zh_sozialversicherungsgericht · AL.2022.00164 · 2023-03-07 · de
Anspruchsberechtigung. Eine beitragspflichtige Beschäftigung respektive ein tatsächlicher Lohnfluss liegt vor. Die exakte Lohnhöhe ist unklar, weshalb auf den versicherten Verdienst abzustellen ist. Gutheissung.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2022.00164
 
 
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Senn
Ersatzrichterin Tanner Imfeld
Gerichtsschreiberin Schleiffer Marais
Urteil
 vom 
7. März 2023
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Andreas Fäh
Grand & 
Nisple
 Rechtsanwälte
Oberer Graben 26, 9000 
St. Gallen
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse
 8, Postfach 474, 8405 
Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1. 
D
er 1986 geborene 
X.___
 war
 seit 1. Dezember 2019 bei der 
Y.___
 als Vorarbeiter E
isenleger
 tätig (Urk. 9/305-306
, Urk. 9/302-303
). Am 27. November 2020 kündigte die 
Y.___
 das Arbeitsverhältnis mit dem Ver
sicherten per 31. Januar 2021 (Urk. 9/304). 
Am
 25. Januar 2021
 meldete er sich
 beim Regionalen Arbeitsvermittlungsze
ntrum (RAV) 
Z.___
 (Urk. 9/307
) und beantragte am 
25. Februar 2021
 die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung ab 1. 
Februar
 202
1
 (Urk. 9/269-
272
). Mit 
V
erfügung vom 
18. November 2021 (Urk. 9/153-156) 
verneinte 
die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
 einen Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung 
ab 1. Februar 2021, 
da die Lohnhöhe nicht bestimmbar sei und sich deshalb der versicherte 
Verdienst
 nicht zuverlässig festsetzen lasse
. 
Die vom Versicherten dagegen erhobene Einsprache vom 
4. Januar 2022 (Urk. 9/140, Urk. 9/115-119
) wies 
sie 
mit Entscheid vom 
20. Mai 2022
 (Urk. 2) ab.
2. 
Dagegen erhob der Versicherte am 
16. Juni 2022
 Beschwerde (Urk. 1) und beantragte, es sei der Einspracheentscheid vom 
20. Mai 2022
 aufzuheben 
und die Angelegenheit zur ergänzenden Abklärung des Sachverhalts an die Beschwerde
gegnerin zurückzuweisen, damit diese insbesondere das Arbeitsverhältnis zwischen 
ihm
 und der 
Y.___
 für die Zeit vom 1. Dezember 2019 bis 31. Januar 2021 umfassend abkläre. Eventuell sei ihm rückwirkend ab 1. Februar 2021 Arbeitslosenentschädigung zuzusprechen (S. 2).
 
Mit Beschwerdeantwort vom 
11. Juli 2022 (Urk. 8
) schloss die Beschwerdegegnerin auf Abweisung der Beschwerde. 
Am 5. Oktober 2022 erstattete der Beschwerdeführer Replik (Urk. 14), worauf die Beschwerdegegnerin am 26. Oktober 2022 auf das Ein
reichen der Duplik verzichtete (Urk. 16), was dem Beschwerdeführer am 1. November 2022 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 17).
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Nach Art. 9 Abs. 1 des 
Bundesgesetz
es
 über die obligatorische Arbeitslosenver
sicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG)
 gelten 
–
 soweit das Gesetz nichts anderes vorsieht 
–
 für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit zweijährige Rahmenfristen. Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Art. 9 Abs. 2 AVIG), und 
die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (Art. 9 Abs. 3 AVIG).
1
.2
    
Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenent
schädigung besteht darin, dass die ver
si
cherte Person die Beitragszeit erfüllt hat (Art. 8 Abs. 1 lit. e
 
AVIG). Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der Rahmen
frist nach Art. 9 Abs. 3 AVIG während mindestens zwölf Monaten eine beitrags
pflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). 
    
Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unter dem Gesichtspunkt der erfüllten Beitragszeit nach Art. 8 Abs. 1 lit. e in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 AVIG ist grundsätzlich einzig die Ausübung einer beitrags
pflichtigen Beschäftigung während der geforderten Dauer von zwölf Beitrags
monaten. Diese Tätigkeit muss genügend überprüfbar sein.
 
Nach der Recht
sprechung ist die Ausübung einer an sich beitragspflichtigen Beschäftigung nur Beitragszeiten bildend, wenn und soweit 
hiefür
 effektiv ein Lohn ausbezahlt wird. Mit dem Erfordernis des Nachweises effektiver Lohnzahlung sollen und können Missbräuche im Sinne fiktiver Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und 
arbeitnehmenden
 Personen verhindert werden. Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen der Arbeitnehmerin oder des Arbeitnehmers lautendes Post- oder Bankkonto. Bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohnquittungen und Auskünfte von ehe
ma
ligen Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugen
aussagen) in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung bilden Arbeitgeber
bescheinigungen, von der Arbeitnehmerin oder vom Arbeitnehmer unterzeich
nete Lohnabrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto (BGE 131 V 444 E. 1.2).
 
