 2007 
E. 3). 
1.
10
    
Laut Art. 95 Abs. 1 AVIG richtet sich die Rückforderung ausser in den Fällen nach Art. 55 und Art. 59c
bis
 Abs. 4 AVIG nach Art. 25 ATSG. Gemäss Art. 25 Abs. 1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt.
    
Der Rückforderungsanspruch erlischt drei Jahre, nachdem die Versicherungsein
richtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber fünf Jahre seit der Aus
zahlung der einzelnen Leistung. Wird der Rückerstattungsanspruch aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für welche das Strafrecht eine längere Verjäh
rungsfrist vorsieht, so ist diese Frist massgebend (Art. 25 Abs. 2 ATSG in der ab 1. Januar 2021 geltenden Fassung).
1.11
    
Der Untersuchungsgrundsatz schliesst die Beweislast im Sinne der Beweisfüh
rungslast begriffsnotwendig aus, da es Sache des Sozialversicherungsgerichts (oder der verfügenden Verwaltungsstelle) ist, für die Zusammentragung des Beweismaterials besorgt zu sein. Im Sozialversicherungsprozess tragen mithin die Parteien in der Regel eine Beweislast nur insofern, als im Falle der Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen geblie
benen Sachverhalt Rechte ableiten wollte. Diese Beweisregel greift allerdings erst Platz, wenn es sich als unmöglich erweist, im Rahmen des Untersuchungsgrund
satzes auf Grund einer Beweiswürdigung einen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die Wahrscheinlichkeit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (BGE 138 V 218 E. 6; 
Urteil des Bundesgerichts 8C_1
94/2021 vom 1
5. 
Juni 2021 E. 2.4).
2.
2.1
    
Die 
Beschwerdegegnerin ging im angefochtenen 
Einspracheentscheid
 vom 
1
6. 
Juni 2022 
(
Urk. 
2) davon aus, dass der Beschwerdeführer in der Zeit von 
Oktober bis Dezember 2018 eine 
Zwischenverdiensttätigkeit 
als «
A.___
-Fahrer» 
ausgeübt habe. 
Dabei handle es sich gemäss der 
Rechtsprechung sowie der mass
gebenden Beurteilung durch die SUVA um eine unselbständige Erwerbstätigkeit. Gemäss den monatlichen A
brechnungen betreffend die vom Beschwerdeführer als 
«
A.___
-Fahrer»
 erhaltenen Entschädigungen (
Tax
 
summary
) sei unter Abzug der dem Beschwerdeführer von «
A.___
» in Rechnung gestellten 
monatlichen 
Gebühren (
A.___
 
rides
 
service
 
fee
) 
im Monat Oktober 2018 
von einem monatlichen Zwischenverdienst von Fr. 1'
489.65 (Fr. 1'986.34 / 
Fr. 
496.68)
, im November von einem solchen von Fr.
 
6
’
955.13 (Fr.
 
9'274.16 / 
Fr. 
2'319.03) und im Monat Dezember 2018 von einem 
solchen 
von 
Fr. 
9
’
785.64
 (
Fr. 
13'048.28 / 
Fr. 
3'262.64)
 auszugehen
 (S. 3)
. Insgesamt 
sei dem Beschwerdeführer für die Zeit von Oktober bis Dezember 2018 Arbeitslosenentschädigung im Betrag von Fr.
 
6'712.20 zu viel ausbezahlt worden, weshalb eine Rückerstattungsforderung in diesem Umfang 
ausgewiesen sei 
(S. 4). 
2.2
    
