zh_sozialversicherungsgericht · AL.2014.00214 · 2016-03-18 · de
Lohnforderung nicht glaubhaft gemacht bzw. Schadenminderungspflicht nicht nachgekommen. Keine Insolvenzentschädigung.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2014.00214
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Philipp
Sozialversicherungsrichter Vogel
Gerichtsschreiber Wyler
Urteil
 
vom 
18. März 2016
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Oliver 
Bulaty
Wunderlin
 
Klöti
 Bürgi, Rechtsanwälte
Bahnhofstrasse 42, 5401 Baden
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
Der 1959 geborene 
X.___
 war ab dem 
1. 
September 2012 bei der 
Y.___
 
GmbH
 angestellt (Arbeitsvertrag vom 
1. 
September 2012, 
Urk. 
7/115-117). Nachdem am 
6. 
August 2013 über die 
Y.___
 GmbH der Konkurs eröff
net worden war, beantragte er am 
2. 
Oktober 2013 bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich die Ausrichtung von Insolvenzentschädigung für die Monate September 2012 bis Februar 2013 zuzüglich Anteil Ferien/Vorholzeit in Höhe von total Fr. 33‘742.80, wobei er angab, sein letzter effektiver Arbeitstag sei der 2
8. 
Februar 2013 gewesen (Antrag vom 
2. 
Oktober 2013, 
Urk. 
7/12
4
-12
5
). Mit Verfügung vom 16. Dezember 2013 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen Anspruch von 
X.___
 auf Insolvenzentschädigung, da er die Lohnforderung nicht glaubhaft gemacht habe (
Urk. 
7/109-110). Die von 
X.___
 am 28. Januar 2014 erhobene Einsprache (Urk. 7/75-81) hiess die Arbeits
losenkasse des Kantons Zürich mit Einspracheentscheid vom 1
6. 
Mai 2014 in dem Sinne gut, dass sie festhielt, dass 
X.___
 für die Zeit vom 
1. 
November 2012 bis 2
8. 
Februar 2013 Anspruch auf Insolvenzentschädigung habe, sofern die übrigen Voraussetzungen gemäss Art. 51 ff. des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) erfüllt seien (
Urk. 
7/63-69). Mit Verfügung vom 21. Mai 2014 verneinte die 
Ar
beitslosenkasse
 des Kantons Zürich erneut einen Anspruch auf 
Insolvenzent
schädigung
, da 
X.___
 seiner Schadenminderungspflicht 
ungenügend 
nach
ge
kom
men sei (
Urk. 
7/60-62). 
X.___
 erhob am 1
3. 
Juni 2014 erneut Einsprache (
Urk. 
7/37-46), welche von der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit Ein
spracheentscheid vom 2
2. 
September 2014 abgewiesen wurde (
Urk. 
2).
2.
    
Dagegen erhob 
X.___
 am 2
3. 
Oktober 2014 durch Rechtsanwalt Oliver 
Bulaty
 Beschwerde und beantragte, es sei festzustellen, dass er vom 1. November 2012 bis 2
8. 
Februar 2013 Anspruch auf Insolvenzentschädigung habe und es sei die Sache zwecks Berechnung der Höhe der Insolvenzentschädigung an die Be
schwerdegegnerin zurückzuweisen. Im Weiteren sei ihm für das 
Einsprachee
verfahren
 eine Parteientschädigung in Höhe von Fr. 247.70 zuzusprechen (
Urk. 
1).
 Die Beschwerdegegnerin beantragte mit Beschwerdeantwort vom 2
2. 
Dezember 2014 die Abweisung der Beschwerde (
Urk. 
6), was dem Beschwer
deführer am 2
3. 
Dezember 2014 mitgeteilt wurde (
Urk. 
9).
3.
    
