zh_sozialversicherungsgericht · AL.2015.00232 · 2017-01-09 · de
Selbstverschuldete Arbeitslosigkeit. Das zur Kündigung führende Verhalten muss klar feststehen. Reduktion der Einstelltage. Teilweise Gutheissung. (BGE 8C_177/2017) (hängig)


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2015.00232
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann als Einzelrichter
Gerichtsschreiberin Schucan
Urteil 
vom 
9. Januar 2017
in Sachen
X.___
Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwältin Tonia Villiger
Advokatur
 Villiger
Postfach 2473, 8021 Zürich 1
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse
 8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
X.___
, geboren 1978
, 
war vom 
2. 
Juni 2014 bis 3
0. 
April 2015 
über die Personalvermittlungsfirma 
Y.___
 bei der 
Z.___
 als Call Center
 Agent
 
Outbo
u
nd 
angestellt. 
Die 
Y.___
 
kündigte das Arbeitsverhältnis am 
9. 
März 2015 
unter Einhaltu
ng der Kündigungsfrist auf den 3
0. 
April 201
5. 
Als Kündigungsgrund nannte die Arbeitgeberin ein Fehlverhaltens
 der Versicherten
 im Einsatzbereich, 
das eine 
K
undenreklamation
 ausgelöst habe (
Urk. 
7/33 
Ziff. 
2-3, 
Ziff. 
10-11
, 
Ziff. 
13, 
Urk. 
7/34, 
Urk. 
7/38-40
).
 Am 
4. 
Mai 2015 meldete sich die Versicherte beim Regionalen Arbeitsvermi
ttlungszentrum (RAV) Uster zur Arbeitsvermittlung an und beantragte Arbeitslosenentschädigung ab dem 
1. 
Mai 2015
 (
Urk. 
7/24 Ziff.
 
2
, 
Urk. 
7/46
)
.
    
Ausgehend von einem schweren Verschulden de
r
 Versicherten verfügte die
 Arbeits
losenkasse 
des Kantons Zürich am 
2. 
Juli 2015
 eine Einstellung in 
der Anspruchsberechtigung 
für die Dauer 
von 36
 Tagen 
ab 
1. 
Mai 2015 
infolge 
selbstverschuldet
er 
Arbeitslosigkeit (
Urk. 
7/13
). 
Die dagegen am 2
8. 
Juli 2015 von der Versicherten erhobene Einsprache (
Urk. 
7/
10
) wie
s
 die 
Arbeitslosen
kasse
 mit 
Einspracheentscheid
 vom 1
5. 
September 2015 ab (
Urk. 
7/
2
 = 
Urk. 
2).
2.
    
Die Versicherte erhob am 
9. 
Oktober 2015 Beschwerde gegen den 
Einsprache
ent
scheid
 vom 1
5. 
September 2015 (
Urk. 
2) und beantragte, dieser und die Verfügung vom 
2. 
Juli 2015 seien aufzuheben. Eventuell sei die 
Ein
stellungs
dauer
 auf einen Tag zu reduzieren (
Urk. 
1 S. 2).
 Mit Beschwerdeantwort vom 2
9. 
Oktober 2015 (
Urk. 
6) beantragte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich die Abweisung der Beschwerde
 und in prozessualer Hinsicht die 
Edition der Tonbandaufnahme des Kundengespräches
 vom 2
7. 
Februar 2015 (
Urk. 
6 S. 2). Am 1
1. 
November 2015 (
Urk. 
10) reichte die Beschwerdeführerin ihre Replik ein, welche der Beschwerdegegnerin am 1
2. 
November 2015 zur Kenntnis ge
bracht wurde (
Urk. 
11). Am 2
1. 
März 2016
 (
Urk. 
13/0)
 reichte 
die Beschwer
deführerin
 eine Beilage 
(
Urk. 
13/2) 
nach
, welche der Beschwerdegegnerin am 2
2. 
März 2
016 zur Kenntnis gebracht wurde
 (
Urk. 
14).
Der Einzelrichter
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Da der Streitwert 
Fr. 
20’000.-- nicht übersteigt, fällt die Beurteilung der 
Beschwerde
 in die einzelrichterliche Zuständigkeit (
§ 
11 
Abs. 
1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht).
1.2
    
Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung wegen selbstverschuldeter
 Arbeits
losigkeit gemäss 
Art. 
30 
Abs. 
1 
lit
. a 
des 
Bundesgesetz
es
 über die obli
gatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG)
 in Ver
bindung mit 
Art. 
44 
Abs. 
1 
lit
.
 
a 
der 
Verordnung über die obligatorische Arbeits
losenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV)
 setzt keine Auflösung des Arbeitsverhältnisses aus wichtigen Gründen gemäss 
Art. 
337 beziehungsweise 
Art. 
346 
Abs. 
2 des Obligationenrechts (OR) voraus
. Es genügt, dass das allgemeine Verhalten der versicherten Person Anlass zur Kündigung beziehungsweise Entlassung gegeben hat;
 Beanstandungen in berufl
icher Hin
sicht müssen nicht vorgele
gen haben. Mithin gehören dazu auch 
charakterliche Eigenschaften
 im weiteren Sinne, die den Arbeitnehmer oder die Arbeitnehme
rin für den Betrieb als untragbar erscheinen lassen. 
Eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung kann jedoch nur verfügt werden, wenn das der versi
cherten Person zur Last gelegte Verhalten klar feststeht (
BGE 112 V 242 E. 1 und Urteil des Bundesgerichts 8C_582/2014 vom 1
2. 
Januar 2015 E. 4, je mit weiteren Hinweisen
). 
    
Das vorwerfbare Verhalten muss zudem nach 
Art. 
20 
lit
. b des Übereinkommens Nr. 168 der Internationalen Arbeitsorganisation (IAO) über 
Beschäftigungsför
derung
 und den Schutz gegen Arbeitslosigkeit vo
m 2
1. 
Juni 1988 (SR
 
0.822.726.8
) 
vorsätzlich erfolgt se
in, wobei Eventualvorsatz genügt (vgl. BGE 124 V 234 E. 3b, welche Rechtsprechung gemäss Urteil des Bundesgerichts C 5
3/00 vom 1
7. 
Oktober 2000 E. 3b
 auch im Bereich von 
Art. 
44 
Abs. 
1 
li
t
. a AVIV anwendbar ist
). 
Eventualvorsatz ist gegeben, wenn die betroffene Person wissen konnte und musste, dass sie durch ihr Verhalten womöglich eine Kündi
gung bewirkt, und sie eine solche dennoch in Kauf nimmt
 (Urteile des Bundes
gerichts 8C_466/2007 vom 1
9. 
November 2007, E.
 
3.1, und 8C_326/2014 vom 1
4. 
August 2014 E. 2, je mit Hinweisen)
. 
    
Bei Differenzen zwischen Arbeitgeber und Beschäftigten darf nicht ohne weite
res auf ein fehlerhaftes Verhalten des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin geschlossen werden, wenn der Arbeitgeber nur unbestimmte Gründe geltend zu machen vermag, für welche er keine Beweise anführen kann (BGE 112 V 242 E.
 
1 mit Hin
weisen;
 zum Ganzen vgl. auch Barbara Kupfer Bucher, Bun
desgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und 
Insolvenz
ent
schädigung
, 
4. 
Auflage, Zürich
/Basel/Genf
 2013, S. 161 ff., und Thomas Nuss
baumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches 
Bundesverwal
tungsrecht
 [SBVR], 
3. 
Aufl
age, Basel 2015, S. 2515 
Rz
 837
).
1.3
    
Die Dauer der Einstellung bemisst sich nach
 dem Grad des Verschuldens (
Art. 
30
 
Abs. 
3 AVIG) und beträgt 1 bis 15 Tage bei leichtem, 16 bis 30
 
Tage bei mittelschwerem und 31
 
bis 60 Tag
e bei schwerem Verschulden (
Art. 
45 
Abs. 
3 AVIV).
2.
    
