zh_sozialversicherungsgericht · AL.2005.00170 · 2006-06-06 · de
Missbrauchstatbestand wegen arbeitgeberähnlicher Stellung verneint, Vermittlungsfähigkeit bejaht, URB im Verwaltungsverfahren verneint


AL.2005.00170


 


Sozialversicherungsgericht


des Kantons Zürich


II. Kammer


Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender


Sozialversicherungsrichter Meyer


Ersatzrichterin Romero-Käser


Gerichtssekretär Volz


Urteil vom 6. Juni 2006


in Sachen


H.___


 


Beschwerdeführerin


 


vertreten durch Rechtsanwalt Hans Werner Meier


Stauffacherstrasse 35, Postfach 1931, 8026 Zürich


 


gegen


 


Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)


Abteilung Arbeitslosenversicherung


Postfach, 8090 Zürich


Beschwerdegegner


 


 


 


 


 


 


 


 


Sachverhalt:


1.       H.___, geboren 1968, war vom 1. Januar 2001 bis 29. Februar 2004 bei der A.___ AG, Z.___, als Verkäuferin tätig (Urk. 6/11). Am 8. März 2004 meldete sich die Versicherte bei der Arbeitslosenversicherung zum Leistungsbezug ab 1. März 2004 an und stellte sich der Arbeitsvermittlung im Umfang einer Vollzeittätigkeit zur Verfügung (Urk. 7/10/1). 


         Am 23. April 2004 überwies die Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft GBI (ab 2005: Unia), Zürich, die Sache an das Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich (nachfolgend: AWA) zum Entscheid über die Vermittlungsfähigkeit (Urk. 6/1). Mit Verfügung vom 6. Juli 2004 verneinte das AWA die Vermittlungsfähigkeit der Versicherten ab 1. März 2004 (Urk. 6/9). 


         Am 9. August 2004 erhob die Versicherte gegen die Verfügung vom 6. Juli 2004 Einsprache und beantragte gleichzeitig die Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung im Einspracheverfahren (Urk. 6/10/1). Mit Einspracheentscheid vom 7. März 2005 wies das AWA die Einsprache der Versicherten gegen die Verfügung vom 6. Juli 2004 sowie deren Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung im Einspracheverfahren vom 9. August 2004 ab (Urk. 2). 


 


2.       Dagegen erhob die Versicherte am 10. April 2005 Beschwerde und beantragte die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung ab 1. März 2004 und die Gewährung der unentgeltlichen Rechtsvertretung im Einspracheverfahren (Urk. 1 S. 2). Gleichzeitig beantragte sie die Gewährung der unentgeltlichen Rechtsvertretung für das vorliegende Verfahren (Urk. 1 S.  10). 


         Mit Beschwerdeantwort vom 12. Mai 2005 (Urk. 5) beantragte das AWA die Abweisung der Beschwerde. 


         Mit Eingabe vom 23. August 2005 zog die Versicherte das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsvertretung für das vorliegende Verfahren zurück (Urk. 10 S. 2). Mit Replik vom 21. November 2005 hielt die Versicherte an ihren beschwerdeweise gestellten Anträgen fest, worauf das AWA mit Duplik vom 22. Dezember 2005 am Antrag auf Abweisung der Beschwerde festhielt (Urk. 20). 


         Mit Eingabe vom 3. April 2006 (Urk. 25) reichte die Versicherte weitere Unterlagen (Urk. 26/1-2) ein, und nahm dazu mit Eingabe vom 18. April 2006 (Urk. 29) Stellung. Mit Eingabe vom 11. Mai 2006 verzichtete das AWA eine weitere Stellungnahme, worauf der Schriftenwechsel mit Verfügung vom 15. Mai 2006 (Urk. 31) als geschlossen erklärt wurde.


 


Das Gericht zieht in Erwägung:


1.       


