zh_sozialversicherungsgericht · KK.2017.00048 · 2019-11-08 · de
Taggeldanspruch; Kl. für anspruchsbegründende AUF beweisbelastet; gemäss Gerichtsgutachten trotz Unterlagen und Untersuch keine Aussagen zur A(U)F möglich; Abweisung (soweit nicht anerkannt in Bezug auf den Taggeldansatz für schon erbrachte Leistungen wegen nachgezahlter Zulagen)


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
KK.2017.00048
 
 
I. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Fehr, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichter Bachofner
Sozialversicherungsrichterin Maurer Reiter
Gerichtsschreiberin Bonetti
Urteil
 vom 
2
8. 
November 2019
in Sachen
X.___
    
Klägerin
vertreten durch Advokat Markus Schmid
Schmid Herrmann Rechtsanwälte
Lange Gasse 90, 4052 Basel
gegen
SWICA Krankenversicherung AG
SWICA Gesundheitsorganisation, Rechtsdienst
Römerstrasse 38, 8401 Winterthur
Beklagte
Sachverhalt:
1.
    
1.1
    
X.___
, geboren 19
64
, 
arbeitete ab dem 
1. 
Dezember 2008
 
voll
zeitig 
als 
telemedizinische Assistentin bei der 
Y.___
 in Basel
 (
Urk. 
2/1)
. 
Im Rahmen dieses Arbeits
verhältnisses war sie bis 3
1. 
Dezember 2015 bei der Zürich Versicherungs-Gesellschaft 
(
nachfolgend: Zürich, 
Urk. 
7/6) 
und ab 
1. 
Januar
 2016 
bei der 
SWICA Krankenversicherung AG
 durch Kollektivvertrag gegen Lohnausfall bei Krankheit versichert
. 
In den
 beiden
 Verträgen (Police-Nr. 
«…»
; 
Kollektivvertragsnummer
 
«…»
)
 war 
jeweils
 
pro
 Versicherungs
fall
 ein Taggeld
 in der Höhe von 80
 %
 des versicherten Lohnes während einer Leistungsdauer von maximal 730 Tagen 
abzüglich
 einer Wartefrist von 30 Tagen 
vereinbart 
(
Urk. 
7/
15
 und 
7/2; 
zum Ganzen: 
Urk. 
1 
Ziff. 
1
 und 
Urk. 
6 
S. 
2 f.
).
 Das Arbeitsverhältnis endete am 31. Dezember 2016 (
Urk. 
7/43
; 
Urk. 
6 S. 7
).
1.2
    
Ab September 2015 wurde der
 Versicherten 
von verschiedenen Ärzten 
eine volle Arbeitsunfähigkeit wegen Krankheit attestiert (
Urk. 
7/4
). 
Infolgedessen erbrachte 
die 
Zürich
 
nach Ablauf der Wartefrist Taggeldleistungen
 vom 2
0. 
Oktober bis 3
1. 
Dezember 2015
 (Urk. 7/11). Ab 
dem 1. 
Januar 2016 
übernahm die SWICA Krankenversicherung AG den laufenden Schadensfall 
gestützt auf das
 Freizügig
keitsabkommen unter den Krankentaggeld-Versicherern 
vom 
1. 
Januar 20
0
6 (
FZAKV; vgl. 
Urk. 
7/14
)
 
und erbrachte fortan die 
Taggeldleistungen (
Urk. 
2/3
 und 7/51 f.
). 
Im November
 
2016 
liess die SWICA Krankenversicherung AG 
die Versi
cherte durch 
Dr. 
med. 
Z.___
, Facharzt für Rheumatologie, und 
Dr. 
med. 
A.___
, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, 
begutacht
en. 
Gestützt auf das rheumatologische 
G
utachten vom 
8. 
Dezember 2016 
(
Urk. 
2/26) 
und
 das psychi
atrische 
G
utachten vom 11. 
November
 2016
 (
Urk. 
2/27) 
teilte die 
SWICA Kran
ke
nversicherung
 AG der Versicherten mit Schreiben vom 
22. Dezember 2016 
mit, sie werde die Taggeldleistungen per 
3
1. 
März 2017 
einstellen
 (
Urk. 
2/
2
; 
zum Gan
zen: 
Urk. 
1 
Ziff. 
2
 
sowie
 
Urk. 
6 
S. 1-4
).
 Dagegen erhob die Versicherte mit Schrei
ben
 vom 4. 
Mai 2017 Einwände (
Urk. 
7/54; 
Urk. 
1 
Ziff. 
32).
2.
    
2.1
    
Mit
 Eingabe vom 
1
7. 
Oktober 2017
 erhob die Versicherte
, vertreten durch Rechts
anwalt 
Markus Schmid
, Klage gegen die 
SWICA Krankenversicherung AG
. Darin beantragte sie, die Beklagte sei zu verpflichten, ihr 
für den Zeitraum 
vom 2
9. 
März 
2017 bis zum 2
0. 
September 2017 Taggelder 
in der Höhe von 
Fr. 
33'371.36 sowie 
für die Zeit vom 
1. 
Januar 2016 bis zum 2
8. 
März 2017
 
einen 
Differenzbetrag 
von 
Fr. 
3'530.12
 
auf der Grundlage eines 
korrigierten Taggeld
ansatz
es
, insgesamt also Fr. 
36'901.48 
zuzüglich 5
 %
 Zins seit dem 
1
. 
Juli 2017
 zu bezahlen
; alles 
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklag
ten (
Urk. 
1
,
 
Rechtsbegehren und 
Ziff. 
3
). Mit Verfügung vom 
2
3. 
Oktober 2017
 wurde der Beklagten eine Frist von 30 Tagen zur Einreichung einer Klageantwort angesetzt (
Urk. 
4). 
Diese
 wurde mit Eingabe vom 
21. 
November 2017
 erstattet mit dem Antrag, die Klage sei 
im Betrag von 
Fr. 
 
3'556.80 gutzuheissen und im Mehr
betrag abzuweisen; 
unter Entschädigungsfolge zu Lasten der Klägerin (
Urk. 
6
 
S. 
2
). Mit Verfügung vom 
22. 
November 2017
 wurde ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet (
Urk. 
8
). 
In der in
nert erstreckter Frist (
Urk. 
10 und
 11) eingereichten 
Replik vom 
8. 
März 2018 (
Urk. 
1
2
) sowie der 
ebenfalls 
innert 
erstreckter 
Frist (
Urk. 
14-16
) eingereichten Duplik vom 
7. 
Mai 2018
 (
Urk. 
17
) hielten die Parteien an ihren Anträgen fest. 
Die Duplik wurde der Klägerin m
it Verfügung vom 
9. 
Mai 2018 
zur Kenntnis gebracht (
Urk. 
18
).
 
Mit Eingabe vom 1
3. 
Februar 2019 (
Urk. 
21) reichte 
diese
 einen neuen Arztbericht ein (
Urk. 
22). Hierzu nahm die Beklagte innert der ihr 
dazu 
angesetzten Frist (
Urk. 
23) am 11. April 2019 Stel
lung (
Urk. 
25). Die Stellungnahme wurde der Klägerin zur Kenntnis
nahme
 
zuge
stellt
 (Urk.
 
