zh_sozialversicherungsgericht · AL.2021.00181 · 2021-08-18 · de
Anspruch auf Insolvenzentschädigung infolge verspäteter Geltendmachung erloschen; Gründe für Wiederherstellung der Frist nicht ersichtlich; Abweisung. Gesuch um Gewährung vorsorglicher Massnahmen erweist sich als gegenstandslos.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2021.00181
 
 
II. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Grieder-Martens, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichterin Romero-Käser
Ersatzrichterin Lienhard
Gerichtsschreiberin Schüpbach
Urteil
 vom 
18. August 2021
in S
achen
X.___
Beschwerdeführer
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse
 8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
X.___
, geboren 1963
, war vom 
1. 
Dezember
 201
8
 bis 3
0. 
Sep
tember
 2019 bei der 
Y.___
 GmbH
 angestellt, wobei der letzte Arbeitstag der 
1
. 
Juli
 2019 war (
Urk. 
6/
22
 
Ziff. 
3-4, 
Ziff. 
7).
 Am 
4. 
Mai 2020 hat das Nachlassgericht des Bezirksgerichts Zürich eine Nachlassstundung gewährt
, welche
 
a
m 3
1. 
Juli 2020
 
um drei Monate verlängert
 wurde
 
(
Urk. 
6/34).
 A
m 22
. 
März 2021
 wurde über die 
Y.___
 GmbH 
der Konkurs eröff
net 
und am 
2
6. 
März 2021
 im S
c
hweizeris
c
hen Handelsamtsblatt (SHAB) der Schuldenruf publiziert
 (
Urk. 
6/25)
. 
Der Versicherte stellte am 
8. 
Juni
 2020 (Datum des Eingangs: 1
2. 
Oktober 2020) 
bei der Arbeits
losenkasse des Kantons 
Zürich
 Antrag auf Ausrichtung einer Insolvenzentschädigung (Urk. 6/
54
). 
    
Mit Verfügung vom 
3. 
November 2020
 (Urk. 6/
30
) verneinte die Arbeitslosen
kasse des Kantons Zürich einen Anspruch auf Insolvenzentschädigung, da dieser zu
folge Nichteinhaltung der gesetzlichen Frist erloschen sei. Die vom Versicherten am 
2. 
Dezember 2020 
erhobene Einsprache (Urk. 6/
28
) wies sie mit 
Einsprache
ent
scheid
 vom 
2
9. 
April 2021
 ab (Urk. 6/
26
 = Urk. 2). 
2.
    
Gegen den 
Einspracheentscheid
 vom 
2
9. 
April 2021
 (
Urk. 
2) erhob der Ver
si
cherte am 
3
1. 
Mai 2021
 Beschwerde mit dem Antrag auf Auf
he
bung des 
Einspracheent
scheides
 und
 Wiederherstellung der Frist zur Geltendma
chun
g und Ausrichtung der Insolvenzentschädigung (
Urk. 
1). 
In der Beschwer
deantwort vom 
1
0. 
Juni 2021
 bean
tragte die Kasse die Abweisung der Be
schwerde (Urk. 5), 
was dem Beschwerde
führer am 
1
4. 
Juni 2021
 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 8)
.
 Mit Eingabe vom 
7. 
Juli 2021 (
Urk. 
9) ersuchte der Beschwerde
führer um Anordnung einer positiven vorsorglichen Massnahme im Sinne der unverzüglichen Auszah
lung der Insolvenzentschädigung. Mit Eingabe vom 1
9. 
Juli 2021 (
Urk. 
12)
 machte die Beschwerdegegnerin geltend, dem Beschwerdeführer sei keine positive vorsorgliche Massnahme zu gewähren und dementsprechend keine Insolvenzent
schädigung auszuzahlen.
 
 
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Gemäss Art. 51 Abs. 1 
des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen
versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG)
 haben beitragspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn:
a)
    
gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen oder
b)
    
der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offen
sichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger 
bereit findet
, die Kosten vorzuschiessen, oder
c)
    
sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen 
das Pfändungsbegehren
 gestellt haben 
    
oder bei Bewilligung der Nachlassstundung oder richterlichem Konkursaufschub (Art. 58 AVIG).
    
