zh_sozialversicherungsgericht · AK.2004.00033 · 2005-12-28 · de
Schadenersatz. Anwendungsfall.


AK.2004.00033


 


Sozialversicherungsgericht


des Kantons Zürich


III. Kammer


Sozialversicherungsrichter Faesi, Vorsitzender


Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer


Ersatzrichter Stocker


Gerichtssekretärin Condamin


Urteil vom 28. Dezember 2005


in Sachen


1. H.___


 


 


2. P.___


 


 


Beschwerdeführer


 


Beschwerdeführer 1 vertreten durch Rechtsanwalt Roman Giger


Stadlin Advokatur/Notariat


Baarerstrasse 12, 6300 Zug


 


Beschwerdeführer 2 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Manfred Küng


Küng Rechtsanwälte


Poststrasse 1, Postfach 331, 8303 Bassersdorf,


 


dieser substituiert durch Rechtsanwalt Claude Hauri


Küng Rechtsanwälte


Bahnhofstrasse 26/Paradeplatz, Postfach 2707, 8022 Zürich


 


gegen


 


Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (SVA)


Ausgleichskasse


Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich


Beschwerdegegnerin


 


 


 


 


 


 


Sachverhalt:


1.


1.1     Die A.___ AG mit Sitz in B.___ war der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen und rechnete mit ihr vom 1. Januar 1999 bis 31. Dezember 2001 die paritätischen und FAK-Beiträge ab (Urk. 8/74). Mit Verfügung vom 19. Dezember 2001 eröffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichts B.___ über die Gesellschaft den Konkurs; das Verfahren wurde am 11. Januar 2002 mangels Aktiven eingestellt (Urk. 8/71).


         Mit Verfügungen vom 28. November 2002 (Urk. 8/4 und Urk. 10/8/4) verpflichtete die Ausgleichskasse H.___ und P.___, ehemals Verwaltungsratsmitglieder der Konkursitin, in solidarischer Haftung zur Bezahlung von Schadenersatz in der Höhe von Fr. 480'767.40. Dagegen liessen P.___ und H.___ mit Eingaben vom 27. Dezember 2002 (Urk. 8/10/5) und 16. Januar 2003 (Urk. 10/5) Einsprache erheben.


1.2     In der Folge reichte die Ausgleichskasse am 23. Januar 2003 beim hiesigen Gericht Klage auf Schadenersatz ein mit dem Rechtsbegehren, es seien P.___ und H.___ zur Leistung von Schadenersatz zu verpflichten, und zwar H.___ in der Höhe von Fr. 478'315.40 neben P.___, der als Solidarschuldner bis zum Betrag von Fr. 402'998.85 hafte. Mit Beschluss vom 31. Januar 2003 (Prozess Nr. AK.2003.00011) trat das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich auf die Klage mangels Zuständigkeit nicht ein und überwies die Akten zur Beurteilung der Einsprachen an die Ausgleichskasse. Der dagegen von der Ausgleichskasse erhobenen Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Eidgenössische Versicherungsgericht blieb der Erfolg versagt (vgl. Urk. 8/2 und Urk. 10/8/2).


1.3 Schliesslich erliess die Ausgleichskasse am 23. Februar 2004 zwei Einspracheentscheide. In teilweiser Gutheissung der gegen die Schadenersatzverfügungen vom 28. November 2002 erhobenen Einsprachen reduzierte die Ausgleichskasse ihre Schadenersatzforderung gegenüber H.___ auf Fr. 478'315.40 und diejenige gegenüber P.___ auf Fr. 402'998.85 (Urk. 2 und Urk. 10/2; dieselbe Forderungsreduktion hatte die Ausgleichskasse bereits anlässlich der unzulässigen Klageerhebung an das hiesige Gericht vorgenommen [vgl. Sachverhalt Ziffer 1.2]).


 


2.       Gegen diese Einspracheentscheide liessen H.___ und P.___ mit Eingaben vom 24. und 25. März 2004 (Urk. 1 und Urk. 10/1) Beschwerden erheben, jeweils mit dem Antrag auf Aufhebung der angefochtenen Einspracheentscheide. Die Ausgleichskasse schloss in ihren Klageantworten vom 13. Mai 2004 (Urk. 7 und Urk. 10/7) auf Abweisung der Beschwerden. Mit Verfügung vom 24. Mai 2004 (Urk. 9) wurden die beiden Beschwerdeverfahren vereinigt und das Gesuch von H.___ um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes bewilligt. Duplicando liessen H.___ und P.___ an ihren Anträgen festhalten (Urk. 12 und 18). Nachdem die Ausgleichskasse binnen angesetzter Frist keine Replik ins Recht gereicht hatte, wurde der Schriftenwechsel mit Verfügung vom 29. Oktober 2004 (Urk. 22) geschlossen.


         Auf die Ausführungen der Parteien ist, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, in den Erwägungen einzugehen.


 


 


Das Gericht zieht in Erwägung:


1.       Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen geführt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gestützt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind.


 


2.


2.1     Der Beschwerdeführer 2 liess die Zuständigkeit der Beschwerdegegnerin zum Erlass der Schadenersatzverfügungen vom 28. November 2002 und der angefochtenen Einspracheentscheide vom 23. Februar 2004 beziehungsweise die Zuständigkeit des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich zur materiellen Entscheidung der vorliegenden Streitsache mit der Begründung bestreiten, dass die Beurteilung von Verantwortlichkeitsansprüchen gegen Mitglieder des Verwaltungsrates einer Aktiengesellschaft in die Zuständigkeit der Zivilgerichte falle (Urk. 10/1 S. 5 f.).


2.2     Die Unzuständigkeitseinrede des Beschwerdeführers 2 erweist sich in Bezug auf die Beschwerdegegnerin angesichts der ausdrücklichen Regelung des Verfahrens zur Deckung von Schäden in Art. 81 der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) beziehungsweise der seit dem 1. Januar 2003 geltenden Bestimmung von Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) als offensichtlich unbegründet.


         Die sachliche Zuständigkeit des hiesigen Gerichts ergibt sich ohne weiteres aus § 2 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer). Die Beurteilung der vorliegenden Streitsache fällt somit nicht in die Kompetenz der Zivilgerichte. Die Unzuständigkeitseinrede des Beschwerdeführers 2 ist offensichtlich auch insoweit nicht stichhaltig.


 


3.


3.1     Nach Art. 52 AHVG hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften einen Schaden verschuldet, diesen der Ausgleichskasse zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so können nach ständiger Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden (BGE 123 V 15 Erw. 5b = AHI 1997 S. 208 Erw. 5b, 122 V 66 Erw. 4a, 119 V 405 Erw. 2, je mit Hinweisen). Haben mehrere Arbeitgeber oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Schaden verursacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 214 Erw. 3 mit Hinweisen).


3.2


3.2.1   Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben werden können (BGE 129 V 195 Erw. 2.2, 126 V 444 Erw. 3a, je mit Hinweisen). Dies trifft dann zu, wenn die Beiträge im Sinne von Art. 16 Abs. 1 AHVG verwirkt sind (vgl. zum Beispiel BGE 112 V 156, 98 V 26) oder wenn ihre Entrichtung wegen Zahlungsunfähigkeit des beitragspflichtigen Arbeitgebers nicht mehr möglich ist (vgl. zum Beispiel BGE 121 V 234, 240). Im ersten Fall gilt der Schaden als eingetreten, sobald die Beiträge verwirkt sind (BGE 123 V 15 Erw. 5b, 170 Erw. 2a, 112 V 157 Erw. 2, 108 V 194 Erw. 2d, je mit Hinweisen). Im zweiten Fall gilt der Schadenseintritt als erfolgt, sobald die Beiträge wegen der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht mehr im ordentlichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden können (BGE 123 V 16 Erw. 5b, 170 Erw. 2a, 121 III 384 Erw. 3bb, 113 V 256, 112 V 157 Erw. 2).


