zh_sozialversicherungsgericht · KK.2021.00043 · 2023-09-28 · de
betrügerische Begründung des Versicherungsanspruchs durch Deklaration eines zu hohen Lohns; keine Bindung an den Vertrag; keine Pflicht zur Ausrichtung von Taggeldern; Pflicht zur Rückerstattung der bereits ausgerichteten Taggelder.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
KK.2021.00043
 
 
II. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Grieder-Martens, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichterin Romero-Käser
Sozialversicherungsrichterin Sager
Gerichtsschreiberin Tiefenbacher
Urteil
 vom 
28. September 2023
in Sachen
X.___
Kläger und Widerbeklagter
vertreten durch Rechtsanwalt 
Dr. 
Marco Mona
Advokaturbüro
Neugasse 116, 8005 Zürich
gegen
Helsana Zusatzversicherungen AG
Zürichstrasse
 130, 8600 Dübendorf
Beklagte und Widerklägerin
vertreten durch Helsana Versicherungen AG
Recht & Compliance
Postfach, 8081 Zürich Helsana
Sachverhalt:
1.
    
X.___
 war 
über die im Handelsregister ein
getragen gewesene 
Y.___
 
GmbH (seit 9. März 2022 in Liquidation; Internet-Auszug aus dem Handelsregister vom 
1
3. 
September 2023
, Urk. 41), bei welcher er 
seit der
en
 Eintragung 
im Handelsregister als 
Gesellschafter und Geschäfts
führer 
mit einem Stammanteil von Fr. 16'000.
 bei einem Stammkapital von Fr. 20'000.
 (ab 7. Dezember 2021 mit einem Stammanteil von Fr. 20'000.
 bei einem Stammkapital von Fr. 20'000
.--
) 
amtete,
 
bei 
der 
Helsana Zusatz
versicherungen AG 
(nachfolgend: Helsana) 
im Rahmen einer Kollektiv-Kranken
taggeldversicherung gegen 
die Folgen 
von krankheitsbedingter 
Arbeitsunfähig
keit
 
versichert
 (Urk. 9/96). Mit Krankmeldung 
vom 24. November 2020 
teilte
 die 
Y.___
 GmbH
 mit
, dass 
X.___
 seit 8. Oktober 2020 wegen Krankheit arbeitsunfähig sei (Urk. 9/1). In der Folge leistete die Helsana Krankentaggelder
 (vgl. 
Urk. 9/73 S. 1, 
Urk. 9/
93)
.
    
Nachdem die Helsana ihre Krankentaggeldleistungen ab 9. März 2021 
bis zum Einkommensnachweis durch den Versicherten 
vorläufig eingestellt hatte
,
 hob sie die bestehende Versicherungsdeckung gestützt auf Art. 40 des Gesetzes über den Versicherungsvertrag (VVG) rückwirkend auf den Zeitpunkt des Schadens
ereignisses 
vom
 8. Oktober 2020 auf, verzichtete indessen auf eine Rückforderung der bereits ausbezahlte
n
 Taggelder (Urk. 2/4 = Urk. 9/67 = Urk. 9/68).
2.
    
Am 2. Dezember 2021 (Urk. 1) erhob 
X.___
 gegen die Helsana Klage mit dem Antrag, die Helsana sei zu verpflichten, i
h
m Fr. 40'115.20 zuzüglich Zins zu 5 % ab dem 23. Juli 2021 zu bezahlen. Ausser
dem sei sie zu verpflichten, ab Dezember 2021 weiterhin Krankentaggelder gestützt auf die in der Folge ausgewiesene Arbeitsunfähigkeit zu bezahlen zuzüg
lich Zins zu 5 % ab mittlerem Verfall zwischen dem 1. Dezember 2021 und dem Datum der Rechtskraft des Urteils (S. 2 oben). Am 17. März 2022 (Urk. 8) schloss die Helsana auf Abweisung der Klage. Widerklageweise beantragte sie, der Kläger und Widerbeklagte sei zu verpflichten, ihr den Betrag von Fr. 18'762.
 zurückzuerstatten (S. 2 oben).
    
A
m 4. Juli 2022 zog das Gericht die Akten der Schweizerischen Invaliden
versicherung (Urk. 17/1-24
5
) bei (Urk. 16). 
Gleichentags fand eine Instruktions
verhandlung statt (Protokoll S. 3, 
Urk. 
12). 
Mit Verfügung vom 
6. Juli 2022 zog das Gericht die Akten der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich betreffend im Jahr 2020 ausgerichtete Kurzarbeitsentschädigung an die 
Y.___
 GmbH
 bei (Urk. 19). Die Arbeitslosenkasse teilte am 25. Juli 2022 mit, dass keine Kurz
arbeitsentschädigung an die Gesellschaft ausgerichtet worden sei (Urk. 20). Auf entsprechende gerichtliche Aufforderung 
hin (vgl. Urk. 21) teilte der Kläger und 
Widerbeklagte am 20. Oktober 2022 mit, er habe bei der Stadtpolizei Zürich An
zeige gegen eine Mitarbeiterin eingereicht (Urk. 24). Nachdem die Stadtpolizei Zürich dem Gericht telefonisch
 mitgeteilt hatte
, dass sich die Staatanwaltschaft Zürich mit der Strafuntersuchung befasse (Urk. 26), holte das Gericht am 14. November 2022 bei der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat Auskünfte betreffend Stand und Ausgang der Strafuntersuchung ein (Urk. 27). Am 2. Dezember 2022 bediente die Staatsanwaltschaft Zürich-
Sihl 
das Gericht mit der 
V
erfügung vom 6. Dezember 2022
, wonach das Strafverfahren 
gegen die Mit
arbeiterin des Klägers 
und Widerbeklagten
 betreffend Betrug etc. eingestellt worden ist
 
(Urk. 30).
    
Mit Replik vom 10. Mai 2023 beantragte der Kläger 
und Widerbeklagte 
die Gut
heissung seiner Klage sowie die Abweisung der Widerklage vom 17. März 2022 (Urk. 34). 
Am 7. Juni 2023 teilte er mit, dass die Invalidenversicherung in Aussicht gestellt habe, ihm vom 1. Oktober 2021 bis 31. Oktober 2022 eine ganze Invalidenrente auszurichten, wobei er gegen die Befristung der Rente Einwände erhoben habe (Urk. 37). Die Beklagte und Widerkläger
in
 hielt mit Duplik vom 18. August 2023 an ihrem Rechtsbegehren fest (Urk. 39), was dem Kläger und Widerbeklagten am 21. August 2023 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 40).
 
