zh_sozialversicherungsgericht · AK.2010.00026 · 2011-09-22 · de
Beiladung zum Verfahren; Eintritt des Schadens; wesentliche Änderungen der Lohnsumme; Betreibung auf Pfändung nach Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven


AK.2010.00026


 


Sozialversicherungsgericht


des Kantons Zürich


IV. Kammer


Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender


Sozialversicherungsrichter Hurst


Ersatzrichterin Arnold Gramigna


Gerichtsschreiberin Tiefenbacher


Urteil vom 22. September 2011


in Sachen


A.___


 


Beschwerdeführer


 


vertreten durch Rechtsanwalt Felix Rutschmann


Ritter & Schwaibold Rechtsanwälte


Dufourstrasse 48, Postfach 269, 8024 Zürich


 


gegen


 


Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse


Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich


Beschwerdegegnerin


 


 


 


 


 


 


Sachverhalt:


1.       A.___ war vom 16. September 1997 bis 22. April 2009 (Tagebucheintrag) Verwaltungsratsmitglied der im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen B.___. Sein Verwaltungsratsmandat wurde am 22. April 2009 von C.___ übernommen. Mit Verfügung vom 26. Februar 2008 eröffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichts D.___ über die Gesellschaft den Konkurs. Mit Verfügung desselben Richters vom 31. März 2009 wurde das Konkursverfahren mangels Aktiven eingestellt (Urk. 12/101). Laut Beitragsübersicht und Kontoauszug vom 24. August 2010 der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, welcher die Gesellschaft als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen war (Urk. 12/102), blieben paritätische bundes- und kantonalrechtliche Sozialversicherungsbeiträge im Betrag von Fr. 34'193.40 unbezahlt (Urk. 12/103-104).


         Mit Verfügungen 10. Dezember 2009 forderte die Ausgleichskasse von A.___ und C.___ in solidarischer Haftung Schadenersatz für entgangene Sozialversicherungsbeiträge in der Höhe von Fr. 34'193.40 (Urk. 12/82-83). Während die Ausgleichskasse die Einsprache von C.___ vom 8. Januar 2010 (Urk. 12/86) mit Entscheid vom 25. Mai 2010 guthiess und die Schadenersatzverfügung ersatzlos aufhob (Urk. 12/96), reduzierte sie die Schadenersatzforderung gegenüber A.___ in teilweiser Gutheissung seiner Einsprache vom 20. Januar 2010 (Urk. 12/90) mit Entscheid vom 25. Mai 2010 auf Fr. 33'828.65 (Urk. 2).


 


2.       Gegen diesen Einspracheentscheid erhob A.___ durch Rechtsanwalt Felix Rutschmann am 28. Juni 2010 Beschwerde mit folgendem Rechtsbegehren:


"         1.         Es seien die Verfügung vom 10. Dezember 2009 und der Einspracheentscheid vom 25. Mai 2010 der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich aufzuheben;


  2.         Eventualiter sei die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich [sei] anzuweisen, ihre Forderung gegen die B.___ in Liq. durchzusetzen und das vorliegende Verfahren gegen den Beschwerdeführer zu sistieren, bis nach erfolgter Forderungseintreibung feststeht, ob und allenfalls in welcher Höhe ein Schaden besteht;


  3.         unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Staatskasse."


         In der Beschwerdeantwort vom 24. August 2010, welche dem Beschwerdeführer 27. August 2010 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 13), schloss die Ausgleichskasse auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 11). Mit Eingabe vom 13. September 2010 beantragte der Beschwerdeführer, die Beschwerdegegnerin sei anzuweisen, ihre Schadenersatzforderung gegen den amtierenden Verwaltungsrat der B.___ in Liquidation, C.___, durchzusetzen (Urk. 18).


 


3.       Auf die Vorbringen der Parteien sowie die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.


 


 


Das Gericht zieht in Erwägung:


1.


1.1     Nach Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften einen Schaden verschuldet, diesen der Ausgleichskasse zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so können subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden (BGE 123 V 12 E. 5b S. 15; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.5 S. 528). Haben mehrere Arbeitgeber oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Schaden verursacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 213 E. 3 mit Hinweisen). In einem solchen Fall ist gegen jeden einzelnen Schadenersatzpflichtigen eine separate Verfügung zu erlassen. Dabei steht es im Belieben der Ausgleichskasse, ob sie einen, mehrere oder alle solidarisch haftpflichtigen Organge belangen will (BGE 119 V 87 Erw. 5a).


         Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatzordnungs- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Erwerbsersatzordnung für Dienstleistende in Armee, Zivildienst und Zivilschutz) sowie auf die kantonalrechtlichen Beiträge für die Familienausgleichskasse (§ 33 Abs. 2 des Gesetzes über Kinderzulagen für Arbeitnehmer in der bis Ende 2007 gültig gewesenen Fassung bzw. § 33 des ab 1. Januar 2008 geltenden Kinderzulagengesetzes; nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts 2P.251/1996 vom 30. Juni 1997). Ferner haften die Arbeitgeber und ihre Organe auch für entgangene Beiträge an die Arbeitslosenversicherung (Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; BGE 113 V 186). 


1.2     Der Beschwerdeführer beantragt, es sei die Beschwerdegegnerin anzuweisen, ihre Schadenersatzforderung gegen den amtierenden Verwaltungsrat der B.___ in Liquidation, C.___, durchzusetzen.


1.2.1   Das damalige Eidgenössische Versicherungsgericht (EVG) hat in einem Schadenersatzverfahren nach Art. 52 AHVG festgehalten, die Möglichkeit der Streitverkündung mit dem Ziel, die Regressansprüche zwischen mehreren solidarisch Haftenden festzulegen, stehe im Widerspruch zum Grundsatz des einfachen und raschen Verfahrens nach Art. 85 Abs. 2 lit. a AHVG (in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung; heute Art. 61 lit. a des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG) und sei selbst dann nicht zulässig, wenn das kantonale Verfahrensrecht sie vorsehe (BGE 112 V 261 ff.). Hingegen hat es im nicht veröffentlichten Urteil H. vom 30. September 1998 (H 256/97) entschieden, dass das Sozialversicherungsgericht im Schadenersatzprozess nach Art. 52 AHVG - von den prozessualen Situationen der fehlenden verfügungsweisen Inpflichtnahme (vgl. BGE 112 V 261) abgesehen - grundsätzlich gehalten sei, andere für die gleiche Schadenersatzsumme haftende Solidarschuldner als Mitinteressierte zum Prozess beizuladen.


1.2.2   Die Beschwerdegegnerin forderte mit Verfügung vom 10. Dezember 2009 auch vom amtierenden Verwaltungsrat der B.___ in Liquidation Schadenersatz. Diese Verfügung hob sie mit rechtskräftigem Einspracheentscheid vom 25. Mai 2010 ersatzlos auf (Urk. 12/96). Da gegen C.___ nunmehr keine Schadenersatzforderung mehr besteht, ist er auch nicht als Mitverpflichteter zum Prozess beizuladen. Dem Gericht steht es ausserdem nicht zu, der Verwaltungsinstanz hinsichtlich ausserhalb des Anfechtungsgegenstandes liegende Rechtsansprüche Anweisungen zu erteilen (vgl. BGE 131 V 164 E. 2.1). Insoweit der Beschwerdeführer gegen C.___ Regressansprüche geltend machen will, ist er auf den Zivilweg zu verweisen.


 


2.       


2.1         Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 382 E. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 189 E. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 26 E. 5).


2.2     Der Beschwerdeführer macht geltend, der Beschwerdegegnerin sei gar kein Schaden entstanden. Das Konkursverfahren sei zwar mangels Aktiven eingestellt worden, die Gesellschaft sei aber im Handelsregister nicht gelöscht worden und sei immer noch aufrecht stehend und im Begriff, grosse Beträge einzutreiben. Da die Gesellschaft weiterhin in Liquidation stehe und in der Liquidationsphase ihre Rechtspersönlichkeit nicht verloren habe, könne sie auf Pfändung betrieben werden, auch wenn das Konkursverfahren mangels Aktiven eingestellt worden sei (Urk. 1 S. 6).


