zh_sozialversicherungsgericht · AL.2015.00213 · 2016-05-31 · de
SVG ZH — AL.2015.00213


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2015.00213
I. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichter Spitz
Sozialversicherungsrichterin Maurer Reiter
Gerichtsschreiber Wilhelm
Urteil
 vom 
31. Mai 2016
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch CAP Rechtsschutz-Versicherungsgesellschaft AG
Rechtsanwältin Nora 
Castagna
, Leistungen und Services Zürich
Postfach, 8010 Zürich
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse
 8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
X.___
, geboren 1961, war
 ab
 
1. 
April 2002 als Verkaufsingenieur zunächst bei der 
Y.___
 GmbH mit Sitz in 
Z.___
 und später bei der 
A.___
 AG mit Sitz in 
B.___
 angestellt. Per Ende Oktober 2012 hoben der Versicherte und die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis auf (
vgl. 
Urk. 3/
3-
5). Am 
5. 
September 2012 schlossen die 
A.___
 AG und die 
neue Arbeitgeberin des Versicherten, die 
C.___
 
GmbH mit Sitz in 
D.___
,
 eine Vereinbarung. Mit dieser 
übertrug die 
A.___
 
AG
 der 
C.___
 GmbH die Betreuung verschiedener 
Projekt
aus
führungen
 (Urk. 3/6). Die Zusammenarbeit wurde mehrfach verlängert, letztmals von Feb
ruar bis Ende April
 
2015 (Urk. 3/8). 
Am 2
8. 
März
 
2015 
kündigte 
die 
C.___
 GmbH 
das Arbeitsverhältnis 
mit dem Versicherten 
per 3
1. 
Mai 2015 (
Urk. 
7/17/1, 
Urk. 
7/14, 
7/16, 
Urk. 
7/17/4-5). 
Am 2
1. 
Mai 2015
 stellte 
dieser
 Antrag auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 7/17/2). 
Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
 verneinte mit Verfügung vom 
2. 
Juni 2015 den Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung
 ab 
1. 
Juni 2015
 (Urk. 7/13). 
Die da
gegen erhobene Einsprache (vgl. 
Urk. 
7/9) wies 
die Arbeitslosenkasse
 mit 
Ein
spracheentscheid
 vom 1
3. 
August 2015 ab (Urk. 2 = 
Urk. 
7/5). 
2.
    
Gegen den 
Einspracheentscheid
 vom 1
3. 
August 2015 erhob der Versicherte am 1
4. 
September 2015 Beschwerde mit dem Rechtsbegehren, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und es seien ihm die gesetzlichen Leistungen auszu
richten (Urk. 1). 
Die Arbeitslosenkasse 
beantragte in der Beschwerdeantwort vom 1
4. 
Oktober 2015 die Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). 
    
Auf die Ausführungen der Parteien und die Akten wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. 
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
1.1
    
Die Beschwerdegegnerin 
verneinte den Anspruch auf 
Arbeitslosene
ntschädi
gung
 mit der Begründung, 
die Ehefrau des Beschwerdeführers sei Gesellschafte
rin und Geschäftsführerin der ehemaligen Arbeitgeberin des Beschwerdeführers. Zwar sei die Gesellschaft zwischenzeitlich in 
E.___
 
GmbH umfirmiert worden und sie verfolge auch e
inen anderen Zweck, g
leichwohl bestehe das abstrakte Risiko der missbräuchlichen Inanspruchnahme von 
Arbeitslosenent
schädi
gung
, indem der Beschwerdeführer nach Belieben einge
stellt respektive entlassen werden könne (Urk. 2 S. 3, 
Urk. 
6 S. 2). 
1
.2
    
Der Beschwerdeführer vertritt den Standpunkt, 
bei 
der 
E.___
 
GmbH handle es sich um eine von der vormaligen 
C.___
 GmbH komplett verschie
dene Gesellschaft. Die 
C.___
 GmbH sei die B
asis zur Betreuung der
 