1.1     Der Beschwerdegegner ging im angefochtenen Einspracheentscheid vom 7. März 2005 davon aus, dass die Beschwerdeführerin seit 24. März 2004 Gesellschafterin mit Einzelunterschriftsberechtigung an der B.___ GmbH beteiligt gewesen sei. Sodann weise die Beschwerdeführerin während der Kündigungsfrist vor Eintritt der Arbeitslosigkeit am 1. März 2004 keine Arbeitsbemühungen auf. Obwohl die Beschwerdeführerin in der Zeit vom 5. Januar 2004 bis 29. Februar 2004 im Umfang von 100 % arbeitsunfähig gewesen sei, hätte diese Arbeitsunfähigkeit eine Arbeitssuche nicht gänzlich verunmöglicht. Es sei sodann nicht erwiesen, dass die in den Nachweisformularen aufgeführten schriftlichen Stellenbewerbungen tatsächlich erfolgt seien. Während die Beschwerdeführerin für Juni 2004 lediglich eine Stellenbemühung nachgewiesen habe, habe sie sich im August 2004 für keine Stelle beworben. Zudem habe sich die Beschwerdeführerin auf sechs ihr zugewiesene Stellen nicht beworben. Trotz des äusseren Scheins fehle es der Beschwerdeführerin daher am Willen zur Aufnahme einer unselbständigen Tätigkeit, weshalb die Vermittlungsfähigkeit aus subjektiven Gründen ab 1. März 2004 zu verneinen sei (Urk. 1 S. 3 f.). 


1.2     Die Beschwerdeführerin bringt hiegegen vor, dass sie zwar als Gesellschafterin an der B.___ GmbH beteiligt gewesen sei, dass sie jedoch nie für diese Gesellschaft gearbeitet habe. Vielmehr sei ihr Ehemann als geschäftsführender Mitgesellschafter für diese Gesellschaft tätig (Urk. 1 S. 5). Während der Zeit vom 5. Januar 2004 bis 29. Februar 2004 sei sie arbeitsunfähig gewesen und habe ihr Wohnhaus kaum verlassen können, weshalb sie sich nicht für Arbeitsstellen habe bewerben können (Urk. 1 S. 6). Nach Eintritt der Arbeitslosigkeit habe sie sich stets in genügender Weise um Arbeit bemüht (Urk. 1 S. 7). 


 


2.


2.1     Die Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) sind auf die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung anwendbar, soweit das Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht (Art. 1 Abs. 1 AVIG). 


2.2     Nach Art. 31 Abs. 1 AVIG haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie bestimmte, in lit. a - d näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen. Kurzarbeit setzt u.a. voraus, dass der Arbeitnehmer einen Arbeitsausfall erleidet (Art. 31 Abs. 1 lit. b AVIG), welcher - um anrechenbar zu sein - seinerseits gewisse Voraussetzungen erfüllen muss (Art. 32 f. AVIG). Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie deren Ehegatten. Eine gleichlautende Bestimmung besteht bezüglich des Anspruchs auf Insolvenzentschädigung (Art. 51 Abs. 2 AVIG).


2.3     Anders als bei der Kurzarbeitsentschädigung und der Insolvenzentschädigung sind Personen mit arbeitgeberähnlicher Stellung, denen gekündigt worden ist, vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Art. 8 ff. AVIG) nicht grundsätzlich ausgeschlossen. Der Sachverhalt ist jedoch unter dem Gesichtspunkt der rechtsmissbräuchlichen Gesetzesumgehung und der Vermittlungsfähigkeit näher zu prüfen. Nach der Rechtsprechung kann nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist. Entsprechendes gilt für den Fall, dass das Unternehmen zwar weiter besteht, der Arbeitnehmer aber mit der Kündigung endgültig auch die arbeitgeberähnliche Stellung verliert. Eine grundsätzlich andere Situation liegt vor, wenn der Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehält und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann. Er behält damit die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn auf Grund ihrer Stellung bestimmen und massgeblich beeinflussen können (BGE 123 V 237 Erw. 7b/bb; ARV 2000 Nr. 14 S. 67 und Nr. 15 S. 72; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts, EVG, in Sachen M. vom 28. Februar 2003, Erw. 1.2, C 353/01).