Die Aufzählung der Insolvenztatbestände in Art. 51 Abs. 1 und Art. 58 AVIG ist abschliessend (BGE 131 V 196).
1.2
    
Gemäss Art. 53 AVIG muss im Konkursfall des Arbeitgebers der Arbeitnehmer 
seinen Entschädigungsanspruch spätestens 60 Tage nach der Veröffentlichung des
 
Konkurses im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) bei der öffentlichen Kasse
 stellen, die am Ort des Betreibungs- und Konkursamtes zuständig ist (Abs. 1). Bei Pfändung des Arbeitgebers muss der Arbeitnehmer seinen Ent
schä
digungsan
spruch innert 60 Tagen nach dem Pfändungsvollzug geltend machen (Abs. 2). Mit dem Ablauf dieser Fristen erlischt der Anspruch auf Insolvenz
entschädigung (Abs. 3).
    
Die Fristen von 
Art. 
53 
Abs. 
1 AVIG haben Verwirkungscharakter, sind aber einer Wiederherstellung zugänglich (BGE 131 V 454 E. 3.1 mit Hinweis auf BGE 123 V 106 E. 2a). Dies gilt ebenso bei einer Nachlassstundung (
vgl. 
Art. 
58 AVIG; BGE 131 V 454 E. 3.2).
1.3
    
Ist die gesuchstellende Person oder ihre Vertretung unverschuldeterweise abge
halten worden, binnen Frist zu handeln, so wird diese 
wieder hergestellt
, sofern sie unter Angabe des Grundes innert 30 Tagen nach dem Wegfall des Hindernisses darum ersucht und die versäumte Rechtshandlung nachholt (Art. 41 des 
Bundes
gesetz
es
 über den Allgemeinen Teil des S
ozialversicherungsrechts, ATSG). 
2.
2.1
    
Die Beschwerdegegnerin verneinte in der Verfügung vom 
3. 
November 2020
 bezie
hungsweise im angefochtenen 
Einspracheentscheid
 vom 
2
9. 
April 2021 
den Anspruch auf Insolvenzentschädigung mit der Begründung, der Antrag hätte bis am 
4. 
Juli 2020 
eingereicht werden müssen. Dieser sei
 am 
8. 
Juni 2020 ausgefüllt, 
jedoch
 erst am 1
2. 
Okto
ber 2020
 eingereicht und damit die sechzigtägige Frist deutlich verpasst worden.
 Der vom Beschwerdeführer geltend gemachte Ablauf klinge zwar schlüssig, jedoch habe er den Nachweis, dass er den Antrag auf Insolvenzentschädigung innert der 60-tägigen Frist eingereicht habe, nicht mit dem erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erbracht.
 Die Sendung des Beschwerdeführers vom 
8. 
Juni 2020 könne
 vorliegend nicht mit einem Poststempel oder mit einer Quittung belegt werden, weshalb von der Arbeitslosenkasse die Zustellung einer Postsendung ohne S
ende
nachweis
 des Beschwerdeführers bestritten werde. Bei einem Verlust der Unterlagen auf dem Weg zur Arbeitslosenkasse könne kein unverschuldeter Sachverhalt festgestellt werden, welcher zur Wiederherstellung der 60-tägigen Frist führen würde. Der Verweis des Beschwerdeführers auf die Bezeugung der Aufgabe des Briefes auf der Post durch seine Ehefrau vermöge des Weiteren nicht zu überzeugen
 (
Urk. 
2 S. 3 f.)
. 
2.2
    
Der Beschwerdeführer stellte sich demgegenüber auf
 den Standpunkt (Urk. 1), er
 habe seinen Antrag auf Insolvenzentschädigung fristgerecht am 
8. 
Juni 2020 samt Begleitbrief und allen geforderten Unterlagen eingereicht. Die Postsendung sei per A-Post direkt am Postschalter
 der Post Z.___
 zusammen mit weiteren Postsendungen aufgegeben worden
 (S. 2)
.
 Nachdem er lange nichts von der Arbeitslosenkasse gehört habe, habe er sich am 
7. 
Oktober 2020 nach dem Stand erkundigt und erfahren, dass sein Antrag der Arbeitslosenkasse nicht vorliege. Mit Schreiben vom 
9. 
Oktober 2020 habe er die gesamten Unterlagen nochmals in Kopie eingereicht.
 Er habe seine Frau als Zeugin, die gleichentags am Post
schalter andere Postgeschäfte erledigt habe (S. 3). 
2.3
    