3.2.2   Bei Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven gilt der Schaden als mit dem entsprechenden Beschluss eingetreten, der den Konkurs amtlich für fruchtlos erklärt, woraus der Verlust der Beitragsforderung der Ausgleichskasse resultiert. Die Frist von einem Jahr für die Geltendmachung der Schadenersatzforderung seit Kenntnis des Schadens beginnt demnach vom Zeitpunkt der Fruchtloserklärung beziehungsweise von deren Veröffentlichung im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) an zu laufen (BGE 128 V 12 Erw. 5a, 126 V 445 Erw. 3c).


3.3     Das Konkursverfahren über die A.___ AG wurde - wie bereits erwähnt - am 11. Januar 2002 mangels Aktiven eingestellt (Urk. 8/71). Damit wurde die Einjahresfrist von Art. 82 Abs. 1 der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) ausgelöst. Die Beschwerdegegnerin wahrte diese Frist mit dem Erlass der streitgegenständlichen Verfügungen vom 28. November 2002 (Urk. 8/4 und Urk. 10/8/4). Die streitgegenständlichen Forderungen sind demnach nicht verwirkt.


 


4.


4.1 Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 384 Erw. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 197 Erw. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 29 Erw. 5).


4.2


4.2.1   Die Beschwerdegegnerin stützte ihre Forderungen gegenüber den Beschwerdeführern auf die von der A.___ AG eingereichten Jahresabrechnungen für die Jahre 1999 und 2000 (Urk. 8/52-53 = Urk. 10/10/47-48), den Bericht über die Arbeitgeberkontrolle vom 12. Februar 2002 (Urk. 8/47 = Urk. 10/10/42), die vom Revisor erstellte Jahresabrechnung für 2001 (Urk. 8/48 = Urk. 10/10/43) und diverse Verzugszinsabrechnungen (Urk. 8/57-65 = Urk. 10/10/52-60). Im Weiteren liegen der Kontoauszug vom 12. Mai 2004 (Urk. 8/72 = Urk. 10/10/63), die Beitragsübersicht desselben Datums (Urk. 8/73 = Urk. 10/10/64), zahlreiche Betreibungsbegehren (vgl. Urk. 8/75 = Urk. 10/10/70) und die Zahlungsbefehle vom 26. November und 6. Dezember 2001 (Urk. 8/76 = Urk. 10/10/71) bei den Akten. 


Aus den Lohnmeldungen und dem Revisionsbericht ergibt sich, dass die A.___ AG in den Jahren 1999 bis 2001 Lohnzahlungen von insgesamt Fr. 4'638'004.-- (= Fr. 505'572.20 + Fr. 1'839'830.80 + Fr. 2'292'601.--) ausgerichtet hat (Urk. 8/47-53). Der Ausstand resultiert aus der Gegenüberstellung der gemäss Kontoauszug und Beitragsübersicht geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge zuzüglich Nebenkosten und der von der A.___ AG geleisteten Zahlungen (Urk. 8/72-73). Danach besteht ein Saldo von Fr. 480'807.40 zu Gunsten der Beschwerdegegnerin.


4.2.2   Von der gesamten Schadenssumme brachte die Beschwerdegegnerin zu Recht diejenigen Schadenspositionen in Abzug, die auf Beitragsforderungen beruhen, für welche die Beschwerdeführer - wie sogleich zu erörtern sein wird - grundsätzlich (vorliegend nicht gegebene Ausnahmefälle vorbehalten) von vornherein nicht haftbar sind.


In Bezug auf den Beschwerdeführer 1 reduzierte sie ihre Forderung auf Fr. 478'315.40 (Urk. 2 S. 3), weil er nur für jene Ausstände haftbar gemacht werden kann, die vor der Konkurseröffnung innert der auf die Fälligkeit folgenden zehntägigen Zahlungsfrist hätten beglichen werden müssen (AHI 1994 S. 36 Erw. 6b).


Hinsichtlich des Beschwerdeführers 2 berücksichtigte die Beschwerdegegnerin, dass dieser noch vor der am 19. Dezember 2001 verfügten Konkurseröffnung über die A.___ AG, nämlich am 19. November 2001, aus dem Verwaltungsrat der Gesellschaft ausschied, weshalb sie ihre Forderung gegenüber dem Beschwerdeführer 2 auf Fr. 402'998.85 reduzierte (Urk. 10/2). Die Beschwerdegegnerin zog dabei in Bezug auf den Beschwerdeführer 2 denjenigen Teil vom Gesamtschaden ab, der auf Beitragsausständen der A.___ AG basiert, die erst nach dem Ausscheiden des Beschwerdeführers 2 aus dem Verwaltungsrat der A.___ AG in Rechnung gestellt wurden. Auch dies ist grundsätzlich korrekt, weil ein Verschulden eines Organs (abgesehen von vorliegend nicht gegebenen Ausnahmekonstellationen) nur so lange in Frage kommen kann, als es die Möglichkeit hat, durch Handlungen oder Unterlassungen die Geschäftsführung der Gesellschaft massgeblich zu beeinflussen. Das ist faktisch längstens bis zum effektiven Ausscheiden aus der Organstellung der Fall (BGE 126 V 61 Erw. 4a, 123 V 173 Erw. 3a).


4.3


4.3.1 Während der Beschwerdeführer 2 das Quantitativ der Forderung nur unsubstantiiert bestreiten liess (vgl. Urk. 10/1 S. 3), liess der Beschwerdeführer 1 in Bezug auf die Schadenshöhe unter anderem geltend machen, dass im Jahr 2001 zu hohe Beiträge in Rechnung gestellt worden seien. Namentlich sei von der Beschwerdegegnerin nicht berücksichtigt worden, dass ab September 2001 keine Löhne mehr bezahlt worden seien (vgl. Urk. 1 S. 14).


4.3.2   Die Rüge des Beschwerdeführers 1 erweist sich als offensichtlich aktenwidrig und rechtsmissbräuchlich (venire contra factum proprium). Die vom Revisor ermittelte Lohnsumme für das Jahr 2001 (vgl. Urk. 8/48) basiert nämlich in erster Linie auf den Angaben des Beschwerdeführers 1 selbst, der anlässlich der Revision vom 11. Februar 2002 unterschriftlich eine Lohnsumme von Fr. 2'292'601.75 bestätigte (Anhang von Urk. 8/48). Demselben Dokument kann entnommen werden, dass die A.___ AG auch noch im Dezember 2001 Löhne ausgerichtet hatte. Auch das hatte der Beschwerdeführer 1 unterschriftlich bestätigt. Wie aus einer ebenfalls dem Revisionsbericht beigehefteten Aufstellung hervorgeht, richtete die A.___ AG bis Dezember 2001 (neben den Lohnzahlungen) auch noch Kinderzulagen aus (vgl. Urk. 8/48 Anhang).


Soweit der Beschwerdeführer 1 mit seinen Ausführungen lediglich rügen lassen wollte, dass im Oktober, November und Dezember 2001 überhaupt Beitragspauschalen in Rechnung gestellt worden sind, nachdem ab September 2001 - nach seiner aktenwidrigen Prozessbehauptung - gar keine Löhne mehr ausgerichtet worden seien, wäre sein Vortrag von vornherein nicht stichhaltig. Es liegt in der Natur des Pauschalverfahrens, dass periodische und grundsätzlich gleichbleibende Pauschalen in Rechnung gestellt werden und dann am Ende des Jahres aufgrund der tatsächlich ausbezahlten Löhne abgerechnet wird. Vorliegend sind die im Jahre 2001 tatsächlich zuviel in Rechnung gestellten Pauschalbeiträge der A.___ AG nachträglich wieder gutgeschrieben worden (vgl. Urk. 8/72, Position 2002 0005: EL. GUTSCHRIFT LOHNBEITRAEGE 2001). Die Vorgehensweise der Beschwerdegegnerin erweist sich als korrekt.


