zh_sozialversicherungsgericht · AL.2012.00077 · 2012-08-29 · de
(Mehr-)Arbeit auf Abruf; auf Grund erheblicher Beschäftigungsschwankungen keine Normalarbeitszeit ermittelbar.


AL.2012.00077


 


Sozialversicherungsgericht


des Kantons Zürich


III. Kammer


Sozialversicherungsrichterin Heine, Vorsitzende


Sozialversicherungsrichterin Annaheim


Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer


Gerichtsschreiberin Buchter


Urteil vom 29. August 2012


in Sachen


X.___


 


Beschwerdeführerin


 


vertreten durch Advokat Philippe Zogg


Henric Petri-Strasse 19, Postfach 136, 4010 Basel


 


gegen


 


Unia Arbeitslosenkasse


Neumattstrasse 7, 8953 Dietikon


Beschwerdegegnerin


 


 


 


                                                                                                                 


Sachverhalt:


1.       Die 1952 geborene X.___ meldete sich am 17. November 2011 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Y.___ zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 8/22) und stellte am 28. November 2011 Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab Erstanmeldung bei der Unia Arbeitslosenkasse (Urk. 8/1). Diese verneinte mit Verfügung vom 6. Januar 2012 einen Anspruch der Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung ab 17. November 2011 mangels eines anrechenbaren Arbeits- und Verdienstausfalles (Urk. 8/8) und wies die dagegen erhobene Einsprache (Urk. 8/5) mit Entscheid vom 14. Februar 2012 ab (Urk. 8/3 = Urk. 2/1).


 


2.       Dagegen erhob X.___ am 15. März 2012 Beschwerde und beantragte, in Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheides vom 14. Februar 2012 sei die Beschwerdegegnerin zur Leistung der gesetzlichen Arbeitslosentaggelder zu verpflichten. Eventualiter sei die Angelegenheit zur Berechnung des anrechenbaren Arbeits- und Verdienstausfalles und zur Ausrichtung von Taggeldleistungen an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen (Urk. 1). Die Unia Arbeitslosenkasse schloss in ihrer Beschwerdeantwort vom 7. Mai 2012 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 7).


 


Das Gericht zieht in Erwägung:


1.       


1.1     Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt nebst anderem voraus, dass die versicherte Person ganz oder teilweise arbeitslos ist (Art. 8 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG]), wobei als ganz arbeitslos gilt, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und eine Vollzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 1 AVIG), während teilweise Arbeitslosigkeit unter anderem dann vorliegt, wenn die versicherte Person eine Teilzeitbeschäftigung hat und eine Vollzeit- oder eine weitere Teilzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 2 lit. b AVIG). 


1.2     Im Weiteren ist für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung vorausgesetzt, dass die versicherte Person einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (Art. 8 Abs. 1 lit. b AVIG). Der Arbeitsausfall ist anrechenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinander folgende volle Arbeitstage dauert (Art. 11 Abs. 1 AVIG). Als voller Arbeitstag gilt der fünfte Teil der wöchentlichen Arbeitszeit, welche die versicherte Person normalerweise während ihres letzten Arbeitsverhältnisses geleistet hat (Art. 4 Abs. 1 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIV]). Der Arbeitsausfall von teilweise Arbeitslosen ist anrechenbar, wenn er innerhalb von zwei Wochen mindestens zwei volle Arbeitstage ausmacht (Art. 5 AVIV).


1.3     Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist der Ausfall an normaler Arbeitszeit in der Regel auf Grund der im Beruf oder Erwerbszweig der versicherten Person allgemein üblichen Arbeitszeit zu ermitteln. Besteht hingegen eine besondere Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, bemisst sich die normale Arbeitszeit nach der persönlichen Arbeitszeit der versicherten Person. Wird die Arbeit vereinbarungsgemäss jeweils nur auf Aufforderung des Arbeitgebers aufgenommen, gilt im Allgemeinen die auf dieser besonderen Vereinbarung beruhende Arbeitszeit als normal, so dass Arbeitnehmer während der Zeit, da sie nicht zur Arbeit aufgefordert werden, keinen anrechenbaren Verdienstausfall erleiden (BGE 107 V 59 E. 1; ARV 1998 Nr. 20 S. 101 E. 2a, 1995 Nr. 9 S. 48 E. 2a mit Hinweis; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts C 9/06 vom 12. Mai 2006 E. 1.2).


