zh_sozialversicherungsgericht · KK.2019.00052 · 2020-03-10 · de
Verlust des Taggeldanspruchs der Betriebsinhaberin bei Betriebsaufgabe; Umsetzung des Rückweisungsentscheids des BGer 4A_238/2019


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
KK.2019.00052
 
 
I. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Fehr, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichter Bachofner
Sozialversicherungsrichterin Maurer Reiter
Gerichtsschreiberin Bonetti
Urteil
 vom 
1
0. 
März 2020
in Sachen
X.___
Klägerin und Widerbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt Alex R. Le Soldat
Le Soldat 
Blickle
, Rechtsanwälte
Stadelhoferstrasse
 40, 8001 Zürich
dieser substituiert durch Mag. iur. 
Spatina
 Fischer
Le Soldat 
Blickle
, Rechtsanwälte
Stadelhoferstrasse
 40, 8001 Zürich
gegen
Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft AG
Richtiplatz
 1, 8304 Wallisellen
Beklagte und Widerklägerin
Zustelladresse: Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft AG
Postfach, 8010 Zürich
Sachverhalt:
1.
    
1.1
    
X.___
 schloss als Inhaberin des im Handelsregister des Kantons Zürich seit 1
5. 
Juni 2007 eingetragenen 
Einzelunternehmens Y.___
 (
Urk. 
2/
2/4) mit der Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft AG am 
9. 
September 2009 eine kollektive Krankentaggeldversicherung nach dem Bundesgesetz über den Versi
cherungsvertrag (VVG) ab (
Urk. 
1 
Ziff. 
4; 
Urk. 
2/
14 
Ziff. 
3). Als versicherte Person wird in der Versicherungspolice Nr. 
…
 einzig ihr Name aufgeführt. Gemäss der Police vom 2
4. 
Mai 2016 (gültig vom 1
0. 
Mai 2016 bis 1. Januar 2019) vereinbart war ein Taggeld nach
 Ablauf einer Wartefrist von 30 
Tagen in der Höhe von 100
 %
 des versicherten Verdienstes von 
Fr. 
72'000.-- während ei
ner Leistungsdauer von maximal 730 Tagen (
Urk. 
2/
2/8 und 
2/
8/8; 
Urk. 
2/
1 
Ziff. 
5; 
Urk. 
2/
7 
Ziff. 
7).
1.2
    
Seit dem 2
3. 
September 2016 ist die Versicherte krankgeschrieben (
Urk. 
2/
2/11-12; 
Urk. 
2/
1 
Ziff. 
6 und 12), was sie der Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft AG am 
3. 
November 2016 meldete (
Urk. 
2/
2/9; 
Urk. 
2/
1 
Ziff. 
6). Diese richtete nach Ablauf der vereinbarten Wartefrist Krankentaggelder für den Zeitraum vom 2
3. 
Oktober 2016 bis 2
8. 
Februar 2017 aus (
Urk. 
2/
2/10, 
2/
2/13-15; 
Urk. 
2/
1 
Ziff. 
7 und 10). Nach einer Besprechung ihres Aussendienstmitarbeiters mit der Versicherten am 5. April 2017 teilte die Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft AG der Versicherten indes mit Schreiben vom 2
1. 
April 2017 die rückwirkende Einstellung der Leistungen per 
1. 
Januar 2017 mit. Gleichzeitig kündigte sie ihr an, die zu viel bezahlten Krankentaggelder separat zurückzufordern. Zur Begrün
dung verwies sie auf das Besprechungsprotokoll (
Urk. 
2/
8/50), wonach die Versi
cherte ihre Firma inkl. Auto und Kundenstamm verkauft habe und damit der Versicherungsschutz erloschen sei (
Urk. 
2/
2/16 und 
2/
8/52; 
Urk. 
2/
7 
Ziff. 
10-11). Die entsprechende Abrechnung bzw. der Rückforderungsbeleg der Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft AG folgte am 
2. 
Mai 2017 (
Urk. 
2/
8/54; 
Urk. 
2/
7 
Ziff. 
11). Mit Schreiben vom 2
7. 
September 2017 teilte sie der Versicherten einer
seits mit, der Vertrag werde mit Wirkung ab 
1. 
Januar 2017 aufgehoben. Ande
rerseits erklärte sie, die Rückforderung mit der erhaltenen Prämie für das Jahr 2017 zu verrechnen (
Urk. 
2/
8/78; 
Urk. 
2/
7 
Ziff. 
11 und 20).
2.
2.1
    
