zh_sozialversicherungsgericht · KK.2020.00056 · 2022-07-05 · de
Krankentaggeldversicherung nach VVG, Übergangsfrist/Berufswechsel, Nachweis Arbeitsunfähigkeit (gelingt nicht)


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
KK.2020.00056
 
 
V. Kammer
Sozialversicherungsrichter Vogel, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichter Kübler
Ersatzrichterin Curiger
Gerichtsschreiber Sonderegger
Urteil
 vom 
1
5. 
Juli 2022
in Sachen
X.___
Klägerin
vertreten durch Rechtsanwalt Martin Hablützel
schadenanwaelte
 AG
Alderstrasse
 40, Postfach, 8034 Zürich
dieser substituiert durch Rechtsanwalt Fabian Meyer
schadenanwaelte
 AG
Alderstrasse
 40, Postfach, 8034 Zürich
gegen
AXA Versicherungen AG
Generaldirektion
General 
Guisan
-Strasse 40, Postfach 357, 8401 Winterthur
Beklagte
Sachverhalt:
1.
    
X.___
, geboren 1970, war bei der 
Stiftung Y.___
, Seniorenzentrum,
 als Leiterin des Wohnbereichs tätig (vgl. 
Urk. 
12/8) und dadurch
 bei der AXA Versicherungen AG (nachfolgend: AXA)
 unfall- und
 krankentaggeldversichert
, letzteres
 nach dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG; vgl. Police Personenversicherung Professional, 
Urk. 
12/41). Am 
3. 
Deze
mber 2018 erlitt sie
 einen Auffahrunfall
. Diagnostiziert wurden ein 
c
raniocervicales
 Be
schleunigungstrauma sowie eine 
Thoraxkontusion
 rechts
 (
Urk. 
12/1). Die AXA erbrachte a
ls Unfallversicherer
 die Leistungen aus der Unfallversicherung (Tag
geld, Heilbehandlung). Per 3
1. 
Mai 2019 stellte sie diese ein (
Urk. 
2/8, 
Urk. 
12/
17
). In der Zwischenzeit hatte die 
Stiftung Y.___
 mit Schreiben vom 2
7. 
März 2019 das Arbeitsverhältnis
 mit der Versicherten
 per 3
1. 
Mai 2019 auf
gelöst
 (
Urk. 
12/8).
    
Da die Versicherte auch 
nach dem 3
1. 
Mai 2019 
aus psychischen Gründen
 
noch in ärztlicher Behandlung stand und ihr nun eine
 
Arbeitsunfähigkeit
 aus Krank
heitsgründen
 attestiert wur
de (vgl. 
Urk. 
12/13, 
Urk. 
12/16
), richtete die AXA als Krankentaggeldversicherer
 ab 
1. 
Juni 2019 Krankentaggelder aus (
Urk. 
2/9). 
Am 
1. 
September 2019 nahm die Versicherte eine Tätigkeit als Tagesmutter auf, zu
nächst
 im Pensum von 20
 %
 (
Urk. 
12/21-24). 
Dieses Pensum
 steigerte sie in der Folge (
Urk. 
12/27-28). 
Ab 
1. 
November 2019 richtete die AXA ein Taggeld basierend auf einer Arbeitsunfähigkeit von 30
 %
 aus (
Urk. 
2/9). Per 3
1. 
März 2020 stellte
 sie die Taggeldleistungen ein 
(
Urk. 
2/9, 
Urk. 
12/33).
2.
    
Mit 
Eingabe vom 1
3. 
Oktober 2020 erhob die Versicherte Klage gegen die AXA mit dem Rechtsbegehren, es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin Krankentaggeldleistungen für den Zeitraum vom 
1. 
April 2020 bis und mit 
2. 
August 2020 im Umfang von 
Fr. 
7'824.40 nebst Zins von 5
 %
 p.a. seit 3
0. 
Juni 2020 zu bezahlen (
Urk. 
1 S. 2). Die AXA beantragte in der Klageantwort vom 2
5. 
Februar 2021 die Abweisung der Klage (
Urk. 
11 S. 2). Mit Replik vom 1
9. 
Januar 2022 beantragte die Versicherte im Sinne einer Klageänderung, es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin Krankentaggeldleistungen für den 1
9. 
Januar 2020 bis und mit 
2. 
August 2020 im Umfang von 
Fr. 
30'050.-- nebst Zins zu 5
 %
 p.a. seit 3
0. 
Juni 2020 zu bezahlen (
Urk. 
16 S. 2). Die AXA hielt in der Duplik vom 1
6. 
Mai 2020 an ihrem Antrag auf Abweisung der Klage fest (
Urk. 
23 S. 2). 
Mit Eingabe
n
 vom 
3. 
Juni 2022 (
Urk. 
26) 
respektive
 vom 2
3. 
Juni 2022 (
Urk. 
29) liessen sich die Parteien
 nochmals zur Sache vernehmen.
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
1.1
    
Am 
1. 
Januar 2022 sind die geänderten Bestimmungen des VVG in Kraft getreten.
    
In zeitlicher Hinsicht sind vorbehältlich besonderer übergangsrechtlicher Regelungen (vgl. 
Art. 
103a VVG in der ab 
1. 
Januar 2022 geltenden Fassung) grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend, die bei Erfüllung des rechtlich zu ordnenden oder zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (vgl. BGE 146 V 364 E. 7.1, 144 V 210 E. 4.3.1, je mit Hinweisen). Daher sind vor
liegend die bis 3
1. 
Dezember 2021 gültig gewesenen Rechtsvorschriften anwend
bar, die nachfolgend auch in dieser Fassung zitiert werden.
    