         Von diesem Grundsatz kann jedoch abgewichen werden, wenn der auf Abruf erfolgte Einsatz während längerer Zeit im Wesentlichen mehr oder weniger konstant war. In diesem Fall ist die effektiv absolvierte Arbeitszeit als normal zu betrachten. Nach der Rechtsprechung kann der Beobachtungszeitraum dabei umso kürzer sein, je weniger die Arbeitseinsätze in den einzelnen Monaten schwanken, und er muss länger sein, wenn die Arbeitseinsätze sehr unregelmässig anfallen oder wenn die Arbeitsdauer während der einzelnen Einsätze starken Schwankungen unterworfen ist (BGE 107 V 59 E. 1.; ARV 1998 Nr. 20 S. 101 E. 2a mit Hinweisen; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts C 9/06 vom 12. Mai 2006 E. 1.3).


         


2.       


2.1     Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin ab 17. November 2011 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat.


2.2     Die Beschwerdegegnerin stellte sich in ihrer abschlägigen Verfügung vom 6. Januar 2012 (Urk. 8/8) und im diese bestätigenden Einspracheentscheid vom 14. Februar 2012 (Urk. 8/3 = Urk. 2/1) auf den Standpunkt, dass sich im Falle der auf Abruf tätigen Beschwerdeführerin gestützt auf Rz B95 ff. des Kreisschreibens des Staatssekretariates für Wirtschaft (SECO) über die Arbeitslosenentschädigung (KS ALE), Bern 2007, im massgebenden Beobachtungszeitraum der letzten sechs respektive zwölf Monate unmittelbar vor der Anmeldung bei der Arbeitslosenversicherung am 17. November 2011 keine Normalarbeitszeit ermitteln lasse und somit kein anrechenbarer Arbeits- und Verdienstausfall vorliege. Konkret sei in den letzten sechs Monaten der Durchschnittsverdienst von monatlich Fr. 4'140.-- mit der gesetzlich erlaubten Spanne von 10 % viermal über- oder unterschritten worden; in den letzten zwölf Monaten habe die Abweichung vom Durchschnittsverdienst von monatlich Fr. 4'414.-- sechsmal mehr als die zulässigen 20 % betragen.


 


2.3     Dem hielt die Beschwerdeführerin entgegen, die Beschwerdegegnerin habe in ihrem Entscheid übersehen, dass sie laut einem Schreiben des Arbeitgebers vom 30. Oktober 1996 in einem Arbeitsverhältnis mit definierter Jahresarbeitszeit gestanden habe. Überdies habe sich die Beschwerdegegnerin auf KS ALE Rz B97 gestützt, obwohl die dort genannten Kriterien gemäss dem Urteil des Bundesgerichts C9/06 vom 12. Mai 2006 nicht auf langjährige Arbeitsverhältnisse auf Abruf angewendet werden könnten (Urk. 1 S. 4).


 


3.


3.1     Es steht aktenmässig fest und ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin ab 1. Oktober 1991 als Hausangestellte von Herrn und Frau A.___ tätig war (Stellungnahme der Frau A.___ vom 19. November 2011 [Urk. 8/15]) und - nachdem diese ihren Wohnsitz ins Ausland verlegt hatten - ab 1. Februar 1994 das Arbeitspensum auf 48 Stunden pro Monat reduzierte (Arbeitsvertrag vom 15. Februar 1994 [Urk. 8/18]). Am 30. Oktober 1996 wurde schriftlich festgehalten, dass die Beschwerdeführerin ab 1. November 1996 die Arbeit nach Arbeitsanfall respektive in Abhängigkeit der Anwesenheit der Eheleute A.___ zu verrichten habe, wobei der Arbeitsaufwand pro Jahr insgesamt unverändert ausfallen solle und der jährliche Verdienst bei Auszahlung eines reinen Stundenlohnes entsprechend den rapportierten Stunden dank einer Anhebung des Stundenlohnes etwas höher ausfallen werde (Urk. 8/16). Gemäss einer schriftlichen Stellungnahme der Frau A.___ vom 19. November 2011 arbeitete die Beschwerdeführerin fortan, mithin ab November 1996, während 12 Stunden (3 x 4 Stunden) pro Woche und leistete Mehrarbeit bei Anwesenheit des Ehepaares, welches sich ab Juli 2010 zwecks medizinischer Behandlung des Herrn A.___ in der Schweiz aufhielt (Urk. 8/15). Nach dessen Tod am 15. Oktober 2011 arbeitete die Beschwerdeführerin ab 1. November 2011 wieder mit einem Pensum von 12 Stunden pro Woche beziehungsweise 48 Stunden pro Monat (Arbeitgeberbescheinigung vom 23. November 2011 [Urk. 8/11], Antrag auf Arbeitslosenentschädigung vom 28. November 2011 [Urk. 8/1]).


