zh_sozialversicherungsgericht · AL.2014.00061 · 2015-08-17 · de
Beschwerdeabweisung. Art. 40b AVIV. Kürzung des versicherten Verdienstes entsprechend dem von der IV-Stelle festgestellten Invaliditätsgrad von 29 %. Unmittelbarkeit der Lohneinbusse.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2014.00061
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Annaheim
Sozialversicherungsrichterin Fehr
Gerichtsschreiberin Oertli
Urteil
 vom 
17. August 2015
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
gegen
Unia
 Arbeitslosenkasse
Kompetenzzentrum D-CH Ost
Strassburgstrasse
 11, Postfach 3321, 8021 Zürich 1
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
1.1
    
Der 1950 geborene 
X.___
 war vom 9. August 2006 bis 30. April 2012 als Mitarbeiter Elektromontage bei der 
Y.___
 AG angestellt (Urk. 7/259-260 und
 Urk. 7/254-257). Am 1
2. 
April 2012 meldete er sich zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 7/252) und am 1
2. 
Mai 2012 stellte er Antrag auf 
Arbeitslosenentschä
digung
 ab 1. Mai 2012 (Urk. 7/254-257). 
Die
 Arbeitslosenkasse 
Unia
, Zahlstelle Uster
 60/727
,
 brachte in der 
Folge Taggelder zur Ausrichtung
 basierend auf einem versicherten Verdienst von 
zunächst 
Fr.
 
6'
310.--
 (
Urk. 
7/167-168
).
1.2
    
Mit Verfügung vom 
5. 
September 2013 verneinte die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, einen Anspruch 
von 
X.___
 
auf eine Invali
denrente bei einem Invaliditätsgrad von 29
 %
 (
Urk. 
7/
131-132). 
Daraufhin
 
teilte die 
Arbeitslosenkasse
 dem Versicherten mit Schreiben vom 
2. 
Oktober 2013 mit, dass der versicherte Verdienst per 
1. 
Oktober 2013 entsprechend der Einschrän
kung in der Erwerb
s
fähigkeit auf 
Fr. 
4‘525.-- reduziert werde (Urk.
 
7/126-127). Auf 
Einwand
 des Versicherten (
Urk. 
7/90-91) hin 
setzte
 die
 Kasse 
den versi
cherten Verdienst mit Verfügung vom 1
5. 
Januar 2014 ab Beginn der 
Rahmen
frist
 
neu
 
auf
 Fr.
 
6‘555.--
 
fest
. 
Gleichzeitig bestätigte sie 
dessen
 Herabsetzung 
auf 71 % und somit 
Fr. 
4‘654.-- mit Wirkung ab 1.
 
Oktober 2013 (
Urk. 
7/77-80). 
Die gegen diesen Entscheid vom Versicherten erhobene Einsprache (Urk. 7/75-76) wies sie am 2
5. 
März 2014 ab (Urk. 2).
2.
    
Gegen diesen 
Einspracheentscheid
 (Urk. 2) erhob 
X.___
 am 1
4. 
April 2014
 Beschwerde und beantragte dessen Aufhebung und die Beibehaltung 
des versi
cherten Verdienstes von 
Fr. 
6‘555.-- auch ab 
1. 
Oktober 2013 
(
S. 2).
 Die 
Unia
 Arbeitslosenkasse schloss am 2
4. 
April 2014 auf Abweisung der Be
schwerde (vgl. Beschwerdeantwort, Urk. 6), was dem Beschwerdeführer am 29.
 
April 2014 zur Kenntnis gebracht wurde (
Urk. 
9).
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Die Arbeitslosenentschädigung wird als Taggeld ausgerichtet (
Art. 
21 Satz 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und 
die 
Insol
venzentschädigung; AVIG). Dieses beträgt 80
 %
 oder 70
 %
 des versicherten Verdienstes (
Art. 
22 
Abs. 
1 und 2 AVIG). Als versicherter Verdienst gilt der im 
Sinne der AHV-Gesetzgebung 
massgebende
 Lohn, der während eines 
Bemes
sungszeitraumes
 an einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde (
Art. 
23 
Abs. 
1 Satz 1 AVIG).
1.2
    
Bei Versicherten, die unmittelbar vor oder während der Arbeitslosigkeit eine gesundheitsbedingte Beeinträchtigung ihrer Erwerbsfähigkeit erleiden, ist 
gemäss
 
Art. 
40b
 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversiche
rung und 
die 
Insolvenzentschädigung (
AVIV
) der Verdienst 
massgebend
, wel
cher der verbleibenden Erwerbsfähigkeit entspricht.
    
