zh_sozialversicherungsgericht · AL.2012.00234 · 2014-02-04 · de
Anrechnung eines berufs-und ortsüblichen Zwischenverdienstes bei Aussendienstmitarbeiter. Vertrauensschutz


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2012.00234
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichter Bachofner
Sozialversicherungsrichterin Sager
Gerichtsschreiberin Lienhard
Urteil
 vom 
4. Februar 2014
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch AXA-ARAG Rechtsschutz AG
Rechtsdienst Zürich, Rechtsanwalt Stefan 
Pöcze
Affolternstrasse
 42, Postfach 6944, 8050 Zürich
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
X.___
, geboren 1964, war vom 
2. 
Januar 2008 bi
s zum 3
1. 
Juli 2011 bei der 
Y.___, 
im Verkauf und Aussendienst täti
g (
Urk. 
7/76 
Ziff. 
2-3). Am 
3. 
Oktober 2011 meldete
 er sich zur Arbeitsvermittlung an
 (
Urk. 
7/93)
 und beantragte Arbeitslosenentschädigung ab 
dem 
selben
 Datum
 (
Urk. 
7/40 
Ziff. 
2).
Mit Verfügung vom 1
2. 
April 2012 (
Urk. 
7/31) setzte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich für die vom Versicherten ab
 1
5. 
November 2011 im 
Zwischen
verdienst
 ausgeübte Tätig
keit als Verkäufer bei der 
Z.___
 (vgl. 
Urk. 
7/24) einen berufs- und ortsüblichen Ansatz von 
brutto 
Fr. 
6‘343.-- fest. Die dagegen am 
1
0. 
Mai 2012 erhobene Einsprache 
(
Urk. 
7/8-9) wies die Kasse mit Entscheid vom 
7. 
August 2012 ab
 und setzte aufgrund der zwi
schenzeitlich erfolgten Ä
nderung des
 
Arbeitspensums des 
Versicherten auf 30
 %
 (vgl. 
Urk. 
7/23) ein Einkommen von brutto 
Fr. 
1‘902.90 fest
 (
Urk. 
7/1 = 
Urk. 
2). 
2.
    
Gegen den 
Einspracheentscheid
 vom 
7. 
August 2012 (
Urk. 
2) erhob der Versi
cherte am 1
0. 
September 2012 Beschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Entscheides und Anrechnung eines Zwischenverdienstes im Zeitraum vom 1
5. 
November 2011 bis 3
1. 
März 2012 in Höhe von monatlich 
Fr. 
4‘000.-- brutto und ab 
1. 
April 2012 von monatlich 
Fr. 
1‘500.-- brutto, eventuell Anrechnung eines deutlich unter 
Fr. 
6‘343.-- brutto liegenden 
orts- und berufsüblichen Einkommens (
Urk. 
1 S. 2). 
Mit Beschwerdeantwort vom 2
0. 
September 2012 (
Urk. 
6) beantragte die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde. Mit Verfügung vom 
2. 
Oktober 2012 (
Urk. 
9) zog das hiesige Gericht weitere Unterlagen bei (
Urk. 
11), zu denen der Beschwerdeführer mit Replik vom 
6. 
November 2012 Stellung nahm (
Urk. 
14). Die 
Beschwerdegegne
rin
 verzichtete auf Einreichung einer Duplik (
Urk. 
16), was dem Beschwerde
führer am 2
9. 
November 2012 mitgeteilt wurde (
Urk. 
17). 
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Die versicherte Person muss zur Schadenminderung grundsätzlich jede Arbeit unverzüglich annehmen (
Art. 
16 
Abs. 
1 des Bundesgesetzes über die Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; AVIG). Unzumutbar und von der Annahmepflicht ausgenommen ist eine Arbeit, wenn sie weniger als 70
 %
 des versicherten Verdienstes beträgt, es sei denn, die versicherte 
Person erhalte Kompensationszahlungen infolge Zwischenverdienstes (
Art. 
16 
Abs. 
2 
lit
. i AVIG).
1.2
    
