zh_sozialversicherungsgericht · AB.2016.00052 · 2018-05-23 · de
Beteiligung an einer deutschen GmbH & Co. KG eines AHV-Rentners mit Wohnsitz in der Schweiz. Prüfung des anwendbaren Rechts nach FZA. Einkünfte aus Beteiligung haben nach deutschem Recht bei der vorliegenden handelsrechtlichen Gestaltung der Gesellschaft als Arbeitseinkommen im Sinne des § 15 Satz 1 SGB IV zu gelten. Keine Beitragspflicht in der Schweiz als Selbständigerwerbender; Schweizer Recht nicht anwendbar.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AB.2016.00052
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna als Einzelrichterin
Gerichtsschreiberin Muraro
Urteil vom 23. Mai 2018
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Michael Barrot
Bratschi Wiederkehr & Buob AG
Bahnhofstrasse 70, Postfach, 8021 Zürich 1
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
Mit Beitragsverfügung vom 7. Dezember 2015 setzte die Sozialversicherungsan
stalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, die persönlichen Beiträge (inkl. Ver
waltungskosten) von X.___ aus selbständiger Erwerbstätigkeit für das Beitragsjahr 2011 aufgrund eines Einkommens von Fr. 159‘796.-- und eines im Betrieb investierten Eigenkapitals von Fr. 3‘233‘000.--, abzüglich eines Zinses (2 %) auf dem investierten Eigenkapital von Fr. 64‘660.-- und abzüglich eines Freibetrages für AHV-Altersrentner von Fr. 16‘800.--, auf Fr. 8‘661.60 (inkl. Verwaltungskosten) fest (Urk. 7/82). Hierbei stützte sich die Ausgleichskasse auf die Steuermeldung des Kantonalen Steueramtes Zürich vom 30. April 2014 (Urk. 7/62) sowie die daraufhin erfolgten Abklärungen (Urk. 7/63 ff.). Gegen die Beitragsverfügung vom 7. Dezember 2015 erhob der Beitragspflichtige mit Ein
gabe vom 22. Januar 2016 Einsprache (Urk. 7/86), welche die Ausgleichskasse mit Entscheid vom 25. Juli 2016 abwies (Urk. 2 [= Urk. 7/101]). 
2.
    
Dagegen erhob der Beitragspflichtige am 5. September 2016 Beschwerde und beantragte, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass der Beschwerdeführer im Zusammenhang mit der Y.___ kein Einkommen aus selbständiger Er
werbstätigkeit erziele (Urk. 1 S. 4). Mit Beschwerdeantwort vom 29. September 2016 schloss die Beschwerdegegnerin auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6), was dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 30. September 2016 angezeigt wurde (Urk. 8). Mit Verfügung vom 16. Januar 2018 wurde den Parteien Frist angesetzt, um zum anwendbaren Recht Stellung zu nehmen (Urk. 11). Dem Be
schwerdeführer wurde sodann Frist angesetzt, um Unterlagen zur Qualifikation seiner Einkünfte der Y.___ in Deutschland einzureichen. Die Beschwerdegegnerin verzichtete am 5. Februar 2018 auf eine Stellungnahme (Urk. 13). Der Beschwerdeführer reichte nach erstreckter Frist eine Stellungnahme vom 27. Februar 2018 (Urk. 16) sowie diverse Unterlagen (Urk. 17/1-4) zu den Akten, woraufhin die Beschwerdegeg
nerin am 3. April 2018 wiederum auf eine Stellungnahme verzichtete (Urk. 19). 
Die Einzelrichterin zieht in Erwägung:
1.
    
Da der Streitwert Fr. 20’000.-- nicht übersteigt, fällt die Beurteilung der Beschwerde in die einzelrichterliche Zuständigkeit (§ 11 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht).
2.
    
2.1
    
Der Beschwerdeführer mit Jahrgang 1934 reiste im Januar 1998 (nach einem Aufenthalt in Spanien von Januar bis Dezember 1997) wieder zurück in die Schweiz ein und meldete sich mit Formular vom 30. September 1998 zum Be
zug einer Altersrente an (Urk. 7/21). Im Jahr 1999 erreichte er das ordentliche AHV-Alter (vgl. auch die Anmeldung für eine Altersrente durch den Treuhänder des Beschwerdeführers vom 28. August 1997 [Urk. 7/30]), weshalb ihm mit Wirkung ab 1. März 1999 eine ordentliche einfache Altersrente ausgerichtet wurde (Verfügung vom 7. April 1999 [Urk. 7/2]). In der Folge erhielt die Be
schwerdegegnerin erstmals betreffend das Beitragsjahr 2011 eine Meldung des Kantonalen Steueramtes, wonach der Beschwerdeführer eine selbständige Er
werbstätigkeit ausübe: In der Meldung vom 30. April 2014 wurden ein Ein
kommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit von Fr. 159‘796.-- und ein im Be
trieb investiertes Eigenkapital von Fr. 3‘232‘116.-- angegeben (Urk. 7/62). 
2.2
    
