zh_sozialversicherungsgericht · AL.2019.00237 · 2020-09-03 · de
keine Einstellung wegen lohnmässiger Unzumutbarkeit bei Änderungskündigung


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2019.00237
 
 
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Hurst als Einzelrichter
Gerichtsschreiberin Geiger
Urteil
 vom 
3. September 2020
in Sachen
X.___
Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt Martin Egli
Anwaltsbüro 
Bettoni
 & Partner
Hermann Götz-Strasse 21, Postfach 2290, 8401 Winterthur
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse
 8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
Die 1988 geborene 
X.___
 war seit dem 1. Oktober 2015 bei der 
Y.___
 AG als Medizinische Praxisassistentin (MPA) bei einem Pensum von anfänglich 100 % danach 90 % ab dem 1. März 2018 angestellt (Urk. 7 S. 169 f.). Nach der Besprechung vom 20. Dezember 2018 
wurde diese Anstellung mit Schreiben der Arbeitgeberin 
vom gleichen Tag
 
unter Einhaltung der vertraglichen Kündigungsfrist
 per Ende 
Februar 2019 
gekündigt und es wurde 
ihr ein
 neue
r
 
Arbeitsvertrag ab dem 1. 
März 2019
 angeboten (Änderungskündigung, Urk. 7 S. 173 und Urk. 7 S. 157-159
), welche
n
 
sie nicht annahm
.
    
Am 
8. 
Februar 2019
 meldete sich 
X.___
 beim Regionalen Arbeitsver
mittlungszentrum (RAV) Winterthur zur Arbeitsvermittlung an 
(Urk. 7 S. 167) 
und beantragte 
am 10. 
Februar 2019
 Arbe
itslosenentschädigung ab dem 1. März 2019 (Urk. 7 S. 163-166
). 
Per 1. April 2019 erfolgte die Abmeldung wegen ihres Stellenantritts (Urk. 6 S. 125). 
Mit Verfügung vom 
3. Mai 2019
 stellte die Arbeits
losenkasse 
des Kantons Zürich 
die Versicherte wegen selbstverschuldeter Arbeits
losigkeit mit Wirkung ab 1. 
März 2019
 für 36 Tage in der Anspruchsberechtigung ein
 (Urk. 7 S. 90-93). Die dagegen von 
X.___
 mit Schreiben vom 
4. 
Juni 2019
 erhobene Einsprache (Ur
k. 7 S. 86-88
) wies die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit 
Einspracheentscheid
 vom 
6. September 2019
 ab (Urk. 2).
2.
    
Hiergegen erhob 
X.___
 am 7. Oktober 2019 Beschwerde und beantragte, 
es sei der angefochtene 
Einspracheentscheid
 aufzuheben und von einer 
Einstellung
 in der Anspruchsberechtigung abzusehen
 (Urk. 1). 
Die Beschwerdegegnerin schloss mit Beschwerdeantwort vom 
21. Oktober 2019
 auf 
Abweisung der Beschwerde (Urk. 6
, unter Beilage ihrer Akten, Ur
k. 7 S. 1-173
), was der Beschwerdeführerin am 
22. Oktober 2019 mitgeteilt wurde (Urk. 9
).
3.
    
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird - soweit erforderlich - im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. 
Der Einzelrichter
 zieht in Erwägung:
1.
    
Da der Streitwert Fr. 
20’000.-- nicht übersteigt, fällt die Beurteilung der 
Beschwerde
 in die einz
elrichterliche Zuständigkeit (§ 
11 Abs.
 
1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht
, 
GSVGer
, in der bis 31. 
Mai 2020 gültig gewesenen Fassung
).
2.
2.1
    
Nach 
Art. 
30 
Abs. 
1 
lit
.
 
a 
des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslo
senversicherung und die Insolvenzentschädigung (
AVIG
)
 ist die versicherte Person in der Anspruchsberechtigung einzustellen, wenn sie durch eigenes Ver
schulden arbeitslos ist. Die Arbeitslosigkeit gilt namentlich dann als selbst verschuldet, wenn die versi
cherte Person durch ihr Verhalten, insbesondere wegen Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten, dem Arbeitgeber Anlass zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegeben hat (
Art. 
44 
Abs. 
1 
lit
.
 
a 
der Verord
nung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, 
AVIV).
    
