zh_sozialversicherungsgericht · AL.2021.00042 · 2021-05-17 · de
Nach Erlass des Einspracheentscheids wurden Gesetzesbestimmungen betreffend Kurzarbeit rückwirkend geändert. ; Rückweisung zur Neubeurteilung gemäss Art. 17b Covid-19-Gesetz.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2021.00042
 
 
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Fankhauser
Ersatzrichter Sonderegger
Gerichtsschreiberin Wantz
Urteil
 vom 
17. Mai 2021
in Sachen
Dr. 
med. 
X.___
Beschwerdeführer
gegen
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
Abteilung Arbeitslosenversicherung
Stampfenbachstrasse
 32, Postfach, 8090 Zürich
Beschwerdegegner
Sachverhalt:
1.
    
Am
 
3
0. 
März 2020 (Eingangsdatum)
 
reichte
 
Dr. 
med. 
X.___
 beim Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
 
Voranmeldung von Kurzarbeit
 
ab 1
6. 
März 2020
 für die gesamte Arztpraxis
 ein
 (
Urk. 
7/
8
). Mit Verfügung vom 
1. 
April 2020
 
erhob 
das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 
teilweise Einspruch und bewilligte 
die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung vom 
3
0. 
März bis am 2
9. 
September 2020
 unter dem Vorbehalt, dass die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien
 (
Urk. 
7/9)
.
    
Mit 
Eingabe 
vom 26. August 2020 wurde wiederum Kurzarbeit vom 1. September 
bis am 3
1. 
Dezember 2020 
angemeldet 
(
Urk. 
7/10). Mit Verfügung vom 31. August
 2020 
bewilligte 
das
 AWA das
 Gesuch teilweise. Sofern die übrigen Anspruchs
voraussetzungen erfüllt seien, könne in der Zeit vom 7. September bis am 
6. 
Dezember 2020 Kurzarbeitsentschädigung ausgerichtet werden (Urk. 8/12).
    
Am 1
8. 
Dezember 2020 übermittelte 
Dr. 
X.___
 das
 bereits Ende August einge
reichte
 Formular zur Voranmeldung von Ku
rzarbeit
, welches er mit dem Datum
 
vom 3
1. November 2020
 ergänzt hatte
 
und
 in welchem er
 
bei der voraussichtli
chen
 Dauer
 
der Kurzarbeit 
neu den
 3
1. 
März 2021 
angab
, 
per E-Mail 
(Urk. 7/1
-2
). Mit Verfügung 
vom 18. Dezember 2020 bewilligte das AWA
 das Gesuch teilweise. So
fern die übri
gen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien, könne in der Zeit vom
 
2
8. 
Dezem
ber 
2020 bis am 2
7. 
März
 
2021 
Kurzarbeitsentschädigung ausge
rich
tet 
werden
 
(Urk. 7/3). 
Die dagegen erhobene Einsprache vom 
9. 
Januar 2021 (
Urk. 
7
/4
) wies das AWA mit 
Einspracheentscheid
 vom 
2
9. 
Januar 2021 
ab 
(
Urk. 
2).
2.
    
Dagegen erhob 
Dr. 
X.___
 am 
2. 
Februar 2021 Beschwerde und beantragte
, 
es sei 
ihm 
die 
Verlängerung der
 
Kurzarbeit
 ununterbrochen bis zum 31. März 2021 zu bewilligen
 
(
Urk. 
1). 
Der
 
Beschwerdegegner schloss mit Beschwerdeantwort vom 
3. 
März 2021
 auf Abweisung der Beschwerde (
Urk. 
6), was 
dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 1
6. 
März 2021 
mitgeteilt wurde (
Urk. 
8
).
3.
    
