zh_sozialversicherungsgericht · AL.2017.00270 · 2019-06-07 · de
Strittiger Versicherter Verdienst und dessen Berechnung; die Kürzung wegen eines geringeren Vermittlungsgrades ist nicht zu beanstanden.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2017.00270
 
 
I. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichter Spitz
Sozialversicherungsrichterin Maurer Reiter
Gerichtsschreiberin Gohl Zschokke
Urteil
 vom 
2
7. 
Juni 2019
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
gegen
Unia
 Arbeitslosenkasse
Kompetenzzentrum D-CH Ost
Strassburgstrasse
 11, Postfach 5037, 8021 Zürich 1
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
X.___
, geboren 1971, 
bezieht seit dem 
1. 
November 2008 aufgrund eines Invaliditätsgrades von 52
 %
 eine halbe Invalidenrente (Urk. 6/II/8
; vgl. auch 
Urk. 
6/II/1 S. 1 und 
6/III/271
)
. Von Dezember 2006 bis zum 30. Juni 2016 war er als Gipser bei der 
Y.___
 angestellt (
Urk. 
6/I/1 S. 
3 und 6/I/2), deren einziges 
Verwaltungsratsmitglied
 und einziger Zeichungsberechtigter er war (Urk. 6/I/2). In dieser Funktion sprach er sich am 2
0. 
April 2016 schriftlich die Kündigung aus, für die er wirtschaftliche Gründe anführte (Urk. 6/I/3). 
    
Der Versicherte meldete sich am 12. Juli 2016 beim Regionalen Arbeits
ver
mitt
lungs
zentrum (RAV) 
Z.___
 für ein Pensum von 80
 %
 zur Arbeitsvermittlung an und beantragte ab dem 
1. 
Juli 2016 Arbeitslosen
entschädigung
 mit dem 
Hin
weis, er sei bereit, 50
 %
 zu arbeiten
 (Urk. 6/I/1). Die 
Unia
 Arbeitslosenkasse verneinte mit Verfügung vom 1
3. 
September 2016 einen Anspruch auf Arbeits
losenentschädigung, da der Versicherte seine arbeitgeberähnliche Stellung nicht definitiv aufgegeben habe (
Urk. 
6/I/4). Er schied am 
3. 
Oktober 2016 aus dem Verwaltungsrat der 
Y.___
 aus. Gleichentags wurde 
seine Einzelunterschrifts
berechtigung gelöscht und die Gesellschaft in «
A.___
» umbenannt (
Urk. 
6/I/5). 
    
Mit Schreiben vom 2
3. 
Dezember 2016 teilte die Unia Arbeitslosenkasse dem Versicherten mit, er habe ab dem 
3. 
Oktober 2016 Anspruch auf Arbeits
losenentschädigung; der versicherte 
Verdienst betrage 
Fr. 
3'840.-- 
(
Urk. 
6/I/6). Für die Kontrollperioden Oktober bis Dezember 2016 wurde ein Arbeitslo
s
en
entschädigungsanspruch verneint, da der Versicherte einen Zwischenverdienst erzielt
 hab
e (
Urk. 
6/I/7). Per 
6. 
Februar 2017 meldete sich der Versicherte von der Arbeitsvermittlung ab, 
da er
 ein Arbeitstraining bei der 
B.___
 mit Begleitung durch einen Job Coach der 
C.___
 bis zum 4. August 2017 
absolvierte
, wofür ihm die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, Kostengutsprache erteilt hatte (
Urk. 
6/I/8).
    
Am 1
8. 
April 2017 wandte sich der Versicherte schriftlich an die 
Unia
 Arbeits
losenkasse und machte geltend, der versicherte Verdienst sei nicht korrekt berech
net worden (
Urk. 
6/II/1). Mit Verfügung vom 2
1. 
April 2017 setzte die 
Unia
 Arbeitslosenkasse den versic
herten Verdienst
, ausgehend von einem erzielten Verdienst von 
Fr. 
4'800.-- bei einem Beschäftigungsgrad von 100
 %
 und einem Vermitt
lungsgrad von 48
 %
, ab dem 
3. 
Oktober 2016
 auf 
Fr. 
2'304.
--
 
(
Fr. 
4'800.
-- :
 100
 %
 x 48
 %
) 
fest (
Urk. 
6/II/2). Dagegen 
erhob der 
Versicherte Einsprache (
Urk. 
6/II/3)
. Mit Entscheid vom 
18
. 
Oktober 2017
 wies die 
Unia
 Arbeitslosenkasse die Einsprache ab
 mit dem Bemerken, aufgrund einer 80%igen Vermittlungs
fähigkeit ab dem 
3. 
Oktober 2016 sei von einem versicherten Verdienst von 
Fr. 
3'840.-- (
Fr. 
4'800.
-- :
 100
 %
 x 80
 %
) auszugehen
 (Urk. 2 = 
6
/
II/4
).
2.
    
