zh_sozialversicherungsgericht · AB.1999.00014 · 2004-09-16 · de
Schulungen, Materiallieferungen und Dienstleistungen im EDV-Bereich als selbständige Erwerbstätigkeit qualifiziert


AB.1999.00014


 


Sozialversicherungsgericht


des Kantons Zürich


I. Kammer


Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende


Sozialversicherungsrichter Spitz


Sozialversicherungsrichterin Bürker-Pagani


Gerichtssekretär Fraefel


Urteil vom 16. September 2004


in Sachen


T.___


 


Beschwerdeführer


 


vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Manfred Küng


Küng Rechtsanwälte


Postfach 2707, 8022 Zürich


 


gegen


 


AHV-Ausgleichskasse der Schweizer Maschinenindustrie


Kirchenweg 8, Postfach, 8032 Zürich


Beschwerdegegnerin


 


 


 


weitere Verfahrensbeteiligte:


 


S.___AG


 


Beigeladene


 


 


 


Sachverhalt:


1.       Die S.___AG ist der Ausgleichskasse der Schweizer Maschinenindustrie als Arbeitgeberin angeschlossen.


         Anlässlich einer Arbeitgeberkontrolle vom 5. November bis 17. Dezember 1997 stellte die Kasse unter anderem fest, dass die Firma in den Jahren 1993-1996 Entgelte von Fr. 686'775.50 an T.___ ausgerichtet hatte, ohne darüber abzurechnen (Arbeitgeberkontrollbericht vom 18. Dezember 1997, Urk. 8/4). Mit Verfügung vom 16. Dezember 1998 forderte sie daher von der S.___AG auf diesen Entgelten, abzüglich ausgewiesene Spesen und Materiallieferungen von Fr. 2'201.35, paritätische Sozialversicherungsbeiträge (inklusive Verwaltungskosten) von gesamthaft Fr. 79'505.20 sowie Verzugszinsen von Fr. 18'130.15 (Urk. 2). 


 


2.       Dagegen liess T.___ am 8. Januar 1999 Beschwerde einreichen mit dem Antrag, die Verfügung sei aufzuheben (Urk. 1). Zur Begründung machte er vor allem geltend, er habe die Entgelte als Selbständigerwerbender erzielt. In der Beschwerdeantwort vom 16. Februar 1999 beantragte die Kasse, es sei T.___ zu verpflichten, ergänzende Akten einzureichen; eventualiter sei die Beschwerde abzuweisen (Urk. 7). In der Replik vom 17. August 1999 hielt T.___ an seinem Antrag fest. Gleichzeitig beantragte er neu, es sei zunächst ein Teilurteil über die Feststellung der Beitragspflicht und nach dessen Rechtskraft ein solches über die Höhe der Beitragspflicht zu fällen; diesbezüglich sei ihm die Frist für die Replik zu erstrecken. Eventualiter sei die Sache zur Wiederholung der Arbeitgeberkontrolle an die Kasse zurückzuweisen, wobei auf den Rechnungen für Materiallieferungen und auf den Spesen keine Sozialversicherungsbeiträge zu erheben seien. Schliesslich beantragte er die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung (Urk. 18). In der Duplik vom 29. September 1999 hielt die Kasse an ihren Anträgen fest (Urk. 22). Am 30. September 1999 wurde der Schriftenwechselabschluss verfügt (Urk. 23). 


