zh_sozialversicherungsgericht · AL.2018.00330 · 2019-10-21 · de
Versicherter Verdienst bei Tätigkeit für den Gastrobetrieb der Mutter; Anforderungen an den Nachweis der effektiven Lohnzahlungen.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2018.00330
 
 
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer
Sozialversicherungsrichterin Grieder-Martens
Gerichtsschreiber Schetty
Urteil
 vom 
21. Oktober 2019
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Atakan Özçelebi
HAK Rechtsanwälte
Vadianstrasse 40
, 9000 St. Gallen
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
Der im Jahre 1977 geborene 
X.___
 
war ab dem 
1. 
August 2004 als Aushilfe im Gastrobetrieb sei
ner Mutter erwerbstätig (Urk. 7/
13, 
Urk. 
7/20), wobei das Arbeitsverhältnis infolge Betriebsschliessung seitens des Arbeitgebers per 3
1. 
Januar 2018 aufgelöst wurde (
Urk. 
7/5, 
Urk. 
7/12). 
Am 2
6. 
März 2018 stellte sich der Versicherte der Arbeitsvermittlung zur Verfügung (
Urk. 
7/1) und bean
tragte am 2
8. 
März 2018 die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung für die Zeit ab dem 2
7. 
März 2018 (
Urk. 
7/2).
    
Mit Verfügung vom 1
2. 
Juli 2018 hielt die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich fest, dass der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung für die Zeit vom 2
7. 
b
is 3
1. 
März 2018 erloschen sei (
Urk. 
7/52); mit Verfügung vom 
6. 
August 2018 ver
neinte sie weiter einen Anspruch ab dem 2
7. 
März respektive 
1. 
April 2018 (
Urk. 
7/56). Mit Schreiben vom 2
1. 
August 2018 bestätigte das zuständige RAV die Abmeldung von der Stellenvermittlung infolge Stellenantritts per 
1. 
Oktober 2018 (
Urk. 
7/64). Gegen die Verfügungen vom 
6. 
August und 1
2. 
Juli 2018 erhob der Vertreter des Versicherten am 
5. 
September 2018 Einsprache (
Urk. 
7/68). Mit Einspracheentscheiden vom 1
7. 
Oktober 2018 hob die Arbeitslosenkasse die 
Ver
fügung vom 1
2. 
Juli 2018 auf, 
un
ter Hinweis
, dass ein allfälliger Anspruch für die Zeit vom 2
7. 
b
is 3
1. 
März 2018 n
icht erloschen sei (
Urk. 
7/75); darüber hinaus hielt sie an der Verfügung vom 
6. 
August 2018 fest, indem sie einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 2
7. 
März 2018 verneinte (
Urk. 
7/76 = 
Urk. 
2).
2.
    
Dagegen erhob der Vertreter des Versicherten am 1
6. 
November 2018 Beschwerde und beantragte, es sei festzustellen, dass der Beschwerdeführer ab dem 2
7. 
März 2018 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe und es seien ihm auf der Grundlage des noch zu berechnenden versicherten Verdienstes Taggelder auszu
richten (
Urk. 
1 S. 2).
    
Mit Beschwerdeantwort vom 
5. 
Dezember 2018 beantragte die Beschwerdegeg
nerin die Abweisung der Beschwerde (
Urk. 
6), was dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 
6. 
Dezember 2018 zur Kenntnis gebracht wurde (
Urk. 
9).
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
1.1
    
Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c 
des 
Bundesgesetz
es
 über die obligatorische Arbeits
losenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG)
 haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidun
gen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit entsprechen würde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grundsätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 234 E. 7b/bb).
    
Die Frage, ob eine arbeitnehmende Person einem obersten betrieblichen Entschei
dungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erfor
derlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt (BGE 123 V 234 E. 7a).
    
Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mitar
beitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des 
Art. 
31 
Abs. 
3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Aus
richtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhä
rent ist (Urteile des Bundesgerichts C 255/05 vom 2
5. 
Januar 2006 und C 92/02 vom 14. April 2003; vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesge
richts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, 4. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, S. 15 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung).
1.2
    
Zu beachten gilt es dabei gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung weiter, dass
 
von der Anspruchsberechtigung im Sinne von 
Art. 
31 
Abs. 
3 lit. c AVIG nur arbeitgeberähnliche Personen selbst und deren im Betrieb mitarbeitende Ehegat
ten, nicht jedoch andere Verwandte ausgeschlossen sind (Urteil des Eidgenössi
schen Versicherungsgerichts C 146/06 vom 2
8. 
November 2006, E. 2.2 mit wei
teren Hinweisen).
1.3
    