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird - soweit erforderlich - im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
1
    
Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung besteht, wenn der Arbeitsausfall anre
chenbar sowie voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit die Arbeitsplätze erhalten werden können (Art. 31 Abs. 1 
lit
. b und d des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG]). Ein Arbeitsausfall ist unter anderem anre
chenbar, wenn er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist (Art. 32 Abs. 1 
lit
. a AVIG). Nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall gemäss Art. 33 Abs. 1 AVIG, wenn er durch betriebsorganisatorische Massnahmen wie Reinigungs-, Reparatur- oder Unterhaltsarbeiten sowie andere übliche und wie
derkehrende Betriebsunterbrechungen oder durch Umstände verursacht wird, die zum normalen Betriebsrisiko des Arbeitgebers gehören (
lit
. a), ferner wenn er branchen-, berufs- oder betriebsüblich ist oder durch saisonale Beschäftigungs
schwankungen verursacht wird (
lit
. b).
1.2
    
Beabsichtigt ein Arbeitgeber, für seine Arbeitnehmer Kurzarbeitsentschädigung geltend zu machen, so muss er dies der kantonalen Amtsstelle mindestens zehn Tage vor Beginn der Kurzarbeit schriftlich voranmelden. Der Bundesrat kann für Ausnahmefälle kürzere Voranmeldefristen vorsehen (Art. 36 Abs. 1 AVIG). Er hat von dieser Kompetenz Gebrauch gemacht und die Voranmeldefrist für Kurzarbeit ausnahmsweise auf drei Tage festgesetzt für Fälle
, in denen der Arbeitgeber nach
weist, dass die Kurzarbeit wegen plötzlich eingetretener Umstände, die nicht voraussehbar waren, eingeführt werden muss (Art. 58 Abs. 1 der Verordnung 
über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädi
gun
g [AVIV]).
2.
2.1
    
Der Beschwerdegegner führte im angefochtenen 
Einspracheentscheid
 aus, der Beschwerdeführer habe die Voranmeldung von Kurzarbeit dem AWA Zürich am 1
8. 
Dezember 2020 per E-Mail übermittelt. Mit Verfügung vom 3
1. 
August 2020 sei der Beschwerdeführer explizit 
darauf
 hingewiesen worden, dass 
für
 Arbeits
ausfälle ab dem 
6. 
Dezember 2020 erneut – unter Einhaltung der Voranmeldefrist – eine Voranmeldung eingereicht werden müsse. Relevant sei vorliegend das Ge
such vom 1
8. 
Dezember 2020 und nicht frühere Gesuche. Es sei 
Sache des Be
schwerdeführers
, dass er sich so 
organisiere
, dass die Voranmeldung fristgerecht eingereicht werde. Das 
Versäumnis
 müsse er sich daher selbst zuschreiben, weshalb sich 
keine
 Vorverschiebung des Anspruch
s
beginns auf den 
7. 
Dezember 
2020 rechtfertige
. Weiter sei die Voranmeldung nach drei Monaten zu erneuern, weshalb die Kurzarbeitsdauer bis zum 27. März 2021 befristet werde
 (
Urk. 
2).
2.2
    
Demgegenüber stellte sich der Beschwerdeführer auf den Standpunkt, der Zustand der Kurzarbeit daure mittlerweile wegen Corona bereits seit März 2020 ununter
brochen an. 
Er habe 
die Kurzarbeit
 ursprünglich korrekt und fristgerecht bean
tragt
 und entsprechende Verlängerungen eingegeben. Der Beschwerdegegner spreche
 von einer erneuten Voranmeldung von Kurzarbeit. Diese sei aber bereits beste
hend und es 
gehe 
lediglich um eine Verlängerung analog den Covid
-
19-Verlän
gerungen
,
 wie sie in allen Bereichen des täglichen und Berufsleben
s
 zurzeit üblich seien. Mit Eingabe
n
 vom 2
6. 
August und vom 3
0. 
November
 2020
 habe er fristge
recht die Verlängerung der Kurzarbeit für seinen Betrieb vom 
1. 
September 2020 bis am 3
1. 
Dezember 2020 resp. bis 3
1. 
März 2021 beantragt (
Urk. 
1).
3.
3.1
    
