zh_sozialversicherungsgericht · IV.2007.01472 · 2008-03-27 · de
Verzicht des Bf. auf Versicherungsleistungen unzulässig, da schutzwürdige Drittinteressen verletzt; Verletzung Mitwirkungspflicht nicht überwiegend Wahrscheinlich


IV.2007.01472


 


Sozialversicherungsgericht


des Kantons Zürich


I. Kammer


Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende


Sozialversicherungsrichterin Bürker-Pagani


Ersatzrichterin Maurer Reiter


Gerichtssekretär Klemmt


Urteil vom 28. März 2008


in Sachen


K.___


 


  


Beschwerdeführer


 


gegen


 


Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle


Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich


Beschwerdegegnerin


 


 


 


 


 


 


Sachverhalt:


1.       


1.1     K.___, geboren 1947, wurde von Mitte August bis Oktober 2003 aufgrund eines Rachenkarzinoms im A.___ behandelt (Urk. 2/9/1 S. 6, Urk. 2/9/16 S. 5). Im August 2004 unterzog er sich zudem im B.___ einer Bauchhernienoperation (Urk. 2/9/16 S. 5, Urk. 2/9/23 S. 1). Mit Anmeldung vom 22. September 2004, bei der Adressatin eingegangen am 14. Januar 2005, gelangte er an die Invalidenversicherung und ersuchte um die Ausrichtung einer Rente (Urk. 2/9/1 S. 1 und 8, Urk. 2/9/5 S. 2).


1.2     Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle (nachfolgend: IV-Stelle), holte daraufhin medizinische Berichte ein (vgl. Urk. 2/9/16, Urk. 2/9/23) und nahm weitere Abklärungen vor. Dabei ergab sich unter anderem, dass sich der Versicherte seit dem 8. Oktober 2004 in Untersuchungshaft befand (Urk. 2/9/15). Da der Sachverhalt gestützt auf die dannzumal vorliegenden medizinischen Berichte noch nicht entscheidreif war, versuchte die IV-Stelle bei der zuständigen Staatsanwaltschaft, beim Justizvollzug, beim Strafverteidiger und beim Psychotherapeuten des Versicherten sowie beim Versicherten selbst im Strafverfahren ergangene medizinische Berichte und Gutachten zu erhalten (Urk. 2/9/20-22, Urk. 2/9/24, Urk. 2/9/26-30). Aufgrund von Informationen des Strafverteidigers, wonach sich die gewünschten Unterlagen bei K.___ befänden, forderte die IV-Stelle diesen mit Schreiben vom 28. August 2006 unter Fristansetzung bis zum 12. September 2006 und Darlegung der Säumnisfolgen dazu auf, ihr die fraglichen Unterlagen zuzustellen (Urk. 2/9/31). Der Versicherte liess sich nicht vernehmen, weshalb die IV-Stelle ihm im Vorbescheid vom 28. September 2006 gestützt auf die Akten eine Abweisung des Leistungsbegehrens in Aussicht stellte (Urk. 2/9/33-34).


1.3     Mit Schreiben vom 23. Oktober 2006 zog der Versicherte (innert der 30tägigen Frist für die Einwanderhebung) sein Rentenbegehren zurück (Urk. 2/9/35). Mit Verfügung vom 6. November 2006 wies die IV-Stelle androhungsgemäss das Leistungsbegehren ab (Urk. 2/2 = Urk. 2/9/39). Am 12. Dezember 2006 wies K.___ die IV-Stelle darauf hin, dass er seine Anmeldung zum Rentenbezug am 23. Oktober 2006 schriftlich zurückgezogen habe, und verlangte den "Rückzug" der Verfügung vom 6. November 2006 (Urk. 2/9/41).


