zh_sozialversicherungsgericht · AL.2022.00090 · 2022-07-11 · de
Wiedererwägungsweise Aufhebung der zuvor bewilligten KAE rechtens; geltend gemachte Arbeitsausfälle im Zeitraum vom 1. Juni bis 30. November 2021 nicht anrechenbar (BGE 8C_550/2022)


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2022.00090
 
 
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Fankhauser
Ersatzrichter Sonderegger
Gerichtsschreiberin Hediger
Urteil
 vom 
11. Juli 2022
in Sachen
X.___
 AG
Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt Mark A. 
Glavas
Advokatur
 
Glavas
 AG
Markusstrasse 10, 8006 Zürich
gegen
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
Arbeitslosenversicherung
Postfach, 8090 Zürich
Beschwerdegegner
Sachverhalt:
1.
    
Die 
X.___
 AG
 reichte am 
26
. Mai
 
2021 
(Eingang) 
eine Voran
meldung von Kurzarbeit aufgrund der behördlichen 
Massnahmen
 infolge der 
Covid
-19-Pandemie beim Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) für die Zeit ab dem 1. Juni 2021 
für den Gesamtbetrieb (drei Mitarbeitende) 
bei einem voraus
sichtlichen prozentualen Arbeitsausfall von 100 %
 
ein (Urk. 7/1
), nachdem ihr das AWA ber
eits für die Zeit vom 16
. März
 
2020 bis 3
1. 
Mai
 
2021
 im Zusam
menhang mit der Covid-19-Pandemie Kurza
rbeitsentschädigung 
grundsätzlich 
bewilligt
 hatte 
(Urk. 7/22, 
Urk. 
7/25 ff., 
Urk. 
7/31
). 
Mit 
E-Mail vom 
8. 
Juni 2021 stellte 
das AWA
 fest, dass die Begründung des Gesuchs vom 26. Mai 2021 unzu
reichend sei und 
forderte die 
X.___
 AG
 
auf, ausführlich zu be
gründen, weshalb der Betrieb so stark von wirtschaftlich bedingten Schwierigkei
ten betroffen sei
,
 sowie die Umsatzzahlen der letzten 24 Monate einzureichen (
Urk. 
7/34). 
Ebenfalls am 
8. 
Juni 2021
 
erliess
 
das 
AWA
 eine Verfügung, wonach 
die Ausrichtung einer Kurzarbeitsentschädigung – unter Vorbehalt
, dass die
 üb
rigen 
Anspruchsv
oraussetzungen
 erfüllt seien
 – für die Zeit 
vom 
1. 
Juni bis 3
0. 
November
 
2021
 bewilligt werde
 (Urk. 7/3).
 
Nach entsprechender Aufforde
rung reichte 
die 
X.___
 AG
 am 5. August 2021
 
den «Fragebogen für Arbeitsausfälle von mehr als 50 % ab der Abrechnungsperiode Juni 2021»
, die Angaben zu den Umsätzen ab dem Jahr 2019 sowie weitere Unterlagen
 
ein 
(vgl. Urk. 7/48 ff.). Am 17. 
November
 2021
 hob das AWA die Verfügung vom 8
. Juni 2021 wiedererwägungsweise auf und lehnte das Gesuch ab; die Bewilli
gung für die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung ab dem 1. Juni 2
021 wurde nicht erteilt (Urk. 7
/4). Die dagegen von der 
X.___
 AG 
am 
1
6. 
Dezember
 202
1 erhobene Einsprache (Urk. 7/5
) wies das 
AWA
 mit E
in
spracheentscheid vom 2
2. 
Februar 2022 ab (Urk. 2
).
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Gemäss Art. 31 Abs. 1 lit. b und d des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben
 Arbeit
nehmerinnen und
 Arbeit
nehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruc
h auf Kurzarbeitsentschädigung
,
 wenn der Arbeitsausfall anrechenbar sowie voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit die Arbeitsplätze erhalten werden können (Art.
 
31 Abs. 1 lit. b und d AVIG). Voraussetzung für die Anrechenbarkeit des 
Arbeitsausfalles ist, dass er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und un
vermeidbar ist (Art.
 
32 Abs.
 
1 lit. a AVIG). Die Rechtsprechung legt den Begriff der wirtschaftlichen Gründe - in Berücksichtigung des präventiven Charakters der Kurzarbeitsentschädigung - sehr weit aus und versteht darunter sowohl struktu
relle als auch konjunkturelle Gründe insgesamt und nicht nur den Rückgang der Nachfrage nach den normalerweise von einem Betrieb angebotenen Gütern und Dienstleistungen (BGE 128 V 305 E. 3a; Urteile des Bundesgerichts
 
8C_549/2017 vom 20. Dezember
 
2017 E. 3.2 und
 C 279/05 vom 2. November 2006 E. 1, je mit Hinweisen).
    
Ein auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführender und an sich grundsätzlich an
rechenbarer Arbeitsausfall gilt jedoch dann nicht als anrechenbar, wenn er 
bran
chen
, 
berufs
 oder betriebsüblich ist oder durch saisonale Beschäftigungs
schwankungen verursacht wird (Art.
 
