zh_sozialversicherungsgericht · IV.2005.00667 · 2006-09-20 · de
Rechtliches Gehör, Heilung, Bericht Kreisarzt, Invaliditätsgrad, HWS Distorsion Schmerzsyndrom


IV.2005.00667


 


Sozialversicherungsgericht


des Kantons Zürich


II. Kammer


Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender


Sozialversicherungsrichter Meyer


Sozialversicherungsrichterin Pfiffner Rauber


Gerichtssekretär Meier


Urteil vom 20. September 2006


in Sachen


D.___


 


Beschwerdeführer


 


vertreten durch Rechtsanwalt Jürg Bügler


Neuwiesenstrasse 37, 8401 Winterthur


 


gegen


 


Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle


Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich


Beschwerdegegnerin


 


 


 


 


 


 


Sachverhalt:


1.


1.1     D.___, geboren 1960, war von 1986 bis 2001 als Maler bei der A.___ in B.___ beschäftigt (Urk. 10/41 S. 1 Ziff. 1, 5 und 6, Urk. 10/51 S. 1 Ziff. 1.3), bezog danach Arbeitslosentaggelder bei kurzen Zwischenverdiensten (Urk. 10/40 S. 1 Mitte) und erlitt am 11. Januar 2003 einen Autounfall (vgl. Urk. 10/40 S. 14). Am 12. September 2003 meldete er sich bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an (Rente; vgl. Urk. 10/51). Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, holte einen Auszug aus dem individuellen Konto des Versicherten (IK-Auszug, Urk. 10/4), medizinische Berichte (Urk. 10/21/2, Urk. 10/22/1-4, Urk. 10/22/6, Urk. 10/22/8, Urk. 10/22/11) und Arbeitgeberberichte (Urk. 10/37, Urk. 10/41) ein und zog Akten der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) bei (Urk. 10/52-71).


1.2     Am 12. Juli 2004 wies die IV-Stelle das Gesuch um Kostengutsprache für berufliche Massnahmen ab, weil sich D.___ dazu gesundheitlich nicht in der Lage fühle (Urk. 10/20). 


1.3     Mit Verfügung vom 29. September 2004 verneinte die IV-Stelle einen Anspruch auf Invalidenrente (Urk. 10/19). Die dagegen erhobene Einsprache vom 29. Oktober 2004 (Urk. 10/7) wies sie mit Entscheid vom 11. Mai 2005 ab (Urk. 10/2 = Urk. 2). 


 


2.       Gegen den Einspracheentscheid vom 11. Mai 2005 (Urk. 2) erhob D.___ am 10. Juni 2005 Beschwerde mit den Anträgen, die Sache sei zur Wahrung des rechtlichen Gehörs an die Vorinstanz zurückzuweisen, eventualiter sei ihm mit Wirkung ab 11. Januar 2004 eine ganze Rente zuzusprechen, subeventualiter sei ein neutrales interdisziplinäres Fachgutachten der Fachrichtung Rheumatologie/Neurologie/Psychiatrie einzuholen (Urk. 1 S. 2 oben). Mit Verfügung vom 17. Juni 2005 (Urk. 7) wurde antragsgemäss (Urk. 1 S. 2 unten) die unentgeltliche Rechtsverbeiständung bewilligt. Mit Beschwerdeantwort vom 5. August 2005 beantragte die IV-Stelle die Abweisung der Beschwerde (Urk. 9).


 


 


Das Gericht zieht in Erwägung:


1.


1.1     Die Beschwerdegegnerin hat die massgebenden Gesetzesbestimmungen über die Invalidität (Art. 4 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung, IVG, in Verbindung mit Art. 8 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG), die Voraussetzungen für den Anspruch auf eine Invalidenrente (Art. 28 Abs. 1 IVG), die Bemessung der Invalidität (Art. 28 Abs. 2 IVG, gültig gewesen bis Ende 2002; Art. 16 ATSG), den Beginn des Rentenanspruchs (Art. 29 IVG), den Begriff der bleibenden Erwerbsunfähigkeit (Art. 29 der Verordnung über die Invalidenversicherung, IVV), sowie die Rechtsprechung zur Aufgabe der medizinischen Fachpersonen in der Begründung des angefochtenen Einspracheentscheids zutreffend wiedergegeben (Urk. 2 S. 1 f.). Darauf kann, mit den nachstehenden Ergänzungen, verwiesen werden.


1.2     Gemäss Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung (BV) sowie Art. 42 ATSG haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. Das rechtliche Gehör dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheids dar, welcher in die Rechtsstellung einer Person eingreift. Dazu gehört insbesondere deren Recht, sich vor Erlass des in ihre Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (BGE 129 II 504 Erw. 2.2, 127 I 56 Erw. 2b, 127 III 578 Erw. 2c, 126 V 131 Erw. 2b; zu Art. 4 Abs. 1 aBV ergangene, weiterhin geltende Rechtsprechung: BGE 126 I 16 Erw. 2a/aa, 124 V 181 Erw. 1a, je mit Hinweisen).


