zh_sozialversicherungsgericht · IV.2013.00349 · 2014-11-25 · de
Gutheissung. Revision nach der Schlussbestimmung a der 6. IV-Revision kommt nicht in Frage, da die Überwindbarkeitsrechtsprechung bereits bei der ursprünglichen Rentenzusprache zur Anwendung kam. Es liegt kein Wiedererwägungsgrund vor.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
IV.2013.00349
I. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichter Spitz
Ersatzrichter Wilhelm
Gerichtsschreiberin Naef
Urteil 
vom 
25. November 2014
in Sachen
X.___
Beschwerdeführerin
vertreten durch Pro 
Infirmis
 Zürich
Sozialberatung, 
Y.___
Hohlstrasse 560, Postfach, 8048 Zürich
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
1.1
    
X.___
,
 geboren 1970, stammt aus
 Z.___
 und
 reiste 1997 in die Schweiz ein. Sie ist 
verheiratet
 und
 
Mutter von 
drei 
minderjährigen 
Kindern
, 
geboren 1998, 1999 und 2006
.
 
I
n der Schweiz
 war sie 
lediglich vom 1.
 
März bis 4.
 
Mai 2002
 
als Hilfsarbeiterin 
erwerbstätig
. Am 22.
 
März 2007 meldete sich die Versicherte bei der Eidgenössischen Invalidenversicherung wegen seit 2002 bestehende
r
 
Gliederschmerzen (
Fibromyalgie
) zum Rentenbezug an (Urk.
 
10/3, Urk.
 
10/4)
. 
Daraufhin klärte die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, die erwerblichen und medizinischen Verhältnisse ab 
(Urk.
 
10/9, Urk.
 
10/10), insb
e
sondere gab sie bei 
Dr. 
med. 
A.___
,
 Fachärztin für Psychiatrie und Psychotherapie, das Gutachten vom 30.
 
Juli 2007 in Auftrag (Urk.
 
10/13)
 und liess am 10. Oktober 2007 bei der Versicherten eine 
Haushalts
abklärung
 durchführen (Urk. 10/17)
. Mit Verfügung vom 6.
 
Februar 2008 wurde der Versicherten per 1.
 
Juli 2007 eine ganze Invalidenrente zugesprochen, wobei von 
einer 50%igen Erwerbstätigkeit und 50%igen Tätigkeit im Haushalt im Gesundheitsfall sowie 
einem 
Gesamti
nvaliditätsgrad von 78
 
% ausgegangen wurde (Urk.
 
10/24, Urk.
 
10/29). 
Am 2. September 2010 wurde der Versicherten nach 
einer 
von Amtes wegen 
durchgeführte
n
 Rentenrevision der Anspruch auf die bisherige ganze Invalidenrente bestätigt (Urk.
 
10/37). 
 
1.2
    
Am 24.
 
Juli 2012 löste die IV-Stelle 
ein
 Eingliederungsprojekt nach 
lit
.
 
a Abs.
 
1 der am 1.
 
Januar 2012 in Kraft getretenen Schlussbestimmungen der Änderung vom 18.
 
März 2011 des 
Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung
 (kurz: 
lit
.
 
a Abs.
 
1 
SchlB
 IVG 
der 
6.
 
IV-Revision
) 
aus (Urk.
 
10/41). Die IV-Stelle holte einen Verlaufsbericht des behandelnden Hausarztes 
Dr. 
med. 
B.___
,
 Facharzt für Allgemeine Medizin,
 vom 
1. 
September 2012 
sowie 
einen von der Versicherten ausgefüllten Fragebogen 
vom 1.
 
September 2012 
ein 
(Urk. 
10/43)
 und führte mit der Versicherten am 1.
 
Februar 2013 ein Informations
gespräch durch (Urk. 
10/45/4). Mit Vorbescheid vom 5.
 
Februar 2013 kündigte die IV-Stelle die Aufhebung der Invalidenrente auf den ersten Tag des zweiten Monats nach Zustellung der Ver
fügung an (Urk. 
10/47)
 und entschied mit 
Verfügung vom 22.
 
März 2013 in diesem Sinn (Urk.
 
2). 
2.
    
