zh_sozialversicherungsgericht · AL.2023.00154 · 2024-03-13 · de
Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei mitarbeitender Ehefrau eines Gesellschafters und Geschäftsführers einer GmbH wegen arbeitgeberähnlicher Stellung analog zu Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG zu Recht verneint.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2023.00154
 
 
I. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Fehr, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichter Bachofner
Sozialversicherungsrichterin Maurer Reiter
Gerichtsschreiberin Hartmann
Urteil
 vom 
13. März 2024
in Sachen
X.___
 
Beschwerdeführerin
gegen
Unia
 Arbeitslosenkasse
Kompetenzzentrum D-CH Ost
Strassburgstrasse 11, Postfach 5037, 8021 Zürich 1
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
X.___
, geboren 19
65
, war bis zur Kündigung per 
30. April 2023
 
(Urk. 10/6) 
als 
Allrounderin im Gastrobetrieb bei 
der 
Y.___
 
GmbH ange
stellt (Urk. 
10/
4 
S. 1
). Am 
3. April 2023
 meldete 
sie
 sich beim Regionalen Ar
beitsvermittlungszentrum (RAV) 
Regensdorf
 zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 
10
/
 
1) und stellte am 
11. April 2023
 bei der 
Unia
 Arbeitslosenkasse den Antrag auf Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung ab dem 
1. Mai 2023
 (Urk. 
10/3
).
 
Mit Verfügung vom 16. 
Mai
 20
23
 
verneinte die 
Unia
 Arbeitslosen
kasse den Anspruch von 
X.___
 auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1.
 
Mai 2023
 unter 
Verweis auf die arbeitgeberähnliche Stellung de
r
 Versicherten bei der 
Y.___
 GmbH.
 
(Urk. 
10/17
). Die dagegen 
von ihr 
mit Schreiben vom 
11. Juni 2023 
erhobene Einsprache (Urk. 
20
/2
1
) wies die 
Unia
 mit Einspracheentscheid vom 
26. Juni 2023
 ab (
Urk. 10/23 = 
Urk. 2).
2.
    
Hiergegen erhob 
X.___
 
mit Eingabe vom 
24. August 2023
, ergänzt mit Eingabe vom 9. September 2023, 
Beschwerde und beantragte
 sinngemäss
, der Einspracheentscheid 
vom 26. Juni 2023 sei 
aufzuheben und 
es sei festzustellen, dass sie Anspruch auf Arbeitslosenentgelt habe, sowie es sei ihr ab dem 
1. 
Mai 2023 Arbeitslosenentschädigung auszurichten (Urk.
 
1
, Urk. 5). 
Die Beschwerde
gegnerin schloss in der Beschwerdeantwort vom 
11. Oktober 2023
 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 
9
).
 Mit Eingang vom 27.
 
Oktober 2023 gab die Beschwer
deführerin eine Kopie ihres Schreibens an die Beschwerdegegnerin vom 24. Ok
tober 2023 zu den Akten
 (Urk. 12)
, wovon
 der Beschwerdegegnerin
 am 
27. Okto
ber 2023 
Kenntnis gegeben wurde (Urk. 
13
).
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c des 
Bundesgesetz
es
 über die obligatorische Arbeits
losenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG)
 haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb 
Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidun
gen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Praxisgemäss ist diese der Vermeidung von Missbräuchen dienende Bestimmung analog auf arbeitgeberähnliche Personen und deren Ehegatten anzuwenden, die 
Arbeitslosenentschädigung verlangen (BGE 145 V 200 E. 4.1 mit weiteren Hin
weisen). 
    
Die Frage, ob eine 
arbeitnehmende
 Person einem obersten betrieblichen Entschei
dungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erfor
derlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Ge
setz selbst (zwingend) ergibt (BGE 145 V 200 E. 4.2 mit weiteren Hinweisen).
 Dies gilt namentlich für die Gesellschafter einer GmbH (Art. 8
10
 ff. des Bundesgesetzes betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, Obligationen
recht, OR) (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_821/2013 vom 31. Januar 2014 E.
 
2 mit Hinweisen). 
1.2
    
Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mitar
beitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die un
ternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmerin oder Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsver
hütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tra
gen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder mass
geblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausge
wiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenent
schädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (Urteile des Bundesgerichts 8C_448/2018 vom 30. Septem
ber 2019 E. 6
 und
 8C_529/2016 vom 26. Oktober 2016 E. 5.2
; vgl. auch BGE 142 V 263 E. 5.3
; vgl. Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 5. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2019, S. 18 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung).
 