26).
2.2
    
Das Beweisverfahren wurde mit Beschluss vom 2
6. 
April 2019 einstweilen auf das Einholen eines rheumatologischen Gutachtens beschränkt und den Parteien 
wurde 
eine Frist von 20 Tagen angesetzt, um Ablehnungsgründe gegen den in Aussicht genommenen Gutachter, 
Dr. 
med. B.___
, Facharzt für Rheumatolo
gie und Chefarzt der MEDAS 
C.___
, vorzubringen sowie 
sich 
zum Fra
genkatalog 
zu äussern
 (
Urk. 
28). 
Die Klägerin verzichtete ausdrücklich (
Urk. 
30), die Beklagte durch ungenutzten Fristablauf auf Einwände
. Dementsprechend wurde 
Dr. 
B.___
 mit Beschluss respektive Schreiben vom 
6. 
Juni 2019 mit der Begutachtung 
der Klägerin 
beauftragt (
Urk. 
31 und 32)
, die er am 
9. September 2019 durch
führte
 (
Urk. 
37). Sein Gutachten erstattete 
Dr. 
B.___
 am 
8. 
Oktober 2019 (
Urk. 
38). Innert der 
hierfür
 angesetzten Frist (
Urk. 
40) nahmen die Beklagte am 3
1. 
Oktober 2019 (
Urk. 
43) und 
die Klägerin
 am 
4. 
November 2019 
(
Urk. 
44) 
dazu 
Stellung. Die Eingaben wurden der jeweiligen Gegenpartei mit Schreiben vom 5. November 2019 zur Kenntnis gebracht (
Urk. 
45).
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Kollektive Krankentaggeldversicherungen werden vom Bundesgericht wie alle weiteren Taggeldversicherungen in ständiger Praxis unter den Begriff der Zusatz
versicherung zur sozialen Krankenversicherung subsumiert (BGE 142 V 448 
E. 4.1). Die Kantone können ein Gericht bezeichnen, welches als einzige kantonale Instanz für solche Streitigkeiten zuständig ist (
Art. 
7 der Schweizerischen Zivil
prozessordnung; ZPO). Im Kanton Zürich liegt die Zuständigkeit beim Sozialver
sicherungsgericht (
§ 
2 
Abs. 
2 
lit
. b des Gesetzes über das Sozialversicherungsge
richt, 
GSVGer
). Das Verfahren richtet sich 
ohne Rücksicht auf den Streitwert 
nach 
Art. 
244 bis 247 ZPO (vereinfachtes Verfahren; 
Art. 
243 
Abs. 
2 
lit
. f ZPO). Die Klage wird direkt beim Gericht anhängig gemacht (BGE 138 III 558 E. 3.2 und 4.6).
    
Die von der 
Kläger
in
 dargelegte sachliche und örtliche Zuständigkeit des Sozial
versicherungsgerichts des Kantons Zürich zur Beurteilung der eingereichten Klage (
Urk. 
1 
Ziff. 
4) wurde von der Beklagten nicht bestritten (vgl. 
Urk. 
6). 
Wei
tere Ausführungen hierzu erübrigen sich.
1.2
    
Das Gericht stellt den Sachverhalt von Amtes weg
en fest (
Art. 
247 
Abs. 
2 
lit
. a 
ZPO). Nach dem Willen des Gesetzgebers ist das Gericht im Rahmen der sozialen Untersuchungsmaxime gemäss 
Art. 
247 
Abs. 
2 
lit
. a ZPO 
allerdings 
nur einer er
höhten Fragepflicht unterworfen (vgl. 
Art. 
247 
Abs. 
1 ZPO). Wie unter der Ver
handlungsmaxime müssen die Parteien selbst den Stoff beschaffen. Das Gericht kommt ihnen nur mit spezifischen Fragen zur Hilfe, damit die erforderlichen Be
hauptungen und die entsprechenden Beweismittel genau aufgezählt werden. Es ermittelt aber nicht aus eigenem Antrieb. Ist eine Partei durch einen Anwalt ver
treten, kann und muss sich das Gericht ihr gegenüber wie bei Geltung der Ver
handlungsmaxime zurückhalten (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_702/2016 vom 2
3. 
März 2017 E. 3.1 mit Hinweis auf BGE 141 III 569 E. 2.3.1 bis 2.3.3 und die dortigen Verweise).
2
.
2
.1
    
Der 
Sch
a
denfall
 der Klägerin wurde von der Beklagten gestützt auf 
Art. 
4 
Abs. 
2 FZAKV 
(abrufbar unter 
www.svv.ch
, Branche – Regelwerk) 
von der 
Zürich 
über
nommen.
 
Danach gehen laufende Schadenfälle ab Datum des 
Versichererwech
sels
 im 
Umfange der beim bisherigen Versicherer vorgesehen
en
 Höhe des Taggel
des, der Wartefrist und der Leistungsdauer zu Lasten des neuen Versicherers, so
fern der Arbeitnehmer beim neuen beziehungsweise bisherigen Arbeitgeber im gleichem Umfang angestellt ist. Gemäss 
Abs. 
4 der genannten Bestimmung wer
den dabei Taggeldleistungen, welche ein Versicherter vor seinem Übertritt bei seinem bisherigen Versicherer bezogen hat, an die Leistungsdauer angerechnet
 (vgl. auch 
Urk. 
6 
Ziff. 
III.1)
.
2
.2
    
Gemäss
 
Bundesgericht 
steht 
dem Versicherten 
jedenfalls
 dann ein direkter An
spruch gegen den neuen Versicherer zu, wenn die 
FZAKV-
Regelung ihren Nie
derschlag in de
ssen
 Allgemeinen Versicherungsbedingungen 
fand 
(
vgl. 
BGE 142 III 737 E. 7.1
)
. 
Dies ist vorliegend der Fall
. 
Nicht versichert sind n
ach 
Art. 
9 
lit
. a der Allgemeinen Versicherungsbedingungen
 (AVB)
 für die kollektive Taggeldver
sicherung
 der Beklagten
 nach
 dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag
 
(
VVG
)
 
Krankheiten, die bei Eintritt in den Betri
eb
 oder bei Beginn der Versiche
rung bestehen, solange sie im Rahmen des Anstellungsgrades der arbeits- bezie
hungsweise erwerbs
un
fähigen Person eine Arbeitsunfähigkeit zur Folge haben; es sei denn, 
SWICA
 müsse die Weiterführung des Versicherungsschutzes auf
grund von Freizügigkeitsabkommen zwischen den Versicherern gewähre
n (
Urk. 
7/1 S. 7)
.
 
Ferner 
sah das
 Bundesgericht
 in der
 FZAKV-Regelung
 
keinen Verstoss gegen das
 Verbot der Rückwärtsversicherung g
emäss 
Art. 
 
9 VVG. 
In diesem Zusammenhang erläuterte das Bundesgericht
, 
dass es hierbei 
um eine 
Nachhaftung (nach Erlöschen des Versicherungsverhältnisses) zu den Bedingun
gen des alten Versicherungsvertrages und beschränkt auf dessen Leistungsdauer
 gehe 
(
vgl. BGE 142 III 737 E. 7.1
).
 
Demnach 
ist die Klägerin legitimiert
, gegenüber der Beklagten Nachhaftungsleistungen zu den Bedingungen des Versicherungs
vertrages 
mit 
der
 
Zürich
 und beschränkt auf dessen Leistungsdauer 
geltend zu machen.
2
.3
    
Gemäss dem Informationsblatt für Kollektivversicherte zu
r
 Police 
«…»
 
der Zürich
, gültig ab 
1. 
Januar 2014, handelt es sich um eine Schadensversicherung bei Krankheit, ausgenommen Berufskrankheiten. Vereinbart war für das gesamte Personal, das obligatorisch gemäss 
Bundesgesetz über die Unfallversicherung (UVG)
 zu versichern war, ein Taggeld je Versicherungsfall in der Höhe von 80
 %
 des versicherten Lohnes 
ab dem 3
1. 
Tag bis zum
 73
0. 
Tag (
Urk. 
7/15 S. 2).
    