Streitig und zu prüfen ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf eine Insol
ven
z
entschädigung.
3.
3.1
    
Bei den Geltendmachungsfristen nach Art. 53 Abs. 1 und 2
 AVIG
 (vorstehend E. 1.
2
) handelt es sich um Verwirkungsfristen, das heisst nach Ablauf dieser Fristen erlischt der Anspruch auf Insolvenzentschädigung. Die Frist gilt als gewahrt, wenn der Antrag auf Insolvenzentschädigung spätestens am letzten Tag 
der Frist der Post übergeben oder bei der Kasse eingereicht wird. Verwir
kungs
fristen sind nach Art. 41 ATSG einer Wiederherstellung zugänglich, jedoch nur dann, wenn die gesuchstellende Person oder ihr Vertreter oder ihre Vertreterin durch ein unverschuldetes Hindernis (z. B. plötzliche schwere Erkrankung oder Unfall) davon abgehalten worden ist, innert Frist zu handeln (AVIG-Praxis 
IE 
Rz
 B29). Die Wiederherstellung der Frist ist jedenfalls nur zulässig, wenn der versicherten Person an der Verspätung kein Vorwurf gemacht werden kann. Wer das Fristversäumnis auf einen Rechtsirrtum oder auf Rechtsunkenntnis zurück
führt, vermag daraus nach einem allgemeinen Rechtsgrundsatz nicht
s
 zu seinen Gunsten abzuleiten, sofern er sich bei Vorliegen qualifizierter Umstände nicht auf Art. 27 ATSG berufen kann. Unverschuldet im Sinne von Art. 41 ATSG ist das Fristversäumnis hingegen nur dann, wenn dafür objektive Gründe vorliegen und der versicherten Person im individuellen, spezifischen Fall keine Nachlässigkeit vorgeworden werden kann, so beispielsweise im Fall einer schweren Krankheit oder eines Unfalls (Urs Burgherr, Die Insolvenzentschädigung - Zahlungsun
fähig
keit des Arbeitgebers als versichertes Risiko, in: Schriften zum Sozialver
siche
rungsrecht, 
SzS
, Zürich/Basel/Genf 2004, S. 104; vgl. auch 
Ueli 
Kieser
,
ATSG-Kommentar, 4. Auflage Zürich/Basel/Genf 2020, Art. 41 N 3 ff.). 
3.2
    
Wird über den Arbeitgeber der Konkurs eröffnet, muss der Arbeitnehmer seinen 
Entschä
digungsanspruch spätestens 60 Tagen nach der Veröffentlichung des Kon
kurses im Schweizerischen Handelsamtsblatt bei der öffentlichen Kasse stellen, die am Ort des Betreibungs- und Konkursamtes zuständig ist (Art. 53 Abs. 1 AVIG). Mit dem Ablauf dieser Fristen erlischt der Anspruch auf Insolvenzent
schädigung (
Art. 
53 
Abs. 
3 AVIG).
 
Dies gilt ebenso bei einer Nachlassstundung (vgl. 
Art. 
58 AVIG; BGE 131 V 454 E. 3.2).
3.3
    
Fest steht, dass
 
der
 
Y.___
 GmbH am 
4. 
Mai 2020 die Nachlassstun
dung gewährt wurde (
Urk. 
6/34). 
Massgeblich für den Be
ginn der 60-tägigen Verwirkungsfrist nach Art. 53 Abs. 1 AVIG
 
i.V.m
. 
Art. 
58 AVIG ist dieses Datum
, weshalb die 60-tägige Frist am 
4
. 
Juli
 2020
 ablief.
 Der 
Antrag des Beschwerde
führers auf Insolvenzentschädigung
 trägt das Datum vom 
8. 
Juni 2020, jedoch einen Eingangsstempel der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich vom 1
2. 
Okto
ber 2020 (
Urk. 
6/54).
 
Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich entschied mit Verfügung vom 
3. 
November 2020, dass der Anspruch des Beschwerdeführers auf Insolvenzentschädigung erloschen sei, weil der Antrag nicht innert der gesetz
lichen Frist eingereicht worden sei (
Urk. 
6/30). In seiner Einsprache (
Urk. 
6/28) machte der Beschwerdeführer geltend, er habe den Antrag am 
8. 
Juni 2020 vollständig ausgefüllt und samt Beilagen und Begleitbrief versendet. Die Sendung sei per A-Post direkt am 
Postschalter der Post Z.___
 zusammen mit weiteren 
Postsendungen aufgegeben worden.
 Auf Nachfrage seinerseits habe er erfahre
n
, dass der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich sein Antrag nicht vorliege, weshalb er diesen am 
9. 
Oktober 2020 in Kopie mit den gesamten Unterlagen nochmals versendet habe, diesmal per Einschreiben.
 Das besagte Couvert sei nachweislich am 
8. 
Juni 2020
 am Schalter der Post Z.___
 aufgegeben worden. Seine Frau und er seien zusammen am Postschalter gewesen
. 
3.4
    
Zu prüfen ist somit, ob der Beschwerdeführer die Frist zur Geltendmachung des Anspruchs auf Insolvenzentschädigung (unverschuldeterweise)
 
verpasst hat.
    
Nach 
einem allgemeinen verfahrensrechtlichen Grundsatz 
ist 
zur Fristwahrung bei einer schrif
tlichen Eingabe erforderlich
, dass diese am letzten Tag der Frist bei der zuständigen Behörde abgegeben oder zu deren Händen der Schweizeri
schen Post übergeben 
wird (vgl. Art. 39 Abs. 1 ATSG
, Art. 21 Abs. 1 
VwVG
). D
ie Beweislast für die Rechtzeitigkeit einer Parteihandlung im Verfahren 
trägt 
grun
d
sätzlich diejenige Partei
, welche 
diese Handlung vorzu
nehmen hat.
 W
o für die Ausübung eines Rechts eine Verwirkungsfrist läuft, 
trägt demgemäss die das Recht 
ausübende Partei die Beweislast für die Einhaltung der Frist
.
 D
ie Beweislast für die fristgerechte Rechtsausübung
 umfasst
 nicht nur das Beweisrisiko für die rechtzeitige Postaufgabe (vgl. dazu BGE 109 
Ia
 185 oben, 98 
Ia
 249, 97 III 15 f., 82 III 102), sondern auch dasjenige für den zur Frist
wahrung erford
erlichen Inhalt der Postsendung,
 wenn für die Über
mittlung einer schriftliche
n Eingabe die Post benützt wird. E
ine Umkehr der Beweislast 
greift lediglich Platz
, wenn die Partei den Beweis der Rechtzeitigkeit aus Gründen nicht erbringen kann, die von der Behörde zu ver
antworten sind (BGE 92 I 257 E
. 3)
. D
iese Beweislastregeln 
greifen erst Platz
, wenn es sich als unmöglich erweist, auf Grund einer Beweiswürdigung einen Sachverhalt zu er
mitteln, der zumin
dest die Wahrscheinlichkeit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (BGE 105 V 216 mit Hinweis), da nach 
dem im Sozialversiche
rungsprozess herr
schenden Untersuchungsgrundsatz das Gericht von Amtes we
gen für die rich
tige und vollständige Abklärung des rechts
erheblic
hen Sachver
halts zu sorgen hat.
 Somit muss der Beschwerdeführer den Beweis erbringen, dass er
 die notwen
digen Unterlag
en eingereicht hat, und trägt die 
Folgen der Beweislosigkeit bezüg
lic
h der rechtzeitigen Abgabe
, wenn die Beschwerdegegnerin bestreitet, die für die Beurteilung des Anspruchs auf 
Insol
venzentschädigung
 notwendig
en Unterlagen erhalten zu haben.
    
Der Nachweis einer Parteihandlung ist namentlich erbracht, wenn bei Postsendungen eine Postquittung oder ein anderer Empfangsschein für eine aufgege
bene Sendung vorgelegt wird (Urteil des Bundesgerichts 9C_171/2007 vom 24. Juli 2007 E. 3 mit Hinweisen). Sind bei Sendungen, die in den Brief
kasten der Post eingeworfen wurden, keine Angaben über den Zeitpunkt der 
Abgabe erhältlich, kann deren Rechtzeitigkeit mit anderen zum Beweis tauglichen Mitteln nachgewiesen werden. Dazu geeignet ist namentlich der klare und unzweifelhafte Beweis durch unabhängige Zeugen (vgl. BGE 142 V 389 E. 2.2, Urteil des Bundesgerichts 9C_681/2015 vom 13. November 2015 E. 2, je mit Hinweisen). Wird die Tatsache (wie auch das Datum) der Aufgabe einer Postsendung ohne Ausstellnachweis bestritten, muss im Zweifel auf die Darstellung des Empfängers abgestellt werden (Urteil des Bundesgerichts 9C_830/2015 vom 6. April 2016 E. 5.3.2 mit Hinweisen).
    
