zh_sozialversicherungsgericht · AL.2016.00108 · 2017-10-09 · de
Anwendung der einschlägigen Rechtsprechung betreffend Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung arbeitgeberähnlicher Personen bei Verkauf der alten Gesellschaft mit gleichzeitiger Gründung einer identischen neuen


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2016.00108
 
 
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer
Sozialversicherungsrichterin Fehr
Gerichtsschreiber Sonderegger
Urteil
 vom 
9. Oktober 2017
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwältin Regula 
Aeschlimann
 Wirz
arbeitundversicherung.ch
Bahnhofstrasse 10, Postfach 106, 8700 Küsnacht ZH
gegen
Unia
 Arbeitslosenkasse
Kompetenzzentrum D-CH Ost
Strassburgstrasse
 11, Postfach, 8021 Zürich 1
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
X.___
, geboren 1971, arbeitete seit 
1. 
August 2013 als Verkäufer bei der 
Y.___
 GmbH, bei welcher seine
 Ehefrau als einzige Gesellschafterin und Geschäftsführerin mit Einzelunterschrift im Handelsregister eingetragen war. Per 3
1. 
Dezember 2015 kündigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis aus wirtschaftlichen Gründen, nachdem der bedeutendste Kunde verloren ge
gangen war (
Urk. 
14/1
, 
Urk. 
9/1.17 und 
Urk. 
1 S. 2). Am 2
5. 
November 2015 meldete sich der Versicherte beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung und ersuchte die 
Unia
 Arbeitslosenkasse am 2
8. 
Dezember 2015 um Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung ab 
1. 
Januar 2016 (
Urk. 
9/1.20 und 
Urk. 
9/1.14).
    
Mit Verfügung vom 1
2. 
Januar 2016 (
Urk. 
9/1.12) verneinte die 
Unia
 Arbeitslosen
kasse den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 
1. 
Januar 2016 mit der Begründung, der Versicherte (respektive seine Ehefrau) habe eine arbeitgeberähnliche Stellung bei der Firma 
Y.___
 GmbH. Mit Ein
sprache vom 
8. 
Februar 2016 (
Urk. 
9/1.11) wies der Versicherte auf den Verkauf der Gesellschaft hin. Hierauf tätigte die 
Unia
 Arbeitslosenkasse ergänzende Ab
klärungen (
Urk. 
9/1.5-1.9). Mit Entscheid vom 2
6. 
Mai 2016 (
Urk. 
2) wies sie die Einsprache ab.
2.
    
Hiergegen erhob der Versicherte am 2
3. 
Juni 2016 (
Urk. 
1) Beschwerde mit dem Rechtsbegehren, die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, die gesetzlichen Leistungen auszurichten, insbesondere sei ihm die Arbeitslosenentschädigung zu bezahlen. In prozessualer Hinsicht ersuchte er um Bestellung von Rechtsan
wältin 
Regula
 
Aeschlimann
 Wirz als unentgeltliche Rechtsvertreterin (S. 2). Am 1
5. 
August 2016 (
Urk. 
8) schloss die 
Unia
 Arbeitslosenkasse auf Abweisung der Beschwerde, was dem Beschwerdeführer am 1
9. 
September 2016 (
Urk. 
13) zur Kenntnis gebracht wurde. Gleichzeitig wurde das Gesuch um unentgeltliche Rechtsvertretung 
abgewiesen
.
 Sodann wurden Auszüge aus dem Handelsregister zu den Akten genommen (
Urk. 
14/1-3). 
Das Gericht 
zieht in Erwägung:
1.
1.1
    
Gemäss Art. 31 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen
versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Arbeitnehmer, de
ren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, An
spruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie bestimmte, in 
lit
. a
d der ge
nannten Bestimmung näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen. Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben laut Art. 31 Abs. 3 der mitar
beitende Ehegatte (
lit
. b) und Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschaf
ter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten be
trieblichen 
Entscheidgremiums
 die Entscheidungen des Arbeitgebers bestim
men oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegat
ten (
lit
. c). Ein entsprechender Ausschluss von der Anspruchsberechtigung besteht für die genannten Personen – gestützt auf Art. 51 Abs. 2 AVIG – auch im Be
reich der Insolvenzentschädigung.
    
