zh_sozialversicherungsgericht · KK.2018.00010 · 2020-03-04 · de
Der Versicherungsfall für die Leistungspflicht aus einer Krankentaggeldversicherung nach VVG tritt mit dem Entstehen der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit ein. Wurden zunächst Taggelder nach UVG bezahlt, so tritt die krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit am Tag nach der Einstellung der Unfalltaggelder ein. Im Personalverleih-Verhältnis ist entscheidend, ob zur Zeit des Eintritts des Versicherungsfalles ein Einsatzvertrag bestand. Qualifikation eines Einsatzvertrags mit einer maximalen Vertragsdauer als befristeter Vertrag. (BGE 4A_237/2020)


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
KK.2018.00010
 
 
I. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Fehr, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichter Bachofner
Ersatzrichter Wilhelm
Gerichtsschreiberin Kobel
Urteil
 vom 
4. 
März 2020
in Sachen
X.___
Kläger
vertreten durch Rechtsanwalt Felix 
Barmettler
Barmettler
 Rechtsanwälte
Bahnhofstrasse 8, 6403 Küssnacht am Rigi
gegen
AXA Versicherungen AG
Generaldirektion
General 
Guisan
-Strasse 40, Postfach 357, 8401 Winterthur
Beklagte
Sachverhalt:
1.
1.1
    
X.___
, geboren 1959, verfügte im Jahr 2015 über einen 
Rahmen
arbeitsvertrag
 mit der Personalverleihunternehmung 
Y.___
. Aufgrund dieses Vertrags wurde er ab dem 1
8. 
Mai 2015 bei der 
Z.___
 
und ab dem 
3. 
August 2015 bei der 
A.___
 als Bauarbeiter eingesetzt (Einsatzverträge mit Datum des 
1
9. 
Mai/
2
8. 
August 
2015 
und des 
6. 
August
 2015
;
 
Anhang zu 
Urk. 
10/18
, 
Urk. 
2/4 
und 
Urk. 
2/5
 = 
Urk. 
10/1
).
 Während dieser Einsätze war er 
bei der Suva für die Folgen von Berufs- und Nichtberufsunfällen obligatorisch versichert und gehörte 
des Weiteren
 zum Kreis der Personen, für welche die 
Y.___
 mit der 
AXA
 Versicherungen AG 
(
AXA
) 
eine kollektive Krankentaggeldversicherung nach dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG) abgeschlossen hatte (Versicherungspolice in 
Urk. 
10/23; Allgemeine Vertrags
bedingungen Krankentaggeldversicheru
ng [AVB], Ausgabe 07.2010, Urk. 
10/22).
1.2
    
Am 1
2. 
August 2015 
stürzte 
X.___
 bei der Arbeit und erlitt eine Distorsion der Hals- und 
der 
Lendenwirbelsäule sowie Kontusionen des linken 
Unterschenkels und des linken Fusses
 (Austrittsbe
richt des 
B.___
 vom 14. 
August 2015, 
Urk. 
10/2)
. 
In der Folge persistierten 
Rückenb
eschwerden
, 
vor allem 
im Bereich der Lendenwirbelsäule
 (Krankengeschichte im Bericht des Suva-Kreisarztes 
Dr. 
med. 
C.___
 
über die kreisärztliche Untersuchung vom 1
9. 
August 2016, 
Urk. 
10/3 S. 1 ff.),
 und 
X.___
 durchlief
 deswegen von Ende April bis Anfang Juni 2016 einen Rehabilitationsaufenthalt in der 
D.___
 
(
Austrittsbericht
 der 
D.___
 vom 
1. 
Juni 2016, 
Urk. 
10/28).
 Die Suva anerkannte ihre Leistungspflicht für die
 Folgen des Ereignisses vom 12. 
August 2015 und kam dementsprechend für die Heilbehandlung auf und erbrachte Taggelder
 (vg
l. die Situationsanalyse vom 2. 
Juni 2016, 
Urk. 
10/24)
. Nach der kreisärztlichen Untersuchung vom 1
9. 
August 2016 (
Urk. 
10/3) eröffnete
 die Suva 
X.___
, vertreten durch Rechtsanwalt 
Felix 
Barmettler
, mit Verfügung vom 1
3. 
September 2016, dass die noch bestehenden Beschwerden nicht mehr unfallbedingt seien und sie die Versicherungs
leistungen daher per Ende August 2016 einstelle (
Urk. 
10/4).
1.3
    
