zh_sozialversicherungsgericht · AK.2019.00021 · 2018-03-07 · de
Nichteintretensentscheid der Vorinstanz. Zustellung mehrerer Verfügungen im gleichen eingeschriebenen Brief, Beweislast der Verwaltung.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AK.2019.00021
 
 
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna
Sozialversicherungsrichterin Fankhauser
Gerichtsschreiberin Stadler
Urteil
 vom 
3
0. 
April 2020
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Hans Ludwig Müller
Rämistrasse
 5, Postfach 310, 8024 Zürich
gegen
GastroSocial
 Ausgleichskasse
Buchserstrasse 1, Postfach 2203, 5001 Aarau
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
X.___
 war 
im Zeitpunkt der 
Sitzverlegung nach 
Y.___
 im Kanton Zürich im Juli 2014 Gesell
schafter und Geschäftsführer der 
Z.___
 GmbH mit Einzelzeich
nungs
berechtigung 
und als solcher bis Ende Januar 2018 
im Handelsregister des Kantons Zürich ein
getragen. 
Danach
 war 
A.___
 alleiniger Gesellschafter. Die 
Z.___
 GmbH
, deren Zweck der Betrieb von Restaurants, Bars und Hotels in der Schweiz war,
 war der 
Gastrosocial
 Ausgleichskasse als beitrags
pflichtige Arbeitgeberin ange
schlossen. Mit Urteil vom 7. März 2018 eröffnete der Konkurs
richter des Bezirks
gerichts Meilen über die Gesellschaft den Konkurs. Das Konkursverfahren wurde mit Urteil des Konkurs
richters vom 
5. 
März 2019
 
als geschlossen erklärt und 
die Gesellschaft 
im 
Sinne von Art. 159 Abs. 5 
lit
. b
 der Handelsregisterver
ordnung
 von Amtes wegen gelöscht
 (vgl. Internet-Auszug aus dem Handelsregister des Kantons Zürich). 
    
Mit Verfügungen vom 
8. 
März 2019 forderte die 
Ausgleichskasse
 
von 
X.___
 für entgangene Lohn- und FAK-Beiträge sowie Verwal
tungskosten, Ver
zugs
zinsen und Gebühren 
für das
 
Jahr
 2017 Schadener
satz im Umfang von
 Fr. 2'879.05 für 
die 
«
B.___
» in 
Y.___
, Fr. 55'860.45 für 
die 
«
C.___
» in 
D.___
 und Fr. 6'902.85 für 
die 
«
E.___
» in 
D.___
,
 insgesamt Fr. 65'642.35 (Urk. 
7/1-4
).
 
Die Aus
gleichskasse mahnte den 
ins Recht gefassten
 a
m 23. April 2019 
unter Auferlegung einer Mahngebühr von 
Fr. 
50.--
 per Einschreiben zur Be
zah
lung der Schaden
er
satz
forderungen vom 
8. 
März 2019 (
Urk. 
7/6). 
Dagegen erhob 
X.___
 am 3. Mai 2019 Einsprache (Urk. 7/7), auf welche die Aus
gleichskasse infolge Ver
spätung mit Entscheid vom 
8. 
Mai 2019 nicht eintrat (Urk. 7/10 = 
Urk. 
2).
2.
    
Gegen den 
Nichteintretensentscheid
 der Ausgleichskasse vom 
8. 
Mai 2019 erhob 
X.___
 am 1
1. 
Juni 2019 Beschwerde und beantragte dessen Aufhebung
. Die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, auf die Einsprache einzu
treten und einen materiellen Entscheid zu verfassen 
(Urk. 
1). Mit Beschwer
de
ant
wort vom 12. 
Juli 2019 schloss die Beschwerde
gegnerin auf Abweisung der Be
schwerde (Urk. 6, unter Beilage der Kassenakten [Urk. 7/1-10])
, was dem Be
schwer
deführer mit Verfügung vom 2
9. 
Juli 2019 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 8).
3.
    
