zh_sozialversicherungsgericht · AB.2021.00041 · 2022-08-06 · de
Staatsvertrag Schweiz-Israel statuiert Erwerbsortprinzip für Versicherungsunterstellung auch bei Leitung einer in der Schweiz ansässigen Unternehmung. Aufteilung der in der Schweiz und in Israel erzielten Löhne des in Israel wohnhaften Angestellten auf beide Sozialversicherungen.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AB.2021.00041
 
 
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Slavik
Ersatzrichterin Tanner Imfeld
Gerichtsschreiberin Fonti
Urteil
 vom 
1
6. 
August 2022
in Sachen
X.___
 AG
Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt Christoph Niederer
VISCHER AG
Schützengasse 1, Postfach 5090, 8021 Zürich 1
zusätzlich vertreten durch Rechtsanwältin Beatrice Leistner
VISCHER AG
Schützengasse 1, Postfach 5090, 8021 Zürich 1
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
Die 
Y.___
 AG war eine Aktiengesellschaft mit Sitz in 
Z.___
, deren Zweck das Erbringen von Dienstleistungen als Effektenhändlerin auf dem Gebiet der Vermögensverwaltung, der Anlageberatung und des Effektenhandels im In- und Ausland war; sie empfahl sich nicht öffentlich zur Annahme fremder Gelder und nahm nicht gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegen. Mit Fusi
onsvertrag vom 2
8. 
Mai 2020 wurden ihre Aktiven und Passiven von der 
X.___
 AG übernommen und sie wurde per 2
6. 
Juni 2020 im 
Handelsregister
 gelöscht.
 Ab 
3. 
Dezember 2007 war 
A.___
, geboren 1973, als Vizedirektor, ab 1
1. 
Januar 2008 als Delegierter des Verwaltungsrates, ab 2
6. 
September 2014 als Präsident und Delegierter des Verwaltungsrates sowie ab 
5. 
Januar 2017 als Geschäftsführer im Handelsregister eingetragen (
Urk. 
3/3/2).
    
Die 
Y.___
 AG rechnete ihre Sozialversicherungsbeiträge mit der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse ab. Mit Verfü
gung vom 
5. 
Juni 2019 (
Urk. 
7
/174) forderte die Ausgleichskasse die Nach
zahlung von Beiträgen in der Höhe von 
Fr. 
252'883.55 für die Jahre 2014 bis 2017 unter dem Hinweis, dass nicht alle Entgelte ordnungsgemäss deklariert worden seien. Die
 von der
 
Y.___
 AG am 
8. 
Juli 2019 (
Urk. 
7
/178) 
erhobene 
Einsprache 
wies die Ausgleichskasse mit Entscheid vom 
5. 
Mai 2021 (
Urk. 
2) ab. 
2.
    
Hiergegen erhob die 
X.___
 AG am 
7. 
Juni 2021 (
Urk. 
1) Beschwerde und ersuchte um Verzicht auf Erhebung der geltend gemachten Lohnbeiträge (S. 2). Die Ausgleichskasse schloss am 1
1. 
August 2021 (
Urk. 
6) auf Abweisung der Beschwerde, was 
der Beschwerdeführerin am 1
6. 
August 2021 (
Urk. 
8) zur Kennt
nis gebracht wurde. 
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
1.1
    
Gemäss
 Art. 1a des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversiche
rung (AHVG) sind unter anderem die natürlichen Personen, die in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit ausüben (
lit
. b)
,
 obligatorisch versichert. Hinsichtlich der Versicherteneigenschaft in der Invalidenversicherung, Erwerbsersatzordnung sowie Arbeitslosenversicherung verweisen die jeweiligen Gesetzesbestimmungen auf die 
AHV-rechtliche Ordnung (vgl. Art. 2 des Bundesgesetzes über die Invali
denversicherung [IVG], Art. 26 des Bundesgesetzes über den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mutterschaft [EOG] und Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG]). Die Beiträge der erwerbstätigen versicherten Personen werden in Prozenten des Einkommens aus unselbständiger und selbständiger Erwerbstätig
keit festgesetzt (Art. 4 Abs. 1 AHVG). Zum Erwerbseinkommen gehört, soweit die Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) in Art. 6 ff. nicht ausdrücklich Ausnahmen vorsieht, das im In- und Ausland erzielte Bar- oder Naturaleinkommen aus einer Tätigkeit 
einschliesslich
 der Nebenbezüge (Art. 6 Abs. 1 AHVV).
1
.
2
    
