zh_sozialversicherungsgericht · KK.2024.00021 · 2025-12-09 · de
Weiterarbeit im der AUF angestammt vorhergehenden Umfang in angepasstem Nebenerwerb kein Versicherungsbetrug, wenn AUF angepasst nie bestritten wurde


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
KK.2024.00021
II. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Käch als Einzelrichterin
Gerichtsschreiberin Tiefenbacher
Urteil
 vom 
9. 
Dezember 2025
in Sachen
X.___
Kläger
vertreten durch Rechtsanwältin Christine Fleisch
Kanzlei am Park, c/o RA Th. Fingerhuth
Zeltweg 7, 8032 Zürich
gegen
SWICA Krankenversicherung AG
SWICA Gesundheitsorganisation, Rechtsdienst
Römerstrasse 38, 8401 Winterthur
Beklagte
Sachverhalt:
1.
    
X.___
, geboren 1988, war ab 1
4. 
Juli 2014 als Fleischfachmann in einem Pensum von 100
 %
 bei der 
Y.___
 
(nachfolgend Arbeit
geberin) 
angestellt (
Urk. 
14
/
2
).
 
Im Rahmen dieses Arbeitsverhältnisses war er
 über die Kollektive Krankentaggeldversicherung nach VVG der 
Arbeitgeberin
 
bei der 
Swica
 Krankenversicherung AG (nachfolgend 
Swica
) 
gegen die Folgen eines krankheitsbedingten Erwerbsausfalls 
versichert (
Urk. 
14/
75
, 
Urk. 
14/76
). 
Am
 1
9. 
Mai 1922 
meldete die
 Arbeitgeberin der 
Swica
 eine Arbeitsunfähigkeit des Versicherten aufgrund einer 
seit
 
4. 
April 2022
 andauernden Krankheit
 (
Urk. 
14/2)
.
 Die 
Swica
 tätigte 
am 3
1. 
Mai 2022 
eine telefonische Erstabklärung mit dem Versicherten (
Urk. 
14/6). 
Nach 
Ablauf 
einer
 60-tägigen Wartefrist erbrachte die 
Swica
 ab 
3. 
Juni bis 3
1. 
August 2022 Taggelder 
à 
Fr. 
137.95
 (
Urk. 
2/7)
. Aufgrund eines per E-Mail vom 
7. 
Juni 2022 eingegangenen Hinweises der Arbeitgeberin betreffend einer selbstä
ndigen Nebenerwerbstätigkeit des Ver
sicherten 
als Betreiber eines Partyservices 
(
Urk. 
14/13) erteilte die 
Swica
 
der Z.___
 GmbH am 
6. 
Juli 2022 einen Observationsauftrag
 (
Urk. 
14/19)
. 
Als Über
wachungsgrund nannte die 
Swica
 den Verdacht, der Versicherte arbeite trotz der ihm attestierten Arbeitsunfähigkeit von 100
 %
 weiterhin in seinem eigenen Partyservice (S. 3).
 Der Observationsbericht 
datiert vom 3
0. 
September 2022 (
Urk. 
14/67). 
Die Arbeitgeberin kündigte das Arbeitsverhältnis mit dem Versicherten mit Schreiben vom 1
2. 
Oktober 2022 per 3
1. 
Januar 2023
 (
Urk. 
2/6)
.
 
Am 
1. 
November 2022 (
Urk. 
14/72) teilte die 
Swica
 dem Versicherten mit, es bestehe aufgrund der getätigten Abklärungen zumindest der Verdacht auf Versicherungsmissbrauch. Der Versicherte werde aus der Kollektivkranken
taggeldversicherung ausgeschlossen und ein Übertritt in die Einzelkranken
taggeldversicherung 
sei ihm verwehrt. Ein weiterer Anspruch auf Leistungen der Krankentaggeldversicherung entfalle entsprechend ab 
1. 
September 2022 und grundsätzlich müssten die bereits erbrachten Leistungen im Umfang von 
Fr. 
8'139.05 zurückgefordert werden
 (S. 2)
.
2.
    
Mit Eingabe vom 1
8. 
März 2024 (
Urk. 
1) erhob der Versicherte am hiesigen Gericht 
eine mit Begründung versehene
 
Klage gegen die 
Swica
 und reichte Bei
lagen (
Urk. 
2/2-20) ein
. Er stellte das Begehren, die Beklagte sei zu verpflichten, ihm 
für den Zeitraum vom 
1. 
Oktober 2022 bis 3
1. 
Januar 2023 das Krankentag
geld in der Höhe von 
Fr. 
16'967.85, nebst Zins zu 5
 %
 ab dem 
1. 
Februar 2023, zu bezahlen
, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten
 (S. 2)
. 
Am 
2. 
April 2024 (
Urk. 
6) reichte der Kläger weitere Beilagen ein (
Urk. 
7/1-2). Am 
4. 
Juli 2024 
erstattete
 die Beklagte 
eine schriftliche
 Klageantwort 
(
Urk. 
13)
, wobei sie die vollständige Abweisung der Klage beantragte. Weiter 
reichte 
sie dem Gericht 
das Falldossier (
Urk. 
14/1–80) ein.
 Am 
4. 
November 2024 führte das Gericht eine Instruktionsverhandlung durch (
Urk. 
15, 
Urk. 
18). 
Eine vergleichsweise
 Beilegung der Streitsache konnte nicht erzielt werden. Die Parteien gaben anlässlich der Instruktionsverhandlung ihren Verzicht auf die Durchführung einer Hauptverhandlung zu Protokoll (
Urk. 
18). 
Mit Eingabe vom 2
7. 
Februar 2025 erstattete der Kläger seine Replik (
Urk. 
23) und am 2
7. 
Juni
 
2025 reichte die Beklagte ihre Duplik (
Urk. 
29) ein. 
Eine Kopie der Duplik (
Urk. 
29) wurde dem Kläger zugestellt (
Urk. 
30)
Die Einzelrichterin
 zieht in Erwägung:
1.
1.1
    
Das Sozialversicherungsgericht ist als einzige kantonale Gerichtsinstanz für Klagen über Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Kranken
versicherung nach dem Bundesgesetz über die Krankenver
sicherung (KVG) zuständig (Art. 
7 der 
Schweizerischen
 Zivilprozessor
dnung, ZPO, in Verbindung mit § 2 Abs. 2 
lit
. 
b des Gesetzes über das Sozialversicherungsge
richt, GSVGer; BGE 138 III 2 E. 
1.2.2), ohne dass vorgängig ein Schlichtungsverfahren durchz
u
führen ist (BGE 138 III 558 E. 
4). Das Verfahren richtet sich nach der ZPO, wobei das vereinfachte Verfah
ren zur Anwendung gelangt (Art. 243 Abs. 2 
lit
. 
f ZPO)
.
1.2
    
Da der Streitwert Fr. 30’000.-- nicht übersteigt, fällt die Beurteilung der 
Klage
 in die einzelrichterliche Zuständigkeit (§ 11 Abs. 1 
GSVGer
).
2.
2.
1
    