         Mit Bezug auf die Rüge des Beschwerdeführers 2, die Schadensberechnung der Beschwerdegegnerin sei nicht nachvollziehbar (vgl. Urk. 10/1 S. 3), ist darauf hinzuweisen, dass es im Bestreitungsfall dem ins Recht gefassten Beschwerdeführer obliegt, substantiiert darzulegen, weshalb der von der Ausgleichskasse ermittelte Schadensbetrag unzutreffend sein sollte (ZAK 1991 S. 126). Es ist zwar eine bekannte Tatsache, dass die Kontoauszüge von Ausgleichskassen üblicherweise nicht besonders leserfreundlich ausgestaltet sind. Dies ändert jedoch nichts daran, dass dem Kontoauszug und der Beitragsübersicht - mit einem noch vertretbaren Aufwand - alle notwendigen Informationen entnommen werden können, um gegebenenfalls die Schadensberechnung der Ausgleichskasse substantiiert zu rügen.


4.3.3 Berechtigte Zweifel an der Richtigkeit der beschwerdegegnerischen Schadensberechnung liegen nach dem Gesagten nicht vor. Die Höhe der Forderungen ist vielmehr durch die Akten ausgewiesen. Mangels offenkundiger Anhaltspunkte für Berechnungsfehler ist demzufolge die Schadensberechnung der Beschwerdegegnerin zu bestätigen. Es ist somit von streitgegenständlichen Forderungen in der Höhe von Fr. 478'315.40 (hinsichtlich des Beschwerdeführers 1) und von Fr. 402'998.85 (hinsichtlich des Beschwerdeführers 2) auszugehen.


 


5.


5.1     Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. AHVV schreibt vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Dazu hat das Eidgenössische Versicherungsgericht wiederholt erklärt, dass die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 AHVG bedeute und die volle Schadensdeckung nach sich ziehe (BGE 118 V 195 Erw. 2a, 111 V 173 Erw. 2, je mit Hinweisen).


5.2     Aus den Akten ist ersichtlich, dass die A.___ AG den ihr als Arbeitgeberin obliegenden Zahlungsverpflichtungen in den Jahren 2000 und 2001 nur unvollständig nachkam. Es blieben geschuldete Sozialversicherungsbeiträge in der Höhe von Fr. 480'807.40 (inklusive Nebenkosten) ungedeckt, wovon vorliegend - wie in Erw. 4.3.3 ausgeführt - hinsichtlich des Beschwerdeführers 1 Fr. 478'315.40 und in Bezug auf den Beschwerdeführer 2 Fr. 402'998.85 relevant sind. Die Beschwerdegegnerin sah sich aufgrund dieses Zahlungsverhaltens veranlasst, gegen die A.___ AG diverse Schuldbetreibungsverfahren einzuleiten (vgl. Urk. 8/75-76). Es bedarf deshalb keiner weiteren Ausführungen, dass die A.___ AG Vorschriften im Sinne von Art. 52 AHVG missachtet hat, weshalb der von ihr verursachte Schaden (soweit vorliegend relevant) grundsätzlich voll zu decken ist.


         Zu prüfen bleibt, inwieweit die genannte Missachtung öffentlichrechtlicher Arbeitgeberpflichten auf grobfahrlässiges oder vorsätzliches Verhalten der Beschwerdeführer zurückzuführen ist.


 


6.


6.1     Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist. Absicht beziehungsweise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 186 Erw. 1b und 193 Erw. 2b; ZAK 1985 S. 576 Erw. 2 und 619 Erw. 3a; vgl. auch BGE 121 V 244 Erw. 4b).


         So kann es sein, dass es einem Arbeitgeber, der sich in schwieriger finanzieller Lage befindet, durch das Nichtbezahlen der Beiträge gelingt, die Existenz seines Unternehmens zu retten. Ein solches Vorgehen führt allerdings nur dann nicht zu einer Haftung gemäss Art. 52 AHVG, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt seiner Entscheidung aufgrund der objektiven Umstände und einer seriösen Beurteilung der Lage damit rechnen durfte, dass er die Forderung der Ausgleichskasse innert nützlicher Frist würde befriedigen können (BGE 108 V 188; ZAK 1992 S. 248 Erw. 4b; vgl. auch Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen K. und K. gegen A. vom 4. März 2004, H 34/02, Erw. 5.2).


6.2


6.2.1   Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher der Betreffende angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss. Dabei sind an die Sorgfaltspflicht einer Aktiengesellschaft hinsichtlich der Einhaltung gesetzlicher Vorschriften grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen. Ähnlich ist zu differenzieren, wenn es darum geht, die subsidiäre Haftung der Organe eines Arbeitgebers zu ermitteln (BGE 108 V 202 Erw. 3a; ZAK 1985 S. 51 Erw. 2a und 620 Erw. 3b).


6.2.2   Nicht jedes einer Firma als solcher anzulastende Verschulden muss auch ein solches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 202 Erw. 3a; ZAK 1985 S. 620 Erw. 3b). Gehörten dem Verwaltungsrat mehrere Personen an, so ist für jede von ihnen einzeln zu prüfen, ob sie am Schaden der Ausgleichskasse ein Verschulden trifft. 


 


7.


