zh_sozialversicherungsgericht · IV.2011.00200 · 2012-09-14 · de
Invalidenrente, Einkommensvergleich, leidensbedingter Abzug


IV.2011.00200


 


Sozialversicherungsgericht


des Kantons Zürich


I. Kammer


Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende


Sozialversicherungsrichter Spitz


Sozialversicherungsrichterin Maurer Reiter


Gerichtsschreiber Klemmt


Urteil vom 14. September 2012


in Sachen


X.___


 


Beschwerdeführer


 


vertreten durch Rechtsanwalt Christoph Häberli


Meier Fingerhuth Fleisch Häberli, Rechtsanwälte


Lutherstrasse 36, 8004 Zürich


 


gegen


 


Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle


Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich


Beschwerdegegnerin


 


 


 


 


 


 


 


 


weitere Verfahrensbeteiligte:


 


AXA Stiftung Berufliche Vorsorge 


c/o AXA Leben AG


Rechtsdienst Kollektiv Leben


Paulstrasse 9


Postfach 300


8401 Winterthur 


 


Beigeladene


 


 


 


 


 


 


Sachverhalt:


1.       


1.1     Der 1955 geborene X.___ war als angelernter Maurer im Tunnelbau für die Firma Y.___ AG in Z.___ tätig (Urk. 7/1-2), als ihm am 13. Januar 2004 bei der Arbeit ein schwerer Stein auf die rechte Hand fiel. Durch den dabei erlittenen Schlag stürzte der Versicherte rückwärts zu Boden und prellte sich den rechten Ellbogen (Urk. 7/4 S. 86). Am 28. Juni 2005 meldete er sich unter Hinweis auf eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit seit dem Unfall bei der Invalidenversicherung zum Rentenbezug an (Urk. 7/1). Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle (nachfolgend: IV-Stelle), zog die Akten des Unfallversicherers bei (Urk. 7/4) und traf eigene erwerbliche (Urk. 7/5) und medizinische (Urk. 7/7) Abklärungen. Mit Verfügung vom 30. Dezember 2005 (Urk. 7/10) verneinte sie gestützt auf eine Stellungnahme des Regionalen Ärztlichen Dienstes (RAD) vom 15. Dezember 2005 (Urk. 7/8 S. 2 f.) zunächst einen Rentenanspruch des Versicherten, sprach ihm dann aber nach erhobener Einsprache (Urk. 7/12) und nach Veranlassung einer Begutachtung durch Dr. med. A.___, Facharzt für Orthopädische Chirurgie (Urk. 7/40, Urk. 7/49), mit Einspracheentscheid vom 17. August 2007 ab dem 1. Januar 2005 eine ganze und ab dem 1. Januar 2006 eine Dreiviertelsrente zu (Urk. 7/72; vgl. auch Urk. 7/75-76).


         Mit Verfügung vom 3. Mai 2006 (Urk. 7/31) und dem diese bestätigenden Einspracheentscheid vom 10. Januar 2007 (Urk. 7/56) verneinte der obligatorische Unfallversicherer einen Anspruch des Versicherten auf eine Invalidenrente. 


1.2     Auf Beschwerde des Versicherten hin (Urk. 7/77) hob das hiesige Gericht den Einspracheentscheid der IV-Stelle mit Urteil IV.2007.01193 vom 31. März 2008 (Urk. 7/80 S. 1 ff.) und den Einspracheentscheid des Unfallversicherers mit Urteil UV.2007.00054 vom 31. März 2008 (Urk. 7/80 S. 10 ff.) auf und wies die Sache zur weiteren Abklärung und anschliessendem erneutem Entscheid über die Rentenfrage an die IV-Stelle und den Unfallversicherer zurück. Auf Anweisung der IV-Stelle stellte die für die Auszahlung zuständige Ausgleichskasse daraufhin die Rentenzahlungen an den Versicherten ab Februar 2009 ein (Urk. 7/86, Urk. 7/90).


         In Nachachtung des Urteils UV.2007.00054 vom 31. März 2008 holte der Unfallversicherer das orthopädische Gutachten der B.___ vom 25. Mai 2009 ein (Urk. 7/92; vgl. auch Urk. 7/91) und sprach dem Versicherten gestützt darauf mit Verfügung vom 30. August 2010 eine Invalidenrente aufgrund eines Invaliditätsgrades von 38 % zu (Urk. 7/112). Die IV-Stelle holte nach Eingang des Gutachtens der B.___ vom 25. Mai 2009 dort die ergänzende Stellungnahme vom 15. September 2009 zu spezifisch invalidenversicherungsrechtlichen Fragen ein (Urk. 7/94, Urk. 7/95; vgl. auch Urk. 7/101) und verneinte daraufhin - nach Durchführung des Vorbescheidverfahrens (Urk. 7/102-103, Urk. 7/108) - mit Verfügung vom 19. Januar 2011 den Anspruch des Versicherten auf eine Invalidenrente (Urk. 2).


