zh_sozialversicherungsgericht · AL.2022.00194 · 2022-11-02 · de
Geltend gemachter Arbeitsausfall nicht mehr auf Covid-19 zurückzuführen; Gesuch um Kurzarbeitsentschädigung zu Recht abgewiesen.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2022.00194
 
 
V. Kammer
Sozialversicherungsrichter Vogel, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichter Kübler
Sozialversicherungsrichterin Philipp
Gerichtsschreiberin Muraro
Urteil
 vom 
2. November 2022
in Sac
hen
X.___
 GmbH
Beschwerdeführerin
vertreten durch IG Treuhand & Beratungen GmbH
Grabenwisstrasse 3, 8604 Volketswil
gegen
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
Arbeitslosenversicherung
Postfach, 8090 Zürich
Beschwerdegegner
Sachverhalt:
1.
    
Nachdem der 
X.___
 GmbH
 bereit
s für die Zeit von 22. Dezember 
2020 bis 21. März 2022 im Zusammenhang mit der Covid-19-Pandemie Kurzarbeits
entschädigung ausgerichtet worden war (Urk. 2 S. 2
, Urk. 16/13
), reichte sie am 
29. März 2022 eine neue Voranmeldung für 
Kurzarbeit für die 
Zeit vom 22.
 März bis 
zum 22.
 
September 2022
 für den Gesamtbetrieb
 
ein
 mit der Begründung, 
noch immer 
scheuten
 viele Kunden
 
den Gang ins F
itnessstudio; 
zudem 
arbeite 
ein Teil der Kunden 
dauerhaft
 im Homeoffice, weshalb sie ihr Abonnement gekündigt hätten
 (Urk. 16/2).
 Mit gleichentags ergangenem E-Mail-Schreiben wurde 
die 
X.___
 GmbH 
zur Beantwortung von Fragen und zur Einreichung weiterer Unterlagen aufgefordert (Urk. 16/4), welcher Aufforderung sie mit E-Mail vom 18. April 2022 nachkam (Urk. 16/5). Mit Verfügung vo
m 22. 
April 2022 lehnte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) das Gesuch ab und erteilte keine Bewilligung für die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung (Urk. 16/7).
 Die dagegen am 23. Mai 2022 erhobene Einsprache (Urk. 16/8) wies das AWA mit Entscheid vom 7. Juli 
2022 
ab (Urk. 2 [Urk. 16/12]).
2.
    
Dagegen erhob die 
X.___
 GmbH am 21. Juli 2022 Beschwerde mit dem Antrag, in Aufhebung des angefochtenen Entscheids sei ihre Voranmeldung von Kurzarbeit anzuerkennen und die Bewilligung für die Auszahlung von Kurzar
beitsentschädigung ab dem 29. März 2022 zu erteilen (Urk. 1).
 Mit Beschwerde
antwort vom 22. August 2022 schloss der Beschwerdegegner auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 15), was der Beschwerd
eführerin mit Verfügung vom 29. 
August 2022 angezeigt wurde (Urk. 17).
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
1.1
    
Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung besteht, wenn der Arbeitsausfall anre
chenbar sowie voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit die Arbeitsplätze erhalten werden können (Art.
 
31 Abs. 1 
lit
. b und d 
des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, 
AVIG). Voraussetzung für die Anrechenbarkeit des Arbeitsausfalles ist, dass er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist (Art.
 
32 Abs.
 
1 
lit
. a AVIG). Die Rechtsprechung legt den Begriff der wirtschaftlichen Gründe - in Berücksichtigung des präventiven Charakters der 
Kurzarbeitsentschädigung - sehr weit aus und versteht darunter sowohl struktu
relle als auch konjunkturelle Gründe insgesamt und nicht nur den Rückgang der Nachfrage nach den normalerweise von einem Betrieb angebotenen Gütern und Dienstleistungen (BGE 128 V 305 E. 3a; Urteile des Bundesgerichts
 
8C_549/2017 vom 20. Dezember 2017 E. 3.2 und
 C 279/05 vom 2. November 2006 E. 1, je mit Hinweisen).
    
Ein auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführender und an sich grundsätzlich anrechenbarer Arbeitsausfall gilt jedoch dann nicht als anrechenbar, wenn er 
branchen
, 
berufs
 oder betriebsüblich ist oder durch saisonale Beschäftigungs
schwankungen verursacht wird (Art.
 
