zh_sozialversicherungsgericht · KK.2001.00020 · 2004-10-27 · de
Höhe des Taggeldanspruchs bei einer Schadensversicherung; Auslegung des Begriffes 'effektiver Erwerbsausfall' in der Subsidiär- und Komplementärregel der AVB.


KK.2001.00020


 


Sozialversicherungsgericht


des Kantons Zürich


I. Kammer


Sozialversicherungsrichter Spitz, Vorsitzender


Sozialversicherungsrichterin Grünig


Ersatzrichterin Maurer Reiter


Gerichtssekretärin Tanner Imfeld


Urteil vom 27. Oktober 2004


in Sachen


L.___


 


Kläger


 


vertreten durch Rechtsanwalt Alexander Weber


Weber & Chopard Rechtsanwälte


Werdstrasse 36, 8004 Zürich


 


gegen


 


Helsana Versicherungen AG


Rechtsdienst


Stadelhoferstrasse 25, Postfach, 8024 Zürich


Beklagte


 


 


 


 


Sachverhalt:


1.       


1.1     L.___, geboren 1953, war über seine ehemalige Arbeitgeberin, die A.___ in B.___, bei der Helvetia Patria kollektiv für ein Krankentaggeld von 80 % des AHV-pflichtigen Gehaltes versichert (Urk. 11/1). Diese Kollektivversicherung wurde von der Helvetia Patria per 1. Januar 1998 auf die Helsana Versicherungen AG (nachfolgend: Helsana) übertragen (Urk. 16 und 17). 


Die Arbeitgeberin kündigte das Arbeitsverhältnis mit dem Versicherten mit Schreiben vom 23. Oktober 1997 auf den 31. Januar 1998 (Urk. 2/4 = 21/38 Anhang). Ab dem 27. Oktober 1997 bestand beim Versicherten gemäss Bestätigung von Dr. med. C.___, Spezialarzt für Innere Medizin, eine vollständige Arbeitsunfähigkeit für die bis dahin ausgeübte Tätigkeit als angelernter Maschinenoperateur bei der A.___ (vgl. Urk. 2/50 bis 2/56, vgl. auch Urk. 21/38). Die Helsana richtete für die Zeit vom 27. Oktober 1997 bis zum 30. Juni 1998 217 volle Taggelder von Fr. 124.85 pro Tag aus (Urk. 2/41 bis 2/47). Im April 1998 hatte die Helsana eine vertrauensärztliche Untersuchung des Versicherten beim Internisten Dr. med. D.___ veranlasst (Urk. 2/38). Dieser erstattete seinen Bericht am 11. Mai 1998 (Urk. 2/57). Gestützt darauf stellte die Helsana die Taggeldzahlungen per 1. Juli 1998 ein. Mit Schreiben vom 12. März 1999 begründete sie diesen Entscheid damit, dass beim Versicherten keine Arbeitsfähigkeit (richtig: Arbeitsunfähigkeit) mehr vorliege. Der Versicherte sei aufgrund der ihm obliegenden Schadenminderungspflicht verpflichtet, andere zumutbare Erwerbsmöglichkeiten auszuschöpfen (vgl. Urk. 2/48, vgl. auch Urk. 2/39). Mit den Schreiben vom 14. April 1999 und vom 24. November 1999 liess der Versicherte durch seinen damaligen Rechtsvertreter weitergehende Taggeldansprüche geltend machen (Urk. 2/82, 2/83). Die Helsana hielt am 13. Dezember 1999 an ihrem Standpunkt fest (Urk. 2/84; vgl. auch Urk. 2/85). Im Mai 2000 leitete der neue Rechtsvertreter des Versicherten erstmals das Sühnverfahren ein (vgl. Urk. 2/87 bis 2/89). 


1.2     Der Versicherte meldete sich zudem am 2. September 1998 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an (Urk. 21/46). Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle (nachfolgend: IV-Stelle) zog unter anderem den Bericht von Dr. C.___ vom 6. Februar 1999 bei, welcher für die bisherige Tätigkeit als Metallarbeiter eine seit dem 27. Oktober 1997 bestehende vollständige Arbeitsunfähigkeit und für leidensangepasste Tätigkeiten ab März 1999 eine 50%ige Arbeitsfähigkeit des Versicherten festhielt (Urk. 21/10 S. 1 und S. 4; vgl. auch die Atteste von Dr. C.___, Urk. 2/68 bis 2/81). Ab dem 15. Februar 1999 bezog der Versicherte Taggeldleistungen der Arbeitslosenversicherung bei einer Vermittlungsfähigkeit von 50 % (Urk. 2/33, 2/34, 21/37, 39/2.1). Die IV-Stelle sprach dem Versicherten für die Zeit vom 15. Juni 1999 bis zum 14. November 2000 berufliche Massnahmen - eine Umschulung zum Taxifahrer - zu (Urk. 21/4 bis 21/7). Die Ausbildung zum Taxifahrer schloss der Versicherte im September 2000 erfolgreich ab (vgl. Urk. 21/14 bis 21/16). Taggelder wurden durch die IV-Stelle für die Zeit der Umschulung keine zugesprochen (vgl. Urk. 21/31). Mit Verfügung vom 22. Januar 2003 (Urk. 34) sprach die IV-Stelle dem Versicherten aber ab dem 1. Oktober 1998 - ausgehend von einem Invaliditätsgrad von 78 % - eine ganze Invalidenrente zu.


 


2.       Am 9. November 2001 liess der Versicherte beim Sozialversicherungsgericht Klage (Urk. 1 S. 1) gegen die Helsana erheben mit folgenden Anträgen:


"1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger den Betrag von Fr. 43'828.45 nebst Zins von 5 % seit 25. November 1999 zu zahlen;


  2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beklagten."


In prozessualer Hinsicht liess er die unentgeltliche Prozessführung und die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes in der Person von Rechtsanwalt Weber, Zürich, beantragen. Die Helsana beantragte am 2. Mai 2002, das Verfahren sei bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheides der Invalidenversicherung bezüglich ihrer Leistungspflicht zu sistieren (Urk. 10 S. 2). Die Begehren um unentgeltliche Verbeiständung sowie um Sistierung des Verfahrens wurden mit Verfügungen vom 27. Mai und 27. Juli 2002 abgewiesen, und die Akten der Schweizerischen Invalidenversicherung wurden zum Verfahren beigezogen (Urk. 12 und 18). In der Klageantwort vom 11. September 2002 hielt die Helsana fest, sie anerkenne den Invaliditätsgrad von 78 % als Grundlage für die Bemessung der Krankengeldleistungen ab dem 1. Juli 1998. Der Kläger habe den effektiven Erwerbsausfall und somit die Einkommensverhältnisse ab dem 1. Juli 1998, insbesondere alle anrechenbaren Einkünfte (Erwerbseinkommen als Taxifahrer, Leistungen der Arbeitslosenversicherung, BVG-Leistungen der Rentenanstalt, IV-Leistungen) darzulegen, damit die Krankentaggeldleistungen berechnet werden könnten. Im Übrigen sei die Klage vom 9. November 2001 abzuweisen (Urk. 24).


