zh_sozialversicherungsgericht · IV.2006.00703 · 2007-12-27 · de
Rente / Wiedererwägung: BF als Selbständigerwerbender gemäss den Kriterien in BGE I 185/02 zu qualifizieren; Rückweisung zur Klärung der Bemessungsmethode


IV.2006.00703


 


Sozialversicherungsgericht


des Kantons Zürich


I. Kammer


Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende


Sozialversicherungsrichter Hurst


Ersatzrichterin Maurer Reiter


Gerichtssekretärin Hartmann


Urteil vom 27. Dezember 2007


in Sachen


C.___


 


Beschwerdeführer


 


vertreten durch Rechtsanwalt David Husmann


Sidler & Partner, Anwaltsbüro und Notariat


Untermüli 6, Postfach 2555, 6302 Zug


 


gegen


 


Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle


Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich


Beschwerdegegnerin


 


 


Sachverhalt:


1.       Der 1962 geborene C.___ betreibt als Angestellter der A.___ zusammen mit seiner Frau das Restaurant S.___ in V.___ (Urk. 9/38 S. 1, Urk. 9/40 S. 1-3, Urk. 9/62 S. 2 f.). Er leidet seit 1998 an Beschwerden am rechten Knie und zog sich bei einem Autounfall am 22. September 2003 eine Gehirnerschütterung und ein Schleudertrauma zu (Urk. 3/3-4, Urk. 9/8 S. 1 f., Urk. 9/10 S. 3). 


         Am 12. Juni 2003 hatte sich der Versicherte bei der Eidgenössischen Invalidenversicherung zum Leistungsbezug angemeldet (Urk. 9/3). Nach Abklärung der medizinischen und erwerblichen Verhältnisse (Urk. 9/7-13) sprach die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle (nachfolgend: IV-Stelle), dem Versicherten mit Verfügung vom 13. Februar 2004 eine halbe Invalidenrente mit Wirkung ab 1. Juni 2002 zu (Urk. 9/16, Urk. 9/28). Im Rahmen eines im Oktober 2005 von Amtes wegen eingeleiteten Rentenrevisionsverfahrens (Urk. 9/38) traf die IV-Stelle weitere Abklärungen über den Gesundheitszustand und das Erwerbseinkommen des Versicherten (Urk. 9/39-41). Mit Verfügung vom 7. März 2006 hob die IV-Stelle die halbe Invalidenrente auf Ende des der Zustellung folgenden Monats auf (Urk. 9/44). Dagegen erhob der Versicherte, vertreten durch Rechtsanwalt David Husmann, mit Schreiben vom 6. April 2006 Einsprache (Urk. 9/53). Mit Entscheid vom 28. Juni 2006 wies die IV-Stelle die Einsprache betreffend Invalidenrente ab und stellte fest, dass der Versicherte - unter entsprechender Korrektur der Verfügung vom 7. März 2006 - grundsätzlich Anspruch auf eine Umschulung habe (Urk. 2). Nach weiteren Abklärungen (Urk. 9/62) wies die IV-Stelle mit Verfügung vom 9. August 2006 das Leistungsbegehren betreffend berufliche Massnahmen ab (Urk. 9/61).


 


2.       Gegen den Einspracheentscheid vom 28. Juni 2006 führte der Versicherte, weiterhin vertreten durch Rechtsanwalt David Husmann, mit Eingabe vom 31. August 2006 Beschwerde ans hiesige Gericht und stellte folgendes Rechtsbegehren (Urk. 1 S. 2): 


1. Der Einspracheentscheid sei aufzuheben und es sei die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, dem Beschwerdeführer die gesetzlichen Leistungen aus Invalidenversicherung zuzusprechen.


 2. Es sei dem Versicherten weiterhin eine halbe Rente auszurichten (Invaliditätsgrad mindestens 50 %).


 3. Es sei zur Frage der Arbeitsfähigkeit eventualiter ein Gutachten einzuholen.


 4. Es sei ein zweiter Schriftenwechsel anzuordnen. 


   Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin.


         In der Beschwerdeantwort vom 7. November 2006 beantragte die IV-Stelle die Abweisung der Beschwerde (Urk. 8). Mit Verfügung vom 2. Mai 2007 wurde der Schriftenwechsel als geschlossen erklärt (Urk. 10).


 


Das Gericht zieht in Erwägung:


1.       


1.1     Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts; ATSG). Die Invalidität kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Art. 4 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung; IVG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 ATSG). 


1.2     Gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG (in der bis zum 31. Dezember 2003 gültig gewesenen Fassung) haben Versicherte Anspruch auf eine ganze Rente, wenn sie mindestens zu 66 
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 Prozent, auf eine halbe Rente, wenn sie mindestens zu 50 Prozent, oder auf eine Viertelsrente, wenn sie mindestens zu 40 Prozent invalid sind. In Härtefällen besteht gemäss Art. 28 Abs. 1
bis
 IVG bereits bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent Anspruch auf eine halbe Rente.