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Gemäss Art. 52 Abs. 1 
des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozial
versicherungsrechts (ATSG
, anwendbar gestützt auf 
Art. 
1 des Bundesgesetzes über die Alters- und 
Hinterlassenenversicherung
 [AHVG]
)
 kann gegen Verfügun
gen innerhalb von 30 Tagen bei der verfügenden Stelle Einsprache erhoben werden. Eine gesetzliche Frist kann nicht erstreckt werden (Art. 40 Abs. 1 ATSG).
1.2
    
Die 
30-tägige 
Einsprachefrist
 
beginnt am Tag nach ihrer Mitteilung zu laufen (
Art. 
38 
Abs. 
1 ATSG). Sie gilt als gewahrt, wenn die Einsprache spätestens am letzten Tag der Frist dem Ver
sicherungsträger eingereicht oder zu dessen 
Handen
 der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsu
larischen Vertretung über
geben wird (
Art. 
39 
Abs. 
1 ATSG). Ist der letzte Tag der Frist ein Samstag, ein Sonntag oder ein vom Bundesrecht oder vom kantonalen Recht anerkannter Feiertag, so endet sie am nächstfolgenden Werktag (
Art. 
38 
Abs. 
3 ATSG).
1.3
    
Die Beweislast für den Nachweis der Rechtzeitigkeit der Einsprache obliegt der Beschwerde führenden Partei.
1.4
    
Die Eröffnung einer Verfügung ist eine empfangsbedürftige, nicht aber eine an
nahmebedürftige einseitige Rechtshandlung; sie entfaltet daher ihre Rechts
wir
kungen vom Zeitpunkt der ordnungsgemässen Zustellung an. Ob die betrof
fene Person vom Verfügungsinhalt Kenntnis nimmt oder nicht, hat keinen Ein
fluss. Der Beweis der Tatsache sowie des Zeitpunktes der Zustellung von Ver
fügungen ob
liegt rechtsprechungsgemäss der die Zustellung veranlassenden Be
hör
de, wel
che die entsprechende (objektive) Beweislast trägt. Dabei gilt bezüglich Tatsachen, welche für die Zustellung von Verfügungen der Verwaltung erheblich sind, der Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit. Allerdings bedingt dies in der Regel die Eröffnung der Verfügung mit eingeschriebenem Brief. Nach der Recht
sprechung vermag die Verwaltung den Wahrscheinlich
keits
beweis für die Zu
stel
lung der Verfügung nicht durch den blossen Hinweis auf den üblichen admini
st
ra
tiven Ablauf zu erbringen
. Allerdings kann der Nachweis der Zustellung auch auf
grund von Indizien oder gestützt auf die gesamten Umstände erbracht werden
 
(Urteil des Bundesgerichts 9C_282/2014 vom 2
5. 
März 2015 E. 3.2 mit Hin
wei
sen).
2.
    
2.1
    
Der Beschwerdeführer gab in seiner Beschwerde
 (
Urk. 
1)
 an, 
er habe nur eine 
der 
Schaden
er
satzverfügu
ng
en
 vom 
8. 
März 2019 (Urk. 
7/1-
3), namentlich die Scha
den
ersatz
verfügung für die Zeit vom 
1. 
Januar bis 31. August 2017 der «
B.___
» in 
Y.___
 
über den offenen Betrag von Fr.
 2'879.05
 (
Urk. 
7/1)
, 
am 1
1. 
März 2019 eingeschrieben 
erhalten
. 
Von der Schadenersatzforderung im rest
lichen Um
fang von 
Fr. 
62'763.30 habe er im Rahmen der 
ein
ge
schrieben ver
sandte
n
 
Mahnung 
am 
2. 
Mai 2019 erfahren. In der Folge habe er am 
3. 
Mai 2019 Ein
sprache erhoben und die Forderung vollumfänglich bestritten
 (vgl. Urk. 7/7). 
2.2
    
Demgegenüber brachte die Beschwerdegegnerin vor, aus ökonomischen und öko
logischen Gründen habe sie die drei Schadenersatzverfügungen vom 
8. 
März 2019 (
Urk. 
7/1-3) sowie die dazugehörige Abrechnung (
Urk. 
7/4) im gleichen 
Couvert eingeschrieben versandt. Das Einschreiben 
sei dem Beschwerdeführer am 11. 
März 2019 zuge
stellt worden (vgl. 
Urk. 
7/5). Mithin sei die Ein
sprache vom 3.
 
Mai 2019 nicht innert der 30-t
ägigen 
Einsprachefrist
 erfolgt 
(
Urk. 
6). 
3.
3.1
    
Hinsichtlich der Beweisanforderungen, insbesondere zum erforderlichen Beweis
grad, wenn die Zustellung einer Verfügung umstritten ist, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht in BGE 121 V 5 ausgeführt, dass dafür der im Sozial
ver
si
cherungsrecht übliche Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit verlangt wird
 (vgl. E. 1.4 hiervor)
. 
    
