zh_sozialversicherungsgericht · AL.2012.00218 · 2014-05-02 · de
Rückwirkende beitragsrechtliche Erfassung als ANOBAG durch die Ausgleichskasse. Keine Verletzung der Auskunfspflicht. Kein Grund zur Wiedererwägung. Keine prozessuale Revision.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2012.00218
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Annaheim
Sozialversicherungsrichterin Fehr
Gerichtsschreiber Sonderegger
Urteil
 vom 
2. Mai 2014
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Daniel Staffelbach
Walder Wyss & Partner, Rechtsanwälte
Seefeldstrasse 123, Postfach 1236, 8034 Zürich
zusätzlich vertreten durch Rechtsanwältin 
Dr. 
Lucie 
Mazenauer
Walder Wyss & Partner, Rechtsanwälte
Seefeldstrasse 123, Postfach 1236, 8034 Zürich
gegen
Unia
 Arbeitslosenkasse
Zentralverwaltung - Rechtsdienst
Weltpoststrasse 20, Postfach 272, 3000 Bern 15
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
1.1
    
X.___
, geboren 1977, 
meldete sich am 1
8. 
März 2010 beim Regionalen 
Arbeits
vermittlungszentrum
 (RAV) 
Y.___
 zur Arbeitsvermittlung an
 (Urk. 
8/54
) und beantragte 
am 2
4. 
März 2010 
- 
unter Hinweis auf vor Eintritt der Arbeitslosigkeit in 
Z.___
 innegehabte Tätigkeiten 
- 
Arbeitslosenent
schä
di
gung
 ab 
1. 
Januar 2010 
(
Urk. 
8/107
).
 Die 
Unia
 Arbeitslosenk
asse 
setzte 
in der Folge 
seinen
 versicherten Verdienst auf 
Fr. 
0 fest und 
entschädigte
 
ihm - 
mit im Juni/Juli 2010 ergangenen Taggeldabrechnungen
 - seine
 
i
m Rahmen von 
arbeits
marktlichen
 Massnahmen
 
entstandenen 
Reisekosten
 
(
Urk. 
8/49/2-5)
.
 Auf den 3
1. 
Juli 2010 meldete sich 
X.___
 von der Arbeitsvermittlung ab (
Urk. 
8/70), weil er eine Anstellung gefunden hatte (vgl. 
IK-Auszug, 
Urk. 
8/16). 
1.2
    
Nach
dem ihn die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, 
Ausgleichs
kasse
, 
rückwirkend ab Januar 2008 
als Arbeitnehmer 
ohne beitragspflichtigen Arbeitgeber 
(ANOBAG) 
erfasst hatte
 (
Urk. 
8/16, Urk. 8/68
69
)
,
 machte der Ver
sicherte 
bei der Arbeitslosenkasse 
am 
1
8. 
Juli 201
1
 rückwirkend 
für die Zeit vom 
1. 
Januar bis 15. August 2010 
nochmals 
seinen Anspruch auf 
Arbeitslo
senentschädigung
 geltend (
Urk. 
8/48)
.
    
Die A
rbeitslosen
kasse führte 
weitere Abklärungen bei den 
Z.___
 Behörden (
Urk. 
8/27-28
, 
Urk. 
8/24, 
Urk. 
8/22
) 
und der Ausgleichskasse (
Urk. 
8/19-21
, Urk. 
8/16) 
durch und 
verneinte 
mit Verfügung vom 7. 
Mai 2012 den Anspruch von 
X.___
 auf rückwirkende Auszahlung 
von
 Arbeitslosentaggelder
n
 (Urk. 
8/4
 = 
Urk. 
8/3
). Die Einsprache des Versicherten vom 
7. 
Juni 2012 (Urk
. 
8/2
) wies die Arbeitslosenkasse mit Entscheid vom 
2
0. 
Juni 2012 ab (Urk. 
8/1
 = 
Urk. 
2).
 
2.
    
Hiegegen
 erhob 
X.___
 mit Eingabe vom 2
7. 
August 2012 
Beschwerde und beantragte 
die 
Zusprache
 von Arbeitslosen
taggeldern für die Dauer vom 1. 
Januar bis 1
5. 
August 2010 und die Rückweisung der Sache an die Arbeits
losenkasse zur Berechnung der Taggeldansprüche (
Urk. 
1 S. 2). 
Mit 
Beschwerde
antwort
 vom 
5. 
Oktober 2012 
ersuchte die 
Arbeitslosenkasse
 um Abweisung der Beschwerde
; eventualiter sei der Anspruch auf 
Arbeitslosen
taggelder
 wegen einer arbeitgeberähnlichen Stellung des Beschwerdeführers zu verneinen; 
sub
eventualiter
 sei die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen zur 
Neu
berechnung
 der Taggeldansprüche und zur Verhängung von Einstelltagen 
(
Urk. 
7 S. 1
).
 Die Parteien erneuerten am 2
9. 
Januar 2013 (
Urk. 
14) beziehungs
weise am 
1. 
März 2013 (
Urk. 
17) ihre Rechtsbegehren. 
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1
    
Die 
Beschwerdegegnerin 
machte geltend, sie sei 
im Zeitpunkt
 der Anmeldung beim RAV davon ausgegangen, dass der Beschwerdeführer als 
Selbständiger
werbender
 zu qualifizieren 
(und damit nicht anspruchsberechtigt) 
sei. 
Davon sei wohl auch der Beschwerdeführer ausgeg
angen, habe er doch die 
am 2
3. 
März 2010 
verlangten Unterlagen 
(vgl. 
Urk. 
8/103) 
nicht 
vollständig 
eingereicht. 
Erst 
am 2
2. 
Juli 2011 habe der Beschwerdeführer 
unter Hinweis darauf
, 
dass ihn 
die 
Ausgleichskasse
 zwischenzeitlich
 
als A
NOBAG 
qualifiziert 
habe
, erneut 
Anspruch auf die 
rückwirkende Entrichtung der Arbeitslosentaggelder 
erh
oben
. Der 
Beschwerdeführer 
könne sich
 
nicht mit Aussicht auf Erfolg auf eine Ver
letzung des Vertrauensprinzips berufen. Sie
, die Kasse,
 habe bezüglich seines Beitragsstatus gar keine Auskunft und somit auch keine falsche Auskunft erteilt. Das Beitragsstatut lege die 
Ausgleichskasse
 fest und die Arbeitslosenkasse sei grundsätzlich an diesen Entscheid gebunden
 (Urk. 
17)
.
 
