zh_sozialversicherungsgericht · AL.2019.00179 · 2019-11-06 · de
Beschwerdeführer hat und hatte keine arbeitgeberähnliche Stellung in der GmbH des Bruders inne (analoge Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG). Ebenso wenig liegt ein allgemeiner Rechtsmissbrauch vor. Damit hat der Beschwerdeführer grundsätzlich Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2019.00179
 
 
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Grieder-Martens
Ersatzrichterin Tanner Imfeld
Gerichtsschreiber Müller
Urteil
 vom 
6. 
November 2019
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch AXA-ARAG Rechtsschutz AG
Rechtsdienst, 
Y.___
Pionierstrasse 9, Postfach 2577, 8401 Winterthur
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse
 8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
Der 
1985
 geborene 
X.___
 
war
 zuletzt
 vom 
1. Juli 2015
 bis 31. 
Dezember
 2018 bei 
der 
Z.___
 
GmbH
 (
Z.___
)
 -
 bei welcher sei
n 
A.___
 als einziger Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift 
im Handelsregister eingetragen ist
 (vgl. Handelsregistere
intrag der
 
Z.___
 GmbH
 im Handelsregister des Kantons Zürich [
Unternehmensnummer: 
…
])
 -
 als 
Isoleur
 angestellt (Urk. 
7
/
127-128
). 
Ihm wurde das Arbeitsverhältnis
 per 31. 
Dezember
 2018 
gekündigt 
(Urk. 
7
/
154).
 Zuvor war er bereits vom 1. April 2009 bis zum 31. Dezember 2013 
bei derselben Firma 
(Urk. 6/179-180) angestellt gewesen und hatte 
danach 
vom 1. Januar 2014 bis 30. Juni 2015 Taggelder der Arbeitslosenkasse
 des Kantons Zürich (Arbeitslosen
kasse)
 bezogen
 (vgl. Urk. 2 S. 3 Mitte
, 
Urk. 
7/157
)
, nachdem ihm aus wirtschaft
lichen Gründen gekündigt worden war
 (Urk. 6/181)
.
 
Am 
16
. 
November
 2018 mel
dete sich 
der
 Versicherte beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 
7
/
159
) und beantragte ab 1. 
Januar
 201
9
 die Ausrichtung von Arbeitsl
osenentschädigung (Urk. 7
/1
48-151
 S. 1). 
Am 25. Januar 2019 (Urk. 7/44-46) unterschrieb der Versichert
e einen Arbeitsvertrag bei der 
B.___
 AG als Facharbeiter Schlauchtechnik mit Beginn des Anstellungsverhältnisses am 1. März 201
9. 
Nach Abklärungen zu 
seinem
 Arbeitsverhältnis
 
bei der 
Z.___
 
verneinte die Arbeitslosenkasse 
mit 
Verfügung 
vom 
11
. 
Februar 2019
 (Urk. 
7
/
80-81
) einen Anspruch auf Arbeitslosentschädi
gung für die Zeit 
ab
 dem
 
1. Januar
 201
9. 
Die dagegen erhobene
n
 Einsprache
n
 (
Urk. 7/56-57 und Urk. 7/72-73
) 
wurde
n
 mit 
Einspracheentscheid
 vom 
21. Juni 2019
 (Urk. 2) 
abgewiesen.
2.
    
Gegen den 
Entscheid
 vom 
21
. 
Juni
 201
9
 erhob der Versicherte am 
17
. 
Juli
 2019 (Urk. 1) Beschwerde 
mit den Anträgen, es sei ihm der Anspruch auf Arbeitslosen
taggelder ab dem 1. Januar 2019 anzuerkennen und dementsprechend die Verfü
gung der Beschwerdegegnerin vom 11. Februar 2019 aufzuheben
.
    
