zh_sozialversicherungsgericht · AL.2015.00274 · 2016-06-20 · de
versicherte Person, die nach der Kündigung eine arbeitgeberähnliche Stellung in der GmbH beibehält; Liquidationsphase; kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2015.00274
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna
Sozialversicherungsrichter Vogel
Gerichtsschreiber Kreyenbühl
Urteil 
vom 
20. Juni 2016
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
gegen
Unia
 Arbeitslosenkasse
Kompetenzzentrum D-CH Ost
Strassburgstrasse
 11, Postfach 3321, 8021 Zürich 1
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
X.___
, geboren 1954, 
gelernter Maler/Tapezierer, 
meldete sich a
m 11
. 
Sep
tember 2014 
beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung (Anmeldebe
stätigung vom 1
1. 
September 2014
, 
Urk. 
7/
I/1
) und beantragte gleichentags Arbeitslosenentschädigung ab dem 
1. 
Juli 2014 (
Urk. 
7/
I/2
). Mit Kassenverfügung vom 2
7. 
Mai 2015 verneinte die Arbeitslosenkasse 
Unia
 einen Anspruch des Versicherten
 auf 
Arbeitslo
sen
entschädigung
 ab dem 1
1. 
September 2014
, da der erzielte Verdienst die Mindestgrenze von 
Fr. 
500.-- nicht erreiche
 
(
Urk. 
7/I/3). Die dagegen vom Ver
sicherten am 2
9. 
Juni 2015 erhobene Einsprache (
Urk. 
7/I/4; vgl. auch ergän
zende 
Einsprachebegrün
dung
 vom 1
4. 
Juli 2015, 
Urk. 
7/
I/6) wies die 
Unia
 Arbeitslosenkasse mit
 Entscheid vom 1
2. 
November 2015
 ab 
(Urk. 
2).
2.
    
Dagegen erhob der Versicherte
 am 1
1. 
Dezember 2015 Beschwerde und bean
tragte
 sinngemäss
, 
der angefochten
e 
Einsprachee
ntscheid
 sei aufzuheben und 
ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigu
ng ab dem 1
1. 
September 2014
 
sei 
zu bejahen (
Urk. 
1). Die Beschwerdegegnerin schloss mit Beschwerdeantwort vom 3
0. 
Januar 2016 auf Abweisung der Beschwerde (
Urk. 
6), was dem Beschwer
deführer am 
2. 
Februar 2016 angezeigt wurde (
Urk. 
11). 
3.
    
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erfor
derlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. 
Das Gericht 
zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Eine arbeitslose Person hat unter den Voraussetzungen in Art. 8 ff. des Bundes
gesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolven
zentschädigung (AVIG) Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung.
1.2
    
Gemäss Art. 31 Abs. 3 
lit
. c AVIG
 
haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeit
gebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbei
tenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit entsprechen würde. Nach 
der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grundsätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 234 E. 7b/
bb
).
    
Die Frage, ob eine 
arbeitnehmende
 Person einem obersten betrieblichen 
Ent
schei
dungsgremium
 angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt (BGE 123 V 234 E. 7a).
 
    
Bei kleineren Betrieben mit wenig ausgeprägten Organisationsstrukturen kann unter Umständen ein massgebender Einfluss auf die 
Unt
ernehmensent
scheidungen
 auch oh
ne formelle Zeichnungsberechtigung und ohne Handelsre
gistereintrag möglich sein. Allerdings muss in solchen Einzelfällen eine tat
sächliche, massgebende Einflussnahme auch nachgewies
en werden können (AVIG-Praxis ALE des Staatssekretariats für Wirtschaft [
seco
], B18).
1
.3
    
Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mitar
beitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitge
bers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des 
Art. 
31 
Abs. 
3 
lit
. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der 
Missbrauchs
verhütung
 dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen prak
tisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an 
arbeitge
berähnliche
 Personen inhärent ist (Urteile des Bundesgerichts C 2
55/05 vom 2
5. 
Januar 2006 und C 
92/02 vom 14. April 2003; vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesge
setz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die 
Insolvenzent
schädigung
, 4. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, S. 15 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung).
    
