zh_sozialversicherungsgericht · AL.2017.00178 · 2017-11-30 · de
Kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung einer Ehegattin, die im Betrieb ihres Ehemannes mitarbeitete.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2017.00178
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna
Ersatzrichterin Slavik
Gerichtsschreiber Kreyenbühl
Urteil vom 30. November 2017
in Sachen
X.___
Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Thomas 
Gattlen
Gattlen
 Rechtsanwälte
Ausstellungsstrasse 41, Postfach 1458, 8031 Zürich
gegen
Unia
 Arbeitslosenkasse
Kompetenzzentrum D-CH Ost
Strassburgstrasse
 11, Postfach, 8021 Zürich 1
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
X.___
, geboren 1962, arbeitete vor Eintritt der Arbeitslosig
keit vom 1. Januar 2010 bis zum 31. März 2017 als Dekorationsgestalterin bei 
Y.___
 in 
Z.___
 (Urk. 7/I/10). Am 8. Februar 2017 meldete sich die Versicherte beim Regionalen Arbeitsvermitt
lungszentrum (RAV) Zürich Hardturmstrasse zur Arbeitsvermittlung (Urk. 7/I/7) und beantragte am 25. April 2017 Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. April 2017 (Urk. 7/I/5). Mit Kassenverfügung vom 12. Mai 2017 verneinte die 
Unia
 Arbeitslosenkasse einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 3. April 2017 (Urk. 7/I/3). Die dagegen von der Versicherten am 13. Juni 2017 erhobene Einsprache (Urk. 7/I/2) wies die 
Unia
 Arbeitslosenkasse mit Entscheid vom 14. Juni 2017 (Urk. 2) ab. 
2.
    
Dagegen erhob die Versicherte am 16. August 2017 Beschwerde und bean
tragte, die Verfügung der 
Unia
 Arbeitslosenkasse vom 12. Mai 2017 sowie der 
Einspracheentscheid
 vom 14. Juni 2017 seien aufzuheben, und es sei die Vorinstanz anzuweisen, die Arbeitslosenentschädigung festzulegen und darüber eine beschwerdefähige Verfügung zu erlassen (Urk. 1 S. 2). Die Beschwerdegeg
nerin schloss mit Beschwerdeantwort vom 13. September 2017 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6), was der Beschwerdeführerin am 27. September 2017 angezeigt wurde (Urk. 9).
3.
    
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erfor
derlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. 
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Gemäss Art. 31 Abs. 3 
lit
. c 
des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslo
senversicherung und die Insolvenzentschädigung (
AVIG
)
 haben Perso
nen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Betei
ligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeits
entschädigung. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung fin
det 
sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit entsprechen würde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grundsätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschä
digung (BGE 123 V 234 E. 7b/
bb
; 
vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesge
richts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, 4. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, S. 15 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung).
1.2
    
Gemäss 
Art. 
5 
Abs. 
1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossen
schaft (BV) ist das Recht 
Grundlage und Schranke staatlichen Handelns.
 
    
Nach Art. 8 Abs. 1 BV
 
sind vor dem Gesetz alle Menschen gleich.
    
Gemäss 
Art. 
8 
Abs. 
2 BV darf 
n
iemand diskriminiert werden, namentlich nicht wegen der Herkunft, der Rasse, des Geschlechts, des Alters, der Sprache, der sozialen Stellung, der Lebensform, der religiösen, weltanschaulichen oder poli
tischen Überzeugung oder wegen einer körperlichen, geistigen oder psychischen Behinderung.
2.
2.1
    
Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Entscheid damit, dass die Beschwerdeführerin
 gemäss Arbeitgeberbescheinigung seit
 dem
 
1. 
Januar 
2010 für die Ein
zelfir
ma 
Y.___
 
ihres Ehe
mannes 
tätig gewesen sei. Dieses Ar
beitsverhältnis 
habe der Arbeitgeber bzw. Ehemann
 per 3
1. 
März 2017
 gekündigt
. Da die Einzelfirma 
Y.__
 gemäss aktuellem Handelsregisterauszug weiterhin aktiv sei und nach wie vor durch den Ehemann geführt werde
, 
habe die Beschwerdeführerin als ehemalige mitarbei
tende Ehegattin ab dem 
1. 
bzw. 
3. 
April 2017 keinen Anspruch auf
 
Arbeitslosenentsch
ädigung. Dieser Entscheid stütze
 sich auf die geltenden Bestimmunge
n des AVIG und verletze
 
