zh_sozialversicherungsgericht · AL.2021.00202 · 2022-03-14 · de
Arbeitgeberähnliche Stellung des Beschwerdeführers. Ein über den bereits anerkannten versicherten Verdienst hinausgehendes Einkommen ist nicht nachgewiesen. Abweisung.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2021.00202
 
 
I. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Fehr, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichter Bachofner
Ersatzrichter Wilhelm
Gerichtsschreiberin Engesser
Urteil
 vom 
14. März 2022
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse
 8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
X.___
, geboren 1966, 
war 
ab dem 
1. 
Januar 2019 bei der 
Y.___
 AG als 
Fitnessinstruktor
 und Geschäftsführer des Fitnesscenters 
Z.___
 angestellt (
Urk. 
6/391)
, ehe ihm die Arbeitgeberin am 2
9. 
November 2020 per 3
1. 
Januar 2021 kündigte (
Urk. 
6/378)
. Der Versicherte war als einzelzeichnungsberechtigtes Mitglied des Verwaltungsrates
 
der 
Y.___
 AG im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen
, als
 
d
as Obergericht des Kantons Zürich 
mit Urteil vom 
4. 
Dezember 2020 mit Wirkung ab 
7. 
Dezember 2020
 
über die 
Y.___
 AG 
den Konkurs
 
eröffnete
 
(
Urk. 
6/
382-383
). M
it Urteil vom 1
7. 
März 2021 wurde das Konkursverfahren mangels Aktiven eingestellt (
vgl. die betreffende 
SHAB
-Publikation zur 
Y.___
 AG, 
abrufbar unter 
www.zefix.ch
)
. 
Am 
2. 
Februar 2021 meldete sich der Versicherte beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Winterthur zur Arbeitsvermittlung an (
Urk. 
6/415) und beantragte 
am 
5. 
Februar 2021 
die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung
 ab dem 
1. 
Februar 2021 (
Urk. 
6/409).
 
Mit Verfügung vom 1
8. 
März 2021 verneinte 
die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich die Anspruchsberechtigung des Versicherten 
ab dem 
2. 
Februar 2021 
mit der Begründung, dass sich der versicherte Verdienst nicht hinreichend zuverlässig festsetzen lasse (
Urk. 
6/334
-335
). Die vom Versicherten am 
2
1. 
April
 2021 dagegen erhobene Einsprache (
Urk. 
6/187
-189
)
 hiess die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit Einspracheentscheid vom 
3. 
Juni 2021 
dahingehend gut
, dass der versicherte Verdienst 
mit 
Fr. 
3'520.-- 
monatlich zu 
bemessen 
sei
, 
so dass der 
Versicherte 
ab dem 
2. 
Februar 2021 Anspruch 
auf Arbeitslosenentschädigung habe, sofern auch die übrigen Voraussetzungen ge
mäss 
Art. 
8 
AVIG
 erfüllt seien
 (
Urk. 
6/80
-87
 = 
Urk. 
2).
 
2.
    
Hiergegen erhob der Versicherte am 2
1. 
Juni 2021 Beschwerde 
und beantragte sinngemäss
,
 der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und es sei ihm Arbeits
losenentschädigung auszurichten, wobei
 der 
versicherte Verdienst
 
gestützt auf die von ihm angegebene Lohnsumme des Jahres 2019 
und 2020 
zu berechnen 
sei 
(
Urk. 
1). Mit Beschwerdeantwort vom 1
6. 
August 2021 schloss die Beschwerde
gegnerin auf Abweisung der Beschwerde (
Urk. 
5). Hiervon wurde dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 
1
9. 
August 2021 Kenntnis erteilt (
Urk. 
8).
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Gemäss 
Art. 
8 
Abs. 
1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen
versicherung und die Insolvenzentschädigung (
AVIG
) hat die versicherte Person 
Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie:
 a.
 
ganz oder teilweise
 arbeitslos ist (
Art. 
10 
AVIG
), b.
 
einen anrechenbaren Arbeitsausf
all erlitten hat (
Art. 
11 
AVIG
), 
c.
 
in der Schweiz wohnt (
Art. 
12 
AVIG
);
 
d.
 
die obligatorische Schulzeit zurückgelegt und
 weder das Rentenalter der AHV 
erreicht hat noch e
ine Altersrente der AHV bezieht, 
e.
 
die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllun
g der Beitragszeit be
freit ist (
Art. 
13 und 14 
AVIG
), 
f.
 
vermittlungsfähig ist (
Art. 
15 
AVIG
) und
 
g.
 
die Kontrollvorsc
hriften erfüllt (
Art. 
17 
AVIG
).
1.2
    
Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c 
AVIG
 haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeit
gebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Hin
sichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich zwar in Art. 8 ff. 
AVIG
 keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit entsprechen würde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grundsätzlich auch für den An
spruch auf Arbeitslosenentschädigung (
BGE 145 V 200 E. 4.1 mit weiteren Hin
weisen
).
    
Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mit
arbeitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des 
Art. 
31 
Abs. 
3 lit. c 
AVIG
 hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Aus
richtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (Urteile des Bundesgerichts C 255/05 vom 2
5. 
Januar 2006 und C 92/02 vom 14. April 2003; vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, 
5
.
 Auf
lage, Zürich/Basel/Genf 2019, S. 18
 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung).
1.3
    
Nach 
Art. 
23 
Abs. 
1 
AVIG
 gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. 
Art. 
37 
der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV)
 regelt den Bemessungszeitraum. Nach 
Abs. 
1 be
misst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (nach 
Art. 
11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug. Nach 
Abs. 
2 bemisst er sich dann nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungs
bezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1.
    
Der Bemessungszeitraum beginnt nach 
Abs. 
3, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Beitragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen. 
1.4
    
1.4.1
    
Nach Gesetz und Rechtsprechung ist bei der Ermittlung des versicherten Ver
dienstes grundsätzlich von den tatsächlichen Lohnbezügen auszugehen. Von dieser Regelung im Einzelfall abzuweichen, rechtfertigt sich nur dort, wo ein Missbrauch im Sinne der Vereinbarung fiktiver Löhne, welche in Wirklichkeit nicht zur Auszahlung gelangt sind, praktisch ausgeschlossen werden kann (BGE 128 V 189 E. 
3a
/
aa
, siehe auch BGE 131 V 444 E. 3.2.3; ARV 2014 Nr. 6 S. 144 E. 3.4.1.2, 2012 Nr. 11 S. 290 E. 3.1
; Urteil des Bundesgerichts 
8C_749
/2018 vom 28. Februar 2019 E. 3.2
).
1
.4.2
    
Nach der Rechtsprechung ist die Ausübung einer an sich beitragspflichtigen Beschäftigung nur Beitragszeiten bildend, wenn und soweit 
hiefür
 effektiv ein Lohn ausbezahlt wird. Mit dem Erfordernis des Nachweises effektiver Lohn
zahlung sollen und können Missbräuche im Sinne fiktiver Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und 
arbeitnehmenden
 Personen verhindert werden. Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen der Arbeitnehmerin oder des Arbeitnehmers lautendes Post- oder Bankkonto. Bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohn
quittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugenaussagen) in Betracht. Höchstens Indizien für tat
sächliche Lohnzahlung bilden Arbeitgeberbescheinigungen, von der Arbeit
nehmerin oder vom Arbeitnehmer unterzeichnete Lohnabrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto (BGE 131 V 444 E. 1.2).
 
    
Die Verwaltungspraxis sieht insbesondere b
ei einer versicherten Person, die vor der Anmeldung zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung eine arbeitgeber
ähnliche Stellung innehatte, 
vor
, 
dass 
die Arbeitslosenkasse hinsichtlich des Lohnflusses weitergehende Abklärungen 
trifft 
(
AVIG
-Praxis ALE des Staats
sekretariats für Wirtschaft
,
 
Rz 
B146
; abrufbar im Internet
).
2.
2.1
    
Die Beschwerdegegnerin 
führte in ihrem Einspracheentscheid aus
, dass 
akten
kundig und unbestritten sei, dass der Beschwerdeführer zumindest vom 
1. 
Januar 2019 bis am 
7. 
Dezember 2020 
bei der 
Y.___
 AG
 angestellt und zudem als Mitglied de
s Verwaltungsrates mit Einzelun
terschrift im Handels
register eingetragen gewesen sei. 
Aufgrund der sich daraus ergebenden arbeit
geberähnlichen Stellung sei bis zur Eröffnung des 
Konkurses
 über die 
Y.___
 AG der tatsächliche Lohnfluss näher zu prüfen. Der Bemessungs
zeitraum für den versicherten Verdienst erstrecke sich vom 
1. 
August 2020 beziehungsweise vom 
1. 
Februar 2020 bis zum 3
1. 
Januar 2021
, je nach dem, was für die versicherte Person günstiger sei
. Gemäss Arbeitsvertrag sei ein monat
liches Bruttogehalt von 
Fr. 
6'000.-- vereinbart gewesen, die monatlich
en Lohn
abrechnungen, der Lohnaus
weis 2020 und die Angaben gegenüber der 
Sozial
versicherungsanstalt des Kantons 
Zürich 
(
SVA
) 
würden damit übereinstimmen. Der Beschwerdeführer habe 
indessen 
ausgeführt, dass es unmöglich gewesen 
s
ei, das Gehalt a
ls Ganzes zu beziehen
,
 und er
 angewiesen gewesen
 sei
,
 jeden Monat Bezüge zu tätigen, was er 
im Rahmen von
 Barbezüge
n
 au
s der Kasse und ab Bankomat,
 der
 Bezahlung der privaten Wohnung
smiete sowie der Rückzahlung von
 privaten Vorschüsse
n
 an einen Freund
 (
A.___
)
, der für ihn die Ein
käufe erledigt habe
, getan
 habe
 (
Urk. 
2 S. 
4 f.
)
. 
    
