zh_sozialversicherungsgericht · SR.2001.00001 · 2007-05-22 · de
Honorarrückforderung, ärztliche Sorgfaltspflicht, mangelhafte Dokumentation der Behandlung (Krankengeschichte), sexueller Übergriff, Streitgegenstand (BGE 9C_567/2007)


SR.2001.00001


 


Schiedsgericht in Sozialversicherungsstreitigkeiten


des Kantons Zürich


Sozialversicherungsrichter Spitz als leitendes Mitglied


Schiedsrichter Gisler, Baumberger, Graf und Herold


Gerichtssekretär Ernst


Urteil vom 22. Mai 2007


in Sachen


1. S.___


 


 


2. Concordia Schweizerische Kranken- und Unfallversicherung


Hauptsitz, Rechtsdienst


Bundesplatz 15, 6002 Luzern


 


Klägerinnen


 


Klägerin 1 vertreten durch die Klägerin 2


 


gegen


 


W.___


Facharzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie


 


 


Beklagter


 


 


 


 


 


 


Sachverhalt:


1.       S.___, geboren 1965, wurde seit 1991 von Dr. med. W.___, Spezialarzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, behandelt. Nachdem die Konkordia (heute Concordia) Schweizerische Kranken- und Unfallversicherung am 8. März 1995 verfügt hatte, ab 4. Januar 1995 gingen nicht mehr, wie bis anhin, zwei einstündige Therapiesitzungen pro Woche zu Lasten der Krankenversicherung, sondern nur noch eine, hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich die von der Versicherten erhobene Beschwerde gut und verpflichtete die Concordia, ab 4. Januar 1995 weiterhin zwei einstündige Therapiesitzungen pro Woche zu übernehmen (Entscheid vom 13. Mai 1998 im Verfahren KV.1995.00054). Die hiegegen von der Concordia eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde wies das Eidgenössische Versicherungsgericht mit Urteil vom 24. September 1999 (Verfahren K 103/98) ab (vgl. Urk. 2/15).


2.       Mit Urteil vom 5. Oktober 2000 (Verfahren K 55/00) hiess das Eidgenössische Versicherungsgericht ein Gesuch der Concordia um Revision des Urteils vom 24. September 1999 gut und änderte den früheren Entscheid wie folgt ab (vgl. Urk. 2/20):


         Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Concordia Schweizerische Kranken- und Unfallversicherung vom 9. Juni 1998 wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 13. Mai 1998 und die Kassenverfügung vom 8. März 1995 aufgehoben werden und die Sache an die Concordia Schweizerische Kranken- und Unfallversicherung zurückgewiesen wird, damit sie im Sinne der Erwägungen verfahre.


         In den Erwägungen hielt das Eidgenössische Versicherungsgericht fest, was folgt:


         3.- a) Der kantonale Entscheid vom 13. Mai 1998 und das Urteil K 103/98 vom 24. September 1999 beruhen im Wesentlichen auf dem von PD Dr. med. A.___, FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, am 1. Dezember 1997 erstatteten Gerichtsgutachten. In diesem wurde eine schizotype Störung (ICD-10, F21) diagnostiziert und insbesondere festgestellt, das Leiden sei nicht chronifiziert und somit einer Besserung zugänglich, eine unerwünschte Abhängigkeit der Gesuchsgegnerin von ihrem Therapeuten bestehe nicht.


         b) Mit dem Revisionsgesuch vom 5. April 2000 gibt die Concordia zwei Berichte von Frau Dr. med. B.___, Fachärztin FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, vom 14. Januar 2000 sowie vom 24. März 2000 zu den Akten. Die Gesuchsgegnerin wird seit 15. September 1999 von Frau Dr. B.___ behandelt (1 Stunde Einzeltherapie/Woche). Diese diagnostizierte eine Belastungs- und Anpassungsstörung (ICD-10, F43) mit vorwiegend ängstlich-zwangshafter Symptomatik. In den Jahren der Therapie bei Dr. med. W.___ sei es zu Grenzüberschreitungen gekommen. Dieser habe die Abhängigkeit der Gesuchsgegnerin zu seinen Gunsten missbraucht und bewusst gefördert. Das Leiden sei iatrogen chronifiziert worden.


         c) Die Gesuchsgegnerin bestätigt in der Vernehmlassung diese Darstellung, wobei sie betont, dass die Initiative zu den Umarmungen ursprünglich von ihr ausgegangen sei. Seit 1994 habe sie wiederholt die Therapie bei Dr. med. W.___ wegen ihrer Gefühle abbrechen wollen, was aber am starken Widerstand des Arztes sowie an ihrem heftigen Verlangen nach dessen Nähe gescheitert sei. Nachdem sie im August 1999 in eine schwere Krise geraten sei, zu welcher die ausweglose Situation in den Therapiestunden wesentlich beigetragen habe - damals gab sie auch ihre Erwerbstätigkeit auf -, arbeite sie nun seit April 2000 wieder (Pensum 50 - 70 %). Die Therapie bei Frau Dr. B.___ sei Ende März 2000 auf Zusehen hin abgeschlossen worden.


         4.- Die zwei Berichte von Frau Dr. med. B.___, welche nach dem Urteilszeitpunkt (24. September 1999) erstellt wurden, sowie die den Inhalt dieser Berichte bestätigenden Darlegungen der Gesuchsgegnerin in der Vernehmlassung vom 9. Mai 2000 verändern die tatbeständliche Grundlage des Urteils offensichtlich in erheblichem Ausmass. Die neue Sachlage ist geeignet, zu einer andern Entscheidung über die Leistungspflicht der Concordia zu führen. Die Sache ist daher an die Concordia zurückzuweisen, welche nach Vornahme der erforderlichen ergänzenden Abklärungen über die für die Zeit ab 4. Januar 1995 zu erbringenden Leistungen neu verfügen wird. Dabei hat sie nicht nur zu entscheiden, ob eine oder zwei Therapiesitzungen pro Woche zu Lasten der Krankenversicherung gehen. Zwar war diese Frage im bisherigen Verfahren zwischen den Parteien umstritten (Erw. 1a des Urteils vom 24. September 1999); Streitgegenstand bildete indessen das Rechtsverhältnis als solches, also der Leistungsanspruch für die bei Dr. med. W.___ ab 4. Januar 1995 durchgeführte Therapie (BGE 125 V 415 Erw. 2a).


3.


3.1     Am 27. Juni 2001 erhob die Concordia in eigenem Namen sowie namens von S.___ beim Schiedsgericht in Sozialversicherungsstreitigkeiten Klage gegen Dr. W.___ mit dem Rechtsbegehren, es sei der Beklagte unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu verpflichten, den Klägerinnen den Betrag von Fr. 75'295.75 zurückzuerstatten (Urk. 1 S. 2).


3.2     Mit Verfügung vom 24. Juli 2001 (Urk. 4) wurde dem Beklagten die Klageschrift zur Kenntnis- und freiwilligen Stellungnahme zugestellt und wurden die Parteien aufgefordert, dem leitenden Mitglied Vorschläge zur Besetzung des Schiedsgerichts einzureichen. Letzterer Anordnung kamen die Klägerinnen mit Eingabe vom 20. August 2001 (Urk. 6) nach. Der Beklagte reichte mit Poststempel vom 11. September 2001 zwei mit 8. September 2001 (Urk. 7) bzw. 15. September 2001 (Urk. 9) datierte Stellungnahmen sowie mit Eingabe vom 17. September 2001 (Urk. 10) eine Ergänzung dazu (Urk. 11) ein; Urk. 7 enthält auch Vorschläge zur Besetzung des Schiedsgerichts (S. 2). Die den beiden Klägerinnen auch direkt zugestellten Stellungnahmen des Beklagten vom 8. bzw. 15. September 2001 bewogen die Klägerin 1 zu einer persönlichen Replik (Urk. 13). In der Folge wurde das Verfahren informell sistiert, da einerseits die Klägerinnen eine Sistierung bis zum Vorliegen eines von ihnen in Auftrag gegebenen Parteigutachtens beantragt hatten (Urk. 1 S. 2) und andererseits beim Schiedsgericht bereits ein Rückerstattungsverfahren betreffend im Jahr 1995 geleistete Vergütungen hängig war (Verfahren SR.1997.00015), welches Erkenntnisse auch für das vorliegende Verfahren erwarten liess (vgl. Urk. 17).


3.3     Mit Eingaben vom 7. (Urk. 23) und 11. Juni 2003 (Urk. 24) erklärten die Parteien, sie verzichteten auf die Durchführung einer Sühnverhandlung. Demzufolge wurde die Klägerin 2 mit Verfügung vom 16. Juni 2003 aufgefordert, ihr Parteigutachten innert 30 Tagen nach dessen Eingang zusammen mit einer allfälligen Ergänzung der Klageschrift einzureichen (Urk. 26). Dieser Aufforderung kam die Klägerin 2 mit Eingabe vom 7. November 2003 nach (Urk. 31); das klägerische Parteigutachten der Klinik C.___ vom 30. Oktober 2003 wurde als Urk. 33 zu den Akten genommen.


         Mit Verfügung vom 11. November 2003 (Urk. 34) wurden dem Beklagten die von der Klägerin am 7. November 2003 eingereichten Akten in Ergänzung zu den ihm bereits am 5. November 2003 übergebenen übrigen Prozessakten zugestellt und wurde ihm Frist zur Klageantwort angesetzt; diese ging am 4. März 2004 beim Schiedsgericht ein. Darin beantragte der Beklagte, es sei unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Klägerinnen auf die Klage nicht einzutreten und die Sache der Blauen Kommission zum Entscheid zu überweisen; eventualiter sei die Klage abzuweisen (Urk. 41 S. 2). In prozessualer Hinsicht beantragte er, was folgt (Urk. 41 S. 2):


1.   Die Klägerinnen seien zu verpflichten, den Bericht von Frau Dr. D.___ zu edieren (Bericht vom 3.4.00).


2.   Die Klägerinnen seien zu verpflichten, das Protokoll vom 29.10.99 von Frau Dr. E.___, Frauenberatungsstelle gegen sexuelle Übergriffe in der Arztpraxis, und ihre weiteren Berichte, die sie im Jahre 2003 dem Gutachter der C.___ gefaxt hatte, zu edieren.


3.   Eventualiter: Es seien die unter den vorherigen Ziffern 1 und 2 genannten Urkunden von den Verfasserinnen direkt beizuziehen.


4.    Es sei PD Dr. A.___ zu einer Stellungnahme zum Parteigutachten der Klägerin 2 einzuladen und es sei ihm insbesondere Gelegenheit zu geben, sein Gutachten vom 1.12.97 aus heutiger Sicht zu ergänzen.


5.    Es sei die gesamte Krankengeschichte der Klinik F.___ beizuziehen.


6.    Es seien vom Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich die Akten des Prozesses Nr. KV.95.00054 beizuziehen.


