zh_sozialversicherungsgericht · AK.2003.00047 · 2004-08-31 · de
Haftung von formellen Organen trotz erfolgter, grds. geeigneter Sanierungsmassnahmen bejaht, kein Mitverschulden der SVA nach Einwilligung in Ratenzahlungsvereinbarung


AK.2003.00047


 


Sozialversicherungsgericht


des Kantons Zürich


II. Kammer


Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender


Sozialversicherungsrichterin Pfiffner Rauber


Sozialversicherungsrichter Meyer


Gerichtssekretärin Buis


Urteil vom 31. August 2004


in Sachen


1. E.___


 


 


2. R.___


 


 


 


Beschwerdeführende


 


beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Thomas Spahni


Spahni Stein Rechtsanwälte


Florastrasse 44, 8008 Zürich


 


gegen


 


Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (SVA)


Ausgleichskasse


Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich


Beschwerdegegnerin


 


 


 


Sachverhalt:


1.       Die A.___ mit Sitz in Zürich bezweckte das Erbringen von Dienstleistungen im EDV-Bereich, insbesondere Informatikberatung, Evaluation, Kauf, Verkauf, Installation von Hard- und Software; Entwicklung von Anwendungssoftware sowie Durchführung von Schulungen. Sie konnte Patente erwerben und veräussern, sich bei anderen Unternehmungen des In- und Auslandes beteiligen sowie Liegenschaften erwerben, veräussern und belasten (Urk. 14/4). Sie war vom 1. Juli 1993 bis 31. Dezember 2001 der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, angeschlossen (Urk. 14/3). Am 15. Dezember 2001 eröffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichts Zürich den Konkurs über die A.___. Am 22. März 2002 wurde das Verfahren mangels Aktiven wieder eingestellt (Urk. 14/4, Urk. 14/27 und Urk. 14/28). Danach wurde die Gesellschaft von Amtes wegen gelöscht (Tagebucheintrag vom 12. Juli 2002, publiziert im Schweizerischen Handelsamtsblatt, SHAB, vom 18. Juli 2002, Urk. 14/4 und 14/30). Im Zeitpunkt des Konkurses waren gemäss Beitragsübersicht der Ausgleichskasse vom 21. Oktober 2003 bundes- und kantonalrechtliche Sozialversicherungsbeiträge in Höhe von Fr. 87'403.45 ausstehend (Urk. 14/1).


         Mit Verfügungen vom 10. März 2003 verpflichtete die Ausgleichskasse E.___ als Präsidenten und seine Ehefrau R.___ als Mitglied des Verwaltungsrats (Urk. 14/4) zur Zahlung von Schadenersatz in der Höhe von Fr. 87'403.45 (Urk. 3 = Urk. 14/33/1 und Urk. 14/33/2). Ebenso verpflichtete sie B.___ als weiteres Mitglied des Verwaltungsrats solidarisch für den entstandenen Schaden aufzukommen (vgl. Verfügung vom 10. März 2003, Urk. 14/36 im Anhang sowie Urk. 14/4).


         Gegen diese Verfügungen erhob E.___ in seinem und im Namen seiner Ehefrau mit Eingabe vom 10. April 2003 Einsprache (Urk. 14/34), welche mit Einspracheentscheid vom 21. Juli 2003 abgewiesen wurde (Urk. 2 = Urk. 14/35). 


         Auf die von B.___ erhobene Einsprache vom 16. April 2003 trat die Ausgleichskasse aus formellen Gründen mit Einspracheentscheid vom 25. Juli 2003 nicht ein (Urk. 14/36), worauf auch das am hiesigen Gericht anhängig gemachte vom vorliegenden Verfahren abgetrennte Verfahren (AK.2003.00056) gegen B.___ mittels Nichteintretensbeschluss vom 30. September 2003 erledigt wurde (Urk. 14/37)


 


2.       Mit Schreiben vom 20. August 2003 gelangte E.___ ans hiesige Gericht und beantragte die Aufhebung des Einspracheentscheids vom 21. Juli 2003 (Urk. 1). In ihrer Vernehmlassung vom 22. Oktober 2003 schloss die Ausgleichskasse auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 13). Nachdem E.___ und R.___, nunmehr beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Thomas Spahni, Spahni Stein Rechtsanwälte, Zürich (Urk. 18), mit Replik vom 9. Februar 2004 an ihren Anträgen auf Aufhebung des Einspracheentscheids vom 21. Juli 2003 festgehalten hatten (Urk. 22) und die Ausgleichskasse innert Frist keine Duplik eingereicht hatte, wurde der Schriftenwechsel mit Verfügung vom 24. Mai 2004 als geschlossen erklärt (Urk. 26). 