Art. 
8
 BV daher nicht (Urk. 2 S. 3). 
2.2
    
Die Beschwerdeführerin machte demgegenüber geltend, dass sie stets im Unter
nehmen ihres Ehemannes mitgearbeitet habe, ohne dass sich an ihren Einfluss
möglichkeiten oder ihrer Stellung im Betrieb etwas geändert hätte. Der pau
schale Ausschluss der Ehegatten vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung alleine aufgrund der bestehenden Ehe gestützt auf eine Verwaltungsanordnung des Staatssekretariats für Wirtschaft (SECO) entbehre nicht nur jeder gesetzli
chen Grundlage und verstosse damit gegen Art. 5 BV, sondern sei auch eine durch nichts gerechtfertigte, durch Art. 8 BV verbotene Ungleichbehandlung wegen der sozialen Stellung und der Lebensform. Da in den meisten Fällen der Ehemann 
Inhaber einer Unternehmung sein oder eine arbeitgeberähnliche Stellung innehaben dürfte, wirke sich die angefochtene Regelung überdies auch als Diskriminierung aufgrund des Geschlechts (Art. 8 BV und Art. 14 der Kon
vention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, EMRK) aus. Die Sache sei deshalb an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit diese abkläre, ob die Beschwerdeführerin selbst über eine arbeitgeberähnliche Stel
lung im Betrieb ihres Ehemannes verfügt habe. Gestützt darauf sei über die Anspruchsberechtigung neu zu verfügen (Urk. 1 S. 4 f.).
3.
3.1
    
Aktenkundig und unbestritten ist, dass die Beschwerdeführerin vom 1. Januar 2010 bis zum 31. März 2017 als Dekorationsgestalterin beim Einzelunterneh
men 
Y.___
 in 
Z.___
 angestellt war (Urk. 7/I/10). Inhaber dieses gemäss Handelsregister nach wie vor aktiven Ein
zelunternehmens ist der Ehemann der Beschwerdeführerin (Urk. 7/I/4, Urk. 7/I/15 und 
www.zefix.ch
), der somit eine sogenannte arbeitgeberähnliche Stellung innehat (vgl. E. 1.1).
3.2
    
Die Regelung, wonach neben Personen mit arbeitgeberähnlicher Stellung auch deren im Betrieb mitarbeitende Ehegatten keinen Anspruch auf Arbeitslo
senentschädigung haben, findet sich zum einen in 
Rz
. B21 der 
AVIG Praxis ALE 
des SECO. Wie die Beschwerdeführerin zutreffend bemerkte (Urk. 1 S. 3), ist diese Verwaltungsweisung für das Sozialversicherungsgericht – anders als für die Durchführungsstellen – grundsätzlich zwar nicht verbindlich (BGE 133 V 587 E. 6.1). 
    
Zum anderen stellt der Ausschluss vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädi
gung von Personen mit arbeitgeberähnlicher Stellung und von deren mitarbei
tenden Ehegatten jedoch auch ständige Rechtsprechung des Bundesgerichts dar. In BGE 123 V 234 E. 7b/
bb
 begründete das Bundesgericht dies damit, dass anders als unter der Herrschaft des alten Rechts (
Art. 
31 
Abs. 
1 
lit
. c AIVV,
 gül
tig gewesen bis 3
1. 
Dezembe
r 1983) die Art. 8 ff. AVIG 
keine entsprechende Norm für den Bereich der Arbeitslosenentschädigung kennen würden. Daraus lasse sich indes nicht folgern, dass die in 
Art. 
31 
Abs. 
3 
lit
. c AVIG genannten arbeitgeberähnlichen Personen in jedem Fall Anspruch auf Arbeitslosenent
schädigung bei Ganzarbeitslosigkeit hätten. In der von der Vorinstanz erwähn
ten Botschaft werde denn auch bloss festgehalten, dass solche Personen gege
benen
falls anspruchsberechtigt sein könnten
. 
Mit dieser Formulierung werde
 ansatzweise zum Ausdruck gebracht, dass bei Ganzarbeitslosigkeit von Arbeit
nehmern mit arbeitgeberähnlicher Stellung verschiedene Fallkonstellationen unterschieden 
werden müss
ten. Insbesondere verbleibe
 die Möglichkeit einer Überprüfung unter dem Gesichtspunkt der rechtsmissbräuchlichen Ges
etzesum
gehung. Eine solche liege
 nach der Praxis darin, dass zwar der Wortlaut einer Norm beachtet, 
ihr Sinn dagegen missachtet werde. 
Daher sei 
vorab nach dem Zweck der Regelung des
 