 


2.       Mit Schreiben vom 18. Dezember 2006 erhob der Versicherte gegen die Verfügung vom 6. November 2006 Beschwerde. Dabei beantragte er sinngemäss, es sei festzustellen, dass die angefochtene Verfügung nichtig sei (Urk. 2/1). Nachdem die IV-Stelle in ihrer Beschwerdeantwort vom 21. März 2007 auf Beschwerdeabweisung geschlossen hatte (Urk. 2/8), wurde der Schriftenwechsel am 22. März 2007 geschlossen (Urk. 2/10).


         Mit Beschluss vom 25. Mai 2007 trat das hiesige Gericht auf die Beschwerde mangels Rechtzeitigkeit nicht ein (Urk. 2/11).


         Das Bundesgericht hiess die vom Versicherten dagegen erhobene Beschwerde mit Urteil vom 6. November 2007 gut soweit es darauf eintrat, hob den Entscheid des hiesigen Gerichts vom 25. Mai 2007 auf und wies die Sache an dieses zurück, damit es über die Beschwerde gegen die Verfügung vom 6. November 2006 materiell entscheide (Urk. 1 = Urk. 2/16).


 


 


Das Gericht zieht in Erwägung:


1.       


1.1     Im Verwaltungsverfahren vor der IV-Stelle gilt die Dispositionsmaxime. Das Verfahren wird nur in Gang gesetzt, wenn die versicherte Person sich anmeldet, und sie kann ihre Anmeldung während des Verwaltungsverfahrens bis zum Erlass der Verfügung wieder zurückziehen (vgl. Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zürich 1998, S. 36 Rz 102 f. und S. 83 Rz 224; Rhinow/Koller/Kiss, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, § 19 Rz 1087; Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, Zürich 1999, S. 86 Rz 185 f. und S. 284 Rz 582). Das Verfahren ist dann formell als durch Rückzug des Begehrens zu erledigen.


1.2     Gemäss Art. 23 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) kann die berechtigte Person auf Versicherungsleistungen verzichten, wobei der Verzicht schriftlich zu erklären ist. Nach der Lehre ist der Rückzug des Leistungsbegehrens nach bereits erfolgter Anmeldung als Verzicht auf noch nicht festgesetzte Leistungen zu qualifizieren (vgl. Maurer, Sozialversicherungsrecht, Band I, Bern 1983, S. 311 f.; Kieser, ATSG-Kommentar, Zürich 2003, Art. 23 Rz 2). 


         Art. 23 Abs. 2 ATSG sieht allerdings eine Reihe von Schutzbestimmungen zugunsten Dritter vor. Der Verzicht ist nichtig, wenn die schutzwürdigen Interessen von andern Personen, Versicherungen oder Fürsorgestellen beeinträchtigt werden oder wenn damit eine Umgehung gesetzlicher Vorschriften bezweckt wird (Art. 23 Abs. 2 ATSG). Die diesbezüglich grundsätzlich nach wie vor gültige höchstrichterliche Rechtsprechung für die Zeit vor Inkrafttreten des ATSG nahm etwa dann eine Verletzung von schutzwürdigen Drittinteressen an, wenn wegen des Wegfalls von Versicherungsleistungen auf die Sozialhilfe zurückzugreifen ist oder Drittpersonen (z.B. Verwandte) unterstützungs- oder unterhaltspflichtig werden (vgl. Kieser, ATSG-Kommentar, a.a.O, Art. 23 Rz 11 ff., mit Hinweisen).


         Nach Eingang der schriftlichen Verzichtserklärung hat der Versicherungsträger zunächst im Hinblick auf die in Art. 23 Abs. 2 ATSG umschriebene Nichtigkeit der Erklärung der berechtigten Person Abklärungen zu treffen. Anschliessend - falls sich der Verzicht als zulässig erweist - hat der Versicherer der berechtigten Person den Verzicht schriftlich zu bestätigen. Der Versicherungsträger, der sich auf die Nichtigkeit des Verzichtes oder Widerrufes berufen will, hat diese verfügungsweise festzustellen. Gegen diesen Entscheid stehen die Rechtsmittel gemäss Art. 52 respektive 56 ff. ATSG offen. Diese Feststellung des Versicherungsträgers kann nach Eingang der schriftlichen Erklärung der berechtigten Person erfolgen (vgl. Kieser, ATSG-Kommentar, a.a.O, Art. 23 Rz 21 ff.).


