zh_sozialversicherungsgericht · AL.2018.00334 · 2018-10-26 · de
Anspruchsberechtigung; Anrechnung eines berufs-und ortsüblichen Zwischenverdienstes bei Aussendienstmitarbeiter


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2018.00334
 
 
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Fehr
Sozialversicherungsrichterin Grieder-Martens
Gerichtsschreiberin Nünlist
Urteil
 vom 
2
1. 
März 2019
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
gegen
Unia
 Arbeitslosenkasse
Kompetenzzentrum D-CH Ost
Strassburgstrasse
 11, Postfach 5037, 8021 Zürich 1
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
Der 1959 geborene 
X.___
 arbeitete zuletzt vom 1. Februar 2016 bis 3
1. 
März 2018 bei der 
Y.___
 als Kundenberater
 im Aussendienst
 (
Urk. 
7/3, 7/8
, 7/11
). Am 8. März 2018 (
Urk. 
7/1) meldete er sich beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) 
Z.___
 zur Arbeitsvermittlung an und stellte ab 1. April 2018 Antrag auf Arbeitslosenentschädigung (
Urk. 
7/9)
. 
Ab dem 1. Oktober 2018 wurde der Versicherte bei der 
A.___
 als Versicherungsberater angestellt (
Urk. 
7/
38). 
Daraufhin verneinte die 
Unia
 Arbeitslosenkasse mit Verfügung vom 26. Oktober 2018 (
Urk. 
7/36) den Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung ab der Kontrollperiode November 201
8. 
Hiergegen erhob der Versicherte am 29. Oktober 2018 Einspra
che (
Urk. 
7/41)
,
 
worauf
 die 
Unia
 Arbeitslosenkasse den Sachverhalt hinsichtlich der Anstellungsbedingungen bei der 
A.___
 weiter ab
klärte
 (
Urk. 
7/43 ff.). Mit 
Einspracheentscheid
 vom 15. November 2018 (
Urk. 
2) wies 
die 
Unia
 Arbeitslosenkasse
 die Einsprache des Versicherten ab.
2.
    
Gegen den Entscheid der 
Unia
 Arbeitslosenkasse erhob der Versicherte mit Ein
gabe vom 19. November 2018 Beschwerde (
Urk. 
1) und beantragte sinngemäss 
die Aufhebung des Entscheids sowie 
die Weiterausrichtung der Arbeitslosenent
schädigung 
ab
 November 2018.
    
In ihrer Beschwerdeantwort vom 
3. Januar 2019
 (
Urk. 
6) 
ersuchte
 die Beschwer
degegnerin
 um
 Abweisung der Beschwerde. Davon wurde dem Beschwerdeführer am 
7. 
Januar 2019 Kenntnis gegeben (
Urk. 
9).
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
1.1
    
Nach 
Art. 
24 
des 
Bundesgesetz
es
 über die obligatorische Arbeitslosenversiche
rung und die Insolvenzentschädigung (AVIG)
 gilt als Zwischenverdienst jedes Einkommen aus unselbständiger oder selbständiger Erwerbstätigkeit, das der Ar
beitslose innerhalb einer Kontrollperiode erzielt. Der Versicherte hat Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls (
Abs. 
1). Als Verdienstausfall gilt die Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit, und dem versicherten Verdienst. Ein Nebenverdienst bleibt unberücksichtigt 
(
Abs. 3
)
. Als 
solcher gilt jeder Ver
dienst, den ein Versicherter ausserhalb einer normalen Ar
beitszeit als Arbeitnehmer oder ausserhalb des ordentlichen Rahmens seiner selb
ständigen Erwerbstätigkeit erzielt (Art. 23 Abs. 3 AVIG). 
    
Sinn und Zweck der Entschädigung des Verdienstausfalles in Form von Diffe
renzausgleich ist die Förderung der Annahme auch schlecht 
entlöhnter
 Arbeiten. Mit dem Korrektiv der Berufs- und Ortsüblichkeit der 
Entlöhnung
 soll verhindert werden, dass Arbeitgeber und Arbeitnehmer im Sinne 
eines Lohndumping
 einen zu niedrigen Verdienst vereinbaren, um die Differenz zu Lasten der Arbeitslosen
versicherung entschädigen zu lassen (Urteil des Bundesgerichts C 139/06 vom 1
3. 
Oktober 2006 E. 2.1 mit Hinweisen).
1.2
    
Erzielt die versicherte Person in einer Kontrollperiode einen Zwischenverdienst, der nicht dem berufs- und ortsüblichen Ansatz entspricht, führt dies nicht zum Dahinfallen des Anspruchs auf Differenzausgleich. Vielmehr wird der von der versicherten Person erzielte effektive Lohn betragsmässig bis zu dem als berufs- und ortsüblich zu qualifizierenden Ansatz angehoben, und es erfolgt auf dieser Grundlage ein Differenzausgleich (BGE 120 V 233 E. 5e, 502 E. 8e; SVR 1994 ALV Nr. 22 S. 51).
 
