zh_sozialversicherungsgericht · IV.2002.00570 · 2004-01-05 · de
Heilung der Gehörsverletzung. Würdigung der Arztberichte. Invalideneinkommen nicht mit DAP (qualitativ und quantitav ungenügend), sondern LSE bestimmt.


IV.2002.00570


 


Sozialversicherungsgericht


des Kantons Zürich


II. Kammer


Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender


Sozialversicherungsrichterin Pfiffner Rauber


Ersatzrichterin Romero-Käser


Gerichtssekretärin Fehr


Urteil vom 5. Januar 2004


in Sachen


M.___


 


Beschwerdeführer


 


vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Ursula Sintzel


Sintzel & Hüsler


Löwenstrasse 54, Postfach 6376, 8023 Zürich


 


gegen


 


Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (SVA)


IV-Stelle


Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich


Beschwerdegegnerin


 


 


 


 


 


 


 


Sachverhalt:


1.       


1.1     M.___, geboren 1954, arbeitete seit 18. November 1996 als Gipser bei A.___ in Zürich. Während der Kündigungsfrist fiel am 10. Februar 1997 ein Eisenrahmen auf den Versicherten und verletzte ihn am Kopf und am Arm (Urk. 7/33/41+42). Ab 14. Februar 1997 war er wieder voll arbeitsfähig (Urk. 7/33/11 hinten).


Am 4. Oktober 1999 trat er eine neue Stelle als Gipser bei der B.___ AG, ___, an (Urk. 7/30 S. 1). Vom 10. Dezember 1999 bis zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses per 15. September 2000 war M.___ arbeitsunfähig (Urk. 7/30 Ziff. 28, Urk. 7/15). 


Am 30. Januar 2001 meldete sich der Versicherte wegen Schulter- und Rückenschmerzen sowie wegen Depression zum Bezug von Leistungen der Invalidenversicherung an, namentlich Berufsberatung, Umschulung und Arbeitsvermittlung (Urk. 7/31). 


1.2     Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, veranlasste medizinische Abklärungen (Urk. 7/11-16) und eine Begutachtung durch die Medizinische Abklärungsstelle (MEDAS) Basel (vgl. Gutachten vom 21. Mai 2002, Urk. 7/10/1-4). Ferner tätigte sie berufliche Abklärungen (Urk. 7/17-32) und zog die Unfallakten bei (Urk. 7/33/1-42). 


Nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren (Urk. 7/4-6) verneinte die IV-Stelle mit Verfügung vom 18. September 2002 angesichts eines Invaliditätsgrades von 26 % einen Rentenanspruch (Urk. 7/2 = Urk. 2). 


 


2.       Dagegen erhob der Versicherte, vertreten durch Rechtsanwältin Ursula Sintzel, Zürich, mit Eingabe vom 21. Oktober 2002 Beschwerde mit den Anträgen, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und es sei ihm mit Wirkung ab 1. Dezember 2000 eine angemessene Invalidenrente zuzusprechen (Urk. 1 S. 2). 


         Mit Gerichtsverfügung vom 23. Oktober 2002 wurde antragsgemäss (vgl. Urk. 1 S. 2) Rechtsanwältin Ursula Sintzel als unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt (Urk. 4).


Die IV-Stelle ersuchte in der Beschwerdeantwort vom 27. November 2002 um Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). 


Der Versicherte hielt mit Eingabe vom 3. März 2003 an seinen Begehren fest (Urk. 14). Nachdem die IV-Stelle die angesetzte Frist zur Duplik (Urk. 15-16) ungenutzt hatte verstreichen lassen, wurde am 17. April 2003 der Schriftenwechsel geschlossen (Urk. 17). 


Am 11. August 2003 reichte M.___ einen Bericht betreffend Arbeitstraining der BBI Zürich West zu den Akten (Urk. 20-21). Die Gelegenheit, dazu Stellung zu nehmen, nahm die IV-Stelle innert Frist nicht war (vgl. Urk. 22).


 


 


Das Gericht zieht in Erwägung:


1.       


1.1     Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen geführt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gestützt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind.


1.2     Die massgebenden rechtlichen Bestimmungen, insbesondere Art. 28 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG), sind in der angefochtenen Verfügung zutreffend wiedergegeben (Urk. 2). Darauf kann verwiesen werden.


         Zu ergänzen bleibt, dass das Sozialversicherungsgericht den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen und alle Beweismittel objektiv zu prüfen hat, unabhängig davon, von wem sie stammen, und danach zu entscheiden, ob sie eine zuverlässige Beurteilung des strittigen Leistungsanspruches gestatten. Insbesondere darf es beim Vorliegen einander widersprechender medizinischer Berichte den Prozess nicht erledigen, ohne das gesamte Beweismaterial zu würdigen und die Gründe anzugeben, warum es auf die eine und nicht auf die andere medizinische These abstellt (ZAK 1986 S. 188 Erw. 2a). Hinsichtlich des Beweiswertes eines ärztlichen Gutachtens ist im Lichte dieser Grundsätze entscheidend, ob es für die Beantwortung der gestellten Fragen umfassend ist, auf den erforderlichen allseitigen Untersuchungen beruht, die geklagten Beschwerden berücksichtigt und sich mit diesen sowie dem Verhalten der untersuchten Person auseinander setzt - was vor allem bei psychischen Fehlentwicklungen nötig ist -, in Kenntnis der und gegebenenfalls in Auseinandersetzung mit den Vorakten abgegeben worden ist, ob es in der Darlegung der medizinischen Zustände und Zusammenhänge einleuchtet, ob die Schlussfolgerungen des medizinischen Experten in einer Weise begründet sind, dass die rechtsanwendende Person sie prüfend nachvollziehen kann, ob der Experte oder die Expertin nicht auszuräumende Unsicherheiten und Unklarheiten, welche die Beantwortung der Fragen erschweren oder verunmöglichen, gegebenenfalls deutlich macht (BGE 122 V 160 Erw. 1c; U. Meyer-Blaser, Die Rechtspflege in der Sozialversicherung, BJM 1989, S. 30 f.; derselbe in H. Fredenhagen, Das ärztliche Gutachten, 3. Aufl. 1994, S. 24 f.).


 


2.


2.1     Der Beschwerdeführer rügte in formeller Hinsicht, die Beschwerdegegnerin sei auf die im Vorbescheidverfahren erhobenen Einwendungen (vgl. Urk. 7/4) in der angefochtenen Verfügung nicht eingegangen und habe damit seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt (Urk. 1 S. 5).


         Dieser Einwand ist vorweg zu prüfen, denn das Recht, angehört zu werden, ist formeller Natur. Die Verletzung des rechtlichen Gehörs führt ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Es kommt mit anderen Worten nicht darauf an, ob die Anhörung im konkreten Fall für den Ausgang der materiellen Streitentscheidung von Bedeutung ist, d.h. die Behörde zu einer Änderung ihres Entscheides veranlasst wird oder nicht (BGE 127 V 437 Erw. 3d/aa, 126 V 132 Erw. 2b mit Hinweisen).


2.2     Nach der Rechtsprechung kann eine - nicht besonders schwer wiegende - Verletzung des rechtlichen Gehörs als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie die Rechtslage frei überprüfen kann. Die Heilung eines - allfälligen - Mangels soll aber die Ausnahme bleiben (BGE 127 V 437 Erw. 3d/aa, 126 I 72, 126 V 132 Erw. 2b, je mit Hinweisen).


         Dem Beschwerdeführer ist darin beizupflichten, dass sich die Beschwerdegegnerin in der angefochtenen Verfügung nur sehr allgemein mit den substantiiert erhobenen Einwänden (vgl. Urk. 7/4) auseinander gesetzt hat und ihrer Begründungspflicht nur ungenügend nachgekommen ist. 


In der Beschwerdeantwort hat die Verwaltung dann ausführlicher dargelegt, weshalb ihre Rentenbemessung nicht zu beanstanden sei (Urk. 6). Damit hat sie, wenn auch verspätet, die erforderliche Begründung geliefert. Eine Rückweisung der Sache zur gehörigen Begründung der angefochtenen Verfügung rechtfertigt sich unter diesen Umständen nicht mehr, würde sie doch lediglich zu einer Verzögerung des Verfahrens führen, die mit dem der Anhörung gleichgestellten Interesse des Versicherten an einer möglichst beförderlichen Beurteilung seines Anspruchs nicht zu vereinbaren wäre.


Darüber hinaus hat der Beschwerdeführer im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels Gelegenheit erhalten, zur Beschwerdeantwort Stellung zu nehmen, wovon er mit Replik vom 3. März 2003 auch Gebrauch gemacht hat (Urk. 14). Damit darf die festgestellte Verletzung des rechtlichen Gehörs als im Gerichtsverfahren geheilt betrachtet werden (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 16. Juli 2001 in Sachen A., I 293/00 Erw. 1c). 


 


3.


3.1     In materieller Hinsicht streitig und zu prüfen ist, ob dem Beschwerdeführer eine Rente der Invalidenversicherung zusteht.


Die Beschwerdegegnerin stellte sich auf den Standpunkt, unter Berücksichtigung der erheblichen Symptomausweitung sei dem Beschwerdeführer gemäss der medizinischen Beurteilung eine leidensangepasste Tätigkeit im Umfang von 100 % zumutbar; das Valideneinkommen betrage Fr. 65'520.--, während das Invalideneinkommen auf Fr. 48'328.-- festzusetzen sei (Urk. 2 S. 2, Urk. 6).


Der Beschwerdeführer machte dagegen geltend, das MEDAS-Gutachten (Urk. 7/10/1) überzeuge insbesondere in seinen Schlussfolgerungen nicht. Die Restarbeitsfähigkeit betrage bestenfalls 70 %, zumal auch die diagnostizierte somatoforme Schmerzstörung, welche die Ärzte der MEDAS als ohne Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit bezeichnet hatten (vgl. Urk. 7/10/1 S. 10-11), im Rahmen der Gesamtbeurteilung der verbleibenden Restarbeitsfähigkeit zu berücksichtigen sei. Ferner beanstandete der Beschwerdeführer die Ermittlung sowohl des Invaliden- als auch des Valideneinkommens (Urk. 1, Urk. 14). 


3.2     Nach dem Unfall vom 10. Februar 1997, bei dem ein Eisenrahmen auf den Beschwerdeführer fiel, war dieser bis am 12. Februar 1997 im Universitätsspital Zürich hospitalisiert (vgl. Unfallmeldung vom 11. Februar 1997, Urk. 7/33/42; Bericht des Hausarztes Dr. med. C.___, praktischer Arzt, vom 1. April 1997, Urk. 7/33/32). Bei seiner Entlassung wurde er wieder als arbeitsfähig beurteilt (Urk. 7/33/11 hinten), wobei der Beschwerdeführer gemäss eigenen Angaben seine Arbeit nicht aufnehmen konnte (Urk. 7/33/10).


Hausarzt Dr. C.___, der den Beschwerdeführer anschliessend behandelte, diagnostizierte am 1. April 1997 einen Status nach Commotio cerebri und Rissquetschwunde (RQW) occipital am 10. Februar 1997 sowie ein unklares Zustandsbild mit Vergesslichkeit, Trümmel, nächtlicher Unruhe, Konzentrationsstörung und Parästhesien im rechten Fuss (Urk. 7/33/32). Im ärztlichen Zwischenbericht vom 8. April 1997 diagnostizierte er darüber hinaus intermittierende Thoraxschmerzen und führte aus, der Beschwerdeführer selbst klage über ausstrahlende Kopfschmerzen, Vergesslichkeit, Nervosität, Schmerzen in der rechten Körperhälfte und Schlaflosigkeit. Diese Angaben schienen ihm objektiv etwas depressiv verändert zu sein, wobei ihm die Nackenschmerzen glaubhaft erschienen. Der Zeitpunkt der Wiederaufnahme der Arbeit könne im Moment noch nicht beurteilt werden (Urk. 7/33/31). 


Nachdem Dr. C.___ den Beschwerdeführer zur weiteren Abklärung an Dr. med. D.___, Spezialarzt für Neurologie FMH, überwiesen hatte (Urk. 7/33/32), berichtete dieser nach der Voruntersuchung diagnostisch von einem Zustand nach Commotio cerebri und Distorsion der Halswirbelsäule (HWS) und differentialdiagnostisch von Depression und Rentenbegehrlichkeit (Urk. 7/33/36). Am 9. Mai 1997 erhob Dr. D.___ einen in allen Teilen regelgerechten neurologischen Befund und stellte weder eine Wesensveränderung noch eine Depression fest. Er regte eine Fortsetzung der Physiotherapie sowie eine psychagogische Führungsbehandlung an (Urk. 7/33/27). 


         Anlässlich der kreisärztlichen Untersuchung vom 28. April 1997 stellte Dr. med. E.___, FMH für Chirurgie, im Wesentlichen fest, die Beweglichkeit der Halswirbelsäule sei mangels Kooperation nicht objektivierbar. Die Nacken- und Schultermuskulatur sei in Ruhestellung absolut weich, kräftig ausgebildet, ohne lokale Gelosen oder Tonuserhöhungen. Die Augenmotilität sei unauffällig und das Gehör suffizient. Die RQW am Hinterkopf sei verheilt. Am Thorax seien keine Unfallresiduen, keine Hämatomreste, Kontusionsmarken oder Zeichen einer abgelaufenen Exkoriation erkennbar. Weiter erklärte Kreisarzt Dr. E.___, es sei ihm infolge der wechselhaften Befunde eine sich selbst ausschliessende Demonstration polytoper Symptome und Funktionsbehinderungen aufgefallen, welche er keinem organischen Substrat zuordnen könne. Zur Erleichterung der Arbeitsaufnahme habe er die Arbeitsfähigkeit auf vorerst 50 % festgelegt. Nach spätestens zwei Wochen sei diese auf 100 % anzuheben, sofern keine zusätzlichen, eindeutig objektivierbaren somatischen Unfallresiduen nachgewiesen würden (Urk. 7/33/29 S. 3-4). Diese Einschätzung bestätigte Dr. E.___ vollumfänglich in seiner vom Unfallversicherer im Rahmen des Einspracheverfahrens eingeholten ärztlichen Beurteilung vom 2. Oktober 1997 (Urk. 7/33/13).


3.3     Am 24. Juli 2000 untersuchte Dr. med. F.___, Oberarzt Orthopädie in der Schulthess Klinik, den Beschwerdeführer und berichtete anamnestisch, seit einem Schlag durch einen Balken bestünden Schmerzen zunächst im dorsalen rechten Hemithorax, später vor allem in der rechten Schulter mit gelegentlicher Ausstrahlung bis in den Vorderarm. Infiltrationen hätten eine deutliche, wenn auch nur kurzzeitige Beschwerdebesserung gebracht. Dr. F.___ äusserte den Verdacht auf eine weiter abklärungsbedürftige symptomatische SLAP-Läsion der rechten Schulter (Urk. 7/16), an dem er nach Einsicht in das Arthro-MRI im Bericht vom 15. September 2000 festhielt: bloss eine Arthroskopie könne eine SLAP-Läsion zeigen. Angesichts der deutlichen Schmerzreduktion in Folge der Infiltration attestierte Dr. F.___ dem Beschwerdeführer eine vollständige Arbeitsfähigkeit als Gipser. Sollten die Schmerzen dabei wieder exazerbieren, wäre eine Arthroskopie erforderlich (Urk. 7/15). 


         Die Ärzte der Klinik Balgrist gelangten nach den entsprechenden Abklärungen zum Schluss, man wolle keinen operativen Eingriff (Arthroskopie) durchführen, welcher Beurteilung sich Dr. F.___ im Bericht vom 9. Oktober 2000 zuhanden der SUVA anschloss. Namentlich stellte er nunmehr die Compliance seitens des Beschwerdeführers in Frage und fügte sodann bei, dem Beschwerdeführer sei es in der gesamten Zeit vor allem um die Ausstellung eines Arbeitsunfähigkeitszeugnisses gegangen. Dr. F.___ ersuchte die SUVA um eine kritische Beurteilung der Arbeitsfähigkeit (Urk. 7/14).


3.4     Während der laufenden Abklärungen in der Schulthess Klinik meldete der Beschwerdeführer dem Unfallversicherer am 3. Oktober 2000 einen Rückfall (vgl. Urk. 7/33/6, Urk. 7/33/7 S. 2 oben). Mit Verfügung vom 9. Januar 2001 verneinte der Unfallversicherer seine Leistungspflicht (Urk. 7/33/6), worauf sich der Beschwerdeführer am 30. Januar 2001 bei der Invalidenversicherung unter Hinweis auf eine seit dem Unfall bestehende Rückenverletzung und seit zwei Jahren andauernde Schulterschmerzen sowie Depression zum Leistungsbezug anmeldete (Urk. 7/31 Ziff. 6.6.1 und Ziff. 7.2).


         Dr. E.___ berichtete nach der kreisärztlichen Untersuchung am 7. November 2000, der Beschwerdeführer lasse sich klinisch nur schwierig klassieren und untersuchen. Einerseits bestünden eindeutige Verdeutlichungstendenzen, andererseits finde sich ein irrationaler, absoluter Anspruch auf vollständige Gesundheit. Im Bericht über die Untersuchungen der Beweglichkeit erwähnte Dr. E.___ mehrmals, der Beschwerdeführer habe sich dabei aktiv verspannt, was eine Befunderhebung sehr schwierig gemacht habe; ein Schnappen im Gelenk habe palpatorisch nicht nachgewiesen werden können. Er hielt eine psychisch auffällige Befindlichkeit des Beschwerdeführers fest. Im Hinblick auf die Arbeitsfähigkeit meinte Dr. E.___, die Tätigkeit als Gipser sollte zumindest vorübergehend sistiert werden, in einer leichteren, Arm schonenden Tätigkeit sei der Beschwerdeführer jedoch zu 50 % arbeitsfähig (Urk. 7/13 = Urk. 7/33/7). 


3.5     Seit 16. Oktober 2000 steht der Beschwerdeführer in Behandlung bei seinem neuen Hausarzt Dr. med. G.___, Spezialarzt FMH für Innere Medizin (Urk. 7/12 Ziff. 4). Dr. G.___ berichtete am 15. Februar 2001 von eingeschränkter Beweglichkeit der rechten Schulter und lumbal, wobei der Beschwerdeführer bei relativ geringer Bewegung rasch starke Schmerzen angebe. Neurologisch stellte er keine Auffälligkeiten fest, doch sei der Beschwerdeführer ab und zu etwas depressiv. Im Zusammenhang mit der vorliegenden Leistungsschwäche habe er auch den Rat eines Psychiaters gesucht, aber noch keine Lösung gefunden. Er stellte Diagnose auf Lumbovertebralsyndrom und Schulterproblematik. Als geeignet nannte Dr. G.___ Arbeiten, welche mehr im Sitzen und weder an Kälte noch an Nässe auszuüben sind. Zumutbar sei dabei in ein bis zwei Monaten eine eventuell halb- bis ganztägige Tätigkeit (Urk. 7/12 mit Beiblatt).


3.6     Am 21. Mai 2002 erstatteten Dr. med. H.___, Internist, Dr. med. I.___, Assistenzärztin, mit Dr. med. J.___, Oberarzt Psychiatrische Universitätspoliklinik, und Dr. med. K.___, stellvertretender Oberarzt Rheumatologische Universitätsklinik, im Auftrag der Beschwerdegegnerin ein MEDAS-Gutachten (Urk. 7/10/1-3). 


3.6.1   Das Gutachten stützte sich auf die vorhandenen sowie weitere beigezogene Akten (vgl. Urk. 7/10/1 S. 2-3) sowie eigene internistische (Urk. 7/10/1 S. 8 f.), psychiatrische (Urk. 7/10/1 S. 10-11, Urk. 7/10/2) und rheumatologische Untersuchungen (Urk. 7/10/1 S. 9-10, Urk. 7/10/3). 


3.6.2   Der Rheumatologe Dr. K.___ stellte in seinem Fachgutachten vom 6. März 2002 folgende Diagnosen (Urk. 7/10/3 S. 3):


1. Chronisches thorakolumbovertebrales Schmerzsyndrom (ICD 10 M54.5) bei/mit


- 
intermittierend spondylogener Ausstrahlung beidseits


- 
Wirbelsäulenfehlform/-fehlhaltung


- 
St. n. Morbus Scheuermann sowie leichte degenerative Veränderungen thorakolumbal 


- 
muskulärer Dysbalance bei Dekonditionierung und Adipositas


- 
Verdacht auf Symptomausweitung bei psychosozialer Problemkonstellation


2. Periarthropathie der rechten Schulter


- 
klinisch und in multiplen bildgebenden Vorabklärungen kein fassbares organisches Korrelat 


- 
Verdacht auf Symptomausweitung wie oben beschrieben sowie bei St. n. Unfallereignis 1997


Dr. K.___ berichtete von einem thorakolumbalen Schmerzsyndrom und einem Schmerzsyndrom im Bereich der rechten Schulter, das anhand der zu erhebenden Befunde schwer objektivierbar erscheine. Auffällig seien multiple Inkongruenzen zwischen den geltend gemachten Limitierungen und Beschwerden und dem Verhalten im Rahmen der Untersuchung beim Bewegen auf der Untersuchungsliege sowie dem problemlosen Abstützen mit beiden Armen bei Positionswechseln. Diese Inkongruenzen liessen den Verdacht auf eine erhebliche Symptomausweitung in den Vordergrund treten. Es bestehe eine leicht verminderte Belastbarkeit des Achsenorgans für das Heben und Tragen von schweren Lasten sowie für Arbeiten in Zwangspositionen rein sitzend oder rein stehend, länger dauernd vornübergebeugt oder im Überkopfbereich. Auch ohne klinisch gesichertes Korrelat erscheine ein Reintegrationsversuch in den rechten Arm schwer belastende Tätigkeiten als wenig aussichtsreich (Urk. 7/10/3 S. 3 f.).


In Bezug auf die Arbeitsfähigkeit legte sich Dr. K.___ in seinem Fachgutachten nicht abschliessend fest, sondern bescheinigte in einer körperlich mittelschwer belastenden Tätigkeit, die auch den rechten Arm nicht überfordert, aus rein rheumatologischer Sicht vorerst eine Arbeitsfähigkeit in einer Bandbreite von 70 % bis 100 % (Urk. 7/10/3 S. 3-4). 


3.6.3   Aufgrund der psychiatrischen Abklärung hielten die Fachgutachter fest, angesichts der somatisch nicht vollumfänglich erklärbaren Schmerzen bei gleichzeitig emotionaler Konfliktsituation im Rahmen der Kündigung, möglicherweise bereits vorbestehenden Konflikten am Arbeitsplatz, bestünden zumindest Hinweise auf eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung. Bei ihrer Untersuchung sei keine Einschränkung der Körpermotorik eruierbar, umso mehr würden die Merkmale der Symptomausweitung überwiegen, insbesondere eine sehr diffuse Symptombeschreibung, keine Kenntnis über Symptomkontrolle und diesbezüglich keine Strategie zur Bewältigung, ein nicht plausibles Ausmass der demonstrierten Behinderung im Vergleich zur klinischen Beurteilung und allgemeinen Lebensbewältigung. Die Symptomatik habe eine psychoprothetische Funktion im gesamten psychosozialen Kontext (Urk. 7/10/2 S. 5). 


Diagnostisch mit Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit sprachen die Fachgutachter von einer beginnenden anhaltenden somatoformen Schmerzstörung (F 45.5) mit erheblicher Symptomausweitung (Urk. 7/10/2 S. 5). Gestützt darauf gelangten sie bei der Beurteilung der Arbeitsfähigkeit zum Schluss, in einer den somatischen Beschwerden angepassten Tätigkeit sei der Beschwerdeführer aus rein psychiatrischer Sicht nicht eingeschränkt (Urk. 7/10/2 S. 5).


3.6.4   Nach dem ärztlichen Konsilium vom 21. März 2003 (vgl. Urk. 7/10/1 S. 12 oben) übernahmen die Gutachter sowohl in somatischer als auch in psychiatrischer Hinsicht die vorstehend erwähnten, von Dr. K.___ und den Psychiatern gestellten Diagnosen mit Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit (vgl. Erw. 3.6.2-3; Urk. 7/10/1 S. 11). 


         Die Gutachter führten in ihrer Konklusion aus, trotz intensiver, auch invasiver Abklärungen habe bisher kein organisches Korrelat für die vom Beschwerdeführer beklagten Beschwerden gefunden werden können. Auch in der aktuellen Untersuchung habe nichts Fassbares objektiviert werden können. Es falle eine erhebliche Diskrepanz auf zwischen den Beschwerdeschilderungen und den geltend gemachten Einschränkungen und der in der Untersuchungssituation beobachtbaren spontanen Beweglichkeit, die auf eine erhebliche Selbstlimitierungstendenz und Symptomausweitung hinweise. Als fassbare Befunde fänden sich vor allem eine allgemeine muskuläre Dekonditionierung und Haltungsinsuffizienz bei einem lumbovertebralen Syndrom mit teils thorakaler Ausstrahlung und einer Periarthropathie der rechten Schulter ohne organisches Korrelat (Urk. 7/10/1 S. 12). 


Konsensual wurde offenbar die von Dr. K.___ vorgehend offenbarte Unsicherheit bezüglich der Arbeitsfähigkeit (70-100 %, vgl. Urk. 7/10/3 S. 4) ausgeräumt, denn die Gutachter gelangten zum nunmehr bestimmten Schluss, sie sähen grundsätzlich aus rheumatologischer Sicht keine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit. Allerdings sei die Wiederaufnahme der Tätigkeit als Gipser, welche doch forcierte und repetitive Bewegungen des rechten Arms unter ungünstigen Positionen wie erhobenem Arm und unter Zeitdruck nötig mache, nicht zu empfehlen, so dass trotz fehlender objektiver Befunde eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit resultiere. Hingegen sei der Beschwerdeführer für jede leichte bis auch mittelschwere Tätigkeit ohne spezielle repetitive Belastung der rechten Schulter und ohne Zwangshaltungen des rechten Arms und ohne dessen repetitive und exzessive Belastung (insbesondere Überkopfarbeiten) voll arbeitsfähig. Hindernder Faktor, der aus ärztlicher Sicht in keiner Weise rentenbegründend sei, sei sicher eine gewisse Fixierung des Beschwerdeführers auf eine zuerst einzutretende volle Gesundheit vor Wiederaufnahme der Arbeit sowie eine Fixierung auf eine Leistungspflicht des Unfallversicherers (Urk. 7/10/1 S. 12-13).


Die Gutachter empfahlen aus psychiatrischer Sicht eine spezifische psychoedukativ orientierte Behandlung zur Verbesserung der Coping-Strategien. Andererseits sollte die - sinnvollerweise bereits verordnete - antidepressive Medikation, welche aufgrund der Untersuchung wohl nicht befolgt werde, nochmals überprüft werden. Hier ergäbe sich sicher ein therapeutisches Potential zur Verbesserung der Schmerzwahrnehmung und des Umganges damit (Urk. 10/1 S. 13).


3.7     Aufgrund dieser medizinischen Aktenlage darf angenommen werden, dass der Beschwerdeführer in seiner angestammten Tätigkeit als Gipser nicht mehr arbeitsfähig ist.


         Das Konsilium der MEDAS-Gutachter attestierte mit überzeugender, nachvollziehbarer Begründung eine volle Arbeitsfähigkeit für jede leichte und mittelschwere Tätigkeit ohne Notwendigkeit zur Zwangshaltung des rechten Armes, insbesondere Überkopfarbeiten, und ohne repetitive und exzessive Belastungen des rechten Armes (Urk. 7/10/1 S. 13). Diesen Schluss rügte der Beschwerdeführer, indem er auf die Einschätzung des Rheumatologen Dr. K.___ hinwies, der im Fachgutachten aus rein rheumatologischer Sicht eine Arbeitsfähigkeit von 70-100 % angesetzt habe. Aufgrund der gesamten Aktenlage sei eine leidensangepasste Tätigkeit höchstens im Umfang von 70 %, mithin am unteren Rand der von Dr. K.___ angegebenen Spannbreite möglich (Urk. 1 S. 5 f., Urk. 14 S. 2 f).


Diesem Einwand kann nicht gefolgt werden. Nach der fachärztlichen Beurteilung allein schätzte Dr. K.___ die Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit eher unklar ein und gab deshalb eine unbestimmte Arbeitsfähigkeit von 70-100 % an. Aufgrund der gemeinsamen Gesamtbeurteilung, die gerade der Klärung von fachärztlichen Unsicherheiten dient, schloss sich auch Dr. K.___ der Einschätzung der Arbeitsfähigkeit auf 100 % an, was immer noch im Rahmen seiner vormaligen Fachbeurteilung liegt. 


Ebenso wenig vermag der Bericht von Dr. E.___, der am 7. November 2000 eine Arbeitsfähigkeit von 50 % in einer leidensangepassten Tätigkeit attestiert hatte (Urk. 7/13), das umfassende MEDAS-Gutachten in Frage zu stellen, denn einerseits kann Dr. E.___s Untersuchungsbericht in Bezug auf den massgebenden Beurteilungszeitpunkt des Erlasses der Verfügung am 18. September 2002 nicht mehr als aktuell bezeichnet werden, und andererseits hatte seine Einschätzung offensichtlich keinen definitiven Charakter, denn er hielt dafür, dass sich je nach Verhalten des Beschwerdeführers und Verlauf die Frage der Arthroskopie erneut stellen werde; ob nochmals ein Arthro-MRI erfolgen soll, sei vom Verlauf der nächsten drei Monate abhängig. 
Bis dahin
 empfehle er die Durchsetzung einer 50%igen Arbeitsfähigkeit für angepasste Tätigkeiten (Urk. 7/13). 


Im Übrigen widerspricht nicht einmal Hausarzt Dr. G.___ den MEDAS-Gutachtern, denn im Bericht vom 15. Februar 2003 schloss er eine vollständige Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit nicht aus, sondern sprach von einer eventuell halb- bis ganztägigen Arbeitstätigkeit (Urk. 7/12, Beiblatt). Schliesslich vermag auch die Meinung des Geschäftsführers der BBI Züri West, wo erfolglos ein Arbeitstraining absolviert wurde, aufgrund des starken Schmerzempfindens und vermutlich der lang andauernden Arbeitsentwöhnung könne der Beschwerdeführer nicht mehr arbeiten (Urk. 21), die gutachterliche Beurteilung nicht in Zweifel zu ziehen, denn die Arbeitsfähigkeit ist allein aus medizinischer Sicht einzuschätzen.  


         Der Beschwerdeführer monierte ferner, die psychiatrischen Einschränkungen seien im Rahmen der Beurteilung der Arbeitsfähigkeit zu Unrecht nicht berücksichtigt worden (Urk. 1 S. 6). Auch dieser Einwand geht fehl. Denn selbst eine fachärztlich festgestellte psychische Krankheit ist nicht ohne weiteres gleichbedeutend mit dem Vorliegen einer Invalidität. In jedem Einzelfall muss eine Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit unabhängig von der Diagnose und grundsätzlich unbesehen der Ätiologie ausgewiesen und in ihrem Ausmass bestimmt sein. Entscheidend ist die nach einem weit gehend objektivierten Massstab zu erfolgende Beurteilung, ob und inwiefern dem Versicherten trotz seines Leidens die Verwertung seiner Restarbeitsfähigkeit auf dem ihm nach seinen Fähigkeiten offen stehenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt noch sozial-praktisch zumutbar und für die Gesellschaft tragbar ist (BGE 127 V 298 Erw. 4c, 102 V 165; AHI 1996 S. 303 Erw. 2a und ZAK 1992 S. 170 Erw. 2a mit Hinweisen). Wenn die MEDAS-Fachgutachter die Schmerzstörung als beginnend bezeichneten und ferner von einer erheblichen Symptomausweitung sprachen, welche in den medizinischen Akten mehrfach erwähnt wird, erweist sich ihre abschliessende Einschätzung der Arbeitsfähigkeit als nachvollziehbar begründet. Die Gutachter empfahlen schliesslich zur Verbesserung der Arbeitsfähigkeit neben der Reintegration und einer spezifisch psychoedukativ orientierten Behandlung die Weiterführung der antidepressiven Basismedikation durch den Hausarzt, wobei die regelmässige Einnahme gesichert werden sollte (Urk. 7/10/2 S. 5 unten, Urk. 7/10/1 S. 10). Wenn der Beschwerdeführer nicht einmal die verordneten Medikamente einnimmt, drängt sich die Annahme einer invalidisierenden psychischen Störung nicht auf, sondern kann vielmehr der gutachterlichen Beurteilung der vollständigen Arbeitsfähigkeit gefolgt werden, nämlich dass vom Beschwerdeführer in Nachachtung seiner Schadenminderungspflicht willensmässig erwartet werden kann zu arbeiten. 


         Zusammenfassend ist demnach mit den MEDAS-Gutachtern von einer Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit von 100 % auszugehen. 


 


4.


4.1     Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad gemäss Art. 28 Abs. 2 IVG aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen). Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt (allgemeine Methode des Einkommensvergleichs; BGE 128 V 30 Erw. 1, 104 V Erw. 2a und b).


4.2     Die Beschwerdegegnerin ist von einem Valideneinkommen von Fr. 65'520.-- (Fr. 31.50 x 40 Wochenstunden x 52 Wochen) im Jahr 2002 ausgegangen (Urk. 2 S. 2 oben, Urk. 6), welches Einkommen beschwerdeweise mit Hinweis auf den Arbeitgeberfragebogen der B.___ AG, der letzten Arbeitgeberin des Beschwerdeführers (vgl. Urk. 7/30), in Frage gestellt wurde (Urk. 1 S. 8).


Die B.___ AG gab am 15. Februar 2001 einen Stundenlohn von Fr. 31.50 bei einer Normalarbeitszeit im Betrieb von 42,5 Wochenstunden an (Urk. 7/30 Ziff. 8 und Ziff. 12). Aus der dem Arbeitgeberbericht beiliegenden Lohnliste geht hervor, dass sowohl der 13. Monatslohn als auch 8,33 % für die Ferienentschädigung laufend mit dem Monatslohn zur Auszahlung gelangten (vgl. Beilagen zu Urk. 7/30). Es ist deshalb entgegen dem Beschwerdeführer (Urk. 1 S. 8 Ziff. 8) nicht zu beanstanden, wenn die Beschwerdegegnerin gestützt darauf sowie die eingeholte telefonische Auskunft (vgl. Urk. 7/17) festhielt, im Stundenlohn von Fr. 31.50 seien die entsprechenden Entgelte, insbesondere auch der 13. Monatslohn, bereits enthalten. Ferner hat der Beschwerdeführer selbst in der Anmeldung zum Leistungsbezug seinen Stundenlohn auf (aufgerundet) Fr. 32.-- beziffert (Urk. 7/31. Ziff. 6.3.1). 


Entgegen der Beschwerdegegnerin (Urk. 6 S. 2) ist jedoch davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer bei voller Gesundheit nicht bloss 40, sondern die betriebsüblichen 42,5 Wochenstunden (vgl. Urk. 7/30 Ziff. 8) gearbeitet hätte. Allerdings hätte er noch die mit der Ferienentschädigung bereits abgegoltenen vier Wochen Ferien beziehen müssen (Art. 329a des Obligationenrechts), womit sich bei einem Stundenlohn von Fr. 31.50 ein Jahreslohn von Fr. 64'260.-- (Fr. 31.50 x 42,5 Stunden x 48 Wochen) für das Jahr 2001 errechnet.


Bei Anpassung dieses Lohnes an die Nominallohnentwicklung von 1,8 % im Jahr 2002 (Die Volkswirtschaft, 10/2003, S. 99, Tab. B10.2) resultiert ein massgebendes Valideneinkommen von Fr. 65'417.-- (Fr. 64'260.-- x 1,018). 


4.3     Zur Bestimmung des Invalideneinkommens hat die Beschwerdegegnerin im Rahmen der beruflichen Abklärung vom 21. September 2001 vorerst drei Tätigkeiten aus der Dokumentation über Arbeitsplätze (DAP) herangezogen (Urk. 7/26) und in der Stellungnahme der Berufsberatung vom 27. Mai 2002 ohne Begründung eine dieser DAP-Tätigkeiten durch eine andere ersetzt (Urk. 7/21). Gestützt darauf ermittelte sie ein anrechenbares Einkommen von Fr. 48'328.-- (Urk. 2 S. 2).


Der Beschwerdeführer bezeichnete die herangezogenen DAP-Löhne in verschiedener Hinsicht als ungeeignet (Urk. 1 S. 7). Wie in der Folge zu zeigen sein wird, rechtfertigt sich vorliegend, das Invalideneinkommen aufgrund von Tabellenlöhnen zu ermitteln, weshalb die Einwände des Beschwerdeführers zur Anwendbarkeit der DAP-Löhne offen bleiben können. 


4.4     Hat die versicherte Person nach Eintritt des Gesundheitsschadens keine oder jedenfalls keine ihr an sich zumutbare neue Erwerbstätigkeit aufgenommen, so können nach der Rechtsprechung für die Festsetzung des Invalideneinkommens entweder Tabellenlöhne gemäss den vom Bundesamt für Statistik periodisch herausgegebenen Lohnstrukturerhebungen (LSE) oder die DAP-Zahlen herangezogen werden (BGE 126 V 76 Erw. 3b mit Hinweisen; RKUV 1999 Nr. U 343 S. 412).


         In einem neueren Entscheid hat das Eidgenössische Versicherungsgericht erwogen, die DAP müssten auch im konkreten Einzelfall repräsentativ sein, weil die Invaliditätsbemessung aufgrund hypothetischer Vergleichseinkommen und unter Berücksichtigung des in Betracht fallenden (ausgeglichenen) allgemeinen Arbeitsmarktes zu erfolgen hat. Es genüge daher nicht, wenn lediglich ein einziger oder einige wenige zumutbare Arbeitsplätze angegeben werden, weil es sich dabei sowohl hinsichtlich der Tätigkeit als auch des bezahlten Lohnes um Sonder- oder Ausnahmefälle handeln könne (Urteil vom 28. August 2003 in Sachen C., U 35/00 und U 47/00). Wenn eine Mindestzahl von fünf zumutbaren Arbeitsplätzen vorliege, so erscheine dies in quantitativer Hinsicht in der Regel als genügend. Im Hinblick auf die geforderte Repräsentativität der DAP-Profile und der daraus abgeleiteten Lohnangaben habe der Versicherer im Sinne einer qualitativen Anforderung jedoch, zusätzlich zur Auflage von mindestens fünf DAP-Blättern, Angaben zu machen über die Gesamtzahl der aufgrund der gegebenen Behinderung in Frage kommenden dokumentierten Arbeitsplätze, über den Höchst- und den Tiefstlohn sowie über den Durchschnittslohn der dem jeweils verwendeten Behinderungsprofil entsprechenden Gruppe. Sei die Versicherung nicht in der Lage, im Einzelfall den erwähnten Anforderungen zu genügen, könne im Bestreitungsfall nicht auf den DAP-Lohnvergleich abgestellt werden. Im Beschwerdeverfahren sei es Sache des angerufenen Gerichts, die Rechtskonformität der DAP-Invaliditätsbemessung zu prüfen, gegebenenfalls die Sache an den Versicherer zurückzuweisen oder an Stelle des DAP-Lohnvergleichs einen Tabellenlohnvergleich gestützt auf die LSE vorzunehmen (Urteil vom 28. August 2003 in Sachen C., U 35/00 und U 47/00, Erw. 4.2.1-2).  


Im Lichte dieser Rechtsprechung kann vorliegend das Invalideneinkommen nicht gestützt auf die DAP-Löhne ermittelt werden, da die höchstgerichtlich genannten Anforderungen hiefür sowohl in quantitativer als auch in qualitativer Hinsicht nicht erfüllt sind; vielmehr sind die LSE heranzuziehen.


4.5     Grundsätzlich sind für die Festsetzung des Invalideneinkommens aufgrund von Tabellenlöhnen in der Regel die Lohnverhältnisse im gesamten privaten Sektor massgebend (Urteil vom 28. August 2003 in Sachen C., U 35/00 und U 47/00, Erw. 4.3.2). Nach der LSE 2000 belief sich der Bruttolohn für männliche Arbeitnehmer bei einfachen und repetitiven Tätigkeiten im privaten Sektor auf Fr. 4'437.-- im Monat (Tab. TA1 S. 31). Unter Berücksichtigung der betriebsüblichen Arbeitszeit von 41,7 Stunden (im Jahr 2001; Die Volkswirtschaft, 10/2003 S. 98 Tabelle B 9.2) und der Nominallohnentwicklung 2001 von 2,5 % und 2002 von 1,8 % (Die Volkswirtschaft, 10/2003, S. 99 Tabelle B10.2) ergibt sich ein Jahreseinkommen von Fr. 57'919.-- (Fr. 4'437.-- x 12 : 40 x 41,7 x 1,025 x 1,018). 


Selbst unter Berücksichtigung eines leidensbedingten Abzuges in dem nach der Rechtsprechung höchstzulässigen Mass von 25 % (BGE 126 V 80 Erw. 5b/cc), welcher vorliegend bei genauer Prüfung der Voraussetzungen nicht in diesem Ausmass zum Tragen käme, resultiert ein massgebendes Invalideneinkommen im Betrag von mindestens Fr. 43'439.--. 


         Der Vergleich des Valideneinkommens im Jahr 2002 von Fr. 65'417.-- mit dem Invalideneinkommen im Jahr 2002 von Fr. 43'439.-- ergibt eine Einkommenseinbusse von höchstens Fr. 21'978.--, was einem rentenausschliessenden Invaliditätsgrad von 33 % entspricht.


Demnach ist die Beschwerde abzuweisen. 


 


5.       Die Entschädigung der unentgeltlichen Rechtsvertretung wird gestützt auf § 10 in Verbindung mit § 9 der Verordnung über die sozialversicherungsgerichtlichen Gebühren, Kosten und Entschädigungen nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses, dem Zeitaufwand und den Barauslagen bemessen (Abs. 1), wobei ein unnötiger oder geringfügiger Aufwand nicht ersetzt wird (Abs. 2). Das Gericht setzt die Entschädigung von Amtes wegen und nach Ermessen fest, wobei es die allenfalls vor dem Entscheid rechtzeitig eingereichte detaillierte Zusammenstellung über Zeitaufwand und die Barauslagen berücksichtigt (Abs. 3). 


         Mit Honorarnote vom 1. Dezember 2003 machte Rechtsanwältin Ursula Sintzel einen zeitlichen Aufwand von insgesamt 9,6 Stunden sowie Barauslagen von Fr. 42.80 geltend (Urk. 24), was als angemessen erscheint.


Bei der praxisgemässen Entschädigung von Fr. 200.-- pro Stunde zuzüglich Mehrwertsteuer ist damit die Entschädigung an die unentgeltliche Rechtsvertreterin auf Fr. 2'112.-- (inkl. MWSt und Barauslagen) festzusetzen.


 


 


Das Gericht erkennt:


1.         Die Beschwerde wird abgewiesen.


2.         Das Verfahren ist kostenlos.


3.         Die unentgeltliche Rechtsbeiständin des Beschwerdeführers, Rechtsanwältin Ursula Sintzel, Zürich, wird mit Fr. 2'112.-- (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse entschädigt.


4.         Zustellung gegen Empfangsschein an:


- Rechtsanwältin lic. iur. Ursula Sintzel


- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle


- Bundesamt für Sozialversicherung


sowie an


- die Gerichtskasse


5.         Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.


Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.


Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).