zh_sozialversicherungsgericht · KK.2013.00032 · 2014-10-21 · de
Ergänzende Sachverhaltsfeststellung und Neuentscheid nach Rückweisung durch Bundesgericht (KK.2011.00028): kein krankheitsbedingter Erwerbsausfall, Tätigkeit freiwillig aufgegeben, entsprechend kein Anspruch auf Krankentaggelder.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
KK.2013.00032
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichter Bachofner
Sozialversicherungsrichterin Käch
Gerichtsschreiber Brühwiler
Urteil 
vom 
21. Oktober 2014
in Sachen
X.___
Kläger
vertreten durch Rechtsanwalt Christoph Frey
KELLERHALS ANWÄLTE / ATTORNEYS AT LAW
Rämistrasse
 5, Postfach, 8024 Zürich
zusätzlich vertreten durch Rechtsanwältin Marlen Eisenring
KELLERHALS ANWÄLTE / ATTORNEYS AT LAW
Rämistrasse
 5, Postfach, 8024 Zürich
gegen
SWICA Krankenversicherung AG
SWICA Gesundheitsorganisation, Rechtsdienst
Römerstrasse 38, 8401 Winterthur
Beklagte
Sachverhalt:
1.
    
X.___
 schloss als Firmeninhaber der Einzelunternehmung 
    
Y.___ 
mit der SWICA Krankenversicherung AG eine kollektive Krankentaggeldversicherung per 
1. 
Juli 2010 ab
 (
Urk. 
10
/2-4)
. Am 
1. 
September 2010 meldete 
X.___
 der SWICA Krankenversicherung AG eine volle Arbeitsunfähigkeit wegen Krankheit
 (
Urk. 
10
/6)
. 
In der Folge richtete die SWICA Krankenversicherung AG 
X.___
 gestützt auf den geschlossenen 
Kran
ken
taggeldvertrag
 von 
1. 
September 2010 bis 3
1. 
Januar 2011 
Krankentaggel
der
 im Betrag von 
Fr. 
24‘
679.45 aus
 (
Urk. 
2/2/4a-d)
.
 Mit Schreiben vom 2
4. 
März 2011 erklärte die SWICA Krankenversicherung AG die sofortige Kün
digung der Krankentaggeldversicherung und die Einstellung der Leistungen aufgrund einer Meldepflichtverletzung (
Urk. 
10/15
).
2.
    
Mit Eingabe vom 1
4. 
September 2011 (
Urk. 
2/1) 
erhob 
X.___
 am hiesi
gen Gericht 
eine
 Klage 
auf
 Feststellung der Rechtsgültigkeit des 
Kollektivversi
cherungsvertrages
 mit der SWICA Krankenversicherung AG und verlangte die Ausrichtung des
 vereinbarten Krankentaggeldes sowie die Rückerstattung der Auflösungsgebühr von 
Fr. 
30.
-
-. 
Die SWICA Krankenversicherung AG als Beklagte stellte das Begehren um Abweisung der Klage und um Rückerstattung der bereits geleisteten Krankentaggelder (
Urk. 
2/11). 
Mit Urteil vom 1
5. 
Januar 2013 (Prozess-Nr. KK.2011.00028; Urk. 2/24) hiess das hiesige Gericht die Klage 
gut, soweit es darauf eintrat
. 
Die 
Beklagte
 wurde verpflichtet, dem Kläger 
Fr. 
75‘458.75 zuzüglich 5
 %
 Zins seit dem 1
5. 
September 2011 sowie 
Fr. 
30.
-
- Auflösungsgebühr zu bezahlen. 
Die dagegen am 
2
6. 
Februar 2013
 seitens der Beklagten
 beim Bundesgericht erhobene Beschwerde hiess dieses am 
2
0. 
August 2013
 teil
weise gut, indem es das angefochtene Urteil aufhob und die Sache 
zu
 neuer Entscheidung an das hiesige Gericht zurückwies (Urk. 2/2
8
 = Urk. 1).
 
3
.
    