         Die seit dem 1. Januar 2004 massgeblichen neuen Rentenabstufungen geben bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent Anspruch auf eine Viertelsrente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 Prozent Anspruch auf eine halbe Rente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 60 Prozent Anspruch auf eine Dreiviertelsrente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 Prozent Anspruch auf eine ganze Rente (Art. 28 Abs. 1 IVG in der seit dem 1. Januar 2004 in Kraft stehenden Fassung).


1.3     Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad gemäss Art. 16 ATSG (seit 1. Januar 2004: in Verbindung mit Art. 28 Abs. 2 IVG) aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen). Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt (allgemeine Methode des Einkommensvergleichs; BGE 130 V 349 Erw. 3.4.2 mit Hinweisen).


         Der Einkommensvergleich hat auch bei Selbständigerwerbenden in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt. Insoweit die fraglichen Erwerbseinkommen ziffernmässig nicht genau ermittelt werden können, sind sie nach Massgabe der im Einzelfall bekannten Umstände zu schätzen und die so gewonnenen Annäherungswerte miteinander zu vergleichen. Lassen sich die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen nicht zuverlässig ermitteln oder schätzen, so ist in Anlehnung an die spezifische Methode für Nichterwerbstätige (Art. 27 der Verordnung über die Invalidenversicherung; IVV) ein Betätigungsvergleich anzustellen und der Invaliditätsgrad nach Massgabe der erwerblichen Auswirkungen der verminderten Leistungsfähigkeit in der konkreten erwerblichen Situation zu bestimmen. Der grundsätzliche Unterschied des ausserordentlichen Bemessungsverfahrens zur spezifischen Methode (seit 1. Januar 2004: gemäss Art. 28 Abs. 2
bis
 IVG in Verbindung mit Art. 27
bis 
 und 27 IVV) besteht darin, dass die Invalidität nicht unmittelbar nach Massgabe des Betätigungsvergleichs als solchen bemessen wird. Vielmehr ist zunächst anhand des Betätigungsvergleichs die leidensbedingte Behinderung festzustellen; sodann ist aber diese im Hinblick auf ihre erwerbliche Auswirkung besonders zu gewichten. 


1.4     Ändert sich der Invaliditätsgrad einer Rentenbezügerin oder eines Rentenbezügers erheblich, so wird die Rente von Amtes wegen oder auf Gesuch hin für die Zukunft entsprechend erhöht, herabgesetzt oder aufgehoben (Art. 17 Abs. 1 ATSG). Anlass zur Rentenrevision gibt jede wesentliche Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen, die geeignet ist, den Invaliditätsgrad und damit den Rentenanspruch zu beeinflussen. Eine Invalidenrente ist demgemäss nicht nur bei einer wesentlichen Veränderung des Gesundheitszustandes, sondern auch dann revidierbar, wenn sich die erwerblichen Auswirkungen des an sich gleich gebliebenen Gesundheitszustandes erheblich verändert haben (BGE 130 V 349 f. Erw. 3.5, 117 V 199 Erw. 3b, 113 V 275 Erw. 1a mit Hinweisen). Ob eine solche Änderung eingetreten ist, beurteilt sich durch Vergleich des Sachverhaltes, wie er im Zeitpunkt der letzten, der versicherten Person eröffneten rechtskräftigen Verfügung, welche auf einer materiellen Prüfung des Rentenanspruchs mit rechtskonformer Sachverhaltsabklärung, Beweiswürdigung und Durchführung eines Einkommensvergleichs (bei Anhaltspunkten für eine Änderung in den erwerblichen Auswirkungen des Gesundheitszustands) beruht, mit demjenigen zur Zeit der streitigen Revisionsverfügung (BGE 130 V 77 Erw. 3.2.3, Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichtes in Sachen M. vom 6. November 2006, I 465/05, Erw. 5.4). Unerheblich unter revisionsrechtlichen Gesichtspunkten ist dagegen nach ständiger Rechtsprechung die unterschiedliche Beurteilung eines im Wesentlichen unverändert gebliebenen Sachverhaltes (BGE 112 V 372 Erw. 2b mit Hinweisen; SVR 1996 IV Nr. 70 S. 204 Erw. 3a).


1.5     Lässt sich eine massgebliche Sachverhaltsänderung als Voraussetzung für eine revisionsweise Rentenherabsetzung oder -aufhebung nicht nachweisen, so kann die Verwaltung eine rechtskräftig zugesprochene Rente nur herabsetzen oder aufheben, wenn die Voraussetzungen für eine Wiedererwägung erfüllt sind. Dies ist dann der Fall, wenn sich eine formell rechtskräftige Rentenverfügung, die nicht Gegenstand einer materiellen richterlichen Beurteilung gewesen ist, als zweifellos unrichtig erweist und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (vgl. Art. 53 Abs. 2 ATSG). Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung ist die zweifellose Unrichtigkeit als Voraussetzung für eine Wiedererwägung nur unter restriktiven Bedingungen zu bejahen, da die Wiedererwägung andernfalls zum Instrument für eine jederzeitige voraussetzungslose Neubeurteilung von rechtskräftig zugesprochenen Dauerleistungen würde (vgl. Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen F. vom 30. Dezember 2003, I 551/03, Erw. 2.2.1). Nicht jede Unrichtigkeit, sondern nur eine qualifizierte, offensichtliche Unrichtigkeit berechtigt somit zur wiedererwägungsweisen Herabsetzung oder Aufhebung einer rechtskräftig zugesprochenen Dauerleistung. 


