zh_sozialversicherungsgericht · AL.2022.00293 · 2023-03-28 · de
Rückforderung Kurzarbeitsentschädigung. Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung hatten während der Sonderregelungen aufgrund der Corona-Pandemie Anspruch auf einen Pauschalbetrag von maximal Fr. 3'320.--. Leiharbeit ist der Temporärarbeit im Sinne von Art. 33 Abs. 1 lit. e AVIG gleichgestellt, weshalb für Arbeitnehmende, die in einem Leiharbeitsverhältnis stehen, kein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung besteht. (BGE 8C_364/2023)


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2022.00293
 
 
V. Kammer
Sozialversicherungsrichter Vogel, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichter Kübler
Sozialversicherungsrichterin Philipp
Gerichtsschreiberin R. Müller
Urteil
 vom 
28. März 2023
in Sachen
X.___
 
AG
Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt 
Dr. 
Harry F. 
Nötzli
Zuerich
 Law Rechtsanwälte
Limmatquai 52, Postfach, 8024 Zürich
gegen
Unia
 Arbeitslosenkasse
Kompetenzzentrum D-CH Ost
Strassburgstrasse 11, Postfach 5037, 8021 Zürich 1
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
Nachdem die 
X.___
AG beim Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 
Kurzarbeit vorangemeldet hatte, bewilligte Letzteres die Ausrichtung von 
Kurz
arbeitsentschädigung für die Zeiträume vom 31. März 2020 bis 29.
 
September 2020,
 vom 11. Dezember 2020 bis 24. März 2021
,
 vom 25. März 2021 bis 24. Juni 2021
 sowie vom 1
3. 
Juli 2021 bis 3
1. 
Dezember 2021
, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien (Urk. 9/1, 26, 28
, 46
).
    
Mit Verfügung vom 9. Juni 2022 forderte die 
Unia
 Arbeitslosenkasse die für die
 Abrechnungsperioden März 2020, April 2020, Dezember 2020, Januar 2021 sowie Februar 2021 
zu viel ausbezahlte Kurzarbeitsentschädigung in der Höhe von 
insgesamt 
Fr. 91'687.05 zurück.
 
Dies mit der Begründung, dass der Monat März 2020 vollumfänglich abgerechnet worden sei, obwohl erst ab dem 31. März 2020 eine Bewilligung für den Bezug von Kurzarbeitsentschädigung bestanden habe. Sodann sei in den Monaten März und April 2020 für zwei Personen in arbeit
geberähnlicher Stellung
 
ein höherer Lohn als 
der gemäss Sonderregelungen
 aufgrund der Pandemie massgebende Lohn von Fr. 4'150.-- berücksichtigt worden. Schliesslich sei in den Monaten Dezember 2020, Januar 2021 und Februar 2021 jeweils ein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung für in einem Temporär- oder Leiharbeitsverhältnis stehende Arbeitnehmende geltend gemacht worden, für welche kein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung bestehe 
(Urk. 9/75)
. 
Die 
von der 
X.___
 AG 
am 
11. Juli 2022 
dagegen 
erh
obene Einsprache (Urk. 
9/79
) wies die 
Unia
 Arbeitslosenkasse mit Einspracheentscheid vom 1
0. 
Oktober 2022 ab (Urk. 
9/81
 = Urk. 2).
2.
    
Dagegen erhob die 
X.___
 AG am 11. November 2022 Beschwerde und beantragte, es seien der Einspracheentscheid vom 10. Oktober 2022 sowie die Verfügung vom 9. Juni 2022 de
r Beschwerdegegnerin
 aufzuheben und es sei von der Rückforderung abzusehen, soweit diese den Betrag von Fr. 14'178.85 übersteige (Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 
3. Januar 2023 schloss 
die Beschwerdegegnerin auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 7), was der Beschwer
deführerin mit Verfügung vom 4. Januar 2023 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 8).
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung besteht, wenn der Arbeitsausfall anrechenbar sowie voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit die Arbeitsplätze erhalten werden können (Art.
 
31 Abs. 1 lit. b und d 
des 
Bundesgesetz
es
 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung 
[
AVIG
]). Voraussetzung für die Anrechenbarkeit des Arbeitsausfalles ist, dass er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist (Art.
 
32 Abs.
 
1 lit. a AVIG).
    