Der Beschwerde
führer brachte 
hiegegen
 vor, dass er von 
«
A.___
»
 die Mitteilung erhalten habe, dass von einer selbständigen Erwerbstätigkeit auszugehen sei. Er habe denn auch keinen Arbeitsvertrag mit 
«
A.___
»
 
vereinbart und es seien keine 
Sozialversicherungsbeiträge auf den ihm ausgerichteten Entschädigungen abge
rechnet worden. 
S
ämtliche Unkosten 
gingen 
zu seinen Lasten. Insbesondere müsse er die Kosten des Unterhalts seines Fahrzeuges
, die Kosten der Versiche
rung 
des Fahrzeugs, die Kosten für die Garagenmiete und 
die Kosten 
für Benzin selbst tragen (
Urk. 
1 S. 1). 
Sodann müsse er in absehbarer Zeit ein neues Fahrzeug kaufen, wenn er die Tätigkeit als Fahrer für 
A.___ 
weiterhin ausüben wolle, wes
halb er hierfür Rückstellung tätigen müsse. Diese Kosten, welche bei Ausübung der Tätigkeit als Fahrer bei 
«
A.___
»
 entstanden seien, seien als Spesen von dem bei Ausübung der Zwischenverdiensttätigkeit bei 
«
A.___
»
 erwirtschafteten Entgelt in Abzug zu bringen. Dabei sei es für ihn nicht entscheidend, ob er als 
selbständig
erwerbender
 Fahrer oder als 
unselbständigerwerbender
 Angestellter 
von «
A.___
»
 zu qualifizieren sei. Denn 
selbst 
wenn er als angestellter beziehungsweise 
unselb
ständigerwerbender
 Fahrer zu qualifizieren 
wäre
, müssten die bei Ausübung der Tätigkeit entstandenen Spesen 
vom 
erzielten Entgelt in Abzug gebracht werden 
können 
(
Urk. 
1 S
. 
2).
3.
3.1
    
Den A
kten ist zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer im streitigen Zeitraum vom 
1. 
Oktober bis 3
1. 
Dezember 2018 eine Tätigkeit als Fahrer bei 
«
A.___
»
 aus
geübt und dabei einen Verdienst erzielt hat (
Urk. 
6/74-76). Gemäss dem Auszug aus dem Postkonto des Beschwerdeführers für die Zeit vom 
1. 
Oktober bis 3
1. 
Dezember 2018 (
Urk. 
6/51-66) 
hat 
er
 
während dieser Zeit 
regelmässig Zahlungen von 
A.___ 
B.V., 
in B.___
, 
Land C.___
, 
für 
geleistete
 Transportdienstleistungen 
erhalten. 
3.2
    
Mit 
Schreiben 
vom 1
6. 
April 2020
 (
Urk. 
5/5) 
teilte die 
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, 
dem Beschwerdeführer mit
, dass 
die 
Suva für die 
Qualifikation der von ihm ausgeübten 
Tätigkeit 
bei «
A.___
» 
als selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit
 zuständig sei, weil es sich um eine Tätigkeit
 
im Transportgewerbe 
handle. Da gestützt auf die 
Beurteilung durch die Suva 
davon aus
zugehen sei
, dass 
es sich bei 
der von ihm ausgeübten 
Tätigkeit als 
Fah
rer für 
«
A.___
»
 
um 
eine 
unselbständig
e
 Erwer
bstätigkeit 
gehandelt habe, 
sei 
sein Gesuch um 
Feststellung, dass es sich bei der von ihm ausgeübten 
Tätigkeit als Fahrer bei 
«
A.___
»
 
um eine 
selbständige Erwerbstätigkeit 
handle, 
abzuweisen. 
Sie wies den Beschwerdeführer zudem 
darauf hin, 
dass 
grundsätzlich 
die Arbeit
geberin beziehungsweise der Arbeitgeber die in Ausübung 
einer unselbständigen Erwerbstätigkeit 
anfallenden 
Sozialversicherungsbeiträge zu entrichten habe
, 
dass der AHV-beitragspflichtige Verdienst anhand der in den «Steuerzusammen
fassungen» von 
A.___
 
aufgeführten Lohndaten sowie anhand der von ihm gefah
renen Kilometer zu bemessen sei, wobei die Unkosten, die ihm im Zusammenhang mit den Fahrten bei 
A.___
 
entstanden seien, 
anhand des Umfangs der 
bei Aus
übung der Erwerbstätigkeit gefahrenen 
Strecken (
Kilometern
)
 zu 
ermitteln 
seien
. 
Um die 
Sozialversicherungsbeiträge 
bemessen zu können, 
forderte 
sie 
den Beschwerdeführer 
sodann 
auf, 
ihr 
die «Steuerzusammenfassungen»
, die er von «
A.___
» erhalten habe, 
einzureichen
 (S.
 
