zh_sozialversicherungsgericht · AL.2014.00005 · 2014-06-16 · de
Anspruchsberechtigung mangels nachweisbarer beitragspflichtiger Beschäftigung verneint, fehlender Nachweis des tatsächlichen Lohnflusses


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2014.00005
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer
Sozialversicherungsrichterin Fehr
Gerichtsschreiberin Dietrich
Urteil 
vom 
16. Juni 2014
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Tobias 
Figi
Advokaturbüros
 Metzger 
Blöchlinger
 
Figi
Seefeldstrasse 62, 8008 Zürich
gegen
Unia
 Arbeitslosenkasse
Kompetenzzentrum D-CH Ost
Strassburgstrasse
 11, Postfach 3321, 8021 Zürich 1
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
Der 1963 geborene 
X.___
 war vom 
1. 
Mai 2011 (Urk. 3/4) bis zur 
Kündigung
 
aus marktwirtschaftlichen
 Gründen
 per 3
1. 
Dezember 2012 (Urk. 3/5) bei der 
Y.___
 als Gipser angestellt
, bei welcher sein 
Sohn 
Z.___
 
im massgeblichen Zeitraum Gesellschafter und Ge
schäfts
führer mit Einzelunterschrift 
war
 (Urk. 8/12
, vgl. dazu auch Urk. 8/11
)
.
 A
m 
7. 
Januar 2013 meldete er sich
 beim Re
gio
nalen 
Arbeits
ver
mittlungs
zent
rum
 
A.___
 zur Arbeitsver
mitt
lung an 
(Urk. 8/
21/
2
) und stellte am 
14
. 
Januar
 
2013 
Antrag auf Ausrichtung von 
Ar
beits
losen
entschädigung
 ab dem 
1
. 
Januar 2013
 (Urk. 
8/21/4
). 
Mit Verfügung vom 1
1. 
Mai 2013 (Urk. 3/2) ver
neinte die 
Unia
 Arbeitslosenkasse 
die 
An
spruchs
berechtigung
 des Ver
sicher
ten
 mit der Begründung, dass kein 
Lohnfluss 
nach
gewiesen sei und kein ver
si
cherter Verdienst bestehe. Die dagegen
 erhob
ene Einsprache des
 Ver
sicherte
n
 
vom 31. Mai 2013
 
(Urk. 8/8) mit Er
gänzung vom 2
7. 
Juni 2013 (Urk. 8/5) wies sie mit Entscheid vom 2
8. 
November 2013 (Urk. 2) ab.
 
2.
    
Gegen diesen 
Einspracheentscheid
 erhob 
X.___
 am 
7. 
Januar 2014 (Urk. 1) Beschwerde und beantragte, es sei
en
 die Verfügung vom 1
1. 
Mai 2013 und der 
Einspracheentscheid
 vom 2
8. 
November 2013 aufzuheben
,
 und
 es sei
 ihm ab 
7. 
Januar 2013 
eine
 Arbeitslosenentschädigung zu
zusprechen
. 
Nach 
Ablauf der Wartefrist 
seien ihm 
die Taggelder auszurichten. 
    
Die 
Unia
 Arbeitslosenkasse schloss am 1
2. 
Februar 2014 (Urk. 7)
 auf Abweisung der Beschwerde,
 was dem Beschwerdeführer am 1
9. 
Februar 2014 (Urk. 10) zur Kennt
nis gebracht wurde. Mit 
Gerichts
verfügung vom 2
8. 
März 2014 (Urk. 11) 
wurde der Beschwerdeführer
 
aufgefordert
, weitere für die Über
prüfung des effektiven Lohnbezugs in der Zeit vom 
1. 
Mai 2011 bis Ende Dezember 2012 be
deut
same
 Belege ein
zureichen. Am 
2. 
Mai 2012 (Urk. 13) teilte der Beschwer
deführer mit, dass er auf die Einreichun
g weiterer Unterlagen verzichte, was der Beschwerdegegnerin am 
5. 
Mai 2014 (Urk. 14) zur Kenntnis gebracht wurde.
3.
    