Die Arbeitslosenkasse
 wäre für die Erteilung einer Auskunft betreffend das Beitragsstatut auch nicht zuständig gewesen 
(
Urk. 
2 
S.
 
2
, 
Urk. 
7 S. 2 f.
). Ebenso wenig habe sie die Auf
klärungspflicht nach Art.
 
27 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) verletzt. 
Der Beschwerdeführer 
habe 
aus den 
Abrechnungen betreffend Reisekosten (vgl. Urk. 8/49/2-4) 
ersehen, dass sein versicherter Verdienst Fr. 0 betrage, und dies 
akzeptiert. Er sei 
selbst
 -
 gleich 
wie
 die 
Arbeitslosenkasse
 
- 
davon ausgegangen, dass er als 
Selbständigerwer
bender
 zu qualifizieren sei. 
Sie, die Arbeitslosenkasse, habe nicht voraussehen können, dass der Beschwerdeführer später als ANOBAG qualifiziert werde (
Urk. 
2 S. 2 f.
).
 Es bestehe auch keine spontane Aufklärungspflicht der Kasse bezüglich alle
n
 möglichen Eventualitäten (Urk. 
17). 
Der
 Beschwerdeführer 
habe 
die 
erforderlichen
 Unterlagen nicht eingereicht
, 
weshalb 
sie 
aufgrund der Akten verfügt und den
 versicherten Verdienst auf Fr. 
0 festgelegt
 habe
 (
Urk. 
2 S. 3 
Mitte). D
e
r Beschwerdeführer 
habe sich 
erst am 18.
 
März 2010 beim RAV 
Y.___
 zur Arbeitsvermittlung angemeldet
, 
so dass
 
s
ein Taggeldanspruch gemäss Art. 
17 
Abs. 
2 
des Bundesgesetzes über die Arbeitslosenversicherung
 (
AVIG)
 
für die Zeit vom 1.
 
Januar bis 1
7. 
März 2010 zu verneinen
 sei
. Weiter habe er das Formular „Angaben der versicherten Person“ nie eingereicht, weshalb sein Anspruch nach 
Art. 
20 
Abs. 
3 AVIG verfallen sei
; sie habe den 
Beschwerde
führer 
vorgängig 
auf seine Mitwirkungspflicht 
aufmerksam gemacht
 (
Urk. 
2 
S. 
3
 unten
, Urk. 
7 S. 3 f.
). Ferner habe der Beschwerdeführer gemäss seinen eigenen Angaben eine arbeitgeberähnliche Stellung inne gehabt; er habe den Nachweis nicht erbracht, dass er diese Stellung aufgegeben habe (
Urk. 
2 S. 
3 f.
, 
Urk. 
7 S. 4 f.
, 
Urk. 
17
). Schliesslich habe er seine Kontrollvorschriften
 ungenügend erfüllt, in dem er 
beispielsweise 
das Formular „Nachweis der persönlichen 
Arbeitsbe
mühungen
“ für den Monat Au
gust 2010 nicht innert 5 Tagen gemäss 
Art. 
26 
Abs. 
2 der Verordnung über die Arbeitslosenversic
herung
 (
AVIV) eingereicht habe (
Urk. 
2 
S. 
4
 Mitte
, 
Urk. 
7 S. 5 f.
). 
Zudem 
habe er seine Arbeitsstelle selber gekündigt, was eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung nach sich ziehen müsste, wenn diese 
durch das
 Gericht bejah
t 
würde (
Urk. 
2 
S. 4 unten
, 
Urk. 
7 S.
 
6
). 
1.2
    
Dagegen 
brachte
 der Beschwerdeführer 
vor
, 
er sei bis 3
1. 
Dezember 2009 Mitei
gentümer einer 
Z.___
 Gesellschaft gewesen. Nach der Veräusserung seiner Gesellschaftsanteile sei er aus der Gesellschaft ausgeschieden und habe keine Funktionen mehr wahrgenommen. Am 1
8. 
März 2010 habe er sich beim RAV zur Arbeitsvermittlung angemeldet. Die Beschwerdegegnerin habe einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung verneint mit der Begründung, er sei 
selbständigerwerbend
. Die Ausgleichskasse habe ihn 
hingegen 
am 
9. 
Juli 2011 als ANOBAG qualifiziert und er, der Beschwerdeführer
,
 habe rückwirkend die Sozialversicherungsbeiträge ent
richtet (
Urk. 
1 
S. 4).
 Daher habe er Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung 
rückwirkend 
für
 die Zeit vom 
1. 
Januar bis 15. 
August 2010
 (
Urk. 
1 
S. 
5)
. Die Beschwerdegegnerin habe ihre 
Beratungs
pflicht
 verletzt, da sie hätte erkennen müssen, dass er nicht als 
Selbständiger
werbender
, sondern als ANOBAG zu qualifizieren sei
; sie hätte 
ihn
 daher über die Möglichkeit der Wahrung seiner Rechte aufklären müssen (
Urk. 
1 
S. 8
)
. Die ungenügende Beratung komme einer falschen Auskunft gleich und ziehe den Vertrauensschutz 
und damit seinen Leistungsanspruch nach sich (
Urk. 1 
S. 9 f.). Er habe stets mit den Behörden ko
o
periert und 
gegebenenfalls sei 
eine allfällige 
Verletzung seiner 
Mitwirkungspflicht nur wegen der Falschauskunft der
 Beschwerdegegnerin erfolgt (
Urk. 
1 
S. 
13). Der Beschwerdeführer bestritt
 schliess
lich
, dass er nach dem Verkauf seiner Gesellschaft und der darau
f
hin erfolgten Kündigung des Arbeitsverhältnisses noch eine arbeitgeberähnliche Stellung innegehabt habe (
Urk. 
1 
S. 14). 
1.3
    
