zh_sozialversicherungsgericht · AL.2020.00108 · 2020-02-05 · de
Kein Anspruch auf Entschädigung einer Versicherten mit arbeitgeberähnlichen Stellung gestützt auf Art. 2 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung, die von der Versicherten betriebene Gesellschaft verfügte bereits zuvor über kein Substrat mehr; Abweisung.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2020.00108
 
 
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitz 
Sozialversicherungsrichterin Sager 
Ersatzrichterin Lienhard
Gerichtsschreiber Brugger
Urteil
 vom 
1
9. 
August 2020
in Sachen
X.___
Beschwerdeführerin
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse
 8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
X.___
, geboren 1977, 
war vom 1
6. 
Juli 2018 
(richtig wohl: 2008, vgl. 
Urk. 
5/6) 
bis 3
1. 
Dezember 2019 als Geschäftsführerin
 und Kosmeti
kerin
 
bei der 
Y.___
 in 
Z.___
 
angestellt
 (
Urk. 
5/14 
Ziff. 
1-3)
. 
Ausserdem
 ist sie als
 Gesellschafterin und Geschäftsführerin mit Einzelunter
schrift der 
Y.___
 im Handelsregister eingetragen (
Urk. 
5/2 unten). 
Die Versicherte meldete sich am
 2
1. 
Januar 2020 beim Regionalen Arbeitsvermitt
lungszentrum (RAV) 
A.___
 zur Arbeitsvermittlung an (
Urk. 
5/16) und beantragte ab
 dem
 
1. 
Januar 2020
 die Ausrichtung
 von Arbeitslosenent
schädigung (
Urk. 
5/15 
Ziff. 
2). 
    
Mit Verfügung vom 
5. 
Februar 2020 (
Urk. 
5/9) verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich aufgrund der arbeitgeberähnlichen Stellung der Versicherten einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Die von der Versicherten am 1
1. 
Februar 2020 dagegen erhobene Einsprache (
Urk. 
5/6) wies die Arbeitslosen
kasse des Kantons Zürich mit Entscheid vom 
3. 
April 2020 (
Urk. 
5/4 = 
Urk. 
2) ab. 
2.
    
Die Versicherte erhob am 
6. 
April 2020 Beschwerde gegen den Einsprache
ent
scheid vom 
3. 
April 2020 (
Urk. 
2) und beantragte de
ss
en Aufhebung. Sinngemäss 
beantragte sie, 
ein
 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung
 sei
 
gestützt auf die Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung 
zu bejahen
 (
Urk. 
1 S. 1 Mitte). 
    
Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich beantragte mit Beschwerdeantwort vom 2
4. 
April 2020 (
Urk. 
4) die Abweisung der Beschwerde. Dies wurde der Beschwerdeführerin am 
7. 
Mai 2020 zur Kenntnis gebracht (
Urk. 
7). 
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.
1
    
Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeits
losenversicherung und die Insolvenzentschädigung (
AVIG
)
 haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entschei
dung
en des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, so
wie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschä
di
gung. 
Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit entsprechen würde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grundsätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 234 E. 7b/
bb
).
    
Die Frage, ob eine 
arbeitnehmende
 Person einem obersten betrieblichen Entschei
dungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erfor
derlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Ge
setz selbst (zwingend) ergibt (BGE 123 V 234 E. 7a).
 
1.
2
    
Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mit
arbeitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des 
Art. 
31 
Abs. 
3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Aus
richtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhä
rent ist (Urteile des Bundesgerichts C 255/05 vom 2
5. 
Januar 2006 und C 92/02 vom 14. April 2003; vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundes
ge
richts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeits
losenversicherung und die Insolvenzentschädigung, 5. Auflage, Zürich/Basel/Genf
 2019, S. 18
 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung).
1.
3
    