Anders als bei der Kurzarbeitsentschädigung und der Insolvenzentschädigung sind Arbeitnehmer in arbeitgeberähnlicher Stellung, denen gekündigt wurde, nach der Rechtsprechung vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung nicht grundsätzlich ausgeschlossen. Vielmehr ist der konkrete Sachverhalt unter dem Gesichtspunkt der Gesetzesumgehung und der Vermittlungsfähigkeit näher zu prüfen, wobei praxisgemäss nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden kann, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden des betref
fenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist. Entsprechendes gilt für den Fall, dass das Unternehmen zwar weiter besteht, der Arbeitnehmer aber mit der Kündi
gung endgültig auch die arbeitgeberähnliche Stellung verliert. Eine grundsätz
lich andere Situation liegt vor, wenn der Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehält und dadurch die Ent
scheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beein
flussen kann. Er behält damit die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umge
hung der Regelung von Art. 31 Abs. 3 
lit
. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsaus
fall von arbeitgeberähn
li
chen Perso
nen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stel
lung bestimmen und massgeblich beeinflussen können (BGE 123 V 234 E. 7b/
bb
, ARV 2000 Nr. 14 S. 67 und Nr. 15 S. 72). 
1.2
    
Diese Rechtsprechung ist in analoger Anwendung von Art. 31 Abs. 3 
lit
. b AVIG auch auf den mitarbeitenden Ehegatten des Arbeitgebers anzuwenden, dem auf
grund seiner Teilnahme an der unternehmerischen Dispositionsfähigkeit eine arbeitgeberähnliche Stellung zukommt (vgl. Urteil des damaligen Eidgenössi
schen Versicherungsgerichts C 199/00 und C 200/00 vom 30. April 2001 E. 2). 
Die erwähnte Rechtsprechung will dabei nicht bloss dem ausgewiesenen Miss
brauch an sich, sondern bereits dem Risiko eines solchen begegnen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen und deren Ehegatten inhärent ist (vgl. Urteile des damaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts C 92/02 vom 14. April 2003 E. 4 und C 277/03 vom 7. Juni 2004 E. 2 sowie Urteil des Bundesgerichts 8C_759/2010 vom 20. Oktober 2010 E. 3.2 mit Hinweisen; vgl. auch Nussbaumer, Arbeitslosenver
sicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, 
3
. Auflage, Basel 20
16
, S. 2
349
 
Rz
. 275 und S. 2
404
 
Rz
. 46
2
 ff.).
2.
2.1
    
Den Akten ist zu entnehmen, dass die Ehefrau des Beschwerdeführers ab 1
4. 
August 2012 als alleinige Gesellschafterin und Geschäftsführerin mit Ein
zelunterschrift der 
Y.___
 GmbH
 im Handelsregister eingetragen war. Als Gesellschaftszweck war vermerkt: „Erbringung von Reinigungsdienst
leistungen aller Art und von Dienstleistungen rund um Liegenschaften“ (
Urk. 
1
5
/1
).
    
Am 
4. 
Januar 2016 liess die Ehefrau des Beschwerdeführers eine weitere Gesell
schaft ins Handelsregister eintragen, die 
Z.___
 GmbH mit folgendem Gesellschaftszweck: „
Erbringung von Dienstleistungen im Bereich Reinigungen und Beratung.
“. 
Sie figuriert wiederum als alleinige Gesellschafte
rin und Geschäftsführerin mit Einzelunterschrift (
Urk. 
1
5
/3). 
Die Gründerver
sammlung war am 1
4. 
Dezember 2015 erfolgt (
Urk. 
9/1.8
/70
). 
    
Am 2
2. 
März 2016 erfolgte die Verlegung des Sitzes der 
Y.___
 GmbH nach 
A.___
 AG. Neu figuriert
e
 
B.___
 als alleiniger Gesellschafter und Vorsitzender der Geschäftsführung mit Einzelunterschrift (
Urk. 
1
5
/2). Dies, nachdem die Ehefrau des Beschwerdeführers am 2
1. 
Dezember 2015 sämtliche Stammanteile an den neuen Gesellschafter verkauft hatte (
Urk. 
9/1.8/73)
2.2
    
Aufgrund dieses Sa
chverhalts wäre ein Anspruch des
 Beschwerdeführer
s
 auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung grundsätzlich gegeben, verlor 
doch die Ehefrau durch den Verkauf der Stammanteile samt ihrer Löschung im Handels
register die Möglichkeit, 
weiterhin massgebenden Einfluss auf die
 
Y.___
 GmbH 
zu nehmen und 
den Ehemann 
allenfalls später wieder einzustel
len.
2.3
    
Die Beschwerdegegnerin verneinte den Anspruch des Beschwerdeführers indes
sen mit der Begründung, angesichts der 
praktisch zeitgleichen (wie der Verkauf der 
Y.___
 GmbH) 
Neugründung der 
Z.___
 GmbH mit 
annährend identischem
 
Gesellschaftszweck habe 
seine Ehefrau 
ihre Einflussmöglichkeit beibehalten
 (
Urk. 
2)
.
    
