zh_sozialversicherungsgericht · AL.2018.00120 · 2019-10-07 · de
Rückforderung von Arbeitslosenentschädigung; die Arbeitslosenkasse durfte auf die Leistungsabrechnung voraussetzungslos zurückkommen; Verzögerung der Aufnahme der selbständigen Erwerbstätigkeit nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit belegt.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2018.00120
 
 
I. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Fehr als Einzelrichterin
Gerichtsschreiber Würsch
Urteil
 vom 
7. 
Oktober 2019
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse
 8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
X.___
, geboren 1971, war vom 
1. 
März 2015 bis 3
1. 
August 2016 bei der 
Y.___
 AG als Marketing 
Representati
ve
 angestellt (
Urk. 
5/3, 5/8
-9
, 
5/10
 und 5/20
). 
Am 1
3. 
Dezember 2016 meldete er sich beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Uster zur Arbeitsver
mittlung 
an 
und 
stellte 
am 2
0. 
Dezember 2016 
Antrag 
zum
 Bezug von Arbeits
losenentschädigung ab dem 1
3. 
Dezember 2016 (Urk.
 
5/1, 5/5).
    
Mit E-Mail vom 1
4. 
August 2017 meldete sich der Versicherte unter Hinweis darauf, dass er eine selbständige Erwerbstätigkeit aufnehme, per 2
1. 
August 2017 beim RAV und der Arbeitslosenkasse ab (
Urk. 
5/38). 
Im zuhanden der Arbeitslo
senkasse ausgefüllten Fragebogen vom 2
1. 
August 2017 hielt der Versicherte für den Monat August 2017 sodann fest, dass er ab dem 2
8. 
August 2017 die selb
ständige Tätigkeit ausüben werde (
Urk. 
5/35). 
Im weiteren Verlauf wurden ihm für August 2017 insgesamt 19 Taggelder ausbezahlt (
vgl. Abrechnung vom 2
9. 
August 2017, 
Urk. 
5
/36). 
Mit Schreiben vom 1
5. 
September 2017 bestätigte das RAV Uster dem Versicherten die Abmeldung von der Arbeitsvermittlung auf
grund des Arbeitsbeginns per 21. August 2017 (
Urk. 
5/37).
    
Mit Verfügung vom 
2
9. 
September 2017
 
forderte
 die Arbeitslosenkasse des Kan
tons Zürich 
den Betrag von 
Fr. 
2'094.50 zurück, welcher für die Zeit vom 21. bis 2
5. 
August 2017 zu viel 
an Arbeitslosenentschädigung 
ausbezahlt worden sei (
Urk. 
5/40). 
Die dagegen vom Versicherten am 
2
9. 
Oktober 2017 respektive 7. Februar 2018
 erhobene Einsprache (
Urk. 
5/42, 5/47
) wies die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit Entscheid vom 
8. 
März 2018 ab (
Urk. 
5
/
48
 = Urk. 2).
2.
    
Dagegen erhob 
X.___
 am 1
1. 
April 2018 Beschwerde mit dem sinn
gemässen Rechtsbegehren, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und es sei auf eine Rückforderung der Arbeitslosenentschädigung zu verzichten (Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 
3. 
Mai 2018 schloss die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich auf Abweisung der Beschwerde (
Urk. 
4), worüber der Versicherte mit Ver
fügung vom 
7. 
Mai 2018 in Kenntnis gesetzt wurde (
Urk. 
7).
Die Einzelrichterin 
zieht in Erwägung:
1.
    
Da der Streitwert 
Fr. 
20’000.-- nicht übersteigt, fällt die Beurteilung der 
Beschwerde
 in die einzelrichterliche Zuständigkeit (
§ 
11 
Abs. 
1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht).
2.
2.1
    
Laut 
Art. 
95 
Abs. 
1 
des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenver
sicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG)
 richtet sich die Rückforderung ausser in den Fällen nach 
Art. 
55 und 
Art. 
59c
bis
 
Abs. 
4 AVIG nach 
Art. 
25 
des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG)
. Gemäss 
Art. 
25 
Abs. 
1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzu
erstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt.
    
