zh_sozialversicherungsgericht · IV.2011.00732 · 2011-11-30 · de
Umschulung, Abweisung, da IV-Grad höchstens bei 9 % liegt


IV.2011.00732


 


Sozialversicherungsgericht


des Kantons Zürich


IV. Kammer


Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender


Sozialversicherungsrichter Hurst


Ersatzrichterin Arnold Gramigna


Gerichtsschreiber Wyler


Urteil vom 30. November 2011


in Sachen


X.___


 


Beschwerdeführerin


 


vertreten durch Rechtsanwalt David Husmann


schadenanwaelte.ch


Alderstrasse 40, Postfach 517, 8034 Zürich


 


gegen


 


Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle


Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich


Beschwerdegegnerin


 


 


 


 


 


 


Sachverhalt:


1.       Die 1978 geborene X.___ arbeitete seit dem 1. Oktober 2008 bei der Y.___ als Köchin (Urk. 8/20/6) und war dabei bei der Z.___ obligatorisch gegen die Folgen von Unfällen versichert. Am 27. Dezember 2008 stürzte X.___ während der Arbeit auf einer Treppe und war in der Folge arbeitsunfähig. Die Z.___ erbrachte bis am 31. Dezember 2009 Taggeld- und Heilbehandlungsleistungen. X.___ meldete sich am 11. Mai 2010 bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, zum Leistungsbezug an (Urk. 8/2 in Verbindung mit Urk. 8/3). Die IV-Stelle liess einen Auszug aus dem individuellen Konto erstellen (IK-Auszug vom 27. Mai 2010, Urk. 8/7), zog die Akten der Z.___ bei (Urk. 8/10/1-83) und holte den Arztbericht von Prof. Dr. med. A.___, Spezialarzt FMH für Neurologie, vom 8. Juni 2010 ein (Urk. 8/11). Nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren (Vorbescheid vom 15. April 2011, Urk. 8/22, und Einwand vom 25. Mai 2011, Urk. 8/24) verneinte die IV-Stelle mit Verfügung vom 30. Mai 2011 einen Anspruch von X.___ auf Umschulung (Urk. 2).


 


2.         Hiergegen liess X.___ am 29. Juni 2011 durch Rechtsanwalt David Husmann Beschwerde erheben und beantragen, es sei ihr Kostengutsprache für eine Umschulung zu erteilen. In prozessualer Hinsicht ersuchte sie um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und um Bestellung von Rechtsanwalt David Husmann als unentgeltlicher Rechtsvertreter (Urk. 1). Die Beschwerdegegnerin schloss mit Beschwerdeantwort vom 1. September 2011 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 7). Mit Verfügung vom 7. September 2011 wurde der Beschwerdeführerin die unentgeltliche Prozessführung bewilligt und Rechtsanwalt David Husmann als unentgeltlicher Rechtsvertreter bestellt. Gleichzeitig wurde ihr die Beschwerdeantwort zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 12).


 


3.       Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.


 


 


Das Gericht zieht in Erwägung:


1.       


1.1     Strittig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin Anspruch auf Umschulung hat.


1.2     Gemäss Art. 17 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) hat die versicherte Person Anspruch auf Umschulung auf eine neue Erwerbstätigkeit, wenn die Umschulung infolge Invalidität notwendig ist und dadurch die Erwerbsfähigkeit voraussichtlich erhalten oder verbessert werden kann (Abs. 1). Der Umschulung auf eine neue Erwerbstätigkeit ist die Wiedereinschulung in den bisherigen Beruf gleichgestellt (Abs. 2). Als Umschulung gelten gemäss Art. 6 Abs. 1 der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV) Ausbildungsmassnahmen, die Versicherte nach Abschluss einer erstmaligen beruflichen Ausbildung oder nach Aufnahme einer Erwerbstätigkeit ohne vorgängige berufliche Ausbildung wegen ihrer Invalidität zur Erhaltung oder Verbesserung der Erwerbsfähigkeit benötigen.


