zh_sozialversicherungsgericht · AK.2024.00033 · 2024-12-23 · de
Kein qualifiziertes Verschulden des Vizepräsidenten des Verwaltungsrates, nachdem er nach Bekanntwerden von Unregelmässigkeiten in der Finanzverwaltung Strafanzeige gegen den Verwaltungsratspräsidenten eingereicht hat.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AK.2024.00033
 
 
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Slavik
Ersatzrichterin Gasser Küffer
Gerichtsschreiber Nef
Urteil
 vom 
23. Dezember 2024
in Sa
chen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Hanspeter 
Kümin
KüminLegal
 AG
Thurgauerstrasse
 117, 8152 Glattpark (Opfikon)
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
Die 
Y.___
 AG mit Sitz in 
Z.___
 
wurde am 
3
1. 
Oktober 2019 im Handelsregister eingetragen
 und rechnete
 bei der Sozialversicherungs
anstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als beitragspflichtige Arbeitgeberin die paritätischen und FAK-Beiträge ab
 (
Urk. 
7/1 und 
Urk. 
7/4)
. Mit 
Urteil vom 
1
2. 
April 2021 
löste 
das Handelsgericht des Kantons Zürich die Gesellschaft auf und 
ordnete 
ihre Liquidation an. Mit Urteil der Konkursrichterin vom 
2
6. 
Ju
li
 2021 
wurde das Konkursverfahren mangels Aktiven eingestellt und schliesslich die Firma gelöscht (
Urk. 
7
/
146/14).
    
Mit Verfügung vom 
9. 
April 20
24
 verpflichtete die Ausgleichskasse den ehe
maligen 
Vizepräsidenten des
 Verwaltungsrat
es
 der 
Y.___
 AG
,
 X.___
, zur Bezahlung von Schadenersatz für entgangene Beiträge von 
Fr. 
3
6'6
89
.
20
 (
Urk. 
7
/
146
/
2
-
4
). Seine dagegen erhobene Einsprache vom 
1
0. 
Mai 20
24
 (
Urk. 
7
/
151
), hiess die Ausgleichskasse mit 
Entscheid 
vom 
2
7. 
August
 20
24
 teilweise gut und reduzierte die Schadenersatzforderung auf 
Fr. 
3
3'0
22
.
0
5 (
Urk. 
2).
2.
    
Dagegen erhob 
X.___
 
am 
2
7. 
September
 20
24
 Beschwerde (
Urk. 
1) und beantragte
,
 
der 
Einspracheentscheid
 sei aufzuheben. Eventuell sei die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen und 
der Schadenersatz 
neu zu berechnen. Sodann seien die weiteren ehemaligen Gesellschaftsorgane 
A.___
 und 
B.___
 zum Beschwerdeverfahren beizuladen. 
Mit Beschwerdeantwort vom 1
7. 
Oktober 2024
 schloss die Ausgleichskasse 
mit Ver
weis auf die Akten 
auf Abweisung der Beschwerde (
Urk. 
6
), was dem Beschwerdeführer am 1
8. 
Oktober 2024
 zur Kenntnis gebracht wurde (
Urk. 
8
). 
Mit Eingaben vom 
7. 
November und vom 10.
 
November 2024 reichte der Beschwerdeführer weitere Unterlagen ein (
Urk. 
9 und 
Urk. 
12). Diese wurden der Beschwerdegegnerin am 1
1. 
November 2024 zugestellt
 
Urk. 
14).
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Nach Art. 52 Abs. 1 des 
Bundesgesetz
es
 über die Alters- und Hinterlassenen
versicherung (AHVG)
 hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahr
lässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zufügt, diesen zu ersetzen. Handelt es sich beim Arbeitgeber um eine juristische Person, so haften subsidiär die Mitglieder der Verwaltung und alle mit der Geschäfts
führung oder Liquidation befassten Personen. Sind mehrere Personen für den gleichen 
Schaden verantwortlich, so haften sie für den ganzen Schaden solidarisch (Art. 52 Abs. 2 AHVG).
    
Eine Haftungsbeschränkung wegen mitwirkenden Drittverschuldens eines solidarisch Haftpflichtigen zieht das Bundesgericht bloss als eher theoretische Möglichkeit in Betracht, die, wenn überhaupt, nur bei einer ausgesprochen exzeptionellen Sachlage von praktischer Bedeutung sein kann; so etwa, wenn das Verschulden des in Anspruch genommenen Haftpflichtigen als so leicht erscheint und in einem derartigen Missverhältnis zum Verschulden des Dritten steht, dass es offensichtlich ungerecht wäre, wenn jener den ganzen Schaden tragen müsste (Urteil des Bundesgerichts 9C_328/2012 vom 11. Dezember 2012 E. 2.3 mit Hin
weis).
1.2
    
Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung, IVG), Erwerbsersatz- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Erwerbsersatz, EOG) und Arbeitslosen
versicherungsbeiträge (Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeits
losenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIG) sowie auf jene an die Familienausgleichskassen (FAK) gemäss dem Bundesgesetz über die Familien
zulagen (Art. 25 
lit
. c 
FamZG
)
.
1.3
    
1.3.1
    
Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben werden können (BGE 126 V 443 E. 3a, 121 III 382 E. 3bb, 388 E. 3a, je mit Hinweisen). Dies trifft dann zu, wenn die Beiträge im Sinne von Art. 16 Abs. 1 AHVG verwirkt sind (vgl. beispielsweise BGE 112 V 156, 98 V 26) oder wenn ihre Entrichtung wegen Zahlungsunfähigkeit der beitragspflichtigen Arbeitgeberin nicht mehr möglich ist (vgl. beispielsweise BGE 121 V 234, 240; BGE 141 V 487 E. 2.2). Im ersten Fall gilt der Schaden als eingetreten, sobald die Beiträge verwirkt sind (BGE 123 V 12 E. 5b, 168 E. 2a, 112 V 156 E. 2, 108 V 189 E. 2d, je mit Hinweisen). Im zweiten Fall gilt der Schadenseintritt als erfolgt, sobald die Beiträge wegen der Zahlungsunfähigkeit der Arbeitgeberin nicht mehr im ordentlichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden können, in der Regel mit der Ausstellung eines Pfändungsverlustscheins oder der Konkurseröffnung über die Arbeitgeberin (BGE 136 V 268 E. 2.6 mit Hinweisen, BGE 123 V 12 E. 5b, 168 E. 2a, 113 V 256 E. 3a, 112 V 156 E. 2).
    
Der Anspruch auf Schadenersatz verjährt mit Ablauf von drei Jahren von dem Tage an gerechnet, an welchem die zuständige Ausgleichskasse Kenntnis vom Schaden 
und von der Person des Ersatzpflichtigen erlangt hat, jedenfalls aber mit Ablauf von zehn Jahren, vom Tage an gerechnet, an welchem das schädigende Verhalten erfolgte oder aufhörte (Art. 52 Abs. 3 AHVG in Verbindung mit Art. 60 Abs. 1 des Obligationenrechts, OR).
    
Bei Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven beginnt die Frist für die Geltendmachung der Schadenersatzforderung (Kenntnis des Schadens) in der Regel mit dem Datum der Veröffentlichung der Einstellung des Konkurs
verfahrens mangels Aktiven im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) zu laufen (BGE 129 V 193 E. 2.3).
1.3.2
    
Das Konkursverfahren über die 
Y.___
 AG
 
wurde mit Urteil des Konkursrichters vom 2
6. 
Juli 20
21
 mangels Aktiven eingestellt (vgl. 
Urk. 
7
/
146
/
14
). Mit Erlass der Schadenersatzverfügung vom 
9. 
April 2024 
(
Urk. 
7/146/2-4
) wahrte die Beschwerdegegnerin diese Frist. Die
 
streitgegen
ständliche Schadenersatzforderung ist demnach nicht verjährt.
2.
2.1
    
Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 382 E. 3bb; vgl. auch BGE 108 V 189 E. 5). Im Hin
blick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 26 E. 5).
2.2
    
D
ie
 Beschwerdegegnerin 
stellte hinsichtlich des 
geltend gemachte
n
 
Schaden
s 
auf
 
die 
nicht abgeführte
n
 
B
eiträge
 auf eine
 
Lohnsumme von 
Fr. 
267'390.65 
gemäss de
n Feststellungen der
 Arbeitgeberkontrolle 
(
Urk. 
7/113)
 zuzüglich
 Nebenkosten 
ab
. Dies ergab
 
- nach verschiedenen Umbuchungen - 
ein
en
 Beitr
agsaus
s
tand inklusive Verwaltungskosten von Fr.
 
36'689.2
0. 
I
m angefochtenen Entscheid
 
wurde die Lohnsumme 
auf 
Fr.
 
241'300.60 
herabgesetzt
 
(vgl. 
Urk. 
2 S. 2)
, da 
das
 Einkommen einer Mitarbeiterin von 
Fr. 
18'090.05 
aus der Jahreslohnsumme heraus
zunehmen sei
. Dies
, da 
diese
r Lohn
 
über
 eine andere Gesellschaft des Firmen
geflechts
 ausgerichtet w
orden sei
. 
    
In masslicher Hinsicht 
wird
 dies
e
 
Summe 
v
om Beschwerdeführer 
weiterhin 
dahingehend
 
bestritten
, dass
 
er 
von Januar bis Juni 2020 seitens der 
Y.___
 AG lediglich im Februar 2020 ein
en
 halbe
n
 Monatslohn von netto 
Fr. 
3'476.35 
erhalten habe
. Die übrigen
 
Löhne von Januar bis Juni 2020 seien ihm
 von 
der 
C.___
 GmbH ausbezahlt worden
. 
    