Der Rückforderungsanspruch erlischt mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung. Wird der Rückerstattungsanspruch aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für welche das Strafrecht eine längere Verjährungsfrist vorsieht, so ist diese Frist massge
bend (
Art. 
25 
Abs. 
2 ATSG).
2
.2
    
Die Rechtsbeständigkeit gilt bei zulässigerweise formlos ergangenen Entscheiden (vgl. Art. 51 Abs. 1 ATSG und betreffende spezialgesetzliche Bestimmungen) als eingetreten, wenn anzunehmen ist, die betroffene Person habe sich mit einer getroffenen Regelung abgefunden. Dies ist dann der Fall, wenn die nach den Umständen zu bemessende Überlegungs- und Prüfungsfrist abgelaufen ist, wel
che der betroffenen Person zusteht, um sich gegen den formlosen oder faktischen Verwaltungsentscheid zu verwahren (vgl. Art. 51 Abs. 2 ATSG; BGE 134 V 145 E. 5.3.1, 132 V 412 E. 5, 129 V 110 E. 1.2.2, je mit Hinweisen).
    
Nach Ablauf einer Zeitspanne, die der Rechtsmittelfrist bei formellen Verfügun
gen entspricht, darf hingegen der Versicherungsträger in einer unbeanstandet gebliebenen 
«
formlosen Verfügung
»
 oder 
«
faktischen Verfügung
»
 zugespro
chene Leistungen nur unter den Voraussetzungen der Wiedererwägung oder pro
zessualen Revision (Art. 53 ATSG) zurückfordern (BGE 129 V 110 Regeste; vgl. zu den Rückerstattungsvoraussetzungen auch BGE 142 V 259 E. 3.2 mit Hin
weisen). 
    
    
Eine Rückforderung rechtsbeständig zugesprochener Kassenleistungen unterliegt den üblichen 
Rückkommensvoraussetzungen
 entweder der prozessualen Revision oder der Wiedererwägung wegen zweifelloser Unrichtigkeit und erheblicher Bedeutung der Berichtigung
 (
Art. 
53 ATSG)
, unabhängig davon, ob die zur Rück
forderung Anlass gebenden Leistungen förmlich oder formlos verfügt worden sind (BGE 129 V 110 E. 1.1 
und 1.2.1
 
mit Hinweisen
, Urteil des Bundesgerichts 8C_789/2014 vom 
7. 
September 2015 E. 2.2
). 
 
2.3
    
Die Verwaltung als verfügende Instanz und – im Beschwerdefall – das Gericht dürfen eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen, wenn sie von ihrem Bestehen überzeugt sind. Im Sozialversicherungsrecht hat das Gericht seinen Ent
scheid, sofern das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht, nach dem Beweis
grad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen. Die blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanforderungen nicht. Das Gericht folgt vielmehr jener Sachverhaltsdarstellung, die es von allen möglichen Geschehensabläufen als die wahrscheinlichste würdigt (BGE 126 V 353 E. 5b mit Hinweisen; vgl. BGE 130 III 321 E. 3.2 und 3.3).
3.
3.1
    
Im angefochtenen 
Einspracheentscheid
 vom 
8. 
März 2017 zog die 
Beschwerde
gegnerin 
zusammengefasst in Erwägung, 
der Beschwerdeführer habe seiner RAV-Beraterin mit E-Mail vom 14.
 
