zh_sozialversicherungsgericht · BV.2020.00011 · 2023-06-06 · de
Keine AVE GAV FAR Unterstellung eines Betriebes, der fugenlose Bodenbeläge erstellt, auch wenn eine Verwandtschaft zu Unterlagsboden-Betrieben besteht. Im Vordergrund steht der Endausbau und nicht eine Tätigkeit des Bauhauptgewerbes (hängig)


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
BV.2020.00011
 
 
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Slavik
Ersatzrichterin Gasser Küffer
Gerichtsschreiberin Fonti
Urteil
 vom 
6. Juni 2023
in Sac
hen
Stiftung für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe (FAR)
Obstgartenstrasse 19, 8006 Zürich
Klägerin
gegen
X.___
 AG
Beklagte
vertreten durch Rechtsanwalt Christian 
Modl
Kloter
 
Modl
 Rechtsanwälte AG
Schwalmenackerstrasse
 4, Postfach 1891, 8401 Winterthur
Sachverhalt:
1.
1.1
    
Der Schweizerische Baumeisterverband (SBV), die GBI Gewerkschaft Bau & Industrie (heute: 
Unia
) sowie die Gewerkschaft SYNA schlossen am 12. November 2002 einen Gesamtarbeitsvertrag für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhaupt
gewerbe (GAV 
FAR
), mit dessen Vollzug die Stiftung für den flexiblen Alters
rücktritt im Bauhauptgewerbe (Stiftung 
FAR
) betraut ist. Durch Beschluss des Bundesrates vom 5. Juni 2003 wurde der GAV 
FAR
 erstmals teilweise allgemein
verbindlich erklärt.
1.2
    
Die 
X.___
 AG ist nicht Mitglied des SBV
 (
Urk. 
7 
Ziff. 
134)
. 
L
aut Auszug aus dem Handelsregister (Urk. 2/
4
) bezweckt 
s
ie 
insbesondere die Ausführung von Bodenbelags- und 
Bautenschutzarbeiten
 und von anderen Kunststoffapplika
tionen
. 
1.3
    
P
er 
1. 
Ja
n
uar 2014 
beschlossen die Vertragsparteien eine Anpassung des GAV FAR und hoben
 
Art. 
2 
Abs. 
2 
lit
. e
 auf
, wonach 
vom betrieblichen Geltungs
bereich 
unter anderem die Industrie- und 
Unterlagsböden
-Betriebe des Kantons Zürich und des Bezirks Baden (AG)
 
ausgenommen 
waren (
Urk. 
8/6 und 
Urk. 
2/1
). 
Im gleichen Sinne hob der Bundesrat m
it Beschluss 
(BRB) 
vom 
1
0. 
November 2015
 (
Urk. 
2/15) per 
1. 
Dezember 2015 
Art. 
2 
Abs. 
2 
lit
. e der 
Allgemeinverbind
licherklärung
 
(AVE) 
des GAV FAR auf, wonach von der 
Allgemeinverbindlich
erklärung
 
die Industrie- und 
Unterlagsböden
-Betriebe des Kantons Zürich und des Bezirks Baden (AG) ausgenommen waren. 
1.4
    
In der Folge 
trat die 
Stiftung FAR mit der 
X.___
 AG erneut in Kontakt
 (
Urk. 
2/16)
, nachdem ein solcher bereits vorgängig stattgefunden hatte
 (
Urk. 
2/
6-12)
 im Rahmen einer identischen Anpassung der 
Allgemeinverbindlicherklärung
 des Landesmantelvertrages 
(LMV) 
für das Bauhauptgewerbe mit 
BRB
 vom 1
9. 
August 2014 (
Urk. 
2/13-14), mit welchem die Nichtunterstellung der Industrie- und 
Unterlagsböden
-Betriebe des Kantons Zürich und des Bezirks Baden (AG) 
gemäss
 
Art. 
2 
Abs. 
1 
lit
. e 
per 
1. 
Oktober 2014 
aufgehoben worden war. 
    
Mit Geschäftsstellenentscheid vom 
2
4. 
November 2016
 (
Urk. 
2/19)
 teilte die Stiftung 
FAR
 der 
X.___
 AG mit, dass 
diese bis zum 3
0. 
November 2015 nicht unter den räu
m
lichen Geltungsbereich des BRB AVE GAV FAR falle; seit dem 
1. 
Dezember
 2015 falle sie darunter
 (
Ziff. 
3.1).
 
Sodann stellte die Stiftung FAR fest, dass die 
X.___
 AG teilweise, d.h. mit ihren Betriebsteilen 
«
Unterlagsböden
»
 und 
«
Industrieböden Zement
»
 unter den betrieblichen Geltungsbereich des B
R
B 
AVE 
GAV FAR falle. Daraus folge, dass die 
X.___
 AG für Mitarbeiter der Betriebsteile 
«
Unterlagsböden
»
 und 
«
Industrieböden Zement
»
, die unter den 
persönlichen Geltungsbereich fallen, seit dem 
1. 
Dezember 2015 FAR-beitragspflichtig sei (
Ziff. 
3.2).
 In der Folge konnte keine Einigkeit über die (teilweise) Unterstellung gefunden werden (Urk. 2/
20-26 und 
Urk. 
2/28-
32
).
2.
    
Mit Eingabe vom 9. März 2020 erhob die Stiftung FAR Klage gegen die 
X.___
 AG mit folgendem Rechtsbegehren (Urk. 1 S. 2):
«1.
    
Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin die folge
nden 
Beiträge zu 
be
zahlen:
- 
5
 % der noch zu beziffernden AHV-pfl
ichtigen Lohnsumme vom 1. Dezember 2015
 
bis 31. Dezember 2015 und vom 1. Januar 2016
 
bis 30. Juni 2016 d
er Mitarbeiter
 des Betriebsteils «Mineralische Böden»
, soweit di
ese im genannten Zeitraum innerhalb des
 persönlichen Anwen
dungsbereich
 des
 AVE GAV FAR 
gearbeitet haben
, nebst 5
 
% Zins ab dem auf den Ab
lauf des jeweiligen Abrechnungsjahres folgenden 1. Januars.
- 
7 
% der noch zu beziffernden AHV-pflichtigen Lohnsumme vom 1. 
Juli 2016 bis 31
. 
Dezember 2018
 
der Mitarbei
ter
 des Betriebsteils «Minera
lische Böden»
, soweit diese im genannten Zeitraum 
innerhalb des
 persönl
ichen Anwen
dungsbereich des AVE GAV FAR 
gearbeitet haben
, nebst 5
 %
 Zins ab dem auf den Ablauf des jeweiligen Abrechn
ungsjahres folgenden 1. Januars.
2.
    
Der Klägerin sei Gelegenheit zu geben, nach Abschluss des Beweisverfahrens die unter 
Ziffer 
1 gestellten Begehren innert angemessener Frist definitiv zu beziffern.
3.
    
Eventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin für die Jahre 2015 bis 2018 insgesamt CHF 555'333.35 zu bezahlen, nebst 5 % Zins auf dem Betrag von CHF 11'333.35 ab 1. Januar 2016, auf CHF 163'200.-- für das Jahr 2016 ab 1. Januar 2017, auf CHF 190'400.-- für das Jahr 2017 ab 1. Januar 2018 und auf CHF 190'400.-- für das Jahr 2018 ab 1. Januar 2019.
4.
    
