zh_sozialversicherungsgericht · AL.2012.00256 · 2013-12-12 · de
Anspruchsberechtigung mangels nachweisbarer beitragspflichtiger Beschäftigung verneint, fehlender Nachweis des tatsächlichen Lohnflusses


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2012.00256
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Annaheim
Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer
Gerichtsschreiberin Oertli
Urteil
 vom 
12. Dezember 2013
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
Der 1953 geborene
 X.___
 meldete sich am 
1. 
März 2012 beim Re
gio
nalen Arbeitsvermittlungszentrum 
(RAV) 
zur Arbeitsver
mitt
lung an (Urk. 11/67) und stellte am 
5. 
März 2012 Antrag auf Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung ab dem 1
8. 
März 2012 (Urk. 11/31). 
Eine
 erste 
am 2
0. 
März 2012 ergangene 
anspruchsverneinende Verfügung
 wegen arbeitge
ber
ähnlicher
 Stellun
g bei der letzten Arbeitgeberin
 
(
Urk. 
11/35) 
hob die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich m
it Einspracheentscheid vom 1
0. 
Mai 2012 
wieder auf
 (
Urk. 
11/
89
)
. 
Am 
2
1. 
Juni 2012 (
Urk. 
11/1) 
verfügte
 die Arbeit
slosenkasse des Kantons Zürichs
 erneut
, dass der Versicherte ab dem 1
8. 
März 2012 keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe
. Sie begründete diesen Entscheid damit, 
der Lohnfluss sei nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit 
dokumen
tiert
 
(
Urk. 
11/1)
. Dagegen erhob der Versicherte am 1
7. 
Juli 2012 Einsprache
 (
Urk. 
11/21)
. Im undatierte
n Einspracheentscheid 
– gemäss Sendungsverfolgung 
der Post zugestellt am 1
6. 
August 2012 (
Urk. 
3/1)
 –
 hielt die Arbeitslosenkasse des
 Kantons Zürich an ihrem Entscheid fest (Urk.
 
2).
2.
    
Gegen d
i
e
se
n Einspracheentscheid (
Urk. 
2) erhob der Versicherte a
m 1
7. 
Septem
ber 2012 Beschwerde
 (
Urk. 
1)
 mit den
 folgenden Anträge
n
:
„
1.
Der vorgenannte Entscheid sei aufzuheben
.
2.
Die Arbeitslosenentschädigung sei gemäss versi
chertem Einkommen zu be
rechnen.
3.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfol
gen zu Lasten der Beschwerdegeg
nerin.“
    
Am 
9. 
Oktober 2012 
reichte
 der Beschwerdeführer 
weitere
 Be
lege nach
 (
Urk. 
8 und
 
Urk. 
9/1
+2). 
Die Beschwerdegegnerin schloss 
in ihrer Vernehmlassung vom
 1
2. 
Oktober 2012
 auf Abweisung der Beschwerde (
Urk. 
10), 
was dem Beschwer
de
führer am 1
4. 
November 2012 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk.
 
15). Mit Schrei
ben
 vom 1
7. 
Dezember 2012 (
Urk. 
16) 
liess
 der Beschwerdeführer 
dem Ge
richt 
eine zusätzliche Beilage 
zukommen
 (Urk. 17).
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Nach 
Art. 
8 
Abs. 
1 lit. e des Bundesgesetzes über die obligatorische Ar
beits
losen
versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) hat Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wer die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist. Die Beitragszeit hat laut 
Art. 
13 
Abs. 
1 
AVIG erfüllt, wer 
innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit während min
destens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäfti
gung ausgeübt hat (BGE 
131 V 444 E. 1.2 und E.
 
3.3; ARV 2004 Nr.
 
