zh_sozialversicherungsgericht · KK.2018.00007 · 2019-11-03 · de
Teilklage Taggelder wegen Arbeitsunfähigkeit in der angestammten Tätigkeit; keine Anzeigepflichtverletzung bei vorübergehenden Kniebeschwerden ohne ärztliche Behandlung und vom Truppenarzt festgestellter blosser «muskuloskelettaler Überlastung»; PE bei Wechsel des unentgeltlichen Rechtsvertreters


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
KK.2018.00007
 
 
I. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Fehr, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichter Bachofner
Ersatzrichter Wilhelm
Gerichtsschreiberin Bonetti
Urteil
 vom 
1
3. 
November 2019
in Sachen
X.___
Kläger
vertreten durch Rechtsanwältin Nicole Schneider
Schwarzmann 
Brändli
 Rechtsanwälte
Theaterstrasse 2, Postfach 163, 8024 Zürich
gegen
Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft AG
Richtiplatz
 1, 8304 Wallisellen
Beklagte
Zustelladresse: Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft AG
Postfach, 8010 Zürich
Sachverhalt:
1.
    
1.1
    
X.___
 
schloss als 
Inhaber
 mit Einzelunterschrift
 des 
am 2
4. 
November 2014 
ins
 Handelsregister des Kantons Zürich eingetragenen Einzel
unternehmens 
«
Y.___
»
 (
Urk. 
2/
2
) mit der Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft AG eine kollektive Krankentag
geld
versicherung nach dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG) ab (
Urk. 
1 
Ziff. 
5
; 
Urk. 
14 ad 
Ziff. 
5
). 
Als versicherte Person wird in der Ver
siche
rungspolice Nr. 
«…»
 
einzig 
sein
 Name aufgeführt. 
Gemäss der
 am 2
4. 
November 2014 unterzeichneten
 Police
 (
gültig vom 
2
5. 
November 2014 bis 
1. 
Januar 2018
) 
war ein Taggeld nach Ablauf einer Wartefrist von 
6
0 Tagen in der Höhe von 100
 %
 des versicherten Verdienstes von 
Fr. 
7
0
'000.-- während einer Leistungsdauer von maximal 730 Tagen 
vereinbart 
(
Urk. 
15/14 S. 2
; 
Urk. 
1 
Ziff. 
20 f.; 
14 S. 12 
Ziff. 
54
).
1.2
    
Ab
 dem 1
5. 
Mai 2017 
wurde
 dem
 Versicherte
n von seiner Hausärztin 
Dr. 
med. 
Z.___
 respektive der R
h
eumatologin 
Dr. 
med. 
A.___
 
wegen 
seiner 
Kniebe
schwerden 
eine 
volle 
Arbeitsu
nfähigkeit als Maler
 
attestiert
 (
Urk. 
2/5-7)
. 
Bild
ge
bend wurde 
in diesem Zusammenhang
 
an beiden Knien ein
 
p
atellar 
tendon
–late
ral 
femoral
 
condyle
 
friction
 
syndrome
 festgestellt - rechts bei tiefer Knorpelfissur an der medialen 
Patellafacette
 mit leichter 
retropatellärer
 
Chondropathie
 und kräftigem Knochenmarködem, links bei tiefen Knorpelfissuren am 
Pa
t
ellafirst
 und an der medialen 
Patellafacette
 (
Urk. 
15/2
; 
Urk. 
1 
Ziff. 
6
; 
Urk. 
14 S. 5
 
Ziff. 
12
).
 
Im November 2017
 meldete sich der Versicherte 
bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an (
Urk. 
15/8; 
Urk. 
14 S. 6 
Ziff. 
21; 
Urk. 
34 
Ziff. 
83
) und 
löste 
schliesslich per September 2018 
sein Unternehmen
 
auf
 (
Urk. 
34 
Ziff. 
48; 
Urk. 
42 
Ziff. 
19
; 
Prot. S. 5
 unten
). 
1.3
    
Die
 Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft AG 
richtete 
nach Ablauf der 
W
arte
frist 
vom 1
4. 
Juli bis 
4. 
August 2017
 
22 
Krankentaggelder 
im Betrag von insgesamt Fr. 4’220.-- 
aus
 (
Urk. 
43/17)
, kündigte 
indes
 mit Schreiben vom 28. 
September 2017 
den Versicherungsvertrag 
mit sofortiger Wirkung. Zu
r
 Be
grün
dung führte sie aus, der 
Versicherte h
abe 
die 
Frage 10 im Formular «Gesund
heitsfragen» vom 2
4. 
November 2014 
(
Urk. 
15/1) 
nicht korrekt beantwortet und 
damit 
eine Anzeigepflicht
verletzung
 begangen (
Urk. 
2/8).
 
Dementsprechend forderte sie von ihm 
mit
 Sch
reiben vom 1
6. 
Oktober 2017 
die Rückerstattung der irrtümlich 
bereits 
erbrachten
 Leistungen
 (
Urk. 
2/9).
 
Die Kündigung wurde dem Ver
sicherten am 3
0. 
September 2017 zugestellt (
Urk. 
14 
Ziff. 
48). 
Gegen die Kün
digung erhob der Versicherte 
am
 2
0. 
Oktober 2017 
schriftlich 
Einwände (
Urk. 
2/10)
,
 worauf die Allianz 
Suisse Versicherungs-Gesellschaft AG 
mit 
Schrei
ben vom 1
5. 
Dezember 
2017 
am Vorwurf der
 Anzeigepflichtverletzung 
fest
hielt
 
(
Urk. 
2/11; 
Urk. 
1 
Ziff. 
7-9
; 
Urk. 
34 
Ziff. 
10
; 
Urk. 
14 S. 
4
 
Ziff. 
9-11
 und S. 6 
Ziff. 
24
; 
Urk. 
42 
Ziff. 
59).
    
In der Zwischenzeit
, 
nämlich 
im November 2017,
 hatte die Krankentag
geld
ver
sicherung dem Versicherten
 bereits
 die
 
Jahresprämie 2018
 in Rechnung gestellt
 (
Urk. 
2/4)
, welche dieser 
auch eingezahlt hatte
 
(
Urk. 
1 
Ziff. 
5
; 
Urk. 
34 
Ziff. 
38
;
 
Urk. 
46 
Ziff. 
31
;
 
Urk. Urk. 
42 
Ziff. 
13
; 
Prot. S. 5 f.
). 
In der Folge
 verfasste die
 Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft AG a
m 13. 
April 2018
 ein zweites Kün
digungsschreiben
, worin 
sie
 wiederum 
auf die nicht wahrheitsgemässen Anga
ben 
in Frage 10, aber auch 
andernorts im Formular «Gesundheitsfragen» hin
wies
 (
Urk. 
15/12; 
Urk. 
14 S. 6 
Ziff. 
24
 und 
S. 10 
Ziff. 
45; 
Urk. 
34 
Ziff. 
62 f.
).
 Zudem 
veranlasste sie 
die 
Rücküberweisung der Jahresprämie 2018 auf das Konto des 
Versicherten
 
(
Urk. 
28/8, Gutschrift vom 2
0. 
April 2018
; 
Urk. 
46 
Ziff. 
31
).
2.
    
2.1
    
Mit Eingabe vom 
2
9. 
Januar 2019 
(
Urk. 
1) 
erhob 
der Versicherte 
Teilklage (
Urk. 
1 
Ziff. 
21) 
gegen die Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft AG. 
Er beantragte
, 
es sei festzustellen, dass die Kündigung des Kollektivversicherungsvertrages nichtig
 sei
, und die Beklagte 
sei 
zu verpflichten, ihm 
Krankentaggelder im Betrag von insgesamt 
Fr. 
37'397.10
 zuzüglich
 Zins
 von
 5
 %
 
seit 1
4. 
Juli 2017 
zu leisten; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten
 beziehungsweise des Kantons
. In prozessualer Hinsicht ersuchte 
er
 um Bestellung eines unent
geltlichen Rechtsvertreters in der Person von Rechtsanwalt 
Lang
 (
Urk. 
1 S. 2
 und 
Ziff. 
23
).
 
Mit Verfügung vom 
5
. 
Februar 2018
 setzte das Sozialversiche
rungs
ge
richt der Beklagten eine Frist von 30 Tagen zur Einreichung einer Klageantwort an (
Urk. 
4
). Diese wurde 
innert erstreckter Frist (
Urk. 
8 und 12) 
am 
2
8. 
Mai 2018
 erstattet mit dem Antrag, die Klage sei unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten de
s
 Kläger
s
 abzuweisen. Mit ders
elben Eingabe erhob die Beklagte
 
Widerklage und beantragte, d
er
 Kläger
/Widerbeklagte (nachfolgend: Kläger)
 
sei zu verpflichten, ihr 
die 
geleisteten Taggelder
 im Umfang
 von 
Fr. 
4'220.
-- 
zu
züg
lich Zins von 5
 %
 ab Widerklageerhebung
 zurückzuerstatten (
Urk. 
14 S. 2
 und 
S.
 
11
 
Ziff. 
52
).
 
2.2
    
Nachdem
 Rechtsanwalt Lang
 am 2
4. 
Mai 2018
 sein
 Mandat niedergelegt 
hatte (
Urk. 
13), ersuchte der Kläger 
das Gericht
 m
it 
Eingabe vom 2
4. 
September 201
8
, ihm neu Rechtsanwältin Schneider als unentgeltliche 
Rechtsbeiständin
 zu be
stellen (
Urk. 
26). Dazu reichte er 
ein
 Formular zur Abklärung der prozessualen Bedürftigkeit (
Urk. 
27) samt Belegen zu seinen finanziellen V
e
rhältnissen ein (
Urk. 
28/2-11).
 
