zh_sozialversicherungsgericht · AL.2021.00051 · 2021-04-08 · de
Neue Bestimmungen Covid-19-Gesetz per 20. März 2021; Rückweisung zwecks Prüfung eines allfälligen rückwirkenden Anspruchs auf Kurzarbeit gemäss Art. 17b Covid-19-Gesetz.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2021.00051
 
 
I. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Fehr, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichter Bachofner
Ersatzrichter Wilhelm
Gerichtsschreiber Würsch
Urteil
 vom 
8. 
April 2021
in Sachen
X.___
 GmbH
Beschwerdeführerin
gegen
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
Abteilung Arbeitslosenversicherung
Stampfenbachstrasse 32, Postfach, 8090 Zürich
Beschwerdegegner
Sachverhalt:
1.
1.1
    
Mit Formular zur Voranmeldung von Kurzarbeit vom 2
3. 
März 2020 stellte 
Y.___
, 
einzelzeichnungsberechtigter 
Gesellschafter und Vorsitzender der Geschäftsführung der 
X.___
 GmbH,
 beim Amt für Wirtschaft und Arbeit
 (AWA) für den Zeitraum
 
vom 1
7. 
März bis 19. April 2020 
Antrag auf Kurzarbeitsentschädigung für den Gesamtbetrieb (
Urk. 
7/9). 
Mit Verfügung vom 1
4. 
April 2020 
erhob das AWA
 gegen die Auszahlung von Kurzarbeits
entschädigung kein
en
 Einspruch 
und hielt des Weiteren fest, dass
 die Entschädigung vom 1
7. 
März bis 1
6. 
September 2020 von der 
Unia
 Arbeitslosen
kasse ausgerichtet werden könne, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien (
Urk. 
7/10).
1.2
    
Mit Formular vom 1
4. 
August 2020 beantragte die 
X.___
 GmbH 
für die voraussichtliche Dauer vom 
1. 
September bis 3
1. 
Dezember 2020 die Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung für die Betriebsabteilung Catering (
Urk. 
7/12, 7/15). Mit Verfügung vom 
1. 
September 2020 bewilligte das AWA das Gesuch teilweise.
 Sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien, könne in der Zeit vom 
1. 
September bis 3
0. 
November 2020 Kurzarbeitsent
schädigung ausgerichtet werden (
Urk. 
7/11 = 
Urk. 
7/16)
1.3
    
Nachdem die 
X.___
 GmbH
 am 1
5. 
Januar 2021 
ab diesem Datum 
erneut die Ausrichtung von 
Kurzarbeitsentschädigung für den Gesamt
betrieb beantragt hatte (
Urk. 
7/1), 
bewilligte das AWA das Gesuch mit Verfügung vom 1
8. 
Januar 2021 insofern, als die 
Unia
 Arbeitslosenkasse in der Zeit vom 18. Januar bis 1
7. 
April 2021 Kurzarbeitsentschädigung ausrichten könne, falls die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien (
Urk. 
7/3). 
Am 2
2. 
Januar 2021 stellte die 
X.___
 GmbH ein Gesuch um rückwirkende Bewilligung von Kurzarbeit ab dem 
1. 
Dezember 2020 (
Urk. 
7/4). 
Dies beantragte
 sie 
sodann auch 
am 
1. 
Februar 2021 
in der von ihr 
gegen die Verfügung des AWA vom 1
8. 
Januar 2021
 erhobenen
 
Einsprache (
Urk. 
7/7). Mit Entscheid vom 
5. 
Feb
ruar 2021 wies das AWA die Einsprache ab (
Urk. 
2 = Urk. 7/8).
2.
    
