zh_sozialversicherungsgericht · AL.2021.00165 · 2021-11-06 · de
Mangels Normalarbeitszeit als Z.___-Fahrer kein Arbeits- und Verdienstausfall; kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2021.00165
 
 
V. Kammer
Sozialversicherungsrichter Vogel, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichter Kübler
Sozialversicherungsrichterin Philipp
Gerichtsschreiberin Muraro
Urteil
 vom 
2
6. 
November 2021
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Orion Rechtsschutz-Versicherung AG
Advokatin Graziella 
Salamone
Aeschenvorstadt
 50, 4051 Basel
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse
 8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
Der 1960 geborene 
X.___
 meldete sich am 
6. 
Oktober 2020 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV), 
Y.___
, zur Arbeitsver
mittlung an (
Urk. 
6/192) und beantragte ab diesem Datum Arbeitslosenent
schädigung (
Urk. 
6/174-177).
 Mit Verfügung vom 2
3. 
November 2020 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich (nachfolgend: 
ALK
) mangels erfüllter Beitragszeit einen Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung (
Urk. 
6/133-135). Die hiergegen erhobene Einsprache vom 
7. 
Januar 2021 (
Urk. 
6/30-32) wies die 
ALK
 mit Entscheid vom 2
2. 
April 2021 ab (
Urk. 
2).
 Ab Januar 2021 war der Beschwerdeführer in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis als Betriebsmitarbeiter Spedition tätig (
Urk. 
6/24-26).
2.
    
Gegen den Einspracheentscheid vom 2
2. 
April 2021 erhob 
X.___
 am 2
1. 
Mai 2021 Beschwerde und beantragte, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und in Gutheissung der Beschwerde der Anspruch auf Arbeitslo
senentschädigung ab dem 
6. 
Oktober 2020 zu bejahen. Sodann sei die Sache zur Berechnung und Ausrichtung der Versicherungsleistungen gemäss 
AVIG
 an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. Eventualiter sei die vorliegende Sache bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheids des Bundesgerichts zur Frage, ob die 
Z.___-Tätigkeit 
als unselbständige oder selbständige Erwerbstätigkeit zu qua
lifizieren sei, zu sistieren (
Urk. 
1).
 Mit Beschwerdeantwort vom 1
1. 
Juni 2021 schloss die Beschwerdegegnerin auf Abweisung der Beschwerde (
Urk. 
5), wovon der Beschwerdeführer mit Verfügung vom 1
4. 
Juni 2021 in Kenntnis gesetzt wurde (
Urk. 
8).
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
1.1
    
Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenent
schädigung besteht darin, dass die versicherte Person die Beitragszeit erfüllt hat 
oder von der Beitragspflicht befreit ist 
(Art. 8 Abs. 1 lit. e 
des Bundesgesetzes über die Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, 
AVIG
).
1.2
    
Nach 
Art. 
9 
Abs. 
1 
AVIG
 gelten - soweit das Gesetz nichts 
anderes
 vorsieht - für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit zweijährige Rahmenfristen. Die Rah
menfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tag, für den sämtliche 
Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (
Art. 
9 
Abs. 
2 
AVIG
), und die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (
Art. 
9 
Abs. 
3 
AVIG
).
    
Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit (Art. 9 Abs. 3 
AVIG
) während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 
AVIG
). Die Rah
menfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die versicherte Person sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 
AVIG
).
1
.3
    
Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt 
weiter
 
voraus, dass die versi
cherte Person ganz oder teilweise arbeitslos ist (
Art. 
8 
Abs. 
1 lit. a 
AVIG
). Als ganz arbeitslos gilt, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und eine Vollzeitbe
schäftigung sucht (
Art. 
10 
Abs. 
1 
AVIG
). Als teilweise arbeitslos gilt, wer eine Teilzeitbeschäftigung hat und eine Vollzeit- oder eine weitere Teilzeitbeschäfti
gung sucht (
Art. 
10 Abs. 2 lit. b 
AVIG
). 
Zu den gesetzlichen Anspruchsvoraus
setzungen gehört ferner, dass die versicherte Person einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (
Art. 
8 
Abs. 
1 lit. b 
AVIG
). Arbeitsausfall heisst Ausfall an normaler Arbeitszeit. Dieser ist nach der Rechtsprechung in der Regel aufgrund der im Beruf oder Erwerbszweig der versicherten Person allgemein üblichen Arbeitszeit zu ermitteln (Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizeri
sches Bundesverwaltungsrech
t [
SBVR
], 3. Auflage, Basel 2016
, S. 2310 Rz 151). Nach 
Art. 
11 
Abs. 
1 
AVIG
 ist der Arbeitsausfall anrechenbar, wenn er einen Ver
dienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinanderfolgende volle Arbeitstage dauert. Kumulativ erforderlich ist damit ein Verdienstausfall und ein Mindestarbeitsausfall (Nussbaumer, a.a.O., S. 2311 Rz 153). Als voller Arbeitstag gilt der fünfte Teil der wöchentlichen Arbeitszeit, die der Versicherte normaler
weise während seines letzten Arbeitsverhältnisses geleistet hat (
Art. 
4 
Abs. 
1 AVIV).
    
