zh_sozialversicherungsgericht · AK.2012.00001 · 2013-09-13 · de
Haftung des Geschäftsführers einer GmbH; faktisches Organ; Voraussetzungen hier verneint.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AK.2012.00001
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Annaheim
Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer
Gerichtsschreiber Stocker
Urteil 
vom 
13. September 2013
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt 
Dr. 
Federico M. 
Rutschi
Tödistrasse
 18, Postfach 2061, 8027 Zürich
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
Die 
Y.___
 mit Sitz in 
Z.___
 war der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen und rechnete mit ihr die paritätischen und FAK-Beiträge ab (vgl. Urk. 7/101-111). Mit Verfü
gung vom 15. Februar 2010 löste der Einzelrichter des Bezirksgerichts Zürich die Gesellschaft auf und ordnete ihre Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs an (Urk. 7/109). Am 28. Juni 2010 stellte der Konkursrichter das Verfahren mangels Aktiven ein (Urk. 7/109).
    
Mit Verfügung vom 4. Juli 2011 (Urk. 7/75) verpflichtete die Ausgleichskasse 
X.___
,
 den ehemaligen Geschäftsführer der 
Y.___
,
 zur Bezahlung von Schadenersatz für entgangene Beiträge an die AHV/IV/EO, FAK und ALV (zuzüglich Nebenkosten) in der Höhe von Fr. 115'944.5
0. 
Die dagegen erhobene Einsprache vom 18. Juli 2011 (Urk. 7/77) wies die Ausgleichskasse mit Ent
scheid vom 20. Dezember 2011 (Urk. 2 = Urk. 7/98) ab.
2.
    
Dagegen liess 
X.___
 mit Eingabe vom 4. Januar 2012 (Urk. 1) Beschwerde erheben mit folgenden Anträgen:
1.
    
Es sei die Abweisungsverfügung [richtig: der 
Einspracheentscheid
] der SVA Zürich vom 20. Dezember 2011 aufzuheben und festzu
stellen, dass 
X.___
 der SVA Zürich keinen Schadenersatz nach Art. 52 AHVG schuldet.
2.
    
Eventualiter sei festzustellen, dass 
X.___
 der SVA Zürich Scha
denersatz nach Art. 52 AHVG bis zum 25. Februar 2008 schuldet.
3.
    
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der 
Beschwerde
gegnerin
.
    
Die Ausgleichskasse 
schloss
 in ihrer Beschwerdeantwort vom 18. Januar 2012 (Urk. 
6) auf Abweisung der Beschwerde
. 
Replicando
 und 
duplicando
 hielten die Parteien an ihren Anträgen fest (Urk. 10 und 14; vgl. auch Urk. 19).
    
Auf die Ausführungen der Parteien ist, soweit für die 
Entscheidfindung
 erforder
lich, in den Erwägungen einzugehen.
Das Gericht
zieht in Erwägung:
1.
1.1
    
Nach 
Art. 
52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und 
Hinter
lassenen
versicherung
 (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder 
grobfahr
lässige
 Missachtung von Vorschriften einen Schaden verschuldet, die
sen der 
Aus
gleichskasse
 zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so können 
subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden (BGE 123 V 12 E. 5b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.5). Haben mehrere Ar
beit
geber oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Scha
den verur
sacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 213 E. 3 mit Hinweisen).
    
Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach 
Art. 
52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichts finden mangels eigener Be
stimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 des
 Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatz- (Art. 21 Abs. 
2
 des Bundesgesetzes über den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mutterschaft) und Arbeitslosenversicherungsbeiträge (
Art. 
6 des Bundesgesetzes 
über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die 
Insolvenzentschädi
gung
)
 sowie auf jene an die Familienausgleichskassen (FAK) gemäss dem Bun
des
gesetz über die Familienzulagen (
Art. 
25 
lit
. c). Gleiches gilt für die bis 31.
 
De
zem
ber
 2008 nach kantonalem Recht erhobenen FAK-Beiträge (§ 33 Abs. 2 des Gesetzes über Kinderzulagen für Arbeitnehmer in der bis Ende 2007 gültig ge
we
senen Fassung beziehungsweise § 33 des ab 
1. 
Januar 2008 bis 30.
 
