zh_sozialversicherungsgericht · AK.2007.00006 · 2008-06-26 · de
Haftung des Verwaltungsrats; Schadenersatz auch für nach der Konkurseröffnung gestellte Beitragsrechnungen; keine seriösen Sanierungsaussichten.


AK.2007.00006


 


Sozialversicherungsgericht


des Kantons Zürich


III. Kammer


Sozialversicherungsrichter Spitz, Vorsitzender


Sozialversicherungsrichterin Annaheim


Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer


Gerichtssekretär Stocker


Urteil vom 26. Juni 2008


in Sachen


1.   X.___


 


 


2.   B.___


 


 


3.   Z.___


 


Beschwerdeführer


 


alle vertreten durch Rechtsanwalt Jost Spälti


Spälti Höfliger Felder Rechtsanwälte


Badenerstrasse 41, 8004 Zürich


 


gegen


 


Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse


Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich


Beschwerdegegnerin


 


 


 


 


 


Sachverhalt:


1.       Die A.___ (Schweiz) AG mit Sitz in C.___ war der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen und rechnete mit ihr ab 1999 die paritätischen und FAK-Beiträge ab (Urk. 8/145). Mit Verfügung vom 16. Juli 2004 eröffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichts D.___ über die Gesellschaft den Konkurs (Urk. 8/144).


         Am 1. Dezember 2004 meldete die Ausgleichskasse im Konkurs der A.___ (Schweiz) AG eine Forderung von Fr. 55'827.80 zur Kollokation an (Urk. 8/99). Am 2. Juni 2006 wurden der Kollokationsplan und das Inventar zur Einsicht aufgelegt (Urk. 8/132). Und am 12. Juli 2006 teilte das Konkursamt F.___ der Ausgleichskasse mit, dass sie vermutlich voll zu Schaden kommen werde (Urk. 8/131). Am 4. Dezember 2006 stellte das Konkursamt F.___ der Ausgleichskasse zwei Verlustausweise infolge Konkurses im Betrag von Fr. 55'827.80 und Fr. 2'688.45 aus (Urk. 8/138-139).


         Bereits mit Verfügungen vom 17. März 2006 (Urk. 8/110-112) hatte die Ausgleichskasse die ehemaligen Organpersonen der Konkursitin, X.___, B.___ und Z.___, in solidarischer Haftung zur Bezahlung von Schadenersatz in der Höhe von Fr. 55'593.70 verpflichtet. Die dagegen von den ins Recht gefassten Organpersonen erhobenen Einsprachen (Urk. 8/116, 8/119 und 8/124) wies die Ausgleichskasse mit Entscheiden vom 11. Dezember 2006 (Urk. 2/1-3) ab.


 


2.       Mit Eingabe vom 29. Januar 2007 (Urk. 1) liessen X.___, B.___ und Z.___ gegen die Einspracheentscheide vom 11. Dezember 2006 Beschwerde erheben mit folgenden Anträgen:


Es seien die Einspracheentscheide der Beschwerdegegnerin vom 11. Dezember 2006 sowie die Schadenersatzverfügungen gegen die Beschwerdeführer aufzuheben.


Eventualiter sei der geltend gemachte Schadenersatz um Fr. 2'827.70 zu reduzieren.


         Die Ausgleichskasse schloss in ihrer Beschwerdeantwort vom 5. März 2007 (Urk. 7) auf Abweisung der Beschwerde. Replicando liessen X.___, B.___ und Z.___ ihre Anträge erneuern (Urk. 11). Die Beschwerdegegnerin verzichtete mit Eingabe vom 21. Mai 2007 (Urk. 15) auf die Erstattung einer Duplik. Mit Verfügung vom 23. Mai 2007 (Urk. 16) wurde der Schriftenwechsel geschlossen.


         Auf die Ausführungen der Parteien ist, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, in den Erwägungen einzugehen.


 


 


Das Gericht zieht in Erwägung:


1.


1.1     Nach Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zufügt, diesen zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so können nach ständiger Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden (BGE 129 V 11, 123 V 15 Erw. 5b = AHI 1997 S. 208 Erw. 5b, je mit Hinweisen). Haben mehrere Arbeitgeber oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Schaden verursacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 214 Erw. 3 mit Hinweisen).


         Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatzordnungs- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Erwerbsersatzordnung für Dienstleistende in Armee, Zivildienst und Zivilschutz) sowie auf die kantonalrechtlichen Beiträge für die Familienausgleichskasse (§ 33 Abs. 2 des Gesetzes über Kinderzulagen für Arbeitnehmer; nicht publiziertes Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts in Sachen A. vom 30. Juni 1997, 2P.251/1996). Ferner haften die Arbeitgeber und ihre Organe auch für entgangene Beiträge an die Arbeitslosenversicherung (Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; BGE 113 V 186). 


1.2


1.2.1   Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben werden können (BGE 126 V 444 Erw. 3a, 121 III 384 Erw. 3bb, 388 Erw. 3a, je mit Hinweisen). Dies trifft dann zu, wenn die Beiträge im Sinne von Art. 16 Abs. 1 AHVG verwirkt sind (vgl. beispielsweise BGE 112 V 156, 98 V 26) oder wenn ihre Entrichtung wegen Zahlungsunfähigkeit des beitragspflichtigen Arbeitgebers nicht mehr möglich ist (vgl. beispielsweise BGE 121 V 234, 240). Im ersten Fall gilt der Schaden als eingetreten, sobald die Beiträge verwirkt sind (BGE 123 V 15 Erw. 5b, 170 Erw. 2a, 112 V 157 Erw. 2, 108 V 194 Erw. 2d, je mit Hinweisen). Im zweiten Fall gilt der Schadenseintritt als erfolgt, sobald die Beiträge wegen der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht mehr im ordentlichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden können (BGE 123 V 16 Erw. 5b, 170 Erw. 2a, 121 III 384 Erw. 3bb, 113 V 256, 112 V 157 Erw. 2).


1.2.2   Der Schadenersatzanspruch verjährt zwei Jahre, nachdem die zuständige Ausgleichskasse vom Schaden Kenntnis erhalten hat, jedenfalls fünf Jahre nach Eintritt des Schadens. Diese Fristen können unterbrochen werden. Der Arbeitgeber kann auf die Einrede der Verjährung verzichten (Art. 52 Abs. 3 AHVG; vgl. auch BGE 131 V 7 oben). 


1.2.3         Kenntnis des Schadens im Sinne von Art. 52 Abs. 3 AHVG ist in der Regel von dem Zeitpunkt an gegeben, in welchem die Ausgleichskasse unter Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit erkennen muss, dass die tatsächlichen Gegebenheiten nicht mehr erlauben, die Beiträge einzufordern, wohl aber eine Schadenersatzpflicht begründen können (BGE 129 V 195 Erw. 2.1, 128 V 17 Erw. 2a, 126 V 444 Erw. 3a, 452 Erw. 2a, 121 III 388 Erw. 3b, je mit Hinweisen).


         Im Falle eines Konkurses oder Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung hat die Kasse nicht notwendigerweise erst Kenntnis des Schadens im Sinne von Art. 52 Abs. 3 AHVG, wenn sie in die Verteilungsliste und Schlussrechnung des Konkursamtes oder Liquidators Einsicht nehmen kann oder einen Verlustschein erhält; denn wer im Rahmen solcher Verfahren einen Verlust erleidet und auf Ersatz klagen will, hat praxisgemäss in der Regel bereits dann ausreichende Kenntnis des Schadens, wenn die Kollokation der Forderungen eröffnet beziehungsweise der Kollokationsplan (und das Inventar) zur Einsicht aufgelegt wird. In diesem Zeitpunkt ist oder wäre der Gläubiger im Allgemeinen in der Lage, den Stand der Aktiven, die Kollokation seiner Forderung und die voraussichtliche Dividende zu kennen (BGE 126 V 444 Erw. 3a, 119 V 92 Erw. 3, je mit Hinweisen).


1.3     Im Konkurs der A.___ (Schweiz) AG wurden - wie erwähnt - am 2. Juni 2006 der Kollokationsplan und das Inventar zur Einsicht aufgelegt (vgl. Urk. 8/132). Damit wurde die zweijährige Verjährungsfrist von Art. 52 Abs. 3 AHVG ausgelöst. Da die Schadenersatzverfügungen vom 17. März 2006 datieren (Urk. 8/110-112), steht fest, dass die streitgegenständlichen Solidarforderungen nicht verjährt sind.


 


2.


2.1         Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 384 Erw. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 197 Erw. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 29 Erw. 5).


