zh_sozialversicherungsgericht · AL.2022.00254 · 2022-12-08 · de
Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung im Zusammenhang mit COVID-19 an ab März 2022 veränderte Situation angepasst; es wurde nicht glaubhaft dargelegt, dass die Arbeitsausfälle eines Gastronomiebetriebes weiterhin Folge der behördlichen Massnahmen respektive der Corona-Pandemie sind. (BGE 8C_89/2023)


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2022.00254
 
 
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna
Sozialversicherungsrichterin Fankhauser
Gerichtsschreiberin Geiger
Urteil
 vom 
8. Dezember 2022
in Sachen
X.___
Beschwerdeführerin
gegen
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
Arbeitslosenversicherung
Postfach, 8090 Zürich
Beschwerdegegner
Sachverhalt:
1.
    
Die 
X.___
 bezweckt den Betrieb von Gaststätten sowie Handel mit zubereiteten Speisen, Lebensmitteln und Getränken (Urk. 6/5). Am
 15. Dezember 
2021 
reichte sie 
eine Voranmeldung von Kurzarbeit 
aufgrund der behördlichen Massnahme
n infolge der COVID-19-Pandemie 
beim Amt für Wirt
schaf
t und Arbeit (AWA) für die Zeit 
vom
 1. 
Januar
 bis 30. April
 2022 ein (Urk. 6/2), nach
dem das AWA bereits 
für die Zeit vom 
23
. März bis 30. November 2020 und vom 4. Dezember 
2020 
bis 
31. Dezember 2021
 
im Zusammenhang mit der COVID-19-Pandemie 
die Ausrichtung von 
Kurzar
beitsentschädigung 
grundsätzlich bewilligt 
hatte
 (Urk. 6/49, Urk. 6/46, Urk. 6/40, Urk. 6/31 und Urk. 6/22
).
 Mit Verfügung vom 4. 
Januar 2022 bewilligte das AWA 
das Gesuch um Ausrichtung von Kurz
arbeit
sentschädigung für die Zeit vom 
1. 
Januar
 bis 30. 
Juni 2022
, soweit die übrigen Anspruchsvor
auss
etzungen erfüllt seien (Urk. 6/6). 
Nachdem der Arbeits
losenkasse für die Kontrollperiode 
März 2022
 die Abrechnung über Ausfallstun
den im Ausmass von 
26.53 % eingereicht wurden (
vgl. 
Urk. 6/8 S. 3 und Urk. 6/9-1
5
), forderte das AWA 
die 
X.___
 auf, diverse Fragen 
zu beantworten, was diese am 
30. Mai 2022
 tat (vgl. Urk. 6/
8). 
Mit Verfügung vom 
27. Juni 2022
 hob das AWA die Bewilligung vom 
4. Januar 2022
 wiedererwä
gungsweise auf
, bewilligte die Auszahlung von 
Kurzarbeitsentschädigung vom 1. Januar bis 28. 
Februar 2022
 und 
erhob Einspruch gegen die Auszahlung von Kur
zarbeitsentschädigung ab dem 1. 
März 2022 (Urk. 6/14). 
Die dagegen 
am 25. Juli 2022 
e
rhobene Einsprache (Urk. 6/16
)
 wies das AWA mit Entscheid vom 19
. 
August 2022
 ab (Urk. 2).
2.
    
Hiergegen erhob die 
X.___
 
am 
23. September 2022 Beschwerde und beantragte, ihr sei auch 
für den 
Monat 
März 2022 aufgrund der wirtschaft
lichen Folgen der Pandemie Kurzarbeitsentschädigung auszuzahlen
 (Urk. 1). Der Beschwerdegegner schloss 
mit Beschwerdeantwort vom 
3. Oktober 2022 auf 
Abweisung der Beschwerde (Urk. 5
, unter Beilage seiner Akten, Urk. 6/1-58
),
 worüber die Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 11. 
Oktober 2022 
in Kennt
nis gesetzt wurde (Urk. 7).
3.
    
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unter
l
agen wird 
- 
soweit erforderlich - in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. 
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Gemäss Art. 31 Abs. 1 lit. b und d des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und di
e Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Arbeit
nehmerinnen und 
Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit gan
z eingestellt ist, Anspruch auf 
Kurzarbeitsentschädigung,
 
wenn der Arbeitsausfall anrechenbar sowie voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit die Arbeitsplätze erhalten werden können (Art.
 