Die Beiträge vom Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit sind bei jeder Lohnzahlung in Abzug zu bringen und vom Arbeitgeber zusammen mit dem Arbeitgeberbeitrag periodisch zu entrichten (Art. 14 Abs. 1 AHVG). Arbeitgeber ist, wer Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigt (Art. 11 des Bundes
gesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG). Als Arbeitgeber 
gemäss
 Art. 12 AHVG gilt, wer obligatorisch versicherten Personen Arbeitsentgelte 
gemäss
 Art. 5 Abs. 2 AHVG ausrichtet (Abs. 1) und in der Schweiz eine Betriebsstätte hat oder in seinem Haushalt obligatorisch versicherte Personen beschäftigt (Abs. 2). Vorbehalten bleiben zwischenstaatliche Vereinbarungen und völkerrechtliche Übung (Abs. 3).
1
.
3
    
Das Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und 
dem Staat Israel
 über 
S
oziale Sicherheit, abgeschlossen am 
2
3. 
März 1984
 und in Kraft getreten am 
1. 
Oktober 1985
, 
gilt 
gemäss
 
Art. 
3 
Abs. 
1
, wo es nichts anderes bestimmt, für die Staatsangehörigen der Vertragsstaaten sowie für ihre Familien
angehörigen und Hinterlassenen, soweit diese ihre Rechte von einem Staatsange
hörigen ableiten.
 Laut 
Art. 
5 
richtet sich 
d
ie Versicherungspflicht der in Artikel 3 genannten Personen, soweit die Artikel 6 und 7 nichts anderes bestimmen, nach der Gesetzgebung des Vertragsstaates, in dessen Gebiet diese Personen wohnen oder eine Erwerbstätigkeit ausüben.
2.
2.1
    
Die Beschwerdegegnerin 
führte zur Begründung des angefochtenen 
Einsprache
entscheides
 aus, ihr Revisor habe in den Jahren 2014 bis 2017 Abweichungen zwischen der abgerechneten und der beitragspflichtigen Lohnsumme für 
A.___
, der damals in Israel gelebt habe, festgestellt. 
Von der 
Gesamtentschädigung 
(Brut
tolohn) der Ja
hre 2014 bis 2017 von 
Fr. 
2'383’
039.-- seien 
Fr. 
2'010'674.85 nicht abgerechnet worden (
Urk. 
2 S. 1). 
A.___
 habe bei der Beschwerdeführerin 
durchgehend Organstellung gehabt. Gemäss 
Rz
 3082 der 
Wegleitung über die Versiche
rungspflicht in der AHV/IV (WVP), Version ab 2014, gelte die Leitung eines Unternehmens mit Sitz in der Schweiz selbst dann als ei
n
e in der Schweiz ausgeübte Erwerbstätigkeit, wenn die betreffende Person ihren Wohnsitz im Ausland habe. Daraus ergebe sich während den Kontrollperioden 2014 bis 2017 die Abrechnungspflicht für 
A.___
, auch wenn er in Israel gewohnt habe (S. 3). 
    
In ihrer Beschwerdeantwort ergänzte die Beschwerdegegnerin, 
A.___
 sei gemäss Handelsregistereintrag italienischer Staatsangehöriger. Erst jetzt im Beschwerde
verfahren sei geltend gemacht worden, dass er daneben auch die israelische Staatsangehörigkeit besitze (
Urk. 
6 S. 3 unten). Er habe nur einen Arbeitgeber gehabt. Angesichts dieser Tatsache könn
t
e
n
 das Salär und die Bonuszahlungen nicht aufgeteilt werden in einen Anteil «Schweiz» und einen Anteil «Ausland». Letztlich habe er seinen Lohn als 
unselbständiger
 Arbeitnehmer und Organ der Beschwerdeführerin erhalten
. Es sei sodann nicht ersichtlich, weshalb keine Intercompany-Verrechnungen der einzelnen Firmen der Gruppe betreffend die in einem einzigen Land zu 
verabgabenden
 Sozialversicherungsbeiträge erfolgt seien. Als 
A.___
 im Jahre 2013 von der Schweiz nach Israel gezogen sei, wäre eine klare Trennung zwischen der 
Tätigkeit
 in der Schweiz für die Beschwerdeführerin und der Tätigkeit in Israel für die anderen Gesellschaften der 
B.___ Gruppe
 möglich gewesen. Wenn dies der Wunsch gewesen wäre, h
ä
tte 
A.___
 - nach seiner Wohnsitzverlegung nach Israel - nicht nur über die Beschwerdeführerin angestellt werden können, sondern auch separat bei den Gesellschaften der 
B.___ Gruppe
 in Israel. Diese formelle Aufteilung habe nicht stattgefunden. 
Schliesslich sei weder behauptet noch belegt worden, dass vom Einkommen von 
A.___
 ein Teil mit der israelischen Sozialversicherung abgerechnet worden sei und die Abgaben abgezogen und bezahlt worden seien (S. 4)
.
2.2
    
