zh_sozialversicherungsgericht · AL.2022.00296 · 2023-09-28 · de
Von der Anspruchsberechtigung im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG sind rechtsprechungsgemäss nur arbeitgeberähnliche Personen selbst und deren im Betrieb mitarbeitende Ehegatten, nicht jedoch andere Verwandte ausgeschlossen; die familieninterne Veräusserung an Mutter beziehungsweise Vater begründet für sich allein kein Missbrauchsrisiko; mangels weiterer Anhaltspunkte für eine über den Zeitpunkt der Löschung im Handelsregistereintrag hinausgehende massgebliche faktische Einflussnahme ist eine arbeitgeberähnliche Stellung zu verneinen; Gutheissung. (BGE 8C_723/2023)


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2022.00296
 
 
II. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Grieder-Martens, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichterin Käch
Sozialversicherungsrichterin Romero-Käser
Gerichtsschreiberin Schucan
Urteil
 vom 
28. September 2023
in Sac
hen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Mark A. 
Glavas
Advokatur 
Glavas
 AG
Markusstrasse 10, 8006 Zürich
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse
 8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
X.___
, geboren 1987, meldete sich am 
5. 
November
 2022 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) 
Y.___
 zur Arbeitsvermittlung an und stellte bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Antrag auf Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung
 ab 
1. 
November 2021
 (
Urk. 7/
345-348
 
Ziff. 
2
,
 
Urk. 7/
366
). 
    
Angegeben wurde, dass er vom 
1. 
Juli
 2019 bis 
3
1. 
Oktober 2021
 bei der 
Z.___
, der Einzelfirma seiner Mutter 
A.___
, als Sachbearbeiter angestellt gewesen sei (
vgl. 
Urk. 
7/342-343 
Ziff. 
2-3, 
Urk. 
7/344, 
Urk. 
7/345-348 
Ziff. 
16, 
Urk. 
7/349-350
). Überdies 
war
 er
 
seit Juli 2020 zusam
men mit seinem Bruder 
B.___
 
Gesellschafter und 
Geschäfts
führer
 bei der 
C.___
 GmbH
, 
D.___
 (
www.zefix.ch
, 
Urk. 
7/
318-319
 
Ziff. 
2-3
).
 
Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich richtete dem Versicherten bis zum 3
1. 
Januar 2022 Arbeitslosentaggelder aus
 (
Urk. 
7/289, 
Urk. 
7/292-295, 
Urk. 
7/300-301)
.
    
Nach erfolg
t
en Abklärungen verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit Verfügung
 Nr. 5400063098
 vom
 
2
1. 
Februar 2022 (
Urk. 
7/
280-282
)
 einen Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 
5. 
November 2021
 zufolge arbeitgeberähnlicher Stellung
 bei der 
C.___
 GmbH und 
konglome
ratsähnlichen
 Abhängigkeiten zwischen der 
Z.___
 und der 
C.___
 GmbH
. 
Gestützt darauf forderte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit Verfügung Nr. 4000064131 vom 2
1. 
Februar 2022 
(
Urk. 
7/
275-277
) die für die Zeit vom 
5. 
November 2021 bis
 
3
1. 
Januar 2022 aus
bezahlte Arbeitslosenentschädigung in der Höhe von 
Fr. 
7‘935.45 zurück.
    
Am 2
5. 
Februar 2022 
veräusserten
 der Versicherte und sein Bruder sämtliche Stammanteile der 
C.___
 GmbH an ihre Mutter (vgl. zefix.ch). Am 1
2. 
April 2022 
veräusserte
 die Mutter des Versicherten ihre Stammanteile der 
C.___
 GmbH wiederum an den Vater des Versicherten 
E.___
 (vgl. 
Urk. 
7/
206-207
, www.zefix.ch).
    
