zh_sozialversicherungsgericht · IV.2006.00768 · 2007-12-07 · de
Bemessung Invaliditätsgrad; Würdigung Arztberichte nach Rückweisung; Bindung an UV-Entscheid; Schmerzstörung: Prüfung alternativer Kriterien. (BGE 8C_106/2008)


IV.2006.00768


 


Sozialversicherungsgericht


des Kantons Zürich


II. Kammer


Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender


Sozialversicherungsrichter Walser


Ersatzrichterin Romero-Käser


Gerichtssekretärin Fehr


Urteil vom 7. Dezember 2007


in Sachen


P.___


 


Beschwerdeführer


 


vertreten durch Rechtsanwalt Reto Caflisch


Fankhauser Rechtsanwälte


Rennweg 10, 8022 Zürich


 


gegen


 


Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle


Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich


Beschwerdegegnerin


 


 


 


 


 


 


Sachverhalt:


1.


1.1     P.___, geboren 1962, arbeitete zuletzt im Jahr 1999 als Gruppenleiter bei der A.___ AG und war anschliessend arbeitslos (Urk. 9/4/1, Urk. 9/9, Urk. 9/8/1, Urk. 9/49/125). Am 26. September 2001 meldete er sich - nach einem Sturz auf den Rücken beim Skifahren am 21. Januar 2001 (Urk. 9/1/2, Urk. 9/22/67) - wegen anhaltenden Rückenbeschwerden und Arbeitsunfähigkeit bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug (Umschulung, Rente) an (Urk. 9/5 Ziff. 6.6.1, Ziff. 7.2 und Ziff. 7.8). 


         Nachdem die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) dem Versicherten mit Verfügung vom 31. Juli 2002 mit Wirkung ab 1. September 2002 eine Rente entsprechend einer Erwerbsunfähigkeit von 27 % zugesprochen hatte (Urk. 9/20), verneinte die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, mit Verfügung vom 5. Dezember 2002 beim selben Invaliditätsgrad von 27 % einen Leistungsanspruch (Urk. 9/36). Die dagegen geführte Beschwerde des Versicherten vom 23. Dezember 2002 (Urk. 9/37) hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 18. November 2003 in dem Sinne gut, dass es die Sache zur ergänzenden medizinischen Abklärung und neuen Verfügung über den Rentenanspruch an die IV-Stelle zurückwies (Urk. 9/46; Prozess IV.2002.00747).


1.2         Zwischenzeitlich hatte die SUVA ihre Verfügung vom 31. Juli 2002 auf Einsprache hin aufgehoben und dem Versicherten mit Verfügung vom 24. Juli 2003 mit Wirkung ab 1. September 2002 eine Invalidenente aufgrund einer Erwerbsunfähigkeit von nunmehr 58 % zugesprochen (Urk. 9/44).


1.3     Die IV-Stelle ordnete am 9. September 2004 eine Begutachtung des Versicherten im Zentrum für Medizinische Begutachtung (ZMB), Basel, an (Urk. 9/52-53), welches am 10. Januar 2006 das Gutachten erstattete (Urk. 9/65).


         Gestützt darauf verneinte die IV-Stelle mit Verfügung vom 7. April 2006 bei einem Invaliditätsgrad von 24 % einen Leistungsanspruch erneut (Urk. 9/73). Die Einsprache vom 22. Mai 2006 (Urk. 9/76) wies die IV-Stelle mit Entscheid vom 14. August 2006 ab (Urk. 9/83 = Urk. 2).


 


2.         Hiegegen erhob P.___ mit Eingabe vom 13. September 2006 Beschwerde und beantragte die Zusprechung einer Rente aufgrund eines Invaliditätsgrades von 70 %, zumindest aber - wie im unfallversicherungsrechtlichen Verfahren - aufgrund eines Invaliditätsgrades von 58 % (Urk. 1 S. 2). Die IV-Stelle ersuchte in der Beschwerdeantwort vom 17. November 2006 um Abweisung der Beschwerde (Urk. 8), worauf mit Gerichtsverfügung vom 21. November 2006 der Schriftenwechsel als geschlossen erklärt wurde (Urk. 10).


 


 


Das Gericht zieht in Erwägung:


1.


1.1         Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG). Die Invalidität kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Art. 4 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung, IVG).


1.2     Gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG (in der bis zum 31. Dezember 2003 gültig gewesenen Fassung) haben Versicherte Anspruch auf eine ganze Rente, wenn sie mindestens zu 66 
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 Prozent, auf eine halbe Rente, wenn sie mindestens zu 50 Prozent, oder auf eine Viertelsrente, wenn sie mindestens zu 40 Prozent invalid sind. In Härtefällen besteht gemäss Art. 28 Abs. 1
bis
 IVG bereits bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent Anspruch auf eine halbe Rente.


         Die seit dem 1. Januar 2004 massgeblichen neuen Rentenabstufungen geben bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent Anspruch auf eine Viertelsrente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 Prozent Anspruch auf eine halbe Rente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 60 Prozent Anspruch auf eine Dreiviertelsrente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 Prozent Anspruch auf eine ganze Rente (Art. 28 Abs. 1 IVG in der seit dem 1. Januar 2004 in Kraft stehenden Fassung).


1.3     Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad gemäss Art. 16 ATSG (seit 1. Januar 2004: in Verbindung mit Art. 28 Abs. 2 IVG) aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen). Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt (allgemeine Methode des Einkommensvergleichs; BGE 130 V 349 Erw. 3.4.2 mit Hinweisen).


1.4     Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung (und im Beschwerdefall das Gericht) auf Unterlagen angewiesen, die ärztliche und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu stellen haben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte Person arbeitsunfähig ist (BGE 125 V 261 Erw. 4). Im Weiteren sind die ärztlichen Auskünfte eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen der versicherten Person noch zugemutet werden können (BGE 125 V 261 Erw. 4 mit Hinweisen; AHI 2002 S. 70 Erw. 4b.cc).


1.5     Gemäss § 26 Abs. 2 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) ist nach einer Rückweisung dem neuen Entscheid jene rechtliche Beurteilung zu Grunde zu legen, mit der die Rückweisung begründet wurde.


 


2.


2.1     Strittig ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf eine Invalidenrente.


2.2     Die Beschwerdegegnerin stellte sich auf den Standpunkt, die Invaliditätsbemessung der SUVA beruhe auf einem Vergleich, weshalb sie nicht daran gebunden sei und ihrerseits eine Invaliditätsschätzung vornehmen könne. Weiter machte sie geltend, die diagnostizierte somatoforme Schmerzstörung sei überwindbar und somit nicht invalidisierend (Urk. 2 S. 4). Gemäss der höchstgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 131 V 50 f. Erw. 1.2) könne nur eine unzumutbare Willensanstrengung angenommen werden, wenn eine mitwirkende, psychisch ausgewiesene Komorbidität von erheblicher Schwere, Intensität, Ausprägung und Dauer vorliege oder wenn andere qualifizierte und mit gewisser Intensität und Konstanz vorhandene Kriterien erfüllt seien. Davon könne hier nicht ausgegangen werden (Urk. 2 S. 3 f. unten). 


