zh_sozialversicherungsgericht · AL.2016.00013 · 2017-06-13 · de
Insolvenzentschädigung: Schadenminderungspflicht im Zusammenhang mit Lohnausständen während laufendem Arbeitsverhältnis (BGE 8C_573/2017)


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2016.00013
 
 
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Annaheim
Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer
Gerichtsschreiberin Oertli
Urteil
 vom 
13. Juni 2017
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwältin Yolanda 
Schweri
Kasernenstrasse 15, Postfach, 8021 Zürich
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse
 8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
Der 1952 geborene 
X.___
 war seit dem 
1. 
Juni 1985 bei der 
Y.___
 AG als Schreiner angestellt
 (
Urk. 
8/1)
. 
Mit Urteil vom 2
1. 
August 2015 eröffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichts 
Z.___
 über die Gesellschaft den
 
Konkurs 
(
www.zefix.ch
; Publikation im 
S
chweizerischen Handelsamtsblatt am 2
7. 
August 2015
, 
Urk. 
11
)
. A
m 2
4. 
August 2015 teilte das Konkursamt 
A.___
 mit, dass die Konkursverwaltung nicht in die mit der 
Y.___
 AG abgeschlossenen Arbeitsverträge eintrete, was sich wie eine Kündigung auf den nächsten zulässigen Termin auswirke (
Urk. 
8/7). 
Der Versicherte 
meldete
 mit Formular vom 2
7. 
August 2015 
beim Konkursamt 
Forderungen im Betrag von
 Fr.
 
63‘031.49 für offene Löhne vom 
1. 
Februar bis 3
0. 
November 2015, 
den 
13.
 
Monatslohn vom 
1. 
Januar bis 3
0. 
November 2015 und 
eine Ent
schädigung für 
17
 
ausstehende Ferientage 
an 
(
Urk. 
8/11). Am selben Tag stellte er einen Antrag auf
 Insolvenzentschädigung
 in 
der gleichen
 Höhe
 (Urk.
 
8/1). 
Mit Verfügung vom 2
9. 
September 2015 verneinte die Arbeitslo
senkasse des Kantons Zürich einen Anspruch auf Insolvenzentschädigung
, da der Versicherte seiner Schadenminderun
gspflicht nicht in genügendem
 
Mass
 nachgekommen sei (
Urk. 
8/20). 
Die vom Versicherten dagegen am 
1. 
Oktober 2015 erhobene 
und mit Eingabe vom 1
2. 
Oktober 2015 ergänzte 
Einsprache (Urk. 8/21
 und Urk.
 
8/23
) wies die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit Entscheid vom 
9. 
Dezember 2015 ab (Urk. 2).
2.
    
Gegen den Einspracheentscheid vom 
9. 
Dezember 2015 (
Urk. 
2) liess 
X.___
 am 2
5. 
Januar 2016 Beschwerde erheben (
Urk. 
1) 
und 
beantragen, der Entscheid sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass er Anspruch auf In
solvenzentschädigung habe (S. 2).
 Die Beschwerdegegnerin ersuchte in ihrer Vernehmlassung vom 2
9. 
Februar 2016 (Beschwerdeantwort, 
Urk. 
7) um Ab
weisung der Beschwerde, wovon der Beschwerdeführer mit Verfügung vom 
7. 
März 2016 (
Urk. 
10) in Kenntnis gesetzt wurde.
Das Gericht 
zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Gemäss Art. 51 Abs. 1 
des 
Bundesgesetz
es
 über die obligatorische Arbeitslosen
versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG)
 haben beitragspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der 
Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenz
entschädigung, wenn:
a)
    
gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in die
sem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen oder
b)
    
der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offen
sichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger bereit fin
det, die Kosten vorzuschiessen, oder
c)
    
sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungs
- 
begeh
ren gestellt haben 
    
oder bei Bewilligung der Nachlassstundung oder richterlichem 
Konkursauf
schub
 (
Art. 
58 AVIG).
    