         Mit Verfügung vom 12. November 2002 wurde die S.___AG zum Prozess beigeladen, und es wurde ihr Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt; gleichzeitig wurden von ihr und von T.___ weitere Angaben und Akten angefordert (Urk. 25). Am 19. Dezember 2002 erfolgte die entsprechende Eingabe der S.___AG (Urk. 28 und Urk. 29 [= ein Bundesordner]) und am 3. März 2003 diejenige von T.___ (Urk. 31, Urk. 32/1-34 [= 34 Bundesordner] und Urk. 32/35). Mit Verfügung vom 24. März 2003 wurde T.___ und der S.___AG Gelegenheit gegeben, gegenseitig zu den Eingaben Stellung zu nehmen (Urk. 33). Während T.___ am 21. Mai 2003 dazu Stellung nahm (Urk. 37), verzichtete die S.___AG auf eine weitere Stellungnahme. Mit Verfügung vom 11. Juni 2003 wurde der Kasse Gelegenheit eingeräumt, zu den Eingaben von T.___ und der S.___AG vom 19. Dezember 2002, 3. März und 21. Mai 2003 Stellung zu nehmen (Urk. 39). In ihrer Eingabe vom 7. November 2003 beantragte die Kasse neu, die S.___AG habe Fr. 79'670.45 an Lohnbeiträgen und Fr. 39'728.20 an Verzugszinsen zu entrichten (Urk. 43).


         Das Sozialversicherungsgericht zog die Beschwerdeschrift aus dem Prozess AB.2003.00033 in Sachen T.___ bei (Urk. 45).


         Auf die einzelnen Ausführungen der Parteien ist, soweit erforderlich, im Folgenden einzugehen.


 


 


Das Gericht zieht in Erwägung:


1.       Am 1. Januar 2003, und damit während der Rechtshängigkeit der Beschwerde, ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten, dessen verfahrensrechtliche Bestimmungen grundsätzlich sofort und in vollem Umfang anwendbar sind (BGE 117 V 93 Erw. 6b, 112 V 360 Erw. 4a; RKUV 1998 Nr. KV 37 S. 316 Erw. 3b).


         Die örtliche Zuständigkeit des kantonalen Gerichts war bis Ende 2002 in Art. 84 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) in Verbindung mit Art. 200 der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) geregelt. Nach der dazu ergangenen Rechtsprechung hatte der Arbeitnehmer, der durch die Verfügung einer Verbandsausgleichskasse über paritätische Beiträge betroffen war, die Wahl, entweder das Gericht seines Wohnsitzkantons oder dasjenige am Sitz des Arbeitgebers anzurufen (ZAK 1959 S. 428 f.). Demgegenüber erklärt Art. 58 Abs. 1 ATSG ausschliesslich das Versicherungsgericht desjenigen Kantons als örtlich zuständig, in dem die versicherte Person oder der Beschwerde führende Dritte zur Zeit der Beschwerdeerhebung Wohnsitz hat.


         Der Beschwerdeführer hat seinen Wohnsitz im Kanton A.___. Sitz der S.___AG ist B.___. Im Zeitpunkt der Einreichung der Beschwerde am 8. Januar 1999 war aufgrund der dargelegten Rechtsprechung die Zuständigkeit des hiesigen Gerichts somit gegeben. Da sich die örtliche Zuständigkeit nach dem intertemporalen Grundsatz der perpetuatio fori nach dem Zeitpunkt der formgültigen Anhängigmachung der Streitsache bestimmt und es keine anderslautenden Übergangsbestimmungen gibt (vgl. Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen H. vom 5. Dezember 2003, K 69/03, Erw. 1.3), bleibt die Zuständigkeit des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich bestehen, und die Sache ist materiell zu beurteilen. 


 


2.


2.1     Die sozialversicherungsrechtliche Beitragspflicht Erwerbstätiger richtet sich unter anderem danach, ob das in einem bestimmten Zeitraum erzielte Erwerbseinkommen als solches aus selbständiger oder aus unselbständiger Erwerbstätigkeit zu qualifizieren ist (Art. 5 und 9 AHVG sowie Art. 6 ff. AHVV). Nach Art. 5 Abs. 2 AHVG gilt als massgebender Lohn jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit; als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit gilt nach Art. 9 Abs. 1 AHVG jedes Einkommen, das nicht Entgelt für in unselbständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt.


Nach der Rechtsprechung beurteilt sich die Frage, ob im Einzelfall selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit vorliegt, nicht aufgrund der Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien. Entscheidend sind vielmehr die wirtschaftlichen Gegebenheiten. Die zivilrechtlichen Verhältnisse vermögen dabei allenfalls gewisse Anhaltspunkte für die AHV-rechtliche Qualifikation zu bieten, ohne jedoch ausschlaggebend zu sein. Als unselbständig erwerbstätig ist im Allgemeinen zu betrachten, wer von einem Arbeitgeber in betriebswirtschaftlicher bzw. arbeitsorganisatorischer Hinsicht abhängig ist und kein spezifisches Unternehmerrisiko trägt.


