zh_sozialversicherungsgericht · AL.2003.00022 · 2003-05-28 · de
Arbeitgeberähnliche Stellung, auch nach Übertragung der Firmenbeteiligung auf Ehefrau, Vertrauensschutz bei behördlichen Auskünften


AL.2003.00022


 


Sozialversicherungsgericht


des Kantons Zürich


II. Kammer


Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender


Sozialversicherungsrichter Walser


Ersatzrichterin Glättli


Gerichtssekretärin Fehr


Urteil vom 28. Mai 2003


in Sachen


L.___


 


Beschwerdeführer


 


vertreten durch lic. iur. HSG Isabel Hauser


Ackeret & Küng Rechtsanwälte


Poststrasse 1, 8303 Bassersdorf,


 


diese substituiert durch lic. iur. Andreas Wydler


Ackeret & Küng Rechtsanwälte


Poststrasse 1, 8303 Bassersdorf


 


gegen


 


AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit


Abteilung Arbeitslosenversicherung


Postfach, 8090 Zürich


Beschwerdegegner


 


 


 


 


 


 


Sachverhalt:


1.       Mit Verfügung vom 6. Dezember 2002 bejahte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) die Vermittlungsfähigkeit des 1961 geborenen L.___ ab 1. August 2002 im Ausmass von 50 % einer Vollbeschäftigung (Urk. 2). 


 


2.       Hiegegen erhob L.___, vertreten durch Andreas Wydler, Ackeret & Küng Rechtsanwälte, Bassersdorf, am 8. Januar 2003 Beschwerde mit den folgenden Anträgen: 


 "1. Die Verfügung des Amtes für Wirtschaft und Arbeit betreffend L.___ vom 6. Dezember 2002 sei aufzuheben.


2. Dem Beschwerdeführer sei rückwirkend vom 1. August 2002 an Arbeitslosenentschädigung bemessen an seinem Einkommen für seine 100% Tätigkeit bei der C.___ zu leisten. Seine Vermittlungsfähigkeit sei vom 1. August 2002 im Ausmass von 100 % einer Vollzeitbeschäftigung zu bejahen. 


3. Dem Beschwerdeführer sei der Schaden, der ihm aufgrund einer behördlichen Falschauskunft der Arbeitslosenkasse A.___ entstanden ist - bestehend aus Anwaltshonorar und Handelsregistergebühren - in Höhe von CHF 1270.--, zu ersetzen, sowie die Unkosten um den früheren Zustand wiederherzustellen in Höhe von weiteren CHF 1270.--, total CHF 2'540.--. 


         Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beschwerdegegnerin."


         In seiner Beschwerdeantwort vom 13. Februar 2003 beantragte das AWA die Abweisung der Beschwerde (Urk. 8). Mit Verfügung vom 19. Februar 2003 wurde der Schriftenwechsel als geschlossen erklärt (Urk. 10). 


 


 


Das Gericht zieht in Erwägung:


1.       


1.1     Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen geführt. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ist insbesondere zu berücksichtigen, dass das ATSG nun für sämtliche Sozialversicherungszweige ein dem gerichtlichen Beschwerdeverfahren vorgelagertes Einspracheverfahren bei der verfügenden Instanz vorsieht (vgl. Art. 52 ATSG, Art. 56 ff. ATSG). Verfahrensbestimmungen treten im Allgemeinen sofort, das heisst mit dem Inkrafttreten des entsprechenden Gesetzes per 1. Januar 2003, in Kraft (BGE 117 V 93 Erw. 6b und 112 V 260 Erw. 4a; RKUV 1998 KV Nr. 37 S. 316 Erw. 3b). Für die Frage, ab welchem Zeitpunkt statt Beschwerde Einsprache zu erheben ist, ist indes der Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung (beziehungsweise deren Übergabe an die Post, vgl. BGE 119 V 95 Erw. 4c) massgebend, was bedeutet, dass sämtliche bis spätestens am 31. Dezember 2002 erlassenen und bis oder an diesem Datum der Schweizerischen Post übergebenen Verfügungen den alten Verfahrensbestimmungen (und somit nicht der Einsprache an die verfügende Instanz, sondern der Beschwerde an das Sozialversicherungsgericht) unterliegen. Das Sozialversicherungsgericht ist daher zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig.


