zh_sozialversicherungsgericht · AL.2017.00127 · 2018-12-28 · de
Definitive Aufgabe der arbeitgeberähnlichen Stellung als Verwaltungsratspräsident und Delegierter des Verwaltungsrates; es ist auf den Zeitpunkt der Entgegennahme der Rücktrittserklärung durch die Arbeitgeberin abzustellen


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2017.00127
 
 
III. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Fehr als Einzelrichterin
Gerichtsschreiberin Nünlist
Urteil
 vom 
28. Dezember 2018
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Christoph Lerch
Lerch & Lerch Rechtsanwälte
Sennweidstrasse 1a, 8608 
Bubikon
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse
 8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
Der 1961 geborene 
X.___
 war zuletzt 
bis am 31. Oktober 2016 
bei der 
Y.___
 AG, als 
Managing 
Director
 angestellt. 
Ab dem 16. Januar 2015 war er sodann 
auch 
Präsident und Delegierter des Verwaltungsrates der 
Y.___
 AG. 
A
m
 1. November 2016 meldete er sich beim Regionalen Arbeitsver
mittlungszentrum (RAV) 
Z.___
 zur Arbeitsvermittlung an und 
erhob
 
ab diesem Datum
 
Anspruch auf
 Arbeitslosenentschädigung (
Urk. 
8/
1-
4
, 
8
/7
). 
Die Arbeitslo
senkasse des Kantons Zürich klärte in der Folge den Sachverhalt im Zusammen
hang mit den Gründen, die zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses geführt 
hat
ten
, genauer ab. Sodann 
prüfte sie eine allfällige arbeitgeberähnliche
 
Stellung
 des Versicherten (
Urk. 
8
/6-
11).
    
Mit Verfügung vom 20. Dezember 2016 (
Urk. 
8
/12) verneinte die Arbeitslosen
kasse des Kantons Zürich den Anspruch des 
Versicherten
 
auf Arb
e
i
tslosenent
schädigung für den Zeitraum vom 1. 
bis am 9. November 2016
 infolge arbeitge
berähnlicher Stellung
. Die hiergegen erhobene Einsprache (
Urk. 
8
/18) wurde mit 
Einspracheentscheid
 vom 5. Mai 2017 (
Urk. 
8
/23
 = Urk. 2
) abgewiesen. Per 6. März 2017 war de
r Versicherte infolge Stellenantritts
 von der Arbeitsvermitt
lung abgemeldet worden (
Urk. 
8
/21).
2.
    
Gegen den 
Einspracheentscheid
 vom 
5. 
Mai 2017 (
Urk. 
2) erhob der Versicherte mit Eingabe vom 6. Juni 2017 Beschwerde (
Urk. 
1) und stellte folgende Anträge:
«
1. 
Der 
Einspracheentscheid
 Nr. 43 vom 5. Mai 2017 sei aufzuheben.
2. 
Dem Beschwerdeführer sei für die Periode 1. November 2016 bis 9. No
vember 2016 Arbeitslosenentschädigung zuzusprechen.
3. 
Unter Entschädigungsfolgen zulasten der 
Beschwerdegegnerin.»
    
In ihrer Beschwerdeantwort vom 23. Juni 2017 
(
Urk. 
7) 
beantragte die Beschwer
degegnerin die Abweisung der Beschwerde, was dem Beschwerdeführer am 3. Juli 2017 zur Kenntnis gebracht wurde
 (
Urk. 
10)
.
Die Einzelrichterin 
zieht in Erwägung:
1.
1.1
    
Gemäss Art. 31 Abs. 3 
lit
. c 
des 
Bundesgesetz
es
 über die obligatorische Arbeits
losenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG)
 haben Personen, die in 
ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als 
Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidun
gen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich zwar in Art. 8
 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit entsprechen würde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grundsätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 234 E. 7b/
bb
).
    