A
nlässlich der 
Instruktionsverhandlung vom 27. 
September 2018 
konnte 
nach einer 
Parteibefragung des Klägers 
(Prot. S. 3 ff.) keine Einigung zwischen den Parteien erzielt werden (Prot. S. 6).
2.3
    
Mit Verfügung vom 1
6. 
Oktober 2018 
bestellte das Sozialversicherungsgericht de
m Kläger 
für den Zeitraum
 vom
 29. Januar bis 2
4. 
Mai 2018 Rechtsanwalt Lang und mit Wirkung ab 2
4. 
September 2018 Rechtsanwältin Schneider als unent
gelt
liche/n Rechtsvertreter/in. Gleichzeitig ordnete es einen zweiten Schriftenwechsel an (
Urk. 
31). 
Die 
dem
 Kläger darin angesetzte Frist wurde antragsgemäss bis 
8. 
Januar 2019 
erstreckt (
Urk. 
33
). In der Replik/Widerklageantwort vom 
7. 
Janu
a
r 2019
 hielt 
der Kläger
 an 
seinem 
Rechtsbegehren fest und schloss auf Abweisung der Widerklage (
Urk. 
34 S. 2
). Es folgten innert (erstreckter) Frist (
Urk. 
36, 39 und 40
; 
Urk. 
44
 und 45
) die Duplik/Widerklagereplik vom 
1
1. 
April 2019
 (
Urk. 
42
) 
und 
die Stellungnahme zu den 
Dupliknoven
/
Widerklageduplik vom 
2
8. 
Mai 20
19
 (
Urk. 
46
). Letztere wurde der Beklagten/Widerklägerin (nachfolgend: Beklagte) mit 
Verfügung
 vom 
2
9. 
Mai 2019
 zur Kenntnisnahme zugestellt
 (
Urk. 
48
).
2.4
    
Das Beweisverfahren wurde m
it Beschluss vom 1
3. 
Juni 2019 einstweilen auf das Einholen von 
Leistungsaufstellungen
 der Krankenkassen
 des 
Klägers
 
beschränkt (
Urk. 
49). Mit Schreiben vom 1
9. 
Juli 2019 (
Urk. 
52) und 1
9. 
August 2019 
(
Urk. 
54) brachte 
dieser
 
Leistungsauskünfte
 der 
Krankenkassen 
Concordia (Urk.
 53 und 55/1) 
und
 
Swica
 (
Urk. 
55/2) bei. Innert der mit Verfügung vom 2
1. 
August 2019 angesetzten Frist (
Urk. 
56) nahmen der Kläger 
am
 
9. 
September 2019 (
Urk. 
59) und die Beklagte 
am
 1
2. 
September 2019 (
Urk. 
60) 
dazu
 Stellung. 
Die Eingaben
 wurden der jeweiligen Gegenpartei zur Kenntnis gebracht (
Urk. 
61).
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
K
ollektive Krankentaggeldversicherungen 
werden 
vom Bundesgericht wie alle weiteren Taggeldversicherungen in ständiger Praxis unter den Begriff der Zusatz
versicherung zur sozialen Krankenversicherung subsumiert (BGE 142 V 448 E.
 
4.1). Die Kantone können ein Gericht bezeichnen, welches als einzige kanto
nale Instanz für solche Streitigkeiten zuständig ist (
Art. 
7 der Schweizerischen Zivilprozessordnung; ZPO). Im Kanton Zürich liegt die Zuständigkeit beim Sozial
versicherungsgericht (
§ 
2 
Abs. 
2 
lit
. b des Gesetzes über das Sozialversiche
rungs
gericht, 
GSVGer
). Das Verfahren richtet sich nach 
Art. 
244 bis 247 ZPO (verein
fachtes Verfahren; 
Art. 
243 
Abs. 
2 
lit
. f ZPO). Die Klage wird direkt beim Gericht anhängig gemacht (BGE 138 III 558 E. 3.2 und 4.6).
    
Die
 
Beklagte anerkannte
 die 
vom Kläger dargelegte sachliche und örtliche Zu
ständigkeit des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich zur Beurteilung der eingereichten Klage (
Urk. 
1 
Ziff. 
3 f.
; 
Urk. 
14
 
S. 3
 oben
).
 Weiter
e
 Ausfüh
rungen hierzu erübrigen sich.
1.2
    
Das Gericht stellt den Sachverhalt von Amtes weg
en fest (
Art. 
247 
Abs. 
2 
lit
.
 a
 
ZPO). Nach dem Willen des Gesetzgebers ist das Gericht im Rahmen der sozialen Untersuchungsmaxime gemäss 
Art. 
247 
Abs. 
2 
lit
. a ZPO 
allerdings 
nur einer erhöhten Fragepflicht unterworfen (vgl. 
Art. 
247 
Abs. 
1 ZPO). Wie unter der Ver
handlungsmaxime müssen die Parteien selbst den Stoff beschaffen. Das Gericht kommt ihnen nur mit spezifischen Fragen zur Hilfe, damit die erforderlichen Behauptungen und die entsprechenden Beweismittel genau aufgezählt werden. Es ermittelt aber nicht aus eigenem Antrieb. Ist eine Partei durch einen Anwalt vertreten, kann und muss sich das Gericht ihr gegenüber wie bei Geltung der Verhandlungsmaxime zurückhalten (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_702/2016 vom 2
3. 
März 2017 E. 3.1 mit Hinweis auf BGE 141 III 569 E. 2.3.1 bis 2.3.3 und die dortigen Verweise).
2.
2.1
    
Die Parteien 
setzten den Versicherungsbeginn auf den 
2
5. 
November 2014
 fest und erklärten 
unter
 anderem
 
die 
Allgemeinen 
B
edingungen (AB)
 für die Kollek
tiv-Krankenversicherung
 
und 
die 
Zusatzbedingungen (ZB) für die K
rankentag
geld-Versicherung
, 
jeweilige 
Ausgabe 
2008
, zum Bestandteil des Vertrages (
Urk. 
15/14
 S. 
2
). Da das Vertragsverhältnis eine Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_680/2014 vom 2
9. 
April 2015 E. 2.1 mit Hinweisen) betrifft, sind nebst den vertraglichen Bestimmungen auch diejenigen des Bundesgesetzes über den Versicherungsvertrag vom 
2. 
April 1908 (VVG) zu beachten (
Art. 
12 
Abs. 
3 des Bundesgesetzes über die Kranken
versicherung [KVG] in der bis zum 3
1. 
Dezember 2015 gültig gewesenen Fassung und 
Art. 
2 
Abs. 
2 des am 
1. 
Januar 2016 in Kraft getretenen Bundesgesetzes betreffend die Aufsicht über die soziale Krankenversicherung [KVAG]
)
; vgl. 
auch 
Art. 
1 AB
; 
Urk. 
34 
Ziff. 
5).
2.2
    
Der schriftliche Vertrag der Parteien wurde zusammen mit sämtlichen allge
meinen Versicherungsbedingungen als 
Urk. 
15/14 zu den Akten genommen. 
Nach 
Art. 
2
 
Abs. 
2 
der 
A
llgemeinen Bedingungen (
AB
) für die Kollektiv-Kranken
versicherung
 
können als versicherte Ereignisse Arbeitsunfähigkeit infolge Krank
heit
, 
Unfall
, 
Niederkunft und Tod vereinbart werden
. 
A
us den Prämien
details des schriftlichen Vertrages der Parteien
 ergibt sich
, dass ein Kranken- und Unfalltag
geld vereinbart wurde
.
 Als Krankheit gilt gemäss 
Art. 
3 
Abs. 
1 AB
 
jede Beein
trächtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit, die nicht Folge eines Unfalles ist und die eine medizinische Untersuchung oder Behandlung erfordert oder eine Arbeitsunfähigkeit zur Folge hat. 
Arbeitsunfähigkeit ist nach 
Art. 
3
 
Abs. 
4 A
B die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit bedingte, volle oder teilweise Unfähigkeit, sowohl im bisherigen als auch in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten. Für die Beurteilung des Vorliegens einer Arbeitsunfähigkeit sind ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beei
nträchtigung zu berücksich
tigen.
 Eine Arbeitsunfähigkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist.
    
Nach 
Art. 
3 
Abs. 
1
 
der Zusatzbedingungen (
ZB
) für die Krankentaggeld-Versi
che
rung
 wird das Taggeld 
von der Beklagten
 
ausgerichtet, wenn die Arbeitsun
fähig
keit ohne Unterbruch während der vertraglich vereinb
arten Wartefrist 
– 
vor
lie
gend
 60 Tage
 
(
Urk. 
15/14 S. 2) 
–
 
bestanden hat. Nach 
Abs. 
2 derselben Be
stimmung beginnt die Wartefrist 
mit dem Tag der ärztlich attestierten, mindestens 25%igen Arbeitsunfähigkeit, frühestens jedoch drei Tage vor der ersten ärztlichen Konsul
tation.
 
G
emäss 
Art. 
5 
Abs. 
1 ZB 
k
einen Anspruch auf Taggeld gibt eine Arbeits
unfähigkeit von weniger als 25
 %
. 
Die Parteien sind sich insoweit einig, 
als 
unter Berücksichtigung der Wartefrist
 von 60 Tagen
 gegebenenfalls ab dem 1
4. 
Juli 
2017 Taggelder 
in Höhe von Fr. 191.78 (
Urk. 
1 
Ziff. 
20, 
Urk. 
14 
Ziff. 
S.
 
