zh_sozialversicherungsgericht · AL.2023.00063 · 2023-08-28 · de
Rückweisung vom Bundesgericht zur Gewährung Verfahrensrechte. Vermittlungsfähigkeit nach Förderung der selbständigen Erwerbstätigkeit gem. Art. 71a ff. AVIG strittig, da Beschwerdeführer anfänglich nur eine teilzeitliche Anstellung im Umfang von 60-80% suchte. Unklar, ob er seit Austritt aus dem VR als Mitarbeiter noch arbeitgeberähnliche Stellung innehat, Rückweisung zu weiteren Abklärungen (BGE 8C_660/2023)


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2023.00063
 
 
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Slavik
Ersatzrichterin Gasser Küffer
Gerichtsschreiberin Langone
Urteil
 vom 
28. August 2023
in Sach
en
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch 
lic.
 
iur
. 
Y.___
c/o recht und 
beratung
Weberstrasse 10, 8004 Zürich
gegen
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
Arbeitslosenversicherung
Postfach, 8090 Zürich
Beschwerdegegner
Sachverhalt:
1.
    
X.___
, geboren 1974, war vom 1. September 2010 bis 30. November 2019 bei der 
Z.___
 als Leiter Corporate Services tätig (Urk. 2/8/167). Nachdem ihm das Arbeitsverhältnis am 25. September per 30. November 2019 gekündigt worden war (Urk. 2/8/167), meldete er sich am 27. September 2019 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV
) A.___
 zur Arbeitsvermittlung (Urk. 2/8/164) und stellte am 10. Oktober 2018 Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Dezember 2019 (Urk. 2/8/161). Am 23. November 2019 
beantragte 
der Versicherte Taggelder zur Förderung der selbstän
digen Erwerbstätigkeit (Urk. 
2/
8/101). Mit Verfügung vom 13. Januar 2020 (Urk. 2/8/94) wurde das Gesuch gutgeheissen. Er meldete sich per 14. Juli 2020 von der Arbeitsvermittlung ab (Urk. 2/8/99).
    
Am 2. Juli 2021 meldete sich der Versicherte nochmals beim RAV 
B.___
 zur Arbeitsvermittlung und stellte am 8. Juli 2021 
Antrag auf Arbeitslosen
ent
schädigung ab 
2. Juli 2021
 (
Urk. 2/
8/16
2). Mit Verfügung vom 4. August 2021 (Urk. 2/8/17) entschied die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich, dass der Versi
cherte ab 2. Juli 2021 keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe. Die dagegen erhobene Einsprache vom 4. August 2021 (Urk. 2/8/16) wurde mit 
Ein
spracheentscheid
 vom 14. Oktober 2021 (Urk. 2/8/15) in dem Sinne gutgeheissen, dass der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung nicht wegen der arbeitge
berähnlichen Stellung des Versicherten abgelehnt werden könne. Das Dossier werde zur Überprüfung der Vermittlungsfähigkeit an die zuständige Amtsstelle überwiesen (S. 1).
    
Mit Verfügung vom 2. Dezember 2021 wurde die Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers ab 2. August 2021 verneint (Urk. 2/8/2), wobei diese Ver
fügung am 14. Januar 2022 wiedererwägungsweise aufgehoben und die Ver
mittlungsfähigkeit ab 2. Juli 2021 verneint wurde (Urk. 2/8/27). Die vom Versicherten dagegen erhobene Einsprache vom 25. Januar 2022 (Urk. 2/8/32) wies das Amt für Wirtschaft und Arbeit mit Entscheid vom 10. Juni 2022 ab (Urk. 2/2).
2.
    
Die dagegen vom Versicherten am 
7. 
Juli 2022 erhobene Beschwerde (
Urk. 
2/1) hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 30. September 2022 (Prozess-Nr. AL.2022.00186; 
Urk. 
2/12, Versanddatum: 25. Oktober 2022) in dem Sinne teilweise gut, dass der angefochtene 
Einsprache
entscheid
 insoweit aufgehoben wurde, als darin die Vermittlungsfähigkeit ab dem 
9. 
März 2022 verneint wurde
,
 und wies die Sache an das Amt für Wirtschaft und 
Arbeit zurück, damit dieses im Sinne der Erwägungen verfahre und danach über die Vermittlungsfähigkeit ab dem 
9. 
März 2022 neu entscheide. Am 
4. 
Oktober 2022 
und 
2. 
November 2022
 
reichte der Beschwerdeführer dem hiesigen 
Gericht 
weitere Stellungnahme
n
 ein (
Urk. 
2/10; 
Urk. 
2/14). Die vom Beschwerdeführer 
gegen das Urteil vom 30. September 2022 
erhobene Beschwerde 
hiess 
das Bundesgericht mit Urteil 8C_710/2022 vom 
6. 
März 2023
 teilweise gut und wies die Sache an das hiesige Gericht zur Gewährung der Verfahrensrechte und an
schliessender neuen Entscheidung zurück
 (
Urk. 
1)
. 
    