2.       Dagegen erhob der Versicherte, vertreten durch Rechtsanwalt Christoph Häberli, mit Eingabe vom 18. Februar 2011 Beschwerde mit dem Antrag, es sei ihm mit Wirkung ab dem 1. Januar 2005 eine ganze Rente zuzusprechen (Urk. 1 S. 2). Mit Schreiben vom 4. April 2011 verzichtete die IV-Stelle auf eine Stellungnahme zur Beschwerde (Urk. 6).


         Die mit Verfügung vom 24. Juli 2012 (Urk. 9) zum Prozess beigeladene AXA Stiftung Berufliche Vorsorge verzichtete auf eine Stellungnahme (Urk. 10).


 


 


Das Gericht zieht in Erwägung:


1.       


1.1     Am 1. Januar 2008 sind die im Zuge der 5. IV-Revision revidierten Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) vom 6. Oktober 2006, der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV) vom 28. September 2007, des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) sowie das Bundesgesetz über die Schaffung und die Änderung von Erlassen zur Neugestaltung des Finanzausgleichs und der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen (NFA) vom 6. Oktober 2006 in Kraft getreten. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die bei Erlass des angefochtenen Entscheids respektive im Zeitpunkt gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 466 E. 1, 126 V 134 E. 4b, je mit Hinweisen). Die angefochtene Verfügung ist am 19. Januar 2011 ergangen, wobei ein Sachverhalt zu beurteilen ist, der vor dem Inkrafttreten der revidierten Bestimmungen der 5. IV-Revision am 1. Januar 2008 begonnen hat. Daher und aufgrund dessen, dass der Rechtsstreit eine Dauerleistung betrifft, über welche noch nicht rechtskräftig verfügt wurde, ist entsprechend den allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln für die Zeit bis 31. Dezember 2007 auf die damals geltenden Bestimmungen und ab diesem Zeitpunkt auf die neuen Normen der 5. IV-Revision abzustellen (vgl. zur 4. IV-Revision: BGE 130 V 445 ff.; Urteil des Bundesgerichts I 428/04 vom 7. Juni 2006 E. 1). Dies fällt materiellrechtlich jedoch nicht ins Gewicht, weil die 5. IV-Revision hinsichtlich der Invaliditätsbemessung keine substanziellen Änderungen gegenüber der bis 31. Dezember 2007 gültig gewesenen Rechtslage gebracht hat, so dass die zur altrechtlichen Regelung ergangene Rechtsprechung weiterhin massgebend ist (Urteil des Bundesgerichts 8C_76/2009 vom 19. Mai 2009 E. 2). Im Folgenden werden die massgeblichen Gesetzesbestimmungen - soweit nichts anderes vermerkt ist - in der seit dem 1. Januar 2008 geltenden Fassung zitiert. 


1.2     Auf die bis 31. Dezember 2007 massgeblichen rechtlichen Bestimmungen zum Invaliditätsbegriff (Art. 4 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung [IVG] in Verbindung mit Art. 8 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG]), zum Rentenanspruch und den Abstufungen (Art. 28 Abs. 1 IVG; ab 1. Januar 2008: Art. 28 Abs. 2 IVG) und dem Zeitpunkt der Entstehung der Rente (Art. 29 Abs. 1 IVG, Art. 29-29
ter
 der Verordnung über die Invalidenversicherung [IVV]) sowie zum Einkommensvergleich (Art. 16 ATSG) wurde bereits im Urteil des Sozialversicherungsgerichts IV.2007.01193 vom 31. März 2008 hingewiesen (Urk. 7/80 S. 3; vgl. Urk. 7/72 S. 9 f.). Für das vorliegende Verfahren kann erneut darauf verwiesen werden. 


         Die Bestimmungen zum Invaliditätsbegriff (Art. 4 Abs. 1 IVG in Verbindung mit Art. 8 ATSG) wurden im Zuge der 5. IV-Revision nicht verändert, und der ab 1. Januar 2008 gültige Art. 28 Abs. 2 IVG, welcher neu die Rentenabstufung regelt, hat in materiellrechtlicher Hinsicht keine Änderung der Rechtslage gebracht.


1.3     Zu ergänzen ist, dass hinsichtlich des Beweiswertes eines ärztlichen Berichtes entscheidend ist, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Darlegung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen in der Expertise begründet sind (BGE 125 V 351 E. 3a, 122 V 157 E. 1c).


         Auch dem reinen Aktengutachten kann voller Beweiswert zukommen, sofern ein lückenloser Befund vorliegt und es im Wesentlichen nur um die ärztliche Beurteilung eines an sich feststehenden medizinischen Sachverhalts geht (Urteil des Bundesgerichts  8C_540/2007 E. 3.2 vom 27. März 2008, mit Hinweisen auf die Rechtsprechung).


 


2.       