12 
Ziff. 
53
 
f.
, 
Urk. 
34 
Ziff. 
107, 
Urk. 
42 
Ziff. 
58) 
geschuldet 
wären
. 
Gemäss Verein
barung 
richtet
 die 
Beklagte
 
die versicherten Leistungen während 730 Tage
n
 abzüglich der Wartefrist
 aus
 (
Urk. 
15/14 S. 2)
, höchstens aber bis zur Beendigung des Versicherungsvertrages
. Vorbehalten bleibt der Anspruch auf Nachleistungen
 (
Art. 
4 
Abs. 
1 ZB; 
Art. 
8 
Abs. 
1 und 
Art. 
9 
Abs. 
1 AB).
2.3
    
Zwischen den Parteien 
ist in erster Linie umstritten
, ob die Kündigung der Be
klagten vom 28. September 
2017 wegen einer
 Anzeigepflichtverletzung rech
tens ist
. 
Diesbezüglich gilt es im Wesentlichen zu klären
, ob der Kläger 
die 
Frage 10 im Formular «Gesundheitsfragen» 
am 24. 
November 2014 
(
Urk. 
15/1) 
wahrheits
gemäss beantwortet
e
, indem er diese 
trotz früher aufgetretener
 
Kniebeschwerden 
verneinte. 
Die 
Frage
 10
 lautete
:
 «Bestehen oder bestanden bei Ihnen jemals gesundheitliche Beeinträchtigungen infolge Krankheit oder Unfall des Bewe
gungs
apparates (z.B. Knochen, Gelenke, Wirbelsäule, Bandscheiben, Muskeln, 
Bänder, Sehnen) wie Rücken-, Nacken- oder Schulterbeschwerden, Arthrose
, Rheuma
, chronische 
Schmerzen?»
 (
Urk. 
1 
Ziff. 
7
 und 15
; 
Urk. 
14 
S. 4 
Ziff. 
11 und 
S. 
10
 
Ziff. 
44
).
 
Ferner bestritt die 
Beklagte, dass mit den 
vorhandenen
 
medizi
nischen Berichten
 eine Arbeitsunfähigkeit in der angestammten
 respektive einer
 angepassten Tätigkeit 
rechtsgenüglich
 nachgewiesen sei
 (
Urk. 
14 
S. 4 
Ziff. 
8). Sie machte zudem geltend, der Kläger könne in einer angepassten Tätigkeit ein sein bisheriges 
G
ehalt übersteigendes Einkommen erzielen (
Urk. 
42 
Ziff. 
16).
 Der Kläger 
hielt dem 
die Bildbefunde vom 2
1. 
Juli 2017 
entgegen 
(
Urk. 
34 
Ziff. 
42) und 
bestritt 
die Ausführungen zur fehlenden Einkommens
ein
busse als unbelegt 
(
Urk. 
46 
Ziff. 
33).
3.
    
3.1
    
Nach 
Art. 
8 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB) hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Demgemäss hat die Partei, die einen 
Anspruch geltend macht, die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen, während
 die Beweislast für die rechtsaufhebenden bzw. rechtsvernichtenden oder rechts
hindernden Tatsachen bei der Partei liegt, die den Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen Entstehung oder Durchsetzbarkeit bestreitet. Der Eintritt des Versicherungsfalls ist nach diesen Grundsätzen vom Anspruchsberechtigten zu beweisen (BGE 130 III 321 E. 3.1). 
3.2
    
V
orliegend trägt somit der Kläger die 
Beweislast 
sowohl 
für den Eintritt des Ver
sicherungsfalls als auch für den Umfang des Anspruchs. Entsprechend
 hat er zu beweisen, dass er Anspruch auf Taggelder hat, was unter anderem voraussetzt, dass er arbeitsunfähig ist. Dagegen kann die Beklagte den Gegenbeweis antreten, etwa indem sie die Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit nachweist; um einen von ihr zu erbringenden Hauptbeweis handelt es sich dabei aber nicht. Die Folgen der Beweislosigkeit bezüglich Arbeitsunfähigkeit trägt der Kläger. Diese Beweis
lastverteilung ändert sich auch nicht dadurch, dass die Beklagte zunächst Tag
geldleistungen erbrachte (BGE 141 III 241 E. 3.1; zum Ganzen Urteil des Bundes
gerichts 4A_66/2017 vom 1
4. 
Juli 2017 E. 3.2). Es bleibt anzumerken, dass die Beweislastverteilung die Folgen der Beweislosigkeit regelt. Gelangt das Gericht dagegen in Würdigung der Beweise zum Schluss, eine Tatsachenbehauptung sei bewiesen oder widerlegt, ist die Beweislastverteilung gegenstandslos (BGE 141 III 241 E. 3.2 mit Hinweisen).
 
3.3
    
Die Hausärztin 
Dr. 
Z.___
 überwies den Kläg
er nach 
Konsultationen 
am 1
6. 
und 23. 
Mai 2017
 
-
 unter Bescheinigung einer Arbeitsunfähigkeit ab 1
5. 
Mai 2017
 (vgl. dazu auch Beilagen zu 
Urk. 
2/7)
 -
 an die Fachärztin 
Dr. 
A.___
 (
Urk. 
2/5). Diese
 
schlussfolgerte 
im Bericht vom 12. 
September 2017 
in Kenntnis der
 
MRI-Befunde vom 2
1. 
Juli 2017
 sowie
 
nach
 eigene
r
 klinische
r
 Untersuchung und 
Be
handlung
 (vgl. 
dazu auch 
Prot. S. 4 oben)
, 
der Kläger 
sei 
aktuell als Maler nicht arbeitsfähig. 
Er
 könne keine Gewichte über 5 kg heben
 und
 nicht in kniender oder länger stehender Position oder auf einer Leiter arbeiten. Für leichte Arbeiten 
ohne 
Tragen von Lasten über 5 kg und in wechselnden Positionen sei 
er
 
«
zumin
dest teilweise
»
 arbeitsfähig. Diese Arbeitsfähigkeit sei 
aber 
nicht umsetzbar, falls eine Operation anstehe. Für diesbezügliche Abklärungen stehe eine Konsultation in der Kniesprechstunde der Orthopädie 
B.___
 an. 
Diese sei richtungs
weisend für die Prognose. 
Sie rechne mit einer steigenden Arbeitsfähigkeit, doch 
werde der Kläger als Maler voraussichtlich eingeschränkt arbeitsfähig bleiben. Eine Umsc
hulung sei sinnvoll (
Urk. 
2/6).
 Im Rahmen der weiteren Konsultationen bis zur Klageanhebung
 attestierte 
Dr. 
A.___
 
dem Kläger 
jeweils 
eine volle Arbeitsunfähigkeit als 
«Maurer» 
in der Krankenkarte zuhande
n der Beklagte
n
 (
Urk. 
2/7 S. 1).
    
Ergänzend ist festzuhalten, dass de
r Kläger
 im Standortgesprä
ch vom 22. 
Novem
ber 2017 
g
egenüber der Invalidenversicherung
 erwähnte
, die Ärzte 
hätten ihm geraten,
 mit einer Operation zuzuwarten, da es keine Garantie gebe, dass es nach
her besser werde (
Urk. 
15/9).
 Dies gab er 
ebenso
 
in der Parteibefragung zu Proto
koll (Prot. S. 4 Mitte).
3.4
    
Die fachärztliche Arbeitsfähigkeitseinschätzung von 
Dr. 
A.___
 erfolgte 
somit
 
gestützt auf eine allseitige Untersuchung
, deren Befunde von der Beklagten nicht 
beanstandet
 wurden. Die bis 
zur Berichterstattung
 durchgeführten medizinischen Massnahmen hatten keine Wirkung gezeitigt
, eine Knieoperation wurde nicht durchgeführt
. 
Es 
ist 
daher 
nicht ersichtlich, inwiefern sich 
die bildgebend nachgewiesenen degenerativen Veränderungen an den Knien
 des Klägers nach dem Bericht von 
Dr. 
A.___
 
soweit gebessert haben könnten, dass er 
mit über
wiegender Wahrscheinlichkeit wieder zu wenigstens
 75 
% als Maler hätte tätig sein können. 
Das
 
von 
Dr. 
A.___
 definierte 
Belastungsprofil macht 
vielmehr 
deutlich, dass Malerarbeiten für den Kläger prakti
sch nicht mehr ausführbar sind.
 
Dass sie in der Krankenkarte versehentlich den Beruf «Maurer» angab, ist 
insoweit 
belanglos
.
    
Des Weiteren
 versuchte die Hausärztin zunächst, die Beschwerden kurzfristig mit 
Irfen
 zu behandeln 
(
Urk. 
2/5
), 
bereits im Juni 2017 erfolgte 
jedoch 
die Erst
kon
sultation bei der Fachspezialistin (
Urk. 
2/6 
Ziff. 
2) und im Juli 201
7
 wurde ein MRI durchgeführt
 (
Urk. 
15/2)
. 
Dem Kläger ist 
deshalb 
beizupflichten
, dass die 
Bild
befunde d
ie ab Mai 2017 ärztlich dokumentierten Kniebeschwerden 
mit über
wiegender Wahrscheinlichkeit 
zu erklären 
vermögen (
Urk. 
34 
Ziff. 
42)
. 
Die Be
funde wurden zeitnah zum ersten Arztbesuch erhoben und Indizien für eine plötzliche Entstehung der festgestellten Pathologie, wie ein Unfall oder eine 
aku
t
e Erkr
a
nkung
, bestehen nicht. 
Die
 Beklagte 
dringt 
mit ihrer 
Argu
me
ntation
, die 
attestierte 
Arbeitsunfähigkeit 
beruhe 
teilweise einzig auf den Angaben des Klägers
,
 somit 
nicht durch
 
(
Urk. 
14 S. 4 
Ziff. 
8)
.
3.5
    
Nach 
Art. 
10 
Abs. 
3 AB hat die versicherte Person 
verschiedene Vorkehren 
zur Schadenminderung zu treffen. Unter anderem hat sie nach 
lit
. a ihre bisherige Tätigkeit anzupassen oder eine andere zumutbare Tätigkeit auszuüben. Sie wird hierzu von der Beklagten unter Ansetzung einer angemessenen Frist aufgefordert (
Urk. 
15/14). In seinem Entscheid 4A_73/2019 vom 2
9. 
Juli 2019 
E. 
3.1 erwog das Bundesgericht 
hierzu, 
dem Versicherten müsse z
usammen mit der Abmah
nung zum Berufswechsel eine angemessene Übergangsfrist eingeräumt werden, während derer er sich anpassen und eine neue Stelle finden 
könne
. 
In
 der sozialversicherungsrechtlichen Rechtsprechung 
habe sich 
diesbezüglich eine Frist von 3
 bis 
5 Monaten etabliert, welche auch im Rahmen von Krankentaggeld
ver
sicherungen Gültigkeit beanspruch
e
 (
BGE 133 III 527
 
 E. 3.2.1 mit Hinweisen; Urteil
 des Bundesgerichts
 4A_304/2012 vom 1
4. 
November 2012 E. 2.3, nicht 
publ
. in: 
BGE 138 III 799
 
 mit Hinweisen; vgl. Urteil 
des Bundesgerichts 
9C_830/2014 vom 2
1. 
Januar 2015 E. 2
 mit Hinweisen).
    
