zh_sozialversicherungsgericht · AL.2014.00065 · 2015-08-14 · de
Verneinung Anspruchsberechtigung mangels Arbeits- bzw. Verdienstsausfalls aufgrund Anrechnung eines berufs- und ortsüblichen Lohns für Zwischenverdiensttätigkeit als Versicherungsberater im Aussendienst; Vertrauensschutz greift nicht, da keine Aufgabe der Tätigkeit.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2014.00065
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer
Sozialversicherungsrichterin Fehr
Gerichtsschreiberin Fischer
Urteil 
vom 
14. August 2015
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
Der 1955 geborene 
X.___
 war vom 1. 
März 
198
3
 bis 31. Dezem
ber 2012 als Kundenberater bei der 
Y.___
 an
ge
stellt (
Urk. 7/105-107
). Am 6. April 2013 stellte er Antrag auf 
Ar
beitslosen
ent
schädigung
 ab 1. Januar 2013
 (Urk. 7/97-100)
 und am 25. April 2013 meldete er sich zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 7/119). 
Nachdem das Amt für Wirtsc
h
aft u
nd Arbeit (AWA) ihn
 – wegen ungenügender persönlicher 
Ar
beitsbemühungen
 
– 
wiederholt 
vorübergehend in der Anspruchsberechtigung eingestellt hatte (vgl.
 Verfügungen vom 21. August 2013 [Urk. 7/72 f.
 und Urk. 7/76-78
]
 sowie
 Ver
fü
gungen vom 6. Dezember 2013 [
Urk. 7/52 f. und 
Urk. 7/54 f.]), verneinte die 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich – unter Hin
weis auf das Fehlen eines an
rechenbaren Verdienstausfalls - mit Verfügung vom 11. Dezember 2013 (Urk. 7/49-51)
 seine Anspruchsberechtigung ab dem 25. April 201
3. 
Daran hielt sie, nachdem 
er
 - wegen ungenügender 
Ar
beitsbemühungen
 für die 
Kontroll
perio
de
 Oktober 2013
 -
 am 18. Dezember 2013 erneut in der 
Anspruchs
b
e
rech
ti
gung
 eingestellt 
worden war
 (Urk. 
7/46 f.), auf seine Einsprache (Urk. 7/43 f.) hin
 am 12. März 2014 fest (Urk. 2).
2.
    
Gegen diesen 
Einspracheentscheid
 (Urk. 2) erhob 
X.___
 am 12. April 2014 Beschwerde und beantragte sinngemäss dessen Aufhebung
 
sowie
 die Anrechnung eines Zwischenverdienstes lediglich 
in der Höhe von 
zirka Fr. 375.-- und nur für die Zeit bis 1. Mai 2014 
(Urk. 1). Die 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich schloss am 19. Mai 2014 auf Abweisung der Beschwerde 
(vgl. Beschwerdeantwort, Urk. 6)
, wovon dem Beschwerdeführer am 21. Mai 2014
 Kenntnis gegeben wurde (Urk. 9)
.
    
Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen ist, soweit für die 
Entscheidfindung
 erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen ein
zu
gehen.
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
1.1
    
Der Versicherte hat Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn er einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat und die weiteren Voraussetzungen ge
mäss Art. 8 Abs. 1 
des Bundesgesetzes über die Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung 
(
AVIG)
 erfüllt.
 