Die Aufzählung der Insolvenztatbestände in 
Art. 
51 
Abs. 
1 und 
Art. 
58 AVIG ist abschliessend (BGE 131 V 196).
1.2
    
Gemäss Art. 53 AVIG muss im Konkursfall des Arbeitgebers der Arbeitneh
mer seinen Entschädigungsanspruch spätestens 60 Tage nach der Veröffentli
chung des Konkurses im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) bei der öffentlichen Kasse stellen, die am Ort des Betreibungs- und Konkursamtes zuständig ist (Abs. 1). Bei Pfändung des Arbeitgebers muss der Arbeitnehmer seinen Entschädigungsanspruch innert 60 Tagen nach dem Pfändungsvollzug geltend machen (Abs. 2). Mit dem Ablauf dieser Fristen erlischt der Anspruch auf Insolvenzentschädigung (Abs. 3).
    
Die Frist von 
Art. 
53 
Abs. 
1 AVIG hat Verwirkungscharakter, ist aber einer Wiederherstellung zugänglich (
BGE 131 V 454 E. 3.1 mit Hinweis auf 
BGE 123 
V 10
6
 E. 2a).
 Dies gilt ebenso bei einer Nachlassstundung (vgl. 
Art. 
58 AVIG; BGE 131 V 454 E. 3.2).
1.3
    
Gemäss
 
Art. 
55 
Abs. 
1 AVIG muss der Arbeitnehmer im Konkurs- oder 
Pfän
dungsverfahren
 alles unternehmen, um seine Ansprüche gegenüber dem Ar
beitgeber zu wahren, bis die Kasse ihm mitteilt, dass sie an seiner Stelle in das Verfahren eingetreten ist. Danach muss er die Kasse bei der Verfolgung ihres Anspruchs in jeder zweckdienlichen Weise unterstützen.
    
Die Bestimmung von 
Art. 
55 
Abs. 
1 AVIG, wonach der Arbeitnehmer im Kon
kurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen muss, um seine An
sprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, bezieht sich dem Wortlaut nach auf das Konkurs- und Pfändungsverfahren. Sie bildet jedoch Ausdruck der allgemeinen Schadenminderungspflicht, welche auch dann Platz greift, wenn das Arbeitsverhältnis vor der Konkurseröffnung aufgelöst wird 
(
BGE 114 V 56
 
 E. 4 
mit Hinweisen; 
Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom 1
8. 
November 2013 E. 4.1
 und
 8C_211/2014 vom 1
7. 
Juli 2014 E. 6.1
). Eine ursprüngliche Leistungsverweigerung infolge Verletzung der 
Schadenmin
derungspflicht
 setzt voraus, dass der versicherten Person ein schweres Ver
schulden, also vorsätzliches oder grobfahrlässiges Handeln oder Unterlassen vorgeworfen werden kann. 
Dem Erfordernis der 
Verhältnismässigkeit
 ist mit dem 
Ausmass
 der von den Arbeitnehme
r
n
 
zu erwartenden Vorkehrungen Rechnung zu tragen
, welche sich nach den jeweiligen Umständen des Ein
zelfalls richtet 
(Urteile des Bundesgerichts 
8C_66/2013 vom 1
8. 
November 2013 E. 4.1, 8C_211/2014 vom 1
7. 
Juli 2014 E. 6.1 und 8C_641/2014 vom 2
7. 
Januar 2015 E. 4.1
)
.
    
Schliesslich sind nachträgliche Abklärungen zur Entwicklung von Aktiven und Passiven beim Arbeitgeber im Zusammenhang mit 
Insolvenzentschädi
gungs
ansprüchen
 nicht zielführend, weil auch eine Überschuldung nicht ausschliessen würde, dass ein Arbeitgeber noch über liquide Mittel verfügte, welche er aber - mangels Drucks seitens der Arbeitnehmer - prioritär für an
dere Zwecke als für die Bezahlung der Lohnausstände verwendete. Relevant ist, welche Anstrengungen von einer versicherten Person ex ante zur Gel
tendmachung ihrer Lohnansprüche gegenüber dem Arbeitgeber erwartet wer
den können (SVR 2014 ALV Nr. 4 S. 9 E. 4.4; Urteil des Bundesgerichts 8C_211/2014 vom 1
7. 
Juli 2014 E. 6.1).
2.
    