1.6     Der Sozialversicherungsprozess ist vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht. Danach hat das Gericht von Amtes wegen für die richtige und vollständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhaltes zu sorgen. Dieser Grundsatz gilt indessen nicht uneingeschränkt; er findet sein Korrelat in den Mitwirkungspflichten der Parteien (BGE 125 V 195 Erw. 2, 122 V 158 Erw. 1a, je mit Hinweisen; vgl. BGE 130 I 183 Erw. 3.2). Wenn der entscheidrelevante Sachverhalt ungenügend abgeklärt wurde, kann das Gericht die Angelegenheit gemäss § 26 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückweisen (vgl. SVR 1995 ALV Nr. 27 S. 69). 


 


2.       


2.1     Die Beschwerdegegnerin ging bei Erlass der Rentenverfügung vom 13. Februar 2004 gestützt auf die Berichte von Dr. med. B.___, Facharzt für Allgemeine Medizin, bei welchem der Beschwerdeführer seit 1998 in Behandlung ist, vom 9. Juli 2003 (Urk. 9/8) und der Orthopädie der D.___ (nachfolgend: Klinik L.___) vom 23. Juli 2003 (Urk. 9/10 S. 3) davon aus, dass dem Beschwerdeführer die angestammte Tätigkeit als Wirt zu 50 % zumutbar sei und dementsprechend eine 50%ige Erwerbseinbusse bestehe, was Anspruch auf eine halbe Rente begründe (Urk. 9/16, Urk. 9/14 S. 2). In der Revisionsverfügung vom 7. März 2006 hielt die Beschwerdegegnerin gestützt auf den Verlaufsbericht von Dr. B.___ vom 29. November 2005 (Urk. 9/41) fest, dass der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers unverändert geblieben sei, ihm jedoch aufgrund der Art der Behinderung in einer rein sitzenden Bürotätigkeit ein Vollzeitpensum zumutbar sei. Bei einem erzielbaren Invalideneinkommen von Fr. 74'806.- im Vergleich zu einem Valideneinkommen von Fr. 75'069.- resultiere ein Invaliditätsgrad von 0 %, weshalb die Rente nach Zustellung der Verfügung auf Ende des folgenden Monats aufgehoben werde (Urk. 9/44 S. 2, Urk. 9/43). 


         Im angefochtenen Einspracheentscheid vom 28. Juni 2006 stellte sich die Beschwerdegegnerin auf den Standpunkt, ob seit der mit Verfügung vom 13. Februar 2004 erfolgten Rentenzusprechung ein Revisionsgrund eingetreten sei, könne offen bleiben. Denn die Berentung des Beschwerdeführers sei zweifellos unrichtig gewesen. Ihm wäre schon im Jahr 2003 die Aufnahme einer leidensangepassten 100%igen unselbständigen Erwerbstätigkeit zumutbar gewesen. Die Gegenüberstellung des auf das Jahr 2006 hochgerechneten Valideneinkommens von Fr. 78'921.- und eines Invalideneinkommens nach den Schweizerischen Lohnstrukturerhebungen (LSE 2004, TA1), Anforderungsniveau 4, von Fr. 53'098.- ergebe den rentenausschliessenden Invaliditätsgrad von 33 %. Die Revisionsverfügung vom 7. März 2006 sei daher mit dieser substituierten Begründung zu schützen (Urk. 2 S. 3). 


2.2      Dagegen wird seitens des Beschwerdeführers zusammengefasst vorgebracht, sein Gesundheitszustand habe sich nicht verbessert sondern verschlechtert. Er erachte sich heute als knapp zu 50 % arbeitsfähig. Es seien weder die Voraussetzungen für eine materielle Rentenrevision noch jene für eine Wiedererwägung erfüllt. Denn es seien keine medizinischen oder erwerblichen Verbesserungen eingetreten und die Invaliditätsbemessung respektive die ursprüngliche Rentenverfügung seien nicht offensichtlich unrichtig. Das Valideneinkommen könne nicht genau bestimmt werden und sei daher auf Fr. 120'000.- brutto im Jahr zu schätzen, wobei es fraglich sei, ob dieses nicht mit der ausserordentlichen Bemessungsmethode gestützt auf einen einzuholenden Abklärungsbericht vor Ort ermittelt werden müsse. Für die Bestimmung des Invalideneinkommens sei zur Klärung der Vorfrage der Arbeitsfähigkeit ein interdisziplinäres Gutachten einzuholen. Jedenfalls sei ein Invaliditätsgrad von (mindestens) 50 % ausgewiesen. Ausserdem sei ihm eine Instanz verlustig gegangen, indem die Beschwerdegegnerin erst auf Stufe des Einspracheentscheides wiedererwägungsweise verfügt habe. Daher sei die Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels gerechtfertigt (Urk. 1 S. 8 ff.). 