Streitigkeiten aus einer Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung unterstehen 
dem VVG (
Art. 
2 
Abs. 
2 Satz 2 des Bu
ndesgesetzes 
betreffend die Aufsicht über d
ie soziale Krankenversicherung [
Krankenver
sicherungsaufsichts
gesetz, KVAG]
)
. Sie sind privatrechtlicher Natur (BGE 138 III 2 E. 1.1). Kollektive Krankentaggeldversicherungen werden vom Bundesgericht wie alle weiteren Tag
geldversicherungen in ständiger Praxis unter den Begriff der Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung subsumiert (BGE 142 V 448 E. 4.1). 
1.2
    
Das Sozialversicherungsgericht ist als einzige kantonale Gerichtsinstanz für Klagen über Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen 
Krankenversicherung
 nach dem Bundesgesetz über die Krankenversicherung (KVG) zuständig (
Art. 
7 der Schweizerischen Zivilprozessordnung, ZPO, in Verbindung mit 
§ 
2 
Abs. 
2 
lit
. b des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, 
GSVGer
; BGE 138 III 2 E. 1.2.2), ohne dass vorgängig ein Schlichtungsverfahren durchzuführen ist (BGE 138 III 558 E. 4).
1.3
    
Gemäss 
Art. 
243 
Abs. 
2 
lit
. f ZPO werden Ansprüche aus einer Zusatz
versicherung zur sozialen Krankenversicherung nach dem KVG ohne Rücksicht auf den Streitwert im vereinfachten Verfahren nach 
Art. 
243 ff. ZPO beurteilt. Gemäss 
Art. 
247 
Abs. 
2 
lit
. a in Verbindung mit 
Art. 
243 
Abs. 
2 
lit
. f ZPO stellt das Gericht im Verfahren betreffend Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem KVG den Sachverhalt von Amtes wegen fest.
    
Der Untersuchungsgrundsatz befreit die Parteien indessen nicht davon, bei der Feststellung des 
entscheidwesentlichen
 Sachverhalts aktiv mitzuwirken. Das Ge
richt ist im Rahmen der sozialen Untersuchungsmaxime gemäss 
Art. 
247 
Abs. 
2 
lit
. a ZPO lediglich einer erhöhten Fragepflicht unterworfen. Wie unter der Ver
handlungsmaxime müssen die Parteien selbst den Prozessstoff beschaffen. Das Gericht kommt ihnen nur mit spezifischen Fr
agen zur Hilfe, damit die erfor
der
lichen Behauptungen und die entsprechenden Beweismittel genau aufgezählt werden. Es ermittelt aber nicht aus eigenem Antrieb. Ist eine Partei durch einen Anwalt vertreten, kann und muss sich das Gericht ihr gegenüber wie bei Geltung der Verhandlungsmaxime zurückhalten (BGE 141
 III 569 E. 2.3; Urteil des Bun
desgerichts 4A_702/2016 vom 2
3. 
März 2017 E. 3.1).
1.4
1.4.1
    
Nach 
Art. 
8 des Schweizerisches Zivilgesetzbuches (ZGB) hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Demnach hat die Partei, die einen An
spruch geltend macht, die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen, während die Beweislast für die rechtsaufhebenden respektive rechtsvernichtenden oder rechtshindernden Tatsachen bei der Partei liegt, die den Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen Entstehung oder Durchsetzbarkeit bestreitet.
1.4.2
    
Im Rahmen des Versicherungsvertrages hat somit der Anspruchsberechtigte die Tatsachen zur Begründung des Versicherungsanspruchs (
Art. 
39 VVG) zu behaupten und zu beweisen. 
    
Ausnahmen vom Regelbeweismass der vollen Überzeugung ergeben sich zum einen aus dem Gesetz selbst, zum andern sind sie durch Rechtsprechung und Lehre herausgearbeitet worden. Den Ausnahmen, in denen rechtsprechungs
gemäss keine volle Überzeugung verlangt wird, sondern eine überwiegende Wahrscheinlichkeit genügt, liegt die Überlegung zugrunde, dass die Rechtsdurch
setzung nicht an Beweisschwierigkeiten scheitern darf, die typischerweise bei be
stimmten Sachverhalten auftreten. Die Beweiserleichterung setzt demnach nach der Formulierung des Bundesgerichts eine Beweisnot voraus. Diese Vorausset
zung ist gemäss Bundesgericht erfüllt, wenn ein strikter Beweis nach der Natur der Sache nicht möglich oder nicht zumutbar ist, 
insbesondere
 wenn die von der beweisbelasteten Partei behaupteten Tatsachen nur mittelbar durch Indizien be
wiesen werden können. Hingegen liegt eine Beweisnot nicht schon darin begrün
det, dass eine Tatsache, die ihrer Natur nach ohne weiteres dem unmittelbaren Beweis zugänglich wäre, nicht bewiesen werden kann, weil der beweisbelasteten Partei die Beweismittel fehlen. Blosse Beweisschwierigkeiten im konkreten Ein
zelfall können demnach nicht zu einer Beweiserleichterung führen. Mit diesen Erwägungen hat das Bundesgericht auf eine behauptete Arbeitsunfähigkeit das ordentliche Beweismass der vollen Überzeugung als anwendbar erklärt, da eine solche mit einem entsprechenden Zeugnis bewiesen werden könne (Urteil des Bundesgerichts 4A_117/2021 vom 3
1. 
August 2021, zur Publikation vorgesehen, E. 3.3.1 mit Hinweisen).
    
Dem Versicherer steht sodann das Recht auf Gegenbeweis zu; für dessen Gelingen ist nur erforderlich, dass der Hauptbeweis erschüttert wird (Urteil des Bundes
gerichts 4A_592/2015 vom 1
8. 
März 2016 mit Hinweisen).
1.4.3
    