Gemäss Art. 243 Abs. 2 
lit
. 
f ZPO werden Ansprüche aus einer Zusatz
versicherung zur sozialen Krankenversicherung nach dem KVG ohne Rücksicht auf den Streitwert im vereinfachten Verfahren nach Art. 243 ff. ZPO beurtei
lt. Gemäss Art. 247 Abs. 2 
lit
. 
a in Verb
indung mit Art. 243 Abs. 2 
lit
. 
f ZPO stellt das Gericht im Verfahren betreffend Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem KVG den Sachverhalt von Amtes wegen fest.
2.2
    
Bei der im vereinfachten Verfahren gelt
enden Untersuchungsmaxime (Art. 247 Abs. 2 
lit
. 
a ZPO) handelt es sich um eine sog
enannte
 
«
soziale
»
 Untersuchungs
maxime (Urteil des Bundesgerichts 
4A_106/2020 vom 8. Juli 2020 E. 2.1
), die vor allem zum Ausgleich eines Machtgefälles zwischen den Parteien oder ungleichen juristischen Kenntnissen geschaffen wurde. Sie ändert nichts daran, dass die 
Parteien die Verantwortung für die Sachverhaltsermittlung tragen. Die Parteien sind nicht davon befreit, bei der Feststellung des 
entscheidwesentlichen
 Sach
verhalts aktiv mitzuwirken und die allenfalls zu erhebenden Beweise zu bezeichnen. Das Gericht hat sich nur über die Vollständigkeit der Behauptungen und Beweise zu versichern, wenn diesbezüglich ernsthafte Zweifel bestehen. Wenn die Parteien durch Rechtsanwälte vertreten sind, soll und muss sich das Gericht Zurückhaltung auferlegen wie im ordentlichen Prozess (
BGE 141 III 569
 E.
 
2.3.2 mit Hinweisen). Die soziale Untersuchungsmaxime zwingt das Gericht nicht dazu, das Beweisverfahren beliebig auszudehnen und alle möglichen Beweise abzunehmen (
BGE 125 III 231
 
E. 
4a mit Hinweisen). Das Gericht ist auch nicht verpflichtet, die Akten von sich aus zu durchforsten, um abzuklären, was sich daraus zu Gunsten der Partei, die das Beweismittel eingereicht hat, herleiten liesse (vgl. Urteil des Bundesgerichts 
4A_19/2021 vom 6. April 2021 E. 5.1 mit Hinweisen
). 
Allerdings ist es dem Gericht unter der Geltung der sozialen Unter
suchungsmaxime nicht verwehrt, seinem Entscheid auch Tatsachen zugrunde zu legen, die von den Parteien zwar nicht behauptet wurden, dem Gericht im Laufe des Verfahrens aber bekannt geworden sind (Urteil des Bundesgerichts 4A_388/2021 vom 14. Dezember 2021 E. 5.1 mit Hinweisen). 
Diese Grundsätze, die das Bundesgericht bereits in seiner bisherigen Rechtsprechung zur sozialen Untersuchungsmaxime herausgearbeitet hatte, behalten auch unter Anwendung der 
ZPO Gültigkeit
 (
BGE 141 III 569
 
E. 
2.3.2 mit Hinweisen) und kommen auch bei Zusatzversicherungen zur sozialen
 Krankenversicherung (vgl. Art. 243 Abs. 2 
lit
. 
f ZPO) zur Anwendung (Urteil des Bu
ndesgerichts 4A_106/2020 vom 8. 
J
uli
 
2020 E. 2.1 mit Hinweisen).
3
.
3
.1
    
Der Kläger macht
e in seiner Klagebegründung (
Urk. 
1) 
geltend, er 
habe im April 2022 in 
A.___
 einen plötzlichen und sehr starken Schmerz im Bereich der Lendenwirbelsäule bis in das linke Bein und den linken Fuss verspürt und er sei ab dem 
2. 
April 2022 zu 100
 %
 arbeitsunfähig geschrieben worden
 (S. 
4
)
. 
Gestützt auf die Arbeitsunfähigkeitszeugnisse habe die Beklagte nach Ablauf einer Wartefrist von 60 Tagen 
bis und mit 3
1. 
August 2022 Krankentaggelder à 
Fr. 
137.95 entrichtet
 (S. 
5
)
. 
Ein Arbeitsversuch zu 50
 %
 Ende September 2022 habe abgebrochen werden müssen, da die 
Arbeit als Fleischfachmann / Metzger nicht dem seitens der Ärzte umschriebenem Tätigkeitsprofil entspreche (S. 7). 
Nach einer von Juli bis September 2022 durchgeführten Observation im Auftrag der Beklagten sei letzter
e
 zum Schluss gelangt, dass 
er seine selbständige Erwerbstätigkeit im Partyservice weitergeführt habe, während er zu 100
 %
 
krankgeschrieben gewesen sei. 
Sie habe ihn aus diesem Grund aus der Kollektiv
versicherung ausgeschlossen und 
einen Anspruch auf Taggelder ab dem 
1. 
September 2022 abgelehnt. Weiter habe sie die bisher erbrachten Kranken
taggelder in der Höhe von 
Fr. 
8'139.05 zurückgefordert
 (S. 6 f.)
.
 Vom 
8. 
bis 2
1. 
November 2022 sei er für ein multimodales Therapieprogramm an der Klinik für Rheumatologie des Universitätsspitals 
B.___ 
stationär behandelt worden. 
Es sei im Rahmen des stationären Aufenthalts zu einer Verbesserung der Schmerz
problematik gekommen. Psychisch sei 
er
 stabil gewesen, die Kriterien für eine psychische Störung seien nicht erfüllt gewesen (S. 7 f.). 
Hernach sei 
er
 wiederum bis und mit 3
1. 
Januar 2023, bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses, zu 100
 %
 arbeitsunfähig gewesen
 (S. 8)
. 
Die 
ehemalige 
Tätigkeit 
des Klägers
 in einer Metzgerei sei körperlich sehr anstrengend
 gewesen
. Es 
hätten
 Fleischstücke von 30 bis 40 kg ausgepackt und in einem Kühlraum zerschnitten werden
 müssen, dies im Stehen und sehr oft vornübergebeugt (S. 9).
 
Er
 sei jedoch aufgrund der strukturellen Veränderungen an der LWS auf einen Arbeitsplatz ohne schwere Arbeit in dauerhafter unnatürlicher Haltung und ohne langes unbewegtes Stehen und 
S
itzen angewiesen
 (S. 6
, 10
)
. 
Den medizinischen Unterlagen könne ent
nommen 
werden, dass 
er
 strukturelle Befunde an der Wirbelsäule aufweise, welche dazu führten, dass er im Zeitpunkt der Observation in seiner körperlich sehr anstrengenden Tätigkeit als Mitarbeiter in der Metzgerei nicht arbeitsfähig gewesen sei
 (S. 11 f.)
. 
Die Arbeitgeberin 
Y.___ 
habe über seine Nebentätigkeit Bescheid gewusst und dagegen nichts einzuwenden gehabt, da er immer seine volle Arbeitsleistung erbracht habe. Er habe 2018 und 2019 das Weihnachtsessen der Arbeitgeberin über seinen Catering Service ausrichten dürfen. 
Seine 
Neben
tätigkeit stehe entsprechen
d
 in keinem relevanten Verhältnis zu den Leistungen aus Krankentaggeldversicherung. 
Die im Rahmen seiner Nebentätigkeit am 2
9. 
August 2022 geführte Besprechung von 14 Minuten, die im Observations
bericht dokumentiert sei, erlaube nicht, 
seine 
Arbeits- und Leistungsfähigkeit im Observationszeitpunkt zu beurteilen
 (S. 11)
.
3.2
    
