zh_sozialversicherungsgericht · KK.2016.00051 · 2018-10-16 · de
Keine Verjährung der eingeklagten Taggelder; Bestimmung des versicherten Verdienstes anhand der AVB; keine Anrechnung von IV-Leistungen; Kürzung der Honorarnoten und Verteilung der Parteikosten bei teilweisem Obsiegen beider Parteien (BGE 4A_626/2018)


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
KK.2016.00051
 
 
I. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichter Spitz
Ersatzrichter Wilhelm
Gerichtsschreiber Klemmt
Urteil
 vom 
16. Oktober 2018
in Sachen
X.___
Kläger
vertreten durch Rechtsanwalt Alex Prechtl
Trachsel Bürgi & Partner KLG
Freiestrasse
 80, Postfach 1109, 8032 Zürich
gegen
GENERALI Allgemeine Versicherungen AG
Avenue 
Perdtemps
 23, 1260 Nyon 1
Beklagte
vertreten durch Fürsprecher Peter Krebs
Stephani
 + Partner, 
Täfernhof
Mellingerstrasse
 207, 5405 Baden
Sachverhalt:
1.
    
X.___
, geboren 1956 (
Urk. 
2/5), war ab 
1. 
Februar 1996 bei der 
Y.___
 als 
Direktor angestellt (
Urk. 
2/21
). Die Arbeitgeberin hatte für ihr 
männ
liches 
Personal mit der 
Generali
 
Allgemeine 
Versicherungen 
AG 
eine 
Erwerbsaus
fall
-Versicherung bei Krankheit (Krankentaggeldversicherung) nach dem 
Bundes
gesetz über den Versicherungsvertrag (VVG)
 abgeschlossen (
Urk. 
2/2-3, 
Urk. 
9 S. 4, 
Urk. 
10
/3
, 
Urk. 
11/1
). 
A
b 
dem 
7. 
Juni 2004 
wurde der Versicherte vom behan
delnden Arzt krankheitshalber zu 100
 %
 arbeitsun
fähig geschrieben (
Urk. 
2/4-5
 = 11/39-40
). In der Folge 
ersuchte 
er die 
Generali
 
um Auszahlung von Taggeldern (
Urk. 
1 S. 3, 
Urk. 
2/5 = 
Urk. 
11/40, 
Urk. 
11/26, 
Urk. 
11/32
, 
Urk. 
11/38-39, 
Urk. 
11/41
). 
Dies führte zu
 
einer 
längeren
 Korres
pondenz zwischen der 
Generali
 und dem Versicherten
 
betreffend die Höhe des versicherten 
Verdienstes
 (
vgl. 
Urk. 
11/7
, 
Urk. 
11/14, 
Urk. 
11/26
).
 
In Schreiben vom
 
8. 
Juni und 1
0. 
Oktober 2006
 stellte sich die 
Generali
 auf den Standpunkt, die effektiven Lohnbezüge seien nicht genügend belegt, und
 forderte den Versicherten auf, ihr zur Fest
setzung des versicher
t
en Lohns diverse Unterlagen einzureichen (
Urk. 
11/8, 
Urk. 
11/30). 
Am 2
1. 
August 2006 liess 
der Versicherte
 weitere Belege einreichen (
Urk. 
11/31). 
M
it Schreiben vom 2
4. 
Januar (
Urk. 
11/27), vom 2
7. 
Sep
tember (
Urk. 
11/6) sowie vom 2
4. 
Oktober 2007 (
Urk. 
11/1) 
teilte die 
Generali
 dem Ver
sicherten 
jeweils 
mit
, allfällige Taggelda
nsprüche seien seit dem 
1. 
Januar 2007 verjährt.
 Der Versichert
e
 
hielt in Schreiben vo
m 1
3. 
September und 1
9. 
Oktober 2007 
an seiner Auffassung fest, Anspruch auf Taggeldzahlungen der 
Generali
 zu haben (
Urk. 
11/2, 
Urk. 
11/7).
 
2.
    
Am 1
8. 
Dezember 2013 erhob 
der Versicherte
, vertreten durch Rechtsanwäl
tin 
Dr. 
Kathrin 
Hässig
, Kl
age gegen die 
Generali
 Personen
versicherungen AG mit dem Rechtsbegehren, die Beklagte sei zu verpflichten, 
ihm
 Fr. 313‘858.60 nebst 5 % Zins seit 2
4. 
Januar 2007 zu 
bezahlen
. Mit Urteil 
KK.2013.00046 
vom 2
4. 
Februar 2016 wies das Sozialversicherungsgericht die Klage mangels Passiv
legitimation der 
Generali
 Personenversicherungen AG
 ab. Dieses Urteil erwuchs in Rechtskraft, nachdem das Bundesgericht 
mit Urteil 4A_220/2016 vom 2
7. 
Ju
li 2016 die vom Sozialversicherungsgericht festgesetzte Parteientschädigung 
bestä
tigt hatte.
3.
    
Mit 
neuerlicher 
Klage vom 2
6. 
September 2016 beantragte 
der Versicherte, 
ver
treten durch Rechtsanwalt Joseph Koch, 
die 
Generali
 Allgemeine Versicherungen AG sei zu verpflichten, ihm Fr. 313‘858.60 nebst 5 % Zins seit 2
4. 
Januar 2007 zu bezahlen (
Urk. 
1 S. 2). 
In der Klageantwort vom 1
6. 
Januar 2017
 beantragte die Beklagte die vollumfängliche Abweisung der Klage (
Urk. 
9).
 In der Folge zog das Gericht die Akten der Invalidenversicherung in Sachen des Klägers bei 
(
Urk. 
13-14) und verpflichtete ihn, Privatkontoauszüge einzureichen, welche Auf
schluss über seine Lohnbezüge im Jahr 2014 geben (
Urk. 
16). 
Mit der Replik vom 1
4. 
Juni 2017 
hielt
 der Kläger, neu vertreten durch Rechtsanwalt Alex Prechtl (
Urk. 
20-21), 
an 
seine
m
 Rechtsbegehren
 fest
 (
Urk. 
26) und reichte weitere Beweis
mittel zu den Akten (
Urk. 
27/1-17). 
In ihrer Duplik vom 1
4. 
August 2017 schloss die Beklagte weiterhin auf Klageabweisung (
Urk. 
31). Am 
8. 
September 2017 nahm der Kläger unaufgefordert zur Duplik Stellung (
Urk. 
35). Die Beklagte äus
serte sich hierzu, ebenfalls unaufgefordert, mit Eingabe vom 2
8. 
September 2017 (
Urk. 
38).
    
Auf 
die
 Vorbringen
 der Parteien und 
die
 eingereichten Unterlagen wird, 
soweit
 für 
die
 
Entscheidfindung
 
erforderlich
, nachfolgend eingegangen.
Das Gericht 
zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem Bundesge
setz über die Krankenversicheru
ng (KVG) unterstehen nach Art. 2 Abs. 2
 
des Bundes
gesetzes betreffend die Aufsicht über die Krankenversicherung (KVAG)
 dem Bun
desgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG). Das Bundesgericht subsumiert kollektive Krankentaggeldversicherungen wie alle weiteren Taggeld
versicherun
gen in ständiger Praxis unter den Begriff der Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung (Urteil des Bundesgerichts 4A_47/2012 vom 12. März 2012 E. 2 mit weiteren Hinweisen). Die Kantone können gestützt auf Art. 7 der Schwei
zerischen Zivilprozessordnung (ZPO) ein Gericht bezeichnen, welches als einzige kantonale Instanz für Streitigkeiten in diesem Gebiet sach
lich zuständig ist. Im Kanton Zürich liegt die Zuständigkeit beim Sozialver
sicherungsgericht (§ 2 Abs. 2 
lit
. b 
des 
Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht [
GSVGer
]).
 
1.2
    
Die für das Sozialversicherungsgericht verbindliche Regelung der örtlichen Zuständigkeit im Bereich der Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenver
sicherung findet sich in Art. 32 
ZPO
. Demnach ist bei Streitigkeiten aus Konsu
mentenverträgen für Klagen der Konsumentin oder des Konsumenten das Gericht am Wohnsitz oder Sitz einer der Parteien zuständig (Art. 32 Abs. 1 
lit
. a ZPO). 
Der 
Kläger 
hat seinen
 Wohnsitz im Kanton Zürich; damit ist auch die örtliche Zuständigkeit des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich gegeben.
1.3
    
Das Verfahren richtet sich nach der ZPO, wobei das einfache Verfahren zur Anwendung gelangt (Art. 243 Abs. 2 
lit
. f ZPO) und die Klage direkt beim Gericht anhängig zu machen ist (BGE 138 III 558 E. 3.2 und 4.6). Das Gericht darf einer 
Partei nicht mehr und nichts 
anderes
 zusprechen, als sie verlangt, und nicht weniger, als die Gegenpartei anerkannt hat (Art. 58 ZPO). Es stellt den Sachver
halt von Amtes wegen fest (Art. 247 Abs. 2 
lit
. a 
i.V.m
. Art. 243 Abs. 2 
lit
. f ZPO), erhebt von Amtes wegen Beweis (Art. 153 
i.V.m
. Art. 247 Abs. 2 
lit
. a ZPO) und bildet seine Überzeugung nach freier Würdigung der Beweise (Art. 157 ZPO).
1.4
    
