zh_sozialversicherungsgericht · AL.2015.00244 · 2017-02-22 · de
Mangels einer (eventual-)vorsätzlich provozierten Entlassung ist eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung wegen selbstverschuldeter Kündigung nicht gerechtfertigt; Gutheissung.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2015.00244
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann als Einzelrichter
Gerichtsschreiber Volz
Urteil
 
vom 
22. Februar 2017
in Sachen
X.___
Beschwerdeführerin
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse
 8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
X.___
, geboren 1977, war vom 
1. 
Dezember 2013 bis 3
1. 
Mai 2015 bei der 
Y.___
, 
(Urk. 
6/41 
Ziff. 
2
)
,
 als 
Individu
alkundenberaterin 
tätig
, als jene das 
Arbeits
verhältnis mit der Versicherten am 
9. 
Februar
 
2015 
per 3
1. 
Mai
 
2015 
kündigte 
(
Urk. 
6/39)
. In der Folge stellte 
sich die Versicherte am 2
8. 
Mai 2015 
beim Regionalen Arbeitsver
mittlungs
zentrum 
Winterthur 
(RAV) der Arbeits
vermittlung im Umfang eines Arbeits
pensums von 100 % ab 
1. 
Juni 2015 
zur Verfügung (Urk. 
6/44
)
. Glei
chentags 
meldete 
sie 
sich bei der 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich 
zum Leistungs
bezug ab 
1. 
Juni 2015 
an (Urk. 
6/38 
Ziff. 2). Mit Verfügung vom 
6. 
Juli 2015 
(Urk. 
6/23
) stellte die Arbeitslosenkasse 
des Kantons Zürich 
die Versicherte für die Dauer von 
36 
Tagen ab 
1. 
Juni 2015 
wegen selbstver
schuldeter Arbeits
losigkeit in der An
spruchsberechtigung ein. Die von der Versicherten am 
1
7. 
Juli
 
2015 
dagegen erhobene Einsprache (Urk. 
6/20
) wies die Arbeitslosen
kasse 
des Kantons Zürich 
mit Ein
sprache
ent
scheid vom 
1. 
Oktober
 
2015 
(Urk. 
6/5 
= Urk. 2) ab. 
2.
    
Gegen den Einspracheentscheid vom 
1. 
Oktober 2015 
(Urk. 2) erhob die Ver
si
cherte am 
2
3. 
Oktober 2015 
Beschwerde und bean
trag
te dessen Aufhe
bung und die unge
kürz
te Ausrichtung der gesetzlichen Leistungen der Ar
beits
lo
sen
versicherung (S.
 
1
). Mit Beschwerdeantwort vom 
9. 
November
 
2015 
(Urk. 
5
) beantragte die Arbeits
losen
kasse 
des Kantons Zürich 
die Ab
wei
sung der Be
schwerde, wovon der Versicherten am 
1
0. 
November 201
5
 (Urk. 
8
) eine Kopie zugestellt wurde. 
Der Einzelrichter
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Da der Streitwert Fr. 20’000.-- nicht übersteigt, fällt die Beurteilung der Be
schwer
de in die einzelrichterliche Zuständigkeit (§ 11 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht).
1.2
    
Gemäss Art. 30 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeits
losenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) ist die ver
si
cherte Per
son in der Anspruchsberechtigung einzustellen, wenn sie durch eigenes Ver
schul
den arbeitslos ist. Die Arbeitslosig
keit gilt insbeson
dere dann als selbst ver
schul
det, wenn die ver
sicherte Person das Arbeitsver
hältnis von sich aus auf
ge
löst hat, ohne dass ihr eine andere Stelle zugesi
chert war, es sei denn, dass ihr das Verbleiben an der Arbeitsstelle nicht zu
gemutet werden konnte (Art. 44 Abs. 1 lit. b der Verordnung über die obli
gatorische Arbeits
losenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIV). Sodann gilt die Arbeits
losigkeit gemäss Art. 44 Abs. 1 lit. a AVIV dann als selbst verschul
det, wenn die versi
cherte Person durch ihr Verhalten, insbeson
dere wegen Verletzung ar
beits
vertraglicher Pflichten, dem Arbeitge
ber Anlass zur Auflö
sung des Arbeitsverhältnisses gegeben hat.
1.3
    
Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung wegen selbstverschuldeter Ar
beitslosigkeit gemäss 
Art. 
30 
Abs. 
1 lit. a AVIG in Verbindung mit 
Art. 
44 
Abs. 
1 lit. a AVIV setzt keine Auflösung des Arbeitsverhältnisses aus wichti
gen Gründen gemäss 
Art. 
337 beziehungsweise 
Art. 
346 
Abs. 
2 des Obliga
tio
nenrechts (OR) voraus. Es genügt, dass das allgemeine Verhalten der versi
cherten Person Anlass zur Kündigung beziehungsweise Entlassung gegeben hat; Beanstandungen in beruflicher Hinsicht müssen nicht vorgelegen haben. Mithin gehören dazu auch charakterliche Eigenschaften im weiteren Sinne, die den Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin für den Betrieb als untragbar erscheinen lassen. Eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung kann je
doch nur verfügt werden, wenn das der versicherten Person zur Last gelegte Verhalten klar feststeht (BGE 112 V 242 E. 1 und Urteil des Bundesgerichts 8C_582/2014 vom 1
2. 
Januar 2015 E. 4, je mit weiteren Hinweisen). 
1.4
    
Das vorwerfbare Verhalten muss zudem nach Art. 20 lit. b des Übereinkommens Nr. 168 der Internationalen Arbeitsorganisation (IAO) über Beschäftigungsförderung und den Schutz gegen Arbeitslosigkeit vom 21. Juni 1988 (SR 0.822.726.8) vorsätzlich erfolgt sein, wobei Eventualvorsatz genügt (vgl. BGE 124 V 234 E. 3b, welche Rechtsprechung gemäss Urteil des Bundesgerichts C 53/00 vom 17. Oktober 2000 E. 3b auch im Bereich von Art. 44 Abs. 1 lit. a AVIV anwendbar ist). Eventualvorsatz ist gegeben, wenn die betroffene Person wissen konnte und musste, dass sie durch ihr Verhalten womöglich eine Kündigung bewirkt, und sie eine solche dennoch in Kauf nimmt (Urteile des Bundesgerichts 8C_466/2007 vom 19. November 2007, E. 3.1, und 8C_326/2014 vom 14. August 2014 E. 2, je mit Hinweisen). 
    
Bei Differenzen zwischen Arbeitgeber und Beschäftigten darf nicht ohne weite
res auf ein fehlerhaftes Verhalten des Arbeitnehmers oder der Arbeit
nehmerin geschlossen werden, wenn der Arbeitgeber nur unbestimmte Gründe geltend zu machen vermag, für welche er keine Beweise anführen kann (BGE 112 V 242 E. 1 mit Hinweisen; zum Ganzen vgl. auch Barbara Kupfer Bucher, Bundesgesetz 
über die obligatorische Arbeitslosenversiche
rung und Insolvenz
ent
schädigung, 
4. 
Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, S. 161 ff., und Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizeri
sches Bundesverwal
tungs
recht [SBVR], 
3. 
Auflage, Basel 2015, S. 2515 
Rz
 837).
 Das vorwerfbare Verhalten muss in beweismässiger Hinsicht klar festste
hen, wobei im Falle von Differenzen zwischen Arbeitgeber und Arbeit
nehmer nicht bloss auf die Behauptungen des Arbeitgebers abgestellt werden darf (BGE 112 V 245 E. 1; Urteil des Bundesgerichts C 212/04 vom 1
6. 
Februar 2005 E.
 
1.2.1).
 
2.
2.1
    
Die Beschwerdegegnerin erwog im angefochtenen Einspracheentscheid (
Urk. 
2
),
 dass 
auf Grund der 
Angaben 
der ehemaligen Ar
beitgeberin der Be
schwerdeführer
in
 davon auszugehen sei, dass die
se
 mehrmals nicht weisungs
gemäss gehandelt und ihre Kompetenzen überschritten habe. Insbesondere habe sie gegenüber einer Kundin eine Fi
nanzierungsbestätigung abgegeben, ohne vorher eine Ermächtigung ihrer Arbeitgeberin einzuholen
 (S. 4)
. 
Sodann habe sie gegenüber einer 
anderen 
Kundin eine Finanzierungsbestätigung ab
gegeben, ohne über eine Kreditbe
willigung 
der Bank 
verfügt zu haben
 (S. 5). Es sei daher 
davon auszugehen sei, dass die Beschwerdeführerin durch ihr Verhalten Anlass zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegeben habe (S. 6). 
2.2
    