         Nach der Rechtsprechung kann eine - nicht besonders schwer wiegende - Verletzung des rechtlichen Gehörs als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie die Rechtslage frei überprüfen kann. Die Heilung eines - allfälligen - Mangels soll aber die Ausnahme bleiben (BGE 127 V 437 Erw. 3d/aa, 126 I 72, 126 V 132 Erw. 2b, je mit Hinweisen).


         Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts kann eine Verletzung der nach Art. 19 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (VwVG) in Verbindung mit Art. 57, 58 und 60 des Bundesgesetzes über den Bundeszivilprozess (BZP) für den Beizug von Sachverständigen geltenden Verfahrensregeln, insbesondere der Vorschriften, wonach den Parteien Gelegenheit zu geben ist, zur Ernennung von Sachverständigen Stellung zu nehmen (Art. 58 Abs. 2 BZP) und sich zu den Fragen zu äussern, deren Begutachtung beabsichtigt ist (Art. 57 Abs. 2 BZP), als geheilt gelten, wenn das Gericht den angefochtenen Entscheid in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht frei überprüfen kann. In gleichem Sinn hat das Eidgenössische Versicherungsgericht im Falle eines von der SUVA eingeholten blossen Aktengutachtens entschieden und eine Verletzung der Vorschriften von Art. 58 Abs. 2 und Art. 57 Abs. 2 BZP als geheilt betrachtet, nachdem der Beschwerdeführer sowohl während des Einsprache- als auch im anschliessenden Beschwerdeverfahren Gelegenheit hatte, entsprechende Einwendungen vorzubringen.


Eine Heilungsmöglichkeit entfällt rechtsprechungsgemäss bei schwer wiegenden Verletzungen der in den Art. 57 ff. BZP garantierten Gehörs- und Mitwirkungsrechte. Davon abgesehen ist im sozialversicherungsrechtlichen Verfügungsverfahren jeweils sorgfältig zu prüfen, ob eine Missachtung der Verfahrensgarantien von Art. 57 ff. BZP, insbesondere von Art. 58 Abs. 2, Art. 59 Abs. 1 und Art. 60 BZP nicht an sich einen schwer wiegenden Verfahrensmangel darstellt, bei dem eine Heilungsmöglichkeit entfällt (BGE 126 V 132 Erw. 2b, 120 V 362 f. Erw. 2b mit Hinweisen). Die zitierte Rechtsprechung betreffend die Heilung von Verfahrensmängeln hat in gleicher Weise auch auf die seit 1. Januar 2003 in Kraft stehende, für den Beizug von Sachverständigen geltende Verfahrensregel von Art. 44 ATSG ihre Gültigkeit.


1.3     Für den Einkommensvergleich sind die Verhältnisse im Zeitpunkt des (hypothetischen) Beginns des Rentenanspruchs massgebend, wobei Validen- und Invalideneinkommen auf zeitidentischer Grundlage zu erheben und allfällige rentenwirksame Änderungen der Vergleichseinkommen bis zum Verfügungserlass respektive bis zum Einspracheentscheid zu berücksichtigen sind. (BGE 129 V 223 f. Erw. 4.2 in fine, 128 V 174, Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichtes in Sachen F. vom 26. Mai 2003, I 156/02).


         Für die Beurteilung der Gesetzmässigkeit des Einspracheentscheides ist für das Sozialversicherungsgericht in der Regel der Sachverhalt massgebend, der zur Zeit des Erlasses gegeben war. Tatsachen, die jenen Sachverhalt seither verändert haben, sollen im Normalfall Gegenstand einer neuen Verwaltungsverfügung bilden (BGE 130 V 140 Erw. 2.1 mit Hinweis). 


1.4     Die anspruchsberechtigte Person ist verpflichtet, die Durchführung aller Massnahmen, die zu ihrer Eingliederung ins getroffen werden, zu erleichtern. Kommt die anspruchsberechtigte Person ihrer Mitwirkungspflicht nicht nach, so können ihr die Leistungen nach Art. 21 Abs. 4 ATSG gekürzt oder verweigert werden.


1.5     Hinsichtlich des Beweiswertes eines ärztlichen Berichtes ist entscheidend, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Darlegung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen in der Expertise begründet sind (BGE 125 V 352 Erw. 3a, 122 V 160 Erw. 1c).


         In Bezug auf Berichte von Hausärztinnen und Hausärzten darf und soll das Gericht der Erfahrungstatsache Rechnung tragen, dass diese mitunter im Hinblick auf ihre auftragsrechtliche Vertrauensstellung in Zweifelsfällen eher zu Gunsten ihrer Patientinnen und Patienten aussagen (BGE 125 V 353 Erw. 3b/cc).


 


2.


2.1     Strittig ist in formeller Hinsicht, ob hinsichtlich des Einbezugs des Berichts über die ärztliche Abschlussuntersuchung vom 27. Oktober 2004 durch den Kreisarzt der SUVA (Urk. 10/21/2) das rechtliche Gehör verletzt wurde, sowie materiell, ob der Beschwerdeführer Anspruch auf eine Invalidenrente hat.


