zh_sozialversicherungsgericht · AL.2021.00186 · 2022-05-12 · de
Die vom Beschwerdeführer auch nach Verlust der Haupttätigkeit (Teilzeitpensum) ausgeübte Nebentätigkeit im 20%-Pensum ist als unselbständige Erwerbstätigkeit in arbeitgeberähnlicher Stellung zu qualifizieren und bei der Berechnung des versicherten Verdienstes zu berücksichtigen, auch wenn kein Einkommen erzielt wurde. Eine Anrechnung eines fiktiven Zwischenverdienstes rechtfertigt sich jedoch nicht. Damit Abweisung der Beschwerde hinsichtlich des Entscheides betreffend den versicherten Verdienst und Gutheissung hinsichtlich des Entscheides betreffend die Anrechnung eines Zwischenverdienstes. (BGE 8C_434/2022)


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2021.00186
 
 
II. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Sager als Einzelrichterin
Gerichtsschreiberin Schucan
Urteil
 vom 
12. Mai 2022
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse
 8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
X.___
, geboren 19
77
, 
war seit dem 8. Januar 2018 
bei der 
Y.___
 GmbH
,
 Zürich, zuletzt
 in einem Pensum von 
60 % 
als
 Projektleiter E-Commerce angestellt (Urk. 6/186-187 Ziff. 2-3, Ziff. 5-6, Urk. 6/202-203) und betrieb daneben seit dem 25. August 2015 als alleiniger Gesellschafter der 
Z.___
 GmbH einen Online-Handel für Kinderkleider über eine Internetseite (
www.
A.___
.ch
; Urk. 6/179, Urk. 6/214-215 S. 1). Das Arbeitsverhältnis 
bei der 
Y.___
 GmbH
 
wurde am 24. Februar 2020
 
von der Arbeitgeberin aus betrieblichen Gründen 
unter Einhaltung der zweimonatigen Kündigungsfrist auf den 
30. April 2020 gekündigt
 (
Urk. 6/212
).
    
Am 
26. März 2020
 
meldete sich der Versicherte 
beim Regionalen Arbeits
vermittlungszentrum (RAV) 
Winterthur
 
im Ausmass von 60 % 
zur Arbeits
vermittlung an (Urk. 6/
211
) und beantragte Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. 
Mai
 20
20
 (Urk. 6/
207-210
 Ziff. 2
-3
). 
    
Mit Verfügung vom 7. September 2020 bestätigte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) die Vermittlungsfähigkeit des Versicherten ab 1. Mai 2020 sowie einen anrechenbaren Arbeitsausfall von 60 % einer Vollzeitbeschäftigung (Urk. 6/55-57).
    
Infolge Stellenantritts meldete sich der Versicherte per 31. Oktober 2020 wieder von der Stellenvermittlung ab (Urk. 6/118). 
Mit Verfügung
en
 
vom 2. Dezember 2020
 (Urk. 6/
58-60 und Urk. 6/61-63
)
 setzte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich den versicherten Verdienst auf Fr. 6'094.-- sowie in den Monaten Mai bis Oktober 2020 einen fiktiven Zwischenverdienst und die Höhe der auszuzahlenden Arbeitslosenentschädigung fest. 
Die 
dagegen 
vo
m Versicherten 
am 15. 
Dezember
 2020 erhobene Einsprache (Urk. 6/
50-51
)
,
 wies die Arbeitslosenkasse 
des Kantons Zürich 
mit 
Einspracheentscheid
en
 Nr. 1395 und Nr. 1396 vom 19. Mai 2021 (Urk. 6/37-42 und Urk. 6/43-49 = Urk. 2/1-2) ab
.
2.
    
Der Versicherte erhob am 3. Juni 2021 Beschwerde gegen die 
Einsprache
entscheide
 Nr. 1395 und Nr. 1396 vom 19. Mai 2021 (Urk. 2/1-2) und beantragte, diese seien aufzuheben und der anrechenbare versicherte Verdienst sei auf Fr. 8'125.-- pro Monat festzulegen und es sei ihm ein Brutto-Taggeld von Fr. 299.55 auszuzahlen (Urk. 1 S. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 16. Juli 2021 (Urk. 5) beantragte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich, die Beschwerde sei abzuweisen, was dem Beschwerdeführer am 27. Juli 2021 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 9). 
Die Einzelrichterin
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Da der Streitwert Fr. 3
0’000.-- nicht übersteigt, fällt die Beurteilung der 
Beschwerde
 in die einz
elrichterliche Zuständigkeit (§ 11 Abs. 
1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht
, 
GSVGer
, in der ab 1. 
Juni 2020 geltenden Fassung
).
1.2
    