Gemäss BGE 129 V 460 E. 5.2 beträgt die Übergangsfrist üblicherweise vier Monate
.
3.6
    
Wie dargelegt, attestierte 
Dr. 
A.___
 dem Kläger 
im Bericht vom 1
2. 
September 2017 
eine «zumindest teilweise» Arbeitsfähigkeit in angepassten Tätigkeiten. Die Beklagte machte in diesem Kontext geltend, e
s sei dem Kläger möglich, in einer 
solch angepassten
 Tätigkeit mehr als das bisher erzielte Jahreseinkommen als selbständiger Maler von Fr.
 19'000.-- zu verdienen. Werde ihre
 Leistungspflicht wider Erwarten bejaht, 
sei zu beachten, dass dem Kläger
 bereits aufgrund des MRI vom 2
1. 
Juli 2017 klar gewesen sein
 müsse
, dass der bisherige Beruf nicht mehr in Frage komme und er sich umschulen lassen müsse. Es wäre ihm 
daher 
eine Übergangsfrist bis längstens 2
1. 
Oktober 2017 zu gewähren gewesen (
Urk. 
42 
Ziff. 
16 und 61).
    
Nach unbestrittener Darstellung des Klägers
 hat die Beklagte von ihm
 
indessen 
effektiv
 weder einen Berufswechsel verlangt, noch ihm eine Übergangsfrist für die Suche einer angepassten Tätigkeit angesetzt
 (
Urk. 
46 
Ziff. 
57)
.
 Darüber hinaus 
ist
 
a
us dem 
zitieren 
Bericht von 
Dr. 
A.___
 
zu schliessen, dass 
erst nach der orthopädischen A
bklärung in der 
B.___
 feststand, dass 
einem Berufs
wechsel 
keine medizinischen Massnahmen entgegenstanden.
 Im Übrigen brach
ten die Parteien keine Gründe vor, die für eine kürzere oder längere als die übliche Übergangsfrist sprechen würden.
3.
7
    
Zusammenfassend ist
 
somit 
eine
 
seit
 1
5. 
Mai 2017 
bis 
mindestens zur Klagean
hebung 
andauernde volle Arbeitsunfähigkeit des Klägers in der 
angestammten 
Tätigkeit als Maler 
mit überwie
gender Wahrscheinlich
keit
 ausgewiesen
. 
Wahr
scheinlich ist aber
 eine, wie vom Kläger 
zutreffend 
angemerkt
 (
Urk. 
34 
Ziff. 
41
; ferner 
Urk. 
46 
Ziff. 
33), bis anhin zu wenig abgeklärte Arbeitsfähigkeit in ange
passten Tätigkeiten
 gegeben
. 
Die 
fehlenden Parteibehauptung
en
 und Beweis
mittel (z.B. betreffend den Grad der Arbeitsfähigkeit
 in angepassten Tätigkeiten, 
die Verdienstmöglichkeiten sowie die Erforderlichkeit einer Abmahnung bei um
strittener Kündigung)
 zeitig
en im Rahmen der vorliegenden Teilklage allerdings noch keine Folgen. 
D
i
e
 Beklagte 
hatte dem Kläger 
keine Übergangsfrist 
angesetzt,
 bevor sie Ende September 2017 den Vertrag kündigte
. Zudem war 
dannzumal
 
noch 
eine
 Abklärung 
bezüglich 
eines invasiven Eingriffs 
hängig
. Folglich 
waren 
a
b 
Ende September 2017 
noch während 
mindestens vier Monaten 
Leistungen
 geschuldet
, sofern die Beklagte den Versicherungsvertrag nicht rechtsgültig ge
kün
digt hat.
 Da der Kläger 
einstweilen 
nur 
Taggeldleistungen für den Zeitraum
 bis Ende Januar 2018 ei
ngeklagt hat (
Urk. 
1 
Ziff. 
20), 
bleibt die Beweislosigkeit (noch) ohne Folgen.
4.
4.1
    
Die Parteien haben 
die Anzeigepflicht nicht speziell vertraglich geregelt
 (
Urk. 
34 
Ziff. 
5
)
. 
Gemäss 
Art. 
4 VVG hat der Antragsteller dem Versicherer 
anhand
 eines Fragebogens oder auf sonstiges schriftliches Befragen alle für die Beurteilung der Gefahr erheblichen Tatsachen, soweit und so wie sie ihm beim Vertragsabschlusse bekannt sind oder bekannt sein müssen, schriftlich mitzuteilen (
Abs. 
1). Erheblich sind diejenigen 
Gefahrstatsachen
, die geeignet sind, auf den Entschluss des Ver
sicherers, den Vertrag überhaupt oder zu den vereinbarten Bedingungen abzu
schliessen, einen Einfluss auszuüben (
Abs. 
2). Die 
Gefahrstatsachen
, auf welche die schriftlichen Fragen des Versicherers in bestimmter, unzweideutiger Fassung gerichtet sind, werden als erheblich vermutet (
Abs. 
3).
4
.2
    
Nach 
Art. 
6 VVG ist der Versicherer berechtigt, den Vertrag durch schriftliche Erklärung zu kündigen, wenn der Anzeigepflichtige beim Abschluss der Versiche
rung eine erhebliche 
Gefahrstatsache
, die er kannte oder kennen musste und über die er schriftlich befragt worden ist, unrichtig mitgeteilt oder verschwiegen hat. Die Kündigung wird mit Zugang beim Versicherungsnehmer wirksam (
Abs. 
1). Die Leistungspflicht des Versicherers erlischt dabei auch für bereits eingetretene Schäden, deren Eintritt oder Umfang durch die nicht oder unrichtig angezeigte erhebliche 
Gefahrstatsache
 beeinflusst worden ist. Soweit die Leistungspflicht schon erfüllt wurde, hat der Versicherer Anspruch auf Rückerstattung (
Abs. 
3). Das Kündigungsrecht erlischt vier Wochen, nachdem der Versicherer von der Verletzung der Anzeigepflicht Kenntnis erhalten hat (
Abs. 
2).
4
.3
    
Nach der Rechtsprechung weist die Anzeigepflicht des Antragstellers keinen um
fassenden Charakter auf. Sie beschränkt sich vielmehr auf die Angabe jener 
Ge
fahrs
tatsachen
, nach denen der Versicherer 
im Sinne von 
Art. 
4 
Abs. 
3 VVG 
ausdrücklich und in unzweideutiger Art gefragt hat. Der Antragsteller ist 
also 
nicht verpflichtet, von sich aus über bestehende Gefahren Auskunft zu geben (BGE 134 III 511 E.
 
3.3.2; 116 II 338 E.
 
1a; 116 V 218 E.
 
5a; Urteil des Bun
desgerichts 4A_134/2013 
vom 1
1. 
September 2013 E. 4.1). In 
Art. 
4 
Abs. 
3 VVG wird zudem die Erheblichkeit derjenigen Tatsachen, über die der Versicherer mit den schriftlichen Fragen Auskunft verlangt, nur vermutet. Mit anderen Worten statuiert das Gesetz eine widerlegbare Rechtsvermutung
 (Urteil
e
 des Bundesge
richts 9C_671/2008 vom 
6. 
März 2009 E. 3.2.2
 und 9C_194/2008 vom 
6. 
Oktober 2008 E. 3.1.4
)
.
    
Die Tragweite der einzelnen Fragen bestimmt sich - gleich wie der Vertragsinhalt - nach dem Vertrauensprinzip. Es ist dabei darauf abzustellen, was vernünf
ti
gerweise gemeint sein muss und der konkrete Antragsteller annehmen darf, wenn er über die Fragen der Versicherungsgesellschaft in der vom VVG verlangten Weise ernsthaft nachdenkt (BGE 136 III 334 E. 2.3; 118 II 333 E. 2b). Die Rechtsprechung hat in diesem Zusammenhang den Begriff des 
«
subjektiven Verständnishorizonts
»
 geschaffen (BGE 134 III 511 E. 3.3.3 und E. 5.2.2). 
Es ist zu beachten, dass eine Frage einschränkend auszulegen ist, wenn sie an sich oder aufgrund ihrer Beziehung zu den übrigen dem Antragsteller vorgelegten Fragen Zweifel über den Umfang der Deklarationspflicht weckt. Das folgt einerseits aus dem Grundsatz, dass die Anzeigepflicht nur soweit besteht, als die Fragen des Ver
sicherers reichen. Andererseits wird ganz allgemein eine Verletzung der An
zeige
pflicht nur mit Zurückhaltung angenommen, weil damit die einschneidende Folge des Wegfalls des Versicherungsvertrags verbunden ist (BGE 118 II 333 E.
 
2b mit Hinweis; Urteile des Bundesgerichts 5C.103/2005 vom 2
6. 
September 2005 E.
 
2.2 und B 103/06 vom 
2. 
Juli 2007 E. 3.3).
 
