zh_sozialversicherungsgericht · AL.2005.00301 · 2006-06-30 · de
Versicherter Verdienst: ausnahmsweises Abstellen auf vereinbarten Lohn, Beginn Bemessungszeitraum gem. AVIV 37 III, Bemessungszeitraum nach AVIV 37 I


AL.2005.00301


 


Sozialversicherungsgericht


des Kantons Zürich


I. Kammer


Sozialversicherungsrichter Spitz, Vorsitzender


Sozialversicherungsrichterin Grünig


Sozialversicherungsrichterin Bürker-Pagani


Gerichtssekretärin Gasser Küffer


Urteil vom 30. Juni 2006


in Sachen


D.___


 


Beschwerdeführer


 


vertreten durch die DAS Rechtsschutz-Versicherungs-AG


Rechtsanwalt Dr. M. Krapf


Wengistrasse 7, Postfach 1372, 8026 Zürich


 


gegen


 


Unia Arbeitslosenkasse


Schwamendingenstrasse 10, 8050 Zürich


Beschwerdegegnerin


 


 


 


 


 


 


Sachverhalt:


1.       D.___, geboren 1958, meldete sich am 1. Januar 2002 zum Leistungsbezug bei der Arbeitslosenversicherung an und bezog vom 1. Januar 2002 bis Ende Februar 2003 Arbeitslosentaggelder (Urk. 6/23 Ziff. 4). Spätestens seit Oktober 2002 arbeitete er als Storen- und Rolladenmonteur bei der A.___ im Zwischenverdienst (Urk. 6/33-6/37/3). Mit Vertrag vom 20. Dezember 2002 vereinbarten die Arbeitgeberin und D.___ eine Änderung des Arbeitsverhältnisses von Teilzeit- zur Vollbeschäftigung per 1. März 2003 bei einem monatlichen Salär von Fr. 5'000.-- (Urk. 6/18). Am 1. März 2003 wurde der Versicherte vom Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) abgemeldet (vgl. Urk. 6/23 Ziff. 4). 


         Am 18. Januar 2004 meldete er sich zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung ab 1. Januar 2004 und zur Arbeitsvermittlung im Umfang von 40 % infolge Reduktion des Arbeitspensums auf 60 % an (vgl. Urk. 6/17 und 11/1). Nachdem die Arbeitslosenkasse GBI (seit 1. Januar 2005: Unia Arbeitslosenkasse) den Versicherten mit Schreiben vom 31. März 2004 vergeblich zur Einreichung fehlender Unterlagen aufgefordert hatte (Urk. 11/2), teilte sie ihm mit in Rechtskraft erwachsener Verfügung vom 3. Mai 2004 mit, dass sein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung für die Kontrollperiode Januar 2004 erloschen sei (Urk. 11/3).


         Nachdem dem Versicherten infolge Konkurses per 15. September 2004 gekündigt worden war (Urk. 6/14), meldete er sich am 14. September 2004 erneut zur Arbeitsvermittlung (Urk. 6/2) und stellte am 2. November 2004 Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 15. September 2004 (Urk. 6/1). 


         Nach einem Briefwechsel mit dem Vertreter des Versicherten zur Höhe des versicherten Verdienstes und nach diesbezüglichen Abklärungen durch die Verwaltung (vgl. Urk. 6/19, 6/21-26) teilte die mittlerweile zuständige Unia Arbeitslosenkasse dem Versicherten mit Verfügung vom 20. April 2005 mit, dass der versicherte Verdienst gestützt auf den vorliegend relevanten Bemessungszeitraum von Oktober 2002 bis September 2003 Fr. 3'743.75 betrage (Urk. 6/27). Die Einsprache des Versicherten vom 23. Mai 2005 mit dem Antrag auf Festsetzung des versicherten Verdienstes auf Fr. 5'000.-- (Urk. 6/28) wies die Kasse mit Entscheid vom 8. Juni 2005 ab (Urk. 2 = Urk. 6/29).


 


2.       Dagegen liess D.___ am 10. Juni 2005 Beschwerde erheben mit dem Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids und Festsetzung des versicherten Verdienstes auf Fr. 5'000.-- (Urk. 1). Die Arbeitslosenkasse stellte in der Vernehmlassung Antrag auf Abweisung der Beschwerde; eventualiter sei der versicherte Verdienst auf den Durchschnitt der 6 oder 12 Monate vor der Anmeldung zur Arbeitsvermittlung herabzusetzen (Urk. 5). Nachdem der Beschwerdeführer in der Replik vom 30. August 2005 am eingangs gestellten Antrag hatte festhalten lassen (Urk. 10) und die Beschwerdegegnerin auf Einreichung einer Duplik verzichtet hatte, wurde der Schriftenwechsel am 10. November 2005 geschlossen (Urk. 16).


         Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, nachfolgend eingegangen.


 


 


Das Gericht zieht in Erwägung:


1.       


1.1     Im Rahmen der dritten Teilrevision des Arbeitslosenversicherungsrechts gemäss Bundesgesetz vom 22. März 2002 und Verordnung vom 28. Mai 2003 sind unter anderem Art. 23 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) (versicherter Verdienst) und Art. 37 AVIV (Bemessungszeitraum für den versicherten Verdienst) geändert worden. Die Neuerungen sind mangels einer anders lautenden Übergangsbestimmung mit ihrem In-Kraft-Treten am 1. Juli 2003 grundsätzlich sofort anwendbar. Lief in diesem Zeitpunkt eine Rahmenfrist für die Beitragszeit nach Art. 9 Abs. 3 AVIG, liegt eine zulässige unechte Rückwirkung vor (BGE 126 V 135 Erw. 4a und AHI 1994 S. 140 Erw. 5, je mit Hinweisen).


1.2     Nach Art. 23 Abs. 1 AVIG gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. Art. 37 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) regelt den Bemessungszeitraum. Danach bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (nach Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug (Abs. 1). Er bemisst sich nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1 (Abs. 2). 


1.3     Der Bemessungszeitraum beginnt, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Beitragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen (Art. 37 Ab. 3 AVIV).


1.4     Bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes ist grundsätzlich von den tatsächlichen Lohnbezügen auszugehen (BGE 123 V 72 Erw. 3; Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, Basel 1998, S. 115 f. Rz. 302). Von dieser Regelung im Einzelfall abzuweichen, rechtfertigt sich nur dort, wo ein Missbrauch im Sinne der Vereinbarung fiktiver Löhne, welche in Wirklichkeit nicht zur Auszahlung gelangt sind (vgl. ARV 1995 Nr. 15 S. 81 Erw. 2c), praktisch ausgeschlossen werden kann. Ob subjektiv die Absicht einer Gesetzesumgehung bestand oder zumindest eine solche in Kauf genommen wurde, ist nicht von Bedeutung. Entscheidend ist die unter objektivem Gesichtswinkel zu bejahende Missbrauchsgefahr. Eine restriktive Haltung dergestalt, dass bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes nur in begründeten Ausnahmefällen auf die Lohnabrede zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer abzustellen ist, erscheint auch aus gesetzessystematischen Gründen geboten. 


         Die Praxis, in begründeten Ausnahmefällen auf das vertraglich geschuldete Gehalt abzustellen, rechtfertigt sich - unabhängig davon, dass Beiträge nur auf den effektiv bezahlten Löhnen abgerechnet wurden -, weil der Schutzzweck der Arbeitslosenversicherung (vgl. Art. 1a Abs. 1 AVIG) es gebietet, einen Versicherten, dessen Arbeitgeber seinen vertraglichen Verpflichtungen nicht nachkam bzw. nicht nachkommen konnte, nicht noch zusätzlich mit einer Kürzung der Leistungsanwartschaft zu "bestrafen", also den bereits bei bestehendem Arbeitsverhältnis erlittenen Erwerbsausfall in das versicherte Risiko der Arbeitslosigkeit zu übernehmen und daselbst fortzusetzen (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichtes in Sachen P. vom 29. Juli 2005, C 161/04, Erw. 3.1.1 und 3.1.2 mit Hinweisen).


1.5     Der Sozialversicherungsprozess ist vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht. Danach hat das Gericht von Amtes wegen für die richtige und vollständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhaltes zu sorgen. Dieser Grundsatz gilt indessen nicht uneingeschränkt; er findet sein Korrelat in den Mitwirkungspflichten der Parteien (BGE 125 V 195 Erw. 2, 122 V 158 Erw. 1a, je mit Hinweisen; vgl. BGE 130 I 183 Erw. 3.2).


 


2.


