zh_sozialversicherungsgericht · AL.2024.00024 · 2024-06-28 · de
Arbeit auf Abruf. In den Beobachtungszeiträumen von einem respektive einem halben Jahr liegen Beschäftigungsschwankungen über 20 % respektive 10 % vor. Es lässt sich damit keine Normalarbeitszeit ermitteln und damit keinen Verdienstausfall. Abweisung.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2024.00024
 
 
II. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Grieder-Martens, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichterin Romero-Käser
Ersatzrichterin Lienhard
Gerichtsschreiberin Schucan
Urteil
 vom 
28. Juni 2024
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
gegen
Unia
 Arbeitslosenkasse
Kompetenzzentrum D-CH Ost
Strassburgstrasse 11, Postfach 5037, 8021 Zürich 1
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
X.___
, geboren 1959, war seit dem 
1
4. 
Juni 2022
 bei der 
Y.___
 GmbH
, 
Schaffhausen
,
 als Mitarbeiter Sicherheit
 auf Abruf 
tätig
 (
Urk. 
9/
3 
Ziff. 
1-3
, vgl. 
Urk. 
9/10
 und 
Urk. 
9/12
 
Ziff. 
2.1
)
. Am 2
8. 
November 2023 meldete 
er sich
 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum 
Winterthur
 (RAV) 
an 
und stellte Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 
1. 
Dezember 2023
 (
Urk. 
9/
1
, 
Urk. 
9/
6 
Ziff. 
2
).
    
Mit Verfügung vom 
9. 
Januar 2024
 (
Urk. 
9
/
14
)
 verneinte die 
Unia
 
Arbeitslosen
kasse eine Anspruchsberechtigung ab 
dem 
1. 
Dezember
 20
23 
mangels anrechen
baren Arbeitsausfalles. 
    
Die dagegen vo
m Versicherten am 
1
9. 
Januar 2024
 erhobene Einsprache 
(Urk. 
9
/
17
) wies die 
Unia
 Arbeitslosenkasse
 mit 
Einspracheentscheid
 vom 
3
1. 
Januar 2024
 ab (
Urk. 
9/
22
 
= Urk. 2
).
2.
    
Der Versicherte erhob am 
2. 
Februar 2024 direkt bei der 
Unia
 Arbeitslosenkasse Beschwerde gegen den 
Einspracheentscheid
 vom 3
1. 
Januar 2024 (
Urk. 
2) und beantragte sinngemäss, dieser sei aufzuheben und es seien ihm Leistungen aus
zurichten (
Urk. 
1
, vgl. 
Urk. 
4-5
). 
    
Mit Beschwerdeantwort von 1
8. 
März 2024 beantragte die 
Unia
 Arbeitslosen
kasse, die Beschwerde sei abzuweisen
 (
Urk. 
8), was dem Beschwerdeführer am 1
9. 
März 2024 zur Kenntnis gebracht wurde (
Urk. 
11). 
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.
1
    
Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt unter anderem voraus, dass die versicherte Person ganz oder teilweise arbeitslos ist (Art. 8 Abs. 1 
lit
. a 
des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insol
venzentschädigung
; 
AVIG
). Als ganz arbeitslos gilt, wer in keinem Arbeitsver
hältnis steht und eine Vollzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 1 AVIG). Als teil
weise arbeitslos gilt, wer eine Teilzeitbeschäftigung hat und eine Vollzeit- oder eine weitere Teilzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 2 
lit
. b AVIG). 
    