Dagegen erhob di
e 
X.___
 GmbH 
am 1
0. 
Februar 2021 Beschw
erde mit dem Rechtsbegehren, der angefochtene
 
Einspracheentscheid
 
sei aufzuheben und der
 Antra
g auf Kurzarbeit vom 
1. 
bis 31. 
Dezember 2020 sowie vom 
1. 
bis 1
7. 
Januar 2021 
sei 
gutzuheissen (
Urk. 
1 S. 
2). Mit Beschwerdeantwort vom 1
0. 
März 2021 schloss 
der 
Beschwerdegegner auf Abweisung der Beschwerde. Eventualiter 
beantragte 
er
, die Ausrichtung von Kurz
arbeitsent
schädigung ab dem 22. 
Dezember 2020 zu bewilligen, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt s
eien
 (
Urk. 
6 S. 2). Darüber wurde die Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 1
7. 
März 2021 in Kenntnis gesetzt (Urk. 8).
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
1.1
    
Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung besteht, wenn der Arbeitsausfall anrechenbar sowie voraussichtlich vor
übergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurz
arb
eit die Arbeitsplätze erhalten werden können (
Art. 
31 Abs. 1 
lit
.
 
b und d 
des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung 
und die Insolvenzentschädigung; AVIG
). Ein Arbeitsausfall ist unter anderem anre
chen
bar, wenn er auf wirtschaftliche Gründe zurück
zufüh
ren und unver
meidbar ist (
Art. 
32 
Abs. 
1 
lit
.
 
a AVIG). Nicht anre
chenbar ist ein Arbeitsausfall gemäss 
Art. 
33 
Abs. 
1 AVIG, wenn er durch betriebsorganisatorische Mass
nahmen wie 
Rei
nigungs
, Reparatur
 oder Unterhaltsarbeiten sowie andere übliche und wiederkehrende Betriebsunterbrechu
ngen oder durch Umstände verursacht wird, die zum nor
malen Betriebs
risiko des Arbeitgebers gehören 
(
lit
.
 
a), ferner wenn er 
branchen
, 
berufs
 oder betriebsüblich ist oder durch sai
sonale Beschäftigungsschwankungen verursacht wird (
lit
.
 
b).
1.2
    
Beabsichtigt ein Arbeitgeber, für seine Arbeitnehmer Kurzarbeitsentschädigung geltend zu machen, so muss er dies der kantonalen Amtsstelle mindestens zehn Tage vor Beginn der Kurzarbeit schriftlich voranmelden. Der Bundesrat kann für Ausnahmefälle kürzere Voranmeldefristen vorsehen (
Art. 
36 Abs. 1 AVIG). Er hat von dieser Kompetenz Gebrauch gemacht und die Voranmeldefrist für Kurzarbeit ausnahmsweise auf drei Tage festgesetzt für Fälle, in denen der Arbeitgeber nach
weist, dass die Kurzarbeit wegen plötzlich eingetretener Umstände, die nicht voraussehbar waren, eingeführt werden muss (
Art. 
58 
Abs. 
1 
der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und d
ie Insolvenzentschädi
gung; AVIV
). 
2.
    
2.1
    
Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin bereits 
ab dem 
1. 
Dezember 2020 
Anspruch auf Kurzarbeitsents
chädigung hat
.
 Der Beschwerdegegner macht geltend, die Schliessung der Gastronomiebetriebe per 2
2. 
Dezember 2020 
habe der Bundesrat
 am 1
8. 
Dezember 2020 
beschlossen
 und am 
1
3. 
Januar 2021 
habe er s
ie verlängert. Die Voranmeldung sei am 1
5. 
Januar 2021 eingereicht worden. Die Zustimmung zur Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung könne daher unter Berücksichtigung einer Anmeldefrist von 3 Tagen frühe
stens ab dem 18. 
Januar 2021 erfolgen. Es seien keine Gründe ersichtlich, weswegen die Voranmeldung nicht früher habe erfolgen können. 
K
onjunkturelle 
Schwankun
gen 
und der 
stetige 
strukturelle Wandel mach
t
e
n
 eine regelmässige Überprüfung der Anspruchsvoraussetzungen notwendig (
Urk. 
2 S. 2 f.). 
2.2
    
Die Beschwerdeführerin 
stellt
 sich auf den Standpunkt, 
es treffe zu, dass der Termin für die erneute Anmeldung verpasst worden sei. Dieses Versäumnis sei jedoch nicht als 
selbst
verschuldet zu betrachten. 
Vielmehr rechtfertige es sich, gleichwohl von einer rechtzeitigen Anmeldung auszugehen. 
Aufgrund der beson
deren Lage und der damit verbunden administrativen Hektik sei der Termin im Kalender falsch eingetragen worden. Ausserdem könne nicht von konjunkturellen Schwankungen ausgegangen werden. Es liege vielmehr eine durch die Restrik
tionen und Einschränkungen hervorgerufene Krise vor. 
Hinzu komme, dass sich die beachtlichen Vorschriften und Regeln im Zusammenhang mit der Kurzarbeits
entschädigung aktuell stets änderten (
Urk. 
1 S. 2 ff.). 
2.3
    
