zh_sozialversicherungsgericht · AL.2002.01312 · 2003-11-24 · de
Erforderlichkeit einer betrieblichen Arbeitszeitkontrolle: genügende Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalles; keine Anwendung des Vertrauensschutzes


AL.2002.01312


 


Sozialversicherungsgericht


des Kantons Zürich


II. Kammer


Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender


Sozialversicherungsrichterin Pfiffner Rauber


Sozialversicherungsrichter Walser


Gerichtssekretärin Fehr


Urteil vom 24. November 2003


in Sachen


S.___ AG


 


Beschwerdeführerin


 


vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Alois Schuler


Auf der Mauer 4, 8001 Zürich


 


gegen


Arbeitslosenkasse der GBI


Zentralverwaltung


Werdstrasse 62, 8004 Zürich


Beschwerdegegnerin


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


Sachverhalt:


1.       


1.1     Die S.___ AG, ___, reichte am 24. Oktober 2001 eine Voranmeldung von Kurzarbeit für November 2001 bis April 2002 ein (Urk. 12/30/2 Ziff. 5). Am 28. November 2001 stellte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) fest, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien, könne die Arbeitslosenkasse GBI vom 8. November 2001 bis 30. April 2002 Kurzarbeitsentschädigung ausrichten (Urk. 12/30/1 S. 1).


1.2     Mit Abrechnungen vom 14. Februar 2002 veranlasste die Arbeitslosenkasse GBI folgende Auszahlungen von total Fr. 49552.55:


 
Abrechnungsperiode November 2001 (Urk. 12/14): Fr. 10844.60 (Fr. 9835.05 + Fr. 1009.55, wovon Fr. 10433.90 bereits am 19. Januar 2002 abgerechnet und ausbezahlt; Urk. 12/15)


 
Abrechnungsperiode Dezember 2001 (Urk. 12/13): Fr. 12685.45 


 
Abrechungsperiode Januar 2002 (Urk. 12/11): Fr. 16752.80 


 
Abrechnungsperiode Februar 2002 (Urk. 12/10): Fr. 9269.70 


1.3     Am 25. Juli 2002 führte das Staatssekretariat für Wirtschaft, seco, eine Arbeitgeberkontrolle durch und teilte dem Unternehmen mit provisorischem Bericht vom 26. Juli 2002 mit, es bestehe eine Differenz von Fr. 49552.55 zu Gunsten der Kasse (Urk. 12/9 S. 1). Zur Begründung führte das seco aus, gemäss schriftlicher Bestätigung des Unternehmens sei keine Zeiterfassung geführt worden, welche über die tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden Aufschluss geben würde. Anlässlich der Kontrolle hätten sowohl Aufzeichnungen über die von der Belegschaft geleisteten Überstunden als auch lückenlose Aufzeichnungen über die bezogenen Ferien oder anderen Absenzen gefehlt (Urk. 12/9 S. 2). Der Versuch, die geltend gemachten Arbeitsausfälle stichprobenartig anhand der teilweise vorhandenen Aufzeichnungen zu plausibilisieren, habe auf einen unrechtmässigen Bezug in erheblichem, nicht quantifizierbaren Ausmass schliessen lassen (Urk. 12/9 S. 3).


         Dazu nahm die S.___ AG, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Alois Schuler, am 23. Oktober 2002 Stellung (Urk. 12/8). Im Umfang von Fr. 8465.05 wurde eine Rückforderung als gerechtfertigt bezeichnet; für eine weitergehende Rückforderung fehle die gesetzliche Grundlage und sie wäre unverhältnismässig (Urk. 12/8 S. 7).


         Am 7. November 2002 wurde der definitive Bericht des seco verfasst und dem Unternehmen zugestellt (Urk. 12/7 = Urk. 3). Gleichentags wurde die Arbeitslosenkasse GBI angewiesen, eine entsprechende Rückforderung zu verfügen (Urk. 12/6).


         Am 21. November 2002 verfügte die Arbeitslosenkasse GBI die Rückforderung von Fr. 49552.55 zu Unrecht bezogener Kurzarbeitsentschädigung (Urk. 12/4 = Urk. 2).


