zh_sozialversicherungsgericht · AL.2019.00159 · 2020-08-14 · de
Zwischenverdienst nicht deklariert; Rückforderung rechtens


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2019.00159
 
 
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna
Ersatzrichterin Bänninger Schäppi
Gerichtsschreiberin Hediger
Urteil
 vom 
14. August 2020
in Sachen
X.___
Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwältin Magdalena 
Schaer
Kronenplatz 14, Postfach 600, 8953 Dietikon
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse
 8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
Die 197
9 geborene 
X.___
 war 
zuletzt seit 
1. 
Dezember 2012 als Den
tal
sekretärin bei der Praxis 
Y.___
, 
Dr. 
med. 
dent
. 
Z.___
, ange
stellt
 (
Urk. 
7/301
 ff.
); im Februar 2015 wurde das Arbeitsverhältnis seitens des Arbeitgebers per
 3
0. 
April 2015 aufgelöst 
(
Urk. 
7/253, 
Urk. 
7/258, 
Urk. 
7/
260
)
. Am 
2
0. 
Mai 2015
 meldete 
sie
 sich beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum 
(RAV) zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 
7/311
) und bean
t
ragte 
am 
2
3. 
Mai 2015
 Arbeitslosenentschädigung ab dem 
1
8. 
Mai 2015
 (Urk. 
7/272
 ff.
).
 
Mi
t Verfügung vom 
4. 
September 2018 forderte die Arbeitslosenkasse
 des 
Kan
tons Zürich
 (ALK)
 den Betrag von Fr. 
31‘841.80
 zurück, welcher infolge der nicht gemeldeten Erwerbstätigkeit für die Monate 
Januar bis November 2016
 zu viel an Arbeitslosenentschädigung ausb
ezahlt worden sei (Urk. 7/122
 
ff.
). Die am 
5. 
Oktober 2018
 dagegen erhobene
 Einsprache (Urk. 7/111
) wies die ALK mit 
Ein
spracheentscheid
 vom 
1
6. 
Mai 2019 ab (
Urk. 
2). 
2.
    
Dagegen erhob 
X.___
 
am 1
7. 
Juni
 2019 Beschwerde und beantragte, 
es sei in Aufhebung des angefochtenen Entscheids von einer
 Rückforderung 
abzu
sehen 
(
Urk. 
1
 S. 2
). Mit Beschwerdeantwort vom 
5. 
Juli
 2019 schloss die Be
schwer
degegnerin auf Abweisung der Beschwerde (
Urk. 
6
), was de
r
 Beschwerde
führer
in am 
8. 
Jul
i 2019 zur
 Kenntnis gebracht wurde (
Urk. 
9
).
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Nach 
Art. 
24 
des 
Bundesgesetz
es
 über die obligatorische Arbeitslosenver
siche
rung und die Insolvenzentschädigung (
AVIG
)
 gilt als Zwischenverdienst jedes Ein
kommen aus unselbständiger oder selbständiger Erwerbstätigkeit, das der Arbeits
l
ose innerhalb einer Kontrollperiode erzielt. Der Versicherte hat Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls (
Abs. 
1). Als Verdienstausfall gilt die Differenz zwi
schen dem in der Kontrollperiode erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit, und dem ver
sicherten Verdienst; ein Nebenverdienst (
Art. 
23 
Abs. 
3 AVIG) bleibt unberück
sichtigt (
Abs. 
3). 
1.2
    
Laut Art. 95 Abs. 1 AVIG richtet sich die Rückforderung 
ausser
 in den Fällen nach Art. 55 und Art. 59c
bis
 Abs. 4 AVIG nach Art. 25 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teils des Sozialversicherungs
recht
s (ATSG). 
Gemäss
 Art. 25 Abs. 1 ATSG sind 
unrechtmässig
 bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Wer 
Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine 
grosse
 Härte vorliegt.
    
Der Rückforderungsanspruch erlischt mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung. Wird der Rückerstattungsanspruch aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für welche das Strafrecht eine längere Verjährungsfrist vorsieht, so ist diese Frist 
massge
bend
 (Art. 25 Abs. 2 ATSG).
2.
    