2.1     Die IV-Stelle führte zur Begründung der Abweisung des Rentenbegehrens des Versicherten in der angefochtenen Verfügung aus, laut dem Gutachten der B.___ vom 25. Mai 2009 und der ergänzenden Stellungnahme zum Belastungsprofil vom 15. September 2009 sei dem Beschwerdeführer eine leichte bis mittelschwere wechselbelastende Tätigkeit mit Heben von Gewichten bis maximal 10 kg und ohne Überkopfarbeiten im Rahmen eines 100%igen Beschäftigungspensums zumutbar, und zwar seit Ende 2004, als die Folgen der Operation des rechten Ellbogens vom 22. Oktober 2004 abgeheilt gewesen seien. Auf das Gutachten von Dr. A.___ könne dagegen gemäss dem Urteil des Sozialversicherungsgerichts vom 31. März 2008 nicht abgestellt werden, da darin die Feststellungen von Untersuchungen in der C.___ und im D.___ nicht genügend berücksichtigt worden seien. Die Arthrose des rechten Ellbogens bilde einen Vorzustand, und die koronare Dreigefässerkrankung habe keine zusätzliche Einschränkung der Arbeitsfähigkeit zur Folge, da die linksventrikuläre Funktion nur leicht eingeschränkt sei. Stelle man dem vom Unfallversicherer ermittelten Valideneinkommen von Fr. 87'743.-- ein gestützt auf den Lohn für Hilfsarbeiten gemäss der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung des Bundesamtes für Statistik (LSE) - unter zusätzlicher Berücksichtigung eines Abzugs von 10 % aufgrund der behinderungsbedingten Einschränkungen - ermitteltes Invalideneinkommen von Fr. 53'981.-- gegenüber, resultiere aus dem Einkommensvergleich ein rentenausschliessender Invaliditätsgrad von 38 % (Urk. 2; vgl. auch Urk. 6).


2.2     Der Beschwerdeführer macht dagegen geltend, ab 1. Januar 2005 Anspruch auf eine ganze Rente zu haben und bringt vor, im orthopädischen Gutachten der B.___ vom 25. Mai 2009 seien Teile der Gesundheitsproblematik wie etwa die koronare und hypertensive Herzkrankheit und der Diabetes mit Folgeerkrankungen überhaupt nicht berücksichtigt und weitere Bereiche, welche offensichtlich nicht als unfallkausal betrachtet worden seien - etwa die Rückenproblematik sowie die Knie- und Schulterbeschwerden -, weitgehend ausgeklammert worden. Zudem falle auf, dass die Gutachter im Gegensatz zu praktisch allen anderen beurteilenden Ärzten die Ellbogengelenksarthrose als einzige als lediglich mittelschwer eingestuft hätten. Inhaltlich sei das Gutachten offensichtlich auf die Beantwortung der Frage ausgerichtet, welche Beschwerden mit dem Unfallereignis vom 13. Januar 2004 in einem Kausalzusammenhang stünden, und einzelne Fragen seien unsorgfältig beantwortet worden. Selbst der Unfallversicherer, welcher das Gutachten in Auftrag gegeben habe, habe dieses als widersprüchlich und unklar bezeichnet. Auf den von der IV-Stelle eingeholten Nachtrag zum Gutachten vom 15. September 2009 und das dort beschriebene Belastungsprofil könne nicht abgestellt werden, da dieser von Dr. med. E.___ formuliert worden sei, welche lediglich Assistenzärztin - und damit ungenügend qualifiziert - sei und ihn nie persönlich untersucht habe. Zudem habe Dr. E.___ praktisch nur der Ellbogengelenksarthrose sowie dem subakromialen Impingement im Bereich der rechten Schulter Rechnung getragen. Die zusätzlichen Rückenprobleme habe sie lediglich am Rande erwähnt, die Knieproblematik und die internistischen Diagnosen gar nicht. Zu berücksichtigen sei schliesslich, dass im Gutachten und im Nachtrag vom 15. September 2009 keinerlei Auseinandersetzung mit den zahlreichen abweichenden Beurteilungen der vorberichtenden Ärzte - diese hätten ihn aufgrund umfassender Diagnosestellungen als höchstens zu 50 % einsatzfähig in einer behinderungsangepassten Tätigkeit erachtet - erfolgt sei. Gestützt auf die entsprechenden Einschätzungen der erfahrenen Dres. med. F.___, Facharzt für Allgemeinmedizin, G.___, Facharzt für Innere Medizin und Rheumatologie sowie insbesondere auf das ursprünglich von der IV-Stelle selbst eingeholte Gutachten von Dr. med. A.___, Facharzt für Orthopädische Chirurgie, sei davon auszugehen, dass ihm aufgrund seiner multiplen Behinderungen spätestens ab 2005 nur noch körperlich leichte Tätigkeiten im Umfang eines Pensums von maximal 50 % zumutbar seien. Beim Einkommensvergleich sei vom von der IV-Stelle korrekt ermittelten Valideneinkommen auszugehen. Passe man das von ihr herangezogene Invalideneinkommen an das noch zumutbare 50%ige Beschäftigungspensum an, ergebe sich bereits ein Invaliditätsgrad von beinahe 70 %. Für den Einkommensvergleich sei indes das korrektere, von der IV-Stelle in einem früheren Stadium des Verfahrens eingesetzte Invalideneinkommen von lediglich Fr. 22'089.-- zu nehmen, womit der Tatsache Rechnung getragen werde, dass teilzeiterwerbstätige Männer in leichten Berufen deutlich unterdurchschnittlich entlöhnt würden. Damit ergebe sich ein Invaliditätsgrad von deutlich über 70 % (Urk. 1).


