zh_sozialversicherungsgericht · AL.2018.00202 · 2019-01-01 · de
Anspruchsberechtigung einer Betriebsleiterin/Stiftungsrätin verneint, zumal unstrittig während der letzten 3½ J. kein Lohn mehr geflossen; selbst wenn nur aus Liquiditätsgründen einstweilen auf Auszahlung verzichtet, faktisch absehbares unternehmerisches Risiko verwirklicht, das nicht versichert ist (vgl. 8C_840/2010)


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2018.00202
 
 
I. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichter Spitz
Sozialversicherungsrichterin Maurer Reiter
Gerichtsschreiberin Bonetti
Urteil
 vom 
3
1. 
Januar 2019
in Sachen
X.___
Beschwerdeführerin
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse
 8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
1.1
    
X.___
, geboren 1962, war 
ab
 
1. 
Oktober 2009 
als Betriebsleiterin
 
bei d
er
 
Y.___
 
tätig
 (
Urk. 
5/8 und 5/20)
. 
Im Sommer 2010 gewährte sie der AG ein Darlehen in der Höhe von 
Fr. 
15'000.– (
Urk. 
5/18, S. 3 des 
Schli
ch
tungsg
esuchs
; 
Urk. 
5/26
). 
Nach Gründung der 
Z.___
 im November 2
0
10, für welche X.___
 als Stiftungsrätin mit Kollektivunterschrift im Handelsregister eingetragen wurde (
Urk. 
5/17), ging das Arbeitsverhältnis 
auf diese über (
Urk. 
5/124 und 5/
125
). Des Weiteren wurde
 
Ende
 2011 die Firma 
«
Y.___
»
 in 
«
A.___
»
 geändert (
Urk. 
5/22
 und 5/34
).
    
Ab Juli 2013
 verzichtete 
X.___
 
a
uf die Auszahlung ihres vertraglich vereinbarten Lohnes 
von brutto 
Fr. 
6'900.–- pro Monat
 zuzüglich 
Anteil am 
13. 
Monatslohn 
(
Urk. 
5/8, 
5/
30-31, 5/35 und 5/
43
)
. 
Am
 
7. 
September 2016 
wurde sie 
sodann 
vom Stiftungsrat der 
Z.___
 
als Betriebsleiterin 
per sofort freigestellt (
Urk. 
5/6) 
und schied 
sie 
auch 
als Stiftungsrätin aus (
Urk. 
5/17). 
Über die Stiftung wurde am 
26. 
September 2016 
der Konkurs 
eröffnet
 (
Urk. 
5/10)
. Mit Schreiben vom 27. Oktober 2016 an die 
A.___
 kündi
gte X.___
 ihren Arbeitsvertrag fristlos (
Urk. 
5/18 letzte Seite).
    
I
m Konkursverfahren 
der 
Z.___
 
meldete X.___
 
Lohnan
sprüche 
im 
Gesamtbetrag von
 
Fr. 
2
9
4'975.
– für den Zeitraum 
Juli 2013 bis Sep
tember 2016 
an 
(
Urk. 
5/7).
 
Das Konkursverfahren wurde indes am 9. Januar 2017 mangels Aktiven eingestellt (publiziert im SHAB am 1
9. 
Januar 2017). 
Gleicher
massen
 reichte
 sie beim Friedensrichteramt der Stadt Zürich ein 
Schlichtungs
gesuch
 gegen die 
A.___
 ein. Darin machte sie eine Lohnforderung von Fr. 20'700.– für die Monate Juni bis August 2013 
im Sinne einer Teilklage 
geltend (
Urk. 
5/18). 
D
as Obergericht des Kantons Zürich 
bestätigte 
in der Folge
 
mit Urteil Nr. LA170037-O vom 
3. 
April 2018
 (
Urk. 
5/124)
 das Urteil des Arbeitsgerichts Zürich Nr.
 AG160201-L
 vom 2
3. 
Oktober 2017 (
Urk. 
5/125)
 und wies die Klage mangels Passivlegitimation der 
A.___
 
ab
.
1.2
    
A
m
 
8. 
September 2016 
meldete sich X.___
 
b
eim Regionalen Arbeits
vermittlungszentrum (RAV) 
Zürich 
Eggbühlstrasse
 zur Arbeitsvermittlung an
 