Juni 2009 gültig gewesenen Kinderzulagengesetzes; nicht publiziertes Urteil des Bundes
ge
richts 2P.251/1996 vom 3
0. 
Juni 1997). 
1.2
1.2.1
    
Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben wer
den können (BGE 126 V 443 E. 3a, 121 III 382 E. 3bb, 388 E. 3a, je mit Hin
weisen). Dies trifft dann zu, wenn die Beiträge im Sinne von Art. 16 Abs. 1 AHVG verwirkt sind (vgl. beispielsweise BGE 112 V 156, 98 V 26) oder wenn ihre Entrichtung wegen Zahlungsunfähigkeit des beitrags
pflichtigen Arbeitge
bers nicht mehr möglich ist (vgl. beispielsweise BGE 121 V 234, 240). Im ersten Fall gilt der Schaden als eingetreten, sobald die Beiträge verwirkt sind (BGE 123 V 12 E. 5b, 170 E. 2a, 112 V 156 E. 2, 108 V 189 E. 2d, je mit Hinweisen). Im zweiten Fall gilt der Scha
denseintritt als erfolgt, sobald die Beiträge wegen der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht mehr im ordent
lichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden kön
nen (BGE 123 V 12 E. 5b, 170 E. 2a, 121 III 382 E. 3bb, 113 V 256, 112 V 156 E. 2).
1.2.2
    
Der Schadenersatzanspruch verjährt zwei Jahre, nachdem die zuständige 
Aus
gleichskasse
 vom Schaden Kenntnis erhalten hat, jedenfalls fünf Jahre nach Eintritt des Schadens. Diese Fristen können unterbrochen werden. Der Arbeitge
ber kann auf die Einrede der Verjährung verzichten (
Art. 
52 
Abs. 
3 AHVG; vgl.
 
auch BGE 131 V 4 oben). 
    
Bei Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven gilt der Schaden als mit dem entsprechenden Beschluss eingetreten, der den Konkurs amtlich für fruchtlos erklärt, woraus der Verlust der Beitragsforderung der Ausgleichskasse resultiert. Die Frist von zwei Jahren für die Geltendmachung der Schadener
satzforderung seit Kenntnis des Schadens beginnt demnach vom Zeitpunkt der Fruchtloserklärung beziehungsweise von deren Veröffentlichung im Schweize
rischen Handelsamtsblatt (SHAB) an zu laufen (BGE 129 V 193 E.
 
2.3, 128 V 10 E. 5a, 126 V 443 E. 3c).
1.2.3
    
Das Konkursverfahren über die 
Y.___
 wurde - wie erwähnt - am 28. Juni 2010 mangels Aktiven eingestellt (Urk. 7/109). Damit wurde die zwei
jährige Verjährungsfrist von Art. 52 Abs. 3 AHVG ausgelöst. Mit dem Erlass der Schadenersatzverfügung vom 4. Juli 2011 (Urk. 7/75) wahrte die 
Beschwerde
gegnerin
 die zweijährige Verjährungsfrist von Art. 52 Abs. 3 AHVG. Die 
streit
gegenständliche
 Forderung ist somit nicht verjährt.
2.
2.1
    
Voraussetzung für eine Haftung nach 
Art. 
52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschul
deter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahnge
bühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 382 E.
 
3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 189 E. 5). Im Hinblick auf die in 
Art. 
14 
Abs. 
1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die 
Arbeitge
berbeiträge
 zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 26 E. 5).
2.2
2.2.1
    
Die Beschwerdegegnerin stützte ihre Forderung gegenüber dem Beschwerde
führer im Wesentlichen auf die Jahresabrechnungen der 
Y.___
 für die Jahre 2006 bis 2009 (Urk. 7/7, 7/19 und 7/59/3-4), den Bericht des Revisors über die Arbeitgeberkontrolle vom 8. November 2010 (Urk. 7/64), die 
Beitrags
übersicht
 vom 16. Januar 2012 (Urk. 7/110) und den Kontoauszug desselben Datums (Urk. 7/111). Des Weiteren liegen zahlreiche Mahnungen (Urk. 7/6, 7/8, 7/11, 7/16, 7/23, 7/28-29, 7/33-35, 7/44-47 und 7/51-54), Betreibungsbegehren (Urk. 7/9 und 7/36), Zahlungsbefehle (Urk. 7/10 und 7/43) und 
Verzugszinsab
rechnungen
 (Urk. 7/20 und 7/60) bei den Akten.
    
Aus den Jahresabrechnungen für die Jahre 2006 bis 2009 (Urk. 7/7, 7/19 und 7/59/3-4) ist ersichtlich, dass die 
Y.___
 von August 2006 bis Ende 2009 Lohnzahlungen von insgesamt Fr. 897'337.20 (= Fr. 11'533.
 + Fr. 235'896.30 + Fr. 335'939.10 + Fr. 313'968.80) ausgerichtet hat. Der Aus
stand resultiert aus der Gegenüberstellung der gemäss Kontoauszug und 
Bei
tragsübersicht
 geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge zuzüglich Nebenkosten und der von der 
Y.___
 geleisteten Zahlungen. Danach besteht ein Saldo von Fr. 115'9
4
4.50 
zu Gunsten der Beschwerdegegnerin 
(Urk. 7/110 [
Bei
tragsübersicht
]; vgl. auch den Kontoauszug [Urk. 7/111], in dem zwar kein Saldo gezogen wurde, bei dem aber die Soll-Positionen ebenfalls den Betrag von Fr. 115'9
4
4.50 ergeben).
2.2.2
    