Dem Nachweis tatsächlicher Lohn
zahlung kommt dabei nach dem Gesagten nicht der Sinn einer selbständigen Anspruchsvoraussetzung zu, wohl aber jener eines bedeutsamen und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlaggebenden Indizes für die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung
 (Urteil des Bundesgerichts 8C_472/2019 vom 20. November 2019 E. 4.1)
. 
2.
    
2.1
    
Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Einspracheentscheid (Urk. 2) damit, dass
 
die 
eingereichten Unterlagen
 betreffend das Arbeitsverhältnis zwischen dem Beschwerdeführer und der 
Y.___
 widersprüchlich seien.
 Für die Monate Dezember 2019 und Januar 2020 seien keine Lohnabrechnungen einge
reicht worden, weshalb nic
h
t klar sei, ob der Beschwerdeführer die Tätigkeit 
bei der 
Y.___
 
bereits am 1. Dezember 2019 aufgenommen habe. 
Die im Auszug aus dem Individuellen Konto (IK) vom 23. Februar 2021 und die seitens der Sozial
versicherungsanstalt des Kantons 
E.___
 (SVA) am 4. Mai 2021 für Dezember 2019
 respektive für Januar bis April 2020
 angegebenen Verdienste stimmten sodann nicht mit dem vertraglich vereinbarten Lohn 
und
 den Lohnabrechn
ungen
 der 
Y.___
 überein. Ab Mai 2020 seien mit der SVA zudem keine Beiträge mehr abge
rechnet
 worden
. Vor diesem Hintergrund könne nicht ausgeschlossen werden,
 dass dem Beschwerdeführer ab diesem Zeitpunkt 
kein
 Lohn mehr ausbe
zahlt worden sei (S. 3 f.). Im Weiteren sei auch der effektive Lohn
fluss
 nicht nachgewiesen.
 Die vom Beschwerdeführer diesbezüglich beigebrachten Bestäti
gungen seien zweifelhaft, zumal er angegeben habe, für den Monat Juni 2020 den Lohn sowohl in bar 
als
 auch per Überweisung und somit doppelt 
erhalten zu haben
. Unglaubwürdig sei
en
 sodann seine Angaben, wonach er den Barlohn für die Monate September, November und Dezember 2020 jeweils an einem Sonntag 
entgegengenommen habe
. Weitere Unterlagen, welche die effektive Bezahlung des Lohnes 
seitens der
 
Y.___
 beweisen würden, lägen nicht vor, weshalb unklar sei, welchen Lohn der Beschwerdeführer tatsächlich erhalten habe. Der quellen
steuerpflichtige Beschwerdeführer sei sodann 
in den
 Verfügung
en
 des Steuer
amtes des Kantons 
E.___
 (Steueramt
 
E.___
)
 betreffend Quellensteuer nicht 
aufgeführt
 
worden
 und auch die provisorische Abrechnung der 
Y.___
 über die Quellensteuer für Lohn- und Ersatzeinkünfte spreche nicht für einen tatsäch
lichen Lohnfluss, da es sich dabei um eine blosse Selbstdeklaration 
der 
Y.___
 
handle. Gemäss den Angaben des Geschäftsführers der 
Y.___
 vom 24. August 2021 gegenüber dem zuständigen Betreibungsamt 
habe das Unternehmen
 sodann
 seit November 2020 keinen Umsatz mehr generiert
. 
Entsprechend sei das monat
liche Bruttoeinkommen
 des Beschwerdeführers
 nicht ausreichend dokumentiert und der versicherte Verdienst lasse sich damit nicht zuverlässig festsetzen (S. 4 f.). Schliesslich best
ü
nden auch widersprüchliche Angaben betreffend die Baustellen
, auf welchen
 der Beschwerdeführer im fraglichen Zeitraum gearbeitet habe. Die 
von ihm
 eingereichten Baustellenfotos widersprächen teilweise seinen 
schrift
lichen 
Auskünften
. 
Seitens der 
A.___
 sei am 18. August 2021
 sodann
 bestätigt worden, der Beschwerdeführer – und nicht die 
Y.___
 