(
Urk. 
5/1)
. Mit 
Formular vom 
3
1. 
Oktober 2016
 
beantragte sie 
als
dann 
unter Bei
lage von Lohnabrechnung
en
 
(
Urk. 
5/5) 
Arbeitslosenentschädigung
 ab dem 2
6. 
September 2016 
(
Urk. 
5/
12
). Die 
Arbeitslosenkasse 
des 
Kanton
s
 Zürich
 for
derte 
sie 
am 1
1. 
November 2016 
schriftlich auf, bis zu
m 3
0. 
November 2016 
diverse Unterlagen
 einzureichen (
Urk. 
5/14). 
Ebenso 
verlangte
 
diese
 
bei der 
Y.___
/
Z.___
 eine Arbeitgeberbescheinigung
 ein
 (
Urk. 
5/16
 und 5/23
) und 
zog
 einen Auszug aus dem 
individuellen Konto (IK) 
bei
 (
Urk. 
5/15
 und 5/38
).
 
Hierauf gab
 
X.___
 
neben diversen 
Lohnabrechnungen eine 
für die 
A.___
 selbst 
ausgefüllte Arbeitgeberbescheinigung
 
zu
 den Akten (
Urk. 
5/19-21). 
B.___
, Mitglied des Verwaltungsrats der 
A.___
, machte m
it Schreiben vom 2
7. 
November 2016
 
indes 
gel
tend, Arbeitgeberin von X.___
 sei die 
Z.___
 gewesen
 (
Urk. 
5/29)
. 
Seinem
 Schreib
en
 legte er diverse Unterlagen bei (
Urk. 
5/2
5
-28 und 5/30-36), insbeson
dere im 
Zusammenhang
 mit der Bezahlung von Beiträgen an die Vorsorgeein
richtung 
GastroSocial
 (
Urk. 
5/25 und 
5/28) und
 der Bestätigung
 offene
r
 Lohn
zahlungen/Darlehen 
von X.___
 
(
Urk. 
5/30-31 und 5/35-36). 
Die
 Arbeitslosenkasse 
des 
Kanton
s
 Zürich 
forderte 
X.___
 
deshalb 
auf, sich zu den
 Gründe
n
 für 
d
en Verzicht auf die Lohnzahlungen
 zu 
äussern.
 Diese 
erklärte
 
am 
7. 
Dezember 2016
 schriftlich
, mit der Rückstellung ihrer Lohnzahlun
gen habe sie dem Projekt eine Chance geben wollen, sich zu entwickeln
. Sie habe dies aus 
Loyalität zu den Mitarbeitern und Lieferanten getan. 
Es sei ihr wichtig gewesen
, dass 
jeweils 
die Beiträge an die verschiedenen Sozialversicherungen sowie die Fixkosten bezahlt worden seien, was auch 
nur 
durch das
 Abwarten von Mahnungen bzw. 
Fristerstreckungen
 möglich gewesen sei
 (
Urk. 
5/42-43).
    
Mit Verfügung vom 2
5. 
April 2018 verneinte die 
Arbeitslosenkasse 
des 
Kanton
s
 Zürich 
einen Anspruch 
von X.___
 
auf Arbeitslosenentschädigung (
Urk. 
5/113
). 
Die 
von X.___
 dagegen 
erhobene 
Einsprache (
Urk. 
5/119
) wies sie mit 
Einspracheentscheid
 
vom 2
9. 
Juni 2018 ab (
Urk. 
2).
2.
    