    
Die berufs- und ortsübliche 
Ent
löhnung
 kann aufgrund von Gesetzesvors
chriften, Lohnstatistiken, bran
chen- oder firmenüblichen Massstäb
en, Musterverträgen oder Gesamtarbeits
verträgen festgestellt werden. Allenfalls kön
nen auch Richtli
nien von Berufs
verbänden herangezogen werden. 
Ein berufs- und ortsüblicher Lohn ist
 bereits ab Beginn der Zwischenverdienst
tätigkeit anzurechnen. Dies gilt selbst dann, wenn in den ersten Monaten noch kein Einkommen erzielt wird (AVIG-Praxis ALE C134).
 Tritt eine versicherte Per
son eine Stelle an, die eine um
satzbezogene 
Entlöhnung
 vorsieht, trägt sie alleine das Risiko, wenig oder nichts zu ver
dienen (d.h. es ist mindestens ein orts- und branchenüblicher Ansatz anzurechnen; 
Kupfer Bucher, Rechtsprechu
ng des Bundesgerichts zum Sozial
ver
sicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, 
4. 
Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, S. 
140).
2.
    
2.1
    
Die Beschwerdegegnerin begründete ihren 
Einspracheentscheid
 vom 15. Novem
ber 2018 (
Urk. 
2) damit, dass
 der 
zwischen dem Beschwerdeführer und der 
A.___
 abgeschlossene 
Ortsagenturvertrag keine Regelung des vom Beschwerdeführer zu betreibenden zeitlichen Aufwandes beinhalte. Auf Anfrage habe die 
A.___
 mitgeteilt, dass der Beschwerde
f
ührer mindes
tens 
ein 20 %-Pensum leisten müsse. Als Ortsagent könne er seine Arbeitszeit flexibel einteilen. Zu bemerken 
sei hierzu, dass am 26. Oktober 2018 eine nicht unterzeichnete Zwischenverdienstbescheinigung für den Monat Oktober 2018 eingegangen sei, in welcher keine Arbeitsstunden aufgeführt seien und die Frage, ob eine wöchentliche Arbeitszeit vereinbart worden sei, verneint worden sei. So
dann sei auch kein Einkommen aufgeführt, obwohl gemäss Lohnabrechnung 
vom 
Oktober 2018 Fr. 1'000.-- ausgerichtet worden seien. Am 1
4. 
November 2018 sei bei der Beschwerdegegnerin eine unterzeichnete und von der 
A.___
 abgestempelte 
Z
wisch
e
nverdienstbescheinigung für den Monat Oktober 2018 eingegangen, in welcher nun eine täglich geleistete Arbeitszeit von zwei Stunde
n
, eine vereinbarte wöchentliche Arbeitszeit von 8.25 Stunden und ein Einkommen von Fr. 900.-- aufgeführt seien. Zwar führe die Arbeitgeberin an, dass ein viel höheres Pensum durch die eher geringe Grösse des Kundenbestandes des Beschwerdeführers ni
cht geleistet werden könne. Den
noch ergebe sich, dass die frei bestimmbare, tatsächlich 
aufgewendete Arbeitszeit aufgru
n
d
 der Art der Zwischenverdiensttätigkeit nicht hinreichend kontrollierbar sei. Demnach sei von einer berufs- und ortsüblichen 
Entlöhnung
 für eine Vollzeitbeschäftigung auszu
gehen. Der orts- und 
b
erufsübliche 
L
ohn entspreche gemäss 
Lohnbuch
 2018 vor
liegend Fr. 7'167.--. Somit stehe fest, dass bei einem versicherten Verdienst von Fr. 6'303.-- infolge Aufrechnung 
auf einen
 orts- und branchenüblichen Verdienst 
von
 Fr. 7'167.-- kein Anspruc
h
 auf Arbeitslosenentschädigung bestehe (S. 3).
2.2
    
Dagegen brachte der Beschwerdeführer in seiner Beschwerdeschrift vom 19. No
vember 2018 (
Urk. 
1) vor, er sei bemüht, einen Zwischenverdienst zu erreichen
,
 und 
er sei 
immer noch auf der Suche nach einer Vollzeitstelle. Es sei zwischen ihm und der 
A.___
 keine Abmachung betreffend eine Sollar
beitszeit getroffen worden. 
Die Lohnabrechnung und der Vertrag hätten bei Ein
reichung der Unterlagen für den Monat Oktober beigelegen, das Formular sei da
nach ausgefüllt worden, weil dies so gewünscht worden sei. Er habe nichts ver
schwiegen, möchte aber gerne
 bekommen
, was ihm zustehe. Er könne mit diesem Vertrag kein höheres Einkommen erzielen und sei deshalb nach wie vor auf der Suche nach einer Vollzeitstelle.
3.
    