1.2     In materiellrechtlicher Hinsicht gilt der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gestützt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind.


 


2.       


2.1     Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ist die Vermittlungsfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 lit.
 
f des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädi-gung, AVIG). Gemäss Art. 15 Abs. 1 AVIG ist die arbeitslose Person vermittlungsfähig, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen. Zur Vermittlungsfähigkeit gehört demnach nicht nur die Arbeitsfähigkeit im objektiven Sinn, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den persönlichen Verhältnissen während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen (BGE 125 V 58 Erw. 6a, 123 V 216 Erw. 3, je mit Hinweis).


Vermittlungsunfähigkeit liegt unter anderem vor, wenn eine versicherte Person aus persönlichen oder familiären Gründen ihre Arbeitskraft nicht so einsetzen kann oder will, wie es eine Arbeitgeberin oder ein Arbeitgeber normalerweise verlangt. Versicherte, die im Hinblick auf anderweitige Verpflichtungen oder besondere persönliche Umstände lediglich während gewisser Tages- oder Wochenstunden sich erwerblich betätigen wollen, können nur sehr bedingt als vermittlungsfähig anerkannt werden. Denn sind einer versicherten Person bei der Auswahl des Arbeitsplatzes so enge Grenzen gesetzt, dass das Finden einer Stelle sehr ungewiss ist, muss Vermittlungsunfähigkeit angenommen werden. Der Grund für die Einschränkung in den Arbeitsmöglichkeiten spielt dabei keine Rolle (BGE 123 V 216 Erw. 3, 120 V 388 Erw. 3a mit Hinweisen).


2.2     Art. 8 Abs. 1 AVIG zählt die für die Arbeitslosenentschädigung massgeblichen Anspruchsvoraussetzungen auf. Danach ist unter anderem erforderlich, dass der Versicherte ganz oder teilweise arbeitslos ist (lit. a). Als ganz arbeitslos gilt, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und eine Vollzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 1 AVIG). Als teilweise arbeitslos gilt nach Art. 10 Abs. 2 AVIG, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und lediglich eine Teilzeitbeschäftigung sucht (lit. a) oder eine Teilzeitbeschäftigung hat und eine Vollzeit- oder eine weitere Teilzeitbeschäftigung sucht (lit. b). 


Behält ein Arbeitnehmer nach seiner Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und bestimmt er dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin oder kann diese massgeblich beeinflussen, so hat er in analoger Anwendung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 234). 


2.3     Der in Art. 9 BV verankerte Grundsatz von Treu und Glauben schützt den Bürger und die Bürgerin in ihrem berechtigten Vertrauen auf behördliches Verhalten und bedeutet u.a., dass falsche Auskünfte von Verwaltungsbehörden unter bestimmten Voraussetzungen eine vom materiellen Recht abweichende Behandlung der Rechtsuchenden gebieten. Gemäss Rechtsprechung und Doktrin (BGE 127 I 36 Erw. 3a, 126 II 387 Erw. 3a; RKUV 2000 Nr. KV 126 S. 223, Nr. KV 133 S. 291 Erw. 2a, 2001 Nr. KV 171 S. 281 Erw. 3b; zu Art. 4 Abs. 1 aBV ergangene, weiterhin geltende Rechtsprechung: BGE 121 V 66 Erw. 2a mit Hinweisen) ist eine falsche Auskunft bindend,


1.  wenn die Behörde in einer konkreten Situation mit Bezug auf bestimmte Personen gehandelt hat;


2.  wenn sie für die Erteilung der betreffenden Auskunft zuständig war oder wenn die rechtsuchende Person die Behörde aus zureichenden Gründen als zuständig betrachten durfte;


3.  wenn die Person die Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne weiteres erkennen konnte;


4.  wenn sie im Vertrauen auf die Richtigkeit der Auskunft Dispositionen getroffen hat, die nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht werden können;


5.  wenn die gesetzliche Ordnung seit der Auskunfteiteilung keine Änderung erfahren hat.