Gegen den 
Einspracheentscheid
 erhob 
X.___
 
mit Eingabe vom 
4. 
Juli 2018
 Beschwerde
. Darin beantragte sie,
 der angefochtene Entscheid sei aufzu
heben und es sei ihr ab dem 
8. 
bzw. 2
6. 
September 2016 
Arbeitslosenentschädi
gung zuzusprechen (
Urk. 
1 
letztes Seite
). 
Die Arbeitslosenkasse 
des 
Kanton
s
 Zürich
 schloss 
in der Beschwerdeantwort vom 
1
9. 
Juli 2018
 auf Abweisung der Beschwerde (
Urk. 
4
). Davon wurde der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 
2
0. 
Juli 2018
 Kenntnis gegeben (
Urk. 
7
).
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Gemäss Art. 31 Abs. 3 
lit
. c 
des 
Bundesgesetz
es
 über die obligatorische Arbeits
losenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG)
 haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidun
gen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit entsprechen würde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grundsätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 234 E. 7b/
bb
).
1.2
    
Anspruch auf Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung besteht 
für eine Per
son in arbeitgeberähnlicher Stellung deshalb nur, wenn ihr
 Ausscheiden aus dem Betrieb endgültig ist und anhand eindeutiger Kriterien feststeht. 
Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massge
blich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Disposi
tionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut
 als Arbeitnehmer einzustellen. Da sich die Löschung eines Eintrags im Handelsregis
ter aus welchen Gründen auch immer verzögern kann, ist für die Beendigung der Organstellung der tatsächliche, unmittelbar wirksame Rücktritt massgebend 
(vgl. 
Urteile des Bundesgerichts 
8C_102/2018 vom 2
1. 
März 2018 E. 6.2 und 6.3, 
C 255/05 vom 2
5. 
Januar 2006 und C 92/02 vom 14. April 2003; vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungs
recht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, 4. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, S. 15 ff. mit Hin
weisen zur Rechtsprechung).
1.3
    
Nachdem die Beschwerdeführerin im September 2016 nicht nur 
vom Stiftungsrat der 
Z.___
 
als Betriebsleiterin freigestellt, sondern auch als
 kollektiv
zeichnungsberechtigte
 Stiftungsrätin im Handelsregister gelöscht wurde, bestand im Zeitpunkt der Anmeldung zum Leistungsbezug bei der Beschwerdegegnerin 
zumindest unter den vorstehenden Gesichtspunkten 
keine Missbrauchsgefahr mehr. Demnach ist zu Recht unbestritten, dass auch die Beschwerdeführerin einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, wenn sie die in Art. 8 Abs. 1 AVIG genannten An
spruchsvoraussetzungen erfüllt.
2.
2.1
    
Die Höhe der Arbeitslosenentschädigung richtet sich grundsätzlich nach dem ver
sicherten Verdienst. 
Nach dem Gesetz gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeit
raumes aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde; eingeschlossen sind die vertraglich vereinbarten regelmässigen Zulagen, soweit sie nicht Entschädigung für arbeitsbedingte Inkonvenienzen darstellen (
Art. 
23 
Abs. 
1 Satz 1 AVIG). 
Nach 
Art. 
40 AVIV ist der Verdienst nicht versichert, wenn er während des Bemessungszeitraumes monatlich 
Fr. 
500.– nicht erreicht.
2.2
    
Praxisgemäss ist bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes der im Bemes
sungszeitraum tatsächlich erzielte Lohn massgebend; eine davon abweichende Lohnabrede zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer hat grundsätzlich unbeacht
lich zu bleiben (BGE 131 V 444 E. 3.2.1; 128 V 189 E. 3a/
aa
, je mit Hinweisen). Der versicherte Verdienst nach 
Art. 
23 AVIG bildet ein Korrektiv bei allfälligen missbräuchlichen Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber, indem grundsätzlich die tatsächlichen Lohnbezüge im Bemessungszeitraum 
mas
sgebend sind (BGE 131 V 444 E. 3.2.3 mit Hinweis). Von dieser Regelung im Einzelfall abzuweichen rechtfertigt sich nur dort, wo ein Missbrauch im Sinne der Vereinbarung fiktiver Löhne, welche in Wirklichkeit nicht zur Auszahlung gelangt sind, praktisch ausgeschlossen werden kann (BGE 128 V 189 E. 3a/
aa
 mit Hinweis; vgl. 
ferner
: ARV 2006 Nr. 19 S. 226 E. 1 [C 5/06], 2003 Nr. 9 S. 114 
E. 1 und 4.1 [C 9/2], 1999 Nr. 7 S. 27 E. 1 [C 359/97]; Urteile 
des Bundesgerichts 
8C_20/2
007 vom 1
7. 
Januar 2008 E. 2.1 und 
C 155
/06 vom 
3. 
August 2007 
E. 3.2
; zum Ganzen: Urteil des Bundesgerichts 8C_840/2010 vom 1
4. 
Januar 2011 E. 2.2
).
 
