zh_sozialversicherungsgericht · AK.2006.00005 · 2007-05-31 · de
Schadenersatz; Schadenersatzpflicht für nach der Konkurseröffnung in Rechnung gestellte Beiträge, Meldepflichtverletzung (AHVV 35 II), Mitverschulden der Kasse


AK.2006.00005


 


Sozialversicherungsgericht


des Kantons Zürich


I. Kammer


Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende


Sozialversicherungsrichter Spitz


Sozialversicherungsrichterin Bürker-Pagani


Gerichtssekretärin Kobel


Urteil vom 31. Mai 2007


in Sachen


B.___


 


Beschwerdeführer


 


gegen


 


Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse


Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich


Beschwerdegegnerin


 


 


 


 


 


 


Sachverhalt:


1.


1.1     Die X.___ AG ging im Jahr 2001 aus der ehemaligen Y.___ AG hervor und führte die Geschäfte der konkursiten Z.___ AG weiter (vgl. die EDV-Daten in Urk. 6/8, das Schreiben der Treuhandberatung A.___ an die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt [SUVA] vom 9. Juli 2001, Urk. 6/9 S. 1, und die Internet-Handelsregisterauszüge vom 24. Mai 2007, Urk. 16/1-2). B.___ war bei der X.___ AG - wie bereits bei der Y.___ AG und bei der Z.___ AG - einziges Verwaltungsratsmitglied mit Einzelunterschrift.


1.2     Die X.___ AG war der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (SVA), Ausgleichskasse, als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen.


         Am 13. August 2004 eröffnete das Bezirksgericht Winterthur über die Gesellschaft den Konkurs und stellte das Verfahren in der Folge am 30. August 2004 mangels Aktiven wieder ein (vgl. die Notizen der SVA, Ausgleichskasse, vom 23. August und vom 12. September 2004, Urk. 6/40 und Urk. 6/41; vgl. auch Urk. 16/2).


         Mit Verfügung vom 5. April 2005 verpflichtete die SVA, Ausgleichskasse, B.___ zur Bezahlung von Schadenersatz in der Höhe von Fr. 69'346.25 für entgangene Sozialversicherungsbeiträge einschliesslich Verwaltungskosten, für Beiträge an die Familienausgleichskasse und für Mahngebühren (Urk. 6/48). B.___ erhob mit Schreiben vom 6. Mai 2005 Einsprache (Urk. 6/51) und ergänzte diese anlässlich einer persönlichen Vorsprache vom 9. Mai 2005 (vgl. das Einspracheprotokoll in Urk. 6/52). Mit Entscheid vom 7. Dezember 2005 reduzierte die SVA, Ausgleichskasse, die Schadenersatzforderung in teilweiser Gutheissung der Einsprache auf Fr. 42'746.00 (Urk. 2 = Urk. 6/53).


 


2.       Gegen den Einspracheentscheid vom 7. Dezember 2005 erhob B.___ mit Eingabe vom 6. Januar 2006 Beschwerde und beantragte, von der Schadenersatzforderung sei abzusehen (Urk. 1). Die SVA, Ausgleichskasse, schloss in der Beschwerdeantwort vom 8. Februar 2006 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 5). Auf die Aufforderung zur Replik hin (Verfügung vom 1. März 2006, Urk. 7) zog B.___ mit Eingabe vom 31. März 2006 einen Rückzug der Beschwerde in Betracht (Urk. 9), liess jedoch die ihm angesetzte nochmalige Frist zur Einreichung des unterzeichneten Rückzugsformulars beziehungsweise zur Erstattung der Replik (Schreiben des Gerichts vom 11. April 2006, Urk. 10) unbenützt verstreichen. Mit Verfügung vom 7. Juni 2006 wurde der Schriftenwechsel daraufhin als geschlossen erklärt (Urk. 12). Die SVA, Ausgleichskasse, informierte das Gericht in der Folge über die Korrespondenz mit B.___ zur Möglichkeit, den strittigen Schadenersatzbetrag in Raten abzuzahlen (Eingabe vom 19. Juli 2006, Urk. 13, mit den beigelegten Unterlagen, Urk. 14/1-5) und über bereits geleistete Zahlungen (vgl. die Telefonnotiz vom 30. März 2007, Urk. 15).


         Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.


 


 


Das Gericht zieht in Erwägung:


1.


1.1


1.1.1   Nach Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zufügt, diesen zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so können nach ständiger Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden (BGE 129 V 11, 123 V 15 Erw. 5b = AHI 1997 S. 208 Erw. 5b, je mit Hinweisen). 


         Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatzordnungs- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Erwerbsersatzordnung für Dienstleistende in Armee, Zivildienst und Zivilschutz) sowie auf die kantonalrechtlichen Beiträge für die Familienausgleichskasse (§ 33 Abs. 2 des Gesetzes über Kinderzulagen für Arbeitnehmer; nicht publiziertes Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts in Sachen A. vom 30. Juni 1997, 2P.251/1996). Ferner haften die Arbeitgeber und ihre Organe auch für entgangene Beiträge an die Arbeitslosenversicherung (Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; BGE 113 V 186). 


1.1.2   Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 384 Erw. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 197 Erw. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 29 Erw. 5).


1.2


1.2.1   Wie dem Kontoauszug vom 8. Februar 2006 (Urk. 6/60) zu entnehmen ist, hatte die Schadenersatzforderung in der Höhe von Fr. 69'346.25, wie sie noch Gegenstand der Verfügung vom 5. April 2005 (Urk. 6/48) gewesen war, zunächst in einer Beitragssumme von Fr. 41'802.00 (einschliesslich eines Mahnkostenbetrages von Fr. 20.00) bestanden, welche die Beschwerdegegnerin anlässlich der Schlussabrechnung für das Jahr 2003 als ausstehende Differenz zwischen den geleisteten Akontozahlungen und den tatsächlich geschuldeten Beiträgen ermittelt hatte (vgl. Urk. 6/60 S. 17 Position 2004 0003). Des Weiteren hatte die Forderung den Akontobeitrag für den Monat März 2004 in der Höhe von Fr. 308.00 zuzüglich eines Mahnkostenbetrages von Fr. 20.00 (Urk. 6/60 S. 18 Position 2004 0004) sowie die Akontobeiträge für die Monate Mai und Juni 2004, wiederum je in der Höhe von Fr. 308.00 (Urk. 6/60 S. 18 Positionen 2004 0007 und 2004 0008), umfasst. Der letzte Forderungsbestandteil schliesslich war eine Summe in der Höhe von Fr. 26'600.25 gewesen, welche als Differenzausgleich aus der Schlussabrechnung für das Jahr 2004 resultiert hatte (Urk. 6/60 S. 18 f. Position 2004 0009).


