zh_sozialversicherungsgericht · AL.2023.00007 · 2023-03-13 · de
Enge, konglomeratsähnliche Verflechtung zweier Unternehmen, wobei BF in noch bestehender Unternehmung ebenfalls AG-ähnliche Stellung zukommt; erste UN in Konkurs


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2023.00007
 
 
V. Kammer
Sozialversicherungsrichter Vogel, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Philipp
Ersatzrichterin Curiger
Gerichtsschreiberin Muraro
Urteil
 vom 
13. März 2023
in Sach
en
X.___
Beschwerdeführer
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse
 8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
X.___
, geboren 1958, war für die 
Y.___
 AG tätig, deren Geschäfts
führer und zuletzt auch Mitglied des Verwaltungsrates 
er 
war (U
r
k.
 
6/173, 178). Mit Urteil vom 3
0. 
Mai 2022 löste
 die Konkursrichterin des Bezirksgerichts Hinwil die Gesellschaft mit Wirkung ab 3
0. 
Mai 2022 auf (Urk.
 
6/172). Am 22. Juni 2022 meldete sich 
X.___
 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV), 
Z.___
, an (
Urk. 
6/198) und beantragte ab demselben Tag die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung (
Urk. 
6/189). 
Per 9. September 2022 meldete sich der Versicherte von der Arbeitsvermittlung ab (
Urk. 
6/119).
 Mit Verfügung vom 1
4. 
Oktober 2022
 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich (ALK) einen Anspruch von 
X.___
 auf Arbeitslosenentschädigung
, da er noch immer als Mitglied des Verwaltungsrates im Handelsregister eingetragen sei und auf
grund der damit einhergehenden arbeitgeberähnlichen Stellung keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe (
Urk. 
6/82). Die hiergegen erhobene Einspra
che vom 1
4. 
November 2022 (
Urk. 
6/75) wies die ALK mit Entscheid vom 14.
 
Dezember 2022 ab (
Urk. 
2).
2.
    
Gegen diesen Entscheid erhob 
X.___
 mit Eingabe vom 1
3. 
Januar 2023 Beschwerde und beantragte sinngemäss die Ausrichtung von Arbeitslosenent
schädigung ab dem 3
0. 
Mai 2022 (
Urk. 
1). Mit Beschwerdeantwort vom 3
0. 
Januar 2023 sch
l
oss die Beschwerdegegnerin auf Abweisung der Beschwerde (
Urk. 
5), wovon der Beschwerdeführer am 3
1. 
Januar 2023 in Kenntnis gesetzt wurde (
Urk. 
8).
 Mit Eingabe vom 1
0. 
Februar 2023 (
Urk. 
9) liess sich der Beschwerdeführer 
nochmals
 vernehmen.
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
1.1
    
Gemäss Art. 31 Abs. 3 
lit
. c des 
Bundesgesetz
es
 über die obligatorische Arbeits
losenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG)
 haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidun
gen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Praxisgemäss ist diese der Vermeidung von Missbräuchen dienende Bestimmung analog auf arbeitgeberähnliche Personen und deren Ehegatten anzuwenden, die 
Arbeitslosenentschädigung verlangen (Urteil des Bundesgerichts 8C_433/2019 vom 20. Dezember 2019 mit Hinweis auf BGE 145 V 200 E. 4.1). 
1.2
    
Rechtsprechungsgemäss (BGE 123 V 234) besteht nur dann Anspruch auf Arbeits
losenentschädigung, wenn das Ausscheiden 
solcher Personen 
aus der Firma end
gültig ist und anhand eindeutiger Kriterien feststeht. Diese Rechtsprechung will nicht nur dem ausgewiesenen Missbrauch an sich, sondern bereits dem Risiko eines solchen begegnen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist. Ein konkreter Missbrauch muss demgemäss nicht vorliegen, weshalb von einer Prüfung der konkreten Umstände abgesehen werden k
ann
 (
etwa Urteile des Bundesgerichts 8C_529/2016 vom 26. Oktober 2016 E. 5.2 und 8C_102/2018 vom 21. März 2018 E. 6.2).
1.
3
    