Zu den gesetzlichen Anspruchsvoraussetzungen gehört ferner, dass die versi
cherte Person 
einen anrechenbaren Arbeitsausfall
 erlitten hat (Art. 8 Abs. 1 
lit
. b AVIG). Arbeitsausfall heisst Ausfall an normaler Arbeitszeit. Dieser ist nach der 
Rechtsprechung in der Regel aufgrund der im Beruf oder Erwerbszweig der versicherten Person allgemein üblichen Arbeitszeit zu ermitteln (BGE 107 V 59 E. 1; Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwal
tungsrecht [SBVR], 3. Auflage, Basel 2016, S. 2310 
Rz
. 151). Nach Art. 11 Abs. 1 AVIG ist 
der Arbeitsausfall anrechenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinanderfolgende volle Arbeitstage dauert. Kumulativ erforderlich ist damit ein Verdienstausfall und ein Mindestarbeitsaus
fall
 (Nussbaumer, a.a.O., S. 2311 
Rz
. 153). Als voller Arbeitstag gilt der fünfte Teil der wöchentlichen Arbeitszeit, welche die versicherte Person normalerweise wäh
rend ihres letzten Arbeitsverhältnisses geleistet hat (Art. 4 Abs. 1 
der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädi
gung
; 
AVIV
).
    
Der anrechenbare Arbeitsausfall erfüllt eine doppelte Funktion. Als allgemeine Anspruchsvoraussetzung bedeutet er ein gewisses Mindestmass an ausgefallenen Arbeitstagen. Zum anderen bildet er eine zentrale Bemessungsregel, weil sich der Entschädigungsanspruch in masslicher Hinsicht grundsätzlich nach dem anre
chenbaren Arbeitsausfall während einer Kontrollperiode richtet (Nussbaumer, a.a.O., S. 2311 
Rz
. 154 mit Hinweisen).
1.
2
    
Nach der Rechtsprechung ist der Ausfall an normaler Arbeitszeit in der Regel auf Grund der im Beruf oder Erwerbszweig der versicherten Person allgemein übli
chen Arbeitszeit zu ermitteln. Besteht hingegen eine besondere Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, bemisst sich die normale Arbeitszeit nach der persönlichen Arbeitszeit der versicherten Person. 
Wird die Arbeit ver
einbarungsgemäss jeweils nur auf Aufforderung des Arbeitgebers aufgenommen, gilt im Allgemeinen die auf dieser besonderen Vereinbarung beruhende Arbeits
zeit als normal, sodass Versicherte während der Zeit, da sie nicht zur Arbeit auf
gefordert werden, keinen anrechenbaren Verdienstausfall erleiden
 (BGE 146 V 112 E. 3.3 mit Hinweis auf BGE 107 V 61 f. E. 1).
    
Von diesem Grundsatz kann jedoch abgewichen werden, wenn der auf Abruf erfolgte Einsatz während längerer Zeit im Wesentlichen mehr oder weniger kon
stant war
. 
In diesem Fall ist die effektiv absolvierte Arbeitszeit als normal zu betrachten.
 Der Beobachtungszeitraum kann dabei umso kürzer sein, je weniger die Arbeitseinsätze in den einzelnen Monaten schwanken; er muss umso länger sein, wenn die Arbeitseinsätze sehr unregelmässig anfallen oder wenn die Arbeitsdauer während der einzelnen Einsätze starken Schwankungen unterwor
fen ist (BGE 146 V 112 E. 3.3 mit Hinweis auf BGE 107 V 61 f. E. 1; Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], 3. Auflage, Basel 2015, S. 2310 
Rz
.
 152).
1.
3
    
Gemäss
 
Rz
. 95 AVIG-Praxis ALE des Staatssekretariats für Wirtschaft (
seco
; Stand: 1. Januar 2024, nachfolgend AVIG-Praxis ALE) ist Arbeit auf Abruf in der Regel ein unbefristetes Arbeitsverhältnis, das sich durch 
unregelmässige
 Arbeits
zeiten auszeichnet. Die 
arbeitnehmende
 Person übt die Tätigkeit aus, wenn der Arbeitgeber ihre Dienste verlangt. Die Anzahl entlöhnter Arbeitsstunden hängt somit von den Ansprüchen und Bedürfnissen des Arbeitgebers ab. Endet das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der gesetzlichen oder vertraglichen Kündi
gungsfrist und sind alle rechtlichen Voraussetzungen erfüllt, so hat die Person Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Wird das Arbeitsverhältnis auf Abruf hingegen fortgesetzt oder unter Nichteinhaltung der Kündigungsfrist aufgelöst, finden die Randziffern B97 ff. Anwendung.
 
