zh_sozialversicherungsgericht · AL.2020.00023 · 2020-08-19 · de
Arbeitgeberähnliche Stellung in während Rahmenfrist aufgenommener selbständiger Tätigkeit steht ALE-Anspruch nicht entgegen (keine Anwendung von AVIG 31 III c); teilweise Gutheissung.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2020.00023
 
 
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Sager
Ersatzrichterin Lienhard
Gerichtsschreiberin Tiefenbacher
Urteil
 vom 
19. August 2020
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Adrian 
Zogg
Advokatur
 Bülach
Sonnmattstrasse 5, Postfach, 8180 Bülach
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse
 8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
1.1
    
X.___
, geboren 1964, meldete sich am 18. Dezember 2017 zur Arbeits
vermittlung ab 1. Februar 2018 an (Urk. 7/271-272) und stellte am 29. Januar 2018 Antrag auf Arbeitslosenentschädigung (ALE) ab 18.
 
Dezember
 
2017 (Urk. 7/267-270 Ziff. 2). Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich (nachstehend: Kasse) eröffnete eine Rahmenfrist für den Leistungsbezug vom 1. Februar 2018 bis 31. Januar 2020 (Urk. 7/226-227).
    
Mit Verfügung vom 21. Februar 2018 betreffend Förderung der selbständigen Erwerbstätigkeit sprach ihm das Amt für Wirtschaft und Arbeit, Fachstelle Selb
ständigkeit, 82 Taggelder während der Planungsphase seines Projektes vom 21.
 
Februar bis 14. Juni 2018 zu (Urk. 7/230-231). 
    
Mit Schreiben vom 22. Juni 2018 teilte ihm das Regionale Arbeitsver
mitt
lungs
zentrum (RAV) die Abmeldung als stellensuchende Person infolge Weiter
führung der Selbständigkeit am 15. Juni 2018 mit (Urk.  7/213).
1.2
    
Am 17. Dezember 2018 meldete sich der Versicherte erneut zur Arbeitsver
mitt
lung an (Urk. 7/208) und am 20. Dezember 2018 stellte er Antrag auf ALE ab dem 17. Dezember 2018 (Urk. 7/200-203 Ziff. 2). 
    
Die Kasse verneinte mit Verfügung vom 12. Februar 2019 (Urk. 7/158-159 = Urk. 7/160-161) einen Anspruch des Versicherten mit der Begründung, er sei (Stand 16. Januar 2019) im Handelsregister als Geschäftsführer und Gesell
schaf
ter der GmbH eingetragen, bei der er beschäftigt gewesen sei, und nehme damit eine anspruchsausschliessende arbeitgeberähnliche Stellung ein (S. 1 f.). Dagegen 
erhob der Versicherte am 19. Februar und 22. März 2019 Einsprache (Urk. 7/148-151
, Urk. 7/135-140). 
    
Mit Einspracheentscheid vom 26. April 2019 (Urk. 7/118-121 = Urk. 3/5) hiess die Kasse die Einsprache in dem Sinne gut, dass der Anspruch nicht wegen einer arbeitgeberähnlichen Stellung verneint werden könne (S. 1 Ziff. 2). Der Versi
cherte habe Anspruch auf ALE, sofern er die gesetzlichen Anspruchsvoraus
setzungen erfülle, weshalb die Sache zur Überprüfung der Vermittlungsfähigkeit an die zuständige Amtsstelle überwiesen werde (S. 1 Ziff. 3).
1.3
    