33 Abs.
 
1 
lit
. b AVIG). Damit will das Gesetz vor allem regelmässig wiederkehrende Arbeitsausfälle von der Kurzarbeitsent
schädigung ausschliessen (BGE 121 V 371 E. 2a, 119 V 357 E. 1a, je mit Hinwei
sen). Ebenfalls nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, wenn er durch betriebs
organisatorische Massnahmen, andere übliche Betriebsunterbrechungen oder durch Umstände bedingt ist, die zum normalen Betriebsrisiko des Arbeitgebers gehören (Art. 33 Abs. 1 
lit
. a 2. Satzteil AVIG; ARV 2004 Nr. 5 S. 58 E. 2.1).
1.2
    
Ob der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und der Arbeitsplatz durch Kurzarbeit erhalten werden kann, kann im Zeitpunkt der Voranmeldung in der Regel nur prognostisch anhand von Vermutungen geprüft werden. Nach der Rechtsprechung ist davon auszugehen, dass ein Arbeitsausfall wahrscheinlich vorübergehend sein wird und die Arbeitsplätze durch die Einführung von Kurz
arbeit erhalten werden können, solange nicht konkrete Anhaltspunkte die gegen
teilige Schlussfolgerung zulassen (BGE 121 V 371 E. 2a). Die Anspruchsvoraus
setzung des voraussichtlich vorübergehenden Arbeitsausfalles und der Eignung von Kurzarbeit zur Erhaltung der Arbeitsplätze gemäss Art. 31 Abs. 1 
lit
. d AVIG beurteilt sich prospektiv vom Zeitpunkt der Voranmeldung aus und aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse, wie sie beim Erlass des 
Einspracheentscheids
 bestan
den haben (vgl. BGE 121 V 371 E. 2a sowie Nussbaumer, Arbeitslosenversiche
rung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], 3. Auflage, Basel 2015, S. 2407 f. 
Rz
 472 mit Hinweisen).
1.3
    
Gemäss Art. 51 Abs. 1 
der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversi
cherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV)
 sind Arbeitsausfälle, die auf behördliche Massnahmen oder andere nicht vom Arbeitgeber zu vertretende Um
stände zurückzuführen sind, anrechenbar, wenn der Arbeitgeber sie nicht durch geeignete, wirtschaftlich tragbare Massnahmen vermeiden oder wenn er keinen Dritten für den Schaden haftbar machen kann. De
r Bundesrat hat in Art. 51 Abs. 
2 AVIV einen Katalog derartiger Arbeitsausfälle aufgestellt. Die Auf
zählung ist nicht abschliessend (
BGE 128 V 305
 E. 4). 
    
Gemäss Art. 33 Abs. 1 AVIG ist ein Arbeitsausfall 
unter anderem dann 
nicht anrechenbar, wenn er b
ranchen-, berufs- oder betriebs
üblich ist oder durch sai
sonale Beschäftigungsschwankungen verursacht wird (
lit
. b)
.
1.4
    
Wie in der Botschaft zum Bundesgesetz über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Gesetz) vom 12. August 2020 (
BBl
 2020 2068 S. 6563 ff.) in Ziff. 2.3.8 aus
geführt wird, besteht der Sinn und Zweck der Kurzarbeitsentschädigung nicht in der Existenzsicherung des Betriebs beziehungsweise der Deckung von Umsatz- oder Betriebseinbussen, sondern im Erhalt von Arbeitsplätzen durch die Verhin
derung von kurzfristig aufgrund des Arbeitsrückgangs ausgesprochenen Kündi
gungen (BGE 
147 V 359
 E. 4.6.3). Nach den Weisungen des 
Staatssekretariates für Wirtschaft und Arbeit 
(SECO) zu den «Sonderregelungen aufgrund der Pan
demie» kann eine Pandemie aufgrund des jähen Auftretens, des Ausmasses und der Schwere nicht als normales, vom Arbeitgeber zu tragendes Betriebsrisiko im Sinn von Art. 33 Abs. 1 
lit
. a AVIG betrachtet werden, selbst wenn unter Umständen jeder Arbeitgeber davon betroffen sein kann. Demnach sind Arbeits
ausfälle aufgrund rückläufiger Nachfrage nach Gütern und Dienstleistungen, die auf die Pandemie zurückzuführen sind, in Anwendung von Art. 32 Abs. 1 Bst. a AVIG anrechenbar. Die Arbeitgeber müssen allerdings glaubhaft darlegen, inwie
fern die Arbeitsausfälle auf die Pandemie zurückzuführen sind (Weisung Nr. 2020/01 des SECO vom 10. März 2020, S. 3; vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_555/2021 vom 24. November 2021 E. 3.3.1
).
1.5
    
