zh_sozialversicherungsgericht · AL.2018.00236 · 2018-10-08 · de
Lohnfluss und versicherter Verdienst lassen sich nicht zuverlässig ermitteln. Beweislosigkeit. Abweisung.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2018.00236
 
 
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichter Bachofner
Ersatzrichterin Lienhard
Gerichtsschreiberin Schucan
Urteil
 vom 
8. Oktober 2018
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Werner 
Buchter
Gewerbestrasse 8, 8212 Neuhausen am Rheinfall
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse
 8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
X.___
, geboren 1986, meldete sich am 2
7. 
November 2017 beim Regio
nalen Arb
eitsvermittlungszentrum (RAV) Zürich 
Y.___
 zur Arbeitsver
mittlung an und beanspruchte Arbeitslosentschädigung ab diesem Datum
 (
Urk. 
6/1
-2
)
.
    
Mit Verfügung vom 2
3. 
Januar 2018
 (
Urk. 
6/13)
 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich (Arbeitslosenkasse) einen Anspruch auf Arbeitslosenentschä
digung ab dem 2
7. 
November 2017 infolge 
arbeitgeberähnlicher Stellung
 
des 
Versicherten
 
als Geschäftsführer und Gesellschafter
 mit Einzelunterschrift
 bei der 
Z.___
.
    
Nachdem 
der Versicherte
 nachweisen konnte, dass er seine Stammanteile
 der 
Z.___
 per 
1. 
Februar 2018 
an einen Dritten 
übertragen hatte
 (vgl. 
Urk. 
6/15-16
)
, hob die Arbeitslosenkasse die Verfügung vom 2
3. 
Januar 2018 mit Verfügung vom 2
1. 
März 2018 
(
Urk. 
6/31)
 
wiedererwägungsweise auf, verneinte jedoch weiterhin einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung 
mit der Begrün
dung, die eingereichten Unterlagen 
liessen
 keine klaren Rückschlüsse auf 
einen 
eff
e
ktiv ausbezahlten Lohn zu
, so dass der versicherte Verdienst nicht berechnet werden könne. Daran hielt sie auf E
insprache (Urk. 6/32
) hin mit 
Einspracheent
scheid
 vom 19
. 
Juni 2018
 fest (
Urk. 
6/39 = 
Urk. 2).
2.
    
Der Versicherte erhob am 2
0. 
August 2018 Beschwerde gegen den 
Einsprache
entscheid
 vom 1
9. 
Juni 2018 (
Urk. 
2) und beantragte, dieser sei aufzuheben und es sei ihm ab 2
1. 
Februar 2018 Arbeitslosenentschädigung auf der Basis eines Netto-Jahreslohnes von 
Fr. 
59'354.35 auszurichten (
Urk. 
1 S. 2).
    
Mit Beschwerdeantwort vom 1
1. 
September 2018 (
Urk. 
5) beantragte die Arbeits
losenkasse die Abweisung der Beschwerde, was dem Beschwerdeführer am 1
3. 
September 2018 zur Kenntnis gebracht wurde (
Urk. 
8).
Das Gericht 
zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Nach 
Art. 
9 
Abs. 
1 
des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversi
cherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG)
 gelten - soweit das Gesetz nichts 
anderes
 vorsieht - für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit zweijährige Rahmenfristen. Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (
Art. 
9 
Abs. 
2 
AVIG), und die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (
Art. 
9 
Abs. 
3 AVIG)
.
    
Eine der gesetzl
ichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenent
schädigung besteht darin, dass die versicherte Person die Beitragszeit erfüllt hat (Art. 8 Abs. 1 
lit
. e AVIG). Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während min
destens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). 
1.2
    
Nach der Rechtsprechung ist die Ausübung einer an sich beitragspflichtigen Be
schäftigung nur Beitragszeiten bildend, wenn und soweit hie
r
für effektiv ein Lohn ausbezahlt wird. Mit dem Erfordernis des Nachweises effektiver Lohnzahlung sol
len und können Missbräuche im Sinne fiktiver Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer verhindert werden. Als Beweis für den tatsächli
chen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bank
konto. Bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohnquittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugenaussagen) in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung bilden Arbeitgeberbescheini
gungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin unterzeichnete Lohnabrech
nungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto (BGE 131 V 444 E.
 
