zh_sozialversicherungsgericht · AL.2019.00070 · 2020-06-05 · de
Insolvenzentschädigung, Wiedererwägung, erste Abrechnung der Beschwerdegegnerin nicht zweifellos unrichtig; Gutheissung.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2019.00070
 
 
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann als Einzelrichter
Gerichtsschreiber Brugger
Urteil
 vom 
5. 
Juni 2020
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch AXA-ARAG Rechtsschutz AG
Rechtsdienst Haftplicht- und Versicherungsrecht
RAin
 Iris Brandenberger
Postfach 2577, 8401 Winterthur
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse
 8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
1.1
    
X.___
, geboren 1973, war seit dem 
1. 
Januar 2016 als Koch bei der 
Y.___
 GmbH 
angeste
llt, die das Restaurant 
Z.___
 betrieb (
Urk. 
3/5 = 
Urk. 
7/27
 
S. 2 
Ziff. 
1, 
Urk. 
3/12 = 
Urk. 
7/20
 
Ziff. 
3 und 10
). Am 2
9. 
März 2018 kündigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis mit dem Versicherten schriftlich per 3
0. 
April 2018 (
Urk. 
3/6 = 
Urk. 
7/25). Mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 1
1. 
Mai 2018 wurde über die 
Y.___
 GmbH der Konkurs eröffnet (
Urk. 
3/11 = 
Urk. 
7/21
,
 Beilage
 S
.
 2 
Ziff. 
1
). 
1.2
    
Der Versicherte stellte am 1
6. 
Mai 2018 den Antrag auf Insolvenzentschädigung 
für ausstehende Löhne der Monate März und April 2018
 
in Höhe von 
Fr. 
16'635.-
-
(
Urk. 
3/12 = 
Urk. 
7/20
 
Ziff. 
15
). Am 1
7. 
Mai 2018 gab er beim Konkursamt Unterstrass-Zürich eine 
Forderung von 
Fr. 
16'635.15 ein (
Urk. 
3/13
 = 
Urk. 
7/21). 
    
Mit Verfügung vom 2
4. 
Oktober 2018 (
Urk. 
3/2 = 
Urk. 
7/11) forderte die Arbeits
losenkasse des Kantons Zürich vom Versicherte 
zu Unrecht 
ausgerichtete Insol
venzentschädi
gung 
Fr. 
2'832.20 netto zurück
 mit 
der Begründung
, 
dass 
ihm die Arbeitgeberin
 zusätzliche Zahlungen ausgerichtet
 habe
. 
Die 
am 2
6. 
November 2018 (
Urk. 
7/4) 
dagegen erhobene Einsprache
 des Versicherten
 wies die 
Arbeits
losenkasse des Kantons Zürich mit Entscheid vom 1
1. 
Februar 2
019 (
Urk. 
7/2 = 
Urk. 
2) ab. 
2.
    
Der Versicherte erhob am 1
4. 
März 2019 Beschwerde gegen den Einspracheent
scheid vom 1
1. 
Februar 2019 (
Urk. 
2) und beantragte, dieser sei aufzuheben und es sei ihm die geschuldete Insolvenzentschädigung auszurichten (
Urk. 
1 S. 2 
Ziff. 
1 oben). 
    
Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich beantragte mit Beschwerdeantwort vom 2
7. 
März 2019 (
Urk. 
6) die Abweisung der Beschwerde. Dies wurde dem Beschwerdeführer am 2
9. 
März 2019 zur Kenntnis gebracht (
Urk. 
9). 
Der Einzelrichter
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Da der Streitwert 
Fr. 
20’000.-- nicht übersteigt, fällt die Beurteilung der 
Beschwerde
 in die einzelrichterliche Zuständigkeit (
§ 
11 
Abs. 
1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht).
1.2
    
Die Insolvenzentschädigung deckt für das gleiche Arbeitsverhältnis Lohnforde
rungen für höchstens die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses, für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag nach 
Art. 
3 
Abs. 
2 
des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädi
gung (
AVIG
)
. Als Lohn gelten auch die geschuldeten Zulagen (
Art. 
52 
Abs. 
1 AVIG).
    
