zh_sozialversicherungsgericht · IV.2012.00014 · 2012-09-28 · de
Zwischenverfügung Gutachtensanordnung; angeordnetes Gutachten ist keine second opinion; keine Befangenheit einer Behörde


IV.2012.00014


 


Sozialversicherungsgericht


des Kantons Zürich


I. Kammer


Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende


Sozialversicherungsrichter Spitz


Ersatzrichterin Condamin


Gerichtsschreiberin Hertli-Wanner


Urteil vom 28. September 2012


in Sachen


X.___


 


Beschwerdeführer


 


vertreten durch Rechtsanwalt Christos Antoniadis


Rüegg Samuelsson Antoniadis Rechtsanwälte


St. Urbangasse 2, Postfach, 8024 Zürich


 


gegen


 


Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle


Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich


Beschwerdegegnerin


 


 


 


 


 


 


 


 


 


Sachverhalt:


1.       X.___, geboren 1960, ist seit 1998 für die Y.___ GmbH als Geschäftsführer, Grilleur und Lagerist tätig (Urk. 6/14). Seit dem Eintritt des Gesundheitsschadens - wegen eines Bronchuskarzinom musste ihm ein Lungenflügel entfernt werden (Urk. 6/16 S. 3) - arbeitete er in der gleichen Unternehmung als Büroangestellter und Chauffeur (Urk. 6/14). Am 1. August 2008 meldete sich der Versicherte bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle (nachfolgend: IV-Stelle), zum Bezug von Versicherungsleistungen an (Urk. 6/7). Mit Verfügung vom 14. Juni 2007 stellte die IV-Stelle einen Invaliditätsgrad von 50 % fest und sprach dem Versicherten rückwirkend ab 1. Dezember 2005 eine halbe Rente (Urk. 6/29 und Urk. 6/92) und mit separaten Verfügungen eine Kinderrente (Urk. 6/36, 6/37 und 6/79) zu.


         Im Juli 2008 teilte der Versicherte anlässlich einer Revision von Amtes wegen mit, dass sich sein Gesundheitszustand nicht verändert habe (Urk. 6/62). Daraufhin holte die IV-Stelle die notwendigen Unterlagen, unter anderem Arztberichte von Dr. med. Z.___, Hausarzt des Versicherten (Urk. 6/64), von Dr. med. A.___ von der Thoraxchirurgie des B.___ (Urk. 6/68), einen Auszug aus dem individuellen Konto (Urk. 6/80) und einen weiteren Arbeitgeberfragebogen (Urk. 6/70) ein. Zur Tätigkeit nach dem Gesundheitsschaden wurde im Arbeitgeberfragebogen angegeben, dass der Versicherte als Inhaber und Geschäftsführer arbeite, dabei jedoch stark eingeschränkt sei (Urk. 6/70). Mit Vorbescheid vom 2. Juni 2010 stellte die IV-Stelle dem Versicherten die Einstellung der Invalidenrente wegen einer Meldepflichtverletzung in Aussicht, und zwar rückwirkend per 1. Januar 2007, aufgrund eines zu hohen effektiven Invalideneinkommens (Urk. 6/89). Gegen diesen Vorbescheid erhob der Vertreter des Versicherten am 5. Juli 2010 einen Einwand (Urk. 6/93). Die eingehende Begründung wurde am 13. September 2010 eingereicht (Urk. 6/96). 


         Daraufhin holte die IV-Stelle weitere medizinische Unterlagen ein, so vom Hausarzt des Versicherten (Urk. 6/98). Sie teilte dem Versicherten am 4. April 2011 (Urk. 6/103) mit, dass weitere medizinische Abklärungen notwendig seien und bei der MEDAS-Abklärungsstelle C.___, Dr. med. D.___ ein polydisziplinäres Gutachten erstellt werde. Am 21. September 2011 wurde die Mitteilung vom 4. April 2011 insofern ersetzt, dass mit der MEDAS-Abklärungsstelle E.___ eine neue Begutachtungsstelle mit der Erstellung des Gutachtens beauftragt wurde (Urk. 6/110). Mit Schreiben vom 30. September 2011 machte der Vertreter des Versicherten zusammenfassend geltend, dass er mit der Begutachtung und der Begutachtungsstelle nicht einverstanden sei (Urk. 6/114). Mit Zwischenverfügung vom 23. November 2011 hielt die IV-Stelle an der Abklärung durch die E.___ fest (Urk. 2). 


