zh_sozialversicherungsgericht · AL.2020.00167 · 2021-03-08 · de
Kurzarbeit, kein Fall von Kurzarbeit bei privat angestellten Arbeitnehmenden; Abweisung.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2020.00167
 
 
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Sager
Ersatzrichterin Lienhard
Gerichtsschreiber Brugger
Urteil
 vom 
8. 
März 2021
in Sachen
X.___
Beschwerdeführerin
gegen
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
Abteilung Arbeitslosenversicherung
Stampfenbachstrasse
 32, Postfach, 8090 Zürich
Beschwerdegegner
Sachverhalt:
1.
    
X.___
 meldete am 1
9. 
März 2020 (
Urk. 
5/
3-4
) 
beim Amt für Wirt
schaft und Arbeit (AWA) 
für 
zwei
 
privat 
bei ihr 
angestellte Personen
 für die Zeit vom 1
9. 
März bi
s 3
0. 
April 2020 Kurzarbeit an. 
    
Mit Verfügung vom 3
0. 
März 2020 (
Urk. 
5/2) bewilligte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich die Voranmeldung von Kurzarbeit. Mit Verfügung vom 1
8. 
Mai 2020
 (
Urk. 
5/1)
 
erhob das
 
AWA
 
Einspruch gegen die Auszahlung von Kurz
ar
beitsentschädigung
 und hob die Verfügung vom 3
0. 
März 2020 auf.
 Die 
von 
X.___
 dagegen erhobene Einsprache (
Urk. 
5/7) wies das AWA mit Entscheid vom 1
5. 
Juni 2020 (
Urk. 
5/6 = 
Urk. 
2) ab. 
2.
    
X.___
 erhob am 1
5. 
(Poststempel vom 22.) Juni 2020 Beschwerde gegen den Einspracheentscheid vom 1
5. 
Juni 2020
 (
Urk. 
2)
. Sinngemäss bean
tragte sie
,
 
der Entscheid sei aufzuheben
 und es sei 
den betreffenden Angestellten
 Kurzarb
eitsentschädigung zuzusprechen (
Urk. 
1). 
    
Das AWA beantragte mit Beschwerdeantwort vom 
8. 
Juli 2020 (
Urk. 
4) die Abweisung der Beschwerde, was der Beschwerdeführerin am 2
1. 
Juli 2020 zur Kenntnis gebracht wurde (
Urk. 
6). 
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung besteht, wenn der Arbeitsausfall anre
chen
bar sowie voraussichtlich vor
überge
hend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurz
arbei
t die Arbeitsplätze erhalten werden können (
Art. 
31 Abs. 1 lit.
 
b und d 
des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, 
AVIG). Ein Arbeitsausfall ist unter anderem anre
chen
bar, wenn er auf wirtschaftliche Gründe zurück
zufüh
ren und unvermeid
ba
r ist (
Art. 
32 
Abs. 
1 lit.
 
a AVIG). Ein auf wirtschaftli
che Gründe zurückzuführender und an sich grundsätz
lich an
rechenbarer Arbeitsausfall gilt jedoch dann nicht als anre
chenbar, wenn er 
branchen
, 
berufs
 oder be
triebsüblich ist oder durch sai
sonale Beschäftigungs
schwan
kungen verur
sacht wird (
Art. 
33 
Abs. 
1 lit.
 
b AVIG). Damit will das Ge
setz vor allem regelmässig wiederkehrende Arbeits
ausfälle von der Kurzarbeitsentschädigung aus
schlies
sen (BGE 121 V 371 E. 2a, 119 V 357 E. 1a, je mit Hinweisen).
Ebenfalls nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, der durch Umstände bedingt ist, die zum normalen Betriebs
risiko des Arbeitgebers gehören (Art. 33 Abs. 1 lit. a 2. Satzteil AVIG; ARV 2004 Nr. 5 S. 58 E. 2.1).
    
Die Rechtsprechung legt den Begriff der wirtschaftlichen Gründe - in Berück
sichtigung des präventiven Charakters der Kurzarbeitsentschädigung - sehr weit aus und versteht darunter sowohl strukturelle als auch konjunkturelle Gründe insgesamt und nicht nur den Rückgang der Nachfrage nach den normalerweise von einem Betrieb angebotenen Gütern und Dienstleistungen (Urteil des Bundes
gerichts C 279/05 vom 
2. 
November 2006 E. 1; ARV 2004 S. 128 E. 1.3, je mit Hinweisen).
1.2
    
Gemäss 
Art. 
32
 
Abs. 
3
 AVIG regelt de
r Bundesrat für Härtefälle die Anre
chen
barkeit von Arbeitsausfällen, die auf behördliche Massnahmen, auf wetterbe
dingte Kundenausfälle oder auf andere vom Arbeitgeber nicht zu vertretend
e Um
stände zurückzuführen sind. 
Er kann für diese Fälle von Absatz 2 von 
Art. 
32 AVIG abweichende längere Karenzfristen vorsehen und bestimmen, dass der Arbeitsausfall nur bei vollständiger Einstellung oder erheblicher Einschränkung des Betriebes anrechenbar ist. 
    