X.___
 focht die Verfügung der Suva vom 1
3. 
September 2016 nicht an
, sondern
 liess 
der 
AXA
 
am 
3. 
November 2016 
durch die 
Y.___
 melden, dass er ab dem 
1. 
September 2016 (weiterhin) zu 100
 %
 arbeitsunfähig sei (
Urk. 
10/6). Die 
AXA
 
holte die Berichte der behandelnden Ärzte ein, nämlich den Bericht 
von 
Dr. 
med. 
E.___
, Spezialarzt für 
Psychiatrie und Psychotherapie, vom 1
6. 
November 2016 über die Behandlung des Versicherten in der 
F.___
 seit Juni 2016 (Urk. 
10/8) und den Bericht des
 Hausarzt
es
 
Dr. 
med. 
G.___
 vom 2
3. 
November 2016 (
Urk. 
10/10)
, 
und liess den Versicherten durch 
Dr. 
med. 
H.___
, Spezialarzt für Psychiatrie und Psychotherapie, psychiatrisch begutachten (Gutachten vom 1
7. 
November 2016, 
Urk. 
10/9).
    
Mit Schreiben vom 2
0. 
Dezember 2016 teilte die 
AXA
 dem Versicherten mit, dass sie eine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit ausschliesse und deshalb für die Zeit ab dem 
1. 
September 2016 keine Versich
erungsleistungen erbringe (Urk. 
10/11). 
Der Versicherte, 
auch hier 
vertreten durch Rechtsanwalt Felix 
Ba
rmettler
, liess der 
AXA
 mit Schreiben vom 1
1. 
Januar 2017 verschiedene 
medizinische Berichte 
zum Nachweis
 einer fortbestehend
en Arbeitsunfähigkeit ab dem 1. 
September 2016 zukommen (
Urk. 
10/13 mit Beilagen), worauf sich die 
AXA
 mit Schreiben vom 1
7. 
Februar 2017 auf den 
neuen 
Standpunkt stellte, der gemeldete Krankheitsfall sei von der kollektiven Krankentaggeldversicherung mit der 
Y.___
 nicht gedeckt (
Urk. 
10/14)
.
 Der Versicherte sprach sich mit Schreiben vom 1
0. 
März 2017 gegen diesen Standpunkt aus (
Urk. 
10/15), und in der weiteren Korrespondenz blieben die Parteien bei ihren divergierenden Auffassungen (Schreiben der 
AXA
 vom 1
8. 
April 2017, 
Urk. 
10/16; Schreiben des Versicherten vom 1
4. 
Juni 2017, 
Urk. 
10/18; Schreiben der 
AXA
 vom 2
6. 
September 2017, 
Urk. 
10/20; Schreiben des Versicherten vom 
2
8. 
September 2017, 
Urk. 
10/21).
2.
    
Mit Eingabe vom 2
7. 
Februar 2018 (
Urk. 
1) liess 
X.___
 durch Rechtsanwalt Felix 
Barmettler
 Klage gegen die 
AXA
 erheben und beantragen, diese sei zu verpflichten, ihm ab dem 
4. 
September 2016 bis dato und fortdauernd das ganze Taggeld gestützt auf einen versicherten Ver
dienst von 
Fr. 
4'612.-- nebst 5 
% Zins ab 
1. 
Juni 2017 (mittlerer Verfall) zu bezahlen. Die Bezifferung des bis dannzumal aufgelaufenen Taggeldes stellte er für den Zeitpunkt des Abschlusses des Beweisverfahrens in Aussicht. Des Weiteren liess er in prozessualer Hinsicht um die Bestellung seines Rechtsvertreters 
zum
 unentgeltlichen Rech
tsbeistand 
ersuchen (
Urk. 
1 S. 2
). Die 
AXA
 stellte in der Klageantwort vom 
6. 
Juli 2018 den Antrag au
f Abweisung der Klage (
Urk. 
9).
    
Mit Verfügung vom 1
6. 
Juli 2018 (
Urk. 
11) wurde dem Gesuch des Klägers um unentgeltliche Rechtsver
tretung
 entsprochen
. Gleichzeitig wurde dem Kläger Frist zur Replik angesetzt und er wurde dazu aufgefordert, die Klage zu beziffern. Mit Eing
abe vom 
4. 
Oktober 2018 (
Urk. 
14
) liess der Kläger die Replik erstatten und den Antrag stellen, die Beklagte sei zu verpflichten, ihm Taggeldleistungen 
für 727 Tage im Betrag von 
Fr. 
88'185.10 nebst 5
 %
 Zins ab 
1. 
September 2017 (mittlerer Verfall) zu bezahlen (
Urk. 
14 S. 2). Die Beklagte hielt in der Duplik vom 2
4. 
Januar 2019 an ihrem Antrag auf Abweisung der Klage fest (
Urk. 
20). Mit Verfügung vom 2
9. 
Januar 2019 wurde die Duplik dem Kläger zur Kenntnis 
gebracht (
Urk. 
21).
    
Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
Strittig und zu prüfen ist, ob der Kläger gegenüber der Beklagten für die Zeit ab 
dem 
4. 
September 2016 Anspruch auf Taggelder
 im eingeklagten Betrag von Fr. 
88'185.10 hat.
2.
    
Die Beklagte verneint diesen Anspruch primär mit der Begründung, die geltend gemachte Arbeitsunfähigkeit ab September 2016 sei von der zur Diskussion stehenden kollektiven Krankentaggeldversicherung mit 
der 
Y.___
 nicht gedeckt (
Urk. 
9 S. 7 f., S. 11 und S. 15
, 
Urk. 
20 S. 2 ff.
). Im Eventualstandpunkt vertritt die Beklagte die Auffassung,
 die strittige Forderung stehe dem
 Kläge
r deshalb nicht 
oder zumindest nicht im eingeklagten Umfang 
zu, weil er sie an die Sozialen Dienste der Stadt Zürich abgetreten habe (
Urk. 
9 S. 8 mit Hinweis auf eine vom Kläger unterzeichnete, vom Sozialzentrum 
I.___
, Zürich, ausgefertigte Erklärung vom 1
5. 
November 2016, 
Urk. 
10/7
; 
Urk. 
20 S. 2 ff.
). 
Subeventualiter
 stellt die Beklagte das Bestehen
 oder das Ausmass der Arbeitsunfähigkeit in Frage, deren Auswirkungen der Kläger entsch
ädigt haben will (Urk. 
9 S. 8 f
.
 und S. 10 ff., 
Urk. 
20 S. 2 ff.
)
.
3.
3.1
    
Vorab ist die primär 
zur Sprache gebrachte 
Frage nach der Versicherungsdeckung abzuhandeln. Von ihr hängt ab, ob die weiteren Fragen nach der Abtretung der allfälligen Taggeldforderung und nach deren Höhe, welche 
ihrerseits 
von der 
Arbeitsunfähigkeit in der strittigen Zeit abhängt, ebenfalls noch zu beantworten sind.
3.2
    
Rechtsgrundlagen für die Beurteilung sind zum einen das VVG und zum andern die Police zur kollektiven Krankentaggeldversicherung (
Urk. 
10/23) und die AVB der Beklagten (
Urk. 
10/22).
    
Nach 
Art. 
B1 
Abs. 
1 AVB erbringt die AXA die in der Police aufgeführten Leistungen für die wirtschaftlichen Folgen der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigk
eit;
 
nicht versichert
 sind nach 
Art. 
B1 
Abs. 
2 AVB unter anderem Unfälle. Als versicherte Personen gelten 
nach 
Art. 
B3 
Abs. 
1 Satz 1 AVB die in der Police aufgeführten
 Arbeitnehmer im Sinne des AHVG;
 
g
emäss der vorliegend massgebenden 
Police besteht der 
Kreis der versicherten Personen 
im 
gesamte
n
 vermittelte
n und im gesamten eigenen Personal
 (
Urk. 
10/23 S. 
2 
f.
).
    
Der Versicherungsschutz beginnt nach 
Art. 
B
4 
Abs. 
1 AVB für den einzelnen 
Arbeitnehmer an dem Tag, an dem er in den versicherten Betrieb eintritt, frühestens jedoch an dem in der Police aufgeführten Versicherungsvertragsbeginn. 
Der Versicherungsschutz erlischt nach 
Art. 
B4 
Abs. 
2 AVB für den einzelnen Versicherten unter anderem mit seinem Ausscheiden aus dem Kreis der versicherten Personen.
    
Ist der Versicherte nach ärztlicher Feststellung arbeitsunfähig, so bezahlt die AXA nach 
Art. 
B8 
Abs. 
1 AVB das Taggeld nach Ablauf der vereinbarten Wartefrist längstens während der in der Police aufgeführten Leistungsdauer. Nach Erlöschen des Versicherungsschutzes bezahlt die AXA das Taggeld gemäss 
Art. 
B8 
Abs. 
7 AVB für Rückfälle und laufende Krankheiten, die während der Versicheru
ngsdauer eingetreten sind, noch
 bis zum Ablauf der vereinbarten 
Leistungsdauer, längstens jedoch bis zum Beginn einer Rente gemäss BVG oder entsprechender ausländischer Versicherungseinrichtungen.
4.
4.1
    
Aufgrund der Umschreibung des versicherten Personenkreises in der Police 
- das gesamte 
vermittelte
 Personal - 
steht fest, 
dass nicht schon der Rahmenarbeitsvertrag mit der 
Y.___
 einen Versicherungsschutz begründet, sondern dass dieser 
gestützt auf 
Art. 
B4 
Abs. 
1
 
AVB erst mit dem Antritt eines vermittelten Arbeitseinsatze
s beginnt und gestützt auf 
Art. 
B4 
Abs. 
2 AVB erlischt, wenn dieser Einsatz endet und die vermittelte Person somit aus dem Kreis der ve
rsicherten Personen ausscheidet.
    
