zh_sozialversicherungsgericht · AK.2014.00033 · 2016-12-13 · de
Art. 52 AHVG, Leiter Zweigniederlassung, Organstellung verneint


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AK.2014.00033
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer
Sozialversicherungsrichterin Fehr
Gerichtsschreiber Sonderegger
Urteil
 vom 
13. Dezember 2016
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwältin 
Dr. 
Madalina
 
Diaconu
SPLC 
Avocats
 & 
Notaires
Trésor
 9 (Place des Halles), Case 
postale
 2232, 2001 Neuchâtel 1
zusätzlich vertreten durch Rechtsanwältin Corinne 
Maradan
SPLC 
Avocats
 & 
Notaires
Trésor
 9 (Place des Halles), Case 
postale
 2232, 2001 Neuchâtel 1
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1. 
Die 
Y.___
 GmbH
 mit Sitz in 
Z.___
 verfügte über eine Zweigniederlassung in 
A.___
 (
Urk. 
16/1-2). Diese
 war der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als Arbeitgeberin
 insoweit
 angeschlossen 
als sie
 mit ihr (ausschliesslich) die
 FAK-Beiträge ab
rechnete
 (vgl. 18/1-2
). 
Mit Entscheid vom 1
7. 
Dezember 2012
 löste der Einzelrichter des Kantons
gerichts
 
B.___
 die 
Y.___
 GmbH wegen Fehlen
s
 der vorgeschrieben
en
 Organe
 gemäss 
Art. 
731b des Obli
gationenrechts
 auf und ordnete ihre Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs an (
Urk. 
16/2)
. Die Auflage des Kollokationsplanes erfolgte am 1
8. 
Januar 2013 (
Urk. 
9/95/1). Am 2
8. 
Februar 2014 wurde das 
Konkursver
fahren
 für geschlossen erklärt (
Urk. 
16/2). Die Zweigniederlassung 
A.___
 selber wurde 
in Anwendung von 
Art. 
153b der Handelsregisterverordnung (
HRegV
) 
am 1
8. 
April 
2013 im Handelsregister gelös
ch
t, nachdem dieses Domizil
 aufgegeben worden
 und die
 angesetzte Frist
 zu
r Wiederherstellung des gesetz
mässigen Zustands
 abgelaufen war
 (
Urk. 
16/1).
    
Mit Verfügung vom 1
5. 
September 
2014 verpflichtete die Ausgleichskasse 
X.___
 als früheren
 Leiter der 
Y.___
 GmbH, Zweigniederlassung 
A.___
 (vgl. dazu HR-Auszug, 
Urk. 
16/1), zur Bezahlung von Schadenersatz für entgangene 
FAK-Beiträge 
der 
Y.___
 GmbH, Zweigniederlassung 
A.___
, in der Höhe von 
Fr. 
54‘581.40 (
Urk. 
9/108). Die dagegen erhobene Einsprache (Urk.
 
9/115) hiess die Ausgleichskasse mit Entscheid vom 2
0. 
Oktober 2014 teilweise gut und reduzierte die Schadenersatzforderung auf 
Fr. 
38‘724.10 (Urk.
 
2). 
2.
    
