zh_sozialversicherungsgericht · AK.2015.00006 · 2016-01-19 · de
Ein Telefonanruf beim Versicherungsträger genügt zur Wahrung der Einsprachefrist nicht. (BGE 9C_163/2016)


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AK.2015.00006
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna
Sozialversicherungsrichter Vogel
Gerichtsschreiber Hübscher
Urteil 
vom 
19. Januar 2016
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Conrad Stampfli
Bischof Stampfli Rechtsanwälte, Müllerhof
St. 
Niklausstrasse
 1, 4500 Solothurn
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
X.___
 war
 vom 
1
2. 
Januar 2010
 bis 2
7. 
September 2011
 (Tagebucheintrag)
 als Mitglied des Verwaltungsrates der 
Y.___
 im Handelsregister eingetragen. Mit Urteil vom 1
8. 
April 2013 eröf
fnete der Konkursrichter des Bezirksgerichts 
Z.___
 über die bereits auf
ge
löste Gesellschaft den Konkurs. Das Konkursverfahren wurde mit Urteil des
selben Richters vom 2
2. 
Oktober 2013 mangels Aktiven eingestellt (
Urk. 
3/3; 
Internet-Handelsregisterauszug). Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, welcher die 
Y.___
 als beitrags
pflich
tige Arbeit
geberin an
geschlossen gewesen war, forderte von 
X.___
 m
it Ver
fügung vom 1
5. 
Januar 2014 als 
Solidarhafter
 Schadenersatz für ihr ent
gan
gene 
Lohn
beiträge
 (inkl. Nebenkosten) im Betrag von total 
Fr. 
314‘754.30 (
Urk. 
8/206). 
Am 1
0. 
Februar 2014 telefonierte 
X.___
 mit der Sachbearbeiterin der Ausgleichskasse. Er begab sich am 26. Feb
ruar 2014 
an den Sitz der 
Ausgleich
skasse, wo ihm mitgeteilt wurde, dass es für die 
Ein
spracheerhebung
 zu spät sei (
Urk. 
8/219/2).
 
Die Forderung blieb unbe
zahlt. In der Folge ver
sandte die 
Ausgleichs
kasse
 am 15.
 
April 201
4
 eine 
Zah
lungserin
ne
rung
 (
Urk. 
8/216), worauf 
X.___
 
nicht reagierte.
    
Mit Eingabe seines Rechtsvertreters vom 
2. 
Dezember 2014
 (
Urk. 
8/219)
 gelangte 
X.___
 an die Ausgleichskasse und beantragte:
„-
Es sei festzustellen, dass Herr 
X.___
 
das
 Rechtsmittel ge
gen die Verfügung vom 1
5. 
Januar 2014,
 
Abr
.-Nr. 
A.___
, i.S. 
Y.___
, Schadenersatz für entgangene Beiträge, rechtzeitig ergriffen hat. Die Ver
fahrensrechte im Rechtsmittelverfahren seien ihm zu gewähren.
-
Im Falle einer Ablehnung sei diese mittels einer beschwerdefähigen Ver
fü
gung zu eröffnen.
-
Im Falle einer Anerkennung seien Herrn 
X.___
 die Ver
fahrens
rechte im Rechtsmittelverfahren zu gewähren, Einsicht in die Akten zu geben und Frist zur Begründung der Einsprache anzusetzen.“
    
M
it Entscheid vom 1
9. 
Januar 2015 trat die Ausgleichskasse
 auf
 diese als Ein
sprache gegen die Verfügung vom 15. Januar 2014 entgegengenommene Ein
gabe
 nicht ein (
Urk. 
2).
2.
    
Dagegen erhob 
X.___
 am 1
9. 
Februar 2015 Beschwerde und beantragte, in Aufhebung des angefochtenen 
Einspracheentscheids
 sei fest
zu
stellen, dass 
er
 das Rechtsmittel gegen die Verfügung vom 1
5. 
Januar 2014 recht
zeitig ergriffen habe. Ihm seien die Verfahrensrechte zu gewähren. Die Beschwerdegegnerin sei anzuweisen, in Sachen 
Abr
.-Nr. 
A.___ Y.___
, Schadenersatz für entgangene Beiträge, ein 
Einspracheverfahren
 durchzuführen (
Urk. 
1 S. 2).
 Mit Beschwerdeantwort vom 
2
5. 
März 2015 beantragte die 
Be
schwer
degegnerin
 Abweisung der Beschwerde (
Urk. 
7, unter Beilage der 
Kas
senakten
 [
Urk. 
8/1-226]), was dem Beschwerdeführer mit Mitteilung vom 30.
 
März 2015 zur Kenntnis gebracht wurde.
3.
    