Bestandteil der Police bildeten die Vertragsbedingungen
 
«Kranken-Lohnausfall
versicherung nach VVG» 
(VB) 
und Allgemeine Vertragsbedingungen
 (
A
V
B
)
, 
gül
tig ab 
1. 
Januar 2014
 (
Urk. 
7/16)
. 
Da das Vertragsverhältnis eine Zusatzversiche
rung zur 
sozialen Krankenversicherung (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_680/2014 vom 2
9. 
April 2015 E. 2.1 mit Hinweisen) betrifft, sind nebst den vertraglichen Bestimmungen auch diejenigen des VVG zu beachten (
Art. 
12 
Abs. 
3 des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung [KVG] in der bis zum 3
1. 
Dezember 2015 gültig gewesenen Fassung und 
Art. 
2 
Abs. 
2 des am 
1. 
Januar 2016 in Kraft getretenen Bundesgesetzes betreffend die Aufsicht über die soziale Krankenversicherung [KVAG]
; vgl. auch 
Art. 
42 AVB
).
2
.4
    
Nach 
Art. 
5 
VB
 
der Zürich
 gilt als versicherte Krankheit jede
 
Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit, die nicht Folge eines Unfalles ist und die eine medizinische Untersuchung oder Behandlung erfordert oder eine Arbeitsunfähigkeit zur Folge hat. Arbeitsunfähigkeit ist nach 
Art. 
17 VB die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit bedingte, volle oder teilweise Unfähigkeit, im bisherigen 
B
eruf zu
mutbare Arbeit zu leisten. Bei langer Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit in eine
m anderen Beruf berücksichtigt.
    
Für die
 Dauer der nachgewiesenen Arbeitsunfähigkeit
 wird
, 
frühestens nach Ab
lauf der in der Police festgesetzten Wartefrist, de
r
 vereinbarte Prozentsatz des versicherten Verdienstes
 bezahlt (
Art. 
23 VB). B
ei teilweiser Arbeitsunfähigkeit wird das Taggeld entsprechend dem Grad der Arbeitsunfähigkeit bezahlt
 (
Art. 
38 VB)
. Eine Arbeitsunfähigkeit von weniger als 25
 %
 gibt keinen Anspruch auf Leistungen
 (
Art. 
39 VB)
.
 Für Versicherungsfälle, die bei Erlöschen des Versiche
rungsschutzes noch nicht abgeschlossen sind, werden vertragliche Leistungen über dieses Datum hinaus erbracht (
Art. 
36 VB).
    
In 
Art. 
22 VB
 wird nochmals hervorgehoben, dass es sich um eine Schadensver
sicherung handelt. Aus 
Art. 
48 AVB
 ergibt sich in diesem Zusammenhang
, dass die versicherte Leistung bei Eintritt des versicherten Ereignisses und nur bei Nachweis eines durch das versicherte Ereignis verursachten Schadens gewährt wird
. Im Übrigen sieht 
Art. 
49 AVB vor, dass die Bestimmungen über die Folgen der Verletzung der Schadenminderungspflicht beziehungsweise der Obliegenhei
ten
 
gelten (
Urk. 
7/16/ S. 
10 f. und S. 
13).
3.
3.1
    
Es ist vorab festzuhalten, dass die Beklagte die Klage – aufgrund der nachträglich mitgeteilten und zu einem höheren Taggeldansatz führenden Schichtzulagen 
(
Urk. 
2/5) – im Umfang von 
Fr. 
3'556.80 (= 456 Tage x [
Fr. 
189.60 – 
Fr. 
181.80]) anerkannt hat (
Urk. 
6 
Ziff. 
III.2). 
In diesem Umfang ist das Verfahren als durch Anerkennung der Klage abzuschreiben
. Strittig ist demnach nur noch der Tag
geldanspruch zwischen dem 2
9. 
März 2017 und dem 2
0. 
September 2017.
3.2
    
Die Klägerin machte 
im Schriftenwechsel 
im Wesentlichen geltend, sie sei 
voll
 arbeitsunfähig. Vor allem die fast ausschliesslich sitzende und Konzentration er
fordernde bisherige Tätigkeit 
als telemedizinische Assistentin 
sei ihr nicht mehr zumutbar gewesen. Grund hierfür sei
en
 insbesondere die inzwischen erkannte 
seronegative
 rheumatoide Arthritis 
(
Differentialdiagnose Morbus Bechterew
)
 
so
wie die Einnahme von starken Schmerzmitteln 
gewesen. Zudem sei es ihr schon aufgrund der gesundheitlichen Probleme
, die zu den
 Spitalaufenthalte
n
 im Feb
ruar und März 2017 
geführt hätten 
(vgl. 
Urk. 
1 
Ziff. 
25 f.)
,
 nicht möglich gewesen zu arbeiten (
Urk. 
1 
Ziff. 
31; 
Urk. 
12 
Ziff. 
3
 f.).
    
Die vorliegenden
, von der Beklagten eingeholten
 Gutachten 
seien keine Beweis
mittel, würden nicht alle 
Vorakten
 berücksichtigen und widersprächen sich be
züglich der Genese der Schmerzen, die tatsächlich 
rein 
somatisch bedingt seien. Soweit Dr. 
Z.___
 diese 
selbst 
als mit den somatischen Veränderungen erklär
bar beurteilt und eine familiäre Belastung mit Morbus Bechterew festgestellt habe, sei seine 
E
inschätzung nicht nachvollziehbar. Zudem 
sei er
 nicht mit der 
Diag
nose einer
 Arthritis konfrontiert
 worden
. Die psychiatrische Beurteilung sei an
gesichts der Schlafapnoe und Arthritis unqualifiziert (
Urk. 
1 
Ziff. 
22 f. und 32; 
Urk. 
12 
Ziff. 
2 f., 6 und 8).
    
Schliesslich
 sei es an der Beklagten aufzuzeigen, welche Tätigkeiten sie
, die Klä
gerin,
 auf dem realen Arbeitsmarkt noch ausüben könne. In einer solchen würde sie 
zudem höchstens 
Fr. 
52'000.-- pro Jahr 
und damit 
deutlich weniger als bisher verdienen (
Urk. 
12 
Ziff. 
7). Ferner wäre ihr für die Aufnahme einer solchen auf
grund ihres Alters und des siebenjährigen 
vormaligen 
Arbeitsverhältnisses eine Übergangsfrist von mindestens fünf Monaten zu gewähren gewesen (
Urk. 
1 
Ziff. 
33).
3
.3
    
Demgegenüber hielt die Beklagte dafür, bei den Privatgutachten handle es sich um besonders sub
stantiierte Parteibehauptungen. Diese 
seien
 zudem
 schlüssig be
gründet
 
(
Urk. 
6 S. 4-6). Es 
wäre
 der Klägerin offen gestanden, 
vorgängig zur Be
gutachtung 
vorhandene Arztberichte einzureichen. Allerdings sei ohnehin ein 
chronifizierter
 Gesundheitszustand zu beurteilen gewesen (
Urk. 
17 S. 2).
    
Bei der im Jahr 2017 
festgestellten 
seronegative
n
 rheumatoide
n
 
Arthritis handle es sich um eine Neuerkrankung nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses. 
Dafür 
bestehe 
kein Versicherungsschutz (
Urk. 
6 S. 7; 
Urk. 
17 S. 4; 
Urk. 
25). Die Klägerin könne weiterhin im erlernten Beruf mit Wechselbelastung tätig sein. Einzig im Telefondienst sei sie eingeschränkt
, weshalb sich ein 
Einkommensvergleich erüb
rige (
Urk. 
17 S. 4).
3.4
    
Nach Einsicht in das Gerichtsgutachten von 
Dr. 
B.___
 hielt die Klägerin fest, darin würden das Auftreten erster klinischer Symptome der 
seronegativen
 rheumato
iden Arthritis bereits im Sommer 2015 und eine andauernde volle Arbeitsunfä
higkeit in der angestammten Tätigkeit bestätigt. 
Weiter
 habe 
Dr. 
B.___
 auf kon
krete Mängel im rheumatologischen Privatgutachten hingewiesen. Eine relevante Arbeitsfähigkeit in einer Verweistätigkeit, wofür die Beklagte die Beweislast trage, habe er nicht bestätigen können (
Urk. 
44).
    
