zh_sozialversicherungsgericht · IV.2007.01191 · 2009-07-30 · de
Rente; Anrechnung von Nebenerwerbseinkommen; Rückweisung zur Abklärung der Arbeitsfähigkeit im Nebenerwerb


IV.2007.01191


 


Sozialversicherungsgericht


des Kantons Zürich


III. Kammer


Sozialversicherungsrichter Spitz, Vorsitzender


Sozialversicherungsrichterin Annaheim


Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer


Gerichtssekretärin Frick


Urteil vom 30. Juli 2009


in Sachen


X.___


 


Beschwerdeführer


 


vertreten durch Rechtsanwalt Dominique Chopard


Werdstrasse 36, 8004 Zürich


 


gegen


 


Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle


Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich


Beschwerdegegnerin


 


 


Sachverhalt:


1.       Der am 13. April 1943 geborene X.___ hat nach der obligatorischen Schulzeit eine Lehre als Detailhandelsangestellter absolviert und bei der Y.___-Genossenschaft gearbeitet. Seit 1984 ist er selbständig als Taxichauffeur (Taxi Z.___) tätig und von 2002 bis Januar 2007 trug er nebenbei für die A.___ AG (A.___) Sonntagszeitungen aus (Urk. 8/3 S. 1 und S. 5-6; Urk. 8/12/1; Urk. 1).


         Am 23. Februar 2006 meldete sich der Versicherte wegen einer Distorsion der Halswirbelsäule (HWS; aufgrund eines Auffahr-Auto-Unfalls vom 16. September 2003 [Urk. 1 S. 3]) bei der Invalidenversicherung (IV) zum Leistungsbezug an (Urk. 8/3) und beantragte eine Rente (Urk. 8/15). Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, klärte die erwerblichen und medizinischen Verhältnisse ab (Urk. 8/9-10, 12, 15-16, 24). Mit Vorbescheid vom 15. März 2007 informierte sie den Versicherten, dass der Invaliditätsgrad 38 % betrage und somit kein Rentenanspruch bestehe (Urk. 8/31). Nach durchgeführtem Einspracheverfahren wies die IV-Stelle das Leistungsbegehren mit Verfügung vom 23. Juli 2007 und gestützt auf den rentenausschliessenden Invaliditätsgrad von 38 % ab (Urk. 2).


 


2.       Gegen diese Verfügung erhob der Vertreter des Versicherten am 14. September 2007 Beschwerde und beantragte, es sei die Verfügung vom 23. Juli 2007 vollumfänglich aufzuheben und es sei die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, dem Beschwerdeführer eine Invalidenrente auszurichten; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin (Urk. 1). Nachdem die Beschwerdegegnerin am 22. November 2007 die Abweisung der Beschwerde beantragt hatte (Urk. 7), wurde mit Verfügung vom 26. November 2007 der Schriftenwechsel geschlossen (Urk. 9).


         Auf die Vorbringen der Parteien sowie die eingereichten Unterlagen ist, soweit für den Entscheid erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen einzugehen.


 


 


Das Gericht zieht in Erwägung:


1.


1.1 Der Beurteilung sind jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen, die bei Erlass des angefochtenen Entscheids respektive im Zeitpunkt gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Der Rentenanspruch für die Zeit bis am 31. Dezember 2007 ist damit aufgrund der bisherigen und nicht nach den neuen, mit der 5. IV-Revision geänderten Normen zu prüfen.


1.2 Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechtes; ATSG). Die Invalidität kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Art. 4 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung; IVG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 ATSG). 


1.3 Die seit dem 1. Januar 2004 massgeblichen Rentenabstufungen geben bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent Anspruch auf eine Viertelsrente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 Prozent Anspruch auf eine halbe Rente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 60 Prozent Anspruch auf eine Dreiviertelsrente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 Prozent Anspruch auf eine ganze Rente (Art. 28 Abs. 1 IVG in der seit dem 1. Januar 2004 in Kraft stehenden Fassung).