Der anrechenbare Arbeitsausfall erfüllt eine doppelte Funktion. Als allgemeine Anspruchsvoraussetzung bedeutet er ein gewisses Mindestmass an ausgefallenen Arbeitstagen. Zum anderen bildet er eine zentrale Bemessungsregel, weil sich der Entschädigungsanspruch in 
masslicher
 Hinsicht grundsätzlich nach dem anre
chenbaren Arbeitsausfall während einer Kontrollperiode richtet (Nussbaumer, a.a.O., S. 2311 Rz 154).
1.4
    
Nach ständiger Rechtsprechung ist für die Frage der Arbeitnehmereigenschaft in der Arbeitslosenversicherung das formell rechts
kräftig geregelte AHV-Beitrags
statut massgebend, sofern sich dieses nicht als offensichtlich unrichtig erweist 
(BGE 126 V 213 E. 
2
a
).
 
Weil das 
AVIG
 vollumfänglich auf den Arbeit
nehmer
begriff des 
AHVG
 abstellt, muss sich die offensichtliche Unrichtigkeit auf eine AHV-spezifische Frage des Beitragsstatuts beziehen. Demgegenüber ist es den 
ALV
-Behörden verwehrt, über ein nachgewiesenes formell rechtskräftiges AHV-Beitragsstatut selbständig zu verfügen. Nur wenn sich trotz zumutbarer Ab
klä
rungen bei Ausgleichskassen und Arbeitgebern kein solches AHV-Beitrags
statut eruieren lässt, kommt eine freie Prüfung der Arbeitnehmereigenschaft durch die 
ALV
-Organe in Betracht (Nussbaumer, a.a.
O
., S. 2275,
 Rz. 30, mit Hinweisen zur Rec
htsprechung).
2.
2.1
    
Die Beschwerdegegnerin führte im angefochtenen Entscheid aus, der Beschwer
deführer habe vom 1
5. 
Juni 2017 bis zum 3
1. 
Dezember 2018 bei der 
A.___
 AG und vom 
1. 
Januar 2019 bis zum 3
1. 
Juli 2019 bei der 
B.___
 AG gearbeitet und damit in der vom 
6. 
Oktober 2018 bis zum 5. Oktober 2020 dauernden Rahmenfrist für die Beitragszeit insgesamt 9.840 Monate an Beitragszeit erwirtschaftet, was unbestritten sei. Damit erfülle er die Mindestbeitragszeit von 12 Monaten nicht.
 Wenn auch die 
SVA
 Zürich die Tä
tigkeit als 
Z.___-Fahrer
 
als unselbständige Tätigkeit qualifiziere und diesbezüglich noch ein Gerichtsverfahren hängig sei, mithin über die Qualifizierung der 
Z.___-Fahrer
 bislang noch nicht höchstrichterlich entschieden sei, so könne die fragli
che Tätigkeit 
dennoch 
nicht als Beitragszeit berücksichtigt werden. Zum einen 
habe
 der Beschwerdeführer 
vom
 U
mstand
, dass die Qualifikation der Tätigkeit als 
Z.___-Fahrer
 noch nicht festgelegt 
sei
, 
Kenntnis gehabt beziehungsweise hätte sich dessen zumindest 
bewusst sein müssen. Zum anderen habe sich der Beschwerdeführer bereits als selbständiger Taxifahrer bei der 
SVA
 Zürich 
an
ge
meldet und 
fehle
 es an Beitragszahlungen 
für die Tätigkeit bei 
Z.___
. Der Voll
ständigkeit halber sei darauf hinzuweisen, dass - unter der Annahme
,
 es würde eine unselbständige Tätigkeit vorliegen - infolge fehlender Unterstellung unter die Beitragspflicht und weil 
Z.___
 bestreite, als Arbeitgeber zu gelten, 
sämtliche Kontrollmöglichkeiten 
hinsichtlich des
 tatsächlichen Arbeitsausfalls fehlten.
 Mangels vereinbarter Normalarbeitszeit liege ohnehin kein Arbeits- und Ver
dienstausfall vor (
Urk. 
2).
2.2
    
