zh_sozialversicherungsgericht · KK.2012.00035 · 2014-05-20 · de
Verletzung der Anzeigepflicht im Sinne von Art. 6 VVG beim Abschluss einer Zusatzversicherung anlässlich eines Versicherungsberatungsgesprächs mit einem Versicherungsberater.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
KK.2012.00035
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichter Gräub
Ersatzrichterin Lienhard
Gerichtsschreiberin Ryf
Urteil 
vom 
20. Mai 2014
in Sachen
X.___
, geb. 2002
Klägerin
gesetzlich vertreten durch den Vater 
Y.___
dieser vertreten durch Rechtsanwalt Thomas Laube
Anwaltskanzlei 
Kieser
 Senn Partner
Ulrichstrasse 14, 8032 Zürich
gegen
Helsana Zusatzversicherungen AG
Zürichstrasse
 130, 8600 Dübendorf
Beklagte
vertreten durch Helsana Versicherungen AG
Versicherungsrecht
Postfach, 8081 Zürich Helsana
Sachverhalt:
1.
1.
1
    
Am 2
8. 
Juni 2011 
stellten
 
Y.___
 und 
Z.___
 bei der Helsana Zusatz
versicherungen AG (nachfolgend: Helsana) unter anderem
 den Antrag auf
 Abschluss der Krankenpflege-Zusatzversicherung TOP (nachfolgend: TOP) 
mit Versicherungsbeginn ab 
1. 
Januar 2012
 
für ihre Tochter 
X.___
,
 geboren 2002
 
(
Urk. 
7/2). Die Antragsunterzeichnung 
sowie das Ausfüllen und 
die Unterzeichnung
 des zugehörigen Fragebogens zum Gesundheitszustand 
von 
X.___
 
(
Urk. 
7/3) 
erfolgte
n
 im Rahmen eines 
Versicherungs
b
era
tungs
gesprächs
 
vom 2
8. 
Juni 2011 
mit einem 
für die Helsana tätigen 
Ver
siche
rungsberater
 (vgl. 
Urk. 
7/4)
. Bei der TOP handelt es sich um eine Zusatz
ver
si
cherung zur sozialen Krankenversicherung nach dem Bundesgesetz über
 den Versicherungsvertrag (VVG).
    
Im Oktober 2011 wurde den Eltern die ab 
1. 
Januar 2012 gültige Versiche
rungspo
lice für
 ihre Tochter
 
X.___
 zugestellt
, welche unter anderem die bean
tragte Versicherungsdeckung durch die TOP bei einer monatlichen Prämie von 
Fr. 
4.10 vorsah
 (
Urk. 
7/6).
1.2
    
Im Frühjahr 2012 liessen die Eltern 
von 
X.___
 
der Helsana zwei Rechnungen von 
Dr. 
med. 
dent
. 
A.___
 
für
 kieferorthopädische Behand
lungen 
ihrer Tochter
 in der Zeit vom 2
7. 
September 2011 bis 
6. 
März 2012 (
Urk. 
7/9-10) zugehen
. Darauf
hin 
holte 
die Helsana einen Bericht 
von 
Dr.
 
A.___
 (
Urk. 
7/12) sowie einen Bericht 
vom
 
behandelnden 
Zahnarzt
,
 
Dr. 
med. 
dent
. 
B.___
 
(
Urk. 
7/14)
,
 ein.
    
Mit Schreiben vom 
5. 
Juni 2012 (
Urk. 
7/15) teilte die Helsana den Eltern mit, dass sie die für 
X.___
 
abgeschlossene TOP zufolge einer 
Anzeige
pflichtverletzung
 anlässlich des Versicherungsabschlusses per 3
0. 
Juni 2012 kündige. Zudem verneinte sie ihre Leistungspflicht für die in der Zeit vom 
1. 
Januar bis 3
0. 
Juni 2012 im Zusammenhang mit dem in Frage stehenden Beschwerdebild durchgeführten Behandlungen und bot an, 
X.___
 ab 
1. 
Juli 2012 im Rahmen der TOP unter Ausschluss kieferorthopädischer und/oder kiefer-/oralchirurgischer Behandlungen zu versichern.
    
Nachdem sich die Eltern 
von 
X.___
 
am
 1
7. 
Juli 2012 gegen die von der Helsana ausgesprochene Sanktion gewandt hatten
 (
Urk. 
7/17)
, hielt Letztere mit Schreiben vom 2
6. 
Juli 2012 (
Urk. 
7/18) 
daran 
fest.
2.
2.1
    
Am 1
2. 
Oktober 2012 erhob die Versicherte
 Klage gegen die Helsana und 
stellte folgende Anträge (
Urk. 
1
 S. 2 oben):
„
1.
Die Beklagte hat der Versicherten die Kosten für die laufende 
kiefer
ortho
pädische
 und/oder kiefer-/oralchirurgische Behandlung zu er
setzen.
2.
Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin die Versicherungsdeckung der TOP Krankenpflege-Zusatzversicherung ab 
1. 
Juli 2012 zu gewähren, mit Einschluss der kieferorthopädischen und/oder kiefer-/
oralchirurgi
schen
 Behandlungen und ihr die entsprechende Police auszustellen, mit der ursprünglich vereinbarten Prämie von 
Fr. 
4.10
 pro Monat
.“
    
Mit Klageantwort vom 1
6. 
November 2012 beantragte die Helsana die Abwei
sung der Klage, soweit darauf einzutreten sei (
Urk. 
6 S. 2 oben).
2.2
    
Im Oktober 2012 liess die Helsana den Eltern der Klägerin
 
die ab 
1. 
Januar 2013 gültige
n
 Versicherungspolice
n
 (Grund-
 und Zusatzversicherung) für die bei ihr versicherten 
M
itglieder
 der Familie 
C.___
 zukommen (vgl. 
Urk. 
9/1-2), darunter die Versicherungspolice für die Kläg
erin, welche unter anderem eine
 (uneinge
schränkte
) 
Versicherungsdeckung durch die TOP bei einer monatlichen Prämie von 
Fr. 
11.00 vorsah. Mit Schreiben vom 1
4. 
November 2012 (
Urk. 
9/3) 
informierte die Helsana die
 Eltern unter
 Hinweis auf 
das Kündigungsschr
eiben vom 
5. 
Juni 2012 
sowie das vorliegende Verfahren
 dahingehend
, 
dass 
die i
m Oktober 2012 versandte Police
 als gegenstandslos zu be
trachten
 sei
.
    
Mit Eingabe vom 2
0. 
November 2012 beantragte die Klägerin zusätzlich zu den mit Klage vom 1
2. 
Oktober 2012 gestellten Anträgen, es sei festzustellen, dass die ihr von der Beklagten zugestellte Krankenversicherungspolice vom Oktober 2012 ab 
1. 
Januar 2013 inklusive die TOP ohne Vorbehalt für sie (die Klägerin) nicht gegenstandslos
,
 sondern rechtlich verbindlich sei (
Urk. 
8 S. 2 
Ziff. 
6).
    
Die Beklagte beantragte am 1
3. 
Dezember 2012, der zusätzlich gestellte Antrag der Klägerin sei abzuweisen. Eventuell sei er bezüglich der TOP sowie der damit verbundenen Helsana-
advocare
 PLUS Rechtsschutzversicherung abzuweisen (
Urk. 
14 S. 2 oben).
2.3
    
Am 1
4. 
Dezember 2012 wurde
n
 eine Instruktionsverhandlung mit persönlicher Befragung der Eltern der Klägerin sowie
 eine
 Einvernahme des 
am 
Versiche
rungsabschluss
 beteiligten 
Versicherungsberaters als Zeugen durchgeführt (
Urk. 
10-11, Protokoll S. 2 ff.). Anlässlich der Verhandlung reichten die Eltern eine weitere Rechnung von 
Dr. 
A.___
 
für
 die Behandlung der Klägerin in der 
Zeit vom 1
7. 
April bis 
8. 
November 2012 (
Urk. 
13) ein. Mit Gerichtsverfügung vom 1
4. 
Dezember 2012 (
Urk. 
16) wurde den Parteien das Protokoll der Ver
handlung zugestellt und ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet.
    