7.    Es seien vom EVG die Akten des Revisionsverfahrens Nr. K 55/00 beizuziehen.


 


3.4     Mit Verfügung vom 24. März 2004 ordnete das leitende Mitglied des Schiedsgerichts die Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels an und bestimmte die Schiedsrichter Hans Gisler, Zürich, und Dr. Jürg Baumberger, Sirnach, aus der Gruppe Krankenkassen sowie Dr. Rudolf Graf, Herrliberg, und Dr. Hermann Herold, Zürich, aus der Gruppe Ärzte zur Mitwirkung am Verfahren (Urk. 43). Am 21. Mai 2004 erstatteten die Klägerinnen die Replik, in welcher sie vollumfänglich an den Klagebegehren festhielten (Urk. 46 S. 10). Der Beklagte liess am 30. August 2004 seine Duplik unter Erneuerung der mit der Klageantwort gestellten Rechtsbegehren einreichen (Urk. 55 S. 1). Weiter stellte er folgende Verfahrensanträge (Urk. 55 S. 2):


1.  Es sei Dr. med. G.___ zu verpflichten, die Krankengeschichte der Klägerin 1 zu edieren.


2.    Es seien die Klägerin 1 und/oder die Klägerin 2 zu verpflichten, die Stellungnahme der Klägerin 1 vom 9. Mai 2000 zu edieren.


3.    Es sei Frau Dr. med. D.___ zu verpflichten, die Krankengeschichte der Klägerin 1 zu edieren.


4.    Es sei die H.___ zu verpflichten, den Protokollauszug über die Sitzung der H.___ zu edieren, an welcher Frau Dr. E.___ verboten wurde, weiter für die H.___ Abklärungen durchzuführen.


3.5     Mit Verfügung vom 25. Februar 2005 erklärte das leitende Mitglied den Schriftenwechsel als geschlossen und erliess zwei Beweisanordnungen (Urk. 61):


- 
Der Klägerin wurde Frist angesetzt, um dem Gericht sämtliche der klägerischen Forderung zugrundeliegenden Honorarrechnungen des Beklagten einzureichen und deren Vergütung mit geeigneten Urkunden zu belegen (Dispositiv-Ziffer 2).


- 
Dem Beklagten wurde Frist angesetzt, um dem Gericht sämtliche sich in seinem Besitz befindlichen Unterlagen einzureichen, welche geeignet sind, die ab 4. Januar 1995 an der Klägerin 1 durchgeführten Behandlungen sowie die Supervision dieser Behandlung durch Prof. I.___ zwischen 1995 und 1999 zu dokumentieren. Ferner wurde der Beklagte aufgefordert, diesbezügliche Urkunden, welche sich nicht in seinem Besitz befinden und deren mutmassliche Besitzer genau zu bezeichnen, sowie die Besitzer solcher Urkunden von allfälligen Geheimhaltungspflichten gegenüber dem Gericht zu entbinden. Diese Anordnung erging unter der Androhung, dass das Gericht nach Ablauf der angesetzten Frist davon ausgehe, dass - abgesehen von den bis zu jenem Zeitpunkt eingereichten oder hinreichend genau bezeichneten und zur Einsicht durch das Gericht freigegebenen Urkunden - keine weiteren mehr existieren, welche geeignet sind, die ab 4. Januar 1995 an der Klägerin 1 durchgeführten Behandlungen sowie die Supervision dieser Behandlung durch Prof. I.___ zwischen 1995 und 1999 zu dokumentieren (Dispositiv-Ziffer 3).


         Mit ihrer Eingabe vom 24. März 2005 (Urk. 64) reichte die Klägerin 2 in Nachachtung der Verfügung vom 25. Februar 2005 eine Mappe mit ihr zur Vergütung eingereichten Honorarrechnungen sowie Zahlungsbelegen ein (Urk. 65). 


         Der Beklagte äusserte sich mit Eingabe vom 9. Mai 2005 (Urk. 66) und reichte die Unterlagen Urk. 68/1-2 und Urk. 69/0-5) zu den Akten.


3.6     Am 4. Mai 2005 hatte der Beklagte beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich ein Ausstandsbegehren gegen das (damalige) leitende Mitglied des Schiedsgerichts Engler und den Schiedsgerichtssekretär Ernst eingereicht (vgl. Urk. 1 in Verfahren SV.2005.00001). Mit Verfügung vom 22. Juli 2005 wurde das gegen das vormals leitende Mitglied des Schiedsgerichts Engler gestellte Ausstandsbegehren vom Sozialversicherungsgericht als gegenstandslos geworden abgeschrieben, da bei der Neukonstituierung des Sozialversicherungsgerichts vom 28. Juni 2005 für die Amtsperiode 1. Juli 2005 bis 30. Juni 2007 der zum Gerichtspräsidenten gewählte Sozialversicherungsrichter Engler als Mitglied des dem Gericht angegliederten Schiedsgerichts ausschied und als leitendes Mitglied des Schiedsgerichts Sozialversicherungsrichterin Pfiffner Rauber und als deren Stellvertreter Sozialversicherungsrichter Spitz bestimmt worden waren (Urk. 12 in Verfahren SV.2005.00001). Das Ausstandsbegehren gegen den Schiedsgerichtssekretär Ernst wurde mit Urteil vom 15. November 2005 abgewiesen (Urk. 24 in Verfahren SV.2005.00001).


3.7     Mit Verfügung vom 15. Juni 2006 (Urk. 71) gab Sozialversicherungsrichter Spitz als für den vorliegenden Fall in Nachfolge von Sozialversicherungsrichter Engler neu amtendes leitendes Mitglied den Parteien Gelegenheit, um zu den von der Gegenpartei in Nachachtung der Verfügung vom 25. Februar 2005 eingereichten Unterlagen Stellung zu nehmen (Dispositiv-Ziffer 1). Ferner wurden die Akten des Prozesses KV.1995.00054 des Sozialversicherungsgerichts beigezogen und der Klägerin 2 zur Stellungnahme zugestellt (Dispositiv-Ziffer 2). Schliesslich wurde der Beklagte in Ziffer 4 der Erwägungen darauf hingewiesen, dass nicht ersichtlich sei, dass bzw. inwiefern die Dokumente Dritter, deren Edition der Beklagte beantrage, eigene Wahrnehmungen der Dokumentverfasserinnen und -verfasser über den Verlauf der strittigen Therapiesitzungen enthalten könnten; dem Beklagten wurde deshalb Frist angesetzt, um dem Gericht darzulegen, dass bzw. inwiefern die Dokumente Dritter, deren Edition er beantrage, eigene Wahrnehmungen der Dokumentverfasserinnen und -verfasser über den Verlauf der strittigen Therapiesitzungen enthalten oder wofür sie anderweitig Beweis bilden sollen. Diese Aufforderung erfolgte unter der Androhung, im Säumnisfall werde von der verlangten Aktenedition abgesehen (Dispositiv-Ziffer 4).


         Am 3. August 2006 reichten die Klägerinnen ihre Stellungnahme ein (Urk. 73). Am 25. August 2006 liess sich der Beklagte mit Urk. 74 (und unter Beilage von Urk. 75/1-4) vernehmen.


3.8     Mit Verfügung vom 26. September 2006 (Urk. 79) wurden den Parteien die von der jeweiligen Gegenpartei in Nachachtung der Verfügung vom 15. Juni 2006 eingereichten Eingaben zur Kenntnisnahme zugestellt und es wurde dem Beklagten Gelegenheit eingeräumt, die vom Sozialversicherungsgericht beigezogenen Akten des Prozesses KV.1995.00054 einzusehen und dazu Stellung zu nehmen. Hierauf verzichtete dieser mit Eingabe vom 29. September 2006 (Urk. 81).


 


 


Das Schiedsgericht zieht in Erwägung:


1.


1.1     Die Klägerin 2 ist nach Vornahme der mit dem Revisionsurteil angeordneten ergänzenden Abklärungen über ihre Leistungspflicht nicht der höchstrichterlichen Anweisung in Erwägung 4 des Revisionsentscheids gefolgt und hat eine leistungsverweigernde Verfügung gegenüber der Klägerin 1 erlassen, sondern - den massgeblich gewesenen Revisionsgründen entsprechend - im eigenem und im Namen der Klägerin 1 (sowie in deren Vertretung gemäss Art. 89 Abs. 3 des Krankenversicherungsgesetzes, KVG) beim Schiedsgericht eine Rückforderungsklage im Sinne von Art. 56 Abs. 2 KVG gegen den Beklagten eingereicht. Diese Vorgehensweise entspricht der durch die revisionsweise Aufhebung der leistungsverweigernden Kassenverfügung vom 8. März 1995 entstandenen Sach- und Rechtslage. Denn, wenn die Klägerin 1 aufgrund für die Revision massgeblich gewesenen Umständen nunmehr in Übereinstimmung mit der Klägerin 2 die Auffassung vertritt, dass für die beim Beklagten ab dem 4. Januar 1995 durchgeführte Therapie kein Leistungsanspruch bestehe, hat die Klägerin 2 keinen Anlass mehr, diesbezüglich eine durch die Klägerin 1 anfechtbare Verfügung zu erlassen, da keine Leistungen mehr zwischen den Klägerinnen 1 und 2 strittig sind, und kann es in einem neuen Rechtsgang nur noch um die Rückforderung von dem Beklagten im Sinne von Art. 80 KVG formlos ausgerichteten Vergütungen gehen, nachdem die Entscheide, welche die Leistungspflicht der Klägerin 2 bejaht hatten, mit Revisionsurteil vom 5. Oktober 2000 aufgehoben worden sind. Der Rückforderungsanspruch kann sich aber nur gegen den Leistungserbringer als Beklagten richten (Art. 56 Abs. 2 KVG) und ist im Schiedsgerichtsverfahren nach Art. 89 KVG zu beurteilen.


1.2     Was die von der Klägerin 2 noch im Jahr 1995 abgerechneten Vergütungen für die ab dem 4. Januar 1995 durchgeführte Therapie anbelangt, waren diese Vergütungen im Zeitpunkt der Klageeinreichung vom 27. Juni 2001 bereits Gegenstand eines das Abrechnungsjahr 1995 betreffenden Pauschalbeanstandungsverfahrens, welches 55 Krankenkassen (unter anderen die Klägerin 2) am 10. September 1997 beim Schiedsgericht gegen den Beklagten eingeleitet hatten (SR.1997.00015). Das in jenem Verfahren am 2. September 2003 ergangene Urteil (Urk. 110 in SR.1997.00015) wurde vom Eidgenössischen Versicherungsgericht am 16. Juni 2004 aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung an das Schiedsgericht zurückgewiesen (K 124/03). Dazu kam es indessen nicht mehr, da sich die Parteien des nach der Rückweisung neu angelegten Verfahrens SR.2004.00010 am 21./23. September 2004 über die Rückerstattung der im Jahr 1995 abgerechneten Vergütungen vergleichsweise geeinigt hatten (Urk. 8 in SR.2004.00010) und das Verfahren in der Folge - unangefochten - als dadurch erledigt abgeschrieben wurde (Urk. 9 in SR.2004.00010). Über die von der Klägerin 2 noch im Jahr 1995 abgerechneten Vergütungen für die ab dem 4. Januar 1995 durchgeführte Therapie ist somit bereits rechtskräftig entschieden worden; diese können daher nicht mehr Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens sein.


1.3


1.3.1   Gemäss Erwägung 4 des Revisionsurteils vom 5. Oktober 2000 erfolgte die Gutheissung des Revisionsgesuchs weil die zwei im Revisionsverfahren eingereichten - nach dem Urteilszeitpunkt (24. September 1999) erstellten - Berichte von Frau Dr. med. B.___ sowie die den Inhalt dieser Berichte bestätigenden Darlegungen der Gesuchsgegnerin die tatbeständliche Grundlage des Urteils offensichtlich in erheblichem Ausmass veränderten. Massgeblich für die Gutheissung des Revisionsgesuchs waren demnach die in Erwägung 3.b des Revisionsurteils erwähnten Grenzüberschreitungen und Missbräuche.