Aus diesen Grundsätzen allein lassen sich indessen noch keine einheitlichen, schematisch anwendbaren Lösungen ableiten. Die Vielfalt der im wirtschaftlichen Leben anzutreffenden Sachverhalte zwingt dazu, die beitragsrechtliche Stellung einer erwerbstätigen Person jeweils unter Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. Weil dabei vielfach Merkmale beider Erwerbsarten zutage treten, muss sich der Entscheid oft danach richten, welche dieser Merkmale im konkreten Fall überwiegen (BGE 123 V 162 Erw. 1, 122 V 171 Erw. 3a, 283 Erw. 2a, 119 V 161 Erw. 2 mit Hinweisen).


2.2     Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat wiederholt erkannt, die Anwendung der Grundsätze zur Abgrenzung von selbständiger und  unselbständiger Erwerbstätigkeit führe bei sogenannten freien Mitarbeitern auf dem Gebiete der EDV in der Regel zur Annahme einer unselbständigen Erwerbstätigkeit, sofern nicht im Einzelfall die Gesamtheit der Umstände für eine selbständige Erwerbstätigkeit spreche (AHI 1995 S. 141 Erw. 3; Käser, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2. Aufl., Bern 1996, S. 133 Rz 4.65 und 4.66). Andererseits hat das Eidgenössische Versicherungsgericht auch festgestellt, dass gewisse Tätigkeiten ihrer Natur nach nicht notwendigerweise bedeutende Investitionen erfordern. Dies könne etwa im Bereich der Dienstleistungen gelten. Der arbeitsorganisatorischen Abhängigkeit sei in solchen Fällen gegenüber einem Investitionsrisiko erhöhtes Gewicht beizumessen (BGE 110 V 78 Erw. 4; AHI 2001 S. 63 Erw. 6b).


 


3.


3.1     Streitig ist, ob es sich bei den der angefochtenen Verfügung zugrundeliegenden Entgelten der Jahre 1993-1996 um Einkommen aus selbständiger (Auffassung des Beschwerdeführers) oder unselbständiger Erwerbstätigkeit (Auffassung der Kasse) handelt. Nicht Gegenstand des vorliegenden Prozesses bilden die Entgelte, welche dem Beschwerdeführer von der Beigeladenen in den Jahren 1997-2000 ausgerichtet wurden. Diese sind Gegenstand des Prozesses AB.2003.00033 (Urk. 45).


         Zur Beantwortung der Streitfrage ist es in Anbetracht des Umfanges der vorgelegten Akten angezeigt, zunächst in allgemeiner Weise auf den Betrieb des Beschwerdeführers und seine Zusammenarbeit mit der Beigeladenen einzugehen (Erw. 2.2). Hernach ist zu prüfen, ob der Beschwerdeführer bei dieser Tätigkeit ein spezifisches Unternehmerrisiko trug (Erw. 3), in arbeitsorganisatorischer Hinsicht abhängig war (Erw. 4), und wie diese Tätigkeit gesamthaft gesehen zu beurteilen ist (Erw. 5).


         Der Beschwerdeführer und die Beigeladene legten bezüglich des massgebenden Zeitraums 1993-1996 umfangreiche Geschäftsakten vor, unter anderem Buchhaltungsunterlagen (Urk. 32/13-14 und Urk. 38), die Rechnungen des Beschwerdeführers an die Beigeladene und an weitere Auftraggeber (Urk. 29 und Urk. 32/2-5) sowie Korrespondenzakten (Urk. 32/1 Register 10 und 11). Insbesondere aufgrund der Rechnungen, der diesen zum Teil beiliegenden Arbeitsrapporte sowie der Korrespondenzakten ist ersichtlich, welche Tätigkeiten des Beschwerdeführers den streitigen Entgelten zugrundeliegen.


