zh_sozialversicherungsgericht · AL.2020.00196 · 2016-06-01 · de
Die arbeitgeberähnliche Stellung (Geschäftsführerin und Liquidatorin einer AG mit entsprechender formeller Organstellung) dauert bis zur definitiven Löschung der Gesellschaft im Handelsregister an.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2020.00196
 
 
I. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Fehr, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichter Bachofner
Sozialversicherungsrichterin Maurer Reiter
Gerichtsschreiber Wilhelm
Urteil
 vom 
3
0. 
Oktober 2020
in Sachen
X.___
Beschwerdeführerin
gegen
Unia
 Arbeitslosenkasse
Kompetenzzentrum D-CH Ost
Strassburgstrasse
 11, Postfach 5037, 8021 Zürich 1
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
X.___
, geboren 1956, 
war ab dem 
1. 
Juni 2016 
als 
Präsi
dentin de
s
 Verwaltungsrates 
und ab Februar 2018 
zudem als
 Liquidatorin 
bei 
der 
Y.___
 
mit Sitz in 
Z.___
 
angestellt (
Urk. 
7/5a, 
Urk. 
7/6-7)
 und als solche im Handelsregister eingetragen (
Urk. 
7/17)
.
 
Mit Schreiben vom 3
0. 
April 2019 kün
digte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis 
auf
 Ende Juli 2019 respektive 
auf den Zeitpunkt der
 Auflösung der 
Y.___
 (
Urk. 
7/13). 
Gemäss Arbeitgeberbeschei
nigung vom 1
7. 
März 2020 war die Versicherte bis zum 31. März 2020 für die 
Y.___
 tätig (
Urk. 
7/5a S. 1
, 
Urk. 
7/12/40-48
). 
Am 
1. 
April 2019 meldete 
sie 
sich zur Arbeitsvermittlung an (
Urk. 
7/1) und stellte 
(soweit leserlich) 
ab diesem Zeit
punkt
 
des Weiteren 
auch 
Antrag auf Arbeitslosenentschädigung (
Urk. 
7/2).
 
Die 
Unia
 Arbeitslosenkasse prüfte 
in der Folge
 
den 
Leistungsanspruch ab dem 
1. 
April 2020, verneinte diesen aber mit der Kassenverfügung vom 2
4. 
April 2020 
wegen fehlender definitiver
 Aufgabe der arbeitgeberähnlichen Stellung 
nach der Been
digung des Arbeitsverhältnisses mit der 
Y.___
 
(
Urk. 
8/A). 
Die von der Versicher
ten dagegen erhobene Einsprache vom 1
2. 
Mai 2020 (
Urk. 
8
/B) wies die 
Unia
 
Arbeitslosenkasse mit 
Einspracheentscheid
 vom 1
7. 
Juni 2020 ab (
Urk. 
2 =
 
Urk. 
8
/D). 
2.
    
Gegen den 
Einspracheentscheid
 vom 1
7. 
Juni 2
020 erhob die Versicherte am 7. 
August 2020 Beschwerde mit dem Rechtsbegehren, es sei ihr in Aufhebung des angefochtenen Entscheides ab dem 
1. 
April 2020 Arbeitslosenentschädigung aus
zurichten (
Urk. 
1). Die Arbeitslosenkasse 
Unia
 beantragte in der Beschwerdeant
wort vom 
1. 
September 2020 die Abweisung der Beschwerde (Urk.
 6). Die Beschwerdeantwort
 wurde der Versicherten am 1
7. 
September 2020 zur Kenntnis gebracht
 (
Urk. 
10)
. 
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
Gemäss Art. 31 Abs. 3 
lit
. c 
des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeits
losenversicherung und die Insolvenzentschädigung (
AVIG
)
 haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidun
gen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit entsprechen würde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grundsätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 234 E. 7b/
bb
).
    
Die Frage, ob eine 
arbeitnehmende
 Person einem obersten betrieblichen Entschei
dungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erfor
derlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt (BGE 123 V 234 E. 7a).
    
Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mitar
beitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des 
Art. 
31 
Abs. 
3 
lit
. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Aus
richtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhä
rent ist (Urteile des Bundesgerichts C 255/05 vom 2
5. 
Januar 2006 und C 92/02 vom 14. April 2003; vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesge
richts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, 
5
.
 Auflage, Zürich/Basel/Genf 2019, S. 18
 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung).
2.
2.1
    
