zh_sozialversicherungsgericht · AB.2022.00002 · 2022-12-21 · de
Statusfrage einer renommierten (Werbe- und Mode-)Fotografin, welche bei grösseren Kampagnen die gesamte Organisation inklusive Offertstellung und Abrechnungen einer Agentur übergibt. Wirtschaftliche Abhängigkeit verneint, da die Fotografin hauptsächlich die Aufträge akquiriert. (BGE 9C_172/2023)


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AB.2022.00002
 
 
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Senn
Ersatzrichterin Tanner Imfeld
Gerichtsschreiber Nef
Urteil
 vom 
21. Dezember 2022
in Sachen
X.___
 AG
Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt Kaspar Gehring
KSPartner
Ulrichstrasse 14, 8032 Zürich
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
weitere Verfahrensbeteiligte:
Y.___
Beigeladene
vertreten durch 
Aeberli
 Treuhand AG
Zimmergasse 17, Postfach, 8034 Zürich
Sachverhalt:
1.
    
Y.___
 meldete sich bei der Sozialversicherungs
anstalt des Kantons Zürich, Ausgleichs
kasse, 
als 
Selbständigerwerbende
 
für die Zeit ab 1. J
anuar 2020 an
. 
Mit Verfügungen vom 
2
8. 
Oktober
 2020 teilte die Ausgleichskasse 
der 
X.___
 AG
 
mit, dass das 
Auftragsverhältnis 
zwischen 
X.___
 AG 
und 
Y.___
 nicht als 
selbständige
r
werbend
 zu qualifizieren sei und das 
Honorar, welches sie 
an 
Y.___
 ausbezahlt
 habe
,
 
als Arbeitnehmereinkommen mit der Ausgleichskasse abzurechnen sei (
vgl.
 
U
rk. 7
/7). 
D
agegen
 erhob
 
die
 
X.___
 AG 
am 
26
.
 
November
 
2020 (Urk. 7/9
) 
E
insprache. Am 20. Oktober 2021 (
Urk. 
7/14) äusserte sich 
Y.___
 dazu
. Nach weiteren Ausführungen der 
X.___
 AG
 vom 29
. Oktober 2021 (Urk. 7/16) 
wies die
 Ausgleichskasse 
die Einsprache 
mit Entscheid vom 25
. 
November 2021
 ab
 (Urk. 2)
. 
2.
    
Dagegen
 erhob die 
X.___
 AG 
am 10. Januar 2022 
(Urk. 1
) Beschwerde mit dem Antrag,
 
der 
Einspracheentscheid
 vom 25. November 2021 sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass 
Y.___
 als 
Selbstän
digerwerbende
 tätig 
gewesen sei
.
 
Mit Beschwerdeantwort vom 22
. 
Februar 2022 bean
tragte die Besc
hwerdegegnerin 
die 
Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). 
Wei
tere Eingaben reichte die Beschwerdeführerin am 22. April 2022 (Urk. 10) 
und am 20. 
Mai 2022 (Urk. 13 und Urk. 14/1-4) ein
, welche der Beschwerdegegnerin zugestellt wurden (Urk. 
11 und Urk. 
15)
. Am 3. Oktober 2022 wurde 
Y.___
 zum Prozess beigeladen (Urk. 17). Die Stellungnahme der Beigeladenen vom 28. Oktober 2022 (Urk. 19 und Urk. 20/1-2) wurde den Parteien am 1.
 
November 2022 zur Kenntnis gebracht (Urk. 22).
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Vom Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit, 
massgebender
 Lohn genannt, werden paritätische Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbeiträge erhoben (Art. 5 Abs. 1 und Art. 13 
des 
Bundesgesetz
es
 über die Alters- 
und Hinterlas
senenversicherung,
 
AHVG
). Als 
massgebender
 Lohn gilt jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit (Art. 5 Abs. 2 AHVG). Vom Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit wird demgegenüber ein Beitrag des 
Selbständigerwerbenden
 erhoben (Art. 8 AHVG). Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit ist jedes Erwerbseinkommen, das nicht Entgelt für in unselbständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt (Art.
 
9Abs. 1 AHVG).
    
Nach der Rechtsprechung beurteilt sich die Frage, ob im Einzelfall selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit vorliegt, nicht auf Grund der Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien. Entscheidend sind vielmehr die wirtschaftlichen Gegebenheiten. Die zivilrechtlichen Verhältnisse vermögen dabei allenfalls gewisse Anhaltspunkte für die AHV-rechtliche Qualifikation zu bieten, ohne jedoch ausschlaggebend zu sein. Als unselbständig erwerbstätig ist im Allgemeinen zu betrachten, wer von einer oder einem 
Arbeitgebenden
 in betriebswirtschaftlicher beziehungsweise arbeitsorganisatorischer Hinsicht
 abhängig ist und kein spezifisches Unternehmerrisiko trägt. Aus diesen Grunds
ätzen allein lassen sich indessen noch keine einheitlichen, schematisch anwend
baren Lösungen ableiten. Die Vielfalt der im wirtschaftlichen Leben anzutreffen
den Sachverhalte zwingt dazu, die beitragsrechtliche Stellung einer erwerbstäti
gen Person jeweils unter Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. Weil dabei vielfach Merkmale beider Erwerbsarten zu Tage treten, muss sich der Entscheid oft danach richten, welche dieser Merkmale im konkreten Fall überwiegen (BGE 146 V 139 E. 3.1 mit Hinweis).
1.2
    
Die beitragsrechtliche Unterscheidung des 
Se
lbständigerwerbenden
 vom 
Unselb
ständigerwerbenden
 beruht auf einer unabhängige
n Begriffsbildung, die sich ins
besondere mit dem, was üblicherweise unter e
inem (
Un
-)Selbständigen verstan
den werden mag, nicht zu decken braucht. In d
iesem Sinne ist bei einem Versi
cher
ten, der gleichzeitig mehrere Tätigkeiten ausübt
, jedes Erwerbs
einkommen dahinge
hend zu prüfen, ob es aus selbständiger oder unselbständiger Erwerbstä
tigkeit stammt, selbst wenn die Arbeiten für eine und dieselbe Firma vorgenom
men werden (BGE 122 V 169 E. 3b; AHI-Praxis 1996 S. 241 f., je mit Hinweisen).
1.3
    