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erfor
derlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. 
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
1.1
    
Die Beschwerdegegnerin erklärte zur Begründung der Verneinung eines An
spruchs des Beschwerdeführers auf Insolvenzentschädigung, der Beschwerde
füh
rer habe zwar die 
Y.___
 GmbH am 2
7. 
November und am 10. Dezem
ber 2012 schriftlich gemahnt und mit Einschreiben vom 3. Februar 2013 angedroht, dass er das Arbeitsverhältnis fristlos auflösen werde, wenn die ausstehenden Lohnzahlungen nicht innert drei Tagen bezahlt würden, es wäre ihm jedoch zumutbar gewesen, vehementer gegen die 
Y.___
 GmbH vorzugehen. 
Sämtliche Androhungen der Mahnschreiben seien nicht umgesetzt worden. Auch
 die Zeit von seiner finalen Zahlungsaufforderung vom 
3. 
Februar 2013 bis zur Konsultation des Vertreters am 
5. 
März 2013 erscheine für die da
maligen Um
stände als zu lange. Betreibungsrechtliche Schritte wären dem Be
schwerdeführer zumutbar gewesen, habe er doch offensichtlich mit Lohnausfäl
len rechnen müssen. Sein Verhalten müsse daher als grobfahrlässig beurteilt werden.
    
Betreffend die vom Beschwerdeführer beantragte Parteientschädigung für das 
Einspracheverfahren
 gelte es zu beachten, dass es nicht Aufgabe der 
Einsprach
einstanz
 sei, zuvor nicht geprüfte Anspruchsvoraussetzungen zu prüfen, sei einem Einsprecher doch auch das rechtliche Gehör zu gewähren. Demzufolge sei das zweite 
Einspracheverfahren
 nicht unnötigerweise erfolgt (
Urk. 
2 und 
Urk. 
6).
1.2
    
Der Beschwerdeführer brachte zur Begründung seiner Beschwerde im Wesentli
chen vor, er habe neben den 
schriftlichen Mahnungen vom 27. 
November und 1
0. 
Dezember 2012 die 
Y.___
 GmbH mehrfach mündlich direkt und in
direkt, das heisse über seinen Vorgesetzten, gemahnt. Da Ende Januar 2013 er
neut keine Lohnzahlung eingegangen sei, habe er der Arbeitgeberin am 
3. 
Februar 2013 eine letzte Aufforderung zur Lohnzahlung per Einschreiben zu
kommen lassen. Nachdem auch diese nicht gefruchtet habe, habe er Ende Feb
ruar 2013 seinen Rechtsvertreter aufgesucht und am 2
5. 
März 2013 das Schlichtungsbegehren beim zuständigen Friedensrichteramt eingereicht. Es sei nicht ersichtlich, welche weiteren Schritte ihm zumutbar gewesen wären bzw. insofern als verhältnismässig erachtet werden könnten, als er eine effektive Ent
lastung der Arbeitslosenversicherung hätte erzielen können. Wenn er die Arbeit niedergelegt hätte, wäre er erst recht jeglicher Lohnzahlung verlustig ge
gangen. Soweit die Beschwerdegegnerin ihm vorwerfe, er hätte zusätzlich auch 
betrei
bungsrechtliche
 Schritt einleiten müssen, gelte es zu beachten, dass dies keinen zusätzlichen Nutzen neben der ordentlichen Klage gebracht hätte, wes
halb aus rein prozessökonomischen Gründen darauf verzichtet worden sei, be
vor das arbeitsgerichtliche Verfahren den entsprechenden Erfolg gezeigt habe. Dass ihm 
bereits einmal die Ausrichtung von Insolvenzentschädigung wegen einer Ver
letzung der Schadenminderungspflicht verweigert worden sei, recht
fertige es nicht, einen strengeren Massstab bezüglich Schadenminderungspflicht anzu
setzen. Dass er rund einen Monat gebraucht habe, um einen Rechtsvertreter aufzusuchen, sei nicht verwunderlich, seien doch sprachliche Barrieren vorhan
den und es habe eine gewisse Zeit gedauert, einen Rechtsanwalt aufzusuchen, der sowohl sprachlich als auch fachlich in der Lage und auch bereit gewesen sei, das vorliegende Mandat zu übernehmen. 
    