Dem hielt der Beschwerdeführer insbesondere entgegen, die 
SVA
 Zürich habe die 
Z.___-Tätigkeit
 
als unselbständige Erwerbstätigkeit qualifiziert, ein rechtskräftiges Urteil des Kantonsgerichts Waadt halte fest, dass 
Z.___-Fahrer
 als Angestellte zu qualifizieren seien und schliesslich 
seien zwei 
Rechtsgutachten 
zum Schluss gekommen
, bei der Tätigkeit als 
Z.___-Fahrer
 
handle es sich 
sozialversicherungs
rechtlich um eine unselbständige Tätigkeit. 
N
icht massgebend
 sei demgegenüber
, welche Meinung 
Z.___
 selber vertrete, da die Qualifikation nicht durch die Par
teien, sondern durch die Ausgleichskasse beziehungsweise durch das Bundesge
richt fest
zulegen sei
.
 Selbst wenn vorliegend eine freie Prüfung zulässig wäre, müsste die Tätigkeit aufgrund des fast gänzlich fehlenden unternehmerischen Risikos, der weitreichenden und engmaschigen Weisungsbefugnisse sowie der stellenweise vorhandenen Subordination zwischen 
Z.___-Fahrer
n und 
Z.___
 als unselbständig
e
 Erwerbstätigkeit gewertet werden
. Endlich führte die Qualifikation der 
Z.___-Tätigkeit
 
durch die «freie Prüfung» der Beschwerdegegnerin zu einem nichtwiedergutzumachenden Nachteil des Beschwerdeführers, weshalb die Beschwerdegegnerin statt einer «freien Prüfung» das Einspracheverfahren bis zur höchstrichterlichen Klärung der Frage hätte sistieren müssen (
Urk. 
1).
3.
3.1
    
Ob die vom Beschwerdeführer ausgeübte Tätigkeit als 
Z.___-Fahrer
 als unselb
ständige oder selbständige Erwerbstätigkeit zu qualifizieren ist, braucht vorlie
gend nicht abschliessend geklärt zu werden. 
Auch wenn mit der 
SVA
 Zürich, welche die Tätigkeit als unselbständig einordnet (
Urk. 
6/22), und dem Beschwer
deführer 
(E. 2.2) 
auf ein Arbeitnehmer-Verhältnis geschlossen und die Beitrags
zeit als erfüllt erachtet würde, liesse sich dennoch kein Anspruch auf Arbeitslo
senentschädigung begründen, wie die nachfolgenden Darlegungen zeigen.
3.2
3.2.1
    
Eine wesentliche Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung besteht darin, dass der Versicherte einen anrechenbaren Verdienstausfall erlitten hat. Anrechenbar ist der Verdienstausfall, wenn er durch einen Ausfall an nor
maler Arbeitszeit entsteht, 
welche
 aufgrund der im Beruf ode
r
 Erwerbszweig des Versich
erte
n 
allgemein üblichen Arbeitszeit zu ermitteln ist (E. 1.3). Besteht hin
gegen eine besondere Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, so bemisst sich die normale Arbeitszeit nach der persönlichen Arbeitszeit des Versi
cherten (BGE 107 V 59 E. 1 mit Hinweisen).
 Wird die A
rbeit
 jeweils vereinba
rungsgemäss nur auf A
u
fforderung des Arbeitgebers aufgenommen (sogenannte Arbeit auf Abruf), gilt im Allgemeinen die auf dieser besonderen Vereinbarung beruhende Arbeitszeit als normal, weshalb die versicherte Person während der Zeit, da sie nicht zur Arbeit aufgefordert wird, keinen anrechenbaren Verdienst
ausfall erleidet
. Von diesem Grundsatz kann jedoch dann abgewichen werden, 
wenn der auf Abruf erfolgte Einsatz während längerer Zeit im Wesentlichen mehr oder weniger konstant war (BGE 139 V 259 E. 5.3.1). In diesem Fall ist die effektiv absolvierte Arbeitszeit als normal zu betrachten. Der Beobachtungszeitraum kann dabei umso kürzer sein, je weniger die Arbeitseinsätze in den einzelnen Monaten schwanken; und er muss umso länger sein, wenn die Arbeitseinsätze sehr unre
gelmässig anfallen oder wenn die Arbeitsdauer während der einzelnen Einsätze starken Schwankungen unterworfen ist (Nussbaumer, a.a.O., S. 2310 Rz. 152
 mit weiteren Hinweisen
).
3.2.2
    