Die Beklagte machte in der Klageantwort (
Urk. 
13) geltend, es habe sich während der geltend gemachten Arbeitsunfähigkeit von 100
 %
 herausgestellt, dass der Kläger seine selbständige Erwerbstätigkeit weiter ausgeübt habe, ohne der Beklagten eine entsprechende Meldung zu machen
 (S. 1)
. 
Er sei damit seiner Meldepflicht nicht nachgekommen (S. 4). 
In der Folge habe die Beklagte den Kläger mit Schreiben vom 
1. 
November 2022 darüber informiert, dass er aufgrund des begangenen Rechtsmissbrauchs aus dem Kollektivvertrag ausgeschlossen und die bereits bezogenen Taggelder zurückzuzahlen hätte
 (S. 2)
. 
3.3
    
Der Kläger 
hielt dem in seiner 
Replik
 (
Urk. 
23) entgegen, es habe keine Melde
pflicht betreffend die Nebentätigkeit gegenüber der Beklagten bestanden. 
Seine 
Nebentätigkeit habe die Leistungspflicht der Beklagten nicht tangiert (S. 4). Es ergäben sich aus den Akten keine Hinweise darauf, dass 
er
 während seiner krank
heitsbedingten Arbeitsunfähigkeit seine Nebentätigkeit ausgeweitet h
ätte
, um ein höheres Einkommen zu erwirtschaften. Im Weiteren werde eine solche Annahme bestritten (S. 4 f.). Der Observationsbericht sei keine verlässliche Grundlage für die Beurteilung der Arbeits- und Leistungsfähigkeit. Aus dem Bericht könne weiter nicht geschlossen werden, der Kläger habe gegenüber der Beklagten un
wahre Angaben gemacht, 
um
 einen Vermögensvorteil zu erlangen (S. 5). 
Er
 habe der Beklagten anlässlich der telefonischen Besprechung vom 3
1. 
Mai 2022 mit
geteilt, er habe seine Vorgesetzten gefragt, ob es keine leichtere Arbeit gebe. Im Bericht vom 2
9. 
August 2022 werde zudem erwähnt, dass 
er
 seinen Job liebe, er jedoch aufgrund seiner gesundheitlichen Situation an einer Um
orientierung
 interessiert sei. Ein Arbeitsversuch im angestammten Betrieb sei im September 2022 gescheitert, da 
ihm
 keine angepasste Tätigkeit habe zugewiesen werden können (S. 7). 
Im Dezember 2022 habe sich gezeigt, dass 
er
 in seine
m angestammten Beruf dauerhaft arbeitsunfähig sei. Um eine Tätigkeit in einem anderen Bereich zu suchen, wäre 
ihm
 gemäss den Übergangsbestimmungen eine Übergangsfrist von drei Monaten einzuräumen gewesen. Da das Krankentaggeld nur bis 3
1. 
Januar 2023 eingeklagt sei, komme die Schadenminderungspflicht nicht zum Tragen (S. 9).
3.4
    
In ihrer Duplik verwies die Beklagte auf das Urteil des Bundesgerichts 4A_534/2024 vom 2
9. 
April 202
5. 
Die Aufnahme einer Arbeit, ohne den Versicherer vorgängig zu informieren, erfülle den Tatbestand von 
Art. 
40 VVG.
 Ob der Vorgesetzte des Klägers um dessen Nebentätigkeit gewusst habe oder nicht, spiele keine Rolle. 
Die Argumentation des Klägers, e
r sei nicht verpflichtet gewesen, die Beklagte über die Tätigkeit zu informieren, weil diese nicht bei ihr versichert gewesen sei, lasse sie, die Beklagte, sprachlos. Eine Arbeitsunfähigkeit von 100
 %
 bedeute eine volle Arbeitsunfähigkeit, was bedeute, dass keine andere Tätigkeit ausgeübt werden könne. Zudem gehe es auch um die Schaden
minderungspflicht seitens des Klägers. Wenn dieser das Gefühl gehabt habe, er sei doch arbeitsfähig oder zumindest teilweise, hätte er dies der Beklagten mit
teilen müssen. Der Kläger habe 
aber 
über den wahren Sachverhalt geschwiegen
 (S. 2 f.)
.
4.
    
Es liegt das Schreiben der Beklagten vom 
1. 
November 2022 (
Urk. 
14/65) bei den Akten, mit welchem 
sie den Kläger aus dem Kollektivversicherungsvertrag seiner 
Arbeitgeberin ausschloss und 
die daraus bereits erbrachten Krankentaggeld
zahlungen von 
Fr. 
8'139.05 zurückforderte. Es stellt sich die Frage, ob 
die betrügerische Begründung eines Versicherungsanspruchs durch den Kläger
 im Sinne von 
Art. 
40 VVG 
bewiesen
 
ist 
und die Beklagte berechtigt war, den Kläger aus dem Kollektivversicherungsvertrag auszuschliessen.
4.1
4.1
.1
    
Art. 40 VVG besagt, dass 
der Versicherer gegenüber de
m
 Anspruchsberechtigten nicht an den Vertrag gebunden
 ist, wenn diese
r
 
oder 
ihr
 Vertreter Tatsachen, welche die Leistungspflicht des Versicherers ausschliessen oder mindern würden, zum Zwecke der Täuschung unrichtig mitgeteilt oder verschwiegen
 oder 
die ih
r
 nach Massgabe des Art
. 
39 
VVG
 obliegenden Mitteilungen zum Zwecke der Täu
schung zu spät oder gar nicht gemacht
 hat
.
    
Art. 40 VVG setzt in objektiver Hinsicht voraus, dass 
der
 Anspruchsberechtigte unrichtige Mitteilungen macht oder wichtige Tatsachen verschweigt, beispiels
weise solche, welche die Leistungspflicht des Versicherers erhöhen. Dabei ist nicht jede Verfälschung von Tatsachen von Bedeutung, sondern nur jene, die objektiv geeignet ist, den Bestand und Umfang der Leistungspflicht des Versicherers zu beeinflussen; mithin müsste der Versicherer de
m
 Anspruchsberechtigten bei korrekter Mitteilung eine kleinere oder gar keine Entschädigung ausrichten (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_394/2021 vom 11. Januar 2022 E. 3.1 [in BGE 148 III 134 nicht publ. E.]; BSK VVG-Manz/Grolimund, 2. Aufl., Basel 2023, Art. 40 N 20-26). Verlangt wird allerdings kein Täuschungserfolg, es genügt ein Verhal
ten, welches objektiv die Irreführung des Versicherers verursachen kann. Miss
billigt wird folglich bereits der erfolglose betrügerische Versuch, wobei der Um
stand, dass der Versicherer den wahren Sachverhalt im Augenblick des Täuschungsversuchs bereits kannte oder bei der Prüfung des Anspruchs hätte erkennen müssen, nichts an der Taxierung des erwähnten Verhaltens als betrü
gerisch und gesetzlich missbilligter Akt ändert (vgl. BSK VVG-Manz/Grolimund, a.a.O., Art. 40 N 27).
    
