zh_sozialversicherungsgericht · AL.2009.00292 · 2011-11-22 · de
AHV-rechtliche Einordnung als unselbständigerwerbend offensichtlich unrichtig. Auch als Ehepartner einer AG-ähnlichen Person kein Anspruch auf ALE. (BGE 8C_73/2012) (hängig)


AL.2009.00292


 


Sozialversicherungsgericht


des Kantons Zürich


IV. Kammer


Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender


Sozialversicherungsrichter Hurst


Sozialversicherungsrichterin Weibel-Fuchs


Gerichtsschreiberin Philipp


Urteil vom 22. November 2011


in Sachen


X.___


 


Beschwerdeführer


 


vertreten durch Orion Rechtsschutz-Versicherung AG


Rechtszentrum Zürich, Rechtsanwalt Martin Peter


Feldeggstrasse 12, 8034 Zürich


 


gegen


 


Syna Arbeitslosenkasse




Albulastrasse 55, Postfach, 8048 Zürich


Beschwerdegegnerin


 


 


 


 


 


 


Sachverhalt:


1.       Der 19.. geborene X.___ (Urk. 7/3) war seit der Eintragung der Einzelfirma Y.___ am 14. September 2007 als Inhaber mit Einzelunterschrift und Z.___ als Person mit Einzelunterschrift im Handelsregister aufgeführt (Urk. 7/14, Urk. 15). Ab Oktober 2007 bis und mit Juni 2009 rechnete X.___ als Arbeitnehmer ohne beitragspflichtigen Arbeitgeber (ANOBAG) mit der Sozialversicherungsanstalt (SVA) des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, Beiträge ab (Urk. 7/48-50). Nachdem das vertragliche Verhältnis zwischen der Y.___ und dem A.___ am 30. Juni 2009 per 1. Juli 2009 gekündigt worden war (Urk. 7/12), meldete sich X.___ am 1. Juli 2009 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV), B.___, zur Arbeitsvermittlung an (Anmeldebestätigung vom 2. Juli 2009, Urk. 7/4) und ersuchte gleichentags die Arbeitslosenkasse Syna (nachfolgend: Kasse) um Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Juli 2009 (Urk. 7/1). Mit Verfügung vom 5. August 2009 (Urk. 7/34-46), bestätigt durch Einspracheentscheid vom 29. Oktober 2009 (Urk. 2), verneinte die Kasse einen Anspruch von X.___ auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Juli 2009 mangels Erfüllung der Beitragszeit.


 


2.         Hiergegen liess X.___ am 30. November 2009 Beschwerde erheben und beantragen, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und es seien ihm ab dem 1. Juli 2009 Taggelder der Arbeitslosenversicherung auszurichten. Eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zur ergänzenden Abklärung des Sachverhalts zurückzuweisen (Urk. 1). Mit Eingabe vom 7. Januar 2010 (Urk. 6 unter Beilage ihrer Akten, Urk. 7/1-60) verzichtete die Beschwerdegegnerin auf eine Stellungnahme. In Anwendung von § 21 der Strafprozessordnung des Kantons Zürich teilte das hiesige Gericht am 5. August 2010 der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich mit, es habe sich der Verdacht ergeben, der Beschwerdeführer habe sich eine strafbare Handlung zu Schulden kommen lassen (Urk. 10). Nach durchgeführtem Rechtshilfeverfahren stellte die Staatsanwaltschaft C.___ das Verfahren mit Einstellungsverfügung vom 1. November 2011 (Urk. 14) ein.


 


3.       Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.


Das Gericht zieht in Erwägung:


1.         Während die Beschwerdegegnerin zufolge selbständiger Geschäftstätigkeit des Beschwerdeführers bis zum 30. Juni 2009 die Erfüllung der Beitragszeit als nicht möglich und damit einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung als nicht gegeben erachtete (Urk. 2), brachte der Beschwerdeführer insbesondere vor, das Bestehen einer Einzelfirma schliesse die Ausübung einer Tätigkeit als Arbeitnehmer nicht aus. Zudem sei er auftrags- sowie weisungsgebunden gewesen, und seine Tätigkeit sei weitgehend von den Massnahmen des A.___ abhängig gewesen. Demnach sei er als Arbeitnehmer für die A.___ tätig gewesen, für welche Beschäftigung er auch Beiträge abgerechnet habe. Damit habe er Anspruch auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung (Urk. 1 S. 4).


 


2.


