zh_sozialversicherungsgericht · AL.2023.00204 · 2024-01-03 · de
Selbständige Tätigkeit; fehlende Vermittlungsfähigkeit.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2023.00204
 
 
V. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Philipp, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichter Kübler
Ersatzrichterin Curiger
Gerichtsschreiberin Sherif
Urteil
 vom 
3. Januar 2024
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch 
Protekta
 Rechtsschutz-Versicherung AG
Direktion Bern, 
MLaw
 
Y.___
Monbijoustrasse
 5, Postfach, 3011 Bern
gegen
Amt für Arbeit (AFA)
Arbeitslosenversicherung
Postfach, 8090 Zürich
Beschwerdegegner
Sachverhalt:
1.
    
Der 1962 geborene 
X.___
 
arbeitete 
ab dem
 1. November 2021 
be
i der 
Z.___
 GmbH als 
Allrounder/Bürohilfskraft
 in einem Teilzeit
pensum
 von 40 % (Urk. 7/50
, 7/68
)
, ehe die Arbeitgeberin das Arbeits
-
verhältnis
 
aus wirtschaftlichen Gründen 
unter Einhaltung der Kündigungsfrist per 31. Dezember 2022 
auflöst
e
 (Urk. 
7/65 und 
7/68). Am 30. Dezember 2022 meldete sich der Versicherte
 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV)
 
Opfikon-Glattbrugg zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 7/67)
 und stellte a
m
 
31. Dezember 2022 Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Januar
 
2023 (Urk. 7/66). 
Am 11. Januar 2023 forderte die Arbeitslosenkasse 
Unia
 den Versicherten auf, den Fragebogen «Selbständige Erwerbstätigkeit während der Arbeitslosigkeit» auszufüllen (Urk. 7/1). Nachdem der Versicherte der Auffor
derung nachgekommen war (Urk. 7/3)
,
 überwies die Arbeitslosenkasse 
Unia
 das Dossier zur Überprüfung der Vermittlungsfähigkeit am 24. Januar 2023 an das zuständige Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA, Urk. 7/8). 
Mit Verfügung vom 20. Februar 2023 verneinte das AWA die Vermittlungsfähigkeit und damit
 
den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung des Versicherten ab dem 1. Januar
 
2023 (Urk. 7/12). Die dagegen erhobene Einsprache vom 21. März 2023 (Urk. 7/14
) wies das AWA mit Entscheid vom 1
1. 
September 2023 ab (Urk. 2 [=
 
Urk. 7/22]). 
2.
    
Dagegen liess der Versicherte am 11. Oktober 2023 Beschwerde erheben und beantragen, der 
Einspracheentscheid
 vom 11. September 2023 sei aufzuheben und ihm sei die beantragte Arbeitslosenentschädigung auszuzahlen (Urk. 1 S. 2). Der Beschwerdegegner schloss mit Beschwerdeantwort vom 6. November 2023 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6), was dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 
9. 
November 2023 angezeigt wurde (Urk. 8). 
3.
    
Auf die Vorbringen
 der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. 
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenent
schädigung ist die Vermittlungsfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 
lit
. f 
des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädi
gung 
[
AVIG
]
). Gemäss Art. 15 Abs. 1 AVIG ist die arbeitslose Person vermitt
lungsfähig, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen und an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen. Zur Vermitt
lungsfähigkeit gehört demnach nicht nur die Arbeitsfähigkeit im objektiven Sinn, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den persönlichen Verhältnissen während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen (BGE 146 V 210 E. 3.1 mit Hinweis auf BGE 125 V 51 E. 6a). 
Hiezu
 genügt die Willenshaltung oder die bloss verbal erklärte Vermittlungsbereitschaft nicht; die versicherte Person ist vielmehr gehalten, sich der öffentlichen Arbeitsvermittlung zur Verfügung zu stellen, angebotene zumutbare Arbeit anzunehmen und sich selbst intensiv nach einer zumutbaren Stelle umzusehen (Urteil des Bundes
gerichts 8C_246/2014 vom 24. Juni 2014 E. 2 mit Hinweis).
1.2
    