3.2     


3.2.1   Soweit die Beschwerdeführerin sich auf das Schreiben des Herrn A.___ vom 30. Oktober 1996 (Urk. 8/16) beruft und gestützt darauf ein Arbeitsverhältnis mit definierter Jahresarbeitszeit abgeleitet haben will, ohne diese allerdings näher zu beziffern, ist vorab festzuhalten, dass die verwendete Formulierung ("wobei wir davon ausgehen, dass der Arbeitsaufwand insgesamt gleich viel ausmachen soll per Jahr") bestenfalls eine Hoffnung oder Intention des Arbeitgebers umschreibt, deren Verwirklichung offen blieb, weshalb darin entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin keine Vereinbarung einer Jahresarbeitszeit erblickt werden kann (vgl. auch BGE 107 V 59 E. 2 in fine). Aus der vorstehend dargelegten Aktenlage (E. 3.1 hiervor) und insbesondere aus der Stellungnahme der Frau A.___ vom 19. November 2011 (Urk. 8/15) ergibt sich jedoch, dass die Beschwerdeführerin ab 1. November 1996 auch bei Abwesenheit des Ehepaares A.___ während 12 Stunden pro Woche respektive (rund) 48 Stunden pro Monat arbeitete und bei dessen Anwesenheit je nach Arbeitsanfall für zusätzliche Arbeitsstunden beansprucht wurde. Insofern kann allenfalls im Ausmass von 12 Stunden pro Woche beziehungsweise (rund) 48 Stunden pro Monat ein konkludent vereinbartes (Mindest-)Arbeitspensum erblickt werden. Diese Frage kann indes vorliegend offen gelassen werden, da die Beschwerdeführerin nach dem Tod des Herrn A.___ nachweislich von dessen Witwe in (mindestens) diesem Umfang weiterbeschäftigt wurde (Urk. 8/11-13, 8/24-45) und somit in dieser Hinsicht keinen anrechenbaren Arbeits- und Verdienstausfall erleidet. In der Arbeitgeberbescheinigung vom 23. November 2011 wurde unter Ziffer 13 denn auch angegeben, die Arbeitszeit sei auf die "vertragliche Basis" angepasst worden (Urk. 8/11).


3.2.2   Dagegen ist hinsichtlich der von der Beschwerdeführerin ab 1. November 1996 bis zum Tod des Herrn A.___ respektive bis zum 31. Oktober 2011 bei Anwesenheit der Eheleute A.___ verrichteten zusätzlichen Arbeitsstunden zweifellos von Mehrarbeit auf Abruf auszugehen, wurde doch die Beschwerdeführerin je nach Arbeitsanfall zur Leistung aufgefordert und im Stundenlohn entschädigt. Diesbezüglich gelangt die eingangs dargelegte Rechtsprechung des Bundesgerichts (E. 1.3 hiervor) zur Anwendung.


         Die Beschwerdegegnerin stützte sich in diesem Zusammenhang auf Rz B96 des KS ALE, wonach vom Grundsatz der Nichtanrechenbarkeit des Arbeitsausfalles bei Arbeitsverhältnissen auf Abruf abgewichen werden kann, wenn die geleistete Arbeitszeit vor dem Beschäftigungseinbruch während längerer Zeit regelmässig und ohne erhebliche Schwankungen war (Satz 1), wobei für die Ermittlung der Normalarbeitszeit grundsätzlich auf einen Beobachtungszeitraum der letzten zwölf Monate des Arbeitsverhältnisses abzustellen ist (Satz 2). Für den vorliegend nicht weiter interessierenden Fall, dass das Arbeitsverhältnis weniger als zwölf Monate dauerte, wird in derselben Randziffer vorgesehen, dass dessen gesamte Dauer als Beobachtungszeitraum zu wählen ist (Satz 3), wobei aber bei einer Dauer von weniger als sechs Monaten keine Normalarbeitszeit ermittelt werden kann (Satz 4). Alsdann gelangte die Beschwerdegegnerin gestützt auf die effektiv bezogenen Bruttolöhne (Urk. 8/9, 8/14) und mit Blick darauf, dass die Beschäftigungsschwankungen, damit von einer Normalarbeitszeit ausgegangen werden kann, gemäss Rz B97 des KS ALE in den einzelnen Monaten innerhalb des Beobachtungszeitraumes von zwölf Monaten im Verhältnis zu den im Monatsdurchschnitt geleisteten Arbeitsstunden höchstens 20 % nach unten oder oben ausmachen dürfen (Satz 1), zum Ergebnis, dass die innerhalb der letzten zwölf Monate vor der Anmeldung bei der Arbeitslosenversicherung (17. November 2010 bis 16. November 2011) festgestellten Abweichungen zu gross seien, um daraus eine Normalarbeitszeit ableiten zu können (Urk. 8/8).