Es seien die AHV-Lohnsummen aller Mitarbeiter der Beklagten, unter Angabe von Versichertennummer, Funktion und Betriebsteilzugehörigkeit, für die Jahre 2003 bis 2018 bei der Beklagten, eventualiter bei der zustän
digen Behörde, zu edieren.
5.
    
Unter Kosten- und En
tschädigungsfolgen 
zulasten der Beklagten.»
    
Die 
X.___
 AG 
ersuchte
 mit Klageantwort vom 20. August 2020 
(
Urk. 
7) um 
Abweisung der Klage.
 
    
Im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels hielten die Parteien an den gestellten Anträgen fest (
Urk. 
14 und 
Urk. 
21). Mit Gerichtsverfügung vom 2
1. 
März 2022 (
Urk. 
24) wurde den Parteien Gelegenheit gegeben, sich zu spezifischen Fragen 
vernehmen zu lassen und es wurden ergänzende Akten bei der Beklagten einge
holt. Die Stellungnahmen der Parteien respektive die Aktenauflage erfolgten am 
7. 
Juli 2022 (
Urk. 
34-36). Die Vernehmlassungen hierzu datieren vom 2
2. 
November und 
2. 
Dezember 2022 (
Urk. 
45-46)
, welche den Parteien am 
8. 
Mai 2023 (
Urk. 
47) wechselseitig zur Kenntnis gebracht wurden.
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
1.1
    
Der Bundesratsbeschluss vom 5. Juni 2003 über die 
Allgemeinverbindlich
erklärung
 des GAV FAR (AVE GAV FAR [
BBl
 2003 4039]) wurde durch Beschlüsse vom 8. August und 26. Oktober 2006, 1. November 2007, 6. Dezember 2012, 10. November 2015, 14. Juni 2016
,
 7. August 201
7
 
und 2
9. 
Januar 2019 
verlängert respektive angepasst (
BBl
 2006 6751, 8865; 2007 7881; 2012 9763; 2015 8307; 2016 5033; 2017 5823
; 2019 1891
).
1.2
    
Die allgemeinverbindlich erklärten Bestimmungen des im Anhang des BRB wiedergegebenen GAV FAR gelten für die Betriebe, Betriebsteile und selbständige Akkordanten unter anderem des Bereichs 
Betriebe, die Asphaltierungen ausfüh
ren und 
Unterlagsböden
 erstellen 
(Art. 2 Abs. 4 
lit
. 
g
 AVE GAV FAR). 
    
M
assgebliches Kriterium für den betrieblichen Geltungsbereich ist die Branche, der ein Betrieb zuzuordnen ist. Dafür ausschlaggebend sind die Tätigkeiten, die ihm das Gepräge geben, nicht hingegen der Handelsregistereintrag oder die Art und Weise, wie die Tätigkeiten ausgeführt respektive welche Hilfsmittel dabei eingesetzt werden (BGE 142 III 758 E. 2.2 mit weiteren Hinweisen).
1.3
    
Nach dem Grundsatz der Tarifeinheit gilt ein Gesamtarbeitsvertrag für den gan
zen Betrieb und somit auch für berufsfremde Arbeitnehmer, wobei regelmässig gewisse Funktionsstufen und besondere Anstellungsverhältnisse ausgenommen werden. Allerdings kann ein Unternehmen mehrere Betriebe umfassen, welche unterschiedlichen Branchen angehören, oder es können innerhalb ein und des
selben Betriebes mehrere Teile bestehen, welche eine unterschiedliche Zuordnung rechtfertigen, weil sie eine genügende, auch nach aussen erkennbare Selbstän
digkeit aufweisen. In diesen Fällen können auf die einzelnen Teile des Unter
nehmens unterschiedliche Gesamtarbeitsverträge zur Anwendung gelangen. Massgebliches Zuordnungskriterium ist somit die Art der Tätigkeit, die dem Betrieb oder dem selbständigen Betriebsteil - und nicht dem Unternehmen als 
wirtschaftlichem Träger allenfalls mehrerer Betriebe - das Gepräge gibt (BGE 134 III 11 E. 2.1 mit zahlreichen Hinweisen).
1.4
    
Von einem selbständigen Betrieb oder einem selbständigen Betriebsteil inne
r
halb eines Mischunternehmens kann nur gesprochen werden, wenn dieser eine eigene organisatorische Einheit bildet. Das setzt voraus, dass die einzelnen Arbeitnehmer klar zugeordnet werden können und die entsprechenden Arbeiten im Rahmen der übrigen Tätigkeiten des Unternehmens nicht nur hilfsweise erbracht werden. Im Interesse der Rechtssicherheit ist zudem zu fordern, dass der Betriebsteil mit seinen besonderen Produkten oder Dienstleistungen insofern auch nach aussen als entsprechender Anbieter gegenüber den Kunden in Erscheinung tritt. Dem
gegenüber bedarf der Betriebsteil keiner eigenen Verwaltung oder gar einer separaten Rechnungsführung, um als solcher gelten zu können (BGE 141 V 657 E. 4.5.2.2).
1.5
    
Die 
Allgemeinverbindlicherklärung
 will einheitliche Mindestarbeitsbedingungen für die auf dem gleichen Markt tätigen Unternehmen schaffen und damit verhin
dern, dass ein Unternehmen durch schlechtere Arbeitsbedingungen einen Wett
bewerbsvorteil erlangen kann, der als unlauter gilt. Zum selben Wirtschaftszweig gehören Betriebe, die zueinander insofern in einem direkten Konkurrenzverhält
nis stehen, als sie Erzeugnisse oder Dienstleistungen gleicher Art anbieten (BGE 134 III 11 E. 2.2). Der Zweck der 
Allgemeinverbindlicherklärung
, unlautere Wettbewerbsvorteile zu verhindern, kann nur erreicht werden, wenn die Regeln des entsprechenden GAV grundsätzlich von sämtlichen Anbietern auf einem bestimmten Markt eingehalten werden müssen. Sobald ein Betrieb in nicht offen
sichtlich untergeordnetem Umfang in einem Markt auftritt, für den ein allgemein
verbindlich erklärter GAV gilt, kommen die allgemeinen Grundsätze für die Unterstellung (vgl. BGE 141 V 657 E. 4.5.2.1) zur Anwendung (BGE 134 III 11 E. 2.4; Urteil des Bundesgerichts 4A_377/2009 vom 25. November 2009 E. 3.1).
2.
2.1
2.1.1
    
Die Klägerin führte zur Klagebegründung aus
 (
Urk. 
1)
, aufgrund des Wortlauts der bis am 3
0. 
November 2015 geltenden Ausnahmeregelung von «Industrie- und 
Unterlagsböden
-Betrieben des Kantons Zürich und des Bezirks Baden (AG)» stehe fest, dass die Vertragsparteien zum Zeitpunkt deren Aufhebung am 1
0. 
November 2015 (richtig: BRB von diesem Tag mit Wirkung per 
1. 
Dezember 2015) alle Industrie- und 
Unterlagsböden
-Betriebe des Kantons Zürich und des Bezirks Baden vom räumlichen beziehungsweise betrieblichen 
Geltungsbereich
 des GAV 
FAR erfasst sehen wollten. 
Diese Absicht werde in 
Art. 
28 
Abs. 
4 GAV FAR weiter verdeutlicht, indem in dieser Bestimmung festgehalten werde, dass die Industrie- und 
Unterlagsböden
-Betriebe des Kantons Zürich und des Bezirks Baden aufgrund der Unterstellung unter diesen Vertrag einen angemessenen Beitrag zu bezahlen haben und sie im Rahmen der Prüfung der Rentenberechtigung eines Gesuchstellers seit ihrer Gründung als dem GAV FAR unterstellt gelten. Der Bundesrat habe alle diese Bestimmungen des GAV FAR allgemeinverbindlich erklärt. Letztere Bestimmung besage explizit, dass die Industrie- und 
Unterlags
böden-Betriebe
 des Kantons Zürich und des Bezirks Baden dem AVE GAV FAR unterstellt seien (
Ziff. 
26).
    