Mit Replik vom 1
1. 
Januar 2013 stellte die Klägerin folgende Anträge (
Urk. 
20 S. 2):
„
1.
Die Beklagte habe der Versicherten die Kosten für die laufende 
kieferortho
pädische
 und/oder kiefer-/oralchirurgische Behandlung, bis
her 
Fr. 
2‘178.75, zuzüglich Zins zu 5
 %
 ab Eingabe dieser Replik, zu ersetzen.
2.
Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin die Versicherungsdeckung der TOP Krankenpflege-Zusatzversicherung ab 
1. 
Juli 2012 zu gewähren, mit Einschluss der kieferorthopädischen und/oder kiefer-/oralchirurgischen Behandlungen und ihr die entsprechende Police aus
zustellen, mit der ursprünglich vereinbarten Prämie von 
Fr. 
4.10 pro Monat.
3.
Eventuell sei festzustellen, dass die von der Beklagten der Klägerin bzw. ihrer Familie zugestellte Krankenversicherungspolice vom Oktober 2012 ab 1.1.2013 inklusive die TOP Krankenpflege-Zusatzversicherung samt kieferorthopädischen und/oder kiefer-/oralchirurgischen Behandlungen ohne Vorbehalt für 
X.___
 gilt, zu einer Prämie von 
Fr. 
11.00 pro Monat.“
    
Die Beklagte hielt mit Duplik vom 1
2. 
Februar 2013 an ihren Anträgen gemäss Klageantwort vom 1
6. 
November 2012 sowie gemäss Eingabe vom 13.
 
Dezember 2012 vollumfänglich fest (
Urk. 
24 S. 2 oben), was der Klägerin am 1
4. 
Februar 2013 zur Kenntnis gebracht wurde (
Urk. 
26).
    
Mit Eingabe vom 2
8. 
März 2013 (
Urk. 
27) reichte die Klägerin eine weitere Rech
nung von 
Dr. 
A.___
 
für
 ihre Behandlung vom 1
4. 
März 2013 (
Urk. 
28) ein.
Das Gericht 
zieht in Erwägung:
1.
1.1
    
Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem Bundesge
setz über die Krankenversicherung (KVG) unterstehen nach 
Art. 
12 Abs. 3 KVG dem VVG. Die Kantone können ein Gericht bezeichnen, welches als einzige kantonale Instanz für solche Streitigkeiten zuständig ist (
Art. 
7 der Schweizeri
schen Zivilprozessordnung, ZPO). Im Kanton Zürich liegt die Zuständigkeit 
beim Sozialversicherungsgericht (§ 2 Abs. 2 
lit
. b des Gesetzes über das Sozial
versicherungsgericht, 
GSVGer
). Das Verfahren richtet sich nach 
Art. 
244 bis 247 ZPO (einfaches Verfahren; 
Art. 
243 Abs. 2 
lit
. f ZPO). Die Klage wird direkt beim Gericht anhängig gemacht (BGE 138 III 558 E. 3.2 und 4.6).
    
Die sachliche und örtliche Zuständigkeit des hiesigen Gerichts zur Beurteilung der eingereichten Klage ist gegeben (vgl. 
Urk. 
7/7 
Ziff. 
31
)
.
1.2
    
Streitigkeiten aus den Zusatzversicherungen gemäss VVG sind 
privatrechtlicher Natur
 (
BGE 133 III 439 E. 2.1 mit Hinweisen
). 
Als Teil des Privatrechts räumt das VVG den Parteien weitgehende Vertragsfreiheit ein, solange sie die Schran
ken der Rechtsordnung beachten, wobei sich der Vertragsinhalt betreffend die Zusatzversicherungen regelmässig nach den vorformulierten AVB richtet (Iten, Der private Versicherungsvertrag: Der Antrag und das Antragsverhältnis unter Ausschluss der Anzeigepflicht, Freiburg 1999, S. 23). 
Art. 
100 
Abs. 
1 VVG erklärt sodann die Bestimmungen des Obligationenrechts (OR) als anwendbar, soweit das VVG keine V
orschriften enthält.
1.
3
    
Gemäss 
Art. 
8 des Zivilgesetzbuches (ZGB) hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein eine
r behaupteten Tatsache zu bewei
sen, der aus ihr Rechte ableitet. Demgemäss hat die Partei, die einen Anspruch geltend macht, die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen, während die Beweislast für die rechtsaufhebenden beziehungsweise rechtsvernichtenden oder rechtshindernden Tatsachen bei der Partei liegt, die den Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen Entstehung oder Durchsetzbarkeit bestreitet
. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung müssen im 
Privatversicherungs
recht
 die anspruchsbegründenden Tatsachen lediglich mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erwiesen sein (BGE 130 III 321 E. 3.1 und 3.5). Das gilt auch für den Beweis von anspruchshindernden Tatsachen (
Die 
Praxis 80/1991, Nr. 230, S. 964 f. E. 3b [Urteil des Bundesgerichts vom 2
2. 
November 1990]).
2.
2.1
    
Die Klägerin machte
 in ihrer Klage (
Urk. 
1)
 geltend, 
ihre Eltern hätten den
 für die Beklagte tätigen Versicherungsberater 
anlässlich des 
Versicherungsbera
tungsgesprächs
 vom 2
8. 
Juni 2011 
orientiert 
darüber, dass im Januar 2012 eine Untersuchung ihrer Tochter beim Kieferorthopäden 
Dr. 
A.___
 geplant sei, welche zeigen werde, ob ein kieferorthopädisches Vorgehen angezeigt sei oder nicht. Der 
Versicherungsberater 
habe erklärt, dass dies für die Versicherungsdec
kung kein Problem sei, und deshalb 
sowohl die Frage 2a
 der 
Gesundheitsdeklaration
, 
ob eine Behandlung beziehungsweise Kontrolle bei einem Zahnarzt la
ufe oder eine solche bevorstehe,
 
als auch die Frage 2b, 
ob eine Untersuchung empfohlen
,
 jedoch noch nicht durchgeführt 
worden 
sei, 
mit „n
ein“ beantwortet. 
Ihre
 
im Gesundheits- und Versicherungswesen unerfahrenen und beratungsbedürftigen 
Eltern
 
hätten der Auskunft des Versicherungsspezialisten vertraut
 (
S. 4 
Ziff. 
7, S. 8 
Ziff. 
13)
.
    
Auch 
die
 Frage 5, ob eine Fehlstellung der Zähne oder des Kiefers bestehe, habe der Versicherungsberater zweimal mit „
n
ein“ angekreuzt. 
I
m Zeitpunkt der Antragsunterzeichnung 
hätten 
ihre
 Eltern noch nicht gewusst, dass 
eine 
Zahn-/Kieferfehlstellung bestehe. Der Zahnarzt 
Dr. 
B.___
 habe s
i
e
 am 
2. 
März 2011 lediglich darüber orientiert, dass ein frontal offener Biss bestehe. Es habe nicht festgestanden, ob dies eine Fehlstellung der Zähne/des Kiefers darstell
e, welche behandelt werden müss
e. 
Erst am 2
7. 
September 2011 seie
n sie von Dr.
 
A.___
 informiert worden, dass tatsächlich eine Zahn-/Kieferfehlstellung (
Distalbiss
, 
Engstand
) bestehe. Die Unter
suchung 
bei 
Dr. 
A.___
 
vom 1
2. 
Januar 2012 habe 
sodann 
gezeigt, dass eine kieferorthopädische Behandlung notwen
dig sei. 
D
ie Frage 5
 sei deshalb
 im Zeitpunkt des Antrags am 2
8. 
Juni 2011 richtig beantwortet 
worden
 (
S. 4 f. 
Ziff. 
8
-9, S. 6
 
Ziff. 
11.2)
.
    