Gegen den 
Einspracheentscheid
 vom 
18. Oktober 2017 
erhob der Versicherte
 
mit Eingabe vom 
20
. 
November 2017
 (Urk. 1) Beschwerde mit dem 
sinngemässen 
Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und 
es sei der versicherte Verdienst, ausgehend von einem erzielten Verdienst von 
Fr. 
4'800.-- bei einem Beschäftigungsgrad von 50
 %
 beziehungsweise von 
Fr. 
9'600.-- bei einem Beschäftigungsgrad von 100
 %
, entsprechend der Vermittlungsfähigkeit festzu
legen 
(Urk. 1
,
 
6/II/1 S. 1 und 6/II/3
). Die 
Unia
 Arbeitslosenkasse
 schloss am 
23
. 
Januar
 2018 auf 
Abweisung der Beschwerde (Urk. 5
). Davon wurde de
m
 Beschwerdeführer mit Verfügung vom 
30
. 
Januar
 2018 Kenntnis gegeben (Urk. 
8
).
 Mit Verfügung vom 
6. 
Mä
rz 2019 wurde ein Auszug aus dem
 in
dividu
ellen Konto
 (IK) in Sachen des Beschwerdeführers beigezogen (
Urk. 
9 und 10). 
Beiden
 Parteien
 wurde je eine Kopie dieses Dokumentes 
zugestellt (
Urk. 
12).
 Mit Beschluss vom 1
4. 
Mai 2019 wurde der Beschwerdeführer auf die mögliche Schlechterstellung im Falle eines Urte
ils aufmerksam gemacht, und es 
wurde ihm eine Frist von 20 Tagen ab Erhalt dieses Beschlusses angesetzt, um die Beschwerde gegebenenfalls zurückzuziehen (
Urk. 
13).
    
Auf 
die Vorbringen
 der Parteien und die im Beschwerdeverfahren 
beigezogene Unterlage
 (Urk. 
10
) wird, soweit für die 
Entscheidfindung
 erforderlich, nachfol
gend eingegangen.
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Nach 
Art. 
23 
Abs. 
1 
des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenver
sicherung und die Insolvenzentschädigung (
AVIG
)
 gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normaler
weise erzielt wurde. 
Art. 
37 
der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosen
versicherung und die Insolvenzentschädigung (
AVIV
)
 regelt den Bemessungszeit
raum. 
Nach 
Abs. 
1 bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durch
schnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (nach 
Art. 
11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug. Nach 
Abs. 
2 bemisst er sich dann nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1.
    
Der Bemessungszeitraum beginnt nach 
Abs. 
3, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Beitragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen. Bei Lohn
schwankungen, die auf einen branchenüblichen Arbeitszeitkalender zurückzu
führen sind, bemisst sich der versicherte Verdienst gemäss 
Abs. 
3
bis
 nach den Absätzen 1-3, jedoch höchstens aufgrund der vertraglich vereinbarten jahres
durchschnittlichen Arbeitszeit.
1.2
    
Nach Gesetz und Rechtsprechung ist bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes grundsätzlich von den tatsächlichen Lohnbezügen auszugehen. Von dieser Regelung im Einzelfall abzuweichen, rechtfertigt sich nur dort, wo ein Missbrauch im Sinne der Vereinbarung fiktiver Löhne, welche in Wirklichkeit nicht zur Auszahlung gelangt sind, praktisch ausgeschlossen werden kann (BGE 128 V 189 E. 3a/
aa
, siehe auch BGE 131 V 444 E. 3.2.3; ARV 2014 Nr. 6 S. 144 E. 3.4.1.2, 2012 Nr. 11 S. 290 E. 3.1).
2.
    
Strittig und zu prüfen ist die Höhe des versicherten Verdienstes
 ab dem 
3. 
Oktober 2016
 
(Urk. 
1 und 2)
.
3.
3.1
    
Der
 versicherte Verdienst
 ist
 nach 
Art. 
23 
Abs. 
1 AVIG und 
Art. 
37 AVIV zu ermitteln. 
Zu Recht wurde von keiner Seite in Frage gestellt, dass die Rahmenfrist für den Leistungsbezug am 
3. 
Oktober 2016 begonnen hat. 
Es
 ist
 daher
 
der Dur
ch
sch
nittslohn der letzten sechs bzw. zwölf Beitragsmonate v
or diesem Zeitpunkt relevant
. 
3.
2
    
Den Akten lässt sich
 diesbezüglich
 entnehmen, dass der 
Beschwerdeführer
 im September 2016 
während zwei Arbeitstagen als Gipser für die 
D.___
 
tätig war und einen AHV-pflichtigen Bruttolohn von 
Fr. 
624.80 erhielt (Urk. 6/II/9 S. 1
; vgl. auch 
Urk. 
10
). 
    