Nach der Rechtsprechung ist die Ausübung einer an sich beitragspflichtigen Be
schäftigung nur Beitragszeiten bildend, wenn und soweit hiefür effektiv ein Lohn
 
ausbezahlt wird. Mit dem Erfordernis des Nachweises effektiver Lohnzahlung sol
len
 und können Missbräuche im Sinne fiktiver Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer verhindert we
rden
. Als Beweis für den tatsächli
chen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bank
konto. Bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohnquittungen und Auskünfte von
 ehemaligen Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugenaussagen) in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung bilden Ar
beitgeberbescheini
gungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin unter
zeichnete Lohnabrech
nungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto (BGE
 131 V 444 E. 1.2 mit
 Hinweisen)
.
1.4
    
Nach 
Art. 
23 
Abs. 
1 AVIG gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der 
AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. 
Art. 
37 
der 
Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insol
venzentschädigung (AVIV)
 regelt den Bemessungszeitraum. Nach 
Abs. 
1 bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Bei
tragsmonate (nach 
Art. 
11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungs
bezug. Nach 
Abs. 
2 bemisst er sich dann nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1.
    
Der Bemessungszeitraum beginnt nach 
Abs. 
3, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Bei
tragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen. Bei Lohn
schwankungen, die auf einen branchenüblichen Arbeitszeitkalender zurückzu
führen sind, bemisst sich der versicherte Verdienst gemäss 
Abs. 
3
bis
 nach den Absätzen 1-3, jedoch höchstens aufgrund der vertraglich vereinbarten jahres
durchschnittlichen Arbeitszeit.
2.
2.1
    
Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Einspracheentscheid damit, dass unbestritten sei, dass der Beschwerdeführer in der Zeit vom 
1. 
August 2004 bis zum 3
1. 
Januar 2018 im Bet
rieb seiner Mutter angestellt g
ewesen sei. Aufgrund der sich daraus ergebenden arbeitgeberähnlichen Stellung sei der effektive Lohnfluss näher zu prüfen (
Urk. 
2 S. 3). 
Die eingereichten Unterlagen würden dabei für den Beweis eines regelmässigen Lohnflusses nicht genügen. So sei den Zahlungseingängen auf dem Privatkonto weder ein Hinweis auf den behaupteten Lohncharakter zu entnehmen, noch sei ersichtlich, für welchen Monat die Zahlung erfolgt sei. So sei unbestritten, dass die Zahlungen auch für andere Zwecke erfolgt sei
en
, sodass diese nicht nachvollzogen werden könnten. Aufgrund dieser Umstände lasse sich weder die erforderliche Beitragszeit noch die Höhe des versicherten Verdienstes hinreichend zuverlässig eruieren (S. 5 f.).
2.2
    
Demgegenüber machte der Vertreter des Beschwerdeführers im Wesentlichen gel
tend, dass den beigelegten Bankunterlagen entnommen werden könne, dass der Vater des Beschwerdeführers betreffend die Monate Dezember 2016 bis Januar 2018 einen Betrag von insgesamt 
Fr. 
72'800.
-- 
auf das Konto des Beschwerde
führers überwiesen habe (
Urk. 
1 S. 4). Die Zahlungen seien regelmässig erfolgt, was für den Lohncharakter sprechen würde. Weiter seien die Unterschiede in der Höhe auf ein bis April 2017 reduziertes Pensum sowie die Abgeltung von weite
ren Kosten bis zum Wohnungswechsel am 1
9. 
April 2017 zurückzuführen (S. 5 f.). Dies erkläre auch die Lohndifferenz der Jahre 2016 und 2017 (S. 6 unten). Letztlich mache der Beschwerdeführer aber nur den Nettolohn von 
Fr. 
52'901.-- als versicherten Verdienst geltend und nicht das Total der ausbezahlten Beträge. Der Vorinstanz sei dabei zuzustimmen, dass der exakte Lohn aufgrund der ein
gereichten Unterlagen nicht sofort ermittelt werden 
könne
; dennoch sei es über
wiegend wahrscheinlich, dass es sich im Umfang der deklarierten Beträge um Lohnz
ahlungen gehandelt habe (S. 7).
3.
3.1
    
Unbestritten und durch die Akten belegt ist vorliegend, dass der Beschwerdefüh
rer in der Zeit vom 
1. 
August 2004 bis zum 3
1. 
Januar 2018 im Betrieb seiner Mutter angestellt gewesen ist. Hinsichtlich der Erfüllung der Beitragszeit ist dabei anzumerken, dass dabei rechtsprechungsgemäss allein eine genügend überprüf
bare beitragspflichtige Beschäftigung gefordert wird. Dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlu
ngen kommt dabei nicht der Sinn
 einer selbständigen Anspruchsvo
raussetzung zu, wohl aber eines in kritischen Fällen ausschlaggebenden Indizes. Soweit eine solche Beschäftigung nachgewiesen, der exakte ausbezahlte Lohn jedoch unklar geblieben ist, hat eine Korrektur über den versicherten Verdienst zu erfolgen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_387/2015 vom 1
1. 
August 2015 
E. 
3 mit weiteren Hinweisen). 
Dies führt 
vorliegend 
zu einer Überprüfung des Lohn
flusses zur Bestimmung des versicherten Verdienstes. Eine analoge Anwendung von 
Art. 
31 
Abs. 
3 lit. c AVIG fällt ausser Betracht, da der Beschwerdeführer als Sohn der Arbeitgeberin die entsprechende
n Voraus
setzungen nicht erfüllt (vor
stehend E. 1.2).
3.2
    