Das Amt für Wirtschaft und Arbeit, Arbeitslosenversicherung, erliess daraufhin die Verfügung vom 29. Mai 2019 (Urk. 7/99-102 = Urk. 3/7). Es führte aus, es sei von der Kasse um Überprüfung der Vermittlungsfähigkeit beziehungsweise der Anspruchsberechtigung ersucht worden (S. 1 Mitte). Der Leistungsanspruch werde wegen der arbeitgeberähnlichen Stellung des Versicherten ab 17. Dezember 2018 beziehungsweise 30. Januar 2019 verneint (S. 3). Dagegen erhob der Versicherte 
am 27. Juni 2019 Einsprache (vgl. Urk. 7/93-94). Diese hiess das Amt für Wirt
schaft und Arbeit, Arbeitslosenversicherung, 
mit Einspracheentscheid vom 7. 
Okto
ber 2019 (Urk. 7/64-67 = Urk. 3/8) gu
t und hob die Verfügung vom 29. 
Mai 2019 auf (S. 4 Ziff. 1-2). Zur Begründung wurde angeführt, 
die Kasse habe ihrer Zu
ständigkeit entsprechend rechtsverbindlich festgehalten, dass der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung nicht wegen arbeitgeberähnlicher Stellung abgelehnt werden könne. Aufgrund der Überweisung durch die Kasse zur Prüfung der Ver
mittlungsfähigkeit sei die kantonale Amtsstelle unter diesen Umständen lediglich, aber immerhin, berechtigt und verpflichtet gewesen, über die Vermittlungs
fähig
keit eine auf Feststellung lautende Verfügung zu erlassen
 (S. 3
 unten
 f.),
 weshalb die Einsprache gutzuheissen sei. Ü
ber die Frage der Vermittlungsfähigkeit sei mit separater Verfügung zu entscheiden (S. 4 oben). 
1.4
    
Am 29. November 2019 
erliess 
die Kasse einen weite
ren Einspracheentscheid (Urk. 7/35
41 = Urk. 2). Darin hielt sie fest (S. 1), er ersetze den Einspracheent
scheid vom 26. April 2019 (Ziff. 1), die Einsprache werde teilweise gutgeheissen (Ziff. 3), der Versicherte habe vom 17. Dezember 2018 bis 30.
 
September 2019 keinen Anspruch auf ALE (Ziff. 4), er habe a
b
 1. Oktober 2019 Anspruch auf ALE, sofern die übrigen gesetzlichen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien, und der Versicherte sei für die für Februar und März 2019 zu Unrecht ausbezahlte ALE im Umfang von Fr.
 
13'972.35 rückerstattungspflichtig (Ziff. 6).
2.
    
Gegen den Einspracheentscheid vom 29. November 2019 (Urk. 2) erhob der Ver
sicherte am 15. Januar 2020 Beschwerde (Urk. 1) und beantragte (S. 2 oben), dieser sei mit Ausnahme von Dispositivziffer 2 und 7 aufzuheben (Ziff. 1), die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, ihm bereits ab 17. Dezember 2018 Leis
tungen auszurichten (Ziff. 2)
,
 und sie sei zu verpflichten, auf eine Rückforderung zu verzichten (Ziff. 3). 
    
Die Kasse beantragte mit Beschwerdeantwort vom 24. Februar 2020 (Urk. 6) die Abweisung der Beschwerde. Am 11. Mai 2020 erstattete der Beschwerdeführer eine Replik (Urk. 15) und am 9. Juni 2020 verzichtete die Beschwerdegegnerin auf eine Duplik (Urk. 17).
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.1
    
Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit.
 
c 
des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeits
losenversicherung und die Insolvenzentschädigung 
(
AVIG
)
 haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als 
Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entschei
dungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, so
wie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädi
gung. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit entsprechen würde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grundsätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 234 E. 7b/
bb
).
    
Die Frage, ob eine 
arbeitnehmende
 Person einem obersten betrieblichen Ent
scheidungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Ein
fluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der inter
nen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt (BGE 123 V 234 E. 7a).
1.2
    
Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mit
arbeitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Aus
richtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhä
rent ist (Urteile des Bundesgerichts C 255/05 vom 25. Januar 2006 und C 92/02 vom 14. April 2003; vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesge
richts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeits
losenversicherung und die Insolvenzentschädigung, 5. Auflage, Zürich/Basel/
 
Genf
 2019, S. 18 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung).
1.3
    
Bei der Aufnahme einer arbeitgeberähnlichen Tätigkeit während laufender Rah
men
frist für den Leistungsbezug kann der Anspruch auf Arbeitslosenentschä
digung nicht in analoger Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit.
 
c AVIG abgelehnt 
werden. 
D
arin 
ist 
vielmehr ein gewichtiges Indiz für eine fehlende Vermitt
lungs
bereitschaft zu erblicken (Urteile des Bundesgerichts 8C_378/2010 vom 4. Novem
ber 2010 E. 2, 8C_635/2009 vom 1. Dezember 2009 E. 3.3).
1.4
    
Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenent
schädigung ist die Vermittlungsfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 lit. f AVIG). Gemäss Art. 15 Abs. 1 AVIG ist die arbeitslose Person vermittlungsfähig, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzuneh
men und an Ein
gliederungsmassnahmen teilzunehmen. Zur Vermittlungsfähigkeit gehört dem
nach nicht nur die Arbeits
fähigkeit im objektiven Sinn, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den persön
liche
n Verhält
nissen währ
end der üblichen Arbeitszeit ein
zu
setzen (BGE 125 V 51 E. 6a). 
Hiezu
 genügt die Willenshaltung oder die bloss verbal erklärte Vermittlungsbereitschaft nicht; die versicherte Person ist vielmehr gehalten, sich der öffentlichen Arbeitsver
mitt
lung zur Verfügung zu stellen, angebotene zumutbare Arbeit anzunehmen und sich selbst intensiv nach einer zumutbaren Stelle umzusehen (Urteil des Bundes
gerichts 8C_99/2012 vom 2. April 2012 E. 2 mit Hinweis).
1.5
    
Gemäss Art. 53 Abs. 2 
des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozial
versicherungsrechts (ATSG)
 kann der Versicherungsträger auf formell rechtskräf
tige Verfügungen oder 
Einspracheentscheide
 zurückkommen, wenn diese zweifel
los unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist.
2.
2.1
    
Die Beschwerdegegnerin ging im angefochtenen Entscheid (Urk. 2) davon aus, Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung hätten rechtsprechungsgemäss 
keinen Anspruch
 auf ALE (S. 4 Ziff. 3). Dies treffe bis zum Zeitpunkt der definitiven Löschung im Handelsregister am 30. September 2019 auf den Beschwerdeführer zu (S. 5 Ziff. 4), auch wenn sich die GmbH ab 29. Januar 2019 in Liquidation befunden habe (S. 5 Ziff. 5). Die Voraussetzungen für eine Wiedererwägung gemäss Art. 53 Abs. 2 ATSG, insbesondere die zweifellose Unrichtigkeit des Ein
spracheentscheids vom 26. April 2019, seien erfüllt (S. 5 Ziff. 6). Die Auszahlung von ALE für die Monate Februar und März 2019 sei zu Unrecht erfolgt, weshalb der Beschwerdeführer im Umfang von Fr. 13'972.35 rückerstattungspflichtig sei (S. 5 f. Ziff. 7). 
2.2
    
Der Beschwerdeführer stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt (Urk. 1), der Einspracheentscheid vom 26. April 2019 sei nicht zweifellos unrichtig gewesen (S. 8 Ziff. 24.3), weshalb dessen Wiedererwägung nicht statthaft sei. Die erhal
tenen Förderungstaggelder stünden seinem Anspruch aus näher dargelegten 
Grün
den nicht entgegen (S. 8 ff. Ziff. 24.7). Überdies habe das Amt für Wirtschaft und Arbeit, Arbeitslosenversicherung, mit Einspracheentscheid vom 7. Oktober 2019 rechtsverbindlich festgehalten, dass der Anspruch nicht wegen der arbeitge
berähnlichen Stellung verneint werden könne (S. 10 Ziff. 25.1), und sei mit der am 10. Januar 2019 verfügten Einstellung in der Anspruchsberechtigung ab 17.
 
Dezember 2018 (vgl. Urk. 3/4) zudem davon ausgegangen, dass diese gegeben sei (S. 10 Ziff. 25). Rechtsprechungsgemäss könne der ALE-Anspruch nicht wegen arbeitgeberähnlicher Stellung verneint werden, wenn eine versicherte Person während laufender Rahmenfrist eine entsprechende Tätigkeit aufnehme (S. 11 Ziff. 28). Zudem habe er sich bereits Mitte September 2018 erkundigt, was er vorzukehren habe und hätte, wäre er richtig beraten worden, entsprechend gehandelt (S. 11 Ziff. 29).
2.3
    
Strittig und zu prüfen ist somit, ob der Beschwerdeführer in der fraglichen Zeit anspruchsberechtigt war, ob die erfolgte Wiedererwägung zulässig ist, ob er un
genügend beraten wurde, und wie es sich mit einer allfälligen Rücker
statt
ungs
pflicht verhält. 
3.
    