1.4     Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad gemäss Art. 16 ATSG (seit 1. Januar 2004: in Verbindung mit Art. 28 Abs. 2 IVG) aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen). Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt (allgemeine Methode des Einkommensvergleichs; BGE 130 V 349 Erw. 3.4.2 mit Hinweisen).


1.5         Hinsichtlich des Beweiswertes eines ärztlichen Gutachtens ist entscheidend, ob es für die Beantwortung der gestellten Fragen umfassend ist, auf den erforderlichen allseitigen Untersuchungen beruht, die geklagten Beschwerden berücksichtigt und sich mit diesen sowie dem Verhalten der untersuchten Person auseinander setzt - was vor allem bei psychischen Fehlentwicklungen nötig ist -, in Kenntnis der und gegebenenfalls in Auseinandersetzung mit den Vorakten abgegeben worden ist, ob es in der Darlegung der medizinischen Zustände und Zusammenhänge einleuchtet, ob die Schlussfolgerungen der medizinischen Experten in einer Weise begründet sind, dass die rechtsanwendende Person sie prüfend nachvollziehen kann, ob der Experte oder die Expertin nicht auszuräumende Unsicherheiten und Unklarheiten, welche die Beantwortung der Fragen erschweren oder verunmöglichen, gegebenenfalls deutlich macht (BGE 134 V 231 Erw. 5.1; 125 V 352 Erw. 3a, 122 V 160 Erw. 1c; U. Meyer-Blaser, Die Rechtspflege in der Sozialversicherung, BJM 1989, S. 30 f.; derselbe in H. Fredenhagen, Das ärztliche Gutachten, 3. Aufl. 1994, S. 24 f.).


1.6     Das Gericht kann die Angelegenheit zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückweisen, besonders wenn mit dem angefochtenen Entscheid nicht auf die Sache eingetreten oder der Sachverhalt ungenügend festgestellt wurde (§ 26 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer). In erster Linie kommt eine Rückweisung in Frage, wenn der Versicherungsträger auf ein Begehren überhaupt nicht eingetreten ist oder es ohne materielle Prüfung abgelehnt hat, wenn schwierige Ermessensentscheide zu treffen sind, oder wenn der entscheidrelevante Sachverhalt ungenügend abgeklärt ist (vgl. SVR 1995 ALV Nr. 27 S. 69).


 


2.


2.1     Die Beschwerdegegnerin stellte sich auf den Standpunkt, der Beschwerdeführer habe als selbständiger Taxihalter/-chauffeur in den Jahren 2000 bis 2002 durchschnittlich ein Erwerbseinkommen von Fr. 35'526.-- erzielt. Aus dem Nebenerwerb als Zeitungsverträger am Sonntag habe er durchschnittlich ein solches von Fr. 8'100.-- erzielt, was insgesamt ein Jahreseinkommen von Fr. 43'626.-- ergebe. Der Beschwerdeführer habe aus gesundheitlichen Gründen im reduzierten Ausmass seine Tätigkeit als selbständiger Taxihalter/-chauffeur ausüben können. Den Nebenerwerb habe er über drei Jahre nach dem Unfallereignis weiter ausgeübt. Es sei deshalb aus rein gesundheitlichen Gründen die Kündigung des Nebenerwerbs auf Ende Januar 2007 nicht nachvollziehbar und dieser müsse im Erwerbseinkommen mit Behinderung weiterhin berücksichtigt werden. Bei der Tätigkeit als Zeitungsverträger handle es sich um ein Angestelltenverhältnis, weshalb sie die Brutto-Entlöhnung heranzuziehen habe, welche mit Fr. 8'100.-- korrekt ausgewiesen werde. Beim Invaliditätsgrad von 38 % bestehe kein Rentenanspruch (Urk. 2). 