Mit Klage vom 2
7. 
September 2017 verlangte die Versicherte vor dem Sozialver
sicherungsgericht des Kantons Zürich von der 
Allianz Suisse Versicherungs-Ge
sellschaft AG 
Fr. 48'328.70 Taggelder für die Monate März bis Oktober 2017 
nebst 5
 %
 Zins
 (
Urk. 
2/1 S. 2)
. Die Beklagte trug auf Abweisung der Klage an und beantragte widerklageweise, die Klägerin sei zu verpflichten, ihr 
Fr. 
9'408.70 (
Fr. 
11'640.-- für Januar und Februar 2017 ausbezahlte Taggelder abzüglich der zur Verrechnung gestellten Versicherungsprämie für das Jahr 2017 von 
Fr. 
2'231.30) zurückzuerstatten
 (
Urk. 
2/7 S. 2 und 
Ziff. 
23-25)
. Das Sozialversi
cherungsgericht des Kantons Zürich schützte mit Urteil KK.2017.00045 vom 2
9. 
März 2019 die Klage und verpflichtete die Beklagte
 und Widerklägerin (nach
folgend: Beklagte)
, der Kläge
rin 
und Widerbeklagten (nachfolgend: Klägerin) 
Taggelder im Betrag von Fr. 
48'328.70 nebst 5
 %
 Zins seit dem 1
6. 
Juli 2017 für den Zeitraum vom 
1. 
März 2017 bis 3
1. 
Oktober 2017 zu bezahlen. Die Wider
klage wies es ab
 (Urk. 2/29)
. 
2.2
    
Die dagegen von der Beklagten erhobene 
Beschwerde
 hiess das Bundesgericht mit Urteil 4A_238/2019 vom 
2. 
Dezember 2019 teilweise gut. Es hob das Urteil vom 2
9. 
März 2019
 auf und wies die Sache zu neuer Entscheidung an das Sozialver
sicherungsgericht des Kantons Zürich zurück (
Urk. 
1
 S. 12)
, nachdem es 
zuvor 
das Gesuch der Beklagten um Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Be
schwerde mit Präsidialverfügung vom 1
7. 
Juli 2019 abgewiesen hatte (
Urk. 
2/
31).
    
Daraufhin wurde das vorliegende Verfahren neu angelegt.
    
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
1.1
    
Wie
 
bereits 
im
 Urteil KK.2017.00045 vom 2
9. 
März 2019
 (
Urk. 
29 E. 1, 2.1 und 3.1-2) 
dargetan, werden kollektive Krankentaggeldversicherungen vom Bundes
gericht in ständiger Praxis unter den Begriff der Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung nach dem Bundesgesetz über die Krankenversicherung (KVG) subsumiert (BGE 142 V 448 E. 4.1)
. Sie
 unterstehen damit 
vorab 
den Bun
desgesetzen betreffend die Aufsicht über die Krankenversicherung (KVAG) und über
 den Versicherungsvertrag (VVG). 
Ergänzend sind die Bestimmungen des Ob
ligationenrechts (OR) anwendbar (
Art. 
100 
Abs. 
1 VVG). Es
 gelten 
die soziale 
Un
tersuchungs
-
 (
Art. 
247 
Abs. 
2 lit. a 
der 
Zivilprozessordnung
, Z
PO
; 
vgl.
 Urteil des Bundesge
ri
chts 4A_702/2016 vom 2
3. 
März 2017 E. 3.1
) 
sowie die 
Dispositions
maxime
 (
Art. 
58 ZPO; 
vgl.
 Urteil des Bundesgerichts 4A_138/2013 vom 2
7. 
Juni 2013 E. 6). 
Dabei trägt n
ach 
Art. 
39 VVG 
in Verbindung mit
 
Art. 
8 des 
Schwei
zerische
n
 Zivilgeset
zbuch
es
 (ZGB
) 
der Versicherungsnehmer d
ie Beweislast für anspruchsbegründende Tatsachen, namentlich das Bestehen eines Versicherungs
vertrages, den Eintritt des Versicherungsfalls und den Umfang des Anspruchs
, während 
die Versicherung
 die Beweis
last für Tatsachen trifft, die sie
 zu einer 
Kürzung oder Verweigerung der vertraglichen Leistungen berechtigen
.
 
Massge
bend ist jeweils der Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit 
(
vgl. 
BGE 130
 III 321 E. 3.1 und 3.5).
1.2
    
Wird
 eine Sache vom Bundesgericht an die Vorinstanz zurückgewiesen, so darf der von der Rückweisung erfasste Streitpunkt nicht ausgeweitet oder auf eine neue Rechtsgrundlage gestellt werden (BGE 143 IV 214 E. 5.3.3; 135 III 334 E. 2 und 2.1; 131 III 91 E. 5.2; je mit Hinweisen). Die mit der Neubeurteilung befasste Instanz hat vielmehr die rechtliche Beurteilung, mit der die Rückweisung begrün
det wurde, ihrer Entscheidung zugrunde zu legen. Diese Beurteilung bindet auch das Bundesgericht (BGE 135 III 334 E. 2 und 2.1; 133 III 201 E. 4.2; 125 III 421 E. 2a). Wegen dieser Bindung der Gerichte ist es ihnen wie auch den Parteien, abgesehen von allenfalls zulässigen 
Noven
, verwehrt, der Beurteilung des Rechts
streits einen anderen als den bisherigen Sachverhalt zu unterstellen oder die Sa
che unter rechtlichen Gesichtspunkten zu prüfen, die im Rückweisungsentscheid ausdrücklich abgelehnt oder überhaupt nicht in Erwägung gezogen worden wa
ren (BGE 143 IV 214 E. 5.3.3; 135 III 334 E. 2 und 2.1.; 133 III 201 E. 4.2; je mit Hinweisen). Bei dieser Bindung an die Erwägungen des Rückweisungsentscheides handelt es sich um einen prozessualen Grundsatz, der für alle Rückweisungsent
scheid
e
 des Bundesgerichts gilt (zum Ganzen: Urteil des Bundesgerichts 4A_462/2018 vom 
4. 
Juli 2019 E. 3.2.1
 mit Hinweisen
). 
    
