zh_sozialversicherungsgericht · AB.2021.00045 · 2021-05-07 · de
Vermittlung von Bankkunden im Nebenerwerb ist unselbständige Erwerbstätigkeit


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AB.2021.00045
damit vereinigt
AB.2021.00103
 
 
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Slavik
Ersatzrichterin Gasser Küffer
Gerichtsschreiberin Lanzicher
Urteil
 vom 
1
6. 
Mai 2022
in S
achen
1.
    
X.___
2.
    
Y.___
 AG
Beschwerdeführende
beide vertreten durch Rechtsanwalt 
Dr. 
Alfred 
Blesi
BLESI & PAPA, Rechtsanwälte
Usteristrasse
 10, Postfach, 8021 Zürich
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
Mit Gesuch 
vom 
3
0. 
September 
2018
 (Urk. 7/1) beantragte
 
der 1976 geborene X.___
 eine Anerkennung als 
Selbständigerwerbende
r
 
bezüglich der Ver
mittlung von Kundenvermögen an die 
Y.___
 AG
 im Nebenerwerb
. 
Mit Verfügung
en
 vom 
2
8. 
Mai 2020
 (Urk. 
7
/17-18
) 
wies die Sozialversicherungs
anstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, das Gesuch ab.
 Die gegen 
die Ver
fügung
 erhobene Einsprache
 des Versicherten
 vom 
2
9. 
Juni 
2020
 (
Urk. 
7
/23
) wies die Ausgleichskasse mit Entscheid vom 
7. 
Mai 2021
 ab
 (
Urk. 
2).
    
Die gegen die 
Verfügung
 erhobene Einsprache der 
Y.___
 AG vom 2
9. 
Juni 2020 (
Urk. 
7
/20
) wies die Ausgleichskasse mit Entscheid vom 5
. 
November 2021
 ab (
Urk. 
1
6/2
).
2.
    
Gegen den 
Einspracheentscheid
 vom 
7. 
Mai 2021
 erhob 
der Versicherte am
 
9. Juni 2021
 Beschwerde (Urk. 1) und beantragte, 
dieser
 sei aufzuheben und es sei 
festzustellen, dass er mit Bezug auf die ihm von der 
Y.___
 AG ausgerichteten Vermittlungsgebühren sozialversicherungsrechtlich als selb
ständig erwerbend gelte.
 Am 
1
7. 
August 2021
 beantragte die 
Ausgleichs
kasse
, die Beschwerde sei abzuw
eisen (Urk. 6)
.
    
Gegen den 
Einspracheentscheid
 vom 
5. 
November 2021 erhob die 
Y.___
 AG am 2
6. 
November 2021 Beschwerde 
(Prozess Nr. AB.2021.00103) 
und beantragte, dieser sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass 
d
er 
Ver
sicherte m
it Bezug auf die ihm von 
der 
Y.___
 AG
 ausgerichteten Vermittlungsgebühren sozialversicherungsrechtlich als selbständig erwerbend gelte
 (
Urk. 
16/1)
.
 
Am 2
1. 
Januar 2022 beantragte die Ausgleichskasse, die Beschwerde sei abzuweisen (Urk. 16/6).
    
Mit Verfügungen vom 3
1. 
Januar 2022 (
Urk. 
16/7 und 
Urk. 
17) wurde der Prozess 
Nr. 
AB.2021.00103 mit dem vorliegenden Verfahren vereinigt und als dadurch erledigt abgeschrieben. 
Mit Eingabe vom 2
9. 
März 2022 äusserten sich die Beschwerdeführenden erneut zum Verfahren (
Urk. 
23). Ihre Stellungnahme wurde der Beschwerdegegnerin 
mit Verfügung vom 
3
0. 
März 2022 zur Kenntnis gebracht
 (Urk. 
24
).
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
1.1
    
Vom Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit, 
massgebender
 Lohn genannt, werden paritätische Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbeiträge erhoben (
Art. 
5 Abs. 1 und 
Art. 
13 
des 
Bundesgesetz
es
 über die Alters- und 
Hinter
lassenenversicherung
, AHVG
). Als 
massgebender
 Lohn gilt jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit (
Art. 
5 
Abs. 
2 AHVG). Vom Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit wird demgegenüber ein Beitrag des 
Selbständigerwerbenden
 erhoben (
Art. 
8 AHVG). Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit ist jedes Erwerbseinkommen, das nicht Entgelt für in unselbständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt (
Art. 
9 Abs. 1 AHVG).
    