In ihrer Beschwerdeantwort vom 
2
. 
August 2019
 (Urk. 5) ersuchte die Arbeits
lo
senkasse um Abweisung der Beschwerde, wovon dem Beschwerdeführer am 5. 
August
 201
9
 Kenntnis gegeben wurde (Urk. 
9
).
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Der Versicherte hat gemäss Art. 8 Abs. 1 des 
Bundesgesetz
es
 über die obligatori
sche Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG)
 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn er, ganz oder teilweise arbeitslos ist (
lit
. a), einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (
lit
. b), in der Schweiz wohnt (
lit
. c), die obligatorische Schulzeit zurückgelegt und weder das Rentenalter der AHV erreicht hat noch eine Altersrente der AHV bezieht (
lit
. d), die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist 
(
lit
. e), vermittlungs
fähig ist (
lit
. f) und die Kontrollvorschriften erfüllt (
lit
. g).
1.2
    
Gemäss Ar
t. 31 Abs. 3 
lit
.
 
c AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obers
ten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung
 findet sich zwar in Art. 8 ff. 
AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit entsprechen würde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grundsätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 234 E. 7b/
bb
).
1.3
    
Der offenbare Missbrauch eines Rechtes findet keinen Rechtsschutz
 (Art.
 2 Abs. 
2 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [ZGB])
. 
Art. 2 ZGB ist eine Grundschutz
norm, welche der Durchsetzung der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit dient. Ihre Geltung erstreckt sich auf die gesamte Rechtsordnung mit Einschluss des öffentlichen Rechts. Das Gericht soll nicht gehalten sein, einem Ergebnis der for
malen Rechtsordnung zum Durchbruch zu verhelfen, das in offensichtlichem Widerspruch zu elementaren ethischen Anforderungen steht (BGE 131 V 97 E. 4.3).
 
Rechtsmissbrauch liegt insbesondere vor, wenn ein Rechtsinstitut zweck
widrig zur Verwirklichung von Interessen verwendet wird, die dieses Rechtsinsti
tut ni
cht schützen will (vgl. 
Häfelin
/Müller/
Uhlmann, Verwaltungsrecht, 7. Aufl., Zürich 2019
,
 
Rz
 722 mit Hinweis 
auf 
BGE 137 I 247 und BGE 137 V 82)
.
2.
2.1
    
Die Beschwerdegegnerin begründete ihren 
Einspracheentscheid
 vom 21. Juni 2019 (Urk. 2) im Wesentlichen dahingehend, 
es liege eine Konstellation vor, in welcher in einem kleinen Familienbetrieb immer wieder Entlassungen und Ein
stellungen eigener Familienangehöriger aus wirtschaftlichen Gründen erfolgt
 seien
. Demgegenüber würden im Jahr der Auflösung des Arbeitsverhältnisses aus wirtschaftlichen Gründen Lohnerhöhungen vorgenommen
. Auch 
die übrigen Unterlagen 
seien 
in sich widersprüchlich
, i
nsbesondere weiche der angeblich erzielte Verdienst von Dokument zu 
Dokument ab. Der Zweck von Art. 
31 Abs.
 
3 AVIG sei die Vermeidung von Missbräuchen. Bereits das Vorliegen des alleinigen abstrakten Risikos eines Rechtsmissbrauchs genüge für den Ausschluss von der Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosenentschädigung. Dass in einem kleinen Familienbetrieb wie vorliegend Arbeitsverträge ausgestellt würden, die augen
scheinlich nicht den tatsächlichen Begebenheiten entsprächen, zeige deutlich auf, wie eine allfällige Arbeitslosigkeit bewusst gesteuert werden könne. Das Risiko eines Rechtsmissbrauchs sei in der vorliegenden Konstellation offensichtlich gegeben, auch wenn der Beschwerdeführer selbst weder Gesellschafter noch im Handelsregister mit Zeichnungsberechtigung eingetragen sei. 
Daher
 sei der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung wegen faktischer arbeitgeberähnlicher Stellung bei der Gesellschaft seines Bruders 
A.___
 zu 
verneinen (S. 4
).
2.2
    
Der Beschwerdeführer brachte mit Beschwerdeschrift vom 
17
. 
Juli
 201
9
 (Urk. 1) dagegen im Wesentlichen vor, 
die Beschwerdegegnerin sei 
in der Verfügung 
vom 
11. Februar 2019 
davon ausgegangen, dass auch Geschwister von Arbeitgebe
rn vom Ausschlussgrund von Art. 
31 Abs
.
 
3 
lit
.
 
c AVIG umfasst seien. Dies wider
spreche klar dem Gesetz. Auch sei er nie im Handelsregister eingetragen gewesen. Zudem 
habe
 er ab 1. März 2019 ein neues Arbeitsverhältnis in einer Drittfirma angetreten. Schon damit sei aufgezeigt, dass keine Umgehungsabsicht dargetan werden könne.
 
