zh_sozialversicherungsgericht · BV.2022.00054 · 2023-09-29 · de
GAV FAR; aufgrund der Entstehung der Klägerin, der ausbezahlten Löhne sowie der Tatsache, dass die Ehefrau des einen betroffenen Mitarbeiters als Geschäftsführerin im Handelsregister eingetragen ist, sind die zwei Gründungsmitglieder der Klägerin dem leitenden Personal zuzurechnen; damit werden sie vom persönlichen Geltungsbereich des GAV FAR nicht erfasst. (BGE 9C_727/2023)


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
BV.2022.00054
 
 
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Senn
Sozialversicherungsrichterin Slavik
Gerichtsschreiber Schetty
Urteil
 vom 
29. September 2023
in Sachen
X
A._
__
 
GmbH
Klägerin
vertreten durch Rechtsanwalt Nicolas 
Facincani
VOILLAT FACINCANI SUTTER + PARTNER
Fortunagasse
 11-15 / Rennweg, 8001 Zürich
gegen
Stiftung für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe (FAR)
Obstgartenstrasse 19, 8006 Zürich
Beklagte
Sachverhalt:
1.
1
.1
    
Per 31. Oktober 2011 stellte die 
YA.___
 
AG ihre bauausführenden Tätigkei
ten ein, wobei die bisherige Bautätigkeit durch die langjährigen Mitarbeiter 
Z.___
 und 
A.___
 
in einer neuen Firma, der 
XA.___
 GmbH, weiterhin wahrgenommen wurde (Urk. 8/6, Urk. 8/7). Die Anstellung der 
genannten 
Mitarbeiter bei der 
XA._
__
 GmbH als Maurer 
erfolgte per 1.
 
November 2011 bei einem Monatslohn von Fr. 6'000.-- brutto (Urk. 8/4).
1.2
    
Aufgrund einer am 11. März 2021 durchgeführten Arbeitgeberkontrolle entschied der Ausschuss Rekurse des Stiftungsrats FAR am 2. März 2022, dass 
Z.___
 und 
A.___
 bei der 
XA._
__
 GmbH zum leitenden Personal gehören würden und dementsprechend nicht FAR-pflichtig seien (Urk. 2/3
 S. 2 ff.
).
2.
    
Mit Eingabe vom 
20. Juli
 2022 erhob der 
Vertreter
 
der 
XA.___
 GmbH 
Klage gegen die Stiftung FAR mit 
dem
 Rechtsbegehren
, es sei die Beklagte zu verpflich
ten, die von der Klägerin für ihre Arbeitnehmer 
Z.___
 und 
A.___
 seit November 2011 einbezahlten FAR-Beiträge anrechnen zu lassen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten (Urk. 1 S.
 
2).
    
Mit Klageantwort vom 11. Oktober 2022
 beantragte die 
Beklagte die Abweisung der Klage
; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Klägerin (Urk. 7). 
Im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels hielten die Parteien an den 
bereits 
gestellten Anträgen fest (Urk. 1
0
 und Urk. 
15
). Die Duplik der Beklagten wurde de
r
 Kläger
in
 mit Verfügung vom 
21. Februar 2023
 zur Kenntnis gebracht (Urk. 
17
).
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
1.1
    
Der Schweizerische 
Baumeisterverband (SBV), die
 Gewerkscha
ft Bau & In
dustrie (heute: 
Unia
) und
 die Gewerkschaft SYNA schlossen am 12. November 2002
 mit dem Verband 
Baukader
 Schweiz
 
den Gesamtarbeitsvertrag für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe (GAV FAR) ab, mit dessen Vollzug die Stif
tung FAR
 betraut ist. Durch Beschluss des Bundesrates v
om 5. Juni 2003 
wurde der GAV FAR teilwei
se allgemeinverbindlich erklärt. Die nachträglichen Zusatz
vereinbarungen 1-11 wurden ebenfalls allgemeinverbindlich erklärt, die letzte 
Zusatzvereinbarung per 1. April 2019. 
Gestützt
 auf den GAV FAR (Urk. 
8
/2
 S. 3 ff.
) hat die Stif
tung FAR ein Reglement erlassen, welches ausführende Bestimmungen enthält (Reglement FAR; Urk. 
8
/2
 