In subjektiver Hinsicht verlangt Art. 40 VVG die Täuschungsabsicht. D
er
 Anspruchsberechtigte muss dem Versicherer mit Wissen und Willen unwahre An
gaben machen, um einen Vermögensvorteil zu erlangen, wobei die Täu
schungs
absicht auch dann schon gegeben ist, wenn 
der 
Anspruchsberechtigte um die falsche Willensbildung beim Versicherer weiss oder dessen Irrtum ausnützt, in
dem 
er 
über den wahren Sachverhalt schweigt oder absichtlich zu spät infor
miert (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_394/2021 vom 11. Januar 2022 E. 3.2 [in BGE 148 III 134 nicht publ. E.]; BSK VVG-Manz/Grolimund, a.a.O., Art. 40 N 29). 
Hingegen setzt Art. 40 VVG keine Arglist voraus, auch ist bei der Prüfung der subjektiven Voraussetzungen der Täuschungserfolg ohne Belang; mithin kommt es nicht darauf an, ob d
er
 Anspruchsberechtigte den Versicherer tatsäch
lich in die Irre zu führen vermochte oder ob dieser dadurch einen finanziellen Schaden erlitt. Das Handeln oder Schweigen in Täuschungsabsicht genügt (vgl. BSK VVG-Manz /Grolimund, a.a.O., Art. 40 N 30).
    
Hat d
er
 Anspruchsberechtigte den Anspruch betrügerisch begründet, ist der Ver
sicherer nach Art. 40 VVG ih
m
 gegenüber nicht an den Vertrag gebunden. Ent
sprechend hat der Versicherer das Recht, die Leistung zu verweigern und gegen
über dem Versicherungsnehmer vom Vertrag zurückzutreten (BSK VVG-Manz/Grolimund, a.a.O., Art. 40 N 82). Hat der Versicherer die Leistung bereits erbracht, steht ihm ein Rückforderungsrecht nach den Grundsätzen über die un
gerechtfertigte Bereicherung (Art. 62 ff. des Schweizerischen Obligationen
rechts [OR]) zu (BSK VVG-Manz/ Grolimund, a.a.O., Art. 40 N 97; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 4A_197/2018 vom 13. Dezember 2018 E. 3).
    
Da es sich beim Recht, vom Vertrag zurückzutreten und die Leistung zu verwei
gern, um eine rechtsvernichtende Tatsache zu Lasten de
s
 Anspruchsberechtigten handelt, hat der Versicherer den (Haupt-)Beweis zu leisten, wobei er hinsichtlich der Täuschungsabsicht von einer Beweiserleichterung im Sinne des Wahrschein
lichkeitsbeweises profitieren kann, den Nachweis der wahrheitswidrigen Darstel
lung von Fakten, mithin den Beweis der objektiven Voraussetzung demgegenüber mit dem strikten Beweismass zu erbringen hat (BSK VVG-Manz/Grolimund, a.a.O., Art. 40 N 100; BGE 148 III 134 E. 3.4.3 mit Hinweisen; Urteil des Bundes
gerichts 4A_491/2023 vom 26. Februar 2024 E. 4.6).
4.1.2
    
Von den Parteien wurden die zur Anwendung gelangenden Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB) für die kollektive Taggeldversicherung nach VVG zu den Akten gereicht (
Urk. 
2/20
 S. 6, 
Urk. 
14/76 S. 6). In 
Art. 
7 
Ziff. 
2 dieser Bedingungen wird der Begriff «Arbeitsunfähigkeit» definiert. Entsprechend der Definition in 
Art. 
6 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) wird darunter eine durch eine Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit bedingte volle oder teil
weise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten, verstanden. Abweichend von 
Art. 
6 ATSG sieht die Bestimmung weiter vor, dass nach drei Monaten Arbeitsunfähigkeit auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt wird.
4.2
4.2
.1
Die Beklagte reichte den Observationsbericht vom 3
0. 
September 2022 zu den Akten
 (
Urk. 
14/67). 
Dem Observationsbericht ist zu entnehmen, dass 
der Beklagte an fünf Tagen überwacht wurde
 (S. 12)
. 
Am 2
4. 
August 2022 
rief
 der Ermittler den Kläger an und fragt
e
 ihn, ob er Zeit hätte, im Verlaufe des Septembers 2022 das Catering für einen Vereinsanlass zu übernehmen. Die beiden Männer vereinbar
t
en 
für den 2
9. 
August 2022 
um 19 Uhr 
einen Besprechungstermin in der Raststätte 
C.___
 
(S. 22).
 
Das Treffen zwischen dem Ermittler und dem Kläger kam zustande. 
Der Ermittler 
hielt fest
, dass der Kläger einen zügigen auf
rechten Gang 
gehabt habe
 und freundlich auf ihn 
zugegangen sei
. 
Er habe sich mit fliessender Bewegung auf einen Stuhl gesetzt und einen professionellen, selbstsicheren Eindruck gemacht. 
Er habe ruhig und 
in lockerer Haltung auf dem Stuhl gesessen und zwei Smartphones bedient. 
Am Ende der 
14-minütigen
 Besprechung sei er in einer fliessenden Bewegung aufgestanden
, 
habe den Rücken nicht durchgestreckt
 und keine Schwierigkeiten beim Losgehen gezeigt
. Er sei dann auf d
er
 Fahrerseite eines Auto
s
 eingestiegen und losgefahren
 (S. 17)
.
 Am 3
0. 
August 2022 sandte der 
Kläger dem Ermittler 
per E-Mail eine Offerte für den fiktiven Party-Anlass
 (S. 23)
.
4.2.2
Anlässlich der telefonischen Erstabklärung durch die 
Beklagte vom 3
1. 
Mai 2022 (
Urk. 
14/6) gab der Kläger an, er leide unter Rückenschmerzen infolge Diskus
hernie. Privat habe er keine Einschränkungen. Den Haushalt mache seine Frau und Hobbies habe er keine. Er könnte das linke Bein kaum bewegen. Er habe einen guten Kontakt zu seinem Vorgesetzten. Er habe auch schon mit ihm darüber geredet, ob es eine leichtere Tä
tigkeit für ihn geben würde. Am Arbeitsplatz bestünden keine Probleme. Bei seiner Arbeit als Metzger müsse er viel heben.
4.2.
3
Die Parteien reichten einen von der Beklagten eingeholten Versicherungsbericht der behandelnden Ärzte des 
D.___
 
vom 2
9. 
August 2022 (
Urk. 
2/11, 
Urk. 
14/52) zu den Akten.
 Der Bericht nennt als 
Diagnose ein 
l
umboradikuläres
 Schmerz
syndrom durch Bandscheibenvorfälle mit Wurzelkompression und Spinalkanal
stenose. 
Es habe bisher eine Konsultation am 
D.___
 stattgefunden. 
In der bisherigen Tätigkeit bestehe seit April 2022 eine Arbeitsunfähigkeit von 100
 %
 und prognostisch ab 1
9. 
September 2022 eine Arbeitsunfähigkeit von 75
 %
. Der Patient sei auf dem Weg 
zur
 Besserung, 
die
 Dauer der Arbeitsunfähigkeit 
sei nicht leicht zu prognostizieren.
 Der Kläger sei beim Heben und Tragen von schweren Gegenständen, beim Arbeiten in Kalträumen, bei langem Stehen und Sitzen und bei eintönigen Bewegungen eingeschränkt. Es sei kein arbeitsplatzbasiertes Assessment durchgeführt worden. Der Kläger brauche einen Arbeitsplatz ohne Heben und Tragen schwerer Gegenstände, ohne schwere Arbeit in dauerhaft 
unnatürlicher Haltung (z. B. vornübergebeugt) und ohne langes unbewegtes Stehen oder Sitzen.
 Er möge seinen Job, sei aber aufgrund seiner gesundheitlichen Situation an einer beruflichen Umorientierung interessiert.
4.3
    
