zh_sozialversicherungsgericht · AL.2012.00345 · 2014-03-31 · de
Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 OR als Insolvenztatbestand nach Art. 51 Abs. 1 lit. a AVIG anerkannt


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2012.00345
I. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Grünig als Einzelrichterin
Gerichtsschreiber Fraefel
Urteil
 vom 
31. März 2014
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch DFA Zürich, Die kirchliche Fachstelle bei Arbeitslosigkeit
Rechtsanwältin Claudia 
Bloem
Badenerstrasse
 41, 8004 Zürich
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
X.___
, geboren 
1975, war ab 
1. 
September 2008 bei der 
„
Y.___
 GmbH
“
 tätig (Urk. 7/69). Am 1
7. 
Dezember 2009 wurde das Arbeits
verhältnis mit sofortiger Wirkung aufgelöst (Urk. 6/
68). Mit Urteil vom 1
4. 
März 2012 (Urk. 3/12) 
löste 
der Einzelrichter des 
Handelsgericht
s
 des Kantons Zürich die 
Gesellschaft 
auf 
und er ordnete die 
konkurs
r
echtliche
 
Liquidation 
nach
 
Art. 731
b Abs. 1 
Ziff. 
3 des Obligationenrechts (OR)
 an
. 
Am 2
3. 
August 2012 
wurde das Konkursverfahren mangels Aktiven eingestellt (Urk. 10). 
    
Ein 
Gesuch 
von 
X.___
 vo
m 
4. 
Januar 2010 (Urk. 7/23) um
 Ausrichtung von Insolvenzentschädigung wies die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich 
mit Verfügung vom 2
5. 
April 2012 
mangels eines Insolvenztatbestandes ab 
(Urk. 7/20). Diese Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft
. 
Ein erneutes Gesuch des V
ersicherten vom 
5. 
Juli 2012 um 
Ausrichtung von 
Insolvenzent
schädigung
 für nicht beglichene Löhne 
zuzüglich eines 
Ferienan
-
teils, eines an
teilmässi
gen 1
3. 
Monatslohns und weiterer
 Zulagen betreffend den Zeitraum vom 1
7. 
August bis 1
7. 
Dezember 2009 von gesamthaft 
Fr. 
12‘881.60 (Urk. 7/17) wies die Arbeitslosenkasse 
ab 
mit der Begründung, der Versicherte sei sei
ner Schadenminderungspflicht nicht nachgekommen (Verfügung vom 
5. 
September 2012, Urk. 7/4). Daran hielt sie 
nach ergangener 
Einsprache vom 
5. 
Oktober 2012 
(Urk. 7/2) mit 
Entscheid vom 1
6. 
November 2012
 fest (
Urk. 2).
    
2.
    
Dagegen erhob 
X.___
 am 2
2. 
Dezember 2012 Beschwerde (Urk. 1) mit dem Antrag, di
e
 Sache sei mit der Feststellung, dass er grundsätzlich Anspruch auf Insolvenzentschädigung habe, an die Kasse zur Prüfung der übrigen Voraussetzungen zurückzuweisen. In der Beschwerdeantwort vom 1
3. 
Februar 2013 schloss die Kasse auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). 
    
Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Die Einzelrichterin
 zieht in Erwägung:
1.
    
Da der Streitwert 
Fr. 
20’000.-- nicht übersteigt, fällt die Beurteilung der 
Beschwerde
 in die einzelrichterliche Zuständigkeit (
§ 
11 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht
, 
GSVGer
).
2.
    
2.1
    
Gemäss Art. 51 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen
versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben beitragspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn:
a)
    
gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeit
punkt Lohnforderungen zustehen oder
b)
    
der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offensichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger 
bereitfindet
, die Kosten vorzu
schiessen, oder
c)
    
sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren ge
stellt haben (BGE 127 V 183, 125 V 492)
    
oder bei Bewilligung der Nachlassstundung oder richterlichem Konkursaufschub (Art. 58 AVIG).
    
Keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung haben Personen, die in ihrer Eigen
schaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mit
glieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten
 (Art. 51 Abs. 2 AVIG).
2
.2
    
Die Insolvenzentschädigung deckt für das gleiche Arbeitsverhältnis Lohnforderun
gen für höchstens die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses, für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag nach Artikel 3 Absatz 2 AVIG. Als Lohn gelten auch die geschuldeten Zulagen (
Art. 
52 Abs. 1 AVIG).
    