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
1.1
    
Am 1. Januar 2022 sind die geänderten Bestimmungen des VVG in Kraft getreten. In zeitlicher Hinsicht sind vorbehältlich besonderer übergangsrechtlicher Regelungen (vgl. Art. 103a VVG in der ab 1. Januar 2022 geltenden Fassung) grundsätzlich diejenigen Rechtssätze 
massgebend
, die bei Erfüllung des rechtlich zu ordnenden oder zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (vgl. BGE 146 V 364 E. 7.1, 144 V 210 E. 4.3.1, je mit Hinweisen). Daher sind vor
liegend die bis 31. Dezember 2021 gültig gewesenen Rechtsvorschriften anwend
bar, die nachfolgend auch in dieser Fassung zitiert werden.
1.2
    
Streitigkeiten aus einer Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversi
cherung unterstehen gemäss Art. 2 Abs. 2 Satz 
2 des Bundesgesetzes betreffend die Auf
sicht über die soziale Krankenversicherung (Krankenversicherungsaufsichts
gesetz, KVAG) dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (Versicherungs
vertragsgesetz, VVG). Sie sind privatrech
tlicher Natur (BGE 138 III 2 E. 
1.1). Kollektive Kranken
taggeld
versicherungen werden vom Bundesgericht wie alle 
weiteren 
Taggeld
versicherungen in ständiger Praxis unter den Begriff der Zusatz
versicherung zur sozialen Krankenversicherung sub
sumiert (BGE 142 V 448 E. 4.1).
1.3
    
Das Sozialversicherungsgericht ist als einzige kantonale Gerichtsinstanz für Klagen über Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Kranken
versicherung nach dem Bundesgesetz über die Krankenver
sicherung (KVG) zu
ständig (Art. 
7 der Schweizerischen Zivilprozessor
dnung, ZPO, in Verbindung mit § 2 Abs. 2 
lit
. 
b des Gesetzes über das Sozialversicherungsge
richt, 
GSVGer
; BGE 138 III 2 E. 
1.2.2), ohne dass vorgängig ein Schlichtungsverfahren durchz
uführen ist (BGE 138 III 558 E. 
4).
1
.4
    
Gemäss Art. 243 Abs. 2 
lit
. 
f ZPO werden Ansprüche aus einer Zusatz
versicherung zur sozialen Krankenversicherung nach dem KVG ohne Rücksicht auf den Streitwert im vereinfachten Verfahren nach Art. 243 ff. ZPO beurtei
lt. Gemäss Art. 247 Abs. 2 
lit
. 
a in Verb
indung mit Art. 243 Abs. 2 
lit
. 
f ZPO stellt das Gericht im Verfahren betreffend Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem KVG den Sachverhalt von Amtes wegen fest.
1.5
    
Gemäss Art. 
8 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs (ZGB) hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Demgemäss hat die Partei, die einen Anspruch geltend macht, die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen, während die Beweislast für die rechtsaufhebenden beziehungsweise rechts
vernichtenden oder rechtshindernden Tatsachen bei der Partei liegt, die den Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen Entstehung oder Durchsetzbar
keit bestreitet. Diese Grundregel kann durch abweichende gesetzliche Beweis
lastvorschriften verdrängt werden und ist im Einzelfall zu kon
kretisieren (BGE 128 III 271 E. 
2a/
aa
). Sie gilt auch im Bereich des Versicherungsvertrags. Nach dieser Grundregel hat der Anspruchsberechtigte - in der Regel der Versicherungs
nehmer, der versicherte Dritte oder der Begünstigte - die Tatsachen zur «Begründung des Versicherungs
anspruches» (Marginalie zu Art. 
39 VVG) zu beweisen, also namentlich das Bestehen eines Versicherungsvertrags, den Eintritt des Versicherungsfalls und den Umfang des Anspruchs. Den Versicherer trifft die Beweislast für Tatsachen, die ihn zu einer Kürzung oder Verweigerung der vertraglichen Leistung berechtigen (
beispielsweise
 wegen schuldhafter Herbei
führung des
 befürchteten Ereignisses: Art. 
14 VVG) oder die den Versicherungs
vertrag gegenüber dem Anspruchsberechtigten unverbindlich machen (z.B. wegen betrügerischer Begründung de
s Versicherungsanspruches: Art. 
40 VVG). 
Anspruchsberechtigter und Versicherer haben im Streit um vertragliche Leistungen je ihr eigenes Beweisthema und hierfür je den Hauptbeweis zu erbringen (
BGE 148 III 105 E. 
3.1; 
BGE 130 III 321 E. 
3.1). 
1.
6
    
Ein Beweis gilt als erbracht, wenn das Gericht nach objektiven Gesichtspunkten von der Richtigkeit einer Sachbehauptung überzeugt ist. Absolute Gewissheit kann dabei nicht verlangt werden. Es genügt, wenn das Gericht am Vorliegen der behaupteten Tatsache keine ernsthaften Zweifel mehr hat oder allenfalls verbleibende Zweifel als leicht erscheinen. Ausnahmen von diesem Regelbeweismass der vollen Überzeugung, in denen eine überwiegende Wahrscheinlichkeit als ausreichend betrachtet wird, ergeben sich einerseits aus dem Gesetz selbst und sind andererseits durch Rechtsprechung und Lehre heraus
gearbeitet worden. Den Ausnahmen liegt die Überlegung zu Grunde, dass die Rechtsdurchsetzung nicht an Beweisschwierigkeiten scheitern darf, die typischer
weise bei bestimmten Sachverhalten auftreten.
    
Die Beweiserleichterung setzt demnach eine "Beweisnot" voraus. Diese Voraus
setzung ist erfüllt, wenn ein strikter Beweis nach der Natur der Sache nicht möglich oder nicht zumutbar ist, insbesondere wenn die von der beweisbelasteten Partei behaupteten Tatsachen nur mittelbar durch Indizien bewiesen werden können. Eine Beweisnot liegt aber nicht schon darin begründet, dass eine Tat
sache, die ihrer Natur nach ohne weiteres dem unmittelbaren Beweis zugänglich wäre, nicht bewiesen werden kann, weil der beweisbelasteten Partei die Beweis
mittel fehlen. Blosse Beweisschwierigkeiten im konkreten Einzelfall können nicht zu einer Beweiserleichterung führen
 (BGE 148 III 134 E. 3.4.1 mit Hinweisen)
. 
2.
2.1
    
Grundlage für den geltend gemachten Taggeldanspruch ist primär der Kollektiv
versicherungsvertrag zwischen der Arbeitgeberin des Klägers und Widerbeklagten und der Beklagten und Widerklägerin. Unstreitig ist die Versicherungspolice vom 15. März 2019 (Urk. 9/96) massgebend. Demzufolge sind die darin genannten Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB)
, Ausgabe 2014, (Urk. 9/98) an
wendbar und die Bestimmungen des VVG massgebend (Urk. 9/96 S. 3 oben).
2.2
    
Gemäss Police vom 15. März 2019 (Urk. 9/96) ist bei einer Krankheit 80 % des effektiven Lohnes versichert, wobei die Leistungen höchstens 730 Tage pro Fall mit Anrechnung einer Wartefrist von 14 Tagen dauern (S. 2 Mitte).
2.3
    
Gemäss Ziff. 6.1 AVB gilt als Grundlage für die Bemessung der Taggelder der letzte vor Beginn des Versicherungsfalls bezogene Lohn
 (Abs. 1
; 
Urk. 
9/98 S. 3
).
    