In der Replik vom 2. Oktober 2002 (Urk. 27) liess der Versicherte seine Forderung erhöhen und neu beantragen:


"1.  Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger den Betrag von Fr. 59'054.05 nebst Zins zu 5 % seit 25. November 1999 zu zahlen; 


In der Duplik vom 11. Dezember 2002 (Urk. 32) beantragte die Helsana, dem Kläger seien rückwirkend Taggelder vom 1. Juli 1998 bis 27. Oktober 1999 in der Höhe von 78 % seiner Versicherungsdeckung auszurichten, unter Berücksichtigung der bereits geleisteten Zahlungen und der Überentschädigung. Wiederum hielt sie fest, der Kläger habe dabei den effektiven Erwerbsausfall und somit die Einkommensverhältnisse ab dem 1. Juli 1998, insbesondere die anrechenbaren Einkünfte darzulegen, damit die Krankentaggeldleistungen konkret berechnet werden könnten. Es seien keine Verzugszinsen und Gerichtskosten aufzuerlegen. Im Übrigen sei den Rechtsbegehren des Klägers nicht zu folgen (Urk. 32 S. 2). 


Am 24. Januar 2003 liess der Versicherte die Rentenverfügung der IV-Stelle vom 22. Januar 2003 einreichen (vgl. Urk. 34). Mit Verfügung vom 2. September 2003 forderte das Sozialversicherungsgericht den Versicherten auf, allfällige Erwerbseinkommen sowie die von staatlichen oder betrieblichen Einrichtungen ausbezahlten Leistungen anzugeben und zu belegen (Urk. 36 S. 5). Dieser Aufforderung kam der Versicherte mit Eingabe vom 19. September 2003 nach (Urk. 38, 39/1-3). Die Beklagte verzichtete mit Schreiben vom 23. Oktober 2003 auf eine weitere Stellungnahme (Urk. 42), wogegen der Versicherte sich am 18. November 2003 (Urk. 45) äusserte. Mit Verfügung vom 16. Januar 2004 forderte das Sozialversicherungsgericht die Beklagte auf, sich zum Umfang der von ihr beantragten allfälligen Kürzung des Taggeldanspruches zu äussern (Urk. 46). Am 26. April 2004 tat die Helsana daraufhin ihre Berechnung des Taggeldanspruches dar, und anerkannte für die Zeit ab dem 1. Juli 1998 bis zum 27. Oktober 1999 einen Taggeldanspruch des Versicherten im Umfange von Fr. 18'811.-- (Urk. 50). Der Versicherte liess sich am 2. Juni 2004 zu dieser Berechnung des Taggeldanspruches vernehmen und neu beantragen, es seien ihm gesamthaft Fr. 31'367.65, eventualiter Fr. 26'199.55 nebst Verzugzinsen zuzusprechen (Urk. 55 S. 11). Die Beklagte schloss am 30. August 2004 auf Abweisung der über den Betrag von Fr. 18'811.-- hinaus geltend gemachten Ansprüche (Urk. 60). Daraufhin verfügte das Gericht am 1. September 2004 den Abschluss des Schriftenwechsels (Urk. 61). 


 


 


 


Das Gericht zieht in Erwägung:


1.       


1.1     Der Kläger erhob am 9. November 2001 (Urk. 1) Klage mit dem Rechtsbegehren, die Beklagte sei zu verpflichten, ihm den Betrag von Fr. 43'828.45 nebst Zins von 5 % seit 25. November 1999 zu zahlen (Urk. 1 S. 2). In der Replik vom 2. Oktober 2002 erhöhte der Kläger sein Rechtsbegehren auf Fr. 59'054.05 nebst Zins zu 5 % seit 25. November 1999 (Urk. 27 S. 2 und 6). In der Stellungnahme vom 2. Juni 2004 beantragte der Kläger, es seien ihm gerichtlich gesamthaft Fr. 31'367.65, eventualiter Fr. 26'199.55 sowie Verzugszinsen zuzusprechen (Urk. 55 S. 11). Diese Beschränkung des Rechtsbegehrens in der Stellungnahme vom 2. Juni 2004 kommt einem teilweisen Klagerückzug gleich (vgl. Frank/ Sträuli/Messmer, Kommentar zur Zürcherischen Zivilprozessordnung, Zürich 1997, § 107 Rz 7, S. 374). Im Teilumfange von Fr. 27'686.40 ist die Klage damit als durch Rückzug erledigt abzuschreiben. 


1.2     Die Beklagte hat in der Stellungnahme vom 26. April 2004 die Klage im Umfange von Fr. 18'811.-- anerkannt (vgl. Urk. 50 S. 3 ff.). Insoweit ist die Klage damit als durch Anerkennung erledigt abzuschreiben. 


1.3     Strittig und zu prüfen bleibt, ob die Beklagte dem Kläger darüber hinaus Taggeldleistungen im Umfange von Fr. 12'556.65 (Fr. 31'367.65 abzüglich Fr. 18'811.--) sowie Verzugszinsen zu zahlen hat. 


 


2.


2.1     Das Bundesgesetz über die Krankenversicherung (KVG) regelt die soziale Krankenversicherung (Art. 1 Abs. 1 KVG in der bis zum 31. Dezember 2002 in Kraft gestandenen Fassung). Sie umfasst die obligatorische Krankenpflegeversicherung und eine freiwillige Taggeldversicherung. Laut Art. 12 Abs. 2 und 3 KVG steht es den Krankenkassen frei, neben der sozialen Krankenversicherung nach diesem Gesetz Zusatzversicherungen anzubieten, wobei diese Versicherungen dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG) unterstehen.   Neben der sozialversicherungsrechtlichen Variante einer Taggeldversicherung besteht damit als weitere Möglichkeit die von Privatversicherern angebotene Taggeldversicherung, welche dem VVG untersteht (vgl. Entscheid des Schweizerischen Bundesgerichtes in Sachen Z. vom 3. Juli 2001, 5C.41/2001, Erw. 2b/bb). 


2.2     Nach Art. 47 Abs. 2 des Bundesgesetzes betreffend die Aufsicht über die privaten Versicherungseinrichtungen (VAG) sehen die Kantone für Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem KVG ein einfaches und rasches Verfahren vor, in dem der Richter den Sachverhalt von Amtes wegen feststellt und die Beweise nach freiem Ermessen würdigt. 


2.3     Bei der von der Arbeitgeberin des Klägers mit der Beklagten abgeschlossenen Taggeldversicherung handelt es sich um eine Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung, welche dem VVG untersteht (vgl. Urk. 11/1, 11/2, 17). Es handelt sich um ein rein privatrechtliches Vertragsverhältnis. Vorbehältlich der im VVG enthaltenen zwingenden und halbzwingenden Bestimmungen richtet sich dieses mithin nach den konkreten Abmachungen der Parteien und den für anwendbar erklärten allgemeinen Versicherungsbedingungen (vgl. Art. 3 VVG; Stoessel und Fuhrer, in: Kommentar zum Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, Basel 2001, S. 12 N 34 f., S. 76 N 6 ff. und S. 474 N 39; Entscheid des Schweizerischen Bundesgerichtes in Sachen Z. vom 3. Juli 2001, 5C.41/2001, Erw. 2b/bb). 


2.4     Die im vorliegenden Fall Teil des Taggeldvertrages bildenden Allgemeinen Versicherungsbedingungen für die Kollektiv-Krankentaggeldversicherung mit Koordination zur Beruflichen Vorsorge (AVB; Urk. 11/1, 11/2) sind grundsätzlich nach den gleichen Regeln wie individuell verfasste Vertragsklauseln auszulegen. So erfolgt denn auch bei den allgemeinen Versicherungsbedingungen die Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens nach dem Vertrauensgrundsatz. Dabei hat das Gericht vom Wortlaut auszugehen und zu berücksichtigen, was sachgerecht erscheint. Es orientiert sich dabei am dispositiven Recht, weil derjenige Vertragspartner, der dieses verdrängen will, das mit hinreichender Deutlichkeit zum Ausdruck bringen muss. Schliesslich und subsidiär müssen mehrdeutige Klauseln nach der Unklarheitsregel gegen den Versicherer als deren Verfasser ausgelegt werden (BGE 122 III 121 Erw. 2a mit Hinweisen). Bei juristischen Fachausdrücken oder Begriffen, die in der Rechtssprache eine festumrissene Bedeutung haben, gilt vermutungsweise der fachtechnische Sinn, wobei aber auch der Vertragszweck zu berücksichtigen ist (vgl. Stoessel, a.a.O., S. 25 Rz 24). Bei der Interpretation breit angelegter Vertragsbestimmungen muss der systematischen Auslegung zudem erhebliches Gewicht beigemessen werden (BGE 122 III 122 Erw. 2b; vgl. auch Stoessel, a.a.O., S. 25 ff. Rz 23 ff.). 


