zh_sozialversicherungsgericht · AL.2023.00047 · 2023-06-29 · de
Anspruchsberechtigung bei gekündigter Arbeit auf Abruf und hernach Tätigkeit für denselben Arbeitgeber nur noch am bisherigen Aushilfsstandort (Wegfall der einigermassen regelmässig ausgeübten Haupttätigkeit).


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2023.00047
 
 
I. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Fehr, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichter Bachofner
Sozialversicherungsrichterin Maurer Reiter
Gerichtsschreiberin Widmer
Urteil
 vom 
29. Juni 2023
in Sachen
X.___
Beschwerdeführerin
vertreten durch DFA Zürich, Die kirchliche Fachstelle bei Arbeitslosigkeit
Rechtsanwältin Claudia 
Bloem
Badenerstrasse
 41, 8004 Zürich
gegen
Unia
 Arbeitslosenkasse
Kompetenzzentrum D-CH Ost
Strassburgstrasse 11, Postfach 5037, 8021 Zürich 1
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
Die 1989 geborene 
X.___
 
war
 
ab
 
1. 
Januar
/Juni
 2019
 
als Küchenhilfe 
bei der 
Y.___
 angestellt (
Urk. 
9/2 S. 
1 und S. 
3
). 
Unter Hinweis darauf, dass ihr Arbeitsverhältnis per Ende Juni 2022 infolge Schliessung des Restaurants gekündigt worden sei (Urk.
 
9/1 S. 2), 
stellte 
sie 
am 
1
2. 
Juli
 
2022
 Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 
1.
 
Juli 2022
 (Urk. 9/
1).
 
Mit 
Verfügung vom 
8. 
November 2022 (Urk. 9/17) 
verneinte die 
Unia
 Arbeitslosenkasse
 einen Anspruch auf Arbeitslosen
entschädigung 
per 1. September 2022 
mit der Begrün
dung, dass kein anrechenbarer Arbeits- und Verdienstausfall bestehe. Die von der Versicherten
 am 
5. 
Dezember 2022
 
dagegen 
erhobene
 Einsprache (Urk. 9/26) 
wies die 
Unia
 Arbeitslosenkasse mit
 Einspracheentscheid vom 2
5. 
Januar
 
2023 
ab 
(Urk. 9/39 = 
Urk. 
2).
2.
    
Gegen den Einspracheentscheid vom 2
5. 
Januar 2023 erhob die Versicherte am 
24. Februar 2023 Beschwerde und beantragte, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und ihr Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung sei ab 
1. 
August 2022, eventualiter ab 
1. 
September 2022, zu bejahen (
Urk. 
1 S. 2). Die Beschwer
degegnerin schloss mit Beschwerdeantwort vom 2
3. 
März 2023 auf Abweisung der Beschwerde (
Urk. 
7), was der Beschwerdeführerin mit Gerichtsverfügung vom 2
4. 
März 2023 zur Kenntnis gebracht wurde (
Urk. 
10).
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
1.1
    
Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt unter anderem voraus, dass die versicherte Person ganz oder teilweise arbeitslos ist (Art. 8 Abs. 1 lit. a des 
Bundesgesetz
es
 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung 
[
AVIG
]). Als ganz arbeitslos gilt, wer in keinem Arbeits
verhältnis steht und eine Vollzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 1 AVIG). Als teilweise arbeitslos gilt, wer eine Teilzeitbeschäftigung hat und eine Vollzeit- oder eine weitere Teilzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 2 lit. b AVIG).
    
Zu den gesetzlichen Anspruchsvoraussetzungen gehört ferner, dass die ver
sicherte Person einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (Art. 8 Abs. 1 lit. b AVIG). Arbeitsausfall heisst Ausfall an normaler Arbeitszeit. Dieser ist nach der Rechtsprechung in der Regel aufgrund der im Beruf oder Erwerbszweig der versicherten Person allgemein üblichen Arbeitszeit zu ermitteln (BGE 107 V 59 
E. 1; Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundes
verwaltungsrecht [SBVR], 3. Auflage, Basel 2016, S. 2310 
Rz
 151). Nach Art. 11 Abs. 1 AVIG ist der Arbeitsausfall anrechenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinanderfolgende volle Arbeitstage dauert. Kumulativ erforderlich ist damit ein Verdienstausfall und ein Mindestarbeits
ausfall (Nussbaumer, a.a.O., S. 2311 
Rz
 153).
1.2
    
Endet das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der gesetzlichen oder vertraglichen Kündigungsfrist und sind alle rechtlichen Voraussetzungen erfüllt, so hat die Person Anspruch auf 
Arbeitslosenentschädigung (AVIG-Praxis
 ALE
 
Rz
 B95
).
    