 


 


Das Gericht zieht in Erwägung:


1.       Die Ausgleichskasse hat unbestrittenermassen die einjährige Verwirkungsfrist zur Geltendmachung der Schadenersatzforderung gemäss Art. 82 Abs. 1 der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV), welche ab Publikation der Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven vom 11. April 2002 lief (Urk. 14/28), mit Erlass der Schadenersatzverfügungen am 10. März 2003 eingehalten (Urk. 3 = Urk. 14/33/1 und Urk. 14/33/2). Die unterzeichneten Rückscheine wurden der Post am 11. März 2003 übergeben (Anhänge zu Urk. 33/1 und zu Urk. 33/2). Auch die Einsprache vom 10. April 2003 (Urk. 14/34) erfolgte innert Frist (Art. 52 des Bundesgetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG). Ebenfalls fristgerecht (Art. 60 Abs. 1 ATSG) erging die gegen den Einspracheentscheid vom 21. Juli 2003 (Urk. 2 = Urk. 14/35) erhobene Beschwerde vom 20. August 2003 (Urk. 1).


 


2.       


2.1     Nach Art. 52 Abs. 1 des Bundesgetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zufügt, diesen zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so können nach ständiger Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden (BGE 129 V 11, 123 V 15 Erw. 5b = AHI 1997 S. 208 Erw. 5b, je mit Hinweisen). Haben mehrere Arbeitgeber oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Schaden verursacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 214 Erw. 3 mit Hinweisen).


2.2     Der Beschwerdeführer war gemäss Einträgen im Handelsregister vom 4. August 1993 bis am 9. Februar 1996 Mitglied und ab diesem Zeitpunkt bis zur Löschung Präsident des Verwaltungsrats der A.___. Die Beschwerdeführerin war vom 21. Juli 1995 bis zur Löschung der Gesellschaft Verwaltungsratsmitglied (Urk. 14/4). Damit nahmen beide Beschwerdeführer Organstellung ein und sind grundsätzlich als Solidarhafter zu belangen.


2.3     Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 384 Erw. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 197 Erw. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 29 Erw. 5).


         Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatzordnungs- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Erwerbsersatzordnung für Dienstleistende in Armee, Zivildienst und Zivilschutz) sowie auf die kantonalrechtlichen Beiträge für die Familienausgleichskasse (§ 33 des Gesetzes über Kinderzulagen für Arbeitnehmer; nicht publiziertes Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts in Sachen A. vom 30. Juni 1997, 2P.251/1996). Ferner haften die Arbeitgeber und ihre Organe auch für entgangene Beiträge an die Arbeitslosenversicherung (Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; BGE 113 V 186). 


2.4     Der eingeklagte Schaden von Fr. 87'403.45 setzt sich zusammen aus Zahlungsausständen (Lohnbeiträge, Mahngebühren, Zins- und Betreibungskosten) betreffend die Beitragsjahre 2000 und 2001 (vgl. Urk. 14/1 und 14/2). Die Beschwerdeführer bestritten die Forderung in quantitativer Hinsicht nicht. Sie basiert auf den ausbezahlten Lohnsummen in der Höhe von Fr. 1'163'560.80 für das Jahr 2000 (Urk. 14/18) sowie von Fr. 496'464.40 für das Jahr 2001 (Urk. 14/31) und den darauf geschuldeten Sozialversicherungsbeiträgen inklusive Verwaltungs- und Betreibungskosten, Mahngebühren und Verzugszinsen. Es kann dafür auf die Beitragsübersicht und den Kontoauszug vom 21. Oktober 2003 verwiesen werden (Urk. 14/1 und Urk. 14/2). Sämtliche eingeforderten Beiträge wurden vor der Konkurseröffnung (15. Dezember 2001) fällig. Der geltend gemachte Schaden ist aufgrund der Aktenlage ausgewiesen.