 


3.       In tatsächlicher Hinsicht ist in Ergänzung zum Bisherigen anzuführen, dass der Kläger seit dem 5. Januar 1987 bei der A.___ im Monatslohn angestellt gewesen war (vgl. den anwendbaren Arbeitsvertrag, Urk. 2/1, insbesondere S. 2, und Urk. 2/2). Am 1. Dezember 1994 erfolgte wegen des Verdachts auf Vorliegen einer Berufskrankheit eine Anmeldung bei der E.___ (E.___; Urk. 21/49/1). Die von der E.___ durchgeführten Untersuchungen im Betrieb ergaben eine zu hohe Lösungsmittelexposition am Arbeitsplatz des Versicherten (Urk. 21/49/8 S. 5). Der untersuchende Neurologe Dr. med. F.___ diagnostizierte im Bericht vom 24. Januar 1995 rechtsbetonte, zervikogene Kopfschmerzen, diskrete sensible und vegetative Symptome, zur Zeit ohne signifikante klinische Ausfälle bei chronischer Exposition mit Trichlorethylen und eine grenzwertige arterielle Blutdrucksituation (Urk. 21/49/10). Der Versicherte wurde in der Folge nicht mehr für die besonders exponierten Arbeiten eingesetzt (vgl. Besuchsrapporte vom 9. Februar 1995, vom 6. Dezember 1995 und vom 10. September 1996, Urk. 21/49/12 S. 4 und 21/49/26 S. 5 sowie Urk. 21/49/30 S. 2). Der Betrieb ersetzte im Weiteren mit dem Umzug circa Mitte 1996 die ehemals mit Lösungsmitteln betriebene Entfettungsanlage durch eine lösungsmittelfreie Anlage (Urk. 21/49/30 S. 3 und Urk. 21/49/26 S. 2). Mit Verfügung vom 13. Dezember 1995 hatte die E.___ (Urk. 21/49/27) den Anspruch auf Versicherungsleistungen mit der Begründung abgelehnt, es sei nicht mit der vom Gesetz geforderten Wahrscheinlichkeit erstellt, dass die vom Kläger geltend gemachten Beschwerden mit dem Lösungsmittelkontakt in Zusammenhang stünden. 


         Wie sich den vorhanden Auszügen aus dem Individuellen Konto (IK) und den Lohnausweisen für die Steuererklärung entnehmen lässt, verdiente der Kläger im Jahr 1994 Fr. 64'902.--, im Jahr 1995 Fr. 70'692.-- und im Jahr 1996 Fr. 66'319.--. Im Jahr 1996 kamen daneben auch Taggeldleistungen im Umfange von Fr. 1'448.-- zur Auszahlung (Urk. 21/38, 21/39). 


         Mit Schreiben vom 23. Oktober 1997 kündigte die Arbeitgeberin dem Versicherten per 31. Januar 1998 die Anstellung. Sie hielt im Kündigungsschreiben fest, es sei ihr unter den heutigen Verhältnissen nicht mehr möglich, ihn weiterzubeschäftigen (Urk. 2/4). Im Jahr 1997 realisierte der Versicherte ein tieferes Jahreseinkommen von Fr. 56'964.-- (Urk. 21/38, 21/39). Gemäss den Zeugnissen von Dr. C.___ bestand ab dem 27. Oktober 1997 eine durchgängige vollständige Arbeitsunfähigkeit im angestammten Beruf (Urk. 2/50 bis 2/57 und 2/58 bis 2/81). Im Bericht zu Handen der Beklagten vom 18. Januar 1998 diagnostizierte er chronische, aktuell exazerbierte Überlastungsschmerzen der oberen Sprunggelenke beidseits, Kopfschmerzen bei einem Status nach Trichloraethylen-Exposition, pectanginöse Beschwerden, ein Reizblasensyndrom und ein Karpaltunnelsyndrom. Bezüglich der erstmaligen Manifestation des Leidens verwies Dr. C.___ auf die Anmeldung der Berufskrankheit bei der E.___ (Urk. 2/52). Gemäss dem vertrauensärztlichen Bericht von Dr. D.___ vom 11. Mai 1998 seien die vom Versicherten angegebenen Beschwerden diffus und nicht klar definiert. Offenbar hätten die durchgeführten Untersuchungen bei den multiplen Beschwerden keine ernsthaften Befunde erbracht. Es liege eine starke Überlastung beider Sprunggelenke und ein Hallux links vor. Die übrigen Beschwerden seien auf eine vegetative Dystonie zurückzuführen. Falls keine fundierten Arztzeugnisse einträfen, sei der Versicherte spätestens ab dem 1. Juli 1998 für arbeitsfähig zu erklären (Urk. 2/57). Da keine weiteren Arztberichte eintrafen (vgl. Urk. 2/39), hielt die Beklagte an der Einstellung der Taggeldleistungen per 30. Juni 1998 fest. 


         Ab dem 15. Februar beziehungsweise ab dem 1. März 1999 bestätigte Dr. C.___ erstmals eine 50%ige Arbeitsfähigkeit des Versicherten für leichte Tätigkeiten (Urk. 2/66, 21/10). Dr. C.___ gab in dem zu Handen der Invalidenversicherung verfassten Bericht vom 9. Februar 1999 an, für den Versicherten geeignet seien Tätigkeiten ohne das Tragen schwerer Lasten und ohne starke Beanspruchung des Fussgelenks (Urk. 21/10 S. 4; vgl. auch Urk. 2/79 3 ff.). Die Invalidenversicherung ging in der Folge gestützt auf die Angaben von Dr. C.___ im Bericht vom 9. Februar 1999 von der vollständigen Arbeitsunfähigkeit des Versicherten im ursprünglichen Beruf und von der 50%igen Arbeitsfähigkeit des Versicherten in leichten Tätigkeiten aus (vgl. Urk. 21/2, 21/31; vgl. auch die weiteren Berichte von Dr. C.___ vom 19. September 2000 und vom 9. Mai 2001, Urk. 2/79 und 21/9). Nach der durchgeführten Umschulung zum Taxichauffeur sprach die Invalidenversicherung dem Versicherten mit Verfügung vom 22. Januar 2003 - ausgehend von einem Invaliditätsgrad von 78 % - ab dem 1. Oktober 1998 eine ganze Invalidenrente zu (Urk. 34). 


 


4.       


4.1     Dem Kläger steht aus dem Kollektivtaggeldversicherungsvertrag zwischen der A.___ und der Beklagten bei teilweiser krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit von mindestens 25 % ein anteilmässiges Taggeld zu (vgl. Ziffer 15.3 AVB, Urk. 11/2 S. 7). Die Leistungsdauer für das Taggeld beträgt 730 Tage (vgl. Urk. 11/3). Daran wird die Wartefrist von 30 Tagen angerechnet (Ziffer 15.2, 15.3 und 15.4 AVB, Urk. 11/2 S. 7, und Urk. 11/3). Für die Bemessung der Leistungsdauer zählen Tage teilweiser Arbeitsunfähigkeit von mindestens 25 % oder mit Teilleistungen infolge Anrechnung von Leistungen anderer obligatorischer Versicherungen als volle Tage (Ziffer 15.4 und 17.1 AVB, Urk. 11/2 S. 7 und S. 8). 