Unter diesen Einstellungstatbestand fällt auch die zu einer Kündigung führende Ablehnung einer zumutbaren Vertragsänderung (Nussbaumer, Arbeitslosenversi
cherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], 3. Auflage 2015, S. 2515 
Rz
 837; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts C 348/00 vom 21. Februar 2001 E. 2c und 8C_872/2011 vom 6. Juni 2012 E. 3.2 mit Hinweisen).
2.2
    
Analog zur freiwilligen Stellenaufgabe 
gemäss
 Art. 44 Abs. 1 
lit
. b AVIV kann die Arbeitslosigkeit nur dann im Sinne von Art. 44 Abs. 1 
lit
. a AVIV als selbst
verschuldet gelten, wenn das Beibehalten der Stelle unter den geänderten vertraglichen Bedingungen für die versicherte Person zumutbar war. Zur Beurteilung der Frage der Zumutbarkeit des Verbleibens an der bisherigen Stelle ist Art. 16 AVIG heranzuziehen, wonach grundsätzlich jede Arbeit zumutbar ist (Abs. 1), es sei denn, einer der in Art. 16 Abs. 2 
lit
. a bis i AVIG 
abschliessend
 aufgezählten Ausnahmetatbestände ist gegeben (Urteil des Bundesgerichts C 348/00 vom 21. Februar 2001 E. 1a und E. 2d; AVIG-Praxis ALE, Oktober 2011, 
Rz
 D19). Die Zumutbarkeit des Verbleibens an der bisherigen Stelle wird strenger beurteilt als die Zumutbarkeit des Antritts einer neuen Stelle (Urteil des Bundes
gerichts C 348/00 vom 21. Februar 2001 E. 2d;
 Nussbaumer, a.a.O., S. 2428 
Rz
 
832), weil der versicherten Person aufgrund der ihr obliegenden Schadenminde
rungspflicht (Art. 17 Abs. 1 AVIG) im Regelfall zugemutet werden darf, für eine begrenzte Zeit im unbefriedigenden Arbeitsverhältnis zu verbleiben und sich aus diesem heraus um eine neue Stelle zu bemühen.
2.3
    
Die Dauer der Einstellung bemisst sich nach 
dem Grad des Verschuldens (Art. 30 Abs. 
3 AVIG) und beträgt 1 bis 15 Tage bei leichtem, 16 bis 30 Tage bei mittel
schwerem und 31 bis 60 Tage bei schwerem Verschulden (Art. 4
5 Abs. 
3 AVIV).
    
Ein schwe
res Verschulden liegt nach Art. 45 Abs. 
4 AVIV vor, wenn die versi
cherte Person ohne entschuldbaren Grund eine zumutbare Arbeitsstelle ohne Zusicherung einer neuen Arbeitsstelle aufgegeben (
lit
. a) oder eine zumutbare Arbeit abgel
ehnt hat (
lit
. 
b). Bei Vorliegen eines entschuldbaren Grundes kann der Sanktionsrahmen des schweren Verschuldens rechtsprechungsgemäss unter
schritten werden. Unter 
einem entschu
ldbaren Grund im Sinne von Art. 45 Abs. 
4 AVIV ist demnach ein Grund zu verstehen, der das Verschulden leichter als schwer ers
cheinen lässt (BGE 130 V 125 E. 
3.5).
3.
3.1
    
Die Beschwerdegegnerin begründete die Einstellung im angefochtenen Entscheid (Urk. 2) zusammengefasst damit, dass die Beschwerdeführerin durch die Ableh
nung der Änderungskündigung ihre Arbeitslosigkeit selbst verschuldet habe. Zur Schadenminderung hätte sie diese wenigstens vorübergehend bis zum Auffinden einer ihr besser zusagenden Stelle annehmen sollen, da ihr die angebotene Neuanstellung 
mit den veränderten Anstellungsbedingungen
 zumutbar im Sinne von Art. 16 Abs. 2 AVIG gewesen wäre, insbesondere auch 
lohnmässig
. 
Die Ein
stelldauer von 36 Tagen liege im unteren Bereich des schweren Verschuldens und sei angemessen
. 
3.2
    
Demgegenüber machte die Beschwerdeführerin geltend, 
ein weiterer Verbleib beziehungsweise 
die Annahme des geänderten Arbeitsvertrages 
mit
 einem 
gesamthaft 
tieferen 
Lohn (ohne Umsatzbeteiligung, Provision oder Bonus), einem erneuten Konkurrenzverbot sowie der wieder implementierten Probezeit sei ihr nicht zuzumuten gewesen (Urk. 1). 
3.3
    