2.
2.1
    
Die Beschwerdegegnerin führte zur Begründung des angefochtenen 
Einsprache
entscheides
 aus, 
der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung 
(ALE) 
sei mit Verfügung vom 1
6. 
Mai 2023 verneint worden, da die Beschwerdeführerin als mitarbeitende Ehegattin 
ebenso wie der im Betrieb tätige Ehegatte mit arbeitge
berähnlicher Stellung 
keinen 
ALE-
Anspruch 
habe. Der Ehegatte sei weiterhin als Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen, was den Ehegatten - gemeint die Beschwerdeführe
rin - ebenfalls vom Anspruch auf ALE ausschliesse. Unterlagen, welche den Ver
lust der arbeitgeberähnliche
n
 Stellung des Ehegatten der Beschwerdeführerin be
legen würden, lägen keine vor. Da die Rechtsprechung keinen weiteren Spielraum zulasse, bleibe der ALE-Anspruch verneint. Denn der Ehegatte der Beschwerde
führerin habe weiterhin eine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb inne, in welchem sie 
zuletzt gearbeitet habe, bevor sie sich zur Stellenvermittlung ange
meldet habe (
Urk. 
2).
2.2
    
Dagegen wendet 
die
 Beschwerdeführer
in
 ein, 
ihr Ehemann habe per 
1. 
Juli 2023 das Geschäft mit 
grossem
 Verlust übergeben. 
Er bemühe sich intensiv um eine Anstellung, leider ohne Erfolg. Da lange Fristen bis zum Konkurs verstreichen würden, könne er bis auf Weiteres keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädi
gung erh
e
ben. Die Gläubiger der 
Y.___
 
GmbH würden zögern, die Gesell
schaft zu betreiben und in den Konkurs zu schicken. So würden wertvolle Monate verstreichen. Sie bemühe sich seit April 2023 eingehend um eine Anstellung. Bis jetzt habe sie vorwiegend wegen ihres Alters nur Absagen erhalten. Bis Ende Januar 2024 habe sie eine befristete Anstellung auf Abruf mit einem zirka 40%i
gen Pensum bei der 
Z.___
 
erhalten. Der Lohn reiche nicht aus, um eine Familie zu unterhalten. Ihre Situation müsse unbedingt von der sozialen Seite aus in Betracht gezogen werden. Es könne unmöglich sein, dass ein Unter
nehmer wie ihr Mann nach 22 Jahren der Selbständigkeit und der Verantwortung den Mitarbeitern und der Gesellschaft gegenüber trotz geleisteten Sozialleistun
gen an die Arbeitslosenversicherung keinen Anspruch habe. Sie seien dringend darauf angewiesen, dass wenigstens sie, die Beschwerdeführerin, mit dem Zwischenverdienst eine normale Abfindung erhalte
 (
Urk. 
1). Sie sei zudem per 3
0. 
April 2023 aus der 
Y.___
 GmbH ausgetreten. Im Übrigen habe sie sich 
ordnungsgemäss
 beim RAV und der Beschwerdegegnerin angemeldet, sämtliche Unterla
g
en 
geschickt, alle Fragen 
gemäss
 bürgerlichem Verständnis beantwortet, die vom RAV geforderten Kurse besucht und alle Arbeitsbemühungen abgeliefert 
(Urk. 
5
).
2.3
    
Strittig 
und zu prüfen 
ist, ob 
die Beschwerdegegnerin zu Recht einen Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 
1. 
Mai 2023 ver
neint hat. 
    
Der 
in diesem Verfahren 
für die richterliche Überprüfungsbefugnis 
massgebende
 Beurteilungszeitraum (BGE 130 V 138 E. 2.1) erstreckt sich bis zum Erlass des 
Verwaltungsentscheides (Einspracheentscheid vom 26. Juni 2023
, Urk. 2; vgl. 
Ur
teil
 des Bundesgerichts
 8C_821/2013 vom 3
1. 
Januar 2014 
E. 3.1
)
.
3.
3.1
    
Es ist unstrittig und steht fest, dass die Beschwerdeführerin 
zuletzt, 
das 
heisst
 
vor dem 
per 1. Mai 2023 beantragten Leistungsbezug (Urk. 10/3)
, bei der 
Y.___
 GmbH angestellt war (Urk. 10/5)
, wo sie mit Kündigung vom 31. März 2023 per 30. April 2023 aus wirtschaftlichen Gründen entlassen wurde (Urk. 10/
 
6).
 