2.4     Eine andere Konstellation liegt vor, wenn jemand in einer ersten Firma arbeitgeberähnliche Person bleibt, daneben in einem Drittbetrieb unselbstständig erwerbstätig wird, dort die Anstellung verliert und hierauf Arbeitslosenentschädigung beantragt. Auch in solchen Fällen besteht das Risiko eines Missbrauchs. Denn die versicherte Person könnte im Erstbetrieb die arbeitgeberähnliche Stellung beibehalten und lediglich pro forma für kurze Zeit eine Drittanstellung suchen, um nach der durch Verlust dieser Stelle eingetretenen Arbeitslosigkeit Leistungen von der Arbeitslosenversicherung beantragen. Auf der andern Seite ist zu berücksichtigen, dass die betreffende Person im Drittbetrieb keine arbeitgeberähnliche Stellung bekleidet und Beiträge an die Arbeitslosenversicherung entrichtet. Sie sollte somit grundsätzlich den selben Versicherungsschutz geniessen wie andere Arbeitnehmer. Ist diese Person daher während längerer Zeit in der dritten Firma tätig, kann ihr im Falle einer dortigen Entlassung ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung nicht für unbegrenzte Zeit mit dem Hinweis auf die arbeitgeberähnliche Stellung im Erstunternehmen versagt werden. Nach der Rechtsprechung ist daher Versicherten mit arbeitgeberähnlicher Stellung und ihren Ehegatten nach Verlust einer während mindestens sechs Monaten ausgeübten Arbeitnehmertätigkeit in einem Drittbetrieb die Berechtigung zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung zuzuerkennen, selbst wenn die arbeitgeberähnliche Stellung im Erstbetrieb noch andauert (Urteil des EVG in Sachen W. vom 31. März 2004, Erw. 2.3.3, C 171/03). 


2.5     Vorliegend war die Beschwerdeführerin seit 1. Januar 2001 im Umfang eines Vollzeitpensums in unselbständiger Stellung bei der A.___ AG tätig (Urk. 06/11), dies bis zur Kündigung am 30. Dezember 2003 des Arbeitsverhältnisses per 29. Februar 2004 (Urk. 6/2). Gemäss dem Auszug aus dem Handelsregister (Urk. 6/5) wurde die B.___ GmbH am 24. März 2004 gegründet. Erst ab diesem Zeitpunkt - folglich nach Eintritt der Arbeitslosigkeit am 1. März 2004 - kam der Beschwerdeführerin als Gesellschafterin bei der B.___ GmbH eine arbeitgeberähnliche Stellung zu. Folglich handelt es sich bei der vorliegenden Konstellation, bei der die Beschwerdeführerin erst nach Eintritt der Arbeitslosigkeit eine arbeitgeberähnliche Stellung aufnahm, um eine gänzlich andere Situation, bei welcher das Risiko einer rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG nicht in gleichem Masse besteht. Die obenerwähnte Rechtsprechung zur Missbrauchsverhütung ist folglich nicht anzuwenden. Zu prüfen ist hingegen, ob die Gesellschafterstellung bei der B.___ GmbH die Vermittlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin beeinträchtigte.


 


3.


3.1     Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ist die Vermittlungsfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 lit.
 
f AVIG). Gemäss Art. 15 Abs. 1 AVIG ist die arbeitslose Person vermittlungsfähig, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen und an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen. Zur Vermittlungsfähigkeit gehört demnach nicht nur die Arbeitsfähigkeit im objektiven Sinn, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den persönlichen Verhältnissen während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen (BGE 125 V 58 Erw. 6a, 123 V 216 Erw. 3, je mit Hinweis; ARV 2004 Nr. 2 S. 48 Erw. 1.2, S. 122 Erw. 2.1). 


3.2     Als Anspruchsvoraussetzung schliesst der Begriff der Vermittlungsfähigkeit graduelle Abstufungen aus. Entweder sind Versicherte vermittlungsfähig, insbesondere bereit, eine zumutbare Arbeit (im Umfang von mindestens 20 Prozent eines Normalarbeitspensums; vgl. Art. 5 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIV) anzunehmen, oder nicht (BGE 125 V 58 Erw. 6a mit Hinweisen; Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: SBVR, S. 85 Rz. 213).  


3.3     Die Beurteilung der Vermittlungsfähigkeit hat prospektiv, das heisst von jenem Zeitpunkt aus und unter Würdigung der für die Anstellungschancen im Einzelfall wesentlichen, objektiven und subjektiven Faktoren zu erfolgen, wie sie bei Erlass der angefochtenen Verfügung bestanden hatten (BGE 120 V 387 Erw. 2; ARV 2002 S. 112 Erw. 2a).


 


4.


