zh_sozialversicherungsgericht · AK.2013.00035 · 2015-08-31 · de
Rechtsprechung zur Zustellfiktion bei hängigen Verfahren; verspätete Beschwerde. (BGE 9C_815/2015)


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AK.2013.00035
I. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichter Spitz
Sozialversicherungsrichterin Maurer Reiter
Gerichtsschreiber Fraefel
Beschluss 
vom 
31. August 2015
in Sachen
1.
    
X.___
2.
    
Y.___
Beschwerdeführende
beide vertreten durch BLaw 
Z.___
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
1.1
    
Im Gerichtsverfahren Nr. AK.2008.00048 betreffend eine Schadenersatzforde-rung in Sachen der konkursiten 
A.___
 AG im Sinne von 
Art. 
52 des Bundes-gesetzes über die Alters- und Hinterla
ssenenversicherung hiess das Ge
richt mit Urteil
 vom 3
1. 
März 2010 
die Beschwerde von 
X.___
 und 
Y.___
 vom 1
4. 
Oktober 2008 in dem Sinne gut, dass
 es
 de
n
 angefochtene
n
 Ein
sprache
entscheid vom 1
0. 
Oktober 2008 aufhob und die Sache an die Sozial
versicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, zurück
w
ies, damit diese nach ergänzender Abklärung im Sinne der Erwägungen über die Schaden
ersatzforderung neu verfüge
 (vergleiche zum Sachverhalt im Folgenden Urteil AK.2008.00048 vom 3
1. 
März 2010 [
Urk. 
2/5/129] und Beschluss AK.2012.00047 vom 2
2. 
Dezember 2012 [
Urk. 
2/
10])
. 
Gestützt auf dieses Urteil forderte die Ausgleichskasse 
nach weiteren Abklärungen 
von 
X.___
 und 
Y.___
 mit Verfügungen vom 
5. 
Oktober 2010 in solidarischer Haftung Schadenersatz für entgangene bundes
- und kantonalrechtliche Sozial
versiche
rungsbeiträge zuzüglich Nebenkosten in der Höhe von 
Fr. 
73‘157.6
0. 
Daran hielt sie nach ergangener Einsprache vom 
8. 
November 2010 
mit Entscheid 
vom 
3. 
Mai 2012 
fest
 (
Urk. 
2/2/1)
. 
1.2
    
Dagegen 
erhoben 
X.___
 und 
Y.___
 am 2
4. 
September 2012 Beschwerde (
Urk. 
2/
1) mit dem Antrag, der angefochtene Einspracheentscheid vom 
3. 
Mai 2012 sei ersatzlos aufzuheben; eventualiter sei die Sache an die Kasse zurückzuweisen. In der Beschwerdeantwort vom 
7. 
November 2012 (
Urk. 
2/4) be
antragte die Kasse, wegen Verspätung sei auf die Beschwerde nicht einzutreten; eventualiter sei diese abzuweisen.
    
Mit 
Beschluss 
AK.2012.00047 
vom 2
2. 
Dezember 2012 
trat das Sozialversiche
rungsgericht 
infolge Verspätung auf die Beschwerde vom 2
4. 
September 2012 nicht ein
 (
Urk. 
2/1
0
)
. 
In Gutheissung der dagegen erhobene
n
 Beschwerde wies das Bundesgericht mit Urteil 9C_214/2013 vom 3
1. 
August 2013 die Sache
 wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs, insbesondere des Replikrechts,
 zu neuer Entscheidung an das Sozialversicherungsgericht zurück
 (
Urk. 
1)
. 
2.
    
Nachdem das Sozialversicherungsgericht den Beschwerdeführenden i
n Nach
achtung des bundesgerichtlichen 
Urteils 
mit Verfügung vom 1
7. 
Oktober 2013 
Gelegenheit 
geboten 
hat
te
, das Replikrecht wahrzunehmen, reichten diese 
am 
7. 
Februar 2014 eine Replik ein (
Urk. 
7). In der Duplik vom 1
9. 
März 2014 beantragte die Kasse, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten; eventualiter sei 
sie abzuweisen
 (
Urk. 
10)
.
 Dies wurde den Beschwerdeführenden am 1
1. 
Mai 2015 zur Kenntnis gebracht (
Urk. 
11).
Das Gericht zieht in Erwägung:
1
.
1
.
1
    
In
 prozessualer Hinsicht beantragen
 
die Beschwerdeführenden
 
in ihrer 
Replik vom 
7. 
Februar 2014 
(
Urk. 
7) 
die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung 
im Sinne von 
Art. 
6 
Ziff. 
1 
der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK)
.
 