2.2


2.2.1   Die Beschwerdegegnerin stützte ihre Forderung gegenüber den Beschwerdeführern im Wesentlichen auf Jahresabrechnungen für die Jahre 2003 (Urk. 8/72) und 2004 (Urk. 8/95), den Bericht des Revisors über die Arbeitgeberkontrolle vom 16. November 2004 (Urk. 8/94), diverse Verzugszinsabrechnungen (siehe etwa Urk. 8/58, 8/62, 8/66, 8/71 und 8/98) und zwei vom Konkursamt F.___ ausgestellte Konkursverlustausweise (Urk. 8/138-139). Im Weiteren liegen die Beitragsübersicht vom 26. Februar 2007 (Urk. 8/146), der Kontoauszug desselben Datums (Urk. 8/147), zahlreiche Mahnungen (siehe etwa Urk. 8/63-64, 8/67-68, 8/70, 8/75-79, 8/85-86 und 8/91) und Betreibungsbegehren (siehe Urk. 8/87, 8/89 und 8/92) bei den Akten.


         Aus den genannten Jahresabrechnungen ergibt sich, dass die A.___ (Schweiz) AG von Januar 2003 bis Ende Juni 2004 Lohnzahlungen von insgesamt Fr. 740'415.-- (= Fr. 502'415.-- + Fr. 238'000.--) ausgerichtet hat (Urk. 8/72 und 8/95). Der Ausstand resultiert aus der Gegenüberstellung der gemäss Kontoauszug und Beitragsübersicht geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge zuzüglich Nebenkosten und der von der A.___ (Schweiz) AG geleisteten Zahlungen. Danach besteht ein Saldo von Fr. 58'282.15 zugunsten der Beschwerdegegnerin (Urk. 8/146-147).


2.2.2   Die Beschwerdeführer liessen die Schadensberechnung der Beschwerdegegnerin in zweierlei Hinsicht bestreiten: Zum einen wurde geltend gemacht, dass die A.___ (Schweiz) AG einem Mitarbeiter Kinderzulagen von Fr. 2'380.-- ausgerichtet habe. Diesbezüglich habe die A.___ (Schweiz) AG Anspruch auf eine entsprechende Gutschrift, die in der von der Beschwerdegegnerin gemachten Abrechnung noch nicht berücksichtig worden sei. Zum anderen habe der Revisor die Lohnsumme für den Monat Juni 2004 falsch ermittelt. An E.___ sei kein Lohn mehr ausgerichtet worden. Deshalb sei die Lohnsumme effektiv um Fr. 5'500.-- geringer als von der Beschwerdegegnerin angenommen. Dies führe zu einer Forderungsreduktion von Fr. 447.70 (Urk. 1 S. 10 und Urk. 11 S. 2; vgl. auch Urk. 12).


2.2.3         Bezüglich der geltend gemachten Kinderzulagen von Fr. 2'380.-- bestritt die Beschwerdegegnerin, dass der entsprechende Mitarbeiter überhaupt ordnungsgemäss angemeldet gewesen sei und dass ein Anspruch auf Kinderzulagen bestanden habe. Überdies berief sich die Beschwerdegegnerin auf Art. 125 Ziffer 3 des Obligationenrechts (OR), wonach im vorliegenden Fall eine Verrechnung gegen ihren Willen nicht möglich sei. Hinsichtlich der bestrittenen Lohnzahlung vom Juni 2004 an E.___ führte die Beschwerdegegnerin lediglich aus, dass an dem Revisionsbericht nicht zu zweifeln sei (Urk. 7 S. 2 f.). Im Weiteren verzichtete die Beschwerdegegnerin ausdrücklich auf Stellungnahme zum von den Beschwerdeführern eingereichten Bankbeleg vom 30. Juni 2004 (Urk. 12; vgl. Urk. 15).


2.3     Nach Art. 125 Ziffer 3 OR können durch Verrechnung wider den Willen des Gläubigers keine Verpflichtungen gegen das Gemeinwesen aus öffentlichem Recht getilgt werden. Daraus folgt ohne Weiteres, dass die Beschwerdeführer im vorliegenden Verfahren der Beschwerdegegnerin nicht gegen deren Willen entgegenhalten können, dass ein Teil der streitgegenständlichen öffentlichrechtlichen Forderung durch Verrechnung untergegangen ist. Es kann deshalb vorliegend offen bleiben, ob die A.___ (Schweiz) AG überhaupt eine (Gegen-) Forderung (ausgerichtete Kinderzulagen) gegenüber der Beschwerdegegnerin hatte.