10, Urteil des Bundesgesichts C 127/0
2
 vom 2
8. 
Februar 2003). Diese Tätigkeit muss genügend überprüfbar sein. Die Ausübung einer an sich beitragspflichtigen Be
schäftigung bildet Beitragszeiten, wenn und soweit hierfür effektiv ein Lohn ausbezahlt wird. Mit dem Erfordernis des Nachweises effektiver Lohnzahlung sollen und können Miss
bräu
che im Sinne fiktiver Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Ar
beit
nehmer verhindert werden. Dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung kommt da
bei nicht der Sinn einer selbständigen Anspruchsvoraussetzung zu, wohl aber jener eines bedeutsamen und in kritischen Fällen unter Ums
tänden ausschlaggebenden Indiz
es
 für die Ausübung einer beitrags
pflichtigen Beschäftigung. Soweit eine solche Beschäftigung nachgewiesen, der exakte ausbezahlte Lohn jedoch unklar geblieben ist, hat eine Korrektur über den versicherten Verdienst zu erfolgen (BGE 131 V 444 E. 3.2.3; ARV 2008 S. 314, 2007 S. 46 E. 2.1).
1.2
    
Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bankkonto; bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohnquittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung bilden Arbeitgeberbescheinigungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin unterzeichnete Lohnabrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto (BGE 131 V 444 
E.
 
1.2; Urteil des Bundesgerichts C 173/05 vom 
7. 
April 2006, E.
 
1). Fehlen Be
lege
 für eine Lohnüberweisung (Post- oder Bankkontoauszüge oder Quittungen für Lohn
zahlungen), ist eine tatsächlich erfolgte Lohnentrichtung nicht mit der er
for
derlichen Wahrscheinlichkeit erstellt (ARV 2004 Nr. 10 S. 115; Urteil des Bundesgerichts C 250/03 vom 2
8. 
Juli 2004 E. 2.1).
1.3
    
Gemäss 
Art. 
9 AVIG gelten für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit, so
fern dieses Gesetz nichts anderes vorsieht, zweijährige Rahmenfristen (
Abs.
 
1). Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (
Abs. 
2). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (
Abs. 
3).
2.
    
2.
1
    
Im Antrag auf
 Arbeitslosenentschädigung vom 
5. 
März 2012 (
Urk. 
11/31) 
gab der
 Beschwerdeführer an, zuletzt vom
 1. März 2010 bis zum 1
7. 
März 2012 
bei
 der
 
Y.___
 GmbH
 gearbeitet zu haben
. 
Laut Arbeitgeberbescheinigung 
war
 der Beschwerdeführer während der genannten Zeit als
 Sicherheitsbeamter 
be
schäftigt und verdiente dabei 
Fr.
 
5‘200.-- 
brutto 
nebst Spesen sowie 
eine
r
 ein
malige
n
 Gratifikation von 
Fr. 
4‘000.--
 (
Urk. 
11/43)
. Bereits im 
Verwaltungsver
fahren
 wurde festgestellt, dass 
der
 Sohn des Beschwerdeführers, 
Z.___
, alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer 
die 
Y.___ 
GmbH 
ist (
vgl. 
Urk. 
11/99
)
,
 und dass 
der Beschwerdeführer 
von 
März 1998 bis Dezem
ber
 2010
, teilweise zusammen mit seiner Ehefrau 
A.___
,
 
Inhaber von Gesellschaften mit ähnlichen Namen und identischem Zweck
 
war 
(
namentlich 
der am 2
1. 
März 2001 
im Handelsregister 
gelöschten
 
B.___ 
GmbH, 
des
 
am 1
8. 
April 2005 gelöschten 
Einzelunternehmen
s
 
C.___ 
so
wie 
der
 
am 2
1. 
Dezember 2010 gelöschten 
D.___ 
GmbH
, vormals 
E.___ 
GmbH
; 
Urk. 
11/90
, 
Urk. 
11/93
 und 
Urk. 
11
/100-102
)
.
2.
2
    
Die Beschwerdegegnerin verneinte einen Anspruch auf Leistungen der Arbeits
losenversicherung damit, dass 
ein tatsächlicher Lohnfluss 
nicht mit überwie
gen
der Wahrscheinlichkeit erwiesen sei
. 
Der
 versicherte Verdienst 
sei 
folglich bei
 null Franken festzusetz
en
 (
Urk. 
2)
.
 
