zh_sozialversicherungsgericht · AK.2013.00043 · 2015-09-29 · de
Haftung des Geschäftsführers einer GmbH nach Art. 52 AHVG. Es wurden keine Akontobeiträge erhoben und das Beitragsinkasso nicht vorangetrieben, obschon die Arbeitgeberin noch Zahlungen an die Ausgleichskasse erbrachte. Reduktion der Schadenersatzforderung wegen Mitverschuldens der Ausgleichskasse. (BGE 9C_851/2015)


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AK.2013.00043
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna
Ersatzrichterin Bänninger Schäppi
Gerichtsschreiber Hübscher
Urteil 
vom 
29. September 2015
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Reto Albert Hauser
Hauser Partners, Anwaltskanzlei
Balsberg
, 8058 Zürich
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
weitere Verfahrensbeteiligte:
Y.___
Beigeladene
vertreten durch Rechtsanwalt 
Dr. 
iur
. André 
Largier
Weinbergstrasse 43, 8006 Zürich
Sachverhalt:
1.
    
X.___
 und 
Y.___
 waren Gesellschafter und Ge
schäfts
führer mit Einzelunterschrift der per 11. April 2006 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragenen 
Z.___
. 
X.___
 amtete vom 23. Januar 2009 bis zur Löschung des Eintrags von 
Y.___
 am 18. August 2011 (Tagebucheintrag) als Vorsitzender der Ge
schäftsführung (Urk. 12/1, Internet-Auszug Handelsregister des Kantons Zürich). Die 
Z.___
 war bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als beitragspflichtige Arbeitgeberin ange
schlossen. Der Konkursrichter des Bezirks
gerichts 
A.___
 eröffnete am 24. Januar 2012 den Konkurs über die Gesellschaft (Urk. 12/65). Am 24. Mai 2012 wurde das Konkursverfahren mangels Aktiven eingestellt (Urk. 12/
79
). Mit Verfügung vom 3. Mai 2013 verpflichtete die Ausgleichskasse 
X.___
 als 
Einzelhafter
 zur Leistung von Schadenersatz für ihr entgangene Lohnbeiträge im Umfang von Fr. 127‘142.25 (Urk. 12/84). Eine dagegen von 
X.___
 am 3. Juni 2013 er
hobene Einsprache (Urk. 12/107) wies die Ausgleichskasse mit Entscheid vom 14. November 2013 ab (Urk. 2). Mit Verfügung vom 5. Dezember 2013 verpflichtete die Ausgleichskasse 
Y.___
 als 
Solidarhafterin
 nebst 
X.___
, welcher im gleichen Umfang hafte, für entgangene Beiträge Schadenersatz im Umfang von Fr. 127‘142.25 zu leisten (Urk. 12/112).
2
.
    
Gegen den 
Einspracheentscheid
 vom 14. November 2013 (Urk. 2) führte 
X.___
 am 16. Dezember 2013 Beschwerde und beantragte, der ange
fochtene 
Einspracheentscheid
 sei aufzuheben. Eventualiter sei der angefochtene Entscheid betreffend Schadenersatz aufgrund eines reduzierten Verschuldens im Sinne von Art. 43 Abs. 1 des 
Obligationenrechtes
 
(
OR)
 herab
zusetzen (Urk. 1 
S. 
1). Mit Eingabe ihres Rechtsvertreters vom 8. Januar 2014 beantragte 
Y.___
, ihr seien die vollständigen Akten zur Einsicht zuzu
stellen, und es sei Frist anzusetzen, um über die Frage der Beiladung zu ent
scheiden (Urk. 7). Die 
Beschwerdegegnerin beantragte mit Beschwerdeantwort vom 3. Februar 2014 Abweisung der Beschwerde (Urk. 11, unter Beilage ihrer Akten, Urk. 12/1-119).
    
Mit Verfügung vom 
5. 
Februar 2014 wurde 
Y.___
 zum Prozess beigela
den (
Urk. 
13). Die Beigeladene liess sich mit 
Eingabe 
vom 23. April 2014 vernehmen
 (Urk. 16)
. 
Dazu nahmen der Beschwerdeführer und die 
Beschwerde
gegnerin
 jeweils am 
2. 
Juni 2014 Stellung (
Urk. 
20, 
Urk. 
22), was den 
jeweils 
übrigen Verfahrensbeteiligten mit Mitteilung vom 
6. 
Juni 2014 zur Kenntnis gebracht wurde (
Urk. 
23).
3.
    