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Gemäss Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und 
Hinterlassenen
versicherung
 (AHVG) sind die Bestimmungen des
 
Bundesgesetzes über den All
gemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) auf die im ersten Teil des AHVG geregelte Alters- und 
Hinterlassenenversicherung
 anwendbar, soweit das AHVG nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht.
1.2
    
Fügt ein Arbeitgeber durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zu, so hat er diesen zu ersetzen (Art. 52 Abs. 1 AHVG). Handelt es sich beim Arbeitgeber um eine juristische Person, so haften subsidiär die Mitglieder der Verwaltung und alle mit der Ge
schäftsführung oder Liquidation befassten Personen (Art. 52 Abs. 2 Satz 1 AHVG)
. Die zuständige Ausgleichskasse macht den Schadenersatz durch Erlass einer Verfügung geltend (Art. 52 Abs. 4 AHVG).
1.3
    
Die Verfügungen werden mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen (
Art. 
49 
Abs. 
3 Satz 1 ATSG). Die 
Rechtsmittelbelehrung muss das zu
lässige
 ordentliche Rechtsmittel, die Rechtsmittelinstanz und die Rechtsmittelfrist nennen
 (
Art. 
55 
Abs. 
1 ATSG i. V. m. 
Art. 
35 
Abs. 
2 des Bundesgesetzes über das 
Verwaltungs
verfahren
 [
VwVG
]).
1.4
1.4.1
    
Gegen Verfügungen (Art. 49 Abs. 1 ATSG) kann innerhalb von 30 Tagen bei der
 
verfügenden Stelle Einsprache erhoben wer
den; davon ausgenommen sind pro
zess- und verfahrensleitende Verfügungen (Art. 52 Abs. 1 ATSG).
1.
4
.2
    
Gemäss 
Art. 
10 
Abs. 
1 der 
Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozial
versicherungsrechts
 
(ATSV)
 müssen die Einsprachen ein Rechtsbegehren und eine Begründung enthalten. Ausser in den in 10 
Abs. 
2 ATSV genannten Fällen – welche vorliegend nicht einschlägig sind – kann die Einsprache wahlweise schriftlich oder bei persönlicher Vorsprache mündlich erhoben werden (Art. 10 
Abs. 
3 ATSV).
    
Die schriftliche erhobene Einsprache muss die Unterschrift der Einsprache füh
renden Person oder ihres Rechtsbeistandes enthalten. Bei einer mündlich erho
benen Einsprache hält der Versicherer die Einsprache in einem Protokoll fest; die Person, welche die Einsprache führt, oder ihr Rechtsbeistand muss das Protokoll unterzeichnen (
Art. 
10 
Abs. 
4 ATSV).
    
Genügt die Einsprache den Anforderungen nach 
Art. 
10 
Abs. 
1 ATSV nicht oder fehlt die Unterschrift, so setzt der Versicherer eine angemessene Frist zur Be
hebung der Mängel an und verbindet damit die Androhung, dass sonst auf die Einsprache nicht eingetreten wird (
Art. 
10 
Abs. 
5 ATSV).
1.
5
    
Die 30-
tägige 
Einsprachefrist
 ist nicht erstreckbar (Art. 40 Abs. 1 ATSG). Die Frist ist gewahrt, wenn die schriftliche Eingabe spätestens am letzten Tag der Frist dem Versicherungsträger eingereicht oder zu dessen 
Handen
 der Schwei
zerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben wird (Art. 39 Abs. 1 ATSG). Dies gilt auch für die mündlich erhobene und protokollierte Einsprache, was bedeutet, dass die per
sönliche Vorsprache gemäss Art. 10 Abs. 3 ATSV spätestens am letzten Tag der Frist vorzunehmen ist.
    
Ist die gesuchstellende Person oder ihre Ver
tretung unverschuldeterweise ab
gehalten worden, binnen Frist zu handeln, so wird diese wiederhergestellt, sofern sie unter Angabe des Grundes innert 30 Tagen nach Wegfall des Hinder
nisses darum ersucht und die versäumte Rechtshandlung nachholt (Art. 41 ATSG).
2.
    
2.1
    
Der Empfang der eingeschrieben und 
„
mit Rückschein“ versandten
 
Schadener
satzverfügung
 vom 1
5. 
Januar 2014
 (
Urk. 
8/206
)
 wurde vom Beschwerdeführer per Unterschrift quittiert. Das Datum der Zustellung wurde auf dem Rückschein 
nicht vermerkt. Hingegen wurde dieser von der Post am 
Samstag, 
18. 
Januar 2014
,
 
für die Rücksendung abgestempelt
 (Urk. 8/209)
. Damit ist
 davon auszu
gehen
,
 dass die
 Schadenersatzverfügung
 
spätestens 
an diesem Tag
,
 dem 18.
 
