zh_sozialversicherungsgericht · AL.2024.00054 · 2024-10-01 · de
Rückforderung, Vertrauensschutz bzw. guter Glaube strittig, was aber erst im Erlassverfahren zu beurteilen ist


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2024.00054
III. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Slavik als Einzelrichterin
Gerichtsschreiberin Lanzicher
Urteil
 vom 
1. Oktober 2024
in Sachen
X.___ GmbH
Beschwerdeführerin
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse
 8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich zahlte der 
X.___ GmbH
 für die Monate März bis Mai 2020 Kurzarbeitsentschädigung von insgesamt Fr. 7'197.25 aus (Urk. 6/5-7).
    
Mit Verfügung vom 15. Juni 2023 forderte die Arbeitslosenkasse von der 
X.___ GmbH
 die 
in den 
Monate
n
 März bis Mai 2020 zu viel ausge
richtete
 
Kurzarbeitsentschädigung im Umfang von insgesamt Fr. 5'540.50 zurück (Urk. 6/33-35). Die von der 
X.___ GmbH
 gegen diesen Entscheid erhobene Einsprache vom 26. Juni 2023 (Urk. 6/32) hiess die Arbeitslosenkasse mit Entscheid vom 13. Februar 2024 teilweise gut und reduzierte die Rückforde
rung auf Fr. 5'506.25 (Urk. 2).
2.
    
Dagegen erhob die 
X.___ GmbH
 am 12. März 2024 Beschwerde (Urk.
 
1)
 
und
 
beantragte,
 
der
 
angefochtene
 
Einspracheentscheid
 
sei
 
aufzuheben
 
und
 
es sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eventualiter sei der 
Einspracheentscheid
 ersatzlos aufzuheben. Am 29. April 2024 beantragte die Arbeitslosenkasse, die Beschwerde sei abzuweisen (Urk. 5). Mit Replik vom 6. Juni 2024 (Urk. 10) und Duplik vom 24. Juni 2024 (Urk. 12) hielten die Parteien an ihren Anträgen fest. Die Duplik wurde der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 27. Juni 2024 zur Kenntnis gebracht (Urk. 13).
Die Einzelrichterin
 zieht in Erwägung:
1.
1.1
    
Da der Streitwert Fr. 30’000.-- nicht übersteigt, fällt die Beurteilung der
 
 
Beschwerde
 in die einzelrichterliche Zuständigkeit (§ 11 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, 
GSVGer
).
1.2
    
Keinen
 
Anspruch
 
auf
 
Kurzarbeitsentschädigung
 
haben
 
gemäss
 
Art.
 
31
 
Abs.
 
3
 
lit
.
 
c
 
des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG)
 Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesell
schafterin oder Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mit
glieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Nach der Rechtsprechung (BGE 123 V 234 E. 7a mit Hinweis) ist der Ausschluss der in Art. 31 Abs. 3 
lit
. c AVIG genannten Personen 
vom Entschädigungsanspruch absolut zu verstehen. Hinter dieser Regelung steht der Gedanke der Verhütung von Missbräuchen (Selbstausstellung von für die Kurzarbeitsentschädigung notwendigen Bescheinigungen, Gefälligkeitsbescheini
gungen, Unkontrollierbarkeit des tatsächlichen Arbeitsausfalls, Mitbestimmung oder Mitverantwortung bei der Einführung von Kurzarbeit und Ähnliches, vor allem bei Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern mit Gesellschafts- oder sonsti
ger Kapitalbeteiligung in Leitungsfunktion des Betriebes; BGE 123 V 234 E. 7b/
bb
 mit Hinweis; Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Band
 
I, 1987, N
.
 43 zu Art. 31).
    
Die Frage, ob Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehören und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen können, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles
 
ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt. Dies gilt insbesondere für die Gesellschafter einer GmbH (Art. 804 ff. 
des Bundesgesetzes betreffend die Ergänzung des Schweizeri
schen
 
Zivilgesetzbuches
 
[
Fünfter
 
Teil:
 
Obligationenrecht,
 
OR
]
)
 
sowie
 
für
 
die
 
(mitar
beitenden) Verwaltungsräte einer AG, denen das Gesetz in Art. 716-716b OR ver
schiedene, nicht übertrag- und entziehbare, die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmende oder massgeblich beeinflussende Aufgaben zuweist (BGE 145 V 200 E. 4.2-E.
 
