zh_sozialversicherungsgericht · AL.2021.00004 · 2021-03-01 · de
Arbeitgeberähnliche Stellung bei Übertragung der Stammanteile einer GmbH auf die Mitgesellschafterin und Mutter; keine Ausdehnung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG auf andere Verwandte.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2021.00004
 
 
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer
Ersatzrichterin Curiger
Gerichtsschreiber Schetty
Urteil
 vom 
3
1. 
März 2021
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwältin Elke Fuchs
Geissbüelstrasse
 50, Postfach 20, 8704 Herrliberg
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse
 8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
1.1
    
Der im Jahre 1963 geborene 
X.___
 war vom 
1. 
März 2012 bis zum 3
1. 
Oktober 2019 als IT-Berater und Produktionsleiter bei der 
Y.___
 GmbH angestellt (
Urk. 
7/34-35). Am 3
0. 
Oktober 2019 stellte er sich der Arbeits
vermittlung zur Verfügung und beantragte die Ausrichtung von Arbeitslosen
ent
schädigung ab dem 
1. 
November 2019 (
Urk. 
7/47, 
Urk. 
7/40). Mit Gesell
schaf
ter
versammlung vom 1
5. 
Februar 2020 trat der Versicherte seine Stammanteile bei der 
Y.___
 GmbH ab und trat aus der Geschäftsleitung aus (
Urk. 
8/
97-
101); die entsprechende Mutation im Handelsregister 
erfolgte 
am 2
8. 
Febru
ar 2020 (TR-Datum, 
Urk. 
8/103).
1.2
    
Mit Verfügung vom 1
9. 
März 2020 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen Anspruch 
auf
 Arbeitslosenentschädigung ab 
1. 
November 2019 auf
grund der 
dannzumal 
bestehenden arbeitgeberähnlichen Stellung des Ver
sicher
ten in der 
Y.___
 GmbH (
Urk. 
7/8).
 Die Abmeldung von der Stellen
vermittlung erfolgte mit Mitteilung vom 2
1. 
Juli 2020 infolge Stellenantritt per 
1. 
August 2020 (
Urk. 
8/56). Mit Verfügung vom 
1. 
Oktober 2020 verneinte die Arbeits
losen
kasse einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung für die Zeit ab 2
8. 
Februar 2020 aufgrund 
fehlenden Lohnflusses 
(
Urk. 
8/46)
. Auf Einsprache (
Urk. 
8/42-43) hin
 
verneinte die Arbeitslosenkasse mit
 
Einspracheentscheid
 vom 1
6. 
November 2020 (
Urk. 
2)
 weiterhin einen Anspruch auf Arbeitslosen
entschädigung neu mit der Begründung der weiterhin bestehenden arbeit
geberähnlichen Stellung. Die Frage des Lohnflusses beantwortete sie bei dieser Ausgangslage nicht
.
2.
    
Dagegen erhob die Vertreterin des Versicherten am 
3. 
Januar 2021 Beschwerde und beantragte, es 
sei 
dem Beschwerdeführer für den Zeitraum ab 2
8. 
Februar 2020 bis 3
1. 
Juli 2020 Arbeitslosenentschädigung auszurichten, eventualiter sei die Arbeitslosenentschädigung für den Zeitraum vom 2
8. 
Februar 2020 bis 3
1. 
Mai 2020 auszurichten. 
Subeventualiter
 sei die Angelegenheit zu weiteren Abklärungen an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (
Urk. 
1 S. 2).
    
Mit Beschwerdeantwort vom 2
9. 
Januar 2021 beantragte die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde (
Urk. 
6), was dem Beschwerdeführer mit Ver
fügung vom 
3. 
Februar 2021 zur Kenntnis gebracht wurde (
Urk. 
10).
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
1.1
    
Gemäss Art. 31 Abs. 3 
lit
. c 
des 
Bundesgesetz
es
 über die obligatorische Arbeits
losenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG)
 haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Ent
scheidun
gen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeits
entschädigung. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit ent
sprechen würde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grund
sätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 234 E. 7b/
bb
).
    
Die Frage, ob eine 
arbeitnehmende
 Person einem obersten betrieblichen Ent
scheid
ungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Ein
fluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der inter
nen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist er
forderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt (BGE 123 V 234 E. 7a).
    
Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mit
arbeitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die un
ternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des 
Art. 
31 
Abs. 
3 
lit
. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeits
ausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Aus
richtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen in
härent ist (Ur
teile des Bundesgerichts C 255/05 vom 2
5. 
Januar 2006 und C 92/02 vom 14. April 2003; vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundes
gerichts 
zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeits
lo
senversicherung und die Insolvenzentschädigung, 5. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2019, S. 18 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung).
1.2
    
Zu beachten gilt es dabei gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung weiter, dass
 
von der Anspruchsberechtigung im Sinne von Art. 31 Abs. 3 
lit
. c AVIG nur ar
beitgeberähnliche Personen selbst und deren im Betrieb mitarbeitende Ehegat
ten, nicht jedoch andere Verwandte ausgeschlossen sind (Urteil des Eidgenössi
schen Versicherungsgerichts C 146/06 vom 28. November 2006, E. 2.2 mit wei
teren Hinweisen). 
Das Aus
scheiden einer arbeitgeberähnlichen Person aus der Firma m
u
ss endgültig sein, was erst mit der Löschung des Eintrags im Handels
r
egister erkennbar ist (Urteil des Bundesgerichts 8C_821/2013 vom 31. Januar 2014 E. 3
.2 
mit weiteren Hinweisen
).
2.
2.1
    
Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen 
Einspracheentscheid
 da
mit, dass auch nach der Löschung im Handelsregister nicht von einer endgültigen Aufgabe der arbeitgeberähnlichen Stellung ausgegangen werden könne. So be
finde sich der Sitz der 
Y.___
 GmbH weiterhin an der Wohnadresse des Beschwerdeführers, zudem seien die Anteile familienintern an die Mutter über
tragen worden, was nicht für eine Aufgabe der arbeitgeberähnlichen Stellung spreche (
Urk. 
2).
2.2
    
Demgegenüber machte die Vertreterin des Beschwerdeführers 
im Wesentlichen geltend, dass dieser nach eingehender Beratung beim Personalberater/Jurist vom RAV seine Anteile am Stammkapital der 
Y.___
 GmbH an seine Mitgesell
schafterin verkauft habe. Auf eine Sitzänderung sei aus Kostengründen verzichtet worden, da eine solche nach Auskunft nicht erforderlich 
gewesen 
sei (
Urk. 
1 S. 4). Mit dem Verkauf der Gesellschaft habe der Beschwerdeführer seine arbeit
geberähnliche Stellung aufgegeben, zudem 
habe 
dieser infolge der Corona-Pan
demie auch in der Folge keinerlei Tätigkeit für die Gesellschaft aus
geführt
 (S. 6). Der Verkauf an die Mitgesellschafterin sowie das Beibehalten des Domizils sei
en
 aus Zeit- und Kostengründen erfolgt (S. 7). Eine Anspruchsberechtigung 
sei 
auch 
aus Gründen
 des Vertrauensschutzes 
gegeben (S. 7 f.); e
ventualiter ergebe sich ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bis zum 3
1. 
Mai 2020 gestützt auf die COVID-19-Verordnung A
rbeitslosenversicherung (S. 9).
3.
3.1
    
Unbestritten ist vorliegend, dass die Verfügung vom 1
9. 
März 2020 (
Urk. 
7/8) unangefochten in Rechtskraft erwachsen ist, sodass vorliegend 
nurmehr
 die An
spruchsberechtigung für die Zeit ab 2
8. 
Februar 2020 zu prüfen bleibt. Aus den Akten ist dabei ersichtlich, dass der Beschwerdeführer seine Anteile an der 
Y.___
 GmbH am 1
5. 
Februar 2020 an seine Mitgesellschafterin und Mutter verkauft hat 
und von der Generalversammlung als Geschäftsführer abberufen wurde 
(
Urk. 
8/97
-100
); die entsprechende Mutation im Handelsregister erfolgte mit Tagebucheintrag vom 2
8. 
Februar 2020 (
Urk. 
8/103).
3.2
    
