zh_sozialversicherungsgericht · AL.2020.00042 · 2020-05-20 · de
Ein Gesellschafter und Liquidator einer GmbH hat arbeitgeberähnliche Stellung und demzufolge kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. (BGE 8C_420/2020)


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2020.00042
 
 
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Fankhauser
Ersatzrichterin Bänninger Schäppi
Gerichtsschreiber Hübscher
Urteil
 vom 
2
0. 
Mai 2020
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse
 8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
X.___
, geboren 1960
,
 ist
 
Eigentümer sämtlicher Stammanteile der 
Y.___
 in Liquidation
, welche die Führung von Betrieben im Bereich Gastronomie, ins
besondere 
die Herstellung und den Verkauf von Fertigmahl
zeiten bezweckte.
 
S
eit dem 
5. 
März 2018 (Tagesregister-Datum) 
war er 
als 
deren 
Gesellschafter und Geschäftsführer 
im Handelsregister des Kantons Zürich einge
tragen
 (Urk. 6/31)
. 
Vom 1. März 2018 bis 31. Mai 2019 war 
X.___
 überdies
 
als Arbeitnehmer 
bei der
 
Y.___
 
in Liquidation 
angestellt
 (
Urk. 
6/51
, Urk. 6/62-63
).
 
    
Am 11. Juni 2019
 
meldete
 er
 sich beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) 
Z.___
 zur Arbeitsver
mittlung
 (Urk. 6/59)
. 
Alsdann bean
tragte er a
m 14.
 
Juni 2019
 Arbeitslosen
ent
schä
digung 
ab dem 
1. 
Juni 2019
 
(Urk. 6/53-56
).
 In der Folge wurde die Gesell
schaft mit Beschluss der Gesellschaf
terversammlung vom 25. Juli 2019 aufgelöst. Ab dem 20. August 2019 (Tagesregister-Datum) war 
X.___
 als Gesellschafter und Geschäftsfüh
rer sowie Liquidator im Handels
register einge
tragen (Urk. 6/31).
 
    
Die Arbeitslosenkasse des Kan
tons Zürich verneinte m
it Verfügung vom 6
. 
Sep
tember 2019
 
einen Anspruch von 
X.___
 auf Arbeitslosenent
schädi
gung ab dem 
11. Juni 2019
, weil er als 
Gesellschafter, Geschäftsführer und Liquidator
 
der 
Y.___
 
in Liquidation 
eine arbeitgeberä
hnliche Stellung
 inne
habe (Urk. 6/24
-25
). Die dagegen von 
X.___
 am 
3
. 
Oktobe
r 2
019 erho
bene Einsprache (Urk. 6/17
), wies die Arbeitslosenkasse mit 
Einspracheentscheid
 vom 
7
. 
Januar
 20
20
 ab (Urk. 2).
2.
    
Dagegen erhob 
X.___
 am 
6. 
Februar 2020
 Besch
werde und bean
tragte
, in Aufhebung des angefoc
htenen 
Einspracheentscheids
 vom 7. Januar 20
20
 sei 
festzustellen
, 
dass er ab dem 1
1. 
Juni 2019 Anspruch auf Arbeitslosenent
schädi
gung habe. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ersuchte er um Gewährung der un
entgeltlichen Prozessführung
 (Urk. 1 S. 3). Mit Beschwerdeantwort vom 
17.
 
Februar 2020
 beantragte die Beschwerdegegnerin Abweisung der Beschwerde (Urk. 
5
, unter Beilage ihrer Akten
, 
Urk. 
6/1-33
), 
was dem Beschwerdeführer am 1
9. 
Februar 2020 zur Kenntnis gebracht wurde (
Urk. 
8). 
    