Die Leistungspflicht der Beklagten hängt somit davon ab, dass der Kläger im 
Zeitpunkt des 
Eintritts de
s
 
versicherten Ereignis
ses
 
in einem vermittelten Arbeitseinsatz stand. Über diesen Grundsatz besteht zu Rech
t Einigkeit unter den 
Parteien (
Urk. 
1 S. 20, 
Urk. 
9 S. 7 f., S. 11 und S. 15, 
Urk. 
14
 S. 4, S. 7 f., S. 10 f. und S. 
14 ff., 
Urk. 
20 S. 2 ff.).
4.2
4.2.1
    
Hingegen 
kommt in den Parteivorbringen zum Ausdruck, dass der Begriff 
des 
Eintritts des versicherten Ereignisses beziehungsweise des Versicherungsfalles unterschiedlich verstanden werden kann.
 
Der Kläger 
liess 
explizit die Auffassung vertreten, der 
Versicheru
ngsfall 
sei 
bereits mit dem Erleiden
 der Gesundheitsschädigung oder mit 
dem (erstmaligen) 
Notwendigwerden
 einer medizinischen Heilmassnahme, die nicht unfallbedingt 
sei, 
als eingetreten zu 
beurteilen
 (
Urk. 
1 S.
 
13), wogegen 
die Beklagte
 erst
 den 
Beginn 
der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit 
als massgebend für den Eintritt des Versi
cherungsfalles bezeichnete
 (
Urk. 
9 S. 
11).
4.2.2
    
Das Bundesgericht hat 
sich in neuerer Zeit in grundsätzlicher Art mit den beiden Betrac
htungsweisen auseinandergesetzt. Dabei lagen dem Gericht Allgemeine Versicherungsbedingungen vor, denen Argumente für beide Auffassungen zu entnehmen waren (BGE 142 II
I
 671 E. 3.4). Das Gericht
 schloss jedoch zum einen aus der Bezeichnung der zur Diskussion 
gestandenen
 Taggeldversicherung als «Kranken-Lohnausfallversicherung» auf die Massgeblichkeit der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit für den Eintritt des Versicherungsfalles 
(BGE 142 II
I
 671 E. 3.4). Zum andern wies es 
darauf hin, dass in der Lehre eine M
ehrheit 
die Massgeblichkeit der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit unmittelbar aus dem Versicherungstypus der Krankentaggeldversicherung ableite, und 
schloss sich dieser Sichtweise an (BGE 142 III 671 E. 3.7.3 und E. 3.8-3.10
; Urteil des Bundesgerichts 4A_447/2017 und 4A_459/2017 vom 2
0. 
Februar 2018 E. 3 am Anfang
).
    
Auch 
vorliegendenfalls
 ist 
es 
daher 
der Zeitpunkt des 
Beginnes
 der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit, der den Eintritt des
 Versicherungsfall
s bestimmt. 
Im Besonderen
 ist 
zu bemerken, 
dass in 
Art. 
D
2 AVB zwischen dem Auftreten der
 
ärztlich zu behandelnden 
Krankheit
 und dem Eintritt der Arbeitsunfähigkeit 
unterschieden wird und nur letzterer der AXA innert 30 Tagen mitzuteilen ist.
4.2.3
    
Damit stellt sich die Frage nach dem Zei
tpunkt, 
in welchem
 die krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit 
begonnen hat
.
    
Im Anschluss an den Unfall vom 1
2. 
August 2015 gingen die Beschwerden am linken Bein und am linken Fuss gemäss der Dokumentation im kreisärztlichen Bericht 
vom 1
9. 
August 20
16 rasch zurück, es persistierten hingegen Schmerzen im Bereich des unteren Rückens
 und geringfügiger auch im Nackenbereich
 (Urk. 
10/3 S. 2 f.). Dabei gab 
der Kläger
 an, erst seit dem Unfall an derartigen Beschwerden zu leiden
 beziehungsweise vorher schon Rückenschmerzen gehabt zu haben, aber deswegen nicht arbeitsunfähig gewesen zu sein
 (
Urk. 
10/3 S. 3
 und S. 6
). 
Die 
Ärztinnen 
der 
D.___
 leiteten die 
attestierte 
Arbeitsunfähigkeit im Beruf eines Bauarbeiters zwar aus den vorbestehenden degenerativen Veränderungen in der Lendenwirbelsäule ab (
Urk. 
10/28 S. 3)
, 
und es 
ist 
auch eine langjährige rheumatologische Krankengeschichte 
dokumentiert 
(vgl. das Gutachten der 
J.___
 zuhanden der IV-S
telle des Kantons Zürich vom 24. 
April 2017, 
Urk. 
10/17 S. 3 ff.). U
ngeachtet dessen 
anerkannte die Suva jedoch
 das Schmerzbild
, wie es der Kläger
 nach dem Unfall vom 1
2. 
August 2015 schilderte,
 und die damit zusammenhängende Arbeitsunfähigkeit für die Zeit bis Ende August 2016 als unfallkausal 
und erbrachte Taggelder. Bis Ende August 2016 
war somit die Arbeitsunfähigkeit, soweit sie aus dem 
besagte
n
 Schmerzbild 
resultierte, als unfall- und nicht als krankheitsbedingt zu qualifizieren. Es 
ist 
hierzu auf das bereits zitierte 
aktuelle
 Urteil des Bundesgerichts zu verweisen, 
gemäss d
em eine Arbeitsunfähigkeit solange als Folge eines Unfalls gilt, als die Unfallversicherung dies akzeptiert und dafür Leistungen erbringt (Urteil 4A_447/2017 und 4A_459/2017 vom 2
0. 
Februar 2018 E. 3.7).
    