Die Insolvenzentschädigung deckt ausnahmsweise Lohnforderungen nach der Konkurseröffnung, solange die versicherte Person in guten Treuen nicht wissen konnte, dass der Konkurs eröffnet worden war, und es sich dabei nicht um Masseschulden handelt. Die maximale Bezugsdauer nach 
Art. 
52 
Abs. 
1 AVIG darf nicht überschritten werden (
Art. 
52 
Abs. 
1
bis
 AVIG).
 
1.3
    
Nach 
Art. 
74 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) 
darf die Kasse eine Insolvenzentschädi
gung nur ausrichten, wenn der Arbeitnehmer seine Lohnforderung glaubhaft gemacht hat. 
1.4
    
Der Versicherungsträger kann auf formell rechtskräftige Verfügungen, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Überprüfung gebildet haben, zurück
kommen, wenn diese zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (sogenannte Wiedererwägung; Art. 53 Abs. 2 und 3 
des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, 
ATSG; BGE 144 I 103 E. 2.2, 141 V 405 E. 5.2, 138 V 147 E. 2.1 mit Hinweis).
    
Zweifellose Unrichtigkeit meint dabei, dass kein vernünftiger Zweifel an der (von Beginn weg bestehenden) Unrichtigkeit der Verfügung möglich, also einzig dieser Schluss denkbar ist (Kieser, ATSG-Kommentar, 
4. 
Aufl., N 60 zu 
Art. 
53 ATSG). 
1.5
    
Laut 
Art. 
95 
Abs. 
1 AVIG richtet sich die Rückforderung ausser in den Fällen nach 
Art. 
55 und 
Art. 
59c
bis
 
Abs. 
4 AVIG nach 
Art. 
25 ATSG. Gemäss 
Art. 
25 
Abs. 
1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt.
 
    
Der Rückforderungsanspruch erlischt mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung. Wird der Rückerstattungsanspruch aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für welche das Strafrecht eine längere Verjährungsfrist vorsieht, so ist diese Frist massge
bend (
Art. 
25 
Abs. 
2 ATSG).
2.
    
2.1
    
Die Beschwerdegegnerin stellte im angefochtenen Entscheid (
Urk. 
2) fest
, 
ein offener Lohnanspruch des Beschwerdeführers bestehe 
für 
die Zeit vom 
1. 
März bis 2
2. 
April 2018
, 
nachdem 
der letzte Arbeitstag am 2
2. 
April 2018 gewesen sei. 
Sie
 habe 
ihm am 2
8. 
Juni 2018
 eine Teilzahlung an Insolvenzentschädigung in Höhe von 
Fr. 
6'624.80 (
Fr. 
9'964.-- x 
0.7
) 
ausgerichtet
. 
Zusätzlich habe der Beschwerdeführer von der
 früheren Arbeitgeberin 
Zahlungen von 
Fr. 
2’60
0
.--, Fr.
 
2'450.-- und 
Fr. 
1'200.-- erhalten
. Die Beschwerdegegnerin 
sei 
nun 
auf ihre
 frühere
 Abrechnung bezüglich Insolvenzentschädigung zurückgekommen und habe die 
Zahlung
 von
 total
 
Fr. 
6'250.-- n
etto beziehungsweise 
Fr. 
7'472.9
5 brutto
 
als Lohnzahlungen der Arbeitgeberin angerechnet
. 
Dabei sei sie
 davon
 ausgegan
gen, dass 
Fr. 
5'040.-- als Lohn für den Monat März 2018 und 
Fr. 
2'012.95 als Lohn für A
pril 2018 bezahlt worden seien (S. 3 f. E. 3). 
    
