zh_sozialversicherungsgericht · EE.2022.00017 · 2023-06-29 · de
Lohnausfall von Person in arbeitgeberähnlicher Stellung nicht ausgewiesen.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
EE.2022.00017
 
 
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna
Ersatzrichter Sonderegger
Gerichtsschreiber Wyler
Urteil
 vom 
29. Juni 2023
in Sac
hen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Andreas Wagner
Zehnder 
Bolliger
 & Partner, Advokatur und Notariat
Bahnhofplatz 1, Postfach 327, 5400 Baden
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
X.___
 
war
 
einziger 
Gesellschafter und Geschäftsführer der 
im Juli 201
7
 gegründeten 
Y.___
 GmbH
. Der 
Konkursrichter des Bezirksgerichts Meilen 
eröffnete 
mit Urteil vom 1
1. 
August 2021 mit Wirkung ab dem gleichen Tag den Konkurs 
über die 
Y.___
 GmbH
. Mit Urteil vom 2
9. 
September 2021 wurde das Konkursverfahren mangels Akti
ven eingestellt (
Urk. 
3/9
)
.
    
Am 
1
5. 
Oktober 2021 
(Eingangsdatum gemäss Aktenverzeichnis) beantrag
t
e 
X.___
 
bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichs
kasse, 
eine Entschädigung gestützt auf die Verordnung über Massnahmen bei Erwerbsausfall im Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid-19; Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall)
 für die Monate Dezember 2020 
bis März 2021
, frag
lich April 2021
 sowie Mai bis
 Juli 2021 (
Urk. 
8/106-113)
. Mit Verfügung vom 21.
 
Oktober 2021
 
verneinte die Ausgleichskasse einen Anspruch von 
X.___
 auf eine Entschädigung
 für den Zeitraum von Dezember 2020 bis Juli 2021
 (
Urk. 
8/126). Die von 
X.___
 dagegen erhobene Einsprache (
Urk. 
8/130) wies die Ausgleichskasse mit 
Einspracheentscheid
 vom 
4. 
Januar 2022 ab (
Urk. 
2; vgl. auch 
Urk. 
8/140). 
2.
    
Mit Eingabe vom 3
0. 
März 2022 (
Urk. 
1) liess 
X.___
 Beschwerde erheben und beantragen, es sei der 
Einspracheentsc
heid
 der Ausgleichskasse vom 4. 
Januar 2022 aufzuheben und die Sache sei zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. In prozessualer Hin
sicht ersuchte er
 um
 Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Bestellung von Rechtsanwalt Andreas Wagner als unentgeltlichen Rechtsbeistand. Die Beschwerdegegnerin beantrag
t
e mit Beschwerdeantwort vom 2
3. 
Mai 2021 die Abweisung der Beschwerde (
Urk. 
7), was dem Beschwerdeführer
, welcher 
letzt
mals am 2
4. 
August 2022 Unterlagen betreffend seine prozessuale Bedürftigkeit eingereicht hatte (
Urk. 
18-21
)
,
 mit Verfügung vom 1.
 
September 2022 angezeigt wurde (
Urk. 
22).
    
Nachdem 
das Gericht 
von der 
Beschwerdegegnerin die Akten betreffend die 
Y.___
 GmbH in Liquidation beigezogen 
hatte
 
(
Urk. 
25/1-139
; 
Urk. 
23
)
, hielt das Gericht m
it Verfügung vom 18.
 
November 2022 (
Urk. 
26) fest, dass nicht auszuschliessen sei, dass das Urteil in der Sache die Frage, ob die Erwerbstätigkeit des Beschwerdeführers aufgrund von behörd
lich angeordneten Massnahmen zur Bekämpfung de
r
 Covid-19-Epidemi
e
 mass
geblich eingeschränkt gewesen 
sei
, zum Thema haben werde. Da diese Anspruchsvoraussetzung nicht Thema des Verwaltungsverfahrens
 gewesen war
, wurde den Parteien Frist angesetzt, um dazu Stellung zu 
nehmen. Gleichzeitig wurde dem Beschwerdeführer Rechtsanwalt Andreas Wagner als unentgeltlicher Rechtsvertreter für das vorliegende Verfahren bestellt. 
Die Beschwerdegegnerin nahm am 1
5. 
Dezember 2022 (
Urk. 
27) und der Beschwerdeführer am 2
2. 
Februar 2023 Stellung (
Urk. 
37). Mit Verfügung vom 6.
 
