zh_sozialversicherungsgericht · AL.2005.00092 · 2005-04-14 · de
Arbeitgeberähnliche Stellung eines Gesellschafters einer GmbH bejaht; Voraussetzungen für Wiedererwägung gegeben


AL.2005.00092


 


Sozialversicherungsgericht


des Kantons Zürich


IV. Kammer


Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender


Sozialversicherungsrichterin Weibel-Fuchs


Sozialversicherungsrichter Hurst


Gerichtssekretärin Tiefenbacher


Urteil vom 14. April 2005


in Sachen


G.___


 


Beschwerdeführer


 


vertreten durch Rechtsanwalt Markus Schmid


Loosli & Schmid


Schweizergasse 10, 8001 Zürich


 


gegen


 


Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)


Abteilung Arbeitslosenversicherung


Postfach, 8090 Zürich


Beschwerdegegner


 


 


 


 


 


 


Sachverhalt:


1.       G.___, geboren 1967, ist Gesellschafter mit einer Stammeinlage von Fr. 10'000.-- und Geschäftsführer der im Handelsregister des Kantons Zug eingetragenen A.___ (Urk. 8/6/1) und war gleichzeitig ab 1. August 2000 Arbeitnehmer der Gesellschaft (Urk. 8/15/1-4). Das Arbeitsverhältnis wurde von der Arbeitgeberin per 31. Oktober 2002 mündlich gekündigt (Urk. 8/13-14). Am 2. Oktober 2002 meldete sich G.___ beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Meilen zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 8/17/1) und beantragte die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. November 2002 (Urk. 8/13). Mit Verfügung vom 17. März 2004 verneinte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. November 2002 (Urk. 8/2/3) und wies die hiergegen gerichtete Einsprache vom 19. April 2004 (Urk. 8/4/1) mit Entscheid vom 1. September 2004 (Urk. 2 = Urk. 8/1/4) ab.


 


2.       Gegen diesen Einspracheentscheid liess G.___ durch Rechtsanwalt Markus Schmid, Zürich, am 18. Februar 2005 Beschwerde erheben mit dem Antrag, die Verfügung des AWA vom 17. März 2004 und der Einspracheentscheid der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich (richtig: des AWA) vom 1. September 2004 seien aufzuheben, und es sei der Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. November 2002 gutzuheissen (Urk. 1). In der Beschwerdeantwort vom 18. März 2005 schloss das AWA auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 7), worauf der Schriftenwechsel am 22. März 2005 als geschlossen erklärt wurde (Urk. 9).


 


3.       Auf die Vorbringen der Parteien sowie die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.


 


 


Das Gericht zieht in Erwägung:


1.       


1.1     Die Eröffnung einer Verfügung ist eine empfangsbedürftige, nicht aber eine annahmebedürftige einseitige Rechtshandlung; sie entfaltet daher ihre Rechtswirkungen vom Zeitpunkt ihrer ordnungsgemässen Zustellung an; ob die betroffene Person vom Verfügungsinhalt Kenntnis nimmt oder nicht, hat keinen Einfluss (BGE 119 V 95 Erw. 4c mit Hinweisen; Gossweiler, Die Verfügung im schweizerischen Sozialversicherungsrecht, Diss. Bern 1983, S. 152; Rhinow/Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Nr. 84 B Ia, S. 280).


         Nach der Rechtsprechung ist es Sache der Verwaltung, den Beweis zu erbringen, dass und gegebenenfalls in welchem Zeitpunkt ihre Verfügung dem Adressaten zugestellt worden ist (BGE 124 V 402 Erw. 2a); dagegen hat der Beschwerdeführer den Nachweis für die rechtzeitige Einreichung seiner Beschwerde zu leisten (ZAK 1987 S. 50, Erw. 3). Weil der Sozialversicherungsprozess von der Untersuchungsmaxime beherrscht wird, handelt es sich dabei nicht um die subjektive Beweisführungslast (Art. 8 ZGB), sondern in der Regel nur um die sogenannte objektive Beweislast in dem Sinne, dass im Falle der Beweislosigkeit der Entscheid zuungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte (BGE 117 V 264 Erw. 3b mit Hinweis).


