zh_sozialversicherungsgericht · AL.2019.00308 · 2020-03-24 · de
Lohnfluss nicht nachgewiesen, Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zu verneinen


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2019.00308
 
 
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Fankhauser
Ersatzrichterin Bänninger Schäppi
Gerichtsschreiber Kreyenbühl
Urteil
 vom 
24. März 2020
in Sachen
X.___
Beschwerdeführerin
vertreten durch 
Dextra
 Rechtsschutz AG
MLaw
 
Y.___
Hohlstrasse 556, 8048 Zürich
gegen
Unia
 Arbeitslosenkasse
Kompetenzzentrum D-CH Ost
Strassburgstrasse
 11, Postfach 5037, 8021 Zürich 1
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
X.___
, geboren 1977, 
Mutter von drei Kindern (geboren 2009, 2012 und 
2014), 
meldete sich am 1
1. 
April 2019 beim Regionalen Arbeitsvermittlungs
zentrum (RAV) 
Z.___ 
zur Arbeitsvermittlung (
Urk. 
8/6) und beantragte am 2
3. 
April 2019
 bei der 
Unia
 Arbeitslosenkasse
 Arbeitslosen
entschädigung ab dem 
1. 
April 2019 (
Urk. 
8/7). 
Mit Kassenverfügung vom 
4. 
September 2019 verneinte die 
Unia
 Arbeitslosenkasse einen Anspruch der Versicherten auf Arbeitslosenent
schädigung
, 
da der erforderliche Mindestverdienst 
von monatlich 
Fr. 
500.-- 
nicht erreicht sei (Urk. 
8/34). Die dagegen von der Versicherten am 2
6. 
September 2019 erhobene 
Einsprache
 (
Urk. 
8/36) wies die 
Unia
 Arbeitsl
osenkasse mit Entscheid vom 14. 
November 2019 (
Urk. 
2) ab. 
2.
    
Dagegen erhob die Versicherte am 1
6. 
Dezember 2019 Beschwerde und bean
tragte, es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und ein Anspruch auf Ar
beitslosentag
gelder anzuerkennen (
Urk. 
1
). Die Beschwerdegegnerin schloss mit Besc
hwerdeantwort vom 
3. 
Januar 2020
 auf
 Abweisung der Beschwerde (Urk. 
7), was der Besc
hwerdeführerin am 
8. 
Januar 2020
 angezeigt wurde (Urk. 
10).
3.
    
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erfor
derlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. 
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenent
schädigung besteht darin, dass die ver
si
cherte Person die Beitragszeit erfüllt hat (Art. 8 Abs. 1 
lit
. e 
des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenver
sicherung und die Insolvenzentschädigung, 
AVIG). Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der Rahmenfrist nach Art. 9 Abs. 3 AVIG während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die 
versicherte Person sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 AVIG). 
    
Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unter dem Ge
sichtspunkt der erfüllten Beitragszeit nach 
Art. 
8 
Abs. 
1 
lit
. e in Verbindung mit 
Art. 
13 
Abs. 
1 AVIG ist grundsätzlich einzig die Ausübung einer beitragspflich
tigen Beschäftigung während der geforderten Dauer von zwölf Beitragsmonaten. Diese Tätigkeit muss genügend überprüfbar sein. Dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung kommt dabei nach dem Gesagten nicht der Sinn einer selbständigen Anspruchsvoraussetzung zu, wohl aber jener eines bedeutsamen und in kriti
schen Fällen unter Umständen ausschlaggebenden Indizes für die Ausübung ei
ner beitragspflichtigen Beschäftigung. Soweit eine solche Beschäftigung nachge
wiesen, der exakte ausbezahlte Lohn jedoch unklar geblieben ist, hat eine Kor
rektur über den versicherten Verdienst zu erfolgen (Urteil des Bundesgerichts 8C_75/2013 vom 2
5. 
Juni 2013 E. 2.2 mit Hinweis auf BGE 131 V 444 E. 3.2.3).
1.2
    
