zh_sozialversicherungsgericht · IV.2019.00917 · 2020-03-24 · de
Anspruch auf neue zufallsbasierte Zuweisung eines polydisziplinären Gutachtens bejaht. IV-Stelle soll angesichts bevorstehender Gesetzesänderung von Art. 44 ATSG eine Tonaufzeichnung der Begutachtung veranlassen/zulassen. Gutheissung.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
IV.2019.00917
 
 
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Käch 
Sozialversicherungsrichterin Romero-Käser
Gerichtsschreiberin Keller
Urteil
 vom 
24. März 2020
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
1.1
    
Der 1971 geborene 
X.___
 war zuletzt von 2011 bis 2012 als Executive Producer bei der 
Y.___
 tätig (Urk. 7/16). Am 7. März 2012 meldete er sich bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an (Urk. 7/7). 
Die 
Sozialver
sicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, 
holte in der Folge unter anderem ein
 polydisziplinäres Gutachten ein, das am 17.
 
Juli
 
2014 erstattet wurde (Urk. 7/91). 
M
it Verfügung vom 3. März 201
6
 (Urk. 7/134)
 
wies 
die IV-Stelle
 das Rentenbegehren ab
, was vom 
hiesige
n
 Gericht mit Urteil vom 
29. August 2017 
im Verfahren 
Nr. IV.201
6.00440 bestätigt wurde 
(Urk. 
7/165
).
 
1.2
    
Mit 
Vorbescheid 
vom 30. November 2018 stellte
 die IV-Stelle 
dem Versicherten in Aussicht, einen Leistungsanspruch zu verneinen 
(Urk.
 7/205
), wogegen der Versicherte am 
5.
 
Dezember
 
2018 
(Urk.
 
7/206
) und am
 25.
 
Januar
 
2019
 
(Urk. 7/208
) Einwände erhob.
 Am 25. März 2019 teilte die IV-Stelle dem Ver
si
cherten mit, eine polydisziplinäre Verlaufs-Begutachtung bei
m
 
Z.___
 
vorzusehen (Urk. 7/212). 
Dagegen erhob 
der Versicher
te wiederum 
Einwände 
(Urk. 7/213), woraufhin die IV-Stelle mitteilte, die Wahl der Gutachterstelle erfolge nach dem Zufallsprinzip (Urk. 7/214). 
Am 14. Mai 2019 teilte die
 IV-Stelle
 mit
, die Begutachtung erfolge durch die
 A.___
 (Urk. 7/217)
. 
Mit E-Mail vom 17. Oktober 2019 teilte der Versicherte der 
A.___
 unter anderem mit, dass er nicht reisefähig sei und das Begutachtungsgespräc
h aufnehmen werde (Urk. 7/232), wozu die 
A.___
 am 18. Oktober 2019 Stellung nahm (Urk. 7/231). Nach weiteren Einwänden des Versicherten (Urk. 7/239, Urk. 7/244) und 
einer 
Stel
lung
nahme der IV-Stelle (Urk. 7/243), hielt die IV-Stelle m
it Zwischenverfügung vom 18. 
November 2019
 an der Durchführung einer polydisziplinären Begutach
tung durch
 die 
A.___
 
ohne audiotechnische Gesprächsaufzeichnung fest (
Urk. 7/245 = 
Urk. 2).
2.
    
Der 
Versicherte erhob gegen die Zwischenverfügung vom 
18. November 2019 
(Urk. 2) am 
20. Dezember 2019 
Beschwerde und beantragte, diese sei aufzuheben 
und die IV-Stelle sei zu verpflichten, eine andere Gutachtensstelle als die 
A.___
 mit der Begutachtung zu beauftragen
, 
und die IV-Stelle 
sei 
zu verpflichten, mit dem Gutachtensauftrag Tonbandaufnahmen durch die Gutachterstelle anzu
ordnen oder die Gutachterstelle zur Duldung von Tonaufnahmen durch ihn zu verpflichten 
(Urk. 1 S. 2).
    
Die Beschwerdegegnerin beantrag
t
e mit Beschwerdeantwort vom 
14. Februar 2020
 
die Abweisung der Beschwerde (Urk. 
6
), was de
m
 Beschwerdeführer 
a
m 27. 
Febru
ar 2020
 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 1
1
).
 