1). 
4.
4.1
    
Gemäss 
Art. 
2 
Abs. 
1 
lit
. a AVIG ist grundsätzlich der Arbeitnehmer (
Art. 
10 ATSG
), der nach dem 
AHVG
 versichert und für Einkommen aus 
unselbstständiger Tätigkeit beitragspflichtig ist, für die Arbeitslosenversicherung beitragspflichtig. Für die Frage nach der Eigenschaft als Arbeitnehmer im Sinne von 
Art. 
2 
Abs. 
1 
lit
. a AVIG ist daher das formell rechtskräftige AHV-Beitragsstatut massgebend, 
sofern sich dieses nicht als offensichtlich unrichtig erweist
 (BGE 119 V 156 E. 
3a). Nur wenn sich trotz zumutbarer Abklärung bei Ausgleichskasse und Arbeitgebern kein formell rechtskräftiges AHV-Beitragsstatut eruieren lässt, kommt eine freie Prüfung der Arbeitnehmereigenschaft 
durch die Organe der Arbeitslosen
versiche
rung 
in Betracht (
Urteil des Bundesgerichts 8C_48/
2011 
vom 16. Mai 2011 
E. 4.4
)
4.2
    
Nach der Rechtsprechung beurteilt sich die Frage, ob im Einzelfall selbstständige oder unselbstständige Erwerbstätigkeit vorliegt, nicht aufgrund der Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien. Entscheidend sind vielmehr die wirtschaftlichen Gegebenheiten. Die zivilrechtlichen Verhältnisse vermögen dabei allenfalls gewisse Anhaltspunkte für die AHV-rechtliche Qualifikation zu bieten, ohne jedoch ausschlaggebend zu sein. Als unselbstständig erwerbstätig ist im Allgemeinen zu betrachten, wer von einem Arbeitgeber in betriebswirtschaft
licher bzw. arbeitsorganisatorischer Hinsicht abhängig ist und kein spezifisches Unternehmerrisiko trägt. Aus diesen Grundsätzen allein lassen sich indessen noch keine einheitlichen, schematisch anwendbaren Lösungen ableiten. Die Vielfalt der im wirtschaftlichen Leben anzutreffenden Sachverhalte zwingt dazu, die beitrags
rechtliche Stellung einer erwerbstätigen Person jeweils unter Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. Weil dabei vielfach Merkmale beider Erwerbsarten zu Tage treten, muss sich der Entscheid oft danach richten, welche dieser Merkmale im konkreten Fall überwiegen (BGE 144 V 111 E. 4.2
; Urteil des Bundesgerichts
 
8C_218/2019 vom 1
5. 
Oktober 2019 E. 2.2)
.
4.3
    
Als Arbeitgeber gilt nach der Definition von 
Art. 
11 ATSG, wer Arbeitnehmerin
nen und Arbeitnehmer beschäftigt. Als Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer gelten gemäss 
Art. 
10 ATSG Personen, die in unselbstständiger Stellung Arbeit leisten und dafür massgebenden Lohn nach dem jeweiligen Einzelgesetz beziehen. 
Da der massgebende Lohn Grundlage für die Beiträge und Leistungen der jewei
ligen Sozialversicherungsgesetze bildet, ist Arbeitgeber im Sinne dieser Bestim
mung, wer den Lohn bezahlt und entsprechend zur Leistung von Sozialversiche
rungsabgaben verpflichtet ist (BGE 145 III 63 E. 2.2.2). Dies bedeutet allerdings nicht, dass als beitragspflichtiger Arbeitgeber auch zu betrachten ist, wer den Lohn im Auftrag einer Drittperson auszahlt. Als Arbeitgeber gilt in solchen Fällen vielmehr derjenige, 
der die Arbeitnehmenden tatsächlich beschäftigt und entlohnt (
BGE 147 V 268
 E. 7.3). 
4.4
    