 


2.       Gegen die Verfügung vom 21. November 2002 (Urk. 2) erhob die S.___ AG, weiterhin vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Schuler, am 23. Dezember 2002 Beschwerde und beantragte, diese sei aufzuheben, soweit sie den Betrag von Fr. 8465.05 übersteige (Urk. 1 S. 2).


         Mit Beschwerdeantwort vom 4. April 2003 beantragte die Arbeitslosenkasse GBI die Abweisung der Beschwerde (Urk. 11). Nach Eingang der Replik vom 8. September 2003 (Urk. 20) und der Duplik vom 1. Oktober 2003 (Urk. 23) wurde am 2. Oktober 2003 der Schriftenwechsel geschlossen (Urk. 24).


 


 


 


Das Gericht zieht in Erwägung:


1.


1.1     Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen geführt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gestützt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind.


1.2     Die Wiedererwägungsvoraussetzungen der zweifellosen Unrichtigkeit und der erheblichen Bedeutung sind im definitiven Bericht des seco vom 7. November 2002 zutreffend wiedergegeben (Urk. 3 S. 1 f. Ziff. 1). Darauf kann verwiesen werden.


1.3     Gemäss Art. 31 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt ist, unter näher genannten Bedingungen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. 


Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben unter anderem Arbeitnehmer, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht hinreichend kontrollierbar ist (Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG). 


1.4     Die genügende Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalles setzt eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle voraus (Art. 46b Abs. 1 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIV). Der Arbeitgeber hat die Unterlagen über die Arbeitszeitkontrolle während fünf Jahren aufzubewahren (Art. 46b Abs. 2 AVIV).


         Das Eidgenössische Versicherungsgericht (EVG) hat sich wiederholt zu den Anforderungen geäussert, die an den gesetzlich verlangten Arbeitszeitnachweis gestellt werden und festgehalten, dass dem Erfordernis einer betrieblichen Arbeitszeitkontrolle nur mit einer täglich fortlaufend geführten Arbeitszeiterfassung über die effektiv geleisteten Arbeitsstunden der von der Kurzarbeit betroffenen Mitarbeiter Genüge getan ist und (diese) insbesondere nicht durch erst nachträglich erstellte Dokumente ersetzt werden kann (Urteil des EVG i.S. B. AG vom 10. März 2003, C 61/01, Erw. 2, mit Hinweisen).


1.5     Kein genügender Ersatz für eine täglich geführte und individuelle Erfassung der Arbeitszeit sind insbesondere blosse Arbeitsrapporte, die der Abrechnung mit der Kundschaft dienen, oder der Nachweis von Umsatzeinbussen (Urteil des EVG i.S. H. AG vom 19. September 2000, C 370/99, Erw. 4b), Aufzeichnungen über die Einsatzzeit ohne Erfassung der Vor- und Nachbereitungsarbeiten (Urteil des EVG i.S. X. AG vom 5. Juni 2001, C 132/00, Erw. 2) sowie die mit der Abrechnung einzureichenden Rapporte über die wirtschaftlich bedingten Ausfallstunden (Urteil des EVG i.S. D. vom 30. Juli 2001, C 229/00, Erw. 2a sowie i.S. W. AG vom 22. August 2001, C 260/00, Erw. 2b, mit Hinweis auf ARV 1999 Nr. 34 S. 201 Erw. 2).


 


2.       Die Beschwerdegegnerin machte einerseits geltend, die Beschwerdeführerin habe keine Zeiterfassung geführt, welche über die tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden Aufschluss gegeben hätte (Urk. 12/9 S. 2). Andererseits wies sie darauf hin, dass die vorgenommenen Plausibilisierungsversuche zahlreiche Unstimmigkeiten zu Tage gefördert hätten (Urk. 12/9 S. 3).