Vorweg ist festzuhalten, dass 
es sich bei dem
 aus dem Anstellungsverhältnis bei der 
A.___
 erzielten Verdienst um einen anrechenbaren Zwi
schenverdienst im Sinne von Art. 24 
Abs. 
1 
AVIG
 
und nicht um nichtanrechen
baren Nebenverdienst
 im Sinne von Art. Art. 23 Abs. 3 AVIG
 handelt (E. 1.1). 
So ging der Beschwerdeführer im Zeitpunkt des Stellenantritts bei der 
A.___
 keiner Hauptbeschäftigung mehr nach, die ein Nebenverdienst grundsätzlich voraussetzt (Urteil des Bundesgerichts C 252/06 vom 28. November 2007 E. 3.3.2).
 Daran 
vermag der Umstand nichts zu änd
ern, dass im Ortsagen
turvertrag
 
vereinbart
 wurde, der Beschwerdeführer sei als solcher 
«
im Nebenbe
ruf
»
 tätig
 (
Urk. 
7/38 S. 3
 
Art. 
13
)
.
 Für die 
vorliegende 
Qualifizierung als Zwi
schenverdienst sind allein arbeitslosenversicherungsrechtliche Aspekte relevant.
4.
4.1
    
Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin zu Recht von einer Voll
ze
itbeschäftigung ausgegangen ist und dem Beschwerdeführer
 einen monatlichen Bruttolohn
 von
 Fr. 
7'
167
.--
 
als Zwischenverdienst angerechnet hat
.
4.2
    
Ausweislich der Akten 
ist
 der Beschwerdeführer 
seit
 
1. Oktober 2018
 für die 
A.___
 als Versicherungsbe
rater 
im Aussendienst 
tätig (Urk. 
7/38
). 
Aus dem 
aufgelegten Ortsagenturvertrag (Urk. 
7/38
) ergibt sich, dass 
dem Be
schwerdeführer die Betreuung der Ortsagentur 
B.___
 
obliegt
 (Art. 1 Abs. 1 des Vertrags)
. F
ür die 
Erfüllung 
akquisitorische
r
 Aufgaben 
wird er 
monatlich
 
auf Provisionsbasis entschädigt
,
 für die Betreuung und Förderung des Versicherungsbestandes
 
wird ihm
 
eine 
jährliche
 
Entschädigung auf Provisions
basis
 («
Bestandesführungs
entschädigung
»
, 
monatlich 
abgerechnet
)
 sowie für die entstandenen Reise- und Bürokosten 
vierteljährlich
 eine Entschädigung 
ausge
richtet
 (Art. 7 
lit
. a-c 
und
 
Art. 
9 des Vertrags
). 
Als 
«
Anschubfinanzierung
»
 
wu
rde
 sodann 
bei Erfüllung
 bestimmte
r
 Voraussetzungen 
im ersten Anstellungsjahr eine Entschädigung von monatlich Fr. 1'000.
-
-
 
(vgl. 
Urk. 
7/3
8
)
 
und
 im zweiten An
stellungsjahr eine solche von
 
monatlich Fr. 500.-- vereinbart
 (Besondere Ver
tragsbestimmungen des Vertrags)
.
    
Eine Regelung des vom Beschwerdeführer zu betreibenden zeitlichen Aufwan
des
 beinhaltet der 
besagte 
Ortsagenturvertrag 
demgegenüber nicht
.
 Auf 
diesbezügli
che 
Nach
frage hin 
führte die 
A.___
 am 12. November 2018 (
Urk. 
7/45) aus, der Beschwerdeführer müsse mindestens ein 20 %-Pensum leis
ten. Ein viel höheres Pensum werde er durch die eher geringe Grösse seines Kun
denbestandes nicht leisten können. Als Ortsagent könne er seine Arbeitszeit fle
xibel einteilen.
 
In der 
beigelegten 
Bescheinigung über den Zwischenverdienst vom Oktober 2018 (
Urk. 
7/44) gab die 
A.___
 an, es sei mit dem Beschwerdeführer eine wöchentliche Arbeitszeit von
 8.25 Stunden vereinbart worden
 
(g
leichzeitig bestätigte sie jedoch eine Arbeitszeit von zwei Stunden pro Tag
 für den besagt
en Monat
)
.
4.3
    