Auf entsprechende Aufforderungen der Beschwerdegegnerin (Urk. 7/63 f. und Urk. 7/68) hin schilderte der Beschwerdeführer in seiner Eingabe vom 17. April 2015 (Urk. 7/70; vgl. auch die Beschwerdeschrift [Urk. 1]) im Wesentlichen den folgenden Sachverhalt: Er und sein langjähriger Geschäftspartner, Z.___, hätten in Ostberlin nach dem Mauerfall aus der Schweiz impor
tierte Gebrauchtwagen vertrieben. Als Verkaufsfläche habe ihnen ein Parkplatz gedient, welchen sie zwecks Ausstellung der Autos angemietet hätten. Nach ih
rem Rückzug aus dem Occasionshandel hätten sie nach einer geeigneten Anla
gemöglichkeit für ihr im Autohandel verdientes Vermögen gesucht, weshalb sie im Jahr 1992 den bis anhin gemieteten Parkplatz gekauft hätten, um regelmäs
sige Mieterträge zu erzielen. Zu Beginn habe sich das Grundstück im hälftigen Miteigentum befunden. Im Jahr 2002, konkret am 18. November 2002 (vgl. Urk. 7/71), hätten sie das Grundstück aus Haftungsgründen in die Y.___ eingebracht, an welcher sie zu je 50 % als beschränkt haftende Kommanditisten beteiligt (gewesen) seien (Urk. 7/70/1). Diese Gesellschaft diene dem Zweck der privaten Vermögensver
waltung (Urk. 7/70/5).
Die unbeschränkt haftende Komplementärin ohne Vermögenseinlage an der Y.___ sei die A.___, an welcher der Beschwerdeführer und Z.___ ebenfalls zu jeweils 50 % beteiligt seien (Urk. 7/70/1). Die Absicherung aus Haftungsgründen sei aufgrund der geschäft
lichen Tätigkeit der aktuellen Mieter erfolgt; bei diesen handle es sich zur Hälfte um die B.___ zwecks Betreibung einer Tankstelle und zur Hälfte um die C.___ zum Betrieb eines Drive-In Centers. Das Miet
verhältnis bestehe bis heute unverändert. Das Grundstück befinde sich somit seit mittlerweile 23 Jahren im Eigentum der Gesellschaft (Urk. 7/70/2). Der Be
schwerdeführer sei seit mittlerweile 16 Jahren pensioniert, zuvor sei er Arbeit
nehmer und Unternehmer in der Automobilbranche gewesen (Urk. 7/70/3). Der Beschwerdeführer und sein Partner hätten sich darauf beschränkt, die Liegen
schaft zu verwalten, um daraus ein regelmässiges Einkommen zu erzielen (Urk. 7/70/4). Der Beschwerdeführer habe das Grundstück in seiner Steuererklä
rung während der gesamten Haltedauer von 23 Jahren dem Privatvermögen zu
geordnet, was die Steuerbehörde stets geschützt habe (Urk. 7/70/5). Zur Unter
mauerung seiner Sachverhaltsschilderung reichte der Beschwerdeführer diverse Unterlagen ein.
3.
3.1
    
Die Parteien sind sich uneins, ob die Beteiligung des Beschwerdeführers an der (deutschen) Y.___ nach schweizerischem Recht als 
Erwerbstätigkeit oder als blosse (private) Vermögens
verwaltung 
zu qualifizieren ist (Beitragsstatut). Fraglich ist aber bereits, ob überhaupt schweizerisches Recht auf den Sachverhalt anwendbar ist. 
3.2
    
Es liegt ein länderübergreifender Sachverhalt vor und es geht um Beiträge des Jahres 2011, weshalb
 – auf der Grundlage von Art. 8 und 15 des Abkommens vom 21. 
Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedern andererseits über die Freizügigkeit (FZA; SR 0.142.112.681) in Verbind
ung mit Art. 3 Abschnitt A Ziff. 
3 und 4 des Anhangs II zum FZA 
– die Bestimmungen der VO Nr. 
1408/71
 sowie der Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. 
März 1972 ü
ber die Durchführung der VO Nr. 
1408/71 (AS 2005 3909; nachfolgend: VO
 Nr. 574/72) zur Anwendung gelangen. 
Die Art
. 13 bis 17a VO Nr. 
1408/71 entscheiden als Kollisionsnormen über die anzuwendenden Recht
svorschriften, während die Art. 10b bis 14 VO Nr. 
574/72 lediglich Vorschriften zur Durchführung der Kol
lisionsnormen enthalte
n. Als Grundregel bestimmt Art. 13 Ziff. 1 VO Nr. 
1408/71, dass Personen, für die diese Verordnung gilt, den Rechtsvorschrif
ten nur ei
nes Mitgliedstaates unterliegen
 (vgl. BGE 139 V 297 E. 2.1). 
3.3
    
