zh_sozialversicherungsgericht · AL.2014.00036 · 2015-07-06 · de
Rückforderung, nur ein Teil des gegenüber der SVA angegebenen Einkommen ist als Zwischenverdienst anzurechnen, teilweise Gutheissung (BGE 8C_684/2015)


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2014.00036
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Gräub als Einzelrichter
Gerichtsschreiberin Dietrich
Urteil
 vom 
6. Juli 2015
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten dur
ch den Vater Y.___
gegen
Unia
 Arbeitslosenkasse
Kompetenzzentrum D-CH Ost
Strassburgstrasse
 11, Postfach 3321, 8021 Zürich 1
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
1.1
    
Der im Jahre 197
2
 geborene 
X.___
 
war seit 
3. 
Juli 2007 als Ge
schäfts
führer bei
 der
 
Z.___
 angestellt. Am 26. 
Januar 2011 
kündigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis
 
per 3
1. 
März 2011 (Urk. 7/4/3-4,
 
Urk. 7/4/14, 
Urk. 7/4/19
).
 
1.2
    
A
m 
30
. 
März
 20
11
 
(Urk. 7/4/5) meldete
 sich 
X.___
 
beim zu
stän
digen Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Arbeits
ver
mitt
lung
 
an 
und beanspruchte ab dem 
1. 
April 2011 (Urk. 7/4/3) 
Arbeits
losen
ent
schädigung
. Die
 
Unia
 Arbeits
losen
kasse eröffnete in der Folge eine Rahmenfrist für den 
Leis
tungs
bezug
 vom 
1
. 
April 2011
 bis zum 
3
1. 
März 2013
 (Urk. 7/
4/1
)
 mit einem ver
sicherten Ver
dienst von 
Fr. 
7‘2
25.-- und entsprechendem 80%igem
 Taggeld von 
Fr. 
266.
3
5. 
Im Rahmen
 einer Über
prüfung im Sinne des Bundesgesetzes ge
gen Schwarzarbeit (BGSA) holte die 
Unia
 
Arbeitslosenkasse 
einen Zu
sam
men
zug
 der 
indi
viduellen Konten
 
des
 Ver
sicherten e
in (Urk. 7/3/23, vgl. auch Urk. 
7/3/
21-
22)
. 
Gestützt darauf war ersichtlich, dass der Versicherte 
von Februar bis September 2011
 bei seinen Eltern, 
Y.___
 und 
A.___
, gearbeitet und ein AHV-pflichtiges Einkommen von insgesamt 
Fr. 
8‘500.-- (
Fr. 
4‘500.-- und Fr. 4‘000.--) erzielt hat
te
. Der Versicherte hat
te
 für diesen Zeitraum keinen 
Zwi
schen
ver
dienst
 angegeben (
Urk. 7/5). 
Mit 
Kassenverfügung vom 18
. 
November
 2013 
(Urk. 
7/
3/1) for
derte die 
Unia
 
Arbeits
losen
kasse 
für 
die 
zu viel ausbezahlte
n
 Ver
sicherungs
leistungen be
tref
fend die Monate 
April
 bis 
September 
2011
 auf
grund der fehlenden Deklaration des 
Zwischen
verdienstes
 in der Höhe von 
Fr. 
8‘500.--
 
ein
en
 Gesamtbetrag von Fr. 
5‘454.30 zu
rück
. Nach er
folgter Einspra
che des Ver
si
cher
ten (Urk. 
7/2/1
) hielt die 
Unia
 Arbeitslosenkasse
 
am
 20. 
Januar 2014
 
(Urk. 2)
 
an ihrem Ent
scheid
 fest
.
2.
    
Dagegen er
hob der Versicherte am 1
6
. 
Februar
 201
4
 
(Urk. 1) 
Beschwerde und be
an
tragte
 sinngemäss
, 
es sei der 
Einspracheentscheid
 vom 2
0. 
Januar 2014 (Urk. 2) mit der Feststellung aufzuheben, dass er keine Rückforderung in Höhe von 
Fr. 
5‘454.30 zu leisten habe. 
Mit Beschwerdeantwort vom 
4
. 
März 
201
4
 
(Urk. 6) 
beantragte die 
Beschwerde
gegner
in
 die Abweisung der Beschwerde
, was dem Beschwerdeführer 
am 1
1
. 
März
 2014 (Urk. 
9
) zur
 Kenntnis gebracht wurde. 
In der Folge legte der Be
schwer
de
führer weitere Unterlagen (Urk. 10/1-7) auf. Die Beschwerdegegnerin ver
zichtete auf eine Stellungnahme und erneuerte am 1
4. 
April 2014 (Urk. 13) ihren Antrag auf Abweisung der Beschwerde, was dem 
Beschwerdeführer am 1
6. 
April 2014 (
Urk. 
14) mitgeteilt wurde.
 Mit Eingabe vom
 1
4. 
Juli 2014 (Datum des Poststempels; Urk. 15) legte der Beschwerdefüh
rer die 
Ein
stellungs
ver
fügung
 der Staatsanwaltschaft, Kanton Zürich, 
B.___
, Zweig
stelle 
C.___
, vom 2
4. 
Juni 2014 (Urk. 16) auf, was der 
Be
schwer
de
gegnerin
 am 1
5. 
Juli 2014 (Urk. 17) zur Kenntnis gebracht wurde. 
3.
    
Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, so
weit für die 
Entscheidfindung
 erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.
Der Einzelrichter
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Da der Streitwert 
Fr. 
20’000.-- nicht übersteigt, fällt die Beurteilung der 
Be
schwerde
 in die einzelrichterliche Zuständigkeit (
§ 
11 
Abs. 
1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht).
1.2
    
Als Zwischenverdienst gilt jedes Einkommen aus unselbstständiger oder selbst
ständiger Erwerbstätigkeit, das die arbeitslose Person innerhalb einer 
Kontroll
periode
 erzielt. Die versicherte Person hat Anspruch auf Ersatz des Verdienst
aus
fall
e
s.
 
Der anzuwendende Entschädigungssatz bestimmt sich nach 
Art. 
22 
des 
Bundesgesetz
es
 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insol
venzentschädigung (AVIG)
. Als Verdienstausfall gilt die Differenz zwischen dem in der 
Kontroll
peri
ode
 
– als solche gilt jeder Kalendermonat (Art. 18a AVIG in Verbindung mit Art. 27a der
 
Verordnung über 
die obligatorische Arbeitslo
sen
versicherung und d
ie Insolvenzentschädigung, AVIV) – 
erzielten 
Zwischen
ver
dienst
, mindestens aber dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für die betref
fende 
Arbeit, und dem versicherten Verdienst (Art. 24 Abs. 1 und 3 AVIG). Ist das Ein
kommen geringer als die de
r
 
v
ersicherten
 Person
 zustehende 
Arbeits
lo
sen
ent
schädigung
, so be
steht innerhalb der Rahmenfrist für den Leistungsbezug ein Anspruch auf 
Kom
pensationszahlungen
 (
Art. 
41a 
Abs. 
1 AVIV). 
1.3
    
Nach Art. 95 Abs. 1 AVIG in Verbindung mit Art. 25 Abs. 1 Satz 1 
des 
Bun
des
gesetz
es
 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts
 
(
ATSG
)
 sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. 
    
Eine Rückforderung rechtsbeständig zugesprochener Kassenleistungen unterliegt 
den üblichen 
Rückkommensvoraussetzungen
 entweder der prozessualen Revi
sion
 wegen vorbestandener neuer Tatsachen oder Beweismittel (Art. 53 Abs. 1 ATSG) oder der Wiedererwägung wegen zweifelloser Unrichtigkeit und erheb
li
cher Be
deutung der Berichtigung (Art. 53 Abs. 2 ATSG), unabhängig davon, ob die zur 
Rückforderung Anlass gebenden Leistungen förmlich oder formlos ver
fügt worde
n sind (BGE 129 V 110 E. 1.1 mit Hinweisen).
    
Der Rückforderungsanspruch erlischt mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Ver
sicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem 
Ab
lauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung (Art. 25 Abs. 2 ATSG).
2.
2.1
    
Der Beschwerdeführer stellte sich in der Beschwerdeschrift vom 1
6. 
Februar 2014 (Urk. 1) 
im Wesentlichen 
auf den Standpunkt, 
dass der von der Arbeits
lo
sen
kasse abgerechnete Verdienst nicht als Zwischenverdie
nst ab
gerechnet 
wer
den dürfe. 
Als Begründung führte er an,
 
bei dem Verdienst handle es sich um ein Entgelt für 
den Umbau
 der beiden 
Ver
kaufswagen
 seines Vaters
, welche
s
 er 
für Arbeiten erhalten habe, die er 
vor seiner Arbeitslosigkeit ausgeführt
 habe.
 