 


2.       Der Beschwerdeführer verlangt die Nichtigerklärung der angefochtenen Verfügung vom 6. November 2006 (Urk. 2/2 = Urk. 2/9/39), da er seine Anmeldung zum Leistungsbezug bereits vor deren Erlass nach Eingang des Vorbescheids vom 28. September 2006 (Urk. 2/3/4 = Urk. 2/9/33-34) mit einem eingeschriebenen Brief (Urk. 2/3/2 = Urk. 2/9/35) zurückgezogen habe (vgl. Urk. 2/1).


         Die IV-Stelle beantragt demgegenüber die Abweisung der Beschwerde, da der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 28. August 2006 (Urk. 2/9/31) unter Einleitung des Mahn- und Bedenkzeitverfahrens auf seine Mitwirkungspflicht hingewiesen worden sei und die gewünschten Unterlagen in der Folge nicht beigebracht habe. Er habe somit offenkundig seine Mitwirkungspflicht verletzt. Stünde ihm nun der Rückzug seiner Anmeldung offen und damit die Möglichkeit, sich zu einem späteren Zeitpunkt wieder anzumelden, so wäre dies stossend und geradezu rechtsmissbräuchlich, da solchenfalls die Mitwirkungspflicht jeglichen Sinns entleert wäre und deren Verletzung vom Versicherungsträger gar nicht mehr sanktioniert werden könnte (vgl. Urk. 2/8).


 


3.


3.1     Strittig und zu prüfen ist, ob das mit der Anmeldung zum Leistungsbezug vom 22. September 2004 (Urk. 2/9/1) eingeleitete Verwaltungsverfahren vor der IV-Stelle nach Eingang des Schreibens des Beschwerdeführers vom 23. Oktober 2006 (Urk. 2/3/2 = Urk. 2/9/35) formell wegen Rückzugs der Anmeldung hätte erledigt werden müssen, oder ob die IV-Stelle trotz dieser Erklärung des Beschwerdeführers materiell über den Anspruch auf Versicherungsleistungen verfügen durfte.


3.2     Mit der angefochtenen Verfügung vom 6. November 2006 (Urk. 2) entschied die Beschwerdegegnerin materiell über den Leistungsanspruch des Beschwerdeführers. Auf die auf den Vorbescheid vom 28. September 2006 (Urk. 2/9/33) hin eingereichte Rückzugserklärung vom 23. Oktober 2006 (Urk. 2/9/35), mit dem er seinen Willen kundtat, auf Leistungen dieser Versicherung zu verzichten, ging die Beschwerdegegnerin gar nicht ein. Im Hinblick darauf, dass zum beschwerdeweise anfechtbaren Verfügungsgegenstand auch jene Rechtsverhältnisse gehören, hinsichtlich derer es die Verwaltung zu Unrecht unterlassen hat, verfügungsweise zu befinden (BGE 116 V 26 Erw. 1c mit Hinweis), und dass die Beschwerdegegnerin in der Beschwerdeantwort (Urk. 2/8) rechtfertigte, weshalb sie seinen Rückzug nicht beachtet und stattdessen über den Leistungsanspruch materiell entschieden hat, kann davon ausgegangen werden, dass die Beschwerdegegnerin mit der angefochtenen Verfügung implizit den Verzicht des Beschwerdeführers auf Leistungen der Invalidenversicherung als nichtig erachtete, ohne dies verfügungsweise ausdrücklich festzustellen.  


3.3     Zunächst ist zu prüfen, ob der Beschwerdeführer berechtigt war, seine Anmeldung zurückzuziehen und damit sein Verzicht auf Leistungen der Invalidenversicherung zulässig war. 