I
m Unfallversicherungsrecht 
gilt g
emäss 
Art. 
1a 
Abs. 
1 
lit
. a 
des Bundesgesetzes über die Unfallversicherung (UVG)
 in Verbindung mit 
Art. 
10 ATSG und 
Art. 
1 
der Verordnung über die Unfallversicherung (UVV)
 
als Arbeitnehmer, wer eine unselbstständige Erwerbstätigkeit im Sinne der Bundesgesetzgebung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV) ausübt
. Gemäss der Recht
sprechung gilt es bei 
Betrieben im Sinne von 
Art. 
66 UVG, bei denen die Suva den versicherungsr
echtlichen Status abgeklärt hat, 
grundsätzlich keinen Grund, von dem in diesem Verfahren festgesetzten Beitragsstatut abzuweichen. Vielmehr 
er
scheint dies auch unter Gesichtspunkten der Koordination geboten
. Unter dem Vorbehalt der 
offensichtliche
n
 Unrichtigkeit (RKUV 1992 Nr. U 155 S. 251) 
ist daher 
ein und dieselbe Erwerbstätigkeit in einzelnen Zweigen des Sozialversiche
rungsrechts gleich zu werten, soweit dem nicht eine gesetzliche Regelung entge
gensteh
t (Urteil des Bundesgerichts
 
9C_353/2021 vom 7. 
Dezember 2021 E. 3.2.2). 
4.5
    
G
emäss 
Art. 
5 
Abs. 
2 
des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenver
sicherung (AHVG)
 
in Verbindung mit 
Art. 
7 
lit
. a 
der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV)
 
gilt a
ls massgebender Lohn jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Z
eit geleistete Arbeit. 
In 
Art. 
9 
Abs. 
1 AHVV wird bestimmt, dass 
Unkostenentschädigungen nicht zum massgebenden Lohn 
gehören, wobei es sich bei Unkosten um Auslagen, die dem Arbeitnehmer bei der Ausführung seiner Arbeiten entstehen, handelt. In 
Abs. 
2 dieser Bestimmung wird präzisiert, dass regelmässige Entschädigungen für die Fahrt des Arbeitnehmers vom Wohnort zum gewöhnlichen Arbeitsort sowie für die übliche Verpflegung am Wohnort oder am gewöhnlichen Arbeitsort k
eine Unkostenentschädigungen 
darstellen, und dass diese Entschädigungen grund
sätzlich zum massgebenden Lohn gehören.
4.6
    
Im Urteil H 135/05 vom 
5. 
April 2007 betreffend die Bemessung von Unkosten bei einem Rechtsanwalt, welcher ein eigenes Fahrzeug zu beruflichen Zwecken benützt hatte, hat das Bundesgericht erwogen, 
dass unter Umständen auch Fahrt
kosten Auslagen und kein Lohn darstellen könn
t
en. Dies 
sei 
beispielsweise bei Arbeitnehmern der Fall, de
ren Arbeitsplatz häufig wechsle
. Zu den erstattungs
fähigen 
Unkosten 
gehör
t
en beispielsweise Reisespesen, 
Repräsentationsspesen und Kundenspesen (S. 6.2). Es seien indes nur die tatsächlichen Kosten zu berücksichtigen (E. 6.3) und die von den Steuerbehörden bewilligten Spesenab
züge seien für die Ausgleichskassen nicht verbindlich (E. 6.4). Bei der Ermittlung der Kosten der Benützung eines eigenen Fahrzeuges seien mehrere Faktoren von 
Bedeutung. Insbesondere sei bei der Bemessung von Kilometerkosten für ein Fahrzeug zwischen Fixkosten und variablen Kosten zu unterscheiden, nämlich den Fixkos
t
en basierend auf dem Katalogpreis des Fahrzeuges und den in einem Jahr gefahrenen Kilometern. 
Sei das Fahrzeug erst einmal in Betrieb genommen, könnte
n 
indes 
nur 
noch 
die variablen Kosten (
zum Beispiel diejenigen für 
Reifen
 und Kraftstoff
) bei optimaler Fahrweise tief
 gehalten werden. Aus diesem Grunde sei es z
ulässig, als Auslagenersatz einen Pauschalbetrag festzusetzen
 (E. 7.2). Im konkreten Fall 
entsprächen 
die von den Steuerbehörden des Kantons Tessin zum Abzug zugelassenen Fahrkosten im Betrag von 
Fr. 
0.65 pro Kilometer 
am ehesten den tatsächlich zu tragenden Kosten, weshalb Fahrkosten in diesem Umfang als Unkosten zu berücksichtigen waren (E. 10). 
4
.7
    