         Der Kläger war ab dem 27. Oktober 1997 zu 100 % arbeitsunfähig. Nach Ablauf der Wartezeit richtete die Beklagte bis zum 30. Juni 1998 insgesamt 217 Taggelder aus (Urk. 2/41 bis 2/47). Damit verbleibt anerkanntermassen für denselben Versicherungsfall ein Anspruch auf 483 Taggelder (Urk. 32 S. 4). Da zwischen den Parteien unbestritten ist, dass auch nach dem 1. Juli 1998 weiterhin eine ganze oder teilweise Arbeitsunfähigkeit bestanden hatte, welche Anspruch auf Taggeldleistungen begründete, endete der Taggeldanspruch des Klägers in jedem Fall am 26. Oktober 1999, also einen Tag früher, als die Beklagte angenommen hat (Urk. 32 S. 4).


4.2     In einem ersten Schritt ist im Folgenden zu prüfen, welcher Taggeldanspruch dem Kläger gegenüber der Beklagten für die Zeit vom 1. Juli 1998 bis zum 26. Oktober 1999 grundsätzlich zusteht (Erw. 5). In einem zweiten Schritt ist festzustellen, inwieweit die Leistungspflicht der Beklagten durch die Entschädigung nur des Erwerbsausfalles und die Anrechnung von Leistungen Dritter auf den effektiven Erwerbsausfall beschränkt wird (Erw. 6; vgl. Ziffer 17.1 AVB, Urk. 11/2 S. 8).


 


5.


5.1     Die Beklagte beantragte, dem Kläger seien rückwirkend Taggelder vom 1. Juli 1998 bis 27. (richtig: 26.) Oktober 1999 in der Höhe von 78 % der Versicherungsdeckung zuzusprechen, unter Berücksichtigung der bereits geleisteten Zahlungen und der Überentschädigung (Urk. 32 S. 2 f.; vgl. auch Urk. 50 S. 3). Die Beklagte stützt sich dabei auf die Erkenntnisse der Schweizerischen Invalidenversicherung, die einen Invaliditätsgrad von 78 % ermittelt hatte (vgl. Urk. 34). Der Kläger demgegenüber macht geltend, es seien die vollen Taggelder geschuldet (Urk. 27 S. 6, 45 S. 3, 55 S. 7).


         Neben dem Umfang des Taggeldanspruches ist neu auch die Höhe der Taggelder umstritten. Der Kläger machte in der Eingabe vom 2. Juni 2004 erstmals geltend, der Taggeldansatz sei zu Unrecht zu tief angesetzt worden (Urk. 55 S. 3 ff.; noch anders: Urk. 1 S. 7, 27 S. 6). Dies bestritt die Beklagte mit Eingabe vom 30. August 2004 pauschal (Urk. 60).  


5.2.    Nach Ziffer 15.7 - Höhe der versicherten Leistungen für Arbeitnehmer - der anwendbaren AVB gilt als massgebender Lohn der letzte vor Beginn der Arbeitsunfähigkeit im versicherten Betrieb bezogene AHV-Lohn. Das Taggeld wird in Prozenten des massgebenden Lohnes berechnet, welcher auch für die Berechnung der Prämie gilt. Zur Ermittlung des Taggeldes gilt der Tagesverdienst. Dieser entspricht für Versicherte im Monatslohn dem 365. Teil des auf einen Jahreslohn umgerechneten Monatslohnes. Unterliegt der Verdienst starken Schwankungen, so wird das Taggeld unter Berücksichtigung des Durchschnittslohnes der letzten 12 Monate vor Beginn der Arbeitsunfähigkeit respektive der Anstellungsdauer, sofern diese weniger als 12 Monate gedauert hat, ermittelt (Ziffer 15.7, Urk. 11/2 S. 7). 


         Für die Ermittlung des versicherten Verdienstes massgeblich ist somit grundsätzlich der letzte vor Eintritt der Arbeitsunfähigkeit im versicherten Betrieb bezogene AHV-pflichtige Monatslohn. 


         Arbeitsunfähigkeit wird in Ziffer 4.5 AVB als vollständige oder teilweise Unfähigkeit der versicherten Person definiert, ihre berufliche Tätigkeit auszuüben. Damit ist unter Arbeitsunfähigkeit Berufsunfähigkeit zu verstehen (vgl. Ileri, in: Kommentar zum Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, Basel 2001, S. 1089 Rz 30). 


5.3     Belegt und unbestritten ist, dass der Kläger ab dem 27. Oktober 1997 arbeitsunfähig war. Damit ist für die Bemessung des versicherten Verdienstes und des Taggeldes grundsätzlich vom Lohn von September 1997 auszugehen. 


         Die Lohnabrechnungen von September und Oktober 1997, den Monaten vor Eintritt der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit am 27. Oktober 1997, liegen nicht vor. Den Taggeldabrechnungen, dem Arbeitsvertrag und den Lohnabrechnungen von April und Mai 1996 ist indes zu entnehmen, dass der Monatslohn des Klägers 1997 Fr. 4'700.-- zuzüglich eine Konventionalvergütung von Fr. 47.--, mithin Fr. 4'747.-- betrug (vgl. Urk. 2/1, 2/2, 2/9, 2/10, 2/41-47). Diesen Lohn gab der Kläger auch gegenüber der Invalidenversicherung als Verdienst an, und er bildete auch Grundlage der Leistungen der Arbeitslosenversicherung (Urk. 21/46 S. 4, 2/33, 2/34, 21/37). Ein 13. Monatsgehalt war im Arbeitsvertrag nicht vorgesehen, und es wurde auch nicht geltend gemacht, dass eine entsprechende Entschädigung beziehungsweise eine Gratifikation für das Jahr 1997 zur Auszahlung gekommen ist (vgl. Urk. 2/1 und 2/2, Position 6a S. 2 und Ziffer 5 S. 4). Weiter wurde nicht geltend gemacht, dass es in den Monaten vor Eintritt der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit regelmässig zur Leistung erheblicher Mehrarbeit gekommen ist, welche es rechtfertigen würde, von einem stark schwankenden Monatsverdienst auszugehen (vgl. Urk. 2/2, Position 4/5a, vgl. auch Urk. 2/9, 2/10). Auch für die Monate September und Oktober vor Eintritt der Arbeitsunfähigkeit wurde nicht geltend gemacht, dass Mehrarbeit geleistet worden wäre. Damit ist die Beklagte für die Taggeldberechnung grundsätzlich zu Recht vom Grundlohn einschliesslich Konventionalvergütung von Fr. 4'747.-- ausgegangen. Dies ergibt einen versicherten Taglohn von Fr. 156.-- (Fr. 4'747.-- x 12 : 365). Das von der Beklagten ermittelte Taggeld von Fr. 124.85 (80 % von Fr. 156.--) erweist sich damit grundsätzlich als rechtens. 