Die Beschwerdeführerin brachte dagegen vor, 
ungeachtet der verschiedenen Funktionen, die 
A.___
 für die Gesellschaften der 
B.___ Gruppe
 wahrgenommen habe, sei er in den Jahren 2014 bis 2017 vor allem in Israel für den Fondsvertrieb zuständig gewesen, habe dort die jeweiligen Verhandlungen mit israelischen Kunden geführt und auch neue Kunden akquiriert. Ausserdem habe er neue Fondsmanager akquiriert. 
Zusätzlich
 sei er Teil des Trading Teams in Israel gewesen. In Israel habe er im «Tagesgesch
äft» der 
B.___ Gruppe
 gearbeitet 
(
Urk. 
1 
Rz
 10). Die Leitungsfunktionen hätten einen sehr geringfügigen Teil der gesamten Tätigkeit von 
A.___
 für die 
B.___ Gruppe
 ausgemacht
 (
Rz
 12)
. Die Funktion als Präsident des Verwaltungsrates der Beschwerdeführerin habe sich auf die rein formelle Funktion des Präsidenten in den Verwaltungsratssitzungen beschränkt
 (
Rz
 13).
 Die Leitungsfunktion habe sich im Wesen
t
lichen auf Diskussionen mit dem 
Verwaltungsrat in den vier Verwaltungsratssitzungen pro Jahr sowie auf allgemeine Leitungsaufgaben beschränkt (
Rz
 1
4
).
 Die Tätigkeit bei d
e
r
 
B.___
 Group AG (Holdinggesellschaft, 
Rz
 4) habe sich auf das Fällen von gewissen strate
gischen Entscheiden vor allem im Zusammenhang mit der Koordination der Geschäfte in der Schweiz und Israel beschränkt (
Rz
 15). 
Aus diesen Gründen habe 
A.___
 seine Aufgaben als Verwaltungsrat, Verwaltungsratsdelegierter 
bezie
hungsweise
 Geschäftsführer auf ca. eineinhalb bis zweieinhalb Tage pro Monat beschränken können. Die restliche Zeit sei er im Fondsvertrieb und im Trading in Israel tätig gewesen sowie für zwei bis drei Tag
e
 pro Monat als 
Relationship
 Manager (Kundenberater) für die Beschwerdeführerin in der Schweiz (
Rz
 16). Die Leitungsfunktionen habe er nur in der Schweiz ausüben können, da sich alle Schlüsselpersonen in der Schweiz befunden beziehungsweise die Kontrollen in der Schweiz hätten durchgeführt werden müssen (
Rz
 17). 
    
Die Beschwerdeführerin machte weiter geltend, eine Verwaltungsweisung, wie sie die WVP darstelle, könne die Regelung eines Staatsvertrages nicht abändern oder unterlaufen. Um eine Regelung zu schaffen, wie es die Beschwerdegegnerin möchte (leitende Tätigkeit gelte in jedem Fall als in der Schweiz ausgeübt, selbst wenn die betreffende Person nicht auf Schweizer Boden arbeite), bedürfte es einer ausdrücklichen Regelung im entsprechenden Staatsvertrag. Das Abkommen Schweiz-Israel sehe keine solche Regelung vor (
Rz
 29). Da das Abkommen das Erwe
r
bsortprinzip vorsehe, komme die gesplittete Unterstellung auf dem von der Schweizer Gesellschaft ausgerichteten Salär zu Anwendung (
Rz
 33). 
    