4.1     Mit Stellungnahme vom 21. Juni 2004 erklärte die Beschwerdeführerin, dass sie nicht für die B.___ GmbH arbeite, und dass sie als Gesellschafterin nicht einmal den Zahlungsverkehr der Gesellschaft kontrolliere. Geschäftsführer sei ausschliesslich ihr Ehegatte. Dieser sei vollzeitlich für die Gesellschaft tätig (Urk. 6/7 S. 1). Sie selbst habe lediglich Investitionen in der von ihrem Ehegatten geführten Gesellschaft getätigt (Urk. 6/7 S. 2). 


4.2     Auf Grund der Akten lässt sich der Schluss ziehen, dass die Beschwerdeführerin mit der B.___ GmbH ab 24. März 2004 in keinem Arbeitsverhältnis stand. Des Weiteren sind in den Akten keine Anhaltspunkte dafür zu erkennen, dass die Beschwerdeführerin neben ihrer Stellung als Gesellschafterin der B.___ GmbH nicht im Umfang eines vollen Arbeitspensums eine unselbständige Erwerbstätigkeit hätte ausüben können. Demnach ist mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass die Stellung als Gesellschafterin der B.___ GmbH die Vermittlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin nicht beeinträchtigte. 


 


5.       Aus den Akten ist ersichtlich, dass die Beschwerdeführerin seit 1. Juni 2005 der Ausgleichskasse der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich als Selbständigerwerbende angeschlossen ist (Urk. 26/1). Die Beschwerdeführerin führte ab diesem Zeitpunkt als Selbständigerwerbende ein Textilfachgeschäft. Zu diesem Zweck hat sie per 1. Juni 2005 an der C.___ in Z.___ ein Ladenlokal gemietet (Urk. 26/2). Bereits mit Stellungnahme gegenüber dem Beschwerdegegner vom 21. Juni 2004 erwähnte die Beschwerdeführerin denn auch, dass sie in der Zukunft die Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit in Betracht ziehe (Urk. 6/7 S. 1). Die Akten lassen hingegen nicht den Schluss zu, dass die Beschwerdeführerin bereits im vorliegend streitigen Zeitraum ab 1. März 2004 in einem solchen Umfang Vorbereitungen im Hinblick auf die Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit tätigte, als dass anzunehmen wäre, dass sie dadurch nicht mehr ausreichend Zeit gehabt hätte, eine unselbständige Erwerbstätigkeit im Umfang eines Vollzeitpensums auszuüben. Obwohl nicht auszuschliessen ist, dass die Beschwerdeführerin bereits in der Zeit ab 1. März 2004 eine selbständige Erwerbstätigkeit in Betracht gezogen, und gewisse Vorbereitungen im Hinblick auf die Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit getätigt hatte, ist davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin trotzdem weiterhin bereit und fähig war, eine zumutbare unselbständige Tätigkeit anzunehmen. Mit dem vorausgesetzten Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit lässt sich deswegen jedenfalls nicht auf eine fehlende Vermittlungsfähigkeit schliessen. 


 


6.


6.1     Zu prüfen bleibt die Frage, ob die Vermittlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin wegen ungenügender Arbeitsbemühungen zu verneinen ist. 


6.2     Nach der Rechtsprechung (ARV 1996/97 Nr. 19 S. 98; Nr. 8 S. 31 Erw. 3 mit Hinweisen; Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Soziale Sicherheit, S. 87 Rz 219) können fortlaufend ungenügende Bemühungen um eine neue Stelle ein wesentlicher Hinweis darauf sein, dass die versicherte Person während einer bestimmten Zeitspanne nicht gewillt war, ihre Arbeitskraft anzubieten, was einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausschlösse. Dies darf aber nicht ohne weiteres auf Grund der blossen Tatsache unzureichender Stellensuche allein gefolgert werden. Auch dürftige Bemühungen um eine neue Arbeit sind in der Regel nur Ausdruck unzureichender Erfüllung der gesetzlichen Schadenminderungspflicht und nicht die Folge davon, dass die versicherte Person in der fraglichen Zeit eine neue Anstellung gar nicht finden wollte. Für die Annahme fehlender Vermittlungsbereitschaft wegen ungenügender Stellensuche bedarf es besonders qualifizierter Umstände (Thomas Nussbaumer, a.a.O. S. 88 mit Hinweisen).


