zh_sozialversicherungsgericht · AL.2024.00100 · 2024-08-15 · de
Taggeldhöhe strittig; Verletzung des rechtlichen Gehörs (Begründungspflicht) verneint; versicherter Verdienst ist nicht anhand des vertraglich vereinbarten Lohns, sondern der tatsächlich ausgerichteten Zahlungen zu ermitteln; Abweisung.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2024.00100
 
 
I. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Fehr, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichter Bachofner
Sozialversicherungsrichterin Maurer Reiter
Gerichtsschreiber Würsch
Urteil
 vom 
15. August 2024
in Sac
hen
X.___
Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt Marc Buchmann
Fischer 
Ramp
 Buchmann AG
Brandschenkestrasse
 6, 8001 Zürich
gegen
Unia
 Arbeitslosenkasse
Kompetenzzentrum D-CH Ost
Strassburgstrasse 11, Postfach 5037, 8021 Zürich 1
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
X.___
, geboren 1984, 
war 
ab dem 1. August 2018 bei der 
Y.___
 AG 
bzw. der 
Z.___
 AG 
als Marketing 
Director
 angestellt
 (
Urk.
 
8/6, 
8/21/7)
.
 Am 8.
 
September 2023 kündigte sie dieses Arbeitsverhältnis aufgrund ausstehender Lohnzahlungen fristlos (Urk. 8/7) und meldete sich a
m 3.
 
Oktober 2023 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) 
A.___
 zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 8/1). Ferner stellte sie bei der 
Unia
 Arbeits
losenkasse (nachfolgend: 
Unia
) am 12. Oktober 2023 den Antrag auf Bezug von Arbeitslosenentschädigung ab dem 3. Oktober 2023 (Urk. 8/5)
 und ersuchte am 18. Oktober 2023 bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich (nachfolgend: ALK) um die Ausrichtung von Insolvenzentschädigung (Urk. 8/14).
    
Mit Verfügung 
vom 30. Oktober 2023 verneinte die 
Unia
 den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung mit der Begründung, der versicherte Verdienst erreiche den gesetzlich festgelegten Mindest
betrag
 von Fr. 500.-- 
nicht 
(Urk.
 
8/16). 
Nachdem die Versicherte dagegen am 30. November 2023 und ergänzend am 15. Dezember 2023 Einsprache erhoben hatte (Urk. 8/19, 8/21), 
forderte die 
Unia
 
sie 
mit Schreiben vom 19. Dezember 2023 zur Einreichung 
von Bankkontoauszügen
 auf (Urk. 8/22). Dem kam die Versicherte mit Eingabe vom 31. Januar 2024 nach (Urk. 8/23 f.). 
Mit Verfügung vom 19. Februar 2024 sistierte die 
Unia
 das 
Einspracheverfahren
 bis zur rechtskräftigen Erledigung des Antrages 
auf
 Insolvenzentschädigung durch die kantonale Arbeitslosenkasse bzw. bis zu
m
 rechtskräftigen 
Abschluss
 des 
die ehemalige Arbeitgeberin betreffenden 
Konkurs
verfahrens (Urk. 8/25). 
Am 
9. April 2024 orientierte die Versicherte die 
Unia
 darüber, dass die A
LK 
den Anspruch auf Insolvenzentschädigung mit Verfügung vom 22. März 2024 verneint habe (Urk.
 
8/26 f.). 
Daraufhin hob die 
Unia
 mit 
Einspracheentscheid
 vom 17. April 2024 die Sistierung des 
Einspracheverfahrens
 auf und hiess die Einsprache insofern teilweise gut, als sie den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 3. Oktober 2023 grundsätzlich bejahte und den versicherten Verdienst ab Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug 
(3.
 
Oktober 2023)
 auf Fr. 852.-- festsetzte (Urk. 2 = Urk.
 
8/29).
2.
    
