zh_sozialversicherungsgericht · AL.2019.00160 · 2020-07-01 · de
Arbeitgeberähnliche Stellung des Ehegatten; Rückforderung von bereits ausgerichteter Arbeitslosenentschädigung.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2019.00160
 
 
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer
Ersatzrichterin Tanner Imfeld
Gerichtsschreiber Schetty
Urteil
 vom 
1. 
Juli 2020
in Sachen
X.___
Beschwerdeführerin
gegen
Unia
 Arbeitslosenkasse
Kompetenzzentrum D-CH Ost
Strassburgstrasse
 11, Postfach 5037, 8021 Zürich 1
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
Die im Jahre 
1982 geborene 
X.___
 war ab dem 
1. 
Januar
 2017 bei der 
Y.___
 GmbH 
tätig
, bis die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis aus wirtschaftli
chen Gründen per 3
1. 
Oktober 2018 auflöste (
Urk. 
7/4
,
 
Urk. 
7/11
). Am 3
0. 
Okto
ber 2018 stellte sich die Versicherte der Arbeitsvermittlung zur Verfügung, bei einem möglichen Stellenantritt per 
1. 
November 2018 (Urk. 7/1)
,
 und beantragte ab diesem Datum die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung (
Urk. 
7/2). Nachdem die Arbeitslosenkasse 
Unia
 für die Monate November 2018 bis März 2019 zunächst Leistungen 
ausgerichtet hatte
, forderte sie diese aufgrund der arbeitgeberähnlichen Stellung des Ehepartners der Versicherten 
bei der 
Y.___
 GmbH 
mit Verfügung vom 
8. 
Mai 2019 im Umfang von 
Fr. 
21'077.95 wieder zurück (
Urk. 
7/12). An dieser 
Rückforderung
 hielt die Arbeitslosenkasse mit 
Ein
spracheentscheid
 vom 2
0. 
Mai 2019 fest (
Urk. 
2).
2.
    
Dagegen erhob die Versicherte am 1
7. 
Juni 2019 Beschwerde 
und beantragte die Aufhebung der angeordneten Rückforderung (
Urk. 
1). Mit Beschwerdeantwort vom 1
7. 
Juli 2019 beantragte die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde (
Urk. 
6), was der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 1
8. 
Juli 2019 zur Kenntnis gebracht wurde (
Urk. 
9).
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
1.1
    
Gemäss Art. 31 Abs. 3 
lit
. c 
des 
Bundesgesetz
es
 über die obligatorische Arbeits
losenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG)
 haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidun
gen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit entsprechen würde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grundsätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 234 E. 7b/
bb
).
    
Die Frage, ob eine 
arbeitnehmende
 Person einem obersten betrieblichen Entschei
dungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen 
betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erfor
derlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt (BGE 123 V 234 E. 7a).
    
Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mitar
beitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des 
Art. 
31 
Abs. 
3 
lit
. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Aus
richtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhä
rent ist (Urteile des Bundesgerichts C 255/05 vom 2
5. 
Januar 2006 und C 92/02 vom 14. April 2003; vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesge
richts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, 5. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2019, S. 18 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung).
1
.2
    
Der Versicherungsträger kann auf formell rechtskräftige Verfügungen, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Überprüfung gebildet haben, zurück
kommen, wenn diese zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (sogenannte Wiedererwägung; Art. 53 Abs. 2 und 3 
des 
Bundesgesetz
es
 über den Allgemeinen Teil
 des Sozialversicherungsrechts [ATSG]
 BGE 144 I 103 E. 2.2, 141 V 405 E. 5.2, 138 V 147 E. 2.1 mit Hinweis).
1.3
    
Laut 
Art. 
95 
Abs. 
1 AVIG richtet sich die Rückforderung ausser in den Fällen nach 
Art. 
55 und 
Art. 
59c
bis
 
Abs. 
4 AVIG nach 
Art. 
25 ATSG. Gemäss 
Art. 
25 
Abs. 
1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt.
    