2.1
    
Die Beschwerdegegnerin begründete ihren anspruchsverneinenden Entscheid (
Urk. 
2) mit der Verletzung der Schadenminderungspflicht. Sie führte hierzu aus, im Zeitpunkt der Konkurseröffnung habe ein Ausstand von rund 
sieben
 
beziehungsweise 
– 
bei gemäss Insolvenzantrag erfolgter Z
ahlung 
des 
Janu
arlohnes
 2015
 
– rund sechs 
Monate
n
 
und drei Wochen 
bestanden. Der Be
schwerdeführer habe glaubhaft geltend gemacht, am 6.
 
April 2015 eine schriftliche Mahnung
,
 verbunden mit der Aufforderung
,
 die Ausstände bis am 2
0. 
April 
2015 
zu begleichen
,
 vorgenommen zu haben. In der Folge habe 
er 
unbestrittenermassen bis am 1
0. 
August 2015 nichts weiter unternommen, als 
beim Arbeitsgeber
 mündlich nachzufragen. Bis zur Konkurseröffnung seien dabei weitere rund viereinhalb Monate
 ohne Lohnzahlung (mit Aus
nahme 
des
 Dezemberlohn
s
 2014) verstrichen, so dass sich der Ausstand letztlich auf rund sieben 
(beziehungsweise 
sechs
)
 Monate und drei Wochen angehäuft habe. Da der Lohnausstand von rund Fr.
 
50‘000.-- 
ein erheblicher 
sei und vorliegend weder Anzeichen für eine Besserung der Situation noch verständliche 
Zuwartgründe
 ersichtlich seien und aufgrund der Umstände davon ausgegangen werden dü
rfe, dass dem
 Beschwerdeführer lange vor dem 1
0. 
August 2015 die Ausweglosigkeit der Lage 
seines Arbeitgebers
 be
kannt gewesen sein musste, müsse das weitere 
Untätigbleiben
 zumindest als grobfahrlässig gewertet werden. Wie insistent die Forderungen mündlich vorgebracht worden seien
,
 spiele angesichts der Vorgaben der Rechtspre
chung keine Rolle. Der Beschwerdeführer habe die ihm obliegende 
Schaden
minderungspflicht
 mit seinem Verhalten verletzt.
    
Dieser Begründung fügte die Beschwerdegegnerin in ihrer 
Beschwerdeant
wort
 vom 2
6. 
Februar 2016 (
Urk. 
7) nichts mehr hinzu.
2.2
    
Der Beschwerdeführer liess dem 
in seiner Beschwerde vom 2
5. 
Januar 2016 (
Urk. 
1) 
im Wesentlichen 
entgegenhalten, 
gemäss dem von der 
Beschwerde
gegnerin
 zitierten Bundesgerichtsentscheid genüge es nicht, eine ausstehende Lohnforderung über längere Zeit lediglich mündlich zu mahnen, wenn ins
besondere auch
 keine Akontozahlungen erfolgt seien
 und nicht mit guten Gründen damit gerechnet werden könne, dass sich bald eine Besserung der Situation ergebe. Er habe jedoch sehr wohl auch schriftlich gemahnt (erst
mals im April 2015), worauf dann auch tatsächlich
 eine Zahlung (
Dezem
berlohn
 2014
) erfolgt sei. Im Zuge seiner weiteren mündlichen Mahnungen sei noch einmal eine Zahlung für den Monat Januar 2015 ergangen. Die Mit
arbeiter 
des ehemaligen Arbeitgebers
 hätten seit Jahren immer wieder 
Lohn
verzögerungen
 in Kauf genommen, 
hätten 
jedoch nicht mit einem drohenden Konkurs rechnen
 müssen
, da die Auftragslast der Unternehmung gut 
gewe
sen sei
 und die Löhne schlussendlich d
och immer bezahlt worden seien.
    
