zh_sozialversicherungsgericht · AL.2023.00241 · 2024-05-15 · de
Anspruchsberechtigung, Barlohn, verschiedene Inkonsistenzen, Lohnfluss und Höhe versicherter Verdienst nicht erstellt, Beitragszeit nicht erfüllt


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2023.00241
 
 
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Senn
Sozialversicherungsrichterin Slavik
Gerichtsschreiberin Lanzicher
Urteil
 vom 
15. Mai 2024
in Sa
chen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Carlo Häfeli
Scheuchzerstrasse
 72, 8006 Zürich
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse
 8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
Der 1973 geborene 
X.___
 war
 
als 
Kundenberater beziehungs
weise 
«
Angestellter Geschäftsleitung
»
 
bei der 
Y.___
 GmbH 
tätig
 (Urk. 
5/16 und 
Urk. 
5/84). Letzter Arbeitstag war infolge eines geltend gemachten Unfalls der 1
9. 
November 2021 (
Urk. 
5/324). Über die Arbeitgeberin wurde am 1
8. 
Oktober 2022 der Konkurs eröffnet (Urk. 5/369). 
Am 
1
9. 
April 2023
 meldete sich
 der Versicherte
 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) 
Z.___
 zur Arbeitsvermittlung und beantragte am 
3
1. 
Mai 20
23
 die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung ab dem 
1
9. 
April 2023 bei einer Vermittlungsfä
higkeit von 20
 %
 (
Urk. 
5/372
-375 und 
Urk. 
5/380
).
 Mit Verfügung vom 3
1. 
Juli 2023 
(
Urk. 
5/48
) verneinte die Arbeitslosenkasse 
einen
 Anspruch auf Arbeitslo
senentschädigung mit der Begründung, 
die effektive Lohnsumme und damit der versicherte Verdienst 
seien anhand der eingereichten Unterlagen nicht nachweis
bar.
 
Die vom Versicherten gegen diesen Entscheid erhobene Einsprache vom 
2
4. 
August 2023
 (Urk. 
5/
47
) 
wies die Arbeitslosenkasse mit Entscheid vom 
1. 
November 2023
 ab (Urk. 2).
2.
    
Dagegen erhob der Versicherte am 
4. 
Dezember 2023
 Beschwerde (Urk. 1) und beantragte, der angefochtene 
Einspracheentscheid
 sei aufzuheben und es sei 
ihm Arbeitslosenentschädigung auszuzahlen und die Akten dementsprechend der Vorinstanz zur Bezifferung der auszuzahlenden Geldsumme zurückzuweisen.
 Am 
1
0. 
Januar 2024
 beantragte die Arbeitslosenkasse, die Beschwerde sei abzuweisen
 (Urk. 
4
), was dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 
1
2. 
Januar 2024
 zur Kenntnis gebracht wurde (
Urk. 
8
).
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
1.1
    
Nach Art. 9 Abs. 1 
des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversi
cherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG)
 gelten - soweit das Gesetz nichts anderes vorsieht - für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit zweijährige Rahmenfristen. Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Art. 9 Abs. 2 AVIG), und die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (Art. 9 Abs. 3 AVIG).
    
Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenent
schädigung besteht darin, dass die versicherte Person die Beitragszeit erfüllt hat 
(Art. 8 Abs. 1 
lit
. e AVIG). Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die versicherte Person sämtliche Anspruchsvorausset
zungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 AVIG).
1.2
    
Nach der Rechtsprechung ist die Ausübung einer an sich beitragspflichtigen Beschäftigung nur Beitragszeiten bildend, wenn und soweit 
hiefür
 effektiv ein Lohn ausbezahlt wird. Mit dem Erfordernis des Nachweises effektiver Lohnzah
lung sollen und können Missbräuche im Sinne fiktiver Lohnvereinbarungen zwi
schen Arbeitgeber und 
arbeitnehmenden
 Personen verhindert werden. Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen der Arbeitnehmerin oder des Arbeitnehmers lautendes Post- oder Bankkonto. Bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohnquittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugenaussagen) in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzah
lung bilden Arbeitgeberbescheinigungen, von der Arbeitnehmerin oder vom Arbeitnehmer unterzeichnete Lohnabrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto (BGE 131 V 444 E. 1.2).
2.
2.1
    