2.2     Der Beschwerdeführer bringt vor, dass der Bericht des SUVA-Kreisarztes vom 27. Oktober 2004, welcher bei der Entscheidfindung berücksichtigt worden sei, ihm nie zur Stellungnahme zugestellt worden sei (Urk. 1 S. 2 unten f.), weshalb der verfassungsmässige Grundsatz des rechtlichen Gehörs verletzt worden sei (Urk. 1 S. 3 oben). Seine ausführliche Kritik am Bericht der Rehaklinik C.___ sei weder gehört noch widerlegt worden (Urk. 1 S. 4 oben). Bereits mit Computertomographie (CT) vom 28. Februar 2003 seien ganz erhebliche degenerative Veränderungen im Bereich der Lendenwirbelsäule festgestellt worden. Angesichts der anhaltenden Problematik hätte die Rehaklinik C.___ neue Bilder anfertigen und ihren Folgerungen zugrunde legen müssen. Weiter sei der Umstand, dass die Beeinträchtigungen nun Nacken und Lendenwirbel betreffen würden, nicht hinreichend gewürdigt worden. Der Bericht des SUVA-Kreisarztes erweise sich ebenfalls als nicht überzeugend, da er für die Belange der SUVA erstellt und dabei nur eine gewöhnliche Röntgenuntersuchung vorgenommen worden sei (Urk. 1 S. 4 unten).


         Eine weitere Gehörsverletzung sei darin zu erblicken, dass die Vorinstanz das ihr gehörig angebotene, neutrale, interdisziplinäre Gutachten nicht angeordnet habe (Urk. 1 S. 3 Mitte). Dies wäre nur statthaft, sofern die Überzeugung der Entscheidinstanz durch eine solche Expertise nicht mehr beeinflusst werden könne, was jedoch nicht zutreffe. Weiter sei eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes zu rügen, weil das wahrscheinliche Vorliegen einer Schmerzstörung ungenügend abgeklärt worden sei (Urk. 1 S. 3 unten). 


         Die von der Berufsberatung der Beschwerdegegnerin in Aussicht genommenen Beschäftigungen seien unzumutbar (Urk. 1 S. 6 Mitte). Ebenso wenig habe sich die Vorinstanz mit der Kritik an der Berechnung von Validen- und Invalideneinkommen auseinandergesetzt. Auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt seien keine Arbeitsplätze vorhanden, welche dem Anforderungsprofil entsprechen würden, weshalb sich ein Invaliditätsgrad von 100 % ergebe (Urk. 10/7 S. 3 unten).


2.3     Demgegenüber stellt sich die Beschwerdegegnerin auf den Standpunkt, dass in den Bericht der Ärzte der Rehaklinik C.___ neben den unfallrelevanten auch die nicht unfallrelevanten Befunde der Lendenwirbelsäule eingeflossen seien. Die Beurteilung beinhalte ein neurologisches und ein psychosomatisches Konsilium, weshalb darauf abgestellt werden könne. Dem Beschwerdeführer sei eine behinderungsadaptierte Arbeitsfähigkeit von 100 % zumutbar. Neue medizinische Sachverhalte, woraus sich eine weitere Einschränkung der Restarbeitsfähigkeit ableiten liesse, seien nicht ausgewiesen (Urk. 2 S. 3 Mitte). Daher ergebe sich keine Notwendigkeit einer weiteren Begutachtung. Der blosse Verdacht auf eine somatoforme Schmerzstörung sei nicht IV-relevant und bei fehlender psychiatrischer Diagnose auch nicht weiter aussagekräftig. Der Einwand von bei ausgeglichenem Arbeitsmarkt für den Beschwerdeführer nicht vorhandenen Arbeitsplätzen entspringe dessen persönlicher Einschätzung und sei nicht weiter begründet (Urk. 2 S. 3 unten).


         Der Bericht über die kreisärztliche Untersuchung habe auf den Einspracheentscheid keinen Einfluss mehr gehabt (Urk. 9 S. 1 unten). Vielmehr habe sich die Beschwerdegegnerin auf die Berichte der Ärzte der Rehaklinik C.___ abgestützt, zumal der kreisärztliche Bericht keine neuen Tatsachen enthalte (Urk. 9 Ziff. 3).


 


3.       Der einen Tag vor Erlass des Einspracheentscheids (Urk. 2) bei der Beschwerdegegnerin eingegangene Bericht (vgl. Urk. 10/21/1 Kopfzeile: Faxversand am 10. Mai 2005, 13:29 Uhr) der ärztlichen Abschlussuntersuchung durch den SUVA-Kreisarzt Dr. G.___ (Urk. 10/21/2) wurde dem Beschwerdeführer vor Erlass des Einspracheentscheides nicht zur Kenntnis gebracht. Von einer schweren Verletzung des rechtlichen Gehörs, welche eine Rückweisung an die Vorinstanz rechtfertigen würde, kann aber nicht gesprochen werden. Eine solche läge höchstens vor, wenn die IV-Stelle ihren Entscheid einzig auf den Bericht von Dr. G.___ abgestützt hätte. Dies kann jedoch schon aufgrund der zeitlichen Nähe zwischen Eingang des Berichts von Dr. G.___ und Fällung des Einspracheentscheids als unwahrscheinlich betrachtet werden (vgl. Urk. 2). Weiter wurde der Bericht von Dr. G.___ im Einspracheentscheid in keiner Weise erwähnt, vielmehr stützte sich die Beschwerdegegnerin ausdrücklich auf den Bericht der Rehaklinik C.___ ab und legte dar, weshalb die Einschätzung von Dr. F.___ ihrer Ansicht nach nicht überzeugte (vgl. Urk. 2 S. 3 Mitte).