Die Beschwerdeführerin bringt 
hiegegen
 vor,
 dass sie 
sowie 
eine 
weitere Mit
ar
beiterin der Bank 
über eine 
kollektive Zeichnungsberechtigung
 verfügt hätten
,
 
als sie 
am 1
3. 
November 2014 
zu zweien 
eine Finanzierungsbestäti
gung 
unterzeichnet
 hätte
, ohne über eine Genehmigung durch die Kreditad
ministration ihrer Arbeitgeberin verfügt 
zu haben
. Dieses Vorgehen sei nicht ungewöhnlich gewesen. 
Anlässlich eines Mitarbeitergesprächs vom 
5. 
Januar 2015 sei dieser Vorfall sowie ein and
e
rer Vorfall 
besprochen worden
, wobei ihr bei letzterem Ereignis zu Unrecht vorgeworfen worden sei, dass sie einer Kundin eine mündliche Finanzierungszusage erteilt habe (S.
 
3). Eine solche habe sie indes nie erteilt. Anlässlich dieses Gespräch
s
 sei ihr sodann versi
chert worden, dass dieses Gespräch keine Konsequenzen nach sich ziehen werde
, weshalb 
sie das Gesprächsprotokoll 
auch 
unterzeichnet 
habe (S.
 
4). Als sie am 
5. 
Februar 2015 anlässlich eines Telefongesprächs mit einer Kun
din, welche von einem Vorgesetzten betreut worden sei, Kenntnis eines Sach
verhalts erhalten habe, welcher Sanktionen der Finanzmarktaufsicht 
für die Bank 
zur Folge hätte haben können, habe sie 
dies 
ihrem direkten Vorge
setz
ten gemeldet. In der Folge sei 
sie 
am 
9. 
Februar 2015 
entlassen 
worden (S. 5). 
3.
3.1
    
Bei 
den Akten befindet sich ein von der Beschwerdeführerin 
mit
unter
zeich
netes Protokoll eines Mitarbeitergesprächs vom 
5. 
Januar 2015 zwi
schen ihr und zwei Vorgesetzen der 
Y.___
 (Urk.
 
6/32). Danach wurden anlässlich dieses Gesprächs insbesondere die Kreditfälle C. und W. besprochen, welche sich in der Zeit vom Sommer bis November 2014 zuge
tragen haben sollen. In Bezug auf den Kreditfall C. 
wurde 
festgehalten, dass die Beschwerdeführerin eine Kompetenz
überschrei
tung
 begangen habe, indem sie gegenüber einem Immobilienhändler mittels Mail vom 2
8. 
Juli 2014 eine Finanzierungsbestätigung abgegeben habe, ohne vorgängig eine Genehmi
gung einzuholen. 
Die Beschwerde
führerin habe aus
gesagt, dass die Kunden wissen würden, dass die 
Y.___
 solche Parallel
finan
zierungen nicht gewährten. In Bezug auf den Kreditfall W. wurde festge
halten, dass die Beschwerde
führerin am 1
3. 
November 2014 zuhanden der Ver
käuferin eine Finanzie
rungsbestätigung abgegeben habe, ohne über eine Kredi
t
bewilligung verfügt zu haben. 
E
ine 
Ermahnung, Verwarnung oder Andro
hung der Kündigung gegenüber der Beschwerdeführerin 
ist im Proto
koll nicht 
enthalten
. 
3.2
    
Am 1
2. 
Juni 2015 nahm die 
Y.___
 zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit der Beschwerdeführerin Stellung 
(
Urk. 
6/31) und führte aus, dass die Kündigung wegen einer Abgabe eines die Bank ver
pflich
tenden Zahlungsversprechens ohne die notwendige vorgängige Bewilli
gung des Kredits durch die zuständigen Instanzen
 gekündigt worden sei (
Ziff. 
1). Die 
Y.___
 hätte die 
Beschwerdeführerin 
je
doch 
ohne diesen Vorfall vermutlich ohnehin im Laufe des 
1. 
Semesters 2015 wegen ungenügender Leistung und wegen ihres Verhaltens 
entlassen (
Ziff. 
4). Nach 
dem Austreten der Beschwerdeführerin 
sei es 
zu einer Reduktion der Stellen von Individualkundenbera
tern von zwei auf eine gekommen
, weshalb die Arbeitsstelle, welche die Beschwerdeführerin innegehabt habe, nicht neu be
setzt worden sei (
Ziff. 
7). 
3.3
    
Die Beschwerdeführerin verneinte mit Stellungnahme vom 2
1. 
Juni 2015, dass sie eine Kompetenzüberschreitung begangen 
h
ab
e, 
und 
erwähnte, dass sie sich keines Fehlers bewusst sei (
Urk. 
6/29).
    