Nach 
Art. 
247 
Abs. 
2 
lit
. a 
i.V.m
. 
Art. 
243 
Abs. 
2 
lit
. f ZPO untersteht die v
orlie
gende Streitigkeit der sogenannten
 sozialen Untersuchungsmaxime. Bei der sozialpolitisch begründeten Untersuchungsmaxime geht es darum, die wirt
schaft
lich schwächere Partei zu schützen, die Gleichheit zwischen den Parteien herzu
stellen sowie das Verfahren zu beschleunigen. Die Parteien sind jedoch nicht davon befreit, bei der Feststellung des 
entscheidwesentlichen
 Sachverhalts aktiv mitzuwirken und die allenfalls zu erhebenden Beweise zu bezeichnen. Sie tragen auch im Bereich der sozialen Untersuchungsmaxime die Verantwortung für die Sachverhaltsermittlung. Das Gericht hat lediglich seine Fragepflicht aus
zuüben, die Parteien auf ihre Mitwirkungspflicht sowie das Beibringen von Beweisen hin
zuweisen. Zudem hat es sich über die Vollständigkeit der Behaup
tungen und Beweise zu versichern, wenn diesbezüglich ernsthafte Zweifel bestehen. Aber es führt nicht von sich aus eigene Untersuchungen durch. 
Ist eine Partei durch einen Anwalt vertreten
, 
kann und 
muss sich das Gericht
 ihr gegenüber wie bei Geltung der Verhandlungsmaxime
 zurückhalten
 (
Urteil des Bundesgerichts 4A_592/2015 vom 18. März 2016, E. 3 mit Hinweis auf BGE 141 III 569
).
1.5
    
Nach 
Art. 
8 ZGB hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, derjenige das Vor
handensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Demgemäss hat die Partei, die einen Anspruch geltend macht, die rechtsbegrün
denden Tatsachen zu beweisen, während die Beweislast für die rechtsaufhebenden bzw. rechtsvernichtenden oder rechtshindernden Tatsachen bei der Partei liegt, die den Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen Entstehung oder Durch
setzbarkeit bestreitet. Der Eintritt des Versicherungsfalls ist nach diesen Grunds
ätzen vom Anspruchsberec
htigten zu beweisen
. Ist eine Krankentaggeldversiche
rung als Schadenversicherung ausgestaltet, setzt der Eintritt des Versicherungs
falls einen Schaden - namentlich einen Erwerbsaus
fall - voraus. Dabei gilt das herabgesetzte Beweismass der ü
berwiegenden Wahr
scheinlichkeit
. Dem Versicherer steht gemäss 
Art. 
8 ZGB das Recht auf Gegen
beweis zu. Für das Gelingen des Gegenbeweises ist nur erforder
lich, dass der Hauptbeweis erschüttert wird
 (
Urteil des Bundesgerichts 4A_592/2015 vom 18. März 2016, E. 3 mit Hinweisen)
.
2.
    
2.1
    
Unbestrittenermassen hatte der Kläger im Jahr 2004 als Angestellter der 
Y.___
 über die von der Firma mit der 
Generali
 Versicherungen AG für ihr Personal abgeschlossene Erwerbsausfall-Versicherung bei Krankheit (Krankentaggeldver
sicherung) im Versicherungsfall Anspruch auf ein Taggeld von 80
 %
 des ver
sicherten Lohnes, und zwar für eine Leistungsdauer von 730 Tagen nach Abzug einer Wartefrist von 14 Tagen (
Urk. 
1 S. 5, 
Urk. 
9 S. 4). Gemäss den in der mass
geblichen Versicherungspolice vom 21. November 2002 als anwendbar erklärten (Urk. 10/3) Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB) Form. 20'001 Aus
gabe 1999/2 (Urk. 12/1), Art. 3.1.1, wird das Taggeld für jeden Tag einer ärztlich festgestellten, mindestens 25
 %
 betragenden Arbeitsunfähigkeit gewährt und bemisst sich nach dem Grad der Arbeitsunfähigkeit (
Urk. 
1 S. 7, 
Urk. 
9 S. 5). 
    
Nicht umstritten und durch die von 
Dr. 
med. 
Z.___
 ausgefüllte Krankenkarte (
Urk. 
3/4), den Bericht desselben Arztes vom 1
6. 
August 2004 (
Urk. 
3/5) und den Vorbescheid der Invalidenversicherung vom 
9. 
Juli 2007 (
Urk. 
3/6) ausgewiesen ist ferner, dass der Kläger ab dem 
7. 
Juni 2004 während mindestens 730 Tagen zu 100
 %
 arbeitsunfähig war. Zudem steht aufgrund der Angaben im Bericht von 
Dr. 
Z.___
 vom 1
6. 
August 2004 fest, dass der Kläger die Arbeitsunfähigkeit der Beklagten fristkonform im Sinne von 
Art. 
4.1.2 AVB (spätestens 30 Tage vor Ablauf der Wartefrist) meldete (
Urk. 
1 S. 3, 
Urk. 
3/5 S. 1, 
Urk. 
9 S. 3, 
Urk. 
26 S.
 
4, 
Urk. 
31 S. 
4). 
2.2
    
Der Kläger macht zusammengefasst geltend, er habe für den 716 Tage dauernden Zeitraum vom 2
1. 
Juni 2004 – dem Tag nach Ablauf der 14tägigen Wartefrist ab Beginn der Arbeitsunfähigkeit am 
7. 
Juni 2004 - bis zum 
6. 
Juni 2006 Anspruch auf Taggelder (
Urk. 
1 S. 5 f.). 
Krankheit
sbedingt
 sei er 
ab dem 
7. 
Juni 2004 
durch
gehend zu 100
 %
 arbeitsunfähig gewesen und habe kein Einkommen mehr erzielt. Gemäss 
Art. 
3.4.2 
Abs. 
1 AVB errechne sich das Taggeld auf Grundlage des AHV-Lohns
 bis zu 
Fr. 
200'000.-- pro Person und Jahr
. In den Jahren vor
 der am 
7. 
Juni 2004 eingetretenen Krankheit habe er 
jeweils 
einen AHV-Jahreslohn von mehr als 
Fr. 
200'000.-- verdient
, wobei der Lohn in den folgenden Jahren ohne die Krankheit mindestens gleich hoch geblieben wäre (
Urk. 
1 S. 
7 und 
13). Gestützt auf die Versicherungspolice und 
Art. 
3.1 AVB, 
Art. 
3.1.1 
Abs. 
1 AVB, 
Art. 
3.4.1 sowie 
Art. 
3.4.2 
Abs. 
1 und 5 AVB
 habe er Anspruch auf Taggelder in Höhe von 
Fr. 
313'858.6
0. 
Dieser Betrag resultiere aus der Multiplikation des Taggeldes in Höhe von 
Fr. 
438.35 (
Fr. 
200'000.-- / 365 Tage x 80
 %
) mit der Leistungsdauer von 716 Tagen (
Urk. 
1 S. 7). 
2.3
    
Die Beklagte stellt sich demgegenüber im Wesentlichen auf den Standpunkt, 
der Taggelda
nspruch sei inzwischen verjährt;
 
die Verjährung der
 eingeklagten Tag
geld
er
 
habe 
mit der Feststellung der ärztlich bescheinigten Arbeitsunfähigkeit 
und dem Ablauf der Wartefrist begonnen
 
(
Urk. 
9 S. 3 f., 
Urk. 
31 S. 2 f.). 
Eventuell habe der Kläger Anspruch auf 
Taggelder auf Basis eines versicherten Verdienstes von 
Fr. 
70'000.
--, subeventuell 
Fr. 
89'760.
-- und 
sub
subeventuell 
Fr. 
120'000.--
, wobei die Taggelder für die Zeit vom 
1. 
Juni 2005 bis 
6. 
Juni 2006 im Umfang der für diese Periode ausgerichteten IV-Rente zu kürzen 
seien
 (
Urk. 
9 S. 6 ff.
, 
Urk. 
31 S. 
16
).
3
.
3
.1
    
Zu prüfen
 ist zunächst, ob die vom Kläger geltend gemachte Taggeldforderung verjährt ist.
3
.2
    
3
.2.1
    
Nach 
Art. 
46 
Abs. 
1 Satz 1 VVG verjähren die Forderungen aus dem Versiche
rungsvertrag in zwei Jahren nach Eintritt der Tatsache, welche die Leistungs
pflicht begründet. Während Lehre und Rechtsprechung hierfür ursprünglich den Eintritt des Versicherungsfalls als massgeblich erachtet haben, wird nunmehr in der Praxis je nach Versicherungsart und Leistungsanspruch auf unterschiedliche fristauslösende Ereignisse abgestellt. Dabei lässt die Praxis die Verjährung in der Regel im Zeitpunkt beginnen, in dem die leistungsbegründenden Tatsachenele
mente feststehen. Für Krankentaggelder wird die Leistungspflicht des Versicherers ausgelöst durch die krankheitsbedingte, ärztlich bescheinigte Arbeitsunfähigkeit und den Ablauf der vereinbarten Wartefrist. Das Bundesgericht hat zunächst ent
schieden, die für die Dauer der Krankheit geltend gemachten Taggelder verjährten gesamthaft in zwei Jahren ab jenem Zeitpunkt (BGE 127 III 268 E. 2b S. 270 ff.). Von dieser Rechtsprechung der gesamthaften Verjährung ist es in der Folge mit BGE 139 III 418 wieder abgekommen. Danach verjähren Taggeldforderungen, wenn die versicherte Person fortlaufend die Leistung von Taggeldern verlangen kann, mit der ärztlich bescheinigten Arbeitsunfähigkeit und dem Ablauf der War
tefrist nicht gesamthaft, sondern neu einzeln ab dem Tag, für den sie beanspruch
t werden (BGE 139 III 418 E. 3 und 4
). 
Liegt der Verjährungsbeginn nach der Zeit
spanne, für welche Taggelder gefordert werden, bleibt die Rechtsprechungsände
rung ohne Auswirkung (Urteil 
des Bundesgerichts 4A_471/2014 vom 
2. 
Februar 2015, 
E. 4.1 mit Hinweis
)
.
3
.2.2
    
Voraussetzung für eine fortlaufende Verjährung der einzelnen Taggeldforderun
gen ist aber, dass der Versicherte nach dem Versicherungsvertrag fortlaufend die Zahlung der einzelnen Taggelder verlangen kann.
 