Die zwischenzeitlich vom Versicherten 
am 
2
2. 
März 2022
 
vorsorglich 
erhobene 
und am 1
2. 
Mai 2022 begründete 
Einsprache (
Urk. 
7/191-192,
 
Urk. 
7/
232
) 
gegen die Verfügungen vom 2
1. 
Februar 2022 (
Urk. 
7/275-277
 und 
Urk. 
7/280-282
) 
wies d
ie
 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
 
nach weiteren Abklärungen 
mit 
Einspracheentscheid
 vom 
1
3. 
Oktober 2022
 ab 
(Urk. 7/
40-46 
= Urk. 2).
2.
    
Der Versicherte erhob am 1
4. 
November 2022 Beschwerde gegen den 
Einsprache
entscheid
 vom 1
3. 
Oktober 2022 (
Urk. 
2) und beantragte, dieser sei teilweise auf
zuheben und es sei ihm die Arbeitslosentschädigung ab dem 2
5. 
Februar 2022 auszurichten. Eventuell sei die vorliegende Streitsache zu weiteren Abklärungen an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen (
Urk. 
1 S. 2). 
    
Mit Beschwerdeantwort vom 3
0. 
November 2022 (
Urk. 
6) beantragte die Arbeits
losenkasse des Kantons Zürich, die Beschwerde sei abzuweisen, was dem Beschwerdeführer am 
5. 
Dezember 2022 zur Kenntnis gebracht wurde (
Urk. 
9). 
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Gemäss Art. 31 Abs. 3 
lit
. c 
des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeits
losenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG)
 haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidun
gen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Praxisgemäss ist diese der Vermeidung von Missbräuchen dienende Bestimmung analog auf arbeitgeberähnliche Personen und deren Ehegatten anzuwenden, die Arbeitslosenentschädigung verlangen (BGE 145 V 200 E. 4.1 mit weiteren Hin
weisen). 
    
Zu beachten gilt es dabei gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung weiter, dass
 
von der Anspruchsberechtigung im Sinne von Art. 31 Abs. 3 
lit
. c AVIG nur arbeitgeberähnliche Personen selbst und deren im Betrieb mitarbeitende Ehegat
ten, nicht jedoch andere Verwandte ausgeschlossen 
sind (Urteil des Eidgenössi
schen Versicherungsgerichts C 146/06 vom 28. November 2006, E. 2.2 mit wei
teren Hinweisen). 
Das Aus
scheiden einer arbeitgeberähnlichen Person aus der Firma m
u
ss endgültig sein, was erst mit der Löschung des Eintrags im Handels
r
egister erkennbar ist (Urteil des Bundesgerichts 8C_821/2013 vom 31. Januar 2014 E. 3
.2 
mit weiteren Hinweisen
).
1.2
    
Die Frage, 
ob eine 
arbeitnehmende
 Person einem obersten betrieblichen Entscheidungs
gremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus 
dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt
 (BGE 145 V 200 E. 4.2 mit weiteren Hinwei
sen).
    
Dies gilt insbesondere für die Gesellschafter einer GmbH (Art. 804 ff. des Obligationen
rechts, OR) sowie die (mitarbeitenden) Verwaltungsräte einer AG, für welche das Gesetz in der Eigenschaft als Verwaltungsrat in Art. 716-716b OR verschiedene, nicht übertrag- und entziehbare, die Entscheidungen des Arbeitge
bers bestimmende oder massgeblich beeinflussende Aufgaben vorschreibt. Beim Geschäftsführer einer AG hat demgegenüber eine Prüfung der konkreten Gege
benheiten stattzufinden (Urteil des Bundesgerichts 8C_34/2021 vom 8. Juli 2021 E. 3.3 mit Hinweis auf BGE 145 V 200 E. 4.2 mit weiteren Hinweisen). 
    
