zh_sozialversicherungsgericht · AK.2012.00037 · 2013-11-28 · de
Pflichten als Verwaltungsrat über Jahre hinweg nicht nachgekommen; auch keine effektiven Massnahmen zur Bezahlung des Beitragsausstandes ergriffen


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AK.2012.00037
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Philipp
Sozialversicherungsrichter Vogel
Gerichtsschreiber Hübscher
Urteil
 vom 
28. November 2013
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Kaspar Gehring
Anwaltskanzlei 
Kieser
 Senn Partner
Ulrichstrasse 14, 8032 Zürich
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
weitere Verfahrensbeteiligte:
Y.___
Beigeladener
Sachverhalt:
1.
    
X.___
 war vom 1
3. 
August 2004 bis 2
8. 
April 2009 (Tagebucheintrag) Delegierter
 des Verwaltungsrates mit Einzelunterschrift
 der im Handelsregister des Kantons Zürich 
eingetragenen 
Z.___
 (nach
folgend
: 
Z.___
, 
Urk. 
8/103
).
 
Y.___
 
ist
 seit dem 2
1. Februar 2001 Mitglied des Verwa
ltungsrates dieser Gesellschaft
. 
Nach
 dem Eintritt von 
X.___
 am 13. August 2004 amtete er als Präsid
ent des Verwaltungsrates (Urk. 8/103).
 
Der Konkursrichter des Bezirksgerichts Zürich 
eröffnete 
m
it Ver
fügung
 vom 2
3. 
Oktober 2009 
über die Gesellschaft den Konkurs (
Urk. 
8/40)
.
 
Laut 
Beitrags
übersicht
 und 
Konto-Auszug
 der Sozialver
sicherungsanstalt des Kantons Zürich,
 Ausgleichskasse,
 welcher die Gesellschaft als beitrags
pflichtige Arbeitgeberin angeschlossen war, blieben 
Lohn
beiträge
 (inklusive Betreibungs- und 
Ver
wal
tungs
kosten, Mahn- und Veranlagungsgebühren sowie Verzugs
zinsen)
 im Betrag von 
Fr. 
104‘262.70 unbezahlt (
Urk. 
8/104-105
).
 
Kollokationsplan und Inventar im Konkursverfahren über 
die 
Z.___
 lagen ab 
5. 
Februar 2010 (Publika
tion im Schweizerischen Handelsamtsblatt, SHAB) zur Einsicht auf (
Urk. 
8/64). 
Das Konkursamt Zürich (Altstadt) teilte
 der 
Ausgleichskasse
 am 1
7. 
März 2010 mit, dass sie im Konkurs der 
Z.___
 vermutlich voll zu Schaden kommen werde (
Urk. 
8/66).
    
Die Ausgleichskasse forderte
 mit 
Verfügungen vom 1
5. 
Juli 2011 von 
X.___
 und 
Y.___
 
als 
Solidarhafter
 Schadenersatz für entgangene Bei
träge in vollem Umfang 
(
Urk. 
8/69-70)
.
 
X.___
 erhob
 am 1
3. 
September 2011 Ein
sprache (
Urk. 
8/74).
 
Mit 
Einspracheentscheid
 vom 
8. 
Mai 2012 hiess die 
Aus
gleichskasse
 die Einsprache von 
X.___
 in dem Sinne 
teilweise
 
gut, als sie die Schadenersatz
forderung auf 
Fr. 
100‘534.65 redu
zierte (
Urk. 
2).
2.
    
Hiergegen
 
führte 
X.___
, nunmehr
 
vertreten 
durch
 Rechtsanwalt Kaspar Gehring
, 
am 
6. 
Juni 2012 Beschwerde und beantragte,
 der 
Einsprache
entscheid
 vom 
8. 
Mai 2012 und die zugrunde liegende Verfügung seien vollum
fänglich aufzuheben (
Urk. 
1 S. 2).
 Mit Beschwerdeantwort vom 
2. 
Juli 2012 beantragte die 
Beschwerdegeg
nerin
 
die 
Abweisung der Beschwerde (
Urk. 
7, unter Beilage ihrer Akten, 
Urk. 
8/1-105).
    
Mit Gerichtsverfügung vom 
9. 
Juli 2012 
wurde 
Y.___
 zum
 Prozess beigela
den (
Urk. 
9). 
Der Beigeladene
 liess 
sich mit Eingabe
 vom
 1
2. November 2012 
vernehmen
 (
Urk. 
15).
 Hierzu 
nahm der
 Beschwerdeführer 
mit Eingabe vom 
8. Februar 2013 unaufgefordert 
Stellung
 (Urk. 19).
 Die Beschwerdegegnerin und der Beigeladene erhielten 
je 
eine Kopie dieser Eingabe (
Urk. 
20).
3.
    