2.       Gegen diese Zwischenverfügung (Urk. 2) liess der Versicherte am 6. Januar 2012 Beschwerde erheben und beantragen, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben (Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 10. Februar 2012 beantragte die IV-Stelle die Abweisung der Beschwerde (Urk. 5). Die Replik, in der er an seinem Rechtsbegehren fest hielt, liess der Versicherte am 6. Juni 2012 einreichen (Urk. 11). Mit Schreiben vom 10. Juli 2012 teilte die IV-Stelle ihren Verzicht auf eine Duplik mit (Urk. 13). In seinem daraufhin eingereichten Schreiben vom 18. Juli 2012 (Urk. 15) liess der Vertreter des Versicherten in prozessualer Hinsicht beantragen, es sei eine öffentliche Verhandlung durchzuführen. 


 


Das Gericht zieht in Erwägung:


1.


1.1     Bei der angefochtenen Verfügung vom 23. November 2011 (Urk. 2) handelt es sich um eine verfahrensleitende Verfügung, mit welcher eine Expertise angeordnet wurde. Da sie das Administrativverfahren nicht abschliesst, handelt es sich um eine Zwischenverfügung.


1.2     Nach der bisherigen höchstrichterlichen Rechtsprechung stellte die Anordnung einer Begutachtung keine anfechtbare Zwischenverfügung dar (BGE 132 V 93 E. 5). Selbständig anfechtbar waren nach dieser Rechtsprechung jedoch Zwischenverfügungen über formelle Ausstandsgründe (BGE 132 V 93 E. 6.3). Zwischenverfügungen über andere Fragen der Begutachtung waren hingegen bereits vor dem kantonalen Gericht nur anfechtbar, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirkten (BGE 132 V 93 E. 6.1). In der Regel keinen solchen Nachteil bewirken konnten Zwischenverfügungen über Einwände, welche Fragen der Beweiswürdigung betreffen und daher beim Endentscheid in der Sache noch berücksichtigt werden können. Dazu gehörten rechtsprechungsgemäss die Fragen, aus welcher medizinischen Fachrichtung ein Gutachten einzuholen ist, ob ein behandelnder Arzt als Gutachter eingesetzt werden kann, ob die vorgesehene Gutachterperson die nötigen Fachkenntnisse besitzt oder ob der Sachverhalt genügend abgeklärt ist (BGE 132 V E. 6.5; vgl. BGE 136 V 156 E. 3.2 und E. 3.3). 


1.3     Im unlängst ergangenen Grundsatzurteil 9C_243/2010 vom 28. Juni 2011, publiziert in BGE 137 V 210, nimmt das Bundesgericht zur mitunter im Rechtsgutachten von Prof. Dr. iur. Jörg Paul Müller und Dr. iur. Johannes Reich vom 11. Februar 2010 erhobenen Kritik an der Rechtsprechung zum Beweiswert von Expertisen der Medizinischen Abklärungsstellen (MEDAS - dazu gehört auch die E.___; Art. 72
bis
 Abs. 1 der Verordnung über die Invalidenversicherung, IVV, in der bis 29. Februar 2012 gültig gewesenen Fassung) unter konventions- und verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten Stellung. Dabei gelangt es zum Schluss, dass die Beschaffung medizinischer Entscheidungsgrundlagen durch externe Gutachtensinstitute wie die MEDAS in der schweizerischen Invalidenversicherung sowie deren Verwendung im Gerichtsverfahren an sich verfassungs- und konventionskonform ist (E. 2.1-2.3). Anderseits sieht das Bundesgericht die Verfahrensgarantien aufgrund des Ertragspotentials der Tätigkeit der MEDAS zuhanden der Invalidenversicherung und der damit gegebenen wirtschaftlichen Abhängigkeit latent als gefährdet an (E. 2.4). Es bejaht daher die Notwendigkeit von Korrektiven. Auf administrativer Ebene sollen eine Vergabe von MEDAS-Gutachten nach dem Zufallsprinzip erfolgen (E. 3.1), eine Mindestdifferenzierung des Gutachtenstarifs Platz greifen (E. 3.2), die Qualitätsanforderungen und -kontrolle verbessert und vereinheitlicht (E. 3.3) sowie die Partizipationsrechte gestärkt werden (E. 3.4; vgl. Urteil des Bundesgerichtes 8C_740/2010 vom 29. September 2011 E. 5.2). Zunächst sollen IV-Stelle und versicherte Person inskünftig bestrebt sein, sich über die Vergabe des Auftrags zur Begutachtung zu einigen (E. 3.1.3.3 und E. 3.4.2.6). 