Mit der schrittweisen Lockerung der Massnahmen entfiel für die betroffenen Betriebe in den meisten Fällen die behördliche Massnahme als Begründung für den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, so dass der Betrieb grundsätzlich wiederaufgenommen werden musste, sobald dies erlaubt war (Weisung 2020/10 vom 22. Juli 2020, S. 9). A
m 16. Februar 2022 beschloss der Bundesrat, dass ab dem 17. Februar fast alle Massnahmen aufgehoben werden. Es 
waren
 dies die Maskenpflicht in Läden und in Innenbereichen von Restaurants sowie von öffentlich zugänglichen Einrichtungen, Betrieben und Veranstaltungen; die Mas
kenpflicht am Arbeitsplatz; die Zugangsbeschränkungen mittels Zertifikat zu Einrichtungen und Betrieben wie Kinos, Theatern und Innenbereichen von Res
tau
rants sowie bei Veranstaltungen; die Bewilligungspflicht für Grossveran
staltun
gen; die Einschränkungen privater Treffen. Aufgehoben 
wurde 
auch die Home-Office-Empfehlung des 
Bundesamtes für Gesundheit (
BAG
)
. 
Per 
1. April 
2022
 wurden 
die letzten Massnahmen in der Covid-19-Verordnung besondere Lage aufgehoben
 (di
e Isolationspflicht für infizierte Personen sowie die Maskenpflicht im öffentli
chen Verkehr und in Gesundheitseinrichtungen
; 
vgl.
 
Covid-19-Verord
nung 3, SR.
818.101.24
; 
Änderung vom 16. Februar 2022
 und Covid-19-Verord
nung besondere Lage; SR.
 818.101.26
; Änderung vom 16. 
Februar 2022). 
2.
2.1
    
Der Beschwerdegegner hielt im angefochtenen Entscheid 
insbesondere 
dafür, angesichts der ab dem 20. Dezember 2021 bestehenden Zertifikats- und Masken
tragepflicht sei es nachvollziehbar, dass für Kunden eines Fitnesscenters dessen Besuch bis Anfang des Jahres 2022 wenig attraktiv gewesen sei
,
 und es 
scheine
 daher plausibel, dass Anfang des Jahres 
wegen 
der Unsicherheiten 
aufgrund der Omikron-Variante viele Kunden auf den Kauf beziehungsweise auf die Verlänge
rung eines Fitness-Abos verzicht
et hätten. Nachdem jedoch am 3. 
Februar die Kontaktquarantäne und ab dem 17. Februar 2022 alle übrigen Massnahmen auf
gehoben worden seien 
sowie
 am 1. April 2022 die Rückkehr in die normale Lage erfolgt sei, könne ab dem Voranmeldedatum des 29. März 2022 nicht mehr von substantiellen Einschränkungen durch das Auftreten der Pandemie respektive durch behördliche Massnahmen gesprochen werden.
 Im Übrigen könne es nicht Aufgabe der Arbeitslosenversicherung sein, Arbeitsstellen zu erhalten, die darauf ausgerichtet seien, dass die potentiellen Kunden von Fitnesscentren womöglich irgendwann wieder ins Büro zurückkehrten, zumal sich der Trend zu Homeoffice voraussichtlich fortsetzen werde (Urk. 2).
2.2
    