Bei einem Arbeitsverhältnis auf Abruf 
erleidet 
indes 
die 
arbeitnehmende
 Person 
während
 der Zeit, in der 
sie 
nicht zur Arbeit aufgefordert wird, keinen 
Arbeits
 
und Verdienstausfall (
Art. 
11 
Abs. 
1 AVIG). Bei dieser Art von Arbeitsverhältnis ist die unregelmässige Arbeitszeit als normal zu betrachten (BGE 107 V 59). Die 
arbeitnehmende
 Person hat somit keinen Anspruch auf 
Arbeitslosen
ent
schädigung (
AVIG-Praxis ALE des Staatssekretariats für Wirt
schaft [
seco
] 
Rz
 B9
6)
. 
Denn b
ei der Arbeit auf Abruf besteht keine Garantie für einen bestimmten Beschäftigungsumfang, sodass die Person während der Zeit, in der sie nicht zur Arbeit aufgefordert wird, keinen Arbeits- und Verdienstausfall nach 
Art. 
11 Abs.
 
1 AVIG erleidet. Dies deshalb, weil ein anrechenbarer Ausfall an Arbeitszeit nur entstehen kann, wenn zwischen dem Arbeitgeber und de
r
 Arbeitnehmer
in
 eine wöchentliche Normalarbeitszeit vereinbart war. Von diesem Grundsatz kann jedoch abgewichen werden, wenn der auf Abruf erfolgte Einsatz während länge
rer Zeit im Wesentlichen mehr oder weniger konstant war. In diesem Fall ist die effektiv absolvierte Arbeitszeit als normal zu betrachten
 
(Urteil des Bundes
gerichts 8C_814/2019 vom 1
1. 
März 2020 E. 2.3 mit Hinweisen)
.
1.3
    
Wird das Arbeitsverhältnis auf Abruf hingegen fortgesetzt oder unter Nicht
einhaltung der Kündigungsfrist aufgelöst, finde
t
 die
 Ausnahmeregelung gemäss 
Randziffern B97 ff. Anwendung
 (AVIG-Praxis ALE 
Rz
 B95 am Ende)
.
 Diesfalls
 gelangt die Rechtsprechung zur Anwendung, gemäss welcher
 
der Ausfall an normaler Arbeitszeit in der Regel auf Grund der im Beruf oder Erwerbszweig der versicherten Person allgemein üblichen Arbeitszeit zu ermitteln
 ist
. Besteht hingegen eine besondere Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, bemisst sich die normale Arbeitszeit nach der persönlichen Arbeitszeit der versicherten Person. Wird die Arbeit vereinbarungsgemäss jeweils nur auf Aufforderung des Arbeitgebers aufgenommen, gilt im Allgemeinen die auf dieser besonderen Vereinbarung beruhende Arbeitszeit als normal, sodass Versicherte während der Zeit, da sie nicht zur Arbeit aufgefordert werden, keinen anrechen
baren Verdienstausfall erleiden (BGE 146 V 112 E. 3.3 mit Hinweis auf BGE 107 V 61 f. E. 1).
    
Von diesem Grundsatz kann jedoch abgewichen werden, wenn der auf Abruf erfolgte Einsatz während längerer Zeit im Wesentlichen mehr oder weniger konstant war. In diesem Fall ist die effektiv absolvierte Arbeitszeit als normal zu betrachten. Der Beobachtungszeitraum kann dabei umso kürzer sein, je weniger die Arbeitseinsätze in den einzelnen Monaten schwanken; er muss umso länger sein, wenn die Arbeitseinsätze sehr unregelmässig anfallen oder wenn die Arbeitsdauer während der einzelnen Einsätze starken Schwankungen unter
worfen ist (BGE 146 V 112 E. 3.3 mit Hinweis auf BGE 107 V 61 f. E. 1; Nussbaumer, a.a.O., S. 2310 
Rz
 152).
1.
4
    
Gemäss AVIG-Praxis ALE 
R
z
 B97 sind als Beobachtungszeitraum die letzten 12
 
Monate des Arbeitsverhältnisses auf Abruf oder die gesamte Dauer, sofern es zwischen 6 und 12 Monate gedauert hat, zu wählen. Hat das Arbeitsverhältnis weniger als 6 Monate gedauert, kann keine Normalarbeitszeit ermittelt werden. Damit von einer Normalarbeitszeit ausge
gangen werden kann, dürfen die Beschäftigungsschwankungen in den einzelnen Monaten des Arbeitsverhältnisses im Beobachtungszeitraum von 12 Monaten im Verhältnis zu den im Monats
durchschnitt geleisteten Arbeitsstunden höchstens 20 % nach unten oder nach oben ausmachen. Bei einem Beobachtungszeitraum von 6 Monaten beträgt die maximale zulässige Beschäftigungsschwankung 10 %. Bei einem Beobachtungs
zeitraum zwischen 6 und 12 Monaten ist die maximale zulässige Beschäftigungs
schwankung proportional anzupassen, d.h. bei einem Beobachtungszeitraum von z.B. 8 Monaten beträgt diese 13 % (20 
% :
 12 x 8). Übersteigen die Beschäfti
gungsschwankungen bereits in einem Monat die maximal zulässige Abweichung, kann nicht mehr von einer Normalarbeitszeit gesprochen werden, mit der Folge, dass der Arbeits- und Verdienstausfall nicht anrechenbar ist. 
In Bezug auf lang
jährige Arbeitsverhältnisse wurde höchstrichterlich erkannt, dass auf die Arbeits
stunden pro Jahr und die Abweichungen vom Jahresdurchschnitt abgestellt werden kann (Urteil des Bundesgerichts 8C_814/2019 vom 1
1. 
März 2020 E. 2.3 mit Hinweisen)
.
1.
5
    