Strittig und zu prüfen ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf 
Arbeitslo
sen
entschädigung
 für die Zeit vom 
1. 
Januar bis 1
5. 
August 2010.
2.
2.1
    
Unstreitig und 
a
usgewiesenermassen
 meldete sich d
er Beschwerdeführer am 18. 
März 2010 beim RAV 
zur Arbeitsvermittlung a
n 
(
Urk. 
8/54) und 
stellte 
glei
chentags Antrag auf Arbeitslosenentschädigung
 für die Zeit ab 
1. 
Januar 2010
 (Urk. 8/55). 
D
en Ausführungen der Parteien ist zu entnehmen, dass sie d
amals übereinstimmend davon aus
gingen
, der Beschwerdeführer sei als Selbständi
gerwerbender zu qualifizieren, weshalb er keinen Anspruch auf 
Arbeitslosen
taggelder
 habe
 (vgl. dazu namentlich der
 Beschwerdeführer in Urk. 
1 S. 5 
Ziff. 
6)
. Die Frage der selbständigen Erwerbstätigkeit bildete denn auch bereits Gegenstand 
seines 
ersten 
Gesprächs vom 2
2. 
März 2010 mit der Beraterin des RAV (
Urk. 
8/5/12). Im Einklang mit dieser Beurteilung 
eröffnete die 
Beschwer
degegnerin
 am 
5. 
Mai 2010 
nach Massgabe von 
Art. 
59d 
Abs. 
1 AVIG 
eine zweijährige Rahmenfrist 
lediglich für 
arb
eitsmarktliche
 Massnahmen (Urk. 
8/54, Urk. 8/62-65) und das RAV ordnete ab diesem Zeitpunkt Kursbesuche an (Urk. 8/59-60, 
Urk. 
8/71 72, 
Urk. 
8/74 77, 
Urk. 
8/79-80, Urk. 
8/108-109). 
    
Mit Taggeldabrechnungen vom 1
7. 
und 3
0. 
Juni und vom 2
7. 
Juli 2010 
rech
nete die Beschwerdegegnerin für die Kontrollperioden Mai bis Juli 2010 die angefallenen Reisekosten ab und bezifferte die entschädigungsberechtigten Taggelder mit Fr. 0 bei einem versicherten Verdienst von 
Fr. 
0 (
Urk. 
8/49/2-4). 
    
Dabei hat es der Beschwerdeführer vorerst bewenden lassen, bis er praktisch ein Jahr später am 18. Juli 2011 erneut an die Beschwerdegegnerin 
gelangte
, sie über seine 
zwischenzeitlich erfolgte 
Qualifikation als ANOBAG durch die 
Aus
gleichskasse
 informierte und um rückwirkende Ausrichtung der 
Arbeitslo
senentschädigung
 ersuchte (
Urk. 
8/48).
2.2
    
Nach ständiger Rechtsprechung kommt einer Leistungsabrechnung der Arbeits
lo
senkasse trotz Fehlens formeller Verfügungsmerkmale materiell 
Verfü
gungs
charakter
 zu. Dabei gilt die Rechtsbeständigkeit bei solch formlosen Ver
fü
gungen als eingetreten, wenn anzunehmen ist, ein Versicherter habe sich mit einer getroffenen Regelung abgefunden, was dann der Fall ist, wenn die nach den Umständen zu bemessende Überlegungs- und Prüfungsfrist abgelaufen ist, welche der versicherten Person zusteht, um sich gegen das faktische 
Verwal
tungshandeln
 zu verwahren (BGE 129 V 11
0 E. 1.2.1
). In der Arbeitslosenversi
cherung ist praxisgemäss eine Frist von 90 Tagen als angemessen zu betrachten (SVR 
2007 ALV Nr. 24, C 119/06, E. 3.2
;
 SVR 
2004 ALV Nr. 1, 
je 
mit Hinwei
sen).
 Auf diese Frist 
wurde
 in den Abrechnungen hingewiesen (
Urk. 
8/49/2-4).
    
Unbestrittenermassen blieb d
er Beschwerdeführer
 
nach Erlass der letzten Abrech
nung 
am 2
7. 
Juli 2010 
während fast eines Jahres 
bis am 
1
8. 
Juli 2011 (
Urk. 
8/48) 
untätig
, weshalb
 
er 
sich 
auf 
der
 Rechtsbeständigkeit der faktischen Entscheide 
behaften 
lassen
 muss
. 
Dies
 gilt 
umso mehr
, als er sich 
seinerzeit 
durchaus 
bewusst
 war
, dass die Beschwerdegegnerin ihn als 
Selbständigerwer
benden
 qualifiziert und deshalb 
keine Taggelder ausgerichtet 
hat; aber
 laut 
sei
nen eigenen Ausführungen 
entschloss
 
er sich 
damals 
dazu, die Zeit bis zum neuen Stellenantritt auf andere Weise zu
 überbrücken (
Urk. 
1 S. 5 Ziff. 
6).
    