7.1


7.1.1   Der Beschwerdeführer 1 liess zu seiner Entlastung im Wesentlichen vorbringen, dass er als Verwaltungsratspräsident und Geschäftsführer der A.___ AG stets Wert auf eine ordnungsgemässe Buchhaltung und die korrekte Erfüllung der gesetzlichen Vorschriften gelegt habe. Er habe erkannt, dass der explosionsartig wachsende Betrieb, insbesondere auch in personeller Hinsicht, nicht in der Lage gewesen sei, dies alles aus eigener Kraft zu bewältigen. Der Beschwerdeführer 1, der selber nicht über die notwendigen spezifischen Fachkenntnisse betreffend Buchführung und Erstellung der AHV-Abrechnungen verfüge, habe externe Berater beiziehen lassen. Die Kosten für die externe Beratung in den Bereichen Buchhaltung, Controlling und Revision hätten im Jahr 2000 Fr. 626'148.89 betragen. Die A.___ AG habe die administrativen Arbeiten ausschliesslich von den besten externen Beratern ausführen lassen (C.___ AG, D.___). Angesichts dieser Tatsachen habe es aus objektiven Gründen für den Beschwerdeführer 1 keinen Anlass gegeben, die Buchführung (insbesondere die AHV-Meldungen und -Ab rechnungen) persönlich zu kontrollieren. Im Jahre 2000 seien zudem das Controlling und die Lohnbuchhaltung verbessert worden. Vom 1. Januar 2000 bis Ende September 2001 sei eine gewisse E.___ für das Personalwesen zuständig gewesen, wobei die Zahlungen für die Rechnungen der Ausgleichskasse von der Finanzbuchhaltung ausgelöst worden seien. Die Gesellschaft habe die Rechnungen der Beschwerdegegnerin in der Regel pünktlich bezahlt, und es habe keinen Anlass für Beanstandungen gegeben. Der Beschwerdeführer 1 habe somit keinen Grund zur Prüfung gehabt, ob tatsächlich immer alle Personalmutationen der Ausgleichskasse gemeldet worden seien und diese entsprechend rektifizierte Rechnungen erstellt habe. Die Buchhaltung habe ja in den Händen ausgewiesener Fachleute gelegen. Tatsache sei, dass der Ausgleichskasse die definitive Lohnsumme 2000 nicht bis spätestens Ende Januar 2001 gemeldet worden sei. Eine fristgerechte Meldung sei schlicht unmöglich gewesen, weil die zuständigen Personen vollständig von der Revisionsstelle absorbiert worden seien, die unverhältnismässige Auflagen gemacht und sich geweigert habe, für das Geschäftsjahr 2000 einen Revisionsbericht abzugeben und stattdessen den Verwaltungsrat der A.___ AG gedrängt habe, die Bilanz beim Konkursrichter zu deponieren. Dies habe es dem Verwaltungsrat verunmöglicht, die zwecks Überwindung des Liquiditätsengpasses notwendigen Sanierungsmassnahmen durchzuführen. Dass der Lohnmeldung 2000 unter diesen Umständen nicht erste Priorität zugeordnet worden sei, sei richtig gewesen. Aber selbst wenn die Meldung fristgerecht erfolgt wäre, hätten die für das Jahr 2000 ausstehenden Beiträge nicht bezahlt werden können, denn die flüssigen Mittel bei der F.___ AG von rund Fr. 540'000.-- per 31. Dezember 2000 hätten nur kurzfristig bestanden, da sie sogleich für Lohnzahlungen und die Bezahlung von Kreditoren verwendet worden seien. Der Verwaltungsrat habe von den latenten Nachforderungen der Beschwerdegegnerin keine Kenntnis gehabt. Zwischen dem Umstand der verspäteten Lohnmeldung und dem Schaden der Beschwerdegegnerin bestehe somit kein Kausalzusammenhang. Die Beschwerdegegnerin habe der A.___ AG am 18. September 2001 einen Zahlungsaufschub gewährt. Man sei der festen Überzeugung gewesen, dass die ausstehende Forderung von rund Fr. 200'000.-- binnen weniger Tage hätte bezahlt werden können, denn die A.___ AG habe im Juni 2001 Lagerware im Wert von Fr. 1,5 Millionen verkaufen können. Abgesehen von einer Anzahlung von Fr. 250'000.--, womit gestundete Löhne bezahlt worden seien, habe die A.___ AG jedoch nichts bekommen. Die Käuferin sei in Konkurs gefallen. Damit habe niemand rechnen können. Der Ausfall von Fr. 1,25 Millionen habe auch für die A.___ AG den Konkurs bedeutet. Hätte die Käuferin bezahlt, wären sämtliche noch ausstehende Sozialversicherungsbeiträge umgehend beglichen worden. Selbst im ersten Halbjahr 2001 habe die A.___ AG die Rechnungen der Ausgleichskasse bezahlt, obwohl die Gesellschaft an Liquiditätsengpässen gelitten, die meisten Kreditoren nicht mehr bezahlt habe und zum Teil sogar die Löhne hätten gestundet werden müssen. Erst als die Gesellschaft über keine flüssigen Mittel mehr verfügt habe, habe sie die Zahlungen an die Beschwerdegegnerin eingestellt. Den Beschwerdeführer 1 treffe kein Verschulden an der Nichtbezahlung der Sozialversicherungsbeiträge. Seine Pflicht bei der Delegation der in Frage stehenden Aufgabe an die internen und externen Hilfspersonen habe sich auf eine geeignete Auswahl, Instruktion und Überwachung beschränkt. Dieser Pflicht sei er nachgekommen. Im Übrigen wäre es nicht opportun gewesen, die Nettolöhne der Mitarbeiter zu Gunsten von Nachzahlungen an die Beschwerdegegnerin zu kürzen.


7.1.2   Der Beschwerdeführer 2 liess zu seiner Entlastung im Wesentlichen ausführen, dass er gemäss Organisationsreglement der A.___ AG nichts mit der Geschäftsführung zu tun gehabt habe, sondern lediglich als Berater für technische Innovation im Verwaltungsrat der Gesellschaft Einsitz genommen habe. Das Organisationsreglement unterscheide zwischen geschäftsführenden und nicht geschäftsführenden Verwaltungsräten. Der Beschwerdeführer 2 habe zur zweiten Kategorie gehört; er habe sich deshalb nicht mit dem Tagesgeschäft auseinandersetzen und auch nicht nachprüfen müssen, ob der Feuerlöscher ordnungsgemäss montiert [sei], die AHV-Beiträge bezahlt [seien] oder die Steuererklärung ausgefüllt [sei]. Solche Aufgaben oblägen den geschäftsführenden Verwaltungsräten. Die Auffassung der Beschwerdegegnerin, dass der Beschwerdeführer 2 im Handelregister mit Einzelunterschrift eingetragen gewesen sei, weshalb er die Zahlung der geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge hätte veranlassen können, sei völlig blauäugig. Es sei zwischen Zeichnungsberechtigung (Aussenvertretungskapazität; rechtliches Können) und Geschäftsführung (Befugnis zur Anordnung geschäftsführender Massnahmen; rechtliches Dürfen) zu unterscheiden. Der Beschwerdeführer 2 sei nach dem Organisationsreglement gar nicht befugt gewesen, Zahlungen auszulösen. Zur Ausgestaltung des Rechnungswesens sei anzumerken, dass ein innerbetrieblicher Buchhalter eingesetzt worden sei, dessen Arbeiten vom Beschwerdeführer 1 kontrolliert worden seien. Sodann habe die Revisionsstelle die Rechnungslegung geprüft. Damit habe der Beschwerdeführer 2 im Rahmen der Festlegung der unübertragbaren Aufgaben hinreichende Vorkehrungen zur Erfüllung der gesetzlichen Abgabepflichten getroffen (Art. 716a Abs. 1 Ziffer 3 des Obligationenrechts [OR]). Der Beschwerdeführer 2 habe auch niemals Anlass gehabt, an der Berichterstattung des Beschwerdeführers 1 und der Revisionsstelle zu zweifeln. Er habe deshalb davon ausgehen dürfen, dass die A.___ AG ihren Verpflichtungen ordnungsgemäss nachkomme. Sodann habe der Konkursrichter des Bezirksgerichts B.___ mit Verfügung vom 3. September 2001 festgestellt, dass die Gesellschaft nicht überschuldet sei, weshalb die Behauptung der Beschwerdegegnerin, dass schon im Jahr 2000 offensichtlich gewesen sei, dass der A.___ AG die Mittel zur Bezahlung der Sozialversicherungsbeiträge fehlten, unzutreffend sei. Der Beschwerdeführer 2 habe schliesslich davon ausgehen dürfen, dass die Revisionsstelle den Umfang der Verpflichtungen der Gesellschaft umfassend prüfen werde; er habe deshalb nicht mit andern als den ausgewiesenen Forderungen der Ausgleichskasse zu rechnen brauchen. Der Beschwerdeführer 2 sei ordentlicher Professor mit einem technisch orientierten Lehrstuhl und verstehe nichts von kaufmännischen Belangen. Die Beschwerdegegnerin stelle überdies nur pauschale Vermutungen auf über angebliche Pflichtverletzungen; sie werfe dem Beschwerdeführer 2 aber nicht konkret vor, worin denn tatsächlich seine Pflichtverletzung bestanden haben sollte. Sodann sei die Kausalität, die zu dem angeblichen Schaden geführt habe, weder substantiiert dargetan noch belegt worden. Das Gesetz spreche in Art. 52 AHVG von Verschulden. Darunter sei die persönliche Vorwerfbarkeit zu verstehen. Sie sei im Verantwortlichkeitsrecht differenziert geregelt (Art. 759 OR), und es fehle jeder Hinweis, dass der Gesetzgeber dazu für den Sozialversicherungsbereich eine gesonderte Ordnung habe aufstellen wollen. Es wäre nur schwer verständlich, wenn der Beschwerdeführer 2 als technischer Berater im gleichen Ausmass wie der Geschäftsführer verschuldensmässig haften würde. Die Beschwerdegegnerin habe es überdies pflichtwidrig unterlassen, ihre Forderung im Zwangsvollstreckungsverfahren durchzusetzen; sie hätte ohne weiteres die Möglichkeit gehabt, den Kostenvorschuss für das Konkursverfahren zu leisten und damit zu verhindern, dass die ganzen Immaterialgüterrechte und das technische Know-how der A.___ AG für läppische Fr. 2'000.-- dem einzigen Bieter überlassen worden wären. Wenn die Beschwerdegegnerin ihrer Schadensminderungspflicht nachgekommen wäre, indem sie für die gebotenen Zwangsvollstreckungsmassnahmen gesorgt hätte, wären ihre Beitragsforderungen gedeckt worden. Weil die Revisionsstellen als gesetzliche Organe nicht in den Kreis der Haftpflichtigen miteinbezogen worden seien, liege überdies eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes vor. Schliesslich sei die Verpflichtung, Schadenersatz in der Höhe von rund Fr. 0,5 Millionen zu leisten, bei einem Einkommen wie es der Beschwerdeführer 2 erziele per se unverhältnismässig. Auch deshalb sei der angefochtene Einspracheentscheid aufzuheben.