2.3     Der Beschwerdeführer wandte dagegen ein, die Abklärungen der Beschwerdegegnerin bei der SUVA, wie deren Invaliditätsbemessung zu Stande gekommen sei, bestünden allein aus einer nicht aktenkundigen und unzutreffenden Telefonnotiz, der unfallversicherungsrechtliche Entscheid beruhe auf einer Vereinbarung (Urk. 1 S. 4). Die SUVA-Verfügung vom 27. Juli 2003 (Urk. 9/44, recte: 24. Juli 2003) stütze sich jedoch nicht auf eine Kompromisslösung, sondern auf Abklärungsresultate. Jener Entscheid dürfe daher von der Beschwerdegegnerin nicht einfach unbeachtet bleiben, zumal er ihr eröffnet worden sei (Urk. 1 S. 5-6). Die Beschwerdegegnerin habe die SUVA-Verfügung in der Folge nicht angefochten, weshalb sie sich den dort ermittelten Invaliditätsgrad von 58 % entgegen halten lassen müsse (Urk. 1 S. 7). 


         Der Beschwerdeführer stellte ferner in Abrede, dass die somatoforme Schmerzstörung nicht invalidisierend sei; angesichts der im ZMB-Gutachten diagnostizierten Persönlichkeits- und Verhaltensstörung sei von einer psychiatrischen Komorbidität auszugehen (Urk. 1 S. 8-10). Schliesslich gehe aus dem ZMB-Gutachten auch hervor, dass bereits aufgrund der somatischen Beschwerden eine vollständige Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit nicht zumutbar sei (Urk. 1 S. 11).


 


3.


3.1         Zunächst ist auf die Frage der Bindungswirkung des Entscheids der SUVA vom 24. Juli 2003 (Urk. 9/44) einzugehen. 


3.2     Wie das Eidgenössische Versicherungsgericht wiederholt ausgeführt hat, stimmt der Invaliditätsbegriff in der Invalidenversicherung mit demjenigen in der obligatorischen Unfallversicherung (und Militärversicherung) überein (BGE 126 V 291 Erw. 2a mit Hinweisen). Dieser Grundsatz gilt nunmehr seit In-Kraft-Treten des ATSG positivrechtlich für alle Sozialversicherungszweige. Das ATSG enthält jedoch keine Regelung zur Frage der Bindungswirkung rechtskräftiger Invaliditätsschätzungen anderer Versicherungsträger. Die hiezu entwickelte Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichtes gilt daher weiterhin (BGE 126 V 288 mit Hinweisen, vgl. auch BGE 131 V 362 Erw. 2.2.1 mit Hinweisen). 


         
Nach der Rechtsprechung sind Abweichungen zwar nicht zum vornherein ausgeschlossen (BGE 119 V 471 Erw. 2b mit Hinweisen). Nicht als massgeblich zu betrachten ist die Invaliditätsschätzung des einen Sozialversicherungsträgers etwa dann, wenn ihr ein Rechtsfehler oder eine nicht vertretbare Ermessensausübung zu Grunde liegt. Ohne Auswirkungen hat auch der von einem Unfallversicherer angenommene Invaliditätsgrad zu bleiben, wenn dieser bloss auf einem Vergleich beruht (BGE 112 V 175 f. Erw. 2a; AHI 2003 S. 108 Erw. 2a; ZAK 1987 S. 371). 


Sodann hat das Eidgenössische Versicherungsgericht wiederholt ausgeführt, die Einheitlichkeit des Invaliditätsbegriffes entbinde die verschiedenen Sozialversicherungsträger zwar nicht davon, die Invaliditätsbemessung in jedem einzelnen Fall selbständig durchzuführen. Keinesfalls dürften sie sich ohne weitere eigene Prüfung mit der blossen Übernahme des von einem anderen Versicherer festgestellten Invaliditätsgrades begnügen. Eine derart weitgehende Bindungswirkung wäre nicht zu rechtfertigen. Es gehe indessen auch nicht an, dass die Invalidität in den einzelnen Sozialversicherungszweigen völlig unabhängig von allenfalls schon getroffenen Entscheiden anderer Versicherer festgelegt werde. Zumindest rechtskräftig abgeschlossene Invaliditätsschätzungen dürften nicht einfach unbeachtet bleiben. Vielmehr müssten sie als Indiz für eine zuverlässige Beurteilung gewertet und als solches in den Entscheidungsprozess erst später verfügender Versicherungsträger mit einbezogen werden. Anlass für ein Abweichen von einer bereits rechtskräftigen Invaliditätsschätzung eines anderen Versicherers könnten hingegen, nebst den von der bisherigen Rechtsprechung anerkannten Gründen, äusserst knappe und ungenaue Abklärungen sowie kaum überzeugende oder nicht sachgerechte Schlussfolgerungen bieten (BGE 127 V 135 Erw. 4d, 126 V 293 Erw. 2d; AHI 2004 S. 184 f. Erw. 3, 2001 S. 86 f. Erw. 2d; SVR 2001 IV Nr. 22 S. 68 f. Erw. 2d; vgl. auch ZBJV Band 136, 2000 S. 678 ff.).


         Die relative Bindungswirkung ist bei der erstmaligen Ermittlung des Invaliditätsgrades, in späteren Revisionsverfahren sowie auch dann zu berücksichtigen, wenn eine frühere Rentenverfügung auf dem Weg der Wiedererwägung geändert wird (nicht veröffentlichte Erw. 2.1.2 des in BGE 131 V 120 teilweise publizierten Entscheides vom 22. April 2005 in Sachen V., I 439/03). Sie gilt namentlich wenn die Mitwirkungswirkungsrechte des mitbetroffenen Versicherers gewahrt wurden, ihm mithin der Entscheid eröffnet wurde. Ergreift der mitbetroffene Versicherer kein Rechtsmittel, hat er diesen grundsätzlich gegen sich gelten zu lassen (BGE 126 V 293 f. Erw. 2d mit Hinweis). 


3.3         Unbestritten und aufgrund des Mitteilungssatzes in der SUVA-Verfügung vom 24. Juli 2003 (Urk. 9/44 S. 2) ausgewiesen ist, dass diese der Beschwerdegegnerin gehörig eröffnet wurde. Es bestehen keine Anhaltspunkte, dass eine der Parteien von ihrem Beschwerderecht Gebrauch gemacht hätte, so dass davon auszugehen ist, dass der fragliche Entscheid der SUVA unangefochten in Rechtskraft erwachsen ist.


         Strittig ist hingegen, ob sich dieser auf einen Vergleich stützt und somit für die Beschwerdegegnerin nicht bindend ist, wie diese behauptet (Urk. 2 S. 3 unten).


3.4     Obwohl das hiesige Gericht im Urteil vom 18. November 2003 angeordnet hat, die Beschwerdegegnerin habe bei der SUVA abzuklären, ob sie den Invaliditätsgrad aufgrund des von Dr. med. B.___, Facharzt FMH für Orthopädische Chirurgie (vgl. Urk. 9/49/26-37), formulierten Zumutbarkeitsprofils ermittelt habe (Urk. 9/46 Erw. 4.4), sind keine solchen Erhebungen seitens der Beschwerdegegnerin aktenkundig, wie der Beschwerdeführer zu Recht bemängelte (Urk. 1 S. 3 f.).


         Den Akten der Beschwerdegegnerin lässt sich einzig entnehmen, dass sie am 7. September 2004 mit der SUVA telefoniert und diese mitgeteilt habe, die SUVA-Rente von 58 % sei in Vereinbarung mit dem Rechtsvertreter festgelegt worden und es seien keine Berechnungsgrundlagen vorhanden (Urk. 9/71/1 und Urk. 9/81). Eine Notiz über dieses Telefongespräch liegt nicht in den Akten. 


