zh_sozialversicherungsgericht · AL.2014.00122 · 2015-01-15 · de
Anrechenbarer Verdienstausfall gegeben, keine arbeitgeberähnliche Stellung mehr; Rückweisung zur Prüfung übriger Anspruchsvoraussetzungen.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2014.00122
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Käch
Ersatzrichterin Lienhard
Gerichtsschreiberin Tiefenbacher
Urteil 
vom 
15. Januar 2015
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Tomas Kempf
Flum
 Schlegel Kempf Rechtsanwälte
Webernstrasse 5, 8610 Uster
gegen
Unia
 Arbeitslosenkasse
Kompetenzzentrum D-CH Ost
Strassburgstrasse
 11, Postfach 3321, 8021 Zürich 1
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
1.1
    
X.___
, geboren 1955, 
war bis zur Kündigung durch die Arbeitgeberin (vgl. 
Urk. 
7/I/154) per 3
0. 
Juni 2013 in einem Pensum von 100
 %
 
als Geschäftsführer/
Installateur der 
Y.___
 GmbH tätig (
Urk. 
7/I/138-139
 
Ziff. 
3 und 10), und ab 
1. 
Juli 2013 im Umfang von 30
 %
 als Geschäfts
führer (
Urk. 
7/I/140). Er s
tellte am 1
5. 
Mai 2013 einen Antrag auf 
Arbeitslo
senent
schä
digung
 ab 
1. 
Juli 2013, wobei er sich im Umfang von 30
 %
 der Ar
beitsver
mitt
lung zur Verfügung stellte (
Urk. 
7/
I/133 
Ziff. 
1 und 3).
 Die 
Unia
 
Ar
beitslosen
kasse
 (nachstehend: Kasse) verneinte mit Verfügung vom 1
5. 
Oktober 2013 seine
 Anspruchsberechtigung mit der Begründung, gemäss Handelsregis
tereintrag komme ihm eine arbeitgeberähnliche Stellung zu (
Urk. 
7/I/36-
37). Dies bestä
tig
te sie mit 
Einspracheentscheid
 vom 
5. 
Dezember 2013 (
Urk. 
7/I/5-8), veranlasste aber gleichzeitig eine abermalige Prüfung der Anspruchsvoraus
setzungen.
1.2
    
Mit Verfügung vom 1
4. 
Februar 2014 verneinte die Kasse eine 
Anspruchsbe
rechtigung
 erneut mit Hinweis auf eine arbeitgeberähnliche Stellung des Versi
cherten (
Urk. 
7/II/31-33), ebenso mit 
Einspracheentscheid
 vom 
2. 
Juni 2014 (
Urk. 
7/II/2-5 = 
Urk. 
2). 
2.
    
Gegen den 
Einspracheentscheid
 vom 
2. 
Juni 2014 (
Urk. 
2) erhob d
er Versicherte am 
3. 
Juli 2014 Beschwerde und beantragte, dieser sei aufzuheben und die 
Be
schwerdegegnerin
 sei zu verpflichten, ihm Arbeitslosenentschädigung auszu
rich
ten (
Urk. 
1 S. 2 oben 
Ziff. 
1 und 2), eventuell sei die Sache an diese zurück
zuweisen (
Urk. 
1 S. 2 
Ziff. 
3).
    
Die 
Ka
sse beantragte mit Beschwerdeantwort vom 
8. 
September 2014 (
Urk. 
6) die
 Abweisung der Beschwerde.
    
