zh_sozialversicherungsgericht · IV.2011.00980 · 2013-02-11 · de
Arbeitsfähigkeit in behinderungsangepasster Tätigkeit; Tabellenlöhne für die Festlegung des Valideneinkommens, da keine konkreten Anhaltspunkte vorhanden (BGE 8C_259/2013)


IV.2011.00980


 


Sozialversicherungsgericht


des Kantons Zürich


IV. Kammer


Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender


Sozialversicherungsrichter Hurst


Ersatzrichterin Bänninger Schäppi


Gerichtsschreiberin Tiefenbacher


Urteil vom 11. Februar 2013


in Sachen


X.___


 


 


Beschwerdeführer


 


vertreten durch Rechtsanwältin Lotti Sigg Bonazzi


Sigg Schwarz Advokatur


Theaterstrasse 3, Postfach 2336, 8401 Winterthur


 


gegen


 


Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle


Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich


Beschwerdegegnerin


 


 


 


 


 


 


 


 


Sachverhalt:


1.       X.___, geboren 1955, war seit Mai 2004 bei der Y.___ als Service-Mitarbeiter tätig, als ihm am 9. Februar 2009 ein Harass auf den linken Fuss fiel und er sich verletzte (Urk. 8/29/6). Der Unfallversicherer, die Allianz Suisse, trat auf den Schaden ein und gewährte Taggeld und Heilbehandlung. Am 12. Oktober 2009 meldete sich X.___ bei der Eidgenössischen Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an (Urk. 8/26). Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, holte die Arztberichte der Z.___, Orthopädie, vom 25. November 2009 (Urk. 8/40) und 26. April 2010 (Urk. 8/48) sowie des A.___, Medizinische Poliklinik Departement für Innere Medizin, vom 9. Dezember 2009 (Urk. 8/41) ein, zog die Akten des Unfallversicherers bei (Urk. 8/29), erkundigte sich bei der Y.___ nach dem Arbeitsverhältnis des Versicherten (Arbeitgeberbericht vom 11. November 2009, Urk. 8/39) und liess Auszüge aus den individuellen Konti (IK-Auszüge vom 5. November 2009, Urk. 8/35, und 13. Juli 2011, Urk. 8/99) zusammenrufen. Am 26. Februar 2010 bediente der Unfallversicherer die IV-Stelle mit dem orthopädischen Gutachten von Dr. med. B.___, Orthopädische Chirurgie FMH, vom 5. Februar 2010 (Urk. 8/42). Am 20. April 2010 wurde der Versicherte im Regionalen Ärztlichen Dienst (RAD) von Dr. med. C.___, Praktischer Arzt FMH, untersucht (Untersuchungsbericht vom 6. Mai 2010, Urk. 8/49). Mit Vorbescheid vom 17. August 2010 stellte die IV-Stelle X.___ in Aussicht, ihm gestützt auf einen Invaliditätsgrad von 44 % eine Viertelsrente auszurichten (Urk. 8/57). Hiergegen liess X.___ am 2. September 2010 Einwände erheben und eine höhere als eine Viertelsrente beantragen (Urk. 8/64; Einwandergänzung vom 7. Oktober 2010, Urk. 8/72). Darauf liess die IV-Stelle bei Dr. med. D.___, Facharzt für Innere und Gefässmedizin, die Arbeitsfähigkeit des Versicherten beurteilen (Abklärungsbericht vom 11. April 2011, Urk. 8/83). Mit Vorbescheid vom 20. April 2011 teilte sie X.___ mit, dass sie gedenke, den Anspruch auf eine Invalidenrente zu verneinen (Urk. 8/94). Hieran hielt sie trotz am 30. Mai 2011 erhobenem Einwand des Versicherten (Urk. 8/95), welchem der Arztbericht des A.___, Klinik und Poliklinik für Innere Medizin, vom 28. Mai 2011 (Urk. 8/97) beigelegt war, mit Verfügung vom 22. Juli 2011 fest (Urk. 2).


 


2.       Gegen diese Verfügung erhob X.___ durch Rechtsanwältin Lotti Sigg Bonazzi mit Eingabe vom 12. September 2011 Beschwerde und beantragte, es sei ihm mindestens eine halbe Rente zuzusprechen (Urk. 1). In der Beschwerdeantwort vom 19. Oktober 2011 schloss die IV-Stelle auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 7), was dem Beschwerdeführer am 21. Oktober 2011 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 9).


