zh_sozialversicherungsgericht · AL.2017.00107 · 2018-01-15 · de
Nachweis einer 10.91 Monate übersteigenden beitragspflichtigen Beschäftigung nicht erbracht, keine Anspruchsberechtigung; Abweisung.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2017.00107
 
 
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichter Bachofner
Ersatzrichterin Romero-Käser
Gerichtsschreiberin Tiefenbacher
Urteil
 vom 
15. Januar 2018
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Fortuna Rechtsschutz-Versicherungs-Gesellschaft
Rechtsdienst, 
lic
. 
iur
. 
Y.___
Soodmattenstrasse
 2, 8134 Adliswil 1
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse
 8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
X.___
, geboren 1988, stellte nach am 
4. 
November 2015 erfolgter Anmeldung beim Regionalen Arbei
tsvermittlungszentrum (
Urk. 
7/19
) am 2
2. 
Novem
ber 2015 Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 
4. 
November 2015 (
Urk. 
7/22). 
Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
 verneinte mit Ver
fügung vom 2
6. 
November 2015 einen Leistungsanspruch mangels Erfüllung der Beitragszeit (
Urk. 
7/26
 = 
Urk. 
3/3
). Die dagegen vom Versicherten am 1
6. 
Dezember
 
2015 (
Urk. 
7/38), 2
1. 
Januar (
Urk. 
7/41) und 
8. 
Februar
 
2016 (
Urk. 
7/45) 
erhobene 
Einsprache wies 
die Arbeitslosenkasse
 mit 
Einspracheent
scheid
 vom 2
9. 
März 2017 ab (
Urk. 
7/97 = 
Urk. 
2). 
2.
    
Gegen den 
Einspracheentscheid
 vom 2
9. 
März 2017 (
Urk. 
2) erhob der Ver
sicherte am 
1
0. 
Mai 2017 Beschwerde und beantragte, dieser sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass er seine zwölfmonatige Beitragszeit erfüllt habe (
Urk. 
1 S. 2 oben 
Ziff. 
1-2). 
    
Die Arbeitslosenkasse
 beantragte mit Beschwerdeantwort vom 1
2. 
Juni
 
2017 (
Urk. 
6) die Abweisung der Beschwerde, was dem Beschwerdeführer am 2
3. 
Juni 2017 zur Kenntnis gebracht wurde (
Urk. 
10). 
    
Am 
5. 
September 2017 forderte das Gericht den Beschwerdeführer 
zu einer ergänzenden Stellungnahme auf
 (
Urk. 
11). Dem kam dieser am 
5. 
Oktober 2017 
nach (
Urk. 
13, 
Urk. 
14/1-9). Dazu nahm die Beschwerdegegnerin am 2
5. 
Okto
ber
 2017 Stellung (
Urk. 
16), was dem Beschwerdeführer am 2
7. 
Oktober 2017 zur Kenntnis gebracht wurde (
Urk. 
17). 
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Nach 
Art. 
9 
Abs. 
1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen
ver
sicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) gelten - soweit das Gesetz nichts 
anderes
 vorsieht - für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit zwei
jährige Rahmenfristen. Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem
 ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (
Art. 
9 
Abs. 
2 AVIG), und die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (
Art. 
9 
Abs. 
3 AVIG)
.
1.2
    
Eine der gesetzl
ichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenent
schädigung besteht darin, dass die versicherte Person die Beitragszeit erfüllt hat 
(Art. 8 Abs. 1 
lit
. e AVIG). Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit (
vorstehend E. 1.1
) während min
destens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). 
 
1.3
    
Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unter dem Ge
sichtspunkt der erfüllten Beitragszeit nach 
Art. 
8 
Abs. 
1 
lit
. e in Verbindung mit 
Art. 
13 
Abs. 
1 AVIG ist grundsätzlich einzig die Ausübung einer beitrags
pflich
ti
gen Beschäftigung während der geforderten Dauer von zwölf Beitrags
mona
ten
. Diese Tätigkeit muss genügend überprüfbar sein. Dem Nachweis tat
säch
li
cher Lohnzahlung 
kommt dabei
 nicht der Sinn einer selbständigen Anspruchsvoraus
setzung zu, wohl aber jener eines bedeutsamen und in kriti
schen Fällen unter Umständen ausschlaggebenden 
Indizes
 
für die Ausübung einer beitragspflich
ti
gen 
Beschäftigung. Soweit eine solche Beschäftigung nachgewiesen, der exakte ausbezahlte Lohn jedoch unklar geblieben ist, hat eine Korrektur über den versicherten Verdienst zu erfolgen (Urteil des Bundesgerichts 8C_75/2013 vom 2
5. 
Juni 2013 E. 2.2 mit Hinweis auf BGE 131 V 444 E. 3.2.3)
.
 
