zh_sozialversicherungsgericht · AL.2015.00211 · 2017-01-20 · de
Revision der Höhe des versicherten Verdienstes; Beschwerdegegnerin für Revision nicht zuständig, da Taggeldhöhe durch gerichtlichen Entscheid festgelegt wurde. Vorliegen eines Revisionsgrundes wäre zudem zu verneinen.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2015.00211
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna
Sozialversicherungsrichterin Philipp
Gerichtsschreiber Wyler
Urteil 
vom 
20. Januar 2017
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse
 8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
Der 1966 geborene 
X.___
 
arbeitete vom 
2. 
August 2007 bis am 2
3. 
Dezember 2008 bei der 
Y.___
 (vgl. 
Arbeitgeberbe
scheinigung
 vom 1
3. 
Februar 2009, 
Urk. 
7/6)
.
 Am 5. Januar 2009 meldete 
er sich
 
beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (
RAV
) Zürich 
Eggbühl
strasse
 zur Arbeitsvermittlung an 
(Anmeldebestätigung vom 2
9. 
Januar 2009, 
Urk. 
7/1) 
und beantragte Arbeitslosenentschädigung. Mit Verfügung vom 7. Juli 2009 setzte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich den versicherten Verdienst 
von 
X.___
 
ab 5. Jan
uar 2009 auf Fr. 7'485.
--
 fest
. 
Dagege
n erhob 
der Versicherte 
Einsprache. 
Nachdem die Arbeitslosenkasse unter Androhung einer Festsetzung des versicherten Verdienstes auf Fr. 6‘94
5
.
-- 
dem Versicherten Frist zum Rückzug der Einsprache angesetzt und 
dieser
 an der Einsprache festgehalten hatte, 
setzte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich 
mit 
Einspracheen
tscheid
 vom 29. 
März 2010 
den versi
cherten Verdienst ab 5. Jan
uar 2009 auf Fr. 6'945.
--
 fest
.
 Die vom Versi
cherten dagegen erhobene Beschwerde wies das hiesige Gericht mit Urteil vom 1
4. 
Oktober 2010 ab (
Urk. 
7/46).
    
Mit Urteil vom 1
1. 
April 2014 
(
Urk. 
7/107) 
verpflichtete das Ar
beitsgericht Zürich die 
Y.___
 
dem Versicherten
 Fr. 7‘250.25 netto nebst Zins zu 5
 %
 seit 1
7. 
August 2012 sowie Fr. 7‘228.40 netto nebst Zins zu 5
 %
 seit 
1. 
März 2009 zu bezahlen. Die vom Versicherten dagegen erho
bene Berufung wies das Obergericht 
des Kantons Zürich 
mit U
rteil vom 
3. 
Juli 2014 ab (Urk. 
7/107). Mit Schreiben vom 1
5. 
Dezember 2014 wandte sich der Versicherte an die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich und ersuchte 
unter Berufung auf die Urteile des Arbeitsgerichts Zürich und des Obergerichts des Kantons Zürich 
um Ausrichtung von 
Arbeitslose
n
entschädi
gung
 für die Zeit von Januar 2009 b
is Januar 2011 (Urk. 
7/103). Nachdem die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich den Versicherten mit S
chreiben vom 2
2. 
Dezember 2014 aufgefordert
 hatte
, die 
beiden 
Gerichtsurteile einzu
reichen (
Urk. 
7/104), stellte 
dieser 
di
e Urteile im März 2015 zu (Urk. 
7/105). Mit Verfügung vom 2
1. 
April 2015 setzte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich den versicherten Verdienst des 
V
ersicherten ab dem 5.
 
Januar 2009 auf Fr. 6‘910.
-- fest 
und forderte vom Versicherten 
Arbeitslosenentschädi
gung
 in Höhe F
r
. 433.65 netto zurück (
Urk. 
7/108). 
Dagegen erhob der Versi
cherte
 am 1
5. 
Mai 2015 
Einsprache 
(
Urk. 
7/110)
. Mit 
Einspracheentscheid
 vom 2
2. 
Juli 2015
 hob die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich 
die ange
fochtene Verfügung 
auf und stellte fest, dass 
der Versicherte
 keine 
Arbeits
losenentschädigung
 zurückzuerstatten hat (
Urk. 
2).
2.
    