         Soweit die Beschwerdeführer geltend machten, dass die A.___ (Schweiz) AG im Juni 2004 an E.___ keinen Lohn mehr ausbezahlt habe, weshalb die vom Revisor festgestellte Lohnsumme für das Jahr 2004 um Fr. 5'500.-- zu hoch ausgefallen sei, erweist sich ihr Vortrag als stichhaltig. Aus dem von den Beschwerdeführern eingereichten Bankbeleg vom 30. Juni 2004 (Urk. 12) ergibt sich, dass im Juni 2004 an vier Personen Lohn ausbezahlt wurde, nicht jedoch an E.___. Im Weiteren erscheint es plausibel, dass an E.___ kein Lohn mehr ausgerichtet wurde, lagen doch er und die A.___ (Schweiz) AG - worauf nachfolgend noch einzugehen sein wird - im Streit miteinander. Die Beschwerdegegnerin liess den genannten Bankbeleg - obwohl ihr dazu die Möglichkeit gegeben worden war (vgl. Urk. 12-15) - unkommentiert. Mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ist davon auszugehen, dass die A.___ (Schweiz) AG im Juni 2004 keinen Lohn mehr an E.___ ausrichtete. Die Lohnsumme für das Jahr 2004 ist demzufolge um Fr. 5'500.-- zu reduzieren (Fr. 33'000.-- / 6 [vgl. Urk. 8/95]).


         Dies führt zu folgender Reduktion des Gesamtschadens:


AHV/IV/EO (10,1 % von Fr. 5'500.--): Fr. 555.50


ALV (2,0 % von Fr. 110.--): Fr. 110.00


FAK (1,5 % von Fr. 5'500.-): Fr. 82.50


Verwaltungskosten (3 % von Fr. 555.50): Fr. 16.65


Total: 
Fr. 764.65


         Die streitgegenständlichen Solidarforderungen wurden im Übrigen von den Beschwerdeführern zu Recht nicht in Zweifel gezogen. Die Schadenshöhe ist aufgrund der Akten ausgewiesen. Mangels offenkundiger Anhaltspunkte für Berechnungsfehler ist somit die Schadensberechnung der Ausgleichskasse unter Berücksichtigung der obigen Korrektur zu bestätigen; es liegt ein Gesamtschaden von Fr. 57'517.50 (= Fr. 58'282.15 ./. Fr. 764.65) vor.


2.4     Im vorliegenden Fall ist jedoch zu berücksichtigen, dass die Beschwerdegegnerin die Beschwerdeführer nicht für den ihr erwachsenen Gesamtschaden, sondern lediglich im Betrag von Fr. 55'593.70 ins Recht fasste (vgl. Urk. 8/110-112 und Urk. 2/1-3), auf welchen Betrag sich der erste der am 4. November 2006 ausgestellten Konkursverlustscheine beläuft. Deshalb ist im Folgenden (weiterhin) von einer streitgegenständlichen Forderung in der Höhe von Fr. 55'593.70 auszugehen.


         Des Weiteren ist festzuhalten, dass die Beschwerdegegnerin zu Recht auch Schadenersatz für erst nach der Konkurseröffnung in Rechnung gestellte und offen gebliebene Beitragsforderungen geltend machte. Zwar können Organpersonen im Rahmen von Art. 52 AHVG grundsätzlich nur für jene Ausstände haftbar gemacht werden, die vor der Konkurseröffnung innert der auf die Fälligkeit folgenden zehntägigen Zahlungsfrist hätten beglichen werden müssen (AHI 1994 S. 36 Erw. 6b). Im vorliegenden Fall konnte die Beschwerdegegnerin aber erst deshalb so spät Rechnung stellen, weil es die A.___ (Schweiz) AG pflichtwidrig unterlassen hatte, die Jahresabrechnung 2003 fristgerecht einzureichen. So wurde die Jahresabrechnung 2003 (Urk. 8/72) nicht bis zum 23. Januar 2004, sondern erst am 13. April 2004 eingereicht. Hätte die A.___ (Schweiz) AG die Jahresabrechnung rechtzeitig eingereicht, hätte die Beschwerdegegnerin die entsprechenden Rechnungen früher stellen und die Ratenzahlungen für 2004 entsprechend anpassen können. Angesichts dieser Umstände erschiene es als unbillig, wenn die Beschwerdeführer im Ergebnis ihre Haftung in zeitlicher Hinsicht durch eine durch sie selbst zu vertretende Pflichtwidrigkeit beschränken könnten.


 


3.


3.1     Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) schreibt vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Dazu hat das Eidgenössische Versicherungsgericht wiederholt erklärt, dass die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG bedeute und die volle Schadensdeckung nach sich ziehe (BGE 118 V 195 Erw. 2a, 111 V 173 Erw. 2, je mit Hinweisen).


