zh_sozialversicherungsgericht · AK.2005.00021 · 2006-06-27 · de
Haftung für unbezahlt gebliebene paritätische Beiträge, die nach Austritt des haftpflichtigen Verwaltungsrats fällig geworden sind.


AK.2005.00021


 


Sozialversicherungsgericht


des Kantons Zürich


IV. Kammer


Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender


Sozialversicherungsrichter Hurst


Ersatzrichterin Arnold Gramigna


Gerichtssekretärin Tiefenbacher


Urteil vom 27. Juni 2006


in Sachen


B.___


 


Beschwerdeführer


 


gegen


 


Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (SVA)


Ausgleichskasse


Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich


Beschwerdegegnerin


 


 


 


weitere Verfahrensbeteiligte:


 


H.___




Beigeladener


 


vertreten durch Rechtsanwalt Markus Schmid


Loosli & Schmid


Schweizergasse 10, 8001 Zürich


Sachverhalt:


1. B.___ war vom 30. Juni 2000 bis 5. Juli 2002 Verwaltungsratsmitglied der im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen gewesenen E.___ (Urk. 7/72). Die Gesellschaft war der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen. Mit Verfügung vom 4. März 2003 eröffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichts Zürich über die Gesellschaft den Konkurs. Das Konkursverfahren wurde mit Verfügung desselben Richters vom 5. Mai 2003 mangels Aktiven eingestellt (Urk. 7/72). Zu diesem Zeitpunkt waren gemäss Beitragsübersicht und Kontoauszug der Ausgleichskasse vom 28. April 2005 bundes- und kantonalrechtliche Sozialversicherungsbeiträge (inklusive Verwaltungskosten, Mahngebühren, Verzugszinsen und Betreibungskosten) in der Höhe von Fr. 74'888.40 unbezahlt (Urk. 7/73-74).


 


2.


2.1     Mit Verfügung vom 25. März 2004 verpflichtet die Ausgleichskasse B.___ zur Leistung von Schadenersatz im Betrag von Fr. 74'888.40 in solidarischer Haftung mit H.___ (Urk. 7/65). Die dagegen von B.___ gerichtete Einsprache vom 2. Mai 2004 (Urk. 7/66) hiess sie teilweise gut und reduzierte die Schadenersatzforderung auf Fr. 35'676.60 (Urk. 2).


2.2 Hiergegen erhob B.___ mit Eingabe vom 10. März 2005 Beschwerde und beantragte die ersatzlose Aufhebung des Einspracheentscheids, eventuell die Auferlegung der nämlichen Verpflichtung zur Leistung von Schadenersatz an S.___, ehemaliger Geschäftsführer der E.___, sowie allenfalls weiter haftender Organe unter solidarischer Haftbarkeit (Urk. 1). In der Beschwerdeantwort vom 2. Mai 2005 schloss die Ausgleichskasse auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). Mit Gerichtsverfügung vom 8. Juni 2005 wurde H.___ zum Prozess beigeladen (Urk. 8). Nachdem dieser auf eine Stellungnahme verzichtet hatte (Urk. 15), wurde der Schriftenwechsel am 26. September 2005 als geschlossen erklärt (Urk. 17).


         Mit Verfügung vom 16. Januar 2006 wurde B.___ aufgefordert, dem Gericht die Statuten und das Organisationsreglement der E.___ sowie die Verwaltungsratssitzungsprotokolle für die Zeit vom 1. Januar 2001 bis zu seinem Austritt aus dem Verwaltungsrat einzureichen (Urk. 18), welcher Aufforderung er am 9. Mai 2006 nachkam (Urk. 22).


 


3.       Auf die Vorbringen der Parteien sowie die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.


 


 


Das Gericht zieht in Erwägung:


1.       


1.1     Nach Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zufügt, diesen zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so können nach ständiger Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden (BGE 129 V 11, 123 V 15 Erw. 5b = AHI 1997 S. 208 Erw. 5b, je mit Hinweisen). Haben mehrere Arbeitgeber oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Schaden verursacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 214 Erw. 3 mit Hinweisen).


