zh_sozialversicherungsgericht · AL.2018.00272 · 2020-03-30 · de
Insolvenzentschädigung, Verletzung der Schadenminderungspflicht durch mehrmonatiges Zuwarten bis zur Ergreifung rechtlicher Mittel.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2018.00272
 
 
V. Kammer
Sozialversicherungsrichter Vogel, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Philipp
Ersatzrichterin Gasser Küffer
Gerichtsschreiberin Curiger
Urteil
 vom 
30. März 2020
in Sachen
X.___
Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt Patrick 
Bühlmann
Wyss & Partner
Mühlebachstrasse 173, Postfach, 8034 Zürich
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse
 8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
Die 1980 geborene 
X.___
 war vom 1
1. 
November 2013 bis 31. August 2017 bei der 
Y.___
, Zürich, als Assistentin der Geschäftsleitung tätig (Urk. 8/2, 8/
14). Nachdem der Konkursrichter des Bezirks
gerichts 
Z.___
 am 1
6. 
März 2018 über die 
Y.___
 den Konkurs eröffnet hatte (Urk. 8/12 S. 2), stellte die Versicherte am 27. März 2018 Antrag auf Insolvenzentschädigung für einen Ausstand in der Höhe von Fr. 21'905.80 (Urk. 8/4). Mit Verfügung vom 1
2. 
Juni 2018 verneinte die Arbeitslosenkasse den Anspruch von 
X.___
 auf Insolvenzentschädigung mit der Begrün
dung, sie habe ihre Schadenminderungspflicht ungenügend wahrgenommen (Urk. 
8/10). Dagegen erhob diese am 
9. 
Juli 2018 Einsprache (Urk. 8/16) und begründete diese mit Eingabe vom 
7. 
August 2018 (Urk. 8/17). Mit Entscheid vom 9. August 2
019 wies die Arbeitslosenkasse die Einsprache ab (Urk. 2 [= 8/18]).
2.
    
Dagegen erhob die Versicherte mit Eingabe vom 13. September 2018 Beschwerde beim hiesigen Sozialversicherungsgericht (Urk. 1) und beantragte die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die 
Zusprache
 der 
ihr 
gesetzlich zustehenden Insolvenzentschädigung (Urk. 1 S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 1
8. 
Oktober 2018 schloss die Arbeitslosenkasse auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 5), was der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 2
2. 
Oktober 2018 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 8).
3. 
 
    
Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Gemäss Art. 51 Abs. 1 
des 
Bundesgesetz
es
 über die obligatorische Arbeitslosen
versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG)
 haben beitragspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn:
a)
    
gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen oder
b)
    
der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offen
sichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger 
bereit findet
, die Kosten vorzuschiessen, oder
c)
    
sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben 
    
oder bei Bewilligung der Nachlassstundung oder richterlichem Konkursaufschub (
Art. 
58 AVIG).
    
Die Aufzählung der Insolvenztatbestände in 
Art. 
51 
Abs. 
1 und 
Art. 
58 AVIG ist abschliessend (BGE 131 V 196).
1.2
    
Gemäss 
Art. 
55 
Abs. 
1 AVIG muss der Arbeitnehmer im Konkurs- oder Pfän
dungsverfahren alles unternehmen, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeit
geber zu wahren, bis die Kasse ihm mitteilt, dass sie an seiner Stelle in das Ver
fahren eingetreten ist. Danach muss er die Kasse bei der Verfolgung ihres Anspruchs in jeder zweckdienlichen Weise unterstützen.
    
Die Bestimmung von 
Art. 
55 
Abs. 
1 AVIG, wonach der Arbeitnehmer im Kon
kurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen muss, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, bezieht sich dem Wortlaut nach auf das Konkurs- und Pfändungsverfahren. Sie bildet jedoch Ausdruck der allgemeinen Schadenminderungspflicht, welche auch dann Platz greift, wenn das Arbeitsver
hältnis vor der Konkurseröffnung aufgelöst wird (
BGE 114 V 56
 
 E. 4 mit Hinwei
sen; Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom 1
8. 
November 2013 E. 4.1 und 8C_211/2014 vom 1
7. 
Juli 2014 E. 6.1). Eine ursprüngliche Leistungsverweige
rung infolge Verletzung der Schadenminderungspflicht setzt voraus, dass der ver
sicherten Person ein schweres Verschulden, also vorsätzliches oder grobfahrläs
siges Handeln oder Unterlassen vorgeworfen werden kann. Dem Erfordernis der Verhältnismässigkeit ist mit dem Ausmass der von den Arbeitnehmern zu erwar
tenden Vorkehrungen Rechnung zu tragen, welche sich nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls richtet (Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom 1
8. 
November 2013 E. 4.1, 8C_211/2014 vom 1
7. 
Juli 2014 E. 6.1 und 8C_641/2014 vom 2
7. 
Januar 2015 E. 4.1).
    