2.1
    
Die Beschwerdegegneri
n begründete die Einstellung 
in 
der 
Anspruchsberechti
gung
 von 36
 Tagen (
Urk. 
2) damit, 
d
ie 
Beschwerdeführerin
 
habe ihrer Arbeitge
berin durch ihr Verhalten Anlass zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses gege
ben und damit ihre Arbeitslosigkeit selbst verschuldet (S. 5 
Ziff. 
2).
 
Es habe sich 
aus der detaillierten Dokumentation der Vorgänge
 gezeigt, dass die Arbeitgeberin gekündigt habe, weil sie die 
charakterlichen Eigenschaften der Beschwerde
führerin
 als betrieblich nicht mehr tragbar erachtet habe. Die von der Arbeitge
berin festgestellt
e
 
Uneinsichtigkeit und Beratungsresistenz d
er Beschwerde
führerin habe sich
 augenscheinlich in der
 Länge und Detailliertheit ihrer
 Einga
ben gezeigt,
 in welchen sie sich weitestgehend al
s Opfer von Unterstellungen gesehen habe
.
 
Die
 Arbeitgeberin 
habe den 
Vorfall 
vom 2
7. 
Februar 2015 als derart wichtig erachtet,
 dass sie hierzu eine besonders umfangreiche interne Dokumentation erstellt habe und selbst 
eine Tonaufnahme verfügbar halte
. Ins
besondere
 nach der Verwarnung mit Kündigun
gsandrohung vom 
6. 
Februar 2015
 hätte es der Beschwerdeführerin bewusst sein müssen, dass sie sich abso
lut keine Nach
lässigkeit mehr erlauben dürfe.
 
Sie habe mit ihrem Verhalten 
vom 2
7. 
Februar 2015 die Entlassung
 unweigerlich in Kauf genommen 
(S. 
4 f. 
Ziff. 
1
).
2.2
    
Dagegen machte die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde (
Urk. 
1) geltend,
 aufgrund des stark gestiegenen Drucks in der Abteilung 
hätten 
offenbar ein fol
genloser Fehler (vertauschte Handys) und zwei entschuldbare Verspätungen aus
gereicht
, um 
ihr 
schriftlich pauschal vielfache Fehlleistungen vorzuwe
rfen und eine Kündigung anzudro
hen. Dies, nachdem sie bis anhin immer sehr gute Qualifikationen und Boni erhalten habe
 (S. 10 f. 
Rz
 28).
 
S
ie habe am 2
7. 
Februar 2015 einen Outbo
u
nd-Anruf 
mit einem gereizten, unzufriedenen Kunden getätigt. 
Am Anfang des Telefonats habe sie sich mit korrektem Namen vorgestellt. Erst im Laufe des schwierigen Gespräches habe sie ihm auf Anfrage hin 
aus Angst vor einer Kündigung in einer spontanen Abwehrreaktion 
zunächst einen 
falschen Namen gen
annt, den sie jedoch sogleich korrigiert habe. Es sei nicht zutreffend, dass sie den Kunden in verbundenem Status einen „
Tubbel
“ genannt habe
. 
Wäre dem so gewesen, hätte es der
 Kunde 
in seinem Reklamationsschreiben mit Sicherheit erwähnt 
(S. 9 
Ziff. 
24
, S. 14 
Rz
 42
).
 Ihre Stellungnahmen zu den Vorwürfen seien gar nie angemessen zur Kenntnis genommen worden (S. 15 f. 
Rz
 47)
. Sie habe ihre Entlassung nicht bewusst in Kauf genommen (S. 17 
Rz
 53
, 
Urk. 
10 S. 2
).
2.3
    
Streitig und zu prüfen is
t, ob die Beschwerdegegnerin die
 Beschwerdeführer
in
 zu Recht wegen 
selbstverschuldet
er Arbeitslosigkeit für 36
 Tage in der Anspruchsberechtigung eingestellt hat.
3.
    