Sodann habe er Anspruch auf eine Entschädigung für das 
Einspracheverfahren
. Der Sachverhalt sei der Beschwerdegegnerin schon im Zeitpunkt ihrer ersten Verfügung vollumfänglich bekannt gewesen, weshalb es ihr ohne Weiteres mög
lich gewesen wäre, bereits im damaligen Zeitpunkt einen umfassend be
gründeten Entscheid zu erlassen. Die erneute Abweisung – nach erstmaliger Gutheissung der Einsprache – habe zu einem Leerlauf und unnötigem 
Zusatz
aufwand
 geführt. Dieser sei zu entschädigen (
Urk. 
1).
2.
2.1
    
Gemäss Art. 51 Abs. 1 AVIG haben beitragspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäf
tigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn:
a)
    
gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen oder
b)
    
der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offen
sichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger bereit findet, die Kosten vorzuschiessen, oder
c)
    
sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben 
    
oder bei Bewilligung der Nachlassstundung oder richterlichem Konkursaufschub (
Art. 
58 AVIG).
    
Die Aufzählung der Insolvenztatbestände in 
Art. 
51 
Abs. 
1 und 
Art. 
58 AVIG ist abschliessend (BGE 131 V 196).
2.2
    
Die Insolvenzentschädigung deckt für das gleiche Arbeitsverhältnis Lohnfor
derungen für höchstens die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses, für je
den Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag nach 
Art. 
3 
Abs. 
2 AVIG. Als Lohn gelten auch die geschuldeten Zulagen (
Art. 
52 
Abs. 
1 AVIG).
    
Die Kasse darf eine Insolvenzentschädigung nur ausrichten, wenn der Arbeit
nehmer seine Lohnforderung glaubhaft macht (
Art. 
74 der Verordnung über die 
obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIV).
2.3
    
Gemäss
 
Art. 
55 
Abs. 
1 AVIG muss der Arbeitnehmer im Konkurs- oder 
Pfän
dungsverfahren
 alles unternehmen, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeit
geber zu wahren, bis die Kasse ihm mitteilt, dass sie an seiner Stelle in das Verfahren eingetreten ist. Danach muss er die Kasse bei der Verfolgung ihres Anspruchs in jeder zweckdienlichen Weise unterstützen.
    
Die Bestimmung von 
Art. 
55 
Abs. 
1 AVIG, wonach der Arbeitnehmer im Kon
kurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen muss, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, bezieht sich dem Wortlaut nach auf das Konkurs- und Pfändungsverfahren. Sie bildet jedoch Ausdruck der allgemeinen Schadenminderungspflicht, welche auch dann Platz greift, wenn das Arbeits
verhältnis vor der Konkurseröffnung aufgelöst wird 
(
BGE 114 V 56
 
 E.
 
4 
mit Hin
weisen; 
Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom 1
8. 
November
 
2013 
E.
 
4.1 und 8C_211/2014 vom 1
7. 
Juli 2014 E.
 
6.1
). Eine ursprüngliche 
Leis
tungs
verweigerung
 infolge Verletzung der 
Schadenminderungspflicht
 setzt voraus, dass der versicherten Person ein schweres Verschulden, also vorsätzliches oder grobfahrlässiges Handeln oder Unterlassen vorgeworfen werden kann. 
Dem Er
fordernis der 
Verhältnismässigkeit
 ist mit dem 
Ausmass
 der von den Arbeit
nehme
r
n
 
zu erwartenden Vorkehrungen Rechnung zu tragen
, welche sich nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls richtet 
(Urteile des Bundesgerichts 
8C_66/2013 vom 1
8. 
November 2013 E. 4.1, 8C_211/2014 vom 1
7. 
Juli 2014 E.
 