Bei 
Selbständigerwerbenden
, Betriebsinhabern und deren Familienmitgliedern, sofern diese nicht in der Lohnbuchhaltung aufgeführt sind, ist maximal das in der Police aufgeführte Erwerbseinkommen versichert (Ziff. 6.2 AVB
; 
Urk. 
9/98 S. 3
).
2.4
    
Der Versicherer fordert den Versicherungsnehmer jeweils Ende Jahr auf, die definitiven Lohnsummen zu deklarieren. Der Versicherer stellt dem Versicherungsnehmer dazu ein Lohnsummendeklarationsformular zu, welches er innerhalb von 30 Tagen vollständig und wahrheitsgetreu ausgefüllt zurückzu
senden hat. Der Versicherer erstellt daraufhin die definitive Prämienabrechnung für das vorangehende Jahr (Ziff. 29.1 AVB
; 
Urk. 
9/98 S. 9
).
2.5
2.5.1
    
Hat der Anspruchsberechtigte oder sein Vertreter Tatsachen, welche die Leistungspflicht des Versicherers ausschliessen oder mindern würden, zum Zwecke der Täuschung unrichtig mitgeteilt oder verschwi
e
gen oder hat er die nach Massgabe des Art. 39 dieses Gesetzes obliegenden Mitteilungen zum Zwecke der Täuschung zu spät oder gar nicht gemacht, so ist der Versicherer gegenüber dem Anspruchsberechtigten an den Vertrag nicht gebunden (Art. 40 VVG). 
2.
5.2
    
In objektiver Hinsicht liegt eine betrügerische Begründung des Versicherungs
anspruchs im Sinne von Art.
 
40 VVG vor, wenn die versicherte Person Tatsachen verschweigt oder zum Zwecke der Täuschung unrichtig mitteilt, welche die Leistungspflicht des Versicherers ausschliessen oder mindern können. Dabei ist nicht jede Verfälschung oder Verheimlichung von Tatsachen von Bedeutung, sondern nur jene, welche objektiv geeignet ist, Bestand oder Umfang der Leistungspflicht des Versicherers zu beeinflussen; der Versicherer müsste der an
spruchsberechtigten Person bei korrekter Mitteilung des Sachverhalts eine kleinere oder gar keine Entschädigung ausrichten. Unter 
Art. 
40 VVG fällt unter anderem das Ausnützen eines Versicherungsfalls durch Vortäuschen eines grösseren Schadens. Dazu gehört namentlich die Aggravation von gesundheit
lichen Störungen (Urteil des Bundesgerichts 4A_401/2017 vom 2
0. 
Dezember 2017 E. 6.2.2 mit Hinweisen).
2.
5.3
    
In subjektiver Hinsicht ist eine Täuschungsabsicht der versicherten Person erforderlich, wonach die 
anspruchstellende
 Person mit Wissen und Willen un
wahre Angaben macht, um einen Vermögensvorteil zu erlangen (Urteile des Bundesgerichts 4A_286/2016 vom 2
9. 
August 2016 E. 5.1.2, 4A_432/2015 vom 
8. 
Februar 2016 E. 5.3). Täuschungsabsicht ist auch schon gegeben, wenn die 
anspruchstellende
 Person um die falsche Willensbildung beim Versicherer weiss oder dessen Irrtum ausnützt, indem er über den wahren Sachverhalt schweigt oder absichtlich zu spät informiert (Urteil des Bundesgerichts 4A_401/2017 vom 2
0. 
Dezember 2017 E. 6.2.2).
2.
6
    
Trotz ärztlich attestierter Arbeitsunfähigkeit steht es dem Versicherer frei, zu beweisen, dass eine betrügerische Begründung des Versicherungsanspruchs vor
liegt. Dass gemäss den anwendbaren Versicherungsbedingungen ein Anspruch auf Taggeldleistungen bei ärztlich bescheinigter Arbeitsunfähigkeit besteht, ändert nichts daran. Eine solche Bestimmung schliesst die Anwendbarkeit von 
Art. 
40 VVG bei einer betrügerischen Begründung des Versicherungsanspruchs nicht aus (Urteil des Bundesgerichts 4A_401/2017 vom 2
0. 
Dezember 2017 E.
 
6.2.3).
2.7
    
Die Rechtsfolge einer betrügerischen Begründung des Versicherungsanspruchs besteht darin, dass der Versicherer „an den Vertrag nicht gebunden" ist. Er kann somit seine Leistung verweigern und vom Vertrag zurücktreten. Die letztere Möglichkeit - Rücktritt vom Vertrag - besteht indes nur gegenüber dem betrügerischen Anspruchsberechtigten, der gleichzeitig Versicherungsnehmer, also Vertragspartner des Versicherers ist. Gegenüber einer versicherten Dritt
person
 -
 die nicht Vertragspartei ist - steht ein Rücktritt vom Vertrag nicht zur Disposition. Ist die versicherte Drittperson Anspruchsberechtigte und hat sie ihren Versicherungsanspruch nach 
Art. 
40 VVG betrügerisch begründet, steht dem Versicherer einzig das Recht auf Verweigerung der Leistung zu (Urteil des Bundesgerichts 4A_382/2014 vom 3.
 
März 2015 E. 5.2).
3.
3.1
    
Zur Begründung seiner Klage führte der Kläger und Widerbeklagte 
im Wesent
lichen 
aus (Urk. 1), 
er sei im Verlaufe des Jahres 2020 erkrankt und ab dem 8. Oktober 2020 zu 100 % arbeitsunfähig
 gewesen
. 
Die
 Arbeitsunfähigkeit sei seitens der Beklagten und Widerklägerin nie bestritten worden (S. 2 Ziff. 2) und diese habe ab dem 8. Oktober 2020 Taggelder im Betrag von Fr. 156.70 pro Tag bei einer Arbeitsunfähigkeit von 100 % geleistet. Am 6. Juli 2021 habe sie die Versicherungsdeckung rückwirkend auf den 8. Oktober 2020 wegen angeblicher betrügerischer Begründung des Versicherungsanspruchs aufgehoben (S. 3 Ziff. 3).
    
Im Dezember 2019 sei eine Lohnerhöhung auf Fr. 5'174.65 beschlossen worden und dieser Lohn sei während neun Monaten vor der Anmeldung des Leistungs
falles ausbezahlt worden, die Lohngutschriften seien ausgewiesen (S. 4 oben). Die Lohnerhöhung sei erfolgt, 
weil
 er bis im Jahre 2019 
in zwei Restaurants als Geschäftsführer zu je einem 50%-Pensum tätig gewesen sei und auch zwei Löhne bezogen habe. Nachdem der Lohn als Geschäftsführer des Restaurants in 
Z.___
 
im Jahr 2020 entfallen war, habe er ab Januar 2020 nur noch
 
bei der 
Y.___
 GmbH als Geschäftsführer in einem Pensum von 
100 % gearbeitet. Aufgrund des Umsatzes der 
Y.___
 GmbH im Jahr 2019 sei eine Anpassung des Lohnes für ein verdoppeltes Pensum angebracht und berechtigt gewesen. Dass das Jahr 2020 aus bekannten Gründen ein erheblich schlechteres Resultat bringen würde, habe niemand voraussehen können (S. 4 Ziff. 4).
    