Charakteristische Merkmale einer selbständigen Erwerbstätigkeit sind rech
tspre
chungs
gemäss die Tätigung erheblicher Investit
ionen, die Benützung eigener Geschäftsräum
lichkeiten sowie die Beschäftigung von eigenem Personal (BGE
 
119
 
V 163 E. 3b). Das spezifische Unternehmerrisiko
 besteht dabei darin, dass unab
hängig vom Arbeitserfolg Kosten anfallen, die der Versicherte selber zu tra
gen hat (ZAK 1986 S. 333 E. 2d und S. 121 E. 2b). Für di
e Annahme selbständiger Erwerbs
tätigkeit spricht sodann die gleichzeiti
ge Tätigkeit für mehrere Gesell
schaften in eigenem Namen, ohne indessen abhängig zu sein (ZAK
 
1982 S. 215). Massgebend ist dabei nicht die rechtliche Möglichkeit, Arbeiten von mehreren
 Arbeitgebern anzu
nehmen, sondern die tatsächliche Ausgangslage (vgl. ZAK 1982 S. 186 E. 2b).
    
Von unselbständiger Erwerbstätigkeit ist auszu
gehen, wenn die für den Arbeits
vertrag typischen Merkmale vorliegen, das heisst wenn der Versicherte Dienst auf Zeit zu leisten hat, wirtschaftlich vom Arbeitgeber abhängig und während der Arbeitszeit auch in dessen Betrieb eingeordnet ist, praktisch also keine andere Erwerbstätigkeit ausüben kann. Indizien dafür s
ind das Vorliegen eines bestimm
ten Arbeitsplans, die Notwendigkeit, über den S
tand der Arbeiten Bericht zu er
statten, sowie das 
Angewiesensein
 auf die Infrastruktur am Arbeitsort (ZAK
 
1986 S. 121 E. 2b, S. 333 E. 2d) oder - bei einer regelmässig ausgeübten Tätigkeit - darin, dass bei Dahinfallen des Erwerbsverhältnis
ses eine ähnliche Situation ent
steht, wie dies beim Stellenverlust eines Arbeit
nehmers der Fall ist. Die Abhän
gigkeit der eigenen Existenz vom persön
lichen Arbeitserfolg ist praxisge
mäss nur dann als Risiko eines 
Selbständi
gerwerbenden
 zu werten, wenn beträcht
liche Investitionen zu tätigen oder Angestelltenlöhne zu bezahlen sind. Mit einem Arbeits- und Lohnausfall müssen alle jene P
ersonen rechnen, die ihre beruf
liche Tätigkeit von Fall zu Fall ausüben und nicht i
n einem fest entlöhnten Arbeits
verhältnis stehen (BGE 119 V 163 E. 3b).
    
Gemäss der vom Bundesamt für Sozialversicherungen herausgegebenen Wegleitung über den massgebenden Lohn in der AHV, IV und EO (WML; in der seit 1. Januar 2021 gültigen Fassung; vgl. zur Bedeutung von Verwal
tungsweisungen BGE 133 V 587 E. 
6.1) sind Merkmale für das Bestehen eines Unternehmerrisikos im Allgemeinen das Tätigen erheblicher Investitionen, die Verlusttragung, das Tragen des Inkasso- und Delkredererisikos, die Unkosten
tragung, das Handeln in eigenem Namen und auf eigene Rechnung, das Beschaf
fen von Aufträgen, die Beschäftigung von Personal sowie eigene Geschäftsräum
lichkeiten (
Rz
 1019). Das wirtschaftliche beziehungsweise arbeitsorganisatorische Abhängigkeitsverhältnis kommt demgegenüber in der Regel beim Vorhandensein 
der folgenden Gegebenheiten zum Aus
druck: Weisungsrecht, Unterordnungsver
hältnis, Pflicht zur persönlichen Aufgabenerfüllung, Konkurrenzverbot, Präsenz
pflicht (
Rz
 1020).
 
    
Bei typischen Dienstleistungstätigkeiten, für deren Ausübung häufig weder besondere Investitionen zu tätigen noch Angestelltenlöhne zu bezahlen sind, tritt das Unternehmerrisiko als Unterscheidungsmerkmal gegenüber demjenigen der betriebswirtschaftlich-arbeitsorganisatorischen Abhängigkeit in den Hintergrund (Urteil des Bundesgerichts 9C_308/2017 vom 17. Mai 2018 E. 6.2.2 mit Hinwei
sen)
.
1.4
    
Verwaltungsweisungen, wie etwa Wegleitungen oder Kreisschreiben, richten sich an die Durchführungsstellen und sind für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich. Dieses soll sie bei seiner Entscheidung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwend
baren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen. Insofern wird dem Bestre
ben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwen
dung zu gewährleisten, Rechnung getragen (BGE 146 V 224 E. 4.4.2, 141 V 365 E. 2.4 mit Hinweisen).
2.
    