31 Abs. 1 lit. b und d AVIG). Voraussetzung für die Anrechenbarkeit des Arbeitsausfalles ist, dass er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist (Art.
 
32 Abs.
 
1 lit. a AVIG). Die Rechtsprechung legt den Begriff der wirtschaftlichen Gründe - in Berücksichtigung des präventiven Charakters der Kurzarbeitsentschädigung - sehr weit aus und versteht darunter sowohl struktu
relle als auch konjunkturelle Gründe insgesamt und nicht nur den Rückgang der Nachfrage nach den normalerweise von einem Betrieb angebotenen Gütern und Dienstleistungen (BGE 128 V 305 E. 3a; Urteile des Bundesgerichts
 
8C_549/2017 vom 20. Dezember 2017 E. 3.2 und
 C 279/05 vom 2. November 2006 E. 1, je mit Hinweisen).
    
Ein auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführender und an sich grundsätzlich anrechenbarer Arbeitsausfall gilt jedoch dann nicht als anrechenbar, wenn er 
branchen
, 
berufs
 oder betriebsüblich ist oder durch saisonale Beschäftigungs
schwankungen verursacht wird (Art.
 
33 Abs.
 
1 lit. b AVIG). Damit will das Gesetz vor allem regelmässig wiederkehrende Arbeitsausfälle von der Kurzarbeitsent
schädigung ausschliessen (BGE 121 V 371 E. 2a, 119 V 357 E. 1a, je mit Hinwei
sen). Ebenfalls nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, wenn er durch betriebs
organisatorische Massnahmen, andere übliche Betriebsunterbrechungen oder durch Umstände bedingt ist, die zum normalen Betriebsrisiko des Arbeitgebers gehören (Art. 33 Abs. 1 lit. a 2. Satzteil AVIG; ARV 2004 Nr. 5 S. 58 E. 2.1).
1.2
    
1.2.1
    
Gemäss Art. 32 Abs. 3 AVIG regelt der Bundesrat für Härtefälle die Anrechenbar
keit von Arbeitsausfällen, die auf behördliche Massnahmen, auf wetterbedingte Kundenausfälle oder auf andere vom Arbeitgeber nicht zu vertretende Umstände zurückzuführen sind. Er kann für die Fälle v
on Absatz 2 abweichende längere 
Karenzfristen vorsehen und bestimmen, dass der Arbeitsausfall nur bei vollstän
diger Einstellung oder erheblicher Einschränkung des Betriebes anrechenbar ist.
1.2.2
    
Arbeitsausfälle, die auf behördliche Massnahmen oder andere nicht vom Arbeit
geber zu vertretende Umstände zurückzuführen sind, sind anrechenbar, wenn der 
Arbeitgeber sie nicht durch geeignete, wirtschaftlich tragbare Massnahmen ver
meiden oder keinen Dritten für den Schaden haftbar machen kann (Art. 51 Abs. 1 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIV).
1.3
    
Beabsichtigt ein Arbeitgeber, für seine Arbeitnehmerinnen und Arbeitneh
mer Kurzarbeitsentschädigung geltend zu machen, so muss er dies der kantonalen Amtsstelle mindestens zehn Tage vor Beginn der Kurzarbeit schriftlich voranmel
den. Der Bundesrat kann für Ausnahmefälle kürzere Voranmeldefristen vorsehen. Die Voranmeldung ist zu erneuern, wenn die Kurzarbeit länger als drei Monate dauert (Art. 36 Abs. 1 AVIG). In der Voranmeldung muss der Arbeitgeber unter anderem Ausmass und voraussichtliche Dauer der Kurzarbeit angeben (Art. 36 Abs. 2 lit. b AVIG) sowie die Notwendigkeit der Kurzarbeit begründen und anhand der durch den Bundesrat bestimmten Unterlagen glaubhaft machen, dass die Anspruchsvoraussetzungen nach den Artikeln 31 Abs. 1 und 32 Absatz 1 lit. a erfüllt sind. Die kantonale Amtsstelle kann weitere zur Prüfung nötige Unterlagen einverlangen (Art. 36 Abs. 3 AVIG). Die kantonale Amtsstelle prüft, ob die Anspruchsvoraussetzungen glaubhaft gemacht worden sind und die Not
wendigkeit der Kurzarbeit begründet ist. Hält sie eine oder mehrere Anspruchs
voraussetzungen für nicht erfüllt, erhebt sie durch Verfügung Einspruch gegen die Auszahlung der Entschädigung (Art. 36 Abs. 4 Satz 1 AVIG).
1.4
    
Im Zusammenhang mit Massnahmen wegen des Coronavirus (COVID-19) erliess der Bundesrat unter anderem die folgenden Verordnungen, die innert kurzer Zeit mehrere Änderungen erfuhren:
    
1.
    
