zh_sozialversicherungsgericht · IV.2010.00475 · 2010-09-22 · de
Invalidenrente; Valideneinkommen eines Selbständigerwerbenden ausnahmsweise gestützt auf LSE ermittelt


IV.2010.00475


 


Sozialversicherungsgericht


des Kantons Zürich


I. Kammer


Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende


Sozialversicherungsrichter Spitz


Ersatzrichterin Maurer Reiter


Gerichtssekretärin Gasser Küffer


Urteil vom 22. September 2010


in Sachen


X.___


 


Beschwerdeführer


 


vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Urs Leemann


Technikumstrasse 84, 8400 Winterthur


 


gegen


 


Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle


Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich


Beschwerdegegnerin


 


 


 


 


 


 


Sachverhalt:


1.       X.___, geboren 1964, gelernter Koch, führte ab Dezember 1994 das Restaurant Y.___, ab Juli 1999 als Mieter desselben in selbständiger Erwerbstätigkeit. Am 30. September 2003 kündigte die Eigentümerin das Mietverhältnis im Hinblick auf eine Neuregelung der Besitzverhältnisse prophylaktisch per 30. Juni 2004. Effektiv führte der Versicherte das Restaurant bis 15. März 2005 weiter.


         Am 28. März 2004 hatte er sich bei der Invalidenversicherung für den Bezug einer Invalidenrente angemeldet und führte als Behinderung eine starke Arthrose in beiden Kniegelenken an. Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle (nachfolgend: IV-Stelle), klärte darauf die beruflichen Verhältnisse des Versicherten ab und holte diverse ärztliche Berichte ein. Am 13. Juli 2005 stellte die Unfallversichererin SWICA Gesundheitsorganisation der IV-Stelle ein von ihr in Auftrag gegebenes orthopädisches Gutachten von Dr. med. Z.___ vom 29. Juni 2005 zu. Der von der SWICA am 13. März 2006 verfügte Fallabschluss respektive die Verneinung einer Leistungspflicht hinsichtlich Ereignissen vom 12. Mai 2001, 7. Juni 2000 und 29. März 2003 wurde mit Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 30. Januar 2007 im Verfahren Nr. UV.2006.00349 aufgehoben, damit die SWICA den Vorunfallversicherer in rechtsgenüglicher Weise in das Verfahren mit einbeziehe.


         Mit in Rechtskraft erwachsener Verfügung vom 28. April 2004 hatte die IV-Stelle einen Anspruch des Versicherten auf berufliche Massnahmen verneint, da er sich dazu nicht in der Lage fühlte. Am 7. Dezember 2005 verneinte die IV-Stelle sodann einen Anspruch auf eine Invalidenrente bei einem errechneten Invaliditätsgrad von 0 %. Mit Entscheid vom 5. September 2007 wies sie die Einsprache des Versicherten ab (vgl. Sachverhalt im Urteil Nr. IV.2007.01277 vom 11. Juni 2009 in Sachen der Parteien, Urk. 10/86). Die dagegen erhobene Beschwerde von X.___ vom 5. Oktober 2007 hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 11. Juni 2009 im Verfahren Nr. IV.2007.01277 in dem Sinne gut, dass es den angefochtenen Entscheid aufhob und die Sache zur ergänzenden medizinischen Abklärung an die IV-Stelle zurückwies (Urk. 10/86).


2.


2.1         Daraufhin holte die IV-Stelle ein psychiatrisches Gutachten von Dr. med. A.___, Facharzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, Zertifizierter medizinischer Gutachter SIM, vom 2. Oktober 2009 (Urk. 10/94/2-74) ein und stellte im Rahmen eines von der SWICA bei Dr. med. B.___, Facharzt FMH für Orthopädische Chirurgie, in Auftrag gegebenen Gutachtens Zusatzfragen (vgl. Gutachten vom 17. September 2009, Urk. 10/99). 