Abgesehen davon
 habe für 
ihre
 Eltern keine Notwendigkeit bestanden, die bereits seit mehreren Jahren 
bei einem
 anderen 
V
e
rsicherungsanbieter
 
beste
hende Zahnpflegeversicherung, welche auch die 
Orthodontie
 abgedeckt habe und welche erst am 3
1. 
Dezember 2013
, mit Verlängerungsoption,
 abgelaufen wäre
,
 vorzeitig zu erneuern
. Das Interesse habe beim 
Versicherungsberater
 der Beklagten
 gelegen, welcher für einen Grossteil der Familie für die Be
klagte
 einen Neuabschluss der Krankenversicherung habe tätigen können, mit 
Provi
sionsfolge
 
(
S. 3 
Ziff. 
5-6
, 
S. 6 
Ziff. 
11.1
).
    
Ihre
 Eltern seien vom Versicherun
gsberater falsch beraten worden. 
Die Beklagte habe sich die falsche Beratung und falsche Aufklärung kraft 
Art. 
101 
OR
 anrechnen zu lassen. Der
 Versicherungsberater
 habe seine Pflicht, allfällige Auskünfte und Ratschläge im Hinblick auf den möglichen Vertragsabschluss nach bestem Wissen und Gewissen zu erteilen, verletzt. Dies ziehe eine Haftung aus „culpa in 
contrahendo
“ nach sich
 (
S. 6 f. 
Ziff. 
11.3-4), deren Rechtsfolge eine vertragliche Haftung auf das positiv
e Vertragsinteresse sei (
S. 7 
Ziff. 
12). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung 
habe auch
 die Verletzung der Informations- beziehungsweise Beratungspflicht 
eine
 vertragliche Haftung 
zur Folge 
(
S. 8
 
Ziff. 
14)
.
2.2
    
Die
 Beklagte
 bestritt 
in 
ihrer Klageantwort (
Urk. 
6)
 demgegenüber
, 
dass die Eltern 
der Klägerin 
dem 
Versicherungsberater
 mitgeteilt hätten, dass im Januar 
2012 eine Untersuchung der Klägerin beim Kieferorthopäden 
Dr. 
A.___
 stattfin
den werde. Der Va
ter der Klägerin habe 
dem Versicherungsberater 
gegenüber 
leidglich erwähnt, „es könne eventuell mal etwas kommen“. Der 
Versicherungs
berater
 habe bezüglich 
dieser u
nkonkreten Information erklärt, dass dies für die Versic
herungsdeckung kein Problem sei. Wäre er über die bereits gestellte Diag
nose sowie darüber, dass eine Behandlung konkret in Aussicht stehe, informiert worden, hätt
e
 er den Eltern 
der Klägerin 
mit Sicherheit nicht gesagt, sie könn
ten 
sämtliche Fragen, insbesondere d
ie Fragen 2a, 2b und 5
,
 mit „n
ein“ beant
worten
, zumal er
 nicht in den Genuss einer Provision komme, wenn das 
Ver
tragsverhältnis
 zufolge einer Anzeigepfl
ichtverletzung aufgelöst werde
 
(
S. 6 f. 
Ziff. 
11
, 
S. 11 
Ziff. 
9, S. 11 f. 
Ziff. 
12
).
    
Sodann 
habe
 
Dr. 
B.___
 
die
 Eltern 
der 
Klägerin 
bereits 
am 
2. 
März 2011 über 
die bestehende Zahn-/Kieferfehlstellung
 
informiert und die Klägerin am 
4. 
März 2011 an 
Dr. 
A.___
 überwiesen. 
Im 
Zeitpunkt der Überweisung 
sei den Eltern der Klägerin
 
klar gewesen
, dass bei 
der Klägerin
 eine Fehlstellung der Zähne/des Kiefers best
ehe
 
(
S. 7 f. 
Ziff. 
12-13
).
 Bezüglich der korrekten und wahrheitsge
mässen Beantwortung der Frage 5 der Gesundheitsdeklaration sei nicht rele
vant, ob die Fehlstellung behandlungsbedürft
ig gewesen sei oder nicht (
S. 8 
Ziff. 
15
, S. 11 
Ziff. 
10
).
    
Da
 die Eltern der Klägerin die Fragen 2a, 2b und 5 der Gesundheitsdeklaration wahrheits
widrig mit „n
ein“ beantwortet hätten, liege bezüglich dieser Fragen ein
e zur Kündigung berechtigende Anzeigepflichtverletzung vor
 (
S. 9 f. Ziff.
 
2
5). 
Der Versicherungsberater habe die Eltern der Klägerin nicht f
alsch
 
b
eraten 
(
S. 10 
Ziff. 
6
, S. 12 
Ziff. 
15-16
)
 und die
se
 hätten mit ihrer 
U
nterschrift auf der Gesundheitsdeklaration am 2
8. 
Juni 2011 bestätigt, dass die Fragen vollständig und wahrgemäss beantwortet w
orden seien
 (
S. 10 
Ziff. 
7).
 
2.3
    
A
m 1
4. 
Dezember 2012 
wurde 
der Versicherungsberater 
der Beklagten 
als Zeuge einvernommen
 (Protokoll S. 2 ff.). Er sagte aus, bei der Beklagten in der Funk
tion als Versicherungsberater im Aussendienst angestellt zu sein, dies seit 200
9. 
Er erhalte einen 
Fixlohn
 und einen Leistungslohn. Letzterer werde monatlich ausbezahlt. Bei Auflösung eines Versicherungsverhältnisses müsse die Prämie im ersten Jahr ganz und im zweiten Jahr zur Hälfte zurückbezahlt werden
 (S. 3 oben)
. 
Er und die Eltern
 der Klägerin
 hätten die 
Gesundheitsprü
fung
 für die Klägerin gemeinsam angeschaut. Irgendwann einmal sei das Thema Zahnspange zur Sprache gekommen. Sie seien die Fragen gemeinsam durchge
gangen (S. 3 unten). Danach gefragt, ob beim Gespräch die Diagnose des frontal offenen Bisses ein Thema gewesen und in welcher Weise darüber gesprochen worden sei, gab der Zeuge an, als die Frage betreffend Kieferfehlstellung und 
Zahnfehlstellung an der Reihe gewesen sei, sei von den Eltern im ersten Moment nichts gekommen, wohl unbewusst. Dann habe er nachgefragt, ob sie einmal beim Zahnarzt gewesen seien und ob etwas in Richtung 
Fehlstel
lung
/Korrektur gewesen sei. Er habe selber Kinder und kenne das. Es sei nicht direkt gesagt worden, es komme zu einer Spange. Das sei offen. Es könne sein, dass einmal eine Spange komme
 (S. 3 unten, S. 4 oben).
    
Die Frage, ob die Eltern der Klägerin die im Januar 2012 geplante Untersuchung beim Kieferorthopäden 
Dr. 
A.___
 erwähnt hätten, beantwortete der Zeuge mit nein und gab an, es sei angesprochen worden, dass sie beim Zahnarzt gewesen seien, und dass nichts geplant sei. Wie er noch wisse, sei es so gewesen. Sie hätten gesagt, es könne sein, dass mal noch etwas komme. Aber geplant sei zu diesem Zeitpunkt noch nichts gewesen (S. 4 oben). 
    
Danach gefragt, ob er den Eltern der Klägerin empfohlen habe, die Fragen 2a, 2b und 5 mit „nein“ zu beantworten, sagte der Zeuge aus, er fülle immer die Gesundheitsfragen aus. Das sei ein Service. Er habe mit „nein“ angekreuzt, da alles offen gewesen sei. Zu diesem Zeitpunkt sei noch nichts fest gewesen. Wenn sie gesagt hätten, es bestehe ein offenes Gebiss und im Januar 2012
 komme eine Spange, hätten sie die Klägerin
 natürlich nie aufgenommen
 (S. 4 unten)
.
    
