zh_sozialversicherungsgericht · AL.2013.00167 · 2013-09-27 · de
Einspracheentscheid ungenügend begründet, Verletzung des rechtlichen Gehörs.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2013.00167
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Käch
Sozialversicherungsrichterin Sager
Gerichtsschreiberin Lienhard
Urteil
 vom 
27. September 2013
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
gegen
Arbeitslosenkasse 
syndicom
Stauffacherstrasse
 60, Postfach 1142, 8026 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
1.1
    
X.___
, geboren 1963, war vom 1. März 2006 bis 31. Januar 2012 bei der 
Y.___
 
AG
 
angestellt
 (
Urk. 
7/1 
Ziff. 
16)
. Während einer vom 14. Januar 2011 bis 13. Januar 2013 laufenden Rahmenfrist
 bezog 
er
 Arbeitslosentaggelder. Seit 16. Juli 2012 war er bei der 
Z.___ AG
 als 
Temporärmitar
beiter
 
tätig
 und wurde bei der 
A.___ AG
 eingesetzt (
Urk. 
7/11-12)
. Den 
dabei 
erzielte
n
 Lohn 
rech
nete er 
bei
 der Arbeitslosenkasse 
Syndicom
 (nachfolgend: Kasse)
 als 
Zwischen
verdienst
 
ab
 (vgl. 
Urk. 
7/10).
Am 11. Februar 2013 teilte die Kasse dem Versicherten mit, die Rahmenfrist für den Leistungsbezug sei per 13. Januar 2013 abgelaufen und er könne Antrag auf Eröffnung einer neuen Rahmenfrist stellen (
Urk. 
7/2). Am 16. Februar 2013 stellte der Versicherte einen Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 13. Feb
ruar 2013 (
Urk. 
7/1 
Ziff. 
2). 
Ab 1
5. 
März 2013 befand sich der Versicherte in einem unbefristeten Arbeits
verhältnis mit der 
A.___ AG
 mit einem Bruttolohn von 
Fr. 
5‘000.-- (
Urk. 
3/2). 
1.2
    
Mit Verfügung vom 2
9. 
Mai 2013 (
Urk. 
7/8) verneinte die Kasse einen Anspruch des Versicherten auf Eröffnung einer neuen Rahmenfrist (richtig: auf 
Arbeits
losenentschädigung
) ab 1
4. 
Januar 2013
, da er keinen 
Arbeitsausfall
 erleide
. Die dagegen am 
5. 
Juni 2013 erhobene Einsprache (
Urk. 
7/9) wies die Kasse mit 
Einspracheentscheid
 vom 2
1. 
Juni 2013 ab (
Urk. 
7/6 = 
Urk. 
2). 
2.
    
Gegen den 
Einspracheentscheid
 vom 2
1. 
Juni 2013 (
Urk. 
2) erhob der Versi
cherte am 1
2. 
Juli 2013 Beschwerde mit dem
 sinngemässen
 Antrag auf 
Aus
zahlung von Arbeitslosenentschädigung ab 1
4. 
Januar 2013 im Sinne einer Differenzzahlung zum erzielten Verdienst (
Urk. 
1). Mit Beschwerdeantwort vom 2
6. 
August 2013 (
Urk. 
6) beantragte die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde. Dies wurde dem Beschwerdeführer am 2
8. 
August 2013 zur Kennt
nis gebracht (
Urk. 
9). 
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Gemäss Art. 8 
Abs. 
1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen
-
ver
sicherung
 und die Insolvenzentschädigung (AVIG) hat Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wer unter anderem ganz- oder teilweise ar
beitslos ist (
lit
. a) und einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (
lit
. b). 
1.2
    
Der Arbeitsausfall ist anrechenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinanderfolgende volle Arbeitstage dauert (Art. 11 
Abs. 
1 AVIG). 
Der Arbeitsausfall von teilweise Arbeitslosen ist anrechenbar, wenn er innerhalb von zwei Wochen mindestens zwei volle Arbeitstage ausmacht (Art. 5 der Ver
ordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolven
zentschädigung, AVIV).
1.3
    