Daran fehlt es, wenn die Leis
tungspflicht der Versicherung von zusätzlichen Bedingungen abhängig gemacht
 
wird
 oder wenn die Aufteilung in Taggelder lediglich der Berechnung des Leis
tungsumfangs dient, während die Leistung selbst nur als Gesamtes oder jedenfalls für mehrere Taggelder zusammen verlangt werden kann
. Ist i
n den AVB 
des Ver
sicherers
 bei Unsicherheiten über die Leistungspflicht einer staatlichen Versiche
rung 
keine
 Vorleistungspflicht des Taggeldversicherers vereinbart,
 sondern steht es 
solchenfalls
 
im Belieben der Taggeldversicherung, ob sie Vorleistungen erbringt, beginnt die Verjährung für die aufgelaufenen Taggelder erst im Moment, in dem die Unsicherheit über die Leistungspflicht des Dritten beseitigt ist. Erst in diesem Zeitpunkt stehen sämtliche leistungsbegründenden Tatsachen fest, so dass die Verjährung für alle bisher aufgelaufenen Taggelder nach 
Art. 
46 VVG in die
sem Moment beginnt
 (BGE 139 III 418 E. 4.2)
.
3
.2.3
    
Nach 
Art. 
100 
Abs. 
1 VVG gelten für die Dauer der Verjährungsfrist, namentlich ihren Stillstand und ihre Unterbrechung, 
Art. 
132-142 
des Obligationenrechtes 
(
OR
; 
Graber
,
 in: 
Kommentar
 zum Schweizerischen Privatrecht, VVG, Basel 2001, Art. 46 
Rz
 22). 
Laut
 Art. 135 
Ziff. 
2 
OR wird die Verjährung 
unter anderem durch Schuldbetreibung 
und Klage 
unterbrochen. Erfolgt die Unterbrechung durch Schuldbetreibung, so beginnt mit jedem Betreibungsakt die Verjährung von 
neuem (Art. 138 Abs. 2
 OR).
 
3
.3
    
3
.3.1
    
Während die Beklagte gegen die eingeklagte Taggeldforderung einwendet, diese sei verjährt (
Urk. 
9 S. 3 ff.), bestreitet d
er Kläger
 
eine Verjährung
.
 
U
nter Bezug
nahme auf BGE 139 III 418 sowie die 
Art. 
3.5 
Abs. 
1 und 4.1.2 
Abs. 
1 AVB 
macht er geltend
, die Verjährung habe frühestens mit dem Eingang des IV-Vorbe
scheides vom 
9. 
Juli 2007 am 1
0. 
Juli 2007 zu laufen begonnen (
Urk. 
1 S. 5 f.
, 
Urk. 
11 S. 11
)
.
 
    
In 
Art. 
3.5 
Abs. 
1 AVB wird festgehalten, dass die Taggelder soweit gekürzt wer
den, als sie zusammen mit den Leistungen (unter anderem) der Invalidenver
sicherung die versicherte Leistung übersteigen. Gemäss
 
Art. 
4.1.2 
Abs. 
1 AVB kann 
der Versicherer
 die Ausrichtung von Taggeldern vom Vorliegen eine
s IV-Entscheides abhängig machen
. 
Eine Vorleistungspflicht des Versicherers sehen die AVB nicht vor
 (
Urk. 
1 S. 6, 
Urk. 
12/1)
.
 
    
Gestützt auf 
Art. 
4.1.2 
Abs. 
1 AVB 
konnte 
die Beklagte
 
die Ausrichtung von (Vor-)Leistungen verweigern, bis ein IV-Entscheid vorlag, 
auch 
wenn die
 übrigen Leistungsvoraussetzungen
 
bereits vorher erfüllt waren
. 
Der Kläger seinerseits konnte die Zahlung der Taggelder im Zeitraum nach dem Ablauf der Wartezeit am 
2
1. 
Juni 2004 bis zum Ende der Bezugsdauer am 
6. 
Juni 2006 nicht 
fortlau
fend verlangen, weil bis dahin kein IV-Entscheid ergangen war.
 
Entgegen 
der
 Ansicht 
der Beklagten 
ist 
unbehelflich
, dass sie 
in der Korrespondenz mit dem 
Kläger nie 
die Regelung in 
Art. 
4.1.2 
Abs. 
1 AVB
 angerufen hat
 (
Urk. 
9 S. 4 f.
, 
Urk. 
31 S. 9
)
.
 Zum einen 
sah
 
sie
 bereits deshalb von der Aus
zahlung von Taggel
dern ab
, weil sie
 den versicherten Verdienst beziehungsweise die effektiven Lohn
bezüge
 
des Klägers als ungenügend belegt erachtete
 
(
Urk. 
9 S. 4, 
Urk. Urk. 
11/7-8, 
Urk. 
11/14, 
Urk. 
11/26, 
Urk. 
11/30)
.
 
Die Frage 
nach 
einer allfälligen 
freiwilli
gen 
Vorleistung von Taggeldern 
und 
dem
 damit verbundenen Verzicht auf das Abwarten des IV-Entscheids 
stellte sich für sie gar
 nicht
.
 
Zum anderen hat die Beklagte auch nie 
auf die Geltendmach
ung von 
Art. 
4.1.2 
Abs. 
1 
AVB 
v
erzichtet. 
Mit dem
 Vorbescheid 
der Invalidenversicherung 
vom 
9. 
Juli 2007
 
wurde
 dem Kläger die Ausrichtung einer ganzen Rente 
auf Basis eines 100%igen Invalidi
tätsgrades 
rückwirkend 
ab 
1. 
Juni 2005
 
in Aussicht gestellt
 (
Urk. 
2/6)
.
 
Frühestens dieser Entscheid 
bildet 
einen IV-Entscheid im Sinne von 
Art. 
4.1.2 
Abs. 
1 AVB
. D
ie Verjährung 
begann folglich 
frühestens
 
mit der Zustellung des Vorbescheids an den Kläger 
am 1
0. 
Juli 2007
 (vgl. auch das Urteil des Sozialversicherungsge
richt 
KK.2012.00023 vom 2
6. 
Juni 2014, E. 3.5)
. Da dieser Z
eitpunkt 
nach der Zeitspanne, für welche Taggelder gefordert werden,
 liegt
, 
bleibt
 
d
ie
 
mit BGE 139 III 418 geänderte 
Rechtsprechung
 zur Verjährung von Krankentaggeldern 
hier
 
also 
ohne Auswirkung (vgl. 
Urk. 
9 S. 8)
. 
3
.3.2
    
Der Kläger hat 
die seit 
dem 
1
0. 
Juli 2007 und
 nach den einzelnen Unter
brech
ungshandlungen 
jeweils 
von neuem laufende zweijährige Verjährungsfrist rechtzeitig mit den gegen die Beklagte gerichteten Betreibungsbegehren vom 2
5. 
Oktober 2007
, 2
0. 
Oktober 2009, 
6. 
September 2011, 1
9. 
August 2013, 1
0. 
August 2015 sowie mit der Klage vom 2
6. 
September 2016 unterbrochen
 (
Urk. 
1 S. 1, 
Urk. 
2/14-19). Die eingeklagte Forderung ist folglich nicht verjährt.
4
.
4
.1
    
4.1.1
    
Strittig ist sodann die Höhe des versicherten Verdienstes.
 
Der Kläger macht gel
tend, 
i
n den Jahren vor
 der am 
7. 
Juni 2004 eingetretenen Krankheit habe er einen AHV-Jahreslohn von mehr als 
Fr. 
200'000.
-- 
verdient
.
 
I
n den folgenden Jahren 
wäre der Lohn 
ohne die Krankheit mindestens gleich hoch geblieben 
(
Urk. 
1 S. 13)
. 
Die 
Y.___
 sei ein erfolgreiches junges IT-Unternehmen
 mit einem Millionenumsatz
 gewesen
 und habe 
mit den Kadermitarbeitern tiefe
,
 vom Geschäftsgang unabhängige Grundlöhne zur D
eckung der Lebenshaltungskosten
 vereinbart
. Zusätzlich sei 
als Leistung
sanreiz im Erfolgsfall ein 
Bonus vereinbart
 worden.
 
Aufgrund der zeitlich verzögerten Bonusauszahlungen sei die Zuord
nung der im IK-Auszug 
aufgeführten Einkommensbeträge 
auf die Jahre, in denen der jeweilige Rechtsanspruch auf den Lohn entstanden sei, nicht auf den ersten 
Blick erkenntlich (
Urk. 
1 S. 13).
 