Das hiesige Gericht führte in der Folge ein Beweisverfahren 
d
urch (
Urk. 
3-32, Prot. S. 7 ff.). Im Rahmen des Beweisverfahrens wurden von beiden Parteien Urkunden ins Recht gelegt (
Urk. 
6/1-7, 
Urk. 
10/1-23, 
Urk. 
16/1-10). Weiter wurde der Kläger persönlich befragt und 
Z.___
 als Zeugin 
einvernom
men
. 
Die Zeugin 
Z.___
 reichte 
nach der Einvernahme auf Aufforderung des Gerichts hin Unterlagen zu den Akten (
Urk. 
28/1-4). Die Beklagte nahm am 
7. 
Juli 2014 (
Urk. 
31) und der Kläger am 2
5. 
August 2014 (
Urk. 
32) zum 
Be
weis
ergebnis
 Stellung. 
D
ie
 Doppel der
 Stellungnahmen wurden den Parteien wech
selseitig zur 
Kenntnisnahme zugestellt (
Urk. 
33
).
Das Gericht
 
zieht in Erwägung:
1.
1.1
    
Das hiesige Gericht gelangte 
im
 Urteil vom 1
5. 
Januar 2013 
(
Urk. 
2/24) 
zum Ergebnis, 
der Kläger sei als Bäcker seit 
1. 
September 2010 zu 100
 %
 arbeitsun
fähig (
S. 9 f. 
Ziff. 
5.2), was unbeanstandet blieb (
Urk. 
1 S. 8). Weiter stellte es fest,
 
die 
gestützt auf eine geltend gemachte Anzeigepflichtverletzung erfolgte 
Kündigung des Kollektivversicherungsvertrages 
sei nach Ablauf der dafür vor
gesehenen Verwirkungsfrist erfolgt
 (
Urk. 
2/24 S. 8 
Ziff. 
4.5)
. 
I
nsoweit beanstan
dete das Bundesgericht den Entscheid nicht (
Urk. 
1 S. 6 
Ziff. 
2.4)
 und stellte
 darüber hinaus
 fest
, eine Täuschung nach 
Art. 
28 
des 
Obligationenrechts (OR)
, die weder eine Gefahrentat
sache (
Art. 
6 des Bundesgesetzes
 über den 
Versiche
rungsvertrag
, VVG) noch die Anspruchsvoraussetzungen (
Art. 
40 VVG) betreffe, sei nicht dargetan (
Urk. 
1 S. 9 
Ziff. 
3.5.2)
.
 Zu Unrecht offen gelassen habe das hiesige Gericht jedoch die Frage, zu welchem Zeitpunkt und aus welchem Grund der Kläger seine Tätigkeit als Bäcker aufgegeben habe. Habe der 
Kläger
 seine Arbeit unabhängig von der gesundheitlichen Beeinträchtigung aufgegeben, um sich zum Taxifahrer umschulen zu lassen, bestehe für die Zeit der Umschulung grundsätzlich (sofern diese nicht zur Schadensminderung geboten gewesen sei) kein Anspruch auf Versicherungsleistungen. Soweit der 
Kläger
 auch ohne ge
sundheitliche Beeinträchtigung seine bisherige Tätigkeit nicht ausüben würde, weil er sich beruflich umorientiere, liege nicht eine krankheitsbedingte sondern eine ausbildungsbedingte Beeinträchtigung der Einkünfte vor. Diese wäre, wie die Beklagte zu Recht einwende, nicht versichert. Es sei Sache des Klägers zu beweisen, dass er seine Tätigkeit als Bäcker infolge der gesundheitlichen Beein
trächtigung nicht ausübe (
Urk. 
1 S. 9 
Ziff. 
3.5.2 und
 
4.).
1.2
    
Das vorliegende Verfahren beschränkt sich somit auf die Frage, ob beim Kläger eine krankheitsbedingte Beeinträchtigung seiner Einkünfte als Bäcker 
vorgele
gen 
habe 
und 
entsprechend 
ein 
Anspruch 
des Klägers 
auf Krankentaggeld der Beklagten 
bestehe
.
 Ist diese Frage zu bejahen, ist die Klage gutzuheissen, ist sie zu verneinen, ist sie abzuweisen. 
1.
3
    
