zh_sozialversicherungsgericht · AB.2017.00087 · 2019-08-01 · de
Von einer KESB eingesetzte Fachbeiständin ist unselbständig erwerbstätig (BGE 9C_669/2019)


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AB.2017.00087
 
 
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer
Sozialversicherungsrichterin Grieder-Martens
Gerichtsschreiberin Lanzicher
Urteil
 vom 
2
1. 
August 2019
in Sachen
X.___
Beschwerdeführerin
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
weitere Verfahrensbeteiligte:
KESB Bezirk 
Y.___
Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde
Beigeladene
Sachverhalt: 
1.
    
Die 1959 geborene 
X.___
 ist der Sozialversicherungsanstalt des
 Kantons Zürich, Ausgleichskasse, seit 1. Januar 2010
 
als 
Selbständigerwerbende
 im Bereich administrative Dienstleistungen ange
schlossen (
vgl. 
Urk. 
6
/
38/10
). Unter anderem fungiert sie als 
Fachbeiständin
 der 
Kindes- und Erwachsenen
schutzbehörde (
KESB
)
 
Bezirk 
Y.___
. Zwei Personen
 stehen unter ihrer 
Beistand
schaft (Urk. 
3
/
1 und
 
3/2
). Mit
 Schreiben vom 6. Februar 
2017 informierte die Ausgleichs
kasse die KESB 
Bezirk 
Y.___
, dass Fachbeistände als 
Unselbständig
erwerbende
 zu qualifizieren seien. Dementsprechend habe 
sie 
die Beistandshono
rare mit der Ausgleichskasse 
abzurechnen (Urk. 
3/6
). D
arüber informierte die KESB 
Bezirk 
Y.___
 ihrerseits 
X.___
 
(Urk. 
3/7
).
    
X.___
 
ersuchte
 daraufhin
 
die Ausgleichskasse 
unter anderem 
mit Schreiben vom 
24. Juli 2017 (
Urk. 
3/8), ihr im Zusammenhang mit den beiden 
Fachbeistandschaften
 den Anschluss als 
Selbständigerwerbende
 in deren Register zu gewähren. 
Mit Verfügung vom 
1
7. 
August 2017
 (Urk. 
3/9
) 
wies die Aus
gleichskasse das Gesuch um Anschluss und Registrierung als 
selbständigerwer
bende
 
Fachbeiständin
 ab.
 Die gegen diesen Entscheid erhobene Einsprache vom 
2
4. 
August 2017
 (
Urk. 
3/10
) wies die Ausgleichskasse am 
29. 
November 2017 ab (
Urk. 
2).
2.
    
Dagegen erhob 
X.___
 
am 
8. 
Dezember 2017 Beschwerde (Urk. 1) und beantragte, der angefochtene 
Einspracheentscheid
 sei aufzuheben und es sei die Vorinstanz zu verpflichten, 
sie
 im Zusammenhang mit den beiden ihr von der KESB 
Bezirk 
Y.___
 übertragenen 
Beistandschaften
 als 
Selbständig
erwerbende
 anzuerkennen (S. 2). Am 
9. 
Januar 2018 beantragte die Ausgleichs
kasse, die B
eschwerde sei abzuweisen (Urk. 5
)
. Mit Verfügung vom 11. 
Januar 2018 (Urk. 
7) lud das hiesige Gericht die KESB 
Bezirk 
Y.___
 zum Prozess bei. 
Die Beigeladene
 teilte dem Gericht mit Eingabe vom 
2. 
Februar 2018 (Urk. 9) mit, dass sie auf eine Stellungnahme verzichte. Dies wurde den Parteien mit 
Verfü
gung vom 
20. Februar 2018 zur Kenntnis gebracht
 (Urk. 
10
).
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
1.1
    