    
Gemäss
 AVIG-Praxis ALE 
Rz
.
 B97 sind als 
Beobachtungszeitraum die letzten zwölf Monate des Arbeitsverhältnisses auf Abruf oder die gesamte Dauer, sofern es zwischen sechs und zwölf Monate gedauert hat, zu wählen.
 
Hat das Arbeits
verhältnis weniger als sechs Monate gedauert, kann keine Normalarbeitszeit ermittelt werden
. Damit von einer Normalarbeitszeit ausgegangen werden kann, 
dürfen die Beschäftigungsschwankungen in den einzelnen Monaten des Arbeits
verhältnisses im Beobachtungszeitraum von zwölf Monaten im Verhältnis zu den im Monatsdurchschnitt geleisteten Arbeitsstunden höchstens 20 % nach unten oder nach oben ausmachen.
 Bei einem Beobachtungszeitraum von sechs Monaten beträgt die maximale zulässige 
Beschäftigungsschwankung 10 %.
 Bei einem Beobachtungszeitraum zwischen sechs und zwölf Monaten ist die maximale zulässige Beschäftigungsschwankung proportional anzupassen, das 
heisst
 bei einem Beobachtungszeitraum von zum Beispiel acht Monaten beträgt diese 13 % (20 % : 12 x 8). Übersteigen die Beschäftigungsschwankungen bereits in einem Monat die maximal zulässige Abweichung, kann nicht mehr von einer Normal
arbeitszeit gesprochen werden, mit der Folge, dass der Arbeits- und 
Verdienst
ausfall
 nicht anrechenbar ist.
1.
4
    
Verwaltungsweisungen, wie etwa Wegleitungen oder Kreisschreiben, richten sich an die Durchführungsstellen und sind für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich. Dieses soll sie bei seiner Entscheidung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwend
baren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen. Insofern wird dem Bestre
ben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwen
dung zu gewährleisten, Rechnung getragen (BGE 146 V 224 E. 4.4.2, 141 V 365 E. 2.4 
m.w.H
.).
2.
    
2.1
    
Die Beschwerdegegnerin verneinte in ihrem Entscheid (
Urk. 
2) eine Anspruchs
berechtigung des Beschwerdeführers zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung per 
1. 
Dezember 2023 damit, 
dass 
ein Arbeitsverhältnis auf Abruf vorliege. Im 
zur 
Ermittlung einer Normalarbeitszeit 
relevante
n
 zwölfmonatige
n
 Beobach
tungszeitraum von Dezember 2022 bis November 2023
 
betrage 
der Durchschnitt 
der vom
 Beschwerdeführer
 geleisteten Stunden 188.1
9. 
In den Monaten Dezember 2022, Januar 2023, März 2023, Oktober 2023 sowie November 2023 seien die Beschäftigungs
schwankungen höher als die erlaubten 20
 %
 gewesen
. Somit sei bei dieser Art von Arbeitsverhältnis die unregelmässige Arbeitszeit als normal zu betrachten
,
 und es
 bestehe kein anrechenbarer Arbeits- und Verdienst
ausfall
 (S. 
2 f.
 
Rz
. 
3-5, S. 3 
Rz
. 8-9
). 
    
In ihrer Beschwerdeantwort (
Urk. 
8) führte die Beschwerdegegnerin aus, die Prü
fung der Anspruchsberechtigung des Beschwerdeführers ab dem 
1. 
März 2024, nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses
 (vgl. 
Urk. 
3/1)
 