         Der Beschwerdeführer lässt demgegenüber vorbringen, die Arbeitsunfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit als Taxifahrer betrage gemäss Einschätzung des Regionalen Ärztlichen Dienstes (RAD), Dr. med. B.___, gemäss FMH-Index Fachärztin Innere Medizin, 25 % und gemäss Beurteilung von Dr. med. C.___, FMH Neurologie, 50 %. Die umfassendste und in Kenntnis aller Befunde abgegebene spezialärztliche Beurteilung stamme von Dr. C.___. Zudem handle es sich bei der kurzen Steigerung der Arbeitsfähigkeit von 50 % auf 75 % um einen vorübergehenden und leider gescheiterten Versuch. Es sei demnach davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer zu 50 % arbeitsunfähig sei. Der in der Verfügung von der IV-Stelle erstmals vertretene Standpunkt, leidensangepasste Tätigkeiten seien zu 100 % zumutbar, sei unhaltbar, denn der Beschwerdeführer sei seit Jahren selbständig erwerbstätig und stehe kurz vor dem Rentenalter. Die Aufgabe der Tätigkeit als Taxichauffeur sei demnach nicht zumutbar. Die von der IV-Stelle praktizierte Aufrechnung der Nebenerwerbstätigkeit als Zeitungsverträger sei unrichtig. Der Beschwerdeführer habe diese Tätigkeit nicht unmotiviert aufgegeben. Sie sei immer strenger und mit dessen gesundheitlichen Einschränkungen zunehmend unvereinbar geworden. Die Sonntagszeitungen würden immer mehr Werbematerial enthalten und dadurch schwerer werden. Eine Fortsetzung dieser Tätigkeit sei nicht mehr zumutbar gewesen. Zumindest müsste dem Beschwerdeführer auch für diese Tätigkeit eine Arbeitsunfähigkeit zugestanden werden. Zudem sei dieser Taxihalter und wenn er mit seinem Taxi Zeitungen austrage, würden ihm Aufwendungen entstehen, die als Gewinnungskosten berücksichtigt werden müssten. Auch aus diesem Grund könne die A.___-Entschädigung nicht voll angerechnet werden (Urk. 1).


2.2     Strittig und zu überprüfen ist somit, ob die Beschwerdegegnerin den Anspruch des Beschwerdeführers auf eine Invalidenrente zu Recht verneint hat.


 


3.


3.1     Dr. med. D.___, Facharzt Innere Medizin FMH, hielt am 26. November 2003 zuhanden des damaligen Rechtsvertreters des Beschwerdeführers fest, in der Zwischenzeit sei der Beschwerdeführer nicht mehr als 50 % arbeitsfähig, da er rasch ermüde, im Schlaf auch gestört sei und in der Konzentration vermindert (Urk. 8/20/29). Die Arbeitsleistung sei auf 50 % eingeschränkt, dies sei auch in Zukunft für ein bis zwei Monate mindestens in diesem Rahmen zu erwarten (Urk. 8/20/30).


3.2     Dr. med. E.___, FMH Physikalische Medizin und Rehabilitation, besonders Rheumatologie, führte am 30. März 2005 zuhanden der F.___ Versicherung AG aus, die endgültige Diagnose laute cervicovertebrales Syndrom und cervicobrachiales Syndrom nach Distorsionstrauma der HWS am 16.09.03, Schlafstörungen und Carpaltunnelsyndrom links (Urk. 8/19/9). Sie attestierte dem Beschwerdeführer gemäss einem früheren Bericht vom 11. Mai 2004 an dessen Rechtsvertreter eine 25%ige Arbeitsunfähigkeit ab 1. Mai 2004 (Urk. 8/19/17). 


3.3     Dr. med. G.___, FMH Neurologie, informierte Dr. med. H.___, Spezialarzt FMH für Innere Medizin, speziell Lungenkrankheiten, mit Schreiben vom 25. Februar 2005 darüber, dass er mit Ausnahme einer Insomnie keinen plausiblen Grund bezüglich Schlafstörungen und vermehrter Müdigkeit gefunden habe, insbesondere keine systemische Störung des Schlafes. Dagegen habe er als Ursache von vor allem nächtlichen Parästhesien der Finger I bis III links ein signifikantes Carpaltunnelsyndrom feststellen können (Urk. 8/20/10). Am 3. Mai 2005 informierte er Dr. E.___ darüber, dass der Beschwerdeführer im Grossen und Ganzen genug schlafe, mit Unregelmässigkeiten infolge seiner unregelmässigen Arbeit. Vom Somnologischen her gesehen sehe er keine Arbeitsunfähigkeit. Laut eigenen Angaben wache der Beschwerdeführer nachts wiederholt wegen Schmerzen in den Händen auf. Möglicherweise entspreche diese Aussage dem elektroneurographisch nachgewiesenen Carpaltunnelsyndrom. Dieser Befund sei behandlungsbedürftig, aber kein Grund für eine Arbeitsunfähigkeit (Urk. 8/20/8). 