Während sich der 
Beschwerdeführer die rechtkräftige Verneinung seiner 
An
spruchs
berechtigung
 und die Rechtsbeständigkeit diese
r
 Entscheid
e
 entgegen halten
 lassen muss, bleibt es der Beschwerdegegnerin a
uf der anderen Seite
 
verwehrt, bei gleicher Sachlage durch voraussetzungslosen Erlass einer zweiten, das gleiche Rechtsverhältnis betreffenden Verfügung dem Versicherten erneut den Rechtsmittelweg zu
 eröffnen (SVR 2010 KV Nr. 6 S. 
27
28 E. 2.2; BGE 116 V 62 E. 3a mit Hinweisen). Auf 
d
ie 
den Arbeitslosentaggeldanspruch verneinen
den 
Abrechnungen 
darf 
daher nur dann
 zurückgekommen werden, wenn ent
weder die Voraussetzungen für eine Wiedererwägung oder für eine prozessuale Revision erfüllt sind (BGE 129 V 110 E. 1.2). 
2.3
    
Nach 
Art. 
53 
Abs. 
2 ATSG kann ein Versicherungsträger auf formell rechtskräf
tige Verfügungen oder 
Einspracheentscheide
 zurückkommen, wenn diese zwei
fellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist. Die Wiedererwägung wird beim Fehlen von Revisionsgründen (vgl. 
Art. 
53 
Abs. 
1 ATSG) in das Ermessen des Versicherungsträgers gelegt; es besteht kein gerichtlich durchsetzbarer Anspruch darauf (BGE 133 V 50 E. 4.1 Hinweisen).
    
Wenn die Verwaltung auf ein Wiedererwägungsgesuch eintritt, die 
Wiedererwä
gungsvoraussetzungen
 prüft und anschliessend einen Sachentscheid trifft, mit welchem die materiellen Begehren des Gesuchstellers 
erneut 
abgelehnt werden, ist dieser Sachentscheid mit Einsprache und hernach beschwerdeweise anfecht
bar. Die Überprüfung muss sich in einem solchen Fall indessen auf die Frage beschränken, ob die Voraussetzungen für eine Wiedererwägung der 
ursprüngli
chen
 Verfügung gegeben sind. Thema des Einsprache- und des 
Beschwerdever
fahrens
 bildet also einzig, ob der Versicherungsträger zu Recht die ursprüngli
che, formell rechtskräftige Verfügung nicht als zweifellos unrichtig und/oder deren Korrektur als von unerheblicher Bedeutung 
qualifizierte (BGE 119 V 475 E. 
1b/cc; 117 V 8 E. 2a; 116 V 62).
 
Dabei setzt eine Wiedererwägung 
voraus, 
dass kein vernünftiger Zweifel an der Unrichtigkeit der Verfügung möglich, also nur dies
er einzige Schluss denkbar ist (Urteil des Bundesgerichts 8C_33/2013 vom 1
3. 
Dezember 2013 E. 4.1).
    
Unter diesem eingeschränkten Blickwinkel der offensichtlichen Unrichtigkeit ist im Folgenden die Frage der Anspruchsberechtigung zu prüfen. 
3
.
3
.1
    
Am 
1. 
Juni 2002 ist das Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossen
schaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA) in Kraft getreten. Nach 
Art. 
1 
Abs. 
1 des auf der Grundlage des 
Art. 
8 FZA ausgearbeiteten und Bestandteil des Abkommens bildenden (
Art. 
15 FZA) Anhangs II (
„
Koordi
nierung der Systeme der sozialen Sicherheit") FZA in Verbindung mit Abschnitt A dieses Anhangs wenden die Vertragsparteien untereinander insbesondere die Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familien
angehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (nachfolgend: Verordnung Nr. 1408/71), und die Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates über die Durchführung der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 über die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern, oder gleichwertige Vorschriften an.
    
Mit der dritten Aktualisierung von Anhang II FZA haben die neuen Verordnun
gen (EG) Nr. 883/2004 und die Durchführungsverordnung (EG) Nr. 987/2009 die Verordnungen (EWG) Nr. 1408/71 und 574/72 ersetzt (AS 2012 2627). Die Ver
ordnungen sind am 1. April 2012 in Kraft getreten. Sie sind vorliegend noch nicht anwendbar. Nachfolgend ist daher die Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 an
zuwenden.
 
    
Die Verordnung Nr. 1408/71 gilt unter anderem auch für Rechtsvorschriften über Zweige der sozialen Sicherheit, die Leistungen bei Arbeitslosigkeit betref
fen (
Art. 
4 
Abs. 
1 
lit
. g). Die entsprechenden Bestimmungen finden in der Arbeits
losenversicherung durch den Verweis in 
Art. 
121 
Abs. 
1 
lit
. a AVIG Anwendung.
3.2
    
Art. 
13-17a
 der Verordnung Nr. 1408/71 enth
alten
 allgemeine Kollisionsregeln zur Bestimmung der anzuwendenden Rechtsvorsch
riften. Dabei legt 
Art. 
13 Abs. 
1 den kollisionsrechtlichen Grundsatz der Einheitlichkeit der anwendbaren Rechtsvorschriften nach den Regeln gemäss 
Art. 
13 
Abs. 
2 bis 
Art. 
17a in dem Sinne fest, dass für jede betroffene Person die Rechtsvorschriften nur eines Mit
gliedstaates massgebend sind. Ausnahmen vorbehalten, gilt für 
Arbeitnehmende
 das Beschäftigungslandprinzip. Dies trifft auch dann zu, wenn sie im Gebiet eines anderen Mitgliedstaates wohnen oder ihr Arbeitgeber oder das Unter
nehmen, das sie beschäftigt, den Wohn- oder Betriebssitz im Gebiet eines anderen Mitgliedstaates hat (Grundsatz der 
lex
 loci 
laboris
; 
Art. 
13 
Abs. 
2 
lit
. a 
der Verordnung Nr. 1408/71; Urteil des Bundesgerichts 8C_332/2011 vom 1
1. 
Oktober 2011 E. 3.2.1).
3.3
    
Art. 
71 
Abs. 
1 
lit
. a 
Ziff. 
ii und 
lit
. b 
Ziff. 
ii der Verordnung Nr. 1408/71 bestim
men, dass bei Vollarbeitslosigkeit echte Grenzgänger ausschliesslich und unechte Grenzgänger für den Fall, dass sie sich den Arbeitsbemühungen ihres Wohnstaates zur Verfügung stellen, Leistungen aufgrund von Versicherungs- oder Beschäftigungszeiten im Beschäftigungsstaat nach dem Recht des 
Wohn
staates
 erhalten. Als Grenzgänger 
gelten
 nach 
Art. 
1 
lit
. b der Verordnung Nr.
 