1.2.2   Der Beschwerdeführer machte nicht geltend, die Gesellschaft habe die Rechnungen, die der Schadenersatzsumme zugrunde liegen, entgegen der Darstellung der Beschwerdegegnerin ganz oder teilweise bezahlt, und er brachte auch nicht vor, die Beschwerdegegnerin habe die unbezahlt gebliebenen Beiträge zu Unrecht in Rechnung gestellt. Eine Überprüfung von Amtes wegen lässt den ermittelten Schadensbetrag ebenfalls als korrekt erscheinen. So sind in der Jahresabrechnung 2003 vom 21. Januar 2004 (Urk. 6/32) beitragspflichtige Einkünfte im Gesamtbetrag von Fr. 405'189.00 und ausbezahlte Kinderzulagen in der Höhe von insgesamt Fr. 8'760.00 deklariert, und auf dieser Basis sind die Beiträge in der Schlussabrechnung (vgl. Urk. 6/60 S. 17 Position 2004 0003) richtig ermittelt worden. In der Jahresabrechnung 2004 vom 17. Juli 2004 (Urk. 6/38) wurden für den Zeitraum bis zur Einstellung der Geschäftsaktivitäten per Ende Juni 2004 (vgl. das Schreiben des Beschwerdeführers an die Beschwerdegegnerin vom 3. Juni 2004, Urk. 6/37) eine Gesamtlohnsumme von Fr. 239'570.00 und ausbezahlte Kinderzulagen in der Höhe von Fr. 4'380.00 ausgewiesen. Auch hiervon berechnete die Beschwerdegegnerin die Beiträge richtig (vgl. Urk. 6/60 S. 18 f. Position 2004 0009). Sie berücksichtigte in der Folge auch zutreffend, dass die Lohnsumme des Jahres 2004 nachträglich um einen Betrag in der Höhe von Fr. 14'094.00 vermindert wurde (vgl. den Bericht vom 23. September 2004 über die Arbeitgeberkontrolle, Urk. 6/43 S. 1, und das Berichtigungsformular vom 22. September 2004, Urk. 6/42), und schrieb der Gesellschaft gestützt darauf eine Beitragssumme von Fr. 1'931.30 gut (vgl. Urk. 6/60 S. 19 Position 2004 0010, und die Gutschriftsverfügung vom 15. Oktober 2004, Urk. 6/44), welche sie indessen nicht von der ermittelten Ausstandssumme des Jahres 2004, sondern - zusammen mit einer anderen Gutschrift im Betrag von Fr. 374.70 - von der Ausstandssumme des Jahres 2003 in Abzug brachte (vgl. Urk. 6/60 S. 17 Position 2004 0003: Fr. 1'931.30 + Fr. 374.70 = Fr. 2'306.00; vgl. auch die Angabe in einer Mahnung vom 19. April 2004, Urk. 6/34). Nicht bestritten sind sodann die Ausstände dreier Pauschalbeträge à Fr. 308.00 für das Jahr 2004. Die beiden Mahnkostenbeträge à Fr. 20.00 schliesslich sind belegt durch die eingereichten Mahnungen je vom 24. Mai 2004 (Urk. 6/35 und Urk. 6/36).


1.2.3   Der Schadensbetrag in der ursprünglich geltend gemachten Höhe von Fr. 69'346.25 ist damit ausgewiesen.


 


2.       Die zweijährige Frist für die Geltendmachung der Schadenersatzforderung seit Kenntnis des Schadens (Art. 52 Abs. 3 Satz 1 AHVG) läuft bei der Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven vom Zeitpunkt der Fruchtloserklärung an (vgl. BGE 129 V 195 Erw. 2.3, 128 V 12 Erw. 5a, 126 V 445 Erw. 3c). Diese Frist ist mit dem Erlass der Schadenersatzverfügung vom 5. April 2005 ohne weiteres gewahrt worden.


 


3.


3.1     Damit ist weiter zu prüfen, ob im Sinne der Formulierung in Art. 52 Abs. 1 AHVG eine absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften vorliegt.


3.2


3.2.1   Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) schreibt vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Dazu hat das Eidgenössische Versicherungsgericht wiederholt erklärt, dass die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG bedeute und die volle Schadensdeckung nach sich ziehe (BGE 118 V 195 Erw. 2a, 111 V 173 Erw. 2, je mit Hinweisen).


3.2.2   Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 Abs. 1 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist. Absicht beziehungsweise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 Abs. 1 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 186 Erw. 1b und 193 Erw. 2b; ZAK 1985 S. 576 Erw. 2 und S. 619 Erw. 3a; vgl. auch BGE 121 V 244 Erw. 4b).


         Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss. Dabei sind an die Sorgfaltspflicht einer Aktiengesellschaft hinsichtlich der Einhaltung gesetzlicher Vorschriften grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen. Ähnlich ist zu differenzieren, wenn es darum geht, die subsidiäre Haftung der Organe eines Arbeitgebers zu ermitteln (BGE 108 V 202 Erw. 3a; ZAK 1985 S. 51 Erw. 2a und 620 Erw. 3b).