März 2023 
(
Urk. 
43) 
wurden die Stellungnahmen der Parteien der Gegenpartei zur Kenntnis gebracht
, worauf d
er Beschwerdeführer mit Eingabe vom 1
4. 
März 2023 (
Urk. 
44) um Ansetzung einer Frist
 ersuchte
, um sich zur Stellungnahme der Beschwerdegegnerin vom 15.
 
Dezember 2022 vernehmen zu lassen. 
Nachdem dem Beschwerdeführer m
it Verfügung vom 2
1. 
März 2023 (
Urk. 
45) Frist
 zu Stellungnahme angesetzt worden war, liess er sich 
am
 1
3. 
April 2023 
vernehmen
 (
Urk. 
48)
. Dies wurde
 der Beschwerdegegnerin mit Verfügung vom 1
8. 
April 2023 zur Kenntnis gebracht
 
(
Urk. 
50)
. Am 2
6. 
April 2023 reichte Rechtsanwalt Wagner seine Honorarnote ein (
Urk. 
51, 
Urk. 
52).
3.
    
Auf die Vorbringen
 der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erfor
derlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. 
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Nach Art. 185 Abs. 3 der Bundesverfassung (BV) kann der Bundesrat Verordnun
gen und Verfügungen erlassen, um eingetretenen oder unmittelbar drohenden schweren Störungen der öffentlichen Ordnung oder der inneren oder äusseren Sicherheit zu begegnen. Solche Verordnungen sind zu befristen (und zwar auf [maximal] sechs Monate, vgl. Art. 7d Abs. 2 
lit
. a des Regierungs- und Verwal
tungsorganisationsgesetzes, RVOG).
    
Gestützt auf dieses Notverordnungsrecht erliess der Bundesrat - nebst anderen Verordnungen im Zusammenhang mit der Covid-19-Pandemie, die sich teilweise (auch) auf das Bundesgesetz über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen (
Epidemiengesetz
, 
EpG
) stütz
t
en - am 20. März 2020 die Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall. Die Verordnung wurde rückwirkend per 17. März 2020 in Kraft gesetzt. Mit dem Bundesgesetz über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie vom 25. September 2020 (Covid-19-Gesetz) wurde - rückwirkend - per 17. September 2020 eine gesetzliche Grundlage für die Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall geschaffen (Art. 15 in Verbindung mit Art. 21 Abs. 3 Covid-19-Gesetz). Die Covid-19-Verordnung 
Erwerbsausfall wurde per 1. Januar 2023 aufgehoben. Während ihrer Geltungsdauer erfuhr sie diverse Änderungen.
1.2
    
In zeitlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend, die bei Erfüllung des rechtlich zu ordnenden oder zu Rechtsfolgen führenden Tatbe
standes Geltung haben (BGE 147 V 423 E. 3.1). 
1.3
    
1.3.1
    
Gemäss Art. 2 Abs. 3
bis
 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall in der am 4. Novem
ber 2020 rückwirkend per 17. September 2020 in Kraft gesetzten Fassung waren 
Selbständigerwerbende
 im Sinne von Art. 12 
des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG)
 und Personen nach Art. 31 Abs. 3 
lit
. b und c 
des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG)
, welche im Sinne des
 Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG)
 obligatorisch versichert sind, anspruchsberechtigt, wenn: 
a.
    
ihre Erwerbstätigkeit aufgrund von behördlich angeordneten Massnahmen
 zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie massgeblich eingeschränkt war; 
b.
    
sie einen Erwerbs- oder Lohnausfall erlitten; und
c.
    
sie im Jahr 2019 für diese Tätigkeit ein AHV-pflichtiges Erwerbseinkom
men von mindestens Fr. 10'000.-- erzielt hatten; diese Voraussetzung 
galt sinngemäss, wenn die Tätigkeit nach dem Jahr 2019 aufgenommen wurd
e; wurde die Tätigkeit nicht während eines vollen Jahres ausgeübt, so galt diese Voraussetzung proportional zu deren Dauer. 
1.3.2
    