Dagegen erhob der Versicherte am 1
2. 
September 2015 Beschwerde und bean
tragte, es seien ihm ab 
1. 
März 2009 Arbeitslosentaggelder gestützt auf einen versicherten Verdienst von Fr. 126‘000.
--
 zuzüglich Verzugszinsen ab 
1. 
März 2009 
auszurichten 
(
Urk. 
1). Die Beschwerdegegnerin beantragte mit Beschwerdeantwort vom 1
4. 
Oktober 2015 die Abweisung der Beschwerde (
Urk. 
6), was dem Beschwerdeführer am 1
9. 
Oktober 2015 mitgeteilt wurde (
Urk. 
9).
3.
    
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfo
lgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht 
zieht in Erwägung:
1.
1.1
    
Die Beschwerdegegnerin erklärte zur Begründung ihres Entscheides, die Höhe des versicherten Verdienstes sei für die Zeit vom 
5. 
Januar 2009 bis 
7. 
Januar 2011 formell rechtskräftig auf Fr. 6‘945.-- festgesetzt worden. Ein 
Revisions
gesuch
 sei innerhalb einer Frist von 90 Tagen ab Kenntnis des 
Revisions
grundes
 
zu stellen
. Diese Frist habe der Beschwerdeführer klarerweise nicht eingehalten. Das Urteil des Obergerichts datiere vom 
3. 
Juli 2014, der Beschwerdeführer habe sie jedoch erst mit Schreiben vom 
7. 
März 2015 auf
gefordert, den versicherten Verdienst gestützt a
uf das Urteil neu festzusetzen. Eine materielle Beurteilung würde ohnehin nicht zu einer Erhöhung des ver
sicherten Verdienstes führen, da Mehrstunden, welche die vertragliche oder 
die im 
GAV vorgesehene Arbeitszeit überstiegen, nicht entschädigt
 würden
. Der im 
zivilrechtlichen 
Urteil festgehaltene Durchschnittslohn sei daher für die Berechnung des versicherten Verdienstes nicht massgeblich
. Sodann hät
ten die dem Beschwerdeführer zugesprochenen Monatslöhne Januar und Februar 2009 ebenfalls keinen Einfluss zu Gunsten eines höheren versicher
ten Verdienstes. Eine Rückforderung aufgrund dieser für die Zeit des Bezugs von Arbeitslosentaggeldern ausgerichteten Löhne sei aufgrund Verjährung ausgeschlossen
 (
Urk. 
2)
.
1.2
    
Der Beschwerdeführer erklärte zur Begründung seiner Beschwerde, im Urteil des Arbeits
g
erichts Zürich sei sein Durchschnittslohn auf Fr. 9‘600.
--
festge
setzt worden, zuzüglich Fr. 8‘682.90 und Fr. 8‘095.40 resultiere ein Monats
lohn von über Fr 10
‘5
00.--. Er sei im Stundenlohn angestellt gewesen und habe keinen Grundlohn erhalten. 
Er habe
 das Revisionsgesuch nicht
 verspä
tet
 gestellt
, da er nach Auskunft des Arbeitsgerichts erst eine korrigierte Arbeitgeberbescheinigung habe erhältlich machen müssen. Eine solche Bescheinigung habe er bis heute nicht erhalten. Er habe im Übrigen bereits im März 2009 die Nachzahlung beantragt (
Urk. 
1)
.
2.
2.1
2.1.1
    
Formell rechtskräftige Verfügungen und 
Einspracheentscheide
 müssen in Revision gezogen werden, wenn die versicherte Person oder der Versiche
rungsträger nach deren Erlass erhebliche neue Tatsachen entdeckt oder Beweismittel auffindet, deren Beibringung zuvor nicht möglich war (
Art. 
53 
Abs. 
1 
des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des 
Sozialversiche
rungsrechts
, 
ATSG).
    
Der Versicherungsträger kann auf formell rechtskräftige Verfügungen oder 
Einspracheentscheide
 zurückkommen, wenn diese zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (
Art. 
53 
Abs. 
2 ATSG).
2.1.2
    
Gemäss Art. 61 
lit
. i ATSG muss die Revision von 
kantonalen gerichtlichen 
Entscheiden wegen Entdeckung neuer Tatsachen oder Beweismittel oder wegen Einwirkung durch Verbrechen oder Vergehen gewährleistet sein. Art. 61 
lit
. i ATSG legt die für das kantonale Gerichtsverfahren massgeben
den Revisionsgründe fest, überlässt aber die Ausgestaltung des 
Revisions
verfahrens
 im Übrigen dem kantonalen Recht (
Kieser
, ATSG-Kommentar, 
3
. Auflage, Art. 61 N 
229
).
    