Nach 
Art. 
11 
Abs. 
1 AVIG ist der 
Arbeitsausfall anrechenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinander folgende volle Arbeitstage dauert. Als voller Arbeitstag gilt der fünfte Teil der wöchentlichen Arbeitszeit, die der Versicherte normalerweise während seines letzten Arbeitsverhältnisses geleistet hat (
Art. 
4 
Abs. 
1 
der Verordnung über die Arbeitslosenversicherung und die 
Insolven
zent
schädigung
 [
AVIV
])
.
1.2
    
Nach 
Art. 
24 AVIG gilt als Zwischenverdienst jedes Einkommen aus unselb
ständiger oder selbständiger Erwerbstätigkeit, das der Arbeitslose innerhalb einer 
Kon
trollperiode
 erzielt. Der Versicherte hat Anspruch auf Ersatz des Ver
dienst
ausfalls (
Abs. 
1). Als Verdienstausfall gilt die Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit, und dem versicherten Ver
dienst
. Ein Nebenverdienst bleibt unberücksichtigt
 (
Abs. 
3
). 
Als solcher gilt jeder 
Ver
dienst, den ein Versicherter ausserhalb einer normalen Arbeitszeit als Arbeit
nehmer oder ausserhalb des ordentlichen Rahmens seiner selbständigen Er
werbs
tätigkeit erzielt (
Art. 
23 
Abs. 
3 AVIG).
    
Sinn und Zweck der Ent
schädigung des Verdienstausfall
s in Form von 
Diffe
renz
ausgleich
 ist die Förderung der Annahme 
auch schlecht 
entlöhnter
 Arbei
ten. Mit dem Korrektiv der Berufs- und Ortsüblichkeit der 
Ent
löhnung
 soll ver
hindert werden, dass Arbeitgeber und Arbeitnehmer im Sinne eines 
Lohndum
ping
 einen zu niedrigen Verdienst vereinbaren, um die Differenz zu Lasten der Arbeits
lo
sen
versicherung entschädigen zu lassen (Urteil des Bun
desgerichts C 139/06 vom
 13. Oktober 2006 E
. 2.1 mit Hinweisen).
1.3
    
Nach der Rechtsprechung hat der Versicherte so lange Anspruch auf Ersatz des Verd
ienstausfalls nach 
Art. 
24 Abs. 
1
-
3 AVIG, als er in der fraglichen 
Kontroll
periode
 nicht eine zumutbare Arbeit im Sinne von 
Art. 
16 AVIG aufnimmt. Nimmt der Versicherte während der streitigen Kontrollperiode eine - insbeson
dere lohnmässig - zumutbare Arbeit auf, mithin eine Tätigkeit, die ihm ein Ein
kommen verschafft, welches zumindest dem Betrag der 
Arbeitslosenentschädi
gung
 entspricht, bleibt für die Annahme eines Zwischenverdienstes kein Raum
. Nach
 
Art. 
41a 
Abs. 
1 
AVIV
 besteht innerhalb der Rahmenfrist für den 
Leis
tungs
bezug
 ein Anspruch auf Kompensationszahlungen, wenn das Einkommen geringer ist als die dem Versicherten zustehende Arbeitslosenentschädigung
 (vgl. Urteil des damaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts 
C 264/05
 vom 25. Januar 2006 E. 2.2 mit Hinweisen)
.
1.4
    
Erzielt der Versicherte in einer Kontrollperiode einen Zwischenverdienst, der nicht dem berufs- und ortsüblichen Ansatz entspricht, führt dies nicht zum Da
hinfallen des Anspruchs auf Differenzausgleich. Vielmehr wird der vom Ver
si
cherten erzielte effektive Lohn betragsmässig bis zu dem als berufs- und orts
üblich zu qualifizierenden Ansatz angehoben und es erfolgt auf dieser Grund
lage ein Differenzausgleich 
(BGE 120 V 233 E. 5e
)
. Die berufs- und ortsübliche 
Ent
löhnung
 kann aufgrund von Gesetzesvorschriften, Lohnstatistiken, 
bran
chen
-
 oder firmenüblichen Massstäben, Musterverträgen oder Gesamt
arbeits
verträgen festgestellt werden. Allenfalls können auch Richtlinien von Berufs
verbänden herangezogen werden. Ein berufs- und ortsüblicher Lohn ist bereits ab Beginn der 
Zwischen
ver
dienst
tätigkeit
 anzurechnen. Dies gilt selbst dann, wenn in den ersten Monaten noch kein Einkommen erzielt wird (AVIG-Praxis ALE C134). Tritt eine versicherte Person eine Stelle an, die eine 
um
satz
be
zogene
 