2.3     Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben werden können (BGE 126 V 443 E. 3a, 121 III 382 E. 3bb, 388 E. 3a, je mit Hinweisen). Dies trifft dann zu, wenn die Beiträge im Sinne von Art. 16 Abs. 1 AHVG verwirkt sind (vgl. beispielsweise BGE 112 V 156, 98 V 26) oder wenn ihre Entrichtung wegen Zahlungsunfähigkeit des beitragspflichtigen Arbeitgebers nicht mehr möglich ist (vgl. beispielsweise BGE 121 V 234, 240). Im ersten Fall gilt der Schaden als eingetreten, sobald die Beiträge verwirkt sind (BGE 123 V 12 E. 5b, 170 E. 2a, 112 V 156 E. 2, 108 V 189 E. 2d, je mit Hinweisen). Im zweiten Fall gilt der Schadenseintritt als erfolgt, sobald die Beiträge wegen der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht mehr im ordentlichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden können (BGE 123 V 12 E. 5b, 170 E. 2a, 121 III 382 E. 3bb, 113 V 256, 112 V 156 E. 2).


         Nach der Konkurseröffnung wird über das zur Konkursmasse gehörende Vermögen ein Inventar aufgenommen. Der Zweck des Inventars liegt darin, sich einen Überblick über die Vermögensverhältnisse des Schuldners zu verschaffen, das Vermögen zu sichern und eine Grundlage für den Entscheid bezüglich des weiteren Verfahrens (Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven, summarisches oder ordentliches Verfahren) zu schaffen. Im Inventar werden sämtliche Vermögenswerte mit dem Schätzwert aufgenommen. Reicht die Konkursmasse voraussichtlich nicht aus, um die Kosten für ein summarisches Verfahren zu decken, so entscheidet das Konkursgericht auf Antrag des Konkursamtes nach Prüfung der Sachlage über die Frage der Konkurseinstellung mangels Aktiven. Es hat sich darüber ein selbständiges Urteil zu bilden, insbesondere ob erhobene Drittansprüche anerkannt werden müssen und Anfechtungsklagen irgendwelcher Art nicht möglich oder ohne jede Aussicht auf Erfolg sind. Damit existiert für den Zeitpunkt des Einstellungsbeschlusses ein gerichtlich überprüftes Inventar, wonach zu wenig Vermögenswerte vorhanden sind, um wenigstens das summarische Konkursverfahren durchzuführen (BGE 128 V 10 E. 5c mit Hinweisen). Zwar wäre es der Beschwerdegegnerin im vorliegenden Fall rein rechtlich möglich gewesen, nach der Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven die unbezahlten Beiträge mittels Betreibung auf Pfändung einzutreiben. Realistischerweise muss jedoch davon ausgegangen werden, dass im Zeitpunkt der Konkurseinstellung mangels Aktiven die Aussicht der Beschwerdegegnerin, dass sie befriedigt würde, äusserst gering war, weshalb der Schaden mit der Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven als eingetreten gilt.


2.4     Der der Beschwerdegegnerin entstandene Schaden setzt sich zusammen aus den unbezahlt gebliebenen Akontobeiträgen für die Monate Juni bis Dezember 2007, den unbezahlt gebliebenen Akontobeiträgen für die Monate Januar und Februar 2008 (reduziert auf die effektiv geschuldeten Lohnbeiträge) sowie der unbezahlt gebliebenen Ausgleichsrechnung 2007 je inklusive Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie Verzugszinsen. Die Schadenshöhe von Fr. 34'193.40 ist durch die Akten ausgewiesen (vgl. Urk. 12/59, Urk. 12/70 und Urk. 12/103-104) und wird vom Beschwerdeführer nicht bestritten.


 


3.


3.1     Art. 14 Abs. 1 AHVG und die Art. 34 ff. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) schreiben vor, dass die Arbeitgeberin bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe bedeutet eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG und zieht die volle Schadendeckung nach sich (BGE 118 V 193 E. 2a; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6 S. 529). 


3.2     Die Arbeitgeberin hat es unterlassen, die Akontobeiträge für die Monate Juni bis Dezember 2007, für die Monate Januar und Februar 2008 sowie die Ausgleichsrechnung betreffend das Jahr 2007 zu bezahlen (vgl. Urk. 12/104). Überdies hat sie die Lohnmeldung für das Jahr 2007 verspätet eingereicht (vgl. Urk. 7/12/59). Damit ist sie ihren Pflichten als Arbeitgeberin nicht nachgekommen und hat öffentlichrechtliche Vorschriften missachtet. 