In persönlicher Hinsicht sind das FZA und die VO 1408/71 anwendbar, da der Beschwerdeführer schweizerischer Staatsangehöriger (vgl. Urk. 7/17/1) und da
mit Staatsangehöriger eines Mitgliedstaates ist, für welchen die Rechtsvorschrif
ten eines oder mehrerer Mitgliedstaaten im Sinne von Art. 2 Abs. 1 der VO 1408/71 galten. Ebenfalls gegeben ist die sachliche Anwendbarkeit, da sich der Geltungsbereich der VO 1408/71 unter anderem auf Leistungen bei Invalidität, Alter und Tod bezieht (Art. 4 Abs. 1 lit. a der VO 1408/71) und die vorliegend fragliche Beitragspflicht die soziale Sicherheit betrifft.
3.4
    
Der Beschwerdeführer ist in der Schweiz nicht erwerbstätig (AHV-Rentner). Sei
ne einzigen Einkünfte sind die Einkünfte aus der Beteiligung an der deutschen GmbH & Co. KG – abgesehen von der AHV-Rente und einem (negativen) 
Lie
genschaftenertrag (vgl. Urk. 
7/76), welch
er nicht als Einkommen aus selb
ständi
ger Erwer
bstätigkeit qualifiziert wurde.
Ob eine Person arbeitnehmend oder selbstständigerwerbend im Sinne von Art. 13 ff. der VO 1408/71 ist, wird aufgrund des nationalen Rechts desjenigen Staates bestimmt, in welchem die jeweilige Tätigkeit ausgeübt wird. Erst dadurch lässt sich die zutreffende Kollisionsnorm und folglich das anwendbare Recht ermitteln (BGE 139 V 297 Regeste bzw. E. 2.3.1). Demzufolge ist grund
sätzlich nach deutschem Recht zu entscheiden, ob die Stellung des Beschwerde
führers als Kommanditist bei einer deutschen GmbH & Co. KG als (selb- oder unselbständige) Erwerbstätigkeit zu qualifizieren ist (vgl. BGE 139 V 297 E. 2.3.2). Gilt die Stellung als Kommanditist nach deutschem Recht als selbstän
dige Erwerbstätigkeit, ist Art. 13 Abs. 2 lit. b der VO 1408/71 anwendbar, wel
cher besagt, dass eine Person, die im Gebiet eines Mitgliedstaats eine selbstän
dige Tätigkeit ausübt, den Rechtsvorschriften dieses Staates unterliegt, und zwar auch dann, wenn sie im Gebiet eines anderen Mitgliedstaats wohnt. Gilt die Stellung als Kommanditist nach deutschem Recht als unselbständige Tätigkeit, ist Art. 13 Abs. 2 lit. a der VO 1408/71 anwendbar, was zum gleichen Ergebnis führt. In diesen Fällen wäre schweizerisches Recht nicht anwendbar.
Liegt indessen nach deutschem Recht gar keine Erwerbstätigkeit vor, so liegt kein kollisionsrechtlicher Tatbestand vor und die Bestimmungen der VO 1408/71 sind nicht einschlägig. Für diesen Fall untersteht der Beschwerdeführer aufgrund seines Wohnsitzes in der Schweiz einzig der schweizerischen Rechts
ordnung. 
3.5
    
Zur Prüfung, ob schweizerisches Recht auf den vorliegenden Sachverhalt an
wendbar ist oder nicht, wurde den Parteien mit Verfügung vom 16. Januar 2018 Frist zur Stellungnahme angesetzt (Urk. 11).
Der Beschwerdeführer brachte in der Stellungnahme vom 27. Februar 2018 vor (Urk. 16), gemäss dem Memorandum D.___ vom 13. Februar 2018 (Urk. 17/1) handle es sich bei seinen Ein
nahmen als Kommanditist der 
deutschen GmbH & Co. KG 
höchstwahrscheinlich um Einkommen aus selbständiger Tätigkeit. Gemäss einem Entscheid des deut
schen Bundessozialgerichts (Urteil vom 22. April 1986 – 12 RK 53/84; vgl. Urk. 17/4) gälten Einkünfte aus Gewerbebetrieb einer Gesellschaft, bei welcher der Gesellschafter als Mitunternehmer anzusehen sei, als Arbeitseinkommen. Diese steuerrechtliche Qualifikation gelte aber nur, wenn der Steuerpflichtige die Möglichkeit zur Entfaltung einer gewissen Unternehmerinitiative und der Tragung eines nennenswerten Unternehmerrisikos habe. Gemäss dem Memo
randum der D.___ seien diese Voraussetzungen im vorliegenden Fall erfüllt, wes
halb es sich bei den Einkünften des Beschwerdeführers um Arbeitseinkommen aus selbständiger Tätigkeit handle. 
3.6
    