 


3.       Im Streit liegt die Verfügung des Beschwerdegegners vom 6. Dezember 2002, worin die Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers ab 1. August 2002 im Ausmass von 50 % einer Vollzeitbeschäftigung bejaht wurde (Urk. 2). 


Nebst seinem Antrag auf Anerkennung einer 100%igen Vermittlungsfähigkeit rügt der Beschwerdeführer Verfahrensfehler, welche vorab zu prüfen sind. 


3.1     Der Beschwerdeführer macht zum einen geltend, die Arbeitslosenkasse habe in ihrem Schreiben vom 11. Oktober 2002 zwei Entscheidungen getroffen, welche ihn in seiner Anspruchsberechtigung direkt betroffen hätten. So sei ihm eröffnet worden, dass die Leistungen der A.___ für die Monate August und September vorerst verweigert würden und erst nach erfolgter Prüfung durch das AWA eventuell ausbezahlt werden würden. Sodann habe ihm die Kasse überhaupt nicht eröffnet, dass bis zum Entscheid des AWA keine Leistungen erfolgen würden; dies habe er erst durch das Schreiben des AWA vom 16. Oktober 2002 erfahren. Die A.___ habe daher dem Beschwerdeführer nie rechtsgenüglich eröffnet und begründet, dass sein Anspruch auf Leistung der Arbeitslosenunterstützung für den Monat Oktober und gegebenenfalls weitere Monate ausgesetzt werde bis zum Entscheid des AWA. Dies habe ihm erst das AWA mit der Verfügung vom 6. Dezember 2002 mitgeteilt (Urk. 1 S. 6 f. Ziff. 17-21). 


Mit der Aussetzung der Zahlungen bis zum Entscheid des AWA über die Erfüllung der Anspruchsberechtigung wurden keine Rechte und Pflichten des Beschwerdeführers verbindlich geregelt. Vielmehr lag der Entscheid über die Anspruchsberechtigung (insbesondere der Vermittlungsfähigkeit) gerade erst in der Zuständigkeit des AWA. Daher lag keine Rechtslage vor, die mit einer Verfügung der Arbeitslosenkasse hätte geregelt werden müssen (oder können). Die Kasse wäre sodann angesichts der nicht geklärten Frage der Anspruchsberechtigung zur Auszahlung von Arbeitslosenentschädigung nicht befugt gewesen. Die Rüge des Beschwerdeführers, vor dem Entscheid des Beschwerdegegners hätte eine Verfügung des AWA ergehen müssen, ist daher unbegründet. 


3.2     Der Beschwerdeführer führt zum anderen an, der Beschwerdegegner habe das rechtliche Gehör verletzt, indem die Einladung zum Gespräch ergangen sei, ohne dass ihm der voraussichtliche Inhalt der Verfügung bekanntgegeben worden sei. Hätte er, der Beschwerdeführer, gewusst, dass und weshalb man seinen Anspruch ablehnen würde und dass er dazu würde Stellung beziehen können, hätte er sich anders vorbereitet. 


Es trifft zu, dass die Einladung des Beschwerdegegners vom 24. Oktober 2002 zur persönlichen Besprechung den Inhalt der hier in Frage stehenden Verfügung nicht enthielt (Urk. 3/8). Indes musste dem Beschwerdeführer nur schon aufgrund des Überweisungsschreibens (Urk. 3/4), aber auch aufgrund der weiteren Korrespondenz klar sein, dass es um seine Vermittlungsfähigkeit beziehungsweise Anspruchsberechtigung ging (vgl. Urk. 3/6-7). Daher konnte sich der Beschwerdeführer zum einen auf das Gespräch vorbereiten. Zum anderen musste der Beschwerdeführer aufgrund des Anlasses des Gesprächs damit rechnen, dass seine Antworten auch zu seinen Lasten ausgelegt werden konnten. Die Fragestellungen zum rechtserheblichen Sachverhalt waren sodann klar und umfassend, so dass für den Beschwerdeführer kein begründeter Anlass zur Annahme bestand, dass ihm eine weitere Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt werden würde. Unter diesen Umständen wurde dem rechtlichen Gehör mit der persönlichen Besprechung vom 24. Oktober 2002 Genüge getan (vgl. BGE 126 V 130 sowie das Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 3. April 2001 in Sachen G., C 330/00 Erw. 1c). 