 


3.


3.1     Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. AHVV schreibt vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Dazu hat das Eidgenössische Versicherungsgericht wiederholt erklärt, dass die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG bedeute und die volle Schadensdeckung nach sich ziehe (BGE 118 V 195 Erw. 2a, 111 V 173 Erw. 2, je mit Hinweisen).


3.2     Bis Ende 2000 galten für den Arbeitgeber unter anderem folgende Bestimmungen über die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflichten:


Der Arbeitgeber hat die Beiträge monatlich oder, wenn er nur wenige Arbeitnehmer beschäftigt, vierteljährlich zu bezahlen (Art. 34 Abs. 1 lit. a AHVV). Die Ausgleichskasse kann dem Arbeitgeber bewilligen, für die Zahlungsperiode statt der genauen Beiträge einen diesen ungefähr entsprechenden Betrag zu entrichten. In diesem Fall hat der Ausgleich am Ende des Kalenderjahres zu erfolgen (Art. 34 Abs. 3 AHVV). Die für die Zahlungsperioden geschuldeten Beiträge werden mit deren Ablauf fällig und sind innert zehn Tagen zu bezahlen (Art. 34 Abs. 4 AHVV). Der Arbeitgeber hat die Angaben betreffend die Abrechnung innert eines Monats nach Ablauf der Abrechnungsperiode zu liefern (Art. 35 Abs. 3 AHVV).


         Seit 1. Januar 2001 lauten die entsprechenden rechtlichen Grundlagen wie folgt:


         Die Arbeitgeber haben die Beiträge monatlich oder, wenn die jährliche Lohnsumme 200'000 Franken nicht übersteigt, vierteljährlich zu zahlen (Art. 35 Abs. 1 lit. a AHVV). Im laufenden Jahr haben die Arbeitgeber periodisch Akontobeiträge zu entrichten. Diese werden von der Ausgleichskasse auf Grund der voraussichtlichen Lohnsumme festgesetzt (Art. 35 Abs. 1 AHVV). Die für eine Zahlungsperiode geschuldeten Beiträge sind innert zehn Tagen nach deren Ablauf zu bezahlen (Art. 34 Abs. 3 AHVV). Die Arbeitgeber haben die Löhne innert 30 Tagen nach Ablauf der Abrechnungsperiode abzurechnen (Art. 36 Abs. 2 AHVV). 


3.3     Wie aus dem Kontoauszug vom 21. Oktober 2003 zu schliessen ist, musste die Gesellschaft der Ausgleichskasse monatliche Pauschal- respektive Akontobeiträge und am Ende des Kalenderjahres die Schlussbeiträge entrichten. Den Akten ist zu entnehmen, dass gegen die Gesellschaft bereits im Jahre 1999 für eine Forderung aus dem Jahre 1998 eine Betreibung eingeleitet werden musste. Ebenso wurde die Gesellschaft für Verzugszinsen im Jahre 1999 sowie ab November 2000 bis Juli 2001 für jede monatliche Akontozahlung betrieben (vgl. Urk. 14/6 und Urk. 14/7). Damit hat die A.___ die Vorschriften nach Art. 52 AHVG missachtet.


 


4.


4.1     Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 Abs. 1 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist (BGE 108 V 186 Erw. 1a mit Hinweisen). Absicht bzw. Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 Abs. 1 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 186 Erw. 1b; ZAK 1985 S. 576 Erw. 2). So kann es sein, dass es einem Arbeitgeber, der sich in schwieriger finanzieller Lage befindet, durch das Nichtbezahlen der Beiträge gelingt, die Existenz seines Unternehmens zu retten. Ein solches Vorgehen führt allerdings nur dann nicht zu einer Haftung gemäss Art. 52 Abs. 1 AHVG, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt seiner Entscheidung aufgrund der objektiven Umstände und einer seriösen Beurteilung der Lage damit rechnen durfte, dass er die Forderung der Ausgleichskasse innert nützlicher Frist würde befriedigen können (BGE 108 V 188; ZAK 1992 S. 248 Erw. 4b).