         Wie den Akten zu entnehmen ist, hat der Beschwerdeführer vom August 2003 bis zum April 2005 Krankentaggeldleistungen der Winterthur Versicherungen bezogen (Urk. 2/9/9 S. 7-9). Am 17. Januar 2005 hatte diese der IV-Stelle einen Verrechnungsantrag eingereicht (Urk. 2/9/3). Nachdem ihr die IV-Stelle den Vorbescheid vom 28. September 2006 (Urk. 2/9/33) eröffnet hatte, reichte der Krankenversicherer mit Eingabe vom 6. November 2006 (Urk. 2/9/37) die vom Versicherten am 1. März 2005 unterzeichnete Zustimmungserklärung ein (Urk. 2/9/38). Mit dieser erklärte er sich damit einverstanden, dass die Nachzahlung seiner IV-Rente mit den vorschussweise geleisteten Taggeldern der Krankenkasse verrechnet und direkt an den Krankenversicherer überwiesen würde. Laut Eintrag der IV-Stelle war die Anmeldung des Beschwerdeführers zum Leistungsbezug am 14. Januar 2005 bei der IV-Stelle eingegangen (Urk. 2/9/1 S. 1). Im Hinblick auf Art. 48 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) in der bis zum 31. Dezember 2007 gültig gewesenen und hier anwendbaren Fassung (AS 2007 5129) wäre dem Beschwerdeführer eine allfällige Rente frühestens ab 1. Januar 2004, mithin ab einem Zeitpunkt ausgerichtet worden, in dem er die Taggelder der Winterthur Versicherungen bezogen hatte. Bei dieser Sachlage verstösst der am 23. Oktober 2006 (Urk. 2/9/35) erfolgte Rückzug der Anmeldung zum Leistungsbezug gegen Art. 23 Abs. 2 ATSG, weil er die schutzwürdigen Interessen der Winterthur Versicherungen beeinträchtigt, und ist daher nichtig. Beim verheirateten Beschwerdeführer und Vater einer damals noch nicht 25jährigen Tochter (Urk. 2/9/1) tangiert ein Verzicht auf Rentenausrichtung unter Umständen auch das schutzwürdige Interesse auf eine Kinderrente (Art. 35 Abs. 1 IVG in Verbindung mit Art. 25 Abs. 1, 4 und 5 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, AHVG).  


         Insoweit die Beschwerdegegnerin mit der angefochtenen Verfügung den Rückzug des Leistungsbegehrens des Versicherten nicht beachtete und damit implizit die Nichtigkeit des Verzichtes feststellte, ist ihr beizupflichten. Das Beschwerdebegehren um Feststellung der Nichtigkeit der angefochtenen Verfügung ist abzuweisen und die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet.


 


4.


4.1     Gemäss Art. 43 ATSG prüft der Versicherungsträger die Begehren, nimmt die notwendigen Abklärungen von Amtes wegen vor und holt die erforderlichen Auskünfte ein (Abs. 1). Soweit ärztliche oder fachliche Untersuchungen für die Beurteilung notwendig und zumutbar sind, hat sich die versicherte Person diesen zu unterziehen (Abs. 2). Kommen die versicherte Person oder andere Personen, die Leistungen beanspruchen, den Auskunfts- oder Mitwirkungspflichten in unentschuldbarer Weise nicht nach, so kann der Versicherungsträger auf Grund der Akten verfügen oder die Erhebungen einstellen und Nichteintreten beschliessen. Er muss diese Personen vorher schriftlich mahnen und auf die Rechtsfolgen hinweisen; ihnen ist eine angemessene Bedenkzeit einzuräumen (Abs. 3).