Die eingereichten Unterlagen enthielten 
jedoch 
Widersprüche hinsichtlich der Lohnhöhe. Insbesondere würden die im Rahmen der Selbstdeklaration vor
genommenen Lohnmeldungen gegenüber der 
SVA
 und die selbst erstellten Lohn
abrechnungen nicht mit den Kontoau
szügen übereinstimmen. Auf die
se
 Selbst
deklarationen 
könne
 
nicht abgestellt werden, da diese lediglich Partei
behauptungen darstellen würden. Auch aus den Barbelegen könne nicht ein
deutig ein Lohnfluss nachgewiesen werden. Die Überweisungen an 
A.___
 könnten ebenfalls nicht als Nachweis für einen Lohnbezug akzeptiert werden
. 
Weder aus dem Bestätigungsschreiben von 
A.___
 noch aus den Konto
auszügen lasse sich eine klare Lohndeklaration entnehmen. Daher könne eine Geldüberweisung 
aufgrund einer Darlehensgabe oder sonstige
r
 Verpflichtungen gegenüber der 
Arbeitgeberin 
nicht ausgeschlossen werden
 (
Urk. 
2 S. 
5 f.
)
. 
    
Aus den Eigenbelegen betreffend die Zahlungen an den Privatvermieter des Beschwerdeführers, 
B.___
,
 in Verbindung mit den jeweiligen 
K
onto
auszügen 
der Arbeitgeberin 
sowie 
aus 
den Gutschriften auf das
 Privatkonto
 des Beschwerdeführers ergebe sich, dass im massgebenden Bemessungszeitraum mit überwiegender 
Wahrscheinlichkeit
 Lohnzahlungen geflossen seien, die für die Bemessung des versicherten Verdienstes berücksichtigt 
werden könnten. Im massgebenden
 -
 für den Beschwerdeführer günstigeren
 -
 Bemessungszeitraum vom 
1. 
Februar 2020 bis am 3
1. 
Januar 2021 seien so 
Fr. 
34'590.-- netto zu berücksichtigen, 
was einer Lohnsumme von 
Fr. 
42'234.45 brutto entspreche. Da
raus errechne sich
 
ab dem 
2. 
Februar 2021
 ein versicherter Verd
ienst von 
Fr. 
3'520.-- 
(
Urk. 
2 S. 6
).
    
Der Beschwerdeführer sei seit dem 2
4. 
Februar 2021 als Geschäftsführer mit Einzelunterschrift der 
C.___
 GmbH im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen. Aufgrund des Abklärungsergebnisses könne nicht von einem Konglomerat mit der 
Y.___
 AG ausgegangen werde, innerhalb dessen der Beschwerdeführer seine arbeitgeberähnliche Stellung und seine Ein
flussnahme behalten habe. Die Einträge im Handelsregister als 
Mitglied
 des Ver
waltungsrates der 
Y.___
 AG
 und als Geschäftsführer der 
C.___
 GmbH würden daher nicht grundsätzlich leistungsverneinend wirken (
Urk. 
2 S. 7).
2.2
    
Der Beschwerdeführer brachte dageg
en 
vor, der Berechnung der Arbeitslosen
entschädigung seien die von ihm angegebenen Lohnsummen der Jahre 2019 und 2020 zugrunde zu legen. B
etreffend die Zahlungen an 
A.___
 
gab 
er a
n
, dass diese einzig 
als Rückzahlungen 
für private Einkäufe und Erledigungen
,
 
die dieser für ihn erledigt habe, erfolgt seien. Die
 Quittungen 
dafür habe er leider nicht aufbewahrt.
 Es werde ihm sodann vorgeworfen, dass er die Belege für die Barbezüge selbst 
unterzeichnet habe. D
ies sei 
jedoch 
nicht anders möglich gewesen, da die 
Y.___
 AG in diesem Zeitpunkt keine anderen Angestellten gehabt habe. Ferner gelte es zu beachten, dass er aus dem berechneten versicherten Verdienst nicht einmal seinen Lebensunterhalt hätte decken können
, somit
 
hätten noch 
weitere 
Einnahmen vorhanden sein müssen
. Er habe jedoch nirgendwo anders gearbeitet, dies ergebe sich bereits aus seiner Präsenzzeit von 70 Stunden pro Woche im Fitnesscenter (
Urk. 
1 S. 1). 
    