6.3     Nach Art. 17 Abs. 1 AVIG muss die versicherte Person, die Versicherungsleistungen beanspruchen will, mit Unterstützung des zuständigen Arbeitsamtes alles Zumutbare unternehmen, um Arbeitslosigkeit zu vermeiden oder zu verkürzen. Insbesondere ist sie verpflichtet, Arbeit zu suchen, nötigenfalls auch ausserhalb ihres bisherigen Berufes. Sie muss ihre Bemühungen nachweisen können. Nach der Rechtsprechung besteht die Obliegenheit, sich um eine zumutbare Arbeitsstelle zu bewerben, bereits während der Kündigungsfrist vor Eintritt der Arbeitslosigkeit (ARV 2003 Nr. 10 S. 119 Erw. 1 mit Hinweisen).


6.4     Bei der Beurteilung der Frage, ob sich eine versicherte Person genügend um zumutbare Arbeit bemüht hat, ist nicht nur die Quantität, sondern auch die Qualität ihrer Bewerbungen von Bedeutung (BGE 124 V 231 Erw. 4a mit Hinweis). Dabei kommt es nicht auf den Erfolg der Arbeitsbemühungen an, sondern vielmehr auf die Tatsache und Intensität derselben (ARV 1980 Nr. 45 S. 112 Erw. 2). Die Arbeitsbemühungen müssen zudem um so intensiver sein, je weniger Aussicht eine versicherte Person hat, eine Stelle zu finden (Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Band I, Bern/Stuttgart 1987, N 13 ff. zu Art. 17 AVIG). Betreffend Quantität der persönlichen Arbeitsbemühungen können zwar keine eindeutigen Zahlenwerte angegeben werden, in der Regel müssen aber mindestens zehn bis zwölf geeignete Arbeitsbemühungen je Kontrollperiode nachgewiesen werden (vgl. Gerhards, a.a.O., N 15 zu Art. 17 AVIG). Eine allgemein gültige Aussage über die erforderliche Mindestanzahl an Bewerbungen ist indes nicht möglich. Das Quantitativ beurteilt sich vielmehr nach den konkreten Umständen (Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, SBVR,  Fn 1330). Zu berücksichtigen sind namentlich Alter, Schul- und Berufsbildung der versicherten Person sowie die Verhältnisse im für diese in Betracht kommenden Arbeitsmarkt. 


6.5     Während der zweimonatigen Kündigungsfrist in den Monaten Januar und Februar 2004 wies die Beschwerdeführerin keine Arbeitsbemühungen nach (Urk. 6/18/1-43). Dadurch ist sie der ihr obliegenden Pflicht zur Stellensuche während der Kündigungsfrist nicht nachgekommen. Gemäss dem Zeugnis von Dr. med. D.___, Allgemeine Medizin FMH, vom 26. März 2004 (Urk. 6/4) war die Beschwerdeführerin allerdings in der Zeit vom 5. Januar 2004 bis 29. Februar 2004 arbeitsunfähig. Somit bestand fast während der gesamten Kündigungsfrist eine Arbeitsunfähigkeit aus gesundheitlichen Gründen. Dieser Umstand vermag den fehlenden Nachweis von Stellenbemühungen während der Kündigungsfrist zu entschuldigen. 


6.6     Im Monat März 2004 wies die Beschwerdeführerin zehn Arbeitsbemühungen nach (Urk. 6/18/1-4), im Monat Mai 2004 elf (Urk. 6/18/6-9), im Monat Oktober zwanzig (Urk. 6/18/14-24), im Monat November 2004 zehn (Urk. 6/18/24-28, Urk. 6/18/32), im Monat Dezember 2004 elf (Urk. 6/18/29-34) und im Januar 2005 zehn Arbeitsbemühungen (Urk. 6/18/35-39) aus. Dies ist quantitativ genügend. 