    
Diesbezüglich betonte das Bundesgericht i
n seinem 
kürzlich ergangenen 
Urteil
 8C_119/2018 vom 
5. 
Dezember 2018
 E. 2.2
, dass e
ine restriktive Haltung derge
stalt, dass bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes nur in begründeten Ausnahmefällen auf die Lohnabrede zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer abzustellen
 sei, 
auch aus gesetzessystematischen Gründen als geboten
 erscheine
. Für die Erfüllung der (Mindest-)Beitragszeit von sechs oder zwölf Monaten innerhalb der Rahmenfrist 
(
Art. 
9 
Abs. 
3 AVIG) 
als eine Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (
Art. 
8 
Abs. 
1 
lit
. e
 und
 
Art. 
13 
Abs. 
1 AVIG) genüg
e
 nicht die Ausübung einer an sich beitragspflichtigen Beschäfti
gung. Vielmehr bilde eine solche Tätigkeit nur Beitragszeiten, wenn und soweit hie
r
für effektiv ein Lohn ausbezahlt 
werde
. 
2.3
    
I
m 
Urteil 8
C_840/2010
 vom 1
4. 
Januar 2011 
E. 3.3
 
befasste sich das Bundesge
richt 
sodann mit der Anspruchsberechtigung eines 
Versicherten, d
er als Gesell
schafter und Geschäftsführer im Handelsregister eingetragen war
 und vorbrachte, 
zur Überbrückung der vorübergehenden Illiquidität des Unternehmens 
bewusst 
auf eine Aus
zahlung seiner Löhne verzichtet zu haben
. 
    
Das Bundesgericht
 
schlussfolgerte
, dass es ke
inen Nachweis eines Missbrauchs [
im Sinne der Vereinbarung fiktiver Löhne
] 
brauche
. Massgebend sei einzig, ob e
in Missbrauch praktisch ausgeschlossen werden k
önne. 
So
 könne namentlich dann auf den vertraglich festgesetzten Lohn abgestellt werden, wenn dieser in einem langdauernden Arbeitsverhältnis nie bestritten gewesen sei. Dies gelte indes nicht im Falle des Versicherten, 
bei dem 
schon 
nach zehn Monaten Unre
gelmässigkeiten in Form verspäteter Teilzahlungen bestanden hätten. 
Vor allem aber habe 
dieser
 als geschäftsführender Gesellschafter und Verwaltungsratsmit
glied einer verbundenen AG die Entscheidungen des Arbeitgebers massgeblich beeinflusst. Als Gesellschafter und betriebsleitendes Organ habe er von Anfang an ein unternehmerisches Risiko getragen, das er nicht auf die Arbeitslosenkasse überwälzen könne. Dieses Risiko habe ihm umso mehr bewusst sein müssen, als sich die Unternehmung erst im Aufbau befunden habe und demnach keinesfalls finanziell und wirtschaftlich stabil gewesen sei. Auch wenn anfänglich die Gehaltsforderungen hätten erfüllt werden können, seien die Lohnzahlungen letzt
lich bewusst vo
m
 unternehmerischen Erfolg der Arbeitgeberfirma abhängig gemacht und 
so
 das Risiko der 
Nichteinbringli
chkeit
 in Kauf genommen worden. 
Die Arbeitslosenentschädigung, die sich nach der Höhe des versicherten Verdiens
tes richte, dürfe jedoch nicht zur Absicherung des unternehmerischen Risiko
s
 verwendet werden. Dies sei zweckwidrig und rechtsmissbräuchlich.
2.
4
    