1408/71 Arbeitnehmer oder Selbstständige, die ihre Berufstätigkeit im Gebiet eines Mitgliedstaates ausüben und im Gebiet eines anderen Mitglied
staates wohnen, in das sie in der Regel täglich, mindestens aber einmal wöchentlich zurückkehren (BGE 136 V 244 E. 3.2.2).
3.4
    
Der Beschwerdeführer ist Bürger von 
Z.___
 (
Urk. 
8/54), wo er
 -
 neben seiner Tätigkeit in 
A.___
 - in der Rahmenfrist für die Beitragszeit bis am 31. Dezember 2009 erwerbstätig gewesen war (
Urk. 
8/55 
Ziff. 
29). 
In Zeitpunkt
 der Anmeldung zu
r
 Arbeitsvermittlung 
verfügte
 er 
in der Schweiz über 
eine Aufenthaltsbewilligung B EG/EFTA (
Urk. 
8/54), die später in eine 
Niederlas
sungsbewilligung
 
C umgewandelt wurde (
Urk. 
8/56-57). Aus den aufliegenden Akten und den dort jeweils vermerkten Wohnadressen 
(Urk. 8/81
101) 
sowie 
insbesondere aus den
 Steuererklärung
en 2008 (Urk. 
8/106) und 2009 (
Urk. 
8/58) 
erhellt
, dass der Beschwerdeführer trotz der Erwerbstätigkeit 
im Ausland während längerer Zeit 
in der Schweiz wohnhaft war
, ohne hier je eine beitrags
pflichtige Beschäftigung ausgeübt zu haben
 (vgl. dazu auch IK-Auszug in der Beilag zu 
Urk. 
8/16)
.
    
Als Angehörige
r
 eines Mitgliedstaates fällt der Beschwerdeführer grundsätzlich in den persönlichen Geltungsbereich des FZA sowie der Verordnungen, auf wel
che das Abkommen verweist (vgl. 
Art. 
2 
Abs. 
1 der Verordnung Nr. 
1408/71). Aufgrund seiner Kraft 
Art. 
71 der Verordnung 1408/71 ausgeübten Wahl zum Leistungsbezug in der Schweiz 
oder
 weil er - wegen regelmässiger Rückkehr in die Schweiz während seiner Erwerbstätigkeit in 
Z.___
 - 
als 
echter Grenzgänger zu betrachten ist, greift hier 
jedoch 
nicht 
der Regelfall der 
lex
 loci 
laboris
. 
Trotz der fehlenden Schweizer Beitragszeit 
beurteilt sich 
sein 
Leistungs
a
nspruch
 nach den Rechtsvorschriften der Schweiz, 
allerdings 
unter Berück
sichtigung der im Ausland zurückgelegten Beschäftigungszeiten
 (
Thomas Nuss
baumer, Arbeitslosenversicherung, i
n: Soziale Sicherheit, SBVR, 2. 
Aufl
age 2007, S. 2479
 
Rz
. 
975
 und 
Rz
. 980
). 
4.
4.1
    
E
ine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf 
Arbeitslosen
entschä
digung
 besteht darin, dass die versicherte Person die 
Bei
tragszeit
 erfüllt hat (
Art. 
8 
Abs. 
1 
lit
. e AVIG). Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der Rahmenfrist nach 
Art. 
9 
Abs. 
3 AVIG während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (
Art. 
13 Abs.
 
1 AVIG). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die versicherte Person erstmals sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt (
Art. 
9 
Abs. 
3 in Verbindung mit 
Abs. 
2 AVIG).
 
4.2
    
Für die Arbeitslosenversicherung ist unter anderem beitragspflichtig, wer nach dem Bundesgesetz über die Alters- und 
Hinterlassen
en
versicherung
 (AHVG) obligatorisch versichert und für Einkommen aus unselbständiger Tätigkeit bei
trags
pflichtig ist (
Art. 
2 
Abs. 
1 
lit
. a AVIG).
 
Obligatorisch versichert sind nach 
dem 
K
reisschreiben 
(heute: AVIG-Praxis) 
ALE 
Ziff. 
A2 auch ANOBAG
. 
    
Bei Aufgabe einer selbständigen Erwerbstätigkeit besteht 
hingegen 
grundsätz
lich kein Versicherungsschutz 
(Nussbaumer,
 
a.a.O., 
S. 
2194 
Rz
 45). 
4.3
    
Für die Frage der Arbeitnehmer
eigen
schaft in der Arbeitslosenversicherung ist das formell rechtskräftig geregelte AHV
Beitragsstatut massgebend, sofern sich dieses nicht als offensichtlich unrichtig erweist (BGE 
126 V 213 E. 2a). 
D
en 
Arbeitslosenkassen 
ist es 
grundsätzlich verwehrt, über ein formell rechtskräfti
ges AHV-Beitragsstatut abweichend zu verfügen
 
(
ARV 1998 Nr. 3 S. 
12 E. 4).
4.
4
    
In der Anmeldebestätigung des RAV blieb die Rubrik 
„L
etzte
r
 Arbeitgeber
“
 
leer
 (Urk. 8/54 S. 
2). 
Im
 An
trag auf Arbeitslosenentschädigung gab der 
Beschwer
deführer 
an, er habe 
in den letzten zwei Jahren 
eine selbständige 
Erwerbstätig
keit ausgeübt
, und 
die Art des Arbeitsverhältnis
ses
 bezeichnete er als „andere“ (Urk. 
8/55
 
Ziff. 
13 und 
Ziff. 
15). A
uf der anderen Seite 
zählte er neben seinem 
letzten Arbeitgeber weitere - teilweise gleichzeitig innegehabte - 
Arbeitsver
hältnisse 
auf 
(
Urk. 
8/55 
Ziff. 
14 und 
Ziff. 
29).
    
