zh_sozialversicherungsgericht · AK.2006.00003 · 2007-04-02 · de
Schadenersatzpflicht des Organs einer GmbH. WIR-Geld kein gesetzliches Zahlungsmittel. Keine Exkulpation wegen strafrechtlich relevanter Machenschaften. (BGE 9C_307/2007)


AK.2006.00003


 


Sozialversicherungsgericht


des Kantons Zürich


II. Kammer


Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender


Sozialversicherungsrichterin Pfiffner Rauber


Sozialversicherungsrichter Walser


Gerichtssekretär Volz


Urteil vom 2. April 2007


in Sachen


A.___


 


Beschwerdeführer


 


gegen


 


Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse


Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich


Beschwerdegegnerin


 


 


 


 


 


 


 


 


 


Sachverhalt:


1.       Die B.___ GmbH mit Sitz in W.___ ist der Ausgleichskasse der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (nachfolgend: Ausgleichskasse) als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen und rechnet mit ihr die paritätischen und die FAK-Beiträge ab. Am 30. Juni 2003 ermahnte die Ausgleichskasse die B.___ GmbH zur Zahlung ausstehender Beiträge für das Jahr 2002 von insgesamt Fr. 16'416.-- (Urk. 7/37/1-2). Am 4. Juli 2003 gewährte die Ausgleichskasse der B.___ GmbH für die Beiträge des Jahres 2002 einen Zahlungsaufschub mit der Möglichkeit, gemäss einem Tilgungsplan monatliche Teilzahlungen zu leisten (Urk. 7/39/1-2). Am 21. April 2004 leitete die Ausgleichskasse die Betreibung für ausstehende Beiträge für das Jahr 2002 im Betrag von Fr. 6'020.-- gegen die B.___ GmbH ein (Urk. 7/45, Urk. 7/48/1-2). In der Folge übergab die B.___ GmbH der Ausgleichskasse einen Scheck in WIR-Geld an Zahlung, worauf die Ausgleichskasse der B.___ GmbH am 3. und 25. Juni 2004 mitteilte, dass sie WIR-Geld als Zahlungsmittel nicht akzeptiere (Urk. 7/50, Urk. 7/53). Am 1. Oktober 2004 wurde der Ausgleichskasse ein Pfändungsverlustschein von Fr. 6'575.15 ausgestellt (Urk. 7/62). Weitere Verlustscheine für Beiträge des Jahres 2003 im Gesamtbetrag von Fr. 30'178.90 wurden am 28. August 2006 (Urk. 12/1) und am 29. September 2006 (Urk. 12/2) ausgestellt. 


         Mit Verfügung vom 2. September 2005 verpflichtete die Ausgleichskasse den geschäftsführenden Gesellschafter mit Einzelunterschriftsberechtigung, A.___, zur Bezahlung von Schadenersatz im Betrag von Fr. 21'784.65 (Urk. 7/73/1-2). In teilweiser Gutheissung der vom Versicherten am 17. September 2005 dagegen erhobenen Einsprache, verpflichtete die Ausgleichskasse den Versicherten mit Einspracheentscheid vom 5. Dezember 2005 (Urk. 2 = Urk. 7/77/1-5) zur Entrichtung von Schadenersatz im Betrag von Fr. 20'684.65. 


 


2. Dagegen erhob der Versicherte am 3. Januar 2006 Beschwerde mit dem sinngemässen Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids vom 5. Dezember 2005 (Urk. 1 S. 2). 


         Mit Beschwerdeantwort vom 19. Januar 2006 beantragte die Ausgleichskasse die Abweisung der Beschwerde (Urk. 6), worauf der Schriftenwechsel mit Verfügung vom 24. Januar 2006 (Urk. 8) als geschlossen erklärt wurde.


 


 


Das Gericht zieht in Erwägung:


1.       


1.1     Die Bestimmungen des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; in Kraft seit 1. Januar 2003) sind auf die Alters- und Hinterlassenenversicherung anwendbar, soweit das Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht (Art. 1 Abs. 1 AHVG).