Aktenkundig sind d
azu die Bankauszüge der 
Bank D.___
 (
Urk. 
3/9). Daraus geht hervor, dass 
dem Beschwerdeführer
 
v
on der 
Y.___
 AG 
einzig
 die zweite Hälfte des Februarlohns von 
Fr. 
3'476.35 ausbezahlt 
wurde 
(
Urk. 
3/9 S. 5).
 V
on der 
C.___
 GmbH 
wurde hingegen 
der
 Januar
lohn
 
von 
Fr. 
6
'
700.30, die 
zweite 
Hälft
e
 des Februarlohns von 
Fr. 
3'476.35 
sowie 
der 
Märzlohn
 
Fr. 
6'168.95
.40
 ausgerichtet
 
(
Urk. 
3/9 S. 4, S. 6 und S. 7). Über die 
E.___
 GmbH wurden die Löhne April 
von 
Fr. 
6'818.80, Mai 
von 
Fr.
 
9'552.40
,
 Juni 
von 
2 x
 
Fr. 
4'418.70 aus
bezahlt
 (
Urk. 
3/9 S. 8- S. 11). 
Dazu liegt auch
 der Arbeitsvertrag 
mit der
 
E.___
 GmbH mit Vertrags
beginn ab 
1. 
Januar 2020
 vor (
Urk. 
3/13)
. 
    
Die
 Berechnung 
im Rahmen der 
Arbeitgeberkontrolle 
betreffend die 
Lohn
zahlungen 
für den Beschwerdeführer 
von Januar bis März 2020 von 
Fr. 
24'577.20 (
Urk. 
9/113)
 ist zu korrigieren. Massgebend sind die aktenkundigen
 
Lohn
abrechnungen (
Urk. 
9/112/42
-43)
, wo
raus sich
 ein Bruttomonatslohn von Fr.
 
 
8'192.40 
ergibt
, 
weshalb ein massgebender Lohn
 
von 
Fr. 
4
'
096
.20 ent
sprechend dem halben Monatslohn für Februar 2020 
resultiert
. 
Mit anderen Worten wurden 
Fr. 
20'481.-- nicht von der 
Y.___
 AG aus
gerichtet. 
Dies reduziert die 
relevante 
L
ohnsumme auf 
Fr. 
228’819.60.
3.
3.1
    
Art. 14 Abs. 1 AHVG und die Art. 34 ff. der 
Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV)
 schreiben vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die ent
sprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene 
öffentlichrechtliche
 Aufgabe. Die Nichterfüllung dieser 
öffentlichrechtlichen
 Aufgabe bedeutet eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG und zieht die volle Schadendeckung nach sich (BGE 118 V 193 E. 2a; 111 V 172 E. 2, je mit Hinweisen; vgl. Urteil des Bundes
gerichts 9C_165/2017 vom 8. August 2017 E. 4.2.3).
    
Nach 
Art. 
36 
Abs. 
2 AHVV haben die Arbeitgeber die Löhne innert 30 Tagen nach Ablauf der Abrechnungsperiode abzurechnen. Die Abrechnungsperiode umfasst das Kalenderjahr (
Art. 
36 
Abs. 
3 Satz 1 AHVV).
    
Gemäss 
Art. 
34 
Abs. 
1 
lit
. a AHVV haben die Arbeitgeber der Ausgleichskasse die Beiträge monatlich oder, bei jährlichen Lohnsummen unter 200‘000 Franken, vierteljährlich zu bezahlen. Die für die Zahlungsperiode geschuldeten Beiträge sind innert zehn Tagen nach deren Ablauf zu bezahlen (
Art. 
34 
Abs. 
3 AHVV). 
    
Beitragspflichtige, die innert der vorgeschriebenen Frist die Beiträge nicht bezahlen oder die Lohnbeiträge nicht abrechnen, sind von der Ausgleichskasse unverzüglich schriftlich zu mahnen (
Art. 
34a 
Abs. 
1 AHVV). Mit der Mahnung ist eine Mahngebühr von 20 bis 200 Franken aufzuerlegen (
Art. 
34a 
Abs. 
2 AHVV).
3.2
    