Janu
ar 2014,
 
ausgehändigt
 wurde. 
Demnach
 begann d
ie 30
-
t
äg
ige 
Ein
spra
chefrist
 am
 19
.
 
Januar 2014 und endete am 
1
7. 
Februar 2014 (
Art. 
38 
Abs. 
1
 
ATSG).
2.2
    
Unbestrittenermassen hat der Beschwerdeführer innert dieser Frist
 keine schrift
liche Einsprache erhoben
. Seiner Eingabe vom 
2. 
Dezember 2014 
(
Urk. 
8/219
) 
ist 
zwar 
sein
 
Einsprachewille
 zu entnehmen
, da er ausführt
e
, er sei mit der 
Scha
denersatzverfügung
 vom 1
5. 
Januar 2014 (
Urk. 
8/206) nicht einverstanden (
Urk. 
8/219/2)
. Diese „Einsprache“ ist indes 
offensichtlich 
zu spät erhoben worden und enthält 
im Übrigen 
weder ein materielles Rechtsbegehren noch eine 
Einspracheb
egründung
.
2.
3
    
Zu prüfen 
ist weiter
, ob der Beschwerdeführer innert Frist durch 
persönliche
 Vorsprache fristgerecht Einsprache erhoben hat.
 
Er
 macht geltend, er habe am 1
0. 
Februar 2014
 per Telefon
 
rund vier Minuten 
mit der zuständigen Sach
bear
beiterin der Beschwerdegegnerin gesprochen
 (
Urk. 
1 S. 4)
. Er habe ihr mitgeteilt, dass er sich in 
B.___
 befinde
, mit der Verfügung nicht einverstanden sei, ins
besondere nicht mit den dort auf
geführten Beträgen, und dass er zufolge Aus
scheidens aus dem Verwaltungsrat im September 2011 über keine Unterlagen verfüge, weil diese beim Treuhänder seien. Er sei mit der Verfügung nicht einversta
nden und ver
lange einen Termin.
 Er halte sich zwar in 
B.___
 auf, aber er sei bereit, in die Schweiz zu fliegen, um auf dem Amt vorzusprechen (
Urk. 
8/219/2). In den Kassenakten findet sich keine ent
spre
chende Telefonnotiz. Die vom Beschwer
deführer eingereichte Telefon
rechnung (
Urk. 
3/5)
 belegt 
so
dann 
höchstens, dass er die 
Telefonn
ummer der 
Beschwerde
gegnerin
 angerufen hat, sagt indes nichts über den Inhalt 
des Gesprächs aus. 
Ausschlaggebend ist jedoch
, dass
 
Art. 
10 
Abs. 
3 ATSV 
aus
schliesslich die bei persönlicher 
Vor
sprache
 – bei wel
cher sich die versicherte Person persönlich zum Versiche
rungs
träger begibt – erhobene mündliche
, protokollierte und unterzeichnete
 Ein
spra
che zulässt (
Kieser
, ATSG-Kommentar, 3. Auflage, 2015, N 31 zu 
Art. 
52 ATSG). Die telefonisch er
hobene Einsprache genügt nicht. Auf eine Befragung der Sachbearbeiterin
 der 
Be
schwerdegegnerin
, welche am 1
0. 
Februar 2014 mit dem Beschwerdeführer tele
foniert habe
n soll
,
 kann mithin verzichtet werden. Auch 
hinsichtlich der Behauptung des Be
schwerdeführers, er habe am 26. Februar 2014 bei der 
Beschwerde
gegnerin
 vor
sprechen wollen, sei 
damals 
aber abge
wiesen worden (Urk. 1 S.
 
4), sind keine Beweise abzunehmen
. 
Die mündliche
 
Einsprache
erhebung
 am 26.
 
Februar 2014 wäre bereits verspätet gewesen (E. 2.1 vor
stehend).
2.4
    
Der Beschwerdeführer
 
macht 
weiter 
geltend, dass er sich für die 
Einsprache
erhe
bung
 an der Rechtsmittelbelehrung und deren Wortlaut orientiert
 habe
. Er 
habe 
die Recht
s
mittel
belehrung dahingehend verstanden, dass die Einsprache münd
lich durch per
sönliche Vorsprache erfolgen 
könne
 und um die persönliche 
Vor
sprache
 zu bewirken, vorgängig ein Telefonanruf innert der Rechtsmittelfrist notwendig sei. Der Telefonanruf diene 
der Anmeldung der mündlichen 
Ein
spra
cheerhebung
 und bewirke diese
, während die persönliche Vorsprache auf dem Amt noch der Proto
kollierung und der Unterzeichnung des Protokolls diene (Urk. 1 S. 5). Wenn die Beschwerdegegnerin in ihrer Rechtsmittel
be
leh
rung das Telefon mit der münd
lichen 
Einspracheerhebung
 und damit der per
sönlichen Vor
sprache in Zusam
menhang bringe
 
und dies beim 
rechtsun
kun
di
gen
 Emp
fänger zu Fehlinter
pretationen führe, trage sie dafür die Verant
wortung
 (
Urk. 
1 S.
 