1.2     Nach Art. 52 Abs. 1 AHVG hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zufügt, diesen zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so können nach ständiger Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden (BGE 129 V 11, 123 V 15 Erw. 5b = AHI 1997 S. 208 Erw. 5b, je mit Hinweisen). Haben mehrere Arbeitgeber oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Schaden verursacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 214 Erw. 3 mit Hinweisen).


1.3     Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatzordnungs- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Erwerbsersatzordnung für Dienstleistende in Armee, Zivildienst und Zivilschutz) sowie auf die kantonalrechtlichen Beiträge für die Familienausgleichskasse (§ 33 Abs. 2 des Gesetzes über Kinderzulagen für Arbeitnehmer; nicht publiziertes Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts in Sachen A. vom 30. Juni 1997, 2P.251/1996). Ferner haften die Arbeitgeber und ihre Organe auch für entgangene Beiträge an die Arbeitslosenversicherung (Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; BGE 113 V 186). 


 


2.


2.1     Art. 52 AHVG setzt die rechtzeitige Geltendmachung des Schadenersatzes, das Vorliegen eines Schadens, die Organstellung der belangten Person, eine widerrechtliche Pflichtverletzung, ein schuldhaftes oder grobfahrlässiges Verhalten der belangten Person sowie einen adäquaten Kausalzusammenhang zwischen ihrem Verhalten und dem eingetretenen Schaden voraus. Vorab zu prüfen ist, ob die Schadenersatzverfügung vom 2. September 2005 (Urk. 7/73/1-2) rechtzeitig erlassen wurde. 


2.2     Der Schadenersatzanspruch verjährt zwei Jahre, nachdem die zuständige Aus-gleichskasse vom Schaden Kenntnis erhalten hat, jedenfalls fünf Jahre nach Eintritt des Schadens. Diese Fristen können unterbrochen werden. Der Arbeitgeber kann auf die Einrede der Verjährung verzichten (Art. 52 Abs. 3 AHVG; vgl. auch BGE 131 V 7 oben). 


2.3


2.3.1   Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben werden können (BGE 126 V 444 Erw. 3a, 121 III 384 Erw. 3bb, 388 Erw. 3a, je mit Hinweisen). Dies trifft dann zu, wenn die Beiträge im Sinne von Art. 16 Abs. 1 AHVG verwirkt sind (vgl. beispielsweise BGE 112 V 156, 98 V 26) oder wenn ihre Entrichtung wegen Zahlungsunfähigkeit des beitragspflichtigen Arbeitgebers nicht mehr möglich ist (vgl. beispielsweise BGE 121 V 234, 240). Im ersten Fall gilt der Schaden als eingetreten, sobald die Beiträge verwirkt sind (BGE 123 V 15 Erw. 5b, 170 Erw. 2a, 112 V 157 Erw. 2, 108 V 194 Erw. 2d, je mit Hinweisen). Im zweiten Fall gilt der Schadenseintritt als erfolgt, sobald die Beiträge wegen der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht mehr im ordentlichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden können (BGE 123 V 16 Erw. 5b, 170 Erw. 2a, 121 III 384 Erw. 3bb, 113 V 256, 112 V 157 Erw. 2).


2.3.2 Kenntnis des Schadens im Sinne von Art. 52 Abs. 3 AHVG ist in der Regel von dem Zeitpunkt an gegeben, in welchem die Ausgleichskasse unter Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit erkennen muss, dass die tatsächlichen Gegebenheiten nicht mehr erlauben, die Beiträge einzufordern, wohl aber eine Schadenersatzpflicht begründen können (BGE 129 V 195 Erw. 2.1, 128 V 17 Erw. 2a, 126 V 444 Erw. 3a, 452 Erw. 2a, 121 III 388 Erw. 3b, je mit Hinweisen).


2.3.3   Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben werden können (BGE  126 V 444 Erw. 3a mit Hinweisen). Dies trifft im zweiten Fall dann zu, wenn die Beiträge wegen der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht mehr im Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden können (BGE 123 V 16 Erw. 5b, 112 V 157 Erw. 2; ZAK 1990 S. 287 Erw. 3b/aa).