4.5 mit Hinweisen).
%1.%2 
Gemäss Art. 2 der Verordnung über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosen
versicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid-19; Covid-19-Ver
ordnung Arbeitslosenversicherung, in der bis zum 31. Mai 2020 gültigen Fas
sung) haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entschei
dungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massge
blich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten oder eingetrage
nen Partner oder Partnerinnen in Abweichung von Art. 31 Abs. 3 
lit
. c AVIG Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Durch Ziff. I der Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung vom 20. Mai 2020 wurde der vorgenannte Art. 2 per 1. Juni 2020 aufgehoben.
Dafür wurde der Erwerbsersatz für indirekt betroffene 
Selbständigerwerbende
, sogenannte Härtefälle, per 1. Juni 2020 ausgedehnt auf Personen, die in einer
 
arbeitgeberähnlichen Stellung oder als mitarbeitende Ehegatten respektive
 
ein
getragene Partnerinnen und Partner in einem Betrieb der Veranstaltungs
branche
 
tätig sind (Art. 2 Abs. 3
bis
 und Abs. 3
ter
 der Verordnung über Mass
nahmen bei Erwerbsausfall im Zusammenhang mit dem Coronavirus [Covid-19], 
Covid-19-
Verordnung Erwerbsausfall, aufgehoben per 16. September 2020). Mit
 
der Änderung 
vom 4. November 2020 (AS 2020 4571), rückwirkend auf den
 
17. September 20
20 in Kraft getreten, sieht der neue Art. 2 Abs. 3
bis
 der Covid-19-Verordnung unter gewissen Voraussetzungen eine Härtefall-Entschä
digung für 
Selbständigerwerbende
 und Personen nach Art. 31 Abs. 3 
lit
. b und c AVIG vor. Die Entschädigung richtet sich nach Artikel 11 Absatz 1 des Er
werbsersatz
gesetzes (EOG) und die Festsetzung und Auszahlung erfolgt durch die AHV-Ausgleichskasse, die vor dem Entschädigungsanspruch für den Bezug der AHV-Beiträge zuständig war (Art. 5 Abs. 2 und Art. 8 Abs. 3 der Covid-19-Ver
ordnung Erwerbsersatz, Stand 31. Mai 2021).
1.4
    
Laut Art. 95 Abs. 1 AVIG richtet sich die Rückforderung ausser in den Fäl
len
 
nach Art. 55 und Art. 59c
bis
 Abs. 4 AVIG nach Art. 25 
des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG)
. Gemäss Art. 25 Abs. 1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt.
    
Der Rückforderungsanspruch erlischt mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung. Wird der Rückerstattungsanspruch aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für welche das
 
Strafrecht
 
eine
 
längere
 
Verjährungsfrist
 
vorsieht,
 
so
 
ist
 
diese
 
Frist
 
massgebend
 
(Art. 25 Abs. 2 ATSG in der bis 31. Dezember 2020 geltenden Fassung).
 Seit 1.
 
Januar
 
2020
 
erlischt
 
der
 
Rückforderungsanspruch
 
drei
 
Jahre,
 
nachdem
 
die
 
Ver
sicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber fünf Jahre seit
 
der
 
Auszahlung
 
der
 
einzelnen
 
Leistung
 
(Art.
 
25
 
Abs.
 
