zh_sozialversicherungsgericht · AL.2019.00059 · 2019-08-21 · de
Arbeit auf Abruf, Beschäftigungsschwankungen


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2019.00059
 
 
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna
Ersatzrichterin Bänninger Schäppi
Gerichtsschreiber Kreyenbühl
Urteil
 vom 
21. August 2019
in Sachen
X.___
Beschwerdeführerin
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
X.___
, geboren 1959, war vor Eintritt der Arbeitslosigkeit vom 
1. 
Juli 2007 bis zum 3
1. 
August 2016 als k
aufmännische Angestellte bei
 
Y.___ 
in 
Z.___
 
tätig
 (
Urk. 
9 S. 170-171). Am 
8. 
Juni 2016 meldete sich die Versicherte beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) 
A.___
 zur Arbeitsver
mittlung (
Urk. 
9 S. 187) und beantragte am 1
5. 
Juni 2016 Arbeitslosenent
schä
digung ab dem 
1. 
August 2016 (
Urk. 
9 S. 183-186). 
Ab dem 
7. 
März 2017 übte sie eine Zwischenverdiensttätigkeit beim 
B.___
 aus (
Urk. 
8 S. 96-97 und 
Urk. 
9 S. 39).
 
Am 
9. 
August 2018 beantragte 
die Versicherte
 Arbeitslosentschädigung für eine Folgerahmenfrist
 ab d
em 
1. 
Septem
ber 2018 (Urk. 8 S. 92-95
).
 Mit Kassenverfügung vom 
7. 
Dezember 2018
 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich (ALK) einen Anspruch
 der 
Versicherten
 auf Arbeitslosenentschädigung mangels 
eines anrechenbaren Arbeits-
 bzw.
 Verdienstausfalls (
Urk. 
8 S. 35-37). Die dage
gen von der Versi
cherten am 21. 
Dezember 2018 erhobene Einsprache (
Urk. 
8 S. 33) wies die ALK mit Entscheid vom 2
2. 
Februar 2019 (
Urk. 
2) ab. 
2.
    
Dagegen erhob die Versicherte am 
7. 
März 2019 Beschwerde und beantragte sinngemäss, es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 
1. 
September 2018 zu bejahen (
Urk. 
1). Die Beschwerdegegnerin schloss mit Beschwerdeantwort vom 2
6. 
März 2019 auf Abweisung der Beschwerde (
Urk. 
7), was der Beschwerdeführerin am 2
7. 
März 2019 angezeigt wurde (
Urk. 
11).
3.
    
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. 
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt unter anderem voraus, dass die versicherte Person ganz oder teilweise arbeitslos ist (
Art. 
8 
Abs. 
1 lit. a des Bundes
gesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insol
venzentschädigung, AVIG). Als ganz arbeitslos gilt, wer in keinem Arbeitsver
hältnis steht und eine Vollzeitbeschäftigung sucht (
Art. 
10 
Abs. 
1 AVIG). Als teil
weise arbeitslos gilt, wer eine Teilzeitbeschäftigung hat und eine Vollzeit- oder eine weitere Teilzeitbeschäftigung sucht (
Art. 
10 Abs. 2 lit. b AVIG). 
    
    
Zu den gesetzlichen Anspruchsvoraussetzungen gehört ferner, dass die versi
cherte Person einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (
Art. 
8 
Abs. 
1 lit. b AVIG). Arbeitsausfall heisst Ausfall an normaler Arbeitszeit. Dieser ist nach der Rechtsprechung in der Regel aufgrund der im Beruf oder Erwerbszweig der ver
sicherte
n
 Person allgemein üblichen Arbeitszeit zu ermitteln (Thomas Nussbaum
er, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], 3. Auflage, Basel 2015, S. 2310 Rz 151). Nach 
Art. 
11 
Abs. 
1 AVIG ist der Arbeits
ausfall anrechenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinanderfolgende volle Arbeitstage dauert. Kumulativ erfor
derlich ist damit ein Verdienstausfall und ein Mindestarbeitsausfall (Thomas Nuss
baumer, a.a.O., S. 2311 Rz 153). Als voller Arbeitstag gilt der fünfte Teil der wöchentlichen Arbeitszeit, die der Versicherte normalerweise während seines letzten Arbeitsverhältnisses geleistet hat (
Art. 
4 
Abs. 
1 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIV).
    