 


3.


3.1     Verweist das Dispositiv eines Rückweisungsentscheides auf die Erwägungen, werden diese zu dessen Bestandteil und haben, soweit sie zum Streitgegenstand gehören, an der formellen Rechtskraft teil. Dementsprechend sind die Motive, auf die das Dispositiv verweist, für die Behörde, an die die Sache zurückgewiesen wird, bei Nichtanfechtung verbindlich (Urteil des Bundesgerichts 9C_591/2008 vom 8. September 2008, E. 2.1 mit weiteren Hinweisen auf die Rechtsprechung). Gleiches gilt für die Instanz, die den Rückweisungsentscheid gefällt hat, falls die Sache an diese erneut weitergezogen wird (Urteil des Bundesgerichts 8C_717/2010 vom 15. Februar 2011, E. 7.1.1 mit Hinweisen).


         Das Dispositiv des Rückweisungsurteils des Sozialversicherungsgerichts IV.2007.01193 vom 31. März 2008 beauftragte die IV-Stelle zur Vornahme zusätzlicher Abklärungen und verwies diesbezüglich zumindest sinngemäss auf die Erwägungen (Urk. 7/80 S. 9). In den Erwägungen 2.4-2.5 des Rückweisungsurteils hielt das Sozialversicherungsgericht fest, das Ausmass der objektivierbaren Gesundheitsschädigung und der Einsatzfähigkeit des rechten Ellbogens sei aufgrund der divergierenden medizinischen Einschätzungen nicht hinreichend abgeklärt. Daran vermöge auch das von der IV-Stelle eingeholte Gutachten des Dr. A.___ nichts zu ändern. Dieser habe zwar anders als die Vertrauensärzte des Unfallversicherers die aktuellsten radiologischen Befunde im rechten Ellbogen und in der rechten Schulter berücksichtigt. Hingegen seien die in den Vorakten enthaltenen Hinweise auf inkonsistentes Verhalten des Beschwerdeführers und eine mögliche Aggravation der Beeinträchtigungen im rechten Arm nicht in seine Beurteilung der zumutbaren Arbeitsfähigkeit eingeflossen. Deshalb könne auf das Gutachten nicht abgestellt werden (Urk. 7/80 S. 5 f.). Diese Feststellungen haben nach der zitierten Rechtsprechung an der formellen Rechtskraft des Rückweisungsurteils teil und sind für das Sozialversicherungsgericht verbindlich.       


3.2     


3.2.1   Im Auftrag des Unfallversicherers untersuchten PD Dr. med. H.___, Leiter Schulterchirurgie der B.___, sowie der Assistenzarzt Orthopädie Dr. med. I.___ den Beschwerdeführer am 26. November 2008 ambulant in der B.___. Dabei gab er den Gutachtern an, im Vordergrund seiner Beschwerden stünden Ellbogenbeschwerden, welche seit seinem Unfall vom 13. Januar 2004 konstant vorhanden und in Ruhe so stark seien, dass sie trotz Schmerzmedikation nur bedingt auszuhalten seien, und bei Belastung zunehmen würden. Nachts sei teilweise der Ellbogen blockiert. Ab und zu würden die Hand und die Finger anschwellen. Die Haut verfärbe sich dann bläulich-livide und die Hand fühle sich kalt an, was auch zu starken Schmerzen in der Hand und im Handgelenk führe. Seit einigen Jahren leide er unter zunehmenden Rückenbeschwerden, welche vom LWS-Bereich ausgingen und in das linke Knie, die Unterschenkelinnenseite und die 2. Und 3. Zehen ausstrahlten. Parallel hierzu sei es in den letzten Jahren zunehmend zu Belastungs- und Ruheschmerzen im rechten Schultergelenk gekommen (Urk. 7/92 S. 23). Nebst einer ausführlichen klinischen Untersuchung des gesamten Bewegungsapparats (Urk. 7/92 S. 24 ff.) erfolgte in der B.___ eine Röntgenuntersuchung des rechten Ellbogens, der rechten Schulter, der rechten Hand, der Lendenwirbelsäule und der Knie sowie eine MRI- und eine Arthro-CT-Untersuchung des rechten Ellbogens (Urk. 7/92 S. 28 ff.). Gestützt darauf, eine ausführliche Erhebung der Anamnese (Urk. 7/92 S. 20 ff.) sowie das Studium der medizinischen Vorakten (Urk. 7/92 S. 2 ff.) diagnostizierten die Gutachter eine mittelgradige Ellbogengelenksarthrose rechts mit freien Gelenkkörpern bei Status nach offener Ellbogenoperation mit Exzision von Gelenkkörpern sowie Gelenkdébridement von radial am 22. Oktober 2004, einen ausgeheilten Status nach Metakarpaler V-Fraktur rechts nach dem Unfall vom 13. Januar 2004, ein leichtes subakromiales Impingement der rechten Schulter ohne Anzeichen für eine ausgeprägte Destruktion des Gelenkknorpels, der Rotatorenmanschette oder der Muskulatur mit Verdacht auf eine Bizepssehnentendinopathie sowie eine pseudoradikuläre, keinem Dermatom exakt zuordenbare Lumboischialgie mit Ausstrahlung in das linke Bein und Kniegelenk bis in den Fuss (Urk. 7/92 S. 30). In der abschliessenden Beurteilung nahmen die Gutachter zur Unfallkausalität der Beschwerden Stellung. Zur zumutbaren Arbeitsfähigkeit äusserten sie sich nicht (Urk. 7/92 S. 30 ff.).