Die Beschwerdegegnerin rechne ihm wöchentlich 10 Stunden an fiktivem Ver
dienst für ein neues Projekt an. Er erhalte für diese Arbeit kein Geld und werde auch in nächster Zeit keines erhalten
. Er bemühe sich darum, ein tragfähiges 
Projekt zu entwickeln, so dass er hoffentlich innerhalb eines Jahres mit einer 100%-Anstellung rechnen könne (
Urk. 
1 S. 2).
2.3
    
Die Beschwerdegegnerin ergänzte in der Beschwerdeantwort, ohne die ent
sprechenden Quittungen und Belege für die geltend gemachten privaten Erledigungen und
 
Einkäufe sei eine tatsächlich erfolgte Lohnentrichtung nicht mit der erforderlichen 
Wahrscheinlichkeit
 erstellt. Ebenfalls sei nicht nachvoll
ziehbar, weshalb die Beträge für private Ausgaben in einem Zeitraum von zwei Jahren beinahe monatlich jeweils 
Fr. 
2
'
000
.-- übersteigen würden oder sogar dreimal derselbe Betrag von 
Fr. 
2'268.-- überwiesen worden sei. Sowohl das Bestätigungsschreiben vom 3
1. 
März 2021 als auch das nachträglich erstellte Schreiben vom 2
1. 
Juni 2021 seien nicht geeignet, die geltend gemachten Lohn
zahlungen zu belegen (
Urk. 
5 S. 2).
2.4
    
Strittig und zu prüfen ist ausgehend von den Ausführungen der Parteien, ob die Beschwerdegegnerin zu Recht von einem versicherten Verdienst von monatlich 
Fr. 
3'520.-- bei der 
Y.___
 AG ausgegangen ist.
    
Vorab ist 
darüber hinaus
 
festzuhalten, dass der Beschwerdeführer seit dem 2
4. 
Februar 2021 als Geschäftsführer der 
C.___
 GmbH im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen ist (abrufbar unter www.zefix.ch). Nicht um
stritten und gestützt 
auf 
die Vereinbarung mit der Mitgesellschafterin 
D.___
 AG, wonach der Beschwerdeführer im Innenverhältnis keinerlei Kompetenzen hat (
Urk. 
6/138-139), 
ist 
ausgewiesen, dass die 
Y.___
 AG und die 
C.___
 GmbH kein Konglomerat bilden. Der Beschwerdeführer könnte sich somit durch seine Stellung nicht beliebig entlassen und wiedereinstellen und seine Funktion in der Gesellschaft frei bestimmen
 (vgl. Urteile des Bundesgerichts 
8C_143
/2012 vom 19. September 2012 E. 4.3, C 219/02 vom 17. März 2003 E. 2.3, C 376/99 vom 14. März 2001 E. 3 [
BJM
 2003 S. 131])
. Der Umstand, dass der Beschwerdeführer 
aktuell 
als Geschäftsführer der 
C.___
 GmbH im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen ist
,
 wirkt 
- wie von der Beschwerdegegnerin zu Recht angenommen - 
somit nicht grund
sätzlich leistungsverneinend. 
    
Sodann bildet 
die vom Beschwerdeführer 
kritisierte
 Anrechnung von wöchentlich 10 Stunden «fiktivem Verdienst»
 
aufgrund der Arbeit an einem neuen Projekt
 
n
icht Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens
,
 da die Beschwerdegegnerin darüb
er im
 angefochtenen 
Einspracheentscheid
 nicht entschieden hat (
vgl. 
BGE 131 V 164 E. 2.1; 125 V 413 E. 
1a
). 
    
3.
3.1
    
3.1.1
    
Dem Auszug aus dem Handelsregister des Kantons Zürich ist zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer bei der sich nun in Liquidation befindlichen 
Y.___
 AG 
vom 
1
1. 
Mai 2010 
bis 2
9. 
November 2021 
einziges Mitglied des Verwaltungsrates mit Einzelunterschriftsberechtigung war (
Urk. 
6/382 f
.
)
.
 
M
it Wirkung ab dem 
7. 
D
ezember 2020 wurde der
 Konkurs über die 
Y.___
 AG eröffnet und das Verfahren am 1
7. 
März 2021 mangels Aktiven ein
gestell
t. 
G
emäss
 der Rechtsprechung (Urteile des Bundegerichts 
8C_656
/2011 vom 14. Februar 2012 E. 3.4 und C 267/04 vom 3. April 2006 E. 4.3) 
ist 
ein An
spruch auf Arbeitslosenentschädigung von Personen mit arbeitgeberähnlicher Stellung während der Liquidation e
iner Gesellschaft zu bejahen
, wenn ein Konkursverfahren mangels Aktiven eingestellt wird
, so dass die Beschwerde
gegnerin zu Recht nicht davon ausging, dass der Anspruch des Beschwerde
führers von 
v
ornherein zu verneinen sei. 
3.1.2
    