Verordnung 2 über Massnahmen
 zur Bekämpfung des Coronavirus
    
(COVID-19-Verordnung 2) vom 13. März 2020 (SR 818.101.24)
    
2.
    
Verordnung über Massnahmen in der
 besonderen Lage zur Bekämpfung 
    
des Coronavirus (COVID-19-Verordn
ung besondere Lage vom 19. Juni 
    
2020
, 
ersetzt durch gleichlautende Verordnung vom 23. Juni 2021
 
    
(SR 818.101.26)
    
3.
    
Verordnung über Massnahmen im Berei
ch der Arbeitslosenversicherun
g
 
    
im 
Zusammenhang mit dem C
oronavirus (COVID-19-Verordnung
    
Arbeitslosenversicherung) vom 20. März 2020 (SR 837.033)
    
4.
    
Verordnung über Massnahmen bei Erw
erbsausfall im Zusammenhang mit 
    
dem Coronavirus (COVID-19-Verordnu
ng Erwerbsausfall) vom 20. März 
    
2020 (SR 830.31).
1.5
    
Im Übrigen hat das S
taatssekretariat für Wirtschaft 
SECO diesbezüglich weiter
gehende Vorgaben für die Verwaltung publiziert (vgl. etwa Weisung 2021/07: Aktualisierung «Sonderregelungen aufgrund der Pandemie» vom 20. April 2021 
[nachfolgend: Weisung 2021/07] sowie Weisung 2021/13: Aktualisierung «Son
derregelungen aufgrund 
der Pandemie» vom 30. Juni 2021 
[
nachfolgend: Wei
sung 2021/13]). Danach sind 
sowohl die Pandemie selbst als auch die daraus resultierenden Arbeitsausfälle als vorübergehend zu betrachten. Eine
 Pandemie könne 
aufgrund des jähen Auftretens, des Ausmasses und der Schwere nicht als normales, vom Arbeitgeber zu tragen
des Betriebsrisiko im Sinne von 
Art. 33 Abs. 1 lit. a AVIG betrachtet werden, selbst wenn unter Umständen jeder Arbeitgeber betroffen sein könne. Demnach seien Arbeitsausfälle aufgrund rückläufiger Nachfrage nach Gütern und Dienstleistungen, die auf die Pandemie zurückzuführen seien, in Anwendung von Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG anrechen
bar. Der Arbeitgeber müsse jedoch glaubhaft darlegen, dass die in seinem Betrieb zu erwartenden Arbeitsausfälle auf das Auftreten der Pandemie zurückzufüh
ren seien. Der einfache Hinweis auf die Pandemie genüge nicht als Begründung (Ziff. 2.2 der Weisung 2021/07 und der Weisung 2021/13).
1.6
    
Nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, wenn er durch betriebsorganisatorische Massnahmen wie Reinigungs-, Reparatur- oder Unterhaltsarbeiten sowie andere übliche und wiederkehrende Betriebsunterbrechungen oder durch Umstände ver
ursacht wird, die zum normalen Betriebsrisiko gehören. Unter das normale Betriebsrisiko fallen Arbeitsausfälle, die üblich und vorhersehbar sind, regelmäs
sig und wiederholt auftreten und deshalb kalkulatorisch erfassbar sind (AVIG-Praxis KAE, 
Rz
. D2). Was noch als «normal» gelten soll, darf nach der Rechtspre
chung nicht nach einem für alle Unternehmensarten allgemeingültigen Massstab bemessen werden, sondern ist in jedem Einzelfall aufgrund der mit der spezifi
schen Betriebstätigkeit verbundenen besonderen Verhältnisse zu bestimmen. Arbeitsausfälle, die jeden Arbeitgeber treffen können, gehören zum normalen Betriebsrisiko. Lediglich wenn sie für den betroffenen Betrieb ausserordentlicher Natur sind, sind sie anrechenbar (AVIG-Praxis KAE, 
Rz
. D3).
1.7
    
Verwaltungsweisungen, wie etwa Wegleitungen oder Kreisschreiben, richten sich an die Durchführungsstellen und sind für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich. Dieses soll sie bei seiner Entscheidung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwend
baren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen. Insofern wird dem Bestre
ben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwen
dung zu gewährleisten, Rechnung getragen (BGE 146 V 224 E. 4.4.2, 141 V 365 E. 2.4 mit Hinweisen).
 
