zh_sozialversicherungsgericht · AL.2018.00288 · 2019-09-30 · de
Anspruchsberechtigung bei freiwilliger Leistung des Arbeitgebers (Abgangsentschädigung) bei vorzeitig aufgelöstem Arbeitsvertrag vor Stellenantritt. Keine Berücksichtigung der nur mündlich vereinbarten, nicht tatsächlich ausgerichteten Bonuszahlung für die Berechnung der Deckung des Verdienstausfalls durch die Abgangsentschädigung.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2018.00288
 
 
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer
Sozialversicherungsrichterin Grieder-Martens
Gerichtsschreiber Müller
Urteil
 vom 
30. September 2019
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse
 8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
Der 1968 geborene 
X.___
 war vom 15. März 2014 bis 31. Mai 2
018 bei der 
Y.___
 als Head 
of
 
Finance
 & 
Corparate
 Development
 ange
stellt (Urk. 6/9). Er kündigte dieses Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist per 31. Mai 2018 (Urk. 6/10), nachdem er bei der 
Z.___
 am 25
. Februar 2018 einen Arbeitsvertrag unterschrieben hatte (Urk. 6/4). 
Vorgesehen war der Stellenantritt auf den 1. Juni 2018 (vgl. Urk. 6/29 Ziff. 5). Aufgrund 
des Verkaufs der 
Z.___
 an die 
A.___
 wurde das Arbeitsverhältnis durch Vereinbarung (
«
Nachtrag zum Arbeitsvertrag
»
) am 29. Mai 2018 vor Stellenantritt aufgelöst (Urk. 6/5). Am 25
. Juni 2018 meldete sich d
er
 Versicherte beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) 
B.___
 zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 6/13) und beantragte 
bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich 
ab 1. Juni 2018 die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung (Urk. 6/1 S. 1). 
Nach Abklärungen zu den letzten beiden Arbeitsverhältnissen, insbesondere auch betreffend die Auf
lösung des Arbeitsverhältnisses bei der 
Z.___
 sowie in diesem Zusammen
hang erfolgte Zahlungen
, verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit Verfügung vom 14. August 2018 (Urk. 6/32) einen Anspruch auf Arbeitslosent
schädigung für die Zeit vom 25. Juli 2018 bis zum 14. Februar 201
9. 
Die dagegen erhobene Einsprache (Urk. 6/34) wurde mit Entscheid vom 12. September 2018 (Urk. 2) abgewiesen.
2.
    
Gegen den 
Einspracheentscheid
 vom 12. September 2018 erhob der Versicherte am 25. September 2019 (Urk. 1) Beschwerde
, reichte eine Bestätigung der 
Z.___
 über einen mündlich vereinbarten Bonus für das erste Dienstjahr im Betrag von Fr. 300'000.-- (Urk. 3) ein
 und stellte Antrag, die Berechnung der Zeit, für die kein anrechenbarer Arbeits- und Verdienstausfall bestehe, sei anzupassen. Insbesondere sei der Bonus bei der Berechnung des durchschnittlichen Monats
lohnes 
an dieser Arbeitsstelle 
zu berücksichtigen.
    
In ihrer Beschwerdeantwort vom 23. Oktober 2018 (Urk. 5) ersuchte die Arbeits
losenkasse um Abweisung der Beschwerde, wovon dem Beschwerdeführer am 25. Oktober 2018 Kenntnis gegeben wurde (Urk. 8).
    
Mit Eingabe vom 4. März 2019 (Urk. 9) 
wies der Beschwerdeführer 
unter erneuter Einreichung der Bestätigung der 
Z.___
 über einen mündlich vereinbarten Bonus für das erste Dienstjahr im Betrag von Fr. 300'000.-- (Urk. 10) darauf
 
hin, dass die Beschwerdegegnerin in ihrer Beschwerdeantwort nicht darauf eingegan
gen sei. Die 
Eingabe wurde der Beschwerdegegnerin am 12. März 2019 (Urk. 11) zur Kenntnis zugestellt.
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Gemäss Art. 8 Abs. 1 
des
 Bun
des
gesetzes über die obligatorische Arbeits
losen
entschädigung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) besteht Anspruch auf Ar
beitslosenentschädigung, wenn die versicherte Person unter anderem ganz oder teilweise arbeitslos ist (lit. a) und wenn sie einen anrechenbaren Arbeitsaus
fall erleidet (lit. b).
1.2
    