1.2     Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatzordnungs- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Erwerbsersatzordnung für Dienstleistende in Armee, Zivildienst und Zivilschutz) sowie auf die kantonalrechtlichen Beiträge für die Familienausgleichskasse (§ 33 Abs. 2 des Gesetzes über Kinderzulagen für Arbeitnehmer; nicht publiziertes Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts in Sachen A. vom 30. Juni 1997, 2P.251/1996). Ferner haften die Arbeitgeber und ihre Organe auch für entgangene Beiträge an die Arbeitslosenversicherung (Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; BGE 113 V 186). 


 


2.       


2.1     Der Schadenersatzanspruch verjährt zwei Jahre, nachdem die zuständige Ausgleichskasse vom Schaden Kenntnis erhalten hat, jedenfalls fünf Jahre nach Eintritt des Schadens. Diese Fristen können unterbrochen werden. Der Arbeitgeber kann auf die Einrede der Verjährung verzichten (Art. 52 Abs. 3 AHVG; vgl. auch BGE 131 V 7 oben). 


         Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben werden können (BGE 126 V 444 Erw. 3a, 121 III 384 Erw. 3bb, 388 Erw. 3a, je mit Hinweisen). Dies trifft dann zu, wenn die Beiträge im Sinne von Art. 16 Abs. 1 AHVG verwirkt sind (vgl. beispielsweise BGE 112 V 156, 98 V 26) oder wenn ihre Entrichtung wegen Zahlungsunfähigkeit des beitragspflichtigen Arbeitgebers nicht mehr möglich ist (vgl. beispielsweise BGE 121 V 234, 240). Im ersten Fall gilt der Schaden als eingetreten, sobald die Beiträge verwirkt sind (BGE 123 V 15 Erw. 5b, 170 Erw. 2a, 112 V 157 Erw. 2, 108 V 194 Erw. 2d, je mit Hinweisen). Im zweiten Fall gilt der Schadenseintritt als erfolgt, sobald die Beiträge wegen der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht mehr im ordentlichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden können (BGE 123 V 16 Erw. 5b, 170 Erw. 2a, 121 III 384 Erw. 3bb, 113 V 256, 112 V 157 Erw. 2).


         Kenntnis des Schadens im Sinne von Art. 52 Abs. 3 AHVG ist in der Regel von dem Zeitpunkt an gegeben, in welchem die Ausgleichskasse unter Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit erkennen muss, dass die tatsächlichen Gegebenheiten nicht mehr erlauben, die Beiträge einzufordern, wohl aber eine Schadenersatzpflicht begründen können (BGE 129 V 195 Erw. 2.1, 128 V 17 Erw. 2a, 126 V 444 Erw. 3a, 452 Erw. 2a, 121 III 388 Erw. 3b, je mit Hinweisen).


         Bei Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven gilt der Schaden als mit dem entsprechenden Beschluss eingetreten, der den Konkurs amtlich für fruchtlos erklärt, woraus der Verlust der Beitragsforderung der Ausgleichskasse resultiert. Die Frist von zwei Jahren für die Geltendmachung der Schadenersatzforderung seit Kenntnis des Schadens beginnt demnach vom Zeitpunkt der Fruchtloserklärung beziehungsweise von deren Veröffentlichung im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) an zu laufen (BGE 129 V 195 Erw. 2.3, 128 V 12 Erw. 5a, 126 V 445 Erw. 3c).


2.2     Das Konkursverfahren wurde mit Verfügung des Konkursrichters des Bezirksgerichts Zürich vom 5. Mai 2003 mangels Aktiven eingestellt (Urk. 7/72). Die Schadenersatzverfügung vom 25. März 2004 (Urk. 7/65) erging folglich innerhalb der zweijährigen Verjährungsfrist.


 


3.


3.1 Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 384 Erw. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 197 Erw. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 29 Erw. 5).