Ein auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführender und an sich grundsätzlich anrechenbarer Arbeitsausfall gilt jedoch dann nicht als anrechenbar, wenn er 
branchen
, 
berufs
 oder betriebsüblich ist oder durch saisonale Beschäftigungs
schwankungen verursacht wird (Art.
 
33 Abs.
 
1 lit. b AVIG). Damit will das Gesetz vor allem regelmässig wiederkehrende Arbeitsausfälle von der Kurzarbeitsent
schädigung ausschliessen (BGE 121 V 371 E. 2a, 119 V 357 E. 1a, je mit Hinweisen).
1.2
    
Gemäss Art. 33 Abs. 1 lit. e AVIG ist ein Arbeitsausfall auch nicht anrechenbar, 
soweit 
er Personen betrifft, die in einem Arbeitsverhältnis auf bestimmte Dauer, einem Lehrverhältnis oder 
im Dienste
 einer Organisation für 
Temporärarbeit
 stehen. Weil der 
Temporärarbeitnehmer
 nur so weit und so lange zur Leistung von Arbeit im Einsatzbetrieb verpflichtet ist, als ihm der Einsatzbetrieb Arbeit anbietet, entsteht bei Wegfall der Arbeitsgelegenheit kein anrechenbarer Arbeits
ausfall (BGE 119 V 357 E. 1b). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist auch die Leiharbeit einer 
Temporärarbeit
 im Sinne von Art. 33 Abs. 1 lit. e AVIG gleichzustellen. Abgesehen davon nämlich, dass 
Temporärarbeit
 und Leiharbeit bisweilen ohnehin nur schwer voneinander abzugrenzen sind, 
ist auch bei der Leiharbeit der Beschäftigte nur so weit und so lange zur Leistung von Arbeit verpflichtet, als ihm der Einsatzbetrieb solche anbietet, weshalb beim Wegfall der Arbeitsgelegenheit kein rechtlich fassbarer Arbeitsausfall entsteht. Der Umstand, dass die Organisation für 
Temporärarbeit
 den Arbeitnehmer während Beschäfti
gungslücken entlöhnt, ändert hieran nichts, weil der Arbeitsausfall nicht in ihrem Betrieb, sondern im Einsatzbetrieb entstanden ist. Dazu kommt, dass Temporär- und Verleiharbeitsfirmen in gleicher Weise darauf ausgerichtet sind, sich Konjunkturschwankungen und Änderungen in der Beschäftigungslage zunutze zu machen, und deshalb jederzeit mit Arbeitsausfällen zu rechnen haben. Einsatzlücken der von solchen Firmen beschäftigten Arbeitnehmer sind daher zumindest teilweise auch branchen- oder betriebsüblich im Sinne von Art. 33 
Abs. 1 lit. b AVIG. Da im Einzelfall kaum zuverlässig festzustellen wäre, inwie
weit die Beschäftigungslücke wirtschaftlich bedingt ist und inwieweit sie sich aus den Besonderheiten des Arbeitsverhältnisses ergibt, rechtfertigt es sich auch unter diesem Gesichtspunkt, 
das
 Leiharbeitsverhältnis grundsätzlich dem 
Temporär
arbeitsverhältnis
 gemäss Art. 33 Abs. 1 lit. e AVIG gleichzustellen (BGE 119 V 362 f. E. 3b).
    
Die gestützt auf 
Art. 
4 der Verordnung über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus vom 2
0. 
März 2020 (SR 837.033) vorübergehend ausgeweitete Anrechenbarkeit eines Arbeitsausfalles auch im Bereich der 
Temporärarbeit
 wurde per 
1. 
Septem
ber 2020 wieder aufgehoben.
1.3
    
1.3.1
    
Laut Art. 95 Abs. 1 AVIG richtet sich die Rückforderung ausser in den Fällen nach Art. 55 und Art. 59c
bis
 Abs. 4 AVIG nach Art. 25 ATSG. Gemäss Art. 25 Abs. 1 
des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungs
rechts (ATSG)
 sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt.
    
Der Rückforderungsanspruch erlischt drei Jahre, nachdem die Versicherungs
einrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber fünf Jahre seit der Auszahlung der einzelnen Leistung.
 