1.2 mit Hinweisen).
1.3
    
Bei einer versicherten Person, die vor der Anmeldung zum Bezug von Arbeitslo
senentschädigung eine arbeitgeberähnliche Stellung innehatte, muss die Arbeits
losenkasse hinsichtlich des 
Lohnfluss
es weitergehende Abklärungen treffen (AVIG-Praxis ALE des Staatssekretariates für Wirtschaft [
Seco
], ab 1. Juli 2017 gü
ltige, unveränderte Fassung, 
Rz
 B146).
    
Lassen sich in Fällen, die weitergehende Abklärungen bedingen, Bank- oder Post
belege beibringen, ist damit der 
Lohnfluss
 und die Ausübung einer beitragspflich
tigen Beschäftigung in der Regel na
chgewiesen (
AVIG
-Praxis ALE, 
Rz
 B147).
    
Wurde der Lohn bar bezogen, können das bei der Steuerverwaltung mit Lohn
ausweis deklarierte Einkommen, Lohnquittungen oder durch ein Treuhandbüro geführte Geschäftsbücher jeweils in Verbindung mit einem entsprechenden indi
viduellen Kontoauszug der AHV als Nachweis für den Lohnbezug akzeptiert wer
den. 
Widersprechen die genannten Beweismittel dem individuellen Kontoauszug der AHV, so ist für die Bestimmung des versicherten Verdienstes vom geringeren Betrag auszugehen. Es ist denkbar, dass die versicherte Person, welche den Lohn bar bezogen hat, durch eine Kombination von anderen Beweismitteln den 
Lohn
fluss
 nachzuweisen vermag
.
 Der 
Lohnfluss
 lässt sich zum Beispiel allein durch 
eine Lohnabrechnung, eine Lohnquittung, einen Arbeitsvertrag, eine Kündi
gungsbestätigung oder eine Lohnforderungseingabe im Konkurs nicht nachwei
sen. Solche Dokumente stellen lediglich Parteibehauptungen dar, über deren Wahrheitsgehalt niemand 
ausser
 der versicherten Person selbst Angaben machen kann. Ergeben sich aufgrund der eingereichten Belege keine klaren Rückschlüsse auf die in der fraglichen Zeit effektiv ausbezahlten Löhne, liegt Beweislosigkeit zulasten der versicherten Person vor, womit ein Anspruch auf Arbeitslosenent
schädigung infolge fehlender Beitragszeit verneint werden muss. Dem Nachweis des tatsächlich realisierten Lohnes kommt nicht nur bei der Bestimmung der Bei
tragszeit, sondern auch bei der Festsetzung der Höhe des versicherten Verdienstes entscheidende Bedeutung zu. Ohne genaue Angaben über den 
Lohnfluss
 ist es nicht möglich, die Höhe des versicherten Verdienstes zu
 bestimmen (
AVIG
-Praxis ALE, 
Rz
 148).
1.4
    
Nach 
Art. 
23 
Abs. 
1 AVIG gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. 
Art. 
37 
der 
Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insol
venzentschädigung (AVIV)
 regelt den Bemessungszeitraum. 
Nach 
Abs. 
1 
bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Bei
tragsmonate (nach 
Art. 
11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungs
bezug. 
Nach 
Abs. 
2 
bemisst 
er 
sich 
dann 
nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1
.
    
Der Bemessungszeitraum beginnt nach 
Abs. 
3, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Bei
tragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen. B
ei Lohn
schwankungen, die auf einen branchenüblichen Arbeitszeitkalender zurückzu
führen sind,
 bemisst sich 
der versicherte Verdienst 
gemäss 
Abs. 
3
bis
 nach den Ab
sätzen 1-3
, jedoch höchstens aufgrund der vertraglich vereinbarten 
jahres
durch
schnittlichen Arbeitszeit.
2.
    
2.1
    
Die Beschwerdegegnerin begründete
 ihren 
Einspracheentscheid
 (
Urk. 
2) damit, die seit Antragstellung vom Beschwerdeführer eingereichten Unterlagen wiesen Wi
dersprüche hinsichtlich der Lohnhöhe
 auf
,
 und die Unterlagen seien unvollstän
dig. Die Unterlagen stellten keinen Beweis für einen tatsächlichen Lohnfluss in 
der angegebenen Höhe dar, 
zumal eben teilweise auch unterschiedliche Lohn
summen festgehalten worden seien. Da das monatliche Bruttoeinkommen somit nicht ausreichend dokumentiert worden
 und damit die Lohnhöhe nicht bestimm
bar sei, lasse sich der versicherte Verdienst nicht hinreichend zuverlässig festset
zen, weshalb kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bestehe (S. 4 
Ziff. 
7). Zudem sei 
der Beschwerdeführer
 von Gesetzes wegen vom Anspruch auf Arbeits
losenentschädigung ausgeschlossen gewesen, da er bis 
am 2
0. 
Februar 2018
 als Gesellschafter der 
Z.___
 im Handelsregister eingetragen gewe
sen sei (S. 4 f. 
Ziff. 
9).
2.2
    