1.2 Bezüglich Tatsachen, welche für die Zustellung von Verfügungen erheblich sind, gilt der Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit. Allerdings bedingt dies in der Regel die Eröffnung der Verfügung mit eingeschriebenem Brief; denn nach der Rechtsprechung vermag die Verwaltung den Wahrscheinlichkeitsbeweis für die Zustellung der Verfügung nicht durch blossen Hinweis auf den üblichen administrativen Ablauf zu erbringen. Wird die Tatsache oder das Datum der Zustellung uneingeschriebener Sendungen bestritten, muss im Zweifel auf die Darstellung des Empfängers abgestellt werden (BGE 124 V 402 Erw. 2a, 103 V 66 Erw. 2a).


         Der angefochtene Einspracheentscheid datiert vom 1. September 2004 (Urk. 2 = Urk. 8/1/4). Der Vertreter des Beschwerdeführers gelangte mit Schreiben vom 17. Januar 2005 an den Beschwerdegegner und ersuchte um erneute Zustellung des Einspracheentscheids sowie um Beibringung des Nachweises der ordentlichen Zustellung des Entscheides an den Beschwerdeführer (Urk. 3/8). Da der Einspracheentscheid nicht eingeschrieben versandt wurde, war der Beschwerdegegner nicht in der Lage, den Zeitpunkt der Zustellung nachzuweisen (Urk. 3/9). Es ist daher zu Gunsten des Beschwerdeführers davon auszugehen, dass der Einspracheentscheid vom 1. September 2004 erstmals
 
mit Schreiben vom 18. Januar 2005 an den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers (Urk. 3/9) eröffnet worden und die Beschwerdeerhebung am 18. Februar 2005 (Poststempel) rechtzeitig erfolgt ist.


 


2.       


2.1     Gemäss Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) hat die versicherte Person Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie ganz oder teilweise arbeitslos ist (lit. a), einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (lit. b), in der Schweiz wohnt (lit. c), die obligatorische Schulzeit zurückgelegt und weder das Rentenalter der AHV erreicht hat noch eine Altersrente der AHV bezieht (lit. d), die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Beitragszeit befreit ist (lit. e), vermittlungsfähig ist (lit. f) und die Kontrollvorschriften erfüllt (lit. g).


2.2     Nach Art. 31 Abs. 1 AVIG haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie bestimmte, in lit. a-d näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen. Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Eine gleichlautende Bestimmung besteht bezüglich des Anspruchs auf Insolvenzentschädigung (Art. 51 Abs. 2 AVIG).


         Nach der Rechtsprechung sind - anders als bei der Kurzarbeitsentschädigung und der Insolvenzentschädigung - Arbeitnehmer in arbeitgeberähnlicher Stellung, denen gekündigt worden ist, vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung nicht grundsätzlich ausgeschlossen. Der Sachverhalt ist jedoch unter dem Gesichtspunkt der rechtsmissbräuchlichen Gesetzesumgehung und der Vermittlungsfähigkeit näher zu prüfen. Nach der Rechtsprechung kann nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist. Entsprechendes gilt für den Fall, dass das Unternehmen zwar weiter besteht, der Arbeitnehmer aber mit der Kündigung endgültig auch die arbeitgeberähnliche Stellung verliert. Eine grundsätzlich andere Situation liegt vor, wenn der Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehält und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann. Er behält damit die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn auf Grund ihrer Stellung bestimmen und massgeblich beeinflussen können (BGE 123 V 237 Erw. 7b/bb, ARV 2000 Nr. 14 S. 67 und Nr. 15 S. 72).


 


3.