Dagegen erhob 
X.___
 am 21. Mai 2024 «Rekurs» (richtig: Beschwerde) mit dem Rechtsbegehren, der angefochtene 
Einspracheentscheid
 sei aufzuheben und es sei die Arbeitslosenentschädigung aufgrund des vereinbarten Lohns zu ihren Gunsten festzustellen und auszurichten (Urk. 1 S. 2). Mit Beschwerdeant
wort vom 10. Juni 2024 schloss die Beschwerdegegnerin auf Abweisung der Beschwerde 
(Urk. 7), wo
rauf 
die Beschwerdeführerin mit 
Replik vom 2
0
. Juni 2024 an ihren Rechtsbegehren festhielt
 (Urk. 1
1
).
 
Mit Eingabe vom 8. Juli 2024 beantragte die Beschwerdegegnerin unverändert die Abweisung der Beschwerde und verzichtete 
im Übrigen 
auf eine 
Duplik
 (Urk. 14). Darüber wurde die Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 11. Juli 2024 in Kenntnis gesetzt (Urk.
 
15).
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
1.1
    
Nach Art. 23 Abs. 1 
des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen
versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG)
 gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normaler
weise erzielt wurde. Art. 37 
der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV)
 regelt den Bemessungszeitraum. Nach Abs. 1 bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (nach Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug. Nach Abs. 2 bemisst er sich dann nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1.
    
Der Bemessungszeitraum beginnt nach Abs. 3, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Beitrags
monate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen. Bei Lohn
schwankungen, die auf einen branchenüblichen Arbeitszeitkalender zurückzu
führen sind, bemisst sich der versicherte Verdienst gemäss Abs. 3
bis
 nach den Absätzen 1-3, jedoch höchstens aufgrund der vertraglich vereinbarten jahres
durchschnittlichen Arbeitszeit.
1.2
    
Nach Gesetz und Rechtsprechung ist bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes grundsätzlich von den tatsächlichen Lohnbezügen auszugehen. Von dieser Regelung im Einzelfall abzuweichen, rechtfertigt sich nur dort, wo ein Missbrauch im Sinne der Vereinbarung fiktiver Löhne, welche in Wirklichkeit nicht zur Auszahlung gelangt sind, praktisch ausgeschlossen werden kann (BGE 128 V 189 E. 3a/
aa
, siehe auch BGE 131 V 444 E. 3.2.3; ARV 2014 Nr. 6 S. 144 
E. 3.4.1.2, 2012 Nr. 11 S. 290 E. 3.1; Urteil des Bundesgerichts 8C_749/2018 vom 28. Februar 2019 E. 3.2).
2.
2.1
    
Die Beschwerdegegnerin erwog im angefochtenen 
Einspracheentscheid
 vom 17. April 2024 
im Wesentlichen, die Beschwerdeführerin habe vom 1. August 2018 bis 8. September 2023 bei der 
Y.___
 
AG bzw. der 
Z.___
 AG gearbeitet. 
Für die Ermittlung 
des versicherten Verdienstes 
seien die tat
sächlichen Lohnbezüge innerhalb d
es
 Bemessungszeitraums 
 vorliegend dem 9.
 
September 2022 bis 8. September 2023 
 
massgebend. 
Auf die Lohnabrede zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer könne demgegenüber nur in begrün
deten Ausnahmefällen abgestellt werden, wobei kein solcher vorliege. Es 
bedürfe auch keines Nachweises eines konkret erfolgten Missbrauchs, um von der Grundlage des vereinbarten Lohnes abzuweichen (Urk. 2 S. 4 Ziff. 11-13).
    
In den Monaten September und Oktober 2022 habe die Beschwerdeführerin je 
einen Bruttolohn von Fr. 5'944.95 erzielt. Danach seien keine Lohnzahlungen mehr erfolgt und die ALK habe einen Anspruch auf Insolvenzentschädigung abgelehnt. 
Es ergebe sich somit, dass für den Monat September 2022 ein Betrag von Fr. 4'280.37
 
und für den Monat Oktober 2022 ein Betrag von Fr. 5’944.95 im versicherten Verdienst zu berücksichtigen sei. 
Dieser
 belaufe sich demnach auf Fr.
 
852.11 respektive gerundet Fr.
 
852.
--
 ([Fr. 4'280.37 + Fr. 5'944.95] /
 
12
 
Monate). Dies führe zur teilweisen Gutheissung der Einsprache (Urk. 2 S. 4 Ziff.
 