–
 sei für sie als Subunternehmer tätig gewesen. 
Zudem
 habe auch kein 
Arbeitskollege
 bestätigt
, dass der Beschwerdeführer von Dezember 2019 bis Januar 2021 für die 
Y.___
 gearbeitet habe, 
wobei es sich 
bei den entsprechenden
 Bestätigungen der Mitarbeiter allenfalls um Gefälligkeit
sschreiben
 
gehandelt haben könnte
 
(S. 5 f.). Vor diesem Hintergrund sei allgemein fraglich, wann der Beschwerdeführer tatsächlich für die 
Y.___
 tätig gewesen sei. Ob er tatsächlich die Mindestbeitrags
zeit von zwölf 
Monaten zu erfüllen vermöge
,
 sei zu bezweifeln. 
Entsprechend
 
habe der
 Beschwerdeführer ab dem 1. Februar 2021 kein
en
 Anspruch auf Arbeits
losenentschädigung (S. 6).
2.2
    
Demgegenüber machte der Beschwerdeführer geltend (Urk. 1), die 
Y.___
 habe der 
B.___
 in den Jahren 2019 und 2020 auf verschiedenen Baustellen als 
Unterakkordantin
 ausgeholfen, wobei seitens der 
B.___
 bestätigt worden sei, dass der Beschwerdeführer bei der 
Y.___
 angestellt gewesen sei. Im Weiteren seien diverse Bar-/Bankbezüge für Zahlungen von Rechnungen der 
Y.___
 durch die 
B.___
 sowie Rechnungen der 
Y.___
 an die 
B.___
 vorgelegt worden
 (S. 7 f. Ziff. 11 f
f
.). Gemäss dem Werkvertrag betreffend die Baustelle 
C.___
 sei klar dargelegt, dass die 
B.___
 als Subunternehmerin – und nicht der Beschwer
deführer – beigezogen worden sei. Der Beschwerdeführer habe zudem auf der Bescheinigung der 
B.___
 zuhanden der 
A.___
 bestätigt, dass er die für seine Lohnklasse vorgeschriebene minimale Entl
o
hnung erhalte (S.
 
8 Ziff. 14 f.).
 
Im Weiteren führte der Beschwerdeführer aus
, dass ihm der Umstand, dass 
die 
Y.___
 die Geschäftsbücher und Lohnabrechnungen nicht korrekt geführt habe und diese daher nicht lückenlos beigebracht werden könnten, nicht angelastet werden könne
. Er arbeite als Eisenleger in einer Branche, wo auf der Baustelle auszufüh
rende Aufträge oftmals durch neu gegründete GmbHs mit einer Lebensdauer von ein bis zwei Jahren 
abgewickelt 
würden, welche regelmässig mit den Sozialver
sicherungen in den «Clinch»
 
kämen, da bei effektiver Ablieferung sämtlicher notwendiger Sozialversicherungsbeiträge
 das
 wirtschaftliche Überleben 
solcher Gesellschaften 
nicht möglich sei
 (S. 9
 f.
 Ziff. 16
 f.
).
 
2.3
    
In ihrer Beschwerdeantwort vom 11. Juli 2022 (Urk. 8)
 beantragte die Beschwer
degegnerin die Abweisung der Beschwerde und
 
führte aus,
 
der Geschäftsführer der 
B.___
 
habe 
nicht näher angegeben, wann der Beschwerdeführer für die 
Y.___
 auf der Baustelle 
C.___
 gearbeitet habe
,
 und auch ein Lohnfluss zwischen der 
Y.___
 und dem Beschwerdeführer sei dadurch nicht belegt.
 
Des Weiteren sei auch aufgrund der Unterlagen über die bezogenen Drittleistungen der 
B.___
, der Rechnungen der 
Y.___
 an die 
B.___
 und der Lohnklassen-Bestätigung des Beschwerdeführers nicht erwiesen, dass 
letzterer
 tatsächlich für die 
Y.___
 gearbeitet und dafür einen Lohn bezogen habe (S. 2 f.).
2.4
    
Der Beschwerdeführer hielt in seiner Replik vom 5. Oktober 2022 (Urk. 14) an seinen ursprünglichen Anträgen fest und 
führte
 aus, diverse Personen hätten seine Tätigkeit als Eisenleger bei der 
Y.___
 bestätigt. Der Beginn seiner Tätigkeit liege nun bereits bald drei Jahre zurück, weshalb i
hm
 der Umstand, dass er den ersten Arbeitstag bei der 
Y.___
 nicht genau benennen könne, nicht zum Vorwurf gemacht 
werden könne. Die Beschwerdegegnerin setze gesamthaft betrachtet derart hohe Massstäbe an den Nachweis der Arbeitstätigkeit des Beschwerde
führers an, dass dieser unmöglich zu erbringen sei (S. 3 Ziff. 5 ff.).
3.
3.1
    