33 Abs.
 
1 lit. b AVIG). Damit will das G
e
setz vor allem regelmässig wiederkehrende Arbeitsausfälle von der Kurzarbeitsent
schädigung ausschliessen (BGE 121 V 371 E. 2a, 119 V 357 E. 1a, je mit Hinwei
sen). Ebenfalls nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, wenn er durch betriebs
organisatorische Massnahmen, andere übliche Betriebsunterbrechungen oder durch Umstände bedingt ist, die zum normalen Betriebsrisiko des Arbeitgebers gehören (Art. 33 Abs. 1 lit. a 2. Satzteil AVIG; ARV 2004 Nr. 5 S. 58 E. 2.1).
1.2
    
Mit dem normalen Betriebsrisiko im Sinne von Art. 33 Abs. 1 lit. a 2. Satz
teil AVIG sind die „gewöhnlichen“ Arbeitsausfälle gemeint, mithin jene Ausfälle, die erfahrungsgemäss regelmässig und wiederholt auftreten, demzufolge vorher
seh
bar und in verschiedener Weise kalkulatorisch erfassbar sind. Was in diesem Sin
ne noch als normal gelten soll, darf nach der Rechtsprechung nicht nach einem für alle Unternehmensarten allgemein gültigen Massstab bemessen wer
den, sondern ist in jedem Einzelfall aufgrund der mit der spezifischen Betriebs
tätigkeit verbundenen besonderen Verhältnisse zu bestimmen (BGE 138 V 333 E. 4.2.2 mit Hinweisen).
1.3
    
Gemäss Art. 32 Abs. 3 AVIG regelt der Bundesrat für Härtefälle die Anrechenbar
keit von Arbeitsausfällen, die auf behördliche Massnahmen, auf wetterbedingte Kundenausfälle oder auf andere vom Arbeitgeber nicht zu vertretende Umstände zurückzuführen sind. Er kann für die Fälle von Absatz 2 abweichende längere Karenzfristen vorsehen und bestimmen, dass der Arbeitsausfall nur bei vollstän
diger Einstellung oder erheblicher Einschränkung des Betriebes anrechenbar ist.
    
Arbeitsausfälle, die auf behördliche Massnahmen oder andere nicht vom Arbeit
geber zu vertretende Umstände zurückzuführen sind, sind anrechenbar, wenn der 
Arbeitgeber sie nicht durch geeignete, wirtschaftlich tragbare Massnahmen ver
meiden oder keinen Dritten für den Schaden haftbar machen kann (Art. 51 Abs. 1 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insol
venzentschädigung, AVIV). 
1.4
    
Beabsichtigt ein Arbeitgeber, für seine 
Arbeitnehmerinnen und 
Arbeitnehmer Kurzarbeitsentschädigung geltend zu machen, so muss er dies der kantonalen Amtsstelle mindestens zehn
 
Tage vor Beginn der Kurzarbeit schriftlich voran
melden. Der Bundesrat kann für Ausnahmefälle kürzere Voranmeldefristen vor
sehen. Die Voranmeldung ist zu erneuern, wenn die Kurzarbeit länger als drei Monate dauert (Art. 36 Abs. 1 AVIG). In der Voranmeldung muss der Arbeitgeber unter anderem Ausmass und voraussichtliche Dauer der Kurzarbeit angeben (Art. 36 Abs. 2 lit. b AVIG) sowie die Notwendigkeit der Kurzarbeit begründen und anhand der durch den Bundes
rat bestimmten Unterlagen glaubhaft machen, dass die Anspruchsvorausset
zun
gen nach den Artikeln 31 Abs. 1 und 32 Abs. 1 Buchstabe a erfüllt sind. Die kantonale Amtsstelle kann weitere zur Prüfung nö
tige Unterlagen 
einverlan
gen
 (Art. 36 Abs. 3 AVIG). Die kantonale Amtsstelle prüft, ob die Anspruchs
voraus
setzungen glaubhaft gemacht worden sind und die Notwendigkeit der Kurzarbeit begründet ist. Hält sie eine oder mehrere An
spruchsvoraussetzungen für nicht erfüllt, erhebt sie durch Verfügung Einspruch gegen die Auszahlung der Entschä
digung (Art. 36 Abs. 4 Satz 1 AVIG).
1.5
    
Im Zusammenhang mit Massnahmen wegen des 
Coronavirus
 (
COVID
-19) erliess der Bundesrat unter anderem die folgenden Verordnungen, die innert kurzer Zeit mehrere Änderungen erfuhren:
1.
    