3.1
    
Der Beschwerdeführer hat nach Eintritt der Arbeitslosigkeit eine selbständige 
Tätigkeit aufgenommen (und wurde diesbezüglich auch mit Förderungstag
gel
dern unterstützt). Als 
Selbständigerwerbender
 nahm er eine arbeitgeberähnliche Stel
lung ein. Das Projekt der selbständigen Erwerbstätigkeit scheiterte und der Beschwerdeführer meldete sich erneut zum Bezug von ALE an.
3.2
    
Im Regelfall haben Versicherte, solange sie in der Gesellschaft, bei der sie tätig waren, eine arbeitgeberähnliche Stellung einnehmen, gestützt auf eine analoge Anwendung von 
Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG 
keinen Anspruch auf ALE (vorstehend E. 1.2). 
    
Dies gilt jedoch nicht für Versicherte, die eine mit arbeitgeberähnlicher Stellung verbundene selbständige Erwerbstätigkeit während einer laufenden Rahmenfrist für den Leistungsbezug aufgenommen haben. In diesem Fall unterbleibt die ana
loge Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG; stattdessen ist ihre Vermittlungs
fähigkeit zu prüfen (vorstehend E. 1.3). 
3.3
    
Angesichts der diesbezüglich unzweideutigen Rechtsprechung erweist sich d
er Ein
spracheentscheid vom 26. April 2019
 (
der mit dem angefochtenen Entscheid wiederwägungsweise aufgehoben werden soll
) als vollkommen zutreffend: Die Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit mit arbeitgeberähnlicher Stellung steht einem ALE-Anspruch nicht entgegen, zu prüfen bleibt lediglich, wie im 
genannten Entscheid richtig angeführt, die Vermittlungsfähigkeit
, über die 
das Amt für Wirtschaft und Arbeit, Arbeitslosenversicherung, zu verfügen hat (vgl. vorstehend E. 1.3)
.
    
War der Einspracheentscheid vom 26. April 2019, wie dargelegt, zutreffend, so kann er umso weniger 
zweifellos unrichtig
 gewesen sein.
 Er 
kan
n 
deshalb nicht in Wiedererwägung gezogen werden, sondern hat weiterhin Bestand.
 
    
Mit dieser Feststellung ist der vorliegend angefochtene Einspracheentscheid vom 29. November 2019 
dahingehend abzuändern, dass dessen Dispositiv-Ziffern 1 sowie 3 bis 6 aufgehoben werden
, was zur 
teilweisen 
Gutheissung der dagegen erhobenen Beschwerde führt.
4.
    
Dem obsiegenden und anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer steht eine Pro
zessentschädigung zu, die beim praxisgemässen Stundenansatz von Fr.
 
220.
 (zuzüglich Mehrwertsteuer) ermessensweise auf Fr. 2'500.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen und der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen ist. 
Das Gericht 
erkennt:
1.
    
In 
teilweiser 
Gutheissung der Beschwerde wird
 festgestellt, dass
 
der Einsprache
ent
scheid der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich vom 26. April 2019 weiterhin Bestand hat. D
er Einspracheentscheid der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich vom 29. Novem
ber 2019 
wird 
dahingehend 
abgeändert
, dass dessen Dispositiv-Ziffern 1 sowie 3 bis 6 aufgehoben werden
. 
    
Die Sache wird nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils an 
das Amt für Wirtschaft und Arbeit, Arbeitslosenversicherung, zum Erlass einer Verfügung betreffend Vermitt
lungsfähigkeit 
des Beschwerdeführers 
überwiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Die Beschwerdegegnerin wird
 verpflichtet, 
dem Beschwerdeführer
 eine Prozessent
schädigung von Fr. 
2’500
.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.
4.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwalt Adrian 
Zogg
, unter Beilage des Doppels von Urk. 17
- 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
5.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
MosimannTiefenbacher