         Die Beschwerdeführerin machte demgegenüber geltend, die von ihr geführte Stundenkontrollliste habe eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle im Sinne von Art. 46b Abs. AVIV dargestellt (Urk. 1 S. 12 ff. Ziff. 2 ff.); die fraglichen Abrechnungen seien nicht derart mangelhaft, dass von einer zweifelhaft unrichtigen Entschädigung gesprochen werden könne (Urk. 1 S. 16 Ziff. 11); die Rückforderung der gesamten Leistungen wäre bei allfälligen geringfügigen Abweichungen der effektiv geleisteten Arbeitsstunden gegenüber den Vorgaben in den Stundenkontrollen unverhältnismässig (Urk. 1 S. 18 Ziff. 15).


 


3.


3.1     Das Formular Antrag auf Kurzarbeitsentschädigung enthält auf Seite 1 unter anderem eine Aufzählung betreffend Nicht anspruchsberechtigte Arbeitnehmer. In dieser Liste aufgeführt sind unter anderem Arbeitnehmer, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist (Urk. 12/10-15, je grüne Beilage). Das Formular wurde der Beschwerdeführerin zusammen mit dem Entscheid des AWA vom 27. November 2001 zugestellt (Urk. 12/30/1 S. 2 unten).


3.2     Mit Schreiben vom 29. November 2001 informierte die Beschwerdegegnerin die Beschwerdeführerin über verschiedene Abrechnungsmodalitäten. Unter anderem wurde ausgeführt: Ein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung besteht nur, wenn die Ausfallstunden kontrollierbar sind. D.h. es muss eine interne Stundenkontrolle geführt werden, in der alle gearbeiteten und nicht gearbeiteten Stunden aufgeführt werden (Urk. 12/29 S. 2 oben). Ferner wurde ausgeführt, zu jeder Abrechnung gehörten unter anderem eine Kopie der internen Stundenkontrolle der Betroffenen, wenn Sie unsicher sind, ob die Abrechnung richtig erstellt wurde (Urk. 12/29 S. 1 unten).


3.3     Am 19. Dezember 2001 teilte die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin mit, sie benötige zusätzliche Angaben und Unterlagen (Urk. 12/3), so unter anderem Kopien der internen Stundenkontrollen, um die Ausfallstunden kontrollieren zu können (Urk. 12/3 S. 1 unten).


         Am 28. Dezember 2001 reichte die Beschwerdeführerin zusätzliche Unterlagen ein, wobei betreffend Mehrstundenkontrolle und betreffend interne Stundenkontrolle vermerkt wurde: wird nachgereicht (Urk. 12/24).


3.4     Am 7. Januar 2002 stellte die Beschwerdegegnerin der A.___ GmbH (dazu nachstehend Erw. 4.1) ein EDV-Programm zu (Urk. 12/25), auf das sie schon im Schreiben vom 29. November 2001 aufmerksam gemacht hatte.


         Am 10. Januar 2002 teilte die Beschwerdegegnerin der A.___ GmbH mit, die erhaltene Stundenkontrolle sei nur eine Kopie des Formulars Rapport über die wirtschaftlichen Ausfallstunden und als solche entbehrlich; der internen Stundenkontrolle müsse entnommen werden können, wie viele Stunden an dem betreffenden Tag gearbeitet wurde, wie viele Stunden auf welche bezahlten oder unbezahlten Absenzen und wie viel Stunden auf eventuelle Kurzarbeit entfallen. Und das von jedem einzelnen Mitarbeiter (Urk. 12/2).


         Am 19. Januar 2002 rechnete die Beschwerdegegnerin erstmals die Periode November 2001 ab (Urk. 12/15). Am 14. März 2002 rechnete sie sodann die Perioden November 2001 (korrigiert) bis Februar 2002 ab (Urk. 12/11-14).


3.5     Am 23. Oktober 2002 nahm die Beschwerdeführerin zum provisorischen Bericht des seco vom 26. Juli 2002 (Urk. 12/9) Stellung (Urk. 12/8) und machte geltend,  das von ihr eingereichte grüne Formular komme einer Stempelkarte und einer internen Stundenabrechnung zumindest nahe (Urk. 12/8 S. 3 unten) und sie sei von der Beschwerdegegnerin nicht darauf aufmerksam gemacht worden, dass dies den gesetzlichen Anforderungen nicht genüge (Urk. 12/8 S. 3 f.). 


