zh_sozialversicherungsgericht · AL.2018.00072 · 2018-11-14 · de
Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei arbeitgeberähnlicher Stellung in einem Konglomerat zweier von der gleichen Familie geführten Firmen, Missbrauchsgefahr kann nicht ausgeschlossen werden; kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2018.00072
 
 
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Sager
Ersatzrichterin Lienhard
Gerichtsschreiber P. Sager
Urteil
 vom 
14. November 2018
in Sachen
X.___
Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt Aleksandar Simic
Advokatur
 Minerva
Minervastrasse
 19, 8032 Zürich
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse
 8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
X.___
, geboren 1954, arbeitete seit 
1. 
Januar 1990 als Baureinigerin und Unterhaltsreinigerin bei der 
A.___
 GmbH, ehe diese das Arbeits
verhältnis am 2
9. 
März
 2017
 auf den 3
0. 
Juni 2017 auflöste (
Urk. 
6/12
; 
Urk. 
6/19 
Ziff. 
14
). Am 12.
 
April 2017 
meldete sich die Versicherte beim Regionalen Arbeitsver
mittlungs
zentrum (RAV) Thalwil zur Arbeitsvermittlung an (
Urk. 
6/1) und stellte am 
2. 
Mai 2017 respektive am 
4. 
Oktober 2017 Antrag auf Arbeitslosenent
schädigung ab 1.
 
Juli 2017 (
Urk. 
6/11 = 
Urk. 
6/19, 
Urk. 
6/20). Die Arbeitslosen
kasse des Kantons Zürich (ALK) 
lehnte mit Verfügung vom 1
0. 
Oktober 2017 einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung mit der Begrün
dung, dass die versicherte Person als Ehegattin des Arbeitgebers keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe, ab (
Urk. 
6/21).
    
Die dagegen von der Versicherten erhobene Einsprache (
Urk. 
6/23) wies die ALK mit 
Einspracheentscheid
 vom 2
6. 
Januar 2018 (
Urk. 
6/49 = 
Urk. 
2) ab.
2.
    
Die Versicherte erhob 
am 
2
3. 
Februar 2018 Beschwerde gegen den 
Einsprache
entscheid
 vom 2
6. 
Januar 2018 und beantragte, dieser sei aufzuheben und es sei ihr
 ab 
1. 
Juli 2017
 ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zuzuerkennen (
Urk. 
1 S. 2). 
Die ALK beantragte mit Beschwerdeantwort vom 13.
 
März 2018 (
Urk. 
5) die Abweisung der Beschwerde. Dies wurde de
r
 Beschwerdeführer
in
 am 1
6. 
März 2018 zur Kenntnis gebracht (
Urk. 
8).
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
1.1
    
Gemäss Art. 31 Abs. 3 
lit
. c 
des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeits
losenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG)
 haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungs
gremiums die Ent
scheidun
g
en des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beein
flussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurz
arbeitsent
schädigung. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenent
schädigung findet sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit ent
sprechen würde. Nach der 
Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grund
sätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 234 E. 7b/
bb
).
    
Die Frage, ob eine 
arbeitnehmende
 Person einem obersten betrieblichen Entschei
dungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erfor
derlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt (BGE 123 V 234 E. 7a).
1.2
    
Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mitar
beitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeit
gebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des 
Art. 
31 
Abs. 
3 
lit
. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkon
trollier
bar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Aus
richtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeber
ähnliche Personen inhärent ist (Urteile des Bundesgerichts C 255/05 vom 2
5. 
Januar 2006 und C
 
92/02 vom 14. April 2003; vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundes
gerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obliga
tori
sche Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzent
schädigung, 4. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, S. 15 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung).
1.3
    
Eine besondere Situation mit erhöhter Missbrauchsgefahr liegt rechtsprechungs
gemäss auch dann vor, wenn verschiedene Firmen, welche von Mitgliedern der gleichen Familie beherrscht werden, ein Firmenkonglomerat bilden. Ein solches ist dann anzunehmen, wenn verschiedene in ihrer Geschäftstätigkeit vergleich
bare Firmen eng verflochten sind und fast identisch zusammengesetzte Ent
schei
dungsgremien aufweisen, so dass sie als ein einziges kompaktes 
Ganzes erschei
nen. 
Versicherte,
 die von einem - Teil eines Firmenkonglomerats dar
stellen
den - Erstbetrieb entlassen wurden, und welche gleichzeitig in einem zum gleichen Konglomerat gehörenden Drittbetrieb eine arbeitgeberähnliche Stellung inneha
ben, könnten sich bei Bedarf in einem anderen von der Geschäftstätigkeit her vergleichbaren Betrieb des Konglomerats wieder anstellen lassen. Aus diesem Grund gelten diese Personen auch in Bezug auf den Erstbetrieb als arbeitgeber
ähnliche Person. Bei Verlust der Anstellung im Erstbetrieb besteht daher kein Versicherungsschutz. Arbeitslosenversicherungsrechtlich wird ein Firmen
konglo
merat daher nicht anders behandelt, als eine Firma, welche verschiedene Abtei
lungen und Betriebe hat (BJM 2003 S. 131; Urteile des Bundesgerichts C 376/99 vom 1
4. 
März 2001 E. 3 und C 219/02 vom 1
7. 
März 2003 E. 2.3).
    