1.3     Nach der Rechtsprechung ist unter Umschulung grundsätzlich die Summe der Eingliederungsmassnahmen berufsbildender Art zu verstehen, die notwendig und geeignet sind, der vor Eintritt der Invalidität bereits erwerbstätig gewesenen versicherten Person eine ihrer früheren annähernd gleichwertige Erwerbsmöglichkeit zu vermitteln. Dabei bezieht sich der Begriff der "annähernden Gleichwertigkeit" nicht in erster Linie auf das Ausbildungsniveau als solches, sondern auf die nach erfolgter Eingliederung zu erwartende Verdienstmöglichkeit. In der Regel besteht nur ein Anspruch auf die dem jeweiligen Eingliederungszweck angemessenen, notwendigen Massnahmen, nicht aber auf die nach den gegebenen Umständen bestmöglichen Vorkehren. Denn das Gesetz will die Eingliederung lediglich so weit sicherstellen, als diese im Einzelfall notwendig, aber auch genügend ist (BGE 130 V 488 E. 4.2 S. 489 mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 8C_163/2008 vom 8. August 2008 E. 2.2). Schliesslich setzt der Anspruch auf Umschulung voraus, dass die versicherte Person wegen der Art und Schwere des Gesundheitsschadens im bisher ausgeübten und in den für sie ohne zusätzliche berufliche Ausbildung offen stehenden zumutbaren Erwerbstätigkeiten eine bleibende oder längere Zeit dauernde Erwerbseinbusse von etwa 20 % erleidet, wobei es sich um einen blossen Richtwert handelt (BGE 130 V 488 E. 4.2, 124 V 108 f. E. 2a und b mit Hinweisen auf u.a. AHI 1997 S. 80 E. 1b; ZAK 1984 S. 91 oben, 1966 S. 439 E. 3). 


         Für die Beurteilung der Gleichwertigkeit im Sinne der erwähnten Rechtsprechung ist zwar in erster Linie auf die miteinander zu vergleichenden Erwerbsmöglichkeiten im ursprünglichen und im neuen Beruf oder in einer der versicherten Person zumutbaren Tätigkeit abzustellen. Zwar geht es nicht an, den Anspruch auf Umschulungsmassnahmen - gleichsam im Sinne einer Momentaufnahme - ausschliesslich vom Ergebnis eines auf den aktuellen Zeitpunkt begrenzten Einkommensvergleichs, ohne Rücksicht auf den qualitativen Ausbildungsstand einerseits und die damit zusammenhängende künftige Entwicklung der erwerblichen Möglichkeiten anderseits, abhängen zu lassen. Vielmehr ist im Rahmen der vorzunehmenden Prognose (BGE 110 V 99 E. 2) unter Berücksichtigung der gesamten Umstände nicht nur der Gesichtspunkt der Verdienstmöglichkeit, sondern der für die künftige Einkommensentwicklung ebenfalls bedeutsame qualitative Stellenwert der beiden zu vergleichenden Berufe mit zu berücksichtigen. Die annähernde Gleichwertigkeit der Erwerbsmöglichkeit in der alten und neuen Tätigkeit dürfte auf weite Sicht nur dann zu verwirklichen sein, wenn auch die beiden Ausbildungen einen einigermassen vergleichbaren Wert aufweisen (BGE 124 V 108 E. 3b; AHI 1997 S. 86 E. 2b; Urteile des Bundesgerichts I 826/05 vom 28. Februar 2006 E. 4.1 in fine und I 783/03 vom 18. August 2004 E. 5.2 mit Hinweisen; Meyer-Blaser, Zum Verhältnismässigkeitsgrundsatz im staatlichen Leistungsrecht, Diss. Bern 1985, S. 186).


         Massnahmen im Sinne von Art. 17 IVG setzen subjektive und objektive Eingliederungsfähigkeit voraus (AHI 1997 S. 82 E. 2b/aa; ZAK 1991 S. 179 unten f. E. 3). Nicht unter Umschulung fallen Massnahmen der sozialberuflichen Rehabilitation (wie Gewöhnung an den Arbeitsprozess, Aufbau der Arbeitsmotivation, Stabilisierung der Persönlichkeit, Einüben der sozialen Grundelemente) mit dem primären Ziel, die Eingliederungsfähigkeit der versicherten Person zu erreichen oder wieder herzustellen (ZAK 1992 S. 367 E. 2b; Urteil des Bundesgerichts I 527/00 vom 30. April 2001).