         Für den Monat November 2001 habe sie ein Formular Stundenkontrolle (vgl. Urk. 6/2, Urk. 6/5) eingereicht, das für jeden Mitarbeiter die täglich aufgelistete Arbeitszeit angegeben habe und durch jeden Mitarbeiter unterzeichnet worden sei (Urk. 12/8 S. 4 unten). Die nunmehr eingereichten Belege seien nicht mehr mit Unterschriften erstellt worden, weil die Beschwerdegegnerin mitgeteilt habe, dies sei nicht mehr notwendig (Urk. 12/8 S. 5 oben).


 


4.


4.1     Vorab ist auf die Frage einzugehen, welche Stellung im Verfahren der A.___ GmbH beizumessen ist. 


         In der Voranmeldung von Kurzarbeit beim AWA vom 24. Oktober 2001 wurde in der Rubrik Sachbearbeiter die A.___ GmbH aufgeführt (Urk. 12/30/2 S. 1 oben).


         Das im Begrüssungsschreiben vom 29. November 2001 angebotene EDV-Programm wurde von der Beschwerdegegnerin am 7. Januar 2002 der A.___ GmbH zugestellt (Urk. 12/25); die von der Beschwerdegegnerin eingereichten, am 18. Januar 2002 erstellten Abrechnungen (Urk. 12/15 Beilage Abrechnung) wurden offensichtlich mit Hilfe eines EDV-Programms erstellt.


         In ihrer Stellungnahme vom 23. Oktober 2002 machte die Beschwerdeführerin geltend, das von ihr gewählte Vorgehen sei im November/Dezember zwischen Herrn D.___ und der Arbeitslosenkasse GBI, Herrn B.___, abgesprochen gewesen (Urk. 12/8 S. 3 unten).


         In der gleichen Stellungnahme machte die Beschwerdeführerin jedoch auch geltend, das Schreiben der Beschwerdegegnerin vom 10. Januar 2002 mit den Erläuterungen zur internen Stundenkontrolle (Urk. 12/3) sei, da der A.___ GmbH zugestellt, ihr nie gültig zugestellt worden (Urk. 12/8 S. 2 Ziff. 2). Im Dezember 2001 / Januar 2002 sei es zwischen ihr und der A.___ GmbH zu Differenzen und schliesslich zur Trennung gekommen (Urk. 12/8 S. 2 f. Ziff. 3), was durch eine Mitteilung vom 28. Januar 2002 der A.___ GmbH an die Beschwerdegegnerin, man habe die Zusammenarbeit beendet, soweit bestätigt wird (Urk. 12/1).


Beschwerdeweise stellte sich die Beschwerdeführerin wiederum auf den Standpunkt, sie selber habe das Formular Stundenkontrolle geführt und die A.___ GmbH habe das Formular Stundenkontrollliste erstellt, was zusammen durchaus eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle ergeben habe (Urk. 1 S. 12 f. Ziff. 5).


         Bis jedenfalls Dezember 2001 trat die A.___ GmbH im Einverständnis mit der Beschwerdeführerin betreffend Kurzarbeitsentschädigung nach aussen auf. Dies wird durch deren Erwähnung in der Voranmeldung bestätigt und insbesondere dadurch, dass sich die Beschwerdeführerin selber auf angebliche Abmachungen zwischen der A.___ GmbH und der Beschwerdegegnerin im November/Dezember 2001 beruft. Mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ist zudem davon auszugehen, dass das EDV-Programm, das die Beschwerdegegnerin der A.___ GmbH zugestellt hat, von der Beschwerdeführerin noch im Januar 2002 selber verwendet wurde.


         Wenn die Beschwerdeführerin sowohl selber auftritt (Abrechnung vom 17. Dezember 2001; Urk. 12/15 grüne Beilage) als auch sich gleichzeitig vertreten lässt, so kann sie allfällige dadurch verursachte Zustellungsprobleme oder Kommunikationsschwierigkeiten zwischen ihr und der A.___ GmbH nicht der Beschwerdegegnerin anlasten. Soweit sich aus oder bei der Beendigung der Geschäftsbeziehungen allenfalls Probleme ergeben haben, sind sie nicht im vorliegenden Verfahren von Belang, sondern zwischen den damaligen Vertragsparteien zu regeln.