Zwischen den Parteien ist unbestritten und aufgrund der Akten ausgewiesen, 
dass 
angesichts der Anmeldung 
des Beschwerdeführers 
zum Leistungsbezug per 1. Februar 2021 (
Urk. 9/269-272
)
 die relevante Rahmenfrist für die Beitragszeit (vgl. E. 1.
1 f.
) am 1. Februar 2019 begann und am 31. Januar 2021 endete. Für den fraglichen Zeitraum sind keine Gründe für eine Befreiung von der 
Erfüllung der 
Beitragszeit (Art. 14 AVIG) ersichtlich; solche werden vom Beschwerdeführer auch nicht geltend gemacht. 
Strittig und zu prüfen ist, ob mit dem erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit mit Blick auf den Nachweis der tatsächlichen Lohnzahlungen erstellt ist, dass der Beschwerdeführer innerhalb der relevanten Rahmenfrist bei der 
Y.___
 eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat und somit die erforderlichen zwölf Monate an beitragspflichtiger Beschäftigung nachweisen kann
.
3.2
    
3.2.1
    
Für Personen, die vor der Anmeldung zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung keine arbeitgeberähnliche Stellung innehatten, gelingt der Nachweis des Lohn
bezugs und damit der beitragspflichtigen Beschäftigung in der Regel mittels Arbeitgeberbescheinigungen und Lohnabrechnungen. Nicht entscheidend ist hin
gegen, ob der Arbeitgeber die Sozialversicherungsbeiträge tatsächlich an die Aus
gleichskasse überwiesen hat. Bei begründeten Zweifeln, ob der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis mit der versicherten Person korrekt bescheinigt oder ob ein solches überhaupt bestanden hat, muss die Arbeitslosenkasse weitergehende Ab
klärungen treffen (Staatssekretariat für Wirtschaft SECO, AVIG-Praxis ALE B145).
    
Die Beschwerdegegnerin hat vorliegend am 29. April
 (Urk. 9/249)
, 22. Juli 
(Urk. 9/210-21
2
),
 6. September
 (Urk. 9/179
-181
) und am 12. Oktober 2021 
beim Beschwerdeführer
 (Urk. 9/167)
, am 29. April 2021 bei der SVA und beim Steuer
amt 
Z.___
 (Urk. 
9/
247-248), am 30. April 2021 beim Steueramt 
E.___
 
(Urk. 9/245) und am 17. Mai 2021 bei der 
Y.___
 (Urk. 9/
239
) 
diverse Unterlagen eingeforder
t.
3.2.2
    
Gemäss dem Arbeitsvertrag zwischen dem Beschwerdeführer und der 
Y.___
 vom 15. Nov
ember 
2019
 (Urk. 9/302-303), 
dem
 Kündigungsschreiben
 der 
Y.___
 vom 27. November 20
20
 (Urk. 9/304),
 deren
 Arbeitszeugnis vom 5. Februar 2021 (Urk. 9/289),
 der Arbeitgeberbescheinigung vom 8. Februar 2021 (Urk. 9/305-306)
 
und dem Antrag auf Arbeitslosenentschädigung vom 25. Februar 2021 (Urk. 9/
278-281
) dauerte das entsprechende Arbeitsverhältnis vom 1. Dezember 2019 bis 31. Januar 202
1. 
Der monatliche Bruttolohn betrug gemäss Arbeitsver
trag Fr. 7'041.45 (Grundlohn: Fr. 6'500.-- plus Anteil 13. Monatslohn: Fr. 541.45
, Urk. 9/303
), was mit dem auf der Arbeitgeberbescheinigung angegebenen Monatslohn (Urk. 9/306 Ziff. 17) sowie den 
in den Akten liegenden 
Lohnabrech
nungen für die Monate 
Februar bis Dezember
 2020
 und Januar 2021
 (Urk. 9/290-301) übereinstimmt. Die Lohnzahlungen an den Beschwerdeführer erfolgten mehrheitlich in bar (Urk. 9/242), wobei für die Zeit zwischen Januar 2020 und Januar 2021 folgende 
Z
ahlungen erfolgten
:
 
Jan
uar
 2020
Fr. 5'728.70 (Barauszahlung; 
Urk. 9/231)
Feb
ruar
 2020
Fr. 5'728.70
 (
Überweisung
 von Fr. 7'310.25 einschliesslich Vorschuss März 2020 
von 
Fr. 1'581.55
; 
Urk. 9/185, vgl. auch Urk. 9/300
, Urk. 9/230
 und Urk. 9/241
)
März
 2020
Fr. 4'147.15
 (Barauszahlung
, Urk. 9/230
)
 
plus Vorschuss von Fr. 
1'581.55
 (Überweisung, Urk. 9/185; 
vgl. auch Urk. 9/299)
April 
2020
Fr. 5'728.70
 (Überweisung
 von 
Fr. 6'503.60
 
einschliesslich Vorschuss Mai 2020 
von 
Fr. 774.90; 
Urk. 9/184
, vgl. auch Urk. 9/298
, Urk. 9/229 und Urk. 9/241
)
Mai 2020
Fr. 
4'953.80
 (Überweisung
 von Fr. 5'543.65 einschliesslich Vorschuss Juni 2020 von Fr. 589.85
;
 Urk. 9/229
,
 Urk. 9/183
)
 plus
 Vorschuss von
 
Fr.
 