S. 25 ff.
). Die letzte Änderung trat ebenfalls am 1. April 2019 in 
Kraft
.
1.2
    
In räumlicher Hinsicht gilt der GAV FAR nach dessen Art. 1 Abs. 1 und Abs. 3 für das gesamte Gebiet der schweizerischen Eidgenossenschaft, mit Ausnahme der Betriebe mit Sitz im Kanton Wallis.
1.3
    
In betrieblicher Hinsicht gilt der GAV FAR gemäss dessen Art. 2 Abs. 1 für alle inländischen und ausländischen in der Schweiz tätigen Betriebe beziehungsweise für deren Betriebsteile sowie für Subunternehmer und selbständige Akkordanten, die Arbeitnehmer beschäftigen, welche gewerblich tätig sind. Insbesondere gilt er für Unternehmen, welche Tätigkeiten im Bauhauptgewerbe ausüben (
lit
. a-i; vgl. auch Ausnahmen in Abs. 2).
1.4
    
In persönlicher Hinsicht gilt der GAV FAR gemäss Art. 3 Abs. 1 GAV FAR für Arbeitnehmer (unabhängig ihrer 
Entlöhnungsart
 und ihres Anstellungsortes), welche auf Baustellen und in Hilfsbetrieben der Baubetriebe nach Art. 2 tätig sind. Dies sind insbesondere Poliere und Werkmeister, Vorarbeiter, Berufsleute wie Maurer, Zimmerleute, Strassenbauer, 
Pflästerer
, Bauarbeiter (mit oder ohne Fachkenntnisse), Spezialisten wie Maschinisten, Chauffeure, 
Magaziner
, 
Isoleure
 und Hilfskräfte, sofern sie in einem Betrieb oder Betriebsteil gemäss Art. 2 Abs. 1 oder 3 GAV FAR tätig sind, sowie ausgebildete Sicherheitswärter, soweit sie für die Sicherheit von Gleisbauarbeiten oder Arbeiten im Gefährdungsbereich der Bahn eingesetzt werden (
lit
. a-f; vgl. auch die Ausnahmen in 
lit
. f). Gemäss Art. 3 Abs. 3 GAV FAR gilt der GAV FAR nicht für das leitende Personal, das technische und kaufmännische Personal sowie das Kantinen- und Reinigungspersonal eines unterstellten Betriebes. Zum leitenden Personal gehören Bauführer sowie unter anderem jede Person, die im Handelsregister als Proku
rist, Geschäftsführer, Gesellschafter, Direktor, Betriebsinhaber, Verwaltungsrat oder in ähnlicher Funk
tion eingetragen ist oder einen wesentlichen Einfluss auf den Gang des Unter
nehmens ausüben kann. Diese Personen sind dem GAV selbst dann nicht unter
stellt, wenn sie im gleichen Betrieb oder in der gleichen Unternehmensgruppe eine voll- oder teilzeitliche Tätigkeit im Sinne von Art. 3 Abs. 1 GAV FAR aus
üben. Ein wesentlicher Einfluss auf den Gang des Unternehmens wird vermutet, wenn eine Person an einem Betrieb oder an einem den Betrieb beherrschenden Unternehmen eine Beteiligung von mehr als 20 % hält.
2.
2.1
    