6.1 und 8C_641/2014 vom 2
7. 
Januar 2015 E. 4.1
)
.
3.
3.1
    
Gestützt auf die Akten und die Ausführungen der Parteien steht fest, dass der Beschwerdeführer ab dem 
1. 
September 2012 bei der 
Y.___
 GmbH an
ge
stellt war (
Urk. 
7/11
5-117
). Der Beschwerdeführer erhielt von der 
Y.___
 GmbH am 2
4. 
September 2012 eine Teilzahlung von Fr. 2‘000.--
 
(
Bank
aus
zug
, 
Urk. 
7/
120
) und am 2
3. 
Oktober 2012 eine solche von Fr. 3‘000.--(
Bank
auszug
, 
Urk. 
7/1
21
). Mit Schreiben vom 2
7. 
November 2012 forderte er die 
Y.___
 GmbH auf, die noch ausstehenden Lohnzahlungen innert drei Tagen zu begleichen oder eine 
Sicherheit für den ausstehenden sowie für den zukünftigen Lohn für den nächsten Monat zu leisten. Ansonsten werde er die Arbeitsleistung bis zur Zahlung bzw. Sicherstellung niederlegen (
Urk. 
7/1
39
). Nachdem die 
Y.___
 GmbH weder eine Zahlung noch eine Sicherheit geleistet hatte, stellte der Beschwerdeführer ihr am 1
0. 
Dezember 2012 ein 
gleich
lautendes Schreiben wie dasjenige
 vom 2
7. 
November 2012 zu (Urk. 
7/1
38
)
. Die 
Y.___
 GmbH überwies daraufhin am 1
8. 
Dezember 2012 eine weitere Teilzahlung vom Fr. 2‘000.-- (Bankauszug, 
Urk. 
7/1
22
). Der Beschwer
de
führer ging in der Folge weiterhin seiner Arbeit nach. Am 
3. 
Februar 2013 stellte er der 
Y.___
 GmbH ein im wesentlichen gleichlautendes Schrei
ben wie die Mahnungen vom 2
7. 
November und 1
0. 
Dezember 2012 zu, drohte bei Säumnis jedoch neu die fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses an (
Urk. 
7/
137
). Ende Februar 2013 suchte der Beschwerdeführer Rechtsanwalt Oliver 
Bulaty
 auf und stellte am 2
5. 
März 2013 beim Friedensrichteramt ein Schlichtungsbegehren gegen die 
Y.___
 GmbH mit dem Antrag, die 
Y.___
 GmbH sei zu verpflichten, ihm den Betrag von Fr. 24‘633.90 (netto) nebst Zins zu 5
 %
 seit 
1. 
Dezember 2012 auf der Hälfte des vorstehenden Betrages, somit Fr. 12‘316.95 zu bezahlen (Teilklage, vorbehalten Lohnforderungen ab März 2013 sowie geleistete Überstunden; 
Urk. 
7/1
26
-13
3
). Nachdem am 1
5. 
Mai 2013 eine Schlichtungsverhandlung durchgeführt worden war und die 
Y.___
 GmbH zu einer weiteren Schlichtungsverhandlung vom 2
9. 
Mai 2013 nicht erschienen war, stellte das Friedensrichteramt dem Be
schwerdeführer am 
2. 
Juni 2013 die Klagebewilligung aus (
Urk. 
7/13
4
-13
5
). Am 
6. 
August 2013 wurde über die 
Y.___
 GmbH der Konkurs eröffnet (
Urk. 
11).
3.2
    