Dabei ist grundsätzlich diejenige Fassung 
mitzuberücksich
tigen
, die der 
Entscheidbehörde
 im Verfügungszeitpunkt vorgelegen (und ihr 
gegenüber Bindungswirkung entfaltet) hat. Spätere Ergänzungen können allen
falls in die Entscheidfindung einfliessen, insbesondere
,
 wenn sie Schlüsse zulas
sen auf eine bereits zuvor gelebte Verwaltungspraxis (BGE 147 V 278 E. 2.2).
1.8
    
Mit der schrittweisen Lockerung der Massnahmen entfiel für die betroffenen Betriebe in den meisten Fällen die behördliche Massnahme als Begründung für den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, so dass der Betrieb grundsätzlich wiederaufgenommen werden musste, sobald dies erlaubt war (Weisung 2020/10 vom 22. Juli 2020, S. 9). Am 16. Februar 2022 beschloss der Bundesrat, dass ab dem 17. Februar fast alle Massnahmen aufgehoben werden. Es sind dies die Mas
kenpflicht in Läden und in Innenbereichen von Restaurants sowie von öffentlich zugänglichen Einrichtungen, Betrieben und Veranstaltungen; die Maskenpflicht am Arbeitsplatz; die Zugangsbeschränkungen mittels Zertifikat zu Einrichtungen und Betrieben wie Kinos, Theatern und Innenbereichen von Restaurants sowie bei Veranstaltungen; die Bewilligungspflicht für Grossveranstaltungen; die Ein
schränkungen privater Treffen. Aufgehoben wurde auch die Home-Office-Emp
fehlung des Bundesamtes für Gesundheit (BAG). Bis Ende März 2022 muss
ten sich positiv getestete Personen weiterhin während mindestens fünf Tagen in Isolation begeben, zum anderen wurde die Maskenpflicht im öffentlichen Verkehr sowie in Gesundheitseinrichtungen beibehalten. Per 1. April 2022 wurden die letzten Massnahmen in der Covid-19-Verordnung besondere Lage aufgeho
ben (die Isolationspflicht für infizierte Personen sowie die Maskenpflicht im öffentlichen Verkehr und in Gesundheitseinrichtungen; vgl. Covid-19-Verord
nung 3, SR.818.101.24; Änderung vom 16. Februar 2022 und Covid-19-Verord
nung besondere Lage; SR. 818.101.26; Änderung vom 16. Februar 2022).
2.
    