Am 2
3. 
Juni 2015 nahm die Beschwerdeführerin erneut zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch die 
Y.___
 Stellung (Urk. 6/28) und verneinte in Bezug auf den Kreditfall C. gemäss dem Proto
koll eines Mitarbeitergespräc
hs vom 
5. 
Januar 2015, dass sie gegenüber 
der Kundin eine mündliche Finanzierungs
bestätigung abgegeben habe. Auch habe sie diesbezüglich kein Mail versandt. Dieses stamme vielmehr von einer Arbeitskollegin.
3.4
    
Am 2
9. 
Juni 2015 nahm die 
Y.___
 erneut zur Kündi
gung des Arbeitsverhältnisses mit der Beschwerdeführerin Stellung (
Urk. 
6/24)
 und führte aus, dass in Bezug auf den Kreditfall C. keine Rück
sprache der Beschwerdeführerin mit ihrem Vorgesetzten stattgefunden habe, dass die Beschwerdeführerin anlässlich des Mitarbeitergesprächs vom 
5. 
Janu
ar 2015 angehalten worden sei, die Regeln 
einzuhalten, und dass die Kündigung nur deshalb nicht bereits am 
5. 
Januar
 
2015 
ausgesprochen worden sei, weil die Beschwerdeführerin 
zu diesem Zeitpunkt noch 
teilweise arbeitsunfähig gewesen sei. 
3.5
    
In ihrer Einsprache vom 1
7. 
Juli 2015 (
Urk. 
6/20) 
anerkannte 
die Be
schwer
de
führerin in Bezug auf den Kreditfall W. gemäss dem Protokoll 
des
 Mitar
bei
tergesprächs vom 
5. 
Januar 2015
, dass sie gegen interne Wei
sungen ver
stossen habe, als sie eine Finanzierungszusage ausgestellt habe, bevor eine schriftliche Genehmigung der Bank vorgelegen habe (S. 5). In An
betracht 
der Umstände
, dass die Kündigung erst am 
9. 
Februar 2015 erfolgt sei, 
und 
dass sie bereits ab 
1. 
Februar 2015 wieder uneingeschränkt arbeits
fähig gewesen sei, 
erscheine 
es 
zudem als zweifelhaft
, dass die beiden Kre
ditfälle tatsächlich den Anlass für die Kündigung 
gegeben hätten (S. 6). 
3.6
    
In ihrer Stellungnahme vom 
3. 
September 2016 (
Urk. 
6/9) führte die 
Y.___
 in Bezug auf den Kreditfall W. aus, dass ge
mäss dem Geschäftsreglement der Bank 
zwar 
Kollektivunterschrift zu zweien gelte, dass die Mitarbeiterin, welche die Finanzierungsbestätigung mit der Beschwer
deführerin mitunterzeichnet habe, das Geschäft 
jedoch 
nicht im Detail habe prüfen müssen, und in guten Treuen von einer ordnungsgemäs
sen Hand
ha
bung durch die Beschwerdeführerin habe ausgehen dürfen. Grundsätzlich dürfe eine Finanzierungsbestätigung zwar erst ausgestellt wer
den, wenn sie von den zuständigen Kompetenzträgern bewilligt worden sei. In Ausnahme
fällen, wie beispielsweise bei hohem Zeitdruck, könnte eine Fi
nanzierungsbe
stätigung auch auf Grundlage einer mündlichen Bewilligung des Kompetenz
trägers erteilt werden. Bei 
dem streitigen
 Geschäft habe jedoch selbst eine mündliche Bewilligung gefehlt. 
Eine erstmalige Kompetenzüber
schreitung führe in der Regel noch nicht zur Kündigung. Die Beschwerde
führerin habe jedoch 
insgesamt 
zwei Kompetenz
überschreitungen begangen. 
4.
4.1
    
In Bezug auf den Kreditfall W. bestritt die Beschwerdeführerin nicht, gegen Weisungen ihrer 
damalig
en Arbeitgeberin verstossen zu haben, als sie eine Fi
nanzierungszusage ohne eine schriftliche Genehmigung aus
stellte
 (vorste
hend 
E.
 3.5
)
, weshalb diesbezüglich eine arbeitsvertragliche Pflichtverletzung durch die Beschwerdeführerin 
erstellt ist
. 
Demnach steht fest, dass die Be
schwerdeführer
in
 am 1
3. 
November 2014 (vgl. 
Urk. 
6/27) zusammen mit einer anderen Mitarbeiterin der 
Y.___
 in Missachtung einer Weisung ihrer Arbeitgeberin eine Finanzierungsbestätigung ausstellte, ohne vorgängig eine schriftliche Genehmigung eingeholt zu haben
. Damit hat die Beschwerdeführerin arbeitsvertragliche
 