Die Beschwerdegegnerin führte im 
Einspracheentscheid
 aus, 
das
 Ausscheiden 
einer arbeitgeberähnlichen Person 
müsse 
endgültig sein. Dies sei 
anhand von ein
deutigen Kriterien 
zu beurteilen
. Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses führe noch nicht zur Beendigung der arbeitgeberähnlichen Stellung. Dies sei 
erst
 bei der Auflösung, beim Konkurs oder dem 
V
e
r
kauf des Betriebs der Fall. Ein gewich
tiges Kriterium zur Beurteilung der arbeitgeberähnlichen Stellung sei
en
 die Ein
tragungen im Handelsregister. 
Gemäss diesen sei in diesem Fall 
zwar die Liqui
dation der 
Y.___
 beschlossen worden, hingegen sei 
die 
Gesellschaft
 bis zum 
Erlass 
des 
Einspracheentscheides
 
noch nicht gelöscht worden. Eine Löschung der 
Y.___
 sei gemäss Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) erst möglich, wenn die Zustimmung der Steuerverwaltung vorliege. Es stehe somit fest, dass die Beschwerdeführerin, die im Handelsregister als Präsidentin des Verwaltungsrates und Liquidatorin der 
Y.___
 eingetragen sei, 
eine arbeitge
berähnliche Stellung innehabe. Dass die Gesellschaft inaktiv und in Liquidation sei und die Beschwerdeführerin seit Ende März 2020 keinen Lohn mehr beziehe, ändere daran nichts. 
A
ls Präsidentin des Verwaltungsrates und als Liquidatorin könne 
d
ie Beschwerdeführerin 
weiterhin die Geschicke der Arbeitgeberin bestim
men. 
Die arbeitgeberähnliche Stellung der Beschwerdeführerin ende erst mit deren endgültigem Ausscheiden respektive mit dem Abschluss des Liquidations
verfahrens und der Löschung der 
Y.___
 im Handelsregister (
Urk. 
2 S. 1 f.).
2.2
    
Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe am 2
1. 
April 2020 dem Handels
registeramt den Auftrag zur Auflösung der 
Y.___
 g
egeben. Im SHAB
 
sei die Löschung der 
Y.___
 
per 
8. 
Mai 2020 als durchgeführt erklärt worden. Da die Löschung der 
Gesellschaft
 im Handelsregister jeweils erst nach Abschluss der Steuerflicht erfolge, habe sich diese verzögert. Mittlerweile sei die Löschung aber am 
4. 
August 2020 erfolgt. Damit seien die Voraussetzung
en
 für den Bezug von Arbeitslosentaggeldern 
ab April 2020 
erfüllt. 
Nach
 Ende März 2020 
habe sie 
keinen Lohn mehr 
bezogen 
(
Urk. 
1). 
2.3
    
Ergänzend zu ihren Darlegungen im 
Einspracheentscheid
 führte die Beschwerde
gegnerin in der Beschwerdeantwort aus, 
die Beschwerdeführerin habe 
auf
 die definitive Löschung der 
Y.___
 per 
4. 
August 2020 
hingewiesen
. Aus diesem Umstand lasse sich in Bezug auf den Anspruch per 
1. 
April 2020 nichts ableiten. Hingegen werde durch die Löschung der Gesellschaft der Anspruch auf Arbeits
losenentschädigung ab dem 
4. 
August 202
0
 neu geprüft 
(
Urk. 
6 S. 1). 
3.
3.1
    
Unbestritten ist, dass die Beschwerdeführerin bei der 
Y.___
 
ab dem 
1. 
Juni 2016 als Geschäftsführerin und ab Februar 2018 
auch 
als Liquidatorin angestellt war (
Urk. 
7/5a, 
Urk. 
7/6 f.). Da
s Arbeitsverhältnis d
auerte bis Ende März 2020 (vgl. 
Urk. 
3/5, 
Urk. 
7/5a S. 1, 
Urk. 
7/12 f.). Überdies 
war
 die Beschwerdeführerin 
im 
Handelsregister 
des Kantons Luzern 
als Präsidentin des Verwaltungsrates mit Einzelunterschrift und 
ab 
6. 
März 2018 - 
nach 
eingeleiteter
 Liquidation gemäss Beschluss der Generalversammlung der 
Y.___
 vom 
5. 
März 2018 
- 
als Präsiden
tin des Verwaltungsrates und Liquidatorin 
der sich 
ab dann formell in Liquidation befindlichen Gesellschaft 
eingetragen (
Urk. 
3/5
 S. 1
-
2
). 
Sowohl materiell 
in der 
Funktion als
 Geschäftsführerin als auch formell aufgrund der Organstellung 
und 
als Liquidatorin (Urteil des Bundesgerichts 8C_521/2007 vom 
8. 
August 2008 E.
 3.2 mit Hinweisen) 
zählte 
die Beschwerdeführerin
 zum obersten Leitungsgremium der Gesellschaft
. Damit kam 
ihr 
eine 
arbei
tgeberähnliche Stellung zu, was
 unbe
stritten
 
ist
. 
3.2
    
Am 2
1. 
April 2020 teilte die Beschwerdeführerin 
als Liquidatorin 
dem Handels
registeramt des Kantons Luzern die Beendigung der Liquidation der 
Y.___
 
mit 
und beantragte 
die
 Löschung (
Urk. 
3/2). 
Dies wurde am 
8. 
Mai 2020 
ins Tagebuch des 
Handelsregister
s eingetragen mit dem
 Vermerk, die Liquidation sei durchge
führt 
worden
, was am 1
3. 
Mai 2020 im SHAB publiziert wurde
 