Mit Verfügung des hiesige
n
 Gerichts vom 1
7. 
April 2023 wurden die Eingaben des Beschwerdeführers vom 
4. 
Oktober und 
2. 
November 2022 als 
Urk. 
2/10-11 und 
Urk. 
2/14 zu den Akten genommen und dem Beschwerdeführer
 wurde
 Gelegenheit ge
gebe
n, sich zur Sache zu äussern (
Urk. 
4). 
Der Beschwerdeführer reichte am 1
7. 
Mai 2023 eine Stellungnahme ein und beantragte die Gutheissung der Beschwerde 
mit Verweis auf 
seine Anträge 
vom 1
1. 
Juli 2022 
(
Urk. 
7). De
r
 Beschwerdegegner verzichtet
e
 am 
8. 
Juni 2023 auf eine Stellungnahme (Urk.
 
10), was dem Beschwerdeführer mit Gerichtsverfügung vom 1
6. 
Juni 2023 zur Kennt
nis gebracht wurde (
Urk. 
11).
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosen
entschädigung ist die Vermittlungsfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 
lit
. f 
des Bundes
gesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenz
entschädigung 
[
AVIG
]
). Gemäss Art. 15 Abs. 1 AVIG ist die arbeitslose Person vermittlungsfähig, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen und an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen. Zur Ver
mittlungsfähigkeit gehört demnach nicht nur die Arbeitsfähigkeit im objektiven Sinn, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den persönlichen Verhältnissen während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen (BGE 146 V 210 E. 3.1 mit Hinweis auf BGE 125 V 51 E. 6a). Hie
r
zu genügt die Willenshaltung oder die bloss verbal erklärte Vermittlungsbereitschaft nicht; die versicherte Person ist vielmehr gehalten, sich der öffentlichen Arbeitsvermittlung zur Verfügung zu stellen, angebotene zumutbare Arbeit anzunehmen und sich selbst intensiv nach einer zumutbaren Stelle umzusehen (Urteil des Bundes
gerichts 8C_246/2014 vom 24. Juni 2014 E. 2 mit Hinweis).
1.2
    
Gemäss Art. 31 Abs. 3 
lit
. c AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeit
gebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Praxisgemäss ist diese der Vermeidung von Missbräuchen dienende Bestimmung analog auf arbeitgeberähnliche Personen und deren Ehegatten anzuwenden, die Arbeitslosenentschädigung verlangen (Urteil des Bundesgerichts 8C_433/2019 vom 20. Dezember 2019 E. 4.1 mit Hinweis auf BGE 145 V 200 E. 4.1 mit weiteren Hinweisen).
    
Die Frage, ob eine 
arbeitnehmende
 Person einem obersten betrieblichen Ent
scheidungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Ein
fluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt. Dies gilt insbesondere für die Gesellschafter einer GmbH (Art. 804 ff. des Obligationenrechts, OR) sowie die (mitarbeitenden) Verwaltungsräte einer AG, für welche das Gesetz in der Eigenschaft als Ver
waltungsrat in Art. 716-716b OR verschiedene, nicht übertrag- und entziehbare, die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmende oder massgeblich beeinflussende Aufgaben vorschreibt. Beim Geschäftsführer einer AG hat dem
gegenüber eine Prüfung der konkreten Gegebenheiten stattzufinden (Urteil des Bundesgerichts 8C_34/2021 vom 8. Juli 2021 E. 3.3 mit Hinweis auf BGE 145 V 200 E. 4.2 mit weiteren Hinweisen).
1.3
1.3.1
    
Nach 
Art. 
71a 
Abs. 
1 AVIG kann die Versicherung arbeitslose Personen, die eine dauernde selbständige Erwerbstätigkeit aufnehmen wollen, durch die Aus
richtung von höchstens 90 Taggeldern während der Planungsphase (
Art. 
95a der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIV) eines Projektes unterstützen. Nimmt der Ver
sicherte nach dem Bezug des letzten besonderen Taggeldes eine selbständige Erwerbstätigkeit auf oder hat er sie zu diesem Zeitpunkt bereits aufgenommen, ist seine Arbeitslosigkeit beendet und er erhält keine weiteren Leistungen der Arbeitslosenversicherung (BGE 126 V 212). 
Dies gilt nach der Rechtsprechung selbst dann, wenn sie in ihrer neuen Tätigkeit unter mangelnder Beschäftigung steht, bezweckt doch das spezifische Taggeld nicht die Finanzierung der mangelnden Beschäftigung einer Person, die eine selbständige Tätigkeit auf
nimmt. Dem Umstand eines möglichen späteren Scheiterns des Unterfangens 
trägt der Gesetzgeber dadurch Rechnung, dass mit Aufnahme der selbständigen Erwerbstätigkeit die Rahmenfrist zum Leistungsbezug von zwei auf vier Jahre verlängert wird, gerechnet ab Stichtag bei der Eröffnung der ursprünglichen Rahmenfrist für den Leistungsbezug. (
Art. 
71d 
Abs. 
2 AVIG und 
Art. 
95e 
Abs. 
2 AVIV; BGE 126 V 212 E. 3a mit weiteren Hinweisen).
 