Das vorstehend Ausgeführte gilt umso mehr, wenn der Versicherer im Anschluss an offengehaltene Fragen nicht genügend Raum in Form von Leerzeilen zur Verfügung stellt, um allfällige Zweifel oder Erläuterungen zur Antwort anzubringen (BGE 134 III 511 E. 5.2.1).
4
.4
    
Daraus folgt, dass e
in Versicherter die Anzeigepflicht
 verletzt
, wenn er eine bestimmte und unzweideutig formulierte Frage zu den bei ihm bestehenden oder vorbestandenen gesundheitlichen Störungen verneint, denen er nach der ihm zumutbaren Sorgfalt Krankheitscharakter beimessen müsste. Hingegen würde es zu weit führen, wenn der Aufnahmebewerber vereinzelt aufgetretene Unpässlich
keiten, die er in guten Treuen als belanglose, vorübergehende Beeinträchtigungen des körperlichen Wohlbefindens betrachten darf und bei der gebotenen Sorgfalt nicht als Erscheinungsformen eines ernsthafteren Leidens beurteilen muss, anzu
zeigen verpflichtet wäre. Das Verschweigen derartiger geringfügiger Gesund
heits
störungen begründet keine Verletzung der Anzeigepflicht (BGE 134 III 511 E. 3.3.4 mit Hinweisen; vgl. zum Ganzen Urteile des Bundesgerichts 9C_471/2015 vom 1
1. 
März 2016 E. 5.2 und 5.3
, 
9C_671/2008 vom 
6. 
März 2009 E. 3.2.2
 und 9C_194/2008 vom 
6. 
Oktober 2008 E. 3.1.4
).
5
.
5
.1
    
Wie die Beklagte zutreffend darlegte
 (
Urk. 
14 
S. 3 f. 
ad 
Ziff. 
5
, 
S. 6
 
ff. 
Ziff. 
22
, 
26
,
 28 f.
 und 
44
; 
Urk. 
42 
Ziff. 
5
, 6
 und 8
)
, 
ist aus dem
 Eintrag i
n der Kranken
geschichte von Dr. 
Z.___
 vom 1
6. 
Mai 2017 («seit fünf Jahren
 Schmerzen […] in den Knien
, verstärkt bei Belastung, aber manchmal auch in der Nacht
»
, Urk. 2/5
), dem Bericht von 
Dr. 
A.___
 vom 1
2. 
 
September 2017 («seit dem 
1
8. 
Lebens
jahr
 zunehmend und mittlerweile invalidisierende, belastungsab
hängige
 
Schmerzen beider Kniegelenke, intermittierend auch unter Nacht/Ruhe
schmer
zen
»
, 
Urk. 
2/6
), den Akten des Truppenarztes («
ausserdem Knie- und Rückenschmerzen seit er im Militär ist, abends verstärkt
»
, 
Urk. 
15/5 
Eintrag vom 
3. 
Mai 2013
) und den Angaben
 des Klägers
 gegenüber der Invalidenversicherung («bereits in der Lehre
 […] Probleme mit den Knien
», 
Urk. 
15/9 
Ziff. 
5) 
zu schliessen, dass 
der Kläger bereits vor 
Abschluss der Krankentaggeldversicherung 
Kniebeschwerden hatte
.
    
Der Beklagten ist 
ferner 
beizupflichten, soweit sie 
postulierte
, 
d
ie
 bildgebende Abklärung vom 2
1. 
Juli 2017 
(
vgl. 
Urk. 
15/2) 
habe 
diverse 
Pathologien zu Tage
 gefördert
, 
die sich
 mit überwiegender Wahrscheinlichkeit über 
längere Zeit
 ent
wickelt 
hätt
en (
Urk. 
14 S. 
7 
Ziff. 
26 und S. 1
1 
Ziff. 
52
;
 
Urk. 
42 
Ziff. 
5
 und 48
). Mangels 
Indizien
 für einen Unfall oder eine akute Erkrankung als Auslöser der aktuellen Kniebeschwerden sowie mit Blick auf die soeben zitierten Angaben des Klägers und den ausgeprägten Bildbefund 
sind die diesbezüglichen 
Bestreitungen
 des Klägers zu wenig substantiiert 
(
Urk. 
34 
Ziff. 
68
 und 
Ziff. 
106
)
. Darüber hinaus 
räumte 
er 
in der Parteibefragung selb
st 
ein, dass es wahrscheinlich schon immer schlecht gewesen sei (
Prot. S. 4).
 
5
.2
    
Damit ist indes 
tatsächlich 
noch nichts über das Ausmass der Beschwerden in einem bestimmten Zeitpunkt ausgesagt
 (
Urk. 
46 
Ziff. 
8)
. 
Der Kläger 
legte 
glaub
haft 
dar
, 
bis zum
 Vertragsabschluss 
nur 
nach 
starker Belastung
 
(
im Rahmen 
von 
sportliche
n
 Betätigung
en und
 kniende
n
 Arbeiten
 
sowie im
 
Militärdienst als Infanterist
)
 
und
 
zudem 
nur 
vorübergehend Kniebeschwerden gehabt zu haben
, die er als belanglos 
und ohne Krankheitswert 
einstufte 
(
Prot. S. 3-5; 
Urk. 
34 
Ziff. 
15
 und 18
; 
Urk. 
46 
Ziff. 
7
,
 12
 und 17
)
.
 
Dass er die damaligen Beschwerden 
im Jahr 2017 
retrospektiv für 
e
rwähnenswert hielt
, 
steht 
dem 
nicht entgegen
 (
Urk. 
14 S. 9 
Ziff. 
35
; 
Urk. 
42 
Ziff. 
18
)
. Erste unscheinbare Anzeichen einer Krankheit werden oftmals erst aufgrund des späteren Beschwerdeverlaufs als solche erkannt. Vielmehr hob der Kläger zu 
Recht
 
hervor
, 
dass 
bezüglich der früher aufgetretenen Kniebeschwerden weder
 
echtzeitliche Arztberichte 
existie
ren 
noch Leistungen der
 Krankenkassen erbracht
 
w
u
rden
 (vgl. 
Urk. 
55/1-2
); b
ei Vertragsschluss sei er weder
 im Rahmen seiner
 Arbeit 
noch
 seine
r
 Freizeit
aktivitäten 
eingeschränkt 
gewesen und habe immer alles wie gewohnt gemacht
 
(
Urk. 
1 
Ziff. 
11, 
Urk. 
34 
Ziff. 
14
, 
18
, 
40, 
45
, 
67
 und 70
;
 
Urk. 
46 
Ziff. 
16 f.
; 
Urk. 
59 
Ziff. 
8-11
)
.
 
Soweit aktenkundig wurden d
ie Kniebeschwerden
 
erstmals im Mai 2017 
näher 
ärztlich
 abgeklärt und deswegen eine Arbeitsunfähigkeit als Maler attestiert
. 
Zudem gab der Kläger bereits vor der 
ersten Vertragskündigung 
gegen
über 
Dr. 
A.___
 an, erst ab Anfang 2017 k
niebedingt 
in Beruf und Alltag 
ein
geschränkt gewesen zu sein
 (
Urk. 
2/6
)
.
 In 
d
er Parteibefragung vom 2
7. 
September 2018 
bestätigte er nochmals
, 
erst 
seit ein- bis eineinhalb Jahren
 extreme Knie
schmerzen 
zu haben (Prot. S. 3).
    
Folglich lässt sich 
gestützt auf die
 medizinischen Unterlagen aus dem Jahr 201
7
 
entgegen der Auffassung der Beklagten 
(
Urk. 
14 S. 7 
Ziff. 
26; 
Urk. 
42 
Ziff. 
7
 und
 
3
7
) 
nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nachweisen, dass die Knie
beschwerden bereits bei Vertragsabschluss mehr als eine bei starker Belastung auftretende, vorübergehende Beeinträchtigung des Wohlbefindens darstellten. 
D
ie Anamnesen 
in den Berichten 
umfassen 
nämlich 
einen 
Zeitraum 
von rund zweieinhalb Jahren nach 
Vertragsabschluss, 
für welchen 
keine ärztlichen Be
hand
lungen nachgewiesen sind. 
Dr. 
A.___
 berichtete den
n
 auch 
ausdrücklich von «mittlerweile
»
 invalidisierenden Schmerzen (
Urk. 
2/6)
, was wiederum keinen Aufschluss über das Beschwerdeausmass Ende 2014 gibt
.
 Infolgedessen erübrigt sich die vom Kläger zum Gegenbeweis offerierte «Zeugeneinvernahme» von Dr. 
A.___
 (
Urk. 
1 
Ziff. 
12). 
    
Aus der 
unstrittigen 
Tatsache, dass der Kläger
 zunächst 
seine Krankenkassen nicht preisga
b (
Urk. 
43/14; 
Urk. 
42 
Ziff. 
6; 
Urk. 
46 
Ziff. 
10 und 
21), kann 
die Beklagte 
in Anbetracht
 
der bereits vorgängig ausgesprochenen Kündigung und 
der 
inzwischen 
eingeholten
 
A
uskünfte
 
(
Urk. 
55/1-2)
 ni
chts zu ihren Gunsten ab
leiten.
 
Da sie die Beweislast für die Anzeigepflichtverletzung trägt und nicht 
um
gekehrt 
der Kläger seine Beschwerdefreiheit vor Vertragsabschluss zu beweisen hat, 
gilt 
dies auch für die 
zahlreichen 
von ihr mit Nichtwissen bestrittenen Behaup
tungen
 –
 zumal sie keine weiteren als die abgenommenen Beweismittel offerierte
 (
Urk. 
42 
Ziff. 
7 und 9
; 
Urk. 
60
).
5
.
3
    
Es kommt hinzu, dass 
der Kläger 
nachweislich 
bei
 der Rekrutierung eine Militär
sportauszeichnung erhielt und 
– in Präzisierung 
zur
 klägerischen Darstellung (
Urk. 
34 
Ziff. 
51) – 
im Jahr
 2013
 mehr als 200 Diensttage 
als Infanterist 
sowie 
in den Jahren 2014 und 2015
 Wiederholungskurse
 
absolvierte 
(
Urk. 
2/12
, Dienstb
ü
ch
lein
 S. 11 f.
; 
Urk. 
1 
Ziff. 
12
; 
Urk. 
34 
Ziff. 
16; 
Urk. 
42 
Ziff. 
11; 
Urk. 
46 
Ziff. 
24
)
. 
Dabei ergeben sich a
us dem 
sanitätsdienstliche
n
 Dossier 
(
Urk. 
15/5) 
entgegen der Darstellung 
der Beklagten 
(
Urk. 
14 S. 5 
f
f. 
Ziff. 
15-19
, 
26
 und 28
; 
Urk. 
42 
Ziff. 
7
, 
9
 f.
 und 21
)
 keine 
relevanten 
Kniebeschwerden
. 
Wie der Kläger aufzeigte, können 
n
ur wenige
 
Einträge 
Kniebeschwerden 
zugeordnet werden
 und 
erwei
sen sich diese als belanglos 
(
Urk. 
34 
Ziff. 
17
, 
50
-54
 und 
Ziff. 
74-76
; 
Urk. 
46 
Ziff. 
13
,
 19
 f.
 und 37
).
    