         Soweit der Kläger für den versicherten Verdienst auf den Verdienst früherer Jahre abstellen will (vgl. Urk. 55 S. 4 f.), stehen dem die obzitierten AVB entgegen, welche als massgebenden Lohn denjenigen vor Eintritt der Arbeitsunfähigkeit festhalten. Dass der Kläger bereits vor dem 27. Oktober 1997 (teilweise) arbeitsunfähig gewesen war, wurde nicht geltend gemacht, es wurde lediglich ausgeführt, die ab November 1994 eingetretene schleichende Erkrankung habe sich lohnmindernd ausgewirkt (Urk. 55 S. 5). Selbst wenn aber von einem höheren Taggeldansatz auszugehen wäre, vermöchte dies, wie nachfolgend aufgezeigt wird, am Ergebnis nichts zu ändern.  


5.4     Bei der Annahme einer vollen Arbeitsunfähigkeit, wie sie der Kläger geltend machte, resultierte damit mindestens ein Gesamttaggeldanspruch von Fr. 60'302.55 (Fr. 124.85 pro Tag x 483) für die Zeit vom 1. Juli 1998 bis 26. Oktober 1999. Bei der Annahme eines Ansatzes von 78 %, welchen die Beklagte zur Anwendung bringen will, ein Gesamttaggeldanspruch von Fr. 47'044.20 (Fr. 97.40 pro Tag x 483). Ob - wie dies die Beklagte im Ergebnis gestützt auf die Pflicht des Versicherten zur Schadenminderung beantragt - bei der Bestimmung des Taggeldumfangs auf den Invaliditätsgrad beziehungsweise die Erwerbsunfähigkeit abzustellen ist, oder ob für den Taggeldanspruch allein die Einschränkung im bisherigen Beruf entscheidend ist, kann ebenfalls offen bleiben (vgl. Art. 61 VVG; vgl. auch Urk. 2/48), weil, wie nachfolgend aufzuzeigen ist, der dem Kläger von der Beklagten zu entschädigende Ausfall selbst dann betragsmässig unter dem geschuldeten Taggeldanspruch liegt, wenn bei der Taggeldbemessung von einem Ansatz von 78 % ausgegangen wird.


 


6.


6.1     Nachfolgend ist festzustellen, inwieweit die grundsätzliche Leistungspflicht der Beklagten durch die von der Schweizerischen Invalidenversicherung und der Arbeitslosenversicherung im massgeblichen Zeitraum erbrachten Leistungen und durch die Entschädigung nur des effektiven Erwerbsausfalles beschränkt wird (Ziffer 17.1 AVB, Urk. 11/2 S. 8).


         Ziffer 17.1 der AVB sieht vor, dass, wenn die versicherte Person Leistungen von staatlichen oder betrieblichen Einrichtungen oder von einem haftpflichtigen Dritten erhält, die Beklagte nach Ablauf der Wartefrist den von diesen Versicherungen nicht ersetzten Teil des effektiven Erwerbsausfalles, höchstens jedoch das auf der Police aufgeführte Taggeld, ergänzt. 


         Zwischen den Parteien strittig ist, was unter dem effektiven Erwerbsausfall zu verstehen beziehungsweise wie er zu berechnen ist.


         Die Beklagte nahm als Grundlage zur Berechnung des effektiven Erwerbsausfalles den von der Invalidenversicherung ermittelten Invaliditätsgrad von 78 %. Der effektive Erwerbsausfall stelle 78 % des massgebenden durchschnittlichen Jahreseinkommens von Fr. 61'000.-- dar. Hochgerechnet auf die massgebende Periode von 483 Tagen ergebe sich so ein effektiver Erwerbsausfall von Fr. 63'787.-- (Urk. 50 S. 3 und S. 5; vgl. auch Urk. 34). Der Kläger bestreitet, dass bei dieser Berechnung der effektive Erwerbsausfall berücksichtigt worden sei. Eine Erwerbsfähigkeit von 22 % sei zudem gar nicht mehr verwertbar (Urk. 55 S. 8). Als Grundlage für die Berechnung des effektiven Erwerbsausfalles sei der versicherte Verdienst zu nehmen, dabei sei von ungekürzten Taggeldern von Fr. 146.15 pro Tag, mithin von einem effektiven Erwerbsausfall von Fr. 70'590.45 auszugehen (Urk. 55 S. 9 und S. 11). 


6.2     Die Beklagte nahm als Basis für die Berechnung des Erwerbsausfalles das in der Verfügung der IV-Stelle aufgeführte massgebende durchschnittliche Jahreseinkommen von Fr. 61'800.-- (Urk. 34). Entgegen der Ansicht der Beklagten handelt es sich bei dieser Zahl indes nicht um das Einkommen, das zur Ermittlung des Invaliditätsgrades von 78 % herangezogen worden war, sondern um eine Komponente, die der Berechnung des Betrages der Invalidenrente dient (vgl. Art. 36 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung [IVG] in Verbindung mit Art. 29
quater
 des Bundesgesetzes über die Alters- unter Hinterlassenenversicherung [AHVG]). Das durchschnittliche Jahreseinkommen wird anhand einer aufgewerteten Summe der beim Kläger seit 1979 einbezahlten Beträge ermittelt (vgl. Art. 29
quater
 ff. und Art. 30 AHVG, Art. 36 Abs. 3 IVG, Urk. 21/39). Aufgrund der Ausführungen der Beklagten ist vielmehr davon auszugehen, dass sie das der Berechnung des Invaliditätsgrades von 78 % zugrundeliegende Jahreseinkommen ohne Invalidität von Fr. 73'378.-- als Grundlage der Berechnung des effektiven Erwerbsausfalles berücksichtigt haben will, was in der massgebenden Periode zu einem effektiven Erwerbsausfall von Fr. 97'100.20 führte (vgl. Urk. 21/2; vgl. BGE 128 V 30 Erw. 1, 104 V 136 Erw. 2a und b).


6.3     Der Kläger demgegenüber setzt im Ergebnis den effektiven Erwerbsausfall mit dem versicherten Verdienst gleich. Der Erwerbsausfall betrage 80 % des durchschnittlichen AHV-pflichtigen Lohnes der Jahre 1995 bis 1997 (Urk. 55 S. 3 ff. und S. 9). Er verkennt, dass der versicherte Verdienst bereits deshalb nicht mit dem Erwerbsausfall gleichzusetzen ist, weil häufig - wie auch im vorliegenden Fall - nur ein Prozentsatz des zuletzt erzielten Lohnes versichert ist. 


6.4     


6.4.1   Die AVB definieren den Begriff des "effektiven Erwerbsausfalles" nicht (vgl. Ziffer 4 AVB, Urk. 11/2). Die vorliegende Taggeldversicherung ist indes unbestrittenermassen als Schadensversicherung und nicht als Summenversicherung konzipiert (vgl. Ziffer 17 AVB, Urk. 11/2; Graber, in: Kommentar zum Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, Basel 2001, S. 1126 f. Rz 4 ff., vgl. auch S. 1128 Rz 11; Urteil des Schweizerischen Bundesgerichtes vom 7. November 2003, 5C.106/2003). Wesensmerkmal der Schadensversicherung ist das Entschädigungsprinzip. Danach ist die Leistungspflicht des Versicherers auf den wirtschaftlichen Schaden beschränkt, der dem Anspruchsberechtigten durch das schädigende Ereignis entstanden ist; der Anspruchsberechtigte soll aus dem Schadensereignis keinen wirtschaftlichen Vorteil ziehen können (Boll, in: Kommentar zum Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, Basel 2001, S. 765 Rz 2). Eine Schadensversicherung liegt namentlich dann vor, wenn die Leistungen des Versicherers an den konkreten Erwerbsausfall des Versicherten anknüpfen, nicht jedoch dann, wenn weder Leistungsgrund noch Leistungshöhe vom Schaden abhängen (vgl. Graber, a.a.O., S. 1129 Rz 11). 