Die Beschwerdegegnerin begründete ihren 
Einspracheentscheid
 (
Urk. 
2) damit, dass 
der Beschwerdeführer vom 
1. 
September 2021 bis zur Konkurseröffnung vom 1
8. 
Oktober 2022 bei der 
Y.___
 GmbH als Geschäftsführer angestellt gewesen sei
 (dies gemäss Arbeitsvertrag [
Urk. 
5/16-18]; im Unfallschein wurde eine Anstellung ab 
1. 
Juli 2021 [
Urk. 
5/84] geltend gemacht und in der Anmel
dung bei der Arbeitslosenkasse eine solche ab 
1. 
März 2017 [
Urk. 
5/373 
Ziff. 
16])
. Seit dem 1
9. 
November 2021 sei er unfallbedingt arbeitsunfähig gewesen. Der tatsächliche Lohnfluss sei - aus näher dargelegten Gründen - 
nicht erstellt. Die Lohnhöhe sei anhand der selbst erstellten Lohnabrechnungen, Lohnquittungen und Selbstdeklarationen gegenüber der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich nicht feststellbar. Gegenüber der Steuerbehörde und der Stiftung Auffan
geinrichtung sei zudem kein Einkommen deklariert worden. Es fehle an Beweisen, dass er den geltend gemachten Lohn stets in der genannten Höhe bar erhalten habe. Da es nicht möglich sei zu bestimmen, in welcher Höhe respektive ob über
haupt 
Lohn geflossen sei, lasse sich ein versicherter Verdienst nicht hinreichend zuverlässig festsetzen, was die Verneinung eines Anspruchs auf Arbeitslosenent
schädigung zur Folge habe. Im Übrigen erfülle der Beschwerdeführer auch die Voraussetzung der zwölfmonatigen Beitragszeit nicht
 
(S. 4-
5
).
2.2
    
Der Beschwerdeführer stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt (
Urk. 
1),
 
es sei willkürlich und rechtswidrig, wenn
 trotz der eingereichten Lohnquittungen und AHV- und UVG-Abrechnungen der tatsächliche Lohnbezug verneint werde. Das Verfahren mit der Taggeldversicherung sei noch pendent. Zahlungen, welche von dieser nicht ausgerichtet worden seien, könnten die Beitragszeit nicht mini
mieren, geschweige denn aufheben. Der Verdacht der Taggeldversicherung im Falle des Autoauffahrunfalles habe nichts zu tun mit den effektiven Lohnbezü
gen
,
 seit er bei der 
Y.___
 GmbH gearbeitet habe. E
r
 habe die tatsächliche Auszahlung des Lohnes nachgewiesen und den tatsächlichen Lohnfluss bewiesen
 (S. 2).
3. 
3.1
    
Bestehen begründete Zweifel, ob das Arbeitsverhältnis der versicherten Person von ihrem Arbeitgeber korrekt bescheinigt wurde oder ob ein solches überhaupt bestanden hat, sind weitergehende Abklärungen zu treffen. Dabei stellt die 
Frage des tatsächlichen Lohnflusses 
rechtsprechungsgemäss
 ein bedeutsames, gerade in kritischen Fällen ausschlaggebendes Indiz für 
das Nichtvorliegen einer
 beitrags
pflichtigen Beschäftigung dar. 
Ausserdem
 führt mangelnde Be
stimmbarkeit der Lohnhöhe dazu, dass sich ein versicherter Verdienst im Sinne von 
Art. 
23 Abs. 1 AVIG nicht hinreichend zuverlässig festlegen lässt, woraus ebenfalls die Vernei
nung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung folgt (
vgl. dazu 
Urteil des Bundesgerichts 8C_75/2013 vom 2
5. 
Juni 2013 E. 3.5 mit Hinweisen).
 
Der
 Beschwerdeführer beantragte 
am 
3
1. 
Mai 2023 die Ausrichtung von Arbeitslo
senentschädigung ab dem 1
9. 
April 2023 (
Urk. 
5/372-375)
.
 