Nach der Rechtsprechung ist die Ausübung einer an sich beitragspflichtigen Be
schäftigung nur Beitragszeiten bildend, wenn und soweit 
hiefür
 effektiv ein Lohn ausbezahlt wird. Mit dem Erfordernis des Nachweises effektiver Lohnzahlung sol
len und können Missbräuche im Sinne fiktiver Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer verhindert werden. Als Beweis für den tatsächli
chen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bank
konto. Bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohnquittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugenaussagen) in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung bilden Arbeitgeberbescheini
gungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin unterzeichnete Lohnabrech
nungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto (BGE 131 V 444 E. 1.2 mit Hinweisen).
1.3
    
Die Verwaltung als verfügende Instanz und – im Beschwerdefall – das Gericht dürfen eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen, wenn sie von ihrem Be
stehen überzeugt sind. Im Sozialversicherungsrecht hat das Gericht seinen Ent
scheid, sofern das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht, nach dem Beweis
grad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen. Die blosse Möglichkeit ei
nes bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanforderungen nicht. Das Ge
richt folgt vielmehr jener Sachverhaltsdarstellung, die es von allen möglichen Geschehensabläufen als die wahrscheinlichste würdigt (BGE 126 V 353 E. 5b mit Hinweisen; vgl. BGE 130 III 321 E. 3.2 und 3.3).
2.
2.1
    
Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Entscheid damit, dass 
die Angaben zur Anstellung der Beschwerdeführerin beim 
A.___
, der von deren Schwager betrieben werde, widersprüchlich seien. 
Gemäss Arbeitge
berbescheinigung sei 
d
ie Beschwerdeführerin 
ab dem 
1. 
März 2018 
als Hilfsa
r
beiterin, 
gemäss Arbeitsvertrag
 aber
 als Ver
einswirtin 
angestellt gewesen. Per 3
1. 
März 2019 sei ihr die Stelle aus wirtschaftlichen Gründen gekündigt worden. Der Monatslohn von 
Fr. 
5'200.-- 
solle
 
dabei 
bar ausbezahlt worden
 sein
. Als Be
lege für den tatsächlichen Lohnfluss seien unterschriebene Lohnabrechnungen eingereicht worden, welche
 allerdings
 alle erst nach Beendigung des Arbeitsver
hältnisses am 
2
5. 
Juni 2019 ausgestellt worden seien. 
Weiter sei anzumerken, dass 
bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, 
bis zum 
7. 
Oktober 2019 keine Sozialversicherungsbeiträge abgerechnet worden seien und auch keine Beleg
e für Beiträge an eine
 Pensionskas
se vorliegen wür
den.
 Kontoausz
üge oder ähnliches, aus welchen
 
Einzahlungen der jeweiligen Lohnsumme hervorgehen würden, seien
 ebenfalls
 nicht eingereicht worden. Auf
grund der gesamten Umstände seien die geltend gemachten Lohnbezüge nicht mit überwiegender Wa
hrscheinlichkeit nachgewiesen. 
Vielmehr könne ein Miss
brauch im Sinne der Vereinbarung fiktiver Löhne, welche in Wirklichkeit nicht zur Auszahlung gelangt sei
e
n, nicht ausgeschlossen werden 
(
Urk. 
2 S. 3
). 
2.2
    
Die Beschwerdeführerin m
achte demgegenüber geltend,
 sie
 habe
 als Arbeitneh
merin 
keinen Einfluss 
darauf
 gehabt
, dass die Arbeitgeberin die Lohnabrechnun
gen erst im Juni 2019
 er
stellt
,
 die Sozialversicherungsbeiträge
 nicht bezah
l
t 
und die verlangten Unterlagen nicht eingereicht 
habe. 
Für die Zeit ihrer Beschäfti
gung gebe es Lohnjournale, die von
 der 
B.___
, der externen Buch
halterin des 
A.___
s,
 
erstellt worden seien. 
Die Beschwerdeführerin sei im 
A.___
 flexibel eingesetzt worden und im Bereich Reinigung und Service tätig gewesen. Der Vorwurf, dass keine Pensionskassenbeiträge bezahlt worden seien, sei zwar korrekt. Dies sei im Arbeitsvertrag aber auch nicht ver
einbart worden (auch wenn dies nicht zulässig sei). 
Der 
T
reuhänder des 
A.___
s
 
habe – in 
Übereinstimmung mit der 
Beschwerdeführerin - bestätigt
, dass die Löhne jewei
ls
 bar ausbezahlt worden seien. 
D
ie 
Sozi
alversicherungsbei
träge
 würden
 bei der Ausgleichskasse
 nachbezahlt. 
Zudem sei darauf hinzuwei
sen, dass die 
Beschwerdeführerin das
 Einkommen beim 
A.___
 
in der Steuererklärung 2018 
vollumfänglich deklariert habe.
 