Dabei kann es nicht Sache der versicherten Person sein, darüber zu entscheiden, ob sie weitere Vorkehren zur Realisierung der Lohnansprüche treffen will und ob diese 
erfolgsversprechend sind oder nicht. Das für den Anspruch auf Insolvenz
entschädigung gesetzlich vorgeschriebene fortgeschrittene Zwangsvollstre
ckungsverfahren ist durchaus sinnvoll, weil bekanntlich viele Schuldner erst unter dem Druck der unmittelbar bevorstehenden Konkurseröffnung oder Pfän
dung ihren Zahlungspflichten nachkommen (
BGE 131 V 196
 
 E. 4.1.2). Das Errei
chen eines gesetzlich vorgeschriebenen fortgeschrittenen Zwangsvollstreckungs
verfahrens (
Art. 
51 
Abs. 
1 und 
Art. 
58 AVIG) bildet für den Anspruch auf Insol
venzentschädigung zwingende Voraussetzung (Urteile des Bundesgerichts 8C_462/2009 vom 
3. 
August 2009 E. 3.2.1 und C 243/06 vom 1
6. 
Januar 2006).
    
Damit die Schadenminderungspflicht erfüllt wird und Anspruch auf Insolvenz
entschädigung besteht, genügt es nicht, unmissverständliche Zeichen zur Gel
tendmachung der Lohnforderungen zu setzen. Gefordert ist auch eine konse
quente und kontinuierliche Weiterverfolgung der eingeleiteten Schritte, welche in eines der vom Gesetz geforderten zwangsvollstreckungsrechtlichen Stadien münden müssen. Arbeitnehmer sollen sich gegenüber dem Arbeitgeber nämlich so verhalten, als ob es das Institut der Insolvenzentschädigung gar nicht gäbe. Dieses Erfordernis lässt ei
n längeres 
Untätigsein
 nicht zu
 (Urteile des Bundesge
richts 8C_462/2009 vom 
3. 
August 2009 E. 3.3 und 8C_211/2014 vom 1
7. 
Juli 2014 E. 6.1). 
    
Machen Arbeitnehmer gegenüber dem Arbeitgeber während längerer Zeit keine Anstalten, ihrer Lohnforderung mit hinreichender Deutlichkeit Ausdruck zu ver
leihen, signalisieren sie mangelndes Interesse. Dadurch verlieren sie auch gegen
über der Arbeitslosenversicherung ihre Schutzbedürftigkeit und Schutzwürdigkeit (Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom 1
8. 
November 2013 E. 4.1 und 8C_211/2014 vom 1
7. 
Juli 2014 E. 6.1).
    
Schliesslich sind nachträgliche Abklärungen zur Entwicklung von Aktiven und Passiven beim Arbeitgeber im Zusammenhang mit Insolvenzentschädigungs
an
sprüchen nicht zielführend, weil auch eine Überschuldung nicht ausschliessen würde, dass ein Arbeitgeber noch über liquide Mittel verfügte, welche er aber - mangels Drucks seitens der Arbeitnehmer - prioritär für andere Zwecke als für die Bezahlung der Lohnausstände verwendete. Relevant ist, welche Anstrengun
gen von einer versicherten Person ex ante zur Geltendmachung ihrer Lohnan
sprüche gegenüber dem Arbeitgeber erwartet werden können (SVR 2014 
ALV 
Nr.
 
