zh_sozialversicherungsgericht · AL.2018.00022 · 2018-05-30 · de
Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung infolge arbeitgeberähnlicher Stellung in GmbH verneint. Keine Arbeitslosigkeit durch Drittbetrieb. Abweisung.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2018.00022
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Fehr
Ersatzrichterin Lienhard
Gerichtsschreiberin Schucan
Urteil vom 30. Mai 2018
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Ivo Baumann
Grieder
 
Bugada
 Baumann Lerch, Rechtsanwälte
Badenerstrasse
 21, Postfach, 8021 Zürich 1
gegen
Syna
 Arbeitslosenkasse
Rechtsdienst
Römerstrasse 7, Postfach, 4601 Olten 1 Fächer
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
X.___, geboren 1955,
 meldete sich 
am 9. März 2017 
beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum 
(RAV) 
z
ur Arbeitsvermittlung an 
und stellte bei der 
Syna
 
Arbeitslosenkasse
 (nachfolgend: 
Syna
)
 
am 29. März 2017
 Antrag auf Ausrichtung von Arbeitslosenent
schädi
gung ab 
diesem Datum (Urk. 8/216-219, Urk. 8/244
). 
    
Mit Verfügung vom 22
. 
Juni
 2017 verneinte die 
Syna
 
die 
Anspruchsbe
rechti
gung 
des Versicherten 
ab 
1. 
April 2017
 
mangels Erfüllen der Beitragszeit und wegen Beibehaltung einer 
arbeitgeberähnliche
n
 Stellung 
(Urk. 8/123-126
). 
Die dagegen vom Versicherten am 18. Juli 2017 (Urk. 8/119-121) erhobene und am 29. September 2017 ergänzte Einsprache (Urk. 8/70-74) wies die 
Syna
 mit 
Einspracheentscheid
 vom 5. Dezember 2017 ab (Urk. 8/20-25 = Urk. 2).
2.
    
Der Versicherte erhob am 22. Januar 2018 Beschwerde gegen den 
Einsprache
entscheid
 der 
Syna
 vom 5. Dezember 2017 (Urk. 2) und beantragte, dieser und die Verfügung vom 22. Juni 2017 seien aufzuheben und die Beschwerde
geg
ne
rin sei zu verpflichten, ihm die gesetzlichen Leistungen auszurichten. Eventuell sei sie zu verpflichten, die Vermittlungsfähigkeit ab 1. April 2017 zu prüfen (Urk. 1 S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 26. Februar 2018 beantragte die 
Syna
, die Beschwerde sei abzuweisen (Urk. 7), was dem Beschwerdeführer am 27. Februar 2018 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 10). 
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Gemäss 
Art. 31 Abs. 3 
lit
. c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeits
losenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder 
als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Ent
sch
ei
dungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, so
wie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsent
schädi
gung. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich zwa
r in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit entsprechen würde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grundsätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 234 E. 7b/
bb
).
    
Die Frage, ob eine 
arbeitnehmende
 Person einem obersten betrieblichen Ent
scheidungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Ein
fluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der inter
nen betrieblichen Struktur zu beantworten. 
Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt (BGE 123 V 234 E. 7a).
1.2
    
Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mitar
beitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem 
Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stel
lung verlieren.
 Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weite
rhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reakti
vieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung 
des 
Art. 
31 
Abs. 
3 
lit
. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsver
hütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder mass
geblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausge
wie
senen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitge
ber
ähnliche Personen inhärent ist (Urteile des Bundesgerichts C 255/05 vom 2
5. 
Januar 2006 und C 92/02 vom 14. April 2003; vgl. Barbara Kupfer Bucher, 
Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgese
tz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzent
schädi
gung, 4. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, S.
 
15 ff. mit Hinweisen zur Recht
sprechung).
2.
    