    
Am 20. Fe
bruar 2020 teilte die bisherige
 Rechtsvertreterin des Beschwerde
füh
rers mit, ihr Mandat sei beendet (Urk. 8).
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
1.1
    
Bei der angefochtenen Verfügung vom 
18. November 2019 
(Urk. 2) handelt es sich um eine verfahrensleitende Verfügung, mit welcher die Beschwerdegegnerin an der Abklärungsstelle und insbesondere an einer Begutachtung ohne audio
technische Gesprächsaufzeichnung festhielt. Da sie das Administrativverfahren nicht abschliesst, handelt es 
sich um eine Zwischenverfügung.
1.2
    
Zwischenverfügungen können gemäss Art. 55 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) in Verbindung mit Art. 5 Abs. 2 und Art. 46 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (
VwVG
) bei Bejahung eines nicht wiedergutzumachenden Nachteils (Art.
 
46 Abs.
 
1
 
lit
.
 
a
 
VwVG
) unter Erhebung aller gesetzlich vorgesehenen Rügen recht
licher und tatsächlicher Natur angefochten werden. 
1.3
    
Im Kontext der Gutachtenanordnung ist gemäss der Rechtsprechung die 
Ein
tretensvoraussetzung
 des nicht wiedergutzumachenden Nachteils für das erstin
stanzliche Beschwerdeverfahren zu bejahen, zumal die nicht sachgerechte Be
gutachtung in der Regel einen rechtlichen und nicht nur einen tatsächlichen Nachteil bewirken w
ird (BGE 137 V 210 E. 3.4.2.7).
 
Es rechtfertigt sich deshalb, auf die Beschwerde einzutreten.
1.
4
    
Beschwerdeweise geltend gemacht werden können materielle Einwendungen bei
spielsweise des Inhalts, die in Aussicht genommene Begutachtung sei nicht not
wendig, weil sie - mit Blick auf einen bereits umfassend abgeklärten Sachverhalt - bloss einer Zweitmeinung entspreche (BGE 137 V 210 E.
 
3.4.2.7). Sodann können personenbezogene 
Ausstandsgründe
 gerügt werden
.
2.
2.1
    
Die Beschwerdegegnerin hielt in ihrer Zwischenverfügung (Urk. 2) 
an einer Abklärung durch die 
A.___
 ohne Gesprächsaufzeichnungen 
fest
. Ein Recht
sanspruch auf Tonbandaufnahmen bestehe nicht. In Fällen, in denen Tonband
aufnahmen bestanden hätten, sei selbst ein Anspruch auf Herausgabe derselben verneint worden. 
Rechtsprechungsgemäss bestehe kein Anspruch 
einer zu begut
achtenden Person 
auf Einsicht in interne Dokumente, woz
u auch Tonband
auf
nahmen gehörten 
(S. 2
 unten
). 
Die Gutachterstelle 
A.___
 sei im Auslosungs
verfahren ermittelt worden. Es gebe keinen medizinischen Grund, eine erneute MED@P-Auslosung vorzunehmen. 
Prof. 
B.___
 habe im Namen der Leitung der Gutachterstelle betreffend die Tonbandaufnahmen geantwortet. Alleine dieser Umstand vermöge keine Befangenheit der für ihn tätigen Gutachter zu begründen (S. 3
 oben
).
    
2.2
    
Dagegen machte 
der Beschwerdeführer
 in 
seiner
 Beschwerde (Urk. 1) im Wesent
lichen geltend, 
er sei grundsätzlich mit einer Begutachtung einverstanden, es sei ihm aber auf dem Hintergrund seiner Erfahrungen anlässlich einer früheren Be
gutachtung ein Anliegen, während der Begutachtung Tonbandaufzeichnungen zu erstellen (S. 5). 
Während der aktuellen Session habe das Parlament bei der 
Beratung der 7. Revision
 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG
)
 beschlossen, d
a
ss künftig 
während der Begutachtung stets 
Tonbandaufnahmen zu erfolgen hätten.
 Au
ch
 vor Einführung der Gesetzesänderung sei eine Ton
bandaufnahme während der Begutachtung sinnvoll. Er dürfe nicht schlechter gestellt werden als eine versicherte Person, die eine Tonbandaufnahme ohne Ein
willigung erstelle. Der Inhalt der Gespräche sei allein gestützt auf das Gutachten nicht überprüfbar (S. 6). Selbst ohne Bewilligung aufgezeichnete Gutach
tens
ge
spräche seien strafrechtlich nicht relevant (S. 6 f.). 
Ihm seien offensichtlich unge
rechtfertigt strafrechtliche Konsequenzen angedroht worden. Angesichts dessen bestünden Hinweise, dass dieser Disput vor der Begutachtung auf den Beweiswert der Expertise durchschlagen und dazu führen könnte, dass diese nicht verwertbar sein werde. Die notwendige Objektivität und Neutralität der 
A.___
 sei nicht gewährleistet (S. 7). Die Ausführungen von 
Prof
. 
B.___
 in seinem Schreiben vom 18. Oktober 2019 genügten, den Anschein der Befangenheit zu wecken (S. 8).
2.3
    