         Mit Vorbescheid vom 2. Dezember 2009 teilte die IV-Stelle dem Versicherten die voraussichtliche erneute Abweisung seines Rentengesuchs bei einem Invaliditätsgrad von 0 % mit (Urk. 10/103). Auf den Einwand des Rechtsvertreters des Versicherten hin (Urk. 10/107, 10/111) holte sie bei Dr. B.___ ergänzende Ausführungen zu seinen gutachterlichen Schlussfolgerungen ein (vgl. Urk. 10/112 und 10/115) und wies mit Verfügung vom 16. April 2010 das Rentengesuch ab (Urk. 2).


2.2         Dagegen liess der X.___ am 19. Mai 2010 Beschwerde erheben und die Zusprechung einer ganzen, allermindestens jedoch einer Viertelsrente beantragen (Urk. 1). Die Beschwerdegegnerin schloss in der Vernehmlassung vom 24. April 2010 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 9).


         Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, nachfolgend eingegangen.


         


Das Gericht zieht in Erwägung:


1.       Am 1. Januar 2008 sind die im Zuge der 5. IV-Revision revidierten Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) vom 6. Oktober 2006, der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV) vom 28. September 2007, des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) sowie das Bundesgesetz über die Schaffung und die Änderung von Erlassen zur Neugestaltung des Finanzausgleichs und der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen (NFA) vom 6. Oktober 2006 in Kraft getreten. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die bei Erlass des angefochtenen Entscheids respektive im Zeitpunkt gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Die angefochtene Verfügung ist am 16. April 2010 ergangen, wobei ein Sachverhalt zu beurteilen ist, der vor dem Inkrafttreten der revidierten Bestimmungen der 5. IV-Revision am 1. Januar 2008 begonnen hat. Daher und aufgrund dessen, dass der Rechtsstreit eine Dauerleistung betrifft, über welche noch nicht rechtskräftig verfügt wurde, ist entsprechend den allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln für die Zeit bis 31. Dezember 2007 auf die damals geltenden Bestimmungen und ab diesem Zeitpunkt auf die neuen Normen der 5. IV-Revision abzustellen (vgl. zur 4. IV-Revision: BGE 130 V 445 ff.; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 7. Juni 2006 in Sachen M., I 428/04, Erw. 1). Dies fällt materiellrechtlich jedoch nicht ins Gewicht, weil die 5. IV-Revision hinsichtlich der Invaliditätsbemessung keine substanziellen Änderungen gegenüber der bis 31. Dezember 2007 gültig gewesenen Rechtslage gebracht hat, so dass die zur altrechtlichen Regelung ergangene Rechtsprechung weiterhin massgebend ist (Urteil des Bundesgerichts in Sachen A. vom 19. Mai 2009, 8C_76/2009, Erw. 2).  


         Dementsprechend wird auf die im Rückweisungsentscheid vom 11. Juni 2009 unter Erw. 2 zitierten, bis Ende 2007 in Kraft gewesenen Rechtssätze und die zitierte Rechtsprechung verwiesen (vgl. Urk. 10/86/4-5). 


2.       Im Urteil vom 11. Juni 2009 kam das Gericht aufgrund der Würdigung der medizinischen Akten zum Schluss, dass der Beschwerdeführer in somatischer Hinsicht an deutlich geschädigten Kniegelenken in Form von schmerzhaften Pangonarthrosen beidseits nach mehrfachen Verletzungen und operativen Eingriffen leidet und dass er seit dem 29. März 2003 in der Ausübung seiner angestammten Tätigkeit im Sinne von Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG in Verbindung mit Art. 29
ter
 IVV in den bis Ende 2007 gültig gewesenen, vorliegend anwendbaren Fassungen, in erheblichem Ausmass eingeschränkt ist. Jedoch liess die damalige Aktenlage die abschliessende Beurteilung der Folgen der beidseitigen Pangonarthrose auf die Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit nicht zu. Was den psychischen Gesundheitszustand des Beschwerdeführers anbelangt, lautete die Schlussfolgerung dahingehend, dass der Beschwerdeführer, seit er am 9. Oktober 2005 in eine Schlägerei verwickelt worden war, mit überwiegender Wahrscheinlichkeit an einer depressiven Störung leide, dass aber die Aktenlage weder die Beurteilung des Ausmasses derselben noch deren Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit zulasse. Die Sache wurde daher zur Einholung eines orthopädischen und eines psychiatrischen Gutachtens, welche die Fragen nach der Arbeitsfähigkeit in einer Verweisungstätigkeit ab 29. März 2003 aufgrund der Pangonarthrose beidseits sowie nach den Auswirkungen des psychischen Gesundheitsschadens auf die Arbeitsfähigkeit ab Oktober 2005 klärten, an die Verwaltung zurückgewiesen (vgl. insbesondere Erw. 4.2 und 4.3 in Urk. 10/86).