Nach der Rechtsprechung ist der Ausfall an normaler Arbeitszeit in der Regel aufgrund der im Beruf oder Erwerbszweig der versicherten Person allgemein üblichen Arbeitszeit zu ermitteln. Besteht hingegen eine besondere Vereinba
rung zwischen Arbeitgeberin und Arbeitnehmerin, so bemisst sich die normale Arbeitszeit nach der persönlichen Arbeitszeit der versicherten Person. Wird die Arbeit vereinbarungsgemäss jeweils nur auf Aufforderung der Arbeitgeberin aufgenommen, so gilt im Allgemeinen die auf dieser besonderen Vereinbarung beruhende Arbeitszeit als normal, so dass die Arbeitnehmerin während der Zeit, da sie nicht zur Arbeit aufgefordert wird, keinen anrechenbaren Verdienstaus
fall erleidet (ARV 2002 Nr. 12 S. 106 E. 1b/
aa
 mit Hinweisen). Von diesem Grundsatz kann abgewichen werden, wenn der auf Abruf erfolgte Einsatz wäh
rend längerer Zeit im Wesentlichen mehr oder weniger konstant war. In diesem Fall ist die effektiv absolvierte Arbeitszeit als normal zu betrachten. Nach der Rechtsprechung kann der Beobachtungszeitraum dabei umso kürzer sein, je we
niger die Arbeitseinsätze in den einzelnen Monaten schwanken, und er muss länger sein, wenn die Arbeitseinsätze sehr unregelmässig anfallen oder wenn die Arbeitsdauer während der einzelnen Einsätze starken Schwankungen unter
worfen ist (BGE 107 V 59 E. 1.; ARV 1998 Nr. 20 S. 101 E. 2a mit Hinweisen; vgl. auch Bundesgerichtsurteil C 9/06 vom 1
2. 
Mai 2006 E. 1.3).
Anders verhält es sich, wenn eine versicherte Person nach dem Verlust einer Vollzeitbeschäftigung wieder eine solche sucht, aber nicht findet, und sich in der Folge für Arbeitseinsätze auf Abruf zur Verfügung stellt. Dies erfolgt nicht freiwillig, sondern der Not gehorchend und um die Arbeitslosigkeit finanziell zu überbrücken (SVR 1996 ALV Nr. 74 S. 227 E. 3a, Bundesgerichtsurteil C 266/06 vom 2
6. 
Juli 2007 E. 3.2).
1.4
    
Nach Art. 24 AVIG gilt als Zwischenverdienst jedes Einkommen aus unselbststän
diger oder selbstständiger Erwerbstätigkeit, das die arbeitslose Per
son innerhalb einer Kontrollperiode erzielt (
Abs. 
1). Die versicherte Person hat innerhalb der Rahmenfrist für den Leistungsbezug Anspruch auf Ersatz des Ver
dienstausfalls für Tage, an denen sie einen Zwischenverdienst erzielt. Der anzu
wendende Entschädigungssatz bestimmt sich nach Art. 22 AVIG (
Abs. 
2 Sätze 1 und 2). Als Verdienstausfall gilt die Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit, und dem v
ersicherten Verdienst (
Abs. 
3
 Satz 1).
2.
    
2.1
    
Streitig und zu prüfen ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf 
Arbeitslo
senentschädigung
 ab 1
4. 
Januar 201
3. 
2.2
    