Nach diesen Grundsätzen sind konkret der Eintritt des Versicherungsfalles wie auch der Umfang des Anspruchs vom Anspruchsberechtigten zu beweisen. Den Versicherer trifft demgegenüber die Beweislast für Tatsachen, die ihn zu einer Kürzung oder Verweigerung der vertraglich vorgesehenen Leistung berechtigen oder die den Versicherungsvertrag gegenüber dem Anspruchsberechtigten unver
bindlich machen 
(BGE 141 III 241 E. 3.1, 130 III 321 E. 3.1,
 Urteil des Bundes
gerichts 4A_432/2015 vom 
8. 
Februar 2016 E. 2.1). Daran ändert nichts, dass der Versicherer zunächst Taggelder ausbezahlt hat. Macht dieser geltend, die Um
stände hätten sich geändert oder die Leistungen seien von vornherein zu Unrecht erbracht worden und die versicherte Person sei (wieder) arbeitsfähig, so hat die versicherte Person zu beweisen, dass sie (weiterhin) arbeitsunfähig ist und daher Anspruch auf Taggelder hat. Im Falle der Beweislosigkeit trägt mithin nicht der Versicherer, sondern die versicherte Person die Beweislast (Urteile des Bundes
gerichts 4A_246/
2015 vom 1
7. 
August 2015 E. 2.2,
 4A_243/2017 vom 3
0. 
Juni 2017 E. 3.2.2). Der Versicherer kann den Gegenbeweis antreten, etwa indem er die Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit nachweist; dabei handelt es sich jedoch nicht um einen von ihm zu erbringenden Hauptbeweis (Urteil des Bundesgerichts 4A_66/2017 vom 1
4. 
Juli 2017 E. 3.2).
1.4.4
    
Nach 
Art. 
168 
Abs. 
1 ZPO sind als Beweismittel zulässig: Zeugnis (
lit
. a), Urkunde (
lit
. b), Augenschein (
lit
. c), Gutachten (
lit
. d), schriftliche Auskunft (
lit
. e) sowie Parteibefragung und Beweisaussage (
lit
. f). Diese Aufzählung ist abschliessend; im Zivilprozessrecht besteht insofern ein 
numerus
 clausus der Beweismittel, vor
behalten bleiben nach 
Art. 
168 
Abs. 
2 ZPO lediglich die Bestimmungen über Kinderbelange in familienrechtlichen Angelegenheiten (BGE 141 III 433 E. 2.5.1). 
Art. 
168 
Abs. 
1 
lit
. d ZPO lässt einzig vom Gericht eingeholte Gutachten als Beweismittel zu. Privatgutachten sind zwar zulässig, aber nicht als Beweismittel, sondern nur als Parteibehauptungen (BGE 141 III 433 E. 2.5.2), was auch für Berichte von Fachärzten, welche die Taggeldversicherer beraten, gilt (Urteil des Bundesgerichts 4A_571/2016 vom 2
3. 
März 2017 E. 3.2 am Ende).
    
Parteibehauptungen, denen ein Privatgutachten zugrunde liegt, werden indes meist besonders substantiiert sein. Entsprechend genügt eine pauschale Bestreitung nicht; die Gegenpartei ist vielmehr gehalten zu substantiieren, welche einzelnen Tatsachen sie konkret bestreitet. Wird jedoch eine Tatsachen-behauptung von der Gegenpartei substantiiert
 bestritten, so vermögen Parteig
ut
a
chten
 als reine Parteibehauptungen diese allein nicht zu beweisen. Als Partei
behauptungen mögen sie allenfalls zusammen mit – durch Beweismittel nach
gewiesenen – Indizien den Beweis zu erbringen. Werden sie aber nicht durch Indizien gestützt, so dürfen sie als bestrittene Behauptungen nicht als erwiesen erachtet werden (BGE 141 III 433 E. 2.6).
1.5
1.5.1
    
Als vorformulierte Vertragsbestimmungen sind bezüg
lich der hier geltenden Krankentaggeldversiche
rung die Allgemeinen Vertragsbedingungen (AVB) für die Personenversicherungen P
rofessional, Ausgabe März 2015
 
(
Urk. 
12/40)
,
 anwend
bar
. 
    
Nach 
Ziff. 
E.1 AVB erbringt die Beklagte die in 
der Police aufgeführten Leistun
gen für die Folgen von Krankhei
ten. 
Als Krankheit im Sinne der Ver
sicherung gilt nach der Definition in 
Ziff. 
A4.2 AVB jede Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psyc
hischen Gesund
heit, die nicht Folge eines Un
falles ist 
und die eine medizinische Untersuchung oder Behand
l
ung erfordert oder eine Arbeits
unfähigkeit zur Folge hat. 
    
Der Begriff Arbeitsunfähigkeit wird in 
Ziff. 
A4.3 AVB definiert als die durch einen Unfall oder eine Krankheit bedingte, volle oder teilweise Unfähigkeit, im bis
herigen B
eruf oder Aufgabenbereich zumut
bare Arbeit zu leisten. Bei l
anger Dauer wird auch die zumut
bare Tätigkeit 
in einem anderen Beruf oder Aufgaben
bereich berücksich
tigt. 
1.5.2
    
Bezüglich des Taggeldes für 
das Personal bestimmt 
Ziff. 
E7
.1 AVB, dass die Beklagte das Taggeld nach Ablauf der verein
barten Wartefrist längstens wäh
rend der in der P
olice auf
geführten Leist
ungsdau
er bezahlt, wenn die versicherte Per
son
 nach ärztlicher Fest
stellung arbeitsunfähig ist. 
    
Bei voller Arbeitsunfähigkeit be
zahlt die Beklagte nach 
Ziff. 
E7
.2 AVB das in der Police aufgeführte Taggeld. Bei teilweiser Arbeitsunfähigkeit richtet sich die Höhe nach dem Ausmass der Arbeitsunfähigkeit; weniger als 25
 %
 ergeben jedoch keinen Anspruch. Tage teilwe
iser Arbeitsunfähigkeit von min
destens 25
 %
 zählen für die Ermittlung der Wartefrist und der Leistungsdauer voll. 
2.
2.1
    
In der Klageeingabe vom 1
3. 
Oktober 2020 hatte die Klägerin ihre Forderung mit 
Fr. 
7'
8
24.40 zuzüglich 5
 %
 Zins seit 3
0. 
Juni 2020 beziffert (
Urk. 
1 S. 2). In der Replik vom 1
9. 
Januar 2020 erhöh
te sie
 ihre Forderung auf 
Fr. 
30'050.-- zuzüg
lich 5
 %
 Zins seit 3
0. 
Juni 2020 (
Urk. 
16 S. 2). 
2.2
    