7.2


7.2.1   Soweit der Beschwerdeführer 2 rügen liess, dass die Beschwerdegegnerin die Schadenersatzverfügungen vom 28. November 2002 erlassen hätte, ohne die Beschwerdeführer zuvor anzuhören, und dass damit der Grundsatz des rechtlichen Gehörs unheilbar verletzt worden sei (Urk. 10/1 S. 6), ist darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdeführer - wie aus den Akten hervorgeht - im Laufe des weiteren Verfahrens hinreichend Gelegenheit hatten, ihre Argumente vorzutragen. Die Argumentation des Beschwerdeführers 2 erweist sich als nicht stichhaltig. So liess er vortragen, er sei dadurch, dass er vor Verfügungserlass nicht angehört worden, faktisch um eine Instanz, die mit voller Kognition urteilt, gebracht worden (Urk. 10/1 S. 6). Das ist nicht zutreffend, weil nach der gesetzlichen Ordnung die Beschwerdegegnerin nicht nur die Schadenersatzverfügung erlässt, sondern auch über eine allfällige Einsprache befindet, weshalb eine Anhörung vor Verfügungserlass (also bevor überhaupt feststeht, ob zwischen den Parteien eine Differenz besteht) auch unter dem Gesichtpunkt des rechtlichen Gehörs als nicht zwingend erforderlich erscheint. Folgerichtig hat denn auch der Gesetzgeber in Art. 42 Satz 2 ATSG bestimmt, dass bei Verfügungen, die mit Einsprache angefochten werden können, von einer Anhörung der betroffenen Person vor dem Erlass der Verfügung abgesehen werden kann.


7.2.2 Vorauszuschicken ist, dass im vorliegenden Prozess nicht zu untersuchen ist, ob der Konkurs der A.___ AG allenfalls hätte vermieden werden können oder ob am vorliegenden Verfahren nicht beteiligten Drittpersonen diesbezüglich irgendein Schuldvorwurf gemacht werden könnte, sondern einzig zu entscheiden ist, ob die A.___ AG die ihr als Arbeitgeberin obliegenden Pflichten verletzt hat und ob gegebenenfalls ein Verschulden der verantwortlichen Organe zu bejahen ist.


         Zudem ist festzuhalten, dass die Beschwerdegegnerin bei einer Mehrheit von solidarisch haftenden Schuldnern die Wahl hat, gegen wen sie vorgehen will. Sie braucht sich dabei nicht um die internen Beziehungen zwischen mehreren Schuldnern zu kümmern (BGE 119 V 87 Erw. 5a; vgl. auch Thomas Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, AJP 1996 S. 1082, mit weiteren Hinweisen). Des Weiteren ist darauf hinzuweisen, dass es weder in die sachliche Zuständigkeit der Beschwerdegegnerin noch des Sozialversicherungsgerichts fällt, festzulegen, welche Anteile an der Gesamtschuld die einzelnen Solidarschuldner intern letztlich zu tragen haben. Das hiesige Gericht hat mit anderen Worten die Frage eines Regresses nicht zu prüfen (Thomas Nussbaumer, Das Schadenersatzverfahren nach Art. 52 AHVG, in: René Schaffhauser/Ueli Kieser [Hrsg.], Aktuelle Fragen aus dem Beitragsrecht der AHV, St. Gallen 1998, S. 120). Demzufolge lässt sich das Vorgehen der Beschwerdegegnerin, neben der Beschwerdeführerin nicht auch noch die ehemaligen Revisionsstellen der A.___ AG ins Recht zu fassen, grundsätzlich nicht beanstanden. Zwar ist die Beschwerdegegnerin als staatliches Organ im Sinne von Art. 9 der Bundesverfassung (BV) an das Willkürverbot wie auch an die übrigen Grundrechte gebunden (vgl. Art. 35 Abs. 2 BV); vorliegend kann jedoch das Vorgehen der Beschwerdegegnerin, neben der Beschwerdeführerin nicht auch noch die Revisionsstellen ins Recht zu fassen, nicht als willkürlich bezeichnet werden, zumal die Prozessaussichten bei gegen Revisionsstellen geführten Schadenersatzverfahren erfahrungsgemäss geringer sind als bei solchen gegen Exekutivorgane. Überdies hiesse es, die von der Rechtsordnung einem Gläubiger einer Solidarschuld verliehenen Privilegien in einen erheblichen Nachteil umzudeuten, wenn es dem Gläubiger nicht nur erlaubt wäre, gegen sämtliche Solidarschuldner vorzugehen, sondern er dazu geradezu verpflichtet wäre. Eine solche Sichtweise findet deshalb weder in der Lehre noch in der Praxis eine Grundlage. Ob am vorliegenden Verfahren nicht beteiligte Personen im internen Verhältnis allenfalls einen Teil des Schadens zu tragen haben, ist damit allerdings noch nicht geklärt und kann beziehungsweise muss nach dem Gesagten in diesem Prozess offen bleiben.


         Schliesslich ist daran zu erinnern, dass nach der konsolidierten Praxis des Eidgenössischen Versicherungsgerichts und auch des hiesigen Gerichts im Rahmen der Verantwortlichkeit gemäss Art. 52 AHVG von einer sogenannten absoluten Solidarität auszugehen ist, weshalb jeder Solidarschuldner grundsätzlich für den Gesamtschaden haftet. Eine haftungsmässige Differenzierung erfolgt somit in der Regel lediglich, falls die gegebenenfalls als verantwortlich zu erkennenden Organpersonen - wie vorliegend (vgl. Erw. 4.2.2 und Erw. 4.3) - während unterschiedlich langen Zeiträumen Organstellung hatten. Insoweit besteht bei auf Art. 52 AHVG gestützten Verantwortlichkeitsverfahren ein erheblicher - höchstrichterlich anerkannter und geforderter - Unterschied zur Rechtslage bei aktienrechtlichen Verantwortlichkeitsklagen (Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, AJP 1996, S. 1082 mit Hinweisen). Vorliegend besteht kein Anlass, von dieser höchstrichterlichen Praxis abzuweichen.