Bei einer solchen Vernetzung der Firmen kann es nicht genügen, um den Umgehungstatbestand nicht zu erfüllen, sich im Handelsregister als Gesellschafter und Geschäftsführer der einen Firma streichen zu lassen, wenn damit die weit
reichenden Bestimmungsmöglichkeiten über die Entscheide des anderen Betriebs nicht verloren gehen (Urteil des Bundesgerichts 8C_143/2012 vom 19. September 2012 E. 4.3).
2.
2.1
    
Die Beschwerdegegnerin verneinte in ihrem 
Einspracheentscheid
 (
Urk. 
2) eine Anspruchsberechtigung der Beschwerdeführerin mit der Begründung, 
die 
A.___
 GmbH und die 
B.___
 könnten nicht als unabhängig voneinander bezeichnet werden. Vielmehr sei davon aus
zugehen, dass zwischen den beiden Unternehmen in faktischer Hinsicht eine per
sonelle, sachliche und örtliche Verbindung bestehe. Nicht nur der Name der bei
den Unternehmen sei fast gleich. Beide Unternehmen würden von der gleichen Familie geführt, würden den gleichen Zweck verfolgen und befänden sich an der identischen Adresse, die mit der Wohnadresse der Beschwerdeführerin überein
stimme
 (S. 3)
. Bei der 
A.___
 GmbH und der 
B.___
 handle es sich um zwei miteinander sowohl personell als auch sachlich und örtlich sehr eng verbundene Gesellschaften. Sie würden als ein ein
ziges, kompaktes Ganzes, ein sogenanntes Konglomerat erscheinen, innerhalb dessen die Beschwerdeführerin eine arbeitgeberähnliche Stellung sowie mass
ge
bliche Einflussnahme innehabe. 
Zusammenfassend bestehe kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (S. 4).
2.2
    
Dagegen machte die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde (
Urk. 
1) geltend, dass sie 
bei der ehemaligen Arbeitgeberin 
A.___
 GmbH keine arbeitgeberähnliche Stellung 
innegehabt
 habe und eine solche auch nicht nach ihrem Austritt aus dem Betrieb beibehalten worden sei. Auch könne sie nicht als mitarbeitende Ehegattin einer Person mit arbeitgeberähnlichen Stellung bei der 
A.___
 GmbH gelten, weil ihr Ehemann 
bei
 der 
A.___
 GmbH keine derartige Funktion bekleide (S. 3 
Ziff. 
4.1). Zudem habe sie mit der Einzelfirma 
B.___
 nie in einem Arbeitsverhältnis gestanden und habe somit keine arbeitgeberähnliche Stellung gehabt. Somit sei sie auch nie eine «mitarbeitende Ehegattin» gewesen. Der Umstand, dass sie einzelzeichnungsberechtigt sei, ändere daran nichts, da der Wortlaut von 
Art. 
31 
Abs. 
3 
lit
. c AVIG klar verlange, dass die Einzelfirma 
B.___
 ihre Arbeitgeberin gewesen sein müsse, was nie der Fall gewesen sei und auch nicht der Fall sein werde. Die Einzelfirma sei betriebswirtschaftlich inaktiv, was 
aus 
dem Kontoauszug für das Jahr 2017 her
vorgehe. Geschäftsbewegungen wie etwa Lohnzahlungen, Kreditoren
zahlungen oder Debitoreneingänge würden nicht existieren (S. 3 
Ziff. 
4.2). Dass es sich bei der 
A.___
 GmbH und der 
B.___ 
um ein
 Konglomerat handle, sei ebenfalls falsch. 
Insbesondere fehle es an einer personellen Verflechtung zwischen der GmbH und der Einzel
firma, da in den beiden Unternehmen nicht dieselben Familienmitglieder als Ent
scheidungs
träger fungieren würden. In der 
A.___
 GmbH sei ihr Sohn Inhaber aller Stammanteile und alleiniger Geschäftsführer. Inhaber der Ein
zel
firma 
B.___ se
i hingegen ihr Ehemann, in welcher sie und ihr Ehemann einzelzeichnungsberechtigt seien. Die Ent
schei
dungs
gremien beider Unternehmen seien somit nicht identisch zusammen
gesetzt, weshalb das Gebilde schon allein vor diesem Hintergrund nicht als ein ein
ziges, kompaktes Ganzes erscheinen könne, innerhalb dessen sie eine arbeit
geberähnli
che Stellung innehabe beziehungsweise innegehabt habe und damit ihre Einfluss
nahme auch nach der Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit der 
A.___
 GmbH beibehalten habe. Es bestehe trotz gleichem Zweck keine sachliche Verbindung. Auch genüge eine gleiche Domiziladresse nicht, um von einem Kon
glomerat zu sprechen (S. 4 
Ziff. 
5.1).
2.3
    