1.4
    
Gemäss BGE 113 V 352 soll der Umstand, dass Entgelte für in unselbständiger Stellung geleistete Arbeit bei Eintritt der Arbeitslosigkeit noch nicht bezahlt wurden, grundsätzlich nicht zu Lasten der versicherten Person gehen, dies vor
be
hältlich von Obliegenheiten im Rahmen der Schadenminderungspflicht. Anders
 verhält es sich nur bei einem klaren Verzicht der versicherten Person auf der Beitragspflicht unterliegende Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis (BGE 131 V 444 E. 3.1.2). 
1.5
    
Der Untersuchungsgrundsatz schliesst die Beweislast im Sinne der Beweisfüh
rungs
last begriffsnotwendig aus, da es Sache des Sozialversicherungsgerichts (oder der verfügen
den Verwaltungsstelle) ist, für die Zusammentragung des Beweismaterials besorgt zu sein (BGE 115 V 111 E. 3d/
bb
; Maurer, Sozialver
sicherungsrecht, Bd. I, 2. unveränderte Aufl., Bern 1983, S. 438 
Ziff. 
7a). Im Sozial
versicherungsprozess tragen mithin die Parteien in der Regel eine Beweis
last nur insofern, als im Falle der Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte (BGE 115 V 133 E. 8a). Diese Beweisregel greift allerdings erst Platz, wenn es sich als unmöglich erweist, im Rahmen des Untersuchungs
grund
satzes aufgrund einer Beweiswürdigung einen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die Wahrschein
lichkeit für sich hat, der Wirklichkeit zu ent
sprechen (BGE 117 V 261 E. 3b). 
2.
    
Strittig ist, ob der Beschwerdeführer innert der Rahmenfrist vom 
4. 
November 2013 bis 
3. 
November 2015 die erforderliche 12-monatige Beitragszeit erfüllt hat
. 
    
Im angefochtenen Entscheid (
Urk. 
2) anerkannte 
die Beschwerdegegnerin
 
- mit Vorbehalt (S.
 
5 Mitte) - 
eine 
10.913 Monate 
dauernde 
beitragspflichtige Be
schäftigung (S. 4 f. 
Ziff. 
3), nicht aber eine solche bei der 
Z.___
 vom 1
8. 
Dezember 2014 bis 1
5. 
März 2015 (S. 5 ff. 
Ziff. 
4 f.). 
    
Der Beschwerdeführer stellte sich demgegenüber auf den Standpunk, aus näher dargelegten Gründen sei von einer beitragspflichtigen Beschäftigung bei der 
Z.___
 auszugehen (
Urk. 
1). 
3.
3.1
    
Zur vom Beschwerdeführer geltend gemachten Beschäftigung bei der 
Z.___
 finden sich in den Akten folgende Unterlagen:
    
Gemäss 
Arbeitsvertrag vom 1
9. 
Dezember 2014 (
Urk. 
7/46 = 
Urk. 
3/4)
 wurde der Beschwerdeführer als 
Berater des Bereichs Finanzdienstleistungen und Versiche
rungen (
Ziff. 
2)
 eingestellt und als 
Beginn des Arbeitsverhältnisses 
wurde der
 1
8. 
Dezember 2014 
genannt 
(
Ziff. 
3)
.
    
In zwei 
(undatierte
n
) Lohnabrechnung
en
 betreffend Dezember 2014 und Januar 2015 
wurde als Betrag
 je netto 
Fr. 
3‘091.84
 angegeben (
Urk. 
7/47 = 
Urk. 
3/5-6)
.
 
3.2
    
Mit Schreiben vom 2
1. 
Januar 2016 (
Urk. 
3/7) forderte der Beschwerdeführer d
ie 
Z.___
 - unter Hinweis darauf, dass nie Lohn ausbezahlt worden sei - auf, die ausstehenden Löhne zu vergüten und die Sozialversicherungsabgaben zu entrichten.
    