7.3     Der Beschwerdeführer 1 war vom 13. Dezember 1999 bis 19. November 2001 einzelzeichnungsberechtigter Verwaltungsratspräsident der A.___ AG. Danach amtete er als einzelzeichnungsberechtigter Geschäftsführer und war gleichzeitig einziges Mitglied des Verwaltungsrates der Gesellschaft. Der Beschwerdeführer 2 war vom 13. Dezember 1999 bis 19. November 2001 einzelzeichnungsberechtigtes Verwaltungsratsmitglied der A.___ AG (Urk. 8/71). Bei der A.___ AG handelte es sich um ein Kleinunternehmen mit einfacher Verwaltungsstruktur und nur relativ wenigen Angestellten (vgl. Urk. 8/48 und Urk. 8/52-53). Bei derart leicht überschaubaren Verhältnissen muss von jedem Verwaltungsratsmitglied einer Aktiengesellschaft verlangt werden, dass es den Überblick über alle wesentlichen Belange des Unternehmens hat.


         Dabei richten sich die Anforderungen an den Verwaltungsrat beziehungsweise an die einzelnen Verwaltungsratsmitglieder nach einem objektiven Massstab, weshalb den Vorbringen der Beschwerdeführer, sie hätten über keine spezifischen Fachkenntnisse betreffend Buchführung und Erstellung der AHV-Abrechnungen verfügt, ebenso wenig wie dem Umstand, dass der Beschwerdeführer 2 ordentlicher Professor auf einem technisch orientierten Lehrstuhl ist und - nach eigenen Ausführungen - nichts von kaufmännischen Belangen verstehe, von vornherein keine entlastende Wirkung zukommen kann.


         Bei einfachen und überschaubaren Verhältnissen werden praxisgemäss erhöhte Anforderungen an Kenntnis und Erledigung von Abrechnungs- und Zahlungsverkehr mit der Ausgleichskasse gestellt. Gemäss Art. 716 Abs. 2 OR führt der Verwaltungsrat die Geschäfte der Gesellschaft, soweit er die Geschäftsführung nicht übertragen hat. Art. 716a Abs. 1 OR enthält sodann einen Katalog unübertragbarer und unentziehbarer Aufgaben. So obliegt dem Verwaltungsrat insbesondere die Oberleitung der Gesellschaft und die Erteilung der nötigen Weisungen (Ziffer 1), die Ausgestaltung des Rechnungswesens, der Finanzkontrolle sowie der Finanzplanung (Ziffer 3) und die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten, Reglemente und Weisungen (Ziffer 5). Der Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft hat die mit der Geschäftsführung beauftragten Personen zu überwachen und sich regelmässig über den Geschäftsgang unterrichten zu lassen. Das Gesetz verbietet zwar nicht die Vornahme einer bestimmten Arbeits- und Kompetenzaufteilung, doch die Überwachungs- und Kontrollpflichten verbleiben auch dann beim (Gesamt)-Verwaltungsrat. Deshalb hat sich jedes Mitglied des Verwaltungsrats beziehungsweise der einzige Verwaltungsrat periodisch über den Geschäftsgang und die wichtigsten Geschäfte, welche nicht zu seinem primären Aufgabenbereich gehören, zu orientieren, Rapporte zu verlangen, diese sorgfältig zu studieren und nötigenfalls ergänzende Auskünfte einzuholen, Irrtümer abzuklären und bei Unregelmässigkeiten einzugreifen (BGE 114 V 223 Erw. 4a).


         Angesichts dessen können sich die Beschwerdeführer nicht mit dem Hinweis darauf entlasten, dass sie die gesamten administrativen Arbeiten an externe Berater und Treuhandgesellschaften oder an andere Mitarbeiter der A.___ AG delegiert haben. Die Beschwerdeführer wären vielmehr verpflichtet gewesen, ihren Aufsichts- und Kontrollpflichten persönlich nachzukommen. Angesichts der überschaubaren Situation wäre es ihnen nicht nur zumutbar und möglich, sondern - wie bereits ausgeführt - ihre unübertragbare Pflicht gewesen, gestützt auf die ausbezahlten Löhne (wenigstens annäherungsweise) die geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge zu berechnen und anhand der Zahlungsbelege zu kontrollieren, ob die A.___ AG die entsprechenden Zahlungen leistete. Dass die Beschwerdeführer selbst nichts dergleichen getan haben, geht unter anderem auch aus ihren Prozesseingaben hervor: So liess der Beschwerdeführer 1 ausführen, dass er keine Veranlassung gehabt habe, die Buchführung (insbesondere die AHV-Meldungen und -Abrechnungen) noch persönlich zu kontrollieren (Urk. 1 S. 7; vgl. auch Urk. 1 S. 8). Und der Beschwerdeführer 2 liess diesbezüglich sogar den Standpunkt vertreten, dass er - als nicht geschäftsführender Verwaltungsrat - ebenso wenig nachzuprüfen habe, ob die AHV-Beiträge bezahlt seien, wie ihn die Frage zu kümmern brauche, ob der Feuerlöscher ordnungsgemäss montiert sei (Urk. 10/1 S. 4 Ziffer 7). Angesichts der oben wiedergegebenen Anforderungen, welche die ständige Gerichtspraxis an Verwaltungsräte einer Aktiengesellschaft (seien sie nun selbst geschäftsführend tätig oder nicht) stellt, bedarf es keiner weiteren Ausführungen dazu, dass die Auffassungen der Beschwerdeführer über die öffentlichrechtlichen Pflichten eines Verwaltungsrates einer Aktiengesellschaft nicht zutreffend sind. 


         Die Beschwerdeführer müssen sich demzufolge den Vorhalt gefallen lassen, dass die A.___ AG in den Jahren 1999 bis 2001 Lohnzahlungen von insgesamt Fr. 4'638'004.-- ausgerichtet hat, der Beschwerdegegnerin jedoch Sozialversicherungsbeiträge (inklusive Nebenkosten) in der Höhe von Fr. 480'807.40 schuldig blieb, wovon vorliegend Fr. 478'315.40 (hinsichtlich des Beschwerdeführers 1) respektive Fr. 402'998.85 (hinsichtlich des Beschwerdeführers 2) relevant sind (vgl. Erw. 4.2 und 4.3.3). Mit anderen Worten wurde den Lohnzahlungen Priorität vor der Beitragsentrichtung eingeräumt. Indem die Beschwerdeführer dies zuliessen beziehungsweise gegen diese Praxis der Konkursitin nicht einschritten, verletzten sie aus sozialversicherungsrechtlicher Sicht gegenüber der Beschwerdegegnerin ihre öffentlichrechtlichen Pflichten als Organpersonen der A.___ AG. Die Beschwerdeführer wären nämlich rechtsprechungsgemäss dazu verpflichtet gewesen, dafür zu sorgen, dass die Gesellschaft nur Löhne ausrichtet, für die sie auch die entsprechenden Sozialversicherungsbeiträge zu leisten imstande ist (für viele etwa: Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 4. März 2004, H 34/02, mit Hinweisen).


7.4


7.4.1   Die Beschwerdeführer können sich - wie aus dem oben Ausgeführten hervorgeht - insbesondere auch nicht dadurch entlasten, dass sie bei der Auswahl und Instruktion der externen Berater beziehungsweise der Mitarbeiter der A.___ AG sehr sorgfältig vorgegangen seien und nur die besten Kräfte engagiert hätten. Das mag zutreffen; entscheidend ist jedoch, dass sie ihren Überwachungs- und Aufsichtsaufgaben nicht nachgekommen sind. Die Beschwerdeführer wären nämlich - wie dargelegt - verpflichtet gewesen, sich persönlich darum zu kümmern, dass die von der A.___ AG der Beschwerdegegnerin geschuldeten Beiträge bezahlt werden. Diese öffentlichrechtliche (Überwachungs-) Aufgabe konnten die Beschwerdeführer unter keinen Umständen und unter keinem Titel mit haftungsbefreiender Wirkung delegieren, und zwar weder untereinander noch an Drittpersonen. Von Verwaltungsräten einer (überschaubaren) Aktiengesellschaft wird zu Recht eine aktive Kontrolltätigkeit verlangt.