Im Rahmen der weiteren Befragung sagte der Zeuge aus, die Eltern der Klägerin über das Risiko einer Ablehnung des Versicherungsantrags oder eine Auflösung des Vertrags bei vorbestehenden Gesundheitsproblemen aufmerksam gemacht zu haben (S. 4 unten, S. 5 oben). Das Thema Zahnspange sei ein heikles Thema bei jeder Versicherung. Er sei der Meinung, dass die Familie das nicht 
habe
 verleugnen wollen. Es sei so gewesen, wie er gesagt habe. Er glaube nicht, dass man es zu diesem Zeitpunkt gewusst und verlogen habe. Das könne er sich nicht vorstellen (S. 5 oben).
    
Auf die Ergänzungsfrage des Rechtsvertreters der Klägerin, was im Zusammen
hang mit dem Thema Zahnspange genau gesagt worden sei, gab der Zeuge an, er sei es gewesen, der nach der Zahnspange gefragt habe. Die Eltern der Kläge
rin hätten nicht von sich aus erwähnt, dass vielleicht eine Zahnspange kommen werde. Erwähnt worden sei der normale Zahnarztbesuch. Er habe gefragt, ob der Zahnarzt gesagt habe, es käme eine Spange. Sie hätten gesagt, 
dass sie beim 
Zahnarzt gewesen
 seien
 und dass dieser nichts gesagt habe. Den genauen Wortlaut könne er nicht wiedergeben (S. 5 unten). Vom Rechtsvertreter der Klä
gerin danach gefragt, wie viele Kundengespräche er pro Woche habe, gab der Zeuge - nachdem die Rechtsvertreterin
 der Beklagten
 diese Frage als zu weitge
hend bezeichnet hatte - an, er habe viele Gespräche. 
Auf die Frage des Rechts
vertreters der Klägerin, wie das Verhältnis zwischen 
Fixlohn
 und variable
m Loh
n
 sei, sagte der Zeuge schl
i
e
sslich aus, er habe einen sehr hohen 
Fixlohn
 (S. 6).
2.4
    
Im Rahmen der am 1
4. 
Dezember 2012 durchgeführten Instruktionsverh
andlung wurden 
die Eltern der Klägerin persönlich befragt (Protokoll S. 7 ff.). Danach gefragt, inwieweit beim Beratungsgespräch der aktuelle Gesundheitszustand der Klägerin angesprochen worden sei, sagten sie aus, es sei um die Fragen auf dem Formular gegangen, welche man habe ankreuzen müssen. Bei zwei Fragen sei es um die Zähne gegangen. Auf die Frage, ob beim Gespräch die Diagnose des frontal offenen Bisses ein Thema gewesen und in welcher Weise darüber gesprochen worden sei, gaben die Eltern der Klägerin an, 
der Ausdruck
 
„
frontal offener Biss
“
 sei so nicht zu Wort gekommen. Sie hätten gesagt, dass sie einen Termin im Januar hätten. So, wie 
Dr. 
B.___
 es ihnen weitergegeben habe (S.
 
7 oben). Im Zeitpunkt des Beratungsgesprächs vom 2
8. 
Juni 2011 sei ihnen absolut nicht bewusst gewesen, dass eine zahnmedizinische Abklärung anstehe und allenfalls grössere Kosten
 erwachsen würden (S. 7 Mitte).
    
Sie könnten nicht genau sagen, wann ihnen der Untersuchungstermin bei 
Dr. 
A.___
 vom Januar 2012 mitgeteilt worden sei. Dies müssten sie in den Unterlagen nachschauen. Sie hätten anlässlich des Gesprächs mit dem 
Versi
cherungsberater
 gesagt, dass sie einen Termin bei 
Dr. 
A.___
 hätten. Der 
Versi
cherungsberater
 habe gesagt, das sei erst 2012 und tue nichts zur Sache. Dann habe er das 
Kreuzli
 gemacht
 (S. 7 unten)
.
 Sie hätten keine Erklärung dafür, warum 
Dr. 
A.___
 in
 seinem Bericht vom 
9. 
Mai 2012 (vgl. 
Urk. 
7/12) als Zeit
punkt der Kenntnisnahme einer Zahn-/Kieferfehlstellung den 2
7. 
September 2011 genannt habe. Er sei erst ab 2012 involviert gewesen. 
Dr. 
B.___
 habe mit 
Dr. 
A.___
 den Termin abgemacht
 (S. 8 oben)
.
    
Danach gefragt, aus welchem Grund sie die Fragen 2a, 2b und 5 der 
Gesundheits
deklaration
 mit „nein“ 
beantwortet
 hätten, gaben die Eltern der Klägerin an, der Versicherungsberater habe sie aufgeklärt, und sie hätten gesagt, dass 2012 ein Termin bei 
Dr. 
A.___
 anstehe, um zu schauen, wie es sei, um abzuklären. Sie hätten nicht gewusst, was komme. Sie hätten ihn zwei- bis dreimal darauf aufmerksam gemacht, dass sie die Versicherung nicht abschliessen würden, wenn es Komplikationen gebe, da sie 
mit 
der
 bestehenden
 Zahnversicherung gut versichert gewesen seien. Sie hätten dem 
Versicherung
s
berater
 gesagt, dass er ihnen sagen müsse, wenn es Probleme geben sollte. Er habe gesagt, 
es
 sei erst nächstes Jahr, und habe das Kreuz bei „
n
ein“ gemacht. 
Aufgrund des Alters der Klägerin hätten sie schon gewusst, dass es irgendwann 
mal Probleme geben könnte, weshalb sie ja auch die andere Versicherung abgeschlos
sen gehabt hätten (S. 8 Mitte).
    
Mit dem
 anderen Versicherung
sanbieter
 hätten sie Probleme gehabt und das Versicherungsverhältnis beenden wollen. In dieser Zeit habe jemand von der Beklagten angerufen und so sei der Kontakt entstanden. Der 
Versicherungsbe
rater
 habe die Kündigungen vorbereitet und sie hätten die bestehende Versi
cherung erst gekündigt, nachdem sie bei der Beklagten aufgenommen worden seien, was für sie ein Zeichen gewesen sei, dass alles in Ordnung sei (S. 8 unten).
    
Auf die Ergänzungsfrage der Rechtsvertreterin der Beklagten, ob sie dem 
Versi
cherungsberater
 gegenüber nichts
 von einem offenen B
iss erwähnt hätten, gab die Mutter der Klägerin an, sie sei mit der Klägerin bei 
Dr. 
B.___
 gewesen. Mit dem Ausdruck „frontal offener Biss“ hätten sie nicht viel anfangen können. Anlässlich des Beratungsgesprächs sei dieser nicht erwähnt worden. Sie hätten gesagt, dass sie einen Termin beim Kieferort
h
opäden hätten. Es sei offen und sie müssten für Abklärungen dorthin. Das genaue Datum der Besprechung bei 
Dr. 
B.___
 wüssten sie nicht mehr (S. 9 oben). Auf die Frag
e der 
Rechtsver
treterin
 der Bek
lagten, ob 
Dr. 
B.___
 am Termin über die Zahnfehlstellung beziehungsweise den offenen Biss gesprochen habe, gab die Mutter der Klägerin an, dass ihr das nicht bewusst se
i
. Vielleicht habe er es schon erwähnt, dieser Begriff sage ihr aber nichts.
 Er habe das Daumenlutschen der Klägerin ange
sprochen. Er sei eher locker und offen 
gewesen, 
und s
ie habe ihn im Sinne von „schauen wir mal weiter“ verstanden
 (S. 9 Mitte)
. 
Der Vater der Klägerin 
fügte
 schliesslich
 an
, dass sie keine Absicht gehabt 
hätten, etwas zu vertuschen. Sie hätten auch nichts zu verlieren gehabt, da sie dannzumal ja bereits eine Versi
cherung gehabt
 hätten 
(S. 9 unten).
2.5
    