         Der Beschwerdeführer konnte sich im Beschwerdeverfahren zum Bericht von Dr. G.___ vollumfänglich äussern und im Rahmen der Urteilsfällung durch das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich findet eine vollständige Überprüfung sowohl des Sachverhaltes wie auch der Rechtslage statt. Der geltend gemachte Mangel hat deshalb als mit Urteilsfällung geheilt zu gelten.


 


4.


4.1     Am 28. Januar 2003 wurde in der Praxis für medizinische Bilddiagnostik eine CT der Lendenwirbelsäule erstellt (Urk. 10/22/4 Mitte). Dabei wurden erhebliche degenerative Veränderungen, vor allem eine Spondylarthrose mit Maximum im Segment L3/L4 rechts und L4/L5 links, eine mögliche, degenerativ bedingte Kompression L4 rechts auf Höhe des Recessus lateralis sowie eine kleine, mediane Diskushernie L4/L5, welche ursächlich für die Nervenwurzelkompression L5 sein könnte, festgestellt (Urk. 10/22/4 unten).


4.2     Am 24. Juli 2003 hielt Dr. med. E.___, Facharzt FMH für Chirurgie und Kreisarzt der SUVA, fest, dass es am 12. Dezember 1995 und am 11. Januar 2003 je zu einem Heckanprall kam (Urk. 10/22/11 S. 1 Mitte). Der Beschwerdeführer klage noch über leichte Schmerzen der Schultermuskulatur links, vorwiegend aber über Schmerzen im Lumbalbereich, welche bei Belastung zunähmen. Rotationsbewegungen seien schmerzhaft, ebenso das Tragen von Lasten und längeres Verharren in gleichbleibender Haltung. Die Schmerzen würden zum Teil bis ins rechte Bein ausstrahlen, welches teilweise kraftlos sei (Urk. 10/22/11 S. 1 unten).


         An der Halswirbelsäule beständen keine Beschwerden mehr. Eine leichte, diffuse Druckdolenz im Trapezius und der Paravertebralmuskulatur müsse als haltungsbedingt angesehen werden. Radikuläre Zeichen beständen in diesem Bereich nicht (Urk. 10/22/11 S. 2 unten).


         Es fänden sich erhebliche, vorbestehende, degenerative Veränderungen an der Wirbelsäule. Radikuläre Zeichen rechts könnten nicht sicher bestätigt werden. Es bestehe eine diffuse Druckdolenz bei ansonsten guter Funktion im Bereich der Lendenwirbelsäule (Urk. 10/22/11 S. 3 oben).


         Ab 25. Juli 2003 sei dem Beschwerdeführer ein Arbeitseinsatz im Umfang von 50 % zumutbar bei Einschränkung des Verharrens in gleichbleibender Haltung und Vermeidung von häufigen Rotationsbewegungen im Bereich der Lendenwirbelsäule sowie ohne Tragen von Lasten über 10-15 kg. Nach drei Wochen könne mit einer weiteren Steigerung der Arbeitsfähigkeit gerechnet werden. Sicherlich werde langfristig die Arbeitsfähigkeit durch die vorbestehenden degenerativen Veränderungen eingeschränkt bleiben (Urk. 10/22/11 S. 3 Mitte).


4.3     Am 6. Oktober 2003 hielt Dr. med. F.___, Ärztin für Innere Medizin FMH, welche den Beschwerdeführer seit 2001 behandelt (vgl. Urk. 10/22/8 S. 1 Mitte), fest, dass der Beschwerdeführer seit 1992 wegen lumbalen Rückenschmerzen wiederholt vollumfänglich arbeitsunfähig gewesen sei (Urk. 10/22/8 S. 1 unten). Seit dem Unfall vom 11. Januar 2003 beständen vor allem Nacken- und Kopfschmerzen nebst persistierenden Rückenschmerzen mit wechselseitigen Ausstrahlungen in die Beine. Ein Arbeitsversuch ab 1. September 2003 habe nach drei Tagen wegen massiver Schmerzexazerbation abgebrochen werden müssen. Eine Symptomausweitung liege derzeit nicht vor und es wäre sinnvoll, einen Rehabilitationsversuch in der Klinik C.___ durchzuführen (Urk. 10/22/8 S. 2 oben).


4.4     Am 3. November 2003 stellte Dr. F.___ folgende Diagnosen (Urk. 10/22/6 S. 1 Ziff. 1):


- 
Cervicocephales und cervicovertebrales Syndrom nach HWS-Distorsion am 11. Januar 2003


- 
Lumbovertebralsyndrom mit pseudoradiculärer Symptomatik L5 wechselnd rechts und links


         Bis 1995 habe es bei den lumbalen Rückenschmerzen keine Schmerzausstrahlungen in die Beine gegeben (Urk. 10/22/6 S. 1 unten).


4.5     Am 25. Januar 2004 hielt Dr. F.___ eine behinderungsangepasste Tätigkeit nach beruflicher Umstellung als halbtags zumutbar (Urk. 10/22/2 S. 2 Mitte).