(Art. 25 Abs. 2 ATSG in der ab 1. Januar 2021 geltenden Fassung).
1.3.2
    
Eine Rückforderung rechtsbeständig zugesprochener Leistungen unterliegt den üblichen 
Rückkommensvoraussetzungen
 der prozessualen Revision (
Art. 
53 Abs. 1 ATSG) oder der Wiedererwägung wegen zweifelloser Unrichtigkeit und erheblicher Bedeutung der Berichtigung (
Art. 
53 
Abs. 
2 ATSG) unabhängig davon, ob die zur Rückforderung Anlass gebenden Leistungen förmlich oder formlos verfügt worden sind (BGE 142 V 259 E. 3.2, 129 V 110 E. 1.1, je 
m.w.H
.; vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_790/2018 vom 9. April 2019 E. 4.1).
2.
    
2.1
    
Die Beschwerdegegnerin erwog im angefochtenen Entscheid
 im Wesentlichen, es sei unbestritten, dass für
 Y.___
 und 
Z.___
, welche als Präsident respektive Mitglied des Verwaltungsrates der Beschwerdeführerin fungieren würden, in den Abrechnungsperioden März und April 2020 Anspruch auf Kurzarbeitsentschä
digung 
nur 
im Ausmass eines Pauschalbetrags bestehe
 (Urk. 2 S. 4 f.)
.
    
In den Abrechnungsperioden Dezember 2020, Januar 2021 sowie Februar 2021 
seien
 sodann jewe
ils nur drei Arbeitnehmende anspruchsberechtigt. Mit den übrigen Arbeitnehmenden bestünden Temporär- und Leiharbeitsverhältnisse. 
Im Rahmen der Anspruchsberechtigung auf Kurzarbeitsentschädigung seien 
Temporärarbeit
 und Leiharbeit einander gleichgestellt und der Arbeitsausfall von Betrieben, die eine der beiden Arbeitsformen hätten, sei 
– abgesehen von der Sonderregelung aufgrund der Corona-Pandemie - 
nicht anrechenbar. Bei beiden Formen werde die Arbeitsleistung (vorwiegend) nicht für den Arbeitgeber, sondern für einen Drittbetrieb erbracht, weshalb mit Arbeitsausfällen zu rechnen sei und diese somit nicht unter den Schutz der Kurzarbeitsentschädigung 
fielen
 
(Urk. 2 S. 5).
2.2
    
Die Beschwerdeführerin machte im Wesentlichen geltend
, die Rückforderung betreffend 
Ziffer 2 der Verfügung vom 
9. 
Ju
n
i 2022
 in der Höhe von Fr. 14'718.75 sei nachvollziehbar und unbestritten (Urk. 1 S. 2 f.).
    
Die Mitarbeitenden, mit welchen als «Leih-Arbeitsvertrag gem. Art. 19 f. AVG und Art. 48 f. AVV» bezeichnete 
Verträge abgeschlossen worden seien, seien alle zur Erfüllung des Distributionsvertrags mit der
 
A.___
 
AG eingesetzt worden. 
Dabei habe es kein für den Personalverleih typisches Dreiecksverhältnis gegeben. 
Die Beschwerdeführerin habe die im Dienstleistungsvertrag vereinbarten Dienstleistungen mit ihren eigenen Arbeitnehmenden, den Chauffeuren der Kategorie B, erledigt – so wie auch andere Unternehme
n
 mit ihren eigenen angestellten Arbeitnehmenden ihre Dienstleistungen gegenüber ihren Vertragspartnern erbringen würden. Die Arbeitnehmenden seien nie in einem Einsatzbetrieb eingesetzt oder an einen solchen verliehen worden (Urk. 1 S. 4 ff.).
3.
3.1
    
Mit dem Formular «Antrag und Abrechnung von Kurzarbeitsentschädigung» machte die Beschwerdeführerin am 7. Mai 2020 ihre Ansprüche für die Abrech
nungsperiode März 2020 geltend, wobei sie 8 anspruchsberechtigte und von Kurzarbeit betroffene Arbeitnehmende mit einer AHV-pflichtigen Lohnsumme von insgesamt Fr. 35'462.79 aufführte. Ebenfalls am 7. Mai 2020 machte die Beschwerdeführerin ihre Ansprüche für die Abrechnungsperiode April 2020 geltend, wobei sie im entsprechenden Formular wiederum 8 anspruchsberechtigte 
und 
von Kurzarbeit betroffene Arbeitnehmende sowie eine AHV-pflichtige Lohn
summe von insgesamt Fr. 34'539.37 angab
.
 Gemäss der den Formularen beiliegenden «Aufstellung Stundenkontrolle» 
machte
 die Beschwerdeführerin für 
die Mitarbeitenden 
Y.___
 und 
Z.___
 jeweils einen Monatslohn von Fr. 10'000.
-- geltend (Urk. 9/6, 7).
    