Auf die Vorbringen der Parteien
 sowie der Beigeladenen
 und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden 
Erwägungen einge
gang
en.
Das Gericht 
zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Nach 
Art. 
52 
Abs. 
1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenen
-
versi
cherung
 (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahr
-
lässige Missachtung von Vorschriften einen Schaden verschuldet, diesen der 
Aus
gleichskasse
 zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Per
son, so können subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden (BGE 123 V 12 E. 5b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.5). Haben mehrere Arbeitgeber oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Schaden ver
ursacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 213 E. 3 mit Hin
wei
sen).
1.2
    
Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach 
Art. 
52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenver
sicherungs- (
Art. 
66 des Bundesgesetzes über die Invalidenvers
icherung), Erwerbsersatz
- (
Art. 
21 
Abs. 
2 des Bundesgesetzes über 
den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mutterschaft) und Arbeitslosenversicherungsbeiträge
 (
Art. 
6 des Bun
desgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die 
Insolvenz
entschädigung
) 
sowie auf jene
 an die Familienausgleichskassen (FAK) gemäss dem Bundesgesetz über die Familienzulagen (
Art. 
25 
lit
. c). Gleiches gilt für die bis 3
1. 
Dezember 2008 nach kantonalem Recht erhobenen FAK-Beiträge (
§ 
33 
Abs. 
2 des Gesetzes über Kinderzulagen für Arbeitnehmer in der bis Ende 2007 gültig gewesenen Fassung bzw. 
§ 
33 des ab 
1. 
Januar 2008 bis 3
0. 
Juni 2009 
gültig gewesenen Kinderzulagengesetzes; nicht publiziertes Urteil des Bundes
gerichts 2P.251/19
96 vom 3
0. 
Juni 1997). 
2.
    
2.1
    
Voraussetzung für eine Haftung nach 
Art. 
52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschul
deter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahnge
bühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 382 E. 3bb; vgl. auch BGE 109 
V 
95 oben, 108 V 189 E. 5). Im Hinblick auf die in 
Art. 
14 
Abs. 
1 AHVG normierte Beitrags- und 
Abrechnungs
pflicht
 des Arbeitgebers gehören auch die 
Arbeitge
berbeiträge
 zum massgeb
lichen Schaden (BGE 98 V 26 E. 5).
2.2
    
Der der Beschwerdegegnerin entstandene Schaden setzt sich aus
 unbezahlt ge
bliebenen 
Lohnbeiträgen
 für das Jahr 2011
 sowie 
Verwaltungskosten und 
Ver
zugs
zinsen
 
im Betrag von
 total
 Fr.
 
127‘142.25 
zusammen
 und ist aufgrund der Akten ausgewiesen
 
(
Urk.
 
12/72,
 
Urk. 
12/
74-
75; vgl. Konto-Auszug und 
Bei
tragsübersicht
 vom 4.
 
September 2015 [
Urk. 
25/1-2])
. 
Die Schadenshöhe 
blieb in 
massliche
r
 Hin
sicht unbestritten.
3.
3.1
    
Art. 
14 
Abs. 
1 AHVG und die 
Art. 
34 ff. der Verordnung über die Alters- und 
Hinterlassenenversicherung
 (AHVV) schreiben vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusam
men mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine ge
setz
lich vorgeschriebene 
öffentlichrechtliche
 Aufgabe. Die Nichterfüllung dieser 
öffentlichrechtlichen
 Aufgabe bedeutet eine Missachtung von Vor
schrif
ten im Sinne von 
Art. 
52 
Abs. 
1 AHVG und zieht die volle Schaden
deckung nach sich (BGE 118 V 193 E. 2a; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6). 
3.2
    
Den Kassenakten (Urk. 
12
/1-
119
, 
Urk. 
25/1-2
) ist zu entnehmen, dass die 
Z.___
 die 
Akontobeiträge
 sowie die Ausgleichsrech
nun
gen regelmässig zu spät 
bezahlte und
 mehr
fach zur Bezahlung der Beiträge gemahnt wer
den musste
.
 Auch wurden in den Jahren 2009 bis 2011 jeweils die wesentlichen Erhöhungen der Lohnsummen während des Jahres nicht gemeldet (vgl. 
Art. 
35 
Abs. 
2 AHVV). Der Tilgungsplan vom 1
5. 
April 2011 
(
Urk. 
12/55) wurde nicht eingehalten.
 
Die
 als Schaden geltend gemachten 
Lohnbei
träge
 (
zuzügl
. Verwaltungskosten und 
Verzugszinsen)
 
im Betrag von
 total
 Fr.
 
127‘142.25
 blieben unbezahlt (E. 
2.2
). Damit ist die 
Z.___
 ihren Pflichten als Arbeitgeberin nicht nach
gekommen und hat öffent
lich-rechtliche Vorschriften missachtet.
    
Zu prüfen bleibt, ob und inwieweit der dadurch entstandene Schaden auf quali
fiziert schuldhaftes Verhalten de
s
 Beschwerdeführer
s
 zurückzuführen ist.
4
.
4.1
4.
1.
1
    
Die wesentliche Voraussetzung für die Schadener
satz
pflicht besteht nach dem Wortlaut des 
Art. 
52 AHVG darin, dass der Arbeit
geber absichtlich oder 
grob
fahrlässig
 Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Scha
den verursacht worden ist (BGE 108 V 183 E. 1a). Absicht beziehungsweise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. 
Art. 
52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadener
satz
pflichtig wird, wenn beson
dere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 183 E. 1b; ZAK 1985 S. 576 E. 2 und S. 619 E. 3a).
4.
1.
2
    
Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter glei
chen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu ver
langenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorg
faltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss (BGE 112 
V 
156 E. 4 mit Hinweisen; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6).
4.
1.
3
    
Formell eingesetzte Geschäftsführer einer GmbH wie auch Personen, die faktisch die Funktion eines Geschäftsführers ausüben, haften für den der 
Ausgleichs
kasse
 zufolge nicht bezahlter Bundessozialversicherungsbeiträge entstandenen Schaden nach den gleichen Grundsätzen wie Organe einer Aktiengesellschaft (BGE 126 V 237 ff.).
    
