zh_sozialversicherungsgericht · KK.2023.00010 · 2023-05-02 · de
Gesuch um vorsorgliche Beweisführung (Einholung eines Gerichtsgutachtens zur Feststellung der Arbeitsfähigkeit); sowohl Beweisgefährdung als auch schutzwürdiges Interesse verneint.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
KK.2023.00010
 
 
I. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Fehr, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichterin Maurer Reiter
Ersatzrichter Wilhelm
Gerichtsschreiber Würsch
Urteil
 vom 
2. Mai 2023
in Sa
chen
X.___
Gesuchsteller
vertreten durch Rechtsanwalt Mauro Müller
Werder 
Viganó
 AG
Bahnhofstrasse 64, 8001 Zürich
gegen
Helsana Zusatzversicherungen AG
Zürichstrasse
 130, 8600 Dübendorf
Gesuchsgegnerin
vertreten durch Helsana Versicherungen AG
Recht & Compliance
Postfach, 8081 Zürich Helsana
Sachverhalt:
1.
    
X.___
, geboren 1968, 
war ab 2
1. 
Oktober 2019 bei der 
Y.___
 GmbH 
als 
Vertriebsleiter 
angestellt (Urk.
 
2/8)
. Aufgrund dieser Anstellung unterstand er der Kollektiv-Taggeld
versicherung nach dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG), welche die Arbeitgeberin mit der Helsana Zusatzversicherungen AG (im Folgen
den: Helsana) abgeschlossen hatte (vgl. 
Urk. 
2/10
 [Allgemeine 
Versicherungs
bedingungen, AVB]
). 
Ab 1
0. 
April 2021 wurde dem 
Versicherten 
krankheitsbedingt 
eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit attestiert (
Urk. 
2/2)
, worauf die 
Helsana
 
nach Ablauf der Wartefrist von 30 Tagen
 ein Krankentaggeld von 80 % des versicherten Lohns in Höhe von 
Fr. 
265'900.-- ausrichtete (Taggeld à 
Fr. 
582.80, vgl. 
Urk. 
2/9). Mit Schreiben vom 1
9. 
Dezember 2022 stellte 
sie 
ihre Leistungen per 
1. 
Januar 2023 mit der Begründung ein, dass es dem Versicherten ab diesem Datum wieder zumutbar sei, in der angestammten Tätigkeit eine 100%ige Arbeitsleistung zu erbringen (
Urk. 
2/11). 
Nachdem der Versicherte am 2
1. 
Dezember 2022 dagegen opponiert hatte (
Urk. 
2/12), hielt die Helsana 
mit Schreiben vom 2
9. 
Dezember 2022 
an ihrer Beurteilung 
fest (
Urk. 
2/14).
2.
    
Mit Eingabe vom 2
1. 
März 2023 reichte 
X.___
, vertreten durch Rechtsanwalt Mauro Müller, ein Gesuch um vorsorgliche Beweis
abnahme
 
ein 
und beantragte, es 
sei 
ein gerichtliches Gutachten zur Frage der Arbeits
fähigkeit 
 insbesondere betreffend den Zeitraum vom 
1. 
Januar bis und mit 
9. 
Mai 2023 
 in Auftrag zu geben (
Urk. 
1 S. 2). 
Mit gerichtlicher Verfügung vom 24. März 2023 wurde der 
Gesuchsgegnerin
 eine Frist von zehn Tagen angesetzt, um zum Gesuch schriftlich Stellung zu nehmen (
Urk. 
4). Sie liess sich innert Frist nicht vernehmen. Mit Eingabe vom 
5. 
April 2023
 (
Urk. 
6) reichte der Gesuch
steller ein ärztliches Zeugnis von 
Dr. 
med. 
Z.___
, Fachärztin für Allgemeine Innere Medizin, vom 
3. 
April 2023 zu den Akten (
Urk. 
7).
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
1.1
    
Streitigkeiten aus einer Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversi
cherung unterstehen gemäss Art. 2 Abs. 2 Satz 
2 des Bundesgesetzes betreffend die Auf
sicht über die soziale Krankenversicherung (Krankenversicherungsaufsichts
gesetz, KVAG) dem 
VVG
. Sie sind privatrech
tlicher Natur (BGE 138 III 2 E. 
1.1). 
Kollektive Kranken
taggeld
versicherungen werden vom Bundesgericht wie alle weiteren 
Taggeld
versicherungen in ständiger Praxis unter den Begriff der Zusatz
versicherung zur sozialen Krankenversicherung sub
sumiert (BGE 142 V 448 E. 4.1).
1.2
    