1
.
2
    
Nach 
Art. 
6 
Ziff. 
1 Satz 1 
EMRK
 
hat jedermann Anspruch darauf, dass seine Sache in billiger Weise öffentlich und innerhalb einer angemessenen Frist von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht gehört wird, das über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen oder über die Stichhaltigkeit der gegen ihn erhobenen strafrechtlichen Anklage zu entschei
den hat.
 
D
er Antrag auf Durchführung einer öffentlichen Verhandlung 
im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 Satz 1 
EMRK
 
muss jedoch 
frühzeitig gestellt werden
.
 Ver
säumt eine Partei die rechtzeitige Geltendmachung des Anspruchs auf öffentli
che Verhandlung, hat dieser deshalb grundsätzlich als verwirkt zu gelten. Eine erst in einem späteren Prozessstadium anbegehrte öffentliche Verhandlung lässt sich mit dem Grundsatz von Treu und Glauben kaum vereinbaren
 
(
BGE 134 I 331, 
122 V 47 E. 3b mit zahlreichen Hinweisen).
 
1
.3
    
Der Antrag vom 
7. 
Februar 2014 auf Durchführung einer öffentlichen Verhand
lung erfolgte erst 
nach Erlass des bundesgerichtlichen Rückweisungsurteils im Rahmen des mit Verfügung vom 1
7. 
Oktober 2013 (Urk. 3) angeordneten zwei
ten Schriftenwechsels, wobei sich die Beschwerdeführenden in einer umfangrei
chen Replikschrift sowohl zur strittigen Eintretensfrage und als auch materiell zur Schadenersatzforderung äusserten (
Urk. 
9). Damit 
kann nicht mehr von einer rechtzeitigen Geltendmachung gesprochen werden. 
Davon abgesehen 
wird 
die 
nach dem Urteil des Bundesgerichts vom 3
1. 
August 2013 
zu fällende 
neue Entscheidung
,
 
wie 
nachfolgend 
zu zeigen sein wird, wie schon der
 
ursprüngli
che Beschluss vom 2
2. 
Dezember 2012 zu einem Nichteintreten auf die Beschwerde vom 2
4. 
September 2012
 infolge Verspätung
 führen
. 
In einem solchen Fall, bei welchem die Eintretensvoraussetzungen nicht erfüllt sind, erübrigt sich die Durchführung
 einer
 öffentlichen Verhandlung (BGE 122 V 47 E. 3b/dd
). 
Solche v
erfahrensrechtlichen Entscheidungen fallen nach der Recht
sprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR) 
mangels 
Entscheid in der Sache 
nicht unter Art. 6 EMRK (
Jens Meyer-Ladewig, EMRK Hand
kommentar, 3. Auflage, Baden-Baden 2011, 
N 13 zu Art. 6
).
    
2
.
    
Im ursprünglichen Beschluss vom 2
2. 
Dezember 2012 (
Urk. 
2/10 E. 3) ging das Sozialversicherungsgericht davon aus, dass der angefochtene Einspracheent
scheid vom 
3. 
Mai 2012 aufgrund de
r Rechtsprechung zur Zustell
fiktion während eines hängigen Verfahrens
 als
 spätesten
s
 Mitte Mai 2012 zugestellt gelte, weshalb die Beschwerde vom 2
4. 
September 2012 klar verspätet sei. Über diese Frage ist nun, nachdem die Replikrechte gewährt wurden, aufgrund des Urteils des Bundesgerichts vom 3
1. 
August 2013 neu zu entscheiden. 
Diesbe
züglich ist zunächst in tatsächlicher Hinsicht 
zur Vermeidung von Wiederho
lungen 
vollumfänglich auf die 
Erwägung
 1.1-3 des Beschlusses vom 
2
2. 
Dezember 2012 
zu 
verw
ei
sen. 
Diese Ausführungen 
werden 
von den 
Beschwerdeführenden 
in 
ihrer 
Replik nicht bestritten
 (
Urk. 
7)
. Sie 
machen 
darin jedoch 
verschiedene Einwände
 geltend
, auf welche im Folgenden einzugehen ist. 
3
.
3
.1
    
Die Beschwerdeführenden 
mach
en geltend (
Urk. 
7
), infolge 
einer 
Untätigkeit der Kasse während eineinhalb Jahren 
greife 
die Zustellfiktion Anf
ang Mai 2012 nicht mehr
.
    