Ent
löh
nung
 vorsieht, trägt sie alleine das Risiko, wenig oder nichts
 zu verdie
nen (das heisst
 es ist mindestens ein orts- und branchenüblicher Ansatz anzu
rechnen; 
Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum 
Sozial
ver
si
cherungs
recht
, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeits
losen
ver
sicherung und die 
In
solvenz
entschädigung
, 4. 
Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, S.
 140)
.
2.
2.1
    
Die Beschwerdegegnerin 
verneinte den
 Anspruch auf 
Arbeitslosenent
schädi
gung
 ab dem 25. April 2013 
(
die Anspruchsverneinung per 25. April 201
4
 im 
Ein
spracheentscheid
 vom 12. März 2014 
[
Urk. 2
]
 beruht offensichtlich auf ei
nem Versehen 
[
vgl. Urk. 7/49 f. und Urk. 7/1
19
]
)
 
mit der Begründung
, der Be
schwer
deführer
 sei vollzeitlich
 als Versicherungsvermittler
 für die General
agentur 
Z.___
 tätig. Da das 
hiefür
 an die Arbeitslosenentschädigung anzu
rechnende orts- und branchenübliche Einkommen von mindestens Fr. 8‘084.
-- 
pro Monat 
den versicherten Verdienst von Fr. 4‘085.-- übersteige, fehle es an einem an
rechen
baren Arbeits- und Verdienstausfall (Urk. 2 S. 3).
2.2
    
Der Beschwerdeführer stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt, er 
sei nicht
 (vollzeitlich) bei der
 Generalagentur 
Z.___
 angestellt, sondern ar
beite als 
freier Ve
rmittler für diese und sei daher auch nicht UVG-, BVG- und 
kran
ken
taggeldversichert
. Das dem angefochtenen 
Einspracheentscheid
 zu Grunde ge
legte Zwischenverdiensteinkommen sei viel 
zu hoch. So habe d
as im Jah
r 2013
 effektiv – 
in Form von
 Provisionen – erzielte Einkommen lediglich zirka Fr. 375.-- pro Monat betragen. 
Auch habe er nicht
 zwölf Stunden täglich, sondern
 weit
 weniger gearbeitet
. Seine längeren Präsenzzeiten seien damit zu erklären, dass er sich 
oftmals im Büro 
aufgehalten habe
, weil ihm in 
der
 nach 
der Trennung von seiner Ehefrau bezogenen 
Einzimmer
-Wohnung 
sonst 
„die Decke
 auf den Kopf gefallen wäre“
. Per 1. Mai 2014 werde er die Tätigkeit bei 
der Generalagentur 
Z.___
 wieder aufgeben und sich vollumfänglich der Suche einer neuen Arbeitsstelle widmen (Urk. 1).
3.
3.1
    
Nach Lage der Akten steht fest und ist unbestritten, dass der Bes
chwerdeführer seit
 14. Januar 2013 
und damit 
jedenfalls schon 
zu
 Beginn der kontrollierten 
Arbeitslosigkeit am 
25. April 2013 (vgl. Urk. 7/77, Urk. 7/119)
 – im 
Auftrags
ver
hältnis
 
–
 für die Generalagentur 
Z.___
 tätig war 
und 
hie
für
 (aus
schliess
lich)
 
mit 
Provisionszahlungen entschädigt wurde 
(
Urk. 1, 
Urk. 7/45, 
Urk. 7/57 f., Urk. 7/60 f., Urk. 7/70, 
Urk. 
7/83
 Urk. 7/85, Urk. 7/87, 
Urk. 7/89
, Urk. 7/98
). Auf entsprechende Nachfrage der Arbeitslosenkasse gab der Be
sc
hwerdeführer in seinem
 E-Mail vom 4. Dezember 2013 (Urk. 7/57) an, wäh
rend täglich zwölf Stunden als freier Versicherungsvermittler zu arbeiten
, wobei es sich derzeit als 
schwierig erweise, neue Versicherungsverträge abzuschliessen oder bei besteh
en
den die V
ersicherungsdeckung zu erhöhen.
    