 
Damit wird die laufende zweijährige Rahmenfrist um zwei Jahre erstreckt, wenn die Erwerbstätigkeit nicht beitragswirksam nach 
Art. 
13 AVIG war (Urteil des Bundesgerichts 8C_191/2008 vom 
9. 
Oktober 2008 E. 2 mit weiteren Hinweisen).
1.3.2
    
Für die Beurteilung der Frage, ob eine versicherte Person eine dauernde selbständige Erwerbstätigkeit im Sinne von 
Art. 
71a 
Abs. 
1 AVIG aufnehmen will, kann nicht das AHV-beitragsrechtliche Statut allein massgebend sein. Als unterstützungswürdig im Sinne der 
Art. 
71a ff. AVIG sind auch Bestrebungen einer versicherten Person zu betrachten, die ihr in einer von ihr mitzugründenden Firma, an der sie wesentlich mitbeteiligt ist, die Stellung einer arbeitgeber
ähnlichen Person verschaffen (BGE 126 V 212 E. 2b).
1.4
    
Die versicherte Person, die sich wieder arbeitslos meldet und erneut Leistungen der Arbeitslosenversicherung beziehen möchte, kann auf dem Gebiet des unter-stützten Projekts keinen Zwischenverdienst erzielen und muss diese Tätigkeit definitiv aufgeben (AVIG-Praxis AMM, 
Rz
.
 K74).
    
Hingegen kann eine versicherte Person, die dank der Förderung der selbständigen Erwerbstätigkeit vollständig aus der Arbeitslosigkeit herausgefunden hat und später feststellt, dass ihre selbständige Erwerbstätigkeit nur in Teilzeit ausgeführt werden kann, in Analogie zu AVIG-Praxis ALE B238, sich für die nicht für die selbständige Erwerbstätigkeit genutzte Restarbeitsfähigkeit wieder arbeitslos melden (AVIG-Praxis AMM, 
Rz
.
 K75).
    
Vor der Anwendung 
der 
Rz
. 
K75
 der AVIG-Praxis AMM
 muss ein angemessener Zeitraum verstrichen sein. Die kantonale Behörde hat zu prüfen, weshalb die Arbeitslosigkeit nicht vollständig beendet werden konnte, obwohl die versicherte Person nach der Planungsphase entschlossen war, eine selbständige Erwerbs
tätigkeit aufzunehmen.
2.
    
2.1
    
Der Beschwerdegegner führte im angefochtenen 
Einspracheentscheid
 (Urk. 
2/
2) aus, dass die 
C.___
 AG am 22. Mai 2020 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen worden sei. Gemäss Eintrag sei der Beschwerdeführer Vizepräsident des Verwaltungsrates. Am 14. Juli 2020 habe der Beschwerdeführer der Fachstelle 
Selbständigkeit des AWA mitgeteilt, dass er seine selbständige Erwerbstätigkeit weiterführen werde und er sich gleichentags von der Arbeitsvermittlung abge
meldet
 
habe.
    
Am 2. Juli 2021 habe sich der Beschwerdeführer erneut zur Arbeitsvermittlung angemeldet (S. 3). Eine versicherte Person, die sich nach der Förderung zur selb
ständigen Erwerbstätigkeit und einer Abmeldung von der Arbeitsvermittlung zu einem späteren Zeitpunkt wieder arbeitslos meldet und erneut Leistungen der Arbeitslosenversicherung beziehen möchte, könne auf dem Gebiet des unterstüt
z
t
en Projekts keinen Zwischenverdienst erzielen und müsse diese Tätigkeit defini
tiv aufgeben. Hingegen könne sich eine versicherte Person, die dank der Förde
rung der selbständigen Erwerbstätigkeit vollständig aus der Arbeitslosigkeit ge
funden habe und später feststelle, dass ihre selbständige Erwerbstätigkeit nur in Teilzeit ausgeführt werden könne, für die nicht für die selbständige Erwerbs
tätig
keit genutzte Restarbeitsfähigkeit wieder arbeitslos melden (S. 4). Davor müsse jedoch ein angemessener Zeitraum verstrichen sein (S. 5).
    
Der Beschwerdeführer habe zu erkennen gegeben, dass er mit seiner Tätigkeit keinen Umsatz und Lohn erzielt habe, deshalb aus finanziellen Gründen nun eine Teilzeitstelle suche und auf eine Lancierung des Projekts hoffe. Mittlerweile hätten weitere Partner gefunden werden können. Ein Investor habe noch nicht gefunden werden können, weshalb alle drei Eigentümer zurzeit ohne Gehalt arbeiten würden. Er sei optimistisch, dass im nächsten Jahr das Projekt lanciert werden könne. Jedoch müsse er nach einem Jahr ohne Einkommen wieder Geld verdienen, weshalb er jetzt eine 70%-Stelle suche, um die restlichen 30 % an den Abenden und Wochenenden weiterhin am Startup arbeiten zu können. Dies deute darauf hin, dass die Anmeldung zur Arbeitsvermittlung nicht erfolgt sei, weil der Beschwerdeführer seine Tätigkeit aufgrund der bisherigen Erfahrung auf längere Sicht hin nur zu einem gewissen Prozentsatz ausführen könne, sondern weil er damit gar keinen Umsatz erziele und aus finanziellen Gründe eine Teilzeitstelle suche. Es sei somit nicht schlüssig dargelegt, dass er dank Förderung der selb
ständigen Erwerbstätigkeit vollständig aus der Arbeitslosigkeit herausgefunden habe und die Tätigkeit nun nur in Teilzeit ausgeführt werden könne (S. 5).
    