Soweit eine ganz oder teilweise arbeitslose Person im Sinne von Art. 10 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die In
solvenzentschädigung (AVIG) die weiteren Anspruchsvoraussetzungen (Art. 8 AVIG) erfüllt, steht ihr eine Arbeitslosenentschädigung zu. Diese wird als Taggeld ausgerichtet (Art. 21 AVIG). Ausgangspunkt der Taggeldbemessung ist der ver
sicherte Verdienst (Art. 22 AVIG). 
Nach Art. 23 Abs. 1 AVIG gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. Art. 37 
der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV)
 regelt den Bemessungszeitraum. Nach Abs. 1 bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (nach Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug. Nach Abs. 2 bemisst er sich dann nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1.
1.
3
    
Nach Art. 24 AVIG gilt als Zwischenverdienst jedes Einkommen aus unselbständiger oder selbständiger Erwerbstätigkeit, das die arbeitslose Person innerhalb einer Kontrollperiode erzielt. Die versicherte Person hat Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls (Abs. 1). Als Verdienstausfall gilt die Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit, und dem versicherten Verdienst; ein Nebenverdienst (Art. 23 Abs. 3 AVIG) bleibt un
berücksichtigt (Abs. 3).
2.
    
2.1
    
Die Beschwerdegegnerin begründete in ihrem 
Einspracheentscheid
 Nr. 1395 (Urk. 2/1) die Festsetzung des versicherten Verdienstes ab 1. Mai 2020 auf Fr. 
6'094.-- damit,
 dass für die Berechnung einerseits die vom Beschwerdeführer bis zum 30. April 2020 ausgeübte Tätigkeit bei der 
Y.___
 GmbH, wo er mit einem Beschäftigungsgrad von 60 % Fr. 8'125.-- brutto erzielt habe, und andererseits seine Tätigkeit bei der 
Z.___
 GmbH, wo er mit einem Pensum von 20 % kein Einkommen erzieht habe, zu berücksichtigen seien. Dies ergebe ins
gesamt bei einem 
Beschäftigungsgrad von 80 % ein durchschnittliches Erwerbs
einkommen von Fr. 8'125.--. Da sich der Beschwerdeführer bereit erklärt habe, eine Stelle im Umfang von 60 % zu suchen und anzunehmen, habe dies direkten Einfluss auf den versicherten Verdienst, indem dieser zu kürzen sei. Es bestehe folglich Anspruch auf Taggeldleistungen basierend auf einem versicherten Ver
dienst von Fr. 6'094.-- (Fr. 8'125.-- / 80 x 60; S. 4 Ziff. 3). Bei der Tätigkeit des Beschwerdeführers für die 
Z.___
 GmbH sei von einer 
unselbständigen Tätigkeit
 auszugehen, die er in arbeitgeberähnlicher Stellung ausgeübt habe. Damit habe er kein Einkommen erzielt, was unbestritten geblieben sei. Dass er sich in der Gründungsphase der Firma noch keinen Lohn ausbezahlt habe, vermöge an der Annahme, dass er dort gearbeitet habe, nichts zu ändern, denn grundsätzlich würde für die Tätigkeit des Beschwerdeführers ein Lohn im Sinne der AHV-Gesetzgebung ausbezahlt. Damit sei bei der Berechnung des versicherten Ver
dienstes die Tätigkeit des Beschwerdeführers bei der 
Z.___
 GmbH korrekterweise berücksichtigt worden und von einem Verdienst in der Höhe von Fr. 0.-- auszu
gehen (S. 5 f. Ziff. 5). 
2.2
    
In ihrem 
Einspracheentscheid
 Nr. 1396 (Urk. 2/2) begründete die Beschwerde
gegnerin die Anrechnung eines Zwischenverdienstes in unterschiedlicher Höhe in den Monaten Mai bis Oktober 2020 damit, dass bei der Tätigkeit des Beschwerdeführers in der Firma 
Z.___
 GmbH von einer unselbständigen Tätig
keit auszugehen sei, weshalb, auch wenn er mit dieser Tätigkeit keinen Lohn erzielt habe, 
ein orts- und branchenüblicher Lohn entsprechend der 
von ihm
 an
gegebenen Arbeitsstunden anzurechnen sei
 (S. 3 ff. Ziff. 2).
2.3
    