2.1
    
Die Beschwerdeg
egnerin begründete ihren 
Einspracheentscheid
 
(Urk. 2) 
damit, dass gemäss WML die Entgelte der Pressefotografinnen zum 
massgebenden Lohn gehörten und 
Entgelte für unaufgefordert eingesandte und nur gelegentlich publizierte Fotografien nicht regelmässiger Mitarbeitender hingegen Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit bilde. Die Beigeladene erfülle hinsichtlich ihrer Erwerbstätigkeit für die Beschwerdeführerin folgende Punkte nicht:
- 
kein Handeln im eigenen Namen und auf eigene Rechnung
- 
wirtschaftliche Abhängigkeit von der Beschwerdegegnerin
- 
kein schriftlicher Vertrag vorhanden
- 
u
nbefristeter mündlicher Werkvertrag
- 
zu eingebunden bei der Beschwerdegegnerin
- 
erhält regelmässige Aufträge von der Beschwerdegegnerin
Über die Beschwerdegegnerin erhalte die Beigeladene Aufträge und müsse diese somit nicht selber akquirieren. Die Rechnungsstellung erfolge nicht direkt an den Endkunden, sondern an die Beschwerdegegnerin. 
Die Voraussetzungen 
b
ezüglich 
dem unternehmerischen
 Risiko
 
seien 
nicht erfüllt
.
In ihrer Beschwerdeantwort
 (Urk. 6)
 legte sie dar
,
 bezüglich der
 Berufsgattung der (freiberuflichen) Fotografinnen und Fotografen sei die bundesgerichtliche Recht
sprechung zur Qualifikation der (freien) Journalistinnen und Journalisten
 bzw. der Presse
fotografen heranzuziehen. Diese Rechtsprechung habe ihren Nieder
schlag in der WML gefunden und sei somit ständige Verwaltungspraxis. Dem Merkmal des Unternehmerrisikos komme demnach bei dieser Art von Berufen selten eine statusentscheidende Bedeutung zu. Dies, weil selten beträchtliche Investitionen zu tätigen oder Angestelltenlöhne zu bezahlen seien. Auch die ar
beitsorganisatorische Abhängigkeit sei häufig nicht derart intensiv ausgestaltet, dass daraus ohne Weiteres auf unselbständige Erwerbstätigkeit geschlossen wer
den könne. Hier 
sei
 die Regelmässigkeit der Arbeitsleistung für einen Auftragge
ber zu prüfen. Wenn diese Regelmässigkeit bestehe, könne das Dahinfallen eines solchen Erwerbsverhältnisses einem Stellenverlust eines Arbe
itnehmers gleich
kommen. Dies habe
 zur Folge, dass bei regelmässigen Aufträgen für das gleiche Unternehmen für die betreffende Tätigkeit eine unselbständige Erwerbstätigkeit anzunehmen sei. Aus der von der Beigeladenen eingereichten Liste 
«
Erträge 2020
»
 sei ersichtlich, dass von 63 Posten neun auf die Beschwerdeführerin laute
ten
. Der Gesamtumsatz für 2020 habe sich gemäss dieser
 Auflistung auf Fr. 170'037.99 belaufen, wobei
 die 
neun die Beschwerdeführerin 
betreffenden Posten insgesamt Fr. 77
’
790.56 
ausmachten. 
Da die 
neun Rechnungen
 damit 
einen er
heblichen Teil des Umsatzes ausmachen
 würden
, sei 
die Regelmässigkeit zu
 
bejahen. D
e
r
 Wegfall dieser Zusammenarbeit käme einem (T
eilzeit-)Stellenverlust gleich. 
Deshalb 
sei
 von einer unselbstä
ndigen Erwerbstätigkeit auszugeh
en. 
2.2
    
Die Beschwerdeführerin stellte sich auf den Standpunkt
 (Urk. 1 S. 3 f.)
, sie agiere als Generalunternehmen für Werbeprojekte, die grafisch (
fotografisch) oder zeich
nerisch 
mit Animationen umgesetzt würden. 
Gegenstand 
ihrer
 Dienstleistung sei die komplette Organisation von Projekten und Kampagnen. Die Aufträge erhalte sie nur ausnahmsweise direkt von den Endkunden. In der Regel werde sie von 
Werbeagenturen zur Umsetzung der visuellen Teile von bereits bestehenden kon
kreten Ideen für Kampagnen kontaktiert, deren Planung und O
rganisation sie dann übernehme. 
Dabei könne sie auf ein Netzwerk von Spezialisten zurückgrei
fen. Welche dieser Spezialisten sie 
dann 
beiziehe, hänge von den Bedürfnissen der Kunden ab. 
Die
 
Spezialisten 
würden für jeden einzelnen Auftrag angefragt und seien vollkommen frei, die Anfragen anzunehmen und an den Projekten mit
zuwirken. 
    
Am 23. April 2020 sei die Beigeladene von der Agentur 
Z.___
 
Partner für die Produktion eines Prospektes für den Kunden 
A.___
 
angefragt worden. D
abei 
sei es 
um ein
e grosse Produktion gegangen
, 
weshalb
 es der Beige
ladenen nicht möglich gewesen
 sei
, die Organisation der Produktion selb
er zu übernehmen. D
ie Beigeladene 
habe 
sich 
deshalb 
nach Rücksprache mit der 
Z.___
 an sie 
gewandt 
und sie habe
 die Organisati
on des Shootings übernommen
. Eine ähnliche Konstellation habe im Septem
ber 2019 bestanden. D
ie Beigeladene 
sei 
von der 
Agentur 
B.___
 
für ein 
«
People-Shooting
»
 für das Rebranding der Marke 
C.___
 
(
«C.___»
.
ch
) angefragt worden. Die Anfrage habe die vollständige Produktion, Location, Model Scouting, Model Honorare etc. komplett mit Foto
grafien plus 
Moods
 beinhaltet. 
Die Anfrage an die Beigeladene
 habe wiederum nicht nur die fotografischen Leistungen, sondern auch die Organisation aller Umstände für das Fotoshooting beinhaltet
. Dafür habe 
die Beigeladene 
keine Kapazität und 
sie verfüge 
als Fotografin 
auch 
nicht über ein
 ausreichendes Know
-how
, 
weshalb
 sie sich dazu an 
sie gewandt habe (S. 4 f.). 
    