2.1


2.1.1   Die Beschwerdegegnerin erachtete im angefochtenen Entscheid (Urk. 2) respektive in der diesem zugrunde liegenden Verfügung vom 20. April 2005 (Urk. 6/27) Art. 37 Abs. 3 AVIV für die Bestimmung des Beginns des Bemessungszeitraums für massgeblich und legte diesen auf den 30. September 2003, den Zeitpunkt, der gemäss Vereinbarung vom 25. Dezember 2003 zwischen der A.___ und dem Beschwerdeführer der abgemachten Lohnsenkung auf Fr. 2'000.-- voranging (vgl. Urk. 6/16). Zur Ermittlung des versicherten Verdienstes stellte sie auf einen Bemessungszeitraum von 12 Monaten ab und berechnete den Durchschnittslohn von Oktober 2002 bis September 2003 gestützt auf die eingereichten Lohnabrechnungen und Lohnausweise. Ausserdem rechnete sie Kompensationszahlungen aus den Monaten Oktober 2002 bis Februar 2003 in der Höhe der erzielten Zwischenverdienste gemäss Art. 23 Abs. 4 und 5 AVIG hinzu. Der hieraus errechnete versicherte Verdienst ergab Fr. 3'743.75.


         Im Beschwerdeverfahren führte die Beschwerdegegnerin sodann aus, dass mangels Vollständigkeit der Unterlagen nicht klar belegbar sei, wann genau ein anrechenbarer Verdienstausfall eingetreten sei. Ausserdem seien die eingereichten Lohnabrechnungen nicht sehr aussagekräftig, teilweise widersprüchlich und nicht vollständig. Die Berechnung des versicherten Verdienstes sei angesichts dessen bereits mit viel Goodwill erfolgt. Eventualiter sei der versicherte Verdienst auf den Durchschnitt der 6 oder 12 Monate vor der Anmeldung zur Arbeitsvermittlung herabzusetzen (Urk. 5).


2.1.2   Der Beschwerdeführer lässt dagegen ausführen, dass die Beschwerdegegnerin den Bemessungszeitraum zwar zu Recht gestützt auf Art. 37 Abs. 3 AVIV ab September 2003 rückwärts festgesetzt habe, jedoch in der Folge dieser Verordnungsbestimmung eine Bedeutung beigemessen habe, welche ihr nicht zukomme, da Art. 37 Abs. 3 AVIV nichts darüber aussage, ob der versicherte Verdienst aus sechs oder zwölf Beitragsmonaten zu berechnen sei. Diese Frage beurteile sich nach Abs. 1 und 2 von Art. 37 AVIV. Der Vergleich der Berechnungen nach Art. 37 Abs. 1 und Abs. 2 AVIV zeige, dass das Vorgehen nach Abs. 1 für den Beschwerdeführer günstiger ausfalle, weshalb dieses zu wählen sei (Urk. 1). Weiter stellt sich der Vertreter des Beschwerdeführers auf den Standpunkt, dass nicht der effektiv ausbezahlte, sondern der vereinbarte Lohn massgebend für die Berechnung des versicherten Verdienstes sei (Urk. 10).


2.2     Aufgrund der Vorbringen der Beschwerdegegnerin in der Vernehmlassung vom 18. August 2005 (Urk. 5 S. 2 unten f.) ist zunächst zu ermitteln, zu welchem Zeitpunkt ein anrechenbarer Verdienstausfall im Sinne von Art. 37 Abs. 3 AVIV eingetreten ist, um hernach den massgeblichen Bemessungszeitraum zu eruieren. 


         Noch im angefochtenen Entscheid stellte die Beschwerdegegnerin nicht in Frage, dass dieser Zeitpunkt auf den 1. Oktober 2003 zu datieren sei (Urk. 2). Per dieses Datum wurde der Lohn des Beschwerdeführers nach dessen Darstellung (vgl. Urk. 1 S. 3) und einer - nicht unterzeichneten - Vereinbarung zwischen der A.___ und dem Beschwerdeführer vom 25. Dezember 2003 (Urk. 6/16) von Fr. 5'000.-- auf Fr. 2'000.-- monatlich gekürzt. 


         Im Zusammenhang mit der Frage nach der Überprüfbarkeit der massgeblichen Einkommen (vgl. entsprechende Ausführungen in der Replik, Urk. 10 S. 2) gilt, was in Erw. 1.4 oben ausgeführt worden ist.