 


3.       Anzumerken bleibt, dass die Allianz Suisse dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 6. April 2010 gestützt auf einen Invaliditätsgrad von 53 % mit Wirkung ab 1. April 2010 eine Invalidenrente der Unfallversicherung zugesprochen hat (Urk. 8/47).


 


4.       Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. 


 


Das Gericht zieht in Erwägung:


1.


1.1     Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG). Die Invalidität kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Art. 4 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung, IVG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 Abs. 1 ATSG). Für die Beurteilung des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit sind ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen. Eine Erwerbsunfähigkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist (Art. 7 Abs. 2 ATSG).


1.2     Anspruch auf eine Rente haben gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG Versicherte, die:


a.       ihre Erwerbsfähigkeit oder die Fähigkeit, sich im Aufgabenbereich zu betätigen, nicht durch zumutbare Eingliederungsmassnahmen wieder herstellen, erhalten oder verbessern können;


b.       während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens 40 Prozent arbeitsunfähig (Art. 6 ATSG) gewesen sind; und


c.       nach Ablauf dieses Jahres zu mindestens 40 Prozent invalid (Art. 8 ATSG) sind.


         Die massgeblichen Rentenabstufungen geben bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent Anspruch auf eine Viertelsrente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 Prozent Anspruch auf eine halbe Rente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 60 Prozent Anspruch auf eine Dreiviertelsrente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 Prozent Anspruch auf eine ganze Rente (Art. 28 Abs. 2 IVG). 


1.3     Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad gemäss Art. 16 ATSG in Verbindung mit Art. 28a Abs. 1 IVG aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen). Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt (allgemeine Methode des Einkommensvergleichs; BGE 130 V 343 E. 3.4.2 mit Hinweisen).


1.4     Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung (und im Beschwerdefall das Gericht) auf Unterlagen angewiesen, die ärztliche und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu stellen haben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte Person arbeitsunfähig ist (BGE 125 V 256 E. 4). Im Weiteren sind die ärztlichen Auskünfte eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen der versicherten Person noch zugemutet werden können (BGE 125 V 261 E. 4 mit Hinweisen; AHI 2002 S. 70 E. 4b/cc).


         Einem ärztlichen Bericht ist (voller) Beweiswert zuzuerkennen, wenn er für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt und in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, wenn die Beschreibung der medizinischen Situation und Zusammenhänge einleuchtet und die Schlussfolgerungen des Arztes begründet sind (Urteil des Bundesgerichts 9C_55/2008 vom 26. Mai 2008 E. 4.2 mit Hinweisen).


2.       Der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers präsentiert sich folgendermassen:


2.1     Im Arztbericht der Z.___, Orthopädie, vom 25. November 2009 (Urk. 8/40/5-7) wurde als Hauptdiagnose eine Osteoarthropathie linksbetont mit/bei: Fraktur Basis Metatarsale I, Fraktur Basis Phalanx proximalis Dig. III, St. n. Exartikulation Dig. II links 5.3.09 bei Ulkus gestellt.


         Dem Beschwerdeführer sei im Februar 2009 ein Harass auf den linken Fuss gefallen, im weiteren Verlauf habe sich ein Ulkus über Dig. II, das im März exartikuliert worden sei, gebildet. MR-tomographisch zeige sich eine Signalalteration im Bereich der Basis Metatarsale I-IV. Im weiteren Verlauf der Behandlung habe sich eine Konsolidation im Bereich der Neuroosteoarthropathie gezeigt, so dass der Beschwerdeführer mit einem Massschuh versorgt worden sei.


         Im angestammten Beruf als Serviceangestellter sei der Beschwerdeführer nicht mehr einsetzbar. Für eine vorwiegend sitzende Tätigkeit ohne körperliche Belastung sei aus orthopädischer Sicht eine 100%ige Arbeitsfähigkeit gegeben.