Aus den Beilagen zur
 
Steu
ererklärung
 
gehe hervor
, dass diverse grössere Einzahlungen auf die privaten Konten der Beschwerdeführerin und ihres Ehemannes 
erfolgt
 seien. Es 
sei daher anzunehmen
, 
dass die bar ausbezahlten Löhne Ende Jahr auf die
se
 Konten der Familie einbezahlt worden seien
. Das einbezahlte Geld übersteige den Erlös des Landverkaufs in der Türkei. Der Lohnfluss sei somit nachgewiesen (
Urk. 
1 Be
gründung 
Rz
. 3 ff.
). 
3.
3.1
    
Vorliegend sind 
mehrere
 
Unstimmigkeiten und Ungereimtheiten gegeben
, welche ernsthafte Zweifel daran wecken, dass die Beschwerdeführerin 
im 
Zeitraum vom 
1. 
März 2018 bis zum 3
1. 
März 2019 tatsächlich in einem 100%-Pensum beim 
A.___
 (
Urk. 
8/3)
, der von ihrem Schwager betrieben wird
 (
Urk. 
1 Be
gründung 
Rz
. 3
)
,
 tätig war. 
3.2
    
Dem prozessorientierten Beratungsprotokoll ist zu entnehmen, dass 
die Be
schwerdeführerin anlässlich des
 Gespräch
s
 mit dem RAV-Berater vom 25. 
April 2019 im Beisein
 eines Übersetzers 
an
gegeben habe
, sie habe 
bei
m
 
A.___
 
jeweils von 7.00
 bis 
16.00 Uhr im Service gearbeitet. Ihre Tätigkeit
en
 habe sie dabei
 nicht wirklich
 beschreiben können 
(
Urk. 
8/10). 
Gemäss Webseite ist 
der 
A.___
 jedoch von Montag bis Donnerstag erst ab 14.00
 Uhr
 (bis 00.00 Uhr) und von Freitag bis Sonntag ab 12.00 Uhr (bis 00.00 bzw. 02.00 Uhr) geöff
net (
Urk. 
3/5). 
Im
 Rahmen des vorliegenden Beschwerdeverfahrens br
achte die Beschwerdeführerin 
nun
 vor
, sie sei im 
A.___
 nicht nur im Service, sondern 
auch im Bereich Reinigung
 tätig gewesen (
Urk. 
1 Begründung 
Rz
. 5
). 
Selbst wenn dies der Fall gewesen wäre, erscheint es indes eher unwahrschein
lich
, dass sie täglich
 fünf
 bis sieben Stunden
 
Reinigungsarbeiten geleistet hat, bevor der
 Club jeweils
 öffnete. 
    
Im Weiteren 
geht aus
 den
 am 2
5. 
Juni 2019
 nachträglich
 erstellten
 Lohnabrech
nungen des 
A.___
s von März 2018 bis März 2019 
hervor
, dass der Loh
n von netto 
Fr. 
4'601.30
 bar bezogen worden sei (
Urk. 
8/18). 
Auch bei einer Barauszahlung des Lohnes ist
 aber
 davon auszugehen, dass die 
Beschwerdefüh
rerin
 jeweils
 
zumindest einen Teil davon 
auf 
ein Konto 
einbezahlt 
hätte
.
 
Solche 
regelmässige
n
 
Gutschriftsanzeigen
 sind aus
 den 
im 
v
orliegenden Beschwerdever
fahren
 ins Recht gelegten Konto
auszügen, welche das Ehepaar
 den Steuerbehör
den als Beilagen zur Steuererkl
ärung 2018 einreichte
,
 jedoch
 
nicht ersichtlich (
Urk. 
3/6
; 
im
 Verwaltungs
- und 
Einsprache
verfahren
 hatte die Beschwerdeführe
rin der Beschwerdegegnerin trotz entsprechender Aufforderung
en
 keine Bank- und Postkontoauszüge einge
reicht; vgl. 
Urk. 
8/17
 und 
Urk. 
8/39
). 
Dass 
es sich bei der
 Einzahlung von 
Fr. 
90'000.-- vom 
1
5. 
Oktober 2018 auf d
as Postk
onto Nr. 
«…»
 
oder
 
jener 
von Fr. 
35'000.-- vom 
7. 
Dezember 2018 auf das ZKB-Sparkonto Nr. 
«…»
 
um den Lohn der Besch
werdeführerin 
han
deln soll
, erscheint sodann wenig plausibel.
    