Bei den 
Unterlagsböden
 gemäss 
Art. 
2 
Abs. 
4 
lit
. g AVE GAV 
handle es sich um einen weit zu fassenden Oberbegriff (
Ziff. 
27). Gemäss SIA Norm 251 und 
Wikipedia
 werde ein 
Unterlagsboden
 (auch Estrich genannt) definiert als Schicht oder Schichten aus Estrichmörtel, die auf der Baustelle direkt auf den Untergrund, mit oder ohne Verbund, oder auf eine zwischenliegende Trenn- oder Dämm
schicht aufgebracht würden, um eine vorgegebene Höhenlage zu erreichen, einen gleichmässigen Untergrund für einen 
Bodenbelag
 zu gewinnen, den Druck gleichmässig auf die darunterliegende Dämmung zu verteilen oder unmittelbar genutzt zu werden. 
Es sei nicht von Bedeutung, zu welchem Zweck der 
Unter
lagsboden
 - lediglich nivelliert als Unterlage für einen Bodenbelag oder nach
behandelt als Sichtestrich - letztlich diene (
Ziff. 
31). In konstanter Praxis zähle sie - die Klägerin - die Erstellung von Ind
u
strie- und 
Unterlagsböden
 zum betrieblichen Geltungsbereich des GAV FAR. Dies gelte insbesondere für Böden, die mit mineralischen Bindemitteln wie z.B. Zement erstellt würden. Im Sinne einer Ausnahme seien gemäss ihrer Praxis Böden und Beläge, die mit dem Bindemittel Kunstharz erstellt würden, nicht dem GAV FAR unterstellt (
Ziff. 
34). 
2.1.2
    
Replicando
 ergänzte die Klägerin (
Urk. 
14), der Verband (PAVIDENSA), welcher unter anderem die Interessen der Industrie- und 
Unterlagsbödenfirmen
 vertrete, habe im Jahr 2013 mitgeteilt, dass sie keine Einsprache gegen eine 
Allgemein
verbindlicherklärung
 betreffend Unterstellung aller Industrie- und 
Unterlags
bödenfirmen
 erheben werde (
Ziff. 
2 S. 4 f. und 
Ziff. 
4). 
    
Die Böden könnten sowohl unter die Industrieböden als auch die 
Unterlagsböden
 subsumiert werden (S. 10)
, a
ls 
Industrieböden
, 
weil
 auf diese die SIA Norm 252 (Fugenlose Industriebodenbeläge) anwendbar 
sei 
(
Ziff. 
6). Die Beklagte verwende für ihre mineralischen Böden 
sodann 
Estrichmörtel, was im Prinzip 
Unterlags
bodenmörtel
 sei. Die Erstellung der Böden durch die Beklagte entspreche der Erstellung von 
Unterlagsböden
: Es werde eine flüssige, meist zementartige Masse (Estrichmörtel) eingegossen, diese werde bearbeitet und gleichmässig verteilt und 
am Ende müsse der Boden aushärten. Der Ablauf der Herstellung bei der Beklag
ten sei somit derselbe wie bei der Erstellung eines 
Unterlagsbodens
 (
Ziff. 
16 und 18).
 
2.2
2.2.1
    
Die Beklagte hielt dagegen (
Urk. 
7), es stünden die im LMV, GAV FAR und 
insbesondere
 in der AVE GAV FAR als Unterstellungsmerkmal aufgeführten «
Unterlagsböden
» im Zentrum des vorliegenden Verfahrens, da dies
e
 für die Frage des betrieblichen Geltungsbereichs und damit der Unterstellung unter die A
VE GAV FAR mass
g
e
bend
 seien (
Ziff. 
21). 
    
Den Kundenwünschen entsprechend biete sie zwei verschiedene Produktegruppen an: Kunstharzbeläge und mineralische Beläge. Bei beiden Produkten handle es sich um fugenlose Bodenbeläge als Endprodukt (
Ziff. 
19). Diese
 könnten nicht als 
Unterlagsböden
 bezeichnet werden
,
 sondern würden technisch als «Bodenbeläge aus Zement, Magnesia, Kunstharz und Bitumen» gemäss SIA Norm 252 definiert, womit sie sich von Estrichen/
Unterlagsböden
 (SIA Norm 251) unterschieden. 
Würden konstruktiv benötigte 
Unterlagsböden
 als Unterlage zum Bodenbelag nicht gleich durch den Baumeister erstellt, so könne ein 
Unterlagsboden
 auf Wunsch des Kunden auch bei ihr mitbestellt werden (
Ziff. 
41). 
Das Erstellen von 
Unterlagsböden
 mit durchschnittlich 600
 %
 Stellen (6.9
 %
 von durchschnittlich 87 Mitarbeitenden) 
respektive mit einem Umsatzanteil von 5.9
 %
 
erfolge als reine Hilfstätigkeit auf ihren Baustellen, wenn es vom Kunden ausdrücklich gewünscht werde oder keine Subunternehmer zur Verfügung stünden
 (
Ziff. 
51).
 Sie bewerbe sich nie für das ausschliessliche Erstellen von 
Unterlagsböden
 (
Ziff. 
193).
    
Der Begriff des 
Unterlagsbodens
 sei so auszulegen, dass es nur auf die Funktion eines Bodens und nicht auf das verwendete Material ankommen könne
 (
Ziff. 
155)
. 
Bauherren bestimmten regelmässig selber, was sie weshalb verbauen wollten. Dafür würden
 
in
 
der Praxis zumeist die von der Schweizerischen Zentralstelle für Baurationalisierung geschaffenen standardisierten Leistungsbeschreibungen, der sogenannte 
Normposition
en
katalog
 (NPK) verwendet. Im hier interessierenden Zusammenhang würden entweder «Estriche schwimmend oder im Verbund» (Kapitel 661) oder (Boden)-Beläge aus verschiedenen Materialien (Kapitel 662-664) ausgeschrieben (
Ziff. 
156 f.).
 Auch das Bundesgericht habe im Urteil 4A_68/2018 vom 1
3. 
November 2018 dafürgehalten, dass das «Erstellen» und das «Bearbeiten» eines 
Unterlagsbodens
 nicht das Gleiche sei respektive das «Beschichten» eines 
Unterlagsbodens
 nicht zu den baulichen Leistungen gehöre, die von der AVE des LMV erfasst würden (
Ziff. 
161). 
    