Nach 
Art. 
24 AVIG gilt als Zwischenverdienst jedes Einkommen aus unselbstän
diger oder selbständiger Erwerbstätigkeit, das der Arbeitslose innerhalb einer Kontrollperiode erzielt. Der Versicherte hat Anspruch auf Ersatz des Verdienst
ausfalls (
Abs. 
1). Als Verdienstausfall gilt die Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit, und dem versicherten Verdienst (
Abs. 
3 Satz 1). 
Sinn und Zweck der Entschädigung des Verdienstausfalles in Form von Differenzausgleich ist die Förderung der Annahme 
auch schlecht 
entlöhnter
 Arbeiten. Mit dem Korrektiv der Berufs- und Ortsüblichkeit der 
Ent
löhnung
 soll verhindert werden, dass Arbeitgeber und Arbeitnehmer im Sinne eines Lohndumping einen zu niedrigen Verdienst vereinbaren, um die Differenz zu Lasten der Arbeitslosenversicherung entschädigen zu lassen (Urteil des 
Bun
desgerichts
 C 139/06 
vom
 1
3. 
Oktober 2006 E
. 2.1 mit Hinweisen).
1.3
    
Erzielt der Versicherte in einer Kontrollperiode einen Zwischenverdienst, der nicht dem berufs- und ortsüblichen Ansatz entspricht, führt dies nicht zum Dahinfallen des Anspruchs auf Differenzausgleich. Vielmehr wird der vom Ver
sicherten erzielte effektive Lohn betragsmässig bis zu dem als berufs- und orts
üblich zu qualifizierenden Ansatz angehoben, und es erfolgt auf dieser Grund
lage ein Differenzausgleich 
(BGE 120 V 
233
 E
. 5e
)
2.
    
2.1
    
Streitig und zu prüfen ist die Höhe des anzurechnenden Zwischenverdienstes. 
2.2
    
Die Beschwerdegegnerin begründete den 
angefochtenen Entscheid damit, dass die 
Entlöhnung
 des Beschwerdeführers bei der 
Z.___
 in
 Höhe von monatlich 
Fr. 
4‘000.-- brutto angesichts seines Alters, der Berufserfahrung und des Tätigkeitsbereiches unüblich tief sei, weshalb ein berufs- und ortsüblicher Lohn von 
Fr. 
6‘343.-- anzurechnen sei (
Urk. 
2 S. 3). Was die vom Beschwerde
führer geltend gemachte Frage des Vertrauensschutzes im Zusammenhang mit einer Auskunft des für ihn zuständigen Beraters der Regionalen Arbeitsvermitt
lung (RAV) angehe, so sei der Beschwerdeführer bereits vor dieser Auskunft über die Höhe des anzurechnenden Zwischenverdienstes informiert worden (
Urk. 
2 S. 4; 
Urk. 
6). 
2.3
    
Der Beschwerdeführer machte geltend, 
seine
 Zwischenverdiensttätigkeit sei nicht mit der bisherigen Arbeit vergleichbar. 
Zudem sei die Annahme eines orts- und branchenüblichen Lohnes von 
Fr. 
6
‘343.-- deutlich überhöht, da die
ser Lohn
 für Arbeitnehmer mit zweijähriger Berufserfahrung im Verkauf gelte, über die er nicht verfüge. Die Stellensuche habe gezeigt, dass 
kaum ein Arbeit
geber bereit sei, ihn zu so einem Lohn einzust
ellen. Er habe bei der 
Y.___
 dienstaltersbedingt ein verhältnismässig hohes Gehalt bezogen (
Urk. 
1 S. 3 ff.).
 Zudem habe er in berechtigter Weise auf d
ie Auskunft seines RAV-Beraters
 
vertrauen dürfen und nicht mit der Anrechnung eines höheren 
Zwischenver
dienstes
 rechnen müssen (
Urk. 
1 S. 6 f.). 
Sein
 Berater sei seiner Aufklärungs
pflicht nicht nachgekommen (
Urk. 
14 S. 2). 
3.
3.1
    