Die Rahmenfrist für die Beitragszeit läuft damit vo
m
 
1
9. 
April 2021
 bis 
1
8. 
April 2023
 (vgl. Art. 9 Abs. 
3 AVIG)
.
3.2
    
Gemäss den vom Beschwerdeführer eingereichten Unterlagen wurde ihm im September, Oktober und November 2021 sowie im Februar 2022 ein Lohn auf sein Postkonto überwiesen (vgl. 
Urk. 
5/53-56), welcher jedoch in keinem Monat mit den Lohnabrechnungen übereinstimmte (vgl. 
Urk. 
5/334, 
Urk. 
5/337 und Urk. 5/340). 
In den übrigen Monaten 
(Januar bis August sowie Dezember 2021
, Januar und März 2022
) 
wurde 
gemäss den eingereichten Quittungen 
dem Beschwerdeführer 
der Lohn 
in bar ausbezahlt
 (Nettolohnzahlungen von Fr.
 
4
’
092.70, 
Fr. 
4
’
074.45, 
Fr. 
4
’
095.20, Fr.
 
4
’
198.65, 
Fr. 
4
’
159.30, 
Fr. 
5
’
086.90, 
Fr. 
5
’
086.90, 
Fr. 
5
’
086.90, 
Fr. 
7
’
263.50, Fr.
 
7
’
508.--, 
Fr. 
7
’
508.--,
 Urk. 5/63-71
). 
Bank- oder Postbelege, welche nachweisen würden, dass er die total rund Fr.
 
58'160.-- auf ein Konto einbezahlt hätte, vermochte er - trotz entsprechender Aufforderung durch die Beschwerdegegnerin (
Urk. 
5/41) - keine 
einzureichen. 
Ob tatsächlich ein Lohn geflossen ist, ist bereits aufgrund dieser Umstände 
äusserst 
fraglich
, 
ist
 es doch 
als 
zumindest sehr ungewöhnlich anzusehen, dass der Beschwerdeführer sämtliche Verbindlichkeiten - so etwa auch Mietzinszahlun
gen
, Krankenkassenprämien und Steuerschulden 
- mit knapp Fr.
 
60'000.-- Bar
geld beglichen 
hat
 und entsprechend 
keinerlei 
Einzahlung des Bargeldes auf ein Eigenkonto erforderlich 
war
. 
An diesem Umstand 
würde 
auch 
eine
 Befragung von ihm oder seiner Partnerin nichts
 ändern
. Es kann deshalb in antizipierter Beweis
würdigung 
(
vgl. BGE
 146 V 240 E.
 
8.2, 
122 V 157 E. 1d 
je 
m.w.H
.
)
 
darauf 
ver
zichtet werden, zumal den Akten 
weitere Inkonsistenzen zu entnehmen
 sind
.
    
So wurde gemäss zwischen dem Beschwerdeführer und der dannzumal im
 Eigen
tum seiner Partnerin stehenden 
Y.___
 GmbH abgeschlossenen Arbeits
vertrag vom 3
1. 
August 2021 der Beschwerdeführer ab dem 
1. 
September 2021 als Kundenberater eingestellt und dafür mit einem Jahresgehalt von Fr. 110'500.-- entlöhnt (Urk. 5/16-18). Gemäss
 seinem
 IK-Auszug 
erfolgten Zahlungen der Arbeitgeberin aber bereits in den vorangehenden Jahren. So 
wurde im Jahr 2021 ein Einkommen von 
Fr. 
82'000.-- abgerechnet (Urk.
 
5/22)
 und
 gemäss Einschät
zungsentscheid vom 
4. 
April 2023 im Jahr 2021 ein steuerbares Einkommen von 
Fr. 
68'000.-- erzielt (
Einschätzung nach pflichtgemässem Ermessen bei Nichtein
reichen der Steuererklärung, 
Urk. 
5/34). In den Unfallscheinen wird der Beschwerdeführer zudem als «Angestellter Geschäftsleitung» bezeichnet (vgl. etwa 
Urk. 
5/84 und 
Urk. 
5/204), für die Zeit vor dem 
1. 
September 2021 ver
mochte er 
- trotz entsprechender Aufforderung durch die Beschwerdegegnerin (
Urk. 
5/41) 
- keinen Arbeitsvertrag einzureichen
. Den Nachweis über Beitrags
zahlungen an die berufliche Vorsorge vermochte 
er ebenfalls
 nicht zu erbringen (vgl. 
Urk. 
5/24-25), obwohl er gemäss Arbeitgeberbescheinigung vom 3
1. 
Mai 2023 (Urk. 5/325) entsprechend versichert war und gemäss den eingereichten Lohnabrechnungen angeblich von seinem Bruttolohn 
Pensionskassenbeiträge 
in Abzug gebracht wurden (vgl. Urk.
 
