zh_sozialversicherungsgericht · AL.2020.00318 · 2021-01-14 · de
Barlohn. Anforderungen an den Nachweis der effektiven Lohnzahlungen.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2020.00318
 
 
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Grieder-Martens
Ersatzrichterin Tanner Imfeld
Gerichtsschreiberin Schleiffer Marais
Urteil
 vom 
14. Januar 2021
in Sachen
X.___
Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt Remo 
Busslinger
Streichenberg
 Rechtsanwälte
Stockerstrasse 38, 8002 Zürich
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse
 8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
Die 1962 geborene 
X.___
 war vom 1. Januar bis 
31. Dezember 2019
 als Hilfsarbeiterin und Reinigungskraft bei der 
Y.___
 in 
Z.___
 tätig (Urk. 
8/296
).
 
Am 23. Dezember 2019
 meldete sie sich
 beim Regio
nalen Arbeitsvermittlungszentrum 
(RAV)
 
A.___
 zur Arbeits
vermittlung 
(Urk.
 
8/298) 
und beantragte 
die Ausrichtung von 
Arbeitslosentschädigung ab 
Januar 2020
 (Urk. 8/
289
). 
Mit Verfügung vom 13. August 2020 (Urk. 8/66-68) verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen Anspruch der Ver
si
cherten auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Januar 2020, da die effektive Lohn
höhe nicht bestimmbar sei. Die dagegen von der Versicherten am 14. September 2020 erhobene Einsprache (Urk. 8/43-47) wies die Arbeitslosenkasse mit Ent
scheid vom 14. Oktober 2020 (Urk. 2) ab. 
2.
    
Dagegen erhob die Versicherte am 16. November 2020 Beschwerde (Urk. 1) und beantragte, es sei der 
Einspracheentscheid
 vom 14. Oktober 2020 aufzuheben und es sei ihr ab 1. Januar 2020 Arbeitslosenentschädigung zuzusprechen (S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 25. November 2020 (Urk. 7) schloss die Beschwerdegeg
nerin auf Abweisung der Beschwerde, was der Beschwerdeführerin am 1. Dezem
ber 2020 angezeigt wurde (Urk. 10).
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Nach Art. 23 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenver
sicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Be
messungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normaler
weise erzielt wurde. Art. 37 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosen
ver
sicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) regelt den Bemessungszeit
raum
. Nach Abs. 1 bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durch
schnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (nach Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug. Nach Abs. 2 bemisst er sich dann nach dem Durch
schnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rah
menfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1.
    
Der Bemessungszeitraum beginnt nach Abs. 3, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Bei
tragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen. Bei Lohn
schwankungen, die auf einen branchenüblichen Arbeitszeitkalender zurückzu
führen sind, bemisst sich der versicherte Verdienst gemäss Abs. 3
bis
 nach den Absätzen 1-3, jedoch höchstens aufgrund der vertraglich vereinbarten jahres
durchschnittlichen Arbeitszeit.
1.2
    
Bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes ist grundsätzlich von den tat
sächlichen Lohnbezügen auszugehen. Von dieser Regelung im Einzelfall abzu
weichen rechtfertigt sich nur dort, wo ein Missbrauch im Sinn
e
 der Vereinbarung fiktiver Löhne, die in Wirklichkeit nicht zur Auszahlung gelangt sind, praktisch ausgeschlossen werden kann
. 
Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genü
gen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitneh
mers lautendes Post- oder Bankkonto; bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohnquittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugenaussagen) in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzah
lung bilden Arbeitgeberbescheinigungen, vom Arbeitnehmer unterzeichnete Lohn
abrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto
 (Urteil
 des Bundesgerichts
 8C_
472
/
2019 vom 20. November 2019 E. 4.2).
2.
    