Das Sozialversicherungsgericht ist als einzige kantonale Gerichtsinstanz für Klagen über Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Kranken
versicherung nach dem Bundesgesetz über die Krankenver
sicherung (KVG) zu
ständig (Art. 
7 der Schweizerischen Zivilprozessor
dnung, ZPO, in Verbindung mit § 2 Abs. 2 
lit
. 
b des Gesetzes über das Sozialversicherungsge
richt, 
GSVGer
; BGE 138 III 2 E. 
1.2.2), ohne dass vorgängig ein Schlichtungsverfahren durchz
uführen ist (BGE 138 III 558 E. 
4).
1.3
    
Gemäss 
§ 
28 
lit
. a 
GSVGer
 in Verbindung mit 
Art. 
158 
Abs. 
1 
ZPO
 nimmt das Gericht 
als vorsorgliche Beweisführung 
jederzeit Beweis ab, wenn:
    
a.
    
das Gesetz einen entsprechenden Anspruch gewährt; oder
    
b.
    
die gesuchstellende Partei eine Gefährdung der Beweismittel oder ein 
    
schutzwürdiges Interesse glaubhaft macht.
    
Anzuwenden sind 
dabei 
die Bestimmungen über die vorsorglichen Massnahmen (Art. 158 
Abs. 
2 ZPO)
, womit 
das summarische Verfahren zur Anwendung ge
langt (
Art. 
248 
lit
. d ZPO
; 
Art. 
252 ff. ZPO
).
1.
4
    
Laut 
Art. 
13 ZPO ist 
 soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt 
 für die An
ordnung vorsorglicher Massnahmen zwingend das Gericht am Ort zuständig, an dem:
    
a.
    
die Zuständigkeit für die Hauptsache gegeben ist; oder
    
b.
    
die Massnahme vollstreckt werden soll.
    
Die für das Sozialversicherungsgericht verbindliche Regelung der örtlichen Zu
ständigkeit im Bereich der Zusatzversicherungen zur sozialen Kranken
versicherung findet sich in Art. 32 ZPO. Demnach ist bei Streitigkeiten aus Konsumentenverträgen das Gericht am Wohnsitz oder Sitz einer der Parteien zu
ständig (Art. 32 Abs. 1 
lit
. a ZPO; vgl. Feller/Bloch, in: Sutter-
Somm
/
Hasen
böhler
/Leuenberger
 [Hrsg.]
, ZPO-Kommentar, 
3. 
Aufl. 2016, 
Art. 32 N 45
-47
). Da der Gesuchsteller seinen Wohnsitz im Kanton Zürich
 
hat, ist 
die örtliche Zuständigkeit des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich gegeben.
2.
2.1
    
Der Gesuchsteller begründete sein Gesuch um vorsorgliche Beweisführung im Wesentlichen damit, dass 
die 
Gesuchsgegnerin
 die Taggeldleistungen gestützt auf die Beurteilung von 
Dr. 
med. 
A.___
, Facharzt für Psychiatrie und Psycho
therapie, sowie 
dipl.
 psych. 
B.___
, Klinische Neuropsychologin, vom 1
8. 
respektive 2
3. 
November 2022 
per 
1. 
Januar 2023 eingestellt habe (Urk. 1 S. 6 f. 
Ziff. 
9). Gemäss 
Dr. 
Z.___
, welche ihn seit Jahren wöchentlich betreue, liege jedoch bis heute eine Arbeitsunfähigkeit vor. Aufgrund der sich wider
sprechenden medizinischen Beurteilungen sei rechtserheblich und strittig, ob er seit 
1. 
Januar 2023, aktuell und allenfalls bis zum 
9. 
Mai 2023 (dem Ende des versicherungsrechtlichen Leistungsanspruchs von 730 Tagen, vgl. 
Urk. 
1 S. 6 
Ziff. 
8) krankheitsbedingt arbeitsunfähig sei. Es bedürfe deshalb einer vorsorglichen Beweisabnahme in Form einer Begutachtung durch einen gericht
lich zu bezeichnenden Sachverständigen (
Urk. 
1 S. 9). 
Er
, der Gesuchsteller,
 habe ein schutzwürdiges Interesse 
daran
, schon vor Beginn eines Zivilprozesses, in welchem über die Forderung gegenüber der 
Gesuchsgegnerin
 entschieden werden soll, über verbindliche fachliche Informationen zur Arbeitsfähigkeit und deren Umfang zu verfügen. Die Anordnung eines Gerichtsgutachtens sei ein beweis
taugliches und beweiserhebliches Mittel, um diese Tatfrage zu klären. Überdies diene die zeitnahe Anordnung eines Gutachtens der Beweissicherung. Je länger für die Begutachtung zugewartet werde, desto weniger beweiskräftig wäre deren Ergebnis. Es sei nicht auszuschliessen, dass er in mittelbarer Zukunft nicht mehr im gleichen Ausmass arbeitsunfähig sei, weshalb eine zeitliche Dringlichkeit gegeben sei. Zudem würde eine künftig attestierte Arbeitsunfähigkeit nicht in die anspruchsbegründende Periode bis 9. Mai 2023 fallen.
 