3.6.1
    
Das deutsche Bundessozialgericht hielt im besagten Urteil (E. 3.7; Urk. 17/4) fest, nach § 15 Satz 1 des Sozialgesetzbuches (SGB) IV sei Arbeitseinkommen der nach den allgemeinen Gewinnermittlungsvorschriften des Einkommensteu
errechts ermittelte Gewinn aus einer selbständigen Tätigkeit. Die Vorschrift knüpfe damit an das Einkommensteuerrecht an, auch wenn sie den Begriff des Arbeitseinkommens eigenständig und teilweise abweichend von den steuer
rechtlichen Regelungen definiere (vgl. Satz 2 des § 15 SGB IV). Ungeachtet die
ser Besonderheiten bleibe das Steuerrecht das massgebende Bezugssystem für den Begriff des Arbeitseinkommens im Sinne des § 15 SGB IV. Demgemäss ha
be das Bundessozialgericht (BSG) schon wiederholt entschieden, dass der Ge
winn aus einer selbständigen Tätigkeit im Sinne des § 15 Satz 1 SGB IV nicht nur denjenigen aus einer selbständigen Arbeit im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 3 und des § 18 Abs. 1 des Einkommenssteuergesetzes (EStG) umfasse, sondern dass er neben den Einkünften aus selbständiger Arbeit auch die Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft (§ 2 Abs. 1 Nr. 1, § 13 EStG) und aus Gewerbebetrieb (§ 2 Abs. 1 Nr. 2, § 15 EStG) einschliesse, da für diese ebenfalls (vgl. § 2 Abs. 2 Nr. 1 EStG) der steuerrechtliche Gewinnbegriff gelte. Von einer weitgehenden Anknüpfung des § 15 SGB IV an das Steuerrecht sei auch der erkennende Senat bisher ausgegangen. Für sie sprächen nicht zuletzt Gründe der Verwaltungsver
einfachung. Dabei sei allerdings zu beachten, dass eine Bindung an Entschei
dungen der Finanzbehörden und der Gerichte der Finanzgerichtsbarkeit nicht bestehe. Gehörten sonach auch Einkünfte (Gewinn) aus Gewerbebetrieb zum Arbeitseinkommen im Sinne des § 15 SGB IV, so gelte dies grundsätzlich auch für Gewinnanteile eines Kommanditisten. Denn gemäß § 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG seien Einkünfte aus Gewerbebetrieb u.a. Gewinnanteile der Gesellschafter einer Offenen Handelsgesellschaft (OHG), einer Kommanditgesellschaft (KG) und einer anderen Gesellschaft, bei der der Gesellschafter als Unternehmer (Mitunterneh
mer) anzusehen sei; dabei beziehe sich der Nebensatz ("bei der ...") auch auf Ge
sellschafter einer OHG und einer KG. Zu prüfen sei deshalb auch bei ihnen, ob sie als Unternehmer (Mitunternehmer) anzusehen seien. Dies sei in der Regel auch für die Gesellschafter einer KG zu bejahen, da eine KG, wie die OHG, keine juristische Person sei, sondern eine auf den Betrieb eines Handelsgewerbes unter gemeinsamer Firma gerichtete Personenvereinigung (Gesamthandsgemein
schaft), bei der alle Gesellschafter – auch die Kommanditisten – Träger des Ge
sellschaftsvermögens und der damit verbundenen Rechte und Pflichten seien. 
Weiter hielt das BSG fest, Voraussetzung dafür, dass auch ein Kommanditist als Mitunternehmer der KG anzusehen sei, sei allerdings, dass auch bei ihm die Hauptmerkmale für eine Unternehmerstellung vorlägen, nämlich die Möglich
keit zur Entfaltung einer gewissen Unternehmerinitiative und die Tragung eines nennenswerten Unternehmerrisikos. Fehle eines dieser Merkmale, dann werde der Kommanditist im Einkommensteuerrecht nicht als Mitunternehmer, sondern nur als Darlehensgeber betrachtet. Auch der Bundesfinanzhof (BFH) verneine die Mitunternehmereigenschaft eines Kommanditisten, wenn seine Stellung "nach dem Gesellschaftsvertrag und der tatsächlichen Handhabung wesentlich hinter dem zurückbleibt, was handelsrechtlich das Bild des Kommanditisten be
stimmt" oder – nach neuerer Formulierung – er nicht "wenigstens annähernd die Rechte erlangt hat, die einem Kommanditisten nach dem HGB zustehen". Seine Kommanditeinlage könne sich dann steuerrechtlich als eine reine Kapital
beteiligung darstellen, die zu Einkünften aus Kapitalvermögen führe. Die Stel