Gemäss Art. 2 Abs. 3
ter
 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall in der 4. November 2020 rückwirkend per 17. September 2020 Kraft gesetzten Fassungen galt die Erwerbstätigkeit als massgeblich eingeschränkt, wenn pro Monat eine Umsatz
einbusse von mindestens 55 % im Vergleich zum durchschnittlichen monatlichen Umsatz der Jahre 2015–2019 vor
lag
. Wurde die Tätigkeit nach 2015 und vor 2020 aufgenommen, so war der Durchschnitt der entsprechenden Erwerbsdauer mass
gebend. Personen, die ihre Erwerbstätigkeit nach dem Jahr 2019 aufge
nommen hatten, mussten nachweisen, dass pro Monat eine Umsatzeinbusse von mindes
tens 55 % im Vergleich zum durchschnittlichen Umsatz von mindestens drei Monaten vorlag; massgebend war der Durchschnitt der drei Monate mit den höchsten Umsätzen. Für die Zeit vom 19. Dezember 2020 bis 31. März 2021 galt eine Umsatzeinbusse von 40 % als massgebend, ab 1. April 2021 betrug die massgebende Umsatzeinbusse 30 %.
2.
    
2.1
    
Die Beschwerdegegnerin erklärte zu Begründung ihres Entscheids
 (
Urk. 
2)
, im
 Kreisschreiben über die Entschädigung bei Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus - Corona-Erwerbsersatz (KS CE)
 sei festgehalten, dass für die Ermitt
lung des massgebenden durchschnittlichen Einkommens auf das für das Jahr 2019 deklarierte AHV-pflichtige Erwerbseinkommen abzustellen sei. Es müsse ein Lohn von mindestens Fr. 10'000.
 
im Jahr 2019 abgerechnet worden sein. Zum Zeitpunkt der ersten Anmeldung 
habe der Beschwerdef
ü
hr
er für das Jahr 2019 ein Einkommen von Fr. 0.
 
deklariert gehabt. Eine nachträgliche Änderung der Lohndeklaration bewirke keine Anpassung in der Entschädigung.
2.2
    
Der Beschwerdeführer liess dagegen im Wesentlichen einwenden (
Urk. 
1), 
e
s 
sei
 ursprünglich ab Aufnahm
e
 der G
e
schäftstätigkeit de
r
 
Y.___
 GmbH gar keine Lohndeklarati
o
n für ihn als Geschäftsführer und alleiniger Gesellschafter gemacht worden
, dies
 irrtümlich bzw. aufgrund eines Fehlers des damals zuständigen Treuhänders.
 Bei den später erfolgten Deklarati
onen
 handle
 
es 
sich
 
somit
 nicht um eine nachträgl
i
c
h
e
 Änderung der Lohndekla
ration, sondern um eine erstmalige Lohndeklaration
en
 im Nachhinein. Es wäre aber auch eine nachträgliche Änderung der Lohndeklaration beachtlich.
    
Er
 habe am 2
9. 
Oktober 2018 einen Unfall erlitten. In der Folge sei er bis zum 15.
 
Oktober 2019 arbeitsunfähig gewesen. Es sei daher
 für die Beurteilung, ob ein Erwerbseinkommen von Fr. 10'000.
 erzielt worden sei, 
nicht das Einkommen des Jahres 201
9
, sondern dasjenige des Jahres 201
8
 massgebend
, wobei er unab
hängig 
davon,
 welche Periode genau zugrunde gelegt werde, 
einen
 Nettolohn von mehr als Fr. 10'000.
 
bezogen
 habe
.
2.3
    
Die Beschwerdegegnerin erklärte mit Stellungnahme vom 1
5. 
Dezember 2022 (
Urk. 
27), der Beschwerdeführer habe für das Jahr 2020
 einen Lohn
 
von 
Fr. 75'653.
 
und für die Zeit vom 
1. 
Januar bis 1
1. 
August 2021 
einen Lohn von 
Fr. 31'827.
 
deklariert. 
Für das Jahr 
2019 habe 
er
 demgegenüber 
einen Lohnbe
zug von 
Fr. 9'798.-- 
gemeldet
. Diesbezüglich sei zu berücksichtigen, dass 
er
 bis zum 1
5. 
Oktober 2019 arbeitsunfähig und erst danach wieder zu 100
 
% einsatz
bereit gewesen sei. Auf ein Jahr hochgerechnet ergebe sich somit für das Jahr 2019 ein 
E
inkommen von Fr. 47'030.
-- 
(
Fr. 
9'798.
-- :
 
2,5 x 12). 
Das Einkommen des Jahres 2019
 liege 
somit 
unter den
jenigen
 der Jahre 2020 und 2021
 von Fr. 75'653.
 