Ausser dem Hartbetonbelag, welcher direkt auf den 
Rohbeton
 appliziert werde, könnten einige Beläge entweder auf den 
Rohbeton
 oder auch schwimmend auf Dämmschichten respektive einen 
Unterlagsboden
 appliziert werden; zwei 
Beläge
 bräuchten immer eine Unterkonstruktion (
Ziff. 
204). 
    
Bei der Beklagten gebe es sodann keine verschiedenen Anbieter, die von aussen als solche erkennbar seien und eigenständig auf dem Absatzmarkt aufträten. Zudem seien die Mitarbeitenden den vorgesetzten Personen nicht fest zugeteilt und würden flexibel für alle Verlegearbeiten eingesetzt (
Ziff. 
101). Das ausnahmsweise Erstellen von 
Unterlagsböden
 werde jeweils von derjenigen Arbeitsgruppe übernommen, die dafür aufgrund der jeweiligen Auftragslage am einfachsten abgestellt werden könne (
Ziff. 
208). 
Sie sei mithin als einziger Betrieb zu qualifizieren und verfüge über keine (eigenständigen) Betriebsteile. Allenfalls sei sie mit Blick auf die wenigen Aufträge, bei denen sie mit eigenem Personal selbst 
Unterlagsböden
 erstelle, als unechter Mischbetrieb zu qualifizieren, dessen Gepräge klar ausserhalb des Bauhauptgewerbes liege (
Ziff. 
201). 
2.2.2
    
In ihrer Duplik (
Urk. 
21) bestritt die Beklagte eine Unterstellung der «
Industrie
bödenfirmen
» unter Verweis auf den Wortlaut des AVE GAV FAR (
Ziff. 
5 ff.).
 Sodann hielt sie fest, dass sie einzig zwei in der Materialisierung unterschiedliche Produkte verbaue; dies erfolge in einem einzigen 
Unternehmen
, unter einheit
licher Führung, einheitlichem Marketing und Verkauf, mit Mitarbeitenden, die mit gleichen Fähigkeiten beide Produkte einbauten, mit einer gleichen Lohnstruk
tur, in einem einheitlichen Geschäftsgebäude, mit nur einem Maschinen- und Fahrzeugpark, mit einem einzigen Lager für die Materialien und einer einheit
lichen Forschungsabteilung. Einen selbständigen Betriebsteil gebe es nicht
. Insbesondere würden keine Unternehmen, die 
Unterlagsböden
 erstellten, konkur
renziert, sondern vielmehr Teppichleger, Holzbodenleger, Plattenleger usw., mithin alles Unternehmen, die dem Ausbaugewerbe zuzuordnen seien
 (
Ziff. 
41). 
3.
3.1
    
Vorweg zu prüfen ist
, ob
 der betriebliche Geltungsbereich 
der AVE GAV FAR durch 
Art. 
28 
Abs. 
4 erweitert wurde oder ob er durch 
Art. 2 Abs. 4 
lit
. g 
abschliessend geregelt ist. 
3.2
3.2.1
    
Die 
allgemeinverbindlich erklärten Bestimmungen des GAV FAR 
nennen 
unter dem Titel «Betrieblicher Geltungsbereich» insbesondere 
Betriebe, die Asphal
tierungen ausführen und 
Unterlagsböden
 erstellen (Art. 2 Abs. 4 
lit
. g AVE GAV FAR)
. 
    
Die 
Nichtunterstellung der 
Industrie- und 
Unterlagsböden
-Betriebe des Kantons Zürich und des Bezirks Baden (AG) wurde per 
1. 
Dezember 2015 aufgehoben (Sachverhalt 1.3; BRB vom 1
0. 
November 2015, 
BBl
 
2015 8307
). Gleichzeitig wurde 
unter dem Titel «Übergangsbestimmungen» unter 
Art. 
28 
Abs. 
4 
Folgendes eingefügt
: 
Die Industrie- und 
Unterlagsbödenbetriebe
 des Kantons Zürich und des Bezirkes Baden haben aufgrund der Unterstellung unter diesen Vertrag einen einmaligen angemessenen Beitrag für Arbeitnehmer, welche FAR-Leistungen beanspruchen und noch keine fünf Beitragsjahre aufweisen, zu bezahlen (mit Beteiligung der Arbeitnehmer im Sinne von 
Art. 
8 
Abs. 
1 GAV FAR). Die Betriebe gelten im Rahmen der Prüfung der Rentenberechtigung (
Art. 
14 GAV FAR) eines Gesuchstellers seit ihrer Gründung als GAV FAR unterstellt. Der einmalige angemessene Beitrag berechnet sich wie folgt: 
5 mal
 5
 %
 des Rentenbasislohnes (
Art. 
16 GAV FAR) des Arbeitnehmers abzüglich für diesen bereits geleistete ordentliche Beiträge gemäss 
Art. 
8 GAV FAR.
 
3.2.2
    
Für die
 
Auslegung
 
von Bestimmungen über die
 
Allgemeinverbindlicherklärung
 
von Gesamtarbeitsverträgen gelten die
 
allgemeinen
 
Grundsätze der
 
Gesetzesaus
legung. Es besteht weder ein Grund für eine besonders restriktive noch für eine besonders weite
 
Auslegung. Besondere Bedeutung kommt jedoch dem Bedürfnis nach Rechtssicherheit zu. Wenn der Gesamtarbeitsvertrag seine Schutzfunktion erfüllen soll, muss es für die Parteien leicht erkennbar sein, ob sie ihm unterstehen oder nicht. Durch die
 
Allgemeinverbindlicherklärung
 
sollen die Arbeitsbedingun
gen der bei Aussenseitern angestellten Arbeitnehmer gesichert, die Sozial- und Arbeitsbedingungen als Faktor des Konkurrenzkampfes ausgeschlossen und soll dem Gesamtarbeitsvertrag zu grösserer Durchsetzungskraft verholfen werden.
    
Das Gesetz ist in erster Linie aus sich selbst heraus auszulegen, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode. Die
 
Gesetzesauslegung
 
hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der 
ratio
 
legis
 (BGE 141 V 657 E. 4.4 mit Hinweisen)
.
3.3
    
Der Wortlaut und die systematische Einbettung von 
Art. 
2 
Abs. 
4 
lit
. g AVE GAV FAR sind für die vorli
e
gende Fragestellung eindeutig. Die Titelsetzung «Betrieb
licher Geltungsbereich»
 kombiniert mit der Umschreibung von Betrieben, die 
Unterlagsböden
 erstellen, lässt nur den Schluss zu, dass ebendiese Betriebe unterstellt sind. Eine Ausdehnung 
auf irgendwelche weitere Betriebe
 ist unter dieser Norm nicht statthaft. 
3.
4
3.4.1
    
Die Ergänzung von 
Art. 
28 
Abs. 
4 betreffend Beitragszahlung von 
Industrie- und 
Unterlagsbödenbetriebe
n
 des Kantons Zürich und des Bezirkes Baden 
für 
FAR-Leistungen beanspruchende 
Arbeitnehmer
 
findet sich 
unter dem Titel «Übergangsbestimmungen». Eine 
Ausdehnung
 des Titels «Betrieblicher Geltungs
bereich» durch eine Übergangsbestimmung ist nach systematischer Auslegung 
ausgeschlossen
. Auch der Wortlaut spricht nicht für eine Ausdehnung des betrieblichen Geltungsbereichs. Denn die Industrie- 
und 
Unterlagsböden
-Betriebe des Kantons Zürich und des Bezirks Baden 
werden damit nicht als unterstellt, sondern 
lediglich 
als beitragspflichtig
 beschrieben. Und auch das nur insoweit, 
als ein konkreter Arbeitnehmer einen entsprechenden Anspruch überhaupt hat. 
D
er Sinn der Bestimmung ist eindeutig: Neu anspruchsberechtigte Arbeitnehmer sollen von Beginn weg in den Genuss der GAV-FAR-Leistungen kommen und an der Finanzierung der entsprechenden Kosten müssen sich die betroffenen Arbeit
geber beteiligen. Es wird damit nichts mehr und nichts weniger geregelt. 
3.4.2
    