14 f.).
2.2
    
In ihrer Beschwerdeschrift vom 21. Mai 2024 rügte die Beschwerdeführerin einerseits eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, da die Beschwerdegegnerin nicht begründet habe, weshalb keine Ausnahme vorliege, die es rechtfertigen würde, auf den vereinbarten 
anstatt
 auf den tatsächlichen Lohn abzustellen. 
Andererseits 
habe die Beschwerdegegnerin ausser Acht gelassen, dass 
gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung eine Abweichung zulässig sei, sofern fiktive Löhne ausgeschlossen werden könnten. 
In Anbetracht des bereits seit August 2018 bestehenden Arbeitsverhältnisses und den seitdem während zweieinhalb Jahren regelmässig ausgerichteten Löhnen wäre es verfehlt anzunehmen, 
es hätte
 sich dabei um fiktive Löhne oder einen anderweitigen Missbrauch 
gehandelt
. 
Hinzu komme, dass sie [die Beschwerdeführerin] bei den Sozialversicherungen gemeldet gewesen sei und die 
Z.___
 AG 
 zumindest noch vor den finanziellen Schwierigkeiten 
 regelmässig die entsprechenden Lohnbeiträge abgeführt habe. 
Vor diesem Hintergrund sei die 
von der Beschwerdegegnerin vertretene 
Position 
nicht gerechtfertigt; für die Berechnung der Höhe der Arbeitslosenentschädigung sei auf den vereinbarten und nicht auf den tatsächlich ausbezahlten Lohn abzustellen (Urk. 1 S. 5 f.).
2.3
    
Mit Beschwerdeantwort vom 10. Juni 2024 hielt die Beschwerdegegnerin an ihrer Auffassung fest, dass für die Ermittlung des versicherten Verdienstes der im Bemessungszeitraum tatsächlich ausbezahlte Lohn massgebend sei. 
Anhand der Akten sei ausgewiesen, dass der vertraglich vereinbarte Brutto-Monatslohn von Fr. 11'000.-- zu keinem Zeitpunkt bzw. 
nicht über einen längeren Zeitraum regelmässig und in der vereinbarten Höhe ausbezahlt worden sei.
 
Ab November 2022 bis zur Kündigung im September 2023 seien überhaupt keine Lohn
zahlungen mehr erfolgt
, wobei die Beschwerdeführerin offenbar erstmals im August 2023 ausstehende Lohnzahlung
en
 schriftlich gemahnt bzw. eingefordert habe. Hierzu sei Folgendes festzuhalten: Wenn ein Arbeitnehmer zur Unter
stützung der Arbeitgeberfirma vorläufig auf die Auszahlung des vereinbarten Lohns verzichte und es in der Folge aufgrund Insolvenz des Unternehmens nicht zur Auszahlung des Lohnes komme, könne dieser beim versicherten Verdienst nicht berücksichtigt werden. Andernfalls würde Arbeitslosenentschädigung, deren Bemessung auf dem versicherten Verdienst beruhe, zur Absicherung des unternehmerischen Risikos und demnach zweckwidrig verwendet 
(Urk. 7 S. 2).
2.4
    
Mit Replik vom 20. Juni 2024 
betonte die Beschwerdeführerin, dass ihr der vereinbarte Monatslohn bis und mit 2020 stets vollständig und regelmässig ausbezahlt worden sei, was die Beschwerdegegnerin ausser Acht lasse. Soweit sie 
im Übrigen
 auf die Insolvenzentschädigung verweise, bestehe kein Zusammen
han
g
 zur vorliegenden Beschwerde (Urk. 11 S. 2 f.).
3.
3.1
    
Zunächst ist 
 da formeller Natur (vgl. BGE 144 I 11 E. 5.3, 137 I 195 E. 2.2) 
 die Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs zu prüfen, wobei die Beschwer
deführerin geltend macht, die Beschwerdegegnerin habe sich nicht hinreichend 
mit ihren Vorbringen
 auseinandergesetzt (Urk. 1 S. 6).
3.2
    