bzw. 
Fr. 50'900.
 (
Fr. 31
’
827
.
-
 
:
 7,5 x 12).
2.4
    
Der Beschwerdeführer liess mit Stellungnahme vom 2
2. 
Februar 2023 erklären (
Urk. 
37)
,
 
d
ie Bestimmung von 
Art. 
2 
Abs. 
3
bis
 
lit
. c 
Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall
 lege 
nahe, den Zeitraum der 100%igen Arbeitsunfähigkeit im Jahr 2019 in diesem Sinn als Zeitraum zu behandeln, während dem die Tätigkeit nicht ausgeübt 
worden sei
, sodass die Voraussetzung, wonach im Jahr 2019 für die Tätigkeit ein AHV-pflichtiges Erwerbseinkommen von min
d
estens Fr. 10'000.
 
habe erzielt werden müssen, proportional zur Dauer der Tätigkeit zu gelten
 habe. Entsprechend müsse nicht auf das Jahr 2018 abgestellt werden.
    
Der Umsatz der 
Y.___
 GmbH sei in den streitbetroffe
nen Monaten Dezember bis März 2021 sowie Mai bis Juli 2021 um mindestens 30
 %
 tiefer als der durchschnittliche monatliche Umsatz der Jahre 201
5
 bis 2019 gewesen. 
Die Umsatzeinbusse sei wesentlich durch die Corona-Massnahmen bedingt gewesen. 
Allgemein habe für den gesamten streitbetroffenen Zeitraum die dringende Empfehlung gegolten, die sozialen Kontakte auf ein Minimum zu beschränken und Abstand zu anderen Personen zu halten. Ab 
dem 
1
8. 
Dezember 2020 habe 
zudem 
die dringende Empfehlung gegolten, zu Hause zu bleiben und die sozialen Kontakte auf ein Minimum
 zu beschränken 
sowie auf nicht notwen
dige Reisen und auf Ausflüge 
zu verzichten
. Er habe als Geschäftsführer im gesamten streitbetroffenen Zeitraum gewährleisten müssen, dass er selber die Empfehlungen des BAG betreffend Hygiene und Abstand einhalten könne. Die 
Home-Office-Empfehlung bzw. Pflicht 
habe
 dazu geführt, dass die Kunden die 
Anwesenheit von Handwerkern in ihrer Wohnung als Gefahr für die Gesundheit betrachtet hätten. 
Hinzu komme, dass im Falle einer Ansteckung bzw. des nach
gewiesenen Kontakts 
mit 
einer Person mit positive
m
 PC
R
-Test,
 
eine lange Qua
rantäne mit gravierenden Einschränkungen für die persönli
ch
e Freiheit gedro
h
t 
habe
. Dies habe 
die
 Bereitschaft von potenziellen Kunden vermindert, Hand
werker in ihre Woh
n
ung zu lassen. Bis zum 2
5. 
Juni 2021 habe bei der Arbeit überdies eine genere
l
le Maskenpflicht gegolten. Dies habe die Kommuni
kation mit den Kunde
n
 erschwert und auch seine Leistungsfähigkeit vermin
d
ert. Darüber hinaus habe eine dringend
e
 Empf
e
h
l
ung gegolten, sich impfen zu lassen. Da er sich nicht habe impfen lassen, habe dies teilweise zu Absagen von Kund
en
 geführt. Zusätzlich habe die Corona-Pandemie auch zu einer negativen wirt
schaftlichen Lage geführt. Zumindest solange die Restriktionen aufgrund der allgemeinen Massnahmen in starke
m
 Masse angehalten hätten, 
seien sie als
 massgebliche Ursache für die Einschränkung der E
r
w
e
rbsfähig
keit
 und die daraus folgenden Erwe
r
bs- und Lohneinbussen zu erachten, zuminde
s
t für die Zeit bis und mit Juli 202
1. 
In
s
besonder
e
 in den Monaten November 2020 bis März 2021, als die Massnahmen erheblich verschärft worden seie
n
, habe es eine starke Umsatzeinbusse der G
m
bH gegeben. 
Zuvor, im Sommer und Frühherbst 2020 (Juni bis Oktober 2020), als 
die Massnahmen gelockert worden seien, 
seien die Umsätze deutlich höher gewesen. In den Monaten 
April und Mai 2020, als noch grösstenteils die ursprünglich im März 2020 verfügten scharfen Massnahmen gegolten hätten, sei die Umsat
z
einbusse ebenfalls stärker gewesen. In de
n
 Monaten April bis Juni 2021, mit der erneuten Lockerung, habe sich der Umsatz wieder deutlich verbessert. Aufgrund des Umsatzes in zeitlicher Abhängigkeit zur Verschärfung und Lockerung der 
bundesrätlichen
 Corona-Massnahmen und auf
grund von offenkundigen praktischen Schwierigkeiten, welche diese Massnah
men für ihn als Bauhandwerker in Privathaushalten mit sich gebracht hätten, gelte es als überwiegend wahrscheinlich, dass die Erwerbseinbusse seiner G
m
bH ab dem Zeitpunkt des Erlasses der Corona-Massnahmen kausal auf diese Mass
nahmen zurückzuführen 
gewesen seien.
2.5
    