Im Rahmen des Versicherungsvertrages hat die anspruchsbere
chtigte Person - in der Regel der Versicherungsnehmer
 - die Tatsachen zur Begründung des Versi
cherungsanspruchs (
Art. 
39 VV
G) zu behaupten und zu beweisen
. Da der Nach
weis rechtsbegründender Tatsachen im Bereich des Versicherungsvertrages regelmässig mit Schwierigk
eiten verbunden 
ist, geniesst der Versicherungs
neh
mer
 insofern eine Beweiserleichterung, als 
er
 nur eine überwiegende Wahr
scheinlichkeit für das Bestehen des geltend gemachten Versicherungsanspruchs darzutun hat. Beim Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit ist ver
langt, dass die Möglichkeit, dass es sich auch anders verhalten könnte, zwar nicht ausgeschlossen ist, sie darf aber für die betreffende Tatsache weder eine massgebende Rolle spielen noch vernünftigerweise in Betracht fallen (vgl. BGE 1
30 III 321 E. 3.3).
2.
2.1
    
Der Kläger liess in der Replik 
vom 
1. 
März 2012 (
Urk. 
2/18) zur im vorliegenden Rückweisungsverfahren relevanten Frage des Zeitpunkts der Betriebsaufgabe ausführen, er habe seit 
1. 
Dezember 2009 mit seinem Einzelunternehmen „
Y.___
“
 
zusätzlich zum Ladenlokal an der 
A.___
strasse
 in 
B.___
 auch noch die Cafeteria bei 
C.___
 AG in 
D.___
 betrieben. Konkret habe er unter der Firma „
Y.___
“ nachts, jeweils von 1.00 bis 6.00 Uhr im Bäckereibetrieb an der 
A.___
strasse
 und von 8.00 bis 17.00 Uhr in der Cafeteria von 
C.___
 AG 
gearbeitet. Dabei habe er eigens vom „
Y.___
“ pro
duzierte Backwaren vom Bäckereibetrieb an der 
A.___
strasse
 in die Cafeteria geliefert und sie dort weiterverarbeitet und verkauft. Aufgrund der Doppel
belastung mit dem Bäckereibetrieb und der Cafeteria und aus finanziellen Gründen habe 
er 
sich 
entschieden, das Ladenlokal an der 
A.___
strasse
 vorübergehend 
unterzuvermieten
. 
Die Untervermietung sei per 
1. 
Juli 2010 erfolgt. 
Mit der Einzelunternehmung „
Y.___
“ sei er jedoch weiterhin für die 
C.___
 AG tätig gewesen (S. 4 
Ziff. 
4). 
Die 
C.___
 AG habe versucht, ihre Vertragsbeziehung mit 
ihm
 per 3
1. 
Juli 2010 aufzulösen, doch habe 
er
 
erfolgreich 
dafür gekämpft, mit seinem Einzelunternehmen die Cafeteria bei der 
C.___
 AG weiterf
ühr
en zu können (S. 4 f. 
Ziff. 
6).
2.2
    
Die Beklagte machte in der Klageantwort 
vom 
9. 
November 2011 
(
Urk. 
2/11) geltend, 
der Kläger hätte bei der Beklagten eine Tätigkeit versichert, die er infolge seiner Krankheit gar nie begonnen habe. Er habe sich vielmehr seit Juli 2010 der Taxi-Ausbildung gewidmet und auf die im November 2010 absolvierte Prüfung gelernt. Eine Arbeitsunfähigkeit als Bäcker habe zwar vorgelegen, doch sei diese für den Versicherungsvertrag gar nicht relevant, weil eine Tätigkeit 
als Bäcker 
nie aufgenommen worden sei (S. 10). 
In der Duplik vom 1
5. 
März 2012 (
Urk. 
2/22)
 führte die Beklagte 
zusätzlich 
aus, die Cafeteria der 
C.___
 AG habe mit der bei 
ihr, der Beklagten,
 versicherten Einzelunternehmung an der 
A.___
strasse
 in 
B.___
 nichts zu tun. Die Behauptung
 des Klägers
, er habe nach erfolgter Untervermietung jeweils von 1.00 bis 5.00 Uhr nachts an der 
A.___
strasse
 gearbeitet, 
erscheine unter Hinweis auf die Krankmeldung als widersprüchlich: Im Formular „Krankmeldung/Taggeldanspruch“ habe er 
angegeben, beim 
Y.___
 an der 
A.___
strasse
 60 Stunden pro Woche zu arbeiten (S. 2). 
3.
3.1
    