3.5     Eine formlos eingeholte und in einer Aktennotiz festgehaltene mündliche beziehungsweise telefonische Auskunft stellt nur insoweit ein zulässiges und taugliches Beweismittel dar, als damit bloss Nebenpunkte, namentlich Indizien oder Hilfstatsachen, festgestellt werden. Sind aber Auskünfte zu wesentlichen Punkten des rechtserheblichen Sachverhaltes einzuholen, kommt grundsätzlich nur die Form einer schriftlichen Anfrage und Auskunft in Betracht (vgl. BGE 117 V 285 f.). Nach dem Willen des Gesetzgebers ist auch nach der Einführung von Art. 43 Abs. 1 ATSG nicht davon abzuweichen, dass mündliche Auskünfte lediglich Nebenpunkte betreffen können (Kieser, ATSG-Kommentar, Rz 33 zu Art. 43).


         Da hier für die Frage der Bindungswirkung entscheidend ist, wie die SUVA den ihrem Entscheid vom 24. Juli 2003 zu Grunde liegenden Invaliditätsgrad ermittelt hat, kann selbst einer aktenkundigen, von der Beschwerdegegnerin erstellten Telefonnotiz keine beweisrechtliche Bedeutung zugemessen werden. Es kann daher vom Beizug dieser Notiz abgesehen werden.


3.6         Aufgrund der Aktenlage steht indessen fest, dass die SUVA im Einspracheverfahren gegen die Verfügung vom 31. Juli 2002 (vgl. Urk. 9/49/43 f., Urk. 9/49/60-67) eine Begutachtung durch Dr. B.___ angeordnet (Urk. 9/49/26 f.) und diesem auf Betreiben des Beschwerdeführers hin (vgl. Urk. 9/49/19-22) am 27. Mai 2003 Zusatzfragen hinsichtlich des noch zumutbaren Umfangs der Arbeitsfähigkeit unterbreitet hat (Urk. 9/49/17). Diese Fragen beantwortete Dr. B.___ am 6. Juni 2003 (Urk. 9/49/15-16).


         Im Rahmen des rechtlichen Gehörs (Urk. 9/49/12-14) stellte der Beschwerdeführer am 19. Juni 2003 eine Kontaktaufnahme mit der SUVA zur vergleichsweisen Lösung des Falls in Aussicht (Urk. 9/49/13). Über das daraufhin durchgeführte Gespräch hielt der Beschwerdeführer im Schreiben vom 30. Juni 2003 an die SUVA fest, man habe - gestützt auf die Berichte von Dr. B.___, wonach er nicht mehr im Stande sei, einer behinderungsangepassten Tätigkeit zu 100 % nachzugehen und Entlastungspausen sowie eine Verkürzung der Arbeitszeit hinnehmen müsse - einen Invaliditätsgrad von 58 % errechnet und sich auf dieser Basis auf eine gütliche Erledigung des hängigen Einspracheverfahrens geeinigt (Urk. 9/49/10-11).


3.7     Wie der Beschwerdeführer selbst zugestand (Urk. 1 S. 5 f), fehlt ein Berechnungsblatt der SUVA zur Ermittlung des Invaliditätsgrades, was angesichts des dargelegten Verfahrensablaufes mit den Vergleichsverhandlungen einleuchtend ist. 


         Unter diesen Umständen ist ohne weiteres davon auszugehen, dass die Festsetzung des Invaliditätsgrades nicht direkt auf den Abklärungsresultaten und einem hoheitlichen Akt der SUVA, sondern auf Vergleichsverhandlungen beruht. Daher ist nicht auszuschliessen, dass dieser Entscheid mit Blick auf eine gütliche Verfahrenseinigung in Sinne einer Kompromisslösung getroffen und (auch) von anderweitigen, nicht näher bekannten Faktoren beeinflusst und mitbestimmt wurde. Daran ändert inhaltlich nichts, wenn der abgeschlossene Vergleich anschliessend in einer formellen Verfügung bestätigt wird, wie dies im Übrigen Art. 50 Abs. 1 ATSG vorschreibt. 


         Entscheidend ist, dass es die SUVA bei der Rentenfestsetzung lediglich bei einer Invaliditätsschätzung bewenden liess, welche sich zwar an die medizinische Einschätzung der Zumutbarkeitsfrage durch Dr. B.___ anlehnte, aber im Weiteren nicht auf einer präzisen Ermittlung des Invaliditätsgrades fusste. 


         Damit entfällt rechtsprechungsgemäss eine Bindung der Invalidenversicherung an den unfallversicherungsrechtlichen Entscheid. 


3.8     Der Beschwerdeführer kann auch aus dem unbestritten gebliebenen Umstand, dass der Beschwerdegegnerin der SUVA-Entscheid vom 24. Juli 2003 eröffnet wurde und sie die Rechtsmittelfrist unbenutzt verstreichen liess, nichts zu seinen Gunsten ableiten. Die Mitteilung des Entscheides an den mitbetroffenen Versicherer bildet zwar rechtsprechungsgemäss eine Voraussetzung zur Entfaltung der Bindungswirkung, doch vermag die Entscheideröffnung allein die Bindungswirkung nicht zu begründen, wenn die Festsetzung des Unfallversicherers auf einem Vergleich, einem Rechtsfehler oder einer nicht vertretbaren Ermessensausübung beruht. Die Bindungswirkung ist nicht absolut, sondern bloss relativer Natur, so dass Invaliditätsschätzungen aufgrund eines Vergleichs von vornherein keine Bindungswirkung entfalten. 


         Zu prüfen bleibt somit, ob die Invaliditätsbemessung der Beschwerdegegnerin den Einwänden des Beschwerdeführers Stand hält.


 


4.


4.1     Die im Zeitpunkt des Urteils vom 18. November 2003 vorliegenden Arztberichte wurden dort zusammengefasst wie folgt dargestellt (Urk. 9/46 Erw. 3.1-7):


- 
im MRI-Befund vom 14./15. März 2001 wurde eine rechtsseitige Diskushernie L4/5 mit Wurzelkompression und eine degenerative Protrusion/Diskushernie L5/S1 ohne Wurzelkompression festgestellt (Urk. 9/1/1 in Verbindung mir Urk. 9/1/2 oben);


- 
gemäss Austrittsbericht der Rehaklinik C.___ vom 12. März 2002 (Urk. 9/14/5-19), der sich auf ein schmerztherapeutisches (vgl. Urk. 9/14/6 Mitte), ein psychosomatisches (Urk. 9/14/13 f.) und ein neurologisches Konsilium (Urk. 9/14/17 f.) stützte, sei das Gehen mit Pausen für zirka 1 Stunde möglich, Sitzen sei für zirka 30 Minuten zumutbar, Hebe- und Tragleistungen seien repetitiv auf 5 kg, vereinzelt auf 10 kg limitiert und Arbeiten in Zwangsstellungen oder in längerer vorgeneigter Haltung seien nicht zumutbar (Urk. 9/14/8 unten). Auf Grund der somatischen Befunde sei eine ganztägige, wechselbelastende leichte Tätigkeit zumutbar; bezüglich der psychiatrischen Diagnose müsse keine Arbeitseinschränkung gemacht werden (Urk. 9/14/8 unten);


- 
der behandelnde Dr. med. D.___, FMH Innere Medizin, speziell Rheumatologie, nannte in seinem Bericht vom 13. Mai 2002 als Diagnose mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit ein traumatisch bedingtes chronifiziertes lumboradikuläres Reizsyndrom L5 rechts, und als Diagnosen ohne Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit einen Status nach traumatischer Periarthropathia humero-scapularis links im Januar 1998 sowie einen traumatischen Nagelausriss Dig. II links im März 2001; er attestierte eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % seit dem Unfall vom 21. März 2001 und erklärte im Beiblatt zum Arztbericht, es sei keine Tätigkeit mehr zumutbar (Urk. 9/1/7-12);


- 
SUVA-Arzt Dr. B.___ diagnostizierte in seiner Beurteilung vom 17. März 2003 ein lumboradikuläres Reiz- und sensibles Ausfallsyndrom L5 rechts, eine Snapping Scapula links mehr als rechts und einen geäusserten Verdacht auf eine reaktive depressive Störung (Urk. 9/41/5); Dr. B.___ führte weiter aus, die objektivierbaren Befunde seien vereinbar mit der Durchführung einer leichten Tätigkeit mit der Möglichkeit von regelmässigen Stellungswechseln, mithin mit Stehen, Sitzen, sich in regelmässigen Abständen Bewegen bzw. Herumgehen (Urk. 9/41/8 unten).