Der Beschwerdeführer brachte dagegen vor, die Anwendung der einschlägigen Rechtsprechung bezüglich Personen mit arbeitgeberähnli
c
her Stellung auf den Ehegatten stelle eine Ausweitung dieser Rechtsprechung dar. Er habe keinerlei Beteil
ig
ungen und damit keinerlei rechtliche Möglichkeiten der Beeinflussung der Entscheidungen sowohl im alten wie auch im neuen Betrieb seiner Ehegat
tin
 ge
h
abt
. Weiter habe die Eigenschaft „mitarbeitender Ehegatte“ für den neuen Betrieb nie zugetroffen. Er habe in der neuen Gesellschaft gar nie mitgearbeitet (
Urk. 
1 S. 5). 
3.
3.1
    
Der für die Kurzarbeitsentschädigung in Art. 31 Abs. 3 
lit
. b AVIG explizit statu
ierte Ausschluss von mitarbeitenden Ehegatten gilt auch für den Bereich der Arbeitslosenentschädigung. Rechtspre
chungsgemäss ist von einer gleicher
massen vorhandenen Missbrauchsgefahr auszugehen, die vorliegend primär in der Möglichkeit der Ehegattin des Be
schwerdeführers, diesen erneut anzustellen (vgl. dazu etwa Urteil des damaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts C 150/04 vom 7. Dezember 2004 E. 2), zu erblicken ist.
 Für das hiesige Gericht besteht keine Veranlassung, von dieser klaren und einleuchtenden Rechtspre
chung abzuweichen.
3.2
    
Vorliegend ist ausgewiesen, dass die Ehefrau des Beschwerdeführers praktisch zeitgleich mit dem Verkauf der 
Y.___
 GmbH (wegen Verlusts des bedeutendsten Kunden, wobei 
sie 
für die Weiterführung des Betriebs der Wa
genpark mit sechs geleasten Autos und Maschinen zu gross war) eine neue 
Ge
sellschaft
, die 
Z.___
,
 GmbH gründete und diese beherrscht. Ebenfalls aktenkundig ist, dass die Gesellschaftszwecke praktisch identisch sind und die Ehefrau des Beschwerdeführers auch weiter Personal beschäftigt (
Urk. 
1 S. 
2 f.
). 
    
Bei dieser Ausgangslage steht fest, dass 
der Beschwerdeführer von seiner Ehe
frau 
je nach Geschäftsgang 
jederzeit wieder 
hätte 
einge
stellt werden könne
n, einfach im Rahmen der neuen Gesellschaft bei aber unverändertem Zweck
.
 Die Rechtsprechung des Bundesgerichts in 
solchen
 Konstellationen ist eindeutig: 
Wenn 
eine arbeitgeberähnliche Person 
selbst 
bei Liquidation der alten Gesell
schaft in einer praktisch identischen neuen Gesellschaft eine arbeitgeberähnli
che Stellung beibehält
, verfügt sie nach wie vor über eine unternehmerische Disposit
i
on
s
freiheit mit der Folge, dass der Arbeitsausfall schwer kontrollierbar bleibt, was einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausschliesst (Urteil 
des Bundesgerichts C 214
/01
 und C 215/01 vom 1
8. 
April 2002 E. 3). Die gilt auch für den Ehegatten.
4.
    
Damit steht fest, dass die Ehefrau des Beschwerdeführers nach wie vor eine arbeit
geberähnliche Stellung inne hatte und sie diesen jederzeit hätte beschäfti
gen können. Dies schliesst einen Anspruch auf Taggelder der Arbeitslosenversi
cherung aus, weshalb der Entscheid der Beschwerdegegnerin nicht zu beanstan
den und die Beschwerde abzuweisen ist.
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die 
Beschwerde
 
wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwältin Regula 
Aeschlimann
 Wirz
- 
Unia
 Arbeitslosenkasse
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur
kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
GräubSonderegger