3.3


3.3.1   Gestützt auf Art. 36 Abs. 4 AHVV ist der Ausgleich zwischen den geleisteten Akontobeiträgen und den tatsächlich geschuldeten Beiträgen innert 30 Tagen ab Rechnungsstellung zu bezahlen. Die Schlussabrechnung, mit der die Beschwerdegegnerin die X.___ AG für das Jahr 2003 zur Nachzahlung eines Differenzbetrages von über Fr. 40'000.00 verpflichtete, wurde gemäss dem eingereichten Kontoauszug am 27. Februar 2004 erstellt (Urk. 6/60 S. 17 Position 2004 0003). Indem die Gesellschaft diese Rechnung unbezahlt liess, beging sie zweifellos eine AHV-rechtlich relevante Pflichtverletzung.


         Das Gleiche gilt in Bezug auf die Unterlassung, die Akontobeiträge für die Monate März, Mai und Juni 2004 zu bezahlen. Denn gestützt auf Art. 34 Abs. 1 lit. a und Art. 34 Abs. 3 AHVV sind die monatlich geschuldeten Beiträge innert zehn Tagen nach Ablauf der Zahlungsperiode zu bezahlen, sodass die Zahlung jeweils unmittelbar nach der Rechnungsstellung (Rechnungen vom 15. März, vom 11. Mai und vom 10. Juni 2004, Urk. 6/60 S. 17 f. Positionen 2004 0004, 2004 0007 und 2004 0008) hätte erfolgen müssen.


         Was demgegenüber den Differenzausgleich für das Jahr 2004 anbelangt, so wurde dieser erst am 13. August 2004 in Rechnung gestellt (vgl. Urk. 6/60 S. 18 f. Position 2004 0009), am gleichen Tag, als über die X.___ AG der Konkurs eröffnet wurde. Dessen Nichtbezahlung stellt demnach für sich allein noch keine AHV-rechtliche Pflichtverletzung dar, da eine Gesellschaft nach der Konkurseröffnung keine Dispositionsfreiheit mehr über ihre Vermögenswerte hat (vgl. AHI 1994 S. 36 f. Erw. 6b; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen G., W., S., F. und Erbengemeinschaft T. vom 24. Dezember 2003, H 48/03, Erw. 5.2.1 und 5.2.2). Aus diesem Grund hat die Beschwerdegegnerin den Differenzausgleich des Jahres 2004 in der Höhe von Fr. 26'600.25, anders als noch in der Verfügung vom 5. April 2005 (Urk. 6/48), im angefochtenen Einspracheentscheid von der Schadenersatzforderung ausgenommen (vgl. Urk. 2 S. 4).


3.3.2   Bei der Frage nach dem Verschulden der Gesellschaft an den begangenen Pflichtverletzungen wandte der Beschwerdeführer sinngemäss ein, die hohe Ausgleichsforderung des Jahres 2003 sei deshalb entstanden, weil die Beschwerdegegnerin die Akontobeiträge ab dem Jahr 2003 sehr stark reduziert habe (Urk. 1 S. 2, Urk. 6/52 S. 1).


         Die Herabsetzung des Akontobeitrags von ursprünglich Fr. 4'985.75 (unter Berücksichtigung eines Pauschalabzugs für die Vergütung der FAK-Zulagen) ab Januar 2002 (vgl. Urk. 6/60 S. 10 ff. Positionen 2002 0001 ff.) auf zunächst Fr. 451.70 (wiederum unter Berücksichtigung einer pauschalen FAK-Zulagen-Vergütung) ab August 2002 (vgl. Urk. 6/60 S. 12 ff. Positionen 2002 0014 ff.) erfolgte, nachdem die X.___ AG der Beschwerdegegnerin mit Schreiben vom 8. Juli 2002 mitgeteilt hatte, dass die Jahreslohnsumme des laufenden Jahres entgegen der Pauschal-Lohnsummen-Anzeige vom 18. Dezember 2001 (Urk. 6/19 S. 1) nicht mehr Fr. 525000.00, sondern maximal Fr. 300'000.00 betragen werde (Urk. 6/19 S. 2). Die Schlussabrechnung des Jahres 2002 ergab dann eine Gesamtlohnsumme von Fr. 288'202.00 (vgl. Urk. 6/26), und die Beiträge darauf waren durch die bis Juli 2002 geleisteten sehr hohen und durch die ab August 2002 massiv reduzierten Akontozahlungen mehr als gedeckt, sodass ein Beitragsüberschuss von Fr. 2'393.55 resultierte, welcher der Gesellschaft gutgeschrieben wurde (vgl. Urk. 6/60 S. 15 Position 2003 0004; vgl. auch die Abrechnung vom 28. März 2003, Urk. 6/29). Offenbar im Zusammenhang mit diesem Resultat eines Beitragsüberschusses reduzierte die Beschwerdegegnerin die Pauschalbeiträge für das Jahr 2003 noch weiter und erhob nunmehr - wiederum unter Berücksichtigung der Erstattung der FAK-Zulagen - nur noch einen monatlichen Beitrag von Fr. 374.70 von der Gesellschaft (vgl. Urk. 6/60 S. 14 ff. Positionen 2003 0001 ff.).