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
Nach 
Art. 
52 
Abs. 
1 des Bundesgesetzes über die Alters- und 
Hinterlassenenversi
cherung
 (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Miss
achtung von Vorschriften einen Schaden verschuldet, diesen der 
Aus
gleichs
kasse
 zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Per
son, so können sub
sidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden (BGE 123 V 12 E. 5b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.5). Haben mehrere Arbeitgeber oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Schaden verursacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 213 E. 3 mit Hin
weisen).
    
Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach 
Art. 
52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenver
sicherungs- (
Art. 
66 des Bundesgesetzes über die Invalidenvers
icherung), Erwerbsersatz
- (
Art. 
21 
Abs. 
2 des Bundesgesetzes über 
den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mutterschaft) und Arbeitslosenversicherungsbeiträge
 (
Art. 
6 des Bun
desgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die 
Insolvenz
entschädigung
) 
sowie auf jene
 an die Familienausgleichskassen (FAK) gemäss dem Bundesgesetz über die Familienzulagen (
Art. 
25 
lit
. c). Gleiches gilt für die bis 3
1. 
Dezember 2008 nach kantonalem Recht erhobenen FAK-Beiträge (
§ 
33 
Abs. 
2 des Gesetzes über Kinderzulagen für Arbeitnehmer in der bis Ende 2007 gültig gewesenen Fassung bzw. 
§ 
33 des ab 
1. 
Januar 2008 bis 3
0. 
Juni 2009 gültig gewesenen Kinderzulagengesetzes; nicht publiziertes Urteil des Bundes
gerichts 2P.251/19
96 vom 3
0. 
Juni 1997). 
2.
    
2.1
    
Voraussetzung für eine Haftung nach 
Art. 
52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschul
deter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, 
dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahnge
bühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 382 E. 3bb; vgl. auch BGE 109 
V 
95 oben, 108 V 189 E. 5). Im Hinblick auf die in 
Art. 
14 
Abs. 
1 AHVG normierte Beitrags- und 
Abrech
nungspflicht
 des Arbeitgebers gehören auch die 
Arbeitge
berbeiträge
 zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 26 E. 5).
2.2
    
Der der Beschwerdegegnerin entstandene Schaden setzt sich zusammen aus den unbezahlt gebliebenen 
Ausgleichsb
eiträge
n
 
für die Jahre 2005
 bis
 2009
 
(Pos. 2009 0001, Pos. 2009 0004, Pos. 2010 0001
 des Konto-Auszugs der 
Beschwer
degegnerin
 vom 2
9. 
Juni 2012, Urk. 8/104
) sowie
 den unbezahlt gebliebenen 
Akontobeiträgen
 
für die Monate Januar bis März 2009
 (Pos. 2009 0002, Pos. 2009 0003)
. Hinzu kommen Betreibungs- und 
Ver
wal
tungs
kosten, Mahn- und Veranlagungsgebühren sowie Verzugszinsen
.
 
Die Schadenshöhe von Fr. 104‘262.70
 ist durch die Akten ausgewiesen
 (
insbes.
 
Urk. 
8/7
 und 
Urk. 
8/15
 [Jahresabrechnung 2007]
, 
Urk. 
8/8, 
Urk. 
8/18 [
Jahresab
rechnung
 2008], 
Urk. 
8/21
-2
8, Urk. 8/32-33, Urk. 8/38
, 
Urk. 
8/53-59 [
Arbeit
geberkontrolle
], 
Urk. 
8/60 [Rechnung 
Aus
gleichsbeträge
 2005 und 2009 sowie 
Nachzahlungs
verfügung
 2007]
, 
Urk. 
8/61 [Nachzahlungsverfügung
 vom 19. Fe
bruar 2010
 für das
 
Jahr 
2007], 
Urk. 
8/62
)
. D
ie
 Schaden
shöhe
 als solche 
wird vom Beschwerde
führer nicht
 
bestritten.
    
Nachdem die Beschwerdegegnerin mit de
m
 angefochtenen 
Einspracheent
scheid
 
vom 8. Mai 2012
 ihre Schadenersatzforderung 
auf 
Fr. 
100‘534.65
 re
duzierte (Urk. 2 S. 
5
; vgl. E. 
4.4
 nachstehend), ist im vorliegenden Verfahren allerdings nur noch dieser Betrag strittig.
3.
3.1
    
Art. 14 
Abs. 
1 AHVG und die
 Art. 34 ff.
 der
 
Verordnung über die Alters- und 
Hinterlassenenversicherung
 (AHVV)
 schreiben vor, dass der Arbeitge
ber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu brin
gen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu ent
richten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch 
Abrech
nungsunterlagen
 über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und ver
fügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeit
gebers ist eine gesetz
lich vorgeschriebene 
öffentlichrechtliche
 Aufgabe. Die Nichterfüllung dieser 
öffentlichrechtlichen
 Aufgabe bedeutet eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG und zieht die volle 
Scha
dendeckung
 nach sich (BGE 118 V 193 E. 2a; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6). 
3.2
    
Die Arbeitgeberin hat es unterlassen, die Ausgleichsbeiträge für die Jahre 2005, 2007, 2008 und 2009
, die Beiträge gemäss Nachzahlungsverfügung vom 19. Januar 2010 für das Jahr 2007 
sowie unbezahlt gebliebenen 
Akontobeiträ
gen
 für die Monate Januar bis März 2009 zu bezahlen (vgl.
 