3.2


3.2.1   Der Beschwerdeführer betreibt seit ungefähr Mitte 1989 auf dem Gebiete EDV-Beratung/Schulung/Dienstleistungen die Einzelfirma "___" (Handelsregisterauszug, Urk. 32/1 Register 8; Buchhaltungsjournal, Urk. 38). Er führt eine Betriebsbuchhaltung: im Zeitraum vom 1. Juni 1989 bis Ende 1994 in Form eines Journals (Urk. 38) und danach als doppelte Buchhaltung (Jahresrechnungen 1995-2000, Urk. 32/1 Register 2). Am 11. Juli 1991 meldete er sich bei der Ausgleichskasse des Kantons Bern als Selbständigerwerbender an (Urk. 8/9) und zahlte dort bis Ende 1994 die entsprechenden persönlichen Beiträge; danach entrichtete er die Beiträge bei der Ausgleichskasse des Kantons Solothurn (Beitragsverfügungen ab dem Jahre 1995, Urk. 32/1 Register 3; Mutationsmeldung vom 3. April 1995, Urk. 8/8). Ab 1995 rechnete er auch die Mehrwertsteuern ab (Urk. 32/1 Register 6). Bis Anfang des Jahres 1995 betrieb er das Geschäft in gemieteten Büroräumen in C.___, danach in der eigenen Liegenschaft in D.___, wobei er ab 1. Mai 1996 wegen Platzmangels weitere Räume in E.___ und F.___ mietete (Mietverträge vom 7. Oktober 1994, vom 10. Mai 1996 und vom 10. März 1998 sowie Schreiben der Firma G.___ vom 21. Februar 1994, Urk. 32/1 Register 7; Urk. 1 S. 3 und Urk. 31 S. 6 f.).


3.2.2   H.___, welcher im massgebenden Zeitraum neben I.___ als Geschäftsverantwortlicher der Beigeladenen mit dem Beschwerdeführer in direktem Kontakt stand, gab folgende Auskunft (Eingabe der Beigeladenen vom 19. Dezember 2002, Urk. 28 S. 2 f.):


         Die Zusammenarbeit zwischen der Beigeladenen und dem Beschwerdeführer habe begonnen, als Anfang der neunziger Jahre neue Anforderungen an den Service der Beigeladenen gestellt worden seien, da sie neu auch Kunden mit IT-Applikationen zu betreuen gehabt habe. Es sei ihr die Firma des Beschwerdeführers empfohlen worden, die sich in diesem Umfeld sehr gut ausgekannt und der Beigeladenen die Möglichkeit geboten habe, schnell eine gut ausgebildete Servicemannschaft auf die Beine zu stellen. Als erstes habe sich der Siemens Service für die Unix-Schulungen der Firma des Beschwerdeführers entschieden. Da diese Schulung sehr gut angekommen sei, habe der Beschwerdeführer auch den Auftrag für die Produkteschulung erhalten. Der Beschwerdeführer habe den Service der Beigeladenen bei den ersten Projekten begleitet, bis dieser selber genug sicher gewesen sei. Bei komplexen Anbindungen sei der Beschwerdeführer angefragt worden, ob er diese für die Beigeladene erledigen könne. Die gute Zusammenarbeit und die hervorragenden Kenntnisse des Beschwerdeführers in ihrem Umfeld habe es der Beigeladenen in der Folge ermöglicht, den Beschwerdeführer auch für die Unterstützung bei anderen Brancheprodukten zu beauftragen. Der Beschwerdeführer habe diese Angebote angenommen, wie es seinen Möglichkeiten entsprochen habe. Er sei immer frei gewesen, ob er die Aufträge annehmen wolle oder nicht. 


         Diese Angaben der Beigeladenen sind unbestritten.