2.3     Strittig und zu prüfen ist zur Hauptsache, ob die Wiedererwägungsvoraussetzungen erfüllt sind und die Rentenaufhebung deshalb zu schützen ist oder ob im Zeitraum zwischen der Rentenverfügung vom 13. Februar 2004 (Urk. 9/16, Urk. 9/28) und der Revisionsverfügung vom 7. März 2006 (Urk. 9/44) respektive dem Einspracheentscheid vom 28. Juni 2006 eine Änderung der tatsächlichen Verhältnisse eingetreten ist, welche die revisionsweise Aufhebung der bisherigen halben Rente rechtfertigt. In der Beschwerde wird zugleich sinngemäss eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend gemacht, welche Rüge aufgrund ihrer formellen Natur vorweg zu behandeln ist (vgl. BGE 118 Ia 18 Erw. 1a). 


 


3.       


3.1     Der Anspruch auf rechtliches Gehör besteht und ist zu gewähren, wenn eine Behörde ihren Entscheid mit einer Rechtsnorm oder einem Rechtsgrund zu begründen beabsichtigt, die im bisherigen Verfahren nicht herangezogen wurden, auf die sich die beteiligten Parteien nicht berufen haben und mit deren Erheblichkeit im konkreten Fall sie nicht rechnen konnten. Nach der Rechtsprechung kann eine - nicht besonders schwerwiegende - Verletzung des rechtlichen Gehörs als geheilt gelten, wenn der Betroffene die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie die Rechtslage frei überprüfen kann. Die Heilung eines allfälligen Mangels soll aber die Ausnahme bleiben (BGE 125 V 370 f. Erw. 4a-c mit Hinweisen). 


         Die Beschwerdegegnerin stützte den angefochtenen Entscheid auf die substituierte Begründung der zweifellosen Unrichtigkeit der ursprünglichen Verfügung, ohne dem Beschwerdeführer Gelegenheit zur vorgängigen Stellungnahme zu geben. Da auch der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer damit nicht rechnen musste (vgl. BGE 125 V 370 Erw. 4b), wurde dessen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Dies stellt indessen keine derart schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs dar, welche eine Heilung des Mangels von vornherein ausschlösse. Der Beschwerdeführer konnte beim hiesigen Gericht ausserdem sämtliche Tatsachen und Einwendungen vor einer über umfassende Kognition verfügenden richterlichen Behörde vorbringen, so dass die Voraussetzungen für eine ausnahmsweise Heilung der Gehörsverletzung erfüllt sind. 


3.2     Ein zweiter Schriftenwechsel wie vom Beschwerdeführer beantragt (Urk. 1 S. 3) ist gemäss § 19 Abs. 3 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) nicht zwingend, sondern im Sinne von Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung (BV) nur dann geboten, wenn der Anspruch auf rechtliches Gehör dies erfordert. Dies ist hier nicht der Fall, da der Beschwerdeführer sich zur Substitution der Begründung bereits in der Beschwerdeschrift äussern konnte - und dies im Übrigen auch tat (Urk. 1) - und mit der Beschwerdeantwort (Urk. 8) keine neuen Vorbringen oder Beweismittel eingereicht wurden.


 


4.


4.1     Die IV-Stelle hat sowohl in der Revisionverfügung vom 7. März 2006 (Urk. 9/44) als auch im Einspracheentscheid vom 28. Juni 2006 (Urk. 2) gestützt auf den Bericht von Dr. B.___ vom 11. November 2005 (Urk. 9/41) richtig erkannt, dass sich der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers seit der rentenzusprechenden Verfügung vom 13. Februar 2004 nicht gebessert hat. Allein die geänderte Einschätzung der Beschwerdegegnerin, der Beschwerdeführer könne trotz seiner Behinderung eine leidensangepasste Tätigkeit ganztags ausüben, stellt keinen Revisionsgrund im Sinne von Art. 17 Abs. 1 ATSG dar. Eine revisonsweise Aufhebung der Rente fällt daher ausser Betracht.


4.2     


4.2.1   Nachfolgend ist zu prüfen, ob die Beschwerdegegnerin die ursprüngliche Rentenverfügung vom 13. Februar 2004 (Urk. 9/16, Urk. 9/28) mit angefochtenem Einspracheentscheid vom 28. Juni 2006 zu Recht in Wiedererwägung gezogen hat, weil sie zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (vgl. Erwägung 1.5 hiervor). 


4.2.2   Eine Berichtigung der Rentenverfügung vom 13. Februar 2004 (Urk. 9/16, Urk. 9/28) ist angesichts der darin gewährten Dauerleistung ohne Weiteres als erheblich zu qualifizieren (vgl. BGE 119 V 480 Erw. 1c mit Hinweis). 


4.2.3   Zu prüfen ist jedoch, ob sich die der Rentenverfügung vom 13. Februar 2004 zu Grunde liegende Annahme, der Beschwerdeführer sei nicht nur für die angestammte Tätigkeit sondern gestützt auf den Bericht von Dr. B.___ vom 9. Juli 2003 (Urk. 9/8 S. 4) und auf die Stellungnahme von Dr. med. E.___ vom medizinischen Dienst vom 22. August 2003 (Urk. 9/14 S. 3) auch für eine leidensangepasste Tätigkeit zu 50 % eingeschränkt, als zweifellos unrichtig erweist. 