3.1     Dem Beschwerdeführer sind in der vom 1. November 2002 bis 31. Oktober 2004 laufenden Rahmenfrist (siehe Urk. 8/22) Arbeitslosentaggelder bis Oktober 2003 ausgerichtet worden (siehe Urk. 3/5). Die entsprechenden Abrechnungen sind unbeanstandet geblieben und damit in formelle Rechtskraft erwachsen (BGE 129 V 110). Daher stellt sich die Frage, ob auf sie zurückgekommen werden kann. Dies ist grundsätzlich unter den Titeln der Wiedererwägung oder der prozessualen Revision denkbar (vgl. dazu BGE 127 V 469 Erw. 2c).


3.2     Nach Art. 53 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) müssen formell rechtskräftige Verfügungen und Einspracheentscheide in Revision gezogen werden, wenn die versicherte Person oder der Versicherungsträger nach deren Erlass erhebliche neue Tatsachen entdeckt oder Beweismittel auffindet, deren Beibringung zuvor nicht möglich war. Erheblich sind dabei nur Tatsachen, die zur Zeit der Erstbeurteilung bereits bestanden, jedoch unverschuldeterweise unbekannt waren oder unbewiesen blieben (BGE 108 V 168 Erw. 2b; ZAK 1989 S. 159 Erw. 5a).


3.3     Nach Art. 53 Abs. 2 (ATSG kann der Versicherungsträger auf formell rechtskräftige Verfügungen oder Einspracheentscheide zurückkommen, wenn diese zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist. 


 


4.


4.1     In seinem Antrag auf Arbeitslosenentschädigung vom 7. Oktober 2002 gab der Beschwerdeführer an, er habe zuletzt bei der A.___ in Zug gearbeitet (Urk. 8/13 Ziff. 14). Aus dem diesem Gesuch beigefügten Arbeitsvertrag zwischen dem Beschwerdeführer und der A.___ vom 1. August 2000 geht hervor, dass er in dieser Firma die Funktion des Geschäftsführers innehatte (Urk. 8/15/1-4), was auch der Arbeitgeberbescheinigung vom 8. Oktober 2002 entnommen werden kann (Urk. 8/14 Ziff. 3). Das Arbeitsverhältnis sei aufgelöst worden, weil ein Hauptkunde das Mandat für das Jahr 2003 gekündigt habe und die Auftragslage keine Weiterbeschäftigung des Beschwerdeführers mehr erlaube (Urk. 8/13 Ziff. 20 und Urk. 8/14 Ziff. 14). Hingegen ist diesen Dokumenten nicht zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer nicht nur Geschäftsführer, sondern auch Gesellschafter der A.___ war und beide Funktionen auch nach Beendigung seines Arbeitsverhältnisses mit der A.___ weiterhin beibehalten hat (siehe Urk. 8/6/1).


         Aus den Protokollen der Beratungsgespräche beim RAV Meilen ab 8. November 2002 bis und mit 2. Oktober 2003 geht nicht hervor, dass die erwähnten Funktionen des Beschwerdeführers je zur Sprache kamen. Im Protokoll über das Beratungsgespräch vom 3. November 2003 findet sich dann folgender Eintrag: "Vers. ist gemäss HR. Auszug nov heute Präsident und Unterschriftsberechtigter bei einer AG. Die Kant. Kasse überprüft die Anspruchsberechtigung" (Urk. 3/23). Dabei ging es offensichtlich um die Funktion des Beschwerdeführers als Verwaltungsrat bei der B.___. Im Rahmen dieser Abklärungen zeigte sich dann, dass der Beschwerdeführer immer noch als Geschäftsführer und Gesellschafter seiner ehemaligen Arbeitgeberin im Handelsregister des Kantons Zug eingetragen war (Urk. 8/6/1, Urk. 8/8/1-2 und Urk. 8/10).