Hiergegen erhob die Versicherte, vertreten durch die Pro 
Infirmis
 Zürich
, am 15.
 
April 2013 Beschwerde 
und beantragte, 
die Verfügung vom 22.
 
März 2013 sei aufzuheben und es sei ihr weiterhin eine ganze 
Invalidenr
ente auszuzahlen. Zudem stellte sie den Antrag, 
ihr sei die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen 
(Urk.
 
1). Die IV-Stelle beantragte am 21.
 
Mai 2013 die Abweisung der Beschwerde und stellte den Eventualantrag, 
die Rentenaufhebung mit der 
substituierten Begründung der W
iedererwägung zu schützen (Urk. 
9). Mit Ver
fügung vom 27.
 
Mai 2013 wurde 
in der Dispositiv-Ziffer 1 
die unentgeltliche Prozessführung bewilligt und die Pro 
Infirmis
 Zürich als unentgeltliche 
Rechts
vertreterin
 bestellt. Es wurde zudem ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet (Urk.
 
11). Die Versicherte liess am 30.
 
Mai 2013 ihr
e Replik erstatten (Urk. 13). Mit Verfügung vom 4. 
Juni 2013 wurde die Dispositiv-Ziffer 1 der Verfügung vom 
27. 
Mai 2013 aufgehoben, da die Pro 
Infirmis
 Zürich aufgrund eines offensichtlichen Versehens als unentgeltliche Rechtsvertreterin bestellt worden war. Der 
Beschwerdeführerin wurde die unentgeltlic
he Prozessführung gewährt (Urk. 
14).
 
Am 26. 
Juni 2013 teilte die IV-Stelle mit, auf das Einreichen einer 
Duplik zu verzichten (Urk. 
15). 
    
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erfor
derlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. 
Das Gericht 
zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art.
 
8 Abs.
 
1 
des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [
ATSG
]). 
Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art.
 
7 Abs.
 
1 ATSG). Für die Beurteilung des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit sind ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen. Eine Erwerbsunfähigkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist (Art.
 
7 Abs.
 
2 ATSG).
1.
2
    
Nach 
lit
.
 
a Abs.
 
1 
SchlB
 IVG 
der 
6.
 
IV-Revision
 werden Renten, die bei 
pathogene
tisch-ätiologisch
 unklaren 
syndromalen
 Beschwerdebildern ohne nachweisbare organische Grundlage gesprochen wurden, innerhalb von drei Jahren nach Inkrafttreten dieser Änderung überprüft. Sind die Voraussetzungen nach Art
. 
7 ATSG nicht erfüllt, so wird die Rente herabgesetzt oder aufgehoben, auch wenn die Voraussetzungen von Ar
t. 
17 Ab
s. 
1 ATSG nicht erfüllt sind. Diese Bestimmung ist verfassungs- und EMRK-k
onform (BGE 139 V 547 E. E. 3).
1.3
    
Fehlen 
die
 in Art.
 
17 ATSG genannten Voraussetzungen, so kann die Rentenverfügung nach den für die Wiedererwägung rechtskräftiger 
Ver
waltungsverfügungen
 geltenden Regeln abgeändert werden. Danach ist die Verwaltung befugt, auf eine formell rechtskräftige Verfügung, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Beurteilung gebildet hat, zurückzukommen, wenn sich diese als zweifellos unrichtig erweist und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (Art.
 
53 Abs.
 
2 ATSG). Das Gericht kann eine zu Un
recht ergangene Revisionsverfügung gegebenenfalls mit der substituierten Begründung schützen, dass die ursprüngliche Rentenverfügung zweifellos unrichtig und die Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (BGE 125 V 368 E. 2 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 128 V 272 E. 5b/
bb
; Urteil des Bundesge
richts 9C_562/2008 vom 3. November 2008 E. 2.2 mit Hinweis).
2.
    
2.1
    
Dr. 
med
. 
C.___
,
 Facharzt für Allgemeine Medizin,
 vom Regionalen Ärztlichen Dienst (RAD) hielt am 15.
 