Auf dem Fragebogen für 
Selbständigerwerbende
 vom 20. Juli 2021 habe der Beschwerdeführer darüber hinaus verneint, dass er bereit und in der Lage sei, seine Erwerbstätigkeit zugunsten einer Arbeitnehmertätigkeit innert nützlicher Frist aufzugeben. Er würde lediglich eine Teilzeitstelle im Ausmass von 70 % suchen. In der Stellungnahme vom 8. November 2021 habe er angegeben, dass er sich 60 bis 80 % der Arbeitsvermittlung zur Verfügung stellen würde, damit er weiterhin sein Startup teilzeitlich aufbauen könne. Er habe das Unternehmen 
weiterführen wollen. Er werde teilzeitlich mitarbeiten und hoffe, in ein paar Monaten mit einem weiterentwickelten Produkt erfolgreich sein zu können oder einen Investor zu finden. Zudem habe er Fr. 85'000.-- in die Tätigkeit investiert und einen Mietvertrag für Geschäftsräumlichkeiten Ende Juli 2020 unterzeichnet (S. 6). Somit habe der Beschwerdeführer erhebliche Investitionen in seine auf Dauer ausgerichtete Tätigkeit vorgenommen. Selbst in der ergänzenden 
Ein
sprachebegründung
 vom 10. März 2022 habe er ausgeführt, dass er einen Teil der Aktien (15 %) behalten wolle. Ein allfälliger effektiver Verkauf von Aktien sei im Übrigen nicht nachgewiesen, was klarerweise auf eine fehlende Bereitschaft zur Aufgabe der Tätigkeit hindeute. Es sei – trotz Ausscheidens aus dem Verwal
tungsrat – weiterhin von einer wesentlichen Beteiligung von 50 % auszugehen, so dass weiterhin die Beibehaltung der Tätigkeit inklusive massgeblicher Ent
scheidungsmöglichkeit und der Aufbau zur Erlangung einer wirtschaftlichen Un
abhängigkeit im Vordergrund stehe. Es sei jedoch keineswegs Sinn und Zweck der Arbeitslosenversicherung, Unternehmensrisiken abzudecken und ein zu geringes Einkommen auszugleichen, womit die Vermittlungsfähigkeit nach dem Gesagten zu Recht ab dem 2. Juli 2021 verneint worden sei (S. 7). 
2.2
    
Der Beschwerdeführer bringt dagegen sinngemäss vor (Urk. 
2/
1), er habe zwischen Januar und Juni 2022 50 Bewerbungen getätigt sowie 17 Vorstellungs
gespräche absolviert. Schliesslich habe er am 1. Juli 2022 eine 100 % Stelle an
treten können (S. 1). Er habe somit dem Beschwerdegegner umfangreiche Beweisofferten zukommen lassen, welche der Beschwerdegegner im Rahmen seiner Untersu
chungsmaxime hätte prüfen müssen. Er habe seine Pflichten ernst genommen und sich erfolgreich um eine Arbeitsstelle bemüht, was ihm seit dem 1. Juli 2022 mit einer 100 % Anstellung gelungen sei. Er habe damit den Tat
beweis erbracht, dass er von Anfang an das Ziel verfolgt habe, sobald als möglich wieder eine Anstellung zu finden. 
Die Vorbringen
 des Beschwerdegegners in der Stellungnahme vom 8. November 2021 würden bestritten. Besagtem Protokoll könne entnommen werden, dass er jederzeit eine unselbständige Arbeit im Um
fang von 60 bis 80 % aufnehmen würde. Zudem habe er den Beschwerdegegner darauf aufmerksam gemacht, dass er auf ein Einkommen angewiesen sei und deshalb aus dem Startup als Aktionär, Verwaltungsrat und Mitarbeiter komplett ausgeschieden sei (S. 6). Zudem mache weder der Beschwerdegegner noch das RAV geltend, dass er sich nicht ausreichend um eine neue Stelle bemüht habe (S. 7). Da die Vermittlungsfähigkeit prospektiv zu beurteilen sei, müsse auf die tatsächlichen Verhältnisse abgestellt werden, weswegen die Voraussetzungen der Vermittlungs
fähigkeit per 2. Juli 2021 gegeben seien (S. 8).
2.3
    