Die vom Beschwerdeführer 
frei bestimmbare, 
tatsächlich aufgewendete 
Arbeits
zeit ist aufgrund der Art der Zwischenverdiensttätigkeit nicht hinreichend kon
trollierbar. In Anbetracht dieser Tatsache und unter Berücksichtigung der ur
sprünglichen Angaben des Beschwerdeführers
, 
der keiner anderen Beschäfti
gung
 nachgeht
 (
Urk. 1, Urk. 7/57; 
zum Beweiswert der Aussagen der ersten Stunde vgl. 
BGE 121 V 45 E.
 
1a, 115 V 133 E.
 
8c mit Hinweis)
, 
ging die 
Be
schwer
de
gegnerin
 zu Recht 
von einer Vollzeitbeschäftigung aus. 
Hinzuweisen ist in die
sem Zusammenhang darauf, dass es 
nicht Sache der Arbeitslosenversi
cherung
 ist
, 
das
 
der Tätigkeit als provisionsabhängig 
entlöhnter
 
Versicherungs
berater
 
inhärente
 
wirtschaftli
che 
Risiko abzudecken
 und den Beschwerdeführer wäh
rend der Dauer der Ar
beitslosigkeit in seinem Bestreben zu unterstützen, sich (erneut) ein berufliches Stand
bein in der Versicherungsbranche aufzu
bauen.
    
Dass d
ie Be
schwerdegegnerin
 
einen berufs- und ortsüblichen Lohn an
rechnete, ist demnach nicht zu beanstanden
. 
Ob sie 
diesen 
zu Recht 
gestützt auf den -
 
sich aus dem
 
Lohnbuch
, Mindestlöhne sowie orts- und berufsübliche Löhne
,
 
von
 
Mülhauser
,
 
jährlich 
herausgegeben von der 
Volkswirtschafts
direktion
 des Kanton
s Zürich, Amt für Wirtscha
ft und Arbeit
,
 ergebenden – sta
tistischen Durchschnittslohn (Median) für 
Versicherungsmakler 
im Alter von 50 bis 65 Jahren 
mit Berufslehre 
(
Fr. 8‘084.
-- gemäss 
Lohnbuch
 2012
 S. 380
 bezie
hungs
weise Fr. 8‘919.-- gemäss [richtigerweise zur Anwendung gelangendem
]
 
Lohn
buch
 2013
 S. 391
) 
ermittelte 
oder ob lediglich auf das Salär für 
Aussen
dienst
mitarbeiter
 der Altersklasse 50 bis 54 Jahre in der Versicherungsbranche
 (Fr. 6‘524.--
 gemäss 
Lohnbuch
 2013
 S. 393) abzustellen ist (Urk. 1), kann offen 
bleiben. Da der anrechenbare berufs- und ortsübliche Lohn bei beiden 
Berufs
kategorien
 höher ist als der (unbestrittene; vgl. Urk. 1) versicherte Verdienst von Fr. 4‘085.--, besteht 
nämlich 
mangels 
Verdienstausfalls
 jedenfalls kein An
spruch auf Kompensationszahlungen.
3.2
    
Daran ändert auch nichts,
 dass die Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführer 
aktenkundig 
erst mit
 Erlass der Verfügung vom 11. Dezember 2013 (Urk. 
7/
49-51
)
 darüber informierte, dass sie für seine – 
von ihm 
für sämtliche 
Kontrollperi
oden
 ab Beginn der kontrollierten Arbeitslosigkeit am 25. April 2013 auf dem jeweiligen Fragebogen 
deklarierte - Tätigkeit einen berufs- und ortsüblichen Ver
dienst anrechne.
    