Aufgrund des Gesagten ergibt sich, dass die tatsächlich aufgewendete Arbeitszeit 
mit Blick auf 
die Vereinbarungen im
 Ortsagenturvertrag (
Urk. 
7/38) 
nicht hin
rei
chend kontrollierbar 
ist
. 
Dass gemäss 
den nachträglichen 
Angaben der 
A.___
 eine Arbeitszeit von 8.25 Stunden pro Woche respektive ein Pen
sum von mindestens 
20 % vereinbart worden sei
n soll
 (
Urk. 
7/44 f.), ist nicht weiter belegt. Im Übrigen wäre 
selbst
 bei vereinbartem Mindestpensum die tat
sächlich aufgewendete Arbeitszeit nicht hinreichend kontrollierbar. 
Kein anderer Schluss rechtfertigt sich 
sodann 
auch unter Berücksichtigung der (angeblich) be
schränkten Grösse des Kundenbestandes des Beschwerdeführers. So vermag diese
 grundsätzlich
 nichts über die tatsächlich aufgewendete Arbeitszeit auszusagen.
 
Es
 
ist
 nicht Sache der Arbeits
losen
versicherung
, das der Tätigkeit als provisions
ab
hängig 
entlöhnter
 
Versicherungsberater inhärente wirtschaftliche Risiko abzu
decken und den Beschwerdeführer während der Dauer der Arbeitslosigkeit in sei
nem Bestreben 
zu unterstützen, sich ein berufliches Standbein in der Versiche
rungs
branche aufzubauen.
    
Demnach ging die Beschwerde
gegnerin zu Recht von einer berufs- und ortsübli
chen 
Entlöhnung
 für 
ei
ne Vollzeitbeschäftigung aus (vgl. zur Anrechnung einer Vollzeitbeschäftigung auch das Urteil des Bundesgerichts 8C_710/2015 vom 30. November 2015 E. 4.2).
    
Daran vermögen auch 
die Vorbringen
 des Beschwerdeführers 
in seiner Beschwer
deschrift 
(
E. 2.2
) 
nichts zu ändern. 
In diesem Zusammenhang ist insbesondere darauf hinzuweisen, dass er selbst explizit bestätigt
e
, das
s
 keine Abmachung be
treffend eine Sollarbeitszeit 
getroffen worden sei
 (vgl. auch Urk. 
3/2
 S. 1
)
. 
Er stellte auch nicht in Abrede, dass er
 100 % seiner Zeit für die Arbeit 
bei der 
A.___
 
hätte aufwenden können mit dem Risiko, hierfür nicht
 
ent
sprechend 
entlöhnt
 zu werden
. 
Aufgrund
 der fehlenden Garantie für einen be
stimmten Beschäf
t
igungsumfang mit
 entsprechender 
Entlöhnung
 hand
e
l
t es sich bei der Zwischenverdiensttätigkeit 
für die 
A.___
 
um eine un
zumutbare Arbeit im Sinne vo
n Art. 16 Abs. 2 
lit
. 
a AVIG, zu deren Annahme 
der Beschwerdeführer
 aus arbeitslosenversicherungsre
c
h
t
licher Sicht nicht verpflich
tet war und deren Aufgabe keine Sanktionen (Einstellung in der Anspruchsbe
rechtigung nach Art. 30 Abs. 1 
lit
. a AVIG und Art. 44 der 
Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung 
[
AVIV
]) nach sich ziehen würde.
    
Der seitens der Beschwerdegegnerin 
als orts- und branchenüblich 
herangezogene Lohn in der Höhe von Fr. 7'167
.--
 (
Urk. 
2 S. 3) wird nicht beanstandet
 und gibt 
mit Blick auf die vom Bundesamt für Statistik herausgegebenen Lohnstrukturer
hebungen, die im Bereich Versicherung Kompetenzniveau 2 (der Beschwerdefüh
rer war schon vor Eintritt der Arbeitslosigkeit als Versicherungs-
Kundenberater tätig) einen Lohn von 
Fr. 
7'148.
—
ausweisen
,
 
auch 
zu keiner Kritik Anlass
. 
5.
    
Anzumerken b
leibt, dass die Organe der Arbei
tslosenversicherung nicht ver
pflichtet sind, die versicherten Personen ohne entsprechende Anfrage darüber zu informieren, wie sich die Aufnahme 
einer
 Erwerbstätigkeit auf Provisionsbasis auf den Entschädigungsanspruch auswirkt, so dass eine Berufung auf den Ver
trauensschutz wegen fehlender Auskunftserteilung durch eine Behörde ausser Be
tracht fällt (Urteil des Ei
dgenössischen Versicherungsgeri
c
h
ts C 227/01 vom 30. April 2003 E. 3.2.2 mit Hinweis).
    
Nach dem Gesagten
 erweist sich der angefochtene E
ntscheid in jeder Hinsicht als zutreffend, was zur Abweisung der Beschwerde führt.
Das Gericht
 erkennt:
1.
    
Die Beschwerde wird abgewiesen. 
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
X.___
- 
Unia
 Arbeitslosenkasse
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes
ge
setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu
legen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
GräubNünlist