Die Aufgabenteilung zwischen ihr und der Beigeladenen sei derart
 gewesen
, dass sie das Umfeld für die kreative Arbeit der Beigeladenen als 
Fot
ografin organisiert habe. D
ie für die Kunden massgebliche
 Leistung, 
nämlich 
die künstler
ische Umsetzung der Produktion
 mi
t der Bildsprache der Fotografie
, für 
die
 s
ich die Kunden aktiv entschieden 
hätten
, habe 
ausschliesslich 
bei der Beigeladenen als
 Fotografin 
gelegen (S. 5)
. Ihre Tagespauschalen
 
habe
 die Beigeladene selber best
immt und diese sei
en
 von ihr (Beschwerdeführerin)
 in die Offerten und Abrechnungen übernommen worden. Sie habe dazu lediglich als Zahlstelle geamtet. Im Falle, dass die Zahlung seitens des Kunden nicht erfolgt wäre, hätte die Beigeladene
 auch
 kein Honorar erhalten
 und 
das Risiko der Beschaffung der Aufträge 
habe 
die Beigeladene 
auch 
selber 
zu tragen (S. 5). Den Kunden 
gehe es 
nicht darum, dass sie 
von 
ihr organisierte
 Bilder
, 
sondern solche von 
der Beige
ladenen als Fotografin erhalte. I
nsoweit 
sei 
sie 
nur Gehilfin
 der Beigeladenen (S.
 
7). 
    
In ihrer Eingabe vom 20. Mai 2022 (Urk. 13) führte 
die Beschwerdeführerin 
aus (S. 3 f.), lediglich bezüglich der beiden Rechnungen vom 22. Dezember 2020 sei 
die 
Beigeladene von 
ihr
 vermittelt worden. In allen anderen Fällen sei es umge
kehrt gewesen. 
Die zwei Aufträge
, bei welchen 
sie die Beigeladene
 beigezogen
 
habe
, entsprächen einem Honorarumfang von insgesamt Fr. 22’750.--
,
 was 14 % des Jahresumsatzes 
der Beigeladenen 
ausmache. Eine wirtschaftliche Abhängig
keit liege damit nicht vor.
2.3
    
Die Beigeladene legte dar (Urk. 19), sie sei eine gefragte selbständige Fotografin und international für verschiedenste Kunden tätig. Zu ihren Kunden zähl
t
en pri
va
te und öffentliche Unternehmen. Sie habe 
einen ausserg
ewöhnlichen 
Stil 
in 
der Festhaltung von Momenten in Form von Bi
ldern entwickelt, wofür sie von 
ihren Kunden geschätzt 
und für Aufträge ausgewählt werde
.
 Die Zusammenarbeit zwi
schen ihr und der Beschwerdeführerin sei im Jahr 2019/2020 entstanden. Am 23.
 
April 2020 habe sie durch die Ag
entur 
Z.___
 eine Anfrage für 
ein grosses Projekt
 für den Kunden 
A.___
 erhalten. Da es sich um einen Grossauftrag gehandelt habe, sei es ihr nicht möglich gewesen
,
 die Organisation der Produktion alleine zu stemmen. Sie habe sich deshalb an die Beschwerdefüh
rerin gewandt, welche die Organisation des Shootings übernommen habe. Dafür hätte sie auch eine beliebig andere Unternehmung beauftragen können. 
Für die Endku
nde
n sei
 
ihre künstlerische Umsetzung der Produktionen 
entscheidend,
 für welche sie durch Tagespauschalen 
entl
ö
hnt
 
werde
. 
Sie bestimme dabei alleinig d
ie Höhe der Offerten und Abrechnungen. Die Beschwerdeführerin habe lediglich als Zahlstelle gedient und bei einer 
N
icht
-
Zahlung seitens der Kunden hätte sie auch kein Honorar erhalten. Die Beschwerdeführerin erbringe für sie lediglich Hilfstätigkeiten
,
 damit sie durch die enormen administrativen Arbeiten in ihrer künstlerischen Freiheit nicht eingeschränkt werde. 
2.4
    
Strittig und zu prüfen ist
, ob 
die 
Beschäftigung 
der Beigeladenen als Fotografin 
bezüglich des Verhältnis
ses
 zur
 Beschwerdeführerin
 nach den massgebenden AHV-beitragsrechtlichen Kriterien 
al
s selbständige oder unselbstän
dig
e Erwerbs
tätigkeit 
zu qualifizieren ist
. Dabei ist 
un
erheblich, ob 
die Be
igeladene
 bei der Ausgleichskasse 
bereits 
als 
Selbständig
erwerbende
 angeschlossen 
ist
. Denn die Frage, ob selbständige oder un
selbständige Erwerbstätigkeit vorliegt, 
ist 
in Bezug auf
 das konkrete Vertragsverhältnis einzelfallweise 
nach Massgabe der AHV-rechtlichen Kriterien zu beurteilen.
3.
3.1
    
A
ufgrund der Akten sowie der abrufbaren Internetseiten 
ergibt sich
, dass die Bei
geladene als Fotografin 
unter 
www.
«
Y
.___»
.ch
 
über einen 
ei
genen Internetauftritt 
mit Homepage 
verfügt. Dabei sind in einer Auflistung eine Vielzahl nationaler und international bekannter
 
Firmen
 
und Persönlichkeiten a
ufgeführt, für 
die 
sie tätig war und die sie zu ihren Kunden zählt. Auf ihrer Homepage
 ist unter ande
rem 
auch 
festgehalten, dass 
sie
 durch die Beschwerdeführerin repräsentiert wird. 
    
A
uf der Homepage 
der 
Be
schwerdeführerin 
ist 
unter 
https://
«X.
___
»
.com 
die Beigeladene unter der Rubrik 
Photograph
y
 & Motion
,
 
X.___
,
 namentlich 
aufgef
ührt
. Nebst 
ein
em kurzen
 Lebenslauf 
mit einem Link zur persönlichen Home
page 
der Beigeladenen sind 
verschiedene 
Kampagnen
 abrufbar, welche
 
unter dem Namen 
der Beigeladenen als Fotografin 
aufgeführt sind. Die fotografischen Arbeiten sind dabei in Kategorien
 People/Lifestyle, 
Conceptual
, Fashion, Outdoor/Adventure, Personal Projects, Portraits, Repor
tage/Pl
aces und 
Commissioned
 gegliedert. Unter anderen ist dabei 
auch 
die
 Kampagne von 
A.___
 
abrufbar
 
(
https://
«X
.___
»
.
com
/
 
artists
/
)
.
 