         Das Vorbringen des Beschwerdeführers 1, dass die per Ende Dezember 2000 vorhandenen liquiden Mittel der A.___ AG von rund Fr. 0,5 Millionen, selbst wenn die Lohnmeldung 2000 korrekt bis Ende Januar 2001 an die Beschwerdegegnerin gesandt worden wäre, nicht zur Begleichung der Nachzahlung für das Jahr 2000 hätten verwendet werden können, weil das Geld bereits für Lohnzahlungen und zur Befriedigung anderer Kreditoren verwendet worden sei, kann ihn nicht entlasten. Im Gegenteil zeigt es beispielhaft auf, dass die A.___ AG den Lohnzahlungen Priorität vor der Beitragsentrichtung einräumte. In dasselbe Bild fügt sich der Umstand, dass die A.___ AG die Anzahlung von Fr. 250'000.--, die sie im Juni 2001 durch den Verkauf von Lagerware erhalten hatte, dazu verwendete, gestundete Löhne zu bezahlen. Wieder wurden die Lohnzahlungen zu Unrecht prioritär behandelt. Für sich spricht die Auffassung des Beschwerdeführers 1, wonach es nicht opportun gewesen sei, die Nettolöhne der Mitarbeiter der A.___ AG zu Gunsten von Nachzahlungen an die Beschwerdegegnerin zu kürzen. Es kann nur wiederholt werden, dass diese Auffassung nicht der ständigen Gerichtspraxis entspricht und auf das oben in Erw. 7.3 a.E. Ausgeführte verwiesen werden.


         Soweit sich der Beschwerdeführer 2 dadurch zu exkulpieren versuchte, dass er aufgrund seiner tatsächlichen Kompetenzen in der A.___ AG nicht befugt gewesen sei, Zahlungen auszulösen, ist ihm entgegenzuhalten, dass seine Pflichtverletzung nicht darin liegt, dass er die Zahlungen nicht höchstpersönlich ausgeführt hat. Es gereicht ihm und dem Beschwerdeführer 1 vielmehr zum Verschulden, dass sie sich nicht (genügend) darum kümmerte, ob die A.___ AG ihre Beitragspflicht korrekt erfüllte, und dass sie folglich nicht dagegen eingeschritten sind, dass die A.___ AG den Lohnzahlungen Priorität vor der Beitragsentrichtung einräumte.


         Der Beschwerdeführer 2 liess weiter vortragen, dass die ehemalige Revisionsstelle der A.___ AG dem Vernehmen nach Honorarbezüge von rund CHF 100'000.- alleine 2002 bezogen und dafür nicht einmal rechtzeitig auf die Ausstände bei der Beschwerdegegnerin hingewiesen habe (Urk. 10/1 S. 9). Wie erwähnt ist vorliegend nicht darüber zu befinden, ob die Revisionsstelle ein Mitverschulden trägt. Ebenso wenig ist in diesem Prozess zu klären, ob die Bezüge der Revisionsstelle angemessen waren. Allerdings ist es symptomatisch, dass der Beschwerdeführer 2 gemäss eigenen Angaben über angeblich derartig hohe Revisionskosten bloss dem Vernehmen nach Kenntnis haben will. Abgesehen davon ist aus den Ausführungen des Beschwerdeführers 2 wiederum ersichtlich, dass er die öffentlichrechtlichen Pflichten eines Verwaltungsrates einer Aktiengesellschaft verkennt: Nicht die Revisionsstelle, sondern der Verwaltungsrat (und zwar auch ein nicht geschäftsführendes Mitglied) ist in erster Linie dafür verantwortlich, den Überblick über die abzuführenden Sozialversicherungsbeiträge zu bewahren.


         Schliesslich ist auch der Einwand, die Beschwerdegegnerin habe es pflichtwidrig unterlassen, ihre Forderung im Zwangsvollstreckungsverfahren durchzusetzen, weil sie darauf verzichtet habe, den Kostenvorschuss für das Konkursverfahren zu leisten, weshalb sämtliche Immaterialgüterrechte und das technische Know-how der A.___ AG für lediglich Fr. 2'000.-- verwertet worden seien, nicht stichhaltig. Die Beschwerdegegnerin ist unter keinem Titel verpflichtet, die Durchführung von Konkursverfahren zu finanzieren oder gar Teile der Konkursmasse zu übernehmen beziehungsweise zu erwerben. Die der Beschwerdegegnerin angeschlossenen Arbeitgeber haben vielmehr die Pflicht, rechtzeitig ihrer Beitragspflicht nachzukommen.


         Auch der Umstand, dass der Beschwerdeführer 1 auf mehrere Monatslöhne verzichtet und einen Rangrücktritt für ein der Gesellschaft gewährtes Darlehen unterzeichnet hat (vgl. Urk. 12 S. 8), kann ihn nicht exkulpieren, denn das ändert nichts daran, dass die Beschwerdegegnerin geschädigt wurde.


7.4.2   Soweit der Beschwerdeführer 2 vorbringen liess, dass der Konkursrichter des Bezirksgerichts B.___ davon abgesehen habe, am 3. September 2001 über die A.___ AG den Konkurs zu eröffnen, weil sie zu diesem Zeitpunkt nicht überschuldet gewesen sei, ist nicht klar, was er dadurch zu Gunsten der Beschwerdeführer abzuleiten versucht. Aus der konkursrichterlichen Verfügung vom 3. September 2001 geht nämlich ausdrücklich hervor, dass im Zeitpunkt der Überschuldungsanzeige durch die Revisionsstelle der A.___ AG die Überschuldung durchaus begründet gewesen sei, weshalb die Revisionsstelle zur Anzeige gemäss Art. 729b Abs. 2 OR verpflichtet gewesen sei (Urk. 3/41 S. 6 Erw. III). Mit anderen Worten war die finanzielle Situation der A.___ AG anerkanntermassen prekär; der Konkurs wurde lediglich deshalb nicht eröffnet, weil der A.___ AG neues Aktienkapital zugeführt wurde (vgl. Urk. 3/41 S. 5 f. Erw. II.3).


         Es stellt sich in diesem Zusammenhang aber die Frage, ob sich die Beschwerdeführer zur Rechtfertigung ihrer Verstösse gegen die gesetzliche Beitragspflicht auf die oben in Erw. 6.1 a.E. wiedergegebene Praxis des Eidgenössischen Versicherungsgerichts berufen können, wonach es in schwierigen finanziellen Situationen unter Umständen gerechtfertigt sein kann, die Beiträge nicht zu bezahlen, um die Existenz des Unternehmens zu retten. Es ist allerdings zu betonen, dass ein solches Vorgehen nur dann nicht zu einer Haftung nach Art. 52 AHVG führt, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt seiner Entscheidung aufgrund der objektiven Umstände und einer seriösen Beurteilung der Lage damit rechnen durfte, dass er die Forderung der Ausgleichskasse binnen nützlicher Frist werde befriedigen können. Es muss demzufolge sowohl ein materielles, inhaltliches Element (die seriösen Sanierungsaussichten) als auch ein zeitliches Element (binnen nützlicher Frist) erfüllt sein. Nach der klaren Praxis genügt hingegen die Aussicht auf eine Befriedigung in fernerer Zukunft (oder gar erst nach Durchführung eines schuldbetreibungsrechtlichen Verfahrens) nicht zur Entlastung.