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit für
 die 
Entscheidfindung
 erforderlich, nachfolgend eingegangen.
Das Gericht 
zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Nach Art. 8 Abs. 1 
lit
. e des Bundesgesetzes über die obligatorische Ar
beits
losen
versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) hat Anspruch auf 
Arbeits
losen
entschädigung
, wer die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist. Die Beitragszeit hat laut 
Art. 
13 
Abs. 
1 AVIG erfüllt, wer 
innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die 
Bei
tragszeit
 während min
destens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäfti
gung ausgeübt hat (BGE 
131 V 444 E. 1.2 und E.
 
3.3; ARV 2004 Nr.
 
10, Urteil des Bundesgesichts C 127/0
2
 vom 2
8. 
Februar 2003). Diese Tätigkeit muss ge
nügend überprüfbar sein. Die Ausübung einer an sich beitragspflichtigen Be
schäftigung bildet 
Beitrags
zei
ten
, wenn und soweit hierfür effektiv ein Lohn ausbezahlt wird. Mit dem Erfordernis des Nachweises effektiver Lohnzahlung sollen und können Miss
bräu
che im Sinne fiktiver Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Ar
beit
nehmer verhindert werden. Dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung kommt da
bei nicht der Sinn einer selbständigen 
Anspruchsvo
raussetzung
 zu, wohl aber 
jener
 eines
 bedeutsamen und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlag
gebenden Ind
izes
 für die Ausübung einer beitrags
pflichtigen Beschäftigung. Soweit eine solche Beschäftigung nachgewiesen, der exakte ausbezahlte Lohn jedoch unklar geblieben ist, hat eine Korrektur über den versicherten Verdienst zu erfolgen (BGE 131 V 444 E. 3.2.3; ARV 2008 S. 314, 2007 S. 46 E. 2.1).
1.
2
    
Gemäss Art. 9 AVIG gelten für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit, so
fern dieses Gesetz nichts anderes vorsieht, zweijährige Rahmenfristen (Abs. 1). Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Abs. 2). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (Abs. 3).
1.
3
    
Die Verwaltung als verfügende Instanz und 
 im 
Be
schwe
r
defall
 
 das Gericht dürfen eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen, wenn sie von ihrem Bestehen über
zeugt sind. Im Sozialversicherungsrecht hat das Gericht seinen Entscheid, sofern das Gesetz nicht etwas Abwei
chendes vorsieht, nach dem 
Be
weisgrad
 der über
wiegenden Wahr
scheinlichkeit zu fällen. Die blosse Möglich
keit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanfor
derungen nicht. Das Gericht folgt vielmehr jener 
Sachver
halts
darstel
lung
, die es von allen möglichen 
Ge
schehensabläu
fen
 als die wahrscheinlichste würdigt (BGE 126 V 353 E. 5b S.
 
360 mit Hinweisen; vgl. BGE 130 III 321 E. 3.2 und 3.3 S. 324 f.).
1.
4
    
Führen die von Amtes wegen vorzunehmenden Abklärun
gen die Verwaltung oder das Gericht bei pflichtgemässer 
Beweis
würdigung
 zur Überzeugung, ein bestimmter Sachverhalt sei als überwiegend wahrscheinlich zu betrachten und es könnten weitere Beweismassnahmen an diesem feststehenden Ergebnis nichts mehr ändern, so ist auf die Abnahme weiterer Beweise zu verzichten (antizi
pierte Beweiswürdigung). In einem solchen Vorgehen liegt kein Verstoss gegen das rechtliche Gehör ge
mäss 
Art. 
29 
Abs. 
2
 der Bundesverfassung
 
(
BV
;
 BGE 124 V 90 E. 4b; 122 V 157 E. 1d).
2.
    
2.1
    
Die Beschwerdegegnerin verneinte einen Anspruch auf Leistungen der Arbeits
losen
versicherung damit, dass es aufgrund der vorhandenen Unterlagen nicht mög
lich sei, den versicherten Verdienst zu bemessen (Urk. 2 S. 3 unten). 
2.2
    
Demgegenüber stellte sich der Beschwerde
führer auf den Standpunkt
 (
Urk. 
1)
, die 
Be
schwerde
gegnerin
 habe ausdrücklich anerkannt, dass er die Beitragszeit er
füllt und somit vom 
1. 
Mai 2011 bis 3
1. 
Dezember 2012 eine bei
tragspflich
tige Be
schäftigung ausgeübt habe. Deshalb habe er auch Anspruch auf eine 
Arbeits
losen
entschädigung
. Aufgrund der eingereichten Unterlagen sei der ver
sicherte Ver
dienst einfach und exakt berechenbar und betrage mit über
wiegen
der Wahr
schein
lichkeit 
Fr. 
5‘416.65 (
Fr. 
65‘000.-- / 12). 
3.
3.1
    