Aus dem Auszug 
des
 Handelsregister
s
 des Kantons Zürich zur 
Y.___
 GmbH (
Register-
Nr. 
CHE-
„…“
) geht hervor, dass der Ehemann der Be
schwerdeführerin 
damals und 
weiterhin 
auch noch bei 
E
rlass 
des angefochte
nen 
Einspracheentscheid
es
 vom 
26. Juni 2023 (Urk. 2) 
als 
einziger 
Gesellschafter und 
Geschäftsführer 
mit Einzelunterschrift 
der 
Y.___
 GmbH 
im Handels
register 
eingetragen
 war
. Bis im Juni 2022 war 
ferner
 auch die Beschwerdefüh
rerin als 
Gesellschafter
in
 und Geschäftsführer
in
 
der 
Y.___
 GmbH 
einge
tragen gewesen (Urk.
 
10/1
2; 
aktueller 
Zürcher Handelsregister
auszug, abrufbar unter 
https://zh.chregister.ch/cr-portal/suche/suche.xhtml
 oder 
www.zefix.ch
 [Ansicht mit gestrichenen Einträgen: Regler 
rechts oben anklicken]
). 
3.2
3.2.1
    
Bei dieser Ausgangslage hat die 
Beschwerdegegnerin zutreffend erkannt, dass 
dem
 Ehe
mann
 de
r
 Beschwerdeführer
in
 in der hier massgeblichen Zeit
 ab Mai 2023 
als 
im Handelsregister eingetragener 
Gesellschafter und Geschäftsführer der 
Y.___
 GmbH eine arbeitgeberähnliche Stellung
 zugekommen ist
.
 
Denn i
st der Betrieb 
- wie hier die 
Y.___
 GmbH - 
als GmbH ausgestaltet und be
kleidet der
 
Ehepartner
 
die Funktion als Gesellschafter, so steht seine 
arbeitge
ber
-
ähnliche Stellung ohne weitere Prüfung im Einzelfall fest (
BGE 145 V 200
 
 E.
 
4.2 
und E. 4.5
).
    
Unter Berücksichtigung
 der zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. oben E. 1.1-1.2) 
hat 
die Beschwerdeführerin daher 
als mitarbeitende Ehegatt
in
 einer Person im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG zu gelten
. Diese
 Bestimmung
, die einen möglichen Missbrauch beim Bezug von Kurzarbeitsentschädigung ver
hindern will,
 
wird vom obersten Gericht auch auf den 
Anspruch auf Arbeitslo
senentschädigung 
angewendet, weil die Interessenlage bei beiden Ansprüchen bei dieser Sachlage eine ähnliche ist
 (
BGE 145 V 200 E. 4.1)
.
 
Dabei sind 
r
echtspre
chungsgemäss
 
solche
 im Betrieb mitarbeitenden
 
Ehegatten
 von 
arbeitgeberähn
liche
n
 Personen 
wie die Beschwerdeführerin 
vom Anspruch auf Arbeitslosenent
schädigung ausgeschlossen, und zwar unabhängig davon, ob sie selber ebenfalls 
eine arbeitgeberähnliche Stellung innehaben (
BGE 142 V 263
 
 E.
 
4.1
; Urteil des Bundesgerichts 
8C_379/2022 
v
om 2
1. 
November 2022 
E. 5.1.2
). 
    
Die
 Beschwerdegegnerin 
hat 
im angefochtenen Entscheid (Urk. 2) 
Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG 
zum Ausschluss arbeitgeberähnlicher Personen und deren im Betrieb mitarbeitender Ehegatten vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung sowie die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur analogen Anwendung dieser Bestimmung auf arbeitgeberähnliche Personen, die Arbeitslosenentschädigung beanspruchen (BGE 123 V 234 E. 7, 142 V 263 E. 4.1
, 
145 V 200
 E. 4.1
), 
damit
 
korrekt ange
wandt und 
zu Recht
 darauf geschlossen, dass 
die Beschwerdeführerin
 
ab dem 1.
 
Mai 2023
 
dementsprechend ohne Weiteres 
keinen Anspruch auf Arbeitslosen
entschädigung hat. 
3.2.2
    
Dabei ist es in der vorliegenden Konstellation für den (als absolut zu verstehen
den) Ausschluss 
vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung
 unerheblich, ob tatsächlich eine rechtsmissbräuchliche Umgehung vorlag. Denn der Ausschluss besteht allein aufgrund der arbeitgeberähnlichen Stellung 
des Ehegatten der Be
schwerdeführerin
 in der GmbH
. Diese
 