Die sozialversicherungsrechtliche Beitragspflicht Erwerbstätiger richtet sich unter anderem danach, ob das in einem bestimmten Zeitraum erzielte Erwerbseinkom
men als solches aus selbständiger oder aus unselbständiger Erwerbstätigkeit zu qualifizieren ist (Art. 5 und 9 
des Bundesgesetzes über die Alters- und 
Hinter
las
senenversicherung
 [
AHVG
]
 sowie Art. 6 ff. 
der Verordnung über die Alters- und 
Hinterlassenenversicherung
 [
AHVV
]
). Nach Art. 5 Abs. 2 AHVG gilt als mass
ge
bender Lohn jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit; als Einkommen aus selbständiger Er
werbstä
tigkeit gilt nach Art. 9 Abs. 1 AHVG jedes Einkommen, das nicht Entgelt für in unselbständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt.
Nach der Rechtsprechung beurteilt sich die Frage, ob im Einzelfall selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit vorliegt, nicht aufgrund der Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien. Entscheidend sind vielmehr die wirtschaftlichen Gegebenheiten. Die zivilrechtlichen Verhältnisse vermögen da
bei allenfalls gewisse Anhaltspunkte für die AHV-rechtliche Qualifikation zu bie
ten, ohne jedoch ausschlaggebend zu sein. Als unselbständig erwerbstätig ist im Allgemeinen zu betrachten, wer von einem Arbeitgeber in betriebswirtschaftli
cher beziehungsweise arbeitsorganisatorischer Hinsicht abhängig ist und kein spezifisches Unternehmerrisiko trägt.
Aus diesen Grundsätzen allein lassen sich indessen noch keine einheitlichen, schematisch anwendbaren Lösungen ableiten. Die Vielfalt der im wirtschaftlichen Leben anzutreffenden Sachverhalte zwingt dazu, die beitragsrechtliche Stellung einer erwerbstätigen Person jeweils unter Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. Weil dabei vielfach Merkmale beider Erwerbsarten zu Tage treten, muss sich der Entscheid oft danach richten, welche dieser Merkmale im konkreten Fall überwiegen (BGE 144 V 111 E. 4.2 mit Hinweisen).
1.
2
    
Für Beitragspflichtige, welche mehrere Erwerbstätigkeiten ausüben, sieht das Ge
setz keine Gesamtbeurteilung ihrer erwerblichen Aktivitäten nach 
Massgabe
 der wirtschaftlichen Bedeutung der einzelnen Betätigungen vor. Vielmehr ist nach der in 
Art. 
5 und 9 AHVG verwirklichten Konzeption der strikten Unterscheidung von unselbständiger und selbständiger Erwerbstätigkeit jedes Einkommen dahin zu prüfen, ob es aus selbständiger oder unselbständiger Tätigkeit stammt. Die Tatsache, dass ein Beitragspflichtiger bereits einer Ausgleichskasse als 
Selbstän
digerwerbender
 angeschlossen ist, hat daher für die Qualifikation eines Entgelts AHV-rechtlich keine Bedeutung. Ebenso wenig vermag umgekehrt die Tatsache, dass ein Beitragspflichtiger 
bereits mit einer Ausgleichskasse als 
Unselbständig
erwerbender
 abrechnet, die beitragsrechtliche Qualifikation des Einkommens aus einer weiteren 
Tätigkeit zu präjudizieren (BGE 
123 V 167 E. 4a mit Hinweis).
2.
    
2.1
    
Die Beschwerdegegnerin begründete ihren 
Einspracheentscheid
 (
Urk. 
2) damit, dass
 die Beschwerdeführerin ihr im Bereich administrative Dienstleistungen seit dem 
1. 
Januar 2010 unbestritten als 
Selbständigerwerbende
 angeschlossen sei. Umstritten sei jedoch, ob sie in Bezug auf die b
eiden Mandate als 
Fachbeiständi
n
 für 
die Beigeladene 
ebenfalls als 
Selbständigerwerbende
 anerkannt werden könne. Grundlage für die zu beurteilenden Tätigkeiten seien die Ernennungsur
kunden 
der Beigeladenen 
vom 
6. 
Oktober 2014 und 1
8. 
Juli 201
6. 
Gemäss den klaren gesetzlichen Vorgaben müsse jede Beistandschaft auf den Einzelfall mass
geschneidert ausgestaltet werden. Es sei deshalb ausgeschlossen, dass der Bei
stand seine Aufgaben nach freiem Gutdünken ausführen könne. Vielmehr sei er an die Anordnungen und Weisungen 
der Beigeladenen 
gebunden und es bestehe ein klares Subordinationsverhältnis. Eine solche Weisungsgebundenheit entspre
chend den gesetzlichen Vorschriften spreche gegen eine selbständige Erwerbstä
tigkeit. Mit Bezug auf die Beistandstätigkeit trage die Beschwerdeführerin auch kein erhöhtes unternehmerisches Risiko
 
