zh_sozialversicherungsgericht · AL.2013.00229 · 2014-01-10 · de
Arbeitgeberähnliche Stellung nach Löschung im HR und Veräusserung der Aktienbeteiligung verneint. Mangel in der Organisation der Gesellschaft steht einer Löschung im HR nicht entgegen.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2013.00229
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichter Bachofner
Sozialversicherungsrichterin Sager
Gerichtsschreiberin Schucan
Urteil
 vom 
10. Januar 2014
in Sachen
X.___
Beschwerdeführerin
gegen
Unia Arbeitslosenkasse
Kompetenzzentrum D-CH Ost
Strassburgstrasse 11, Postfach 3321, 8021 Zürich 1
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
X.___
, geboren 1972, 
war seit 
1. 
Okt
ober 2009 bei der 
Y.___
 AG
 
(bis 
1. 
Januar 2012
 Z.___
 GmbH)
 als Geschäftsführerin 
und Verwaltungsratspräsidentin 
tätig
 (vgl. 
Urk. 
7/7
, 
Urk. 
7/8 
Ziff. 
16
)
. Am 2
8. 
Mai 2013 kündigte sie ihr Anstellungsverhältnis per 3
0. 
Juni 2013 aufgrund schlechter Wi
rtschaftslage (
Urk. 
7/9 
Ziff. 
2, 
Ziff. 
10
 und 
Ziff. 
13
, 
Urk. 
7/11).
    
Am 1
8. 
Juli 2013
 meldete sich die Versicherte zur Arbeitsvermittlung an und stellte 
einen 
Antrag auf A
rbeitslosenentschädigung (
Urk. 
7/8, 
Urk. 
7
/1
3
). 
    
Mit Verfügung vom 2
6. 
Juli 2013
 
(
Urk. 
7/6) 
verneinte die 
Unia Arbeitslosen
kasse
 den Anspruch der Versicherten auf Arbeitslosenentschädig
ung ab 1
8. 
Juli 2013
 mit der Begründung, sie habe eine arbeitgeberähnliche Stellung bei der
 Y.___
 AG inne
. Gegen diese Verfügung erhob die Versicherte am 
3. 
Sep
tember 2013
 Einsprache (
Urk. 
7/
3
)
. Mit Einspracheentscheid vom 1
8. 
September 2013
 wies die 
Unia 
Arbeitslosenkasse 
die Einsprache ab (
Urk. 
7/2
 = 
Urk. 
2). 
2.
    
Gege
n den Einspracheentscheid vom 1
8. 
September 2013
 (
Urk. 
2) erhob die Ver
sicherte am 1
6. 
Oktober 2013
 Beschwerde
 (
Urk. 
1) und beantragte, es seien ihr spätestens ab 1
8. 
Juli 2013 Arbeitslosengelder zuzugestehen (S.
 
1).
 
Mit Beschwerdeantwort vom 3
1. 
Oktober 2013
 (
Urk. 
6)
 beantragte die 
Unia 
Arbeitslo
senkasse die 
Abweisung der Beschwerde
, was der Versicherten am 
4. 
November 2013 zur Kenntnis gebracht wurde (
Urk. 
9).
 Mit Verfügung vom 
2. 
Dezember 2013 (
Urk. 
10) wurde die Versicherte aufgefordert, ihre Beteiligungen an der
 Y.___ AG
 unter Einreichen der entsprechenden Belege genauer darzulegen, 
was
 sie 
am 
2
7. 
Dezember 2013 (
Urk. 
12-13) 
tat
.
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Gemäss 
Art. 
8 
Abs. 
1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen
versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) hat eine versicherte Per
son Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie ganz oder teilweise arbeitslos ist (lit. a), einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (lit. b), in der Schweiz wohnt (lit. c), die obligatorische Schulzeit zurückgelegt und weder das Rentenalter der AHV erreicht hat noch eine Altersrente der AHV bezieht (lit.
 
d), die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (lit. e), vermittlungsfähig ist (lit. f) und die Kontrollvorschriften erfüllt (lit. g).
1.2
    
Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG unter anderem Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafterin oder Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeit
ge
bers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbei
tenden Ehegatten. Nach der Rechtsprechung (BGE 123 V 234 E. 7a mit Hinweis) ist der Ausschluss der in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannten Personen vom Entschädigungsanspruch absolut zu verstehen. Nach Gerhards (Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Band I, Bern und Stuttgart 1987, N 43 zu Art. 31 AVIG) steht hinter dieser Regelung der Gedanke der Verhütung von Missbräuchen (Selbstausstellung von für die Kurzarbeitsentschädigung notwen
digen Bescheinigungen usw., Gefälligkeitsbescheinigungen, Unkontrollierbarkeit des tatsächlichen Arbeitsausfalls, Mitbestimmung oder Mitverantwortung bei der Einführung von Kurzarbeit und Ähnliches, vor allem bei Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern mit Gesellschafts- oder sonstiger Kapitalbeteiligung in Leitungsfunktion des Betriebes).
1.3
    
Dem Wortlaut nach ist 
Art. 
31 
Abs. 
3 AVIG auf Kurzarbeitsfälle zugeschnitten. Für den Bereich der Arbeitslosenentschädigung (
Art. 
8 ff. AVIG) besteht - an
ders als unter der Herrschaft des alten Rechts (
Art. 
31 
Abs. 
1 lit. c der Verord
nung über die Arbeitslosenversicherung vom 1
4. 
März 1977, gültig gewesen bis 3
1. 
Dezember 1983, der sich auch auf die Ganzarbeitslosigkeit bezog; vgl. dazu BGE 113 V 74) - keine entsprechende Norm. Das heisst, wenn einer Person mit arbeitgeberähnlicher Stellung gekündigt wird, kann sie unter den Vorausset
zun
gen der 
Art. 
8 ff. AVIG grundsätzlich Arbeitslosenentschädigung beanspru
chen. 
Anders verhält es sich nach der Rechtsprechung aber, wenn die betref
fende Person auch nach der Kündigung ihre arbeitgeberähnliche Position beibe
hält. In diesem Fall besteht die Gefahr, dass mit der Kündigung nicht die endgültige Auflösung des Arbeitsverhältnisses bezweckt wird, sondern die - vorüber
gehende - Geltendmachung von Arbeitslosenentschädigung.
 Ein solches Vor
gehen läuft nach der Rechtsprechung auf eine Umgehung der Regelung des 
Art. 
31 
Abs. 
3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient, wie in vorstehender Erwägung dargelegt wurde (vgl. BGE 123 V 237 E. 7b/bb mit Hinweisen, bestätigt im nichtveröffentlichten Urteil des 
Bundes
gerichts 
C 373/00 vom 1
9. 
März 2002
). 
 
1.4
    
Bei Arbeitslosigkeit arbeitgeberähnlicher Personen kann dann nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn das Unternehmen geschlossen wird und das Ausscheiden der betreffenden mitarbeitenden Person definitiv ist. Entsprechendes gilt auch für den Fall, dass das Unternehmen weiterbesteht, der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin jedoch mit der Kündigung auch endgül
tig jene Eigenschaft verliert, wegen der er beziehungsweise sie bei Kurzarbeit nach 
Art. 
31 
Abs. 
3 lit. c AVIG vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen wäre. Eine andere Situation liegt dann vor, wenn die versicherte Person nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Unternehmen beibehält und dadurch die Entscheidung des Arbeitgebers oder der Arbeitge
berin weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann. 
Wird die unter
nehmerische Dispositionsfreiheit, das Unternehmen jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer oder als Arbeitnehmerin einzustellen, erhalten, läuft dies auf die rechtsmissbräuchliche Umgehung von 
Art. 
31 
Abs. 
2 lit. c AVIG hinaus, welche Regelung ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und dabei insbesondere dem Umstand Rechnung trägt, dass der Arbeits
ausfall arbeitgeberähnlicher Personen praktisch nicht kontrollierbar ist, da sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinf
lussen können (BGE 123 V 238 E
. 7b/bb).
    
Das rechtsmissbräuchliche Vorgehen liegt somit nach der dargelegten höchst
rich
terlichen Auffassung in der zweckwidrigen Verwendung des Rechtsinstitutes der Kündigung. Wenn mit der Kündigung nicht die endgültige Auflösung des Arbeitsverhältnisses bezweckt wird, sondern sie in erster Linie zum Zweck der 
 
vorübergehenden - Geltendmachung von Arbeitslosenentschädigung ausge
sprochen wird und von Anfang an eine Wiedereinstellung bei veränderter Geschäftslage vorgesehen ist, so liegt eine rechtsmissbräuchliche Umgehung von 
Art. 
31 
Abs. 
3 lit. c AVIG vor
. Mit dem Mittel der Kündigung soll hier auf einem Umweg das erreicht werden, was diese Bestimmung ausschliessen will, nämlich dass Personen mit arbeitgeberähnlicher Stellung für einen vorüberge
henden Arbeitsausfall in ihrem Betrieb Leistungen der Arbeitslosenversicherung beziehen können.
2.
    
