zh_sozialversicherungsgericht · AL.2020.00239 · 2020-10-02 · de
Arbeitgeberähnliche Stellung als Gesellschafter in einer GmbH


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2020.00239
 
 
V. Kammer
Sozialversicherungsrichter Vogel, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Philipp
Ersatzrichterin Gasser Küffer
Gerichtsschreiber Weber
Urteil
 vom 
1
1. 
November 2020
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
gegen
Unia
 Arbeitslosenkasse
Kompetenzzentrum D-CH Ost
Strassburgstrasse
 11, Postfach 5037, 8021 Zürich 1
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
Der 1978 geborene 
X.___
 
meldete sich
 am 
1. 
Juli 20
20
 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung an (
Urk. 
8
/34) und beantragte Arbeitslosenentschädi
gung ab dem 
1. 
Juli 2020 (
Urk. 
8
/32). Mit Verfügung vom 1
7. 
Juli 2020 teilte die 
Unia
 Arbeitslosenkasse dem Versicherten mit, sein Gesuch um Arbeitslosenentschädigung werde infolge arbeitgeberähnli
cher Stellung abgewiesen (
Urk. 
8
/9). Dagegen erhob der Versicherte am 
3. 
August 2020 Einsprache (
Urk. 
8
/8), welche die 
Unia
 Arbeitslosenkasse 
mit Entscheid vom 1
2. 
August 2020 abwies (
Urk. 
2). 
2.
    
Dagegen erhob 
X.___
 am 1
1. 
September 2020 Beschwerde 
beim hiesigen Sozialversicherungsgericht 
und beantragte
, der 
Einspracheentscheid
 vom 1
2. 
Au
gust 2020 sei aufzuheben und es seien ihm 
Arbeitslosentaggelder ab 1. Juli 2020
 zuzusprechen (
Urk. 
1). Mit Beschwerdeantwort vom 2
9. 
September 2020 schloss die Beschwerdegegnerin auf Abweisung der Beschwerde (
Urk. 
7), worüber der Beschwerdeführer mit Verfügung vom 
2. 
Oktober 2020 in Kenntnis gesetzt wurde (
Urk. 
10).
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
 
1.1
    
Der Versicherte hat gemäss Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatori
sche Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn er, ganz oder teilweise arbeitslos ist (
lit
. a), einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (
lit
. b), in der Schweiz wohnt (
lit
. c), die obligatorische Schulzeit zurückgelegt und weder das Rentenalter der AHV erreicht hat noch eine Altersrente der AHV bezieht (
lit
. d), die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (
lit
. e), vermittlungs
fähig ist (
lit
. f) und die Kontrollvorschriften erfüllt (
lit
. g).
1.2
    
Gemäss Art. 31 Abs. 3 
lit
. c AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obers
ten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit entsprechen würde. Nach der 
Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grundsätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 234 E. 7b/
bb
).
    
Die Frage, ob eine 
arbeitnehmende
 Person einem obersten betrieblichen Entschei
dungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erfor
derlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt (BGE 123 V 234 E. 7a).
    
Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mitar
beitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des 
Art. 
31 
Abs. 
3 
lit
. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhä
rent ist (Urteile des Bundesgerichts C 255/05 vom 2
5. 
Januar 2006 und C 
92/02 vom 14. April 2003; vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bun
des
ge
richts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obliga
torische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, 5. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2019, S. 18 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung).
    
Der Eintrag im Handelsregister wird von der Rechtsprechung als wichtiges und einfach zu handhabendes Kriterium berücksichtigt, um eine arbeitgeberähnliche Stellung zu beurteilen. Grundsätzlich wird erst mit der Löschung des Eintrags der arbeitgeberähnlichen Person im Handelsregister (SHAB-Publikation) für Dritte in verlässlicher Weise kundgetan, dass die Person definitiv aus der Firma ausgetre
ten ist bzw. die arbeitgeberähnliche Stellung endgültig aufgegeben hat (AVIG-Praxis 
Rz
. B28).
2.
    