Urk. 
8/104
).
 
Dem 
Konto-Auszug
 
der Beschwerdegegnerin 
vom 
29. 
Juni 2012 (Urk. 
8
/
104
) kann entnommen werden, d
ass sie mehrfach zur Be
zahlung der Beiträge 
mahnen und
 
be
tr
ei
ben musste.
 Überdies 
hielt die Beschwerdegegnerin im angefochten 
Ein
spracheentscheid
 vom 
8. 
Mai 2012 zu Recht fest, dass die 
Konkursitin
 bereits mit Schreiben vom 3
0. 
Juni 2006 zur Abrechnung der Lohnzahlungen für die Jahre 2001 bis 2005 aufgefordert werden musste
 (
Urk. 
8/4). 
Sie
 musste zur Ein
reichung der
 Jahresabrechnung 2005 
gemahnt werden
 (
Urk. 
8/5).
 Die 
Jahresab
rechnung
 2007 wurde der Beschwerdegegnerin erst im J
uni 2008 eingereicht (
Urk. 
8/
7
), obschon über die Lohnzahlungen 2007
 in Anwendung von Art. 36 Abs. 2 und 3 AHVV 
bis Ende Januar 200
8
 abzurechnen gewesen wäre. 
Damit ist 
die 
Konkursitin
 ihren Pflichten als Arbeitgeberin nicht nachge
kommen und hat 
öffentlichrechtliche
 Vorschriften missachtet.
    
Zu prüfen bleibt, ob und inwieweit der dadurch entstandene Schaden auf quali
fiziert schuldhaftes Verhalten des Beschwerdeführers zurückzuführen ist.
4.
4.1
    
4.1.1
    
Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des 
Art. 
52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder 
grob
fahrlässig
 Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Scha
den verursacht worden ist (BGE 108 V 183 E. 1a). Absicht beziehungsweise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. 
Art. 
52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn beson
dere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 183 E. 1b; ZAK 1985 S. 576 E. 2 und S. 619 E. 3a).
4.1.2
    
Nicht jedes einem Unter
nehmen als solchem anzulastende Ver
schulden muss auch ein solches seiner sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hin
blick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb des Unternehmens zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach ent
scheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 199 E. 3a 
S. 
202; ZAK 1985 S. 620 E. 3b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.5 S. 528). Gehören dem Verwaltungsrat mehrere Personen an, so ist für jede von ihnen einzeln zu prüfen, ob sie am Schaden der Ausgleichskasse ein Verschulden trifft. Obliegt die Ge
schäftsfüh
rung einem Mitglied des Verwaltungsrats, so han
deln weitere Mitglieder schuldhaft, wenn sie die nach den Umständen gebotene Aufsicht nicht ausüben. Setzt sich der Verwaltungsrat aus nur zwei Mitgliedern zusammen, so beurteilen sich die An
forderungen an die gegenseitige Kontrolle nach einem strengen Mass
stab (in BGE 119 V 86 nicht publizierte E. 2c des Urteils des Bundesge
richts H 94/91 vom 
4. 
März 1993, nicht veröffentliche Urteile H 171/87 vom 
7. 
Dezember 1987 und H 25/87 vom 
4. 
August 1987).
    
Als grobfahrlässig gilt
 rechtsprechungsgemäss
 gerade auch die Passivität fak
tisch von der Geschäftsführung ausgeschlossener Verwaltungsräte, welche sich umso nachhaltiger um Einblick in die Geschäftsführung zu bemühen haben. Ein Verwaltungsrat kann sich
, wenn es wie beim Beitragswesen um die Verant
wor
tung in Geschäften geht, mit denen er sich ihrer Bedeutung wegen befassen musste, nicht mit dem Einwand exkulpieren, er habe keinen Einfluss auf die Ge
schäftsführung gehabt (Urteil des Bundesgerichts 9C_289/2011 vom 2
8. 
Juli 2011 E. 4.2 mit weiteren Hinweisen).
4.1.3
    
