zh_sozialversicherungsgericht · AL.2018.00182 · 2018-09-24 · de
Insolvenzentschädigung, Schadenminderungspflicht während des laufenden Arbeitsverhältnisses bei unter Berücksichtigung des kurzen Arbeitsverhältnisses ausserordentlich hohen Lohnausständen.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2018.00182
 
 
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Fehr
Sozialversicherungsrichterin Grieder-Martens
Gerichtsschreiber Schetty
Urteil
 vom 
24. September 2018
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch DAS Rechtsschutz-Versicherungs-AG
MLaw
 
Y.___
Badenerstrasse
 141, 8004 Zürich
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse
 8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
1.1
    
X.___
 
war 
vor seiner Anstellung bei der 
Z.___
 AG
 bei d
er 
A.___
 AG angestellt, zumindest seit Dezember 2007 in leitender Stellung (Vizedirektor, 
Urk. 
10 S. 3 f.).
 Mit 
Urteil vom 2
7. 
September 2016 wider
rief das Bezirksgericht 
B.___
 die am
 1
1. 
März 2016 
bezüglich der 
A.___
 AG 
gewährte 
defi
nitive Nachlassstundung
, was am 3
1. 
Oktober 2016 zur 
Konkurs
eröffnung führte (
Urk. 
10 S. 2).
1.2
    
Am 
1. 
November 2016 unterzeichnete der Versicherte einen Arbeitsvertrag als 
Chief Technology Officer mit der 
Z.___
 AG (
Urk. 
7/1). Bereits mit Schreiben vom 2
1. 
Februar, 2
0. 
März sowie 1
4. 
Juni
 2017 musste der Versicherte ausstehe
nde Lohnzahlungen mahnen (
Urk. 
7/2, 
Urk. 
7/4, 
Urk. 
7/5). Am 1
6. 
Juni
 2017 erwirkte er einen Zahlungsbefehl für 
ausstehende
 Löhne 
in der Höhe von 
Fr. 
89'099.--; die Betriebene erhob am 2
7. 
Juni 2017
 
Rechtsvorschlag (
Urk. 
3/12). Am 1
1. 
September
 2017 mahnte der Versicherte die Ausstände erneut schriftlich
 
(
Urk. 
7/7)
; eine weitere Mahnung 
erfolgte mit Einschreiben vom 
6. 
November 2017
 
unter Hinweis auf 
die aktuelle Forderungshöhe von 
Fr. 
148'832.70 (Urk. 7/8
). 
Mit Verfügung vom 2
8. 
November 2017 schrieb der Frieden
s
richter der Stadt 
B.___
 das 
mit Schlichtungsgesuch vom 1
2. 
Oktober 2017 angehobene 
Verfahren als durch Klageanerkennung erledigt ab (
Urk. 
7/9). M
it Sch
reiben vom 
4. 
Dezember 2017 mahnte der Versicherte die Lohnausstände erneut, unter Hinweis auf eine mögliche fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses (
Urk. 
7/10); diese erfolgte mit Schreiben vom 
9. 
Dezember 2017 (
Urk. 
7/11). Am 1
5. 
Dezember 2017 stellte der Versicherte das Fortsetzungsbegehren für den in Betreibung gesetzten Betrag 
von 
Fr. 
89'099.--
 
(
Urk. 
7/12). Nach erfolgter 
Konkurseröffnung über die 
Z.___
 AG am 
3. 
Januar 2018 
(
Urk. 
7/14) 
beantragte er bei der Arbeitslosen
kasse des Kantons Zürich Insolvenzentschädigung, unter Hinweis auf den let
zten geleisteten Arbeitstag am 
8. 
Dezember 2017 (
Urk. 
7/13
).
1.3
    
Mit Verfügung vom 1
0. 
April 2018 verneinte die Arbeitslosenkasse einen An
spruch auf Insolvenzentschädigung (
Urk. 
7
/2
8
) und hielt an diesem Entscheid mit 
Einspracheentsche
id
 vom 3
0. 
Mai 2018 fest (
Urk. 
7/33
 = 
Urk. 
2).
2.
    
Dagegen erhob 
d
e
r Vertreter
 des 
Versicherte
n am 1
9. 
Juni 2018 Beschwerde und beantragte 
die
 Ausrichtung von Ins
olvenzentschädigung (
Urk. 
1 S. 2
).
    