2.2


2.2.1   Laut Arztbericht des A.___ vom 9. Dezember 2009 (Urk. 8/41) leidet der Beschwerdeführer an:


   1.  Diabetes Mellitus Typ 2


-  diabetesassoziierte Mikroangiopathie


-  Osteoarthropathie Fuss links


-  Polyneuropathie


-  Retinopathie


-  diabetesassoziierte Makroangiopathie


-  Koronare Herzkrankheit


  2. Nächtliche Dyspnoe unklarer Ätiologie DD KHK, Schlafapnoe


  3. Arterielle Hypertonie


  4. Hypercholesterinämie und Hypertriglyzeridämie


  5. Hyperurikämie


-  Status nach zweimaliger Podagra


  6. Chronischer Alkoholkonsum, 1 - 1,5 l Bier


  7. Lebersteatose


-  Leberhämangiom im Segment VI


  8. Normochrome normocytäre Anämie.


         Aufgrund der schweren Polyneuropathie und nach 2-monatiger Unterschenkelkontaktgipstherapie links sei der Beschwerdeführer bis Ende August 2009 nur mit Gehhilfe mobil gewesen. Während dieser Zeit sei eine ausgeprägte Dekonditionierung beim adipösen Beschwerdeführer eingetreten. Eine physiotherapeutische Behandlung sei iniziiert worden, der Erfolg bleibe abzuwarten. Bei der vorliegenden körperlichen Konstitution sei der Beschwerdeführer aus medizinischer Sicht nicht fähig, die bisherige Arbeit weiterzuführen. Für vorwiegend im Sitzen zu verrichtende Tätigkeiten bestehe ab sofort eine 50%ige Arbeitsfähigkeit. Die Einschränkungen gegenüber einem Vollpensum lägen in der verminderten Belastbarkeit bei langwierigem Krankheitsverlauf mit ausgeprägter Dekonditionierung begründet.


2.2.2   Im Arztbericht an die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers schrieben die Ärzte des A.___ am 28. Mai 2011 (Urk. 8/97), der Beschwerdeführer sei hauptsächlich durch seinen schwer ausgeprägten Diabetes mellitus Typ 2 mit Endorganschäden eingeschränkt. In den vergangenen Monaten sei es gelungen, durch eine medikamentöse Therapie die Erkrankung sowie die weiteren kardiovaskulären Risikofaktoren recht zufriedenstellend einzustellen. Weitere Benefite bezüglich der Hauptdiagnosen, welche in ihrer Summe ein volles metabolisches Syndrom ausmachten, könnte der Beschwerdeführer durch eine Änderung seines Lebensstils erreichen.


         Da sich die medizinische Situation in den vergangenen Monaten stabil gezeigt habe, sei nach wie vor von einer 50%igen Arbeitsfähigkeit auszugehen. Aus medizinischer und sozialintegrativer Sicht sei aktuell eher eine 70%ige Arbeitsfähigkeit (primär sitzende Arbeit) anzustreben. Ein schrittweiser Wiedereinstieg ins Erwerbsleben sei zu befürworten. 


2.3     Dr. B.___ diagnostizierte im Gutachten vom 5. Februar 2010 (Urk. 8/42 S. 5) (1) einen Status nach Kontusion linker Vorfuss (9. Februar 2009) mit Frakturen des Metatarsale I und der Grundphalanx III, (2) eine deutliche Fussdeformität mit in Fehlstellung verheilten Frakturen, (3) einen diabetischen Fuss mit Exartikulation der Zehe II im MP-Gelenk sowie (4) einen deutlich reduzierten Allgemeinzustand bei Diabetes mellitus und schweren Begleiterkrankungen.


         Zusammenfassend lasse sich sagen, dass sowohl der reduzierte Allgemeinzustand als auch der diabetische Fuss mit seinen Unfallfolgen je für sich genommen zu einer weitgehenden Arbeitsunfähigkeit als Kellner führten. In der angestammten Tätigkeit als Kellner bestehe eine vollständige Arbeitsunfähigkeit. In einer angepassten Tätigkeit bestehe eine Arbeitsfähigkeit von höchstens zirka 50 %.


2.4     RAD-Arzt Dr. C.___ stellte im Bericht vom 6. Mai 2010 (Urk. 8/49) als Hautpdiagnose (1) einen Diabetes mellitus mit multiplen Folgeschäden, (2) eine periphere Polyneuropathie, (3) eine Makroangiopathie im Sinne einer KHK, (4) eine diabetische Retinopathie, (5) einen Status nach Exartikulation der Zehe II im MP Gelenk und (5) einen Status nach Kontusion linker Vorfuss mit Frakturen des Metatarsale I und der Grundphalanx III. Als Nebendiagnosen nannte er (1) eine nächtliche Dyspnoe unklarer Ätiologie, (2) eine arterielle Hypertonie, (3) eine Hypercholesterinämie und Hypertriglyzeridämie, (4) eine Hyperurikämie, (5) eine Lebersteatose und (6) eine normochrome normocytäre Anämie. 