         Aus den bei den Akten liegenden Lohnblättern (Urk. 8/14) erhellt, dass die Beschwerdeführerin in den zwölf Monaten unmittelbar vor dem per 1. November 2011 erfolgten Beschäftigungsrückgang - vom 1. November 2010 bis 31. Oktober 2011 - einen für sie in zeitlicher Hinsicht ausserordentlichen Arbeitseinsatz leistete, wobei, wie die nachfolgende Darstellung zeigt, die Arbeitsstunden pro Monat beträchtlichen Schwankungen unterlagen und die Beschwerdeführerin einen Bruttolohn von Fr. 54'779.80 erzielte, was einem Monatsdurchschnitt von Fr. 4'564.98 entspricht.


 










Monat








Arbeitszeit in Stunden








Arbeitszeit in % von 138.33








Abweichung in %








Bruttolohn in Fr.










November 2010








211.00








152.53








+52.53








6'962.95 










Dezember 2010








171.00








123.61








+23.61








5'642.95 










Januar 2011








52.00








37.59








-62.41








1'716.00 










Februar 2011








129.00








93.25








-6.75








4'257.00 










März 2011








167.00








120.72








+20.72








5'511.00 










April 2011








127.00








91.81








-8.19








4'191.00 










Mai 2011








168.50








121.81








+21.81








5'560.50 










Juni 2011








147.00








106.27








+6.27








4'850.95 










Juli 2011








137.50








99.40








-0.60








4'537.50 










August 2011








134.00








96.87








-3.13








4'422.00 










September 2011








56.00








40.48








-59.52








1'847.95 










Oktober 2011








160.00








115.66








+15.66








5'280.00 










Total








1660.00








54'779.80 










Ø pro Monat








138.33








4'564.98










         


         Werden im zwölfmonatigen Beobachtungszeitraum vom 1. November 2010 bis 31. Oktober 2011 lediglich die von der Beschwerdeführerin über den minimalen Beschäftigungsumfang von 12 Stunden pro Woche beziehungsweise 48 Stunden pro Monat hinausgehenden und auf Abruf geleisteten Arbeitsstunden berücksichtigt, resultiert ein Monatsmittel von 90.33 Arbeitsstunden. Ein Vergleich dieses Durchschnittswertes mit den Stundensaldi der einzelnen Monate zeigt sodann, dass sich die Schwankungen lediglich in fünf Monaten innerhalb der zulässigen Abweichung von +/-20 % bewegten (Februar 2011 -10.33 %, April 2011 -12.55 %, Juni 2011 +9.59 %, Juli -0.92 %, August 2011 -4.80 %) und in den anderen sieben Monaten (teilweise erheblich) darüber hinaus gingen (November 2010 +80.44 %, Dezember 2010 +36.16 %, Januar 2011 -95.57 %, März 2011 +31.73 %, Mai 2011 +33.39 %, September 2011 -91.14 %, Oktober 2011 +23.99 %; vgl. nachfolgende Darstellung). In Anbetracht dieser zahlreichen die zulässige Abweichung von +/-20 % übersteigenden Beschäftigungsschwankungen kann vorliegend nicht von einer Normalarbeitszeit ausgegangen werden (vgl. Rz B97 KS ALE, wonach bereits dann, wenn in einem Monat die maximal zulässige Abweichung übertroffen wird, nicht mehr von einer Normalarbeitszeit gesprochen werden kann).