         Eine solche tatsächliche Uneinbringlichkeit und damit ein Schaden liegt vor, wenn die Ausgleichskasse in der gegen den Arbeitgeber eingeleiteten Betreibung auf Pfändung vollständig zu Verlust gekommen ist. Der Pfändungsverlustschein gemäss Art. 115 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 149 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG), welcher den Schaden grundsätzlich und in masslicher Hinsicht fest umschreibt, manifestiert, dass der Arbeitgeber seine Beitragspflicht nicht erfüllt hat und damit realistischerweise auch der Schadenersatzpflicht nach Art. 52 Abs. 1 AHVG nicht nachkommen kann. Deshalb steht vom Zeitpunkt der Ausstellung des Pfändungsverlustscheines an einer Belangung der subsidiär haftbaren Organe nichts im Wege. In diesem Moment hat die Ausgleichskasse auch Kenntnis des Schadens, was die zweijährige Verjährungsfrist nach Art. 52 Abs. 3 AHVG in Gang setzt (BGE 113 V 256; SVR 2000 AHV Nr. 8; ZAK 1991 S. 125, 1988 S. 300).


2.4 Vorliegend stellte das Betreibungsamt W.___ I für die ausstehenden Beiträge für das Jahr 2002 am 1. Oktober 2004 einen Pfändungsverlustschein nach Art. 115 Abs. 1 und Art. 149 SchKG für eine Forderung von Fr. 6'576.15 (Urk. 7/62/1-2) aus. Für die für das Jahr 2003 geschuldeten Beiträge lagen zum Zeitpunkt bei Erlass der Schadenersatzverfügung vom 2. September 2005 (Urk. 7/73/1-2) noch keine Verlustscheine vor. Kenntnis des Schadens im Umfang von Fr. 6'576.15 hatte die Beschwerdegegnerin daher am 1. Oktober 2004, weshalb die zweijährige Verjährungsfrist des Art. 52 Abs. 3 AHVG frühestens in diesem Zeitpunkt zu laufen begann. Mit Erlass der Schadenersatzverfügung vom 2. September 2005 (Urk. 7/73/1-2) wurde diese Frist jedenfalls gewahrt. 


 


3.       Des Weiteren zu prüfen ist die Haftungsvoraussetzung des Schadens. 


3.1 Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 384 Erw. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 197 Erw. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 29 Erw. 5).


3.2     Die Schadenersatzforderung setzt sich aus für die Jahre 2002 und 2003 geschuldeten Beitragsausständen zusammen (vgl. Urk. 7/73/1-2, Urk. 7/68/1-2). Aus den Lohnabrechnungen ist ersichtlich, dass die B.___ GmbH im Jahre 2002 AHV-beitragspflichtige Lohnzahlungen von insgesamt Fr. 134'030.-- (Urk. 7/32/1) und im Jahre 2003 solche von Fr. 132'161.-- (Urk. 7/56/1) ausrichtete. Zudem befinden sich eine Betragsübersicht (Urk. 9) und ein Kontoauszug (Urk. 10) bei den Akten. Die Bemessung des Schadens durch die Beschwerdegegnerin wird durch den Beschwerdeführer nicht beanstandet. Auf Grund der Akten erscheint ein Schaden in Höhe von Fr. 20'684.65 denn auch als ausgewiesen. Es fragt sich lediglich, ob bereits der ganze geltend gemachte Schaden in dieser Höhe eingetreten ist, nachdem die Beschwerdegegnerin zum Zeitpunkt bei Erlass der Schadenersatzverfügung vom 2. September 2005 und des Einspracheentscheids vom 5. Dezember 2005 lediglich über einen Pfändungsverlustschein im Betrag von Fr. 6'576.15 für die Beitragsperiode 1. Januar bis 31. Dezember 2002 (Urk. 7/62/1-2) verfügte.  


3.3     Nach der Rechtsprechung kann unter Umständen neben dem durch definitiven Pfändungsverlustscheinen beurkundeten Betrag auch weiterer Schaden eingefordert werden. Entscheidend ist, ob nach den konkreten Umständen davon auszugehen ist, dass bei Ausstellen eines Verlustscheines über eine Teilforderung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit zu rechnen ist, dass auch die weiteren ausstehenden Beiträge nicht im ordentlichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG mehr eingebracht werden könnten (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts, EVG, in Sachen H. vom 2. Juli 2004, Erw. 5.2, H 162/03). 