1.4         Versicherungsträger und Sozialversicherungsgerichte haben die Beweise frei, das heisst ohne Bindung an förmliche Beweisregeln, sowie umfassend und pflichtgemäss zu würdigen. Für das Beschwerdeverfahren bedeutet dies, dass das Sozialversicherungsgericht alle Beweismittel, unabhängig davon, von wem sie stammen, objektiv zu prüfen und danach zu entscheiden hat, ob die verfügbaren Unterlagen eine zuverlässige Beurteilung des streitigen Rechtsanspruches gestatten. Insbesondere darf es bei einander widersprechenden medizinischen Berichten den Prozess nicht erledigen, ohne das gesamte Beweismaterial zu würdigen und die Gründe anzugeben, warum es auf die eine und nicht auf die andere medizinische These abstellt. Hinsichtlich des Beweiswertes eines Arztberichtes ist also entscheidend, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen begründet sind. Ausschlaggebend für den Beweiswert ist grundsätzlich somit weder die Herkunft eines Beweismittels noch die Bezeichnung der eingereichten oder in Auftrag gegebenen Stellungnahme als Bericht oder Gutachten (BGE 134 V 231 E. 5.1 S. 232; 125 V 351 E. 3a S. 352).


 


2.


2.1     Die Beschwerdeführerin wurde am 2. April 2009 im Auftrag der Z.___ von Dr. med. D.___ vom Zentrum B.___ neurologisch begutachtet. Er diagnostizierte mit Expertise vom 6. April 2009 (Urk. 8/23) eine Parese des linken Unterschenkels und der Fussmuskulatur unklarer Genese (S. 8). Aus neurologischer Sicht sei die Beschwerdeführerin infolge ihrer Schwäche der Muskeln des linken Beins als Angestellte einer Pizzeria gegenwärtig nur bedingt arbeitsfähig. Arbeiten, die vor allem stehend und gehend ausgeführt werden müssten - sie dürften einen Grossteil dieses Pflichtenheftes ausmachen -, seien ihr gegenwärtig nicht zumutbar. Sitzende Arbeiten seien ihr aus neurologischer Sicht hingegen unter der Voraussetzung zumutbar, dass sie periodisch kurze Pausen einschalten könne, während derer sie aufstehen und umhergehen könne. Aus neurologischer Sicht bestehe unter Berücksichtigung dieser Vorgaben eine 50%ige Arbeitsfähigkeit. Zur Vervollständigung der Abklärung empfehle er eine chirurgisch-traumatologische Untersuchung des linken Knies (S. 11). 


2.2     Dr. med. C.___, Facharzt FMH für Chirurgie, untersuchte die Beschwerdeführerin am 7. Mai 2009 und stellte mit Gutachten vom 26. Juni 2009 (Urk. 8/10/18-25) als Hauptdiagnosen eine funktionelle Fussheberparese links (ICD-10 G57.9) bei Status nach Treppensturz mit Verdrehen des linken Beins am 27. Dezember 2008 und einen Status nach Beckenfraktur links 1996 mit Ischiadicusparese mit fast vollständiger Erholung innerhalb von zwei Jahren laut Anamnese. Es bestehe keine Arbeitsunfähigkeit in der angestammten Tätigkeit als Köchin (S. 8/10/19). Die Ätiologie der Beschwerden bleibe von chirurgisch-orthopädischer Seite unklar. Es bestehe ein Verdacht auf eine unbewusste Ausweitung der Symptome (Urk. 8/10/24).


2.3     Prof. Dr. A.___ berichtete der Z.___ am 20. August 2009, bei der Beschwerdeführerin bestehe weiterhin eine funktionelle Parese im Bereich des linken Fusses und Schmerzen mit geringer Belastbarkeit. Erfahrungsgemäss führe eine psychiatrische Hospitalisation bei solchen Patienten nicht zum Erfolg und es sei hiervon dringend abzusehen. Er habe der Beschwerdeführerin nochmals eine gezielte Physiotherapie verordnet, wobei er skeptisch sei, ob die Situation damit wesentlich gebessert werden könne. In Hinsicht auf die Zukunft sei die Beschwerdeführerin natürlich arbeitsfähig in einer sitzenden Position, sie könne mit einem Automaten durchaus auch autofahren (Urk. 8/10/37).


