zh_sozialversicherungsgericht · AL.2021.00033 · 2021-05-05 · de
Nach Erlass des Einspracheentscheids wurden Gesetzesbestimmungen rückwirkend geändert; Rückweisung zur Neubeurteilung der rückwirkenden Anmeldung zur Kurzarbeit gestützt auf Art. 17b Covid-19-Gesetz.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2021.00033
 
 
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna
Sozialversicherungsrichterin Fankhauser
Gerichtsschreiberin Wantz
Urteil
 vom 
5. Mai 2021
in Sachen
X.___
 GmbH
Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwältin Ramona 
Völlmin
Meier & Vogel Rechtsanwälte GmbH
Bahnhofstrasse 53, 8600 Dübendorf
gegen
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
Abteilung Arbeitslosenversicherung
Stampfenbachstrasse
 32, Postfach, 8090 Zürich
Beschwerdegegner
Sachverhalt:
1.
    
Am 1
8. 
März 2020 (Eingangsdatum) reichte die
 
X.___
 GmbH
 beim 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
 die
 Voranmeldung von Kurzarbeit
 für den Gesamtbetrieb
 während 
einer 
voraussichtlichen Dauer vom 1
6. 
März bis am 3
1. 
August 2020
 ein
 (
Urk. 
8/29).
 Mit Verfügung vom 3
1. 
März 2020 
erhob
 
das AWA
 teilweise Einspruch und bewilligte
 die Auszahlung von Kurzarbeitsentschä
digung vom 
1
8. 
März bis 1
7. 
September 2020 unter dem Vorbehalt, dass die übri
gen Anspruchsvorau
ssetzungen erfüllt seien (
Urk. 
8
/
36
).
    
Mit Formular vom 
5. 
Oktober 2020 
meldete die
 
X.___
 GmbH wiederum 
Kurzarbeit 
für die
 voraussichtliche Dauer vom 
1. 
September bis am 3
0. 
November 2020
 
an 
(
Urk. 
8/1
). Mit Verfügung vom 
6. 
Oktober 
2020
 
wurde das Gesuch vom AWA teilweise bewilligt. Sofern die übrigen Anspruchsvoraus
set
zungen erfüllt seien, könne in der Zeit 
vom 
1
5. 
Oktober 2020
 bis 
am 1
4. 
Januar 2021
 
Kurzarbeitsentschädigung ausgerichtet werden
 (Urk.
 
8/17
).
 Die dagegen erho
bene Einsprache vom 
2
7. 
Oktober 2020 (Urk.
 
8/19), ergänzt am 2
6. 
Novem
ber 2020 (
Urk. 
8/27)
, w
i
e
s das 
AWA
 mit Einspracheentscheid vom 
4. 
Januar 2021 a
b
 (
Urk. 
8/28). 
    
Mit Formular zur Voranmeldung von Kurzarbeit vom 
1
0. 
Dezember 2020
 (Ein
gang
sdatum
) 
wurde abermals Kurzarbeit für die 
v
oraussichtliche 
Dauer
 
v
om 1
0. 
Dezember
 2020 bis am 
9. 
März 2021 gemeldet
 (
Urk. 
8/37
).
 Mit Schreiben vom 1
5. 
Dezember 2020 informierte das AWA, dass mit Verfügung vom 6.
 
Oktober 2020 das Gesuch bezüglich Kurzarbeit vom 1
5. 
Oktober 2020 bis am 1
4. 
Januar 2021 bewilligt worden sei. Die eingereichte Voranmeldung vom 10.
 
Dezember 2020 
gelte 
demzufolge ab 1
5. 
Januar 2021 
und 
sei unverarbei
tet zu den Akten gelegt worden
 (
Urk. 
8/39). 
Mit Verfügung vom 
2
3. 
Januar 2021
 
verlängerte
 das AWA schliesslich 
die Auszahlun
g 
der
 Kurzarbeitsentschädigung 
vom 
1
5. 
Januar bis am 1
4. 
April 2021 
unter dem Vorbehalt, dass die übrigen Anspruchsvoraus
setzungen erfüllt seien (
Urk. 
8/36).
2.
    