Dagegen machte der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde (Urk. 1) geltend, dass hinsichtlich der materiellen Anspruchsvoraussetzungen der unangefochten in Rechtskraft erwachsene Entscheid des AWA vom 8. September 2020 für die Beschwerdegegnerin bindend sei. Damit ergebe sich ohne Weiteres ein versicherter Verdienst von Fr. 8'125.-- entsprechend seinem mit einem Pensum von 60 % bei der ihm gekündigten Stelle erzielten Einkommen (S. 2 Ziff. 3). Das AWA habe festgehalten, dass es sich bei seiner Tätigkeit bei der 
Z.___
 GmbH nicht um eine selbständige Tätigkeit im Zwischenverdienst, sondern um eine selbständige Tätigkeit auf Dauer handle (S. 3 oben). Er habe mit dieser Tätigkeit keinen massgebenden Lohn im Sinne des AHVG erhalten, welcher als versicherter Lohn gemäss Art. 23 AVIG zu qualifizieren wäre (S. 3 Mitte). 
Tatsächlich habe er mit seiner GmbH eine selbständige Erwerbstätigkeit
 ausgeübt. Er sei nicht ALV-beitragspflichtig und somit, was ein allenfalls daraus erzieltes Einkommen betreffe, von der Anspruchsberechtigung in der Arbeitslosenversicherung grund
sätzlich ausgeschlossen (S. 3 unten). 
2.4
    
Strittig und zu prüfen ist die Höhe des versicherten Verdienstes des Beschwerde
führers und ob sich die von der Beschwerdegegnerin vorgenommene Anrechnung eines fiktiven Zwischenverdienstes als rechtens erweist.
3.
3.1
    
Den Akten lässt sich entnehmen, dass 
der Beschwerdeführer vor 
Eintritt in die kontrollierte Arbeitslosigkeit am
 1. Mai 2020 
und Bezug von Arbeitslos
en
entschädigung ab diesem Datum vom 8. Januar 2018 bis 30. April 2020 
in einem Pensum von 
60 %
 bei der 
Y.___
 GmbH
 angestellt war (Urk. 
6/186-187 Ziff. 2 und Ziff. 5-6
). 
Die Beschwerdegegnerin ermittelte einen aus dieser Tätig
keit resultierenden versicherten Verdienst in der Höhe von Fr. 8'125.--, was un
bestritten blieb. Ebenso unbestritten sind die Angaben des Beschwerdeführers, wonach er sich einen Tag pro Woche entsprechend 20 % der Kinderbetreuung und weiteren 20 % dem Aufbau seiner durch die 
Z.___
 GmbH betriebene Online Plattform 
www.
A.___
.ch
 zum Vertrieb von Kinderkleidung kümmerte. Letztere Tätigkeit führte er nach dem Verlust der Haupttätigkeit bei der 
Y.___
 GmbH fort (vgl. Urk. 6/55-57).
3.2
3.2.1
    
Vorab ist sowohl hinsichtlich der Festsetzung des versicherten Verdi
enstes 
(vor
stehend E. 1.
2) als auch hinsichtlich der Berücksichtigung 
eines allfälligen Zwischenverdienstes (vorstehend E. 1.
3) 
zu klären, in welchem Verhältnis d
er Beschwerdeführer
 
über die 
Z.___
 GmbH den Online Shop für Kinderkleidung betreibt. 
    
Die Beschwerdegegnerin ging vorliegend davon aus, dass es sich 
bei dieser Tätigkeit um eine unselbständige Tätigkeit gehandelt habe, welche in arbeit
geberähnlicher Stellung ausgeübt worden sei (vorstehend E. 2.1-2). 
Dagegen stellte sich 
der Beschwerdeführer auf den Standpunkt, diese Tätigkeit 
als selbständig Erwerbende
r auszuüben, was so auch im Entscheid des AWA vom 7. September 2020 rechtskräftig festgehalten worden sei 
(vorstehend E. 2.
3
).
3.2.2
    