Der 
Vertreter der 
Kläger
in
 führte zur Klagebegründung aus, 
dass 
Z.___
 und 
A.___
 nicht im Handelsregister eingetragen seien, was von der Beklagten auch nicht behauptet werde (Urk. 1 S. 6). Auch seien diese nicht als Bauführer für die Klägerin tätig, sondern bei dieser seit Jahren als Maurer ange
stellt (S. 7). Bei der Qualifikation der Mitarbeitenden 
als leitendes Personal 
gehe die Beklagte nicht auf die Definition des wesentlichen Einflusses auf den Geschäftsgang ein, was in der Folge zu einer willkürlichen Würdigung des Sach
verhalts und einer falschen Rechtsanwendung führe (S. 8 f.). Die 
beiden 
Mitar
beiter seien einzig und allein als Maurer angestellt und tätig; an der Spitze der GmbH stehe 
B.___
, welche die 
Klägerin
 führe (S. 9 f.). Auch die Höhe der Löhne sei kein Qualifikationsmerkmal des leitenden Personals, da es nicht unüb
lich sei, den tragenden Mitarbeitern hohe Boni auszurichten. Im Vergleich mit anderen Angestellten seien 
Z.___
 und 
A.___
 zudem älter, erfahrener und besser ausgebildet (S. 11). Insgesamt seien die beiden Mitarbeiter nicht als leitendes Person
al
 im Sinne der einschlägigen Bestimmungen zu 
quali
fizieren (S. 12
, vgl. auch Urk. 10
).
2.2
    
Die Beklagte begründete die 
beantragte Klageabweisung
 damit, dass 
Z.___
 und 
A.___
 die faktischen Geschäftsführer der Klägerin seien. Es sei zwar richtig, dass im Handelsregister allein 
B.___
 als Gesellschafterin und Geschäftsführerin auftrete, es würden aber klare Anhaltspunkte vorliegen, dass 
dies
e
 – als Ehefrau von 
Z.___
 – nur treuhänderisch eingetragen sei und die faktische Geschäftsführung durch die genannten Personen wahrge
nommen werde (Urk. 7 S. 7
 Ziff. 20 f.
). Dies ergebe sich insbesondere aus einem eingereichten Organigramm der Klägerin wie auch aus weiteren Dokumenten im Zusammenhang mit der Geschäftsgründung (S. 
7 f. Ziff. 23 ff.
). Weiter hätten 
Z.___
 und 
A.___
 bereits ab 2012 deutlich mehr verdient als die im Arbeitsvertrag festgehaltenen Fr. 6'000.
-- pro Monat
.
 
S
o sei etwa per 2018 von einem Lohn von Fr. 137'500.
-- 
sowie einer Gratifikation in der Höhe von Fr.
 
62'500.
-- 
auszugehen, was zu einem Einkommen in der Höhe von Fr.
 
200'000.
-- 
führe. Andere langjährige Angestellte hätten lediglich einen Lohn von Fr. 72'550.
-- 
respektive Fr. 60
'916.85 bezogen, der Mindestlohn für einen Maurer betrage zudem 
monatlich 
Fr. 5’553.-- (S. 8 f.
 Ziff. 27
; vgl. auch Urk. 15)
.
3.
3.1
    
Die Anwendbarkeit des GAV FAR 
für 
Z.___
 und 
A.___
 als Mitarbeitende der 
XA._
__
 GmbH ist 
sowohl in räumlicher (E. 1.2 hiervor) als auch in betrieblicher (E. 1.3 hiervor) Hinsicht unbestritten und 
durch die ein
gereichten Akten belegt
. 
Zu prüfen bleibt allein, ob die Mitarbeitenden in per
sönlicher Hinsicht aufgrund ihrer allenfalls leitenden Stellung in der GmbH nicht FAR-
beitrags
pflichtig sind.
3.2
    