Die Insolvenzentschädigung deckt ausnahmsweise Lohnforderungen nach der Konkurseröffnung, solange die versicherte Person in guten Treuen nicht wissen konnte, dass der Konkurs eröffnet worden war, und es sich dabei nicht um Masseschulden handelt. Die maximale Bezugsdauer nach 
Art. 
52 Abs. 1 AVIG darf nicht überschritten werden (
Art. 
52 Abs. 1
bis
 AVIG).
2.3
    
Die Bestimmung von Art. 55 Abs. 1 AVIG, wonach die 
arbeitnehmende
 Person im Konkurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen muss, um ihre An
sprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, bezieht sich dem Wortlaut nach auf das Konkurs- und Pfändungsverfahren. Sie bildet jedoch Ausdruck der all
gemeinen Schadenminderungspflicht, welche auch dann Platz greift, wenn das Arbeitsverhältnis vor der Konkurseröffnung aufgelöst wird (BGE 114 V 56 E. 4; ARV 1999 Nr. 24 S. 240). Eine Leistungsverweigerung infolge Verlet
zung der 
Schadenminderungspflicht im Sinne der zu Art. 55 Abs. 1 AVIG er
gangenen Rechtsprechung setzt voraus, dass der versicherten Person ein schweres Ver
schulden, also vorsätzliches oder grobfahrlässiges Handeln oder Unterlassen vorgeworfen werden kann (vgl.
 Urs Burgherr, Die Insolvenzent
schädigung, 
Diss
. Zürich 2004, S. 166). Das 
Ausmass der geforderten Schaden
minderungs
-
pflicht richtet sich nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalles. Von der 
arbeit
neh
menden
 Person wird in der Regel nicht verlangt, dass sie be
reits während des bestehenden Arbeitsverhältnisses gegen den Arbeitgeber Betreibung einleitet oder eine Klage einreicht. Sie hat jedoch ihre Lohnforde
rung gegenüber dem Arbeitgeber in eindeutiger und unmissverständlicher Weise (schriftliche Mah
nung, Androhung rechtlicher Schritte) geltend zu machen (ARV 2002 Nr. 30 S. 190). Zu weitergehenden Schritten ist die versicherte Per
son dann gehalten, wenn es sich um erhebliche Lohnausstände handelt und sie konkret mit einem Lohnverlust rechnen muss. Denn es geht auch für die Zeit vor Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht an, dass die versicherte Person ohne hinreichenden Grund während längerer Zeit keine rechtlichen Schritte zur Realisierung erheb
licher Lohnausstände unternimmt, obschon sie konkret mit dem Verlust der ge
schuldeten Gehälter rechnen muss (Urteil des 
Bundesgerichts C 264/05 vom 20. Juli 2005,
 E. 2.1). 
3.
3.1
 
    
Strittig und zu prüfen ist, 
ob der 
Beschwerdeführer 
die 
Sch
adenminderungs
pflicht
 
in grobfahrlässiger Weise verletzt hat.
 
Ferner ist zu prüfen, ob und beja
hendenfalls welcher Insolvenztatbestand vorliegt.
3.2
    
Der Beschwerdeführer hat im Zeitraum ab Anfang 2010 bis Mitte des Jahres 2011 bezüglich ausstehender Lohnforderungen gegen „
Y.___
 GmbH“ drei Verfahren angestrengt: Das mit dem Betreibungsbegehren vom 1
2. 
Februar 2010 (Urk. 3/2) eingeleitete Zwangsvollstreckungsverfahren bis zur Verfügung des Konkursgerich
tes 
Z.___
 vom 2
8. 
Januar 2011, 
mit
 welcher auf das Konkursbegehren
 
infolge Fehlens der notwendigen Organe nicht eingetreten wurde 
(Urk. 
3/15
)
, das arbeitsgerichtliche 
Verfahren 
bis zum Beschluss des Bezirksgerichts
 