3.4 Aufgrund der Akten steht fest, dass die Beschwerdegegnerin am 22. September 2004 für die für das Jahr 2003 geschuldeten Beiträge ein Betreibungsverfahren einleitete (Urk. 7/61). Ein definitiver Verlustschein im Betrag von Fr. 15'137.95 wurde zwar erst am 28. August 2006 ausgestellt (Urk. 12/2). Auf Grund der Tatsache, dass bereits für die für das Jahr 2002 ausstehenden Beiträge am 1. Oktober 2004 ein Verlustschein ausgestellt wurde (Urk. 7/62/1-2) und die im Anschluss an die Betreibung vom September 2004 durchgeführte Pfändung kaum pfändbares Vermögen zutage förderte (Urk. 7/67) ist jedoch mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass die Beschwerdegegnerin im Zeitpunkt der Schadenersatzverfügung vom 2. September 2005 auch für die weiteren offen gewesenen Beitragsforderungen einen definitiven Pfändungsverlustschein erhalten hätte und somit der Schaden in der geltend gemachten Höhe eingetreten war. 


 


4.


4.1     Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) schreibt vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Dazu hat das Eidgenössische Versicherungsgericht wiederholt erklärt, dass die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 AHVG bedeute und die volle Schadensdeckung nach sich ziehe (BGE 118 V 195 Erw. 2a, 111 V 173 Erw. 2, je mit Hinweisen).


4.2     Nach Art. 34 Abs. 1 lit. a AHVV haben die Arbeitgeber der Ausgleichskasse die Beiträge monatlich zu bezahlen, wenn die jährliche Lohnsumme 200000 Franken nicht übersteigt vierteljährlich. Gemäss Art. 35 Abs. 1 AHVV haben die Arbeitgeber im laufenden Jahr periodisch Akontobeiträge zu entrichten. Diese werden von der Ausgleichskasse auf Grund der voraussichtlichen Lohnsumme des Beitragsjahres festgesetzt. Zeigt sich während oder nach Ablauf des Beitragsjahres, dass das Einkommen wesentlich vom voraussichtlichen Einkommen abweicht, so passen die Ausgleichskassen die Akontobeiträge an (Art. 24 Abs. 3 AHVV). Die Arbeitgeber haben der Ausgleichskasse die für die Festsetzung der Akontobeiträge erforderlichen Auskünfte zu erteilen, Unterlagen auf Verlangen einzureichen und wesentliche Änderungen der Lohnsumme während des laufenden Jahres zu melden (Art. 24 Abs. 4 in Verbindung mit Art. 34 Abs. 2 AHVV). Nach der Verwaltungspraxis gilt als wesentliche Änderung eine Abweichung der jährlichen Lohnsumme um mindestens zehn Prozent von der ursprünglichen voraussichtlichen Lohnsumme. Abweichungen unter Fr. 20'000.-- müssen die Arbeitgebenden nicht melden (Wegleitung des Bundesamtes für Sozialversicherung über den Bezug der Beiträge in der AHV, IV und EO, WBB, Rz 2046).


4.3     Aus dem Kontoauszug ist ersichtlich, dass die Beschwerdegegnerin von der B.___ GmbH in den Jahren 2002 und 2003 vierteljährliche Akontozahlungen für AHV-Beiträge von Fr. 606.-- einforderte (Urk. 10 S. 9 f.). Die für die Jahre 2002 und 2003 eingeforderten Akontobeiträge waren offensichtlich zu tief. Seit 1996 wurden AHV-Akontobeiträge in der gleichen Höhe eingefordert (Urk. 10 S. 1), weshalb davon auszugehen ist, dass sie immer noch auf der in der Anmeldung der Gesellschaft im Jahre 1995 angegebenen Anfangslohnsumme festgesetzt waren. Während die Lohnsumme im Jahre 1997 noch Fr. 31'178.-- (Urk. 7/6) betrug, wies die B.___ GmbH im Jahre 2002 eine Lohnsumme von Fr. 134'030.-- (Urk. 7/32/1-2) aus. 