Die gesetzliche Ausgestaltung der Befugnisse der Gesellschafterversammlung der GmbH und derjenigen jedes einzelnen Gesellschafters (mit oder ohne Geschäfts
führertätigkeit, vgl. hierzu BGE 145 V 200 E. 4.5.1 f. mit Hinweisen) zeigt in Bezug auf die Frage der arbeitgeberähnlichen Stellung eines Gesellschafters auf, dass das Risiko eines Missbrauchs von Arbeitslosenversicherungsleistungen bei einem Gesellschafter einer GmbH - nicht zuletzt unter Berücksichtigung des personen
bezogenen Charakters der Unternehmung, womit auch die Gefahr einer 
abredeweisen
 Einflussnahme der Gesellschafter untereinander besteht - nicht ver
neint werden kann. Diesem Missbrauchsrisiko könnte daher auch nicht mit der Einführung einer für den Leistungsausschluss ohne Prüfung des Einzelfalls vorausgesetzten bestimmten Höhe des Stammanteils begegnet werden. Dem Gesellschafter steht somit unabhängig von der Höhe seines Stammanteils von Gesetzes wegen eine Einflussmöglichkeit auf die Geschicke der Gesellschaft zu, die einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausschliesst (BGE 145 V 200 E. 4.5.3).
1.3
    
Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mitar
beitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat
, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren.
 Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmerin oder Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 
lit
. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchs
verhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder mass
geblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausge
wiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (Urteile des Bundesgerichts 8C_448/2018 vom 30. September 2019 E. 6, 8C_529/2016 vom 26. Oktober 2016 E. 5.2; vgl. Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 5. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2019, S. 18 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung).
1.
4
    
Eine besondere Situation mit erhöhter Missbrauchsgefahr liegt rechtsprechungs
gemäss auch dann vor, wenn verschiedene Firmen, welche von Mitgliedern der gleichen Familie beherrscht werden, ein Firmenkonglomerat bilden. Ein solches ist dann anzunehmen, wenn verschiedene in ihrer Geschäftstätigkeit vergleich
bare Firmen eng verflochten sind und fast identisch zusammengesetzte Entscheidungs
gremien aufweisen, so dass sie als ein einziges kompaktes Ganzes erscheinen. Versicherte, die von einem - Teil eines Firmenkonglomerats darstel
lenden - Erstbetrieb entlassen wurden, und welche gleichzeitig in einem zum gleichen Konglomerat gehörenden Drittbetrieb eine arbeitgeberähnliche Stellung innehaben, könnten sich bei Bedarf in einem anderen von der Geschäftstätigkeit her vergleichbaren Betrieb des Konglomerats wieder anstellen lassen. Aus diesem Grund gelten diese Personen auch in Bezug auf den Erstbetrieb als arbeitge
berähnliche Person. Bei Verlust der Anstellung im Erstbetrieb besteht daher kein Versicherungsschutz. Arbeitslosenversicherungsrechtlich wird ein Firmenkonglo
merat daher nicht anders behandelt, als eine Firma, welche verschiedene Abtei
lungen und Betriebe hat (Urteile des Bundesgerichts 8C_143/2012 vom 19. September 2012 E. 4.3, C 219/02 vom 17. März 2003 E. 2.3, C 376/99 vom 14. März 2001 E. 3 [BJM 2003 S. 131]).
    
Bei einer solchen Vernetzung der Firmen kann es nicht genügen, um den Umgehungs
tatbestand nicht zu erfüllen, sich im Handelsregister als Gesellschafter und Geschäftsführer der einen Firma streichen zu lassen, wenn damit die weit
reichenden Bestimmungsmöglichkeiten über die Entscheide des anderen Betriebs nicht verloren gehen (Urteil des Bundesgerichts 8C_143/2012 vom 19. September 2012 E. 4.3).
1.5
    
Laut Art. 95 Abs. 1 AVIG richtet sich die Rückforderung ausser in den Fällen nach Art. 55 und Art. 59c
bis
 Abs. 4 AVIG nach Art. 25 
des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG)
. Gemäss Art. 25 Abs. 1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt.
    
Der Rückforderungsanspruch erlischt drei Jahre, nachdem die Versicherungs
einrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber fünf Jahre seit der Aus
zahlung der einzelnen Leistung. Wird der Rückerstattungsanspruch aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für welche das Strafrecht eine längere Verjährungs
frist vorsieht, so ist diese Frist massgebend (Art. 25 Abs. 2 ATSG in der ab 1. Januar 2021 geltenden Fassung).
2.
    