2.1
    
Die Beschwerdegegnerin begründete den 
angefochtenen
 Entscheid vom 14. Okto
ber 2020 (Urk. 2) damit, dass sich ein naher Verwandter der Beschwerdeführerin in einer arbeitgeberähnlichen Stellung befinde, 
weshalb der von ihr
 deklarierte Lohn
 näher zu prüfen sei
 
(S. 3 Ziff. 1). Gemäss dem Arbeitsvertrag zwischen der 
Y.___
 und der Beschwerdeführerin sei eine monatliche Bruttovergütung von Fr. 4'604.50 vereinbart worden
, was auch den Angaben
 
im
 Lohnjournal für das Jahr 2019 
entspreche
. 
Es seien
 keine monatlichen Lohnabrechnungen eingereicht worden und die Lohnhöhe (Fr. 5'000.--) in den Quittungen betreffend die Baraus
zahlungen der 
Vergütungen entspreche nicht dem Lohn gemäss
 
Arbeitsvertrag
 
respektive 
Lohnjournal. 
Es
 sei
 zudem
 unglaubwürdig, dass die Beschwerde
füh
rerin, welche bei der 
Y.___
 für allgemeine Büroarbeiten und die Reinigung zuständig gewesen sei, einen Nettolohn von Fr. 5'000.-- erhalten habe. In der Buchhaltung
 der 
Y.___
 seien sodann Lohnzahlungen in der Höhe von 
Fr. 
3'811.20 festgehalten worden. Unklar sei auch, wann die Beschwerdeführerin die geltend gemachten Lohnzahlungen respektive Raten erhalten habe, weshalb nicht
 
bewiesen sei, dass sie in den geltend gemachten Monaten tatsächlich den Lohn bar erhalten habe. In der Steuer
er
klärung für das Jahr 2019 habe die Beschwerdeführerin als Beruf «Hausfrau» angegeben und trotzdem ein Ein
kom
men von Fr. 50'375.-- deklariert, wobei die Zusammensetzung dieses Betrags aus den Akten nicht ersichtlich sei und 
letzter
er zudem im Widerspruch zum Ein
kommen im Lohnjournal (Fr. 59'857.35 brutto, Fr. 50'000.-- netto) und den Quit
tungen über die Barauszahlungen (13 x Fr. 5'000.-- = Fr. 65'000.--) stehe. Auch der gegenüber der Sammelstiftung Vita gemeldete Lohn (Fr. 60'000.--) entspreche nicht den übrigen angegebenen Lohnsummen. Im Weiteren 
sei davon auszu
gehen, dass 
die Meldung des
 entsprechenden
 Einkommens der Beschwerde
füh
rerin
 bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (IK-Auszug)
 erst nach deren 
RAV-
Meldung am 23. Dezember 2019 
gemacht worden sei
. Damit be
stünden Widersprüche zwischen der vertraglichen Regelung, dem Lohnjournal, den Quittungen betreffend die Barauszahlungen sowie den übrigen aktenkun
di
gen Unterlagen. Auf die Quittungen respektive den IK-Auszug könne bei der Prüfung des Lohnflusses nicht abgestellt werden, da es sich dabei um von der Beschwerdeführerin bezie
hungsweise der 
Y.___
 gemachte
 Angaben handle
. Da das monatliche Bruttoeinkommen nicht ausreichend dokumentiert und die Lohnhöhe damit nicht bestimmbar sei, lasse sich der versicherte Verdienst nicht hinreichend zuverlässig festsetzen, weshalb ab 1. Januar 2020 kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bestehe (S. 4 f. Ziff. 5 ff.).
2.
2
    
Die Beschwerdeführerin stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt (Urk. 1), 
es werde seitens der
 Beschwerdegegnerin nicht beanstande
t
, dass 
sie
 einer Arbeitstätigkeit b
ei der 
Y.___
 nachgegangen sei.
 
Letzteres
 sei
 durch den Arbeitsvertrag und 
Zeugen
 bestätigt worden
, 
weshalb
 rechtsgenü
gend
 dargetan sei, dass die Beschwerdeführerin während der Mindestdauer von 12 Monaten einer beitragspflichtigen Beschäftigung nachgegangen sei (S. 5 Ziff. 15). Für den Nachweis der tatsächlichen Lohnzahlung habe die Beschwerdeführerin den IK-Auszug
,
 
die Bestätigung
 der Sammelstiftung, die durch ein Treuhandbüro ge
führte
n
 Geschäftsbüche
r
 der 
Y.___
 sowie weitere Unterlagen
 vorgelegt; mit
hin
 