3.2     Der entstandene Schaden von Fr. 74'888.40 betrifft die unbezahlt gebliebenen Beiträge aus der Schlussrechnung für das Jahr 2001 von Fr. 35'696.60 (Urk. 7/73 Pos. 2002 0003), den Pauschalbeiträgen für das zweite Quartal 2002 von Fr. 6'607.40 (Urk. 7/73 Pos. 2002 0004) und den Beiträgen aus der Schlussrechnung für die Monate Januar bis August 2002 von Fr. 32'584.40 (Urk. 7/73 Pos. 2002 006). Dieser ist durch die Akten ausgewiesen (Urk. 7/73-74) und wird vom Beschwerdeführer auch nicht bestritten (Urk. 1 S. 3).


 


4.


4.1     Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) schreibt vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Dazu hat das Eidgenössische Versicherungsgericht wiederholt erklärt, dass die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG bedeute und die volle Schadensdeckung nach sich ziehe (BGE 118 V 195 Erw. 2a, 111 V 173 Erw. 2, je mit Hinweisen).


4.2     Dem Kontoauszug der Beschwerdegegnerin vom 28. April 2005 (Urk. 7/73) kann entnommen werden, dass die Gesellschaft die Sozialversicherungsbeiträge quartalsweise im Pauschalverfahren ablieferte (vgl. Art. 35 Abs. 1 AHVV). Dabei unterliess sie es, die Schlussrechnung der Beiträge für das Jahr 2001 vollständig und die Pauschalbeiträge für das zweite Quartal sowie die Schlussrechnung der Beiträge für Januar bis August 2002 überhaupt zu bezahlen. Die Lohndeklaration für das Jahr 2001 reichte sie statt am 30. Januar 2002 (vgl. Art. 36 Abs. 2 AHVV) erst mit Datum vom 25. April 2002 ein (Urk. 7/47). Damit ist die Gesellschaft ihren Pflichten als Arbeitgeberin nicht nachgekommen und hat öffentlichrechtliche Vorschriften missachtet. 


         Zu prüfen bleibt, ob und inwieweit der dadurch entstandene Schaden auf qualifiziert schuldhaftes Verhalten des Beschwerdeführers zurückzuführen ist.


 


5.


5.1     Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 Abs. 1 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist. Absicht beziehungsweise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 Abs. 1 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 186 Erw. 1b und 193 Erw. 2b; ZAK 1985 S. 576 Erw. 2 und S. 619 Erw. 3a; vgl. auch BGE 121 V 244 Erw. 4b).


         Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss. Dabei sind an die Sorgfaltspflicht einer Aktiengesellschaft hinsichtlich der Einhaltung gesetzlicher Vorschriften grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen. Ähnlich ist zu differenzieren, wenn es darum geht, die subsidiäre Haftung der Organe eines Arbeitgebers zu ermitteln (BGE 108 V 202 Erw. 3a; ZAK 1985 S. 51 Erw. 2a und 620 Erw. 3b).


5.2     Nicht jedes einer Firma als solcher anzulastende Verschulden muss auch ein solches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 202 Erw. 3a; ZAK 1985 S. 620 Erw. 3b). Bei einfachen Verhältnissen muss vom einzigen Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft, der als solcher die Verwaltung der Gesellschaft als einzige Person in Organstellung zu besorgen hat, in der Regel der Überblick über alle wesentlichen Belange der Firma verlangt werden, und dies selbst dann, wenn er seine Befugnisse weitgehend an einen Geschäftsführer delegiert hat. Er kann mit der Delegation der Geschäftsführung nicht zugleich auch seine Verantwortung als einziges Verwaltungsorgan an den Geschäftsführer delegieren (BGE 108 V 203 Erw. 3b).


5.3     Die Organhaftung aus Art. 52 AHVG besteht nicht für Beitragsforderungen, die nach der Publikation der Löschung der Organstellung der betreffenden Person im Handelsregister fällig werden, weil die betreffende Person im Zeitpunkt der Fälligkeit nicht mehr Organ ist. Für die vor der Publikation fälligen Beitragsforderungen haftet das Organ, wenn es durch eine vorsätzliche oder grobfahrlässige Handlung beziehungsweise Unterlassung bewirkt hat, dass die Beiträge im Zeitpunkt der Fälligkeit nicht bezahlt werden konnten. Ein Verschulden des Organs kann nur so lange in Frage kommen, als es die Möglichkeit hat, durch Handlungen oder Unterlassungen die Geschäftsführung massgeblich zu beeinflussen. Das ist faktisch längstens bis zum effektiven Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat der Fall (BGE 126 V 61 Erw. 4a, 123 V 173 Erw. 3a).