Mit Replik vom 1
7. 
November 2014 (
Urk. 
12) und Duplik vom 1
5. 
Dezember 2014
 
(
Urk. 
15), dem Beschwerdeführer am 1
7. 
Dezember 2014 zugestellt
 
(
Urk. 
16)
, hie
l
ten die Parteien an ihren Anträgen fest.
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Gemäss 
Art. 
8 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversiche
rung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) ist für den Anspruch auf 
Arbeits
losenentschädigung
 unter anderem vorausgesetzt, dass die versicherte Person einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (
lit
. b). 1 Der Arbeitsausfall ist an
rechenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinander folgende volle Arbeitstage dauert (
Art. 
11 
Abs. 
1 AVIG).
1.2
    
Ein Arbeitnehmer mit arbeitgeberähnlicher Stellung kann keine 
Arbeitslosen
ent
schädigung
 beanspruchen, solange er über die mit der arbeitgeberähnlichen Stell
ung verbundenen Einflussmöglichkeiten verfügt, weil andernfalls die Vor
schrif
ten
 über die Kurzarbeitsentschädigung (nachstehend E.
 
1.3) umgangen würden (vgl. BGE 123 V 234 E. 7b/
bb
).
1.3
    
Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 
lit
. c AVIG unter anderem Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafterin oder Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines o
bersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeit
ge
bers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbei
ten
de
n Ehegatten. 
H
inter dieser Regelung 
steht 
der Gedanke der Verhütung von Miss
bräuchen (Selbstausstellung von für die Kurzarbeitsentschädigung notwen
digen 
Bescheinigungen usw., Gefälligkeitsbescheinigungen, Unkontrollierbarkeit des 
tat
sächlichen Arbeitsausfalls, Mitbestimmung oder Mitverantwortung bei der Ein
führung von Kurzarbeit und Ähnliches, vor allem bei Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern mit Gesellschafts- oder sonstiger Kapitalbeteiligung in 
Lei
tungs
funktion
 des Betriebes).
 
1.4
    
Gemäss der Lehre ist bei der vorstehend genannten finanziellen Beteiligung am 
Betrieb „eine massgebliche Beteiligung zu verlangen“ (Thomas Nussbauer, Ar
beits
losenversicherung, 
Rz
 463, in: Ulri
ch Meyer, Hrsg., Schweizerisches
 
Bun
des
verwaltungsrecht
, Soziale Sicherheit, 
2. 
Auflage, Basel 2007).
    
Im dafür angeführten Beleg (ARV 1998 Nr. 41 S. 234) wurde - unter anderem - 
im Ergebnis das Halten von 3/5 des Aktienkapitals als massgeblich taxiert (E. 4b).
2.
2.1
    
Die Beschwerdegegnerin ging im angefochtenen Entscheid (
Urk. 
2) davon aus, zwar sei in den Lohnabrechnungen ab 
1. 
Juli 2013 ein Lohn von 
Fr. 
1‘560.-- 
brutto und 
Fr. 
1‘432.85 netto bestätigt worden; die Bankgutschriften von (seit Juni
 2011 unverändert) 
Fr. 
4‘000.-- seien jedoch als Lohn bezeichnet gewesen (S. 2
 
Ziff. 
6). 
Mithin bestehe kein anrechenbarer Verdienstausfall (S. 3 
Ziff. 
8).
    
Sodann verfüge der Beschwerdeführer gegenüber der 
Y.___
 GmbH über 
ein beachtliches Guthaben (rund 
Fr. 
248‘432.-- Ende Jahr 2011), womit die Mög
lichkeit einer faktischen Einflussnahme im Familienbetrieb nicht per se ausge
schlossen werden könne (S.
 
3 
Ziff. 
9). Per Ende 2012 sei dieses Guthaben sogar auf rund 
Fr. 
259‘075.-- angestiegen (S. 3 
Ziff. 
10). 
Es sei hier auf den materi
ellen Organbegriff abzustellen, und mit der Möglichkeit, auf die Entschei
dungen des Betriebs Einfluss zu nehmen, habe 
d
er 
Beschwerdeführer 
weiterhin eine 
arbeitge
berähnliche
 Stellung inne (S. 3 f. 
Ziff. 
11). 
2.2
    
Der Beschwerdeführer stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt (
Urk. 
1), 
die monatlichen Überweisungen von 
Fr. 
4‘000.-- s
tellte
n im Umfang von 
Fr. 
1‘432.85
 Lohn
 und im Umfang von 
Fr. 
2‘567.15 Darlehensrückzahlungen dar; es liege also sehr wohl ein Verdienstausfall vor (S.
 