Am 1
8. 
Dezember 2020 beschloss der Bundesrat in Abänderung der Verordnung über Massnahmen in der besonderen Lage zur Bekämpfung der Covid-19-Epi
de
mie (Covid-19-Verordnung besondere Lage; SR 818.101.26), die geltenden Mass
nahmen zur Eindämmung der Epidemie per 2
2. 
Dezember 2020 zu verschärfen und de
n
 Betrieb von Restaur
ations-, Bar- und Clubbetrieben, 
Diskotheken
 und
 
Tanzlokalen 
zu verbieten 
sowie 
öffentlich zugängliche Einrichtungen und Be
triebe in den Bereichen Kultur, Unterhaltung, Freizeit und Sport für das Publikum zu schliessen (
Art. 
5a, 
Art. 
5d 
Abs. 
1 
lit
. a und 
lit
. b Covid-19-Verordnung besondere Lage). 
    
Am 1
9. 
März 2021 beschloss die Bundesversammlung, das am 2
5. 
September 2
020 in Kraft getretene Bundesgesetz über die gesetzlichen Grundlagen für Verord
nun
gen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Gesetz, 
SR 818.102) abzuändern. Gemäss 
Art. 
17b 
Abs. 
1 Covid-19-Gesetz (Stand 2
0. 
März
 2021) ist in Abweichung von 
Art. 
36 
Abs. 
1 AVIG keine Voranmeldefrist für Kurzarbeit einzuhalten. Sodann ist die Voranmeldung zu erneuern, wenn die Kurzarbeit länger als sechs Monate dauert. Für rückwirkende Anpassungen einer bestehenden Voranmeldung ist ein entsprechendes Gesuch bis am 3
0. 
April 2021 bei der kantonalen Amtsstelle einzureichen. Betriebe, die aufgrund der seit dem 1
8. 
Dezember 2020 beschlossenen behördlichen Massnahmen von Kurzarbeit betroffen sind, wird des Weiteren der Beginn der Kurzarbeit in Abweichung von 
Art. 
36 
Abs. 
1 AVIG auf Gesuch hin neu rückwirkend auf das Inkrafttreten der entsprechenden Massnahme bewilligt (Art. 17b 
Abs. 
2 Covid-19-Gesetz). Die 
Gesetzesänderung wurde für dringlich erklärt und am 2
0. 
März 2021 
Art. 
17b 
Abs. 
1 Covid-19-Gesetz rückwirkend auf den 
1. 
September 2020 in Kraft gesetzt.
    
Mit Weisung 2021/06: Aktualisierung «Sonderregelung aufgrund der Pandemie» vom 1
9. 
März 2021 legte das Staatssekretariat für Wirtschaft (
Seco
) fest, dass eine rückwirkende Erteilung einer Bewilligung nur für Betriebe möglich ist, die von den ab 1
8. 
Dezember 2020 beschlossenen Massnahmen betroffen sind (S. 11). Die Betriebe können bis am 3
0. 
April 2021 ein schriftliches Gesuch bei der kantonalen Amtsstelle einreichen, um ab dem Inkrafttreten der entsprechenden Massnahme Kurzarbeitsentschädigung zu beziehen, unabhängig vom Einreichungsdatum der Voranmeldung. Als betroffen gelten auch indirekt betroffene Betriebe, z.B. ein Metzger, der in erheblichem Umfang Restaurants beliefert, nicht jedoch Betriebe, deren Tätigkeit von der Schliessung nicht betroffen war, z.B. ein Treuhandbüro (S.
 