Das Bundesgericht hat in 
BGE 147 V 174
, welcher die 
A
HV-Beitragsplicht 
von 
D.___
-Fahrern im Kanton Zürich 
betraf, erwogen, dass 
d
ie 
«
Abwicklung
»
 der 
D.___
-
Fahrten via die 
E.___
 B.V., 
einem 
Tochterunternehmen der 
A.___ B.V. mit Sitz in C.___
, laufe (E. 5), und dass
 die 
F.___
 GmbH nicht Arbeitgeberin der 
D.___
-Fahrer 
sei, weshalb 
die 
F.___
 GmbH 
- 
unabhängig davon, ob sie eine Betriebs
stätte der 
E.___
 B.V. 
sei 
oder nicht, für die D.___
-Fahrer beitrags
rechtlich nicht belangt werden 
und für die von diesen erzielten Verdiensten im Sinne von 
Art. 
12 
Abs. 
2 AHVG nicht beitragspflichtig sei (E. 7.1). 
4.8
    
Im Entscheid 2C_34/2021 vom 3
0. 
Mai 2022, welcher die Fragen betraf, ob es sich bei 
der 
A.___
 B.V., mit Sitz in 
C.___
, um einen Betreiber eines Transportunternehmens im Sinne des Taxigesetzes 
des Kantons Genf 
hand
e
l
t
e, und ob die für diese tätigen Fahrer durch einen Arbeitsvertrag mit dieser verbun
den seien, hat das Bundesgericht erwogen, dass 
die 
A.___
 B.V. die Preise der 
Fahr
ten vollständig kontrollier
e, 
die 
Tätigkeit 
der Fahrer 
kontrollier
e
 und die Leistun
g
en den Kunden in Rechnung stell
e
, und dass 
die Fahrer ihre Arbeit 
insbesondere 
nicht frei organisieren
 k
ö
nnten
, sobald sie mit der Plattform verbunden 
seien
, da wiederholte Ablehnungen von Fahrten mit der Deaktivierung des Kontos für einen bestimmten Zeitraum sanktioniert 
würden
. 
Zudem habe die 
Geolokali
sierung 
der 
A.___
 B.V. 
die Überwachung der 
Aktivität der Fahrer ermöglicht
. Insbesondere 
habe 
eine als ineffizient erachtete Strecke mit einer Reduzierung des Fahrpreises bestraft werden
 können
. Die Fahrer 
sei
en
 
zudem durch 
ein 
Bewertungs- und Beschwerdesystem überprüft und überwacht
 worden
. 
Insgesamt sei das 
Vertragsverhältnis zwischen der A.___ 
B.V. und den für sie tätigen Fahrern im zivilrechtlichen Sinne 
daher 
als Arbeitsverhältnis im Sinne von Art.
 
319 
des Obligationenrecht
s (
OR)
 zu qualifizieren (E. 10.2 ff.). 
4.9
    
Das hiesige Gericht 
hat 
in 
de
n
 (noch nicht rechtskräftigen) 
Urteil
en
 vom 20.
 