In ihrer Replik (
Urk. 
20) brachte die Klägerin zusammenfassen
d 
vor, die Aussa
gen vom 1
4. 
Dezember 2012 hätten ergeben, dass ihre Eltern dem 
Versiche
rungsberater
 alles mitgeteilt hätten, was sie gewusst hätten:
 Den vergangenen Zahnarzttermin sowie
 den bevorstehenden Termin beim
 Kieferorthopäden
;
 
sie hätten den Versicherungsberater darauf aufmerksam gemacht, dass sie die Ver
sicherung nicht abschliessen würden, wenn es Komplikationen geben könnte, da sie bei der bestehenden Versicherung eine gute Deckung gehabt hätten.
 Sie hätten dem Versicherer diejenigen Gefahrtatsachen, die sie gekannt hätten oder hätten kennen m
üss
en, zutreff
e
nd mitgeteilt. Sie
 hätten nicht gewusst, was ein frontal offener Biss
 sei und hätten diese Tatsache, welche ihnen vom Facharzt erst am 2
7. 
September 
2011 
 
damals noch ohne Untersuchung 
 mitgeteilt 
worden sei, 
dem Versicherungsberater 
nur schon wegen die
ses Zeitablaufs nicht angeben 
können 
(S. 18 
Ziff. 
45)
.
    
Für den Fall, dass das Gericht zum Schluss komme, es seien die Voraussetzun
gen der Anzeigepflicht
v
erletzung
 auch bei striktem Beweismass gegeben, sei festzuhalten, dass die Beklagte gemäss 
Art. 
8 VVG den Vertrag nicht 
habe 
kün
digen d
ürf
e
n
: Der Versicherungsberater habe vom vergangenen Zahnarzttermin und vom geplanten Termin beim Kieferorthopäden 
Dr. 
A.___
 gewusst. Er habe die „angeblich“ unrichtig angez
eigte Tatsache gekannt beziehun
gsweise die unrichtige Angabe veranlasst. Der Versicherungsberater habe für den Fall, dass vorliegend eine Anzeigepflicht bejaht werden müsse, seine Informations- und Beratungspflicht verletzt: Er hätte ihren Eltern mitteilen müssen, dass, wie er wusste, die Zahnversicherungen heikel seien und hätte ihnen sicherheitshalber vom Vertragsabschluss abraten müssen (S. 18 f. 
Ziff. 
45-49).
    
Eventuell sei davon auszugehen, dass die Beklagte mit 
d
er Ausstellung der Police vom Oktober 2012 unter Einschluss der TOP Krankenpflege-Zusatzversi
cherung ohne Vorbehalt für sie (die Kl
ägerin) anerkannt habe, dass sie
 für die ab 
1. 
Januar 2013 anfallenden kieferorthopädische
n Kosten aufzukommen habe. Dies
 für den Fall, dass das Vorliegen einer Anzeigepflichtverletzung bejaht werde, dass 
Art. 
8 VVG vorliegend nicht anwendbar sei und dass auch die Informations- und Beratungspfl
icht nicht verletzt worden sei
 (S. 19 
Ziff. 
49).
2.6
    
Die Beklagte stellte sich in ihrer Duplik (
Urk. 
24
) zusammenfassend auf den Stand
punkt, bezüglich der Frage 2a sei ihrerseits keine Sanktionierung ausge
sprochen worden. Ob hinsichtlich der Frage 2b eine Anzeigepflichtverletzung vorliege, könne dahingestellt bleiben
 (S. 23 
Ziff. 
70)
. Frage 5 der 
Gesundheits
deklaration
 
s
ei klar unter Verletzung der Anzeigepflicht beantwortet worden. Es 
stehe fest und sei unbestritten, dass die Eltern der Klägerin, beziehungsweise die Mutter, 
bereits am 
2. 
März 2011 
über die Diagnose des offenen Bisses informiert worden sei
en
. Die Eltern der Klägerin hätten somit die erhebliche 
Gefahrentat
sache
 der Fehlstellung der Zähne/des Kiefers gekannt oder hätten diese nach 
Art. 
6 
Abs. 
1 VVG zumindest kennen müssen.
 Dennoch hätten sie die Frage 5 durch den Versicherungsberater jeweils mit „nein“ beantworten lassen und die Antworten auf der Gesundheitsdeklaration mit ihrer eigenhändigen Unterschrift bestätigt. Den Versicherungsberater hätten sie nachgewiesenermassen nicht 
über die entsprechende Diagnose 
informiert. Die Sanktionierung beziehungs
weise Kündigung des Versicherungsvertrages nach 
Art. 
6 VVG wegen Ver
letzung der Anzeigepflicht sei daher rechtmässig erfolgt
 (S. 23 
Ziff. 
71). 
Eine Haftung über 
Art. 
101 OR für falschen Rat und Auskunft sowie ein 
Kündi
gungsausschluss
 nach 
Art. 
8 VVG komme nicht in Betracht. Dass die Eltern der 
Klägerin den Versicherungsberater nicht über die bestehende Diagnose des offe
nen Bisses informiert hätten, stehe unstrittig fest. Strittig sei nur, ob die Eltern der Klägerin den Versicherungs
berater darüber informiert hätten
, dass ein Ter
min beim Kieferorthopäden 
Dr. 
A.___
 bevorgestanden habe. Dies habe die Beklagte bestritten und die Klägerin habe den für die entsprechende Behaup
tung erforderlichen strikten Beweis nicht erbringen können
 (S. 23 
Ziff. 
72)
.
    
Selbst wenn die Eltern der Klägerin den Versicherungsberater darüber informiert hätten, dass ein Termin bei
m
 Kieferorthopäden 
Dr. 
A.___
 bevorgestanden habe
,
 oder das Gericht wider Erwarten
 und
 in Verletzung der Beweisregeln nach 
Art. 
8 ZGB den strikten Beweis hierfür als erbracht erachten würde, entfiele eine Haftung der Beklagten über 
Art. 
101 OR für falschen Rat und Auskunft wie auch ein Kündigungsausschl
uss nach 
Art. 
8 VVG. Sie gebe 
der Klägerin darin Recht und anerkenne, dass der bevorstehende 
Termin beim Kieferorthopäden für sich allein genommen keine erhebliche Gefahrentatsache darstelle. Somit stimmten die Parteien darin überein, dass die entsprechende Vermutung gemäss 
Art. 
4 
Abs. 
3 VVG als widerlegt gelte. Da somit bezüglich der Frage 2b keine Anzeigepflichtverletzung vorliege, entfalle selbstverständlich auch eine Haftung für Rat und Auskunft über 
Art. 
101 OR sowie ein Kündigungsausschluss nach 
Art. 
8 VVG (S. 23 f. 
Ziff. 
73).
    
Schliesslich könne d
ie versehentliche Zustellung der Police vom 1
2. 
Oktober 2012 per 
1. 
Januar 2013 bezüglich der TOP 
nicht als Anerkennung oder teil
weise Anerkennung der Klage qualifiziert werden
. Es
 sei dadurch kein neuer Versicherungsvertrag entstanden, 
auch 
kein (gekündigter) Versicherungsvertrag fortgesetzt worden und habe sich die Beklagte dadurch weder konkret noch abstrakt dazu verpflichtet, die nach dem 
1. 
Januar 2013 entstehenden 
kieferor
thopädischen
 Kosten zu übernehmen (S. 24 
Ziff. 
74).
3.
    
Strittig und zu prüfen ist, 
ob die Klägerin aus der Zusatzversicherung TOP An
spruch auf Übernahme der ab 
1. 
Januar 2012 angefallenen Kosten für 
kieferor
thopädische
 und/oder kiefer-/
oralchirurgische Behandlungen hat.
 