Eine Arbeitsunfähigkeit aufgrund des zur Diskussion stehenden Schmerzbildes
, die als krankheitsbedingt zu werten ist,
 konnte demnach erst am 
1. 
September 2016
, am Tag nach der letzten Taggeldzahlung der Suva,
 
entstanden sein
. Es bestehen sodann auch keine Anhaltspunkte dafür, dass 
schon zu einem früheren Zeitpunkt nach dem Unfall vom 1
2. 
August 2015 eine Arbeitsunfähigkeit aufgetreten wäre, die durch eine vom Schmerzbild zu unterscheidende
,
 
unfallfremde 
Erkrankung verursacht worden wäre. Zwar wurde im Austrittsbericht der 
D.___
 eine aktenanamnestisch rezidivierende depressive Störung aufgeführt, und die Verfasserinnen des Berichts stellten auch aktuell wieder die Diagnose einer leicht- bis mittelgradigen depressiven Episode (
Urk. 
10/28 S. 1). Sie sprachen jedoch 
von einer R
eaktivierung 
dieses Leidens durch den
 Unfall vom 1
2. 
August 2015 
(
Urk. 
10/28 S. 2). Es ist deshalb davon auszugehen, dass die Suva die Auswirkungen der depressiven Problematik auf die Arbeitsfähigkeit bis Ende 
August 2016 ebenfalls als unfallkausal anerkannt
e, womit 
diese Auswirkungen 
bis dahin durch die Unfalltaggelder gedeckt waren.
    
Der Zeitpunkt, zu dem die krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit
 begonnen hat und 
der Versicherungsfall eingetreten ist, fällt somit auf den 
1. 
September 2016.
4.3
4.3.1
    
Damit stellt sich die weitere Frage, ob der Kläger 
am 
1. 
September 2016
 in einem Arbeitseinsatz stand
, der ihm durch die 
Y.___
 vermittelt worden war.
4.3.2
    
Es liegen zwei Einsatzve
rträge vor, nämlich derjenige, mit dem der Kläger mit Beginn des 1
8. 
Mai 2015 bei der 
Z.___
 
eingesetzt wurde 
(Anhang zu 
Urk. 
10/18, Exemp
lar mit Datum des 1
9. 
Mai 2018)
,
 und derjenige, mit dem er mit Beginn des 
3. 
August 2015 bei der 
A.___
 eingesetzt wurde (Urk. 
10/1, mit Datum des 
6. 
August 2015). In beiden Verträgen ist 
unter «Vorgesehene Einsatzdauer» der Vermerk «maximal 3 Monate»
 eingetragen. U
nter 
«Bemerkungen» wird 
sodann 
das Folgende festgehalten: «Der Einsatz beginnt am oben aufgeführten Datum. Befristete Verträge und Verträge mit einer auf maximal 3 Monate vorgesehenen Einsatzdauer enden ohne Kündigung mit Erreichen des Enddatums, spätestens aber drei Monate nach Einsatzbeginn. Während dieser Zeit kann der Einsatzvertrag von beiden Parteien jederzeit mit einer Kündigungsfrist von 2 Arbeitstage
n
 gekündigt werden. Sollte sich der Einsatz en
t
gegen der ursprünglichen Absicht über die Maximaldauer hinaus verlängern, so wird zum Zeitpunkt, wo die Verlängerung bekannt wird, ein neuer, unbefristeter Eisatzvertrag ausgestellt.».
 Des Weiteren wird auf die Anwendbarkeit der allgemeinverbindlichen Gesamtarbeitsverträge Personalverleih und Lande
sma
ntelvertrag für das schweizerische Bauhauptgewerbe 
(
LMV 
Bauhauptgewerbe) 
hingewiesen.
4.3.3
    
Fest steht, dass der Einsatz bei der 
Z.___
 mit Beginn des 1
8. 
Mai 2015 vor Ablauf der festgelegten dreimonatigen Maximaldauer beendigt wurde und der Kläger ab dem 
3. 
August 2015 neu bei der 
A.___
 eingesetzt war. Während dieses Einsatzes ereignete sich am 1
2. 
August 2015 der zur Diskussion stehende Unfall.
    