Strittig und zu prüfen ist der Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosen
entschädigung ab 
1. 
Juli 2017.
3.
3.1
    
Aus den Akten ergibt sich, dass 
die Beschwerdeführerin
 
seit 1990 als Bau- und Unterhaltsreinigerin bei der 
A.___
 GmbH arbeitete
 (vgl. 
Urk. 
6/11, 
Urk. 
6/12, 
Urk. 
6/19). 
Ein schriftlicher Arbeitsvertrag über diese Tätigkeit bestand erst seit 3
1. 
Dezember 2001 (vgl. Arbeitsvertrag, 
Urk. 
6/35 = 
Urk. 
6/42). Welche Stellung oder 
welche Aufgaben die Beschwerdeführerin im Betrieb innehatte, ergibt sich aus dem Arbeitsvertrag nicht. Aus dem Vertrag ist einzig ersichtlich, dass die der Arbeitnehmerin vom Arbeitgeber übertragenen Aufgaben wie bisher mündlich erfolgen. 
Aus dem Handelsregistereintrag der 
A.___
 GmbH 
ist ersichtlich
, dass die Beschwerdeführerin vom 2
0. 
Mai 1997 bis 
3
0. 
No
vember
 2009 als Gesellschafterin ohne Zeichnungsberechtigung eingetragen war (vgl. 
Urk. 
6/48). 
Mit der Löschung der Beschwerdeführerin sowie auch ihres Ehe
mannes im Handelsregister war von nun an der Sohn der Beschwerdeführerin
 (vgl. 
Urk. 
6/32)
,
 als
 allein
i
ger
 Gesellschafter und Geschäftsführer
 der 
A.___
 GmbH
 im Handelsregister eingetragen
 (vgl. 
Urk. 
6/48). 
Am 12.
 
Januar 2009 liessen die Beschwerdeführerin und ihr Ehemann die Einzel
firma 
C.___ 
im Handelsregister eintragen, wobei der Ehemann als Inhaber und beide Eheleute mit Einzelunterschrift aufgeführt werden. Diese Einzelfirma wurde schliesslich am 1
3. 
Februar 2017 in 
B
.___
 umbenannt (vgl. 
Urk. 
6/14)
.
3.2
    
Aus den Akten ergibt sich weiter, dass der Zweck
 und Geschäftsbereich
 der beiden Firmen im Wesentlichen identisch 
sind
. Sowohl die 
A.___
 GmbH als auch die 
B
.___
 bezwecken die Reinigung und den Unterhalt von 
Gebäuden/
Liegenschaften. Weiter steht fest,
 dass die
 
Inhaber und Gesellschafter beider Unternehmen Mitglieder der gleichen Familie sind, zu welcher auch die Beschwerdeführerin gehört. Darüber hinaus ist 
der Gesellschaftssitz respektive die Adresse beider Firmen identisch und
 
stimmen 
mit de
r
 Privatadres
se der Beschwerdeführerin
 und
 ihres Ehemannes 
überein. 
    
Damit steht fest, dass zwei f
unktionell und personell eng verbundene Firmen vor
liegen
, die einer einzigen Familie gehören, wobei angesichts der engen familiären Verflechtung der Firmen ein Missbrauchspotential nicht von der Hand zu weisen ist.
    
3.
3
    
Angesichts dieser Gegebenheiten ging die Beschwerdegegnerin zu Recht davon aus, dass die 
A.___
 GmbH und die 
B
.___
 aufgrund ihrer engen personellen, örtlichen und sachlichen Verbindung ein Konglomerat bilden. 
    
Die Beschwerdeführerin 
war bis am 3
0. 
November 2009 als Gesellschafterin der 
A.___
 GmbH im Handelsregister aufgeführt
, verlor jedoch diese Anstellung.
 