Vermittlungsunfähigkeit liegt unter anderem vor, wenn die versicherte Person nicht bereit oder in der Lage ist, eine Arbeitnehmertätigkeit auszuüben, weil sie eine selbständige Erwerbstätigkeit aufgenommen hat oder aufzunehmen gedenkt, sofern sie dadurch nicht mehr als Arbeitnehmerin oder Arbeitnehmer vermittelt werden kann beziehungsweise ihre Arbeitskraft in dieser Eigenschaft nicht so einsetzen kann oder will, wie es ein Arbeitgeber normalerweise verlangt. Versi
cherte, die im Hinblick auf anderweitige Verpflichtungen oder besondere persön
liche Umstände lediglich während gewisser Tages
 oder Wochenstunden sich erwerblich betätigen wollen, können nur sehr bedingt als vermittlungsfähig anerkannt werden. Denn sind einer versicherten Person bei der Auswahl des Arbeitsplatzes so enge Grenzen gesetzt, dass das Finden einer Stelle sehr ungewiss ist, muss Vermittlungsunfähigkeit angenommen werden (Urteil des Bundes
gerichts 8C_922/2014 vom 20. Mai 2015 E. 4.1 mit Hinweis auf BGE 123 V 214 E. 3 und 120 V 385 E. 3a).
2.
    
2.1
    
Der Beschwerdegegner erwog in seinem Entscheid, der Beschwerdeführer sei seit dem 1. November 2021 einer Arbeitnehmertätigkeit im Ausmass von 40 % einer
 
Vollzeitbeschäftigung nachgegangen. Dieses Arbeitsverhältnis sei per 
3
1. Dezember 2022 gekündigt worden und er habe sich im Ausmass einer Voll
zeitbeschäftigung zur Arbeitsvermittlung und zum Leistungsbezug angemeldet.
 
Der Beschwerdeführer habe 
angegeben, seit dem 1. Januar 2011 als selbständig Erwerbender im Haupterwerb bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich erfasst zu sein. 
S
ein Geschäft 
existiere seit dem Jahr 2011 
und die Selb
ständigkeit sei im Handelsregister im Rahmen einer Einzelfirma eingetragen.
 
Der Beschwerdeführer sei 
daher 
über die 
Möglichkeit aufgeklärt worden, dass er sich einerseits der Arbeitsvermittlung zu fixen Zeiten zur Verfügung stellen und nebenbei zu anderen fixen Zeiten («Splitting») seiner 
s
elbständigen Erwerbstä
tigkeit nachgehen könne
. 
Gleichzeitig sei er darauf hingewiesen worden, dass 
Versicherte
 
als vermittlungsunfähig gelten
 würden
, wenn sie einerseits auf 
der
 Ausübung ihrer selbständigen Erwerbstätigkeit beharren würden und andererseits die Zeiten, in denen sie dem Arbeitsmarkt zur Verfügung stehen könnten, nicht festlegen woll
t
en. Der Beschwerdeführer habe auf d
er
 Ausübung seiner selbstän
digen Erwerbstätigkeit beharrt, sich aber nicht langfristig festlegen wollen, wann er einer Arbeitnehmertätigkeit nachgehen und wann er für seine selbständige Erwerbstätigkeit tätig sein wolle. Demnach sei er seit der Anmeldung zum Leis
tungsbezug per 1. Januar 2023 nicht bereit und in der Lage, eine (langfristige) Vollzeitstelle zu fixen Zeiten anzutreten
, was zur Vermittlungsunfähigkeit führe
 (Urk. 2 S. 2 ff.). 
2.2
    