         Hinsichtlich der Fälle, in denen eine Einigung nicht zustande kommt, kann nach Auffassung des Bundesgerichts nicht länger an der Rechtsprechung festgehalten werden, wonach für die Anordnung einer Expertise eine blosse Mitteilung genügt (BGE 132 V 93). Vielmehr sei die (bei fehlendem Konsens zu treffende) Anordnung, eine Expertise einzuholen, in die Form einer Verfügung zu kleiden (Art. 49 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG), welche dem Verfügungsbegriff gemäss Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVG) entspricht. Da sie das Administrativverfahren nicht abschliesse, handle es sich um eine Zwischenverfügung (Art. 55 ATSG i.V.m. Art. 5 Abs. 2 und Art. 46 VwVG), welche bei Bejahung des nicht wieder gutzumachenden Nachteils (Art. 46 Abs. 1 lit. a VwVG; BGE 132  V 93 E. 6.1) unter Erhebung aller gesetzlich vorgesehenen Rügen rechtlicher und tatsächlicher Natur angefochten werden könne. Die Eintretensvoraussetzung des nicht wieder gutzumachenden Nachteils sei im Rahmen einer verfassungs- und konventionskonformen Auslegung für das erstinstanzliche Verfahren zu bejahen, zumal die nicht sachgerechte Begutachtung in der Regel einen rechtlichen und nicht nur einen tatsächlichen Nachteil bewirken werde. 


         Beschwerdeweise geltend gemacht werden könnten materielle Einwendungen beispielsweise des Inhalts, die in Aussicht genommene Begutachtung sei nicht notwendig, weil sie - mit Blick auf einen bereits umfassend abgeklärten Sachverhalt - bloss einer "second opinion" entspräche. Nach wie vor gerügt werden könnten (personenbezogene) Ausstandsgründe. Nicht gehört werden könne indessen das Vorbringen, die Abgeltung der Gutachten aus Mitteln der Invalidenversicherung führe zu einer Befangenheit der MEDAS (E. 3.4.2.7). Im Weiteren führt das Bundesgericht mitunter aus, dass sinngemäss aus den bisher dargelegten Gründen der versicherten Person - unter Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung (BGE 133 V 446) - ein Anspruch einzuräumen sei, sich vorgängig zu den Gutachterfragen zu äussern. Mithin hätten die IV-Stellen der versicherten Person künftig mit der verfügungsmässigen Anordnung der Begutachtung den vorgesehenen Katalog der Expertenfragen zur Stellungnahme zu unterbreiten (E. 3.4.2.9). 


1.4     In Nachachtung dieser bundesgerichtlichen Forderungen setzte der Bundesrat auf den 1. März 2012 den neuen Artikel 72
bis
 IVV in Kraft (vgl. AS 2011 5687 und 5691), der sicherstellt, dass nur noch Gutachterstellen polydisziplinäre (Beteiligung von drei oder mehr Fachdisziplinen) medizinische Gutachten für die Invalidenversicherung erstellen dürfen, welche die Qualitätsanforderungen erfüllen, die in einer Vereinbarung mit dem Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) vorgesehen sind. 


         Zudem wird bundesrechtlich verankert, dass die Invalidenversicherung Aufträge für polydisziplinäre Gutachten nur noch nach dem Zufallsprinzip zuweisen darf (Art. 72
bis 
Abs. 2 IVV), um die Unabhängigkeit der Gutachterstellen und die Neutralität der Gutachten zu gewährleisten. 


         Gemäss der neuen Verordnungsbestimmung und um die vom Bundesgericht wie auch vom Parlament geforderten Qualitätsanforderungen an die Gutachterstellen zu gewährleisten, erarbeitete das BSV einen Katalog von Kriterien, welche die Gutachterstellen seit dem 1. März 2012 erfüllen müssen. Diese Kriterien umfassen einerseits formelle und fachliche Vorgaben (unter anderem Facharzttitel, Konsensbesprechungen), anderseits werden aber auch Angaben im Hinblick auf mehr Transparenz und Unabhängigkeit der Institute verlangt (unter anderem Rechtsform, Trägerschaft, Auftraggeber). Im Weiteren erliess das BSV einen neuen, nach Aufwand und Anzahl notwendiger Fachdisziplinen differenzierten Tarif.


         Die Vergabe der polydisziplinären Gutachten erfolgt über die von der IV-Stellen-Konferenz Luzern betriebene webbasierte Plattform "SuisseMED@P" (vgl. 
www.suissemedap.ch
; vgl. Pressemeldung des BSV vom 5. April 2012 betreffend Medizinische Gutachten in der IV: Qualitätssicherung und faire Verfahren, unter: 
www.bsv.admin.ch
).