         Mit einem Nachtrag vom 15. September 2009 beantworteten PD Dr. H.___ sowie die Assistenzärztin Orthopädie Dr. med. E.___ von der B.___ die Frage der IV-Stelle vom 2. September 2009 nach dem aufgrund der im Rahmen der Begutachtung erhobenen Befunde in erwerblicher Hinsicht zumutbaren Belastungsprofil und der dabei möglichen zeitlichen Belastung (Urk. 7/94). Demnach sind dem Beschwerdeführer aufgrund der mittelgradigen Ellbogengelenksarthrose mit freien Gelenkkörpern körperlich schwer belastende Tätigkeiten wie die bisherige Arbeit im Tunnelbau nicht mehr zu 100 % zumutbar. In einer leichten bis mittelschweren (vgl. dazu auch Urk. 7/122 S. 2), wechselbelastenden Tätigkeit ohne Heben von Gegenständen über 10 kg sowie - wegen des beeinträchtigenden subakromialen Impingements in der rechten Schulter - ohne Überkopfarbeiten sei der Beschwerdeführer 100%ig arbeitsfähig. Zusätzlich sollten kniende und stets tragende/hebende Arbeiten wegen der Lumboischialgie vermieden werden (Urk. 7/95).


3.2.2   Dr. med. J.___, Facharzt für Allgemeine Innere Medizin des RAD, beurteilte das Gutachten der B.___ sowie dessen Nachtrag am 1. September 2009 (Urk. 7/101 S. 3), am 1. Oktober 2009 (Urk. 7/101 S. 4) sowie am 6. August 2010 (Urk. 7/114 S. 2 f.) und nahm zur zumutbaren Arbeitsfähigkeit Stellung. Dabei hielt er fest, dass die erhobenen Befunde im Gutachten gut dokumentiert seien. Auch während der Untersuchungen in der B.___ sei eine Diskrepanz zwischen den "demonstrierten" Beschwerden im rechten Arm und der viel besseren Funktion in abgelenktem oder unbeobachtetem Zustand festgestellt worden. Hinsichtlich der rechten Hand bestehe keine Einschränkung mehr. Der rechte Ellbogen sei deutlich arthrotisch abgenützt und weise eine klare Einschränkung der Funktionsfähigkeit auf, was auf eine Kombination von vor dem Unfall vorhandenen und unfallbedingten Ursachen zurückzuführen sei. Da vor dem Unfall keine Arbeitsunfähigkeit bestanden habe, müsse von einer Verstärkung der Beeinträchtigung durch den Unfall ausgegangen werden. Der radiologische Verlauf zeige eine Progredienz der Befunde von 2004 bis 2006. Seither sei keine merkliche Verschlechterung ausgewiesen. Eine Nervenbeeinträchtigung habe nie mit objektiven Befunden nachgewiesen werden können. Die restlichen Skelettbefunde seien unauffällig. Die im Nachtrag zum Gutachten enthaltene Einschätzung der zumutbaren Arbeitsfähigkeit sei auf die Feststellungen des an der ursprünglichen Begutachtung ebenfalls beteiligten Kaderarztes und die im Gutachten gut dokumentierten Befunde gestützt und berücksichtige auch die unfallfremden Befunde, nämlich die rechtsseitige Ellbogengelenksarthrose, das subakromiale Impingement der rechten Schulter, die linksseitige Lumboischialgie mit nicht einem Dermatom zuordenbaren Ausstrahlungen bis in den Fuss. Die koronare Dreigefässerkrankung habe keine zusätzliche Einschränkung der Arbeitsfähigkeit zur Folge, da die linksventrikuläre Funktion bei einer EF von 50 % nur leicht eingeschränkt sei. Die von den Gutachtern bescheinigte 100%ige Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit gelte bereits ab der Abheilung der Folgen der Operation des rechten Ellbogens vom 22. Oktober 2004, also Ende 2004, da die radiologischen Befunde des Ellbogens seither eher eine gewisse Progredienz zeigten und die Arbeitsfähigkeit damals somit sicher mindestens gleich hoch gewesen sei.


3.2.3   Dem Bericht der Klinik für Innere Medizin des K.___ vom 27. Januar 2010 ist zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer auch unter einem erstmals im Jahr 2007 diagnostizierten Diabetes mellitus Typ 2 leidet, welcher anlässlich der Untersuchungen vom 8. und 13. Januar 2010 schlecht eingestellt war, weshalb die Ärzte eine Insulintherapie und weitere Massnahmen anordneten (Urk. 3/3).