Die Beschwerdegegnerin begründete ihren Ents
cheid unter Hinweis auf Art. 8 
Abs. 
1 
lit
. b AVIG, Art. 11 
Abs. 
1 AVIG und Art. 5 AVIV damit, dass der Be
schwerdeführer 
einspracheweise
 insbesondere geltend mache, ab 1
5. 
März 2013 eine neue Stelle bei der 
A.___ AG
 
innezu
haben. 
Er habe sich aber 
bis März 2013 immer noch in einem Abruf-Vertrag
sverhältnis
 
mit
 der Firma 
Z.___
 AG befunden
. Die in der Einsprache vorgebrachten Einwände liessen keine andere Einschätzung als die in der Verfügung vorge
nommene zu. Die Voraussetzungen für den Anspruch auf 
Arbeitslosenentschä
digung
 seien ab 1
4. 
Januar 2013 nicht erfüllt (
Urk. 
2 S. 1-2). 
Die 
dem 
Einspracheentscheid
 vom 2
1. 
Juni 2013 zugrunde liegende 
Verfügung vom 2
9. 
Mai 2013 (
Urk. 
3/1) begründete die Beschwerdegegnerin wie folgt 
(S. 2):
„Aus den Unterlagen ist ersichtlich, dass er weiterhin im Arbeitsverhältnis für die Firma 
Z.___ AG
 auf Abruf steht. 
Bei einem Arbeitsverhältnis auf Abruf wird vereinbart, dass sich die Arbeitszeit nach dem jeweiligen Arbeitsanfall richtet, d.h. die Beschäftigung von Fall zu Fall nach Bedarf und ohne Anspruch auf Arbeitszuweisung erfolgt. Eine ver
tragliche Mindestarbeitszeit ist nicht vorgesehen. Bei dieser Erscheinungsform der Arbeit auf Abruf besteht keine Garantie für einen bestimmten Beschäftigungsumfang mit entsprechender 
Entlöhnung
, so dass die Person während der Zeit, in der sie nicht zur Arbeit aufgefordert wird, keinen Arbeits- und Ver
dienstausfall nach Art. 11 AVIG erleidet. Dies deshalb, weil ein anrechenbarer Ausfall an Arbeitszeit nur entstehen kann, wenn zwischen Arbeitgeber und Ar
beitnehmer eine wöchentliche Arbeitszeit vereinbart war. Wird die Arbeit ver
einbarungsgemäss jeweils nur auf Aufforderung des Arbeitgebers aufgenom
men, besteht keine Pflicht, die Einsatzangebote anzunehmen. So gilt die auf dieser besonderen Vereinbarung beruhende Arbeitszeit als normal, so dass während der Zeit, in der kein Abruf erfolgt, kein Anspruch auf 
Arbeitslo
senentschädigung
 besteht. Aus diesem Grund ist der Anspruch auf 
Arbeitslo
senentschädigung
 ab 1
4. 
Januar 2013 
zu verneinen.“
Mit Beschwerdeantwort vom 2
6. 
August 2013 führte die Beschwerdegegnerin aus, der Anspruch auf eine erneute Rahmenfrist (richtig: auf 
Arbeitslosenent
schädigung
) sei verneint worden, da sich der Beschwerdeführer zum Zeitpunkt der Anspruchsstellung in einem temporären Arbeitsverhältnis befunden habe 
(S. 1). 
2.3
    
Der Beschwerdeführer machte 
sinngemäss 
geltend, er habe vom 1
6. 
Juli 2012 bis zum 1
5. 
März 2013 über die 
Temporärfirma
 
Z.___
 AG
 beim jetzigen Arbeitgeber
 
A.___ AG
 gearbeitet und einen 
Zwi
schenverdienst
 erzielt. Jetzt sei er dort festangestellt und erziele einen niedri
geren Lohn als der bisherige versicherte Verdienst von 
Fr. 
6‘348.--, weshalb er Anspruch auf die Differenzzahlung 
habe
 (
Urk. 
1 S. 1).
3.
3.1
    
Seit dem 1
5. 
März 2013
 ist der Beschwerdeführer nicht mehr auf Abruf, sondern in einem
 100
%-Pensum 
bei der 
A.___ AG
 
festangestellt
 und damit nicht mehr arbeitslos
. Ab diesem Zeitpunkt fehlt es 
zudem 
an einem anrechenbaren Arbeitsausfall, 
da
 der Beschwerdeführer die vertraglich verein
barte Normalarbeitszeit v
on 40 Stunden leistet (vgl. 
Urk. 
3/2
). Damit besteht ab 1
5. 
März 201
3
 
ungeachtet des vom Beschwerdeführer erzielten geringeren Ver
dienstes 
kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung
 mehr
. 
3.2
    