sei 
noch im Gange (S. 1). 
2.2
    
Dagegen machte der
 Beschwerdeführer in seiner Beschwerde (
Urk. 
1) geltend, 
der
 Sachverhalt
 sei
 erneut zu prüfen. 
Er habe zwar am
 2
8. 
April 2022 
einen Arbeits
vertrag für eine Arbeit
 auf Abruf und ohne Anspruch auf zugesicherte Einsatz
stunden unterzeichnet, jedoch habe sich das Arbeitsverhältnis im Laufe der Zeit zu einem 100%-Pensum entwickelt. Da sich nun die Auftragslage leider negativ verschoben habe und kaum noch Arbeit vorhanden sei
, habe er ab Januar 2024 finanzielle Einbussen erlitten
. Es sei weder vom Arbeitgeber noch von ihm eine Kündigung angesprochen worden. 
Er würde gerne weiterhin im Zwischenver
dienst für die 
Y.___
 GmbH tätig bleiben, auch wenn 
das 
nur noch 
zu 
ein
em
 geringere
n
 Pensum möglich sei. Er habe nun erneut auf den 
1. 
Februar 2024 einen Antrag auf Arbeitslosenentschädigung gestellt, da nicht davon aus
zugehen sei, dass sich die Auftragslage ändern werde. Er erleide Verdienstaus
fälle, welche er finanziell auf keine andere Art und Weise abfangen könne und
 welche
 ihn an seine Existenzgrenzen brächten.
2.
3
    
Streitig und zu prüfen ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslo
senentschädigung 
ab Dezember 2023.
3
.
3
.
1
    
Im 
am 2
8. 
April 2022 zwischen dem Beschwerdeführer und der 
Y.___
 GmbH abgeschlossenen Arbeitsvertrag 
wird zur Arbeitszeit ausgeführt, dass der Mitarbeiter sowohl nach Art als auch nach Umfan
g
 keinen Anspruch auf eine 
b
estimmte Beschäftigung habe (
Urk. 
9/12 
Ziff. 
2
.1
).
 
Somit 
handelt es sich bei der Tätigkeit des Beschwerdeführers als Sicherheitsmitarbeiter um eine Arbeit auf Abruf (vorstehend E. 1.2). Zum Zeitpunkt der ersten Antragsstellung vom 2
8. 
November 2023 (
Urk. 
9/1) war der Beschwerdeführer in ungekündigter Stel
lung
 (vgl. vorstehend E. 2.2)
.
    
Wie ausgeführt (vorstehend E. 1.
2
), besteht bei 
der Arbeit auf Abruf grundsätzlich kein anrechenbarer Arbeitsausfall, wenn ein Versicherter nicht zur Arbeit aufge
fordert wird. Von diesem Grundsatz kann 
einzig dann
 abgewichen werden, wenn die geleistete Arbeitszeit auf Abruf vor dem Beschäftigungseinbruch während längerer Zeit 
regelmässig
 und ohne erhebliche Schwankungen 
(bei einem Beobachtungszeitraum von einem Jahr nicht mehr als 20
 %
, bei einem halben Jahr nicht mehr als 10
 %
) 
war, sodass sich eine Normalarbeitszeit ermitteln lässt
 (vorstehend E. 1.3)
. 
3.2
    
Was den relevanten Beobachtungszeitraum anbelangt, 
sind vorliegend,
 da der Beschwerdeführer seit dem 2
8. 
April 2022 auf Abruf bei der 
Y.___
 GmbH angestellt 
war 
und seit Juni 2022 
Arbeit leistete
 (vgl. 
Urk. 
9/10 und 
Urk. 
9/12)
, die
 letzten zwölf Monate vor der Anspruchserhebung
 a
b
 
1. 
Dezember
 2023 (
Urk. 
9/
3 Ziff.2
)
 
massgebend
.
 
Nachdem das Arbeitsverhältnis per 2
9. 
Februar 2024 beendet wurde (
Urk. 
3/1) und damit weniger als zwei Jahre dauerte, besteht kein Anlass, den Beobachtungszeitraum auf mehr als 12 Monate auszudehnen (
vgl. die 
Urteile 
des Bundesgerichts 
C 9/06 vom 12. Mai2006 und 8C_625/2013 vom 23. Januar 2014, veröffentlicht in der ARV 2014 S. 62 ff.)
.
    