Will die Ausgleichskasse mehrere Schriftstücke im gleichen eingeschriebenen Brief zustellen, besteht das Risiko, dass ein einzelnes Schriftstück versehentlich nicht in den Briefumschlag gelegt und nicht versendet wird. Stellt sich der Emp
fänger eines eingeschriebenen Briefes in einem solchen Fall auf den Stand
punkt, es habe sich in einem Brief nur eine Mitteilung befunden, kann der Beweis des Gegenteils nicht gelingen. Das Risiko liegt bei der Partei, welche aus dem un
be
wiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten will. Hinsichtlich der Zu
stellung einer Verfügung liegt das Beweisrisiko im dargelegten Zusammen
hang bei der Ausgleichskasse
, zumal eine negative Tatsache naturgemäss nicht strikt beweis
bar ist
 (vgl. 
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern vom 29. Mai 1996 E. 2, 
LGVE 1996 II Nr. 25
)
. 
Laut Bundesgericht ist im Zweifel 
auf die Darstellung des Empfängers abzustellen, sofern seine Darlegung der Umstände nachvoll
zieh
bar ist und einer gewissen 
Wahrscheinlichkeit entspricht. Sein guter Glaube wird vermutet (vgl. 
Urteil des Bundesgerichts 9C_282/2014 vom 2
5. 
März 2015 E. 3.2
). 
3.2
    
Streitig ist, ob die Schadenersatzverfügungen vom 
8. 
März 2019 betreffend Bei
träge für das Jahr 2017 
der «
C.___
» (
Urk. 
7/2) und der «
E.___
» (
Urk. 
7/3)
 dem Beschwerdeführer zu
sammen mit 
der Schadenersatzverfügung 
vom 
8. 
März 2019 betreffend Bei
träge für die Zeit von 
1. 
Januar bis 3
1. 
August 2017 der «
B.___
» (Urk. 7/1), welche
 er unbestrittenermassen 
am 1
1. 
März 2019
 erhalten hat, zuge
stellt wur
de
n
.
 Da diese Tatsache vom Beschwerdeführer bestritten wird, ist die Zu
stellung von der Ausgleichskasse zu beweisen. Aufgrund der bestehenden Akten
lage und 
ihrer Vorbringen
 in den Rechtsschriften vermag sie diese Tatsache nicht mit über
wiegender Wahrscheinlichkeit darzutun. 
Dass sich der Beschwerdeführer erst nach erfolgter Mahnung im Mai 2019 bei der Beschwerdeführerin 
meldete 
und geltend 
machte
, dass er keine Rechnung über 
Fr. 
65'642.35 erhalten habe (vgl. 
Urk. 
7/7), 
steht
 seine
n
 Ausführungen in der Beschwerde, wonach er am 1
1. 
März 2019 lediglich eine Schadenersatzverfügung über den Betrag von Fr.
 
2'879.05 (vgl. 
Urk. 
7/1) erhalten 
habe, 
nicht entgegen
.
 Er hätte vorher keine Ver
an
lassung gehabt, sich bei der Beschwerdegegnerin nach der Höhe der verfügten Beiträge zu erkundigen, wenn ihm 
nur eine der
 
fraglichen Schadenersatz
ver
fügungen zugestellt worden 
wäre
. Angesichts dessen, dass die Mahnung 
den Total
betrag aller drei Schadenersatzverfügungen umfasst, steht die Aussage des Be
schwer
de
führers in seiner Einsprache vom 
3. 
Mai 2019, wonach er keine Rech
nung 
in diesem Umfang 
erhalten habe, - entgegen der Auffassung der Be
schwerdegegne
rin - nicht im Widerspruch dazu, dass er in der Beschwerde angab, lediglich eine der drei Schadenersatzverfügungen vom 
8. 
März 2019 ein
ge
schrieben erhalten zu haben. 
Damit gelingt der Beweis, dass alle drei am 
8. 
März 2019 ergangenen Schadenersatzverfügungen im Briefumschlag enthalten gewesen sind
,
 nicht, auch wenn es verdächtig scheint, dass ausgerechnet diejenige Verfügung mit dem niedrigsten Schadensbetrag 
eingeschrieben 
empfangen worden sein soll. 
    
Ausgehend von der 
nichtwiderlegbaren 
Darstellung des Beschwerde
führers, dass 
er erst im Rahmen der Zustellung der Mahnung am 
2. 
Mai 2019 von der Scha
denersatzforderung in der Höhe von total Fr. 65'642.35 Kenntnis 
erhielt
,
 hat deshalb mit der Eingabe vom 
3. 
Mai 2019
 die 
Einsprachefrist
 von 30 Tagen 
für die Schaden
er
satzforderung im Umfang von Fr. 
55'860.45 
betreffend 
«
C.___
» sowie von 
Fr. 
6'902.85 
betreffend 
«
E.___
» 
als gewahrt zu gelten.
 Die am 1
1. 
März 2019 erhalte
ne
 Schaden
er
satzverfügung im Umfang von Fr.
 