5/332-367). 
Auch einen Lohnausweis reichte er nicht ein.
    
Zusammen
gefasst
 
ist aufgrund der 
widersprüchlichen Angaben in den einge
reichten Unterlagen 
der tatsächliche Lohnfluss und damit 
eine 
effektiv entlöhnte 
Anstellung bei der 
Y.___
 GmbH während mindestens eines Jahres 
im massgeblichen Zeitraum 
nicht 
hinreichend zuverlässig
 nachgewiesen
. Entspre
chend ist auch 
das Ausüben einer für das Erfüllen der Beitragszeit erforderlichen beitragspflichtigen Beschäftigung während mindestens zwölf Monaten 
nicht 
erstellt
. 
Den Akten kann nicht 
schlüssig entnommen werden, ob und gegebenen
falls welcher Lohn während welcher Zeitspanne effektiv ausbezahlt worden ist, zumal Arbeitgeberbescheinigungen, von der versicherten Person unterzeichnete Lohnabrechnungen sowie Steuererklärungen und Eintragungen im individuellen Konto 
- 
wie bereits dargelegt 
- 
höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlun
gen sind (
vorstehend 
E. 
1
.2). 
Die Ungereimtheiten
 bezüglich Lohnfluss und Bestimmbarkeit des versicherten Verdienstes
 wurden im Übrigen 
vom
 Beschwer
deführer 
nicht
 
geklärt, obwohl 
er
 dazu Gelegenheit hatte.
3.3
    
Die Unfallversicherung des Beschwerdeführers verfügte rechtskräftig, dass es sich beim Ereignis vom 1
9. 
November 2021 um kein Zufallsereignis gehandelt hatte (vgl. 
Urk. 
5/99)
. Nachdem sich der Beschwerdeführer offenbar gar nicht im vom Auffahrunfall betroffenen Fahrzeug befunden hatte
 (vgl. 
Urk. 
5/265)
, 
ist e
ine
 
Arbeitsunfähigkeit infolge dieses Ereignisses
, welche zu einer Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit 
während der Dauer der Arbeitsunfähigkeit 
führen würde (
Art. 
14 Abs.
 
1 
lit
. b AVIG),
 nicht erstellt.
 
Die dem Beschwerdeführer
 anschliessend
 aufgrund eines im Juli 2022 erlittenen Unfalls bis im April 2023 attestierte Arbeitsunfähigkeit (vgl. 
Urk. 
5/368) dauerte weniger als die erforderli
chen zwölf Monate
, weshalb auch diese nicht zur Erfüllung der Beitragszeit füh
ren kann. 
Weiterungen hierzu erübrigen sich entsprechend.
3.4
    
Zusammengefasst ist
 weder ein Lohnfluss hinreichend nachgewiesen beziehungs
weise die Höhe des versicherten Verdienstes bestimmbar, noch ist
 mit überwie
gender Wahrscheinlichkeit erstellt, dass der Beschwerdeführer die Beitragszeit erfüllt hat. Ein Anspruch auf Ausrichtung von
 Arbeitslosenentschädigung
 ist 
somit
 
zu verneinen
. D
er 
Einspracheentscheid
 vom 
1. 
November 2023
 (Urk. 2) erweist sich 
demnach
 als rechtens, was zur Abweisung der Beschwerde führt.
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3
.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwalt Carlo Häfeli
- 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- 
SECO - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Arbeit (AFA)
4
.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht
 Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge
setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit dem 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift der 
beschwerdeführenden
 Partei oder ihrer Rechtsvertretung zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkun
den sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
GräubLanzicher