Am 1
3. 
April 2023 nahm der Beschwerdeführer zur Vernehmlassung der Beschwerdegegnerin vom 1
5. 
Dezember 2022 Stellung und erklärte (
Urk. 
48), 
die Beschwerdegegnerin verkenne, dass zumindest in der vorliegenden Konstellation als Vergleichsgrösse für den Erwerbs- oder Lohnausfall nicht (oder zumindest nicht einzig) auf das Jahr 2019 abzustellen sei. 
Sein Einkommen habe zwischen Oktober 2018 und Ende 2019 stark geschwankt, dies aufgrund der unfallbeding
ten Arbeitsunfähigkeit bis Mitte Oktober 201
9. 
Ge
mäss KS CE seien die 
Rz
. 5008-5040 
der W
egleitung zur Erwerbsersatzordnung für Dienstleistende, Mutter- und Vaterschaft (WEO)
 sinngemäss anwendbar. Diese sähen für Arbeitnehmende, deren Erwerbseinkommen aufgrund besonderer Umstände starken Schwankun
gen ausgesetzt seien, vor, dass für die Ermittlung des massgebenden Erwerbsein
kommens auf ein während drei Monaten erzieltes Erwerbseinkommen abgestellt werde, lasse sich auf diese Weise kein angemessenes Durchschnittseinkommen ermitteln, so sei auf eine längere Zeitperiode – höchstens jedoch 12 Monate – abzustellen.
 Es müsse das Einkommen im 
J
ahr 2018 als Vergleichsgrösse für den Lohnausfall dienen. Im Jahr 2018 habe er einen Bruttolohn von Fr. 78'574.
 
erzielt. Inwiefern eine Lohneinbusse erfolgt sei, sei für jeden Monat, für welchen ein Corona-Erwerbsersatz geltend gemacht 
werde
, separat zu prüfen.
    
Es gelte zu berücksichtigen
, dass 
sich 
im Jahr 2020 das AHV-pflichtige Brutto
einkommen nur deshalb auf Fr. 78
'
653
.
 
belaufen habe, weil ein Covid-19-Kre
d
it von Fr. 27'900.
--
, ausbezahlt am 3
0. 
März 2023, 
sowie Kurzarbeitsentschädi
gung von Fr. 8'073.40
, ausbezahlt zwischen Mai und Juli 2023,
 in das Unter
nehmen geflossen seien. Ohne diese zusätzlichen Mittel wäre der Lohn erheblich tiefer gewesen. Lohnzahlungen aus Covid-19-Solidarbürg
schaftskredit 
seien 
sub
sidiär zu
m
 E
r
w
e
rbsersatz. 
Entsprechend wäre
 es
 nicht zulässig, einen Lohnausfall als Voraus
s
etzung für den Erwerbsersatz nur deshalb zu verneinen, weil der Arbeitgeber einen Lohn 
aus
 Mitteln 
einer
 Covid-19-Solidarbürgschaft haben fin
a
nzieren können.
3.
3.1
    
In der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall e
nthielt
 
Art. 
5 Regelungen zur Höhe und Bemessung der Entschädigung. 
Art. 
5 
Abs. 
2 
verwies 
dabei auf Art. 11 
Abs. 
1 
des Bundesgesetzes über den Erwerbsersatz (
EOG
)
, welcher zwar keine konkreten Bestimmungen zur Berechnung der Entschädigung enthält, jedoch regelt, dass der Bundesrat Vorschriften dazu erlässt. Der Bundesrat hat dazu die 
Art. 
4 bis 11 
der Erwerbsersatzverordnung (
EOV
)
 erlassen. In diesen Bestimmungen wird grund
sätzlich zwischen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern einerseits (
Art. 
5 und 6 EOV) und 
Selbständigerwerbenden
 andererseits (
Art. 
7 EOV) unterschieden. Die
 
Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall u
nterschied
 anders als die EOV nicht ein
fach zwischen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern einerseits und 
Selbständi
gerwerbenden
 andererseits, sondern es 
fand
 sich die eigene Kategorie der Perso
nen in arbeitgeberähnlicher Stellung (und der mitarbeitenden Ehegatten des Arbeitgebers; 
Art. 
31 
Abs. 
3 
lit
. b und c AVIG). Eine Person in 
arbeit
-
geberähnli
cher Stellung ist auch der Beschwerdeführer, 
war er doch im streitbetroffenen Zeitraum 
einziger Gesellschafter und Geschäftsführer der 
Y.___
 GmbH 
(
Urk. 
3/9)
. Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung gelten AHV-rechtlich als Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer. In der Covid-19-Ver
ordnung Erwerbsausfall 
waren
 Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung hinge
gen hinsichtlich Anspruchsvoraussetzungen grundsätzlich den 
Selbständigerwer
bende
 gleichgestellt (vgl. 
Art. 
2 
Abs. 
3, 
Abs. 
3
bis 
und 
Abs. 
3
ter
).
    
In Bezug auf die Berechnung der Entschädigung 
hielt
 
Art. 
5 
Abs. 
2
ter
 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall für 
Selbständigerwerbende
, welche noch keine Ent
schädigung gemäss Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall in der bis 16. September 2020 gültigen Fassung bezogen hatten, explizit fest, dass das AHV-pflichtige Erwerbseinkommen des Jahres 2019 massgebend ist (vgl. auch 
Abs. 
2
tero
). Für die Bemessung der Entschädigung von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern im Sinne von 
Art. 
10 ATSG 
war
 gemäss 
Art. 
5 
Abs. 
2
quater
 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall der durch die behördlich angeordneten Mass
nahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie entstandene Lohnausfall mass
gebend. Das Taggeld e
ntsprach
 80
 %
 dieses Lohnausfalls (vgl. E. 1.3). Aus dem Wortlaut der Verordnung 
ergab
 sich somit zwar betref
fend 
Selbständiger
werbende
, nicht aber betreffend Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, dass das AHV-pflichtige Erwerbseinkommen des Jahres 2019 für die Bemessung der Ent
schädigung massgebend 
war
. In den vom Bundesrat am 4. November 2020 zusammen mit 
Art. 
5 
Abs. 
2
quater
 Covid-19-Verordnung publizierten Erläuterun
gen 
war
 jedoch festgehalten, dass bei Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern Referenzwert für den Lohnausfall das durchschnittliche AHV-pflichtige Monats
einkommen von 2019 ist (vgl. Verordnungstext und Erläuterungen betreffend Änderung vom 
4. 
November 2020; https://www.admin.ch/gov/de/start/doku
-
mentation/medienmitteilungen/bundesrat.msg-id-80968.html). Aus dem Gesag
ten ergibt sich, dass nach dem klaren Willen des Verordnungsgebers unabhängig davon, ob Personen in arbeitgeberähnlicher Stel
lung betreffend Berechnung der Entschädigung als 
Selbständigerwerbende
 oder als Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer behandelt w
u
rden, für die Berechnung der Entschädigung das AHV-pflichtige Einkommen 2019 massgebend 
war
. Dies wird auch im KS CE, 
Rz
.
 
1069.1 f. explizit festgehalten. Die Entschädigung von Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung ist daher grundsätzlich gestützt auf das AHV
pflichtige Erwerbseinkommen des Jahres 2019 zu bestimmen. 
Nachdem die Höhe der Entschädigung
 gestützt auf das Erwerbseinkommen 2019 zu bestimmen ist, muss das 
Erwerbseinkommen 2019 auch Basis für die Beurteilung sein, ob überhaupt ein Lohnausfall vorliegt. 
3
.2
    
B
ei der Ermittlung des massgebenden durchschnittlichen Einkommens
 sind
 Tage nicht 
zu berücksichtigen
, 
an welchen Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung 
unter anderem 
wegen Krankheit
 oder 
Unfall
 
kein 
oder 
nur ein vermindertes Einkommen erzielen konnten
 (
Art. 
4 
Abs. 
1 bzw. 
Art. 
7 
Abs. 
1 EOV
; KS CE 
Rz
.
 