774.90 (
Überweisung, 
Urk. 9
/184
; vgl. auch 
Urk. 9/297
)
Jun
i
 2020
Fr. 5'138.85 
(Barauszahlung
, Urk. 9/228
)
 
plus
 Vorschuss von Fr. 589.85
 (
Überweisung, 
Urk. 9/
183
)
,
 Fr. 5'844.77 (
Überweisung; 
Urk. 9/182; vgl. auch Urk. 9/296)
Jul
i
 2020
Fr. 5'728.70
 (
Barauszahlung; 
Urk. 9/227, vgl. auch Urk. 9/295)
Aug
ust
 2020
Fr. 5'728.70
 (
Barauszahlung; 
Urk. 9/226, vgl. auch Urk. 9/294)
Sep
tember
 2020
Fr. 5'728.70
 (
Barauszahlung; 
Urk. 9/225, vgl. auch Urk. 9/293)
Okt
ober
 2020
Fr. 5'728.
70
 (
Barauszahlung; 
Urk. 9/224, vgl. auch Urk. 9/292)
Nov
ember
 2020
Fr. 5'728.70 
(
Barauszahlung; 
Urk. 9/223, vgl. auch Urk. 9/291)
Dez
ember
 2020
Fr. 5'728.70
 (
Barauszahlung; 
Urk. 9/222, vgl. auch Urk. 9/290)
Jan
uar
 2021
Fr. 5'728.70 
(
Barauszahlung; 
Urk. 9/232, vgl. auch Urk. 9/301)
    
Der Beschwerdeführer war gemäss der Bestätigung der 
A.___
 vom 10. Mai 2022 (Urk. 9/78)
 als Vorarbeiter für das Subunternehmen 
Y.___
 von Dezember 2019 bis März 2020 auf der Baustell
e
 
D.___
 und von April 2020 bis Januar 2021 auf der Baustelle 
C.___
 tätig. 
Im Weiteren wurde seitens der 
B.___
 – 
welche
 
im Zusammenhang mit der Baustelle 
C.___
 als Subunterneh
merin der 
A.___
 fungierte (Urk. 9/55-61) und in den Jahren 2019 und 2020 die 
Y.___
 auf diversen Baustellen als 
Unterakkordantin
 beizog – bestätigt, dass der Beschwerdeführer
 im Jahre 2020 als Vorarbeiter die Eisenlege
r
arbeiten auf der Baustelle 
C.___
 geleitet hat 
(Urk. 9/36).
 
Sodann 
erklärten
 fünf
 ehemalige
 Arbeitskollegen des 
Beschwerdeführers am 1
0. 
und 11. Mai 2022, dass sie zusammen 
mit ihm
 auf den Baustellen 
D.___
 und 
C.___
 gearbeitet ha
tt
en (Urk. 9/79-83). 
3.2.3
    
Vor diesem Hintergrund
 ist mit dem im Sozialversicherungsrecht erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit ausgewiesen, dass der Beschwerdeführer für die Zeit vo
n
 Dezember 2019 bis Januar 2021 
als Mitarbei
ter der
 
Y.___
 tätig war. Ein Lohnfluss ist ausgewiesen, nachdem 
d
er
 Beschwerde
führer
 zumindest in den Monaten 
Februar
 
bis Juni 2020
 den Lohn via Banküber
weisung
 
erhalten hat und 
im Übrigen
 nicht davon auszugehen ist, dass er 
von
 
Dezember 2019 bis Januar 20
21
 und somit während mehrerer Monate
 
unentgelt
lich
 für die 
Y.___
 
arbeitete
, zumal 
er
 angab, 
während seiner Anstellung bei der 
Y.___
 
unter
 finanzielle
n
 Schwierigkeiten 
gelitten zu haben
 (Urk. 9/189).
    
Daran vermag der Einwand der Beschwerdegegnerin, es sei
 
aufgrund der L
ohn
abrechnungen nicht
 klar, ob der Beschwerdeführer die Tätigkeit 
bei der 
Y.___
 bereits am 1. Dezember 2019 aufgenommen
 
habe (Urk. 2 S. 3)
, nichts zu ändern. Gestützt auf die Bestätigungen der 
A.___
 vom 10. Mai 202
2
 (Urk. 9/78) sowie der 
B.___
 vom 14. Juni 2022 (Urk. 9/36) ist davon auszugehen, dass der Beschwer
deführer
 bereits im Dezember 2019
 als Mitarbeiter der als 
U
nterakkordantin
 auf der
 B
austelle
 