         Gestützt auf diese medizinischen Unterlagen gelangte das Gericht zum Schluss, die von Dr. B.___ neben den übrigen Leiden diagnostizierte Snapping Scapula sei unfallfremd; allerdings lasse sich anhand der Akten nicht zuverlässig feststellen, ob dieses zusätzliche Leiden einen Einfluss auf die verbleibende Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers habe (Urk. 9/46 Erw. 4.2). Ferner sei gestützt auf den Bericht von Dr. B.___ nicht auszuschliessen, dass eine Einschränkung aus psychischen Gründen bestehe und diese sich auf die verbleibende Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers auswirke (Urk. 9/46 Erw. 4.3). Hiezu seien weitere Abklärungen erforderlich (Urk. 9/46 Erw. 5.1).


4.2     Zur Zeit des Urteils vom 18. November 2003 war nicht aktenkundig und blieb somit bei der Urteilsfindung ausser Acht, dass Dr. B.___ seinen Bericht vom 17. März 2003 auf Nachfrage durch die SUVA (Urk. 9/49/17) am 6. Juni 2003 dahin gehend präzisiert hatte, dass der Beschwerdeführer in einer leichten Tätigkeit mit der Möglichkeit von regelmässigen Stellungswechseln (stehen, sitzen, herumgehen) arbeitsfähig sei. Bei beliebig langer und frei wählbarer Position benötige er stündlich eine Entlastungspause von etwa 15 Minuten pro Stunde (Urk. 9/49/15 unten und 9/49/16 oben). Bei Tätigkeiten in vornübergeneigter Stellung und/oder mit Rotationsbewegungen, mithin mit stärkerer Belastung des Rückens, müsse zusätzlich zur stündlich 15-minütigen Entlastungspause eine Verkürzung der Arbeitszeit um ein bis zu zweieinhalb Stunden täglich angenommen werden (Urk. 9/19/16). 


4.3     Auf das Urteil des hiesigen Gerichts vom 18. November 2003 hin veranlasste die Beschwerdegegnerin die Begutachtung durch das ZMB (Urk. 9/56). 


         Die Gutachter stützten sich auf die Vorakten (Urk. 9/65 S. 1-7), die Anamnese (Urk. 9/65 S. 8-10) sowie die eigenen Befunde aus der orthopädischen (Urk. 9/65 S. 12 f.), neurologischen (Urk. 9/65 S. 17 f.) und psychiatrischen Untersuchung (Urk. 9/65 S. 21).


         Im Rahmen des Konsiliums stellten die Gutachter folgende Diagnosen mit Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit (Urk. 9/65 S. 25):


- 
Panvertebrales Schmerzsyndrom mit Betonung der LWS-Region mit pseudoradikulärem Reizsyndrom am rechten Bein mit/bei


- 
Status nach lumboradikulärem Reiz- und sensiblem Ausfallsyndrom L5 rechts bei rechtsbetonter Diskushernie L4/5 mit radiologisch Wurzelkompression L5


- 
zentraler Diskushernie LS/S1 ohne Neurokompression


- 
Status nach Sturz mit Kontusion der LWS am 21. Januar 2001


- 
Cerviko-brachiales Schmerzsyndrom


- 
Scapulo-thorakales Krepitationsphänomen links mehr als rechts


- 
Anhaltende somatoforme Schmerzstörung mit dysfunktionalem Schmerzbewältigungsmuster bei beeindruckbarer Persönlichkeit


         Als Nebendiagnose ohne Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit nannten die Gutachter den Status nach operativer Dekompression des Nervus ulnaris links 1982 sowie ein rezidivierender Herpes genitalis.


         Anlässlich der Untersuchungen erhoben die Gutachter einen erhöhten Muskeltonus im Bereich der gesamten Wirbelsäule. Die HWS und die Schultern seien frei beweglich; auffällig sei eine hörbare scapulo-thorakale Krepitation, wobei sich radiologisch an den Schultergelenken keine ossären Auffälligkeiten ergaben. Ferner erhoben sie Waddelzeichen und Diskrepanzen bei der Lasègueprüfung. Die subjektiv angegebenen Sensibilitätsstörungen und die Kraftlosigkeit beider Arme hätten neurologisch ebenso wenig objektiviert werden können wie Hinweise auf ein Karpaltunnelsyndrom und radikuläre Zeichen. Die Schmerzausstrahlung ins rechte Bein müsse einem pseudoradikulärem Muster zugeordnet werden (Urk. 9/65 S. 27).


         Von radiologischer Seite fänden sich an der LWS und der HWS altersentsprechende degenerative Veränderungen, während die Schultergelenke unauffällig seien. Im Segment L4/L5 zeige sich eine rechtsbetonte Protrusion, wobei jedoch keine direkten Kompressionszeichen der Nervenwurzel nachweisbar seien (Urk. 9/65 S. 27).


         Aus psychiatrischer Sicht müsse eine zusätzliche deutliche Schmerzfehlverarbeitung im Sinne einer anhaltenden somatoformen Schmerzstörung mit dysfunktionalem Schmerzbewältigungsmuster bei beeindruckbaren Persönlichkeitsanteilen angenommen werden. Es sei eine wesentliche zusätzliche Einschränkung der Arbeitsfähigkeit auszumachen, da die Schmerzen unterdessen nicht nur im Erleben, sondern auch im Verhalten chronifiziert seien, so dass eine Willensanstrengung zur Überwindung der chronischen Schmerzen kaum aufgebracht werden könne (Urk. 9/65/27). Der Psychiater wies im Weiteren auch auf ein Vermeidungsverhalten und eine Ausweitungstendenz hin (Urk. 9/65 S. 24 unten). 


         Unter Berücksichtigung der somatischen und psychiatrischen Aspekte sei der Beschwerdeführer für eine körperlich schwere Tätigkeit, namentlich die angestammte Tätigkeit im Reinigungsdienst, nicht mehr arbeitsfähig. Aufgrund der multiplen Klagen und der teilweise somatisch begründeten Schmerzen müsse in einer körperlich leichten Tätigkeit von einer Arbeitsunfähigkeit von 70 % ausgegangen werden. Dementsprechend attestierten die Gutachter für jede körperlich leichte Tätigkeit ohne körperliche Zwangshaltungen und ohne Heben von schweren Lasten über 10 kg und ohne Oberkopfarbeiten eine Arbeitsfähigkeit von 30 % (Urk. 9/65 S. 27-28).


         Als mögliche medizinische Massnahmen zur Verbesserung der Arbeitsfähigkeit empfahlen die Gutachter eine lockere physiotherapeutische Behandlung mit Stärkung der Rückenmuskulatur. Allerdings solle nicht zu viel an medizinischen Massnahmen durchgeführt werden, um den Beschwerdeführer nicht unnötig in seinem Krankheitserleben zu bestätigen (Urk. 9/65 S. 28). 