In seiner Einsprache vom 25. Januar 2022 (Urk. 
2/
8/32) gegen die Verfügung vom 2. Dezember 2021 (Urk. 
2/
8/27) argumentierte der Beschwerdeführer dahin
gehend, dass er sich immer für eine 60 - 80%ige unselbständige Tätigkeit zur Verfügung gestellt habe und er jederzeit bereit und in der Lage gewesen
 
sei, eine Dauerstelle in diesem Ausmass anzutreten. Er sei bei seiner unselbständigen Erwerbstätigkeit auch flexibel und könne seine selbständige Erwerbstätigkeit an
passen. Zudem sei er auch bereit, eine Stelle in einem Pensum von mehr als 80 % anzunehmen, falls dies notwendig sein sollte (S. 3). Er habe sich teilweise arbeits
los gemeldet und seine Selbständigkeit sei kein Zwischenverdienst. Als Mit
gründer der Firma werde er auch bei einem ganz oder teilweisen Ausscheiden als Mitarbeiter aus der Firma einen Teil der Aktien im Umfang von ca. 30 % behalten. Als sehr grosser Aktionär werde er weiterhin ein Teil der Firma sein (S. 4). Im Nachtrag zur Einsprache vom 10. März 2022 (Urk. 
2/
8/43) hielt er fest, dass er sich seit ein paar Monaten auf 100%-Stellen bewerbe und er daher de facto operativ aus der 
C.___
 AG ausge
schieden sei. Er werde nun einen Grossteil seiner Aktien verkaufen und sei gestern aus dem Verwaltungsrat ausgeschieden. Er werde neu nur noch 15 % der Aktien besitzen. Er verbleibe als 
Advisor
 der 
C.___
 AG, eine unbezahlte und repräsenta
tive Aufgabe in seiner Freizeit (S. 1).
2.4
    
Mit Eingabe vom 
4. 
Oktober 2022 (
Urk. 
2/10) führte der Beschwerdeführer weiter aus, dass d
er 
Beschwerdegegner 
seinen Leistungsanspruch
 mit Verfügung vom 
4. 
August 2021 bzw. mit Verweis auf die arbeitgeberähnliche Stellung abgelehnt habe und dagegen erfolgreich Einsprache erhoben worden sei (S. 2). Weiter 
habe 
de
r
 Beschwerdegegner nicht bestritten, dass 
er 
weder die Rechtsprechung des Bundesgerichts noch die Beweisofferten des Beschwerdeführers noch Rück
sprachen mit anderen involvierten Parteien 
«
eingeholt
»
 habe
 (S. 3). 
E
r
, der Beschwerdeführer,
 sei vom 
2. 
Juli 2021 bis zum Stellenantritt rechtskonform ver
mittelbar
 gewesen
, weswegen er einen Anspruch auf Leistungen habe (S. 5)
.
2.5
    
Mit Eingabe vom 1
7. 
Mai 2023 führte der Beschwerdeführer aus (
Urk. 
7), dass 
im
 
Einspracheentscheid
 vom 1
4. 
Oktober 2021 festgestellt 
worden sei
, dass 
er
 keine arbeitgeberähnliche Stellung innehatte und somit einen 
Anspruch 
auf Taggelder habe. Dieser Entscheid sei in Rechtskraft erwachsen (S. 1). Es werde folglich da
rum ersucht, festzustellen, dass der 
Einspracheentscheid
 vom 1
4. 
Oktober 2022 (
richtig
: 1
4. 
Oktober 2021, vgl. Urk. 2/8/15
) betreffend Statusklärung in Rechts
kraft erwachsen sei und über Verfügungscharakter verfüg
e
.
 Er habe bereits im Dezember 2021 alle notwendigen Schritte unternommen, um seine Anteile bald
möglichst zu übertragen und aus der Firma auszuscheiden. Diese Tatsachen würden belegen, dass er sich um eine baldmöglichste Arbeitsstelle (anfangs 70-80 %) und ab 
1. 
Januar 2022 ausschliesslich um eine 100 % Anstellung bemüht
 
habe
. Dies habe dazu geführt, dass er ab Mai 2022 über einen Anstellungsvertrag mit Stellenantritt 1.
 
Juli 2022 verfügt
 habe
 (S. 2)
.
3.
    