3.4     Dr. C.___, der den Beschwerdeführer seit dem 6. Mai 2005 neurologisch behandelt (Urk. 8/17/2), führte mit Schreiben vom 22. Februar 2006 zuhanden von dessen Rechtsvertreter aus, anlässlich der ersten Konsultation vom 6. Mai 2005 habe der Beschwerdeführer erklärt, er arbeite 75 % beziehungsweise auf Abruf. Am 26. August 2005 habe er, Dr. C.___, die Arbeitsfähigkeit auf 50 % reduziert, wegen der laufenden Physiotherapie und den notwendigen zeitlichen Aufwendungen. Nun mache der Beschwerdeführer immer wieder Beschwerden geltend, vor allem Schlaflosigkeit, Nacken- und Kopfschmerzen. Die Situation drohe zu chronifizieren und würde schlussendlich in eine 50%ige Invalidität hineinmünden (Urk. 8/19/6-7).


3.5     Dr. med. I.___ hielt am 7. März 2006 zuhanden der IV-Stelle fest, er habe den Beschwerdeführer seit dem 5. November 2003 nicht mehr gesehen. Er wisse nicht, wieso der Beschwerdeführer Invalidenversicherungsbezüger sein solle. Dieser sei damals mit der Art, wie er ihn behandelt habe, nicht zufrieden gewesen. Da dieser all seine Beschwerden über einen Unfall habe abwickeln wollen. Er könne keine näheren Angaben machen (Urk. 8/9).


3.6     Dr. C.___ diagnostizierte mit Arztbericht an die IV-Stelle vom 25. April 2006 mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit eine HWS-Distorsion, ein Thoracolumbalsyndrom, ein Carpaltunnelsyndrom (Differenzialdiagnose: cervicale Ursache) und eine Insomnie (Urk. 8/17 S. 1 und 8). Aus medizinischer Sicht sei keine berufliche Umstellung zu prüfen. Die Tätigkeit des Taxichauffeurs habe bis jetzt im Rahmen von 50 % durchgeführt werden können. Diese Arbeitsfähigkeit von 50 % erscheine ihm global beurteilt und unter Berücksichtigung aller Umstände gerechtfertigt. Zur Arbeitsfähigkeit in behinderungsangepasster Tätigkeit nahm er keine Stellung (Urk. 8/17 S. 4 und 8). 


3.7     Dr. E.___ erhob mit Bericht vom 24. Mai 2006 an die IV-Stelle keine die Arbeitsfähigkeit beeinflussende Diagnosen. Ohne Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit diagnostizierte sie einen Status nach cervicovertebralem, cervicobrachialem und thoracovertebralem Syndrom nach Auffahrunfall vom 16.09.03, einen Status nach Hemilaminektomie mit lumbaler Diskushernie 1979, ein Carpaltunnelsyndrom beidseits und eine Durchschlafinsomnie (Urk. 8/20/6). 


3.8     Dr. B.___, RAD-Ärztin, hielt in ihrer gestützt auf die Akten verfassten Stellungnahme vom 26. Oktober 2006 fest, die erneute Erhöhung der Arbeitsunfähigkeit von 25 % auf 50 % ab Ende 2004 sei nicht nachvollziehbar. Bezüglich somatoformer Schmerzstörung fehle dieser der Charakter der Dauerhaftigkeit und sei deshalb nicht invalidisierend. Das Carpaltunnelsyndrom sei behandelbar und nicht von Invalidenversicherungs-Relevanz und eine Insomnie sei ebenfalls lästig aber kein eigenständiges Krankheitsbild von dauerhaftem und erheblichem, sich auf die Arbeitsfähigkeit auswirkendem Ausmass. Aufgrund der degenerativen Veränderungen der HWS und der Lendenwirbelsäule sei gesamthaft gesehen eine 25%ige Arbeitsunfähigkeit in bisheriger Tätigkeit als Taxichauffeur (mit Heben von Lasten) nachvollziehbar. Anhand der medizinischen Berichterstattung könne von einer 100%igen Restarbeitsfähigkeit in leidensangepasster, nicht rückenbelastender, körperlich leichter Tätigkeit ausgegangen werden (Urk. 8/29/3). 