Die Organhaftung aus 
Art. 
52 AHVG besteht nicht für 
Beitragsfor
derungen
, die nach der Publikation der Löschung der Organstellung der betreffenden Person im Handelsregister fällig werden, weil die betreffende Person im Zeitpunkt der Fälligkeit nicht mehr Organ ist. Für die vor der Publikation fälligen 
Beitragsfor
derungen
 haftet das Organ, wenn es durch eine vorsätzliche oder 
grobfahrläs
sige
 Handlung beziehungsweise Unterlassung bewirkt hat, dass die Beiträge im Zeitpunkt der Fälligkeit nicht bezahlt werden konnten. Ein Verschulden des Organs kann nur so lange in Frage kommen, als es die Möglichkeit hat, durch Handlungen oder Unterlassungen die Geschäfts
führung massgeblich zu beein
flussen. Das ist faktisch längstens bis zum effektiven Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat der Fall (BGE 126 V 61 E. 4a, 123 V 172 E. 3a).
4.1.
4
    
Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter glei
chen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu ver
langenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorg
faltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss (BGE 112 
V 
156 E. 4 mit Hinweisen; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6).
 
4.2
    
Gemäss Handelsregisterauszug war der Beschwerdeführer vom 13. August 2004 bis 28. April 2009 (Tagebucheintrag) Delegierter des Verwaltungsrates der Kon
kursitin (
Urk. 
8/103).
 Der Beschwerdeführer war damit in der fraglichen Zeit, in welcher die Sozialversicherungsbeiträge abzuliefern gewesen wären, Mitglied des Verwaltungsrates 
der 
Z.___
, mithin formelles Organ dieser Gesellschaft
.
 Neben dem Beschwerdeführer war nur noch 
der Beigeladene
 als Verwaltungsrat im Handelsregister eingetragen. 
Der Beigeladene
 amtete nach dem Eintritt des Beschwerdeführers als Präsident des Verwaltungsrats.
 
Den Kassenakten kann entnommen werden, dass d
ie
 
Z.___
 
zwischen 4 und 1
4
 Mitarbeiter 
beschäftigte 
(Urk. 
8/14
-15
, Urk. 
8
/
18
, Urk. 
8
/
54/
1-10
, 
Urk. 
8/55/3
). Bei derart einfachen und über
schaubaren Verhältnissen sind pr
axisgemäss erhöhte Anforderungen
 an die Überwachung zu stellen.
4.3
    
4.3.1
    
Der Beschwerdeführer 
lässt vorbringen
,
 die 
Z.___
 sei
 von ihm und einem Geschäfts
partner beauftragt worden, eine Liegenschaft in 
A.___
 umzubauen (
Urk. 
1 S. 3).
 
B
ei 
der Sitzung des Verwaltungsrates der 
Z.___
 vom 2
1. 
November 2008 
habe er 
verlangt, dass die Sozialversicherungsbeiträge um
ge
hend be
gli
chen würden (
Urk. 
1 S. 3).
 An der damaligen Besprechung der Geschäfts
leitung sei festgestellt worden, dass sämtliche Verbindlichkeiten für noch ausstehende Leistungen ge
deckt gewesen seien (
Urk. 
1 S. 7
, 
Urk. 
1 S. 8 bis 9
).
 
Der Beigela
dene
 
habe eine Nachzahlung für den Umbau der Liegenschaft des
 Beschwerde
führers gefordert (
Urk. 
1 S. 3 bis 4)
.
 Nach Rücksprache mit seinem Geschäfts
partner habe sich der Beschwerdeführer damit einverstanden erklärt, eine letzt
malige Zahlung in der Höhe von 
Fr. 
400‘000.-- an 
die 
Z.___
 zu über
weisen, mit dem Vorbehalt, dass diese Gelder ausschliesslich und vorrangig für die Beglei
chung
 der SVA-Beiträge ver
wendet würden
 (Urk. 1 S. 4)
.
 Er habe dafür gesorgt, dass die entsprechende Liquidität für diese Zahlungen vorhanden gewesen sei (
Urk. 
1 S. 7
, 
Urk. 
1 S. 8 bis 9
). Der Be
schwerdeführer
 habe gedroht,
 aus dem 
Verwaltungsrat aus
zutreten
, falls die Beiträge nicht bezahlt würden
. 
Der Beige
ladene
 habe dies abgelehnt und erklärt, dass die Gesellschaft ihm gehöre und er selbst darüber entscheide, welche Rechnungen wann bezahlt würden. Er habe dem Beschwer
deführer explizit untersagt, die Rechnungen der 
Sozialversiche
rungseinrichtungen
 direkt zu begleichen. Aufgrund der Drohung des Be
schwer
de
führers mit dem Austritt aus dem Verwaltungsrat, dem weiteren 
Ge
schäfts
verlauf
 sowie des Umstandes, dass der Beschwerdeführer die Zahlung veran
lasste, sei er in guten Treu
en davon ausgegangen, dass 
der Beigeladene
 die offenen Beiträge begleichen würde (
Urk. 
1 S. 4).
4.3.2
    
Der Beigeladene 
stellt sich auf den Standpunkt
, dass der Beschwerdeführer 
haupt
verantwortlich
 dafür gewesen sei, dass die Lohndeklarationen gegenüber der Beschwerdegegnerin korrekt erfolgten und auch entsprechende Rück
stellun
gen gebildet worden wären (
Urk. 
15 S. 3).
 