Die direkten Konkurrenten seines Vaters könnten das bestätigten. Das Entgelt für seine 
Arbeiten habe ihm sein Vater aber erst im 
Sommer 
- 
je nach Kassen
be
stand 
– ausbezahlt.
 Weil die 
Be
will
ligungen
 für die Verkaufswagen jeweils bis En
de September ausgestellt wor
den seien, habe sein Vater gegenüber der AHV dieses Datum angegeben.
2.2
    
Demgegenüber 
hielt
 die Beschwerdegegnerin
 im 
Einspracheentscheid
 vom 20. 
Januar 2014 (
Urk. 
2) 
dafür
, 
die Ausführungen des Be
schwer
de
führers seien nicht begründet beziehungsweise belegt. 
Die
 
eingeforderte
 
Arbeit
geber
be
schei
nigung
 sei nie vollständig ausgefüllt worden. Des
halb und weil keine anderen Angaben dokumentiert oder 
belegt worden seien, 
sei auf das
 bei der AHV ab
ge
rechnete
 Einkommen 
abzust
ell
en
.
 Die 
Kassen
verfügung
 vom 18. 
November 2013
 
werde somit bestätigt und der zu
rück
geforderte Betrag be
laufe sich auf 
Fr. 
5‘454.30
.
3.
    
3.1
    
Ausweislich der Akten deklarierten 
der Vater 
sowie 
die Mutter 
des Be
schwer
de
führers
, die im Sommerhalbjahr einen 
Glacéwagen
 betreiben (Urk. 3/3),
 
gegen
über der Sozialversicherungsanstalt 
für den Zeitraum vom 1. 
Februar bis 3
0. 
Septem
ber 2011 
für ihren Sohn 
eine AHV-pflichtige Lohn
sum
me in der Höhe von 
Fr. 
4‘500.
-- (Urk. 3/2) 
respektive 
für den 
Zeitraum vom 
1. 
Juli bis 30. September 2011 ein AHV-pflichtiges Einkommen von Fr. 4‘000.
-- 
(Urk. 
3/1)
.
 Dieselben Lohnsummen sind auch 
dem 
individuellen Kontoauszug vom 2
7. 
Juni 2013 (Urk. 7/3/21) 
zu entnehmen
.
 
Gemäss der undatierten und nicht unter
zeichneten Arbeitgeberbescheinigung 
hat der Beschwerdeführer vom 1. 
Februar respektive 
1. 
Juni bis 3
0. 
Oktober 
 
für seinen Vater 
und seine Mutter 
gearbeitet
 (Urk. 3/5)
. 
Die Herren 
D.___
 und 
E.___
, direkte Konkurrenten des Vaters des Be
schwerde
führers, be
stätigten mit ihrer Unterschrift, dass der Be
schwerde
führer 
die zwei 
Ver
kaufswagen
 vor Mitte März 
2011 
umgebaut und höchstens an einem schönen Sonntag für ein paar Stun
den von 15.00 bis 17.00 Uhr oder 18.00 Uhr für seinen Vater gearbeitet habe (Urk. 10/1-2).
 
Die Staats
anwaltschaft 
B.___
, Zweigstelle 
C.___
, Büro 
F.___
, 
stellte d
as aufgrund d
er 
am 1
6. 
Dezember 2013 durch das Amt für Wirtschaft und Arbeit 
erstattete
n
 Straf
an
zeige eingeleitete Strafverfahren gegen den Beschwerdeführer betreffend Ver
gehen gegen das AVIG mit Ver
fügung vom 2
4. 
Juni 2014
 ein. Dabei war
 
ihm vorgeworfen worden
, er habe
 im Zeitraum April bis September 2011 seine Auskunfts- und Melde
pflicht verletzt, indem er das bei seinen Eltern erzielte Einkommen nicht als 
Zwischen
verdienst
 gemeldet habe (Urk. 16)
.
 
3.2
    
Aufgrund der Angaben des Beschwerdeführers und der auf
liegenden Unterlagen ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer die 
Um
bau
arbeiten
 an den beiden Verkaufswagen vor Eintritt der Arbeitslosigkeit
, nament
lich vor dem 
1. 
April 2011
,
 vorgenommen hat. D
ie Angaben des Vaters 
des Beschwerdefüh
rers 
erscheinen in Bezug auf die 
Um
bau
arbeiten
 und den Zeit
punkt der frag
li
chen Arbeiten glaubhaft
 und stimmen auch hinsichtlich der be
sagten 
Umbauar
beiten
 
gemäss Einstellungsverfügung vom 2
4. 
Juni 2014 (Urk. 16) 
mit den Aus
sagen des Beschwerdeführers anlässlich der 
staats
an
walt
lichen
 Einvernahme vom
 
1
8. 
Juni 2014 überein
. Dass der Be
schwerde
führer die zwei 
Ver
kaufswagen
 seine
s Vaters vor Mitte März 2011 um
gebaut hat, wurde denn auch unterschriftlich durch die direkten Kon
kur
renten des Vaters des Beschwerde
führers bestätigt (
Urk. 
10/1-2). 
Weil der 
Be
schwerde
führer für 
den Umbau circa 
Fr. 
6‘000.-- bis 
Fr. 
6
‘
500
.-- (
Materialkosten ink
lusive, 
Urk. 1, Urk. 7/3/16, Urk. 16)
 erhalten hat, 
ist aufgrund 
der Umstände davon aus
zugehen
, dass d
ie
 vo
n seinem Vater
 de
klarierte
 AHV-p
flichtige Lohn
sum
me in der Höhe von Fr.
 