         Dabei muss die Beschwerdegegnerin jedoch übersehen haben, dass die ab August 2002 erhobene reduzierte Pauschale umgerechnet auf ein ganzes Jahr zur Deckung der Jahreslohnsumme von gegen Fr. 300'000.00 nicht ausgereicht hätte, sondern dass die Deckung nur deshalb gewährleistet gewesen war, weil bis im Juli 2002 noch die höheren Pauschalbeiträge von gegen Fr. 5'000.00 geleistet worden waren. Dementsprechend hätte es ihr auch bewusst sein müssen, dass ein gegenüber den Pauschalen für August bis Dezember 2002 nochmals verminderter monatlicher Pauschalbeitrag ab dem Januar 2003 eine vergleichbare Jahreslohnsumme von rund Fr. 300'000.00 bei weitem nicht zu decken vermöchte. Die Beschwerdegegnerin trägt damit entsprechend der zutreffenden Auffassung des Beschwerdeführers tatsächlich ein gewisses Mitverschulden daran, dass die Schlussabrechnung für das Jahr 2003 eine Nachforderung ergab, welche die Höhe der bereits geleisteten Beiträge massiv überstieg. Nicht richtig ist allerdings die Ansicht des Beschwerdeführers (vgl. Urk. 1 S. 2), dass die Gesellschaft selber von dieser voraussichtlichen Nachforderung nichts habe wissen können und sie daher nicht habe einplanen können. Denn auch die Gesellschaft hätte bei entsprechender Durchsicht ihrer Unterlagen merken können und müssen, dass die monatlichen Pauschalbeiträge des Jahres 2003 nicht ausreichen würden für die Begleichung von Lohnbeiträgen auf einer Lohnsumme von etwa Fr. 300'000.00, und der Grundsatz von Treu und Glauben hätte von ihr verlangt, dass sie die Beschwerdegegnerin entweder auf ihren Irrtum aufmerksam gemacht hätte (zu einer anderen Sachverhaltskonstellation, in der das höchste Gericht nach Treu und Glauben eine entsprechende Meldepflicht einer Gesellschaft angenommen hatte, vgl. Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen K. vom 12. Juli 2002, H 204/01, Erw. 7a; vgl. auch Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen A., B., C. und D. vom 22. Februar 2002, H 142/00 + H 149/00, Erw. 6b) oder dass sie zumindest schon vor Ablauf des Jahres 2003 entsprechende Rückstellungen für die zu erwartende Nachforderung vorgenommen hätte (vgl. Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen H. und P. vom 26. Oktober 2006, H 38/06 + H 44/06, Erw. 6.3 mit Hinweisen). Hinzu kommt, dass die Lohnsumme im Jahr 2003 nicht in der für das Jahr 2002 deklarierten Höhe von Fr. 300'000.00 blieb, sondern sich gemäss der Jahresabrechnung 2003 auf Fr. 405'189.00 erhöhte (Urk. 6/32). Auch dieser Umstand hätte die Gesellschaft gestützt auf die revidierte Fassung von Art. 35 Abs. 2 AHVV zu einer Meldung an die Beschwerdegegnerin veranlassen müssen. Denn gemäss dieser Norm haben die Arbeitgeber der Ausgleichskasse wesentliche Änderungen der Lohnsumme während des laufenden Jahres zu melden. Der frühere, unter der Herrschaft des bis Ende 2000 gültig gewesenen Rechts entwickelte Grundsatz der Rechtsprechung, wonach der Arbeitgeber ohne besondere Abmachung nicht dazu verpflichtet war, der Ausgleichskasse vor Ablauf des Kalenderjahres Meldung zu erstatten, wenn sich die Lohnsumme im Laufe des Jahres erhöhte (vgl. Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen A., B., C. und D. vom 22. Februar 2002, H 142/00 + H 149/00, Erw. 6a), ist somit nicht mehr anwendbar.