Streitig und zu
 prüfen ist, ob 
für den Zeitraum vom
 
1. 
Mai
 2011 bis zum 3
1. 
Dezember 2012 von einer 
beitrags
pflichtige
n
 Beschäftigung 
auszugehen ist
.
 Dabei ist insbesondere von
 Bed
eutung
, ob der Beschwerdeführer tatsä
chlich einen Lohn erhalten hat beziehungsweise ob der 
tatsächliche 
Lohnfluss nach
gewiesen werden kann.
3.2
    
Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bankkonto; bei behaupteter Barauszahlung fallen 
Lohn
quittungen
 und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung bilden Arbeitgeberbescheinigungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin unterzeichnete Lohnabrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto (BGE 131 V 444 
E. 1.2; Urteil des Bundesgerichts C 173/05 vom 7. April 2006 E. 1). Fehlen Be
lege
 für eine Lohnüberweisung (Post- oder Bankkontoauszüge oder Quittungen für Lohn
zahlungen), ist eine tatsächlich erfolgte Lohnentrichtung nicht mit der erfor
derlichen Wahrscheinlichkeit erstellt (ARV 2004 Nr. 10 S. 115; Urteil des Bundes
gerichts C 250/03 vom 2
8. 
Juli 2004 E. 2.1).
3.3
    
Ausweislich der Akten 
ging
 
der Beschwerdeführer 
mit 
der 
Y.___
 ein Arbeitsverhältnis als Gipser 
vom 
1. 
Mai 2011 bis 
zum
 3
1. 
Dezember 2012 ein 
(Urk. 3/4-5). Laut Arbeits
vertrag vom 
3. 
Juni 2011 (Urk. 3/4) wurde bei einem 100%-
Arbeits
pen
sum
 ein monatlicher Bruttolohn von 
Fr. 
4‘800.
-- vereinbart 
(
zuzüglich Anteil eines 1
3. 
Monatslohnes, sofern 
das Arbeits
ver
hält
nis mindestens sechs Monate 
dauert
)
. Dieses im Jahr 2011 
vereinbar
te Salär, das gemäss über
ein
stim
menden Angaben des Beschwerdeführers (Urk. 1 S. 4 
Ziff. 
5.
4
) und seiner Arbeitgeberin 
(Urk. 8/10) 
sowie laut Lohnblättern für das Jahr 2011 (Urk. 3/7.1-8) jeweils bar ausbezahlt 
wurde
, wurde auch 
auf den Lohnblätter
n
 2011 (Urk. 3/7.1-8), dem Lohnausweis 2011 (Urk. 3/8), der AHV-Lohnbescheinigung 2011 (Urk. 3/9), 
der Steuererklärung 2011 (Urk. 3/14 [als Nettolohn
 in der Höhe von 
Fr. 
34‘258.--
]) 
und auf 
dem Auszug aus dem indivi
duellen Konto vom 2
5. 
Februar 2013 (Urk. 3/10) bestätigt
.
 
Gemäss Lohnblätt
er
n
 vom Januar bis Dezember 2012 
(Urk. 3/15.1-15.
12) verdiente der Beschwerde
führer monatlich 
Fr. 
5‘000.-- 
brutto 
(x 13). 
Die
 Angaben 
in dem für das Jahr 2012 vorliegenden
 Lohnausweis
 (
Urk. 
3/16)
 und
 de
r
 
AHV-Lohnbescheinigung 2012
 (
Urk. 
3/17)
, welchen ein Jahreseinkommen von Fr. 65‘000.-- (brutto) zu entnehmen ist, und
 
in d
e
r
 Steuererklärung 2012
 (
Urk. 
3/18)
, in welcher ein Jahreseinkommen 
von 
(netto) 
Fr. 
55‘933.-- deklariert wurde, stehen damit im Einklang.
 Nach der zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtes (E. 3.2) gelten diese Belege aber höchstens als Indizien für eine tatsächlich
e 
Lohn
zahlung
. 
A
ufgrund der genannten Belege 
k
ann demnach 
nicht darauf geschlossen wer
den,
 dass die vereinbarten Lohn
summen tatsächlich ausbezahlt wurden. Dies gilt umso mehr, als bei der Wür
digung dieser Beweismittel den
 Tatsache
n
 Rech
nung zu tragen ist, dass der Be
schwerdeführer im Betrieb 
seines Sohnes gear
beitet hatte
 
und 
bei Bar-Transaktionen immer die Möglichkeit einer Mani
pu
lation be
steht.
 