Die Schadenshöhe ist aufgrund der Akten ausgewiesen und wurde vom Beschwer
deführer zu Recht nicht in Zweifel gezogen. Mangels Anhaltspunkt
e
n
 für Berechnungsfehler ist somit die Schadensberechnung der 
Beschwerdegegne
rin
 zu bestätigen und von einem Gesamtschaden in der Höhe von Fr. 115'9
4
4.50 auszugehen.
2.2.3
    
Der Beschwerdeführer liess eventualiter beantragen, es sei seine Haftung in zeitli
cher Hinsicht bis zum 25. Februar 2008 (Rücktritt als Geschäftsführer der 
Y.___
 gemäss Eintrag im Handelsregister des Kantons Zürich) zu be
schränken. Die Beschwerdegegnerin hielt dafür, dass der Beschwerdeführer auch noch danach als faktisches Organ für die 
Y.___
 tätig gewesen sei. Diese Streitfrage wird bei der materiell-rechtlichen Erörterung der Haftungs
voraussetzungen zu erörtern sein (vgl. dazu unten E. 4.2.4 und 5.3.1).
    
Falls der Beschwerdeführer mit seinem Eventualstandpunkt durchdringen sollte, ergäbe sich gemäss Kontoauszug der Beschwerdegegnerin folgende relevante Schadenspositionen (Urk. 7/111): Es handelt sich dabei um die Positionen 2008 0001 und 0002 in der Höhe von Fr. 40.
 und Fr. 23'116.05, wobei von der letzteren Position noch Fr. 187.
 (= Fr. 20.
 + Fr. 100.
 + Fr. 10.
 + Fr. 57.
) abzuziehen sind, da die genannten Beträge erst lange nach der Löschung des Beschwerdeführers als Geschäftsführer in Rechnung gestellt wurden. Entspre
chend verhält es sich mit den übrigen offenen Positionen, insbesondere auch mit der Position 2010 0002 in der Höhe von Fr. 92'708.4
5. 
Diese Positionen wurden erst beträchtliche Zeit nach dem 25. Fe
bruar 2008 in Rechnung gestellt; d
ie genannte Position 2010 0002 erst am 6. August 2010.
    
Sollte sich ergeben, dass die Haftung des Beschwerdeführers in zeitlicher Hin
sicht bis zum 25. Februar 2008 beschränkt ist, wäre somit von einer vorliegend relevanten Schadenssumme von Fr. 22'969.05 (= Fr. 40.
 + Fr. 23'116.05 ./. 187.
) auszugehen.
3.
3.1
    
Art. 
14 
Abs. 
1 AHVG und die 
Art. 
34 ff. der Verordnung über die Alters- und 
Hinterlassenenversicherung
 (AHVV) schreiben vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusam
men mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetz
lich vorgeschriebene 
öffentlichrechtliche
 Aufgabe. Die Nichterfüllung dieser 
öffentlichrechtlichen
 Aufgabe bedeutet eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von 
Art. 
52 
Abs. 
1 AHVG und zieht die volle Schadendeckung nach sich (BGE 118 V 193 E. 2a; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6). 
3.2
    
Aus den Akten ist ersichtlich, dass die 
Y.___
 den ihr als Arbeitgeberin obliegenden Zahlungsverpflichtungen in den Jahren 2006 bis 2009 nur unvoll
ständig beziehungsweise nicht zeitgerecht nachkam. Die Beschwerdegegnerin sah sich deshalb veranlasst, die Gesellschaft wiederholt zu mahnen und zwei Schuldbetreibungsverfahren einzuleiten (vgl. dazu oben E. 2.2.1). Es blieben geschuldete Sozialversicherungsbeiträge (inklusive Nebenkosten) von insgesamt Fr. 115'9
4
4.50 unbezahlt (E. 2.2.1 und 2.2.2). Es bedarf keiner weiteren Aus
führungen, dass die 
Y.___
 Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG verletzt hat, weshalb der von ihr verursachte Schaden grundsätzlich voll zu decken ist.
    
Zu prüfen bleibt, inwieweit diese Missachtung 
öffentlichrechtlicher
 
Arbeit
ge
ber
pflichten
 auf grobfahrlässiges oder vorsätzliches Verhalten des Beschwer
de
führers zurückzuführen ist.
4.
4.1
    
Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des 
Art. 
52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder 
grob
fahrlässig
 Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Scha
den verursacht worden ist (BGE 108 V 183 E. 1a). Absicht beziehungsweise Vor
satz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. 
Art. 
52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen 
lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn beson
dere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 183 E. 1b; ZAK 1985 S. 576 E. 2 und S. 619 E. 3a).
4.2
4.2.1
    
Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter glei
chen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu ver
langenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss. Dabei sind an die Sorgfaltspflicht einer Aktiengesellschaft hinsichtlich der Einhaltung gesetz
licher Vorschriften grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen. Ähnlich ist zu differenzieren, wenn es darum geht, die subsidiäre Haftung der Organe eines Arbeitgebers zu ermitteln (BGE 108 V 199 E. 3a S.
 