4.4     In einem neueren Zeugnis vom 14. Juni 2004 berichtete Dr. D.___ von einer Verschlechterung des allgemeinen Zustandes und einer Schmerzzunahme, sowohl in Intensität als auch in der Häufigkeit; die Schmerzen seien nicht mehr bloss belastungsabhängig (Urk. 9/51/2 Ziff. 3). Ferner erhob er ein zunehmendes Abgleiten und eine psychische Instabilität, zunehmende Depression und Lebensängste (Urk. 9/51/3 Ziff. 5). 


         Er nannte als Diagnose mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit wie bereits im früheren Bericht ein traumatisch bedingtes chronifiziertes lumboradikuläres Reizsyndrom (Urk. 9/15/3-8, Urk. 9/46 Erw. 3.3, Urk. 9/51/1-4). Ohne Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit bleibe nach wie vor ein Status nach einer traumatischen Periarthritis humeroscapularis links aus dem Jahr 1998 wie auch ein Nagelausriss (Urk. 9/51/1). Die Arbeitsfähigkeit bezifferte Dr. D.___ auf 0 % seit dem Unfall und bis auf weiteres (Urk. 9/51/3 lit. E).


4.5     Dr. med. E.___ vom Regionalen Ärztlichen Dienst (RAD) ging am 16. Februar 2006 davon aus, aus somatischer Sicht sei eine Restarbeitsfähigkeit von 100 % zumutbar. Psychiatrischerseits bestehe eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung. Aus psychiatrischer Sicht könne eine Willensanstrengung zur Überwindung der chronischen Schmerzen kaum aufgebracht werden, so dass von der seitens der ZMB-Gutachter attestierte Arbeitsunfähigkeit auszugehen sei. Allerdings könne sie zur Frage der Zumutbarkeit nichts sagen, da es sich dabei um einen juristischen Begriff handle (Urk. 9/71/3).


 


5.


5.1         Aufgrund der medizinischen Aktenlage ist erstellt und im Übrigen unbestritten, dass der Beschwerdeführer bereits aus somatischer Sicht in seiner zuletzt ausgeübten Tätigkeit im Reinigungsdienst nicht mehr arbeitsfähig ist. 


         Fraglich ist dagegen die Arbeitsfähigkeit in einer Verweistätigkeit. Dabei ist zunächst zu beurteilen, ob das diagnostizierte psychische Leiden (anhaltende somatoforme Schmerzstörung mit dysfunktionalem Schmerzbewältigungsmuster bei beeindruckbarer Persönlichkeit) zu einer Invalidität führt. 


5.2     Die Annahme eines psychischen Gesundheitsschadens, so auch einer anhaltenden somatoformen Schmerzstörung, setzt zunächst eine fachärztlich (psychiatrisch) gestellte Diagnose nach einem wissenschaftlich anerkannten Klassifikationssystem voraus (BGE 130 V 398 ff. Erw. 5.3 und Erw. 6). Wie jede andere psychische Beeinträchtigung begründet indes auch eine diagnostizierte anhaltende somatoforme Schmerzstörung als solche noch keine Invalidität. Vielmehr besteht eine Vermutung, dass die somatoforme Schmerzstörung oder ihre Folgen mit einer zumutbaren Willensanstrengung überwindbar sind. Bestimmte Umstände, welche die Schmerzbewältigung intensiv und konstant behindern, können den Wiedereinstieg in den Arbeitsprozess unzumutbar machen, weil die versicherte Person alsdann nicht über die für den Umgang mit den Schmerzen notwendigen Ressourcen verfügt. Ob ein solcher Ausnahmefall vorliegt, entscheidet sich im Einzelfall anhand verschiedener Kriterien. Im Vordergrund steht die Feststellung einer psychischen Komorbidität von erheblicher Schwere, Ausprägung und Dauer. Massgebend sein können auch weitere Faktoren, wie chronische körperliche Begleiterkrankungen, ein mehrjähriger, chronifizierter Krankheitsverlauf mit unveränderter oder progredienter Symptomatik ohne längerdauernde Rückbildung, ein sozialer Rückzug in allen Belangen des Lebens, ein verfestigter, therapeutisch nicht mehr beeinflussbarer innerseelischer Verlauf einer an sich missglückten, psychisch aber entlastenden Konfliktbewältigung (primärer Krankheitsgewinn; "Flucht in die Krankheit"), das Scheitern einer konsequent durchgeführten ambulanten oder stationären Behandlung (auch mit unterschiedlichem therapeutischem Ansatz) trotz kooperativer Haltung der versicherten Person (BGE 130 V 352). Je mehr dieser Kriterien zutreffen und je ausgeprägter sich die entsprechenden Befunde darstellen, desto eher sind - ausnahmsweise - die Voraussetzungen für eine zumutbare Willensanstrengung zu verneinen (BGE 132 V 65, 131 V 49, 130 V 352 und 396; Meyer-Blaser, Der Rechtsbegriff der Arbeitsunfähigkeit und seine Bedeutung in der Sozialversicherung, in: Schmerz und Arbeitsunfähigkeit, St. Gallen 2003, S. 77).


         Die ZMB-Gutachter bescheinigten zwar ausdrücklich, die Schmerzen seien zwischenzeitlich derart chronifiziert, dass eine Willensanstrengung zu deren Überwindung kaum mehr aufgebracht werden könne (Urk. 9/65 S. 28 oben). Doch ist die rechtsanwendende Behörde selbst bei Vorliegen eines beweistauglichen (das heisst den Anforderungen von BGE 125 V 352 Erw. 3a vollauf genügenden) fachärztlichen Gutachtens nicht davon entbunden, mit aller Sorgfalt die Rechtsfrage zu prüfen, ob mit Blick auf die vorstehend dargelegten Grundsätze über die invalidisierende Wirkung somatoformer Schmerzstörungen ausnahmsweise eine rechtserhebliche Arbeitsunfähigkeit gegeben ist (vgl. BGE 130 V 358 f. Erw. 3.3). 


5.3     Zum Kriterium der psychischen Komorbidität ist festzuhalten, dass der behandelnde Dr. D.___ im Bericht vom 14. Juni 2004 zwar eine zunehmende Depression erwähnte (Urk. 9/51 S. 3 Ziff. 5), doch nannte er diesen Befund nicht als eine die Arbeitsfähigkeit einschränkende Diagnose (Urk. 9/51 S. 1 lit. A). SUVA-Arzt Dr. B.___ äusserte am 17. März 2003 einen Verdacht auf eine leichte reaktive depressive Störung, welche Diagnose er jedoch wegen der fehlenden Adäquanz dieser Störung zum Unfallereignis im unfallversicherungsrechtlichen Verfahren nicht weiter verfolgte (Urk. 9/41 S. 9 oben). Es fehlt diesbezüglich jedoch ohnehin an einer psychischen Komorbidität von erheblicher Schwere, Ausprägung und Dauer, denn die gestellten psychiatrischen Diagnosen weisen jedenfalls nicht die erforderliche Schwere auf, weswegen ihnen neben der anhaltenden somatoformen Schmerzstörung keine eigenständige Bedeutung zukommt. 


         Im ZMB-Gutachten ist neben der anhaltenden somatoformen Schmerzstörung keine weitere psychiatrische Diagnose gestellt und auch den übrigen medizinischen Akten sind keine Hinweise auf eine psychischen Komorbidität von erheblicher Schwere, Dauer und Ausprägung zu entnehmen. Namentlich kommt dem von den Gutachtern präzisierend zur diagnostizierten anhaltenden somatoformen Schmerzstörung genannten dysfunktionalen Schmerzbewältigungsmuster bei beeindruckbarer Persönlichkeit (Urk. 9/65 S. 25 Mitte) nicht die Bedeutung einer selbständigen psychiatrischen Diagnose zu, was jedoch für die Anerkennung einer psychischen Gesundheitsstörung vorausgesetzt wird (BGE 1305 V 398 Erw. 5.3 und Erw. 6).