2.3     Angesichts der lückenhaften und teilweise widersprüchlichen Aktenlage (vgl. zum Beispiel die beiden nicht übereinstimmenden Lohnabrechnungen Oktober 2003, Urk. 6/9 und 6/9.1) ist nicht nur für die Ermittlung des versicherten Verdienstes, sondern auch für die Frage nach dem Beginn des anrechenbaren Verdienstausfalls zunächst abzuklären, ob es sich ausnahmsweise rechtfertigt, von der Regel, dass für die Ermittlung des versicherten Verdienstes auf die effektiven Lohnbezüge abzustellen ist (vgl. Erw. 1.4), abzuweichen und den vertraglich vereinbarten Lohn als massgeblich zu betrachten.


         In tatsächlicher Hinsicht ist den Akten hierzu Folgendes zu entnehmen: Mit der Vertragsänderung per 1. März 2003 vom 20. Dezember 2002 wurde das Monatssalär auf Fr. 5'000.-- festgelegt (Urk. 6/18). Gemäss eigenen Angaben (Urk. 6/19) hat der Beschwerdeführer den nunmehr für eine Vollzeitstelle geschuldeten Lohn nicht schon im März 2003, sondern erstmals im April 2003 erhalten. Den Akten sind für den Monat April 2003 Überweisungen der Arbeitgeberin auf das Bankkonto des Beschwerdeführers bei der Zürcher Kantonalbank von lediglich Fr. 3'000.-- zu entnehmen (Urk. 6/32.47). Doch weisen die in den Akten liegenden Bankunterlagen in den Monaten Juni und September 2003 die dem vereinbarten Bruttolohn von Fr. 5'000.-- entsprechenden Nettogutschriften von Fr. 4'635.-- (vgl. dazu Urk. 6/10-6/11.2) aus (vgl. Urk. 6/32.38, 6/32.42). Neben diesen Zahlungen überwies die A.___ mit Valuta 25. Juni 2003 weitere Fr. 3'000.-- (Urk. 7/32.43) und mit Valuta 20. August 2003 Fr. 2'949.65 auf das Bankkonto des Beschwerdeführers (Urk. 6/32.40). Damit sind den in den Akten liegenden Bankunterlagen für den - vorerst noch theoretischen - Bemessungszeitraum April bis September 2003 Zahlungen der A.___ im Betrag von Fr. 18'219.65 zu entnehmen. Gemäss den in den Akten liegenden Lohnabrechnungen April, Mai, Juni und August 2003 wären zumindest für diese Monate, jeweils netto Fr. 4'635.-- geschuldet gewesen (Urk. 6/10-6/11.2). Die Lohnabrechnungen Juli und September 2003 wurden vom Beschwerdeführer nicht zu den Akten gegeben (vgl. dazu Urk. 6/26). Im Lohnausweis 2003, ausgestellt am 21. September 2004, wird ein Bruttolohn (exklusive Familien-, Haushaltungs- und Kinderzulagen) von Fr. 38'208.-- ausgewiesen (Urk. 6/13). Die Summe aus den Zwischenverdiensten respektive den ausgewiesenen Bruttolöhnen der A.___ für die Monate Januar bis März 2003 (Fr. 896.-- im Januar, Urk. 6/11.5, Fr. 672.-- im Februar, Urk. 6/11.4, und Fr. 640.-- im März, Urk. 6/11.3), sechs Bruttosalären à Fr. 5'000.-- für die Monate April bis September 2003 und drei Bruttolöhnen à Fr. 2'000.-- für die Monate Oktober bis Dezember 2003 entspricht bezeichnenderweise diesem Betrag.


2.4     Der Beschwerdeführer liess zum Umstand, dass sich die den Akten zu entnehmenden Bankgutschriften nicht mit den gemäss Arbeitsvertrag und Lohnabrechnungen geschuldeten Lohnsummen sowie der im Lohnausweis 2003 deklarierten Lohnsumme decken, vorbringen, dass es unerheblich sei, falls die ehemalige Arbeitgeberin den geschuldeten Lohn mangels genügender Liquidität nicht immer beziehungsweise nicht immer pünktlich ausbezahlt haben sollte, da auf den geschuldeten Lohn abzustellen sei. Der Beschwerdeführer sei in keiner Art und Weise an der Firma A.___ beteiligt gewesen, weshalb er keine Möglichkeit gehabt habe, die Lohnzahlungen zu manipulieren. Ausserdem sei aufgrund der Akten mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer den Bruttolohn von Fr. 5'000.-- in der Zeit von April bis September 2003 tatsächlich erhalten habe (Urk. 10 S. 3). 