Eine besondere Situation mit erhöhter Missbrauchsgefahr liegt rechtsprechungs
gemäss auch dann vor, wenn verschiedene Firmen, welche von Mitgliedern der gleichen Familie beherrscht werden, ein Firmenkonglomerat bilden. Ein solches ist dann anzunehmen, wenn verschiedene in ihrer Geschäftstätigkeit 
ver
-
gleichbare Firmen eng verflochten sind und fast identisch zusammengesetzte Entschei
dungsgremien aufweisen, so dass sie als ein einziges kompaktes Ganzes erschei
nen. Versicherte, die von einem - Teil eines Firmenkonglomerats darstellenden - Erstbetrieb entlassen wurden, und welche gleichzeitig in einem zum gleichen Konglomerat gehörenden Drittbetrieb eine arbeitgeberähnliche Stellung inne
haben, könnten sich bei Bedarf in einem anderen von der Geschäftstätigkeit her vergleichbaren Betrieb des Konglomerats wieder anstellen lassen. Aus diesem Grund gelten diese Personen auch in Bezug auf den Erstbetrieb als arbeitge
berähnliche Person. Bei Verlust der Anstellung im Erstbetrieb besteht daher kein Versicherungsschutz. Arbeitslosenversicherungsrechtlich wird ein Firmenkonglo
merat daher nicht anders behandelt, als eine Firma, welche verschiedene Abtei
lungen und Betriebe hat (Urteile des Bundesgerichts 8C_143/2012 vom 19. September 2012 E. 4.3, C 219/02 vom 17. März 2003 E. 2.3, C 376/99 vom 14. März 2001 E. 3 [BJM 2003 S. 131]).
    
Bei einer solchen Vernetzung der Firmen kann es nicht genügen, um den Umge
hungstatbestand nicht zu erfüllen, sich im Handelsregister als Gesellschafter und Geschäftsführer der einen Firma streichen zu lassen, wenn damit die weitreichen
den Bestimmungsmöglichkeiten über die Entscheide des anderen Betriebs nicht verloren gehen (Urteil des Bundesgerichts 8C_143/2012 vom 19. September 2012 E. 4.3).
2.
2.1
    
Die Beschwerdegegnerin erwog, mit dem Konkurs über die 
Y.___
 AG habe die arbeitgeberähnliche Stellung des Beschwerdeführers geendet. Hingegen nehme er bei der 
A.___
 AG, in welcher er Mitglied des Ver
waltungsrates und Vorsitzender der Geschäftsleitung sei, eine arbeitgeberähn
liche Stellung ein. 
D
er Zweck der 
Y.___
 AG sowie der 
A.___
 AG 
decke sich 
zumindest teilweise und zwischen den beiden Gesellschaften 
habe 
eine enge personelle Verflechtung bestanden
. Die enge Verknüpfung der beiden Gesellschaften zeige sich sodann auch auf der Homepage der 
A.___
 AG. Insgesamt würden damit 
konglomeratsähnliche
 Abhängig
keiten vorliegen. Nach höchstrichterliche
r
 Rechtsprechung sei in solchen Fällen ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zu verneinen, falls die versicherte Person auch nur in einer der beteiligten Gesellschaften eine arbeitgeberähnliche Stellung innehabe. Ein Arbeitsvertrag zwischen der 
A.___
 AG und dem Beschwerdeführer sei nicht nötig, um einen Anspruch zu verneinen, habe er doch unbestrittenermassen eine arbeitgeberähnliche Stellung 
in der 
A.___
 AG (
Urk. 
2).
2.2
    
Dem hielt der Beschwerdeführer insbesondere entgegen, seine frühere Arbeitge
berin habe bislang alle angefallenen Sozialversicherungsbeiträge vollumfänglich pflichtgemäss abgeführt. Dass ihm bloss aufgrund einer indirekten unternehme
rischen Zugehörigkeit der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung abgespro
chen werde, verletze das Diskriminierungsverbot. Im Übrigen sei die 
A.___
 AG seit 2020 nachweisbar inaktiv (
Urk. 
1).
3.
3.1
    