6.4.2   Die vorliegende Krankentaggeldversicherung bezweckt gemäss den AVB die Deckung des infolge der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit eingetretenen Erwerbsausfalles (vgl. Ziffer 2, 15.1 und 17 AVB, Urk. 11/2). 


         Auch die Taggeldversicherung nach KVG ist eine reine Erwerbsausfallversicherung. Sie dient ebenfalls der Deckung eines Verdienst- oder Erwerbsausfalles infolge von Krankheit, Unfall oder Mutterschaft (vgl. RKUV 1998 KV Nr. 43 S. 421 f.). 


         Der Begriff "Erwerbsausfall" bildete unter der Herrschaft des bis am 31. Dezember 1995 in Kraft gestandenen Bundesgesetzes über die Krankenversicherung Teil der vorwiegend im Krankengeldbereich angewandten Überversicherungsregelung (vgl. Art. 16 der Verordnung III über die Krankenversicherung betreffend die Leistungen der vom Bund anerkannten Krankenkassen und Rückversicherungsverbände [Vo III]). Mit dem Erwerbsausfall im Sinne von Art. 16 Vo III war das Einkommen bezeichnet, das der Versicherte erzielt hätte, wenn er nicht arbeitsunfähig geworden wäre, d.h. der Einkommensausfall während der Dauer der Arbeitsunfähigkeit (vgl. RSKV 1983 Nr. 526 S. 82). Bei einem arbeitslosen und gleichzeitig krankheitshalber arbeitsunfähigen Mitglied waren und sind die Krankenkassen nach der Rechtsprechung zur Vermeidung eines verbotenen Versicherungsgewinnes berechtigt, das Krankengeld auf die Höhe der infolge Vermittlungsunfähigkeit entfallenden Entschädigungen der Arbeitslosenversicherung zu beschränken (RKUV 1998 Nr. KV 43 420; SVR 1998 KV Nr. 4 S. 9; RSKV 1983 Nr. 526 S. 82 f.). Für die Bemessung des Erwerbsausfalles ist allerdings nur dann auf das Taggeld der Arbeitslosenversicherung als krankheitsbedingte finanzielle Einbusse abzustellen, wenn nicht angenommen werden muss, die versicherte Person würde einer Erwerbstätigkeit nachgehen (vgl. Näheres dazu: RKUV 1998 Nr. KV 43 S. 422). 


         Mit dem Inkrafttreten des KVG am 1. Januar 1996 wurde der Begriff "Erwerbsausfall" in der Regelung der Überversicherung durch den Begriff des mutmasslich entgangenen Verdienstes ersetzt (vgl. Art. 122 Abs. 2 lit. c der Verordnung über die Krankenversicherung in der bis zum 31. Dezember 2002 in Kraft gestandenen Fassung und der am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Art. 69 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts). Dabei waren und sind im Bereich der Überversicherungsberechnung im KUVG und KVG bei der Bestimmung des Erwerbsausfalles beziehungsweise des mutmasslich entgangenen Verdienstes praxisgemäss nur effektiv erzielte Einkünfte, nicht aber solche, die der Versicherte hypothetisch, bei zumutbarer Erfüllung der Schadenminderungspflicht verdienen könnte, zu berücksichtigen (vgl. Entscheid des Eidgenössischen Versicherungsgerichtes in Sachen N. vom 4. August 2003, K 15/03, Erw. 3.2.2, unter Hinweis auf BGE 123 V 88 ff. Erw. 4). Begründet wird dies damit, dass die Schadenminderungspflicht als allgemeiner Grundsatz des Sozialversicherungsrechts bei der Leistungsfestsetzung regelmässig und zwingend zu berücksichtigen sei, nicht aber zusätzlich bei der Ermittlung der Überentschädigung (vgl. BGE 123 V 96 Erw. 4c). 


6.4.3   Im Bereich des privaten Versicherungsrechts wird etwa zwischen den Begriffen vorübergehender und dauernder Erwerbsausfall unterschieden. Während ersterer sich aus der medizinisch-theoretischen Einschätzung der Arbeitsunfähigkeit ermitteln lässt, ist letzterer an Hand eines Einkommensvergleiches zwischen dem, was der Geschädigte ohne schädigendes Ereignis verdient hätte und dem, was er mit der Beeinträchtigung noch realisieren kann, zu ermitteln (vgl. Beck und Schaetzle, in: Münch/Geiser, Schaden Haftung Versicherung, Basel 1999, S. 256 f. und S. 410). Taggeldversicherungen dienen von ihrem Zweck her in erster Linie der Deckung des vorübergehenden Erwerbsausfalles (vgl. Beck, a.a.O., S. 248).


6.4.4   Sowohl der Kläger als auch die Beklagte gehen bei der Bemessung des effektiven Erwerbsausfalles im Ergebnis übereinstimmend davon aus, dass der Kläger die bei der Firma A.___ ausgeübte Tätigkeit als angelernter Maschinenoperateur weiter ausgeübt hätte, wenn er nicht arbeitsunfähig geworden wäre. Dass sich der Erwerbsausfall ab der Beendigung des Arbeitsverhältnisses auf den infolge Krankheit bedingten Verlust an Arbeitslosenentschädigung beschränkt hätte, wurde nicht geltend gemacht. Die Tatsache des deutlich tieferen Einkommens im Jahr 1997 vor Eintritt der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit im Vergleich zu den Vorjahren, und die Ausführungen im Kündigungsschreiben lassen jedenfalls die Annahme zu, bereits die Kündigung sei wegen krankheitsbedingter Einschränkungen erfolgt, und ohne krankheitsbedingte Einschränkungen und Arbeitsunfähigkeit wäre der Kläger weiter bei der bisherigen Arbeitgeberin beschäftigt gewesen (vgl. Urk. 21/38, 21/39, 2/4). 


         Wäre der Kläger weiter bei der Firma A.___ tätig gewesen, so hätte er im Minimum den vor Eintritt der Arbeitsunfähigkeit erzielten Lohn von monatlich Fr. 4'747.-- und im Jahr von Fr. 56'964.-- erzielt. Dies ergibt für die Zeit ab dem 1. Juli 1998 bis zum 26. Oktober 1999 einen Ausfall von mindestens Fr. 75'379.75 (Fr. 56'964.-- : 365 x 483). Unter Einbezug der gesamten Taggeldabrechnungsperiode (700 Tage) ergäbe sich ein Ausfall von mindestens Fr. 109'246.-- (Fr. 56'964.-- : 365 x 700). 


6.4.5   Zu prüfen ist, ob von diesem Ausfall das in einer zu 50 % ausgeübten, zumutbaren Tätigkeit hypothetisch erzielbare Einkommen abzuziehen ist. Ein solcher Abzug nimmt die Beklagte in ihrer Berechnung im Ergebnis vor, wenn sie das auf 483 Tage umgerechnete Jahreseinkommen mit dem Invaliditätsgrad von 78 % multipliziert (vgl. Urk. 50 S. 5). 