Das zu vermutende Paradoxon in den Formulierungen von 
Art. 
2 
Abs. 
4 und 
Art. 
28 
Abs. 
4 im Zusammenhang mit der Streichung der Ausnahmepassus ist tatsächlich kein solches. Wohl mag irritieren, dass der Bundesrat
 einerseits
 
Bezirks Baden
 als von der Unterstellung nicht mehr ausgenommen fasste (
Art. 
2 
Abs. 
2 
lit
. e), gleichzeitig aber Industrieböden-Betriebe in 
Art. 
2 
Abs. 
4 gar nicht unter
stellte. Was auf den ersten Blick wie eine Unterstellung von etwas Nichtunter
stelltem erscheint, hat einen 
einfachen
 
Hintergrund
. 
    
I
n 
Art. 
2 
Abs. 
2 
werden 
verschiedene grundsätzliche Ausnahmen von der Unter
stellung gemacht in Bezug auf gewisse Betriebe in bestimmten Kantonen. Die Folge davon ist, dass sich bei diesen Betrieben die Frage der Unterstellung gemäss 
Art. 
2 
Abs. 
4 gar nicht mehr stellt. Dass diese aber unbesehen der Unterstellungs
umschreibung von 
Art. 
2 
Abs. 
4 automatisch unterstellt wären, ist zweifellos 
nicht zutreffend
. In Bezug auf die vorliegend strittigen Industrieböden-Betriebe heisst das, dass sie durchaus zu unterstellen sind, 
aber lediglich dann, 
wenn sie die Voraussetzungen von 
Art. 
2 
Abs. 
4 erfüllen. Dies ist etwa der Fall, wenn 
Betriebsteile eines Industrieböden-Betriebs 
schwergewichtig 
Unterlagsböden
 herstellen. Dies war früher nicht der Fall.
    
Sodann ist vor Augen zu halten, dass die Ausnahmeregelung der Nicht
unterstellung von Industrie- und 
Unterlagsböden
-Betrieben des Kantons Zürich und des Bezirks Baden bei der erstmaligen 
Allgemeinverbindlicherklärung
 per 
1. 
Juli 2003 
mit dem 
bis 3
1. 
Dezember 20
0
4 
allgemeinverbindlich erklärten Gesamt
arbeitsvertrag (
Urk. 
8/22) im Zusammenhang gestanden haben mag (
Urk. 
7 
Ziff. 
173). 
Mit dem Hinfall dieser Vereinbarung ist der 
Wunsch nach einer Integration von einschlägigen Tätigkeiten gemäss 
Art. 
2 
Abs. 
4 auch dieser 
Betriebe 
na
chvollziehbar. 
3.4.3
    
Dass
 
darüber hinaus 
eine 
Ausdehnung
 des betrieblichen Geltungsbereichs verein
bart werden sollte, liegt 
indessen 
nicht auf der Hand. 
Wen
n bei der Antrags
tellung zur Änderung und Verlängerung der 
Allgemeinverbindlicherklärung
 des GAV FAR vom 
3. 
Februar 2014 (
Urk. 
15/46) vorausgeschickt wurde, dass Industrie- und 
Unterlagsbödenfirmen
 dem AVE GAV FAR grundsätzlich unterstellt seien 
(S. 2
 und S. 10
), so ist dies mit dem Wortlaut der Unterstellungsnorm nicht vereinbar (Asph
a
ltierungen und 
Unterlagsböden
). 
Durch dieses einseitige Vorbringen kann sicherlich nicht auf einen entsprechenden Willen der GAV-Parteien geschlossen werden. 
Auch konnte die Klägerin nicht aufzeigen, dass die Unterstellung
s
norm von 
Art. 
2 
Abs. 
4 
lit
. g AVE GAV FAR irrtümlich falsch formuliert worden war und die Meinung eine andere war, nämlich dass auch 
Industriebödenbetriebe
 unterstellt sind, die weder Asphaltierungen vornehmen noch 
Unterlagsböden
 erstellen. 
Dass die PAVIDENSA (
Verband
 mit dem Zweck, 
die Interessen der Mitgliederfirmen zu wahren, welche im Baugewerbe in den
 
Bereichen Abdich
tungen, Bodenbeläge aus Zement, Magnesia, Kunstharz und Bitumen, schwimmende
 
Estriche, Fugen, Gussasphalt und/oder Untergrund
vorbereitungs
technik tätig sind
) am 2
3. 
August 2013 (
Urk. 
15/49) keine Einwendungen gegen die Änderungen in Aussicht stellte, ändert hieran 
ebenfalls 
nichts.
3.4.4
    
Damit ergibt sich, dass mit der Anpassung der AVE GAV FAR keine Ausdehnung des vorliegend 
relevanten
 betrieblichen Geltungsbereichs einherging. Hätten die GAV-Parteien eine Ausdehnung gewünscht oder die Meinung zementieren wollen, dass auch 
Industriebödenbetriebe
 ausnahmslos unter die AVE GAV FAR fallen, hätte dies eine andere Formulierung von 
Art. 
4 
Abs. 
2 
lit
. g AVE GAV FAR bedingt. 
3.5
    
Bei diesem Ergebnis steht fest, dass sich der betriebliche Geltungsbereich der AVE GAV FAR einzig nach 
Art. 
4 
Abs. 
1 
lit
. g richtet und demgemäss 
Industrieböden
betriebe
 nicht unbesehen unter die AVE GAV FAR fallen. Es sind nur Betriebe unterstellt, die Asphaltierungen ausführen und 
Unterlagsböden
 erstellen. 
    
Anzufügen bleibt, dass 
die Klägerin keine Definition eines Industriebodens angab. Währenddem in der SIA Norm 252 Ausgabe 1988 der Begriff «Industrieboden» definiert wurde (
Urk. 
35/40 S. 7), fehlt in der Ausgabe 2012 jede Bezugnahme auf Industrieböden und wurde auch der Titel der Norm 
abgeändert
 von «Fugenlose Industriebodenbeläge» auf «Bodenbeläge aus Zement, Magnesia, Kunstharz und Bitumen» (
Urk. 
35/41). Es stellte sich demgemäss bei einer grundsätzli
c
hen Unterstellung aller Industrieböden-Betriebe vorweg die Frage, ob die 
Beklagte überhaupt 
betroffen 
wäre
. Denn die 1988 
gültige
 Definition (
Zu den Industrie
bodenbelägen zählen alle mit dem Untergrund verbundenen Beläge ausserhalb des Wohnbereiches. Dazu zählen Verladerampen und Beläge von Zufahrten im Freien zu den Geschossen von Hochbauten)
 beschlägt einen grossen Teil der Produktepalette der Beklagten gar nicht. 
4.
4.1
    
Damit ist der Begriff «
Unterlagsboden
» auszulegen und die Frage zu beantworten, ob die Beklagte mit ihren Tätigkeiten 
Unterlagsböden
 erstellt und dem AVE GAV FAR teilweise oder gesamthaft unterstellt ist.
    