Nach Lage der Akten hatte die 
Ausgleichskasse das AHV-Beitragsstatut des Beschwerdeführers i
m 
Zeitpunkt seiner Anmeldung bei der Beschwerdegegnerin noch nicht geregelt.
 Er wurde durch die Ausgleichskasse 
erst
mals mit Verfü
gungen vom 1
1. 
Januar respektive 1
1. 
Juli 2011 (
Urk. 
8/68-69) erfasst und 
hat 
gemäss IK-Auszug rückwirkend ab 
Januar 2008 Beiträge ab
ge
rechnet
 
(vgl. Bei
lage zu 
Urk. 
8/16). 
Mangels eines formellen Entscheids der Ausgleichskasse über das Beitragsstatut war die Beschwerdegegnerin 
daher 
frei, selbst darüber zu entscheiden (ARV 
1998 Nr. 3 S. 1
3
 E. 4
).
    
Dabei ist die Beschwerdegegnerin einerseits de
n
 Angabe
n
 des Beschwerde
führers i
m
 Anmeldeformular (
Urk. 
8/55 
Ziff. 
13) 
und im Gespräch mit der RAV-
Beraterin (
Urk. 
8/5/12) 
sowie 
den Feststellungen 
seines
 Treuhänders, der sei
nerseits eine selbständige Erwerbstätigkeit postulierte (vgl. 
Urk. 
8/48)
,
 gefolgt
. Dies
e
 
Einschätzung 
wird 
auch
 durch die 
aufgelegten Steuererklärung
en
 gestützt
, in welche
n 
s
ich der 
Beschwerdeführer als 
Selbständigerwerbender
 
bezeichnete 
(
Urk. 
8/58, 
Urk. 
8/105
-106
). 
Da
ran wollte der Beschwerdeführer auch festhalten, 
ersuchte er doch die 
Ausgleichskasse 
noch 
nach seiner Erfassung als ANOBAG 
um seine Qualifikation als 
Selbständigerwerbender
 (
Urk. 
8/53). 
    
Unter diesen Umständen kann nicht gesagt werden, 
die Beschwerdegegnerin habe den Beschwerdeführer offensichtlich zu Unrecht 
als 
Selbständigerwerben
de
n
 qualifiziert, 
zumal den 
aufgelegten Unterlagen betreffend seine 
Tätigkeiten in 
Z.___
 (
Urk. 
8/
89-102) auch nicht ohne Weiteres etwas Gegenteili
ges entnommen werden kann.
 Damit sind die Voraussetzungen zur 
Wiederer
wägung
 nich
t erfüllt.
5.
5.1
    
Insoweit der Beschwerdeführer unter 
Berufung 
auf das Urteil des Bundesgericht
s
 8C_26/2011 
vom 3
1. 
Mai 2011 (
Urk. 
8/26) 
eine Verletzung der 
Beratungs
pflicht 
rügte
 (
Urk. 
1 S. 7 f., 
Urk. 
14)
, kann ihm nicht gefolgt werden.
5.
2
    
Gemäss 
Art. 
27 
Abs. 
1 
ATSG sind die Versicherungsträger und 
Durchführungs
or
gane
 der einzelnen Sozialversicherungen verpflichtet, im Rahmen ihres Zu
ständig
keits
bereiches die interessierten Personen über ihre Rechte und Pflichten aufzuklären. Jede Person hat Anspruch auf grundsätzlich unent
geltliche Beratung über ihre Rechte und Pflichten, wobei 
die 
allgemeine und permanente Aufklärungspflicht der Versicherungsträger und 
Durch
führungs
organe
 nicht erst auf persönliches Verlangen der interessierten Perso
nen zu erfolgen 
hat
. Dafür zuständig sind die Versicherungsträger, denen gegenüber die Rechte geltend zu machen oder die Pflichten zu erfüllen sind. 
    
Nach 
Art. 
19a AVIV klären die in 
Art. 
76 
Abs. 
1 
lit
. a-d AVIG genannten 
Durch
führungsstellen
 die Versicherten über ihre Rechte und Pflichten auf, ins
besondere über das Verfahren der Anmeldung und über die Pflicht, Arbeitslo
sigkeit zu vermeiden und zu verkürzen (
Abs. 
1).
 Die Kassen klären die Versi
cherten über die Rechte und Pflichten auf, die sich aus dem Aufgabenbereich der Kassen gemäss 
Art. 
81 AVIG ergeben (
Abs. 
2). 
5.3
    
Art. 
27 
Abs. 
2 ATSG beschlägt ein individuelles Recht auf Beratung durch den zuständigen Versicherungsträger. Sinn und Zweck der Beratungspflicht ist, die betreffende Person in die Lage zu versetzen, sich so zu verhalten, dass eine den gesetzgeberischen Zielen des jeweiligen Erlasses entsprechende Rechtsfolge ein
tritt
.
 Dabei gehört 
es auf jeden Fal
l zum Kern der Beratungspflicht
, die versi
cherte Person darauf aufmerksam zu machen, ihr Verhalten könne eine der Voraussetzungen des Leistungsanspruchs gefährden (BGE 131 V 472 E. 4.3).
    
Eine ungenügende oder fehlende Wahrnehmung
 der Beratungspflicht nach Art. 
27 
Abs. 
2 ATSG kommt gemäss 
bundesgerichtlicher Rechtsprechung 
einer falsch erteilten Auskunft des Versicherungsträgers gleich. Dieser hat in 
Nach
achtung
 des Vertrauensprinzips hierfür einzustehen, sofern sämtliche Voraus
setzungen des öffentlich-rechtlichen Vertrauensschutzes erfüllt sind (Urteil 8C_
26/2011 vom 3
1. 
Mai 2011 E. 5.2.1-2).
    