Strittig und zu prüfen ist, ob 
der
 Beschwerdeführer Anspruch auf eine audio
technische Gesprächsaufzeichnung der angeordneten Begutachtung durch 
die 
A.___
 hat. Zudem 
strittig ist die Wahl der Abklärungsstelle 
A.___
. 
    
Unbestritten ist d
ie Notwendigkeit der angeordneten polydisziplinären
 Begut
ach
tung
. 
3.
3.1
    
D
er Beschwerdeführer machte geltend, 
w
ährend der aktuellen Session
 habe
 das Parlament bei der Beratung der 7. IVG Revision beschlossen, dass künftig Ton
bandaufnahmen während der Begutachtung stets zu erfolgen hätten. Auch vor Einführung der Gesetzesänderung sei eine Tonbandaufnahme während der Begut
achtung sinnvoll
 (vorstehend E. 2.2). 
    
Grundsätzlich sind 
    
i
n zeitlicher Hinsicht diejenigen Rechtssätze massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 130 V 445 E. 1.2.1). Weiter stellt das Sozialversicherungsgericht bei der Beur
teilung eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Abschlusses des Verwaltungsverfahrens eingetretenen Sachverhalt ab (BGE 131 V 242 E. 2.1, 121 V 362 E. 1b).
 
Nach dem Gesetzeswortlaut des aktuellen Art. 44 ATSG hat der Sozialversicherungsträger zur Abklärung des Sachverhaltes ein Gutachten bei einem unabhängigen Sachverständigen einzuholen und hat der Partei weiterhin den Namen des Sachverständigen mitzuteilen. Die Partei kann den Gutachter aus triftigen Gründen ablehnen und darf Gegenvorschläge machen.
 
Das aktuell an
wendbare Recht sieht demnach 
nicht zwingend
 Tonbandaufnahme
n
 
von
 Begut
achtung
en
 vor.
 
    
Am 19. September
 2019 hat der Ständerat folgende Formulierung von Art. 44 Abs. 5
bis
 ATSG 
beschlossen
: «
Sofern der Versicherte es nicht anders bestimmt, werden die Interviews in Form von Tonaufnahmen zwischen dem Versicherten und dem Sachverständigen erstellt und in die Akten des Ve
rsicherungsträgers aufgenommen 
(
AB 2019 S 805
 ff.
)
. Der Nationalrat hat diese
r
 
Ergänz
ung von Art.
 
44 ATSG 
am 10. Dezember 2019 zugestimmt
 (
AB 2019 N 2198 f.).
 
Eine Gesetzesänderung steht demnach kurz vor dem Inkrafttreten. 
3.2
    
Mit E-Mail vom 17. Oktober 2019 teilte der 
Beschwerdeführer
 der 
A.___
 
mit, er wolle vorab darüber informieren, dass er das Gespräch
,
 wie vom Beob
achter und Ständerat empfohlen (…)
,
 aufnehmen werde 
(Urk. 7/232), 
w
oraufhin Prof. Dr. med. 
B.___
 im Namen der 
A.___
 mit Schreiben vom 
18. Oktober 2019 Stellung nahm (Urk. 7/231).
 Prof. 
B.___
 führte in Bezug auf die vom Beschwerdeführer angekündigte Aufnahme der Begutachtung folgendes aus: «Ton- oder Bildaufzeichnungen der anstehenden Untersuchungen genehmigen wir Ihnen nicht. Bitte beachten Sie die strafrechtlichen Konsequenzen unerlaubter 
Aufzeichnungen.»
 