Projekte
 der 
A.___
 AG gewesen. Dafür habe er (der Beschwerdeführer) die 
C.___
 GmbH gegründet. Die 
E.___
 
GmbH 
hingegen 
sei auf das wirt
schaftliche Betätigungsfeld seiner Ehefrau zugeschnitten (Produktion, Handel, 
einschl. 
Onlinehandel
,
 und weltweiter Vertrieb von Textilien, Gebrauchs- und Dekorationsgegenständen, Möbeln, Heim- und Badaccessoires, Kosmetika und Körperpflegeprodukten). Er sei zu keinem Zeitpunkt für die Unternehmung seiner Ehefrau tätig oder gar von der 
E.___
 
GmbH angestellt gewesen. Da die 
C.___
 GmbH nicht mehr existiere
,
 seien er und seine Ehefrau definitiv aus dem B
etrieb ausgeschieden (Urk. 1 S. 
2 ff.). 
2.
    
Gemäss Art. 31 Abs. 3 
lit
. c 
des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeits
losenversicherung und die Insolvenzentschädigung (
AVIG
)
 haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder 
als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Ent
schei
dungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen kön
nen, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf 
Kurzarbeitsent
schä
di
gung
. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit ent
sprechen würde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grund
sätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 234 E. 7b/
bb
).
    
Die Frage, ob eine 
arbeitnehmende
 Person einem obersten betrieblichen 
Ent
scheidungsgremium
 angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt (BGE 123 V 234 E. 7a).
    
Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mit
arbeitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stel
lung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers wei
terhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen 
läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des 
Art. 
31 
Abs. 
3 
lit
.
 
c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beein
flussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Miss
brauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (Urteile des Bundesgerichts C 255/05 vom 2
5. 
Januar 2006 und C
 
92/02 vom 14. April 2003; vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligato
rische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, 4. Auflage, Zürich/
Basel/Genf 2013, S. 15 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung).
3.
3.1
    
Unbestritten ist, dass die vormalige 
C.___
 GmbH 
(vgl. 
Urk. 
7/12) 
in die 
E.___
 GmbH umf
irmiert wurde. Gemäss Auszug aus
 dem Handelsregister des Kantons Zürich (einsehbar im Internet) erfolgte dies 
am 29. Juni 2015 (
Tage
buch
eintrag
). Sowohl bei der 
C.___
 GmbH als auch bei der nunmehrigen 
E.___
 GmbH war respektive ist die Ehefrau des Beschwerdeführers als Gesell
schafterin und Geschäftsführerin eingetragen. 
Der Beschwerdeführer sel
ber hatte
 
für die
 
C.___
 GmbH bis Mai 2015 die Einzelzeichnungsberechtigung (Urk. 7/12 S.
 
2). Gesellschafter oder Geschäftsführer war respektive ist er weder in der 
C.___
 GmbH noch in der 
E.___
 GmbH. Somit vermöchte sich der Aus
schluss des Beschwerdeführers vom Anspruch auf 
Arbeitslosenentschä
di
gung
 nicht auf seine eigene arbeitgeberähnliche Stellung zu stützen, sondern 
einzig 
auf diejenige seiner Ehefrau (
Art. 
31 
Abs. 
3 
lit
. c letzter 
Teil
satz
 AVIG). 
3.2
    