(S. 2-
4).
2.2
    
Die Beschwerdeführerin stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt (
Urk. 
1),
 
s
ie sei weder in die Betriebsorganisation 
der Beigeladenen 
eingebunden noch müsse sie bestimmte Arbeitszeiten einhalten. Die Subordinationsintensität des Arbeitsvertrages werde mit den Aufgabenumschreibungen an die Beistände und der Kontrolle 
der Beigeladenen 
diesen gegenüber nicht
 erreicht. Auch hinsichtlich der betrieblichen Einordnung bestehe keine Weisungsgebundenheit, 
ebenso we
nig
 stelle ihr 
die Beigeladene 
Bü
roräumlichkeiten 
oder
 Infrastruktur zur Verfü
gung. Eine ausreichende hierarchische und organisatorische Unterstellung in den Geschäftsbetrieb der 
Beigeladenen 
fehle vollends (S. 2-3). 
Wenn für die Führung der Beistandschaft besondere Fachkenntnisse erforderlich seien, erfolge die Ent
schädigung der Beistände 
- 
so
 auch bei ihr - 
nach Zeitaufwand. 
Zudem sei sie
 aus weiteren - näher dargelegten - Gründen 
in Bezug auf die beiden 
Fachb
ei
standschaften
 als selbständig Erwerbende einzustufen
 (S. 4-
7).
3.
3.1
    
Die Beschwerdeführerin trägt 
als 
Fachbeiständin
 kein Verlust- und Inkassorisiko, wird doch ihre Entschädigung und der Spesenersatz aus dem Vermögen der betroffenen Person oder von der zuständigen Gemeinde bezahlt (vgl. 
Art. 
404 des 
Schweizerischen Zivilgesetzbuches [ZGB]
 in Verbindung mit §
§ 
21-22 
des Zürcher 
Einführungsgesetzes zum Kindes- und Erwachsenenschutzrecht [EG KESR] und § 5 der Zürcher Verordnung über Entschädigung und Spesenersatz bei 
Beistandschaften
 [
ESBV
]). 
Der Aspekt des Unternehmerrisikos
 ist jedoch für 
die 
vorliegend 
umstrittene
 
Qualifikation 
der
 Erwerbstätigkeit
 ohnehin
 
nicht aus
schlaggebend, steht doch mit 
der
 
Arbeit
 als 
Fachb
eiständin
 eine Tätigkeit im Dienstleistungsbereich in Frage, welche ihrer Natur nach nicht notwendigerweise bedeutende Investitionen (etwa in die Infrastruktur oder personelle Mittel) erfor
dert. 
In solchen Fällen kommt 
der arbeitsorganisatorischen und 
betriebs
wirt
schaft
lichen Abhängigkeit vom
 Auftrag- oder Arbeitgeber
 beziehungsweise der Frage, ob eine arbeitsorganisatorische Integration in deren Betrieb besteht, 
ent
scheidende Bedeutung zu (vgl. etwa Urteil des Bundesgerichts 9C_708/2015 vom 11. Juli 2016 E. 5.1.1 mit Hinweisen).
3.2
3.2.1
    
Zum betriebswirtschaftlichen beziehungsweise arbeitsorganisatorischen Ab
hän
gigkeitsverhältnis ist 
einerseits
 festzustellen, dass die Beschwerdeführerin nicht in die Arbeitsorganisation der Beigeladenen eingebunden 
ist
. So 
ist sie
 nicht in deren 
Büros
, sondern in eigenen Geschäftsräumlichkeiten 
tätig und hat auch keinen Anspruch auf Bereitstellung der zur Ausführung der vereinbarten Leistun
gen erforderlichen Infrastruktur (namentlich der Arbeitsmittel und Arbeitsräume).
 