In der 
SIA Norm 251 
(Ausgabe 1988) wird der Begriff «Estrich (
Unterlagsboden
)
» wie folgt definiert (
Urk. 
8/2 S. 8): Schicht oder Schichten aus Estrichmörtel, die auf der Baustelle direkt auf den Untergrund, mit oder ohne Verbund, oder auf eine zwischenliegende Trenn- oder Dämmschicht aufgebracht werden, um eine oder mehrere der nachstehenden Funktionen zu erfüllen: eine vorgegebene Höhenlage zu erreichen; einen Bodenbelag aufzunehmen; unmittelbar genutzt zu werden. Als «Est
r
ichmörtel» wird gefasst eine Ausgangsmischung, die aus Binde
mittel, Zuschlägen und gegebenenfalls aus Flüssigkeiten besteht, die das Erhärten des Bindemittels ermöglichen, auch mit Zusatzmitteln und/oder Zusatzstoffen.
4.2
4.2.1
    
Die Klägerin schickte zum Thema des Begriffs «Estrich (
Unter
l
agsboden
)» vorweg, sie zähle in konstanter Praxis diejenigen Böden, die mit mineralischen Binde
mitteln wie z.B. Zement erstellt würden, zum betrieblichen Geltungsbereich des AVE GAV FAR. Im Sinne einer Ausnahme seien gemäss ihrer Praxis Böden und Beläge, die mit dem Bindemittel Kunstharz erstellt würden, nicht dem GAV FAR 
unterstellt (
Urk. 
36 
Ziff. 
4). Sie sei für den gesamten Vollzug des GAV FAR zuständig, was sie berechtige, den GAV FAR auszulegen und Detailregelungen zu erstellen (
Ziff. 
9). Der Wortlaut auf S. 8 der SIA Norm 251 sei klar
, zudem würden auch 
kunstharzgebundene Böden unter den Begriff der 
Unterlagsböden
 fallen und seien dem GAV FAR unterstellt (
Ziff. 
20). 
Ein Estrich werde durch seine Funktion definiert, und eine seiner Funktionen sei es, unmittelbar genutzt zu werden; es liege ein 
Unterlagsboden
 im Sinne des GAV FAR vor, wenn eine Schicht aus Estrichmörtel der 
Endbelag
 sei. Die Erstellung der 
B
öden durch die Bekl
a
gte entsp
r
eche der Erstellung von 
Unterlagsböden
: Es werde 
eine flüssige, meist zementartige Masse (Estrichmörtel) eingegossen, diese werde bearbeitet und gleichmässig verteilt und 
am
 
E
nde müsse der Boden aushärten. Der Ablauf der Herstellung bei der Beklagten sei somit 
derselbe
 wie bei der Erstellung eines 
Unterlagsbodens
. Diese seit 2003 einheitliche Praxis werde vom Fachverband der Branche (PAVIDENSA) akzeptiert (
Ziff. 
21). 
4.2.
2
    
Die 
Beklagte 
führte am 
7. 
Juli 2022 (
Urk. 
34) zur Definition «Estrich (
Unterlags
boden
)» in der SIA Norm 251 
unter Bezugnahme auf den Passus «Schicht … aus Estrichmörtel … um … unmittelbar genutzt zu werden» aus, die Definition entspreche wortwörtlich derjenigen in der europäischen Norm SN EN 13318 (Estrichmörtel und Estriche
 
- Begriffe). Der Erlass von europäischen Normen habe im Zusammenhang mit den von der Schweiz übernommenen internationalen Verpflichtungen dazu geführt, dass die vormalige Empfehlung SIA V 251/1 Ausgabe 1998 (
Unterlagsboden
 = Über einer Trennlage oder Dämmschicht einge
brachte Schicht, die in der Regel zur Aufnahme eines Bodenbelages bestimmt ist. …, 
Urk. 
8/15) angepasst und zur SIA-Norm 251 umgearbeitet worden sei (
Ziff. 
6). Die Definition Estrich (
Unterlagsboden
)
 in der SIA Norm 251 spiegle damit nicht das schweizerische, sondern vielmehr das europäische Verständnis von Estrichen (
Ziff. 
8). 
    
Die Definition in der SIA Norm 251 sei für die Auslegung des Begriffs «
Unter
lagsboden
» irrelevant, jedenfalls aber nicht allein entscheidend (
Ziff. 
18). Dies deshalb, wie die SIA Norm 251 beim Erlass des GAV FAR wie auch bei dessen erstmaliger 
Allgemeinverbindlicherklärung
 gar noch nicht existiert habe (
Ziff. 
19). Für die Auslegung des Begriffes sei dessen Wortsinn respektive der Sprachgebrauch entscheidend. Damit könne ein 
Unterlagsboden
 nur ein Boden sein, der zur Aufnahme einer weiteren Schicht bestimmt sei (
Ziff. 
21). 
4.3
4.3.1
    
Gemäss der dargelegten Begriffsumschreibung liegt der Schluss nahe, dass als 
Unterlagsböden
 sämtliche Böden gelten, welche 
aus Estrichmörtel bestehen und 
direkt auf den 
Untergrund 
aufgetragen w
e
rd
en. 
Damit würde ein beträchtlicher Teil der Arbeiten der Beklagten unter die AVE GAV FAR fallen, nämlich jene Böden, die direkt auf den Untergrund gegossen und ohne weiteren Aufbau direkt genutzt werden. 
Auch das Bundesgericht stellte in seiner Praxis unter Verweis auf die Protokollvereinbarung zum betrieblichen Geltungsbereich 
des LMV Bauhauptgewerbe 
darauf ab, ob lediglich eine Bearbeitung des Bodens erfolgt oder aber ob 
Bodenbeläge in Verbindungen mit anderen baulichen Leistungen 
verlegt werden (Urteil des Bundesgerichts 4A_68/2018 vom 1
3. 
November 2018 E. 7.2.2.1). In jenem Prozess ging es allerdings um die Unterstellung eines Betriebes unter den L
MV, welcher Abdichtungen erstellte. 
Sodann stimmt der betrieb
liche Geltungsbereich des GAV FAR nicht mit jenem des LMV überein (Urteil des Bundesgerichts 9C_453/2016 vom 2
1. 
November 2016 E. 4.4.3.1).
4.3.2
    
Zu berücksichtigen ist indes, dass sich die Definitionen in de
n
 SIA Norm
en
 unabhängig von den Absprachen der Parteien des GAV FAR entwickelt haben. 
In der Ausgabe 1988 der SIA Norm 252 (Fugenlose Industriebodenbeläge) wurde der Begriff «Estrich» wie folgt umschrieben: «Schicht oder Schichten aus Estrich
mörtel, die direkt auf den Untergrund, mit oder ohne Verbund verlegt werden (deutscher Oberbegriff für Beläge und 
Unterlagsböden
).»
 In der Ausgabe 2012 findet sich der Begriff «Estrich» gleich definiert wi
e
 in der SIA Norm 251 (
Urk. 
35/41 S. 8). N
ur in der 
SIA 
Norm 251 wird aber der Begriff 
«
Estrich
»
 in Klammer mit demjenigen des 
Unterlagsbodens
 gleichgesetzt
.
 