Streitig
 und zu prüfen ist, ob die Arbeitslosigkeit der Beschwerdeführerin ab dem 1. 
März 2019
 selbstverschuldet war und ob sie daher zu Recht für 36 Tage in der Anspruchsberechtigung eingestellt wurde.
4.
4.1
    
Die Beschwerdeführerin war laut Arbeitsvertrag vom 27. Juli 2015 ab dem 1. Ok
tober 2015 als MPA bei der 
Y.___
 AG für ein Monatsgehalt von Fr. 6'000.-- (bei einem 100%-Pensum) respektive Fr. 5'400.-- (bei einem 90%-Pensum ab dem 1. Mai 2018) zuzüglich 10 % des Umsatzes von selbst durchge
führten Behandlungen oder eines leistungsabhängigen Endjahresbonus angestellt (Urk. 7 S. 169-170). Zudem wurde ein 2-jähriges Konkurrenzverbot mit einer zu leistenden Konventionalstrafe im Verletzungsfalle in der Höhe von 3 Monatsge
hältern (Fr. 18'000.--) vereinbart. Im Schreiben «Gespräch vom 20. Dezember 2018 / Änderungskündigung» vom 20. Dezember 2018 teilte 
Z.___
 namens der Arbeitgeberin (als Mitglied des Verwaltungsrates der 
Y.___
 AG und Geschäftsführer der 
Y.___
 
A.___
 GmbH) der Beschwerdeführerin mit, dass er das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der vertraglichen 2-monatigen Kündigungsfrist per Ende Februar 2019 kündigen würde. Als Kündigungsgründe wurden Restrukturierung der Betriebsabläufe und 
Vereinheitlichung der Arbeitsverträge aufgeführt. 
Beiliegend wurden der Beschwerdeführerin 
zwei Exemplare des neuen Arbeitsvertrages mit der Bitte um Prüfung, Unterzeichnung und Retournierung zugesandt. 
Ausserdem
 wurde zum Vorgehen festgehalten, 
sie
 habe das Wahlrecht, ein Exemplar des 
neuen Arbeits
vertrages (Urk. Urk. 7 S. 157-159
) unterzeichnet zu retournieren - in diesem Falle würden die neuen Arbeitsbedingungen im Anschluss an die Kündigung des bis
herigen Arbeitsvertrages gelten und das Arbeitsverhältnis würde zu den neuen Bedingungen fortgesetzt - oder den Abschluss des neuen Arbeitsvertrages mit der Folge abzulehnen, dass der bisherige Arbeitsvertrag und damit das Arbeitsver
hältnis 
gemäss
 der Kündigungserklärung per Ende 
Februar 2019 endigen würde (Urk. 7 S. 173
). 
    
Für die neue Anstellung war 
gemäss
 dem neuen Arbeitsvertrag 
ab dem 1. März 2019 ein Grundlohn von Fr. 7‘500.-- bei einem Arbeitspensum von 90 % vorge
sehen. Unter Ziff. 6 wurde festgehalten, dass die Beschwerdeführerin abhängig vom Geschäftsgang der Arbeitgeberin, von der individuellen Leistung der Arbeit
nehmerin, von den effektiv geleisteten Tagen/Jahr sowie von allfälligen weiteren geschäfts- und arbeitsbezogenen Umständen per Anfang des nachfolgenden Kalenderjahres eine Sonderzahlung/Gratifikation erhält. Die Höhe dieser Gratifi
kation
 
würde im freien Ermessen der Arbeitgeberin liegen. Auch wenn die Arbeitgeberin mehrmals und 
regelmässig
 eine solche Gratifikation erbringen sollte, würde die Arbeitnehmerin dadurch keinen Rechtsanspruch für die Zukunft erwerben (Urk. 7 S. 157-159
). 
4.2
    
Nach dem Gesagten hat als ausgewiesen zu gelten, dass die Arbeitgeberin 
die
 Beschwerdeführer
in
 grundsätzlich weiter beschäftigen wollte und der Grund für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses - und damit der Arbeitslosigkeit 
der
 