Der anrechenbare Arbeitsausfall erfüllt eine doppelte Funktion. Als allgemeine Anspruchsvoraussetzung bedeutet er ein gewisses Mindestmass an ausgefallenen Arbeitstagen. Zum anderen bildet er eine zentrale Bemessungsregel, weil sich der Entschädigungsanspruch in masslicher Hinsicht grundsätzlich nach dem anre
chen
baren Arbeitsausfall während einer Kontrollperiode richtet (Thomas Nuss
baumer, a.a.O., S. 2311 Rz 154).
1.2
    
Nach der Rechtsprechung ist der Ausfall an normaler Arbeitszeit in der Regel auf Grund der im Beruf oder Erwerbszweig der versicherten Person allgemein übli
chen Arbeitszeit zu ermitteln. Besteht hingegen eine besondere Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, bemisst sich die normale Arbeitszeit nach der persönlichen Arbeitszeit des Versicherten. Wird die Arbeit vereinba
rungs
gemäss jeweils nur auf Aufforderung des Arbeitgebers aufgenommen, gilt im Allgemeinen die auf dieser besonderen Vereinbarung beruhende Arbeitszeit als normal, sodass Versicherte während der Zeit, da sie nicht zur Arbeit auf
ge
fordert werden, keinen anrechenbaren Verdienstausfall erleiden (ARV 2002 Nr. 12
 S. 106 E. 1b/aa).
    
Von diesem Grundsatz kann jedoch abgewichen werden, wenn der auf Abruf erfolgte Einsatz während längerer Zeit im Wesentlichen mehr oder weniger kon
stant war. In diesem Fall ist die effektiv absolvierte Arbeitszeit als normal zu betrachten. Der Beobachtungszeitraum kann dabei umso kürzer sein, je weniger die Arbeitseinsätze in den einzelnen Monaten schwanken; er muss umso länger 
sein, wenn die Arbeitseinsätze sehr unregelmässig anfallen oder wenn die Arbeit
s
dauer während der einzelnen Einsätze starken Schwankungen unter
wor
fen ist (BGE 107 V 61 f. E. 1; ARV 2002 Nr. 12 S. 106 E. 1b/bb; Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], 3. Auflage, Basel 2015, S. 2310 Rz 152).
1.3
    
Gemäss 
AVIG-Praxis ALE
 des Staatssekretariats für Wirtschaft Rz B97 sind bei Arbeitsverhältnissen auf Abruf 
a
ls Beobachtungszeitraum die letzten 
zwölf
 Monate des Arbeitsverhältnis
ses oder die ges
amte Dauer, sofern es zwischen sechs und zwölf 
Monate gedauert hat
, zu wählen
. Hat das
 Arbeitsverhältnis weniger als sechs
 Monate gedauert, 
kann keine Normalarbeitszeit ermittelt werden. 
Damit von einer Normalarbeitszeit ausgegangen we
rden kann, dürfen die Beschäfti
gungsschwankungen in den einzelnen Monaten des 
Arbeitsver
hält
nisses im Beobach
tungszeitraum von zwölf
 Monaten im Verhältnis zu den im Monatsdurchschnitt geleisteten Arbeitsstunden höchstens 20
 %
 nach unten oder na
ch oben ausmachen. Bei einem Be
obachtungszeit
raum von sechs
 Monaten be
trägt die ma
ximale zulässige Beschäftigungs
schwankung 10
 %
. Bei einem
 Beobachtungszeitraum zwischen sechs und zwölf
 Monaten ist die maximale zulässige Beschäftigungsschwankun
g proportional anzupassen, das heisst bei ei
ne
m Beobachtungszeitraum von zum Beispiel
 acht
 Monaten beträgt diese 13
 %
 (20
 %
: 12 x 8). Übersteigen die Beschäftigungsschwankungen bereit
s in einem Monat die maximal zu
lässige Abweichung, kann nicht mehr von einer Normal
arbeitszeit gesprochen werden, mit der Folge, dass der Arbeits- und Verdien
st
ausfall nicht anrechenbar ist.
1.4
    
Verwaltungsweisungen richten sich an die Durchführungsstellen und sind für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich. Dieses soll sie bei seiner Entschei
dung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben dar
stellen. Insofern wird dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche 
Gesetzesanwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen (BGE 133 V 587 E. 6.1; 133 V 257 E. 3.2 mit Hinweisen; vgl. BGE 133 II 305 E. 8.1).
2.
2.1
    
Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Entscheid damit, dass die Beschwerdeführerin 
mit 
dem 
B.___
 
ver
einbart habe, dass sie ab dem 
1. 
Januar 2018 in einem
 Pensum von 40
 %
 bis 60
 %
 
tätig sei. 
Es sei daher von einem 
Arbeitsverhältnis auf Abruf mit gara
n
tiertem Mindestpensum
 von 40
 %
 auszugehe
n. Die 
Beschwerdeführerin habe nicht vorgebracht
, dass es zu einem Beschäf
tigungseinbruch gekommen sei, und ein solcher sei 
auch aus den Akten ni
cht ersichtlich. Demgemäss liege be
reits aus diesem Grund kein anrechenbarer Arbeits- und
 Verdienstausfall vor. Im Weiteren hätte die Beschwerdeführerin aber selbst dann, wenn es zu einem Beschäfti
gungseinbruch gekommen wäre, keinen Anspruch auf Arbeitslosenent
schädi
gung.
 Denn im 
Beobachtungszeitra
um der letzten acht Monate, das heisse
 seit 
Arbeits
beginn
 mit einem garantierten Mindestpensum von 40
 %
, 
habe es 
immer wi
eder
 erhebliche
 Schwankungen des
 