3.2     Aus den Akten ist ersichtlich, dass die A.___ (Schweiz) AG den ihr als Arbeitgeberin obliegenden Zahlungsverpflichtungen in den Jahren 2003 und 2004 nur unvollständig nachkam. Die Beschwerdegegnerin sah sich deshalb gezwungen, die Gesellschaft wiederholt zu mahnen (vgl. dazu Erw. 2.2.1). Schliesslich blieben geschuldete Sozialversicherungsbeiträge (inklusive Nebenkosten) in der Höhe von Fr. 57'517.50 unbezahlt (vgl. Erw. 2.3). Es bedarf keiner weiteren Ausführungen, dass die A.___ (Schweiz) AG Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG verletzt hat, weshalb der von ihr verursachte Schaden grundsätzlich voll zu decken ist.


         Zu prüfen bleibt, inwieweit diese Missachtung öffentlichrechtlicher Arbeitgeberpflichten auf grobfahrlässiges oder vorsätzliches Verhalten der Beschwerdeführer zurückzuführen ist.


 


4.


4.1     Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 Abs. 1 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist. Absicht beziehungsweise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 Abs. 1 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 186 Erw. 1b und 193 Erw. 2b; ZAK 1985 S. 576 Erw. 2 und S. 619 Erw. 3a; vgl. auch BGE 121 V 244 Erw. 4b).


         So kann es sein, dass es einem Arbeitgeber, der sich in schwieriger finanzieller Lage befindet, durch das Nichtbezahlen der Beiträge gelingt, die Existenz seines Unternehmens zu retten. Ein solches Vorgehen führt allerdings nur dann nicht zu einer Haftung gemäss Art. 52 AHVG, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt seiner Entscheidung aufgrund der objektiven Umstände und einer seriösen Beurteilung der Lage damit rechnen durfte, dass er die Forderung der Ausgleichskasse innert nützlicher Frist würde befriedigen können (BGE 108 V 188; ZAK 1992 S. 248 Erw. 4b; vgl. auch Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen K. und K. gegen A. vom 4. März 2004, H 34/02, Erw. 5.2).


4.2


4.2.1   Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss. Dabei sind an die Sorgfaltspflicht einer Aktiengesellschaft hinsichtlich der Einhaltung gesetzlicher Vorschriften grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen. Ähnlich ist zu differenzieren, wenn es darum geht, die subsidiäre Haftung der Organe eines Arbeitgebers zu ermitteln (BGE 108 V 202 Erw. 3a; ZAK 1985 S. 51 Erw. 2a und 620 Erw. 3b).


4.2.2   Nicht jedes einer Firma als solcher anzulastende Verschulden muss auch ein solches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 202 Erw. 3a; ZAK 1985 S. 620 Erw. 3b). Gehörten dem Verwaltungsrat mehrere Personen an, so ist für jede von ihnen einzeln zu prüfen, ob sie am Schaden der Ausgleichskasse ein Verschulden trifft. Obliegt die Geschäftsführung einem Mitglied des Verwaltungsrats, so handeln weitere Mitglieder schuldhaft, wenn sie die nach den Umständen gebotene Aufsicht nicht ausüben. Setzt sich der Verwaltungsrat aus nur zwei Mitgliedern zusammen, so beurteilen sich - insbesondere, wenn sie lediglich kollektiv unterschriftsberechtigt sind, - die Anforderungen an die gegenseitige Kontrolle nach einem strengen Massstab (unveröffentlichte Urteile des Eidgenössischen Versicherungsgerichts i.S. B. vom 24. Mai 2002, H 39/01, Erw. 4a und i.S. T. vom 15. Juni 1998, H 33/98).


 


5.