         Nach dem Wortlaut von Art. 43 Abs. 3 ATSG liegt eine Verletzung der Mitwirkungspflicht nur dann vor, wenn sie in unentschuldbarer Weise erfolgt ist. Sie muss somit schuldhaft sein (vgl. auch Art. 73 der Verordnung über die Invalidenversicherung, IVV, in der vom 1. Juli 2006 bis 31. Dezember 2007 in Kraft gewesenen und hier anwendbaren Fassung, AS 2007 5155), wobei das Verhalten der Person nicht mehr nachvollziehbar sein darf, was etwa dann  gegeben ist, wenn ein Rechtfertigungsgrund nicht einmal ansatzweise erkennbar ist oder wenn das Verhalten der versicherten Person schlechthin unverständlich ist (Urteil des Bundesgerichts in Sachen F. vom 30. Januar 2007, I 166/06, Erw. 5.1; Kieser, ATSG-Kommentar, a.a.O., Art. 43 Rz 39). Gemäss Rechtsprechung sieht das Gesetz als Sanktion einen Entscheid aufgrund der Akten oder das Nichteintreten auf das Leistungsbegehren vor, wobei der Versicherungsträger die für die versicherte Person günstigere Variante zu wählen hat. Die Beurteilung der Frage, wann die Verwaltung bei schuldhafter Unterlassung der notwendigen und zumutbaren Mitwirkung einen Nichteintretensentscheid und wann einen materiellen Entscheid aufgrund der vorhandenen Akten zu fällen hat, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab (BGE 108 V 231 f.; Urteil des Bundesgerichts in Sachen T. vom 26. Juni 2007, I 42/06, Erw. 5.1). Lässt sich der Sachverhalt ohne Schwierigkeiten und ohne besonderen Aufwand abklären, auch wenn der Gesuchsteller die Mitwirkung verweigert oder unterlässt, so wird die Verwaltung die betreffenden Erhebungen zu tätigen und anschliessend materiell zu entscheiden haben. Verletzt die versicherte Person in der einen oder anderen Hinsicht die zumutbare Mitwirkung bei der Abklärung, so liegt die Sanktion grundsätzlich nicht in einer Leistungsverweigerung gestützt auf Art. 10 Abs. 2 IVG oder Art. 31 Abs. 1 IVG (heute: Art. 21 Abs. 4 ATSG und Art. 43 ATSG; Meyer-Blaser, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung, Zürich 1997, S. 298 und dort zitierte Judikatur). Sowohl im Rahmen von Art. 10 Abs. 2 IVG als auch von Art. 31 Abs. 1 IVG (heute: Art. 21 Abs. 4 ATSG) gilt, dass kein Leistungsentzug erfolgen darf, wenn sich die versicherte Person aus psychogenen Gründen, die Krankheitswert haben (Art. 4 Abs. 1 IVG; heute: in Verbindung mit Art. 7 ATSG), weigert, zu einer angeordneten Massnahme Hand zu bieten (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichtes in Sachen S. vom 29. August 2003, I 21/03, mit Hinweisen)
.


4.2
     
Gemäss Art. 32 ATSG geben die Verwaltungs- und Rechtspflegebehörden des Bundes, der Kantone, Bezirke, Kreise und Gemeinden den Organen der einzelnen Sozialversicherungen auf schriftliche und begründete Anfrage im Einzelfall kostenlos diejenigen Daten bekannt, die erforderlich sind unter anderem für die Festsetzung, Änderung oder Rückforderung von Leistungen (lit. a). 


         Die Regelung der Amts- und Verwaltungshilfe bringt zum Ausdruck, dass der Versicherungsträger auf die Zusammenarbeit mit anderen Behörden angewiesen ist, wobei jeder Versicherungsträger und jedes Organ in der Durchführung der Sozialversicherung die Amtshilfe in Anspruch zu nehmen vermag. Mit der schriftlichen und begründeten Anfrage sind die verlangten Auskünfte und Unterlagen zu spezifizieren, damit die betreffende Anfrage für die ersuchte Stelle nachvollziehbar ist (Kieser, ATSG-Kommentar, Art. 32 Rz 8 ff.). 