Abgeleitet aus dem Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 
9 Bundesver
fassung
), welcher den Bürger in seinem berechtigten Vertrauen auf be
hörd
liches Ver
halten schützt, können falsche Auskünfte von Ver
waltungs
be
hörden 
zwar 
un
ter bestimmten Voraussetzungen eine vom mate
riel
len Recht abweichende Behand
lung der Rechtsuchenden gebieten. Gemäss Recht
sprechung und Doktrin ist dies der Fall, wenn die Behörde in einer konkreten Situation mit Bezug auf be
stimmte Personen gehandelt hat (1.), wenn sie für die Er
teilung der betreffen
den Auskunft zuständig war oder wenn die recht
suchende Person die Behörde aus zurei
chenden Gründen als zuständig be
trachten durfte (2.), wenn die Person die Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne weiteres erkennen konnte (3.), wenn sie im Vertrauen auf die Richtigkeit der Aus
kunft Dispositionen getroffen hat, die nicht ohne Nachteil rückgän
gig ge
macht werden können (4.), und wenn die ge
setzliche Ordnung seit der Auskunftserteilung keine Änderung erfahren hat (5.; BGE 131 II 627 E. 6.1, 129 I 161 E. 4.1, 126 II 377 E. 3a, 122 II 113 E. 3b/cc, 121 V 65 E. 2a; RKUV 2000 Nr. KV 126 S. 223).
    
Unterbleibt eine Auskunft entgegen gesetzlicher Vorschrift (vgl. 
Art. 
27 des 
Bun
desgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG])
 oder obwohl sie nach den im Einzelfall gegebenen Umständen geboten war, hat die Recht
sprechung dies der Erteilung einer unrichtigen Auskunft gleichgestellt (BGE 131 V 472 E. 5 mit Hinweisen; vgl. auch MEYER-BLASER, Die Bedeutung von 
Art. 4 Bundesverfassung für das Sozialversicherungsrecht, in: ZSR 1992 2 
Hal
bbd
.,
 S. 299 ff., 412 f.).
    
Vorliegend könnte sich die Frage stellen, ob die Beschwerdegegnerin trotz Kennt
nis des Zwischenverdienstes eine gebotene Beratung betreffend die Ge
fährdung der Anspruchsberechtigung unterlassen hat. Ob dies der Fall ist, kann jedoch offenbleiben, da der Beschwerdeführer auch im Wissen um die Anrech
nung des orts- und branchenüblichen Verdienstes weiter als 
Versicherungsbe
rater
 bei der Generalagentur 
Z.___
 tätig war und diese Beschäftigung mit 
Hinblick auf die Gewährleistung seines Leistungsanspruches nicht aufgab. 
Be
schwerdeweise
 äusserte er zwar seine Absicht, diese Tätigkeit per 1. Mai 2014 aufgeben zu wollen (Urk. 1 S. 2). Dies ist für dieses Verfahren indes insofern nicht von Belang, als die 
(
allfällige
)
 Aufgabe der fraglichen Tätigkeit jedenfalls auf einen Zeitpunkt erst nach Erlass des angefochtenen 
Einspracheentscheids
 fällt (zur zeitlichen Grenze der 
Überprüfungsbefugnis vgl. 
BGE 130 V 445 E. 1.2 mit Hinweisen
). 
Eine vom Gesetz abweichende Behandlung infolge Vertrauens
schutzes fällt unter diesen Umständen mangels - nicht rückgängig zu machen
der - Dispositionen zum vornherein ausser Betracht.
3.3
    
Nach dem Gesagten erfolgte die Verneinung der Anspruchsberechtigung infolge Anrechnung eines orts- und branchenüblichen Verdienstes zu Recht, was zur Abweisung der Beschwerde führt. 
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die 
Beschwerde
 wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
X.___
- 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal
ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
GräubFischer