1069.1 in den ab März 2021 gültig gewesenen Fassungen)
. 
Der Beschwerdeführer ging im Jahr 2019 
gesundheitsbedingt 
nur einer reduzierten Erwerbstätigkeit nach,
 
richtete ihm die Suva doch bis und mit 1
9. 
Mai 2019 
und die Basler Versi
cherung bis Oktober 2019 Taggelder 
aus (
Urk. 
3/13; vgl. Urteil des hiesigen Gerichts UV.2020.00212 vom 2
1. 
September 2021). 
    
Die Angaben der 
Y.___
 GmbH bzw. des Beschwer
deführers zu seinem im Jahr 2019 erzielten Einkommen sind widersprüchlich. Am 2
1. 
März 2020 wurde der Beschwerdegegnerin vom Beschwerdeführer mitgeteilt, dass die 
Y.___
 GmbH im Jahr 2019 keine beitrags
pflichtigen Löhne ausbezahlt habe (
Urk. 
25/61). Am 2
4. 
Dezember 2021, mithin nach erfolgter Anmeldung zum Bezug einer Corona-Erwerbse
r
satzentschädigung, 
deklarierte
 der Beschwerdeführer für das Jahr 2019 
hingegen 
ein Einkommen von Fr. 9'798.
-- 
(
Urk. 
25/114)
, wobei d
ieses Einkommen 
annährend 
dem Einkommen
 entspricht
, welches auf dem Lohnausweis
,
 datiert
 
vom 3.
 
Januar 
2020
 (
Urk. 
8/115/2 = 
Urk. 
3/3
)
,
 festgehalten ist
. 
Soweit das
 nachträglich deklarierte Ein
kommen von 
Fr. 9'798.
-- als massgebend erachtet wird, gilt es zu beachten, dass sich dieses aus
 Fr. 3'250.
-- 
Lohn im engeren Sinn
 und einem 
Privatanteil Geschäftswagen in Höhe von Fr. 6'348.
-- zusammensetzt 
(
Urk. 
3/25). Beim Privatanteil Geschäftswagen wurde dabei der private Gebrauch der beiden Fahr
zeuge während des gesamten Jahres berücksichtigt (
Urk. 
3/13
 S. 12
; 0,8
 %
 pro Monat
). 
In der Annahme, dass der Beschwerdeführer - wie von ihm geltend gemacht - lediglich in der
 Zeit vom 1
6. 
Oktober bis 3
1. 
Dezember 2019 
arbeits
fähig war, ergibt sich für die Dauer der Erwerbstätigkeit ein 
Privatanteil Geschäftswagen in Höhe von Fr. 1'322.5
0. 
Zusammen mit dem Lohn im engeren Sinn 
resultiert
 somit für den Zeitraum 1
6. 
Oktober bis 3
1. 
Dezember 2019 
ein Einkommen von
 total
 Fr. 4'572.50 (Fr. 1'322.50 + Fr. 3'250.--), was einem monatlichen Einkommen von 
Fr. 
1'829.
 (Fr. 4'572.50 : 2,5) 
entspricht. 
3.3
    
Auf den Anmeldungen zum Leistungsbezug gab 
der Beschwerdeführer 
folgende Einkommen an: 
Dezember 2020: Fr. 4'681.
 
(
Urk. 
8/113/4), Januar 2021: Fr. 2'636.
 
(
Urk. 
8/112/4) bzw. Fr. 3'293.
 
(
Urk. 
8/111/4), Februar 2021: Fr. 3'293.
 
(
Urk. 
8/110/4), März 2021: Fr. 3'159.
 
(
Urk. 
8/107/4), Mai 2021: Fr. 2'369.
 
(
Urk. 
8/106/4), Juni 2021: 
Fr. 1'842.
 
(
Urk. 
8/108/4), Juli 2021: Fr. 2'943.-- 
(
Urk. 
8/10
9/4)
. Der Beschwerdeführer erlitt somit im Vergleich zum im Jahr 2019 erzielten Einkommen in keinem einzigen Monat einen Lohnausfall.
    
Festzuhalten ist aber ohnehin
, dass die Angaben des Beschwerdeführers zu seinem Lohn
 in den Jahren 2020 und 2021
 zumindest nicht nachvollziehbar sind. 
So ergibt sich aus den ei
ngereichten Unterlagen, dass 
er
 bereits vor der Eröffnung des Konkurses über die
 
Y.___
 GmbH
 
Arbeiten
 als Einzelunternehmer verrichtete
, ist doch 
beispielsweise auf der
 
eingereichten Rechnung an Kunden vom 
7. 
Juni 2021 (
Urk. 
35/72) als Bankverbindung nicht ein Konto der GmbH, sondern das Privatkonto des Beschwerdeführers angegeben
 (vgl. 
Urk. 
13/26)
. Ein Lohnausfall des Beschwerdeführers im Rahmen seiner Tätigkeit für 
die 
Y.___
 GmbH
, welcher dadurch begründet ist, dass er statt für die GmbH als 
S
elbständigerwerbender
 tätig ist, berechtigt selbstredend nicht zu einer Corona-Erwerbsersatzentschädigung.
3.4
    
Aus dem Gesagten ergibt sich, dass ein 
relevanter 
Lohnausfall des Beschwerde
führers in den strittigen Monaten 
in keiner Weise nachvollziehbar ist.
4.
    