Juni 2007 fest, bei der Versicherten bestehe eine 
Fibromyalgie
 und es lägen keine nennenswerten somatischen Befunde vor. Es sei nun abzuklären, ob eine psychische Erkrankung vorliege, welche die Arbeitsfähigkeit vermindere oder ob es der Versicherten zumutbar wäre, trotz der Schmerzen zu arbeiten. Dabei merkte er an, dass bei der 
Fibromyalgie
 zur Beurteilung der Zumutbarkeit einer Arbeitstätigkeit dieselben Kriterien zur Anwendung kämen, wie bei einer 
somatoformen
 Schmerzstörung 
(Urk.
 
10/18/1-2). 
2.
2
    
In der Folge wurde bei 
Dr. 
A.___
 ein 
psychiatrisches 
Gutachten in Auftrag gegeben, wobei der Gutachterin Zusatzfragen zum Themenbereich der psychischen 
Komorbidität
 und der Zumutbarkeit der Arbeitstätigkeit trotz Schmerzen gestellt wurden (Urk.
 
10/11). 
    
Dr. 
A.___
 erhob im Gutachten vom 30.
 
Juli 2007 
(Urk.
 
10/13/12) 
die Diagno
sen einer anhaltenden 
somatoformen
 Schmerzstörung (gegebenenfalls vom 
Fibromyalgietypus
; 
ICD-10 F45.8
)
 und einer 
somatoformen
 autonomen Funktionsstörung des unteren Verdauungssystems (ICD-10 F45.32) und des Atmungssystems (ICD-10 F45.33). 
Daneben hielt sie eine psychosoziale Belas
tungssituation (fehlende Integration beziehungsweise soziokulturelle Entwurze
lung, Analphabetismus, vielfache Mutter mit behindertem Kind, Erwerbslosig
keit, anhaltender Flüchtlingsstatus) fest. 
Die Gutachterin attestierte eine 1
00%ige Arbeitsunfähigkeit 
aus psychiatrischer Sich
t
 
und eine 80%ige Beein
trächtigung als Hausfrau 
(Urk.
 
10/16/1-2)
. 
In Beantwortung der Zusatzfragen führte sie aus, aufgrund 
der psychiatrischen Komplexität des Gesamtbildes sei es der Versicherten aus arbeitsmedizinischer Sicht nicht zumutbar
,
 trotz der Schmerzen einer Arbeitstätigkeit nachzugehen. Auch ein Einsatz im geschützten Rahmen erscheine nicht realistisch. Die Versicherte sei in ihrem Fühlen, Denken 
und Verhalten vollends durch ihr körperlich empfundenes Leiden absorbiert, das Denken sei rigide und fixiert, die Konzentrationsspanne stark reduziert, die Affektivität labil und gereizt, die Vitalität und der Schlaf 
seien 
gestört. Schliesslich wirke die Versicherte durch ihre einfache Persönlichkeitsstruktur und nicht vorhandene Introspektionsfähigkeit in ihren 
Copingressourcen
 extrem eingeschränkt, die Erfolgsaussichten auch einer adäquaten ethnopsychiatrischen Therapie seien quasi nicht vorhanden
 (Urk.
 
10/16/3)
. 
2.
3
    
In der Stellungnahme vom 21.
 
August 2007 hielt 
Dr. 
C.___
 
vom RAD darauf
hin 
fest, es könne auf das psychiatrische Gutachten vom 30.
 
Juli 2007 abge
stützt werden. Es liege eine anhaltende 
somatoforme
 Schmerzstörung, gegebe
nenfalls vom 
Fi
br
omyalgiet
y
pus
, vor und zudem eine 
somatoforme
 autonome Funktionsstörung des Verdauungs
-
 und des Atmungssystems. Die Versicherte verfüge angesichts de
r
 
ganzen Lage nicht über die gesundheitlichen Möglich
keiten trotz dieser Schmerzen einer Tätigkeit nachzugehen. Vom Gesamtbild her seien die Erfolgsaussichten auch bei adäquater Therapie als düster anzusehen (Urk.
 10/
18/3). 
2.4
    
Der Versicherten wurde ihre ganze Invalidenrente mit 
der ursprünglichen 
Verfü
gung vom 6. Februar 2008 (Urk. 10/24, Urk. 10/29) aufgrund von 
pathogene
tisch-ätiologisch
 
unklaren 
syndromalen
 Beschwerdebildern
 ohne nachweisbare organische Grundlage 
zugesprochen. 
Gemäss der Rechtsprechung des Bundes
gerichts ist die Überprüfung nach 
lit
. a Abs. 1 
SchlB
 
