zh_sozialversicherungsgericht · AK.2012.00005 · 2012-12-19 · de
Entgegen dem Vorbringen des Beschwerdeführers hat die Ausgleichskasse den Ausgleich mit den Akontobeiträgen vorgenommen; kein Exkulpationsgrund des Liquiditätsengpasses (BGE 9C_138/2013) (hängig)


AK.2012.00005


 


Sozialversicherungsgericht


des Kantons Zürich


IV. Kammer


Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender


Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna


Sozialversicherungsrichter Hurst


Gerichtsschreiber Hübscher


Urteil vom 19. Dezember 2012


in Sachen


X.___


 


Beschwerdeführer


 


gegen


 


Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse


Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich


Beschwerdegegnerin


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


Sachverhalt:


1.       


1.1     X.___ war seit der Gründung der Y.___ GmbH im Jahre 1998 deren Gesellschafter und Geschäftsführer. Mit Verfügung vom  eröffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichts Z.___ über die Gesellschaft den Konkurs. Das Konkursverfahren wurde mit Verfügung desselben Richters vom  als geschlossen erklärt (vgl. Handelsregister-Internet-Auszug, Urk. 7/238).


1.2     Die Y.___ GmbH war der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen (Urk. 7/239). Laut Beitragsübersicht und Kontoauszug vom 9. Februar 2012 blieben bundes- und kantonalrechtliche Sozialversicherungsbeiträge in der Höhe von Fr. 32853.10 unbezahlt (Urk. 7/240-241). Mit Verfügung vom 20. Juni 2011 forderte die Ausgleichskasse von X.___ Schadenersatz für entgangene Beiträge in dieser Höhe (Urk. 7/227). Dagegen erhob er am 17. Juli 2011 Einsprache (Urk. 7/232), welche die Ausgleichskasse mit Entscheid vom 14. Dezember 2011 abwies (Urk. 2).


 


2.       Gegen den Einspracheentscheid vom 14. Dezember 2011 führte X.___ mit Eingabe vom 19. Januar 2012 Beschwerde und beantragte sinngemäss dessen ersatzlose Aufhebung (Urk. 1). Die Beschwerdegegnerin ersuchte mit Beschwerdeantwort vom 14. Februar 2012 um Abweisung der Beschwerde (Urk. 6, unter Beilage ihrer Akten, Urk. 7/1-241). Mit Eingabe vom 29. Februar 2012 nahm der Beschwerdeführer unaufgefordert zur Beschwerdeantwort vom 14. Februar 2012 Stellung (Urk. 9, unter Beilage von Urk. 10/1-8), wozu sich die Beschwerdegegnerin am 19. März 2012 vernehmen liess (Urk. 13). Dem Beschwerdeführer wurde eine Kopie von Urk. 13 zugestellt (Urk. 14).


 


3.       Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.


 


Das Gericht zieht in Erwägung:


1.       


1.1     Nach Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften einen Schaden verschuldet, diesen der Ausgleichskasse zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so können subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden (BGE 123 V 12 E. 5b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.5). Haben mehrere Arbeitgeber oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Schaden verursacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 213 E. 3 mit Hinweisen).


1.2     Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatz- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mutterschaft) und Arbeitslosenversicherungsbeiträge (Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung) sowie auf jene an die Familienausgleichskassen (FAK) gemäss dem Bundesgesetz über die Familienzulagen (Art. 25 lit. c). Gleiches gilt für die bis 31. Dezember 2008 nach kantonalem Recht erhobenen FAK-Beiträge (§ 33 Abs. 2 des Gesetzes über Kinderzulagen für Arbeitnehmer in der bis Ende 2007 gültig gewesenen Fassung bzw. § 33 des ab 1. Januar 2008 bis 30. Juni 2009 gültig gewesenen Kinderzulagengesetzes; nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts 2P.251/1996 vom 30. Juni 1997). 


 


2.       


2.1     Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 382 E. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 189 E. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 26 E. 5).