Aus den Akten ist ersichtlich, dass die
 
Y.___
 AG
 den ihr als Arbeitgeberin obliegenden Zahlungsverpflichtungen nicht ordnungsgemäss nachgekommen ist, indem sie auf ausgerichteten Löhnen die Sozial
versicherungsabgaben nicht beziehungsweise nur unvollständig abführte. Die Beschwerdegegnerin sah sich deshalb veranlasst, die Gesellschaft wiederholt zu mahnen (vgl. etwa 
Urk. 
7
/
24
, 
7/27
, 
7
/
41
, 
7
/
60
, 
7
/
64) 
und Betreibungen einzu
leiten (
Urk. 
7
/
26
, 
7
/
37
, 
7
/
49
, 
7
/
58
, 
7
/
63
). Schliesslich blieben geschuldete Sozial
versicherungsbeiträge (inklusive Nebenkosten) 
auf der
 hiervor erwähnten 
L
ohn
summe von 
Fr. 
228’819.60
 unbezahlt
. Damit ist die Gesellschaft ihren Pflichten als Arbeitgeberin nicht nachgekommen und hat die Vorschriften im Sinne von 
Art. 
52 
Abs. 
1 AHVG verletzt, weshalb der von ihr verursachte Schaden grund
sätzlich voll zu decken ist.
    
Zu prüfen bleibt, ob und inwieweit der entstandene Schaden auf ein qualifiziert schuldhaftes Verhalten des Beschwerdeführers zurückzuführen ist.
4.
4.1
    
Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass die Arbeitgeberin oder der Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist (BGE 108 V 183 E. 1a). Absicht beziehungsweise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Ver
schuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Um
stände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten der Arbeitgeberin oder des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder ein Verschulden im Sinne von 
Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denk
bar, dass eine Arbeitgeberin oder ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Miss
achtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nicht
befolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 183 E. 1b; ZAK 1985 S. 576 E. 2 und S. 619 E. 3a).
4.2
    
4.2.1
    
Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn eine Arbeitgeberin oder ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfalts
pflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss. Dabei sind an die Sorgfaltspflicht einer Aktiengesellschaft hinsichtlich der Ein
haltung gesetzlicher Vorschriften grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen. Ähnlich ist zu differenzieren, wenn es darum geht, die subsidiäre Haftung der Organe zu ermitteln (BGE 108 V 199 E. 3a mit Hinweisen; ZAK 1985 S. 51 E. 2a, S. 620 E. 3b, je mit weiteren Hinweisen).
4.2.2
    
Nicht jedes einem Unternehmen als solchem anzulastende Verschulden muss auch ein solches seiner sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung des Unternehmens einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb des Unter
nehmens zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 199 E. 3a; ZAK 1985 S. 620 E. 3b).
4.2.3
    
Nach 
Art. 
717 des Obligationenrechts (OR) müssen die Mitglieder des Ver
waltungsrates sowie Dritte, die mit der Geschäftsführung befasst sind, ihre Auf
gaben mit aller Sorgfalt erfüllen und die Interessen der Gesellschaft in guten Treuen wahren. Gemäss 
Art. 
716 
Abs. 
2 OR führt der Verwaltungsrat die Geschäfte der Gesellschaft, soweit er die Geschäftsführung nicht übertragen hat. 
Art. 
716a 
Abs. 
1 OR enthält sodann einen Katalog unübertragbarer und un
entziehbarer Aufgaben. So obliegt dem Verwaltungsrat unter anderem die Ober
leitung der Gesellschaft und die Erteilung der nötigen Weisungen (Ziffer 1), die Ausgestaltung des Rechnungswesens, der Finanzkontrolle sowie der Finanz
planung (Ziffer 3) und die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten, Reglemente und Weisungen (Ziffer 5). Das Verwaltungsratsmitglied hat damit nicht nur die Pflicht, an den 
Verwaltungsratssitzungen teilzunehmen, sondern sich periodisch über den Geschäftsgang zu informieren und bei Unregel
mässigkeiten einzuschreiten (Urteil des Bundesgerichts 9C_651/2012 vom 1
5. 
Mai 2013 E. 6.2 mit weiteren Hinweisen). Das Gesetz verbietet zwar nicht die Vornahme einer bestimmten Arbeits- und Kompetenzaufteilung, doch die Überwachungs- und Kontrollpflichten verbleiben auch dann beim Verwaltungsrat. Deshalb hat sich jedes Mitglied des Verwaltungsrats periodisch über den Geschäftsgang und die wichtigsten Geschäfte, welche nicht zu seinem (primären) Aufgabenbereich gehören, zu orientieren, Rapporte zu verlangen, diese sorgfältig zu studieren und nötigenfalls ergänzende Auskünfte einzuholen, Irrtümer abzu
klären und bei Unregelmässigkeiten einzugreifen (BGE 114 V 223 E. 4a). 
    