Als Bemessungszeitraum für die Ermittlung des versicherten Verdienstes ist in Anwendung von 
Art. 
37 
Abs. 
3 AVIV die Zeit vom 
1. 
Februar 2017 bis 3
1. 
Januar 2018 respektive vom 
1. 
August 2017 bis 3
1. 
Januar 2018 massgebend. 
Beweis
rechtlich
 
kommt dabei 
Belege
n
 über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers lautendes Bank
konto
 erhöhte Bedeutung zu. 
Aufgrund des
 eingereichten Kontoauszug
s sind
 dabei ab dem 
3. 
Januar 2017
 monatliche Zah
lungen in der Höhe von 
Fr. 
2'500.-- (
Februar und März 2017), Fr. 
5'300
.
-- (April 2017), 
Fr. 
6'000.
-- 
(Mai bis Juli 2017), 
Fr. 
6'500.-- (August bis Dezember 2017) und 
Fr. 
7'000.-- per Januar 2018 nachgewiesen
 (vgl. 
Urk. 
7/23)
.
 Die Z
ahlungen erfolg
ten ausnahmslos unmittelbar am Anfang oder am Ende des Monats, wie dies bei Lohnzahlungen typischerweise der Fall ist; der 
in dieser Zeitspanne 
ausbezahlte Betrag beläuft sich auf 
Fr. 
67'800.--. In der Arbeitgeberbescheinigung wird von einem Lohn in der Höhe von 
Fr. 
4'650.-- ausgegangen, ebenso in den beigelegten Lohnabrechnungen, was einem Jahreseinkommen von 
Fr. 
60'450.-- entspricht (
Urk. 
7/5, 
Urk. 
7/6). 
Dieses Einkommen entspricht dem IK-Auszug sowie der per 2017 eingereichten Steuererklärung (
Urk. 
7/
29
, 
Urk. 
7/
40
). In Würdigung der vor
liegenden Umstände erscheint es dabei überwiegend wahrscheinlich, dass die erfolgten Zahlungen auf das Konto des Beschwerdeführers zumindest in der Höhe des bei der AHV sowie beim Steueramt angegebenen Betrags als Lohnzahlung zu qualifizieren 
sind
. Die Beschwerdegegnerin führte zu Recht aus, dass die Höhe der Zahlung nicht genau dem IK-Betrag entsprechen würde. Dies wurde vom Beschwerdeführer aber auch nicht in Abrede gestellt 
(
Urk. 
1 S. 5 unten und S. 7 oben). So räumte 
dieser
 insbesondere ein, dass die Nettolohndifferenz im Zusam
menhang mit aus der eigenen Tasche getätigten Ausgabe
n für das Geschäft zu sehen sei. Die beschwerdeführende Partei macht zudem auch nicht die ausbezahlte Summe als versicherten Verdienst geltend, sondern lediglich den deklarierten Lohn 
(
Urk. 1
 
S. 
7).
    
In einer Würdigung der gesamten Umstände ist aufgrund der Kontoauszüge von monatlich erfolgten Lohnzahlungen auszugehen. Der Tatsache, dass die sich die Lohnhöhe nicht frankengenau bestimmen lässt
,
 ist damit Rechnung zu tragen, dass für die Ermittlung des versicherten Verdiensts auf den (wesentlich tieferen) Wert des IK-Auszugs abzustellen ist
 – was im Übrigen auch dem Antrag des Beschwer
deführers entspricht – und 
zu einem massgebenden 
versicherten 
Ve
rdienst von Fr. 60'450.-- 
führt (vgl. auch Lohnabrechnung per Januar 2018, 
Urk. 
7/6).
3.3
    
Zusammenfassend führt dies zur Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids.
    
Ausgangsgemäss ist die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, dem Beschwerde
führer eine angemessene Prozessentschädigung zu bezahlen, welche in Anwen
dung von 
Art. 
61 lit. g ATSG, namentlich unter Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses auf 
Fr. 
1'700.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen ist.
Das Gericht erkennt:
1.
    
In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Einspracheentscheid vom 1
7. 
Oktober 2018 (Nr. 
«…»
) aufgehoben und es wird festgestellt, dass der Beschwerde
führer einen versicherten Verdienst in der Höhe von 
Fr. 
60'450.-- nachweisen kann und – sofern die weiteren Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind – ab 2
7. 
März 2018 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Die Beschwerdegegnerin wird
 verpflichtet, 
dem Beschwerdeführer
 eine Prozessentschä
digung von 
Fr. 
1’700
.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.
4.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwalt Atakan Özçelebi
- 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- 
seco - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
5.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundesge
setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu
legen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
GräubSchetty