Eine Klageänderung ist im Hauptverfahren zulässig, sofern der geänderte An
spruch nach der gleichen Verfahrensart zu beurteilen ist und mit dem bisherigen Anspruch in einem sachlichen Zusammenhang steht (
Art. 
227 
Abs. 
1 
lit
. a ZPO). Diese Voraussetzung ist hier erfüllt, was unbestritten geblieben ist (
Urk. 
23 S. 2). 
2.3
    
Da die Forderung gemäss K
lageschrift vom 1
3. 
Oktober 2020
 unter 
Fr. 
3
0'000.-- lag, begründete dies nach Massgabe von 
§ 
11 
Abs. 
1 
GSVGer
 (in der 
ab Juni
 2020 gültigen Fassung) die funktionelle Zuständigkeit des Einzelrichters. Indem 
die Klägerin
 mit der R
eplik vom 2
6. 
Januar 2021 ihre 
Forderung über die einzel-richterliche Zuständigkeit hinaus erhöhte, hat nunmehr das Kollegialgericht über die Klage zu entscheiden (
§ 
9 
Abs. 
1 
GSVGer
).
3.
3.1
    
Es ist unbestritten, dass die Klägerin aufgrund der von ihrer ehemaligen Arbeit
geberin, der 
Stiftung Y.___
, mit der Beklagten abgeschlossenen Krankentag
geldversicherung (Police Nr. 
«…»
) gemäss den Angaben im Datenblatt zur Police (
Urk. 
12/41) und den Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB), Aus
gabe
 März 2015 (
Urk. 
12/41)
, für ein Taggeld versichert war (
Urk. 
1 S. 8, 
Urk. 
11 S. 11)
.
 Ebenfalls unbestritten ist, dass die 
Beklagte
 im Zeitraum vom 
1. 
Juni 2019 bis 3
1. 
März 2020
 Taggeldleistunge
n erbracht hat (
Urk. 
2/9
).
    
Strittig und zu prüfen ist, ob die Beklagte die Krankentaggeldleistungen 
per 3
1. 
März 2020
 zu Recht einges
tellt hat oder ob sie der Klägerin
 für die Dauer vom 1
9. 
Januar 2020 bis 
2. 
August 2020
 weitere Kran
kentagge
lder von insgesamt 
Fr. 
30'050.--
 zuzüglich 5
 %
 Zins seit
 3
0. 
Juni 2020
 zu b
ezahlen hat (
Urk. 
1 S. 2,
 
Urk. 
11
 S. 2).
3.2
    
Die Klägerin macht im Wesentlichen geltend, 
es lägen Arztberichte und Zeugnisse vor, welche eine durchgehende (Teil-)Arbeit
s
un
fähigkeit für den eingeklagten Zeitraum beleg
t
en. Anderslautende Arztzeugnisse, welche die Richtigkeit der attestierten Arbeitsunfähigkeiten in Frage stellten, bestünden nicht. Soweit die Beklagte die attestierten Arbeitsunfähigkeiten bestreite, handle es sich um eine nicht 
belegte Behauptung
. Die (mit Replik) erhöhte Forderung ergebe sich aus der 
Tatsache, dass mangels Arbeitsfähigkeit in angestammter Tätigkeit die vollen Taggelder geschuldet seien. Für die Annahme einer angepassten Tätigkeit hätte die Beklagte eine ausreichende Frist (drei bis fünf Monate) ansetzen müssen, was sie
 nicht getan habe
. Hinzu komme, dass die Klägerin im eingeklagten Zeitraum kein höheres Einkommen habe erzielen können, als dies der Fall gewesen sei. Angerechnet
 werden
 könne 
daher nur das Einkommen, das sie
 als Tagesmutter erzielt habe. 
Dabei habe es sich jedoch nicht um eine Tätigkeit im ersten Arbeits
markt gehandelt
 und die Ausübung dieser Tätigkeit sei ihr nur möglich gewesen, weil sie dabei auf ihre Beschwerden habe Rücksicht nehmen können
. 
D
as ent
sprechende Einkommen
 sei
 als Verdienst im Rahmen eines Aufbautrainings zu werten. Die IV habe ihr denn auch
 ab 
3. 
August 2020
 
für diese Tätigkeit ein Auf
bautraining genehmigt und für die Dauer der Massnahme ein Taggeld zuge
sprochen (
Urk. 
1, 
Urk. 
16
, 
Urk. 
26).
3.3
    
Die Beklagte hält demgegenüber dafür, dass gestützt auf die AVB für die Beurteilung der leistungsrelevanten A
rbeitsunfähigkeit nicht nur jene relevant sei, die sich auf die konkret ausgeübte Tätigkeit beziehe, sondern auch 
jene in einer leidensangepassten Tätigkeit. Die Klägerin habe eine Tätigkeit als Tages
mutter aufgenommen und spätestens ab November 2019 vier Kinder betreut. Da
bei habe sie einen wöchentlichen Betreuungsaufwand von insgesamt 79 Stunden zu leisten gehabt.
 Die behandelnde Psychotherapeutin und der behandelnde Psychiater hätten bereits am 
9. 
November 2019 über sehr gute Fortschritte im Gesundheitsverlauf berichtet. Daraus sei zu schliessen, dass sich die k
rankheits
wertigen Diagnosen
 zurückgebildet hätten. Folglich fehle es in
 Bezug auf die ein
geklagte
 Periode an der Leistungsvoraussetzung einer Krankheit. Soweit von den behandelnden Ärzten dennoch eine Arbeitsunfähigkeit attestiert worden sei, könne darauf nicht abgestellt werden. Wer das von der Klägerin geleistete Pen
sum 
als Tagesmutter 
zu erbringen vermöge, sei auch in anderen Verweistätig
keiten arbeitsfähig. Zumindest sei eine Arbeitsfähigkeit von 80
 %
 ausgewiesen, was gemäss AVB eine Leistungspflicht der Beklagten ausschliesse. 
D
ie Klägerin
 vermöge
 den Beweis der von ihr geltend gemachten Arbeitsunfähigkeit nicht z
u erbringen. Es sei ihr zwar
 beizupflichten, dass der versicherten Person grundsätz
lich 
eine Übergangsfr
ist anzusetzen sei, wenn
 ein Berufswechsel verlangt werde. Im konkreten Fall habe sich dies aber erübrigt, weil die Klägerin bereits eine Tätigkeit als Tagesmutter aufgenommen gehabt habe. Allerdings 
habe 
sie, die Beklagte, die
 Klägerin mit Schreiben vom 3
0. 
Oktober 2019 zu einem B
erufs
wechsel angehalten
, indem sie 
sie zur Aufnahme einer besser bezahlten Ver
weistätigkeit aufgefordert habe (
Urk. 
11, 
Urk. 
23, 
Urk. 
29).
4.
4.1
    