2.
3
    
Der Beschwerdeführer 
hielt dagegen
 (
Urk. 
1)
, er sei bei der 
Y.___ 
GmbH Angestellter gewesen und in dieser Eigenschaft dürfe es ihm nic
ht zum 
Nachteil gereichen, wenn
 die Arbeitgeberin korrekte und recht
zeitige Meldungen
 und Abrechnungen unterlassen habe (
Ziff. 
1-6). Zusammen mit der Beschwerde 
reichte er 
neue
 Lohnabrechnungen
 (
Urk. 
3/4 und 
Urk. 
3/5)
, Auszüge aus dem Lohn
konto 
(
Urk. 
3/6 und 
Urk. 
3/7),
 
AHV-
Lohnbescheinigun
gen 
(
Urk. 
3/8 und 
Urk. 
3/9) sowie 
weitere 
Auszüge aus der Buchhaltung 
der Ar
beitgeberin 
(
Urk. 
3/10-13)
 
ein
.
3.
3.1
    
Der Beschwerdeführer beantragte ab dem 1
8. 
März 2012 Arbeitslosenentschädigung und stellte sich ab demselben Datum der Arbeitsvermittlung zur Verfü
gung (
Urk. 
11/31 und 
Urk. 
11/67). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit umfasst 
somit 
die Zeit vom 1
8. 
März 2010 bis 1
7. 
März 201
2. 
Z
u prüfen ist, ob der Be
schwerdeführer innerhalb dieses Zeitraums während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat. Bedeutsames Kriterium ist nach dem Gesagten, ob der Beschwerdeführer tatsächlich einen Lohn erhalten hat.
3.
2
    
Im
 
Lohnblatt zum Arbeitsvertrag
 vom 
1. 
März 2010 (
Urk. 
11/59
-62
) 
mit der 
Y.___ 
GmbH 
wurde
n
 ein Bruttolohn von 
Fr. 
5‘200.-- 
und eine 
Pauschalspesenentschädigung im Umfang von 
Fr. 
600.-- 
vereinbart. 
Diese Be
träge 
weisen 
nebst der Arbeitgeberbescheinigung 
(Urk. 11/43) 
auch die am 2
0. 
März 2012 
bei der Kasse eingegangenen Lohnabrechnungen 
für die Monate 
Januar 2011 bis
 März 2012 
(
Urk. 
11/
44-58) 
aus. Andere
,
 widerspruchsfreie Belege dafür, 
ob
 und in welchem 
Umfang
 der Beschwerdeführer von der
 Y.___
 GmbH 
tatsächlich Lohn bezogen hat
,
 
liegen keine vor
. So fehlen 
in
s
besondere
 Quitt
ung
en für die laut Auskunft des Beschwerdeführers in bar erfolgten Lohn
zahlungen (
Urk. 
11/2)
.
    
Zweifel am Bestand einer beitragspflichtigen Beschäftigung und 
e
ffektiven Lohn
zahlungen erweckt
,
 
wie die Beschwerdegegnerin zutreffend darlegte, 
na
mentlich 
der Umstand, dass der Beschwerdeführer gemäss Auszug aus dem in
dividuellen Konto (IK-Auszug) vom 4. Juni 2012 
bei der Ausgleichskasse für die Jahre
 2010 
und 2011 als Nichterwerbstätiger angemeldet war
 (
Urk. 
11/4)
. Auch die Mindest
bei
träge
 für Nichterwerbstätige
 – 
entsprechend einem fiktiven Erwerbseinkommen von 
Fr.
 
4‘554.-- für das Jahr 2010 und
 Fr.
 
4‘612.-- für das Jahr 2011 (
vgl. 
die vom Bundesamt für Sozialversicherungen herausgegebenen 
„
Beitragstabellen
 Selbständigerwerbende und Nichterwerbstätige 
AHV/IV/EO
“
) 
– 
hatte er 
zu die
sem Zeitpunkt
 bereits einbezahlt. Konsequenterweise 
deklarierten
 die Ehe
leute 
X.___ und A.___
 in der 
aktenkundigen 
Steuererklärung 2010 
für den Be
schwerde
führer 
denn auch 
kein Einkommen
 (
Urk. 
11/9)
. 
Weder die
 Anmeldung als Nichterwerbs
tätiger bei der 
Ausgleichskasse
 
