zh_sozialversicherungsgericht · AL.2021.00048 · 2021-04-07 · de
Neue Gesetzesbestimmungen, Covid-19-Gesetz per 20. März 2021. Rückwirkender Anspruch auf Kurzarbeit gemäss Art. 17b, Rückweisung zur Überprüfung eines allfälligen rückwirkenden Anspruchs.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2021.00048
I. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Fehr, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichter Bachofner
Ersatzrichter Wilhelm
Gerichtsschreiberin Reiber
Urteil
 vom 
7. April 2021
in Sachen
X.___
Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt Bruno 
Dohner
Blumenfeldstrasse 20, 8046 Zürich
gegen
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
Abteilung Arbeitslosenversicherung
Stampfenbachstrasse 32, Postfach, 8090 Zürich
Beschwerdegegner
(Intern: Kanzlei: bitte AHV-Nr. im Briefkopf oben rechts entfernen)
Sachverhalt:
1.
1.1
    
Mit Formularen zur Voranmeldung von Kurzarbeit vom 16. März 2020 (Eingangsdatum) stellte die X.___ beim Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) infolge Betriebsschliessung oder -einschränkung aufgrund der 
Covid
-Pandemie Antrag auf Kurzarbeitsentschädigung unter anderem für die Mitarbeitenden ihrer Gastronomie-Betriebsabteilungen an der Y.___
strasse
 «...» und an der Z.__
strasse
[Intern: Ich kann keine Hegianwandstrasse sondern nur einen Hegianwandweg finden in Zürich…aber spielt ja vermutlich keine Rolle…
]
 «...» in A.___ (Urk. 9/11, Urk. 9/12; vgl. auch Urk. 9/10 und Urk. 9/13). Mit Verfügungen vom 15. April 2020 bewilligte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) für die besagten Betriebsabteilungen die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung durch die Syna Arbeitslosenkasse in der Zeit vom 17. März bis 16. September 2020 unter dem Vorbehalt, dass die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien (Urk. 9/15, Urk. 9/17).
1.2
    
Mit Formularen vom 20. August 2020 beantragte die X.___ beim AWA wiederum die Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung für die Mitarbeitenden der beiden genannten Betriebsabteilungen ab dem 1. September 2020 (Urk. 9/19, Urk. 9/20). Mit Verfügungen vom 24. August 2020 wurden die Gesuche vom AWA teilweise bewilligt. Sofern die übrigen Anspruchs
voraussetzungen erfüllt seien, könne in der Zeit vom 1. September bis 30. November 2020 Kurzarbeitsentschädigung ausgerichtet werden (Urk. 9/22, Urk. 9/23). 
1.3
    
Mit Formularen zur Voranmeldung von Kurzarbeit vom 9. Dezember 2020 (Eingangsdatum) beantragte die X.___ beim AWA die Verlängerung der Kurzarbeitsentschädigung ab dem 1. Dezember 2020 für die beiden Betriebsabteilungen (Urk. 9/1, Urk. 9/6). Mit Verfügungen vom 11. Dezember 2020 bewilligte das AWA die Gesuche teilweise; in der Zeit vom 19. Dezember 2020 bis 18. März 2021 könne die Syna Arbeitslosenkasse Kurzarbeits
entschädigung ausrichten, sofern die übrigen Voraussetzungen gegeben seien (Urk. 9/3, Urk. 9/8). Die dagegen erhobene Einsprache vom 23. Dezember 2020 betreffend die beiden Betriebsabteilungen (Urk. 9/4 S. 1), wies das AWA mit Entscheiden vom 7. Januar 2021 ab (Urk. 9/9 = Urk. 2, Urk. 9/5 = Urk. 5/2).
2.
    
Gegen die beiden 
Einspracheentscheide
 vom 7. Januar 2021 erhob die X.___ mit separaten Eingaben am 8. Februar 2021 Beschwerde, angelegt unter den Prozessnummern AL.2021.00048 und AL.2021.00049, und beantragte, es seien die 
Einspracheentscheide
 und damit auch die Verfügungen des AWA vom 11. Dezember 
2020 teilweise aufzuheben, sodass ihr die Kurzarbeits
entschädigung bereits ab dem 1. Dezember 2020 bewilligt werde (Urk. 1 S. 2, Urk. 5/1 S. 2). Mit Verfügung vom 12. Februar 2021 vereinigte das Gericht das Verfahren AL.2021.00049 mit dem Verfahren AL.2021.00048. Der Beschwerde
gegner schloss mit Beschwerdeantwort vom 4. März 2021 auf Abweisung der Beschwerden (Urk. 8). Dies wurde der Beschwerdeführerin am 16. März 2021 zur Kenntnis gebracht (Urk. 10). 
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
    