         Am 27. Januar 2004 bestätigte sie ihre Diagnosen vom 3. November 2003 (vgl. Urk. 10/22/3 S. 1 Mitte). Als Diagnose ohne Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit wurde eine chronische Gastritis dokumentiert. Seit 11. Januar 2003 bestehe eine vollständige Arbeitsunfähigkeit (Urk. 10/22/3 S. 1 unten). Die Wiedereingliederung ins Berufsleben wäre möglich, sofern keine schweren Lasten über Kopf zu heben und keine Überkopfarbeiten mit Belastung der Nacken- und Schultermuskulatur auszuführen seien; eine Berentung sei derzeit nicht angezeigt (Urk. 10/22/3 S. 2 unten). Eine Wiedereingliederung in den angestammten Beruf als Maler sei jedoch kaum möglich (Urk. 10/22/3 S. 3 oben).


4.6     Im Austrittsbericht der Ärzte der Rehaklinik C.___, wo der Beschwerdeführer vom 14. Januar bis zum 11. Februar 2004 weilte, wurden folgende Diagnosen gestellt (Urk. 10/57 S. 1 Mitte):


- 
Unfall vom 12. Dezember 1995: Heckanprall am eigenen PW


- 
Nacken- und Schulterkontusion


- 
Unfall vom 11. Januar 2003: Heckanprall am eigenen PW


- 
HWS-Distorsionstrauma


- 
LWS-Kontusionstrauma bei rechtsforaminaler Diskushernie L4/L5


- 
(CT LWS 28. Januar 2003, Magnetresonanztomographie (MRT) lumbosakral 23. April 2003)


         Als aktuelle Probleme wurden ein lumbospondylogenes Schmerzsyndrom rechts und ein zerviko-okzipitales Schmerzsyndrom links-betont angeführt (Urk. 10/57 S. 1 Mitte). Aktuell sei der Beschwerdeführer für leichte bis mittelschwere wechselbelastende Tätigkeiten ohne zeitliche Limitierung arbeitsfähig. Erschwert seien Arbeiten über Kopf und in Zwangspositionen des Rumpfes (Urk. 10/57 S. 1 unten).


         Aus neurologischer Sicht beständen keine Hinweise für eine zusätzliche milde traumatische Hirnverletzung und es seien keine direkten Unfallfolgen mehr nachweisbar (Urk. 10/57 S. 2 Mitte, Urk. 10/58 S. 2 unten). Im Neurostatus fänden sich keine Ausfälle (Urk. 10/58 S. 2 unten). Es fänden sich weder radikuläre Reiz- noch Ausfallzeichen am rechten Bein. Eine neuropsychologische Abklärung sei nicht indiziert. Der therapeutische Zugang sei schmerzbedingt mit entsprechender Selbstlimitierung und Schonhaltung erschwert (Urk. 10/57 S. 2 Mitte). In der Berufsabklärung habe sich der Beschwerdeführer als berufsunfähig auch für eine angepasste Tätigkeit beurteilt. Schmerzbedingt bestehe eine verminderte Gesamtbelastbarkeit, wobei Arbeiten über Kopf oder in Zwangspositionen des Rumpfes erschwert sei (Urk. 10/57 S. 2 unten).


         Dem psychosomatischen Konsilium vom 20. Januar 2004 lassen sich keine psychiatrischen Diagnosen entnehmen (Urk. 10/59 S. 1 Mitte). Der Beschwerdeführer sei ohne fassbare Psychopathologie und habe nur diffuse Rehabilitationsziele (Urk. 10/59 S. 3 oben).


4.7     Dr. G.___, Facharzt FMH für Chirurgie und Kreisarzt der SUVA, diagnostizierte am 27. Oktober 2004 gestützt auf seine Untersuchung des Beschwerdeführers ein cephalocervikales Syndrom nach zweimaliger Auffahrkollision und ein persistierendes Lumbovertebralsyndrom bei vorbestehendem Rückenleiden (Urk. 10/21/2 S. 3 oben). Das Verhalten während der Untersuchung weise eindeutig auf eine Tendenz zu einer möglicherweise unbewussten Verdeutlichung hin (Urk. 10/21/2 S. 3 Mitte). Das Problem des Beschwerdeführers sei vor allem, dass er nur zu Hause herumsitze und bezüglich des Rückens keinerlei Aktivitäten entwickle, was die Chronifizierung und Dekonditionierung verstärkt habe (Urk. 10/21/2 S. 3 unten). Ungünstig seien häufige Überkopfarbeiten oder Tätigkeiten in Zwangspositionen des Rumpfes. Ebenso sollten häufiges Heben und Tragen von Gewichten über 15 kg vermieden werden. Unter Berücksichtigung dieser Einschränkungen sei der Beschwerdeführer für eine leichte bis höchstens mittelschwere Tätigkeit ganztätig voll einsetzbar (Urk. 10/21/2 S. 4 oben).