Zu den in 
Art. 
32 
Abs. 
3 AIVG aufgeführte
m
 behördlichen 
Massnahmen und anderen vom Arbeitgeber nicht zu vertretenden Umstände hat der Bundesrat in 
Art. 
51 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) 
N
äheres erläutert. Demnach sind Arbeitsausfälle, die auf behördliche Massnahmen oder andere nicht vom Arbeitgeber zu ver
tretende Umstände zurückzuführen sind, anrechenbar, wenn der Arbeitgeber sie nicht durch geeignete, wirtschaftlich tragbare Massnahmen vermeiden oder keinen Dritten für den Schade
n haftbar machen kann (
Abs. 
1). 
    
Der Arbeitsausfall ist insbesondere anrechenbar, wenn er verursacht wird durch:
a. 
Ein- oder Ausführverbote für Rohstoffe oder Waren;
b. 
Kontingentierung von Roh- oder Betriebsstoffen einschliesslich Brennstoffen;
c. 
Transportbeschränkungen oder Sperrung von Zufahrtswegen;
d. 
längerdauernde Unterbrüche oder erhebliche Einschränkungen der Energie
versorgung;
e. 
Elementarschadenereignisse (
Abs. 
2).
    
Der Arbeitsausfall ist nicht anrechenbar, wenn die behördliche Massnahme durch Umstände veranlasst wurde, die der Arbeitgeber zu vertreten hat (
Abs. 
3). 
1.3
    
Im Zusammenhang mit Massnahmen wegen des 
Coronavirus
 (
COVID
 19) 
wurde das Covid-19-
Gesetz vom 2
5. 
September 2020 erlassen. Der Bundesrat erliess 
zudem
 
die Verordnung 3 über Massnahmen zur Bekämpfung des 
Coronavirus
 (COVID-19-Verordnung 3) vom 1
9. 
Juni 2020 (zuvor COVID-19-Verordnung 2), die Verordnung über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem 
Coronavirus
 (COVID-19-Verordnung Arbeitslosen
ver
si
cherung) vom 2
0. 
März 2020 und 
die Verordnung über Massnahmen bei Erwerbs
ausfall im Zusammenhang mit dem 
Coronavirus
 (COVID-19-Verordnung Er
werbs
ausfall) vom 2
0. 
März 202
0. 
Die Verordnungen haben mehrere Änderungen erfahren. 
2.
    
2.1
    
Der Beschwerdegegner 
vertrat den Standpunkt
, Kurzarbeitsentschädigung sei für Unternehmen eingeführt worden, die Waren herstellten oder Dienst
leistungen erbringen würden, 
in einem direkten Kontakt mit dem Markt stünden
 und
 ihr eigen
es Betriebsrisiko tragen würden
. Eine Voraussetzung sei, dass das Unter
nehmen in direktem Kontakt mit einem Markt stehe. Raumpflegerinnen, Haus
angestellte und Tagesmütter hätten daher keinen Anspruch auf Kurzarbeits
ent
schädigung, wenn sie über einen Arbeitsvertrag mit einer Privatperson verfügten (
Urk. 
2 
S. 1). 
Aus den Akten gehe hervor, dass die Beschwerdeführerin Kurzarbeit für ihren Privathaushalt (Kinderbetreuung und Raumpflege) angemeldet habe. Die Kurzarbeit richte
 sich
 nicht an privat
e
 Arbeitgeber, die Arbeitnehmer für die Erbringung einer privaten Dienstleistung eingestellt hätten. Private Arbeitgeber könnten weder als 
Selbständigerwerbende
 noch als Unternehmen eingestuft wer
den (S. 2). 
2.2
    
Die Beschwerdeführerin brachte vor, der Entscheid des Beschwerdegegners bringe ihre von Covid-19 finanziell 
stark 
betroffene Familie weiter in Verlegenheit und Geldnot. Hätte sie im März 
2020
 gewusst, dass für ihre Angestellten keine Berechtigung für Kurzarbeit bestehe, hätte sie diese bis im September
 
des 
Jahres
 entlassen, worauf 
diese 
vom RAV Geld erhalten hätten. Die Familie sei nun mit der Situation konfrontiert, 
dass sie die Angestellten nicht mehr entlassen könnten und gleichzeitig keine Hilfe vom Staat erhielten. Ihr Ehemann habe als frei
schaffender Musiker alle seine Engagements von März bis Oktober verloren. Die Kompensation, die 
sie 
von der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich erhalte, sei leider unzureichend. Selber befinde sie sich seit Mai diese
s
 Jahres 
in 
Kurzarbeit, wobei sie mit einem Lohnausfall von 20
 %
 rechnen müsse (
Urk. 
1). 
2.3
    