Der Beschwerdeführer 
mache geltend
, dass
 die
 Teilzahlungen für aufgelaufene Überstunden getätigt worden seien
. Es werde jedoch nicht erwähnt, welche Über
stunden entschädigt worden seien. Im Jahr 2018 seien keine Überstunden geleis
tet worden
 (S. 4 E. 3 Mitte). 
Weiter
 sei es widersprüchlich, dass die Arbeitgeberin die Löhne für März und April 2018 nicht habe zahlen können, während Zahlun
gen in der Höhe von 
Fr. 
6'250.-- für Überstunden geleistet worden seien (S. 4 E. 3 unten). 
Die Voraussetzungen der Wiedererwägung nach 
Art. 
53 
Abs. 
2 ATSG seien erfüllt. Die Abrechnung vom 2
8. 
Juni 2018 
erweise sich al
s
 zweifellos unrichtig, da die Verwaltung bei der Erstellung der Abrechnung offensichtlich auf 
eine
 unvollständige Forderungseingabe vom 
6. 
Juni 2018 abgestellt habe (S. 
5 unten). 
2.2
    
Der Beschwerdeführer brachte vor, 
er habe von der 
Y.___
 GmbH drei Zahlungen von insgesamt 
Fr. 
6'250.-- erhalten
. Als
 Zahlungszweck
 sei
 «Salär Überstunden» angegeben worden (
Urk. 
1 S. 2 
Ziff. 
4). 
D
ie Teilzahlungen 
seien 
bereits im Antrag auf Insolvenzentschädigung vom 1
6. 
Mai 2018 klar vermerkt worden. Die Beschwerdegegnerin begründe sodann nicht, inwiefern er seine Forderung nicht glaubhaft gemacht habe (S. 4 
Ziff. 
10-11). 
Er könne darlegen, dass die Teilzah
lungen eine Entschädigung für geleistete Überstunden 
beträfen
, wofür die Buchungstexte der einzelnen Überweisungen 
sprächen 
(S. 4 
Ziff. 
12). 
Er
 habe 2018 keine Überstunden mehr generiert. 
D
ie ausgerichteten Überstunden 
stamm
ten 
aus einer Zeit, welche ohnehin nicht von der Insolvenzentschädigung abge
deckt würden (S. 5 
Ziff. 
14). 
2.3
    
Streitig und zu prüfen ist, ob die 
Beschwerdegegnerin auf ihre
 frühere
 Abrech
nung betreffend 
Insolvenzentschädigung
 vom 2
8. 
Juni 2018
 
gestützt
 
Art. 
53 
Abs. 
2 ATSG
 zurückkommen durfte und ob sich die Rückforderung von Fr.
 
2'832.20 netto als rechtens erweist. 
3.
3.1
    
Der Beschwerdeführer war seit dem 
1. 
Januar 2016 als Koch bei der 
Y.___
 GmbH an
gestellt, die das Restaurant 
Z.___
 betrieb (
Urk. 
7/27 S. 2 
Ziff. 
1). 
Gemäss den
 Lohnabrechnungen für Januar und Februar 2018 
verdiente er 
zuletzt
 
Fr. 
5'040.-- brutto zuzüglich 
des monatlichen
 Anteils am 13.
 
Monats
lohn von 
Fr. 
419.83 (
Urk. 
7/26). 
3.2
    
Die 
Y.___
 GmbH richtete dem Beschwerdeführer am 2
9. 
März 2018 eine Zahlung von 
Fr. 
2'600.--, am 1
6. 
April von 2'450.-
- und am 3
0. 
April 2018 von Fr. 
1'200.
 aus. Gemäss den Kontoauszügen der UBS Zürich der Monate März und April 2018 
wurde als Zahlungsgrund
 für die Überweisung
en
 
jeweils 
«
Salä
reingang
, Salär Überstunden», 
1. 2. 
und 
3. 
Teil 2018 
angegeben 
(
Urk. 
7/13). 
3.3
    
Mit Urteil vom 1
1. 
Mai 2018 wurde über die 
Y.___
 GmbH der Konkurs eröffnet (
Urk. 
7/21 Beilage S. 2 
Ziff. 
1).
    
Der Beschwerdeführer machte im Antrag auf Insolvenzentschädigung vom 1
6. 
Mai 2018 
für die
 Monate März und April 2018 
eine Forderung von total Fr.
 