Folglich bestehe eine hin
reichende Gefährdung, dass eine Begutachtung zu einem späteren Zeitpunkt nicht mehr in gleich rechtswirksamer Weise erhoben werden könne. Selbstredend würde ein allfälliges Gutachten in einem späteren Hauptprozess 
ebenfalls
 eine tragende Rolle spielen, weshalb die vorsorgliche Beweisabnahme auch für die Sicherung eines in Zukunft wegfallenden oder allenfalls nicht mehr aussage
kräftigen Beweismittels angezeigt sei (
Urk. 
1 S. 10 f.).
2.2
    
Die 
Gesuchsgegnerin
 machte von der mit Verfügung vom 2
4. 
März 2023 
(
Urk. 
4) 
eröffneten Möglichkeit, innert zehn Tagen zum Gesuch Stellung zu nehmen, keinen Gebrauch. 
Entsprechend der Säumnisandrohung ist davon auszugehen, dass die 
Gesuchsgegnerin
 auf eine Stellungnahme verzichtet. 
Entsprechend 
wird 
das Verfahren ohne die versäumte Handlung 
weitergeführt (vgl. 
Art. 
147 
Abs. 
2 ZPO)
; mithin ist anhand der vorliegenden Akten über das Gesuch zu entscheiden
 (Art 256 
Abs. 
1 ZPO)
.
3.
3.1
    
Der Gesuchsteller macht zu Recht nicht geltend, 
dass gestützt auf 
Art. 
158 Abs. 1 
lit
. a ZPO ein gesetzlicher Anspruch auf Beweisabnahme besteht (vgl. vorstehende E. 1.
3
 sowie 
Guyan
, in: 
Spühler
/
Tenchio
/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar ZPO, 
3. 
Aufl. 2017, 
Art. 
158 N 2 mit zahlreichen Beispielen). Weiterungen dazu er
übrigen sich.
    
Zu prüfen ist 
jedoch
, ob das Gericht 
 aufgrund einer vom Gesuchsteller glaubhaft gemachten Gefährdung der Beweismittel oder eines glaubhaft gemachten schutz
würdigen Interesses (
Art. 
158 
Abs. 
1 
lit
. b ZPO) 
 im Rahmen der vorsorglichen Beweisführung ein Gerichtsgutachten über die Frage der Arbeitsfähigkeit des Gesuchstellers ab dem 
1. 
Januar 2023 in Auftrag zu geben
 hat
.
3.2
3.2.1
    
Eine hinreichende Gefährdung der Beweismittel besteht nach der bundes
gerichtlichen Rechtsprechung, wenn Beweise in einem späteren Zeitpunkt nicht mehr erhoben werden können (Urteil des Bundesgerichts
 4A_128/2017 vom 1
2. 
Mai 2017 E. 2.1.2 
mit Hinweis
)
 oder wenn zumindest eine gewisse Wahr
scheinlichkeit einer entscheidenden Reduktion der möglichen Beweiskraft vor
liegt (
BGE 142 III 40 E. 3.1.1
; Urteil des Bundesgerichts 
4A_118/2012 vom 19.
 
Juni 2012 E. 2.1
). 
Klassische 
Beispiele gefährdeter Beweismittel bilden etwa 
sterbende oder schwer erkrankte
 Zeugen, einsturzgefährdete Bauten
, verderbliche Lebensmittel
, ein zerfallendes Dokument
 oder ein umstrittener Werkmangel mit weiterem Schadenspotential
 
(
Guyan
, a.a.O., 
Art. 
158 N 
3 f.
 mit Hinweisen
; Brönnimann, in: 
Hausheer
/Walter [Hrsg.], Berner Kommentar ZPO, Bern 2012, 
Art. 
158 N 8
).
3.2.2
    
Aus Sicht des
 Gesuchsteller
s
 
besteht die
 
Gefahr
, dass eine Begutachtung zu einem späteren Zeitpunkt nicht mehr in gleich rechtswirksamer Weise 
vorgenommen
 werden könn
t
e
 (
Urk. 
1 S. 11). 
Es mag 
grundsätzlich 
zutreffen, dass es von Vorteil 
ist, wenn medizinische Untersuchungen zeitnah erfolgen, 
um die Arbeitsfähigkeit einer versicherten Person möglichst echtzeitlich 
einschätzen
 zu können. 
Vor
liegend verhält es sich so, dass 
die Arbeitsfähigkeit des Gesuchstellers ab dem 1. Januar 2023 strittig ist. 
Der versicherungsrechtliche 
Taggeldanspruch
 beträgt maximal 730 Tage pro Leistungsfall (
Urk. 
2/10 S. 1)
 und endet 
nach unwider
sprochen gebliebener Darstellung des Gesuchstellers 
am 9.
 