         Aufgrund der erheblichen Einschränkungen der Mobilität, bedingt durch das Unfallgeschehen und durch Sekundärschäden des Diabetes mellitus, liege für die bisherige Tätigkeit seit September 2009 eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit vor. Behinderungsangepasste Tätigkeiten (überwiegend im Sitzen) seien zu 70 % zumutbar. Die 30%ige Einschränkung der Arbeitsfähigkeit sei in der Notwendigkeit von zusätzlichen Pausen - wegen der Polyneuropathie und des reduzierten Allgemeinzustandes im Rahmen eines metabolischen Syndroms und eines nicht erholsamen Nachtschlafes - begründet. Mit einer wesentlichen Besserung des Gesundheitszustandes sei nicht zu rechnen.


2.5     Laut Arztbericht von Dr. D.___ vom 11. April 2011 (Urk. 8/83) leidet der Beschwerdeführer an:


   -  chronische Alkoholkrankheit, Wesensveränderung


  -  Polyneuropathie, äthylisch-nutritiver und diabetischer Genese


  -  Status nach Vorfusstrauma links (Frakturen Metatarsale I und Grundgelenk III, ulcerierender Infekt, portrahierter Verlauf mit Verlust Zehe II)


  -  Adipositas (100,8 kg bei 174 cm)


  -  Diabetes mellitus, ED 2000, Verdacht auf rezidivierende Hypoglykämien


  -  Anstrengungsintoleranz, multifaktoriell bedingt


  -  Paroxysmale, nächtliche Dyspnoe und Missempfindungen in den Händen und Armen unklarer Ursache


  -  Arterielle Hypertonie, Ruhetachykardie


  -  Lipidstoffwechselstörung


  -  Hyperurikämie


  -  Lebersteatose.


         Die medizinisch-theoretische Arbeitsfähigkeit in angepasster, d.h. vorwiegend sitzend zu leistender Tätigkeit betrage 70 %. Die Reduktion der Arbeitsfähigkeit bei angepasster Tätigkeit sei bedingt durch den Verlust von Kondition und Motivation. Diese wiederum stehe im Zusammenhang mit einer Wesensveränderung bei jahrelangem, exzessivem, jetzt noch erheblichem Alkoholkonsum. Hinzu kämen die episodischen Krisen, die möglicherwiese im Sinne von Hypoglykämien zu interpretieren seien, und das Übergewicht. Als vereinheitlichende Diagnose sei eine äthylisch-nutritive Mangelsituation zu erwägen (Wesensveränderung bei Thiaminmangel, Beri-Beri-Herz [periphere Vasodilatation, Tachykardie, unbehandelbare Hypertonie, Anstrengungsunfähigkeit]). Der Beschwerdeführer denke, er könne regelmässig drei bis vier Stunden pro Tag arbeiten, zum Beispiel als Kassierer in einem Selbstbedienungsrestaurant. Eine solche Arbeit könnte er durchaus bewältigen, bei Ansprechen auf eine Vitaminsubstitution wäre auch eine längere Arbeitszeit (z.B. zweimal drei bis vier Stunden) zumutbar und nicht unrealistisch.


 


3.       Streitig ist, ob der Beschwerdeführer Anspruch auf eine Invalidenrente hat.


3.1     Unbestritten und aus den medizinischen Akten ersichtlich ist, dass der Beschwerdeführer in seiner bisherigen Tätigkeit als Mitarbeiter im Service nicht mehr arbeitsfähig ist. Streitig ist dagegen, in welchem Umfang der  Beschwerdeführer in einer seinen körperlichen Leiden angepassten Tätigkeit arbeitsfähig ist. Die Beschwerdegegnerin stellt sich auf den Standpunkt, dem Beschwerdeführer sei eine 70%ige behinderungsangepasste Tätigkeit zumutbar, wohingegen der Beschwerdeführer lediglich eine 50%ige behinderungsangepasste Tätigkeit als zumutbar erachtet.