Der Bundesrat
 erliess am 2
0. 
März 2020 gestützt auf 
Art. 
185 
Abs. 
3 der Bun
desverfassung (BV) die Verordnung über Massnahmen im Bereich der Arbeitslo
senversicherung im Zusammenhang mit dem 
Coronavirus
 (COVID-19; Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung). 
Die Verordnung trat auf den 1
7. 
März 2020 
in Kraft (
Art. 
9 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung). 
Mit der Änderung vom 2
0. 
Mai 2020 wurde 
unter anderem 
Art. 
2 der 
Covid-19-
Verord
nung 
Arbeitslosenversicherung 
per 
1. 
Juni 2020 wieder aufgehoben. 
1.
4
    
Art. 
2 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung
 sah vor,
 
dass 
in Abwei
chung
 von 
Art. 
31
 
Abs. 
3
 lit. c AVIG
 Personen
, die in ihrer
 Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiu
m
s die Entscheidungen des Arbeitge
bers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten oder eingetragenen Partner oder Partnerinnen Anspruc
h auf Kurzar
beitsentschädigung
 haben
. 
1.
5
    
Gemäss 
Ziff. 
2.1 der Erläuterungen des 
Staatssekretariats für Wirtschaft (
Seco
)
 zur Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung hat der Bundesrat zur Abfe
derung der Folgen der Bekämpfung von COVID-19 mehrmals Begleitmassnahmen beschlossen. Ziel der wirtschaftlichen Begleitmassnahmen ist, die wirtschaft
li
chen Folgen der vom Bundesrat ausgesprochenen Verbote und Anordnungen für die betroffenen Unternehmen, Personen und Organisationen abzuschwächen und die Betroffenen möglichst unbürokratisch, gezielt und rasch zu unterstützen (
Abs. 
1
; vgl. auch 
Ziff. 
1 
Abs. 
3
). 
2.
    
2.1
    
Die Beschwerdegegnerin
 verneinte 
einen Anspruch auf Arbeitslosenent
schädi
gung
 
aufgrund der arbeitgeberähnlichen Stellung der Beschwerdeführerin
. 
Sie 
hielt 
im angefochtenen Entscheid (
Urk. 
2) fest
, 
die Beschwerdeführerin sei seit dem 1
6. 
Juli 2008
 
als Kosmetikerin und Geschäftsführerin 
bei der 
Y.___
 angestellt gewesen
. 
Sie habe das Arbeitsverhältnis a
us gesundheitlichen Gründen auflösen müssen
. 
Aktuell sei sie
 immer noch als Geschäftsführerin mit Einzel
unterschrift und einzige Gesellschafterin im Handelsregister eingetragen. Bis sie diese Stellung definitiv aufgegeben habe, bestehe in analoger Anwendung von 
Art. 
31 
Abs. 
3 lit. c AVIG kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (S. 2 E. 2
). 
Ein konkretes missbräuchliches Verhalten müsse 
der Beschwerdeführerin 
nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht nach
gewiesen werden (S. 
3. 
E. 2). 
2.2
    
Die Beschwerdeführerin 
stützte sich
 
beschwerdeweise 
für 
die 
nunmehr 
beantragte 
Entschädigung gemäss 
Art. 
5 Covid-19-Verord
n
ung Arbeitslosenversicherung 
auf 
Art. 
2 der Covid-19-Verord
n
ung Arbeitslosenversicherung. 
Sie brachte vor, a
ls 
Gesellschafterin und Geschäftsführerin der 
Y.___
 habe sie 
zwar 
eine arbeitgeberähnliche Stellung
 inne
. Auch wenn sie die Wiederaufnahme des Ge
schäftsganges jederzeit vollziehen könne, sei sie gegenwärtig dazu von Gesetzes wegen nicht 
berechtigt
. Sinngemäss beantragte sie damit Kurzarbeitsent
schädi
gung
 (
Urk. 
1 S. 2 
Ziff. 
3). 
2.3
    
Ergänzend wies die Beschwerdegegnerin in der Vernehmlassung darauf hin, 
Art. 
2 
Covid-19
-Verord
n
ung Arbeitslosenversicherung 
beziehe sich 
nur 
auf einen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung und nicht auf 
einen solchen auf 
Arbeits
losenentschädigung (
Urk. 
4 S. 2 Mitte). 
2.4
    
Streitig und zu prüfen ist
 der 
Anspruch 
der Beschwerdeführerin auf 
Arbeitslosen- oder Kurzarbeitse
ntschädigung
.
 