4.8     Dr. F.___ stellte am 29. Oktober 2004 folgende Diagnosen (Urk. 10/17 Mitte):


- 
Chronisches Lumbovertebralsyndrom


- 
lumboradikuläre Irritationssymptomatik L5 beidseitig


- 
degenerative Veränderungen im LWS-Bereich


- 
Status nach HWS-Distorsionstrauma am 11. Januar 2003


- 
Cervicocephales Syndrom bei muskulärer Dysbalance


         Seit dem Unfall vom 11. Januar 2003 bestehe nun ein chronisches, lumbales Schmerzsyndrom mit Schmerzausstrahlung in beide Beine bei nicht nachgewiesener Wurzelkompression (Urk. 10/17 Mitte). Eine zusätzliche somatoforme Schmerzstörung im Zusammenhang mit dieser Symptomatik sei wahrscheinlich. Eine Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit sei schwierig realisierbar und eine Wiedereingliederung ins Berufsleben sei unwahrscheinlich (Urk. 10/17 unten).


 


5.


5.1     Die medizinischen Berichte (Urk. 8/13-19) sind hinsichtlich der strittigen Belange genügend umfassend, beruhen auf allseitigen Untersuchungen, berücksichtigen insbesondere die geklagten Leiden, und sind in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden. 


         Insbesondere die Ärzte der Rehaklinik C.___ setzten sich über einen Zeitraum von vier Wochen mit den Leiden des Beschwerdeführers auseinander (vgl. Urk. 10/57 S. 1 Mitte). Die Tatsache, dass die CT im Beurteilungszeitpunkt rund ein Jahr und die MRT rund neun Monate alt waren (vgl. Urk. 10/22/4, Urk. 10/57 S. 4 Mitte), vermag die Nachvollziehbarkeit der Einschätzungen nicht zu reduzieren, da praxisgemäss bei degenerativen Veränderungen innert Jahresfrist nicht mit erheblichen Verschlechterungen zu rechnen ist. Anzeichen für eine wesentliche Verschlechterung zwischen Januar 2003 und dem Zeitpunkt der Einschätzung durch die Ärzte der Rehaklinik C.___ im Januar 2004 lassen sich keine erkennen (vgl. Urk. 10/22/3, Urk. 10/22/6, Urk. 10/22/8, Urk. 10/22/11), weshalb keine Notwendigkeit für die Anfertigung neuer Bilder bestanden hat. Die Tatsache, dass Probleme an zwei Orten bestehen, wurde bereits durch Dr. E.___ aufgenommen (vgl. Urk. 10/22/11), dessen Bericht von den Ärzten der Rehaklinik C.___ mitberücksichtigt wurde (vgl. Urk. 10/57 S. 4 unten). Anhaltspunkte für eine ungenügende Würdigung der in zwei örtlich verschiedenen Bereichen beim Beschwerdeführer auftretenden Beschwerden lassen sich nicht erkennen. Inwiefern das Versehen des Neurologen hinsichtlich des Zeitpunkts der Feststellung der Diskushernie (vgl. Urk. 10/58 S. 2 unten) einen Einfluss auf die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit aus neurologischer Sicht zu bewirken vermöchte, ist nicht ersichtlich (vgl. Urk. 10/7 S. 3 oben). Zudem steht fest, dass zumindest ein Bericht von Dr. F.___ vom 17. Januar 2003 den Ärzten der Rehaklinik C.___ vorlag (Urk. 10/57 S. 4 oben). Zusammenfassend kann daher auf die in den Berichten der Ärzte der Rehaklinik C.___ (Urk. 10/57-59) vorgenommenen Beurteilungen abgestellt werden.


5.2     Im Ergebnis deckt sich die Einschätzung der Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers durch die Ärzte der Rehaklinik C.___ (Urk. 10/57 S. 1 unten) mit derjenigen von Dr. G.___ (vgl. Urk. 10/21/2). Der Einwand, dass der Bericht von Dr. G.___ ausschliesslich für die Unfallversicherung erstellt worden sei, bedeutet noch nicht, dass die Einschätzung der Arbeitsfähigkeit ausschliesslich gestützt auf unmittelbar unfallbedingte Beschwerden erfolgt sein muss (vgl. Urk. 10/21/2 S. 4 oben). Vielmehr sind sämtliche Leiden des Beschwerdeführers im Bericht von Dr. G.___ miterfasst worden (vgl. Urk. 10/21/2, insbesondere S. 1 unten f.). Dass auch diese Beurteilung, welche immerhin gestützt auf aktuelle Röntgenbilder erfolgte (vgl. Urk. 10/21/2 S. 3 oben), auf neue CT und MRI hätte abgestützt werden sollen, vermag als Einwand ebenfalls nicht zu überzeugen. Mittels neuer Röntgenbilder wurde vielmehr überprüft, ob aufgrund Fortschreitens der degenerativen Veränderungen der Wirbelsäule eine neue CT und/oder MRI hätten erstellt werden müssen. Da sich aber nur dieselben degenerativen Veränderungen wie in den ersten Aufnahmen finden liessen (vgl. Urk. 10/21/2 S. 3 oben), konnte auf die Anfertigung neuer CT und/oder MRI verzichtet werden.