Die
 Rechtsprechung 
zur Zustellfiktion 
– bezüglich welcher zur Ver
meidung von Wiederholungen auf 
Erwägung 2 des Beschlusses vom 2
2. 
Dezember 2012 ver
wiesen wird - 
gilt während eines hängigen Verfahrens und wenn die Ver
fahrensbeteiligten mit der Zustellung eines behördlichen oder gerichtlichen Entscheides oder einer Verfügung mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit rechnen müssen. Unter dieser Voraussetzung ist von einem Verfahrensbeteilig
ten zu verlangen, dass er seine Post regelmässig kontrolliert und allenfalls län
gere Ortsabwesenheiten der Behörde mitteilt oder einen Stellvertreter ernennt. Die Zustellfiktion kann jedoch bei langer Verfahrensdauer zeitlich nicht unbe
schränkt zur Anwendung gelangen
 (Urteil des Bundesgerichts 6B_511/2010 vom 1
3. 
August 2010, E. 3)
. 
Das Bundesgericht hat daher verschiedentlich einen Zeitraum von bis zu einem Jahr seit der letzten verfahrensrechtlichen Handlung der Behörde als vertretbar erachtet, aber als willkürlich erkannt, ein Prozess
rechtsverhältnis in diesem Sinne während einer Dauer von fast drei Jahren seit der letzten Mitteilung der Behörde anzunehmen.
 
Kann in diesem Sinne nicht mehr von einer 
Zustellfiktion ausgegangen werden, 
besteht jedoch eine
 
Empfangspflicht des am Verfahren Beteiligten in dem Sinne, dass dieser für die Behörde erreichbar sein muss. Was vom Verfahrensbeteiligten in diesem Fall verlangt werden kann, ist, dass er Adressänderungen und länger dauernde Abwesenheiten der Behörde meldet. Hingegen kann ihm eine Abwesenheit von wenigen Wochen nicht mehr entgegengehalten werden. 
Die Regeln über die Zustellfiktion sind in diesem Sinne 
"vernünftig" zu handhaben. 
Rechtsmiss
brauch 
findet 
auch in diesem Zusammenhang 
keinen Schutz (Urteil des Bundes
gerichts 2C_1040/2012 vom 2
1. 
März 2013, E. 4.1).
    
Im vorliegenden Fall unterliess es der damalige Rechtsvertreter der Beschwerde
führenden, Rechtsanwalt Urs Schuppisser, der Beschwerdegegnerin Meldung über seine nach 
der
 Einsprache vom 
8. 
November 2010 erfolgte 
Adressänderung 
– welche 
gemäss den 
Vorbringen der Beschwerdeführenden 
mit der
 
Aufgabe 
seine
r
 Anwaltstätigkeit 
per Ende des Jahres 2010 
in Verbindung stand 
(
Urk. 
7
) – 
zu erstatten. Damit 
verletzte er die ihm 
in
 einem solchen 
Fall
 obliegenden anwaltlichen Melde- und Informationspflichten (vergleiche dazu auch 
Art. 
12 des Bundesgesetzes über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte [An
waltsgesetz, BGFA]; Fellmann/Zinder, Kommentar zum Anwaltsgesetz, 
2. 
Auf
lage, Zürich 2011, N 17 zu 
Art. 
12 BGFA). Daran ändert auch nichts, wenn man 
entsprechend
 den 
Vorbringen der Beschwerdeführenden 
davon aus
geht, dass er einen 
auf ein Jahr befristeten Nachsendeauftrag bei der Post 
ein
gerichtet und mit den Anwälten an der ursprünglichen Adresse intern respektive privat eine Weiterleitung der für ihn allenfalls noch 
eingehenden 
Post verein
bart hatte (
Urk. 
7). Denn nach Ablauf des einjährigen Nachsendeauftrages und somit im Zeitraum der Zustellung des angefochtenen Entscheids Anfang Mai 2012 konnten diese Vorkehren nicht mehr greifen. Sie ändern daher insb
eson
dere nichts daran, dass die nicht erfolgreiche Zustellung des korrekt adressierten 
Einspracheentscheid
s
 
