zh_sozialversicherungsgericht · AL.2013.00041 · 2013-08-12 · de
Gesetzmässigkeit von Rz C171 KS ALE 2007; aus eingereichten Arztberichten ergibt sich keine Reiseunfähigkeit, daher kein Anspruch auf TG während Vermittlungsunfähigkeit während Auslandaufenthalt.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2013.00041
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Hurst als Einzelrichter
Gerichtsschreiberin Onyetube
Urteil
 vom 
12. August 2013
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
gegen
Unia Arbeitslosenkasse
Zentralverwaltung - Fachdienst
Strassburgstrasse 11, Postfach 3321, 8021 Zürich 1
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
Der 1975 geborene 
X.___
 
hat während der Rahmenfrist vom 1. Februar (korrigiert) 2012 bis 31. Januar 2014 (Urk. 2 S. 1) Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung und bezieht bei der 
Unia Arbeitslosenkasse 
(Unia) 
Taggelder (
Abrechnung Oktober 2012, 
Urk. 6/
13).
 Mit Verfügung vom 14. Januar 2013 verneinte die Unia den Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung vom 3. November bis 2. Dezember 2012 wegen unbezahlter Ferien (Urk. 6/17). Die dagegen eingereichte Einsprache des Versi
cherten vom 
2
5. Januar 2013 (Urk. 6/16) wies die Unia mit Entscheid vom 1. Februar 2013 ab (Urk. 2).
2.
    
Hiergegen erhob 
X.___
 am 15. Februar 2013 Beschwerde mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und es seien ihm die Leis
tungen gemäss Art. 28 AVIG (Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslo
senversicherung und die Insolvenzentschädigung) für die Zeit vom 1
0. 
bis 30. November 2012 auszurichten (Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 26. März 2013
, dem Beschwerdeführer am 2. April 2013 zugestellt (Urk. 8),
 ersuchte die Beschwerdegegnerin um Abweisung der Beschwerde (Urk. 5).
3.
    
Auf die Vorbringen der Parteien sowie die Akten ist, soweit für die Entscheidfin
dung erforderlich, in den Erwägungen einzugehen.
Der Einzelrichter
 zieht in Erwägung:
1.
1.1
    
Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschä
digung ist die Vermittlungs
fähigkeit (
Art. 
8 
Abs. 
1 lit.
 
f 
des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insol
venzentschädigung [
AVIG
]
). Gemäss 
Art. 
15 
Abs. 
1 AVIG ist die arbeitslose Person vermittlungsfähig, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzuneh
men und an Eingliederungsmassnahmen teilzuneh
men. Zur Ver
mitt
lungs
fähigkeit gehört demnach nicht nur die Arbeits
fähigkeit im objektiven Sinn, sondern subjektiv auch 
die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den persön
liche
n Verhält
nissen währ
end der üblichen Arbeitszeit ein
zu
setzen (BGE 125 V 51 E. 6a, 123 V 214 E. 3, je mit Hinweis; ARV 2004 
Nr. 
2 S. 48 E. 1.2, S. 122 E. 2.1, S. 188 E. 2.2).
1.2
    
Gemäss Art. 28 Abs. 1 AVIG haben
 
Versicherte, die wegen Krankheit (Art. 3 
Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, 
ATSG), Unfall (Art. 4 ATSG) oder Schwangerschaft vorübergehend nicht oder nur ver
mindert arbeits- und vermittlungsfähig sind und deshalb die Kontrollvorschrif
ten nicht erfüllen können, Anspruch auf das volle Taggeld, sofern sie die übri
gen Anspruchsvoraussetzungen erfüllen. Dieser dauert längstens bis zum 30. Tag nach Beginn der ganzen oder teilweisen Arbeitsunfähigkeit und ist innerhalb der Rahmenfrist auf 44 Taggelder beschränkt. Art. 28 Abs. 5 besagt, dass der Arbeitslose seine Arbeitsunfähigkeit beziehungsweise seine Arbeitsfä
higkeit mit einem ärztlichen Zeugnis nachweisen muss. Die Kantonale Amts
stelle oder die Kasse kann in jedem Fall eine vertrauensärztliche Untersuchung auf Kosten der Versicherung anordnen.
1.3
    
Laut 
Randziffer 
C
 
171 des
 Kreisschreiben
s
 über die Arbeitslosenentschädigung
 
Januar 2007 (KS ALE 2007) 
hat eine versicherte Person, welche im Anschluss an Ferien im Ausland arbeitsunfähig wird und im Ausland verbleibt, nur dann Anspruch auf Taggelder nach Art. 28 AVIG, wenn ein Arztzeugnis die Reiseun
fähigkeit attestiert. 
2.
2.1
    