Bei echter Arbeit auf Abruf kann 
der Arbeitgeber
 die Arbeitnehmerin einseitig abrufen, wobei diese einsatzpflichtig ist. Bei der unechten Arbeit auf Abruf trifft die Arbeitnehmerin hingegen keine Einsatzpflicht. Sie hat vielmehr ein Ableh
nungs
recht, denn ein Einsatz kommt jeweils durch gegenseitige Vereinbarung zustande. Während 
der Arbeitgeber
 bei der unechten Arbeit auf Abruf keine Pflicht zur Beschäftigung trifft und 
er 
grundsätzlich nicht in Annahmeverzug geraten kann, ist bei der echten Arbeit auf Abruf Gegenteiliges der Fall. Hier 
verletzt 
er
 den Arbeitsvertrag, wenn 
er
 keine Arbeit 
bereit stellt
, und gerät in Annahmeverzug, wenn 
er
 auf ein Einsatzangebot der Arbeitnehmerin verzichtet. 
Mit Blick auf den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung hat das Bundesgericht entschieden, dass 
die Arbeitnehmerin 
während der gesamten Dauer des Arbeits
verhältnisses mit einer bestimmten Einsatzquote soll rechnen können, wenn sie 
sich für die Einsätze bei
m
 Arbeitgeber verpflichtet. Die Arbeitnehmerin hat deshalb während der Dauer des Arbeitsverhältnisses (inkl. Kündigungsfrist) Anspruch auf Lohn, berechnet anhand des Durchschnitts des erhaltenen Einkom
mens während einer angemessenen Periode (
Urteil des Bundesgerichts 
8C_641/2022 vom 
3. 
Februar 2023 
E. 5.2).
1.6
    
Verwaltungsweisungen, wie etwa Wegleitungen oder Kreisschreiben, richten sich an die Durchführungsstellen und sind für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich. Dieses soll sie bei seiner Entscheidung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwend
baren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen. Insofern wird dem Bestre
ben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzes
anwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen (BGE 146 V 224 E. 4.4.2, 141 V 365 E. 2.4 
m.w.H
.).
2.
    
2.1
    
Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Einspracheentscheid vom 
2
5. 
Januar 2023 damit, dass 
die Beschwerdeführerin mit der 
Y.___
 in einem Anstellungsverhältnis auf Abruf stehe. Dabei sei der Arbeitsvertrag vom 1
1. 
April 2019 nicht mehr aktuell gewesen, sondern jener vom 1
8. 
Januar 2020 habe einen vom 
1. 
Juni 2019 ersetzt. Der im Zeitpunkt der Kündigung des Anstellungsverhältnisses (ursprünglich per 3
0. 
Juni 2022) aktuellste, seit dem 18. Januar 2020 geltende Arbeitsvertrag sei mit dem per 
1. 
Juli 2022 neu abgeschlossenen inhaltlich identisch: In beiden Fällen werde kein fixes Arbeits
pensum zugesichert und ausdrücklich vereinbart, dass die Beschwerdeführerin in sämt
lichen Betrieben der Region eingesetzt beziehungsweise an einen anderen zumut
baren Arbeitsort zugewiesen werden könne. Damit sei faktisch gar keine Kündi
gung erfolgt. Die Beschwerdeführerin sei auf Abruf mit möglichen Einsätzen in allen Betrieben der Arbeitgeberin angestellt gewesen und dies sei im neuen Vertrag weiterhin genauso. Eine Mindestzahl von Arbeitsstunden sei unverändert nicht zugesichert und die Einsätze erfolgten nach den Bedürfnissen 
des Unter
nehmens (Anstellung auf Abruf). Bei einer Anstellung auf Abruf trage der Arbeit
nehmer das Risiko für schlechtere Zeiten und Schwankungen im Beschäftigungs
umfang seien üblich. Die auf besonderer Vereinbarung beruhende Arbeitszeit gelte als normal, sodass die Beschwerdeführerin während der Zeit, in welcher sie nicht zur Arbeit aufgefordert werde, keinen anrechenbaren Arbeits- beziehungs
weise Verdienstausfall erleide (
Urk. 
2 S. 3-4).
2.2
    