2.1
    
Die Beschwerdegegnerin begründete ihren 
Einspracheentscheid
 (
Urk. 
2) damit, dass aus den näher dargelegten Gründen bis zum 3
1. 
Januar 2022
, der Auflösung 
der Ein
ze
lfirma 
Z.___
,
 
eine 
konglomeratsähnliche
 Abhängigkeit zwischen der Einzelfirma 
Z.___
 und der 
C.___
 GmbH vor
gelegen habe (S. 
4
 f. 
Ziff. 
4
). Soweit der Beschwerdeführer geltend mache, dass er 
und sein Bruder am 
2. 
März 2022 aus der 
C.___
 GmbH 
ausgetreten seien
, weshalb sein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung spätestens ab dem 
2. 
März 2022 gutzuheissen sei, könne ihm nicht gefolgt werden (S. 
5
 
oben
). Von einer endgültigen Aufgabe seiner arbeitgeberähnlichen Stellung könne auch nach Löschung des Eintrages im Handelsregister nicht gesprochen werden. Namentlich sei der Sitz der 
C.___
 GmbH dem Wohnsitz des Beschwerdeführers gefolgt beziehungsweise von diesem abhängig. Es befänden sich nach wie vor sämtliche Anteile an der 
C.___
 GmbH in der Familie des Beschwerdeführers, zuletzt bei seinem Vater. Hätte der Beschwerdeführer seine arbeitgeberähnliche Stellung bei der 
C.___
 GmbH tatsächlich aufgeben wollen, hätte er seine Anteile an eine Drittperson veräussert und nicht familienintern verkauft (S. 5 
f. unten
). Es sei anzunehmen, dass der Beschwerdeführer über seinen Vater weiterhin die Geschicke der 
C.___
 GmbH leiten könne, da sein Vater in 
F.___
 lebe und nicht ernsthaft davon auszugehen sei, dass er die Entschei
dungen der Firma treffe (S. 5 Mitte
, S. 6 oben
). Zudem sei der Beschwerdeführer am 2
5. 
Februar 2022 und damit nur wenige Tage, nachdem ihm die Verfügung
en
 vom 2
1. 
Februar 2022 der Arbeitslosenkasse zugegangen sei
en
, als Gesellschafter und 
Geschäftsführer
 der 
C.___
 GmbH aus dem Handelsregister ausgetra
gen worden. Der Wille, dass er tatsächlich eine Arbeitnehmertätigkeit aufnehmen wolle, sei daher zu verneinen. Selbst im Falle einer Verneinung der arbeitge
berähnlichen Stellung des Beschwerdeführers wäre in einem weiteren Schritt der Lohnfluss zu prüfen. Gestützt auf die derzeit vorliegenden Unterlagen wäre jedoch voraussichtlich davon auszugehen, dass sich keine klaren Rückschlüsse auf die in der fraglichen Zeit effektiv ausbezahlten Löhne ergäben, weshalb Beweislosigkeit zulasten des Beschwerdeführer
s
 vorliegen würde und ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung infolge 
fehlender Beitragszeit zu ver
neinen wäre (S. 
6 oben
). 
Die 
vom 
5. 
November 2021 bis zum 3
1. 
Januar 2022 erfolgten Auszahlungen von Taggeldern 
erw
i
esen sich 
als unrechtmässig
,
 und der Beschwerdeführer müsse gestützt auf 
Art. 
95 
Abs. 
1 AVIG in Verbindung mit 
Art. 
25 
Abs. 
1 ATSG den Betrag von 
Fr. 
7'935.45 zurückerstatten (S. 6 
Ziff. 
5). 
2.2
    