Dagegen machte der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde (
Urk. 
1) geltend, die Feststellung der Beschwerdegegnerin, dass sich der versicherte Verdienst nicht hinreichend zuverlässig festsetzen lasse, weshalb kein Anspruch auf Arbeitslo
senentschädigung bestehe, erweise sich in Anbetracht 
der äusserst geringen Dif
ferenzen zwischen nachgewiesenem Geldfluss, den Lohnabrechnungen der Ar
beitgeberin
 
und der Grundlage im Arbeitsvertrag als unhaltbar.
 Es treffe zwar zu, dass 
er geringfügig weniger Lohn erhalten habe, als er aufgrund des Arbeitsver
trages hätte erhalten können. Die Differenz von nur 2.41
 %
 rechtfertige aber kei
neswegs, seinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zu negieren und sei überspitzt formalistisch
 (S. 5 f. 
lit
. b-c).
2.3
    
St
rittig und zu prüfen ist der Anspruch des 
Beschwerdeführer
s auf Arbeitslo
senentschädigung
 
und
 insbesondere
,
 ob sich ein 
massgeblicher
 versicherter Ver
dienst mit überwiegender Wahrscheinl
ichkeit
 und damit eine beitragspflichtige Beschäftigung
 nachweisen l
a
ss
en
.
3
.
    
3
.1
    
Betreffend den hier massgebenden Bemessungszeitraum für die Berech
n
ung des versicherten Verdienstes vom 
1. 
Juni bis 3
0. 
November 2017 respektive vom 
1. 
Dezember 2016 bis 3
0. 
November 2017 (vgl. vorstehend E. 1.4) ist aktenkundig
, dass der Beschwerdeführer seit der Eintragung der 
Z.___
 im Handelsregister am 2
3. 
September 2016 bis zur Geschäftsaufgabe am 3
0. 
Novem
ber 2017 als deren einziger Gesellschafter und Inhaber tätig war
 (vgl. www.
zefix.ch, 
Urk. 
6/3
)
. Seine gesamten Stammanteile übertrug er am 
1. 
Februar 2018 an einen Dritten (vgl. 
Urk. 
6/15-16).
    
Gemäss
 dem
 zwischen der 
Z.___
 und dem Beschwerdeführer am 
1. 
Oktober 2016 abgeschlossenen Arbeitsvertrag war 
er 
bei einem vereinbar
ten monatlichen Verdienst von 
Fr. 
5'500.--
 
ab dem 1
7. 
Oktober 2016 als Detail
handelsangestellter und Geschäftsführer angestellt (vgl. 
Urk. 
6/7)
.
 
In der Arbeit
geberbescheinigung 
vom 2
8. 
November 
2017
 
wurde für den Zeitraum vom 2
3. 
September 2016 bis 3
0. 
November 2017 ein AHV-pflichtiger Gesamtverdienst von 
Fr. 
77‘455.95 angegeben. Der letzte Monatslohn habe 
Fr. 
5‘958.15 betragen (
Urk. 
6/3
 
Ziff. 
16-
17).
    
Gemäss
 den sich in den Akten befindenden monatlichen Lohnabrechnungen für die Monate November und Dezember 2016 
(Urk. 6/23) und für die Zeit von
 Januar bis November 2017 (Urk. 6/24) sind dem Beschwerdeführer vom monatlichen Bruttolohn von 
Fr. 
5‘958.15 respektive Fr. 5‘958.20 jeweils Beträge für die AHV und die berufliche Vorsorgeeinrichtung abgezogen worden.
 Ein AHV-Bruttolohn in der Höhe von 
Fr. 
5‘958.15 respektive 
Fr. 
5‘958.20 lässt sich auch den Lohnre
kapitulationen für die Jahre 2016 und 2017 entnehmen (vgl. 
Urk. 
6/4-5).
 
Laut dem 
Auszug aus dem individuellen Konto (IK-Auszug; 
Urk. 
6/30) vom 1
9. 
Feb
ruar 2018 wurde lediglich für die Monate November bis Dezember 2016 ein Be
trag von 
Fr. 
11‘916.-- von der 
Z.___
 a
ngegeben
. Das Jahr 2017 enthält keinen Eintrag.
 Im Rahmen des 
Einspracheverfahrens
 reichte 
der Be
schwerdeführer 
unter anderem 
zwei von der 
Z.___
 für die Jahre 2016 und 2017 ausgestellte Lohnausweise ein (vgl. 
Urk. 
6/32). 
    