Streitig und zu prüfen ist, ob für 
zwei 
privat 
bei
 der Beschwerdeführerin an
gestellte Personen 
von einem anrechenbaren Arbeitsausfall auszugehen ist und ob 
für diese ein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung besteht. 
3.
    
3.1
    
Der Zweck der Kurzarbeitsentschädigung besteht darin, einerseits dem Versi
cherten einen angemessenen Ersatz für Erwerbsausfälle wegen Kurzarbeit zu garantieren und Ganzarbeitslosigkeit, d.h. Kündigung und Entlassung, zu verhin
dern. Der Verhütungsgedanke ist dabei sowohl von sozialen und wirtschaftlichen Überlegungen getragen als auch davon, die finanzielle Belastung der Arbeits
losenversicherung, wie sie ihr durch Ganzarbeitslose entsteht, möglichst gering zu halten. Anderseits dient die Kurzarbeitsentschädigung der Erhaltung von Arbeitsplätzen im Interesse sowohl der Arbeitnehmer als auch der Arbeitgeber, indem die M
öglichkeit der Erhaltung eines intakten Produktionsapparates
 über die Zeit der Kurzarbeit hinweg geboten wird (
BGE 120 V 521
 E. 3b, 
Botschaft des Bundesrates zum Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 
2. 
Juli 1980 [BBI 1980 III 489 ff.] S. 531, 
vgl. auch Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, 
Bd
 I, S. 38
4, Vorbemerkungen zu 
Art. 
31-41 
AVIG
 Rz 22). 
3.2
    
Die Härtefallregelung in 
Art. 
32 
Abs. 
3 AVIG 
erfasst
 Sachverhalte, die nicht 
unmittelbar auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen sind, jedoch die wirt
schaft
liche Tätigkeit erschweren oder verunmöglichen. Es muss sich um ausser
ge
wöhnliche Umstände handeln (Urteil des Bundesgerichts C 255/06 vom 2
2. 
Okto
ber 2007 E.
 
3.1 und 3.2). 
An das Vorliegen eines Härtefalls nach 
Abs. 
3 sind deshalb hohe Anforderungen zu stellen. Die Nichtbefreiung muss ein hohes Opfer erfordern, so dass die Gutheissung des Gesuchs als dringend, billig und geradezu geboten erscheint
. Zudem ist vom Arbeitgeber der Nachweis oder die Glaub
haft
machung
 einer qualifiziert ungünstigen Geschäftslage zu verlangen
 (ARV 1985 N 10 S. 40 E 4.2). 
    
Ein Arbeitsausfall aufgrund behördlicher Massnahmen kann etwa eine baupoli
zeilich bedingte Arbeitseinstellung darstellen (ARV 1986 N 8 S. 37 E. 2a), 
ebenso die vorübergehende Schliessung eines Flugplatzes aufgrund von Massnahmen von Flugplatzgegnern (ARV 1978 N 29 S. 116 E. 2). Ein Arbeitsausfall aufgrund anderer vom Arbeitgeber nicht zu vertretenden Umständen kann etwa dann vor
liegen, wenn ein Gebäude, an welchem ein Arbeitgeber mit seinen Angestellten Dachdeckerarbeiten ausführt, durch eine Feuersbrunst zerstört wird, da dies nicht zum normalen Betriebsrisiko gehört (ARV 2004 Nr. 4 S. 55 f. E. 2.2). 
In der Musik-
Branche gehört der Arbeitsausfall von 
Arbeitnehmenden
, weil die Musiker wegen vorübergehenden Krankheiten oder Unpässlichkeiten oder infolge Todesfall nicht zur Verfügung stehen, zum normalen Betriebsrisiko (BGE 138 V 333 E. 4.2.3). 
4.
4
.1
    
Die Beschwerdeführerin meldete für zwei privat angestellte Per
sonen Kurzarbeit an (
Urk. 
5/3). 
Nach den Angaben der Beschwerdeführerin im Schreiben vom 1
9. 
März 2020 sind diese im Bereich Kinderbetreuung und Raumpflege
 in ihrem Haushalt
 tätig. Wie sie weiter ausführte, könnten die Arbeitnehmerinnen ihre Dienste aufgrund der Quarantäne im Moment nicht wahrnehmen (
Urk. 
5/4). 
4.2
    