         Ziffer 17.1 AVB spricht vom "effektiven" Erwerbsausfall der versicherten Person. Damit soll der versicherten Person der sich tatsächlich feststellen lassende Schaden ersetzt werden. Dieser Wortlaut spricht gerade gegen eine Berücksichtigung rein hypothetischer Einkommen. Auch das Verständnis des Begriffes "Erwerbsausfall" bei der Frage der Überentschädigung im Bereich des KUVG und des KVG spricht gegen eine Berücksichtigung von hypothetischen Einkommen im Rahmen der vorliegenden Überentschädigungsberechnung. Ziffer 17.1 AVB dient nämlich als Subsidiär- und Komplementärregel unter anderem der Vermeidung der Überentschädigung (vgl. Maurer, a.a.O., S. 372 ff., insbesondere S. 378). Zudem ist im Bereich des VVG unter dem Begriff "Erwerbsausfall" nicht in jedem Fall und namentlich nicht bei Taggeldversicherungen ein Einkommensvergleich unter Anrechnung hypothetischer Einkünfte zu verstehen (vgl. Erw. 6.4.3). Damit besteht bei der Bestimmung des effektiven Erwerbsausfalls kein Raum für den von der Beklagten vorgenommenen Abzug des vom Kläger in einer leichten Tätigkeit erzielbaren Einkommens. Der effektive Erwerbsausfall beläuft sich damit mindestens auf Fr. 75'379.75 für 483 Tage beziehungsweise mindestens Fr. 109'246.-- bei der Rechnung mit 700 Tagen (vgl. Erw. 6.4.4). 


6.5     Vom effektiven Erwerbsausfall abzuziehen sind nach dem klaren Wortlaut von Ziffer 17.1 AVB Leistungen von staatlichen oder betrieblichen Versicherungen oder von einem haftpflichtigen Dritten, die einen Teil des effektiven Erwerbsausfalls ersetzen (vgl. auch Beck, a.a.O., S. 257). 


         Abzugsfähig sind damit die von der Invalidenversicherung für diesen Zeitraum erbrachten Leistungen, somit die für den Zeitraum ab dem 1. Oktober 1998 bis zum 26. Oktober 1999 erbrachten Rentenzahlungen (Urk. 34). Diese betragen Fr. 4'368.-- und Fr. 1'311.-- (Invaliden- und Zusatzrente für die Zeit vom 1. Oktober 1998 bis zum 31. Dezember 1998), Fr. 13'239.-- und Fr. 3'969.-- (Invaliden- und Zusatzrente für die Zeit vom 1. Januar 1999 bis zum 30. September 1999) sowie Fr. 1'233.70 und Fr. 369.90 (Invaliden- und Zusatzrente vom 1. bis 26. Oktober 1999; Fr. 1'471.-- und Fr. 441.-- je geteilt durch 31 mal 26), gesamthaft damit Fr. 24'490.60. 


         Ebenfalls abzugsfähig sind die Leistungen der Arbeitslosenversicherung. Im massgeblichen Zeitraum vom 1. Juli 1998 bis 26. Oktober 1999 kamen 168 Taggelder zur Auszahlung (vgl. Urk. 39/2.1). Der abzugsfähige Betrag beläuft sich damit auf Fr. 13'186.45 (Arbeitslosenentschädigung vom Jahr 1999 im Betrag von Fr. 16'954.-- : 216 x 168; Urk. 39/2.1; vgl. auch Urk. 2/33, 2/44). 


         Damit blieben im massgeblichen Zeitraum vom 1. Juli 1998 bis zum 26. Oktober 1999 im Minimum Fr. 37'702.70 des effektiven Erwerbsausfalles des Klägers ungedeckt (Fr. 75'379.75 abzüglich Fr. 24'490.60 abzüglich Fr. 13'186.45). Dies entspricht einem Taggeld von Fr. 78.-- pro Tag (Fr. 37'702.70 : 483). Dieser Betrag liegt nicht über dem auf der Police aufgeführten Taggeld (vgl. Ziffer 17.1 AVB, Urk. 11/2 S. 7), liegt sicher unter dem im vorliegenden Fall geschuldeten Taggeld (vgl. Erw. 5.4) und ist deshalb von der Beklagten grundsätzlich zu entschädigen.


         


         Wenn die gesamte Abrechnungsperiode für die Berechnung der Überentschädigung berücksichtigt wird, so wäre mindestens von einem effektiven Erwerbsausfall von Fr. 71'568.95 (Fr. 109'246.-- abzüglich Fr. 24'490.60 abzüglich Fr. 13'186.45) auszugehen. Dies entspricht einem Taggeld von Fr. 102.25, welches ebenfalls unter dem auf der Police aufgeführten Taggeld von Fr. 124.85 liegt. Der effektive Erwerbsausfall der ganzen Periode liegt ebenfalls unter dem für diesen Zeitraum geschuldeten Taggeld. Für den Zeitraum vom 27. Oktober 1997 bis zum 30. Juni 1998 sind nämlich anerkanntermassen volle Taggelder im Gesamtbetrag von Fr. 27'092.45 (Fr. 124.85 x 217) geschuldet, für die Zeit ab dem 1. Juli 1998 bis zum 26. Oktober 1999 im Minimum Fr. 47'044.20 (vgl. Erw. 5.4), gesamthaft damit Fr. 74'136.65. Bei der Rechnung mit der gesamten Abrechnungsperiode ergibt sich damit eine weitere Entschädigungspflicht für die Zeit ab dem 1. Juli 1998 von mindestens Fr. 44'476.50 (Fr. 71'568.95 abzüglich bereits erbrachte Leistungen von Fr. 27'092.45).


6.6     Der Kläger hat sein Rechtsbegehren in der Eingabe vom 2. Juni 2004 auf Fr. 31'367.65 reduziert (Urk. 55 S. 11). Damit ist die Klage insoweit, als sie nicht bereits im Umfang von Fr. 18'811.-- teilweise anerkannt wurde (Urk. 60), gutzuheissen und die Beklagte ist zu verpflichten, dem Kläger den Betrag von Fr. 12'556.65 zu bezahlen. 


 


7.       


7.1     Zu prüfen bleibt der geltend gemachte Anspruch auf Verzugszinsen.


         Der Kläger lässt geltend machen, die Beklagte sei spätestens mit dem Schreiben des früheren Anwaltes vom 14. April 1999 in Verzug gewesen (Urk. 45 S. 5, 55 S. 2). Die Beklagte bestreitet einen Anspruch auf Verzugszinsen einerseits mit der Begründung, es seien die im Sozialversicherungsbereich massgeblichen Grundsätze anzuwenden, wonach grundsätzlich keine Verzugszinsen geschuldet seien (Urk. 32 S. 4). Im Weiteren sei die Einstellung der Taggeldleistungen per 1. Juli 1998 aus medizinischer Sicht (zumindest aus damaliger Sicht) gerechtfertigt gewesen. Die Tatsache, dass sie sich bereit erklärt habe, die Feststellungen der Invalidenversicherung, welche bis zur Rentenzusprache vier Jahre benötigt habe, zu berücksichtigen, könne nicht zu ihrem Nachteil ausgelegt werden (Urk. 32 S. 5, 50 S. 3). 


7.2     Entgegen der Ansicht der Beklagten richtet sich die Frage des Verzugszinsanspruches in Verfahren betreffend Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem anwendbaren materiellen Zivilrecht. Dieses sieht in Art. 104 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Obligationenrecht (OR) vor, dass der Schuldner, der mit der Zahlung einer Geldschuld in Verzug ist, Verzugszinse zu fünf von Hundert für das Jahr zu bezahlen hat, selbst wenn die vertragsmässigen Zinsen weniger betragen (Art. 100 VVG in Verbindung mit Art. 104 Abs. 1 OR). 