Pflichten verletzt
.
4.2
    
Demgegenüber bestreitet die Beschwerdeführerin in Bezug auf den Kreditfall C.
,
 eine entsprechende Finanzierungszusage mündlich oder per Mail erteilt zu haben. In Bezug auf diesen Vorfall C
.
 gilt es daher zu berücksichtigen, dass beim Einstellungsgrund des 
Art. 
44 
Abs. 
1 lit. a AVIV der im Sozialversi
che
rungsrecht übliche Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit nicht genügt,
 sondern
 dass das der versicherten Person zur Last gelegte Verhalten klar feststehen muss, und dass bei Differenzen zwischen Arbeitge
ber und Arbeitnehmer blosse Behauptungen des Arbeitgebers den Nachweis für ein schuldhaftes Verhalten der versicherten Person nicht zu erbringen vermögen, wenn sie von dieser bestritten werden und nicht durch andere Beweise oder Indizien bestätigt 
werden
 (Urteil des Bundesgerichts C 6/06 vom 2
6. 
April 2006 E.
 
3.1; 
BGE 112 V 245 E.
 
1
). In Bezug auf den Kreditfall W. gemäss dem Protokoll eines Mitarbeitergesprächs vom 
5. 
Januar
 
2015 ist eine arbeits
vertragliche Pflichtverletzung durch die Beschwerdeführerin nicht
 klar 
erstellt. 
5.
5.1
    
In Bezug auf den Kreditfall C. gilt es 
sodann
 zu beac
hten, dass die Be
schwer
de
führerin 
deswegen vor der Kündigung des Arbeitsvertrages weder ermahnt noch verwarnt wurde, und dass ihr anlässlich des Mitarbeitergesprächs vom 
5. 
Januar 2015 (
Urk. 
6/32) für den Fall, dass es erneut zu arbeitsvertraglichen Pflichtverletzungen durch die Beschwerde
führerin kommen sollte, keine Konsequenzen und insbesondere keine Kündigung des Arbeitsverhältnisses in Aussicht gestellt wurde. Auf Grund der 
Aussagen der 
Y.___
 vom 
3. 
September 2015 (vorstehend E.
 3.6
) steht 
ferner
 fest, dass eine erstmalige Kompetenz
überschreitung in der Regel nicht zur Kündigung seitens der Bank führt
e
. 
Die 
Mitarbeiterin der 
Y.___
,
 welche die Finanzierungszusage 
mit der Beschwerdeführerin 
mitunter
zeich
nete
,
 
wurde von der Bank denn auch 
weder ermahnt noch verwarnt (vorste
h
end E. 
3.6
).
5.2
    
Auf Grund des Sachverhalts ist daher ein gewisses Mitverschulden der Be
schwerdeführerin an der Entlassung nicht zu bestreiten. In Würdigung der 
gesamten Umstände und insbesondere mangels einer Verwarnung durch ihre bisherige Arbeitgeberin musste die Beschwerdeführerin zum Zeitpunkt bei Aus
stellung der Finanzierungsbestätigung vom 
1
3. 
November
 
2014 ohne Kre
dit
genehmigung
 jedoch 
nicht wissen, dass ihr Handeln womöglich eine Kün
digung des Arbeitsvertrages zur Folge haben könnte. Eine vorsätzlich be
zieh
ungsweise eventualvorsätzlich provozierte Entlassung 
(vgl. vorstehend E.
 1.3
) 
ist daher weder erstellt noch nach Lage der Akten beweisbar. 
6.
    
Demzufolge hat die Beschwerdegegnerin die Beschwerdeführerin zu Unrecht gestützt auf 
Art. 
44 
Abs. 
1 lit. a AVIV 
wegen 
selbstverschuldeter Arbeits
losigkeit 
in der Anspruchsberechtigung eingestellt
. Der 
angefochtene Ein
spracheentscheid vom 
1. 
Oktober 2015 (
Urk. 
2)
 – und damit die erfolgte Einstellung in der Anspruchsberechtigung -
 
ist daher 
in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben. 
Der Einzelrichter erkennt:
1.
    
In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Arbeitslosen
kasse des Kantons Zürich vom 
1. 
Oktober 2015 ersatzlos 
aufgehoben.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
X.___ 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesge
richt Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur
kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der EinzelrichterDer Gerichtsschreiber
MosimannVolz