In Bezug auf die hier geltend gemachte Arbeitnehmertätigkeit war der Beschwerdeführer
 
als einziges Mitglied des Verwaltungsrates der 
Y.___
 AG 
(
Urk. 
6/383) 
sein eigener Arbeitgeber; mithin konnte er allein seinen Lohnanspruch festlegen und zudem - wie die Aktenlage belegt - selbst das Arbeitsverhältnis begründe
n sowie kündigen (
Urk. 
6/391
-392
,
 
Urk. 
6/378), die Lohnabrechnungen und –ausweise sowie Lohnquittungen (
Urk. 
6/
200-202, 
Urk. 
6/212-255
,
 
Urk. 
6/390, 
Urk. 
6/396-406)
 ausstellen, die 
Deklarationen betreffend 
den Lohn 
für 
die 
SVA
 
unterzeichnen 
(vgl. 
Urk. 
6/203-206
) 
so
wie auch die Arbeitgeberbescheinigung zuhanden der Arb
eitslosenversicherung 
ausfüllen 
(
Urk. 
6/394
-395
). Gleichzeitig führte der Beschwerdeführer die Geschicke der Arbeitgeberin allein und verfügte dabei über eine uneingeschränkte Dispositions
freiheit
,
 namentlich auch hinsichtlich der finanziellen Belange der Gesellschaf
t
.
 
In Anbetracht der dieser Konstellation innewohnenden Gefahr, mittels fiktiver Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitgeber
in
 und Arbeitnehmer rechts
missbräuchlich Arbeitslosenentschädigung zu erwirken, ist der Frage des tat
sächlichen Lohnflusses entscheidende Bedeutung beizumessen und diese besonders sorgfältig zu prüfen. Wenn - wie 
es teilweise vorliegend der Fall ist
 - keine auf den Namen des Beschwerdeführers lautende Kontoauszüge als Nach
weis für den Lohnfluss beigebracht werden können und eine Lohnzahlung in bar 
beziehungsweise per Auszahlung an Drittpersonen behauptet wird
, muss ins
besondere bei den gegebenen persönlichen Verflechtungen zwischen Arbei
t
nehmer und Arbeitgeber
in
 die Z
ahlung klar und eindeutig belegt sein.
3.2
    
Zunächst liegen grundsätzlich mit dem im Arbeitsvertrag vom 1
5. 
Dezember 2018 ab dem 
1. 
April 2019 vereinbarten Bruttomonatslohn von 
Fr. 
6'000.-- 
(
Urk. 
6/391
-392
) übereinstimmende Lohnabrechnungen (
Urk. 
6/396-405) und Lohnausweise (
Urk. 
6/202) vor, dasselbe Einkommen deklarierte der Beschwerde
führer auch gegenüber der 
SVA
 (
Urk. 
6/205). Dabei handelt es sich jedoch alle
samt um vom Beschwerdeführer selbst ausgestellte beziehungsweise unter
zeichnete Dokumente, die h
öchstens Indizien für
 tatsächliche Lohnzahlung
en
 darstellen
 (BGE 131 V 444 E. 1.2 mit Hinweisen)
. Weitere Hinweise dafür, dass sich der Beschwerdeführer diese Beträge tatsächlich 
monatlich 
ausbezahlt hätte,
 bestehen keine, 
insbesondere 
sind 
solche Zahlungen weder als Zahlungsausgänge a
b
 dem Geschäftskonto der 
Y.___
 AG bei der 
E.___
 (
Urk. 
6/292-328) noch als Zahlungseingänge auf dem Privatkonto des Beschwerdeführers bei der 
F.___
 (
Urk. 
6/125-136)
 ersichtlich. 
Steuererklärungen
 für die 
Y.___
 AG
, als weiteres Indiz für L
ohn
bezü
g
e
, hat der Beschwerdeführer sodann nicht ausgefüllt (
Urk. 
6/143 ff.).
 
Ins
besondere
 führte auch der Beschwerdeführer 
in seiner Einsprache vom 2
1. 
April 2021 
selbst aus, dass es ihm wegen Liquiditätsengpässen nicht möglich gewesen sei, sein Gehalt als Ganzes zu beziehen
,
 und er oft mehr oder weniger Lohn bezogen habe, als er zu Gute gehabt hätte (
Urk. 
6/188). 
Dies bestätigte denn auch die Treuhandfirma 
G.___
 AG im Schreiben vom 2
6. 
Februar 2021 (
Urk. 
6/343-345). 
Insgesamt kann a
us den genannten Belegen somit nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf geschlossen werden, dass 
die im Arbeitsvertrag vereinbarten
 Lohnzahlungen 
in 
der Höhe von monatlich 
Fr. 
6'000.--
 tatsächlich 
geflossen 
wären.
 