G
emäss
 
E
intrag
 vom 
3. 
Mai 2013
 gab der Kläger 
unter anderem 
an, Knie- und Rückenschmerzen zu haben, seit er im Militär sei. 
Neben einem Hämatom an der rechten Wade und einem muskulären Leiden am Rücken zeigte
 sich 
im Befund 
ein kleiner 
Gelenkerguss
 am rechten Knie 
bei voller aktiver Beweglichkeit und ohne 
Druckdolenz
. Unter Hinweis auf «Knie, Rücken» 
schloss der Truppenarzt
 
auf eine generelle
 
muskuloskelettale
 Überlastung
 und ordnete 
neben Kniebinden auch 
Dispensen und Analgetika 
– wie die Beklagte einräumte (
Urk. 
42 
Ziff. 
21) – 
ohne klaren Bezug zu den Kniebeschwerden 
an
. Damit
 im Einklang stehen die Angaben des Klägers in der Parteibefragung (Prot. S. 3 unten). Die von ihm 
erwähnte 
Physiotherapie bezog sich 
aktenkundig
 auf 
seine 
Rückenbeschwerden
 (
Urk. 
15/5
, 
Eintrag vom 11. Oktober 2013 und dazugehörige Verordnung).
 
    
Dem
 Eintrag vom 3
1. 
Juli 2013
 
ist zu entnehmen
, dass der Kläger beim 
Fussball
spielen 
am Vortag 
eine Kniedistorsion
 erlitten hatte
. Ge
mäss der Un
terfrage 
zu
r
 umstritten
 Frage 10 
im Formular «Gesundheitsfragen» 
wurden zwar 
einzig mehr als zwei Jahre zurückliegende Verstauchungen und Verrenkungen von Armen und Beinen von 
d
er detaillierten Deklaration
spflicht
 ausgenommen
, a
ufgrund des damals erhobenen Befundes durfte der Kläger aber 
wiederum 
davon ausgehen, es handle sich bei 
der fraglichen Kniedistorsion 
bloss
 
um eine vorübergehende Un
pässlichkeit ohne Krankheitswert
. So
 konnte der Truppenarzt am Folgetage keine sichtbare Schwellung oder Rötung feststellen und alle von ihm durchgeführten Tests
 
(
insbesondere auch das 
Zohlen
-Zeichen zur Beurteilung der Knorpel
situa
tion
)
 fielen negativ aus
. Erhoben werden konnte einzig eine 
Druckdolenz
 über der 
distalen 
Biceps
 
Femoris
-Sehne
, weshalb der Truppenarzt eine Sehnen-Zerrung diagnostizierte
, 
Irfen
 und Voltaren
-Gel verordnete und eine Belastung nach Massgabe der Beschwerden empfahl.
    
Wie 
die Parteien übereinstimmend feststell
t
en
, 
liegen nach 
Juli 2013
 keine Ein
träge zu Kniebeschwerden mehr vor (
Urk. 
34 
Ziff. 
17
 und 50-56
; 
Urk. 
42 
Ziff. 
21).
 
Demnach
 
hatte der
 noch junge Kläger
, wie von ihm behauptet (
Urk. 
34 
Ziff. 
94),
 auch nach Konsultation des Truppenarztes keinen Grund zur Annahme, dass 
seinen
 jeweils 
bei
 starker Belastung aufgetretenen 
B
eschwerden 
eine krankhafte Veränderung de
r
 Kniegelenk
e 
zugrunde liegen könnte. Im Übrigen behauptete die Beklagte 
selbst
 
nicht, die 
damals erlittene
, nicht angezeigte
 
Kniedistorsion sei für die aktuellen Beschwerden (mit-)ursächlich.
 
Dass der Kläger bei der Rekrutierung
 und 
Untersuchung 
im Juli 2013 s
einen Gesundheitszustand
 gegenüber dem Truppenarzt 
allenfalls aus Prestigegründen 
geleugnet haben soll
, bleibt eine 
unbelegte
 Behauptung
 
der Beklagten 
(
Urk. 
42 
Ziff. 
8
; 
Urk. 
46 
Ziff. 
16
).
5
.
4
    
A
llfällige
 allgemeine
 
Zweifel an der Glaubhaftigkeit der klägerischen Angaben
 
vermögen 
die
 
nach den vorstehenden Erwägungen 
fehlenden
 objektiven Anhalts
punkte für
 anzeigepflichtige
 Kniebeschwerden 
bei Vertragsabschluss
 nicht zu
 ersetzen
. 
Insofern 
erübrigt sich eine Prüfung 
von behaupteten
 (
Urk. 
14 S. 10 f. 
Ziff. 
45; 
Urk. 
42 
Ziff. 
11
, abweichend noch 
Urk. 
14 S. 7 
Ziff. 
14 letzter Satz
)
, aber bestrittenen 
(
Urk. 
34 
Ziff. 
22 ff.
, 57 und 63 f.
) 
Falschangaben
 im Zusammenhang mit Rückenbeschwerden, einem Alkohol- und Drogenkonsum sowie einer 
ADHS
. 
Ein direkter Kausalzusammenhang 
zwischen 
diesen möglichen A
nzeigepflicht
verletzungen 
und der eingeklagten 
Leistungspflicht
 
wurde von der Beklagten nicht dargetan
.
 
Die vom Kläger offerierte Parteibefragung zu diesen Vorwürfen 
ist
 
deshalb 
entbehrlich (
Urk. 
34 
Ziff. 
23
 und 64
).
    
Nur der Vollständigkeit halber sei angefügt, dass 
die Beklagte 
zu Recht bestritt 
(
Urk. 
14 S. 8 
Ziff. 
30), dass die Gründung des Malergeschäfts 
keinen 
Aufschluss über 
die
 körperliche Leistungsfähigkeit gebe (
Urk. 
1 Ziffer 13; 
Urk. 
34 
Ziff. 
78). Selbst wenn konkrete Angaben zu Umfang und Art der ausgeführten Arbeiten 
vorlägen, wären diese durch die Auftragslage und finanzielle Situation 
des Klägers
 
beeinflusst. Vom Kläger 
zu wenig 
substantiiert dargelegt
 (
Urk. 
1 
Ziff. 
17) und 
von der Beklagten 
zu Recht bestritten wurde (
Urk. 
14 S. 9 
Ziff. 
37)
, dass seine ADHS zu berücksichtigen wäre
. So hat er 
nie behauptet, die Frage 
krankheitsbedingt 
falsch verstanden oder beantwortet zu haben.
5
.
5
    
Keiner Erläuterung bedarf es, dass Beeinträchtigungen des Bewegungsapparates Kniebeschwerden selbstredend miteinschliessen. Die Aufzählung von Schulterbe
schwerden etc. erfolgte, wie der Kläger selbst erkannt
 hat
, nur beispielhaft (
Urk. 
1 
Ziff. 
16; 
Urk. 
14 S. 9 
Ziff. 
36 und S. 10 ad. 
Ziff. 
19). Indes ist dem Kläger
 
bei
zupflichten (
Urk. 
1 
Ziff. 
16)
, dass in 
der umstrittenen 
Frage 10, die Adressen der behandelnden Ärzte erfragt
 
wurde
n
. 
Zudem
 
wird 
Krankheit in 
Art. 
3 
Abs. 
1 AB als jede Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesund
heit definiert, die nicht Folge eines Unfalles ist und die eine medizinische Unter
suchung oder Behandlung erfordert oder eine Arbeitsunfähigkeit zur Folge hat
, was beide Parte
ien bei der Auslegung von Frage 
10 mitberücksichtigen
 (
Urk. 
34 
Ziff. 
19 f.
,
 72
 und 81
; 
Urk. 
42 
Ziff. 
9
 und 34
; 
Urk. 
46 
Ziff. 
38
). 
Es kommt hinzu
, dass das 
Formular
 «Gesundheitsfragen»
 
trotz der
 äusserst 
umfassende
n
 Formulie
rung 
vo
n
 Frage 10
 («gesundheitliche Beeinträchti
gungen des Bewegungs
appara
tes») 
kaum Platz 
bot
, um 
konkrete 
Leiden
 anzugeben
. Beispielhaft wurden 
schliesslich
 
«chronische Schmerzen» genannt 
(
Urk. 
15/1)
.
 
    
In diesem Sinne
 unterscheidet sich der vorliegend zu beurteilende Sachverhalt 
– wie vom Kläger moniert (
Urk. 
34 
Ziff. 
80) – 
wesentlich von 
jenem
 im v
on der Be
klagten angeführten Urteil des Bun
desgerichts 9C_199/2008 vom 19. 
Novem
ber 2008
 (
Urk. 
14 S. 8 
Ziff. 
33 f
, 
S. 9 
Ziff. 
36
 und S. 10 
Ziff. 
39
)
. 
Im Rahmen einer Auslegung nach Treu und Glauben ist 
die Sichtweise des Klägers, 
es würden nur Beschwerden erfragt, die An
lass zu einem Arztbesuch 
gegeben 
hatten
, respektive 
bloss
 vorübergehende Beschwerden nach starker Belastung seien nicht anzeige
pflichtig
, nicht zu beanstanden
.
 Ob, wie von der Beklagten eingewendet
 (
Urk. 
42 
Ziff. 
7)
, eine Untersuchung beim Truppenarzt
 im Rahmen der 
täglich erwarteten
, vollen
 körperlichen Belastbarkeit
 im Militär
 
unter 
Art. 
3 
Abs. 
1 AB fällt,
 kann nach dem 
in Erwägung 5.3 Ausgeführten
 offen
bleiben.
 