         Somit bleiben Intensität und Konstanz der alternativ zum Zuge kommenden Kriterien zu prüfen.


5.4     Die Beschwerden an der HWS und der LWS führten die ZMB-Gutachter auf die bildgebend erhobenen, altersentsprechend degenerativen Veränderungen, namentlich Diskushernien L4/L5 und L5/S1 (vgl. Urk. 9/65 S. 26 oben) zurück, während sie weder für die Schulterbeschwerden noch die subjektiv angegebenen Sensibilitätsstörungen und die Kraftlosigkeit beider Arme ein organisches Substrat fanden (Urk. 9/65 S. 27). 


         Die weiter nicht objektivierbaren LWS-Beschwerden seien einem pseudoradikulären Muster zuzuordnen (Urk. 9/65 S. 27). 


         Da die subjektiv erheblichen Schmerzangaben klinisch nur ungenügend objektiviert werden können, ist davon auszugehen, dass chronische Schmerzen im Lendenwirbelsäulen- und Schultergürtelbereich zwar vorhanden sind, aber dass dadurch das geforderte Ausmass an chronischer körperlicher Begleiterkrankungen nicht erreicht ist.


5.5     Das Kriterium des sozialen Rückzuges in allen Belangen des Lebens ist ebenfalls nicht erfüllt. Der Beschwerdeführer gab gegenüber dem Orthopäden des ZMB an, er werde jeweils entweder von seiner Frau oder von Kollegen zum Arzt gefahren (Urk. 9/65 S. 12 unten), was darauf schliessen lässt, dass er neben dem guten Kontakt zur Familie (vgl. Urk. 9/65 S. 8 Mitte) weiterhin Freundschaften pflegt (Urk. 9/65 S. 22 unten). Wohl berichtete der Beschwerdeführer dem Orthopäden, es komme in der Familie immer wieder zu Spannungen, weil er schmerzbedingt kaum helfen könne (Urk. 9/65 S. 12 unten). Doch unterstützt er seine teilerwerbstätigen Frau immerhin so weit, als ihm möglich ist, was nicht auf einen Rückzug hindeutet. Dies wird bekräftigt durch die Aussage vom 7. Mai 2002 gegenüber Kreisarzt Dr. med. F.___, wonach er sich tagsüber um sein jüngstes, seinerzeit fünfmonatiges Kind kümmere und bisweilen die Tochter zur Schule begleite, wogegen er im Haushalt nur wenig Hand anlege, da er belastende Arbeiten nicht ausführen könne (Urk. 9/51/7 Mitte). Diese Aussagen bestätigte er im Wesentlichen gegenüber Dr. B.___ am 17. März 2003 (Urk. 9/41 S. 3 unten). Gegenüber dem begutachtenden Psychiater nannte er am 10. Januar 2005 ferner als Hobby die Musik (Urk. 9/65 S. 22 unten).


         Angesichts dieser Aktivitäten kann beim Beschwerdeführer nicht von einem Rückzug in allen sozialen Belangen gesprochen werden.


5.6     Nach dem Skiunfall im Januar 2001 hielt sich der Beschwerdeführer vom 23. Januar bis 6. März 2002 in der Rehaklinik C.___ auf (Urk. 9/14/5-19). In deren Austrittsbericht wurde festgehalten, unter den dortigen wie auch unter den später ambulanten physikalischen Therapien hätten die Beschwerden nicht gebessert (vgl. Urk. 9/14/7). Den vorgeschlagenen Operationen (Infiltration, operative Dekompression; Urk. 9/65 S. 17 oben; Urk. 9/49/169-170) habe sich der Beschwerdeführer nicht unterzogen, weil ihm keine Garantie für eine Besserung habe gegeben werden können (Urk. 9/14/2 unten, vgl. auch Urk. 9/49/169 und Urk. 9/65 S. 9 Mitte). Im Zeitpunkt der Begutachtung im ZMB stand der Beschwerdeführer in Behandlung mit entzündungshemmenden und schmerzlindernden Medikamenten (Urk. 9/65 S. 10 oben und S. 12 unten).


         Der im ZMB-Gutachten mit dem Beschwerdeführer befasste Orthopäde erwähnte zwar anamnestisch, die Schmerzen hätten auch unter den verschiedensten Therapieansätzen nicht gebessert (Urk. 9/65 S. 12 Mitte und S. 16 f.), doch ist nicht aktenkundig, worin diese - nebst den bereits in der Rehaklinik durchlaufenen, gegebenenfalls auch alternativen - Therapien bestanden hätten. Zudem gab der behandelnde Dr. D.___ auf die Frage nach therapeutischen Massnahmen am 14. Juni 2006 lediglich die bekannten physikalischen und schmerzlindernden medikamentösen Therapien sowie Arztvisiten an (Urk. 9/53/3 Ziff. 7). 


         Dem in der Rehaklinik C.___ durchgeführten psychosomatischen Konsilium ist zu entnehmen, dass eine medikamentöse antidepressive Behandlung durchgeführt (Urk. 9/14/7 unten) und auch für die Zeit nach der Entlassung nahe gelegt wurde (Urk. 9/14/16), doch hat sich der Beschwerdeführer nach Lage der Akten einer solchen nicht oder jedenfalls nicht mit der erforderlichen Konsequenz und psychiatrischer Betreuung unterzogen. Jedenfalls stand er im Zeitpunkt der Begutachtung im ZMB nicht unter antidepressiver Medikation.


         Es kann daher nicht gesagt werden und wird im Übrigen vom Beschwerdeführer auch nicht geltend gemacht, dass er nach der Entlassung aus der Rehaklinik C.___ mit unterschiedlichen, auch alternativen Therapien oder der empfohlenen Operation (vgl. Urk. 9/49/169-170) versucht hätte, seine Beschwerden zu überwinden, sondern er sich vielmehr geweigert hat, sich einem Eingriff zu unterziehen. Von einem therapeutisch nicht mehr beeinflussbaren Krankheitsverlauf und in jeglicher Hinsicht gescheiterten Behandlungen kann unter diesen Umständen nicht gesprochen werden. 


5.7     Ferner besteht auch kein Grund zur Annahme eines ausgeprägten, therapeutisch nicht mehr angehbaren primären Krankheitsgewinns im Sinne einer körperlichen Reaktion auf einen innerseelischen Konflikt. Vielmehr ist aus dem ZMB-Gutachten zu schliessen, dass zunächst eine somatische Erkrankung vorlag, in deren Verlauf eine Verhaltensauffälligkeit aufgetreten ist, mithin hat der Beschwerdeführer das in akuten Phasen angenommene Schonverhalten später konstant beibehalten (Urk. 9/65 S. 27 f. unten), was eher einen sekundären Krankheitsgewinn annehmen lässt.


5.8         Zusammengefasst führt die Gesamtwürdigung der bei Fehlen einer psychischen Komorbidität zu beachtenden zusätzlichen Kriterien zum Schluss, dass kein Ausnahmefall der Unzumutbarkeit einer willentlichen Schmerzüberwindung und eines Wiedereinstiegs in den Arbeitsprozess vorliegt und demnach in psychiatrischer Hinsicht kein invalidisierender Gesundheitsschaden vorliegt.


         Damit bleibt allein zu prüfen, wie es sich mit der somatisch bedingten Einschränkung der Arbeitsfähigkeit verhält.


 


6.