4 S. 9 E. 4.4; Urteil des Bundesgerichts 8C_211/2014 vom 1
7. 
Juli 2014 
E. 
6.1).
2.
    
2.1
    
Im angefochtenen Entscheid wurde erwogen, 
die Versicherte sei ihrer Schaden
minderungspflicht nicht nachgekommen, da sie trotz Fälligkeit der Lohnforde
rungen sieben Monate lang keine rechtlichen Schritte gegen ihre ehemalige Arbeitgeberin eingeleitet habe. Ihr Handeln sei als grobfahrlässig zu qualifizieren, insbesondere vor dem Hintergrund, dass ihr die finanziellen Schwierigkeiten ihrer ehemaligen Arbeitgeberin bekannt gewesen 
seien
. Zudem sei auch zu berücksich
tigen, dass das Arbeitsverhältnis bereits Ende August 2017 geendet habe und es der Versicherten ohne Weiteres zumutbar gewesen wäre, rechtliche Schritte zu unternehmen (Urk. 2).
2.2
    
Demgegenüber macht die Beschwerdeführerin geltend, sie sei ihrer Schadenmin
derungspflicht vollumfänglich nachgekommen. Sie sei entschieden gegen ihre ehemalige Arbeitgeberin vorgegangen, auch wenn sie sieben Monate damit zugewartet habe, rechtliche Schritte einzuleiten. Bereits im Mai und Juni 2017 habe sich ihre ehemalige Arbeitgeberin mit Lohnzahlungen in Rückstand befun
den. Sie sei damals in derselben Weise vorgegangen und habe sie so zur Zahlung bewegen können. Daher habe sie berechtigterweise darauf vertrauen können, dass sich diese Vorgeh
ensweise wieder bewähren würde. Als sich gezeigt habe, dass ihr die offenen Lohnforderungen trotz anderweitiger Versprechen nicht ausbe
zahlt würden, habe sie umgehend ein Schlichtungsbegehren eingereicht und sei so ihrer Schadenminderungspflicht nachgekommen. Im Nachhinein zeige sich im Übrigen, dass ihre ehemalige Arbeitgeberin nie vorhatte, der Zahlungspflicht ihr gegenüber nachzukommen, weshalb ihr Zuwarten keinen Einfluss auf die 
Unein
bringlichkeit
 der Forderung gehabt habe (Urk. 1).
3.
    
3.1
    
Aus den Akten geht hervor, dass der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 30. Juni 2017 auf Ende August 2017 gekündigt wurde (Urk. 8/14). Ab dem 27. Juli 2017 sandte die Beschwerdeführerin ihrem ehemaligen Vorgesetzten diverse Kurzmitteilungen und machte
 ihn darauf aufmerksam, dass die Lohnzah
lungen der Monate Juli und August 2017 sowie die Anteile des 13. Monatslohns ausstehend seien. Dieser versicherte ihr mehrmals, er würde sich der Sache annehmen (Urk. 8/13). Mit Schreiben vom 12. November 2017 mahnte 
die Versi
cherte
 ihre 
ehemalige 
Arbeitgeberin erstmals schriftlich und setzte ihr eine Zah
lungsfrist von 5 Tagen. Sollte innert Frist keine Zahlung erfolgen, würde sie rechtliche Schritte einleiten (Urk. 8/17/6). 
Am 
8. 
Dezember 2017 erfolgte eine weitere schriftliche Mahnung, wobei eine letztmalige 
Zahlungsfrist bis am 14. Dezember 2017 gesetzt wurde (Urk. 8/13/3). Nachdem der Beschwerdeführe
rin per Mail mitgeteilt worden war, die Zahlung könne erst am 21. Dezember 2017 erfolgen, erklärte sich diese mit der Fristverlängerung einverstanden (Urk. 8/13/4). Mit Mailnachricht vom 26. Januar 2018 setzte die Beschwerdefüh
rerin ihrer ehemaligen Arbeitgeberin
 erneut
 eine letztmalige, nicht erstreckbare Frist zur Bezahlung der Forderungen bis am 31. Januar 2018 (Urk. 8/13/5). 
Nach
dem ihr von dieser mitgeteilt worden war, die Zahlung werde bis spätestens Ende Februar 2018 erfolgen (Urk. 8/13/6), setzte sie ihr wiederum eine Frist, dieses Mal bis zum 1
5. 
Februar 201
8. 
Sollte bis dann keine Zahlung erfolgt sein, würde sie die Forderung klageweise geltend machen (Urk. 8/13/7). Mit Eingabe vom 2
8. 
Februar 2018 reichte sie ein Schlichtungsbegehren beim zuständigen Frie
densrichteramt ein (Urk. 8/13/12).
3.2
    
Wie bereits ausgeführt (E. 1.2), 
obliegt es der versicherten Person, 
unmissver
ständliche Zeichen zur Geltendmachung der Lohnforderungen zu setzen. Gefor
dert ist 
ferner
 eine konsequente und kontinuierliche Weiterverfolgung der einge
leiteten Schritte
. 
    
