zh_sozialversicherungsgericht · AL.2020.00260 · 2020-07-02 · de
Befristete Anstellung im Betrieb des Ehemannes (alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer), kein Anspruch der Ehefrau auf Arbeitslosenentschädigung aus COVID-19-VO bei arbeitgeberähnlicher Stellung


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2020.00260
 
 
V. Kammer
Sozialversicherungsrichter Vogel, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Philipp
Ersatzrichterin Gasser Küffer
Gerichtsschreiberin Peter
Urteil
 vom 
2
1. 
Dezember 2020
in Sachen
X.___
Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt Marc 
Spescha
Advokaturbüro
Langstrasse 4, 8004 Zürich
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse
 8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
Die 1983 geborene 
X.___
 war vor Eintritt der Arbeitslosigkeit vom 1. April 2020 bis 31. Mai 2020 
bei der 
Y.___
 GmbH tätig (Urk. 8/60). Am 
19. Mai 2020 
meldete sie sich 
beim Regionalen Arbeitsvermitt
lungszentrum (RAV) an (Urk. 8/70) und beantragte Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Juni 2020 (Urk. 8/59)
. Mit Verfügung vom 2. Juli 2020 verneinte 
die Arbeitslosenkasse 
des Kantons Zürich 
einen Anspruch der Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Juni 2020 (Urk. 8/47-48). Die dagegen von der Versicherten am 20. August 2020 erhobene Einsprache (Urk. 8/31-33) wies die Arbeitslosenkasse mit Entscheid vom 3. September 2020 (Urk. 2) ab. 
2.
    
Dagegen liess 
X.___
 am 2. Oktober 2020 Beschwerde erheben und beantragen, es sei der angefochtene 
Einspracheentscheid
 aufzuheben und die Beschwerdegegnerin sei anzuweisen, den Anspruch der Beschwerdeführerin zu berechnen und ihr die ermittelte Entschädigung ab 1. Juni 2020 auszurichten (Urk. 1 S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 15. Oktober 2020 schloss die Beschwerdegegnerin auf vollumfängliche Abweisung der Beschwerde (Urk. 7), was der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 21. Oktober 2020 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 10). 
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
1.1
    
Gemäss Art. 31 Abs. 3 
lit
. c 
des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeits
losenversicherung und die Insolvenzentschädigung
 (
AVIG
)
 haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidun
gen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit entsprechen würde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grundsätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 234 E. 7b/
bb
).
    
    
Die Frage, ob eine 
arbeitnehmende
 Person einem obersten betrieblichen Entschei
dungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erfor
derlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt (BGE 123 V 234 E. 7a).
    
Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mitar
beitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des 
Art. 
31 
Abs. 
3 
lit
. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Aus
richtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhä
rent ist (Urteile des Bundesgerichts C 255/05 vom 2
5. 
Januar 2006 und C 92/02 vom 14. April 2003; vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesge
richts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Ar
-
beitslosenversicherung
 und die Insolvenzentschädigung, 
5
.
 Auflage, Zürich/
Ba
-
sel
/Genf 2019, S. 18
 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung).
1.2
    
Verwaltungsweisungen richten sich an die Durchführungsstellen und sind für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich. Dieses soll sie bei seiner Entschei
dung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstel
len. Insofern wird dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen (BGE 133 V 587 E. 6.1; 133 V 257 E. 3.2 mit Hinweisen; vgl. BGE 133 II 305 E. 8.1).
2.
    
2.1
    
Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Entscheid damit, 
die Beschwerdeführerin habe vom 1. April bis 31. Mai 2020 für die 
Y.___
 GmbH, bei welcher ihr
 Ehemann seit 9. November 2001 als Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift 
im Handelsregister eingetragen sei, gear
beitet. Es liege damit von Gesetzes wegen die Möglichkeit einer massgeblichen Einflussnahme des Ehegatten der Beschwerdeführerin auf die Entscheidungen der Arbeitgeberin vor
 und beim 
befristeten Arbeitsverhältnis der Beschwerdeführerin sei davon auszugehen, dass 
sie
 b
ei einer besseren Auftragslage 
wiede
reingestellt worden wäre (Urk. 2 S. 3).
2.2
    
