zh_sozialversicherungsgericht · AL.2022.00084 · 2022-12-23 · de
Der Erlös aus Mitarbeiteraktien stellt keinen normalerweise erzielten Lohn dar; er ist bei der Berechnung des versicherten Verdienstes nicht zu berücksichtigen.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2022.00084
 
 
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna
Sozialversicherungsrichterin Fankhauser
Gerichtsschreiber Kreyenbühl
Urteil
 vom 
23. Dezember 2022
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch 
Protekta
 Rechtsschutz-Versicherung AG
Direktion Bern, 
Y.___
Monbijoustrasse
 5, Postfach, 3011 Bern
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse
 8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
X.___
, geboren 1978, 
war vor Eintr
itt der Arbeitslosigkeit vom 1. 
November 2018 bis zum 30. April 2021 als Marketing Manager bei der 
Z.___ 
angestellt (Urk. 7 S. 138-139). Am 15. April 2021 meldete sich der Versicherte beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) 
B.___
 
zur Arbeitsvermittlung (Urk. 7 S. 152) und beantragte am 20. April 2021 Arbeits
losenentschädigung ab dem 1. Mai 2021 (Urk. 7 S. 140-143). 
Mit E-Mail vom 18.
 
Juni 2021 teilte 
er der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich (ALK)
 mit, dass er mit der erhaltenen Taggeldabrechnung 
bzw. der
 Festlegung des versicherten Verdienst
es
 nicht einverstanden sei. 
Sollte die 
ALK 
am versicherten Verdienst von Fr. 8'935.-- festhalten, verlange er den Erlass einer anfechtbaren Verfügung (Urk. 7 S. 77
-78
). Mit Verfügung vom 21. Juni 2021 hielt die ALK fest, dass der versicherte Verdienst 
(
ab Mai 2021
)
 Fr. 8'935.
-- 
betrage (Urk. 
7 S. 72-75
). 
Dagegen erhob der Versicherte am 2. August 2021 Einsprache (Urk. 7 S. 56-57)
. 
In der Folge
 holte die ALK die Stellungnah
me der 
Z.___
 
vom 25.
 
Januar 2022 
ein 
(Urk. 7 S. 18
).
 Mit Eingabe vom 9. Februar 2022 l
iess sich der Versicherte dazu
 vernehmen (Urk. 7 S. 13-14
). Mit
 Entscheid vom 24. F
ebruar 2022 wies die ALK die Einsprache ab 
(Urk. 2). 
2.
    
Dagegen erhob der Versicherte am 18. März 2022 Beschwerde mit folgendem Rechtsbegehren (Urk. 1 S. 2):
1. 
Es sei der Einspracheentscheid vom 24. Februar 2022 aufzuheben.
2. 
Es seien die gesetzlichen Leistungen auszurichten.
3. 
Der Erlös der Mitarbeiteraktien von Fr. 12'089.
-- 
sei dem versicherten 
Verdienst anzurechnen. 
    
Die Beschwerdegegnerin schloss mit Beschwerdeantwort vom 24. März 2022 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6), was 
dem Beschwerdeführer am 25. März 2022 angezeigt wurde (Urk. 9). 
3. 
    
Auf die Vorbringen
 der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erfor
derlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. 
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Nach Art. 23 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenver
sicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normaler
weise erzielt wurde. Art. 37 
der Verordnung über die obligatorische Arbeits
-
losenversicherung
 und die Insolvenzentschädigung (
AVIV
)
 regelt den Bemessungs
zeitraum. Nach Abs. 1 bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (nach Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug. Nach Abs. 2 bemisst er sich dann nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1.
    
Der Bemessungszeitraum beginnt nach Abs. 3, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Beitragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen. Bei Lohn
schwankungen, die auf einen branchenüblichen Arbeitszeitkalender zurückzu
führen sind, bemisst sich der versicherte Verdienst gemäss Abs. 3
bis
 nach den Absätzen 1-3, jedoch höchstens aufgrund der vertraglich vereinbarten jahres
durchschnittlichen Arbeitszeit.
1
.2
    
Als massgebender Lohn gilt jedes Entgelt für in unselbständiger Stel
lung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit. Der mass
gebende Lohn umfasst auch Teuerungs- und andere Lohnzulagen, Pro
visionen, Gratifikationen, Natural
lei
s
tungen, Ferien- und Feiertags
entschädigungen und ähnliche Bezüge, ferner Trink
gelder, soweit diese einen wesentlichen Bestandteil des Arbeitsent
geltes dar
stellen
 (Art. 5 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinter
lassenenversicherung, AHVG). 
    