Entsprechend besteht auch keine Präsenzpflicht, vielmehr kann 
sie 
sich 
ihre Arbeits
zeiten - unter Berücksichtigung der Interessen der 
Verbeiständeten
 - frei einteilen. 
Dass ihr ein Konkurrenzverbot auferlegt worden wäre, ist 
nicht
 auszu
machen.
 Die Beschwerdeführerin hat entsprechend auch andere 
Kunden
 und es ist ihr 
weiterhin 
möglich
, zusätzliche 
Mandate von 
weiteren
 Auftraggebern an
zunehmen
. 
Zudem ist eine
 Vergütung
 
nur für tatsächlich erbrachte Leistungen
 von ihr
 geschuldet, wohingegen während Abwesenheiten infolge Urlaub, Krank
heit 
und ähnlichem
 kein Entschädigungsanspruch besteht.
 Dies alles weist eher auf eine selbständige Erwerbstätigkeit hin.
3.2.2
    
Andererseits ist 
aber 
festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin en
tsprechend
 den gesetzlichen Vorschriften weisungsgebunden und rechenschaftspflichtig ist, was 
klar gegen eine selbständige Tätigkeit spricht. So hat der Beistand gemäss Art. 410 f. ZGB Rechnung zu führen und diese der KESB zur Genehmigung vor
zulegen. Auch hat er 
ihr regelmässig 
einen Bericht über die Lage der betroffenen Person und die Ausübung der Beistandschaft zu erstatten. Die KESB prüft die Rechnung und erteilt oder verweigert die Genehmigung; wenn nötig, verlangt sie eine Berichtigung. Zudem prüft sie den Bericht und verlangt, wenn nötig, dessen Ergänzung (
Art. 
415 ZGB). 
Das Bundesgericht hat aus diesen Gründen bereits mit
 BGE 98 V 230 
entschieden, dass die Arbeit als nebenamtlicher Vormund als un
selbständige Erwerbstätigkeit zu qualifizieren ist (vgl. E. 4b
 f.
). Dass sich daran mit dem neuen Erwachsenenschutzrecht etwas geändert hat, ist nicht ersichtlich, übt die Beschwerdeführerin doch 
seit
 ihrer Ernennung zur 
Fachbeiständin
 
eben
falls
 
eine Funktion der öffentlichen Verwaltung aus (vgl. dazu BGE 145 I 183 E.
 
4.2.1).
    
D
ie
 Beistände 
unterstehen
 
fachlich der Aufsicht der KESB, welche ihnen Weisun
gen erteilen kann (
§ 
16 
EG KESR). Eine Beistandschaft wird 
individuell-konkret 
für
 die 
hilfsbedürftige Person
 ausgestaltet, was ebenfalls für eine 
Weisungsge
bundenheit des Beistandes
 spricht
. 
Dass die KESB den Beiständen nicht detailliert vorschreibt, wie 
sie die 
einzelnen 
Beistandschaften
 konkret durchzuführen haben, 
ist in diesem Zusammenhang 
unerheblich
. 
Auch ist es nicht so, dass die Beschwerdeführerin ihre Entschädigung und den Spesenersatz 
wie eine 
Selbstän
digerwerbende
 
nach Belieben festlegen kann. Vielmehr 
richten sich diese nach der 
ESBV
 und werden bei Fachbeiständen von der KESB - unter Berücksichtigung des Zeitaufwands und eines Stundenansatzes nach branchenüblichen Ansätzen (vgl. § 5 ESBV) - angeordnet.
    
Zusammenfassend überwiegt vorliegend das ausschlaggebende Kriterium
 der Weisungsgebundenheit 
der Beschwerdeführerin
, weshalb 
in Bezug auf die beiden 
Fachbeistandschaften
 
eine selbständige 
Erwerbst
ätigkeit zu 
verneinen
 ist.
3.2.3
    
Abschliessend ist festzuhalten, dass vorliegend nicht von Belang ist, ob die KESB 
Z.___
 einen als Fachbeistand ernannten Treuhänder als selbständig Erwer
benden behandelt, zumal 
keine Anhaltspunkte auf einen allfälligen Anspruch der Beschwerdeführerin auf eine Gleichbehandlung im Unrecht (vgl. dazu etwa Urteil des Bundesgerichts 1C_444/2014 vom 2
7. 
Januar 2015 E. 4.2 mit Hinweisen) be
stehen
. Auf 
ihre
 diesbezüglichen Ausführungen (
Urk. 
1 S. 6-7) ist deshalb nicht weiter einzugehen.
    
Die Beschwerde ist damit abzuweisen.
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die Beschwerde wird abgewiesen
.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3
.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
X.___
- 
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
- 
Kindes- & Erwachsenenschutzbehörde Bezirk 
Y.___
- 
Bundesamt für Sozialversicherungen
4
.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht
 Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes
ge
setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal
ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu
legen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
GräubLanzicher