In der Tat ist den Kassenakten
 zu entnehmen, 
dass d
er 
Beschwerdeführer 
in der
 Jahresabrechnung 2007 (Urk. 8/7) und 
in den 
Lohnerklärungen für die Be
rechnung der definitiven Prämien der 
Schweize
rischen Unfallver
sicherungsanstalt (SUVA) der Jahre 2005, 2006 und 2007 (Urk. 8/54/7, Urk. 8/54/17) als Kontaktperson ange
geben
 
worden war
, was dafür spricht, dass 
er 
zumindest im Beitragswesen der 
Z.___
 involviert war.
 
Selbst wenn 
aber 
das 
Bei
tragswesen
 gänzlich 
dem Beigeladenen
 übert
r
agen gewesen wäre, hätte der Beschwerdeführer 
als 
Delegierter des 
Verwaltungsrat
s
 
die 
diesbezüglichen 
Geschäfte regel
mässig kontrollieren und 
bei Unregel
mässig
keiten einschreiten müssen (vgl. BGE 103 V 120 E. 6)
.
 
Die Mängel der Geschäfts
führung in Bezug auf das Beitragswesen waren anhand der ein
gehen
den Mahnungen und Zahlungs
be
fehle (insbes. Urk. 8/6, Urk. 8/9-10, Urk. 8/12) klar erkennbar (
vgl. 
Urteil des Bundesgerichts vom 9C_289/2011 vom 8. Juli 2007 E. 5.1). Der Beschwerdeführer handelte grobfahrlässig, weil er es zuliess, 
dass die 
Z.___
 während Jahren ihren 
beitrags
rechtlichen
 P
flichten als Arbeitge
berin nicht 
pflichtgemäss 
nachkam (vgl. BGE 109 V 86 E. 6). Sein Ar
gument, dass die Deklaration der AHV-Beiträge wegen der relativ vielen Fluktuationen bei der 
Z.___
 nicht einfach gewesen sei (Urk. 19 S. 3), verfängt nicht. Bei unüber
sichtlichen Verhältnissen 
in der
 Buch
haltung
 hätte er sich 
allenfalls 
um die Unter
stützung durch eine sachver
ständige Person bemühen müssen (vgl. Urteil des Bundes
gerichts 9C_289/2011 vom 8. Juli 2011 E. 5.1). 
Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass 
die 
Z.___
 während
 eines Zeitraums von vier Jahren (2005 bis 2008) für die Summe von insgesamt Fr. 117‘229.20 beitragspflichtig geworden war, aber lediglich Fr. 6‘876.35 Beiträge entrichtet hatte (vgl. 
Bei
tragsübersicht
 vom 2
9. 
Juni 2012, Urk. 8/105). Dieser Umstand hätte dem Beschwerdeführer selbst dann auffallen müssen, wenn er seinen Kontroll- und 
Überwachungs
pflichten
 lediglich rudimentär 
–
 und damit in bereits grobfahrlässiger Weise 
–
 nachgekommen wäre. 
Dem Beschwerdeführer kann 
in 
diesem Zusammen
hang
 einzig zu Gute gehalten werden, dass er sich beim
 von der 
Z.___
 beauf
trag
ten Treuhandunternehmen nach den noch aus
stehenden So
zialver
si
cherungs
beiträgen
 erkundigte
. Dieses gab dem Be
schwerdeführer und dem Bei
geladenen mit E-Mail vom 1
2. 
November 2008 Auskunft (
Urk. 
16/3). 
Wie den nachfolgen
den Erwägungen zu entnehmen ist, hat der Beschwerde
führer jedoch selbst in Kenntnis dieser Ausstände
, die er selber in schuldhafter Weise hatte anwachsen
 
lassen, 
keine wirksamen Mass
nahmen ergriffen, um die Sozialversi
cherungs
beiträge zu be
zahl
en.
4.3.3
    
Am 13./1
4. 
November 2008 vereinbarten der Beschwerde
führer und sein Ge
schäftspartner sowie 
die 
Z.___
, dass 
ihr
 
Generalunter
neh
mer
(GU)
/
Totalunter
neh
mer
(TU)
-Vertrag betreffend
 Überbauung der Liegenschaften des Be
schwerde
führers und seines Geschäftspartner
s
 
aufgelöst werde. 
Letztere verpflichteten sich, 
der 
Z.___
 
per 19. November 2008 
einen Betrag von 
Fr. 
400‘000.
--
 
zu bezahlen (
Urk. 
16/2). 
Es oblag dem Verwaltungsrat der 
Z.___
, bestehend aus dem Beigeladenen als Präsident und dem Beschwerdeführer, über die Verwendung dieser 
Fr. 
400‘000.-- zu entscheiden.
 