7 
Ziff. 
4). Für das ge
währte Darlehen habe er - zugunsten einer kreditgebenden Bank - eine 
Ran
g
rück
tritt
s
erklärung
 abgegeben (S. 6 Mitte); ein Rückzug des Darlehens und die damit verbundene potentielle Einflussnahme seien deshalb nicht möglich (S. 8 
Ziff. 
6.). 
2.3
    
Strittig und zu prüfen ist somit, wie es sich mit der Anspruchsvoraussetzung des Verdienstausfalls verhält und ob der Versicherte infolge einer 
arbeitgeberähnli
chen
 Stellung nicht anspruchsberechtigt ist. 
3.
3.1
    
Der Standpunkt des Beschwerdeführers, d
er
 monatlich
 überwiesene Betrag 
von 
Fr. 
4‘000.-- sei ab Juli 2013 zu einem Teil (reduzierter) Lohn und zu einem Teil Darlehensrückzahlung, wird 
- 
mit einer Ausnahme
 (nachstehend E. 3.4) -
 durch die Akten gestützt. 
3.2
    
Die zuständige Treuhandfirma bestätigte mit Schreiben vom 
4. 
Februar 2014 den
 betreffenden Sachverhalt und die 
vom Beschwerdeführer genannten Teil
b
eträge ausdrücklich (
Urk. 
7/II/39). 
    
In den - je echtzeitlich datierten - Lohnabrechnungen von Juli 2012 bis April 201
3
 (
Urk. 
7/I/142150) und von Mai und Juni 2013 (7/I/42-43) wurde ein mo
nat
licher Nettolohn von 
Fr. 
5‘720.25 ausgewiesen, in denjenigen von Juli bis Dezember 2013 (
Urk. 
7/II/49-53) ein solcher von nur noch 
Fr. 
1‘432.85.
    
Im Kontoblatt 2111 „Kontokorrent“ des Beschwerdeführers wurde in den Jahren 2010 und 
2011 (
Urk. 
7/I/122) ein Lohn von 
Fr. 
68‘799.--, 
im Jahr 2012 ein 
sol
cher
 von 
Fr. 
68‘643.-- (
Urk. 
7/I/121), im Jahr 2013 hingegen ein Lohn von 
Fr. 
42‘918.60 gebucht (
Urk. 
3/12)
. Der letztgenannte Betrag ist das exakte Total von sechs Monatslöhnen à 
Fr. 
5‘720.25 (
Fr. 
34‘321.50) und sechs Monatslöhnen à 
Fr. 
1‘432.85 (
Fr. 
8‘597.10).
3.3
    
Das Guthaben des Beschwerdeführers gegenüber der GmbH ist ebenfalls ausge
wiesen, so im Kontoblatt 2111 „Kontokorrent“ mit 
Fr. 
220‘999.50 per Anfang 
201
0
 
(
Urk. 
7/I/122), mit rund 
Fr. 
232‘832.-- per Ende 2010, 
und
 
- wie auch in der
 Steuererklärung (
Urk. 
7/I/25) - mit 
Fr. 
248‘432.-- per Ende 2011, im 
Kon
toblatt
 2111 „Kontokorrent“ mit rund 
Fr. 
259‘075.-- per Ende 2012 (
Urk. 
7/I/121)
 und per Anfang 2013 (
Urk. 
3/12) sowie
 mit rund 
Fr. 
243‘994.-- per Ende 201
3. 
    