Hervorzuheben ist zunächst, dass die Frage, ob Arbeitnehmende einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehören und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen können, auf
grund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten ist (vgl. 
Urteil 
des Bun
desgerichts 8C_191/2014 
vom 
4. 
Juni 2014
 E. 4.3.1 mit Hinweis auf
 
BGE 122 V 270 E. 3). Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgeb
liche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt. Dies gilt insbesondere für die Gesellschafter einer GmbH (Art. 804 ff. des 
Obligatio
nenrecht
s
, OR)
 sowie die (mitarbeitenden) Verwaltungsräte einer AG, für die das Gesetz in der Eigenschaft als Verwaltungsrat in Art. 716-716b OR verschiedene, nicht übertrag- und entziehbare, die Entscheidungen des Arbeitgebers bestim
mende oder massgeblich beeinflussende Aufgaben vorschreibt (
Urteil des 
Bundes
gerichts 8C_
34/2021
 E. 
3.3
 mit Hinweis auf BGE 145 V 200 E.
 
4.2).
3.2
3.2.1
    
Mit dem Konkurs der 
Y.___
 AG vom 3
0. 
Mai 2022 (vgl. 
Urk. 
6/172) endete zwar die arbeitgeberähnliche Stellung des Beschwerdeführers in dieser Gesell
schaft. Unbestrittenermassen (
Urk. 
1 S. 2) amtet der Beschwerdeführer indessen bei der 
A.___
 AG als Mitglied des Verwaltungsrates sowie als Vorsitzender der Geschäftsleitung (vgl. auch Urk. 6/170-172), weshalb 
sich hier bereits aus dem Gesetz (E. 
3.1
) 
eine arbeitgeberähnliche Stellung 
des Beschwerdeführers
 ergibt. 
Zu prüfen bleibt folglich, ob zwischen den beiden Unternehmungen eine 
Konstellation 
besteht, 
welche das Risiko eines Missbrauchs in sich birgt
, was einem 
Anspruch des Beschwerdeführers 
auf Arbeitslosengelder entgegenstünde
 (E. 1.
3
).
3.2.2
    
Zweck der 
Y.___
 AG war die Beschaffung und der Transport von Erd- und Biogas und die diskriminierungsfreie Belieferung von lokalen Gasversorgungen in der ganzen Schweiz sowie die Führung und Koordination des Netzmana
gements über 
Dispatching
, Energie-Datenmanagement, Kapazitätsmanagement, Bilanzausgleichsmanagement und den Netzzugang (Urk. 6/173-174). Der Zweck der 
A.___
 AG ist der Betrieb eines internationalen Registers für die Nachweisführung von erneuerbaren und fossilen Energieträgern insbe
sondere aus dem Gas-, Strom- und Wasserstoffbereich, welche von Produktions- und Förderanlagen im Ursprungsland an Abnehmer im Bestimmungsland oder in einem Drittland geliefert werden, wobei die Lieferkette von der Produktion b
ezie
hungsweise
 Förderung bis zur Verwendung beim Endabnehmer lückenlos nach den Stand
ardvorgaben dokumentiert 
wird
 (
Urk. 
6/170-171). Angesichts dieser Zweckumschreibungen hat die Beschwerdegegnerin zu Recht festgestellt, dass sich die Zwecke der 
Y.___
 AG und der 
A.___
 AG teil
weise decken beziehungsweise eng verknüpft sind. Ausgewiesen ist ferner, dass die beiden Gesellschaften 
neben dem
 Beschwerdeführer, 
auch über
 
B.___
 (seit dem 
9. 
Januar 2017 
mit 
Kollektivunterschrift zu zweien bei der 
A.___
 AG i
m
 Handelsregister eingetragen
;
 vom 2
6. 
Februar 2018 bis 16. Juni 2021 mit Kollektivprokura zu zweien bei der 
Y.___
 AG eingetragen
:
 
Urk. 
6/170-174) 
und
 
C.___
 (seit dem 19.
 