Der im IK-Auszug für das Jahr 2004 ausgewiesene Betrag von 
Fr. 
614'000.-- setze sich aus dem Grundgehalt für das erste Halbjahr 2004 von 
Fr. 
60'000.-- sowie aus 
auf Druck der Steuerbehörden erfolgte 
Bonus
zahlungen im Betrag von 
Fr. 
540'000.-- für das Jahr 2001 und 
Fr. 
14'000.--
 
für einen Anteil des Bonus für das Jahr 2004 zusammen
 (
Urk. 
1 S. 9 und 
14)
.
 
Seine AHV
-Lohnforderung gegenüber der 
Y.___
 von 
Fr. 
614'000.-- im Jahr 2004 sei mit einem Kredit, welchen ihm die 
Y.___
 im Jahr 2002 gewährt habe, verrech
net worden
. Dies ergebe sich aus der Buchhaltung der 
Y.___
, welche von den Steuerbehör
d
en akzeptiert worden sei. Auch die AHV habe den für das Jahr 2004 gemeldeten Lohn nach einer Revision als korrekt eingestuft (
Urk. 
1 S. 15, 
Urk. 
26 S. 7 ff.
 und 28
). 
Bei korrekter Aufteilung der Grundlohn- und Bonusansprüche auf die Jahre 2001 bis 2004 hätten effektiv im Jahr 2001 ein Lohnanspruch von total 
Fr. 
670'000.--, im Jahr 2002 ein solcher in Höhe von 
Fr. 
264'000.--, 2003 ein Anspruch von 
Fr. 
221'006.
-- 
und von Januar bis Mai 2004 ein Lohnanspruch von 
Fr. 
91'510.--, hochgerechnet auf das ganze Jahr von 
Fr. 
219'624.--, bestan
den
 
(
Urk. 
1 S. 13
, 
Urk. 
26 S. 23
)
. 
Unzutreffend sei, dass er der Beklagten für das Jahr 2004 keine 
provisorische 
Lohndeklaration eingereicht habe.
 Dies habe er 
mit Schreiben vom
 
1. 
März 20
04 gemacht, welches 
am Dienstag, 
2. 
März 2004 bei der Beklagten eingegangen sei
n müsse
, da die Schweizer Post zuverlässig arbeite. 
Die defi
nitive Lohnabrechnung habe er der Beklagten 
am
 2
3. 
November 2005 übermittelt.
 Die von der Beklagten mit Schreiben vom 3
0. 
Mai 2005 eröffnete Einschätzung der Lohnsumme für das Jahr 2004 in Höhe von 
Fr. 
89'760.-- sei völlig willkürlich
 (
Urk. 
26 S. 5 f.
 und 14
)
.
 Massgebend für die Taggeldberechnung seien im Übrigen nicht die der Beklagten deklarierten provisorischen Lohnsum
men
 beziehungsweise der versicherte Verdienst
, sondern der objektiv
 gestützt auf den IK-Auszug
 bestimmbare AHV-Lohn
 und der tatsächliche Lohnausfall
 (
Urk. 
26 S. 13 ff.
,
 15
, 20 und 23
). 
In den AVB anderer Versicherungsgesellschaften werde ausdrücklich «der letzte vor Krankheitsbeginn» bezogene AHV-Lohn als für die Bemessung der Taggelder massgeblich bezeichnet. 
Art. 
3.4.2 
Abs. 
5 AVB sei hin
gegen hinsichtlich des zeitlich massgebenden AHV-Lohnes offen formuliert, indem auf den Lohnausfall «während der Arbeitsunfähigkeit» im versicherten Betrieb abgestellt werde. Aufgrund der mehrdeutigen Formulierung in den AVB sei gestützt auf die Unklarheitsregel in Fällen wie dem vorliegenden mit einem vom Geschäftsgang abhängigen hohen variablen Lohnanteil auf den durch
schnittlichen Jahreslohn der vergangenen Jahre abzustellen (
Urk. 
26 S. 27 f.).
4
.1
.2
    
Die Beklagte stellt sich dagegen auf den Standpunkt, 
die 
Y.___
 habe dem Kläger gemäss den eingereichten Bankbelegen im Jahr 2004 einen Lohn von insgesamt 
Fr. 
70'000.-- überwiesen (
Urk. 
31 S. 7). Die Taggelder seien auf dieser Basis zu berechnen (
Urk. 
3
1. 
S. 16). Eventuell sei von einem 
v
ersicherte
n
 
Verdienst 
von
 
Fr. 
89'760.--
, 
subeventuell von
 
Fr. 
120'000.--
 auszugehen
. Der vom Kläger gel
tend gemachte höhere Ve
rdienst decke sich nicht 
mit 
den
 ihr gegenüber de
kla
rierten Lohnsumme
n
, welche ab dem Jahr 2000 nie über 
Fr. 
120'000.-- gelegen hätten
. Versichert
 
und für die Berechnung der Taggelder massgeblich 
sei nur die 
Lohnsumme gewesen, auf welcher für das Jahr 2004 Prämien entrichtet worden seien 
(
Urk. 
9 S. 5 ff., 11 und 14 ff.)
. 
Für 2004 habe die 
Y.___
 trotz Aufforderung und Nachfristansetzung keine Lohndeklaration eingereicht, so dass sie 
den
 
für die Prämienrechnung massgeblichen 
Jahr
eslohn
 gestützt auf 
Art. 
6.3.2 
Abs. 
8 AVB
 auf 
Fr. 
89'760.-- geschätzt habe. Die entsprechende Prämienrechnung vom 3
0. 
Mai 2005 sei von der 
Y.___
 beglichen und damit akzeptiert worden
 
(
Urk. 
9 S. 5 ff., 11 und 14 ff.
, 
Urk. 
31 S. 9 f.
)
. 
Die 
vom Kläger nachträglich erstellte 
Lohndeklaration 2004 sei bei ihr erst 
am 
6. 
Dezember 2005 eingegangen 
(
Urk. 
31 S. 4
 und 9 f.
). 
Da s
ie diese als 
unplausibel
 erachtet habe, 
habe sie
 von einer Prä
mienanpassung abgesehen (
Urk. 
31 S. 11). 
Für das Jahr 2003 habe der Kläger einen Lohn von 
Fr. 
120'000.-- deklariert
, welcher auch dem arbeitsvertraglich vereinbarten Grundgehalt entspreche
. Hierbei handle es sich um die letzte dekla
rierte Lohnsumme. Deshalb seien die Taggelder eventuell auf 
dieser 
Basis zu berechnen. Es gehe nicht an, ein niedriges Einkommen zu versichern, von den tiefen Prämien zu profitieren und im Schadenfall einen massiv höheren Lohn zu behaupten und entsprechend höhere Leistungen zu beziehen (
Urk. 
9 S. 5 ff.
,
 11
 und 14 f
f
.
).
 
Zudem sei entgegen der Ansicht des Klägers nicht der durchschnitt
liche AHV-Lohn der letzten Jahre als Bemessungsgrundlage für die Taggelder heranzuziehen. Versichert sei gemäss der klaren Regelung in 
Art. 
3.4.2 
Abs. 
5 AVB nur der AHV-Lohn, auf den der Kläger während der ärztlich festgestellten Arbeitsunfähigkeit gegenüber seiner Arbeitgeberin Anspruch gehabt hätte. Die vom Kläger postulierte Durchschnitts-Berechnungsmethode sei nicht sachgerecht (
Urk. 
31 S. 18 f.).
 Im Übrigen habe es sich bei der 
Y.___
 nicht um ein erfolgr
eiches Unternehmen gehandelt; die Firma habe finanzielle Probleme gehabt und deshalb ihre Geschäftstätigkeit aufgeben müssen (
Urk. 
31 S. 13).
4
.2
    
Die Parteien sind sich einig, dass
 die Leistungen gemäss
 der Versicherungspolice 
vom 21. November 2002 (
Urk. 
10/3) 
in Verbindung mit 
Art. 
3.4.1 AVB auf
g
rund des AHV-Lohnes berechnet
 werden
.
 Gemäss 
Art. 
3.4.2 
Abs. 
1 AVB gilt, abgesehen von hier nicht interessierenden Ausnahmen, der nach der Bundesgesetzgebung über die AHV massgebende Lohn bis zu 
Fr. 
200'000.--. Als Grundlage für die Bemessung des Taggeldes gilt der tatsächlich
e
 Lohnausfall, den die versicherte Person während einer ärztlich bescheinigten Arbeitsunfähigkeit im versicherten Betrieb erleidet. Dieser Betrag wird auf ein volles Jahr umgerechnet und anschliessend durch 365 geteilt (
Art. 
3.4.2 
Abs. 
5 AVB; 
Urk. 
12/1 S. 4).
    