Die Beklagte stellt
 sich auf den Standpunkt, 
der Vertrag betreffend den Einsatz bei der 
A.___
 sei aufgrund der darin festgelegten dreimonatigen 
Maximaldauer am 
3. 
November 2015 ohne Kündigung beendet worden
 (
Urk. 
9 
S. 7 f., S. 11 und S. 15, 
Urk. 
20 S. 2 ff.), womit der Kläger aufgrund der vorstehenden Darlegungen im massgeblichen Zeitpunkt vom 
1. 
September 2016 nicht mehr zum 
Kreis der bei der Beklagten versicherten Personen gehört hätte. 
Nachfolgend ist auf die Einwendungen des Klägers zu dieser Auffassung einzugehen.
4.3.4
    
Beim Vertrag betreffend den Einsatz bei der 
A.___
 
mit Einsatzbeginn am 
3. 
August 2015 
(
Urk. 
10/1)
 handelt es sich gemäss der 
vorstehend wiedergegebenen
 Ausgestaltung um einen Vertrag, der mit dem Ablauf der darin festgelegten Maximaldauer ohne Kündigung endet, der jedoch bis dahin von den Vertragsparteien gekündigt werden kann.
 Ein derartiger Vertrag ist als befristeter Vertrag im Sinne von 
Art. 
334 des Schweizerischen Obligationenrechts (OR) zu qualifizieren (
Streiff
/von 
Kaenel
/Rudolph, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu 
Art. 
319-362 OR, 
7. 
Auflage, Zürich 2012, 
Art. 
334 OR N5) und endet deshalb nach Ablauf der Maximaldauer auch dann, wenn der Arbeitnehmer dannzumal krankheits- oder unfallbedingt arbeitsunfähig ist (vgl. 
Streiff
/von 
Kaenel
/
Ru
dolph, a.a.O., 
Art. 
334 OR N4).
 Der Beklagten ist daher darin zuzustimmen, dass 
vertraglich 
eine automatische Beendigung 
des Einsatzes bei der 
A.___
 
durch den Ablauf der dreimonatigen Maximaldauer
 vereinbart war.
    
An der Natur des 
Vertrages betreffend den Einsatz bei 
der 
A.___
 als befristeter Vertrag ändert auch der vorangegangene Einsatz bei der 
Z.___
 nichts, auf den der Kläger in der Replik hinweisen liess (
Urk. 
14 S. 7). Denn damit ein befristeter Einsatzvertrag im Sinne des Vertragstextes über die Maximaldauer hinaus durch einen unbefristeten Vertrag abgelöst wird, bedarf es einer Verlängerung des bestehenden Einsatzes im konkreten Betrieb (vgl. auch 
Art. 
5 GAV Personalverleih). Der Einsatz bei der 
Z.___
 vermochte demzufolge keinen Anspruch auf einen unbefristeten Einsatz bei der 
A.___
 zu begründen.
4.3.5
    
Hingegen ist zu prüfen, ob die Vertragsparteien 
den Einsatz bei der 
A.___
 stillschweigend beziehungsweise konkludent über die dreimonatige Maxima
ldauer hinaus verlängert hatten
.
 
Nur in diesem Fall 
wäre die vertragliche Konstellation gegeben, in welcher der ursprünglich befristete Einsatz zu einem unbefristeten geworden wäre, wie dies überdies in 
Art. 
334 
Abs. 
2 OR 
auch 
gesetzlich 
statuiert ist. 
    
Soweit d
er Kläger 
hierzu 
die 
Krankenmeldung
 an die Beklagte erwähnen liess (
Urk. 
14 S. 4 und S. 14)
, 
s
o 
könnte die Charakterisierung des Vertragsverhältn
isses als unbefristet 
allerdings 
auch 
(nur) auf 
den Rahmenvertrag bezogen gewesen sein, auf dessen Dauer es indessen nach den vorstehenden Ausführungen (E. 4.1) nicht ankommt. Des 
Weiteren läss
t
 sich auch aus dem Umstand, das
s die Suva dem Kläger über den 
3. 
November 2015 
hinaus 
Taggelder ausrichtete, 
entgegen der klägerischen Auffassung (
Urk. 
14 S. 8 und S. 13) 
und gemäss der zutreffenden Auffa
ssung der Beklagten (
Urk. 
20 S. 7) 
nicht 
auf eine 
Verlängerung
 des Einsatzes bei der 
A.___
 schliessen, da 
der Anspruch auf Taggelder der obligatorischen Unfallversicherung während der ganzen Dauer der Arbeitsunfähigkeit geschuldet ist, unabhängig von einer Auflösung des Arbeitsverhältnisses währen
d
 der Arbeitsunfähigkeit 
(BGE 139 V 464 E. 2.2).
 