Die Beschwerdegegnerin machte geltend, der Beschwerdeführer sei nach
 den unbezahlten Ferien vom 5. b
is 9. November 2012 erst am 2. Dezember 2012 und damit verspätet in die Schweiz zurückgereist. Aus den eingereichten ärztlichen Attesten ergebe sich nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit eine Reiseun
fähigkeit. Er habe daher erst wieder ab dem 3. Dezember 2012 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 2 S. 2).
2.2
    
Dem hielt der Beschwerdeführer im Wesentlichen entgegen, er habe ein Arztzeug
nis vorweisen können, wonach ihm Bettruhe verordnet worden sei. Dies impliziere die Unmöglichkeit, eine lange Reise durchzuführen. Er hätte bei der telefonischen Information des RAV (Regionales Arbeitsvermittlungszentrum) darauf aufmerksam gemacht werden müssen, dass nicht nur die Arbeitsunfähig
keit, sondern auch die Reiseunfähigkeit ärztlich bescheinigt werden müsse
, was er dann direkt vor Ort hätte 
veranlassen können. Die Verwaltungsweisung stehe im Widerspruch zu den gesetzlichen Regelungen, welchen die Voraussetzung der Reiseunfähigkeit für die Leistungspflicht nach Art. 28 AVIG nicht zu ent
nehmen sei, weshalb sie nicht anwendbar sei (Urk. 1).
2.3
    
Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin den Taggeldanspruch des Beschwerdeführers vom 10. November bis 2. Dezember 2012 zu Recht verneint hatte.
3.
3.1
    
Aus den Akten ergibt sich und ist unbestritten, dass sich der Beschwerdeführer vom 21. Oktober bis 2. Dezember 2012 in 
O.___
 aufhielt
, obwohl er bereits am 11. November 2012 hätte in die Schweiz zurückkehren sollen 
(
E-Tickets der 
M.___
, 
Urk. 6/4, Urk. 6/3). Dabei ist aktenkundig, dass er 
vom 22. bis 26. Oktober 2012 wegen Ferien kontrollfreie Bezugstage bezog und vom 29. Oktober bis 2. November 2012 wegen eine
s
 Krankheitsfall
s
 in der Familie 
gemäss Art. 25 lit. e der Verordnung über die obligatorische Arbeitslo
senversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) 
von der Kontrollpflicht dispensiert war (
Formula
r „Meldepflichtige Sachverhalte
 – an das RAV
“
 datiert vom 12. Oktober 2012, 
Urk. 6/11), wobei ihm für diese Zeit Arbeitslosentaggel
der ausgerichtet wurden (
Abrechnung November und Dezember 2012, 
Urk. 6/1, Urk. 6/13). Vom 5. bis 9. November 2012 
weilte
 er 
in vom RAV bewilligten „unbezahlten“ Ferien (Urk. 6/11).
3.2
    
Am 3. November 2012 konsultierte der Beschwerdeführer Dr. 
Y.___
, Consultant Orthopaedic Surgeon, Bone & Joint Specialist, 
Z.___
, welcher ihm gleichentags 
für drei Wochen 
Bettruhe und diverse Medi
kamente verordnete (
Arztzeugnis
 vom 3. November 2012, Urk. 6/6). 
Die nächste Konsultation bei Dr. 
Y.___
 am 23. November 2012 ergab eine weitere Woche Bettruhe (Urk. 6/7). Im Arzt
zeugnis
 vom 30. November 2012 (Urk. 6/8) hielt Dr. 
Y.___
 fest, dass sich der Beschwerdeführer vom 3. bis 30. November 2012 wegen eines Rückenleidens in seiner Behandlung befunden habe. Er habe ihm geraten, sich zu Hause auszuruhen. Ab dem 1. Dezember 2012 sei er wieder arbeitsfähig. Dr. med. 
A.___
, FMH Allgemeine und Innere Medizin, attestierte dem Beschwerdeführer 
mit Arztzeugnis vom
 3. Dezember 2012 rückwirkend eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit vom 3. bis 30. November 2012 (Urk. 6/5).
4.
4.1
    
Bei einem Kreisschreiben handelt es sich um eine von der Aufsichtsbehörde für richtig befundene Auslegung von Gesetz und Verordnung. Die Weisung ist ihrer Natur nach keine Rechtsnorm, sondern eine im Interesse der gleichmässigen Gesetzesanwendung abgegebene Meinungsäusserung der sachlich zuständigen Aufsichtsbehörde. Solche Verwaltungsweisungen sind wohl für die Durchfüh
rungsorgane, nicht aber für die Gerichtsinstanzen verbindlich (BGE 118 V 206 E. 4c, vgl. auch 123 II 16 E. 7, 119 V 255 E. 3a mit Hinweisen). Das Gericht soll sie bei seiner Entscheidung mitberücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Es weicht anderseits insoweit von den Weisungen ab, als sie mit den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen nicht vereinbar sind (BGE 123 V 70 E. 4a mit Hinweisen).
    