Im 
Einspracheentscheid
 vom 21. Juni 2019 habe die Beschwerde
gegnerin die Leistungsablehnung gestützt auf den allgemeinen Missbrauchstat
bestand nach Art. 2 Abs. 2 
ZGB
 bestätigt. 
Dabei sei sie auf das Familienkonstrukt der
 Firma ein
gegangen
 und
 habe vorgebracht
,
 dass in der Verga
ngenheit die Familienmitglieder
 mehrfach entlassen und danach wieder angestellt 
worden seien
. Auch
 sei 
darauf hingewiesen
 worden
, dass die Zahlungseingänge im Jahr 2018 auf 
seinem
 privaten Bankkonto 
nicht 
mit den Angaben auf den Lohnab
rechnungen übereinstimm
t
en. Aus dem Zusammenzug
 seines
 Privatkontos 
sei jedoch
 ersichtlich, dass bis Mitte 2018 
regelmässig 
Fr. 
7'000.-
- 
überwiesen 
wor
den seien
, was praktisch dem Nettolohnanspruch 
entspreche
. Danach 
seien
 die Lohnzahlungen leicht verzögert, bzw. gestaffelt vorgenommen
 worden, was wohl auf die bestehende Liquiditätsproblematik der Firma zurückzuführen sei.
 
Wie in jedem Arbeitsverhältnis 
habe
 auch im vorliegenden Fall dem Arbeitgeber das Recht zu
gestanden
, eine ordentliche Kündigung auszusprechen. Er habe zudem mit der Arbeitsstelle in einer anderen Firma einer Vermutung des Missbrauchs klar Gegensteuer gegeben. Er sei immer noch bei dieser Firma beschäftigt und nichts deute 
darauf hin
, dass er je wieder für die Firma 
Z.___
 arbeiten werde. 
Er sei weder
 finanziell an der 
Z.___
 beteiligt, noch 
habe
 er Einfluss
 auf die Geschäftsführung gehabt (S. 3).
2.3
    
Strittig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer ab dem 1. Januar 2019 Anspruch auf eine Arbeitslosenentschädigung hat.
 Insbesondere zu prüfen ist, ob dem Beschwerdeführer in der 
Z.___
 eine (faktisch
e
) Entscheidungsmacht zukam und ob die 
Geltendmachung
 der Arbeitslosenentschädigung rechtsmissbräuchlich ist.
    
Wie vom Beschwerdeführer richtig vorg
ebracht wurde, sind diese zwei Rechts
i
n
stitute zu unterscheiden (E. 2.2). Hinsichtlich Art. 31 Abs. 3 
lit
. c AVIG liegt der Fokus auf der Überprüfung einer mit einer arbeitgeberähnlichen Stellung einher
gehenden faktischen Entscheidungsmacht über Entlassung und 
Wiedere
instel
lung
.
 B
eim allgemein
en
 Rechtsmissbrauch im Zusammenhang mit der Geltend
machung einer Arbeitslosenentschädigung 
geht es 
dagegen 
um die Frage der
 
zweckwidrigen 
Rechtsausübung (vgl. 
SVR 1/2000 ALV Nr. 4; 
Regina 
Jäggi
, Ein
geschränkter Anspruch auf 
Arbeitslosenentschädigung
 bei arbeitgeberähnlicher Stellung durch analoge Anwendung von Art.
 
3
1 Abs. 3 
lit
. c AVIG,
 SZS 48/2004
,
 S. 1 
ff.
; 
Thomas 
Gächter
, Rechtsmissbrauch im öffentlichen Recht, 
Unter
 beson
derer 
Berücksichtigung des Sozialversicherungsrechts, Zürich 2005, S. 522-524
;
 sowie die nachfolgenden E. 3.1-2
).
3
.
    
3
.1
    
3.1.1
    
Bei der mit BGE 
123 V 234 
erfolgten Ausdehnung des Anwendungsbereiches von Art. 31 Abs. 3 
lit
. c AVIG auf die Arbeitslosenentschädigung handelt es sich um eine tele
o
logische Extension, also eine Erstreckung des nachweisbaren gesetzli
chen Ziels der Missbrauchsvermeidung über den Wortsinn der Bestimmung hin
aus (vgl. dazu 
Gächter
, 
a.aO
.
, S. 522-524; insbesondere S. 524
 oben).
    