Der Beschwerdeführer beantragte zunächst Insolvenzentschädigung für die Monate September 2012 bis Februar 2013 und gab dabei an, dass sein letzter effektiver Arbeitstag der 2
8. 
Februar 2013 gewesen sei, während er betreffend Dauer des Arbeitsverhältnisses notierte, dieses habe vom 
1. 
September 2012 bis zur Konkurseröffnung gedauert (Urk. 7/12
4
-12
5
). Mit Begleitschreiben zum Antrag liess er von seinem Rechtsvertreter angeben, dass der Antrag auf der Arbeitstätigkeit bis und mit Einreichung des Schlichtungsgesuches basiere, dies ob
wohl das Arbeitsverhältnis auch danach nie formell beendet worden sei. Die Eingabe der Forderung im Konkurs umfasse daher sowohl die eingeklagten als 
auch die zusätzlichen Lohnforderungen bis zur Konkurseröffnung (
Urk. 
7/
113-114
)
. Tatsächlich liess der Beschwerdeführer im Konkurs der 
Y.___
 GmbH eine Lohnforderung bis und mit Juli 2013 eingeben (
Urk. 
7/1
45
).
    
Im Schlichtungsbegehren vom 2
5. 
März 2013 erklärte der Beschwerdeführer, dass
 das Arbeitsverhältnis „bis heute“ bestehe und er nach wie vor seine ver
traglich geschuldete Arbeitsleistung erbringe (
Urk. 
7/1
28
).
    
Der Beschwerdeführer wurde von der Beschwerdegegnerin mit Schreiben vom 2. April 2014, unter dem Hinweis, dass davon auszugehen sei, dass die Monate September 2012 bis Februar 2013 nicht die letzten vier Monate des Arbeitsver
hältnisses gewesen seien, weshalb kein Anspruch auf Insolvenzentschädigung bestehe, zur Stellungnahme zur Dauer des Arbeitsverhältnisses mit der 
Y.___
 GmbH aufgefordert (
Urk. 
7/7
3-74
). Der Beschwerdeführer erklärte hier
zu, dass er effektiv bis und mit Februar 2013 gearbeitet habe. Somit sei, auch wenn das Arbeitsverhältnis formell betrachtet weiteren Bestand gehabt habe, per diesen Zeitpunkt von der faktischen Beendigung des Arbeitsverhält
nisses auszugehen. Dass er das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt habe, habe unter ande
rem auch mit der Schadenminderungspflicht zu tun, da bei eigener Kün
digung sowohl die Arbeitslosenversicherung als auch das Migrationsamt von einem selbstverschuldeten Stellenverlust ausgegangen wären. Eine eigentli
che Pflicht zur Kündigung durch den Arbeitnehmer könne dem Gesetz nicht ent
nommen werden und sei nicht Voraussetzung für die Geltendmachung der Insol
venzentschädigung für die effektiv gearbeiteten letzten vier Monate vor Konkurseröffnung. Sollte die Beschwerdegegnerin davon ausgehen, dass für die 
eingegebenen Lohnforderungen für die Monate September 2012 bis Februar 2013
 kein Anspruch auf Insolvenzentschädigung bestehe, da diese Lohnforde
rung nicht innert der letzten vier Monate des (formal weiterbestehenden) Ar
beits
ver
hältnisses entstanden seien, so müsste im Umkehrschluss die 
Insolven
zent
schä
digung
 für die Zeit vom 
7. 
April bis 6. August
 
2013 zugesprochen wer
den (
Urk. 
7/7
0-72
).
    
Im vorliegenden Beschwerdeverfahren erklärte der Beschwerdeführer zur Been
digung des Arbeitsverhältnisses, dass er erst mit Einreichung des 
Schlichtungs
begehrens
 faktisch und an der Schlichtungsverhandlung vom 15. Mai 2013 auch tatsächlich seine Arbeitsstelle gekündigt habe (
Urk. 
1 S. 9).
3.3
    
Aus dem Dargelegten ergibt sich unzweideutig, dass der Arbeitsvertrag des Be
schwerdeführers mit der 
Y.___
 GmbH nie formell beendet wurde; Hin
weise auf eine Kündigung des Arbeitsvertrages durch die Arbeitgeberin lassen sich den Akten keine entnehmen. Wenn der Beschwerdeführer demgegenüber nun beschwerdeweise ausführen lässt, er habe zwar erst mit Einreichung des Schlichtungsbegehrens faktisch, anlässlich der Verhandlung vom 1
5. 
Mai 2013 
dann aber auch tatsächlich gekündigt (
Urk. 
1 S.
 