         Dr. B.___ führte im Bericht vom 9. Juli 2003 folgende Diagnosen auf: Status nach Osteonekrose des Tibiaplateaus rechts medial seit 1998, Status nach Spongiosaplastik am 4. Februar 2002 in der Klinik L.___, Status nach zweimaliger Meniskusoperation rechts im Jahr 2002. Der Beschwerdeführer habe während besseren Phasen/Remissionen im Umfang von 50 % gearbeitet. Eine Berufsumstellung sei sehr schwierig, da er das Restaurant behalten wolle. Auch mit einem 50%-Pensum könne er den Überblick bewahren und die Organisation überblicken. Der Beschwerdeführer sei in der bisherigen Tätigkeit zu 50 % arbeitsunfähig (Urk. 9/8 S. 1 f.). Eine behinderungsangepasste Tätigkeit sei ihm halbtags respektive ungefähr zu 50 % zumutbar (Urk. 9/8 S. 4). 


         Ein dieser Beurteilung entgegengesetzter Arztbericht ist den Akten nicht zu entnehmen. Aus dem Bericht der Klinik L.___ vom 23. Juli 2003 (Urk. 9/10) geht keine Aussage zur Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit hervor. Auch Dr. E.___ vom medizinischen Dienst hielt in der internen Stellungnahme vom 22. August 2003 auf die Frage, ob die verbleibende 50%ige Arbeitsfähigkeit in einer behinderungsangepassten Erwerbstätigkeit nicht besser verwertbar sei, fest, es sei die Arbeitsfähigkeit von 50 % in der angestammten Tätigkeit massgeblich, was zurzeit zugleich 50 % in einer behinderungsangepassten Tätigkeit entspreche (Urk. 9/14 S. 3). 


         Vor diesem Hintergrund lag der sinngemässe Entscheid der Beschwerdegegnerin in der Rentenverfügung vom 13. Februar 2004, es sei dem Beschwerdeführer nicht zumutbar, die Stelle als Inhaber seines Restaurant zugunsten einer lediglich zu 50 % möglichen leidensangepassten Tätigkeit aufzugeben, im Rahmen des zulässigen Ermessens. 


         Korrekt sind sodann der in der Rentenverfügung vom 13. Februar 2004 (Urk. 9/16) festgelegte Beginn des Rentenanspruchs und der Rentenauszahlung. Gemäss den medizinischen Akten war der Beschwerdeführer bereits im Jahr 1998 aufgrund seiner Kniebeschwerden zeitweise arbeitsunfähig (Urk. 9/13 S. 15-17), jedoch attestierte ihm die L.___ Klinik ab Oktober 1998 wieder eine 100%ige Arbeitsfähigkeit (Urk. 9/13 S. 13). Seit dem 18. September 2000 war er schliesslich im von Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG geforderten Ausmass von durchschnittlich mindestens 40 %, und zwar abwechselnd zwischen 50 und 100 % arbeitsunfähig (Urk. 9/8 S. 1, Urk. 9/13 S. 2 und S. 8 f., Urk. 9/13 S. 20-32). Er meldete sich aber erst im Juni 2003 zum Leistungsbezug an (Urk. 9/3). Die Rentenzahlung war daher in Anwendung von Art. 48 Abs. 2 IVG zutreffend ab Juni 2002 (Urk. 9/14 S. 5, Urk. 9/16 S. 1) festgelegt worden, während der (hypothetische) Rentenanspruch bereits am 1. September 2001 (Art. 29 Abs. 2 IVG) begonnen hatte. 


4.2.4   Jedoch kann aufgrund der Akten weder bestätigt noch ausgeschlossen werden, dass die in der Rentenverfügung vom 13. Februar 2004 (Urk. 9/16, Urk. 9/28) vorgenommene Invaliditätsbemessung offensichtlich unrichtig war. Für die Unrichtigkeit der Invaliditätsbemessung spricht - wie die Beschwerdegegnerin in der Beschwerdeantwort geltend macht (Urk. 8 S. 2) -, dass die Beschwerdegegnerin unzulässigerweise von der medizinisch-theoretischen Arbeitsunfähigkeit von 50 % in der angestammten Tätigkeit auf die Erwerbsunfähigkeit schloss, indem sie das Invalideneinkommen durch Halbieren des Valideneinkommens von Fr. 74'400.- auf Fr. 37'200.- festlegte. Denn ein korrekt durchgeführter Einkommensvergleich (vgl. Erwägung 1.3 hiervor) hätte zumindest anhand der Angaben im individuellen Konto des Beschwerdeführers (nachfolgend: IK-Auszug) im massgeblichen Jahr des Beginns des Rentenanspruchs (2001) keinen rentenbegründenden Invaliditätsgrad ergeben: Gemäss dem IK-Auszug erzielte er im Jahr 1999, als er letztmals ganzjährig zu 100 % arbeitsfähig war, im Restaurant F.___, welches er vor dem Restaurant S.___ geführt hatte (Urk. 9/7 S. 1, Urk. 1 S. 4), ein Bruttoeinkommen von Fr. 72'500.-. Unter Berücksichtigung der Nominallohnentwicklung im Gastgewerbe der Jahre 2000 (0,9 %; Bundesamt für Statistik, Lohnentwicklung 2004, Neuchatel 2005, Tabelle 1.1.93, Nominallohnindex Männer 2000 - 2004, S. 36, Abschnitt G,H) und 2001 (2,2 %) hätte dies ein Valideneinkommen von Fr. 74'761.85 ergeben. Ebenfalls gemäss IK-Auszug wurde ihm in den Jahren 2001 und 2002 von der A.___ trotz seiner Gesundheitsbeeinträchtigungen ein Bruttoeinkommen von Fr. 53'345.- respektive Fr. 62'958.- entrichtet (Urk. 9/7 S. 1, Urk. 9/39). Der Vergleich dieser Einkommen hätte einen rentenausschliessenden Invaliditätsgrad von 29 % respektive 17 % ergeben. 