1.5     Im neu überarbeiteten Kreisschreiben über das Verfahren in der Invalidenversicherung (KSVI) ist neu das Verfahren der IV-Begutachtung bei polydisziplinären Gutachten unter Randziffer 2080 ff., Stand 1. März 2012, beschrieben.


 


2.


2.1     Die Beschwerdegegnerin begründete ihr Festhalten an der Abklärung durch die MEDAS E.___ damit, dass aufgrund der Aktenlage keine abschliessende Beurteilung des Gesundheitszustandes und der Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers vorgenommen werden könne, weshalb eine Begutachtung erforderlich sei. Die E.___ sei eine geeignete und unabhängige Gutachterstelle, das Kantonsspital M.___ sei dagegen keine IV-seitig akkreditierte Gutachterstelle. Die Wahl der Gutachtensdisziplinen liege bei der Begutachtungsstelle, welche bei Fragen dazu direkt angefragt werden könne (Urk. 2). 


2.2     Der Beschwerdeführer macht in seiner Beschwerde einerseits geltend, dass ein Gutachten nicht notwendig sei, weil auf die Befunde seiner behandelnden Ärzte alleine abgestellt werden könne (Urk. 1 S. 10 f.). Aufgrund des erheblichen Eingriffes in seine physische und psychische Integrität sei das Gutachten nicht zumutbar, er wisse auch nicht, welche Disziplinen bei der vorgesehenen Begutachtung vorgesehen seien. Die Anordnung einer Begutachtung sei zu früh erfolgt, da nicht vorher alle aktuellen ärztlichen Berichte eingeholt worden seien (Urk. 1 S. 11). 


         Weiter lässt der Beschwerdeführer vorbringen, dass die Gutachter der E.___ den Anschein von Befangenheit erwecken würden und nicht unabhängig im Sinne von Art. 6 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) seien (Urk. 1 S. 12 f.). Namentlich das vorgesehene G.___ sei wirtschaftlich abhängig von der Auftragserteilung durch die IV-Stelle (Urk. 1 S. 14). Der Beschwerdeführer liess weiter geltend machen, dass gegen die gesamte E.___ ein Ausstandsgrund vorliege (Urk. 11 S. 7). Es sei in diesem Zusammenhang darauf verwiesen, dass es sich bei der E.___ um ein Institut des H.___es handle (Urk. 11 S. 8). Ausserdem müsste vor der medizinischen Beurteilung die wirtschaftliche Situation des Beschwerdeführers abgeklärt werden (Urk. 11 S. 3).


3. 


3.1     Aufgrund der geänderten höchstrichterlichen Rechtsprechung (BGE 137 V 210 E. 3.4.2.7) ist auf die Beschwerde gegen die Zwischenverfügung vom 5. Januar 2012 (Urk. 2) ohne Weiteres einzutreten.


3.2     In prozessualer Hinsicht beantragt der Beschwerdeführer die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung (Urk. 15 S. 2). 


3.2.1   Nach Art. 6 Ziff. 1 Satz 1 EMRK hat jede Person ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen oder über eine gegen sie erhobene strafrechtliche Anklage von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird. Bei Vorliegen eines klaren und unmissverständlichen Parteiantrags ist daher grundsätzlich eine öffentliche Verhandlung durchzuführen. Ein während des ordentlichen Schriftenwechsels gestellter Antrag ist grundsätzlich rechtzeitig (BGE 134 I 331). Dem aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK abgeleiteten Anspruch auf deren Abhaltung ist Genüge getan, wenn die Recht suchende Person mindestens vor einer Instanz in einer öffentlichen Verhandlung gehört wird (Urteil des Bundesgerichts 8C_504/2010 vom 2. Februar 2011 E. 1.2 und 2.2). 