Im Rahmen der 
Parteibefragung
 
vom 1
9. 
Juni 2014 (Prot. S. 7 ff.) 
führte der Kläger aus, die Räumlichkeiten der Bäckerei an der 
A.___
strasse
 in 
B.___
 
hätten aus einem Ladenlokal, einem Produktionsraum und einer kleinen Toilette mit Lavabo bestanden. Die Backwaren habe er eingekauft und im Ofen des Produktionsraums aufgebacken. Gewisse Sachen habe er auch selber hergestellt, so beispielsweise Wähen und Kuchen. Er habe zusätzlich zu den Räum
lich
keiten an der 
A.___
strasse
 noch einen Produktionsraum an der 
E.___
s
trasse
 
 in 
F.___ 
gehabt (S. 7).
 Nach der Untervermietung des 
Gschäfts
lokals
 an der 
A.___
strasse
 habe er den Vorraum der Bäckerei nachts weiterhin nutzen dürfen. Er habe 
jede Nacht 
von 1.00 bis höchstens 4.00 Uhr gebacken
 (S.
 
9, 11)
. 
Er sei an den Darlehensvertrag mit der 
G.___
 AG gebunden gewesen. Aufgrund des Vertrags habe er bei der 
G.___
 AG weiterhin, auch nach dem 
1. 
Juli, 
Bürli
, Hot Dog
s
 und Hamburger beziehen müssen
 (S. 11)
. 
Der Vermieter 
H.___
 habe ihn manchmal morgens um 4.00 
Uhr 
von der Terrasse aus gesehen. 
Die Untermieterin, 
Zeugin
 
Z.___
, habe ab Beginn des Untermietverhältnisses den gesamten Mietzins ohne Neben
kosten bezahlt. Er habe dagegen die Kosten für Strom, Kehricht und die weite
ren Nebenkosten getragen. Dies sei die abgemachte Gegenleistung für die 
Wei
terb
e
nützung
 des Backraums gewesen
.
 Nach ein paar Monaten sei 
Z.___
 dann Hauptmieterin geworden und er habe aus dem Vertrag aussteigen können. Wes
halb 
Z.___
 den Betrieb am Ende aufgegeben habe, wisse er nicht. Bei ihm sei das Geschäft gelaufen (S. 9). 
Er habe nicht nach einem Untermieter gesucht. 
Z.___
 sei 
vorbeigekommen und habe gesagt, sie würde gerne etwas so Kleines übernehmen. Der Kontakt sei über den Onkel von 
Z.___
 zustande gekommen. Die Vertragsverhandlungen habe er mit dem Onkel geführt und der Onkel habe auch das Geld besorgt. Die Geräte habe 
Z.___
 ihm, dem Kläger, abgekauft, als sie 
per 
1. 
Oktober
 Hauptmieterin geworden sei (S. 10
 f.
).
 
Er vermöge sich nicht daran zu erinnern, d
ass die 
Cafeteria in 
D.___
 oder die Produktionsstätte an der 
E.___
strasse
 bei Abschluss der Krankentaggeldversicherung ein Thema gewesen wäre. 
Er habe für diese beiden Lokalitäten auch keine separaten Taggeldversicherungen abgeschlossen (Prot. S.
 
11).
 