         Bereits im Jahr 2003, also noch vor der Rentenverfügung vom 13. Februar 2004, reduzierte sich das Einkommen des Beschwerdeführers gemäss IK-Auszug jedoch erheblich auf Fr. 32'738.- (Fr. 33'401.- ./. Fr. 663.-; Urk. 9/39), was bei einem Valideneinkommen von Fr. 77'097.40 (Fr. 74'761.85 x 1,016 x 1,015 [Nominallohnentwicklung 2002 und 2003]) zu einem Invaliditätsgrad von gerundet 58 % und damit ab dem 1. April 2003 (Art. 88a Abs. 2 IVV) zu einer halben Rente geführt hätte. Der Einkommensvergleich gestützt auf die im IK-Auszug dokumentierten Einträge hätte somit erst ab dem 1. April 2003 einen Anspruch auf eine halbe Invalidenrente ergeben.


4.2.5   Wie der Beschwerdeführer richtig einwendet (Urk. 1 S. 3 f. und S. 9 f.), ist es hingegen fraglich, ob er bei der Invaliditätsbemessung nicht als Selbständigerwerbender zu gelten hat und daher der Geschäftsgewinn der A.___ (Urk. 9/40) für den Einkommensvergleich heranzuziehen ist. Denn nach eigener Darstellung verfügt der Beschwerdeführer über Anteilscheine an der A.___ von Fr. 19'000.- und seine Frau über einen solchen von Fr. 1'000.- (Urk. 1 S. 3 f.). Auch die Beschwerdegegnerin spricht vom Beschwerdeführer als dem quasiselbständigen Gastronomen (Urk. 2 S. 3).


         Die Frage, ob jemand im Einzelfall als selbständig oder unselbständig erwerbend zu gelten hat, beurteilt sich rechtsprechungsgemäss nicht auf Grund der Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien (BGE 122 V 171 Erw. 3a mit Hinweis). Dieser, im Verfahren zur Bestimmung der AHV-rechtlichen Beitragsqualifikation entwickelte Grundsatz findet auch auf invalidenversicherungsrechtliche Verhältnisse Anwendung (vgl. dazu Art. 25 Abs. 1 IVV). Für die Beurteilung des sozialversicherungsrechtlichen Status einer Person ist nicht die zivilrechtliche, sondern die wirtschaftliche Stellung ausschlaggebend. Ob ein Versicherter einen wesentlichen Einfluss auf die Geschäftspolitik und -entwicklung nehmen kann - und damit invalidenversicherungsrechtlich als Selbständigerwerbender mit einem eigenen Betrieb zu gelten hat -, ist folglich auf Grund von Faktoren wie dem Kreis der Gesellschafter, den konkreten Gesellschaftsanteilen, den Vertretungsverhältnissen in der Geschäftsführung, dem Beschäftigungsgrad der Gesellschafter und deren Funktion in der Gesellschaft usw. zu prüfen (vgl. Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 29. Januar 2003 in Sachen H., I 185/02, Erw. 3.1, in Bezug auf eine Aktiengesellschaft).


         Gemäss Auszug aus dem Handelsregister sind der Beschwerdeführer und seine Frau die einzigen Gesellschafter der A.___. Es ist daher zu vermuten, dass er bedeutenden Einfluss auf die Belange der Gesellschaft hat und den Umfang und die Art seines Arbeitseinsatzes sowie sein Einkommen im Rahmen der betrieblichen Möglichkeiten im Sinne eines Selbständigerwerbenden wesentlich mitbestimmen kann. Unter diesen Umständen hat der Beschwerdeführer nach der dargelegten Rechtsprechung als Selbständigerwerbender zu gelten.