diejenigen Dokumente
, welche gemäss der entsprechenden 
Praxis de
s
 
seco
 
in einem Fall wie dem vorliegenden
 als Nachweis für den Lohnbezug akzept
iert würden. Nachdem die in d
en Unterlagen aufgeführten Beträge geringfügig von
ein
ander 
abwichen
, habe in Übereinstimmung
 mit
 der einschlägigen Rechtspre
chung und 
der
 
seco
-Praxis
 eine Korrektur über den Betrag des versicherten Ver
dienstes auf den «geringeren Betrag» zu erfolgen. Entsprechend sei zur Festlegung des tatsächlich bezogenen und damit zur Berechnung der Arbeitslosent
schädi
gung relevanten Lohnes auf den in den Geschäftsbüchern 
aufgeführten
 monat
lichen Nettolohn von Fr. 3'811.20 abzustellen
. Dieser entspreche denn auch
 in etwa dem im Arbeitsvertrag und im Lohnjournal 
aufgeführten
 Bruttomona
ts
gehalt von Fr. 4'604.50 und
 dem in der Steuererklärung ausgewiesenen Jahres
einkommen von Fr. 50'375
.--
 (S. 5 f. Ziff. 16 ff.). 
2.3
    
Strittig und zu prüfen ist die Höhe des 
versiche
rten Verdienstes der Beschwerde
führerin.
3.
    
3.1
    
Unbestritten und durch die Akten belegt ist vorliegend, dass die Beschwer
de
führerin in der Zeit vom 1. Januar bis 31. Dezember 2019 bei der 
Y.___
 angestellt gewesen ist. Hinsichtlich der Erfüllung der Beitragszeit ist anzumerken, dass rechtsprechungsgemäss allein eine genügend überprüf
bare beitragspflichtige 
Beschäftigung gefordert wird. Dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlungen kommt
 dabei nicht der Sinn einer selbständigen Anspruchsvo
raussetzung zu, wohl aber eines in kritischen Fällen ausschlaggebenden Indizes. Soweit eine solche Be
schäftigung nachgewiesen, der exakte ausbezahlte Lohn jedoch unklar geblieben ist, hat eine Korrektur über den versicherten Verdienst zu erfolgen (Urteil des Bundesgerichts 8C_387/2015 vom 11. August 2015 E. 3 mit weiteren Hinweisen). Dies führt vorliegend zu einer Überprüfung des Lohn
flusses zur Bestimmung des versicherten Verdienstes.
3.2
    
Als Bemessungszeitraum für die Ermittlung des versicherten Verdienstes ist 
in Anwendung von Art. 37 Abs. 3 
AVIV die Zeit vom 1. Januar bis 31. Dezember 2019 massgebend. 
In den Arbeitgeberbescheinigungen 
vom 20. Dezember 2019,
 26. Februar 2020 und vom 27. M
ärz 2020 (Urk. 8/294, Urk. 8/275
, Urk. 8/235) wird von einem Bruttolohn von Fr. 4'604.50 
(x 13) 
ausgegangen, ebenso im Arbeitsvertrag vom 1. Januar 2019 (Urk. 8/288) 
und
 im Lohnkonto 2019 (Urk. 8/276), was einem 
Brutto
jahres
lohn
 von Fr. 
59'858.50
 respektive einem 
Netto
jahres
lohn
 von Fr. 50'000.-- (Fr. 3'818.10 pro Monat
 bei abweichenden Ab
zügen für die Pensionskassenbeiträge auf dem 13. Monatslohn
, deren Recht
mässigkeit in diesem
 Verfahren nicht zu prüfen ist
) entspricht.
 
    
Gemäss
 dem Kontoauszug der 
Y.___
 vom 15. Juni 2020
 
(Urk. 8/148) 
ist
 
im Zusammenhang mit
 «
2058
 KK Lohn 
X.___
» ein monatlicher Nettolohn von Fr. 3'811.20 respektive ein 
Nettojahreslohn von Fr. 46'112.9
0 ausgewiesen.
 