Am 
3. 
März 2016 reichte 
er
 ein Betreibungsbegehren gegen die 
Z.___
 
ein, umfassend drei Monatslöhne von je 
Fr. 
3‘091.85 sowie für März 2015 
Fr. 
1‘541.-- (
Urk. 
7/51 = 
Urk. 
3/8). Gegen den darauffolgenden Zahlungsbefehl vom 
4. 
März 2016 (
Urk. 
7/71 = 
Urk. 
3/9) wurde am 1
1. 
März 2016 Rechts
vor
schlag erhoben (S. 2 unten). Gestützt auf die am 2
9. 
April
 
2016 erteilte Klage
bewilligung (
Urk. 
3/11) erhob der Beschwerdeführer am 1
0. 
Juni 2016 Klage beim zuständigen Arbeitsgericht (
Urk. 
7/64 = 
Urk. 
3/13)
.
    
Mit Urteil vom 
3. 
Juni 2016 wurde über die 
Z.___
 der Konkurs eröf
f
net (
Urk. 
7/63 = 
Urk. 
3/15), worauf der Beschwerdeführer seine Forderung von nunmehr 
Fr. 
1‘189.65 (1
8. 
bis 3
1. 
Dezember 2014
)
, 2 x 
Fr. 
4‘050.-- (Januar
/Februar 2015) und 
Fr. 
2‘025.-- (März 2015) am 2
9. 
Juni 2016 beim zuständigen Konkursamt eingab (
Urk. 
3/16).
 
    
Am 3
0. 
Juni 2016 stellte der Beschwerdeführer einen Antrag auf Insolvenzent
schädigung (
Urk. 
3/17); als Dauer d
es Arbeitsverhältnisses nannte 
er 1
8. 
Dezem
ber 2014 bis 1
5. 
März 2015 (
Ziff. 
4
).
 Mit Verfügung vom 
4. 
August 2016 
(
Urk. 
3/18) verneinte die Beschwerdegegnerin einen Anspruch auf Arbeitslosen
ent
schädigung, da der Beschwerdeführer bis am 
4. 
März
 
2016, mithin während rund 11 Monaten, nichts unternommen ha
be, um seinen Lohnanspruch zu realisieren (S. 2 Mitte). 
    
Am 
9. 
November 2016 wurde der Konkurs über die 
Z.___
 mangels Aktiven eingestellt (
Urk. 
7/91 = 
Urk. 
3/19). 
3.3
    
Im Antrag auf Arbeitslosenentschädigung vom 2
2. 
November 2015 nannte der 
Beschwerdeführer 
als vorletzten Arbeitgeber, vom 1
9. 
Dezember 2014 bis 2
7. 
M
ärz 2015, 
die 
Z.___
 
(
Urk. 
7/22 
Ziff. 
29). 
    
Laut Abklärungsprotokoll vom 2
4. 
November 2015 wurde der Beschwerdeführer gefragt, ob er von der 
Z.___
 jemals Lohn erhalten habe, worauf 
er 
erklärte, er habe bis heute nichts erhalten, obwohl er viele Versicherungsanträge habe erzielen können. Die beiden im Handelsregister eingetragenen Gesell
schaf
ter der GmbH seien die Inhaber eines Ladens im Erdgeschoss des Gebäudes, in dessen Keller er gearbeitet habe. Er sei täglich dort gewesen und habe nach einer kurzen Schulung am Telefon potentielle Kunden geworben. Aufgehört habe er im Verlauf des Januars oder Februars 2015, weil er keinen Lohn erhalten habe (
Urk. 
7/25). 
3.4
    
Am 
2. 
Mai 2016 reichte das Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich gegen den Gesellschafter und Geschäftsführer der 
Z.___
 Strafanzeige wegen Nichteinreichens einer Arbeitgeberbescheinigung ein (
Urk. 
7/57). 
    