2
 
ATSG
 
in
 
der
 
ab
 
1. Janu
ar 2021 geltenden Fassung). Übergangsrechtlich sind die Verjährungs- oder Ver
wirkungsbestimmungen des neuen Rechts auf altrecht
liche Ansprüche anwend
bar, sofern diese vor dem Inkrafttreten des neuen Rechts entstanden und fällig, aber vor diesem Zeitpunkt noch nicht verjährt oder ver
wirkt sind (BGE 131 V 425 E. 5.2).
1.5
    
Ging dem unrechtmässigen Leistungsbezug eine formelle leistungszusprechende Verfügung
 
oder
 
eine
 
materielle
 
Verfügung
 
in
 
Form
 
einer
 
formlosen
 
Zusprache
 
vor
aus, so setzt die Rückforderung ausserdem voraus, dass der leistungszusprechen
de
 
Entscheid in Wiedererwägung gezogen werden kann (vgl. BGE 122 V 369; SVR 2003 KV Nr. 11, K 52/02 E. 4). Nach Art. 53 Abs. 2 ATSG kann der Versiche
rungsträger auf formell rechtskräftige Verfügungen oder 
Einspracheentscheide
 zurückkommen, wenn diese zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtung von erheblicher Bedeutung ist. Ein unrechtmässiger Bezug setzt kein Verschulden 
der versicherten Person voraus und ist auch gegeben, wenn er auf das Verhal
ten
 
des Versicherungsträgers zurückzuführen ist (vgl. Kieser, Kommentar zum Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG, 4.
 
Aufl
.
 2020, 
Rz
.
 29 zu Art. 25).
2.
 
2.1
    
Die Beschwerdegegnerin begründete ihren 
Einspracheentscheid
 (Urk. 2) damit, dass die Beschwerdeführerin im Rahmen des Gesuchs um Nachzahlung von Kurz
arbeitsentschädigung
 
auf
 
Lohnanteile
 
für
 
Ferien-
 
und
 
Feiertagsansprüche
 
die
 
Soll
stunden sowie die massgebende Lohnsumme nicht korrekt angegeben habe. Für die Monate März bis Mai 2020 seien deshalb die zu viel ausbezahlten Kurzarbeits
entschädigungen
 
von
 
ihr
 
zurückgefordert
 
worden.
 
Y.___
 
sei
 
Gesellschafte
rin und Geschäftsführerin der Beschwerdeführerin und 
somit
 grundsätzlich nicht kurzarbeitsentschädigungsberechtigt. Vo
m
 17. März bis 31. Mai 2020 habe ge
stützt
 
auf
 
die
 
Covid-19-Verordnung
 
aber
 
auch
 
für
 
sie
 
Anspruch
 
auf
 
Kurzarbeitsent
schädigung bestanden, wobei sich diese auf einen monatlichen Pauschalbetrag von Fr. 3'320.-- für eine Vollzeitstelle belaufen habe. 
Y.___
 sei in einem Pensum von 40 % für die Beschwerdeführerin tätig gewesen, womit der für die
 
Berechnung der Kurzarbeitsentschädigung massgebende AHV-pflichtige Lohn Fr.
 
1'660.-- betrage. Im März 2020 resultiere ein Kurzarbeitsentschädigungsan
spruch von Fr. 365.75, im April von Fr. 645.50 und im Mai von Fr. 679.75, wobei in der angefochtenen Verfügung von Fr. 645.50 ausgegangen worden sei. Der Anspruch betrage damit netto Fr. 1'691.--. Der Beschwerdeführerin seien Kurz
arbeitsentschädigungen von Fr. 7'197.25 ausbezahlt worden, 
weshalb
 
sie
 für total Fr. 5'506.25 rückerstattungspflichtig sei.
    
Im Laufe des Verfahrens ergänzte sie, sie sei gestützt auf die von der Beschwer
deführerin eingereichten Unterlagen davon ausgegangen, dass es sich beim Arbeitsverhältnis von 
Y.___
 um eine Vollzeitstelle gehandelt habe. Erst im Rahmen des Antrags auf Nachzahlung von Kurzarbeitsentschädigung für Lohanteile für Ferien- und Feiertagsansprüche habe sich herausgestellt, dass sie
 
mit einem Beschäftigungsumfang von 40 % angestellt sei. Dies habe selbst
redend massgeblich Einfluss auf die Berechnung der anzurechnenden Soll- und Ausfallstunden. Der Auskunft der Beschwerdegegnerin habe deshalb die kor
rekte
 
Grundlage gefehlt, weshalb sie nicht als Vertrauensbasis gelte. Aus die
sem
 
und weitere
n
 näher dargelegten Gründen könne der Vertrauensschutz nicht zur Anwendung gelangen. Im Übrigen setze eine Rückforderung nach Art.
 