Verordnung 2 über Massnahmen zur Bekämpfung des 
Coronavirus
 (
Covid
-19-Verordnung 2) vom 13. März
 
2020, ersetzt durch Verordnung 3 über Massnahmen zur Bekämpfung des 
Coronavirus
 (
Covid
-19-Verordnung 3) vom 19. Juni 2020 (SR 818.101.24);
2.
    
Verordnung über Massnahmen in der besonderen Lage zur Bekämp
fung
 
der
 
Covid
-19-Epidemie (
Covid
-19-Verordnung besondere Lage) vom 19. Juni 2020, ersetzt durch gleichlautende Verordnung vom 23. Juni
 
2021 (SR 818.101.26);
3.
    
Verordnung über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem 
Coronavirus
 (
Covid
-19-Verordnung Arbeitslosen
versicherung) vom 20. März 2020 (SR 837.033);
4.
    
Verordnung über Massnahmen bei Erwerbsausfall im Zusammenhang mit dem 
Coronavirus
 (
Covid
-19-Verordnung Erwerbsausfall) vom 20. März 2020 (SR 830.31).
    
Am 19. März
 
2021 beschloss die Bundesversammlung, das am 25. September 2020 in Kraft getretene Bundesgesetz über die gesetzlichen Grundlagen für Ver
ordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Gesetz; SR 818.102) abzuändern. 
Gemäss
 Art. 
17b
 Abs. 1 
Covid
-19-Gesetz (in Kraft [rückwirkend] vom 1. September 2020 bis zum 31. Dezember 2021) ist in Abweichung von Art. 36 Abs. 1 AVIG keine Voranmeldefrist für Kurzarbeit einzuhalten. Sodann ist die Voranmeldung zu erneuern, wenn die Kurzarbeit län
ger als sechs Monate dauert. 
1.6
    
Im Übrigen hat das Staatssekretariat für Wirtschaft SECO weitergehende Vorga
ben für die Verwaltung publiziert (vgl. etwa Weisung 2021/07: Aktualisierung «Sonderregelungen aufgrund der Pandemie» vom 2
0. 
April 2021 [nachfolgend: Weisung 2021/07] sowie Weisung 2021/13: Aktualisierung «Sonderregelungen aufgrund der Pandemie» vom 3
0. 
Juni 2021 [nachfolgend: Weisung 2021/13]). Danach sind sowohl die Pandemie selbst als auch die daraus resultierenden Ar
beitsausfälle als vorübergehend zu betrachten. Eine Pandemie könne aufgrund des jähen Auftretens, des Ausmasses und der Schwere nicht als normales, vom Arbeitgeber zu tragendes Betriebsrisiko im Sinne von 
Art. 
33 
Abs. 
1 lit. a AVIG betrachtet werden, selbst wenn unter Umständen jeder Arbeitgeber betroffen sein könne. Demnach seien Arbeitsausfälle aufgrund rückläufiger Nachfrage nach Gü
tern und Dienstleistungen, die auf die Pandemie zurückzuführen seien, in An
wendung von 
Art. 
32 
Abs. 
1 lit. a AVIG anrechenbar. Der Arbeitgeber müsse jedoch glaubhaft darlegen, dass die in seinem Betrieb zu erwartenden Arbeitsaus
fälle auf das Auftreten der Pandemie zurückzuführen seien. Der einfache Hinweis auf die Pandemie genüge nicht als Begründung (
Ziff. 
2.2 der Weisung 2021/07 und der Weisung 2021/13).
 
    
Sofern ein Betrieb ab Juni 2021 weiterhin einen Arbeitsausfall von über 50 % geltend macht, so muss er dies gegenüber der Arbeitslosenkasse begründen und mit plausiblen betrieblichen Unterlagen untermauern. Nicht plausibilisierte Ab
rechnungen über dem Schwellenwert hat die Arbeitslosenkasse der kantonalen Amtsstelle zur Prüfung zu unterbreiten. Dauerbezüger sollen – ab sofort – ins
besondere angehalten werden, zum Nachweis der Plausibilität der geltend ge
mach
ten Arbeitsausfälle darzulegen, dass die auf die wirtschaftlichen Gründe zurück
zuführenden Arbeitsausfälle weiterhin unvermeidbar sind, noch immer Arbeits
ausfälle vorliegen, die auf die Pandemie beziehungsweise damit verbun
dene be
hördliche Massnahmen zurückzuführen sind und der Arbeitsausfall wei
terhin als vorübergehend betrachtet wird und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeits
entschädigung Arbeitsplätze erhalten werden können (vgl. Ziff. 2.5 der Weisung 2021/13 und 2021/16).
1.7
    
Verwaltungsweisungen, wie etwa Wegleitungen oder Kreisschreiben, richten sich an die Durchführungsstellen und sind für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich. Dieses soll sie bei seiner Entscheidung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwend
baren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen. Insofern wird dem Bestre
ben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwen
dung zu gewährleisten, Rechnung getragen (BGE 146 V 224 E. 4.4.2, 141 V 365 E. 2.4 mit Hinweisen).
 