2.2     


2.2.1   Die Beschwerdegegnerin macht geltend, ihr seien Sozialversicherungsbeiträge, die von der Konkursitin hätten abgeliefert werden sollen, entgangen. Der Schaden von Fr. 32853.10 ist aufgrund der Lohnbescheinigung 2006 (Urk. 7/81), 2007 (Urk. 7/117), Veranlagungen (Urk. 7/108, Urk. 7/121-124), der Arbeitgeberkontrolle vom 28. Juni 2010 (Urk. 7/205), der eingereichten Beitragsübersicht und dem Kontoauszug vom 9. Februar 2012 ausgewiesen und setzt sich aus den unbezahlt gebliebene Lohnbeiträgen (inklusive Inkassokosten) für die Jahre 2005 und 2006 von Fr. 2451.75 (Pos. 2006 0002) bzw. Fr. 2959.55 (Pos. 2007 0002), für das 1., 2., 3. sowie 4. Quartal 2007 von Fr. 3198.10 (Pos. 2007 0001), Fr. 4596.95 (Pos. 2007 0003), Fr. 4513.60 (Pos. 2007 0004) und Fr. 4444.25 (Pos. 2007 0005), für das 1., 2., 3. sowie 4. Quartal 2008 von Fr. 1266.50 (Pos. 2008 0004), Fr. 1195.45 (Pos. 2008 0005), Fr. 1193.45 (Pos. 2008 0006) sowie Fr. 1227.95 (Pos. 2008 0007), für das 1., 2., 3. sowie 4. Quartal 2009 von Fr. 1210.05 (Pos. 2009 0001), Fr. 1238.75 (Pos. 2009 0003), Fr. 1110.25 (Pos. 2009 0004) und Fr. 1110.95 (Pos. 2009 0005) sowie das 1. Quartal 2010 von Fr. 1136.25 (Pos. 2010 0001) zusammen (Urk. 7/240-241).


2.2.2   Der Beschwerdeführer wendet ein, dass die Beschwerdegegnerin bis Mitte 2009 sämtliche offenen Beiträge auf dem Betreibungsweg eingefordert und Verlustscheine erhalten habe. Weitere Betreibungen oder Verlustscheine würden nicht existieren. Aus den Verlustscheinen ergebe sich, für welche Beiträge und welche Perioden diese ausgestellt würden. Dabei werde ersichtlich, dass die Beschwerdegegnerin die Akontoberechnungen 2007 und 2009 weder korrigiert noch mit anderen Rechnungen oder Akontozahlungen ausgeglichen habe (Urk. 9 S. 2). Dem Beschwerdeführer kann hierbei nicht gefolgt werden. Unbestritten ist, dass die Konkursitin für das 3. und 4. Quartal 2009 sowie 1. Quartal 2010 auch Lohnbeträge zu entrichten hatte, auch wenn sie es versäumte, über diese Perioden eine Lohnabrechnung einzureichen. Diese Beiträge sind von der Beschwerdegegnerin erhoben worden. Da sie unbezahlt geblieben sind, ist ihr diesbezüglich ein Schaden entstanden (Pos. 2009 0004, Pos. 2009 0005, Pos. 2010 0001 des Kontoauszugs vom 9. Februar 2012, Urk. 7/241). Dem Konto-Auszug vom 9. Februar 2012 ist ferner zu entnehmen, dass die Beschwerdegegnerin bei der Schlussrechnung 2007 früher in Rechnung gestellte Lohnbeiträge im Betrag von Fr. 16432.40 (Pos. 2008 0001) und bei der Schlussrechnung 2009 früher in Rechnung gestellte Lohnbeiträge im Betrag von Fr. 4081.-- (Pos. 2010 0002) abgezogen hat (Urk. 7/241), womit ein Ausgleich mit den geleisteten Akontobeiträgen stattgefunden hat.


 


3.


3.1     Art. 14 Abs. 1 AHVG und die  Art. 34 ff. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) schreiben vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe bedeutet eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG und zieht die volle Schadendeckung nach sich (BGE 118 V 193 E. 2a; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6). 