         Diesbezüglich ist vorweg festzuhalten, dass die seriösen Sanierungsaussichten im eben genannten Sinne nicht mit den vom Konkursrichter im Rahmen des summarischen Verfahrens betreffend Überschuldungsanzeige/Konkurseröffnung geprüften Aussichten im Sinne von Art. 725a Abs. 1 OR gleichgesetzt werden dürfen. Im zweiten Fall genügen - wie die konkursrichterliche Verfügung vom 3. September 2001 zeigt (vgl. Urk. 3/41 Erw. II.3) - offenbar bereits mehr oder weniger erhebliche Massnahmen bilanztechnischer Natur, um die Konkurseröffnung abzuwenden. Im vorliegenden Kontext reichen solche Massnahmen jedoch - wie dargelegt - von vornherein zur Haftungsbefreiung nicht aus; es muss vielmehr bei objektiver Betrachtung mit einer Bezahlung der Beiträge binnen nützlicher Frist gerechnet werden können. Blosse Hoffnungen genügen nicht. Die Anforderungen sind im vorliegenden Kontext bedeutend höher als im Verfahren vor dem Konkursrichter.


         Auch der Umstand, dass der A.___ AG aus einem Lagerverkauf noch Fr. 1,25 Millionen zustanden, änderte nichts daran, dass die Gesellschaft die Lohnzahlungen nicht prioritär hätte behandeln durfte. Die Gesellschaft war - wie die berechtigte Anzeige ihrer damaligen Revisionsstelle und das konkursrichterliche Verfahren belegen - in einer äusserst prekären finanziellen Situation, und zwar schon seit einiger Zeit, was unter anderem sogar aus den Ausführungen des Beschwerdeführers 1 selbst hervorgeht (vgl. Urk. 1 S. 12). Die A.___ AG vertraute in einer solchen Situation darauf, dass der von einem ausländischen Kunden geschuldete und offenbar ungesicherte Kaufbetrag von Fr. 1,25 Millionen (vgl. Urk. 13) eingehen werde, wartete (vergeblich) auf den Zahlungseingang, beschloss - wie ausgeführt - vor allem bilanztechnisch relevante Massnahmen und zahlte weiter Löhne aus. Dass es sich dabei um keinen Sanierungsplan beziehungsweise um seriöse Sanierungsaussichten im Sinne der wiedergegebenen höchstrichterlichen Praxis handelte, bedarf keiner weiteren Ausführungen. Daran ändern weder die geltend gemachte Entlassung von Mitarbeitern noch die Unterzeichnung eines Rangrücktrittes oder dergleichen (vgl. etwa Urk. 12 S. 8) etwas Entscheidendes. Die A.___ AG versuchte vielmehr Zeit zu gewinnen und begnügte sich mit der Hoffnung, die ungesicherte Kaufpreisforderung werde schon noch befriedigt. 


7.5     Aus dem Gesagten folgt, dass die prioritäre Behandlung der Lohnzahlungen im Fall der A.___ AG nicht zu rechtfertigen war. Rechtfertigungs- oder Schuldausschlussgründe liegen weder in Bezug auf den Beschwerdeführer 1 noch auf den Beschwerdeführer 2 vor. Das Verhalten des Beschwerdeführers 1 und des Beschwerdeführers 2 ist zumindest als grobfahrlässig zu qualifizieren.


 


 


8.


8.1 Schliesslich setzt die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers nach Art. 52 AHVG voraus, dass zwischen der absichtlichen oder grobfahrlässigen Missachtung von Vorschriften und dem eingetretenen Schaden ein adäquater Kausalzusammenhang gegeben ist (BGE 119 V 406 Erw. 4a mit Hinweisen auf die Lehre, 103 V 123 Erw. 4).


         Nach der Rechtsprechung hat ein Ereignis dann als adäquate Ursache eines Erfolges zu gelten, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen, der Eintritt dieses Erfolges also durch das Ereignis allgemein als begünstigt erscheint (BGE 119 V 406 Erw. 4a mit Hinweisen; vgl. auch BGE 122 V 189 sowie 119 Ib 343 Erw. 3c).


8.2     Diese Voraussetzung ist vorliegend in Bezug auf beide Beschwerdeführer zu bejahen: Der Umstand, dass sie den Lohnzahlungen Priorität vor der Beitragsentrichtung einräumten beziehungsweise nicht dagegen einschritten, ist adäquat kausal für den bei der Beschwerdegegnerin eingetretenen Schaden. Selbst wenn die Zahlungsunfähigkeit der A.___ AG - wie beschwerdeweise geltend gemacht wurde - infolge des Konkurses einer ihrer Schuldnerinnen begründet worden sein sollte, würde dadurch der Kausalzusammenhang nicht unterbrochen. An einem adäquaten Kausalzusammenhang würde es nämlich nur dann fehlen, wenn auch ein pflichtgemässes Verhalten den Schaden nicht hätte verhindern können (Thomas Nussbaumer, Das Schadenersatzverfahren nach Art. 52 AHVG, in René Schaffhauser/Ueli Kieser [Hrsg.], Aktuelle Fragen aus dem Beitragsrecht der AHV, St. Gallen 1998, S. 108). Das ist vorliegend nicht der Fall: Hätten die Beschwerdeführer für die gehörige und rechtzeitige Abrechnung und Bezahlung der geschuldeten Beiträge gesorgt, wäre die Beschwerdegegnerin nicht geschädigt worden, und zwar unabhängig vom Zahlungsverhalten Dritter, deren wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit oder dergleichen. Deshalb sind die vom Beschwerdeführer 1 vorgebrachten Umstände betreffend die Betrugsaffäre G.___ beziehungsweise deren mittelbare Auswirkungen auf die Zahlungsfähigkeit der A.___ AG (selbst wenn man der Sachverhaltsdarstellung des Beschwerdeführers 1 uneingeschränkt folgte [vgl. Urk. 12 S. 6 f.]) im vorliegenden Zusammenhang nicht relevant.


         Dies führt zur Abweisung der Beschwerden und zur Bestätigung der angefochtenen Einspracheentscheide, mit denen die Beschwerdeführer verpflichtet wurden, Schadenersatz in der Höhe von Fr. 478'315.40 (Beschwerdeführer 1) beziehungsweise von Fr. 402'998.85 (Beschwerdeführer 2) zu leisten, und zwar bis zum Betrag von Fr. 402'998.85 in solidarischer Haftung.


 


9.       Mit Honorarnote vom 30. Juni 2005 (Urk. 23) machte Rechtsanwalt Roman Giger, der dem Beschwerdeführer 1 - wie erwähnt - mit Verfügung vom 24. Mai 2004 (Urk. 9) als unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt worden war, einen Aufwand von 29,75 Stunden (zum gerichtsüblichen Stundenansatz von Fr. 200.-- zuzüglich Mehrwertsteuer) sowie Barauslagen von Fr. 135.-- (zuzüglich Mehrwertsteuer) geltend, was angesichts der vorliegenden Akten und der zu berücksichtigenden Rechtsfragen als angemessen erscheint. Der unentgeltliche Rechtsvertreter ist demzufolge mit Fr. 6'547.45 (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse zu entschädigen.


 


 


 


 


Das Gericht erkennt:


1.         Die Beschwerden werden abgewiesen.


2.         Das Verfahren ist kostenlos.


3. Rechtsanwalt Roman Giger, Zug wird für seine Bemühungen als unentgeltlicher Rechtsvertreter aus der Gerichtskasse mit Fr. 6'547.45 (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) entschädigt.


4. Zustellung gegen Empfangsschein an:


- Rechtsanwalt Roman Giger


- Rechtsanwalt Claude Hauri


- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse


- Bundesamt für Sozialversicherung


           sowie an die Gerichtskasse


5.         Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.


Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.


Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).


Bezüglich Beiträge an die Familienausgleichskasse ist kein ordentliches Rechtsmittel gegeben.