Nach der Rechtsprechung beurteilt sich die Frage, ob im Einzelfall selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit vorliegt, nicht auf Grund der Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien. Entscheidend sind vielmehr die wirtschaftlichen Gegebenheiten. Die zivilrechtlichen Verhältnisse vermögen da
bei allenfalls gewisse Anhaltspunkte für die AHV-rechtliche Qualifikation zu bieten, ohne jedoch ausschlaggebend zu sein. Die Vielfalt der im wirtschaftlichen Leben anzutreffenden Sachverhalte zwingt dazu, die beitragsrechtliche Stellung einer erwerbstätigen Person jeweils unter Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. Weil dabei vielfach Merkmale beider Erwerbsarten zu Tage treten, muss sich der Entscheid oft danach richten, welche dieser Merkmale im konkreten Fall überwiegen (BGE 146 V 139 E. 3.1 mit Hinweis).
1.2
    
Selbständige Erwerbstätigkeit liegt im Regelfall dann vor, wenn die beitrags
pflichtige Person durch Einsatz von Arbeit und Kapital in frei bestimmter Selbst
organisation und nach 
aussen
 sichtbar am wirtschaftlichen Verkehr teilnimmt mit dem Ziel, Dienstleistungen zu erbringen oder Produkte zu schaffen, deren Inanspruchnahme oder Erwerb durch finanzielle oder geldwerte Gegenleistungen abgegolten wird (BGE 115 V 161 E. 9a mit Hinweisen). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind die Tätigung erheblicher Investitionen, die Benützung eigener Geschäftsräumlichkeiten sowie die Beschäftigung von eigenem Personal charakteristische Merkmale einer selbständigen Erwerbstätigkeit. Das spezifische Unternehmerrisiko besteht dabei darin, dass unabhängig vom Arbeitserfolg Kosten anfallen, die der Versicherte selber zu tragen hat. Für die Annahme selbständiger Erwerbstätigkeit spricht sodann die gleichzeitige Tätigkeit für mehrere Gesellschaften in eigenem Namen, ohne indessen von diesen abhängig zu sein. 
Massgebend
 ist dabei nicht die rechtliche Möglichkeit, Arbeiten von 
mehreren Auftraggebern anzunehmen, sondern die tatsächliche Auftragslage (BGE 122 V 169 E. 3c mit Hinweisen). 
    
Von unselbständiger Erwerbstätigkeit ist auszugehen, wenn die für den Arbeits
vertrag typischen Merkmale vorliegen, das heisst wenn die versicherte Person Dienst auf Zeit zu leisten hat, wirtschaftlich von der oder dem «
Arbeitgebenden
» abhängig ist und während der Arbeitszeit auch im Betrieb der oder des 
Arbeit
gebenden
 eingeordnet ist, praktisch also keine andere Erwerbstätigkeit ausüben kann. Indizien dafür sind das Vorliegen eines bestimmten Arbeitsplans, die Not
wendigkeit, über den Stand der Arbeiten Bericht zu erstatten, sowie das 
An
gewiesensein
 auf die Infrastruktur am Arbeitsort. Das wirtschaftliche Risiko der versicherten Person erschöpft sich 
diesfalls
 in der (alleinigen) Abhängigkeit vom persönlichen Arbeitserfolg oder, bei einer regelmässig ausgeübten Tätigkeit, da
rin, dass bei Dahinfallen des Erwerbsverhältnisses eine ähnliche Situation eintritt, wie dies beim Stellenverlust von 
Arbeitnehmenden
 der Fall ist (BGE 122 V 169 E. 3c mit Hinweisen). Die Abhängigkeit der eigenen Existenz vom persönlichen Arbeitserfolg ist praxisgemäss nur dann als Risiko einer 
selbständigerwerbenden
 Person zu werten, wenn beträchtliche Investitionen zu tätigen oder Angestellten
löhne zu bezahlen sind (BGE 119 V 161 E. 3b). Hervorzuheben ist, dass sich die Frage nach der Arbeitnehmereigenschaft regelmässig nach der äusseren Erscheinungsform wirtschaftlicher Sachverhalte und nicht nach allfällig davon abweichenden internen Vereinbarungen der Beteiligten beurteilt, was jeweils unter Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalls zu geschehen hat. Ent
scheidend ist dabei, ob geleistete Arbeit, ein Unterordnungsverhältnis und die Vereinbarung eines Lohnanspruchs in irgendeiner Form vorliegen (Urteil des Bundesgerichts 8C_790/2018 vom 8. Mai 2019 E. 3.2 mit Hinweis).
1.3
    