5.1     Die Beschwerdeführer liessen zu ihrer Entlastung im Wesentlichen vorbringen, dass sich in der zweiten Hälfte des Jahres 2003 das zwischenmenschliche Klima in der A.___ (Schweiz) AG derart verschlechtert habe, dass die Zusammenarbeit in der gesamten Gesellschaft nachhaltig gestört worden sei, weshalb Umsatz und Ertrag zurückgegangen seien. In der Folge habe man versucht, diese Probleme zu lösen. Anfang 2004 sei ein Plan zur Sanierung und Beschaffung ausreichender finanzieller Mittel erstellt worden. Dieser Plan habe unter anderem aus folgenden Massnahmen bestanden: Reduktion des Mitarbeiterstabes um eine Person; Forderungsverzicht einer Lieferantin; Umwandlung von Forderungen der erweiterten Geschäftsleitung in Aktienkapital; Einschiessen von neuem Kapital. Schliesslich hätten alle Personen mit Ausnahme von E.___ diesen Massnahmen zugestimmt. Ab ungefähr März 2004 habe E.___, der für die Südschweiz zuständig gewesen sei, die Fakturierungsunterlagen (Lieferscheine) nicht mehr oder erst mit massiver Verspätung an die A.___ (Schweiz) AG abgeliefert. Dadurch hätten die in der Südschweiz erbrachten Leistungen nicht oder erst mit grosser Verspätung in Rechnung gestellt werden können. Deshalb habe sich die Liquiditätslage der Gesellschaft binnen kürzester Zeit massgeblich verschlechtert. Weil gleichzeitig die bezogenen Grundsubstanzen sofort bei Bezug hätten bezahlt werden müssen, hätten sich die erheblichen Verspätungen bei der Rechnungsstellung umso gravierender ausgewirkt. Während auf der einen Seite laufend Mittel abgeflossen seien, hätten auf der anderen Seite die Guthaben nicht in Rechnung gestellt werden können. Hinzu sei gekommen, dass die Lagerbestände in der Südschweiz nicht mit den Lieferungen an die Kunden gemäss den Lieferscheinen in Einklang gewesen seien. Es seien grosse Mengen von Produkten verschwunden beziehungsweise eventuell veruntreut worden. Im Juni 2004 habe dann E.___ einen Rechtsanwalt beauftragt und die umgehende Auszahlung seiner Spesenguthaben in der Grössenordnung von Fr. 100'000.-- verlangt. Damit sei E.___ von seiner Zusage abgerückt. Durch die Nichtablieferung der Lieferscheine und das Stellen dieser Forderung sei bei der A.___ (Schweiz) AG innert weniger Wochen ein Liquiditätsengpass von etwa Fr. 200'000.-- entstanden. Diese Tatsache sei für die Beschwerdeführer weder vorhersehbar gewesen, noch könne ihnen diesbezüglich ein Vorwurf gemacht werden. E.___ habe vielmehr die A.___ (Schweiz) AG in den Konkurs treiben wollen, um selbst beziehungsweise zusammen mit seiner Frau ein Konkurrenzunternehmen ins Leben zu rufen. Der Grund dafür, dass die A.___ (Schweiz) AG ihre Verpflichtungen gegenüber der Beschwerdegegnerin nicht mehr habe erfüllen können, habe im vereinbarungswidrigen und geschäftsschädigenden Verhalten des Mitarbeiters E.___ gelegen. Den Beschwerdeführern sei es aus gesellschaftsrechtlichen Gründen nicht möglich gewesen, in den Wochen vor der Konkurseröffnung ausschliesslich die Verpflichtungen der Gesellschaft gegenüber der Beschwerdegegnerin im Auge zu behalten. Vielmehr sei es ihre Pflicht gewesen, sämtliche Interessen der A.___ (Schweiz) AG zu berücksichtigen. Zu beachten sei aber, dass die Gesellschaft noch im Jahre 2004 substantielle Zahlungen an die Beschwerdegegnerin geleistet habe (Urk. 1 und 11).


5.2         Vorweg ist festzuhalten, dass im vorliegenden Prozess nicht zu untersuchen ist, ob der Konkurs der A.___ (Schweiz) AG allenfalls hätte vermieden werden können beziehungsweise ob daran im vorliegenden Verfahren nicht beteiligte Drittpersonen ein Verschulden trifft. Mit anderen Worten ist nicht zu untersuchen, ob E.___ die A.___ (Schweiz) AG durch (möglicherweise) rechtswidrige Handlungen in den Konkurs getrieben hat oder nicht. Ebenso wenig ist im vorliegenden Verfahren zu untersuchen, ob von dritter Seite irgendwelche strafbaren Handlungen (Veruntreuung von Material) zum Nachteil der A.___ (Schweiz) AG begangen wurden.


Es ist einzig zu entscheiden, ob die A.___ (Schweiz) AG die ihr als Arbeitgeberin obliegenden Pflichten verletzt hat und ob gegebenenfalls ein qualifiziertes Verschulden der Beschwerdeführer zu bejahen ist.