Wie weit die Gerichte und Parteien an die erste Entscheidung gebunden sind, ergibt sich aus der Begründung der Rückweisung, die sowohl den Rahmen für die neuen Tatsachenfeststellungen als auch jenen für die neue rechtliche Begründung vorgibt (Urteil des Bundesgerichts 4A_236/2015 vom 1
5. 
September 2015 E. 2.2 mit Hinweis auf BGE 135 III 33
4. 
E. 2). Soweit sich das Bundesgericht trotz ein
schlägiger Rügen nicht zu allen im aufgehobenen kantonalen Entscheid behan
delten Fragen aussprach, 
darf
 
das kantonale Gericht in seinem neuen Entscheid 
darauf zurückkommen
 (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 5A_433/201
7 vom 16. Oktober 2017 E. 1.5).
    
2.
    
Zwischen den Parteien 
ist 
strittig, ob die Klägerin in den Monaten Januar bis Oktober 2017 weiterhin Anspruch auf Krankentaggelder hat
. Das heisst konkret
, ob ihr auch Krankentaggelder für die Monate März bis Oktober 2017 auszurichten sind 
(Klage) oder ob
 sie die 
schon 
erhaltenen Krankentaggelder für die Monate Januar und Februar 2017 zurückzuerstatten hat
 (Widerklage). 
Das Sozialversi
cherungsgericht 
des Kantons Zürich 
hat in dieser Angelegenheit
 neu zu entschei
den, nachdem 
das Bundesgericht 
sein Urteil KK.2017.00045 vom 2
9. 
März 2019 (
Urk. 
2/
29) mit Urteil 4A_23/2019 vom 2. Dezember 2019 (
Urk. 
1) 
kassiert und 
die Sache zur erneuten Beurteilung zurückgewiesen hat
. Aufgrund de
r 
eingangs
 zitierten Rechtsprechung 
ist 
das Sozialversicherungsgericht
 dabei an die im bun
desgerichtlichen Rückweisungsentscheid in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht getroffenen Feststellungen 
gebunden. 
3.
    
3.1
    
I
n seinem 
Urteil KK.2017.00045 vom 2
9. 
März 2019 (
Urk. 
2/
29 E. 2.2) 
hatte das 
Sozialversicherungsgericht
 (unter Hinweis auf die relevanten Aktenstellen) 
fest
gehalten,
 nach übereinstimmender 
beziehungsweise
 unwidersprochener Parteidarstellung sei die Klä
gerin seit dem 23. September 2016 krankheitsbedingt arbeitsunfähig (Urk. 2/1 Ziff. 6-10; 
Urk. 
2/7 Ziff. 9). Im Rahmen des Kaufvertra
ges vom 19. Dezember 2016 habe sie als Einzelunternehmerin ihren Kunden
stamm bzw. sämtliche Kun
dendaten an 
Z.___
 mit Wirkung ab 1. Januar 2017, zu liefern innert 60 Tagen, veräussert. Zuvor habe sie diesem bereits ihr Taxi verkauft; die Übergabe habe am 28. Oktober 2016 stattgefunden. Für beide Verkaufsobjekte habe sich die Klägerin ein Rückkaufsrecht vorbehalten, das sie nicht ausgeübt habe (Urk. 2/7 Ziff. 12 f. und 17; Urk. 2/14 Ziff. 12; Urk. 2/17 Ziff. 7 und 19; Urk. 2/21 Ziff. 2, 4 und 7 f.). 
    
Das 
Sozialversicherungsgericht
 
erwog 
damals
, objektiv betrachtet habe die Klä
gerin mit der Veräusserung des wesentlichsten Betriebsmittels und ihrer Kunden
daten ihr Taxiunternehmen 
aufgegeben 
im Sinne von 
Art. 
8 
Abs. 
1 lit. g 
der All
gemeinen Bedingungen (
AB
) für die Kollektiv-Krankenversicherung
 
(
Urk. 
2/8/
8
)
, so dass sich die Beklagte zu Recht auf den Standpunkt stelle, der Versicherungs
schutz sei in Anwendung dieser Bestimmung per 3
1. 
Dezember 2016 erloschen (vgl. 
Urk. 
2/
29 E. 4.5-6).
 Indessen stelle 
Art. 
9 
Ziff. 
2 
Abs. 
1 lit. d AB 
betreffend 
Ausschluss
 des Anspruchs auf Nachleistung 
einerseits 
einen erheblichen Eingriff in die Rechtsstellung der Klägerin – sowohl mit Blick auf die rechtsprechungsge
mäss vertragstypischen Leistungen als auch ihre unternehmerische Freiheit – dar. 
Andererseits sei auf
 Seiten der Beklagten, die insbesondere von der Einze
lunter
nehmung gewusst habe, 
kein zwingendes Interesse an dieser Bestimmung zu eru
ieren. Der 
v
ollständige Ausschluss von Nachleistungen infolge 
d
er Betr
i
e
bsauf
gabe 
in 
Art. 
9 
Ziff. 
2 
Abs. 
1 lit. d
 AB sei somit als ungewöhnlich zu qualifizieren und könne gegenüber der Klägerin keine Rechtswirkung entfalten, zumal die Be
klagte sie nicht speziell darauf aufmerksam gemacht habe
. Dass die Klägerin nach 
Art. 
17 
Ziff. 
1 lit. b AB das Recht gehabt hätte, die Versicherung als Einzelversi
cherung fortzuführen, ändere daran nichts
 (vgl. 
Urk. 
2/
29 E. 
4.7-8 und 
5).
3.2
    