In der Folge reichte der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 
9. 
März 2020 (
Urk. 
9) das Urteil des Konkursrichters des Bezirksgerichts 
A.___
 vom 
5. 
März 2020, 10 Uhr, mit welcher
 
dieser
 über die 
Y.___
 in Liquidation den Konkurs eröffnete (
Urk. 
10/2), sowie 
die Vorladung zur Einvernahme des Konkursamts 
B.___
 vom 
6. 
März 2020 (
Urk. 
10/1) ein
.
    
Dazu nahm die Beschwerdegegnerin mit Eingabe 
vom 2
3. 
März 2020 
Stellung. Sie hielt
 an ihrem Antrag auf Abweisung der Beschwerde fest (
Urk. 
12). 
Dem
 Beschwerdeführer 
wurde das Doppel
 dieser Eingabe
 zur Kenntnisnahme zugestellt
 (
Urk. 
13).
3.
    
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Gemäss Art. 31 Abs. 3 
lit
. c 
des Bundesgesetzes über 
die 
obligatorische 
Arbeits
losenversicherung und 
die 
Insolvenzentschädigung (
AVIG
)
 haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidun
gen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit entsprechen würde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grundsätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 234 E. 7b/
bb
).
    
Die Frage, ob eine 
arbeitnehmende
 Person einem obersten betrieblichen Entschei
dungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erfor
derlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt (BGE 123 V 234 E. 7a).
    
Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mitar
beitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung 
verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die un
ternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des 
Art. 
31 
Abs. 
3 
lit
. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsaus
fall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begeg
nen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (Urteile des Bundesgerichts C 255/05 vom 2
5. 
Januar 2006 und C 92/02 vom 14. April 2003; vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenver
sicherung und die Insolvenzentschädigung, 5. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2019, S. 18 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung).
1.2
    
Für die Beurteilung der Gesetzmässigkeit der angefochtenen Verfügung oder des 
Einspracheentscheides
 ist für das Sozialversicherungsgericht in der Regel der Sachverhalt massgebend, der zur Zeit des Erlasses des angefochtenen Verwal
tungsaktes gegeben war. Tatsachen, die jenen Sachverhalt seither verändert haben, sollen im Normalfall Gegenstand einer neuen Verwaltungsverfügung bil
den (BGE 130 V 138 E. 2.1 mit Hinweis). Sie können indessen, unter Wahrung des rechtlichen Gehörs, berücksichtigt werden, wenn sie kurze Zeit nach dem Er
lass des angefochtenen Entscheids eingetreten sind, sich ihre Beachtung aus pro
zessökonomischen Gründen unbedingt aufdrängt und sie hinreichend klar fest
stehen (BGE 105 V 156 E. 2d; ZAK 1984 S. 349 E. 1b). Dies ist der Fall, wenn sie mit dem Streitgegenstand in engem Sachzusammenhang stehen und geeignet sind, die Beurteilung im Zeitpunkt des 
Entscheiderlasses
 zu beeinflussen (BGE 99 V 98 E. 4 mit Hinweisen).
2.
    
2.1
    
Strittig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer ab 11. Juni 2019 Anspruch auf Arbeits
losenent
schädigung hat.
2.2
    
Gemäss
 Handelsregister 
war
 der Beschwerdeführer seit dem
 5. 
März 2018
 
als
 ein
ziger Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift und seit dem 
2
0. 
August 2019
 als
 
Gesellschafter und Geschäftsführer
 
sowie 
Liquidat
or mit Ein
zelunterschrift 
bei 
der
 
Y.___
 
in Liquidation
 
eingetragen
 (Urk. 6/31)
.
 
Eine mögliche 
mass
gebliche
 Einflussnahme des Beschwerde
füh
rers auf die 
Y.___
 ergab sich daher bereits aus dem
 Gesetz (Art. 804 ff. und Art. 
8
10 ff. 
sowie 
Art. 
826 
i.V.m
. 
Art. 
739 
Abs. 
2 
des Obligationenrechts)
. A
ls Gesellschafter und dann als Liquidator 
verfügt er über eine arbeitgeberähnliche Stellung in der Firma, welche einen Anspruch auf Arbeits
l
osenentschädigung 
ausschliesst
. Denn so
 
war eine Reaktivierung der GmbH und eine Wiedereinstellung des Beschwer
de
führers
 
weiterhin n
icht ausgeschlossen
 
(Urteil
e
 des Bundesgerichts C 12/07 
vom 2
8. 
September 2007
 E. 3.2 
mit
 Hinweis und 8C_988/2012
 vom 24.
 