Verfügungen der Versicherungsträger müssen, wenn sie den Begehren der Parteien nicht voll entsprechen, eine Begründung enthalten (Art. 49 Abs. 3 Satz 2 
des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts
, 
ATSG
), das heisst eine Darstellung des vom Versicherungsträger als relevant erachteten Sachverhaltes und der rechtlichen Erwägungen. Gemäss Art. 52 Abs. 2 Satz 2 ATSG werden 
Einspracheentscheide
 begründet. Die aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 29 Abs. 2 
der Bundesverfassung (
BV
)
 fliessende 
Begründungspflicht gebietet nicht, dass sich das kantonale Gericht beziehungs
weise der Versicherungsträger mit allen Parteistandpunkten einlässlich ausein
andersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Vielmehr kann sich die Behörde auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass sich die betroffene Person über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen kann. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich das Gericht respektive der Versicherungsträger hat leiten lassen und auf die sich sein Ent
scheid stützt (BGE 142 II 49 E. 9.2, 136 I 229 E. 5.2, je 
m.w.H
.).
3.3
    
Diesen Anforderungen wird der angefochtene 
Einspracheentscheid
 ohne Weiteres gerecht. Die Beschwerdegegnerin legte dar, 
gestützt auf welche Bemessungs
grundlagen sie den versicherten Verdienst ermittelte
 und weshalb sie in diesem Zusammenhang den Begehren der Beschwerdeführerin nicht entsprach
 (Urk. 2 S. 
4)
 Dabei durfte sie sich rechtsprechungsgemäss auf die für ihren Entscheid massgebenden Gesichtspunkte beschränken (BGE 136 I 229 E. 5.2). Die Beschwerdeführerin zeigt nicht auf und es ist nicht ersichtlich, dass der 
Ein
spracheentscheid
 infolge einer ungenügenden Begründung nicht sachgerecht anfechtbar gewesen wäre (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_715/2022 vom 8. März 2023 E. 4.2 mit Hinweisen). Die Rüge der Verletzung des Gehörsan
spruchs erweist sich folglich als nicht stichhaltig; 
eine Rückweisung zur Gewährung des rechtlichen Gehörs wurde
 von der Beschwerdeführerin denn auch nicht beantragt.
4.
4.1
    
Strittig und zu prüfen ist, ob der versicherte Verdienst 
gemäss Art. 23 Abs. 1 AVIG 
auf der Grundlage 
des tatsächlich von der Beschwerdeführerin erzielten oder des zwischen ihr und der Arbeitgeberin vertraglich vereinbarten Lohns zu berechnen ist (vgl. vorstehende E. 2.1-2.
4
).
4.2
    
Anhand der Akten ist 
erstellt
, dass ab 1. August 2018 zunächst ein 60%-Pensum 
mit einem jährlichen Bruttogehalt von Fr. 79'200.--
a
rbeitsvertraglich vereinbart war. Per 1. Januar 2019 wurde der Beschäftigungsgrad auf 100 % erhöht, 
was mit einem 
Bruttolohn von Fr. 132'000.-- pro Jahr bzw. Fr. 11'000.-- pro Monat einherging (Urk. 8/
33
, 8/8, 8/21/12-13 und 8/21/16-17).
 
Unstreitig ist, dass 
das 
Salär in den vorliegend von der Beschwerdegegnerin 
in Anwendung von Art. 37 Abs. 2 AVIV 
zu Recht für massgebend erachteten zwölf Beitragsmonaten vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug 
 9.
 
September 2022 bis 
8.
 
September 2023 
 
nicht 
in der vereinbarten Höhe 
ausbezahlt wurde. 
So wurden der Beschwerdeführerin in den Monaten September und Oktober 2022 
lediglich 
je Fr. 4'500.-- netto ausgerichtet (Urk. 8/9, 8/24/1). 
Danach floss bis zur fristlosen Kündigung am 8. September 2023 (Urk. 8/7) 
überhaupt
 
kein
 Lohn mehr (Urk.
 