Betreffend die
 in Frage stehenden Vertragsbestimmungen 
Art. 
8 
Ziff. 
1 lit. g AB, wonach für den Betriebsinhaber bei Aufgabe oder Unterbruch derjenigen Tätig
keit, die bei Abschluss der Versicherung für die Beurteilung
 
des Risikos massge
bend war, der Versicherungsschutz für sämtliche für ihn versicherten Leistungen erlischt, und 
Art. 
9 
Ziff. 
2 lit. d
 AB
, wonach 
diesfalls
 auf keinen Fall Anspruch auf Nachleistung besteht (
vgl. 
Urk. 
2/8/8),
 w
urden im
 bundesgerichtlichen
 Rück
weisungsentscheid 4A_23
8
/2019 vom 2. Dezember 2019 
zwei Urteile des Bun
desgerichts zitiert und mit zusätzlichen Überlegungen ergänzt.
 
In diesem Rahmen äusserte sich das Bundesgericht auch dazu, wie es sich 
vorliegend 
in tatsächlicher Hinsicht mit der Betriebsaufgabe und dem Übertritt in die Einzelversicherung verhält.
 
3.2.1
    
Konkret 
erörterte das Bundesgericht, g
emäss 
seinem
 - nach Erlass des Entscheids im Prozess KK.2017.00045 
ergangenen 
-
 
Urteil 
4A_472/2018 vom 5. 
April 2019 E. 4 und 5.2.1 sei die Betriebsaufgabe als solche gemäss 
Art. 
2 
Ziff. 
2 AB nicht versichertes Ereignis. Unabhängig davon, ob der Betrieb freiwillig oder unfreiwil
lig aufgegeben werde, würde der bisherige Inhaber als solcher nach Aufgabe des Betriebes keinen Verdienst mehr erzielen, wenn er gesund wäre. 
Insoweit sei der
 entstehende Verlust nicht krankheitsbedingt. Aus der Systematik ergebe sich, dass das krankheitsbedingte Risiko eines Erwerbsausfalls nach Verlassen des Betriebes bei den Arbeitnehmern durch Nachleistung gedeckt bleibe, nicht aber beim Be
triebsinhaber
. Er könne 
höchstens 
unter gewissen Bedingungen in die Einzelver
sicherung übertreten. 
Der
 Wegfall der Leistungspflicht nach Eintritt des versi
cherten Risikos 
werde dabei 
an ein Ereignis
 geknüpft
, das im Allgemeinen aus
serhalb des Einflussbereichs der Versicherung liege. Ähnliche Klauseln würden häufig verwendet
 (
Urk. 
1 E. 3.4.1)
.
3.2.2
    
In BGE 127 III 106 E.
 3
, so das Bundesgericht weiter, 
habe 
es
 festgestellt, dass in einer Kollektivversicherung für Taggelder nach VVG auch nach Erlöschen des Versicherungsverhältnisses Ansprüche geltend gemacht werden könnten
. Vo
raussetzung sei, dass 
das le
istungsbegründende Ereignis 
während der Dauer des Versicherungsverhältnisses eingetreten 
sei 
und keine 
vertraglichen Abmachun
gen bestünden, die das Recht auf Leistungen über die Deckungsdauer hinaus 
ein
schränken oder aufheben würden.
 
Daran änder
e
 nichts
, dass der aus dem Kreis der Kollektivversicherten ausscheidende Versicherte gestützt auf die AB den Übertritt in die Einzelversicherung verlangen könne
, wobei die Taggelder der Kol
lektivversicherung 
bei Arbeitsunfähigkeit im Zeitpunkt des Übertritts oder bei ei
nem Rückfall danach auf die Dauer der Leistungen der Einzelversicherung ange
rechnet würden
 (
Urk. 
1 E. 3.4.
1
)
.
3.2.3
    