202; ZAK 1985 S. 51 E. 2a, 620 E. 3b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6 S. 529).
4.2.2
    
Nicht jedes einem Unternehmen als solchem anzulastende Ver
schulden muss auch ein solches seiner sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hin
blick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb des Unternehmens zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach ent
scheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 199 E. 3a S.
 
202; ZAK 1985 S. 620 E. 3b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.5 S. 528). Gehören dem Verwaltungsrat mehrere Personen an, so ist für jede von ihnen einzeln zu prüfen, ob sie am Schaden der Ausgleichskasse ein Verschulden trifft. Obliegt die Ge
schäfts
führung einem Mitglied des Verwaltungsrats, so han
deln weitere Mitglieder schuldhaft, wenn sie die nach den Umständen gebotene Aufsicht nicht ausüben. Setzt sich der Verwaltungsrat aus nur zwei Mitgliedern zusammen, so beurteilen sich die Anforderungen an die gegenseitige Kontrolle nach einem strengen Mass
stab (in BGE 119 V 86 nicht publizierte E. 2c des Urteils des Bundesge
richts H 94/91 vom 
4. 
März 1993, nicht veröffentliche Urteile H 171/87 vom 
7. 
Dezember 1987 und H 25/87 vom 
4. 
August 1987).
4.2.3
    
Formell eingesetzte Geschäftsführer einer GmbH wie auch Personen, die fak
tisch die Funktion eines Geschäftsführers ausüben, haften für den der 
Aus
gleichs
kasse
 zufolge nicht bezahlter Bundessozialversicherungsbeiträge entstan
denen Schaden nach den gleichen Grundsätzen wie Organe einer Aktien
gesellschaft. Dagegen besteht für den blossen Gesellschafter einer GmbH vor
behältlich einer abweichenden statutarischen Regelung keine Pflicht zur Kon
trolle oder Überwa
chung der Geschäftsführung, weshalb ihm das 
Fehl
verhalten
 der Gesellschaft auch nicht angerechnet werden darf (BGE 126 V 237 ff.)
4.2.4
    
Die Organhaftung aus 
Art. 
52 AHVG besteht nicht für Beitragsforderungen, die nach der Publikation der Löschung der Organstellung der betreffenden Person im Handelsregister fällig werden, weil die betreffende Person im Zeitpunkt der Fälligkeit nicht mehr Organ ist. Für die vor der Publikation fälligen 
Beitragsfor
derungen
 haftet das Organ, wenn es durch eine vorsätzliche oder 
grobfahr
lässige
 Handlung beziehungsweise Unterlassung bewirkt hat, dass die Beiträge im Zeitpunkt der Fälligkeit nicht bezahlt werden konnten. Ein Verschulden des Organs kann nur so lange in Frage kommen, als es die Möglichkeit hat, durch Handlungen oder Unterlassungen die Geschäftsführung massgeblich zu beein
flussen. Das ist faktisch längstens bis zum effektiven Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat der Fall (BGE 126 V 61 E. 4a, 123 V 172 E. 3a).
    
Dabei ist jedoch zu berücksichtigen, dass praxisgemäss von einem materiellen Organbegriff ausgegangen wird. Die Schadenersatzpflicht erstreckt sich daher nicht nur auf die formellen Organe einer juristischen Person, sondern auch auf Personen, die im Beitragswesen tatsächlich die Funktionen von Organen erfüllt haben, indem sie Organen vorbehaltene Entscheide getroffen oder die eigentli
che Geschäftsführung besorgt und so die Willensbildung der Gesellschaft mass
geblich beeinflusst haben (Thomas Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungs
rates nach Art. 52 AHVG, AJP 1996 S. 1075 mit Hinweisen).
5.
5.1
    