Sodann ist zu berücksichtigen, dass Estriche in der SIA Norm 251 als Bauteil behandelt
 
werden, nicht jedoch als Fertigbelag (PAVIDENSA, Fachzeitschrift für Abdichtungen und Estriche, 1/10 S. 5). 
Hieraus könnte geschlossen werden, dass sich die Definitio
nen neben dem gültigen GAV FAR entwickelt haben. Was genau der Wille der Vertragspartner des GAV FAR war, ist so nicht ohne Weiteres zu erkennen
. Nicht abwegig wäre jedenfalls die Ansicht, dass die Gleichstellung von Estrich und 
Unterlagsboden
 nicht einer einheitlichen SIA-Definition entspricht und der Verzicht auf den Überbegriff Estrich in 
Art. 
2 GAV FAR darauf schliessen lässt, dass damit nur eigentliche, mithin funktionelle 
Unterlagsböden
 gemeint sind.
 Dies stünde im Einklang mit dem üblichen Begriffsverständnis, nämlich dass ein 
Unterlagsboden
 eine Unterlage bildet, auf die etwas 
W
eiteres aufgetragen wird. 
5.
5.1
    
Ausschlaggebend im vorliegenden Zusammenhang 
sind
 die Produkteerstellung durch die Beklagte und die Grössenverhältnisse der Anzahl respektive de
r
 Ums
ä
tze der verschiedenen gefertigten Produkte. 
Vorweg ist das Augenmerk auf 
die erstellten 
Unterlagsböden
 
im engeren Sinne (zur Aufnahme einer weiteren Schicht) 
zu richten.
5.2
    
Mit eigenen Mitarbeitern generierte die Beklagte mit dem Erstellen von 
Unter
lagsböden
 einen Umsatz 
im Jahr 2015 
von
 
Fr. 
1'279
’
129.09, im Jahr 2016 
von
 
Fr. 
1'304
’
303.10, im Jahr 2017 
von 2'756
’
060.40 und im Jahr 2018 von 
Fr. 
2'267'318.70 (
Urk. 
7 
Ziff. 
46 ff.).
 Bei Gesamtumsätzen von 
Fr. 
27'254'363.-- bis 
Fr. 
29'369'663.-- resultiert 
hieraus 
ein Anteil von 4.7
 %
 
bis
 9.5
 %
 an der Gesamtproduktion. Die Beklagte nannte einen Personalaufwand zwischen 4.41 und 9.95 Mitarbeitern für die Tätigkeit bei einem Personalbestand von 78 bis 93 und einen prozentualen Anteil von 5.6
 %
 bis 10.7
 %
 der Beschäftigten.
    
Die Beklagte belegte diese Zahlen mit einer Übersicht (
Urk. 
8/3), in welcher für die Jahre 2015 bis 2019 sämtliche Aufträge mit einer Auftragsnummer aufgelistet und jene betreffend 
Unterlagsböden
 mit dem Umsatz sowie den Kosten für Subunternehmer versehen wurden. Auf pauschale Bestreitung 
diese
r
 Zahlen mit Nichtwissen 
durch die Klägerin hin 
(
Urk. 
14 
Ziff. 
61)
 legte die Klägerin nach gerichtlicher Aufforderung vom 2
1. 
März 2022 (
Urk. 
24) zur stichprobenartigen Kontrolle vier Werkverträge (
Urk. 
35/47-50) auf, welche sie nicht in Zusammen
hang mit 
Unterlagsböden
 gebracht hatte.
 Sämtliche eingereichten 
Werkverträge hatten keine 
Unterlagsböden
 im von der Beklagten proklamierten Sinn 
(Unterlage zur Aufnahme einer weiter
e
n Schicht
 gemäss SIA Norm 251
) 
zum Gegenstand, indessen in drei Fällen solche, welche direkt auf dem Untergrund aufgebracht wurden. 
    
Bei dieser Ausgangslage besteht keine Veranlassung, an den Zahlen der Klägerin zu zweifeln. 
5.3
    
Die Haupttätigkeit der Beklagten ist denn auch 
unbestrittenermassen
 nicht die Erstellung von 
reinen 
Unterlagsböden
. Die Beklagte ist bekannt für die Erstellung qualitativ hochwertiger 
fugenloser 
Bodenbeläge 
(
Urk. 
7
 
Ziff. 
2) 
und wird von den Kunden deswegen ausgesucht. 
Die Bodenbeläge werden als mineralische Beläge und Kunstharzbeläge angeboten (
Urk. 
7
 
Ziff. 
19). 
Das Erstellen von 
reinen 
Unter
lagsböden
 im engeren Sinne (zur Aufnahme eines weiteren Bodenbelags) bietet die Beklagte gar nicht an. Sie erstellt ausschliesslich Bodenbeläge
, 
Unterlags
böden
 
hingegen 
einzig 
im Verbund mit einem selber erstellten Bodenbelag (
Urk. 
7 
Ziff. 
268). 
Reine Estriche werden von Subunternehmer
n
 erstellt (
Urk. 
45 
Ziff. 
5). 
5.
4
    
Von einem selbständigen Betriebsteil für den Teil «
Unterlagsböden
» im engeren Sinne 
(auf welche eine weitere Schicht aufgetragen wird) 
innerhalb der Beklagten kann vorliegend nicht ausgegangen werden. 
Eine organisatorische Einheit liegt 
nicht vor, die Mitarbeiter werden 
für sämtliche anfallenden Tätigkeiten einge
setzt. Es gibt keine Mitarbeiter, die dem Betriebsteil «
Unterlagsböden
» zugewiesen sind (
Urk. 
7 
Ziff. 
77).
 Die Klägerin machte denn auch lediglich geltend, die Mitarbeiter könnten den beiden Betreibsteile
n
 «Mineralische Böden» und «Kunst
harz» zugeordnet werden (
Urk. 
14 
Ziff. 
50), nicht jedoch dem vorweg zu prüfen
den Betriebsteil (reine) «
Unterlagsböden
». Angesichts der geringen Auslastung wäre Solches auch betriebswirtschaftlich unsinnig, dürften doch nicht regel
mässig reine 
Unterlagsböden
 erstellt werden, sondern vollständige Bodenbeläge. 
    
Erstellt ist sodann, dass die Beklagte reine 
Unterlagsböden
 lediglich hilfsweise erstellt, wenn der Bodenbelag einen solchen verlangt oder der Auftraggeber dies wünscht. Die Beklagte bewirbt das Erstellen von 
Unterlagsböden
 denn auch nicht und führt solche (Einzel-)Aufträge auch nicht aus. Eine eigene Rechnung wird offenkundig nicht geführt (
Urk. 
35/42-46). 
Ihr Geschäftsmodell ist das Erstellen von Bodenbelägen. Damit ist die Beklagte kein echter Mischbetrieb. 
5.
5
    
Da die Beklagte im Zusammenhang mit ihren Bodenbelägen unbestrittener
massen auch 
Unterlagsböden
 erstellt, ist sie somit als unechter Mischbetrieb zu fassen
, auch wenn diese Tätigkeit nur hilfsweise 
respektive als Zusatzleistung zum Hauptangebot 
ausgeführt wird (
BGE 141 V 657 E. 4.6.2)
. 
Denn die Tätigkeit des Erstellens der eigentlichen 
Unterlagsböden
 könnte auch durch eine Drittfirma ausgeführt werden, wozu die Beklagte auch häufig greift. 
    