Als Agenten (Reisevertreter, Handelsreisende 
und Weitere
) sind natürliche Personen zu betrachten, die gegen Entgelt im Namen und auf Rechnung eines andern ausserhalb von dessen Geschäftsräumen mit Dritten Verträge abschliessen oder den Abschluss vermitteln. Agenten gelten praxisgemäss grundsätzlich als unselbständig Beschäftigte und nur dann als 
Selbständigerwerbende
, wenn sie über eine eigene Verkaufsorganisation verfügen, 
also
 kumulativ eigene Geschäftsräumlichkeiten benutzen, eigenes Personal beschäftigen und die Geschäftskosten im Wesentlichen selber tragen. Diese Umstände lassen auf ein spezifisches Unternehmerrisiko schliessen, weil dabei unabhängig vom Arbeits
erfolg Kosten anfallen, welche vom Arbeitgeber oder 
Selbständigerwerbenden
 selber zu tragen sind. Demgegenüber ist das unternehmerische Risiko des alleine, ohne eigene Verkaufsorganisation, tätigen Agenten entsprechend geringer; es 
erschöpft sich im Wesentlichen darin, dass geleistete Arbeit nicht oder nicht voll
ständig entschädigt wird (
Urteil des Bundesgerichts 9C_3/2021 vom 
7. 
Mai 2021 E. 3.2.3 mit Hinweisen).
1.4
    
Übt eine versicherte Person gleichzeitig mehrere Erwerbstätigkeiten aus, ist die beitragsrechtliche Qualifikation nicht auf Grund einer Gesamtbeurteilung vorzu
nehmen. Vielmehr ist jedes einzelne Erwerbseinkommen dahin zu prüfen, ob es aus selbständiger oder unselbständiger Erwerbstätigkeit stammt (BGE
 
144 V 111 E. 6.1
; vorgenanntes Urteil 9C_3/2021 E. 3.1).
2.
2.1
    
Die Bes
chwerdegegnerin begründete ihre
 
Einspracheentscheid
e
 (
Urk. 
2
 und Urk. 16/2
) damit, dass
 der Beschwerdeführer 1 wiederholt für die Beschwerde
führerin 2 tätig sei und ansonsten neben seiner angestellten Haupttätigkeit keine weiteren Tätigkeiten ausführe, weshalb er als Reisevertretung zu behandeln beziehungsweise als Agent der 
Beschwerdeführerin
 2 zu bezeichnen sei. Dies im Gegensatz zum klassischen Makler, der nur im Hinblick auf ein konkretes Geschäft tätig sei. Rechtsprechungsgemäss gälten Agenten und Reisevertreter als 
Selbständigerwerbende
, wenn sie über eine eigene Verkaufsorganisation verfügen würden. Eine solche liege vor, wenn die Reisevertreter kumulativ eigene Geschäftsräumlichkeiten benützen, eigenes Personal beschäftigen und die Geschäftskosten im Wesentlichen selber tragen würden. Der 
Beschwerdeführer
 1 beschäftige kein eigenes P
ersonal und
 habe keine eigenen Geschäfts
räumlichkeiten ausserhalb seiner Wohnadresse und erfülle somit die erforderlichen Kriterien für eine eigene Verkaufsorganisation nicht. Er könne demnach nicht als selbständiger Reisevertreter beziehungsweise Agent qualifiziert werden. Aus der Gesamtheit der Umstände ergebe sich, dass das Auftragsverhältnis zwischen den Beschwerdeführenden als 
unselbständig
erwerbend
 gelte (S. 3).
    