Der Grund, weshalb 
A.___
 nur mit einer Schweizer Gruppengesellschaft einen Vertrag 
geschlossen
 habe, sei, dass er im Jahr 2006 in der Schweiz wohnhaft gewesen sei. Dieser Vertrag sei seither beibehalten worden, auch nach seiner Rückkehr nach Israel im Jahr 2013 (
Rz
 41). Dass vorliegend keine Intercompany-Verrechnungen stattfänden
 und beim Wegzug die arbeitsv
ertragliche Situation nicht neu 
gestaltet worden sei, könne nicht dazu führen, dass das Erwerbsort
prinzip nicht mehr zu Anwendung komme (
Rz
 44). 
3.
3.1
    
Auf den vorliegenden internationalen Sachverhalt findet das Sozialversiche
rungsabkommen zwischen der 
Schweizerischen Eidgenossenschaft und dem Staat Israel über Soziale Sicherheit Anwendung, da 
A.___
 israelischer Staatsange
höriger 
mit Wohnsitz in Israel 
ist (
Urk. 
3/5). Dass die Beschwerdeführerin dies bislang verschwiegen hatte und erst im vorliegenden Beschwerdeverfahren geltend machte, kommt zwar einer Verletzung der Mitwirkungspflicht gleich und 
verursachte einen 
grösseren
 Aufwand, ändert aber an der materiellen Rechtslage nichts. Die italienische Staatsangehörigkeit von 
A.___
 ist ohne Belang, 
da 
Art. 
13 der Verordnung (
EG) Nr. 883/2004
 
des Europäischen Parlaments und des 
Rates vom
 2
9. 
April 2004 zur Koordinierung der Systeme
 d
er sozialen Sicherheit
 zur Zuständigkeit bei der Ausübung von Tätigkeiten in mehreren Staaten nur Bezug auf Mitgliedstaaten nimmt und Israel kein Mitgliedstaat ist. 
3.2
3.2.1
    
Die Beschwerdegegnerin zitierte 
Rz
 3082 der in der massgebenden Periode anwendbaren WVP zutreffend. 
Nach Satz 1 dieser Bestimmung
 gilt die Leitung eines Unternehmens mit Sitz in der Schweiz selbst dann als eine in der Schweiz ausgeübte Erwerbstätigkeit, wenn die betreffende Person ihren Wohnsitz im Ausland hat. 
3.2.2
    
Verwaltungsweisungen, wie etwa Wegleitungen oder Kreisschreiben, richten sich an die Durchführungsstellen und sind für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich. Dieses soll sie bei seiner Entscheidung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwend
baren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen. Insofern wird dem Bestre
ben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwen
dung zu gewährleisten, Rechnung getragen (BGE 146 V 224 E. 4.4.2, 141 V 365 E. 2.4 mit Hinweisen).
3.3
    
Auch wenn die 
in Frage stehende Verwaltungsweisung 
grundsätzlich durchaus als 
dem Einzelfall angepasste Auslegung 
qualifiziert werden kann, widerspricht sie dem vorliegend anwendbaren Staatsvertrag. Die 
Verwaltung
 kann selbst
redend keine Gesetze abändern oder explizit getroffene staatsvertragliche Regeln ausser Kraft setzen. Fehlt ein Staatsvertrag, könnte diese Regelung durchaus Anwendung finden. Vorliegend aber steht der eindeutige Wortlaut 
des Staats
vertrags 
entgegen. 
Entsprechend wurde die WVP denn auch per 
1. 
Januar
 2021 in dem Sinne angepasst, dass diese Regelung nurmehr bei internationalen Sach
verhalten mit Nichtvertragsstaaten gilt (
Rz
 308
4
). 
Anzufügen bleibt, dass sich die Weisung auf die Rechtsprechung stützte (BGE 119 V 65), diese aber den damals anwendbaren Staatsvertrag mit Deutschland zum Gegenstand hatte, welcher anders formuliert war. 
    