3.2.2   Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR) fallen verfahrensrechtliche Entscheidungen mangels Entscheidung in der Sache nicht unter Art. 6 EMRK (vgl. Jens Meyer-Ladewig, EMRK Handkommentar, 3. Auflage, Baden-Baden 2011, Art. 6 N 13). Diesbezüglich hat der EGMR in einem Fall betreffend den Anspruch auf die unentgeltliche Rechtspflege die Anwendung von Art. 6 EMRK ausgeschlossen, weil im konkreten Fall aufgrund der Einfachheit des Verfahrens die Verneinung des Anspruchs auf unentgeltliche Rechtspflege den Zugang des Betroffenen zu einem Gericht in Bezug auf die Hauptsache nicht verhindert habe. Die angefochtene verfahrensleitende Entscheidung sei für den Ausgang des Verfahrens betreffend zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen daher nicht entscheidend gewesen (Urteil des EGMR 4568/99 Gutfreund/Frankreich vom 9. Februar 2006 Nr. 38-46). In einem weiteren Fall, in welchem ein Zwischenentscheid betreffend die örtliche Zuständigkeit angefochten wurde, hat der EGMR erkannt, dass mit dem angefochtenen Entscheid, welcher die örtliche Zuständigkeit zum Gegenstand hatte, weder abschliessend noch vorübergehend über die zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen des Betroffenen entschieden worden sei. Die angefochtene verfahrensrechtliche Entscheidung komme daher ausserhalb des Anwendungsbereichs des Art. 6 EMRK zu liegen (Urteil des EGMR 76835/01 Kolomiyets/Russland vom 22. Februar 2007 Nr. 34). 


3.2.3   Auf die Durchführung einer konventionskonformen öffentlichen Verhandlung ist bei dieser Rechtslage zu verzichten. Denn bei der angefochtenen Verfügung vom 23. November 2011 (Urk. 2) handelt es sich um eine verfahrensrechtliche Zwischenverfügung, welche ausschliesslich die Anordnung einer Begutachtung zum Inhalt hat. Über den Rentenanspruch des Beschwerdeführers wurde damit nicht befunden. Es handelt sich bei der angefochtenen Verfügung daher nicht um eine Entscheidung über zivilrechtliche Ansprüche oder Verpflichtungen des Beschwerdeführers im Sinne der EMRK. Mangels Entscheidung in der Sache fällt die angefochtene Verfügung vom 23. November 2011 daher nicht unter Art. 6 EMRK. 


 


4.


4.1     Die Rüge des Beschwerdeführers, wonach die Beschwerdegegnerin seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt habe, indem keine Einigung betreffend die Gutachterstelle gesucht worden sei und weder die begutachtenden Ärzte noch die Disziplinen bekannt seien, ist vorab zu prüfen.


         In BGE 137 V 210 E. 3.4.2.6 hielt das Bundesgericht, wie erwähnt, fest, zunächst sei das Bestreben um eine einvernehmliche Gutachtenseinholung in den Vordergrund zu stellen, um einerseits vermeidbare Verfahrenserweiterungen abzuwenden, und anderseits um die Akzeptanz der Beweisergebnisse durch die betroffene versicherte Person zu erhöhen. Daraus, dass das Bundesgericht die IV-Stelle und die versicherte Person dazu anhält, sich nach Möglichkeit über die Vergabe des Auftrages zur Begutachtung zu einigen (BGE 137 V 210 E. 3.1.3.3), kann nicht gefolgert werden, dass sich jene in jedem Fall um eine einvernehmliche Gutachtensbestellung bemühen muss. Ein eigentlicher Rechtsanspruch auf eine einvernehmliche Einigung besteht folglich nicht, und eine Einigung auf eine Gutachtensstelle ist unter dem neuen, seit dem 1. März 2012 geltenden Regime auch nicht mehr möglich (vgl. Urteil des Sozialversicherungsgerichts IV.2012.00375 vom 22. Juli 2012 E. 3.4). Zudem ist das Erzwingen einer Einigung nicht realisierbar, denn so hätte es die versicherte Person in der Hand, eine Institution zu bestimmen, indem sie stets jedes von Seiten der IV-Stelle vorgeschlagene Institut ablehnt. 


         Vorliegend ist in Betracht zu ziehen, dass der Beschwerdeführer bis zur zweiten Mitteilung vom 21. September 2011 betreffend die Einholung eines Gutachtens (Urk. 6/110) nichts gegen eine Begutachtung als solche vorgebracht oder sich damit nicht einverstanden erklärt hat. Erst danach wehrte er sich mit Eingabe vom 30. September 2011 gegen die Einholung eines Gutachten (Urk. 6/114). Dabei schlug er ein Kantonsspital, zum Beispiel das Kantonsspital M.___, vor. Dazu erklärte der zuständige Arzt des Regionalen ärztlichen Dienstes (RAD), dieses Spital stelle keine IV-akkreditierte Gutachterstelle dar (Urk. 6/133 S. 2). Die IV-Stelle hat somit seinen Vorschlag durchaus geprüft. Da der Beschwerdeführer auch keine individuellen, triftigen Gründe gegen die E.___ geltend machte, sondern seine gegen die E.___ und andere MEDAS-Abklärungsstellen geäusserten Vorbehalte allgemeiner Art waren, hatte die IV-Stelle auch keinen Anlass, sich zur Eignung dieser Gutachterstelle für die Begutachtung des Beschwerdeführers näher zu äussern.