4.
4.1
    
Unbestritten und ausgewiesen ist, dass zwischen der Beklagten und der Klägerin 
beziehungsweise deren Eltern 
ein Versicherungsvertrag zustande gekommen ist, welcher eine Versicherungsdeckung durch die TOP mit Ver
sicherungsbegin
n am 
1. 
Januar 2012 
vorsah
 (vgl. 
Urk. 
7/2 und 
Urk. 
7/5-6
).
    
Strittig und zu prüfen ist, ob die Beklagte berechtigt w
ar, diesen 
Vertrag am 5.
 
Juni 2012 durch Kündigung aufzulösen
 (vgl. 
Urk. 
7/15)
.
4.2
    
Anwendbar auf das Vertragsverhältnis sind zum einen die Bestimmungen des VVG
 und zum anderen die Vereinbarungen
, die in der 
im Oktober 2011 ausge
stellten Versicherungsp
olice 
der Klägerin 
(
Urk. 
7/6) festgehalten sind, nämlich die Allgemeinen Vertragsbedingungen (AVB) für Krankenzusatzversicherungen (KZV), Ausgabe 2008 (
Urk. 
7/7) sowie die Zusätzlichen 
Versicherungsbedingun
gen
 (ZVB) TOP Krankenpflege-Zusatzversicherung für spezielle Leistungen, Ausgabe 2011 (
Urk. 
7/8).
4.
3
    
Nach 
Art. 
4 
Abs. 
1 VVG hat der Antragsteller dem Versicherer anhand eines Fragebogens oder auf sonstiges schriftliches Befragen alle für die Beurteilung der Gefahr erheblichen Tatsachen, soweit und so wie sie ihm beim Vertragsab
schluss bekannt sind oder bekannt sein müssen, schriftlich mitzuteilen. 
Art. 
4 
Abs. 
2 VVG erklärt diejenigen 
Gefahrstatsachen
 als erheblich, die geeignet sind, auf den Entschluss des Versicherers, den Vertrag überhaupt oder zu den verein
barten Bedingungen abzuschliessen, einen Einfluss ausz
u
üben. Dabei werden nach 
Art. 
4 
Abs. 
3 VVG diejenigen 
Gefahrstatsachen
, auf welche die schriftli
chen Fragen des Versicherers in bestimmter, unzweideutiger Fassung gerichte
t sind, als erheblich vermutet.
    
Hat
 der Anzeigepflichtige beim Abschluss der Versicherung eine erhebliche 
Gefahrstatsache
, die er kannte oder kennen musste
 und über die er schriftlich befragt worden ist
, unrichtig mitgeteilt oder v
erschwiegen
, so ist der Versicherer 
gemäss 
Art. 
6 VVG berechtigt, den Vertrag durch schriftliche Erklärung zu kün
digen. 
Die Kündigung wird mit Zugang beim Versicherungsnehmer wirksam
 (
Abs. 
1)
. Das Kündigungsrecht erlischt vier Wochen, nachdem der Versicherer von der Verletzung der Anzeigepflicht Kenn
tnis erhalten hat (
Abs. 
2). 
Wird der Vertrag durch Kündigung nach Absatz 1 aufgelöst, so erlischt auch die 
Leis
tungspflicht
 des Versicherers für bereits eingetretene Schäden, deren Eintritt oder Umfang durch die nicht oder unrichtig angezeigte erhebliche 
Gefahrstatsa
che
 beeinflusst worden ist. Soweit die Leistungspflicht schon erfüllt wurde, hat der Versicherer Anspruch auf Rückerstattung (
Abs. 
3
).
    
In 
Art. 
8 VVG werden verschiedene Konstellationen 
genannt
, unter denen der Versicherer trotz Vorliegens einer Anzeigepflichtverletzung den Vertrag nicht kündigen kann. So ist ein Rücktritt unter anderem dann ausgeschlossen, wenn der Versicherer die Verschweigung oder unrichtige Angabe veranlasst hat (Ziff.
 
2), wenn der Versicherer die verschwiegene Tatsache gekannt hat oder gekannt haben muss (
Ziff. 
3)
,
 oder wenn der Versicherer die unrichtig ange
zeigte Tatsache richtig gekannt hat oder gekannt haben muss (
Ziff. 
4).
4
.4
    
Ziff. 
17.1-3 der vorliegend anwendbaren AVB (
Urk. 
7/7) entsprechen der gesetzli
che Regelung gemäss 
Art. 
4 
Abs. 
1 und 
Art. 
6 
Abs. 
1-3 VVG.
5.
5
.1
    
Im Lichte der dargelegten rechtlichen Grundlagen 
(vorstehend E. 4
.
3
-4)
 
stellt s
ich 
zunächst 
die Frage, ob die
 Klägerin
 beziehungsweise ihre Eltern
 entspre
chend dem Vorwurf der Beklagten eine Anzeigep
flicht
verletzung im Sinne von 
Art. 
4 VVG begangen ha
ben
, welche der Beklagten das Recht zum 
Vertrags
rücktritt
 nach 
Art. 
6 VVG verlieh.
5.2
    
Im Kündigungsschreiben vom
 
5. 
Juni 2012
 
(
Urk. 
7/15) 
hielt die Beklagte der Klägerin vor, 
sie beziehungsweise 
ihre Eltern hätten
 
die
 Anzeigepflicht verletzt, indem sie 
in der am 
2
8. 
Juni 2011
 unterzeichneten Gesundheitsdeklaration
 
Frage 5, ob eine Fehlstellung der Zähne und/oder des Kiefers bestehe, sowie Frage 2b, ob eine Untersuchung/medizinische Abklärung empfohlen, jedoch noch nicht durchgeführt worden sei, mit „nein“ beantwortet 
hätten und n
icht darauf hingewiesen hätten, dass sie am 
2. 
März 2011 über 
ein
 
kieferorthopädi
sche
s
 Leiden der Klägerin
 informiert worden
 seien
 
und 
am 
4.
 
März 2011 
eine Überweisung an
 
Dr. 
A.___
 
erfolgt 
sei.
5.3
    
Die TOP deckt unter anderem kieferorthopädische sowie kieferchirurgische Behandlungen gemäss den Bestimmungen der ZVB
 ab
 (vgl. 
Urk. 
7/8 
Ziff. 
7)
. 
Di
e mit Frage 5 der Gesundheitsdeklaration erfragte Tatsache des Bestehens einer Fehlstellung 
der Zähne und/oder des Kiefers 
ist 
f
ür die
 Beschwerdegegnerin zur Abschät
z
ung des zu versichernden
 Risikos von Bedeutung und stellt
 daher 
eine 
Gefahrstatsache
 im Sinne von 
Art. 
4 
Abs. 
1 VVG
 dar
, was unbestritten ist
.
 Nachdem Frage 5 der Gesundheitsdeklaration 
bestimmt
 und unzweideutig
 for
muliert ist,
 
ist eine F
ehlstell
ung
 der Zähne und/oder des Kiefers
 
als erhebliche 
Gefahrstatsache
 zu werten
 (vgl. 
Art. 
4 
Abs. 
3 VVG), was ebenfalls 
nicht bestrit
ten wurde
.
 Sofern den Eltern der Klägerin im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses bekannt war oder hätte bekannt sein müssen, dass bei der Klägerin eine
 
Fehl
stellung
 der Zähne und/oder des Kiefers
 
bestand, traf sie demnach eine Anzei
gepflicht im Sinne von 
Art. 
4 VVG.
    
Da die Beklagte aus der Anzeigepflichtverletzung Rechte zu ihren Gunsten ablei
tet, obliegt ihr der 
Beweis dafür, dass die Klägerin anlässlich des Vertrags
abschlusses die
 
Gefahrstatsache
 einer Fehlstellung der Zähne und/oder des Kie
fers
 kannte oder hätte kennen 
müssen (
Art. 
8 ZGB; 
vgl. 
BGE 108 II 550 E.
 2b
)
.
5.4
    
Als Beweis für die von ihr behauptete Anzeigepflichtverletzung reichte die Beklagte 
einen Bericht
 des behandelnden Zahnarztes
 
Dr. 
B.___
 vom 3
0. 
Mai 
2012 (
Urk. 
7/14) zu den Akten. Darin gab 
Dr. 
B.___
 an, 
mit den Eltern 
der Klägerin 
anlässlich der Konsultation vom 
2. 
März 2011 
über die bestehende Zahn-/Kieferfehls
tellung der Klägerin gesprochen zu haben.
 