Gemäss
 
AVIG
-Praxis ALE des Staatssekretariats für Wirtschaft
 (
seco
)
 Rz 
B100
 sind als Beobachtungszeitraum die letzten zwölf Monate des Arbeitsverhältnisses
 auf Abruf
 oder die gesamte Dauer, sofern es zwischen sechs und zwölf Monate gedauert hat, zu wählen. Hat das Arbeitsverhältnis weniger als sechs Monate gedauert, kann keine Normalarbeitszeit ermittelt werden.
3.2.3
    
Die Tätigkeit als 
Z.___-Fahrer
 erfolgt über die 
Z.___
-App, welche es den Fahrern und Fahrgästen erlaubt, sich miteinander in Verbindung zu setzen
. Es ist dem 
Z.___-Fahrer
 freigestellt, ob und 
gegebe
nen
nfalls
 wann er sich in die App einloggt und somit Anfragen erhält. Weiter ist es ihm unbenommen, eine Anfrage abzu
lehnen. Die Arbeit wird nicht aufgrund eines im Voraus festgelegten Arbeitsplans oder auf einseitigen Abruf durch den Arbeitgeber geleistet, sondern steht im Belieben des Arbeitnehmers. 
D
ie Plat
tformbeschäftigung qualifiziert
 in aller Regel und vorausgesetzt, die übrigen Voraussetzungen für ein Arbeitsverhältnis sind ebenfalls erfüllt, mithin als unechte 
A
rbeit auf Abruf (vgl. 
Hirsi
ger
 in
 ARV 2019 S. 300).
    
Damit besteht weder eine Garantie für einen bestimmten 
Beschäftigungsumfang
,
 
noch 
kann auf 
eine allgemein übliche Arbeitszeit 
geschlossen werden. 
Aus der vom Beschwerdeführer aufgelegten Dokumentation über seine für 
Z.___
 geleistete Tätigkeit erhellt 
sodann
, dass er unregelmässig 
arbeitete (
Urk. 
6/34-130)
. 
Nach
dem er diese Beschäftigung 
zudem 
bloss von 3
0. 
September (
Urk. 
6/99) bis zum 26. Dezember 2019 (
Urk. 
6/62) 
- mithin während nur dreier Monate - 
ausgeübt hat, kann eine Ermittlung der Normalarbeitszeit ohnehin nicht erfolgen (E. 3.2.2
 und
 
BGE 146 V 1
1
2 E. 5.3; 
vgl. auch 
BGE 107 
V 
59 E. 1 mit Hinweis auf zwei unveröffentlichte Urteile, wonach bei einer mehr als fünf Jahre beziehungsweise 
einer 
über mehrere Jahre dauernden Arbeitsleistung auf das Vorliegen eines an
rechenbaren Verdienstausfalls geschlossen worden war).
3.3
    
Nach dem Dargelegten lässt sich eine Normalarbeitszeit nicht ermitteln, mit der Folge, dass der vom Beschwerdeführer geltend gemachte Arbeits- und Verdienst
ausfall nicht anrechenbar ist. Ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ist damit nicht gegeben.
    
Angesichts dieses Ergebnisses erübrigen sich Weiterungen zum Gesuch des Beschwerdeführers um Sistierung des Verfahrens.
4.
    
Zusammenfassend erweist es sich als rechtens, dass 
die Beschwerdegegnerin einen Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 6. Oktober 2020 verneint hat. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die 
Beschwerde
 wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Orion Rechtsschutz-Versicherung AG
- 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (
AWA
)
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundesge
setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu
legen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
VogelMuraro