Der Beschw
erdeführer
 beruft sich auf das Protokoll einer
 Verwaltungsratssitzung vom 1
7. 
November 2008, an
läss
lich derer die Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge besprochen worden sei (
Urk. 
19 S. 5
). 
Das besagte 
Protokoll
 wurde vom Beschwerdeführer verfasst und nur von diesem 
u
nterzeichnet
 (Urk. 8/93)
. Gemäss 
Art. 
713 
Abs. 
3 
des Bundes
gesetzes
 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetz
buches (Fünfter Teil: Obligationenrecht, OR)
 ist das Protokoll zu einer 
Ver
waltungs
ratssitzung
 jedoch 
zumindest vom Vorsitzenden zu unterzeichnen, wo
mit d
as Protokoll vom Beigeladenen
 als 
Verwaltungsrats
präsidenten
 
hätte 
unter
schrieben werden müssen. 
Dieser bestreitet jedoch, dass eine solche 
Ver
waltungsratssitzung
 überhaupt je stattgefunden hat (Urk. 15 
S. 
5). 
Ohne Unter
schrift
 des Vorsitzende
 wird keine Vermutung begründet, dass die Dinge sich effektiv so abgespielt haben, wie im Protokoll dargestellt (Peter 
Böckli
, Schwei
zerisches Aktienrecht, 
4. 
Aufl., Zürich/Basel/Genf 2009,
 S. 1598 
Rz
 148a). Es kommt hinzu, dass im Protokoll vom 17. November 2008 von „an
stehende Ge
sprächen … zwecks 
Nach
zahlung
en an die 
Z.___
“
 (bezüglich de
r
 Überbauung der Liegenschaft des Beschwerdeführers) die Rede
 ist
 (Urk. 8/93)
. Dies,
 obwohl 
die Verein
barung zwischen dem Beschwerdeführer und seinem Geschäftspartner und der 
Z.___
 vom 13./1
4. 
No
vember 2008, 
mit welcher
 sich die Parteien
 auch
 per Saldo aller 
gegenseitigen Verpflichtungen und 
Ansprüche auseinander
gesetzt erklärten
 (
Urk. 
16/2)
, nur wenige Tage zuvor
 (13./1
4. 
November 2008)
 
unter
zeichnet wurde
.
 Weiter soll der Be
schwerdeführer bei dieser
 
Verwaltungs
ratssitzung
 gesagt haben, dass er und sein Geschäfts
partner nur noch Zahlun
gen 
an die 
Z.___
 leisten würden, wenn damit die Aus
stände be
treffend die So
zialversicherungsbeiträge und die Mehr
wert
steuer begli
chen würden (
Urk. 
8/93).
 Allerdings wurde 
a
m 13./1
4. 
No
vember 2008
 
bereits 
ohne entsprechenden Vorbehalt 
vereinbart, dass 
der Beschwerdeführer und sein Geschäftspartner
 der 
Z.___
 per
 1
9. 
November 
2008 
Fr. 
400‘000.-- be
zahlen würden. Die einige Tage zuvor vereinbarte Bezahlung der Summe von 
Fr. 
400‘000.-
- wird im Protokoll vom 1
7. 
November 2008 mit 
keinem
 Wort
 erwähnt.
 
Nach dem Gesagten
 hat das Protokoll vom 17. November 2008 (Urk. 8/93)
 keinen
 Beweis
wert
. 
Der Be
schwerde
führer hielt in seinem Schreiben an den Verwal
tungsrat 
der 
Z.___
 vom 21. November 2008 fest, dass die Zahlung durch ihn und seinen Geschäfts
partner geleistet worden sei. 
An
lässlich der Sitzung der Geschäftsführung mit dem Treuhänder 
B.___
 vom 2
1. 
November 2008 sei
 festgehalten worden, dass – 
neben Steuerschulden
 –
 auch bezüglich 
Sozialversicherungs
abgaben
 Ausstände 
vorlagen
. Es sei festge
stellt worden, dass die 
Z.___
 in der Lage sei, diesen Verbindlichkeiten nachzu
kommen. Er habe die Geschäftsleitung darauf aufmerksam gemacht, dass diese Rechnung
en nu
n
 unbedingt bezahlt werden
 oder zumindest Rück
stellungen für diese Ausstände gebildet werden müssten. Falls der Verwaltungsratspräsident 
sich für 
eine andere Verwendung der Gelder ohne entsprechende Sicherstellung der gesamten Ausstände 
ent
schliesse, so geschehe dies ohne das Einver
ständnis des 
Beschwer
deführers
 in seiner Funktion als Delegierter des Ver
waltungsrates und er behalte sich vor, für diese Verbindlichkeiten jegliche persönliche Verant
wortung von sich zu weisen
 (
Urk. 
8/79).
    