Ergänzend erwog das Bundesgericht, 
im erwähnten Urteil 4A_472/2018 sei zwar nicht thematisiert, aber ohne weiteres vorausgesetzt worden, dass 
Art. 
9 
Ziff. 
2 lit. d AB nicht ungewöhnlich sei, wobei es sich in jenem Entscheid allerdings um «Kenner des Versicherungsvertrags» gehandelt habe. Die Beklagte mache aber zu Recht geltend, dass 
das hiesige Gericht
 der Möglichkeit des Übertritts in die Ein
zelversicherung keine Rechnung getragen habe. D
er Vertragscharakter der Tag
geldversicherung bleibe mit der ineinan
dergreifenden Regelung von Art. 
9 
Ziff. 
2 lit. d 
AB 
und 
Art. 
17 
Ziff. 
1 lit. b AB gewahrt. Letztere Bestimmung sehe vor, dass ein Betriebsinhaber bei bestehender Arbeitsunfähigkeit von 25
 %
 im Zeitpunkt der Betriebsaufgabe ausnahmsweise in die Einzelversicherung übertreten könne. Aus welchen Gründen die Klägerin die 90-tägige Frist hierfür nicht gewahrt habe, betreffe den Einzelfall und ändere nichts hinsichtlich der fehlenden Ungewöhn
lichkeit der besprochenen Klauseln, denn bei der Ungewöhnlichkeit g
ehe es um die generelle Wirkung
. Die behauptungs- und beweispflichtige Klägerin habe nicht substantiiert dargetan, dass die Gründe für den ausgebliebenen Wechsel der Beklagten anzulasten wären
 (vgl. 
Urk. 
1 E. 3.4.2)
.
3.2.4
    
Weiter hielt das Bundesgericht fest, 
davon 
unabhängig sei die Frage, ob die Be
klagte wegen ihrer Krankheit ihren Betrieb veräussert habe beziehungsweise habe veräussern müssen. 
Dem Umstand, dass die blosse Niederlegung der Arbeit in Konstellationen wie der zu beurteilenden weitreichendere Konsequenzen als im Normalfall habe, sei bei der Frage, ob eine Betriebsaufgabe anzunehmen sei, Rechnung zu tragen
 (
Urk. 
1 E. 3.5)
. Von Aufgabe oder Unterbruch der versicher
ten Tätigkeit könne erst die Rede sein, wenn tatsächlich die Möglichkeit bestehe, dass die Betriebsinhaberin vor Ausschöpfung der maximalen Taggeldleistung die Arbeitsfähigkeit wiedererlange und zudem Dispositionen getroffen habe, die es bei Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit entweder unmöglich machen würden, die bisherige Tätigkeit wieder
 
aufzunehmen, oder zumindest klar erkennen lies
sen, dass eine Wiederaufnahme de
rselben nicht mehr geplant sei
 (
Urk. 
1 E. 3.5.1)
.
    
Als problematisch erweise sich damit die Auffassung der Vorinstanz, es sei uner
heblich, dass die Klägerin 
– die finanziellen Mittel vorausgesetzt – 
jederzeit in der Lage wäre, sich ein neues Taxiunternehmen aufzubauen oder ihr altes zu
rückzukaufen. Ein Rückkaufsrecht oder 
auch der
 Neukauf der zum Betrieb not
wendigen Gegenstände, der aus dem Erlös verkaufter Betriebsobjekte finanziert werde, könnten probate Mittel zur Fortführung des Betriebes darstellen, insbe
sondere wenn das Beibehalten der notwendigen Betriebsmittel während der Ar
beitsunfähigkeit nicht tunlich erscheine. Da die Klägerin 
aber 
die Feststellung, sie habe ihren Betrieb aufgegeben und für beide Verkaufsobjekte das vorbehaltene 
Rückkaufsrecht nicht ausgeübt, [vor Bundesgericht] nicht hinreichend bean
standet habe, würden sich diesbezügliche Weiterungen erübrigen und habe es damit sein Bewenden (
vgl. 
Urk. 
1 E. 3.5
.3
).
3.
3
    
Somit
 hat das Bundesgericht 
für das Sozialversicherungsgericht verbindlich 
fest
gestellt, 
dass 
Art. 
8 
Ziff. 
1 lit. g 
AB 
und 
Art. 
9 
Ziff. 
2 lit. d AB 
auf den vorliegen
den Streitgegenstand
 Anwendung finden.
 
    
Mangels entsprechender Rügen
 
seitens der Klägerin hat es gemäss Bundesgericht 
zudem
 sein Bewenden mit der Feststellung
 des hiesigen Gerichts
, dass die Kläge
rin ihren Betrieb aufgegeben 
habe.
 
Gemäss Urteil KK.2017.00045 vom 2
9. 
März 2019 
erlosch
 der Versicherungsschutz in Anwendung von 
Art. 
8 
Ziff. 
lit. g AB konkret per 31. 
Dezember 2016 (
Urk. 
2/
29 E. 4.6). E
rgänzend 
hielt 
das Bundesge
richt 
überdies 
fest
, dass 
die Klägerin
 
nicht in die Einzelver
sicherung übergetreten sei, wobei 
sie hierfür
 
keine Gründe dargetan 
habe
, die der Beklagten anzulasten wären.
 Auch an 
diese Tatsachenfeststellungen ist das Sozialversicherungsgericht 
bei
 
der 
erneuten materiellen Prüfung von Klage und Widerklage gebunden.
4.
    