Dezember 2021 (
Prozess
e
 Nr. 
AB.2020.0
0
0
44 + AB.2020.000
45) 
erwogen, dass d
ie Tätigkeit des typischen 
D.___
-Fahrers für die 
A.___
 B.V. und die 
E.___
 B
.
V
.
 als 
eine 
unselbständige Erwerbstätigkeit zu qualifizieren
 se
i
, wobei es sich bei den typischen 
D.___
-Fahrern um solche handle
, die keine eigenen fest angestellten Fahrer beschäftig
t
 
und/oder das 
A.___
-Geschäft nicht über eine juristische Person 
abgewickelt hätten 
(E. 5.)
.
 
4.10
    
Im Urteil 
AB.2020.0038
 vom 2
0. 
Dezember 2021 
in Sachen der vorgenannten Firmen 
hat das hiesige Gericht in Bezug auf das Quantitativ der 
geltend gemach
ten Beitragsforderungen erwogen, dass sich die Beitragsberechnung der Aus
gleichskasse nicht überprüfen lasse, weil es sich hierbei nicht um eine Schätzung, sondern um eine willkürliche Festsetzung gehandelt habe. Insbesondere habe die Ausgleichskasse die Einkünfte der 
A.___
-Fahrer weitgehend ohne oder nur mit marginaler Berücksichtigung von Unkosten (wie etwa Auslagen für Benzin und dergleichen mehr) ermittelt, wobei die berücksichtigten Spesen von 
Fr. 
0.35 pro Kilometer als unhaltbar tief 
erschienen seien (E. 6.2). Das hiesige Gericht erwog sodann, dass die Ausgleichskasse in Nachachtung des Untersuchungsgrundsatzes (
Art. 
43 
Abs. 
1 ATSG) den Sachver
halt in Bezug auf den von den A.___
-Fahrern erzielten AHV-beitragspflichtigen Verdienst abzuklären habe, und dass sie die entsprechenden Angaben entweder bei den einzelnen 
A.___
-Fahrern erhältlich machen oder auf dem Wege d
er Amtshilfe an den Sitzen der A.___
 B.V. und der
 
E.___
 B.V. 
in 
C.___
 in Erfahrung zu bringen
 habe (E. 6.3), weshalb die Sache zur Ermittlung der entsprechenden Lohnsummen und anschliessend erneuter Festsetzung der Beiträge an die Ausgleichskasse zurück
gewiesen wurde (Dispositiv-Ziffer 1
, Urteil noch nicht rechtskräftig
). 
5
.
5.1
    
Vorliegend ist auf Grund des 
Schreiben
s
 
der 
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, vom 1
6. 
April 2020 (
Urk. 
5/5) 
davon auszuge
hen, dass die Ausgleichskasse und die Suva die vom Beschwerdeführer als Fahrer 
bei «
A.___
» 
ausgeübte Tätigkeit als unselbständige Erwerbstätigkeit qualifiziert
en
. Vom Beschwerdeführer wurde nicht geltend gemacht, dass er die diesbezügliche Qualifikation durch die Ausgleichskasse 
oder 
durch die Suva angefochten hätte (
Urk. 
1). Unter diesen Umständen sowie auf Grund der erwähnten Rechtsprechung (vorstehend E.
 4.9-4.10
) ist daher nicht zu beanstanden, dass die 
Beschwerdegeg
nerin im angefochtenen 
Einspracheentscheid
 vom 1
6. 
Juni 2022 (
Urk. 
2) gestützt auf die Qualifikation der vom Beschwerdeführer als 
A.___
-Fahrer ausgeübten Tätigkeit 
durch die Ausgleichskasse beziehungsweise durch die Suva als unselb
ständige Erwerbstätigkeit davon ausging, dass der Beschwerdeführer in Bezug auf die im fraglichen Zeitraum vom Oktober bis Dezember 2018 als Fahrer 
bei «
A.___
» 
ausgeübte Zwischenverdiensttätigkeit als Arbeitnehmer im Sinne von 
Art. 
2 
Abs. 
1 
lit
. a AVIG 
und von 
Art. 
10 ATSG zu qualifizieren war. 
5.2
    