8/23).
4.3
    
In Anbetracht dieser Sachlage ist der Beschwerdegegnerin beizupflichten
, 
dass kein begründeter Anlass besteht, vom Grundsatz der Massgeblichkeit des im Bemessungszeitraums tatsächlich erzielten Lohns abzuweichen. 
Eine Miss
brauchs
gefahr kann nämlich unter den konkreten Umständen aus objektiver Sicht (vgl. BGE 128 V 189 E. 3
b
) nicht ausgeschlossen 
werden. 
So ist zu berück
sichtigen, dass die Beschwerdeführerin zwar zu Beginn des Anstellungs
verhältnisses
 regelmässig
 
den vertraglich vereinbarten Lohn ausbezahlt erhalten hat (vgl. Urk. 
8/21/10, 
8/21/12-13 [Jahr 2018], 8/21/
16-17, 8/21/31 [Jahr 2019]
, 8/
21/18 [Jahr 2020, inkl. Kurzarbeitsentschädigung]
) und die hierfür geschul
deten Lohnbeiträge an die Sozialversicherungsträger entrichtet wurden (vgl. Urk. 8/21/29, 8/21/32).
 
Gemäss 
ihrer
 
eigenen 
Darstellung 
war dies jedoch bereits ab 2021 nicht mehr der Fall
 (Urk. 1 S. 5, Urk. 11 S. 2)
, wodurch schliesslich offene Lohnforderungen in der Höhe von über Fr. 230'000.-- resultierten (Urk.
 
8/21/5-6). 
Die Beschwerdeführerin muss sich in diesem Zusammenhang 
mit Blick auf die ihr obliegende Schadenminderungspflicht 
entgegenhalten lassen, 
die ausstehen
den 
Lohnforderungen 
weder 
zeitnah 
noch
 
konsequent
 geltend gemacht
 zu haben
. Aktenkundig ist lediglich 
eine an die Arbeitgeberin gerichtete Zahlungsauf
forderung vom 7. August 2023. Eine Betreibung leitete sie erst nach fristloser Auflösung des Arbeitsverhältnisses im September 2023 ein (Urk. 8/15). 
Vor diesem Hintergrund 
wurde auch ein Anspruch auf Insolvenzentschädigung 
seitens der ALK mit Verfügung vom 22.
 
März 2024 verneint (Urk. 8/27).
    
Aus dem von ihr zitierten Urteil des Bundesgerichts 8C_20/2007 
vom 17. Januar 2008 
(Urk. 1 S. 5 Ziff. 21) vermag die Beschwerdeführerin folglich nichts zu ihren Gunsten abzuleiten, da in jenem Fall das Ausbleiben der Lohnzahlung lediglich der Arbeitgeberin angelastet werden konnte und die versicherte Person 
ernsthaft 
um die Begleichung der Lohnausstände bemüht war (E. 2.4-2.5). 
Vorliegend 
einschlägig
 ist vielmehr 
die 
von der Beschwerdegegnerin 
angerufene bundes
gerichtliche
 Praxis
, wonach 
die Arbeitslosenentschädigung, die sich nach der Höhe des versicherten Verdienstes richtet, nicht zweckwidrig zur Absicherung des unternehmerischen Risikos verwendet werden darf
. Dementsprechend darf Lohn, auf dessen Auszahlung der Arbeitnehmer zur Unterstützung der Arbeitgeberin vorläufig
 
verzichtet hat und der in der Folge aufgrund einer Insolvenz des Unternehmens
 nicht zur Auszahlung gelangt, beim versicherten Verdienst nicht 
berücksichtigt werden
 
(
Urteil des Bundesgerichts 8C_89/2019, 8C_90/2019 vom 19. Juni 2019 E. 5.2
 mit Hinweisen).
4.4
    
Nach dem Gesagten hat die Beschwerdegegnerin den versicherten Verdienst zu Recht ausgehend von den tatsächlichen Lohnbezügen im Bemessungszeitraum und nicht vom vertraglich vereinbarten Lohn ermittelt.
 
Mangels Anhaltspunkte für eine fehlerhafte Kalkulation hat es folglich beim versicherten Verdienst von Fr. 852.-- sein Bewenden.
    
Der
 angefochtene 
Einspracheentscheid
 
vom 17. April 2024 
ist 
demnach 
nicht zu beanstanden, was zur Abweisung der dagegen erhobenen Beschwerde führt.
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die 
Beschwerde
 wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwalt Marc Buchmann
- 
Unia
 Arbeitslosenkasse
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Arbeit (AFA)
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit dem 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art.
 
46
 
BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift 
der 
beschwerdeführenden
 Partei oder ihrer Rechtsvertretung
 zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Die VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
FehrWürsch