IVG der 6. IV-Revision nicht auf vor dem 1. Januar 2008 zugesprochene Renten beschränkt. Doch soll die Schlussbestimmung nicht Hand bieten für eine nochmalige Überprüfung unter denselben Vorzeichen, wenn die 
Rentenzusprache
 bereits auf der Grund
lage der massgeblichen Überwindbarkeitsrechtsprechung erfolgt ist. Eine solche nochmalige Überprüfung kommt nur im Rahmen einer allfälligen 
Wiedererwä
gung
 mit den Voraussetzungen der zweifellosen Unrichtigkeit und der erhebli
chen Bedeutung der Berichtigung in Betracht (BGE 140 V 8 E. 2.2.1.3 und 
E. 2.2.2). 
2.5
    
Die Rechtsprechung betreffend 
somatoforme
 Schmerzstörungen wurde in BGE 130 V 352 im Jahr 2004 begründet. 
Auf die 
im Zusammenhang mit der Versi
cherten thematisierte 
Fibromyalgie
 wurde die Rechtsprechung zu den unklaren Beschwerdebildern
 am 8.
 
Februar 2006
 mit BGE 132 V 65 
E. 4 
ausgedehnt, also rund zwei Jahre vor der erfolgten 
Rentenzusprache
 vom 6.
 
Februar 2008.
 Diese Rechtsprechung und deren Anwendung auf die 
Fibromyalgie
 war
,
 wie sich aus dem 
internen 
Feststellungsblatt ergibt, auch dem RAD bekannt
 (
Urk. 
10/18)
. 
Entsprechend wurde davon ausgegangen, dass die 
Fibromyalgie
 aus somatische
r
 
Sicht
 keine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit begründet und ein psychiatri
sches Gutachten in Auftrag gegeben
 (
Urk. 
10/18/1-2)
. 
Der 
psychiatrischen 
Gut
achterin wurden 
im
 Zusammenhang 
mit der
 sogenannten 
Überwindbarkeits
rechtsprechung
 
(BGE 140 V 8 E. 2.2.1, 3) 
denn auch 
Zusatzfragen vorgelegt, welche sie 
im Gutachten 
beantwortete
 (
Urk. 
10/11, 
Urk. 
10/13-16)
. Basierend auf diesem Gutachten 
vom 30. Juli 2007 (
Urk. 
10/13-16) 
wurde sodann 
festge
stellt
, dass die Beschwerden für die Versicherte nicht überwindbar 
seien 
und 
keine Arbeitsfähigkeit vorhanden sei
. 
2.
6
    
Die IV-Stelle hat die am 6.
 
Februar 2008 verfügte ganze 
Invalidenr
ente 
somit 
in Kenntnis der Praxis zu den anhaltenden 
somatoformen
 Schmerzstörungen 
und deren Anwendbarkeit auf die 
Fibromyalgie
 
zuerkannt. 
Erging die fragliche 
Rentenzusprache
 aber schon in Beachtung der jeweils relevanten Rechtspre
chung zu 
pathogenetisch
-ätiologisch unklaren 
syndromalen
 Beschwerdebildern ohne nachweisbare organische Grundlage, verbleibt kein Raum mehr für ein Rückkommen unter dem Titel der Schlussbestimmung. 
Ob die Anwendung der Überwindbarkeitsrechtsprechung in rechtskonformer Weise geschehen ist, ist in diesem Zusammenhang irrelevant
 (BGE 140 V 8 E. 
2.2.2 und 
2.3)
. 
3.
3.1
    
Für eine Wiedererwägung 
wird
 vorausgesetzt, dass kein vernünftiger Zweifel an der Unrichtigkeit der ursprünglichen Verfügung möglich, also nur dieser einzige Schluss denkbar ist.
 
D
as 
Bundesgericht 
hat entschieden, dass
 
die Praxis zur substituierten Begründung 
(gerichtliche Aufhebung oder Herabsetzung des Leistungsanspruchs nach Art.
 