Die Beschwerdegegnerin legte 
insbesondere 
in der Beschwerdeantwort dar, 
den Angaben auf der Homepage der 
E.___
 GmbH lasse sich entnehmen, dass der Schwerpunkt der Tätigkeit der 2012 gegründeten 
C.___
 GmbH im Bereich Projektmanagement und Vertrieb von Investitionsgütern nach Osteuropa und Handel mit Olive
n
produkten aus der Türkei gelegen habe
. 2014 
sei
 die
 Marke 
E.___
 gegründet, 
ein Onlineshop eröffnet und 
auch 
der Direktver
kauf in 
F.___
 aufgenommen worden. 2015 sei schliesslich die 
C.___
 GmbH in die 
E.___
 GmbH umbenannt worden
. Auf der Homepage würden
 so
wohl
 das Logo der vormaligen 
C.___
 GmbH 
als auch 
dasjenige der 
E.___
 GmbH präsentiert. Aus diesen Angaben ergebe sich, dass der Tätig
keits
bereich der um
benannten Gesellschaft nicht komplett 
anders
 sei. Teilweise sei das Betäti
gungsfeld dasselbe. Die 
Ehefrau des Beschw
erdeführers könnte diesen ohne w
eiteres wieder einstellen
 (
Urk. 
6 S. 2; 
vgl. 
auch 
Urk. 
7/20). 
3.3
    
Den Ausschluss der in 
Art. 
31 
Abs. 
3 AVIG genannten Personen von der Kurz- und praxisgemäss auch von der Arbeitslosenentschädigung anerkannte der Be
schwerdeführer (Urk. 1 S. 5 
Ziff. 
5), indessen 
hält 
er 
eine Missbrauchsgefahr für ausgeschlossen. Er begründet dies mit dem Umstand, die 
C.___
 GmbH 
sei
 ausschliesslich zum Zweck der Erfüllung 
der
 Projektaufträge
 
der
 
A.___
 AG 
gegründet worden und hätte nach der
en
 Beendigung 
auch 
wieder liquidiert werden sollen. Um Zeit und Kosten für die Liquid
ation der 
C.___
 GmbH zu sparen 
sei die 
C.___
 GmbH 
aber 
umfi
rmiert worden. Mit der 
E.___
 GmbH betreibe 
seine
 Ehefrau ein Handelsunternehmen. Er (der Be
schwerdeführer) sei nie für diese
s
 
Unternehmen
 täti
g oder daran beteiligt gewesen. Die 
E.___
 GmbH ve
rfolge einen ganz anderen Zweck
 als vor
mals die 
C.___
 GmbH. Die 
C.___
 GmbH existiere nicht mehr (Urk. 1 S. 4 ff. 
Ziff. 
2 ff
.
). 
3.4
    
Am 
4. 
September 2012 hoben der Beschwerdeführer und die 
A.___
 AG das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis auf (Urk. 7/9/2). Der Be
schwerdeführer betreute jedoch 
als Freelancer 
einzelne Projekte weiter
 (Aufbau von komplexen Radiatorwerken in Russland; vgl. 
Urk. 
7/9/12)
. Hierzu schlossen die 
A.___
 AG und die 
bereits zuvor (Juni 2012) gegründete 
C.___
 GmbH
 
als neue Arbeitgeberin des Beschwerdeführers 
am 5. 
September 2012 eine 
entsprechende Vereinb
arung (
Urk. 
7/9/3), die in der F
olge mehrfach ver
längert wurde
;
 letztmals von Februar bis Ende April
 
2015
 (Urk. 7/9/3
-8, 
Urk. 
7/9/11). 
Zweck der 
C.___
 GmbH war der 
Handel respektive 
der Verkauf von Maschinenzubehör und Werkzeugen aller Art und die Erbringung von 
da
mit zusammenhängenden 
Dienstleistungen (vgl. Statuten der 
C.___
 GmbH, 
Urk. 
7/9/9). 
Der Zweck der Gesellschaft und die seinerzeitige berufliche Tätigkeit des Beschwerdeführers wiesen einen 
klaren
 sachlichen Zusammenhang auf. 
Die Darstellung des Beschwerdeführers, die 
C.___
 GmbH sei im Zusammenhang mit der Betreuung der Projekte der 
A.___
 AG gegründet worden, ist 
damit zutreffend
. 
3.5
    