Davor war er bis Ende Ju
n
i bei der 
Y.___
 
ange
stell
t
 (Urk. 
6/I/2
)
. Diese hatte
 ihm
 
den eingereichten Unterlagen zufolge in der Zeit von Oktober 2015 bis und mit Juli 2016 jeden Monat, nicht jedoch im Monat Dezember 2015, einen Betrag von Fr. 5'810.35 mit dem Vermerk «Gehalt» überwiesen (Urk. 6/III/190-194; vgl. auch Urk. 6/II/3 S. 3 ff. und 6/III/211-212), welcher (ausgehend von einem Bruttolohn von 
Fr. 
4'800.--) einen Nettolohn von 
Fr. 
4'189.50 sowie die Rente der Invalidenversicherung von 
Fr. 
1'002.-- und eine Invalidenrente der beruflichen Vorsorge von 
Fr. 
618.85 umfasst haben soll (vgl. 
Urk. 
6/II/6). 
Dem Beschwerdeführer
 
wurde
 folg
l
ich 
ein geringerer Betrag als Fr. 
4'800.-- 
monatlich
 als Lohn
 
ausbezahlt.
    
Davon ist auch auszugehen, wenn man berücksichtigt, dass der Beschwerdeführer gemäss IK-Auszug in der Zeit von Januar bis und mit Juni 2016 lediglich insgesamt 
Fr. 
11'530.-- (
Urk. 
10), das heisst massgeblich weniger als 
Fr. 
4'800.-- pro Monat erhielt.
 
    
Es resultiert folg
l
ich ein Durchschnittslohn von unter 
Fr. 
4'800.--, welche
n
 die Beschwerde
gegnerin
 gemäss
 
Art. 
23 
Abs. 
1 AVIG und 
Art. 
37 AVIV
 neu zu berechnen
 haben wird.
3.3
    
Mit Bezug auf seinen Beschäftigungsgrad machte der Beschwerdeführer zwar gelt
end, er habe das Einkommen bei d
er 
Y.___
 nicht
– 
wie auf
 d
e
r
 Arbeitgeberbescheinigung vom 1
5. 
Juli 2016
 vermerkt –
 
mit einem Pensum von 40 Stunden pro Woche bzw. 100
 %
, sondern mit einem 
Beschäftigungsgrad
 
von
 50
 %
 
e
rz
i
e
lt
, da er zu 50
 %
 arbeitsunfähig gewesen sei (Urk. 6/II/3 S. 1
 mit Hinweis auf 
Urk. 
6/I/2
). 
Den Beweis für seine
 Behauptung 
vermag der Beschwerdeführer
 
indessen 
nicht mit überwiegender Wahrscheinlich
keit 
zu erbringen. 
Da sich nicht
 auszuräumende Unklarheiten hinsichtlich der exakten Lohnhöhe bei der Bestimmung des versicherten Verdienstes recht
sprechungsgemäss zum Nachteil des Beschwerdeführers aus
wirken
 (vgl. das Urteil des Bundesgerichts 8C_627/2017 vom 26. Janauar 2018 E. 5.2)
, ist es nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin in Anbetracht der vorhandenen Aktenlage von einem 100%-Pensum des Beschwerdeführers bei der 
Y.___
 ausgegangen ist (Urk. 2 S. 1 ff.).
 
3.4
    
Unter diesen Umständen ist es auch korrekt, den – betragsmässig noch konkret zu ermittelnden – versicherten Verdienst dem Vermittlungsgrad anzupassen (Versicherter Verdienst : 100
 %
 x Vermittlungsgrad
-
%) und entsprechend zu 
kürzen (vgl. das Urteil des Bundesgerichts 8C_736 vom 
8. 
November 2011 E. 2.4
). Die exakte Berechnung in 
Nachachtung des Ausgeführten ist 
der
 Beschwerde
gegnerin zu überlassen. 
Die 
Beschwerde
 ist daher
 in dem Sinne gutzuheissen, 
dass
 der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache an die Beschwerde
-
g
e
g
nerin zurückzuweisen ist, damit diese den versicherten Verdienst ab dem 
3. 
Oktober 2016 im Sinne der Erwägungen neu berechne.
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der 
Einspracheentscheid
 der 
Unia
 Arbeitslosenkasse vom 
1
8. 
Oktober 2017
 aufgehoben
 und
 die Sache an die 
Unia
 Arbeitslosenkasse zurückgewiesen
 wird
, damit diese 
den versicherten Verdienst ab 
dem 
3. 
Oktober 2016 
im Sinne der Erwägungen neu berechne
.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
X.___
- 
Unia
 Arbeitslosenkasse
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundesge
setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu
legen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
GrünigGohl Zschokke