D
ie 
Arbeitgeberin
 erhob 
am 
2
9. 
Januar 2021
 Beschwerde (
Urk. 
1) und beantragte, 
es sei die Verfügung vom 
6. 
Oktober 2020 aufzuheben und der Anspruch auf
 
Kurzarbeitsentschädigung vom 1.
 
bis zum 1
7. 
September
 2020 sowie vom 1
5. 
Oktober 2020 bis zum 1
4. 
Januar 
202
1
 anzuerkennen
 (
Urk. 
1). Mit Beschwer
deantwort vom 
1
0. 
Februar 2021
 beantragte d
er
 Beschwerdegegner die Abwei
sung der Beschwerde (
Urk. 
6). 
3.
    
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erfor
derlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung besteht, wenn der Arbeitsausfall anre
chenbar sowie voraussichtlich vor
übergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurz
arb
eit die Arbeitsplätze erhalten werden können (
Art. 
31 Abs. 1 lit.
 
b und d AVIG). Ein Arbeitsausfall ist unter anderem anre
chen
bar, wenn er auf wirt
schaftliche Gründe zurück
zufüh
ren und unvermeidbar ist (
Art. 
32 
Abs. 
1 lit.
 
a AVIG). Nicht anre
chenbar ist ein Arbeitsausfall gemäss 
Art. 
33 
Abs. 
1 AVIG, wenn er durch betriebsorganisatorische Mass
nahmen wie 
Rei
nigungs
, Repa
ratur
 oder Unterhaltsarbeiten sowie andere übliche und wiederkehrende Betriebs
unterbrechu
ngen oder durch Umstände verursacht wird, die zum nor
malen Betriebs
risiko des Arbeitgebers gehören (lit.
 
a), ferner wenn er 
branchen
, 
berufs
 oder betriebsüblich ist oder durch sai
sonale Beschäftigungsschwan
kungen verursacht wird (lit.
 
b).
1.2
    
Beabsichtigt ein Arbeitgeber, für seine Arbeitnehmer Kurzarbeitsentschädigung geltend zu machen, so muss er dies der kantonalen Amtsstelle mindestens zehn Tage vor Beginn der Kurzarbeit schriftlich voranmelden. Der Bundesrat kann für Ausnahmefälle kürzere Voranmeldefristen vorsehen (
Art. 
36 Abs. 1 AVIG). Er hat von dieser Kompetenz Gebrauch gemacht und die Voranmeldefrist für Kurzarbeit ausnahmsweise auf drei Tage festgesetzt für Fälle, in denen der Arbeitgeber nach
weist, dass die Kurzarbeit wegen plötzlich eingetretener Umstände, die nicht voraus
sehbar waren, eingeführt werden muss (
Art. 
58 
Abs. 
1 AVIV).
1.3
    
Nach Art. 185 Abs. 3 der Bundesverfassung (BV) kann der Bundesrat Verord
nungen und Verfügungen erlassen, um eingetretenen oder unmittelbar drohen
den schweren Störungen der öffentlichen Ordnung oder der inneren oder äusse
ren Sicherheit zu begegnen. Solche Verordnungen sind zu befristen (und zwar auf [maximal] sechs Monate, vgl. Art. 7d Abs. 2 lit. a des Regierungs- und Ver
waltungsorganisationsgesetzes, RVOG).
    
Gestützt auf dieses Notverordnungsrecht erliess der Bundesrat - nebst anderen Verordnungen im Zusammenhang mit der Covid-19-Pandemie, die sich teilweise (auch) auf das Bundesgesetz über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des 
Menschen (
Epidemiengesetz
, 
EpG
) stützen - am 20. März 2020 die Covid-19-Ver
ordnung Arbeitslosenversicherung
 (SR 837.033)
. Die Verordnung wurde rück
wirkend per 17. März 2020 in Kraft gesetzt und der Geltungszeitraum (mit Aus
nahme
 des Art. 8
) auf sechs Monate ab Inkrafttreten befristet. 
In der Folge erfuhr die Verordnung verschiedene Änderungen; 
insbesondere wurde 
mit der Änderung vom 8. April 2020 
der Geltungszeitraum der
 Verordnung 
(
einschliesslich ihrer bisherigen Änderungen
)
 
vom
 1. März 
bis zum 31. August 
2020
 festgesetzt (vgl. Art. 9). 
1.4
    
Gemäss 
Art. 
8
b
 
Abs. 1 
Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung (
Stand
 26. März 
2020
) 
muss der Arbeitgeber
 in Abweichung von Art. 36 Abs. 1 AVIG und Art. 58 Abs. 1-4 AVIV
 keine Voranmeldefrist abwarten, wenn er beab
sichtigt, für seine Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer Kurzarbeitsentschä
digung geltend zu machen. 
In Abweichung von Art. 36 Abs. 1 AVIG ist die Voranmeldung zu erneuern, wenn die Kurzarbeit länger als sechs Monate dauert (Art. 8
c
 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung,
 
Stand
 26. März 2020). 
    