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist bei den nicht geschäftsführen-den Verwaltungsratsmitgliedern von Aktiengesellschaften entscheidend, ob sie den ihnen obliegenden Kontroll- und Aufsichtspflichten nachgekommen sind. Zwar ist der nicht geschäftsführende Verwaltungsrat nicht verpflichtet, jedes einzelne Geschäft der mit der Geschäftsführung und Vertretung Beauftragten zu überwachen, sondern darf sich auf die Überprüfung der Tätigkeit der Geschäfts
leitung und des Geschäftsganges beschränken. Dazu gehört, dass er sich laufend über den Geschäftsgang informiert, Rapporte verlangt, sie sorgfältig studiert, nötigenfalls ergänzende Auskünfte einzieht und Irrtümer abzuklären versucht. Ergibt sich aus diesen Informationen der Verdacht falscher oder unsorgfältiger Ausübung der delegierten Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnisse, ist der Verwaltungsrat verpflichtet, sogleich die erforderlichen Abklärungen zu treffen (nötigenfalls durch Beizug von Sachverständigen) und eine genaue und strenge Kontrolle hinsichtlich der Beobachtung gesetzlicher Vorschriften auszuüben (BGE 114 V 219 E. 4a; Urteil des Bundesgerichts 9C_461/2009 vom 3
1. 
Dezember 2010 E. 5.3, je mit weiteren Hinweisen).
5.
5
.1
    
Die Beschwerdegegnerin führte 
aus
 (
Urk. 
2), 
der Beschwerdeführer sei
 vom 31.
 
Oktober 2019 bis zum 2
7. 
August 2020 
als 
Vizepräsident des Verwaltungs
rates der 
Y.___
 AG
 im Handelsregister eingetragen gewesen
. Als Verwaltungsrat
 hätten
 unübertragbare und unentziehbare Aufgaben
 bestanden, worunter 
auch 
die Aufsicht über die Einhaltung der Bestimmungen über den Abzug, die Ablieferung und die Abrechnung der Sozialversicherungs
beiträge
 
gefallen seien
. 
Er sei damit 
verpflichtet
 gewesen
, für die Erfüllung der Beitragspflicht gegenüber 
der 
Kasse besorgt zu
 
sein. W
ürden
 bei ungenügender Liquidität mehr Löhne bezahlt, als die darauf geschuldeten
 
Beiträge gedeckt s
eien
, 
sei
 dies grobfahrlässig.
 
Das 
Vorbringen 
des Beschwerdeführers
,
 
die eingehende Post 
sei 
jeweils von anderen Personen bearbeitet w
orden 
oder 
die 
Entscheid
befugnisse
 
seien 
einzig bei 
A.___
 
gelegen, entlasteten ihn damit nicht
.
 
D
enn die
 
formellen Organe 
würden
 bei Vorliegen der übrigen Voraus
setzungen
 
wegen der gesetzlichen Definition ihrer Pflichten unabhängig von ihrer tatsächlichen Funktion und Einflussnahme auf die Willensbildung der Gesell
schaft, unabhängig auch von der Zeichnungsberechtigung und dem Grund der Mandatsübernahme 
haften.
 Bei formellen Organen 
müsse daher
 nicht geprüft werden, ob sie den
 
materiellen Organbegriff erfüllen
 würden. Es werde deshalb a
uch von den faktisch von der Geschäftsführung ausgeschlossenen Organen
 ver
langt
,
 
dass sie sich ernsthaft um die Erfüllung ihrer gesetzlichen Pflichten bemüh
t
en, wozu das Beitragswesen als eines der Geschäfte gehör
e
, mit denen sich ein Organ ihrer Bedeutung wegen
 
befassen m
üsse
. W
olle
 das Organ in diesen Fällen der Gefahr einer Haftung entgehen, so m
üsse 
es umgehend demissionieren
.
 
5
.2
    
Der Beschwerdeführer brachte zu seiner Entlastung vor (
Urk. 
1
 S. 4
 
f.
), 
A.___
 sei der 
V
erwaltungsratspräsident mit Einzelunterschrift bei der 
Y.___
 AG und zugleich Allein- oder zumindest Mehrheitseigner 
gewesen. 
Dieser 
sei
 im Zusammenhang mit den „
F.___
-Praxen" 
wegen 
betrügerisch erwirkten Covid-Krediten im Umfang
 
von 3.5 Mio. Franken
 bestraft worden
 und es
 habe aufgrund des Geschäftsgebarens von 
A.___
 
am 12.
 
April 2021 die konkursamtliche Liquidation
 
über die 
Y.___
 AG 
angeordnet
 werden müssen
. 
    
Die Struktur des von 
A.___
 lancierten Arztpraxis-Konzepts habe sich aus rund 30 
F.___
 GmbHs 
sowie
 zusätzlich der 
E.___
 GmbH in 
Z.___
 zusammengesetzt. 
Letztere
 sei für die administrativen Belange der Praxisärzte der 
F.___
-Gesellschaften zuständig gewesen und er
 (
der Beschwerdeführer
)
 sei dort als «
Doctor
 Relation Manager» tätig gewesen
. 
Die
 
Tätigkeit
 habe 
die
 
Kommunikation mit den Ärzten
 einschliesslich 
Arbeitsverträge
, 
Mutationen, Korrespondenz
en
 mit Lieferanten und 
Partnern, Mitarbeiter
gespräche
 und 
Liegenschafts-Verwaltung
en
 der diversen Praxen umfasst
. E
r 
sei 
bei der 
E.___
 GmbH
 
als Geschäftsführer eingesetzt 
worden
.
 