Vorliegend ist unbestritten, dass es sich bei 
Y.___
 und 
Z.___
 
um den 
Präsident
en
 respektive ein Mitglied des Verwaltungsrates der Beschwerdeführerin (Urk. 9/
48
) und
 somit 
um Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung handelt
, welche nach den Sonderregelungen aufgrund der Pandemie zwischen dem 1. März 2020 und 3
1. 
Mai 2020 zum Bezug von Kurzarbeitsentschädigung berechtigt waren. Konkret erhielten Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesell
schafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, für eine Vollzeitstelle einen Pauschalbetrag von Fr. 3'320.-- (vgl. Art. 5 der COVID-1
9
-Verordnung Arbeits
losenversicherung
; gemäss Art. 9 COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversiche
rung gültig seit dem 1. März 2020;
 
aufgehoben mit Wirkung seit 1. Juni 2020 [AS 2020 1777 f.]). Als massgebender Lohn für die Berechnung der 
Kurz
arbeitsentschädigung von Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung zu berück
sichtigen war demnach ein Betrag von Fr. 4'150
.--, welcher vorliegend auch für 
Y.___
 und 
Z.___
 in den Abrechnungsperioden März und April 2020 einzusetzen war.
    
Vor diesem Hintergrund sowie unter Berücksichtigung des Umstands, dass 
erst ab dem 31. März 2020 eine Bewilligung zum Bezug von Kurzarbeitsentschädi
gung bestand (Urk. 9/1), sind die von der Beschwerdegegnerin in Bezug auf die Abrechnungsperiode
n
 März und April 2020 vorgenommenen Berichtigungen nicht zu beanstanden
 (Urk. 9/
75 S. 225 f.).
3.2
    
Für die Abrechnungsperioden Dezember 2020, Januar 2021 und Februar 2021 
meldete
 die Beschwerdeführerin jeweils 22 respektive 23 anspruchsberechtigte und von Kurzarbeit betroffene Arbeitnehmende (Urk. 9/18, 19, 22).
    
Diesbezüglich kam die Beschwerdegegnerin zum Schluss, 
in den Abrechnungs
perioden Dezember 2020, Januar 2021 und Februar 2021 
habe die Beschwerde
führerin
 
nur
 in Bezug auf
 
B.___
,
 
C.___
 
(bis Januar 2021) und 
D.___
 
Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung gehabt
. Ab März 2021 
bestehe
 sodann 
für 
E.___
 
als Ersatz von 
C.___
 
ein Anspruch 
(Urk. 2 S. 5). 
Die Bejahung der Anspruchsberechtigung 
in Bezug auf die vorgenannten Arbeitnehmenden
 gibt
 angesichts der Akten
lage
 (vgl. 
deren 
Arbeitsverträge in Urk. 9/51
 S. 412 ff., S. 447 f. und S. 449 f. sowie Urk. 9/7
2
 S. 
251 f.
, wonach zwischen der Beschwer
deführerin und den genannten Personen gewöhnliche Einzelarbeitsverhältnisse bestanden
)
 zu keinen Beanstandungen Anlass.
3.
3
3.3.1
    
In Bezug auf die übrigen Arbeitnehmenden erwog die Beschwerdegegnerin, diese stünden in Temporär- oder Leiharbeitsverhältnissen, welche nicht unter den Schutz der Kurzarbeitsentschädigung fielen (Urk. 2 S. 5). 
Dem hielt die Beschwer
deführerin im Wesentlichen entgegen
, dass die Mitarbeitenden, mit welchen als «Leih-Arbeitsvertrag gem. Art. 19 f. AVG und Art. 48 f. AVV» bezeichnete Verträge abgeschlossen worden seien, 
zwar 
zur Erfüllung des Distributions
vertrags mit der 
A.___
 eingesetzt worden
 seien, es sich 
bei Letzterem aber nicht um einen Verleihvertrag handle
 (Urk. 1
 S. 4 ff.).
3.3
.2
    
Gemäss Eintrag im Handelsregister des Kantons Zürich erbringt die Beschwerde
führerin 
Dienstleistungen im Bereich Personalvermittlung, Personalverleih und Personalberatung, insbesondere im Zusammenhang mit Chauffeuren und Logistik Mitarbeitern 
(Urk. 9/48).
    