September 2019 bei der 
A.___
 AG als Mitglied der Geschäftsleitung mit Kol
lektivunterschrift zu zweien im Handelsregister eingetragen; 
vom 18. Dezember 2015 bis 2
4. 
Januar 2017 als Mitglied des Verwaltungsrats mit Kollektivunter
schrift zu zweien 
bei der 
Y.___
 AG 
eingetragen: 
Urk. 
6/170-174)
 eng verknüpft sind. 
Ferner 
zeigt
 sich diese enge Verbindung
 auf der Homepage der 
A.___
 AG, wo unter Entstehungsgeschichte festgehalten wird, dass das Projekt eines Biogasregisters vom Beschwerdeführer initiiert und seither aus eigenen Mitteln finanziert worden sei. Die Umsetzungsentwicklung sei in der Folge von der 
Y.___
 
AG bis Ende 2017 finanziert worden.
 Die bis dato finan
zierenden Eigentümer würden ihre Eigentumsrechte weiterhin in Form des Akti
enkapitals an der dafür Anfang 2017 neu gegründeten 
A.___
 AG halten und schliesslich nutze - neben deren Kunden - insbesondere die 
Y.___
 AG das Register (
Urk. 
6/62).
 Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass die 
A.___
 AG bis zum 2
9. 
Juni 2022 an derselben Adresse 
(D.___
) domiziliert war wie die 
Y.___
 AG (
Urk. 
6/170, 172).
3.2.3
    
Angesichts dieser Gegebenheiten
 besteht 
offenkundig
 eine 
enge 
- 
konglomerats
ähnliche
 - 
Verflechtung der beiden Unternehmungen, die eine Weiterführung der bisherigen Tätigkeit erlauben und in personeller Hinsicht eine 
(
Wieder
)E
instellung des Beschwerdeführers ermöglichen würde. Als Mitglied des Verwaltungsrates und Vorsitzender der Geschäfts
leitung
 hätte es der Beschwerdeführer grundsätz
lich in der Hand, für eine Anstellung bei der 
A.___
 AG zu sorgen.
 Weder ist 
für den Ausschluss auf Arbeitslosenentschädigung in dieser Konstellation 
ein 
bereits bestehender 
Arbeitsvertrag nötig, noch vermöchte der Umstand, dass die 
A.___
 AG derzeit allenfalls operativ nicht tätig ist, etwas zu ändern, steht doch nicht ein ausgewiesener Missbrauch einem Anspruch auf Arbeitslos
enentschädigung
 entgegen, sondern genügt dafür bereits 
das
 Risiko eines solchen (E. 1.2).
 Dass die 
A.___
 AG, wie der Beschwerdeführer vorbringt, derzeit keinen Umsatz mehr erzielt, würde 
ihn
 nicht daran hindern, die Firma allenfalls zu reaktivieren. Eine vorüber
gehende Stilllegung des Betriebes beendet die arbeitgeberähnliche Stellung 
ebensowenig
 wie die blosse Absichtsäusserung, die Unternehmung liquidieren zu wollen (Urteil des früheren Eidgenössischen Versicherungsgerichts C 235/03 vom 2
2. 
Dezember 2003 E. 4; vgl. auch Staatssekretariat für Wirtschaft SECO, Weisung AVIG ALE
, Stand 
1. 
Januar 2023,
 
Rz
. B25 ff.).
4.
    
Gestützt auf seine arbeitgeberähnliche Stellung 
sowie
 die enge 
Vernetzung
 der 
Y.___
 AG 
und 
A.___
 AG 
hat die Beschwerdegegnerin damit zu Recht einen Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschä
digung verneint.
    
Soweit der Beschwerdeführer eine Verletzung des Diskriminierungsverbotes geltend macht, vermag er nicht durchzudringen, steht der Entscheid der Beschwerdegegnerin doch im Einklang mit der höchstrichterlichen Rechtspre
chung.
 Dasselbe gilt für die Beitragsentrichtung, welche für sich alleine nicht genügt, um einen Leistungsanspruch zu begründen.
    
Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die 
Beschwerde
 wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
X.___
- 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich unter Beilage einer Kopie von 
Urk. 
9
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundesge
setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu
legen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
VogelMuraro