Die Beschwerdeführerin ma
chte demgegenüber geltend
 (Urk. 1)
, Art. 31 Abs. 3 AVIG sei dem Wortlaut nach auf Kurzarbe
itsfälle zugeschnitten und Art. 
8 AVIG sehe keine entsprechende Norm für den Bereich der Arbeitslosenentschädigung vor. 
Vorliegend sei eine Einzelfallprüfung geboten, insbesondere da ein befriste
tes Arbeitsverhältnis eingegangen worden sei. Den Überlegungen der Beschwer
degegnerin zu Folge würde die alleinige Tatsache, dass der Ehemann der Beschwerdeführerin ein Unternehmen führt, bereits zum Ausschluss von der Arbeitslosenversicherung führen. Eine derart extensi
ve Auslegung von Art. 31 Abs. 3 
lit
. 
c AIVG über den Wortlaut hinaus sei nicht haltbar. 
Im Übrigen sei die Zeitspanne, als die Beschwerdeführerin in der Unternehmung ihres Ehemannes angestellt gewesen sei, als beitragspflichtige Beschäftigung im Sinne von Art. 13 AIVG anzurechnen, da gemäss der COVID-Verordnung in Abweichung von Art. 31 Abs. 2 
lit
. b AVIG auch mitarbeitende Ehegatten des Arbeitsgebers Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung gehabt hätten. 
3.
3.1
    
Aus dem Handelsregister (
www.zefix.ch
 
) geht hervor, dass der Ehemann der Beschwerdeführerin seit 21. Juli 2006 (Publikation im SHAB) 
einziger Gesell
sc
hafter, Geschäftsführer 
und dementsprechend E
i
nzelzeichnungsberechtigt
er
 der 
Y.___
 GmbH
 ist
. 
Unbestritten ist weiter, dass die Beschwerdeführerin vom 
1. 
April bis 3
1. 
Mai 2020 im Betrieb ihres Ehemannes ang
este
llt war. Die Regelung, wonach neben Personen mit arbeitgeberähnlicher Stellung auch deren im Betrieb mitarbeitende Ehegatten keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädi
gung haben, entspricht ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts (vgl. E. 1 
und ferner BGE 142 V 
263 E. 4.1). D
ie befristete Anstellung der Beschwerdefüh
rerin vermag an dieser Ausgangslage nichts zu ändern. 
Ihr Ehemann verfügt als alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der GmbH weiterhin über die zumindest 
theoretische unternehmerische Dispositionsfreiheit, die Beschwerde
führerin bei Bedarf jederzeit und unabhängig ihrer beruflichen Qualifikation erneut als Arbeitnehmerin einzustellen. In Nachachtung der bundesgerichtlichen Praxis liegt aufgrund dieser Konstellation eine Missbrauchsgefahr vor, weshalb die Beschwerdegegnerin einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zu Recht verneint hat. Dieser Leistungsausschluss ist im Übrigen als absolut zu verstehen, ohne dass die Möglichkeit besteht, den betroffenen Personen unter bestimmten Voraussetzungen im Einzelfall Leistungen zu gewähren (
BGE 113 V 74 = 
Pra
 77 Nr. 70, bestätigt mit BGE 123 V 237 E. 7a; 122 V 272 E. 3; 120 V 523 E. 1 sowie ARV 1996/97 Nr. 10 S. 52 E. 2
)
.
 
Hervorzuheben ist, dass eine Prüfung des Ein
zelfalls, wie sie die Beschwerdeführerin verlangt, nicht erforderlich ist, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz ergibt, was bei Gesellschafte
r
n einer GmbH der Fall ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_729/2014 vom 1
8. 
November 2014 E. 2).
 
3.2
    
Der Bundesrat erliess am 20. März 2020 gestützt auf Art. 185 Abs. 
3 der 
Bun
-
des
verfassung
 (BV) die Verordnung über Massnahmen im Bereich der 
Ar
-
beitslosen
versicherung
 im Zusammenhang mit dem 
Coronavirus
 (COVID-19; COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung, SR 837.033). Die Verord
nung trat rück
wirkend auf den 1. 
März 2020 in Kraft (
Art. 
9 COVID-19-Veror
dnung Arbeitslo
senversicherung
) 
und sah unter anderem vor, dass mitarbeitende Ehegatten oder eingetragene Partner oder Partnerinnen des Arbeitgebers Anspruch auf Kurzar
beitsentschädigung haben (Art. 1 
COVID-19-Veror
dnung Arbeitslosenversiche
rung
, gültig bis 3
1. 
Mai 2020 [COVID-19-Verordnung, Änderung vom 2
0. 
Mai 2020, AS 2020 1777])
. 
In der Verordnung 
wurde 
 