3.3
    
3.3.1
    
Im strittigen Zeitraum vom 
1. 
Februar 2020 bis am 3
1. 
Januar 2021 (Ende des Arbeitsverhältnisses, vgl. 
Urk. 
6/378)
 sind 
Zahlungseingänge
 von insgesamt 
Fr. 
11'190.-- (
7. 
Februar 2020: 
Fr. 
200.--, 1
1. 
Mai 2020: 
Fr. 
4'000.--, 
5. 
Juni 2020: 
Fr. 
450.--, 2
9. 
Juni 2020: 
Fr. 
600.--, 3
0. 
September 2020: 
Fr. 
2'750.--, 2
6. 
Oktober 2020: 
Fr. 
200.--, 3
0. 
Oktober 2020: 
Fr. 
990.--, 3
0. 
November 2020: 
Fr. 
2'000.--
 
von
 der 
Y.___
 AG auf das Privatkonto des Beschwerdeführers bei der 
F.___
 belegt (
Urk. 
6/
125 ff.).
 
Da als Be
weis für den tatsächlichen Lohnfluss Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bankkonto genügen (BGE 131 V 444 E. 1.2 mit Hinweisen)
, ist nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin diese Überweisungen als Lohn
zahlungen anerkannte (Urk. 2 S. 6).
 
3.3.2
    
Hinzu kommen Zahlungen von insgesamt 
Fr. 
23'400.-- (jeweils 
Fr. 
2'600.-- an folgenden Daten: 
7. 
Februar 2020, 
6. 
April 2020, 2
7. 
Mai 2020, 2
5. 
Juni 2020, 2
7. 
Juli 2020, 
2
8. 
A
ugust 2020, 
3
0. 
September 2020, 2
8. 
Oktober 2020, 
4. 
Dezember 2020) vom Geschäftskonto der 
Y.___
 AG bei der 
E.___
 an 
H.___
 und 
B.___
 (
Urk. 
6/296
 ff.
)
, 
bei denen es sich gemäss den damit übereinstimmenden 
Eigenbelegen um Direkt
überweisungen an die privaten Vermieter des Beschwerdeführers handelt
 (
Urk. 
6/237 ff.)
. 
In Verbindung mit dem 
vom Beschwerdeführer mit 
B.___
 und 
H.___
 am 2
8. 
Mai 20
11 abgeschlossenen Mietvertrage
 für die Wohnung in 
I.___
 
mit einem
 Mietzins 
von 
Fr. 
2'600.
-- 
(
Urk. 
9/210
-211
)
, 
ist überzeugend, dass dieser Betrag der Begleichung des Mietzinses der privaten Wohnung des Beschwerdeführers diente und die Beschwerdegegnerin 
hat diese Überweisungen ebenfalls zu Recht als Lohnzahlungen anerkannt.
    
Daraus ergibt sich übereinstimmend mit der Beschwerdegegnerin ein nach
gewiesener Lohnfluss von insgesamt 
Fr. 
34'590.--.
3.4
    
3.4.1
    
Zu prüfen ist, ob sich darüber hinaus weitere
, klar und eindeutig belegte Lohn
zahlungen des Arbeitgebers an den Arbeitnehmer feststellen lassen.
    
Gemäss
 Eigenbelege
n
 des Beschwerdeführers 
entnahm 
er im massgeblichen Zeit
raum insgesamt 
Fr. 
6'000.-- in bar 
als Anteil an seinem Monatslohn 
aus der Kasse der 
Y.___
 AG (
jeweils 
Fr. 
1'000.-- am 3
0. 
März 2020, 2
6. 
Juni 2020, 3
1. 
Oktober 2020 und 
3
0. 
November 2020 sowie 
Fr. 
2'000.-- am 2
7. 
Juli 2020; 
Urk. 
6/212-221, 
vgl. auch Auflistung in 
Urk. 
3/5)
.
 
Ferner
 macht
e
 
er
 geltend, er habe jeweils Barbezüge am Geldautomaten getätigt
, die ebenfalls Teil seines Lohnes gewesen seien 
(vgl. 
Urk. 
6/208)
. 
Weitere Hinweise dafür, dass 
es sich bei diesen Bezügen
 um Lohnzahlungen ge
handelt hätte 
oder dass der Beschwerdeführer diese Beträge tatsächlich der Kasse entnommen hätte
 
-
 
wie zum Beispiel entsprechende Einzahlungen auf das Privatkonto des Beschwerdeführers 
oder Zeugenaussagen von anderen Mitarbeite
nde
n
 