durch 
eine 
pflichtwidrige Unterlassung der
 Adressände
rung
smeldung
 verursacht wurde. 
Diese Unterlassung
 
des damaligen Rechtsver
treters 
haben sich die Beschwerdeführenden 
anrechnen zu lassen
. 
Somit ist nach der dargelegten Rechtsprechung 
die Zustellfiktion betreffend den 
ange
fochtenen 
Entscheid 
auch im 
Mai 2012
 
noch 
anzuwenden
.
    
Damit kann die Frage, ob die Zeitspanne 
zwischen der Einsprache vom 
8. 
November 2010 und 
der 
nachfolgende
n
 Zustellung des Einspracheentscheids Anfang Mai 2012 
noch 
innerhalb 
des vertretbaren Bereichs 
lag
, an sich offen bleiben. Selbst bei Beantwortung dieser Frage, bei welcher 
r
echtsprechung
sge
mäss
 die näheren Umstände für 
die lange Zeit zwischen Einsprache und Ein
spracheentscheid
 zu berücksichtigen sind, können die Beschwerdeführenden nichts zu ihren Gunsten able
iten. Denn Hintergrund für die
 Z
eitspanne von
 Mitte Novemb
er 2010 bis Anfang Mai 2012 war
en
 die Umstände, dass die Kasse 
die Schadenersatzforderung 
gemäss dem
 Rückweisungsentscheid des Sozialver
sicherungsgerichts vom 3
1. 
März 2010 in aufwändigen Untersuchungen zu rekonstruieren hatte, dass sie den Schadensbetrag gemäss ihren Ausführungen in der Schadenersatzverfügung vom 
5. 
Oktober 2010 (
Urk. 
2/5/175) jedoch trotz umfangreiche
r
 Abklärungen erneut bloss grob schätzen konnte, dass das Schadenersatzverfahren 
durch die
 Vorbringen in der Einspra
che vom 
8. 
No
vember 2010 – gemäss welche
n
 es sich bei der Schätzung des Schadens
betrages 
um eine rechtlich
 fragwürdige Mutmassung handle (
Urk. 
2/5/179) – faktisch weitgehend blockiert war und dass diese Blockade
,
 
w
ie nachfolgend darzulegen ist, in erster Linie durch eine widerrechtliche
 Unterlassung der kon
kursiten 
A.___
 AG verursacht worden war. Denn der 
eingeforderte
 Schadens
betrag von 
Fr. 
73‘157.60 betrifft gemäss 
Beitragsübersicht (
Urk. 
2/5/198) zum überwiegen
den Teil das Jahr 2002, 
also jenes Jahr, für welches die am 2
8. 
April 2003 in Konkurs gefallene 
A.___
 AG entgegen den gesetzlichen Bestimmun
gen (
Art. 
36 
Abs. 
2 der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversi
che
rung, AHVV) 
keine
 Lohnbescheinigung 
(
vor der Konkurseröffnung
)
 
einge
reicht hatte. 
Auch wenn diese Unterlassung durch die nachträgliche, jedoch 
noch vor der massgebenden Arbeitgeber
schluss
kontrolle
 
erfolgten
 Vernichtung der Geschäfts
akten des Betriebes aufgrund eines 
Missgeschick
s
 
durch die
 Kon
kurs
verwaltung 
noch verschärft worden war, ist die erwähnte weitgehend blockierte Lage 
in erster Linie auf die 
widerrechtliche Unterlassung der 
Einrei
chung der Lohnbescheinigung für das Jahr 2002 
zurückzuführen. Vor diesem für die Beschwerdeführenden erkennbaren Hintergrund sowie mit Blick darauf, dass nach ihrer Einsprache vom 
8. 
November 2010 ein Einspracheentscheid erfolgen musste, wäre 
es ihnen auch im Mai 2012 noch ohne Weiteres zumutbar gewesen, die Vorkehren 
für eine ordnungsgemässe Inempfangnahme des Ein
spracheentscheids zu treffen.
    