Folglich steht 
fest
,
 dass
 die Klägerin das Taxiunternehmen per 3
1. Dezember 2016 aufgegeben hat. Entsprechend den vertraglichen Abmachungen erlosch damit 
der Versicherungsschutz für sämtliche 
für sie als Betriebsinhaberin versicherte 
Leis
tungen (
Art. 
8 
Ziff. 
1 lit. g AB)
, wobei f
ür sie als Betriebsinhaberin 
auch 
kein Anspruch auf Nachleistung bestand (
Art. 
9 
Ziff. 
2 lit. d AB)
. 
Deshalb war d
ie Be
klagte
 ihr gegenüber
 
aus dem Kollektivversicherungsvertrag
 
ab 
1. 
Januar 2017 
nicht 
mehr 
leistungspflichtig.
 
Zudem hat die Klägerin die 90-tägige Frist zum Wechsel in die Einzelversicherung (
Art. 
17 
Ziff. 
1 lit. b AB) nicht gewahrt
, wobei die Beklagte hiera
n kein 
Verschulden trifft
. Es bes
tand
 deshalb auch 
zu keinem Zeitpunkt 
eine Leistungspflicht der Beklagten aus einer Einzelversicherung.
 
Dies führt zur 
Abweisung der Klage.
5.
    
5.1
    
In den AVB der 
Beklagten
 fehlt eine Regelung zur Pflicht zur Rückerstattung von zu viel ausgerichteten Taggeldern. Hingegen ist 
der Beklagten beizupflichten (
Urk. 
2/
17 
Ziff. 
28), dass die Klägerin
 aufgrund der rechtsgrundlosen Ausrichtung der Taggelder 
für
 Januar und Februar
 
2017 
im Betrag von 
Fr. 
11’640
.-- unge
rechtfertigt bereichert im Sinne von 
Art. 
62 
OR
 ist
. 
5.2
    
G
emäss 
Art. 
64 OR soll der gutgläubig Bereicherte nur das zurückerstatten müs
sen, um das er im Zeitpunkt der Rückforderung noch bereichert ist (BGE 106 II 36 E. 4). Der gute Glaube des Bereicherten wird dabei vermutet (
Art. 
3 
Abs. 
1 
ZGB). Er fehlt jedoch, wenn der Empfänger mit der Rückerstattung rechnen muss, weil er im Zeitpunkt der Entäusserung nach den Umständen bei gebotener Auf
merksamkeit wissen müsste, dass der erlangte Vermögensvorteil ungerechtfertigt war (
Art. 
3 
Abs. 
2 ZGB; Urteil des Bundesgerichts 4C.162/2003 vom 
8. 
September 2003 E. 2.1; vgl. allgemein zu 
Art. 
3 ZGB: BGE 131 III 511 
E. 
3.2.2).
 
Das Mass der angesichts der Umstände verlangten Aufmerksamkeit nach 
Art. 
3 
Abs. 
2 ZGB bestimmt sich nach einem objektiven Kriterium (BGE 131 III 418 
E
. 2.3.2). Es muss jenem entsprechen, das von einem ehrlichen Menschen oder einem durch
schnittlichen Menschen in einer analogen Situation zu erwarten ist (BGE 119 II 23 E. 3c/
aa
 mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 4A_208/2014 vom 
9. 
Okto
ber 2014 E. 5.2.1). Schon eine geringfügige Nachlässigkeit genügt dabei für den Ausschluss des Gutglaubensschutzes (BGE 119 II 23 E. 3c/
aa
 
«
une
 
négligence
 
même
 
légère
»
; vgl. Sibylle Hofer, Berner Kommentar, 2012, N 120 zu 
Art. 
3 ZGB; Heinrich 
Honsell
, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, 
5. 
Auflage 2014, N 35 zu 
Art. 
3 ZGB; Max Baumann, Zürcher Kommentar, 1998, N 59 zu 
Art. 
3 ZGB; Alf
red Koller, Der gute und der böse Glaube im allgemeinen Schuldrecht, 1985, 
Rz
 149; a.M. Peter 
Jäggi
, Berner Kommentar, 1962, N 127 zu 
Art. 
3 ZGB; je mit Hinweisen). 
5.3
    
Wie die 
Beklagte zutreffend darlegte 
(
Urk. 
2/
7 
Ziff. 
12
; 
Urk. 
2/
17 
Ziff. 
28
), wäre 
die Klägerin
 gemäss 
Art. 
8 
Ziff. 
2 AB verpflichtet gewesen, innert 30 Tagen schriftlich zu melden, dass 
sie ihren Betrieb per 3
1. 
Dezember 2016 aufgegeben hatte, zumal sie damals Leistungen bezog
 (vgl. 
Urk. 
2/8/8)
.
 