3.2
    
Der E-Mail
-
Korrespondenz vom 23. April 2020 (Urk. 3/3) ist zu entnehmen, dass die Beigeladene durch die Agentur 
Z.___
, welche ihrerseits
 A.___
 betreu
e
, angefragt wurde, ein Fotoshooting in der S
chweiz zu organisieren.
 
3.3
    
Gemäss E-Mail vom 6. Mai 2020 (Urk. 14/4) 
gelangte
 die
 
Werbeagentur 
D.___
 
mit einer A
nfrage an 
die
 Beigeladene
, wobei 
ausgeführt
 wurde
, 
dass sie 
bei der Erarbeitung einer Kampagne für den Neukunden 
E.___
 
auf 
ihre
 
fotografischen Arbeiten
 gestossen
 sei. Diese würden
 
bezüglich Humor
, Style, Look and 
Feel
 sehr 
gut in ihr Vorhaben passen. Der vorgesehene
 Budgetrahmen bewege sich u
ngefähr bei Fr. 
50'000.--. Falls die Beigeladene Interesse und Zeit habe, würde sie sich auf eine Offerte freuen. 
3.4
    
Im
 
Schreiben
 «Angebot NR.
 1
» der Beschwerdeführerin zu Händen der 
Z.___
 vom 6. Mai 2020 (Urk. 7/2) 
sin
d
 Pro
jektkosten für die vorgesehene Produktion der 
A.___
 von Fr
. 110'35
0
.-- festgehalten. Darin
 wird 
das 
Hono
rar der Beigeladenden von Fr. 19'
500.-- 
aufgeführt. 
3.5
    
Im Schreiben «Angebot NR. 
2
» der B
eschwerdeführerin an die Werbeagentur 
D.___
 vom 14. Mai 2020 (Urk. 7/3
) sind Projektkosten für die vorgesehene Produk
tion der 
E.___
 von Fr. 
64
’
984.95
 aufgeführt
. Da
s 
Hono
rar der Beigeladenden 
ist mit
 Fr. 15'0
00.--
 
beziffert
.
3.6
    
In den 
Angaben der 
F.___
 
AG vom 20. Oktober 2021 (Urk. 7/14), welche die Bei
geladene in Steuersachen vertritt, 
wird ausgeführt
, 
dass 
zwischen der Beigeladen
den und der Beschwerdeführerin kein schriftlicher Vertrag, sondern nur eine mündliche Vereinbarung
 bestehe
. 
Es wurden 
Erträge, welche die
 Beigeladene
 
im Jahr 2020 
erzielt habe
, 
von
 Fr. 170'037.99
 
angegeben 
(Urk. 
7
/
15). 
3.7
    
In der
 Zusammenstellung vom 11. Mai 2022 
(Urk. 14/
3/
4) wird
 das
 Total der 
Erträge der Beigeladenen im Jahr 2
020 
mit 
Fr. 160'633.49 
festgehalten
. Die 
Aeberli
 Treuhand AG, welche die Beigeladene neu vertritt, 
führte dazu aus
, dass sich die
 Differenz 
der Summen aufgrund
 eine
r Buchung
 
vom
 13. Januar 2020 
erkläre
,
 wobei die Summe von 
Fr. 
9'750.-- 
doppelt 
eingetragen
 worden sei (
vgl.Urk
.
 
14/3
/4
). 
Es wurden Erträge der Beigeladenen lautend auf die Beschwerde
führerin aufgrund der
 Abrechnungspositionen vom
 12. Januar, 13. Januar, 7. 
August, 27. Oktober und 22. Dezember 2020 
von 
insgesamt Fr. 
67'340.56 
auf
gelistet
 (Urk. 14/
3/
4).
4.
    
4.1
    
I
n Bezug auf 
den nach AHV-b
eitragsrechtliche
n Kriterien
 
zu beurteilende
n
 
Status der 
Berufsgattung der (freiberuflichen) Fotografen 
hat das Bundesgericht ver
schiedentlich 
auf die Rechtsprechung zum Entgelt der (freien) Journalisten bzw. der 
Pressefotografen hingewiesen. Dabei wurde 
festgehalten, dass dem Merkmal des Unternehmerrisikos im Rahmen der Prüfung der Frage, ob eine Tätigkeit selb
ständiger oder unselbständiger Natur ist, bei dieser Art der Berufe selten eine statusentscheidende Bedeutung zukommt (BGE 119 V 161 E. 3b mit Hinweisen)
.
 Denn für die Ausübung des Berufs seien in der Regel weder beträchtliche Inves
titionen zu tätigen noch Angestelltenlöhne zu bezahlen, welche Merkmale das Unternehmerrisiko praxisgemäss charakterisierten. Auch das Begriffsmerkmal der arbeitsorganisatorischen Abhängigkeit sei häufig nicht derart, dass daraus ohne weiteres auf unselbständige Erwerbstätigkeit geschloss
en werden könn
e. Eine diesbezüglich massgebliche Bedeutung werde in derartigen Fällen daher dem Ele
ment der regelmässigen Arbeitsleistung für einen Verlag beigemessen. Denn - so BGE 119 V 161 E. 3b 
weiter
 - wer seine Artikel regelmässig für dieselbe Zeitschrift oder de
nselben Verlag verfasse, begebe
 sich damit insofern in ein gewisses Abhängigkeitsverhältnis, als bei Dahinfallen des entsprechenden Erwerbsverhält
nisses 
eine ähnliche Situation eintrete
, wie dies beim Stellenverlust 
eines Arbeit
nehmers der Fall sei
. Dies h
abe
 zur Folge, dass damit den freierwerbenden Jour
nalisten, welche regelmässig für die nämliche Zeitschrift arbeiten, für die betref
fende Tätigkeit in der Regel AHV-rechtlich die Stellung eines 
Un
selbständiger
werbenden
 zukomme. Es verhalte
 sich diesbezüglich nicht anders als bei Agenten und Reisevertretern, die praxisgemäss nur als 
selbständigerwerbend
 gelten
 könn
ten
, wenn sie kumulativ eigene Geschäftsräumlichkeiten benütz
t
en, eigenes Per
sonal beschäftig
t
en und die Geschäftskosten im Wesentlichen selber tragen
 wür
den
. Als Einkommen aus selbs
tändiger Erwerbstätigkeit würden
 die Vergütungen bloss dann
 gelten
, wenn sie für unaufgefordert eingesandte und nur gelegentlich publizierte Artikel nicht regelmässiger Mitarbeiter gewä
hrt werden (BGE
 