3.1
    
Vorliegend ist die Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers strittig. Die selbständige Tätigkeit des Beschwerdeführers, worunter auch die arbeit
geberähnliche Stellung fällt (vgl. obenstehende E. 1.3.2), wurde gemäss Ver
fügung vom 13. Januar 2020 gestützt auf 
Art. 
71a ff. AVIG gefördert. Der Beschwerdeführer gründete anschliessend am 2
2. 
Mai 2020 die 
C.___
 AG und am
tete als Vizepräsident des Verwaltungsrates bis zum 2
2. 
März 2022 (vgl. Internet-Handelsregisterauszug 
C.___
 AG). In solchen Konstellationen hat die Prüfung der Vermittlungsfähigkeit grundsätzlich unter dem Aspekt der definitiven Aufgabe der selbständigen Tätigkeit respektive der arbeitgeberähnlichen Stellung zu er
folgen. 
Die 
Vermittlungsfähigkeit ist dann zu verneinen, wenn nach Abschluss der Planungsphase eine selbständige Erwerbstätigkeit aufgenommen wurde und sich die versicherte Person wegen des schlechten Geschäftsganges wieder teil
weise dem Arbeitsmarkt als 
arbeitnehmende
 Person zu Verfügung stellen will (vgl. auch AIVG-Praxis ALE, 
Rz
.
 B268). Die versicherte Person, die sich wieder arbeitslos meldet und erneut Leistungen der Arbeitslosenversicherung beziehen möchte, kann auf dem Gebiet des unterstützten Projekts keinen Zwischen
verdienst erzielen und muss diese Tätigkeit definitiv aufgeben (AVIG-Praxis AMM 
Rz
.
 K74), was rechtsprechungsgemäss nach den Kriterien gemäss der mit BGE 123 V 234 begründeten Rechtsprechung betreffend die arbeitgeberähnliche Stellung von Versicherten zu beurteilen ist (Urteil des Bundesgerichts 8C_383/2010 vom 2
8. 
September 2010 E. 2.3; vgl. auch obenstehende E. 1.3). 
3.2
    
Das Argument des Beschwerdeführers, wonach mit rechtskräftigem 
Einsprache
entscheid
 vom 1
4. 
Oktober 2021 entschieden worden sei, dass sein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung nicht wegen der arbeitgeberähnlichen Stellung ab
gelehnt werden könne (
Urk. 
2/8/15)
,
 ist entgegenzuhalten, dass
 damit auch
 das Dossier zur Prüfung der Vermittlungsfähigkeit an die zuständige Amtsstelle über
wiesen w
urde (a.a.O. 
Ziff. 
3 des Dispositivs). 
Im Rahmen dieser Prüfung der Ver
mittlungsfähigkeit
 führte die Auslegung der 
rechtlichen Normen
 und 
der 
Recht
sprechung auf oben genannte analoge Prüfung der arbeitgeberähnlichen 
Stellung (vgl. E. 3.1),
 weswegen der Beschwerdeführer aus dem 
Einspracheentscheid
 vom 1
4. 
Oktober 2021 nichts zu seine
n
 Gunsten ableiten kann
 und dieser die vor
liegende Prüfung der Vermittlungsfähigkeit nicht präjudiziert.
3.
3
    
Der Beschwerdeführer hat im Fragebogen vom 
8. 
November 2021 (
Urk. 
2/
8/7) angegeben, dass er sich seit 
1. 
August 2021 zu 60-80
 %
 der Arbeits
vermittlung zur Verfügung stelle, da er sein Startup in Teilzeit weiter aufbauen könne (S. 2). Natürlich könne er, wenn es sein müsse, die Selbständigkeit auf
geben. Aber dies sei aufgrund von finanziellen Einbussen nicht sein Wunsch. Weiter gab er an, dass er nun mit der ersten Finanzierungsrunde starte; auch danach könne man sich typischerweise nur ein sehr kleines Gehalt auszahlen. Das bedeute, dass er weiterhin nur Teilzeit für sein Unternehmen arbeiten könne und zusätzlich Geld als Arbeitnehmer verdienen müsse. In seiner Schätzung zu dieser geplanten Erweiterung gehe er von einem Zeitraum von circa zwei Jahren aus (S. 3). Er erwähne auch bei der Stellensuche, dass er einer selbständigen Erwerbs
tätigkeit nachgehe (S. 4). Bei der 
C.___
 AG beziehe er keinen Lohn und er sei nicht angestellt, es gebe keinen Arbeitsvertrag. Zurzeit besitze er 50
 %
 der Aktien der 
C.___
 AG (S. 6). In seiner Einsprache vom 2
5. 
Januar 2022 führte er weiter aus, dass er sich immer für eine 60 - 80%ige unselbständige Tätigkeit zur Verfügung gestellt habe und bereit gewesen sei, eine Stelle in diesem Ausmass anzunehmen 
(
Urk. 
2/
8/32/3). Erst im Nachtrag vom 1
0. 
März 2022 zu seiner Einsprache (
Urk. 
2/
8/43) gab er an, dass er operativ aus der 
C.___
 AG ausgeschieden und am Tag zuvor aus dem Verwaltungsrat ausgetreten sei und beabsichtige, 35
 %
 seiner Aktien an 
D.___
 zu verkaufen und danach nur noch 15
 %
 der Aktien zu halten (
Urk. 
2/
8/43).
3.
4
    