9), steht dies in offenem Wider
spruch zu allen bisherigen Angaben. Dass das Arbeitsverhältnis nie formell beendet wurde, davon geht denn auch die B
eschwerdegegnerin aus (
Urk. 
7/73
).
Nachdem die Insolvenzentschädigung Lohnforderungen für höchstens die letz
ten vier Monate des Arbeitsverhältnisses deckt (E. 2.2), sind die Monate Novem
ber 2012 bis Februar 2013 davon nicht erfasst. Entscheidend ist das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses, was im rechtlichen und nicht im faktischen Sinn zu verstehen ist (vgl. Kupfer Bucher in: Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, AVIG, 
4. 
Auflage, S.
 
255 mit Hinweisen). Soweit die Beschwerdegegnerin davon abweichend den Vorbringen des Beschwerdeführers (
Urk. 
7/7
2
) gefolgt ist und den Zeitpunkt zur Berechnung der letzten vier Mo
nate unter Hinweis darauf, dass die Situation des Beschwerdeführers derjenigen eines freigestellten Arbeitnehmers gleichzusetzen sei, auf den 
1. 
März 2013 an
gesetzt hat (
Urk. 
7/6
7
), kann ihr nicht gefolgt werden. Ob Anspruch auf Insol
venzentschädigung besteht oder ob die versicherte Person vermittlungsfähig ist und die Kontrollvorschriften gemäss 
Art. 
17 AVIG zu erfüllen hat, ist für die Frage entscheidend, ob Lohnforderungen im Sinne von 
Art. 
51 ff. AVIG beste
hen. Eine Verschiebung der für den Anspruch auf Insolvenzentschädigung in zeitlicher Hinsicht massgebenden letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses kann damit nicht begründet werden. Auch wenn - wie der Beschwerdeführer richtig vorbringt - für den Arbeitnehmer keine Pflicht besteht, das Arbeitsver
hältnis zu kündigen, wenn der Arbeitgeber zahlungsunfähig wird (v
gl. Urteil des Bundesgerichts C 
217/04 vom 1
5. 
April 2005 E. 5.3), kann es nicht dem Arbeit
nehmer überlassen sein zu entscheiden, welche vier Monate des Arbeitsverhält
nisses als letzte zu betrachten sind. Entweder er bietet seine Arbeit weiterhin an und macht im Konkursfall - unter Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs - Insolven
zentschädigung geltend oder er stellt sich angesichts der offensichtlichen (oder vermuteten) Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers der Arbeitsvermittlung zur Verfügung, wobei bei Zweifel über allenfalls bestehende Lohn- oder Entschädi
gungsansprüche gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber 
Art. 
29 
Abs. 
1 AVIG zur Anwendung kommt.
Dass der Zeitpunkt zur Berechnung der letzten vier Monate des Arbeitsverhält
nisses auf den Tag der Konkur
seröffnung - mithin auf den 6. 
August 2013 - an
zusetzen ist, ergibt sich zudem auch aus dem Umstand, dass der Beschwerde
führer mittels Schlichtungsbegehren erklärte, weiterhin die geschuldete Arbeit zu erbringen (
Urk. 
7/1
28
) und im Konkurs des Arbeitgebers Lohnforderungen für die Monate September 
2012 bis Juli 2013 eingab (Urk. 7/145
). Schliesslich hielt sein Rechtsvertreter dafür, wenn die eingeforderte Insolvenzentschädigung 
nicht für die Monate November 2012 bis Februar 2013 erbracht würde, so sei sie
 für den Zeitraum vom 
7. 
April bis zum 
6. 
August 2013 zu leisten (
Urk. 
7/7
0-72
).
Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass die letzten vier Monate des Arbeits
verhältnisses des Beschwerdeführers mit der 
Y.___
 GmbH vom 
7. 
April bis zum 
6. 
August 2013 dauerten.
3.4
    
Mithin ist zu prüfen, ob der Beschwerdeführer für diesen Zeitraum Lohnforde
rungen glaubhaft gemacht hat (E. 2.2).
    