Dabei ist grundsätzlich diejenige Fassung 
mitzu
berück
sichtigen
, die der 
Entscheidbehörde
 im Verfügungszeitpunkt vorgelegen (und ihr gegenüber Bindungswirkung entfaltet) hat. Spätere Ergänzungen können allen
falls in die Entscheidfindung 
einfliessen
, 
insbesondere
 wenn sie Schlüsse zu
lassen auf eine bereits zuvor gelebte Verwaltungspraxis (BGE 147 V 278 E. 2.2).
2.
    
2.1
    
Im angefochtenen Entscheid erwog der Beschwerdegegner, die Situation 
habe sich inzwischen verändert; im 
Frühling und Sommer 2021 
seien 
diverse Locke
rungsschritte vorgenommen worden und die Anzahl von geimpften Personen 
sei erheblich
 gestiegen. 
Auch wenn in der Bevölkerung noch gewisse Ängste vor einer Ansteckung bestünden, sei die aktuelle Situation nicht mehr 
mit der 
Situa
tion im Vorjahr vergleichbar. Im Übrigen habe die Beschwerdeführerin selbst an
gegeben, 
die A
nzahl der Abonnenten sei
 im Vergleich zum Vorjahr konstant geblieben. Aus den eingereichten Umsatzzahlen ergebe sich auch kein Umsatz
rück
gang. Vielmehr sei der Umsatz 
im Jahr 2020 gegenüber 2019 höher sowie 
von Juni bis November 2021 – trotz der geltend gemachten Ängste – im Vergleich zum Vorjahr erheblich gestiegen. Dies deute keineswegs auf einen Rückgang der Nachfrage 
und letztlich Arbeitsausfall 
aufgrund der Pandemie bzw. der Massnah
men in diesem Zusammenhang
 hin. Der von der Beschwerdeführerin zwischen
zeitlich geltend gemachte Arbeitsausfall sei dem normalen Betriebsrisiko zuzu
ordnen und nicht über die Kurzarbeitsentschädigung auszugleichen. Im Übrigen hätten Arbeitgeber im Rahmen der Schadenminderungspflicht alles vorzukehren, um einen Arbeitsausfall abzuwenden (
Urk. 
2).
2.2
    
Dagegen wandte die Beschwerdeführerin ein, 
ihre Gesundheitseinrichtung biete Fitness, Wellness
 
und Massagen an. S
pezialisiert 
sei sie 
auf das
 sogenannte EMS-Training. Eine Trainingseinheit daure 15 Minuten 
und werde stets von einem Personaltrainer begleitet. 
Hierfür
 seien 
am 
1. 
Dezember 2020 und 
2. 
Januar 2021 
zwei Personaltrainer angestellt worden, welche diese Trainings 
nebst
 dem Inhaber der Beschwerdeführerin durch
führt
en
. 
Die Kunden hätten 
ihr Abonnement
 zwar behalten, doch seien die EMS-Trainings auch ab Juni 2021 bloss sehr zurückhal
tend benutzt worden. D
ies infolge der erhöhten Ansteckungsgefahr wegen des
 engen Kontakt
e
s zum Personaltrain
er und
 der körperlichen Anstrengung. Im Zeit
raum von Juni bis November 2021 seien bloss 1139 EMS-Trainings durchgeführt worden, so dass die 
zwei 
dafür 
angestellten 
Personaltrainer insgesamt lediglich 285 Stunden 
hätten beschäftigt werden können; 
mit Blick auf die vertraglich ver
einbarte Arbeitszeit von 36 Stunden 
(80%) 
pro Woche 
seien sie
 damit 
mas
siv unterbeschäftigt gewesen
. Aufgrund des EMS-Trainings sei die Beschwerdefüh
rerin deutlich s
tärker betroffen gewesen als andere
 Fitnesscenter. 
Sodann resul
tiere d
ie Umsatzsteigerung auf der Neuanschaffung von Geräten, welche beinahe personalunabhängig von den Kunden hätten bedient werden können. Der anre
chenbare Arbeitsausfall des Personals könne 
damit
 nicht verneint werden. Der hohe Umsatz habe nämlich nur durch hohe Investitionen erreicht werden können, welche sich selbsterklärend negativ auf die Bilanz ausgewirkt habe. Entsprechend ble
ibe es dabei, dass das Personal
 infolge d
er Ängste der Kunden, sich mit dem 
Coronavirus
 anzustecken,
 zwischenzeitlich bloss in einem geringen Ausmass habe beschäftigt werden können
. Ausserdem sei die Beschwerdeführerin ihrer Schadenminderungspflicht nachgekommen, indem sie in die Diversifizierung in
vestiert habe. Zudem sei sie davon ausgegangen, dass die Nachfrage der beliebten Personaltrainings nach der Corona-Pandemie wieder enorm ansteigen werde. Des
halb habe sie
 die Personaltrainer auch nicht entlassen und damit die Arbeits
losenkasse entlastet. Der Arbeitsrückgang sei zweifelsohne ungewöhnlich gewe
sen und einzig mit den Pandemie-bedingten Ängste
n
 in Verbindung zu bringen (
Urk. 
1).
3.
    