Art. 
3
1. Abs. 
3 
lit
. c AVIG zu fragen. Die betreffende Bestimmung diene
 der Vermeidung von Missbräuchen (Selbstausstellung von für die Kurzarbeitsentschädigung notwendigen Bescheinigungen, Gefälligkeits
bescheinigungen, Unkontrollierbarkeit des tatsächlichen Arbeitsausfalls, Mitbe
stimmung oder Mitverantwortung bei der Einführung von Kurzarbeit 
u.ä.
, vor allem bei Arbeitnehmern mit Gesellschafts- oder sonstiger Kapitalbeteiligung in
 Leitungsfunktion des Betriebes). Nun könne
 Kurzarbeit nicht allein in einer Reduktion der täglichen, wöchentlichen oder monatlichen Arbeitszeit, sondern auch darin bestehen, dass ein Betrieb (bei fortbestehendem Arbeitsverhältnis) für eine gewisse Zeit vollständig still
gelegt werde
 (100%ige Kurzarbeit
). In einem solchen Fall sei
 ein Arbeitnehmer mit arbeitgeberähnlicher Stellung
 nicht anspruchsberechtigt. Werde
 das Arbeitsve
rhältnis jedoch gekündigt, liege
 Ganzarbe
itslosigkeit vor, und es bestehe
 unter den Voraussetzungen von
 
Art. 
8 ff. AVIG
 grundsätzlich Anspruch auf Entschädi
gung. Dabei könne
 nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen 
werde
, das Ausscheiden des betreffenden Ar
beitnehmers mithin definitiv sei. Eine grundsätzlich andere Situation liege aber dann vor, wenn der Arbeitneh
mer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibe
halte und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen könne. 
3.3
    
Dies trifft im Falle der Beschwerdeführerin zu, amtet deren Ehemann doch auch nach der Kündigung des Arbeitsverhältnisses der Beschwerdeführerin, über die er selber entschieden hatte (Urk. 7/I/8), weiterhin als Inhaber des Einzelunter
nehmens 
Y.___
. Damit hat er die (zumin
dest theoretische) unternehmerische Dispositionsfreiheit behalten, die Beschwerdeführerin bei Bedarf erneut als Arbeitnehmerin einzustellen. Ein sol
ches Vorgehen läuft auf eine Umgehung der Regelung von Art. 31 Abs. 1 
lit
. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, 
dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen
 
prak
tisch unkontrollierbar ist, 
weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Aus
richtung von Arbeitslosenentschädigung an 
arbeitgeberähnliche Personen 
und 
an deren
 Ehegatten 
inhärent ist
 
(
vgl. BGE 123 V 234 E. 7b/
bb
; Urteil
 des Bun
desgerichts C 255/05 vom 2
5. 
Januar 2006
 E. 2.2
).
3.4
    
Das Bundesgericht hat in BGE 123 V 234 E. 7b/
bb
 – auch unter Hinweis auf die Botschaft zum AVIG - überzeugend hergeleitet, dass die Kons
tellation, in welcher ein Betrieb für eine gewisse Zeit vollständig stillgelegt wird (100%ige Kurzarbeit), weitestgehend identisch ist mit der Konstellation, in wel
cher einem Ehegatten vom Ehepartner mit arbeitgeberähnlicher Stellung, der diese Stellung beibehält, gekündigt wird. Deshalb muss die Regelung von Art. 31 Abs. 3 
lit
. c AVIG, welche als bundesgesetzliche Bestimmung für das Gericht massgebend ist (Art. 190 BV) und welche ihrem Sinn nach – wie dar
gelegt - der 
Missbrauchsverhütung dient, auch hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeits-
losenentschädigung
 ungeachtet einer allfälligen Verfassungswidrigkeit Geltung haben. 
4.
    
Es ist dementsprechend nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin einen Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 
1. bzw. 3. April 2017 
verneint hat. Die Beschwerde erweist sich deshalb als unbegründet und ist abzuweisen.
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die 
Beschwerde
 wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwalt Dr. Thomas 
Gattlen
- 
Unia
 Arbeitslosenkasse
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem 
siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
HurstKreyenbühl