Mai 2023
 
(
Urk. 
1 S. 6 
Ziff. 
7; vgl. 
Urk. 
2/9)
.
    
Das Gesuch um vorsorgliche Beweisführung 
ging
 
am
 2
3. 
März 2023
 beim hiesigen Gericht ein
, worauf der 
Gesuchsgegnerin
 zunächst Gelegenheit zur Stellungnahme einzuräumen war (
vgl. 
Urk. 
4; 
Art. 
158 
Abs. 
2 in Verbindung mit 
Art. 
248 
lit
.
 
d und 
Art. 
253 ZPO; 
Guyan
, a.a.O., 
Art. 
158 N 9, Brönnimann, a.a.O., Art. 158 N 22).
 
Falls 
das Gericht nach 
(ungenutztem) 
Ablauf der 
in diesem Zusammenhang 
angesetzten Frist 
dem Gesuch entsprochen hätte
, 
hätte es 
in einem nächsten Schritt die zu beauftragende Gutachterperson bestimmen müssen
, 
wobei den Parteien vorab wiederum die Möglichkeit zu eröffnen gewesen wäre, 
Ausstandsgründe
 gegen die in Aussicht genommene Gutachterperson vorzu
bringen (vgl.
 
Art. 
183 
Abs. 
2 in Verbindung mit 
Art. 
47 ZPO; 
BGE 140 III 16 E. 2.2.4 mit Hinweisen; 
Fellmann, in: S
utter-Somm
/
Hasenböhler
/Leuenberger [Hrsg.], a.a.O., Art. 158 N 26a
). 
Im Ergebnis 
ist angesichts dieser Umstände 
somit fest
zuhalten
, dass 
bereits im Zeitpunkt der 
Gesuchseinreichung
 
realistischerweise
 
nicht 
mit der Durchführung der 
persönlichen
 gutachterlichen Untersuchung 
(vgl. 
Urk. 
1 S. 12) 
bis 9.
 
Mai 2023 
gerechnet werden konnte
. Mit anderen Worten 
wäre eine Einschätzung der Arbeitsfähigkeit 
mit 
an Sicherheit grenzender
 
Wahr
scheinlichkeit 
lediglich
 gestützt auf bereits vorhandene medizinische 
Unterlagen 
oder auf im Nachhinein eingeholte A
ngaben der
 behandelnden Ärzte möglich gewesen. 
Die Gutachterperson hätte unvermeidlich eine retrospektive Beurteilung des Gesundheitszustandes und der Arbeitsfähigkeit vornehmen müssen.
    
Nach dem Gesagten 
erschliesst sich nicht, inwiefern eine 
unmittelbare 
Beweis
mittelgefährdung vorliegen soll
, die konkrete Konstellation 
ist 
nicht mit den in der Lehre genannten 
dringlichen 
Beispielen (vgl. vorstehende E. 3.2.1) vergleich
bar.
 
Mit der beantragten gutachterlichen Untersuchung des Gesuchstellers im Rahmen dieses Verfahrens liessen sich nur der aktuelle Gesundheitszustand und die gegenwärtige Arbeitsfähigkeit beurteilen. 
Aus den soeben dargelegten Gründen
 kann nicht 
davon ausgegangen werden, dass die Begutachtung noch im Laufe des strittigen Zeitraums
 erfolgt wäre
. 
Sie wäre folglich betreffend diese Periode als Beweismittel untauglich. Eine Beweismittelgefährdung bestünde im Übrigen ebenso wenig für ein Gerichtsgutachten zur Frage, wie Sachverständige die vorhandenen medizinischen Unterlagen betreffend die Arbeitsunfähigkeit des Gesuchstellers beurteilen
.
3
.3
3.3.1
    