Zu dem für die Berechnung der Beiträge massgebenden Lohn gehören (auch)
 
geldwerte Vorteile aus Mitarbeiterbeteiligungen
 (Art. 7 
lit. 
c
bis
 
der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, AHVV)
.
    
Als Mitarbeiteraktien gelten Aktien der Arbeitgeberin oder ihr nahestehender Gesellschaften, die 
den Arbeitnehmen
den aufgrund ihres Arbe
itsverhältnisses übertragen wer
den. Geldwerte Vorteile aus 
unentgeltlich oder zu Vorzugsbe
din
gungen abgegebenen Mitarbeiteraktien
 stellen massge
benden Lohn dar (
Weglei
tung
 des Bundesamtes für Sozialversicherungen
 über den massgebenden Lohn in der AHV
, IV und EO [WML],
 
Rz
. 2027 f.).
1.3
    
Der erzielte Verdienst wird in jenen Beitragsmonaten angerechnet, in welchen die Arbeitsleistung erbracht worden ist (Entstehungsprinzip; AVIG-Praxis ALE
 des Staatssekretariats für Wirtschaft, 
seco
,
 
Rz
. C2)
.
2.
2.1
    
Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Entscheid damit, 
d
ass d
er 
Argumentation
 des Beschwerdefü
h
rers, wonach der Erlös d
er
 Mitarbeiter
aktien bei der 
Z.___ 
bzw. der AHV-pflichtige Anteil im Umfang von Fr. 12'089.-- als versicherter Verdienst anzurechnen sei, nicht gefolgt werden könne. 
Der Beschwerdeführer 
habe 
die
 Aktien nicht aufgrund einer konkreten persönlichen Arbeitsleistung zu Vorzugskonditi
onen beziehen können, sondern dies
 habe jed
em Mitarbeiter offen gestanden. 
Folglich finde der Aktienrabatt
 bzw. die Freigabe der Aktien
 im Arbeitsverhältnis keinen hinrei
chenden Rechtsgrund. 
Im Weiteren sei gemäss 
Art. 23 Abs. 1 AV
IG der
 
norma
lerweise
 
erzielte
 Lohn
 
massgebend
.
 Diesem Begriff
 wohne ein 
Moment der Regelmässigkeit inne. 
Dies sei hinsichtlich
 
der
 im 
Mai und November 2020
 
erfol
gen Auszahlungen des Erlöses
 aus den Mitarbeiteraktien 
nicht gegeben
.
 
Der
 Begriff normalerweise
 mache
 auch deutlich, dass der versicherte V
erdienst mit dem AHV-rechtlich
 massgebenden Lohn nicht deckungsgleich sei. S
chliesslich sei
 auf das Entstehungsprinzip 
hinzuweisen
. D
a der Erwerb der Aktien 
ohne Gegenleistung erfolgt sei, könn
e die geldwerte Leistung
 keinem 
bestimmten M
onat zugerechnet werden. 
Es sei daher 
unklar
, ob sie den für den versicherten Verdienst massgebenden Zeitraum betreffe (Urk. 2 S. 3 f.).
2.2
    
Der Beschwerdeführer machte demgegenüber geltend, 
dass er im Mai und 
November 2020 als Erlös für seine Mitarbeiteraktien
 bei der 
Z.___ 
insgesamt 
Fr. 12'088.55 erhalten habe. Dieser Betrag sei als Lohnbe
standteil berücksichtigt und
 es seien 
Sozialversicherungsbeiträge
 
abgerechnet worden. 
Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin müssten 
solche
 Bezüge
 nicht aus einer eigentlichen Arbeitnehmertätigkeit stammen, damit sie dem versicherten Verdienst angerechnet werden könnten. 
Eine fehlende Gegen
leistung
 in 
Form einer Arbeitsleistung sei
 kein Ausschlusskriterium. 
Dass die 
beiden Zahlungen mit dem Argument der mangelnden Regelmässigkeit
 nicht angerechnet würden,
 sei nicht überzeugend. Betreff
end das Entstehungsprinzip sei
 auf die Lohnabrechnungen von
 Mai und November 2020 zu verweisen
 (Urk. 
1
 S. 4
). 
3.
3.1
    
Aktenkundig ist, dass der Beschwerdeführer bei der 
Z.___ 
die M
öglichkeit hatte
, Aktien im Wert von maximal Fr. 12'000.-- zu kaufen. Beim Erwerb von Aktien 
schenkte
 die Arbeitgeberin jedem Mitarbeiter Aktien zum gleichen Betrag. Da der Beschwerdeführer Aktien für Fr. 12'000.-- bezog, 
schenkte die
 Arbeitgeberin ihm zusätzlich Aktien für Fr. 12'000.--
.
 Infolge der Fusion zwischen der 
Z.___ 
und der 
A.___
 
mussten 
die Mit
arbeiter die A
ktien
 vorzeitig
 verkaufen. Der Beschwerdeführer erhielt damals Fr.
 