Andere
 
Belege dafür, ob und in wel
chem Umfang der Beschwerdeführer von der 
Y.___
 tat
sächlich Lohn be
zogen hat, liegen keine vor. Insbesondere fehlen Quittungen für die laut Auskunft des Beschwer
deführers und der Arbeitgeberin in bar er
folgten Lohnzahlungen.
 
    
Erhebliche Zweifel am Vorliegen einer beitragspflichtigen Beschäftigung und effektiven Lohnzahlungen erwecken – wie die Beschwerdegegnerin zutreffend dar
legte – namentlich der Umstand, dass 
die am 
4. 
Februar 2013 
(Urk. 
8/
2
1
/
6
) 
und 
(
noch ein
mal
)
 am 1
7. 
April 2013 
bei der Arbeitslosenkasse 
Unia
 727 
ein
ge
gangenen 
(Urk. 3/7.1-8, Urk. 3/15.1-12) 
Lohnblätter 
ein uneinheitliches Bild 
ver
mittel
n. So 
sind
 
den für denselben Zeitraum eingereichten Lohnblättern nicht nur 
unterschiedliche Personalnummer
n
 des Be
schwerde
führers (13276 und 181063) und
 Abrechnungsdaten (2
5. 
und 27.) 
zu entnehm
en, sondern 
die 
Lohn
blätter
 sind auch anders formatiert und unterscheiden sich in der genauen Adresse der Arbeit
geberin
 (vgl. dazu Urk. 2 S. 2 
Ziff. 
6).
 
Bemerkenswert ist 
fer
ner
, 
dass sämt
liche bei der 
Y.___
 
arbeitenden Mit
arbeiter un
ab
hängig von 
Funktion und Qualifikation im Jahr 2011 (Urk. 3/9) 
den
selben
 Lohn erhielten
 
und im Jahr 2012 (Urk. 3/17) 
ähnlich viel 
verdienten.
 
Weiter
 mutet mit Blick auf den im Jahr 2011 
erlittenen
 Verlust (Urk. 3/12) seltsam an, dass sämtliche Löhne der Mitarbeitenden im Jahr 2012 erhöht wurden. 
Wider
sprüch
lich ist denn auch, dass der Vorsorgeeinrichtung für das Jahr 2011 für den Beschwerdeführer ein Jahreslohn von 
Fr. 
48‘000.
-- 
gemeldet wurde (Urk. 8/16/2
), der den
 angegebenen Jahreslohn
 2011
 von 
Fr. 
38‘400.
--
 
bezie
hungsweise 
Fr. 
65‘000.-- im Jahr 2012 
nicht untermauert.
    
Ferner
 können auch die eingereichten Kontoauszüge der 
Y.___
 (Urk. 
3/11.1-
11.7) den vom Beschwerdegegner geltend gem
achten 
Lohn
fluss
 nicht belegen, da den Auszügen nur gerade eine einzige 
Salärzahlung
 in der Höhe von 
Fr. 
5‘800.-- vom 1
7. 
Juni 2011 (Urk. 3/11.1) zu entnehmen ist, die aber ebenfalls nicht dem vom Beschwerdeführer geltend gemachten Lohn ent
spricht. 
Ebenso wenig 
vermag der in der
 Erfolgsrechnung für das Jahr 2011 
aus
gewiesene Personalaufwand einen tatsächlichen Lohnfluss zu belegen, 
han
delt
 es sich 
dabei doch um
 den gesamten Personalaufwan
d der 
Y.___
 (Urk. 3/12). 
    