2.4     Mit Nachtrag vom 13. Januar 2010 hielt Dr. D.___ zu seinem Gutachten vom 6. April 2009 zuhanden der Z.___ fest, unter Berücksichtigung der ihm neu bekannt gewordenen Berichte von Prof. Dr. A.___ und Dr. C.___ sei der Beschwerdeführerin eine angepasste Tätigkeit zu 8,4 Stunden pro Tag zumutbar. Erfahrungsgemäss führten chronische Schmerzen jedoch zu einer verstärkten Ermüdbarkeit, zu Müdigkeit und Leistungsabfall im Verlauf des Arbeitstages. Entsprechend müsse auch bei der Beschwerdeführerin mit einer 10%igen Leistungseinbusse gerechnet werden. Die Mittagspause sollte grosszügig gestaltet werden können. Im Verlauf der zweiten Arbeitshälfte sollte eine 30-Minuten-Pause erlaubt sein. Der Arbeitsplatz sollte ohne lange Gehstrecken und innerhalb von 45 Minuten zu erreichen sein. Eine angepasste Tätigkeit sollte vorwiegend sitzend ausgeführt werden können. Die Beschwerdeführerin sollte dabei die Gelegenheit zu zusätzlichen Pausen, vor allem während der zweiten Hälfte ihres Tagespensums, erhalten. Vereinzelt seien ihr kurze gehend oder stehend auszuführende Tätigkeiten ebenfalls zumutbar. Tätigkeiten in Sturzgefährdung (Leitern, Treppen, abschüssiger Grund) seien ihr nicht zumutbar. Tätigkeiten am Computer, besonders solche, die ihrer universitären Ausbildung angepasst seien, seien ihr zumutbar. Körperlich belastende Tätigkeiten oder solche, die im Sitzen ständiges Verlagern des Körpergewichts erforderten (Arbeiten an einer Kasse), seien ihr nur teilweise, maximal zu 50 % zumutbar, sofern sie über den Tag verteilt ausgeführt werden könnten. Arbeiten, die vor allem Organisieren, Schreiben, Administrieren, Telefonieren, Überwachen oder Kontrollieren erforderten, seien für die Beschwerdeführerin geeignet (Urk. 8/10/40-41).


2.5     Prof. Dr. A.___ berichtete der Beschwerdegegnerin am 8. Juni 2010, als Diagnose mit Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit bestehe seit dem 27. Dezember 2008 ein Status nach Treppensturz mit psychogener Symptomatik mit Fallfuss und Schmerzen links. Als Diagnose ohne Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit nannte er einen seit 1996 mit vollständiger Erholung bestehenden Status nach Beckenfraktur links und Ischiadusparese. In der zuletzt ausgeübten Tätigkeit im Service bestehe seit Dezember 2008 eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit. Es bestehe bei stehenden und gehenden Tätigkeiten eine verminderte Leistungsfähigkeit, sitzend könne die Beschwerdeführerin jede Tätigkeit ausüben (Urk. 8/11).


 


3.


3.1     Sowohl die Beschwerdeführerin als auch die Beschwerdegegnerin gehen davon aus, dass die Beschwerdeführerin in der angestammten Tätigkeit als Köchin bei der Y.___ nicht mehr arbeitsfähig ist. Diese Einschätzung ist nicht zu beanstanden, ist doch aufgrund der übereinstimmenden Beurteilungen von Dr. D.___ und Prof. Dr. A.___ erstellt, dass die Beschwerdeführerin ihre angestammte Tätigkeit aus neurologischer Sicht nicht mehr ausüben kann (E. 2.1, E. 2.3-2.5). Das Gutachten von Dr. D.___ vom 6. April 2009 (E. 2.1) bildet hierzu zusammen mit der Ergänzung vom 13. Januar 2010 (E. 2.4) eine zuverlässige Beurteilungsgrundlage. So gab Dr. D.___ seine Einschätzung gestützt auf seine eigenen, umfassenden Untersuchungen, den medizinischen Akten und den von der Beschwerdeführerin geklagten Beschwerden ab und er erklärte in nachvollziehbarer Weise die von ihm erhobenen Einschränkungen.


3.2     In einer behinderungsangepassten Tätigkeit erachtete Dr. D.___ die Beschwerdeführerin als vollzeitlich arbeitsfähig. Er hielt jedoch fest, dass aufgrund der Schmerzen und der damit verbundenen Ermüdbarkeit von einer Leistungseinbusse von 10 % ausgegangen werden muss. Weiter ist gemäss Dr. D.___ zu beachten, dass die Möglichkeit bestehen sollte, die Mittagspause grosszügig zu gestalten und in der zweiten Arbeitshälfte eine Pause von 30 Minuten einzulegen (E. 2.4). Prof. Dr. A.___ hielt demgegenüber in einer sitzenden Tätigkeit keine Einschränkung der Leistungsfähigkeit fest (E. 2.5). Wie nachfolgend zu zeigen ist, kann offen bleiben, ob bei der Beschwerdeführerin in einer behinderungsangepassten Tätigkeit tatsächlich eine 10%ige Leistungseinbusse besteht, liegt bei ihr doch auf jeden Fall kein Invaliditätsgrad von 20 % vor, welcher grundsätzlich Voraussetzung für die Gewährung einer Umschulung wäre.