3.2     Dem Kontoauszug vom 9. Februar 2012 (Urk. 7/241) kann entnommen werden, dass die Konkursitin ab der In-Rechnung-Stellung der Akontobeiträge für das 4. Quartal 2001 regelmässig gemahnt und wiederholt betrieben werden musste (Pos. 2001 0005). Die Schlussrechnungen für die Jahre 2005 und 2006 wie auch die im Folgenden zu leistenden Akontobeiträge blieben unbezahlt (E. 2.2.1), und die Lohnabrechnungen erfolgten trotz wiederholter Mahnung ab 2007 mangelhaft (Urk. 7/131, Urk. 7/180, Urk. 7/201, Urk. 7/205). Damit ist die Konkursitin ihren Pflichten als Arbeitgeberin nicht nachgekommen und hat öffentlichrechtliche Vorschriften missachtet.


         Zu prüfen bleibt, ob und inwieweit der dadurch entstandene Schaden auf qualifiziert schuldhaftes Verhalten des Beschwerdeführers zurückzuführen ist.


 


4.


4.1     Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist (BGE 108 V 183 E. 1a). Absicht beziehungsweise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 183 E. 1b; ZAK 1985 S. 576 E. 2 und S. 619 E. 3a).


4.2     


4.2.1   Formell eingesetzte Geschäftsführer einer GmbH wie auch Personen, die faktisch die Funktion eines Geschäftsführers ausüben, haften für den der Ausgleichskasse zufolge nicht bezahlter Bundessozialversicherungsbeiträge entstandenen Schaden nach den gleichen Grundsätzen wie Organe einer Aktiengesellschaft (BGE 126 V 237 ff.).


4.2.2
   
Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss. Dabei sind an die Sorgfaltspflicht einer Aktiengesellschaft hinsichtlich der Einhaltung gesetzlicher Vorschriften grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen. Ähnlich ist zu differenzieren, wenn es darum geht, die subsidiäre Haftung der Organe eines Arbeitgebers zu ermitteln (BGE 108 V 199 E. 3a S. 202; ZAK 1985 S. 51 E. 2a, 620 E. 3b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6 S. 529).


4.2.3   Nicht jedes einer Firma als solcher anzulastende Verschulden muss auch ein solches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 199 E. 3a; ZAK 1985 S. 620 E. 3b). Bei einfachen Verhältnissen muss vom einzigen Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft, der als solcher die Verwaltung der Gesellschaft als einzige Person in Organstellung zu besorgen hat, in der Regel der Überblick über alle wesentlichen Belange der Firma verlangt werden, und dies selbst dann, wenn er seine Befugnisse weitgehend an einen Geschäftsführer delegiert hat. Er kann mit der Delegation der Geschäftsführung nicht zugleich auch seine Verantwortung als einziges Verwaltungsorgan an den Geschäftsführer delegieren (BGE 108 V 199 E. 3b).


4.3     Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlende Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen (BGE 108 V 183 E. 1 b). Das absichtliche Zurückbehalten von ausstehenden Sozialversicherungsbeiträgen bei einem sogenannten Liquiditätsengpass ist nach der Rechtsprechung nur dann nicht schuldhaft (bzw. nicht widerrechtlich), wenn der Arbeitgeber zunächst für das Überleben des Unternehmens wesentliche andere Forderungen befriedigt, gleichzeitig aber aufgrund der objektiven Umstände und einer seriösen, an den wirtschaftlichen Gegebenheiten orientierten Beurteilung der Lage annehmen darf, die geschuldeten Beiträge innert nützlicher Frist nachzahlen zu können (Marco Reichmuth, Die Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe nach Art. 52 AHVG, Diss. Freiburg 2008, S. 156 N 669; BGE 108 V 183 E. 2, Urteil des Bundesgerichts H 201/01 vom 2. Juli 2002 E. 5b). Nach der Lehre müssen fünf Voraussetzungen gegeben sein, damit der Exkulpationsgrund des Liquiditätsengpasses bejaht werden kann: (1) Der vorübergehenden Nichtbezahlung der Beiträge muss ein bewusster, verantwortlicher getroffener Unternehmensentscheid zugrunde liegen, der von den zuständigen Organen gestützt auf ausreichende Informationen in einem konkreten Verfahren gefällt wurde, (2) der Rechtfertigungsgrund muss für jenen Zeitraum vorliegen, in welchem die entgangenen Beiträge zu entrichten gewesen wären, (3) die Beiträge dürfen nur zurückbehalten werden, wenn mit dem Geld für das Überleben der Firma wesentliche Drittforderungen befriedigt werden, (4) der Liquiditätsengpass ist nur vorübergehend, so dass nach objektiven Kriterien und einer seriösen Beurteilung der Lage mit der Möglichkeit der baldigen Beitragszahlung aufgrund einer erfolgreichen Sanierung oder des Unternehmensverkaufs gerechnet werden kann sowie (5) von der vorübergehenden Nichtbezahlung der Forderung ist angesichts der Höhe der insgesamt bestehenden Verbindlichkeiten und der eingegangenen Risiken objektiv eine für die Rettung der Firma ausschlaggebende Wirkung zu erwarten (Reichmuth, a.a.O., S. 158 ff. N 672 ff.). 