2.1
    
Im angefochtenen Entscheid erwog die Beschwerdegegnerin, 
entsprechende Ab
klärungen hätten ergeben, dass die
 Beschwerdeführer
in
 
2016 
ein nicht dekla
rier
tes
 
Einkommen
 
von insgesamt Fr. 
60'450.--
 
erwirtschaftet habe. 
Dies entspreche 
einem Bruttomonatslohn von 
Fr. 
5'037.--. 
Aus der Neuberechnung der Anspruchs
berechtigung unter Berücksichtigung dieses Zwischenverdienstes 
resultiere 
für den Zeitraum von Januar bis November 2016 
kein anrechenbarer Arbeits- und Verdienstausfall
. Damit sei
 die
 Beschwerdeführer
in im Umfang 
der zu Unrecht bezogenen Leistungen 
von 
insgesamt 
Fr. 
31'841.80
 rüc
kerstattungspflichtig
. 
Auf 
ihr Erlassgesuch werde mangels sachlicher Zuständigkeit nicht eingetreten 
(
Urk.
 
2). 
2.2
    
Dagegen wandte die Beschwerdeführerin ein, sie sei nachweislich der Akten im massgeblichen Zeitraum von Januar bis November 2016 nicht erwerbstätig gewesen. Vielmehr 
habe sie sich 2016 in der Kosmetikbranche selbständig ge
macht und vor diesem Hintergrund das Jahre zuvor zwecks Aufbau seines Unter
nehmens (ehemals 
A.___
 AG) ihrem Ehemann gewährte
 Darle
hen
 von insgesamt 
Fr. 
75'
000.--
 
zurückgefordert
. 
In der Buchhaltung seien
 die 
Rückzahlungsraten 
fälschlicherw
eise als Lohnzahlungen verbucht 
worden 
(
Urk.
 
1).
3.
3.1
    
Es ist unbestritten, 
dass die Beschwerdeführerin im massgeblichen Zeitraum von Januar bis November 2016
 
Arbeitslosengeld erhalten 
hat; in den
 
Formularen
 «Angaben der versicherten Person» 
hat sie für die Monate Januar bis November 
2016
 jeweils angegeben, weder einer unselbständigen noch selbständigen Er
werb
s
tätigkeit nachgegangen zu sein (
Urk. 
7/207 f.
, 
Urk. 
7/212-215, 
Urk. 
7/219-228, 
Urk. 
7/230-236
).
    
Demgegenüber ist im
 Auszug aus dem Individuellen Konto (IK-Auszug) 
ein Brutto
jahres
einkommen 
2016
 von Fr. 
60’450
.-- bei der 
A.___
 AG
 
(später 
umfirmiert zur 
B.___
 AG und schliesslich liquidiert, 
vgl. Handelsregisterauszug, 
Urk. 
7/168) 
verzeichnet
 (
Urk. 
7/182; vgl. auch 
Urk. 
7/174-
178, wonac
h die
 Beschwerdeführerin 
darüber hinaus 
im September 2016 
von 
Dr. 
med. 
dent
. 
C.___
 mit
 
Fr. 
445.
-- 
brutto 
entlöhnt
 wurde
. Dies
be
züglich räumte 
sie 
ein, 
notfallmässig bei 
Dr. 
C.___
 eingesprungen zu sein und 
die Deklaration 
«tatsächlich 
vergessen
»
 zu haben, vgl. 
Urk. 
7/158
)
.
3.2
    
Mit Stellungnahme vom 
2. 
Juli 2018 (Eingangsdatum) gab die Beschwerde
füh
rerin an, 
nach entsprechenden Aus- und Weiterbildungen habe sie sich 2016 in der Kosmetikbranche selbständig gemacht
. Die berufliche Neuausrichtung sei Grund dafür gewesen, das der 
A.___
 AG zuvor gewährte Dar
lehen zurückzufordern. Ihr sei zu keinem Zeitpunkt bewusst gewesen, dass die «Darlehensrückzahlungen» fälschlicherweise als Lohn deklariert worden seien
 (
Urk. 
7/158
)
. 
3.3
    
Im
 Schreiben vom 2
7. 
Juni 2018 führte 
der Ehemann der Beschwerdeführerin
 aus, 
letztere
 habe lediglich 2009 bis 2010 
in seiner
 Firma gearbeitet; in diesem Zeitraum habe sie einen AHV-pflichtigen Lohn erhalten. Alsdann sei die Be
schwerdeführerin auch massgeblich an der Firmengründung beteiligt gewesen. In diesem Zusammenhang habe sie der 
A.___
 AG 
mehrer
e
 Dar
lehen 
in der Höhe 
von insgesamt 
Fr. 
75'000.
-- 
gewährt; eines davon sei 2016 rückerstattet worden, nachdem sich die Beschwerdeführerin dazu entschlossen habe, sich selbständig zu machen. Es seien Ratenzahlungen in Höhe des zuvor bezogenen Lohns vereinbart worden. Aufgrund massiver gesundheitlicher Proble
me sei es ihm (dem Ehemann der Beschwerdeführerin) nicht möglich gewesen, dem Buchhalter diesbezüglich korrekte Anweisungen zu geben. Dies habe leider dazu geführt, dass die Buchhaltung die vereinbarten Ratenzahlungen
 fälsch
li
cher
weise
 als Lohnzahlungen verbucht 
und der 
Spida
 Ausgleichkasse gemeldet 
habe. 
Zufolge der zwischenzeitlichen Firmenliquidation könne er seine Ausfüh
rungen nicht belegen; die Dokumente seien entweder zerstört oder nicht mehr auffindbar. Im Übrigen sei er mittels Strafbefehl der Misswirtschaft und der Unterlassung der Buchführung für schuldig gesprochen worden (
Urk. 
7/159 f.). 
4.
4.1
    