3.2
    
Z.___
 sagte am 1
9. 
Juni 2014 als Zeugin auf Befragen (Prot. S. 13 ff.) aus, sie kenne den Kläger nicht richtig; sie habe mit ihm im Jahr 2011 ein Geschäft gemacht. Sie glaube, es sei im Jahr 2011 gewesen, sei sich jedoch nicht sicher. 
Den letzten Kontakt mit ihm habe sie im Rahmen eines Gerichts
verfahrens 
gehabt. Der Kläger habe sie über 
Fr. 
10‘000.- betrieben, wozu er kein Recht gehabt habe. Zur Beklagten habe sie keinen persönlichen Bezug. Sie wisse nicht, worum es im vorliegenden Verfahren gehe
 (S. 13)
. Sie sei von keiner der Parteien im Vorfeld zur Zeugenbefragung kontaktiert worden, es nehme sie sel
ber 
w
under, worum es gehe. 
Es treffe zu, dass sie mit dem Kläger 
per 
1. 
Juli 2010 einen Untermietvertrag für das Ladenlokal an der 
A.___
strasse
 geschlossen habe
 (S. 14)
. 
Ins Ladenlokal eingezogen sei sie im Juni. Sie habe ihr Bäckereigeschäft am 1
4. 
Juni aufgemacht (S. 18). 
Er habe im Laden etwa Anfang Mai einen Aushang gehabt, dass er vermieten wolle (S. 16 f.). 
Sie habe dem Kläger insgesamt 
Fr. 
2‘000.- monatlich als Untermiete bezahlt. Es sei abgemacht gewesen, dass dieser Betrag inklusive Nebenkosten 
gelte
, was jedoch 
leider 
nicht schriftlich festgehalten worden sei. 
Das Inventar habe sie zu einem Preis von 
Fr. 
30‘000.- übernommen. 
Fünf bis sechs Monate später sei sie Hauptmieterin der Räumlichkeiten geworden
 (S. 14 f.). 
Weshalb sie zunächst nur zur Untermiete gewesen sei, wisse sie nicht mehr (S. 17). 
Bei den gemieteten Räumlichkeiten habe es sich um ein Ladenlokal und ein kleines Lager gehan
delt, wo sie Sachen habe aufb
acken
 können. Sie habe das Geschäft insgesamt 1,5 Jahre 
ab 1
4. 
Juli 2010 
geführt, bis 2012 glaube sie. 
Dann habe sie das Lokal aufgegeben, weil der Bäckereibetrieb nicht rentiert habe. 
Die Backwaren habe sie teilweise bei ihrem Onkel bezogen. 
Der Kläger 
habe das Ladenlokal nicht weitergenutzt, nachdem er es ihr untervermietet habe. 
Anfangs sei er noch zum Kaffee trinken vorbeigekommen, habe aber selber in den Räumlichkeiten nichts mehr gemacht (S. 15). 
Es habe keine Abmachung bestanden, wonach er die Lokalitäten an der 
A.___
strasse
 hätte weiternutzen dürfen und sie habe auch nie das Gefühl gehabt, dass er dies tue. Er sei nur noch als Besucher da gewesen (S. 16). 
Sie sei nie auf die Idee gekommen, dass jemand über Nacht gebacken hätte. Sie habe nichts gemerkt und nichts gerochen (Prot. S. 17 f.). 
4.
4
.
1
    
Als Versicherungsnehmerin figuriert auf dem Vertragsdokument „Kollektive Taggeldversicherung Business Compact“ die damals im Handelsregister einge
tragene Einzelunternehmung „
Y.___
" mit Adresse an der 
A.___
strasse
 in 
B.___
 (
Urk. 
10/4
). Gemäss Handelsregister (
Urk. 
6
/1) war der Zweck dieser Einzelunternehmung „Bäckerei“. Auf der 
Offert
anfrage
 des Klägers betreffend die fragliche Krankentaggeldversicherung war als Art des zu versichernden Betriebes ebenfalls „Bäckerei“ angegeben (
Urk. 
10
/2). Daraus erhellt, dass es dem übereinstimmenden Willen der Parteien entsprach, den Bäckereibetrieb des Klägers an der 
A.___
strasse
 in 
B.___
 zu versichern. Angebliche weitere Aktivitäten des Versicherten als Selb
ständigerwerbender – wie 
der Betrieb
 einer 
Cafeteria oder Catering – waren vom Zweck der eingetragenen und versicherten Einzelunternehmung nicht gedeckt und somit auch nicht Vertragsgegenstand. Aus dem Umstand, dass der Kläger auf dem Fragebogen zu seiner Gesundheit am 2
1. 
Juni 2010 angab, er sei als Koch tätig (
Urk. 
10
/1), kann er nichts zu seinen Gunsten ableiten. Dem Kläger ist insoweit zuzustimmen, dass eine Einzelunternehmung nicht rechtsfähig ist und nur die hinter der Firma stehende natürliche Person – vorliegend er selber – formell als Versicherungsnehmer gelten konnte. Dies darf aber nicht darüber hinwegtäuschen, dass die kollektive Krankentaggeldversicherung explizit für einen bestimmten Betrieb des Versicherten geschlossen wurde, nämlich für die Bäckerei, die unter der Firma „
Y.___
" betrieben wurde. In den Allgemeinen Vertragsbedingungen (AVB) für die kollektive Taggeldversicherung
 (
Urk. 
10/3)
, welche integrierenden Bestandteil des Vertra
ges bilden, wird dann auch der Terminus „versicherter Betrieb“ wi
ederholt ver
wen
det (
Ziff. 
5, 34, 38
) und der Kläger wurde als „Betriebsinhaber“ (Ziffer 6)
 