Der Arbeitsausfall ist gemäss Art. 11 AVIG anrech
enbar, wenn er einen Ver
dienst
ausfall zur Folge hat und min
des
tens zwei aufeinander folgende volle Ar
beitstage dauert (Abs. 1).
1.3
    
Der Arbeitsausfall gilt solange nicht als anrechenbar, als 
freiwillige
 
Leistungen
 
des
 
Arbeitgebers
 den durch die Auflösung 
des
 Arbeitsverhältnisses entstandenen Verdienstausfall decken (Art. 11a Abs. 1 AVIG). 
Als 
freiwillige
 
Leistungen
 
des
 
Arbeitgebers
 bei der Auflösung 
des
 privatrechtlichen oder öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnisses gelten 
Leistungen
, die 
nicht Lohn- oder Entschädigungs
an
sprüche nach Art. 11 Abs. 3 AVIG darstellen (Art. 10a der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenentschädigung und die
 Insolvenzentschädigung [
AVIV
]
).
    
Freiwillige Leistungen des Arbeitgebers werden nur berücksichtigt, soweit sie den Höchstbetrag nach Art. 3 Abs. 2 AVIG übersteigen (Art. 11a Abs. 2 AVIG). 
Dieser beträgt Fr. 148'200.-- im Jahr (Art. 22 Abs. 1 der Verordnung über die Unfallversicherung, 
UVV
).
1.4
    
Wird das Arbeitsverhältnis im gegenseitigen Einvernehmen vorzeitig aufgelöst, wird der versicherten Person während der Zeit, die der Kündigungsfrist oder der Frist des befristeten Arbeitsvertrags entspricht, so lange kein Arbeitsausfall an
gerechnet, wie die Leistungen des Arbeitgebers den Einkommensverlust während dieser Zeit decken (Art. 10h Abs. 1 AVIV).
    
Übersteigen die Leistungen des Arbeitgebers den Betrag des der versicherten Per
son bis zur ordentlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses geschuldeten Loh
nes, so 
sind die Bestimmungen über die freiwilligen Leistungen des Arbeitgebers nach Art. 11a AVIG anwendbar (Art. 10h Abs. 2 AVIV).
1.5
    
Die Frist, während welcher der Arbeitsausfall nicht anrechenbar ist, beginnt mit dem ersten Tag nach Ablauf des Arbeitsverhältnisses, für das die freiwilligen Leis
tungen ausgerichtet wurden, und zwar unabhängig davon, wann sich die versi
cherte Person bei der Arbeitslosenversicherung als arbeitslos meldet (
Art. 
10c 
Abs. 
1 AVIV).
    
Die Dauer der Frist berechnet sich, indem der Betrag der berücksichtigten freiwil
ligen Leistungen durch den Lohn geteilt wird, der im Rahmen der Tätigkeit erzielt wurde, welche die Leistungen ausgelöst hat, und zwar unabhängig davon, ob die versicherte Person während dieser Frist eine Erwerbstätigkeit ausübt (
Abs. 
2).
2.
2.1
    
Die Beschwerdegegnerin begründete ihren 
Einspracheentscheid
 vom 12. Septem
ber 2018 (Urk. 2) im Wesentlichen dahingehend, dass feststehe,
 die Entschädi
gung der 
Z.___
 in der Höhe von Fr. 500'000.
-- sei 
als freiwil
lige Leistung im Sinne von Art. 
11a Abs.
 
1 AVIG zu sehen und 
müsse 
beim anrechenbaren Arbeitsausfall anger
echnet werden (S. 4 Ziff. 
3). Nach Abzug d
es Freibetrags von Fr. 148'200.-- 
von Fr. 500'000.-- ergebe sich ein zu berücksichtigender Betrag von Fr. 351'800.--. Die freiwilligen Leistungen der 
Z.___
 seien nicht für die berufliche Vorsorge verwendet worden, weshalb kein zusätzlicher Abzug möglich sei. Der zu berücksichtigende Betrag sei durch den bei der Arbeitgeberin erzielten durchschnittlichen Verdienst – analog der Bestimmung des versicherten Ver
dienstes - von Fr. 41'666.-- zu teilen, was zu einer Dauer von 8.4
9 Monaten führe. Dies entspreche
 8 Monaten und 10
 