         Zu prüfen bleibt, ob und inwieweit der dadurch entstandene Schaden auf qualifiziert schuldhaftes Verhalten des Beschwerdeführers zurückzuführen ist.


 


4.


4.1


4.1.1   Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist (BGE 108 V 183 E. 1a S. 186). Absicht beziehungsweise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 183 E. 1b S. 186; ZAK 1985 S. 576 E. 2 und S. 619 E. 3a).


4.1.2   Nicht jedes einer Firma als solcher anzulastende Verschulden muss auch ein solches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 199 E. 3a; ZAK 1985 S. 620 E. 3b). Bei einfachen Verhältnissen muss vom einzigen Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft, der als solcher die Verwaltung der Gesellschaft als einzige Person in Organstellung zu besorgen hat, in der Regel der Überblick über alle wesentlichen Belange der Firma verlangt werden, und dies selbst dann, wenn er seine Befugnisse weitgehend an einen Geschäftsführer delegiert hat. Er kann mit der Delegation der Geschäftsführung nicht zugleich auch seine Verantwortung als einziges Verwaltungsorgan an den Geschäftsführer delegieren (BGE 108 V 199 E. 3b).


4.1.3   Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss (BGE 112 V 156 E. 4 S. 159 mit Hinweisen; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6 S. 529).


4.1.4   Die Organhaftung aus Art. 52 AHVG besteht nicht für Beitragsforderungen, die nach der Publikation der Löschung der Organstellung der betreffenden Person im Handelsregister fällig werden, weil die betreffende Person im Zeitpunkt der Fälligkeit nicht mehr Organ ist. Für die vor der Publikation fälligen Beitragsforderungen haftet das Organ, wenn es durch eine vorsätzliche oder grobfahrlässige Handlung beziehungsweise Unterlassung bewirkt hat, dass die Beiträge im Zeitpunkt der Fälligkeit nicht bezahlt werden konnten. Ein Verschulden des Organs kann nur so lange in Frage kommen, als es die Möglichkeit hat, durch Handlungen oder Unterlassungen die Geschäftsführung massgeblich zu beeinflussen. Das ist faktisch längstens bis zum effektiven Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat der Fall (BGE 126 V 61 E. 4a, 123 V 172 E. 3a).


4.2     Der Beschwerdeführer bringt vor, er habe als Verwaltungsrat bis zu seiner Absetzung keine Pflichten verletzt, sondern alles versucht, um die ausstehenden Beträge, insbesondere die Darlehensschulden von Alleinaktionär E.___, einzutreiben. In diesem Rahmen habe er feststellen müssen, dass E.___ die Rückzahlung seiner Darlehensschulden gegenüber der Gesellschaft verweigert, sich zur Verhinderung des Inkassos formell von seinem schweizerischen Wohnsitz abgemeldet und sich der Verwertung der verarrestierten Gegenstände mit allen Mitteln widersetzt habe. Schliesslich habe die rechtliche Durchsetzung der offenen Ansprüche am Mangel liquider Mittel gefehlt. Zudem sei der Beschwerdeführer von E.___ vom Verwaltungsrat abgewählt und damit auch der Möglichkeit beraubt worden, die Eintreibung der Forderungen für die Gesellschaft voranzutreiben. Dass die Darlehensforderungen der Gesellschaft gegen E.___ nach wie vor ausstehend seien, sei ein weiterer Beweis für die rechtswidrigen Manipulationen von Seiten des Alleinaktionärs und faktischen Organs der Gesellschaft.