4.2     Die Zustimmung des AWA zur Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung erfolgte ausdrücklich unter dem Vorbehalt, dass die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien (Urk. 12/30/1 S. 1).


         Eine der gesetzlichen Anspruchsvoraussetzungen ist, dass der Arbeitsausfall der gemeldeten Beschäftigten hinreichend kontrollierbar ist (vgl. vorstehend Erw. 1.3). Die genügende Kontrollierbarkeit setzt eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle voraus (Art. 46b Abs. 1 AVIV); dafür genügt gemäss konstanter EVG-Praxis weder irgendeine andere nachträglich erstellte Zusammenstellung noch die tabellarische Erfassung gemäss den mit der Abrechnung einzureichenden Rapporten über die wirtschaftlich bedingten Ausfallstunden (vorstehend Erw. 1.4-5).


         Nur indem systematisch eine hinreichend individualisierte und echtzeitliche Erfassung der geleisteten und der ausfallenden Arbeitszeit erfolgt, lässt sich sicherstellen, dass ausschliesslich wegen der angemeldeten Kurzarbeit ausgefallene Stunden zu Lasten der Arbeitslosenversicherung vergütet werden. 


4.3 Anlässlich der Arbeitgeberkontrolle durch Fachleute des seco wurde festgestellt, dass die Beschwerdeführerin schriftlich bestätigt habe, kein Zeiterfassungssystem geführt zu haben (Urk. 12/9 S. 2).


Soweit die Beschwerdeführerin nun damit argumentiert, das Ausfüllen und Einreichen der Rapporte über die wirtschaftlich bedingten Ausfallstunden (mit ohne Unterschriften der Beschäftigten) komme einer internen Stundenabrechnung zumindest nahe (vorstehend Erw. 3.5), scheitert sie an der eindeutigen Gerichtspraxis (vorstehend Erw. 1.5).


Soweit sie damit argumentiert, die von ihr eingereichten - undatierten und mit handschriftlichen Ergänzungen versehenen - tabellarischen Übersichten (Urk. 6/2, Urk. 6/5-6, Urk. 6/12) seien Ausdruck einer in der strittigen Zeit in Gebrauch gewesenen betrieblichen Arbeitszeitkontrolle im vorliegend erforderlichen Sinn, vermag sie ebenfalls nicht zu überzeugen. Den fraglichen Übersichten lässt sich nicht entnehmen, in welchem Zeitpunkt sie erstellt wurden. Vergleicht man etwa die beiden für November 2001 eingereichten Zusammenstellungen, so handelt es sich einmal um eine sieben Beschäftigte betreffende Tabelle mit Einträgen von jeweils vier oder acht Stunden pro Tag (Urk. 6/5), während das andere Mal die gleiche Tabelle mit verschiedenen handschriftlichen Ergänzungen versehen ist (Urk. 6/2), bei denen weder ersichtlich ist, wer sie wann vorgenommen hat, noch was sie bedeuten sollen. Die fraglichen Tabellen nennen lediglich die Stunden, die pro Person geleistet worden seien; eine Differenzierung zwischen geleisteten und - aus welchem Grund - nicht geleisteten Stunden ist nicht ersichtlich. 


Schliesslich räumt die Beschwerdeführerin selber ein, dass dem angeblich praktizierten System jedenfalls die nötige Verlässlichkeit abgehen würde, wenn sie im Hinblick auf die von ihr geltend gemachte Verhältnismässigkeit Bezug nimmt auf allfällige geringfügige Abweichungen der effektiv geleisteten Arbeitsstunden gegenüber den Vorgaben in den Stundenkontrollen (Urk. 1 S. 18 Ziff. 15). Damit kommt klar zum Ausdruck, dass seitens der Beschwerdeführerin nicht die effektiv geleisteten Stunden zuverlässig erfasst wurden, sondern letztlich lediglich Übersichten über Soll-Stunden verwendet wurden. 