2.1
    
Der Beschwerdegegner verneinte einen Ansp
ruch der Beschwerdeführerin auf 
Kurzarbeitsentschädigung im angefochtenen Einspracheentscheid 
vom 19. August 2022 (Urk. 2) 
im W
esentlichen mit der Begründung, 
es sei insgesamt nicht glaubhaft dargelegt worden, das
s die Arbeitsausfälle (weiterhin) auf das Auftreten der Corona-Pandemie zurückzuführen seien. 
So habe sich die Geschäftslage der Zürcher Unternehmen im ersten Quartal 2022 weiterhin gut präsentiert. Einzig das Gastgewerbe, das nach einer starken Aufholphase im Dezember 2021 und Januar 2022 durch die Omikron-Welle wieder etwas zurück
geworfen worden sei, habe sich noch im negativen Bereich befunden, wobei erwartet worden sei, dass auch dieses durch die weitreichenden Öffnungsschritte des Bund
esrates Auftrieb erhalten würde
. Die Öffnungsschritte seien Anfang des 
Jahres 2022 denn auch erfolgt und ab dem 3. Februar 2022 seien die Kontakt
quarantäne und ab dem 17. Februar 2022 die übrige
n Corona-Massnahmen - 
ausser der
 Isolation posi
tiv getesteter Personen sowie 
der Maskenpflicht
 im öffentlichen Verkehr und in Gesundheitseinrichtungen - aufgehoben worden. Am 1. April 2022 sei sodann die Rückkehr in die normale Lage erfolgt und alle Corona-Massnahmen
 (
auch die Isolationspflicht) seien beendet worden. Auch wenn gewisse Ängste vor Ansteckung im vorliegend relevanten Beurteilungszeit
raum in Teilen der Bevölkerung möglicherweise immer noch vorhanden gewesen seien, stehe doch fest, dass die Impfung einen 
sehr guten Schutz gegen einen schweren Verlauf infolge einer Infektion mit Omikron geboten habe. Überdies sei zunehmend bekannt geworden, dass diese Virusvariante gegenüber früheren Varianten ohnehin als ungefährlicher einzustufen sei. Damit habe die Angst in der Bevölkerung, sich mit dem Virus anzustecken, stark abgenommen. 
Zum Umsatzrückgang aufgrund des Ausbleibens chinesischer Reisegruppen sei festzu
halten, dass aufgrund der Zero-
Covid
-Politik in China in naher Zukunft nicht mit einer Rückkehr chinesischer Gäste zu rechnen sei. Zudem sei davon auszugehen, dass Corona der Menschheit - zumindest in endemischer Form - dauerhaft erhal
ten bleiben werde. Da China selbst keinen wirksamen Impfstoff besitze und auf rigorose Massnahmen im Kampf gegen Corona setze, sei fraglich, ob die chinesi
schen Gäste in absehbarer Zeit wiede
r in die Schweiz zurückkehren wü
rden, womit es an einem voraussichtlich nur vorübergehenden Arbeitsausfall fehle. Bezüglich des Homeoffice werde davon ausgegangen, dass diese
s
 der Arbeitswelt zumindest teilweise erhalten bleiben werde. Es könne zwar nicht mit Gewissheit vorausgesehen werden, wie sich die Arbeitsformen in Zukunft entwickeln werden. Doch könne es auch nicht Aufgabe der 
Arbeitslosenversicherung
 sein, Arbeits
stellen zu erhalten, die darauf 
ausgerichtet
 seien, 
dass die potentiellen Restau
rantbesucher womöglich irgendwann wieder ins Büro zurückkehren würden, zumal sich der Trend zu Homeoffice voraussichtlich fortsetzen werde und im Übrigen bereits vor dem Ausbruch der Pandemie eingesetzt habe. Aus diesen fort
bestehenden Veränderungen folge auch, dass eine Übergangsfrist nur in begrenz
tem Umfang gewährt werden könne. Da die Corona-Massnahmen bereits per 17. Februar 2022 aufgehoben worden seien, sei eine Übergangsphase bis am 28. Februar 2022 angenommen worden. 
Andere ausserordentliche 
Ereignisse, welche einen voraussichtlich vorübergehenden Arbeitsausfall aus zu berücksich
tigenden wirtschaftlichen Gründen nahelegen, seien nicht geltend gemacht wor
den und seien aus den Akten auch nicht ersichtlich. Der Arbeitsausfall sei damit nicht
,
 beziehungsweise nicht mehr
,
 als ausserordentlich oder aussergewöhnlich zu bewerten, sondern dem normalen Betriebsrisiko zuzuordnen beziehungsweise 
sei branchen-, betriebs- oder berufsüblich und daher nicht anrechenbar. Folglich sei die Bewilligung von Kurzarbeit bis zum 28. Februar 2022 zu beschränken. 
2.2
    
Demgegenübe
r machte die Beschwerdeführerin 
zusammengefasst geltend,
 
dass der Umsatzrückgang eindeutig auf die Pandemie zurückzuführen sei. Insbeson
dere nach Aufhebung der Massnahmen 
per 17. Februar 2022 
seien deren Auswir
kungen 
im nachfolgenden Monat März 2022 noch spürbar gewesen. Die allge
mein vorsichtige Haltung der Gäste sei nach rund zwei Jahren Corona-bedingten Massnahmen in der Gastronomie bis heute erkennbar. Entgegen den Ausführun
gen des Beschwerdegegners seien nicht nur chinesische Reisegruppen seit COVID ausgefallen, sondern asiatische Touristengruppen. Im Mai/Juni 2022 sei nun eine vermehrte Zunahme von asiatischen Touristen bemerkt worden. Entsprechend sei der kurzfristige Rückgang der asiatischen Touristen keineswegs langfristig, son
dern direkt auf die Corona-Massnahmen zurückzuführen. Nach der Aufhebung der Homeoffice-Pflicht respektive -Empfehlung zeige sich nun, dass - während im März 2022 noch hauptsächlich auf Homeoffice gesetzt worden sei - seither nun viele Mitarbeiter wieder vermehrt in
s
 Büro zurückkehrten. 
Aufgrund der Ver
fügung vom 4.
 