 
2.1
    
Die Beschwerdegegnerin wies den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unter Hinweis auf eine 
vom Beschwerdeführer ausgeübte 
arbeitgeberähnliche Stellung
 ab. So sei der Beschwerdeführer nach wie vor 
als 
Gesellschafter und Geschäfts
führer der 
Y.___
 GmbH
 
eingetragen
 und habe diese nicht - wie von ihm 
behauptet
 (
Urk. 
1) - verkauft. 
Damit könne er
 von
 Gesetzes
 
wegen 
massge
benden Einf
l
uss auf die Unternehmensentscheidungen
 
der 
Y.___
 
GmbH 
nehmen
. 
Dass diese Gesellschaft - wie der Beschwerdeführer behaupte - 
stillgelegt 
worden 
sei und er 
von dieser 
keinen Lohn mehr beziehe, ändere nichts an seiner arbeitgeberähnlichen Stellung 
(
Urk. 
2).
 
Nachdem der
 Beschwerdeführer im September 2020 Änderungen an der 
Y.___
 GmbH 
(Sitzverle
gung, Firmen- und Zweckänderung) 
veranlasst habe, sei 
zudem 
davon auszuge
hen, dass er diese 
behalten und weiterhin für sie tätig 
sein wolle
 (
Urk. 
7). 
2.2
    
Der Beschwerdeführer macht
 geltend, die 
Y.___
 GmbH am 
3. 
April 2020 verkauft und seine Tätigkeit in der 
«
Werkstatt
»
 am 3
0. 
Juni 2020 beendet zu haben. 
Die 
«
Werkstatt könne er ihm Handelsregister jedoch nicht löschen
», da er bei der 
B
ank einen ausstehenden Kredit habe, den er - da der Käufer den Kauf
preis nicht beglichen habe - nicht zurückzahlen könne 
(
Urk. 
1).
3.
    
Den Akten ist zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer
 vom 
1. 
April 2017 bis zum 3
0. 
Juni 2019 
für die 
Z.___
 GmbH (
Urk. 
8
/18) und vom 
1. 
Juli 2019 bis zum 3
0. 
Juni 2020 
für die
 
Y.___
 GmbH
 (
Urk. 
8
/19
)
 
gearbeitet hat
.
 
Ferner geht
 daraus
 hervor, dass der Beschwerdeführer vom 
1
5. 
März 2017
 bis zum 
2
0. 
April 2020 einzelzeichnungsberechtigter Gesellschafter und Geschäfts
führer der 
Z.___
 GmbH
 war
 
(
Handelsregister Kanton Zürich und Aargau, vgl. 
auch Handelsregisterauszug vom 2
8. 
September 2020
 [
Urk. 
8/2
]
). Se
it dem 
1
5. 
Juli 2019
 
ist 
der Beschwerdeführer
 
einzelzeichnungsberechtigter Gesellschaf
ter
, Alleininhaber
 und Geschäftsführer der 
Y.___
 
GmbH
,
 
welche 
am
 2
8. 
September 2020 
den Sitz von 
A.___
 nach 
B.___
 verlegte und den Firmennamen zu 
C.___
 GmbH 
änderte
 (
Urk. 
8/23, Handelsregister Kanton Zürich und Aargau, vgl.
 
auch Handelsregisterauszug vom 2
8. 
September 2020 [
Urk. 
8/1]).
    
4.
    
Strittig und zu prüfen ist
 im Folgenden
, ob der Beschwerdeführer ab 
dem 
1. 
Juli 2020
 
Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat
, welche er in Zusammenhang mit se
inem letzten Arbeitsverhältnis 
mit der
 
Y.___
 GmbH (neu: 
C.___
 GmbH) geltend macht (
Urk. 
8/32)
.
 