2.1
    
Die Beschwerdegegnerin verneinte in ihrem 
Einspracheentscheid
 (Urk. 2) eine Anspruchsberechtigung des Beschwerdeführers mit der Begründung, 
dass zwar nachträglich die Beitragszeit erfüllt worden sei, indem die 
Y.___
 AG
 nachträglich das Einkommen des Versicherten bis 3
0. 
September 2016 als unselbständige Erwerbstätigkeit abgerechnet habe und er so über die Mindestbeitragszeit vom 
1. 
Oktober 2015 bis 3
0. 
September 2016 in einer Drittfirma verfüge
. Jedoch müsse sein Anspruch auf Arbeitslosen
entschädigung 
wegen Beibehaltung einer arbeitgeberähnlichen Stellung beim letzten Arbeitgeber, der 
Z.___
 GmbH, abgelehnt werden (
S. 4).
2.2
    
Dagegen machte der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde (Urk. 1) geltend, dass
 er als Gesellschafter mit Einzelunterschrift der Kollektivgesellschaft A.___ und bei 
der Z.___ GmbH im Handels
register eingetragen sei, stehe seinem Leistungsanspruch nicht entgegen. 
Er 
führe über diese Gesellschaften keine Tätigkeiten aus, welche seine Vermit
t
lungsfähigkeit beeinträchtigten. Die Vermittlungsfähigkeit sei von der Beschwe
r
degegnerin nicht geprüft worden (S. 4 Ziff. 6). Es liege ein klarer Fall der 
Ausnahmebestimmung des Kreisschreibens
 (AVIG-Praxis)
 ALE B14 vor (S.
 4 Ziff. 7).
2.3
    
Strittig und zu prüfen ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. April 2017 und dabei insbesondere die Frage, ob der Beschwerdeführer arbeitslos ist infolge des Verlusts der Stelle in einem Betrieb, in dem er eine arbeitgeberähnliche Stellung beibehalten hat.
3.
    
3.1
    
Unbestritten und aufgrund der Akten ausgewiesen ist, dass das Arbeits
ver
hält
nis des Beschwerdeführers vom 1. Oktober 2015 bis 31. September 2016 bei der Y.___ AG als unselbständige Erwerbstätigkeit zu qualifizieren ist, und er damit grundsätzlich die geforderte einjährige Mindest
beitragszeit erfüllt hat (vgl. vorstehend E. 2.1-2).
 
3.2
    
Strittig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin zu Recht einen Anspruch 
des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. April 2017 wege
n Beibehaltung einer arbeitgeberähnlichen Stellung verneint hat. Akten
kun
dig ist, dass der Beschwerdeführer zum Zeitpunkt der Anmeldung zum Be
zug von Arbeitslosenentschädigung als Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift bei der Z.___ GmbH sowie als Gesellschafter mit Ein
zelunterschrift bei der A.___ im Handels
register eingetragen war (vgl. Urk. 8/139-140, www.zefix.ch). 
    
Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers (vgl. vorstehend E. 2.2) liegt vorliegend kein Anwendungsfall der 
Ausnahmeregelung von AVIG-Praxis 
ALE
 
B14 vor
, wonach Personen nicht unter die analoge Anwendung von Art. 31 Abs. 3 
lit
. c AVIG fallen, welche aufgrund des Verlustes einer Tätigkeit, in der sie keine arbeitgeberähnliche Stellung innehatten, Arbeitslosenentschädigung geltend machen und daneben in einem Drittbetrieb eine arbeitgeberähnliche Stellung bekleiden (vgl. Urk. 3/6).
    