Mit Wirkung ab 
1. Juni 2020 bzw. 
1. September 2020 wurden (unter anderem) Art. 8
b
 und Art. 8
c
 aufgehoben und der Geltungszeitraum der Covid-19-Verord
nung Arbeitslosenversicherung
 (mit Ausnahme von Art. 7)
 bis zum 31. Dezember 2022 verlängert (Änderung vom 12. August 2020). 
2.
2.1
    
Angefochten ist - entgegen dem missverständlichen Antrag in der Beschwerde - der Einspracheentscheid vom 4. Januar 2021, mit dem der Beschwerdegegner die Einsprache gegen die Verfügung vom 6. Oktober 2020 abgewiesen hat.
2.2
    
D
er
 Beschwerdegegner führte 
zur Begründung
 aus, 
dass wenn ein Arbeitgeber beabsichtige, für seine Arbeitnehmer Kurzarbeitsen
t
schädigung geltend zu machen, er die
s 
der kantonalen Amtsstelle mindestens zehn Tage vor Beginn der Kurzarbeit 
schriftlich
 voranmelden müsse. Massgebend sei für den 
Beginn
 der Anspruchsberechtigung das Datum des Poststempels/der E-Mail-Übermittlung. Vor
liegend sei die 
V
oranmeldung von 
Kurzarbeit
 dem AWA Zürich am 
5. 
Oktober 2020 per Post übermittelt worden. Somit könne die 
Zustimmung
 zur Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung 
frühestens
 ab dem 1
5. 
Oktober 2020 erteilt werden. Eine rückwirkende Antragsstellung 
bzw. Gutheissung für die Zeit vo
m 
1. 
bis am 1
7. 
September 2020
 sei nicht möglich. Gemäss 
der 
Voranm
eldung v
om 
5. 
Oktober sei 
Kurzarbeit vom 
1. 
September bis am 3
0. 
November 2020 beantragt worden. Diese Voranmeldung sei klar als Verlängerungsantrag zu verstehen, da die Beschwerdeführerin über verschiedene Kanäle 
(E-Mail, 
Rundschreiben, AWA-
Homepage
)
 darüber informiert worden sei, dass durch den Wegfall der Covid-19-Verordnung – der Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung – entgegen der Ver
fügung vom 3
1. 
März 2020 – per 3
1. 
August 2020 erloschen sei. Folgerichtig sei mit Antrag 
v
om 5.
 
Oktober 2020 per 
1. 
September 2020 die Weiterführung der 
Kurzarbeit
 beantrag
t
 worden. Abschliessend sei festzuhalten, dass die Verfügung vom 31.
 
März 2020 – mangels entsprechender 
Einspracheerhebung
 – nicht Gegen
stand der 
vorliegenden
 Beurteilung sei
 (
Urk. 
2)
.
2.
3
    
Demgegenüber stellte sich 
die Beschwerdeführerin
 auf den Standpunkt, 
die Ver
fügung vom 
6. 
Oktober 2020 habe in die rechtskräftige Verfügung vom 31.
 
März 2020 eingegriffen und sich in Widerspruch zu dieser gesetzt, wobei hierfür keine Grundlage ersichtlich sei. Formell müsse der Eingriff als Wiedererwägung im Sinne von 
Art. 
53 
Abs. 
2 
des Bundesgesetzes über den Allgemeine Teil des Sozi
alversicherungsrechts (
ATSG
)
 
qualifiziert werden, wobei dies
 nur bei zweifellos unrichtigen Entscheiden und bei einer erheblichen Bedeutung der Berichtigung möglich sei. Beide Voraussetzungen seien vorliegend nicht erfüllt. 
Sodann hätte ihr b
ei einem solchen Eingriff vorgängig das rechtliche Gehör gewährt werden müssen. Dies sei nicht erfolgt, weshalb die vorliegende Beschwerde bereits des
wegen gutzuheissen sei
. An der Situation habe sich nichts verändert, womit die Voraussetzungen für den A
nspruch auf Kurzarbeitsentschäd
i
g
ung vom 
1. 
bis zum 1
7. 
September 2020 weiterhin erfüllt seien. 
Selbst
 wenn 
davon
 auszugehen 
wäre
, dass 
ihr Anspruch
 auf Kurzarbeitsentschädigung für die fragliche 
Zeitspanne zu verneinen sei
, was 
jedoch 
nicht der 
Fall
 sei, 
habe sie sich auf
 die Richtigkeit der Verfügung vom 31.
 