Die Beklagte und Widerklägerin habe ihren Beschluss, die Taggeldleistungen ein
zustellen, aufgrund unvollständiger Unterlagen gefällt. Ausserdem könne sie nur Mutmassungen vorbringen und diese stütze sie auf provisorische und unvoll
ständige Zahlen, aber auch auf eine falsche Annahme des Zeitablaufs. Der für 2020 erhöhte Lohn sei ausgewiesen (S. 7 Ziff. 7).
3.2
    
Die Beklagte 
und Widerklägerin hielt dem mit Klageantwort (Urk. 8) zusammen
gefasst entgegen, aufgrund der Lohngutschriften auf dem Konto 
Nr. 
«1»
 
(KK Inh. Verbindlichkeiten) habe der Nettolohn beziehungsweise hätten die Lohn
zahlungen nicht glaubhaft belegt werden können. Stattdessen sei durch die gewählte Buchhaltungsmethode sogar anzunehmen, dass die Lohnhöhe nach dem Einfordern der Buchhaltungsunterlagen zu Gunsten des Klägers und Wider
beklagten verändert worden sei. 
Es sei offen, ob eine Lohnerhöhung bei einem tieferen Firmenertrag im Jahr 2020 gegenüber 2019 betriebswirtschaftlich begründet werden könne. Die Gesellschaft habe im Jahr 2020 einen Geschäfts
verlust erlitten. 
Der gegenüber der beruflichen Vorsorge angegebene Jahreslohn habe für die Jahre 2019 bis 2021 
lediglich 
Fr. 38'998.20 betragen
. Ein Bruttolohn von Fr. 71'497.80 habe aus dem Geschäftsgang keineswegs erwirtschaftet werden 
können, was dem Kläger
 und Widerbeklagten
 habe bewusst sein müssen. Es sei 
ihr
 absichtlich ein höheres Bruttoerwerbseinkommen vorgetäuscht worden, um 
h
öhere Taggeldleistungen zu erlangen. Eine solche Lohnerhöhung im Jahr 2020, unmittelbar nach der Anmeldung des Leistungsfalles
,
 könne, ausser mit Täuschungsabsichten, nicht begründet werden. Selbst wenn
,
 wie vom Kläger und Beklagten behauptet
,
 Fr. 100'000.
 durch eine Mitarbeiterin unterschlagen worden wären, vermöge er sein behauptetes Einkommen nicht zu belegen (S. 
6
 f. Ziff. 12). Die Voraussetzungen von Art. 40 VVG seien erfüllt, weshalb der Kläger und Wider
beklagte
, gegenüber welchem sie ein d
ir
ektes Rückforderungsrecht habe, keinen Anspruch auf Krankentaggelder habe und die bereits ausbezahlten Taggelder im Betrag von Fr. 18
’
762.
 zurückzuzahlen habe (S. 7 f. Ziff.
 
14 und 16).
3.3
    
Mit Replik führte der Kläger und Widerbeklagte aus (Urk. 34), er sei in allen kauf
männischen und wirtschaftlichen Angelegenheiten völlig unbedarft. Alle schrift
lichen Anfragen und Dokumente seien von Vertrauenspersonen beantwortet worden. Er habe zu keinem Zeitpunkt beabsichtigt, der Beklagten und Wider
klägerin falsche Zahlen zukommen zu lassen (S. 2 Ziff. 1). Die Beklagte und Widerklägerin könne die Erfüllung der Voraussetzungen des Art. 40 VVG (vor
sätzliche Täuschung
)
 nicht beweisen (S. 2 Ziff. 2). Für die Beurteilung der Frage, ob der Kläger 
und Widerbeklagte 
(oder seine Beauftragten) zur Täuschung geeignete Unterlagen eingereicht habe, um höhere Taggeldleistungen zu erreichen, seien die Unterlagen massgebend, welche zur Berechnung der Tag
gelder im Jahr 2020 eingereicht worden seien und nicht die im Juni 2021 vom Treuhänder nachgereichte Bilanz und Erfolgsrechnun
g (S. 3 Ziff. 3). Es gehe nur um die Frage, welchen Lohn er bezogen habe, bevor er arbeitsunfähig geworden sei. Dieser sei im Dezember 2019 festgelegt worden, die Umsatzzahlen für das pandemiebedingte sehr schlechte Jahr 2020 hätten keinen Einfluss auf die Fest
legung und Auszahlung des Lohnes gehabt. Dass dieser entsprechend dem schlechten Geschäftsgang zu hoch gewesen sei, möge zutreffen, der Geschäfts
gang habe aber erst im Verlaufe des Jahres erkannt werden können (S. 3 Ziff. 4). Der Beweis des unrechtmässigen Taggeldbezugs sei nicht erbracht, weshalb die Widerklage abzuweisen sei (S. 4 Ziff. 5). Der Ausgang des Strafverfahrens gegen seine Mitarbeiterin habe auf das vorliegende Verfahren keine Auswirkung (S. 4 Ziff. 7).
3.4
    
Mit Duplik brachte die Beklagte und Widerklägerin vor (Urk. 39), dass der Kläger und Widerbeklagte unfähig sei, Geschäfte zu führen, ändere nichts daran, dass er als Geschäftsführer für die Handlungen seiner Angestellten und Hilfspersonen einstehen müsse (S. 2 Ziff. 1). Die Beweislast für das behauptete Einkommen liege nicht bei ihr, sondern beim Kläger und 
Widerb
eklagten. Er habe zu beweisen, dass ihm der behauptete Lohn beziehungsweise die rückwirkend behauptete Lohn
erhöhung tatsächlich ausbezahlt worden sei, was ihm nicht gelungen sei. Es müsse eine tatsächliche Überweisung oder Auszahlung nachgewiesen werden können, was vorliegend nicht der Fall sei (S. 3 Ziff. 2). Die Lohnerhöhung sei nach erfolgter Krankmeldung rückwirkend für das Jahr 2020 geltend gemacht
 worden
. Die Behauptung, dass er im Jahr 2019 je zu 50 % in zwei verschiedenen Restaurants gearbeitet habe und ab dem Jahre 2020 zu 100 % nur noch 
bei der
 
Y.___
 
GmbH 
gearbeitet habe, sei falsch. Ausweislich der
 
Akten habe er mit Vertragsbeginn per 1. Januar 2020 einen Vertrag mit de
r
 Restaurant 
A.___
 
GmbH für eine 100%-Anstellung abgeschlossen. Somit habe er nicht auch noch gleichzeitig einen Vertrag mit einem 100%-Pensum mit 
Y.___
 
GmbH ab
schliessen können
. Es gebe gar keinen Arbeitsvertrag zwischen dem Kläger und der 
Y.___
 GmbH, sondern nur einen Ve
r
trag zwischen ihm und dem Restaura
nt
 
A.___
 GmbH
 (S. 3 f. Ziff. 3). 
3.5
    
Streitig und zu prüfen ist, ob die Beklagte und Widerklägerin dem Kläger zu beweisen 
vermag
, dass 
dieser 
zum Zwecke der Täuschung einen zu hohen versicherten Lohn angegeben hat, und sie demzufolge gegenüber ihm nicht an den Vertrag gebunden ist.
 