lung des Kommanditisten entspreche in einem solchen Falle derjenigen eines stillen Gesellschafters nach § 230 des Handelsgesetzbuches (HGB), dessen Ein
nahmen aus Beteiligung an einem Handelsgeschäft gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 4 EStG zu den Einkünften aus Kapitalvermögen gehörten, es sei denn, dass er (ausnahmsweise) als Mitunternehmer anzusehen sei. 
Wie der Vergleich des § 15 Abs
.
 1 Nr
.
 2 EStG und des § 20 Abs
.
 1 Nr
. 4 EStG zeige, stelle
 das Steuer
recht bei der Zuordnung der Einkünfte aus Gesellschafterbeteiligungen darauf ab, ob der Gesells
chafter unternehmerisch mitwirke
 oder ob er sich seiner Mit
wirkungsrechte und -pflichten begeben und auf eine blo
sse Geldhingabe be
schränkt habe. Dabei gehe
 das Steuerrecht bei Gesellschaftern einer OHG oder KG entsprechend der handelsrechtlichen Gestaltung dieser Gesellschaften (als auf den Betrieb eines Handelsgeschäfts gerichteter Personengesellschaften) im Zweifel von der Unternehmereigenschaft all
er Gesellschafter aus und ordne
 deshalb ihre Einnahmen aus der Beteiligung regelmäßig den Einkünften
 aus Gewerbebetrieb zu, schliesse
 indessen bei atypischen Gestaltungen die Annahme des Gegenteils
, nämlich einer bloss
en Kapitalbeteiligung, nicht aus. Beim stillen Gesellschafter dagegen, der an dem Handelsgewerbe eines anderen nicht per
sönlich, sondern nur durch Hingabe einer in das Eigentum des Inhabers des Handelsgeschäfts übergehenden Vermögensein
lage beteiligt sei
 (§ 230 Abs
.
 1 HGB), ordne der Steuergesetzgeber umgekehrt die Einnahmen aus der Einlage grundsätzlich den Einkünf
ten aus Kapitalvermögen zu, halte
 anderer
seits aber auch die Möglichkeit einer unternehmerischen Beteiligung für denk
bar.
Schliesslich hielt das BSG fest, a
n diese steuerrechtlichen Regelungen 
könne
 auch die Abgrenzung des A
rbeitseinkommens nach § 15 SGB IV
 ("Gewinn aus einer selbständ
igen Tätigkeit") anknüpfen. Seien
 nämlich im Steuerrecht Ein
künfte aus Gesellschaftereinlagen dann den Einkünften aus Gewerbebetrieb zu
zuordnen, wenn der Gese
llschafter (Mit-)Unternehmer sei, so hänge
 die steuer
rechtliche Zuordnung der Einkünfte von einem Merkmal (Unternehmereigen
schaft des Gesellschafters) ab, das auch im Sozialversicherungsrecht einen selb
ständig Erwerbstätig
en kennzeichne
. Für die Gewinnbeteiligu
ng eines Komman
ditisten bedeute dies: Stehe
 seiner Einlage nach dem Gesellschaftsvertrag und der tatsächlichen Ausgestaltung des Gesellschaftsverhältnisses ein nennenswer
tes Unternehm
errisiko gegenüber und entfalte
 er auch eine gewisse, den han
delsrechtlich vorgesehenen Mitwirkungsrechten im wesentlichen entsprechende
 Unternehmerinitiative, dann sei
 die Gewinnbeteiligung als Arbeitseinkommen i
m Sinne des § 15 Satz 1 SGB IV anzusehen. Dabei könne –
 unter Beachtung des § 15 S
atz 2 SGB IV –
 in der Regel auf die finanzamtlichen Feststellungen im Einkommensteuerbescheid zurückg
egriffen werden. Allerdings dürfe nicht ausser acht bleiben, dass
 sich eine unrichtige steuerrechtliche B
ehandlung eines Kommanditisten –
 nach § 15 Abs
.
 1 Nr
.
 2 EStG statt nach § 20 Abs
.
 1 Nr
. 4 EStG oder umgekehrt –
 für diesen steuerlic
h nicht nachteilig auswirken müsse
, weil die Anwendung der einen oder der anderen Vorschrift an seiner Einkommensteuerpflic
ht dem Grunde nach nichts ändere. Habe
 er den Einkom
mensteuerbescheid in einem solchen Fall (falsche Einordnung der E
inkünfte) hingenommen, dann dürfe
 ihm das im Sozialversicherungsrecht nicht 
zum Nachteil gereichen. Das gelte besonders für den Fall, dass
 seine Einkünfte un
richtig als die eines (Mit-)Unternehmers der KG
 angesehen worden seien. Mache
 er deshalb bei der Beitragsfestsetzung schlüssige Einwendungen gegen die An
nahme seiner Unter
nehmerstellung geltend, dann müsse
 dies ohne Bindung an den Einkommensteuerbescheid vom Versicherungsträger und vom Gericht nachgeprüft werden.
3.6.2
    