Es ist vielmehr der Beschwerdegegnerin zu folgen, dass die Z.___ GmbH als letzte Arbeitgeberin des Beschwerdeführers anzusehen ist und nicht die Y.___
 AG
. So hat der Beschwerdeführer nach seiner Tätigkeit im Angestelltenverhältnis bis Ende September 2016 (vgl. Urk. 8/110) bei der Y.___
 AG
 im Oktober 2016 die Z.___ GmbH gründet (vgl. Urk. 8/139). 
Gemäss
 dem Auszug aus dem individuellen Konto wurde zuletzt von dieser Gesellschaft ein Gehalt des Be
schwerdeführers für die Monate Oktober bis Dezember 2016 abgerechnet (vgl. Urk. 8/29). Damit im Einklang steht die Aussage der Verantwortlichen der Human Resources Abteilung der Y.___
 AG
 in ihrer E-Mail vom 8. Mai 2017
,
 wonach der Beschwerdeführer seine Aufwen
dungen ab Oktober 2016 über die Z.___ GmbH in Rechnung gestellt 
und keinen Arbeitsvertrag gehabt 
habe (vgl. Urk. 8/149). Die entsprechenden Leis
tungen wurden – anders als zuvor (Urk. 8/83-88) - zumindest ab November 2016
 auch im Namen der Z.___ GmbH in Rechnung gestellt (Urk. 8/89-93). Als Zahlungsverbindung wurde das Privatkonto des Beschwerdeführers ange
geben, weshalb die Zahlungen der Y.___ AG, wie bisher im Angestelltenverhältnis, auch auf dieses Konto erfolgten (vgl. Urk. 8/96-97, Urk. 8/106-108, Urk. 8/223). 
    
Erst als die
 
Y.___
 AG
 keine Aufträge mehr an die Z.___ GmbH zu vergeben hatte und mit Schreiben vom 8. März 2017 den laufenden Vertrag mit der Z.___ GmbH nicht erneuerte (vgl. 
Urk. 8/227), meldete sich der Beschwerdeführer am 9. März 2017 zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung an (Urk. 8/244). 
    
Demnach arbeitete der Beschwerdeführer vor Eintritt der Arbeitslosigkeit und vor der Anmeldung zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung bei der Z.___ GmbH, wo er als Gesellschafter eine arbeitgeberähnliche Stellung inne
hat. 
D
ie massgebliche Entscheidungsbefugnis 
ergibt sich 
bereits aus dem Gesetz selbst
, weshalb sich eine genauere Prüfung einer tatsächlichen Einflussnahme erübrigt
 
(vorstehend E. 1.1). 
    
Wenn eine versicherte Person zuerst in einem Drittbetrieb und danach in einer Unternehmung arbeitet, in welcher sie arbeitgeberähnliche Person ist, und sie dort arbeitslos wird, ist der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zu verneinen (ARV 2006 Nr. 21 S. 234 E. 2.5). Da die 
zur arbeitgeberähnlichen Stellung 
ergangene Rechtsprechung nicht nur dem ausgewiesenen Missbrauch als solchem
 begegnen will, sondern bereits dem Risiko eines solchen (vgl. vorstehend E. 1.2)
, ist vorliegend auch irrelevant, ob der Beschwerdeführer am 1. April 2017 ver
mit
tlungsfähig war oder nicht
. 
    
Nichts zu seinen Gunsten abzuleiten vermag der Beschwerdeführer schliesslich aus der Mitteilung der Ausgleichskasse vom 4. Juli 2016, womit seine Tätigkeit für die Y.___ GmbH (richtig: AG) als unselb
ständig qualifiziert wurde (Urk. 8/75). Denn die Z.___ GmbH wurde erst später, nämlich im Oktober 2016, gegründet (Urk. 8/139), so dass das in jenem 
Zeitpunkt aufgenommene Vertragsverhältnis (vgl. Urk. 8/149) von der Aus
gleichs
kasse gar nicht beurteilt werden konnte.
3.3
    
Nach dem Gesagten ergibt sich, dass die Besch
werdegegnerin einen Anspruch des Beschwerdeführers
 auf 
Ar
beitslosenentschädigung ab dem 1
. 
April
 2017 zu
folge arbeitgeberähnlicher Stellung zu Recht verneint hat.
    
Der angefochtene 
Einspracheentscheid
 erweist sich demnach als rechtens, was zur Abweisung der Beschwerde führt.
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die 
Beschwerde
 wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwalt Ivo Baumann
- 
Syna
 Arbeitslosenkasse
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
MosimannSchucan