Personen, welche gemäss Liquidationsbeschluss weiterhin für die Firma in Liqui
dation tätig sind, das heisst
 die gesetzlichen und statutarischen Befugnisse 
für die Liquidation beibehalten, haben in der Regel keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. 
Dazu kann auch die Weiterführung des Geschäfts bis zu dessen Verkauf oder Auflösung gehören.
 
Der Zustand der Liquidation dauert bis zur Löschung der Firma im Hand
elsregister
. 
Eine beschlossene oder angeordnete Liquidation ist kein taugliches Kriterium dafür, das Ausscheiden einer Person in arbeitgeberähnlicher Stellung zu belegen
 
(AVIG-Praxis ALE, 
B29; Urteil des Bundesgerichts 8C_850/2010 vom 2
8. 
Januar 2011
 E. 4.2
).
2.
2.1
    
Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer ab dem 1
1. 
September 2014 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat.
2.2
    
Die Beschwerdegegnerin begründete d
ie Verneinung eines
 Anspruchs
 
auf 
Arbeits
losenentschädigung
 
im angefochtenen 
Einspracheentscheid
 damit, 
dass der Beschwerdeführer bei der 
Y.___
 GmbH 
vor 
Eintritt der Arbeitslosigkeit eine arbeitgeberähnliche Stellung
 
innegehabt habe
, weshalb vorliegend näh
er zu prüfen gewesen sei, ob
 er tatsächlich einen Lohn bezogen habe. 
Aufgrund der 
vom Beschwerdeführer 
eingereichten Dokumente sei der Lohnfluss
 
nicht schlüssig nachgewiesen
, wobei 
er
 zuvor 
mehrfach vergeblich gebeten worden
 sei
, 
diesbezüglich 
weitere Unterlagen einzureichen. Überdies 
habe er 
immer auf die Belange der 
Y.___
 GmbH, die 
seit 
Juni 2014 in Liquidation sei, Einfluss nehmen können und sei
 seit dem 
1. 
Dezember 2014 
auch wieder als Geschäftsführer sowie als
 Liquidator der 
Y.___
 GmbH 
im Handelsregister eingetragen. Aufgrund 
d
er analogen Anwendung von 
Art. 
31 
Abs. 
3 
lit
. c AVIG 
habe er deshalb 
rechtsprechungsgemäss
 ohnehin
 keinen Anspruch auf 
Arbeits
losenentschädigung
 (
Urk. 
2
 S. 3-5
).
2.3
    
Der Beschwerdeführer machte demgegenüber geltend, dass er den Lohn
 bei der 
Y.___
 GmbH jeweils
 bar über das Kontokorrent bezogen habe, wie dies in der Schweiz in vielen Einzel- und Kleinunternehmen der Fall sei. 
Er habe zu keinem
 Zeitpunkt einen 
unverhältn
ismässig
 hohen Lohn versichert, sei nie arbeitslos gewesen, habe die Steuern privat wie auch für die Firma immer korrekt 
deklariert 
und bezahlt. Es sei unverständlich, wenn ein Lohnausweis und die Steuern der letzten Jahre f
ür das Schweizer Sozialwesen für
 die Arbeitslosenentschädigung nicht 
massgebend
 sei
en
. Weiter sei noch hervorzu
heben, dass er seit dem 2
7. 
November 2014
 (richtig: 
1. 
Dezember 2014)
 als Liquidator der 
Y.___
 GmbH 
im Handelsregister eingetragen sei, da 
Z.___
 wieder im Angestelltenverhältnis bei einer anderen Unter
nehmung tätig sei
 (
Urk. 
1).
3.
3.1
    
Aktenkundig ist, dass der Beschwerdeführer am 2
5. 
Februar 2011 von 
Z.___
, die damals als Geschäftsführerin der 
Y.___
 GmbH im Han
delsregister eingetragen war (
Urk. 
8/II/2
), 
per 
1. 
März 2011 
als Maler eingestellt wurde (
Urk. 
3/1)
. Mit Schreiben vom 2
8. 
März 2014 kündigte 
Z.___
 dieses
 Anstellungsverhältnis auf den 3
0. 
Juni 2014
, da die Firma aufgelöst, ke
i
ne Mitarbeiter mehr beschäftigt
 und keine geschäftliche Aktivität mehr 
geleistet würden 
(
Urk. 
3/2). 
3.2
    