Gemäss 
Art. 
6.3.1 sind die Prämien für jede Versicherungsperiode zum Voraus an der im Versicherungsvertrag festgesetzten Fälligkeit zahlbar. 
Beruht die Berech
nung der Prämie auf veränderlichen Elementen (AHV-Löhne, Anzahl Personen usw.), hat der Versicherungsnehmer zu Beginn jedes Versicherungsjahres die in Rechnung gestellte provisorische Vorausprämie zu entrichten (
Art. 
6.3.2 
Abs. 
4). 
Die definitive Prämie wird am Ende jedes Versicherungsjahres auf
g
rund des ver
sicherten Jahreslohnes im Sinne von 
Art. 
3.4 ermittelt. Für deren Berechnung stellt die Gesellschaft dem Versicherungsnehmer das erforderliche Formular zu, welches mit den verlangten Angaben versehen inner
t
 30 Tagen nach Erhalt zurückzusenden 
ist (
Abs. 
5). 
Reicht der Versicherungsnehmer dieses Formular nicht ein, so setzt ihm die Gesellschaft eine Nachfrist von 30 Tagen. Trifft es nicht innert der gesetzten Nachfrist ein, ruht die Leistungspflicht der 
Gesellschaft bis zum Eintreffen
 der verlangten Angaben (
Abs. 
6). Die Gesellschaft behält sich das Recht vor, die Prämienabrechnung aufgru
nd einer Einschätzung vorzunehmen. Die Leistungspflicht lebt wieder auf, wenn die eingeschätzte Prämie bezahlt wird (
Abs. 
8
; 
Urk. 
12/1 S. 5 f.
).
4
.3
    
4
.3
.1
    
Vorformulierte Vertragsbestimmungen sind grundsätzlich nach den gleichen Regeln wie individuell verfasste Vertragsklauseln auszulegen. Kann der wirkliche übereinstimmende Parteiwille (Art. 18 Abs. 1 OR) nicht ergründet werden, ist auf den mutmasslichen Willen abzustellen. Letzterer ist nach dem Vertrauensgrund
satz aufgrund aller Umstände des Vertragsschlusses zu ermitteln. Dabei hat der Richter vom Wortlaut auszugehen und die Klauseln im Zusammenhang so aus
zulegen wie sie nach den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten; er hat auch zu berücksichti
gen, was sachgerecht erscheint 
(Urteil des Bundesgerichts 4A_39/2009 vom 7. April 2009, E. 3.4 mit Hinweisen).
 Auch wirt
schaftliche Überlegungen können bei der Auslegung von Versicherungsverträgen 
mitzuberücksichtigen
 sein, so bei Abgrenzung des Deckungsumfangs. Daneben sind auch technische Eigenheiten des Versicherungswesens zu beachten (
Stoessel
, 
in: 
Kommentar
 zum Schweizerischen Privatrecht, VVG, Basel 2001, 
Vorbemer
kungen zu 
Art. 
1-3 
Rz
 27). 
Bei 
vorformulierte
n
 Vertragsbestimmungen gelangt zudem die 
Unklarheitenregel
 zur Anwendung, sofern die übrigen Auslegungsmit
tel versagen. Danach sind mehrdeutige Wendungen in 
vorformulierte
n
 Vertrags
bedingungen im Zweifel zu Lasten jener Partei auszulegen, welche sie verfasst hat (BGE 122 III 118 E. 2a; 124 III 155 E. 1b; Urteil des Bundesgerichts 4A_84/2012 vom 29. Juni 2012 E. 4.1).
4
.3
.2
    
Der Versicherungsvertrag ist ein synallagmatischer Vertrag: Die Pflicht zur Prämienzahlung als Hauptpflicht des Versicherungsnehmers steht in einem Aus
tauschverhältnis zur Hauptpflicht des Versicherers, die versicherte Gefahr zu tra
gen, das heisst, bei Eintritt des versicherten Ereignisses die vereinbarten Leistun
gen zu erbringen. Nach dem Äquivalenzprinzip, das im Privatversicherungsrecht stärker ausgeprägt ist als im Sozialversicherungsrecht, sollte zwischen den Haupt
leistungen der Parteien ein angemessenes versicherungstechnisches Gleichge
wicht bestehen (Gerhard 
Stoessel
, a.a.O., Allgemeine Einleitung 
Rz
 19
; vgl. auch das 
Urteil des Bundesgerichts 
4A_631/2016 vom 2
1. 
April 2017, E. 2.2).
    
D
er 
gemäss 
Art. 
3.4.2 
Abs. 
1 AVB 
als 
G
rundlage für die Taggeldberechnung 
her
anzuziehende
 AHV-Lohn 
lässt sich unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen und technischen Besonderheiten des Versicherungsvertrags und anhand einer Auslegung 
der AVB in ihrer Gesamtheit 
weiter
 
eingrenzen. 
Mit
 
der in 
Art. 
6.3 AVB
 statuierten Berechnung der definitiven Prämie am Ende jedes Versiche
rungsjahres
 
wird sichergestellt, dass der 
– oft jährlichen Schwankungen unterlie
gende - versicherte AHV-Jahresl
ohn auch 
tatsächlich 
Grundlage für die Prämi
enberechnung bildete. 
In
 
Art. 
6.3 
Abs. 
5 AVB
 
wird 
denn auch 
ausdrücklich auf den versicherten Jahreslohn
 im Sinne von 
Art. 
3.4 
AVB
 
als Bemessungsgrundlage für die Prämie 
verwiesen. In
 
Art. 
6.3 
Abs. 
6 und 
Abs. 
8 AVB werden zudem Sank
tionsmöglichkeiten
 vorgesehen
, falls 
der Versicherungsnehmer 
den AHV-
Lohn 
Ende Jahr 
trotz wiederholter Aufforderung nicht
 meldet
, 
nämlich 
das Ruhen der
 Leistungspflicht des Versicherers 
bis zum Eintreffen der Meldung oder alternativ die ersatzweise Einschätzung des 
versicherten Jahreslohn
s
 
durch den Versicherer
. W
ohlgemerkt gilt dies 
auch 
für Fälle, in welchen die provisorische Vorausprämie bereits beglichen wurde
. 
Bezweckt wird mit 
diesen Bestimmungen
 
die Herstellung eines angem
essenen
 
Gleichgewicht
s
 zwischen der vom Versicherungsnehmer bezahlten Prämie
 und den vom Versicherer bei Eintritt 
eines
 versicherten Ereig
nisses zu erbringenden Leistungen
. 
Die 
Auslegung von 
Art. 
3.4.2 
Abs. 
1 AVB nach dem Vertrauensprinzip führt zum Ergebnis, dass im Sinne einer Obergrenze nur derjenige AHV-Lohn zur Bemessung der Taggelder heranzuziehen ist, der bei der Prämienberechnung auch tatsächlich berücksichtigt wurde. 
Die gegenteilige Auffassung des Klägers 
(
Urk. 
26 S. 13) 
würde zu einer Verletzung des Äquiva
lenzprinzips führen
: 
Taggelder 
müssten 
gegebenenfalls 
aufgrund 
eines
 
höheren AHV-
Lohnes
 
berechnet werden als 
desjenigen
, welcher
 Grundlage zur Prämien
bemessung 
war
, 
etwa
 weil der Versicherungsnehmer das Jahreseink
ommen zunächst nicht deklariert
 und der Versichere
r dieses ersatzweise einschätzt
. 
4.3.3
    
Mit auf den 
1. 
März 2004 datiertem Schreiben deklarierte die 
Y.___
 für das Jahr 2004 eine Lohnsumme
 des Personals von voraussichtlich 
Fr. 
360'335.--. Dieses Schreiben ging gemäss Eingangsstempel als Teil einer Eingabe der im Auf
trag des 
Klägers handelnden 
A.___
 (
Urk. 
11/23 S. 1) erst am 
6. 
Dezember 2005 bei der Beklagten ein (
Urk. 
11/23 S. 5
 f.
). Eine frühere Zustel
lung wird von der Beklagten bestritten 
(
Urk. 
9 S. 5) 
und ist nicht belegt. Mit 
«
Mahnung
»
 vom 
9. 
April 2005 forderte die Beklagte 
die 
Y.___
 auf, die Löhne für das Jahr 2004 zu deklarieren, unter Hinweis darauf, dass die Prämienabrech
nung bei Ausbleiben einer Antwort auf Grund einer Lohnschätzung vorgenom
men werde (
Urk. 
11/23 S. 3). 
Mit Rechnung vom 3
0. 
Mai 2005 stellte die Beklagte der 
Y.___
 die definitive Prämienabrechnung für das Jahr 2004 zu, wobei sie der Prämienberechnung eine eingeschätzte Lohnsumme für das (männliche) Per
sonal von 
Fr. 
89'760.-- zugrunde legte (
Urk. 
10/5). Laut der 
Beklagten
 wurde diese Rechnung von der 
Y.___
 beglichen
 (
Urk. 
9 S. 6)
, was vom 
Kläger
 nicht bestritten wird
 (
Urk. 
26 S. 15)
. 
Damit hat die Beklagte das in 
Art. 
6.3.2 
Abs. 
4-8 AVB vorgesehene Verfahren
, welches der Einschätzung der Prämie voranzugehen hat,
 korrekt 
eingehalten. Es kann mit ihr
 davon ausgegangen werden, dass d
ie Bezahlung der Prämienrechnung durch die 
Y.___
 
ihre
 Leistungspflicht 
im
 Umfang 
der versicherten Lohnsumme 
wieder aufleben
 liess (
Art. 
6.3.2 
Abs. 
8 AVB)
. 
Zwar hat die 
Y.___
 
am 2
0. 
November 2005 nachträglich doch noch 
die
 definitive AHV-Lohnsumme
 
(in Höhe von 
Fr. 
742'003.--)
 für das Jahr 2004 deklariert (
Urk. 
11/23 S. 3).
 Aufgrund der AVB war die Beklagte aber nicht ver
pflichtet, gestützt darauf ihre Prämienrechnung nochmals anzupassen.
    