Der Beschwerdeführer gab weiter an, er sei seit 30 Jahren 
- 
also fast sein ganzes Berufsleben lang 
- 
bei der 
Y.___
 AG angestellt gewesen. Er sei im Juni 2015 63 Jahre alt geworden und habe seine Arbeitsstelle auf keinen Fall riskieren wollen, da er auf dem Arbeitsmarkt keine Chance mehr auf eine Anstellung bei einem anderen Arbeitgeber gehabt habe. Von einem 
grob
fahrlässigen
 Handeln beziehungsweise Unterlassen der 
Schadenminderungs
pflicht
 könne unter den gegebenen Umständen keine Rede sein (S. 4 f.).
3.
3.1
    
Nach konstanter Rechtsprechung - auf welche auch im angefochtenen Ent
scheid verwiesen wird - genügt es für die Erfüllung der 
Schadenminderungs
pflicht
 in der Regel 
auch während 
laufendem Arbeitsverhältnis nicht
, wenn Lohnausstände lediglich mündlich gemahnt werden. Dies gilt beispielsweise, 
wenn es um eine langandauernde, das heisst über zwei bis drei Monate hin
aus andauernde Nichterfüllung der vertraglichen Verpflichtung des Arbeitge
bers geht; wenn überhaupt keine, also auch keine 
Akonto
- oder Teilzahlung erfolgt; wenn aus der Sicht des Versicherten nicht mit guten Gründen damit gerechnet werden kann, dass sich bald eine Besserung der Situation ergibt und wenn nicht andere, im Einzelfall verständliche Gründe vorliegen, die ein Zuwarten mit zielgerichteten Schritten aus objektiver Sicht verständlich er
scheinen lassen (Urteil des Bundesgerichts 8C_66/2011 vom 2
9. 
August 2011 E. 4.2)
.
3.2
    
Aufgrund der Akten, insbesondere des Antrags auf Insolvenzentschädigung
,
 steht fest, dass im Zeitpunkt der Konkurseröffnung 
am 2
1. 
August 2015 
(mindestens) 
die Löhne 
für 
Februar bis 
Juli
 2015 ausstehend waren. Die letzte Lohnzahlung
,
 
betreffend den Monat
 Dezember 2014
,
 erhielt der Beschwer
deführer nach Angabe in der Einsprache vom 
1. 
Oktober 2015 im April 2015 aufgrund seines schriftlichen Mahnschreibens vom 
6. 
April 2015 (
Urk. 
8/21).
 
Nach
 Angabe in der Beschwerde
 wurde 
ihm
 zudem im Zuge der mündlichen Mahnungen an einem unbestimmten Datum auch der 
Lohn für Januar 2015 
überwiesen (
Urk. 
1 
Ziff. 
6 und 10)
. Vo
n
 
März bis Juli 2015
 
sind monatliche mündliche 
Aufforderungen zur Lohnzahlung
 dokumentiert
 
(
Urk. 
8
/23 S. 2). Erst
 am 1
0. 
und 1
8. 
August 
2015 setzte der Beschwerdeführer dem Arbeitge
ber 
erneut 
schriftlich 
Frist zur Begleichung 
des nun sechsmonatigen 
Lohn
ausstandes
 
(
Februar bis Juli 2015
) an
 (Urk. 8/17 und 
Urk. 
8/18).
    