3.3     Nach dem Gesagten liegen Verfahrensfehler, welche namentlich zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung führen würden, nicht vor. 


 


4.       Streitig und zu prüfen ist sodann, ob der Beschwerdeführer als ganzarbeitslos zu betrachten und in diesem Sinne die Anspruchsberechtigung für Arbeitslosenentschädigung im Umfang einer Vollzeitbeschäftigung zu bejahen ist. 


4.1     Der Beschwerdegegner führte zur verfügten Vermittlungsfähigkeit (beziehungsweise Anspruchsberechtigung) des Beschwerdeführers im Ausmass von 50 % an, es stehe fest, dass der Beschwerdeführer bereits zum Zeitpunkt seiner Anmeldung zum Taggeldbezug, das heisst am 1. August 2002, Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift der am 10. April 2002 im Handelsregister eingetragenen Firma B.___ GmbH und somit massgeblich am Geschäftsgang beteiligt und integriert gewesen sei. Es liege damit in seiner Entscheidungskompetenz, ob und wieviel er bei "Bedarf" für die Firma arbeiten könne. Auch die Löschung seines Namens im Handelsregister vom 7. Oktober 2002 und die gleichzeitig erfolgte Übertragung der Firmenbeteiligung auf seine Ehefrau, die ab diesem Datum als Gesellschafterin und Geschäftsführerin mit einer Stammeinlage von Fr. 12'000.-- im Handelsregister eingetragen sei, sowie auf eine weitere Person, ändere nichts an der Tatsache, dass der Beschwerdeführer als Ehegatte weiterhin Einfluss auf den Geschäftsverlauf der B.___ GmbH nehmen könne. Somit befände sich der Versicherte in einer arbeitgeberähnlichen Stellung, weshalb im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bestehe. Der Beschwerdeführer habe jedoch bereits vor Erhalt seiner Kündigung sein Arbeitspensum von 100 auf 50 % einer Vollzeitbeschäftigung reduziert, um sich zu 50 % seinem Projekt, nämlich der Firma B.___ GmbH, widmen zu können. Zur Berechnung des versicherten Verdienstes sei somit das vor Eintritt der Teilarbeitslosigkeit vorliegende erzielte Einkommen von 50 % aus der unselbstständigen Erwerbstätigkeit zu Grunde zu legen. Das Einkommen aus der selbstständigen Erwerbstätigkeit werde nur soweit als Zwischenverdienst berücksichtigt, als dieses aus einer Ausdehnung der Tätigkeit während der Arbeitslosigkeit resultiere. Da der Beschwerdeführer gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG als Ehegatte die Entscheidungen des Unternehmens immer noch massgeblich beeinflussen könne, sei dessen Anspruchsberechtigung auch ab 1. Oktober 2002 nicht zu 100 % zu bejahen (Urk. 2). 


         Der Beschwerdeführer machte geltend, seine Tätigkeit im Zusammenhang mit der B.___ GmbH erfolge als Hobby, welche ihm kein Erwerbseinkommen einbringe. Er habe die B.___ gegründet, um in seiner Freizeit eine CD zu produzieren. Daher habe er sich in Absprache mit seinem Arbeitgeber entschlossen während drei Monaten nur fünfzig Prozent zu arbeiten. Kurz nach der Pensenreduktion sei er dann entlassen worden. Da er die Tätigkeit lediglich als Hobby betrieben habe, sei er nicht selbstständigerwerbend gewesen. Er habe seine 100%ige Tätigkeit bei der C.___ für eine beschränkte Zeit von maximal drei Monaten auf 50 % reduziert und nicht, wie ihm unterstellt werde, für eine unbestimmte Zeit. Seine Bemühungen um eine 100%-Stelle ab Mai 2002 seien im Übrigen nachweisbar. Schliesslich führte der Beschwerdeführer an, er sei vom 1. Juni 1998 bis 1. April 2002 im Umfang von 100 % bei der C.___ tätig gewesen, daher sei als versicherter Verdienst der Lohn zu berücksichtigen, den er während der letzten 12 Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug durchschnittlich erzielt habe. Bei einem allfälligen Verdienst aus der CD-Produktion handle es sich lediglich um einen Nebenverdienst (Urk. 1 S. 8 ff. Ziff. 27 ff.). 