Art. 
40b
 
AVIV
 sieht eine Anpassung des versicherten Verdienstes in Ausnahme
fällen vor. Im Regelfall wird der versicherte Verdienst auf der Basis des im Sinne der AHV-Gesetzgebung 
massgebenden
 Lohnes berechnet, der während eines Bemessungszeitraumes aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde (
Art. 
23 
Abs. 
1 AVIG). Eine Korrektur 
gemäss
 
Art. 
40b
 
AVIV
 ist durchzuführen, wenn der versicherte Verdienst auf einem Lohn basiert, den die versicherte Person im Zeitpunkt der Arbeitslosigkeit auf
grund einer zwischenzeitlich eingetretenen Invalidität nicht mehr erzielen könnte. Unmittelbarkeit im Sinne von 
Art. 
40b
 
AVIV
 liegt dann vor, wenn sich die gesundheitsbedingte Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit (noch) nicht im Lohn niedergeschlagen hat, welcher 
gemäss
 
Art. 
23 
Abs. 
1 AVIG in Verbindung mit 
Art. 
37 
AVIV
 Bemessungsgrundlage für den versicherten Verdienst bildet (BGE 133 V 530 E. 4.1.2). Für die Bemessung des versicherten Verdienstes ist demzufolge der Lohn 
massgebend
, den die versicherte Person vor der 
gesund
heitsbedingten
 Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit - während eines bestimmten Zeitraumes (
Art. 
37 
AVIV
) - tatsächlich erzielt hat. Das entspre
chende Einkommen ist mit dem Faktor zu multiplizieren, der sich aus der Dif
ferenz zwischen 100
 %
 und dem Invaliditätsgrad ergibt 
(
BGE 132 V 357 E.
 
3.2.4.3).
1.3
    
Durch das Abstellen auf die verbleibende Erwerbsfähigkeit im Sinne von 
Art
. 
40b
 
AVIV
 soll verhindert werden, dass die Arbeitslosenentschädigung auf einem Verdienst ermittelt wird, den die versicherte Person nicht mehr erzielen könnte. Die Verordnungsbestimmung betrifft nicht allein die 
Leistungs
koordination
 zwischen Arbeitslosen- und Invalidenversicherung, sondern - in allgemeinerer Weise - die Abgrenzung der Zuständigkeit der Arbeitslosenversi
cherung gegenüber anderen Versicherungsträgern nach 
Massgabe
 der Erwerbs
fähigkeit. Sinn und Zweck der Verordnungsbestimmung ist mit anderen Worten, die Leistungspflicht der Arbeitslosenversicherung auf einen Umfang zu beschränken, welcher sich nach der verbleibenden Erwerbsfähigkeit der versi
cherten Person während der Dauer der Arbeitslosigkeit auszurichten hat (BGE 133 V 524 E. 5.2
 und BGE 140 V 89 E. 5.1
).
2.
    
2.1 
    
Streitig und zu prüfen ist die Herabsetzung des versicherten Verdienstes 
von Fr. 6‘555.-- 
um 29 % ab 
1. 
Oktober 2013.
2.2.
    
D
ie Beschwerdegegnerin 
begründete 
die Reduktion mit der Anwendung von 
Art
.
 
40b
 
AVIV
 im Anschluss an die rentenablehnende Verfügung der IV-Stelle vom 
5. 
September 2013 und 
führte 
zudem aus, 
der von
 der
 IV-Stelle angenom
mene Lohn im Betrag von Fr. 78‘650.-- basiere auf einer 100%igen Erwerbstä
tigkeit ohne Einbussen, weshalb die Aussage, dass sich die gesundheitliche Beeinträchtigung bereits im früheren Lohn niedergeschlagen habe, wider
sprüchlich sei (
Urk. 
7/77-80 S. 1 f. und 
Urk. 
2 
Ziff. 
8)
. Dagegen
 