I
m massgebenden Geschehensablauf 
sind vorliegend – wie die Beschwerdegeg
nerin zu Recht ausführt -
 drei mögliche
 Fehlerquellen auszuma
chen
, die für das Ausbleiben der fristgerechten Zustellung verantwortlich gemacht werden könnten
. Zum 
einen
 ist es der Beschwerdeführer selbst, der
 
eventuell 
die fris
t
gerechte Eingabe ver
säumt hat,
 zum andern 
ist es die Schweizerische Post
, bei der möglicherweise die Sendung untergegangen ist
, oder 
die Unterlagen 
könnten 
vielleicht auch bei der Arbeits
losenkasse eingegangen, dann aber verschwunden sein (vgl. Urteil des 
Bundesgerichts 
vom 5. Juli 2004, C 285/03, E
. 4.5)
. Der Beschwer
deführer
 versichert, 
er
 habe die Unterlagen korrekt 
frist- und form
gerecht versandt,
 die Beschwerdegegnerin 
hält dagegen
, dass diese bei ihr nicht einge
troffen seien
. D
a die Sendung nicht eingeschrieben 
oder per A-Post plus 
aufgegeben wurde, 
können 
bei der Post keine Suchläufe gestartet werden
.
    
Auch wenn der vom Beschwerdeführer
 geschilderte Geschehensablauf nicht 
unplausibel
 sein mag, 
so ist 
der Nachweis, dass die zur Beurteilung des Anspruchs auf 
Insolvenzentschädigung 
notwendi
gen Unterlagen bis am 
4. Jul
i 20
20
 an die Beschwerdegegnerin zugestellt wor
den sind, nicht mit dem erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden W
ahr
scheinlichkeit erbracht.
 Aus dem Hinweis des Beschwerdeführers, wonach seine Ehefrau die Postaufgabe bezeugen könne, kann er nichts zu seinen Gunsten ableiten. 
Denn dabei handelt es sich nicht um eine unabhängige Zeugin im oben umschriebenen Sinne; zudem erscheint frag
lich, ob sie zum Inhalt 
– und nicht nur zur Aufgabe - 
der behaupteten Sendung überhaupt die für einen Beweis erforderlichen klaren und unzweifelhaften Angaben machen 
kann
.
D
ie Be
weislage 
fällt 
damit 
zu Ungunsten des Beschwerdeführers
 aus, so dass die Antragsfrist von 
60 Tagen als nicht gewahrt zu gelten hat.
 
I
n einem Verlust der fragli
chen Unterlagen auf dem Weg zur Arbeitslosenkasse 
kann 
sodann kein unverschul
detes, zur Wiederherstellung führ
endes Hindernis erblickt werden 
(vgl. Urteil des 
Bundesgerichts
 
vom 16. Juli 2001, C 228/00, E
. 2b).
3.5
    
Zusammenfassend ka
nn festgehalten werden, dass der
 
Beschwerdeführer
 
seinen
 Antrag auf Insolvenzentschädigung nicht innert der 60-tägigen Frist
 nach der Nachlassstundung 
und damit zu spät eingereicht hat. Gründe für eine Wiederher
stellung der Frist sind nicht ersichtlich. Es ist deshalb nicht zu beanstanden, dass die 
Beschwerdegegnerin
 entschieden hat, d
ass ein allfälliger Anspruch des
 
Be
schwerdeführers
 auf Insolvenzentschädigung erloschen sei.
    
Der angefochtene 
Einspracheentscheid
 erweist sich damit als rechtens, was zur Abweisung der Beschwerde führt. 
Das Gesuch um Anordnung einer positiven vorsorglichen Massnahme (
Urk. 
9)
 wird mit dem Entscheid in der Sache selbst gegenstandslos.
Das Gericht 
beschliesst
:
Das Gesuch um Gewährung vorsorglicher Massnahmen wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.
und erkennt sodann:
1.
    
Die 
Beschwerde
 wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
X.___
, unter Beilage einer Kopie von 
Urk. 
12 
- 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
Grieder-MartensSchüpbach