Der Beschwerdeführer brachte demgegenüber 
im Wesentlichen 
vor, 
er habe dem Beschwerdegegner mitgeteilt, bereit und in der Lage zu sein, seine selbständige Erwerbstätigkeit zugunsten einer zumutbaren Arbeitnehmertätigkeit sofort aufzuge
b
en
 und dass
 die Stellensuche für ihn oberste Priorität
 
habe
. Er gehe seiner selbständigen Erwerbstätigkeit nicht in einem Vollzeitpensum nach, weshalb er transparent gemacht habe, 
die
 Zwischenverdienst
tätigkeit
 bei Auffinden oder Zuweisung einer zumutbaren Arbeitsnehmertätigkeit so schnell wie möglich aufzugeben. Zudem habe er das Pensum seiner selbständigen Tätig
keit reduziert, was zeige, dass die selbständige Erwerbstätigkeit nicht auf Dauer ausgerichtet sei und für ihn nicht die Haupteinnahmequelle darstelle. Am
 
1
1. 
Mai
 
2023 habe er die Stellenzusage als Sicherheitsbeauftragter Flughafenpolizei erhalten, was nicht berücksichtigt worden sei. Diese Anstellung zeige deutlich, dass er vermittlungsfähig 
gewesen 
sei (Urk. 1 S. 3). 
2.3
    
Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer ab dem 1. Januar 2023 vermittlungsfähig war. 
3.
3.1
    
Aus den Akten geht hervor, dass der Beschwerdeführer seit dem 
20. Dezember 2010 (SHAB-Datum) als Inhaber des 
A.___-Shops
 
im Handels
regi
ster eingetragen ist
.
 Die Einzelfirma dient dem Zweck des Handels
 und
 Verkaufs von Gesundheitsprodukten, 
der 
Erbringung von Dienstleistungen im Gesundheitsbereich sowie dem Import und Export von Gütern (Urk. 7/4). 
3.2
    
Im Fragebogen vom 13. Januar 2023 gab der Beschwerdeführer an, sein Geschäft existiere seit dem Jahr 201
1. 
Für die Tätigkeit habe er Geschäftsräume
 angemietet
 und zahle seit dem Jahr 2011 eine Miete von monatlich Fr. 2'709.--
. Bei der AHV
Ausgleichkasse
 sei
 er
 als selbständig Erwerbender gemeldet. Er sei trotz selbstän
diger Erwerb
s
tätigkeit bereit und in der Lage, eine Arbeit 
im Umfang von 80-100 % einer Vollzeitstelle 
als Arbeitnehmer aufzunehmen
. Dem Arbeitsmarkt stehe er uneingeschränkt zur Verfügung
 (Urk. 7/3).
 
Das beigelegte
 Schreiben der
 
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, 
vom
 31. März
 
2011 
bestätigt
, dass 
der Beschwerdeführer
 ab dem 1. Januar 2011 als selbständig Erwerbender im Haupterwerb ohne Arbeitnehmer bei 
dieser
 Kasse angeschlossen 
ist
 (Urk. 7/5). 
3.3
    
In 
der
 Stellungnahme vom 
6. 
Februar 2023 ergänzte der Beschwerdeführer, er erwähne seine selbständige Erwerbstätigkeit in seinen Bewerbungen nicht, da es seine Angestellten-Tätigkeit nicht tangieren würde. Sofort nach Erhalt einer Stelle würde er seine Selbständigkeit beenden. Seine Selbständigkeit sei nicht auf Dauer ausgerichtet, er sei bereit und in der Lage, diese zu Gunsten einer zumutbaren Arbeitnehmertätigkeit aufzugeben. 
Für die
 Geschäftsräumlichkeiten 
schulde er bis am 30. Juni 2024
 
noch den 
monatliche
n
 Mietzin
s
. Solange er keine Angestellten-Tätigkeit ausübe, sei es unsinnig, das Geschäft zu schliessen und Miete zu bezahlen, deshalb sei er zwischendurch im Geschäft. Die
se
 Zeiten könne er frei wählen
, weshalb 
er auch samstags arbeiten
 könne
. Termine ausserhalb der offiziellen Öffnungszeiten seien für die Weihnachtsfeiertage implementiert gewesen. Dies
er Hinweis
 sei mittlerweile von der Internetseite entfernt worden. Der Eintrag im Handelsregister werde zu gegebener Zeit entfernt. Die Suche nach einer Arbeitnehmerstelle habe für ihn oberste 
Priorität.
 