         Entgegen der beschwerdeführerischen Betrachtungsweise kann nicht als erstellt betrachtet werden, dass der Beschwerdeführer von April bis September 2003 tatsächlich den vereinbarten Lohn vollumfänglich erhalten hat. Zwar deckt sich die im Lohnausweis 2003 deklarierte Lohnsumme mit dem Total der vom Beschwerdeführer behaupteten Lohnzahlungen und es ist nicht einsichtig, aus welchem Grunde die im Rahmen der Steuererklärung für das Jahr 2003 deklarierte Lohnsumme zu hoch hätte angegeben werden sollen. Jedoch liess der Beschwerdeführer keinerlei Angaben zur Frage machen, zu welchem Zeitpunkt und auf welche Weise - zum Beispiel mittels Bankgutschrift oder Barauszahlung - er die ausstehenden Löhne für den Zeitraum April bis September 2003 erhalten hat, weshalb nicht als erstellt betrachtet werden kann, dass die Löhne im vereinbarten Ausmass ausgerichtet worden sind.


         Hingegen fehlen vorliegend bei objektiver Betrachtung Indizien, welche auf die Gefahr einer missbräuchlichen Absprache zwischen der ehemaligen Arbeitgeberin und dem Beschwerdeführer schliessen liessen. Der von März bis September 2003 vereinbarte Lohn von Fr. 5'000.-- wurde zumindest zweimal in dieser Höhe überwiesen. Daneben sind mehrere Teilzahlungen im Total von Fr. 8'949.65 ausgewiesen. Der vereinbarte Lohn für die Tätigkeit als Rolladen- und Storenmonteur erscheint zudem nicht überhöht. Eine arbeitgeberähnliche Stellung des Beschwerdeführers, welche es ihm ermöglicht hätte, Einfluss auf die Lohnvereinbarungen und -zahlungen zu nehmen, steht nicht zur Diskussion. Der Umstand schliesslich, dass der Beschwerdeführer im Monat März 2003 entgegen der Vertragsänderung vom 20. Dezember 2002 (Urk. 6/18) offensichtlich noch bereit war, im Stundenlohn und teilzeitlich (vgl. Urk. 6/11.3) zu arbeiten, ist nicht geeignet, sofern die Lohnzahlungen für die Zeit von April bis September 2003 tatsächlich nicht vollständig erfolgt sind, einen konkludenten Lohnverzicht für die Folgemonate annehmen zu lassen (vgl. dazu BGE 128 V 191 Erw. 3b), zumal der Beschwerdeführer angesichts der eingereichten Lohnabrechungen (Urk. 6/10-6/11.2) und gestützt auf den im Lohnausweis 2003 deklarierten Lohn (Urk. 6/13) während dieser Zeit mit überwiegender Wahrscheinlichkeit einem vollen Pensum nachgekommen ist.


         Damit aber rechtfertigt es sich, ausnahmsweise von der Regel, dass für die Ermittlung des versicherten Verdienstes auf die tatsächlichen Lohnbezüge innerhalb des Bemessungszeitraums abzustellen ist, abzuweichen, und den vertraglich vereinbarten Lohn, welcher für die Zeit von April bis September 2003 unbestrittenermassen Fr. 5'000.-- betrug, als massgeblich zu betrachten.


2.5     In Bezug auf den Zeitpunkt des anrechenbaren Verdienstausfalls nach Art. 37 Abs. 3 AVIV hat dies zur Folge, dass nicht abschliessend geklärt werden muss, ob die mit der nicht unterzeichneten Vereinbarung vom 25. Dezember 2003 festgehaltene Lohnkürzung per Oktober 2003 auf Fr. 2'000.-- (Urk. 6/16) tatsächlich per dieses Datum oder erst später umgesetzt worden ist. Unklarheit besteht insofern, als für Oktober 2003 zwei divergierende Lohnabrechnungen vom 24. Oktober 2003 in den Akten liegen, wovon eine einen Bruttolohn von Fr. 2'000.-- und die andere einen solchen von Fr. 5'000.-- ausweist (Urk. 6/9, 6/9.1). Selbst wenn aber die Lohnkürzung erst im November 2003 zum Tragen gekommen sein sollte, hätte dies auf die Höhe des versicherten Verdienstes keinen Einfluss, da diesfalls für den Monat Oktober 2003 weiterhin von einem vereinbarten Salär von Fr. 5'000.-- auszugehen wäre. Da sich der relevante Bemessungszeitraum - wie nachfolgend unter Erw. 2.6 darzulegen sein wird - über sechs Monate erstreckt, würden in beiden Fällen sechs Beitragsmonate à Fr. 5'000.-- in die Berechnung mit einbezogen. Dies gilt auch, wenn die Lohnkürzung erst mit der Vertragsänderung per 1. Januar 2004 (Urk. 6/17) tatsächlich eingetreten wäre.