Dagegen machte der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde (
Urk. 
1) geltend, dass korrekt sei, dass er 
vom 
5. 
November 2021 bis 2
4. 
Februar 2022 keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe
 (S. 2 
Ziff. 
3)
. Seit dem 2
5. 
Februar 2022 habe er aber mit der 
C.___
 GmbH nichts mehr zu tun, weshalb ab diesem Datum ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bestehe (S. 3 f. 
Ziff. 
3, S. 5 
Ziff. 
7). Aus dem Umstand, dass nun sein Vater die GmbH ebenfalls an die gleiche Strasse gezügelt habe, wie er - der Beschwerdeführer - wohne, könne nichts abgeleitet werden. 
Dies sei reiner Zufall 
(S. 
4
 
oben
). 
    
Sein Vater habe den Sitz der GmbH nicht an seinen Wohnort verlegt, da eine Firmenadresse in Zürich ein deutlich höheres Gewicht habe, als eine solche 
i
n 
F.___
. Er - der Beschwerdeführer - könne auch die Postsendungen nicht mehr entgegennehmen und habe auch keinerlei Berechtigung über das Geschäftskonto der 
C.___
 GmbH mehr (S. 4 f. 
Ziff. 
4-5). Es sei auch 
nicht zutreffend
, dass alle Anteile in der Familie geblieben seien, da es sich bei seinem Vater und seiner Mutter um ein geschiedenes Ehepaar handle. Der Wille zur Annahme einer Arbeitnehmertätigkeit bestehe bei ihm - dem Beschwerdeführer - zweifelsohne (S. 5 
Ziff. 
6). Zum tatsächlichen Lohnfluss sei auszuführen, dass dieser genügend belegt sei (S. 5 
Ziff. 
8). 
2.3
    
In ihrer Beschwerdeantwort (
Urk. 
6) führte die Beschwerdegegnerin aus, dass, auch wenn der Beschwerdeführer nicht als Bevollmächtigter der 
C.___
 GmbH in der Datenbank der schweizerischen Post hinterlegt sei, nicht davon aus
gegangen werden könne, dass er inzwischen nicht mehr in die Geschäftstätigkeit der 
C.___
 GmbH involviert sei beziehungsweise keine Post der 
C.___
 GmbH mehr entgegennehme. So gebe es die Möglichkeit
,
 mittels Einmal
vollmacht eine Drittperson einmalig zur Abholung einer genau bezeichneten Postsendung zu ermächtigen. Zudem sei das Schreiben der Arbeitslosenkasse an die 
C.___
 GmbH vom 
1. 
Juni 2022 am 
2. 
Juni 2022 via Postfach in 
D.___
 zugestellt worden. Ohne Weiteres könne auch der Beschwerdeführer über einen solchen Postfachschlüssel verfügen (S. 2 
Ziff. 
1). Soweit der Beschwerdeführer vorbringe, dass er keinerlei Berechtigung über das Geschäftskonto der 
C.___
 GmbH habe, führe dieser Umstand nicht zwingend dazu, dass er tatsäch
lich keine Geschäfte mehr für die 
C.___
 GmbH tätigen könne. So könne sein Vater das Guthaben der 
C.___
 GmbH auf ein anderes Konto transfe
rieren, über welches auch der Beschwerdeführer 
verfügungsberechtigt sei, und es sei auch nicht ausgeschlossen, dass der Beschwerdeführer mittels E-Banking oder Bargeldbezug am Bankomat Zugriff auf das Konto der 
C.___
 GmbH neh
men könne. Ferner sei davon auszugehen, dass die Löschung der Verfügungs
berechtigung des Beschwerdeführers in Bezug auf das Konto der 
C.___
 GmbH erst veranlasst worden sei, nachdem ihm der 
Einspracheentscheid
 zuge
gangen sei (S. 2 f. 
Ziff. 
2). 
2.4
    
Unbestritten 
und aufgrund der Akten ausgewiesen 
 ist, dass 
der Beschwerdeführer 
vom 
5. 
November 2021
 bis 2
4. 
Februar 2022 
infolge arbeitgeberähnlicher Stel
lung 
keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat
, dies ausgehend von einem Firmenkonglomerat bis am 3
1. 
Januar 2022 
(vorstehend E. 1.4) 
beziehungs
weise eine
r arbeitgeberähnlichen Stellung des
 bis am 2
4. 
Februar 2022 bestehenden Handelsregistereintrag
s
 als Gesellschafter
 (
vorstehend E. 1.1-1.3; 
Urk. 
1 S. 2 
Ziff. 
3, 
Urk. 
2 S. 4 f. 
Ziff. 
4)
.
 