Die Beklagte nimmt an, dass der Kläger im Jahr 2004 aufgrund der bezahlten Prämienabrechnung vom 3
0. 
Mai 2005 (
Urk. 
10/5) höchstens für einen Lohn in Höhe von 
Fr. 
89'760.-- versichert war (
Urk. 
9 S. 6). Nach ihrem Willen entspricht die eingeschätzte Lohnsumme
,
 
auf welcher di
e Prämien für das Jahr 200
4 berech
net wurden, 
dem versicherten Lohn des Klägers für das gesamte Jahr 2004 und nicht bloss bis zum Eintritt der vollständigen Arbeitsunfähigkeit am 
7. 
Juni 200
4. 
Dies folgt aus ihren Ausführungen in der Klageantwort: Dort teilt sie die Lohnsumme von 
Fr. 
89'760.-- zur Berechnung der einzelnen Taggelder durch die Anzahl Tage eines ganzen Jahres (
Urk. 
9 S. 6 f.). Zwar wird in der Prämienab
rechnung vom 3
0. 
Mai 2005 als massgebliche Periode der Zeitraum vom 
1. 
Januar bis 3
1. 
Dezember 2004 genannt. 
Angaben zur
 Anzahl versicherter Per
sonen 
oder zur speziell für den Kläger versicherten Lohnsumme fehlen aber
; als versicherter Personenkreis wird lediglich das männliche Personal bezeichnet
 (
Urk. 
10/5). Damit ist entgegen der Ansicht der Beklagten nicht belegt, dass 
für den Kläger 
für das gesamte Jahr 2004 
eine Lohnsumme von
 
(höchstens) 
Fr. 
89'760.-- 
versichert war
. Zudem wäre eine Prämienrechnung, welche auf der 
nachträglichen 
Einschätzung des AHV-Lohns für 
zwölf Monate
 beruht, 
obwohl 
die versicherte Person
 tatsächlich nur rund fünf Monate arbeitete und dies dem 
Versicherer im Zeitpunkt der Einschätzung bekannt sein musste,
 
unter Berück
sichtigung des Vertrauensprinzips 
wohl kaum mit den 
AVB vereinbar.
 Die Ein
schätzung
 wird vom
 Kläger 
denn auch 
zu Recht 
kritisiert
 (
Urk. 
26 S. 6, 15, 21, 23 und 25)
.
 
Im Übrigen legte die Beklagte nicht näher dar, von welchen Annahmen sie bei der Schätzung der Lohnsumme für das Jahr 2004 ausgegangen war. 
Sub
eventualiter
 bringt die Beklagte vor, es 
sei von der letzten deklarierten Lohn
summe, derjenigen von 
Fr. 
120'000.-- für das Jahr 2003, auszugehen
 
(
Urk. 
9 S.
 
6).
 Eine solche Lösung
 erscheint 
sachgerecht:
 Das H
eranziehen des Vorjahres
loh
nes zur 
einschätzungsweisen 
Festsetzung der Prämie
 
2004 
ist
 
– versetzt man sich in die Lage der Beklagten im Zeitpunkt der Einschätzung - 
die 
naheliegendste
 
Herangehensweise
. Zudem 
ist 
auf diese Weise
 für das Jahr 2004 bis zur vollstän
digen Arbeitsunfähigkeit ab 
7. 
Juni 2004 
von einer aufgelaufenen 
Lohnsumme von rund 
Fr. 
50'000.-- 
auszugehen
, welche den Betrag von 
Fr. 
89'760.--, 
wo
für Prämien entrichtet wurden, nicht überschreitet.
 
Es kann folglich da
von ausge
gangen werden, dass 
die für den Kläger 
im Jahr 2004 
versicherte Lohnsumme, welche für die Taggeldbemessung als Obergrenze benötigt wird (vorstehend
e E.
 
4.3
.2), 
pro Jahr 
Fr. 
120'000.-- respektive pro Monat 
Fr. 
10'000.
-- 
betr
ägt
.
4.4
    
4.4.1
    
Art. 
3.4.2 
Abs. 
5 AVB bestimmt entsprechend der Konzeption der Erwerbsausfall-Versicherung als Schadensversicherung, dass die Taggelder aufgrund des tatsäch
lichen Lohnausfalls, den die versicherte Person während einer ärztlich festgestell
ten Arbeitsunfähigkeit im versicherten Betrieb erleidet, bemessen werden. Damit ist aber noch nicht gesagt, wie dieser Lohnausfall zu ermitteln ist. Eine entspre
chende Regelung fehlt in den AVB; diese enthalten insofern entgegen der Ansicht der Beklagten keine Regelung (
Urk. 
31 S. 18), und die Parteien haben keine indi
viduelle Regelung getroffen. Es erscheint nageliegend und sachgerecht, auf den vor dem Eintritt des versicherten Ereignisses bezogenen Lohn abzustellen. Bei erheblichen Schwankungen ist gegebenenfalls ein Durchschnittlohn zu ermitteln. Ein entsprechendes Vorgehen ist namentlich in 
Art. 
22 
Abs. 
3 respektive 
Art. 
23 
Abs. 
3 der Verordnung über die Unfallversicherung (UVV) vorgesehen. Die Beklagte bringt keine stichhaltigen Argumente gegen eine solche Regelung vor und zeigt auch kein alternatives Vorgehen zur Ermittlung des tatsächlichen Lohn
ausfalls auf (
Urk. 
31 S. 18).
4.4.2
    
Laut
 Versicherungspolice (
Urk. 
10/3) in Verbindung mit 
Art. 
3.4.1 und 3.4.2 
Abs. 
1 AVB werden die Taggelder auf Grund des AHV-Lohnes berechnet.
 
Darun
ter ist nac
h dem allgemeinen Sprachgebrauch
 der tatsächlich bezogene Lohn zu verstehen
.
 
    
Gemäss 
Auszug aus dem individuellen Konto vom 1
7. 
Juli 2006 wurden für 
den Kläger
 im 
Jahr 
2004 
AHV-Beiträge auf einem Einkommen von 
Fr. 
614'000.-- abgerechnet (
Urk. 
11/23). 
Laut dem
 Kläger 
wurde diese Lohn
forderung im Jahr 2004 durch Verrechnung mit einem Kredit, den er von der 
Y.___
 im Jahr 2002 für den Erwerb einer Immobilie erhalten 
habe
, getilgt (
Urk. 
26 S. 7 f.).
 
Entspre
chende Buchungen 
sind in
 
den eingereichten Auszügen aus der Buchhaltung der 
Y.___
 für die Jahre 
2002 und
 2004 
dokumentiert
 (
Urk. 
27/
1a-c, 
Urk. 
27/11
). Am 2
4. 
Oktober 2008 unterzog ein Revisor der Ausgleichskasse 
die Bilanzen und Erfolgsrechnungen der 
Y.___
 für die Jahre 2003 bis 2005 einer AHV-Arbeitgeberkontrolle und gelangte zur Beurteilung, dass die Löhne richtig dekla
riert und abgerechnet wurden (
Urk. 
27/10). 
Auch die 
kantonalen 
Steuerbehörden
 
akzeptierten
 nach Prüfung der Buchhaltung 
den vom 
Kläger
 für das Jahr 2004 deklarierten Lohn (
Urk. 
2/32 S. 2 f., 
Urk. 
2/33). Dies folgt
 aus der
 
definitiven 
R
echnung
 
für die Staats
-
 und Gemeindesteuern 
vom 
2
3. 
Mai 2008, in welcher das Einkommen gemäss Steuererklärung praktisch unverändert übernommen wurde (
Urk. 
2/34
; vgl. auch 
Urk. 
2/32 S. 2 f., 
Urk. 
2/33
). 
Deshalb steht entgegen der Ansicht der Beklagten 
zwar
 fest, dass der Kläger den AHV-Lohn in Höhe von 
Fr. 
614'000.
-- im Jahr 2004 
erhalten hat.
 
Da 
er im Jahr 2004 
nach dem in Erwä
gung 4.3.3 Gesagten 
Prämien auf einer Lohnsumme von 
Fr. 
120'000.-- für das ganze Jahr respektive 
Fr. 
10'00
0.-- pro Monat bezahlt hat, sind diese Summen für die Taggeldberechnung heranzuziehen.
4
.
4.3
    
Im vorangegangenen Jahr 2003 hat der Kläger einen Jahres
lohn von 
Fr. 
120'000.-- bezogen. D
arauf 
wurden 
sowohl AHV-Prämien als auch Prämien für die Erwerbsausfall-Versicherung bezahlt (
Urk. 
9 S. 5 f., 
Urk. 
10/
4 S. 6 ff.
, 
Urk. 
12/16-18
)
. 
Der Revisor
 der Ausgleichskasse 
gelangte
 aufgrund einer Prüfung der Buchhaltungsunterlagen der 
Y.___
 
für jenes Jahr
 
zur Schlussfolgerung, dass
 
der AHV-Lohn
 
ordnungsgemäss abgerechnet wurde 
(
Urk. 
27/10). 
    