         Damit rechtfertigt es sich vorliegend, entsprechend Art. 37 Abs. 3 AVIV den Beginn des Bemessungszeitraums für den versicherten Verdienst auf den 30. September 2003 zu legen. Unbestritten und aufgrund der Akten erstellt ist, dass der Beschwerdeführer die erforderlichen zwölf Beitragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit vor diesem Tag (Art. 37 Abs. 3 Satz 2 AVIV) erfüllt hat (vgl. Urk. 5 S. 1).


2.6     Zuzustimmen ist dem Beschwerdeführer darin, dass der Bemessungszeitraum auf die für ihn vorteilhaftere Variante von sechs Monaten, und nicht auf zwölf Monate, wie von der Beschwerdegegnerin vertreten, zu erstrecken ist. Art. 37 Abs. 3 Satz 2 AVIV legt lediglich fest, dass für das ausnahmsweise Verschieben des Bemessungszeitraums Voraussetzung ist, dass mindestens zwölf Beitragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen. Am Konzept von Art. 37 Abs. 1 und 2 AVIV und dessen Anwendbarkeit auch bei Verschieben des Bemessungszeitraums gemäss Abs. 3 dieser Bestimmung, ändert Art. 37 Abs. 3 Satz 2 AVIV nichts. Entgegen den Ausführungen der Beschwerdegegnerin sprechen sich auch die Schulungsunterlagen des seco diesbezüglich klar für den Beizug der für die versicherte Person günstigsten Variante aus. Gemäss dem von der Beschwerdegegnerin nicht eingereichten Schulungsblatt auf Seite 67 zum Bemessungszeitraum bei verzögerter Anmeldung zum Taggeldbezug nach Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls ist für die Bestimmung des Bemessungszeitraums bei Vorliegen mehrerer anrechenbarer Verdienstausfälle derjenige Ausfall massgebend, der für die versicherte Person am günstigsten ist. Das von der Beschwerdegegnerin eingereichte Beispiel 1 auf Seite 68 spiegelt nahezu den vorliegenden Fall wider und widerspricht dem Vorgehen der Beschwerdegegnerin klar (Urk. 6/38). 


         Da sich vorliegend die Berechnungsweise nach Art. 37 Abs. 1 AVIV in Verbindung Art. 37 Abs. 3 AVIV günstiger für den Beschwerdeführer auswirkt als diejenige nach Abs. 2, ist der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Monate vor Beginn des anrechenbaren Verdienstausfalls, mithin von April bis September 2003 zu berechnen. Nach dem oben Gesagten betrug dieser Durchschnittslohn gestützt auf die Lohnvereinbarung Fr. 5'000.--. Dementsprechend ist die Arbeitslosenentschädigung unter Berücksichtigung eines versicherten Verdienstes von Fr. 5'000.-- neu festzusetzen.


         Die Beschwerde ist somit gutzuheissen.


 


3.       Nach § 34 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) hat die obsiegende beschwerdeführende Person Anspruch auf den vom Gericht ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses sowie nach Massgabe des Obsiegens festzusetzenden Ersatz der Parteikosten. 


         Unter Berücksichtigung der dargelegten Kriterien ist dem durch seine Rechtsschutzversicherung anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer bei einem praxisgemässen Stundenansatz von Fr. 170- eine Prozessentschädigung von Fr. 1'600.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zuzusprechen.


 


 


 


Das Gericht erkennt:


1.         In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Unia Arbeitslosenkasse vom 8. Juni 2005 aufgehoben, und es wird die Sache an die Arbeitslosenkasse zurückgewiesen, damit sie die Arbeitslosenentschädigung im Sinne der Erwägungen neu festsetze.


2.         Das Verfahren ist kostenlos.


3.         Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 1'600.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.


4.         Zustellung gegen Empfangsschein an:


- DAS Rechtsschutz-Versicherungs-AG


- Unia Arbeitslosenkasse


- Staatssekretariat für Wirtschaft seco


- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit


5.         Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.


Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.


Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).