    
Demgegenüber liess der Kläger zu Recht 
auf 
die Auffälligkeit 
hinweisen
, dass 
die 
Y.___
 ihm die Unfalltaggelder bis zu deren Einstellung per Ende August 2016 
mittels 
Lohnabrechnungen überwiesen hatte (
Urk. 
1 S. 6
 und
 
Urk. 
14 S. 13 f.
 sowie die eingereichten Lohnabrechnungen in 
Urk. 
2/12a-m
). Dieser Auszahlungsmodus, dessen Rechtsgrundlage sich in 
Art. 
49 
des Bundesgesetzes über die Unfallversicherung (UVG)
 findet, ist im aufgelösten Arbeitsverhältnis tatsächlich 
unüblich, denn ein Anspruch des Arbeitgebers auf die 
Drittausz
ahlung der Taggelder des Unfallversicherers 
besteht
 gestützt auf 
Art. 
19 
Abs. 
2 
des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG)
 
nur in dem Mass, als 
der Arbeitgeber
 Lohnfortzahlungen geleistet hat (Urteil des Bundesgerichts 8C_241/2019 vom 
8. 
Juli 2019 E. 5.1 mit Hinweis auf die 
in BGE 133 V 196 nicht publizierte E. 2.3 des Urteils U 266/06 vom 2
8. 
Dezember 2006
). Allerdings liess sich gemäss einem kantonalen Urteil a
llein aus 
dem Umstand, dass der Arbeitgeber über das vereinbarte Enddatum eines befristeten Arbeitsverhältnisses hinaus Taggelder einer Versicherung ausgerichtet hatte, 
noch nicht auf 
die 
stillschweigende 
Fortsetzung 
des Arbeitsverhältnisses 
schliessen (vgl. 
Streiff
/von 
Kaenel
/Rudolph, a.a.O., 
Art. 
334 OR N6). 
Vorliegendenfalls
 
spricht der
 praktizierte Modus der Auszahlung der Unfalltaggelder durch die 
Y.___
 ebenfalls nicht mit Zuverlässigkeit 
für
 deren Willen zur Verlängerung des Ei
nsatzes bei der 
A.___
. Denn es existiert ein Schreiben der 
Y.___
 an den Kläger
, das mit dem Datum des 3
0. 
Oktober 2015 versehen ist und die Überschrift «Kündigung - Bestätigung Einsatz beendet» trägt und worin festgehalten ist: «Hiermit bestätigen wir Ihnen, wie bereits mündlich mitgete
i
lt, dass unser Kunde uns Ihren Einsatz per 03.11.2015 gekündigt hat.
 Aus diesem Grunde kündigen wir Ihnen das Arbeitsverhältnis fristgerecht per obiges Datum. Wir werden Sie gerne bei einem passenden Einsatz wieder 
berücksichtigen.»
 (
Urk. 
2/8). Dieses Schreiben lässt 
zwar 
eine Unsicherheit der Verfasserin darüber erkennen, ob die Beendigung des Einsatzes per 
3. 
November 2015 einer Kündigung bedürfe oder ob der Einsatz - nach dem vorstehend Ausgeführten richtigerweise - bei mangelndem Bedar
f des Einsatzbetriebs über den 
3. 
Novem
ber 2015 
hin
aus 
automatisch ende;
 eine vor
aus
gegangene Vereinbarung über eine unbefristete Weiterführung des Einsatzes ist dadurch jedoch nicht belegt. Daran würde sich auch nichts ändern, wenn 
die 
Y.___
 dieses Schreiben, wie der Kläger geltend machen liess, erst nachträglich
 anlässlich 
der Ausstellung der A
rbeitgeberbescheinigung vom 25. 
August 2016 (
Urk. 
2/9) verfasst und dem Kläger ausgehändigt hätte 
(vgl. Urk. 
14 S. 10 f.)
.
    