Dem Wortlaut nach ist Art. 31 Abs. 
3 
lit
. c 
AVIG auf
 Kurzarbeitsfälle zugeschnit
ten
 
und
 dient der Vermeidung von Missbräuchen (Selbstausstellung von für die Kurzarbeitsentschädigung notwendigen Bescheinigungen, Gefälligkeitsbescheini
gungen, Unkontrollierbarkeit des tatsächlichen Arbeitsausfalls, Mitbestimmung oder Mitverantwortung bei der Einführung von Kurzarbeit 
u.ä.
, vor allem bei Arbeitnehmern mit Gesellschafts- oder sonstiger Kapitalbeteiligung in Leitungs
funktion des Betriebes). Nun kann Kurzarbeit nicht allein in einer Reduktion der täglichen, wöchentlichen oder monatlichen Arbeitszeit, sondern auch darin bestehen, dass ein Betrieb (bei fortbestehendem Arbeitsverhältnis) für eine gewisse Ze
it vollständig stillgelegt wird. 
In einem solchen Fall ist ein Arbeitneh
mer mit arbeitgeberähnlicher Stellung nicht anspruchsberechtigt. Wird das Arbeitsverhältnis jedoch gekündigt, liegt Ganzarbeitslosigkeit vor, und es besteht unt
er den Voraussetzungen von Art. 
8
 
ff. AVIG grundsätzl
ich Anspruch auf Ent
schädigung. 
Dabei kann nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden des betreffenden Arbeitneh
mers mithin definitiv ist. Entsprechendes gilt für den Fall, dass das Unternehmen zwar weiterbesteht, der Arbeitnehmer aber mit der Kündigung endgültig auch jene Eigenschaft verliert, 
derentwegen
 er b
ei Kurzarbeit aufgrund von Art. 31 Abs. 
3 
lit
.
 
c AVIG vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen wäre. Eine grundsätzlich andere Situation liegt jedoch dann vor, wenn der Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehält und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann. 
Diesf
alls
 ist 
der Arbeitsausfall praktisch unkontrollierbar, weil 
d
ie
 Arbeitnehmer
 ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können
. Unter solchen Umständen besteht nicht nur kein Anspruch auf Kurzarbeits-, sondern auch nicht auf 
Arbeitslosenentschä
digung
 (BGE 123 V 236 E. 7 mit Hinweisen
 sowie Urteil des Sozialversicherungs
gericht
s
 des Kantons Zürich AL.2001.00793
 
vom 27. 
November 2001
 E. 1
a
/
bb
)
.
 Zur Verweigerung eines Anspruches einer
 Arbeitslosenentschädigung im Zusam
menhang mit der analogen Anwendung von Art. 31 Abs. 3 
lit
. c AVIG bedarf es in jedem Fall also eine faktische Entscheidungsmacht, mithin ein
e arbeitge
berähnliche Stellung.
3.1.2
    
Die Frage, ob 
A
rbeitnehmende
 einem obersten betrieblichen Entscheidungsgre
mium angehören und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen können, 
ist 
aufgrund der internen betrieb
li
chen Struktur zu beantworten
. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn 
sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst ergibt. Dies gilt etwa für die Gesellschafter einer GmbH (Urteil des Bundesgerichts 8C_621/2018 vom 20. März 2019 E. 4
 mit Hinweisen
).
3.1.3
    
Der Beschwerdeführer war nie Gesellschafter 
der als GmbH ausgestalteten 
Z.___
,
 
weshalb eine massgebliche 
Entscheidbefugnis
 aus dem Gesetz von vornherein wegfällt
. 
Aus den Unterlagen ergibt sich 
auch 
kein Hinweis auf eine
 finanzielle Beteiligung
 
(
vgl. Handelsregistere
intrag der
 
Z.___
 GmbH
; Publika
tion im Schweizerischen Handelsblatt [SHAB] Nr. 53 vom 17. März 2008, Tages
register-Nr. 
…
, und Nr. 214 vom 5. November 2013, Tagesregister-Nr. 
…
; vgl. auch 
Urk. 
7/9-34 
sowie Urk. 6/1-184 
und Urk. 7
/1-184
, ins
-
beson
dere Urk. 7/82-109
 [
Buchhaltungsunterlagen der 
Z.___
 2016
] und Urk. 7/162-180 [Steuererklärung des Beschwerdeführers 2017]
)
.
    