4.2     Es ist aktenkundig, dass der Beschwerdeführer seine seit Juni 1998 ausgeübte, vollzeitliche Tätigkeit als Informatiker bei der C.___ per 1. April 2002 auf 50 % reduzierte, um in diesem Umfang einer selbstständigen Tätigkeit (der Produktion von CDs im Rahmen der von ihm gegründeten und geführten B.___ GmbH) nachgehen zu können (Urk. 1 S. 3 Ziff. 4 ff.; Urk. 9/4 Ziff. 1-3; Urk. 9/9, vgl. auch Urk. 9/1 = Urk. 3/4). Indes ist den Akten, und insbesondere der Bestätigung durch die C.___ vom 15. Februar 2002 (Urk. 9/9), keine Beschränkung dieser Reduktion der Arbeitszeit auf drei Monate zu entnehmen (vgl. dazu Erw. 4.3.2). Per 31. Juli 2002 wurde dem Beschwerdeführer aus Gründen der Firmen-Restrukturierung gekündigt (vgl. Urk. 9/17.1 Ziff. 14-20, Urk. 9/17.3). Am 5. Juli 2002 stellte der Beschwerdeführer Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. August 2002, wobei er eine 100%ige Vermittlungsfähigkeit angab (Urk. 9/17.1 Ziff. 2-3). Gemäss dem Nachweis der persönlichen Arbeitsbemühungen suchte der Beschwerdeführer eine Vollzeitstelle (Urk. 9/16). 


Aktenkundig ist weiter, dass der Beschwerdeführer als Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift der am 10. April 2002 im Handelsregister eingetragenen Firma B.___ GmbH fungierte. Seine Stammeinlage betrug Fr. 19'000.--, während seine jetzige Ehefrau mit Fr. 1'000.-- als Gesellschafterin ohne Zeichnungsberechtigung beteiligt war. Die Gesellschaft bezweckt die Schulung, Beratung, Produktion, sowie den Handel und den Verlag von Produkten und Dienstleistungen im Bereich von Audio und Video und ähnlichem. Per 7. Oktober 2002 (Tagebucheintrag) schied der Beschwerdeführer aus der Gesellschaft aus; Gesellschafterin und Geschäftsführerin mit Einzelunterschriftsberechtigung wurde die Ehefrau des Beschwerdeführers, welche überdies eine Stammeinlage von Fr. 12'000.-- auswies, während die restlichen Fr. 8'000.-- von einer Drittperson erbracht wurden (vgl. Urk. 3/3). 


Beschwerdeweise (Urk. 1 S. 3 Ziff. 4, S. 8 Ziff. 27) wie auch anlässlich der persönlichen Stellungnahme vom 14. November 2002 (Urk. 9/4) gab der Beschwerdeführer gegenüber dem Beschwerdegegner an, das Projekt im Rahmen der am 10. April 2002 gegründeten B.___ sei auf einen Zeitraum von zwei bis drei Monaten limitiert gewesen. Im Weiteren erklärte der Beschwerdeführer, es sei die Absicht gewesen, zwei Meditations-CDs aufzunehmen und zu produzieren. Diese Produktion habe Ende Juni 2002 abgeschlossen werden können, die CDs seien an Buchhandlungen vertrieben worden. Es sei nicht geplant, neue Produkte zu produzieren. Es könne sein, dass eine Neuauflage der CDs bestellt werde, wenn die Nachfrage danach bestehe. Er, der Beschwerdeführer, sei nie davon ausgegangen, mit seinem Hobby ein Einkommen zu generieren, welches 50 % seines Lohnes bei der C.___ entspräche, und er habe auch nie einen Lohn bezogen. Er habe sich der C.___ wieder zu 100 % zur Verfügung stellen wollen, was jedoch durch die Kündigung per Ende Juli 2002 hinfällig geworden sei. Die GmbH hätte er dann noch hobbymässig weitergeführt (Urk. 9/4). 