Die Unterlassung die
ser Meldung stellt eine Nachlässigkeit dar, welche den Gutglaubensschutz nach der oben dargelegten Rechtsprechung entfallen lässt. 
Die Argumentation
 der Klä
gerin, 
sie habe nicht d
amit rechnen können
, 
dass einzelne von ihr getätigte Kos
tenreduktionsmassnahmen als Aufgabe oder Unterbruch [der versicherten Tätig
keit] qualifiziert würden (
Urk. 
2/21 
Ziff. 
2), 
geht bereits aufgrund ihrer 
Angaben 
gegenüber de
m
 
Aussendienstmitarbeiter
 am 
5. 
April 2017 fehl. So erklärte sie selbst, sie habe die Firma Ende 2016 verkauft. Nun habe Herr 
Z.___
 die Ge
samtleitung und sie würde für ihn dann Taxifahren. Sie h
abe
 keine Verantwor
tung mehr. Bei ihm ginge die Firma unter 
A.___
 GmbH. Sie wäre dann angestellt über 
A.___
 GmbH
 (
Urk. 
2/8/50 Frage 26).
5.4
 
    
Die 
Beklagte
 
hat nach dem Ausgeführten
 aus dem Tatbestand der ungerechtfer
tigten Bereicherung gegenüber de
r
 
Klägerin 
einen Anspruch auf Rückerstattung 
der Taggelder für Januar und Februar 2017 im 
Betrag von 
Fr. 
11'640.--. Wider
klageweise machte sie einen Betrag von 
Fr. 
9'408.70 unter Berücksichtigung der von ihr zurückzuerstattenden Jahresprämie 2017 
von 
Fr. 
2'231.
30 
geltend (
Urk. 
2/
7 
Ziff. 
14 und 24 f.), weshalb ihr dieser zuzusprechen ist. 
So bestritt die Klägerin lediglich den Bestand 
d
er Rückforderung, 
brachte
 im Übrigen aber 
weder 
zum Quantitativ noch 
gegen 
die
 Verrechnung 
Einwände 
vor
 (vgl. 
Urk. 
2/21 
Ziff. 
23)
. 
Einen Verzugszins verlangte 
die Beklagte
 nicht.
    
In
 Gutheissung der Widerklage 
ist daher 
die Klägerin und Widerbeklagte 
zu 
ver
pflichte
n
, 
der Beklagen
 und Widerklägerin
 die
 für den Zeitraum vom 
1. 
Januar 2017 bis 2
8. 
Februar 2017 rechtsgrundlos ausgerichtete
n
 Taggelder 
von 
Fr. 
11'640.-- (unter 
Abzug der Jahresprämie 2017 von 
Fr. 
2'231.30)
, mithin de
n
 
Betrag von insgesamt 
Fr. 
9'408.70 zurückzuerstatten.
6.
    
6.1
    
Das Verfahren ist kostenlos, da es eine Streitigkeit aus einer Krankentaggeldver
sicherung betrifft, welche unter den Begriff der Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung 
nach dem KVG z
u subsumieren ist (vgl. Art. 114 lit. e ZPO 
i.V.m
. § 33 Abs. 1 GSVGer und das Urteil des Bundesgerichts 4A_680/2014 vom 29. April 2015 E. 2.1 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 142 V 448 E. 4.1). Der nicht durch einen externen Rechtsanwalt vertretenen obsiegenden Beklagten steht pra
xisgemäss keine
 
Parteientschädigung zu (BGE 133 III 439 E. 4).
6.2
    
Bei diesem Verfahrensausgang ist der 
mittels Gerichtsverfügung vom 1
7. 
Novem
ber 2017 als 
unentgeltliche
r
 Rechtsvertr
eter der Klägerin
 eingesetzte Rechtsan
walt Alex R. Le Soldat
 aus der Gerichtskasse zu entschädigen. 
Die 
ihn 
mit Sub
stitutionsvollmacht 
vertretende 
und im vorliegenden Verfahren ausschliesslich tätig gewordene 
Spatina
 Fischer
 
machte in 
d
er
 Honorarnote vom 1
9. 
Februar 2019 einen Gesamtbetrag von 
Fr. 
17‘094.68 geltend unter Berücksichtigung eines Aufwands von 69.1 Stunden à 
Fr. 
220.-- und Barauslagen von 
Fr. 
670.50 für Kopien, 
Porti
, Telefon und Fax sowie 7.7
 %
 MWSt (
Urk. 
2/24).
    
Grundsätzlich wird 
die 
unentgeltliche Rechtspflege ab dem Zeitpunkt bewilligt, in 
d
em das Gesuch gestellt 
wurde
. Dabei können Anwaltskosten, die im Zusam
menhang mit einer gleichzeitig eingereichten Rechtsschrift entstanden sind, be
rücksichtigt werden (vgl. BGE 122 I 203 E. 2c). Ausnahmsweise kann die unent
geltliche Rechtspfle
ge rückwirkend gewährt werden (
Art. 
119 
Abs. 
4
 ZPO
), 
etwa 
wenn es wegen der zeitlichen Dringlichkeit einer sachlich gebotenen Prozess
handlung nicht möglich war, gleichzeitig unentgeltliche Rechtspflege zu bean
tragen (vgl. 
Entscheid des Obergerichts des Kantons Zürich 
PC120034
-O vom 
8. 
Juni 2013
 E. 3.3; BGE 122 I 203 E. 2c–f). 
Indessen hat die
 Klägerin am 27. Sep
tember 2017 weder um eine rückwirkende Bestellung des unentgeltlichen Rechts
vertreters ersucht (
Urk. 
2/
1 S. 1 und 
Ziff. 
24), noch wurde Rechtsanwalt Le
 
Soldat mit Verfügung vom 17. November 2017 rückwirkend als solcher bestellt 
(
Urk. 
2/
9). 
Von den angeführten
 vorprozessualen Aufwendungen können daher nur die direkt mit der Klageschrift verbundenen berücksicht
igt werden.
    