Ermittlungen der Kantonspolizei ergaben gemäss Rapport vom 2
8
. 
November 2016 (
Urk. 
7/93 erste Beilage), dass der Beschuldigte seiner Pflicht als Arbeit
geber nicht habe nachkommen können, weil er in Untersuchungshaft versetzt 
worden sei (S. 2 Mitte), weshalb auf eine Befragung verzichtet werde (S. 3 oben
). Gemäss Rapport vom 2
2. 
Dezember 2016 befand sich der Beschuldigte seit dem 
8. 
September 2015 in Haft (
Urk. 
7/93 letzte Beilage).
3.5
    
Mit Gerichtsverfügung vom 
5. 
September 2017 (
Urk. 
11
 S. 2 
Ziff. 
2
) wurde dem Beschwerdeführer Frist angesetzt, damit er 
(a) 
erkläre, ob er Versicherungsanträge für die 
Sympany
 eingeworben hat.
(b) 
erkläre, ob er dies für weitere Gesellschaften, und bejahendenfalls welche
, getan hat.
(c) 
dies in geeigneter Weise belege, beispielsweise durch Bestätigungen der betreffenden Gesellschaft(en) über von ihm vermittelte Versicherungs
anträge (inklusive Datierung).
    
Zugleich wurde festgehalten, dass bei Säumnis davon ausgegangen werde, dass sich die vom Beschwerdeführer geltend gemachte Tätigkeit in dieser Weise nicht belegen lasse.
3.6
    
Der Beschwerdeführer erklärte in seiner Stellungnahme vom 
5. 
Oktober 2017 (
Urk. 
13), er habe für die 
Sympany
 Versicherungsverträge eingeworben. Abge
sehen von den auf ihn beziehungsweise seine Ehefrau lautenden Verträgen lägen ihm jedoch keine weiteren vertraglichen Dokumente vor. Sollten weitere Unterlagen benötigt werden, müsste die 
Sympany
 um deren Herausgabe ersucht werden. Allerdings sei ihm keine eigene Beraternummer zugeteilt worden, in allen von ihm vermittelten Verträgen werde sein Chef 
A.___
 
als Betreu
ungs
person genannt (S. 1 
Ziff. 
2a). 
    
Er habe auch für weitere Gesellschaften, namentlich die Fortuna Rechtsschutz-Versicherung, Versicherungsverträge eingeworben (S. 1 
Ziff. 
2b). 
    
Die ersten Verträge habe er für sich und seine Ehefrau abgeschlossen, so nebst Versicherungen 
bei der 
Sympany
 
einen Antrag für eine Rechtsschutzver
siche
rung bei der Fortuna (vgl. 
Urk. 
14/
1
)
. Nach der Prüfung des Portfolios hätten bei der Fortuna zwei weitere Versicherungsverträge ausfindig gemacht werden können, die am 1
8. 
beziehungsweise 3
1. 
Dezember 2014 unterzeichnet worden seien (vgl. 
Urk. 
14/2-3). Zwar sei auch hier als Berater 
A.___
 aufgeführt. Ein Vergleich der Unterschriften zeige aber, dass sich auf allen drei Antrags
formularen seine Unterschrift finde (S. 2 
Ziff. 
2c/1). 
    
Weiter reichte er ein Willkommensschreiben der 
Sympany
 Krankenversicherung vom 1
8. 
Dezember 2014 (
Urk. 
14/4), eine Motorfahrzeug
versicherungs
-Police „
car
 premium“ der 
Sympany
 mit Vertragsbeginn am 2
0. 
Januar 2015 (
Urk. 
14/5) und eine Moto
rfahrzeugversicherungs-Police „
car
 
standard
“ der 
Sympany
 mit Vertragsbeginn
 am
 2
6. 
März 2015 und Änderung per 
1. 
Juni 2016 (
Urk. 
14/6)
 sowie
 eine auf seine Ehefrau lautende Krankenversicherungs-
Policenübersicht
, gültig ab 
1. 
Januar 2016 (
Urk. 
14/7)
,
 ein. 
    
Schliesslich machte er geltend, er habe während des Zeitraums vom 1
2. 
Januar bis 1
1. 
Februar 2015 wiederholt Waren und Dienstleistungen beim 
B.___
, der sich im gleichen Gebäude befunden und gleichfalls zur 
Z.___
 gehört habe, bezogen (S. 3 
Ziff. 
4). Dem eingereichten Kontoauszug (
Urk. 
14/8) sind im genannten Zeitraum sechs Belastungen 
zwischen 
Fr. 
1.90 und 
Fr. 
43.70 im Gesamtbetrag von 
Fr. 
83.20 
zu entnehmen. 
4.
4.1
    
Die 
Z.___
 hat dem Beschwerdeführer den vertraglich zugesagten 
Lohn nie ausbezahlt
, und 
sei
n betreibungsrechtliches und arbeitsrechtliches Vor
gehen gegen die 
Z.___
 scheiterte a
n
 deren Konkurs (vorstehend E. 3.2)
.
    