Der Beschwerdeführer liess zu seiner Entlastung im Wesentlichen vorbringen, er habe die Geschicke der 
Y.___
 niemals entscheidend mitbestimmen oder beeinflussen können. Er habe, obwohl er bis zum 25. Februar 2008 im Handelsregister als Geschäftsführer eingetragen gewesen sei, keinerlei Entschei
dungsbefugnisse gehabt. Es könne ihm zwar vorgeworfen werden, dass er sich von 
A.___
,
 der die 
Y.___
 beherrscht und die „Marschrich
tung“ bestimmt habe, auf gutgläubige Art habe einspannen lassen. Es sei aber zunächst nicht vorhersehbar gewesen, dass 
A.___
 missbräuchliche Zwecke verfolgt habe. Als er das realisiert habe, sei er umgehend als Geschäfts
führer der 
Y.___
 zurückgetreten. Das Fehlverhalten von 
A.___
 sei strafrechtlich relevant. Dieser habe seine Einnahmen bei der 
Y.___
 vertuscht und dem Fiskus und der AHV 
verheimlicht. Deshalb sei Strafanzeige erstattet worden. Der Missbrauch seitens 
A.___
 habe vom Beschwerdeführer anfänglich nicht erkannt werden können. Der Beschwer
deführer sei bei seinen Nachfragen jeweils auf taube Ohren gestossen; 
A.___
 habe jegliche Auskünfte verweigert und ihn auf später vertröstet. Des
halb könne dem Beschwerdeführer kein fahrlässiges Verhalten vorgeworfen werden. Die Auffassung der Beschwerdegegnerin, wonach der Beschwerdeführer auch nach seinem Abgang als formeller Geschäftsführer weiterhin die 
Y.___
 geleitet habe, sei unzutreffend. Es gebe denn auch keine Hinweise dafür, dass der Beschwerdeführer faktisches Organ der Gesellschaft gewesen sei. Der Beschwerdeführer sei von Beginn an mit seinem Treuhandbüro gegen Entgelt für Büroarbeiten beauftragt worden. Das Treuhandbüro habe der 
Y.___
 als Domiziladresse gedient. Durch diese administrativen Aufgaben habe er aber die Willensbildung der 
Y.___
 nicht massgebend beeinflussen können. Deshalb habe er keine faktische Organstellung gehabt. Die Geschäftstä
tigkeit der 
Y.___
 sei einzig durch 
A.___
 bestimmt worden (Urk. 1).
    
Replicando
 liess der Beschwerdeführer ergänzen, dass zwischen ihm und 
A.___
, der sich über alle Regeln hinweggesetzt habe, ein grosses Machtgefälle bestanden habe. 
A.___
 und nicht der Beschwerdeführer habe die 
Y.___
 geleitet. Der Beschwerdeführer habe nur eine ausführende Funktion gehabt. Er habe 
A.___
 regelmässig ermahnt, Geld für die Bezahlung der Sozialversicherungsbeiträge freizumachen. 
A.___
 sei dies aber egal gewesen (Urk. 10).
5.2
    
Vorweg ist festzuhalten, dass in diesem Prozess nicht zu untersuchen ist, ob der Konkurs beziehungsweise die Liquidation der 
Y.___
 allenfalls hätte vermieden werden können oder ob am vorliegenden Verfahren nicht beteiligten Drittpersonen diesbezüglich irgendein Schuldvorwurf gemacht werden könnte. Es ist einzig zu entscheiden, ob die 
Y.___
 die ihr als Arbeitgeberin obliegenden Pflichten verletzt hat und ob gegebenenfalls ein qualifiziertes Ver
schulden des Beschwerdeführers zu bejahen ist.
5.3
5.3.1
    
Der Beschwerdeführer war vom 10. November 2006 bis 25. Februar 2008 als einzelzeichnungsberechtigter Geschäftsführer der 
Y.___
 im Handelsre
gister des Kantons Zürich eingetragen (Urk. 7/109). Für diese Zeit steht seine Organeigenschaft fest und wurde von ihm zu Recht auch nicht bestritten.
    
Die Beschwerdegegnerin vertrat im angefochtenen 
Einspracheentscheid
 (Urk. 1 S. 4 E. 6a) die Auffassung, dass der Beschwerdeführer nach dem 25. Februar 2008 als faktisches Organ für die 
Y.___
 tätig gewesen sei. Mehrere Schreiben seien an die „
Y.___
 c/o 
B.___
“ adressiert gewesen. Auch das Bezirksgericht 
Zürich habe in seiner Verfügung vom 14. Oktober 2008 die 
B.___
 und damit den Beschwerdeführer als deren Geschäftsführer als Vertreter der 
Y.___
 betrachtet. Sodann habe der Beschwerdeführer mit der Beschwerdegegnerin korrespondiert und ihr beispielsweise zugesichert, die Lohnbescheinigung 2007 einzureichen. Zudem habe er telefonisch einen Zahlungsaufschub für die 
Y.___
 beantragt. Der Beschwerdeführer habe schliesslich die Lohnbescheinigungen 2008 und 2009 erstellt und unter
zeichnet sowie die Buchhaltung der 
Y.___
 geführt.
    
Als faktische Organe sind praxisgemäss alle Personen zu bezeichnen, die tatsäch
lich Organen vorbehaltene Entscheide treffen oder die eigentliche Geschäftsführung massgebend mitbestimmen. Personen, die blosse Mithilfe bei der Entscheidung leisten, technische, kaufmännische oder juristische Grundla
gen für Beschlüsse beisteuern, gelten hingegen nicht als faktische Organe. Zur Abgrenzung ist zu verlangen, dass die Person, die nicht förmlich als Organ bestellt ist, funktionell massgebend die Willensbildung der Gesellschaft beein
flusst und das in „organtypischer Weise“. Das Bundesgericht sieht die Grenze zur faktischen Organschaft als überschritten, wenn die (angemassten) Kompe
tenzen wesentlich über die Vorbereitung und Grundlagenbeschaffung hinausge
hen und sich zu einer massgebenden Mitwirkung bei der Willensbildung ver
dichten. Es kann auch eine Haftung wegen einer Unterlassung infrage kommen: Masst sich eine Person eine leitende Stellung an und unterlässt sie pflichtwidrig im tatsächlich wahrgenommenen Aufgabenbereich eine schadensabwendende Handlung, so kann sie sich haftbar machen (Peter 
Böckli
, Schweizer 
Aktien
recht
, 4. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2009, S. 2393, § 18 N 109 mit zahlreichen Hinweisen; vgl. anstatt vieler auch das Urteil des Bundesgerichts 9C_317/2011 vom 3
0. 
September 2011, E. 4 mit Hinweisen).
    