Einen gan
z anderes Ziel 
verfolgt die 
E.___
 GmbH. 
Di
e Gesellschaft bezweckt laut den
 sie betreffenden 
Eintragungen
 
im
 Handelsregister des Kan
tons Zürich (abrufbar im Intern
et) die Produktion, den Handel und 
den 
Verkauf 
von Textilien, Gebrauchs- und Dekorationsgegenständen, Möbeln, Heim
- und Badeaccessoires aller Art und
 
von 
Kosmetik-, Körperpflege- 
sowie
 Naturpro
dukten. 
Die Gesellschaft vertreibt auch über das Internet verschieden
st
e
 Pro
dukte aus dem Bereich Mode, Bad, Heim, Schönheitspflege und Gesundheit
. 
Der Zweck der 
E.___
 GmbH und auch das sich damit deckende effektive wirtschaftliche Betätigungsfeld der Gesellschaft unterscheiden sich grundlegend von demjenigen der 
C.___
 GmbH. 
Soweit die Beschwerdegegnerin 
ausgehend von der
 auf der Homepage der 
E.___
 GmbH 
zusammengefassten
 Unternehmenshistorie 
(vgl. 
Urk. 
7/20) 
an
dere Schlussfolgerungen zieht (Urk. 6 S. 2), kann ihr nicht gefolgt werden. Der Umstand allein, dass es sich bei der 
E.___
 GmbH nicht um eine Neugründung handelt, ändert daran nichts. 
3.6
    
Wesentliches Element der Missbrauchsverhütung im Sinne von 
Art. 
31 AVIG ist die Unkontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls von Personen mit 
arbeitgeberähnli
cher
 Stellung
 (vgl.
 
vorstehende E.
 
2).
 Von einer Unkontrollierbarkeit des Ar
beits
ausfalls kann in 
der 
vorliegend 
gegebenen Situation 
nicht gesprochen werden. Mit dem Wegfall der von der 
A.___
 
AG 
übernommenen Pro
jekte stellte auch die 
C.___
 GmbH ihre Geschäftstätigkeit ein. 
Projekte oder Aufträge für andere Un
terne
hmen wickelte der Beschwerdeführer über die 
C.___
 GmbH keine ab. Dies macht auch die Beschwerdegegnerin nicht geltend. Die 
C.___
 GmbH wurde mit anderem Namen und anderem Zweck auf die Geschäftstätigkeit 
der 
Ehefrau neu ausgerichtet, wobei sich 
deren berufliche 
Tätigkeit von derjenigen 
des Beschwerdeführers gänzlich unterscheidet. 
Die 
E.___
 GmbH kann demnach 
nicht 
als Arbeitgeberin im Sinne von 
Art. 
31 
Abs. 
3 
lit
. c AVIG bezeichnet werden. 
    
Dies hat zur Folge, dass die Anspruchsberechtigung mit Bezug auf 
Art. 
31
 
Abs. 
3 
lit
. c AVIG zu bejahen und die Beschwerde gutzuheissen ist.
4.
    
Ausgangsgemäss hat 
der vertretene Beschwerdeführer
 gestützt auf 
§ 
34 
Abs. 
1 und 3 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (
GSVGer
) Anspruch auf eine Prozessentschädigung. Diese ist unter Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses auf 
Fr. 
2‘000
.-- (inkl. Mehr
wertsteuer und Barauslagen) festzusetzen. 
Das Gericht erkennt:
1.
    
In Gutheissung der
 
Beschwerde
 wird 
der 
Einspracheentscheid
 der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich 1
3. 
August 2015 aufgehoben und es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer 
keine arbeitgeberähnl
iche
 Stellung hatte und es wird die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen, 
da
mit sie die übrigen
 Vo
raussetzungen 
für einen
 Anspruch a
uf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Juni 2015 prüfe
. 
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Die Beschwerdegegnerin wird
 verpflichtet, 
dem Beschwerdeführer
 eine 
Prozessent
schädigung
 von Fr.
 
2‘000
.-- (inkl. Barauslagen und 
MWSt
) zu bezahlen.
4
.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
CAP Rechtsschutz-Versicherungsgesellschaft AG
- 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
5
.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal
ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Die VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
GrünigWilhelm