         Somit gilt im Rahmen der Einkommensermittlung grundsätzlich das Betriebsergebnis gemäss Buchhaltung als Erwerbseinkommen. Dabei ist gemäss dem erwähnten Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 29. Januar 2003, Erwägung 3.3, jedoch zu beachten, dass die Gegenüberstellung der vor und nach Eintritt eines invalidenversicherungsrechtlichen Versicherungsfalles in einem Gewerbebetrieb realisierten Geschäftsergebnisse nach Massgabe der Einkommensvergleichsmethode nur dort zuverlässige Schlüsse auf die invaliditätsbedingte Erwerbseinbusse zulässt, wo mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden kann, dass die Betriebsergebnisse durch invaliditätsfremde Faktoren beeinflusst worden sind (Konjunkturlage, kompensatorischer Einsatz von Familienangehörigen etc.). Eine verlässliche Ausscheidung der auf solche invaliditätsfremden Faktoren zurückzuführenden Einkommensanteile einerseits und der auf dem eigenen Leistungsvermögen der versicherten Person beruhenden Einkommensschöpfung anderseits - und damit der beiden relevanten Vergleichseinkommen - ist jedoch auf Grund der Buchhaltungsunterlagen oft nicht möglich. In diesem Fall hätte die Invaliditätsbemessung nach der Methode des ausserordentlichen Bemessungsverfahrens zu erfolgen (BGE 128 V 30 Erw. 1, 104 V 136 ff. Erw. 2; AHI 1998 S. 120 f. Erw. 1a und S. 252 Erw. 2b). Weiter gilt es zu berücksichtigen, dass die Teilerwerbsfähigkeit des Selbständigerwerbenden in der Regel höher zu bewerten ist als die medizinische Schätzung des körperlichen Leistungsvermögens, weil die für den Betriebsertrag wesentlichen leitenden Funktionen von körperlichen Behinderungen im Allgemeinen kaum beeinträchtigt werden (ZAK 1971 S. 338; Meyer-Blaser, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum IVG, Zürich 1997, S. 208). Die IV-Stelle, an welche die Sache zurückzuweisen ist, wird folglich die finanziellen Verhältnisse des Beschwerdeführers abzuklären und je nach Ergebnis dieser Abklärungen die Invalidenbemessung nach der Einkommensvergleichsmethode oder nach dem ausserordentlichen Bemessungsverfahren vorzunehmen haben. Erst dann wird sich zeigen, ob die rentenzusprechende Verfügung vom 13. Februar 2004 offensichtlich unrichtig war.


4.2.6   Zu klären gilt es ausserdem, ob sich - wie der IK-Auszug vermuten lässt (vgl. Erwägung 4.2.4 hiervor) - in erwerblicher und gesundheitlicher Hinsicht bis zur Rentenverfügung vom 13. Februar 2004 eine rentenerhebliche Veränderung ergeben hatte. Der Beschwerdeführer macht dazu geltend, er habe aus gesundheitlichen Gründen eines der im Jahr 2001 geführten Restaurants an seinen Mitarbeiter verkaufen und im Jahr 2003 die Bar im verbliebenen Restaurant S.___ untervermieten müssen (Urk. 1 S. 4). Dabei ist fraglich, inwiefern und wann die Einnahmen aus der Miete den allfälligen Einkommensverlust deckten respektive der Betriebsgewinn (allenfalls Lohn) tatsächlich aus gesundheitlichen Gründen verändert wurde. Unklar ist auch, ob und inwiefern der Verkehrsunfall vom 22. September 2003 und die dabei erlittenen Beschwerden (Gehirnerschütterung, Distorsion der Halswirbelsäule, Kontusion der Lendenwirbelsäule, vgl. Urk. 3/3) etwas mit der Aufgabe der Bar zu tun hatten respektive in diesem Sinne die Arbeits- und Erwerbsfähigkeit gerechtfertigt längerfristig beeinflussten. 


4.2.7   Der Beschwerdeführer ist darauf hinzuweisen, dass er gemäss Art. 43 Abs. 3 ATSG insbesondere bei der Ermittlung der Frage der (faktischen) Selbständigkeit und der Höhe seines Einkommens zur Auskunft und Mitwirkung verpflichtet ist und sämtliche dazu notwendigen Unterlagen an die Beschwerdegegnerin herauszugeben hat. 