4.2     Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher der Betreffende angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss. Dabei sind an die Sorgfaltspflicht einer Aktiengesellschaft hinsichtlich der Einhaltung gesetzlicher Vorschriften grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen. Ähnlich ist zu differenzieren, wenn es darum geht, die subsidiäre Haftung der Organe eines Arbeitgebers zu ermitteln (BGE 108 V 202 Erw. 3a; ZAK 1985 S. 51 Erw. 2a und 620 Erw. 3b).


4.3     Nicht jedes einer Firma als solcher anzulastende Verschulden muss auch ein solches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 202 Erw. 3a; ZAK 1985 S. 620 Erw. 3b).


4.4     Die Beschwerdeführer führten im wesentlichen aus, dass sich die A.___ seit 1993 schwergewichtig mit den Gebieten Telekommunikation und Internet befasst und hernach insbesondere auf die Internet-Schulung sowie im Bereich "Web-Engineering" auf die Entwicklung eines "C.___s" (D.___) konzentriert habe. Dabei habe es sich um ein System gehandelt, mit welchem es Betreuern von Web-Sites ohne grosse Programmierkenntnisse ermöglicht werden sollte, neue Inhalte auf die Homepage zu bringen. Die reinen Entwicklungskosten hätten Fr. 500'000.-- betragen, wobei verbindliche Zusagen zur Finanzierung des Projekts von Banken (Credit Suisse mittels Erhöhung des Betriebskredits) und Investoren (Private Equity Holding) vorgelegen hätten. Im Frühling 2000 sei dann aber die Börsenblase der "New-Economy-Firmen" geplatzt, und die Kurse nicht mehr in gewohnter Weise angestiegen. Dies habe den Markt auch für nicht kotierte nach den Grundsätzen der "Old Economy" geführte Gesellschaften verändert. Der Kapitalmarkt sei in kürzester Zeit ausgetrocknet und die Nachfrage nach Investitionsgütern, wie Ausbildung oder  Software-Lösungen, sei ab Herbst 2000 geschrumpft. Zudem habe ein "galoppierender Preiszerfall" eingesetzt. Diese Entwicklung habe die A.___ vorerst dadurch gespürt, dass sich die vertragliche Fixierung der vorher verbindlichen Finanzierungszusagen für die Projekte der A.___ in die Länge gezogen hätte, bis schliesslich die F.___ im Juli 2000 die Erhöhung der Kreditlimite abgelehnt habe und zur Wiederherstellung der Liquidität der A.___ bei der I.___ ein Bürgschaftskredit habe aufgenommen werden müssen. Als sich dann im August 2000 auch noch die Private Equity Holding als "D.___"-Finanziererin zurückgezogen habe, habe intensiv nach neuen Investoren oder Kaufinteressenten gesucht werden müssen. Nachdem die Credit Suisse auch die Kündigung des verbleibenden Betriebskredits angedroht habe, sei zu überlegen gewesen, ob wegen der schlechten Liquidität Insolvenz erklärt werden müsse oder ob das Weiterführen der Gesellschaft grössere Chancen versprechen würde, die aufgelaufenen Schulden bei Lieferanten und Staat zu decken. Sofort sei mit allen Gläubigern - so auch mit der Beschwerdegegnerin - über Abzahlungsvereinbarungen verhandelt, die Suche nach Käufern und/oder Investoren für das "D.___" intensiviert und weitere Kostensenkungsmassnahmen (Personalabbau in Etappen, Untervermietung von Räumlichkeiten) in die Wege geleitet worden. Die Liquiditätsprobleme schienen gelöst zu sein, als am 6. Juni 2001 ein Vertrag mit der H.___ über den Verkauf des "D.___" über Fr. 400'000.-- habe abgeschlossen werden können. Da sich die H.___ für diesen Kauf ebenfalls habe refinanzieren müssen, sei als Zahlungstermin der 15. September 2001 vereinbart worden. Mit der Beschwerdegegnerin sei am 26. Juni 2001 eine Ratenvereinbarung getroffen worden.


         Die verbleibenden Aktiven und ein Teil der Passiven sowie das operative Geschäft der A.___ sei per 1. August 2001 an zwei neu gegründete Gesellschaften verkauft beziehungsweise übertragen worden.


         Da über die H.___ am 23. Oktober 2001 der Konkurs eröffnet worden sei, sei die Bezahlung am 15. September 2001 auch nach Einleitung der Betreibung am 26. Oktober 2001 nicht mehr erfolgt. Der A.___ sei deshalb nichts anderes übrig geblieben, als selbst unverzüglich die Bilanz zu deponieren, was am 10. Dezember 2001 denn auch geschehen sei. 


