zh_sozialversicherungsgericht · AL.2019.00040 · 2018-05-09 · de
Kurzarbeitsentschädigung, Rückforderung aufgrund fehlender Arbeitszeitkontrolle, Verneinung des guten Glaubens im Rahmen der Prüfung des Erlasses.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2019.00040
 
 
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer
Sozialversicherungsrichterin Grieder-Martens
Gerichtsschreiber Schetty
Urteil
 vom 
3
0. 
Juni 2020
in Sachen
X.___
 AG
Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt Simon Krauter
S-E-K Advokaten
Zürcherstrasse
 310, 8500 Frauenfeld
gegen
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
Abteilung Arbeitslosenversicherung
Stampfenbachstrasse
 32, Postfach, 8090 Zürich
Beschwerdegegner
Sachverhalt:
1.
    
Mit Verfügung vom 3
0. 
Juni 2015 wurde der 
X.___
 AG die Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung für die Zeit ab 
6. 
Juli 2015 mitgeteilt (Urk. 7/53/358). In der Folge richtete die Arbeitslosenkasse 
Syna
 in den Monaten Juli 2015 bis Januar 2017 Kurzarbeitsentschädigung im Umfang von total Fr. 225'763.15 aus. Mit Revisionsverfügung vom 
9. 
Mai 2018
 führte das 
seco
 aus, dass die Ausrichtung der Kurzarbeitsentschädigung zu Unrecht erfolgt und im Umfang von 
Fr. 
225'763.15 der Arbeitslosenkasse 
Syna
 zurückzuerstatten sei (
Urk. 
7/13); an diesem Entsch
eid hielt das 
seco
 mit 
Einspracheentscheid
 vom 
4. 
Juni 2018 fest (
Urk. 
7/14). Mit Verfügung vom 1
5. 
August 2018 wies das Amt für Wirtschaft und Arbeit das gegen die Rückforderung erhobene Erlassgesuch ab (
Urk. 
7/10) und hielt an dieser Einschätzung mit 
Einspracheentscheid
 vom 2
0. 
Dezember 2018 fest (
Urk. 
2).
2.
    
Dagegen erhob der Vertreter der 
X.___
 AG am 1
1. 
Februar 2019 Beschwerde und beantragte den Erlass der Rückforderung in der Höhe von Fr. 225'763.15; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (
Urk. 
1 S. 2).
    
Mit Beschwerdeantwort vom 1
4. 
März 2019 beantragte der Beschwerdegegner die Abweisung der Beschwerde (
Urk. 
6), was der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 1
5. 
März 2019 zur Kenntnis gebracht wurde (
Urk. 
8).
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
1.1
    
Laut 
Art. 
95 
Abs. 
1 
des 
Bundesgesetz
es
 über die obligatorische Arbeitslosenver
sicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG)
 richtet sich die Rückforderung ausser in den Fällen nach 
Art. 
55 und 
Art. 
59c
bis
 
Abs. 
4 AVIG nach 
Art. 
25 
des 
Bundesgesetz
es
 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG)
. Gemäss 
Art. 
25 
Abs. 
1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzu
erstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zu
rückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt.
    
Der Rückforderungsanspruch erlischt mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung. Wird der Rückerstattungsanspruch aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für welche 
das Strafrecht eine längere Verjährungsfrist vorsieht, so ist diese Frist massge
bend (
Art. 
25 
Abs. 
2 ATSG).
    
Nach der Rechtsprechung entfällt der gute Glaube als Erlassvoraussetzung von vornherein, wenn der Rückerstattungstatbestand (Melde- oder Auskunftspflicht
verletzung) durch ein arglistiges oder grobfahrlässiges Verhalten her
beigeführt wurde. Anderseits kann sich die versicherte Person auf den guten Glauben beru
fen, wenn ihre fehlerhafte Handlung oder Unter
lassung nur eine leichte Verlet
zung der Melde- oder Aus
kunfts
pflicht darstellt (BGE 112 V 97 E. 2c mit Hinwei
sen).
1.2
    