Dem hielt die Beschwerdeführerin entgegen, wenn auch die Massnahmen zur Bekämpfung der Pandemie am 17. Februar 2022 aufgehoben worden seien, so habe dies noch nicht zu einem 
bezifferbaren
 Aufschwung in der Branche der Fitnessbetriebe geführt. 
Aufgrund der aktuell noch immer sehr hohen Fallzahlen scheuten weiterhin viele Kunden den Gang ins Fitnesscenter. Sodann sei die Mehrheit der Mitarbeiter der umliegenden Firmen weiterhin im Homeoffice tätig. Ein Teil der Kunden habe bereits die Kündigung des Abonnements beantragt, weil sie dauerhaft im Jahr 2022 im Homeoffice verbleiben würden. Schliesslich fehlten auch dem kleinen, betriebseigenen Café aus denselben Gründen die Kundschaft. Im Übrigen sei die Unternehmung zwar am 5. Februar 2018 gegründet worden, der Mietvertrag für ein Fitness-Studio sei aber erst am 1. März 2020 unterzeichnet worden und der definitive Start nach Innenau
sbau und Einrichtung sei am 28. 
September 2020 erfolgt. Damit habe die 
X.___
 GmbH bloss vom 28. 
September bis zum 21. Dezember 2020, mithin während 12 Wochen, Neukun
den gewinnen und Umsatz generieren können
. Nachdem normalerweise Oktober 
bis März die 
branchengerichtete
n
 Haupteinnahmezeiten bildeten, se
i davon aus
zugehen, dass erst ab
 Herbst 2022 allmählich 
ein normaler
 Betrieb 
möglich sei
, womit bis zu diesem Zeitpunkt ein wesentlich geringerer Personalbedarf
 
bestehe 
(Urk. 1).
3.
3.1
    
Strittig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin 
 respektive ihre 
Arbeit
neh
menden
 
 unter dem Gesichtspunkt der Anrechenb
arkeit des Arbeitsausfalls ab 29
. März 2022 die Anspruchsvoraussetzungen zur Ausrichtung von Kurzarbeits
entschädigung erfüllen, wobei sich die 
Anspruchsvoraussetzung des voraussicht
lich vorübergehenden Arbeitsausfalles und der Eignung von Kurzarbeit zur Erhaltung der Arbeitsplätze prospektiv vom Zeitpunkt der Voranmeldung aus
 beurteilt (E. 1.2).
3.2
    
Die Beschwerdeführerin 
blendet nicht aus
, dass per 17. Februar 2022 die 
im Rah
men der Covid-19-Pandemie ergriffenen 
- für F
itnesscenter
 einschränken
den 
 
Massnahmen 
(2G, Maskentragepflicht) weggefallen sind. Dennoch begründet sie den von ihr erwarteten Arbeitsausfall für de
n Zeitraum vom 21. 
März bis zum 21. 
September 2022 schwergewichtig mit diesen zur Bekämpfung der Pandemie 
angeordneten
, inzwischen aber aufgehobenen Massnahmen. Konkrete Gründe, welche einen auf behördliche 
Massnahmen zurückzuführenden oder anderweiti
gen, vom Arbeitgeber nicht zu vertretenden 
Arbeitsausfall als glaubhaft erschei
nen liessen, legt sie nicht dar
. Die von ihr behauptete Angst der (potentiellen) Kunden vor einer Ansteckung mit dem Corona-Virus vermag dafür ebenso wenig zu genügen, wie der blosse Hinweis auf eine weiterhin andauernde Tätigkeit eines Teils der Kundschaft im Home
office. Darin kann 
jedenfalls kein Grund erkannt werden, welcher es rechtfertigen würde Kurzarbeitsentschädigung auszurichten, dient diese doch dem
 Erhalt von Arbeitsplätzen durch die Verhinderung von kurz
fristig aufgrund des Arbeits
rückgangs ausgesprochenen Kündigungen
 und nicht der Existenzsicherung eines Betriebs beziehungsweise
 der Deckung von Umsatz- oder Betriebseinbussen
 (E. 
1.4)
. 
Vielmehr 
scheinen
 
die von der Beschwerdeführe
rin genannten
 Aspekte
 
einem Strukturwandel 
geschuldet zu sein
, was nicht auf einen vorübergehenden Arbeitsausfall schliessen lässt
. Mit der Aufhebung der meisten Corona-Massnahmen war denn 
gegenteils
 mit einer Aufwärtsbewegung zu rechnen
 (vgl. 
etwa AWA, Zürcher 
Wirtschaftsmonitoring
, 
Einschätzungen und Prognosen, März 2022, S. 3), 
was sich beispielsweise in der Gastronomiebranche niederschlug (vgl. 
Konjunktur/KOF der 
Gastrosuisse
, wonach das Gastgewerbe 
im 2022 
auf ein 
gutes 2. Quartal zurückblicken kann und die Mehrheit der Betriebe eine Verbesserung ihrer Geschäftslage im Vergleich zum Vorquartal berichtet habe, 
https://gastrosuisse.ch/de/branchenwissen/zahlen-und-trends/konjunkturkof
, be
sucht am 28. Oktober 2022).
 