Die Beschwerdeführerin stellte sich in ihrer Beschwerde vom 
2
4. 
Februar 2023 demgegenüber auf den Standpunkt, 
sie habe ab dem 
1. 
Januar 2019 als Küchen
hilfe für die 
Y.___
 an zwei Standorten (Restaurant 
Z.___
 und Restaurant 
A.___
) gearbeitet. Im Arbeitsvertrag vom 11. April 2019 sei ein Schichtplan festgehalten gewesen (
Urk. 
1 S. 2). Den nicht unterzeichneten neueren Vertrag vom 1
8. 
Januar 2020 habe sie nicht erhalten (
Urk. 
1 S. 3, 
Urk. 
3/6 S. 1). 
Infolge der Pandemie sei es zu Schwankungen 
ihres Arbeits
pensums 
gekommen. Erst Ende Juli
 und im 
August 2021 habe wieder der Normalbetrieb eingesetzt und ab September 2021 habe sie wieder ihre gewohnten Schichten an drei bis vier, ganz gelegentlich sogar an fünf Tagen im Restaurant 
Z.___
 sowie die Abendschicht am Sonntag und Ferienvertretung
en
 im Restaurant an der 
A.___
 übernommen. Im Januar und Februar 2022 sei es zu krankheitsbedingten Abwesenheiten gekommen. Per Ende Juni 2022 sei das Restaurant 
Z.___
 geschlossen worden, weshalb ihr letzter Arbeitstag am 1
7. 
Juni 2022 gewesen sei. Ohne die Monate Februar und Juni 2022 habe ihr mit Einsätzen im Restaurant 
Z.___
 erzielter Durchschnittslohn in den letzten zwölf Monaten vor ihrem Antrag auf Arbeitslosenentschädigung (1. August 2022) Fr. 2'519.25 betragen.
 Am 3
1. 
Mai 2022 sei eine Kündigung erfolgt und am 1
7. 
Juni 2022 sei ihr ein neuer Arbeitsvertrag angeboten worden
 für den Fall, dass 
sie interessiert sei, weiterhin einzelne Schichten in der Filiale 
A.___
 zu übernehmen (
Urk. 
1 S. 3). 
Im neuen Arbeitsvertrag vom Juli 2022 sei von der Arbeitgeberin vermerkt worden, dass der ursprüngliche Arbeitsvert
r
ag aufgrund der Schliessung 
des Restaurants
 
Z.___
 per 3
0. 
Juni 2022 gekündigt worden sei und dass künftige Arbeitseinsätze nicht im gleichen Umfang wie bisher geboten werden könnten
. 
Damit sei er nicht identisch mit dem Vertrag vom 1
8. 
Januar 202
0. 
Diese Anmerkung lasse darauf schliessen, dass eine tatsächlich gele
b
te Vereinbarung über den Umfang ihrer Arbeitstätigkeit bestanden habe, was die Arbeitgeberin bestätigt habe. 
Im Juli und im August 2022 habe sie Ferienstellvertretungen übernehmen können, hingegen sei ihr Verdienst ab September 2022 abrupt auf durchschnittlich Fr. 776.81 pro Monat (September bis Dezember
 
2022) gesunken
. Es sei belegt, dass sie vor der Kündigung 
zwei bis vier Schichten pro Woche in der Filiale 
Z.___
 und circa eine Schicht in der 
Filiale 
A.___
 gearbeitet habe und sie seit Juli 2022 grundsätzlich nur noch eine Schicht pro Woche an der 
A.___
 übernehmen könne
 (
Urk. 
1 S. 4
 f.
).
 
    
Unter näherer Begründung machte die Beschwerdeführerin geltend, es habe sich nicht um Arbeit auf Abruf, sondern um Teilzeitarbeit mit unregelmässigem Pensum gehandelt
. Da es sich nicht um ein Arbeitsverhältnis auf Abruf handle, könne auch der Arbeitsausfall nicht aufgrund einer mangelnden Normalarbeits
zeit abgelehnt werden
. Vielmehr sei von einer Kündigung eines Teilzeitarbeits
verhältnisses mit unregelmässigem Pensum auszugehen. Der Wegfall eines Einsatz
betriebs habe einen Arbeitsausfall ausgelöst
 (
Urk. 
1 S. 5). 
Massgebend müsse das gelebte Arbeitsverhältnis in Kongruenz mit den Regeln
 
sein
, welche im Arbeitsrecht gölten
. Nach diesen habe die Arbeitgeberin den Arbeitsvertrag kündigen müssen, da sie sonst gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bei abrupten Reduktionen der Einsätze (im Fall einer Qualifikation 
als Arbeits
verhältnis 
auf Abruf) und gemäss den allgemeinen Regeln über den Verzug (im Falle einer Teilzeitanstellung) lohnfortzahlungspflichtig geblieben wäre. Falls das Gericht von einem einzigen Arbeitsverhältnis auf Abruf ausgehen und noch dazu beide Verträge als identisch betrachte
n würde
, wäre noch zu prüfen, ob in der vorliegenden Konstellation nicht analog zur Regelung, die bei zwei verschiede
nen, gleichzeitigen Arbeitsverhältnissen auf Abruf gelte, entschieden werden müsse
 (
Urk. 
1 S. 6).
3.
3.1
    
Zu prüfen ist zunächst, ob die bei Arbeit auf Abruf anwendbare Rechtsprechung 
im Sinne vorstehender E. 1.3-1.4 
vorliegend zur Anwendung gelangt. 
    
Im Arbeitslosenversicherungsrecht wird Arbeit auf Abruf folgendermassen definiert: 
Arbeit auf Abruf ist in der Regel ein unbefristetes Arbeitsverhältnis, das sich durch unregelmässige Arbeitszeiten auszeichnet
 (
AVIG-Praxis ALE 
Rz
 B95
).
    