Wie die Beschwerdegegneri
n zutreffend feststell
te (
Urk. 
2 S. 3-5 und 
Urk. 
6 S. 
2-3
), enthält die vorliegende Dokumentation
 jedoch
 zahlreiche Hinweise darauf, dass der Beschwerdeführer bei der 
Y.___
 GmbH
 (
heute: 
in Liquida
tion) 
seit de
ren Gründung am 1
9. 
Februar 2002
 – und insbesondere 
auch 
über den 3
0. 
Juni 2014 hinaus 
–
 
ununterbrochen 
eine arbeit
g
eberähnliche Stellung innehat
te
 und
 dass dessen Bef
ugnisse sehr viel weiter gingen
,
 als diejenigen eines 
gewöhnlichen 
Angestellten. 
3.3
    
Wie sich dem Handelsregisterauszug entnehmen lässt 
(
Urk. 
8/II/2; vgl. 
auch 
www.zefix.ch
 
)
, wurde der Beschwerdeführer 
n
ach der Gründung der 
Y.___
 GmbH am
 1
9. 
Februar 200
2
, deren Zweck in erster Linie der Betrieb eines Malergeschäfts ist,
 gemeinsam mit
 
A.___
 als Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift 
im Handelsregister eingetragen. 
Am 25. 
Februar 2011 schieden
 
A.___
 und der Beschwerdeführer
 zwar
 aus der Gesellschaft aus
 und 
ihre 
Unterschriften erloschen, woraufhin
 
Z.___
, 
die 
Schwiegertochter
 des Beschwerdeführers
 (
Urk. 
7/I/9/48)
, als Gesellschafterin und Geschäftsführerin mit Einzelunterschrift im Handelsre
gister eingetragen
 wurde. Nach
dem die Gesellschaft mit Beschluss der 
Gesell
schafterve
rsammlung
 vom 2
7. 
Juni 2014 
aufgelöst worden war
, wurde der Beschwerdeführer per 
1. 
Dezember 2014
 dann allerdings
 
erneut
 
als Geschäfts
führer sowie als Liquidator mit Einzelunterschrift im Handelsregister eingetra
gen
.
 Bis zum heutigen Tag (Stand: 1
6. 
Juni 2016) wurde die 
Y.___
 GmbH im Handelsregister nic
ht gelöscht.
3.4
    
Das 
Kontokorrent
 
der 
Y.___
 GmbH 
bei der 
B.___
 Bank AG 
mit der Nummer
 16 1.139.
905.08 
lautete
 
sodann 
auch 
in den
 Jahre
n
 
2012 und 2013 auf die
 Adresse
 c/o A.___
/
X.___
, der Beschwerdeführer konnte
 auf diesem 
Konto
 
weiterhin 
Privatbezüge tätigen
 
(vgl. 
Urk. 
8/II/6, 
Urk. 
8/II/7
 und 
Urk. 
8/II/8
), 
und 
er 
führte 
dieses Kontokorrent 
auch als Vermögenswert 
in seiner Steuererklärung des Jahres 
2014 auf (Urk. 
7/I/9/13). 
Zudem tätigte er 
im Jahr 2013
 über
 das
 
Konto der 
Y.___
 GmbH
 
bei der 
C.___
 mit der Nummer 
3874.186
 ebenfalls
 
Privatbezüge 
(vgl. 
Urk. 
8/II/8 und 
Urk. 
8/II/11). 
3.5
    
Im Weiteren hatte der Beschwerdeführer 
die 
Arbeitgeberbescheinigung
en
 vom 1
1. 
September 2014 (Eingangsdatum
 bei der Beschwerdegegnerin
: 16. 
September 2014,
 