5-6)
. 
Entgegen 
dieser
 Vorbringen des Beschwerdeführers ist die Rechtsmittel
belehrung in der Schadenersatzverfügung vom
 1
5. 
Januar 2014 (
Urk. 
8/206) weder un
richtig noch missverständlich formuliert. Aus dem Zusatz bezüglich 
Termin
vereinbarung
 für die allfällige 
persönliche
 Vorsprache („Falls Sie münd
lich Ein
sprache erheben wollen, rufen Sie uns vorgängig an, um einen Termin zu vereinbaren.“) ergibt
 
sich eindeutig
, dass der Telefonanruf einzig der 
Termin
vereinbarung
 dient. Zudem findet sich dieser Hinweis am Schluss der Rechts
mittelbelehrung in eine
m
 neuen Absatz und
 nicht bei den Ausführungen zu 
den formellen Anforderungen
 an die Einsprache
 und zur 
Einsprachefrist
.
 Zu ergän
zen ist, dass nie
mand aus der Unkenntnis des Gesetzes Vorteile für sich bean
spruchen kann (Urteil des Bundesgerichts H 9/00 vom 8. März 2001 E. 2 mit Hinweis).
    
Schliesslich bringt der Beschwerdeführer
 vor
, er sei an
lässlich seines 
Telefona
n
rufs nicht darauf aufmerksam gemacht worden, dass er inner
halb der 
Ein
spra
chefrist
 weitere Vorkehrungen zur Fristwahrung unternehmen müsse (Urk. 1 S.
 
6
). 
Er
 kann daraus nichts zu seinen Gunsten ableiten. 
Wie bereits festgehalten (E. 2.3)
,
 
bestehen keine Aufzeichnungen zum 
Inhalt des 
besagten Telefon
ge
sprächs
. 
Selbst wenn der vom Beschwerdeführer behauptete Sachver
halt zu
träfe, kann der 
Be
schwerdegegnerin
 nicht zum Vorwurf gemacht werden, dass sie den Beschwer
deführer am Telefon nicht zusätzlich über d
ie
 notwendigen Vor
keh
rungen zur form- und fristgerechten 
Einspracheerhebung
 
informiert
e,
 da sie
 ihre
r
 Schadenersatzverfügung vom
 1
5. 
Januar 2014 (Urk. 8/206)
 
bereits eine 
korrekte und unmissverständ
lich formulierte Rechtsmittelbelehrung 
beigefügt hatte.
 
Das
s
 der Beschwerdeführer von der 
Beschwerde
gegnerin
 ei
ne falsche Aus
kunft
 bezüglich 
Einspracheerhebung
 erhalten 
hätte
,
 wird
 von diesem
 weder dargetan noch 
finden sich in den Akten dafür irgendwelche Hinweise
.
2.5
    
Ein Fristwiederherstellungsgrund (
Art. 
41
 ATSG
) 
wird vom
 Beschwerdeführer nicht 
explizit
 geltend gemacht
. Im Übrigen würde der Umstand, dass sich
 der
 Be
schwer
deführer während der 
Einsprachefrist
 
mehrheitlich 
in 
B.___
 aufge
hal
ten hat (
Urk. 
8/219/2), keinen Fristwiederherstellungsgrund bewirken. Er hat die 
Scha
denersatzverfügung
 vom 1
5. 
Januar 2014 (
Urk. 
8/206) an seinem Schwei
zer Wohnort persön
lich in Empfang genommen
 (
Urk. 
8/209)
. Selbst wenn ihm in der Folge nicht genügend Zeit verlieben wäre, um noch in der Schweiz Ein
spra
che zu erheben, 
wäre 
es 
ihm möglich gewesen, von 
B.___
 aus
 
zu handeln oder 
zumindest
 ei
nen Vertreter 
zu beauf
tragen
, welcher für ihn Einsprache erhebt. 
    
Diese Erwägungen führen zur Abweisung der Beschwerde.
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die 
Beschwerde
 wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwalt Conrad Stampfli
- 
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
- 
Bundesamt für Sozialversicherungen
4.
    
Da der Streitwert 
Fr. 
30'000.-- übersteigt, kann gegen diesen Entscheid innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff., insbesondere 
Art. 
85, in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal
ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
HurstHübscher