Art. 
27 
Abs. 
3 ATSG schliesslich sieht vor, dass, sofern ein Versicherungsträger feststellt, dass eine versicherte Person oder ihre Angehörigen Leistungen ande
rer Sozialversicherungen beanspruchen können, er ihnen unverzüglich davon Kenntnis gibt. 
Abs. 
3 konkretisiert die in 
Abs. 
2 umschriebene Beratungspflicht und weitet sie zugleich gegenüber dem letztgenannten Absatz aus (
Urteil 8C
_26/2011 vom 3
1. 
Mai 2011 E. 5.3).
5.4
    
Der Beschwerdeführer wirft der Beschwerdegegnerin vor, diese hätte aufgrund der im Anmeldeformular als Arbeitgeber angegebenen 
Z.___
 Unternehmen auffallen müssen, dass er sich als Angestellter deklarierte. Sie hätte nachfragen müssen, so dass ihr bei hinreichenden Abklärungen klar geworden wäre, dass der Beschwerdeführer als ANOBAG qualifiziert werden könnte. Die 
Beschwerde
gegnerin
 hätte den Beschwerdeführer darüber aufklären müssen, wie er seine Rechte wahren kann. 
Sie hätte sich bei der Ausgleichskasse um d
en 
Beitrags
status
 kümmern müssen (
Urk. 
1 S. 8 f. 
Ziff. 
18-22). Vom Beschwerdeführe
r
 als 
Z.___-
sprachige
m
 Ausländer könne nicht erwartet werden, 
dass 
er den 
Unter
schied zwischen 
selbständigerwerbend
 und angestellt beurteilen 
könne
 
(
Urk. 
14). 
5.5
    
D
as
 vom Beschwerdeführer
 angerufene 
U
rteil 
ist 
h
ier 
nicht einschlägig
. Das Bun
desgericht 
erkannte 
darin, 
dass die Kasse eine Beratungspflicht trifft, wenn 
der Anspruch auf schweizerische Arbeitslosenentschädigung zweifelhaft er
scheint und daher eine gleichzeitige Anmeldung im betroffenen ausländischen Staat vorzunehmen ist
 beziehungsweise 
wenn 
das
 Verhalten
 der versicherten Per
son
 die Voraussetzungen des 
ausländischen 
A
nspruchs 
auf (Arbeitslo
sen
)Leistungen 
gefährden könnte
 (E. 6.2.1)
.
 
Anders als dort 
geht es
 vorliegend nicht 
um 
ausländische Leistungsansprüche
, sondern allein um die Frage der AHV-rechtlichen Qualifikation des Beschwerdeführers. 
Zwar ist die 
Beschwer
degegnerin
 grundsätzlich an ein formell rechtskräftig geregeltes Beitragsstatut gebunden (vgl. vorstehend E.
 4.
3
), doch verkennt der Be
schwerdeführer, dass es den ALV
Organen obliegt, die Arbeitnehmereigenschaft 
vorfrageweise 
frei zu prüfen, wenn sich kein AHV-Beitragsstatut eruieren lässt (ARV 2001 Nr. 9 S. 90 
E. 1c
; Nussbaumer, a.a.O., S. 
2189 f. 
Rz
.
 30
).
 Daran hat sich die 
Beschwerdegeg
nerin
 gehalten
 und die Qualifikation 
nach dem vorstehend Gesagten (E. 4.3) im Rahmen ihres Ermessens 
vorgenommen. 
D
eswegen 
kann 
ihr jedoch keine 
Ver
letzung der Auskunftspflicht 
vorgehalten werden, 
fällt doch 
die 
abschliessende 
Regelung der AHV-rechtlichen Pflichten und Rechte
 nicht 
in den 
Bereich
 der Beschwerdegegnerin
. 
Letztere traf auch nach 
Art. 
27 
Abs. 
3 ATSG keine Aus
kunftspflicht, waren doch keine Leistungsansprüche gegenüber der 
Ausgleichs
kasse
 fraglich.
    
Hinsichtlich der Beratung der Beschwerdegegnerin betreffend die Anmeldung bei der Ausgleichskasse
 fällt 
zudem 
besonders ins Gewicht, dass der schon seit Längerem in der Schweiz wohnhafte 
Beschwerdeführer
 sowohl 
als Selbständi
gerwerbender 
auch
 als
 
ANOBAG verpflichtet gewesen wäre, sich 
von sich aus 
bei der Ausgleichskasse zu melden (
Art. 
64 
Abs. 
5 AHVG).
 
Obwohl
 
er 
spätestens seit dem Beitragsjahr 2008 periodische Akontozahlungen 
hätte 
leisten 
müssen
 (
Art. 
24 
Abs. 
1 
der Verordnung über die Alters- und 
Hinterlassenenversiche
rung
, 
AHVV; 
BGE 110 V 71 E. 2b), 
hat er in Missachtung 
seiner
 gesetzlichen Meldepflicht bis zur Anmeldung bei
 der
 Beschwerdegegnerin nichts unternom
men, um sein AHV-Beitragsstatut zu regeln. 
Angesichts 
dieser
 
Pflichtverletzung kann der Beschwerdegegnerin kein unrechtmässiges Verhalten vorgeworfen werden. 
Daran ändern auch die geltend gemachten sprachlichen Schwierigkei
ten nichts 
(
Urk. 
1
4
), kann doch niemand aus seiner eigenen Rechtsunkenntnis Vorteile ableiten (vgl. BGE 124 V 215 E. 2b/
aa
 mit Hinweisen).
 
    
Festzuhalten bleibt ferner, dass dem Beschwerdeführer 
mit dem Erlass der Abrech
nungen 
der 
Rechtsweg 
offen
 gestanden wäre
, wenn er mit der 
vorfrage
weisen
 
Qualifikation durch die 
Beschwerdegegnerin nicht einverstanden war
. 
    