4.2     Wie der Beschwerdegegner zu Recht anbringt (Urk. 2 S. 3), ist die Überprüfung der Anspruchsberechtigung Sache der zuständigen Arbeitslosenkasse (Art. 81 Abs. 1 lit. a AVIG), der eine versicherte Person zur Geltendmachung ihres Anspruchs unter anderem den vollständig ausgefüllten Entschädigungsantrag und die Arbeitsbescheinigung für die letzten zwei Jahre einreichen muss (Art. 29 Abs. 1 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIV).


         Bei genauer Betrachtung des Antrages auf Arbeitslosenentschädigung vom 7. Oktober 2002 (Urk. 8/13) und der Arbeitgeberbescheinigung vom 8. Oktober 2002 (Urk. 8/14) fällt auf, dass beide Formulare offenkundig von der gleichen Person, d.h. vom Beschwerdeführer handschriftlich ausgefüllt worden sind, wobei die Arbeitgeberbescheinigung von seinem Mitgesellschafter unterzeichnet wurde. Bei der gebotenen Aufmerksamkeit hätte dies die Verwaltung mindestens zu einer Nachfrage beim Beschwerdeführer veranlassen müssen, was sie offensichtlich unterlassen hat (siehe dazu Urk. 8/10). Bei diesem Sachverhalt kann somit nicht von einer erheblichen neuen Tatsache gesprochen werden, deren Beibringung zuvor nicht möglich war. Somit besteht kein Grund für eine prozessuale Revision. 


         Zu prüfen bleibt deshalb, ob die Ausrichtung der Arbeitslosenentschädigung im Sinne der Wiedererwägung zweifellos unrichtig war.


 


5.


5.1     Der Beschwerdeführer macht geltend, die A.___ sei durch ihn sowie C.___ gegründet und am 6. September 2000 in das Handelsregister eingetragen worden. Er sei einziger Angestellter der Firma gewesen. Als der Hauptkunde das Mandat für das Jahr 2003 gekündigt habe, habe ihm auch gekündigt werden müssen. Als letzte Handlung habe er alle noch ausstehenden Rechnungen beglichen. Danach sei für ihn das Kapitel A.___ abgeschlossen gewesen. Wenn ihm heute vorgehalten werde, dass er die Firma zuerst hätte liquidieren müssen, so erscheine diese Voraussetzung aufgrund der Tatsache, dass die Firma damals gerade ihn aufgrund fehlender Mittel habe entlassen müssen, als überspitzt, betrügen doch bekanntlich die Kosten einer Liquidation einer GmbH einige tausend Franken, Geld, welches der Firma aber gerade gefehlt habe. Da er seine Anteile nicht habe verkaufen können, sei ihm nichts anderes übrig geblieben, als seine Stammanteile weiter zu halten. Infolge dieser Sachlage habe er es versäumt, seinen Rücktritt von der Geschäftsführung dem Handelsregisteramt zu melden. Seit dem Ausscheiden aus der GmbH habe diese bis heute ihre Geschäftstätigkeit nicht wieder reaktiviert und es seien weder Mitarbeiter eingestellt noch Aktivitäten über die Gesellschaft abgewickelt worden (Urk. 1 S. 5 f.).


5.2     Dem Beschwerdeführer ist vom anderen Gesellschafter per Ende Oktober 2002 gekündigt worden. Durch die Kündigung des Arbeitsverhältnisses verlor er aber diejenigen Eigenschaften nicht, welche seine arbeitgeberähnliche Stellung ausmachen, blieb er doch unbestrittenermassen weiterhin Gesellschafter und Geschäftsführer der GmbH. Er hatte weiterhin die Möglichkeit, die Gesellschaft gegebenenfalls zu reaktivieren und sich erneut dort anzustellen. Dass der Gesellschaft der Hauptkunde abgesprungen ist, schliesst eine spätere Wiederaufnahme der Geschäftstätigkeiten nicht aus. Auf Grund seiner arbeitgeberähnlichen Stellung in der Gesellschaft hat der Beschwerdeführer weiterhin volle Dispositionsfreiheit. Unter solchen Umständen kann eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Vorschriften über die Kurzarbeitsentschädigung nicht ausgeschlossen werden. Daher könnte er keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung erheben. Unter den genannten Umständen besteht rechtsprechungsgemäss (BGE 123 V 234) auch kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung.