3.1
    
Zunächst ist zu prüfen, ob der Beschwerdegegner zu Recht auf die Verfügung vom 
8. Juni
 2021 zurückgekommen ist, mit welcher er der Beschwerdeführerin Kurzarbeit
sentschädigung
 für die Zeit vom 
1. Juni bis 3
0. 
November
 2021 grund
sätzlich be
willigt hatte.
3.2
    
Nach 
Art. 
53 
Abs. 
2
 des 
Bundesgesetz
es
 über den Allgemeinen Teil des Sozial
versicherungsrechts 
(
ATSG
)
 kann der Versicherungsträger auf formell rechtskräf
tige Verfügungen, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Überprüfung gebildet haben, zurückkommen, wenn diese zweifellos unrichtig sind, und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist. Die Wiedererwägung im Sinne dieser 
Bestimmung dient der Korrektur einer anfänglich unrichtigen Rechtsanwendung einschliesslich unrichtiger Feststellung im Sinne der Würdigung des Sachverhalts, insbesondere bei einer klaren Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes. Zwei
fellose Unrichtigkeit meint dabei, dass kein vernünftiger Zweifel an der (von Be
ginn weg bestehenden) Unrichtigkeit der Verfügung besteht, also einzig dieser Schluss denkbar ist. Ob dies zutrifft, beurteilt sich nach der bei Erlass der Verfü
gung bestehenden Sach- und Rechtslage, einschliesslich der damaligen Rechts
praxis. Das Erfordernis ist in der Regel erfüllt, wenn eine Leistungszusprechung aufgrund falscher Rechtsregeln erfolgte oder weil massgebliche Bestimmungen nicht oder unrichtig angewandt wurden (BGE 144 I 103 E. 2.2; Urteil des Bun
desgerichts 8C_57/2020 vom 1
8. 
Juni 2020 E. 4.1, je mit Hinweisen).
 
Diese Grundsätze sind auch zu beachten, wenn die zuständige Amtsstelle ein Gesuch um Kurzarbeit (im Grundsatz, d.h. bei Erfüllung der weiteren Voraussetzungen) bewilligt hat und diese Bewilligung später widerrufen will (vgl. Urteil des Bun
desgerichts 8C_474/2021 vom 19. Oktober 2021 E. 2.3).
3.3
    
Nach Eingang der Voranmeldung von Kurzarbeit 
vom 26. Mai 2021 stellte 
das AWA
 fest, dass die Begründung des Gesuchs unzureichend sei und 
forderte die 
Beschwerdeführerin mit E-Mail vom 
8. 
Juni 2021
 
auf, ausführlich zu begründen, weshalb der Betrieb so stark von wirtschaftlich bedingten Schwierigkeiten betrof
fen sei, dass Kurzarbeit eingeführt resp. weitergeführt werden müsse. Es sei 
ein 
voraussichtlicher prozentualer Ausfall von 100 % angegeben worden. Zudem werde die Beschwerdeführerin gebeten, die genauen monatlichen Umsatzzahlen der letzten 24 Monate einzureichen. Weiter wurde gefragt, ob das Personal - wie auf dem Formular - gekündigt sei oder ob alle noch in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis stünden
. Sollte die Beschwerdeführerin ihrer Auskunftspflicht nach Art. 28 Abs. 2 ATSG bis zum 15. Juni 2021 nicht nachkommen, werde auf
grund der Akten verfügt
 (
Urk. 
7/34).
 Vom 8. Juni 2021 liegen sodann zwei 
Aktennotizen 
vor
. Eine Sachbearbeiterin KAE 
hielt
 nach einem Telefongespräch mit 
dem 
Geschäftsführer der Beschwerdeführerin fest, dass 
laut Voranmeldung 
nie
mand im gekündigten Verhältnis 
sei; es habe sich um einen Irrtum seitens des Be
schwerdegegners gehandelt (Urk. 7/32). 
Gemäss
 der Aktennotiz des Sachbear
bei
ters KAE, welcher die E-Mail verfasst hatte, 
erläuterte
 der Geschäftsführer der Beschwerdeführerin, 
dass
 er einen voraussichtlichen Arbeitsausfall von 100 %
 namentlich auf Empfehlung der Hotline
 angegeben habe, obwohl dies 
gemäss
 Abrechnungen nicht zutreffe (Urk. 7/33). 
3.4
    
Weshalb der Beschwerdegegner gestützt auf die telefonischen Auskünfte des Ge
schäftsführers der Beschwerdeführerin am 8. Juni 2021 die Bewilligung zur Aus
richtung von Kurzarbeitsentschädigung ab 1. Juni 2021 erteilte, obwohl die Be
schwerdeführerin die verlangten Umsatzzahlen nicht eingereicht hatte, ist nicht nachvollziehbar.
 Auch lässt sich den Akten nicht entnehmen, welchen voraus
sichtlichen prozentualen Arbeitsausfall die Beschwerdeführerin - statt 100 % - anmelden wollte.
 