119
 
V
 
161 E. 3a).
    
Inwieweit die entsprechenden Grundsätze 
in der
 vorliegende
n
 Konstellation 
zum Tragen kommen
,
 ist nachfolgend zu prüfen
.
4.2
    
Die
 B
eigeladene 
legte 
schlüssig
 dar, dass 
sie 
als Fotografin 
eine
 eigene Art 
ent
wickelt hat,
 wie sie Szenen 
fotografisch 
festh
ält
 und 
aufgrund diese
s
 künstleri
schen Aspekts 
national und international einen Bekanntheitsgrad erlangt hat. 
Aus 
de
n
 Akten 
erschliess
t
 sich auch, dass sie 
deswegen
 
von 
Kunden 
angefragt wird, 
ob
 sie 
Interesse an einem
 Auftrag 
hat
,
 und 
solche 
Anfragen 
in der Regel an sie 
als Künstlerin 
und nicht an die Beschwerdeführerin 
erfolgen
. N
achvollziehbar
 ist im Weiteren
, dass
,
 insofern es dabei um grösser
e
 Aufträge
 geht
, 
so 
beispiels
weise
 die Werbekampagne für 
A.___
 
oder die Produktion der 
E.___
 (vgl. E. 3.4 und E. 3.5
),
 
die Beigeladene 
Hilfspersonen beiziehen muss. 
Dass sie 
dabei 
die
 
organisatorische
n
 Tätigkeiten, wie das Beschaffen der Fotomo
delle, Stylisten, 
das M
ieten geeigneter Lokalitäten
, 
die 
Rechnungstellung
 etc. aus
lagert und dazu die Dienstleistungen der Beschwerdeführerin in Anspruch nimmt
, 
qualifiziert die Beschwerdeführerin
 
nicht 
einfach 
zur Arbeit
geberin
 der Be
igela
denen
. Denn, 
wie 
sowohl die 
Beschwerdeführerin
 als auch die Beigeladene
 a
uf
zeigen konnte
n
, findet die Ak
quise der 
Kunden 
in der Regel
 über 
die Beigeladene
 als Künstlerin statt und sie entscheidet, ob sie den Auftrag annehmen möchte oder nicht. 
    
Ähnlich verhält es sich auch in jenen Fällen
,
 in denen 
ein 
potentielle
r
 K
unde
 
mit der Anfrage 
für eine Fotokampagne direkt 
mit der
 B
eschwerdeführerin 
in Kontakt tritt 
und sich 
diese 
wiederum 
an die Beigeladene wendet
. Die Beigeladene ent
scheidet auch in diesem Fall eigenständig, ob sie den Auftrag annehmen möchte oder nicht. 
Plausibel ist auch, dass über
 die 
Art und Weise
,
 wie 
die Kampagne 
fotografisch umgesetzt wird
, die Beigeladene 
selber
 
entscheidet 
oder 
dies 
in Absprache mit 
dem 
Endkunden
 erfolgt
, 
und dass dies 
nicht aufgrund von Wei
sungen der Beschwerde
führerin geschieht
. 
Damit übereinstimmend ist in den
 Allgemeinen Vertragsbedingungen 
der Beschwerdeführerin
 festgehalten, dass der Auftraggeber 
verpflichtet ist
,
 
während des Shooting
s
 anwesend 
zu 
sein
,
 und seine Zustimmung zu der gestalterischen Auffassung des Fotografen 
geben muss
 (vgl. 
https://
«X.___»
.com/pages/conditions
 Ziff. 19). 
Ein Weisungsrecht der Beschwerdeführerin gegenüber der Beigeladenen ist 
damit 
auch in diesen Fällen nicht erkennbar.
 
Aus den Abrechnungen
 
(vgl. E
.
 3.4 und E. 3.5) 
ergibt sich 
im Weiteren
, dass die Entschädigung der Beigeladenen in Tagespauschalen erfolgt, die 
je nach Auftrag unterschiedlich ausfallen. Dies spricht dafür, dass die Beige
ladene, wie sie 
auch selber ausführt,
 
ihr 
Honorar
 
je nach Kunde selber festlegen kann. Anhaltspunkte, dass die Beschwerdeführerin über die Entlöhnung 
der Bei
geladenen 
bestimmen kann oder auch nur 
ein 
Mitspracherecht hat, ergeben sich keine. 
Daran ändert auch nicht
s
, dass die
 B
eschwerdeführerin in bestimmten Fällen in eigenem Namen die Gesamtabrechnung an die Auftraggeber stellt. 
Denn aus den
 
weiteren 
Vertragsbestimmungen ergibt sich diesfalls
 auch
, dass der Auf
traggeber 
100 % aller Kosten 
im Voraus 
zu bezahlen 
hat 
(vgl. Urk. 7/2 S. 4 und Urk. 7/3 S. 4). 
Daraus erschliesst sich zwar nicht 
ohne weiteres
 
was passiert, wenn
 nach Eingang der Zahlung bei der Beschwerdeführerin 
und 
erfolgter 
Endabrech
nung
 der Beigeladenen 
(vgl. etwa Urk. 14/2 S. 1-3) die 
Zahlung an die 
Beigela
dene nicht 
erfolgt
. 
Darauf, dass
 die Beigeladene ihr Honorar 
auch dann 
erhält
, wenn 
der
 