Gegen den 
Einspracheentscheid
 vom 2
0. 
Oktober 2014 
liess 
X.___
 mit Eingabe vom 2
1. 
Oktober 2014 (Datum Poststempel: 2
0. 
November 2014) Beschwerde erheben und die Aufhebung des angefochtenen Entscheids beantragen (
Urk. 
1/1). Die Ausgleichskasse schloss in der Beschwerdeantwort vom 1
2. 
Februar 2015 auf Abweisung der Beschwerde (
Urk. 
8). Die Beschwer
deführerin verzichtete auf eine Replik, worüber die Beschwerdegegnerin in Kenntnis gesetzt wurde (
Urk. 
14, 15).
 Am 
2. 
November 2016 reichte die 
Aus
gleichskasse
 ein
en
 Kontoauszug und eine Beitragsübersicht ein (
Urk. 
17, 18/1-
2).
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
Im angefochtenen Entscheid werden die Grundlagen der Arbe
itgeberhaftung (Art. 52 des Bundesgesetzes über die Alters- und 
Hinterlassenenversicherung
, AHVG
; 
Art. 
14 
Abs. 
1 AHVG in Verbindung mit 
Art. 
34 ff.
 der Verordnung über die Alters- und 
Hinterlassenenversicherung
,
 AHVV) und die 
hiezu
 ergangene Rechtsprechung, insbesondere betreffend die subsidiäre Haftung der Organe e
i
nes Arbeitgebers (BGE 129 V 11, 126 V 237, 123 V 12 E. 5b,
 je mit Hinweisen), den zu ersetzenden Sch
aden (BGE 126 V 443 E. 3a, 123 V 12 E. 5b S. 15,
 je mit Hinweisen), die erforderliche Widerrechtlich
keit (BGE 118 V 193 E. 2a
 mit Hin
weisen), die Voraussetzung des qualifizierten Verschuldens 
(BGE 108 V 186 E. 1b, ZAK 1992 S. 248 E. 4b, 1985 S. 620 E.
 3b, je mit Hinweisen) sowie den verlangten adäquaten Kausa
lzusammenhang zutreffend dargelegt (BGE 125 V 461 E. 5a, 119 V 406 E. 4a; AHI 1996 S. 292 E
. 4, je mit Hinweisen). Darauf wird verwiesen.
    
Anzufügen ist, dass d
ie Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach 
Art. 
52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichts mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung 
auf 
die Beiträge
 an die Famili
enausgleichskassen (FAK) gemäss dem Bundesgesetz über die Familienzulagen (
Art. 
25 
lit
. c)
 finden
. 
2.
2.1
    
Aus den Akten ergibt sich und ist unbestritten,
 dass die 
Y.___
 GmbH, Zweigniederlassung 
A.___
, 
ihrer Beitragspflicht im Umfang
 von 
Fr. 
54‘581.4
0 nicht nachgekommen ist
,
 
wo
bei es sich a
usschliesslich um FAK-Beiträge 
handelt 
(vgl. 
Urk. 
18/1-2). 
2.2
    
Die Ausgleichskasse hat im angefochtenen 
Einspracheentscheid
 die 
Schadener-satzforderung
 gegen den Beschwerdeführ
er auf 
Fr. 
38‘724.10 reduziert.
 Dabei berüc
ksichtigte sie
, dass der Beschwer
deführer zwar
 bis 
2. 
Oktober 2012
 im Handelsregister
 als Leiter der Zweigniederlassung 
A.___
 eingetragen war, aber ab 3
1. 
August 201
2 auf seine Dienste verzichtet
 wurde (
Urk. 
2
, vgl. auch 
Urk. 
9/112
). Damit entfiel
 von v
ornherein
 seine Haftung für nach diesem Zeit
punkt fällig gewordene Schadenspositionen. 
2.3
    
Die Schadenersatzforderung wird
 vom Beschwer
deführer in 
masslicher
 Hinsicht nicht bestritten
. 
Er macht aber im Wesentlichen geltend, der Schadenersatzan
spruch sei verjährt. Zudem habe
 er - entgegen der Annahme der 
Ausgleichs
kasse
 - 
keine Organstellung inne gehabt
 (
Urk. 
1 S. 
4). Auf diese Punkte
 ist im Folgenden einzugehen.
3.
3
.1
    
Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben wer
den können (BGE 126 V 443 E. 3a, 121 III 382 E. 3bb, 388 E. 3a, je mit Hin
weisen). Dies trifft dann zu, wenn die Beiträge im Sinne von Art. 16 Abs. 1 AHVG verwirkt sind (vgl. beispielsweise BGE 112 V 156, 98 V 26) oder wenn ihre Entrichtung wegen Z
ahlungsunfähigkeit des beitrags
pflichtigen Arbeitge
bers nicht mehr möglich ist (vgl. beispielsweise BGE 121 V 234, 240). Im ersten Fall gilt der Schaden als eingetreten, sobald die Beiträge verwirkt sind (BGE 123 V 12 E. 5b, 170 E. 2a, 112 V 156 E. 2, 108 V 189 E. 2d, je mit Hinweisen)
. Im zweiten Fall gilt der Scha
denseintritt als erfolgt, sobald die Beiträge wegen der Zahlungsunfähigkeit des Ar
beitgebers nicht mehr im ordent
lichen Verfahren nach Art.
 14 ff. AHVG erhoben werden kön
nen (BGE
 