         










Monat








Arbeitszeit in Stunden








Arbeitszeit abzgl. 48 Stunden








Arbeitszeit in % von 90.33








Abweichung in %










November 2010








211.00








163.00








180.44








+80.44










Dezember 2010








171.00








123.00








136.16








+36.16










Januar 2011








52.00








4.00








4.43








-95.57










Februar 2011








129.00








81.00








89.67








-10.33










März 2011








167.00








119.00








131.73








+31.73










April 2011








127.00








79.00








87.45








-12.55










Mai 2011








168.50








120.50








133.39








+33.39










Juni 2011








147.00








99.00








109.59








+9.59










Juli 2011








137.50








89.50








99.08








-0.92










August 2011








134.00








86.00








95.20








-4.80










September 2011








56.00








8.00








8.86








-91.14










Oktober 2011








160.00








112.00








123.99








+23.99










Total








1660.00








1084.00










Ø pro Monat








138.33








90.33








3.2.3   Die Praxis, zwecks Ermittlung der Normalarbeitszeit von einem Beobachtungszeitraum von zwölf Monaten auszugehen, steht grundsätzlich im Einklang mit Gesetz und Rechtsprechung. Hingegen hat das Bundesgericht wiederholt erkannt, dass die in Rz B96 f. KS ALE (Fassung 2007; entspricht Rz B47 f. KS ALE der Fassung 2003) vorgesehene Lösung langjährigen Arbeitsverhältnissen auf Abruf nicht gerecht werde und in solchen Fällen unter Berücksichtigung eines längeren Beobachtungszeitraumes auf die Arbeitsstunden pro Jahr und die Abweichung vom Jahresdurchschnitt abgestellt werden könne (vgl. etwa das von der Beschwerdeführerin angerufene Bundesgerichtsurteil C 9/06 vom 12. Mai 2006 E. 3.3 mit Hinweisen).


         Da die Beschwerdeführerin unbestrittenermassen seit dem Jahr 1991 als Hausangestellte für das Ehepaar A.___ arbeitet, ist zweifellos von einem langjährigen Arbeitsverhältnis entsprechend dieser Rechtsprechung auszugehen. Indes ist nach Lage der vorliegenden Akten nicht davon auszugehen, dass sich ein längerer als der angenommene Beobachtungszeitraum von zwölf Monaten aus arbeitslosenversicherungsrechtlicher Sicht zu ihren Gunsten auswirkte. So hielt Frau A.___ in ihrer Stellungnahme vom 19. November 2011 ausdrücklich fest, dass die Beschwerdeführerin in der Zeit von Juli 2010 bis Oktober 2011, als das Ehepaar zwecks medizinischer Behandlung des Herrn A.___ in der Schweiz weilte, einen ausserordentlichen Mehreinsatz an Arbeitsstunden geleistet und deshalb sehr gut verdient habe (Urk. 8/15). Nach Lage der Akten erzielte sie im herangezogenen Beobachtungszeitraum vom 1. November 2010 bis 31. Oktober 2011 einen Bruttolohn von Fr. 54'779.80, was einem Monatsmittel von rund Fr. 4'565.-- gleichkommt (E. 3.2.2 hiervor). Sodann ergibt sich aus den aktenkundigen Lohnausweisen der Jahre 2006 bis 2009 (Urk. 3/2), dass die Beschwerdeführerin in den Vorjahren wesentlich weniger verdiente, konkret im Jahr 2006 im Durchschnitt Fr. 2'350.-- pro Monat (Fr. 28'194.-- : 12), im Jahr 2007 Fr. 2'478.-- pro Monat (Fr. 29'741.-- : 12), im Jahr 2008 Fr. 2'720.-- pro Monat (Fr. 32'645.-- : 12) und im Jahr 2009 Fr. 3'188.-- pro Monat (Fr. 38'261.-- : 12). Die Beschwerdeführerin machte denn auch weder im Verwaltungsverfahren noch beschwerdeweise geltend, in den Vorjahren ebenfalls ausserordentliche Mehreinsätze auf Abruf geleistet zu haben. Dementsprechend ist entgegen ihrer Auffassung von einer Ausdehnung des Beobachtungszeitraumes auf mehr als zwölf Monate nicht zu erwarten, dass sich eine Normalarbeitszeit feststellen liesse, wie sie die Rechtsprechung bei einem Arbeitsverhältnis wie dem vorliegenden für die Anrechenbarkeit des Arbeitsausfalles voraussetzt. Daher ist von der im Eventualpunkt beantragten Rückweisung an die Beschwerdegegnerin abzusehen.


         Nach dem Dargelegten erweist sich der Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom 14. Februar 2012 im Ergebnis als korrekt, was zur Abweisung der dagegen erhobenen Beschwerde führt.


         


 


Das Gericht erkennt:


1.         Die Beschwerde wird abgewiesen.


2.         Das Verfahren ist kostenlos.


3.         Zustellung gegen Empfangsschein an:


- Advokat Philippe Zogg


- Unia Arbeitslosenkasse


- seco - Direktion für Arbeit


- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)


4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).


           Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.


           Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).