2.1
    
Die Beschwerdegegner
in begründete ihren
 Einspracheentscheid
 (
Urk. 
2)
 damit, 
dass zwar zutreffe
, dass die Beschwerdeführerin sich im Handelsregister habe austragen lassen und zurzeit nicht als aktives Mitglied der
 Y.___
 AG
 ein
getragen sei. Allerdings sei durch ihre Handlung ein Mangel in der vorgeschrie
benen Organisation festgestellt worden
,
 und das Handelsregisteramt habe einen Aufruf zur Behebung des Mangels erlassen und sei nicht in der Lage gewesen, die Löschung zu vollziehen.
 D
amit sei der Antrag 
der Beschwerdeführerin auf Löschung ihr
er Person nicht vollzogen gewesen
,
 und die Beschwerdeführerin gelte nach wie vor als eingetragen. So lange die Angelegenheit nicht geklärt sei
,
 müsse 
der 
Anspruch
 der Beschwerdeführerin
 auf Arbeitslosenentschädigung 
verneint werden. Er werde wieder geprüft, wenn die Löschung aus dem Han
delsregister alle rechtlichen Kriterien erfülle (
S. 2 
Ziff. 
3-4).
2.2
    
Die Beschwerdeführerin machte geltend
 (
Urk. 
1)
, es seien ihr spätestens ab dem 1
8. 
Juli 2013 Arbeitslosengelder zuzugestehen.
 Es treffe nicht zu, dass
 
die Löschung im Handelsregister als V
erwaltungsrä
t
in
 aufgrund des entstandenen Mangels in der Organisation nicht habe vollzogen werden können 
und sie daher noch weiterhin 
als 
eingetragen gelte. Ab diesem Datum sei sie weder als Ge
schäftsführerin noch als Verwaltungsratsmitglied aufgeführt 
gewesen 
und h
abe
 keinen Einfluss bei gesellschaftlichen Beschlüssen mehr gehabt. Da sie auch keine Aktionärin der betreffenden Gesellschaft sei, könne sie auch die Ge
schäftstätigkeit nicht aufleben lassen und sie sei definitiv aus der Firma ausge
s
chieden 
(S. 2 
Ziff. 
1). Zudem sei am 
3. 
Oktober 2013 über die Gesellschaft der Konkurs eröffnet worden (S. 2 
Ziff. 
2)
2.3
    
Strittig und zu prüfen ist vorliegend, ob die Beschwerdeführerin ab Beginn ihrer Arbeitslosigkeit eine arbeitgeberähnliche Stellung innehatte.
3.
3.1
    
Aus dem 
von der Beschwerdeführerin 
nachgereichten Vertrag vom 2
9. 
November 2012 (
Urk. 
13/2) geht hervor, dass 
s
ie 
500 Namen
aktie
n zu je 
Fr. 
100.-- für einen Gegenwert von 
Fr. 
10‘000.-- veräusserte.
 Gemäss ihrem Schreiben vom 2
7. 
Dezember 2013 (
Urk. 
12) 
verfügte sie 
ab diesem Zeitpunkt über keine Aktien 
der
 Y.___
 AG mehr, weshalb eine Einflussnahme über eine finanzielle Beteiligung ab Zeitpunkt des Verkaufes ihrer Na
men
aktien ver
neint werden kann
.
 
3.2
    
Zur Beurteilung der Frage, ob eine arbeitgeberähnliche Person Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, ist nach der bundesgerichtlichen Praxis der Eintrag im Handelsregister als wichtiges und einfach zu handhabendes Krite
rium zu berücksichtigen. Denn erst mit der Löschung des Eintrags ist nach aus
sen in für Dritte verlässlicher Weise kundgetan, dass die Person definitiv aus der Firma ausgetreten ist. Das Ausscheiden einer solchen Person muss an Hand eindeutiger Kriterien überprüfbar sein, welche 
keine Zweifel am endgültigen Austritt aus der Firma offen lassen.
 Solange dies nicht der Fall ist, kann eine solche Person keine Arbeitslosenentschädigung beziehen (Urteil des Bundesge
richts C 110/03 vom 
8. 
Juni 2004 mit Hinweis auf ARV 2002 S. 183).
    