95 Abs. 1 AVIG 
i.V.m
. Art. 25 Abs. 1 ATSG kein Verschulden voraus (Urk. 5). Die
 
Frage eines allfälligen Gutglaubensschutzes spiele zudem einzig bei einem 
möglichen Erlass der Rückforderung eine allfällige Rolle, im vorliegenden Ver
fahren sei sie hingegen ohne Belang (Urk. 12).
2.2
    
Die Beschwerdeführerin stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt (Urk. 1), sie
 
habe
 
die
 
Antragsformulare
 
als
 
Laiin
 
und
 
in
 
gutem
 
Glauben
 
ausgefüllt
 
(S.
 
4-5).
 
Weshalb
 
ihr
 
heute
 
vorgeworfen
 
werde,
 
sie
 
habe
 
in
 
den
 
Formularen
 
um
 
Kurzarbeits
entschädigung falsche Angaben gemacht, sei nicht nachvollziehbar. Die einge
reichten Formulare und Angaben seien in Korrespondenz mit der Beschwerde
gegnerin angepasst und anschliessend als in Ordnung gewürdigt worden. Fehler, welche eine Mitarbeiterin der Beschwerdegegnerin zu verantworten habe, dürften nicht der Beschwerdeführerin angelastet werden. Die verlangte Rückforderung sei deshalb unzulässig und würde zu einem schweren Vertrauensbruch in behörd
liche Auskünfte führen (S. 6).
    
Im Laufe des Verfahrens hielt sie weiter fest, sie habe nie behauptet, dass eine 100%
ige 
Anstellung vorgelegen habe, sondern die Berechnung des Lohnes gestützt auf ein Pensum von 40 % eingereicht. Die Behauptung der Beschwerde
gegnerin, wonach sie erst später vom 40 %-Pensum erfahren habe, erweise sich damit als haltlos. 
Es habe eine Einschränkung von 100 % in der Erwerbstätigkeit bestanden
, da die gesamte Musikbranche brach gelegen sei. Die Beschwerde
gegnerin habe ohne Vorbehalt festgehalten, dass das Formular richtig ausgefüllt erscheine. Sie habe keine Veranlassung gehabt, daran zu zweifeln und das Geld entsprechend bereits ausgegeben. Die Voraussetzungen für die Anwendung des Vertrauensschutzes seien somit erfüllt und es bestehe kein Raum für eine Rück
forderung (Urk. 10).
3.
3.1
    
Vorliegend ist unbestritten und ausgewiesen, dass 
Y.___
 in einem Pensum von
 
40
 
%
 
für
 
die
 
Beschwerdeführerin
 
tätig
 
ist,
 
der
 
Beschwerdeführerin
 
die
 
Kurzar
beitsentschädigung für die Monate März bis Mai 2020 aber unter der Annahme einer
 
100%igen
 
Erwerbstätigkeit
 
ausbezahlt
 
wurde.
 
Die
 
vergüteten
 
Abrechnungen
 
der Perioden März bis Mai 2020 (Urk. 6/5-7) erweisen sich damit als zweifellos unrichtig und die Beschwerdegegnerin forderte die zu viel ausgerichtete Kurzar
beitsentschädigung
 
zu
 
Recht
 
von
 
der
 
Beschwerdeführerin
 
zurück.
 
Ein
 
Verschulden
 
der Beschwerdeführerin ist bei der Beurteilung der Rückerstattungspflicht nicht vorausgesetzt (vorstehend E. 1.5). 
Der Rückforderungsbetrag von Fr.
 
5'506.25 ist anhand der Akten ausgewiesen (vgl. Berechnung in Urk. 2 S. 3-4
, Urk. 6/2-4 und Urk. 6/8-26
) und wurde von der Beschwerdeführerin ebenfalls nicht bestritten.
 