         Zum Einwand des Beschwerdeführers, weder sämtliche bei der Begutachtung in Frage stehenden Fachdisziplinen noch die untersuchenden Ärzte seien zum Zeitpunkt der Verfügung bekannt gewesen, ist zu sagen, dass Art. 44 ATSG zwar vorschreibt, dass der Name der sachverständigen Person der Partei bekannt zu geben ist. Die entsprechende Mitteilung dieser Namen muss jedoch nicht zusammen mit der Anordnung der Begutachtung erfolgen, sondern kann in einem separaten Schreiben auch in einem späteren (jedoch vor der Begutachtung liegenden) Zeitpunkt vorgenommen werden (Kieser, ATSG-Kommentar 2. Auflage, Art. 44 Rz 15; BGE 132 V 386). Denn oftmals ist es nicht praktikabel, die Namen der an einem polydisziplinären Gutachten beteiligten Fachpersonen schon im Zeitpunkt der Verfügung bekannt zu geben. Das Gleiche gilt für die Auswahl der Fachdisziplinen; auch hier kann das Begutachtungsinstitut am besten einschätzen, in welchen Disziplinen Untersuchungen vorgenommen werden müssen, um eine optimale Begutachtung zu erhalten. Diese Mitteilungen müssen jedoch zwingendermassen frühzeitig erfolgen, damit noch vor der eigentlichen Begutachtung die Mitwirkungsrechte wahrgenommen werden können. 


4.2     Es ist nach dem Gesagten nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin ohne nochmaligen Einigungsversuch mit dem Beschwerdeführer, ohne Bekanntgabe sämtlicher Fachdisziplinen und ohne Nennung der Namen der einzelnen Fachgutachter die angefochtene Zwischenverfügung (Urk. 2) erliess. Es liegt demnach keine Verletzung des Anspruches des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör vor. Auch erfolgte die Anpassung von Rz 2080 KSVI an die bundesgerichtlichen Vorgaben hinsichtlich Beauftragung und Durchführung einer medizinischen Begutachtung (BGE 137 V 210 E. 3.4) erst per 1. März 2012, dem Zeitpunkt des Inkrafttretens von Artikel 72
bis
 IVV, weshalb diese Verwaltungsweisung am 23. November 2011, als die angefochtene Zwischenverfügung erging, noch keine Geltung hatte.


5.


5.1     Die Rüge, wonach eine erneute Begutachtung nicht erforderlich sei, weil auf die Befunde seiner behandelnden Ärzte abgestellt werden könne (Urk. 1 S. 10 ff.), ist nach der geänderten Rechtsprechung des Bundesgerichtes zwar zu hören (BGE 137 V 210 E. 3.4.2.7), erweist sich jedoch als nicht stichhaltig. 


         Die Beschwerdegegnerin hat im Rahmen des von ihr im Juli 2008 von Amtes wegen eingeleiteten Revisionsverfahrens insbesondere im Hinblick auf den aktuellen Zeitpunkt zu prüfen, ob sich seit der Rentenverfügung vom 14. Juni 2007 (Urk. 6/29) der medizinische Sachverhalt in anspruchserheblicher Weise verändert hat (Art. 17 ATSG). Dies umso mehr, als der Beschwerdeführer geltend machte, im Oktober 2008 habe er wegen eines neu aufgetretenen Hirntumors notfallmässig operiert werden und sich anschliessend während eines halben Jahres einer Chemotherapie unterziehen müssen (Urk. 6/96 S. 3). Zudem ist hinsichtlich seines Rentenanspruchs zu prüfen, ob sich in erwerblicher Hinsicht eine Veränderung ergeben hat. Diesbezüglich stellte die IV-Stelle laut Vorbescheid vom 2. Juni 2010 fest, dass der Versicherte ab dem Jahr 2007 ein rentenausschliessendes Einkommen erzielte, dies jedoch nicht gemeldet habe (Urk. 6/89 S. 2 f.). Da der Beschwerdeführer einwandte, es handle dabei um Soziallohn, es müsse ein Betätigungsvergleich durchgeführt und die Erfolgsrechnung des Unternehmens überprüft werden (Urk. 6/93, 6/96), bedarf es der näheren Abklärung, ob und inwieweit seine Leistungsfähigkeit im eigenen, von ihm und seiner Ehefrau in Form einer GmbH betriebenen Unternehmen tatsächlich eingeschränkt war und es weiterhin ist und ob und inwieweit sich seine gesundheitlichen Einschränkungen auf das Betriebsergebnis auswirkten und weiterhin auswirken. Dies setzt in medizinischer Hinsicht genaue Angaben nicht nur zu Art und Ausmass der Behinderungen, sondern auch zu den dem Beschwerdeführer verbliebenen und weiterhin verbleibenden Einsatzmöglichkeiten und deren Anforderungsprofil voraus. Insofern kann dem Beschwerdeführer nicht beigepflichtet werden, wenn er geltend macht, es müsse vor der medizinischen Abklärung zunächst die wirtschaftliche Situation geprüft werden (Urk. 1 S. 9, Urk. 11 S. 3, 8 f.).