Die 
Entwicklung des (Kontokorrent-)
Guthabens des Beschwerdeführers gegen
über der GmbH in den Jahren 2010 bis 2012 spiegelt mit einer Aufwärtsbewe
gung von gut 
Fr. 
11‘000.-- pro Jahr den Umstand, dass der Beschwerdeführer 
mit monatlich 
Fr. 
4‘000.-- nicht den ganzen zu seinen Gunsten verbuchten Lohn
 bezogen hat, sondern einen Teil hat stehen lassen, womit sein Guthaben an
gestiegen ist. Die Entwicklung im Jahr 2013 (von rund 
Fr. 
259‘075.-- auf rund 
Fr. 
243‘994.--) spiegelt den umgekehrten Vorgang: Der Beschwerdeführer hat 
nicht nur den reduzierten Lohn von 
Fr. 
1‘432.85.-- netto bezogen, sondern weiter
hin 
Fr. 
4‘000.--, und damit sein Kontokorrentguthaben entsprechend ab
gebaut.
3.4
    
Die Beschwerdegegnerin stützte ihre Beurteilung, wonach der Beschwerdeführer vor und nach Mitte 2013 den gleichen Lohn bezogen habe, einzig darauf, dass 
im Feld „Zahlungszweck“ der 
Gutschriftsanzeigen
 über 
Fr. 
4‘000.-- seit April 
2011 (
Urk. 
7/I/82-106) und auch nach dem 
1. 
Juli 2013 (
Urk. 
7/II/42-48) der Ver
merk „Lohn“ genannt wurde. 
    
Dies ist nicht überzeugend. Der Auftraggeber einer Bankzahlung kann grund
sätz
lich einen beliebigen Zahlungsgrund angeben; rechtlich massgebend sind die
 vertraglichen Grundlagen der geleisteten Zahlung, nicht ihre Bezeichnung bei der Überweisung. Will jemand beispielsweise monatlich
 eingehende 
Gut
schrif
t
en
 nicht 
angezeigt e
rhalten, empfiehlt die Bank, diese als „
Salärzahlung
“ zu be
zeichnen, weil es (nur) dann technisch möglich sei, die Anzeige zu unter
drücken (vgl. 
Urk. 
17)
; dies illustriert die Beliebigkeit des verwendeten Begriffs
.
    
Offensichtlich hat der Beschwerdeführer bis Mitte 2013 weniger als seinen Lohn,
 und ab Mitte 2013 mehr als seinen Lohn bezogen und die Differenz hat sich im Kontokorrent niedergeschlag
en. Ist der Betrag des (Dauer-)
Auftrags gleich ge
blieben, ist nicht ersichtlich, aus welchem praktischen Grund die GmbH den Zahlungsgrund hätte umformulieren sollen. 
3.5
    
Zusammenfassend bleibt festzuhalten, dass die vom Beschwerdeführer geltend gemachte Lohnreduktion per Mitte 2013 mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt ist.
 
    
Damit ist die Anspruchsvoraussetzung des anrechenbaren Verdienstausfalls er
füllt.
4.
4.1
 
    
Die Beschwerdegegnerin machte weiter geltend, der Beschwerdeführer sei in ana
loger Anwendung von 
Art. 
31 
Abs. 
3 
lit
. c AVIG nicht anspruchsberechtigt (vorstehend E.
 
1.2), weil er nach wie vor eine arbeitgeberähnliche Stellung ein
nehme, und sie begründete dies mit seinem beachtlichen Kontokorrentguthaben, 
womit die „Möglichkeit einer faktischen Einflussnahme im Familienbetrieb nich
t per se ausgeschlossen werden“ könne (
Urk. 
2 S. 3 
Ziff. 
9)
. 
4.2
    
Der Beschwerdeführer schied g
emäss Eintrag im Handelsregister (
Urk. 
7/I/40) 
im 
Juni 2013 
(vgl. 
Urk. 
7/I/44-45, 
Urk. 
7/I/50-52) 
als Gesellschafter aus der GmbH aus
 und seine Gesellschaftsanteile wurden von seinen beiden Söhnen über
nom
men 
(Tagebucheintrag vom 2
4. 
Juni 2013;
 Publikation vom 2
7. 
Juni 2013). 
    