Die Rechtsprechung
, wonach bei fehlender Normalarbeitszeit kein Anspruc
h
 auf Arbeitslosenentschädigung besteht,
 
erging in Konstellationen, in welchen das Arbeitsverhältnis auf Abruf fortgeführt wurde, es jedoch zu einem Beschäfti
gungseinbruch gekommen war (vgl. Urteile des Bundesgerichts 8C_532/2017
 
vom 
6. 
Oktober 2017
 E. 5.2
, 
8C_625/2013 vom 2
3. 
Januar 2014 E. 3.1, 
8C_379/2010 vom 2
8. 
Februar
 
2011
)
, sowie 
beim Wegfall einer von mehreren Tätigkeiten (vgl.
 
zum Beispiel das Urteil
 
des Bundesgerichts 
8C_814/2019 
vom 1
1. 
März 2020). Sie 
gelangt 
namentlich
 zur Anwendung, wenn das Arbeitsverhältnis auf Abruf fort
gesetzt und die 
arbeitnehmende
 Person nicht mehr oder weniger abgerufen wird, sowie wenn die Kündigungsfrist bei der Auflösung des 
Arbeitsverhältnisses nicht eingehalten wird
. 
E contrario darf deshalb geschlossen werden, dass
 grundsätz
lich Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung
 
besteht
, wenn das Arbeitsverhältnis auf Abruf unter Einhaltung der Kündigungsfrist geendet hat
 (AVIG-Praxis ALE 
Rz
 B
95
, Urteil des Bundesgerichts 8C_587/2021 vom 
4. 
Februar 2022 E. 4.3.3.1
).
 
Daher ist zu prüfen, ob die erfolgte Kündigung als massgebend zu betrachten oder ob sie
 unerheblich
 ist.
 Letzteres 
ist 
jedenfalls dann 
der Fall
, wenn der Arbeitgeber die Kündigung ausspricht, um 
seine Lohnkosten
 auf die Arbeits
losenkasse abzuwälzen, was nicht angeht
. 
In diesem Sinne
 sieht
 
Art. 
41a 
Abs. 
3 AVIV 
vor, dass 
kein Anspruch auf Arbeits
losen
entschädigung
 
besteht, 
wenn 
die Arbeitszeit reduziert wurde und die damit verbundene Lohnkürzung überpro
portional ist
 (lit. a), oder wenn 
die Arbeitszeit beibehalten, der Lohn aber gekürzt wurde
 (lit. b). Eine solche Konstellation liegt 
bei der Beschwerdeführerin 
nicht vor.
 Im Gegenteil hat sich ihr Stundenlohn nach der Kündigung von Fr. 
23.--
 auf Fr. 
28.--
 erhöht (
Urk. 
9/32 S. 1 im Vergleich zu Urk. 9/38 S. 2).
3.2
    
3.2.1
    
Der Inhalt eines Vertrages ist durch Auslegung zu bestimmen. Ziel der Vertrags
auslegung ist es, in erster Linie den übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen festzustellen (
Art. 
18 
Abs. 
1 des 
Bundesgesetz
es
 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches 
[
Fünfter Teil: Obligationenrecht, OR
]. Steht der Vertragsinhalt fest, ist in einem zweiten Schritt gestützt auf der Grundlage des festgestellten Vertragsinhalts die Vereinbarung rechtlich einzuordnen (
Urteil des Bundesgerichts 8C_641/2022 vom 
3. 
Februar 2023
 E. 4.1 mit Hinweisen).
3.2
.2
    
Der von beiden Parteien unterzeichnete, ab 
1. 
Januar 2019 gültig
 gewesen
e Arbeitsvertrag vom 1
1. 
April 2019 enth
ielt
 einen Schichtplan, welcher Einsätze am Mittwoch
ab
end, Donnerstag
m
ittag und 
-
a
bend, Freitag
m
ittag und 
-
a
bend sowie Samstag
a
bend vors
ah
. Des Weiteren wurde im Vertrag festgehalten, dass der Einsatz von Teilzeitmitarbeitern / Aushilfen in gegenseitiger Abstimmung erfolge. Jedoch wurde 
zugleich 
festgehalten, dass Teilzeitmitarbeiter und Aus
hilfen mit unregelmässigem Arbeitspensum verpflichtet seien, mindestens drei Wochenendschichten (Freitag, Samstag, Sonntag) pro Monat zu übernehmen. Der Arbeitgeber könne das Mindestpensum an Arbeit nicht garantieren (
Urk. 
9/2 S. 4). Änderungen dieses Vertrags seien nur in Schriftform gültig (
Urk. 
9/2 S. 5).
    
Gelebt wurde das Vertragsverhältnis 
laut der Auskunft des Geschäftsführers der 
Y.___
 vom 2
3. 
Februar 2023 
so, dass die Beschwerdeführerin ab dem 1. Januar 2019 jeweils zwei bis vier Schichten pro Woche in der Filiale 
Z.___
 und circa eine Schicht in der Filiale 
A.___
 arbeitete. Da es während der 
p
ande
mie
bedingten Massnahmen
 eher weniger Einsätze 
gewesen seien, habe
 die Beschwerdeführerin 
zum Ausgleich 
jeweils Ferienvertretungen
 übernommen
. Mit dem Verkauf der Filiale 
Z.___
 
habe
 die Arbeitgeberin der Beschwerde
führerin die gewohnten zwei bis vier Schichten pro Woche in der Filiale 
Z.___
 nicht mehr bieten 
können 
und 
habe
 das Arbeitsverhältnis deshalb aufgrund der Betriebsschliessung 
gekündigt 
(
Urk. 
3/11, 
Urk. 
9/2 S. 1).
    