4.3     


4.3.1   Art. 31 lit. c AVIG ist auf die Kurzarbeitsentschädigung zugeschnitten und nicht direkt anwendbar. In BGE 123 V 234 hat das Eidgenössische Versicherungsgericht indes - wie erwähnt (vorstehende Erw. 2.2) - entschieden, dass auch ein Ganzarbeitsloser in analoger Weise keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, wenn er nach seiner Entlassung weiterhin Alleinaktionär und Verwaltungsrat der Firma bleibt. Damit erhielte er die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Dieses Verhalten laufe auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung diene und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen wolle, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar sei, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen und oder massgeblich beeinflussen können (BGE 123 V 238 Erw. 7b/bb). 


Diese Erwägungen gelten auch für die im Umfang von 50 % ausgeübte selbstständige Tätigkeit des Beschwerdeführers. In diesem Umfang ist die arbeitgeberähnliche Stellung des Beschwerdeführers ohne weiteres jedenfalls bis zur Löschung seines Namens im Handelsregister vom 7. Oktober 2002 zu bejahen. Dass der Beschwerdeführer die bei der C.___ vorgenommene Reduktion der Arbeitszeit nicht für die selbstständige Tätigkeit verwendet haben will, wie er beschwerdeweise anführt (Urk. 1 S. 11 Ziff. 35-36), erscheint angesichts der unbestrittenen Tätigkeit für die B.___ GmbH ab April 2002 nicht als überwiegend wahrscheinlich. Im Weiteren ist unerheblich, ob der Beschwerdeführer vermittlungsfähig war, ob ihm in der fraglichen Zeit eine Entschädigung ausbezahlt wurde oder ob er ein Einkommen in der Höhe des bei der C.___ erzielten Einkommens erzielte (vgl. Urk. 9/4 Ziff. 7), zumal es bei der getroffenen Regelung darum geht, zu verhindern, dass Zeiten schlechten Geschäftsganges mittels Arbeitslosenentschädigung überbrückt werden. Nicht massgeblich ist auch die sich nun im Nachhinein als kurz erweisende Zeit von rund vier Monaten, in welcher der Beschwerdeführer Verwaltungsratsmitglied war. Solange der Beschwerdeführer seine arbeitgeberähnliche Stellung nicht definitiv aufgegeben hat (mittels Austritts aus der Firma, Liquidation oder Löschung derselben), hat er keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Daran ändert auch nichts, dass der Beschwerdeführer zwischenzeitlich Vollzeit-Stellen gesucht hat und bereit gewesen wäre, eine Vollzeitstelle anzutreten. Denn auch bei Aufnahme einer anderweitigen Arbeit hätte er diese jederzeit kündigen und wieder in seine Firma zurückkehren können (vgl. die Entscheide des EVG vom 28. August 2000 in Sachen M., C 440/99 Erw. 2c-d, vom 6. Oktober 2000 in Sachen B. C 16/00 Erw. 2b sowie vom 6. Juni 2002 in Sachen C. und R., C 264/01 Erw. 2d). 


4.3.2   Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, seine selbständige Tätigkeit im Rahmen der B.___ sei lediglich für eine Dauer von drei Monaten geplant gewesen (Urk. 1 S. 3 Ziff. 4, S. 12 Ziff. 38: Urk. 9/4). Indes finden sich dafür keine Anhaltspunkte in den Akten; namentlich nicht in der Bestätigung der C.___ vom 15. Februar 2002 über die Reduktion der Arbeitszeit. Vielmehr war darin eine Reduktion auf 50 % auf unbestimmte Zeit enthalten (Urk. 9/9). Selbst wenn jedoch eine weniger aktive Tätigkeit der Firma nach einer absehbaren Zeit geplant gewesen wäre, so könnte die Anspruchsberechtigung des Beschwerdeführers nur bei gleichzeitiger Aufgabe der Geschäftstätigkeit bejaht werden, nicht jedoch bei namentlich aus Gründen der Rentabilität erfolgte blossen Einstellung der Geschäftsaktivität. Indes erklärte der Beschwerdeführer selbst, bei Nachfrage nach den CDs sei eine Neuauflage geplant (Urk. 9/4 S. 1 Ziff. 6), was darauf schliessen lässt, dass bei wirtschaftlichem Erfolg der Firma eine Reaktivierung geplant war. Sodann beabsichtigte der Beschwerdeführer die Rückgängigmachung des Handelregistereintrags betreffend seinem Ausscheiden aus der Firma (vgl. Urk. 1 S. 2 Ziff. 3 und S. 15 Ziff. 50 ). Dies deutet vielmehr darauf hin, dass eine Aufgabe der Geschäftstätigkeit im hier massgeblichen Zeitraum nicht absehbar war. 