Pensums 
gegeben. Von einer Normalarbeitszeit könne daher nicht gesprochen werden 
(
Urk. 
2 S. 3 f.
). 
2.2
    
Die Beschwerdeführerin machte demgegenüber geltend, dass sie ihren arbeits
losenversicherungsrechtlichen Pflichten immer nachgekommen sei und die Scha
denminderungspflicht 
mit der Aufnahme der Zwischenverdiensttätigkeit beim 
B.___
 
vorbildlich eingehalten habe. Ihr erklärtes Ziel sei es immer gewesen, eine feste Anstellung zu finden. Die arbeits
vertraglichen Bestimmu
ngen des
 
B.___
 habe sie 
jeweils
 akzeptiert, um wenigstens diese Anstellung aufrecht erhalten zu können (
Urk. 
1). 
3.
3.1
    
Aktenkundig ist, dass die Beschwerdeführerin seit dem 
7. 
März 2017
 
in einem Pensum von ca. 30
 %
 
als Allrounderin im Bereich Verwaltung
 
beim 
B.___
 tätig war und im Stundenlohn bezahlt wurde 
(
Anstellungsvertrag vom 
7. 
März 2017, 
Urk. 
9 S. 39
). 
Am 2
9. 
Mai 2017
 wurde vereinbart, dass sich ihr
 Arbeitspensum vom
 
7. 
Juni
 
bis zum 3
1. 
Dezember 2017
 
nach dem aktuellen Bedarf 
des 
B.___
 
richte, maximal jedoch 60
 %
 betrage (Nachtrag 
zum Anst
ellungsvertrag vom 
7. 
März 2017, 
Urk. 
8
 S. 97). 
Am 20. 
November 2017
 wurde
 sodann
 
vereinbart, dass die Beschwerdeführerin
 ab dem 
1. 
Januar 2018 je nach Arbeitsanfall 
in einem Pensum von 40
 %
 bis 60 
% tätig sei. Dies
 
nach wie vor im Stundenlohn
 (
Anstellungsvertrag vom 20. 
Novem
ber 2017
, 
Urk. 
8 S. 96).
 Im Zeitpunkt der Anspruchsstellung per 1.
 
September 2018 
war die
 Beschwerdeführerin nach wie vor beim 
B.___
 tätig.
3.2
    
Da diese als
 Arbeitsverhältnis
 auf Abruf zu qualifizierende Tätigkeit beim 
B.___
 somit bereits seit
 deutlich
 
mehr als ein
em Jahr besteht, ist sie
 für die Beschwerdeführerin 
zur Normalität geworden. Der 
Gedanke der Schaden
minderung ist verloren gegangen. 
Im Rahmen der Ermitt
lung einer allfälligen
 Normalarbeitszeit ist
 deshalb
 diese
s Arbeitsverhältnis mass
gebend (vgl. AVIG-Praxis ALE Rz
 B100).
 
3.3
    
Angesichts dessen, dass
 
der Beschwerdeführerin
 aufgrund der 
letztmaligen 
Ver
tragsänderung per 
1. 
Januar 2018 nunmehr ein Arbeitspensum von 40
 %
 garan
tiert wird
 – es mithin also zu einer
 erheblichen
 Besserstellung gekommen ist -
 und 
sie
 im Dezember 2017
 zudem nicht gearbeitet hat
 (
Urk. 
8 S. 50)
, stellte die Beschwerdegegnerin bei der Ermittl
ung der Normalarbeitszeit 
zu Recht auf den Beobachtungszeitraum der letzten acht Monate des Arbeitsverhältnisses vor Anspruchsstellung ab dem 
1. 
September 2018 ab (
Urk. 
8 S. 92-95; vgl. E. 1.3).
 