Stellung 
bestand 
auch nach 
der 
Kündigung 
der Beschwerdeführerin 
per Ende 
April 2023
 (Urk. 
10/6
) durch 
dessen
 Position in der 
Y.___
 GmbH
 als Gesellschafter und Geschäftsführer weiter. 
Es ist 
mit
hin
 ohne Belang, dass die Beschwerdeführerin ab dem 
1. 
Mai 2023 keine Mitar
beiterin der 
Y.___
 GmbH und daher keine «mitarbeitende Ehegattin» 
im wörtlichen Sinne mehr war
 sowie dass sie bereits zuvor als Gesellschafterin und Geschäftsführerin ausgeschieden war (Urk. 6/1, Urk. 10/12)
. 
Ebenfalls nicht 
mass
geblich
 ist, dass sich ihr Ehemann - nach Angaben der Beschwerdeführerin
 
- um eine neue Anstellung bemüht hat (Urk. 1 S. 1). E
ntscheidend ist
 vielmehr
, dass 
er
 bei ihrem Ausscheiden 
per Ende April 2023 
die 
arbeitgeberähnliche Stel
lung 
in der 
Y.___
 GmbH 
nach wie vor innehatte. 
Er 
verfügt
e damit
 
wei
terhin
 
grundsätzlich 
über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den 
- im Mai 2023 oder vorher eingestellten (vgl. Urk. 10/4 S.
 1,
 Urk. 10/15 
Ziff. 
3) - (Gastro- oder anderen) B
etrieb jederzeit zu reaktivieren und 
die Beschwerdeführerin
 bei Bedarf erneut als Arbeitnehmerin einzustellen
. Es bestand daher weiterhin das Risikos eines Missbrauchs, welches 
der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädi
gung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist und dem durch die hier 
anzu
wendende
 bundesgerichtliche Rechtsprechung begegnet werden 
soll
 (
vgl. 
Urteile des Bundesgerichts 8C_448/2018 vom 30
. September 2019 E. 6 und 8C_529/2016 vom 26. Oktober 2016 E. 5.2
).
3.
2.3
    
Was die Beschwerdeführerin 
des Weiteren dagegen
 vorbringt, führt 
ebenfalls 
zu keiner anderen Betrachtungsweise. 
Namentlich ist nicht relevant, dass
 
- laut ihren Angaben - 
ihr
 Ehemann 
das Geschäft mit 
grossem
 Verlust per 
1. 
Juli 2023 über
geben hat und die 
Y.___
 GmbH wegen des Zögerns der Gläubiger noch nicht in Konkurs geschickt worden ist. Denn 
weil
 sich der für die richterliche Überprüfungsbefugnis 
massgebende
 Beurteilungszeitraum (BGE 130 V 138 E. 2.1) bis zum Erlass 
des angefochtenen 
Einspracheentscheid
es
 vom 
2
6. 
Juni 2023
 
(
Urk. 
2) 
erstreckt, 
wäre
 
weder eine allfällige, hier nicht belegte Übergabe des Ge
schäftsbetriebes per 
1. 
Juli 2023
,
 noch eine allfällige spätere 
Auflösung der Ge
sellschaft
 im vorliegenden Verfahren zu berücksichtigen. 
Die 
Y.___
 GmbH war jedenfalls bis zum 2
6. 
Juni 2023 noch mit dem Ehemann der Be
schwerdeführerin als einziger Gesellschafter 
im Handelsregister 
eingetragen und auch nicht liquidiert. Zudem ist selbst in der Liquidationsphase einer GmbH nicht in jedem Fall ausgeschlossen, dass
 de
r
 Anspruch auf Arbeitslosenent
schädigung wegen einer arbeitgeberähnlichen Stellung zu verneinen
 ist. Denn 
Liquidatoren -
 
und deren Ehepartner - 
sind 
nach ständiger Praxis in der Regel 
ebenfalls 
vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung 
ausgeschlossen
 (zu den Voraussetzun
gen in solch einem Fall vgl. Urteil des Bundesgerichts 
8C_379/2022 
v
om 2
1. 
No
vember 2022 
E. 5.1.2)
.
    
Un
b
eachtet bleiben muss sodann auch die geltend gemachte soziale 
und
 finanzi
elle Situation der Beschwerdeführerin
 und ihrer Familie
 (
Urk. 
1)
. Denn nach ge
gebener und anwendbarer Rechtslage sind diese Aspekte bei der Beurteilung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung nicht 
entscheid
relevant
.
3.3
    
Somit ist
 festzuhalten, dass 
ab 
1. 
Mai 2023 
kein
 Anspruch der Beschwerdeführe
rin auf Arbeitslosenentschädigung bestand. 
Der angefochtene Einspracheent
scheid vom 
26. Juni 2023
 (Urk. 2) 
erweist sich
 nach dem Gesagten 
als rechtmäs
sig
. Die Beschwerde ist folglich abzuweisen. 
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
X.___
- 
Unia
 Arbeitslosenkasse
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Arbeit (AFA)
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge
setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still:
vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu
legen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
FehrHartmann