3.1
    
Die Beschwerdeführerin nannte in ihrem Antrag auf Arbeitslosenentschädigung vom 
1.
 
Juni 2015 als Grund für die Kündigung eine Kundenreklamation (
Urk. 
7/24 
Ziff. 
20)
,
 und die Arbeitgeberin 
begründete
 in ihrer 
Arbeitgeberbe
scheinigung
 vom 1
1. 
Mai 2015 
die erfolgte 
Kündigung
 mit
 ein
em
 Fehlverhalten 
der Beschwerdeführerin 
im Einsatzbetrieb, das eine Kundenreklamation ausge
löst habe (vgl. 
Urk. 
7/33 
Ziff. 
13).
 
    
Die in der Folge geschilderten gesamten 
Unstimmigkeite
n
 während des Arbeits
ver
hältnisses unter anderem
 in Zusammenhang mit der Pünk
t
lichkeit
 des Erscheinens
 zu Teammeetings,
 der Einhaltung der Prozesse hinsichtlich der Ver
teilung von 
Goodies
 und 
den 
Kampagnenkonzepten
 sowie
 der am 
6. 
Februar 2015 
erfolgten 
Besprechung (vgl. 
Urk. 
7/23/3-6)
, 
welche
 Situationen
 von der Beschwerdeführerin allesamt
 
aus 
einem ande
ren Blickwinkel geschildert
 wurden
 (vgl. 
Urk. 
1 S. 5 ff. 
Rz
 12-23, 
S. 9 ff. 
Rz
 25-28, 
S. 13 f. 
Rz
 39-41, S. 15 
Rz
 
44
46, 
Urk. 
7/10/1-4
, 
Urk. 
7/15/1-5, 
Urk. 
7/16
)
, sind als Differenzen zwischen Arbeitgeber und Beschäftigten anzusehen, bei welchen, sofern nur unbe
stimmte Gründe ohne Beweise vorgebracht werden
,
 nicht ohne Weiteres auf ein 
Fehlver
halten
 de
r
 Ar
beitnehme
r
in
 geschlossen werden darf, zumal auch 
eine Ein
stellung in der Anspruchsberechtigung nur verfügt werden kann, wenn das der versicherten Person zur Last gelegte Verhalten klar feststeht (vorstehend E.
 
1.2)
.
    
A
us dem Umstand, dass sich die Beschwerdeführerin zur Wehr gesetzt hat und detailliert
 zu den Vorwürfen Stellung nahm
, kann nicht
 - 
wie die 
Beschwerde
gegnerin
 geltend machte 
(vgl. vorstehend E. 2.1) 
- auf
 betrieblich untragbare charakterliche Eigenschaften geschlossen werden.
 
Weiter ist zu beachten, dass 
die umfassende Dokumentation
 de
r geschilderten Vorfälle nicht am Verhalten 
der Beschwerdeführerin
, sondern an der Unternehmenskultur
 liegt
, in welcher verschiedenen Schritte formalisiert sind und dokumentiert werden, und auch Gespräche zur Qualitätskontrolle aufgezeichnet werden.
    
Zu prüfen bleibt im Folgenden lediglich, ob die Beschwerdeführerin mit dem ihr zur Last gelegten Verhalten - namentlich anlässlich des Kundengespräches vom 2
7. 
Februar 2015 - ihre E
ntlassung 
verursacht hat
.
3.2
    