5.2     Dr. Z.___ führte in seinem Bericht vom 18. Juli 2008 (Urk. 6/64 S. 7 f.) aus, dass sich der Gesundheitszustand des Patienten stabilisiert habe. Es bestehe eine 50%ige Arbeitsfähigkeit im angestammten Beruf, welche während der nächsten Jahre nicht verbessert werden könne. Eine nächste Revision sei in 5 Jahren angezeigt. Verschlechterungen könnten jederzeit auftreten, Verbesserungen seien unwahrscheinlich. Im von der IV-Stelle eingeholten Arztbericht äusserte sich Dr. med. I.___, Assistenzärztin der Thoraxchirurgie des B.___ (Urk. 6/68), nicht zur Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers. In einem am 23. September 2010, nach Erlass des Vorbescheides, angeforderten Bericht des B.___ wurde ausgeführt, dass der Beschwerdeführer sich zuletzt im August 2009 in der Sprechstunde befunden habe und deshalb das Formular direkt an den Hausarzt zugestellt werden solle (Urk. 6/97). Dr. Z.___ reichte am 4. Oktober 2010 einen inhaltlich gleichen Bericht ein wie im Juli 2008 (Urk. 6/98 S. 6), wobei er auf den inzwischen neu aufgetretenen Hirntumor verwies. Die Arztberichte des B.___ (Urk. 6/98 S. 7 ff.), die Dr. Z.___ einreichte, enthalten allesamt keine Angaben zur Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers.


         Aus dem Feststellungsblatt der IV-Stelle ist ersichtlich, dass RAD Arzt Dr. J.___ nach Sichtung der Arztberichte ausführte, dass die aktuellen Angaben dünn seien und daher die von Dr. Z.___ genannte Arbeitsfähigkeit nicht ausgewiesen, aber ebenso wenig zu entkräften sei (Urk. 6/132 S. 3). Falls diese Aussage nicht ausreichend sein sollte, sei ein interdisziplinäres Gutachten zu überlegen. 


5.3     Aufgrund der sich in den Akten befindenden Arztberichte, kann die tatsächliche Leistungsfähigkeit des Beschwerdeführers im eigenen Unternehmen und in einer allfälligen behinderungsangepassten Tätigkeit nicht abschliessend beurteilt werden. Denn es äussert sich nur der Hausarzt des Beschwerdeführers und nur ganz allgemein zur Frage der Arbeitsfähigkeit. Es ist somit notwendig, dass eine schlüssige Beurteilung des Gesundheitszustandes und dessen Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit aktuell und im bisherigen Verlauf erfolgt und genau angegeben wird, welche Aufgaben in welchem Ausmass der Beschwerdeführer in seinem Unternehmen oder einer anderen zumutbaren Tätigkeit in der Vergangenheit und im Zeitpunkt der revisionsweisen Rentenüberprüfung noch verrichten konnte und kann.


         Damit wird auch das Argument des Beschwerdeführers entkräftet, es handle sich bei der beabsichtigten Begutachtung um eine unzulässige second opinion (Urk. 1 S. 10).