Dass im Rahmen der Arbeitgeberkontrolle Leistungen im Betrag von Fr. 8'465.05 eruiert wurden, bei denen auch die Beschwerdeführerin einräumt, dass sie aufgrund fehlerhafter Abrechnungen zu Unrecht bezogen wurden, beseitigt schliesslich allfällige letzte Zweifel daran, dass die von der Beschwerdeführerin geltend gemachte Methode der Zeiterfassung von den rechtsprechungsgemässen Anforderungen an eine minimale Zuverlässigkeit weit entfernt ist.


4.4     Somit ist festzustellen, dass die Beschwerdegegnerin zu Recht davon ausgegangen ist, dass zur Zeit des Leistungsbezugs keine betriebliche Arbeitskontrolle im Sinne der dafür massgebenden Praxis in Gebrauch gewesen ist.


 


5.


5.1     Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, sie habe darauf vertrauen können, die von ihr eingereichten Unterlagen betreffend Arbeitszeiten hätten den gesetzlichen Anforderungen entsprochen, zumal dies so mit der Beschwerdegegnerin besprochen gewesen sei und diese nach Eingang der Abrechnung nicht anders reagiert habe (Urk. 1 S. 7 ff. Ziff. 6 ff.), während die Erläuterungen der Beschwerdegegnerin vom 10. Januar 2002 nur der A.___ GmbH, nicht jedoch der Beschwerdeführerin zugegangen seien.


5.2     Der in Art. 9 BV verankerte Grundsatz von Treu und Glauben schützt den Bürger und die Bürgerin in ihrem berechtigten Vertrauen auf behördliches Verhalten und bedeutet u.a., dass falsche Auskünfte von Verwaltungsbehörden unter bestimmten Voraussetzungen eine vom materiellen Recht abweichende Behandlung der Rechtsuchenden gebieten. Gemäss Rechtsprechung und Doktrin (BGE 127 I 36 Erw. 3a, 126 II 387 Erw. 3a; RKUV 2000 Nr. KV 126 S. 223, Nr. KV 133 S. 291 Erw. 2a, 2001 Nr. KV 171 S. 281 Erw. 3b; zu Art. 4 Abs. 1 aBV ergangene, weiterhin geltende Rechtsprechung: BGE 121 V 66 Erw. 2a mit Hinweisen) ist eine falsche Auskunft bindend,


1. wenn die Behörde in einer konkreten Situation mit Bezug auf bestimmte Personen gehandelt hat;


2. wenn sie für die Erteilung der betreffenden Auskunft zuständig war oder wenn die rechtsuchende Person die Behörde aus zureichenden Gründen als zuständig betrachten durfte;


3. wenn die Person die Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne weiteres erkennen konnte;


4. wenn sie im Vertrauen auf die Richtigkeit der Auskunft Dispositionen getroffen hat, die nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht werden können;


5. wenn die gesetzliche Ordnung seit der Auskunfterteilung keine Änderung erfahren hat.


Aus der eigenen Rechtsunkenntnis kann die Beschwerdeführerin keine Vorteile ableiten (BGE 124 V 220 Erw. 2b/aa mit Hinweisen). 


5.3     Dazu ist einmal festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin mit der Verfügung des AWA vom 24. Oktober 2001 ausdrücklich auf die Informationsbroschüre hingewiesen wurde (Urk. 12/30/1 S. 3), in welcher unter anderem erläutert wird, die Erfüllung der entsprechenden gesetzlichen Bestimmung setzte ein betriebsinternes Zeiterfassungssystem voraus (z.B. Stempelkarten, Stundenrapporte usw.) voraus.


         Sodann hat die Beschwerdegegnerin die Beschwerdeführerin am 29. November 2001 ausdrücklich darauf aufmerksam gemacht, es müsse eine interne Stundenkontrolle geführt werden (Urk. 12/29 S. 2 oben) und hat am 19. Dezember 2001 noch einmal eine solche einverlangt (Urk. 12/3 S. 1 unten). Am 28. Dezember 2001 reichte die Beschwerdeführerin zwar Unterlagen ein, betreffend interne Stundenkontrolle gab sie jedoch lediglich an, sie werde nachgereicht (Urk. 12/24).