         Die Klägerin 2 beschränkte ihre in Nachachtung des Revisionsurteils getätigten Abklärungen jedoch nicht auf die Verifizierung der angeblichen Grenzüberschreitungen und Missbräuche, sondern liess umfassend prüfen, ob die beim Beklagten durchgeführte Behandlung zweckmässig und wirtschaftlich war (vgl. Fragestellung in Urk. 33 S. 48). Dementsprechend leiten die Klägerinnen den geltend gemachten Rückforderungsanspruch nicht nur aus den angeblichen Grenzüberschreitungen und Missbräuchen ab, sondern machen ganz generell geltend, dass die Behandlung nicht lege artis durchgeführt worden sei (Urk. 1 S. 10).


         Es fragt sich daher, ob die für die Gutheissung des Revisionsgesuches massgeblich gewesenen Tatsachen den Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens einschränken bzw. ob die Klägerinnen mit ihrer Klage eine unzulässige Ausweitung eines durch das Revisionsurteil vorgegebenen Streitgegenstandes vorgenommen haben.


1.3.2   Zur Beantwortung dieser Frage ist davon auszugehen, dass das Eidgenössische Versicherungsgericht in seinem Revisionsurteil festhielt, im vorangegangenen Verfahren zwischen den Klägerinnen 1 und 2 sei zwar nur die Frage umstritten gewesen, ob die Klägerin 1 zu Lasten der Klägerin 2 Anspruch auf eine oder zwei Therapiesitzungen pro Woche habe, dass jedoch das Rechtsverhältnis als solches, also der Leistungsanspruch für die beim Beklagten ab 4. Januar 1995 durchgeführte Behandlung Streitgegenstand bildete (Erw. 4 des Revisionsurteils). In diesem Zusammenhang wies es auf seine Rechtsprechung gemäss BGE 125 V 413 ff. hin, wonach sich Anfechtungs- und Streitgegenstand im System der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege auf ein (materielles) Rechtsverhältnis bezögen, die begriffliche Definition von Streit- und Anfechtungsgegenstand also auf der Ebene von Rechtsverhältnissen erfolge.


         Hätte die Klägerin 1 im System der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege neu zu entscheiden gehabt, wäre also ihr Streitgegenstand ungeachtet der massgeblich gewesenen Revisionsgründe der gleiche wie im ersten Rechtsgang geblieben, da der Leistungsanspruch der Klägerin 1 ungeachtet seiner tatbeständlichen Grundlagen den Streitgegenstand gebildet hätte.


         Erfolgt jedoch eine Neubeurteilung im System der ursprünglichen Verwaltungsrechtspflege, stellt sich die Frage, ob der revisionsrechtliche Grundsatz, dass das Verfahren nur so weit wieder aufzurollen ist, als der Revisionsgrund reicht (BGE 120 V 156), zu einer Beschränkung des Streitgegenstandes auf diejenigen tatbeständlichen Grundlagen des Leistungsanspruchs führt, welche ursächlich für die Gutheissung des Revisionsgesuchs waren.


1.3.3         Voraussetzung hierfür wäre, dass die tatbeständlichen Grundlagen des Leistungsanspruchs in der ursprünglichen sozialversicherungsrechtlichen Verwaltungsrechtspflege überhaupt massgeblich sind für die begriffliche Definition des Streitgegenstandes, dass also der Streitgegenstand in der ursprünglichen sozialversicherungsrechtlichen Verwaltungsrechtspflege anders definiert wird wie im System der nachträglichen sozialversicherungsrechtlichen Verwaltungsrechtspflege. Ob dem so ist, wird durch die höchstrichterliche Rechtsprechung nicht eindeutig beantwortet.


         Einerseits befand das Eidgenössische Versicherungsgericht im vorstehend (Erw. 1.2) erwähnten Urteil K 124/03 vom 16. Juni 2004, das hiesige Schiedsgericht habe im angefochtenen Entscheid das klägerische Begehren nicht unter dem eingeklagten Aspekt der Wirtschaftlichkeitskontrolle, sondern unter dem Gesichtswinkel geprüft und gutgeheissen, ob die Gegenstand der bezahlten Vergütungen bildenden ärztlichen Leistungen überhaupt erbracht worden seien. Damit sei es über den Streitgegenstand hinausgegangen, was sich mit der in der ursprünglichen Verwaltungsrechtspflege geltenden Dispositionsmaxime nicht vereinbaren lasse. Daran ändere nichts, dass das Schiedsgericht den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen habe, weil dies nur im Rahmen des Streitgegenstandes gelte und der Untersuchungsgrundsatz nicht dazu dienen könne, den Streitgegenstand auf nicht eingeklagte Punkte auszudehnen (letzter Satz unter Hinweis auf BGE 129 V 453 Erw. 3.2).


         Auf der anderen Seite erlaubt die höchstrichterliche Rechtsprechung in den schiedsgerichtlichen Verfahren unbezifferte Klagen wegen unwirtschaftlicher Behandlung und lässt zu deren Begründung Vorbringen genügen, aus denen sich lediglich ohne weiteres die Vermutung der Überarztung ergibt, weil erst das Beweisverfahren klären könne, welche Sachumstände gegebenenfalls einen Rückerstattungsanspruch in welchem Umfang begründen (Urteil K 9/00 vom 24. April 2003). Derart geringe Anforderungen an die Substanzierung einer Klage setzen jedoch implizit einen Streitgegenstand voraus, welcher ohne Bezifferung und substanzierte Behauptung tatbeständlicher Anspruchsgrundlagen definiert wird. Wenn - wie im zitierten Entscheid ausgeführt - für die Hemmung der Verwirkung der Rückforderung eine unbezifferte, rechtzeitig erhobene Rückforderungsklage wegen vermuteter Überarztung genügt, muss die Verwirkung im Umfang des grösstmöglichen Quantitativs gehemmt sein, um jedem möglichen Ausgang des Beweisverfahrens Rechnung zu tragen. Das ist aber nur dann der Fall, wenn der Streitgegenstand dieser Klage in Bezug auf die tatbeständlichen Anspruchgrundlagen sämtliche Sachverhalte umfasst, welche unter den gesetzlichen Rückforderungstatbestand von Art. 56 Abs. 2 KVG subsumiert werden können, sowie in quantitativer Hinsicht sämtliche Vergütungen, welche davon betroffen sein können. Sachlich ist ein derart umfassender Streitgegenstand auch durchaus gerechtfertigt, denn regelmässig haben die (gegebenenfalls) Rückforderungsberechtigten ja im Zeitpunkt der Klageeinleitung keine genaue Kenntnis über die Arbeits- und Abrechnungsweise des beklagten Leistungserbringers, sondern lediglich Indizien, welche mehr oder weniger genau auf eine wie auch immer geartete unzweckmässige und/oder unwirtschaftliche Behandlungsweise schliessen lassen. Da die Benennung der gegebenenfalls eine Rückforderung rechtfertigenden Unwirtschaftlichkeitstatbestände und die Bezifferung der sich aus diesen Unwirtschaftlichkeitstatbeständen ergebenden Ansprüche von Amtes wegen im Beweisverfahren erfolgt, können weder die Bezeichnung eines - allenfalls nicht erfüllten - spezifischen Unwirtschaftlichkeitstatbestandes in der Klage, noch eine allfällige Bezifferung der Rückforderung den Streitgegenstand einschränken.


         Berücksichtigt man die dargelegten Voraussetzungen der Zulassung unbezifferter und nur durch eine vermutete Überarztung substanzierter Klagen, knüpft das Eidgenössische Versicherungsgericht in Bezug auf den Streitgegenstand des schiedsgerichtlichen Rückforderungsprozesses nach Art. 56 KVG - genauso wie in seiner Rechtsprechung zum Begriff des Streitgegenstandes im System der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege - am strittigen Rechtsverhältnis (dem auf dem gesetzlichen Anspruchstatbestand basierenden potentiellen Maximalanspruch) an.


         Diese Schlussfolgerung steht keineswegs in Widerspruch zu BGE 129 V 450 ff. Denn in jenem Entscheid ging es unter einem ganz anderen Aspekt um die Definition des Streitgegenstandes, nämlich um die dem Eidgenössischen Versicherungsgericht vom Bundesamt für Sozialversicherung zur Beurteilung vorgelegte Frage, ob sich die Sozialversicherungsgerichte beim Entscheid über Berufsvorsorgeklagen darauf beschränken dürfen, lediglich dem Grundsatz nach über die Leistungspflicht der Vorsorgeeinrichtung zu befinden ohne - wenn die Leistungspflicht bejaht wird - gleichzeitig das Quantitativ des Anspruchs zu ermitteln.


         Gemäss BGE 129 V 453 Erw. 3.2 und Erw. 3.3 ist diesbezüglich zu unterscheiden zwischen unbezifferten und bezifferten Klagen. Bei Ersteren sei das Vorgehen der Sozialversicherungsgerichte zulässig, da es aufgrund der Dispositionsmaxime im Belieben der klägerischen Partei stehe, den Streit zu definieren, den sie dem Berufsvorsorgegericht vortragen wolle. Beschränke sie sich, wie dies in der Regel zutreffe, darauf, mittels Klage einen berufsvorsorgerechtlichen Anspruch gegenüber der Vorsorgeeinrichtung dem Grundsatz nach geltend zu machen, bestehe für das Gericht keine Möglichkeit, den Streit auf nicht eingeklagte Punkte, wie die frankenmässige Bezifferung des allenfalls bejahten Anspruchs, auszudehnen. Nur im Rahmen des von der klägerischen Partei bestimmten Streitgegenstandes habe es nach Art. 73 Abs. 2 BVG den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen. Der Untersuchungsgrundsatz könne nicht dazu dienen, den Streitgegenstand auf nicht eingeklagte Punkte auszudehnen (Erw. 3.2). Sei hingegen die Leistungsklage betraglich beziffert, habe der BVG-Richter über Beginn und Höhe des Anspruchs zu befinden, wenn er diesen im Grundsatz bejahe, da diese Punkte dann zum Streitgegenstand gehörten (Erw. 3.3).


         Dem ist ohne Weiteres zuzustimmen. Auch im schiedsgerichtlichen Rückforderungsprozess nach Art. 56 Abs. 2 KVG ist es denkbar - im Gegensatz zum Berufsvorsorgeprozess aber nicht die Regel - dass die klagende Partei lediglich dem Grundsatz nach die Rückerstattungspflicht festgestellt haben will. Dass die Frage, wie weit das Gericht das strittige Rechtsverhältnis zu klären hat, der Dispositionsmaxime unterliegt, heisst jedoch nicht, dass dies auch für die tatbeständlichen Grundlagen des Rechtsverhältnisses gilt; dass also etwa das Berufsvorsorgegericht bei der Beurteilung eines - bezifferten oder unbezifferten - Rentenanspruchs, welcher von der klagenden Partei zu Unrecht aus einem Unfallereignis abgeleitet wird, eine aktenkundige krankheitsbedingte Invalidität - weil nicht der behaupteten tatbeständlichen Anspruchsgrundlage entsprechend - ausser Acht lassen und die Klage abweisen soll. Vielmehr ist hier davon auszugehen, dass der Streitgegenstand durch die Geltendmachung des - bezifferten oder unbezifferten - Rentenanspruchs definiert wird und das Berufsvorsorgegericht die tatbeständlichen Grundlagen des geltend gemachten Anspruchs von Amtes wegen festzustellen hat. Es ist nicht ersichtlich, weshalb das nicht auch für den schiedsgerichtlichen Rückforderungsprozess nach Art. 56 KVG gelten soll.