Der Aufforderung
, lang
fristig festzulegen, wann er einer Arbeitnehmertätigkeit nachgehen könne und wolle,
 und wann er die selbständige
 Tätigkeit
 ausübe
, 
kam 
der Beschwerdeführer 
nicht nach
. Er führte lediglich aus, die Arbeitnehmertätigkeit habe oberste Priorität, solange er 
aber 
keine Arbeitnehmer-Stelle habe, müsse er versuchen Geld zu generieren, um die Miete zu be
z
ahlen. 
Wenn
 gewünscht werde, dass 
er 
von Montag bis Freitag keine Selbständigkeit 
ausüb
e
, könne er dies
e
 auch auf den Samstag verlegen. Die Vollzeitstelle würde er von Montag bis Freitag ausüben und seiner selbständigen Tätigkeit samstags – wenn überhaupt – nach
gehen
 
(Urk. 7/11 S. 4 ff.).
3.
4
    
Gestützt auf die Angaben des Beschwerdeführers sowie die Akten kann festge
halten werden, dass es 
sich 
bei der Führung des Geschäfts 
Y.___
 
um eine auf Dauer angelegte selbständige Tätigkeit
 
des Beschwerde
führers 
handelt
. Der Beschwerdeführer führt das Geschäft bereits seit dem Jahr 2011 und hat dafür bis mindestens Juni 2024 Geschäftsräume gemietet,
 
wofür er monatlich Fr. 2'709.-- bezahlt. 
Ein
e
 selbständige Zwischen
-
verdienst
stätigkeit
 kann 
damit
 – entgegen den Einwendungen des Beschwerde
-
führers
 
(Urk. 1 S. 3) – 
ohne Weiteres
 ausgeschlossen werden, 
kann die
 selbständige
 
Tätigkeit des Beschwerdeführers
 doch weder als 
vorübergehend, zeitlich
 
beschränkt
 noch als
 investitionsarme Tätigkeit
 qualifiziert werden
 (vgl.
 
AVIG
Praxis ALE, 
Rz
. B235). 
Der Beschwerdegegner 
prüfte
 daher zu Recht 
(Urk. 2 S. 5) 
gesondert 
die Vermitt
lungsfähigkeit 
des Beschwerdeführers 
(vgl.
 
AVIG-Praxis ALE, 
Rz
. B238 ff.
). 
3.5
    
Der
 Beschwerdeführer 
wurde 
a
m 11. Januar 2023 erstmals darauf hingewiesen, dass die Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit während der Arbeitslo
sigkeit verschiedene Auswirkungen auf den Anspruch auf Arbeitslosenentschä
digung habe
n
 könnte. Im Merkblatt zur selbständigen Erwerbstätigkeit während der Arbeitslosigkeit wird explizit darauf verwiesen, dass bei einer
 teilzeitlichen S
elbständigkeit 
die versicherte Person den Umfang der selbständigen Erwerbstä
tigkeit sowie die zeitliche Verfügbarkeit schriftlich 
und verbindlich 
festhalten muss (Urk. 7/2). Der Beschwerdeführer unterliess es jedoch, den Umfang seiner selbständigen Tätigkeit sowie seine zeitliche Verfügbarkeit zur Stellensuche anzugeben. Trotz Ausübung seiner selbständigen Tätigkeit machte er 
lediglich 
geltend, uneingeschränkt dem Arbeitsmarkt zur Verfügung zu stehen (Urk. 7/3 S. 2, Urk. 7/11 S.
 