Vor dem Hintergrund dieser Praxis kann weder aus der Tatsache, dass im Han
delsregister als Adresse der 
Y.___
 „c/o 
B.___
“ eingetragen war, noch aus dem Umstand, dass der Gesellschaft tatsächlich Post an diese Adresse zugestellt wurde, abgeleitet werden, dass die 
B.___
 oder der Beschwerdeführer, der als Geschäftsführer der 
B.___
 amtete, faktische Organe der 
Y.___
 waren. Allein der Umstand, dass dem Beschwerdeführer Post für die 
Y.___
 zugestellt wurde, macht diesen noch nicht zu deren faktischem Organ. Dadurch konnte er die Willens
bildung der Gesellschaft nicht beeinflussen. Nicht
s
 anderes lässt sich aus der Verfügung des Bezirksgerichts Zürich vom 14. Oktober 2008 (Urk. 7/92) ablei
ten. Im Rubrum wurde einzig die im Handelsregister eingetragene Adresse der 
Y.___
, nämlich „c/o 
B.___
“, aufgeführt. Daraus lässt sich – entgegen der Auffassung der 
Beschwer
degegnerin
 – nicht auf eine Organstellung des Beschwerdeführers schliessen. Aber auch der Umstand, dass der 
Beschwerdeführer die Buchhaltung der 
Y.___
 geführt und die Lohnbescheinigungen eingereicht hat, führt nicht ohne 
Weiteres
 dazu,
 dass
 ihm Organstellung zukommt. Der Buchhalter einer Unter
nehmung, und zwar auch wenn er zusätzlich die Lohnbuchhaltung führt und die entsprechenden Formulare an die Ausgleichskasse schickt, wird deswegen noch nicht zum Organ dieser Gesellschaft. Allein damit ist nicht dargetan, dass er effektiv auch die Willensbildung der Gesellschaft „organtypisch“ beeinflusst. Umso mehr muss dies gelten, wenn der Buchhalter Angestellter einer anderen Gesellschaft ist. Der von einer Treuhandgesellschaft angestellte Buchhalter (und zwar auch wenn er Geschäftsführer der Treuhandgesellschaft ist), der für die 
Klientschaft
 der Treuhandgesellschaft Buchhaltungsarbeiten, Korrespondenz und dergleichen erledigt, wird nicht nur schon deshalb zum Organ der Klientin. Wie er durch diese buchhalterischen und kaufmännischen Arbeiten die Willens
bildung der Gesellschaft massgeblich selbst gestalten könnte, ist nicht ersicht
lich. Entsprechend muss es sich im vorliegenden Kontext verhalten: Wer als (interner oder externer) Buchhalter aufgrund der (Lohn
) Buchhaltung oder anderer Angaben der Gesellschaft Lohnmeldungen an eine Ausgleichskasse verfasst, wird deswegen noch nicht zum faktischen Organ der Gesellschaft. Dies gilt auch für den Fall, dass ein Angestellter oder externer Vertreter (etwa ein Treuhänder oder ein Rechtsanwalt) mit einer Ausgleichskasse Kontakt auf
nimmt, um einen Zahlungsaufschub oder dergleichen auszuhandeln. Ansonsten würde jeder Bevollmächtigte (oder Beauftragte) zum faktischen Organ.
    
Aus dem Gesagten folgt, dass für die von der Beschwerdegegnerin getroffene Annahme, der Beschwerdeführer sei ab 25. Februar 2008 als faktisches Organ für die 
Y.___
 tätig gewesen, keine hinreichenden Anhaltspunkte ersichtlich sind. Demzufolge kann 
eine Haftung des
 Beschwerdeführer
s
 von vornherein nur für d
en bis zu seinem 
Ausscheiden als Geschäftsführer der 
Y.___
 
am 25. Februar 2008 entstandenen Schaden
 in Frage kommen.
5.3.2
    
Bei der 
Y.___
 handelte es sich um ein kleines Unternehmen mit nur wenigen Angestellten (vgl. etwa Urk. 7/7, 7/19 und 7/59/4). Bei derart leicht überschaubaren Verhältnissen muss von jedem Geschäftsführer einer Gesell
schaft mit beschränkter Haftung verlangt werden, dass er den Überblick über alle wesentlichen Belange des Unternehmens hat.
    