         Am 10. Januar 2002 erläuterte die Beschwerdegegnerin zum wiederholten Mal, welchen Anforderungen eine Stundenkontrolle zu genügen habe (Urk. 12/2); dass die Beschwerdeführerin das fragliche Schreiben selber nicht erhalten habe, kann sie nicht der Beschwerdegegnerin anlasten (vgl. vorstehend Erw. 4.1). 


5.4     Es ist somit aktenmässig belegt, dass die Beschwerdegegnerin die Beschwerdeführerin immer wieder darauf aufmerksam gemacht hat, dass eine interne Stundenkontrolle nötig sei und sie detailliert darüber aufgeklärt hat, was darunter zu verstehen ist. Diesbezüglich kann keine Rede davon sein, dass die Verwaltung eine falsche Auskunft erteilt habe; die Organe der Arbeitslosenversicherung sind an sich nicht verpflichtet, von sich aus - spontan, ohne von der Firma angefragt worden zu sein - Auskünfte über die einzelnen Anspruchsvoraussetzungen für eine Kurzarbeitsentschädigung zu erteilen. Ein gesetzlich zugewiesener Informationsauftrag besteht nicht (vgl. BGE 124 V 220 Erw. 2b/aa). Dennoch hat die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin diesbezüglich weiterführende und zutreffende Auskünfte erteilt.


5.5     Die Beschwerdeführerin könnte sich dann erfolgreich auf den Vertrauensschutz berufen, wenn sie von der Beschwerdegegnerin über die Bedeutung des Kriteriums der ausreichenden Kontrollierbarkeit des Umfangs der Arbeitszeitreduktion falsch orientiert worden wäre, etwa indem mit einem abgegebenen Merkblatt der Firma eine in ihrem Einzelfall entscheidende unrichtige Auskunft erteilt wird (vgl. BGE 109 V 55 Erw. 3b). Eine derartige Falschauskunft wird von der Beschwerdeführerin weder behauptet, noch finden sich in den Akten entsprechende Anhaltspunkte. 


         Hingegen beruft sich die Beschwerdeführerin auf - nicht weiter belegte - Abmachungen zwischen der A.___ GmbH und dem Verantwortlichen der Beschwerdegegnerin (Urk. 12/8 S. 3 unten) beziehungsweise darauf, nach Einreichen der Abrechnungen habe die Beschwerdegegnerin nicht erkennen lassen, dass die Arbeitszeiterfassung den gesetzlichen Anforderungen nicht genüge (Urk. 1 S. 9 Ziff. 10) und habe im Januar 2002 eine erste Auszahlung veranlasst (Urk. 1 S. 10 Ziff. 11). Gestützt auf das damit begründete Vertrauen in die Richtigkeit der eingereichten Unterlagen habe sie nicht mehr rückgängig zu machende Dispositionen getroffen. Wäre sie rechtzeitig auf die Möglichkeit der drohenden Rückforderung aufmerksam gemacht worden, hätte sie noch mit Entlassungen reagieren können (Urk. 12/8 S. 4 Ziff. 8).