16'635.-- geltend (
Urk. 
7/20 
Ziff. 
15). 
Die Forderung setzt sich aus 
dem
 
AHV-pfli
chtigen 
Lohn von 
Fr. 
10'080.-- zusammen, 
dem Anteil am 1
3. 
Monatslohn von 
Fr. 
840.--, 
einem
 Anteil Ferien von 
Fr. 
6'719.
-- und Zulagen von 
Fr. 
5'246.
. 
Von der Forderung
 wurden
 
Fr. 
6'250.-- abgezogen
, wobei der Abzug in der 
Berechnung nicht explizit 
ausgewiesen wurde
 (
Fr. 
10'080.-- + 
Fr. 
840.-
- + Fr.
 
6'719.-- + 
Fr. 
5'246.-- 
./. 
Fr. 
6'250.-- = 
Fr. 
16'635.--
). 
Die Ziffer enthält die Bemerkung «Überstunden», 
Urk. 
7/20 
Ziff. 
15). 
3.4
    
In der 
E
ingabe an das Konkursamt Unterstrass-Zürich vom 1
7. 
Mai 2018 
wurde eine Forderung von 
Fr. 
16'635.15 geltend gemacht. 
In der Berechnung 
wurden Vorauszahlungen von 
Fr. 
6'250.-- 
abgezogen
 (
Urk. 
7/21 
Ziff. 
1.8). 
    
Am 
6. 
Juni 2018 reichte die damalige Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers dem Konkursamt eine 
neue Berechnung mit einer Forderung
 von total 
Fr. 
20'427.90 ein (
Urk. 
7/22).
3.5
    
Die Beschwerdegegnerin ermittelte in einer
 internen Berechnung
 vom 2
7. 
Juni 2018
 
für die Zeit vom 
1. 
März bis 2
2. 
April 2018 einen Anspruch auf Insolven
zentschädigung von 
Fr. 
9'464.-- (
Urk. 
7/19
). Gemäss 
der 
Abrechnung vom 2
8. 
Juni 2018 wurde dem Beschwerdeführer 
Fr. 
6'624.80 (
Fr. 
9’464
.-- x 0.7) 
als Insolvenzentschädigung (Teilzahlung)
 
ausbezahlt (
Urk. 
3/16). 
3.6
    
In einer korrigierten Abrechnung vom 2
2. 
Oktober 2018 (
Urk. 
7/4 Beilage) 
rech
nete die Beschwerdegegnerin die Zahlungen der Arbeitgeberin von total 
Fr. 
6'250.-- neu als Lohnzahlungen für 
die Monate 
März und April 2018 an und ermittelte 
eine Rückforderung von 
Fr. 
2'832.2
0. 
3.7
    
Der Verantwortliche der 
Y.___
 GmbH bestätigte in einem Schreiben vom 2
0. 
Ja
nuar 2019, da
ss es sich 
bei dem Betrag
 von 
Fr. 
6'250.--
 um
 Teilzahlungen für geleistete Überstunden gehandelt habe (
Urk. 
3/10). 
4.
4.1
    
Die Beschwerdegegnerin ermittelte in der internen 
Berechnung
 vom 2
7. 
Juni 2018 einen Anspruch auf Insolvenz
entschädigung von 
Fr. 
9'464.--. 
Die
 
im
 März und April 2018 erfolgten 
Teilz
ahlungen der früheren Arbeitgeberin an den Beschwerdeführer 
von total 
Fr. 
6'250.-- 
wurden in der Abrechnung nicht berück
sichtigt.
 
Gemäss
 der
 Abrechnung vom 2
8. 
Juni 2018 richtete sie dem Beschwer
deführer 
Fr. 
6'624.80 als Insolvenzentschädigung aus (vorstehend E.
 
3.5). 
4.2
    
Der Beschwerdeführer hat den Anspruch auf Insolvenzentschädigung für ausste
hende Löhne für die Zeit vom 
1. 
März bis 2
2. 
April 2018 
grundsätzlich 
glaubhaft im Sinne von 
Art. 
74 AVIV
 dargelegt
. 
    