3.3     Das orthopädische Gutachten der B.___ vom 25. Mai 2009 und der Nachtrag zum Gutachten vom 16. September 2009 sind zusammengenommen hinsichtlich der im Vordergrund stehenden Beeinträchtigungen des Bewegungsapparats umfassend, beruhen auf allseitigen Untersuchungen, berücksichtigen die geklagten Beschwerden und die Vorakten, leuchten in der Darlegung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation ein und enthalten begründete Schlussfolgerungen (vgl. Erwägung 1.3).


         Das Schreiben des Unfallversicherers vom 21. Juli 2009 (Urk. 7/93), woraus sich ergibt, dass dieser das Gutachten der B.___ teils für widersprüchlich und unklar hielt, steht dieser Einschätzung nicht entgegen, da die Unklarheiten offensichtlich spezifisch unfallversicherungsrechtliche Fragen hinsichtlich der Unfallkausalität der Beschwerden betrafen. Auch kann der Beschwerdeführer aus dem Umstand, dass sich die Gutachter nicht zu den abweichenden Beurteilungen einiger vorberichtender Ärzte geäussert haben, nichts zu seinen Gunsten ableiten, da die Gutachter der B.___ sämtliche relevanten medizinischen Vorakten - mithin auch die fraglichen Berichte - zur Kenntnis genommen haben (vgl. Urk. 7/92 S. 2 ff.) und das Sozialversicherungsgericht die abweichenden Beurteilungen bereits in den rechtskräftig gewordenen Erwägungen 2.4 und 2.5 des Urteils IV.2007.01193 (Urk. 7/80 S. 5 f. sowie vorstehend Erwägung 3.1) gewürdigt und als nicht voll beweiskräftig eingestuft hat. Eine erneute Würdigung durch die Gutachter war deshalb nicht notwendig. Aus dem gleichen Grund kann auf das vom Sozialversicherungsgericht bereits als nicht voll beweiskräftig eingestufte Gutachten von Dr. A.___ vom 6. September 2006 (Urk. 7/49) nicht abgestellt werden. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers trifft es auch nicht zu, dass der Nachtrag zum Gutachten vom 15. September 2009 alleine von der Assistenzärztin Orthopädie Dr. E.___ verfasst wurde. Der Nachtrag wurde ebenfalls vom Leiter Schulterchirurgie, PD Dr. H.___, welcher an der ursprünglichen Begutachtung beteiligt war, visiert (Urk. 7/95 S. 2). Zudem konnten sich die Dres. H.___ und E.___ für ihre nachträgliche Beurteilung der zumutbaren Arbeitsfähigkeit auf die lückenlose Dokumentation der anlässlich der Begutachtung erfolgten umfassenden Erhebung der Befunde stützen. Deshalb kommt dem Nachtrag der gleiche Beweiswert wie dem Gutachten zu. Nicht gefolgt werden kann dem Beschwerdeführer auch in seiner Einschätzung, die Rückenproblematik sowie die Knie- und Schulterbeschwerden seien durch die Gutachter nicht genügend berücksichtigt worden. Zu betonen ist, dass die Rücken-, Knie- und Schulterproblematik in der B.___ umfassend klinisch und radiologisch abgeklärt wurden (vgl. Urk. 7/92 S. 24 ff.) und PD Dr. H.___ als Leiter Schulterchirurgie gerade zur Beurteilung der Schulterproblematik besonders qualifiziert ist. Im Nachtrag zum Gutachten wurde eine (qualitative) Einschränkung der Arbeitsfähigkeit aufgrund des subakromialen Impingements in der rechten Schulter und der Lumboischialgie berücksichtigt (Urk. 7/95). Dass dabei die Knieproblematik nicht explizit erwähnt wurde, leuchtet angesichts der weitestgehend unauffälligen klinischen und radiologischen Befunde (vgl. Urk. 7/92 S. 26 und 29 f.) ein. Schliesslich trifft auch nicht zu, dass die Gutachter im Gegensatz zu praktisch allen anderen beurteilenden Ärzten die Ellbogengelenksarthrose als einzige als lediglich mittelschwer einstuften. Dr. A.___ erwähnte in seinem Gutachten vom 6. September 2006 lediglich eine "signifikante" und "fortgeschrittene" Arthrose (Urk. 7/49 S. 6). Diese Formulierungen lassen für sich allein nicht zwingend den Schluss auf eine "schwere" Arthrose zu. Die Rheumatologen der L.___ führten in ihrem Bericht vom 5. März 2007 bei den Diagnosen zwar eine "Schwere posttraumatische Ellbogenarthrose rechts" auf, nicht ganz klar wird aufgrund der anschliessend erwähnten Ellbogenoperation im Oktober 2004 jedoch, ob die schwere Arthrose auch nach der Operation persistierte (Urk. 3/5). Eher dagegen lässt die Beurteilung im Bericht der Klinik für Rheumatologie des K.___ vom 7. September 2005 schliessen, wo dargelegt wird, dass die schweren degenerativen Veränderungen im rechten Ellbogen durch eine CT-Untersuchung im September 2004 sichtbar wurden und die chirurgische Ellbogenrevision und Ossifikationsexzision im Oktober 2004 nach sich zogen. Laut dem Bericht zeigte sich den Ärzten im Rahmen klinischer Untersuchungen im August 2005 - mithin nach der Ellbogenoperation - aber ein inspektorisch unauffälliger rechter Arm ohne Schwellungen mit praktisch normalem Bewegungsumfang, also eine objektive Besserung. Die dem objektiven Befund widersprechenden subjektiven Beschwerdeangaben wurden von den Rheumatologen auf eine Schmerzverarbeitungsstörung und psychosoziale Probleme zurückgeführt (Urk. 7/7 S. 19 ff.). Da in den danach bis zum Erlass der angefochtenen Verfügung erfolgten radiologischen Untersuchungen und Beurteilungen nie von einer "schweren" Arthrose die Rede ist, der Befund der Arthro-CT-Untersuchung des rechten Ellbogens vom 12. Dezember 2008 im Vergleich zu den Bildern vom 2. September 2004 für eine durch die Operation bedingte objektive Besserung spricht (vgl. Urk. 7/92 S. 27 ff.) und auch die Versicherungsmediziner des Unfallversicherers, welche den Schweregrad von Arthrosen regelmässig zur Einschätzung von Integritätsschäden beurteilen müssen, lediglich von einer mittelschweren Arthrose ausgingen (Urk. 7/4 S. 10 ff. und 15), wird die Beweiskraft des Gutachtens der B.___ durch die Beurteilungen der behandelnden Ärzte nicht erschüttert.