Für die behau
ptete Arbeitsunfähigkeit stützt
 sich die Klägerin auf die Berichte ihrer behandelnden Ärzte. 
Auf Zuweisung ihrer Hausärztin 
Dr. 
med. 
Z.___
, Fachärztin für Innere Medizin, begab sich die Klägerin ab 
9. 
Januar 2019 zu 
A.___
, 
dipl.
 Psychologin, in eine Traumatherapie. 
D
iese hielt
 im Bericht vom 1
2. 
Januar 2019
 fest
, die Klägerin leide seit dem Unfallgeschehen an ausgeprägten Symptomen
. Sie
 diagnostizierte eine ausgeprägte, mittelschwere posttraumatische Belastungsstörung (ICD-10 F43.1), eine Angst und Depres
sion gemischt (ICD-10 F41.2) sowie
 eine nicht-organische Insomnie (ICD-10 F41
) und attestierte eine volle Arbeits
un
fähigkeit (
Urk. 
12/4). 
Nachdem die Hausärztin 
Dr. 
Z.___
 diese Arbeitsunfähigkeit in der Folge bestätigt hatte (
Urk. 
12/10)
, n
ahm 
Dr.
 
B.___
, Facharzt für Psychia
trie und beratender Arzt der Be
klagten
,
 am 
8. 
Mai 2019
 Stellung. Er kritisierte die von der P
sychologin 
A.___
 gestellte Diagnose einer posttraumatischen Belastungsstörung. Er hielt dafür, dass vielmehr von einer Angststörung auszugehen sei, die schon vor dem Unfall bestanden habe
. Aktuell bestätigte er eine 
Arbeitsunfähigkeit für die T
ätigkeit
 als Pflegefachfrau
. Er hielt eine Wiedererlangung einer Arbeitsfähigkeit in den nächsten vier Monaten für möglich, erklärte aber gleichzeitig, dass die Arbeits
unfähigkeit dann länger andauern werde, falls die Klägerin nach Ant
ritt einer neuen Stelle in eine
 Überforderung geraten sollte oder schwierige Umstände ein
träten (
Urk. 
12/14).
    
Ab 2
0. 
Mai 2019 begab sich die Klägerin 
zu 
Dr. 
med. 
C.___
, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, in Behandlung. Im Bericht vom 2
7. 
Mai 2019 hielt er eine posttraumatische Belastungsstörung 
(I
CD-10 F43.1), eine dissoziative Amnesie (ICD-10 F44.0), eine nichtorganische Schlafstörung (ICD-10 F51) und Albträume (ICD-10 F51-5) fest. Der Gesundheitszustand habe sich im Laufe der letzten Wochen leicht gebessert. Geblieben sei eine Dissoziationsstörung, die sich vor allem kognitiv auswirke (verminderte Gedächtnisleistung, Konzentrations
schwäche, verminderte kognitive Leistung, verändertes Zeiterleben). Zudem bestünden eine extreme Ermüdbarkeit mit unverhältnismässig langer Erholungs
zeit, Angst und Panikreaktionen bei Autofahrten (als Mitfahrerin; Kurzstrecken fahre die Klägerin, nicht aber auf der Autobahn), Flashbacks bei Autogeräuschen und kaltem Wetter, Schreckhaftigkeit, vegetative Übererregtheit und Schlaf
störungen, Lärmempfindlichkeit, Ohrengeräu
sche
, Vermei
den von Menschen
ansammlungen sowie
 Kopfschmerzen. Eine Arbeitsfähigkeit sei 
zur Zeit
 nicht gegeben, insbesondere auf
grund
 der hohen Ermüdbarkeit (
Urk. 
12/16). 
    
Im Verlaufsbericht vom 1
0. 
J
uni 2019 sprach
 
Dr. 
C.___
 von einem guten Therapieverlauf. Ausser den Kopfschmerzen hätten sich sämtliche Symptome deutlich gebessert. Im August werde sie einen Arbeitsversuch als Tagesmutter starten
. Das Ziel sei die Ausübung eines 50
 %
-Pensums bis Ende Jahr
 (
Urk. 
12/20). Der beratende Arzt der Beklagten, 
Dr. 
med. 
B.___
, hielt in der Aktenbeurteilung vom 
4. 
September 2019 fest, dass weiterhin von einer vollen 
Arbeitsunfähigkeit in der Tätigkeit als Teamleiterin ausgegangen werden müsse. In einer leidensangepassten Tätigkeit sei ab Oktober 2019 mit einer Arbeitsfähig
keit von 20
 %
, ab Dezember 2019 mit einer Arbeitsfähigkeit von 40
 %
 und ab Januar 2020 mit einer Arbeitsfähigkeit von 50
 %
 zu rechnen (
Urk. 
12/25). 
4.2
    
Aufgrund dieser Arztberichte ist eine Arbeitsunfähigkeit in der bisherigen Tätig
keit
 zumindest
 bis September 2019 ausgewiesen. Dies bestreitet auch die Beklagte nicht. 
Jedoch stellt sie sich auf den Standpunkt, dass aufgrund der Berichte von 
Dr. 
C.___
 respektive der Psychologin
 