3.
    
3.1
    
Gemäss Arbeitgeberbescheinigung
 der 
Y.___
 vom 2
1. 
Januar 2020 war 
die Beschwerdeführerin
 vom 1
6. 
Juli 2018 
(richtig wohl: 2008, vgl. 
Urk. 
5/6) 
bis 3
1. 
Dezember 2019 als Geschäftsführerin und 
Kosmetikerin
 bei der 
Y.___
 angestellt (
Urk. 
5/14 
Ziff. 
1-3). 
Das 
Arbeitsverhältnis 
wurde 
aufgrund 
einer
 Erkrankung
 der Beschwerdeführerin aufgelöst (
Urk. 
5/14 
Ziff. 
12-13). 
Diese
 ist 
nach wie vor 
als Gesellschafterin und als Geschäftsführerin mit Einzelunterschrift der 
Y.___
 im Handelsregister eingetragen (
Urk. 
5/2 unten).
 
3.2
    
Nachdem die Beschwerdegegnerin 
einen Anspruch 
der Beschwerdeführerin 
auf Arbeitslosenentschädigung aufgrund 
ihrer
 arbeitgeberähnlichen Stellung 
m
it Verfügung vom 
5. 
Februar 2020 (
Urk. 
5/9) verneint
 hatte, nahm die Beschwerde
führerin in ihrer Einsprache vom 
1
1. 
Februar 2020 (
Urk. 
5/6) 
wie folgt Stellung: Sie habe
 die Tätigkeit als Kosmetikerin und Geschäftsführerin gesundheitsbedingt per 1
2. 
April 2018 einstellen müssen. Aus diesem Grunde habe sie sämtliches Inven
tar und die Produkte verkauft und die Mietverträge an einen Dritten über
schreiben lassen. Die «leere GmbH» habe sie daraufhin an ihren Wohnort in 
Z.___
 gezügelt (
Urk. 
5/6 S.
 
1 
Ziff. 
2).
 Sie sei vom 1
6. 
April 2018 bis 2
0. 
Januar 2020 durchgehend krank gewesen (S. 2 oben). Sie habe immer die ALV-Beiträge einbezahlt. Sie beantrage daher 
unter anderem 
die Gutheissung ihres Antrags auf Arbeitslosenentschädigung (S. 2 Mitte).
4.
4.1
    
Da 
die Beschwerdeführerin weiterhin in der Funktion als Gesellschafterin und Geschäftsführerin der 
Y.___
 im Handelsregister eingetragen ist
 (vgl. 
Urk. 
5/2) und sie auch beschwerdeweise nicht geltend machte, dass zwischen
zeitlich eine Löschung erfolgt ist (vgl. 
Urk. 
1)
, kommt ihr bis zu ihrem definiten Ausscheiden aus der Gesellschaft eine arbeitgeberähnliche Stellung im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu
 (
vgl. 
E.
 
1.
2
 hiervor)
. Dies schliesst einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung grundsätzlich aus
, zumal gemäss der Rechtsprechung nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich, sondern bereits dem Risiko eines solchen begegnet 
werden will
.
 Daran vermögen auch die einbezahlten ALV-Beiträge nichts zu ändern.
4.2
    
Die Beschwerdeführerin berief sich im Zusammenhang mit den beantragten Leistungen der Arbeitslosenversicherung beschwerdeweise auf 
Art. 
2 und 
Art. 
5 
der Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung (
Urk. 
1).
 
Wie bereits erwähnt
, beantragte sie damit sinngemäss 
Kurzarbeitsentschädigung 
vom 1
7. 
März bis 
1. 
Juni 2020 (vgl. vorstehend E. 1.
3
)
.
    