Mangels Verletzung der Auskunftspflicht 
bleibt dem Beschwerdeführer 
demnach 
die 
Berufung auf den Vertrauensschutz versagt
.
5.6
    
Selbst wenn diesbezüglich anders zu entscheiden wäre, ist 
aufgrund der 
beschwer
deführerischen
 Darlegungen 
(
Urk. 
1 S. 11) 
nicht ersichtlich, inwiefern die Festsetzung des Beitragsstatuts durch die Beschwerdegegnerin den Beschwer
deführer veranlasst hat, Dispositionen zu treffen oder zu unterlassen, die nicht mehr ohne Nachteil rückgängig zu machen waren
. 
    
Die Taggeldabrechnungen können demnach auch unter dem Blickwinkel des Vertrauensschutzes nicht als zweifellos unrichtig gelten. 
6.
6.1
    
Zu prüfen bleibt, ob die spätere abweichende Qualifizierung des Beschwerde
führers durch die Ausgleichskasse ein Zurückkommen der Beschwerdegegnerin auf ihre seinerzeitigen Entscheid
e
 gebietet.
    
Gemäss 
Art. 
53 
Abs. 
1 ATSG ist der Sozialversicherungsträger verpflichtet, auf eine formell rechtskräftige Verfügung zurückzukommen, wenn sich diese auf Grund neu entdeckter Tatsachen oder Beweismittel als unrichtig erweist. Erheb
lich können nur Tatsachen sein, die zur Zeit der Erstbeurteilung bereits bestan
den, jedoch unverschuldeterweise unbekannt waren oder unbewiesen geblieben sind. Diese Grundsätze gelten in der Arbeitslosenversicherung in gleicher Weise wie in den anderen Gebieten der Sozialversicherung (BGE 108 V 167 E. 2b). 
6
.2
    
Nach dem Wortlaut von 
Art. 
53 
Abs. 
1 ATSG muss eine neue Tatsache vor
liegen. Dies bedeutet,
 dass
 das betreffende Sachverhaltselement im Zeitpunkt der 
Entscheidfällung
 nicht bekannt war. Nicht als neu wird eine Tatsache dann betrachtet, wenn das im Revisionsverfahren vorgebrachte Element lediglich eine neue Würdigung einer bereits bekannten Tatsache in sich schliesst (BGE 127 V 358). 
Wie es 
im Bereich der Invalidenversicherung 
nicht genügt, wenn 
ein neues Gutachten den Sachverhalt anders wertet
, 
bedarf es 
für eine prozessuale Revision 
stets 
neuer Elemente tatsächlicher Natur, welche die 
Entscheidungs
grundlagen
 als objektiv mangelhaft erscheinen lassen (BGE 127 V 353 E. 5b
). Davon kann hier keine Rede sein.
    
Der 
koordinationsrechtliche Aspekt (Beitragsstatut bei der Alters- und 
Hinterlas
senenversicherung
 und der 
Arbeitslosenversicherung)
 könnte zwar 
auf den ersten Blick 
nahe legen, 
die nachträgliche 
Erfassung als 
Unselbständigerwer
bender
 
zwecks 
Korrektur der erfolgten Anspruchsverneinung 
ebenso als 
revisi
onsbegründende
 neue Tatsache 
anzuerkennen, wie eine durch die Invalidenver
sicherung vorgenommene 
spätere Rentenzusprechung rückwirkend für einen Zeitraum, da die versicherte Person Arbeitslosenentschädigung erhielt. Indessen greift diese Betrachtungsweise zu kurz, weil sie die gesetzliche 
Vorleistungs
pflicht
 der Arbeitslosenversicherung gegenüber der Invalidenversicherung aus
ser Acht lässt (
Art. 
70 
Abs. 
2 
lit
. b
 ATSG; 
Art. 
15 Abs. 
2 AVIG
 in Verbindung mit 
Art. 
15 Abs. 
3 AVIV)
. Denn dort wird die Vermittlungsfähigkeit gesetzlich vermutet, weshalb sich eine
 
prozessuale Revision dieses Entscheid
s
 nach der definitiven Rentenfestsetzung durch die Inval
idenversicherung ohne weiteres rechtfertigt. 
    
Nicht nur aufgrund einer gesetzlichen Vermutung, sondern gestützt 
auf eine zutreffende vorfragewei
se Prüfung des Beitragsstatuts hat die 
Beschwerdegeg
nerin
 hier das Beitragsstatut 
verneint
, wobei der Beschwerdeführer 
die Möglich
keit 
gehabt hätte
, die 
seiner
 Auffassung nach 
auf einem unrichtigen 
Beitrags
statut
 gründenden 
Taggeldabrechnungen zu beanstanden. 
Die spätere
 Erfassung als ANOBAG
 gebietet 
daher 
kein neues Aufrollen des ALV-Taggeldbezuges, genauso wie d
ie bundesgerichtliche Rechtsprechung in der definitiven 
Renten
verweigerung
 
seitens der Invalidenversicherung 
kein
en
 Anlass
 erblickt hat
, den ALV-Taggeldbezug wieder aufzurollen, wenn der Versicherte im Hinblick auf den ausstehenden IV
Entscheid eine geringere Vermittlungsfähigkeit hinge
nommen hat (vgl. dazu auch SVR 2007 ALV Nr. 24, C 119/06, E. 4.3)
.
 
    
Damit 
f
ä
llt ein 
Rückkommen auf 
das Verneinen der 
Arbeitslosenentschädigung zufolge der 
späteren AHV-rechtlic
hen Qualifikation 
mittels prozessualer Revi
sion 
aus
ser Betracht.
6.3
    
Nach dem Gesagten 
ist der angefochtene Entscheid im Ergebnis nicht zu bean
standen, 
was zur Abweisung der Beschwerde führt.
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die 
Beschwerde
 wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwältin 
Dr. 
Lucie 
Mazenauer
- 
Unia
 Arbeitslosenkasse
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu ent
halten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
GräubSonderegger