E
ntsprechend 
ist der Beschwerdeführer 
auch für die vom 
5. 
November 2021 bis zum 3
1. 
Januar 2022 von der Beschwerde
gegnerin 
unrechtmässig
 ausgerichteten Arbeitslosentaggelder 
im Betrag von 
Fr. 
7‘935.45 
rückerstattungspflichtig 
(vorstehend E. 1.5)
. 
Damit
 sind die Verfügung Nr. 4000064131 vom 2
1. 
Februar 2022 und Ziffer 4 des angefoch
tenen 
Einspracheentscheids
 zu bestätigen.
    
Strittig und zu prüfen 
bleibt
 der Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenent
schädigung 
ab dem 2
5. 
Februar 2022
 und in diesem Zusammen
hang insbesondere, ob nach Löschung des Handel
s
registereintrages und 
Ver
äusserung
 sämtlicher Anteile 
weiterhin 
von einer arbeitgeberähnlichen Stellung des Beschwerdeführers auszugehen ist
.
3.
3.1
    
Die Beschwerdegegnerin verneinte einen Anspruch des Beschwerdeführers ab dem 2
5. 
Februar 2022 zufolge arbeitgeberähnlicher Stellung des Beschwerde
führers bei der 
C.___
 GmbH. Sie vertrat den Standpunkt, dass 
d
er
 
Beschwerdeführer auch nach Löschung im Handelsregister und 
trotz Veräusse
rung seiner Anteile der 
C.___
 GmbH am 2
5. 
Februar 2022 seine arbeitge
berähnliche Stellung nicht aufgegeben habe, zumal es sich lediglich um eine familieninterne Veräusserung der Anteile der 
C.___
 GmbH gehandelt habe, infolge derer der Beschwerdeführer nach wie vor Einfluss auf die Geschicke des Unternehmens nehmen könne (vorstehend E. 2.1 und E. 2.3). Dagegen machte der
 Beschwerdeführer geltend, dass er seit der 
Veräusserung
 seiner Anteile an seine Mutter am 2
5. 
Februar 2022 
und der folgenden 
Weiterveräusserung
 an seinen 
Vater 
keinen Einfluss mehr 
auf das Unternehmen 
nehmen könne
 (vorstehend E. 2.2).
3.2
    
Der Beschwerdeführer war bis zum 2
5. 
Februar 2022 als Gesellschafter und Geschäftsführer der 
C.___
 GmbH mit Einzelunterschrift im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen. 
Anschliessend
 war seine Mutter 
A.___
 als Gesellschafterin und Geschäftsführerin der 
C.___
 GmbH ein
getragen, bis zur 
Veräusserung
 sämtlicher Stammanteile am 1
2. 
April 2022 an den Vater des Beschwerdeführers 
E.___
 (
Urk. 
7/
206-207
).
 Ab dem 1
3. 
April 2022 war nun Letzterer als Gesellschafter und Geschäftsführer der 
C.___
 GmbH im Handelsregister eingetragen (
www.zefix.ch
).
    
Unbestritten ist, dass ab Auflösung der von der Mutter des Beschwerdeführers geführten Einzelfirma 
Z.___
 am 3
1. 
Januar 2022 kein Firmen
konglomerat mehr vorlag, denn ab diesem Datum bestand 
kein Verhältnis zwi
schen Erst- und Drittbetrieb mehr beziehungsweise hätte der Beschwerdeführer nicht mehr von einem Drittbetrieb auf einen Erstbetrieb Einfluss nehmen können. Die diesbezügliche Rechtsprechung zu 
verschiedenen Firmen, welche von Mit
gliedern der gleichen Familie beherrscht werden 
(vorstehend E. 1.4)
,
 ist für die Anspruchsprüfung ab 2
5. 
Februar 2022 daher nicht von Belang.
 