         Die von den Gutachtern der B.___ unter Berücksichtigung der mittelgradigen Ellbogengelenksarthrose mit freien Gelenkskörpern rechts, des subakromialen Impingements in der rechten Schulter sowie der Lumboischialgie vorgenommene Beurteilung der zumutbaren Arbeitsfähigkeit ist damit voll beweiskräftig. 


         Der Bericht des K.___ vom 20. Januar 2010 (Urk. 7/107), in welchem weitgehend die gleichen medizinischen Befunde bezüglich der koronaren Dreigefässerkrankung und des Diabetesleidens dokumentiert wurden wie im vom Beschwerdeführer mit der Beschwerde eingereichten Bericht dieser Ärzte vom 27. Januar 2010 (Urk. 3/3), lag Dr. J.___ vom RAD vor (vgl. Urk. 7/114 S. 1 und 3). Als Facharzt für Allgemeine Innere Medizin und zertifizierter medizinischer Gutachter (vgl. Urk. 7/114 S. 3) ist Dr. J.___ zur Beurteilung der Auswirkung der internistischen Probleme auf die Arbeitsfähigkeit qualifiziert (vgl. Art. 59 Abs. 2
bis
 IVG). Gestützt auf die Befunde der Spezialisten des K.___ schloss er in seiner Beurteilung der medizinischen Akten vom 6. August 2010, dass die nur leicht eingeschränkte linksventrikuläre Funktion keine zusätzliche Einschränkung der Arbeitsfähigkeit zur Folge habe. Der bereits seit 2007 bekannte Diabetes mellitus Typ 2 ist medikamentös behandelbar. Aus der Nichterwähnung des Diabetesleidens in der Stellungnahme von Dr. J.___ vom 6. August 2010 kann ohne weiteres geschlossen werden, dass diese Problematik die zumutbare Arbeitsfähigkeit ebenfalls nicht tangiert. Aufgrund der nachvollziehbaren, auf einer lückenlosen Erhebung der Befunde durch die Spezialisten des K.___ gestützten Beurteilung der Auswirkung dieser Beeinträchtigungen auf die Arbeitsfähigkeit des Dr. J.___ kann diesbezüglich auf weitere Abklärungen verzichtet werden (vgl. vorstehend Erwägung 1.3). 


         In seiner Stellungnahme vom 19. Januar 2010 beurteilte Dr. J.___ vom RAD die Entwicklung der zumutbaren Arbeitsfähigkeit seit dem Unfall im Jahr 2004. Er argumentierte, seit 2004 sei eine gewisse Progredienz der radiologischen Befunde dokumentiert, weshalb davon ausgegangen werden könne, dass die zumutbare Arbeitsfähigkeit seit Ende 2004 - dem ungefähren Zeitpunkt der Regeneration des Beschwerdeführers von der Ellbogenoperation - sicher nicht tiefer gewesen sei als aktuell. Für seine Beurteilung konnte Dr. J.___ auf einen durch die Akten lückenlos dokumentierten medizinischen Sachverhalt abstellen. Weil seine Stellungnahme nachvollziehbar begründet und schlüssig ist, kann darauf abgestellt werden (vgl. vorstehend Erw. 1.3).


         Die vom Beschwerdeführer mit der Beschwerde neu eingereichten MRI-Bilder der rechten Schulter und des rechten Ellbogens sowie der Lendenwirbelsäule vom 1. Februar 2011 (Urk. 3/6-8) wurden nach Erlass der angefochtenen Verfügung und mithin ausserhalb des für das Sozialversicherungsgericht massgeblichen Beurteilungszeitraums angefertigt. Den damit dokumentierten Befunden kommt höchstens revisionsrechtliche Relevanz zu, jedenfalls vermögen sie aber nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit eine wesentliche Veränderung des Gesundheitszustandes im massgeblichen Beurteilungszeitraum zu belegen.