3.2


3.2.1   Zwar statuiert Art. 43 Abs. 1 ATSG die Sachverhaltsabklärung von Amtes wegen, wobei es im Ermessen des Versicherungsträgers liegt, darüber zu befinden, mit welchen Mitteln diese zu erfolgen hat. Im Rahmen der Verfahrensleitung kommt ihm ein grosser Ermessensspielraum bezüglich der Notwendigkeit, den Umfang und die Zweckmässigkeit von medizinischen Erhebungen zu. Was zu beweisen ist, ergibt sich aus der Sach- und Rechtslage. Insbesondere beinhalten die für die Beurteilung des Leistungsanspruchs von Amtes wegen durchzuführenden notwendigen Abklärungen im Sinne von Art. 43 ATSG nicht das Recht des Versicherungsträgers, eine "second opinion" zum bereits in einem Gutachten festgestellten Sachverhalt einzuholen, wenn ihm dieser nicht passt. Der versicherten Person steht diese Möglichkeit ebenfalls nicht offen. Es geht hier namentlich nicht darum, die Tunlichkeit einer medizinischen Massnahme mittels Einholung einer Zweitmeinung zu hinterfragen, sondern darum, in welchem Umfang und in welcher Tiefe Abklärungen vorzunehmen sind, damit der rechtserhebliche Sachverhalt als mit dem massgebenden Beweisgrad erstellt gelten kann. Dabei ergibt sich die Notwendigkeit der Anordnung eines weiteren Gutachtens aus der Beantwortung der Frage, ob bereits bei den Akten liegende Gutachten die inhaltlichen und beweismässigen Anforderungen an eine zu erstattende ärztliche Expertise erfüllen (Urteil des Bundesgerichts U 571/06 vom 29. Mai 2007 E. 4.1 f. mit Hinweisen).


3.2.2   Das zu Händen des Unfallversicherers erstellte orthopädische Gutachten von Dr. B.___ vom 5. Februar 2010 (E. 2.3) vermag die sich stellenden Fragen bezüglich der Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers in behinderungsangepasster Tätigkeit nicht zu beantworten. Der Gutachter fand es nach eigenen Angaben schwierig, Unfallfolgen und unfallfremde Leiden und deren Auswirkungen auseinanderzuhalten, weshalb er dafür plädierte, nur die Einschränkungen und Probleme, die direkt mit den am linken Fuss erlittenen Verletzungen zusammenhängen, als Unfallfolgen in Betracht zu ziehen. Dennoch zog er unfallfremde Faktoren in seine Beurteilung der Arbeitsfähigkeit mit ein, indem er den Beschwerdeführer als zu insgesamt 100 % arbeitsunfähig in der angestammten Tätigkeit erachtet, wobei er zirka 50 % auf unfallfremde Faktoren zurückführt. Eine Erklärung, weshalb in der angestammten Tätigkeit allein aufgrund der Unfallfolgen immer noch eine 50%ige Arbeitsfähigkeit gegeben sein soll, fehlt ebenso wie Angaben, wie eine angepasste Tätigkeit aussehen müsste. Aufgrund des Umstandes, dass der Beschwerdeführer an internistischen Problemen leidet, welche sich auch auf die Arbeitsfähigkeit in einer dem Fussleiden angepassten Tätigkeit auswirken, war es geboten, dass die Beschwerdegegnerin nach Vorliegen des orthopädischen Gutachtens weitergehende medizinische Abklärungen anordnete.