Währe
nddessen kam 
die Beklagte 
zum Schluss
, 
Dr. 
B.___
 bestätige klinische Symptome einer 
seronegativen
 rheumatoiden Arthritis erst im Sommer 2017 und damit nach Ablauf des Versicherungsschutzes. Im Widerspruch dazu gehe er da
von aus, dass diese die Arbeitsfähigkeit bereits im Sommer 2015 beeinflusst habe, damals jedoch noch milde ausgeprägt gewesen sei. Dabei handle es sich bloss um eine Vermutung. Eigene Angaben zur Arbeitsfähigkeit habe er nicht machen kön
nen. Dabei trage die Klägerin die Beweislast für ihre Arbeitsunfähigkeit (
Urk. 
43).
4. 
4.1
    
Im vom Gericht eingeholten Gutachten vom 
8. 
Oktober 2019 diagnostizierte Dr. 
B.___
 aus fachärztlicher Sicht ein chronisches 
zervikobrachiales
/-
spondylo
genes
 Schmerzsyndrom, (2) ein chronisches 
lumbospondylogenes
 Schmerzsyn
drom mit möglicher Wurzelreizung beidseits und (3) eine 
seronegative
 rheumato
ide Arthritis. Ausserhalb seines Fachgebietes nannte er 
unter anderem
 ein Schlafapnoe-Syndrom unter Behandlung mit CPAP-Maske sowie ein rezidivie
rendes Gallenstein- und Leberleiden (
Urk. 
38 S. 37).
4.2
    
Dazu 
führte er aus
, Ende Dezember 2016 hätten bildgebend degenerative Verän
derungen in den Segmenten C4/C5 und C5/C6 sowie im Segment L5/S1 (fortge
schrittene 
Osteochondrose
, 
Diskusprotrusion
 mit Kontakt zur Nervenwurzel S1 beidseits, linksbetont) bestanden. Klinische Symptome einer zuerst noch milden rheumatoiden Arthritis hätten retrograd vermutlich schon im Sommer 2017 [rich
tig: 2015] bestanden. Die Diagnose sei aber erst Anfang 2017 gestellt worden. Eindeutige 
Synovitiden
 seien bildgebend im MRT der Hände vom 1
3. 
Januar 201
7 dokumentiert (
Urk. 
38 S. 43). 
Seit Februar 2019 erfolge eine Kombinationsthera
pie mit niedrig 
dosierter 
Prednisontherapie
, 
Paquenil
 und dem neuen 
Janus
kinase-Inhibitor
 
Upadaticinib
 im Rahmen eines Studienprotokolls an der Rheu
maklinik des 
D.___
, wo die Klägerin regelmässig kon
trolliert werde. Er habe deshalb keine eigenen Röntgen- und Laboruntersuchun
gen vorgenommen. Das Ansprechen auf die potente antientzündliche Behandlung im Verlauf sei 
mit den 
MRTs vom 13. Januar 2017 und 1
0. 
April 2018
 gut doku
mentiert
. Entzündliche Usuren seien noch keine zu verzeichnen (
Urk. 
38 S. 42).
 
Die Diagnose einer 
seronegativen
 rheumatoiden Arthritis sei somit von der rheu
matologischen Klinik 
kriteriengestützt
 gestellt und bildgebend dokumentiert wor
den. Aktuell werde diese mit einer potenten antientzündlichen Therapie behan
delt. Die Diagnose sei erwiesen (
Urk. 
38 S. 44).
    
Seit dem Jahr 2009 bestehe zudem ein rezidivierendes Steinleiden in den Gallen
gängen mit multiplen Koliken und Entzündungsschüben, welches im Laufe der Jahre zu mehreren 
Hospitalisationen
 und operativen Eingriffen geführt habe. Un
ter anderem sei die Klägerin vom 1
8. 
bis 2
2. 
Februar 2017 wegen einer Sepsis, ausgehend von den Gallenwegen, hospitalisiert gewesen. Vielleicht sei diese durch die 
Prednisontherapie
 mitverursacht gewesen, die wegen der Arthritis ein
geleitet worden sei. Der rezidivierende Anstieg der Leberwerte der Klägerin habe zudem die Einleitung einer suffizienten Basistherapie zur Behandlung der Arth
ritis mit 
Methotrexat
 initial verzögert (
Urk. 
38 S. 38).
4
.3
    
Die Zusammenstellung der [aktenkundig] attestierten Arbeitsunfähigkeiten zeige die Komplexität des Falles bei ausgeprägten Komorbiditäten.
 
Es sei aus gutachter
licher Sicht nicht immer klar ersichtlich, welches beziehungsweise welche Leiden Anlass zur Attestierung einer Arbeitsunfähigkeit gegeben hätten. Wie ein roter Faden ziehe sich die Attestierung einer 100%-Arbeitsunfähigkeit ab September 2015 [durch die Akten]. Aus gutachterlicher Sicht sei dies nicht offensichtlich falsch. Die Privatgutachten von 
Dr. 
Z.___
 und 
Dr. 
A.___
 wirkten insofern nicht ganz zuverlässig, als darin die 
seronegative
 rheumatoide Arthritis nicht ge
würdigt worden sei. Symptomatisch sei diese Erkrankung vermutlich schon seit Sommer 2015, sie sei aber erst im Januar 2017 durch geeignete Abklärungen diagnostiziert worden
. Diese hätte 
allerdings auch schon 
Dr. 
Z.___
 in Auftrag gegeben können. Die Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit, einschliess
lich des Zumutbarkeitsprofils, könne retrograd für den zur Diskussion stehenden Zeitraum [vom 3
1. 
Dezember 2016 bis 2
0. 
September 2017] aufgrund der Akten
lage nicht bestimmt werden.
4
.4
    
Erläuternd
 fügte 
Dr. 
B.___
 hinzu, dass eine entzündliche-rheumatologische Af
fektion oft schleichend beginne und nicht schlagartig mit einer lehrbuchmässigen 
Manifestation zu Tage trete, entspreche seiner langjährigen Berufserfahrung wie auch der einschlägigen Fachliteratur. So 
entspreche 
die zeitliche Verzögerung zwischen den ersten Symptomen und der definitiven Diagnose eher der Regel als einer Ausnahme.
    
Das erste Aktenstück, das auf eine entzündlich-rheumatische Erkrankung hin
weise, sei der Befund des MRT der Halswirbelsäule vom 1
1. 
September 201
5. 
Der Radiologe habe ein aufgetriebenes linkes 
Sternoclaviculargelenk
 beschrieben und den Verdacht auf eine 
Synovitis
 geäussert. Differenzialdiagnostisch habe 
dieser 
eine aktivierte Arthrose oder eine rheumatische Erkrankung erwogen. Die Kläge
rin habe berichtet, diese sehr schmerzhafte Schwellung sei erstmals im Juli 2015 aufgetreten. Dies dürfte retrograd der erste objektive Befund gewesen sein
. 
Das subjektive Beschwerdebild sei damals von anderen Schmerzen dominiert gewe
sen. 
Aktuell
 habe die Klägerin berichtet, sie leide «schon lange» an Gelenkschmer
zen mit Morgensteifigkeit der Hände von bis zu zwei Stunden.
    