Die Observationsunterlagen belegen, dass der Kläger seine Nebentätigkeit, die Tätigkeit im 
eigenen 
Partyservice
 (vgl. 
Urk. 
14/14)
, während der Krankschreibung
 
fortsetzte
 (E. 4.2
.1
)
. Dies wird seitens des Klägers 
dann auch nicht bestritten (E. 3.1, E. 3.
3
). 
Die Darstellung des Klägers, seine 
ehemalige Tätigkeit in einer Metzgerei sei körperlich sehr anstrengend gewesen
, es 
hätten Fleischstücke von 30 bis 40 kg ausgepackt und in einem Kühlraum zerschnitten werden müssen, dies im Stehen und sehr oft vornübergebeugt
 (E. 3.1), blieb seitens der Beklagten unbestritten
. 
Der Kläger macht weiter geltend, er sei aufgrund der strukturellen Veränderungen an der LWS auf einen Arbeitsplatz ohne schwere Arbeit in dauerhaft un
natürlicher Haltung und ohne langes unbewegtes Stehen und Sitzen angewiesen
. Auch dies wurde seitens der Beklagten nicht substantiiert bestritten. 
Im Bericht 
des 
D.___
 vom 2
9. 
August 2022 (E. 4.2.3)
 - zeitnah zur Observation 
– wird diese Darstellung denn auch bestätigt. 
Die im Rahmen der Observation gemachten und im Observationsbericht (E. 4.2.1) niedergelegten Beobachtungen beschreiben keine problemlos ausgeführten Bewegungsabläufe, welche das Profil einer an
gepassten Tätigkeit gesprengt hätten. Insbesondere dauerte das im Sitzen geführte Gespräch nur 14 Minuten, was 
offensichtlich 
nicht unter «langes, unbewegtes Sitzen» fällt.
 
Dass sich die attestierte Arbeitsunfähigkeit auf die angestammte, nicht aber auf eine angepasste Tätigkeit bezog, räumte der Kläger bereits an
lässlich de
r telefonischen Erstabklärung der Beklagten vom 3
1. 
Mai 2022 (E.
 
4.2.2) ein. Er erklärte, er habe bereits mit seinem Chef über die Zuweisung einer leichteren Arbeit gesprochen. 
Wenn die Beklagte geltend macht, eine attestierte Arbeitsunfähigkeit von 100
 %
 bedeute eine 
«
volle Arbeitsunfähigkeit
»
, die 
sich nicht nur auf die angestammte, sondern auf jegliche Tätigkeit beziehe, so kann ihr nicht gefolgt werden: 
Sowohl ihre AVB (E. 4.
1
.
2
) wie auch die Definition im ATSG, worauf die AVB verweisen, widerspricht dieser Annahme. Die Arbeits
unfähigkeit ist immer bezogen auf eine bestimmte Tätigkeit, zunächst auf die angestammte Tätigkeit, festzulegen.
Aus diesen Ausführungen erhellt, dass der Kläger vom telefonischen Erstkontakt mit der Beklagten an einräumte, dass die geltend gemachte Arbeitsunfähigkeit 
von 100
 %
 
nicht für jegliche Tätigkeit galt, sondern in Bezug auf das Belastungs
profil der versicherten Tätigkeit als Fleischfachmann
 attestiert worden war
, welche er seit 1
4. 
Juli 2014 in einem Pensum von 100
 %
 ausgeübt hatte
 
(
Urk. 
14/2).
 Der Kläger machte 
soweit
 keine falschen Angaben im Sinne von 
Art. 
40 VVG
 (E. 4.1.1)
.
Es stellt sich weiter die Frage, ob im Umstand, dass der Kläger die Ausübung 
seiner
 Nebentätigkeit
 
gegenüber der Beklagten nicht von sich aus offenlegte, ein Verschweigen wichtiger Tatsachen zu sehen ist. Hierzu ist Folgendes zu bedenken: Die Beklagte macht
 
nicht
 geltend, der Kläger habe die Aktivitäten seines 
seit Jahren geführten 
Partyservices während der Dauer der Arbeits
unfähigkeit ausgebaut
, was allenfalls Auswirkungen auf den Erwerbsausfall und damit die Leistungspflicht der Beklagten gehabt hätte (E. 3.2, E. 3.4).
 
Es finden sich in den von den Parteien eingereichten Akten (
Urk. 
2/2-20, 
Urk. 
14/1-80) 
denn 
auch keine Hinweise darauf, dass dem so gewesen wäre. Auch macht die Beklagte nicht 
geltend, 
der Kläger habe sich im Rahmen der Nebentätigkeit Belastungen zugemutet, die gemäss ärztlicher Umschreibung beim Beschwerde
bild des Klägers verpönt 
gewesen wären
 (E. 3.2, E.3.4), was berechtigte Zweifel an der tatsächlichen Arbeitsunfähigkeit in der angestammten 
Tätigkeit 
geweckt hätte
. 
Auch hierzu finden sich in den von den Parteien eingereichten Akten (
Urk. 
2/2-20, 
Urk. 
14/1-80) keine Hinweise
. 
Die Weiterführung einer angepassten Nebentätigkeit 
im der Arbeitsunfähigkeit
 
als Fleischfachmann 
vorausgehenden
 Umfang war nicht geeignet, die Leistungspflicht der Beklagten zu beeinflussen. 
Soweit die Beklagte die Urteile des Bundesgerichtes 4A_534/2024 vom 2
9. 
April
 
2025 und 4A_394/2021 vom 1
1. 
Januar 2022 ins Feld führt und daraus ableitet, jegliche Arbeitsaufnahme erfülle den Tatbestand einer betrügerischen Begründung eines Versicherungsanspruchs, so ist dem nicht zu folgen. 
Im Urteil des Bundesgerichts 4A_534/2024 vom 
2
9. 
April 2025
 war der Fall einer Ver
sicherten zu beurteilen, die 
während geltend gemachter Arbeitsunfähigkeit von 100
 %
 
ohne das Wissen der Versicherung 
zumindest punktuell ihre angestammte Tätigkeit im Tankstellenshop wieder aufgenommen hatte.
 