In ihrer Beschwerdeantwort (
Urk. 
6
) hielt sie 
unter Verweis auf die jüngste bundesgerichtliche Rechtsprechung 
ergänzend fest,
 dass Agenten grundsätzlich als unselbständig Erwerbstätige gälten. Der 
Beschwerdeführer
 1, welcher der 
Beschwerdeführerin
 2 Kunden vermittle und demnach eine klassische Ver
mittlungstätigkeit ausführe, falle klar unter diese Rechtsprechung.
2.2
    
Die Beschwerdeführenden 
stellte
n
 sich demgegenüber auf den St
andpunkt (Urk. 
1
 und 
Urk. 
16/1
),
 der 
Beschwerdeführer
 1 sei
 als Einkaufssachbearbeiter mit operativer Leitung in einem Pensum von 100
 %
 
bei der Z.___
 AG ange
stellt. Zusätzlich zu diesem Hauptberuf übe er gelegentlich eine Vermittlungs
tätigkeit 
aus, indem er Banken, darunter der 
Beschwerdeführerin
 2, Bankkunden vermittle. Die Bank, mit der die Bankbeziehung schlussendlich zustande komme, zahle ihm dafür eine Vermittlungsgebühr. Der 
Beschwerdeführer
 1 habe 
dazu
 einen «
Finder’s
 Fee Vertrag» mit der 
Beschwerdeführerin
 2 abgeschlossen. Als externer Vermittler stehe er nicht in einem Anstellungsverhältnis zur 
Beschwerdeführerin
 2, vielmehr sei er 
- aus näher dargelegten Gründen - in Bezug auf seine Vermittlungstätigkeit selbständig erwerbstätig
 (S. 5
-13
). 
Er sei weder Agent noch Handelsreisender oder Reisevertreter noch übe er sonst
 
wie eine ähn
liche Tätigkeit für die 
Beschwerdeführerin
 2 aus
. Es liege keine betriebswirtschaft
liche und auch keine arbeitsorganisatorische Abhängigkeit von der 
Beschwerde
führerin
 2 oder einer anderen Bank vor. Vielmehr sei er selbständiger Einzel
unternehmer und trage dementsprechend ein Unternehmerrisiko
 (S
. 13-16
).
    
Im Laufe des Verfahrens hielten 
die Beschwerdeführenden ergänzend fest (Urk. 
23), der in der jüngsten bundesgerichtlichen Rechtsprechung beurteilte Sachverhalt unterscheide sich in wesentlichen - näher dargelegten - Punkten vom vorliegend zu beurteilenden Sachverhalt (S. 3
-4
).
3.
3.1
    
Der Beschwerdeführer 1 hat mit der 
Beschwerdeführerin
 2 einen «
Finder’s
 Fee Vertrag» abgeschlossen, gemäss welchem er der 
Beschwerdeführerin
 2 Kunden vermittelt 
und bei Zustandekommen eines Vertrags zwischen der 
Beschwerde
führerin
 2 und dem Kunden ihm dafür eine Entschädigung entrichtet wird (
Urk. 
7/1/5-9). 
Er vermittelt 
demnach
 im Auftrag der 
Beschwerdeführerin
 2 ausserhalb von deren Geschäftsräumen 
gegen Entgelt 
den Abschluss von Ver
trägen zwischen ihr und Dritten, wobei der Beschwerdeführer 1 den Kunden über
 seine Verbindung mit der 
Beschwerdeführerin
 2 und die im «
Finder’s
 Fee Vertrag» vereinbarte Entschädigung
 zu informieren hat 
(
Urk. 
7/1/6). 
Er 
ist damit als Agent 
im Sinne der in E
. 1.3 hiervor
 dargelegten Rechtsprechung zu qualifizieren
. 
Ein 
Mäklervertrag
 
liegt unbestritten nicht vor, wobei in diesem Zusammenhang die privatrechtliche Qualifikation des Vertragsverhältnisses mit der Beschwerde
führerin 2 ohnehin offenbleiben kann (vgl. dazu vorgenanntes Urteil 9C_3/2021 E. 4.1).
3.2
    
Wie bereits dargelegt, 
gelten Agenten praxisgemäss grundsätzlich als unselbständig Beschäftigte und nur dann als 
Selbständigerwerbende
, wenn sie über eine eigene Verkaufsorganisation verfügen, 
also
 kumulativ eigene Geschäftsräumlichkeiten benutzen, eigenes Personal beschäftigen und die Geschäftskosten im Wesentlichen selber tragen.
 