Ebenso wenig 
ergeben
 sich aus den vorliegenden Akten über die 
Z.___
 
Hinweise 
auf eine faktische Einflussnahme aufgrund der internen betrieblichen Struk
tur
. 
In 
den vorhandenen 
Akten 
der
 
Z.___
 wird auf den Beschwerdeführer immer nur als einfacher 
Arbeitnehmer
 Bezug genommen. So wurde 
er 
laut den Arbeitsver
trägen jeweils als 
Bodenisoleur
 und FBH-Monteur
, 
Heizungsmonteur
 
und Mon
tageangestellter 
angestellt 
(vgl. 
Urk. 6/8, 
Urk. 6/146, Urk. 7/
155
)
.
 Ebenso lauten auch die Tätigkeitsbeschreibungen in den Arbeitgeberbescheinigungen (vgl. Urk. 6/179
, Urk. 7/127
). Hinweise auf spezielle Befugnisse fehlen
,
 sowohl in den Arbeitsverträgen als auch in den Arbeitgeberbescheinigungen.
 Der Beschwerde
führer ist und war auch 
nie
 im Handelsregister mit einer Zeichnungsberechtigung au
fgeführt (vgl. Handelsregistere
intrag der
 
Z.___
 GmbH
). Auch den vorhandenen Buch
h
altungsunterlagen 
der
 
Z.___
 lässt sich 
nichts 
betreffend eine 
Entscheidungsbefugnis
 entnehmen
 oder 
nur 
vermuten
 (vgl. Urk. 7/82-110). Ebenso wenig finden sich dafür Hinweise aus den Kontrollgesprächen mit den entsprechenden RAV-Mitarbeitern in der Zeit der Arbeitslosigkeit 
2014/
2015 
(Urk. 7/36-42 S. 4-7) 
oder der
 Arbeitslosigkeit ab dem 1. 
Januar 2019 (Urk. 7/
36-42 S. 1-3
)
. So deute
t
 
die
 vom Beschwerdeführer anlässlich eines Kontrollgesprä
ches vom 1. April 2015 während der Arbeitslosigkeit 
2014/
2015
 
gemachte Aus
sage
, eventuell könne er ab nächster Woche wieder bei seinem Bruder arbeiten, darauf hin, dass er keinen massgeblichen Einfluss auf die Entscheidung 
über 
s
eine
 Einstellung gehabt hatte, so
ndern diese allein
 bei seinem Bruder lag (
vgl. 
Urk. 7/36-42 S. 3).
    
Allein aus dem Umstand, dass der Beschwerdeführer
 bereits einmal von der 
Z.___
 entlassen und wieder eingestellt 
worden war
 und in der Zwischenzeit Leistungen der 
Arbeitslosenversicherung bezog
en hatte
 
sowie der Tatsache, dass es sich bei dem einzigen Gesellschaft
er
 und Geschäftsführer 
der 
Z.___
 
um 
den
 Bruder 
des Beschwerdeführers 
handelt
, auf eine arbeitgeberähnliche Stellung zu schliessen, geht zu weit, soweit – wie soeben aufgezeigt – keine Hinweise auf eine faktische Entscheidungsmacht bestehen
 (vgl. auch Urteil des Bundesgerichts C146/06 vom 2
8. 
November 2006 E. 2.2)
. 
Das
 Bundesgericht
 hat denn
 auch klargestellt, dass 
in Bezug auf Personen mit arbeitgeberähnlicher Stellung nach dem eindeutigen Wort
laut von Art. 31 Abs. 
3 
lit
.
 
c AVIG nur Ehegattinnen und Ehegatten einge
schlossen sind 
und hat die Anwendbarkeit auf Verwandte von Personen mit arbeitgeberähnlicher Stellung wiederholt verneint
 
(
vgl. 
Urteil des Sozialversiche
rungsgerichts AL.2011.00308 vom 3
0. 
Juli 2012 E. 3.1 mit Hinweisen
).
 