1.3.4         Abgesehen von den vorstehend dargelegten Gründen dafür, den Streitgegenstand in der ursprünglichen sozialversicherungsrechtlichen Verwaltungsrechtspflege nach den gleiche Kriterien zu bestimmen wie in der nachträglichen sozialversicherungsrechtlichen Verwaltungsrechtspflege, was im vorliegenden Verfahren eine Beschränkung des Streitgegenstandes auf diejenigen tatbeständlichen Grundlagen des Leistungsanspruchs, welche ursächlich für die Gutheissung des Revisionsgesuchs waren, von vornherein ausschliesst, spricht gegen Letzteres auch der Umstand, dass das Eidgenössische Versicherungsgericht die angeblichen Grenzüberschreitungen und Missbräuche, welche im Revisionsgesuch geltend gemacht worden waren, nicht umfassend und abschliessend prüfte, sondern zum Anlass nahm, die Klägerin 2 aufzufordern, ergänzende Abklärungen hinsichtlich ihrer Leistungspflicht vorzunehmen. Könnte es bei diesen Abklärungen nur noch um die Verifizierung der angeblichen Grenzüberschreitungen und Missbräuche gehen, hätte das Eidgenössische Versicherungsgericht ohne zu prüfen, ob die geltend gemachten Revisionsgründe tatsächlich vorlagen, in Gutheissung des Revisionsgesuchs ebendiese Prüfung an die Revisionsgesuchsstellerin delegiert. Hiervon ist nicht auszugehen. Die vom Eidgenössischen Versicherungsgericht angeordnete Rückweisung zur weiteren Abklärung spricht eher dafür, dass es die geltend gemachten Revisionsgründe als Indizien für eine möglicherweise auch unter anderen Gesichtspunkten nicht lege artis durchgeführte Behandlung wertete und die Klägerin 2 deshalb zur umfassenden Abklärung des Rechtsverhältnisses an sich verpflichten wollte.


         Es ist daher vollumfänglich auf die Klage einzutreten.


 


2.


2.1     Die Klägerinnen stützen ihr Rückforderungsbegehren vor allem auf die Beurteilungen der vom Beklagten durchgeführten Behandlung durch Frau Dr. B.___ sowie in dem von der Klägerin 2 eingeholten Gutachten der Klinik C.___. Aus diesen Beurteilungen ergebe sich, dass die zu beurteilende Behandlung weder als wissenschaftlich korrekt, noch als zweckmässig und wirtschaftlich angesehen werden könne (vgl. Urk. 1, Urk. 31 und Urk. 46).


2.2         Demgegenüber zieht der Beklagte die Sachkompetenz sowie die Sorgfalt der klägerischen Experten in Zweifel und beruft sich zum Nachweis der Wissenschaftlichkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit der von ihm durchgeführten Behandlung auf die von ihm zu den Akten gereichten Beurteilungen der Professoren Dr. I.___ und Dr. J.___ (beide Klinik K.___) sowie auf das im Prozess KV.1995.00054 bei Privatdozent Dr. A.___ eingeholte Gerichtsgutachten (vgl. Urk. 9, Urk. 41, Urk. 55, Urk. 66 und Urk. 77).


2.3     Frau Dr. med. B.___, Fachärztin FMH für Psychiatrie und Psychotherapie behandelte die Klägerin 1 ab dem 15. September 1999 einmal wöchentlich eine Stunde in einer Einzeltherapie. In zwei kurzen Berichten zu Handen der Klägerin 2 vom 14. Januar 2000 (Urk. 2/17) und 24. März 2000 (Urk. 2/18) äusserte sie sich zum Befinden der Klägerin 1 nach dem Therapieabbruch beim Beklagten sowie - in Auseinandersetzung mit dem Gerichtsgutachten A.___ aus dem Prozess KV.1995.00054 - zur Therapie beim Beklagten. In ihrer Beurteilung kommt sie zu den Schlüssen, es habe ganz klar ein missbräuchliches Abhängigkeitsverhältnis, das vom Beklagten bewusst aufrecht erhalten wurde, bestanden und das Leiden der Klägerin 1 sei iatrogen chronifiziert worden (Urk. 2/18 S. 3). Worauf diese Beurteilung basiert, ist den Berichten nur indirekt zu entnehmen, führt Frau Dr. B.___ doch aus, ihre Beurteilung könne fremdanamnestisch durch die Familienangehörigen und Freunde sowie - nachdem die Patientin sich weitgehend aus der Abhängigkeit gelöst habe - von dieser selbst bestätigt werden. Unterlagen des Beklagten zur Behandlung der Klägerin 1 standen Frau Dr. B.___ aber offenbar nicht zur Verfügung.


2.4     Das von der Klägerin 2 in Nachachtung des Urteils K 55/00 vom 5. Oktober 2000 in Auftrag gegebene Gutachten der Klinik C.___ vom 30. Oktober 2003 (Urk. 33, Prof. Dr. med. L.___ und Dr. med. Dipl.-Psych. M.___, Oberarzt Forensische Psychiatrie) kommt in Beantwortung der Frage nach der Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit zum Ergebnis (S. 48 f.), eine über neun Jahre anhaltende Psychotherapie mit zwei Sitzungen pro Woche erscheine unter Berücksichtigung des zu Grunde liegenden Störungsbildes (gemäss Ausführungen auf S. 45: schizotype Störung [F 21 nach ICD-10]) nicht als wirtschaftlich. Als nicht zweckmässig müsse die Behandlung seit mindestens 1994 bezeichnet werden, wenn man berücksichtige, dass die Klägerin 1 - folge man deren Angaben - bereits damals dem Beklagten mitgeteilt habe, dass sie sich in ihn verliebt habe und eigentlich die Therapie aus diesem Grund habe abbrechen wollen, dies aber an seinem massiven Widerstand gescheitert sei. Berücksichtige man weiter die Stellungnahme der Untersuchten, dass sie wie süchtig auf die Therapiestunden der jeweiligen Woche gewartet und quasi von Sitzung zu Sitzung gelebt habe, dann könne, wenn das Ziel der Behandlung gewesen sei, die Selbständigkeit der Patientin zu fördern, von einer zweckmässigen Behandlung in Richtung auf eine Autonomie nicht die Rede sein. Berücksichtige man zudem, wieder den Angaben der Untersuchten folgend, dass gerade auch die Umarmungen am Ende der jeweiligen Sitzungen gewissermassen ein Höhepunkt des Therapiesettings für die Untersuchte gewesen seien, (....), so müsse von einer unnötigen und geradezu provozierten Prolongation der Behandlungszeit ausgegangen werden. Die Behandlung sei zudem, wenn man den neunjährigen Verlauf und das doch eher desolate Ende im August/September 1999 berücksichtige, auch nicht hinreichend wirksam gewesen.


         In Beantwortung der Frage nach Grenzüberschreitungen des Beklagten hält das Gutachten zunächst fest (S. 52 f.), dass den für die Erstellung des Gutachtens zur Verfügung gestellten Unterlagen nicht zu entnehmen sei, dass die von der Klägerin 1 geschilderten Umarmungen in ein, wie auch immer geartetes körpertherapeutisches Konzept oder in den Gesamtbehandlungsplan einbezogen gewesen sei. Danach kommt das Gutachten zum Schluss, wenn die Berührungen nicht Bestandteil eines mit der Patientin besprochenen Gesamtbehandlungsplans dargestellt und sich diese innerhalb der Therapiestunde abgespielt hätten, dann müsse von einer Grenzüberschreitung, zumindest von einem unkorrekten, d.h. nicht lege artis Vorgehen des behandelnden Psychiaters ausgegangen werden.


         Weiter weisen die Gutachter darauf hin, dass das Vorliegen einer erotischen Übertragung (von den Gutachtern in Anführungszeichen gesetzt) einer intensiven supervisorischen Unterstützung und einer Einbettung der Übertragungssituation in den therapeutischen Prozess bedürfe sowie dass bei hartnäckiger, nicht korrigierbarer Übertragung die therapeutische Beziehung abgebrochen werden sollte (S. 55).


         Wie bereits aus den vorstehend zitierten Schlussfolgerungen ersichtlich ist, basiert die Beurteilung der Gutachter einerseits auf Aussagen der Klägerin 1 im Rahmen von deren Exploration durch die Gutachter. Weiter standen den Gutachtern die - auch dem Gericht vorliegenden (Urk. 56/4) - Therapiemitschriften des Beklagten und Briefe der Klägerin 1 an den Beklagten aus der Zeit zwischen dem 10. Januar 1991 und dem 1. Oktober 1999 sowie eine Reihe weiterer Unterlagen von Drittseite zur Verfügung (vgl. Urk. 33 S. 1).


2.5     In seiner kurzen Stellungnahme vom 10. Februar 2004 (Urk. 42/9) bestätigt Prof. em. Dr. med. I.___ zunächst, dass er von 1995 - 1999 verschiedene mündliche Kontakte (wenige schriftliche Bemerkungen) in Supervisor- und Beratungsfunktion mit dem Beklagten betreffs Diagnose, Verlauf und Therapie der Klägerin 1 hatte. Nach seiner Beurteilung litt (oder leidet) die Klägerin 1 an einer Persönlichkeitsstörung, die zum Cluster Borderline-Schizotypie-Posttraumatische Störung gehört. In der Folge äussert er sich zur Ätiologie und zu den speziellen Beziehungscharakteristika von Personen mit einer solchen Störung sowie zum Einfluss der Beziehungscharakteristika solcher Personen auf den Therapieprozess. In diesem Zusammenhang hebt er die zum Krankheitsbild gehörige Affekt- und Beziehungslabilität der Patienten sowie die dementsprechend hohen Anforderungen an Flexibilität und Beharrungsvermögen des Therapeuten, ferner die für solche Fälle oft lange Therapiedauer hervor. Welche Unterlagen Prof. I.___ im Verlauf seiner Kontakte mit dem Beklagten selber erstellte und welche ihm für seine Beurteilung vom Beklagten zur Verfügung gestellt wurden, ist aus der als Expertise bezeichneten Stellungnahme nicht ersichtlich; er hält diesbezüglich lediglich fest, nach 1999 habe er erst wieder 2003 (22. November) und 2004 (31. Januar) vom weiteren Verlauf und von den (z.T. malignen) Interaktionen von Externen sowie kontroversen Stellungnahmen (Vertrauensarzt, Krankenkasse) Bericht und Akteneinsicht erhalten".


2.6     Prof. Dr. med. J.___ setzt sich in seiner Stellungnahme vom 25. Februar 2004 (Urk. 42/14) ausführlich mit den Gutachten A.___ und M.___/L.___ sowie weiteren ihm vorgelegenen Beurteilungen auseinander (vgl. Inhaltsverzeichnis). Er diagnostiziert eine schwere polyvalente Persönlichkeitsstörung mit ausgeprägten schizotypen und Borderline-Merkmalen (S. 15). Sodann weist auch er auf die Affekt- und Beziehungslabilität der Patientin hin; insbesondere stellt er die Glaubwürdigkeit von deren Aussagen hinsichtlich körperlicher Kontakte mit dem Beklagten unter Hinweis auf eine bei ihr krankheitsbedingt verzerrte Wirklichkeitswahrnehmung bzw. krankheitsbedingt verminderte Unterscheidungsfähigkeit zwischen Wünschen und tatsächlichen Vorgängen in Frage (S. 26 f. und S. 32). Erstellt wurde diese Beurteilung gestützt auf Prof. J.___ vom Beklagten zur Verfügung gestellte Unterlagen, ohne Einsicht in Krankengeschichte und Therapienotizen sowie ohne Exploration der Klägerin 1 (S. 1).