Aus d
ies
en Angaben der Arbeitgeberin ergibt sich ein Pensum von zwei bis fünf Schichten pro Woche, womit de
m
 im 
Arbeitsvertrag vom 1
1. 
April 2019
 auf
geführte
n
 Schichtplan, welcher sechs Schichten pro Woche vorsah, offenbar nicht 
nachgekommen
 
wurde, sondern 
dieser stellte 
gegebenenfalls
 das Maximum an zuzuteilenden Schichten dar. Jedenfalls wurde der im Vertrag festgehaltene Grund
satz, dass kein Mindestpensum an Arbeit garantiert werde, so gelebt
 und nach Lage der Akten
 hat
 
die Beschwerdeführerin 
auch nichts anderes einge
fordert
.
    
Im März
 
2020 arbeitete die Beschwerdeführerin - vermutlich infolge des pandemiebedingten Lockdowns - 
erheblich 
weniger, was ebenfalls zeigt, dass sie keinen Anspruch auf ein gewisses Mindestmass an Beschäftigung hatte (vgl. die Lohn
abrechnung in 
Urk. 
9/15).
 
Von März 2020 bis Mai 2020 sowie von November 2020 bis Juli 2021 war die Beschwerdeführerin von Kurzarbeit betroffen 
und erhielt entsprechende Entschädigungen 
(Urk.
 
9/15, 
Urk. 
9/2 S. 7, 
Urk. 
9/2 S. 9-10).
    
Laut der Arbeitgeberin war der Arbeitsvertrag am 
1. 
Juni 2019 (
Urk. 
9/38 S. 2) sowie am 1
8. 
Januar 2020 (
Urk. 
9/38 S. 4) neu aufgesetzt worden. 
In diesen neueren Versionen
 ist kein Schichtplan mehr 
enthalten
. Es findet sich eine Verpflichtung der Beschwerdeführerin, mindestens zwei Schichten pro Woche zu übernehmen, wovon eine am Freitag oder Samstag sein müsse. Die zugeteilten Schichten seien für mindestens drei Monate fix einzuhalten. Weiterhin wurde festgehalten, der Arbeitgeber könne kein Mindestpensum an Arbeit garantieren (
Urk. 
9/38 S. 3). Die Beschwerdeführerin gab zwar an, diesen - nur in nicht unterzeichneter Form bei den Akten liegenden - Vertrag nicht erhalten zu haben (
Urk. 
3/6). Vor dem Hintergrund der 
effektiv 
geleisteten Arbeitsstunden
 (vgl.
 
Urk. 
9/2)
 
steht indes fest, dass unabhängig davon kein bestimmtes Arbeitspensum zugesichert worden war.
    
Angesichts der vertraglichen Verpflichtung der Beschwerdeführerin, mindestens zwei Schichten pro Woche zu übernehmen sowie die zugeteilten Schichten für mindestens drei Monate einzuhalten respektive sich dafür in Bereitschaft zu halten, ist mindestens in einem gewissen Umfang von echter Arbeit auf Abruf 
auszugehen. 
Die jeweilige Ausarbeitung eines Dienstplans im Vormonat steht der Qualifikation als Arbeit auf Abruf nicht entgegen (
Urteil des Bundesgerichts 8C_641/2022 vom 
3. 
Februar 2023
 E. 5.3)
, wobei 
die Dienstpläne
 der Beschwer
deführerin
 
laut deren Angabe 
wöchentlich erstellt 
wurden 
(
Urk. 
1 S. 5)
 
    
Bei 
der echten Arbeit auf Abruf
 
kann 
der
 
Arbeitgeber 
d
ie
 Arbeitnehmer
in
 ein
seitig abrufen, wobei diese einsatzpflichtig ist. Da 
die 
Arbeitnehmer
in
 sich für die Einsätze bei
m
 Arbeitgeber verpflichtet, soll 
sie
 
auch während der gesamten Dauer des Arbeitsverhältnisses mit einer bestimmten Einsatzquote rechnen können
. Stellt die Arbeitgeberin keine Arbeit bereit
, so verletzt sie den Arbeitsvertrag und gerät in Annahmeverzug, wenn sie auf ein Einsatzangebot de
r
 Arbeitnehmer
in
 verzichtet
. Entsprechend der bundesgerichtlichen Recht
sprechung in Bezug auf Kurzarbeitsentschädigung
 (Urteile des Bundesgerichts 8C_641/2022 vom 
3. 
Februar 2023 E. 5.2, 8C_587/2021 vom 
4. 
Februar 2022 E. 4.3.3.1, je mit Hinweisen
; vgl. ferner 
BGE 125 III 65 Regeste und E. 4-5, 
Urteil des Bundes
gerichts 
4A_534/2017 
vom 
27
. 
August
 2018 E. 4.1
)
 rechtfertigt 
es 
sich in dieser Konstellation, von einem Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung auszugehen
.
    