Gemäss Art. 27 
ATSG 
sind die Versicherungsträger und Durchführungsorgane der einzelnen Sozialversicherungen verpflichtet, im Rahmen ihres Zuständig
keitsbe
reiches die interessierten Personen über ihre Rechte und Pflichten aufzu
klären (Abs. 1). Jede Person hat Anspruch auf grundsätzlich unentgeltliche Bera
tung über ihre Rechte und Pflichten, wobei Art. 27 Abs. 1 ATSG eine allgemeine und permanente Aufklärungspflicht der Versicherungsträger und Durchführungs
organe stipuliert, die nicht erst auf persönliches Verlangen der interessierten Personen zu erfolgen hat (BGE 131 V 472 E. 4.1). Dafür zuständig sind die Ver
siche
rungsträger, denen gegenüber die Rechte geltend zu machen oder die Pflich
ten zu erfüllen sind. Nach der gleichzeitig mit dem ATSG am 1. Januar 2003 in Kraft gesetzten Ausführungsbestimmung des Artikels 19a der Verordnung über die ob
ligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) klären die in Art. 76 Abs. 1 lit. a-d 
AVIG
 genannten Durchführungsstellen die Versicherten über ihre Rechte und Pflichten auf, insbe
sondere über das Verfahren der Anmeldung und über die Pflicht, Arbeitslosigkeit zu vermeiden und zu ver
kürzen (Abs. 1).
1.3
    
Art. 27 Abs. 2 ATSG beschlägt ein individuelles Recht auf Beratung durch den zuständigen Versicherungsträger. Jede versicherte Person kann vom Versiche
rungsträger im konkreten Einzelfall eine unentgeltliche Beratung über ihre Rechte und Pflichten verlangen (BGE 131 V 472 E. 4.1). Sinn und Zweck der Beratungs
pflicht ist, die betreffende Person in die Lage zu versetzen, sich so zu verhalten, dass eine den gesetzgeberischen Zielen des jeweiligen Erlasses entsprechende Rechtsfolge eintritt (BGE 131 V 472 E. 4.3). Das Bundesgericht hat bisher offen
gelassen, wo die Grenzen der in Art. 27 Abs. 2 ATSG verankerten Beratungs
pflicht in generell-abstrakter Weise zu ziehen sind. Es hat jedoch entschieden, dass es auf jeden Fall zum Kern der Beratungspflicht gehört, die versicherte Per
son darauf aufmerksam zu machen, ihr Verhalten könne eine der Voraussetzun
gen des Leistungsanspruchs gefährden (BGE 131 V 472 E. 4.3; vgl. zum Ganzen 
Urteil des Bundesgerichts 8C_438/2018 vom 10. August 2018 E. 3 mit weiteren Hinweisen).
2.
2.1
    
Der Beschwerdegegner begründete den angefochtenen 
Einspracheentscheid
 damit, dass die Beschwerdeführerin aus dem Hinweis auf die fehlende Erfahrung nichts zu ihren Gunsten ableiten könne, da es am Anspruchssteller liege, sich über die genauen Anforderungen an die betriebliche Arbeitszeitkontrolle zu informieren. Dass entgegen der wiederholten Hinweise keine Arbeitszeitkontrolle geführt worden sei, könne nicht als leichte 
Nachlässigkeit gewertet werden, sodass der 
gutgläubi
ge Erwerb der Leistungen
 
zu verneinen sei. Dementsprechend falle ein Erlass der Rückforderung ausser Betracht 
(
Urk. 
2 S. 3 f.).
2.2
    
Demgegenüber machte der Vertreter der Beschwerdeführerin im Wesentlichen geltend, dass 
es sich bei der Beschwerdeführerin um ein kleines, familiengeführtes Unternehmen handle, das zum ersten Mal Kurzarbeitsentschädigung bezogen habe und folglich nicht geübt gewesen sei im Umgang mit dem Erfüllen bezie
hungsweise dem Nachweis der entsprechenden Voraussetzungen. Vielmehr habe sich die Beschwerdeführerin auf die Angaben der zuständigen Sachbearbeiterin bei der 
Syna
 verlassen und sich bei dieser immer wieder rückversichert. Auch den Check-Listen habe entnommen werden können, dass kein betriebliches Gleit
zeit
system bestehe und das Einreichen einer betrieblichen Arbeitszeitkontrolle sei nicht mehr thematisiert worden (
Urk. 
1 S. 4). Die 
Syna
 sei in dieser Hinsicht ihrer Aufklärungs- und Beratungspflicht nicht nachgekommen (S. 5). Die Rückforde
rung stelle zudem eine grosse wirtschaftliche Härte dar und würde zum Konkurs führen (S. 6).
3.
3.1
    