6.1     Im Urteil vom 18. November 2003 wurden die seinerzeit vorliegenden Arztberichte unter dem Vorbehalt gewürdigt, das Schulterleiden und die psychischen Einschränkungen seien nicht genügend in jene Beurteilungen einbezogen worden (Urk. 9/46 Erw. 4.2-3). Hinsichtlich der psychischen Leiden kann nach dem vorstehend Ausgeführten (Erw. 5.8) ausgeschlossen werden, dass die Arbeitsfähigkeit dadurch weiter beeinträchtigt wird.


         Mit Blick auf die Schulterbeschwerden sprachen die ZMB-Gutachter zwar von einer auffälligen Krepitation, mithin bei Bewegung hörbaren Geräuschen, doch erhoben sie radiologisch keine Befunde, stellten dementsprechend in Bezug auf die Schultern neben dem cervico-brachialen Schmerzsyndrom keine weiter gehenden Diagnosen (Urk. 9/65 S. 25) und bezeichneten die Schultern als unauffällig (Urk. 9/65 S. 27 S. 27 Mitte).


         Selbst Dr. D.___ nannte am 14. Juni 2004 in Bezug auf die Schultern keine die Arbeitsfähigkeit beeinflussende Diagnose (Urk. 9/51/1).


         Damit ist davon auszugehen, dass sich die Beschwerden in den Schultern in einem Knarren (vgl. auch Urk. 9/49/189 unten) erschöpfen und keine weiter gehende Arbeitsunfähigkeit begründen. Die im Urteil des hiesigen Gerichts vom 18. November 2003 aufgeworfene Frage, ob die Snapping Scapula die verbleibende Arbeitsfähigkeit beeinflusse (Urk. 9/46 Erw. 4.2), ist nunmehr zu verneinen. 


         Unter diesen Umständen dürfen zur Beurteilung der Restarbeitsfähigkeit nicht nur die auf das Urteil vom 18. November 2003 hin erstellten medizinischen Unterlagen herangezogen werden. Vielmehr berücksichtigten die bereits damals vorgelegenen Arztberichte sämtliche, die Arbeitsfähigkeit beeinflussenden Leiden, so dass die dort geäusserten Einschätzungen der Arbeitsfähigkeit in die Würdigung miteinzubeziehen sind.


6.2     Die ZMB-Gutachter quantifizierten die Arbeitsfähigkeit in einer Verweistätigkeit allein aus somatischer Sicht nicht, sondern führten die eingeschränkte Arbeitsfähigkeit lediglich teilweise auf die somatisch begründeten Rücken- und Schulterschmerzen zurück. Sie hielten zusammenfassend aus somatischer und psychiatrischer Sicht eine Arbeitsfähigkeit von 30 % für zumutbar (Urk. 9/65 S. 28 oben). Da die psychischen Beschwerden nach dem vorstehend Gesagten als nicht invalidisierend ausser Acht zu bleiben haben, kann auf diese Einschätzung der Arbeitsfähigkeit nicht abgestellt werden. 


         Dr. B.___ und die Ärzte der Rehaklinik C.___ stimmten darin überein, dass in einer leichten, wechselbelastenden Tätigkeit mit der Möglichkeit von Positionswechseln eine vollständige Arbeitsfähigkeit gegeben sei, wobei Dr. B.___ auch für eine solche Beschäftigung einen erhöhten Pausenbedarf für erforderlich hielt. Gemäss Dr. B.___ ist die Arbeitsfähigkeit lediglich in jenen Tätigkeiten weiter eingeschränkt, die eine ungünstige Körperhaltung mit vornübergeneigter Haltung oder mit Rotationen im Oberkörper erfordern, und zwar im Umfang bis zu 2,5 Stunden täglich (vgl. Urk. 9/49/16).


         Damit ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer in einer leidensangepassten leichten Tätigkeit vollständig arbeitsfähig ist. Ferner beträgt die Arbeitsfähigkeit in einer körperlich weniger optimal angepassten Beschäftigung bei einer täglich um 2,5 Stunden reduzierten Arbeitszeit 70 % (41,7 Wochenstunden ./. 12,5 Wochenstunden = 29,2 Wochenstunden). 


         Im Rahmen seiner Schadenminderungspflicht ist der Beschwerdeführer gehalten, seine Resterwerbsfähigkeit bestmöglichst auszunutzen, weshalb er sich nach der Ermittlung der erwerblichen Auswirkungen seiner gesundheitlichen Einschränkung das höhere hypothetische Einkommen anrechnen lassen muss (vgl. nachstehend Erw. 7.4-5).


6.3     An der von Dr. B.___ und den Ärzten der Rehaklinik C.___ geäusserten Einschätzung der Restarbeitsfähigkeit vermag die abweichende Beurteilung durch Dr. D.___ nichts zu ändern, der am 13. Mai 2002 eine vollständige Arbeitsunfähigkeit in jeder Tätigkeit attestierte (Urk. 9/15/8). Dr. D.___ kritisierte zwar die Zumutbarkeitsbeurteilung im Austrittsbericht der Rehaklinik C.___ (Urk. 9/15/4 lit. D3), doch begründete er seine davon abweichende Einschätzung, nämlich die vollständige Arbeitsunfähigkeit in jeder Tätigkeit, für den Rechtsanwender nicht in überzeugender Weise. Namentlich setzte sich Dr. D.___ auch nicht mit der Diskrepanz zwischen den geklagten Beschwerden und den objektivierbaren Befunden auseinander. Die von Dr. D.___ pauschal attestierte Arbeitsunfähigkeit auch in leidensangepasster Tätigkeit erweist sich letztlich nur mit Blick auf das zwischen dem behandelnden Arzt und seinem Patienten bestehende Vertrauensverhältnis als nachvollziehbar (vgl. BGE 125 V 352 Erw. 3b/cc).


         Insoweit Dr. D.___ am 14. Juni 2004 eine seit dem Unfall und auf längere Sicht bestehende Arbeitsunfähigkeit bescheinigte (Urk. 9/51/3 Lit. E), ist zu bemerken, dass diese Aussage allein auf die Arbeitsfähigkeit in der angestammten Tätigkeit im Reinigungsdienst zu beziehen ist. Dagegen beurteilte Dr. D.___ am 14. Juni 2004 die Arbeitsfähigkeit in einer Verweistätigkeit nicht mehr, da er diese einerseits nicht umschrieb und auch nicht darlegte, wie er diese Arbeitsfähigkeit beurteilte.


 


7.


7.1     Damit bleiben die erwerblichen Auswirkungen dieser Restarbeitsfähigkeit zu prüfen.


7.2     Die Beschwerdegegnerin legte das massgebende Valideneinkommen gestützt auf den Arbeitgeberfragebogen vom 17. Oktober 2001 auf Fr. 67'700.-- fest (Urk. 9/73 S. 2), was seitens des Beschwerdeführers zu Recht unbeanstandet blieb. Die Arbeitgeberin bezifferte nämlich das im Jahr 2001 ohne Gesundheitsschaden erzielbare Einkommen auf Fr. 5'000.-- monatlich (Urk. 9/9/2 Ziff. 16), wobei gemäss der im Jahr 1999 ausgerichteten Zahlungen davon auszugehen ist, dass sie einen 13. Monatslohn entrichtete (Urk. 9/9/2 Ziff. 20). Davon ging auch die Beschwerdegegnerin aus (Urk. 9/71/2, Urk. 9/72).


         Weiter berücksichtigte sie die Nominallohnentwicklung von 1,8 % (2002), 1,4 % (2003) und von 0,9 % (2004), was mit Blick auf die Tabellen der Lohnentwicklung nicht zu beanstanden ist (vgl. Die Volkswirtschaft 11/2007, S. 99 Tab. B10.2), so dass das massgebende Valideneinkommen im Jahr 2004 mit der Beschwerdegegnerin auf Fr. 67'700.-- (13 x Fr. 5'000.-- x 1,018 x 1,014 x 1,009) festzusetzen ist.