In diesem Zeitraum erzielte die Beschwerdeführerin
 gemäss 
den Bescheinig
ungen über Zwischenverdienst des
 Arb
eitgebers
 
fol
gende
 Brutto-Einkommen
: 
    
    
Januar
 2018
: 
    
Fr. 
3‘278.15
 
(
Urk. 
8 S. 113
)
    
    
Februar: 
    
    
Fr. 
3‘105.95
 (
Urk. 
8 S. 111
)
    
    
März: 
    
    
    
Fr. 
4‘371.60
 (
Urk. 
8 S. 109
)
    
    
April:
    
    
    
Fr. 
3‘020.95
 (
Urk. 
8 S. 107
)
    
    
Mai:
    
    
    
Fr. 
3‘528.60
 (
Urk. 
8 S. 105
)
    
    
Juni:
    
    
    
Fr. 
1‘818.35 (6 Tage Ferien; 
Urk. 
8 
S. 
103
)
    
    
Juli:
    
    
    
Fr. 
4‘381.10
 (
Urk. 
8 S. 98
)
    
    
August: 
    
    
Fr. 
3‘779.35
 (
Urk. 
8 S. 70
)
    
D
er Monat Juni 2018, in welchem die 
Beschwerdeführerin
 ihre
 gesetzlich garantierten
 Ferien bezog
, ist 
bei der Ermittlung
 der Beschäftigungs
schwan
kungen
 
ausser Acht zu lassen. 
Das durchschnittliche monatliche Einkommen
 betrug
 im
 
massgebenden Zeitraum von 
Januar
 bis August 2018
 
demzufolge 
br
utto 
Fr. 
3‘637.95 (
Fr. 
25‘465.70 : 7
)
.
 
Da die Beschwerdeführerin
 in den Monaten 
März und
 Juli 2018 
ein Einkommen von Fr. 
4‘371.
60 respektive
 
Fr. 
4‘381.10 erzielte, resultiert in diesen beiden Monaten eine Abweichung vom Durch
schnitts
lohn
 
von
 je
 
20
 %
 (
Fr. 
4‘371.60 : 
Fr. 
3‘637.95; 
Fr. 
4‘381.10 : 
Fr. 
3‘637.95
)
 nach oben
. 
Zudem ergeben sich in 
den
 Mon
aten Februar 
und 
April 2018 
Abwei
chung
en
 vom Durchschnittslohn
 von 15
 %
 (Fr. 
3‘105.95 : 
Fr. 
3‘637.95) 
respek
tive
 17
 %
 (
Fr. 
3‘020.95 : 
Fr. 
3‘637.95
) nach unten
. 
Die 
Beschäftigungsschwan
kungen
 überstiegen
 in diesen Monaten daher die maximal zulässige Abweichung von 
11,7
 %
 (20
 %
 : 12 x 7
; vgl. E. 1.3
). Es kann somit nicht mehr
 von einer Normalarbeitszeit gesprochen werden, mit der Folge, dass der Arbeits- und Verdien
stausfall nicht anrechenbar ist.
3.4
    
Im Übrigen
 wies die Beschwerdegegnerin
 auch
 zu Recht darauf hin, 
dass aus den Akten kein Beschäftigungseinbruch
 
ersichtlich 
ist
 (vgl. E. 2.1)
. 
Gemäss den
 Bescheinigungen über Zwischenverdienst
 erzielte die Beschwerdeführerin
 
beim 
B.___
 
in den
 Monaten
 Oktober 2018 bis Fe
bruar 2019
 Brutto-E
inkommen zwischen 
Fr. 
3‘223.65 und 
Fr. 
4‘289.20
 (
Urk. 
8 S.
 
16, 
Urk. 
8 S.
 
27, 
Urk. 
8 S.
 
29, 
Urk. 
8 S.
 
40 und 
Urk. 
8 S.
 
47; der Lohn von
 September 2018
 fiel mit 
Fr. 
1‘668.55 wegen 6 Tagen unbezahlter Absenzen tiefer aus; 
Urk. 
8 S. 61). 
Selbst wenn man davon ausgehen würde, dass die Normal
arbeitsz
eit bestimmt werden könnte, wäre ein Anspruch auf Arbeitslosenent
schädigung deshalb zu verneinen. Denn
 
d
as
 von der 
Beschwerdeführerin
 in diesen Monaten
 
erzielte
 Einkommen
 war
 
jeweils deutlich
 höher
 als die
 ihr allen
falls 
zustehende 
Arbeitslosenentschädigung
 (
gemäss Art. 
22 
Abs. 
2 AVIG
:
 
70
 %
 des versicherten Verdienstes
 von
 monatlich
 Fr. 
3'619.90 [
Fr. 
43'438.60 
: 12]
; 
vgl. 
Urk. 
8 S. 50
).
4.
    
Der angefochtene Einsprachee
ntscheid
, mit dem ein Anspruch auf Arbeitslosen
entschädigung ab dem 
1. 
September 2018 verneint wurde
 (
Urk. 
2)
,
 e
rweist sich damit als rechtens. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde
. 
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die Beschwerde wird abgewiesen. 
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
X.___
- 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- 
seco - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
HurstKreyenbühl