Seit 
1. 
Januar 2003 ist also von einem massgeblichen AHV-Verdienst von 
Fr. 
120'000.-- pro Jahr beziehungsweise 
Fr. 
10'000.-- pro Monat auszugehen. Damit liegen genügend stabile Lohnverhältnisse vor, um zur Taggeldbemessung entsprechend dem Subeventualantrag der Beklagten den letzten vor der Arbeits
unfähigkeit bezogenen Monatslohn von 
Fr. 
10'000.-- heranzuziehen.
4.
4.4
    
Aufgrund der Regelung in 
Art. 
3.4.2 
Abs. 
5 AVB bleibt zu prüfen, ob dieser Lohn während der Taggeldbezugsdauer ohne die krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit 
mindestens 
unverändert ausgerichtet worden wäre
 (vgl. auch das Urteil des Sozi
alversicherungsgerichts KK.2010.00011 vom 2
1. 
Dezember 2012, E. 4.2)
. Die 
Beklagte argumentiert sinngemäss, die 
Y.___
 habe finanzielle Probleme gehabt und deshalb ihre Geschäftstätigkeit aufgeben müssen (
Urk. 
31 S. 13). 
Aus den 
eingereichten
, wie bereits dargelegt mehrfach geprüften
 Buchhaltungsunterlagen ergibt sich, dass die Firma 
noch 
Ende
 2004 finanziell solide war
 und nach 
Aus
zahlung sämtlicher Löhne über 
Fr. 
1'031'
482
.-- Eigenkapital und 
Fr. 
2'586'
215
.-- flüssige Mittel verfügte (
Urk. 
27/14
, 
Urk. 
26 S. 19, 
Urk. 
35 S. 2)
. Zwar stellte 
sie 
per Ende 2007 ihren Betrieb ein (
Urk. 
12/24
 S. 3
). 
Da 
es sich um eine kleine Firma in der 
Software- und 
Beratungsbranche
 handelt
, welche vom 
Kläger
 als Direktor 
mit Einzelunterschrift 
faktisch und rechtlich 
massgeblich geprägt
 wur
de 
(
Urk. 
11/29, 
Urk. 
11/34)
,
 leuchtet dies angesichts 
seiner 
anhalten
den Arbeitsun
fähigkeit 
ab 
7. 
Juni 2004
 ohne Weiteres ein
.
 
Gemäss Handelsre
gister
auszug vom 1
7. 
Juli 2017 bestand die Gesellschaft damals immer noch, wobei die Frau des Klägers als einzige Verwaltungsrätin fungierte (
Urk. 
32/1). 
Insgesamt fehlen Anhaltspunkte, dass die 
Y.___
 auch ohne die Arbeitsun
fähigkeit des Klägers ihren Betrieb hätte einstellen müssen und dessen Lohnfortzahlung während der Taggeldbezugsdauer auch 
solchenfalls
 gefährdet gewesen wäre.
    
Als Zwischenfazit steht fest, dass die Taggelder auf B
asis eines Monatslohns von 
Fr. 
10'000
.-- zu berechnen sind.
5.
5.1
    
Gestützt auf die Versicherungspolice 
(
Urk. 
10/3) 
und 
Art. 
3.1 AVB, 
Art. 
3.1.1 
Abs. 
1 AVB, 
Art. 
3.4.1 sowie 
Art. 
3.4.2 
Abs. 
1 und 5 AVB 
(
Urk. 
10/1) sind
 die Taggelder 
für die vom 2
1. 
Juni 2004
 – dem Tag nach Ablauf der 14tägigen War
tefrist ab Beginn der Arbeitsunfähigkeit am 
7. 
Juni 2004 (vorstehend E. 2.1-2) -
 bis zum 
6. 
Juni 2006 dauernde 716
-
tägige Bezugsdauer (
Urk. 
1 S. 3
 und 7
, 
Urk. 
9 S. 3 und 7) 
folgendermassen
 
zu bemessen
:
 
Der 
während 
der B
ezugsdauer 
wegen der vollständigen Arbeitsunfähigkeit (vgl. vorstehend E. 2.1) 
entgangene 
Monats
lohn von 
Fr. 
10'000
.
-- 
ist auf ein 
volles J
ahr 
beziehungsweise zwölf Monate 
hochzurechnen und 
anschliessend durch 365 zu teil
en, was einen Betrag von 
Fr. 
328.76
 ergibt. 
Das Taggeld beträgt
 80
 %
 
des versicherten Lohnes
, 
also
 
Fr. 
263.--
.
5.2
    
Im Zeitraum vom 
1. 
Juli 2005
 
bis zum Ende der Taggeldbezugsdauer nach dem 
6. 
Juni 2006 
bezog der Kläger eine Invalidenrente
 von monatlich 
Fr. 
1'026.-- (
Urk. 
14/34-36)
. Zwischen den Parteien besteht Uneinigkeit darüber, ob die Tag
gelder deswegen zu kürzen sind. 
D
er Kläger macht
 
geltend
, 
die Addition des ungekürzten Taggeldes 
und
 der Invalidenrente führe, gemessen am versicherten Verdienst, nicht zu einer Überentschädigung
 
(
Urk. 
26 S. 6 f.).
 
Die Beklagte ist der Ansicht, 
gestützt auf 
Art. 
3.5 AVB
 seien die Taggelder soweit zu kürzen, als sie zusammen mit den Leistungen der Invalidenversicherung die entgangene ver
sicherte Leistung
, also den effektiv versicherten Lohn,
 überstiegen. Der Kläger 
habe sich IV-Leistungen
 
im Umfang von 
Fr. 
11'286.-- (11 x 
Fr. 
1’026.--) anrech
nen zu lassen 
(
Urk. 
9 S. 7, 
Urk. 
31 S. 
9 und 
11)
.
    
Laut 
Art. 
3.5 
Abs. 
1 AVB werden die Taggelder soweit gekürzt, als sie zusammen mit den Leistungen der Invalidenversicherung die entgangene versicherte Leis
tung übersteigen
 (
Urk. 
12/1 S. 4)
. Die Summe aus 31 ungekürzten Taggeldern in Höhe von 
Fr. 
8'153.--
 
(31 x 
Fr. 
2
63.--
) 
und der monatlichen Invalidenrente von 
Fr. 
1'026.--
 beträgt 
Fr. 
9'179.--
; sie 
übersteigt den versicherten Monatslohn 
von 
Fr. 
10'000
.--somit 
nicht. Die Taggelder sind 
folglich
 nicht zu kürzen.
 
Insgesamt hat der Kläger nach dem Gesagten Anspruch a
uf Taggelder in Höhe von 
Fr. 
188'308.-- (716 x 
Fr. 
263.--
).
6.
    
6.1
    
Der Kläger 
beantragt die Zusprechung 
eines
 
Verzugszinses von 5
 %
 
ab dem 2
4. 
Januar 2007, da die Beklagte ihre Leistungspflicht mit Schreiben vom 2
4. 
Januar 2007 zu Unrecht
 definitiv abgelehnt habe (
Urk. 
1 S. 2 und 7 f.
). 
Die Beklagte macht sinngemäss geltend, der Umstand, dass der Taggeldanspruch nicht verjährt sei, sei ausschliesslich auf die Änderung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Verjährung von Taggeldansprüchen zurückzuführen. Wäh
rend einem Zeitraum von fast 10 Jahren sei der Anspruch 
nach der damals gel
tenden Praxis 
verjährt und daher nicht geschuldet gewesen. Ein Verzugszins sei deshalb erst ab Klageeinleitung geschuldet (
Urk. 
9 S. 7 f.)
.
6.2
    
Nach 
Art. 
104 
Abs. 
1 OR hat der Schuldner, der mit der Zahlung einer Geldschuld in Verzug ist, 
Verzugszins
en zu fünf von Hundert für das Jahr zu bezahlen, selbst wenn die vertragsmässige
n Zinsen weniger betragen (
Art. 
100 VVG in Verbin
dung mit 
Art. 
104 
Abs. 
1 OR).
 
Der Eintritt des Verzugs setzt die Fälligkeit der Forderung sowie grundsätzlich die 
Mahnung
 durch den Gläubiger voraus (vgl. Nef, 
in: 
Kommentar
 zum Schweizerischen Privatrecht, VVG, Basel 2001, 
Art. 
41 
Rz
 20).
    
    
In 
den AVB haben die Parteien die Fälligkeit der Taggeldleistungen nicht geregelt. 
Gemäss
 Art. 41 Abs. 1 VVG wird die Forderung aus dem Versicherungsvertrag mit dem Ablauf von vier Wochen (sogenannte Deliberationsfrist) von dem Zeit
punkt an gerechnet fällig, in dem der Versicherer Angaben erhalten hat, aus denen er sich von der Richtigkeit des Anspruchs überzeugen kann. Lehnt der Versicherer jedoch zu Unrecht seine Leistungspflicht definitiv ab, bedarf es keiner Mahnung. Fälligkeit und Verzug treten dann sofort ein, und die Deliberationsfrist wird überflüssig, wenn sie nicht schon abgelaufen ist (Nef,
 a.a.O., Art.
41 
Rz
 20).
 
Dies gilt auch dann, wenn die eindeutige und definitive Verweigerungserklärung 
schon vor Fälligkeit der Forderung abgegeben wurde (antizipierter Vertragsb
ruch
; Urteil des Sozialversicherungsgerichts KK.2005.00009 vom 2
7. 
März 2006, E.
 
8.3 f. mit Hinweis).
6.3
    
N
ach dem in Erwägung
 3.3.1
 Gesagten 
bleibt
 
d
ie mit BGE 139 III 418 geänderte Rechtsprechung zur Verjährung von Krankentag
geldern hier ohne Auswirkung
, weil die Verjährung auf jeden Fall nach der Zeitspanne, für welche Taggelder gefordert werden, begonnen hat
. 
Die neue Rechtsprechung hat 
folglich
 keinen Einfluss auf den Beginn des Zinsenlaufs. 
    