Den als «Leih-Arbeitsvertrag gem. Art. 19 f. AVG und Art. 48 f. AVV» bezeich
neten Verträgen ist 
sodann 
zu entnehmen, dass diese den Verleih des Arbeit
nehmers an einen Drittbetrieb (Einsatzbetrieb) für die Arbeit als Chauffeur 
der Kategorie B, Warenausgangsmitarbeiter und Kommissionierer bezwecken (Urk. 9/
51 S. 407 ff., S. 
435 ff., S. 452 ff., S. 457 ff., S. 462 ff., S. 472 ff., S. 482 ff., S. 487 ff., S. 492 ff.
).
    
Aus den Akten ergibt sich sodann, dass die Beschwerdeführerin im Juni 2020 mit der 
A.___
 eine Vereinbarung über Distributionsleistungen abgeschlossen hat, in welcher die Feinverteilung von Frischbackwaren an Kunden der 
A.___
 geregelt wurde. Nach den Bestimmungen der genannten Vereinbarung stellt die 
A.___
 sämtliche Auslieferungen touren- und kundenkommissioniert zur definierten Zeit an der Rampe bereit. Zudem macht die 
A.___
 die komplette Tourenplanung inklusive Zeitfensterabsprachen mit den Kunden
. 
Sodann stellt die 
A.___
 
Fahrzeuge zur Ausübung des Auftrags zur Verfügung. 
Die Beschwerdeführerin übernimmt demgegenüber die Ware an den Warenrampen der Spedition der 
A.___
 und ist für die Distribution nach den Vorgaben der 
A.___
 verantwortlich. Die Fahrzeuge werden von der 
A.___
 zur Ausübung des Auftrags zur Verfügung gestellt. Die von der Beschwerdeführerin zu erbringenden Dienstleistungen umfassen insbesondere 
die Übernahme der Ware an den Verladerampen der 
A.___
, die Beladung der Fahrzeuge, die Verteilung der Lieferungen gemäss den Vorgaben der 
A.___
, den Ablad beim Kunden gemäss den Vorgaben der 
A.___
, die Rücknahme der Leergebinde beim Kunden
, 
den Ablad an der Leergutrampe bei der 
A.___
 sowie das Führen des Belegflusses nach 
den 
Vorgaben der 
A.___
. 
Die 
A.___
 ist zur tourenweisen Bereitstellung der zu distribuierenden Kunden
bestellungen verpflichtet. Zudem stellt sie den Mitarbeitenden der Beschwerde
führerin saubere und gepflegte Arbeitskleidung zur Verfügung, wobei die Mitarbeitenden wiederum verpflichtet sind, diese Arbeitskleidung zu tragen. Die Kadermitarbeitenden der 
A.___
 sind gegenüber den Mitarbeitenden der Beschwerdeführerin weisungsbefugt betreffend Angelegenheiten, welche das Geschäft der 
A.___
 oder das Verhalten in deren Räumlichkeiten, mit deren Fahr
zeugen oder gegenüber deren Kunden betreffen. 
Für die von der Beschwerdefüh
rerin zu erbringenden Dienstleistungen sind Tarife vereinbart, die in einer separaten Tarifvereinbarung definiert sind. Für die Verrechnung der Dienst
leistungen (Dauer der Einsatzzeiten) ist die Tourenplanung die Abrechnungsbasis. Ausserordentliche Aufwände und Zusatzkosten müssen vom Chauffeur nach Schichtende der Disposition der 
A.___
 gemeldet werden. Diese Korrekturen werden erfasst und visiert. Die jeweiligen Tourenabrechnungen werden der Beschwerdeführerin am Folgetag per Mail zugestellt. Die Leistungsvergütung erfolgt monatlich durch Rechnungsstellung der Beschwerdeführerin. 
Die Verein
barung enthält sodann Haftungsbestimmungen sowie ergänzende Regelungen zur Verpflichtung von Subunternehmern, zur Geheimhaltung sowie zur Ausbildung des Fahrpersonals.
 Zur Dauer der Vereinbarung ist derselben zu entnehmen, dass diese per 1. August 2020 in Kraft trat und auf unbeschränkte Zeit abgeschlossen wurde
. Dabei wurde vereinbart, dass der Vertrag ab dem 1. Januar 2021 jederzeit mit einer Frist von vier Monaten gekündigt werden kann. Zudem 
wurde auch die Möglichkeit einer vorzeitigen Auflösung unter bestimmten Voraussetzungen vereinbart (Urk. 9/
54
).
3.3.3
    