noch
 die Anga
ben in der Steuererklärung 
sind 
im Übrigen 
auf
 – vom Beschwerdeführer gel
tend gemachte – Unterlassungen seiner Arbeitgeberin zurückzuführen. 
Unbehelflich sind die Einwände
 des Be
schwerdeführers, die Steuererklärung sei von seiner Ehefrau ausgefüllt worden, er habe nur unterschreiben dürfen (
Urk. 
11/21)
 beziehungsweise die Deklaration 
sei untergegangen, weil ihm die Arbeitgeberin keine Lohnausweise zugestellt habe
 (
Urk. 
1 
Ziff. 
16)
.
3.
3
    
Die
 
weiteren
 vom Beschwerdeführer vorgelegte
n
 Belege 
enthalten
 erhebliche Wider
sprüche und sind deshalb
 
nicht
 geeignet
,
 einen
 effektiven Lohnfluss zu 
be
legen
. Dies gilt vorab für den vom Beschwerdeführer zusammen mit der Ein
sprache eingereichten IK-Auszug vom 1
7. 
Juli 2012 (
Urk. 
11/22), der nun 
zwar 
für das Jahr 2011 
neu 
ein bei der 
Y.___ 
GmbH erzieltes Einkom
men im Umfang von Fr.
 
62‘
400.-- ausweist
, für das noch weiter zurückliegende Jahr 2010 aber 
weiterhin
 eine Nichterwerbstätigkeit bescheinigt
. Ebenfalls nicht abgestellt werden kann auf die 
nicht unterzeichneten 
Lohnausweise
 (
Urk. 
11/5, 
Urk. 
11/6 und 
Urk. 
11/87
)
. 
Auch diese sind nicht schlüssig, liegen doch für das Jahr 2010
 
zwei
 
verschiedene und 
widersprüchliche 
Dokumente
 vor. Der eine 
Lohnausweis 2010
 
datiert vom 5.
 
Januar 2011
 und bescheinigt für die Monate März bis Dezember einen Bruttolohn von Fr.
 
26‘825.-- (
Urk. 
11/5), 
der
 
andere 
an
scheinend 
vom Treuhandbüro
 
F.___ 
GmbH 
angefertigte
 Ausweis
 
datiert vom 2
0. 
Mai 2011
 und
 bescheinigt einen Bruttolohn von 
Fr. 
34‘25
0
.--
 sowie Spesen im Betrag von Fr.
 
3‘470.--
 (
Urk. 
11/87)
. Beide 
entsprechen 
im Übrigen 
weder 
dem 
im 
Lohnblatt zum
 Arbeitsvertrag Vereinbarten
 
(
Urk. 
11/
62
; Fr. 52‘000.-- brutto
 für zehn Monate nebst Spesen
)
 
noch
 
den
 
im Beschwerdeverfahren ein
gereichten 
neuen Unterlagen vom
 1
1. 
September 20
12
 
(
namentlich 
Urk.
 
3/4; Fr.
 
46‘680.-- brutto)
.
 
Auch mit den 
letztgenannten 
erst 
n
ach ergangenem Einsprache
entscheid
 vom Treuhandbüro
 F.___
 GmbH 
er
stellten
 
Unte
rlagen
, die alle vom 1
1. 
September 20
12
 datieren (Lohnabrechnun
gen, 
AHV-
Lohnbescheinigung 2010 und 2011
 un
d Auszüge
 aus der Buchhal
tung [
Urk. 3/4 bis 
Urk. 
3/13
]
), 
ist der Lohnf
luss nicht hinreichend 
belegt
. Viel
mehr lässt der Umstand, dass 
die darin enthaltenden Lohnabrechnungen
 
nicht nur äusserlich 
sondern auch inhaltlich
 wesentlich
 von den bisher aktenkundi
gen Abrechnung
en
 
für die Monate
 Januar 2011 bis März 2012 
(
Urk. 
11/44-58) 
abweichen (vgl. etwa
 
die fehlenden Spesen, abweichenden Nettobeträge und fehlende Gratifikation zum
 Jahresende) Zweifel an 
der
 
inhaltlichen Richtigkeit
 
dieser 
nachträglich er
stell
t
en und eing
ereichten Unterlagen aufkommen. 
    