Gemäss den Erläuterungen des 
Seco
 (vgl. vorstehend E. 1.
5
)
 besteht
 der 
Sinn und Zweck der 
Verordnung darin, vorhan
dene Arbeitsplätze zu erhalten
 und die nega
tiven Auswirkungen der Massnahmen im Rahmen der ausserordentlichen Lage gemäss 
Epidemiengesetz
 abschwächen
. 
    
Da 
die 
Y.___
 
nach den
 eigenen
 Angaben der Beschwerdeführerin in der Einsprache
, auf die abgestellt werden kann (
«Aussage der ersten Stunde»; vgl. BGE 121 V 45 E.
 
2a
),
 
bereits vor der ausserordentlichen Lage zufolge Covid-19 
über kein Substrat mehr verfügt
 
hat 
und gleichsam eine «leere GmbH» 
gewesen 
ist
, 
und 
sie ausserdem krankheitsbedingt vom 
1
6. 
April 2018 bis 2
0. 
Januar 2020 
arbeitsunfähig gewesen sei 
(vgl. vorstehend E. 3.2)
, 
steht der Zweck des Erhalts von Arbeitsplätzen einer Anwendung
 der Verordnung
 
im vorliegenden Fall
 ent
gegen
.
 Insbesondere bestand seit 
dem Veräussern des Substrats und 
der Erkran
kung im Jahr 2018 kein Arbeitsplatz mehr, den es
 im März 2020 
vor den nega
tiven Auswirkungen der Massnahmen im Rahmen der ausserordentlichen Lage zu schützen oder zu erhalten galt. Die Aufgabe dieser Tätigkeit (jedoch ohne 
die erforderliche 
Löschung aus dem Handels
register
)
 
erfolgte lange vor den und aus 
anderen Gründen als wegen den Massnahmen im Zusammenhang mit Covid-1
9.
 
Die Beschwerdeführerin litt 
somit
 nicht in erster Linie unter den wirtschaftlichen Folgen der vom Bundesrat ausgesprochenen Verbote und 
Anordnungen für die betroffenen Unternehmen, sondern 
unter einer längeren krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit mit Verlust der Erwerbstätigkeit und konsekutiver Einstellung des Betriebs. 
Damit fällt der Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung gestützt auf 
die 
Covid-19-Verordnung Arbeitslosen
versicherung
 mangels eines Zusammen
hangs mit den vom Bundesrat ausgesprochenen Verboten und Anordnungen nicht 
in Betracht.
 
    
Des Weiteren ist zu beachten, dass
 die Beschwerdeführerin
 bereits
 per 
1. 
Januar 2020 und damit 
deutlich 
vor 
Erlass der 
Massnahmen im Zusammenhang mit Covid-19
 
um Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung
 ersuchte
. 
In diesem Sinne sollte die Beschwerdeführerin nicht bessergestellt werden als andere versi
cherte Personen mit arbeitgeberähnlicher Stellung
 ohne Bezug zu den Covid-19-Verordnungen
.
 
Daraus ergibt sich
, dass 
gestützt auf
 
Art. 
2 
der 
Covid-19-
Verord
nung
 Arbeitslosenversicherung
 kein Anspruch
 auf 
Kurzarbeitsentschädigung 
be
steht.
4.3
    
Zusammenfassend hat d
ie Beschwerdegegnerin einen Anspruch auf Arbeitslosen
- oder Kurzarbeits
entschädigung aufgrund der arbeitgeberähnlichen Stellung der Beschwerdeführerin 
und
 
gestützt auf 
Art. 
2 der Covid-19-Verordnung
 Arbeitslo
sen
versicherung
 zu Recht verneint. 
Der angefochtene Einspracheentscheid vom 
3. 
April 2020 erweist sich 
demzufolge
 als rechtens. Die Beschwerde ist daher abzuweisen. 
D
as Gericht
 erkennt:
1.
    
Die 
Beschwerde
 wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
X.___
- 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
MosimannBrugger