4.4     Die Jahresabrechnung der B.___ GmbH für das Jahr 2002 datiert vom 27. März 2003 (Urk. 7/32/1-2) und diejenige für das Jahr 2003 vom 13. April 2004 (Urk. 7/44/1-2), so dass davon auszugehen ist, dass die Jahresabrechung 2002 frühestens Ende März 2003 und die Jahresabrechnung 2003 frühestens Mitte April 2004 der Beschwerdegegnerin eingereicht wurde. Gemäss Art. 36 Abs. 2 AHVV haben die Arbeitgeber die Löhne hingegen innert 30 Tagen nach Ablauf der ein Kalenderjahr umfassenden Abrechnungsperiode abzurechnen. Mithin hätte die B.___ GmbH die Jahresabrechnungen für die Jahre 2002 und 2003 spätestens Ende Januar des folgenden Jahres einreichen müssen. Sodann geht aus der Beitragsübersicht hervor, dass die Gesellschaft die geschuldeten Akontozahlungen seit 1997 wiederholt verspätet bezahlte und gemahnt werden musste (Urk. 9). Eine Zahlungsvereinbarung vom 4. Juli 2003 bezüglich der ausstehenden Beiträge für das Jahr 2002 (Urk. 7/39) hielt sie nur ungenügend ein. Die B.___ GmbH hat demnach die in Art. 14 Abs. 1 AHVG und Art. 34 ff AHVV statuierten Vorschriften zum Beitragsbezug verletzt, weshalb die Haftungsvoraussetzung der Widerrechtlichkeit rechtsprechungsgemäss zu bejahen ist. 


 


5.


5.1     Nebst dem widerrechtlichen Vorgehen des Arbeitgebers muss auch dem belangten Organ eine widerrechtliche Handlung vorgeworfen werden können.


5.2     Formell eingesetzte Geschäftsführer einer GmbH wie auch Personen, die faktisch die Funktion eines Geschäftsführers ausüben, haften für den der Ausgleichskasse zufolge nicht bezahlter Bundessozialversicherungsbeiträge entstandenen Schaden nach den gleichen Grundsätzen wie Organe einer Aktiengesellschaft. Dagegen besteht für den blossen Gesellschafter einer GmbH vorbehältlich einer abweichenden statutarischen Regelung keine Pflicht zur Kontrolle oder Überwachung der Geschäftsführung, weshalb ihm das Fehlverhalten der Gesellschaft auch nicht angerechnet werden darf (BGE 126 V 237 ff.)


5.3     Bei der Beurteilung der Frage, ob die verantwortlichen Arbeitgeberorgane ihren Sorgfaltspflichten im Zusammenhang mit der Einhaltung der Beitragszahlungspflicht nachgekommen sind, ist ein mit der Ausgleichskasse vereinbarter Zahlungsaufschub mit Tilgungsplan mitzuberücksichtigen, soweit dem Beitragspflichtigen damit ein Abweichen von den ordentlichen Zahlungsterminen zugestanden wird (BGE 124 V 253).


5.4     Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher der Betreffende angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss (BGE 112 V 159 f. mit Hinweisen).


5.5     Gemäss Eintrag im Handelsregister ist der Beschwerdeführer Gründungsgesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschriftsberechtigung der B.___ GmbH. Unbestrittenermassen (Urk. 1) kam ihm in dieser Funktion formelle Organstellung im Sinne von Art. 52 AHVG zu. Als Geschäftsführer der GmbH war er verpflichtet, dafür besorgt zu sein, die Beitragspflicht gegenüber der Ausgleichskasse zu erfüllen. Mangels Rechtfertigungs- oder Exkulpationsgründen ist die Verletzung dieser Pflicht als grobfahrlässig zu werten, sodass der Beschwerdeführer grundsätzlich für den der Ausgleichskasse entstandenen Schaden einzustehen hat.


 


6.