Januar 2022 habe sie auf Kurzarbeitsentschädigung für den Monat März 2022 rechnen dürfen, insbesondere da es sich um den Monat nach der 
M
as
snahmen-Aufhebung handle
 (Urk. 1)
. 
3.
    
3.1
    
Nach Art. 17 
Abs. 2 
ATSG kann 
jede formell rechtskräftig zugesprochene Dauer
leistung von Amtes wegen oder auf Gesuch hin erhöht, herabgesetzt oder aufge
hoben, wenn sich der ihr zu Grunde liegende Sachverhalt nachträglich erheblich verändert hat. Entgegen dem im Randtitel verwendeten Begriff «Revision» wird damit nicht eine rückwirkende Korrektur einer Unrechtmässigkeit, sondern eine Anpassung 
einer Leistung an nachträglich geänderte Umstände für die Zukunft 
bezweckt
 (
vgl. hierzu 
Kieser, 
ATSG-K
ommentar
, Art. 17 N3)
. 
Eine Anpassung ist jederzeit möglich, vorausgesetzt ist aber eine erhebliche Veränderung der Ver
hältnisse. 
3.2
    
Mit Verfügung vom 4. Januar 2022 bewilligte das AWA das Gesuch 
der Beschwerdeführerin 
um Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung für die Zeit vom 1. Januar bis 30. Juni 2022, soweit die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind und 
behielt
 sich explizit vor, dass sich die Anspruchs- und Abrech
nungsbedingungen während der Gültigkeit der Bewilligung ändern können (Urk. 6/6, insbesondere S. 2). 
    
Nachfolgend ist daher zu prüfen, ob sich ab März 2022 die Anspruchsbedingun
gen für den Bezug 
von 
Kurzarbeitsentschädigung 
für die Beschwerdeführerin 
wesentlich verändert haben und deshalb eine Anpassung zu erfolgen hat.
3.3
    
Aus der Umsatzliste der 
X.___
 ab 
Januar 2021
 (Urk. 
6/12-13
) ist ersichtlich, dass die Umsätze im Januar und Februar 2022 insgesamt stark rück
läufig, ab März 2022 jedoch wieder deutlich angestiegen waren.
    
Auf Grund des Umstan
des, dass der Bundesrat per 17. 
Februar 2022 fast alle behördlichen Massnahmen zur Eindämmung der Pandemie, insbesondere die Maskenpflicht in Innenbereichen von Restaurants und die Zugangsbe
schränkun
gen mittels Zertifikat 
(Impf-, Genesu
ngs- oder Testzertifikat) 
zu Innenbereichen v
on Restaurants aufgehoben hatte (vorstehend E. 1.8
), war mit einer deutlichen Steigerung der Nachfrage nach Leistun
gen der Gastronomie zu rechnen, 
was sich wie dargetan in der Umsatzliste 
der 
X.___
 (Urk. 6/13
) ab März 2022 denn auch wiederspiegelt.
    
Gemäss der Konjunkturumfrage 
Gastgewerbe
 
der Konjunkturfor
schungsstelle (KO
F) der ETH und der 
GastroSuisse
 hätten 
die Um
sätze der Restaurationsbetriebe im 1. Quartal 
des Jahres 2022 im Vergleich zu
m 1. Quartal 2021 um 
78 
% zuge
nomm
en. Zudem habe die Nachfrage in der Gastronomie 
seit Beginn des Jahres 2022 
bei
 fast drei Fünftel der Betriebe 
zugenommen. Dieser Trend setzte sich auch im zweiten Quartal des Jahres 2022 fort (
https://gastrosuisse.ch/de/
 
branchenwissen/zahlen-und-trends/
konjunkturkof
).
    