 


6.


6.1     Mit Brief vom 18. Juni 2002 gab der Beschwerdeführer seinen sofortigen Rücktritt aus dem Verwaltungsrat bekannt (Urk. 7/68). Die Beschwerdegegnerin hat daher zu Recht die nicht bezahlten, am 13. Juni 2002 in Rechnung gestellten Pauschalbeiträge für das zweite Quartal 2002 sowie den Betrag aus der Schlussrechnung vom 8. Juli 2002 für die Monate Januar bis August 2002 von dem ihr entstandenen Schaden abgezogen, da diese erst nach Austritt des Beschwerdeführers aus dem Verwaltungsrat fällig geworden sind (vgl. Art. 34 Abs. 3 und Art. 36 Abs. 4 AHVV). Geltend macht die Beschwerdegegnerin jedoch Schadenersatz für die nicht bezahlten Beiträge aus der Schlussrechnung für das Jahr 2001 vom 23. Mai 2002, obwohl diese im Zeitpunkt des Austritts aus dem Verwaltungsrat noch nicht fällig gewesen waren (vgl. Art. 36 Abs. 4 AHVV).


6.2     Gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung ist ein Rücktritt aus dem Verwaltungsrat nicht in jedem Fall und ohne weiteres als Exkulpationsgrund zu betrachten. Würde ein solches Verhalten immer einen Entlastungsgrund darstellen, würde Art. 52 AHVG seines Gehaltes weitgehend entleert (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen S. und H. vom 26. Februar 2003, H 191/00). Zu prüfen ist daher, ob der Beschwerdeführer durch eine vorsätzliche oder grobfahrlässige Handlung beziehungsweise Unterlassung bewirkt hat, dass die Beiträge aus der Schlussrechnung vom 23. Mai 2002 im Zeitpunkt der Fälligkeit nicht bezahlt werden konnten (vgl. oben Erw. 3.5).


6.3     Es trifft zu, dass das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich im Urteil vom 11. November 2002 i.S. S., AK.2001.00048, erwogen hat, dass im Zusammenhang mit der Beurteilung der Frage, ob Sorgfaltspflichten verletzt wurden, nicht nur das Verhalten des Organs und seiner Funktion in der Gesellschaft zu berücksichtigen sei, sondern vielmehr auch die Zahlungs- und Abrechnungsmodalitäten wesentlich seien. Es entspreche gerade dem Pauschalverfahren, dass der Arbeitgeber je nach den Umständen vorübergehend zu geringe oder zu hohe Zahlungen leiste. Daher berechtige die Differenz zwischen der Summe der geleisteten Akontozahlungen und den für das Kalenderjahr tatsächlich geschuldeten Beiträgen, so bedeutend sie auch sein möge, nicht zum Vorwurf an den Arbeitgeber, er habe schwerwiegend gegen seine Obliegenheiten verstossen, indem er während des laufenden Jahres die Höhe der Zahlungen nicht an die steigenden Lohnsumme angepasst oder nicht für eine bei der Endabrechnung verfügbare Rückstellung gesorgt habe.


         In der Zwischenzeit ist indessen Art. 35 Abs. 2 AHVV in der seit 1. Januar 2001 gültigen Fassung in Kraft getreten, der die Arbeitgeber verpflichtet, der Ausgleichskasse wesentliche Änderungen der Lohnsumme während des laufenden Jahres zu melden. Der Konkursitin wurden im Jahre 2001 Pauschalbeiträge von insgesamt Fr. 26'324.80 in Rechnung gestellt, während die effektiv zu leistenden Sozialversicherungsbeiträge im Jahre 2001 Fr. 112'814.50 betrugen (Urk. 7/73 Pos. 2002 0003). Eine Änderung in der Lohnsumme, die mehr als das Vierfache an abzuliefernden Beiträgen zur Folge hat, ist wesentlich und hätte von der Arbeitgeberin gemeldet werden müssen.