Bei einfachen und überschaubaren Verhältnissen werden praxisgemäss erhöhte Anforderungen an Kenntnis und Erledigung von Abrechnungs- und Zahlungs
verkehr mit der Ausgleichskasse gestellt. Gemäss Art. 812 Abs. 1 des Obligatio
nenrechts (OR) sind die Geschäftsführer sowie Dritte, die mit der Geschäfts
führung befasst sind, verpflichtet, ihre Aufgabe mit aller Sorgfalt zu erfüllen 
und die Interessen der Gesellschaft in guten Treuen zu wahren. Art. 810 Abs. 2 OR enthält sodann einen - im Wesentlichem der aktienrechtlichen Bestimmung von Art. 716a Abs. 1 OR entsprechenden - Katalog unübertragbarer und 
unent
ziehbarer
 Aufgaben. So obliegt den Geschäftsführern insbesondere die Oberlei
tung der Gesellschaft und die Erteilung der nötigen Weisungen (Ziffer 1), die Ausgestaltung des Rechnungs
wesens, der Finanzkontrolle sowie der Finanzpla
nung (Ziffer 3) und die Aufsicht über die Personen, denen Teile der Geschäfts
führung übertragen sind, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten, 
Reglemente
 und Weisungen (Ziffer 4). Das Gesetz verbietet zwar nicht die Vornahme einer bestimmten Arbeits- und Kompetenzaufteilung, doch die Überwachungs- und Kontrollpflichten verbleiben auch dann bei der (Ge
samt)
Geschäftsführung beziehungsweise sämtlichen Geschäftsführern. Des
halb hat sich jedes Mitglied der Geschäftsführung einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung periodisch über den Geschäftsgang und die wichtigsten Geschäfte, welche nicht zu seinem primären Aufgabenbereich gehören, zu orientieren, Rapporte zu verlangen, diese sorgfältig zu studieren und nötigen
falls ergänzende Auskünfte einzuholen, Irrtümer abzuklären und bei Unregel
mässigkeiten einzugreifen. Die Rechtslage ist insoweit nicht anders als bei einer Aktiengesellschaft (vgl. hierzu BGE 114 V 223 E. 4a; vgl. dazu auch oben E. 4.2). Dabei richten sich die Anforderungen an die Geschäftsführung beziehungs
weise an die einzelnen Geschäftsführungsmitglieder nach einem objektiven Massstab.
    
Deshalb kann sich der Beschwerdeführer nicht mit den Hinweisen darauf, dass er sich gutgläubig von 
A.___
 habe einspannen lassen, er
 aber
 auch als Geschäftsführer die Willensbildung der 
Y.___
 niemals habe entschei
dend mitbestimmen können, ein grosses Machtgefälle bestanden habe und er von 
A.___
 abhängig gewesen sei, von seiner Verantwortlichkeit gegen
über der Beschwerdegegnerin entledigen. Selbst wenn es sich so verh
ie
lt, wie der Beschwerdeführer vortragen liess, und er demzufolge als eine Art „Stroh
mann“ für 
A.___
 fungiert haben sollte, würde ihm das nicht zur Ent
lastung gereichen, sondern begründete vielmehr sein Verschulden. Wie oben dargelegt wurde, haben die Geschäftsführer einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung von Gesetzes wegen unübertragbare und 
unentziehbare
 Aufgaben. Diese haben sie zu erfüllen, und zwar ungeachtet der wirtschaftlichen Ab
hängigkeiten, in die sie sich gegebenenfalls begeben. Dazu gehören im vor
liegenden Kontext insbesondere die Kontroll- und Überwachungsaufgaben bei der Erfüllung der sozialversicherungsrechtlichen 
Abrechungs
- und Zahlungs
verpflichtungen. Der Beschwerdeführer liess insoweit vorbringen, dass er 
A.___
 wiederholt an die 
sozialversicherungsrechtlichten
 Verpflichtungen der 
Y.___
 erinnert habe, dabei 
aber erfolglos geblieben sei. Selbst wenn es sich so ver
halten haben sollte, kann sich der Beschwerdeführer dadurch nicht exkulpieren. Die Anforderungen an Geschäftsführer einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung richten sich - wie ausgeführt - nach objektiven Kriterien, so dass mangelndes Durchsetzungsvermögen nicht als Entlastungsgrund gelten kann. Der Beschwerdeführer hätte, sofern er tatsächlich auch mit grösstem Nachdruck nicht für eine ordnungsgemässe Beitragsentrichtung durch die 
Y.___
 hätte sorgen können, bereits früher von seinem Amt als Geschäftsführer demissionieren müssen. Indem er dies nicht beziehungsweise erst viel später tat, unterstützte er das rechtswidrige Verhalten der 
Y.___
 und von 
A.___
.
 Wie das (vom Beschwerdeführer vorgebrachte) Verhalten 
A.___
 strafrechtlich zu würdigen ist beziehungsweise ob es strafrechtlich relevant ist, spielt im vorliegenden Zusammenhang keine ent
scheidende Rolle. Der Beschwerdeführer hätte - wie ausgeführt - dafür sorgen müssen, dass die 
Y.___
 ihren Verpflichtungen gegenüber der Beschwerdegegnerin nachkommt; dazu hätte er von Gesetzes wegen die Mög
lichkeit gehabt. Indem er dies nicht tat, verletzte er seine 
öffentlichrechtlichen
 Pflichten gegenüber der Beschwerdegegnerin (zumindest) auf grobfahrlässige Weise.
Der Beschwerdeführer muss sich demzufolge den Vorhalt gefallen lassen, dass die 
Y.___
 in den Jahren 2006 und 2007 Lohnzahlungen von Fr. 11'533.
 und Fr. 235'896.30 
sowie
 in den Monaten Januar und Februar 2008, als er noch als Geschäftsführer der Gesellschaft amtete, 
solche
 ausrichtete (vgl. oben E. 2.2, insbesondere E. 2.2.3), der Beschwerdeführerin aber im vor
liegend relevanten Zeitraum (vgl. E. 2.2.3 und E. 5.3.1) Sozialversicherungsbei
träge (inklusive Nebenkosten) in der Höhe von Fr. 22'969.05 schuldig blieb. Mit anderen Worten wurde den Lohnzahlungen Priorität vor der Beitragsentrichtung eingeräumt. Indem der Beschwerdeführer nicht gegen diese Praxis der 
Y.___
 einschritt
 beziehungsweise nicht unterband
, verletzte er gegenüber der Beschwerdegegnerin seine 
öffentlichrechtlichen
 Pflichten als Geschäftsführer einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung. Er hätte nämlich dafür sorgen müssen, dass die 
Y.___
 nur Löhne ausrichtet, für die die Gesellschaft auch die entsprechenden Sozialversicherungsbeiträge zu leisten imstande ist (für viele etwa: Urteil des damaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts H 26/06 vom 10. April 2006, E. 4.3 mit Hinweis).
    