Eine 
Arbeitgeberscheinigung
 war nicht erhältlich zu machen, was damit be
grün
det wurde, dass sich die zuständige Person im Zeitpunkt der Kontakt
auf
nahme durch die Beschwerdegegnerin in Untersuchungshaft befunden habe (vor
stehend E. 3.4). 
Wie vom Beschwerdeführer zu Recht geltend gemacht, 
ist
 auch nicht damit zu rechnen, dass eine Arbeitgeberbescheinigung ausgestellt würde, da dies einer Bestätigung der - nicht eingelösten - arbeitsvertraglichen Ver
pflichtungen gleichkäme (
Urk. 
1 S. 4 
Ziff. 
15). 
4.2
    
Der Beschwerdeführer machte geltend, er habe viele Versicherungsanträge erzielen können (vorstehend E.
 
3.3). Das Gericht hat ihn in Nachachtung des Untersuchungsgrundsatzes 
(vorstehend E.
 
1.5) 
aufgefordert, 
dies 
in 
geeignete
r Weise zu b
elege
n, beispielsweise 
durch Bestätigungen der betreffenden Gesell
schaften über von ihm vermittelte Versicherungsanträge (
vorstehend E. 3.5). 
    
Bezüglich der von ihm in erster Linie genannten Gesellschaft (
Sympany
) reichte der Beschwerdeführer keine Versicherungsanträge, sondern lediglich auf ihn oder sei
ne Ehefrau lautende Policen ein. B
ezüglich der Rechtsschutz
versi
che
rung Fortuna - die ihn auch im vorliegenden Verfahren vertritt - führte er aus, nach Prüfung des Portfolios hätten sich nebst seinem eigenen Antrag vom 1
7. 
Dezember 2014 (
Urk. 
14/1) zwei weitere Anträge ausfindig machen lassen, die seine Unterschrift trügen; es handelt es sich um einen Antrag vom 1
8. 
Dezember 2014 (
Urk. 
14/2) und eine
n
 solchen vom 3
1. 
Dezember 2014 (
Urk. 
14/3).
4.3
    
Ob es sich rechtfertigt, aus dem Nachweis von (lediglich) zwei vom Beschwerde
führer eingeworbenen Versicherungsanträgen auf ein im betreffenden Zeitpunkt bestehenden Arbeitsverhältnis zu schliessen, erscheint als mindestens fraglich. Dies kann jedoch 
offen bleiben
, denn selbst wenn man die Frage bejahen würde, wäre damit eine (zusätzliche) beitragspflichtige Beschäftigung lediglich für die Zeit vom 1
8. 
bis 3
1. 
Dezember 2014 anzunehmen, was rund 0.452 zu
sätz
lichen Beitragsmonate entspräche, womit das Total 11.365 Monate (10.913 + 0.45
2)
 betragen würde.
4.4
    
Dass der Beschwerdeführer zwischen dem 1
2. 
Januar und dem 1
1. 
Februar 2015 sechs Einkäufe (im Durchschnittsbetrag von 
Fr. 
13.85) in einem Laden getätigt hat, ergibt sich aus dem von ihm eingereichten Kontoauszug (
Urk. 
14/8). Ein Nachweis, dass der Beschwerdeführer in der betreffenden Periode im gleichen Gebäude einer beitragspflichtigen Beschäftigung nachgegangen ist, lässt sich darin jedoch nicht erblicken.
4.5
    
Somit bleibt zusammenfassend festzuhalten, dass die beigebrachten Indizien nicht
 
ausreichen, um eine beitragspflichtige Beschäftigung im massgebenden Zeit
raum
 als überwiegend wahrscheinlich nachgewiesen zu erachten. Die Folgen dieser Beweislosigkeit trägt der Beschwerdeführer (vorstehend E. 1.5)
 dergestalt, dass die Anspruchsvoraussetzung der zwölfmonatigen Beitragszeit nicht erfüllt ist.
    
Der angefochtene Entscheid erweist sich demnach als rechtens, was zur Abwei
sung der dagegen erhobenen Beschwerde führt.
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die 
Beschwerde
 wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Fortuna Rechtsschutz-Versicherungs-Gesellschaft
- 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal
ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
MosimannTiefenbacher