Durch die aufgelegten Akten l
a
ssen sich 
die 
Be
hauptungen des Beschwerde
füh
rers, dass er der 
Z.___
 die 
Fr. 
400‘000.-- unter der Bedingung, dass damit die aus
stehenden Sozialver
sicherungsbeiträge zu be
zahlen seien, andern
falls er aus dem Verwaltungsrat austrete, nicht verifizieren. 
Auch als er im November 2008 Kenntnis vom Beitragsausstand hatte, be
schränkte er sich einzig darauf,
 den Beigeladenen zur Bezahlung dieser Beiträge oder Bildung von Rückstellungen anzuhalten. Dies 
stellte
 freilich 
keine
 wirksame Massnahme zur Be
gleichung der Beitragsschulden
 dar
, denn der Beschwerdeführer setzte die Zu
verlässigkeit und das korrekte Handeln 
des Beigeladenen
 hinsichtlich des Beitragswesens voraus, deren Fehlen aber gerade Anlass der Massnahmen war (vgl. Urteil des Bundes
gerichts 9C_289/2011 vom 8. Juli 2011 E. 5.1)
.
 
Der Be
schwerdeführer kann sich dadurch, dass er den
 Bei
geladenen als
 Verwaltungsratspräsidenten auf die Aus
stände im Beitragswesen hingewiesen hat und diesen zum Handeln gedrängt 
habe, nicht entlasten. Vielmehr hätte er 
als Einzelzeichnungsberechtigter 
selber 
die längst fälligen Zahlungen veranlassen können und
 müssen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_461/2009 vom 31. Dezember 2010 E. 5.4).
 
Der Be
schwer
deführer macht geltend, mit seiner Weigerung, der Zahlung der Sozial
versiche
rungsbeiträge zuzustimmen, habe der Beigeladene all die Massnahmen, die er eingeleitet habe, um einen Schaden von der 
Be
schwerdegegnerin
 abzuhalten, unterlaufen
 (Urk. 1 S. 8).
 
D
as Vorbringen des Be
schwerde
führers, dass
 der Beigelade
ne als Verwaltungsratspräsident
 sich auf sein Recht, den Stichent
scheid zu fällen (Art. 713 Abs. 1 OR), berufen 
habe
 (
Urk. 
1 S. 8), ist 
jedoch
 
unbehelflich
. Es liegt ke
in 
beweiskräftiges 
Ver
waltungsratsprotokoll
 vor, wel
ches bestätigen würde
, dass der Beschwerd
eführer in dieser Angelegenheit
 vom Beigeladenen überstimmt worden wäre.
 Im Aktienrecht ist das 
Verwaltungs
ratsprotokoll
 für die Beurteilung der ordnungs- und pflichtgemässen Geschäfts
führung im Verantwortlichkeitsfall inner
halb des Verwaltungsrates und ge
gen
über Aktionären und Gläubigern von 
grund
legender Bedeutung (Martin 
Wernli
/Marco A. 
Rizzi
, in: 
Basler Kommentar Obligationenrecht II, 
4. 
Aufl., 2012, N 25
 zu 
Art
 
713
 
OR). D
er Beschwerdef
ührer wäre
 als Verwaltungsrat
 berechtigt gewesen
,
 eine 
unverzügliche Einberufung einer 
Verwaltungsratss
it
zung
 zu verlangen (
Art. 
715 OR)
.
 Dass er
 davon Gebrauch gemacht und bei einer Verwaltungsratssitzu
ng den Antrag auf Bezahlung der Sozialversiche
rungsbeiträge gestellt h
a
t
te
, welche
r
 dann allerdings aufgrund des
 
Stichent
scheid
 des Beigeladenen bei Beschlüssen des Ver
waltungsrates
 abgelehnt 
wurde
, ist nicht dokumentiert.
4.3.4
    
Zusammenfasse
nd ist daher festzuhalten, dass
 der Beschwerdeführer als 
Delegier
ter des 
Ver
waltungsrat
s
 
d
er 
Z.___
 dafür verantwortlich war
, dass diese Ge
sellschaft während Jahren ihrer Abrechnungspflichten nicht ordnungsgemäss nachkam. Zwar nahm er seine Kontrollpflichten im November 2008 insofern wa
h
r, als 
er 
beim Treuhänder der 
Z.___
 
eine
 Aufstellung bezüglich der 
Beitrags
schulden
 einholte.
 Er unterliess es jedoch 
in der Folge 
wirksame Massnahme
n
 zur Be
gleichung dieser Beitragsschulden zu ergreifen
, um dadurch in der Ver
gangenheit grobfahrlässig versäumte Pflichten nachzuholen.
4.4
    