         Der Eintritt des Verzugs setzt die Fälligkeit der Forderung sowie die Mahnung durch den Gläubiger voraus (vgl. Nef, in: Kommentar zum Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, Basel 2001, S. 703 Rz 20). Nach Art. 41 Abs. 1 VVG wird die Forderung aus dem Versicherungsvertrag mit dem Ablaufe von vier Wochen, von dem Zeitpunkte an gerechnet, fällig, in dem der Versicherer Angaben erhalten hat, aus denen er sich für die Richtigkeit des Anspruches überzeugen kann. Ziffer 16 AVB sieht eine der gesetzlichen Regelung entsprechende Lösung vor. Unter Mahnung versteht man jene an den Schuldner gerichtete Erklärung des Gläubigers, durch die er in unmissverständlicher Weise die unverzügliche Erbringung der fälligen Leistung beansprucht. Dabei müssen Quantität, Qualität und Erfüllungsort in der Mahnung grundsätzlich richtig bezeichnet sein (vgl. Wiegand, in: Kommentar zum Obligationenrecht I, 3. Auflage, Basel 2003, S. 577 Rz 5). 


7.3     Der Versicherte liess durch seinen damaligen Rechtsvertreter mit Schreiben vom 14. April 1999 und dem Erinnerungsschreiben vom 24. November 1999 (Urk. 2/82 und 2/83) erneut einen über den 1. Juli 1998 hinausgehenden Taggeldanspruch geltend machen. Die Beklagte verwies daraufhin einerseits erneut auf den von ihr eingeholten Bericht von Dr. D.___. Zudem gab sie an, in einem Telefongespräch vom 2. Dezember 1999 mit der IV-Stelle sei ihr bestätigt worden, dass der Kläger ab dem 15. Juni 1999 als LKW-Chauffeur arbeitsfähig sei. Sie halte deshalb an ihrem Entscheid vom 12. März 1999 fest (Urk. 2/84, vgl. auch Urk. 2/48).  


         Spätestens ab Mitte Dezember 1999 konnte die Beklagte im Zusammenhang mit Art. 41 Abs. 1 VVG nicht mehr geltend machen, ihr hätten die nötigen und schlüssigen Angaben gefehlt, um sich von der Richtigkeit des Anspruchs überzeugen zu können (vgl. Urk. 2/57 S. 3, 2/39 und 2/48; vgl. Nef, a.a.O., S. 701 Rz 12). Ein Versicherer darf nämlich nicht passiv bleiben; er hat vielmehr die Pflicht, mit aller Deutlichkeit die nötige Aufklärung zu fordern (vgl. Nef, a.a.O., S. 701 Rz 13). Einerseits wiesen vorliegend bereits die von der Beklagten eingeholten telefonischen Auskünfte bei der Invalidenversicherung - entgegen ihren Angaben im Schreiben vom 13. Dezember 1995 - auf einen über den 1. Juli 1998 hinausgehenden Taggeldanspruch hin. Andererseits wäre die Beklagte auch unabhängig vom Inhalt der erteilten telefonischen Auskunft, nachdem sie von der Anmeldung bei der Invalidenversicherung offenbar Kenntnis erlangt hatte, verpflichtet gewesen, den Versicherten zur Einreichung der Akten der Invalidenversicherung beziehungsweise zur Bevollmächtigung zur Akteneinsicht aufzufordern. Mit einer Akteneinsicht bei der Invalidenversicherung hätte die Beklagte sich im Wesentlichen Einsicht in die medizinischen Berichte verschaffen können, die auch im heutigen Zeitpunkt vorliegen und die im Ergebnis zur Anerkennung des Leistungsanspruches geführt hatten. Da die Beklagte die Forderung an den Kläger zur weiteren Aufklärung indes ab dem 13. Dezember 1999 zu Unrecht gänzlich unterlassen hatte, ist spätestens drei Monate später, am 13. März 2000, vom Eintritt der Fälligkeit der Taggeldforderung auszugehen (vgl. Nef, a.a.O., S. 701 Rz 13). 


         Geldforderungen sind in der Mahnung in der Regel zu beziffern (Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts vom 16. Mai 2003, 4C.22/2003, Erw. 3.2.2). Vorliegend ist davon auszugehen, dass der Kläger damit die Beklagte mit der Einleitung des ersten Sühnverfahrens für den Betrag von Fr. 71'164.50 erstmals formgültig gemahnt hatte (vgl. Urk. 2/87, 2/88). Mit der Zustellung der entsprechenden Vorladung ist damit der Verzug grundsätzlich eingetreten. Damit ist der gesamte Taggeldanspruch des Klägers - auch insoweit die Beklagte die Klage anerkannt hat - ab dem 1. Juni 2000 mit 5 % zu verzinsen. Die Klage ist insoweit teilweise gutzuheissen. 


 


8.


8.1     Gemäss § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) haben die Parteien auf Antrag und nach Massgabe ihres Obsiegens Anspruch auf den vom Gericht festzusetzenden Ersatz der Parteikosten. Dieser wird ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses bemessen. Den Versicherungsträgern und Gemeinwesen steht dieser Anspruch gemäss § 34 Abs. 2 GSVGer in der Regel nicht zu. § 34 Abs. 2 GSVGer, wonach den Versicherungsträgern und den Gemeinwesen kein Anspruch auf Prozessentschädigung zusteht, wird damit begründet, dass diese als Organisationen mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben zu qualifizieren sind (Christian Zünd, Kommentar zum Gesetz über das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Zürich 1999, N 5 zu § 34 GSVGer, S. 240). Für den Bereich der Zusatzversicherungen gilt dies indes nicht (RKUV 1998 KV Nr. 37 S. 318). In Abweichung von der Regel gemäss § 34 Abs. 2 GSVGer steht ihnen daher auch in diesen Prozessen auf Antrag grundsätzlich eine nach § 34 Abs. 1 GSVGer in Verbindung mit § 9 Abs. 1 der Verordnung über die sozialversicherungsgerichtlichen Gebühren, Kosten und Entschädigungen zu bemessende Parteientschädigung zu. Sind sie indes nicht anwaltlich vertreten, so besteht dieser Anspruch nur dann, wenn die Interessenwahrung einen sehr hohen Arbeitsaufwand erforderlich machte (vgl. Zünd, a.a.O., Rz 6 zu § 34 GSVGer, S. 240). 


8.2     Der Kläger obsiegt im Gesamten einschliesslich des umstrittenen Verzugszinsanspruches etwa zu vier Siebteln, die Beklagte mithin zu drei Siebteln. 


         Da der unvertreten gebliebenen Beklagten kein sehr hoher Arbeitsaufwand erwachsen ist, ist ihr keine Prozessentschädigung zuzusprechen. Dem Kläger ist eine um drei Siebtel reduzierte Prozessentschädigung im Betrag von Fr. 3'000.--(inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zuzusprechen. 


 


 


 


Das Gericht beschliesst
:


1.         Im Umfang von Fr. 27'686.40 wird die Klage auf Zahlung von Fr. 59'054.05 nebst Zins zu 5 % seit 25. November 1999 als durch Rückzug erledigt abgeschrieben.


2.         Im weitergehenden Umfang von Fr. 18'811.-- wird die Klage als durch Anerkennung erledigt abgeschrieben.


 


 


und erkennt sodann:


1.         Im Übrigen wird die Klage teilweise gutgeheissen, und die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger Fr. 12'556.65 sowie ab dem 1. Juni 2000 einen Verzugszins von 5 % auf Fr. 31'367.65 zu bezahlen. Im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen.


2.         Das Verfahren ist kostenlos.


3.         Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine reduzierte Prozessentschädigung von Fr. 3'000.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 


4.         Zustellung gegen Empfangsschein an:


- Rechtsanwalt Alexander Weber


- Helsana Versicherungen AG


- Bundesamt für Privatversicherungen


 


5.         Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen 
seit der Zustellung beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wegen Verletzung von Bundesrecht im Sinne von Art. 43 des Bundesgesetzes über die Organisation der Rechtspflege (OG) durch eine dem Art. 55 OG entsprechend Eingabe Berufung gemäss Art. 50 OG an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden.