zh_sozialversicherungsgericht · AL.2019.00121 · 2019-08-07 · de
Kein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung; Abweisung.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2019.00121
 
 
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Käch
Ersatzrichterin Lienhard
Gerichtsschreiberin Meierhans
Urteil
 vom 
7. August 2019
in Sachen
X.___
 AG
Beschwerdeführerin
gegen
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
Abteilung Arbeitslosenversicherung
Stampfenbachstrasse
 32, Postfach, 8090 Zürich
Beschwerdegegner
Sachverhalt:
1.
    
Am 2
2. 
Januar 2019 
reichte 
die 
X.___
 AG
, Zweigniederlassung 
Y.___
,
 beim Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 
eine Voranmeldung von
 Kurz
arbeit 
für die Zeit vom 
4. 
Februar 2019 bis 3
1. 
März 2019
 für 
18
 
ihre
r
 Mitarbei
tend
en der Betriebsabteilung Hochbau 
ein
 (
Urk. 
10/9
). In der Folge erhob das AWA mit Verfügung vom 2
5. 
J
anuar 2019 (
Urk. 
10/7
) Einspruch gegen die Aus
zahlung von Kurzarbeitsentschädigung. Die da
gegen von der 
X.___
 AG am 
1. 
Februar 2019
 e
rhobene 
Einsprache (
Urk. 
10/3
) wies das AWA mit 
Einsprache
entscheid
 vom 2
0. 
März 201
9 (
Urk. 
10/1
 = 
Urk. 
2) ab.
2.
    
Die 
X.___
 AG erhob am 1
0. 
Mai 2019 Beschwerde gegen den 
Einsprache
entscheid
 vom 2
0. 
März 2019 (
Urk. 
2) und beantragte
, dieser sei aufzuheben und es sei der Antrag auf Kurzarbeitsentschädigung gutzuheissen (
Urk. 
1 S. 2). Das AWA beantragte mit Beschwerdeantwort vom 1
9. 
Juni 2019 (
Urk. 
9) die Abwei
sung der Beschwerde, was der Beschwerdeführerin am 2
5. 
Juni 2019 zur Kenntnis gebracht wurde (
Urk. 
11).
Das Gericht 
zieht in Erwägung:
1.
1.1
    
Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung besteht, wenn der Arbeitsausfall anre
chenbar s
owie voraussichtlich vorüberge
hend ist und erwart
et werden darf, dass durch Kurzarbei
t die Arbeitsplätze erha
lten werden können (
Art. 
31 Abs. 1 
lit
. 
b und d 
des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und d
ie Insolvenzentschädigung, AVIG
). Ein Arbeit
sausfall ist unter anderem anre
chen
bar, wenn er au
f wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist (
Art. 
32 
Abs. 
1 
lit
. a AVIG). Ein auf wirtschaftli
che Gründe zurückzuführende
r und an sich grundsätzlich an
rechenbarer Arbeitsausfall 
gilt jedoch dann nicht als anre
chenbar, wen
n er 
branchen
, 
berufs
 oder be
triebsüblich ist oder
 durch sai
sonale Beschäftigungsschwankungen verursacht wird (
Art. 
33 
Abs. 
1 
lit
. b AVIG). Damit will das Ge
setz vor allem reg
elmässig wiederkehrende Arbeits
ausfälle von d
er Kurzarbeitsentschädigung ausschlies
sen (BGE 121 V 371 E. 2a, 119 V 357 E. 1a, je mit Hinweisen).
Ebenfalls nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, der durch Umstände bedingt
 ist, die zum normalen Betriebs
risiko des Arbeitgebers gehören (Art. 33 Abs. 1 
lit
. a 2. Satzteil AVIG; ARV 2004 Nr. 5 S. 58 E. 2.1).
    
Die Rechtsprechung legt den Begriff der wirtschaftlichen Gründe - in Berücksich
tigung des präventiven Charakters der Kurzarbeitsentschädigung - sehr weit aus und versteht darunter sowohl strukturelle als auch konjunkturelle Gründe insge
samt und nicht nur den Rückgang der Nachfrage nach den normalerweise von einem Betrieb angebotenen Gütern und Dienstleistungen (Urteil des Bundesge
richts C 279/05 vom 
2. 
November 2006 E. 1; ARV 2004 S. 128 E. 1.3, je mit Hinweisen).
1.2
    
Ob der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und der Arbeitsplatz durch Kurzarbeit erhalten werden kann, kann im Zeitpunkt der Voranmeldung in der Regel nur prognostisch anhand von Vermutungen geprüft werden. Nach der Rechtsprechung ist davon auszugehen, dass ein Arbeitsausfall wahrscheinlich vo
rübergehend sein wird und die Arbeitsplätze durch die Einführung von Kurzarbeit erhalten werden können, solange nicht konkrete Anhaltspunkte die gegenteilige Schlussfolgerung zulassen (BGE 121 V 371 E. 2a). Die Anspruchsvoraussetzung des voraussichtlich vorübergehenden Arbeitsausfalles und der Eignung von Kurz
arbeit zur Erhaltung der Arbeitsplätze gemäss 
Art. 
31 
Abs. 
1 
lit
. d AVIG beurteilt sich prospektiv vom Zeitpunkt der Voranmeldung aus und aufgrund der tatsäch
lichen Verhältnisse, wie sie beim Erlass des 
Einspracheentscheids
 bestanden ha
ben (BGE 121 V 371 f. E. 2a).
1.3
    
Mit dem normalen Betriebsrisiko im Sinne von Art. 33 Abs. 1 
lit
. a 2. Satzteil AVIG sind die „gewöhnlichen“ Arbeitsausfälle gemeint, mithin jene Ausfälle, die erfahrungsgemäss regelmässig und wiederholt auftreten, demzufolge vorherseh
bar und in verschiedener Weise kalkulatorisch erfassbar sind. Was in diesem Sinne noch als normal gelten soll, darf nach der Rechtsprechung nicht nach ei
nem für alle Unternehmensarten allgemein gültigen Massstab bemessen werden, sondern ist in jedem Einzelfall aufgrund der mit der spezifischen Betriebstätigkeit verbundenen besonderen Verhältnisse zu bestimmen (BGE 138 V 333 E. 4.2.2 mit Hinweisen).
2.
2.1
    
Der Beschwerdegegner 
verneinte den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung im Wesentlichen mit der Begründung,
 dass sich die gesamte Bau- und Nebenbau
branche nach wie vor in einer soliden Konjunkturphase befinde. Dem 
Bauindex
 Schweiz 
(
4. 
Quartal 2018 und 
1. 
Quartal 2019) 
könne kein ausserordentlicher Rückgang der Nachfrage nach Bau- und Nebenbaudienstleistungen entnommen werden. 
Der eingereichten Statistik des 
Schweizerischen Baumeisterverbands (
SBV
)
 sei zwar zu entnehmen, dass der Arbeitsvorrat in der Region 
Z.___
, in welcher die Zweigniederlassung der Beschwerdeführerin ihren Sitz habe, seit 
Beginn des Jahres 2018 bis zum 
3. 
Quartal 2018 erheblich zurückgegangen sei. Ebenfalls sei ersichtlich, dass es seit dem Jahr 2011 immer wieder zu erheb
lichen Schwankungen, sowohl im negativen als auch im positiven Sinn, gekom
men sei. Es werde nicht bestritten, dass es im Jahresverlauf in einzelnen Regionen zu grösseren Schwankungen und Rückgängen beim Arbeitsvolumen kommen könne. Daraus könne jedoch nicht geschlossen werden, dass generell ein ausser
ordentlicher Rückgang nach Bau- und Nebendienstleistungen vorliege. Nötigen
falls sei die Tätigkeit auch auf u
mliegende Regionen auszudehnen. 
Des Weiteren seien Schwankungen in der Auftragslage im Jahresverlauf, insbesondere ein Rückgang der Aufträge im Winter, im Bau- und Baunebengewerbe üblich, wes
halb der darauf zurückzuführende Arbeitsausfall als saisonal und betriebsüblich zu bezeichnen sei. Auch Arbeitsausfälle infolge einer verstärkten Konkurrenzsi
tuation würden grundsätzlich ein normales Betriebsrisiko darstellen
. Die Beschäf
tigungslücke 
der Beschwerdeführerin 
sei nicht primär wirtschaftlich bedingt
 (vgl. 
Urk. 
2 S. 2 f.
; 
Urk. 
10/7 S. 3
).
2.2
    
Demgegenüber stellte sich die Beschwerdeführerin auf den Standpunkt (
Urk. 
1), es 
seien 
der Einzelfall sowie die einzelnen Umstände 
zu betrachten, 
anstatt sich 
- 
ohne den realen Marktverhältnissen gerecht zu werden
 
- auf den allgemeinen 
Bauindex
 zu berufen
. Im Vergleich zu den Vorjahresperioden sei ein unüblicher Rückgang des 
Offertvolumens
 zu verzeichnen. Zudem habe es in den vorherigen Quartalen nur gerade im 
1. 
Quartal 2016 einen massiven Einbruch gegeben. Die Kurzarbeitszeit sei dafür da, um schweizerischen Unternehmen in Krisenzeiten Hilfe zu bieten. Regionale Baufirmen würden sich untereinander helfen. Es sei unverständlich, weshalb der Antrag bei anderen Firmen mit identischer Formu
lierung gutgeheissen worden sei (S. 1).
2.3
    
Strittig und zu prüfen ist der Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Dabei stellt sich 
insbesondere 
die Frage, ob der Arbeitsausfall der Beschwerdeführerin zwi
schen dem 
4. 
Februar 2019 
und dem
 3
1. 
März 2019 
auf wirtschaftliche Gründe 
zurückzuführen 
ist.
3.
3.1
    