Nach der allgemeinen Regel 
von
 Art. 8 des 
Schweizerische
n
 Zivilgesetzbuch
es
 (ZGB)
, wonach derjenige das Vorhandensein einer Tatsache zu beweisen hat, der aus ihr Rechte ableiten will, liegt die Beweislast für den persönlichen Geltungs
bereich und somit die Anwendbarkeit des GA
V FAR grundsätzlich 
bei der
 Kläge
r
in
, wobei jedoch zu beachten ist, dass der Umstand, dass 
Z.___
 und 
A.___
 
nicht zum leitenden Personal der 
XA.___
 GmbH
 gehö
r
en
, als negativer Beweis nicht direkt erbracht werden kann (vgl. dazu etwa Urteil des Bundesgerichts 8C_83/2008 vom 9. Dezember 2008 E. 4.2.2 mit Hinweisen).
3.3
    
Auch wenn in formeller Hinsicht allein 
B.___
 als 
Gesellschafterin und Geschäftsführerin mit Einzelunterschrift für die Klägerin im Handelsregister ein
getragen ist, kann allein gestützt darauf eine leitende Stellung von 
Z.___
 und 
A.___
 nicht verneint werden. Vielmehr wird – im Sinne einer der Missbrauchsverhütung dienenden Generalklausel – eine leitende Stel
lung immer auch dann angenommen, wenn Angestellte einen wesentlichen Ein
fluss auf den Gang des Unternehmens ausüben können. Dies ist vorliegend allein strittig und im Folgenden zu prüfen.
3.4
    
Aus der Entstehung
sgeschichte
 der Klägerin ist ersichtlich, dass 
Z.___
 und 
A.___
 als langjährige Mitarbeiter der 
YA._
__
 AG die Bau
tätigkeit durch die neu gegründete GmbH weiterführten. Schon allein aufgrund des zeitlichen Ablaufs ist damit auf eine Sonderstellung der Mitarbeiter in der neu gegründeten GmbH zu schliessen (Urk. 8/6). Im Zuge der Kundeninformation wurde denn auch kommuniziert, dass 
B.___
 die Geschäftsinhaberin sei, 
Z.___
 der Geschäftsführer sowie 
A.___
 als Geschäftspartner agiere (Urk. 8/7). Dies entspricht auch einem im Rahmen der Anmeldung bei der Stiftung FAR eingereichten Organigramm, wobei 
Z.___
 als Baustellen
leiter und 
A.___
 als 
Stv
. Baustellenleiter bezeichnet wurde
n
 (Urk.
 
8/5
/7
). Damit ergibt sich allein aus der Entstehungsgeschichte, dass 
Z.___
 und 
A.___
 in der neu gegründeten GmbH leitende Funktionen ausführen sollten, auch wenn sie im Handelsregister nicht einge
tra
gen sind und das Backoffice durch 
B.___
 
erledigt werden sollte.
3.5
    
Dass es sich bei 
Z.___
 und 
A.___
 ausschliesslich um ange
stellte Maurer der Klägerin handelt, könnte allein aus den geschlossenen Arbeits
verträgen abgeleitet 
werden. So wurden beide per 1. November 2011 unbefristet als Maurer bei der Klägerin unter Vertrag genommen unter Vereinbarung eines Monatslohnes von Fr. 6'000.-- (Urk. 8/4). Trotz neu gegründeter GmbH zeigt dabei die Aufstellung der ausbezahlten Löhne bereits in den Jahren 2012 bis 2015, dass 
Z.___
 und 
A.___
 ein erheblich höheres Jahres
einkommen ausbezahlt worden ist
 (Fr. 97'428.-- bis Fr. 118'425.--)
, wie dies 
für Gesellschafter und leitende Angestellte – trotz anderslautender Verträge – bei gutem Geschäftsgang gängig und üblich ist. In den kommenden Jahren führte der wohl gute Geschäftsgang dazu, dass neben den weiter gestiegenen Einkom
men der 
genannten Personen
 eine Gratifikation ausgerichtet werden konnte, wel
che zum grössten Teil hälftig den Einkommen von 
Z.___
 und 
A.___
 zugeschlagen wurde. So konnten 
die genannten Mitarbeiter
 i
m Jahre 2018 unter Berücksichtigung einer Gratifikation von Fr. 62'500.-- ein Jahresein
kommen von 
je 
Fr. 200'000.-- erzielen, für das Jahr 2019 ergab sich bei einer Gratifikation von 50'000.-- ein Jahreseinkommen von 
je 
Fr
.
 197'500.-- (vgl. 
zum Ganzen 
Urk. 15 S. 4, Urk. 16). Demgegenüber bezog der 
ebenfalls 
bei der Klägerin angestellte 
C.___
 