Dies gilt hier umso mehr, als 
die Ende Mai 2022 im Hinblick auf die Betriebs
schliessung des Restaurants am 
Z.___
 (
https://
___
.pizza/lokale/
___
/
; besucht am 
8. 
Juni
 
2023) 
erfolgte Kündigung (
Urk. 
9/31) 
sachlich gerechtfertigt und 
offensichtlich 
nicht rechtsmissbräuchlich
 war
. Ein
gedenk der Beachtlichkeit der 
fristgerechten 
Kündigung auch im arbeitslosen
versicherungs
rechtlichen Kontext besteht nach dem Gesagten grundsätzlich ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung
 (vgl. E. 1.2 vorstehend)
.
3.2.3
    
Es trifft zwar zu, dass die Beschwerdeführerin hernach erneut einen Vertrag mit der 
Y.___
 abgeschlossen hat
, dessen Inhalt abgesehen von der Schluss
bemerkung 
sowie vom 
neu höheren 
Stundenl
ohn 
identisch mit dem bisherigen ist (
Urk. 
9/
32 S. 1
 ff.
 im Vergleich zu Urk. 9/38).
 Entscheidend ist jedoch der Partei
willen (E. 
3.2.1
). Demgemäss war der neu abgeschlossene Arbeitsvertrag nur noch auf einzelne Schichten an der 
A.___
 gerichtet (Urk. 9/31)
. Z
uvor hatte die Beschwerdeführerin demgegenüber nebst den einzelnen Schichten an der 
A.___
 noch jeweils deutlich mehr Schichten am 
Z.___
 gearbeitet. So 
arbeitete die Beschwerdeführerin von
 September 2021
 bis Mitte Juni 2022 mit wenigen Ausnahmen
 und wenn sie nicht krank war
 
(«K») 
jeweils drei bis vier Schichten pro Woche (Mittwoch
a
bend, Donnerstag
a
bend, Freitag
a
bend, öfters auch Samstag
a
bend) im 
Restaurant 
Z.___
 (
___
; Urk. 3/7)
, sodass eine gewisse Regelmässigkeit erkennbar ist. 
Im Restaurant 
A.___
 (
___
)
 arbeitete sie demgegenüber in dieser Zeitperiode, welche nach den Einschränkungen wegen 
Covid
 wieder 
de
m
 Normalfall 
entsprach
, in der Regel 
jeweils am Sonntag
a
bend und in einzelnen Wochen voll (
Urk. 
3/7), was 
mit 
den behaup
teten Ferienvertretungen 
übereinstimm
t.
 Damit ist infolge des ersatzlosen Weg
falls 
der Tätigkeit im 
Restaurant
 
Z.___
 
ein Arbeits- und Verdienst
ausfall zu bejahen
. In diesem Sinne hielt die Arbeitgeberin im neu abge
schlossenen Arbeitsvertrag 
vom Juli 2022 
fest, 
aufgrund der Schliessung 
des Restaurants 
Z.___
 sei der ursprüngliche Arbeitsvertrag gekündigt worden und künftige Arbeitseinsätze könnten nicht im gleichen Umfang wie bisher geboten werden (
Urk. 
9/32 S. 3
).
    
Stellt man die Tätigkeit im 
Restaurant 
Z.___
, welche im Normalfall drei bis vier Schichten pro Woche ausmachte, jener im
 Restaurant
 
A.___
, welche sich in der Regel auf eine Schicht pro Woche beschränkte, gegenüber
, ist die Tätigkeit im 
Restaurant 
Z.___
 als massgebliche und jene im 
Restaurant 
A.___
 als geringfügig einzustufen. In dieser Konstellation 
is
t es gerechtfertigt, den infolge der Betriebsschliessung des 
Restaurants 
Z.___
 erlittenen Arbeits- und Verdienstausfall anzurechnen (vgl. 
dazu 
den vom 
seco
 herausgegebenen AUDIT Letter, TCRD, Ausgabe 2019/2, S. 6).
3.3
    
Das per Ende Juni 2022 gekündigte Arbeitsverhältnis (
Urk. 
9/31) verlängerte sich infolge
 
Krankheit der Beschwerdeführerin bis Ende Juli 2022 (
Urk. 
9/2 S. 1).
    
Im August 2022 konnte die Beschwerdeführerin trotz erfolgter Kündigung noch 72,07 Stunden für die 
Y.___
 arbeiten (
Urk. 
9/5)
, da sie eine Ferienvertretung übernehmen konnte (
Urk. 
1 S. 4)
. 
    
Ab September 2022 arbeitete die Beschwerdeführerin 
dann de
r
 neuen 
Partei
vereinbarung entsprechend nur
 noch sonntags für die 
Y.___
 (
Urk. 
9/8 S. 2
, 
Urk. 
9/9, 
Urk. 
9/18 S. 2, 
Urk. 
9/19, 
Urk. 
9/26 S. 4
).
    