Dr. 
Z.___
 habe mit Beginn im Jahr 2015 eine Unsicherheit in beiden Beinen und fehlendes Gefühl sowie fehlende Kraft im linken Arm festgehalten. Er habe aber auch erwähnt, dass die Klägerin 
angegeben habe, 
seit Sommer 2016 
bestün
den Kiefer-
, Nacken
- und
 Schulterschmerzen
, Schmerzen im Knöchelbereich und den Fersen sowie Schmerzen in den Händen bei
m Faustschluss
, 
in der rechten Hand auch Spontanschmerzen sowie Sensibilitätsstörungen mit Einschlafen der Finger III bis V. Diese würde sie in der Nacht am stärksten verspüren. In seiner Beurteilung habe sich 
Dr. 
Z.___
 auf das Wirbelsäulenleiden konzentriert und erklärt, es bestünden klinisch keine 
Synovitiden
. 
Das 
MRT vom 11. September 2015
 habe er nicht 
berücksichtigt
. Zudem habe 
er
 auf die mehrfach positive Fa
milienan
a
mnese von Morbus Bechterew aufmerksam gemacht und differential
diagnostisch eine 
seronegative
 
Spondylarthropathie
 erwogen, aber als «sehr we
nig wahrscheinlich» beurteilt. Eigene Laboruntersuchungen habe er nicht veran
lasst. Letztlich habe er die Situation als komplex und unübersichtlich beschrieben
 und 
eine umfassende Würdigung 
im Rahmen
 einer Kurzbeurteilung als nicht möglich erachtet. Er habe eine polydisziplinäre Begutachtung 
durch die
 Invali
denversicherung empfohlen und damit die Grenzen seiner Möglichkeiten aufge
zeigt. Offensichtlich 
hätten
 ihm auch nicht alle relevanten Akten zur Verfügung 
gestanden
.
 
Anfang 2017 sei 
dann 
im 
D.___
 ein hochgradiger Verdacht auf eine 
seronegative
 rheum
atoide Arthritis gestellt und nach zwei notfallmässigen 
Hos
pitalisationen
 
wegen Infekten 
im Bericht des 
D.___
 vom 24. 
April 2017 
kriterien
gestützt
 
bestätigt
 worden (
Urk. 
38 S. 44 f.).
    
Demnach sei davon auszugehen, dass Symptome der rheumatoiden Arthritis schon ab Sommer 2015 die Arbeitsfähigkeit beeinflusst hätten. Diesen Effekt in Zahlen auszudrücken, sei retrograd nicht zuverlässig möglich. Es sei aber davon auszugehen, dass 
Dr. 
Z.___
 in seinem Gutachten nicht alle relevanten Leiden und Akten erfasst habe. Zudem falle auf, dass seine Leistungsbeurteilung stark von den anderen im klinischen Kontext abgegebenen abweiche. Aus gutachterli
cher Sicht würden sich keine gut zu begründenden Argumente ergeben, die 
dafür 
spr
ä
chen
, dass die Arbeitsunfähigkeitsbestätigungen aus dem klinischen Kontext offensichtlich falsch gewesen seien. Es komme hinzu, dass es sich um eine aus
geprägte Komorbidität handle und die Berufsanamnese zeige, dass sich die Klä
gerin, solange ihr der Gesundheitszustand nicht im Wege gestanden habe, als sehr leistungsorientiert erwiesen habe.
4.5
    
Der
 gerichtliche Experte
 teilt
 dem 
Gericht 
auf Grund seiner Sachkunde entweder Erfahrungs- oder Wissenssätze seiner Disziplin mit, 
erforscht 
für das Gericht er
hebliche Tatsachen oder 
zieht 
sachliche Schlussfolgerungen aus bereits bestehen
den Tatsachen
 
(BGE 118 
Ia
 144 E. 1c; Urteil des Bundesgerichts 4A_478/2008 vom 1
6. 
Dezember 2008 E. 4.1). In Fachfragen darf das Gericht nur aus triftigen Gründen von einem Gerichtsgutachten abweichen (BGE 138 III 193 E. 4.3.1 mit Hinweisen). Fehlt es an derartigen Gründen, soll das Gericht nicht in Fachfragen seine eigene Meinung anstelle derjenigen des Experten setzen (vgl. BGE 101 IV 129 E. 3a mit Hinweisen
; zum Ganzen: Urteil des Bundesgerichts 4A_66/2018 vom 1
5. 
Mai 2019 E. 2.2).
 
4.6
    
Die
 Parteien 
bringen keine substantiellen Einwände gegen die gutachterlichen Feststellungen vor, 
di
e für die Beurteilung des strittigen Leistungsanspruchs 
we
sentlich 
sind
 (vgl. E. 3.4). 
E
ntgegen der 
Darstellung
 der Beklagten 
hat 
Dr. 
B.___
 nicht allein aufgrund der Erstdiagnostizierung und Bildbefunde vom Januar 2017, sondern 
anhand eines Bildbefundes aus dem Jahr 2015 sowie seither 
ver
schiedentlich (aufgrund 
von
 Indizien) gestellte
r
 Verdachtsdiagnosen 
(z.B. 
Urk. 
13/2 S. 2, 
Urk. 
2/26 S. 12) 
dar
ge
legt, dass sich die 
seronegative
 rheumatoide Arthritis 
mit überwiegender Wahrscheinlichkeit 
bereits eineinhalb Jahr
e
 vor Be
endigung des Arbeitsverhältnisses manifestierte und seither die Arbeitsfähigkeit der Klägerin beeinflusst
, auch wenn zu Beginn das Wirbelsäulenleiden im Vor
dergrund stand
. 
Soweit der Gutachter
 auf S.
 
43 im Gerichtsgutachten
 das erstma
lige Auftreten der klinischen Symptome der rheumatoiden Arthritis auf Sommer 2017 datierte,
 
handelt es sich
 
um einen 
offensichtlichen Verschrieb 
und nicht um einen Widerspruch.
 
    
Der Beklagten ist 
insofern 
beizupflichten, 
als 
Dr. 
B.___
 nach Studium
 der um
fangreichen 
medizinischen Unterlagen
, einschliesslich 
ausführliche
r
 Angaben zum Erfolg der durchgeführten medizinischen Massnahmen und den Ergebnissen 
verschiedenster
 Abklärungen 
(
Urk. 
38 S. 2 ff.
 und 
S. 33 ff.)
,
 zum Schluss kam, die Arbeitsfähigkeit lasse sich aus medizinscher Sicht retrospektiv nicht 
zuverlässig 
beurteilen. Hinsichtlich der 
spezifischen 
Arbeitsfähigkeit im Z
u
sammenhang mit der neu diagnostizierten 
seronegativen
 rheumatoiden 
Arthritis 
sowie der Arbeits
fähigkeit
 in einer angepassten Tätigkeit deklarierte er dies unmissverständlich. Zur Arbeitsunfähigkeit in der angestammten Tätigkeit hielt er fest, es lasse sich nicht 
gut 
begründen, weshalb diese von den behandelnden Arztpersonen 
«
offen
sichtlich 
falsch
»
 beurteilt worden sein soll
e
.
 Der Umkehrschluss der
 Klägerin, 
Dr. 
B.___
 halte die Arbeitsunfähigkeitsbestätigungen aus dem klinischen Kontext für zutreffend (
Urk. 
44 S. 3), 
findet im Gutachten 
demnach 
keine Stütze. 
Dazu passt, dass 
Dr. 
B.___
 für die Vergangenheit kein Zumutbarkeitsprofil erstellen konnte.
 