Bei der 
vorliegenden
 Aktenlage
 kann der
 beschwerdeweisen 
Argumentation der Beschwerdeführerin
 nicht gefolgt werden
.
 
Zunächst
 hat 
sie 
ausweislich der Akten 2016 (unter anderem) 
Fr. 
60'450.-- als Lohn erhalten und 
letzteres
 gegenüber der Arbeitslosenversicherung unbestrittenermassen nicht deklariert. 
Dass es sich da
bei um die ratenweise Rückerstattung eines Darlehens und nicht um Lohn gehan
delt haben soll, ist ni
cht ausgewiesen. 
Insbesondere
 liegen weder ein Darlehens
vertrag noch entsprechende Bankunterlagen bei den Akten.
 
Alsdann 
hat der Ehe
mann der Beschwerdeführerin selbst eingeräumt, die behauptete Rückerstattung des Darlehens könne er nicht belegen. 
Aus dem Umstand, dass
 sich die Be
schwerdeführerin 2016 
mit Arbeitsbeginn im September 
in der Kosmetikbranche selbständig 
gemacht hat (
Urk. 
1
 
Ziff. 
13
, 
Urk. 
7/153
, 
Urk. 
7/216
), 
lässt sich 
vor
liegend 
nichts zu ihren Gunsten ableiten
. 
Insbesondere ist damit nicht aus
ge
schlossen, dass sie während der Startphase gleichzeitig in der Firma ihres Ehe
mannes arbeitete. Als ebenso 
unbehelflich
 erweist sich das beschwerdeweise ein
gereichte Schreiben des ehemaligen Mitarbeiters, 
D.___
, vom 1
3. 
Juni 201
9, worin dieser bestätigte, dass die Beschwerdeführerin während seiner An
stel
lung bei der 
A.___
 AG von Juni 2016 bis April 2017 nicht bei derselben erwerbstätig gewesen sei (
Urk. 
3/5). 
Weshalb und gestützt worauf der – nicht näher bezeichnete – Buchhalter der ehemaligen 
A.___
 AG 
2016 
«fälschlicherweise» Lohnzahlungen 
zugunsten der Beschwerde
führerin 
verbucht haben soll, vermochten 
schliesslich
 weder die Beschwerde
füh
rerin noch ihr Ehemann stichhaltig zu begründen und ist damit nicht einzusehen.
4.2
    
Mithin
 ist nicht zu beanstanden, wenn die Beschwerdegegnerin das 
für das
 Jahr 
2016 
im IK
-Auszug ausgewiesene 
Einkommen als Zwischenverdienst qualifiziert hat. Die diesen Zeitraum betreffenden Taggeldabrechnungen
 
welche als formlose Verfügung unangefochten in Rechtkraft erwachsen waren (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 8C_554/2015 vom 19. Oktober 2015 E. 3.4), erweisen sich somit im wiedererwägungsrechtlichen Sinne als zweifellos unrichtig, da der Zwischen
verdienst im Rahmen der Ermittlung des Leistungsanspruchs einzubeziehen ge
wesen wäre. Die Beschwerdegegnerin durfte daher auf die Abrechnungen zurück
kommen und die erbrachten Leistungen zurückfordern.
    
Da auch der Rückforderungsbetrag 
(
Urk. 
7/141-152) 
korrekt ermittelt
 wurde
, erweist sich die im angefoc
htenen 
Einspracheentscheid
 vom 16
. Mai 2019 (Urk. 2) angeordnete Rückforder
ung im Umfang 
von Fr. 31‘841.80
 als rechtens. Entspre
chend ist die Beschwerde abzuweisen.
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die 
Beschwerde
 wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwältin Magdalena 
Schaer
- 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
HurstHediger