G
emäss Art. 28 Abs. 5 
AVIG 
hat 
der Arbeitslose seine Arbei
tsunfähigkeit mittels ärztlichen
 Zeugnis
ses
 nachzuweisen und 
kann 
die Kasse in jedem Fall eine ver
trauensä
rztliche Untersuchung anordnen
. 
Wenn sich die versicherte im Ausland aufhält und eine Ar
beitsunfähigkeit geltend macht, 
bleibt es der Kasse verwehrt, 
die versicherte Person 
bei aufkommenden Zweifeln an der ärztlich attestierten 
A
rbeitsunfähigkeit einer vertrauensärztlichen Untersuchung zu unterziehen. Daher lässt sich die in Randziffer C 171 KS ALE 2007 statuierte Voraussetzung einer ärztlich attestierten Reiseunfähigkeit für einen Taggeldanspruch mit Art. 28 Abs. 5 AVIG 
begründen
, 
da
 es der Kasse nur möglich
 ist
, eine vertrau
ensärztliche Untersuchung durchzuführen, wenn sich die versicherte Person in der Schweiz befindet
. Angesichts des doch erheblich erhöhten Missbrauchspo
tenzials bei Auslandaufenthalten ist nicht zu beanstanden, wenn die versicherte Person 
verpflichtet ist, trotz Kra
nkheit und daraus resultierender Arbeits- und Vermittlungsunfähigkeit
 die Rückreise in die Schweiz anzutreten, sobald es ihr Gesundheitszustand zulässt.
4.2
    
Wie die Beschwerdegegnerin zu Recht ausführte, ergibt sich aus den eingereich
ten Arztberichten nicht mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrschein
lichkeit eine Reiseunfähigkeit. Aus dem rückwirkend ohne Begründung eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % attestierenden Arztzeugnis von Dr. 
A.___
 lässt sich mitnichten eine Reiseunfähigkeit ableiten. Weiter ist zwar richtig, dass Dr. 
Y.___
 ein Rückenleiden 
vermerkte und Bettruhe
 
verordnete. Allerdings ist darauf hinzuweisen, dass Dr. 
Y.___
 im Bericht vom 30. November 2012 lediglich noch festhielt, er habe dem Beschwerdeführer geraten, sich zu Hause aufzuhalten. Zudem ist aus den
 Konsultationsberichten vom 
3. 
u
nd 23. November 2012 ersichtlich, dass Dr. 
Y.___
 dem Beschwerdeführer Ruhe verordnete, und erst nachträglich „Bett“ hinzufügte (
Urk. 6/6, Urk. 6/7). Dies lässt, 
insbesondere auch im Zusammenhang mit der Tatsache, dass der Beschwerdeführer 
just
 an dem Tag erkrankte, an welchem seine „unbezahlten“ Ferien begannen, Zweifel an der Glaubwürdigkeit des Beschwerdeführers auf
kommen.
 Dies umso mehr, als die von ihm geltend gemachte Krankheit vom 3. November bis 2. Dezember 2012 (Rückkehr in die Schweiz) genau die in Art. 28 Abs. 1 AVIG statuierte maximale Bezugsdauer von 30 Tagen umfasst (vgl. E. 1.2).
 Kommt hinzu, dass nicht einsichtig ist, weshalb es dem Beschwer
deführer mit entsprechender Schmerzmedikation nicht möglich gewesen wäre, am 11. November 2012 die Heimreise in die Schweiz anzutreten. So ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer nach der Erstkonsultation am 3. N
ovember 2012 bis zur geplanten Rück
reise am 11. November 2012 acht Tage Zeit hatte, seinen Rücken zu schonen und soweit zu genesen, dass er die laut E-Ticket aus zwei je ca. fünf- bis sechsstündigen Flügen bestehende Reise über Dubai hätte in Angriff nehmen können.
5.
    
Der angefochtene Entscheid ist damit rechtens, weshalb die dagegen erhobene Beschwerde abzuweisen ist.
Der Einzelrichter erkennt:
1.
    
Die 
Beschwerde
 wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
X.___
- 
Unia Arbeitslosenkasse
- 
seco - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der EinzelrichterDie Gerichtsschreiberin
HurstOnyetube
RH/JO/IKversandt