Soweit
 
das 
konkrete
 Ausmass der gesundheitlichen
 Einschränkungen 
nachträglich 
nicht 
beurteil
bar 
ist
, können auch deren Auswirkungen auf die Ar
beitsfähigkeit nicht 
abgeschätzt
 werden.
5.
5.1
    
Nach dem Gesagten trat die
 erstmals im Jahr 2017 diagnostizierte 
seronegative
 Arthritis 
gestützt auf das Gutachten von 
Dr. 
B.___
 somit 
bereits
 während des Ar
beitsverhältnisses 
auf und wirkte
 sich 
von Anfang
 an
 
und 
zusammen mit dem Wirbelsäulenleiden 
zunehmend 
auf die Arbeitsfähigkeit aus. Damit ist die 
sero
negative
 rheumatoide Arthritis
 entgegen der 
Auffassung
 der Beklagten
 ein versi
cherte
s Ereignis
, für welches sie grundsätzlich leistungspflichtig ist
.
5.2
    
Weiter
 hat 
Dr. 
B.___
 zwar einleuchtend, aber einzig begründet, weshalb die Par
teibehauptungen im von 
Dr. 
Z.___
 erstellten Privatgutachten aus medizini
scher Sicht nicht geeignet sind, die Einschätzungen der behandelnden Ärzte be
züglich der Arbeitsfähigkeit als telemedizinische Assistentin in Frage zu stellen. 
Im Rahmen des Gerichtsgutachtens b
eweislos geblieben ist, wie 
beide
 Parteien 
übereinstimmend
 feststellten
 (vgl. E. 3.4)
, 
insbesondere 
die 
Arbeits
(
un
)
fähigkeit
 in einer angepassten Tätigkeit.
 Es stellt sich somit die Frage, wer die Beweislast für die 
Arbeits
(
un
)
fähigkeit
 in der bisherigen und einer angepassten Tätigke
it trägt und inwiefern es allenfalls 
genügt, die substantiierten 
Bestreitungen
 der Gegenpartei zu entkräften.
5.
3
    
Nach 
Art. 
8 
des 
Schweizerisches Zivilgesetzbuch
es
 (ZGB)
 hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Demgemäss hat die Partei, die einen Anspruch geltend macht, die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen, wäh
rend die Beweislast für die rechtsaufhebenden bzw. rechtsvernichtenden oder rechtshindernden Tatsachen bei der Partei liegt, die den Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen Entstehung oder Durchsetzbarkeit bestreitet.
    
Im
 Rahmen des Versicherungsvertrags 
hat 
somit
 
der Anspruchsberechtigte
 die Tatsachen zur Begründung des Versicherungsanspruchs (
Art. 
39 VVG) zu be
haupten und zu beweisen. Da der Nachweis rechtsbegründender Tatsachen 
in die
sem Bereich 
indes
 
regelmässig mit Schwierigkeiten verbunden ist, geniesst 
der Anspruchsberechtigte
 insofern eine Beweiserleichterung, als er nur eine überwie
gende Wahrscheinlichkeit für das Bestehen des geltend gemachten Versiche
rungsanspruchs darzutun hat
 (Urteil des Bundesgerichts 4A_85/20
17 vom 
4. 
Sep
tember 2017 E. 2.3 
mit Hinweis auf BGE 
141 III 241 E. 3
).
 
De
m
 Versicher
er
 steht das Recht auf Gegenbeweis zu. Für d
essen
 Gelingen ist nur erforderlich, dass der Hauptbeweis erschüttert wird (Urteil des Bundesgerichts 4A_592/2015 v
om 1
8. 
März 2016 mit Hinweisen, 
etwa 
auf BGE 130 III 321 E. 3.4).
5.4
    
Nach diesen Grundsätzen sind 
konkret 
d
er Eintritt des Versicherungsfalls
 wie 
auch 
der Umfang des Anspruchs 
vom Anspruchsberechtigten zu beweisen
. D
en 
Versicher
er
 trifft demgegenüber die Beweislast für Tatsachen, die 
ihn
 zu einer Kürzung oder Verweigerung der vertraglich vorgesehenen Leistung berechtigen oder die den Versicherungsvertrag gegenüber dem Anspruchsberechtigten unver
bindlich machen 
(BGE 141 III 241 E. 3.1; 130 III 321 E. 3.1
; Urteil des Bundesge
richts 4A_432/2015 vom 
8. 
Februar 2016 E. 2.1)
.
 
Wie die Beklagte zutreffend ausführte (
Urk. 
43 S. 2), 
ändert 
daran 
nichts, dass 
der Versicherer
 zunächst Tag
gelder ausbezahlt hat. Macht 
er
 geltend, die Umstände hätten sich geändert oder die Leistungen seien von vornherein zu Unrecht erbracht worden und die versi
cherte Person sei (wieder) arbeitsfähig, so hat die versicherte Person zu beweisen, dass sie (weiterhin) arbeitsunfähig ist und daher Anspruch auf Taggelder hat. Im Falle der Beweislosigkeit trägt mithin nicht 
der Versicherer
, sondern die versi
cherte Person die Beweislast (Urteil
e
 
des Bundesgerichts 
4A_246/2015 vom 1
7. 
August 2015 E. 2.2
;
 4
A_243/2017 vom 3
0. 
Juni 2017 E. 
3.2.2
).
 
Der Versiche
rer
 kann den Gegenbeweis antreten, etwa indem 
er
 die Wiedererlangung der Ar
beitsfähigkeit nachweist
;
 dabei handelt es sich 
jedoch nicht um einen von ih
m
 zu erbringenden Hauptbeweis (Urteil des Bundesgerichts 4A_66/2017 vom 1
4. 
Juli 2017 E. 3.2).
    
Die genannte Beweislastverteilung gilt 
gemäss Bundesgericht 
nicht nur für die Arbeitsfähigkeit in der bisherigen, sondern auch 
diejenige 
in einer angepassten Tätigkeit (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_592/2015 vom 1
8. 
März 2016 E. 4.2).
 
Vorliegend lässt die
 
Ausgestaltung 
der Versicherungsbedingungen 
der Zürich
 
den
n
 auch keinen Zweifel daran, d
ass 
die
 Arbeitsunfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit anspruchsbegründende Leistungsvoraussetzung 
ist
, die vorab
 den Leis
tungsumfang bestimmt
. 
Wie in Erwägung 2.4 dargelegt, 
definiert sich die 
Ar
beits
un
fähigkeit bei langer Dauer 
unter Berücksichtigung der
 zumutbare
n
 Tätig
keit in einem anderen Beruf
 
(
Art. 
17
 VB)
, 
wobei 
Taggelder 
nur 
bei «nachgewiese
ner» Arbeitsunfähigkeit bezahlt (
Art. 
23 VB)
 
respektive Leistungen «
nur bei Nach
weis eines durch das versicherte Ereignis verursachten Schadens
»
 gewährt
 werden 
(
Art. 
48 AVB).
 
Die Versicherungsbestimmung
en
 der Beklagten
, auf welche die Klägerin verwies (
Urk. 
1 
Ziff. 
33),
 laute
n
 ähnlich.
 In 
Art. 
7 
Abs. 
2 AVB der Be
klagten ist
 
v
orgesehen, dass nach drei Monaten Arbeitsunfähig
keit die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf 
oder Aufgabenbereich 
berücksichtigt wird. 
D
as Taggeld 
wird 
bis zur Höhe 
des 
«
nachgewiesenen
»
 Erwerbsausfall
s ausgerichtet
 (
Art. 
13 
Abs. 
1 ABV)
.
5.5
    
Davon zu unterscheiden ist die von der Klägerin mit Hinweis auf das Urteil des Bundesgerichts 4A_304/2012 vom 1
4. 
November 2012 (
Urk. 
1 
Ziff. 
33; 
Urk. 
44 
Ziff. 
4) erwähnte Beweislast für die Verletzung der Schadenminderungspflicht ge
mäss 
Art. 
61 
Abs. 
1 Satz 1 VVG. Danach ist der Anspruchsberechtigte verpflich
tet, nach Eintritt des befürchteten Ereignisses tunlichst für Minderung des Scha
dens zu sorgen. Die Obliegenheit zur Minderung des Schadens hat die versicherte Person sowohl bei einer Schadens-, als auch bei einer Summenversicherung. Zur Erfüllung derselben kann ein Berufswechsel notwendig sein. Erwartet der Versi
cherer vom Versicherten einen solchen, muss er dies dem Versicherten mitteilen und ihm eine angemessene Frist setzen, um sich anzupa
ssen und eine Stelle zu finden.
    