Weiter ist die Rückforderung im Rahmen der Wider
klage zu prüfen. 
4.
4.1
    
Im Zusammenhang mit der betrügerischen Begründung des Versicherungs
anspruches nach Art. 40 VVG
 muss die 
Beklagte und Widerklägerin
 zwei Voraus
setzungen nachweisen: Erstens die wahrheitswidrige Darstellung von Fakten durch den 
Kläger und Widerbeklagten (vorstehende E. 2.5.2) 
und
 zweitens die Täuschungsabsicht (vorstehende E. 2.5.3). Hinsichtlich der Täuschungsabsicht als innerpsychologisches Phänomen liegt eine Beweisnot vor und der Nachweis mit dem Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit genügt. Beim Beweis der objektiven Voraussetzung der Darstellung von wahrheitswidrigen Fakten besteht demgegenüber keine generelle Beweisnot. Der Nachweis ist daher grundsätzlich mit dem strikten Beweismass zu erbringen. Es gibt aber Konstellationen, bei denen ausnahmsweise eine Beweisnot bestehen kann. So lässt sich beispielsweise die Vortäuschung eines Diebstahls in aller Regel nicht strikt nachweisen, sodass sich in solchen Fällen das herabgesetzte Beweismass der überwiegenden Wahr
scheinlichkeit auch auf den objektiven Tatbestand von Art. 40 VVG bezieht (BGE 148 III 134 E. 3.4.3 mit Hinweisen).
4.2
    
Vorab ist darauf hinzuweisen, dass d
er Kläger und Widerbeklagte als 
mit der 
Geschäftsführ
ung beauftragter Gesellschafter verantwor
t
lich 
war für die korrekte administrative Führung inklusive Lohnmeldungen und Buchhaltung 
der 
Y.___
 GmbH
 (vgl. Art. 
81
0-81
1 des Obligationenrechts, OR)
,
 wurde 
doch die Geschäfts
führung 
nach Lage der Akten weder ganz noch teilweise einer Drittperson über
tragen.
 Damit sind die Handlungen der Gesellschaft 
dem Kläger und Wider
beklagten
 zuzuschreiben, weshalb im Folgen
den
 nicht unterschieden wird zwischen 
ihm und der Gesellschaft
.
    
O
ffen bleiben
 kann, ob 
d
er
 Kläger und Widerbeklagte
 
mit der
 Mehrheit der Stammanteile 
(vgl. Urk. 41) 
als Betriebsinhaber zu gelten hat, 
denn 
er 
war 
in der Lohnbuchhaltung aufgeführt, weshalb Ziff. 6.2 AVB (vgl. vorstehende E. 2.3) für ihn 
ohnehin 
keine Anwendung finde
t
.
4.3
    
Eine Meldung der Löhne im Voraus ist laut den A
V
B nicht vorgesehen (vgl. vor
stehende E. 2.4), so dass eine aktuelle Lohnmeldung üblicherweise frühestens mit einer Schadensmeldung erfolgt. 
Mit 
derjenigen
 vom 
24. November 2020
 
gab
 der 
Kläger und Widerbeklagte einen 
Monatslohn 
von
 Fr. 5'500.
 zuzüglich 13.
 
Monatslohn von Fr. 458.15
 an
 (Urk. 9/1)
, was einem Jahreseinkommen von rund Fr. 71'500.
 
(12
 
x Fr. 5'958.15 = Fr. 71'497.80) 
entspricht.
    
Laut 
Besoldungs
blatt für das Jahr 2020 
(Urk. 9/36 S. 12) 
betrug der 
Lohn
 
des Klägers und Widerbeklagten 
bis September Fr. 5'958.15
 
brutto und
 Fr. 5'174.65
 netto (Urk. 9/36 S. 12)
, was der Lohndeklaration 
vom 24. November 2020 (Urk. 9/1) entspricht
.
 Wie sich der ab Oktober ausbezahlte Lohn 
von Fr. 13'250.65 
zusammensetzt, ist nicht nachvollziehbar, jedenfalls entspricht er weder den aus
gerichteten Taggeldern noch der Lohnfortzahlung von 80 % des vereinbarten Gehalts gemäss Art. 23 des Landes-Gesamtarbeitsvertrages für das Gastgewerbe (L-GAV). 
Insgesamt erzielte der Kläger 
gemäss Besoldungsblatt 
im Jahr 2020 
ein
en
 Lohn von Fr. 67'642.79 brutto beziehungsweise 
von 
Fr. 60'525.44 netto. Dies entspr
i
ch
t
 de
m
 im 
Buchhaltungskonto Nr. 
«2»
 
(
Transferkonto
)
 aus
gewiesenen Brutto- beziehungsweise Nettolohn 
(
Urk. 9/84
/2
 S. 1). Die Gut
schriften auf dem 
Buchhaltungskonto Nr. 
«1»
 
(
KK Inh. Verbindlichkeiten
)
 betragen
 
total 
Fr. 60'525.44 (Urk. 9/86 S. 1-9)
 und entsprechen dem im Besoldungsblatt aufgeführten Nettolohn
. Auf dem 
Buchhaltungskonto Nr. 
«3»
 
(
Lohndurchlaufkonto
)
 sind dementsprechend Fr. 60'525.44 belastet worden (Urk. 9/85 S. 1-5).
 Zusammenfassend ergibt sich somit, dass die 
im Lohnblatt auf
geführten 
Löhne für das Jahr 2020 in den Buchhaltungskonten Nrn. 
«2»
, 
«3»
 und 
«1»
 übereinstimmend verbucht worden sind.
4.
4
    