Insgesamt steht nach dem Gesagten fest, dass eine Kündigung vorhanden ist und sich der hernach abgeschlossene neue Arbeitsvertrag gemäss Parteiwillen nur noch auf den Aushilfsstandort bezieht und die Beschwerdeführerin 
seither 
bei Weitem nicht mehr im bisherigen Umfang beschäftigt wird. Folglich besteht nach Auflösung des Hauptarbeitsverhältnisses per Ende Juli 2022 grundsätzlich Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, 
sofern die übrigen Voraussetzungen für den Bezug auf Arbeitslosenentschädigung erfüllt sind
 (E. 1.2 vorstehend)
.
    
Dies korreliert mit der Aufstellung der Beschwerdegegnerin, wonach im August 2022 im Vergleich zum in einem Jahr erzielten Durchschnittslohn eine Abweichung nach unten um 30,55
 %
 vorlag (
Urk. 
9/16 S. 1).
 Bei der Anspruchs
berechnung wird indes
 
zu berücksichtigen sein
, dass die Beschwerdeführerin im August 2022 einen zusätzlichen Zwischenverdienst bei einer anderen Arbeit
geberin erzielte (
Urk. 
9/6).
3.4
    
Zu den übrigen von der Beschwerdegegnerin ermittelten Abweichungen um mehr als 20
 %
 (
Urk. 
9/16 S. 1) ist anzumerken, dass die Beschwerdeführerin im Juni 2022 
weniger zum Einsatz gelangte, weil ihr letzter Einsatz im hernach geschlos
senen 
Restaurant 
Z.___
 
bereits 
am 
1
8. 
Juni 2022 erfolgt war und sie ab dann ihre üblichen Schichten nicht mehr zugeteilt erhalten hat (
Urk. 
3/7). Dass sie im Dezember 2021 einen die «erlaubte Abweichung» überschreitenden Arbeitsumfang aufwies, ist dem Umstand zuzuschreiben, dass die Beschwerde
führerin im Dezember 2021 offenbar eine Ferienvertretung übernommen hatte. Diese erfolgte im Restaurant 
A.___
 (
Urk. 
3/7), sodass sie die Regel
mässig
keit der entfallenen Tätigkeit im Restaurant 
Z.___
 nicht tangiert.
 Im 
Ü
brigen führt eine zusätzliche 
unregelmässige Beschäftigung nicht zwingend dazu, dass deswegen die Anspruchsberechtigung zu verneinen wäre (vgl. Urteil des Bundesgerichts C 249/06 vom 1
6. 
April 2007, wo allerdings eine wöchent
liche Arbeitszeit vereinbart war, welche infolge Mehrarbeit auf Abruf über
schritten wurde).
3.5
    
Zusammenfassend erweist es sich 
infolge der nicht in rechtsmissbräuchlicher Weise ausgesprochenen Kündigung und des in diesem Zusammenhang stehenden Wegfalls der zuvor 
weitgehend
 regelmässig erfolgten Beschäftigung der Beschwer
de
führerin im Restaurant 
Z.___
 nicht als gerechtfertigt, einen anrechenbaren Arbeitsausfall 
unter Hinweis auf das Vorliegen von Arbeit auf Abruf 
zu verneinen. Dies hat zur Folge, dass die Beschwerdeführerin ab August 2022 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, sofern auch die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind. 
Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde.
4.
    
Nach 
Art. 
61 lit. g des 
Bundesgesetz
es
 über den Allgemeinen Teil des Sozial
versicherungsrechts (ATSG)
 hat die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden vom Gericht festgesetzt und ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses bemessen. Als weitere Bemessungskriterien nennen die kantonalen Vorschriften das Mass des Obsiegens, den Zeitaufwand und die Barauslagen (§ 34 des 
Gesetz
es
 über das Sozialversicherungsgericht 
[
GSVGer
] sowie 
§ 
7 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Entschädi
gungen vor dem Sozialversicherungsgericht [
GebV
 SVGer]). Die Beschwerde
führerin hat in ihrer Beschwerde einen Aufwand von vier Stunden geltend gemacht (
Urk. 
1 S. 6), was 
angemessen ist und 
beim gerichtsüblichen Stunden
ansatz
 (für nicht freiberuflich tätige Anwälte)
 von Fr. 185.-- 
(Fr. 740.--) zuzüglich einer Barauslagenpauschale von 3
 %
 (entsprechend Fr. 22.20) zuzüglich 
Mehrwert
steuer von 7,7
 %
 (Fr. 58.70) eine Prozessentschädigung im Betrag von Fr. 820.90 (inklusive M
WST
) ergibt.
Das Gericht erkennt:
1.
    
In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Einspracheentscheid der 
Unia
 Arbeitslosenkasse
 vom 2
5. 
Januar 2023 aufgehoben und es wird festgestellt, dass die Beschwerdeführerin ab August 2022 einen anrechenbaren Arbeits- und Verdienstaus
fall erlitten hat und Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Die Beschwerdegegnerin wird
 verpflichtet, 
der Beschwerdeführerin
 eine Parteient
schädigung von 
Fr. 
820.90
 (inkl. Barauslagen und MWST) zu bezahlen.
4.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
DFA Zürich, Die kirchliche Fachstelle bei Arbeitslosigkeit
- 
Unia
 Arbeitslosenkasse
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
5.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit dem 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift 
der 
beschwerdeführenden
 Partei oder ihrer Rechtsvertretung
 
    
zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
FehrWidmer