2.7     Das vom Sozialversicherungsgericht im Prozess KV.1995.00054 bei Privatdozent Dr. med. A.___ in Auftrag gegebene Gutachten  vom 1. Dezember 1997 (Urk. 78/47) äussert sich - dem Gutachtensauftrag entsprechend - vor allem zur Diagnose und zur medizinischen Indikation einer Behandlung von zwei Wochenstunden. Dr. A.___ diagnostizierte eine schizotype Störung F 21 (S. 37). Über die Behandlung beim Beklagten äusserte sich die Klägerin 1 dem Gutachter gegenüber nur positiv, zu seiner Person sehr zurückhaltend (S. 27); von Grenzüberschreitungen des Beklagten war keine Rede. Erstellt wurde das Gutachten gestützt auf eine Exploration der Klägerin 1 sowie die dem Gutachter vom Gericht zur Verfügung gestellten Akten (Urk. 78/1-45).


2.8         Zusammenfassend ist zu den Experten-Stellungnahmen, auf welche sich die Parteien berufen, festzuhalten, dass keine davon in Kenntnis irgendeiner über die Therapiemitschriften des Beklagten (Urk. 56/4) hinausgehenden Dokumentation über die Behandlung der Klägerin 1 (sowie zur Supervision dieser Behandlung) abgegeben wurde. Die Expertenmeinungen stützen sich vornehmlich auf Aussagen der Klägerin 1, welche diese im Rahmen einer Exploration oder gegenüber Dritten abgegeben hat, auf Aussagen, welche der Beklagte im Rahmen oder aus Anlass des vorliegenden Prozesses gemacht hat, sowie auf Stellungnahmen und Meinungsäusserungen Dritter.


         Ferner ist festzuhalten, dass der Beklagte innert der ihm mit der Verfügung des leitenden Mitglieds vom 25. Februar 2005 (Urk. 61) angesetzten und erstreckten (Urk. 63) Frist keinerlei Akten einreichte, welche geeignet sind, die Behandlung der Klägerin 1 oder die Supervision dieser Behandlung über die Therapiemitschriften des Beklagten (Urk. 56/4) hinausgehend zu dokumentieren. Die Beilagen zu seiner Eingabe vom 9. Mai 2005 (Urk. 66) - separat nachgereicht am 10. Mai 2005 (vgl. Urk. 67) - sind eine Kopie der Eingabe vom 9. Mai 2005 (Urk. 68/1) sowie eine Kopie des Ausstandsbegehrens vom 4. Mai 2005 an das Sozialversicherungsgericht (Urk. 68/2). Bei den weiter nachgereichten Unterlagen Urk. 69/0-5 handelt es sich um eine weitere Kopie des erwähnten Ausstandsbegehrens (Urk. 69/0), eine nicht unterschriebene Stellungnahme des Beklagten vom 29. März 2004 auf Briefpapier der Anwaltskanzlei N.___ (Urk. 69/1), die Kopie einer Eingabe Rechtsanwalt N.___s an das Eidgenössische Versicherungsgericht vom 29. März 2004 (Urk. 69/2), eine Kopie von Urk. 19 (Urk. 69/3), die Kopie eines Schreibens des Beklagten an die Klägerin 2 vom 21. Oktober 1999 (Urk. 69/4) sowie die Kopie einer Abtretungserklärung der Klägerin 1 an den Beklagten vom 27. November 1999 (Urk. 69/5). Darüber, dass die vom Beklagten in Nachachtung der Verfügung vom 25. Februar 2005 eingereichten Unterlagen nach Auffassung des leitenden Mitglieds nicht geeignet seien, die Behandlung der Klägerin 1 oder die Supervision dieser Behandlung zu dokumentieren, wurden die Parteien mit Verfügung vom 15. Juni 2006 ins Bild gesetzt (Urk. 71 S. 3). Gleichzeitig wurde der Beklagte zur Substanzierung seiner Editionsbegehren aufgefordert (vgl. Sachverhalt Ziff. 3.7).


 


3.


3.1     Die sich aus Erwägung 2 ergebende beweisrechtliche Situation nach Abschluss des Instruktionsverfahrens ist wie folgt zu würdigen.


3.2     Die von den Parteien zur Begründung ihrer Entscheidanträge angerufenen Experten-Stellungnahmen zeigen eine weitgehende Übereinstimmung hinsichtlich der Diagnose des Leidens der Klägerin 1; ohne auf die Diagnostik weiter einzugehen, kann festgehalten werden, dass die Klägerin 1 im Zeitpunkt der Behandlung beim Beklagten jedenfalls an einer schweren Persönlichkeitsstörung mit ausgeprägter Affekt- und Beziehungslabilität litt.


3.3     Die den Verdacht einer Grenzüberschreitung begründende, durch Frau Dr. B.___ dokumentierte Aussage der Klägerin 1, wonach der Beklagte viel Zeit damit verbracht habe, sie intensiv zu umarmen und unter dem Pullover zu streicheln (Urk. 2/18 S. 2), hat die Klägerin 1 gegenüber den Gutachtern L.___/M.___ zwar nicht im Wortlaut wiederholt. Aus der Wiedergabe der von der Klägerin 1 in den Explorationssitzungen vom 20. März und 4. April 2001 sowie 16. April 2002 gemachten Aussagen (Urk. 33, II. Vorgeschichte [nach eigenen Angaben der Expl.], S. 22 - 35) ergibt sich jedoch, dass die Klägerin 1 und der Beklagte sich 1994 das erste Mal während einer Therapiesitzung umarmt hätten, wobei sie aber nicht daran glaube, dass ein sexuelles Interesse seinerseits vorhanden gewesen sei (S. 29), dass er nach ihrer Hospitalisation in der Klinik F.___ distanziert gewesen sei und sie ihn auch nicht mehr habe umarmen können (S. 32), sowie, dass sie die Berührungen während der Therapiestunden aus heutiger Sicht so beurteile, dass er sie sicherlich auch gerne gehabt habe (S. 32). Insgesamt ergibt sich also auch aus den von den Gutachtern L.___/M.___ in der Exploration der Klägerin 1 erhobenen Angaben, dass es nach Aussage der Klägerin 1 zwischen 1994 und 1999 mehrmals zu Umarmungen während der Therapiestunden gekommen ist; soweit der Gutachter J.___ geltend macht, L.___/M.___ hätten sich hier nur auf die Dokumentation solcher Aussagen durch Dritte abgestützt (Urk. 42/14 S. 20 ff.), trifft das nicht zu. Die Klägerin 1 hat demnach mindestens in zwei voneinander unabhängigen fachärztlichen Explorationen auf Grenzüberschreitungen hindeutende Aussagen gemacht.


3.4     Seitens des Beklagten wird nicht völlig in Abrede gestellt, dass es während der langen Dauer der Therapie zu Umarmungen gekommen sei (Urk. 41 S. 16 Ziff. 22). In seinen Therapienotizen - die nicht weniger als 598 Seiten umfassten - seien genau sechs Umarmungen dokumentiert und gehörten zum Therapieprozess. Stattgefunden hätten diese Umarmungen am 4. und 7. März sowie am 1. September 1994, am 19. April 1995, am 25. April 1996 und am 19. August 1999. Es treffe zu, dass der Beklagte die Klägerin 1 dabei nicht zurückgestossen und sie einmal auf der Haut berührt habe, und zwar am 19. August 1999. Seine Zusatzbemerkung in der Krankengeschichte hierzu laute: ...trägt einen sehr kurzen Pulli. Der Vorwurf der Klägerinnen, er habe viel Zeit damit verbracht, die Klägerin 1 intensiv zu umarmen und sie unter dem Pullover zu streicheln, sei falsch, könne jedoch von der Klägerin 1 aufgrund ihrer intrapsychischen Borderline-Schizotypiestruktur so projektiv erlebt worden sein. Ferner sei in den Therapienotizen dokumentiert, dass die Umarmungen in der nächsten Therapiestunde aufgegriffen und thematisiert worden seien.


3.5


3.5.1   Über die Vorgänge die tatsächlichen Vorgänge in den Therapiesitzungen zwischen der Klägerin 1 und dem Beklagten liegen gegensätzliche Aussagen vor. Dies sowie der Hinweis des Beklagten auf eine bei der Klägerin 1 möglicherweise krankheitsbedingt eingeschränkte bzw. verzerrte Wahrnehmung weist auf ein grundsätzliches Problem der gerichtlichen Wahrheitsfindung über Vorgänge im Rahmen eines medizinisch-therapeutischen Behandlungsverhältnisses hin.


         Dieses spielt sich naturgemäss im Wesentlichen nur zwischen den Parteien des Behandlungsvertrags ab und gibt Aussenstehenden wenig Einblick. Zudem können Patientinnen und Patienten durch ihre eigenen Aussagen oft wenig zur Wahrheitsfindung beitragen, obwohl sie in der Regel für eine nicht lege artis durchgeführte Behandlung entweder (im Zivilprozess) beweisbelastet sind oder zumindest (im sozialversicherungsrechtlichen Prozess) die Folgen von deren Beweislosigkeit zu tragen haben. Abgesehen von der im Allgemeinen fehlenden Fachkompetenz, welche nicht nur die Beurteilung von therapeutischen Massnahmen, sondern auch die Wahrnehmung von diesbezüglich beurteilungsrelevanten Fakten erschwert, kann - wie der vorliegende Sachverhalt zeigt - eine krankheitsbedingte Einschränkung der Wahrnehmungs- und Urteilsfähigkeit die Beweislage zusätzlich verschlechtern.


         Diesen Nachteil können auch medizinische Gutachter nicht in jedem Fall ausgleichen. Denn auch sie können grundsätzlich nur so weit zur Wahrheitsfindung beitragen, als die Fakten, die sie beurteilen, gesichert sind. Soweit sie auf Parteiaussagen abstellen müssen, benötigen sie - genauso wie das Gericht - zusätzliche Fakten und/oder Erfahrungswerte, um diese wenn nicht verifizieren, so doch zumindest plausibilisieren zu können. Anderenfalls können sie lediglich Beurteilungen vornehmen, welche von der Richtigkeit der beurteilten Aussagen ausgehen (vgl. Erw. 2.8).


3.5.2         Angesichts ebensolcher Beweisprobleme in Ärztehaftpflichtprozessen hat die zivilrechtliche Rechtsprechung und Lehre eine aus der auftragsrechtlichen Rechenschaftspflicht abgeleitete und/oder öffentlichrechtlich normierte Dokumentationspflicht der Arztperson postuliert. Erwägung 3.2 des Urteils der I. Zivilabteilung des Bundesgerichts vom 23. November 2004 (4C.378/1999) lässt sich dazu Folgendes entnehmen:


         Die Beweislast für das Vorliegen eines Behandlungsfehlers und der damit ursächlich zusammenhängenden Schädigung obliege zwar der Patientin oder dem Patienten (BGE 120 Ib 411 E. 4a S. 414; 115 Ib 175 E. 2b S. 181; 113 Ib 420 E. 3 S. 424; 105 II 284 E. 1 S. 285 f.; Hausheer, Unsorgfältige ärztliche Behandlung, in Münch/Geiser (Hrsg.), Schaden-Haftung-Versicherung, Rz. 15.79 ff.; Antoine Roggo, Aufklärung des Patienten: eine ärztliche Informationspflicht, Diss. Bern 2001, S. 62; Sutter-Somm/Spitz, Beweisfragen im Arzthaftungsprozess, in: Die Haftung des Arztes und des Spitals, Zürich 2003, S. 150 ff.; Olivier Guillod, Responsabilité médicale: de la faute objectivée à l'absence de faute, in: Responsabilités objectives, Zürich 2003, S. 159 f.).


         Nach Lehre und Rechtsprechung würden der geschädigten Person indessen Beweiserleichterungen zugestanden, die nach einzelnen Lehrmeinungen bis zur Umkehr der Beweislast gehen könnten. Gemäss ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts gelte für den Beweis der natürlichen Kausalität zwischen Behandlungsfehler und Schaden, dass sich das Gericht mit der überwiegenden Wahrscheinlichkeit begnügen könne (BGE 113 Ib 420 E. 3 S. 424 mit Hinweisen).


         In einem in der Lehre kritisierten Entscheid habe das Bundesgericht sodann festgehalten, unter bestimmten Umständen begründe der Eintritt einer mit der ärztlichen Behandlung im Zusammenhang stehenden Schädigung die tatsächliche Vermutung einer objektiven Sorgfaltspflichtverletzung (BGE 120 II 248 E. 2c S. 250; vgl. dazu Hausheer, a.a.O., Rz. 15.83 mit Literaturhinweisen).


         In der schweizerischen Lehre würden vor allem Beweiserleichterungen in Fällen fehlender oder mangelhafter Dokumentation durch den Arzt befürwortet. Nach Monika Gattiker (Die Widerrechtlichkeit des ärztlichen Eingriffs nach schweizerischem Zivilrecht, Diss. Zürich 1999, S. 93 f.) ergebe sich aus Art. 2 ZGB, dass der Arzt in einem Haftpflichtfall keine Vorteile aus einer ursprünglich oder nachträglich unvollständigen Dokumentation haben dürfe. Der Patient könne das Vorliegen des Behandlungsfehlers bzw. des Kausalzusammenhangs nur aufgrund der Krankengeschichte beweisen, die sich in der Regel in den Händen des Arztes befinde. Dabei sei nicht nur davon auszugehen, dass ein nicht dokumentierter Befund nicht erhoben worden sei. Vielmehr sei in der Regel zu vermuten, dass ein verschwundenes Dokument den Beweis des Behandlungsfehlers bzw. den Beweis für die Erkennbarkeit einer nicht gestellten Diagnose erbracht hätte, sofern die ernsthafte Möglichkeit dafür bestehe. Eine ähnliche, aber noch weiter gehende Auffassung werde von Antoine Roggo vertreten (a.a.O., S. 209), der im Fall nicht ordnungsgemässer Dokumentation oder unvollständiger Krankenunterlagen die Beweislast für das Fehlen einer Sorgfaltspflichtverletzung dem Arzt auferlegen wolle (ebenso Wiegand, in: Handbuch des Arztrechts, Hrsg. Heinrich Honsell, Zürich 1994, S. 204). Beweiserleichterungen würden auch von Olivier Guillod für den Fall befürwortet, dass die schlechte Dokumentation des Arztes den Beweis eines Kunstfehlers durch den Patienten praktisch verunmögliche (a.a.O., S. 160).


         In diesem Zusammenhang sei im Übrigen auf den allgemein gültigen Prozessgrundsatz hinzuweisen, dass bei vorprozessual oder während des Prozesses erfolgender Beweisvereitelung das Regelbeweismass erheblich herabgesetzt werden könne (BGE 2A.103/1991 vom 13. März 1992 E. 5c; Michael Beglinger, Beweislast und Beweisvereitelung im Zivilprozess, ZSR 1996/115, S. 480 ff.; Baumgärtel, Die Beweisvereitelung im Zivilprozess, in: FS für Winfried Kralik, Wien 1986, S. 68 und S. 73).


3.5.3   Zwar hat die zivilrechtliche Rechtsprechung selbst nur wenige und nur punktuell Qualitätskriterien für die Dokumentation der ärztlichen Tätigkeit festgelegt (z.B. zur Dokumentation der Patientenaufklärung vor einem risikobehafteten Eingriff; vgl. Wiegand, a.a.O., S. 198 ff.). Doch wurden parallel zur Entwicklung der Rechtsprechung (teilweise auch als Reaktion darauf) berufs- bzw. fachgebietsspezifische Dokumentationsstandards entwickelt (vgl. etwa Anton-Rupert Laireiter, Dokumentation in der Psychotherapie, in: Martin Härter, Hans Wolfgang Linster, Rolf-Dieter Stieglitz [Hrsg.], Qualitätsmanagement in der Psychotherapie, Göttingen 2003, S. 71 ff.).


         Die rechtliche Bedeutung der von Berufs- und Fachverbänden und/oder der Wissenschaft entwickelten und anerkannten Dokumentationsstandards beschränkt sich nun aber nicht darauf, dass deren Nichteinhaltung im Prozess um einen ärztlichen Kunstfehler zum Anlass genommen werden kann, die Beweisanforderungen für die beweispflichtige Gegenpartei herabzusetzen. Denn wenn die Dokumentationspflicht aus der auftragsrechtlichen Rechenschaftspflicht (Art. 400 Abs. 1 OR) abgeleitet wird, gehört eine hinreichende Dokumentation zur sorgfältigen Auftragserfüllung (Art. 398 Abs. 2 OR) und definieren die anerkannten Dokumentationsstandards das Mass, das in Bezug auf diesen Aspekt der Auftragsausführung vom Beauftragten erwartet werden darf (Art. 398 Abs. 1 OR). Die mangelhafte Dokumentation ist also neben dem im Allgemeinen viel folgenschwereren ärztlichen Kunstfehler ein eigenständiger Tatbestand nicht gehöriger Vertragserfüllung.


3.5.4         Schliesslich ist festzustellen, dass auch das auf den 1. Januar 1996 in Kraft getretene KVG der Dokumentation von Leistungen nach diesem Gesetz eine grössere Bedeutung zumisst als noch das KUVG. So verlangt Art. 42 Abs. 3 KVG, dass der Leistungserbringer dem Schuldner der Vergütung alle Angaben machen muss, die er benötigt, um die Berechnung der Vergütung und die Wirtschaftlichkeit der Leistung überprüfen zu können. Der Versicherer kann darüber hinaus eine genaue Diagnose oder zusätzliche Auskünfte medizinischer Natur verlangen (Art. 42 Abs. 4 KVG). Da das KVG und dessen Ausführungsbestimmungen Inhalt und Umfang der zur Erfüllung dieser Auskunftspflichten erforderlichen Dokumentation nicht genauer umschreiben (Art. 59 der Verordnung über die Krankenversicherung, KVV, regelt nur den Rechnungsinhalt), muss davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber im Hinblick auf die Wirtschaftlichkeitsprüfung nach KVG zumindest eine dem auftragsrechtlichen Standard entsprechende Dokumentation zu vergütenden Leistungen implizierte. Denn andernfalls (wenn Leistungserbringer nur als zur Auskunftserteilung, nicht aber als zu einer entsprechenden Dokumentation verpflichtet angesehen werden) drohen Art. 42 Abs. 3 und 4 KVG toter Buchstabe zu bleiben. Darüber, was der Leistungserbringer selber nicht (mehr) weiss, weil er es nicht dokumentiert hat, kann er auch keine Auskunft geben.


3.6


3.6.1   Im Lichte dieser Überlegungen ist nachstehend die Dokumentation des Beklagten über die Therapie der Klägerin 1 zu würdigen. Es ist kein Grund ersichtlich, weshalb sich die sozialversicherungsrechtliche Rechtsprechung hier nicht auf die zivilrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts anlehnen sollte.


3.6.2   Soweit der Beklagte selbst auf seine Therapienotizen und die Krankengeschichte Bezug nimmt (Erw. 3.4), ist zunächst festzuhalten, dass die Therapienotizen nach Auffassung des Beklagten nicht Teil der offiziellen Krankengeschichte sind, welche sich gemäss dem Beklagten aus 1. Korrespondenzen, 2. objektiven medizinischen Informationen und 3. einem Kalendarium sowie gesetzlichen und tarifrechtlichen Aspekten zusammensetzt (Urk. 41 S. 17). An Korrespondenzen hat der Beklagte lediglich zusammen mit den Therapienotizen einige Briefe der Klägerin 1 an ihn (Urk. 56/4) sowie die Beilagen seiner Rechtsschriften zu den Akten gereicht. Eine - nach seiner eigenen Definition - vollständige Krankengeschichte reichte er auch auf die Aufforderung des leitenden Mitglieds vom 25. Februar 2005 (Urk. 61) hin nicht ein.


3.6.3   Gemäss Wiegand (a.a.O., S. 198 f., hier unter Weglassung der für die Psychotherapie nicht adäquaten Elemente zitiert) hat eine Krankengeschichte in chronologischer Ordnung folgende Elemente zu enthalten: Sachverhaltsfeststellungen des Arztes samt Anamnese, Krankheitsverlauf, persönlichem Umfeld des Patienten und differenzierter Diagnose, die angeordneten Therapieformen sowie zeitlich und quantitativ umschriebene Medikationen. Diese Dokumentation muss rechtzeitig, wahrheitsgetreu und vollständig erstellt sein (Wiegand, a.a.O., S. 199). Verlangt wird also ein echtzeitliches Dokument, d.h. mit Angaben aus dem Behandlungsablauf, nicht erst aus dem Justizverfahren, in welchem die Krankengeschichte als Beweismittel dient. Zudem umfasst die Krankengeschichte gemäss Wiegand (a.a.O.) auch alle Zusatzdokumente, selbst wenn sie nicht dem Einsichtsrecht des Patienten oder gar einer Herausgabepflicht an diesen unterliegen.


         Wie der Beklagte selbst zutreffend festhält (vgl. Erw. 6.2), können seine Therapienotizen nicht als Krankengeschichte gewertet werden. Sie entsprechen auch nicht einer Dokumentation ambulanter Psychotherapie mit einem Verlaufsprotokoll nach heutigen wissenschaftlichen Standards (vgl. Laireiter, a.a.O. S. 75 ff.).


         Wohl mögen die vom Beklagten zu den Akten gereichten rund 600 Seiten Therapienotizen den einen oder anderen Hinweis auf den Therapieverlauf zu geben, doch können solche handschriftlichen, teilweise schwer lesbaren, in der Regel äusserst knappen und nicht systematischen Notizen lediglich Erinnerungsstützen für das Verfassen eines Verlaufsprotokolls sein, dieses jedoch nicht ersetzen. Zwar kann man in den Therapienotizen an den vom Beklagten in der Klageantwort genannten Daten Einträge finden, die sich als Hinweise auf von der Klägerin 1 initiierte Körperkontakte interpretieren lassen. Eine Verlaufsdokumentation, in welcher die angeblich von der Klägerin provozierten Körperkontakte im Krankheitsverlauf analysiert und therapeutische Überlegungen im Hinblick auf die weitere Behandlung aufgezeigt werden, stellen diese Hinweise in den Therapienotizen aber jedenfalls nicht dar.