Das Festlegen der Versicherungspflicht nach 
der Gesetzgebung des Vertrags
staates, in dessen Gebiet die
 fragliche
 Person wohn
t
 oder eine Erwerbstätigkeit ausüb
t (E. 1.3), macht eine vollumfängliche Versicherungsunterstellung in der Schweiz unmöglich. 
A.___
 wohnt 
als israelischer Staatsangehöriger 
in Israel und übt 
- nach 
den 
unbestritten
 gebliebenen Ausführungen der Beschwerde
führerin (E. 2.2) - 
einen Grossteil seiner Arbeitstätigkeit in Israel aus. Damit ist grundsätzlich der Staat Israel für 
die sozialversicherungsrechtlichen Belange zuständig und die Beitragsentrichtung hat in Israel zu erfolgen für den Teil der in Israel ausgeführten Tätigkeiten. Für die Tätigkeiten in der Schweiz
 - nament
lich die Führungsaufgaben -
 ist eine entsprechende Versicherungsunterstellung in der Schweiz rechtens, wird doch diese Tätigkeit in der Schweiz ausgeübt und ist nach dem staatsvertraglich festgelegten Erwerbsortprinzip hierfür die Schweiz zuständig. 
3.4
    
Die von der Beschwerdeführerin vorgenommene Aufteilung 
der Entgelte für 
A.___
 nach dem Erwerbsort Schweiz/Israel wurde von der Beschwerdegegnerin nicht angezweifelt und es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass diese unzutreffend wären. 
So ist insbesondere nachvollziehbar, dass 
A.___
 für di
e in Israel vermit
telten Geschäfte und akquirierten Kunden einen höheren Lohn erhalten hat als für die Verwaltungstätigkeiten in der Schweiz. 
3.5
    
Der Beschwerdegegnerin ist insoweit zuzustimmen, als eine separate Anstellung bei einer israelischen Gesellschaft der 
B.___
-Gruppe für die in Israel getätigten Arbeiten sozialversicherungsrechtlich einfacher zu handhaben 
und auch transpa
renter 
wäre
. Eine entsprechende Pflicht ist aber nicht ersichtlich und es stand der Beschwerdeführerin frei, 
A.___
 auch nach seinem Wegzug nach Israel einzig bei der Gesellschaft in der Schweiz zu beschäftigen, auch wenn er neu in Israel wohnte und hauptsächlich dort arbeitete. Dass sodann nicht erstellt ist, dass die Beschwerdeführerin für 
A.___
 in den fraglichen 
Jahren
 2014 bis 2017 Sozial
versicherungsbeiträge in Israel entrichtet hat, ist vorliegend nicht von Bedeutung. Geschädigt wäre bei solch einem Sachverhalt die israelische Sozialversicherung, welche ihre Rechte in Israel nach der dortigen Rechtslage zu wahren hat. Inwie
weit ein Behördenaustausch stattfindet, ist nicht im vorliegenden Verfahren zu klären. Ein Missbrauchsrisiko ist bei falschen, unvollständigen oder ausblei
benden Informationen gegenüber der israelischen Sozialversicherung durchaus vorhanden. Vorliegend ist aber einzig die Beitragspflicht der Beschwerdeführerin für 
A.___
 Gegenstand des Prozesses. 
3.6
    
Nach dem Gesagten hat die Beschwerdeführerin für 
A.___
 in der Schweiz keine weiteren Beiträge an die Beschwerdegegnerin zu entrichten. Der angefochtene 
Einspracheentscheid
 ist deshalb in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben.
4.
    
Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat d
i
e obsiegende Beschwerdeführer
in
 Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden vom Gericht festgesetzt und ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der 
Schwierigkeit des Prozesses bemessen (§ 34 Abs. 1 und 3 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht). Vorliegend erscheint eine 
gekürzte 
Prozessent
schädigung von 
Fr. 
1‘200
.-- 
(
inkl.
 Barauslagen und 
MWSt
) 
als angemessen. 
Angesichts der Verletzung der Mitwirkungspflicht der Beschwerdeführerin 
im 
Einspracheverfahren
 
hat sich das Verfahren auf Fragen ausgedehnt, welche nicht oder nicht in diesem Umfang zu klären gewesen wäre
n
. Hierfür ist die Beschwer
deführerin nicht auch noch zu entschädigen. 
Das Gericht erkennt:
1.
    
In Gutheissung der Beschwerde wird der 
Einspracheentscheid
 der Sozialversicherungs
anstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, vom 
5. 
Mai 2021 aufgehoben.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Die Beschwerdegegnerin wird
 verpflichtet, 
der Beschwerde
führer
in
 eine Prozessent
schädigung von 
Fr. 
1’200
.-- (inkl. Barauslagen und 
MWSt
) zu bezahlen.
4.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwältin Beatrice Leistner
- 
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
- 
Bundesamt für Sozialversicherungen
5.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
GräubFonti