Zur Konkretisierung der beiden Hauptmerkmale für eine Unternehmerstellung (Möglichkeit zur Entfaltung einer gewissen Unternehmerinitiative und Tragung eines nennenswerten Unternehmerrisikos; vgl. E. 3.7.1) ist der Entscheid des deutschen Bundesfinanzhofs (BFH) vom 
13.
 Juli 2017 –
 IV R 41/14 
(BStBl 2017 II S. 
1133
) 
h
eranzuziehen. Der BFH hielt – unter Bezugnahme auf weitere Ent
scheide (siehe im Entscheid selbst) – fest, Mitunternehmer sei
 derjenige Gesell
schafter, der kumulativ Mitunte
rnehmerinitiative entfalten könne
 und Mitun
ternehmerrisiko trage
. M
itunternehmerinitiative bedeute
 dabei vor allem Teil
nahme an unternehmerischen Entscheidungen, wie sie z.B. Gesellschaftern oder diesen vergleichbaren Personen als Geschäftsführern, Prokuristen oder ande
ren leitenden Angestellten oblägen. Ausreichend sei
 indes schon die Möglichkeit zur Ausübung von Gesellschafterrechten, die wenigstens den Stimm-, Kontroll- und Wid
erspruchsrechten angenähert seien
, die einem Kommanditisten nach dem HGB zust
ünd
en oder die den gesellschaftsrec
htlichen Kontrollrechten nach § 716 Abs. 1 BGB entsprä
chen
. Mitunternehmerrisiko trage
, wer gesellschafts
rechtlich oder diesem Status wirtschaftlich vergleichbar am Erfolg oder Misser
folg eines gew
erblichen Unternehmens teilnehme. Dieses Risiko werde
 regelmä
ßig durch Beteiligung am Gewinn und Verlust sowie an den stillen Reserven des Anlagevermögens einschließlich eines Geschäftswerts vermittelt. Die ange
sprochenen Merkmale könn
t
en im Einzelfall mehr oder weniger ausgeprägt sein und ein geringeres 
mitunternehmerisches Risiko könne
 durch eine besonders starke Ausprägung des Initiativrechts ausgeglichen werden und umgekehrt. Bei
de Merkmale müss
t
en jedoch
 vorliegen. Ob dies der Fall sei
, 
sei
 unter Berück
sichtigung aller die rechtliche und wirtschaftliche Stellung einer Person insge
samt bestimmenden Umstände zu würdigen.
3.7
    