3.6.4   Sodann ist der Hinweis des Beklagten zu relativieren er habe mit 598 Seiten Therapienotizen umfassenden Einblick in die Verläufe der einzelnen Therapiesitzungen gegeben. Abgesehen vom bereits erwähnten Umstand, dass die Informationen zu den einzelnen Sitzungen in der Regel nur aus ein paar Stichworten bestehen und durchschnittlich 60 - 70 Seiten pro Jahr bei einer Sitzungsfrequenz von zwei Sitzungen pro Woche nicht als ausführliche Dokumentation bezeichnet werden können, dokumentieren die Therapienotizen für den Zeitraum 1996 - 1998 nur gerade 156 (Zählung des Gerichts) bzw. 151 (Zählung der Gutachter L.___/M.___) Sitzungen; von der Klägerin 2 vergütet wurden jedoch 268 in diesem Zeitraum abgehaltene Sitzungen (vgl. Urk. 65). Auch nur durch einen Datumseintrag in den Therapienotizen dokumentiert sind somit nicht einmal 60 % der vergüteten Sitzungen. Damit besteht selbst im einzigen vom Beklagten eingereichten echtzeitlichen Dokument über die Therapiesitzungen eine erhebliche Dokumentationslücke.


         Im Übrigen zeigt die Abfolge der in den Therapienotizen dokumentierten Sitzungen nicht die vom Beklagten als für den Behandlungserfolg erforderlich bezeichnete kontinuierliche Behandlung in zwei wöchentlichen Sitzungen. Welches Behandlungskonzept der effektiven Sitzungsabfolge zugrunde lag bzw. ob für die Sitzungsabfolge überhaupt ein Behandlungskonzept massgebend war, ist nicht ersichtlich.


3.6.5         Schliesslich ist auch nicht dokumentiert, dass die Therapie der Klägerin 1 durch Prof. I.___ supervidiert worden ist (Urk. 55, Teil 2 S. 3; Urk. 66 S. 2). In der vom Beklagten als Beleg angegebenen Expertise (Urk. 42/9) erklärt Prof. I.___ keineswegs, dass er die Therapie der Klägerin 1 professionell supervidiert habe, sondern bestätigt lediglich, dass er von 1995 bis 1999 verschiedene mündliche Kontakte (wenige schriftliche Bemerkungen) in Supervisor- und Beratungsfunktion mit dem Beklagten hatte. Mit dieser äusserst zurückhaltend und offen formulierten Erklärung lässt sich nicht belegen, dass eine kontinuierliche, professionelle Therapiesupervision stattgefunden hat. Dabei steht ausser Frage, dass Prof. I.___ zu einer professionellen Supervision befähigt ist, nur - dass jemand über die fachlichen Qualifikationen zur Durchführung einer Supervision verfügt, heisst noch nicht, dass er tatsächlich eine lege artis Supervision durchgeführt hat. Der Hinweis des Gutachters J.___ (Urk. 42/14 S. 28), die Gutachter L.___/M.___ seien implizit (Urk. 33 S. 55) bzw. später explizit (Urk. 47/30 S. 5 f.) davon ausgegangen, dass keine hinreichende Supervision stattfand, ist insofern zutreffend, als die Gutachter L.___/M.___ die Betonung ihrer Aussage darauf gelegt haben, dass angesichts der konkreten Umstände ein intensiver Supervisionsprozess angebracht gewesen wäre, ein solcher aber nicht dokumentiert war. Diese gutachterliche Aussage entsprach der Aktenlage.


         Um dem Beklagten Gelegenheit zu geben, die behauptete Supervision nachzuweisen, wurde er mit der Verfügung des leitenden Mitglieds vom 25. Februar 2005 (Urk. 61) nicht nur aufgefordert, die vollständige Dokumentation seiner eigenen Behandlungen, sondern auch die Dokumentation der Supervision dieser Behandlungen durch Prof. I.___ dem Gericht einzureichen. 


         Soweit der Beklagte in seiner Stellungnahme vom 9. Mai 2005 (Urk. 66) zur Verfügung vom 25. Februar 2005 geltend macht, die Supervision sei in den Gerichtsakten der Verfahren KV.1995.00054 des Sozialversicherungsgerichts sowie K 103/98 des Eidgenössischen Versicherungsgerichts dokumentiert und substanziert (S. 2), trifft dies, was das Verfahren KV.1995.00054 des Sozialversicherungsgerichts anbelangt, nicht zu (vgl. Urk. 78/0-67) und hätte, was das Verfahren K 103/98 des Eidgenössischen Versicherungsgerichts anbelangt, der Beklagte es versäumt, eine - im Urteil K 103/98 vom 24. September 1999 mit keinem Wort erwähnte - Supervisionsdokumentation aus den Akten des längst abgeschlossenen Prozesses zurückzuverlangen und dem Schiedsgericht einzureichen, falls die Kanzlei des Eidgenössischen Versicherungsgerichts ihm die Einlegerakten nach Abschluss des Prozesses nicht unaufgefordert zurückgeschickt haben sollte.


         Soweit der Beklagte sodann in seiner Eingabe vom 25. August 2006 (Urk. 74) geltend macht, seine Supervision bei Prof. I.___, sei vom Eidgenössischen Versicherungsgericht nicht als neue erhebliche Tatsache erwähnt worden, welche es abzuklären gelte (S. 3), verkennt er, dass eine hinreichende Supervision sowohl von den klägerischen Gutachtern L.___/M.___ als auch von seinem eigenen Gutachter J.___ als für eine lege artis Behandlung der Klägerin 1 unabdingbar angesehen wird, und die Frage, ob eine hinreichende Supervision effektiv stattgefunden hat, bisher noch in keinem die Behandlung der Klägerin 1 betreffenden Gerichtsentscheid geklärt wurde. 


4.


4.1         Aufgrund der vorstehend dargelegten beweisrechtlichen Situation nach Abschluss des Instruktionsverfahrens ist nachstehend in antizipierter Würdigung möglicher weiterer Beweismassnahmen zu prüfen, ob und gegebenenfalls welche weiteren Beweisanordnungen für den Entscheid über das klägerische Rechtsbegehren möglich und erforderlich sind.


4.2     Ob die Klägerin den in Erwägung 3.3 zitierten entsprechende Aussagen auch noch gegenüber anderen Personen gemacht hat, bzw. wie von anderen Personen erstellte Dokumentationen solcher Aussagen der Klägerin 1 zu beurteilen wären, kann dahingestellt bleiben. Denn im vorliegenden Prozess zu prüfen sind nicht die Dokumentationen Dritter, welche Aussagen der Klägerin 1 über angebliche Grenzüberschreitungen wiedergeben; vielmehr ist - soweit der Vorwurf einer nicht lege artis durchgeführten Behandlung auf der Behauptung von Grenzüberschreitungen basiert - zu klären, ob solche Aussagen der Klägerin 1 zutreffend sind. Dazu können weitere Dokumentationen Dritter nicht viel beitragen, denn über die tatsächlichen Vorgänge während der Therapiestunden können sie allenfalls vom Hörensagen berichten.


         Der Stellungnahme des Beklagten vom 25. August 2006 (Urk. 74) zur prozessleitenden Verfügung vom 15. Juni 2006 (Urk. 71) lässt sich nichts Gegenteiliges entnehmen. Auf die vom Beklagten in Urk. 41 S. 2 und Urk. 55 S. 2 beantragte Edition weiterer Akten Dritter kann daher verzichtet werden. Das Fehlen von Angaben der Klägerin 1 über angebliche Grenzüberschreitungen in Akten Dritter (Gutachten A.___) ist ebenso wenig geeignet, das tatsächliche Geschehen während der Therapiesitzungen zu erhellen wie angebliche Fehler oder Unzulänglichkeiten in der Erhebung von Angaben der Klägerin 1 zu diesem Thema (Protokoll Frau Dr. E.___) bzw. die Beurteilung solcher Dokumente durch Dritte (Bericht Frau Dr. D.___, Sitzungsprotokoll der H.___). Das gleiche gilt für die Krankengeschichten von Dr. med. G.___ und/oder der Klinik F.___.


         Aufgrund der vorstehenden Überlegungen ist sodann davon auszugehen, dass irgendwelche Drittpersonen auch als Zeugen nur Aussagen vom Hörensagen über die tatsächlichen Vorgänge während der Therapiestunden machen könnten.


4.3         Auskunft aus direkter Wahrnehmung über die abzuklärenden Vorgänge während der Therapiestunden können nur die Klägerin 1 und der Beklagte als direkt Beteiligte geben. Ihren Aussagen in einer Parteibefragung könnte jedoch aufgrund ihres Interesses am Prozessausgang nur ein verminderter Beweiswert zugemessen werden.


         Abgesehen vom Interesse am Prozessausgang wäre bei einer Parteiaussage der Klägerin 1 sodann auch zu prüfen, ob bzw. inwieweit ihre Aussagen über körperliche Kontakte mit dem Beklagten durch eine bei ihr krankheitsbedingt verzerrte Wirklichkeitswahrnehmung bzw. krankheitsbedingt verminderte Unterscheidungsfähigkeit zwischen Wünschen und tatsächlichen Vorgängen beeinflusst ist. Hierüber liegen unterschiedliche Beurteilungen der Gutachter J.___ (Urk. 42/14 S. 26 f. und S. 32) und L.___/M.___ (Urk. 47/30 S. 8 f.) vor.


4.4     Der Sachverhalt, welcher Anlass zur Revision des Urteils K 103/98 vom 24. September 1999 und zur Einreichung der Klage gab (angebliche Grenzüberschreitungen und Missbräuche des Beklagten bei der Behandlung der Klägerin 1) lässt sich wegen der fehlenden oder zumindest sehr beschränkten Möglichkeit, die Vorgänge in den Therapiestunden durch persönliche Befragung der Parteien (Klägerin 1 und Beklagter) weiter abzuklären (vgl. Erw. 4.2), auch gutachterlich nicht mit der erforderlichen Sicherheit erstellen. Das von den Klägerinnen eingereichte Parteigutachten L.___/M.___ (Urk. 33) macht bei der Beurteilung und Fragenbeantwortung (S. 40 ff.) stets deutlich, dass es auf die ungesicherten Aussagen der Klägerin abstellt. Auch jeder andere Gutachter müsste - genauso wie das Gericht im Rahmen einer Parteibefragung - mangels anderer Informationsquellen über die Vorgänge während der Therapiesitzungen letztlich auf die Aussagen der Klägerin 1 und des Beklagten abstellen.


         Das Fehlen einer Krankengeschichte sowie einer Dokumentation über die vom Beklagten behauptete Supervision der Therapie verunmöglicht es, Aussagen der Parteien mit echtzeitlichen Dokumentationen der Gegenstand der Aussagen bildenden Sachverhalte zu vergleichen und auf diese Weise adäquat zu würdigen. Die vom Beklagten ins Recht gelegten Therapienotizen sind im Hinblick darauf zu wenig aussagekräftig und zu lückenhaft (vgl. Erw. 3.6.3 und 3.6.4).


4.5         Nachdem der Beklagte unter der Androhung, das Gericht werde nach Fristablauf davon ausgehen, dass keine weiteren existieren, zur Einreichung sämtlicher Urkunden, welche die Therapie und die Supervision dokumentieren, aufgefordert worden ist (Urk. 61), kann als erstellt gelten, dass die echtzeitliche Dokumentation des Beklagten über die Therapie der Klägerin 1 lediglich aus seinen Therapienotizen besteht und daher völlig ungenügend bzw. unvollständig ist. 