Schliesslich kann d
er Beschwerdeführer auch aus dem Umstand, dass er seine Rechnungen 
(vgl. dazu Urk. 3/21-24) am Postschalter 
jeweils bar einbezahlt hatte 
nichts zu seinen Gunsten ableiten, 
kann 
dadurch 
lediglich der Besitz von Geld, nicht aber ein 
Lohnfluss 
und schon gar nicht einer in behaupteter Höhe nachgewiesen
 werden
.
 Das Geld könnte mithin von der Ehefrau erwirtschaftet worden sein.
3.
4
    
Da erhebliche Zweifel für die Bejahung des Nachweises des Lohnflusses wäh
rend der Rahmenfrist bestanden, erliess das hiesige Gericht am 2
8. 
März 2014 
(Urk. 11) 
eine Beweisverfügung, worin es den Beschwerdeführer unter Hinweis auf seine Mitwirkungspflicht gemäss 
Art. 
28 des Bundesgesetzes über den All
gemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) aufforderte, weitere für die Überprüfung des effektiven Lohnbezugs in der Zeit vom 
1. 
Mai 2011 bis Ende Dezember 2012 bedeutsame Belege wie namentlich sämtliche auf seinen Namen und/oder auf den Namen seiner Ehefrau lautenden Bankkontoauszüge für die Zeit vom 
1. 
Mai 
2011 bis Ende Dezember 2012 sowie die Steuer
ver
an
lagungen 2011 und 2012 einzureichen. Mit Eingabe vom 
2. 
Mai 2014 ver
zichtete der Beschwerdeführer auf die Einreichung weiterer Unterlagen, was er sich 
entge
gen halten lassen muss, ist doch nach der allgemeinen Lebens
erfahrung un
wahrscheinlich
, 
dass man 
Beträge über mehrere Tausend Franken bar 
bei sich 
auf
bewahrt
.
3.
5
    
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass keine geeigneten Belege für die tat
sächlich erfolgte Lohnzahlung innerhalb der Rahmenfrist vorliegen und die 
Anga
ben zum vom 
1. 
Januar 2011 bis 3
1. 
Dezember 2012 bezogenen Loh
n in mehrfacher Hinsicht unklar und
 widersprüchlich sind. Von weiteren 
Beweis
abnahmen
 im Sinne einer Zeugenbefragung des Arbeitgebers
 ist angesichts der engen verwandtschaftlichen Beziehungen zum Geschäftsführer und Gesell
schafter der 
Y.___
 
(Sohn des Beschwerdeführers) 
in anti
zipierter 
Beweis
würdigung
 ab
zu
sehen (BGE 124 V 90 E. 4b; BGE 122 V 157 E.
 
1d). 
Ferner ist auch von einer Zeugeneinvernahme von 
B.___
 
abzuse
hen, 
da er
 
zum 
entscheidrelevanten
 
Beweisthema des tatsächlichen Lohnflusses ebenfalls nichts beitragen
 könnte
, hat er doch für die 
Y.___
 einzig die Buchhaltung inklusive Lohnbuchhaltung geführt
, nicht aber die Zahlungen vorgenommen
 (vgl. dazu Urk. 3/6)
.
 
    
Da weder feststeht, ob und wie viel Lohn der Beschwerdeführer vom 
1. 
Januar 2011 bis 3
1. 
Dezember 2012 von der 
Y.___
 bezogen hat, ist die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung wenig wahrscheinlich (vgl. BGE 131 V 444 E. 3.3). Eine solche ist jedenfalls nicht mit dem erforderli
chen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (BGE 126 V 353 E. 5b mit Hinweisen) nach
gewiesen. Ebenso wenig liesse sich bei Bejahung einer bei
tragspflichtigen Be
schäftigung der versicherte Verdienst (
Art. 
23 
Abs. 
1 AVIG, 
Art. 
37 
Abs. 
1 und 2 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversi
cherung und die Insolvenzentschädigung
,
 AVIV) ermitteln.
    
Gelingt der Beweis nicht, dass eine beitragspflichtige Beschäftigung effektiv ausgeübt und hierfür Lohn bezogen wurde, so ist infolge Beweislosigkeit eine der gesetzlichen Anspruchsvoraussetzungen nicht erfüllt. Dies bewirkt, dass der Entscheid zu Ungunsten der Partei ausfällt, die aus dem unbewiesenen Sachver
halt Rechte ableiten wollte (vgl. BGE 117 V 261 E. 3), vorliegend also der Beschwerdeführer. Die Beschwerde ist dementsprechend abzuweisen.
    
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die 
Beschwerde 
wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwalt Tobias 
Figi
- 
Unia
 Arbeitslosenkasse
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur
kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
GräubDietrich