5.3


5.3.1   Die Beschwerdeführer 1 und 3 nahmen ab 11. Januar 1999 Einsitz im Verwaltungsrat der A.___ (Schweiz) AG und zeichneten kollektiv zu zweien. Der Beschwerdeführer 2 war vom 11. Januar 1999 bis 24. März 2003 kollektivzeichnungsberechtigter Verwaltungsratspräsident der Gesellschaft. Danach amtete er als kollektivzeichnungsberechtigter Vizepräsident und Delegierter des Verwaltungsrats (Urk. 8/144). Bei der A.___ (Schweiz) AG handelte es sich um ein Kleinunternehmen mit einfacher Verwaltungsstruktur und nur wenigen Angestellten (vgl. Urk. 8/72 und 8/95). Bei derart einfach überschaubaren Verhältnissen muss von jedem Verwaltungsratsmitglied einer Aktiengesellschaft verlangt werden, dass es den Überblick über alle wesentlichen Belange des Unternehmens hat.


         Bei einfachen und überschaubaren Verhältnissen werden praxisgemäss erhöhte Anforderungen an Kenntnis und Erledigung von Abrechnungs- und Zahlungsverkehr mit der Ausgleichskasse gestellt. Gemäss Art. 716 Abs. 2 OR führt der Verwaltungsrat die Geschäfte der Gesellschaft, soweit er die Geschäftsführung nicht übertragen hat. Art. 716a Abs. 1 OR enthält sodann einen Katalog unübertragbarer und unentziehbarer Aufgaben. So obliegt dem Verwaltungsrat insbesondere die Oberleitung der Gesellschaft und die Erteilung der nötigen Weisungen (Ziffer 1), die Ausgestaltung des Rechnungswesens, der Finanzkontrolle sowie der Finanzplanung (Ziffer 3) und die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten, Reglemente und Weisungen (Ziffer 5). Der Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft hat die mit der Geschäftsführung beauftragten Personen zu überwachen und sich regelmässig über den Geschäftsgang unterrichten zu lassen. Das Gesetz verbietet zwar nicht die Vornahme einer bestimmten Arbeits- und Kompetenzaufteilung, doch die Überwachungs- und Kontrollpflichten verbleiben auch dann beim Verwaltungsrat. Deshalb hat sich jedes Mitglied des Verwaltungsrats beziehungsweise der einzige Verwaltungsrat periodisch über den Geschäftsgang und die wichtigsten Geschäfte, welche nicht zu seinem (primären) Aufgabenbereich gehören, zu orientieren, Rapporte zu verlangen, diese sorgfältig zu studieren und nötigenfalls ergänzende Auskünfte einzuholen, Irrtümer abzuklären und bei Unregelmässigkeiten einzugreifen (BGE 114 V 223 Erw. 4a).


         Die Beschwerdeführer müssen sich somit grundsätzlich den Vorhalt gefallen lassen, dass die A.___ (Schweiz) AG der Beschwerdegegnerin Sozialversicherungsbeiträge (inklusive Nebenkosten) in der Höhe von Fr. 57'517.50 schuldig blieb, wovon im vorliegenden Kontext Fr. 55'593.70 relevant sind (vgl. Erw. 2). Mit anderen Worten wurde den Lohnzahlungen Priorität vor der Beitragsentrichtung eingeräumt. Indem die Beschwerdeführer nicht gegen diese Praxis der A.___ (Schweiz) AG einschritten beziehungsweise selbst diese Vorgehensweise wählten, verletzten sie ihre öffentlichrechtlichen Pflichten als Verwaltungsratsmitglieder einer Aktiengesellschaft. Sie hätten nämlich dafür sorgen müssen, dass die A.___ (Schweiz) AG nur Löhne ausrichtet, für die die Gesellschaft auch die entsprechenden Sozialversicherungsbeiträge zu leisten imstande ist (für viele etwa: Urteil des ehemaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen M. vom 10. April 2006, H 26/06, Erw. 4.3 mit Hinweis). Im vorliegenden Fall kommt in verschuldensmässiger Hinsicht erschwerend hinzu, dass sich die Beschwerdeführer 2 und 3 noch kurz vor Konkurseröffnung von der A.___ (Schweiz) AG Löhne ausbezahlen liessen, was aus dem von ihnen selbst eingereichten Bankbeleg vom 30. Juni 2004 (Urk. 12) hervorgeht. Deshalb zielt auch das von den Beschwerdeführern angeführte Vorbringen, dass sie die Ausstände der Beschwerdegegnerin aus gesellschaftsrechtlichen Gründen nicht hätten befriedigen können, ins Leere. Bei ihren eigenen Bezügen, die sie kurz vor der Konkurseröffnung tätigten, hatten sie offensichtlich keine (gesellschafts-)rechtlichen Einwände. Wie es sich damit im Einzelnen verhalten hat, kann letztlich offengelassen werden, weil sich die prioritäre Behandlung der Lohnzahlungen vor der Beitragsentrichtung - wie bereits ausgeführt - ohnehin schon (zumindest) als grobfahrlässig erweist.