(intern: vgl. AL.2021.41)
1.1
    
#Beginn
 DOCVARIABLE mdSNAME
AL150710
 < 
 DOCVARIABLE mdLNAME
Kurzarbeitsenschädigung, Arbeitsausfall aus wirtschaftlichen Gründen, Betriebsunterbrechungen
 < letzte Revision: 
 DOCVARIABLE mdLASTREV
05.2015
#
Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung besteht, wenn der Arbeitsausfall anrechen
bar sowie voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit die Arbeitsplätze erhalten werden können (Art. 31 Abs. 1 
lit
 
b und d 
des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung
 und die Insolvenzentschädigung, 
AVIG
). Ein Arbeitsausfall ist unter anderem anrechenbar, wenn er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unver
meidbar ist (Art. 32 Abs. 1 
lit
 
a AVIG). 
Nicht anre
chenbar ist ein Arbeits
ausfall gemäss 
Art. 
33 
Abs. 
1 AVIG, wenn er durch betriebs
organisatorische Mass
nahmen wie 
Rei
nigungs
, Reparatur
 oder Unterhalts
arbeiten sowie andere übliche und wiederkehrende Betriebsunter
brechungen oder durch Umstände verursacht wird, die zum nor
malen Betriebs
risiko des Arbeitgebers gehören (
lit
.
 
a), ferner wenn er 
branchen
, 
berufs
 oder betriebsüblich ist oder durch saisonale Be
schäftigungs
sc
hwankungen verursacht wird (
lit
 
b).
#Ende
 DOCVARIABLE mdSNAME
AL150710
#
1.2
    
#Beginn
 DOCVARIABLE mdSNAME
AL150770
 < 
 DOCVARIABLE mdLNAME
Kurzarbeitsentschädigung, Voranmeldung, verkürzte Voranmeldefrist
 < letzte Revision: 
 DOCVARIABLE mdLASTREV
05.2015
#
Beabsichtigt ein Arbeitgeber, für seine Arbeitnehmer Kurzarbeitsentschädigung geltend zu machen, so muss er dies der kantonalen Amtsstelle mindestens zehn Tage vor Beginn der Kurzarbeit schriftlich voranmelden. Der Bundesrat kann für Ausnahmefälle kürzere Voranmeldefristen vorsehen (Art. 36 Abs. 1 AVIG). Er hat von dieser Kompetenz Gebrauch gemacht und die Voranmeldefrist für Kurzarbeit ausnahmsweise auf drei Tage festgesetzt für Fälle, in denen der Arbeitgeber nach
weist, dass die Kurzarbeit wegen plötzlich eingetretener Umstände, die nicht voraussehbar waren, eingeführt werden muss (Art. 58 Abs. 1 
der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzent
schädigung, AVIV). 
Hängt die Arbeitsmöglichkeit in einem Be
trieb vom täglichen Auftragseingang ab und ist es nicht mög
lich, auf Lager zu arbeiten, so kann Kurzarbeit bis vor ih
rem Beginn, allenfalls auch telefonisch, 
vorangemel
det wer
den. Der Arbeitgeber muss die telefonische Voranmeldung unver
züglich schriftlich bestätigen (Art.
 
58 Abs.
 
2 AVIV). Diese für be
stimmte Ausnahmefälle vorgesehene Regelung der ver
kürzten Voranmeldefristen für Kurzarbeit gemäss den erwähn
ten Verord
nungsbestimmungen erweist sich als sachlich gerecht
fertigt und ist gesetzmässig (BGE 111 V 261 E.
 
1 mit Hin
weisen).
#Ende
 DOCVARIABLE mdSNAME
AL150770
#
2.
    
2.1
    
Der Beschwerdegegner vertrat den Standpunkt, die Voranmeldungen seien erst am 9. Dezember 2020 eingegangen und die Kurzarbeitsentschädigung zunächst ab diesem Datum und mit Einsprachen bereits ab 1. Dezember 2020 beantragt worden. Die Voranmeldungen seien ohne entschuldbare Gründe verspätet eingereicht worden. Unter Berücksichtigung der 10tägigen Voranmeldefrist könne die Zustimmung zur Auszahlung der Entschädigung frühestens ab 19. Dezember 2019 erfolgen. Eine Vorverschiebung des Anspruchsbeginns auf 1. Dezember 2020 sei daher nicht gerechtfertigt (Urk. 2, Urk. 5/2 je S. 2). 
    