Mit Beschwerdeantwort vom 
3. 
Juli
 2018 beantragte die Beschwerdegegnerin die 
Abweisung der Beschwerde (
Urk. 
6
), was dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 
4. 
Juli
 2018 zur Kenntnis gebrach
t wurde (
Urk. 
9
).
 Das Gericht zog sodann 
von Amtes wegen einen Auszug aus dem Handelsregister der 
A.___
 AG in Liquidation bei (Urk. 
10
).
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
1.1
    
Gemäss Art. 51 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen
versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben beitragspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn:
a)
    
gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen oder
b)
    
der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offen
sichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger 
bereit findet
, die Kosten vorzuschiessen, oder
c)
    
sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben 
    
oder bei Bewilligung der Nachlassstundung oder richterlichem Konkursaufschub (Art. 58 AVIG).
    
Die Aufzählung der Insolvenztatbestände in Art. 51 Abs. 1 und Art. 58 AVIG ist abschliessend (BGE 131 V 196).
1.2
    
Die Insolvenzentschädigung deckt für das gleiche Arbeitsverhältnis Lohnforde
rungen für höchstens die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses, für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag nach Art. 3 Abs. 2 AVIG. Als Lohn gelten auch die geschuldeten Zulagen (Art. 52 Abs. 1 AVIG).
    
Die Insolvenzentschädigung deckt ausnahmsweise Lohnforderungen nach der Konkurseröffnung, solange die versicherte Person in guten Treuen nicht wissen konnte, dass der Konkurs eröffnet worden war, und es sich dabei nicht um Mas
seschulden handelt. Die maximale Bezugsdauer nach Art. 52 Abs. 1 AVIG darf nicht überschritten werden (Art. 52 Abs. 1
bis
 AVIG).
    
Von der Insolvenzentschädigung müssen die gesetzlichen Sozialversicherungs
beiträge bezahlt werden. Die Kasse hat die vorgeschriebenen Beiträge mit den zuständigen Organen abzurechnen und den Arbeitnehmern die von ihnen ge
schuldeten Beitragsanteile abzuziehen (Art. 52 Abs. 2 AVIG).
1.3
    
Gemäss
 Art. 55 Abs. 1 AVIG muss der Arbeitnehmer im Konkurs- oder Pfän
dungsverfahren alles unternehmen, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeit
geber zu wahren, bis die Kasse ihm mitteilt, dass sie an seiner Stelle in das Ver
fahren eingetreten ist. Danach muss er die Kasse bei der Verfolgung ihres An
spruchs in jeder zweckdienlichen Weise unterstützen.
    
Die Bestimmung von 
Art. 
55 
Abs. 
1 AVIG, wonach der Arbeitnehmer im Kon
kurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen muss, um seine Ansprüche ge
genüber dem Arbeitgeber zu wahren, bezieht sich dem Wortlaut nach auf das Konkurs- und Pfändungsverfahren. Sie bildet jedoch Ausdruck der allgemeinen Schadenminderungspflicht, welche auch dann Platz greift, wenn das Arbeitsver
hältnis vor der Konkurseröffnung aufgelöst wird 
(
BGE 114 V 56
 
 E. 4 
mit Hinwei
sen; 
Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom 1
8. 
November 2013 E. 4.1
 und
 8C_211/2014 vom 1
7. 
Juli 2014 E. 6.1
). Eine ursprüngliche Leistungsverweige
rung infolge Verletzung der 
Schadenminderungspflicht
 setzt voraus, dass der ver
sicherten Person ein schweres Verschulden, also vorsätzliches oder grobfahrläs
siges Handeln oder Unterlassen vorgeworfen werden kann. 
Dem Erfordernis der 
Verhältnismässigkeit
 ist mit dem 
Ausmass
 der von den Arbeitnehme
r
n
 
zu erwar
tenden Vorkehrungen Rechnung zu tragen
, welche sich nach den jeweiligen Um
ständen des Einzelfalls richtet 
(Urteile des Bundesgerichts 
8C_66/2013 vom 
18. November
 
2013 E.
 
4.1, 8C_211/2014 vom 17. Juli
 
2014 E.
 
6.1 und 8C_641/
2014 vom 27. Januar 2015 E. 4.1
)
.
    
Damit die Schadenminderungspflicht erfüllt wird und Anspruch auf 
Insolvenz
entschädigung
 besteht, genügt es nicht, unmissverständliche Zeichen zur Gel
tendmachung der Lohnforderungen zu setzen. Gefordert ist auch eine konse
quente und kontinuierliche Weiterverfolgung der eingeleiteten Schritte, welche in eine
s
 der vom Gesetz geforderten zwangsvollstreckungsrechtlichen Stadien münden müssen
. Arbeitnehmer sollen sich gegenüber dem Arbeitgeber nämlich so verhalten, als ob es das Institut der Insolvenzentschädigung gar nicht gäbe. Dieses Erfordernis lässt ein längeres 
Untätigsein
 nicht zu 
(
Urteile des Bundesge
richts 8C_462/2009 vom 3. August 2009 
E. 3.3
 und 
8C_211/2014 vom 17. Juli 2014 E. 6.1
). 
    