Dass der Kläger im Militär wegen der Kniebeschwerden dispensiert wurde
 (
Urk. 
42 
Ziff. 
10)
, ist nicht 
mit genügender Wahrscheinlichkeit belegt
 (vgl. E. 5.3
).
 
5
.
6
    
Ist dem Kläger also beizupflichten (
Urk. 
34 
Ziff. 
69
 und 
Ziff. 
93
), dass er
 nach seinen 
damaligen 
Kenntnissen
 auch nach den truppenärztlichen Untersuchen 
von lediglich belanglosen
, vorübergehende
n
 Beeinträchtigungen des körperlichen Wohl
befindens
 aus
gehen 
durfte 
respektive
 
kein ernsthaftes 
Knieleiden
 mit Krank
heitswert in 
Betracht 
ziehen
 musste
, ist 
eine Anzeigepflichtverletz
ung bezüglich 
Kniebeschwerden zu 
verneinen. 
Die
 Kündigung vom 28. September 2017 
wurde 
zu Unrecht
 
ausgesprochen 
und 
konnte keine Wirkung entfalten.
    
Es braucht daher nicht weiter erörtert zu werden, 
ob und wie sich
 das Einfordern
 einer weiteren Prämie im November 2017
 
und
 
die erneute Kündigung 
mit Rückzahlung 
der Prämie
, 
anteilig 
ab 1
1. 
November 2017
,
 
im Frühjahr 2018 
(
Urk. 
43/15-16
) 
auf 
die erste Kündigung auswirkten
 (
Urk. 
14 S. 3 ad 
Ziff. 
5
, 
S. 6 
Ziff. 
24
 und S. 10 
Ziff. 
45;
 
Urk. 
34 
Ziff. 
10
, 
38
 und 62
; 
Urk. 
42 
Ziff. 
2, 11 und 13; 
Urk. 
46 
Ziff. 
5, 23 und 27-31
)
. 
Die zweite Kündigung erfolgte 
bereits 
nach eigener 
D
arstellung der Beklagten 
mehr als vier Wochen nach Kenntnis
nahme der 
vermeintlichen Anzeigepflichtverletzung
 
und damit verspätet
 (
Urk. 
14 S. 11 
Ziff. 
48
; 
unsubstantiiert
 bestritten in 
Urk. 
34 
Ziff. 
103
).
6.
    
6.1
    
Zusammenfassend
 
entfaltete
 die von der Beklagten mit Schreiben vom 
28. 
Septem
ber 2017 per sofort 
erklärte
 
Kündigung (
Urk. 
15/1
) der 
Krankentag
geldversicherung, Police Nr. 
«…»
 
(
Urk. 
15/14
)
,
 
keine Rechtswirkung
, da 
der Beklagten 
der Nachweis der geltend gemachten
 
Verletzung der 
vorver
trag
lichen Anzeigepflicht
 durch den Kläger
 
misslang. Der Kläger hat somit 
für den eingeklagten 
Zeitraum 
grundsätzlich 
Anspruch auf 
Taggeldleistungen der Be
klag
ten
, da
 er in dieser Zeit aufgrund seiner Kniebeschwerden a
ls Maler 
nach
weislich 
voll arbeitsunfähig
 war
 und 
die ihm für einen Stellenwechsel zustehende Übergangsfrist – im für die Beklagte günstigsten Fall – frühestens Ende Januar 2018
 endete
. 
6.2
    
Hinsichtlich der Höhe der eingeklagten Forderung gilt es zu beachten, dass die Beklagte dem Kläger unstrittig
 bereits Taggel
der in Höhe von Fr. 
4'220.
-- 
für den Zeitraum vom 1
4. 
Juli 2017 bis 
4. 
August 2017 
ausbezahlt 
hat
 (
Urk. 
43/17
; 
Urk. 
42 
Ziff. 
59
). In diesem Umfang 
ist nicht auf die Klage einzutreten, zumal auch kein Rechtsschutzinteresse an einer Feststellungsklage dargelegt wurde
.
6.3
    
Der Kläger verlangt
e
 ferner einen Verzugszins von 5
 %
 seit dem 1
4. 
Juli 2017 (
Urk. 
1 
Ziff. 
20), welcher von der Beklagten bestritten 
wurde
 (
Urk. 
14
 S. 12 
Ziff. 
53). 
Der Versicherer fällt nach Ablauf der vierwöchigen Deliberationsfrist von 
Art. 
41 
Abs. 
2 VVG nicht automatisch in Verzug. Erforderlich ist grund
sätz
lich eine Mahnung durch den Versicherungsnehmer
. Wird in den allgemeinen Versicherungsbedingungen 
indes 
vereinbart, dass die Leistungen innerhalb einer bestimmten Anzahl Tage nach Erhalt aller Auskünfte und medizinischen Unter
lagen zu erbringen sind, wird dies als 
Verfalltagsgeschäft
 qualifiziert
 (
vgl. 
Art. 
102
 
des 
Bundesgesetz
es
 betreffend die Ergänzung des Sc
hweizerischen Zivilgesetz
buches, F
ünfter Teil: Obligationenrecht, OR)
. Lehnt der Versicherer seine Leis
tungspflicht zu Unrecht definitiv ab, werden die Ansprüche auf diesen Zeitpunkt hin ohne Weiteres fällig (
Art. 
108 
Ziff. 
1 OR
; vgl. 
Grolimund
/Villard
, in: Basler Kommentar, Versicherungsvertragsgesetz, Nachführungsband, 2012, 
S.154 
zu 
Art. 
4
1
 VVG
 mit Hinweisen
)
.
    
Nachdem der Kläger weder einen 
vereinbarten 
Verfalltag noch eine 
frühere 
Mah
nung dargetan hat, ist 
auf die Ablehnung der Leistungspflicht
 durch die Beklagte 
mit Schreiben 
vom 
2
8. 
September 2017 abzustellen. Werden von den einge
klag
te
n
 195 Tagen die 7
9
 Tage zwischen dem 1
4. 
Juli und 
3
0. 
September 2017 abge
zogen und 
die Hälfte der verbleibenden 116 Tage ab diesem Datum aufgerechnet
, so resultiert als mittlerer Verfalltag der 2
7. 
November 2017.
6.4
    
Die Beklagte ist folglich 
zu verpflichten, 
dem Kläger f
ür den Zeitraum vom 14. 
Juli 
2017 bis 
Klageerhebung [recte: 
2
4. 
Januar 2018
]
 
noch 
Fr. 
33'177.10 
zuzüglich 5
 %
 Zins 
seit 
2
7
. 
November 2017 zu bezahlen
 (vgl. 
Urk. 
1 
Ziff. 
20: 
«per 
dato» 
bei 195 Tagen ab 1
4. 
Juli 2014 
offensichtlich ein Versehen).
 
In diesem Sinne
 ist die Klage gutzuheissen, soweit darauf eingetreten wird. 
Einer
 förmlichen 
Vor
mer
knahme
 des Nachklagevorbehaltes bedarf es nicht 
(vgl. Urteil des Bundes
gerichts 4A_427/2017 vom 2
2. 
Januar 2018 E. 1.2 mit Hinweisen).
7.
    
D
ie sachlich zusammenhängende Widerklage der Beklagten ist bei diesem Aus
gang des Verfahrens ohne Weiterungen abzuweisen.
 Entgegen der Auffassung des Klägers (
Urk. 
34 
Ziff. 
109-111
; 
Urk. 
46 
Ziff. 
55
) ist diese mit dem Rechts
begehren und 
Urk. 
14 
Ziff. 
52 ausreichend substantiiert. Rechtsschriften sind nach Treu und Glauben auszulegen
, dabei
 war 
es 
f
ür den Kläger offensichtlich, welchen Betrag die Beklagte 
auf welcher Grundlage
 
zu
rückforderte respektive dass der Klage und 
der 
Widerklage ein- und derselbe Sachverhalt zugrunde liegt. Es besteht somit kein Grund, nicht auf die Widerklage einzutreten.
8.
    
8.1
    
Gemäss 
Art. 
114 
lit
. e ZPO werden bei Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung keine Gerichtskosten gesprochen. Das Verfah
ren ist kostenlos.
8.2
    
Aus der Formulierung von 
Art. 
114 ZPO ergibt sich, dass dessen 
lit
. e nur die Gerichtskosten betrifft, nicht aber die Parteientschädigung an die Gegenpartei (Urteil des Bundesgerichtes 4A_194/2010 vom 1
7. 
November 2010 E. 2.2.1, nicht publiziert in: BGE 137 III 47). Diese umfasst den Ersatz der notwendigen Aus
lagen, die Kosten einer berufsmässigen Vertretung sowie in begründeten Fällen eine angemessene 
Umtriebsentschädigung
, wenn eine Partei nicht berufsmässig vertreten ist (
Art. 
95 
Abs. 
3 ZPO).
    
Die Kantone sind zuständig, die Tarife für die Prozesskosten festzusetzen (
Art. 
96 ZPO). Das zürcherische Ausführungsgesetz zur ZPO, das Gesetz über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess (GOG), enthält keine für das Sozialversicherungsgericht anwendbare Tarifbestimmung (vgl. 
7. 
Titel des GOG). Dasselbe gilt für die Verordnung über die Anwaltsgebühren (LS 215.3). Diese regelt ausdrücklich nur die Parteientschädigungen vor den Schlichtungs
behörden, den Zivilgerichten und den Strafbehörden. Die Bemessung der Partei
entschädigung richtet sich somit nach 
§ 
34 
GSVGer
 sowie den §
§ 
1, 6 und 7 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Entschädigungen vor dem Sozial
versicherungsgericht (
GebV
 
SVGer
). Gemäss 
§ 
34 
Abs. 
3 
GSVGer
 ist die Höhe der gerichtlich festzusetzenden Entschädigung nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens, jedoch ohne Rück
sicht auf den Streitwert festzusetzen.
    