Die vom A
WA am 7. September 2020 erlassene rechtskräftige Feststellungs
verfügung (Urk. 6/55-57) ist bezüglich der Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers bindend. Im Dispositiv der Verfügung wurde eine Ver
mittlungsfähigkeit ab 1. Mai 2020 bejaht und der anrechenbare Arbeitsausfall auf 60 % einer Vollzeitbeschäftigung gesetzt. Das AWA führte in seinem Entscheid aus, dass feststehe, dass der Beschwerdeführer bei der 
Z.___
 GmbH als Gesell
schafter und Geschäftsführer mit Berechtigung zur Einzelunterschrift seit dem 25. August 
2015 tätig sei. Er habe glaubhaft darlegen können, dass er bis zum jetzigen Zeitpunkt noch keine, oder nur geringe Einnahmen habe generieren können, weshalb es sich hierbei auch um keine selbständige Tätigkeit im Zwischenverdienst, sondern um eine selbständige Tätigkeit auf Dauer handle. Festgehalten wurde weiter, dass sich aus den Akten keine rechtsgenügenden Indizien ergäben, welche die Annahme zuliessen, dass der Beschwerdeführer durch seine selbständige Tätigkeit bei der 
Z.___
 GmbH zeitlich derart bean
sprucht wäre, als dass er sich nicht im Ausmass von 60 % einer Vollzeit
beschäftigung der Arbeitsvermittlung zur Verfügung stellen könnte (Urk. 6/55-57 S. 3). 
3.2.3
    
Festzuhalten ist, dass die Verfügung des AWA vom 7. September 2020 (Urk. 6/55-57) für das hiesige Gericht lediglich hinsichtlich der Anspruchsvoraus
setzung der Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers bindend ist und nicht hinsichtlich der Erwägungen betreffend die Qualifikation der Tätigkeit des Beschwerdeführers bei der 
Z.___
 GmbH.
    
Unbestrittenermassen hat der Beschwerdeführer als geschäftsführender Gesell
schafter mit Einzelzeichnungsberechtigung arbeitgeberähnliche Stellung inne. Als selbständig Erwerbender kann er jedoch aufgrund dessen nicht qualifiziert werden, da er zum Ausüben seiner Tätigkeit mit der 
Z.___
 GmbH eine juristische Person gegründet hat, in deren Namen er die Online-Plattform 
www.
A.___
.ch
 betreibt, die Kleider verkauft und auf deren Rechnung und Risiko er handelt. 
Mit der Ausübung einer Erwerbstätigkeit in der eigenen AG oder GmbH beginnt auch die Beitragspflicht an die AHV/IV/EO/ALV, da diese Tätigkeit als unselbständige Erw
erbstätigkeit qualifiziert wird. 
3.2.4
    
Zusammenfassend ist damit festzuhalten, dass es sich bei der vom Beschwerde
führer über die 
Z.___
 GmbH ausgeübten Tätigkeit mit dem Verkauf von Kinder
kleidern über die Online-Plattform 
A.___
 um eine in arbeitgeberähnlicher Stellung ausgeübte unselbständige Tätigkeit handelt. 
3.3
    
Da die Tätigkeit des Beschwerdeführers bei der 
Z.___
 GmbH als unselbständige Erwerbstätigkeit zu qualifizieren ist, die in arbeitgeberähnlicher Stellung aus
geübt wird, ist der entsprechende Lohn grundsätzlich beim versicherten Verdienst zu berücksichtigen (vgl. AVIG-Praxis ALE B34a). Hätte der Beschwerdeführer nun mit seinem geleisteten 20%-Pensum ein Einkommen erwirtschaftet und die an ihn erfolgten Lohnzahlungen klar dokumentieren können, wäre dies als ver
sicherter Verdienst berücksichtigt worden. Daraus geht hervor, dass er sich eben
falls anzurechnen hat, wenn er mit der für die 
Z.___
 GmbH ausgeübten Tätigkeit - wie vorliegend geltend gemacht - kein Einkommen erwirtschaftet hat, ist doch der in Art. 40 AVIV angegebene Mindestbetrag von Fr. 500.-- als Durchschnitts
wert des aus verschiedenen Arbeitsverhältnissen erzielten Lohnes zu sehen.
    