versi
chert. Ziffer 34 der AVB sieht vor, dass ein Verdienst aus anderweitiger Tätigkeit als für den versicherten Betrieb nicht berücksichtigt werde.
 Diese Bestimmung kann nur so verstanden werden, dass weder Fremdlohnbestandteile der Arbeitnehmer noch des Betriebsinhabers
 versichert werden können. 
Unter
 
„
Verdienst aus anderweitiger Tätigkeit
“
 sind bei enger Auslegung des Begriffs „versicherter Betrieb“ im Falle des Klägers sämtliche Einkünfte zu subsumieren, die nicht in der Bäckerei an der 
A.___
strasse
 
 
in 
B.___
 generiert wurden
, in jedem Fall jedoch alle Einkünfte, die er nicht als Bäcker erwirt
schaftete.
 Auf dem Formular „Krankmeldung/Taggeldanspruch“ der Beklagten gab dann der Kläger bezeichnenderweise als ausgeübte
n
 Beruf „Bäcker“ und als Arbeitszeit 60 S
tunden pro Woche an (
Urk. 
10/6), wohl im Wissen darum, dass anderweitige Tätigkeiten nicht von der Versicherung gedeckt waren.
4
.2
    
Das Beweisverfahren hat ergeben, dass der Kläger 
die Geschäftslokalitäten
 an der 
A.___
strasse
 in 
B.___
 mit überwiegender Wahrscheinlichkeit mit der per 
1. 
Juli 2010 erfolgten Untervermietung gänzlich aufgab. Die 
Sach
verhaltsdarstellung
 des Klägers, er habe die Infrastruktur des Bäckereigeschäftes nach erfolgter Untervermietung jeweils nachts weitergenutzt, erscheint als le
bens
fremd. Aus den von der Zeugin 
Z.___
 eingereichten Unterlagen geht hervor, dass sie beziehungsweise ihr Onkel das Inventar des Ladenlokals mit Abschluss des Untermietvertrages kaufte (
Urk. 
28/1-4). Die Zeugin 
Z.___
 hat sodann glaubhaft ausgeführt, dass nachts ihres Wissens niemand die von ihr per 
1. 
Juli 2010 untergemieteten Lokalitäten benutzte
 (
Prot. S. 15 f., 17 f.
; vorstehend 
Ziff. 
3.2
)
. Dass dies ohne ihr Wissen geschah, ist schwer vorstellbar, da sie am Morgen durch entsprechende Duft- und Wärmeimmissionen hätte Verdacht schöpfen müssen. Wenn die Zeugin auch bezüglich der zeitlichen Ein
ordnung des einige Jahre zurückliegenden Sachverhalts Unsicherheiten zeigte
 
(vgl. Prot. S. 13, 15, 18
; oben 
Ziff. 
3.2),
 tut dies ihrer Glaubwürdigkeit keinen Abbruch. Im Gegenteil, dies macht deutlich, dass sie gänzlich unvorbereitet in die Einvernahme kam und sich vorgängig keine Aussagen zurechtlegte. Es ist auch zu bedenken, dass der Z
eugin der Inhalt des Verfahrens
 und damit auch die entscheidenden Fragen unbekannt waren; sie konnte unmöglich einordnen, welche Antworten den klägerischen Standpunkt stützen und welche ihn demon
tieren würden.
    