Vorliegend ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin während der Zeit des Bezugs 
der
 Kurzarbeitsentschädigung keine Arbeitszeitkontrolle geführt hat. Zu prüfen bleibt, ob dies aufgrund der konkreten Umstände einer leichten Nachläs
sigkeit gleichkommt oder als grobfahrlässiges Verhalten zu qualif
i
zieren ist.
3.2
    
Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang
 darauf
, dass die Verfügung betreffend Voranmeldung von Kurzarbeit als ersten wichtigen Hinweis das Führen einer betrieblichen Arbeitszeitkontrolle erwähnt (
Urk. 
7/53/359). Weiter bestätigte die Beschwerdeführerin das Führen einer betrieblichen Arbeitszeitkontrolle am 2
4. 
Juni 2015 ausdrücklich (Bestätigung des Arbeitgebers, 
Urk. 
7/53/362). Wei
ter
e
 Hinweise auf das Führen einer Arbeitszeitkontrolle ergeben sich aus dem 
Schreiben der 
Syna
 vom 
3. 
Juli 2015 (
Urk. 
7/53/356
-357), welchem auch eine Informationsbroschüre beigefügt war 
sowie dem von der Beschwerdeführerin un
terzeichneten Dokument vom 3
0. 
Juli 2015 (
Urk. 
7/4). Hätte bei dieser Fülle von eindeutigen Hinweisen noch Unklarheit über die Notwendigkeit des Führens einer Arbeitszeitkontrolle bestanden, wäre die Beschwerde
führerin
 im Rahmen der ihr obliegenden Mitwirkungspflicht verpflichtet gewesen, die nötigen eindeutigen Anfragen oder Abklärungen in die Wege zu leiten. Vor diesem Hintergrund muss das Nichtführen einer betrieblichen Arbeitszeitkontrolle als grobfahrlässig bezeichnet werden.
    
Auch aus den E-Mails vom 
7. 
und 1
2. 
Februar 2017 kann die Beschwerdeführerin nichts zu ihren Gunsten ableiten (vgl. 
Urk. 
7/53/21-22). So wies die Sachbearbei
terin in ihrem E-Mail vom 
6. 
Februar 2017 ausdrücklich auf die Notwendigkeit der Kontrollierbarkeit der Ausfallstunden sowie des Führens einer internen Stun
denkontrolle hin, unter Hinweis darauf, dass ansonsten kein Anspruch auf Kurz
arbeitsentschädigung bestehe (
Urk. 
7/53/26). 
Vor diesem Hintergrund fällt auch eine Verletzung der Aufklärungs- und B
eratungspflicht ausser Betracht und es erübrigt sich auch die Einvernahme der als Zeugin offerierten Sachbearbeiterin (vgl. 
Urk. 
1 S. 4).
    
Weiter ist auch di
e entsprechende Weisung des 
seco
 eindeutig (vgl. AVIG-Praxis KAE B34 ff.). 
Die entsprechenden Bestimmungen informieren ausdrücklich über die Führung und Aufbewahrung der Arbeitszeitkontrolle, über die stichproben
weise Überprüfung sowie die Möglichkeiten einer Rückforderung der ausgerich
teten Entschädigung. 
Darüber hinaus zeigt auch die bundesgerichtliche Recht
sprechung, dass bei der Verschuldensbeurteilung im Zusammenhang mit der Führung der Arbeitszeitkontrolle ein strenger Massstab anzulegen ist. So führte das Bundesgericht in seinem Urteil 8C_121/2012 vom 1
1. 
Juni 2012 etwa aus, dass es in erster Linie am jeweiligen Gesuchsteller liege, die Informations
broschüre und das Antragsformular für Kurzarbeitsentschädigung mit der gebo
tenen Sorg
falt zu lesen und bei Zweifeln mit konkreten Fragen an die zuständigen Stellen zu gelangen
. Selbst das Wegwerfen der Dokumente der Arbeitszeitkon
trolle wer
tete das Bundesgericht dabei nicht mehr als leichte Nachlässigkeit (E. 3.4).
3.3
    
Zusammenfassend kann das Verhalten der Beschwerdeführerin nicht mehr im Rahmen einer bloss leichten Fahrlässigkeit gewertet werden, was entsprechend den Ausführungen des Beschwerdegegners zur Verneinung des guten Glaubens führt. Der angefochtene 
Einspracheentscheid
 ist dementsprechend in Abweisung der Beschwerde zu bestätigen.
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die 
Beschwerde
 wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwalt Simon Krauter
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Arbeitslosenkasse 
Syna
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundesge
setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu
legen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
GräubSchetty