6.1     Eine Nichtabrechnung oder Nichtbezahlung der Beiträge genügt noch nicht, um ein qualifiziertes Verschulden anzunehmen. Vielmehr sind die gesamten Umstände zu würdigen. Nicht jede Verletzung der öffentlich-rechtlichen Pflicht einer Arbeitgeberfirma ist ohne weiteres als qualifiziertes Verschulden ihrer Organe im Sinne von Art. 52 AHVG zu werten; das absichtliche oder grobfahrlässige Missachten von Vorschriften verlangt vielmehr einen Normverstoss von einer gewissen Schwere. Dagegen kann beispielsweise eine relativ kurze Dauer des Beitragsausstandes sprechen (BGE 121 V 244 Erw. 4b mit Hinweisen). Die Rechtsprechung hat erkannt, dass ein Beitragsausstand von zwei bis drei Monaten Dauer als in diesem Sinne kurz zu werten ist, wobei aber immer eine Würdigung sämtlicher konkreter Umstände des Einzelfalles Platz zu greifen hat (BGE 124 V 253, 121 V 244 Erw. 4b mit Hinweis; 108 V 186 f. Erw. 1b; 108 V 200 f. Erw. 1; Urteile des EVG in Sachen T. und M. vom 8. Juli 2003, H 141/01 und in Sachen S. vom 25. Mai 2004, H 307/03). 


6.2     Für ausstehende Beiträge für das Jahr 2002 im Betrag von Fr. 16416.-- wurde die Gesellschaft am 30. Juni 2003 erfolglos gemahnt (Urk. 7/37/1-2). In der Folge gewährte die Beschwerdegegnerin der Gesellschaft am 9. April 2003 einen Zahlungsaufschub und ermächtigte die Gesellschaft, die Beitragsschuld in Abweichung der ordentlichen Zahlungstermine nach einem Schuldentilgungsplan ratenweise zu begleichen (Urk. 7/39/1-2; vgl. dazu BGE 124 V 253). Die Gesellschaft kam auch mit der gemäss dem Tilgungsplan vorgesehenen Ratenzahlungen in Verzug (Urk. 7/41). In der Folge leitete die Beschwerdegegnerin am 21. April 2004 (Urk. 7/45) und am 22. September 2004 (Urk. 7/61) Betreibungen gegen die Gesellschaft ein, woraus Verlustscheine resultierten. 


6.3     Nach Lage der Akten steht demnach fest, dass B.___ AG ab ungefähr Juni 2003 bis zum Erlass der Schadenersatzverfügung vom 2. September 2005 (Urk. 7/73) die Sozialversicherungsbeiträge entweder nur verzögert oder gar nicht bezahlte. Von einem kurzfristigen Verstoss gegen die Beitragsvorschriften im Sinne von BGE 121 V 243 kann demnach nicht gesprochen werden. Der Exkulpationsgrund der kurzen Dauer des Beitragsausstandes ist denn auch nur auf Fälle anzuwenden, in denen die Zahlungsmoral der Gesellschaft mit Ausnahme der letzten zwei, drei Monate vor Konkurs immer klaglos war (Urteile des EVG in Sachen B. vom 13. Februar 2002, H 438/00, Erw. 4b/bb und in Sachen A. vom 16. Mai 2002, H 44/01). 


6.4 Aufgrund der Aktenlage steht nicht zweifelsfrei fest, auf welche Faktoren der im Jahre 2003 eingetretene Liquiditätsengpass zurückzuführen war und ob der Beschwerdeführer diese Faktoren unmittelbar selbst zu verantworten hatte. Die Ursachen der finanziellen Schwierigkeiten der Gesellschaft sind indessen für die hier zu beurteilende Streitfrage von untergeordneter Bedeutung; namentlich vermag ein schwieriges wirtschaftliches Umfeld als solches den Beschwerdeführer nicht zu entlasten, kommt bei finanziellen Schwierigkeiten doch rechtsprechungsgemäss der Grundsatz zum Tragen, dass nur so viel Lohn ausbezahlt werden darf, als die darauf unmittelbar ex lege entstandenen Beitragsforderungen gedeckt sind (SVR 1995 AHV Nr. 70 S. 214 Erw. 5; Urteile des EVG in Sachen M. vom 2. Dezember 2003, H 295/02, Erw. 5.2.3; in Sachen B. vom 26. September 2001, H 19/01, Erw. 3 und in Sachen M. vom 23. Juni 2000, H 324/99). 