123 V 12 E. 5b, 170 E. 2a, 121 III 382 E. 3bb, 113 V 256, 112 V 156 E. 2).
3
.2
    
Der Schadenersatzanspruch verjährt zwei Jahre, nachdem die zuständige 
Aus
gleichskasse
 vom Schaden Kenntnis erhalten hat, jedenfalls fünf Jahre nach Eintritt des Schadens. Diese Fristen können unterbrochen werden. Der Arbeitge
ber kann auf die Einrede der Verjährung verzichten (Art. 52 Abs. 3 AHVG; vgl. auch BGE 131 V 4 oben). 
    
Im Falle eines Konkurses oder Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung hat die Kasse nicht notwendigerweise erst Kenntnis des Schadens im Sinne von Art. 52 Abs. 3 AHVG, wenn sie in die Verteilungsliste und Schlussrechnung des Konkursamtes oder Liquidators Einsicht nehmen kann oder einen Verlustschein erhält; denn wer im Rahmen solcher Verfahren einen Verlust erleidet und auf Ersatz klagen will, hat praxisgemäss in der Regel bereits dann ausreichende Kenntnis des Schadens, wenn die Kollokation der Forderungen eröffnet beziehungsweise der Kollokationsplan (und das Inventar) zur Einsicht aufgelegt wird. In diesem Zeitpunkt ist oder wäre der Gläubiger im Allgemeinen in der Lage, den Stand der Aktiven, die Kollokation seiner Forderung und die voraus
sichtliche Dividende zu kennen (BGE 126 V 443 E. 3a, 119 V 89 E. 3, je mit Hinweisen).
3
.3
    
Im Konkurs über die 
Y.___
 GmbH 
wurde
n
 am 1
8. 
Januar 2013 der Kollokationsplan und das Inventar zur Einsicht aufgelegt (
Urk. 
9/95/1).
 Mit Ablauf der Frist von 20 Tagen zur Einsicht in den Kollokationsplan wurde die zweijährige Verjährungsfrist von 
Art. 
52 
Abs. 
3 AHVG ausgelöst. Mit dem Erlass der Schadenersatzverfügung vom 
1
5. 
September 2014 (
Urk. 
9/108) wurde die genannte Frist gewahrt. Gleiches gälte im Übrigen, wenn man die 
Publikation der Löschung der Zweigniederlassung 
A.___
 im Handelsregister vom 1
8. 
April 2013 (
Urk. 
16/1) als massgebend
 erachten 
wollte
 (vgl. dazu 
Marco 
Reichmuth
, Die Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe nach
 
Art. 
52 AHVG, 2008, S. 205). Die streitgegenständ
liche Forderung ist demnach
 nicht verjährt. Soweit der Beschwerdeführer argumentiert, die Forderung sei verjährt, weil die Beschwerdegegnerin die Rechnung
 [in der Höhe von 
Fr. 
38‘704.10 (
Urk. 
8/40/2)]
 am 
7. 
Mai 2012 gestellt, die Verfügung indessen erst am 1
5. 
September 2014 erlassen habe (
Urk. 
1/1 S. 4)
, verkennt er, dass zwischen der Geltendmachung des Schadenersatzes und der Geltendmachung der Beitragsforderung, worauf sich die erwähnte Rechnungsstellung bezieht, zu unterscheiden ist (BGE 121 III 385). Es handelt sich um zwei verschiedene Rechtsansprüche. Die Verjährung der Schadenersatzforderung richtet sich nach den oben ausgeführten Grundsätzen und ist, wie erwähnt, vorliegend nicht eingetreten.
4.
4.1
    
Die Ausgleichskasse geht davon aus, dass ein Leitungsorgan einer Zweignieder
lassung als formelles Organ im Sinne von Art 52 AHVG gilt
 (
Urk. 
2 S. 2, 
Urk. 
8).
    
Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, dass diese Annahme weder im Gesetz noch in der Rechtsprechung eine Grundlage finde. Im Übrigen sei er
 zwar Leiter der Zweigniederlassung 
A.___
 gewesen, jedoch nie deren Geschäftsführer. Seine Pflichten hätten hauptsächlich den alltäglichen Geschäftsablauf betroffen. Die Zahlungen, insbesondere der Löhne und der Sozialversicherungsbeiträge, sei
en
 ausschliesslich durch die Muttergesellschaft in 
C.___
, 
der 
D.___
 SA, erfolgt (
Urk. 
1 S. 4).
4.2
    
Als formelles Organ einer GmbH gelten Personen
, die ausdrücklich als Geschäftsführer ernannt worden sind (
Art. 
809 ff. des Obligationenrechts [OR], BGE 126 V 237 E. 4). Darüber hinaus behandelt die Rechtsprechung 
Leitungsor
gane
 einer Zweigniederlassung einer Gesellschaft mit Sitz im Ausland als solche (
vgl. 
Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts H 37/02 vom 
3. 
Sep
tember 2003; 
Marco 
Reichmuth
, Die Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe
 nach 
Art. 
52 AHVG, 2008, S. 50 
Rz
 205
)
. 
Vorliegend handelt es sich jedoch um die
 Zweigniederlassung einer Gesellschaft mit Sitz in der Schweiz 
(
Urk. 
16/1)
. Dies scheint die Beschwerdegegnerin zu verkennen. 
    
Als mit der Geschäftsführung 
befasst gelten
 indessen
 nicht nur
 Personen, die ausdrücklich als 
Geschäftsführer ernannt word
en sind (sog. formelle Organe);
 
dazu gehören auch Personen, 
die faktisch die Funktion eines 
Geschäftsführers ausüben, 
indem sie etwa diesem vorbehal
tene Entscheide treffen oder d
ie eigentliche Geschäftsfüh
rung besorgen und so die 
Willensbildung der Gesell
schaft 
massgebend beeinflussen (materielle oder faktische Organe;
 
BGE 
117 II 441 E. 2, 571 E
. 3, 114 V 78, 213). Darunter
 
fallen typischerweise Personen, die kraft ihrer Stellung
 
(z.B. Mehrheitsgesellsch
after) dem formell eingesetzten 
Geschäftsführer Weis
ungen über die Geschäftsführung erteilen (BGE 126 V 237 E. 4). 
    
Massgebend für die Beurteilung der Organstellung von Personen, die nicht aus
drücklich zum Geschäftsführer ernannt worden sind, ist also, ob sie tatsächlich die Funktion von Organen erfüllen, indem sie den Organen vorbehaltene Ent
scheide treffen oder die eigentliche Geschäftsführung mitbestimmen
. Nicht ent
scheidend ist hingegen der Handelsregistereintrag oder die 
Unterschriftsberech
tigung
 (vgl. BGE 114 V 213 E. 4e). 
Gleich verhält es sich in
 Bezug a
uf den Titel eines „Leiters
 einer Zweigniederlassung
“
. Dieser
 steht im Alltagsleben zwar für
 eine mit Kompetenzen verbundene hierarchische Stellung und nicht für einen subalternen Angestellten ohne jegliche Befugnisse
.
 Daraus lassen sich indessen keine für die Haftungsfrage relevante
n
 Schlüsse ziehen. 
Dasselbe gilt auch
 bei einer Zuständigkeit
 der fraglichen Person 
für das Abrechnungswesen. 
Dekla
rieren der Löhne zuhanden der Ausgleichskasse, Unterzeichnen der 
Lohnmel
dungen
, Entgegennehmen der Rechnungen und Mahnungen sowie regelmässi
ger Kontakt mit der Buchhaltungs- und Revisionsstelle stellen für sich allein betrachtet keine organspezifis
che
n
 Tätigkeiten dar (Bundesgerichtsurteil 
9C_920/2014 vom 1
9. 
Mai 2015 E. 3.2.3).
4.3
    