Schliesslich verzeichnete auch die Fitnessbranche 
eine - zumindest leichte - Erholung (vgl. 
dazu den 
Bericht der Interes
sengemeinschaft Fitness Schweiz
,
 Ergebnisse - Eckdaten der Schweizer Fitness-Wirtschaft 2022, 
gemäss welchem
 die Corona-Krise die Branche zwar hart getroffen hat, 
von Ende 2021 bis zum Ende des ersten Quartals 2022 
jedoch 
ein Plus von 2.2 % zu verzeichnen war und 
im Befragungszeitraum von März bis 
23. 
Mai 2022 sich 60 % der Anbieter als wirtschaftlich auf Kurs betrachteten
:
 
https://ig-fitness-schweiz.ch/2022/09/06/ergebnisse-eckdaten-der-schweizer-fit
ness-wirtschaft-2022
, besucht am 28. Oktober 2022).
3.3
    
Es kommt hinzu, dass die Beschwerdeführerin das Fitnesscenter erst im September 2020 eröffnete. Mithin befand sie sich 
am Anfang des Unternehmensaufbaus, weshalb 
einem unbefriedigenden Geschäftsverlauf nichts 
Ungewöhnliches
 anhaf
tet, hatte die Beschwerdeführerin doch erst den Beweis dafür zu erbringen, 
dass ihr Konzept erfolgreich umsetzbar ist (Standort, Zeitpunkt Markteintritt, Anzahl Mitarbeiter, Angebot
 etc.
)
. Mit anderen Worten 
ist nicht auszuschliessen, dass der von der Beschwerdeführerin 
behauptete
 Umsatzrückgang 
auf betriebliche oder organisatorische Gründe
, die zum normalen Betriebsrisiko der Beschwerdeführe
rin gehören,
 zurückzuführen ist
, zumal Vergleichszahlen zufolge 
erst vor kurzer Zeit erfolgter 
Geschäftsaufnahme fehlen
.
 
Endlich ist hervorzuheben, dass die Beschwerdeführerin selber ausführte, der Hauptumsatz werde generell in den Monaten Oktober bis März erwirtschaftet, während es im Sommer eher ruhig sei und daher wenig Neukunden zu gewinnen seien (Urk. 16/4 S. 2). Ein anrechen
barer Arbeitsausfall entfiele damit zufolge Branchenüblichkeit ohnehin (E. 1.1).
3.4
    
Die Beschwerdeführerin muss sich 
ferner auch
 den Vorwurf gefallen lassen, nicht dargelegt zu haben, i
nwiefern 
sie
 ihrer 
im Sozialversicherungsrecht als allgemei
ner Grundsatz geltenden 
Schadenminderungspflicht 
(BGE 141 V 642 E. 4.3.2) 
nachgekommen ist. Nachdem die Situation rund um Covid-19 die Bevölkerung und auch die Wirtschaft bereits ab März 2020 begleitet hat, war damit zu rechnen, dass diese Lage noch länger den Alltag und die Arbeitswelt bestimmen würde. Die Unternehmungen standen daher in der Pflicht, Vorkehrungen zu treffen, um allfällig weiteren Arbeitsausfall zu vermeiden (E
. 
1.3). 
Dass die Beschwerdefüh
rerin 
diesbezügliche Anstren
gungen unternommen hätte, macht
 sie weder gel
tend
,
 noch lassen sich 
hierfür
 Anhaltpunkte in den Akten finden.
3.5
    
Zusammenfassend ist nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin einen von der Pandemie oder den behördlichen Massnahmen beziehungsweise durch 
anderweitige zu berücksichtigende 
wirtschaftliche Gründe verursachten, unver
meidbaren Arbeitsausfall als nicht glaubhaft gemacht erachtet hat.
    
Diese Erwägungen führen zur Abweisung der Beschwerde.
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die 
Beschwerde
 wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
IG Treuhand & Beratungen GmbH
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
sowie an:
- 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich ALK 01 000
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge
setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu
legen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
VogelMuraro