Dass es sich bei den 
als «
Leih-Arbeitsvertrag» 
bezeichneten Verträgen um 
eine Art des Personalverleihs im Sinne de
s
 Bundesgesetzes über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih (AVG, SR 823.11) handelt, ergibt sich nicht nur aus ihrer Bezeichnung, sondern erscheint aufgrund der aufgeführten Aktenlage offensicht
lich.
 So stellte die Beschwerdeführerin, deren Zweck gemäss Handelsregisterein
trag ja namentlich auch der Personalverleih im Zusammenhang mit Chauffeuren und Logistik Mitarbeitern darstellt
 (Urk. 9/48)
, nicht in Abrede, dass die Mitarbeitenden, mit welchen ein als 
«Leih-Arbeitsvertrag gem. Art. 19 f. AVG und Art. 48 f. AVV» bezeichneter Vertrag abgeschlossen wurde, zur Erfüllung des 
«
Distributionsvertrags
»
 mit der 
A.___
 eingesetzt 
wurden (Urk. 1 S. 
4
). In Bez
ug auf Letzteren war es sodann klarerweise die 
A.___
, 
welche
 
Umfang
 und Dauer der jeweiligen Einsätze vorgab, indem sie die komplette Tourenplanung inklusive Zeitfensterabsprachen mit den Kunden übernahm
 (Urk. 9/54 S. 342)
. Die jeweili
gen bei der 
A.___
 eingesetzten Mitarbeiter hatten sich auch umfassend in deren Arbeitsorganisation einzufügen, hatten sie doch nicht nur die Touren nach den 
Vorgaben der 
A.___
 auszuführen, sondern war
en gegenüber den Kadermitar
beitern der 
A.___
 auch weisungsgebunden
 (Urk. 9/54 S. 343)
. 
Sodann wurden die Touren in der Regel mit den Fahrzeugen der 
A.___
 ausgeführt (vgl. 
Urk. 9/54 S. 342
, wonach die Beschwerdeführerin der 
A.___
 nur bei Bedarf Fahrzeuge zur Verfügung stellt) und die Mitarbeiter der Beschwerdeführerin waren verpflichtet, die Arbeitskleidung der 
A.___
 zu tragen
 (Urk. 9/54 S. 343)
.
    
Die Behauptung der Beschwerdeführerin, wonach die Arbeitnehmenden ausschliesslich auf ihre Weisung tätig waren, findet in den Akten demgegenüber keine Stütze.
3.
3.4
    
Handelt es sich nach dem Gesagten also jedenfalls um ein Konstrukt des Personalverleihs, so hat die Beschwerdeführerin nach 
der dargelegten bundes
gerichtlichen Rechtsprechung
 (
vgl. 
vorstehende E. 1.2
) für
 den ab 1. Dezember 2020 geltend gemachten Arbeitsausfall ihrer Mitarbeitenden, mit welchen ein als «Leih-Arbeitsvertrag gem. Art. 19 f. AVG und Art. 48 f. AVV» bezeichneter Vertrag abgeschlossen wurde, keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. 
Somit ist es – entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin 
(
Urk. 1 S. 5
)
 – auch unerheblich, dass die jeweiligen Verträge auf unbestimmte Zeit und mit einer festen Arbeitszeit abgeschlossen wurden, der Anspruch auf Lohn unabhängig von einem Arbeitsrapport besteht und die Beschwerdeführerin somit das Risiko für Einsatz- und Beschäftigungslücken trägt, liegt doch gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung auch in dieser Konstellation gerade kein anrechenbarer Arbeits
ausfall vor (vgl. BGE 119 V 357 E. 3b mit Hinweis auf BGE 114 V 33
6
 E. 5a und BGE 108 V 95). Mithin ist unerheblich, inwieweit die Verträge den Charakter von gewöhnlichen Einzelarbeitsverträgen aufweisen. Entscheidend ist, dass insofern keine gewöhnlichen Arbeitsverträge vorliegen, als die Arbeitnehmer 
die Arbeits
leistung nicht für die Beschwerdeführerin, sondern für einen Dritten (konkret die 
A.___
) erbringen und schon aus diesem Grund mit Arbeitsausfällen zu rechnen ist. Anders wäre höchstens dann zu entscheiden, wenn sich die Beschwerdefüh
rerin vertraglich verpflichtet hätte, d
ie
 Arbeitnehmer bei Einsatzlücken selber zu beschäftigen (vgl. BGE 119 V 357 E. 3c). Gemäss Ziff. 1.1 der als «Leih-Arbeits
vertrag gem. Art. 19 f. AVG und Art. 48 f. AVV» bezeichneten Verträge ist ein Einsatz in einer eigenen Betriebsstätte des Regiebetriebes zwar nicht ausgeschlos
sen 
(Urk. 9/51 S. 407 ff., S. 435 ff., S. 452 ff., S. 457 ff., S. 462 ff., S. 472 ff., S. 482 ff., S. 487 ff., S. 492 ff.)
, eine Pflicht der Beschwerdeführerin, die Arbeit
nehmenden bei Einsatzlücken selber zu beschäftigen, 
besteht indes nicht
.
Nach dem Dargelegten liegt die charakteristische von der Beschwerdeführerin erbrachte Leistung in der Personalverleihung begründet, weshalb auch nichts zu 
ändern vermag, dass der mit der 
A.___
 abgeschlossene Vertrag nicht alle Elemente nach 
Art. 
22 AVG enthält.
    