Die Beschwerdeführerin setzte sich zwar mit ihrer ehemaligen Arbeitgeberin in Verbindung. Sie beschränkte sich jedoch über 
drei
 Monate lang darauf, formlose Kurzmitteilungen zu senden. Erst am 1
2. 
November 2017 (Urk. 8/17/6) erfolgte eine erste schriftliche Mahnung. 
Weshalb sie mehrere Monate lang damit zuwar
tete, ihre ehemalige Arbeitgeberin schriftlich zu mah
nen, ist nicht nachvollzieh
bar
. Dies insbesondere vor dem Hintergrund, dass ihr Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 3
0. 
Juni 2017 beendet worden war (Urk. 8/14)
. Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses sind strengere Anforderungen an die Schadenminde
rungspflicht zu stellen, da in diesem Zeitpunkt definitiv feststeht, dass die Lohn
ansprüche gefährdet sind. Auch der Umstand, dass sie bereits Monate zuvor in ähnlicher Weise erfolgreich gegen ihre Arbeitgeberin vorgegangen war, ändert vorliegend nichts. Zum einen kann den Akten entnommen werden, dass die Beschwerdeführerin damals bereits nach zwei Monaten eine schriftliche Mahnung sandte (Mahnung vom 2
2. 
Juni 2017 für die Monatslöhne April und Mai, sowie einen Teil des Monats März 2017, Urk. 8/17/4) und sechs Tage später
 mit erneu
tem Schreiben
 in Aussicht stellte, sie würde fristlos kündigen (Urk. 8/17/5). 
Wes
halb sie betreffend die ausstehenden Löhne für die Monate Juli und August länger zuwartete, ist daher nicht zu erklären. Zum anderen musste ihr gerade dadurch, dass ihre ehemalige Arbeitgeberin sich bereits Monate zuvor in Zahlungsrück
stand befunden hatte, bewusst 
gewesen 
sein, dass ihre Lohnansprüche erheblich gefährdet waren. 
Auch ihre Kündigung war aus 
wirtschaftlichen Gründen erfolgt (Urk. 8/14). Diese Umstände hätten dazu führen müssen, dass die Beschwerdefüh
rerin ihre Bemühungen intensiviert
 hätt
e. Ihr Zuwarten ist daher als grobfahrläs
sig zu werten. 
 
3.3
    
Selbst
 wenn indes davon ausgegangen würde, dass die Beschwerdeführerin aus gerechtfertigten Gründen mit der
 ersten
 schriftlichen Mahnung zuwartete, würde dies vorliegend nichts ändern. Wie aus vorstehender Übersicht (E. 3.1) hervorgeht, 
vergingen
 nach der ersten Fristansetzung vom 1
2. 
November 2017 bis zur Ein
leitung des Schlichtungsverfahrens wiederum 3,5 Monate. 
In dieser Zeit setzte die Beschwerdeführerin ihrer ehemaligen Arbeitgeberin diverse Male Fristen an. Diese liess sie jedoch verstreichen, ohne rechtliche Schritte einzuleiten. In diesem Vorgehen ist weder ein unmissverständliches Zeichen zur Geltendmachung ihrer Forderung noch eine konsequente und kontinuierliche Weiterverfolgung der Schritte zu sehen. 
Damit
 verletzte die Beschwerdeführerin die ihr obliegende Schadenminderungspflicht. Daran ändert nichts, dass die ehemalige Arbeitgebe
rin nach Ansicht der Beschwerdeführerin nie vorhatte, ihrer Zahlungspflicht nachzukommen. 
Dass durch ein früheres Handeln ein Schaden hätte abgewendet werden können, ist nicht Voraussetzung für eine Verweigerung der Insolvenzent
schädigung (
vgl. Urs Burgherr, Die Insolvenzentschädigung, Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers als versicherte
s Risiko, 
Diss
. Zürich 2004, S. 
165
).
3.4 Zusammenfassend sind keine Gründe ersichtlich, die ein derart langes Zuwarten mit rechtlichen Schritten aus objektiver Sicht als verständlich erscheinen liessen. Damit erweist sich der angefochtene 
Einspracheentscheid
 vom 
9. August 2018
 (
Urk. 
2) als rechtens, was zur Abweisung der Beschwerde führt.
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die 
Beschwerde
 wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwalt Patrick 
Bühlmann
- 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundesge
setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu
legen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
VogelCuriger