Die Zusprechung von Arbeitslosenentschädigung ab November 2002 ist demzufolge offensichtlich unrichtig gewesen, weshalb die Voraussetzungen für eine Wiedererwägung gemäss Erw. 3.3 erfüllt sind.


 


6.


6.1     Der Beschwerdeführer bringt weiter vor, es sei aktenkundig, dass er den Antrag auf Arbeitslosenentschädigung am 7. Oktober 2002 gestellt habe. Am 8. Oktober 2002 habe er die durch den anderen Gesellschafter unterzeichnete Arbeitgeberbescheinigung eingereicht. Seine Tätigkeit bei der A.___ habe er als Geschäftsführer bezeichnet. Sämtliche in den Formularen gestellten Fragen habe er wahrheitsgetreu und vollständig beantwortet. In keinem Formular werde die Frage nach einer finanziellen Beteiligung an der ehemaligen Arbeitgeberin bzw. nach einer arbeitgeberähnlichen Funktion im Betrieb der ehemaligen Arbeitgeberin gestellt. Er habe die ihm unterbreiteten Fragen vollumfänglich und korrekt beantwortet. Auch seien von ihm seitens des RAV bzw. der Arbeitslosenkasse keine weiteren Unterlagen verlangt worden, obwohl er dem zuständigen RAV-Sachbearbeiter den Werdegang der A.___ einlässlich erörtert habe. Es seien zudem auch keine Merkblätter abgegeben worden, welche darüber informiert hätten, dass er etwa eine allfällige Funktion als Verwaltungsrat bei einer Drittfirma bzw. eine finanzielle Beteiligung an einer Firma oder ähnliches den zuständigen Behörden hätte mitteilen müssen. Er habe darauf vertrauen dürfen, dass ihn ein Sachbearbeiter etwa über Art. 31 AVIG aufkläre, nachdem er angegeben habe, als Geschäftsführer in einer GmbH tätig gewesen zu sein. Aufgrund seiner Unkenntnis habe er es unterlassen, seinen Rücktritt als Geschäftsführer beim Handelsregisteramt zu melden und seine Zeichnungsbefugnis löschen zu lassen. Mit dieser Argumentation beruft sich der Beschwerdeführer auf den Grundsatz von Treu und Glauben.


6.2     Der in Art. 9 BV verankerte Grundsatz von Treu und Glauben schützt den Bürger und die Bürgerin in ihrem berechtigten Vertrauen auf behördliches Verhalten und bedeutet u.a., dass falsche Auskünfte von Verwaltungsbehörden unter bestimmten Voraussetzungen eine vom materiellen Recht abweichende Behandlung der Rechtsuchenden gebieten. Gemäss Rechtsprechung und Doktrin (BGE 127 I 36 Erw. 3a, 126 II 387 Erw. 3a; RKUV 2000 Nr. KV 126 S. 223; zu Art. 4 Abs. 1 aBV ergangene, weiterhin geltende Rechtsprechung: BGE 121 V 66 Erw. 2a mit Hinweisen) ist eine falsche Auskunft bindend,


1. wenn die Behörde in einer konkreten Situation mit Bezug auf bestimmte Personen gehandelt hat;


2. wenn sie für die Erteilung der betreffenden Auskunft zuständig war oder wenn die rechtsuchende Person die Behörde aus zureichenden Gründen als zuständig betrachten durfte;


3. wenn die Person die Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne weiteres erkennen konnte;


4. wenn sie im Vertrauen auf die Richtigkeit der Auskunft Dispositionen getroffen hat, die nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht werden können;


5. wenn die gesetzliche Ordnung seit der Auskunfterteilung keine Änderung erfahren hat.