         Die Beschwerdeführer machten ferner geltend, dass sie während des gesamten Zeitraums vom Frühling bis Herbst 2001 alles unternommen hätten, um den Schaden abzuwenden oder zu minimieren, da sehr wohl mit einer erfolgreichen Sanierung habe gerechnet werden dürfen. Die Beschwerdegegnerin selbst sei nach Unterzeichnung des Vertrags mit der H.___ von der gelungenen Sanierung überzeugt gewesen und habe die erwähnte Abzahlungsvereinbarung bewilligt. Die Solvenz der H.___ sei damals von niemandem in Zweifel gezogen worden und das Scheitern des Vertrags, mithin der Sanierung der A.___ habe nicht vorausgesehen werden können. Die Beschwerdeführer hätten es demnach nicht einfach grobfahrlässig versäumt, die Sozialversicherungsbeiträge abzuführen, sondern im Bewusstsein ihrer gesetzlichen Verpflichtungen den Kontakt mit der Beschwerdegegnerin gesucht und zusammen mit dieser eine taugliche Regelung erarbeitet, um eine aus guten Gründen als realisierbar erscheinende Sanierung durchzuführen. Nach Unterzeichnung des Vertrages habe nicht nur die berechtige Hoffnung, sondern subjektiv die Gewissheit bestanden, die ausstehenden Forderungen der Ausgleichskasse innert nützlicher Frist begleichen zu können (Urk. 1 und Urk. 22).


4.5.1   Die A.___ kam bereits mit Beiträgen aus dem Jahre 1998 in Verzug und musste im Frühjahr 1999 eine Ratenzahlungsvereinbarung mit der Beschwerdegegnerin abschliessen (Urk. 14/11 und Urk. 14/12). Immer wieder musste sie um Ratenvereinbarungen ersuchen und geriet auch mit den bewilligten Abzahlungsraten in Verzug (vgl. Zahlungsvereinbarung vom 18. Mai 1999, Urk. 14/12, Ratenvereinbarung vom 17. Mai 2000, Urk. 14/14, Ratenvereinbarung vom 30. April 2001, Urk. 14/20 und Ratenvereinbarung vom 26. Juni 2001, Urk. 14/23). Auch musste sie bereits im Jahre 1999 für nicht bezahlte Rechnungen im Jahre 1998 und ab November 2000 bis Juli 2001 für jede monatliche Akontozahlung betrieben werden (Urk. 14/5, Urk. 14/6 und Urk. 14/7). Ganz offensichtlich hatte die Gesellschaft schon vor der geltend gemachten Branchenkrise, welche sich für die A.___ angeblich ab Juli 2000, in welchem Monat die Credit Suisse die Erhöhung der Kreditlimite nicht bewilligte, klar auszuwirken begann, mit der Liquidität zu kämpfen. Angesichts der seit 1998 immer wiederkehrender Zahlungsverzögerungen und -ausstände sowie der Tatsache, dass auch die vereinbarten Ratenzahlungen nicht über die finanziellen Engpässe hinweghalfen, sondern die nächsten Beitragsausstände resultierten, bevor die alten Schulden getilgt werden konnten, ist davon auszugehen, dass die Führung des Beitragswesens mangelhaft war. 


4.5.2   Nach der Rechtsprechung ändert ein Zahlungsaufschub mit Tilgungsplan an der Widerrechtlichkeit der nicht ordnungsgemässen Bezahlung der Beiträge nichts. Bei der Beurteilung der Frage, ob die verantwortlichen Arbeitgeberorgane ihren Sorgfaltspflichten im Zusammenhang mit der Einhaltung der Beitragszahlungspflicht nachgekommen sind, ist eine Zahlungsvereinbarung jedoch mitzuberücksichtigen, soweit dem Beitragspflichtigen damit ein Abweichen von den ordentlichen Zahlungsterminen zugestanden wird (BGE 124 V 255 erw. 3b). Vorbehalten bleiben Fälle, in welchen ein Zahlungsaufschub beantragt wird, obschon der Beitragspflichtige damit rechnen musste, dass die Firma in Konkurs gehen und er die Zahlungsvereinbarung nicht werde einhalten können (BGE 124 V 255f. Erw. 4b).


         Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die Beschwerdeführer den Zahlungsaufschub im Mai 2001 (Urk. 14/22) beantragten, obschon sie damit rechnen mussten, dass die Firma in Konkurs gehen würde und die bewilligte Zahlungsvereinbarung vom 26. Juni 2001 (Urk. 14/23) nicht eingehalten werden konnte, bestehen nicht. Der Vertrag mit der H.___ konnte zwar erst am 6. Juni 2001 abgeschlossen werden, aber die Verhandlungen wurden bereits im Mai geführt, so dass wohl zumindest die subjektive Hoffnung auf die Rettung der Gesellschaft im Zeitpunkt des beantragten Tilgungsplans gegeben war. Wesentlich bleibt aber, dass das Verschulden der Beschwerdeführer eben gerade in der Tatsache begründet liegt, dass es überhaupt zu den betreffenden Ausständen hatte kommen können, waren sie doch wie erwähnt (Erw. 4.5.2) schon während längerer Zeit in ungenügendem Ausmass um die Beitragszahlungen besorgt gewesen, nachdem die Unternehmung deswegen mehrfach hatte gemahnt und ab November 2000 für die Akontobeiträge betrieben werden müssen (Urk. 14/2, Urk. 14/5, Urk. 14/6 und Urk. 14/7). 


4.5.3   Dass die Beschwerdegegnerin zufolge Einwilligung in den Ratenzahlungsplan und dem letztlich eingetretenen Konkurs der Gesellschaft ein Mitverschulden trägt, ist nach den gesamten Umständen zu beurteilen, und im Ergebnis zu verneinen. Aus dem Abschluss der Zahlungsvereinbarung kann zwar geschlossen werden, dass die Beschwerdegegnerin offenbar mit dem Weiterbestand der Unternehmung rechnete. Ob die Beschwerdeführer aber auch damit rechnen durften, ist eine andere Frage, zumal sie vertiefte Einsicht in die Verhältnisse des Betriebs hatten. Mit der Bewilligung der Ratenvereinbarung hat die Verwaltung weder gegen elementare Vorschriften des Beitragsbezugs verstossen, noch hat sie eine andere Pflichtverletzung begangen. 