Nach seinem Austritt aus dem Verwaltungsrat
 per 1
5. 
April 2009 (
Urk. 
8/80
)
 konnte der Beschwerdeführer nicht mehr über das Vermögen der Gesellschaft verfügen. Die Beschwerdegegnerin hat mit 
Einsprac
heentscheid
 vom 
8. 
Mai 2012 
ihre
 
Schadenersatzforderung 
gegenüber dem Beschwerdeführer somit z
u Recht
 um
 die 
nach dem 1
5. 
April 2009 
entstande
nen Mahnkosten (
Fr. 
60.--), Ver
zugs
zinsen (
Fr. 
3‘149.05), Erhebungsgebühren und Kosten (
Fr. 
100.--)
 
sowie 
Betrei
bungskosten
 (
Fr. 
419.--) reduziert (
Urk. 
2 S. 2-3
, 
vgl. 
Urk. 
8/
23-29, 
Urk. 
8/32-33, 
Urk. 
8/36-38, 
Pos. 2009 0001, 0002, 0003 
und
 0004 des 
Konto-Auszugs vom 2
9. 
Juni 2012, 
Urk. 
8/104
 sowie 
Urk. 
8/105
). 
5.
5.1
    
Schliesslich setzt die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers nach Art. 52 
Abs. 
1 AHVG voraus, dass zwischen der absichtlichen oder grobfahrlässigen Missach
tung von Vorschriften und dem eingetretenen Schaden ein adäquater Kausal
zusammenhang gegeben ist (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen auf die Lehre, 103 V 120 E. 4).
    
Nach der Rechtsprechung hat ein Ereignis dann als adäquate Ursache eines Erfolges zu gelten, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des ein
getretenen herbeizuführen, der Eintritt dieses Erfolges also durch das Ereignis allge
mein als begünstigt erscheint (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinwei
sen; vgl. auch BGE 122 V 189 sowie 119 
Ib
 334 E. 3c).
5.2
    
Der Beschwerdeführer macht geltend, dass er sämtliche notwendigen und geeig
neten Massnahmen eingeleitet habe, um die Ausstände zu begleichen
. Diese hätten – wären sie nicht vom 
Beigeladenen als 
Verwaltungsratspräsidenten auf
gehalten worden 
–
 
den Schaden abgewendet
 (Urk. 1 S. 9).
 Nach der 
bundesge
richtlichen
 Rechts
prechung kann das schuldhafte Verhalten eines solidarisch Ersatz
pflichtigen nur dann als inadäquat für den eingetretenen Schaden gelten, wenn das Verschulden des Dritten oder des Geschädigten dermassen schwer wiegt, dass das eigene Fehlverhalten eindeutig in den Hintergrund tritt und damit nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der Lebenserfahrung nicht mehr als adäquate Schadensursache erscheint (Urteil des Bundesgerichts 9C_135/2011 vom 1
1. 
April 2011 E. 4.3.1 mit weiteren Hinweisen).
 Wie
 fest
gehalten (E.
 4.3.
3
), waren 
die 
vom Beschwerdeführer 
ergriffenen
 Massnahmen 
gerade nicht ge
eignet, um den Schaden der Beschwerdegegnerin abzuwenden. 
Angesichts dieser ineffizienten Massnahmen tritt sein Fehlverhalten, wozu ins
besondere auch die verspätet eingereichten Jahresabrechnungen gehören 
 
(E. 4.3.2)
, im Vergleich zu jenem des 
Beigeladenen als 
Verwaltungsrats
präsidenten
 
keineswegs
 in den Hintergrund. 
    
Das 
vorwerfbare Verhalten führte zum Schaden der Beschwerdegegnerin. Wären nur soweit Löhne ausbezahlt worden, als die darauf geschuldeten Abgaben bei Fälligkeit hätten beglichen werden können, wäre der Schaden nicht eingetreten.
6.
    
Diese Erwägungen führen zur Abweisung der Beschwerde
.
7.
    
Dem obsiegenden Beigeladenen steht gegenüber dem unterliegenden Beschwerde
führer eine Prozessentschädigung zu (Volz
,
 in: Gesetz über das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, 2. Aufl., 
2009, N 34 zu § 14 
 und BGE 109 V 62 E. 4), welche ermessensweise auf Fr. 1‘200.-- (inkl. 
Baraus
lagen
 und 
MWSt
) anzusetzen ist.
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die Beschwerde wird 
abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Der Beschwerdeführer wird verpflichtet, dem Beigeladenen eine Prozessentschädigung von Fr. 1‘200.-- (inkl. Barauslagen und 
MWSt
) zu bezahlen. 
4
.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwalt Kaspar Gehring
- 
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
- 
Y.___
- 
Bundesamt für Sozialversicherungen
5
.
    
Da der Streitwert 
Fr. 
30'000.-- übersteigt, kann gegen diesen Entscheid innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff., insbesondere 
Art. 
85, in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
HurstHübscher