4 ff.). 
Die bloss verbal erklärte Vermittlungsbereitschaft genügt aber nicht (vgl. E. 1.1). 
Diese Angaben stehen 
denn
 im Widerspruch 
zu
 den Ausführungen des Beschwerdeführers in Bezug auf die Teilnahme an arbeits
marktlichen Massnahmen. In der E-Mail vom 10. Februar 2023 führte der Beschwerdeführer aus, der Starterkurs falle genau in die Zeit, in der er sein Geschäft geöffnet habe
 (aktuelle Öffnungszeiten: Montag bis Donnerstag von 13:00 bis 16:00 Uhr)
. Wenn ein solcher Kurs gemacht werden sollte, s
e
i dieser so anzusetzen, dass die Öffnungszeiten seines Geschäfts nicht tangiert würden (Urk. 7/46 S. 2 f.). Diese Aussagen stehen den Einwendungen des Beschwerde
führers diametral gegenüber, weshalb nicht mit überwiegender Wahrscheinlich
keit erstellt ist, dass er 
dem Arbeitsmarkt uneingeschränkt zur Verfügung gestanden wäre
.
 Er beharrte vielmehr darauf, seine Selbständigkeit auszuüben und sich nicht festlegen zu wollen, wann er sich 
dem Arbeitsmarkt 
zur Verfügung stelle, weshalb 
sich 
der anrechenbare Arbeitsausfall nicht bestimm
en
 
lässt
 (vgl.
 
AVIG-Praxis ALE, 
Rz
. B241). 
 
    
Aus einem Internet-Auszug unbekannten Datums geht sodann hervor, dass das Geschäft 
B.___
 
von Montag bis Donnerstag jeweils von 13:00 Uhr bis 17:00 Uhr geöffnet 
habe
 (
Urk. 
7/6; vgl.
 
auch
 
https://
«...»
, letztmals aufgerufen am 
28
. November 2023)
, a
usserhalb der genannten Öffnungszeiten 
aber
 telefonische Terminvereinbarung
en 
möglich seien.
 Schliesslich findet sich auch in der Fuss
zeile des an das RAV versendeten E-Mails des Beschwerdeführers vom 
7. 
Februar
 
2023 der Hinweis, wonach sein Geschäft jeweils von Montag bis Freitag von 13 bis 17 Uhr sowie am Samstag von 12 bis 16 Uhr geöffnet habe, Terminvereinba
rungen aber auch ausserhalb dieser Zeiten möglich seien (Urk. 7/46 S. 5).
 Eine Arbeitnehmertätigkeit im kaufmännischen Bereich mit 
regulären
 Arbeitszeiten
 im Umfang von 80-100 % einer Vollzeitstelle
 ist mit der selbständigen Tätigkeit
 des Beschwerdeführers 
und d
en genannten Öffnungs
-
zeiten
 nicht vereinbar 
(vgl.
 Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 5. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2019, S. 
98 
f. mit Hinweisen zur Recht
-
sprechung
)
.
 Nachdem sich weder der Arbeitsausfall bestimmen lässt, noch die Ausübung seiner selb
ständigen
 Tätigkeit mit einer Arbeitnehmertätigkeit im Vollzeitpensum vereinbar ist, hat der Beschwerdegegner
 
d
ie Vermittlungsfähig
-
keit
 des Beschwerdeführers 
zu Recht verneint
.
    
Die Tatsache, dass der Beschwerdeführer
 
eine 
Zusage für die Teilnahme an einem
 Grundkurs
 ab Juni 2023
 
erhalten hat
 (Urk. 7/20)
, ä
ndert nichts an 
der
 
vorlie
genden 
Beurteilung. 
Dieser Umstand alleine kann nicht als tatsächlicher Wille zur Aufnahme einer unselbständigen Erwerbstätigkeit im Ausmass einer Vollzeitbe
schäftigung gewertet werden, zumal
 sich der Beschwerdeführer betreffend seine Selbständigkeit zeitlich nicht festlegen wollte und
 
vorliegend der Sachverhalt ab 
1. 
Januar 2023 massgebend ist.
 
4
.
    
Nach dem Gesagten ist die Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers ab 1. Januar 2023 zu verneinen, was zur Abweisung der Beschwerde führt. 
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die 
Beschwerde
 wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Protekta
 Rechtsschutz-Versicherung AG
- 
Amt für Arbeit (A
F
A)
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Arbeitslosenkasse 
Unia
 Bülach
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit dem 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift 
der 
beschwerdeführenden
 Partei oder ihrer Rechtsvertretung
 zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
PhilippSherif