3.3     Gemäss Art. 59 Abs. 2
bis
 IVG setzen die regionalen ärztlichen Dienste (RAD) die für die Invalidenversicherung nach Artikel 6 ATSG massgebende funktionelle Leistungsfähigkeit der Versicherten fest, eine zumutbare Erwerbstätigkeit oder Tätigkeit im Aufgabenbereich auszuüben. Nach Art. 49 der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV) beurteilen sie die medizinischen Voraussetzungen des Leistungsanspruchs. Die geeigneten Prüfmethoden können sie im Rahmen ihrer medizinischen Fachkompetenz und der allgemeinen fachlichen Weisungen des Bundesamtes frei wählen (Abs. 1). Die regionalen ärztlichen Dienste können bei Bedarf selber ärztliche Untersuchungen von Versicherten durchführen. Sie halten die Untersuchungsergebnisse schriftlich fest (Abs. 2). Sofern die RAD-Untersuchungsberichte den Anforderungen an ein ärztliches Gutachten (BGE 125 V 351 E. 3a) genügen, auch hinsichtlich der erforderlichen ärztlichen Qualifikationen (Urteil I 142/07 vom 20. November 2007 E. 3.2.3), haben sie einen vergleichbaren Beweiswert wie ein anderes Gutachten (Urteil des Bundesgerichts 9C_204/2009). Der RAD-Bericht vom 6. Mai 2010 (E. 2.4) stellt einen Bericht nach Art. 49 Abs. 2 IVV dar. Zwar wurde er nicht von einem Facharzt erstellt, indessen holte die IV-Stelle zusätzlich den Bericht des Facharztes Dr. D.___ vom 11. April 2011 (E. 2.5) ein. Dieser erachtete den Beschwerdeführer aufgrund der im Wesentlichen gleichen gestellten Diagnosen zu 70 % arbeitsfähig in vorwiegend sitzender Tätigkeit. Dr. D.___ hatte Kenntnis aller relevanten medizinischen Akten und hatte am 8. April 2011 den Beschwerdeführer persönlich in der Praxis des Dr. E.___, untersucht. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers ging es nicht hauptsächlich um die Auswirkungen der Fussbeschwerden auf die Arbeitsfähigkeit, sondern vorwiegend um die Auswirkungen des Diabetes mellitus und der daraus folgenden Beschwerden auf die Arbeitsfähigkeit in einer dem Fussleiden angepassten Tätigkeit. Den Fussbeschwerden wird dadurch Rechnung getragen, als anerkannt wird, dass der Beschwerdeführer die ursprüngliche Tätigkeit als Servicemitarbeiter nicht mehr ausüben kann. Unbehelflich ist der Einwand des Beschwerdeführers, der Arzt habe keine Praxisadresse, ist doch der Ort der Praxis, wo die fachärztliche Untersuchung stattfindet, nicht von Belang für die Beweistauglichkeit eines Arztberichts, solange der Bericht selber den Anforderungen standhält. Schliesslich bleibt zu erwähnen, dass auch die Ärzte des A.___ im Bericht vom 28. Mai 2011 an die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers (E. 2.2.2) eine Steigerung der Arbeitstätigkeit auf 70 % empfahlen.


         Zusammenfassend ist somit nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin von einer Arbeitsfähigkeit von 70 % in behinderungsangepasster Tätigkeit ausgeht.


         


4.


4.1     


4.1.1   Das Valideneinkommen ist dasjenige Einkommen, das die versicherte Person erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre. Für die Ermittlung des Valideneinkommens ist rechtsprechungsgemäss entscheidend, was die versicherte Person im Zeitpunkt des frühestmöglichen Rentenbeginns nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit als Gesunde tatsächlich verdienen würde, und nicht, was sie bestenfalls verdienen könnte. Dabei wird in der Regel am zuletzt erzielten, nötigenfalls der Teuerung und der realen Einkommensentwicklung angepassten Verdienst angeknüpft, da erfahrungsgemäss die bisherige Tätigkeit ohne Gesundheitsschaden fortgesetzt worden wäre. Ausnahmen von diesem Erfahrungssatz müssen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt sein. Bezog eine versicherte Person aus invaliditätsfremden Gründen (z.B. geringe Schulbildung, fehlende berufliche Ausbildung, mangelnde Deutschkenntnisse, beschränkte Anstellungsmöglichkeiten wegen Saisonnierstatus) ein deutlich unterdurchschnittliches Einkommen, ist diesem Umstand bei der Invaliditätsbemessung nach Art. 16 ATSG Rechnung zu tragen, sofern keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass sie sich aus freien Stücken mit einem bescheideneren Einkommensniveau begnügen wollte. Nur dadurch ist der Grundsatz gewahrt, dass die auf invaliditätsfremde Gesichtspunkte zurückzuführenden Lohneinbussen entweder überhaupt nicht oder aber bei beiden Vergleichseinkommen gleichmässig zu berücksichtigen sind. Diese Parallelisierung der Einkommen kann praxisgemäss entweder auf Seiten des Valideneinkommens durch eine entsprechende Heraufsetzung des effektiv erzielten Einkommens oder aber auf Seiten des Invalideneinkommens durch eine entsprechende Herabsetzung des statistischen Wertes erfolgen (BGE 135 V 58 mit Hinweisen).