Die noch verbleibende Zeichnungsberechtigung des Beschwerdeführers wurde am
 
2. 
November 2013 aufgehoben, was am 
8. 
November 2013
 dem
 
Handelsre
gister
amt
 mitgeteilt
 wurde; dies gemäss den Angaben des Beschwerdeführers in seiner
 Einsprache vom 1
4. 
November 2013 (
Urk. 
7/I/13-17, S.
 
15 f. 
Ziff. 
7); die dort er
wähnten Beilagen (S.
 
17 
Ziff. 
4-6) sind in den von der 
Beschwerdegeg
nerin
 eingereichten - angeblich vollständigen (
Urk. 
8) - Akten nicht auffindbar.
 
Glei
ches gilt übrigens für die im 
Einspracheentscheid
 erwähnte „am 
6. 
Februar 2014 eingereichte Kontobuchung“ (
Urk. 
2 S.
 
3 f.). 
Gemäss 
beschwerdeweise
 ein
ge
reichtem 
Handelsregisterauszug 
(
Urk. 
3/7) erfolgte der Eintrag am 1
3. 
und die Publi
kation am 1
8. 
November 201
3. 
4.3
    
Mit dem Erlöschen auch der Zeichnungsberechtigung ist die arbeitgeberähnliche Stellung des Beschwerdeführers dahingefallen. Dass er über ein Guthaben ge
genüber der GmbH verfügt, wovon er überdies für rund einen Drittel eine 
Ran
g
rücktrittserklärung
 abgegeben hat (
Urk. 
3/10), vermag daran nichts zu ändern. Die
 Beschwerdegegnerin hat 
nicht näher dargetan, worin die von ihr gemut
masste Einflussmöglichkeit konkret bestehen könnte. Inwiefern der von ihr ebenfalls ins Feld geführte materielle Organbegriff vorliegend erfüllt sein sollte 
(vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_664/2009 vom 1
3. 
Januar 2010 E.
 
4.1), ist eben
 so wenig ersichtlich. 
5.
    
Dies führt zusammengefasst zur Feststellung, dass ein anrechenbarer Verdienst
ausfall vorliegt und dass der Anspruchsberechtigung des Beschwerdeführers seit dem 1
8. 
November 2013 keine arbeitgeberähnliche Stellung entgegensteht.
    
In diesem Sinne ist die Beschwerde gutzuheissen, der angefochtene Entscheid auf
zuheben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit sie
 die übrigen Anspruchsvoraussetzungen prüfe und erneut verfüge.
6.
    
Dem obsiegenden und anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer steht eine 
Pro
zessentschädigung
 zu, die beim praxisgemässen Stundenansatz von 
Fr. 
200.-- (zu
züglich Mehrwertsteuer) für bis Ende 2014 angefallenen Aufwand 
ermessens
weise
 auf 
Fr. 
2‘100.-- 
(inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen und von der Beschwerdegegnerin zu bezahlen ist.
    
Das Gericht erkennt:
1.
    
In Gutheissung der Beschwerde wird der 
Einspracheentscheid
 der 
Unia
 
Arbeitslosen
kasse
 vom 
2. 
Juni 2014 aufgehoben mit der Feststellung, dass ein anrechenbarer Ver
dienstausfall 
vorliegt
 und seit 1
8. 
November 2013 keine arbeitgeberähnliche Stellung mehr besteht, und die Sache wird an die Kasse zurückgewiesen, damit sie die übrigen Anspruchsvoraussetzungen prüfe und erneut verfüge.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Die Beschwerdegegnerin wird
 verpflichtet, 
dem Beschwerdeführer
 eine 
Prozessent
schädigung
 von 
Fr. 
2'100
.-- (inkl. Barauslagen und 
MWSt
) zu bezahlen.
4.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwalt Tomas Kempf, unter Beilage einer Kopie von 
Urk. 
17
- 
Unia
 Arbeitslosenkasse, unter Beilage einer Kopie von 
Urk. 
17
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
5.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal
ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
MosimannTiefenbacher