    
Von der Anspruchsberechtigung im Sinne von 
Art. 
31 
Abs. 
3 
lit
. c AVIG ausge
schlossen sind ferner 
nur die arbeitgeberähnlichen Personen selbst und deren im Betrieb mitarbeitende Ehegat
ten, nicht jedoch andere Verwandte (vorstehend E. 1.1). Die Verwandtschaftsverhältnisse alleine beziehungsweise der Umstand, dass der Beschwerdeführer seine Gesellschaftsanteile an seine Mutter und diese die Anteile in der Folge an ihren Ex-Mann und Vater des Beschwerdeführers veräus
serte, vermögen somit entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin (
Urk. 
2 S. 
6 oben
) 
zumindest für sich 
alleine (vgl. dazu 
auch 
Urteil des Bundesgerichts 8C_668/2022 vom 2
9. 
Juni 2023 E. 6.3.
1)
 
keinen Ausschluss zu begründen. Anders als beim Firmenkonglomerat erfolgt rechtsprechungsgemäss keine gene
relle Ausdehnung auf Familienmitglieder, sondern nur auf den Ehegatten.
    
Unbestritten ist ferner, d
ass 
der Beschwerdeführer
 
selber 
zufolge der Übertragung seiner Gesellschaftsanteile der 
C.___
 GmbH am 2
5. 
Februar 2022 
keine formelle Organstellung mehr innehatte. Strittig ist vielmehr, ob der Beschwerde
führer auch nach d
er 
Veräusserung
 seiner Stammanteile und seiner Löschung aus dem Handelsregister
 faktisch weiteren Einfluss auf die Entscheidungen der Gesellschaft im Sinne einer materiellen Organstellung hatte
.
3.3
    
Zur Begründung einer faktischen Organstellung stellte die Beschwerdegegnerin darauf ab, dass das Geschäftsdomizil der 
C.___
 GmbH dem Wohnsitz des 
Beschwerdeführers gefolgt sei, dass er weiterhin die Möglichkeit hätte, an die 
C.___
 GmbH gerichtete Post zu empfangen, dass sein Vater ihm über wei
tere 
Konti
 Zugriff auf die Vermögenswerte der 
C.___
 GmbH einräumen könnte
 und dass sein in 
F.___
 lebender Vater kaum die Entschei
dungen der Firma treffe.
 
    
Zutreffend ist, dass die 
C.___
 GmbH ihre Domiziladresse ursprünglich an der Wohnadresse des Beschwerdeführers an der 
G.___-
Strasse
 hatte und 
- 
nach dessen Wegzug per 
1. 
November 2021 an die 
H.___-
Strasse
 (vgl. 
Urk. 
7/
108
) nun seit dem 
1. 
Oktober 2022 an der 
I.___-
Strasse
 - 
ihre neue Domiziladresse hat (vgl. 
Urk. 
3/3, vgl. 
www.zefix.ch
). 
Indessen befanden sich damit im vorliegend 
massgebenden
 Zeit
raum ab 2
5. 
Februar 2022 das Domizil und der Wohnort des Beschwerdeführers während rund sieben Monaten gerade nicht am selben Ort. Selbst ab dem 
1. 
Oktober 2022, als das Domizil an die gleiche 
Strasse
 wie der Wohnort des Beschwerdeführers verlegt wurde, lässt sich aus diesem Umstand nicht darauf 
schliessen
, dass der Beschwerdeführer selbst die Geschäfte der 
C.___
 GmbH leitete und nicht der in 
F.___
 wohnhafte Vater. Dies gilt umso mehr, als die 
sich 
aus dem Firmenzweck 
ergebende Tätigkeit 
– Erbringung ver
schiedener Dienstleistungen und Beratung unter anderem in den Bereichen Steu
ern, Unternehmensführung, Firmenrecht und Buchführung im In- und Ausland –
 
nicht zwingend vor Ort auszuüben war.
    