3.


3.1     Im nunmehr angefochtenen Entscheid vom 16. April 2010 stellte sich die Beschwerdegegnerin gestützt auf das orthopädische Gutachten von Dr. B.___ auf den Standpunkt, dass der Beschwerdeführer in einer angepassten Tätigkeit in vorwiegend sitzender Stellung mit kurzem Stehen und kurzem Gehen bis zu 5 Minuten und kurzen Gewichtsbelastungen zu 100 % arbeitsfähig sei (Urk. 2).


3.2     Der Beschwerdeführer lässt dagegen im Wesentlichen vorbringen, dass das Gutachten von Dr. B.___ zwar hinsichtlich der Diagnosestellung und der Arbeitsunfähigkeit im angestammten Beruf überzeuge, nicht aber in Bezug auf die Einschätzung der Restarbeitsfähigkeit in einer der Behinderung angepassten Tätigkeit. Sowohl Dr. med. C.___, als auch die Hausärztin Dr. med. D.___, Fachärztin für Innere Medizin, seien im Jahr 2004 zu einer wesentlich ungünstigeren Beurteilung des sich seither deutlich verschlechterten Zustandes der Kniegelenke und dessen Auswirkung gelangt. Dr. B.___ habe sich mit diesen erheblich abweichenden Einschätzungen nur ungenügend auseinander gesetzt. Des weitern sei nicht nachvollziehbar, dass, beziehungsweise wie gelegentliches Aufstehen und kurzes Gehen bei der sehr stark fortgeschrittenen Gonarthrose an beiden Knien das Auftreten von massiven Kniebeschwerden bei insgesamt doch stundenlangem Sitzen verhindern könne (Urk. 1 insbesondere S. 4 ff.).


3.3         Streitgegenstand bildet weiterhin der Rentenanspruch des Beschwerdeführers. Dabei gehen beide Parteien von einer zumindest erheblich eingeschränkten Arbeitsfähigkeit in der angestammten Tätigkeit als selbständiger Wirt aus, stehen jedoch in Bezug auf die Leistungsfähigkeit in einer behinderungsangepassten Tätigkeit im Streit, wobei der Zeitraum ab Beginn des Wartejahres gemäss dem vorliegend anwendbaren aArt. 29 Abs. 1 lit. b IVG am 29. März 2003 (vgl. Urk. 10/86 Erw. 4.2) bis zum Erlass des nunmehr angefochtenen Entscheids vom 16. April 2010, welcher rechtsprechungsgemäss die zeitliche Grenze der richterlichen Überprüfungsbefugnis bildet (BGE 129 V 4 Erw. 1.2), zu prüfen ist.


4.


4.1     Von beiden Parteien zu Recht nicht mehr thematisiert wurde der psychische Gesundheitszustand des Beschwerdeführers. Dr. A.___ kam in seinem Gutachten vom 2. Oktober 2009 gestützt auf seine Untersuchung vom 24. August 2009, eine eingehende Aktenkenntnis und in kritischer Würdigung der vorhandenen ärztlichen Berichte zum überzeugenden Schluss, dass der Beschwerdeführer zwar an gewissen depressiven Symptomen leide, diese jedoch wenig ausgeprägt seien. Seine Diagnose lautete auf Angst und depressive Störung, gemischt, bei psychosozialer Belastungssituation (ICD-10 F41.2) und schädlichem Gebrauch von Alkohol (ICD-10 F10.1), beides ohne Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit (Urk. 10/94 insbesondere S. 10 ff.). Darauf ist abzustellen.