Er habe die Eltern darüber informiert, dass die Klägerin einen frontal offenen Biss habe. 
Die Über
weisung an 
Dr. 
A.___
 sei am 
4. 
März 2011 erfolgt.
5.5
    
Gestützt auf die schriftliche
 Auskunft von 
Dr. 
B.___
 ist davon
 aus
zugehen, d
ass
 dieser
 die Eltern der Klägerin im März 2011 
darüber informierte
, dass bei der Klägerin 
ein frontal offener Biss
 
besteht. Dies wurde von der Klägerin in der Klage 
denn auch 
nicht bestritten
 
(
vgl. 
Urk. 
1 S. 4 f. 
Ziff. 
8 und S. 6 
Ziff. 
11.2
, vgl. 
auch 
vorstehend E.
 2.1
).
 
Bei e
in
em
 frontal offene
n
 Biss 
handelt es sich
 offensichtlich
 um eine Zahn-/Kieferfehlstellung
, was sich 
bereits aus dem Umstand ergibt, dass der behandelnde Zahnarzt eine Überweisung an den Spe
zialisten als angezeigt erachtete.
    
Im Gegensatz zu den Ausführungen in der Klageschrift sagte die Mutter der Klägerin a
nlässlich der persönlichen Befragung 
vom Dezember 2012 
alsdann 
zwar
 
aus, ihr sei nicht bewusst, dass 
Dr. 
B.___
 anlässlich der Konsultation vom März 2011 von ein
em offenen Biss gesprochen habe
. Gleichzeitig 
relati
vierte sie ihre Aussage aber dahingehend
, dass er es vielleicht schon erwähnt habe, ihr dieser Begriff aber nichts sage (Protokoll
 
S. 9 Mitte)
.
    
Angesichts der unbestrittenen
 Tatsache, 
dass 
Dr. 
B.___
 die Zahn- beziehungs
weise Kieferstellung der Klägerin 
im März 2011 
als 
abklärungsbe
dürftig
 erachtete und 
die Klägerin zu
 diesem Zweck an den Kieferorthopäden 
Dr. 
A.___
 überwies, 
ist festzuhalten, dass 
den Eltern der Klägerin 
seit März 2011 be
kannt
 
war beziehungsweise
 zumindest
 
bekannt
 sein musste
,
 dass 
die
 Zahn- beziehungsweise Kieferstellung der Klägerin 
fehlerhaft
 
ist
.
 
Daran ändert nichts, dass
 
ihnen
 der Begriff „frontal offener Biss“ nichts sagte beziehungsweise sie damit nicht viel a
nfangen konnten (vgl. Protokoll
 S.
 
9) und sie sich der Trag
weite dieser Diagnose nicht bewusst waren (vgl. Protokoll S. 7 Mitte)
.
 
Unerheb
lich ist auch
, d
ass 
im März 2011 
sowie
 im Zeitpunkt der Unterzeichnung der Gesundheitsdeklaration im Juni 2011 noch nicht fest stand, ob der frontal offene Biss 
der Klägerin 
behan
dlungsbedürftig 
ist
,
 wird in 
Frage 5 der 
Gesund
heitsdeklaration
 doch
 lediglich nach dem Bestehen einer Zahn- und/oder
 Kieferfehlstellung gefragt
, da im Hinblick auf das zu versichernde Risiko bereits diese Tatsache
 allein
 
Gefahrstatsache
 ist.
    
Soweit der Kieferorthopäde 
Dr. 
A.___
 in seinem Bericht vom 
3. 
Mai 2012 
(Urk.
 
7/12)
 angab
, die Eltern der Klägerin seien 
(erst) 
am 2
7. 
September 2011 das erste Mal üb
er das Bestehen einer Zahn-/
Kieferfehlstellung bei der Klägerin informiert worden, 
lässt sich daraus nichts 
zu Gunsten der Klägerin
 
ableiten, 
nachdem 
der behandelnde Zahnarzt 
Dr. 
B.___
 bestätigte, die Eltern bereits im M
ärz 2011 über das Bestehen eines
 frontal offenen Bisses informier
t und die Klägerin für weitere Abklärungen an 
Dr. 
A.___
 überwiesen zu haben.
5.6
    
Nach dem Gesagten m
usste
 
den
 Eltern im Zeitpunkt der Unterzeichnung der Gesundheitsdeklaration im Juni 2011 das Bestehen einer Zahn- beziehungs
weise Kieferfehlstellung bei der Klägerin
 bekannt sein
. Indem sie Frage 5 der Gesundheitsdeklaration verneinten, haben sie eine erhebliche 
Gefahrstatsache
 verschwiegen.
    
Nicht massgeblich
 ist in diesem Zusammenhang, dass der Fragebogen zum Gesundheitszustand durch den Versicherungsberater ausgefüllt wurde, denn mit ihrer Unterschrift bestätigten die Eltern der Klägerin, dass sie die Fragen voll
ständig und wahrheitsgemäss beantwortet hätten und auch die 
n
icht eigenhän
dig niedergeschriebenen Antworten genau ihren Angaben entsprächen (vgl. 
Urk. 
7/3 S. 2 unten).
5.7
    
Es stellt sich die Frage, ob die Eltern der Klägerin den Versicherungsberater anlässlich des Beratungsgesprächs vom Juni 2011 
über das Bestehen 
der 
Zahn- beziehungsweise Kieferfehlstellung informiert haben, dieser eine Verneinung der Frage 5 aber als 
unproblematisch erachtet hat und die Eltern 
der Klägerin 
nur deshalb unterschriftlich bestätigten, 
dass die Fragen zum Gesundheitszu
stand vollständig und wahrheitsgemäss beantwortet wurden.
5.8
    
Gestützt auf die Aussagen der Eltern der Klägerin anlässlich der persönlichen Befragung vom Dezember 2012 (vgl. vorstehend E. 2.4) steht f
est, dass 
die
se 
dem Versicherungsberater gegenüber den von 
Dr. 
B.___
 diagnostizierten frontal offen
en Biss nicht erwähnten
.
 
Die Argumentation der Klägerin
, ihre Eltern hätten den frontal offenen Biss nicht erwähnt, da sie nicht gewusst hät
ten, w
as ein solcher sei
,
 und da sie erst im September 2011 vom Bestehen eines solchen Kenntnis erlangt hätten
 (vgl. vorstehend E. 2.5)
, verfängt nicht, nach
dem ihnen - wie dargelegt (vgl. vorstehend E. 5.5
-6
) - 
das Bestehen einer Zahn-/Kieferfehlstellung
 seit
 März 2011 bekannt sein musste.
    
Sodann ist festzuhalten, dass
,
 selbst wenn die Eltern der Klägerin - wie sie anläss
lich der persönli
chen Befragung vom Dezember 2012
 aussagten 
(vgl. vorstehend E. 2.4) 
- den Versicherungsberater über den bevorstehenden Termin bei 
Dr. 
A.___
 vom Januar 2012 informiert haben sollten - was vom 
Versiche
rungsberater
 anlässlich seiner 
Einvernahme als 
Zeuge
 im
 Dezember 2012
 aller
dings in Abrede gestellt wurde (vgl. vorstehend E. 2.5) -
,
 
dies 
nichts an der Tatsache ändert, dass 
sie
 den Versicherungsberater nicht über die 
b
estehende Zahn-/Kieferstellung i
nformiert haben.
    