Die Insolvenzentschädigung ist eine Lohnausfallversicherung bei Zahlungsunfä
higkeit des Arbeitgebers und setzt damit eine Lohnforderung des Versicherten gegenüber dem insolventen Arbeitgeber voraus. Als zweiseitiger Vertrag ver
pflichtet der Arbeitsvertrag den Arbeitnehmer zur Leistung von Arbeit und den Arbeitgeber zur Entrichtung eines Lohnes. Die Rechtsfolge besteht aus 
arbeits
losenversicherungsrechtlicher
 Sicht darin, dass die Lohnforderung grundsätzlich an die Leistung von Arbeit gebunden ist. Der Schutzzweck der 
Insolvenz
entschädigung
 erstreckt sich daher nur auf tatsächlich geleistete, aber nicht 
entlöhnte
 Arbeit. Dem Tatbestand geleisteter Arbeit hat die Rechtsprechung dieje
nigen Fälle gleichgestellt, in denen der Arbeitnehmer nur wegen 
An
nah
me
ver
zug
 des Arbeitgebers im Sinne von Art. 324 OR keine Arbeit leisten konnte (BGE 132 V 82 E. 3.1).
    
Ob Ansprüche für geleistete Arbeit im Sinne von 
Art. 
51 ff. AVIG in Frage ste
hen, beurteilt sich also nicht danach, ob qualitativ oder quantitativ vertrags
mässig gearbeitet wurde. Ebenso wenig ist der rechtliche Bestand eines Arbeits
verhältnisses allein ein taugliches Kriterium, weil eine faktische 
Betrachtung
s
weise Platz zu greifen hat. Es geht viel mehr um Lohnansprüche für effektive 
Arbeits
zeit, während welcher die versicherte Person der Arbeitsvermittlung nicht
 zur Verfügung stehen kann, weil sie in dieser Zeit dem Arbeitgeber zur Ver
fügung stehen muss. Massgebend für die Bestimmung, ob Anspruch auf 
Insol
venz
ent
schädigung
 besteht, ist somit die Abgrenzung gegenüber der Arbeits
losenversi
cherung und damit, ob die versicherte Person in der fraglichen Zeit 
vermitt
lungsfähig
 war (
Art. 
15 
Abs. 
1 AVIG) und die Kontrollvorschriften (
Art. 
17
 AVIG) erfüllen konnte (vgl. BGE 132 V 82 E. 3.2 mit weiteren Hinweisen).
    
Nachdem die Angaben des Beschwerdeführers zu seiner Arbeitsleistung wider
sprüchlich sind und keine Hinweise darauf vorliegen, dass ein Annahmeverzug der 
Y.___
 GmbH vorgelegen hätte, hat der Beschwerdeführer nicht glaubhaft gemacht, dass er auch nach dem 2
8. 
Februar 2013 seine Arbeitsleis
tung erbracht hat bzw. zumindest angeboten hat, liegt Arbeitgeberverzug doch grundsätzlich erst vor, wenn der Arbeitnehmer die Arbeit eindeutig angeboten hat (Urteil C 217/04 E.
 
5.2). Selbst wenn davon auszugehen wäre, der Be
schwerdeführer hätte - wie von ihm im Schlichtungsbegehren vorgetragen (
Urk. 
7/1
28
 vgl. auch 
Urk. 
7/7
1
) - seine Arbeitsleistung weiterhin angeboten, so dass ein Annahmeverzug vorgelegen hätte, wäre angesichts der Dauer von vier Monaten bis zur Konkurseröffnung die Geltendmachung des Anspruchs auf In
solvenzentschädigung wohl als rechtsmissbräuchlich im Sinne von 
Art. 
2 
Abs. 
2 
ZGB zu b
etrachten (vgl. C 
217/04 E.
 