A.___
 vom 1
4. 
Januar 2011, 
mit
 welchem auf die 
Rechtsbe
gehren
 (soweit relevant) mangels eines Rechtsschutzinteresses nicht ein
getreten wurde (Urk. 3/14) 
und 
ein 
Verfahren nach 
Art. 
938a Abs. 2 OR bis zum Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 
8. 
Juli 2011 (Urk. 3/16), 
mit
 welchem 
in Gutheissung der Berufung des 
Beschwerdeführers 
die 
am 1
2. 
Januar 2011 
verfügte Löschung der 
Gesellschaft 
im Handelsregister (
Urk. 
3/13
) aufgehoben wurde. 
Bis 
Mitte des Jahres 2011 
ist der Beschwerdeführer 
somit 
seiner 
Schadenminderungspflicht 
vollumfänglich 
nachgekommen
, was unbestritten
 ist (
Urk. 
2).
3
.3
    
D
ie 
Beschwerdegegnerin 
wirft ihm 
vor
 allem 
vor 
(
Urk. 
2)
, 
indem er das Verfah
ren nach 
Art. 
731b OR 
weder
 eingeleitet 
noch
 sich daran beteiligt habe, habe er das Zwangsvollstreckungsverfahren nicht bis 
zum Stadium vor der 
Konkurser
öffnung 
im Sinne von 
Art. 
51 Abs. 1 
lit
. b AVIG
, 
dem vorliegend einzig in Betracht kommenden Insolvenztatbestand
,
 vorangetrieben
, und sei damit seiner Schadenminderungspflicht nicht nachgekommen
. 
    
Bezüglich dieser Argumentation 
ist 
jedoch
 darauf
 
hinzuweisen, dass der Richter im Verfahren nach 
Art. 
731b OR an allfällige Anträge der Parteien nicht gebun
den ist, sondern nach eigenem Ermessen unter Berücksichtigung des konkreten Falles entscheidet, wobei zum Beispiel das Interesse an der Auflösung der Gesellschaft (nach 
Art. 
731b Abs
.
 1 
Ziff. 
3 OR) höher bewertet werden kann als das Interesse eines Gläubigers der Gesellschaft, ein pendentes Verfahren fort
zuführen und seinen Anspruch durchzusetzen (
vgl. 
Rolf 
Watter
/Charlotte 
Pamer
-Wiese in: Basler Kommentar OR II, 
4. 
Auflage
, Basel 2012
 [BSK OR
], N 9, N 16-17 und N 25
 zu 
Art. 
731b
 OR
)
.
 
Selbst bei einer 
Beteiligung des Beschwer
deführers am Verfahren 
nach 
Art. 
731b OR 
kann daher nicht 
geschlossen wer
den, dass 
diesfalls
 der Insolvenztatbestand
 nach 
Art. 
51 Abs. 1 
lit
. b AVIG 
erfüllt wäre
. Wenn sich der Beschwerdeführer in Anbetracht dieser Unwägbar
keiten nicht mehr an diesem Verfahren beteiligt hat
 (
Urk. 
1)
, kann darin ge
samthaft gesehen keine relevante Verletzung der Schadenminderungspflicht
 erblickt werden, ist ihm doch zugutezuhalten, dass er seiner 
Schadenminde
rungspflicht
 in der ersten entscheidenden Phase ab Anfang 
2010 
unverzüglich nachgekommen ist und 
in der Folge 
insbesondere dafür gesorgt hat, dass die Firma im Handelsregister
 eingetragen blieb
. Damit ermöglichte er, dass das 
nach 
Art. 
941
a
 Abs. 1 OR und 
Art. 
154 Abs. 1 der Handelsregisterverordnung (
HRegV
) 
ohnehin 
von Amtes wegen eingeleitete Verfahren 
gemäss 
Art. 
731b Abs. 1 OR durchgeführt werden konnte
.
    
4. 
4
.1
    
Zu prüfen bleibt, ob einer der Insolvenztatbestände nach Art. 51 Abs. 1 und Art. 58 AVIG erfüllt ist. 
4.2
    
Der Einzelrichter des 
Handelsgerichts des Kantons Zürich 
hat mit 
Urt
eil vom 1
4. 
März 2012 (
Urk. 
3/18
) 
die Gesellschaft 
aufgelöst und ihre 
Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs gemäss Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 OR ange
ordnet. Mit 
Urteil 
des Konkursrichters vom 
2
3. 
August 2012 
wurde das 
Konkurs
verfahren
 mangels Aktiven eingestellt (
Handelsregisterauszug, 
Urk. 
10
; 
Urk. 
3/22
)
. 
    