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts
, hängt die Frage, ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, entscheidend von der Verantwortung und den Kom
petenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden
. Bei den nicht geschäftsführenden Verwaltungsratsmitgliedern von Aktiengesellschaften ist entscheidend, ob sie den ihnen obliegenden Kontroll- und Aufsichtspflichten nachgekommen sind. Nach 
Art. 
716 
Abs. 
1 
Ziff. 
5 
OR
 
obliegt dem Verwaltungs
rat die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen, namentlich im Hinblick auf die Befol
gung der Gesetze, Statuten, Reglemente und Weisungen (vgl. auch 
Art. 
810 Abs. 2 
Ziff. 
4 OR für die Geschäftsführer der GmbH).
 
Gemäss dieser Bestimmung hat das Verwaltungsratsmitglied nicht nur die Pflicht, an den Verwaltungsrats
sitzungen teilzunehmen, sondern sich perio
disch über den Geschäftsgang zu informieren und bei Unregelmässigkeiten ein
zuschreiten (Urteil des Bundes
gerichts 9C_651/2012 vom 1
5. 
Mai 2013 E. 6.2 mit weiteren Hinweisen).
 
Zwar ist der nicht geschäftsführende Verwaltungsrat nicht verpflichtet, jedes einzelne Geschäft der mit der Geschäftsführung und Vertretung Beauftragten zu über
wachen, sondern darf sich auf die Überprüfung der Tätigkeit der Geschäftsleitung und des Geschäftsganges beschränken. Dazu gehört, dass er sich laufend über den Geschäftsgang informiert, Rapporte ver
langt, sie sorg
fältig studiert, nötigenfalls ergänzende Auskünfte einzieht und Irrtümer abzu
klären versucht
.
 Ergibt sich aus diesen Informationen der Ver
dacht falscher oder unsorgfältiger Ausübung der delegierten Geschäftsführungs- und 
Vertretungs
befugnisse
, ist der Verwaltungsrat verpflichtet, sogleich die erforderlichen Ab
klärungen zu treffen (nötigenfalls durch 
Beizug
 von Sachver
ständigen) und eine genaue und strenge Kontrolle hinsichtlich der Beobachtung gese
tzlicher Vor
schriften auszuüben (
BGE 114 V 219 E. 4
a
 mit weiteren Hin
weisen
)
.
4.2
    
4.2.1
    
Der Beschwerdeführer war seit der Eintragung der 
Z.___
 im Handelsregister des Kantons Zürich per 11. April 2006 
Gesellschafter und Geschäfts
führer mit Einzelunterschrift 
d
ieser Gesellschaft
. Er
 amtete 
ab 23. Januar 2009
 
als Vorsitzender der Geschäfts
führung mit Einzelunterschrift 
(Urk. 12/1, Internet-Auszug Handels
register des Kantons Zürich).
 In dieser Funktion blieb er auch tätig
,
 als a
m
 
2. 
Oktober 2009 (Statutenän
derung) 
die
 250 Stammanteile der
 
Gesellschaft
 auf die Beigeladene übertragen wurden
 und der Beschwerdeführer 
selbst kein
 Gesellschafter der
 
Z.___
 
mehr 
war
.
 In der Folge wurden die 250 Stammanteile 
wieder 
auf den Beschwer
deführer überschrieben und der Eintrag der Beigeladenen als Gesell
schafterin und Geschäftsführerin am 18. August 2011 (Tagebucheintrag) im Handelsregis
ter gelöscht
 (Internet-Auszug Handels
register des Kantons Zürich)
.
 
Der Beschwerdeführer war bis zur Konkurseröffnung am 24. Januar 2012 (Urk. 12/65) 
formelles Organ
 der 
Z.___
.
4.2.2
    
Der Beschwerdeführer 
macht
 
hauptsächlich geltend
, das
s
 
bei der 
Z.___
 das 
Beitragswesen Sache der Beige
ladenen
 gewesen
 sei
. 
Die Bei
geladene habe 
diese
 Tätigkeit auch nach der Rückgabe ihrer Stammanteile und der Lös
ch
ung ihres Handelsregistereintrags als Geschäftsführerin fortgesetzt. 
Sie
 
und nicht er selbst 
sei für den Schaden verantwortlich
. Er habe erst mit Erhalt der Zwische
nbilanz per Ende September 2011
 vom schwierigen Zu
stand der 
Z.___
 und von der Grössenordnung der Schuld gegenüber der Beschwerdegegnerin erfahren
 (
Urk. 
1 S. 
2
-
4
,
 S. 6,
 
Urk. 
20 S. 4
-5
).
 