Mit diesem Vorgehen 
ist der
 Beschwerdeführer
 seine
r
 
Schadenminderungs
pflicht
 
nicht hinreichend nachgekommen
. 
Bereits das Einschreiben vom 
6. 
April 2015 an den 
ehemaligen Arbeitgeber erfolgte 
spät
, 
mahnte er doch damals ausstehende Löhne für die
 Monate Januar bis März 2015 sowie 
of
fene 
Restzahlungen für das Jahr 2014
 (Urk.
 
7/21 S. 3).
 
U
nverständlich ist aber
, dass 
der Beschwerdeführer
 anschliessend bis zur nächsten schriftlichen Intervention wiederum vier Monate verstreichen liess, obwohl 
innert der 
mit Schreiben vom 
6. 
April 2015
 angesetzten Frist lediglich 
die Restzahlung für Dezember
 2014 beglichen w
o
rde
n war
 und auch die weiteren laufend fällig gewordenen Löhne für geleistete Arbeit (
Urk. 
7/16) nicht 
mehr 
bezahlt wur
den. Von 
einigermassen 
substantiellen Teilzahlungen aufgrund seiner münd
lichen 
monatlichen 
Interventionen
 (
Urk. 
7/23 S. 2
)
 
kann
 keine Rede sein
, selbst wenn man 
davon ausginge, diese hätten
 zur Zahlung des 
längst fälli
gen 
Lohnes für Ja
nuar 2015 geführt
. 
Es trifft angesichts 
der
 hohen Ausstände 
auch 
nicht zu, dass 
der Beschwerdeführer
 
mit guten Gründen damit rechnen konnte, dass sich bald eine Bess
erung der Situation ergeben werde
, zumal 
laut Angabe in der Einsprache vom 
1. 
Oktober 2015
 
auch andere
 Mitarbeiter offene Lohnforderungen beim 
Arbeitgeber hatten (Urk.
 
8/21)
. 
Selbst wenn es bereits in der Vergangenheit zu monatelang verspäteten Lohnzahlungen ge
kommen war, war 
lange vor August 2015 
ein 
Ausmass
 an Lohnausständen erreicht, bei dem 
unter Anwendung der zu erwartenden Aufmerksamkeit 
nicht mehr in guten Treuen davon ausgegangen werden 
konnte
, dass 
kein Forderungsverlust
 drohte. 
In dieser Situation
 durfte der Beschwerdeführer nicht bis im August 2015
 
mit der nächsten 
schriftlichen Mahnung zuwarten, 
wobei es zudem angezeigt gewesen wäre, die Mahnung mit der Androhung weiterer Schritte, etwa einer fristlosen Kündigung zu verbinden
 (
vgl. etwa 8C_356/2013 vom 23.
 
September 2013 E.
 
4.1).
3.3
    
Auch wenn es verständlich ist, dass 
sich 
der Beschwerdeführer 
mit 
seinem
 langjährigen 
Arbeitgeber 
loyal verbunden fühlte
 und 
zudem 
nicht riskieren 
wollte
, zwei Jahre vor der Pensionierung
 
seine
 Arbeitsstelle 
zu verlieren
, 
hat er seine Schadenminderungspflicht
 
nach dem Gesagten 
durch sein zögerli
ches Handeln 
grobfahrlässig verletzt. 
Zudem
 erscheint
 
die 
finanzielle Zu
kunft
 
unabhängig vom Alter eines Arbeitnehmers
 
bei 
monatelanger 
Weiter
arbeit ohne Lohn bis zum Konkurs 
keinesfalls sicherer
 
als 
bei 
zielgerichtetem, unmissverständlichem
 
und 
schriftlichem Beharren 
auf Lohnzahlungen
, 
selbst
 wenn dies
 
unter Umständen 
zur Beendigung des zuletzt 
gänzlich 
fruchtlo
sen Ar
beitsverhältnisses führte
.
    
Die Beschwerdegegnerin lehnte den Anspruch auf Insolvenze
ntschä
digung somit zu Recht ab, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist.
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die 
Beschwerde 
wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwältin Yolanda 
Schweri
- 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesge
richt Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des 
Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur
kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
Gräub
Oertli