         Zum Einwand des Beschwerdeführers, zuerst seien Berichte der ihn behandelnden Ärzte einzuholen, ist zu bemerken, dass der Beschwerdeführer anlässlich der Revision als behandelnde Ärzte nur seinen Hausarzt Dr. Z.___ und das B.___ angab. Bei diesen Ärzten wurden durch die IV-Stelle daraufhin Berichte eingeholt (Urk. 6/64 und 6/68). Mit Schreiben vom 24. Oktober 2011 (Urk. 6/116) bat die IV-Stelle den Vertreter des Beschwerdeführers um Bekanntgabe der ihn aktuell behandelnden Ärzte, worauf er mit Schreiben vom 13. Dezember 2011 mitteilte, der behandelnde Arzt sei Dr. Z.___. Die IV-Stelle hat folglich bei allen vom Beschwerdeführer angegebenen behandelnden Ärzten Berichte eingeholt, so dass von weiteren Anfragen an diese Ärzte keine neuen Erkenntnisse, was den Gesundheitszustand des Beschwerdeführers betrifft, erwartet werden können, zumal der Verzicht auf gezielte Ergänzungsfragen an die Ärzte am B.___ keinen konkreten Umstand darstellt, welcher die Begutachtung durch die E.___ als unzumutbar erscheinen lässt. Weiter spricht ein gewisser ärztlicher Ermessensspielraum in der Einschätzung der medizinischen Situation und der daraus resultierenden Arbeitsfähigkeit nicht gegen die Eignung eines Gutachtens für die Sachverhaltsabklärung (vgl. Urteil des Bundesgerichtes 9C_359/2010 vom 9. Juli 2010 E. 4.2 mit Hinweisen).


 


6.       Zur vom Beschwerdeführer an der E.___ selbst geäusserten Kritik und des ihr vorgeworfenen Anscheins der Befangenheit (Urk. 1 S. 12 ff.) ist zu bemerken, dass gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichtes grundsätzlich nur die für eine Behörde tätigen Personen befangen sein können, nicht aber die Behörde als solche. Ausstandsbegehren gegen sämtliche Mitglieder einer Behörde sind nur zulässig, wenn gegen jedes einzelne Mitglied spezifische Ausstandsgründe geltend gemacht werden, die über die Kritik hinausgehen, die Behörde als solche sei befangen. Entsprechendes gilt auch hinsichtlich einer MEDAS im Sinne von Art. 72
bis
 IVV (vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_418/2010 vom 29. August 2011 E. 1 mit Hinweisen). Ausserdem kann das Vorbringen, die Abgeltung der Gutachten aus Mitteln der Invalidenversicherung führe zu einer Befangenheit der MEDAS, auch nach der neuen Rechtsprechung nicht gehört werden (BGE 137 V 210 E. 3.4.2.7; vgl. Urteil des Bundesgerichtes 9C_194/2011 vom 15. September 2011 E. 2 mit Hinweisen). 


         Auffallend ist, dass sich die geltend gemachte Ablehnung des Gutachtensinstituts in der Beschwerdeschrift insbesondere gegen das G.___. richtete, welches zu keinem Zeitpunkt mit einer Begutachtung beauftragt wurde (Urk. 1 S. 14 ff.). Erst in der Replik richteten sich die Ablehnungsgründe gegen die E.___ (Urk 11 S. 7 f.). Diese sei befangen, weil es sich dabei um ein Institut des H.___ handle. Die E.___ ist das seit 2005 bestehende K.___ am L.___; ein Zusammenhang mit dem H.___ ist nicht ersichtlich. Die Argumentation des Beschwerdeführers erweckt den Anschein, als ginge es ihm nicht in erster Linie darum, sich gegen eine Begutachtung bei der E.___ zu wehren, sondern gegen eine Begutachtung im Allgemeinen und gegen die Institution der MEDAS als solche, deren grundsätzliche Verfassungs- und Konventionskonformität das Bundesgericht im bereits mehrfach erwähnten Grundsatzurteil jedoch ausdrücklich bestätigt hat (BGE 137 V 210 E. 1.2.2). 


         Die gegen die E.___ erhobenen Einwände sind deshalb ebenfalls unbehelflich, soweit sie überhaupt zu hören sind.


7.       Es ergibt sich somit, dass die Beschwerdegegnerin zu Recht an der polydisziplinären Abklärung durch die E.___ festgehalten hat, was zur Abweisung der Beschwerde führt. 


8.       Da es vorliegend nicht um die Bewilligung oder die Verweigerung von IV-Leistungen geht, ist das Beschwerdeverfahren - in Abweichung von Art. 69 Abs. 1
bis
 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) - gemäss Art. 61 lit. a ATSG kostenlos.


 


 


Das Gericht erkennt:


1.         Die Beschwerde wird abgewiesen.


2.         Das Verfahren ist kostenlos.


3.         Zustellung gegen Empfangsschein an:


- Rechtsanwalt Christos Antoniadis


- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, unter Beilage des Doppels von Urk. 15


- Bundesamt für Sozialversicherungen


4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).


           Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.


           Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).