Zudem hätten sich auch zur Personalsituation Fragen aufge
drängt, wie der Sachbearbeiter KAE grundsätzlich richtig erkannte, indes eine missverständliche Frage formulierte. 
Das
 mit der Voranmeldung 
von Kurzarbeit vom 2
6
. Mai 2021
 eingereichte Organigramm
 (Urk. 7/2)
 unterscheidet sich näm
lich 
sowohl
 in organisatorischer 
als auch in personeller Hinsicht von demjenigen, welches die Beschwerdeführerin im März 2020
 (Urk. 7/17)
 eingereicht hatte.
3.5
    
Demnach hat der Beschwerdegegner die Verfügung vom 
8. Juni 2021 erlassen, obwohl offensichtlich ergänzende Abklärungen erforderlich gewesen wären. Da
mit erweist sich die 
Verfügung vom 
8. Juni 2021 als zweifellos unrichtig.
 
Deren 
Berichtigung
 ist angesichts der in Frage stehenden Leistungen
 von erheblicher Bedeutung
, weshalb die Voraussetzungen für eine Wiedererwägung erfüllt sind.
4.
4.1
    
Weiter ist zu prüfen, ob der Beschwerdegegner den Anspruch auf Kurzarbeitsent
schädigung aufgrund der erneuten Prüfung zu Recht verneint hat.
4.2
    
Mit Formular zur Voranmeldung von Kurzarbeit vom 2
6
. Mai 2021 hielt die Be
schwerdeführerin fest,
 trotz der Öffnung fehlten die Kunden und es sei nicht mög
lich, die Mitarbeiter vollständig zu aktivieren. Die Kundschaft habe teilweise Angst zu kommen; ältere Kunden blieben sogar den einfachen zweiwöchigen Terminen fern. Trotz grossen Bemühungen mit aktiver Werbung und Aktionen sei es nicht möglich gewesen, genügend Kunden in den Laden zu bringen, um zum Normalbetrieb
 zurückzukehren (
Urk. 
7/1). 
M
it Telefonat vom 
8. 
Juni 2021 
führte die Beschwerdeführerin 
ergänzend aus
, es sei ihr von der Hotline empfoh
len worden, einen voraussichtlichen prozentualen Arbeitsausfall von 100
 %
 an
zugeben, obschon dies den Abrechnungen gar nicht entspreche. Zudem könne sie «Patienten und Kunden sowie das Personal andauernd schieben», da nicht genü
gend Platz vorhanden sei, um die Abstandsregeln einzuhalten. 
Ebenfalls sei das
 Ganzkörper-EMS-Training nur schwer durchzuführen (vgl. 
Urk. 
7/33). 
Im «
Fra
gebogen für Arbeitsausfälle von mehr als 50 % ab der Abrechnungsperiode Juni 2021» vom 
1. 
Juli 2021 
gab die Beschwerdeführerin 
am 5
.
 August
 
2021 
an
, sie habe sehr viel investiert in Geräte, welche ohne grossen Personalaufwand Umsatz bringen würden. So sei ein Zusatzeinkommen generiert worden, um den Betrieb aufrechtzuerhalten. Dies gelinge auch sehr gut; der Umsatz habe auf 
diesem Weg gar gesteigert werden können. Mit diesen Geräten sei eine Behandlung sehr teuer und die Geräte müssten lediglich angeschlossen werden. Mithin sei die Anwesen
heit von Personal lediglich fürs An- und Ausschalten der Geräte nötig. Fakt sei aber auch, dass die Kunden mit Abos 
wieder zurückkommen wü
rden. Deshalb könne es sich die Beschwerdeführerin nicht leisten, dem Per
sonal zu kündigen (
Urk. 
7/48).
 
Alsdann wies die Beschwerdeführerin für das Jahr 2019 einen Umsatz von insgesamt 
Fr. 
379'993.40 aus, wobei im ersten Quartal 
Fr. 
95'919.83 und im zweiten Quarta
l 
Fr. 
102'293.91 erzielt wurden. 
2020 betrug der Jahresumsatz Fr. 463'299.35; davon erwirtschaftete die Beschwerde
führerin 
Fr. 
129'977.49 im ersten und 
Fr. 
112'312.25 im zweiten Quartal. Im Jahr 2021 belief sich der Umsatz im ersten Quartal auf Fr
.
 127'349.10 und im zweiten Quartal auf 
Fr. 
161'684.45
, wobei der Umsatz im Juni 2021 F
r. 
49'606.20
 betrug
 (
vgl. auch Juni 2019: 
Fr. 
36'123.37; Juni 2020: 
Fr. 
40'223.80, Urk. 
7/49).
    