 


4.


4.1     Es ist zwischen den Parteien unbestritten und ergibt sich aus den Akten, dass der Beschwerdeführer am 16. September 2003 einen Unfall erlitten hat, bei dem er sich Verletzungen an der HWS zuzog (Urk. 1, Urk. 2). Auch bezüglich der Diagnosen (HWS Distorsion, Thoracolumbalsyndrom, Carpaltunnelsyndrom und (Durchschlaf)-Insomnie), die im Übrigen aktenkundig sind und im Wesentlichen von allen beurteilenden Ärzten aufgestellt respektive bestätigt werden, herrscht grundsätzlich Einigkeit zwischen den Parteien (Urk. 1, Urk. 8/29/1, Urk. 8/9, Urk. 8/17, Urk. 8/19-20; vgl. oben Erw. 3.1 - 3.8). Umstritten hingegen sind insbesondere die Auswirkungen der gesundheitlichen Beeinträchtigungen des Beschwerdeführers auf die Leistungsfähigkeit in der Tätigkeit als Taxichauffeur (nachfolgend Erw. 4.2) und in der per Januar 2007 aufgegebenen Nebenerwerbstätigkeit als Zeitungsverträger (nachfolgend Erw. 4.3). 


4.2     Dr. E.___ attestierte dem Beschwerdeführer ab dem 1. Mai 2004 eine 25%ige Arbeitsunfähigkeit als Taxichauffeur (Urk. 8/19/17) und mit Bericht vom 24. Mai 2006 erhob sie keine Diagnosen mehr mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit (Urk. 8/20/6). Dr. G.___ hatte nie eine Arbeitsunfähigkeit attestiert (Urk. 8/20/8). Dr. C.___ hatte per 26. August 2005 die Arbeitsfähigkeit als Taxichauffeur von 75 % auf 50 % reduziert (Urk. 8/19/6). Am 25. April 2006 hielt Dr. C.___ dann fest, der Beschwerdeführer übe seine Tätigkeit als Taxifahrer zurzeit mit einem 50%-Pensum aus (Urk. 8/17/8). Dr. B.___ vom RAD führte am 26. Oktober 2006 aus, eine 25%ige Arbeitsunfähigkeit als Taxichauffeur sei nachvollziehbar (Urk. 8/29/3). Im Grossen und Ganzen sind die sich zur Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers als Taxifahrer äussernden Ärzte - mit Ausnahme von Dr. D.___ und Dr. C.___ in seinen letzten beiden Arztberichten (vgl. sogleich) - also darin einig, dass eine 25%ige Einschränkung besteht. Auch der Beschwerdeführer spricht sich nicht ausdrücklich gegen diese Beurteilung der zumutbaren Arbeitsfähigkeit aus. Er beschränkt sich lediglich auf den Hinweis der anderslautenden Einschätzungen seines behandelnden Neurologen Dr. C.___. Wenn dieser anführt, er habe die Arbeitsfähigkeit wegen der zeitlichen Belastung aufgrund der Physiotherapie um 25 % reduziert (vgl. Urk. 8/19/ 6), hat das jedoch nichts mit einer medizinischen Beurteilung der Arbeitsfähigkeit zu tun und kann vorliegend nicht berücksichtigt werden. Dasselbe gilt für die Attestierung 50%iger Arbeitsunfähigkeit durch Dr. C.___ vom 26. April 2006, die offensichtlich wiederum nicht primär auf medizinischen Überlegungen sondern vielmehr vorab auf der subjektiven Einschätzung des Beschwerdeführers - die nicht der Massstab für eine medizinische Beurteilung sein kann - basiert, wird doch die Reduktion der Arbeitsfähigkeit nicht begründet, sondern als unter Berücksichtigung aller Umstände gerechtfertigt taxiert, da der Beschwerdeführer ja in diesem Umfang als Taxichauffeur tätig sei (Urk. 8/17/8). Die fehlende Begründung ist insbesondere von Belang, da diese Einschätzung im Widerspruch zu den übrigen medizinischen Akten steht. Ferner darf und soll das Gericht in Bezug auf Berichte von behandelnden Fachärzten der Erfahrungstatsache Rechnung tragen, dass diese mitunter im Hinblick auf ihre auftragsrechtliche Vertrauensstellung in Zweifelsfällen eher zu Gunsten ihrer Patientinnen und Patienten aussagen (BGE 125 V 353 Erw. 3b/cc). Aus dem Gesagten folgt, dass auch diese Beurteilung der Arbeitsfähigkeit durch Dr. C.___ vorliegend nicht berücksichtigt werden kann. Dr. D.___s Einschätzung der Arbeitsfähigkeit liegt einerseits zu weit zurück und beansprucht für sich selbst lediglich Gültigkeit für ein bis zwei auf den Bericht - der vom 26. November 2003 datiert - folgende Monate (Urk. 8/20/30), weshalb auch nicht auf diese Beurteilung der Arbeitsfähigkeit abzustellen ist. Es ist folglich mit der IV-Stelle von einer 75%igen Arbeitsfähigkeit in der angestammten Tätigkeit als Taxichauffeur auszugehen. 