Der
 Lohn von November 2019 bis März 2020 
sei ihm 
von der
 
C.___
 GmbH 
aus
gerichtet worden
. Diese Gesellschaft sei
 
eine weitere von 
A.___
 am 2
1. 
September 2017 durch Umfirmierung erworbenen Gesellschaft
 gewesen
.
    
Ende Juni 2020 sei 
der 
Buchhalter 
G.___
 auf ihn zugekommen mit der Bitte
,
 eine Sitzung mit 
A.___
 abzuhalten. 
A.___
 
sei 
auf die Schulden auf
merksam 
gemacht und gebeten
 worden
, hierfür Lösungen zu finden. 
Dabei sei nicht bekannt gewesen, dass dieser 
diverse Konten der 
F.___
 Praxen
 
im Mai 2020 saldiert und auf sein privates Konto überwiesen ha
be
. 
A
m
 
1
8. 
Juni 2020 
habe 
A.___
 auch noch 
eine Consultingfirma lautend auf 
H.___
 AG gegründet
.
    
Er (der Beschwerdeführer) habe a
m 1
4. 
August 2020 zusammen mit anderen Unternehmensmitarbeitern, nachdem er in den vorangegangenen Tagen eine Reihe von Anomalien in den Unternehmen festgestellt habe, bei der Kantons
polizei Zürich in 
I.___
 Strafanzeige gegen 
A.___
 eingereicht. Nach der Anzeige habe die Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich einen internationalen Haftbefehl gegen 
A.___
 
ausgestellt
. Dieser sei
 darauf 
ver
haftet und 
unter anderem
 wegen Covid-Kreditbetrug verurteilt worden. 
D
adurch 
seien 
zahlreiche 
F.___
-Praxen, aber auch die Mitarbeiter/innen der weiteren Konzerngesellschaften 
geschädigt worden. 
    
Eingehende Rechnungen und Mahnungen seien damals bei der 
E.___
 GmbH eingescannt und an die externe Buchhaltung 
J.___
 AG in K
.___
 weitergereicht worden, welche von der durch 
A.___
 kontrollierten 
L.___
 AG abgelöst worden sei. Was den Bankverkehr anbelangt
 habe
, 
habe
 nur 
A.___
 über eine Bankvollmacht
 verfügt. 
Am 
5. 
August 2020 
seien
 auf Anordnung der
 
Staatsanwaltschaft sämt
liche Bankkonten der beteiligten Gesellschaften gesperrt
 worden
, d.h. sowohl
 
bei der 
E.___
 GmbH, den 
F.___
 GmbH-Praxen, der 
L.___
 AG, der 
C.___
 GmbH, aber auch bei der 
Y.___
 AG.
    
Der Zahlungsverkehr sei über die 
L.___
 AG ausgeführt worden. 
Er sei
 
zwar 
formal vom 2
1. 
Oktober 2019 bis 2
7. 
August 2020 als Vizeverwaltungs
rats
präsident bei der 
Y.___
 AG im Handelsregister eingetragen
 gewesen
, habe 
aber
 keinen Einfluss bzw. 
k
eine Mit
wirkungsbefugnis oder -möglichkeit gehabt, was die Finanzen und die Mitarbeiterlöhne 
betroffen
 habe. Seine Funktion habe mit der fristlosen Kündigung auch am 1
7. 
August 2024 geendet
 und 
entsprechend 
habe er 
auch keinen Zugang zu den Büroräumlichkeiten und Bürogeräten 
mehr 
gehabt. Er sei
 auch
 bereits
 vor der Bankkontensperrung 
nicht in der Lage gewesen
,
 
die Aus
zahlung von Löhnen oder von Sozialversicherungsbeiträgen an die Sozial
versicherungsanstalt zu veranlassen oder selbst zu tätigen. Die aufgabenteilungs
begründete bzw. -gestützte
 
Finanzgewalt bzw. -kompetenz dafür 
habe
 stets 
und 
allein bei 
A.___
 gelegen (S. 8).
 
Diese Aufgaben seien auch s
pätestens ab dem 1
6. 
Januar 2020 als Teil der Geschäftsführung durch 
die 
Bestellung von Fra
u B.___
 als Geschäftsführerin an diese übertragen worden (S. 9). 
    