Diese Rechtsprechung gilt für alle 
als Agenten qualifizierte Versicherte, weshalb entgegen de
n Einwendungen
 der Beschwerdeführenden (
Urk. 
23 S. 3-4) nicht weiter von Belang ist, ob 
sich der im vorgenannten Urteil 9C_3/2021 beurteilte Sachverhalt vom vorliegend zu beurteilenden Sachverhalt unterscheidet
.
    
W
eder 
wird 
behauptet
 noch
 ergibt sich aus den Akten, dass der 
Beschwerdeführer
 1 
für seine Vermittlungstätigkeiten eigene Geschäftsräumlichkeiten gemietet hätte, befindet sich doch die von ihm angegebene Geschäftsadresse an seinem Wohnort (U
rk. 
7/1/1-2
, vgl. auch 
Urk. 
1 S. 9 und 
Urk. 
16/1 S. 9
). Ebenso wenig ist ersichtlich, dass er eigenes Personal angestellt hat. Dass er 
die
 Geschäftskosten selbst zu tragen hat, ist 
somit
 nicht massgebend, wobei ohnehin nicht davon auszugehen ist, dass diese vorliegend in hohem Umfang anfallen
 (vgl. dazu auch 
Urk. 
1 S. 10 und 
Urk. 
16/1 S. 10)
. 
Gemäss der konstanten und unlängst erneut bestätigten bundesgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. vorgenanntes Urteil 9C_3/2021) ist in einer solchen Konstellation ohne Weiteres von einer unselbständigen Erwerbstätigkeit auszugehen
. Dabei ist entgegen der Ansicht der Beschwerdeführenden (
Urk. 
1 S. 16 und 
Urk. 
16/1 S
. 16) 
unerheblich, dass der Beschwerdeführer 1 seine Vermittlungstätigkeit nur im Nebenerwerb ausübt
, könnte 
ansonsten
 bei Vollzeiterwerbstätigen 
doch 
nie von einer unselbständigen Erwerbstätigkeit im Nebenerwerb ausgegangen werden
.
    
Umstände, aufgrund welcher eine
 Änderung der steten bundesgerichtlichen Praxis
 
diskutiert werden könnte (vgl. vorgenanntes Urteil 9C_3/2021 E. E. 4.3), liegen keine vor, nachdem weder
 behauptet wird noch ersichtlich wäre, dass der 
Beschwerdeführer
 1 
so hohe Geschäftskosten selber zu tragen hätte, dass die von ihm getätigte
n
 Investition
en
 vergleichbar wäre
n
 mit jenen eines Agenten, welcher eigenes Personal beschäftigt und eigene Geschäftsräumlichkeiten benutzt
. 
Das Unternehmerrisiko des 
Beschwerdeführer
s 1 erschöpft sich denn vorliegend auch im Wesentlichen darin, dass von ihm geleistete Arbeit nicht oder nicht vollständig entschädigt wird
. 
Nachdem die 
bei einem Agenten 
kumulativ erforderlichen drei massgeblichen Kriterien für eine selbständige Erwerbstätigkeit 
nicht 
alle 
erfüllt sind, erübrigt es sich - entg
egen den Ausführungen der Beschwerdeführenden (
Urk. 
1 S. 8
 und S. 
16 sowie
 Urk. 
16/1 S. 8
 und S. 16
)
 -
 die weiteren in der 
Weg
leitung über den massgebenden Lohn in der AHV, IV und EO (
WML
)
 genannten Kriterien 
für das Vorliegen einer selbständigen Erwerbstätigkeit 
ei
n
gehender zu prüfen.
    
Der 
Beschwerdeführer
 1 ist damit als unselbständig Erwerbstätiger zu qualifiziere
n, was zur Abweisung der Beschwerde führt.
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die Beschwerden werden 
abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3
.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanw
alt 
Dr. 
Alfred 
Blesi
- 
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
- 
Bundesamt für Sozialversicherungen
4
.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal
ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind bei
zulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
GräubLanzicher