Diesbezüglich 
ist anzumerken, dass der Kreis der von der Arbeitslosen
ent
schädigung aus
geschlossenen Personen gemäss Art. 31 Abs. 
3 
lit
. c AVIG recht
sprechungsge
mäss nur den Beschwerdeführer und seine Ehefrau umfasst, jedoch nicht andere Verwandte (vgl. E. 1.2). Aus formeller Sicht bestand demnach ab dem 
2
8. 
Februar 2020
 keine arbeitgeberähnliche Stellung mehr. Der Beschwerde
führer war zu diesem Zeitpunkt auch nicht mehr finanziell an der GmbH beteiligt, da die Stammanteile am 
1
5. 
Februar 2020 veräussert worden sind
.
 Allein aus der Tatsache, dass die Erwerberin der Stammanteile die Mutter 
des Beschwerdeführers ist, kann somit nicht auf eine arbeitgeberähnliche Stellung geschlossen werden. Die gesetzliche Regelung ist diesbezüglich eindeutig; zudem war die Mutter des Beschwerdeführers bereits zuvor Mitgesellschafterin, sodass die 
erfolgte 
Über
tragung der Stammanteile nahelieg
end war.
    
Aus den vorliegenden Akten kann weiter auch nicht auf eine Weiterführung des
 Betriebes geschlossen werden.
 Allein die Beibehaltung des Domizils aus Kosten
gründen legt keine geschäftliche Aktivität nahe. Zudem erscheint die Aufgabe der Geschäftstätigkeit auch aufgrund der Corona-Pandemie als wahrscheinlich. Auch ist darauf hinzuweisen, dass selbst bei Erzielung eines Zwischenverdienstes in einer übertragenen Firma nicht ohne weiteres auf arbeitgeberähnliche Befugnisse geschlossen werden kann 
(Urteil des Eidgenössi
schen Versicherungsgerichts C 146/06 vom 28. November 2006
, E. 2.2
).
 Zuletzt lassen auch die persönlichen Arbeitsbemühungen darauf schliessen, dass sich der Beschwerdeführer voll dem Auffinden einer neuen Anstellung gewidmet hat (vgl. 
Urk. 
8/73 ff.), was schliess
lich zur Anstellung per 
1. 
August 2020 geführt hat.
3.3
    
Zusammenfassend 
ist eine arbeitgeberähnliche Stellung des Beschwerdeführers ab 2
8. 
Februar 2020 zu verneinen, weshalb er 
ab dem 2
8. 
Februar 2020 bis 3
1. 
Juli 2020 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung
 hat
, 
sofern die weiteren Voraussetzungen erfüllt sind. 
Dazu gehört das Erreichen des minimalen ver
sicherten Verdienstes, zu welchem der effektive Lohnfluss Anhaltspunkte liefern 
kann (vgl. hierzu der fragliche Auszug aus dem individuellen Konto vom 1
8. 
Juni 2020, welcher Lohnbeiträge nur bis ins Jahr 2015 ausweist, was im Widerspruch zu den nachgewiesenen Zahlungen an die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich sowie den ausgerichteten Lohnzahlungen steht; 
Urk. 
8/68-69, 
Urk. 
7/36-37 und 
Urk. 
8/44). 
Dies führt
 in Gutheissung der Beschwerde zur Aufhebung des angefochtenen 
Einspracheentscheids
. Bei diesem Ausgang des Verfahrens er
üb
rigen sich Ausführungen zum geltend gemachten Vertrauensschutz in eine be
hördliche Auskunft sowie zu den Besti
mmungen der COVID-19-Verordnung Ar
beitslosenentschädigung.
4.
    
Ausgangsgemäss ist die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, dem Beschwerde
führer eine angemessene Prozessentschädigung zu bezahlen, welche in An
wendung von 
Art. 
61 
lit
. g ATSG, namentlich unter Berücksichtigung der Be
deutung der Streitsache und der Schwier
igkeit des Prozesses auf 
Fr. 
1'5
00.-- (in
klusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen ist.
Das Gericht erkennt:
1.
    
In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene 
Einspracheentscheid
 vom 1
6. 
November 2020 aufgehoben und es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer 
ab 2
8. 
Februar 2020 keine arbeitgeberähnliche Stellung mehr einnahm und 
vom 2
8. 
Februar 2020 bis 3
1. 
Juli 2020 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat
, sofern die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind
.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Die Beschwerdegegnerin wird
 verpflichtet, 
dem Beschwerdeführer
 eine Prozess
ent
schädigung von 
Fr. 
1’500
.-- (
inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer
) zu bezahlen.
4.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwältin Elke Fuchs
- 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
5.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind bei
zulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
GräubSchetty