3.7.1
    
Der Beschwerdeführer legte die Bescheide des Finanzamts Neukölln, 12059 Ber
lin, für die Jahre 2014, 2015 und 2016 betreffend die Einkommenssteuer und den Solidaritätszuschlag sowie die gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustvortrags zur Einkommenssteuer zu den Akten (Urk. 17/3). Diesen Unter
lagen kann entnommen werden, dass der Beschwerdeführer in Deutschland als natürliche Person (im Betreff wird der Beschwerdeführer genannt) eine Ein
kommenssteuer auf Einkünften aus Gewerbebetrieb aus Beteiligungen zu ent
richten hat. Den Bescheiden lässt sich zwar nicht entnehmen, ob die Einkom
menssteuer die Einkünfte aus der Y.___ betreffen. Weitere Beteiligungen des Beschwerdeführers in Berlin sind jedoch nicht bekannt, mit Ausnahme der Beteiligung an der A.___, der Komplementärin der Y.___. Eine (persönliche) Be
steuerung der Gesellschafter der Komplementär-GmbH fällt allerdings nur dann in Betracht, wenn die Komplementär-GmbH (und nicht die KG) Gewinne erwirt
schaftet und diese an ihre Gesellschafter ausschüttet (vgl. das Merkblatt der In
dustrie- und Handelskammer Bonn/Rhein-Sieg über die GmbH & Co. KG Ziff. 9.3). Dies ist vorliegend gemäss Gesellschaftsvertrag vom 18. November 2002 (Urk. 17/2) nicht der Fall. Dessen § 3 Ziff. 1 besagt, dass die Komplemen
tärin nicht am Kapital der Grundstückgesellschaft mbH & Co. KG beteiligt ist. Die Komplementärin ist zur Geschäftsführung und Vertretung der Grundstück
gesellschaft mbH & Co. KG berechtigt und verpflichtet (§ 7). Sie erhält ihre Aus
lagen erstattet, die direkt oder indirekt durch die Geschäftsführung für die Grundstückgesellschaft mbH & Co. KG veranlasst sind, sowie eine Vergütung von 5 % pro Jahr auf ihrem Stammkapital für die Übernahme der unbeschränk
ten Haftung (§ 11 Ziff. 1 und Ziff. 2). Der verbleibende Jahresgewinn wird auf die Gesellschafter im Verhältnis ihrer Kapitaleinlage verteilt (§ 11 Ziff. 3). Eine Ausschüttung des Gewinns erfolgt somit einzig durch die Y.___ an ihre Gesellschafter. Dieser Gewinn
anteil wird ihnen persönlich zugerechnet (Transparenzprinzip) und unterliegt ihrem persönlichen Einkommenssteuersatz. Damit ist grundsätzlich davon aus
zugehen, dass die Einkünfte des Beschwerdeführers aus seiner Beteiligung als Kommanditist an der Y.___ steuerrechtlich als Einkünfte aus Gewerbebetrieb im Sinne von 
§ 15 Abs
.
 1 Nr
.
 2 EStG
 erfasst wurden. Unerheblich und deshalb nicht zu prüfen ist, ob eine pauschalierte Anrechnung einer allfälligen Gewerbesteuer der Komplementär-GmbH erfolgt oder nicht (vgl. das Merkblatt der Industrie- und Handelskammer Bonn/Rhein-Sieg über die GmbH & Co. KG Ziff. 9.2 und Ziff. 9.4).
Die steuerrechtliche Einordnung der Gewinnanteile des Beschwerdeführers als Kommanditist an der Y.___ als Einkünfte aus Gewerbebetrieb im Sinne von 
§ 15 Abs
.
 1 Nr
.
 2 EStG
 für die Jahre 2014-2016 stellt zwar noch keinen Beweis dafür dar, dass diese Ge
winnanteile auch als Arbeitseinkommen nach deutschem Sozialrecht zu qualifi
zieren sind – es besteht keine Bindungswirkung (vgl. E. 3.6.1) –, doch kann die steuerrechtliche Qualifikation immerhin als Hinweis gewertet werden. 
3.7.2
    
Der Besc
hwerdeführer räumte ein,
 in seiner Stellung als Kommanditist der 
Y.___
 weder vertraglich noch gesetzlich 
zur Ausübung einer Tätigkeit für die Gesellschaft 
verpflichtet 
zu 
sei
n
 (Urk. 16 S. 2). 
Als Gesellschafter der Komplementärin (Urk. 1 S. 7 f.), wel
che mit der Geschäftsführung der Y.___
 
betraut ist (Gesellschaftsvertrag vom 18. November 2002 § 7; Urk. 17/2), nimmt er aber massgeblich – nebst seinem Geschäftspartner – an den unternehmerischen Entscheidungen der Gesellschaft teil. Nach Entnah
me der Auslagen und der Vergütung für die Komplementärin teilt sich der Be
schwerdeführer sodann den verbleibenden Jahresgewinn der Y.___ mit seinem Geschäftspartner (Gesellschaftsvertrag vom 18. November 2002 § 11; Urk. 17/2). Sie dürfen nach Bildung einer Gewinnrücklage in der Gesellschaft auch die verbleibenden Ge
winnanteile entnehmen, wenn die Liquidität der Gesellschaft eine Entnahme zu
lässt, und Entnahmen in Höhe ihrer persönlichen Steuern tätigen, die auf ihren jeweiligen Gewinnanteil entfallen (Gesellschaftsvertrag vom 18. November 2002 § 12; Urk. 17/2). Im Umfang der in die Gesellschaft einge- brachten EUR 50'000.-- besteht für den Beschwerdeführer ausserdem ein persönliches Verlustrisiko. Damit sind die beiden 
Hauptmerkmale für eine Unternehmerstellung
 erfüllt, weshalb die 
Gewinnbeteiligung 
des Beschwerdeführers als Kommanditist an der Y.___ 
als 
Arbeitsein
kommen im Sinne des § 15 Satz 
1 SGB IV anzusehen
 ist.
 