Es
 ist 
vorliegend 
unbestritten, dass 
in
 de
n
 letzten drei Jahre
n
 vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses keine Lohnzahlungen mehr 
an die Beschwerdeführerin 
flos
sen. 
Wie die
se
 selbst erklärte, stellte sie wiederholt zugunsten der Mitarbeitenden sowie – um den Betriebsablauf nicht zu gefährden – auch zugunsten von Liefe
ranten die Lohnauszahlung an sich selbst zurück
. Wichtig sei ihr gewesen, dass die Sozialbeiträge, z.B. an die 
Gastrosocial
, sowie die Fixkosten, z.B. der Mietzins, bezahlt worden seien
 (
Urk. 
1 S. 2 f. und 5/43). Entgegen ihrer Darstellung bestan
den 
allerdings 
nicht erst ab Juli 2013 Lohnausstände. 
Solche sind
 gestützt auf 
Urk. 
5/30, 5/31, 5/35 und 5/36 
vielmehr 
seit mindestens dem Jahr 2012
 als über
wiegend wahrscheinlich
 anzunehmen.
    
Aufgrund ihrer Stellung als Betriebsleiterin der 
Y.___
 bzw. 
A.___
 und Stiftungsrätin der 
Z.___
 war die Beschwerdeführe
rin zu
dem
 jederzeit seit Beginn ihrer Anstellung über die anhaltenden finanziel
len Schwierigkeiten
 
dieser juristischen Personen 
(vgl. hierzu auch den Sachver
halt in den arbeitsrechtlichen Urteilen, 
Urk. 
5/124 und 5/125) informiert
, 
hatte Einfluss auf wesentliche Entscheide derselben und 
unterstützte die 
finanziell bedingte
 
Umstrukturierung
. 
Das
 
u
nte
rnehmerische Risiko 
trug sie dabei 
bewusst mit, 
was auch durch ihre Aussage bestätigt wird, dass sie dem Projekt 
eine Chance 
geben woll
te
 (
Urk. 
5/43)
. Gleiches gilt für 
den Umstand
, dass sie 
schon 
im Juni 2010 ein Darlehen in der Höhe von Fr.
 15'000.
— in die 
Y.___
 
ein
brachte
 (
Urk. 
18 Schlichtungsg
esuch S. 3
 und 
Urk. 
5/26 Passiven
).
2.
5
    
Zusammenfassend ist daher festzustellen, dass der vereinbarte Lohn 
– falls über
haupt, da auch dies nicht belegt ist – 
höchstens für 
eine sehr kurze Zeit 
nach der Arbeitsaufn
ah
me 
effektiv ausbezahlt wurde. In der Folge machte die Beschwer
deführerin diesen vom Unternehmenserfolg abhängig, wobei sie angesichts der finanziellen Schieflage des Projekts sowie 
ihrer schon im Jahr 2012 hohen und
 weiter anwachsenden Forderung 
nicht mehr darauf vertrauen konnte
, dieses Geld 
jemals ausbezahlt zu erhalten. So handelt es sich hier denn auch nicht 
bloss 
um eine kurzfristige Überbrückung der Illiquidität
 im Rahmen eines langjährigen Arbeitsverhältnisses
, sondern eine
 
(
auch nach Abschluss aller Verfahren 
gegen die ehemaligen Arbeitgeberinnen
)
 
faktisch
 
während mehrere
n
 Jahre
n
 
unentgelt
lich
 ausgeübte 
Tätigkeit
. Dabei bestand 
von Anfang 
an 
keine 
nennenswerte (
und im Laufe der Zeit immer 
noch geringere) A
ussicht auf die 
tatsächliche Entrichtung eines Entgelts
.
 Es besteht somit kein Anlass, hier ausnahmsweise auf den verein
barten Lohn abzustellen.
3.
    
Da sich somit ein 
Minimalverdienst
 von 
Fr. 
500.– pro Monat für die Jahre 2014 bis 2016
 nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit bejahen
 lässt
, 
hat
 die Beschwerdegegnerin einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung im ange
fochtenen 
Einspracheentscheid
 
vom 29. 
Juni 2018 zu Recht verneint. Die Beschwerde ist folglich abzuweisen.
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die 
Beschwerde
 wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
X.___
- 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundesge
setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu
legen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
GrünigBonetti