Die Frage, ob eine 
arbeitnehmende
 Person einem obersten betrieblichen Entschei
dungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erfor
derlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Ge
setz selbst (zwingend) ergibt (BGE 123 V 234 E. 7a). 
Dies gilt insbesondere für die Gese
llschafter einer GmbH (Art. 810 
ff. des Bundesgesetzes 
betreffend die Ergän
zung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, Obligationenrecht, OR) sowie die mitarbeitenden Verwaltungsräte einer AG, für welche das Gesetz in Art. 716-716b OR verschiedene, nicht übertrag- und entziehbare, die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmende oder 
massgeblich
 beeinflussende Aufgaben vor
schreibt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_821/2013 vom 31. Januar 2014 E. 2).
1.2
    
Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mitar
beitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die un
ternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung
 des 
Art. 
31 
Abs. 
3 
lit
. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsaus
fall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begeg
nen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Ausrichtung von Ar
beitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (Urteile des Bundesgerichts C 255/05 vom 2
5. 
Januar 2006 und C 92/02 vom 14. April 2003; vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialver
sicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung 
und die Insolvenzentschädigung, 4. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, S. 15 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung).
1.3
    
Anders als bei der Kurzarbeitsentschädigung und der Insolvenzentschädigung sind Arbeitnehmer in arbeitgeberähnlicher 
Stellung
, denen gekündigt wurde, nach der Rechtsprechung vom 
Anspruch
 
auf
 Arbeitslosenentschädigung nicht grundsätzlich ausgeschlossen. Vielmehr ist der konkrete Sachverhalt unter dem Gesichtspunkt der Gesetzesumgehung und der Vermittlungsfähigkeit näher zu prüfen, wobei praxisgemäss nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen wer
den kann, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist. Entsprechendes gilt für den Fall, dass das Un
ternehmen zwar 
weiter besteht
, der Arbeitnehmer aber mit der Kündigung end
gültig auch die arbeitgeberähnliche 
Stellung
 verliert. Eine grundsätzlich andere Situation liegt vor, wenn der Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitge
berähnliche 
Stellung
 im Betrieb beibehält und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann (BGE 123 V 234 E. 7b/
bb
, ARV 2000 Nr. 14 S. 67 und Nr. 15 S. 72).
1.4
    
Der Handelsregistereintrag wird rechtsprechungsgemäss als wichtige
s
 und ein
fach zu handhabendes Kriterium berücksichtigt, um eine arbeitgeberähnliche Stellung zu beurteilen. Grundsätzlich wird erst mit der Löschung des 
E
intrags der arbeitgeberähnlichen 
P
erson im Handelsregister (SHAB-Pub
likation) für Dritte in verläss
licher Weise kundgetan, dass die Person definitiv aus der Firma ausgetre
ten ist respektive die arbeitgeberäh
n
liche Stellung endgültig aufgegeben hat
. Wi
dersprechen die tatsächlichen Gegebenheiten eindeutig und nachweislich dem H
andelsregisterei
ntrag, ist von ersteren auszugehen. Kann etwa der tatsächliche Rücktritt in zeitlicher Hinsicht anhand eines Beschlusses der Generalversamm
lung (Rücktritt aus dem Verwaltungsrat) oder einer notariellen Urkunde (z.B. Übertragung der GmbH-Stammanteile an eine Drittperson) nachgewiesen werden, ist bereits dieser Zeitpunkt für da
s definitive Ausscheiden entsch
e
i
dend
 (AVIG-Praxis
 ALE/B25-B28, B28
).
    
Gemäss 
Urteil des Bundesgerichts 8C_245/2007 vom 22. Februar 2008 
E. 3.2
 
(pu
bliziert in
: ARV 2008 N 6 S. 149 f.) 
ist in Angleichung
 an die Praxis nach Art. 52 
des 
Bundesgesetz
es
 über die Alters- und 
Hinterlassenenversicherung
 (AHVG)
 
zur Bestimmung des Zeitpunkts des Ausscheidens eines Verwaltungsratsmitglieds aus dem Verwaltungsrat der tatsächliche Rücktritt 
- vorliegend 
im Sinne des Rück
trittsschreibens 
- 
massgebend und nicht die Löschung im Handelsregister 
oder
 die Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt
 (
bestätigt in 
Urteil des Bundes
gerichts
 8C_102/2018 vom 21. März 2018 
E.
 6.3
, mit Hinweis auf 
Urteil 8C_245/2007
 
vom 22. Februar 2008).
1.5
    
Da der Streitwert 
Fr. 
20’000.-- nicht übersteigt, fällt die Beurteilung der 
Beschwerde
in
 die einzelrichterliche Zuständigkeit (
§ 
11 
Abs. 
1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht
, 
GSVGer
).
2.
    