Rechtfertigungs- oder Schuldausschlussgründe liegen 
folglich 
nicht vor.
6.
    
Unter den gegebenen Umständen ist das Verhalten beziehungsweise die Passivi
tät des Beschwerdeführers ohne Weiteres auch als adäquat kausal (BGE 119 V 
406 E. 4a mit Hinweisen) für den bei der Beschwerdegegnerin eingetretenen, vorliegend relevanten 
Schaden 
in der Höhe von Fr. 22'969.05 (vgl. E. 2.2.3) zu betrachten. Hätte er nämlich für eine korrekte und rechtzeitige 
Beitragsentrich
tung
 gesorgt, anstatt zuzulassen, dass die 
Y.___
 den Lohnzahlungen Priorität vor der Beitragsentrichtung einräumte, wäre die Beschwerdegegnerin nicht geschädigt worden.
    
Demzufolge ist in teilweiser Gutheissung der Beschwerde (beziehungsweise in Gutheissun
g
 des Eventualantrages des Beschwerdeführers) der angefochtene 
Einspracheentscheid
 vom 20. Dezember 2011 (Urk. 2) im Sinne der Erwägungen abzuändern und festzustellen, dass der Beschwerdeführer Schadenersatz in der Höhe von Fr. 22'969.05 zu leisten hat.
7.
    
Nach 
§ 
34 
Abs. 
1 des Gesetzes über das Sozialver
sicherungsgericht (
GSVGer
) hat die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der 
Partei
kosten
. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (
§ 
34 
Abs. 
3 
GSVGer
). Vorliegend ist insbesondere auch der Umstand zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer zwar nur teilweise
 beziehungs
weise mit seinem Eventualantrag
, aber - gemessen an der ursprünglichen For
derung der Beschwerdegegnerin - zu einem weit überwiegenden Teil obsiegt, weshalb die ihm zuzusprechende Prozessentschädigung nur leicht zu kürzen ist. Demzufolge ist die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, dem Beschwerdeführer eine reduzierte Prozessentschädigung in der Höhe von Fr. 2’400.
 (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
Das Gericht erkennt:
1.
    
I
n teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene 
Einsprache
ent
scheid
 
vom 20. Dezember 2011 
dahingehend abgeändert, 
als
 festgestellt wird, dass der Beschwerdeführer Schadenersatz in der Höhe von Fr. 22'969.05 zu leisten hat
.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine reduzierte 
Prozess
entschädigung
 von Fr. 2’400.
 (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
4.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwalt 
Dr. 
Federico M. 
Rutschi
- 
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
- 
Bundesamt für Sozialversicherungen
5.
    
Da der Streitwert 
Fr. 
30'000.-- übersteigt, kann gegen diesen Entscheid innert 
30
 
Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff., insbesondere 
Art. 
85, in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu ent
halten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
GräubStocker
DM/WS/MPversandt