Für das Jahr 2020 liegen drei Jahresabschlüsse im Recht, wobei keiner der drei datiert ist. Derjenige, welcher mit «provisorisch» bezeichnet ist (Urk. 9/36 S. 17-19), ist nicht vollständig und die am 1. Januar 2020 ausgewiesenen Saldi der 
Bestandeskonti
 stimmen nicht mit der Bilanz per 31. Dezember 2019 
(Urk. 9/36 S. 13-1
4
) 
überein. Die anderen beiden eingereichten Jahresabschlüsse 
sind mit einem Eingangsstempel
 vom 3. Juni 2021 (Urk. 9/8
9/1
) und
 vom 17. Januar 2021 (richtig wohl: 2022
; Urk. 9/89/2
), wobei die Jahresabschlüsse selber nicht datiert sind. Während die Anfangs- und Schlusssaldi des 
Buchhaltungsk
ontos 
Nr. 
«1»
 (
KK Inh. Verbindlichkeiten
, U
rk. 9/86) 
im Jahr 2019 
noch mit der Bilanz per 31. Dezember 2019 (Urk. 9/36) übereinstimmen, wurde der Schlusssaldo per 31. Dezember 2019 
von Fr. -59'145.24 
als Anfangssaldo in 
die
 Versionen der Bilanz 2020 
vom 3. Juni 2021 
(Urk. 9/89/1 S. 2) 
und 17. Januar 2022 
(Urk. 9/89/2 S. 2) 
über
tragen, wobei diese aber
 nicht mit dem 
Anfangssaldo des 
Buchhaltungsk
ontos 
Nr.
 «1»
 überein
stimmt
, welches einen Anfangssaldo von Fr. 
-
13'979.91 
(Urk. 9/86/2 S. 1) 
aufweist. 
Der Anfangssaldo von Fr. -13'979.91 findet sich allerdings wieder in der provisorischen Bilanz (Urk. 9/36 S. 18). 
Der Schlusssaldo des 
Buchhaltungsk
ontos Nr. 
«1»
 von Fr. 
-
32'740.85 
(Urk. 9/86 S. 9) ist
 in keiner der vorhanden
en
 Bilanzen per 31. Dezember 2020 ausgewiesen.
    
Ausserdem stimmt d
ie Summe 
der 
auf dem 
Buchhaltungskonto
 Nr. 
«2»
 
(Trans
ferkonto) 
verbuchten Bruttolöhne von Fr. 197'750.38 
(Urk. 9/84/2 S. 2) 
nicht mit dem auf dem Gegenkonto Nr.
 
«4»
 
(Lohnaufwand)
 in der Erfolgsrechnung aus
gewiesenen Betrag von Fr. 180'790.38
 
überein. 
Während in der provisorischen 
Erfolgsrechnung
 ein Lohnaufwand von Fr. 
-
137'563.05 ausgewiesen 
w
urde
 (Urk. 9/36 S. 
19
)
, 
betrug dieser in der am 3. Juni 2021 eingegangenen Erfolgs
rechnung Fr. 
-
180'790.38 
(Urk. 9/89/1 S. 3) 
und in der am 17. Januar 2022 eingegangen Fr. 
-
183'088.68
 
(Urk. 9/89 S. 3)
.
4.
5
    
D
er Kläger und Widerbeklagte 
liess 
sich seinen Lohn nicht 
auf ein privates Konto überweisen
, sondern 
schrieb diesen
 auf dem Buchhaltungskonto
 Nr. 
«1»
 
(
KK Inh. Verbindlichkeiten
; 
Urk. 9/
86
/2
) 
gut. Aufgrund der Kontobewegungen muss geschlossen werden, dass er sein Privatleben über die Gesellschaft finanzierte. 
Da
 der Anfangssaldo dieses Kontos 
von Fr. -13'379.91 
nicht dem Betrag in der Bilanz per 31. Dezember 2019 
(Urk. 9/36/14) 
entspricht und der Saldo per 31. Dezember 2020 in den der Beklagten und Widerklägerin eingereichten Bilanzen drei ver
schiedene Beträge aufweist (
Fr. 50'098.43 am 7. April 2021, Urk. 9/36 S. 
18
; 
Fr. 
6'553.58 am 3. Juni 2021, Urk. 9/89
/1 S. 2
; Fr. 9'225.27 am 17. Januar 2022, Urk. 9/89
/2 S. 2
)
, ist allerdings nicht nachvollziehbar, 
wie hoch seine
 privaten Bezüge
, welche offensichtlich gleichzeitig seinem Lohnbezug entsprachen,
 
aus
fielen
.
4.
6
    
Gemäss dem Auszug aus dem 
i
ndividuellen Konto (IK-Auszug) vom 17. März 2021 (Urk. 9/26) deklarierte der Kläger und Widerbeklagte ein in den Jahren 2018 und 2019 von der 
Y.___
 GmbH ausbezahltes Bruttoeinkommen von lediglich Fr. 38'998.
 beziehungsweise Fr. 45'498.
 (Urk. 9/26 S. 4). Die 
gegenüber dem Vorjahr massive 
Erhöhung des Lohnes 
auf Fr. 71'500.
 
begründete er damit, 
dass sein Pensum auf das Jahr 2020 verdoppelt wurde
 
(vorstehende E. 
3.1
).
 Zur Untermauerung seiner Behauptung reichte er mehrere Arbeitsverträge ins Recht: Mit dem Arbeitsvertrag vom 1. August 2017 wurde er bei der 
Y.___
 GmbH ab 1. August 2017 als Geschäftsführer in einem 100%-Pensum und zu einem Bruttolohn von monatlich Fr. 6'499.80 inklusive 13. Monatslohn beziehungs
weise einem Jahreseinkommen von rund Fr. 78'000.
 brutto (12 x Fr. 6'499.80 = Fr. 77'997.60) angestellt (Urk. 9/36 S. 6-8). Mit Vertrag vom 20. Januar 2018 wurde seine Tätigkeit als Geschäftsführer bei der 
Y.___
 GmbH ab 1. Januar 2018 auf 50 % reduziert und ein monatlicher Bruttolohn von Fr. 3'249.90 inklusive 13. Monatslohn beziehungsweise ein Jahreseinkommen von rund Fr. 39'000.
 brutto (12 x Fr. 3'249.90 = Fr. 38'998.80) vereinbart (Urk. 9/36 S. 4-5). Am 25. Dezember 2019 schloss der Kläger und Widerbeklagte mit der Restaurant 
A.___
 GmbH einen Vertrag, mit welchem er ab 1. Januar 2020 als Geschäftsführer in einem Pensum von 100 % und zu einem monatlichen Brutto
lohn von Fr. 5'958.15 inklusive 13. Monatslohn beziehungsweise zu einem Jahreseinkommen von rund 71'500.
 brutto (12 x Fr. 5'958.15) angestellt wurde (Urk. 9/36 S. 2-3). 
Das mit der Ausgleichskasse abgerechnete Einkommen 
für das Jahr 2017 
von Fr. 29'899.
 (Urk. 9/26 S. 4) liegt tiefer als das im Vertrag vom 1. August 2017 angegebene Einkommen, selbst wenn der Kläger im Jahr 2017 erst ab 1. August ein Einkommen erzielt hätte, welches gemäss Vertrag mindestens Fr. 32'499.
 (5 x Fr. 6'499.80) 
hätte 
betragen müssen. Das ab 1. Januar 2018 vereinbarte Bruttogehalt von Fr. 39'998.80 entspricht dem
jenigen, welches im IK-Auszug für das Jahr 2018 aufgeführt ist (Urk. 9/26 S. 4). Dass der Kläger wie behauptet (Urk. 1 S. 4 oben) daneben bis Ende 2019 noch ein anderes Restaurant, welches er nicht zu benennen wusste, in 
Z.___
 geführt haben will, ist nicht glaubhaft, wurden doch aus einem Arbeitsverhältnis im Kanton St. Gallen laut IK-Auszug keine Beiträge abgerechnet (Urk. 9/26 S. 4). Die Restaurant 
A.___
 GmbH, welche ihren Sitz im Übrigen in 
B.___
 