    
Selbst wenn 
angenommen wird, 
bei der 
Z.___
 
sei das 
Bei
tragswesen
 
der
 Beigeladene
n
 – entweder 
im Sinne einer 
Mandatsver
teilung
 in der
 
Geschäftsführung dieser GmbH
 oder im Auftragsverhältnis
 als Mitarbeiterin der 
B.___
 (vgl. 
Protokoll zur 
o
rdentlichen 
Gesell
schafterversamm
lung
 der 
Z.___
 vom 2
3. 
Juni 2011 [
Urk.
 
12/71
/14
-15
]
) – 
übertra
gen worden
 und der Beschwerde
führer 
habe sich 
haupt
sächlich auf die Gene
rierung von Umsatz durch Gewinnung neuer Projekte und Kunden fokussiert (
Urk. 
20 S. 5), vermag sich 
der Beschwerde
führer
 nicht zu entlasten. 
Nicht nur war er als formelles Organ verpflichtet, die wirtschaftliche Lage der 
Konkursitin
 zu kennen, sondern ist a
ufgrund der Akten 
auch 
erstellt, dass
 
ihm
 die 
Liquidi
tätsprobleme
 der 
Z.___
 bereits vor Ende September 2011 bekannt
 waren
. 
Dem
 vom Beschwerdeführer mitunterzeich
neten
 Protokoll zur ordentlichen Generalversammlung der 
Z.___
 vom 23. Juni 2011 ist zu entnehmen, dass damals die „Liquiditätslage“ a
ngespannt war (
Urk. 
12/71/14
). Damit hat sich der Beschwerdeführer im Laufe des Jahres 2011
 immer wieder
 befasst (
vgl. etwa 
die
 
E-Mail-Nachrichten vom 24. März 2011 [
überfällige Au
sstände von ca. Fr. 123‘000.--, 
Urk. 
17/
3/13
]
,
 
vom 
23. Juni 2011
 [
ein Teil der Saläre 
in der Schweiz später ausbezahlen, 
Urk. 
17/3
/17
]
 sowie
 vom
 1
7. 
Juli 2011 [
nicht in der Lage, andere Rechnungen zu bezahlen, bis die Löhne bereit stehen und die Zahlung an die Pensionskasse geleistet ist
,
 Urk.
 
3/20]
). 
Angesichts 
dieser 
Liquiditätsprobleme wäre der Beschwerdeführer a
ls Geschäftsführer der 
Z.___
 verpflichtet gewesen, sich 
laufend 
ein
en
 Überblick über die 
hängigen
 Verbindlichkeiten und
 deren Bedeutung zu verschaffen, auch wenn er das Beitragswesen delegiert 
haben sollte
.
 Er hätte 
den erheblichen Ausstand zu bezahlender 
Sozialversicherungs
beiträge
 
kennen
 und 
hätte 
die notwendigen Massnahmen, darunter auch die Anweisung, die Pauschalen den tatsächlichen Lohnsummen anzupassen, 
treffen müssen. Dass er entsprechend gehandelt 
hat
, ist den Akten nicht zu entnehmen.
 Da er dieser Pflicht nicht nachgekommen ist, hat er grobfahrlässig gehandelt (BGE 109 V 86 E. 6).
 Auch 
nach Erhalt
 
der
 E-Mail-Nachricht der Beigeladenen vom 
1
4. 
Juli 2011,
 wonach 
s
ie „
mit der 
AHV
 … 
im Plan
 wie vereinbart
“ sei
 (
Urk. 
1 S. 4
,
 Urk.
 
3/20)
,
 durfte
 der Be
schwer
deführer nicht darauf vertrauen, dass die Sozialversicherungs
beiträge bezahlt 
sind
 oder 
würden, was auch nicht so verstanden werden konnte.
 Ohne eigene Überprüfung und ohne erfolgte
 Dokumentationen hätte sich der Beschwer
de
führer 
zudem auch 
nicht auf 
eine solche
 Aussage der Beigeladenen verlassen dürfen
, zumal die 
Konkursitin
 – wie der Beschwerde
führer wusste – illiquide war
 (Urteil des Bundesgerichts 
H 
239/03 vom 25. Oktober 200
4
 E. 3.4)
. 
4.2.3
    
Weiter bringt der Beschwerdeführer vor, der 
Z.___
 sei von der Beschwerdegegnerin ein Tilgungsplan bewilligt worden (
Urk. 
1 S. 4). 
Bei der Beurteilung der Frage, ob die verantwortlichen 
Arbeit
geberorgane
 ihren Sorg
faltspflichten im Zusammenhang mit der Einhaltung der Beitragszahlungspflicht nachgekommen sind, ist ein mit der Ausgleichskasse vereinbarter Zahlungsauf
schub mit Tilgungsplan 
mitzuberücksichtigen
, soweit dem Beitragspflichtigen damit ein Abweichen von den ordentlichen Zahlungs
terminen zugestanden wird (BGE 124 V 253).
 Der 
Z.___
 wurde 
von der 
Beschwerdegeg
nerin
 
am 1
5. 
April 2011 für die Ausgleichsrechnung 2010
 vom 1
8. 
März 2011
 über Fr. 80‘706.70
 (
Urk. 
12/52)
 ein Zahlungsaufschub und die Bezahlung innert 10 monatlichen Raten bewilligt (
Urk. 
12/55). 
In der Folge wurden d
ie
 
Zahlungsfristen
 von der 
Z.___
 allerdings nicht eingeha
lten (
Urk. 
12/60, 
Urk. 
25/1-2), 
weshalb 
der Beschwerdeführer 
aus der Bewilligung des Zahlungsaufschubes 
nichts zu seinen Gunsten abgleiten kann.
 