Obwohl der Beschwerdeführer laut Handelsregistereintrag 
einzelunterschrifts
berechtigt
 war (
Urk. 
16/1), verfügte er über keine Verfügungsberechtigung über die Konten der Gesells
chaft
. Die Löhne wurden, wie sich aus den Akten ergibt, direkt durch die Muttergesellschaft
 mit Sitz
 in 
C.___
, der 
D.___
 SA, ausbezahlt
 (
Urk. 
3/4, 3/6
, 3/7
). 
Zwar erstellte der Beschwerdeführer die Jahresabrechnungen
 zu 
Handen
 der
 Ausgleichskasse 
(
vgl. etwa 
Urk. 
9/23, 9/30
). Dabei handelte es sich aber
 um administrative Arbeiten. Seine Aussage, dass er im Wesentlichen bloss bu
chhalterische Aufgaben erledigt habe
, aber nie Geschäftsführer der Zweigniederlassung
 gewesen sei, wird von
 seine
n
 ehemali
gen Vorgesetzten sowie ehemalige
n
 Mitarbeiter
n
 bestätigt (
Urk. 
3/2
, 3/4, 3/5). Dafür spricht auch der Umstand, dass der Beschwerdeführer vergleichsweise schlecht 
entlöhnt
 worden war (vgl. 
Urk. 
9/23/5, 9/30/2
). Demgegenüber sind keine konkrete
n
 Tatsachen dargetan, die
 die
 Annahme einer 
(faktischen) 
Organ
stellung
 des Beschwerdeführer
s
 im Sinne de
r
 bundesgerichtlichen Recht
sprechung
 zu rechtfertigen vermöchten. Die Folgen dieser Beweislosigkeit hat 
die Ausgleichskasse zu tragen (BGE 111 V 201 E. 6). Ist die Organstellung zu verneinen, kann der Beschwerdeführer nicht nach 
Art. 
52 AHVG belangt wer
den.
 
Anzumerken bleibt, 
dass
 die 
Y.___
 GmbH, Zweigniederlassung 
A.___
, 
- wie auch der (Haupt-)Sitz in 
Z.___
 - 
zwar faktisch durch die 
D.___
 SA beherrscht wurde. Dies ändert aber nichts daran, dass
 die 
Y.___
 GmbH ihren 
(Haupt-)
Sitz in der Schweiz
 hatte
 (siehe 
Auszug
 aus dem Handelsregister des Kantons 
B.___
; 
Urk. 
3/3)
 und deren Geschäftsführer
 (siehe wiederum 
Urk. 
3/3)
 aufgrund ihrer Stellung als formelle Organe berechtigt und nötigenfalls verpflichtet waren, die in Rechnung gestellten Sozialversicherungsbeiträge zu bezahlen oder
 deren Bezahlung zu veranlassen. Dies gilt selbstredend auch für die FAK-Beiträge, und zwar auch für diejenige der Zweigniederlassung 
A.___
 (vgl. Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts H 339/00 vom 
9. 
Mai 2001). Im konkreten Fall wurde denn auch ein Organ der 
Y.___
 GmbH
 für entgangene 
(
paritätische
)
 Sozialversicherungsb
eiträge
 zunächst ins Recht gefa
sst
.
 
V
on einer Verpflichtung zu
 Schadenersatz wurde dann aber aufgrund persönlicher Umstände abgesehen (vgl. 
Urk. 
19).
    
Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde.
5.
    
Nach 
§ 
34 
Abs. 
1 des Gesetzes
 über das Sozialversicherungsgericht 
(
GSVGer
) hat die obsiegende 
beschwerde
führende
 Person Anspruch auf Ersatz der 
Partei
kosten
. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (
§ 
34 
Abs. 
3 
GSVGer
). Ausgangsgemäss ist die Beschwerdegegnerin daher zu verpflichten, dem Beschwerdeführer ein
e Prozessentschädigung von 
Fr. 
1‘5
00.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
Das Gericht erkennt:
1.
    
I
n Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene 
Einspracheentscheid
 vom 20.
 
Oktober 2014 aufgehoben.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine 
Prozessent
schädigung
 von 
Fr. 
1'5
00.-- (inkl. Barauslagen und 
MWSt
) zu bezahlen.
4
.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwältin Corinne 
Maradan
, unter Beilage
 je einer Kopie von 
Urk. 
17-19
- 
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
, unter Beilage einer Kopie von 
Urk. 
19
- 
Bundesamt für Sozialversicherungen
5
.
    
Da der Streitwert 
Fr. 
30'000.-- übersteigt, kann gegen diesen Entscheid innert 
30
 
Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff.,
 insbesondere 
Art. 
85, in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu ent
halten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
GräubSonderegger