SG hatte, übernahm der Kläger ohnehin erst im September 2019 und sie war bereits im Zeitpunkt des 
behaupteten 
Vertragsabschlusses mit Konkurserkenntnis des Konkursrichters des Kreisgerichts St. Gallen vom 3. Dezember 2019 mit Wirkung ab 3. Dezember 2019 aufgelöst (
Urk. 42
). Das im Vertrag vom 25. Dezember 2019 vereinbarte Gehalt entspricht zwar dem in der Schadensmeldung angegebenen, 
allerdings betrifft sie 
eine Tätigkeit als Geschäftsführer 
für die damals schon in Konkurs gefallene Restaurant 
A.___
 GmbH und nicht eine Anstellung bei der Versicherungs
nehmerin, der 
Y.___
 GmbH
.
4.
7
    
Zusammenfassend lässt sich aus all den beschriebenen Ungereimtheiten 
konstatieren, dass der Kläger und Widerbeklagte die Buchhaltung seiner Gesell
schaft nur ungenügend führte und hieraus der Geschäftsgang nicht nachvoll
zogen
 werden kann. 
Nachdem weder der Ausdruck der eingereichten 
Buch
haltungskonti
 betreffend die Löhne Nr. 
«2»
 (Transaktionskonto), Nr. 
«3»
 (Lohndurchlaufkonto) und 
Nr. 
«1»
 (KK Inh. Verbindlichkeiten) noch das Besoldungsblatt 2020 (Urk. 9/36 S. 12) noch die verschiedenen Versionen der Buchhaltungsabschlüsse des Jahres 2020 datiert sind, ist davon auszugehen, dass 
er im Laufe 
der Abklärungen durch die Beklagte und Widerklägerin 
die 
Lohn
buchhaltung 
korrigiert 
hat 
ohne offenzulegen, welche Korrekturen aus welchem Grund vorgenommen 
worden sind
. 
Nur so ist zu erklären, dass der im Besoldungsblatt 2020 deklarierte Lohn mit den eingereichten Konten der Buch
haltung übereinstimmt, die Saldi dieser Konten aber nicht den Zahlen in Bilanz und Erfolgsrechnung 
entsprechen
 (vgl. vorstehende E. 4.4). 
Indem 
d
er
 Kläger und Widerbeklagte
 sich seinen Lohn nicht auf ein Privatkonto auszahlte
, sondern auf 
dem
 
Buchhaltungskonto
 
Nr. 
«1»
 gutschrieb
, war es für ihn ein 
L
eichtes, die Buchhaltung 
seinem behaupteten Lohn anzupassen, wobei er die Anpassungen 
allerdings 
nicht konsequent durchgeführt hat
. 
Ausserdem scheint eine Lohn
erhöhung auf Fr. 71'500.
 nicht plausibel, nachdem der Kläger und Wider
beklagte im Jahr 2019 laut IK-Auszug ein Bruttoeinkommen von 
lediglich 
Fr. 45'498.
 erzielt hatte (Urk. 9/26 S. 4) und ein weiterer Verdienst durch eine Tätigkeit in einem anderen Restaurant im gleichen Jahr nicht ausgewiesen ist
. Damit misslingt auch der Versuch, die Lohnerhöhung von Fr. 26'000.
 damit zu erklären, er habe im Jahr 2019 nur zu 50 % und ab dem Jahr 2020 zu 100 % als Geschäftsführer gearbeitet. Da der Gewinn der Gesellschaft
 im Jahr 2019 lediglich Fr. 10'109.91 betrug
 und in der Bilanz ein Darlehen von über
 
Fr. 
37'000.
 an die 
konkursite
 Restaurant 
A.___
 GmbH als Aktivum aufgeführt ist
 (
Urk. 
9/
36 S. 13 und S. 16
)
, welches schon Ende 2019 als nicht mehr einbringlich erachtet werden musste, kann sich der Kläger und Widerbeklagte auch nicht auf den guten Geschäftsabschluss 2019 berufen, welche
r
 eine derartige Erhöhung seines Gehalts rechtfertigen würde. 
Überdies bedeutet ein hoher Umsatz allein nicht auch ein guter Geschäftsgang (vgl. Urk. 34 S. 3 Ziff. 4), betrug doch der Gewinn vor Ab
schreibungen, Wertberichtigungen und Steuern nur Fr. 19'335.16 (Urk. 9/36 S. 
16
). Hätte die 
Y.___
 GmbH das uneinbringliche Darlehen an die Restaurant 
A.___
 GmbH korrekterweise abgeschrieben, hätte sie bereits Ende 2019 einen Verlust und keinen Gewinn ausgewiesen. 
Selbst 
aber 
wenn 
der Kläger und Widerbeklagte
 
anfangs Jahr vorgesehen haben sollte, im Jahr 2020 einen Lohn von Fr. 71'500.
 zu beziehen, 
ist aufgrund der unsorgfältig erstellten Buch
haltung und aufgrund dessen, dass der Lohn nicht auf ein Privatkonto überwiesen wurde, nicht erstellt, 
dass er auf dieser Grundlage vor Eintritt der Krankheit effektiv 
Lohn bezog
en hat
. 
Dass er den angegebenen Lohn erhalten hat, ist dem
nach nicht bewiesen und auch nicht überwiegend wahrscheinlich.
4.8
    
Wie bereits erwähnt, liegt i
n objektiver Hinsicht eine betrügerische Begründung des Versicherungsanspruchs im Sinne von Art. 40 VVG vor, wenn die versicherte Person Tatsachen verschweigt oder zum Zwecke der Täuschung unrichtig mitteilt, welche die Leistungspflicht des Versicherers ausschliessen oder mindern können
, wobei 
nur jene
 Verfälschung oder Verheimlichung von Tatsachen von Bedeutung ist
, welche objektiv geeignet ist, Bestand oder Umfang der Leistungspflicht des Versicherers zu beeinflussen; der Versicherer müsste der anspruchsberechtigten Person bei korrekter Mitteilung des Sachverhalts eine kleinere oder gar keine Ent
schädigung ausrichten
 (vgl. vorstehend E. 2.5.2)
. 
Indem der Kläger und Wider
beklagte einen Lohn von 
Fr. 
71'500.
--
 als entgangener Verdienst deklariert hat, hat er wahrheitswidrige Fakten mitgeteilt, welche geeignet waren, die Leistungs
pflicht der Beklagten und Widerklägerin zu beeinflussen. Anhand der oben erwähnten Belege ist der 
Beweis der objektiven Voraussetzung mit dem strikten Beweismass 
erbracht (vgl. BGE 148 III 134).
    
In subjektiver Hinsicht ist eine Täuschungsabsicht 
des Klägers und Wider
beklagten 
erforderlich, wonach 
er 
mit Wissen und Willen unwahre Angaben macht, um einen Vermögensvorteil zu erlangen (
vgl. vorstehend E. 2.5.3
). 
Mit der Angabe von Fr. 71'500.-- 
als entgangener Verdienst hat 
der Kläger und Wider
beklagte mit dem Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit mit Wissen und Willen unwahre Angaben gemacht und damit 
die Klägerin und Wider
beklagte getäuscht.
 