Der Umstand, d
ass 
der 
behauptete
 Lohn
 der Ausgleichskasse
 zwecks Abrechnung der Sozialv
ersicherungsbeiträge (AHV/IV/EO
) nacht
räglich
 gemeldet wurde (Urk. 
8/33
), die Beschwerdeführerin das
 betreffende
 Einkommen in der
 (erst) am 1
0. 
September 2019 ausgefüllten
 Steuererklärung 2018
 
deklarier
te (
Urk. 
3/6
), der Schwager eine Arbeitgeberbe
scheinigung und
 einen entsprechenden Lohnaus
weis 
ausstellte
 (
Urk. 
8/3 und 
Urk. 
3/6
) und
 die Lohnzahlungen
 
in den
 Kumula
tivjournal
en
 
de
r 
B.___
 
von 2018 und 2019
 
(
Urk. 
8/4
) 
aufgelistet
 wurden, 
vermag
 eine
n tatsächlichen Lohnfluss
 schliesslich
 
nicht zu beweisen. 
3.3
    
Geeignete Belege für eine
 tatsächlich erfolgte Lohnzahl
u
ng liegen demzufolge nicht vor. 
Die 
Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung während der 
behaupteten Dauer von 13
 
Monaten
 ist
 damit
 nicht nachgewiesen. 
Aber selbst wenn eine solche Beschäftigung vorliegend als nachgewiesen erachtet werden könnte, liesse sich die Lohnhöhe aufgrund der unbelegten Barauszahlungen nicht mit dem erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit ermit
teln. Die mangelnde Bestimmbarkeit der Lohnhöhe hat rechtsprechungsgemäss zur Folge, dass sich ein versicherter Verdienst im Sinne von 
Art. 
23 
Abs. 
1 AVIG nicht hinreichend zuverlässig festlegen lässt, was ebenfalls zur Verneinung eines Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung führt (vgl. Urteile des Bundesgerichts 8C_75/2013 vom 2
5. 
Juni 2013 E. 3.5, 8C_749/2018 vom 28. Februar 2019 E. 5.4, 8C_297/2019 vom 29. August 2019 E. 6.1 in Verbindung mit E. 7). 
Von
 allfällige
n weiteren 
Beweismassnahmen
 sind sodann
 keine 
entscheidrelevanten
 neuen Erkenntnisse zu erwarten, weshalb davon abzusehen ist (antizipierte Be
weiswürdigung; BGE 124 V 90 E. 4b; 122 V 157 E. 1d).
 
Dass die Be
schwerdegeg
nerin 
am 1
4. 
November 2019
 den
 angefochtenen
 
Einsp
racheentscheid
 
erliess
 (
Urk. 
2)
, 
nachd
em sie mit Schreiben vom 
1. 
und vom 2
4. 
Oktober 2
019 
(
Urk. 
8/
40 und 
Urk. 
8/
46) vom 
Schwager der Beschwerdeführerin
 vergeblich weitere Anga
ben verlangt hatte,
 stellt
 
– entgegen 
dem Vorbringen
 der Beschwerdeführerin
 (
Urk. 
1 Begründung 
Rz
. 7 ff.
)
 - keine Verletzung des in 
Art. 
43 
Abs. 
1 des Bun
desgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts statuierten Untersuchungsgrundsatzes dar.
4.
    
Der angefochtene Entscheid, mit welchem ein Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung verneint wurde, erweist sich demnach als rech
tens. Die Beschwerde ist daher abzuweisen. 
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die 
Beschwerde
 wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Dextra
 Rechtsschutz AG
- 
Unia
 Arbeitslosenkasse
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
HurstKreyenbühl