4.3     Gemäss Akten erfuhr die IV-Stelle vom Hausarzt des Beschwerdeführers, Dr. med. C.___, dass sich der Versicherte im Kanton Zürich in Untersuchungshaft befand (Bericht vom 13. Mai 2005, Urk. 2/9/12 S. 5). Auf entsprechende Rückfrage der IV-Stelle hin (Urk. 2/9/13) führte das Kantonale Amt für Justizvollzug, D.___, im Schreiben vom 6. Juni 2005 (Urk. 2/9/15) aus, für den Beschwerdeführer habe das Obergericht mit Urteil vom 7. Juni 2001 eine ambulante Massnahme von unbestimmter Dauer nach Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 des Strafgesetzbuches (StGB; in der damals in Kraft gewesenen Fassung) angeordnet. Am 8. Oktober 2004 sei er erneut verhaftet worden und befinde sich in Untersuchungshaft. Nachdem der Beschwerdeführer den Namen des ihn im Rahmen der Strafmassnahme behandelnden Psychotherapeuten angegeben hatte (Urk. 2/9/22), gelangte die IV-Stelle an Dr. med. E.___, Zürich, der jedoch am Telefon bekannt gab, er habe den Beschwerdeführer seit Herbst 2004 nicht mehr gesehen und könne daher den Fragebogen nicht ausfüllen (Telefonnotiz vom 1. März 2006). Auf eine weitere Anfrage der IV-Stelle antwortete das Amt für Justizvollzug im Schreiben vom 21. Juni 2006 (Urk. 2/9/28), da der Beschwerdeführer während des Massnahmenvollzugs wieder straffällig geworden sei, sei ein neues Strafverfahren eröffnet und die Massnahme sei mit Verfügung vom 7. Juli 2005 als gescheitert eingestellt worden. Im neuen Strafverfahren habe das Bezirksgericht I.___ mit Urteil vom 3. November 2005 erneut eine ambulante Massnahme angeordnet. Dagegen habe der Beschwerdeführer Berufung eingereicht, weshalb dieses Urteil nicht vollzogen werden könne. Über seinen Gesundheitszustand könnten sie von der Vollzugsbehörde keine Angaben machen. Allenfalls könne der Anwalt des Beschwerdeführers weiterhelfen. Doch auch diese Rückfrage verlief ergebnislos, teilte doch laut Telefonnotiz vom 29. Juni 2006 (Urk. 2/9/30) der für das Strafverfahren zuständige Rechtsvertreter mit, er sei für das IV-Verfahren nicht zuständig, weshalb er die Anfrage der IV-Stelle an den Versicherten weitergeleitet habe, da die verlangten Unterlagen, wie das Gutachten usw. bei letzterem seien. Daraufhin forderte die IV-Stelle den Beschwerdeführer mit Schreiben vom 28. August 2006 (Urk. 2/9/31) unter Hinweis auf die erfolgte Anfrage bei seinem Strafverteidiger und Androhung der Säumnisfolgen auf, "die gewünschten Unterlagen" bis spätestens 12. September 2006 ausgefüllt zuzustellen. Mit Vorbescheid vom 28. September 2006 (Urk. 2/9/33) eröffnete sie dem Beschwerdeführer, sofern er sich den zumutbaren Abklärungen weiterhin widersetze, werde aufgrund der vorliegenden Akten entschieden, und stellte ihm die Abweisung des Leistungsbegehrens in Aussicht. Entsprechend lautete dann die angefochtene Verfügung. 


4.4     


4.4.1   Im Hinblick auf Art. 43 Abs. 3 ATSG steht fest, dass der Beschwerdeführer die von ihm verlangten Unterlagen der IV-Stelle nicht zukommen liess. Damit liegt objektiv eine Verletzung der Auskunfts- und Mitwirkungspflicht vor. Ob der Beschwerdeführer überhaupt im Besitz der von ihm verlangten Unterlagen war, nachdem selbst sein Strafverteidiger nicht darüber verfügte (Urk. 2/9/30), ist aktenmässig nicht erwiesen und kann dahin gestellt bleiben. Ob die Beschwerdegegnerin dieses Verhalten zu Recht mit einer Abweisung des Leistungsbegehrens sanktionierte, hängt zunächst davon ab, ob der Beschwerdeführer seine Auskunfts- und Mitwirkungspflicht in unentschuldbarer Weise verletzt hat.  