Aus diesen Angaben des Beschwerdeführers wird deutlich, dass es – zumindest bis zu seinem Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat im März 2022 – nie seine Absicht war, seine arbeitgeberähnliche Stellung komplett aufzugeben. Vielmehr hoffte er weiterhin auf den Durchbruch seines Startups und war lediglich bereit, in einem 60-80
 %
 Pensum eine Arbeitnehmertätigkeit auszuüben. Er hat sich ent
sprechend auch nur in diesem Ausmass beworben (vgl. Nachweise der per
sönlichen Arbeitsbemühungen, wo er bis Dezember 2021 beim Pensum «Teilzeit» angekreuzt hatte, 
Urk. 
2/
8/69-78) und bei der Stellensuche angegeben, dass er nebenbei noch einer selbständigen Tätigkeit nachgehe. Das genügt aber für das Vorliegen einer Vermittlungsfähigkeit nicht. Der Beschwerdeführer hätte seine arbeitgeberähnliche Tätigkeit bei der 
C.___
 AG komplett aufgeben und 
sich 
ent
sprechend dem Arbeitsmarkt zu 100
 %
 zur Verfügung stehen müssen, 
um 
als vermittlungsfähig 
zu gelten 
(vgl. obenstehende E. 3.1). Es ist nicht Aufgabe der Arbeitslosenversicherung, die in solchen Fällen anfänglich fehlenden Einnahmen einer selbständigen Tätigkeit zu ersetzen (Urteil des Bundesgerichts 8C_702/2022 vom 
4. 
Februar 2022 E. 4.1 mit Hinweisen).
    
Beim Beschwerdeführer ist auch, entgegen seinen Ausführungen (vgl. Urk.
 
2/
8/32/3), der Ausnahmetatbestand von ALE-Praxis AMM, 
Rz
.
 K75 nicht 
er
füllt
, da er mit seiner Tätigkeit bei der 
C.___
 AG nie vollständig aus der Arbeits
losigkeit herausgefunden hat (vgl. obenstehende E. 1.4), gab er doch selber an, dass er nie einen Lohn bezogen habe (vgl. obenstehende E. 3.2) und er weiterhin auf die Finanzierung des Projekts hoffe, so dass er dann Vollzeit für sein Unter
nehmen arbeiten könne (
Urk. 
2/
8/7/3).
    
Rechtsprechungsgemäss ist sodann für das Vorliegen einer arbeitgeberähnlichen Stellung nicht relevant, ob effektiv für die Firma eine Tätigkeit ausgeübt oder ein Einkommen erwirtschaftet wurde (Urteil des Bundesgerichts 8C_702/2021 vom 4.
 
Februar 2022 E. 4.1 mit weiteren Hinweisen), weswegen der Beschwerdeführer auch daraus nichts zu seinen Gunsten ableiten kann.
3.
5
    
Zusammengefasst ergibt sich somit, dass der Beschwerdeführer mindestens bis zu seinem definitiven Austritt aus dem Verwaltungsrat der 
C.___
 AG im März 2022 eine arbeitgeberähnliche Stellung innehatte und daher seine Vermittlungs
fähig
keit nicht gegeben war. Zur Bestimmung des Zeitpunkts des Ausscheidens aus dem Verwaltungsrat ist der tatsächliche Rücktritt aus dem Verwaltungsrat (das Rücktrittsschreiben) und nicht die Löschung des Eintrags im Handelsregister beziehungsweise die Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt mass
gebend (BGE 126 V 134 E. 5b). Gemäss Rücktrittsschreiben erfolgte dieser per 
9. 
März 2022 (
Urk. 
2/
8/44). Es bleibt somit zu prüfen, ob der Beschwerdeführer mit Austritt aus dem Verwaltungsrat ab 
9. 
März 2022 seine arbeitgeberähnliche Stellung bei der 
C.___
 AG definitiv aufgegeben hat; entsprechend ist die Ver
mittlungsfähigkeit ab diesem Zeitpunkt zu prüfen.
3.
6
3.
6
.1
    
Die Ausführungen des Beschwerdeführers, wonach er per 
1. 
Juli 2022 eine 100
 
% Anstellung erhalten habe, und somit nachgewiesen sei, dass er von Anfang an eine Vollzeitstelle gesucht habe, sind nicht stichhaltig.
    
Wie bereits ausgeführt, hatte der Beschwerdeführer bis Dezember 2021 immer nur eine Teilzeitstelle im Umfang von 60-80
 %
 gesucht (vgl. vorstehende E. 3.3). An
lässlich seiner Wiederanmeldung wurde das auch am ersten Beratungsgespräch mit seinem RAV-Berater 
am 
8. 
Juli 2021 thematisiert und festgehalten, dass er Suchbemühungen in einem Teilzeitpensum von 70
 %
 tätigte. Nichts zu seinen Gunsten kann der Beschwerdeführer sodann daraus ableiten, dass seine Arbeits
bemühungen vom Beschwerdegegner nie beanstandet 
wurden
. Denn diese muss
ten auch nur in Hinblick auf sein angegebenes Wunschpensum geprüft wer
den. Auch aus dem Umstand, dass er schliesslich per 
1. 
Juli 2022 eine Vollzeit
stelle 
fand (
Urk. 
2/
1 S. 2; 
Urk. 
2/
3/4), kann er nicht ableiten, dass er schon immer eine Vollzeitstelle gesucht habe. Die Bewerbung für diese Stelle bei der 
E.___
 AG als COO erfolgte gemäss Aufstellung des Beschwerdeführers (Urk.
 2/
3/2) erst am 2
3. 
Mai 202
2. 
Ausschliesslich auf Vollzeitstellen hat sich der Beschwerdeführer gemäss den Nachweisen der persönlichen Arbeitsbemühungen erst ab dem 
3. 
Januar 2022 beworben (vgl. 
Urk. 
2/
8/69-88). Somit kann fest
gehalten werden, dass der Beschwerdeführer mit überwiegender Wahrscheinlich
keit bis zum 
3. 
Januar 2022 keine Absicht hatte, seine arbeitgeberähnliche Stellung zugunsten einer Vollzeitstelle definitiv aufzugeben.
3.
6
.2
    