Die Beschwerdegegnerin habe 
sich 
nicht mit den Vorbringen im voran
gegangen
en
 
Einspracheverfahren
 befasst, nämlich, dass er wegen der wieder
gegebenen Aufgabenzuweisung über keine Zeichnungsberechtigung auf Bank
konten verfügt habe, auch nicht mit dem Zahlungsverkehr betraut gewesen sei, infolge der Kontosperre vom 
5. 
August 2020 
auch 
keine Zahlungen für die Gesellschaft mehr 
hätten 
getätigt werden können, 
und dies auch infolge
 der frist
losen Entlassung ab dem 1
7. 
August 2020 
nicht mehr möglich
 gewesen
 
sei 
 
(S. 12). 
Er 
habe bis 
zur eingereichten
 Strafanzeige gegen 
A.___
 auch nichts von den strafrechtlichen Machenschaften 
gewusst und bis zur Kündigung habe 
kein Grund für eine Demission als Vizepräsident des Verwaltungsrats bestanden (S. 12 f.).
5
.
3
5.3.1
    
Der Beschwerdeführer amtete gemäss Eintrag im Handelsregister des Kantons Zürich vom 3
1. 
Oktober 2019 bis 2
7. 
August 2020 als Vizepräsident des Verwaltungsrates mit Kollektivzeichnungsberechtigung der 
Y.___
 AG
 (
Urk. 
7/146/14)
. 
Ihm kam während dieser Zeit somit formelle Organeigenschaft zu. 
N
ebst 
M
.
___
 und 
A.___
 
war er 
Gründungsmitglied und 
als 
Teilaktionär 
an 
der 
Y.___
 AG beteiligt
 (vgl. 
Urk. 
7/112/56).
 
In der vorliegend massgebenden Beitragsperiode vo
m
 
1. 
Januar bis 30.
 
Juni 2020
 richtete 
die Gesellschaft gemäss vorstehenden Ausführungen Löhne von 
Fr. 
228’819.60
 aus, 
blieb der Beschwerdegegnerin aber 
die darauf abzuführenden 
Sozialversicherungsbeiträge 
zuzüglich Nebenkosten 
schuldig. 
    
Nach 
den hiervor erwähnten 
Art. 
716 f. OR sind die Mitglieder des Verwaltungs
rates sowie Dritte, die mit der Geschäftsführung befasst sind, verpflichtet, ihre Aufgabe mit aller Sorgfalt zu erfüllen und die Interessen der Gesellschaft in guten Treuen zu wahren. Zu ihren unübertragbaren und unentziehbaren Aufgaben gehört dabei insbesondere die Oberleitung der Gesellschaft, die Ausgestaltung des Rechnungswesens, der Finanzkontrolle sowie der Finanzplanung und die Auf
sicht über die Personen, denen Teile der Geschäftsführung übertragen sind, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten, Reglemente und Weisungen (E. 4.2.3).
5.3.2
    
Der Beschwerdeführer kann sich daher nicht mit dem Hinweis entlasten, dass
 
A.___
 als Verwaltungsratspräsident eingetragen
 war respektive die Geschäftsführerin für diesen Bereich verantwortlich gewesen sei. Da die Gesell
schaft lediglich Löhne an acht Mitarbeiter (einschliesslich des Beschwerdeführers; [
Urk. 
7/113])
 
ausgerichtet 
hat
, ist auch nicht von schwierigen Verhältnissen aus
zugehen, wenngleich das gesamte Firmen
geflecht
 mit zahlreichen GmbHs
 
schwer 
über
blick
bar 
gewesen sein mag
. 
    
Dem Beschwerdeführer 
ist 
jedoch
 zugute zu halten, dass Mahnung
en
 betreffend ausstehende Lohnbeiträge 
erstmals
 vom 
9. 
Juli 
2020 
aktenkundig sind
 (
Urk. 
7/24). 
Sein
en
 
Angaben zufolge erlangte er
 
davor im Juni 2020 
über den Buchhalter 
G.___
 Kenntnis über 
offene 
Schulden
, wobei 
eine Kontrolle 
Ungereimtheiten
 in den Zahlungsflüssen des
 Unternehmen
s
 zeigte
. Dies veranlasste
 den Beschwerdeführer
 zusammen mit
 weitere
n
 Mitarbeiter
n
 
bereits 
am 14.
 
August 2020
,
 
eine
 Strafanzeige gegen 
den Verwaltungsratspräsidenten 
A.___
 ein
zureichen
, w
orauf die Staatsanwaltschaft eine Kontosperre ver
fügt
e
. Dabei ist a
ktenkundig
, dass
 
A.___
 
im Nachgang
 
inhaftiert
 
wurde
 
und wegen Betrugs 
zu 36 Monaten 
Freiheitsstrafe
, 
Zahlung von 
Fr. 
3.2 Millionen Schadenersatz und 
einem 
fünfjährigen Landesverweis 
verurteilt w
urde 
(
Urk. 
3/
6
). 
    