4.2     Dr. B.___ setzte sich in seinem von der Unfallversicherung in Auftrag gegebenen orthopädischen Gutachten vom 17. September 2009 ausführlich mit dem Verlauf der Gesundheitsschäden in den Kniegelenken seit dem ersten Trauma im August 1993 unter Einbezug der bisherigen Aktenlage auseinander (Urk. 10/99/6 ff.). Gestützt darauf, eine eingehende Anamnese sowie seine Untersuchungsbefunde vom 9. September 2009 und neuerliche Röntgenbilder beider Knie kam er zu folgenden Diagnosen:


         1.         Schwere Pangonarthrose (= globale Gonarthrose) rechtes Knie


         2.         Tiefstand der Kniescheibe rechtes Knie


         3.         Vordere Kreuzbandplastik im rechten Knie


         4.         Schwere Pangonarthose (= globale Gonarthrose) linkes Knie


         5.         Fehlendes vorderes Kreuzband im linken Knie


         6.         Tiefstand der Kniescheibe links


         7.         Chondrose und Spondylose L2/L3 (Wirbelsäule)


         Gemäss Dr. B.___ sind die schweren Pangonarthrosen sehr wohl geeignet, so starke Schmerzen auszulösen, wie sie der Beschwerdeführer schildere. Da das Schmerzausmass nicht messbar ist und gewisse Anreize zur Aggravation beim Beschwerdeführer mitspielen könnten, sei eine Aggravation möglich. Dennoch legte Dr. B.___ seiner Beurteilung die Annahme zugrunde, dass die Schmerzangaben des Beschwerdeführers und die Angaben über die Schmerzzunahme seit 2003 zutreffen. 


         Die Arbeitsfähigkeit als Wirt und Koch beurteilte Dr. B.___ in Anlehnung an die Beurteilung von Dr. D.___ vom 29. März bis 19. Mai 2009 mit 0 %, vom 20. Mai bis 15. Juni 2003 mit 50 % und seither mit 30 %. Mit einer Verbesserung sei, ausser allenfalls durch einen endoprothetischen Ersatz in beiden Kniegelenken,  nicht zu rechnen. Die 30%ige Restarbeitsfähigkeit beträfe die administrative Arbeit sowie das Verladen von Waren bis zu 10 Kilogramm und den Transport mit dem Auto. Nicht zumutbar seien Tätigkeiten, die vorwiegend im Stehen und Gehen erfolgten oder mit repetitivem Heben und Tragen von Lasten über 10 Kilogramm verbunden seien.


         Zumutbar sind gemäss Dr. B.___ jedoch Tätigkeiten in vorwiegend sitzender Stellung mit kurzem Stehen und kurzem Gehen bis 5 Minuten sowie kurzen Gewichtsbelastungen bis zu 10 Kilogramm. Eine derartige Tätigkeit sei ohne zeitliche und leistungsmässige Limitierung zumutbar. Die Arme und Beine könnten uneingeschränkt eingesetzt werden (vgl. Urk. 10/99/56 f.).


         In seiner Stellungnahme vom 7. März 2010 zur Diskrepanz zwischen seiner Beurteilung der Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit und den Beurteilungen von Dr. P.___ und Dr. D.___ erklärte Dr. B.___, dass er weiterhin an seinen bereits dargelegten Überlegungen zur Arbeitsfähigkeit festhalte (Urk. 10/115).


4.3     Die Beurteilung von Dr. B.___ korrespondiert sowohl hinsichtlich der Diagnosestellung als auch der Einschätzung der Arbeitsfähigkeit in der angestammten Tätigkeit mit den Schlussfolgerungen im Rückweisungsentscheid vom 11. Juni 2009 im Verfahren Nr. IV.2007.01277 (vgl. Urk. 10/86 insbesondere S. 9 f.).