Beschwerdeführerin
 
- 
war, dass 
die
 Beschwerdeführer
in
 sich mit den neuen Ver
tragsbedingungen 
gemäss
 Änderungskündigung vom 
20. Dezember 2018
 nic
ht einverstanden erklärte
. Damit steht fest, dass 
die
 Beschwerdeführer
in
 durch 
ihr
 Verhalten - nämlich das Nichtakzeptieren der Änderungskündigung und das Zurückweisen des revidierten Arbeitsvertrag
es (Urk. 7 S. 157-158
) - die Auflö
sung des Arbeitsverhältnisses verursacht hat. Nachdem die Arbeitgeberin in der Änderungskündigung explizit darauf hingewiesen hatte, dass die Nichtunter
zeichnung des neuen Arbeitsvertrages zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses per Ende 
Februar 2019
 führen würde, war es für 
die
 Beschwerdeführer
in
 ohne Wei
teres ersichtlich, dass die Ablehnung der Vertragsänderung die Kündigung und damit die Auflösung des bisherigen Arbeitsverhältnisses per Ende 
Februar 2019
 bedeutete, was 
sie
 in Kauf nahm. Damit hat 
die
 Beschwerdeführer
in
 zumindest eventualvorsätzlich gehandelt.
4.3
    
Im Folgenden bleibt zu prüfen, ob 
der
 Beschwerdeführer
in aufgrund der ihr
 obliegenden Schadenminderungspflicht die Annahme der Änderungskündigung 
vom 
20. Dezember 2018 (Urk. 7 S. 173
), mithin die Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses mit 
der Arbeitgeberin in der neuen Rechtsform 
Y.___
 
A.___
 GmbH
 ab 
März 2019
 in der 
gleichen
 Funktion als 
MPA mit veränderten vertraglichen Bedingungen
 (Urk. 
7 S. 157-159)
 zumutbar gewesen wäre. 
    
Die Beschwerdegegnerin hat von den Unzumutbarkeitsgründen im Sinne von Art. 16 Abs. 2 
lit
. a bis i AVIG zu Recht 
lit
. i in Betracht gezogen. Für weitere Gründe, welche die Unzumutbarkeit im Sinne von Art. 16 Abs. 2 AVIG begründen könnten, liefern die Akten keine Anhaltspunkte.
 
Gemäss
 Art. 16 Abs. 2 
lit
. i AVIG ist eine Arbeit unzumutbar, wenn sie dem Versicherten einen Verdienst einbringt, der geringer ist als 70 Prozent des versicherten Verdienstes, es sei denn, der Versicherte erhalte Kompensationsleistungen nach Art. 24 (Zwischenver
dienst).
4.4
    
4.4.1
    
Nach 
Art. 
23 
Abs. 
1 AVIG gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. 
Art. 
37 AVIV regelt den Bemessungszeitraum. Nach 
Abs. 
1 bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (nach 
Art. 
11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug. Nach 
Abs. 
2 bemisst er sich dann nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmo
nate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durch
schnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1.
    
Der Bemessungszeitraum beginnt nach 
Abs. 
3, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Bei
tragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen
.
4.4.2
    
Nach Gesetz und Rechtsprechung ist bei der Ermittlung des versicherten Ver
dienstes grundsätzlich von den tatsächlichen Lohnbezügen auszugehen. Von dieser Regelung im Einzelfall abzuweichen, rechtfertigt sich nur dort, wo ein Missbrauch im Sinne der Vereinbarung fiktiver Löhne, welche in Wirklichkeit nicht zur Auszahlung gelangt sind, praktisch ausgeschlossen werden kann (BGE 128 V 189 E. 3a/
aa
, siehe auch BGE 131 V 444 E. 3.2.3; ARV 2014 Nr. 6 S. 144 E. 3.4.1.2, 2012 Nr. 11 S. 290 E. 3.1).
    