Damit übereinstimmend gin
g auch das SECO davon aus, dass die Erholung im 
Gastgewerbe
 im 4. Quartal 
des Jahre
s 2021 unterbrochen wurde, und dass 
die Wertschöpfung merkli
ch zurückgegangen sei, weil die Mitte September 2021 auf gastronomische 
Betriebe ausge
weitete Zertifikatspflicht, das 
Auftreten der hoch
a
nsteckenden Omikron-Variante im 
Dezember und die
 damit einhergehende ver
stärkte Homeoffice-Empfehlung 
beziehungswei
se -Pflicht sowie die 2-G-Regel 
(Zugang nur für geimpfte und genesene Personen) auf der Ges
chäftstätigkeit der Gastronomie 
gelastet hätten (Konjunkt
urtendenzen SECO Frühjahr 2022; 
www.seco.admin.ch/seco/de/home/Publikationen_Dienstleistungen
/Publikatio
-
nen_und_Formulare/konjunkturtendenz/kt_fruehjahr_2022.html
). Auch das AWA ging im Zürcher 
Wirtschaftsmonitorin
g
 vom März 2022 
(www.zh.c
h/de/wirtschaft-arbeit/zuercher-
wirtschaftszah
len/wirtschaftsmoni
t
oring
.html
) davon aus, dass sich die Geschäftslage im 
Gastgewerbe
 des Kantons Zürich zu Beginn des Jahres 2022 zwar wieder 
verschlechtert 
habe, dass nach Aufhebung der meisten Corona-Massnahmen jedoch bald wieder mit einer Auf
wärtsbewegung zu rechnen sei.
    
Gemäss der Tourismusprognose der KOF der ETH kann aufgrund der Zero-
Covid
-Politik in China in naher Zukunft nicht mit einer
 Rückkehr chinesischer Gäste gerechnet werden 
(
https://kof.ethz.ch/news-und-veranstaltungen/kofnews0/
 
2022/05/erholung-des-schweizer-tourismus-setzt-sich-fort-wachstum-trotz-ukraine-krieg.html
)
.
    
Gemäss 
der Schweizerischen Arbeitskräfteerhebung (SAKE) des Bundesamtes für Statistik (BFS) hat der Anteil der Erwerbstätigen (ohne Lernende), die z
umindest gelegentlich im Rahmen des Homeoffice beziehungsweise 
der 
Teleheimarbeit von zu Hause aus erwerbstätig waren von 24.6 % im Jahr
e 2019 auf 39.6 % im Jahre 2021 
stark zugenom
men, wobei der Anteil an Teleheimarbeit insbesondere pan
demiebedingt signifikant 
angestiegen 
ist. Gemäss 
dem BFS wird sich erst nach der 
(Pandemie-)Krise zeigen, inwieweit die Erfahrungen mit der Teleheimarbeit in den Jahren 2020 und 2021 den allgemeinen Teleheimarbeitstrend beeinflusst haben (
https://www.bfs.admin.ch/bfs/de/home/statistiken/kultur-medien-infor-mationsgesellschaft-sport/informationsgesellschaft/gesamtindikatoren/
volks
wirtschaft/teleheimarbeit.html
). 
Auch wenn gegenwärtig noch keine genüg
ende statistische Grundlage zur Beantwortung der Frage 
besteht, ob es beim deutlichen Anstieg der Teleheimarbeit während der Zeit der Covid-19 Pandemie zu einer deutlichen und bleibenden Veränderung in der Erwerbswelt gekommen ist oder nicht (vgl. auch: «Bis 2050 könnten 40 Prozent der Erwerbstätigen im Homeoffice arbeiten», in: Die Volkswirtschaft 1-2/20
22), liegen gewichtige Anhaltspunkte dafür 
vor, dass sich die in den letzten zwanzig Jahren zu beobachtende Tendenz einer graduellen Z
unahme der Teleheimarbeit (vgl. 
Tabellen unter 
https://www.bfs.admin.ch/bfs/de/home/statistiken/kultur-m
edien-informations
gesellschaft
s
port/informationsgesellschaft/gesamtindikatoren
/volkswirtschaft/teleheimarbeit.html
) infolge der Pan
demie dau
erhaft 
und bleibe
nd verstärkt hat. 
3.4
    