2.1
    
Die Beschwerdegegnerin führte in ihrem 
Einspracheentscheid
 vom 5. Mai 2017 (
Urk. 
2) aus, der Beschwerdeführer sei vom 1. April 2014 bis 31. Oktober 2016 als Managing 
Director
 bei der 
Y.___
 AG angestellt gewesen. Im Handelsregister des Kantons Zürich sei er bei dieser Gesellschaft 
vom
 16. Januar 2015 bis 15. No
vember 2016 als Präsident und Delegierter des Verwaltungsrates eingetragen ge
wesen, wobei die Löschung seines Eintrages am 9. November 2016 beantragt worden sei. Damit habe aber von Gesetzes wegen die Möglichkeit einer mass
geblichen Einflussnahme des 
Beschwerdeführers
 auf die Entscheidungen der 
Y.___
 AG bestanden. Da erst mit der Löschung des Eintrags 
als
 arbeitgeberähn
lichen Person im 
Handelsregister
 für 
D
ritte in verlässlicher Weise
 kundgetan werde, dass die P
erson definitiv aus der Firma ausgetreten sei respektive die ar
beitgeberähnliche Stellung endgültig aufgegeben ha
be, bestehe ein 
Anspruch
 auf Arb
e
i
tslosenentschädigung erst ab diesem Zeitpunkt. Folglich habe der Beschwer
deführer ab dem 10. November 2016 (dem Tag nach der Anmeldung der Löschung beim Handelsregisteramt) Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Mit der nach der Kündigung fortbestehenden Eintragung als Präsident und Delegierter des Ver
waltungsrates habe ein abstraktes Risiko eines Rechtsmissbrauches bestanden. Da der Zweck von Art. 31 Abs. 3 
lit
. c AVIG die Vermeidung von Missbräuchen sei, sei der Ausschluss der in dieser Bestimmung genannten Personen nach der Recht
sprechung absolut zu verstehen. 
Zugunsten des Beschwerdeführers sei vorliegend aufgrund der von ihm geltend gemachten besonderen Umstände ausnahmsweise bereits auf die Anmeldung beim Handelsregisteramt und nicht erst auf die publi
zierte Löschung abzustellen
 (S. 2 f.).
2.2
    
Der Beschwerdeführer brachte dagegen mit Beschwerdeschrift vom 
6
. Juni 2017 (
Urk. 
1) 
im Wesentlichen 
vor, es sei erstellt, dass 
er
 per 31. Oktober 2016 tatsäch
lich aus dem Betrieb ausgeschieden sei. Erstens sei die Kündigung zu diesem Zeit
punkt rechtskräftig geworden und zweitens sei er gleichentags auch aus dem Ver
waltungsrat und als Delegierter des Verwaltungsrates zurückgetreten. Ferner 
habe
 die Arbeitgeberin
 bes
tä
tigt
, dass 
ihm 
per 3
1. 
Oktober 2016 die technischen Mög
lichkeiten gesperrt worden seien und er gleichentags auch die Schlüssel und das Geschäftshandy abgegeben habe. Schliesslich habe die Arbeitgeberin auch 
Schritte unternommen, um den Beschwerdeführer als Organ aus dem Handelsre
gister löschen zu lassen. 
Da
 die zeichnungsberechtigen Personen aber erst später verfügbar gewesen seien, habe sich der Antrag zur Löschung im Handelsregister verzögert. Die Beschwerdegegnerin übersehe ebenfalls, dass der Beschwerdefüh
rer im Handelsregister mit Kollektivunterschrift zu zweien eingetragen gewesen sei und deshalb allein gar nicht hätte handeln können. 
Das Abstellen auf die Löschung im Handelsregister sei nicht gerechtfertigt, da ein Anspruchsberechtig
ter auf den Zeitpunkt der Löschung nicht Einfluss nehmen könne und damit der Effizienz und dem Goodwill seines ehemaligen Arbeitgebers vollkommen ausge
liefert 
wäre
, was in Konstellationen wie der vorliegenden völlig unbefriedigend sei
 (S. 2 ff.).
3.
3.1
    