In der Beschwerdeantwort führte der Beschwerdegegner aus, eventualiter rechtfertige sich die Auszahlung von Kurz
arbeitsentschädigung ab dem 22. 
Dezember 202
0. 
Dieser Antrag stehe unter dem Vorbehalt der geplanten Änderungen des Covid-19-Gesetz
es, wonach den im Zusammenhang mit den Covid-19 Massnahmen betroffenen Betrieben der Beginn der Kurzarbeit auf Gesuch hin rückwirkend gewährt werde 
(
Urk. 
6 S. 2). 
3.
3.1
    
Am 18. Dezember 2020 beschloss der Bundesrat mit Verordnung über Mass
nahmen in der besonderen Lage zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie, die geltenden Massnahmen zur Eindämmung der Epidemie zu verschärfen und 
den Betrieb
 von Restaurations-, Bar- und Clubbetrieben sowie von Diskotheken und Tanzlokalen 
zu verbieten 
(Art. 5a Abs. 1 Covid-19-Verordnung besondere Lage
 [SR 818.10.26]
;
 
in Kraft vom 2
2. 
Dez
ember
 2020 bis 
[zunächst] 
zum 2
2. 
Jan
uar
 2021
).
    
Am 1
9. 
März 2021 beschloss die Bundesversammlung, das am 25. September 2020 in Kraft getretene Bundesgesetz über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Gesetz
; SR 818.102
) abzuändern. Gemäss Art. 17b Abs. 1 Covid-19-Gesetz 
(
in Kraft 
[rückwirkend] 
vom 
1. 
Sept
ember
 2020 bis zum 3
1. 
Dez
ember
 2021
) ist in Abweichung von Art. 36 Abs. 1 AVIG keine Voranmeldefrist für Kurzarbeit einzuhalten. Sodann ist die Voranmeldung zu erneuern, wenn die Kurzarbeit länger als sechs Monate dauert. Für rückwirkende Anpassungen einer bestehen
den Voranmeldung ist ein entsprechendes Gesuch bis am 30. April 2021 bei der kantonalen Amtsstelle einzureichen. 
    
Betriebe
n
, die aufgrund der seit dem 18. Dezember 2020 beschlossenen behörd
lichen Massnahmen von Kurzarbeit betroffen sind, wird des Weiteren der Beginn der Kurzarbeit in Abweichung von 
Art. 
36 Abs. 1 AVIG auf Gesuch hin neu rückwirkend auf das Inkrafttreten der entsprechenden Massnahme bewilligt (Art. 17b Abs. 2 Covid-19-Gesetz
; in Kraft vom 
2
0. 
März 2021 bis zum 31.
 
Dez
ember 
2021
).
 
    
Mit Weisung 2021/06: Aktualisierung «Sonderregelung aufgrund der Pandemie» vom 1
9. 
März 2021
 
legte das Staatssekretariat für Wirtschaft (S
ECO
) fest, dass eine rückwirkende Erteilung einer Bewilligung nur für Betriebe möglich 
ist
, die von den ab 18. Dezember 2020 beschlossenen Massnahmen betroffen s
ind
 
(S. 11). Die Betriebe könn
en bis am 30. April 2021 ein schriftliches Gesuch bei der kantonalen Amtsstelle einreichen, um ab dem Inkrafttreten der entsprechenden Massnahme Kurzarbeitsentschädigung 
zu beziehen
, unabhängig vom Ein
reichungsdatum der
 Voranmeldung (S. 12). Betriebe
, die zwar zum Zeitpunkt der Schliessung über 
eine gültige Bewilligung verfügt
en, diese aber nicht recht
zeitig erneuert haben, haben (nach altem Recht) keinen ununterbrochenen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Um eine Ungleichbehandlung von Betrieben, die sich zu Beginn oder während der Dauer der behördlichen Mass
nahmen in derselben Situation befinden, zu
 vermeiden, könn
en auch diese Betriebe ein Gesuch einreichen, um lückenlos Kurzarbeitsentschädig
ung beziehen zu können (S. 13).
3.2
    