3.3.3   Zusammengefasst hat die Gesellschaft demnach die Pflichtverletzungen, welche zu den Beitragsausständen des Jahres 2003 - und daneben auch zum Ausbleiben der Akontobeiträge des Jahres 2004 - führten, in schadenersatzrechtlich relevantem, schuldhaftem Verhalten begangen. Die Bemühungen um eine aussergerichtliche Liquidation der Gesellschaft mit aussergerichtlicher Einigung mit den Gläubigern (vgl. Urk. 1 S. 1, Urk. 6/52 S. 1) ändern daran nichts, zumal die Vorbringen, es sei noch ein grosser Kundenstamm dagewesen, durch die Angaben des Beschwerdeführers in seinem Schreiben an die Beschwerdegegnerin vom 3. Juni 2004, sein (geschäftliches) Beziehungsumfeld existiere nicht mehr (Urk. 6/37), relativiert werden.


         Der entstandene Schaden steht sodann auch in einem adäquaten Kausalzusammenhang zu diesem Verhalten (vgl. BGE 119 V 406 Erw. 4a mit Hinweisen), da der Beschwerdeführer in der Einsprache und in der Beschwerdeschrift sinngemäss selber dartat, der Schaden hätte vermieden oder zumindest tiefer gehalten werden können, wenn die Gesellschaft die Höhe der Beiträge des Jahres 2003 von Anfang an richtig eingeplant hätte (vgl. Urk. 6/52 S. 1, Urk. 1 S. 2).


3.3.4   Man kann sich indessen noch fragen, ob die Schadenersatzforderung von Fr. 42'746.00, die noch Gegenstand des angefochtenen Einspracheentscheids ist, wegen des Mitverschuldens der Beschwerdegegnerin zu reduzieren ist (vgl. hierzu die Rechtsprechung in BGE 122 V 185). Vorliegendenfalls ist eine solche Reduktion aus den nachfolgenden Gründen jedoch nicht angezeigt.


         Die Beschwerdegegnerin hat im angefochtenen Einspracheentscheid zwar - wie in Erw. 3.3.1 bereits dargetan - zu Recht festgehalten, dass der Gesellschaft die Nichtbezahlung der erst zur Zeit der Konkurseröffnung in Rechnung gestellten Beitragsnachforderung für das Jahr 2004 als solche nicht vorgeworfen werden könne (vgl. Urk. 2 S. 4). Dass aber nach der Konkurseröffnung überhaupt noch eine Nachforderung in der Höhe von über Fr. 20'000.00 entstand, hängt wiederum damit zusammen, dass die monatlichen Pauschalen (unter Berücksichtigung der FAK-Zahlungen) in der Höhe von nur noch Fr. 308.00 wesentlich zu tief angesetzt waren. Auch hier sah die Gesellschaft jedoch von einem Hinweis an die Beschwerdegegnerin ab und machte auch keine Rückstellungen für die voraussehbare Beitragsnachforderung, tätigte aber für die Zeit bis Mitte Juni 2004 gleichwohl Lohnzahlungen von insgesamt Fr. 239'570.00 (Urk. 6/38), welche umgerechnet auf ein ganzes Jahr die Lohnsumme des Jahres 2003 nochmals um etwa Fr. 75'000.00 überstiegen. Damit verletzte die Gesellschaft auch in Bezug auf die Ausstände des Jahres 2004 nicht nur die Meldepflicht nach Art. 35 Abs. 2 AHVV, sondern verstiess zudem gegen den Grundsatz, dass ein Betrieb nur so viel Lohn auszahlen darf, als dass auch die darauf entfallenden Sozialversicherungsbeiträge gedeckt sind (vgl. Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen G., W., S. F. und Erbengemeinschaft T. vom 24. Dezember 2003, H 48/03, Erw. 5.2.1 und 5.2.2 mit Hinweisen). Der Gesellschaft kann demzufolge auch in Bezug auf die Beitragsausstände des Jahres 2004 ein Vorwurf gemacht werden. Indem die Beschwerdegegnerin diese Ausstände in der Höhe von Fr. 26'600.25 im angefochtenen Einspracheentscheid dennoch vollumfänglich von der Schadenersatzforderung ausgenommen hat, hat sie im Ergebnis ihrem Mitverschulden an der Entstehung des Gesamtschadens von Fr. 69'346.25 ausreichend Rechnung getragen.