4.3


4.3.1   Fest steht, dass der Beschwerdeführer im Zeitpunkt, als die der Schadenersatzforderung zugrunde gelegten Beiträge zur Zahlung fällig geworden waren, einziger Verwaltungsrat der Gesellschaft war. Als einziger Verwaltungsrat muss er sich die Missachtung der Arbeitgebervorschriften unmittelbar anrechnen lassen. Dabei ist es für die Beurteilung seiner Haftung unerheblich, welches Ereignis zum Konkurs der Gesellschaft geführt hat oder wer für den Schaden die Hauptverantwortung trägt. Obwohl Darlehen von E.___ an die Gesellschaft nicht zurückbezahlt worden waren und die Gesellschaft daher in Liquiditätsschwierigkeiten geraten war, zahlte der Beschwerdeführer bis zur Konkurseröffnung weiterhin Löhne an die Mitarbeiter aus, ohne die paritätischen Beiträge an die Beschwerdegegnerin abzuliefern. Dass er versucht hat, die fälligen Darlehen einzutreiben und sich der Schuldner mit dem Wegzug aus der Schweiz dem Zugriff widersetzt hat, vermag ihn nicht zu exkulpieren, denn er hätte nur so viele Löhne ausbezahlen dürfen, als es ihm auch möglich gewesen wäre, die auf den Lohnzahlungen geschuldeten Beiträge unverzüglich abzuliefern oder diese bis zum Zahlungstermin sicherzustellen, oder er hätte die Lohnzahlungen gänzlich einstellen müssen. Indem er dies nicht getan hat, ging er das Risiko ein, dass die Sozialversicherungsbeiträge unbezahlt blieben. Zu berücksichtigen ist dabei der Umstand, dass er mehr als die Hälfte der Lohnzahlungen im Jahr 2007 an sich selber auszahlen liess (Fr. 208'513.-- von Fr. 349'056.--, vgl. Urk. 12/59/2).


4.3.2   Weil am 26. Februar 2008 über die Gesellschaft der Konkurs eröffnet worden war, konnte der Beschwerdeführer von diesem Zeitpunkt an nicht mehr über allenfalls vorhandenes Vermögen verfügen und insbesondere keine Zahlungen an die Beschwerdegegnerin veranlassen. Aus diesem Grund hat die Beschwerdegegnerin zu Recht keinen Ersatz für die unbezahlt gebliebenen Akontobeiträge für den Monat Februar 2008, welche am 10. März 2008 zur Zahlung fällig waren (vgl. Art. 34 Abs. 3 AHVV), verfügt.


4.3.3   Was die Ausgleichsrechnung der Beiträge 2007 betrifft, wurde auch diese erst nach Konkurseröffnung gestellt und zur Zahlung fällig. Es ist daher zu prüfen, ob der Beschwerdeführer durch eine vorsätzliche oder grobfahrlässige Handlung beziehungsweise Unterlassung bewirkt hat, dass die nach Konkurseröffnung in Rechnung gestellten Ausgleichsbeiträge für das Jahr 2007 derart hoch ausgefallen sind.


         Gemäss Art. 35 Abs. 2 AHVV haben die Arbeitgeber der Ausgleichskasse wesentliche Änderungen der Lohnsumme während des laufenden Jahres zu melden. Seit Januar 2001 leistete die Gesellschaft monatliche Akontobeiträge von Fr. 2'973.45 (Urk. 12/104, Pos. 2001/0001 ff.). Eine Anpassung der Beiträge fand nie statt, obwohl die Beschwerdegegnerin für das Jahr 2002 Fr. 48'354.55 (Urk. 12/104 Pos. 2003/0002 und Pos. 2003/0007), für das Jahr 2003 Fr. 44'695.70 (Urk. 12/104 Pos. 2004/0002), für das Jahr 2004 Fr. 43'463.-- (Urk. 12/104 Pos. 2005/0004), das Jahr 2005 Fr. 12'356.70 (Urk. 12/104 Pos. 2006/0002) und für das Jahr 2006 Fr. 18'730.40 (Urk. 12/104 Pos. 2007/0003) nachfordern musste. Die Beschwerdegegnerin erhöhte auch die Pauschalbeiträge nicht, nachdem die Arbeitgeberin am 2. Dezember 2002 gemeldet hatte, das Jahresgehalt des Beschwerdeführers betrage neu Fr. 500'000.-- (Urk. 12/14; in der Vorperiode waren es noch Fr. 162'186.--, vgl. Urk. 12/10). Unter diesen Umständen kann dem Beschwerdeführer nicht vorgeworfen werden, er habe wesentliche Änderungen der Lohnsumme nicht gemeldet. Zwar trifft es zu, dass die Gesellschaft die Jahresabrechnung 2007 erst am 12. März 2008 und damit verspätet eingereicht hat (vgl. Urk. 12/59), die Ausgleichsrechnung 2007 wäre indessen auch nicht vor der Konkurseröffnung vom 26. Februar 2008 zur Zahlung fällig geworden, wenn die Abrechnung vorschriftsgemäss bis zum 30. Januar 2008 (vgl. Art. 36 Abs. 1 AHVV) eingereicht worden wäre und die Beschwerdegegnerin daraufhin die ausstehenden Beiträge unmittelbar in Rechnung gestellt hätte, denn die ausstehenden Beiträge sind erst innert 30 Tagen ab Rechnungsstellung zu bezahlen (Art. 36 Abs. 4 AHVV). Aufgrund dieser Sachlage haftet der Beschwerdeführer nicht für die erst nach Konkurseröffnung in Rechnung gestellten Beiträge für das Jahr 2007 von Fr. 11'677.40 (Urk. 12/104 Pos. 2008/0004).