Die Beschwerdeführerin machte dagegen geltend, sie sei irrtümlicherweise davon ausgegangen, dass die Kurzarbeitsentschädigung bis 20. Dezember 2020 gewährt worden sei. Zu jenem Zeitpunkt sei es kaum mehr möglich gewesen, den Überblick über die Geltungsdauer der Fristen und die Formulare zu behalten. Aufgrund der Umstände sei der Fehler entschuldbar (Urk. 1 S. 4 f., Urk. 5/1 S. 4 f.). 
    
Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin bereits vor dem 19. Dezember 2020 Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung hat.
2.2
    
[intern: das Folgende in den Handakten] 
Am 18. Dezember 2020 beschloss der Bundesrat mit Verordnung über Massnah
men in der besonderen Lage zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Ver
ordnung besondere Lage; SR 818.101.26), die geltenden Massnahmen zur Ein
dämmung der Epidemie zu verschärfen und den Betrieb von Restaurations-, Bar- und Clubbetrieben sowie von Diskotheken und Tanzlokalen zu verbieten (Art. 5a Abs. 1 Covid-19-Verordnung besondere Lage, 
in Kraft vom 22. Dez
ember
 2020 bis 
[zunächst] 
zum 22. Jan
uar
 2021
). Zuvor galten für diese Betriebe zusätzlich zum Schutzkonzept besondere Vorschriften wie Sitzpflicht, Einschränkungen von Öffnungszeiten oder Grösse der Gästegruppen (Art. 5a Abs. 1 Covid-19-Verordnung besondere Lage, in der seit 29. Oktober 2020 in Kraft gewesenen Fassung). 
    
Am 19. März 2021 beschloss die Bundesversammlung, das am 25. September 2020 in Kraft getretene Bundesgesetz über die gesetzlichen Grundlagen für Ver
ordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-
Gesetz, SR 818.102) abzuändern. Gemäss Art. 17b Abs. 1 Covid-19-Gesetz (
in Kraft 
[rückwirkend] 
vom 1. Sept
ember
 2020 bis zum 31. Dez
ember
 2021
) ist in Abweichung von Art. 36 Abs. 1 AVIG keine Voranmelde
frist für Kurzarbeit einzuhalten. Sodann ist die Voranmeldung zu erneuern, wenn die Kurzarbeit länger als sechs Monate dauert. Für rückwirkende Anpassungen einer bestehenden Voranmeldung ist ein entsprechendes Gesuch bis am 30. April 2021 bei der kantonalen Amtsstelle einzureichen. 
    
Betrieben, die aufgrund der seit dem 18. Dezember 2020 beschlossenen behördlichen Massnahmen von Kurz
arbeit betroffen sind, wird des Weiteren der Beginn der Kurzarbeit in Abweichung von Art. 36 Abs. 1 AVIG auf Gesuch hin neu rückwirkend auf das Inkrafttreten der entsprechenden Massnahme bewilligt (Art. 17b Abs. 2 Covid-19-Gesetz, in Kraft vom 
20. März 2021 bis zum 31.
 
Dez
ember 
2021
). 
    
Mit Weisung 2021/06: Aktualisierung «Sonderregelung aufgrund der Pandemie» vom 19. März 2021 legte das Staatssekretariat für Wirtschaft (
Seco
) fest, dass eine rückwirkende Erteilung einer Bewilligung nur für Betriebe möglich ist, die von den ab 18. Dezember 2020 beschlossenen Massnahmen betroffen sind (S. 11). Diese Betriebe können bis am 30. April 2021 ein schriftliches Gesuch bei der kantona
len Amtsstelle einreichen, um ab dem Inkrafttreten der entsprechenden Mass
nahme Kurzarbeitsentschädigung zu beziehen, unabhängig vom Einreichungs
datum der Voranmeldung (S. 12). Betriebe, die zwar zum Zeitpunkt der Schliessung über eine gültige Bewilligung verfügten, diese aber nicht rechtzeitig erneuert haben, haben (nach altem Recht) keinen ununterbrochenen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Um eine Ungleichbehandlung von Betrieben, die sich zu Beginn oder während der Dauer der behördlichen Massnahmen in dersel
ben Situation befinden, zu vermeiden, können auch diese Betriebe ein Gesuch einreichen, um lückenlos Kurzarbeitsentschädigung beziehen zu können (S. 13). 
2.3
    
Gemäss allgemein gültigem intertemporalrechtlichen Grundsatz sind der Beurtei
lung einer Sache grundsätzlich jene Rechtsnormen zugrunde zu legen, die in Gel
tung standen, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende und somit rechtserhebliche Sachverhalt verwirklichte (BGE 126 V 134 E. 4b mit Hinweisen). Eine Rückwirkung von Gesetzesbestimmungen ist eine systemfremde Aus
nahmeregelung. Mit Inkrafttreten der neuen Gesetzesbestimmungen im Zusammenhang mit dem Coronavirus hat der Gesetzgeber einen rückwirkenden Anspruch auf Kurzarbeit für betroffene Betriebe explizit beschlossen und Art. 17b Abs. 1 Covid-19-Gesetz trat rückwirkend auf den 1. September 2020 in Kraft, womit sich die im Zeitpunkt des Erlasses des 
Einspracheent
scheides
 geltenden Rechtsnormen nachträglich geändert haben. Zu den geänderten Bestimmungen im 
Covid-19-Gesetz und deren Auswirkungen auf den vorliegenden Sachverhalt ha
ben sich die Parteien noch nicht äussern können. 
    