Damit 
ergibt sich, dass die Beschwerdegegnerin den versicherten Verdienst des Beschwerdeführers aus den beiden unselbständigen Arbeitsverhältnissen in einem Pensum von insgesamt 80 % korrekt entsprechend dem Vermittlungsgrad auf Fr. 6'094.-- festgesetzt hat (Fr. 8'125.--/80 x 60). 
3.4
    
Zu prüfen bleibt, ob sich die von der Beschwerdegegnerin vorgenommene An
rechnung eines fiktiven Zwischenverdienstes für die über die 
Z.___
 GmbH aus
geübte Tätigkeit des Beschwerdeführers (vorstehend E. 2.2) als rechtens erweist. Da festgehalten wurde, dass es sich bei der für die 
Z.___
 GmbH ausgeübten Tätigkeit um eine in arbeitgeberähnlicher Stellung ausgeübte unselbständige Tätigkeit handelt (vorstehend E. 3.2.4) und nicht um eine auf Dauer angelegte selbständige Tätigkeit, kann ein Zwischenverdienst grundsätzlich angerechnet werden (vgl. AVIG-Praxis ALE B34a).
    
Hinsichtlich der vom Gesetz genannten selbständigen Erwerbstätigkeiten gilt es jedoch anzumerken, dass entsprechend dem Gedanken des Zwischenverdienstes als ein zeitlich begrenztes Ersatzeinkommen hier nur eine vorübergehende, zeit
lich beschränkte und investitionsarme selbständige Erwerbstätigkeit in Frage kommt (
Thomas 
Nussbaumer
, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], 3. Auflage, Basel 2015, S. 2389 
Rz
 418
). Wie sich aus dem Entscheid des AWA vom 7. September 2020 (Urk. 6/55-57) einher
gehend mit der Aktenlage und den Äusserungen des Beschwerdeführers ergibt, erfüllt die in arbeitgeberähnlicher Stellung ausgeübte Tätigkeit für die 
Z.___
 GmbH die Erfordernisse einer bloss vorübergehenden, zeitlich beschränkten und investitionsarmen Tätigkeit nicht. 
    
Anzurechnen ist sodann jedes innerhalb einer Kontrollperiode erzielte Ein
kommen aus Zwischenverdienst (vgl. vorstehend E. 1.3). Wird unbestrittener
massen kein Einkommen erzielt und fehlen wie vorliegend jegliche Hinweise auf einen Missbrauchstatbestand, besteht kein Raum für die Anrechnung eines fiktiven Zwischenverdienstes. Insbesondere jedoch erweist es sich als inkonse
quent, wenn die Beschwerdegegnerin im Rahmen der Berechnung des versicherten Verdienstes aus der Tätigkeit des Beschwerdeführers für die 
Z.___
 GmbH infolge der Gründungsphase ein Einkommen von Fr. 0.-- anrechnet und dann im Rahmen der Berechnung des Taggeldes entgegen dieser Annahme von einem fiktiven Einkommen ausgeht. Unter diesen Gesichtspunkten rechtfertigt sich die Anrechnung eines fiktiven Zwischenverdienstes vorliegend nicht, was zur diesbezüglichen Gutheissung der Beschwerde führt.
4.
    
Aufgrund des Gesagten ist die Beschwerde gegen den 
Einspracheentscheid
 Nr. 1395 vom 19. Mai 2021 (Urk. 2/1) abzuweisen.
    
Hinsichtlich des 
Einspracheentscheides
 Nr. 1396 vom 19. Mai 2021 (Urk. 2/2) ist die Beschwerde gutzuheissen und festzustellen, dass dieser aufzuheben und von einer Anrechnung eines fiktiven Zwischenverdienstes in den Monaten Mai bis Oktober 2020 abzusehen ist. 
Die Einzelrichterin erkennt:
1.
    
Die 
Beschwerde
 
gegen den 
Einspracheentscheid
 Nr. 1395 vom 19. Mai 2021 (Urk. 2/1) wird 
abgewiesen.
2.
    
In Gutheissung der Beschwerde gegen den 
Einspracheentscheid
 Nr. 1396 vom 19. Mai 2021 (Urk. 2/2) wird dieser aufgehoben und festgestellt, dass von einer Anrechnung eines fiktiven Zwischenverdienstes in den Monaten Mai bis Oktober 2020 abzusehen ist. 
3.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
4.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
X.___
- 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
5.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind bei
zulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Die EinzelrichterinDie Gerichtsschreiberin
SagerSchucan