Mit Einsprache vom 
2
0. 
Januar 2022 brachte d
ie Beschwerdeführerin
 vor, auf
grund der weiterhin bestehen
den Angst, sich mit dem 
Coronav
irus
 anzustecken, würden die Besuche in 
den Fitnessc
e
ntern grundsätzlich zurückgehen, weshalb weniger Personal benötigt werde. Die Beschwerdeführerin könne nicht dieselbe Anzahl Mitarbeiter beschäftigen wie vor der Pandemie.
 Die Kunden der Be
schwerdeführerin würden 
aber 
auch nicht zur Konkurrenz abwandern; die Anzahl der Abonnenten sei in etwa gleichgeblieben. Die rückläufige Nachfrage nach Dienstleistungen sei auf die wirtschaftlichen Folgen der Pandemie zurückzufüh
ren und daher nicht von der Beschwerdeführerin zu tragen (
Urk. 
7/8). 
4.3
    
Nach dem Gesagten vermochte die Bes
chwerdeführerin nicht
 darzulegen, dass die in ihrem Betrieb 
geltend gemachten
 
Arbeitsausfälle 
im Zeitraum vom 1. Juni bis 30
.
 
November 2021 
in direktem Zusammenhang mit der Pandemie respektive der von behördlicher Seite in diesem Kontext ergriffenen rechtlichen Massnahmen stehen.
 
Es ist unbestritten, dass
 a
b dem 3
1. 
Mai 2021 
wieder 
(maximal) 50 Per
so
nen gemeinsam 
– unter Einhaltung der Maskenpflicht, des Mindestabstandes (1.5 m) sowie Kapazitätsbeschränkungen für Innenräume - 
Sport treiben
 konnten
; auf die Einhaltung des erforderlichen Abstands 
konnte
 
namentlich dann
 verzich
tet werden, wenn dieser unumgänglich war (vgl. 
Art. 
6e 
Abs. 
2 lit. a 
und c 
der Verordnung über Massnahmen in der besonderen Lage zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie
 vom 1
9. 
Juni 2020
, 
Covid-19-Verordnung besondere Lage,
 
i.V. m. Anhang 1 
Ziff. 
3.1 und Ziffer 
3.1
bis
 lit.
 f
, 
Stand: 3
1. 
Mai 2021).
 
Ab dem 
2
6. 
J
uni
 
2021
 
wurde die Masken- und
 Abst
andspflicht
 
für sportliche
 Aktivitäten 
aufgehoben
; 
ein Schutzkonzept 
musste 
nur erarbeitet und umgesetzt werden, wenn die Aktivitäten in Gruppen von
 mehr als 5 Personen ausgeübt wu
rden
 (
vgl. 
Art. 
20
 
Abs. 
1 lit. a und c der C
ovid-19-Verordnung besondere Lage
 vom
 2
3. 
Juni 
2021
, 
in den vom 2
6. 
Juni bis 30. November 2021 gültig gewesenen Fassungen
)
.
 
Alsdann wurde 
der Zugang 
für sportliche
 Aktivitäten in Innenräumen
 
ab dem 1
3. 
September
 
2021 
für
 Personen ab 16 Jahren
 
auf Personen mit ein
em Zertifikat beschränkt
 (
Art. 
20 lit. d 
Ziff. 
1 der Covid-19-Verordnung besondere Lage, 
in den vom
 1
3. 
September 2021
 bis 30. 
November 2021 gültig gewesenen Fassungen
).
    
Nach dem Gesagten
 
waren
 
Fitness
trainings, 
inkl.
 
EMS-Trainings
, bei welchem
 
im Wesentlichen 
Funktionswesten mit
 bioelektrische
n Impulse
n
 getragen werden, möglich
. 
Gegenteiliges hat die Beschwerdeführerin 
zu Recht 
auch nicht behaup
tet.
 
Vielmehr begründete sie
 den geltend gemachten A
rbeitsausfall damit, die Kunden hätten beim EMS-Training 
infolge des engen Kontaktes zum Personal
trainer und schwer einzuhaltenden Sicherheitsabstandes 
Angst
 
gehabt 
vor
 
einer 
A
ns
teckung mit dem Corona-Virus
 und sich deshalb davor gesch
eut, diese Trai
nings zu buchen; 
der Arbeitsrückgang sei 
einzig mit den Pandemie-bedingten Ä
ngsten in Verbindung zu bringen. 
Davon abgesehen, dass es
 nicht
 Sache der Kurzarbeitsentschädigung
 ist
, Arbeitsausfälle
, die 
(
behauptetermassen
)
 auf
 