Bezüglich dieser Ausgleichsrechnung 2010 vom 1
8. 
März 2011 (Urk. 12/52) ist f
erner zu berück
sichtigen, dass die 
Z.___
 unter 
d
er Verantwortung
 de
s
 Beschwerdeführers
 
Änderung
en
 der Lohnsumme 
während des Jahres 2010 nicht meldete,
 wozu sie indes verpflichtet gewesen wäre, da mit der Zunahme der Gehälter von
 
Fr. 
494‘987.80 im Jahr 2009 (
Urk. 
12/22) auf 
Fr. 
1‘134‘570.55 im Jahr 2010 (
Urk. 
12/50)
 eine 
offensichtlich 
wesent
liche Änderung der Lohnsumme gegeben war (
Art. 
35 
Abs. 
2 AHVV; 
vgl. 
Rand
ziffer
 [
Rz
.] 2048 der Wegleitung über den Bezug der Beiträge in der AHV, IV und EO [WBB], gleichlautend in den ab 1.
 
Januar 2010 und 
1. 
Januar 2015 gül
tigen Versionen
)
.
 Dadurch sind die Beitragsschulden aufgeschoben bezie
hungsweise ins Jahr 2011 verschoben wor
den.
 
Dieselbe Missachtung von 
Bei
tragsablieferungspflichten
 geschah schon 
im Jahr 2010
,
 als die 
Beschwerde
geg
nerin
 der 
Z.___
 aufgrund der – nicht gemeldeten – wesentliche
n
 Erhöhung der 
Lohnsumme im Jahr 2009 
(vgl. 
Urk. 
12/19 und Urk. 12/22) 
am 29. Ja
nuar 2010 eine 
hohe 
Ausgleichsrechnung im Betrag von Fr.
 
59‘525.50 stell
en musste
 (Urk.
 
12/23). Auch für die Ausgleichsrechnung 2009 vom 29.
 
Januar 2010 
(
Urk. 12/23) wurde der 
Z.___
 ein Zahlungsaufschub mit Tilgungsplan bewilligt (
Urk. 
12/24)
, 
 
der nicht einge
halten wurde
 (Urk. 25/1 S. 4, 
Urk. 
25/2 S. 3). Der Beschwerdeführer bringt bezüglich des 
Til
gungspl
anes
 schliesslich auch vor, 
indem die
 
Beschwerdegeg
nerin
 dem 
Til
gungsplan
 zugestimmt habe, sei sie davon ausgegangen, dass bei der 
Z.___
 nur eine vorüber
gehende Liquiditätskrise bestehe (
Urk. 
1 S. 4-5). 
Dafür finden sich in den Akten keine Anhaltspunkte. 
Zwar ist ein Zahlungsaufschub nur dann zu gewähren, wenn begründete Aus
sicht besteht, dass die weiteren Abschlagszahlungen sowie die laufenden Bei
träge fristgemäss entrichtet werden können (
Art. 
34b 
Abs. 
1 AHVV). D
ie 
Beschwer
degegnerin
 muss die Zahlungsfähigkeit des beitrags
pflich
tigen Arbeit
gebers aber nicht im Einzelnen prüfen (Urteil des Bundesgerichts H
 
38/03 vom 27.
 
Januar 2004 E. 4.3.3 mit weiteren Hinweisen).
 Aus einer allfälligen falschen Vermutung der Beschwerdegegnerin kann der Beschwerde
führer nichts zu sei
nen Gunsten ableiten.
4.2.
4
    
Hinsichtlich der 
Sanierungsb
emühungen
 des Beschwerdeführers
 nach Erhalt des Zwischenabschlusses am 2
7. 
Sep
tember 2011
 (
Urk. 
1 S. 5) ist festzuhalten, dass es 
als Rechtfertigung oder Entschuldigung für die 
längere Zeit anhaltende 
Nichtbezahlung von So
zialversiche
rungsbeiträgen nicht
 genügt
, dass (subjektiv) Hoffnung auf eine Sanierung des Unternehmens besteht. Verlangt ist vielmehr
 die berechtigte Annahme
, dass die Ausstände innert nützlicher Frist beglichen werden können, was wiederum bedingt, dass konkrete, objektive Anhaltspunkte dafür bestehen, dass das Unternehmen in absehbarer Zeit saniert werden kann und wieder zahlungsfähig wird (Urteil des Bundesgerichts 9C_660/2011 vom 3
1. 
Mai 2012 E. 3.2 mit Hinweis auf die Urteile H 163/06 vom 1
1. 
Juni 2007 E.
 