Der Kläger reichte der Beklagten die 
verlangten Unterlagen jeweils zeitnah ein (vgl. 
Urk. 
11/12-23)
. 
Am 
1
7. 
Februar 2006
 erklärte er der Beklagten, weshalb sich die Erstellung der definitiven Buchhaltung der 
Y.___
 verzögerte
 (
Urk. 
11/14)
. 
Den Bericht vom 2
4. 
Oktober 2008 über die Revision der Buchhaltungen 2003-2005 im Rahmen einer AHV-Arbeitgeberkontrolle (
Urk. 
27/10) und die definitive Steuerrechnung für das Jahr 2004 vom 2
3. 
Mai 2008 (
Urk. 
2/34) konnte er selbst
redend erst nach deren Erstellung einreichen. 
Damit ist er seinen Obliegenheiten bei der Sachverhaltsabklärung nachgekommen
 (
Urk. 
26 S. 4 ff. und 17)
.
 
M
it Schreiben vom 2
4. 
Januar 2007
 
wiederholte die Beklagte ihre bereits zuvor geäusserte Meinung, die Verjährung der Taggeldforderung sei am 
1. 
Januar 2007 eingetreten (
Urk. 
11/27). Hiermit lehnte
 
sie 
die Zahlung 
von
 Taggelder
n 
zu Unrecht 
definitiv ab
. Fälligkeit u
nd Verzug traten somit ab dem 2
4. 
Januar 2007
 ein. 
Ab diesem Datum ist der
 Verzugszins von 5 % 
auf dem gesamten Taggeld
betrag von 
Fr. 
188'308.--
 geschuldet
. 
7.
    
Es ergibt sich, dass die Beklagte in teilweiser Gutheissung der Klage zu verpflich
ten ist, dem Kläger den Betrag von 
Fr. 
1
88'308.--
 zuzüglich Zins von 5
 %
 ab dem 2
4. 
Januar 2007 zu bezahlen. Im Mehrbetrag ist die Klage abzuweisen.
8
.
8
.1
    
Gemäss Art. 114 
lit
. e ZPO ist das Verfahren kostenlos. Aus der Formulierung von Art. 114 ZPO ergibt sich, dass 
lit
. e nur die Gerichtskosten betrifft, nicht aber die Prozessentschädigung an die Gegenpartei. 
Auch
 der obsiegende Versicherungs
träger 
hat 
Anspruch auf eine Parteientschädigung, falls er durch einen externen Anwalt vertreten ist (Urteil des Bundesgerichtes 4A_194/2010 vom 17. November 2010, E. 2.2.1, nicht publiziert in: BGE 137 III 47; Urteil des Bundesgerichts 5C.244/2000 vom 9. Januar 2001, E. 5 mit Hinweisen).
8
.2
    
Die Kantone setzen die Tarife für die Prozesskosten fest (Art. 96 ZPO). Die Bemessung der Parteientschädigung richtet sich im Klageverfahren vor dem 
Sozialversicherungsgericht nach § 34 
GSVGer
 sowie den §§ 1, 5 und 7 der Ver
ordnung über die Gebühren, Kosten und Entschädigungen vor dem Sozialver
sicherungsgericht (
GebV
 
SVGer
). Gemäss § 34 Abs. 1 
GSVGer
 ist die Höhe der gerichtlich festzusetzenden Entschädigung nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens, jedoch ohne Rück
sicht auf den Streitwert festzusetzen.
8
.3
    
Der Kläger macht in seiner Eingabe vom 
8. 
September 2017 vorprozessuale Anwaltskosten und Kosten für verjährungsunterbrechende Massnahmen geltend (
Urk. 
35 S. 3 ff.)
.
 
Diese sind
 nicht zu entschädigen (vgl. Basler Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 
Hrsg
: Karl 
Spühler
/Luca 
Tenchio
/Dominik Infanger, 
3. 
Auflage, Basel 2017, Art 95 
Rz
 20). 
    
D
en eingereichten 
Honorarnote
n
 von Rechtsanwalt
 Joseph
 Koch vom 2
2. 
Februar 
sowie vom 
6. 
Juni 2017
 ist ein 
Zeitaufwand für das Verfassen der Klageschrift und einen Teil der Replik von rund 59 Stunden zu entnehmen
 (
Urk. 
35 S. 3, 
Urk. 
36/1-2). Seit der Mandatsniederlegung durch Rechtsanwalt Koch im Mai 2017 (
Urk. 
25) wird der Kläger durch Rechtsanwalt 
Alex 
Prechtl vertreten. Dessen Honorarnoten vom 
5. 
Juli und 
8. 
September 2017 ist ein 
zeitlicher A
ufwand für die weitere Vertretung von 
rund 41 Stunden zu entnehmen (
Urk. 
36/3-4). Der Honorarnote vom 1
4. 
August 2017 des 
firmenexternen 
Rechtsvertreters der Beklagten, Rechtsanwalt Peter Krebs, ist ein 
A
ufwand von rund 52 Stunden zu entnehmen (
Urk. 
33). Der von den 
Anwälten
 geltend gemachte zeitliche Aufwand 
ist unter Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses sowie des bei vergleichbaren Verfahren anerkannten Aufwands als deutlich überhöht zu qualifizieren
. Deshalb sind die Entschädigungen ermessens
weise festzusetzen
. 
    
Im
 
Prozess KK.2013.00046, welcher 
diesem
 Verfahren 
voranging
,
 
unterbreiteten
 die Parteien dem Sozialversicherungsgericht 
im Wesentlichen die gleichen 
Rechts- und 
sachverhaltlichen
 Fragen. 
Zudem
 
äusserten 
sie sich
 bis zur Spruch
reife ebenfalls mehr als zwei Mal
 zur Sache und 
reichten 
gleichermassen 
umfang
reiche Rechtsschriften ein
. Die 
vom Kläger damals ins Recht gefasste Beklagte, die 
Generali
 Personenversicherungen AG,
 
obsiegte 
mangels Passivlegitimation vollständig. Das Sozialversicherungsgericht 
setzte
 die Prozessentschädigung der 
damaligen 
Beklagten 
ermessensweise
 
fest 
und 
anerkannte 
unter Berücksichtigung der in Erwägung 8.2 genannten Kriterien einen Zeitaufwand von 28 Stunden
. 
Das Bundesgericht bestätigte die auf dieser Grundlage festgesetzte Partei
entschädi
gung der damaligen Beklagten mit Urteil 4A_220/2016 vom 2
7. 
Juli 201
6. 
Angesichts des vergleichbaren Aufwands im vorliegenden Prozess recht
fertigt es sich, hier ebenfalls einen zeitlichen Aufwand von 28 Stunden anzuer
kennen, und zwar gleichermassen für beide Parteien, da 
mit Blick auf
 
die
 Partei
eingaben von einem 
weitgehend deckungsgleichen Vertretungsaufwand auszu
gehen ist
.
 
Der vom Kläger geltend gemachte 
vergleichsweise höhere Vertretungs
a
ufwand dürfte grösstenteils darauf zurückzuführen sein, dass er seine Rechts
vertreter seit dem Prozess KK.201
3.00046 zwei Mal gewechselt hat. Da die Beklagte den
 mit der wiederholten Einarbeitung der neuen Rechtsvertreter zusammenhängende
n
 Mehraufwand 
nicht verursacht hat, 
ist 
dieser 
von ihr 
nicht zu entschädigen
 (vgl. Basler Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessord
nung, a.a.O., 
Art. 
95 
Rz
 18)
. 
Bei einem Stundenansatz von 
Fr. 
220.-- resultiert, inklusive Mehrwertsteuer
 von 8
 %
, eine Entschädigung für den zeitlichen Auf
wand von 
Fr. 
6'652.8
0. 
Unter Berücksichtigung
 einer Spesenpauschale von 3
 %
 beziehungsweise 
rund 
Fr. 
215.55
 (mit Mehrwertsteuer)
 
resultieren
 jeweils unge
kürzte Partei
kosten
 von gerundet 
Fr. 
6'900.-- 
(inklusive Barauslagen und Mehr
wertsteuer)
.
8.4
    
Der Kläger obsiegt zu 60
 %
,
 die Beklagte entsprechend zu 40
 %
.
 Die Beklagte hat 
dem Kläger
 eine Parteientschädigung von 
Fr. 
6'900.--, multipliziert mit der Differenz zwischen den jeweilige
n Anteilen des Obsiegens, also 20
 %
, zu bezahlen
 (vgl. Basler Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung,
 a.a.O., 
Art. 
106 
Rz
 
8)
. Die dem Kläger zuzusprechende Parteientschädigun
g beläuft sich somit auf 
Fr. 
1’380
.--.
Das Gericht erkennt:
1.
    
In teilweiser Gutheissung der Klage wird die Beklagte verpflichtet, dem Kläger den Betrag von 
Fr. 
188'308.--
 zuzüglich Verzugszins von 5
 %
 ab dem 2
4. 
Januar 2007 zu bezahlen. 
Im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Die Beklagte wird
 
verpflichtet, 
dem Kläger
 
eine 
reduzierte 
Prozessentschädigung von 
Fr. 
1’380
.-- (inkl. Barauslagen und 
MWSt
) zu bezahlen.
4.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwalt Alex Prechtl
- 
Fürsprecher Peter Krebs
- 
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA
5.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge
setzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden. Die Frist steht während fol
gender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu
legen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Die VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
GrünigKlemmt