Endkunde nicht 
bezahlt
, ist jedenfalls nicht zu schliessen
. 
Mithin 
betrifft das Delkredererisiko bestehend darin, dass der Auftraggeber seinen finan
ziellen Verpflichtungen nicht nachkommt und 
Foto
kampagnen nicht bezahlt werden
,
 
auch im Falle, dass die Beigeladene über die Beschwerdeführerin einen Auftrag 
erhält
, 
gleichermassen 
die 
Beschwerdeführerin und 
die
 
Beigeladene
. Dabei wird aber das
 Verlustrisiko durch die vertragliche 
Vorauszahlungspflicht minimiert, sodass wohl 
weder die Beschwerdeführerin noch die Beigeladene ohne vollständige Begleichung der Auftragskosten im Voraus tätig 
werden
 müssen
.
    
Aus dem Verhältnis zwischen der Beschwerdeführerin und der Beigeladenen 
erschliesst sich
 demnach weder ein Weisungsrecht 
noch 
ein
 Unterordnungsver
hältnis 
noch 
eine 
Pflicht zur
 persönlichen Aufgabenerfüllung noch ein Konkur
renzverbot 
noch 
auch nur eine 
Präsenzpflicht
. Vielmehr 
begegnen sich 
beide 
auf Augenhöhe
, wobei 
jeder selber entscheidet
, ob 
die 
Aufträge im Zusammenhang 
mit Foto-
Projekten
 und 
Werbek
ampagnen 
angenommen 
und 
ob
 Hilfspersonen 
zur Umsetzung zugezogen
 werden. 
Auch die Akquise erfolgt grundsätzlich in Eigenverantwortung und das Risiko 
fehlender Aufträge
 
und damit einhergehen
de
r
 Erwerbseinbussen 
trägt jeder selber. Dem Delkredererisiko 
wird 
sodann 
dadurch Rechnung getragen, dass aufgrund der Vorauszahlungspflicht bei Auf
tragserteilung weder die Beschwerdeführerin noch die Beigeladene Leistungen erbringt, bevor sämt
liche Kosten beglichen sind. Damit zeigt sich
 
auch das 
unternehmerische Risiko gleichermassen auf die Beschwerdeführeri
n und die Bei
geladene verteilt. Anhalt
s
punkte, die auf eine Eingliederung der Beigeladenen in die Arbeits
organisation
 und Unternehmensstruktur bei der Beschwerdeführerin hinweisen könnten
,
 sind auch nicht erkennbar, wird doch übereinstimmend dar
gelegt, dass die Beigeladene 
weder eigene 
Zutritt
srechte 
zum Unternehmen 
noch Zugriffsmöglichkeiten 
zur 
Infrastruktur 
der Beschwerdeführerin hat
.
4.3
    
4.3.1
    
D
ie
 Beschwerdegegnerin 
stellte sich 
auf den Standpunkt, dass aufgrund der 
Regelmässigkeit 
der Vergabe von Aufträgen seitens der 
Beschwerdeführerin 
an die Beigeladene ein 
Wegfall dieser Zusammenarbeit 
einem (Teilzeit-
)Stellenver
lust gleich
komme
. Dabei fielen bei
 63 Posten 
deren 
neun auf die Beschwerdefüh
rerin 
und diese beliefen sich auf 
Fr. 77’790.56 
bei einem Gesamtumsatz der Bei
geladenen 
für 
das Jahr 
2020 
von
 Fr. 170'037.99 
(vgl. E. 2.1 hiervor).
    
Wie die Beschwerdeführerin 
darlegte
,
 beliefen sich 
die 
Erträge der Beigeladenen in
 Zusammen
arbeit mit der Beschwerdeführerin auf 
Fr. 67'340.56 (Urk. 14/
3/
4).
 Dabei 
erklärte sie
 die Differenz 
gegenüber der 
ersten 
Zusammenstellung der Bei
geladenen 
aufgrund einer
 
falschen 
D
oppelbuchung 
betreffend die Position vom
 13. 
Januar 2020 von Fr. 9'750.
--
 (vgl. E-Mail-Korrespondenz vom 11. Mai 2022, Urk. 14/3/4)
. 
N
icht erklärt respektive Differenzen in den 
ersten und zweiten 
A
uf
listungen
 ergeben sich bei der
 Position vom 2. September 2020 von F
r. 
700.
--, die 
einerseits
 der 
Besc
hwerdeführerin zu
ge
ordnet
 wurde und anderseits 
«Silent 
Sober
»
 
(vgl. Urk. 14/1 und Urk. 14/
3/4
). 
Eine weitere Differenz ergibt sich in der Position vom 
15. September 2020 von Fr. 
345.50, welche in die Gesamterträge gemäss
 zweiter
 Auflistung
,
 nicht aber in 
die 
erste 
Auflistung der
 Beigeladenen aufgenommen wurde. 
    
Für die Frage, ob ein Abhängigkeits
verhältnis
 der Beigeladenen gegenüber der Beschwerdeführerin aufgrund des Auftragsvolumens 
vorliegt
,
 sind die 
vorer
wähnten 
Differenzen marginal und nicht 
ausschlaggebend
. Als Vergleichswert ist demnach 
auf eine
 Summe von 
Fr. 
68'0
40.56 
lautend auf die Beschwerdeführerin 
bei einem Gesamthonorarvolumen der Beigeladenen 
im Jahr 2020 
von Fr. 160'633.49
 (Jahresumsatz)
 zu schliessen. 
4.3.2
    
Die Beschwerdeführerin führt
e
 in diesem Zusammenhang zu Recht aus, dass die 
Positionen lautend auf die Beschwerdeführerin 
ohne nähere Prüfung 
nicht 
ein
fach als 
Vergabe von Aufträgen seitens der Beschwerdeführerin 
an die Beigela
dene gelten können
. Dies
er Auffassung kann 
dort
 
gefolgt werden
, 
wo
 
die Beige
ladene den
 Kunde
n
 
selber akquiriert respektive den Auftrag von diesem 
direkt 
erhalten hat und 
sie
 in Absprache mit dem Endkunden 
die Beschwerdeführerin für die weiteren organisatorischen Aufgaben 
beigezogen hat
.
 