2.1     Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung besteht darin, dass die versicherte Person die Beitragszeit erfüllt hat (Art. 8 Abs. 1 lit. e des Bundesgesetzes über die Arbeitslosenversicherung, AVIG). Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der Rahmenfrist nach Art. 9 Abs. 3 AVIG während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die versicherte Person erstmals sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 AVIG). Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unter dem Gesichtspunkt der erfüllten Beitragszeit nach Art. 8 Abs. 1 lit. e in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 AVIG ist grundsätzlich einzig die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung während der geforderten Dauer von zwölf Beitragsmonaten (BGE 113 V 352). Diese Tätigkeit muss genügend überprüfbar sein. Dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung kann nicht der Sinn einer selbständigen Anspruchsvoraussetzung zukommen, wohl aber jener eines bedeutsamen und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlaggebenden Indizes für die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung (BGE 131 V 444).


2.2     Für die Arbeitslosenversicherung ist unter anderem beitragspflichtig, wer nach dem Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenversicherung (AHVG) obligatorisch versichert und für Einkommen aus unselbständiger Tätigkeit (massgebender Lohn [Art. 5 Abs. 1 AHVG]) beitragspflichtig ist (Art. 2 Abs. 1 lit. a AVIG).


         Art. 5 Abs. 2 AHVG zufolge gilt als massgebender Lohn jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit; als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit gilt nach Art. 9 Abs. 1 AHVG jedes Einkommen, das nicht Entgelt für in unselbständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt.


Nach der Rechtsprechung beurteilt sich die Frage, ob im Einzelfall selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit vorliegt, nicht aufgrund der Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien. Entscheidend sind vielmehr die wirtschaftlichen Gegebenheiten. Die zivilrechtlichen Verhältnisse vermögen dabei allenfalls gewisse Anhaltspunkte für die AHV-rechtliche Qualifikation zu bieten, ohne jedoch ausschlaggebend zu sein. Als unselbständig erwerbstätig ist im Allgemeinen zu betrachten, wer von einem Arbeitgeber in betriebswirtschaftlicher bzw. arbeitsorganisatorischer Hinsicht abhängig ist und kein spezifisches Unternehmerrisiko trägt. Aus diesen Grundsätzen allein lassen sich indessen noch keine einheitlichen, schematisch anwendbaren Lösungen ableiten. Die Vielfalt der im wirtschaftlichen Leben anzutreffenden Sachverhalte zwingt dazu, die beitragsrechtliche Stellung einer erwerbstätigen Person jeweils unter Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. Weil dabei vielfach Merkmale beider Erwerbsarten zutage treten, muss sich der Entscheid oft danach richten, welche dieser Merkmale im konkreten Fall überwiegen (BGE 123 V 162 E. 1, 122 V 171 E. 3a, 283 E. 2a, 119 V 161 E. 2 mit Hinweisen).


 


3.


3.1     Unter den Parteien ist streitig, ob der Beschwerdeführer als Unselbständigerwerbender die Beitragszeit im Sinne von Art. 8 Abs. 1 lit. e in Verbindung mit Art. 13 AVIG erfüllt hat.


3.1.1   Für die Frage der Arbeitnehmerschaft in der Arbeitslosenversicherung ist das formell rechtskräftig geregelte AHV-Beitragsstatut massgebend, sofern sich dieses nicht als offensichtlich unrichtig erweist (BGE 119 V 156 E. 3 S. 158; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 30. April 2004 i.S. M., C 158/03, E. 3.2; E. 2.2). Damit ist es den Arbeitslosenkassen grundsätzlich verwehrt, über ein formell rechtskräftiges AHV-Beitragsstatut abweichend zu verfügen (vgl. KS ALE, Rz A4), wobei die Bindungswirkung keine formelle Verfügung voraussetzt, sondern es genügt, wenn dem Verwaltungshandeln materiell Verfügungscharakter zukommt. Entsprechend der Praxis des Bundesgerichts kann die Rechtsbeständigkeit als eingetreten gelten, wenn anzunehmen ist, ein Versicherter habe sich mit der getroffenen Regelung abgefunden (BGE 129 V 110 E. 1.2.2, S. 111; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 14. Juli 2003 i.S. N., C 7/02, E. 3.1; ARV 1998 Nr. 3 S. 12 E. 4).


3.1.2   Der Beschwerdeführer rechnete von Oktober 2007 bis und mit Juni 2009 als ANOBAG AHV-Beiträge ab (Urk. 7/48-50), wozu sich die SVA indes einzig auf die Selbstangaben des Beschwerdeführer stützte. Eine Überprüfung dieser Einschätzung fand, soweit ersichtlich, nie statt.