Bei dieser Sachlage 
erübrigen sich Ausführungen dazu
, ob der Beschwerdeführer durch Massnahmen des Bundes oder 
Kantons in seiner Erwerbstätigkeit einge
schränkt war. 
Festzuhalten ist hierzu lediglich, dass die Angst von 
potenziellen 
Kunden, sich mit dem Corona-Virus anzustecken, gerade nicht durch behördliche angeordnete Massnahmen begründet war.
    
Anzufügen bleibt, dass 
selbstredend allfällige im Jahr 2023 (!) ausbezahlte Leis
tungen gestützt auf die V
erordnung vom 2
5. 
März 2020 zur Gewährung von Kre
diten und Solidarbürgschaften infolge des Coronavirus 
(
Covid-19-Solidarbürg
schaftsverordnung
; vgl. 
Urk. 
48) 
keine Relevanz für 
die Beurteilung von in den Jahren 2020 und 2021 erfolgte
 die Lohnzahlungen 
haben
.
5.
    
Zusammenfassend 
hat 
die Beschwerdegegnerin zu Recht einen Anspruch des Beschwerdeführers auf eine Corona-Erwerbsersatzentschädigung 
verneint
. Die Beschwerde erweist sich demzufolge als unbegründet und ist abzuweisen. 
6.
    
Mit Verfügung 
vom 1
8. 
November 2022 (
Urk. 
26) wurde dem Beschwerdeführer Rechtsanwalt Andreas Wagner als unentgeltlicher Rechtsvertreter für das vorlie
gende Verfahren bestellt. Mit Honorarnote vom 2
6. 
April 2023 machte Rechtsan
walt Andreas Wagner einen zeitlichen Aufwand 
von 1'555 Minuten sowie Bar
auslagen von Fr. 122.40 geltend (
Urk. 
52).
    
Der 
geltend gemachte 
zeitliche Aufwand 
von 
beinahe 26 Stunden erweist sich der vorliegende
n
 Streitsache nicht 
mehr 
als angemessen. Es stellten sich keine besonders schwierigen rechtlichen Fragen. 
Gleiches gilt grundsätzlich für die Ermittlung des rechtserheblichen Sachverhaltes. Insgesamt erscheint ein zeitlicher Aufwand von insgesamt 1
6
 Stunden als angemessen (Aktenstudium 
und
 Beschwerde
: 8 Stunden
, 
Gesuch URB: 1 Stunden, Studium der beigezogenen Akten und Stellungnahme gemäss Verfügung vom 1
8. 
November 2022: 3
 
Stunden; Stellungnahme zur Eingabe der Beschwerdegegnerin vom 1
5. 
Dezember 2022: 2 Stunden
,
 Diverses: 2 Stunden), woraus sich 
bei einem gerichtsüblichen Stundenansatz von Fr. 220.-- 
eine Entschädigung in Höhe von Fr. 3'922.85 (inkl. Barauslagen und 
MWSt
) ergibt.
    
Der Beschwerdeführer wird auf 
§ 
16 
Abs. 
4 
GSVGer
 hingewiesen, wonach er zur Nachzahlung der Auslagen für die unentgeltliche Rechtspflege verpflichtet ist, sobald er dazu in der Lage ist.
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die 
Beschwerde
 wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Der unentgeltliche Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Andreas Wagner, Baden,
 wird mit 
Fr. 
3'922.85
 (inkl. Barauslagen und 
MWSt
) aus der Gerichts
kasse entschädigt. 
Der Beschwerdeführer wird
 auf die Nachzahlungspflicht gemäss § 16 Abs. 4 
GSVGer
 hingewiesen.
4.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwalt Andreas Wagner
- 
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
- 
Bundesamt für Sozialversicherungen
sowie an:
- 
Gerichtskasse
5.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundesge
setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu
legen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
HurstWyler