 


4.


4.1     Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad gemäss Art. 16 ATSG in Verbindung mit Art. 28a Abs. 1 IVG (bis 31. Dezember 2007: Art. 28 Abs. 2 IVG) aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen). Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt (allgemeine Methode des Einkommensvergleichs; BGE 130 V 343 E. 3.4.2 mit Hinweisen).


4.2     Die Beschwerdeführerin arbeitete vor ihrer Anmeldung bei der Invalidenversicherung als Köchin bei der Y.___. Sie erzielte dort im Jahr 2008 einen Monatslohn von Fr. 3'500.-- (Urk. 8/10/66), was einem Jahreslohn von Fr. 45'500.-- entspricht. In Anpassung an die Nominallohnentwicklung ergibt dies für das Jahr 2009 ein Einkommen von Fr. 46'572.75 (Fr. 45'500.-- : 123 x 125,9 [Nominallohnindex des Bundesamtes für Statistik, Tabelle T1.2.93, Ziffer G,H]).


4.3     Für die Bestimmung des trotz Gesundheitsschädigung zumutbarerweise noch realisierbaren Einkommens (Invalideneinkommen) ist primär von der beruflich-erwerblichen Situation auszugehen, in welcher die versicherte Person steht. Übt sie nach Eintritt der Invalidität eine Erwerbstätigkeit aus, bei der - kumulativ - besonders stabile Arbeitsverhältnisse gegeben sind und anzunehmen ist, dass sie die ihr verbleibende Arbeitsfähigkeit in zumutbarer Weise voll ausschöpft, sowie das Einkommen aus der Arbeitsleistung als angemessen und nicht als Soziallohn erscheint, gilt grundsätzlich der von ihr erzielte Verdienst als Invalidenlohn. Ist kein solches tatsächlich erzieltes Erwerbseinkommen gegeben, namentlich weil die versicherte Person nach Eintritt des Gesundheitsschadens keine oder jedenfalls keine ihr an sich zumutbare neue Erwerbstätigkeit aufgenommen hat, so können nach der Rechtsprechung Tabellenlöhne beigezogen werden (BGE 126 V 76 Erw. 3b). Aus der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung für das Jahr 2008 (LSE 2008) ergibt sich für Arbeitnehmerinnen des Anforderungsniveaus 4 (einfache und repetitive Tätigkeiten) im privaten Sektor ein Bruttomonatslohn von Fr. 4'116.-- (Tabelle TA1 S. 26). In Anbetracht der betriebsüblichen wöchentlichen Arbeitszeit im Jahr 2009 für alle Sektoren von 41,6 Stunden (vgl. die Volkswirtschaft 9 - 2011 S. 94, Tabelle B 9.2) und in Anpassung an die Nominallohnentwicklung (Nominallohnindex für Frauen des Bundesamtes für Statistik, Tabelle T1.2.93, Total) ergibt dies für das Jahr 2009 ein Jahreseinkommen von Fr. 52'449.10 (Fr. 4116.-- x 12 : 40 x 41.6 : 123,5 x 126,1) für ein 100%-Pensum bzw. Fr. 47'204.20 für ein 90%-Pensum.


         Da im Gastgewerbe von Arbeitnehmerinnen bei Tätigkeiten des Anforderungsniveaus 4 im Jahr 2008 ein monatliches Einkommen von Fr. 3'647.-- (LSE 2008, TA1 S. 26) bzw. ein jährliches von Fr. 45'952.20 (Fr. 3'647.-- x 12 : 40 x 42 [betriebsübliche Arbeitszeit im Jahr 2007; vgl. die Volkswirtschaft 9 - 2011 S. 94, Tabelle B 9.2]) erzielt wurde, lag das von der Beschwerdeführerin im Jahr 2008 bei der Y.___ erzielte Einkommen von Fr. 45'500.-- weniger als 5 % unter dem Durchschnittslohn, weshalb die Einkommen nicht zu parallelisieren sind (BGE 134 B 322).