3.3
    
Der
 Beschwerdeführer machte im Wesentlichen geltend, 
s
elbst ohne Bewilligung aufgezeichnete Gutachtensgespräche seien strafrechtlich nicht relevant. Ihm seien 
offensichtlich ungerechtfertigt strafrechtliche Konsequenzen angedroht worden. Angesichts dessen bestünden Hinweise, dass dieser Disput vor der Begutachtung auf den Beweiswert der Expertise durchschlagen und dazu führen könnte, dass diese nicht verwertbar sein werde. Die notwendige Objektivität und Neutralität der 
A.___
 sei nicht gewährleistet. Die Ausführungen von 
Prof
. 
B.___
 in seinem Schreiben vom 18. Oktober 2019 genügten, den Anschein de
r Befangen
heit zu wecken (vorstehend E. 2.2).
3.
4
 
    
Gemäss Art. 44 ATSG kann die versicherte Person einen Gutachter aus triftigen Gründen ablehnen und Gegenvorschläge machen
. Zum einen werden von den trift
igen Gründen die eigentlichen gesetzlichen 
Ausstandsgründe
 (vgl. Art. 10 
VwVG
 und Art. 36 Abs. 1 ATSG) erfasst; zu
m andern zählen auch weitere As
pekte - etwa die fehlende Sachkenntnis - zu den tri
ftigen Gründen (
Kieser
, ATSG-Kom
mentar, 
3
. Auflage, Zürich 2
015
, 
Rz
 
38
 zu Art. 44; vgl. auch BGE 132 V 93 E. 6.4-5).
    
Nach der Rechtsprechung gelten für Sachverständige grundsätzlich die gleichen Ausstands- und Ablehnungsgründe, wie sie für Richter vorgesehen sind. Danach ist Befangenheit anzunehmen, wenn Umstände vorliegen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit zu erwecken. Bei der Befangenheit handelt es sich allerdings um einen inneren Zustand, der nur schwer bewiesen werden kann. Es braucht daher für die Ablehnung nicht nachgewiesen zu werden, dass die sachverständige Person tatsächlich befangen ist. Es genügt vielmehr, wenn Um
stände vorliegen, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Vorein
genommenheit zu begründen vermögen. Bei der Beurteilung des Anscheins der Befangenheit und der Gewichtung solcher Umstände kann jedoch nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abgestellt werden. Das Misstrauen muss viel
mehr in objektiver Weise als begründet erscheinen. Im Hinblick auf die erhebliche Bedeutung, welche den Arztgutachten im Sozialversicherungsrecht zukommt, ist an die Unparteilichkeit des Gutachters ein strenger Massstab anzusetzen (BGE 132 V 93 E. 7.1, 120 V 357 E. 3).
 D
eshalb ist ein triftiger Grund auch etwa gegeben, wenn es dem Gutachter an der im konkreten Fall erforderlichen Kompetenz fehlt oder er aus persönlichen Gründen nicht als geeignet erscheint (
Kieser
, a.a.O., 
Rz
 
39
 zu Art. 44).
3.5
    
Prof. 
B.___
 begründete nicht, weshalb 
Ton- oder Bildaufzeichnungen der ansteh
enden Untersuchungen 
nicht 
zugelassen würden
. 
Angesichts der erwähnten be
vor
stehenden Gesetzesänderung 
(vorstehend E. 3.1) 
war der Hinweis von Prof. 
B.___
 auf strafrechtliche Konsequenzen einer unerlaubten Aufzeichnung der Unter
suchungen unnötig. In absehbarer
 Zeit wird es üblich sein, dass Begut
achtung
en
 auf Ton 
aufgenommen 
werden
.
 
Indem Prof. 
B.___
 sich gegen die Ton
aufzeichnung 
wandte
 und Rechtsbelehrungen erteilt
e
, obschon
 vorliegend
 keine objektiven Gründe gegen eine Tonaufzeichnung sprechen, setzt
e
 er einen Befan
genheitsgrund
. 
Die Vorbehalte des Beschwerdeführers erscheinen nachvollzieh
bar
 
und sind geeignet, 
Misstrauen in die Unparteilichkeit des Sachverständigen zu erwecken
.
 