6.7     Hingegen wies die Beschwerdeführerin im Monat April 2004 nur drei Arbeitsbemühungen, im Monat Juni 2004 eine Arbeitsbemühung (Urk. 6/18/6), im Monat Juli 2004 vier Arbeitsbemühungen (Urk. 6/18/10-11), im Monat September 2004 nur eine Arbeitsbemühung (Urk. 6/18/12) und im Monat Februar 2005 sechs (Urk. 6/18/40-43) Arbeitsbemühungen aus. Dies ist in quantitativer Hinsicht ungenügend, wenn berücksichtigt wird, dass praxisgemäss zehn bis zwölf Arbeitsbemühungen in einer Kontrollperiode vorausgesetzt werden. 


6.8     Im Monat August 2004 wies die Beschwerdeführerin keine Arbeitsbemühungen nach, weil sie glaubte, dass ihr keine Arbeitslosenentschädigung mehr ausbezahlt werde (Urk. 6/16/1). Dies ist insofern nachzuvollziehen, da der Beschwerdegegner ja bereits seit April 2004 die Vermittlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin zu überprüfen begann (Urk. 6/1). Dieser Umstand vermag den fehlenden Nachweis der Arbeitsbemühungen im Monat August 2004 zu entschuldigen.  


6.9     In qualitativer Hinsicht handelte sich bei den von der Beschwerdeführerin getätigten Stellenbemühungen zwar nicht ausschliesslich um schriftliche Bewerbungen. Die Nachweise sind jedoch grundsätzlich mit einer Datumsangabe versehen und enthalten Vermerke zu den Namen und Telefonnummern der von der Beschwerdeführerin bei potentiellen Arbeitgebern kontaktierten Personalverantwortlichen. Es ist demnach davon auszugehen, dass die getätigten Stellenbemühungen in qualitativer Hinsicht den obenerwähnten Anforderungen genügen. 


6.10   Im Zeitraum vom 1. Januar 2004 bis 28. Februar 2005 liegen somit in den Monaten April 2004, Juni 2004, Juli 2004, September 2004 und Februar 2005 in quantitativer Hinsicht ungenügende Arbeitsbemühungen vor. Damit ist jedoch noch nicht von fortlaufend ungenügenden Bewerbungen zu sprechen. Selbst wenn vorliegend fortlaufend ungenügende Arbeitsbemühungen zu bejahen wären, fehlte es sodann an den für die Verneinung der Vermittlungsfähigkeit vorausgesetzten weiteren qualifizierenden Umständen. Des Weiteren gilt es zu beachten, dass die Organe der Arbeitslosenversicherung die Beschwerdeführerin offensichtlich nie wegen ungenügender Arbeitsbemühungen in der Anspruchsberechtigung eingestellt (Art. 30 Abs. 1 lit. c AVIG) haben. Diese Umstände führen zum Schluss, dass die Organe der Arbeitslosenversicherung selbst die Bemühungen der Beschwerdeführein ursprünglich nicht als derart ungenügend taxiert haben, als dass deswegen auf Vermittlungsunfähigkeit zu schliessen wäre. 


 


7.       Nach Gesagtem ist weder aus den von der Beschwerdeführerin in der Zeit vom 1. März 2004 bis 28. Februar 2005 möglicherweise getätigten Vorbereitungshandlungen im Hinblick auf die Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit noch aus den von der Beschwerdeführerin in dieser Zeit nachgewiesenen Stellenbemühungen mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit auf eine fehlende Vermittlungsfähigkeit in dieser Zeit zu schliessen. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin in der Zeit vom 1. März 2004 bis 28. Februar 2005 durchaus bereit und in der Lage war, eine zumutbare unselbständige Arbeit aufzunehmen, weshalb ihre Vermittlungsfähigkeit für diesen Zeitraum zu bejahen ist. Insofern ist die gegen den angefochtenen Einspracheentscheid vom 7. März 2005 erhobene Beschwerde daher gutzuheissen. 


 


8.


8.1     Zu prüfen bleibt, wie es sich mit dem von der Beschwerdeführerin geltend gemachten  (Urk. 1 S. 2) Anspruch auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung im Einspracheverfahren verhält.