Fest
 
steht, dass es im Anschluss an ein Telefonat der Beschwerdeführerin mit einem Kunden am 2
7. 
Februar 2015 zu Reklamationen über ihr Verhalten und s
chlussendlich zur Kündigung kam. 
Dass die Beschwerdeführerin den Kunden anlässlich des Gespräches vom 2
7. 
Februar 2015
 in verbundenem Status
 eine
n „
Tubbel
“ genannt haben soll, ist in Anbetracht des vom Kunden 
am gleichen Tag 
verfassten Reklamationsschreibens 
(vgl. 
Urk. 
7/23/11),
 
wo er sich lediglich über die Sache mit der Namensnennung beschwerte und darüber hinaus erwähnte, dass die Beschwerdeführer
in
 freundlich jedoch aufdringlich gewesen sei, hinfällig. Wäre er tatsächlich derart benannt worden, hätte er 
dies über
wiegend wahrscheinlich 
in seinem Reklamationsbrief erwähnt und die Beschwerdeführerin nicht noch als freundlich 
bezeichnet
.
 
Auf die beantragte Edition der Tonaufnahme des Kundengespräches vom 2
7. 
Februar 2015 (
Urk. 
6 S. 2) kann daher verzichtet werden.
3.3
    
Jedoch ist der Beschwerdeführerin vorwerfbar, dass sie dem Kunden einen fal
schen Namen genannt hat, da dies die Skepsis 
und den 
Vertrauensverlust
 
beim Kunden 
gegenüber der Firma 
bewirkt
e
. 
Dass dies aus einer spontanen Abwehr
reaktion heraus geschah, unter anderem aus Angst vor einer Kündigung, ändert an der Vorwerfbarkeit des Verhaltens nichts
, 
ist je
doch unter dem Gesichtspunkt der Schwere des
 Verschuldens
 nachfolgend
 zu berücksichtigen.
3.
4
    
Was die Schwere des Verschuldens betrifft, 
kann i
ndess
en als nachvollziehbar erachtet werden, dass die falsche Namensnennung
 
aus einer 
spontanen Abwehr
reaktion 
heraus 
aus Angst vor Konsequenzen 
seitens der Arbeitgeberin bei zweifels
ohne gespanntem Arbeitsverhältnis 
geschah
.
 
    
Angesichts dessen 
erscheint die verfügte Dauer der Einstellung von 36 Tagen, welche einer Sanktionierung im unteren Bereich des schweren Verschuldens ent
spricht, nicht angemessen. 
    
Sie ist auf eine 
Einstellung
 einer im 
mittleren
 Bereich des 
leichten
 Verschuldens entsprechenden Sanktion (
vgl. 
vorstehend E
.
 1.3)
,
 
mithin 
für die Dauer von 9 
Tagen
, 
zu reduzieren.
4
.
    
Die Beschwerde ist somit teilweise 
gutzuheissen
 und die verfügte Ei
nstelldauer ist von 36 auf 9
 Tage herabzusetzen.
5
.
    
Nach 
§ 
34 
Abs. 
1 
GSVGer
 hat die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (
§ 
34 
Abs. 
3 
GSVGer
).
    
Unter Berücksic
htigung dieser Kriterien ist der
 teilweise obsiegenden Beschwer
de
führer
in
 eine 
reduzierte
 Prozessentschädigung
 von 
Fr. 
2‘200
.-
-
 (inklusive 
Bar
auslagen
 und Mehrwertsteuer) zuzusprechen
.
 
Der Einzelrichter erkennt:
1.
    
In teilweiser 
Gutheissung
 der Beschwerde wird der 
Einspracheentscheid
 der Arbeits-
lose
nkasse
 des Kantons Zürich vom 15
. 
September 2015
 dahingehend abgeändert, dass die Dauer der Einstellung in der Anspruchsberech
tigung von 36 Tagen auf 9
 Tage herabgesetzt wird.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Die Beschwerdegegnerin wird
 verpflichtet, 
der Beschwerdeführerin
 eine 
reduzierte 
Prozessentschädigung von 
Fr. 
2‘200
.-- (inkl. Barauslagen und 
MWSt
) zu bezahlen.
4.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwältin Tonia Villiger
- 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
5.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu ent
halten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der EinzelrichterDie Gerichtsschreiberin
MosimannSchucan