Wie bereits im Urteil KK.2017.
000
45 vom 2
9. 
März 2019 (
Urk. 
2/
29 E. 6.3) dar
gelegt, ist der
 geltend gemachte zeitliche Aufwand 
sodann 
als massiv zu hoch zu qualifizieren. Im Speziellen der Aufwand für das Verfassen der Klage (11 Stun
den), der Replik/Widerklageantwort (13.5 Stunden) und insbesondere der Wider
klageduplik (15 Stunden), aber auch der Aufwand im Zusammenhang mit diver
sen Telefonaten und E-Mails von mehreren Stunden erscheinen der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses nicht als angemessen. 
Strittig ist einzig die Auslegung zweier Ve
r
tragsbestimmungen und ob der ansonsten un
strittige Sachverhalt darunter zu subsumieren ist. Überdies decken sich
 die Streit
punkte in der Klag
e und Widerklage
. So werden in den Rechtsschriften letztlich stets 
die 
gleichen Argumente wiederholt bzw. umformuliert. Zudem ist zwar nicht zu beanstanden, dass sich die Klägerin über den Verlauf des Verfahrens bei ihrem Rechtsvertreter informiert und dieser auch Instruktion bei ihr einholt. Hierfür rechtfertigen sich aber nicht mehrere Besprechungen von ein bis zwei Stunden, zumal auch die Argumentation der Beklagten als konstant zu bezeichnen ist.
 
    
Im Weiteren
 rechtfertigt sich, bei der Festsetzung der Entschädigung den Anwalt und d
i
e Anwaltspraktikant
in
 verschieden zu behandeln (BGE 109 
Ia
 107 E. 3e). Es soll nicht zulasten des Staates gehen, wenn ein Anwalt die 
Rechtsvertretung an die b
ei ihm tätige
 Praktikant
in (
Urk. 
2/3/2) 
überträgt, d
ie 
dafür mehr Zeit braucht
 als ein erfahrener Anwalt. Die Bemühungen der 
Substitutin
 sind daher mit einem
 gegenüber dem
 
üblichen 
Stundenansatz 
eines Anwalts von 
Fr. 
220.-- um rund einen Drittel gekürzten Stundenansatz 
von 
Fr. 
145.-- zu
 entschädigen (vgl. dazu Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich RE180010-O vom 2
0. 
Au
gust 2018 E. 4.3)
.
    
Nicht anerkannt werden können 
sodann 
die Kopierkosten von 
Fr. 
423.--. Der im Kanton Zürich gerichtsübliche Betrag von 
Fr. 
0.50 ist im Vergleich zu anderen Kantonen bereits relativ hoch (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich VB.2014.00421 vom 
6. 
November 2014). Ferner wurden dem Gericht ein
schliesslich der Fristerstreckungsgesuche nur sieben entschädigungspflichtige Einschreiben à 
Fr. 
5.30 zugestellt.
    
In Anbetracht der drei Rechtsschriften, des geringen Aktenumfangs, der mittleren Komplexität des Falles sowie der gemäss Honorarnote umfangreichen Kontakte vorab mit der Beklagten erscheint ein Aufwand von maximal 28 Stunden als gerechtfertigt. Bei einem Stundenansatz von 
Fr. 
145
.-- und angemessenen 
Bar
a
uslagen von 
Fr. 
416.60 ist die E
ntschädigung somit auf insgesamt 
Fr. 
4
'
821
.30
.-- (inkl. Mehrwertsteue
r und Barauslagen) festzusetzen.
    
    
Die 
Klägerin 
ist darauf hinzuweisen, dass sie zur Nachzahlung der Kosten für die unentgeltliche Rechts
vertretung
 verpflichtet ist, sobald sie dazu in der Lage ist 
(
Art. 
123 
Abs. 
1 ZPO
).
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die 
Klage
 wird abgewiesen.
2
.
    
In Gutheissung der 
Widerklage
 wird 
die 
Klägerin und Widerbeklagte
 verpflichtet, 
der 
Beklag
t
en und Widerklägerin 
Fr. 
9'408.70 zu
 bezahlen
.
3
.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
4
.
    
Der Beklagten und Widerklägerin
 wird keine Prozessentschädigung zugesprochen.
5.
    
Der unentgeltliche Rechtsvertreter der Klägerin
 und Widerbeklagten
, Rechtsanwalt Alex R. Le Soldat, Zürich,
 wird mit 
Fr. 
4'821.30
 (inkl. Barauslagen und MWSt) aus der Ge
richtskasse entschädigt. 
Die 
Kläge
r
in
 wird
 auf die Nachzahlungspflicht gemäss 
Art. 
123 ZPO
 hingewiesen.
6
.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Mag. iur. 
Spatina
 Fischer
- 
Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft AG
- 
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA
sowie an:
- 
Gerichtskasse
7
.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge
setzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden. Die Frist steht während fol
gender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu
legen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
FehrBonetti