Mit Meldung im Schweizerischen Handelsamtsblatt 
(SHAB) 
wurde der Austritt der Beschwerde
führerin als Mitglied des Verwaltungsrates der 
Y.___ 
AG
 und das Erlö
schen ihrer Unterschrift
 publik gemacht.
 
3.3
    
Die 
Beschwerdegegnerin 
machte diesbezüglich 
geltend, eine Löschung des Ein
trages der Verwaltungsratstätigkeit der Beschwerdeführerin habe nicht vollzo
gen werden könn
en, da durch ihren Austritt ein
 Mangel in der Organisation der Aktiengesellschaft entstanden sei
 (vorstehend E. 2.1)
.
    
Gemäss 
Art. 
731 b des 
Obligationenrecht
s
 
(
OR) 
kann unter anderem der Handelsregisterführer bei mangelhafter Organisation der Gesellschaft beim Richter beantragen, Massnahmen zu
 ergreifen. Dieser kann insbesondere
 unter An
drohung
 der Auflösung der Gesellschaft
 
eine Frist ansetzen, binnen derer der rechtmässige Zustand wieder herzustellen ist
,
 und als ultima ratio 
die Gesell
schaft auflösen und ihre Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs anordnen.
    
Dass die mangelhafte Organisation der Gesellschaft einem Austritt der Beschwer
deführerin aus der Gesellschaft 
und damit der Löschung ihrer Funktion im Handelsregister 
entgegensteht, ist dem Gesetz
 so nicht zu entnehmen.
    
Aus dem Umstand, dass die Beschwerdeführerin 
durch ihren Austritt aus der 
Y.___ 
AG einen Zu
stand schuf, zu dessen Behebung
 der Handelsregisterführer
 
erstmals 
am 
9. 
August 2013 aufforderte
, 
kann nicht auf 
eine 
offensichtlich weiterhin bestehende Verbun
denheit der Beschwerdeführerin zu
r
 Gesellschaft
 im Sinne einer faktischen Organschaft geschlossen werden. So bestehen 
lediglich aufgrund des geschaffe
nen mangelhaften Zustandes in der Organisation der Gesellschaft 
für eine wei
terhin bestehende arbeitgeberähnliche Stellung der Beschwerdeführerin und auf eine weitere Einflussnahme auf die Entscheidungen der Gesellschaft
 keine Anhaltspunkte.
4
.
    
Zusammengefasst ergibt sich, 
dass die Beschwerdeführerin mit SHAB-Meldung vom Juli 2013, nachdem sie ihren gesamten Aktenanteil bere
its im November 2012 veräussert hatte
, ihre formelle 
und auch ihre faktische 
Organstellung innerhalb der Gesellschaft ver
loren hatte
. 
Eine arbeitgeberähnliche Stellung in der Gesellschaft ist daher zu verneinen, womit 
die Beschwerde 
gutzuheissen 
und festzustellen ist, dass 
die Beschwerdeführerin vorbehältlich der Erfüllung der weiteren Anspruchsvoraus
setzungen ab 1
8. 
Juli 2013 einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung
 hat
.
5.
    
Die Beschwerdeführerin beantragte 
weiter 
eine Parteientschädigung (
Urk. 
1 S.
 
1). Anspruch auf Parteientschädigung hat grundsätzlich die obsiegende oder teilweise obsiegende beschwerdeführende (natürliche) Person, die erhebliche Auslagen im Rahmen des Prozesses gehabt hat (
§ 
34 
Abs. 
1 GSVGer). 
    
Der Beschwerdeführein ist keine Prozessentschädigung zuzusprechen, da ihr Ar
beitsaufwand und ihre Umtriebe im vorliegenden Verfahren nicht den Rah
men dessen überschritten, was Einzelne zumutbarerw
eise nebenbei zur Besor
gung ihr
er persönlichen Angele
genheiten auf sich zu nehmen hab
en
.
Das Gericht erkennt:
1.
    
In
 Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid d
er Arbeitslosenkasse Unia vom 1
8. 
September 2013
 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass die Beschwerdeführerin 
ab 1
8. 
Juli 2013
 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat
, sofern sie die 
weiteren Anspruchsvorauss
etzungen erfüllt
. 
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3
.
    
Es wird keine Prozessentschädigung zugesprochen.
4.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
X.___
- 
Unia Arbeitslosenkasse
- 
seco - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
5
.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur
kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
MosimannSchucan