7.3     Für die Bestimmung des Invalideneinkommens ist primär von der beruflich-erwerblichen Situation auszugehen, in welcher die versicherte Person konkret steht. Ist kein solches tatsächlich erzieltes Erwerbseinkommen gegeben, namentlich weil die versicherte Person nach Eintritt des Gesundheitsschadens keine oder jedenfalls keine ihr an sich zumutbare neue Erwerbstätigkeit aufgenommen hat, so können nach der Rechtsprechung Tabellenlöhne gemäss den vom Bundesamt für Statistik periodisch herausgegebenen Lohnstrukturerhebungen (LSE) herangezogen werden (BGE 126 V 76 f. Erw. 3b/aa und bb, vgl. auch BGE 129 V 475 Erw. 4.2.1). Für die Invaliditätsbemessung wird praxisgemäss auf die standardisierten Bruttolöhne (Tabellengruppe A) abgestellt (BGE 129 V 476 Erw. 4.2.1 mit Hinweis), wobei jeweils vom so genannten Zentralwert (Median) auszugehen ist. Bei der Anwendung der Tabellengruppe A gilt es ausserdem zu berücksichtigen, dass ihr generell eine Arbeitszeit von 40 Wochenstunden zugrunde liegt, welcher Wert etwas tiefer ist als die bis 1998 betriebsübliche durchschnittliche Arbeitszeit von wöchentlich 41,9 Stunden, seit 2004 von 41,6 Stunden (Die Volkswirtschaft 7/8-2007 S. 90 Tabelle B9.2; BGE 129 V 484 Erw. 4.3.2, 126 V 77 f. Erw. 3b/bb, 124 V 322 Erw. 3b/aa; AHI 2000 S. 81 Erw. 2a).


         Nach der Rechtsprechung ist beim Einkommensvergleich unter Verwendung statistischer Tabellenlöhne zu berücksichtigen, dass gesundheitlich beeinträchtigte Personen, die selbst bei leichten Hilfsarbeitertätigkeiten behindert sind, im Vergleich zu voll leistungsfähigen und entsprechend einsetzbaren Arbeitnehmern und Arbeitnehmerinnen lohnmässig benachteiligt sind und deshalb in der Regel mit unterdurchschnittlichen Lohnansätzen rechnen müssen. Sodann ist dem Umstand Rechung zu tragen, dass weitere persönliche und berufliche Merkmale einer versicherten Person, wie Alter, Dauer der Betriebszugehörigkeit, Nationalität oder Aufenthaltskategorie sowie Beschäftigungsgrad Auswirkungen auf die Lohnhöhe haben können. In BGE 126 V 75 ff. hat das Eidgenössische Versicherungsgericht die bisherige Praxis dahin gehend präzisiert, dass die Frage, ob und in welchem Ausmass Tabellenlöhne herabzusetzen sind, von sämtlichen persönlichen und beruflichen Umständen des konkreten Einzelfalls (leidensbedingte Einschränkung, Alter, Dienstjahre, Nationalität/Aufenthaltskategorie und Beschäftigungsgrad) abhängig ist. Der Einfluss sämtlicher Merkmale auf das Invalideneinkommen ist nach pflichtgemässem Ermessen gesamthaft zu schätzen, wobei der Abzug auf höchstens 25 % zu begrenzen ist (BGE 129 V 481 Erw. 4.2.3 mit Hinweisen). 


7.4     Es ist davon auszugehen, dass auf dem für die Invaliditätsbemessung mass-gebenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt durchaus Stellen bestehen, die den Beeinträchtigungen des Beschwerdeführers Rechnung tragen. Damit rechtfertigt es sich, auf das mittlere von Männern im Durchschnitt aller Wirtschaftszweige mit einfachen und repetitiven Tätigkeiten erzielte Einkommen abzustellen, welches im Jahr 2004 Fr. 4'588.-- pro Monat (LSE 2004, S. 53, Tab. TA1, Total, Niveau 4) und im Jahr und an die Wochenarbeitszeit von 41,6 Stunden angepasst rund Fr. 57'258.- betrug (Fr. 4'588.-- x 12 : 40,0 x 41,6). 


         Im Rahmen des behinderungsbedingten Abzuges ist zu berücksichtigen, dass die dem Beschwerdeführer zumutbaren Verweistätigkeiten in Bezug auf Belastung und Positionswechsel verschiedenen Einschränkungen unterliegen, was im Vergleich mit sämtlichen Tätigkeiten lohnmindernd ins Gewicht fällt. Weiter bedarf der Beschwerdeführer selbst bei leidensangepassten Beschäftigungen vermehrter Pausen, so dass ein Lohnabzug von 15 % anzurechnen ist. 


         Damit resultiert ein Invalideneinkommen von Fr. 48'669.-- (Fr. 57'258.-- x 0,85). 


7.5     In einer weniger günstig adaptierten Tätigkeit, welche der Beschwerdeführer lediglich im Umfang von 70 % ausüben könnte, ergäbe sich folgendes Invalideneinkommen: ausgehend vom mittleren Einkommen von Männern mit einfachen und repetitiven Tätigkeiten im Durchschnitt aller Wirtschaftszweige, welches wie gesagt im Jahr 2004 Fr. 4'588.-- pro Monat (LSE 2004, S. 53, Tab. TA1, Total, Niveau 4) betrug, errechnet sich ein Einkommen im Jahr und an die Wochenarbeitszeit von 41,6 Stunden angepasst von Fr. 40'081.-- (Fr. 4'588.-- x 12 : 40,0 x 41,6 x 0,7). Dem vermehrten Pausenbedarf, der leidensbedingten Einschränkung und der Teilzeittätigkeit ist mit einem Abzug von insgesamt 20 % Rechnung zu tragen, so dass das derart ermittelte Invalideneinkommen Fr. 32065.-- (Fr. 40'081.-- x 0,8) beträgt.


         Damit steht fest, dass sich der Beschwerdeführer jenes Einkommen anrechnen lassen muss, welches er in einer 100%ige Erwerbstätigkeit realisieren könnte (vgl. vorstehend Erw. 6.2), weshalb das massgebende Invalideneinkommen auf Fr. 48669.-- festzusetzen ist.


7.6     Der Vergleich des hypothetischen Valideneinkommens im Jahr 2004 von Fr. 67700.-- mit dem hypothetischen Invalideneinkommen von Fr. 48669.-- ergibt eine Einkommenseinbusse von Fr. 19031.--, was einem Invaliditätsgrad von rund 28 % entspricht.


         Demnach besteht kein Rentenanspruch, womit der angefochtene Entscheid im Ergebnis zu bestätigen und die Beschwerde abzuweisen ist. 


 


8.       Gemäss Art. 69 Abs. 1
bis
 IVG ist das Verfahren kostenpflichtig und die Kosten werden nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert im Rahmen von Fr. 200.-- bis Fr. 1000.-- festgelegt.


         Vorliegend sind die Gerichtskosten auf Fr. 900.-- festzusetzen und dem unterliegenden Beschwerdeführer aufzuerlegen.


 


 


Das Gericht erkennt:


1.         Die Beschwerde wird abgewiesen.


2.         Die Gerichtskosten von Fr. 900.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden dem Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt.


3.           Zustellung gegen Empfangsschein an:


- Rechtsanwalt Reto Caflisch


- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle


- Bundesamt für Sozialversicherungen


sowie an:


- die Gerichtskasse (nach Eintritt der Rechtskraft)


4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).


           Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.


           Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).