6.5     Dem Beschwerdeführer musste in seiner Funktion als Geschäftsführer bewusst gewesen sein, dass sich die Lohnsumme der Gesellschaft seit 1997 vervierfachte. Bei nur geringer Sorgfalt hätte er deshalb um die hohen Nachforderungen der Beschwerdegegnerin für die Jahre 2002 und 2003 wissen müssen. Er muss sich deshalb vorwerfen lassen, dass er bei den Endabrechnungen für die Jahre 2002 und 2003 nicht genügend Rückstellungen tätigte, sondern ohne Rücksicht auf die Verpflichtungen gegenüber der Beschwerdegegnerin weiterhin Löhne ausrichtete und andere Schulden bediente. 


6.6     Im Übrigen vermag der Umstand, dass die B.___ GmbH der Ausgleichskasse einen Scheck in WIR-Geld im Betrag von Fr. 6'000.-- zur Zahlung anbot, den Beschwerdeführer nicht zu exkulpieren (vgl. Urk. 7/50). Denn das Verrechnungssystem der WIR (Wirtschaftsring-Genossenschaft) beruht vielmehr darauf, dass jeder Teilnehmer am Verrechnungsverkehr bei der Buchungsstelle (WIR-Zentrale) ein Konto zu eröffnen hat, über das er nur so verfügen kann, dass er Beträge auf das Konto eines anderen Teilnehmers übertragen lässt. Barauszahlung ist nicht möglich. Schuldet ein Kontoinhaber (Schuldner) einem andern Teilnehmer (Gläubiger) für eine Ware oder Dienstleistung eine bestimmte Geldsumme, so kann er sich statt mit Bargeld (teilweise) dadurch befreien, dass er ihm einen WIR-Buchungsauftrag (auch WIR-Check genannt) übergibt. Gestützt auf diesen Buchungsauftrag hat der Gläubiger das Recht, bei der Buchungsstelle eine Umbuchung in entsprechender Höhe aus dem Konto des Schuldners auf sein eigenes Konto zu erwirken. Das so erworbene Guthaben ermöglicht ihm, sich Waren oder Dienstleistungen anderer Teilnehmer am Verrechnungsverkehr zu verschaffen. Die Rechtsnatur des Buchungsauftrages, ausgestellt auf einem checkähnlichen Formular, ist umstritten, es handelt sich aber weder um einen Check oder ein Wertpapier, noch um eine Anweisung (Marius Schraner, Zürcher Kommentar, Die Erfüllung der Obligation, Zürich 2000, N. 18 ff. zu Art. 84 OR). Folglich handelt es sich beim WIR-Geld nicht um ein gesetzliches Zahlungsmittel in der geschuldeten schweizerischen Währung, weshalb nicht zu beanstanden ist, dass die Beschwerdegegnerin einer Bezahlung der Beitragsausstände mittels WIR-Checks nicht zustimmte.


6.7     Gemäss der Rechtsprechung lässt sich sodann die bewusste Nichtbezahlung von Beiträgen ausnahmsweise rechtfertigen, wenn sie im Hinblick auf eine nicht von vornherein aussichtslose Rettung des Betriebes durch Befriedigung lebenswichtiger Forderungen in der begründeten Meinung erfolgt, die geschuldeten Beiträge später ebenfalls bezahlen zu können. Voraussetzung ist, dass der Arbeitgeber im Zeitpunkt, in welchem die Zahlungen erfolgen sollten, nach den Umständen damit rechnen durfte, dass er die Beitragsschuld innert nützlicher Frist werde tilgen können (BGE 108 V 188, bestätigt in BGE 121 V 243; Urteile des EVG in Sachen K. vom 19. November 2003, H 394/01, Erw. 6.2.3 und in Sachen S. vom 19. Dezember 2003, H 101/01 Erw. 4.2). 