in den Jahren 2016 bis 2021 ein wenig schwan
kendes Einkommen in der Grössenordnung von 
rund 
Fr. 75'000.--, während 
B.___
 in den genannten Jahren ein Jahreseinkommen zwischen Fr. 78'000.
-- 
und Fr. 
88'000.-- 
(ohne Gratifikation) 
bezog, wobei die höchste Gratifikation im Jahre 2019 ausgerichtet wurde 
und 
Fr. 5'504.50
 betrug
 
(
gegenüber 
je 
Fr.
 
50'000.-
 im gleichen Jahr für 
Z.___
 und 
A.___
).
    
Insgesamt zeigt sich auch bei der Lohnpolitik, dass 
Z.___
 und 
A.___
 
den Löwenanteil der ausgeschütteten Gratifikationen bezogen, wie dies bei leitenden Angestellten oder Geschäftsinhabern üblich ist. Zuletzt ist weiter darauf hinzuweisen, dass 
Z.___
 auch 
als 
Ehemann von 
B.___
 wesentlich auf den Geschäftsgang einwirken kann.
3.6
    
Zusammengefasst ist festzuhalten, dass 
sowohl die Entstehungsgeschichte der Klägerin als auch die 
Höhe 
der von 
Z.___
 und 
A.___
 erzielten Einkommen gegen 
die
 Darstellung 
sprechen
, wonach 
diese
 
lediglich 
als Maurer
 bei der Klägerin angestellt sein sollen.
    
Die dargelegten Umstände lassen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schliessen, dass 
Z.___
 und 
A.___
 
im Rahmen 
ihrer
 Anstel
lung auch eine leitende Funktion 
zuteil wurde
. Dass 
dabei beide 
(auch) 
als
 Maurer auf der Baustelle gearbeitet ha
ben
, schliesst dies nicht aus: Mit 
der Zusatzverein
barung VIII zum GAV FAR vom 7. Oktober 2013 (in Kraft seit 1. J
anuar 2014) wurde Art. 3 Abs. 3 des GAV FAR 
dahingehend präzisiert, dass das leitende, das technische und kaufmännische Personal dem GAV selbst dann nicht unterste
llt ist
, wenn es im 
gleichen Betrieb oder in der gleichen Unternehmensgruppe eine voll- oder teilzeitliche Tätigkeit im Sinn
e von Abs. 1 des Art. 3 ausüb
t
. Damit wurde
 klar zum Ausdruck gebracht, dass leitendes Per
sonal, selbst wenn es auf einer Baustelle aktiv und körperlich anstrengende Arbeiten ausfüh
rt
, aus dem Geltungsbereich des GAV FAR ausscheiden soll
 (
vgl. 
Urteil des Sozialversiche
rungsgerichts des Kantons Zürich 
BV.2016.00048 
vom 17. Januar 2019 E. 3.4.4)
.
    
Abschliessend ist das Vorgehen der Beklagten nicht zu beanstanden, was zur Abweisung der Klage führt.
4.
    
Der Beklagten steht in ihrer Funktion als Trägerin der beruflichen Vorsorge trotz ihres Obsiegens keine Prozessentschädigung zu (BGE 128 V 124 E. 5b).
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die 
Klage
 wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwalt Nicolas 
Facincani
- 
Stiftung für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe (FAR)
- 
Bundesamt für Sozialversicherungen
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge
setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit dem 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift 
der 
beschwerdeführenden
 Partei oder ihrer Rechtsvertretung
 zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkun
den sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
GräubSchetty