Gemäss allgemein gültigem intertemporalrechtli
chen Grundsatz sind der Beurtei
lung einer Sache grundsätzlich jene Rechtsnormen zugrunde zu legen, die in Geltung standen, als sich der zu den materiellen Rechts
folgen führende und somit rechtserhebliche Sachverhalt verwirklichte (BGE 126 V 134 E. 4b mit Hinweisen). Eine Rückwirkung von Gesetzesbestimmungen ist eine systemfremde Ausnahmeregelung. Mit Inkrafttreten der neuen Gesetzes
bestimmungen im Zusammenhang mit dem Coronavirus hat der Gesetzgeber einen rückwirkenden 
Anspruch auf Kurzarbeit für betroffene Betriebe explizit beschlossen und Art. 17b Abs. 1 Covid-19-Gesetz trat rückwirkend auf den 1. September 2020 in Kraft, womit sich die im Zeitpunkt des Erlasses des 
ange
fochtenen 
Einspracheentscheides
 
geltenden Rechtsnormen 
nachträglich geändert haben. Zu den geänderten Bestimmungen im Covid-19-Gesetz und deren Auswirkungen auf den vorliegenden Sachverhalt haben sich die Parteien noch nicht äussern können. 
    
Von der Rückweisung der Sache zur Gewährung des rechtlichen Gehörs an die Verwaltung ist nach dem Grundsatz der Verfahrensökonomie dann abzusehen, wenn dieses Vorgehen zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem gleichlaufenden und der Anhörung gleichgestellten Interesse der versicherten Person an einer möglichst beförder
lichen Beurteilung ihres Anspruchs nicht zu vereinbaren sind (BGE 120 V 357 
E. 2b, 116 V 182 E. 3c und d). Eine Rückweisung an den Versicherungsträger bleibt hingegen möglich, wenn sie allein in der notwendigen Erhebung einer bisher vollständig ungeklärten Frage begründet ist. 
    
Im konkreten Fall
 ist zu berücksichtigen, dass entsprechende Gesuche zur Anpassung bestehender Bewilligungen oder zur rückwirkenden Bewilligung auf den Zeitpunkt des Inkraft
t
retens der betreffenden Massnahmen bis am 30. April 2021 einzureichen sind (Art. 17b Covid-19-Gesetz). Die neu entstandenen Entschädigungsansprüche sind sodann bis zum 3
0. 
April 2021 bei der kantonalen Amtsstelle geltend zu machen (vgl. Art. 17b Abs. 3 Covid-19-Gesetz), wobei es sich um eine Verwirkungsfrist handelt (vgl. Botschaft zu einer Änderung des Covid-19-Gesetzes, 
BBl
 2021 285 S. 30). Aufgrund der zeitlichen Dringlichkeit und der kurzfristigen Änderungen der gesetzlichen Bestimmungen rechtfertigt es sich vorliegend, von einem weiteren Schriftenwechsel abzusehen und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese unter Berücksichtigung der neuen Bestimmungen sowie der Weisung des 
SECO
 vom 19. März 2021 über die Sache neu entscheide. Mit diesem Vorgehen wird ausser
dem sichergestellt, dass der Beschwerdeführerin keine Rechtsmittelinstanz verloren geht.
 In diesem Sinne ist die Beschwerde gutzuheissen.
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, 
dass
 
der angefochtene 
Einsprache
entscheid
 des Amtes für Wirtschaft und Arbeit
 (AWA)
 vom 
5. 
Februar 2021 aufgehoben
 
und die Sache an den Beschwerdegegner zurückgewiesen wird, damit er im Sinne der Erwägungen verfahre und hernach über die Bewilligung 
für Kurzarbeit 
neu verfüge.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
X.___
 GmbH
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
sowie an:
- 
ALK 60 732 
Unia
 Ar
beitslosenkasse SC 732, 
Schaffhauserstrasse
 354, 8050 Zürich
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Die VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
FehrWürsch