Der Beschwerdeführer bestätigte mit Schreiben vom 
12. Dezember 2016 (
Urk. 
8/11),
 zu keinem Zeitpunkt an der 
Y.___
 AG beteiligt 
gewesen zu sein
 (
Urk. 
8/11). Als Verwaltungsratspräsident sowie Delegierter des Verwaltungsrates
 (vgl. 
Urk. 
8/7)
 
ist jedoch 
von Gesetzes wegen auf eine massgebliche Entschei
dungsbefugnis zu schliessen, weshalb er grundsätzlich vom Anspruch auf Ar
beitslosenentschädigung auszuschliessen ist, solange er diese Funktionen beklei
det 
(E. 1.1)
. Zu prüfen ist, 
per wann beim Beschwerdeführer auf eine definitive Aufgabe dieser Funktionen zu schliessen ist (E. 1.2 ff.).
3.2
    
Aktenkundig ist in diesem Zusammenhang eine vom Beschwerdeführer verfasste Rücktrittserklärung 
h
insichtlich seiner Stellung als Präsident und Delegierter des Verwaltungsrates der 
Y.___
 AG
, datiert vom 31. Oktober 2016
 (
Urk. 
8/18 S. 37).
 
Dem am 31. Oktober 2016 ausgestellten Arbeitszeugnis (
Urk. 
8/13) ist sodann zu entnehmen, 
dass 
der Beschwerdeführer seit dem 1. April 2014 als Managing 
Di
rector
 für die 
A.___ 
und ab dem 16. Ja
nuar 2015 auch als Präsident des Verwaltungsrates und 
als 
Delegierter des Ver
waltungsrates bis zum heutigen Tag im Unternehmen tätig gewesen
 ist
 (S. 52). 
Damit ist erstellt, dass die Rücktrittserklärung des Beschwerdeführers von der 
Y.___
 AG am 31. Oktober 2016 entgegengenommen wurde. Dies wurde seitens der 
ehemaligen Arbeitgeberin
 auch nochmals i
n ihrem S
chreiben vom 13. Januar 2017 (
Urk. 
8/18 S. 41) bestätigt. 
    
In Nachachtung der dargelegten bundesgerichtlichen Rechtsprechung (E. 1.4) 
ist daher darauf zu schliessen, dass die definitive Aufgabe der arbeitgeberähnlichen Stellung durch den Beschwerdeführer 
vorliegend 
per 31. Oktober 2016 erfolgt ist
,
 
so dass
 die tatsächlichen Gegebenheiten - die per 31. Oktober 2016 erfolgte Rück
trittserklärung des Beschwerdeführers, die seitens der 
Y.___
 AG gleichentags zur
 Kenntnis genommen wurde - die A
ngaben im Handelsregister betreffend die Auf
gabe der 
Funktionen
 als Verwaltungsratspräsident und -delegierter widerlegen. 
Darauf ist entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin abzustellen. 
Auf die am 9. November 2016 erfolgte Anmeldung zur Löschung im Handelsregister (
Urk. 
8/6 S. 70) sowie die per 15. November 2016 erfolgte Löschung (
Urk. 
8/7) k
ommt
 es 
rechtsprechungsgemäss
 
nicht an
 (vgl. dazu auch AVIG-Praxis ALE B28)
. Dies führt zu
r
 
Gutheissung der Beschwerde
 unter Bejahung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung ab 
1. 
November 2016
, soweit die 
weiteren
 Voraussetzungen 
der
 Gewährung einer Arbeitslosenentschädigung erfüllt sind.
4.
    
Ausgangsgemäss hat der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer gestützt auf § 34 Abs. 1 und 3 
GSVGer
 Anspruch auf eine Prozessentschädigung. Diese ist unter Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses beim praxisgemässen Stundenansatz von Fr. 220.-- (zuzüg
lich Mehr
wertsteuer) auf Fr. 
1
‘
2
00.-- (inkl. Mehrwertsteuer und Barauslagen) festzusetzen und der B
eschwerdegegnerin aufzuerlegen.
Das Gericht erkennt:
1.
    
In Gutheissung der Beschwerde wird der 
Einspracheentscheid
 der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich vom
 
5. 
Mai 2017 
aufgehoben 
mit der Feststellung, dass de
r
 Beschwer
deführer 
ab 1. November 2016
 Anspruch auf 
Arbeitslosenentschädigung
 hat, sofern auch die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschä
digung von Fr. 
1
'
2
00.-- (inkl. Barauslagen und 
MWSt
) zu bezahlen.
4
.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwalt 
Christoph Lerch
- 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- 
SECO - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
5
.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht
 Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes
ge
setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal
ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu
legen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Die EinzelrichterinDie Gerichtsschreiberin
FehrNünlist