4.4 und H 394/01 vom 1
9. 
November 2003 E. 6.2.3). 
Der Beschwerdeführer bringt vor, dass aus Kostengründen zwei Mitarbeiterinnen 
bis Ende November 2011 
gekündigt worden sei (
Urk. 
1 S. 5). 
Die Löhne diese
r
 Mitarbeiterinnen waren aber verhältnismässig gering und zu
dem wurde
n
 – mit einer Ausnahme – auch den Mitarbeitern im ungekündigten Arbeitsverhältnis nur Löhne bis Ende November 2011 ausbezahlt (
Urk. 12/71/1 
Urk.
 
12/71/3
, Urk.
 
12/72/2
). Es ist zudem nicht belegt, dass aus de
m
 vom Be
schwerde
führer angeführten 
nach
träglichen In-Rechnung-Stell
en
 von Arbeitsstunden an zwei Kunden
 und dem angestrebten Verkauf von Software
 (
Urk. 
1 S. 5
, Urk. 3/21, Urk. 3/23-24
)
 
wei
tere
 
und vor allem ausreichende 
Mittel generiert
 wurden
.
 Mit der 
C.___
 wurde über den „Übertritt der 
Z.___
-Mitarbeiter zur 
C.___
“ ver
han
delt. Dieses Geschäft kam allerdings nicht zu Stande
, da sich die 
C.___
 wie
der zurückgezogen hat
 
(
Urk. 
1 S. 5
, 
Urk. 
17/5
).
 Blosse Verhand
lungen
 
über eine Übernahme
, 
worüber
 im Übrigen nichts Konkretes bekannt ist,
 genügen nicht, selbst wenn d
er
 Beschwerdeführer dadurch die Sanierung der 
Z.___
 
anstrebte
 (
Urk. 
17/5). 
Es fehlen mithin objektive Anhaltspunkte dafür, dass der Beschwerdeführer aufgrund seiner 
Sanierungs
be
mühungen
 davon aus
gehen konnte, dass die 
Z.___
 in absehbarer Zeit saniert und die 
fälligen 
Sozialversiche
rungsbeiträge bezahlt werden könnten. 
Dass die 
D.___
 als Kredit
geberin der 
Z.___
 auf
grund dieser Mass
nahmen davon ausge
gangen 
ist
, die Ge
sellschaft 
habe 
„eine intakte Überlebens
chance“ 
(
Urk. 
1 S. 
5)
, ist der eingereichten E-Mail des Mitar
beiters dieser Bank vom 2
6. 
Oktober 2011 nicht zu entnehmen (Urk. 3/35)
.
 Kommt schliesslich hinzu, dass im Zeitpunkt der von ihm geltend gemachten Sanierungsmassnahmen die schliesslich unbezahlt gebliebenen 
Beitragsforde
rungen
 im Wesentlichen bereits aufgelaufen waren, indem – durch (Mit)schuld des Beschwerdeführers 
– 
keine fortlaufenden adäquaten Pauschalen geleistet wur
den.
4.2.
5
    
Schliesslich kann sich der Beschwerdeführer auch dadurch nicht entlasten, dass er ab
 
„
Ende September 2011 bis zur Bilanzdeponierung
“
 
der 
Beschwerdegeg
ne
rin
 noch rund
 
Fr. 
100‘000.-- überwiesen 
habe 
(
Urk. 
1 S. 5, 
Urk. 
20 S. 6), denn 
Exkulpationsgründe müssen für den Zeitraum gegeben sein, in welchem die entgangenen Beiträge zu entrichten waren (SVR 2003 AHV Nr. 1 S. 2 E. 3b).
4.
2.
6
    
Zwar
 wurde die Jahresrechnung für das Jahr 2011 vom 1
6. 
März 2012 im Betrag von 
Fr. 
127‘142.25 
(
Urk. 
12/75) 
erst nach der Konkurseröffnung vom 
24. Januar 2012 
(Urk. 12/65
) 
erstellt
, mithin zu einem Zeitpunkt, als der Beschwerdeführer nicht mehr über das Vermögen der 
Z.___
 verfügen konnte. Die
 erst nach der Konkurseröffnung
 be
i der 
Arbeitge
berkontrolle
 vom
 
8. 
März 2012
 festgestellten,
 
nicht abgerechneten Lohn
zahlungen
 (
Urk. 
12/71-72)
 betreffen 
indes das Jahr 2011
 (Urk.
 