Urk. 
8/II/1) 
und
 vom 
6. 
O
ktober 2014 (Eingangsdatum: 19. 
No
vember 2014,
 
Urk. 
8/II/5) selbst unterzeichnet
. E
rst später wurde der 
Beschwer
de
gegnerin
 noch eine von 
Z.___
 unterzeichnete 
Arbeit
geber
bescheinigung
 vom 
6. 
Oktober 2014 
(Eingangsdatum: 2
2. 
Januar 2015,
 
Urk. 
8/II/3) nachgereicht. 
3.6
    
Schliesslich
 erklärte
 
Z.___
 in ihrem
 eigenen Antrag auf 
Arbeits
losenent
schädigung
 vom 2
3. 
Oktober 2014, mit dem sie 
Anspruch auf 
Arbeitslosenentschädigung ab dem 2
1. 
Oktober 2014 
erhob,
 
dass sie zuletzt vom 
8. 
November 2007 bis zum 2
8. 
Februar 2011 beim 
D.___
 gearbeit
et
, in der Folge
 ihren Ehemann bei einem 
Ausland
aufenthalt
 begleitet habe und seit November 2011 bis jetzt
 Mutter und Hausfrau sei. 
Dabei erwähnte sie nicht, d
ass sie seit dem 
2
5. 
Februar 2011 
als 
Geschäfts
führerin der 
Y.___
 GmbH 
tätig gewesen sei
 
(vgl. 
Urk. 
8/II/4).
 
Der Beschwer
deführer seinerseits gab im Schreiben 
vom 
3. 
November 2015 zuhanden der 
E.___
 Rechtsschutz Versicherung A
G
 sodann an
, dass er im Jahr 2013 der ein
zige Angestellt
e
 der 
Y.___
 GmbH
 gewesen sei (
Urk. 
7/I/9/2
; vgl. dazu etwa auch die Position Personalaufwand in der Erfolgsrechnung der 
Y.___
 GmbH vom 3
1. 
Deze
mber 2013, 
Urk. 
9/III S. 299
, und den Lohnausweis des Beschwer
deführers von 2013, 
Urk. 
9/III S. 365).
3
.7
    
Aufgrund des Gesagten ist 
somit
 
-
 nach 
dem im Sozialversicherungsrecht übli
chen Beweisgrad der
 überwiegenden
 Wahrscheinlichkeit 
(BGE 119 V 7 E. 
3c/
aa
)
 
 
davon auszugehen, d
ass der Beschwerdeführer
 bei der 
Y.___
 GmbH
 über den 
1. 
März 
2011
 hinaus
, als er 
von 
Z.___
 als Maler 
an
ge
stellt wurde
 (
Urk. 
3/1
)
, 
massgeblich Einfluss auf die 
Unternehmens
entschei
dungen
 
nehmen konnte
. 
Im Weiteren
 hat er 
die 
arbeit
geber
ähnliche
 Stellung 
bei der 
Y.___
 GmbH
 
überwiegend wahrscheinlich 
auch nach dem 3
0. 
Juni 2014, als sein Anstellungsvertrag endete
 (
Urk. 
3/2)
, 
nicht definitiv aufgegeben. Nicht von 
Belang
 ist dabei
, dass die Gesellschaft mit Beschluss der 
Gesellschaf
terversammlung
 vom 2
7. 
Juni 201
4 aufgelöst wurde (
Urk. 
8/I/4
). 
Denn die Möglichkeit einer jederzeitigen Aktivierung, wie sie nach der dar
gelegten Rechtsprechung für die Annahme eines Umgehungstatbestandes genügt
 (vgl. E. 1.3
), bestand weiter.
 
Der Beschwerdeführer machte überdies davon im Oktober 2014 auch Gebrauch, als er für die 
Y.___
 GmbH
 in Liquidation
 
noc
h Maler
arbeiten ausführte (vgl. 
Urk. 
8/II
/12).
4.
    
Die Beschwerdegegnerin hat einen Anspruch des Beschwerdeführers auf 
Arbeits
losenentschädigung
 ab 
dem 
1
1. 
September 2014
 daher zu Recht ver
neint.
 
Die Beschwerde ist deshalb abzuweisen. 
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die 
Beschwerde 
wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
X.___
- 
Unia
 Arbeitslosenkasse
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu ent
halten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
HurstKreyenbühl