4.3     Je nach Ergebnis der vorzunehmenden Abklärungen im Rahmen der Wiedererwägung ist alsdann eine Veränderung der gesundheitlichen und erwerblichen Verhältnisse seit der Rentenverfügung vom 13. Februar 2004 in revisionsrechtlicher Hinsicht zu prüfen. Hinweise auf eine Verbesserung des Gesundheitszustandes des Beschwerdeführers sind der derzeitigen Aktenlage nicht zu entnehmen, wogegen der Beschwerdeführer eine Verschlechterung des Gesundheitszustandes bei einer knapp 50%igen Arbeitsfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit geltend macht (Urk. 1 S. 7 f.). Dr. B.___ erachtete den Gesundheitszustand des Beschwerdeführers im Verlaufsbericht vom 29. November 2005 als unverändert respektive wegen der Gewichtszunahme bezüglich der Kniebeschwerden im Gegenteil als etwas verschlechtert (Urk. 9/41). Ob und inwiefern sich dies auf die Arbeitsfähigkeit auswirkt, führte Dr. B.___ nicht aus. Auch ist unklar, ob er in seiner Beurteilung nebst den Kniebeschwerden die Kopf- und Nackenbeschwerden des Beschwerdeführers berücksichtigt hatte, welche gemäss Bericht von Dr. med. G.___, Spezialarzt für Chirurgie, speziell Wirbelsäulenleiden, Schleudertrauma und orthopädische Traumatologie, vom 21. Dezember 2005 (Urk. 3/4) nach dem Verkehrsunfall vom 22. September 2003 aufgetreten waren. Dr. G.___, der beim Beschwerdeführer ein cervico-cephales Syndrom bei Status nach Halswirbelsäulen-Distorsion mit commoti cerebri und den Verdacht auf neuropsychologische Defizite diagnostiziert hatte, spricht von einer drohenden zusätzlichen Einschränkung der Arbeitsfähigkeit aufgrund von Schmerzen in der Lendenwirbelsäule und im Brustkorb, welche seit längerem zusätzlich zu den ständigen Nacken- und Kopfschmerzen aufgetreten seien. Er gehe davon aus, dass sich der Beschwerdeführer in den letzten zwei Jahren ein immer schlechter gewordenes Bewegungsverhalten angeeignet habe, was einen Teil zur Verschlimmerung der Situation beitrage und mehr Schmerzen provoziere (Urk. 3/4). Dies wirft die Frage auf, ob die Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers im Revisionszeitpunkt zusätzlich durch die Nacken- und Kopfbeschwerden sowie die Beschwerden in der Lendenwirbelsäule und im Brustkorb beeinträchtigt wurde. Eine revisionsrechtlich erhebliche Verschlechterung des Gesundheitszustandes seit der Rentenverfügung vom 13. Februar 2004 ist bei der derzeitigen Aktenlage zwar nicht offensichtlich, kann jedoch insbesondere mit Bezug auf die Erwerbsfähigkeit nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden. 


4.4     Der angefochtene Einspracheentscheid vom 28. Juni 2006 ist somit aufzuheben, soweit damit der Anspruch auf eine Invalidenrente aufgehoben wurde, und die Sache ist zur Abklärung im Sinne der Erwägungen und zur anschliessenden neuen Verfügung über die Wiedererwägung, eventuell über die Revision der Renten zurückzuweisen. In diesem Sinne ist die Beschwerde gutzuheissen. 


         Auf die Beschwerde ist mit Bezug auf die verlangte Aufhebung des Einspracheentscheides (Urk. 1 S. 2), soweit damit die Aufhebung von Ziffer 2 des Dispositivs verlangt wird, in der festgestellt wurde, der Beschwerdeführer habe grundsätzlich Anspruch auf Umschulung (Urk. 2 S. 4), mangels Rechtsschutzinteresses nicht einzutreten. 


 


5.       Nach ständiger Rechtsprechung gilt die Rückweisung der Sache an die Verwaltung zu weiterer Abklärung und neuem Entscheid als vollständiges Obsiegen (vgl. ZAK 1987 S. 268 f. Erw. 5 mit Hinweisen). Da der Streitgegenstand die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen betrifft, ist das Verfahren kostenpflichtig. Die Gerichtskosten sind nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert festzulegen (Art. 69 Abs. 1
bis
 IVG in der seit dem 1. Juli 2006 in Kraft stehenden Fassung) und ermessensweise auf Fr. 900.- anzusetzen. Der Beschwerdeführer unterliegt ausgangsgemäss geringfügig, zumal er eine Umschulung nie verlangt hat (vgl. Anmeldung zum Leistungsbezug vom 12. Juni 2003, Urk. 9/3 S. 6, und Einsprache vom 6. April 2006, Urk. 9/53). Es rechtfertigt sich daher, die Gerichtskosten vollumfänglich der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen. 


         Dem Beschwerdeführer steht dementsprechend eine Prozessentschädigung zu. Sie ist nach Art. 61 lit. g ATSG in Verbindung mit § 34 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, nach der Schwierigkeit des Prozesses, dem Zeitaufwand und den Barauslagen festzusetzen. Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze und nach Massgabe des gerichtlichen Stundenansatzes von Fr. 200.- ist dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 2700.- (inkl. Mehrwertsteuer und Barauslagen) zuzusprechen. 


 


Das Gericht erkennt:


1.         Die Beschwerde wird, soweit darauf einzutreten ist, in dem Sinne gutgeheissen, dass der angefochtene Einspracheentscheid vom 28. Juni 2006 aufgehoben wird, soweit damit der Anspruch auf eine Invalidenrente aufgehoben wurde, und die Sache an die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, zurückgewiesen wird, damit diese, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, neu verfüge.


2.         Die Gerichtskosten von Fr. 900.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden der Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt.


3.         Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 2700.- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.


4.         Zustellung gegen Empfangsschein an:


- Rechtsanwalt David Husmann


- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle


- Bundesamt für Sozialversicherungen


sowie an:


- die Gerichtskasse (nach Eintritt der Rechtskraft)


5.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).


           Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.


           Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).