         Fehlen aussagekräftige konkrete Anhaltspunkte, ist auf Erfahrungs- und Durchschnittswerte zurückzugreifen. Die Löhne verschiedener Wirtschaftszweige und Anforderungsniveaus werden in der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung des Bundesamtes für Statistik (LSE) ermittelt. In diesen Durchschnittswerten schlägt sich nieder, was eine Person mit gleichen beruflichen Voraussetzungen wie der Beschwerdeführer verdienen könnte. Auf sie darf jedoch im Rahmen der Invaliditätsbemessung nur unter Mitberücksichtigung der für die Entlöhnung im Einzelfall gegebenenfalls relevanten persönlichen und beruflichen Faktoren abgestellt werden (Meyer-Blaser, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung, 2. Auflage, Zürich, Basel, Genf 2010 S. 302 f.; Omlin, Die Invalidität in der obligatorischen Unfallversicherung, Diss. Freiburg 1995 S. 180).


4.1.2   Im Zeitpunkt des Unfalles arbeitete der Beschwerdeführer als Teilzeitmitarbeiter auf Abruf bei der Y.___ zu einem Stundenlohn von Fr. 23.79 inklusive Ferien- und Feiertagsentschädigung sowie 13. Monatslohn (Urk. 8/39). Daneben bezog er Arbeitslosentaggelder (vgl. Urk. 8/35 und Urk. 8/99). Da aussagekräftige konkrete Anhaltspunkte zum Valideneinkommen fehlen, ist auf Erfahrungs- und Durchschnittswerte zurückzugreifen. Praxisgemäss wird auf die standardisierten Bruttolöhne (Tabellengruppe A) abgestellt (BGE 129 V 472 E. 4.2.1 mit Hinweis), wobei jeweils vom so genannten Zentralwert (Median) auszugehen ist. Bei der Anwendung der Tabellengruppe A gilt es ausserdem zu berücksichtigen, dass ihr generell eine Arbeitszeit von 40 Wochenstunden zugrunde liegt, weshalb der massgebliche Tabellenlohn auf die entsprechende betriebsübliche Wochenarbeitszeit aufzurechnen ist (BGE 129 V 472 E. 4.3.2, 126 V 75 f. E. 3b/bb, 124 V 321 E. 3b/aa; AHI 2000 S. 81 E. 2a). Mit dem Heranziehen von Erfahrungs- und Durchschnittswerten entfällt selbstredend eine Parallelisierung wegen eines deutlich unterdurchschnittlich erzielten Einkommens.


         Der Durchschnittslohn für Männer mit Berufs- und Fachkenntnissen (Anforderungsniveau 3) im Gastgewerbe (Ziffer 55) betrug im Jahr 2008 Fr. 4286.-- (LSE 2008 Tabelle TA1). Unter Berücksichtigung einer durchschnittlichen betriebsüblichen wöchentlichen Arbeitszeit im Gastgewerbe von 42,3 Stunden (Die Volkswirtschaft 12-2012 Tabelle B9.2 S. 90) und einer Nominallohnentwicklung für Männer von 2092 Punkten im Jahr 2008 und 2171 im Jahr 2011 (Die Volkswirtschaft 12-2012 Tabelle B10.3 S. 91) ergibt dies ein Valideneinkommen von Fr. 56443.25.


4.2


4.2.1   Für die Bestimmung des Invalideneinkommens ist primär von der beruflich-erwerblichen Situation auszugehen, in welcher die versicherte Person konkret steht. Ist kein solches tatsächlich erzieltes Erwerbseinkommen gegeben, namentlich weil die versicherte Person nach Eintritt des Gesundheitsschadens keine oder jedenfalls keine ihr an sich zumutbare neue Erwerbstätigkeit aufgenommen hat, so können nach der Rechtsprechung ebenfalls Tabellenlöhne gemäss LSE herangezogen werden (BGE 126 V 75 f. E. 3b/aa und bb, vgl. auch BGE 129 V 472 E. 4.2.1).


4.2.2   Der Zentralwert für die mit einfachen und repetitiven Aufgaben beschäftigten Männer betrug im Jahre 2008 im privaten Sektor Fr. 4806.-- (LSE, Tabelle TA 1), was unter Berücksichtigung der Nominallohnentwicklung von 2092 Punkten im Jahr 2008 und 2171 im Jahr 2011 sowie einer im Jahr 2011 geltenden betriebsüblichen durchschnittlichen Arbeitszeit von 41,7 Stunden pro Woche (Die Volkswirtschaft 12-2012 a.a.O) ein hypothetisches Einkommen von Fr. 62393.50 pro Jahr und bezogen auf ein Pensum von 70 % ein solches von Fr. 43675.45 ergibt. 