Von der Rückweisung der Sache zur Gewährung des rechtlichen Gehörs an die Verwaltung ist nach dem Grundsatz der Verfahrensökonomie dann abzusehen, wenn dieses Vorgehen zu einem for
malistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem gleichlaufenden und der Anhörung gleichgestellten Interesse der versicherten Person an einer möglichst beförder
lichen Beurteilung ihres An
spruchs nicht zu vereinbaren sind (BGE 120 V 357 E. 2b, 116 V 182 E. 3c und d). Eine Rückweisung an den Versicherungsträger bleibt hingegen möglich, wenn sie allein in der notwendigen Erhebung einer bisher vollständig ungeklärten Frage begründet ist. 
    
Vorliegend ist zu berücksichtigen, dass entsprechende Gesuche zur Anpassung bestehender Bewilligungen oder zur rückwirkenden Bewilligung auf den Zeit
punkt des Inkrafttretens der betreffenden Massnahmen bis am 30. April 2021 ein
zureichen sind (Art. 17b Covid-19-Gesetz). Die neu entstandenen Ent
schädigungsansprüche sind sodann bis zum 30. April 2021 bei der kantonalen Amtsstelle geltend zu machen (vgl. Art. 17b Abs. 3 Covid-19-Gesetz), wobei es sich um eine Verwirkungsfrist handelt (vgl. Botschaft zu einer Änderung des Covid-19-Gesetzes, 
BBl
 2021 285 S. 30). Aufgrund der zeitlichen Dringlichkeit und der kurzfristigen Änderungen der gesetzlichen Bestimmungen rechtfertigt es sich vorliegend, von einem weiteren Schriftenwechsel abzusehen und die Sache zur neuen Beurteilung ans AWA zurückzuweisen, damit dieses unter Berücksichtigung der neuen Bestimmungen sowie der Weisung des 
Seco
 vom 19. März 2021 über die Sache neu entscheide. Mit diesem Vorgehen wird ausser
dem sichergestellt, dass der Beschwerdeführerin keine Rechtsmittelinstanz ver
loren geht. 
3.
    
#Beginn
 DOCVARIABLE mdSNAME
VV170810
 < 
 DOCVARIABLE mdLNAME
Prozessentschädigung bei Rückweisung, vollständiges Obsiegen
 < letzte Revision: 
 DOCVARIABLE mdLASTREV
11.2005
#
Nach ständiger Rechtsprechung gilt die Rückweisung der Sache an die Verwaltung zur weiteren Abklärung und neuen Verfügung als vollständiges Obsiegen (BGE 137 V 57 E. 2.2), weshalb 
die
 vertretene Beschwerdeführer
in
 Anspruch auf eine Prozessentschädigung hat.
#Ende
 DOCVARIABLE mdSNAME
VV170810
#
 Diese wird ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (§ 34 Abs. 3 
des Gesetzes über das Soz
ialversicherungsgericht, 
GSVGer
).
    
Da das Obsiegen vorliegend nicht auf die Vorbringen der Beschwerdeführerin zurückzuführen ist, ist der Beschwerdeführerin in Anwendung der dargelegten Grundsätze eine Prozessentschädigung von Fr. 1’800.-- zuzusprechen.
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die Beschwerden werden in dem Sinne gutgeheissen, dass die angefochtenen 
Einsprache
entscheide
 des Amtes für Wirtschaft und Arbeit (AWA) vom 7. Januar 2021 aufgehoben und die Sache an den Beschwerdegegner zurückgewiesen wird, damit er im Sinne der Erwägungen verfahre und hernach über die Bewilligung für Kurzarbeit neu verfüge.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Der Beschwerdegegner wird
 verpflichtet, 
der Beschwerdeführerin
 eine Prozess
entschädigung von Fr. 
1’800
.-- (inkl. Barauslagen und 
MWSt
) zu bezahlen.
4.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwalt Bruno 
Dohner
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
sowie an:
- 
Arbeitslosenkasse ALK 57 005 Syna Arbeitslosenkasse Zahlstelle 57/005 
(intern: Urk. 2 S. 3)
5.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
FehrReiber