Dem Urteil 4A_394/2021 vom 1
1. 
Januar 2022 lag ein Sachverhalt zugrunde, in welchem ein Versicherter sei
ne
 versicherte Tätigkeit als Taxifahrer wieder aufgenommen hatte, ohne dies der Versicherung zu melden. 
Im vorliegend 
zu beurteilenden Fall
 des Klägers 
ist
 im Unterschied zu den vom Bundesgericht beurteilten 
Sach
verhalten
 keine Diskrepanz zwischen der geltend gemachten Arbeitsunfähigkeit und der tatsächlich ausgeübten Tätigkeit
 behauptet und ausgewiesen
. 
Die Neben
tätigkeit war für die Bestimmung der Leistungspflicht der Beklagten nicht relevant, solange sie nicht in einem grösseren Umfang ausgeübt 
wurde,
 als vor Eintritt der Arbeitsunfähigkeit als Fleischfachmann. 
Das Verschweigen 
der Nebentätigkeit durch den Kläger
 
erfüllte damit den objektiven Sachverhalt von 
Art. 
40 VVG nicht (E. 4.1
.1
).
 
Da der objektive Sachverhalt 
der betrügerischen Begründung eines Versicherungsanspruchs im Sinne von
 
Art. 
40 VVG nicht 
nachgewiesen
 ist, erübrigt sich die Prüfung in subjektiver Hinsicht.
 
5.
    
Die Taggelder für den 
Kläger
 wurde
n
 
seitens der Beklagten bis 3
1. 
August 2023 entrichtet und per 
1. 
September 2023 eingestellt (
Urk. 
14/40, 
Urk. 
14/63, 
Urk. 
14/56). 
Der Kläger fordert von der Beklagten noch Taggelder auf der Basis einer Arbeitsunfähigkeit von 100
 %
 für die Zeitdauer von 
1. 
Oktober 2022 bis 3
1. 
Januar 2023 (
Urk. 
1
 S. 2). Es stellt sich die Frage, ob ein Taggeldanspruch des Klägers für die geforderte Dauer 
unter Berücksichtigung der gesetzlich vor
gesehenen Schadenminderungspflicht 
ausgewiesen ist.
5.1
5.1
.1
    
Das Arztzeugnis wird beweisrechtlich den Zeugnisurkunden zugeordnet, welche dadurch gekennzeichnet sind, dass sie Aufzeichnungen über das Wissen einer Person von Tatsachen enthalten (BSK ZPO-Dolge, Art. 177 N.
 
9).
    
Arztzeugnisse
 beweisen grundsätzlich nur, dass die Erklärung von der aus
stellenden Person abgegeben wurde. Aufgrund des Fachwissens der ausstellenden Person sowie der strafrechtlichen Sanktion (Art. 318 StGB) kann zunächst von der Richtigkeit eines Arztzeugnisses ausgegangen werden. Der Beweiswert wird jedoch erschüttert, wenn zum Beispiel der Arzt den Patienten nicht untersucht und ausschliesslich auf dessen Aussagen abgestellt hat, bei telefonischen Diagnosen sowie bei widersprüchlichem Verhalten des Patienten während bescheinigter Arbeitsunfähigkeit (BSK ZPO-Dolge, Art. 177 N.
 
13). 
Solchenfalls
 hat die beweisführende Partei bei unveränderter Beweislast den vollen Beweis für die mit dem Arztzeugnis bescheinigten Tatsachen zu erbringen.
5.
1.2
    
Nach Art. 38a Abs. 1 Satz 1 
VVG bzw.
 Art. 61 Abs. 1 Satz 1 VVG ist der An
spruchsberechtigte verpflichtet, nach Eintritt des befürchteten Ereignisses tun
lichst für Minderung des Schadens zu sorgen. Zur Erfüllung der Schaden
minderungsobliegenheit kann ein Berufswechsel notwendig sein. Erwartet der Versicherer von der versicherten Person einen solchen Berufswechsel, muss er ihr dies mitteilen. Zusammen mit der Abmahnung zum Berufswechsel muss der ver
sicherten Person eine angemessene Übergangsfrist eingeräumt werden, während derer 
sie
 
sich anpassen und eine neue Stelle finden kann. Diesbezüglich hat sich in der sozialversicherungsrechtlichen Rechtsprechung eine Frist von drei bis fünf Monaten etabliert, welche auch im Rahmen von Krankentaggeldversicherungen nach 
VVG Gültigkeit
 beansprucht (Urteil des Bundesgerichts 4A_384/2019 vom 9. Dezember 2019 E. 5.3 mit Hinweis auf BGE 133 III 527 E. 3.2.1 und weiteren 
Hinweisen; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 4A_73/2019 vom 29. Juli 2019 E. 3.3.2 mit Hinweisen). Aus dem Zweck der Übergangsfrist folgt, dass während dieser Frist Taggelder weiterhin gemäss der Arbeitsunfähigkeit im angestammten Beruf zu leisten sind (Urteil des Bundesgerichts 4A_73/2019 vom 29. Juli 2019 E. 3.3.2 und E. 3.3.3 mit Hinweisen).
    
Bei der Beantwortung der Frage nach der Zumutbarkeit eines Berufswechsels im konkreten Fall stellt die medizinisch-theoretische Würdigung nur einen ersten Schritt dar. Das Gesetz erlaubt dem Versicherer keine Reduktion seiner Leistungen einzig aufgrund eines theoretisch möglichen Berufswechsels, der indessen in der Praxis nicht realisierbar ist. Das Gericht hat im Gegenteil die konkrete Ausgangs
lage zu würdigen. Es muss sich fragen, welche reellen Chancen der Versicherte angesichts seines Alters und der Situation auf dem Arbeitsmarkt hat, eine Arbeit zu finden, welche seiner gesundheitlichen Beeinträchtigung Rechnung trägt. Es hat ebenfalls zu beurteilen, ob der versicherten Person mit entsprechenden nach
folgenden Anpassungen ein entsprechender Berufswechsel unter Berück
sichtigung ihrer Ausbildung, ihrer Arbeitserfahrung und ihres Alters tatsächlich zugemutet werden kann (Urteile des Bundesgerichts 4A_472/2022 vom 15. Juni
 
2023 E. 4.2, 4A_495/2016 vom 5. Januar 2017 E. 2.3 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 133 III 527 E. 3.2.1 sowie Urteil des Bundesgerichts 4A_384/2019 vom 9. Dezember 2019 E. 5.4.3).
    