Werktagen
. Das Vorbringen des Beschwerde
führers, dass ebenfalls ein Bonus im Umfang von Fr. 300'000.-- bei der Berech
nung seines durchschnittlichen Verdiensts zu berücksichtigen sei, sei offensicht
lich unbegründet. Massgebend für die Berechnung sei der arbeitsvertraglich fest
gelegte Lohn, soweit dieser auch tatsächlich realisiert worden sei. Der Beschwer
deführer habe weder eine solche Bonuszahlung tatsächlich realisiert, noch habe er einen vertraglich zugesicherten Anspruch darauf. Folglich weise er vom 1. Juni 2018 bis 14. Februar 2019 keinen anrechenbaren V
erdienstausfall aus (S. 4 Ziff. 
4).
2.2
    
Der Beschwerdeführer brachte mit Beschwerdeschrift vom 25. September 2018 (Urk. 1) dagegen im 
Wesentlichen vor, im 
Einspracheentscheid
 sei festgestellt worden, dass massgebend für die Berechnung der Dauer des nicht anrechenbaren 
Arbeitsausfalles der effektiv erzielte Lohn inkl. Anteil 13. Monatslohn, Gratifika
tion usw. sei, auch wenn dieser über dem Höchstbetrag des versicherten Verdiens
tes von gegenwärtig Fr. 12'350.
-- liege
. Ebenso sei darin ausgeführt worden, dass der Bonus in der Höhe von Fr. 300'000.-- nicht bei der Berechnung des durch
schnittlichen Monatslohns zu berücksichtigen sei, da er offensichtlich unbe
grün
det sei. Daher habe er eine
 Kopie des Schreibens der 
Z.___
 beigelegt, worin diese bestätige, dass ein Bonus über Fr. 300'000.-- vereinbart worden sei.
3.
    
3.1
    
Das Arbeitsverhältnis zwischen der 
Z.___
 und 
dem Beschwerdeführer wurde unbestrittenermassen mit
tels Vereinbarung
 («Nachtrag zum Arbeitsvertrag»)
 vom 
29
. 
Mai
 2018 
/ 5. Juni 2018
 
aufgelöst (Urk. 
6
/
5
). Es 
ist daher
 von einer vorzeiti
gen Auflösung im Si
nne von Art. 10h AVIV auszugehen. 
Damit schuldete die 
Z.___
 keinen Lohn, weshalb es sich um unfreiwillige Leistungen handelt, zumal der Arbeitsvertrag mittels Kündigung vor Stellenantritt hätte aufgelöst werden können.
3.2
    
Die 
Z.___
 
gewährte
 
dem Beschwerdeführer
 bei 
der vorzeitigen Auflösung
 des Arbeitsverhältnisses eine Abfindung in der Höhe 
eines Bruttojahresgehaltes im Betrag 
von Fr. 
500'000.--
 (Urk. 
6/5 S. 2
). Gemäss Art. 
11a
 AVIV entstand damit so lange kein Arbeitsausfall, als die Leistungen der 
Z.___
 den Ein
kommensverlust währen
d dieser Zeit deckten.
 
Dabei ist die freiwillige Leistung
 
im Umfang von Fr. 351'800.-- (Fr. 500'000.-- abzüglich Fr. 148'200.--) zu berücksichtigen (E. 1.3).
 Dies blieb vorliegend unbestritten.
3.3
3.3.1
    
Uneinigkeit
 zwischen den Parteien
 
besteht 
über - 
und einzig zu prüfender Punkt bildet 
- 
die 
Berechnung der 
Höhe des Einkommensverlustes
. Umstritten dabei ist, ob
 
der
 vom Bes
chwerdeführer geltend gemachte 
mündlich vereinbarte 
Bonus von Fr. 
300'000.
-- zu berücksichtigen ist
 
(
vgl. E. 2.1-2 und Urk. 3
)
.
    
Massgebend ist in der Regel der arbeitsvertraglich festgelegte Lohn, soweit dieser denn auch tatsächlich realisiert worden ist
. 
Dabei
 
gehören
 
Bonuszahlungen 
grundsätzlich 
auch zum massgeblichen Lohn 
(vgl. AVIG Praxis ALE/
C2).
 