Machen Arbeitnehme
r
 gegenüber dem Arbeitgeber während längerer Zeit keine Anstalten, ihrer Lohnforderung mit hinreichender Deutlichkeit Ausdruck zu ver
leihen, signalisieren sie mangelndes Interesse. Dadurch verlieren sie auch gegen
über der Arbeitslosenversicherung ihre Schutzbedürftigkeit und Schutzwürdigkeit 
(
Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom 18. November 2013 E. 4.1 und 8C_211/2014 vom 17. Juli 2014 E. 6.1).
    
Schliesslich sind nachträgliche Abklärungen zur Entwicklung von Aktiven und Passiven beim Arbeitgeber im Zusammenhang mit Insolvenzentschädigungs
an
sprüchen nicht zielführend, weil auch eine Überschuldung nicht ausschliessen würde, dass ein Arbeitgeber noch über liquide Mittel verfügte, welche er aber - mangels Drucks seitens der Arbeitnehmer - prioritär für andere Zwecke als für die Bezahlung der Lohnausstände verwendete. Relevant ist, welche Anstrengun
gen von einer versicherten Person ex ante zur Geltendmachung ihrer Lohnan
sprüche gegenüber dem Arbeitgeber erwartet werden können (SVR 2014 ALV Nr. 4 S. 9 E. 4.4; Urteil des Bundesgerichts 8C_211/2014 vom 17. Juli 2014 E. 6.1).
2.
2.1
    
Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Einspracheentscheid ins
besondere damit, dass der Beschwerdeführer 
in den fünf Monaten vor der 
Betrei
bung vom 
1
6. 
Juni
 2017 seiner Schadenminderungspflicht nicht nachgekommen sei; dies auch unter Berücksichtigung der einschlägigen Erfahrungen im Zu
sammenhang mit der 
Anstellung bei der 
A.___
 AG. Da es sich zudem um erhebliche Ausstände gehandelt habe, hätten sehr rasch weitergehende Schritte eingeleitet werden müssen 
(
Urk. 
2 S. 4).
2.2
    
Demgegenüber machte 
d
e
r Vertreter
 des
 Beschwerdeführer
s
 im Wesentlichen geltend, dass 
ihr Mandant weder längere Zeit nichts getan habe, noch bis zur Einleitung der Betreibung tatenlos gewesen sei (
Urk. 
1 S. 4). Zudem sei es seitens des Arbeitgebers immer wieder zu Zusicherungen bezüglich der Lohnzahlungen gekommen (S. 5), auch sei es vor der Einleitung der Betreibung im Juni 2017 zu regelmässigen Teillohnzahlungen gekommen (S. 6). Weiter dürften etwaige Erfah
rungen bei einem anderen Arbeitsgeber zur Beurteilung der Schadenmin
de
rungs
pflicht keine Rolle spielen. Unter den gesamten Umständen sei höchstens von einer bewussten Fahrlässigkeit auszugehen, welche ohne Folgen bei der Beurtei
lung der Schadenminderungspflicht bleiben müsse (S. 7).
3.
3.1
    
Das Ausmass der vorausgesetzten Schadenminderungspflicht richtet sich nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls. Vom Arbeitnehmer wird in der Regel nicht verlangt, dass er bereits während des bestehenden Arbeitsverhältnisses ge
gen den Arbeitgeber Betreibung einleitet oder eine Klage einreicht. Er hat jedoch seine Lohnforderung gegenüber dem Arbeitgeber in eindeutiger und unmissver
ständlicher Weise geltend zu machen. Zu weitergehenden Schritten ist die ver
sicherte Person dann gehalten, wenn es sich um erhebliche Lohnausstände han
delt und sie konkret mit einem Lohnverlust rechnen muss. Denn es geht auch für die Zeit vor Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht an, dass die versicherte Person ohne hinreichenden Grund während längerer Zeit keine rechtlichen Schritte zur Realisierung erheblicher Lohnausstände unternimmt, obschon sie konkret mit dem Verlust der geschuldeten Ge
hälter rechnen muss (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgericht C 264/04 
vom 
20. Juli 2005 E. 2.1 mit weiteren Hinweisen).
3.2
    