         Des Weiteren wird in der Lehre vertreten, dass bei langfristigen, d.h. mehrmonatigen oder gar mehrjährigen, Beitragsausständen, mit oder ohne vorangegangenen Mahnungen und Betreibungen, Rechtfertigungs- und Exkulpationsgründe in der Regel von vornherein nicht in Betracht kommen, weil das Zurückbehalten von Sozialversicherungsbeiträgen nur dann begründet werden kann, wenn es dazu dient, einen kurzfristigen Liquiditätsengpass zu überwinden (Reichmuth, a.a.O., S. 162 N 694 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung).


 


5.       


5.1     Der Beschwerdeführer ist seit der Eintragung der Y.___ GmbH ins Handelsregister am 1. Dezember 1998 deren Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelzeichnungsberechtigung (vgl. Handelsregister-Internet-Auszug, Urk. 7/238). Damit war er in der fraglichen Zeit, in welcher die Sozialversicherungsbeiträge abzuliefern gewesen wären, Gesellschafter und Geschäftsführer der Konkursitin. In dieser Eigenschaft war er für einen korrekten Abrechnungs- und Zahlungsverkehr mit der Beschwerdegegnerin verantwortlich.


5.2     Im Sinne eines Exkulpationsgrundes macht der Beschwerdeführer geltend, die Konkursitin habe sich in einer sehr schwierigen finanziellen Lage befunden. Er habe sogar privates Vermögen in die Unternehmung eingebracht. Der Personalbestand sei auf ein Minimum reduziert worden. Die Lohnsumme der Konkursitin sei von total Fr. 119000.-- im Jahre 2005 bis zum Jahr 2010 kontinuierlich und drastisch gekürzt worden (Urk. 9 S. 1). Er selber sei ab 2008 noch der einzige Angestellte der Konkursitin gewesen (Urk. 9 S. 1). Nachdem sich alle Lieferanten für den Versuch einer Sanierung der Konkursitin ausgesprochen hätten, sei eine Bedingung für die Unterstützung bei der Sanierung gewesen, dass zumindest ein Teil der Schulden an diese Lieferanten bezahlt würden. Einige Lieferanten hätten ganz oder teilweise auf die Bezahlung der Schulden verzichtet oder seien mit einer Umwandlung in eine Erfolgsbeteiligung einverstanden gewesen. Die Geschäftslage der Konkursitin sei von diversen Spezialisten beurteilt worden. Sämtliche Geschäftspartner wie auch die Beschwerdegegnerin seien kontinuierlich über die aktuelle Lage der Konkursitin informiert worden. Eine Sanierung sei allgemein als aussichtsreich beurteilt worden, was sich darin gezeigt habe, dass sämtliche Partner und Lieferanten die Konkursitin weiterhin unterstützt hätten (Urk. 1 S. 2). Mit diversen Gläubigern hätten Vereinbarungen zum Schuldenerlass oder zur Umwandlung in eine Gewinnbeteiligung getroffen werden können. Der Beschwerdeführer betont, dass viele der Gläubiger, welche ihr Einverständnis zur Umwandlung in eine Gewinnbeteiligung erteilt hätten, selber aus der Branche stammten, in welcher die Konkursitin tätig war. Diese hätten ihre Zustimmung wohl kaum gegeben, wenn sie nicht davon ausgegangen wären, dass die Konkursitin auch wieder Gewinne würde erzielen können. Der Konkurs sei nur aufgrund des Begehrens eines einzelnen, kleineren Gläubigers zustande gekommen, während keiner der grösseren Gläubiger auch nur je mit einem Konkursverfahren gedroht habe (Urk. 9 S. 2). Beim Entscheid, die Konkursitin fortzuführen, seien alle Betroffenen einbezogen worden. Auch die Beschwerdegegnerin sei immer über die aktuelle Lage der Konkursitin informiert worden und hätte so auch die Möglichkeit gehabt, deren Sanierungspläne in Frage zu stellen, was sie aber nie getan habe (Urk. 1 S. 3). Die Konkursitin habe sogar einen grösseren Kredit von Fr. 100000.-- aufnehmen können, was sicherlich nicht möglich gewesen wäre, wären die Erfolgsaussichten für eine Sanierung nicht offensichtlich als positiv eingeschätzt worden (Urk. 1 S. 3). 