         Aus dem Handelsregister-Auszug des Kantons Zürich (Internet-Auszug vom 17. November 2011, Urk. 15) ergibt sich, dass der Beschwerdeführer noch immer als Inhaber der Y.___ mit Einzelunterschrift eingetragen ist. Daneben verfügt Z.___, Ehefrau des Beschwerdeführers (Urk. 14 S. 2), ebenfalls über eine Zeichnungsberechtigung mit Einzelunterschrift. Bereits dieser Umstand deutet darauf hin, dass der Beschwerdeführer zu Unrecht als Unselbständigerwerbender Beiträge entrichtet hat, gilt doch grundsätzlich der Eigentümer von Unternehmungen als Selbständigerwerbender (vgl. Wegleitung über die Beiträge der Selbständigerwerbenden und Nichterwerbstätigen [WSN] in der AHV, IV und EO des Bundesamtes für Sozialversicherungen, BSV, Stand 1. Januar 2011, Rz 1005 mit weiteren Hinweisen). In einer E-Mail an die Beschwerdegegnerin erklärte der Beschwerdeführer denn auch, er habe eine doppelte Buchhaltung führen müssen und seine selbständige Tätigkeit per 30. Juni 2009 aufgegeben (Urk. 7/22). Aus dem zwischen der Y.___ und dem A.___ geschlossenen Vertragsverhältnis ergeben sich sodann keine Hinweise dafür, dass der Beschwerdeführer an Weisungen oder Arbeitspläne gebunden gewesen wäre. Ziel der Vereinbarung war, die Anzahl der Patienten (die sich am A.___ behandeln lassen wollten) zu steigern. Um diese Zielsetzung zu erreichen, verpflichtete sich der Beschwerdeführer, mögliche Patienten zu informieren, allfällige Voruntersuchungen durchzuführen und Offerten zu erstellen, während die A.___ die Entrichtung eines fixen monatlichen Entgeltes garantierte und die Werbung in der Schweiz grossenteils übernahm (Urk. 7/7, 7/38, 7/41). Weder war der Beschwerdeführer an vorgegebene Arbeitszeiten, an einen Arbeitsort oder Einsatzplan gebunden, noch musste er regelmässig über seine Tätigkeit Bericht erstatten. Ebenso wenig ergeben sich aus dem Vertrag Vorschriften über die zu leistende Präsenz oder über eine persönliche Erfüllung der eingegangenen Verpflichtungen. Weitere Merkmale einer selbständiger Tätigkeit sind schliesslich darin zu erblicken, dass der Beschwerdeführer eigene Geschäftsräumlichkeiten zur Verfügung stellen musste, womit Kosten unabhängig vom Arbeitserfolg anfielen, er das Delkredererisiko trug (vgl. Urk. 7/41 Ziff. 5) und die sofortige Auflösung des Vertragsverhältnisses möglich war. Sodann sprechen auch die Umstände, dass die Y.___ selber Werbemassnahmen lancieren durfte und in eigenem Namen nach aussen auftrat - und noch immer auftritt - für eine selbständige Tätigkeit des die Y.___ als Inhaber beherrschenden Beschwerdeführers. Wenngleich für ihn beim Dahinfallen des Vertragsverhältnisses mit der A.___ eine ähnliche Situation eintrat, wie dies beim Stellenverlust des Arbeitnehmers der Fall ist, überwiegen gesamthaft betrachtet klarerweise die Merkmale für eine selbständige Tätigkeit (E. 2.2; vgl. auch AJP 12/97 S. 1463 ff. mit weiteren Hinweisen).


3.1.3   Mithin ist der Beschwerdeführer - gestützt auf dessen eigene Angaben - von der SVA offensichtlich unrichtig als Arbeitnehmer eingestuft worden, weshalb im vorliegenden Verfahren nicht daran festgehalten werden kann (E. 3.1.1). War der Beschwerdeführer damit (zumindest) vom 1. Oktober 2007 bis zum 30. Juni 2009 als Selbständigerwerbender tätig, so konnte er im massgeblichen Zeitraum (30. Juni 2007 bis 29. Juni 2009) die Beitragszeit (E. 2.1-2.2) nicht erfüllen, was die Beschwerdegegnerin richtig erkannt hat.


3.2     Doch selbst wenn man darauf abstellen wollte, die fragliche Tätigkeit des Beschwerdeführers sei als unselbständig einzustufen, führte dies nicht zu einem Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung.