G
emäss 
der
 AVIG-Praxis über die Arbeitslosenentschädigung des Staatssekretariats 
für 
Wirtschaft (SECO) 
besteht bei in einem Familienbetrieb mitarbeitenden Familien
mitgliedern kein Anspruch auf eine Arbeitslosenentschädigung, wenn diesen ein massgebender Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nachgewiesen wer
den kann (AVIG-Praxis ALE B18a)
. Dies ist
, wie gezeigt,
 vorliegend gerade nicht der Fall.
3.1.
4
    
Nach dem Gesagten 
kann beim
 Beschwerdeführer nicht von einer 
faktischen Ent
scheidungsmacht respektive einer 
arbeitgeberähnlichen Stellung 
bei der 
Z.___
 
ausgegangen werden.
 
Mithin 
hatte
 
er
 zu keinem Zeitpunkt 
einen entscheidenden Einfluss 
über seine eigene Entlassung respektive 
über 
eine
 allfällige
 Wiederein
stellung
. Unter Vorbehalt eines allfälligen Rechtsmissbrauches hat der Beschwer
deführer somit mit Wirkung ab 1. 
Januar 2019 
Anspruch auf Arbeitslosenent
schädigung, sofern die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind.
3.2
3.2
.1
    
Betreffend 
die
 Geltendmachung einer Arbeitslosenentschädigung 
ist 
ein Verhal
ten rechtsmissbräuchlich und 
verdient 
keine
n
 Rechtsschutz, wenn vom Rechtsin
stitut der Arbeitslosenversicherung in zweckwidriger Weise Gebrauch gemacht werden soll, um Interessen zu befriedigen, die nicht Schutzobjekt dieses Institutes 
sind
. 
Das
 vormalige Eidgenössische Versicherungsgericht 
beurteilte 
in einem Ent
scheid vom 20. November 1990 die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses auf den Tag des militärischen Wiederholungskurses und die Neubegründung desselben auf dessen Ende, einzig zum Zweck, die Lohnkosten während dem Militärdienst vom Arbeitgeber auf die Arbeitslosenversicherung zu überwälzen, als rechtsmiss
bräuchlich 
(
ARV
 1990 
Nr. 19
 E. 2
b
).
 
Als zweckwidrig und rechtsmissbräuchlich – da aber auch zudem im Zusammenhang mit einer arbeitgeberähnlichen Stellung – bezeichnete das 
Bundesgericht zudem den Fall
, 
wo
 keine eigentliche Entlassung des B
etroffenen
 geplant war, sondern die Arbeitslosenversicherung der Firma über die bestehenden finanziellen Schwierigkeiten hinweghelfen sollte, nachdem die Auftragslage kurzfristig zusammengebrochen war
. Es stellte dazu fest, dass
 
die
 Arbeitslosenentschädigung nicht zur Absicherung des unternehmerischen Risikos verwendet werden
 dürfe
 
(vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_191/2014 vom 4. Juni 2014 E. 4.
6.1
)
.
3.3.2
    
Die Beschwerdegegnerin 
führte zur Verneinung eines Anspruchs auf eine Arbeits
losenentschädigung betreffend den Rechtsmissbrauch an, dass aufgrund der gegebenen Umstände (kleiner Familienbetrieb mit wiederkehrenden Entlassungen und Einstellungen aus wirtschaftlichen Gründen, widersprüchliche Lohnangaben)
 
ein
 Risiko eines Rechtsmissbrauchs offensichtlich gegeben
 sei (E. 2.1). Eine tat
sächliche Verwirklichung eines Rechtsmissbrauches wird dem Beschwerdeführer jedoch nicht vorgehalten. Dazu ist zu bemerken, dass im
 Gegensatz zur Figur der arbeitgeberähnlichen Stellung
 (analoge Anwendung von Art. 31 Abs. 3 
lit
. c AVIG)
, wo ein abstraktes Missbrauchsrisiko durch die faktische Entscheidungs
macht ausreicht, um einen Anspruch auf eine Arbeitslosenentschädigung zu ver
neinen (vgl. Urteil des Bun
desgerichts 8
C_529/2016 vom 26. 
Oktober 20
16 E. 
5.2), das Vorliegen eines 
allgemeinen 
Rechtmissbrauches
 (E. 1.3)
 aufgrund der konkreten Umstände zu beurteilen 
ist 
(vgl. Regina 
Jäggi
, Eingeschränkter Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei arbeitgeberähnlicher Stellung durch analoge Anwendung von Art.
 