März 2020 
verlassen dürfen
. Insbesondere könnten ihr 
all
fällige
 Publikationen auf der 
Homepage
 de
s
 Beschwerdegegner
s
 nicht entgegen
gehalten werden. Dass 
sie
 gewusst haben soll, dass ihr Anspruch auf Kurzarbeits
entschädigung per 3
1. 
August 2020 erloschen sei, sei schlicht falsch. Sie habe erst später von einer entsprechenden Änderung der 
gesetzlichen
 Grundlage erfah
ren. Im 
Vertrauen
 auf die Verfügung vom 3
1. 
März 2020 habe sie den neuen Antrag erst nach dem 1
7. 
September 2020 gestellt
 (Urk.
 
1).
3.
3.1
    
Am 18. Dezember 2020 beschloss der Bundesrat mit Verordnung über 
Massnah
men
 in der besonderen Lage zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Verordnung besondere Lage; SR 818.101.26), die geltenden 
Massnahmen
 zur Eindämmung der Epidemie zu verschärfen und ein Verbot von Restaurations-, Bar- und Clubbetrieben sowie von Diskotheken und Tanzlokalen anzuordnen (Art. 5a Abs. 1 Covid-19-Verordnung besondere Lage, Stand 22. Dezember 2020).
    
Am 1
9. 
März 2021 beschloss die Bundesversammlung, das am 2
5. 
September 2020 in Kraft getretene Bundesgesetz über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Gesetz, SR 818.102) abzuändern. Gemäss 
Art. 
17b 
Abs. 
1 Covid-19-Gesetz (Stand 2
0. 
März 2021) ist in Abweichung von 
Art. 
36 
Abs. 
1 AVIG keine Voranmelde
frist für Kurzarbeit einzuhalten. Sodann ist die Voranmeldung zu erneuern, wenn die Kurzarbeit länger als sechs Monate dauert. Für rückwirkende Anpassungen einer bestehenden Voranmeldung ist ein entsprechendes Gesuch bis am 3
0. 
April 2021 bei der kantonalen Amtsstelle einzureichen. Betriebe, die aufgrund der seit dem 1
8. 
Dezember 2020 beschlossenen behördlichen Massnahmen von Kurzar
beit betroffen sind, wird des Weiteren der Beginn der Kurzarbeit in Abweichung von 
Art. 
36 
Abs. 
1 AVIG auf Gesuch hin neu rückwirkend auf das Inkrafttreten der entsprechenden Massnahme bewilligt (Art.
 
17b 
Abs. 
2 Covid-19-Gesetz). Die Gesetzesänderung wurde für dringlich erklärt und am 2
0. 
März 2021 
Art. 
17b 
Abs. 
1 Covid-19-Gesetz rückwirkend auf den 
1. 
September 2020 in Kraft gesetzt.
    
Mit Weisung 2021/06: Aktualisierung «Sonderregelung aufgrund der Pandemie» vom 1
9. 
März 2021 legte das Staatssekretariat für Wirtschaft (
Seco
) fest, 
dass 
r
ück
wirkend ab dem 
1. 
September 2020 die Voranmeldefrist für bereits erteilte Bewilligungen aufgehoben und die Bewilligung auf das Datum der Voranmel
dung zurückverschoben werden kann. Diese Anpassung erfolg
t
 nur auf schrift
liches Gesuch an die 
Kantonale Amtsstelle
 bis 3
0. 
April 202
1. 
E
ine rückwirkende Erteilung einer Bewilligung 
ist 
nur für Betriebe möglich, die von den ab 1
8. 
Dezember 2020 beschlossenen Massnahmen betroffen sind (S. 11). Die Betriebe können bis am 3
0. 
April 2021 ein schriftliches Gesuch bei der kanto
nalen Amtsstelle einreichen, um ab dem Inkrafttreten der entsprechenden Massnahme Kurzarbeitsentschädigung zu beziehen, unabhängig vom Einreichungsdatum der Voranmeldung
. Als betroffen gelten auch indirekt betroffene Betriebe, z.B. ein Metzger, der in erheblichem Umfang Restaurants beliefert, nicht jedoch Betriebe, deren Tätigkeit von der Schliessung nicht betroffen war, z.B. ein Treuhandbüro
 