A.___
 vom 
9. 
November 201
9
 keine krankheitswertige Diagnose, geschweige denn eine relevante Arbeitsunfähigkeit ausgewiesen sei (
Urk. 
23 S. 3). 
Im besagten Bericht
 führte 
Dr. 
C.___
 aus, die Klägerin habe sehr gute Fortschritte gemacht. 
Das Ziel, bis im Herbst eine teil
zeitliche Arbeit in einem angepassten Bereich aufzunehmen, habe sie erreicht. Das vegetative Nervensystem sei immer noch leicht überaktiviert, trotzdem habe sich die Schlafqualität deutlich verbessert. Die Schreckhaftigkeit habe sich eben
falls stark vermindert. Es bestehe aber noch eine störende Restsymptomatik, vor allem in Bezug auf Geräusche. Die Dissoziationsstörungen hätten sich bis auf eher seltene Situationen fast ganz aufgelöst. Was das Autofahren anbelange, habe sich die
 Klägerin innert weniger Monate
 einen guten Bewegungsradius erarbeitet, auch auf der Autobahn. Allerdings leide die Klägerin immer noch unter starken kognitiven Einschränkungen. Das Kurzzeitgedächtnis sei noch deutlich geschwächt. Im Alltag vergesse die Klägerin oft, was sie vorhabe. Im Rahmen der häuslichen Tätigkeit
 und auch
 weitgehend 
der Kinderbetreuung sei diese Symptomatik nicht so schwerwiegend. In ihrer angestammten Tätigkeit in der Pflege würde sie sich jedoch schwerwiegend auswirken. Nach wie vor bestehe eine körperliche Symptomatik. So berichte die Klägerin von K
opfschmerzen, so
bald sie länger
dauernden Aktivitäten ausgesetzt sei. Zudem sei die Ermüdbarkeit nach wie vor stark ausgeprägt. Für die Arbeitsfähigkeit seien die hohe Ermüdbar
keit und die Vergesslichkeit (Kurzzeitgedächtnis) entscheidend. In der Tätigkeit als Tagesmutter habe die Klägerin die Möglichkeit, mit der Ermüdbarkeit umzu
gehen. Die Vergesslichkeit wirke sich bei dieser Tätigkeit nicht verhindernd aus. Diese beiden Symptome würde
n
 jedoch die Ausübung einer Tätigkeit in der Pflege ausschliessen. Demzufolge sei der Klägerin eine Arbeitsfähigkeit von 60
 %
 als Tagesmutter und eine vollständige Arbeitsunfähigkeit für den Pflegebereich zu attestieren 
(
Urk. 
12/29).
 Im Bericht vom 2
6. 
September 2020 bestätigte 
Dr. 
C.___
, dass (auch) für die Dauer vom 
1. 
April 2020 bis 
2. 
August 2020 eine Arbeitsunfähigkeit in der bish
erigen Tätigkeit vorgelegen hab
e (
Urk. 
2/19).
4.3
    
Aus dem Bericht vom 
9. 
November 2019 geht eine erhebliche Verbesserung des Gesundheitszustands hervor. Gleichwohl attestiert 
Dr. 
C.___
 eine volle Arbeits
unfähigkeit für die angestammte Tätigkeit. Er begründet seine Einschätzung mit der hohen Ermüdbarkeit und der Vergesslichkeit. Was die Beklagte dagegen vor
bringt, vermag einer 
rechtsgenüglichen
 Bestreitung nicht zu genügen. Beim Bericht vom 
9. 
November 2019 handelt es sich um einen Verlaufsbericht. Er ist im Kontext mit den früheren Berichten zu sehen. Die Behauptung, es bestehe keine Diagnose
 mit Krankheitswert, geht daher fehl. Auch die pauschale Bes
treitung der von 
Dr. 
C.___
 
attestierten Arbeitsunfähigkeit für die bisherige Tätigkeit als Pflegeleiterin läuft ins Leere. Die Beklagte bringt nicht substantiiert vor, weshalb diese Einschätzung nicht zutreffen soll. Insbesondere vermag sie sich dabei nicht auf eine anderweitige ärztliche Beurte
ilung zu berufen. Dass sich die Arbeitsfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit
 im weiteren Verlauf, insbesondere
 i
m eingeklagten Zeitraum,
 massgeblich 
verbessert hätte
, macht die Beklagte nicht geltend und solches ist denn auch nicht ersichtlich.
    
Damit ist festzuhalten, dass
 gestützt auf die vorliegende Aktenlage 
die von der Klägerin behauptete 
volle 
Arbeitsunfähigkeit
 in der bisherigen Tätigkeit 
für die Dauer vom 1
9. 
Januar 2020 bis 
2. 
August 2020
 nachgewiesen ist.
5.
5.1
    
Nach Art.
 
61 Abs.
 
1 Satz
 
1 VVG ist der Anspruchsberechtigte verpflichtet, nach Eintritt des befürchteten Ereignisses tunlichst für Minderung des Schadens zu sorgen. Zur Erfüllung der Schadenminderungsobliegenheit kann ein Berufs
wechsel notwendig sein. So sieht 
Ziff. A4.3
 AVB 
denn
 auch vor, dass bei langer Dauer der Arbeitsunfähigkeit auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf berücksichtig
t
 wird (vorstehend E.
 1.5.1
). Erwartet der Versicherer vo
n der versicherten Person
 einen solchen Berufswechsel, muss er 
ihr 
dies mitteilen. Zu
sammen mit der Abmahnung zum Berufswechsel muss 
ihr
 eine angemessene Übergangsfrist eingeräumt werden, während derer 
sie
 sich anpassen und eine neue Stelle finden kann. Diesbezüglich hat sich in der sozialversicherungs
rechtlichen Rechtsprechung eine Frist von 3-5 Monaten etabliert, welche auch im Rahmen von Krankentaggeldversicherungen Gültigkeit beansprucht (BGE 133 III 527 E.
 