6.8 Konkrete Rettungs- oder Sanierungsbemühungen sind in den Akten nicht zu ersehen. Im Übrigen muss vorliegend von eher langdauernden Liquiditätsproblemen ausgegangen werden. Denn die Gesellschaft musste sowohl für die für das Jahr 2002 als auch für die für das Jahr 2003 geschuldeten Beiträge betrieben werden und es resultierten Verlustscheine. In Anbetracht der gesamten Umstände durfte der Beschwerdeführer daher nicht davon ausgehen, dass die Nichtbezahlung der Beitragsschuld nur eine vorübergehende Zurückbehaltung von Sozialversicherungsbeiträgen dargestellt hätte, welche eine Sanierung der Gesellschaft ermöglicht hätte. 


6.9     Des Weiteren vermag, entgegen den diesbezüglichen Vorbringen des Beschwerdeführers (Urk. 1), das Verhalten von C.___ das Verschulden des Beschwerdeführers nicht soweit zu beeinflussen, dass ihm die Verletzung der Beitragszahlungspflicht durch die Gesellschaft nicht mehr als grobfahrlässig angerechnet werden kann. Denn aus der vom Beschwerdeführer eingereichten Verfügung der Bezirksanwaltschaft D.___ vom 29. Dezember 2003 (Urk. 3/2) geht hervor, dass die Strafuntersuchung gegen C.___ eingestellt wurde, so dass strafrechtlich relevante Machenschaften nicht ausgewiesen sind (vgl. Urteile des EVG in Sachen F. vom 25. Juli 2000, H 319/99, und in Sachen T. und M. vom 8. Juli 2003, H 141/01).


 


7.       Die Nichtbezahlung der ausstehenden Lohnbeiträge war daher nicht gerechtfertigt und der Beschwerdeführer ist seiner Pflicht als formelles Organ der B.___ GmbH, für eine ordnungsgemässe Bezahlung der Sozialversicherungsbeiträge zu sorgen, nicht nachgekommen. In Anbetracht der gesamten Umstände ist sein Verhalten als grobfahrlässig zu qualifizieren. Mithin ist ein haftungsbegründendes qualifiziertes Verschulden, wie es Art. 52 AHVG für die Schadenersatzverpflichtung verlangt, zu bejahen, weshalb der Beschwerdeführer als formelles Organ der B.___ GmbH für den der Beschwerdegegnerin entstandenen Schaden einzustehen hat. 


 


8.       Die Schadenshöhe wird vom Beschwerdeführer in dem Sinn bestritten, als er Fr. 5'377.75 in Abzug bringen will; diesen Betrag habe die Beschwerdegegnerin zu Unrecht nicht von Frau C.___ eingefordert. Darin kann ihm nicht gefolgt werden. Ob diese dritte Person dem Beschwerdeführer etwas schuldet, ist nicht im vorliegenden Verfahren zu beurteilen. Und selbst wenn dies der Fall wäre, hätte der Beschwerdeführer das entsprechende Guthaben einzutreiben. Es ist nicht möglich, die Beschwerdegegnerin für einen Teil des ihr entstandenen - vom Beschwerdeführer zu ersetzenden - Schaden an eine Drittperson zu verweisen.


 


9.       Unter den gegebenen Umständen ist das Verhalten des Beschwerdeführers demnach ohne Weiteres als adäquat kausal (BGE 119 V 406 Erw. 4a mit Hinweisen, vgl. auch BGE 122 V 189 sowie 119 Ib 343 Erw. 3c, Urteil des EVG in Sachen F. vom 25. Juli 2000, H 319/99) für den bei der Beschwerdegegnerin eingetretenen Schaden zu betrachten. Der Einspracheentscheide vom 5. Dezember 2005 (Urk. 2), worin die Beschwerdeführer zum Ersatz eines Schadens im Betrag von Fr. 20'684.65 verpflichtet wurden, ist demnach nicht zu beanstanden, weshalb die dagegen erhobenen Beschwerde abzuweisen ist.


 


 


Das Gericht erkennt:


1.         Die Beschwerde wird abgewiesen.


2.         Das Verfahren ist kostenlos.


3. Zustellung gegen Empfangsschein an:


- A.___


- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse


- Bundesamt für Sozialversicherung


4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).


Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.


Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).