5.4). Ob Rechtsmissbrauch anzunehmen wäre, kann vorliegend jedoch offen gelassen werden. Da der Beschwerdeführer bis zur Konkurseingabe am 18. September 2013 (
Urk. 
7/1
45
) keinerlei Bemü
hungen tätigte, um seine Lohnforderungen für die Zeit ab 
1. 
März 2013 geltend zu machen - er klagte lediglich seinen Lohn bis Ende Februar 2013 ein (
Urk. 
7/1
26
-13
3
) -, kam er jedenfalls seiner Schadenminderungspflicht für dies
bezügliche Lohnansprüche im Sinne von 
Art. 
55 
Abs. 
1 AVIG (E. 2.3) nicht nach.
3.5
    
In Anbetracht dessen, dass der Beschwerdeführer sich bereits im 
Verwaltungs
verfahren
 eingehend zur Dauer des Arbeitsverhältnisses mit der 
Y.___
 GmbH und seiner Arbeitstätigkeit äussern konnte (vgl. insbesondere
 
Urk. 
7/70
-7
2
), kann auf eine weitere Anhörung des Beschwerdeführers hierzu verzichtet werden.
    
Die Beschwerde ist daher bezüglich des Anspruchs auf Insolvenzentschädigung mangels Glaubhaftmachung einer konkreten Lohnforderung bzw. mangels Er
füllung der Schadensminderungspflicht abzuweisen.
4.
    
Zu prüfen bleibt, ob der Beschwerdeführer Anspruch auf eine 
Parteientschädi
gung
 für das 
Einspracheverfahren
 hat.
    
Gemäss 
Art. 
52 
Abs. 
3 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozial
versicherungsrechts (ATSG) 
werden in der Regel im 
Einspracheverfahren
 keine Parteientschädigungen ausgerichtet. Vorliegend besteht kein Anlass von diesem Grundsatz abzuweichen und dem Beschwerdeführer eine 
Parteientschä
digung
 zuzusprechen. Dass die Beschwe
rdegegnerin in der
 ersten Verfügung 
vom 1
6. 
Dezember 2013 (
Urk. 
7/
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) 
zunächst lediglich die Glaubhaftma
chung der Lohnforderung prüfte und aufgrund der Verneinung dieser einen Anspruch ohne die Prüfung der weiteren Anspruchsvoraussetzungen verneinte, war aus prozessökonomischer Sicht durchaus gerechtfertigt. Hätte die Be
schwerdegegnerin bereits zu jenem Zeitpunkt die weiteren 
Anspruchsmerkmale
 geprüft, hätte dies nicht nur für die Beschwerdegegnerin, sondern auch für den Beschwerdeführer zunäc
hst einen Mehraufwand bedeutet. In diesem Fall 
hätte er 
sich 
bereits mit seiner Einsprache gegen 
die Verfügung vom 1
6. 
Dezember 2013 (
Urk. 
7/10
9-110
) 
mit sämtlichen Anspruchsmerkmalen auseinandersetzen müssen, was einen unnötigen Aufwand bedeutet hätte
, wäre es bei der Vernei
nung des Glaubhaftmachens
 geblieben
.
 Falls die Beschwerdegegnerin bereits in einem ersten Einspracheentscheid sämtliche Anspruchsvoraussetzungen hätte prüfen wollen, obwohl nicht bezüglich sämtlicher Anspruchsvoraussetzungen eine Verfügung vorlag, wäre sie verpflichtet gewesen, dem Beschwerdeführer das rechtliche Gehör zu gewähren (BGE 128 V 272 E. 5b/
bb
 mit Hinweisen), was 
einen vergleichbaren Aufwand mit dem nun durchgeführten zweiten 
Ein
spracheverfahren
 bedeutet hätte.
5
.
    
Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist 
voll
umfänglich 
abzuweisen. 
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die 
Beschwerde
 wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwalt Oliver 
Bulaty
- 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal
ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
HurstWyler