Gemäss 
§ 29 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (
GSVGer
) kann gegen rechtskräftige Entscheide des hiesigen Gerichts von den am Verfahren Beteiligten Revision verlangt werden, wenn sie neue erhebliche Tatsachen erfahren oder Beweismittel auffinden, die sie im früheren Verfah
ren nicht beibringen konnten (
lit
. a), wegen Einwirkung durch Verbrechen oder Vergehen (
lit
. b) oder wenn der Europäische Gerichtshof für Menschen
rechte oder das Ministerkomitee des Europarates eine Individualbeschwerde 
wegen Verletzung der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) und deren Protokolle gutheisst und eine Wiedergutmachung nur durch eine 
Revision
 möglich ist (
lit
. c).
2.1.3
    
Zuständig für die Prüfung der Revisionsvoraussetzungen sowie zum (allfälli
gen) neuen Entscheid in der Sache ist diejenige Instanz, deren Entscheid im Revisionsverfahren zu überprüfen ist (
Kieser
, 
a.a.O.
, 
Art. 
53 N 3
6
). Entscheide eines Gerichts können nicht in Wiedererwägung gezogen werden (
Kieser
, a.a.O., 
Art. 
53 N 45).
2.2
    
Nach 
Art. 
23 
Abs. 
1 
des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen
versicherung und die Insolvenzentschädigung (
AVIG
)
 gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus 
einem oder mehreren Arbeitsver
hältnissen
 normalerweise erzielt wurde. 
Nach der Rechtsprechung gehört der Lohn, der mit Überzeit oder Überstunden erzielt wird, nicht zum normaler
weise erzielten Lohn im 
Sinne von 
Art. 
23 
Abs. 
1 
AVIG. Darüber hinaus ist jegliches Entgelt für Arbeit, die über die arbeitsvertragliche Arbeitszeit oder über die im Betrieb geltende Normalarbeitszeit hinaus geleistet wird, vom versicherten Verdienst im Sinne von 
Art. 
23 
Abs. 
1 AVIG ausgenommen
 
(BGE 129 V 105 E. 3).
2.3
    
Laut 
Art. 
95 
Abs. 
1 AVIG richtet sich die Rückforderung ausser in den Fällen nach 
Art. 
55 und 
Art. 
59c
bis
 
Abs. 
4 AVIG nach 
Art. 
25 ATSG. Gemäss 
Art. 
25 
Abs. 
1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurücker
statten, wenn eine grosse
 Härte vorliegt.
    
Der Rückforderungsanspruch erlischt mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leis
tung. Wird der Rückerstattungsanspruch aus einer strafbaren Handlung her
geleitet, für welche das Strafrecht eine längere Verjährungsfrist vorsieht, so ist diese Frist massgebend (
Art. 
25 
Abs. 
2 ATSG).
3.
    
Das hiesige Gericht bestätigt
e
 mit Urteil 
vom 1
4. 
Oktober 2010 (
Urk. 
7/46) den von der Beschwerdegegnerin 
ab 5. Januar 2009 
festgesetzt
en versicher
ten Verdienst 
in Höhe von Fr. 6‘945.--. 
Die Festsetzung des versicherten Ver
dienstes basiert somit auf einem gerichtlichen Entscheid, weshalb die Beschwerdegegnerin für die Behandlung eines Revisionsgesuches nicht 
zuständig war
 (vgl. E. 2.1
)
. 
Es erweist sich daher 
bereits aus diesem Grund 
als rechtens, dass die Beschwerdegegnerin den versicherten Verdienst des Beschwerdeführers nicht revidiert hat. 
Wie nachfolgend zu zeigen ist, 
würde
 zudem weder für das Verwaltungsverfahren noch für das gerichtliche Ver
fahren ein Revisionsgrund vor
liegen
, sind die Feststellungen des Arbeitsge
richts Zürich und des Obergerichts des Kantons Zürich für die Höhe des ver
sicherten Verdienstes doch ohne Relevanz
.
4.
4.
1
    
Das hiesige Gericht berechnete im Urteil vom 1
4. 
Oktober 2010 
(
Urk. 
7/46) 
den versicherten Verdienst des Beschwerdeführers auf Basis des vom Beschwerdeführer bei der 
Y.___
 erzielten Einkommens, wobei die letzten zwölf Monate, das heisst Januar bis Dezember 2008 mass
gebend waren. 
Das
 hiesige Gericht legte dar
, dass 
für die Berechnung des versicherten Verdienstes der Grundlohn von
 