Im Hinblick auf 
das Zurückkommen der Beschwerdegegnerin auf ihre frühere Abrechnung
 vom 2
8. 
Juni 2018
 und 
die
 Prüfung einer zweifellosen Unrichtigkeit
 nach 
Art. 
53 
Abs. 
2 ATSG
 vermag nicht zu überzeugen, 
dass
 die Beschwerdegeg
nerin die Zahlungen 
der Arbeitgeberin 
von
 total
 
Fr. 
6'250.-- neu 
an die offene Lohnforderung des Beschwerdeführers für die
 Monate März und April 2018 
anrechnen
 möchte
. Dagegen sprechen 
der
 von der Arbeitgeberin
 angegebene Zahlungszweck der Überweisungen 
sowie die Erklärung des V
erantwortlichen der 
Y.___
 GmbH 
vom 2
0. 
Januar 2019 
(vorstehend E. 3.2 und 3.
7
).
 
Weiter ist 
darauf hinzuweisen
, dass in der
 Arbeitszeitabrechnung 2018 ein grösserer aufgelaufener Saldo an Überstunden von 123.30
 Stunden
 ausgewiesen
 wird
 (
Urk. 
7/14)
, der die Zahlungen zu erklären vermag
. 
Der Beschwerdeführer 
erwähnte zudem zu Recht
, dass er die Zahlungen
 der Arbeitgeberin
 im Antrag auf 
Insolvenzentschädigung
 vom 
1
6. 
Mai 2018
 und in der Forderungseingabe an das Konkursamt
 vom 1
7. 
Mai 2018
 nicht etwa verschwiegen hat. 
    
Die
 Beschwerdegegnerin 
bezeichnete es im angefochtenen Entscheid
 sodann
 als widersprüchlich
, dass die Arbeitgeberin 
die 
Löhne der Monate März und April 2018 nicht
, dafür ab
er Überstunden bezahlen konnte
 (
Urk. 
2 S. 4 E. 3 Mitte)
. Dies
er Umstand
 reicht für die 
Annahme einer zweifellosen Unrichtigkeit
 der ersten Abrechnung
 
jedoch 
nicht aus
. 
Stattdessen ist davon
 auszugehen
, dass 
die Arbeitgeberin
 
mit dem Betrag von 
Fr. 
6'250.-- 
in der Vergangenheit geleistete Überstunden des Beschwerdefü
hrers beglichen
 hat
. 
Die interne 
Berechnung
 der Beschwerdegegnerin
 vom 2
7. 
Juni und die Abrechnung
 
v
om 2
8. 
Juni 2018 erweisen sich somit
 als 
korrekt und es besteht kein Grund, auf diese 
zurückzu
kommen.
 
4.3
    
Zusammenfassend fehlt an der Voraussetzung der zweifellosen Unricht
igkeit nach 
Art. 
53 
Abs. 
2 ATSG, so dass die Beschwerdegegnerin 
nicht auf 
ihre 
Abrechnung 
vom
 2
8. 
Juni 2018
 
bezüglich
 Insolvenzentschädigung
 zurückkom
men
 
kann
.
 
Nachdem sich diese als korrekt erweist
, fehlt
 es 
auch an einer
 Grund
lage für die Rückforderung in Höhe von 
Fr. 
2'832.20 netto. 
    
Die Beschwerde gegen den Einspracheentscheid
 der Beschwerdegegnerin vom 11. 
Februar 2019 ist daher gutzuheissen. 
5.
    
Nach 
§ 
34 
Abs. 
1 
des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (
GSVGer
)
 hat die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der Parteikos
ten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemes
sen (
§ 
34 
Abs. 
3 
GSVGer
).
    
Der 
anwaltlich 
vertretene 
Beschwer
deführer ist vorliegend mit 
Fr. 
1'700.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu entschädigen. 
Der Einzelrichter erkennt:
1.
    
In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Einspracheentscheid vom 1
1. 
Februar 2019 ersatzlos aufgehoben. 
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Die Beschwerdegegnerin wird
 verpflichtet, 
dem Beschwerdeführer
 eine Prozessentschä
digung von 
Fr. 
1’700
.-- (inkl. Barauslagen und 
MWSt
) zu bezahlen.
4.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
AXA-ARAG Rechtsschutz AG
- 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
5.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundesge
setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu
legen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der EinzelrichterDer Gerichtsschreiber
MosimannBrugger