August 2017 mitgeteilt, dass er am 2
1. 
August 2017 seine selbständige Erwerbstätigkeit aufnehme
n werde
 und daher darum ersuche,
 ihn per dieses
 Datum von der Arbeitsvermittlung abzumelden. 
Er könne nicht nachweisen, dass er das RAV Uster im weiteren Verlauf über die spätere Auf
nahme der selbständigen Erwerbstätigkeit informiert habe; das RAV habe dies auf entsprechende Nachfrage nicht bestätigen können. Es gehe auch nicht an, dass der Beschwerdeführer 
am 1
5. 
September 2017 die Abmeldebestätigung des RAV mit eigenhändig geändertem Datum zurückgeschickt habe. Er sei zu Recht am 21. August 2017 von der Arbei
tsvermittlung abgemeldet worden.
 Entsprechend habe für den Zeitraum vom 2
1. 
bis 2
5. 
August 2017 kein Anspruch auf Arbeits
losenentschädigung bestanden, weshalb sich die erfolgte Ausrichtung der Tag
gelder während dieser Periode in Höhe von 
Fr. 
2'094.50 netto als unrechtmässig erweise. Dieser Betrag sei folglich vom Beschwerdeführer zurückzuerstatten (
Urk. 
2 S. 2 f.).
3.2
    
Dieser Argumentation hält der Beschwerdeführer mit Beschwerde vom 1
1. 
April 2018 im Wesentlichen entgegen, dass 
er das RAV mehrmals über die Anpassung des Abmeldedatums vom 2
1. 
auf den 2
8. 
August 2017 telefonisch informiert habe. Es sei davon auszugehen, dass diese Telefongespräche aufgezeichnet wor
den seien. Beide Male sei ihm zugesichert worden, dass die Anpassung durch seine Beraterin nach 
ihrer
 Rückkehr aus dem Sommerurlaub vorgenommen werde. 
Dass dies nicht erfolgt sei, könne ihm nicht angelastet werden, sondern sei 
auf 
ein fehlerhaftes Verhalten des RAV Uster 
zurückzuführen 
(
Urk. 
1).
3.3
    
Streitig und zu prüfen ist demnach, ob die Beschwerd
egegnerin vom Beschwer
deführer
 zu Recht Arbeitslosenentschädigung in der Höhe von Fr. 2'094.50 zurückgefordert hat.
4.
4.1
    
Die 
Beschwerdegegnerin
 richtete dem 
Beschwerdeführer
 für die Kontrollperiode August 2017 Arbeitslosenentschädigung im Gesamtbetrag von 
Fr. 
8'650.70 brutto aus, was 19
 
Taggeldern entspricht. Die diesbezügliche Abrechnung 
datiert 
vom 29. August 2017 (
Urk. 
5/36)
.
 
Die Verfügung, mit welcher die Beschwerde
gegnerin 
Arbeitslosenentschädigung im 
Betrag von 
Fr. 
2'094.50 für die Zeit vom 2
1. 
bis 2
5. 
August 
2017 zurückforderte, wurde am 2
9. 
September 2017 erlassen (Urk. 5/40). 
Sie kam somit 
unbestrittenermassen 
innerhalb 
der 30tägigen Rechts
mittelfrist 
(
Art. 
60 
Abs. 
1 ATSG)
 auf die 
Bezügerabrechnung
 für August 2017 zurück, welche
 rechtsprechungsgemäss
 als faktische Verfügung zu qualifizieren ist. 
Die Voraussetzungen der Wiedererwägung oder der prozessualen Revision mussten da
für
 nicht erfüllt sein (vgl. E. 
2.2).
4.2
4.2.1
    
Damit ist zu klären, ob der Beschwerdeführer im Sinne von 
Art. 
95 
Abs. 
1 AVIG in Verbindung mit 
Art. 
25 
Abs. 
1 ATSG vom 2
1. 
bis 2
5. 
August 2017 unrech
t
mässig Leistungen bezogen hat.
4.2.2
    