Dass in Bezug auf die Beantwortung von Frage 5 der Gesundheitsdeklaration eine Falschberatung durch den Versic
herungsberater erfolgte
,
 ist nicht ersicht
lich. Eine 
F
alschberatung wurde von der Klägerin denn auch nur i
m
 Zusam
menhang mit Frage 2b der Gesundheitsdeklaration 
(
ob eine Untersu
chung/medizinische Abklärung empfohlen aber noch nicht durchgeführt wor
den sei
)
 geltend gemacht (vgl. 
Urk. 
1 S. 6 f. 
Ziff. 
11.3-4).
    
Bei dieser Beweislage 
müssen sich die Eltern der Klägerin letztlich entgegenhal
ten lassen, dass 
sie mit ihrer Unterschrift vom 2
8. 
Juni 2011 bestätigten, dass die Fragen zum Gesundheitszustand - und damit auch die Frage
 5
, ob eine Fehlstellung der Zähne und/oder des Kiefers bestehe - vollständig und wahr
heitsgemäss beantwortet wurden.
    
Soweit der Vater der Klägerin anlässlich der persönlichen Befragung vom Dezem
ber 2012 geltend machte, sie hätten keine Absicht gehabt, etwas zu ver
tuschen (Protokoll S. 9 unten), bleibt zu bemerken, dass dies z
war durchaus glaubhaft ist
. Der Tatbestand der Verheimlichung einer 
Gefahrstatsache
 im Sinne von 
Art. 
6 
Abs. 
1 VVG setzt indes nicht voraus, dass die 
Gefahrstatsache
 mit der Absicht, sie dem Versicherer zu unterschlagen, verheimlicht wurde. Es reicht aus, dass der Anzeigepflichtige es unterlassen hat, die betreffende 
Gefahrstatsache
 dem Versicherer mitzuteilen (vgl. Nef/von 
Zedtwitz
, in: 
Honsell
/
Vogt/
Schnyder
/
Grolimun
d
 [Hrsg.], Basler Kommentar VVG, 
Nach
führungsband
, Basel 2012, 
Art. 
6 ad N 3
)
.
5.9
    
Nach dem Gesagten ergibt sich, dass d
ie
 Beklagte
 zu beweisen vermochte
, dass die Klägerin beziehungsweise ihre Eltern in Bezug auf Frage 5 der 
Gesundheits
deklaration
 
eine 
Anzeigepflicht
verletzung im Sinne von 
Art. 
4 VVG
 
begingen, welche ihr das Recht zum Vertragsrücktritt nach 
Art. 
6 VVG verlieh
. 
Die Kläge
rin ist den Gegenbeweis
 
schuldig geblieben.
 Ob auch in Bezug auf Frage 2b eine Anzeigepflichtverletzung vorliegt, kann unter diesen Umständen offen bleiben.
6.
    
Die Klägerin berief sich auf 
Art. 
8 VVG
 und machte geltend, 
die Beklagte habe den Vertrag nicht kündigen dürfen, da der Versicherungsberater die unrichtig angezeigte Tatsache gekannt beziehungsweise die u
nrichtige Angabe veranlasst habe
 (vgl. vorstehend E. 2.5)
.
    
Wie vorstehend dargelegt (E. 5.8), 
muss davon ausgegangen werden, dass 
die Eltern der Klägerin den Versicherungsberater nicht über das Bestehen der Zahn- beziehungsweise Kieferfehlstellung
 
bei 
der Klägerin informiert haben.
 Nachdem der Versicherungsberater anlässlich seiner Einvernahme als Zeuge ausgesagt hat, dass er von den Eltern der Klägerin weder über das Bestehen eines offenen 
Bisses noch über die geplante Untersuchung bei 
Dr. 
A.___
 informiert worden sei (vgl. vorstehend E. 2.3) und dem 
lediglich 
- 
und nur 
in Bezug auf die geplante Untersuchung bei 
Dr. 
A.___
 - die gegenteilige Aussage der Eltern der Klägerin entgegensteht, erweist sich die Beweislage 
als 
zu dürftig, als dass gesagt werden könnte, der Versicherungsberater 
habe die Verschweigung veranlasst
 beziehungsweise hätte das Bestehen der Zahn-/Kieferfehlstellung kennen müs
sen.
    
Ein Kündigungsausschluss nach 
Art. 
8 VVG fällt daher ausser Betracht.
7
.
7.1
    
Mit E
ingang des Berichts von 
Dr. 
B.___
 vom 3
0. 
Mai 2012 (
Urk. 
7/14) 
hat 
die Beklagte von der Verletzung der Anzeigepflicht Kenntnis erhalten. Die am 5.
 
Juni 2012 ausgesprochene Kündigung (
Urk. 
7/9) erfolgte 
somit 
innert der Frist gemäss 
Art. 
6 
Abs. 
2 VVG
.
7.2
    
Rechtsprechungsgemäss muss eine Rücktrittserklärung mit der gebotenen Klar
heit auf die verschwiegene oder unrichtig mitgeteilte 
Gefahrstatsache
 hinweisen (Nef, in: 
in: 
Honsell
/Vogt/
Schnyder
 [Hrsg.], Basler Kommentar VVG, 
Basel 2001
, 
Art. 
6
 N 16 mit Hinweisen
).
 Diesen Anforderungen genügt die Erklärung vom 
5. 
Juni 2012 (
Urk. 
7/15).
7.3
    
Damit ergibt sich zusammenfassend, dass die Beklagte den
 
Versicherungsver
trag
 
über die TOP 
zu Recht, rechtzeitig und in gültiger Weise gekündigt hat, weshalb sie für die ab 
1. 
Januar 2012 angefallenen Kosten für 
kieferorthopädi
sche
 und/oder kiefer-/oralchirurgische Behandlungen 
der Klägerin 
nicht 
leis
tungspflichtig
 ist.
    
Die Klage- beziehu
n
gsweise 
Replikbegehren
 Ziffer 1 und Ziffer 2 sind daher abzuweisen.
7.4
    
Abzuweisen ist schliesslich auch der 
Eventualantrag 
der Klägerin auf Feststel
lung des Bestehens eines Versicherungsvertrags ab 
1. 
Januar 2013 mit der in der Police vom Oktober 2012 vorgesehenen (uneingeschränkten) 
Versicherungs
deckung
 dur
ch die TOP
, nachdem der Versand der 
Police 
vom Oktober 2012
 (vgl. 
Urk. 
9/2)
 offensichtlich auf ein Versehen zurückzuführen ist un
d mangels Vertragswillen der Beklagten
 kein neuer Versicherungsvertrag zustande kom
men konnte.
8
.
8
.1
    
Gemäss 
§ 
33 
Abs. 
1 
GSVGer
 
in Verbindung mit 
Art. 
114 
lit
. e ZPO ist das Ver
fahren kostenlos.
8
.2
    
Nach der zu 
alt
Art
. 
47 
Abs. 
3 des Versicherungsaufsichtsgesetzes (VAG) ergange
nen, weiterhin gültigen höchstrichterlichen Rechtsprechung hat der obsiegende Versicherungsträger Anspruch auf eine Parteientschädigung, falls er durch einen externen Anwalt vertreten ist (Urteil des Bundesgericht
es 4A_194/2010 vom 1
7. 
November 2010, E. 2.2.1, nicht publiziert in: BGE 137 III 47; Urteil des Bu
ndesgerichts 5C.244/2000 vom 
9. 
Januar 2001, E. 5 mit Hin
weisen).
    
Die Beklagte liess sich durch den eigenen Rechtsdienst vertreten, weshalb ihr trotz Obsiegen keine Parteientschädigung zusteht.
 
Ihr
 entsprechende
r
 Antrag (
Urk. 
6 S. 2) ist daher abzuweisen.
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die 
Klage
 wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Der Beklagten wird keine Prozessentschädigung zugesprochen.
4
.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwalt Thomas Laube
- 
Helsana Versicherungen AG
- 
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA
5
.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu ent
hal
ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
MosimannRyf