wandte
 
der Beschwerdeführer
 ein, 
seine gesundheitliche Beeinträchtigung sei nicht unmit
telbar vor oder während der Arbeitslosigkeit eingetreten, sondern habe seine Erwerbsfähigkeit
 schon
 sei
t längerer Zeit beei
nträchtigt. Er verwies hierzu bei
spielsweise
 
auf das
 Arbeitszeugnis der 
Z.___
, die das damalige Arbeitsver
hältnis wegen seines Rückenleidens per 3
1. 
Januar 2006 beendet habe (
Urk. 
7/92). Schon damals sei ein 
Antrag zum Bezug von Leistungen der Invali
denversicherung
 abgelehnt worden (
Urk. 
7/90
-91
 und 
Urk. 
1 S. 1 f.
).
3.
3.1
    
Art. 
40b AVIV kommt 
nach dem Gesagten (E. 1.2-1.3) 
zur Anwendung, wenn der
 Versicherte
 unmittelbar vor oder während der Arbeitslosigkeit eine 
gesund
heitsbedingte
 Beeinträchtigung in der Arbeitsfähigkeit erleidet. 
Der versicherte Verdienst von behinderten Personen 
gemäss
 
Art. 
40b AVIV bestimmt sich nach der verbleibenden Erwerbsfähigkeit. Auch wenn mit dieser 
Verordnungsbestim
mung
 nicht allein die Koordination mit der Eidgenössischen Invalidenversiche
rung bezweckt wird, ist dabei hinsichtlich der Beeinträchtigung der Erwerbsfä
higkeit der durch die Invalidenversicherung ermittelte Invaliditätsgrad 
massge
blich
. 
Auch für den
 Zeitpunkt 
der Herabsetzung ist das Verfügungsdatum der
 Invalidenversicherung 
entscheidend 
(Urteil
e
 des Bundesgerichts 8C_746/2014 vom 2
3. 
März 2015 E. 3.3 sowie 8C_824/2013 vom 3
0. 
September 2014 E. 5 und die Verwaltungsweisung des Staatssekretariats für Wirtschaft, SECO, AVIG-Praxis ALE, B 256a und 256d).
3.
2
    
Nach Lage der Akten stellte die IV-Stelle mit unangefochten gebliebener Verfü
gung vom 
5. 
September 2013 einen Invaliditätsgrad von 29
 %
 fest (Urk.
 
7/
131-
132
 und 
Urk. 
1
)
. 
Zu diesem Zeitpunkt bezog der Beschwerdeführer bereits Tag
gelde
r der Arbeitslosenversicherung. Der Gesundheitsschaden hatte 
beim zuletzt ausbezahlten Lohn einen
 gewiss
en Niederschlag gefunden, da der Beschwerde
führer seit Mai 2011 wegen Krankheit teilweise an der Arbeitsleistung verhin
dert war (
Urk. 
7/259) und in den letzten Monaten 
des Arbeitsverhältnisses 
offen
bar (teilweise) Krankentaggelder bezog (vgl. Urk.
 
7/261-266 und 
Urk. 
7/176-277)
. 
Beim ab Beginn der Rahmenfrist berücksichtigten Verdienst rechnete die Kasse in ihrer Verfügung vom 15.
 
Januar 2014 allerdings zutref
fend mit dem (ganzen) zuletzt erzielten 
Einkommen
 von 13
 
m
al 
Fr. 
6‘050.-- (
Urk. 
7/77-78 
Ziff. 
1)
.
    
Trotz seines massgeblichen Einflusses auf die Ermittlung des Invaliditätsgrades blieb dieses 
Valideneinkommen
 - gleich wie die übrigen Elemente der 
Invalidi
tätsbemessung
 - unbestritten, weshalb der Beschwerdeführer darauf zu behaften ist. Nach erfolgter Prüfung des Invaliditätsgrades durch die 
hiefür
 zuständige IV-Stelle fällt die erneute „vorfrageweise“ Berechnung durch die 
Beschwerde
gegnerin
 entgegen den entsprechenden Vorbringen des Beschwerdeführers (Urk. 1 S. 2) von vornherein ausser Betracht (vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 8C_746/2014 vom 23. März 2015 E. 3.3).
3.3
    