Der Voranmeldung von Kurzarbeit vom 2
2. 
Januar 2019 (
Urk. 
10/9
) ist im We
sentlichen zu entnehmen, 
dass die betroffene Abteilung Hochbau der Beschwer
deführerin auf Umbauten, konventionelle und historische Fassadensanierungen, anspruchsvolle Kundenarbeiten, Betonsanierungen sowie Neubauten spezialisiert sei. Sie sei vor allem in den Bezirken 
A.___
, 
B.___
 und 
C.___
 tätig und beschäf
tige derzeit 22 Mitarbeiter (S. 3 
Ziff. 
9a). Als Begründung für die veränderte Auf
tragslage wird angegeben, dass zahlreiche Mitbewerber aus den Kantonen 
D.___
 und 
E.___
 stark in ihre Region drängen würden. Die Nachfrage nach Bauleistungen im Wohnungsbau, Umbau und Renovationen sei rückläufig. Es läge einiges an 
Offertvolumen
 für Arbeiten vor, 
welche
 im Frühling/Sommer 2019 realisiert werden sollten. Für das erste Quartal 2019 bestehe jedoch eine sehr schleppende Nachfrage. 
Die Hochbauabteilung konzentriere sich insbeson
dere auf Renovations- und Umbauarbeiten, welche nicht im 
Bauindex
 der Schweiz enthalten seien. Die Auftragserteilung in diesem Segment erfolge aus
schliesslich von Privatpersonen. Im Moment sei die Nachfrage sehr schlecht und die Auftraggeber würden sich kurzfristig entscheiden. Trotz grosse
r
 Bemühungen hätten sie nur wenige Aufträge erhalten (S. 3 
Ziff. 
10a). Obwohl die Entwicklung des Geschäftsganges grundsätzlich schwierig zu prognostizieren sei, sei mit einer Zunahme des Auftragsvolumens zu rechnen. Zahlreiche Offerten seien noch offen und sollten in diesem Jahr zur Ausführung gelangen (S. 4 
Ziff. 
10d).
 Der Rück
gang des Offert- und Auftragsvolumens sei unvorhergesehen (S. 4 
Ziff. 
11a).
3.2
    
Vorliegend 
sind keine
 Anhaltspunkte 
ersichtlich
, dass sich ein ausserhalb des normalen 
Branchen- und 
Betriebsrisikos liegender Sachve
rhalt verwirklicht ha
ben könnte
. 
So geht aus den Ausführungen der Beschwerdeführerin hervor, dass die Auftragsausfälle 
durch eine allgemein rückläufige Nachfrage im betroffenen Segment sowie durch eine verstärkte Ko
nkurrenzsituation begründet werden
. Mit dem Beschwerdegegner ist 
indessen 
festzuhalten, dass es zwar im Jahresverlauf in einzelnen Regionen zu grösseren Schwankungen und Rückgängen beim Ar
beitsvolumen kommen, daraus jedoch nicht geschlossen werden kann, dass ge
nerell ein ausserordentlicher Rückgang nach Bau- und Nebendienstleistungen vorliegt. Auch ist die Tätigkeit nötigenfalls auf umli
egende Regionen auszudeh
nen 
(vgl. 
Urk. 
2 S. 2). Ausserdem hält das Bundesgericht 
konstant 
fest
, dass 
Schwankungen in der Auftragslage im Jahresverlauf sowie Terminverschiebun
gen auf Wunsch von Auftraggebern im Baugewerbe üblich sind und der darauf zurückzuführende Arbeitsausfall deshalb nicht anrechenbar ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts C 237/06 vom 
6. 
März 2007 E. 2). Eine Verminderung der Be
schäftigungslage in den Wintermonaten 
– die Beschwerdeführerin beantragt Kurzarbeit 
auch 
für Februar 2019 - 
gilt im Baugewerbe als saisonal und betriebs
üblich (vgl. Kupfer Bucher, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosen
versicherung und Insolvenzentschädigung, 
4. 
Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, S. 222).
 
Anders verhält es sich nur, wenn aufgrund von ausserordentlichen Nach
fragerückgängen dem Betrieb ein unüblicher Beschäftigungseinbruch entsteht (vgl. AVIG-Praxis KAE, gültig ab 
1. 
Januar 2019, D11). Ein solcher ist nach L
age der Akten nicht ersichtlich. 
Auch Beschäftigungsschwankungen aufgrund ver
stärkter Konkurrenzsituation
 – wie das von der Beschwerdeführerin erwähnte Eindringen von Mitbewerber
n
 aus den angrenzenden Kantonen (vgl. 
Urk. 
10/9 
S. 3 
Ziff. 
10a) -
 stellen im Bau- und Baunebengewerbe ein normales Betriebsrisiko dar (vgl. Urteil des Bundesgerichts C 237/06 vom 
6. 
März 2007 E. 2).
3.3
    
Nach dem Gesagten 
ist 
der Arbeitsausfall der Beschwerdeführerin in der Zeit vom 
4. 
Februar 2019 bis 3
1. 
März 2019 
nicht 
primär 
wirtschaftlich bedingt, weshalb der Beschwerdegegner den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung zu Recht ver
neint hat.
    
Der angefochtene 
Einspracheentscheid
 erweist sich demnach als rechtens, was zur Abweisung der Beschwerde führt.
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die 
Beschwerde
 
wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
X.___
 AG
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Unia
 Arbeitslosenkasse
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundesge
setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu
legen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
MosimannMeierhans