In Bezug auf die Ermächtigung, Post zu empfangen, verwies der 
Beschwerde
führer 
auf
 das E-Mail der Post vom 
3. 
November 2022 (
Urk. 
3/4), 
wonach (nur) für die Dauer des Handelsregistereintrags von einer Empfangsberechtigung aus
gegangen werde. Was die Ausführungen der Beschwerdegegnerin angeht, wonach der Beschwerdeführer weiterhin via Postfach oder Einzelvollmacht die an die 
C.___
 GmbH gerichtete Post empfangen könnte
 (vgl. 
Urk. 
7/4
7
; E. 2.3), so ist dies zwar möglich, deren Bedeutung für die Beurteilung einer arbeit
geberähnlichen Stellung jedoch fraglich. Rein spekulativer Art ist sodann die Ver
mutung, dass ihm auch nach Löschung als Gesellschafter (
Urk. 
3/5) anderweitig der Zugriff auf die Vermögenswerte der Gesellschaft eingeräumt worden sein könnte. Selbst wenn dies zuträfe, ist nicht ersichtlich, wie der Beschwerdeführer – dies bei fehlender finanzieller Beteiligung und fehlenden Zeichnungs
befugnissen – aus diesen Gründen hätte möglich sein sollen, im Sinne einer direkten Einflussnahme die Geschicke der Unternehmung leiten zu können. 
    
Aus den vorliegenden Akten kann mithin nicht auf eine Weiterführung des Betriebs geschlossen werden, und in 
Würdigung der gesamten Umstände erscheint überwiegend wahrscheinlich, dass die arbeitgeberähnliche Stellung des 
Beschwerdeführers mit dessen Löschung im Handelsregister am 2
5. 
Februar 2022 endete. 
3.
4
    
Insgesamt war es dem Beschwerdeführer damit ab dem 2
5. 
Februar 2022 weder formell noch materiell mehr möglich auf das Geschäft der 
C.___
 GmbH massgeblich einzuwirken, sodass
 
von da 
an ein Anspruch
 auf Arbeitslosentschädigung besteht, sofern die weiteren Anspruchsvoraussetzungen gegeben sind. Dazu gehört das Erreichen des minimalen versicherten Verdienstes, zu welchem der effektive Lohnfluss Anhaltpunkts liefern kann. 
Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde sowie zur Aufhebung des angefochtenen 
Ein
spracheentscheids
.
4.
    
Ausgangsgemäss ist der Beschwerdegegner zu verpflichten, dem Beschwerdefüh
rer eine angemessene Prozessentschädigung zu bezahlen, welche in Anwendung von Art. 61 
lit
. g ATSG, namentlich unter Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses auf Fr. 1'
2
00.-- (inklusive Bar
auslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen ist.
Das Gericht erkennt:
1.
    
In Gutheissung der Beschwerde wird 
Ziffer 3 des 
angefochtene
n
 
Einspracheentscheid
s
 vom 1
3. 
Oktober 2022 aufgehoben und es wird festgestellt, dass 
der Beschwerdeführer 
ab dem 2
5. 
Februar 2022 keine arbeitgeberähnliche Stellung mehr 
einnahm
 und der Beschwerdeführer ab diesem Zeitpunkt Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, sofern die weiteren Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Die Beschwerdegegnerin wird
 verpflichtet, 
dem Beschwerdeführer
 eine Parteientschä
digung von 
Fr. 
1’200
.-- (inkl. Barauslagen und MWST) zu bezahlen.
4
.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwalt Mark A. 
Glavas
- 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
5
.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit dem 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift 
der 
beschwerdeführenden
 Partei oder ihrer Rechtsvertretung
 zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
Grieder-MartensSchucan