5.3     Der Beschwerdeführer bat die Beschwerdegegnerin namens der Konkursitin mit Schreiben vom 7. Dezember 2004 um einen Zahlungsaufschub für die offene Rechnung über Fr. 493.30 bis vorerst Ende April 2005 bzw. allenfalls um einen Verzicht auf diese Forderung (Urk. 7/36). Die Beschwerdegegnerin teilte dem Beschwerdeführer am 12. Januar 2005 mit, dass es von Gesetzes wegen nicht möglich sei, auf die AHV-Beiträge zu verzichten. Indes wurde der Konkursitin bis Ende Januar 2005 ein Mahnstopp zugestanden. Der Beschwerdeführer sollte nach Erhalt der Schussabrechnung 2004 mit der Beschwerdegegnerin in Kontakt treten und ihr einen Abzahlungsvorschlag unterbreiten (Urk. 7/37). Mit Schreiben vom 2. Mai 2005 (Urk. 7/42) und 16. November 2005 (Urk. 7/48) ersuchte der Beschwerdeführer für die Forderung von Fr. 10757.60 um einen Zahlungsaufschub bis August 2005 bzw. Oktober 2005. Die Beschwerdegegnerin hiess einen Aufschub für die Begleichung der fälligen Akontorechnungen 2005 bis zum 31. Oktober 2005 gut (Urk. 7/49). Der Beschwerdeführer wandte sich mit Schreiben vom 11. Oktober 2005 erneut an die Gläubiger der Konkursitin mit dem Vorschlag, dass alle Gläubiger auf 40 % der Ausstände verzichten und der Konkursitin bis Ende März 2006 einen Zahlungs-, Mahn- und Betreibungsstopp gewähren (Urk. 7/50). Am 31. Oktober 2005 wurde der Konkursitin von der Beschwerdegegnerin für die Forderung von Fr. 2500.-- ein Zahlungsaufschub gewährt und eine Ratenzahlung zur Tilgung der Schuld vereinbart. Per 30. April 2006 sollten weitere Ratenzahlungen vereinbart werden (Urk. 7/52). Mit Schreiben vom 28. März 2006 unterbreitete der Beschwerdeführer den Gläubigern der Konkursitin den Vorschlag, die Schulden innert sechs Jahresraten abzubezahlen (Urk. 7/55). Am 4. Mai 2006 bewilligte die Beschwerdegegnerin einen Zahlungsaufschub für den Gesamtausstand 2005 im Betrag von Fr. 23415.95 und eine Ratenzahlung von Fr. 500.-- pro Monat bis 31. März 2010 (Urk. 7/60). Mit Schreiben vom 7. Juli 2007 bat der Beschwerdeführer die Gläubiger um einen Mahn- und Betreibungsstopp bis 30. September 2007 (Urk. 7/90), woraufhin die Beschwerdegegnerin ihm am 17. Juli 2007 mitteilte, dass die Ratenzahlungen für die Beiträge 2004 bis 2005 noch mindestens bis zum 31. März 2010 laufen würden. Sie bewilligte der Konkursitin keinen weiterer Zahlungsaufschub für die Beiträge 2006 und 2007 (Urk. 7/91). Am 3. April 2008 ersuchte der Beschwerdeführer bei der Beschwerdegegnerin telefonisch um einen Betreibungsstopp bis Juli 2008, welche diese nicht gewährte (Urk. 7/122). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist eine Zahlungsvereinbarung bei der Beurteilung der Frage, ob die verantwortlichen Organe ihren Sorgfaltspflichten im Zusammenhang mit der Einhaltung der Beitragszahlungen nachgekommen sind, mitzuberücksichtigen, soweit dem Beitragspflichtigen damit ein Abweichen von den ordentlichen Zahlungsterminen zugestanden wird. Ein Zahlungsaufschub mit Tilgungsplan ändert indes an der Widerrechtlichkeit der nicht ordnungsgemässen Bezahlung der Beiträge nichts, und die Verschuldensfrage wird primär nach den Umständen beurteilt, die zum Zahlungsrückstand geführt haben (BGE 124 V 253 E. 3b; Urteil des Bundesgerichts H 372/00 vom 31. Juli 2001, mit Hinweisen). Wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen (E. 5.4 f.) ergibt, kann sich der Beschwerdeführer nicht vom Vorwurf, seine Obliegenheiten im Zusammenhang mit dem Beitragswesen grobfahrlässig missachtet zu haben, entlasten, weshalb dem Zahlungsaufschub mit Tilgungsplan bzw. dem Umstand, dass sich der Beschwerdeführer sich um einen solchen bemühte, keine exkulpierende Wirkung zukommt.