Da es nicht Aufgabe der Arbeitslosenversicherung ist, Zeiten schlechten Geschäftsganges zu überbrücken oder ein allfälliges Risiko aus der selbstständigen Tätigkeit abzudecken, könnte eine blosse Stillegung der Geschäftstätigkeit zu keiner anderen Beurteilung der Anspruchsberechtigung führen. Daher bleibt die angeführte dreimonatige Projektdauer vorliegend ohne Einfluss; erforderlich wäre eine definitive Aufgabe der Geschäftstätigkeit oder der Einflussmöglichkeit. 


4.3.3   Zu prüfen bleibt, ob der Rücktritt des Beschwerdeführers als Gesellschafter und Geschäftsführer der B.___ GmbH (gemäss Schreiben vom 26. Juli 2002 an die Beschwerdegegnerin per 1. August 2002) und die Löschung des entsprechenden Eintrags im Handelsregister per 7. Oktober 2002 - verbunden mit der gleichzeitigen Übertragung der Geschäftsführertätigkeit und des Stammkapitals in der Höhe von Fr. 12'000.-- auf seine Ehefrau - als definitives Ausscheiden aus dem Betrieb zu betrachten und daher die arbeitgeberähnliche Stellung des Beschwerdeführers ab diesem Zeitpunkt zu verneinen ist (vgl. Urk. 3/3; Urk. 9/8; Urk. 9/10). 


Durch sein Ausscheiden hat der Beschwerdeführer wohl den direkten Einfluss auf die Entscheide der Firma aufgegeben. Entscheidend ist aber, dass ab 7. Oktober 2002 das einzige geschäftsführende Mitglied der Firma seine Ehefrau war. Damit hatte der Beschwerdeführer de facto nach wie vor massgebenden Einfluss auf die Entscheide der GmbH. In gleicher Weise hat denn auch das Eidgenössische Versicherungsgericht im Urteil vom 28. März 2001 (publiziert in ARV 2001 Nr. 25 S. 218 ff.) einen sehr ähnlich gelagerten Fall entschieden und festgehalten, dass ein Versicherter, der das einzige Verwaltungsratsmandat seiner AG sowie die gesamten Aktien an seine Ehefrau übergeben hat, bis zum Liquidationseintrag der Gesellschaft beim Handelsregister keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat. 


Dass auch die indirekte Einflussnahme über den Ehegatten von Bedeutung ist, geht bereits aus der gesetzlichen Bestimmung hervor, welche ausdrücklich die mitarbeitenden Ehegatten von Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausnimmt (Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG). Es liegt daher auch dann eine Gesetzesumgehung vor, wenn davon auszugehen ist, dass zwar nicht der entlassene Arbeitnehmer selbst, jedoch sein Ehegatte bei besserem Geschäftsgang eine Wiedereinstellung des Versicherten veranlassen kann. Unter solchen Umständen kann erst der Liquidationseintrag garantieren, dass die versicherte Person ihre Tätigkeit im Betrieb der vom Ehegatten geführten Gesellschaft nicht wieder aufnehmen kann (vgl. ARV 2001 Nr. 25 S. 220 Erw. 3).