In Würdigung der gesamten Umstände und insbesondere gestützt auf den 
Auszug aus dem Postkonto des Beschwerdeführers (
vorstehend E.
 3.1
)
, wonach er in der 
Zeit vom 
1. 
Oktober bis 3
1. 
Dezember 2018
 von der
 
A.___
 B.V., 
B.___
, 
im Land C.___
, regelmässige Zahlungen ausbezahlt erhalten
 hat, ist mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass der 
Beschwerdeführer im streitigen Zeitraum vom 
1. 
Oktober bis 3
1. 
Dezem
ber 2018 
als Fahrer mit seinem eigenen Fahrzeug 
Transportdienstleistungen 
für die 
A.___
 B.V
. ausführte. 
5.3
    
Gestützt auf den erwähnten Entscheid 
2C_34/2021 
des Bundesgericht
s
 
vom 3
0. 
Mai 2022, 
wonach 
das V
ertragsverhältnis zwischen der A.___
 B.V. und den für sie tätigen Fahrern als Arbeitsverhältnis im Sinne von 
Art. 
319 
OR
 zu qualifizie
ren
 sei
 
(vors
t
ehend E.
 4.8
), ist davon auszugehen, dass es sich auch beim 
Ver
tragsverhältnis zwischen 
dem Beschwerdeführer und 
der 
A.___
 B.V.
 im zivilrecht
lichen Sinne um ein Arbeitsvertragsverhältnis handelte
; die Qualifikation der vom Beschwerdeführer
 bei der 
A.___
 B.V. ausgeübten Tätigkeit als Fahrer
 beziehungs
weise als Erbringer 
von Transportdienstleistungen mit dem eigenen Fahrzeug 
als
 unselbständige Erwerbstätigkeit 
im AHV-rechtlichen Sinne
 durch die Beschwer
degegnerin (
Urk. 
2) ist zu bestätigen.
6.
6.1
    
In Bezug auf das Quantitativ der streitigen Rückerstattungsforderung lässt sich dem angefochtenen 
Einspracheentscheid
 vom 1
6. 
Juni 2022 (
Urk. 
2) indes keine nachvollziehbare 
Begründung 
entnehmen. Denn darin 
hat die Beschwerdegegne
rin davon abgesehen
,
 den vom Beschwerdeführer im fraglichen Zeitraum aus unselbständiger Erwerbstätigkeit erzielten AHV-beitragspflichtigen Verdienst entweder plausibel und nachvollziehbar selbst zu bemessen oder amtshilfeweise bei der zuständigen Ausgleichskasse die diesbezüglichen Unterlagen zur Beitrags
bemessung beizuziehen. Vielmehr hat die Beschwerdegegnerin es dabei belassen, auf die monatlichen 
A
brechnungen der 
A.___
 B.V an den Beschwerdeführer (
Tax
 
summary
) abzustellen, ohne sich mit der Frage auseinanderzusetzen, 
ob bezie
hungsweise in welchem Umfang davon 
nicht zum massgebenden Lohn gehören
de
 
Unkostenentschädigungen im Sinne von 
Art. 
9 
Abs. 
1 AHVV abzuziehen sind. 
Der berücksichtigte Abzug unter dem Titel «
A.___
 