Diese
 sind prinzipiell ungeachtet ihrer Klagbarkeit oder ihrer vertraglichen Vereinba
rung anzurechnen, sofern die betreffenden Leistungen im Bemessungszeitraum überhaupt zur 
Ausrichtung gelangten (vgl. Urteil des Bun
desgerichts 8C_757/2011 vom 21. 
Dezember 2011 E. 3.4 mit Hinweisen).
    
Vorliegend
 ste
llt sich die Situation insofern 
speziell dar, als der Beschwerdeführer die Stelle bei der 
Z.___
 nicht angetreten hat und
 so 
weder Lohn tatsächlich realisiert 
wurde
, noch eine Bonuszahlung zur Ausrichtung gelang
.
3.3.2
    
Klarheit besteht über das fixierte Jahressalär bei der 
Z.___
. Dieses hätte gemäss Ziffer 4 des Arbeitsvertrages brutto Fr. 500'000.
-- 
betragen und wäre in 12 gleichen Teilen jeweils gegen Ende Monat ausbezahlt worden (Urk. 6/4 S. 2 Ziff. 4).
    
Zu weiteren Vergütungen findet sich im Arbeitsvertrag mit der 
Z.___
 fol
gende Passage: «
Y.___
 kann aus Anlass des Abschlusses des Geschäftsjahres (1.
1. 
– 31.12.) zusätzlich zum Jahressalär eine freiwillige, vari
able Sondervergütung gemäss Art. 322d OR ausrichten. Ein rechtlicher Anspruch auf eine Auszahlung oder eine bestimmte Höhe des Bonus besteht nicht. Dies gilt auch dann, wenn dieser über mehrere aufeinander folgende Jahre ausgerichtet worden ist» (S. 2 Ziff. 4). Zudem wurde im Arbeitsvertrag mit der 
Z.___
 fest
gehalten, dass es zur Wirksamkeit einer Änderung oder Ergänzung des Vertrages der Schriftform bedarf und auf das Schrifterfordernis selbst nur schriftlich ver
zichtet werden kann (S. 2 Ziff. 5).
    
Wie von der Beschwerdegegnerin richtig 
festgestellt 
(E. 2.1)
,
 wurde ein Bonus weder ausbezahlt, noch besteht darauf ein rechtlicher Anspruch, welcher allen
falls beim Einkommensverlust hätte berücksichtigt werden müssen. So ist der Inhalt des Arbeitsvertrages des Beschwerdeführers mit der 
Z.___
 eindeutig und lässt keine
n
 Raum für Spekulation
en
. Ein Bonus 
wäre nur freiwillig nach Abschluss des Geschäftsjahres – und wohl in der Höhe abhängig vom Geschäfts
ergebnis – ausgerichtet worden und zwar ohne diesbezüglichen Rechtsanspruch. Daran vermag auch das Schreiben der 
Z.___
 vom 20. September 2018 (Urk. 3) nichts zu ändern. So datiert dieses doch knapp vier Monate nach der Vertragsauflösung
, ein B
onus 
wäre aber 
erst nach Abschluss des Geschäftsjahres 
und 
nur auf freiwilliger Basis ohne Rechtsanspruch 
allenfalls 
ausbezahlt 
worden. Zudem hätte es für einen fixierten Bonus
 eine 
schriftliche Vertragsänderung bedurft
. Eine 
solche
 liegt aber nicht vor.
    
Damit ist von einem massgeblichen monatlichen Einkommensverlust von Fr. 41'666.-- (Fr. 500'000.-- Jahressalär / 12 Monate) auszugehen.
3.
4
    
Nach dem Gesagten ist nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin bei einem monatlich
en
 Einkommensverlust von Fr. 41'666.--
 (E. 3.3.2)
 
aufgrund der freiwilligen Leistung der 
Z.___
 
zu Recht von 
keinem anrechenbaren Ver
dienstausfall 
vom 1. Juni 
2018 bis 14. Februar 2019 (Fr. 351'800.-- / 41'666.-- = 8,49 Monate = 8 Monate und 10 Werktage [0,49 x 30 / 1,4 abgerundet auf ganze Tage; vgl.
 
E. 1.5 und 
AVIG Praxis ALE/
B126-128]) 
und somit 
einer mangelnden Anspruchsberechtigung 
des Beschwerdeführers auf eine Arbeitslosenentschädi
gung 
bis zum 14. Februar 2019 ausging. 
Folglich ist die Beschwerde abzuweisen.
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die 
Beschwerde
 wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
X.___
- 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundesge
setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu
legen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
G
räubMüller