         Was die Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit anbelangt, rechtfertigt sich im Lichte der höchstrichterlichen Rechtsprechung zum Beweiswert medizinischer Gutachten (BGE 134 V 231 Erw. 5.1; 125 V 352 Erw. 3a, 122 V 160 Erw. 1c) und unter Berücksichtigung der bisherigen Aktenlage ebenfalls ein Abstellen auf Dr. B.___s Einschätzung. Diese basiert auf eingehender Aktenkenntnis, den notwendigen Untersuchungen und überzeugt letztlich in ihren Schlussfolgerungen. Obwohl sich Dr. B.___ mit der Möglichkeit einer Aggravation auseinandersetzte und das Vorliegen einer solchen nicht ausschloss (Urk. 10/99/55), legte er seiner Beurteilung grundsätzlich die Schmerzangaben des Beschwerdeführers zugrunde, welche von ihm sowohl im Verlauf als auch aktuell anamnestisch sorgfältig erhoben worden waren (Urk. 10/99/32 ff.). Unter Berücksichtigung der Angaben des Beschwerdeführers zu seinen derzeitigen Beschwerden, gemäss welchen die Schmerzen zwar fast täglich vorhanden, ohne Belastung aber zum Aushalten und im Sitzen wie auch im Liegen weniger stark seien, erscheint denn auch der Schluss auf eine grundsätzlich uneingeschränkte Arbeitsfähigkeit in einer Tätigkeit in vorwiegend sitzender Stellung als nachvollziehbar und begründet.


         Wie der zuständige Orthopäde des Regionalen Ärztlichen Dienstes der Beschwerdegegnerin in seiner Stellungnahme vom 25. März 2010 zutreffend ausführte, trug Dr. B.___ in seiner Einschätzung der Restarbeitsfähigkeit dem Umstand, dass beim Beschwerdeführer nach längerem Sitzen mit angewinkelten Knien Schmerzen auftreten, insofern Rechnung, als er kurze Steh- und Gehpausen hierfür vorsah (Urk. 10/119/3), respektive eine Tätigkeit, welche derartige Vorgänge beinhaltet, als ideal beurteilte. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass Positionswechsel der Kniegelenke auch in sitzender Stellung möglich sind, lassen sich solche doch durch das blosse Ausstrecken oder Hochlagern der Beine vornehmen. 


         


         Dass sich Dr. B.___ im Rahmen der Beurteilung der Restarbeitsfähigkeit nicht mehr explizit mit den medizinischen Vorakten (Urk. 10/99/58), insbesondere den Beurteilungen von D.___ und Dr. P.___ (vgl. Urk. 10/13/3-6, 10/15) auseinander setzte, schmälert die Beweiskraft seiner im Übrigen überzeugenden Beurteilung nicht, zumal auf die Beurteilungen von Dr. D.___ und Dr. C.___ wie im Urteil vom 11. Juni 2009 dargelegt (Urk. 10/86/10), nicht abgestellt werden kann.


         Zusammenfassend ist folglich auf die Beurteilung der Restarbeitsfähigkeit durch Dr. B.___ abzustellen und davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer in einer Tätigkeit in vorwiegend sitzender Stellung mit kurzem Stehen und kurzem Gehen bis 5 Minuten und kurzen Gewichtsbelastungen bis 10 Kilogramm voll arbeitsfähig ist.


5.


5.1     Im Weitern ist zu prüfen, wie sich die eingeschränkte Leistungsfähigkeit in erwerblicher Hinsicht auswirkt.


5.2


5.2.1   Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad gemäss Art. 16 ATSG (seit 1. Januar 2004: in Verbindung mit Art. 28 Abs. 2 IVG in der bis Ende 2007 gültig gewesenen Fassung) aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen). Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt (allgemeine Methode des Einkommensvergleichs; BGE 130 V 349 Erw. 3.4.2 mit Hinweisen).


5.2.2   Für den Einkommensvergleich sind die Verhältnisse im Zeitpunkt des (hypothetischen) Beginns des Rentenanspruchs massgebend, wobei Validen- und Invalideneinkommen auf zeitidentischer Grundlage zu erheben und allfällige rentenwirksame Änderungen der Vergleichseinkommen bis zum Verfügungserlass respektive bis zum Einspracheentscheid zu berücksichtigen sind. Bevor die Verwaltung über einen Leistungsanspruch befindet, muss sie daher prüfen, ob allenfalls in der dem Rentenbeginn folgenden Zeit eine erhebliche Veränderung der hypothetischen Bezugsgrössen eingetreten ist. Gegebenenfalls hat sie vor ihrem Entscheid einen weiteren Einkommensvergleich durchzuführen (BGE 129 V 223 f. Erw. 4.2 in fine, 128 V 174, Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichtes in Sachen F. vom 26. Mai 2003, I 156/02).