Dabei wurde für den Dezember 2019 ein Nettolohn von Fr. 8'000.90 ausgewiesen, für den Monat Oktober 2019 indes kein Lohn. Im Ko
n
toauszug vom 14.
 
Septem
ber 
2020 (Urk. 8/51) wurde der Lohn für den Monat Oktober 2019 ergänzt, womit sich ein Nettolohn von Fr. 50'000.-- ergab. 
    
Während keine monatlichen Lohnabrechnungen eingereicht wurden, sind Quit
tungen über die Barauszahlung der Löhne aktenkundig, wobei für die Zeit vom 1. Januar bis 31. Dezember 2019 für jeden Monat eine Quittung über die Zahlung von je Fr. 5'000.-- (Urk. 8/96-107) vorliegt. In der Steuererklärung für das Jahr 2019 wurde für die Beschwerdeführerin ein Einkommen in der Höhe von Fr. 50
'375.-- 
angegeben 
(Urk. 8/73) und
 gegenüber der Sammels
tiftung Vita ein 
Jahreslohn von
 Fr. 60'000.-- angemeldet (Urk. 
8/270). Im IK-Auszug vom 23.
 März 2020 (Urk. 8/253) ist schliesslich ein Einkommen von Fr. 59'857.-- aufgeführt.
3.3
    
Nach dem Gesagten bestehen unterschiedliche Angaben über die Höhe des aus
bezahlten Lohns. 
Der Tatsache, dass
 sich die Lohnhöhe nicht 
exakt
 bestimmen lässt, ist damit Rechnung zu tragen, dass für die Ermittlung des versicherten Ver
diensts 
vom
 geringeren Betrag auszugehen ist (vgl.
 AVIG-Praxis ALE B148)
. Ent
sprechend ist auf den im Kontoauszug der 
Y.___
 im Zusammenhang mit 
«2058 KK Lohn 
X.___
» 
aufgeführten 
Nettomonatsl
ohn von
 
Fr. 3'811.
20
 
abzu
stellen
, 
w
elcher
 auf einem Bruttolohn von Fr. 4'604.50 beruht, was unter Be
rücksichtigung des 13. Monatslohns zu einem durchschnittlichen Bruttolohn von Fr. 4'988.20 führt. 
    
Dass die Beschwerdeführerin gar keinen oder einen tieferen Lohn erhalten hat, ist aufgrund der Umstände nicht anzunehmen. Es ist unbestritten, dass sie tatsächlich gearbeitet und auch einen Lohn bezogen hat. Auch wenn die monatlichen Quit
tungen über die Barauszahlungen in der Höhe von Fr. 5'000.-- offenkundig unwahr sind und gegenüber den Steuerbehörden nicht ein solcher Lohn deklariert wurde, ist es angesichts der im Wesentlichen übereinstimmenden übrigen Akten über
wiegend wahrscheinlich, dass die Beschwerdeführerin den vertraglich vereinbarten 
Monatsl
ohn von 
Fr. 4'604.50 
(respektive unter 
Berücksichtigung des 13. Monats
lohns von Fr. 4'988.20
) tatsächlich erhalten hat
.
 Auf diese Höhe ist der versicherte Verdienst festzulegen. 
3.
4
    
Zusammenfassend führt dies zur Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung des angefochtenen 
Einspracheentscheids
.
4.
    
Ausgangsgemäss ist die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, der Beschwerde
führerin eine angemessene Prozessentschädigung zu bezahlen, welche in Anwen
dung von Art. 61 
lit
.
 g 
ATSG, namentlich unter Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses auf Fr. 1'700.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen ist.
Das Gericht erkennt:
1.
    
In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene 
Einspracheentscheid
 vom 14. Oktober 2020 aufgehoben und es wird festgestellt, dass 
der
 versicherte Verdienst
 der Beschwerdeführerin Fr. 4'988.20 beträgt
.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Die Beschwerdegegnerin wird
 verpflichtet, 
der Beschwerdeführerin
 eine Prozessent
schädigung von Fr. 
1’700
.-- (inkl. Barauslagen und 
MWSt
) zu bezahlen.
4.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwalt 
Remo 
Busslinger
- 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
5.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
GräubSchleiffer Marais