4‘500.
-- 
für den Z
eitraum vom 1. 
Februar bis 3
0. 
September
, die auch die Zeit vor der Arbeits
losigkeit beschlägt,
 
dem Entgelt für 
die Arbeiten an den bei
den 
Ver
kaufs
wagen
s
 
unter Berücksichtigung eines Ab
zuges für die 
Material
kosten entspricht. Nach dem Gesagten ist mit dem im 
Sozial
ver
sicherungs
recht
 gel
tenden Beweisgrad der über
wiegenden Wahr
schein
lich
keit davon auszugehen
, dass sich die dekla
rierte Lohnsumme auf die Tätig
keit aus den 
Um
bau
arbeiten
 bezieht und – ent
ge
gen gegenteiliger Angaben auf dem For
mular - die Zeit vor Ein
tritt
 der Arbeitslosigkeit beschlägt. Daraus folgt, dass 
die gegen
über der 
Sozial
ver
si
che
rungs
anstalt
 deklarierte AHV-pflichtige Lohn
sum
me in der Höhe von Fr. 
4‘500.
--
 
nicht als 
Zwischen
ver
dienst
 an
zu
rechne
n ist
.
 
3.3
    
Was demgegenüber die durch die Mutter dekl
arierte AHV-pflichtige Lohn
sum
me für den Zeitraum vom 
1. 
Juli bis 3
0. 
September 2011 
in der Höhe von Fr. 4‘000.-- 
anbelangt, so 
recht
fertigt es sich 
mit Blick darauf, dass 
der Be
schwer
de
führer gemäss 
staats
anwalt
lichen
 Einvernahme vom 1
8. 
Juni 2014 
(Urk. 16 
Ziff. 
2) seinem Vater im Som
mer 2011 einige Male – 
wenn auch nur, um ihm zu ermöglichen, einen Kaffee zu trinken oder auf die Toilette zu gehen
 – ausgeholfen h
at
, 
dabei von den direkten Konkurrenten seines Vaters 
auch 
ge
sehen worden ist (Urk. 10/1-2)
 und 
von seinem Vater auch 
Geld dafür erhalten 
hat
 (vgl. letzter Satz der Einstellungsverfügung vom 2
4. 
Juni 2014 [Urk. 16 S. 1])
,
 
dieses Ein
kom
men als 
Zwischen
verdienst
 anzurechnen. Das gilt um
so mehr, als der Be
schwerde
führer nicht 
rechtsgenüglich
 dargelegt hat, 
in
wiefern
 das von seinem Vater ausgef
üllte For
mular zu Händen der 
Sozial
ver
si
cherungsanstalt
 
sowie der gestützt darauf aus
ge
stellten Auszug aus dem indi
vi
duellen Konto vom
 2
7. 
Juni 2013 (Urk. 7/3/
21-
22) falsch sein soll. Schliess
lich hat 
sich 
der Be
schwerdeführer auch nicht – jeden
falls ist dies nicht akten
kundig - bemüht, bei der 
AHV-Aus
gleichs
kasse
 eine Berichtigung des ent
sprechenden IK-Auszuges zu ver
langen.
 
    
Demnach 
ist
 das im IK-Auszug vom 2
7. 
Juni 2013 für den Zeit
raum von Juli bis September 2011 aufgeführte Einkommen in der Höhe von Fr. 4‘000.-- als Zwischendienst an
zu
rechne
n
. 
4.
    
Nach dem Gesagten ist zusammenfassend 
in teilweiser Gutheissung der Be
schwer
de der 
Einspracheentscheid
 der 
Unia
 Arbeitslosenkasse vom 20. Januar 2014 mit der Feststellung aufzuheben, dass einzig das im IK-Auszug vom 2
7. 
Juni
 2013 (Urk. 7/3/21) deklarierte Einkommen von Fr. 4‘000.
-- 
für die Periode Juli bis September 2011
 als 
Zwi
schen
ver
dienst
 an
zu
rechne
n ist.
    
Der Einzelrichter erkennt:
1.
    
In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der 
Einspracheentscheid
 der 
Unia
 
Ar
beit
s
losenkasse
 
vom 
20
. 
Januar 2014
 
insofern abgeändert, als
 festgestellt
 wird
, dass der an
rechenbare Zwischenverdienst
 für die Periode Juni bis September 2011 
 
Fr. 
4
‘
000.
-- 
beträgt
 und die Rückforderung auf dieser Basis zu erfolgen hat.
 
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Y.___
- 
Unia
 Arbeitslosenkasse
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal
ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der EinzelrichterDie Gerichtsschreiberin
GräubDietrich