Der Kläger macht geltend, 
H.___
, der Eigentümer der angemie
teten Räumlichkeiten an der 
A.___
strasse
, habe ihn 
bei seinen nächtlichen Einsätzen 
manchmal von seiner Terrasse aus gesehen. 
Das Gericht verzichtete in antizipierter Beweiswürdigung auf eine Einvernahme von 
H.___ 
als Zeuge, nachdem 
eine Mitarbeiter
in
 der
 von diesem beauf
tragte
n
 Immobilienverwaltung „
I.___
 GmbH
“ nach erfolgter Vorladung telefo
nisch mitteilte, er sei ein alter Mann, der an Demenz leide und entsprechend nicht als Zeuge auftreten 
könne 
(
Urk. 
21). 
Selbst 
wenn er noch im Vollbesitz seiner geistigen Kräfte wäre, wäre 
es sehr unwahrscheinlich, dass 
er
 gegenwär
tig noch zeitlich festmachen könnte, ob er den Kläger 
in der relevanten 
Periode
 von der Untervermietung per 
1. 
Juli 
2010 bis zum Eintritt der Arbeitsunfähig
keit am 
1. 
September 
2010 manchmal noch 
zufällig 
nachts gesehen habe.
4
.3
    
Dem seitens des Klägers ins Recht gereichten Darlehensvertrag mit der 
G.___
 AG (
Urk. 
27/3) lässt sich – entgegen der klägerischen Ausführungen in der Stellungnahme zum Beweisergebnis 
(
Urk. 
32 S. 5 
Ziff. 
10) 
– nichts über die Dauer der Aktivitäten des Klägers als Bäcker entnehmen
:
 Ziffer 5 des entspre
chenden Vertragsdokuments sieht vor, dass der Darlehensvertrag zinslos sei und sich der Kläger verpflichte, die Produkte für seine beiden Geschäftshäuser von der 
G.___
 zu beziehen. 
Auf dem Dokument ist handschriftlich, jedoch ohne erkennbaren Urheber der Notiz, vermerkt, das Darlehen sei vollständig zurückbezahlt und die letzte Zahlung sei am 3
1. 
Dezember 2010 erfolgt. 
Dies beweist jedoch nicht, dass die fraglichen „Geschäftshäuser“ des Klägers bis zur vollständigen Rückzahlung des Darlehens existierten
 und bei der 
G.___
 halbfertige Produkte zur Weiterverarbeitung durch den Kläger als Bäcker bezo
gen. 
4
.4
    
Der Kläger schloss per 
1. 
Juli 2010 eine Krankentaggeldversicherung für seinen Bäckereibetrieb ab und gab gleichzeitig das Ladenlokal, in welchem er diesen Betrieb bis anhin geführt hatte, auf. Diese Koinzidenz vermochte der Kläger anlässlich der persönlichen Befragung nicht zu erklären (Prot. S. 10). Ungereimt sind die Aussagen des Klägers, wie es zum Abschluss des Untermietvertrages kam: Wenn – wie er geltend macht – die Bäckerei ein gut laufendes Geschäft 
gewesen sein soll (Prot. S. 9
; vorstehend 3.2
), dann kann nicht nachvollzogen werden, weshalb er auf eine Anfrage der Zeugin 
Z.___
, sie wolle das Ladenlokal übernehmen (Prot. S. 10
; vorstehend 3.2
), hätte eingehen 
s
ollen. 
Viel p
lausibler erscheint da die Darstellung der Zeugin 
Z.___
, der Kläger habe mit einem 
Aushang
 in seiner Bäckerei zirka im Mai 2010 einen Unterm
ieter gesucht (Prot. S. 14, 16
; vorstehend 3.2
).
 Dies legt nahe, dass der Kläger die Auf
gabe seiner Tätigkeit als Bäcker bereits plante, als er seine Arbeitsfähigkeit in ebendieser Tätigkeit mittels Krankentaggeldversicherung abzusichern suchte. 
4
.5
    
Die vom Kläger erstmalig anlässlich der Parteibefragung vorgebrachte Darstel
lung, er habe in einem von ihm per 
1. 
April 2003 gemieteten Lagerraum an der 
E.___
strasse
 
in 
F.___
 
weiterproduziert (
Urk. 
27/1, Prot. S. 8 f.), bleibt als unbewiesene Behauptung im Raum stehen. Angesichts der zahlreichen Un
gereimtheiten in den klägerischen Parteiaussagen, kann auf seine Ausführungen 
hierzu nicht abgestellt werden.
4.6
    