D.___
 eingesetzten 
Y.___
 arbeitete
. Gleiches gilt bezüglich des Hinweises der Beschwerdegegnerin, es seien ab dem 1. Mai 2020 keine Beiträge mehr mit der SVA abgerechnet worden, weshalb nicht ausgeschlossen werden könne, dem Beschwerdeführer sei ab diesem Zeitpunkt 
kein
 Lohn mehr ausbezahlt worden (Urk. 2 S. 4). Auch hier ist auf die Bestätigung der 
A.___
 sowie der 
B.___
 zu verweisen, wonach der Beschwerdeführer von April 2020 bis Januar 2021 respektive im Jahre 2020 auf de
n fraglichen
 Baustelle
n
 
gearbeitet habe (Urk. 9/78
, Urk. 9/36
). 
Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass im IK-Auszug vom 23. Februar 2021 (Urk. 9/274-275) für den Monat Dezember 2019 ein Verdienst bei der 
Y.___
 ausgewiesen wurde und gemäss Auskunft der SVA vom 4. Mai 2021 (Urk. 9/244)
 
für den Beschwerdeführer 
zudem auch für die Zeit von
 Januar bis April 2020 L
ohnsummen
 
über die 
Y.___
 abgerechnet worden sind.
 Es liegt zudem ein vom Beschwerdeführer unterz
eichnetes Arbeitszeiterfassungsformular für das Jahr 2020 vor (Urk. 9/217), in welchem ein Total von 1'979
 Stunden
 respektive von 252 Tagen pro Jahr ausgewiesen wurde.
    
Was die Einwände der
 Beschwerdegegnerin betreffend den effektiven Lohnfluss
 
angeht
 (Urk. 2 S. 4 f
.
), ist Folgendes 
festzuhalten: 
Bezüglich
 der
 Lohnzahlungen von monatlich Fr. 5'728.70 
netto
 für die Monate Februar, März (in der Höhe von Fr. 1'581.55), April, Mai und Juni (in der Höhe von Fr. 589.85) 2020 liegen Bank
belege (Urk. 9/183-185) vor
, welche mit den Angaben in den entsprechenden 
Barlohnquittungen übereinstimmen
. Die Überweisung von Fr. 7'310.25 vom 21.
 
Februar 2020 (Urk. 9/185) umfasst den Lohn 
für 
Februar 2020 (Fr. 5'728.
70
) sowie den Vorschuss für den Lohn März 2020 (Fr.
 
1’581.55, vgl. Urk. 9/230). Die Banküberweisung von Fr. 6'503.60 vom 6. Mai 2020 (Urk. 9/184) betrifft den Lohn
 für
 April 202
0
 (Fr. 5'728.70) und den Vorschuss für den Lohn Mai 
2020 
(Fr. 774.90, vgl. Urk. 9/299).
 
Die Überweisung von Fr. 5'543.65 vom 2. Juni 2020 (Urk. 9/183) beinhaltet den Restlohn für den Monat Mai 202
0
 (Fr. 4'953.80, vgl. Urk. 9/229) sowie den Vorschuss für den Lohn
 für
 Juni 2020 (Fr. 589.85, vgl. Urk. 9/228). 
Zusätzlich erfolgte
 
am 3. Juli 2020 eine 
Zahlung
 von Fr. 5'844.77 (Urk. 9/182)
, welche
 trotz Angabe eines 
konkreten
 Monats in der Rubrik 
«
Zahlungszweck
»
 
(Lohn Juni 2020) 
und 
unter Berücksichtigung der 
vom Beschwerdeführer unterzeichneten Barlohnbestätigungen (Urk. 9/222-232
, insbesondere Urk. 9/228
)
 keinem 
bestimmten
 Monat zugeordnet 
werden
 
kann
. 
Ungeachtet dieser Unklarheit
 ist 
durch die 
Bankbelege 
ausgewiesen, dass der Beschwerdeführer für die Monate 
Februar bis Juni 2020 einen Lohn bezogen hat
, wobei aufgrund der Umstände nicht anzunehmen ist, dass er für die Zeit danach respektive von Juli 2020 bis Januar 2021 unentgeltlich für die 
Y.___
 gearbeitet hat (vgl
. E. 3.2.
2).
 Daran vermag auch der Hinweis
 der
 Beschwerdegegnerin
 
(Urk. 2 S. 4 unten) 
auf die
 Verfügung
en
 des Steueramtes 
E.___
 betreffend Quellensteuern
 (
Urk. 9/194-208; 
bezüglich der
 Quellensteuerpflicht des Beschwerdeführers, vgl. Urk. 9/243
) nichts zu ändern,
 wobei die Mehrheit der entsprechenden Verfügungen die Zeit vor 
Januar 2020
 betrifft (vgl. Urk. 
9
/194-201)
.
 