(S. 
12). Betriebe, die zwar zum Zeitpunkt der Schliessung über eine gültige Bewil
ligung verfügten, diese aber nicht rechtzeitig erneuert haben, haben (nach altem Recht) keinen ununterbrochenen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Um eine Ungleichbehandlung von Betrieben, die sich zu Beginn oder während der Dauer der behördlichen Massnahmen in derselben Situation befinden, zu ver
meiden, können auch diese Betriebe ein Gesuch einreichen, um lückenlos Kurz
arbeitsentschädigung beziehen zu können (S. 13).
3.2
    
Der Beschwerdegegner hat 
die (rückwirkende) Anmeldung von Kurzarbeit vom 5. Oktober 2020 nach den im Zeitpunkt seines Entscheids geltenden Regeln geprüft, wonach keine Abweichungen von Art. 36 Abs. 1 AVIG betreffend Voranmeldefrist mehr vorgesehen waren.
 Wie es sich aufgrund des
 rückwirkend 
auf den 1. September 2020 in Kraft gesetzten Art. 17b Covid-19-Gesetz
 verhält, hat der Beschwerde
gegner
 im Zeitpunkt seines Entscheids noch nicht prüfen können. Da die Beschwerdeführerin ihre (rückwirkende) Anmeldung von Kurz
arbeit vor dem 30. April 2021 eingereicht hat
 (
vgl. 
Art. 17b
 Abs. 1
 Covid-19-Gesetz
)
, erscheint eine Neubeurteilung durch den Beschwerdegegner
 aufgrund der nun anwendbaren Vorschriften
 angezeigt
, weshalb die Sache an ihn zurück
zuweisen ist
.
 Mit einer Rückweisung an den Beschwerdegegner bleiben der Beschwer
deführerin sämtliche 
R
echte
, namentlich der Anspruch auf den doppel
ten Instanzenzug (
BGE 125 V 413 E. 2c; Urteil des Bundesgerichts 9C_263/2017 vom 21. März 2018 E. 7.2.3.2
)
 gewahrt.
 
Bei diesem Ergebnis erübrigt sich e
ine Überprüfung des angefochtenen Entscheids 
aufgrund
 der mittlerweile überholten Rechtslage.
 
4.
    
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde in dem Sinne gutzuheissen, dass der angefochtene Einspracheentscheid vom 
4. 
Januar 202
1
 (
Urk. 
2) aufzuheben
 und die Sache zur Neubeurteilung der Voranmeldung zur Kurzarbeit vom 5. Oktober 2020 
an den Beschwerdegegner
 zurückzuweisen ist
.
 
5
.
    
Nach 
Art. 
61 lit. g ATSG in Verbindung mit 
§ 
34 
Abs. 
1
 des
 
Gesetz
es
 über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer)
 hat die obsiegende 
Beschwerdeführerin
 Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streit
wert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (
§ 
34 
Abs. 
3 GSVGer).
    
Da eine Rückweisung der Sache an die Verwaltung 
mit noch offenem Ausgang 
praxisgemäss als vollständiges Obsiegen 
gilt
 (BGE 137 V 210 E. 7.1; Urteil
e
 des Bundesgerichts 8C_796/2019 vom 27. März 2020 E. 6
 und 
8C_750/2019
 vom 10. Februar 2020 E. 5, je
 mit Hinweisen), hat die
 
anwaltlich vertretene Beschwer
deführer
in
 
Anspruch auf 
eine 
Prozessentschädigung
 
zu Lasten de
s Beschwerde
gegners. Diese ist
 
u
nter Berücksichtigung der oben genannten Kriterien 
auf
 Fr.
 
1’0
00
.-- (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) 
festzusetzen
.
 
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die
 Beschwerde 
wird
 in dem Sinne gutgeheissen, dass
 der angefochtene Einsprache
entscheid 
vom 
4. 
Januar 2021
 
aufgehoben und die Sache
 
an 
d
en
 Beschwerde
gegner zurückgewiesen
 wird
, 
damit 
er 
die
 rückwirkende 
Anmeldung zur
 
Kurzarbeit
 
im Sinne der Erwägungen neu 
beurteile 
und hernach neu verfüge
. 
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3
.
    
Der Beschwerdegegner wird
 verpflichtet, 
der Beschwerdeführerin eine 
Prozessent
schädigung von 
Fr. 
1’0
00
.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.
4
.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwältin Ramona 
Völlmin
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Arbeitslosenkasse 
Syna
 Arbeitslosenkasse 57.005
5
.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
HurstWantz