Dem 
Beschwerdeführer 
kann 
damit nicht 
vorgeworfen werden
, in der vorliegend relevanten Beitragsperiode von Januar bis Juni 2020
 
seine
n
 Aufsichtspflichten 
hinsichtlich der auf den Löhnen
 anfallenden 
und abzuführenden 
Sozial
versicherungs
beiträgen nicht nachgekommen 
zu sein 
oder nicht dafür gesorgt
 zu haben
, dass
 
diese 
zumindest in geeigneter Form sichergestellt 
werden
. 
Dazu bestand vom zeitlichen Ablauf her keine Veranlassung
,
 und als er im Juni 2020 von der Buchhaltung auf Schulden hingewiesen wurde, 
reagierte 
er umgehend
 und 
nahm
 seine Kontrollpflichten wahr. Diese führte
n
 auch dazu, dass bereits im August 2020 
die 
Strafanzeige 
gegen den Verwaltungsratspräsidenten 
A.___
 
eingereicht wurde. 
Dass 
aufgrund der verfügten Kontosperren durch die Staatsanwaltschaft die 
fällig
en
 Zahlung
en
 nicht mehr erfolgte
n
, kann 
ebenso wenig 
dem Beschwerdeführer als qualifiziertes Verschulden angerechnet werden
.
 
Die Machenschaften des Verwaltungsratspräsidenten 
A.___
, welche 
nach der Strafanzeige 
im August 2020 zum 
Zusammenbruch der 
Y.___
 AG
 und des 
gesamten 
Firmennetzes der 
E.___
 GmbHs geführt hat, 
waren für den 
Beschwerdeführer 
auch nicht absehbar
. 
    
Unter den gegebenen Umständen machte der Beschwerdeführer damit zu Recht geltend, dass er keine weiteren Möglichkeiten hatte, um die Beitragsschuld zu reduzieren. Unter den gegebenen Umständen kann 
ihm
 keine haftungs
begründende grobe Pflichtverletzung gegenüber der Beschwerdegegnerin zur Last gelegt werden. Damit fällt ein haftungsbegründendes qualifiziertes Verschulden, wie es 
Art. 
52 AHVG für die Schadenersatzverpflichtung verlangt, ausser Betracht. Mangels eines qualifizierten Verschuldens hat der Beschwerdeführer als Organ 
der 
Y.___
 AG
 für den der Beschwerdegegnerin ent
standenen Schaden somit nicht einzustehen.
    
Der 
Einspracheentscheid
 vom 2
3. 
September 2020 ist daher aufzuheben und die Beschwerde gutzuheissen. 
Weiterungen zum prozessualen Antrag auf Beiladung weiterer ehemaliger Gesellschaftsorgane erübrigen sich bei diesem Verfahrens
ausgang.
6.
    
Nach 
Art. 
61 
lit
. g ATSG hat die obsiegende Beschwerde führende Person An
spruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden vom Gericht festgesetzt und ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses bemessen. Als weitere Bemessungskriterien nennen die kantonalen Vorschriften das Mass des Obsiegens, den Zeitaufwand und die Barauslagen (§ 34 
des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht [
GSVGer
]
 sowie 
§ 
7 
der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Ent
schädigungen vor dem Sozialversicherungsgericht [
GebV
 
SVGer
]
).
    
Ausgangsgemäss steht dem Beschwerdeführer eine 
Partei
entschädigung 
zu, welche 
unter Berücksichtigung, dass dem Beschwerdeführer im 
Parallelv
erfahren AK.2024.00032
 (Urteil vom 1
1. 
November 2024)
 
mit ähnlicher Thematik 
bereits 
eine 
Prozessentschädigung von 
Fr. 
2
'
500
.-- 
zugesprochen 
wurde
,
 
mit 
Fr. 
1
’
5
00.-
 (inklusive Mehrwertsteuer und Barauslagen) zu bemessen ist.
Das Gericht erkennt:
1.
    
In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene 
Einspracheentscheid
 der Aus
gleichskasse der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich vom 2
7. 
August 
202
4
 aufgehoben.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Die Beschwerdegegnerin wird
 verpflichtet, 
dem Beschwerdeführer
 eine Partei
entschädigung von 
Fr. 
1’500
.-- (inkl. Barauslagen und MWST) zu bezahlen.
4.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwalt Hanspeter 
Kümin
- 
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
- 
Bundesamt für Sozialversicherungen
5.
    
Da der Streitwert die erforderliche Grenze von Fr. 30'000.-- erreicht, kann
 gegen diesen Entscheid innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde ein
gereicht werden (Art. 82 ff., insbesondere Art. 85, in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit dem 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift der 
beschwerdeführenden
 Partei oder ihrer Rechtsvertretung zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
GräubNef