Die vom Kläger ins Recht gereichten Empfangsscheine der „
J.___ 
AG“ zuhanden des „
Y.___
“, welche den Empfang von Ess
waren am 
5. 
Juli, 
6. 
August und 
3. 
September 2010 bestätigen (
Urk. 
10/1-3), sagen nichts über eine Tätigkeit des Klägers als Bäcker 
im fraglichen Zeitraum aus. Es kann sich dabei auch um einen Weiterverkauf von eingekauften Ess
waren ohne Weiterverarbeitung durch den Kläger handeln. Ein solcher Handel ist durch den Zweck der Einzelunternehmung „
Y.___
" nicht gedeckt und damit nicht durch die Beklagte 
krankentaggeldversi
chert
.
4.7
    
Auch der Miet- und Betreibungsvertrag mit der 
C.___
 AG betreffend die Cafeteria
 (
Urk. 
6/2)
, welcher vom Kläger ins Recht gereicht wurde, vermag keine Bäckertätigkeit des Klägers nach dem 
1. 
Juli 201
0
 
zu 
belegen: Dass der Vertrag auf S. 2 vorsieht, dass der Kläger das Angebot an 
W
aren, wie Backwaren, Ge
trän
ke, Salate, Catering nach Bedarf zur Verfügung zu stellen und auf seine Kosten einzukaufen habe, sagt nichts über eine Tätigkeit des Klägers als Bäcker aus.
 
5.
5
.
1
    
Aus diesen Ausführungen wird deutlich, dass der Kläger den versicherten Betrieb, die Bäckerei „
Y.___
“
, mit überwiegender Wahrscheinlichkeit
 per 
1. 
Juli 2010, dem Datum des Inkrafttretens des 
Kollek
tivversicherungsvertrages
, aufgab. Die Arbeitsunfähigkeit für die Tätigkeit als Bäcker trat erst per 
1. 
September 2010 ein. Der Kläger hat seine
n 
Bäckereibe
trieb
 
somit nicht krankheitsbedingt, s
ondern freiwillig aufgegeben. 
Dass er die Tätigkeit als 
Bäcker bei intakter Gesundheit wieder aufgenommen hätte, wird seitens des Klägers weder behauptet noch ergibt sich 
E
ntsprechendes aus den Akten. 
Es liegt damit keine krankheitsbedingte Beeinträchtigung der Einkünfte des Klägers vor, weshalb der Ausfall nicht durch die mit der Beklagten 
ge
schlossene
n
 Krankent
aggeldversicherung 
des Klägers 
gedeckt ist. Die Klage 
auf Ausrichtung de
r
 vereinbarten Krankentaggeld
er
 
ist daher abzuweisen.
5.2
    
Nachdem der Antrag der Beklagten auf Rückerstattung der geleisteten Taggelder vor Bundesgericht nicht mehr Prozessthema war (
Urk. 
1 S. 4 
Ziff. 
1.4), ist er auch im vorliegenden Rückweisungsverfahren nicht mehr zu behandeln.
5.3
    
Di
e seitens der Beklagten erhobene Auflösungsgebühr von 
Fr. 
30.
-
- 
(
Urk. 
2/2/13)
 
ist dem Kläger 
antragsgemäss 
zurückzubezahlen, da 
seitens der Beklagten keine Grundlage für de
ren Erhebung ausgewiesen wurde.
6.
    
Somit ist die Beklagte in teilweiser Gutheissung der Klage zu verpflichten, dem Kläger 
Fr. 
3
0.--
 zu bezahlen. Im Mehrbetrag ist
 die Klage ab
zuweisen
.
7.
    
Der 
fast vollständig 
obsiegenden Beklagten ist praxisgemäss keine 
Prozessent
schädigung
 zuzusprechen, zumal sie ihren der Rechtsprechung widersprechen
den Antrag (
Urk. 
9
 S. 2
, 
Urk. 
31 S. 2
) 
nicht
 begründete.
 Der Kläger hat ebenfalls keine Prozessentschädigung zugute, da sein Obsiegen vernachlässigbar ist.
Das Gericht erkennt:
1.
    
In teilweiser Gutheissung der Klage wird die Beklagte verpflichtet, dem Kläger 
Fr. 
30.- zu
 bezahlen
. 
Im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen.
2
.
    
Das Verfahren ist kostenlos. 
3
.
    
Es wird nach keiner Seite eine Prozessentschädigung zugesprochen
.
4
.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwalt Christoph Frey
- 
SWICA Krankenversicherung AG
- 
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA
5
.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundes
ge
richt Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht wer
den. Die Frist steht während 
folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid so
wie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
MosimannBrühwiler