3.2.1 mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 4A_304/2012 vom 14.
 
November 2012 E.
 
2.3, nicht 
publ
. in: BGE 138 III 799 mit Hinweisen). Die zu gewährende Übergangsfrist dient generell der Anpassung und Stellensuche. Aus dem Zweck der Übergangsfrist folgt, dass während dieser Frist Taggelder weiter
hin gemäss der Arbeitsunfähigkeit im angestammten Beruf zu leisten sind (Urteil des Bundesgerichts 4A_73/2019 vom 2
9. 
Juli 2019 E. 3.3.3 mit Hinweisen).
    
Bei der Beantwortung der Frage nach der Zumutbarkeit eines Berufswechsels im konkreten Fall stellt die medizinisch-theoretische Würdigung nur einen ersten Schritt dar. Das Gesetz erlaubt dem Versicherer keine Reduktion seiner Leistungen einzig aufgrund eines theoretisch möglichen Berufswechsels, der indessen in der Praxis nicht realisierbar ist. Das Gericht hat im Gegenteil die konkrete Ausgangs
lage zu würdigen. Es muss sich fragen, welche reellen Chancen der Versicherte angesichts seines Alters und der Situation auf dem Arbeitsmarkt hat, eine Arbeit zu finden, welche seiner gesundheitlichen Beeinträchtigung Rechnung trägt. Es hat ebenfalls zu beurteilen, ob dem Versicherten ein entsprechender Berufs
wechsel unter Berücksichtigung seiner Ausbildung, seiner Arbeitserfahrung und seines Alters tatsächlich zugemutet werden kann (Urteil des Bundesgerichts 4A_495/2016 vom 5. Januar 2017 E. 2.3 mit Hinweisen; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 4A_384/2019 vom 9. Dezember 2019 E. 5.4.3; BGE 133 III 527 E. 3.2.1).
5.2
    
Mit Schreiben vom 3
0. 
Oktober 2019 forderte die Beklagte
 die Klägerin auf, weitere 
Unterlagen hinsichtlich der 
Tätigkeit als Tagesmutter ei
nzureichen. Zu
dem wies sie sie
 darauf hin, dass ihr behandelnder Psychiater einen Verlaufs
bericht einzureichen habe. Dieser Bericht sei direkt der Beklagten zuzustellen. Im Weiteren hielt die Beklagte fest, es sei davon auszugehen, dass ab Oktober 2019 eine signifikante Arbeitsfähigkeit in einer Verweistätigkeit im Berufsumfeld der medizinischen Pflege bestehe. Bei der Arbeit als Tagesmutter handle es sich nicht um eine der beruflichen Qualifikation der Klägerin entsprechende Tätigkeit. Es sei die persönliche Entscheidung der Klägerin, wenn sie eine im Vergleich zu ihrer angestammten Tätigkeit vie
l weniger gut 
entlöhnte
 annehme
. Dafür habe indes die Beklagte als Kranken
taggeld
versicherung
 nicht einzustehen. Vorbehältlich noch einzureichender Stundenrapporte sei sie, die Beklagte, bereit, die von der Klägerin in Aussicht gestellte Arbeitsfähigkeit von 60
 %
 im November 2019 zu akzeptieren. Die Beklagte gehe von einer Arbeitsunfähigkeit von 40
 %
 in einer Verwe
istätigkeit aus und erwarte
 im Dezember 2019 eine weitere Steigerung der Arbeitsfähigkeit (
Urk. 
12/26). 
5.3
    
Dieses Schreiben ist als hinreichende Aufforderung zu einem Berufswechsel zu werten. Zwar postulierte die Beklagte die Aufnahme einer Verweistätigkeit im Bereich der medizinischen Pflege, da dies eine höhere wirtschaftliche Verwert
barkeit erwarten liess. Nachdem die Klägerin bereits eine Verweistätigkeit als Tagesmutter aufgenommen und
 an dieser trotz der Vorbehalte
 der Beklagten
 fest
gehalten hatte, muss sie sich diese Tätigkeit als zumutbare Verweistätigkeit ent
gegen halten lassen. 
Gestützt auf das Schreiben vom 3
0. 
Oktober 20
19
 konnte die Klägerin jedenfalls nicht mehr in guten Treuen davon ausgehen, dass für die Ausrichtung der Taggelder bis auf Weiteres auf die Arbeits
un
fähigkeit in an
gestammter Tätigkeit abgestellt würde. Die Ansetzung einer 
(
expliziten
)
 Über
ga
ngsfrist erübrigte sich, da
 die Beschwerdeführerin bereits eine Ver
weistätigkeit ausübte. 
Soweit die Klägerin in der Replik erstmals den Erhalt des Schreibens vom 3
0. 
Oktober 20
19
 bestreitet (
Urk. 
16
 S
. 8
), ist ihr entgegen zu halten, dass die mit dem Schreiben geforderten Unterlagen in der Folge von ihr respektive von ihrem behandelnden Psychiater eingereicht wurden (
Urk. 
12/27-29), was den Erhalt des Schreibens belegt. Selbst wenn dem nicht so wäre, vermöchte die Klägerin daraus nichts zu ihren Gunsten ableiten, da die 
Beklagte
 die 
Klägerin
 mit E-Mail vom 1
8. 
Dezember 2019 nochmals zu einem Berufswechsel auf
forderte (
Urk. 
12/30). Dieses E-Mail erhielt die 
Klägerin
 unbestrittenermassen (vgl. dazu 
Urk. 
12/31).
6.
6.1
    
Für die Beurteilung 
der Arbeitsfähigkeit in leidensangepasster Tätigkeit ist nach dem Gesagten auf die Tätigkeit als Tagesmutter abzus
tellen. Gelingt der Klägerin der
 Beweis für die Arbeitsunfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit, gilt dies nicht für die von ihr behauptete Arbeitsunfähigkeit von 30
 %
 in der leidensangepassten Tätigkeit. Nach Ausführungen ihres behandelnden Psychiaters 
Dr. 
C.___
 ist es der Klägerin im Rahmen der Tätigkeit als Tagesmutter möglich, mit der erhöhten Müdigkeit umzugehen. Die Vergesslichkeit wirke sich in diesem Bereich nicht aus (
Urk. 
12/
29;
 E
. 4.2
 hiervor). 
Die von ihm und der Psychologin
 