12/72/2)
,
 
erfolgten 
mithin 
für einen Zeitraum
, als der Beschwer
deführer
 Geschäfts
führer der Konkur
sitin war
, wes
halb eine Haftung besteht
 (
vgl. 
Urteil des Bundesge
richts 
H
 
263
/
02
 vom 
6
. 
Februar
 200
3 E. 3.2 mit weiteren Hinweisen
).
4.
3
4.
3
.1
    
Zu prüfen bleibt die Frage der Herabsetzung des Schadenersatzes wegen Mitver
schulden
s
 der Beschwerdegegnerin.
4.
3
.2
    
Im laufenden Jahr haben die Arbeitgeber periodisch 
Akontobeiträge
 zu ent
rich
ten. Diese werden von der Ausgleichskasse aufgrund der voraussichtlichen Lohnsumme festgesetzt (
Art. 
35 
Abs. 
1 AHVV).
 Die Ausgleichskassen stützen sich dabei auf die letzte bekannte Lohnsumme unter Berücksichtigung der zu erwartenden Lohnentwicklung (Randziffer [
Rz
.] 2040 der Wegleitung über den 
Bezug der Beiträge in der AHV, IV und EO [WBB], gleichlautend in den ab 1.
 
Januar 2011 und 
1. 
Januar 2015 gültigen Versionen).
 Wenn die jähr
liche Lohnsumme 
Fr. 
200‘000.-- übersteigt, haben die Arbeitgeber der 
Aus
gleichs
kasse
 monatlich Beiträge zu bezahlen (
Art. 
34 
Abs. 
1 
lit
. a AHVV). 
Am 25.
 
Januar 2011 meldete die 
Z.___
 der 
Beschwerdegeg
ne
rin
 für das Jahr 2010 eine Lohnsumme von 
Fr. 
1‘134‘570.5
5. 
Als Grundlage für das Jahr 2011 wurde dieselbe Lohnsumme angegeben (Urk. 12/50).
 
Die 
Be
schwerde
gegnerin
 war mithin gehalten und aufgrund der Angaben der 
Z.___
 vom 2
5. 
Januar 2011 (Urk. 12/50) auch in der Lage
,
 die im Jahr 2011 geschuldeten
 
– 
monatliche
n
 – 
Akontobeiträge
 festzusetzen und zu erhe
ben
.
 
Gemäss den
 Kassenakten (
Urk. 
12
/
1-119,
 
Urk. 
25/1-2
) 
ist dies aller
dings unterblieben. Dadurch hat die Beschwerdegegnerin elementare Vor
schriften des Beitragswesens missachtet, was eine grobe Pflichtverletzung dar
stellt. 
Wie fest
gehalten (E. 4.2.3) hat die Beschwerdegegnerin m
it Schreiben vom 1
5. 
April 2011 der 
Z.___
 für die Ausgleichsrechnung 2010 über Fr. 80‘706.70 ein
en
 Zahlungsaufschub und Raten
zahlung
 bewilligt (Urk.
 
12/55). Die am 3
1. 
Mai und 3
0. 
Juni 2011 f
ällig 
gewesenen 
Raten blieben unbezahlt
, woraufhin die 
Beschwerde
gegnerin
 
der
 
Z.___
 am 
4. 
Juli 2011 eine letzte Zahlungs
frist bis 1
8. 
Juli 2011 ansetzte
 (Urk.
 
12/60)
. 
Ein sol
che
s
 
Vorgehen war unnötig
. 
Der Zahlungs
aufschub fällt ohne weiteres dahin, wenn die Zahlungsbedingungen nicht eingehalten werden. 
Die Bewilligung des Zahlungsaufschubs gilt als Mahnung im Sinne von 
Art. 
34a AHVV
, sofern diese noch nicht ergangen ist
 (Art. 34b 
Abs. 
3 AHVV). 
Die Beschwerdegegnerin 
kann bei Nichteinhalten der Zahlungsbedin
gungen un
mittelbar die Betreibung für die ganze 
Beitrags
schuld
 einleiten (
Rz
. 2209 der WBB, gleich
lautend in den ab 
1. 
Januar 2011 und 
1. 
Januar 2015 gültigen Versionen). 
Sie wäre mithin berechtigt
 gewesen, bei Nicht
bezahlung der zweiten Rate des 
Tilgungs
plans
 vom 1
5. 
April 2011 
Ende
 Mai
 
die ganze noch aus
stehende Ausgleichs
rechnung 2010 (
Urk. 
12/52
) 
in Betrei
bung zu setzen. Sie hat
 auch 
das Beitragsinkasso
 für die Ausgleichsbeiträge 2010
 zu wenig ener
gisch vorangetrieben
.
 Der vom Beschwerdeführer zu leistende Schadener
satz ist nur dann und soweit herab
zu
setzen, als das pflicht
widrige Verhalten der 
Aus
gleichskasse
 für die Entstehung oder Verschlim
me
rung des Schadens kausal war (BGE 122 V 185 E. 3c; Urteil des Bundes
gerichts 9C_660/2011 vom 3
1. 
Mai 2012 E. 3.3.2 mit Hinweis). Zwar lassen sich die Auswirkungen des pflicht
wid
rigen Verhaltens der 
Beschwerde
gegnerin
 auf den Schaden nicht im Ein
zelnen bestimmen, es ist indes mit über
wiegender Wahr
scheinlichkeit davon auszu
gehen, dass der Schaden gerin
ger ausgefallen wäre, wenn die 
Beschwer
degegnerin
 vorschriftsgemäss auch im Jahr 2011 
Akontobeiträge
 erhoben und das Beitragsinkasso für die 
Ausgleichsbei
träge
 2010 voran
ge
trieben
 hätte. Trotz 
schwierigen finanziellen Verhältnissen (vgl. Zwischen
bilanz vom 3
0. 
September 2011 [
Urk. 
12/98]) hat die 
Z.___
 im Jahr
 2011
 noch Zahlungen an die 
Be
schwerdegegnerin
 geleistet
 (
Urk. 
25/1 S. 4-5, 
Urk. 
25/2 S.
 