Vor diesem Hintergrund sind auch 
die von der Beschwerdegegnerin in Bezug auf die Abrechnungsperioden 
Dezember 2020, Januar 2021 und Februar 2021
 vorge
nommenen Berichtigungen nicht zu beanstanden (Urk. 9/75 S. 22
7
 f.
 und S. 219
 sowie Urk. 9/78 S. 190-213).
4.
    
Die Beschwerdeführerin bezog unbestrittenermassen 
in den Monaten März 2020, April 2020, Dezember 2020, Januar 2021 und Februar 2021 Kurzarbeitsentschä
digung in der Höhe von insgesamt Fr. 125'834.95 (März 2020 Fr. 14'817.50 [Urk. 9/6], April 2020 Fr. 21'507.80 [Urk. 9/7], Dezember 2020 Fr. 10'424.45 [Urk. 6/18], Januar 2021 Fr. 31'236.-- [Urk. 6/19], Februar 2021 Fr. 47'849.20 [Urk. 9/22]). 
In Anbetracht der Umstände, dass 
erst ab dem 31. März 2020 eine Bewilligung für den Bezug von Kurzarbeitsentschädigung vorlag, für 
Y.___
 und 
Z.___
 in den Abrechnungsperioden März und April 2020 jeweils lediglich ein massgebender Lohn von Fr. 4'150.-- einzusetzen war 
(vgl. vorstehende E. 3.1) 
und für die in einem Temporär- oder Leiharbeitsverhältnis stehenden Arbeit
nehmenden in den Abrechnungsperioden Dezember 2020, Januar 2021 und Februar 2021 kein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung bestand
 (vgl. vorstehende E. 3.3)
, 
war die Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung 
in den Monaten März 2020, April 2020, Dezember 2020, Januar 2021 und Februar 2021 
im Betrag von insgesamt 
Fr. 91'687.05 
(Urk. 9/75 S. 219 sowie S. 225 ff.
; vgl. auch die korrigierten Formulare «Antrag und Abrechnung von Kurzarbeitsent
schädigung» [Urk. 9/78 sowie Urk. 9/56]
) 
zweifellos unrichtig. Angesichts der Höhe der zu Unrecht gewährten Leistungen ist die Berichtigung von erheblicher Bedeutung, sodass die Voraussetzungen für ein wiedererwägungsweises Zurück
kommen auf die Leistungsausrichtung 
(vgl. vorstehende E. 1.3.2) 
erfüllt sind
, wobei die Beschwerdegegnerin den Rückforderungsanspruch rechtzeitig geltend gemacht hat
.
5.
    
Nach dem Gesagten erweist sich der angefochtene Einspracheentscheid vom 10. Oktober 2022 (Urk. 2) als rechtens. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die 
Beschwerde
 wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwalt 
Dr. 
Harry F. 
Nötzli
- 
Unia
 Arbeitslosenkasse
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
VogelR. Müller