6.3 Inwieweit der Beschwerdeführer von Angestellten des RAV oder der Arbeitslosenkasse konkret eine falsche Auskunft erhalten hat, legt er nicht näher dar. Die Voraussetzungen, unter denen sich eine versicherte Person nach der Rechtsprechung erfolgreich auf den Vertrauensschutz wegen falscher Auskunft berufen kann, sind vorliegend mithin mangels mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nachgewiesener tatsächlicher falscher Auskunft der Verwaltung von vornherein nicht erfüllt. 


Der Beschwerdeführer bringt weiter vor, die Verwaltung, konkret das RAV, wäre nach Treu und Glauben verpflichtet gewesen, ihn von sich aus über seine Pflicht zu informieren, seine Funktionen bei der ehemaligen Arbeitgeberin offen zu legen (Urk. 1). Er beruft sich damit auf den Grundsatz von Treu und Glauben im Zusammenhang mit behördlichen Aufklärungspflichten (BGE 121 V 30 Erw. 1b mit Hinweisen; RKUV 2000 Nr. U 387 S. 272). Nach der Rechtsprechung ist eine Berufung auf den Vertrauensschutz bei fehlender Auskunftserteilung möglich, wenn und soweit den Versicherungsorganen im konkreten Fall eine Informationspflicht obliegt (BGE 113 V 70 Erw. 2; RKUV 2000 Nr. U 387 S. 274 Erw. 3b). Seit dem In-Kraft-treten des ATSG (1. Januar 2003), dessen Bestimmungen gemäss Art. 1 AVIG auch auf die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung grundsätzlich anwendbar sind, sind Versicherungsträger und Durchführungsorgane der einzelnen Sozialversicherungen verpflichtet, im Rahmen ihres Zuständigkeitsbereichs die interessierten Personen über ihre Rechte und Pflichten aufzuklären (Art. 27 Abs. 1 ATSG). Gemäss Art. 85
b
 in Verbindung mit Art. 85 AVIG besteht die hauptsächliche Aufgabe des RAV in der Beratung der arbeitslosen Person und in der Vermittlung zumutbarer Arbeit. Zur Beratung gehört selbstredend auch die Aufklärung der versicherten Person über ihre Pflichten. In dem dem Beschwerdeführer abgegebenen Leitfaden "Arbeitslosigkeit" für Versicherte (siehe Urk. 8/18) wird in der Rubrik "17 Fragen zur Arbeitslosigkeit" zur Frage 1 "Bin ich gegen Arbeitslosigkeit versichert?" unter anderem Folgendes festgehalten: "Nicht anspruchsberechtigt sind auch unselbständig erwerbende Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter oder Gesellschafterin (z.B. AG, GmbH), als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers oder der Arbeitgeberin bestimmen oder massgeblich beeinflussen können sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten oder Ehegattinnen. Erkundigen Sie sich bei Ihrer Vollzugsstelle." Entweder hat der Beschwerdeführer diesen Leitfaden nicht konsultiert oder diesen nicht mit der gebotenen Aufmerksamkeit gelesen. Anhand der darin befindlichen klaren Hinweise hätte er bei Anwendung eines Mindestmasses an Aufmerksamkeit erkennen können und müssen, dass er seine nach wie vor bestehenden Funktionen bei der ehemaligen Arbeitgeberin hätte angeben müssen. Der Verwaltung, im Besonderen dem RAV kann somit der Vorwurf einer mangelhaften Aufklärung nicht gemacht werden. Die Beschwerde ist demnach abzuweisen.


 


 


Das Gericht erkennt:


1.         Die Beschwerde wird abgewiesen.


2.         Das Verfahren ist kostenlos.


3. Zustellung gegen Empfangsschein an:


- Rechtsanwalt Markus Schmid


- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)


- Staatssekretariat für Wirtschaft seco


- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich


4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.


Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.


Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).