Für das
 Jahr 2020
 wurde die 
Y.___
 mangels rechtzeitige
n
 Einreichen
s
 der entsprechenden Abrechnungsformular
e
 vom Steueramt
 
E.___
 teilweise nach Ermessen veranlagt (Urk. 9/206-208) respektive reichte 
sie 
das Formular frühes
tens am 25. Juni 2021 ein (Urk. 9/187), wobei der Beschwerdeführer für das ganze Jahr
 2020
 als quellensteuerpflichtig aufgeführt wurde. Ins Leere geht 
sodann
 der Hinweis der Beschwerdegegnerin, die 
Y.___
 habe gemäss den Angaben ihres Geschäftsführers gegenüber dem Betreibungsamt
 vom 24. August 2021
 seit November 2020 keinen Umsatz mehr generiert, weshalb die Angaben des Beschwerdeführers betreffend Tätigkeit bei der 
Y.___
 und entsprechende Lohn
zahlungen für die Zeit vom 1. Dezember 2019 bis 31. Januar 2021 unglaubwürdig seien (Urk. 2 S. 5). Von einem fehlende
n
 Umsatz
 der 
Y.___
 ab November 2020 kann nicht automatisch darauf geschlossen werden, der Beschwerdeführer 
habe
 
zwischen Dezember 2019 und Januar 2021 
–
 
und insbesondere vor November 2020
 
–
 nicht für die 
Y.___
 
gearbeitet
 und keine Lohnzahlungen erhalten.
 Im Übrigen gab der Geschäftsführer der 
Y.___
 am 11. Februar 2022 gegenüber dem Konkursamt an, dass sämtliche Lohn
forderungen beglichen worden seien (Urk. 7/3 S. 3)
,
 und
 es
 
wurden
 in der Auf
stellung der 
B.___
 
betreffend Aufwand für bezogene Drittleistungen insbesondere im November 2020 Zahlungen an die 
Y.___
 in der Höhe von Fr. 
12'000.-- und Fr. 9'600.-- aufgeführt (Urk. 3/7 S. 6 f.). Schliesslich erscheinen 
in
 der Aufstellung der 
Y.___
 betreffend Barbezüge vom Konto in die Kasse für das Jahr 2020 im Monat November 2020 Bezüge in der Höhe von 
insgesamt 
Fr. 13'960.
--
 
(Urk. 3/7 S.
 9).
    
Schliesslich 
ziel
t auch der Einwand der Beschwerdegegnerin, der Beschwerdefüh
rer habe widersprüchliche Angaben betreffend seine Einsätze auf den jeweiligen Baustellen gemacht (Urk. 2 S. 5 f.), ins Leere. Massgebend ist vorliegend die Bestätigung der 
A.___
 vom 10. Mai 2022 (Urk. 9/78), 
in welcher
 die beiden Baustellen, auf welche
n
 der Beschwerdeführer in der in Frage stehenden Zeit tätig war, sowie die entsprechenden Einsatzperioden vom zuständigen Bauführer der 
A.___
 klar bezeichnet wurden. Der Hinweis der Beschwerdegegnerin 
(Urk. 2 S. 5) 
auf das Schreiben der 
A.___
 vom 18. August 2021 (Urk. 9/120) ändert nichts
 daran
, da darin ebenfalls bestätigt 
wurde
, dass der Beschwerdeführer von Dezember 2019 bis Januar 2021 auf Baustellen der 
A.___
 im Einsatz war, auch wenn dort in ungenauer Weise vom Beschwerdeführer als Subunternehmer die Rede war, was am 10. Mai 2022
 (Urk. 9/78)
 
–
 im Einklang mit der Bestätigung der 
B.___
 (Urk. 9/36) – entsprechend präzisiert wurde
.
 
Was die Bestätigungen der 
ehemaligen 
Arbeitskollegen des Beschwerdeführers vom 1
0. 
r
espektive 11. Mai 202
2
 (Urk. 9/79-83) betrifft, ist zu berücksichtigen, 
dass
 
hier
 nicht
 die darin angegebenen Zeitspannen der entsprechenden Zusammenarbeit mit dem Beschwerdeführer 
massgebend sind
, sondern vielmehr 
der
 Umstand, dass die betreffenden Arbeitskollegen mit dem Beschwerdeführer auf den Baustellen 
D.___
 und 
C.___
 im Einsatz waren
, im Vordergrund steht.
3.3
    