Zu beachten ist in diesem Zusammenhang jedoch, dass der Beschwerdeführer bei der 
Z.___
 als alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelzeichnungsberechti
gung
 (vgl. 
www.zefix.ch
) eine arbeitgeberähnliche Stel
lung innehatte,
 was den Beweiswert dieser Doku
mente, die von ihm – soweit sie unterzeichnet sind - selber unterschrieben
 beziehungsweise verfasst
 wurden, grundsätzlich schmälert. Da eine derartige Konstellation 
naturgemäss
 eine Miss
brauchsgefahr in sich birgt, sind an den Nachweis, dass der vereinbarte Lohn effektiv ausbezahlt wurde, strenge Anforderungen zu stellen. 
Wie ausgeführt, stellen 
deratige
 Belege l
ediglich Parteibehauptungen dar
. 
3
.2
    
Aus den ein
ge
reichten Konto
auszügen
 (
Urk. 
6/28) ergibt sich, dass der Beschwer
deführer 
von 
der 
Z.___
 im Dezember 2016 
Fr. 
920.-- und im Januar 2017 zweimal 
Fr. 
5'000.-- überwiesen 
erhielt. Von Februar
 bis April 2017 
sind keine Überweisungen belegt
. Im Mai 2017 überwies die 
Z.___
 dem Beschwerdeführer 
Fr. 
4'500.-- und im Juli 2017 
Fr. 
1'540.-- sowie 
Fr. 
5'500.--. Im August 2017 erhielt der Beschwerdeführer 
Fr. 
2'700.-- und im September 
2017
 
Fr. 
1'200.--. Im November 2017 erhielt er dann 
vor
 der Beendi
gung 
der Geschäftstätigkeit 
Fr. 
40'000.
--,
 
Fr. 
1'000.--, 
Fr. 
5'000.-- sowie 
Fr. 
1'360.--.
 Angabe
n
, worum es sich bei diesen Zahlungen handelte, finden sich nicht. Insbesondere wurden die Überweisungen nicht als Lohnzahlungen bezeich
net.
    
Diese unregelmässigen Überweisungen
 in unterschiedlicher Höhe
 lassen auch mit Blick auf 
d
ie lediglich als Indizien zu wertenden vorerwähnten Dokumente (vgl. 
vorstehend 
E. 3
.1)
 
keine
 hinreichenden Rückschlüsse auf
 
e
in
en
 
effektiv ausbe
zahlten Lohn
 und dessen Höhe
 zu. 
    
Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, der Lohn sei verschiedentlich
 direkt
 reinvestiert worden, 
liegen hierfür keine Belege vor.
 
Woher die Zahlung kurz vor Ende der Geschäftstätigkeit im November 2017 in der Höhe von 
Fr. 
40'000.-- rührt
 
und ob es sich dabei überhaupt um eine Lohnzahlung handelte, 
bleibt eben
falls unklar, 
zumal im Rahmen der am 2
8. 
November 2017 unterzeichneten Ar
beitsgeberbescheinigung (
Urk. 
6/18) auch ausgeführt worden ist, der letzte Mo
natslohn habe 
Fr. 
5'958.15 betragen (vgl. 
Urk. 
6/18 
Ziff. 
17).
 
Demnach kann der Beschwerdeführer auch nicht
s
 zu seine
n Gunsten
 aus dem Umstand
 ableiten, dass aus den Kontoauszügen hervorgeht
, dass er insgesamt 
Fr. 
73'720.-- von
 der 
Z.___
 erhalten ha
b
e
.
3.3
    
Da die mangel
nde Bestimmbarkeit
 eines Lohnflusses und
 der Lohnhöhe
 dazu führt, dass sich ein versicherter Verdienst im Sinne von Art. 23 Abs. 1 AVIG ni
cht exakt genug festlegen lässt
, hat die Beschwerdegegnerin einen Anspruch 
des Be
schwerdeführers 
auf Arbeitslosenentschädigung 
zu Recht verneint.
    
Der angefochtene 
E
insprachee
ntscheid
 
(
Urk. 
2) 
erweist sich damit als rechtens, was zur Abweisung der Beschwerde führt.
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die 
Beschwerde 
wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwalt Werner 
Buchter
- 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundesge
setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu
legen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
MosimannSchucan