53 Abs.
 
2 
statt - wie administrativ verfügt - nach Art.
 
17 Abs.
 
1 ATSG)
 im Zusammenhang mit einer fehlgeschlagenen Anwen
dung der 
SchlB
 IVG der
 6. IV-Revision 
ebenfalls
 zum Tragen 
komm
t
 (Urteil 9C_
31/2014
 des Bundesgerichts vom 
5. September
 2014, E. 
5
 mit weiteren Hin
weisen
).
3.2
    
Die IV-Stelle 
sprach
 die ganze Rente basierend auf dem psychiatrischen Gutach
ten vom 
30.
 
Juli 2007
 zu
, 
welches von
 einer psychiatrischen Fachärztin erstattet 
worden war, und welches
 
aufgrund der Unzumutbarkeit
,
 trotz Schmerzen einer Arbeitstätigkeit nachzugehen
 eine vollständige Arbeitsunfähigkeit und eine
 80
%
ige
 Einschränkung im Haushaltsbereich 
festgehalten hatte
 (Urk.
 
10/13-16)
. Damit erweist sich die Verfügung vom 6.
 
Februar 2008 jedenfalls nicht als zweifellos unrichtig, weshalb eine Wiedererwägung nicht in Frage kommt. 
3.3
    
Anzumerken ist, dass eine Verbesserung des gesundheitlichen Zustands zu Recht von niemandem geltend gemacht wird, da sich für eine solche aus den Akten keine Anhaltspunkte ergeben, weshalb eine Rentenrevision nach Art. 17 ATSG ausser Betracht fällt.
4.
    
Zusammenfassend 
hätte die
 Beschwerdegegnerin den Rentenanspruch 
nicht 
nach 
lit
.
 
a Abs.
 
1 
SchlB
 IVG
 der
 6.
 
IV-Revision
 überprüf
e
n
 und in der Folge auf
heben dürfen
, da die Überwindbarkeitsrechtsprechung bereits bei der ursprünglichen 
Rentenzusprache
 zur Anwendung kam. Da auch kein 
Wiederer
wägungsgrund
 vorliegt, hält die angefochtene Rentenaufhebung der Überprü
fung nicht stand. 
    
Die Beschwerde ist gutzuheissen und die angefochtene Verfügung ist mit der Feststellung, dass die Beschwerdeführerin weiterhin Anspruch auf eine ganze Invalidenrente hat, aufzuheben. 
5.
    
5.1
    
Da es um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht, ist das Verfahren kostenpflichtig. Die Gerichtskosten sind nach dem 
Verfahrens
aufwand
 und unabhängig vom Streitwert (Art.
 
69 Abs.
 
1
bis 
IVG) auf 
Fr. 
700.-- festzulegen. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind sie der unterlie
genden Beschwerdegegnerin aufzuerlegen.
5.2
    
Ausgangsgemäss steht der durch die Pro 
Infirmis
 Zürich vertretenen Beschwerde
führerin eine Prozessentschädigung zu, die gemäss Art.
 
61 
lit
.
 
g ATSG in Verbindung mit §
 
34 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, nach der Schwierigkeit des Prozesses, dem Zeitaufwand und den Barauslagen zu bemes
sen ist. Unter Berücksichtigung des gerichtsüblichen Stundenansatzes von
 
Fr. 
135.-- 
ist die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, der Beschwerdeführerin eine Entschädigung in der Höhe von Fr
.
 
8
00.-- 
(inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zuzusprechen.
Das Gericht erkennt:
1.
    
In Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, 
IV-Stelle, 
vom 2
2. 
März 2013 mit der Feststellung, dass die Beschwerdeführerin weiterhin Anspruch auf eine ganze Invalidenrente hat, aufgeho
ben.
2.
    
Die Gerichtskosten von 
Fr. 
700.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. Rech
nung und Einzahlungsschein werden der Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechts
kraft zugestellt.
3.
    
Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine 
Prozessent
-
schä
digung
 von 
Fr. 
8
00.--
 (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
4.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Pro 
Infirmis
 Zürich
- 
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
- 
Bundesamt für Sozialversicherungen
    
sowie an:
- 
Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft)
5.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG). 
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur
kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
GrünigNaef