3.3.1
    
Ist eine beitragspflichtige Beschäftigung nachgewiesen (vgl. E. 3.2.3), der exakt ausbezahlte Lohn jedoch unklar geblieben, hat eine Korrektur rechtsprechungs
gemäss über den versicherten Verdienst zu erfolgen. Nicht auszuräumende Unklarheiten hinsichtlich der exakten Lohnhöhe bei der Bestimmung des versicherten Verdiensts wirken sich dabei zum Nachteil des Versicherten aus. Dabei führt eine mangelnde Bestimmbarkeit der Lohnhöhe dazu, dass sich ein versicherter Verdienst im Sinne von Art. 23 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 40 der Verordnung über die Arbeitslosenversicherung
 und die Insolvenzentschädigung
 (AVIV) nicht zuverlässig festlegen lässt, was in letzter Konsequenz auch die Verneinung eines Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung zur Folge haben kann. Bei der Ermittlung des versicherten Verdiensts ist grundsätzlich von den tatsächlichen Lohnbezügen auszugehen. Von dieser Regelung im Einzelfall abzuweichen, rechtfertigt sich nur 
dort, wo ein Missbrauch im Sinne der Verein
barung fiktiver Löhne, welche in Wirklichkeit nicht zur Auszahlung gelangt sind, praktisch ausgeschlossen werden kann (Urteil des Bundesgerichts 8C_472/2019 vom 20. November 2019 E. 4.1 f. mit Hinweis auf BGE 131 V 444 E. 3.2.3). 
    
Nach Art. 23 Abs. 1 AVIG gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. Art. 37
 
AVIV regelt den Bemessungszeitraum. Nach Abs. 1 bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitrags
monate (nach Art. 11
 
AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug. Nach Abs. 2 bemisst er sich dann nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 
1. 
Der Bemessungszeit
raum beginnt nach Abs. 3, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Beitragsmonate inner
halb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen. 
3.3.2
    
Gestützt auf 
die Überweisungsbelege für die Lohnzahlungen 
betreffend 
die Monate Februar bis Juni 202
0
 ist
 ausgewiesen, dass der Beschwerdeführer in den genannten Monaten einen Nettolohn von jeweils Fr. 5'728.70 
(inklusive Spesen von 
Fr. 
400.--) 
bezog
. 
Auch wenn 
hinsichtlich
 der Überweisung an den Beschwerdeführer 
vom 3. Juli 2020 
Unklarheit besteh
t
 (vgl. E. 3.2.3)
, 
ist es überwiegend wahrscheinlich, dass der Beschwerdeführer auch in den Monaten Juli 2020 bis Januar 2021
 respektive in den letzten sechs Monaten vor Beginn der Rahmenfrist
 für den Leistungsbezug (1. Februar 2021)
 einen Nettolohn von Fr. 5'728.70 
erhielt
, was im Wesentlichen dem in den Lohnabrechnungen aufgeführten Nettolohn entspricht
 (Urk. 9/290-301)
, welcher wiederum mit dem vertraglich vereinbarten Bruttolohn 
von 
Fr. 
7'041.45 
übereinstimmt
 (Urk. 9/
302-303
). 
Auf diese Höhe ist der versicherte Verdienst festzulegen.
3.4
    
Zusammenfassend hat der Beschwerdeführer innerhalb der massgebenden Rahmenfrist (vgl. E. 3.1) bei der 
Y.___
 eine beitragspflichtige Beschäftigung von wenigstens zwölf Monaten ausgeübt
, wobei
 
der versicherte Verdienst auf
 Fr. 
7'041.45
 
festzulegen
 ist.
 Bei diesem Verfahrensausgang erübrigen sich Ausführungen
 sowohl
 
zu dem
 vom Beschwerdeführer vorgebrachten Einwand betreffend Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör
 respektive 
zum
 Antrag 
auf
 persönliche Befragung der Arbeitskollegen durch das hiesige Gericht
 als auch 
bezüglich der
 Abklärungspflicht der Beschwerdegegnerin
 (Urk. 1 S. 5 
f
f. Ziff. 7 
f
f., Urk. 14 S. 1 f. Ziff. 1 ff.
; vgl. auch Urk. 8 S. 2
).
 
    
Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung des angefochte
nen 
Einspracheentscheids
.
%1. 
Ausgangsgemäss ist die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, de
m
 Beschwerde
führer eine angemessene Prozessentschädigung zu bezahlen, welche in Anwen
dung von Art. 61 lit. g 
des Bundesgesetzes über den Allgemeine
n
 Teil des Sozialversicherungsrechts
 (ATSG)
, namentlich unter Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses auf Fr. 1'900.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen ist.
Das Gericht erkennt:
1.
    
In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Einspracheentscheid vom 20. Mai 2022 
aufgehoben und es wird festgestellt, dass der
 Beschwerdeführer bei einem versicherten Verdienst von Fr. 
7'041.45
 ab 1. Februar 2021 Anspruch auf Arbeits
losenentschädigung hat, soweit die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Die Beschwerdegegnerin wird
 verpflichtet, 
dem Beschwerdeführer
 eine Prozessentschä
digung von 
Fr. 
1’900
.-- (inkl. Barauslagen und 
MWSt
) zu bezahlen.
4.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwalt Andreas Fäh
- 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
5.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
    
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
GräubSchleiffer Marais