4.3


4.3.1   Wird das Invalideneinkommen auf der Grundlage von statistischen Durchschnittswerten ermittelt, ist der entsprechende Ausgangswert allenfalls zu kürzen. Mit dem sogenannten Leidensabzug wurde ursprünglich berücksichtigt, dass versicherte Personen, welche in ihrer letzten Tätigkeit körperliche Schwerarbeit verrichteten und nach Eintritt des Gesundheitsschadens auch für leichtere Arbeiten nurmehr beschränkt einsatzfähig sind, in der Regel das entsprechende durchschnittliche Lohnniveau gesunder Hilfsarbeiter nicht erreichen. Der ursprünglich nur bei Schwerarbeitern zugelassene Abzug entwickelte sich in der Folge zu einem allgemeinen behinderungsbedingten Abzug, wobei die Rechtsprechung dem Umstand Rechnung trug, dass auch weitere persönliche und berufliche Merkmale der versicherten Person wie Alter, Dauer der Betriebszugehörigkeit, Nationalität oder Aufenthaltskategorie sowie Beschäftigungsgrad Auswirkungen auf die Höhe des Lohnes haben können. Ein Abzug soll aber nicht automatisch, sondern nur dann erfolgen, wenn im Einzelfall Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die versicherte Person wegen eines oder mehrerer dieser Merkmale ihre gesundheitlich bedingte (Rest-)Arbeitsfähigkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt nur mit unterdurchschnittlichem Einkommen verwerten kann. Bei der Bestimmung der Höhe des Abzuges ist der Einfluss aller in Betracht fallenden Merkmale auf das Invalideneinkommen unter Würdigung der Umstände im Einzelfall gesamthaft zu schätzen und insgesamt auf höchstens 25 % des Tabellenlohnes zu begrenzen (vgl. zum Ganzen BGE 126 V 75). Dabei ist zu beachten, dass allfällige bereits bei der Parallelisierung der Vergleichseinkommen mitverantwortliche invaliditätsfremde Faktoren im Rahmen des sogenannten Leidensabzuges nicht nochmals berücksichtigt werden dürfen (BGE 134 V 322 E. 5.2).


4.3.2   Insoweit der Beschwerdeführer geltend macht, es müsste ihm unter Berücksichtigung des schwer deformierten Fusses, der schweren Diabeteserkrankung mit massiven Gefühlsstörungen in Händen, Armen, Füssen und Beinen, der eingeschränkten Sehkraft, des Alters und der Alkoholerkrankung der Höchstabzug von 25 % gewährt werden, ist festzustellen, dass diese körperlichen Einschränkungen bereits beim zeitlichen Umfang der Arbeitsfähigkeit (70 %) berücksichtigt worden sind. Die Beschwerdegegnerin hat erwogen, dass der Beschwerdeführer nur noch sitzende Tätigkeiten ausführen kann und sich der Teilzeitfaktor bei Männern als lohnmindernd auswirkt. Der von ihr gewährte Abzug vom Tabellenlohn von 10 % erscheint beim Beschwerdeführer mit Niederlassungsbewilligung C und unter dem Gesichtspunkt, dass er im Verfügungszeitpunkt 56 Jahre alt war, als gerechtfertigt.


4.4     Zusammenfassend beträgt das Invalideneinkommen Fr. 39307.90 (90 % x Fr. 43675.45), was zu einer Erwerbseinbusse von Fr. 17135.35 (Fr. 56443.25 - Fr. 39307.90) und damit zu einem Invaliditätsgrad von 30,36 % führt. Damit besteht kein Anspruch auf eine Invalidenrente. Folglich ist die Beschwerde abzuweisen.


 


5.       Gestützt auf Art. 69 Abs. 1
bis
 IVG ist das Beschwerdeverfahren kostenpflichtig. Die Kosten sind unabhängig vom Streitwert nach dem Verfahrensaufwand festzulegen und vorliegend auf Fr. 600.-- anzusetzen. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind sie dem Beschwerdeführer aufzuerlegen.


 


Das Gericht erkennt:


1.         Die Beschwerde wird abgewiesen.


2.         Die Gerichtskosten von Fr. 600.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden dem Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt.


3.         Zustellung gegen Empfangsschein an:


- Rechtsanwältin Lotti Sigg Bonazzi


- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle


- Bundesamt für Sozialversicherungen


sowie an:


- Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft)


4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).


           Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.


           Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).