Verfügungen der Versicherungsträger müssen, wenn sie den Begehren der Par
teien nicht voll entsprechen, eine Begründung enthalten, 
das heisst
 eine Dar
stellung des vom Versicherungs
träger als relevant erachteten Sachverhal
tes und der rechtlichen Erwä
gungen (Art. 49 
Abs. 
3 Satz 2 
des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG
). Gemäss Art. 52 
Abs. 
2 Satz 2 ATSG werden 
Einspracheentscheide
 begründet. Die Begründung eines Entscheides muss so abgefasst sein, dass die betrof
fene Person ihn gegebenen
falls anfechten kann. Dies ist nur dann möglich, wenn sowohl sie als auch die Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des Entscheids ein Bild machen können. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt 
werden, von denen sich der Versicherungsträger leiten liess und auf welche sich der Entscheid stützt. Dies bedeutet indessen nicht, dass sich die Verwal
tung ausdrücklich mit jeder 
tatbe
ständlichen
 Behauptung und jedem rechtlichen Ein
wand auseinander setzen muss; viel
mehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (BGE 126 V 75 E. 5b/
dd
 mit Hinweis, 118 V 56 E. 5b).
Der Mangel eines nicht oder nur ungenügend begründeten Entscheides kann gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung im Rechtsmittelverfahren geheilt werden, sofern die fehlende Begründung in der Vernehmlassung der entschei
denden Behörde zum Rechtsmittel enthalten ist oder den 
beschwerdeführenden
 Parteien auf andere Weise zur Kenntnis gebracht wird, diese dazu Stellung nehmen können und der Rechtsmittelinstanz volle Kognition zukommt (BGE 107 
Ia
 1 f.). Gemäss der Recht
sprechung des Bundesgerichts kann es jedoch nicht der Sinn des durch die Rechtspre
chung geschaffenen Instituts der Heilung des rechtlichen Gehörs sein, dass Versicherungsträger sich über den elementaren Grundsatz des rechtlichen Gehörs hinweg
setzen und darauf vertrauen, dass sol
che Verfahrensmängel in einem vom durch den Verwaltungsakt Betroffenen allfällig angehobenen Gerichts
verfahren behoben wür
den. Der Umstand, dass eine solche Heilungsmöglichkeit besteht, rechtfertigt es dem
nach nicht, auf die Anhörung des Betroffenen vor Erlass eines Entscheides zu verzich
ten. Denn die nachträgliche Gewährung des rechtlichen Gehörs bildet häufig nur einen un
vollkommenen Ersatz für eine unterlassene vorgän
gige Anhörung. Abgesehen davon, dass ihr dadurch eine Instanz verloren gehen kann, wird der betroffenen Per
son zugemutet, zur Verwirklichung ihrer Mitwirkungsrechte ein Rechtsmittel zu ergreifen.
Von der Rückweisung der Sache zur Gewährung des rechtli
chen Gehörs an die Verwaltung ist nach dem Grundsatz der Verfahrensökonomie dann abzusehen, wenn dieses Vorgehen zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnöti
gen Verzögerungen führen würde, die mit dem gleichlaufenden und der Anhö
rung gleichgestellten Interesse der versicherten Person an einer möglichst 
be
förderlichen
 Beurteilung ihres Anspruchs nicht zu vereinbaren sind (BGE 120 V 357 E. 2b, 116 V 182 E. 3c und d).
3.3
    