6.4     Die Mitglieder des Verwaltungsrates haben nach den aktienrechtlichen Bestimmungen ihre Aufgaben mit aller Sorgfalt zu erfüllen und die Interessen der Gesellschaft in guten Treuen zu wahren (Art. 717 Abs. 1 OR). Der Verwaltungsrat hat unter anderem folgende unübertragbare und unentziehbare Aufgaben (Art. 716a Abs. 1 OR): die Oberleitung der Gesellschaft und die Erteilung der nötigen Weisungen (Ziff. 1), die Ausgestaltung des Rechnungswesens, der Finanzkontrolle sowie der Finanzplanung, sofern diese für die Führung der Gesellschaft notwendig ist (Ziff. 3), und die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten, Reglemente und Weisungen (Ziff. 5). Bei einfachen Verhältnissen muss daher gemäss der Praxis des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom einzigen Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft in der Regel der Überblick über alle wesentlichen Belange einer Firma verlangt werden, und dies selbst dann, wenn er seine Befugnisse weitgehend an einen Geschäftsführer delegiert hat (BGE 108 V 203 Erw. 3b). Auch bei einem Unternehmen mittlerer Grösse (rund 50 Angestellte) ist es jedem einzelnen von mehreren Verwaltungsräten möglich und zumutbar, einen Überblick über Kreditoren und Debitoren zu behalten oder sich zu verschaffen und im Falle ungenügender Liquidität Weisungen über die Verwendung der vorhandenen Mittel zu erteilen (ZAK 1989 S. 110). 


         Die Konkursitin beschäftigte im Jahre 2001 höchstens 15 Angestellte (Urk. 7/47) und war damit ein kleineres Unternehmen. Folglich muss von allen Verwaltungsräten grundsätzlich der Überblick über alle wesentlichen Belange der Gesellschaft verlangt werden, obwohl die Geschäftsführung und insbesondere die Einhaltung der Vorschriften bezüglich Sozialleistungen des Personals, einschliesslich direkte Abrechung und Ablieferung aller Sozialversicherungsbeiträge, (Urk. 23/1) an einen Geschäftsführer übertragen worden sind. In der Tatsache aber, dass ein Verwaltungsrat, welcher die Buchhaltung und das AHV-Abrechnungswesen an eine Drittperson delegiert hat, nicht bemerkt, dass seit wenigen Monaten die Sozialversicherungsbeiträge zu spät bezahlt werden, kann allenfalls noch keine grobfahrlässige Verletzung seiner Kontroll- und Aufsichtspflicht erblickt werden, wenn der Abrechnungs- und Zahlungsverkehr bis anhin keinen Grund zu Beanstandungen gab.


         Im vorliegenden Fall geht jedoch aus den Akten hervor, dass sich der Beschwerdeführer mit der Abrechnungs- und Beitragszahlungspflicht gegenüber der Ausgleichskasse befassen musste. Bereits im November 2001 fand zwischen der Beschwerdegegnerin auf der einen Seite und dem Beschwerdeführer sowie dem Geschäftsführer der Gesellschaft auf der anderen Seite eine Besprechung über allfällig nicht deklarierte Löhne der Jahre 1999 und 2000 statt (Urk. 7/45). Nachdem die Gesellschaft im August 2001 bereits Bruttolöhne von gut Fr. 635'000.-- verbucht hatte (Urk. 23/2 Beilage), musste der Beschwerdeführer erkennen, dass die Gesellschaft für das Jahr 2001 Löhne von beinahe Fr. 1'000'000.-- zu verabgaben haben würde, wohingegen der Personalaufwand Ende 2000 lediglich Fr. 363'580.-- betragen hatte (Urk. 7/76). Der Beschwerdeführer unterliess es jedoch, dafür zu sorgen, dass die Pauschalbeiträge den effektiven Lohnzahlungen angepasst werden. Erst nach Ablauf des Geschäftsjahres 2001 bemühte sich der Beschwerdeführer darum, dass der Geschäftsführer die Löhne für das Jahr 2001 rechtzeitig deklarierte (Urk. 1 S. 5, Urk. 3/1-3), was ihm allerdings nicht gelang. Unter diesen Umständen kann nicht gesagt werden, der Beschwerdeführer sei seinen Kontroll- und Überwachungspflichten genügend nachgekommen.