         Nach dem Gesagten ist erstellt, dass der Beschwerdeführer im massgeblichen Zeitraum von Dezember 2004/Januar 2005 bis zum Erlass der angefochtenen Verfügung vom 19. Januar 2011 in einer leichten bis mittelschweren, wechselbelastenden Tätigkeit ohne Heben von Gegenständen über 10 kg, ohne Überkopfarbeiten sowie ohne kniende und stets tragende/hebende Tätigkeiten 100%ig arbeitsfähig war.


 


4.       Der Invaliditätsgrad ist mittels eines Einkommensvergleichs im Sinne von Art. 16 ATSG zu ermitteln. 


         Hinsichtlich des vom Beschwerdeführer hypothetisch als Gesunder im Jahr 2008 erzielbaren Valideneinkommens gehen die Parteien zu Recht von einem Betrag von Fr. 87'743.-- aus (Urk. 1 S. 15, Urk. 2). Das Invalideneinkommen wurde von der IV-Stelle gestützt auf den Lohn für Hilfsarbeiten gemäss der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung (LSE) 2008 (Tabelle TA1) und unter Berücksichtigung der durchschnittlichen betriebsüblichen Arbeitszeit in einem 100%-Pensum von 41,6 Stunden festgesetzt, was zunächst zu einem Jahreseinkommen von Fr. 59'979.-- führte (Urk. 7/101 S. 5). Dies ist nicht zu beanstanden. Das vom Beschwerdeführer bevorzugte tiefere Invalideneinkommen, welches in der Begründung des Einspracheentscheids vom 17. August 2007 aufgeführt wird (Urk. 7/72 S. 11), ist - wie der fragliche Einspracheentscheid - nicht in Rechtskraft erwachsen und beruht auf veralteten statistischen Lohnangaben aus dem Jahr 2005 (vgl. Urk. 7/50, Urk. 7/60 S. 3). Die IV-Stelle war deshalb nicht daran gebunden.


         Die IV-Stelle nahm vom Lohn für Hilfsarbeiten gemäss LSE von Fr. 59'979.--einen leidensbedingten Abzug von 10 % vor, da der Beschwerdeführer keine schweren Arbeiten mehr ausführen könne und eine Gewichtshebelimite von 10 kg nicht überschreiten könne (Urk. 7/101 S. 5, Urk. 7/115 S. 2). Auch der Unfallversicherer nahm einen behinderungsbedingten Abzug von 10 % vor, allerdings unter alleiniger Berücksichtigung der Unfallfolgen am rechten Arm (Urk. 7/112). Da die Gutachter der B.___ in ihrem Tätigkeitsprofil auch qualitative Einschränkungen der Arbeitsfähigkeit wegen den unfallfremden Beeinträchtigungen in der rechten Schulter und im Rücken (Urk. 7/95) berücksichtigten, rechtfertigt sich die Vornahme eines höheren leidensbedingten Abzugs von 15 %. Misst man das so resultierende Invalideneinkommen von Fr. 50'982.15 am Valideneinkommen von Fr. 87'743.--, ergibt sich bei einem invaliditätsbedingten Minderverdienst von Fr. 36'760.85 ein Invaliditätsgrad von gerundet 42 %, welcher zum Bezug einer Viertelsrente berechtigt.


         Die Beschwerde ist demnach teilweise gutzuheissen, und es ist festzustellen, dass der Beschwerdeführer ab dem Ablauf der einjährigen Wartezeit (Art. 29 IVG in der bis 31. Dezember 2007 in Kraft gestandenen Fassung), dem 1. Januar 2005, Anspruch auf eine Viertelsrente hat.


 


5.


5.1     Da es um die Bewilligung oder Verweigerung von IV-Leistungen geht, ist das Verfahren kostenpflichtig (Art. 69 Abs. 1
bis
 IVG). Aufgrund des Verfahrensausgangs sind die Verfahrenskosten von Fr. 800.-- der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen.


5.2     Der obsiegende Beschwerdeführer hat Anspruch auf eine Parteientschädigung. Gemäss Art. 61 lit. g ATSG in Verbindung mit § 34 GSVGer ist diese vom Gericht ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens zu bemessen. Ist das Quantitative einer Leistung strittig, etwa die Höhe einer Rente, rechtfertigt eine "Überklagung" eine Reduktion der Parteientschädigung in der Regel nicht.


         Auch vorliegend ist dem Beschwerdeführer eine ganze Prozessentschädigung von Fr. 2`400.-- (inkl. MWSt. und Barauslagen) zuzusprechen.


 


Das Gericht erkennt:


1.         In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, vom 19. Januar 2011 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer ab dem 1. Januar 2005 Anspruch auf eine Viertelsrente hat.


2.         Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden der Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt.


3.         Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 2'400.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.


4.         Zustellung gegen Empfangsschein an:


- Rechtsanwalt Christoph Häberli


- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle


- Bundesamt für Sozialversicherungen


- AXA Stiftung Berufliche Vorsorge, Winterthur


sowie an:


- Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft)


5.         Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).


           Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.


           Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).