Art. 731b Abs. 1 OR
 lautet
: Fehlt der Gesellschaft eines der vorgeschriebenen Organe oder ist eines dieser Organe nicht rechtmässig zusammengesetzt, so kann ein Aktionär, ein Gläubiger oder der Handelsregisterführer dem Richter beantra
gen, die erforderlichen Massnah
men zu ergreifen. Der Richter kann ins
besonder
e: der Gesellschaft unter Andro
hung ihrer Auflösung eine Frist anset
zen, binnen derer der rechtmässige Zu
stand wieder herzustellen ist (Ziff. 1); das fehlende Organ oder einen Sachwalter ernennen (Ziff. 2); die Gesellschaft auf
lösen und ihre Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs anordnen (Ziff. 3). 
4
.3
    
Die im Gesetz genannten Insolvenztatbestände sind 
grundsätzlich 
abschliessend (BGE 131 V 196 E
. 4.1.2
)
.
 
Zu prüfen ist daher, ob die Liquidation der 
Gesell
schaft nach 
Art. 731b Abs. 1 
Ziff. 
3 OR unter 
Art. 51 Abs. 1 
lit
. a AVIG zu subsumieren ist. 
    
Art. 51 Abs. 1 
lit
. a AVIG setzt voraus, dass über den Arbeitge
ber der Konkurs eröffnet worden ist. Mit der r
ichterlich angeordneten Liquida
tion der Gesell
schaft gemäss den Vorschriften über den Konkurs wurde zwar nicht der Kon
kurs im Sinne von Art. 171 ff. 
d
es Bundesgesetz
es über Schuldbetreibung und Konkurs (
SchKG
)
 eröffnet, indessen wurde ein Rechtszustand geschaffen, der diesem gleichkommt. 
Zudem wurden vorliegend 
die 
vernünftigerweise in Frage kommenden Verfahren durchgeführt: das Zwangsvollstreckungsverfahren, ein arbeitsgerichtliches Verfahren sowie 
je ein Verfahren nach 
Art. 
938a Abs. 2 
OR 
und 
Art. 
731b Abs. 1 OR. 
Schliesslich 
wurde das Konkursverfahren mangels Aktiven eingestellt
, womit feststeht, dass die Gesellschaft über keine verwert
baren Aktiven mehr verfügt
e
. 
Unter diesen Umständen 
ist die 
Liquidation nach 
Art. 
731b Abs. 1 
Ziff. 
3 
OR 
subsidiär 
unter 
Art. 
51 Abs. 1 
lit
. a zu subsumieren. 
4.4
    
Der 
Beschwerdeführer 
hat daher grund
sätzlich Anspruch auf Ausrichtung von Ins
olvenzentschädigung hat. In Gutheissung der Be
schwerde 
ist die Sache an
 
die Beschwerdegegnerin 
zurückzuweisen, damit sie
 nach Prüf
ung der übrigen 
Voraussetzungen über 
den Anspruch auf 
Insolvenzschädigung neu verfügt. 
5
.
    
Der Beschwerdeführer ist 
für das vorliegende Verfahren nach 
Massgabe
 von 
Art. 61 
lit
. g ATSG in Verbindung mit § 34 
GSVGer
 ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, nach der Schwierigkeit des Pro
zesses, dem Zeitaufwand und den Barauslagen 
mit Fr. 
1‘600
.--
 (inkl. Mehrwert
steuer und Barauslagen
) 
von der Beschwerdegegnerin zu entschädigen.
Die Einzelrichterin erkennt:
1.
    
In Gutheissung der Beschwerde wird der 
Einsp
racheentscheid
 der Arbeitslosen
kasse des Kantons Zürich vom 1
6. 
November 2012 aufgehoben, und die Sache 
wird 
mit d
er Feststellung, dass der Beschwerdeführer g
rundsätzlich Anspruch auf 
Insol
venzent
schädigung
 hat, an die Kasse zurückgewiesen, damit sie, nach Prüfung der übrigen Voraussetzungen
,
 darüber neu verfüge.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine 
Prozessent
schädigung
 
von 
Fr. 
1‘600
.--
 
(inkl. Barauslagen und 
MWSt
) zu bezahlen
.
4.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
DFA Zürich, Die kirchliche Fachstelle bei Arbeitslosigkeit 
- 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- 
Staatssekretariat für Wirtschaft 
seco
- 
AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
5.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur
kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Die EinzelrichterinDer Gerichtsschreiber
GrünigFraefel