    
Der 
Beschwerdeführer legte 
nachvollziehbar
 dar, dass es ihm 
auf
 dem Hinter
grund seiner Erfahrungen anlässlich früherer Begutachtungen ein Anliegen sei, während der Begutachtungen Tonbandaufzeichnungen zu erstellen (
vorstehend E. 2.2).
3.6
    
Die Beschwerdegegnerin stellte sich auf den Standpunkt, Prof. 
B.___
 habe im Namen der Leitung der Gutachterstelle 
A.___
 betreffend die Tonbandauf
nahmen geantwortet. Allein dieser Umstand vermöge keine Befangenheit der für ihn tätigen Gutachter zu begründen. Ausstands- oder Ablehnungsgründe könnten sich gegen einzelne Gutachter, aber nicht gegen die Begutachtungsstelle als solche richten (Urk. 2 S. 3). Es ist 
der Beschwerdegegnerin
 insofern zuzustimmen, als 
sich ein 
Ausstandsbegehren
 stets nur gegen Personen und nicht gegen Be
hörden richten kann; nur die für eine Behörde tätigen Personen, nicht die Behörde als solche, können befangen sein (BGE 137 V 210 E. 1.3.3 mit Hinweisen).
 Der Beschwerdeführer machte vorliegend gegenüber Prof. 
B.___
 persönlich Ableh
nungs
gründe geltend und führte dazu weiter aus, nachdem Prof. 
B.___
 die beauf
tragte Gutachtenstelle leite, sei nicht von Belang, ob er vorliegend selber gutach
terlich tätig sein werde. Dies umso mehr, als er und nicht einer der beteiligten Gutachter dem Beschwerdeführer geantwortet habe. Die Gutachter seien entspre
chend an die Weisung von Prof. 
B.___
 gebunden und ebenfalls befangen (Urk. 1 S. 8). Dem ist zuzustimmen. 
    
Nach dem Gesagten sind bei 
der hier zu beurteilenden Interessenlage und der rechtlichen und personellen Konstellation Umstände gegeben, die objektiv geeig
net sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit und Unvoreingenommenheit der Sachverständigen zu wecken.
3.
7
    
Die Beschwerde ist deshalb gutzuheissen und die angefochtene Zwischen
ver
fügung vom 
18. November 2019
 (Urk. 2) aufzuheben verbunden mit der Feststel
lung, dass die Beschwerdegegnerin 
eine neue zufallsbasierte Zuweisung 
ein
es
 polydisziplinäre
n
 Gutachtens
 zu veranlassen
 und 
die Gutachterstelle anzuweisen
 hat
, Tonaufnahmen 
zu machen 
oder 
zuzulassen
.
 
4
.
4
.1
    
Da es vorliegend nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Leistungen der Invalidenversicherung geht, ist das Beschwerdeverfahren - in Abweichung von Art. 69 Abs. 1
bis
 IVG - gemäss Art. 61 
lit
. a ATSG kostenlos.
4
.2
    
Nach § 34 Abs. 1 
des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (
GSVGer
)
 hat die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der Partei
kos
ten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens be
messen (§ 34 Abs. 3 
GSVGer
)
 
und sind nach Einsicht in die Honorarnote vom 
20.
 
Februar 2020
 (Urk. 
10
) auf Fr. 1'057.55
 (inkl. Barauslagen und Mehrwert
steuer) festzusetzen und von der unterliegenden Beschwerdegegnerin zu be
zahlen.
Das Gericht erkennt:
1.
    
In Gutheissung der Beschwerde wird die angefochtene Zwischenverfügung vom 
18. 
Novem
ber 2019 
aufgehoben mit der Feststellung, dass die Sozialversicherungsan
stalt des Kantons Zürich, IV-Stelle,
 
eine neue zufallsbasierte Zuweisung eines polydis
ziplinären Gutachtens zu veranlassen 
und die Gutachterstelle anzuweisen
 hat
, 
Tonauf
nahmen zu machen 
oder 
zuzulassen
.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Die Beschwerdegegnerin wird
 verpflichtet, 
dem Beschwerdeführer
 eine Prozessent
schädigung von Fr. 
1’057
.55
 (inkl. Barauslagen und 
MWSt
) zu bezahlen.
4.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
X.___
- 
Rechtsanwältin St
e
phanie Schwarz, Postfach 2336, 8401 Winterthur 
auszugsweise (Rubrum 
und
 Dispositiv Ziff. 3 ff.)
- 
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
- 
Bundesamt für Sozialversicherungen
sowie an:
- 
Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft)
5.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes
gesetzes 
über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
MosimannKeller