Hinsichtlich der Anspruchsberechtigung des Beschwerdeführers im Zeitraum vom 1
4. 
Januar 2013 bis 1
4. 
März 2013 hielt die Beschwerdegegnerin in 
ihrer
 Verfügung vom 2
9. 
Mai 2013 (
Urk. 
7/8) 
im Wesentlichen 
fest, dass der Be
schwerdeführer weiterhin in einem Arbeitsverhältnis auf Abruf stehe und des
halb keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung mehr habe.
 Dies steht im Widerspruch zu dem Umstand, dass die Beschwerdegegnerin während der bis 
zum 1
3. 
Januar 2013 laufenden Rahmenfrist einen Zwischenverdienst anrech
nete und Arbeitslosentaggelder ausrichtete (vgl. 
Urk. 
7/10), obwohl der Be
schwerdeführer seit Juli 2012
 ebenfalls
 
auf Abruf 
tätig 
gewesen 
war. War die Sachlage bis zum Antritt des unbefristeten Arbeitsverhältnisses am 1
5. 
März 2013 somit 
offenbar 
unverändert, ist nicht nachvollziehbar, weshalb 
die Beschwerdegegnerin bei Beginn der neuen Rahmenfrist einen Anspruch des Be
schwerdeführers nun einzig mit der Begründung verneinte, er erleide aufgrund seines Arbeitsverhältnisses auf Abruf keinen anrechenbaren Arbeitsausfall.
 Dies 
erscheint
 auch angesichts der praxisgemäss möglichen Ausnahmen (vgl. vorste
hend E. 1.3) mindestens
 als
 fraglich.
Insbesondere aber
 fehlt
 jegliche konkrete Begründung für den 
von der bisherigen Handhabung
 abweichenden Entscheid (vgl. 
Urk. 
7/8 S. 2 sowie den ange
fochtenen 
Einspracheentscheid
)
: Zwar
 stellte die Beschwerdegegnerin in der Verfügung vom 
2
9. 
Mai 2013 rechtliche Überlegungen an (vgl. vorstehend E. 2.2), nahm dabei jedoch keinerlei Bezug zum konkreten Sachverhalt.
 
Die Begründung im 
Einsprach
eentscheid
 fiel noch kürzer aus. A
uch i
m Beschwerdeverfahren 
begründete die Beschwerdegegnerin ihren Entscheid nicht, sondern beschränkte sich im Wesentlichen auf eine
 äusserst knappe
 Wiederholung des Sachverhalts (vgl. 
Urk. 
6). 
Eine d
erart rudimentäre Begründung 
kommt einer schweren Verletzung des rechtlichen Gehörs des Besc
hwerdeführers gleich, wel
che
 im Beschwerdeverfahren nicht geheilt werden kann. 
3.4
    
Dementsprechend ist der angefochtene 
Einspracheentscheid
 aufzuheben und die Sache an die Kasse zurückzuweisen, damit sie hinsichtlich des Zeitraums vom 
1
4. 
Januar 2013 bis 1
4. 
März 2013 
sämtliche Anspruchsvoraussetzungen prüfe und hernach unter 
rechtsgenüglicher
 Begründung erneut 
über einen allfäll
igen Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung 
verfüge. 
Dabei wird sie die Rechtsprechung zu den Ausnahmen bei Abrufarbeitsverhältnissen (vgl. vorstehend E. 1.3) ebenso zu berücksichtigen haben wie die bisherige Aus
zahlung der Taggelder.
Dies führt zur 
teilweisen 
Gutheissung der Beschwerde. 
Das Gericht erkennt
:
1.
    
Die Beschwerde wird in dem Sinne
 teilweise
 gutgeheissen, dass der 
Einspracheent
scheid
 
vom 
2
1. 
Juni 2013
 
aufgehoben 
und 
die Sache an die 
Arbeitslosenkasse 
syndi
com
 
zurückgewiesen
 wird
, damit sie im Sinne der Erwägungen verfahre und
 hinsicht
lich des Zeitraums vom 14. Januar bis 14. März 2013 
neu entscheide.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
X.___
- 
Arbeitslosenkasse 
syndicom
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur
kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
MosimannLienhard
RA/SL/BSversandt