Sodann führte der Beschwerdeführer am 1
0. 
März 2022 aus, dass er als Gründer Aktien im Umfang von 50
 %
 besessen habe. Er beabsichtige jedoch, 35
 %
 zu verkaufen und nur noch 15
 %
 der Aktien der 
C.___
 AG zu halten. In der Beschwerde wird zwar vorgebracht, dass der Beschwerdeführer aus dem Startup sowohl als Aktionär als auch als Mitarbeiter komplett ausgeschieden sei (
Urk. 
2/
1 S. 6)
.
 Beweise dafür 
lieferte
 der Beschwerdeführer jedoch keine.
 Aus dem Aktien
buch der 
C.___
 AG vom 2
8. 
Februar 2022 (
Urk. 
8/3) geht hervor, dass 
ihm
 zu diesem Zeitpunkt die Aktien Nr. 500’001-650'000 noch gehörten.
 
Er hat lediglich 350'000 Aktien verkauft (
Urk. 
8/5)
, womit er noch 15 % der Aktien 
hält
. 
Es kann 
aber 
nicht abschliessend geprüft werden, ob der Beschwerdeführer nach wie vor aufgrund 
seiner
 allfälligen Mitarbeit als 
Advisor
 (vgl. 
Urk. 
2/
8/43) eine arbeit
geberähnliche Stellung innehat und folglich weiterhin über eine massgebende 
Entscheidbefugnis
 verfügt (vgl. obenstehende E. 1.2). Die Sache ist somit dem Beschwerdegegner zurückzuweisen, damit er in Nachachtung des Untersuchungs
grundsatzes (vgl. 
Art. 
43 
Abs. 
1 ATSG) die Vermittlungsfähigkeit in Bezug auf die allfällige definitive Aufgabe der arbeitgeberähnlichen Stellung ab 
9. 
März 2022 prüft.
3.7
    
Demnach ist der angefochtene 
Einspracheentscheid
 aufzuheben und die Sache ist an den Beschwerdegegner zurückzuweisen, damit er die Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers ab 9. März 2022 erneut beurteile. In diesem Sinne ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen.
4.
4.1
    
Nach ständiger Rechtsprechung gilt die Rückweisung der Sache an die Ver
waltung zur weiteren Abklärung und neuen Verfügung sowohl für die Frage der Auferlegung der Gerichtskosten wie auch der Parteientschädigung als voll
ständiges Obsiegen (BGE 137 V 57; vgl. auch BGE 141 V 281 E. 11.1 mit Hinweis), 
weshalb 
der
 vertretene Beschwerdeführer Anspruch auf eine Parteientschädigung hat.
4.2
    
Der
 nichtanwaltliche
 Rechtsvertreter
 des Beschwerdeführers machte einen Auf
wand von insgesamt 7.5 Stunden und Spesen von 
Fr. 
11.80 geltend
 (Urk.
 
2/14)
. Dies erscheint 
gerechtfertigt
. 
Unter Berücksichtigung 
der im vorliegenden neu angelegten Verfahren entstandenen Aufwendungen sowie 
des gerichtsüblichen Stundenansatzes von 
Fr. 
185
.-- resultiert eine Entschädigung von Fr.
 
1'800.--
 (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer).
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die Beschwerde wird in dem Sinne
 teilweise
 gutgeheissen, dass der angefochtene 
Ein
spracheentscheid
 vom 
10. Juni 2022 insoweit
 aufgehoben
 wird, als darin die Vermitt
lungsfähigkeit ab dem 9. März 2022 verneint wurde. D
ie Sache
 wird
 an 
das Amt für Wirtschaft und Arbeit
 zurückgewiesen, damit diese
s im Sinne der Erwägungen verfahre und danach über die Vermittlungsfähigkeit ab dem 9. März 2022
 neu 
entscheide
.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Der Beschwerdegegner wird
 verpflichtet, 
dem Beschwerdeführer
 eine Partei
entschädigung von 
Fr. 
1'800.--
 (inkl. Barauslagen und MWST) zu bezahlen.
4.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
lic.
 
iur
. 
Y.___
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Arbeitslosenkasse 
01 000 Zürich
5.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit dem 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift 
der 
beschwerdeführenden
 Partei oder ihrer Rechtsvertretung
 zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
GräubLangone