- 
liegen keine vor. Die Buch
haltung des Jahres 2020 (
Urk. 
6/196
-199
) 
ist nicht unterzeichnet und 
wurde erst im Verlauf des Verfahrens erstellt (vgl. 
Urk. 
6/344), 
so dass 
auch gestützt darauf 
nicht nachgewiesen
 ist, dass diese 
Zahlungen 
tatsächlich geflossen sind beziehungsweise Lohnbestandteile darstellten. D
ie Beschwerdegegnerin 
hat 
sie
 
somit 
zu Recht n
icht als Lohnfluss anerkannt
. 
3.4.2
    
Schliesslich macht der Beschwerdeführer geltend, sein Freund 
A.___
 habe für ihn private Besorgungen erledigt (Artikel für den Lebensunterhalt, Geburts
tagsgeschenke, Gartenunterhalt, Optiker, Medikamente, private Abfall
entsorgung, Benzin etc.), wofür er ihn mittels Überweisungen vom Geschäfts
konto der 
Y.___
 AG entschädigt habe, die demnach Bestandteil seines Monatslohnes gewesen seien (
Urk. 
1 S. 1, 
Urk. 
3/2). 
Aus dem Auszug des Geschäftskonto
s
 der 
Y.___
 AG ergeben sich übereinstimmend mit den Eigenbelegen des Beschwerdeführers im massgeblichen Zeitraum Zahlungen von 
insgesamt 
Fr. 
15'498.-- (
jeweils 
Fr. 
2'268.-- am 2
8. 
Februar 2020, am
 
2
7. 
April 2020 und am 1
5. 
Mai 2020, sowie 
Fr. 
2'160.-- am 1
4. 
August 2020, 
Fr. 
1'917
.--
 am 1
1. 
September 2020, 
Fr. 
1'701.-- am 
2. 
Oktober 2020 und 
Fr. 
2'916.-- am 
6. 
November 2020
) an 
A.___
 
(
Urk. 
6/222-228
,
 
Urk. 
6/297 ff.
; vgl. auch 
Urk. 
3/1
). 
Fest steht somit, dass im vom Beschwerdeführer angegebenen Umfang 
Zahlungen
 von der 
Y.___
 A
G an 
A.___
 geflossen sind
. Fraglich ist indessen, ob nachgewiesen werden kann, dass es sich dabei tatsächlich um einen Lohnbestandteil des Beschwerdeführers gehandelt hat
, zumal 
den 
Auszügen aus dem Geschäftskonto
 kein Zahlungszweck zu entnehmen ist
 (vgl. 
Urk. 
6/29
4
 ff.)
. 
    
Diesbezüglich l
iegt die von 
A.___
 und vom Beschwerdeführer unter
zeichnete 
und als «
Bestätigung
» bezeichnete
 
Erklärung 
vom 3
1. 
März 2021 vor, wonach Ersterer für den Beschwerdeführer eingekauft und sonstige kleinere Besorgungen erledigt und ihm die Quittungen übergeben habe
, worauf
 der Beschwerdeführer 
diese
 Barauslagen von Zeit zu Zeit mittels Überweisung vom Geschäftskonto der 
Y.___
 AG auf 
das
 Bankkonto 
von 
A.___
 
zurückerstattet habe 
(
Urk. 
6/209)
,
 sowie eine ebenfalls von beiden unter
zeichnete 
Quittung für die genannten Beträge und 
«
Bestätigung
»
, 
wonach 
es sich dabei ausschliesslich um private Ausgaben und Anschaffungen für den Beschwerdeführer gehandelt habe, vom 2
1. 
Juni 2021 (
Urk. 
3/2).
 
Bei 
A.___
 handelt es sich um einen Freund des Beschwerdeführers, es besteht mithin eine
 persönliche Nähe
,
 
weshalb seine Aussagen von 
v
ornherein mit Vorsicht zu würdigen sind und nicht alleine gestützt auf
grund von
 dessen 
Erklärung 
von einem Lohnbestandteil ausgegangen werden kann, zumal es sich dabei nicht um echtzeitliche Quittungen handelt, sondern um solche
 über den Gesamtbetrag
, die 
erst 
für das Einsprache- beziehungsweise das Beschwerdeverfahren 
aufgesetzt 
worden sind. 
Die gemäss der 
«
Bestätigung
»
 vom 3
1. 
März 2021 von
 
A.___
 
gesammelten und dem Beschwerdeführer 
in den Briefkasten gelegten 
beziehungs
weise übergebenen 
Quittungen befinden sich 
sodann 
nicht bei den Akten, da 
d
er 
Beschwerdeführer 
diese 
gemäss seinen Angaben 
nicht aufbewahrt ha
be
. Woraus sich die geltend gemachten 
- 
für alltägliche Besorgungen mit
 monatlich immer
hin durchschnittlich 
rund 
Fr. 
1'500.-- 
doch eher hoch erscheinenden
 - 
privaten Einkäufe
 und Erledigungen zusammengesetzt haben sollen
, 
kann somit nicht mehr nachvollzogen werden
.
 