Unter Hinweis auf die
 zitierte Rechtsprechung
 (E. 3.2 hiervor)
 ist ein Arbeits
ausfall auch unter der
 Härtefallregelung in 
Art. 
32 
Abs. 
3 AVIG in Verbindung mit 
Art. 
51 AVIV nur dann anrechenbar, wenn die wirtschaftlichen Erschwernisse so eintreten, dass die Arbeitsleistung des Betriebes nicht mehr erbracht werden kann oder nur noch teilweise nachgefragt wird. Ei
n solcher Fall liegt nicht
 vor
, auch wenn - wie noch in der Einsprache 
für eine der Angestellten 
unbelegt geltend gemacht (vgl. 
Urk. 
5/7) - 
die Angestellten in einem Privathaushalt aus Gründen, die in ihrer Person liegen, ihre bisherigen Tätigkeiten nicht mehr wie gewohnt weiter ausüben können oder sollten
. 
Ein entsprechender Anspruch ergibt sich auch nicht aus 
Art. 
27a 
Abs. 
1 der COVID-19-Verordnung 
3. 
Die Bestim
mung sieht vor, 
dass der Arbeitgeber seinen besonders gefährdeten Arbeit
neh
merinnen und Arbeitnehmern
 ermöglicht
, ihre Arbeitsverpflichtungen von zu Hause aus zu erfüllen.
 Daraus resultiert jedoch kein Anspruch auf Kurzarbeits
entschädigung für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Privatpersonen.
 
Die Beschwerdeführer
in
 machte 
in der Beschwerde 
denn auch 
nicht
 
mehr 
geltend
, dass
 es sich bei
 ihren Angestellten 
um besonders gefährdete Arbeitnehmerinnen im Sinne von 
Art. 
27a 
Abs. 
1 COVID-19-Verordnung 3 handelt und ihnen 
die Ausübung ihrer Tätigkeit in der Zeit vom 1
9. 
März bis 3
0. 
April 2020 
auch unter Einhaltung der Voraussetzu
ngen von 
Art. 
27a 
Abs. 
3 lit. a
 und b
 der Verordnung
 beziehungsweise der bekannten Schutzmassnahmen
 nicht möglich war. 
    
Der vom Beschwerdegegner vertret
ene Standpunkt (
Urk. 
2 S. 1 f.) deckt sich s
o
dann mit der
 Stellungnahme 
des Bundesrates 
vom 1
9. 
August 2020 zum Postulat 20.3200 (Kurzarbeit. Entschädigung der 
Arbeitnehmenden
 auf Stundenlohnbasis bei Privatpersonen)
. Darin wurde ausgeführt
, die Kurzarbeitsentschädigung richte sich an Unternehmen, die Waren 
her
stellten, Dienstleistungen erbringen, in einem direkten Kontakt mit dem Markt stünden und ihr eigenes Betriebsrisiko tragen würden. Liege kein Betriebsrisiko vor, b
estehe in der Regel kein Kündigungsrisiko, 
weshalb eine Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung, deren Zweck in der Erhaltung von Arbeitsplätzen stehe, nicht gerechtfertigt sei. Die blosse Tatsache, dass jemand Arbeitgeber se
i, reiche demnach nicht aus, 
um Kurzarbeitsent
schä
digung geltend machen zu können. Privathaushalte würden in der Regel keine Waren und Dienstleistungen anbieten und daher aufgrund der Pandemie keinen Nachfragerückgang verzeichnen. 
    
Zum gleichen Ergebnis führt, dass ein
 Arbeitsausfall nach 
Art. 
32 
Abs. 
1 lit. a AVIG nur anrechenbar ist, wenn er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen ist. Auch wenn der Begriff
 der wirtschaftlichen Gründe
 weit auszulegen ist, 
wird dabei implizit von Unternehmen ausgegangen, die Waren 
h
erstellen, Dienst
leis
tungen erbringen oder in einem direkten Kontakt mit dem Markt stehen. Die Beschwerdeführerin führt jedoch weder einen Betrieb noch hat sie ein wirt
schaftliches Risiko zu tragen. Ein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung fällt daher ausser B
etracht. 
4.3
    
Zusammenfassend fehlt es an einem anrechenbaren Arbeitsausfall und einem Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung für private Angestellte. Der angefoch
tene Einspracheentscheid erweist sich somit als rechtens. Die Beschwerde ist daher abzuweisen. 
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die 
Beschwerde
 wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
X.___
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Arbeitslosenkasse Kanton Zürich
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
MosimannBrugger