5.3     Demgegenüber sind die Einschätzungen der Hausärztin des Beschwerdeführers, Dr. F.___ (vgl. Urk. 10/22/8 S. 1 Mitte), hinsichtlich der Arbeitsfähigkeit in behinderungsangepasster Tätigkeit weniger nachvollziehbar und erscheinen als allenfalls durch die auftragsrechtliche Vertrauensstellung mitbeeinflusst. Im Brief vom 29. Oktober 2004 an den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers vermied Dr. F.___ eine klare Aussage hinsichtlich Arbeitsfähigkeit in behinderungsangepasster Tätigkeit (vgl. Urk. 10/17), obwohl sie noch am 25. Januar 2004 ohne konkrete Begründung eine behinderungsangepasste Tätigkeit als halbtags möglich erachtete (vgl. Urk. 10/22/2 S. 2 Mitte). Selbst im Bericht vom 27. Januar 2004 ist hinsichtlich der Arbeitsfähigkeit von 50 % in behinderungsangepasster Tätigkeit keine konkrete Begründung erkennbar, vielmehr wurde einzig festgehalten, dass Dr. F.___ eine Berentung für nicht angezeigt halte (Urk. 10/22/3 S. 2 unten). Weiter äusserte sie sich auch in diesem Bericht nicht näher zum Umfang der Arbeitsfähigkeit in behinderungsangepasster Tätigkeit (vgl. Urk. 10/22/3 S. 3 oben).


         Die Aussage, dass eine zusätzliche somatoforme Schmerzstörung wahrscheinlich sei, vermag keinen genügenden Grund für eine ergänzende Begutachtung darzustellen, da nicht weiter dargelegt wird, weshalb eine solche Störung wahrscheinlich sei (vgl. Urk. 10/17 Mitte). 


5.4     Demnach ist mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer für eine leichte bis mittelschwere, wechselbelastende Tätigkeit mit wenigen Überkopfarbeiten, Zwangspositionen des Rumpfes, Heben und Tragen von Gewichten von mehr als 15 kg ganztags arbeitsfähig ist (vgl. Urk. 10/21/2 S. 4 oben, Urk. 10/57 S. 1 unten).


 


6.


6.1     Die Beschwerdegegnerin ging von einem Valideneinkommen von Fr. 65000.-- aus (Urk. 10/19 S. 1 unten). Dabei stützte sie sich auf den Arbeitgeberbericht vom 16. Oktober 2003, wonach der Beschwerdeführer mindestens Fr. 5'000.-- pro Monat verdienen würde. Da der Beschwerdeführer damals einen 13. Monatslohn erhielt, wurde ein solcher zutreffenderweise eingerechnet (Urk. 10/18 S. 1 Mitte). Angesichts des höchsten Monatslohnes im Jahre 2001 von Fr. 4'880.-- und eines Jahreslohnes von Fr. 50'032.-- im Jahre 2000 ist die Festsetzung der Beschwerdegegnerin für das Valideneinkommen im Jahr 2003 nicht zu beanstanden (vgl. Urk. 10/41 S. 2 unten). 


         Die Argumentation des Beschwerdeführers zur Nominallohnsteigerung vermag daran nichts zu ändern. Im Jahre 2002 war gegenüber 2001 im Baugewerbe eine Nominallohnerhöhung von 1,6 %, im Jahre 2003 gegenüber 2002 eine solche von 1,0 % zu verzeichnen (Die Volkswirtschaft 9/2006, S. 91, Tab. B 10.2, Kategorie F). Dies ergäbe bei der Aufrechnung des im Jahre 2001 entrichteten Monatslohnes von Fr. 4'880.-- ein Monatseinkommen von gerundet Fr. 5'008.--, was als im Streubereich des seitens der Beschwerdegegnerin angenommenen Valideneinkommens von Fr. 5'000.-- pro Monat zu betrachten ist.


6.2     Für die Bestimmung des Invalideneinkommens ist primär von der beruflich-erwerblichen Situation auszugehen, in welcher die versicherte Person konkret steht. Ist kein solches tatsächlich erzieltes Erwerbseinkommen gegeben, namentlich weil die versicherte Person nach Eintritt des Gesundheitsschadens keine oder jedenfalls keine ihr an sich zumutbare neue Erwerbstätigkeit aufgenommen hat, so können nach der Rechtsprechung Tabellenlöhne gemäss den vom Bundesamt für Statistik periodisch herausgegebenen Lohnstrukturerhebungen (LSE) herangezogen werden (BGE 126 V 76 f. Erw. 3b/aa und bb, vgl. auch BGE 129 V 475 Erw. 4.2.1). Für die Invaliditätsbemessung wird praxisgemäss auf die standardisierten Bruttolöhne (Tabellengruppe A) abgestellt (BGE 129 V 476 Erw. 4.2.1 mit Hinweis), wobei jeweils vom so genannten Zentralwert (Median) auszugehen ist. Bei der Anwendung der Tabellengruppe A gilt es ausserdem zu berücksichtigen, dass ihr generell eine Arbeitszeit von 40 Wochenstunden zugrunde liegt, welcher Wert etwas tiefer ist als die bis 1998 betriebsübliche durchschnittliche Arbeitszeit von wöchentlich 41,9 Stunden, seit 1999 von 41,8 Stunden, seit 2001 von 41,7 und seit 2004 von 41,6 Stunden (Die Volkswirtschaft 9/2006, S. 90, Tabelle B9.2; BGE 129 V 484 Erw. 4.3.2, 126 V 77 f. Erw. 3b/bb, 124 V 322 Erw. 3b/aa; AHI 2000 S. 81 Erw. 2a).