Dass 
dahinter
 die Absicht stand, Taggelder auf der Basis des deklarierten Lohnes zu erlangen, 
ist überwiegend wahrscheinlich, ist doch kein anderer Grund für die Täuschung ersichtlich
. 
Daran ändert auch das Vorbringen nichts, der Kläger und Widerbeklagte sei in kaufmännischen und wirtschaftlichen Angelegenheiten völlig unbedarft und der deutschen Sprache nicht mächtig, wes
halb er sich habe auf Vertrauenspersonen stützen müssen (vorstehende E. 3.3), trägt er doch als im Handelsregister eingetragener Gesellschafter und Geschäfts
führer der Gesellschaft die Verantwortung für eine korrekte Geschäftsführung, einen transparent dokumentierten Geschäftsgang und insbesondere korrekte Lohnmeldungen. D
er Kläger und Widerbeklagte 
muss sich nach dem Dargelegten den Vorwurf gefallen lassen, 
gegenüber der Beklagten und Widerklägerin zum Zwecke der Täuschung einen nicht nachvollziehbaren entgangenen Verdienst gemeldet
 zu haben
, weshalb diese sich zu Recht nicht an den Vertrag gebunden erachtet
.
4.
9
    
An diesen Schlussfolgerungen ändern auch die Ausführungen des Klägers und Widerbeklagten, 
eine Mitarbeiterin habe schwere Vermögensdelikte zum Nachteil der 
Y.___
 GmbH verübt (
Urk. 
1 S. 5 
Ziff. 
4) und es sei neu in der Bilanz 2020 die Kurzarbeitsentschädigung enthalten (
Urk. 
1 S. 6 
Ziff. 
6, 
Urk. 
2/7), nichts, zu
mal gemäss Angaben des zuständigen Amtes keine Kurzarbeitsentschädigung ausgerichtet worden 
ist
 (
Urk. 
20) und in Bezug auf die geltend gemachten Ver
mögensdelikte eine Einstellungsverfügung erlassen wurde (
Urk. 
30). 
Ent
sprechend drängt sich auch k
eine Zeugeneinvernahme
 
des Treuhänders
 
zur Erklärung der Abweichungen 
(
Urk. 
1 S. 6 
Ziff. 
6)
 auf (antizipierte Beweis
würdigung
;
 
BGE 143 III 297
 E. 9.3.2; 
140 I 285
 E. 6.3.1; 
138 III 374
 E. 4.3.2
; 
134 I 140
 E. 5.3
).
5.
5.1
    
D
er am 6. Juli 2021 erklärte Vertragsrücktritt nach Art. 40 VVG
 (vgl. 
Urk. 
9/68)
 bewirkt das Dahinfallen des Vertrages, wobei kein Versicherungsanspruch aus dem Schadensereignis, bezüglich dessen sich der Anspruchsberechtigte einer Täuschung schuldig machte, besteht.
 
Da die 
Beklagte
 
und 
Widerklägerin
 
bereits Taggeldleistungen erbracht hat, steht ihr ein Rückforderungsrecht zu
, wobei vor
liegend offenbleiben kann, 
ob d
er Rückforderungsanspruch
 bereicherungs
rechtlicher oder vertraglicher Natur ist, hat doch 
der Kläger und Widerbeklagte
 die Einrede der Verjährung nicht vorgebracht
.
 
S
elbst wenn von einem Rück
erstattungsanspruch nach den Grundsätzen über die ungerechtfertigte Bereicherung gemäss Art.
 
62 ff. OR auszugehen wäre, 
wäre
 die Rückforderung der 
Beklagten und Widerklägerin
 im Zeitpunkt der Klageerhebung noch nicht verjährt gewesen
, denn ihr lagen frühestens mit der letzten Einreichung der ge
forderten Unterlagen vom 17. Juni 2021 durch den Buchhalter des Klägers und Beklagten (Urk. 9/63 S. 1) genügend Unterlagen zur Beurteilung vor, ob zu Un
recht Taggeldleistungen ausgerichtet worden sind
 (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_192/2016 vom 22. Juni 2016 E. 6.2 mit Hinweisen)
. Mit der Erhebung der Widerklage vom 17. März 2022 (Urk. 8) hätte sie die einjährige Verjährungsfrist nach Art. 67 OR gewahrt
.
5.2
    
Die Beklagte und Widerklägerin richtete dem Kläger und Widerbeklagten Tag
gelder im Betrag von Fr. 18'762.
 aus, welche von diesem mangels Leistungs
grund vollständig zurückzuerstatten sind.
6.
    
Nach dem Dargelegten ist die Klage abzuweisen. In Gutheissung der Widerklage ist der Kläger und Widerbeklagte zu verpflichten, die ihm ausgerichteten Tag
gelder in Höhe von Fr. 18'762.
 
der Beklagten und Widerklägerin 
zurückzu
zahlen.
7
.
7
.1
    
Der unentgeltliche Rechtsvertreter machte mit Replik einen Aufwand von 13.5 Stunden geltend, was angemessen erscheint. Unter Berücksichtigung des gerichtsüblichen Ansatzes von Fr. 220.
 ist er mit Fr. 
3‘200.
 inklusive Mehr
wertsteuer (MWS
T
) aus der Gerichtskasse zu entschädigen.
7
.2
    
Das Verfahren ist kostenlos, da es sich um eine Streitigkeit aus einer Zusatz
versicherung zur sozialen Krankenversicherung handelt (vgl. Art.
 
114 
lit
.
 
e ZPO 
i.V.m
. 
§ 
33 
Abs. 
1 
GSVGer
). Der nicht durch eine externe Rechtsanwältin ver
tretenen obsiegenden Beklagten 
und Widerklägerin 
steht praxisgemäss keine Parteientschädigung zu (BGE 133 III 439 E. 4).
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die 
Klage
 wird abgewiesen.
2.
    
In Gutheissung der Widerklage wird der Kläger und Widerbeklagte verpflichtet, der Beklagten und Widerklägerin Fr.
 18'762.
 
zurückzuerstatten.
3.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
4.
    
Der unentgeltliche Rechtsvertreter 
des Klägers und Widerbeklagten
, Rechtsanwalt 
Dr. 
Marco Mona, Zürich,
 wird mit 
Fr. 
3’200
.-- (inkl. Barauslagen und MWST) aus der Gerichtskasse entschädigt. 
D
er
 
Kläger und Widerbeklagte
 wird
 auf die Nachzahlungs
pflicht gemäss § 16 Abs. 4 
GSVGer
 hingewiesen.
5
.
    
Der Beklagten und Widerklägerin wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
6
.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwalt 
Dr. 
Marco Mona
- 
Helsana Versicherungen AG
- 
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA
    
sowie an:
- 
Gerichtskasse
7
.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden. Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit dem 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift der 
beschwerdeführenden
 Partei oder ihrer Rechtsvertretung zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
Grieder-MartensTiefenbacher