Bei der Beantwortung der Frage nach der Zumutbarkeit eines Berufswechsels im konkreten Fall stellt die medizinisch-theoretische Würdigung 
sodann 
nur einen ersten Schritt dar.
 
Das Gesetz erlaubt dem Versicherer keine Reduktion seiner Leistungen einzig aufgrund eines theoretisch möglichen Berufswechsels, der in
dessen in der Praxis nicht realisierbar ist. Es ist vielmehr abzuklären, welche re
ellen Chancen der Versicherte angesichts seines Alters und der Arbeitsmarktsitu
ation hat, eine Arbeit zu finden, welche seiner gesundheitlichen Beeinträchtigung Rechnung trägt. Ebenso ist 
zu prüfen, ob dem Versicherten ein entsprechender Berufswechsel unter Berücksichtigung seiner Ausbildung, seiner Arbeitserfah
rung und seines Alters tatsächlich zugemutet werden kann (zum Ganzen: Urteil des Bundesgerichts 4A_495/2016 vom 
5. 
Januar 2017 E. 2.3 mit Hinweisen, ins
besondere BGE 133 III 527 E. 3.2.1).
    
Demnach war die Beklagte lediglich verpflichtet, der Klägerin eine Übergangsfrist für die Aufnahme einer angepassten Tätigkeit anzusetzen, was sie unstrittig getan hat. Dies ändert indessen nichts an der Beweislast der Klägerin für anspruchsbe
gründende Tatsachen. Beruft 
sich diese
 auf das Fortbestehen einer vollen Arbeits
unfähigkeit während und über die Übergangsfrist hinaus und leitet 
sie 
daraus einen 
fortgesetzten 
Leistungsanspruch ab, bleibt sie hierfür beweisbelastet. Bleibt die 
Arbeits
(
un
)
fähigkeit
 in der Folge 
unbewiesen
, können keine Feststellungen zur Verwertbarkeit einer nicht weiter spezifizierten 
Restarbeitsfähigkeit
 auf dem realen Arbeitsmarkt getroffen werden. Anders ausgedrückt, sind die Leistungsvo
raussetzungen 
nicht bewiesen, b
esteht kein 
Leistungsanspruch und 
der Nachweis einer leistungsmindernden Verletzung der Sch
adenminderungspflicht erübrigt sich.
5.
6
    
D
ie
 
Bejahung des 
strittige
n
 
Anspruch
s
 auf Taggelder in maximaler Höhe 
ab dem 2
9. 
März 2017
 
setzt 
folglich
 voraus, dass die Klägerin 
eine volle Arbeitsunfähig
keit sowohl in der angestammten als auch einer angepassten Tätigkeit nachweist.
 Dieser Beweis ist ihr 
auch gestützt auf das
 Gutachten von 
Dr. 
B.___
 
nach dem in Erwägung 4.
6
 Ausgeführten 
nicht gelungen
.
    
Z
u ergänzen
 ist
, 
dass 
die 
schlecht leserliche 
Taggeldkarte
 
keine Auskunft darüber gibt, wer 
der Klägerin 
im Jahr 2017 
eine Arbeitsunfähigkeit attestierte
 und aus welchem Grund
. 
Zudem finden sich in
 der erwähnten Karte
 keine Angaben
 zu den konkreten Einschränkungen respektive
 zur Arbeitsfähigkeit in einer ange
passten Tätigkeit
 (
Urk. 
2/6)
. 
In den weiteren
, von der Klägerin eingereichten me
dizinischen 
Unterlagen
 finden sich 
entweder gar keine
 Angaben zur Arbeitsfä
higkeit (
Urk. 
2/9
-16, 2/18-19, 2/22
-24, 2/28
, 2/32
-34
, 22, 13/1
-5
, 13/9, 13/11
), 
oder 
sie 
sind 
für den fraglichen Zeitraum nicht aussagekräftig (
Urk. 
2/17, 2/20
-21
, 
2/25
 und 13/10
) oder 
sie 
stammen nicht von einem Facharzt (
Urk. 
13/6
)
. 
Im Bericht des 
D.___
 zur Abschlussbesp
rechung vom 26. 
Septem
ber 2017 hielt der Neurologe zwar fest, dass die Klägerin derzeit nicht arbeitsfähig sei und er eine stationäre Rehabilitation empfehle, doch konnte er keine medika
mentös oder operativ behandelbare Ursache der neurologischen Symptome fest
stellen, 
wie schon im Vorberi
cht vom 2
6. 
Juni 2017 (
Urk. 
13/8)
. 
Soweit es also dem 
vom Gericht 
beigezogenen 
Experten
 nicht 
gelang
, 
anhand 
seine
s
 Untersuch
s
 und 
der 
umfangreichen 
medizinischen 
Akten selbst eine 
Arbeitsfähigkeitsein
schätzung
 vorzunehmen, bleibt die Arbeitsunfähigkeit 
unbewiesen
. 
Nicht 
weiter 
von Belang ist
,
 dass 
der Experte die Beurteilung von 
Dr. 
Z.___
 in Frage stellte
, indem er auf
 
von 
diesem
 vernachlässigte medizinische Aspekte
 
hinwies
, zumal er 
selbst 
keine Möglichkeit sah, deren Auswirkungen
 auf die Arbeitsfähigkeit
 auf
zuzeigen.
    
Soweit die Klägerin auf ihre Spitalaufenthalte vom 1
8. 
bis 2
2. 
Februar 2017 und vom 1
8. 
März 2017 hinwies, sind aus den entsprechenden Berichten keine in ih
rem zeitlichen Ausmass relevanten Arbeitsunfähigkeiten ersichtlich. Bei einer Sepsis respektive einem bakteriellen Infekt der oberen Atemwege wurde 
beide Male
 eine Antibiotikabehandlung verordnet und die Klägerin jeweils am vierten Tag wieder entlassen (
Urk. 
2/29-30). Diesbezüglich steht weder ein
e
 bei der Be
klagten 
versicherte Krankheit
 zur Diskussion, noch war die Klägerin dadurch massgeblich in der Stellensuche beeinträchtigt. Wie von 
Dr. 
B.___
 aufgezeigt, ver
zögerte sich dadurch allenfalls die Basistherapie der Arthritis (
Urk. 
2/31), was aber noch nicht auf eine Arbeitsunfähigkeit in einem bestimmten Umfang schlies
sen lässt.
    
Dem
 gut dokumentierten Wirbelsäulenleiden (vgl. E. 4.1 und 4.2) 
massen übri
gens 
weder die Klägerin (vgl. E. 3.2) 
noch Dr. 
Z.___
 (
Urk. 
2/26 S. 13 f.) 
noch 
Dr. 
B.___
 
(
implizit
, keine Mindestarbeitsunfähigkeit
) massgebliche Bedeutung bei
.
 