31 Abs.
 
3 
lit
.
 
c AVIG, SZS 48/2004, S.
 
3). 
Nicht g
eschützt 
wird
 dabei nur der offenbare Missbrau
ch eines Rechts (BGE 
131 V 97 E.
 
4.3.4).
 Der reine Umstand eines Missbrauchsrisikos reicht nicht aus.
    
Auch wenn in solchen Konstellationen die Annahme eines Rechtsmissbrauchs durchaus angezeigt sein kann, bestehen vorliegend zu wenig Indizien für einen derartigen Schluss.
 
Es besteht keine Gefahr, dass 
die Arbeitslosenentschädigung zur Absi
cherung des unternehmerischen Risikos 
der 
Z.___
 
verwendet werden dürf
t
e
, indem auf die Entlassung 
eine baldige Wiedereinstel
lung des Beschwerdeführers folg
en 
könnte
, hat 
der Beschwerdeführer
 doch bereits nach kurzzeitiger Arbeits
losigkeit am 25. Januar 2019 bei der 
B.___
 AG einen unbefristeten Arbeits
vertrag unterschrieben (Urk. 7/44-46).
 
In den Akten sind unterschiedliche Anga
ben zur Höhe des Lohnes des Beschwerdeführers zu finden. Dies kann sich grund
sätzlich zu seinen Ungunsten auswirken (vgl. Urteil des Bundesgerichts C 111/06 vom 
6. 
März 2007 E. 
3.4), führt aber ebenfalls nicht zur Annahme einer rechts
missbräuchlichen Geltendmachung von 
Arbeitslosenent
-
schädigung.
    
Ob
 2014/
2015
 - als
 der Beschwerdeführer vor und nach Arbeitslosigkeit sowie zwischenzeitlich im Zwischenverdienst 
bei der 
Z.___
 
angestellt gewesen war (vgl. Urk. 6/1-
184
) 
-
 
zweckwidrig und rechtsmissbräuchlich ein Anspruch 
auf Arbeits
losentschädigung 
geltend gemacht worden war, 
ist 
nicht Gegenstand des vorlie
genden Verfahrens
 und braucht daher auch nicht beantwortet zu werden
.
3
.
4
    
Zusammenfassend 
hat
 der Beschwerdeführer
 als
 eine nicht unter Art. 
31 Abs. 
3 
lit
.
 
c AVIG fallende Person mangels Gesetzesumgehung
 
und mangels Rechtsmiss
brauches
 (E. 
3
.
2-
3
)
 seit dem 1
. 
Januar
 
2019 
Anspruch auf
 Arbeitslosenentschädi
gung
,
 
sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind
. Die Beschwerde ist somit gutzuheissen.
4.
    
Nach § 34 Abs. 1 des 
Gesetz
es
 über das Sozialversicherungsgericht (
GSVGer
)
 hat die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der Parteikos
ten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemes
sen (§ 34 Abs. 3 
GSVGer
).
    
Ausgangsgemäss
 ist 
die
 Beschwerdegegner
in
 zur Bezahlung einer Prozessent
schädigung an den durch eine Rechtsschutzversicherung vertretenen und obsie
genden Beschwerdeführer zu verpflichten. Unter Berücksichtigung der genannten Kriterien ist die Prozessentschädigung auf Fr. 
1‘000.--
 festzusetzen.
Das Gericht erkennt:
1.
    
In Gutheissung der Beschwerde wird der 
Einspracheentscheid
 der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich vom 
21
.
 Juni 2019 auf
gehoben, und es wird festgestellt, dass 
der Beschwerdeführer ab 1. Januar
 20
19
 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat
, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Die Beschwerdegegnerin wird
 verpflichtet, 
dem Beschwerdeführer
 eine Prozessentschä
digung von 
Fr. 
1’000
.-- (inkl. Barauslagen und 
MWSt
) zu bezahlen.
4.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
AXA-ARAG Rechtsschutz AG
- 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
5.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundesge
setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu
legen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
GräubMüller