3.2.1   Das Bundesgericht hat in BGE 123 V 234 E. 7a/bb S. 237 f. die Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG, welcher arbeitgeberähnliche Personen von der Leistungsberechtigung ausschliesst, nicht auf die Fälle von Kurzarbeit beschränkt, sondern auch im Bereich der Arbeitslosenentschädigung angewendet. Es hat dabei festgehalten, unter den Voraussetzungen von Art. 8 ff. AVIG bestehe grundsätzlich Anspruch auf Entschädigung, sofern das Arbeitsverhältnis gekündigt werde und mithin das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers definitiv sei, da in einem solchen Fall nicht mehr von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden könne. Daran, dass arbeitgeberähnliche Personen beziehungsweise mitarbeitende Ehegatten (Urteil des Bundesgerichts vom 19. Februar 2001 i.S. H., C 160/00, E. 2.a), welche endgültig aus dem Betrieb ausscheiden, Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung haben, soweit die übrigen Voraussetzungen (Art. 8 Abs. 1 AVIG) erfüllt sind, hat das höchste Gericht in der Folge festgehalten (vgl. etwa Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 14. April 2005 i.S. P., H 177/04, E. 4; vgl. dazu auch das Kreisschreiben über die Arbeitslosenentschädigung [KS ALE] des Staatssekretariats für Wirtschaft, SECO, Rz B21-23).


3.2.2   Aus den Akten erhellt, dass die Ehefrau des Beschwerdeführers, Z.___, als Klinikmanagerin der A.___ - beziehungsweise als deren Geschäftsführerin (Urk. 14 S. 2) - die Verträge zwischen der Y.___ und dem A.___ (Urk. 7/9-11, 37-42) sowie auch deren Kündigung (Urk. 7/12) unterzeichnete. Ebenso ist sie die Geschäfte der Y.___ betreffend zur Einzelunterschrift berechtigt (Urk. 15). Würde - entgegen der oben vertretenen Ansicht - die in der Rahmenfrist für die Beitragszeit getätigte Beschäftigung des Beschwerdeführers als unselbständig qualifiziert, so wäre der Beschwerdeführer als mitarbeitender Ehegatte einer arbeitgeberähnlichen Person ohnehin vom Anspruch auf Arbeitslosenversicherung ausgeschlossen (vgl. Kreisschreiben über die Arbeitslosenentschädigung, KS ALE, des Staatssekretariats für Wirtschaft, SECO, Januar 2007, Rz B21 ff.; Urteil des Bundesgerichts vom 19. Februar 2001, C 160/00 E. 2.a). Daran vermag auch die von seiner Ehefrau vorgenommene Kündigung nichts zu ändern, führte diese doch nicht zu einem definitiven Ausscheiden des Beschwerdeführers aus der von seiner Ehefrau kontrollierten Organisation, sondern gab er vielmehr aufgrund der familienrechtlichen Bande zu seiner Ehefrau einerseits und dem unveränderten Fortbestand seiner eigenen Firma Y.___ (vgl. Urk. 15) andererseits die Eigenschaften, die ihn von der Anspruchsberechtigung ausschlossen, nicht auf. Es ist dem Beschwerdeführer jederzeit möglich, die in der Y.___ ausgeführten Aktivitäten wieder aufleben zu lassen, was anlässlich der Kündigung des Arbeitsvertrages auch explizit in Betracht gezogen worden war (Urk. 7/12). Mit Blick auf die (nach wie vor) im Internet präsente Y.___ (www...., besucht am 17. November 2011) drängt sich denn die Vermutung auf, dass diese wieder aktiv tätig ist.


         Damit entfiele ein Anspruch auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung auch aus dieser Sicht.


3.3     Die aufliegenden Akten bilden eine genügende Grundlage zur Beurteilung der vorliegenden Streitsache, und es ist in antizipierender Beweiswürdigung davon auszugehen, dass weitere Abklärungen zu keiner Änderung am Ergebnis führten. Zudem legte der Beschwerdeführer weder in irgendeiner Weise dar, welche Abklärungen noch durchzuführen (gewesen) und welche Ergebnisse davon zu erhoffen wären, noch sah er sich dazu veranlasst, selber weitere Unterlagen zur Untermauerung seines Standpunktes einzureichen. Mithin kann von weiteren Abklärungen abgesehen werden.


 


4.       Diese Erwägungen führen zur vollumfänglichen Abweisung der Beschwerde.


 


 


Das Gericht erkennt:


1.         Die Beschwerde wird abgewiesen.


2.         Das Verfahren ist kostenlos.


3.           Zustellung gegen Empfangsschein an:


- Orion Rechtsschutz-Versicherung AG


- Syna Arbeitslosenkasse unter Beilage des Doppels von Urk. 14


- Staatssekretariat für Wirtschaft seco


- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit


4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).


           Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.


           Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).