         Den in Erwägung 3.6.3 zitierten Auffassungen folgend kann die in der echtzeitlichen Dokumentation fehlende Krankengeschichte nicht durch nachträgliche Parteiaussagen des Beklagten oder Dritter ersetzt werden.


4.6     Das vorstehend bezüglich der Krankengeschichte Ausgeführte gilt auch in Bezug auf die vom Beklagten behauptete Supervision. Denn die professionelle Supervision ist ein Auftragsverhältnis, zu dessen gehöriger Erfüllung - genauso wie beim ärztlichen Behandlungsauftrag (vgl. vorstehende Erw. 3.5.3) - eine sorgfältig geführte Dokumentation gehört, welche Auskunft über den Auftragsinhalt und die Auftragserfüllung gibt, also darüber, welche Probleme wann mit dem Supervisor besprochen wurden und welche Inputs dieser in welcher Situation gab. Auch eine echtzeitliche Dokumentation der Supervision lässt sich nicht durch nachträgliche mehr oder weniger vage (vgl. Erw. 3.6.5) Zeugenaussagen des Supervisors ersetzen. Vielmehr wäre der Umstand, dass der Gegenstand der Supervision im Wesentlichen nur noch aus der Erinnerung des Supervisors rekonstruierbar ist als Beleg für eine nicht professionell durchgeführte Supervision zu werten.


         Soweit es sich - wie hier - um die Supervision eines bestimmten Behandlungsfalles handelt, gehört die Dokumentation der Therapiesupervision zu den von Wiegand (a.a.O., S. 199) erwähnten Zusatzdokumenten zur Krankengeschichte. Unter diesem Aspekt erweist sich die nicht gehörige Dokumentation einer als Begleitung der Therapie notwendigen Supervision gleichzeitig auch als nicht gehörige Dokumentation der Behandlung selbst.


4.7         Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass die für die Beurteilung des strittigen Sachverhalts aussagekräftigsten echtzeitlichen Dokumentationen (Krankengeschichte und Supervisionsdokumentation) fehlen und dass die entscheidrelevanten Sachverhalte, die aus diesen Urkunden ersichtlich wären (ersichtlich sein müssten), nicht - oder zumindest nicht annähernd so zuverlässig - durch andere Beweismittel erstellt werden können. Ganz im Gegenteil wird der Beweiswert der anderen in Frage kommenden Beweismittel (Partei- und Zeugenbefragungen, Gutachten) durch das Fehlen aussagekräftiger echtzeitlicher Urkunden des Beklagten wesentlich eingeschränkt (vgl. Erw. 4.4).


         Da es sich bei den beweistauglichsten Urkunden um solche im Besitze des Beklagten handelt oder um solche, auf deren Herausgabe er einen obligatorischen Anspruch hat, und der Beklagte diese trotz entsprechender Aufforderung des Gerichts nicht einreichte, ist es gerechtfertigt, auf die Erhebung weiterer Beweise zu verzichten und dem zu fällenden Entscheid denjenigen Sachverhalt zugrundezulegen, welcher sich aus der beweisrechtlichen Situation nach Abschluss des Instruktionsverfahrens und der mit der Verpflichtung zur Edition verbundenen Androhung (vgl. Urk. 61) ergibt. Demnach ist davon auszugehen, dass eine echtzeitliche Krankengeschichte und eine echtzeitliche Supervisions-Dokumentation nicht existieren.


 


5.


5.1     Dies wirkt sich beweismässig zwar insofern zum Nachteil der Klägerinnen aus, als die von ihnen behaupteten Grenzüberschreitungen und Missbräuche des Beklagten aufgrund dieser Beweislage nicht rechtsgenüglich nachgewiesen werden können.


         Die Klägerinnen haben ihren Rückerstattungsanspruch jedoch nicht nur auf diese tatbeständliche Grundlage abgestützt, sondern dem Beklagten generell eine nicht lege artis Durchführung der Behandlung vorgeworfen. In Bezug auf diesen Vorwurf wirkt sich die Beweislage insofern zum Nachteil des Beklagten aus, als er gegenüber der Klägerin auftragsrechtlich verpflichtet war, eine Krankengeschichte zu führen und dort die für eine lege artis Behandlung erforderlichen therapeutischen Vorkehren einzutragen. Die Beweislosigkeit von für eine lege artis Behandlung erforderlichen therapeutischen Vorkehren geht daher zu seinen Lasten.


5.2         Demzufolge lässt sich - unabhängig davon, ob Grenzüberschreitungen des Beklagten real oder nur in der Wahrnehmung der Klägerin 1 stattfanden - in Übereinstimmung mit den diesbezüglichen Ausführungen im Gutachten L.___/M.___ (vgl. Erw. 2.4 und Urk. 47/30) aufgrund der gegebenen Beweislage in tatbeständlicher Hinsicht festhalten, dass der Beklagte - bei richtig gestellter Diagnose - in einer langjährigen und intensiven Therapie einer Patientin mit einer schweren Persönlichkeitsstörung und ausgeprägter Affekt- und Beziehungslabilität


- 
diese Patientin nicht zielgerichtet behandelte, das heisst bei deren Therapie Weg und Ziel nicht klar bestimmte, keine Etappenziele setzte bzw. solche nicht ersichtlich sind und die Therapie nicht bei Bedarf nach aussen respektive gegenüber der Patientin transparent dokumentiert angepasst wurde,


- 
insbesondere keinen Behandlungsplan und kein Konzept für den adäquaten Umgang mit einer erotischen Fixierung der Patientin auf den Therapeuten hatte - ob es sich dabei um eine erotische Übertragung im Sinne der Lehre handelte oder nicht (vgl. Urk. 42/14 S. 23 ff. einerseits und Urk. 47/30 S. 7 andererseits), ist dabei nicht entscheidend -,


- 
keine transparente Krankengeschichte führte,


- 
den Verlauf in einer äusserst heiklen therapeutischen Situation auch andersweitig nicht genügend dokumentierte und


- 
nicht für eine - in einer solchen Situation unabdingbare - kontinuierliche professionelle Therapiesupervision besorgt war, bzw. dass eine solche nicht dokumentiert ist.


         Dies genügt, um seine Behandlung der Klägerin ab dem 4. Januar 1995 als zumindest unprofessionell und damit unzweckmässig im Sinne von Art. 56 KVG zu qualifizieren.


         Daran ändert auch der Hinweis auf Verlaufsstudien nichts, welche zeigen, dass die Behandlung von Störungen der bei der Klägerin 1 vorgelegenen oder vorliegenden Art langwierig ist und ein Erfolg sich oft erst nach Jahren einstellt (Urk. 42/9 S. 3 und Urk. 42/14 S. 32 f.). Selbst wenn - was im Gutachten L.___/M.___ allerdings in Abrede gestellt wird - eine lege artis durchgeführte Behandlung die Gesundung der Klägerin 1 nicht verbessert bzw. beschleunigt hätte, könnte der Beklagte daraus nichts zu seinen Gunsten ableiten. Denn als Auftragnehmer des Behandlungsauftrags schuldete er ja nicht einen Heilungserfolg, sondern eine sorgfältige Auftragserfüllung.


         Die Klage ist daher gutzuheissen.


5.3     Der Vollständigkeit halber sei noch angemerkt, dass sowohl der beklagtische Einwand, das Schiedsgericht dürfe nicht auf die Klage eintreten, weil betreffend die Vergütungen für Behandlungen vor Inkrafttreten des KVG vorgängig ein Schlichtungsverfahren vor der Blauen Kommission durchgeführt werden müsse (Urk. 41 S. 3 f.) als auch die Verwirkungs-/Verjährungseinrede (Urk. 41 S. 5 ff.) unbehelflich sind.


         Als Verfahrensvorschrift ist Art. 25 Abs. 4 KUVG, welcher von Bundesrechts wegen vor dem Entscheid des Schiedsgerichts die Durchführung eines Sühnverfahrens oder eines Verfahrens vor einer vertraglichen Schlichtungsinstanz verlangt hätte, mit dem Inkrafttreten des KVG sofort hinfällig geworden.


         Und was die geltend gemachte Verjährung oder Verwirkung des Anspruchs anbelangt, ist festzuhalten, dass der hier zu beurteilende Rückforderungsanspruch erst aufgrund des Revisionsurteils des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 5. Oktober 2000 überhaupt entstehen konnte. Denn zuvor war die Klägerin 2 aufgrund des Urteils des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 24. September 1999 rechtskräftig zur Vergütung der strittigen Behandlungskosten verpflichtet. Mit Einreichung der Klage vom 27. Juni 2001 beim hiesigen Schiedsgericht wurde die Verjährungs- bzw. Verwirkungsfrist sodann unterbrochen.


5.4         Ausgangsgemäss wird der Beklagte kostenpflichtig für die nach zivilprozessualen Grundsätzen festzusetzenden Gerichtskosten (§ 52 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht), wobei es sich rechtfertigt, die Grundgebühr nach § 3 Abs. 1 der Verordnung des Obergerichts über die Gerichtsgebühren wegen des grossen Prozessaufwands gestützt auf Absatz 2 um einen Drittel zu erhöhen.


         Zudem wird der Beklagte gegenüber den Klägerinnen entschädigungspflichtig. Da den Klägerinnen keine externen Vertretungskosten entstanden sind, rechtfertigt es sich, der Klägerin 2 für deren erheblichen eigenen Aufwand eine Entschädigung von Fr. 2'000.-- zuzusprechen. Weiter hat der Beklagte der Klägerin 2 die Kosten des von ihr in Auftrag gegebenen Gutachtens in Höhe von Fr. 12'420.50 (Urk. 32) zu entschädigen. Handelt es sich dabei doch um prozessualen Aufwand, da die Klägerin 2 vom Eidgenössischen Versicherungsgericht im Hinblick auf einen weiteren Rechtsgang nach der Gutheissung des Revisionsgesuchs zu weiteren Abklärungen des Sachverhalts aufgefordert wurde und das von ihr in Auftrag gegebene Gutachten eine grundsätzlich zweckmässige Abklärungsmassnahme darstellt. Dass dem Gutachten lediglich ein beschränkter Beweiswert zukommt, ist auf die mangelhafte Therapiedokumentation des Beklagten zurückzuführen (vgl. Erw. 4.4).


 


Das Schiedsgericht erkennt:


1.         In Gutheissung der Klage wird der Beklagte verpflichtet, den Klägerinnen an Zahlstelle der Klägerin 2 Fr. 75'295.75 zu bezahlen.


2.         Die Kosten des Verfahrens, bestehend aus:


Spruchgebühr:             Fr.                      7404.--


Schreibgebühren:             Fr.                  1'362.--


Zustellungsgebühren:             Fr.               798.--


Total:             Fr.                      9'564.--


 werden dem Beklagten auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden dem Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt.


3.         Der Beklagte wird verpflichtet die Klägerin 2 für Aufwand und Auslagen im Prozess mit Fr. 14'420.50 zu entschädigen.


4.           Zustellung gegen Empfangsschein an:


- Concordia Schweizerische Kranken- und Unfallversicherung


- W.___


- Bundesamt für Gesundheit


- Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich


sowie an:


- Gerichtskasse (nach Eintritt der Rechtskraft)


5.         Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).


           Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.


           Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).