Zu berücksichtigen sind daher die monatlichen Arbeitszeiten des Beschwerdefüh
rers
 
von
 
Dezember
 
20
22
 bis Ende 
November 
202
3. 
Gemäss
 
Lohnabrechnungen 
der 
Y.___
 GmbH
 arbeitete 
er
 wie folgt (Urk. 
9
/
11
):
Monat
Arbeitsstunden
Dezember
 
2022
116.75
 
Januar
 20
23
100.25
 
Februar
 202
3
163
März 
202
3
232.75
April 
202
3
177.75
 
Mai
 202
3
204.25
 
Juni
 202
3
194.75
 
J
uli 
202
3
198
 
August
 202
3
 
168.75
 
September 
202
3
215
 
Oktober 
202
3
230
 
November 2023
257
Total
2258.25
Durchschnitt
188.19
+/- 20 % 
150.5
 bis 
225.8
 
    
Bei eine
r
 im Beobachtungszeitraum von zwölf Monaten ermittel
ten durchschnitt
lichen Arbeitszeit von 188.19 Stunden ergibt sich aus der obigen Darstellung, dass die Beschäftigungsschwankungen in den Monaten 
Dezember 2022, Januar 2023, März 2023, Oktober 2023 und November 2023
 
mehr
 
als
 20
 %
 (also unter 
150.5
 Stunden oder
 
über
 225.8
 Stunden)
 
vom Monatsdur
ch
schnitt von 188.19 Stunden abweichen und damit als erhebliche Beschäftigungsschwankungen zu qualifizieren sind
 (
vorstehend E. 1.
3
).
    
Selbst wenn man von 
einem sechsmonatigen Beobachtungszeitraum
 ausginge, w
äre in den Monaten August und November 2023 die 
bei einer sechsmonatigen Betrachtungsdauer 
maximal zulässige Beschäftigungsschwankung von 10
 %
 (vgl. vorstehend E. 1.
3
) über
schritten
 (vgl. nachfolgende Tabelle).
Monat
Arbeitsstunden
 
Juni 2023
194.75 
Juli 2023
198 
August 2023 
168.75 
September 2023
215 
Oktober 2023
230 
November 2023
257
Total
1263.5
Durchschnitt
210.6
+/- 
1
0 % 
189.5
 bis 
231.6
 
    
Da es ausreicht, dass bereits in einem Monat die maximal zulässige Abweichung von der ermittelten durchschnittlichen Arbeitszeit überschritten wird (vorstehend E. 1.3), lässt sich vorliegend 
a
ufgrund der erheblichen 
Beschäftigungss
chwan
kungen sowohl mit Blick auf einen zwölfmonatigen Beobachtungszeitraum als auch mit Blick auf einen sechsmonatigen Beobachtungszeitraum keine Normal
arbeitszeit und in der Folge auch kein Verdienstausfall ermitteln. Die Beschwer
degegnerin hat demnach zu Recht einen Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 
1. 
Dezember 2023 verneint.
    
Dies führt zur Abweisung der Beschwerde. 
4.
    
Im sozialversicherungsrechtlichen Verfahren darf obsiegenden Behörden oder mit 
öffentlichrechtlichen
 Aufgaben betrauten Organisationen in der Regel keine Par
teientschädigung zugesprochen werden. In Anwendung dieses Grundsatzes hat das Bundesgericht der Suva und den privaten UVG-Versicherern sowie – von Sonderfällen abgesehen – den Krankenkassen keine Parteientschädigungen zugesprochen, weil sie als Organisationen mit 
öffentlichrechtlichen
 Aufgaben zu qualifizieren sind (vgl. BGE 126 V 143 E. 4a; Urteil des Bundesgerichts 8C_780/2016 vom 2
4. 
März 2017 E. 9.2, je mit Hinweis).
    
Es ist kein Grund für ein Abweichen von diesem Grundsatz ersichtlich. 
Praxisge
mäss
 ist der Beschwerdegegnerin daher trotz entsprechendem Antrag (Urk. 
8 S. 1
) keine Parteientschädigung zuzusprechen.
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die 
Beschwerde
 wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Der Beschwerdegegnerin
 wird keine Prozessentschädigung zugesprochen.
4.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
X.___
- 
Unia
 Arbeitslosenkasse
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Arbeit (AFA)
5.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge
setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit dem 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift 
der 
beschwerdeführenden
 Partei oder ihrer Rechtsvertretung
 zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkun
den sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
Grieder-MartensSchucan