         Relevanter Zeitpunkt eines allfälligen Rentenbeginns ist gestützt auf die hier anwendbare, bis Ende 2007 gültig gewesene Fassung von Art. 29 Abs. 1 IVG der 1. März 2004, ist doch der Beginn der anspruchsrelevanten gesundheitlichen Einschränkung, wie in Erw. 4.2 im Urteil vom 11. Juni 2009 im Verfahren Nr. IV.2007.01277 festgehalten, auf den 29. März 2003 zu datieren.


5.3     


5.3.1   Die Beschwerdegegnerin ging im angefochtenen Entscheid von einem ohne Gesundheitsschaden hypothetisch erzielbaren Einkommen (Valideneinkommen) von Fr. 43'089.-- aus und stützte sich dabei auf das den Steuererklärungen zu entnehmende durchschnittliche Einkommen aus der selbständigen Wirtetätigkeit des Beschwerdeführers aus den Jahren 2000 bis 2002 unter Berücksichtigung der Nominallohnentwicklung bis ins Jahr 2008 (vgl. Urk. 2 S. 2 f, 10/29, 10/101).


         Der Beschwerdeführer lässt dem entgegenhalten, dass nicht auf die AHV-pflichtigen Reingewinne der Jahre 2000-2002 abgestellt werden dürfe, da er in dieser Zeit gesundheitlich bereits erheblich eingeschränkt und zeitweise arbeitsunfähig gewesen sei. Dementsprechend habe er auch Unfalltaggelder bezogen, welche in die Berechnung des Valideneinkommens miteinzubeziehen wären. Da jedoch die Einkommen in den Jahren 2000 bis 2002 sehr schwankend gewesen seien und heute nicht mehr konkret ermittelt werden könnten, erscheine ein Abstellen auf die standardisierten Löhne des Bundesamtes für Statistik (Lohnstrukturerhebungen, LSE) als angezeigt (Urk. 1). Die Beschwerdegegnerin stellte sich diesem Vorgehen im Rahmen der Vernehmlassung vom 24. Juni 2010 nicht entgegen und errechnete ein Valideneinkommen gestützt auf die LSE 2002 (herausgegeben 2004), Tabelle TA1, Ziffer 55 (Gastgewerbe), Anforderungsniveau 1 und 2, bei einer betriebsüblichen Wochenarbeitszeit vom 41,7 Stunden von jährlich Fr. 63'238.05 (Urk. 9).


5.3.2   Diesem Vorgehen ist im Grundsatz zuzustimmen. Zwar ist zur Ermittlung des Valideneinkommens eines Selbständigerwerbenden im Regelfall auf das Betriebsergebnis gemäss Buchhaltung abzustellen (Urteil des ehemaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen H. vom 29. Januar 2003, I 185/02, Erw. 3.3). In diesem Fall erscheint dies aber nicht als angezeigt. Der Beschwerdeführer musste sich bereits kurz nach der Geschäftsübernahme vom Juli 1999 mehreren operativen Eingriffen unterziehen, welche seine Arbeitsfähigkeit immer wieder einschränkten (vgl. Erw. 4.1 in Urk. 10/86), und sah sich gemäss dem Abklärungsbericht für Selbständigerwerbende vom 19. Oktober 2005 gezwungen, zusätzliches Personal einzustellen (Urk. 10/29/2 ff.). Angesichts dessen und der erheblich schwankenden Gewinnzahlen in den Jahren nach seiner Geschäftsübernahme ist ein Abstellen auf die konkreten Einkommenszahlen nicht angezeigt und es rechtfertigt sich der Rückgriff auf die Tabellenlöhne.


         Die Verwaltung stellte dabei zu Recht auf Ziffer 55, "Gastgewerbe", der Tabelle TA1 der LSE 2002 und dabei auf das höchste Anforderungsniveau 1 und 2 ab, was zu einem monatlichen Bruttolohn von Fr. 5'055.-- führt. Angesichts der betriebsüblichen wöchentlichen Arbeitszeit im Gastgewerbe im Jahr 2004 von 42,1 Stunden (vgl. die Volkswirtschaft 7/8-2009, S. 90, Tabelle B9.2) und unter Berücksichtigung des Nominallohnindexes für Männer im Bereich "Handel/Reparatur/Gastgewerbe" bis ins Jahr 2004 (vgl. Bundesamt für Statistik, Nominallohnindex Männer 1993-2008, T1.1.93: Veränderungen in % gegenüber dem Vorjahr von im Jahr 2003 1,5 % und 1,1 % im Jahr 2004) resultiert ein Jahreseinkommen für das Jahr 2004, den hypothetischen Rentenbeginn, von Fr. 65'515.15.