Der Beschwerdeführer war bei seiner f
rüheren 
Arbeitgeberin 
Y.___
 während mehr als zwei Jahren als Verkäufer im Aussendienst tätig. Seine Auf
gaben
 umfassten den Verkauf der 
Firmenprodukte im zugewiesenen Gebiet, den Aufbau von Geschäftsbeziehungen, die Nachbetreuung von Kunden, die Erstel
lung von Geschäftsunterlagen, Projektarbeiten und die Teilnahme an 
Messeauf
tritten
 der Firma (
Urk. 
7/80 
Ziff. 
1.1-1.2). Er erzielte zuletzt einen monatlichen Lohn von 
Fr. 
7‘
150.-- brutto zuzüglich eines Bonus in Höhe von 
Fr. 
7
‘
296.20 (vgl. 
Urk. 
7/84). Vereinbart war ein Provisionsanspruch in Höhe von mindestens 2.75
 %
 des Umsatzes (vgl. 
Urk. 
7/81). 
Die Anstellung 
bei 
der 
Z.___
 erfolgte
 zunächst befristet vom
 1
5. 
November 2011 bis 2
8. 
Februar 201
2. 
Die Tätigkeit beinhaltete den Verkauf von Fensterheizungen
 mit Akquirieren von Neukunden, Erstellen von Offerten und Auftragsbestätigungen, Organisieren von Montagen, Zusammenarbeit mit 
Elek
trounternehmungen
, Betreuung der Lieferanten und Projektarbeiten 
(
Urk. 
7/17).
 Vereinbart wurde ein monatliches Bruttoeinkommen 
von 
Fr. 
4‘000.-- 
(
Urk. 
7/18). Bei den Akten liegt ein weiterer, vom 
1. 
März 2012 bis 3
1. 
März 2012 befristeter Arbeitsvertrag (
Urk. 
7/5). Ab 
1. 
April 2012
 wurde das Pensum auf
 30
 %
 
und der Monatslohn auf 
Fr. 
1‘500.-- 
brutto reduziert 
(
Urk. 
7/22; 
Urk. 
7/55). 
3.2
    
Auf 
entsprechende Anfrage der Beschwerdegegnerin (
Urk. 
7/6) führte die 
Ver
waltungsrätin
 der 
Z.___
 mit
 Schreiben vom 31. Juli 2012 (Urk. 7/3-4)
 aus, 
es handle sich um ein junges Unternehmen
, bei dem das Wachstum schwierig einzuschätzen sei
.
 Generell sei es in dieser Branche im Sommer ruhi
ger als im Winter.
 Man würde dem Beschwerdeführer gerne eine 
Vollzeitan
stellung
 bieten, was aber aufgrund der langsamen Marktentwicklung noch nicht gelungen sei.
 Leider sei das Wachstum noch nicht wie erhofft vorangegangen. Die Anstellung sei zunächst befristet und ab April 2012 unbefristet in einem Pensum von 30
 %
 erfolgt.
 Da der 
Bekanntheitsgrad der Firma noch nicht son
derlich gewachsen 
sei, gebe es eher wenig Anfragen für die Produkte und man betrachte die Zahlungen an den Beschwerdeführer zum Teil als Investition in den Markt und die Firma, da er bei 
einer 
Provisionierung
 weniger erhalten würde. 
Dies könne sich aber im Herbst und Winter schnell ändern. Die 
Y.___
 sei nur in gewissen Bereichen ähnlich wie die 
Z.___
; das Geschäftsmodell und die Zielgruppen seien unterschiedlich. Der Bereich, in dem der Beschwerdeführer
 arbeite, sei bei der 
Y.___
 nicht vertreten.
 
4.
    