35'000.--. Hiervon wurden im Jahr 2020 Fr. 12'089.-- als AHV-pflichtiger Lohn angerechnet
 (Urk
. 7 S. 77; vgl. auch Urk. 7 S. 18
 und Urk. 7 S. 99). 
D
en
 Lohnab
rechnung
en
 der 
Z.___ 
GmbH 
ist zu entnehmen, dass 
der
 B
eschwerdeführer
 im Mai 2020
 unter dem Titel
 
«
Aktien R
abatt»
 Fr. 7'338.40
 
und im November 2020
 
unter dem Titel 
«Wegfall 
Aktien Sperrfrist» Fr. 4'750.15
 
erhalten hat
 (Urk. 7 S. 25
 und Urk. 7 S. 27
)
.
3.2
    
Eine
 im Arbeitsvertrag vereinbarte Sonderprämie, deren Ausrichtung nur für ganz besondere Umstände vorgesehen
 war
 und die nur ein einziges Mal bei der Einstellung des B
etriebes ausgerichtet worden ist
, ist nicht normalerweise erziel
ter Lohn im S
inne von Art. 23 Abs. 1 AVIG. Die Sonderprämie ist
 demnach für die 
Berechnung
 des versicherten Verdienstes nicht zu berücksichtigen (ARV 2006 N 27 S. 307
 (Urteil C 139/05 vom 26. Juni 2006)
 E. 4.2
; Kupfer Bucher, Recht
sprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 5. Aufl
age, Zürich/Basel/Genf 2019, S. 
158
). 
    
Sind Dienstaltersgeschenke oder Treueprämien
 im massgebenden Zeitraum geschuldet oder tatsächlich ausgerichtet worden, sind sie bei der Bestimmung des versicherten Verdi
enstes zu berücksichtigen. AVIG-
Praxis ALE vom Januar 2013 sah vor, dass Treueprämien und Dienstaltersgeschenke nur dann als rege
lmässige Zulagen und somit als normalerweise 
erzielt anzusehen sind, wenn sie in kürze
ren Zeitabschnitten – wie jährlich – ausgerichtet werden. Diese Weisung des 
seco
 ist als gesetzeswidrig anzusehen (BGE 144 V 195 E. 4; Kupfer Bucher, a.a.O., S.
 
158 f.). 
3.3
    
Der 
dem Beschwerdeführer im Mai und November 2020 infolge der Fusion der 
Z.___ 
mit der 
A.___
 ausbezahlte Erlös aus seinen Mitarbei
teraktien 
ist – mit Blick auf die dargelegte bundesgerichtliche Rechtsprechung - 
mit einer einmaligen Sonderprämie zu vergleichen. 
Bei
 einer solchen 
Fusion 
han
delt es sich um ein aussergewöhnliches und
 in der Regel
 seltenes Ereignis. 
A
nders als etwa bei 
Treueprämien oder Dienstaltersgeschenken
 liegt hier keine vertrag
lich vereinbarte und regelmässig geschuldete Leistung vor.
 
Der E
rlös
 aus den 
Mitarbeiteraktien
 stellt
 
damit 
nicht normalerweise erzielter Lohn im Sinne von Art. 23 Abs. 1 AVIG dar und kann
 für die Berechnung des versicherten Verdiens
tes nicht berücksichtigt werden. 
    
Unter diesen Umständen kann 
offen bleiben
, ob der Bezug der Mitarbeiteraktien 
auf eine Gegenleistung des Beschwerdeführer
s
 zurückzuführen sein muss
 und ob der
 Erlös nach dem Entstehungsprinzip einem bestimmten Monat zugeordnet werden kann.
4.
    
Der angefochtene Entscheid erweist sich somit als rechtens, was zur Abweisung der Beschwerde führt.
D
as Gericht
 erkennt:
1.
    
Die 
Beschwerde
 wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Protekta
 Rechtsschutz-Versicherung AG
- 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
HurstKreyenbühl