    
Die Beschwerdeführerin belegte 
dazu
, dass 
die Rechnungsposition vom 12.
 
Januar
 
2020
 
(Fr. 8'767.--) 
eine Kampagne der Firma 
C.___
 betrifft
,
 
für die 
die Beigela
dene
 als 
Fotografin 
direkt angefragt 
worden war 
(Urk. 3/4
 und Urk. 7/4
). G
leiches belegte sie
 für 
die 
Kampagne
 von 
A.___
, bei welcher 
sie
 
vom Endkun
den 
ebenfalls 
direkt angefragt 
worden war 
(vgl. Urk. 
3
/3)
 und die
 Rechnungen unter dem Datum vom 13. Januar 
(Fr. 9'750.--) 
und 27.
 
Oktober
 
2020 
(Fr. 13'356.01) 
geführt
 wurde
n
 
(vgl. Urk. 14/
3
/3 ff.)
. 
Im Weiteren belegte 
sie
, dass 
auch
 
im Z
usammenhang 
mit 
einem Shooting für die 
E.___
 die Auf
tragsanfrage direkt vom Endkunden 
an die Beigeladene erfolgte 
(vgl. Urk. 14/4)
. Dazu führte sie aus, dass 
sich d
as Honorar in den beiden Positionen vom 7. A
ugust 2020 (Fr. 4'500.-- und Fr. 8'217.55) ab
bilde
 (Urk. 13
 S. 
3
), was im Hinblick 
auf das Honorar, welches 
in der O
fferte vom 14. Mai 2020 aufgeführt
 ist, 
plausibel 
erscheint
 
(
vgl. Urk. 7/3). 
4.3.3
    
Aus 
der
 H
onorarsumme
 von Fr. 68'040.56 
lautend auf die Beschwerdeführerin 
sind
 
damit 
F
r. 
44'590.56 
aus Aufträgen auszuscheiden, die die Beigeladene selber akquiriert hat
. 
D
as 
Honorarvolumen aus Aufträgen 
der
 Beschwerdeführerin
,
 
für welche sie
 die Beigeladene beigezogen hat
,
 
beträgt damit 
noch 
Fr. 23'450.
--. 
In Gegenüberstellung 
des Jahresumsatzes
 
2020 
der Beigeladenen 
von F
r. 
160'633.49 
entspricht dies einem Anteil von 15 %.
 
Eine wirtschaftliche Abhängigkeit der Beigeladenen von der Beschwerdeführerin ist damit zu verneinen.
4.4
    
I
nsgesamt 
ist
 darauf 
zu 
schliessen, dass hinsichtlich 
der 
Beschwerdeführerin
 jedenfalls für das hier massgebliche Beurteilungsjahr 2020 
nicht von einer 
Stellung der Beigeladenen 
als Arbeitnehmerin der Beschwerdeführerin 
gemäss 
AHV-beitragsrechtlich
en
 
Kriterien 
auszugehen ist 
und daher 
auch keine unselb
ständige
 Erwerbstätigkeit 
vorliegt
. 
    
Dies führt
 zur Gutheissung der Beschwerde 
und Aufhebung des 
Einspracheent
scheids
 vom 25. November 2021
 
mit der Feststellung
, dass 
die
 von 
der 
Beschwer
deführerin im Jahr 2020 
an die Beigeladene entrichteten Einnahmen E
inkommen aus 
selbständig
er
 Erwerb
stätigkeit 
der Beigeladenen 
darstellen.
5
.
    
Ausgangsgemäss steh
en
 der Beschwerdeführerin 
und der Beigeladenen 
Prozess
entschädigung
en
 zu
. Diese sind
 gemäss Art. 61 
lit
. g des Bundesgesetzes über 
den Allgemeinen Teil des Sozial
versicherungsrechts in Verbindung mit § 34 
des Gesetzes über das Sozialversiche
rungsgericht ohne Rücksicht auf den Streitwert nac
h der Bedeutung der Streit
sache, nach der Schwierigkeit des Prozesses,
 dem Zeitaufwand und den Baraus
lagen zu bemessen und vorliegend unter Berücksich
ti
gu
ng dieser Grundsätze auf Fr. 2’6
00.-- (inkl. 
Barauslagen
 und 
Mehrwertsteuer
 für die Beschwerdeführerin und auf Fr. 800.
--
 (inkl. Barauslagen und Mehrwert
steuer) für die Beigeladene
 festzusetzen.
Das Gericht erkennt:
1.
    
In Gutheissung der Beschwerde wird 
der 
Einspracheentscheid
 vom 25. November 2021 aufgehoben und es wird 
festgestellt, da
ss die 
von der Beschwerdeführerin im Jahr 2020 an die Beigeladene entrichteten Einnahmen Einkommen aus selbständiger Erwerbstä
tigkeit 
der Beigeladenen 
darstellen.
 
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Die Beschwerdegegnerin wird
 verpflichtet, 
der Beschwerdeführerin
 eine Prozessentschä
digung von Fr. 
2’600
.-- (inkl. Barauslagen und 
MWSt
) zu bezahlen.
4.
    
Die Beschwerdegegnerin
 wird verpflichtet, der 
Beigeladenen
 eine Prozessentschädigung von Fr. 
800
.-- (inkl. Barauslagen und 
MWSt
) zu bezahlen.
5
.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwalt Kaspar Gehring
- 
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
- 
Aeberli
 Treuhand AG
- 
Bundesamt für Sozialversicherungen
6
.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge
setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu
legen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
GräubNef