rides
 
service
 
fee
» deckt lediglich die 
Unkosten bezüglich der Verwendung der 
A.___
-App, die die Vermittlung zwi
schen Kunden und Fahrern ermöglicht. 
Gemäss der erwähnten Rechtsprechung 
(vorstehend E.
 4.6
) stellen 
insbesondere 
die tatsächlichen 
Kosten beziehungsweise Auslagen, welche bei der Benützung eines 
eigene
n
 Fahrzeug
es
 zu beruflichen Zwecken
 entstehen, wie das beim Beschwerdeführer der Fall 
war
,
 Unkosten dar, welche bei der Bemessung des AHV-pflichtigen Verdienstes 
auszuklammern beziehungsweise 
nicht zu berücksichtigen sind. Davon ging auch die Ausgleichs
kasse aus, als sie dem Beschwerdeführer mit 
Schreiben vom 1
6. 
April 2020 (
vorstehend E.
 3.2
) 
mitteilte, dass 
die Unkosten, die ihm im Zusammenhang mit den Fahrten bei 
«
A.___
»
 entstanden seien, auf Grund der 
dabei
 gefahrenen 
Strecke
n
 beziehungsweise 
Kilometern zu bemessen seien
. In Bezug auf die Höhe des vom Beschwerdeführer im streitigen Zeitraum erzielten Zwischenverdienstes aus unselbständiger Erwerbstätigkeit erscheint der Sachverhalt daher nicht als rechts
genügend abgeklärt. 
6.2
    
Das Gericht kann die Angelegenheit zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückweisen, besonders wenn mit dem angefochtenen Entscheid nicht auf die Sache eingetreten oder der Sachverhalt ungenügend festgestellt wurde (§ 26 Abs. 1 
GSVGer
).
6.3
    
Vorliegend lässt sich der Umfang der vom Beschwerdeführer im streitigen Zeit
raum vom 
1. 
Oktober bis 3
1. 
Dezember 2018 aus un
selbständiger Erwerbstätig
keit
 
bei der 
A.___
 B.V. 
e
rzielte AHV-beitragspflichtige Zwischenverdienst und mithin der Umfang der streitigen Rückerstattung in masslicher Hinsicht nicht schlüs
sig beurteilen. Der Sachverhalt erscheint diesbezüglich vielmehr als nicht rechtsgenügend abgeklärt. Die Sache ist daher an die Beschwerdegeg
nerin zurückzu
wei
sen, damit sie den Sachverhalt 
in Nachachtung des Untersuchungs
grundsatzes (
Art. 
43 
Abs. 
1 ATSG) 
hinsichtlich des Umfangs des vom 
Beschwer
deführer im streitigen Zeitraum
 erzielte
n
 
AHV-
beitragspflichtigen Verdienstes, welcher ihm als Zwischenverdienst anzurechnen ist, ergänzend abkläre. Dabei wird sie sinnvollerweise im Sinne einer Koordination bei der zuständigen Aus
gleichskasse 
amtshilfeweise 
die diesbezüglichen Unterlagen zur Beitragsbemes
sung beiziehen 
und anschliessend 
- unter Vorbehalt 
einer 
offensichtlichen Unrichtigkeit 
- darauf abstellen. Sollte dies nicht möglich sein, wird sie 
den mass
geblichen AHV-beitragspflichtigen Verdienst 
für den streitigen Zeitraum eigen
ständig neu 
zu 
bemessen und dabei die nicht zum 
massgebenden Lohn
 
gehören
de
n
 Unkostenentschädigungen im Sinne von 
Art. 
9 
Abs. 
1 AHVV
 
aus
zu
klammern beziehungsweise 
nicht 
mit
zu
berücksichtigen
 
haben
. 
Anschliessend wird sie über die 
Rückerstattung er
neu
t
 verfügen.
    
Die Beschwerde ist daher in genanntem Sinne gutzuheissen.
Der Einzelrichter erkennt:
1.
    
In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene 
Einspracheentscheid
 vom 
1
6. 
Juni 2022 
aufgehoben, und es wird die Sache an 
die Arbeitslosenkasse 
des Kantons Zür
ich zurückgewiesen, damit diese
 im Sinne der Erwägungen verfahre und anschlies
send über die 
Rückerstattung 
in masslicher Hinsicht 
erneut 
verfüge.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
X.___
- 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundesge
setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu
legen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der EinzelrichterDer Gerichtsschreiber
KüblerVolz