Daher ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer bis zum Zeitpunkt der Eintragung der Liquidation im Handelsregister ohne weiteres von der GmbH beziehungsweise von seiner Ehefrau als deren Geschäftsführerin wieder eingestellt worden wäre, falls dies, je nach wirtschaftlichem Erfolg, für ihn von Interesse gewesen wäre. Damit war sein Einfluss auf die Entscheide der Gesellschaft klarerweise auch nach seinem Ausscheiden als Geschäftsführer noch gegeben, so dass der Missbrauchstatbestand von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG erfüllt und der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung auch nach dem 7. Oktober 2002 zu verneinen ist. 


4.3.4   Nach dem Gesagten ist die Anspruchsberechtigung des Beschwerdeführers sowohl in der Zeit vor als auch ab dem 7. Oktober 2002 in einem 50 % übersteigenden Beschäftigungsumfang mit der Beschwerdegegnerin zu verneinen. Dies führt in diesem Punkt zur Abweisung der Beschwerde. Es steht dem Beschwerdeführer offen, der Beschwerdegegnerin mit geeigneten Beweisen die Aufgabe der Geschäftstätigkeit darzutun und von da an erneut um Arbeitslosenentschädigung zu ersuchen. 


 


5.       Der Beschwerdeführer macht zu Recht nicht geltend, aufgrund der anderslautenden Auskunft der Arbeitslosenkasse beziehungsweise des seco (vgl. Schreiben der Kasse vom 11. Oktober 2002, Urk. 3/6) sei seine Anspruchsberechtigung zu bejahen, denn dies würde eine Disposition voraussetzen, die nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht werden könnte (vorstehende Erw. 2.4), was beim vorgenommenen Handelsregistereintrag nicht der Fall ist. Hingegen verlangt der Beschwerdeführer den Ersatz der sich als unnötig erweisenden Ausgaben in der Höhe von Fr. 2'540.-- für das Ausscheiden aus der B.___ GmbH als Geschäftsführer (Urk. 1 S. 14 f. Ziff. 43 ff.). Zur Beurteilung dieses Schadenersatzbegehrens ist indes das Gericht erstinstanzlich nicht zuständig (vgl. § 2 f. des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer). Im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren sind grundsätzlich nur Rechtsverhältnisse zu überprüfen bzw. zu beurteilen, zu denen die zuständige Verwaltungsbehörde vorgängig verbindlich - in Form einer Verfügung - Stellung genommen hat. Insoweit bestimmt die Verfügung den beschwerdeweise weiterziehbaren Anfechtungsgegenstand. Umgekehrt fehlt es an einem Anfechtungsgegenstand und somit an einer Sachurteilsvoraussetzung, wenn und insoweit keine Verfügung ergangen ist (BGE 125 V 414 Erw. 1a, 119 Ib 36 Erw. 1b, je mit Hinweisen). Daher hat vorliegend ein Entscheid nach Massgabe des anwendbaren Verantwortlichkeitsrecht zu ergehen. Dies gilt um so mehr, als nach den Akten nicht ersichtlich ist, ob die Auskunft der Kasse beziehungsweise des seco gemäss Schreiben der Kasse vom 11. Oktober 2002 (Urk. 3/6) in Kenntnis dessen erging, dass die Ehefrau des Beschwerdeführers nun als Geschäftsführerin mit Einzelunterschriftsberechtigung und Gesellschafterin (zusammen mit einer massgeblichen Beteiligung) eingetragen sein würde. In seinem Schreiben vom 26. Juli 2002 an die Arbeitslosenkasse erwähnte dies der Beschwerdeführer nicht (vgl. Urk. 9/8). Daher ist der Sachverhalt nicht liquid, und auch die Voraussetzungen zur Ausdehnung des Anfechtungsgegenstandes wären vorliegend nicht gegeben (vgl. BGE 122 V 36 Erw. 2a mit Hinweisen sowie Urk. 8). 


Auf den Antrag um Zusprechung von Schadenersatz ist daher nicht einzutreten. 


 


 


Das Gericht erkennt:


1.         Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie eingetreten wird.


2.         Das Verfahren ist kostenlos.


3.         Zustellung gegen Empfangsschein an:


- lic. iur. Andreas Wydler


- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit


- Staatssekretariat für Wirtschaft seco


sowie an:


- Arbeitslosenkasse A.___ Zürich 


4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.


Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.


Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).