5.3.2   Soweit sich die Beschwerdeführer zur Rechtfertigung dieses Verstosses gegen die gesetzliche Beitragszahlungspflicht auf die oben in Erw. 4.1 wiedergegebene Praxis des Eidgenössischen Versicherungsgerichts beriefen, wonach es in schwierigen finanziellen Situationen unter Umständen gerechtfertigt sein kann, die Beiträge nicht zu bezahlen, um die Existenz des Unternehmens zu retten, ist zu betonen, dass ein solches Vorgehen nur dann nicht zu einer Haftung nach Art. 52 AHVG führt, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt seiner Entscheidung aufgrund der objektiven Umstände und einer seriösen Beurteilung der Lage damit rechnen durfte, dass er die Forderung der Ausgleichskasse binnen nützlicher Frist werde befriedigen können. Es muss demzufolge sowohl ein materielles, inhaltliches Element (die seriösen Sanierungsaussichten) als auch ein zeitliches Element (binnen nützlicher Frist) erfüllt sein. Nach der klaren Praxis genügt hingegen die Aussicht auf eine Befriedigung in fernerer Zukunft (oder gar erst nach Durchführung eines schuldbetreibungsrechtlichen Verfahrens) nicht zur Entlastung.


         Im vorliegenden Fall sind die genannten Voraussetzungen in keiner Weise erfüllt, und zwar weder in materieller noch in zeitlicher Hinsicht. Zwar waren die Beschwerdeführer dabei, einen Sanierungsplan zu entwickeln. Entscheidend ist jedoch, dass nicht alle Personen, die diesem Plan hätten zustimmen und ihren Beitrag hätten leisten müssen, dies getan haben. Offensichtlich war E.___ nicht bereit, auf die ihm zustehenden Spesenvergütungen zu verzichten. Wie es sich damit im Einzelnen tatsächlich verhalten hat, kann offen bleiben. Jedenfalls steht nach den Ausführungen der Beschwerdeführer fest, dass eben gerade kein Sanierungsplan vorlag. Es lag bestenfalls ein Entwurf zu einem solchen Plan vor. Es bedarf keiner weiteren Ausführungen, dass dies nicht mit einem seriösen Sanierungsplan im Sinne der höchstrichterlichen Rechtsprechung gleichgesetzt werden kann. Schliesslich ist vorliegend auch das zeitliche Element (Bezahlung des Ausstandes binnen nützlicher Frist) nicht gegeben. Soweit ersichtlich war der Zeitfaktor gar nie Gegenstand des Planes. Hinzu kommt noch, dass vorliegend nicht ersichtlich ist, weshalb die A.___ (Schweiz) AG gerade durch das Zurückbehalten der geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge hätte gerettet werden können. Es ist mit anderen Worten nicht ersichtlich, weshalb die Gesellschaft den Lohnzahlungen (namentlich auch an die Beschwerdeführer 2 und 3) Priorität vor der Beitragsentrichtung hätte einräumen müssen.


         Aus dem Gesagten ergibt sich, dass weder Rechtfertigungs- noch Schuldausschlussgründe vorliegen.


 


6.       Unter den gegebenen Umständen ist das Verhalten der Beschwerdeführer ohne Weiteres auch als adäquat kausal (BGE 119 V 406 Erw. 4a mit Hinweisen) für den bei der Beschwerdegegnerin eingetretenen (vorliegend relevanten) Schaden in der Höhe von Fr. 55'593.70 (vgl. Erw. 2.4) zu betrachten, weshalb sie zu Recht verpflichtet wurden, dafür in solidarischer Haftung Ersatz zu leisten.


 


 


 


 


Das Gericht erkennt:


1.         Die Beschwerden werden abgewiesen.


2.         Das Verfahren ist kostenlos.


3.           Zustellung gegen Empfangsschein an:


- Rechtsanwalt Jost Spälti


- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse


- Bundesamt für Sozialversicherungen


4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).


           Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.


           Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).