indessen
 nicht festgehalten, dass in solchen Fällen auch ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung gegeben wäre. Gemäss
 der vom Staatssekretariat für Wirtschaft (
Se
co
) herausgegebenen Weisung Nr. 10 vom 22. 
Juli 2020 (Weisung 2020/10: Aktualisierung «Sonderre
gelungen aufgrund der Pandemie»; nach
-
folgend: Weisung 2020/10), we
lche die Weisung 2020/08 vom 1. 
Juni 2020
 und die Präzisierungen vom 11. 
Juni 2020 ersetzte und für die gesamte Dauer der COVID-19-Verordnung Arbeitslosenver
siche
rung (rückwirkend seit dem 1. März 2020 bis zum 31. 
August 2020) galt,
 gelten die bestehenden Regelungen im Bereich der Arbeitslosenentschädigung grundsätzlich unverändert, wobei die Ausnahmen während der Dauer der COVID-19-Verordung 
Arbeitslosenver
-
sicherung abschliessend in der Weisung aufgeführt werden (
Ziff. 
1.1 der 
Weisung 2020/10
)
.
 
Dabei ergeben sich keinerlei 
Hinweise
 dafür
, dass 
auch betreffend die Arbeitslosenentschädigung eine Änderung für 
im Betrieb 
mitarbeitende 
Ehe
-
gatte
n
, analog der erwähnten Gewährung von Kurzar
beitsentschädigung, 
vorge
-
sehen 
gewesen wäre. Gegenteils wurde i
n Ziff. 
3.1 der 
Erläuterungen 
des 
Seco
 zur COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung, Stand 1.
 
Mai 2020, 
ausdrück
-
lich
 festgehalten, dass fü
r die Arbeitslosentaggelder 
sowie für die 
Insol
-
venzentschädigungen
 die geltenden Bestimmungen unverän
dert anwendbar bleiben und 
eine 
Ausweitung des Anspruchs auf Personen in 
arbeitgeberähnli
-
cher
 Stellung und auf im Betrieb mitarbeitende Ehegatten oder eingetragene Partner oder Partnerinnen nur die Kurzarbeitsentschädigung betreffe.
 
Nachdem die Kurzarbeitsentschädigung insbesondere der Erhaltung von Arbeitsplätzen dient, was angesichts der 
coronabedingten
 Anordnungen offen
kundig im Fokus stand (
vgl. mit Ziff. 
2.3.8 der Botschaft zum Bundesgesetz über die 
gesetzli
-
chen
 Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der 
Covid-19-Epidemie [Covid-19-Gesetz], BBI 2020 6563 ff.), ist die genannte Wei
-
sungsbestimmung
 (
Ziff. 
1.1) nicht zu beanstanden (E. 1.2).
 
Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass gemäss vorgenannter Botschaft der Bundesrat davon absehen will, mittels Covid-19-Gesetz die Kurzarbeitsentschädigung auf Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung und deren mitarbeitenden Ehegatten oder Ehe
gattinnen auszuweiten, da deren Risiko eines Stellenverlusts gering ist, während er das Missbrauchspotenzial als sehr hoch einschätzt (vgl. Ziff. 2.3.8 der Bot
schaft).
    
Zusammenfassend vermag die Beschwerdeführerin 
aus den Regelungen zur Kurz
arbeitsentschädigung gemäss der COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversiche
rung 
vorliegend 
nichts zu i
hren Gunsten abzuleiten. 
Im Übrigen stellt sich die Frage der anrechenbaren Beitragszeit noch gar nicht, weshalb darauf nicht weiter einzugehen ist.
3.3
    
Nach dem Gesagten hat die Beschwerdeführerin keinen Anspruch auf Arbeitslo
senentschädigung, weshalb sich der angefochtene 
Einspracheentscheid
 als rech
tens erweist.
    
Dementsprechend ist die Beschwerde abzuweisen.
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die 
Beschwerde
 wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwalt Marc 
Spescha
- 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundesge
setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu
legen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
VogelPeter