Zum 
massgebenden
 Lohn gehören unter anderem insbesondere der Grundlohn (Monats-, Stunden- oder Akkordlohn), der 13. Monatslohn und die Gratifikation, sofern sie ausgerichtet worden sind oder die versicherte Person ihre glaubhaft gemachte Forderung gerichtlich durchzusetzen versucht, sowie Provisionen und Bonuszahlungen. Der erzielte Verdienst wird in jenen Beitragsmonaten angerech
net, in welchen die Arbeitsleistung erbracht worden ist (Entstehungsprinzip). Unerheblich ist somit, zu welchem Zeitpunkt die Zahlungen ausgerichtet werden 
(beispielsweise 13. Monatslohn, Provisionen, Bonuszahlungen, Dienstaltersge
schenke, Treueprämien; AVIG-Praxis ALE, 
Rz
 C2).
4.5
    
Die Beschwerdegegnerin berechnete den versicherten Verdienst korrekt unter Einbezug der erhaltenen Umsatzbeteiligungen, des Bonus sowie der Provisionen (vgl.  Berechnungstabelle versicherter Verdienst, Urk. 7/ S. 132, vgl. E. 4.5) und ging bei einem Durchschnittsverdienst von Fr. 15'359.45 bei 6 berücksichtigten Beitragsmonaten (Art. 23 Abs. 1 AVIV) vom maximal möglichen versicherten Verdienst von Fr. 12'350.-- bei einem Vermittlungsgrad von 100 % aus. 
    
70 % dieses versicherten Verdienstes entsprechen Fr. 8'645.-- und diesem Betrag ist nun der von der Beschwerdeführerin mit dem neu offerierten Arbeitsvertrag vom 28. Dezember 2018 mögliche Lohn gegenüberzustellen. Ab dem 1. März 2019 hätte der Grundlohn bei einem unveränderten 90%-Pensum Fr. 7'500.-- bzw. bei einem 100%-Pensum Fr. 8'333.-- betragen.
 
Ausserdem wären die bis
herige 10%ige Umsatzbeteiligung sowie die 
MyBoobs
-Provisionen weggefallen.
    
Die Parteien sind sich überdies einig, dass die Beschwerdeführerin mit dem neuen Arbeitsvertrag keinen Rechtsanspruch auf die unter Ziffer 6 aufgeführte Gratifi
kation/Sonderzahlung gehabt hätte (vgl. Urk. 1 S. 7 f. und Urk. 2 S. 4), was sich auch aus dem klaren Wortlaut der vertraglichen Bestimmung ergibt. 
    
Die vorgesehene Lohnreduktion von 
Fr. 15‘359.45 respektive von 
Fr. 12'
350
.-- 
als maximal möglicher versicherter Verdienst 
auf Fr. 
7‘500
.
—bzw. Fr. 8‘333.--
hätte daher dazu geführt, dass die Arbeit 
lohnmässig
 unzumutbar geworden wäre.
 Die weiteren von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Unzumutbarkeitsgründe (
erneutes
 Konkurrenzverbot sowie 
die wieder implementierte
 Probezeit
)
 
brauchen daher nicht mehr geprüft zu werden. 
4.6
    
Zusammenfassend ergibt sich, dass der Tatbestand der selbstverschuldeten Arbeitslosigkeit 
gemäss
 
Art. 
30 
Abs. 
1 
lit
. a AVIG nicht erfüllt ist. Die Beschwer
degegnerin hat d
i
e Beschwerdeführer
in
 somit zu Unrecht für die Dauer von 36 Tagen in der Anspruchsberechtigung eingestellt, was in 
Gutheissung
 der Beschwerde zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides führt.
5.
    
Ausgangsgemäss
 steht der
 obsiegenden Beschwerdeführer
in
 eine Prozessentschä
digung zu, die 
gemäss
 Art. 61 
lit
. g ATSG in Verbindung mit § 34 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (
GSVGer
) – ohne Rücksicht auf den Streit
wert – nach der Bedeutung der Streitsache, nach der Schwierigkeit des Prozesses und dem 
Mass
 des Obsiegens zu bemessen ist. Die Beschw
erdegegnerin hat der
 Beschwerdeführer
in 
eine Prozessentschädigung von Fr. 1’700.-- (inklusive Bar
auslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
Der Einzelrichter erkennt
:
1.
    
In 
Gutheissung
 der Beschwerde wird der 
Einspracheentscheid
 der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich vom 
6. September 2019
 betreffend 
Einstellung
 in der Anspruchsberech
tigung ab 
1. März 2019
 für 36 Tage ersatzlos aufgehoben.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Die Beschwerdegegnerin wird
 verpflichtet, 
der Beschwerdeführerin
 eine Prozessent
schädigung von 
Fr. 
1’700
.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer
) zu bezahlen.
4.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwalt Martin Egli
- 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
5.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind bei
zulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der EinzelrichterDie Gerichtsschreiberin
HurstGeiger