2'879.05 
betreffend die 
«
B.___
» ist 
hingegen am 10. April 2019 in Rechtskraft erwachsen
, weshalb
 die Einsprache vom 
3. 
Mai 2019 (
Urk. 
7/7) diesbezüglich verspätet
 
war 
und der 
Nichteintretensentscheid
 vom 
8. 
Mai 2019 zu Recht
 besteht
.
3.3
    
Demnach ist die Beschwerde 
teilweise 
gutzuheissen und der 
Nichteintretensent
scheid
 der 
Beschwerdegegnerin
 vom 
8. 
Mai 2019
 
hinsichtlich des Nichteintretens auf die Einsprache gegen die Schadenersatzverfügungen vom 
8. 
März 2019 betreffend entgangene Lohnbeiträge 2017 der 
C.___
 in 
D.___
 über den Betrag von Fr. 55'860.45 und der 
E.___
 in 
D.___
 über den Betrag von 
Fr. 
6'902.85 
aufzuheben. Die Sache ist an die 
Aus
gleichskasse
 zurückzuweisen, damit sie die Einsprache vom 
3. 
Mai 2019 gegen die
se beiden
 Schadenersatzv
erfügung
en
 vom 
8. 
März 2019
 materiell behandle.
 Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen.
3.4
    
Als nicht sach
bezogen zu werten sind sodann die vom Be
schwer
de
führer in der 
Beschwerde
 vom 
1
1. 
Juni
 2019 als Begründung an
geführten Punkte
 betreffend 
ermessensweise Festsetzung der Lohnsummen durch die Beschwerde
gegnerin sowie Verletzung des rechtlichen Gehörs. 
Der Beschwerdeführer ver
kennt, dass der angefochtene 
Einspracheentscheid
 den beschwerde
weise weiter
ziehbaren Anfechtungsgegen
stand bestimmt. Folglich kann sich eine Beschwerde vorlie
gend einzig gegen diesen 
Nichteintretens
entscheid
 richten
 (vgl. BGE 132 V 74 E. 
1.1 mit Hinweis)
. Die in materieller Hin
sicht g
etroffenen Feststellungen in den
 Verfügung
en
 vom 
8. 
März
 2019 (Urk. 
7/1-3
), 
betreffend Höhe der 
Schadenersatz
forderung 
zugrundegelegten
 
Lohnsummen und -beiträge
, können daher nicht Gegen
stand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bilden. 
Diesbezüglich ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.
4.
    
Ausgangsgemäss steht dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung zu, die gemäss Art. 61 
lit
. g des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozial
versicherungsrechts in Verbindung mit § 34 des Gesetzes über das Sozialver
si
che
rungsgericht ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streit
sache, nach der Schwierigkeit des Prozesses, dem Zeitaufwand und den Baraus
lagen zu bemessen und vorliegend unter Berücksichtigung dieser Grundsätze auf Fr. 
7
00
.-- (inkl. Mehrwertsteuer und Barauslagen) festzusetzen ist.
Das Gericht erkennt:
1.
    
In 
teilweiser 
Gutheissung der Beschwerde wird der 
Nichteintretensentscheid
 der 
Gast
rosocial
 Ausgleichskasse
, vom 
8. 
Mai 2019
 
hinsichtlich der Schadenersatzverfügungen vom 
8. 
März 2019 betreffend entgangene Lohnbeiträge 2017 der 
C.___
 in 
D.___
 über den Betrag von 
Fr. 
55'860.45 und der 
E.___
 in 
D.___
 über den Betrag von 
Fr. 
6'902.85 
aufgehoben, und es wird die Sache an die 
Gastrosocial
 Ausgleichskasse
 zurückgewiesen, damit sie die Einsprache 
vom 
3. 
Mai 2019 
gegen die
se
 Verfügung
en
 vom 
8. 
März 2019
 materiell behandle.
 Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Die Beschwerdegegnerin wird
 verpflichtet, 
dem Beschwerdeführer
 eine Prozessentschä
digung von 
Fr. 
700
.-- (inkl. Barauslagen und 
MWSt
) zu bezahlen.
4.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwalt Hans Ludwig Müller
- 
GastroSocial
 Ausgleichskasse
- 
Bundesamt für Sozialversicherungen
5.
    
Da der Streitwert Fr. 30'000.-- übersteigt, kann gegen diesen Entscheid innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff., ins
besondere Art. 85, in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundes
gericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu
legen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
HurstStadler