5.4


5.4.1   Zu berücksichtigen ist, dass sich der Schaden von Fr. 32853.10 aus unbezahlt gebliebenen Lohnbeiträgen aus den Jahren 2005 bis 2010 zusammensetzt, weswegen nicht von einer bloss vorübergehenden Nichtbezahlung der Beiträge aufgrund eines Liquiditätsengpasses gesprochen werden kann. Zudem ist den aufgelegten Schreiben des Beschwerdeführers an die Gläubiger der Konkursitin aus den Jahren 2004 bis 2007 (Urk. 7/36, Urk. 10/1) zu entnehmen, dass der Y.___ GmbH nicht etwa nur in einer verhältnismässig kurzen Phase ihrer Geschäftstätigkeit die finanziellen Mittel zur Begleichung ihrer Schulden fehlten, vielmehr bestanden in diesen Jahren mehr oder weniger immer Zahlungsschwierigkeiten. Der Exkulpationsgrund des vorübergehenden Liquiditätsengpasses ist somit nicht gegeben.


5.4.2   Nicht stichhaltig ist das Argument des Beschwerdeführers, ein Konkurs zu einem früheren Zeitpunkt - mithin vor der Konkurseröffnung am 18. März 2010 - hätte auf jeden Fall bedeutet, dass die ausstehenden Sozialleistungen nicht hätten bezahlt werden können (Urk. 1 S. 3). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist es vielmehr so, dass die Eröffnung des Konkurses durch Benachrichtigung des Richters (Bilanzdeponie gemäss Art. 820 in Verbindung mit Art. 725a des Obligationenrechts [OR]) dazu beitragen kann, den Schaden in Grenzen zu halten (Urteil des Bundesgerichts H 179/01 vom 2. Juli 2003 E. 3.3). In den aufgelegten Akten finden sich diverse Schreiben des Beschwerdeführers an die Gläubiger der Konkursitin. In seinen Schreiben vom 7. Dezember 2004 und 2. Mai 2005 vertrat er noch den Standpunkt, dass bei einem Konkurs die gesetzlichen Forderungen - wie etwa auch die AHV-Beiträge - noch knapp bezahlt werden könnten (Urk. 7/36/1, Urk. 7/42/2, Urk. 10/1). Am 28. März 2006 teilte der Beschwerdeführer den Gläubigern mit, die Situation sei mit einem Sachverständigen analysiert worden, und an sich sei als beste Lösung vorgeschlagen worden, den Konkurs anzumelden. Damals bestanden bei der Konkursitin Schulden von Fr. 250000.-- (Urk. 7/55/1, Urk. 10/1). Die Unternehmung wurde indes fortgeführt, und es wurden weiter Löhne ausgerichtet (Urk. 10/2). Daraus erhellt, dass der Schaden der Beschwerdegegnerin durch die Weiterführung der Unternehmung vergrössert wurde. Der Beschwerdeführer kann sich auch nicht mit dem Vorbringen entlasten, dass angeblich alle Gläubiger mit einer Sanierung der Konkursitin einverstanden gewesen seien. Dass dem so war, lässt sich nicht durch die vom Beschwerdeführer aufgelegten Forderungsverzichte von sieben Gläubiger belegen (Urk. 10/6). Selbst wenn ein Einverständnis sämtlicher Gläubiger vorgelegen hätte, ist zu berücksichtigen, dass der von der Konkursitin beigezogene Sachverständige schon im Jahre 2006 zur Deponierung der Bilanz geraten hat.