Der Arbeitsvertrag 
zwischen
 der 
Z.___
 AG und dem Beschwer
de
führer wurde 
am Tag
 nach der Konkurseröffnung der 
A.___
 AG abge
schlossen
 (
Urk. 
10)
. Für die Arbeitgeberin unterzeichnete den Vertrag 
B.___
 als CEO, welche bereits bei der 
A.___
 AG in leitender St
ellung tätig war (
Urk. 
10). Bei einem Dienstbeginn am 
1. 
November 2016 und einem 
v
ereinbarten Monatslohn von 
Fr. 
20'15
0.-- betrugen die Ausstände gemäss Betrei
bung vom 
1
6. 
Juni
 2017 bereits 
Fr. 
89'099.-- (
Urk. 
3/12
). 
Unbestritten ist dabei, dass der Beschwerdeführer in der Zeit ab Dienstbeginn bis zur Betreibung die 
Arbeitgeberin insbesondere dreimal schriftlich gemahnt hat (
Urk. 
1 S. 4), ein erstes
 Mal bereits am 2
1. 
Februar 2017 (
Urk. 
7/2). I
nsbesondere auch aufgrund der ein
schlägigen Erfahrungen im Zusammenhang mit der 
A.___
 AG 
–
 
bei welcher der Beschwerdeführer in leitender Stellung tätig war und welche in der 
Zeit bis zum 3
1. 
Oktober 2016 ein Nachlassstundungsverfahren durchlief (
Urk. 
10
) – wäre er aufgrund der sehr hohen Lohnausstände
 schon früher gehalten ge
wesen, 
die Begleichung 
derselben
 auf dem Rechtsweg voranzutreiben. Dies gilt 
auch für die Zeit zwischen der angehobenen Betreibung im Juni 2017 und des Schlichtungsgesuchs am 1
2. 
Oktober 2017 (Urk. 7/9).
 
T
rotz weiterer Zunahme der Lohnausstände
 unterliess es der Beschwerdeführer
 auch in dieser Zeitperiode
 wei
ter
geh
ende Schritte einzuleiten, obschon keine Anzeichen für eine Begleichung der Ausstände bestanden (vgl. etwa Mahnung vom 1
1. 
September 2017, 
Urk. 
7/7). 
Auch wenn es zutreffen mag, dass der Beschwerdeführer 
einige Teilzahlungen erhielt, 
wäre d
i
e
se
r 
aufgrund der massiven 
Höhe der 
Ausstände 
(vgl. dazu etwa Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgericht C 264/04 
vom 
20. Juli 2005 E. 2.2, Urteil des Bundesgerichts 8C_329/2008 vom 31. Juli 2008 E. 3.2) 
sowohl in der Zeit vor der Betreibung vom 1
6. 
Juli 2017 als auch vor der Stellung des Schlichtungsgesuchs am 1
2. 
Oktober 2017 
zu weitergehenden Schritten ver
pflichtet gewesen.
    
Zu bemerken
 ist d
abei
, dass es 
nicht Sache der versicherten Person sein
 kann
, darüber zu entscheiden, ob sie weitere Vorkehren zur Realisierung der Lohnan
sprüche treffen will und ob diese erfolgsversprechend sind oder nicht. Das für 
den Anspruch auf 
Insolvenzentschädigung
 gesetzlich vorgeschriebene fortge
schrittene Zwangsvollstreckungsverfahren ist durchaus sinnvoll, weil bekanntlich viele Schuldner erst unter dem Druck der unmittelbar bevorstehenden Konkurser
öffnung oder Pfändung ihren Zahlungspflichten nachkommen (
BGE 131 V 196
 
 E.
 
4.1.2). Das Erreichen eines gesetzlich vorgeschriebenen fortgeschrittenen Zwangsvollstreckungsverfahrens (
Art. 
51 
Abs. 
1 und 
Art. 
58 AVIG) bildet für den Anspruch auf 
Insolvenzentschädigung
 zwingende Voraussetzung
 (Urteile des Bundesgerichts 8C_462/2009 vom 3. August 2009 E. 3.2.1 und 
C 243/06 vom 1
6. 
Januar 2006
).
    
Weiter richtet sich die Beurteilung 
der massgeblichen Schadenminderungspflicht
 nach den Umständen des Einzelfalls, so dass die Berücksichtigung der Erfahrungen im Zusammenhang mit der L
iquidation der 
A.___
 AG
 im vor
liegenden Verfahren nicht zu beanstanden ist.
3.3
    
In Würdigung der gesamten Umstände ist insbesondere aufgrund der hohen Loh
n
ausstände bei nur kurzem Arbeitsverhältnis sowie der unter Berücksichtigung der im Zusammenhang mit der 
A.___
 AG gemachten Erfahrungen wenig zielstrebigen Bemühungen des Beschwerdeführers von einer Verletzung der Schadenminderungspflicht auszugehen.
    
Dies führt in Abweisung der Beschwerde zur Bestätigung des angefochtenen Ein
spracheentscheids vom 30. Mai 2018.
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die 
Beschwerde
 wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
DAS Rechtsschutz-Versicherungs-AG
- 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
GräubSchetty