Es ist nicht Aufgabe der Arbeitslosenversicherung, das Lohnrisiko einer noch jungen Firma mit ungewisser Finanzlage und jahreszeitlich schwankenden Auf
trägen mitabzusichern. Ansonsten würde eine Arbeitgeberin, die keine markt
üblichen Löhne bezahlt oder bezahlen kann, bevorteilt, was 
rechtsprechungs
gemäss
 (vgl. vorstehend E. 1.2) nicht zulässig ist. 
Es ist deshalb 
grundsätzlich 
nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin einen berufs- und ortsübli
chen Lohn anrechnete. Der Betrag von brutto 
Fr. 
6‘343.--
 (brutto 
Fr. 
1‘902.90 
bei einem Pensum von 30
 %
)
 liegt wesentlich unter dem zuletzt erzielten Ein
kommen von brutto 
Fr. 
7‘150.--
 (zuzüglich Bonus und Provision) und trägt damit dem Umstand Rechnung, dass 
der Beschwerdeführer bei einer 
Neuanstel
lung
 allenfalls eine Lohneinbusse in Kauf nehmen müsste. Zudem verfügt der Beschwerdeführer zwar nicht über eine zweijährige Verkaufslehre, jedoch 
über 
genügende Berufs- und Fachkenntnisse und die Berufserfahrung bei der 
Y.___
 (vgl. dazu 
Urk. 
7/40 
Ziff. 
29, wonach er bereits von Oktober 2006 bis 
Dezember 2007 bei der 
Y.___
 gearbeitet hat). Die Höhe des angerech
neten Lohnes ist deshalb 
grundsätzlich 
ebenfalls nicht zu beanstanden. 
5.
5.1
    
Der Beschwerdeführer rügt 
insofern
 eine Verletzung des Vertrauensgrundsatzes, 
als
 ihm nicht mitgeteilt worden sei, dass ihm ein höherer Zwischenverdienst angerechnet würde. 
5.2
    
Abgeleitet aus dem Grundsatz
 von Treu und Glauben (
Art. 
9 der Bundesverfas
sung
), welcher den Bürger in seinem berechtigten Vertrauen auf behördliches Verhalten schützt, können falsche Auskünfte von Verwaltungs
be
hörden unter bestimmten Voraussetzungen eine vom mate
riel
len Recht abweichende Be
hand
lung der Rechtsuchenden gebieten. Ge
mäss Rechtsprechung und Doktrin ist dies der Fall, 
1. 
wenn die Behörde in einer konkreten Situation mit Bezug auf bestimmte Personen gehandelt hat; 
2. 
wenn sie für die Erteilung der betreffen
den Auskunft zuständig war oder wenn die rechtsuchende Person die Behörde 
aus zurei
chenden Gründen als zuständig betrachten durfte; 
3. 
wenn die Person die Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne weiteres erkennen konnte; 
4. 
wenn sie im Vertrauen auf die Richtigkeit der Auskunft Dis
positionen getroffen hat, die nicht ohne Nachteil rückgän
gig gemacht werden können, und 
5. 
wenn die gesetzliche Ordnung seit der 
Auskunfterteilung
 keine Änderung erfahren hat (BGE 131 II 627 E. 6.1, 129 I 161 E. 4.1, 126 II 377 E. 3a, 122 II 113 E. 3b/cc, 121 V 65 E. 2a; RKUV 2000 Nr. KV 126 S. 223).
Unterbleibt eine Auskunft entgegen gesetzlicher Vorschrift (vgl. 
Art. 
27 
des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts
) oder obwohl sie nach den im Einzelfall gegebenen Umständen geboten war, hat die Rechtsprechung dies der Erteilung einer unrichtigen Auskunft gleichgestellt (BGE 131 V 472 E. 5 mit Hinweisen; vgl. auch MEYER-BLASER, Die Bedeutung von 
Art. 
4 Bundesverfassung für das Sozialversicherungsrecht, in: ZSR 1992 2 
Halbbd
., S. 299 ff., 412 f.).
5.3
    
Mit E-Mail vom 2
8. 
Oktober 2011 teilte der Beschwerdeführer seinem damali
gen Berater mit, dass er eine Stelle in Aussicht habe, bei der er aber einiges weniger verdiene als bei seinem letzten Arbeitgeber. Er fragte, ob er die Stelle annehmen solle und ob dies als Zwischenverdienst gewertet würde (
Urk. 
7/21). Der Berater antwortete am 3
1. 
Oktober 2011, dass der Beschwerdeführer diese Tätigkeit als Zwischenverdienst angeben könne, aber weiterhin seinen Ver
pflichtungen gegenüber dem RAV und der Arbeitslosenkasse nachkommen müsse
 (
Urk. 
7/21). 
D
er Beschwerdeführer unterzeichnete 
sodann 
den 
Arbeitsvertrag mit der 
Z.___
 am 1
4. 
November 2011; die Arbeitsaufnahme wurde per 1
5. 
November 2011
 vereinbart. Der Vertrag wurde per Ende Februar 2012 befristet. Die Kündigungsfrist während der Probezeit betrug eine Woche (
Urk. 
7/17-18)
. 
Die Befristung wurde vom 
1. 
März bis 3
1. 
März 2012 verlängert (
Urk. 
7/5). 
5.4
    