3.2
    
Die Beschwerdeführerin 
berief sich
 jedoch 
auf ihren guten Glauben 
beziehungs
weise auf
 den
 Vertrauensschutz (vorstehend E. 2.2). 
Wie bereits dargelegt, sind Leistungen,
 
welche
 
in
 
gutem
 
Glauben
 
empfangen
 
wurden,
 
nicht
 
zurückzuerstatten,
 
wenn eine grosse Härte vorliegt (vorstehend E. 1.
4
). 
Der Erlass wird auf schrift
liches
 
Gesuch gewährt. Das Gesuch ist zu begründen, mit den nötigen Belegen zu versehen
 
und
 
spätestens
 
30
 
Tage
 
nach
 
Eintritt
 
der
 
Rechtskraft
 
der
 
Rückforderungs
verfügung einzureichen (Art. 4 Abs. 4 
der Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts
, 
ATSV)
. Nachdem die Rückforderungsverfügung (Urk. 2) noch nicht rechtskräftig ist, ist im vorliegenden Verfahren irrelevant, ob die Beschwerdeführerin die Kurzarbeitsentschädigung in gutem Glauben im Sinne von Art. 25 ATSG empfangen hat
 
beziehungsweise
 sie sich auf den Vertrauens
schutz im Sinne von Art. 9 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenos
senschaft berufen kann
. D
enn d
iese Frage wird erst in einem allfälligen künftigen Erlassverfahren zu prüfen sein, weshalb auf die entsprechenden Ausführungen der Parteien nicht weiter einzugehen ist. 
3.3
    
Nach dem Gesagten ergibt sich, dass der Beschwerdeführerin für die Zeit von März bis Mai 2020 eine zu hohe Kurzarbeitsentschädigung ausgerichtet wurde, weshalb die Rückforderung der zu Unrecht erbrachten Leistungen im Umfang von insgesamt Fr. 5'506.25 rechtens ist. Die Beschwerde ist daher abzuweisen.
4.
    
Soweit die Beschwerdeführerin die Durchführung einer Instruktionsverhandlung beantragte
 
(Urk.
 
10
 
S.
 
3)
,
 
ist
 
festzuhalten,
 
dass
 
das
 
Gericht
 
eine
 
solche
 
durchführen
 
kann,
 
wenn
 
es
 
dies
 
als
 
nötig
 
erachtet
 
(vgl.
 
Art.
 
226
 
d
er
 
Zivilprozessordnung
,
 
ZPO
). Der Beschwerdeführerin ist es ein Anliegen, die Umstände, aufgrund welcher es zur Auszahlung der Kurzarbeitsentschädigung kam,
 darzulegen, und die ihrer Ansicht nach erfüllten Voraussetzungen des Vertrauensschutzes zu begründen. In vorliegendem Verfahren 
ist aber einzig 
massgebend, 
Y.___
 in einem 40
 
%-Pensum
 
für
 
die
 
Beschwerdeführerin
 
tätig
 
ist
 
und
 
ob
 
die
 
Kurzarbeitsentschädi
gung für eine Vollzeitstelle
 und damit teilweise zu Unrecht
 ausgerichtet wurde. Beides
 
ist
 
zu
 
bejahen
 
und
 
das
 
40
 
%-Pensum
 
wird
 
auch
 
von
 
der
 
Beschwerdeführerin
 
nicht bestritten. 
Die Durchführung einer Instruktionsverhandlung 
ist 
somit
 für
 
die Klärung des vorliegend massgebenden Sachverhalts nicht erforderlich, weshalb darauf verzichtet 
wird
.
 
Die Einzelrichterin erkennt:
1.
    
Die 
Beschwerde
 wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
X.___ GmbH
- 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- 
SECO - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Arbeit (AFA)
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit dem 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art.
 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift der 
beschwerdeführenden
 Partei oder ihrer Rechtsvertretung zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Die EinzelrichterinDie Gerichtsschreiberin
SlavikLanzicher