8.2     Wo die Verhältnisse es erfordern, besteht im Sozialversicherungsverfahren laut Art. 37 Abs. 4 ATSG ein Anspruch auf eine unentgeltliche Rechtsvertretung. Gemäss der Rechtsprechung besteht unter engen sachlichen und zeitlichen Voraussetzungen ein Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung im nichtstreitigen Verwaltungsverfahren, wobei es mit den sachlichen Voraussetzungen (Bedürftigkeit, fehlende Aussichtslosigkeit, erhebliche Tragweite der Sache, Schwierigkeit der aufgeworfenen Fragen, mangelnde Rechtskenntnisse des Versicherten) streng zu nehmen ist. Insbesondere ist an die Voraussetzungen, unter denen eine anwaltliche Verbeiständung sachlich geboten ist, ein strenger Massstab anzulegen (BGE 122 I 10 Erw. 2c). Ein Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung im Verwaltungsverfahren fällt deshalb nur ausnahmsweise in Betracht. Zusätzlich zu diesen engen sachlichen Voraussetzungen muss auch in zeitlicher Hinsicht eine Limitierung des Anspruchs auf unentgeltliche Verbeiständung erfolgen (BGE 125 V 36 Erw. 4c mit Hinweisen, 114 V 235 Erw. 5b = ZAK 1989 S. 269; AHI 2000 S. 162 ff., ).


8.3     Einerseits hat die Verwaltung in einem vom Untersuchungsgrundsatz beherrschten Verwaltungsverfahren die massgebenden tatsächlichen Verhältnisse von Amtes wegen abzuklären, weshalb die Mitwirkung eines Rechtsanwalts sich nur ausnahmsweise als erforderlich erweisen dürfte (BGE 119 I 264 E. 4c S. 269). Andererseits wird die Notwendigkeit einer unentgeltlichen Rechtsverbeiständung praxisgemäss insbesondere dann verneint, wenn bereits eine ausreichende (zum Beispiel fürsorgerechtliche oder vormundschaftliche) Verbeiständung gewährleistet ist (BGE 123 I 145 E. 2b/cc S. 147 f., E. 3a/aa - 3b S. 149 f.; 116 Ia 459, S. 460 f., je mit Hinweisen).


8.4     Während die erhobene Einsprache nicht als gradezu aussichtslos bezeichnet werden konnte, fehlt es an der vorausgesetzten sachlichen Gebotenheit einer anwaltlichen Verbeiständung. Denn aus den Akten ist ersichtlich, dass die Beschwerdeführerin durchaus in der Lage war, ihre Interessen selbstständig wahrzunehmen. So hat sie denn auch am 21. Juni 2004 ausführlich schriftlich zu Fragen betreffend ihrer Vermittlungsfähigkeit Stellung genommen (Urk. 6/7).     Wenn berücksichtigt wird, dass bei Prüfung der Frage, ob eine anwaltliche Verbeiständung sachlich geboten ist, im Verwaltungsverfahren praxisgemäss ein strengerer Massstab anzulegen ist, erscheint die unentgeltliche Rechtsverbeiständung im Verwaltungsverfahren unter den gegebenen Umständen daher weder als notwendig noch als geboten. Es ist somit nicht zu beanstanden, dass der Beschwerdegegner das Gesuch der Beschwerdeführerin um unentgeltliche Rechtsverbeiständung im Verwaltungsverfahren am 7. März 2005 (Urk. 2) abwies. Insofern ist die Beschwerde daher abzuweisen. 


 


9.       Nach § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) hat die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (§ 34 Abs. 3 GSVGer).


         Ausgangsgemäss hat die nur teilweise obsiegende Beschwerdeführerin Anspruch auf eine um einen Drittel reduzierte Prozessentschädigung, welche unter Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses auf Fr. 1'800.-- (inklusive Mehrwertsteuer und Barauslagen) festzusetzen ist. 


 


Das Gericht erkennt:


1.         In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Einspracheentscheid des Amtes für Wirtschaft und Arbeit vom 7. März 2005 aufgehoben mit der Feststellung, dass die Vermittlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin für die Zeit vom 1. März 2004 bis 28. Februar 2005 bejaht wird. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.


2.         Das Verfahren ist kostenlos.


3.         Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine reduzierte Prozessentschädigung von Fr. 1'800.-- (inklusive Mehrwertsteuer und Barauslagen) zu bezahlen.


4.         Zustellung gegen Empfangsschein an:


- Rechtsanwalt Hans Werner Meier


- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)


- Staatssekretariat für Wirtschaft seco


- Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Unia, Zahlstelle 60-732, Schwamendingenstrasse 10, 8050 Zürich


5.         Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.


Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.


Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).