4.4.2   Gemäss Akten wurde beim Beschwerdeführer aufgrund von altArt. 43 Ziff. 1 StGB eine ambulante Massnahme unbestimmter Dauer angeordnet. Diese Gesetzesbestimmung lautete: Erfordert der Geisteszustand des Täters, der eine vom Gesetz mit Zuchthaus oder Gefängnis bedrohte Tat begangen hat, die damit im Zusammenhang steht, ärztliche Behandlung oder besondere Pflege und ist anzunehmen, dadurch lasse sich die Gefahr weiterer mit Strafe bedrohter Taten verhindern oder vermindern, so kann der Richter Einweisung in eine Heil- oder Pflegeanstalt anordnen. Er kann eine ambulante Behandlung anordnen, sofern der Täter für Dritte ungefährlich ist (Ziff. 1 Abs. 1). Der Richter trifft seinen Entscheid auf Grund von Gutachten über den körperlichen und geistigen Zustand des Täters und über die Verwahrungs-, Behandlungs- oder Pflegebedürftigkeit (Ziff. 1 Absatz 3). 


         Bei der Anordnung einer Massnahme nach altArt. 43 StGB ist regelmässig der Geisteszustand des Täters erster Anknüpfungspunkt (BGE 127 IV 154, 158). Demgegenüber ist die Versorgung in einer Heil- oder Pflegeanstalt von der Frage der Zurechnungsfähigkeit gelöst, weil sich die Meinung durchgesetzt hat, dass mit Persönlichkeitsstörungen von einem gewissen Schweregrad regelmässig auch eine Beeinträchtigung der Schuldfähigkeit verbunden ist (BGE 116 IV 273 Erw. 4). Die Voraussetzung einer psychischen Störung beim Täter ist im Gesetzestext nicht explizit erwähnt, findet sich aber immerhin noch im Randtitel ("Massnamen an geistig Abnormen") und ist vom Grundsatz her unbestritten. Stets muss eine Anomalie vorliegen, die von einigem Krankheitswert ist (Basler Kommentar zum Strafgesetzbuch I, Art. 1-110 StGB, 2003, zu Art. 43 StGB, N 6). Sämtliche Voraussetzungen für die Anordnung einer therapeutischen Massnahme, die in den psychiatrischen Fachbereich gehören, sind auf ein Gutachten abzustützen. Dies ist gemäss altArt. 43 Ziff. 1 Abs. 3 zwingend. Auch die ambulante Behandlung eines Straftäters hat sich aufgrund eines Gutachtens als erforderlich und erfolgversprechend zu erweisen (Basler Kommentar, a.a.O., N 72 und N 127).  


4.4.3   Aktenkundig ist, dass beim Beschwerdeführer mit Urteil des Obergerichts vom 7. Juni 2001 eine ambulante Massnahme von unbestimmter Dauer aufgrund von altArt. 43 Ziff. 1 StGB angeordnet, die entsprechende Behandlung im Herbst 2004 abgebrochen und er am 8. Oktober 2004 verhaftet wurde, weil er erneut straffällig geworden war. Sodann ist bekannt, dass im Rahmen des neu eröffneten Strafverfahrens das Bezirksgericht I.___ mit Urteil vom 3. November 2005 wiederum eine ambulante Massnahme anordnete, gegen die der Beschwerdeführer Berufung erhob, und er sich seither (zumindest bis Juni 2006) im Gefängnis F.___ in - durch das Gericht verfügte - Sicherheitshaft befand (Urk. 2/9/28). Seit dem 16. November 2006 verbüsst er eine Freiheitsstrafe in der Strafanstalt G.___, H.___ (Urteil des Bundesgerichtes in Sachen des Beschwerdeführers vom 6. November 2007, Erw. 4, Urk. 1).  