    
    
5.
1.3
    
Von den Parteien wurden die zur Anwendung gelangenden Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB) für die kollektive Taggeldversicherung nach VVG zu den Akten gereicht (
Urk. 
2/20
 S. 6, 
Urk. 
14/76 S. 6). Wie bereits dargetan (E. 4.
1
.
2
) wird in 
Art. 
7 
Ziff. 
2 dieser Bedingungen der Begriff «Arbeitsunfähig
keit» entsprechend der Definition in 
Art. 
6 ATSG umschrieben. Abweichend von 
Art. 
6 ATSG sieht die Bestimmung weiter vor, dass nach drei Monaten Arbeits
unfähigkeit auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Auf
gabenbereich berücksichtigt wird. Weiter werden in 
Art. 
23 der AVB die Schadenminderungspflichten umschrieben:
«
Art. 
23 Schadenminderungspflicht
1. 
Entzieht oder widersetzt sich eine versicherte Person einer zumutbaren Behandlung oder Eingliederung ins Erwerbsleben, die eine wesentliche Ver
besserung der Erwerbsfähigkeit oder eine neue Erwerbsmöglichkeit ver
spricht, oder trägt sie nicht aus eigenem Antrieb das ihr Zumutbare dazu bei, so können ihr die Leistungen vorübergehend oder dauernd gekürzt oder verweigert werden.
2. 
Sofern eine in ihrem angestammten Beruf arbeitsunfähige versicherte Per
son nicht innerhalb des Betriebs eingegliedert werden kann, ist sie gehalten, innert drei Monaten Arbeit in einem anderen Erwerbszweig zu suchen und sich bei der Invaliden- und Arbeitslosenversicherung anzumelden.
3. 
Wird die Restarbeitsfähigkeit nicht verwertet, so erfolgt die Taggeld
abrechnung unter Berücksichtigung der Schadenminderungspflicht der ver
sicherten Person.
(…)» 
5.2
5.
2
.
1
    
Der Kläger reichte einen Bericht des 
D.___
 vom 1
9. 
August 2022 betreffend eine Sprechstunde vom 1
9. 
August 2022 (
Urk. 
2/10) zu den Akten. Aus dem Bericht geht hervor, dass der Beschwerdeführer angab, seinen Beruf als Metzgerei
mitarbeiter trotz Besserung weiterhin nicht ausführen zu können. Die körperliche Belastung und der Wechsel zwischen Warm- und Kalträumen 
würden
 zu starken Schmerzen
 führen
.
5.
2
.
2
    
Betreffend de
m
 von der Beklagten eingeholten Versicherungsbericht der behandelnden Ärzte des 
D.___
 vom 2
9. 
August 2022 (
Urk. 
2/11, 
Urk. 
14/52) sei auf E. 4.2.
3
 verwiesen
.
5.
2
.
3
    
Der Kläger reichte 
weiter 
den Austrittsbericht des 
D.___
 
vom 2
5. 
November 2022 
betreffend die stationäre Behandlung vom 
8. 
bis 2
1. 
November 2022 
(
Urk. 
2/14) zu den Akten. 
Die Ärzte berichteten, der Kläger sei ihnen zur stationären multi
modalen Schmerztherapie aufgrund eines chronischen 
lumbovertebralen
 Schmerzsyndroms bei Versagen der bisherigen ambulanten Therapiemassnahmen zugewiesen worden. In der Bildgebung von April 2022 hätten 
Diskusprotusionen
 (LWK4/LWK5 und LWK3/LWK4) mit Verengung des Spinalkanals auf derselben Ebene nachgewiesen werden können. Zudem imponiere eine Spinalkanalstenose und Kompression von L5 links sowie LWK5/SWK1 mit Kontakt S
1. 
Aktuel
l
 zeige sich kein klinisches Korrelat, die Symptomatik bis Sommer 2022 passe aber gut.
 Für eine psychische Störung seien die Kriterien nicht erfüllt (S. 1). Der Kläger sei Mitarbeiter bei 
Y.___
, sei aber seit April 2022 krankgeschrieben. Er würde gerne zu 50
 %
 einen Limo
u
sinenservice beginnen und ein Catering. Zudem habe er noch einen 
A.___
 Club in 
E.___
 übernommen mit Livekonzerten am Wochenende (S. 3).
5.
2
.
4
    
Die Ärzte des 
D.___
 stellten am 2
0. 
November 2022 (
Urk. 
2/15) und am 1
5. 
Dezember 2022 (
Urk. 
2/15) Zeugnisse für eine Arbeitsunfähigkeit von 100
 %
 betreffend die Zeitdauer vom Spitaleintritt am 
8. 
November 2022 bis am 
8. 
Januar 2023 aus.
 Weiter reichte der Kläger ein Zeugnis seiner Hausärztin 
Dr. 
med. 
F.___
 vom 2
3. 
Januar 2023 betreffend eine Arbeitsunfähigkeit vom 
9. 
bis 3
1. 
Januar 2023 zu den Akten.
5.3
5.
3.1
    
Aufgrund der eingereichten ärztlichen Unterlagen 
(E. 5.
2
.1 – E. 5.
2
.4) 
sowie mangels substantiierter Bestreitung 
seitens der Beklagten (E. 3.2, E. 3.4) 
ist für den eingeklagten Zeitraum vom 
1. 
Oktober 2022 bis 3
1. 
Januar 
2023 
die Arbeits
unfähigkeit des Klägers 
von 100
 %
 
in seiner angestammten Tätigkeit als Fleischereifachmann bei 
Y.___
 ausgewiesen. 
Weiter ist 
aufgrund der medizinischen Unterlagen 
erstellt, dass der Kläger im 
eingeklagten Zeitraum
 in 
einer 
angepasste
n
 Tätigkeit arbeitsfähig war. 
Eine angepasste Tätigkeit ist 
gemäss den Ärzten des 
D.___
 (E. 4.2.3, E. 5.
2
.2) im Falle des Klägers
 eine Tätigkeit ohne Heben und Tragen schwerer Gegenstände, ohne schwere Arbeit in dauerhaft un
natürlicher Haltung (z.B. vornübergebeugt) und ohne langes unbewegtes Stehen oder Sitzen
. 
5.3
.
2
    
Aus den Akten geht hervor, dass spätestens ab der Sprechstunde im
 D.___
 vom 1
9. 
August 2022 (E. 5.2.1) klar war, dass der Kläger 
in seiner angestammten Tätigkeit als Fleischereifachmann bei
 Y.___
 anhaltend arbeitsunfähig sein würde. 
Der Versicherungsbericht vom 2
9. 
August 2022 (
E. 4.2.1, E. 5.2.2) hielt 
nämlich 
fest, es habe erst eine 
einzige 
Konsultation stattgefunden, womit es sich 
um 
die Sprechstunde vom 1
9. 
August 2022 (5.2.1) gehandelt haben muss
 und sich der Bericht auf diese Sprechstunde bezog
. 
In diesem Bericht wird das Profil einer angepassten Tätigkeit umschrieben und festgehalten, der Kläger sei aus gesund
heitlichen Gründen an einer beruflichen Umorientierung interessiert. 
Ab dem 1
9. 
August 2022 war damit klar, dass die berufliche Zukunft für den Kläger nicht in seiner langjährigen Tätigkeit als Fleischereifachmann bei 
Y.___
 liegen würde. 
Ab diesem Zeitpunkt l
ief
 
daher mit Blick auf die gesetzlichen Schaden
minderungsobliegenheiten (E. 5.1.2) und mit 
d
er
 reglementarisch 
in 
Art. 
23 
Ziff. 
2 
vorgesehene
n
 Übergangsfrist 
von drei Monaten (E. 5.1.3) 
die Verpflichtung zur Aufnahme einer angepassten Tätigkeit
.
 