5.3         Hinsichtlich der Bestimmung des hypothetischen Einkommens nach Eintritt der Gesundheitsschädigung (Invalideneinkommen) stellte die Verwaltung zu Recht auf die Tabellenlöhne für mit einfachen und repetitiven Tätigkeiten im privaten Sektor beschäftigte Männer gemäss Tabelle TA1 ab, ohne einen konkreten Sektor beizuziehen, bietet doch der ausgeglichene Arbeitsmarkt grundsätzlich in allen Bereichen Arbeitsstellen für einfache, sitzende Tätigkeiten an. Gemäss LSE 2002 betrug der monatliche Bruttolohn "Total" für Männer Fr. 4'557.-- (inklusive 13. Monatslohn). Unter Berücksichtigung der betriebsüblichen wöchentlichen Arbeitszeit "Total" im Jahr 2004 von 41,6 Stunden (vgl. die Volkswirtschaft 7/8-2009, a.a.O.) und des Nominallohnindexes für Männer "Total" bis ins Jahr 2004 (vgl. Bundesamt für Statistik, a.a.O.: Veränderungen in % gegenüber dem Vorjahr von 1,3 % im Jahr 2003 und 0,9 % im Jahr 2004) führt dies zu einem vorläufigen Invalideneinkommen von Fr. 58'129.20 im Jahr 2004. 


         Die Beschwerdegegnerin gewährte einen Abzug vom Tabellenlohn von 20 %, um den lohnmindernden Faktoren (überwiegend sitzende, nur noch körperlich leichte Tätigkeiten) Rechnung zu tragen. Dieser grosszügig bemessene Abzug ist unter Berücksichtigung dessen, dass der Beschwerdeführer für seine Positionswechsel oder gelegentliches Aufstehen und Gehen unter Umständen zusätzliche Zeit benötigt, nicht zu beanstanden. Aus dem Vergleich des sich daraus errechneten hypothetischen Invalideneinkommens von Fr. 46'503.35 mit dem Valideneinkommen von Fr. 65'515.15 resultiert ein rentenausschliessender Invaliditätsgrad von knapp 30 %. 


         Gemäss LSE 2008 ist der Zentralwert "Total" im Anforderungsniveau 4 im Vergleich zum Zentralwert "Gastgewerbe", Anforderungsniveau 1 und 2, überproportional gestiegen, weshalb eine rentenwirksame Änderung der Einkommensgrössen bis zum Erlass des angefochtenen Entscheids (vgl. obige Erw. 5.2.2) ohne Weiterungen ausgeschlossen werden kann.


         Anzufügen bleibt, dass selbst der rechtsprechungsgemäss maximale Abzug von 25 % vom Tabellenlohn (vgl. zum Ganzen BGE 126 V 75), keinen Rentenanspruch zur Folge hätte.


         Damit aber erweist sich der angefochtene Entscheid im Ergebnis als richtig. Die Beschwerde ist abzuweisen.


6.       Da es um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht, ist das Verfahren kostenpflichtig. Die Gerichtskosten sind nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert festzulegen (Art. 69 Abs. 1
bis
 IVG in der seit dem 1. Juli 2006 in Kraft stehenden Fassung) und ermessensweise auf Fr. 800.-- anzusetzen. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind sie dem Beschwerdeführer aufzuerlegen.


 


Das Gericht erkennt:


1.         Die Beschwerde wird abgewiesen.


2.         Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden dem Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt.


3.           Zustellung gegen Empfangsschein an:


- Rechtsanwalt Dr. Urs Leemann


- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle


- Bundesamt für Sozialversicherungen


sowie an:


- Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft)


4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).


           Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.


           Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).