Januar 2013
 
E. 3.1
)
. 
Nicht entscheidend ist, ob der Beschwerdeführers dies auch tatsäch
lich beabsichtigt hat, denn nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts 
genügt
 
es, dass die Mög
lichkeit einer Gesetzesumgehung
 beziehungsweise ein Miss
brauch
s
risiko
 besteht (E. 1.1).
 
Damit eine arbeitgeberähnliche Person Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss ihr Ausscheiden aus der Firma endgül
tig sein.
    
Der 
angefochtene 
Einspracheentscheid
 vom 7. Januar 2020 (Urk. 2) 
erweist sich 
somit 
als rechtens.
2.
3
    
Mit Eingabe vom 
9. 
März 2020 (
Urk. 
9) brachte der Beschwerdeführer vor, dass der Konkursrichter des Bezirksgerichts 
A.___
 am 
5. 
März 2020 den Konkurs über die 
Y.___
 in Liquidation eröffnet habe (
Urk. 
10/2)
.
 
Mit dem Vollzug sei
 das Konkursamt 
B.___
 
beauftragt worden 
(
Urk. 
10/1-2). Dem ist zunächst entgegenzuhalten, dass das Sozialversicherungsgericht grundsätzlich nur den Sachverhalt
 bis zum angefochtenen 
Einspracheentscheid
 vom 
7. 
Januar 2020
 (Urk. 2)
 zu überprüfen hat (E. 1.2). 
Zudem führen 
seine
 Vorb
r
ingen
 so oder anders nicht zu einer
 
anderen Betrachtungsweise
.
 
E
in Anspruch auf Arbeitslosenent
schädigung von Personen mit arbeitgeberähnlicher Stellung während der Liqui
dation einer Gesellschaft 
kann
 nach der Rechtsprechung
 dann bejaht werden, wenn ein Konkursverfahren mangels Aktiven
 ein
gestellt und die Firma
 
nach 
Art. 
159 
Abs. 
5 
lit
. a der Handelsregisterverordnung (
HRegV
) 
von Amtes wegen
 
nach drei Monaten i
m Handelsregister gelöscht wird
 (Urteil
e
 des Bundesgerichts 
C 267/04
 
vom 
3. 
April 2006
 E. 4.3
 und
 8C_656/2011 vom 14. Februar 2012 E.
 
3.4
)
.
    
A
us den von ihm nachträglich aufgelegten Unterlagen zur 
Konkurseröffnung über die 
Y.___
 in Liquidation vom 
5. 
März 2020
 (
Urk. 
10/2)
 
und zum Termin für die Konkurseinvernahme vom 1
1. 
März 2020 (
Urk. 10/1)
 
kann der Beschwerdeführer nun aber nichts zu seinen Gunsten ableiten, da das 
Konkurs
verfahren nicht mehr zum hier zu b
eurteilenden Sachverhalt, dessen zeitliche Grenze der angefochtene 
Einspracheentscheid
 vom 
7. 
Januar 2020 bildet, gehört.
3.
    
Diese Erwägungen führen zur Abweisung der Beschwerde.
4.
    
Weil das vorliegende Verfahren kostenlos ist (
Art. 
60 
lit
. 
a
 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicher
ungsrechts
, ATSG), ist das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung ge
genstandslos (Urk. 1 S. 3).
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die 
Beschwerde
 wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
X.___
- 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundesge
setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der 
angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu
legen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
HurstHübscher