Einzig mit dem Hinweis des Beschwerdeführers, wonach er bereits im Jahr 2006 eine Arbeitsstelle wegen Rückenbeschwerden verloren 
habe – 
was auch Gegen
stand eines IV-Verfahrens gewesen sei
 –
 (Urk. 1)
, ist eine rückenbedingte 
Lohn
einbusse
 am 
neuen
 Arbeitsort, an dem er während sechs Jahren als Elektro
monteur tätig war, nicht dargetan. Der Beschwerdeführer konnte 
im Laufe dieses Arbeitsverhältnisses mit der 
Y.___
 AG auch 
von Lohnerhöhungen profitieren. Zu Beginn betrug sein Gehalt laut Arbeitsvertrag vom 2. August 2006 
Fr. 
5‘600.-- brutto (
Urk. 
7/
2
68-
2
69
)
, zuletzt erzielte er einen Verdienst von Fr. 6‘050.-- (beides 
zuzüglich eines
 1
3. 
Monatslohn
es
). 
Im Weiteren ging selbst der Beschwerdeführer in 
seiner Anmeldung 
zum Bezug von Leistungen der Invalidenversicherung vom 1
2. 
März 2012 
davon aus
, dass die gesundheitliche Beeinträchtigung 
erst 
seit Ma
i 2011 bestehe (Urk.
 
7/181
189)
.
    
Auch aus den aufliegenden Arztberichten vermag der Beschwerdeführer nichts zu seinen Gunsten abzuleiten. Zwar bescheinigte Dr. med. 
A.___
, Facharzt für Allgemeinmedizin, am 24. März 2006 wegen den Rückenbeschwerden eine Arbeitsfähigkeit von lediglich 50 % in der angestammten Tätigkeit und eine Arbeitsfähigkeit von 100 % 
nurmehr
 für leichtere Tätigkeiten (Urk. 7/97-100; vgl. auch Urk. 7/102). Dennoch nahm der Beschwerdeführer im August 2006 seinen gelernten Beruf als Elektromonteur (Urk. 7/185 Ziff. 5.2) wieder auf und vermochte diese Tätigkeit während Jahren klaglos auszuüben (Urk. 7/259-60, 
Urk. 7/267-268). Es besteht daher kein Anlass anzunehmen, dass er dabei eine gesundheitsbedingte Lohneinbusse - auch im Vergleich zur Tätigkeit bei der 
Z.___
 als 
Verdrahter
 (vgl. Urk. 7/92
96) - hätte hinnehmen müssen.
 
3.4
    
Angesichts der 
erheblichen Lohnu
nterschiede je nach Branche und Betrieb
 und nach der individuellen Leistung
 ist es sodann auch nicht offenkundig, dass der zuletzt vom Beschwerdeführer erzielte Verdienst tiefer war, als das mutmassli
che Erwerbseinkommen
 eines gesunden gelernten Elektromonteurs mit derart langj
ähriger Berufserfahrung (vgl. der Einwand in 
Urk. 
1
), 
wobei auch aus einem eher tiefen Lohn nicht 
unmitte
lbar 
auf gesundheitsbedingte 
Lohnein
bussen
 geschlossen werden könnte
.
3.
5
    
Schliesslich kann es angesichts der Massgeblichkeit der von der IV-Stelle festge
stellten Einschränkung in der Erwerbsfähigkeit keine Rolle spielen, dass der
 Beschwerdeführer sein Arbeitspensum 
im Lauf 
seiner
 
– 
auf eine nachhaltige Wiedereingliederung in den Arbeitsmarkt gerichtete
n –
 
Tätigkeit beim 
B.___ (
vgl. Urk. 7/191-193
) 
von anfänglich 50
 %
 auf 87
 
% steigern konnte (vgl. 
das Zeugnis vom 3
0. 
November 2012 in 
Urk. 
3). 
    
Zusammenfassend erweist sich die mit 
Einspracheentscheid
 
vom 2
5. 
März 2014 
bestätigte Kürzung des versicherten Verdienstes 
per 
1. 
Oktober 2013 
auf Fr.
 
4‘654.-- mit Blick auf den von der Invalidenversicherung ermittelten 
Invali
ditätsgrad
 von 29
 %
 als rechtens, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist.
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die 
Beschwerde
 wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
X.___
- 
Unia
 Arbeitslosenkasse
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu ent
halten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
GräubOertli