         Wird das Invalideneinkommen auf der Grundlage von statistischen Durchschnittswerten ermittelt, ist der entsprechende Ausgangswert allenfalls zu kürzen. Mit dem sogenannten Leidensabzug wurde ursprünglich berücksichtigt, dass versicherte Personen, welche in ihrer letzten Tätigkeit körperliche Schwerarbeit verrichteten und nach Eintritt des Gesundheitsschadens auch für leichtere Arbeiten nurmehr beschränkt einsatzfähig sind, in der Regel das entsprechende durchschnittliche Lohnniveau gesunder Hilfsarbeiter nicht erreichen. Der ursprünglich nur bei Schwerarbeitern zugelassene Abzug entwickelte sich in der Folge zu einem allgemeinen behinderungsbedingten Abzug, wobei die Rechtsprechung dem Umstand Rechnung trug, dass auch weitere persönliche und berufliche Merkmale der versicherten Person wie Alter, Dauer der Betriebszugehörigkeit, Nationalität oder Aufenthaltskategorie sowie Beschäftigungsgrad Auswirkungen auf die Höhe des Lohnes haben können. Ein Abzug soll aber nicht automatisch, sondern nur dann erfolgen, wenn im Einzelfall Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die versicherte Person wegen eines oder mehrerer dieser Merkmale ihre gesundheitlich bedingte (Rest-)Arbeitsfähigkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt nur mit unterdurchschnittlichem Einkommen verwerten kann. Bei der Bestimmung der Höhe des Abzuges ist der Einfluss aller in Betracht fallenden Merkmale auf das Invalideneinkommen unter Würdigung der Umstände im Einzelfall gesamthaft zu schätzen und insgesamt auf höchstens 25 % des Tabellenlohnes zu begrenzen (vgl. zum Ganzen BGE 126 V 75). Der schmerzbedingten Ermüdbarkeit der Beschwerdeführerin wurde bereits mit der Anrechnung eines 90%-Pensums Rechnung getragen. Selbst wenn zusätzlich, entgegen dem Urteil des Bundesgerichts vom 5. Juni 2008, 9C_344/2008, E. 4, noch ein Abzug vom Tabellenlohn vorgenommen und dieser auf 10 % festgesetzt würde, resultierte bei der Beschwerdeführerin ein Invaliditätsgrad von weniger als 20 %. So ergibt sich bei einem Valideneinkommen von Fr. 46'572.75 und einem Invalideneinkommen von Fr. 42'483.80 (Fr. 47'204.20 x 0.9) eine Erwerbseinbusse von Fr. 4'088.95 (Fr. 46'572.75 - Fr. 42'483.80) und ein Invaliditätsgrad von knapp 9 %. Da also selbst unter Berücksichtung eines Leidensabzugs vom Tabellenlohn lediglich ein Invaliditätsgrad von 9 % vorliegt, besteht auf jeden Fall kein Anspruch auf Umschulung. Die Beschwerde erweist sich demzufolge als unbegründet und ist abzuweisen


5.


5.1         Rechtsanwalt David Husmann machte mit seiner Honorarnote vom 28. November 2011 einen Aufwand von 10.45 Stunden und Barauslagen von Fr. 94.05 geltend (Urk. 14). Der geltend gemachte Aufwand erweist sich im Hinblick auf die Bedeutung der Streitsache, den Schwierigkeiten des Prozesses und im Vergleich zu gleichgelagerten Fällen als angemessen. Die Entschädigung ist bei einem gerichtsüblichen Stundenansatz von Fr. 200.-- auf insgesamt Fr. 2324.90 (10.45 Std. x Fr. 200.-- x 1.03 % [Auslagenpauschale] x 1.08 [MWSt von 8 %]) festzusetzen. 


5.2     Da es um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht, ist das Verfahren kostenpflichtig. Die Gerichtskosten sind nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert festzulegen (Art. 69 Abs. 1
bis
 IVG) und auf Fr. 600.-- anzusetzen. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind sie der Beschwerdeführerin aufzuerlegen, jedoch zufolge Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen.


 


 


 


Das Gericht erkennt:


1.         Die Beschwerde wird abgewiesen.


2.         Die Gerichtskosten von Fr. 600.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt, zufolge Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung jedoch einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Beschwerdeführerin wird auf § 16 Abs. 4 GSVGer hingewiesen.


3.         Der unentgeltliche Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin, Rechtsanwalt David Husmann, Zürich, wird mit Fr. 2'324.90 (inkl. Barauslagen und MWSt) aus der Gerichtskasse entschädigt. Die Beschwerdeführerin wird auf § 16 Abs. 4 GSVGer hingewiesen.


4.           Zustellung gegen Empfangsschein an:


- Rechtsanwalt David Husmann


- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle


- Bundesamt für Sozialversicherungen


sowie an:


- Gerichtskasse


5.         Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).


           Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.


           Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).