Nach Gesagtem 
steht
 daher einerseits fest, dass 
nach der Aufhebung fast sämtli
cher behördlicher Massnahmen zur
 Eindämmung der Pandemie am 17. 
Februar 
2002 
die Umsätze der 
X.___
 ab März 2022 im 
Vergleich zu denjenigen, welche sie im
 Januar und Februar 2022 
erzielte hat
te, 
deutlich angestiegen waren. 
Zudem
 
ist sowohl gemäss der Konjunkturumfrage Gastge
werbe der Kon
junkturforschungsstelle (KOF) der ETH und der 
GastroSuisse
 als auch gemäss dem SECO und dem Zürcher 
Wirtschaftsmonitoring
 
vom März 2022 (vorstehend E. 3.3) 
davon auszugehen, dass es im fraglichen Zeitraum vom März bis August 2022 zu einer deutlichen Erholung im Gastgewerbe sowie zu einer deutlichen Zunahme der Um
sätze der Restaurationsbetriebe sowohl insge
samt in der Schweiz als 
auch im Kanton Zürich gekommen ist.
    
Andererseits ist davon auszugehen, dass 
die Rückkehr
 der asiatischen Touristen
gruppen - wobei gemäss Angabe der Beschwerdeführerin vor allem solche aus China ihre Gäste sind (vgl. E-Mail vom 30. Mai 2022, Urk. 6/8 S. 1) - noch län
gere Zeit beanspruchen wird, wenn auch die Beschwerdeführerin selbst vereinzelt wieder vermehrt Reisegruppen aus anderen asiatischen Ländern beobachten konnte (vgl. Urk. 1). 
Da von einer längerfristigen veränderten touristischen Rei
seentwicklung auszugehen ist, entfällt ein vorausgesetzter, nur vorübergehender 
P
andemie-bedingter Arbeitsausfall. 
Es ist sodann nicht auszuschliessen, dass die Veränderungen in der Erwerbswelt mit einer Zunahme der Teleheimarbeit 
(vgl. 
vorstehend E. 3.3) 
auch im Gastronomiebereich zu einer Veränderung des Kon
sumverhaltens beziehungsweise zu einem dauerhaften Rückgang der Nachfrage nach gastronomischen Dienstleistungen geführt haben könnten.
3.5
    
Damit erweist sich die 
Verfügung vom 
4. Januar 2022, mit welcher für den Zeit
raum vom 1. Januar bis 30. Juni 2022 Kurzarbeit bewilligt wurde, ab März 2022 als nachträglich unrichtig, 
da 
sich - wie zuvor dargelegt - mit der Aufhebung der behördlichen Massnahmen per 17. Februar 2022 
die Betriebs-Situation im Gast
gewerbe
 massgeblich verändert hat. 
    
Wie der Beschwerdegegner im angefochtenen Einspracheentscheid vom 19. August 2022 eingehend und zutreffend darlegte, hat die Beschwerdeführerin nicht glaubhaft machen können, dass der von ihr geltend gemachte Arbeitsausfall (weiterhin) auf die behördlichen Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Pandemie oder einen Nachfragerückgang infolge dieser Pandemie zurückzufüh
ren ist. Entsprechend ist nicht zu beanstanden, dass der Beschwerdegegner die Arbeitsausfälle ab März 2022 als nicht anrechenbar einstufte und Einspruch gegen die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung für die Zeit vom 1. März bis 30. Juni 2022 erhob.
3.6
    
Das Vorbringen der Beschwerdeführerin, dass die Aufhebung der Massnahmen per 17. März 2022 nicht nur bis Ende Februar 2022, sondern auch noch im März 2022 nachgewirkt hätten (Urk. 1), vermag aufgrund der Tatsache, dass das 
Sozi
alversicherungsgericht
 rechtsprechungsgemäss 
sein Ermessen nicht ohne triftigen Grund an die Stelle desjenigen der Verwaltung setzen
 darf, nicht zu überzeugen. So hat denn der Beschwerdegegner ermessensweise eine Übergangsphase - vom 17.-28. Februar 202
2 - berücksichtigt und gewährt, welche durchaus als ausrei
chend zu würdigen ist.
4.
    
Nach dem Gesagten 
erweist sich der angef
ochtene Einspracheentscheid vom 19.
 
August 2022
 (Urk. 2) als rechtens, weswegen die Beschwerde abzuweisen ist.
5.
    
Eine Minderheit des Gerichts hat ihre abweichende Meinung zu Protokoll gegeben (vgl. Urk. 
8
). 
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein 
je unter Beilage einer Kopie von Urk. 
8
 
an:
- 
X.___
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Arbeitslosenkasse 
ALK 01 000 Arbeitslosenkasse Kanton Zürich
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge
setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu
legen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
HurstGeiger