Damit bleibt zu prüfen, ob ein schutzwürdiges Interesse für die beantragte vor
sorgliche Beweisabnahme 
glaubhaft gemacht wurde
. 
Mit dem Begriff des schutz
würdigen Interesses in Art. 158 Abs. 1 
lit
. b ZPO wird auf die Möglichkeit Bezug genommen, eine vorsorgliche Beweisführung auch zur Abklärung der Beweis- und Prozessaussichten durchzuführen,
 
um so aussichtslose Prozesse vermeiden zu können
 (BGE 143 III 113 E. 4.4.1, 140 III 16 E. 2.2.1, je mit Hinweisen).
3.3.2
    
Soweit das beantragte Gerichtsgutachten 
mit persönlicher Untersuchung 
nicht als Beweismittel in Frage kommt, kann es auch nicht zur Abschätzung der Be
weis- und Prozesschancen dienen. Insofern besteht an dessen Einholung auch kein schutzwürdiges Interesse. Die vom Gericht zu bestellende Gutachterperson könnte (einzig) allenfalls die vorhandenen echtzeitlichen medizinischen Dokumente als Grundlage für ein Aktengutachten benutzen. Der Gesuchsteller 
hat in Bezug auf den hier interessierenden Zeitraum ab 
1. 
Januar 2023 lediglich 
nicht näher begründete 
A
rbeitsunfähigkeitszeugnisse
 seiner Hausärztin 
Dr. 
Z.___
 eingereicht
 (
Urk. 
2/2, 
Urk. 
7). 
Es erscheint 
äusserst 
fraglich, ob ein allein auf diesen Unterlagen basierendes Aktengutachten überhaupt als Beweis
mittel tauglich 
wäre
 und zu einer Klärung der Beweis- und Prozesschancen bei
tragen k
önnte
.
    
Ergänzend ist festzuhalten, dass das Institut der vorsorglichen Beweisführung die zeitliche Vorverlegung der Beweisabnahme ermöglich
en soll
 (Fellmann, a.a.O., 
Art. 
158 N 6 mit Hinweisen). 
Es sind 
keine überzeugenden Gründe ersichtlich, weshalb der anwaltlich vertretene Gesuchsteller anstelle des Gesuchs um vorsorgliche Beweisabnahme nicht eine Klage im Hauptprozess über die seines Erachtens zu Unrecht eingestellten Taggeldleistungen mit 
dem Beweisa
ntrag auf Einholen eines Gerichtsgutachtens 
erhoben
 hat. 
Dies muss umso mehr angesichts des Umstands gelten, dass 
 anders als bei Zivilverfahren in der Regel üblich 
 
das Verfahren vor Sozialversicherungsgericht kostenlos
 
ist, weshalb der Gesuchsteller im Hinblick auf Gerichtskosten, eine allfällige Parteientschädigung (bei 
unvertretener
 Versicherung) oder Kosten für ein allfälliges Gerichtsgutachten in einem Hauptprozess kein Prozessrisiko eingeht. Dem Gesuchsteller ist daher das schutzwürdige Interesse an einer gerichtlich angeordneten Begutachtung im Rah
men des vorsorglichen Beweisverfahrens auch aus diesem Grund abzusprechen, zumal auf diese Weise kein aussichtsloser Prozess vermieden werden kann, sondern 
das Verfahren
 vielmehr auf eine vorsorgliche Beweisabnahme vor
verschoben würde
.
    
4.
    
Zusammenfassend wurde weder eine Gefährdung der Beweismittel noch ein schutzwürdiges Interesse für eine vorsorgliche Beweisabnahme glaubhaft gemacht, weshalb das Gesuch vom 2
1. 
März 2023 abzuweisen ist.
5.
    
Das Verfahren ist kostenlos, da es eine Streitigkeit aus einer Krankentaggeld
versicherung betrifft, welche unter den Begriff der Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung nach dem KVG zu
 
subsumieren ist (vgl. 
Art. 114 
lit
. 
e ZPO in Verbindung mit § 33 Abs. 1 
GSVGer
 und das Urteil des Bundes
gerichts 4A_680/2014 vom 29. April 2015 E.
 
2.1 mit Hinwei
sen; vgl. auch BGE 142 V 448 E. 
4.1).
 
Da sich die 
Gesuchsgegnerin
 nicht vernehmen liess, steht ihr mangels 
Aufwands sowie 
eines entsprechenden Antrags keine P
artei
entschädigung zu.
Das Gericht 
erkennt
:
1.
    
Das Gesuch um vorsorgliche Beweisführung wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4
.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwalt Mauro Müller
- 
Helsana Versicherungen AG
 unter Beilage 
je einer Kopie
 von 
Urk. 
6 und 
Urk. 
7
- 
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA
5
.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden. Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind bei
zulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Die VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
FehrWürsch