4.3     Die IV-Stelle lässt die Frage der Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers in dessen ehemaliger Nebenerwerbstätigkeit als Verträger von Zeitungen offen, indem sie anführt, dieser habe diese Tätigkeit während über drei Jahren nach dem Unfall weiterhin ausgeübt, weshalb aus rein gesundheitlichen Gründen die Kündigung nicht nachvollziehbar sei. Dieser Nebenerwerb müsse im Erwerbseinkommen mit Behinderung weiterhin berücksichtigt werden (Urk. 2). Der Beschwerdeführer vermöge nicht nachvollziehbar darzulegen, weshalb ihm die Weiterführung dieser Tätigkeit nicht mehr zugemutet werden sollte, zumal er diese nach dem Unfall weiterhin uneingeschränkt ausgeübt habe und er zu Recht keine Verschlechterung des Gesundheitszustandes geltend mache (Urk. 7). In diesem Punkt kann der IV-Stelle nicht gefolgt werden. Ein Zusatzeinkommen aus Nebenerwerb ist als Invalideneinkommen insoweit zu berücksichtigen, als der Versicherte ein solches trotz seiner gesundheitlichen Beeinträchtigung zumutbarerweise weiterhin erzielen kann. Hiefür ist wie bei der Haupterwerbstätigkeit massgebend, welche Arbeitstätigkeiten und -leistungen dem Versicherten aufgrund seines Gesundheitszustandes nach ärztlicher Beurteilung noch zugemutet werden können (RKUV 2003 Nr. U 476 S. 108). Zur Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers in seiner Nebenerwerbstätigkeit äussert sich keiner der Bericht erstattenden Ärzte. Dr. C.___ nahm zwar die medizinische Beurteilung der physischen Funktionen vor, bezog diese jedoch ausdrücklich auf die Tätigkeit als Taxichauffeur (Urk. 8/17/3). Aufgrund dieser Beurteilung, in der er pauschal angibt, der Beschwerdeführer könne manchmal bis 9 Kilogramm (kg) heben und tragen, selten 10 - 25 kg und nie über 25 kg (Urk. 8/17/3), ist es nicht möglich zu beurteilen, ob und in welchem Ausmass diesem die Tätigkeit als Zeitungsverträger noch zumutbar wäre. Entgegen der Ansicht der IV-Stelle reicht es nicht, dass aus den ärztlichen Unterlagen nicht hervorgehe, dass sich heute der Gesundheitsschaden wesentlich verschlechtert habe (vgl. Abklärungsbericht für Selbständigerwerbende vom 19. Januar 2007; Urk. 8/28/5 Ziff. 3). Es ist durchaus möglich, dass die Tätigkeit sich in ihren Ansprüchen verändert hat, was der Versicherte denn auch geltend machen lässt. Die Beurteilung, inwieweit dem Beschwerdeführer diese Nebenerwerbstätigkeit noch zumutbar wäre, ist unumgänglich zur Bestimmung des Invalideneinkommens, insbesondere ab dem Zeitpunkt der Aufgabe des Nebenerwerbs (1. Februar 2007). 