Den internen Handakten 
der Beschwerdegegnerin 
ist zu entnehmen, dass
 ein Berater bereits am 
9. 
Dezember 2011 auf die Frage des orts- und berufsüblichen Lohnes aufmerksam wurde
 (
Urk. 
7/39). 
Erst am 1
7. 
Februar 2012 erfolgte
 aber
 die Überweisung zum
 entsprechenden
 Entscheid an das Amt für Wirtschaft und Arbeit (vgl. 
Urk. 
7/37). 
Am 
2. 
März 2012 (
Urk. 
7/34) wurde dem Beschwerde
führer die Anrechnung eines höheren Zwischenverdienstes in den Monaten November 2011 bis Januar 2012 mitgeteilt. 
Ab diesem Zeitpunkt hätte der Beschwerdeführer die befristete Tätigkeit per Ende März 2012 aufgeben können, war er doch über die Anrechnung eines höheren Zwischenverdienstes infor
miert. Er unterliess dies jedoch und ging in der Folge trotz des Wissens um die geringere Taggeldzahlung ein 
ab 
1. 
April 2012 
unbefristetes Arbeitsverhältnis 
zu noch ungünstigeren Bedingungen ein. Soweit er sich auf Vertrauensschutz beruft, ist dies ab dem Zeitpunkt der Zustellung des Schreibens vom 
2. 
März 2012 
unbehelflich
. Jedoch hat es der Beschwerdeführer nicht zu vertreten, dass die Beschwerdegegnerin mit der Abklärung der Frage der Orts- und 
Berufsüb
lichkeit
 bis Mitte Februar 2012 zuwartete, wurde 
ih
m dadurch doch die Mög
lichkeit genommen, innerhalb der einwöchigen Kündigungsfrist das Arbeitsver
hältnis 
früher zu beenden. 
Es rechtfertigt sich deshalb, dem Beschwerdeführer erst ab April 2012 einen orts- und berufsüblichen Zwischenverdienst von brutto 
Fr. 
6‘343
.-- 
(
was bei einem Pensu
m von 30
 %
 
Fr. 
1‘902.90 ergibt)
 für die Tätigkeit bei der 
Z.___
 anzurechnen. Damit bleibt es im Zeitraum vom 1
5. 
November 2011 bis 3
1. 
März 2012 bei einem Bruttoverdienst von 
Fr. 
4‘000.--. In diesem Sinne ist der angefochtene Entscheid abzuändern. 
Dies führt zur teilweisen Gutheissung der Beschwerde. 
6.
    
Dem teilweise obsiegenden und anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer steht eine um die Hälfte reduzierte Prozessentschädigung zu, die beim 
praxisgemäs
sen
 Stundenansatz von Fr. 170.-- (zuzüglich Mehrwertsteuer) auf Fr. 900.-- (in
klusive Barauslagen und Mehrwertsteuer)
 festzusetzen und von der
 
Beschwer
degegnerin
 zu bezahlen 
ist
.
Das Gericht erkennt:
1.
    
In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der 
Einspracheentscheid
 der 
Arbeitslo
senkasse des Kantons Zürich vom 
7. 
August 2012
 
dahingehend abgeändert, dass
 dem Beschwerdeführer 
vom 1
5. 
November 2011 bis 3
1. 
März 2012
 ein Zwischenverdienst von brutto 
Fr. 
4‘000.-- anzurechnen ist.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Die Beschwerdegegnerin 
wird 
verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine reduzierte 
Prozess
entschädigung
 von Fr. 900.-- (inklusive
 Barauslagen und
 Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
4
.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
AXA-ARAG Rechtsschutz AG
- 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
5
.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur
kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
MosimannLienhard