         Die Tatsache, dass der Beschwerdeführer der Y.___ GmbH eigene Mittel zugewendet hat (Urk. 1 S. 3), ohne rechtlich dazu verpflichtet gewesen zu sein, stellt keinen Entlastungsgrund dar (Urteil des Bundesgerichts H 69/02 vom 7. Januar 2004 E. 4.3 mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts H 195/04 vom 18. Mai 2005 E. 4.6). Auch aus dem Umstand, dass die Konkursitin die Löhne ab dem Jahr 2005 reduzierte, kann der Beschwerdeführer nichts zu seinen Gunsten ableiten, denn ein Betrieb darf nur so viel Lohn auszahlen, als auch die darauf entfallenden Sozialversicherungsbeiträge noch gedeckt sind (Urteil des Bundesgerichts H 90/00 vom 20. Juni 2001 E. 4d mit Hinweis auf SVR 1995 AHV Nr. 70), was bei der Konkursitin nicht der Fall war. Wenn die Liquiditätssituation die Begleichung der vollen Bruttolöhne zuzüglich des Beitragsanteils des Arbeitgeberbeitrages nicht zulässt, sind die Lohnzahlungen auf ein Mass zu reduzieren, welches die Entrichtung der darauf entfallenden Sozialversicherungsbeiträge erlaubt hätte (Urteil des Bundesgerichts H 69/05 vom 15. März 2006 E. 5.3.3). Die verantwortlichen Organe haben gerade in wirtschaftlich schwierigen Verhältnissen rechtsprechungsgemäss darauf zu achten, dass die darauf von Gesetzes wegen geschuldeten Beiträge entrichtet werden können (Urteil des Bundesgerichts H 63/05 vom 25. Mai 2007 E. 6.4). Dem ist der Beschwerdeführer nicht nachgekommen.


5.5     Der Beschwerdeführer kann sich damit nicht vom ihm zu machenden Vorwurf, seine Obliegenheiten im Zusammenhang mit dem Beitragswesen grobfahrlässig missachtet zu haben, entlasten.


 


6.       


6.1     Schliesslich setzt die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers nach Art. 52 Abs. 1 AHVG voraus, dass zwischen der absichtlichen oder grobfahrlässigen Missachtung von Vorschriften und dem eingetretenen Schaden ein adäquater Kausalzusammenhang gegeben ist (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen auf die Lehre, 103 V 120 E. 4).


         Nach der Rechtsprechung hat ein Ereignis dann als adäquate Ursache eines Erfolges zu gelten, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen, der Eintritt dieses Erfolges also durch das Ereignis allgemein als begünstigt erscheint (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen; vgl. auch BGE 122 V 189 sowie 119 Ib 334 E. 3c).


6.2     Das vorwerfbare Verhalten führte zum Schaden der Beschwerdegegnerin. Wären nur soweit Löhne ausbezahlt worden, als die darauf geschuldeten Abgaben bei Fälligkeit hätten beglichen werden können, wäre der Schaden nicht entstanden.


 


7.       Diese Erwägungen führen zur vollumfänglichen Abweisung der Beschwerde.


 


Das Gericht erkennt:


1.         Die Beschwerde wird abgewiesen.


2.         Das Verfahren ist kostenlos.


3.         Zustellung gegen Empfangsschein an:


- X.___


- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse


- Bundesamt für Sozialversicherungen


4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).


           Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.


           Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).