         Daran ändert auch der Umstand nichts, dass der Beschwerdeführer lediglich als treuhänderischer Verwaltungsrat geamtet hat und keinen Zugang zu den Geschäftsakten gehabt haben soll, weil dies von den internen Überwachungs- und Weisungspflichten nicht entbindet.


6.5     Es ist nicht ausgeschlossen, dass es einem Arbeitgeber, der sich in angespannter finanzieller Lage befindet, durch Nichtbezahlen der Beiträge gelingt, die Existenz seines Unternehmens zu retten. Ein solches Vorgehen führt praxisgemäss allerdings nur dann nicht zu einer Haftung gemäss Art. 52 AHVG, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt seiner Entscheidung aufgrund objektiver Umstände und einer seriösen Beurteilung der Lage damit rechnen durfte, dass er die Forderung der Ausgleichskasse innert nützlicher Frist würde befriedigen können (BGE 108 V 188 Erw. 2, bestätigt in BGE 121 V 243).


         Im vorliegenden Fall hätte eine sorgfältige Beurteilung der Lage ergeben, dass die Konkursitin viel zu tiefe Pauschalbeiträge ablieferte.  Nachdem im Mai 2002 festgestanden hatte, wie hoch die noch nachzuzahlenden Sozialversicherungsbeiträge für das Jahr 2001 sind, ging offensichtlich auch der Beschwerdeführer nicht mehr davon aus, dass das Unternehmen zu retten sei, ansonsten er als Verwaltungsrat nicht per sofort demissioniert hätte. Ein wie in der genannten Rechtsprechung geschilderter Sachverhalt liegt demnach nicht vor. 


6.6     Aus dem Umstand, dass der Geschäftsführer der Gesellschaft am 12. Juli 2002 (Urk. 7/53) sowie am 16. September 2002 (Urk. 7/54) mit der Beschwerdegegnerin einen Zahlungsaufschub mit Tilgungsplan vereinbart hat, kann der Beschwerdeführer nichts zu seinen Gunsten ableiten, weil die vereinbarten Raten nicht rechtzeitig bezahlt worden sind und die Abzahlungsvereinbarung deshalb dahingefallen ist. 


6.7     Soweit sich der Beschwerdeführer darauf beruft, es sei die Verpflichtung zur Leistung von Schadenersatz auch dem Geschäftsführer der Konkursitin und allenfalls weiter haftender Organe unter solidarischer Haftbarkeit aufzuerlegen, ist darauf hinzuweisen, dass es praxisgemäss im Belieben der Ausgleichskasse steht, ob sie im Fall einer Mehrheit von haftpflichtigen Organen gegen einen, einzelne oder alle vorgehen will (SVR 2003 AHV Nr. 5 S. 13 Erw. 4.2 mit Hinweisen). Die Beschwerde ist auch in diesem Punkt unbegründet.


6.8 Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass sich der Beschwerdeführer nicht von dem ihm zu machenden Vorwurf, seine Obliegenheiten im Zusammenhang mit dem Beitragswesen grobfahrlässig missachtet zu haben, zu entlasten vermag. Zu bejahen ist auch der Kausalzusammenhang zwischen dem Verschulden des Beschwerdeführers und dem eingetretenen Schaden. Denn es ist anzunehmen, dass ein pflichtgemässes Verhalten den Schaden hätte verhindern können.


 


7.       Nach dem Dargelegten ist die Beschwerde abzuweisen.


 


 


 


 


Das Gericht erkennt:


1.         Die Beschwerde wird abgewiesen.


2.         Das Verfahren ist kostenlos.


3. Zustellung gegen Empfangsschein an:


- B.___


- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse


- Rechtsanwalt Markus Schmid


- Bundesamt für Sozialversicherung


4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.


Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.


Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).


 


Bezüglich Beiträge an die Familienausgleichskasse ist kein ordentliches Rechtsmittel gegeben.