Indessen sind die Umsatzzahlen
 zwischen 
Fr. 
1.28 Mio. und 
Fr. 
2.76 Mio. derart tief, dass das Auftreten im Markt der 
Unterlagsböden
-Erstellung offensichtlich untergeordnet ist. Eine massgebliche Konkurrenzsituation mit anderen 
Unterlags
böden-Betrieben
 ist damit nicht zu ersehen. 
5.6
    
Damit ergibt sich, dass die Beklagte für die Erstellung der reinen 
Unterlagsböden
 nicht der AVE 
GAV FAR unterstellt ist. 
6.
6.1
    
Für die Haupttätigkeit des Erstellens von fugenlosen Bodenbelägen ergibt sich, dass jene, die au
f bestehende 
Unter
lags
böden
 
aufgetragen werden, 
nicht unter die Umschreibung
 des 
Unterlagsbodens
 nach SIA Norm 251 fallen
. Damit fällt eine 
Unterstellung unter die AVE GAV FAR 
ausser Betracht. 
6.2
6.2.1
    
Eine 
Vielzahl 
der Böden 
trägt
 die Beklagte indes nicht auf eine
n
 bestehenden 
Unterlagsboden
, sondern direkt auf de
n
 
Untergrund auf
. 
Damit fallen diese grundsätzlich unter die Definition der 
Unterlagsböden
 gemäss SIA No
r
m 251, 
werden doch 
Schichten aus Estrichmörtel auf der Baustelle direkt auf den Unter
grund aufgebracht, um unmittelbar genutzt zu werden.
 Die Beklagte bestritt zwar, «Estrichmörtel» für die Erstellung ihrer Bodenbeläge zu verwenden (
Urk. 
34 
Ziff. 
28). Allerdings legt die Definition dieses Begriffs in der SIA No
r
m 251 Ausgabe 1998 (
Urk. 
8/2 S. 8: Ausgangsmischung, die aus Bindemittel, 
Zuschlä
gen
 und gegebenenfalls aus Flüssigkeiten besteht, die das Erhärten des Binde
mittels ermöglichen, auch mit Zusatzmitteln und/oder Zusatzstoffen) nahe, dass zumindest ein erheblicher Teil der Böden mit Estrichmörtel 
in diesem Sinne 
erstellt 
wird
.
6.2.2
    
Relevant ist im vorliegenden Zusammenhang indes
 vor allem
 
die Konkurrenz
situation der Beklagten 
mit
 
Unterlagsböden
-Betrieben. 
Vorwegzuschicken ist, dass sich die Beklagte nicht auf dem 
Unterlagsboden
-Markt bewegt und Aufträge für reine 
Unterlagsböden
 gar nicht annimmt respektive diese weitergibt (
Urk. 
7 
Ziff. 
51 und 
Ziff. 
268, 
Urk. 
45 
Ziff. 
5). 
Kundinnen und Kunden
 der Beklagten w
o
ll
en
 einen hochwertigen fugenlosen Bodenbelag. Es dürfte ih
nen
 einerlei sein, ob es dazu eines 
Unterlagsbodens
 bedarf oder nicht. 
Sie sind
 jedenfalls nicht an einem 
Unterlagsboden
 interessiert, sondern daran, dass 
sie
 einen ästhetisch und qualitativ hochstehenden Boden bekomm
en
. 
Es wäre also unsinnig, einen 
sepa
raten 
Unter
lagsboden
 einbauen zu lassen, wenn der 
Endbelag
 direkt auf den Untergrund gegossen werden kann.
    
Damit aber ergibt sich, dass die Beklagte in allen Fällen eines direkt auf den Untergrund aufgetragenen Bodens keine 
Unter
lags
b
ödenbetriebe
 konkurrenziert, weil es gar keinen 
Unter
lags
boden
 gibt, den irgendjemand erstellen könnte; abgesehen vom fertigen Belag, der als 
Unter
lags
boden
 gefasst werden könnte. Hierzu fehlt aber einem klassischen 
Unter
lags
bodenbetrieb
 das 
Know
 
How
, es ist ein gänzlich anderes Produkt, das durch 
Unter
lags
bodenbetriebe
 verkauft wird
. Dies zeigt sich denn auch an der Preisklasse. Ein 
Unter
lags
boden
 kostet ein
en Bruchteil
 
der 
von der Beklagten erstellten Böden (
Urk. 
35/47-50)
. 
6.2.
3
    
Damit steh
t
 bei den Böden der Beklagten der 
Fertig
-Bodenbelag 
mit regelhaft aufwendiger 
und sorgfältig auszuführender 
Oberflächenbehandlung 
derart im Vordergrund, dass die Tätigkeiten rund um das Giessen des Bodens auf den Untergrund in den Hintergrund rücken.
    
Schliesslich 
brachte die Klägerin auch nicht vor, die 
Arbeit
stätigkeiten 
seien von besonderer körperlicher Strenge, so 
dass 
sich 
eine Zuordnung zum Bauhaupt
g
e
werbe rechtfertigen würde. Die Kernkompetenz der Beklagten ist die Verede
lung der Böden, welche zuweilen in Feinarbeit erfolg
t
. Die körperlich anstrengende Bautätigkeit rückt damit in den Hintergrund. 
7.
    
Zusammenfassend ergibt sich, dass 
bei der Beklagten die Erstellung hochwertiger Bodenbeläge
 als Fertigbelag
 im Vordergrund steht und sie ihre Marktstellung hierdurch erarbeitet hat. Auch wenn ihre Bodenbeläge teilweise direkt auf den Untergrund gegossen werden und dies mit den gängigen Definitionen eines 
Unterlagsbodens
 vereinbar wäre, steht nicht der 
Unterlagsboden
 im Zentrum, sondern der Endausbau. Eine Konkurrenzsituation zu 
Unterlagsböden
-Firmen ist nicht erkennbar, bieten diese doch ein gänzlich anderes Produkt an. Damit ist die Zuordnung zum Bauhauptgewerbe nicht gegeben und untersteht die Beklagte nicht der AVE GAV FAR. Sie hat demnach keine Prämien an die Klägerin zu bezahlen. Die Klage ist abzuweisen. 
8.
    
Nach § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (
GSVGer
) hat die obsiegende Beklagte Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierig
keit des Prozesses und dem 
Mass
 des Obsiegens bemessen (§ 34 Abs. 3 
GSVGer
). Vorliegend erscheint eine Prozessentschädigung von Fr. 
5
‘
2
00.-- 
(inkl. Baraus
lagen und 
MWSt
) 
als angemessen.
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die 
Klage
 wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Die Klägerin wird
 verpflichtet, 
der Beklagten
 eine Prozessentschädigung von 
Fr. 
5’200
.-- (inkl. Barauslagen und 
MWSt
) zu bezahlen.
4.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Stiftung für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe (FAR)
- 
Rechtsanwalt Christian 
Modl
- 
Bundesamt für Sozialversicherungen
5.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: 
vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
GräubFonti