12). Betriebe, die zwar zum Zeitpunkt der Schliessung über eine gültige Be
willigung verfügten, diese aber nicht rechtzeitig erneuert haben, haben (nach altem Recht) keinen ununterbrochenen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Um eine Ungleichbehandlung von Betrieben, die sich zu Beginn oder während der Dauer der behördlichen Massnahmen in derselben Situation befinden, zu ver
meiden, können auch diese Betriebe ein Gesuch einreichen, um lückenlos Kurzar
beitsentschädigung beziehen zu können (S. 13). 
3.2
    
Den Akten ist zu entnehmen, dass mit Verfügung vom 3
1. 
August
 2020 das AWA 
die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung vom 
7. 
September bis am 6. Dezem
ber 2020
 unter dem Vorbehalt, dass die übrigen Anspruchsvoraussetz
ungen erfüllt seien, bewilligte
 (
Urk. 
7/12 S. 1)
. 
Darüber hinaus wurde der Beschwerde
führer unter dem Titel Befristung darauf hingewiesen, dass
 gemäss 
Art. 
36 
Abs. 
1 AVIG 
für Arbeitsausfälle
 nach dem 6. 
Dezember 2020 unter Einhaltung der Vor
anmeldefrist
 von 10 Tagen
 erneut eine Voranmeldung von Kurzarbeit einzu
rei
chen sei
 
(
Urk. 
7/12
 S. 2)
.
 
Demnach ist dem Beschwerdegegner dahingehend zuzu
stimmen, dass der Beschwerdeführer nach der zu diesem Zeitpunkt gültigen Rechtslage 
erst ab dem 2
8. 
Dezember 2020 Anspruch auf Kurzarbeitsent
schä
digung hatte
, da er nicht mindestens 10 Tage vor Ablauf der Bewilligung, d.h. 
bis 
am 2
7. 
November 2020, erneut Kurzarbeit 
angemeldet hatte
, sondern die Anmel
dung mittels E-Mail erst am 18.
 
Dezember 2020 dem Beschwerdegegner über
mittelte
 (E. 1.2)
.
 
Nun beschloss aber der Gesetzgeber
 am 19. März 2021
,
 
Art. 
17b 
Abs. 
1 Covid-19-Gesetz
, der 
Voranmeldung, Dauer und rückwirkende Gewährung der Kurzarbeit
 abweichend vom AVIG regelt,
 rückwirkend auf den 
1. 
September 2020 in Kraft
 zu setzen
, womit sich die
 anwendbaren
 Rechtsnormen 
nachträglich
,
 
d.h. nach
 Erlass des 
Einspracheentscheides
,
 geändert haben
.
 
 Wie die Voranmel
dung von Kurzarbeit
 des Beschwerdeführers
 vom 18. Dezember 2020
 nach den 
für den
 massgebenden Zeitraum rückwirkend geänderten gesetzlichen Grund
lagen zu beurteilen ist, hat der Beschwerdegegner im Zeitpunkt seines Entscheids noch nicht prüfen können.
3.
3
    
In Aufhebung des angefochtenen Entscheids ist die Sache
 daher
 an den Beschwer
degegner zurückzuweisen, damit er die am 18. Dezember 2020 eingereichte Voranmeldung von Kurzarbeit 
aufgrund der
 nunmehr geltenden gesetzlichen Grundlagen
 und Weisungen des 
Seco
 neu beurteile. Mit einer Rückweisung an den Beschwerdegegner bleiben dem Beschwerdeführer sämtliche Rechte, nament
lich der Anspruch auf den doppelten Instanzenzug (BGE 125 V 413 E. 2c; Urteil des Bundesgerichts 9C_263/2017 vom 21. März 2018 E. 7.2.3.2), gewahrt. 
    
In diesem Sinne ist die Beschwerde gutzuheissen.
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der angefochtene 
Einsprache
entscheid
 des Amtes für Wirtschaft und Arbeit (AWA) vom 
2
9. 
Januar 2021 aufgehoben und die Sache an den Beschwerdegegner zurückgewiesen wird, damit er im Sinne der Erwägungen verfahre und hernach über die Bewilligung für Kurzarbeit neu verfüge.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Dr. 
med. 
X.___
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Arbeitslosenkasse 
Kanton Zürich (ALK)
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
HurstWantz