Zu diesem Ergebnis würde – entgegen der ursprünglichen Position des Be
schwerdeführers – auch eine Betrachtung nach schweizerischem Recht führen. Be
i der Kollektiv- und der Kommanditgesellschaft 
gilt 
die Vermutung, sie sei ein auf 
Erwerb gerichtetes Unternehmen. Diese Vermutung könnte im vorlie
genden Fall nicht umgestossen werden. 
Im Gesellschaftsvertrag der 
Y.___ vom 18. November 2002 wurde unter § 2 festgehalten (Urk. 17/2)
, Gegenstand des Unternehmens sei die Vermietung, Verpachtung und Verwaltung von Grundstücken, der Erwerb von Grundeigentum oder Erbbaurechten zu Zwecken der Vermietung, Verpachtung, Verwaltung oder Bebauung sowie alle hiermit im Zusammen
hang stehenden Geschäfte (Ziff. 
1). Zur Erreichung des Unternehmenszweckes könne die Gesell
schaft bestehende Unternehmen erwerben oder sich an solchen beteiligen, deren Vertretung übernehmen und Zweigniederlassungen errichten sowie jede Tätig
keit aufnehmen, die geeignet sei, den Gegenstand des Unternehmens zu fördern (
Ziff. 
2). Die Formulierung des Gegenstands der Gesellschaft deutet nicht darauf hin, dass sie zum Zwecke der bloss privaten Vermögensv
erwaltung gegründet worden ist. 
Vielmehr wird eine auf Erwerb gerichtete Tätigkeit umschrieben. 
Anhaltspunkte, welche das Gegenteil belegen würden, liegen nicht vor. 
3.8
    
Anzufügen bleibt, dass die Gewinne in Deutschland ausgeschüttet werden. Das persönliche 
Haftungsrisiko 
des Beschwerdeführers trifft ihn am Sitz der Gesell
schaft, zum Beispiel im Falle des Konkurses. Die 
Versammlungen 
finden eben
falls 
am Sitz der Gesellschaft
 statt
, wenn sich die Gesellschafter nicht mehrheit
lich auf einen andere
n Ort verständigen (Gesellschaftsvertrag vom 18. November 2002 § 
8 Ziff
. 
3
; Urk. 17/2
).
 
3.9
    
Gemäss 
dem Beschäftigungslandsprinzip beziehungsweise dem Erwerbsortsprin
zip 
ist im vorliegenden kollisionsrechtlichen Sachverhalt 
di
e lex loci laboris anwendbar
.
 Damit untersteht der Beschwerdeführer dem Sozialversicherungs
recht jenes Staates, auf dessen Territorium er seine Erwerbstätigkeit ausübt. Die
se Anknüpfung gilt unabhängig von seinem Wohnort. Damit ist kein schweize
risches Recht auf den vorliegenden Sachverhalt anwendbar bzw. die entspre
chenden Erwerbseinkommen 2011 unterliegen nicht dem schweizerischen Bei
tragsstatut.
4.
    
In Gutheissung der Beschwerde ist der angefochtene Einspracheentscheid auf
zuheben und festzustellen, dass der Beschwerdeführer betreffend das Beitrags
jahr 2011 
keine Beiträge als Selbständigerwerbender zu entrichten hat
. 
5.
    
Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat 
der Beschwerdeführer 
Anspruch auf eine Parteient
schädigung. Diese ist ermessens
weise, unter Berücksichtigung des notwendigen Aufwandes, ohne Rücksicht auf den Streitwert, nach der Bedeu
tung der Streitsache und dem Schwierigkeitsgrad des Prozesses zu bemessen (
§ 
34 
Abs. 
3 des G
esetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer) und auf Fr. 2'900.-- (Fr. 2'150.-- inkl. Barauslagen und MWSt von 8 % bis 31. Dezember 2017 sowie Fr. 750.-- inkl. Barauslagen und MWSt von 7.7 
% 
ab 1. Januar 2018) festzusetzen. 
Die Einzelrichterin erkennt:
1.
    
In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Einspracheentscheid 
der So
zialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, 
vom 25. Juli 2016 auf
gehoben und festgestellt, dass der Beschwerdeführer betreffend das Beitragsjahr 2011 
keine Beiträge als Selbständigerwerbender zu entrichten hat
.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Die Beschwerdegegnerin wird 
verpflichtet, 
dem Beschwerdeführer 
eine Prozessent
schädigung von Fr.
 2'900.--
 (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.
4.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwalt Michael Barrot, unter Beilage des Doppels von Urk. 19 (Verzicht der Beschwerdegegnerin auf Stellungnahme vom 3. April 2018)
- 
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
- 
Bundesamt für Sozialversicherungen
5.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal
ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Die EinzelrichterinDie Gerichtsschreiberin
Arnold GramignaMuraro