         Somit stellt sich die Frage, ob das Kriterium der nicht ohne Nachteil rückgängig zu machenden Dispositionen (vorstehend Erw. 5.2 Ziff. 4) erfüllt ist, wobei offen bleiben kann, ob die erstmalige Abrechnung vom 19. Januar 2002 (Urk. 12/15) einer vertrauensbegründenden behördlichen Falschauskunft gleichzusetzen wäre. Dabei kann auch das Unterlassen einer Handlung, die bei nicht gesetztem Vertrauen erfolgt wäre, eine Disposition darstellen. Gemäss eigenem Bekunden hätte die Beschwerdeführerin in Kenntnis der mangels genügender Arbeitskontrolle fehlenden Anspruchsberechtigung mit Entlassungen reagiert. Sie hätte also, wäre etwa die Erläuterung vom 10. Januar 2002 ihr direkt zugegangen und wäre im Januar 2002 keine erste Abrechnung erfolgt, einen Teil der nicht kurzarbeitsberechtigten Beschäftigten entlassen. Beschwerdeweise macht sie zwar auch geltend, sie hätte die interne Arbeitszeitkontrolle verbessert (Urk. 1 S. 10 f.). Abgesehen davon, dass eine solche Massnahme frühestens per Februar 2002 hätte wirksam sein können, kann dieser Darstellung jedoch schon deshalb nicht gefolgt werden, weil  sie sowohl den Ausführungen vom 23. Oktober 2002, denen als Aussagen der ersten Stunde höhere Überzeugungskraft zukommt (BGE 121 V 47 Erw. 1a, 115 V 143 Erw. 8c mit Hinweis), widerspricht als auch den beschwerdeweisen Darlegungen, wonach die Beschwerdeführerin gemäss eigener Einschätzung über eine taugliche Arbeitszeitkontrolle verfügt habe.


         Gemäss den Allgemeinen Anstellungsbedingungen der Beschwerdeführerin betrug die Kündigungsfrist nach Ablauf der Probezeit im ersten Anstellungsjahr einen Monat (Urk. 12/28 Ziff. 2.3). Unter Einhaltung dieser im Übrigen auch aufgrund gesetzlicher Minimalanforderungen zu respektierenden Frist hätten somit Kündigungen frühestens per Ende Februar 2002 ausgesprochen werden können, womit sie erstmals im Monat März 2002 erfolgswirksam geworden wären. Strittig ist aber lediglich bis und mit Februar 2002 ausbezahlte Kurzarbeitsentschädigung. Die geltend gemachte Disposition (beziehungsweise das Nichtvornehmen von Entlassungen) fällt somit nicht in die vorliegend überhaupt zu beurteilende Zeitspanne von November 2001 bis Februar 2002, so dass diesbezüglich auch der Tatbestand des Vertrauensschutzes nicht greifen kann.


         Somit ist festzuhalten, dass es jedenfalls am Erfordernis einer nicht ohne Nachteil rückgängig zu machenden Disposition fehlt. Damit kommt eine Berufung auf den Grundsatz von Treu und Glauben nicht zum Zuge, da die erforderlichen Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein müssen (vgl. vorstehend Erw. 5.2).


 


6.


6.1     Es steht somit fest, dass die Beschwerdeführerin über keine den Anforderungen von Gesetz und Praxis entsprechende betriebliche Arbeitszeitkontrolle verfügte (vorstehend Erw. 4.4). Damit fallen die von ihr zum Bezug von Kurzarbeitsentschädigung angemeldeten Beschäftigten unter den klaren Wortlaut von Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG und sind beziehungsweise waren nicht anspruchsberechtigt. 


         Die Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung, obwohl die entsprechenden Beschäftigte nicht anspruchsberechtigt waren, war demzufolge offensichtlich unrichtig. Nachdem die Erheblichkeit der strittigen Leistung nicht zu bezweifeln ist, erweist sich die verfügte Rückforderung als rechtmässig, was zur Abweisung der Beschwerde führt.


6.2     Zu einer Zeugeneinvernahme ehemaliger Beschäftigter (vgl. Urk. 23) besteht bei diesem Ausgang des Verfahrens kein Anlass, da die strittige Frage der mangelnden betrieblichen Arbeitszeitkontrolle und damit der fehlenden Anspruchsberechtigung gestützt auf die vorhandenen Akten beantwortet ist. Das Verhalten der Beschwerdeführerin (vgl. Urk. 12/9 S. 3 Ziff. 3.1) unter dem Aspekt von Art. 105 und 106 AVIG zu würdigen, gehört nicht zum Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. 


 


 


 


Das Gericht erkennt:


 


 


1.         Die Beschwerde wird abgewiesen.


2.         Das Verfahren ist kostenlos.


3. Zustellung gegen Empfangsschein an:


- Rechtsanwalt Dr. Alois Schuler


- Arbeitslosenkasse der GBI


- Staatssekretariat für Wirtschaft seco


- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit


4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.


Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.


Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige 


Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).