4.5.4   Was die geltend gemachten Sanierungsbemühungen der Beschwerdeführer betrifft, so wäre ein Verkauf des "D.___" mit einem Ertrag von Fr. 400'000.-- zwar geeignet gewesen, dem Betrieb über den bestehenden Liquiditätsengpass hinwegzuhelfen. Doch bleibt auf die schon früher bestehenden Beitragsausstände hinzuweisen, so dass nicht nur von einem kurzfristigen Liquiditätsengpass auszugehen ist, sondern von einer sich über längere Zeit erstreckenden und immer wiederkehrenden Liquiditätsnot. Weiter ist zu berücksichtigen, dass - wie die Beschwerdeführer selbst geltend machten - die Liquiditätsprobleme im Juli 2000 schlagartig zunahmen, als die F.___ einer Erhöhung des Betriebskredits nicht mehr zustimmen wollte und im August 2000 die Lage sich nochmals verschlechterte, als sich auch die Private Equity Holding von den Verhandlungen über die Finanzierung des "D.___" zurückzog. Es ist den Beschwerdeführern zwar nicht direkt vorzuwerfen, dass sie sich für die Weiterführung der A.___ entschieden, statt Insolvenz zu erklären, doch mussten sich die Beschwerdeführer zum damaligen Zeitpunkt unter objektiver Betrachtung der Finanzlage bewusst gewesen sein, dass die Weiterführung der Gesellschaft nicht auf Kosten der Beschwerdegegnerin gehen durfte, bestand doch im Mai 2000 bereits eine Ratenvereinbarung über eine Beitragsrestanz aus dem Jahre 1999 in der Höhe von Fr. 41'835.70 (Urk. 14/14). Die Beschwerdeführer wären im Rahmen ihrer Sanierungsbemühungen mithin gehalten gewesen, alles daran zu setzen, dass die Beitragsschulden sich nicht weiter anhäuften und hätten Lohnzahlungen nur unter Sicherstellung der Sozialversicherungsbeiträge leisten dürfen. Diese Massnahme drängt sich ganz besonders bei Nettolohnvereinbarungen - wie sie die A.___ mit ihren Angestellten hatte - auf, zumal die Arbeitnehmerbeiträge bereits vom Lohn abgezogen wurden. Insofern haben die Beschwerdeführer die Sozialversicherungsbeiträge fahrlässig aufs Spiel gesetzt. Dass sie ihre Pflicht, für die Ablieferung der Sozialversicherungsbeiträge besorgt zu sein, nicht mit der nötigen Sorgfalt nachkamen, zeigt auch die getroffene Lösung, das sich in einer finanziellen Krise befindende System (D.___) mit dem nach eigenen Angaben anfangs 2001 noch profitablen Geschäftszweig, namentlich mit der Internet-Schulung, quer zu finanzieren. Sämtliche paritätischen Beiträge der Löhne, welche an die Festangestellten und Freelancer der Internet-Schule ausbezahlt wurden, wurden auf diese Weise - statt sichergestellt - für das zweite Projekt (D.___) verwendet. Bezeichnend dafür ist zudem, dass Ende April 2001 noch eine Neuanstellung erfolgte (Urk. 14/21), obwohl bereits hohe Beitragsschulden vorhanden waren. Da auch für Freelancer Sozialversicherungsbeiträge zu bezahlen sind, sofern sie in einem arbeitsvertraglichen Verhältnis stehen, ist es nicht von Bedeutung, ob die neu angestellte Person in einem festen Anstellungsverhältnis war (vgl. dazu Urk. 14/23 Ziff. 11, S. 7 oben). Massgebend ist einzig, dass für einen weiteren Lohn sowie die darauf zu entrichtenden Beiträge aufgekommen werden musste (vgl. dazu auch die Jahresabrechnung der Löhne 2001 vom 6. Februar 2003, Urk. 14/31). Es hätte sich mithin bereits zum damaligen Zeitpunkt aufgedrängt, die beiden Geschäftszweige zu trennen, wie dies dann per 31. Juli 2001 auch getan wurde (Urk. 14/25). 


5.       Zusammengefasst ist festzuhalten, dass der Aufschub der Beitragsszahlungspflicht nicht als vorübergehende Massnahme zur Überbrückung einer finanziellen Notlage qualifiziert werden kann. Vielmehr ist von einem schuldhaften Verhalten der verantwortlichen Organe der A.___ auszugehen, da die Liquiditätsengpässe seit 1998 bestanden und sich die Lage im Sommer 2000 noch intensivierte. Trotz der geltend gemachten Sanierungsbestrebungen durfte aufgrund der geschilderten Umstände nicht mit der Zahlung sämtlicher Beitragsschulden innert nützlicher Frist gerechnet werden. Indem die Beschwerdeführer aber ungeachtet der unsicheren finanziellen Lage weiterhin Mitarbeiter beschäftigten beziehungsweise sogar noch anstellten und deren Löhne ausrichteten, ohne dass die darauf geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge abgeliefert werden konnten, haben sie die Arbeitgeberpflichten im Beitragsbereich grobfahrlässig verletzt. 


         Die mangelnde Pflichterfüllung der Beschwerdeführer war denn auch kausal für den der Beschwerdegegnerin entstandenen Schaden, weshalb sie als Präsident des Verwaltungsrats  und Verwaltungsratsmitglied der gelöschten A.___ in Abweisung der Beschwerde zu verpflichten sind, der Beschwerdegegnerin unter solidarischer Haftung Schadenersatz in der Höhe von Fr. 87'403.45 zu bezahlen.


 


 


Das Gericht erkennt:


1.         Die Beschwerde wird abgewiesen, und E.___ sowie R.___ werden solidarisch verpflichtet, der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, Schadenersatz in der Höhe von Fr. 87'403.45 zu bezahlen.


2.         Das Verfahren ist kostenlos.


3.         Zustellung gegen Empfangsschein an:


- Rechtsanwalt Dr. Thomas Spahni


- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse


- Bundesamt für Sozialversicherung


4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.


Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.


Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).


Bezüglich Beiträge an die Familienausgleichskasse ist kein ordentliches Rechtsmittel gegeben.