Sodann ist die Beschwerdeführerin seit dem 1
2. 
Januar 2009 mit Ein
zel
unterschrift bei der 
B
.___
 
im Handels
re
gister eingetragen.
 Somit wurde sie vom Erstbetrieb - der 
A.___
 GmbH - entlassen, hat aber gleichzeitig im Drittbetrieb - der 
B
.___
 - eine arbeitgeberähnliche Stellung inne, weshalb sie auch in Bezug auf den Erstbetrieb als arbeitgeberähnliche Person gilt und bei Verlust der Anstellung im Erstbetrieb keinen Versicherungsschutz 
beanspruchen kann (vgl. vorstehend E. 3.1). 
Angesichts der verwandtschaftlichen Bande zu ihrem Sohn und der familiären Verflechtung
 beider Firmen
 besteht daher durch
aus die Möglichkeit, dass 
die Beschwerdeführerin
 weiterhin 
(mit-)bestimmen oder aber zumindest massgeblich beeinflussen konnte und damit Einfluss 
auf
 beide Firmen ausübt
. 
Weiter fällt auf,
 dass
 die Beschwerdeführerin
 
i
m ersten Antrag auf Arbeitslosenentschädigung vom 
2. 
Mai 2017 (vgl. 
Urk. 
6/11 
Ziff. 
28) sowie dessen Ergänzung (vgl. 
Urk. 
6/19 
Ziff. 
28) 
angegeben hat, dass sie oder ihr Ehe
gatte am Betrieb des letzten Arbeitgebers beteiligt 
sind
 oder einem obersten betriebli
chen Entscheidungsgremium angehört
en
.
 Mit Schreiben vom 26.
 
Sep
tember 2017 wurde die Beschwerdeführerin wegen fehlender Unterlagen unter anderem gefragt, in welchem Betrieb sie oder ihr Ehegatte beteiligt sind (vgl.
 
Urk.
 
6/15), worauf 
s
ie im Antrag auf Arbeits
losen
entschädigung vom 
4. 
Oktober 2017, welcher nunmehr nicht mehr von Hand, sondern mit dem Computer ausgefüllt wurde, die Frage nach einer Beteiligung auf einmal doch verneinte (
Urk. 
6/20). 
3.
4
    
In Würdigung der gesamten Umstände 
liegt damit bei der vorliegenden Kon
stellation zweier
 eng verflochtener
 Familienbetriebe ein Risiko einer miss
bräuch
lichen Beanspruchung der Arbeitslosenversicherung vor, 
was nach der Recht
spre
chung genügt, um den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung einer arbeitgeberähnlichen Person auszuschliessen (
vgl. Urteil des Bundesgerichts C
 
52/05 E. 2, 
ARV 2003 Nr. 22).
 
So will die zur arbeitgeberähnlichen Stellung ergangene Rechtsprechung nicht nur dem ausgewiesenen Missbrauch als solchem begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welche der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen
 und deren im Betrieb mitarbeitenden Ehegatten
 inhärent ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts
 8C_509/2007 E. 3.2, so auch
 C 117/04 E. 2.4 mit Verweis auf Urteil C 92/02). 
    
Dass die 
B
.___
 
nie Arbeitgeberin der Beschwerdeführerin war, ändert an einem nicht auszuschliessenden Miss
brauchsrisiko ebenso wenig wie die Tatsache, dass
 die Firma 
B
.___
 
betriebswirtschaftlich inaktiv ist
 (vgl. 
Urk. 
1 S. 3 f.
)
. So ist die Firma 
B
.___
 
weiterhin als aktive Firma im Handelsregister eingetragen
 (vgl. 
Urk. 
6/14)
 und 
wäre 
die Beschwerdeführerin aufgrund ihrer Stellung und Einflussmöglichkeiten innerhalb des Konglomerats 
wohl in der Lage, sich von einem in den anderen Betrieb verschieben zu lassen und dort neu anstellen zu lassen, so dass die Kündigung nichts an der Disposi
tionsfreiheit geändert hat
 (vgl. vorstehend E. 1.2)
. 
3.
5
    
Nach dem Gesagten
 ging
 d
ie Beschwerdegegnerin
 zu Recht von eine
r
 
arbeitge
ber
ähnlichen Stellung
 aus und hat demnach
 einen Anspruch der Beschwerde
führerin ab dem 
1. 
Juli 2017 zu Recht verneint. 
    
Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die 
Beschwerde
 wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwalt Aleksandar Simic
- 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundesge
setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu
legen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
MosimannP. Sager