         Diese Umstände lassen darauf schliessen, dass beim Beschwerdeführer eine zumindest strafrechtlich relevante psychische Störung vorliegt, welche die Anordnung einer ambulanten Massnahme veranlasst hat. Sodann ist davon auszugehen, dass im Rahmen der strafrechtlichen Untersuchung eine psychiatrische Begutachtung des Beschwerdeführers erstellt worden ist.


4.4.4   Dieser Sachverhalt war der Beschwerdegegnerin bekannt, als sie sich mit Schreiben vom 20. Mai 2005 (Urk. 2/9/13) respektive vom 11. Mai 2006 (Urk. 2/9/27) an das Amt für Justizvollzug wandte, um Informationen über den Gesundheitszustand des Beschwerdeführers zu erhalten. Angesichts der bestehenden Hinweise auf eine psychopathologische Problematik und der gesetzlich verankerten Amtshilfe (vorne Erw. 4.2) wäre die IV-Stelle deshalb gehalten gewesen, vom zuständigen Vollzugsamt unter Hinweis auf seine Verpflichtung zur Leistung von Amtshilfe die gewünschten ärztlichen Unterlagen zur verlangen. Dass sie es bei der - im Übrigen - nicht begründeten abschlägigen Antwort bewenden liess, gereicht ihr zum Vorwurf. 


4.5     Somit steht einerseits fest, dass beim Beschwerdeführer eine zumindest strafrechtlich relevante psychische Störung vorliegt, weshalb nicht auszuschliessen ist, dass dieser auch aus invalidenversicherungsrechtlicher Sicht Krankheitswert beizumessen ist. Anderseits hat die Beschwerdegegnerin den ihr gemäss Art. 32 ATSG zustehenden Anspruch auf Amtshilfe gegenüber den Organen des Justizvollzugs nicht ausgeschöpft und damit gegen das Gebot verstossen, wonach der Versicherungsträger die notwendigen Abklärungen von Amtes wegen vornimmt und die erforderlichen Auskünfte einholt (Art. 43 Abs. 1 ATSG).


         Bei dieser Sach- und Rechtslage steht nicht mit dem erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit fest, dass der Beschwerdeführer seine Auskunfts- und Mitwirkungspflicht in unentschuldbarer Weise verletzt hat. Die mit der angefochtenen Verfügung verhängte Sanktionierung seines Verhaltens mit einer materiellen Verneinung eines Leistungsanspruchs gegenüber der Invalidenversicherung kann auch deshalb nicht geschützt werden, weil selbst im Falle einer schuldhaften Verletzung der Mitwirkung bei der Abklärung die Sanktion nicht in einer Leistungsverweigerung liegt (vorne Erw. 4.1). Mithin ist die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Beschwerdegegnerin ist zu verpflichten, die zur Beurteilung des Leistungsanspruchs erforderlichen Abklärungen wieder aufzunehmen und danach darüber neu zu entscheiden. 


.        Bezüglich des vom Beschwerdeführer beantragten Verzichtes auf Leistungen der Invalidenversicherung ist die Beschwerde abzuweisen. 


4.6     Der Streitgegenstand des Verfahrens betrifft die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen. Das Verfahren ist daher kostenpflichtig. Die Gerichtskosten sind nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert festzulegen (Art. 69 Abs. 1
bis
 IVG in der seit dem 1. Juli 2006 in Kraft stehenden Fassung) und ermessensweise auf Fr. 800.-- anzusetzen. Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer und der Beschwerdegegnerin je zur Hälfte aufzuerlegen. 


 


 


Das Gericht erkennt:


1.         Die Beschwerde wird abgewiesen. Die Verfügung vom 6. November 2006 wird aufgehoben und die Akten werden an die Beschwerdegegnerin zu weiterem Vorgehen im Sinne der Erwägungen und neuem Entscheid über das Leistungsbegehren zurückgewiesen. 


2.         Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden den Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt.


3.         Zustellung gegen Empfangsschein an:


-   K.___


-   Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle


-   Bundesamt für Sozialversicherung


sowie nach Eintritt der Rechtskraft an:


-   Gerichtskasse


4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).


Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.


Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).