Für unnötigen oder geringfügigen Aufwand einer Partei wird keine Parteient
schädigung (
§ 
7 
Abs. 
1 
GebV
 
SVGer
) bzw. keine Entschädigung für die unent
geltliche Rechtsvertretung (
§ 
8 
GebV
 
SVGer
) zugesprochen. 
8.3
    
Der Kläger obsiegt 
beinahe 
vollumfänglich, 
die 
Widerklage 
deckt sich inhaltlich mit dem ursprünglich gegenstandslosen Teil der Klage. Rechtsanwalt Lang reichte als unentgeltlicher Rechtsvertreter des Klägers bei Klageeinleitung die
 Honorar
note vom 2
3. 
März 2018 
ein. Darin machte er 
einen Gesamtbetrag von 
Fr. 
6'756.70 geltend unter Berücksichtigung eines Aufwands von 16.9 Stunden à 
Fr. 
360.-- und einer Kleinkostenpauschale von 3
 %
 sowie 
der Mehrwertsteuer von 7.7
 %
 beziehungsweise 8
 %
 
(
Urk. 
11/1
).
    
Vorprozessuale Anwaltskosten werden in der Regel mit der Parteientschädigung entgolten (BGE 133 II 361 E. 4.1; 117 II 394 E. 3 mit Verweisen). Dies gilt namentlich im Anwendungsbereich der ZPO (vgl. BGE 139 III 190 E. 4.2 ff.). Sie können nur ganz ausnahmsweise separat als Schaden eingeklagt werden, wobei die Widerrechtlichkeit ihrer Verursachung durch die Gegenpartei eigens begrün
det werden muss. Sonst gehören sie in aller Regel zu den Kosten des laufenden Verfahrens, die ebenso wenig wie die Zinsen zum Streitwert gerechnet werden 
(vgl. 
Art. 
91 ZPO) und nicht als selbständiger Anspruch eingeklagt werden können
 (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_148/2016 vom 3
0. 
August 2016 E.
 
2.4). 
In
 seinem Urteil 4A_264/2015 vom 1
0. 
August 2015 E. 4.2.2 
hob das Bundesgericht 
hervor, dass die Partei, die den Ersatz vorprozessualer Anwaltskosten einklage, substantiiert darzutun habe, d.h. die Umstände zu nennen habe, die dafür spre
chen würden, dass die geltend gemachten Aufwendung
en
 haftpflichtrechtlich als Bestandteil des Schadens zu betrachten seien, mithin gerechtfertigt, notwendig und angemessen gewesen seien, der Durchsetzung der Forderung gedient hätten und nicht durch die Parteientschädigung gedeckt seien. In diesem Zusammen
hang genüge ein blosser Verweis auf die Honorarnote nicht. Konkretisierungen und Erläuterungen derselben seien unerlässlich.
    
Nachdem der klägerische Rechtsvertreter die 
zum grossen
 Teil vorprozessualen Kosten 
(vgl. 
Urk. 
11/2) 
nicht näher im Sinne der dargelegten Rechtsprechung erläuterte, 
ist dem unentgeltlichen Rechtsvertreter
 keine höhere 
Prozessent
schä
di
gung
 als in Fällen mit vergleichbarem 
Aufwand und 
Schwierigkeitsgrad zu
zu
sprechen
, 
selbst wenn sich 
die Prozessentschädigung
 im vorliegenden Verfahren nicht nach dem Streitwert richtet. Der geltend gemachte zeitliche Aufwand
 
wie auch der weit über dem gericht
s
üblichen Ansatz 
von Fr. 
220.-- liegende Stun
denansatz 
sind
 
angesichts des überschaubaren Sachverhalts und der wenigen relevanten Akten 
als 
deutlich 
zu hoch zu qualifizieren
. 
Die
 einzige
 nennenswerte
 Eingabe 
von 
Rechtsanwalt
 Lang, die
 Klageschrif
t, 
umfasst insgesamt 7,5 Seiten
 –
 davon 1 Seite Deckblatt, 1 Seite Re
chtsbegehren und
 1 Seite 
Darlegungen
 zur un
strittigen Zuständigkeit.
 
Für das Einholen von Instruktionen, das Akten
stu
dium sowie das Verfassen der
 Klageschrift rechtfertigt sich 
ein Aufwand von maximal 
10
 Stunden. 
Bei einem Stundenansatz von 
Fr. 
220.-- und 
einer Pauscha
len von 
Fr. 
50
.-- für Barauslagen ist die P
arteientschädigung 
für diesen 
Ver
fahrensteil
 
auf 
gerundet
 Fr. 
2’
4
00
.-- (inkl. Mehrwertsteue
r und Barauslagen) fest
zusetzen.
8.4
    
Rechtsanwältin Schneider 
reichte keine Honorarnote ein, weshalb die 
Prozessent
schädigung
 für das restliche Verfahren nach Ermessen festzusetzen ist (vgl. 
§ 
7
 
Abs. 
2 
GebV
 
SVGer
).
    
Mit Eingabe vom 2
4. 
September 2018 stellte Rechtsanwältin Sch
n
eider ein Ge
such um unentgeltliche Rechtsvertretung (
Urk. 
26)
. Sie nahm 
so
dann an der Ge
richts
verhandlung vom 2
7. 
September 2018 teil, 
di
e mit einer Stunde Verspätung begann
 und von 11.00 bis 12.45 Uhr
 
dauerte 
(Prot. S 2 und 6). Am 
7. Januar 2019
 erstattet
e
 
Rechtsanwältin Schneider, vertreten durch Rechtsanwältin Sieber,
 die Replik/Klageantwort
 (
Urk. 
34) und reichte mit 
Eingabe vom 2
8. 
Mai 2019 eine Stellungnahme zu den 
Dupliknoven
/Widerklageduplik ein (
Urk. 
46). 
Es ist anzu
merken, dass sich diese Eingaben i
n Anbetracht des überschaubaren Sachverhalts und der wenigen relevanten Unterlagen als zu umfangreich
 erweisen
. Dies ist im Wesentlichen auf zahlreiche unnötige und unübersichtliche Wiederholungen 
zurückzuführen
 (vgl. dazu die Vielzahl 
der
 Belegstellen für 
jede
 Parteibe
haup
tung)
. Der Kläger wurde 
so
dann im Beweisverfahren verpflichtet, Leistungsauf
stellungen seiner Krankenkassen 
zu edieren
 (
Urk. 
49
)
, welche 
Rechtsanwältin Sch
n
eider bei
brachte 
(
Urk. 
52-54 und 55/1-2)
. Diese nahm schliesslich 
mit 
Ein
gabe vom 
9. 
September 2019 zum Beweiser
gebnis Stellung (
Urk. 
59). Daneben finden sich 
ein Akteneinsichtsgesuch (
Urk. 
20), 
ein 
Fristerstreckungsgesuch
 (Urk.
33)
, Telefonnotizen 
(
Urk. 
22, 50 und 58) 
und die Mitteilung einer Adressän
derung
 (
Urk. 
38)
.
    
Trotz des
 eher einfachen Sachverhalts und 
der 
wenigen 
relevanten 
Akten
 
fanden ein 
umfassender
 
Schriftenwechsel
, 
eine Verhandlung 
und ein Beweisverfahren 
statt. 
Es ist deshalb von einem erhöhten Zeitaufwand für den Verfahrensabschnitt ab September 2018 auszugehen. Kein
 
Anspruch auf
 
E
ntschädigung 
besteht 
für 
die
 unnötigen Kosten, welche
 
durch den
 Anwaltswechsel
 
(
erneutes 
Einlesen
 und Instruieren)
 
und 
das verspätete 
Erscheinen
 
des Klägers 
zur Verhandlung
 ange
fallen sind
. 
Hierfür
 ist 
vom als angemessen erscheinenden z
eitlichen Aufwand von 
2
3
 Stunden
 für das Aktenstudium, das Verfassen der Rechtsschriften, die Teilnahme an der Verhandlung und die Edition der Krankenkassenbelege 
ein Ab
zug von 4 Stunden angezeigt. 
Bei einem Stundenansatz von Fr. 
220.-- und einer Pauschalen von 
Fr. 
200
.-- für Barauslagen ist 
der
 
an Rechtsanwältin Schneider auszuzahlende 
Teil der Prozessentschädigung
 
auf 
gerundet
 
Fr. 
4’
7
00
.-- (inkl. Mehrwertsteuer und Barauslagen) 
zu beziffern
.
8.5
    
Zusammenfassend ist die Beklagte daher zu verpflichten, 
den unentgeltlichen 
Rechtsvertretern des Klägers 
direkt 
(vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 4A_170/
2018 vom 2
0. 
Juni 2018 E. 1.3) 
eine Prozessentschädigung wie folg
t
 zu 
bezahlen: Rechtsanwalt Lang 
Fr. 
2'
4
00.-- u
nd Rechtsanwältin Schneider Fr. 
4
'
7
00.--
 (jeweils inkl. Mehrwertsteuer und Barauslagen).
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die Klage wird gutgeheissen, soweit 
darauf eingetreten wird
. D
ie Beklagte 
wird 
ver
pflichtet, dem Kläger
 für den Zeitraum vom 1
4. 
Juli 2017 bis 2
4. 
Januar 2018 zu
sätzlich zum bereits ausbezahlten Betrag von 
Fr. 
4'220.-- noch
 Taggelder im Betrag von 
Fr. 
33'177.10 zuzüglich 5
 %
 Zins seit dem 2
7. 
November 2017 zu bezahlen
.
2.
    
Die Widerklage wird abgewiesen.
 
3.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
4.
    
Die Beklagte wird
 verpflichtet, 
der unentgeltlichen Rechtsvertreterin des Klägers, Rechtsanwältin Nicole Schneider, Zürich,
 eine Prozessentschädigung von 
Fr. 
4’700
.-- (inkl. Barauslagen und 
MWSt
) 
und dem unentgeltlichen Rechtsvertreter Kaspar Lang 
eine Prozessentschädigung von 
Fr. 
2’400
.-- (inkl. Barauslagen und 
MWSt
) 
z
u bezahlen.
5.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwältin Nicole Schneider
- 
Rechtsanwalt Kaspar Lang im Auszug (Dispositiv und Erwägung 8)
 
- 
Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft AG
- 
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA
6
.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden. Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
FehrBonetti