Fr. 
35.02
 pro Stunde
, der Anteil 13. 
Monatslohn sowie die Nacht- und Sonntagszulagen zu berücksichtigen seien. Überstunden
-
 und Überzeit
entschädigungen
 seien hingegen ebenso wenig einzubeziehen wie die Ferien- und Feiertagsentschädigung
en
 (E. 3.1 – E. 3.3).
4.2
    
Der Beschwerdeführer stützt sein Revisionsgesuch – wie dargelegt (E. 
1
.2) - auf die Urteile des
 Arbeitsgericht
s
 Zürich 
vom 1
1. 
April 2014 und des Ober
gericht
s
 des Kantons Zürich vom 
3. 
Juli 2014
 
(
Urk. 
7/10
7
). Mit diesen Urtei
len wurde die
 
Y.___
 
verpflichtet, 
ihm
 Fr. 7‘250.25 nett
o
 (Fr. 8‘682.90 brutto abzgl. 6,25
 %
 AHV/IV/ALV sowie 10,25
 %
 Quel
lensteuer) nebst Zins zu 5
 %
 seit 1
7. 
August 2012 sowie Fr. 7‘228.40 netto (Fr. 8‘095.40 brutto abzgl. 6,25 AHV/IV/ALV sowie 4,46
 %
 Quellensteuer) nebst Zins zu 5
 %
 seit 
1. 
März 2009 zu bezahlen (
Urk. 
7/10
7
)
.
    
Die zugesprochenen Fr. 7‘250.25 netto nebst Zins zu 5
 %
 seit dem 1
7. 
August 2012 gründeten auf vom Beschwerdeführer zwischen August 2007 und Dezember 200
8 geleisteten Überstunden (E. 3 des Urteils
 des Arbeitsgerichts Zürich
)
.
 Da wie 
dargelegt (E. 2.2 und E. 4.1)
 die
 Überstundenentschädigung für die Berechnung des versicherten Verdienstes unberücksichtigt zu bleiben hat, kann der Beschwerdeführer aus der Verpflichtung der 
Y.___
 zur Ausrichtung der Überstundenentschädigung in Höhe von Fr. 7‘250.25 netto zuzüglich Zins zu 5
 %
 seit 1
7. 
August 2012 im 
arbeitslo
senversicherungsrechtlichen
 Verfahren nichts zu seinen Gunsten ableiten. Ein Revisionsgrund stellt
e
 dies jedenfalls nicht dar.
    
Die vom 
Arbeitsgericht Zürich
 festgesetzten Fr. 7‘228.40 netto 
basierten
 auf der Nachzahlung von zwei Monatslöhnen für Januar und Februar 2009 abzüglich der von der Arbeitslosenkasse ausgerichteten Taggelder. Der Grund für diese Verpflichtung war, dass die 
Y.___
 das Arbeitsverhältnis mit dem Beschwerdeführer lediglich unter Einhaltung einer zweimonatigen Kündigungsfrist hätte kündigen dürfen (E. 2
 
des Urteils des Arbeitsgerichts Zürich
). 
Aus dieser 
Zusp
rache
 kann der Beschwerdeführer ebenfalls nichts zu seinen Gun
s
ten ableiten. Vielmehr wäre
n
 die zugespro
chenen Leistungen von der für die Monate Januar und Februar 2009 ausge
richteten Arbeitslosenentschädigung in Abzug zu bringen, das heisst 
der Beschwerdeführer hätte Leistungen zurückzuerstatten
. Diese Rückforderung ist allerdings verjährt
 (vgl. E. 2.3)
.
    
Dass das Arbeitsgericht Zürich bei der Festsetzung der Höhe der Rückforde
rung
 festhielt, der durch
sc
h
nittliche Monatslohn des Beschwerdeführers 
belaufe sich 
auf Fr. 9‘600.
--
, 
wäre
 für die vorliegende Streitsache 
ebenfalls ohne
 Relevanz, ist in diesem Lohn doch
 Überstundenentschädigung 
enthal
ten
.
5.
    
Nach dem Gesagten 
erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist abzu
weisen.
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die 
Beschwerde 
wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
X.___
- 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesge
richt Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
HurstWyler