4.4     Soweit die IV-Stelle erwähnt, der Beschwerdeführer wäre im Rahmen der Schadenminderungspflicht ohnehin gehalten, behinderungsangepasste Tätigkeiten auszuüben, womit eine rentenanspruchsbegründende Erwerbseinbusse auszuschliessen sei (Urk. 2 S. 2), ist sie gehalten, konkret abzuklären, ob es behinderungsangepasste Tätigkeiten gäbe, die in Frage kommen würden, und in welchem Umfang solche dem Beschwerdeführer zumutbar wären. Wie dessen Vertreter jedoch richtigerweise bemerkt, stand dieser im Zeitpunkt des Verfügungserlasses wenige Monate vor seiner Pensionierung. Dies gilt es zu berücksichtigen: Die Rechtsprechung hat das fortgeschrittene Alter, obgleich an sich ein invaliditätsfremder Faktor (AHI 1999 S. 240 unten sowie Urteil des damaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 29. August 2002, I 97/00, Erw. 1.4 mit Hinweisen), als Kriterium anerkannt, welches zusammen mit weiteren persönlichen und beruflichen Gegebenheiten dazu führen kann, dass die der versicherten Person verbliebene Resterwerbsfähigkeit auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt realistischerweise nicht mehr nachgefragt wird, und dass ihr deren Verwertung auch gestützt auf die Selbsteingliederungspflicht nicht mehr zumutbar ist. Ist die Resterwerbsfähigkeit in diesem Sinne wirtschaftlich nicht mehr verwertbar, liegt vollständige Erwerbsunfähigkeit vor, die zum Anspruch auf eine ganze Invalidenrente führt (Urteil des damaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 5. August 2005, I 376/ 05 mit Hinweisen).


4.5         Zusammenfassend bestehen Anhaltspunkte dafür, dass die Tätigkeit als Zeitungsverträger dem Beschwerdeführer nicht mehr zumutbar war und das daraus resultierende Einkommen beim Invalideneinkommen keine Berücksichtigung hätte finden dürfen, insbesondere ab dem 1. Februar 2007. Des Weiteren ist die IV-Stelle gehalten, sofern sie weiterhin den Standpunkt vertritt, dass der Beschwerdeführer in einer leidensangepassten Tätigkeit zu 100 % arbeitsfähig sei, diese Arbeitsfähigkeit konkret abzuklären. Die Sache ist an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen zur Abklärung der Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers als Zeitungsverträger und allenfalls in einer behinderungsangepassten Tätigkeit. 


 


5.       Die Kosten des Verfahrens sind auf Fr. 600.-- festzulegen und ausgangsgemäss von der Beschwerdegegnerin zu tragen (Art. 69 Abs. 1
bis
 IVG). Zudem ist dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 2200.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zuzusprechen (§ 61 lit. g ATSG in Verbindung mit § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht).


 


 


 


 


Das Gericht erkennt:


1.         Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass die angefochtene Verfügung vom 23. Juli 2007 aufgehoben und die Sache an die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, zurückgewiesen wird, damit diese, nach erfolgten Abklärungen im Sinne der Erwägungen, über den Leistungsanspruch ab 1. Februar 2007 neu verfüge.


2.         Die Gerichtskosten von Fr. 600.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden der Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt.


3.         Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 2200.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.


4.           Zustellung gegen Empfangsschein an:


- Rechtsanwalt Dominique Chopard


- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle


- Bundesamt für Sozialversicherungen


sowie an:


- Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft)


5.         Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).


           


           Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.


           Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).