 


5.


5.1         Schliesslich setzt die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers nach Art. 52 Abs. 1 AHVG voraus, dass zwischen der absichtlichen oder grobfahrlässigen Missachtung von Vorschriften und dem eingetretenen Schaden ein adäquater Kausalzusammenhang gegeben ist (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen auf die Lehre, 103 V 120 E. 4).


         Nach der Rechtsprechung hat ein Ereignis dann als adäquate Ursache eines Erfolges zu gelten, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen, der Eintritt dieses Erfolges also durch das Ereignis allgemein als begünstigt erscheint (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen; vgl. auch BGE 122 V 189 sowie 119 Ib 334 E. 3c).


5.2     Das vorwerfbare Verhalten führte zum Schaden der Beschwerdegegnerin. Wären nur soweit Löhne ausbezahlt worden, als die darauf geschuldeten Abgaben bei Fälligkeit hätten beglichen werden können, wäre der Schaden nicht eingetreten.


 


6.       Nach dem Dargelegten ist die Schadenersatzforderung um Fr. 11'677.40 auf Fr. 22'151.25 zu reduzieren. In diesem Sinne ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen.


 


7.       Was das Eventualbegehren des Beschwerdeführers betrifft, die Beschwerdegegnerin sei anzuweisen, ihre Forderung gegen die B.___ in Liquidation durchzusetzen und das vorliegende Verfahren gegen ihn sei zu sistieren, bis nach erfolgter Forderungseintreibung feststehe, ob und in welcher Höhe ein Schaden besteht, ist ihm entgegenzuhalten, dass der Beschwerdegegnerin - wie oben dargelegt - ein Schaden entstanden ist. Angesichts der Darstellungen des Notars des Konkursamts F.___ vom 5. März 2009 (Urk. 12/78) erscheint es äusserst fraglich, dass eine Betreibung auf Pfändung der Gesellschaft in Liquidation erfolgreich wäre. Aus diesem Grund kann die Beschwerdegegnerin, nachdem das Konkursverfahren bereits mangels Aktiven eingestellt worden ist, nicht verpflichtet werden, gegen die Gesellschaft in Liquidation die Betreibung einzuleiten. Geht der Beschwerdeführer selber ernsthaft davon aus, dass es der Gesellschaft in Liquidation möglich sein wird, ihre behaupteten Forderungen durchzusetzen, bleibt es ihm unbenommen, sich an dieser schadlos zu halten.


 


8.       Bei diesem Ausgang des Verfahrens steht dem Beschwerdeführer nach Massgabe seines Obsiegens eine Parteientschädigung zu. Diese ist in Anwendung von § 34 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht in Verbindung mit § 9 der Verordnung über die sozialversicherungsgerichtlichen Gebühren, Kosten und Entschädigungen unter Berücksichtigung des notwendigen Aufwandes und der Schwierigkeit des Prozesses sowie des geringen Obsiegens auf Fr. 600.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen.


 


 


 


Das Gericht erkennt:


1.         In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid vom 25. Mai 2010 dahingehend korrigiert, dass der Beschwerdeführer der Beschwerdegegnerin Schadenersatz im Betrag von Fr. 22'151.25 zu bezahlen hat. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.


2.         Das Verfahren ist kostenlos.


3.         Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 600.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.


4.           Zustellung gegen Empfangsschein an:


- Rechtsanwalt Felix Rutschmann


- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse


- Bundesamt für Sozialversicherungen


5.         Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).


           Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.


           Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).