Unbestritten und 
belegt
 ist in diesem Zusammenhang, dass der Beschwerdeführer der zuständigen RAV-Beraterin am 1
4. 
August 2017 per E-Mail mitteilte, dass 
er sich entschieden habe, a
b dem 21. 
August 2017 
eine selbständige Erwerbstätig
keit aufzunehmen (Urk. 5/38). 
Der Beschwerdegegnerin ist zudem
 insoweit bei
zupflichten, als 
das
s das
 vom Beschwerdeführer auf der Abmeldebestätigung vom 1
5. 
September 2017 eigenhändig abgeänderte Abmeldedatum nicht 
massgebend sein kann (vgl. Urk. 
5/37, 5/43). 
Zudem vermag er den von ihm geltend gemach
ten Umstand, dass er das RAV Uster zwei Mal telefonisch über die spätere Auf
nahme seiner Erwerbstätigkeit informiert habe, nicht zu belegen. Weder 
k
onnten sich
 die RAV-Mitarbeite
nden
 daran erinnern (Urk. 5/46), noch 
wurden die ent
sprechenden Telefonate aufgezeichnet 
(
Urk. 
4). 
Letzteres wäre denn auch ohne die Einwilligung des Beschwerdeführers grundsätzlich nicht zulässig 
gewesen 
(vgl. 
Art. 
179
ter
 des Schweizerischen Strafgesetzbuches
).
    
    
Praxisgemäss stellen die Gerichte im Bereich des Sozialversicheru
ngsrechts in der Regel auf die «
Aussagen der ersten Stunde
»
 ab, denen in beweismässiger Hinsicht grösseres Gewicht zukommt als späteren Darstellungen, die bewusst oder unbe
wusst von nachträglichen Überlegungen versicherungsrechtlicher oder anderer Art beeinflusst sein können (BGE 121 V 45 E. 2a, 115 V 133 E. 8c mit Hinweis).
 
In Nachachtung dieser Rechtsprechung ist der Beschwerdeführer auf seiner ursprünglichen Angabe zu behaften, weshalb von einer Aufnahme der selbstän
digen Erwerbstäti
gkeit am 21. 
August 2017 auszugehen ist.
    
Zu 
keinem anderen
 Schluss führen die Erläuterungen des Beschwerdeführers vom 
7. Februar 2018 zu den Gründen der späteren Erwerbsaufnahme (
Urk. 
5/47). Insoweit er auf nicht gelieferte Autofolien verwies, ist aufgrund der eingereichten E-Mail von September 2017 und Januar 2018 (
Urk. 
5/47/12) ein Zusammenhang zum hier fraglichen Zeitraum im August 2017 nicht ersichtlich. 
Ebenso wenig
 ist nachvollziehbar, inwiefern allein dieser Umstand einer Erwerbsaufnahme entge
gengestanden hätte, hängt doch eine solche von zahlreichen weiteren Faktoren ab als lediglich von einer Warenlieferung. Und selbst wenn von einer unterblie
benen Warenlieferung i
n der strittigen Augustwoche 
2017 auszugehen wäre
 -
 
welche
 
eine 
geschäftliche Schwierigkeit 
darstellt und 
als Unternehmerrisiko 
von vornherein 
vom 
selbständigen 
Beschwerdeführer und nicht der Arbeitslosenver
sicherung zu tragen ist - 
würde dies belegen, dass er 
mit der zuvor erfolgten Bestellung bereits als 
Selbständigerwerbender
 tätig gewesen war. 
    
Ebenso wenig ist nachvollziehbar, weshalb eine Ferienabwesenheit bei der Stif
tung Auffangeinrichtung BVG 
die 
Geschäftsaufnahme verzögert hätte, da für 
Selbständigerwerbende
 keine zwingende berufliche Vorsorgeversicherung erfor
derlich und eine schriftlich
e
 Anmeldung jederzeit möglich gewesen ist. D
er
 
beschwerdeführerische
n
 Darstellung kann daher nicht gefolgt werden.
4.3
    
Nach dem Gesagten
 ist nicht zu beanstanden, dass
 d
ie Beschwerdegegnerin 
die für 
die Zeit ab 22. August 
2017 zu Unrecht ausgerichteten Taggelder in der Höhe von 
Fr. 
2'094.50 zurückgefordert hat. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.
Die Einzelrichterin erkennt:
1.
    
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
X.___
- 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundesge
setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu
legen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Die EinzelrichterinDer Gerichtsschreiber
FehrWürsch