Unstimmig ist 
weiter
, dass der Beschwerdeführer 
s
eine 
Arbeit
 
laut
 
Arbeitsvertrag
 bereits am 
1. 
Juli 1998 angetreten hat
 (
Urk. 
11/59-62 
Art. 
2)
, die 
Y.___ 
GmbH aber erst am 2
6. 
Februar 2010 ins Handelsr
egister eingetragen worden ist.
 Im Juli 1998 war 
der Beschwerdeführer 
noch 
Gesellschafter und Ge
schäfts
führer der
 B.___
 GmbH (
vgl. 
Urk. 
11/100) 
– die 
im Übrigen
 in der 
Fusszeile
 des Arbeitsvertrags mit der 
Y.___ 
GmbH 
aufgeführt wird
 (
Urk. 
11/61 Fuss
zeile
).
    
Die nachträglich beim Gericht eingegangene, vom Unfallversicherer, Basler Ver
sicherungen, unterzeichnete Erklärung vom 2
4. 
Oktober 2010 (
Urk. 
17) zum Anschluss der 
Y.___ 
GmbH an einen obligatorischen Unfallversicherer enthält keine Angaben zur versicherten Lohnsumme und trägt deshalb zur vorliegenden Fragestellung nichts bei. 
3.4
    
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass keine 
geeigneten Belege für 
die tatsäch
lich erfolg
t
e Lohnzahlung innerhalb der Rahmenfrist vorliegen und die Angaben zum
 
vom 1
8. 
März 2010 bis 1
7. 
März 2012 bezogenen Lohn
 in mehrfacher Hin
sicht unklar, widersprüchlich und zeitlich 
inkonsistent
 sind. Von weiteren Beweismassnahmen ist angesichts der engen ver
w
andtschaftlichen Beziehungen des Beschwerdeführers zum Geschäftsführer der 
Y.___ 
GmbH und 
der
 erneuten 
W
idersprüche in den
 
im Beschwerdeverfahren eingereichten
 Un
terlagen
 in antizipierter Beweiswürdigung abzusehen (BGE 124 V 90 E. 4b; 122 V 157 E.
 
1d).
    
Da
 
weder
 feststeht, ob und wie viel Lohn der Beschwerdeführer 
vom 1
8. 
März 2010
 bis 1
7. 
März 2012 
von der
 Y.___
 GmbH bezogen hat, 
noch 
ein tatsächlicher
 Lohnfluss
 
nachgewiesen wurde, ist
 die Ausübung einer bei
trags
pflichtigen Beschäftigung 
wenig wahrscheinlich (vgl. BGE 131 V 444 E. 3.3).
 
Eine solche ist jedenfalls
 nicht mit dem erforderlichen Beweisgrad der über
wie
genden Wahrscheinlichkeit (BGE 126 V 353 E. 5b mit Hinweisen) nachgewiesen. 
Eben so wenig liesse sich bei Bejahung einer beitragspflichtigen Beschäftigung der versicherte Verdienst (
Art. 
23 
Abs. 
1 AVIG, 
Art. 
37 
Abs. 
1 und 2 der Verord
nung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIV) ermitteln.
    
Gelingt der Beweis nicht, dass eine beitragspflichtige Beschäftigung effektiv aus
geübt
 und hierfür Lohn bezogen 
wurde, so ist infolge Beweislosigkeit eine der ge
setzlichen Anspruchs
voraussetzungen nicht erfüllt. Dies bewirkt, dass der Ent
scheid zu Ungunsten der Partei ausfällt, die aus dem unbewiesenen Sachverhalt 
Rechte ableiten wollte (vgl. BGE 117 V 261 E. 3b), vorliegend also der Beschwer
deführer. Die Beschwerde ist dementsprechend abzuweisen.
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3
.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
X.___
- 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich, unter Beilage einer Kopie von 
Urk. 
16 und 17
- 
seco - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4
.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal
ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
GräubOertli