2)
 und war namentlich noch in der Lage
,
 der Beschwerdegegnerin gegen Ende 
dieses
 Jahres die folgenden Be
träge zu 
bezahle
n: am 9. Septem
ber 2011: Fr. 9‘000.--, am 28. September 2011: Fr. 10‘000.--, am 15. November 2011 Fr. 17‘440.85, am 25. November 2011: Fr. 33‘450.--, am 29. November 2011: Fr. 18‘029.60 und am 8. Dezember 2011: Fr. 18‘307.10 (Urk. 25/2
 S. 
3
). Zu einer Unterbrechung des Kausalzusammen
hangs kommt es jedoch nicht, bleibt doch das pflichtwidrige Verhalten des Beschwerdeführers klare 
Grund
ursache des 
Bei
tragsverlusts
. 
4.
3
.3
    
Aufgrund dieser groben und für die Entstehung beziehungsweise Verschlim
me
rung des Schadens adäquaten Pflichtverletzung der 
Beschwerde
gegnerin
 recht
fertigt sich ein Mitverschuldensabzug von 50
 %
 (vgl. Urteil des 
Sozialver
siche
rungsgerichts
 des Kantons Zürich AK.2010.00037 vom 2
7. 
März 2012 E.
 
6.2 mit Hinweis auf Urteil des 
Bundesgerichts H 38/03 vom 2
7. 
Januar 2004 E.
 
5).
 
Der geschuldete Schadenersatz ist
 
daher 
auf
 
Fr. 
63‘571.10 zu reduzieren.
5.
5.1
    
Schliesslich setzt die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers nach Art. 52 Abs. 1 AHVG voraus, dass zwischen der absichtlichen oder grobfahrlässigen Missach
tung von Vorschriften und dem eingetretenen Schaden ein adäquater Kausal
zusammenhang gegeben ist (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen auf die Lehre, 103 V 120 E. 4).
    
Nach der Rechtsprechung hat ein Ereignis dann als adäquate Ursache eines Er
folges zu gelten, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des ein
getretenen herbeizuführen, der Eintritt dieses Erfolges also durch das Ereig
nis allge
mein als begünstigt erscheint (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen; vgl. auch BGE 122 V 189 sowie 119 
Ib
 334 E. 3c).
5.2
    
Das vorwerfbare Verhalten führte zum Schaden der Beschwerdegegnerin. Wäre die 
Konkursitin
 unter der (Mit)
verantwortung
 des Beschwerdeführers ihren Melde- und 
Zahlungs
pflichten rechtzeitig nachgekommen und wären nur so
weit Löhne ausbezahlt worden, als die darauf geschuldeten Abgaben bei Fällig
keit hätten beglichen werden können, wäre der Schaden nicht eingetreten.
6.
    
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde teilweise 
gutzuheisssen
 und der an
ge
fochtene 
Einspracheentscheid
 vom 14. November 2013 ist dahingehend abzuän
dern, dass der geschuldete Schadenersatz 
auf 
Fr. 
63‘571.10 zu reduzieren ist.
7.
    
Der vertretene Beschwerdeführer hat Anspruch auf eine 
reduzierte 
Prozessent
schä
digung
, welche
 nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwie
rigkeit des Prozesses und dem teilweisen Obsiegen auf 
Fr. 
1‘000.-- (inkl. 
Bar
auslagen
 und MWST) festzu
setzen ist.
    
Das Gericht erkennt:
1.
    
In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der 
Einspracheentscheid
 der Sozialver
sicherungsanstalt des Kanton
s
 Zürich, Ausgleichkasse, vom 14. November 2013 dahin
gehend geändert, dass der Beschwerdeführer
 verpflichtet wird, 
in solidarischer Haf
tung mit der Beigeladenen, 
Schadenersatz im
 Betrag von Fr. 63‘571.10 zu bezahlen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine 
reduzierte 
Prozessentschädigung von Fr. 1‘
0
00.-- (inkl. Barauslagen und 
MWSt
) zu bezahlen.
4.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwalt Reto Albert Hauser unter Beilage je einer Kopie von 
Urk. 
24 und Urk. 25/1-2
- 
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
- 
Rechtsanwalt 
Dr. 
iur
. André 
Largier
 unter Beilage je einer Kopie von 
Urk. 
24 und Urk. 25/1-2
- 
Bundesamt für Sozialversicherungen
5
.
    
Da der Streitwert 
Fr. 
30'000.-- übersteigt, kann gegen diesen Entscheid innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff., insbesondere 
Art. 
85, in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 15.
 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
HurstHübscher