Es kann daher 
nicht ausgeschlossen werden, dass es dabei zumindest teilweise um Zahlungen handelte, die aus einem anderen Rechts
grund geleistet wurden, wie zum B
eispiel als 
Rückzahlung eines Darlehens
 
oder 
aufgrund 
einer anderen Verpflichtung der 
Y.___
 AG 
(vgl. Urteil des Bundesgerichts 
8C_627
/2017 vom 2
6. 
Juni 2017 E. 5.1)
. Wie
 die Beschwerdegegnerin 
sodann 
richtig bemerkte, 
erfolgte
n dreimal nacheinander, nämlich
 
am 2
8. 
Februar 2020, am 2
7. 
April 2020 
und am 1
5. 
Mai 2020,
 Aus
zahlungen in exakt derselben
 Höhe. Dies
 
erscheint
 bei einer 
Rückzahlung einer 
aus kleinen Besorgungen zusammengesetzten 
Summe
 doch
 sehr unwahr
scheinlich, i
nsbesondere da
 
A.___
 angab
, dass er jeweils den sich aus den Quittungen ergebenden Betrag 
zurückerhalten
 habe
 (
Urk. 
3/3)
 und nicht 
die Rede davon war, dass es 
sich 
dabei 
um Akontozahlungen gehandelt
 habe
.
 
Insgesamt bestehen somit 
zu viele Ungereimtheiten, als dass
 mit überwiegender Wahr
scheinlichkeit
 von einem Lohn
bezug
 des Besc
hwerdeführers auszugehen wäre
,
 mit dem er laufende Lebenshaltungskosten deckte
. 
Da sich nicht auszuräumende Unklarheiten hinsichtlich der exakten Lohnhöhe bei der Bestimmung des ver
sicherten Verdienstes rechtsprechungsgemäss zum Nachteil des Beschw
erde
führers auswirken (vgl. 
Urteil des Bundesgerichts 
8C_627
/2017 vom 26. 
Januar
 2018 E. 5.2), ist es nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin in An
betracht der vorhandenen Aktenlage die von der 
Y.___
 AG an 
A.___
 ausbezahlten Beträge nicht in die Berechnung des versicherten Verdienstes des Beschwerdeführers einbezogen hat.
 A
n
 diesem Beweisergebnis würde sich objektiv auch dann nichts ändern, falls 
A.___
 seine schriftlichen Angaben mündlich als Zeuge bestätigen würde
. 
Führen die im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes (
Art. 
43 
Abs. 
1, 
Art. 
61 lit. c ATSG) von Amtes wegen vorzunehmenden Abklärungen den Versicherungsträger oder das Gericht bei objektiver und inhaltsbezogener Beweiswürdigung (BGE 132 V 393 E. 4.1) zur Überzeugung, ein bestimmter Sachverhalt sei als überwiegend wahr
scheinlich zu betrachten und es könnten weitere 
Beweismassnahmen
 an diesem feststehenden Ergebnis nichts mehr ändern, so liegt im Verzicht auf die Abnahme weiterer Beweise keine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör 
vor 
(antizipierte Beweiswürdigung; BGE 136 I 229 E. 5.3 mit Hinweisen)
.
3.5
    
Die Behauptung des Beschwerdeführers, seinen Lebensunterhalt 
im 
mass
geblichen
 Zeitraum 
einzig durch die Lohnzahlungen der 
Y.___
 AG
 bestritten zu haben
, woraus sich 
schliessen
 
liesse
, dass ein höherer als der anerkannte Lohn ausbezahlt worden sei
 (
Urk. 
1 S. 1 f.)
, ist 
schliesslich
 nicht erwiesen
, so dass 
er 
daraus nichts zu seinen Gunsten 
ableiten
 kann
.
 
Beweise, die diese Darstellung zu belegen vermöchten
,
 wurden nicht angeboten. 
3.6
    
Damit ergibt sich, dass ein tatsächlicher Lohnfluss, soweit er die 
von der Beschwerdegegnerin 
anerkannte Lohnsumme von Fr. 
34‘590
.-- übersteigt, nicht rechtsgenügend belegt ist und es damit sein Bewenden hat. Zutreffend und im Übrigen unbestritten sind sodann der von der Beschwerdegegnerin angewandte Bemessungszeitraum von zwölf Monaten (Art. 37 Abs. 2 AVIV) sowie die Berechnung des versic
herten Verdienstes von Fr. 3‘520
.-- 
unter
 Berücksichtigung der Sozial
versicherungsabgaben
.
 
    
Da sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Monate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug bemisst (
Art. 
37 
Abs. 
1 und 
Abs. 
2 AVIV), kann hier 
offen bleiben
, wie 
die
 Verhältnisse im Jahr 2019
 
zu würdigen wären
.
    
Der angefochtene Entscheid erweist sich 
zusammenfassend 
als rechtens, weshalb die dagegen erhobene Beschwerde abzuweisen ist.
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die 
Beschwerde
 wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
X.___
- 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (
AWA
)
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind bei
zulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
FehrEngesser