Dr. 
Z.___
 
führte
 konkret aus, dass es sich bei der Tätigkeit als Medizinische Praxisassistentin im Telefondienst zwar um eine leichte, jedoch dauernd sitzende Tätigkeit handle. Dieses dauernde Sitzen führe wegen der Haltungskonstanz zu einer Überlastung der Wirbelsäule. Diese Tätigkeit sei mit einer Einschränkung von 30 % 
weiterhin 
möglich, 
wenn 
die Klägerin zwischendurch Pausen machen und die Position wechseln
 könne
. In einer leichten Arbeit mit Wechselbelastung sei sie zu 80 % arbeitsfähig. Auf 
eine höhere Arbeitsfähigkeit in einer wechsel
belastenden Tätigkeit 
deutet auch
 der Bericht des 
E.___
 vom 1
7. 
Mai 2016 
hin 
(
Urk. 
2/21 S. 2).
 Ein psychisches oder psychosomatisches Leiden wird von der Klägerin nicht behauptet (
Urk. 
1 
Ziff. 
31).
5.7
    
Zusammenfassend 
wäre 
es
 
entsprechend dem Beschluss vom 2
6. 
April 2019 (
Urk. 
28) a
n der 
Klägerin
 gewesen nachzuweisen, dass sie
 
bis zur Leistungsaus
schöpfung
 
(insbesondere aufgrund der 
seronegativen
 Arthritis) arbeitsunfähig
 war
. 
D
ieser Beweis misslang ihr
. Die vorgelegten medizinischen Unterlagen er
lauben gemäss Gerichtsgutachten keine konkreten Rückschlüsse auf die 
Ar
beits
(
un
)
fähigkeit
.
6.
    
6.1
    
Zur
 
klägerischen 
Eventualbegründung ist zu ergänzen, dass das Bundesgericht 
in seinem Urteil 
4A_73/2019 vom 2
9. 
Juli 2019 E. 3.1 erwog, dem Versicherten müsse z
usammen mit der Abmahnung zum Berufswechsel eine angemessene Übergangsfrist eingeräumt werden, während derer er sich anpassen und eine neue Stelle finden 
könne
. 
In
 der sozialversicherungsrechtlichen Rechtsprechung 
habe sich 
diesbezüglich eine Frist von 3
 bis 
5 Monaten etabliert, 
die
 auch im Rahmen von Krankentaggeldversicherungen Gültigkeit beanspruch
e
 (
BGE 133 III 527
 
 
E. 3.2.1 mit Hinweisen; Urteil
 des Bundesgerichts
 4A_304/2012 vom 1
4. 
November 2012 E. 2.3, nicht 
publ
. in: 
BGE 138 III 799
 
 mit Hinweisen; vgl. 
auch 
Urteil 
des Bundesgerichts 
9C_830/2014 vom 2
1. 
Januar 2015 E. 2
 mit Hinweisen).
    
Gemäss BGE 129 V 460 E. 5.2 
bet
rägt die Übergangsfrist üblicherweise vier Mo
nate.
6.2
    
Selbst
 
wenn 
zugunsten der Klägerin 
eine Arbeitsunfähigkeit im Rahmen der 
Be
urteilung von 
Dr. 
Z.___
 
und 
Dr. 
A.___
 
angenommen würde
, 
erscheint 
die 
Ende Dezember 2016 angesetzte 
Übergangsfrist 
bis 3
1. 
März 2017 
schon deshalb als angemessen, weil 
die Klägerin
 per 1
. 
Januar 2017 auch zu 70 
% in der ange
stammten Tätigkeit hätte arbeiten können
 – mit der einzigen Anpassung, die Po
sition wechseln zu können (z.B. Stehpult).
 
Die Taggeld
er
 für den Lohnausfall von 30
 %
 während neun Monaten wären tiefer gewesen, als diejenigen bei voller Ar
beitsunfähigkeit während drei Monaten.
7.
    
Demnach ist das Verfahren im Betrag von 
Fr. 
3'556.80 durch Anerkennung der Klage abzuschreiben
;
 im Mehrbetrag ist die Klage 
mangels Nachweises einer Ar
beitsunfähigkeit 
abzuweisen.
8
.
    
8
.1
    
Das Verfahren ist kostenlos, da es eine Streitigkeit aus einer Krankentaggeldver
sicherung betrifft, welche gemäss bundesgerichtlicher Praxis unter den Begriff der Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung (nach dem Bundesge
setz vom 1
8. 
März 1994 über die Krankenversicherung; KVG) zu subsumieren ist (vgl. 
Art. 
114 
lit
. e ZPO 
i.V.m
. 
§ 
33 
Abs. 
1 
GSVGer
 und das Urteil des Bundesge
richts 4A_680/2014 vom 2
9. 
April 2015 E. 2.1 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 142 V 448 E. 4.1).
8
.2
    
Aus der Formulierung von 
Art. 
114 ZPO ergibt sich, dass dessen 
lit
. e nur die Gerichtskosten betrifft, nicht aber die Parteientschädigung an die Gegenpartei (Urteil 
des Bundesgerichtes 4A_194/2010 vom 1
7. 
November 2010 E. 2.2.1, nicht publiziert in: BGE 137 III 47). Diese umfasst den Ersatz der notwendigen Ausla
gen, die Kosten einer berufsmässigen Vertretung sowie in begründeten Fällen eine angemessene 
Umtriebsentschädigung
, wenn eine Partei nicht berufsmässig ver
t
reten ist (
Art. 
95 
Abs. 
3 ZPO).
    
Die Kantone sind zuständig, die Tarife für die Prozesskosten festzusetzen (
Art. 
96 ZPO). Das zürcherische Ausführungsgesetz zur ZPO, das Gesetz über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess (GOG), enthält keine für das Sozialversicherungsgericht anwendbare Tarifbestimmung (vgl. 
7. 
Titel des GOG). Dasselbe gilt für die Verordnung über die Anwaltsgebühren (LS 215.3). Diese regelt ausdrücklich nur die Parteientschädigungen vor den Schlichtungs
behörden, den Zivilgerichten und den Strafbehörden. Die Bemessung der Partei
entschädigung richtet sich somit nach 
§ 
34 
GSVGer
 sowie den §
§ 
1, 6 und 7 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Entschädigungen vor dem Sozialver
sicherungsgericht (
GebV
 
SVGer
). Gemäss 
§ 
34 
Abs. 
3 
GSVGer
 ist die Höhe der gerichtlich festzusetzenden Entschädigung nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens, jedoch ohne Rück
sicht auf den Streitwert festzusetzen.
8.3
    
D
er nicht durch einen externen Rechtsanwalt vertretenen grösstenteils obsiegen
den Beklagten steht praxisgemäss 
keine Parteientschädigung
 zu (BGE 133 III 439 E. 4). 
D
ie
 
anwaltlich 
vertretene Kläger
in
 obsiegt im Umfang von rund einem 
Z
ehntel der eingeklagten Forderung. Dabei geht es um einen separaten und mit wenig Aufwand verbundenen Nebenpunkt der Klage
, nämlich die Erhöhung des Taggeldsatzes aufgrund von tatsächlich ausbezahlten Schichtzulagen
. Die Be
klagte hat 
diesen Teil der Forderung
 zudem bereits in der Klageantwort aner
kannt. B
ei einem gerichtsüblichen Ansatz von Fr. 220.-- zuzüglich Mehrwert
steuer (
MWSt
) ist 
der Klägerin daher 
eine gekürzte Parteientschädigung von Fr. 
450
.-- (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) zuzusprechen.
 
Das Gericht beschliesst:
Der Prozess wird 
im Betrag von 
Fr. 
3'556.80 als durch Anerkennung der Klage erledigt abgeschrieben.
und erkennt:
1.
    
Die 
Klage
 wird 
im Übrigen abgewiesen
.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Die Beklagte wird
 verpflichtet, 
der Klägerin
 eine Prozessentschädigung von 
Fr. 
450
.-- (inkl. Barauslagen und 
MWSt
) zu bezahlen.
4.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Advokat Markus Schmid
- 
SWICA Krankenversicherung AG
- 
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA
5.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge
setzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden. Die Frist steht während fol
gender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu
legen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
FehrBonetti