6.3     Das mittlere von Männern in einfachen und repetitiven Tätigkeiten erzielte Einkommen betrug im Jahre 2002 Fr. 4'557.-- pro Monat (LSE 2002, S. 43, Tab. TA1, Niveau 4), entsprechend Fr. 54'684.-- pro Jahr (Fr. 4'557.-- x 12). Angepasst an die durchschnittliche Wochenarbeitszeit von 41,7 Stunden (Die Volkswirtschaft 9/2006, S. 90, Tabelle B9.2) sowie an die Nominallohnsteigerung über alle Branchen im Jahre 2003 von 1,4 % (Die Volkswirtschaft 9/2006, S. 91, Tabelle B10.2) ergibt dies für das Jahr 2003 ein Invalideneinkommen von gerundet Fr. 57'806.-- (Fr. 54'684.-- : 40,0 x 41,7 x 1,014).


6.4     Nach der Rechtsprechung ist beim Einkommensvergleich unter Verwendung statistischer Tabellenlöhne zu berücksichtigen, dass gesundheitlich beeinträchtigte Personen, die selbst bei leichten Hilfsarbeitertätigkeiten behindert sind, im Vergleich zu voll leistungsfähigen und entsprechend einsetzbaren Arbeitnehmern und Arbeitnehmerinnen lohnmässig benachteiligt sind und deshalb in der Regel mit unterdurchschnittlichen Lohnansätzen rechnen müssen. Sodann ist dem Umstand Rechung zu tragen, dass weitere persönliche und berufliche Merkmale einer versicherten Person, wie Alter, Dauer der Betriebszugehörigkeit, Nationalität oder Aufenthaltskategorie sowie Beschäftigungsgrad Auswirkungen auf die Lohnhöhe haben können. In BGE 126 V 75 ff. hat das Eidgenössische Versicherungsgericht die bisherige Praxis dahin gehend präzisiert, dass die Frage, ob und in welchem Ausmass Tabellenlöhne herabzusetzen sind, von sämtlichen persönlichen und beruflichen Umständen des konkreten Einzelfalls (leidensbedingte Einschränkung, Alter, Dienstjahre, Nationalität/Aufenthaltskategorie und Beschäftigungsgrad) abhängig ist. Der Einfluss sämtlicher Merkmale auf das Invalideneinkommen ist nach pflichtgemässem Ermessen gesamthaft zu schätzen, wobei der Abzug auf höchstens 25 % zu begrenzen ist (BGE 129 V 481 Erw. 4.2.3 mit Hinweisen). 


         Vorliegend ist angesichts der Intensität und Art der somatisch bedingten Trageinschränkung anzunehmen, dass der Beschwerdeführer auch bei leichten, behinderungsangepassten Arbeiten beeinträchtigt bleibt und entsprechend eingeschränkt einsetzbar ist. Er hat demzufolge mit reduzierten Lohnansätzen zu rechnen. Die Beschwerdegegnerin hat den daraus resultierenden behinderungsbedingten Abzug auf 20 % festgelegt (vgl. Urk. 10/19 S. 2 oben), was im Verhältnis zu den ausgewiesenen Einschränkungen, dem Alter des Beschwerdeführers und dem Maximum von 25 % als an der oberen Grenze liegend zu bezeichnen ist. Gestützt darauf ergibt sich das auch von der Beschwerdegegnerin ermittelte Invalideneinkommen von gerundet Fr. 46245.-- (Fr. 57'806.-- x 0,8; vgl. Urk. 10/19 S. 2 oben).


6.5     Der Vergleich des Valideneinkommens von Fr. 65000.-- im Jahr 2003 mit dem Invalideneinkommen im Jahr 2003 von Fr. 46245.-- ergibt eine Einkommenseinbusse von Fr. 18755.--, was einem Invaliditätsgrad von aufgerundet 29 % entspricht.


         Nach Gesagtem hat der Beschwerdeführer, wie von der Beschwerdegegnerin verfügt, keinen Anspruch auf eine Rente, womit der angefochtene Entscheid zu bestätigen und die dagegen erhobene Beschwerde abzuweisen ist.


 


7.       Rechtsanwalt Jürg Bügler als unentgeltlicher Rechtsvertreter ist entsprechend seiner Aufwendungen aus der Gerichtskasse zu entschädigen. Die eingereichte Honorarnote vom 16. September 2006 (Urk. 12) weist einen Zeitaufwand von 5,6 Stunden und Barauslagen von Fr. 18.50 aus. Die Entschädigung ist auf  Fr. 1'225.-- (inklusive 7,6 % Mehrwertsteuer und Barauslagen) festzusetzen.


 


 


 


Das Gericht erkennt:


1.         Die Beschwerde wird abgewiesen.


2.         Das Verfahren ist kostenlos.


3.         Der unentgeltliche Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Jürg Bügler, Winterthur, wird mit Fr. 1'225.-- (Honorar und Auslagenersatz inkl. Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse entschädigt.


4.         Zustellung gegen Empfangsschein an:


- Rechtsanwalt Jürg Bügler


- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle


- Bundesamt für Sozialversicherung


5.         Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.


Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.


Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).