Da der Kläger offenbar bereits während der Krankschreibung im Nebenerwerb angepasst arbeitete (E. 4.3), war ihm die Ausdehnung einer angepassten Erwerbstätigkeit auf den Haupterwerb innerhalb von drei Monaten ohne weiteres zumutbar. 
Aus dem Austrittsbericht des 
D.___
 vom 2
5. 
November 2022 (E. 5.2.3) geht dann 
auch 
hervor, dass 
im November 2022 die Umorientierung bereits in vollem Gange war. Der Kläger gab an, noch einen 
A.___
 Club in 
E.___
 mit Livekonzerten am Wochenende über
nommen zu haben und dass er gerne einen Limousinenservice starten würde. 
Bei einem Lauf ab 1
9. 
August 2022 endete die dreimonatige Übergangsfrist am 
1
9. 
November 202
2. 
Da der stationäre Aufenthalt des Klägers am
 D.___
 bis 2
5. 
November 2022 andauerte und die 
stationäre Behandlung
 
selbstredend eine Arbeitsunfähigkeit von 100
 %
 auch in angepasster Tätigkeit ausweist, verlängert sich die 
Pflicht der Beklagten, Krankentaggelder auszurichten, bis zum Spital
austritt
.
5.3.3
    
Für September 2022 werden keine Taggelder geltend gemacht (
Urk. 
1
 S. 2), da mutmasslich kein Verdienstausfall vorgelegen hat. 
Von 
1. 
Oktober bis und mit 2
5. 
November 2022 werden 56 Taggelder basierend auf einer Arbeitsunfähigkeit von 100
 %
 geschuldet. Unbestrittenermassen beläuft sich ein Taggeld bei einer Arbeitsunfähigkeit von 100
 %
 auf 
Fr. 
137.95 (
Urk. 
1
 S. 12, 
Urk. 
2/7). Die Beklagte ist entsprechend zu verpflichten, dem Kläger einen Betrag von 
Fr. 
7'725.20 zu bezahlen.
5.4
5.4.1
    
Was die geltend gemachten Verzugszinsen anbelangt, so findet sich die Rechts
grundlage dafür in Art. 100 VVG in Verbindung mit Art. 104 OR. Nach Art. 104 Abs. 1 OR hat der Schuldner, der mit der Zahlung einer Geldschuld in Verzug ist, Verzugszinsen zu 5 % für das Jahr zu bezahlen. Der Eintritt des Verzugs setzt nach Art. 102 Abs. 1 OR eine Mahnung voraus. Die Zustellung einer Rechnung gilt dann als Mahnung, wenn darin unmissverständlich ausgedrückt wird, dass die Zahlung nach Ablauf einer bestimmten Frist erwartet wird (Gauch/
Schluep
/Schmid/Emmenegger, 
Schweizerisches
 Obligationenrecht All
gemeiner Teil, 11. Auflage, Zürich 2020, 
Bd
 II, N
 
2706).
 
Eine 
Mahnung 
ist
 über
flüssig, wenn der Versicherer nach Klärung der Anspruchsbegründung seine Leistungspflicht zu Unrecht definitiv ablehnt (Nef, in: Kommentar zum schweizerischen Pri
vatrecht, VVG, Basel 2001, Art. 41 
Rz
 
15 f. und 20).
5.4.2
    
Nachdem die Beklagte ihre Leistungspflicht mit Schreiben vom 
1. 
November 2022 definitiv ablehnte, ist die Forderung des Klägers auf Verzugszins zu 5
 %
 ab 
1. 
Februar 2023 berechtigt. 
6.
    
Zusammenfassend ist die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger Krankentagg
elder für den Zeitraum von 
1. 
Oktober bis und mit 2
5. 
November 2022 nachzubezahlen, insgesamt 
Fr. 
7'725.20, zuzüglich Verzugszins von 5
 %
 ab 
1. 
Februar 202
3. 
Im weiteren Umfang ist die Klage abzuweisen.
7.
7.
1
    
Gemäss
 Art. 114 
lit
. 
e ZPO ist das Verfahren kostenlos. Zu den Prozesskosten gehören die Gerichtskosten un
d die Parteientschädigung (Art. 95 Abs. 
1 ZPO)
. Aus der Formulierung von Art. 
114 ZP
O ergibt sich, dass dessen 
lit
. 
e nur die Gerichtskosten betrifft, nicht aber die Prozessentschädigung an die Gegenpartei (Urteil des Bund
esgerichtes 4A_194/2010 vom 17. November 2010 E. 
2.2.1, nicht publiziert in: BGE 137 III 47).
    
Die Parteientschädigung umfasst den Ersatz der notwendigen Auslagen, die Kosten einer berufsmässigen Vertretung sowie in begründeten Fällen eine an
gemessene 
Umtriebsentschädigung
, wenn eine Partei nicht berufsmässig ver
treten ist (Art. 95 Abs. 3 ZPO).
    
Die Kantone sind zuständig, die Tarife für die Prozesskosten festzusetzen (Art. 96 ZPO). Das zürcherische Ausführungsgesetz zur ZPO, das Gesetz über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess (GOG), enthält keine für das Sozialversicherungsgericht anwendbare Tarifbestimmung (vgl. 7. T
eil
 des GOG). Dasselbe gilt für die zürcherische Verordnung über die Anwaltsgebühren. Diese regelt ausdrücklich nur die Parteientschädigungen vor den Schlichtungs
behörden, den Zivilgerichten und den Strafbehörden. Die Bemessung der Partei
entschädigung richtet sich somit nach § 34 GSVGer sowie den §§ 1, 
6 
und 7 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Entschädigungen vor dem Sozial
versicherungsgericht (
GebV
 
SVGer
). Gemäss §
 
34 Abs. 3 GSVGer ist die Höhe der gerichtlich festzusetzenden Entschädigung nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens, jedoch ohne Rück
sicht auf den Streitwert festzusetzen
.
7.2
    
Der Kläger obsiegt 
knapp hälftig, was es unter Berücksichtigung der weiteren Kriterien gemäss Ziffer 7.1 als angemessen erscheinen lässt, die Beklagte zu ver
pflichten
,
 
ihm
 
eine 
reduzierte 
Prozessentschädigung von 
Fr. 
2
'
7
00
.
 
(inkl. Bar
auslagen und MWST) 
zu bezahlen.
Die Einzelrichterin erkennt:
1.
    
In teilweiser Gutheissung der Klage wird die Beklagte verpflichtet,
 
dem Kläger 
Krankentaggelder für die Zeit von 
1. 
Oktober bis und mit 2
5. 
November 2022 
von insgesamt 
Fr. 
7'725.20 zu bezahlen, zuzüglich 5
 %
 Verzugszins ab 
1. 
Februar 202
3. 
Im weiteren Umfang wird die Klage abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Die Beklagte wird
 verpflichtet, 
dem Kläger
 eine Parteientschädigung von 
Fr. 
2’700
.-- (inkl. Barauslagen und MWST) zu bezahlen.
4.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwältin Christine Fleisch 
- 
SWICA Krankenversicherung AG
- 
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA
5.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden. Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit dem 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift der 
beschwerdeführenden
 Partei oder ihrer Rechtsvertretung zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Die EinzelrichterinDie Gerichtsschreiberin
KächTiefenbacher