Damit ist nicht nachgewiesen, dass der ursprünglich befristet gewesene Einsatz bei der 
A.___
 nachträglich, sei es vor dem Unfall vom 1
2. 
August 2015 oder danach, in einen unbefristeten 
E
insatz umgewandelt worden wäre.
4.3.6
    
Es ist demnach 
als feststehend zu beurteilen,
 dass der Einsatz bei der 
A.___
 durch den Ablauf der dreimonatigen Maximaldauer am 
3. 
N
ovember 2015 beendet worden war.
 Daran ändert die Schutzbestimmung in 
Art. 
21 
Abs. 
1 LMV Bauhauptgewerbe nichts, wonach eine Kündigung solange ausgeschlossen ist, wie die Krankentaggeld-Versicherung oder die obligatorische Unfallversicherung Taggeldleistungen erbringt. Denn sie ist entgegen den Vorbringen des Klägers
 
(Urk. 1 S. 21 ff., 
Urk. 
14 S. 13) auf einen befristeten Vertrag nicht anwendbar. Der Beklagten ist hierin zuzustimmen (vgl. 
Urk. 
9 S. 15 f., 
Urk. 
20 S. 7).
    
Der 
Kläger 
war mithin 
beim Eintritt der krankheitsbedingte
n
 Arbeitsunfähigkeit am 
1. 
September 2016 nicht mehr bei der Beklagten versichert, 
und es 
konnte kein Taggeldanspruch 
ihr gegenüber begründet werden.
 
E
ine Berufung auf die Fortdauer des 
Krankent
aggeldanspruchs über die Dauer des Einsatzes hinaus (vgl. 
Urk. 
1 S.
 21) geht
 fehl, da 
gemäss den zutreffenden Überlegungen der Beklagten (
Urk. 
9 S. 15) eine solche Fortdauer nur dann zum Zug kommt, wenn der 
Anspruch 
vor der
 Beendigung 
des Einsatzes entstanden ist
 
(vgl. 
Art. 
B8 
Abs. 
7 AVB)
. Und selbst wenn 
der Versicherungsschutz 
im Sinne der Ausführungen des Klägers 
über das Ende des Einsatzes hinaus bis zum Ende des Anspruchs auf Unfalltaggelder angedauert hätte (vgl. 
Urk. 
14 S. 14 f.), so 
wäre er mit der Gewährung des letzten 
Unfallt
aggeldes 
am 
3
1. 
August 2016 und damit noch vor dem massgebenden 
1. 
September 2016 erloschen. Darauf hat das Bundesgericht im bereits zitierten Urteil vom 2
0. 
Februar 2018 in einer vergleichbaren Konstellation ausdrücklich hingewiesen (4A_447/2017 und 4A_459/2017 E. 3.7
).
5.
    
Damit ist die Klage abzuweisen, ohne dass auf die Ausführungen der Parteien zur Abtretung der 
strittigen Taggeldforderung 
und 
zum
 Ausmass der Arbeitsunfähigkeit noch einzugehen wäre.
6.
    
Der unentgeltliche Rechtsvertreter des 
Klägers 
hat keine Aufstellung über seine Aufwendungen und Auslagen eingereicht, weshalb die ihm zustehende Entschädigung nach Ermessen auf 
Fr. 
3'200
.--
 (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzusetze
n ist
.
    
Der 
Kläger
 ist auf 
§ 
16 
Abs. 
4 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (
GSVGer
) hinzuweisen, wonach er zur Nachzahlung der Gerichtskosten verpflichtet werden kann, sofern er dazu in der Lage ist.
7.
    
Sodann hat die obsiegende Beklagte den Antrag auf Zusprechung einer Prozessentschädigung gestellt (
Urk. 
9 S. 2).
    
Gemäss Art. 114 
lit
. e der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO) werden bei Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung keine Gerichtskosten gesprochen. Die Prozessentschädigung an die Parteien ist zwar nicht Gegenstand von Art. 114 
lit
. e ZPO (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_194/2010 vom 17. November 2010 E. 2.2.1, nicht publiziert in: BGE 137 III 47). Hier gilt aber nach wie vor die Praxis des Bundesgerichts, dass dem nicht anwaltlich vertretenen Versicherungsträger grundsätzlich keine Parteientschädigung zusteht (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_109/2013 vom 27. August 2013 E. 5).
    
Da die Beklagte im vorliegenden Verfahren nicht durch einen externen Anwalt vertreten war, ist ihr demnach für ihr Obsiegen keine Prozessentschädigung zuzusprechen.
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die 
Klage
 wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Der unentgeltliche Rechtsvertreter des 
Klägers
, Rechtsanwalt 
Felix 
Barmettler
, Küssnacht am Rigi, 
wird mit 
Fr. 
3'
2
00.--
 (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse entschädigt. Der
 Kläger 
wird auf die Nachzahlungspflicht gemäss
 § 
16 
Abs. 
4 
des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (
GSVGer
)
 hingewiesen
.
4.
    
Der Beklagten
 wird keine Prozessentschädigung zugesprochen.
5.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwalt Felix 
Barmettler
- 
AXA Versicherungen AG
- 
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA
sowie an
:
- 
Gerichtskasse
6.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden. Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
FehrKobel