Der Rückforderungsanspruch erlischt mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung. Wird der 
Rückerstattungsanspruch aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für welche das Strafrecht eine längere Verjährungsfrist vorsieht, so ist diese Frist massge
bend (
Art. 
25 
Abs. 
2 ATSG).
2.
2.1
    
Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen 
Einspracheentscheid
 damit, dass 
der Ehepartner der 
Beschwerdeführerin 
bei der 
Y.___
 GmbH nach wie vor als alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift im Handelsregister eingetragen sei, was dazu führe, dass die Beschwerdeführerin kei
nen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe. Die zu Unrecht erbrachten Versicherungsleistungen seien dabei zurückzufordern (Urk. 2 S. 2 f.
).
2.2
    
Demgegenüber machte die Beschwerdeführerin i
m Wesentlichen geltend, dass sie beim Ausfüllen des Anmeldeformulars bezüglich der Arbeitslosenentschädigung erwähnt habe, dass ihr Ehemann Geschäftsführer bei der 
Y.___
 GmbH sei (Urk. 1).
3.
3.1
    
Unbestritten 
und durch die Akten belegt 
ist vorliegend, dass der Ehemann der Beschwerdeführerin 
für die Zeit ab dem 
3. 
Mai 2017 bis mindestens 1
7. 
Juni 2019 (
Urk. 
7/10, 
Urk. 
3) 
als 
Gesellschafter und 
Geschäftsführer 
mit Einzelunterschrift bei der
 
Y.___
 GmbH
 tätig war
, bei welcher auch die Beschwerdeführerin bis Ende 
Oktober 2018
 
ange
stellt war. 
Vor diesem Hinter
grund sind die Ausführungen der Beschwerdegegnerin nicht zu beanstanden und die Beschwerdefüh
rerin hat dem
entsprechend ab 
1. 
November 2018
 keinen Anspruch auf Arbeitslosenent
schädi
gung. Bei dieser Ausgangslage erweist sich die 
erfolgte 
Zusp
rache
 von Arbeitslo
senentschädi
gung als zweifellos unrichtig, beruht sie doch
 auf einer falschen Rechtsanwen
dung. Sodann ist – angesichts des strittigen Bet
rages – auch eine erhebliche Be
deutung der Berichtigung gegeben. Damit konnte die Beschwerde
gegnerin auf die 
L
eistungszusprache
 zurückkommen.
3.2
    
Dass die Beschwerdegegnerin erst nach 
einigen Monaten auf ihre Einschät
zung der Anspruchsberechtigung zurückgekommen ist, gereicht ihr dabei nicht zum Nachteil. Ein Erlöschen des Rückforderungsanspruchs ergibt sich nach einem Jahr ab Kenntnis des massgebenden Sachv
erhalts, wobei sich dieser Zeit
punkt praxis
gemäss nicht auf einen allfälligen (ersten) Fehler der Verwaltung bezieht, sondern auf das (spätere) Feststellen di
eses Fehlers (Urteil des Bundesge
richts 8C_824/2007 vom 15. Mai 2008 E. 3.2.2). Der Rückforderungsbetrag in der Höhe 
von Fr. 21‘077.9
5 ergibt sich weiter aus den einzelnen Rüc
kforde
rungsabrech
nungen (Urk. 7/12), wurde beschwerdeweise nicht in Zweifel gezogen 
und ist nicht zu beanstanden.
    
Ob von einem gutgläubigen Empfang der Arbeitslo
senentschädigung auszugehen ist, wie dies die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde nahelegt, 
und die Rück
zahlung eine grosse Härte darstellen würde, 
bei der allfälligen
 Stellung
 eines Erlassgesuches zu prüfen.
3.3
    
Zusammenfassend sind die Ausführungen der Beschwerdegegnerin nicht zu beanstanden, was in Abweisung der Beschwerde zur Bestätigung des angefoch
tenen 
Einspracheentscheids
 führt.
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die 
Beschwerde
 wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
X.___
- 
Unia
 Arbeitslosenkasse
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundesge
setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu
legen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
GräubSchetty