den 
Ängste
n
 der Kundschaft
 
fuss
en,
 auszugleichen, 
ist nicht nachvollziehbar und hat die Beschwerdeführerin auch nicht plausibilisiert, weshalb 
der (per 26. Juni 2021 ohnehin aufgehobene) Sicherheitsabstand 
bei den EMS-Trainings
 schwer einzu
halten war. 
Hervorzuheben an dieser Stelle 
ist auch
, dass 
eine EMS-Trai
ningseinheit n
ach Angaben der Beschwerdeführerin 
ledig
lich 15 Minuten (
Urk. 
1) dauert
e
 und
 
von 
ein
em erhöhten
 Ansteckungsrisiko 
erst dann die Rede sein konnte
, wenn die Distanz von 1,5 Metern während mehr als 15 Minuten nicht eingehalt
en 
wurde
 
(vgl. Anhang 1 
Ziff. 
1.1 der Covid
-19-Verordnung beson
dere Lage, Stand: 3
1. 
Mai 2021)
.
 
Fraglich ist 
überdies
, inwieweit die Beschwerde
führerin den Arbeitsausfall der Personaltrainer mit der Anschaffung von Geräten, die 
personalunabhängig 
und 
von den Kunden selbständig bedient werden konn
ten
,
 
selbst zu verantworten resp. 
zumindest begünstigt hat. 
Zur Vermeidung 
oder
 Verminderung 
von Arbeitsausfälle
n hat sie damit jedenfalls kaum
 beitragen. 
Wann
 die neuen
 G
eräte angeschafft wurden, hat die Beschwerdeführerin 
nicht ausgeführt und lässt sich vorliegend 
auch 
nicht eruieren. Fest steht jedenfalls, dass 
letztere
 
bereits 
seit 2019 steigende 
Umsätze 
auszuweisen hat
 (vgl. 
Urk. 
7/49)
. 
Kommt gestützt auf das mit der Voranmeldung vom 26. Mai 2021 eingereichte Organigramm schliesslich hinzu, dass es sich bei den
 beiden 
EMS-
Personal
trainer
n
 
augenscheinlich um 
neue Mitarbeiter handelte (vgl. 
Urk. 
7/2, vgl. demge
ge
nüber 
Urk. 
7/16 f.
, 
Urk. 
7/21
); in der Beschwerde hat die Beschwer
deführerin 
denn auch 
bestätigt, dass sie ab dem 
1. 
Dezember 2020 
und 
2. 
Januar 2021 
zwei EMS-Personaltrainer angestellt hat (
Urk. 
1; vgl. auch die
 beschwerde
weise eingereichten 
Arbeitsverträge
 vom 
2
6. 
November 2020
, 
Urk. 
3/3).
 
Mithin
 
hat 
sie
 neue Mitarbeitende angestellt
,
 während der Betrieb von einem Arbeitsaus
fall betroffen war.
 
Allerdings muss s
owohl ein
 
auf wirtschaftliche Gründe als auch auf behördliche 
Massnahmen
 zurü
ckzuführende Arbeitsausfall
 unvermeid
bar sein (vgl. 
Art. 
51 
Abs. 
1 AVIV). Der Arbeitgeber muss alles Zumutbare unter
nehmen, um Arbeitsausfälle zu vermeiden oder zu vermindern. Es handelt sich hierbei um die gesetzlich umschriebene Schadenverhütungs- und Schadenmin
derungspflicht. Mit der Schadenminderungspflicht nicht vereinbar ist insbeson
dere, wenn neue Stellen geschaffen werden, obwohl kein entsprechender Bedarf besteht beziehungsweise der Betrieb weiterhin einen Arbeitsausfall verzeichnet. Das Ziel von Kurzarbeitsentschädigung ist der Erhalt von Arbeitsplätzen und nicht die Finanzierung neu geschaffener Ste
llen (AVIG-Praxis KAE, C3 ff.).
 
Folg
lich
 hat die 
Beschwerdeführerin das Risiko eines weiteren Arbeitsausfalls bewusst in Kauf genommen
, i
ndem
 
sie
 
zwei 
EMS-
Person
a
ltrainern
 
angestellt hat, 
während 
der Betrieb nach wie vor von einem Arbeitsausfall betroffen 
war
. 
4.4
    
Bei alle dem
 ist nic
ht zu beanstanden, wenn
 der Beschwerdegegner die geltend gemachten Arbeitsausfälle im Zeitraum vom 1. Juni bis 
3
0. 
November
 2021 als nicht anrechenbar 
einstufte.
5
.
    
Der angefochtene Entscheid erweist sich
 demnach
 als rechtens, was zur Abwei
sung der Beschwerde führt.
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die 
Beschwerde
 wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwalt Mark A. 
Glavas
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
ALK 01 000 
Arbeitslosenkasse 
Kanton Zürich
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundesge
setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom 
siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu
legen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
HurstHediger