A.___
 bescheinigte Einschränkung von 30
 %
 für diese Tätigkeit (
Urk. 
2/19, 
Urk. 
12/35), ist als unbelegte Parteibehauptung zu werten, weil sie den konkreten Verhäl
tnis
sen widerspricht
. 
Die Beklagte weist zu Recht darauf hin, dass die Klägerin nach Aufnahme der Tät
igkeit als Tagesmutter im September
 2019 ihr Pensum kontinuierlich steigerte und schliesslich im November 2019 für vier K
inder einen arbeitsvertraglich
 verabredeten wöchentlichen Betreuungsaufwand von insge
samt 79 Stunden zu leisten hatte (
Urk. 
11 S. 11). Die Betreuung der Kinder über
lappte
 sich. Konkret betrug die wöchentliche Ar
beitszeit 43 Stunden
 (6 Stunden am Montag, 10 Stunden 30 
Minuten
 am Dienstag, 6 St
unden am Mittwoch, 10 Stunden 30
 Minuten
 am Donnerstag und 10 Stunden am Freitag
; 
Urk. 
12/22, 
Urk. 
12/23, 
Urk. 
12/27, 
Urk. 
12/28
), was eine
m Vollzeitpensum entspricht. Jeden
falls besteht bei dieser Sachlage
 kein Raum für die Annahme einer für den An
spruch auf Taggelder notwendigen Arbeitsunfähigkeit von mindestens 25
 %
 (
Ziff. 
E7.2 AVB; E. 1.5.2 hiervor). 
Zwar reduzierte die Klägerin
 das Pensum in der Folge wieder (vgl. 12/31), jedoc
h ist nicht dargetan, dass diese
 Reduktion aus gesundheitlichen Gründen
 
erfolgte. Vielmehr lässt die Aktenlage den Schluss zu, dass ihr Betreuungsangebot aufgrund von bei den Eltern respektive den Kindern liegenden Gründen weniger nachgefragt 
wurde
. Nicht gefolgt werden kann der Klägerin, soweit sie in der Replik behauptet, es habe sich bei der Tätigkeit um eine geschützte Tätigkeit auf dem zweiten Arbeitsmarkt gehandelt (
Urk. 
16 S. 14
). Dafür b
estehen keinerlei Anhaltspunkte; auch aus der Gewährung von Ein
gliederungsmassnahmen durch die IV ab dem 
3. 
August 2020 lässt sich nichts Entsprechendes ableiten.
 Gegen eine geschützte Tätigkeit
 spricht insbesondere
 die Höhe der 
Entlöhnung
 
(
vgl. 
Urk. 
12/24, 
Urk. 
12/28
, 
Urk. 
17/22
).
 
6.2
    
Wie ausgeführt ist für die Arbeitsfähigkeit in einer Verweistätigkeit auf die Tätigkeit als Tagesmutter abzustellen. Anzumerken ist jedoch, dass selbst wenn in diesem Zusammenhang eine Tätigkeit im Pflegebereich als massgebend zu erachten wäre, 
keine relevante Arbeitsunfähigkeit belegt wäre. Die Klägerin ab
solvierte einen 
Probetag
 als Medizinische Praxisassistentin (MPA). Dazu ist dem Bericht der Psychologin 
A.___
 vom 2
8. 
März 2020
 zu entnehmen
, dass die Klägerin diesen Tag nur durchgestanden habe, weil sie über Mittag habe nach Hause gehen und sich
 habe
 hinlegen können. Am Abend habe sie dann nur noch liegen können und sei ausserstande gewesen, sich um den Sohn zu kümmern (
Urk. 
12/35). Dass die Klägerin bei der Ausübung der Tätigkeit als Medizinische Praxisassistentin an sich beeint
rächtigt gewesen wäre, geht a
us
 dem Bericht
 nicht hervor.
7.
    
Zusammengefasst ist der Klägerin
 der Nachweis für die seitens der Beklagten hin
reichend s
ubstantiiert bestrittene
 Arbeitsunfähigkeit
 in der vorliegend mass
gebenden leidensangepassten Tätigkeit zwischen dem 1
9. 
Januar 2020 und dem 
2. 
August
 2020 misslungen. Von weiteren Abklärungen ist abzusehen, da davon keine anderen 
entscheidr
elevanten
 Erkenntnisse zu erwar
ten sind (antizipierte Beweiswürdigung; BGE
 144 V 361 E. 6.5,
 136 I 229 E. 5.3, 124 V 90 E. 4b, 122 V 157 E. 1d). So ist insbesondere nicht ersichtlich, zu was für neuen – nicht bereits in deren schriftlichen Ausführungen enthaltenen – Feststellungen die 
von der
 Kläger
in
 beantragte Zeugenbefragung der involvierten Ärzte und 
der Psychologin (
Urk. 
1, 
Urk. 
16
, 
Urk. 
26) führen könnte.
8.
8.1
    
Das Verfahren ist kostenlos (
Art. 
114 
lit
. e ZPO 
i.V.m
. 
§ 
33 
Abs. 
1 
GSVGer
). Diese Bestimmung betrifft indes nur die Gerichtskosten, nicht jedoch die Partei
entschädigung an die Gegenpartei (in BGE 137 III 47 nicht publizierte E. 2.2.1 des Urteils des Bundesgerichtes 4A_194/2010 vom 1
7. 
November 2010).
8.2
    
Der nicht durch einen externen Rechtsanwalt vertretenen obsiegenden Beklagten steht praxisgemäss 
keine Parteientschädigung
 zu (BGE 133 III 439 E. 4).
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die 
Klage
 wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwalt Fabian Meyer
- 
AXA Versicherungen AG
- 
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden. Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.
    
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind bei
zulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
VogelSonderegger