 


4.


4.1     Der Beschwerdeführer ist demnach für den Betrag von Fr. 42'746.00 dann schadenersatzpflichtig, wenn ihm als Organ das widerrechtliche und schuldhafte Verhalten der Gesellschaft zugerechnet werden kann.


4.2     Nicht jedes einer Firma als solcher anzulastende Verschulden muss auch ein solches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 202 Erw. 3a; ZAK 1985 S. 620 Erw. 3b). Bei einfachen Verhältnissen muss vom einzigen Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft, der als solcher die Verwaltung der Gesellschaft als einzige Person in Organstellung zu besorgen hat, in der Regel der Überblick über alle wesentlichen Belange der Firma verlangt werden, und dies selbst dann, wenn er seine Befugnisse weitgehend an einen Geschäftsführer delegiert hat. Er kann mit der Delegation der Geschäftsführung nicht zugleich auch seine Verantwortung als einziges Verwaltungsorgan an den Geschäftsführer delegieren (BGE 108 V 203 Erw. 3b).


4.3     Der Beschwerdeführer war seit der Gründung der X.___ AG im Jahr 2001 deren einziges Verwaltungsratsmitglied und verfügte ausserdem über die Einzelunterschriftsberechtigung. Er trägt somit aufgrund der dargelegten Rechtsprechung ohne weiteres die Verantwortung für das widerrechtliche und schuldhafte Verhalten der Gesellschaft und kann sich von dieser Verantwortung nicht dadurch befreien, dass das Sekretariat und die Administration gemäss seinen Vorbringen in der Beschwerdeschrift (vgl. Urk. 1 S. 2) von einem Mitarbeiter selbständig geführt worden waren und dass ein Treuhänder die Zahlungsvorgänge überwacht hatte. Dies gilt umso mehr, als ein guter Teil des Lohnes, der im Jahr 2003 eine Erhöhung der Gesamtlohnsumme gegenüber dem Jahr 2002 bewirkt hatte, auf eigene Bezüge des Beschwerdeführers (Fr. 106'000.00 im Jahr 2003 im Vergleich zu Fr. 25'200.00 im Jahr 2002; vgl. Urk. 6/32 S. 2 und Urk. 6/26 S. 3) zurückzuführen gewesen war.


 


5.       Damit hat die Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführer im angefochtenen Einspracheentscheid zu Recht dazu verpflichtet, Schadenersatz in der Höhe von Fr. 42'746.00 zu bezahlen. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.


         Es versteht sich, dass die Beschwerdegegnerin von dieser Summe diejenigen Beträge in Abzug zu bringen hat, welche der Beschwerdeführer gemäss den Angaben der Beschwerdegegnerin (vgl. Urk. 15) unterdessen bereits einbezahlt hat.


 


 


Das Gericht erkennt:


1.         Die Beschwerde wird abgewiesen.


2.         Das Verfahren ist kostenlos.


3.         Zustellung gegen Empfangsschein an:


- B.___ unter Beilage je einer Kopie von Urk. 13, Urk. 15 und Urk. 16/1-2


- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, unter Beilage je einer Kopie von Urk. 15 und Urk. 16/1-2


- Bundesamt für Sozialversicherung


4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).


Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.


Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).