(
Urk. 
3/5). Mit Schreiben vom 1
3. 
Mai 2020 informierte die 
für 
juristische
 Personen zuständige Dienststelle Steuern des Kantons Luzern die 
Gesellschaft 
darüber, sie habe innert 30 
Tagen die Liquidationsschlussbilanz und die Steuererklärung 2020 einzu
reichen (
Urk. 
3/3). Im Handelsregi
ster erfolgte am 
4. 
August 2020 schliesslich eine weitere
 Eintragung mit dem Vermerk, die Zustimmungen der Steuerverwal
tung lägen vo
r und d
amit sei die Gesellschaft erloschen (
Urk. 
3/5 S. 
1). 
3.3
    
N
ach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung 
sind weder di
e Inaktivität einer 
Gesellschaft
, 
noch deren 
Überschuldung und 
namentlich auch 
eine beschlossene Liquidation 
noch
 keine tauglichen Kriterien dafür, um das definitive Ausscheiden einer Person in arbeitgeberähnlicher Stellung zu belegen. Denn diese Umstände ändern nichts daran, dass 
die mit der Liquidation betraute Person
 im Ra
hmen der Liquidationstätigkeit
 weiterhin die Geschicke des Betriebs bestimmen 
kann (vgl. 
Urteil des Bundesgerichts 8C_521/2007 vom 
8. 
August 2008 E. 3.2 mit Hin
weisen). Bei
 der gegebenen Ausgangslage 
besteht nur in äusserst wenigen Ausnahmekonstellationen kein Missbrauchsrisiko
 der arbeitgeberähnlichen Person
. So insbesondere dann, wenn die Person in arbeitgeberähnlicher Stellung selbst nicht als Liquidator eingesetzt ist, ein Konkursverfahren durchgeführt, dieses aber mangels Aktiven eingestellt wird und es daher nichts mehr zu liqui
dieren gibt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_656/2011 vom 1
4. 
Februar 2012 E.
 3.4 mit Hinweisen). Eine derartige Konstellation ist vorliegend jedoch 
nicht gegeben. Die Beschwerdeführerin war vertraglich und auch als Organ der 
Y.___
 mit der Liquid
ation der Gesellschaft betraut und 
sie hatte
 bis zur definitiven Löschung der 
Y.___
 im Handelsregister am 
4. 
August 2020 eine arbeitgeberähn
liche Stellung 
mit den
 damit zusammenhängenden Befugnisse
n
 
inne
. 
Daran ändert
 die Mitteilung des Abschlusses 
der Liquidation an das Handelsregisteramt am 2
1. 
April 2010 nichts (
Urk. 
3/2). Bis zur definitiven Löschung der Gesellschaft im Handelsregister bestand aus objektiver Sicht das Risiko eines Missbrauchs. 
Das Ausscheiden einer arbeitgeberähnlichen Person aus der Firma muss endgültig 
sein, was erst mit der Löschung des Eintrags im Handelsregister erkennbar ist (Urteil des Bundesgerichts 8C_821/2013 vom 31. Januar 2014 E. 3.2 mit weiteren Hinweisen).
3.4
    
Als Fazit ergibt sich, dass d
ie Beschwerdegegnerin den Anspruch auf Arbeitslo
senentschädigung ab dem 
1. 
April 2020 ri
chtigerweise
 verneint
 hat
. 
Der ange
fochtene 
Einspracheentscheid
 ist nicht zu beanstanden, was die Abweisung der Beschwerde zur Folge hat. Festzuhalten bleibt, dass die Beschwerdegegnerin a
ufgrund der Bestätigung der Löschung der 
Y.___
 per 
8. 
August 2020 die Prüfung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung 
ab diesem Zeitpunkt in Aussicht genommen hat. Zwecks Prüfung des Anspruchs ab diesem Zeitpunkt ist die Sache somit nach Eintritt der Rechtskraft dieses 
Urteils 
an die Beschwerde
gegnerin zu überweisen. 
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die Beschwerde wird abgewiesen. 
    
Zwecks Prüfung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 
4. 
August 2020 wird die Sache nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils 
an die Arbeitslosenkasse 
Unia
 überwiesen. 
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
X.___
- 
Unia
 Arbeitslosenkasse
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundesge
setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu
legen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Die VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
FehrWilhelm