Somit 
gilt der
 Einspracheentscheid vom 
3. 
Mai 2012 aufgrund 
d
er Zustellfiktion
 in jedem Fall
 spätesten
s Mitte Mai 2012 als zugestellt
.
3.2
    
Die Beschwerdeführenden
 bringen weiter vor 
(
Urk. 
7
 S. 12
), die Postsendung vom 
4. 
Mai 2012 sei aus völlig unerklärlichen Gründen mit dem Vermerk „Weggezogen. Nachsendefrist abgelaufen“ retourniert worden, weshalb eine fehlerhafte Zustellung durch die Post vorliege. S
odann habe die (erfolgreiche) Zustellung des angefochtenen Entscheids vom 3
0. 
August 2012 nach dem Grundsatz von Treu u
nd Glauben die Beschwerdefrist erneut
 ausgelöst
 (
Urk. 
7 S.
 
18)
. 
Schliesslich sei ihre 
Beschwerd
e vom 2
4. 
September 2012
 
im Falle 
ihrer Verspätung
 
als Fristwiederherstellungsgesuch im Sinne von 
Art. 
41 
des Bundes
gesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG)
 ent
gegenzunehmen
.
    
Diese Einwände sind unbegründet. 
Die Beschwerdefrist kann nach 
Art. 
41 ATSG nur dann wieder hergestellt werden, wenn 
die gesuchstellende Person oder ihre Vertretung unverschuldeterweise abgehalten worden ist, binnen Frist zu han
deln, 
sofern sie 
unter Angabe des Grundes innert dreissig Tagen nach Wegfall des Hindernisses darum ersucht und die versäumte Rechtshandlung nachgeholt.
 Diese Voraussetzungen sind vorliegend schon deshalb nicht gegeben, 
weil 
die Postsendung vom 
4. 
Mai 2012 wie erwähnt infolge eines Verschuldens des damaligen Rechtsvertreters nicht erfolgreich zugestellt werden konnte. Dass die Postsendung sodann mit dem Vermerk „Weggezogen. Nachsendefrist abgelau
fen“ retourniert wurde, ist nicht „völlig unerklärlich“, wie die Beschwerde
führenden geltend machen, 
sondern ergibt sich ohne Weiteres aus dem darge
legten Sacherhalt. D
araus eine fehlerhafte Zustellung der Post 
abzuleiten
, ist haltlos und in keiner Weise 
zu schützen
. Aus der Postsendung vom 3
0. 
August 2012 mit den zugehörigen Beilagen konnten die Beschwerdeführenden sodann ohne Weiteres ableiten, dass 
die Beschwerdefrist 
im damaligen Zeitpunkt 
bereits 
abgelaufen war.
 Bei einer bereits abgelaufenen Beschwerde
frist
 
wird die Frist entgegen 
ihrer 
Auffassung nicht durch 
blosse nachträgliche Informationen über frühere Zustellversuche 
erneut 
ausgelöst. 
3
.3
    
Zusammenfassend erweisen sich die Einwände der Beschwerdeführenden in ihrer Replik bezüglich der Frage nach der Rechtzeitigkeit der Beschwerde als unbegründet.
4
.
    
Nach dem Gesagten 
ist infolge Verspätung auf 
die Beschwerde vom 2
4. 
Sep
tember 2012 nicht 
einzutreten
. 
Damit erübrigt es sich, auf die weiteren Einwände der Beschwerdeführenden näher einzugehen
 oder 
P.___
, der zusammen mit den Beschwerdeführen
den solidarisch zur Schadenersatzzahlung verpflichtet worden war, 
beizuladen
.
 
Hingegen ist ihm der vorliegende Beschluss ebenfalls zur Kenntnis zuzustellen.
Das Gericht beschliesst:
1.
    
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
BLaw 
Z.___
- 
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
- 
Bundesamt für Sozialversicherungen
- 
P.___
 
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesge
richt, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zu
zustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der Gerichtsschreiber
Fraefel