    
Der Beschwerdeführer behauptet, er habe die 
Y.___
 GmbH am 
3. 
April 2020 verkauft (
Urk. 
1, 5). 
Hierfür
 lässt sich in den Akten jedoch keine Stütze finden
. Vielmehr trifft die Darstellung eines Verkaufs 
(
von Stammanteilen
)
 auf die 
Z.___
 GmbH zu, 
hat er diese
 
am 
3. 
April 2020 
offensichtlich 
veräussert (
vgl. 
Urk. 
3/3)
 und wurde
 er am
 
2
0. 
April 2020 im Handelsr
egister des Kantons Aargau sowo
hl als Gesellschafter und Geschäftsführer gelöscht (
Urk. 
8/2)
. 
D
ie 
Y.___
 GmbH 
(neu: 
C.___
 GmbH) 
dagegen hat er nicht veräussert
, 
ist er 
doch immer noch
 
als
 deren einzelzeichnungsberechtigter Gesellschafter 
und Geschäftsführer eingetragen, 
und
 
hat 
im September 2020, 
mithin
 Monate, nach
dem er 
die 
Y.___
 
GmbH (neu: 
C.___
 GmbH)
 
angeblich 
verkauft haben soll, 
noch 
Änderungen an dieser 
veranlasst
 (
Änderung der Firma, des Domizils und des Zwecks, vgl. 
Urk. 
8/1
).
    
In Zusammenhang 
mit dem hier zu prüfenden Anspruch auf Arbeitslosenentschä
digung 
ist
 
somit 
festzuhalten, dass 
dem Beschwerdeführer
 a
ls einzelzeichnungs
berechtigtem
 Gesellschafter und Geschäftsführer der 
Y.___
 GmbH
 (
neu: 
C.___
 GmbH
)
 von Gesetzes wegen massgebliche Entscheidungsbefug
nis (
Art. 
804 ff. des Obligationenrechts) zu
kommt
. Mithin 
hat
 er eine arbeitge
berähnliche Stellung inne mit der Folge, dass er vom Anspruch auf Arbeitslo
senentschädigung ausgeschlossen ist (E. 1.2; vgl. auch BGE 145 V 200 E. 4.1-
4.5).
 
Soweit der Beschwerdeführer geltend macht
, d
ie Gesellschaft sei stillgelegt
 worden
, 
dass 
s
ein
 Arbeitsverhältnis
 
zu ihr
 nicht mehr
 
bestehe und 
er 
von ihr 
keinen Lohn
 
mehr 
beziehe
, 
vermag dies nicht zu einem anderen Ergebnis zu füh
ren. So 
ist 
eine Reaktivierung der GmbH und eine Wiedereinstellung des Beschwerdeführers weiterhin nicht ausgeschlossen (
vgl. 
Urteile des Bundesge
richts C 12/07 vom 2
8. 
September 2007 E. 3.2 mit Hinweis und 8C_988/2012 vom 2
4. 
Januar 2013 E. 3.1
, vgl. auch E. 1.2
). Nicht entscheide
nd ist
 dabei
, ob der Beschwerdeführer
 dies tatsächlich beabsichtigt
, genügt
 es 
doch 
nach bundesge
richtlicher Rechtsprechung
, dass die Möglichkeit einer Gesetzesumgehung bezie
hungsweise ein M
issbrauchsrisiko besteht (E. 1.2
). 
Zudem
 
sprechen
 die vom Beschwerdeführer 
nach Erlass des angefochtenen Entscheids 
veranlassten Ände
rungen
 
an der 
Y.___
 GmbH 
(neu: 
C.___
 GmbH) 
im September 2020 gerade gegen ein 
endgültig
es
 -
 
durch Löschung des Eintrags im Handelsre
gister erkennbares 
- 
Ausscheiden 
aus 
der Gesellschaft
 (vgl. Urteil des Bundesge
richts 8C_821/2013 vom 3
1. 
Januar 2014 E. 3.2 f.)
. 
Im Lichte dessen erweist sich denn auch der Einwand
 des Beschwerdeführers
, er
 könne «die Werkstatt im Han
delsregister nicht löschen», da ihm die Mittel für die Rückzahlung eines Kredits fehlten
 (
Urk. 
1),
 als 
unbehelflich
, zumal er es unterliess, diese 
Behauptung 
nach
vollziehbar 
zu substantiieren und
 zu plausibilisieren
.
5.
    
Nach dem Gesagten erweist sich d
er angefochtene 
Einspracheentscheid
 vom 
1
2. 
August
 2020 (
Urk. 
2) 
somit als rechtens, was zur Abweisung der Beschwerde führt.
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die 
Beschwerde
 wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
X.___
- 
Unia
 Arbeitslosenkasse
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundesge
setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu
legen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
VogelWeber