3.2.3   Die Tätigkeit des Beschwerdeführers - im Allgemeinen und gegenüber der Beigeladenen im Besonderen - lässt sich in die drei Haupttätigkeiten Schulungen, Materiallieferungen und EDV-Dienstleistungen unterteilen. Die Materiallieferungen stehen dabei häufig mit den EDV-Dienstleistungen oder den Schulungen im Zusammenhang. Bei den EDV-Dienstleistungen gegenüber der Beigeladenen handelt es sich nach den unbestrittenen Angaben des Beschwerdeführers (Urk. 3/10) vor allem um Beratung, Einführung und Installation verschiedener EDV-Lösungen, Programmierung, Tests und Entwicklung von EDV-Applikationen, Projektleitung sowie Support und Wartung. Es geht dabei vor allem um Software für Spitäler.


3.2.4   Im Jahre 1995 beliefen sich die gesamten Einnahmen aus dieser Tätigkeit auf Fr. 332'523.55, wovon Fr. 240'045.25 die Honorare und Fr. 92'465.- die Schulungen betrafen (Jahresrechnung 1995, Urk. 32/1 Register 2). Im Jahre 1996 beliefen sich die Einnahmen auf Fr. 450'197.-, Fr. 392'189.60 für Honorare und Verkauf und Fr. 58'007.40 für Schulungen (Jahresrechnung 1996, Urk. 32/1 Register 2). 


         Gemäss den vorgelegten Rechnungen der Jahre 1993-1996 (Urk. 32/2-5) erwirtschaftete der Beschwerdeführer die Einnahmen in diesen Jahren nicht ausschliesslich durch seine Tätigkeit für die Beigeladene. Vielmehr hatte er daneben weitere Auftraggeber, denen gegenüber er im eigenen Namen auftrat und Rechnung stellte (vgl. dazu auch die Liste des Beschwerdeführers über seine Auftraggeber im damaligen Zeitraum in: Fragebogen zur Abklärung der sozialversicherungsrechtlichen Stellung vom 23. April 1995, Urk. 8/8.4 Ziff. 6). Es ist jedoch unbestritten, dass die Beigeladene im massgebenden Zeitraum die mit Abstand grösste Auftraggeberin des Beschwerdeführers war (Urk. 31 S. 6). Die Kasse schätzt das entsprechende Beschäftigungsvolumen des Beschwerdeführers für die Beigeladene in diesem Zeitraum auf 40 bis 100 % (Urk. 43 S. 6).


3.2.5   Vertragliche Grundlage für die streitigen Entgelte bildeten  Aufträge, welche die Beigeladene dem Beschwerdeführer laufend erteilt hatte (Urk. 29 und Urk. 32/2-5). Nach Ausführung der Aufträge stellte der Beschwerdeführer der Beigeladenen jeweils eine entsprechende Rechnung.


         Der Vertragsabschluss erfolgte gemäss den Angaben der Beigeladenen und des Beschwerdeführers (Urk. 28 S. 1 und Urk. 31 S. 2 und 4) weitgehend mündlich. Nur ausnahmsweise wurde eine schriftliche Offerte erstellt (vgl. zu den vorgelegten Offerten Urk. 32/1 Register 10-11).


 


4.


4.1     Charakteristische Merkmale einer selbständigen Erwerbstätigkeit sind die Tätigung erheblicher Investitionen, die Benützung eigener Geschäftsräumlichkeiten sowie die Beschäftigung von eigenem Personal. Das spezifische Unternehmerrisiko besteht dabei darin, dass unabhängig vom Arbeitserfolg Kosten anfallen, die die versicherte Person selber zu tragen hat (BGE 122 V 172 Erw. 3c mit Hinweisen).


4.2


4.2.1   Es stellt sich zunächst die Frage, ob der Beschwerdeführer bei seiner Tätigkeit für die Beigeladene erhebliche Investitionen tätigte.


         In den Jahresrechnungen für die Jahre 1995/96 sind im Zeitraum 1995/96 Mobilien und eine EDV-Anlage im Betrag von ungefähr Fr. 80'000.- aktiviert (Urk. 32/13-14). Weiter ist aus den zugehörigen Kontoblättern Nr. 1110 und Nr. 1113 (Urk. 32/13-14) ersichtlich, dass im Zeitraum 1995/96 Neuinvestitionen in der Grössenordnung von über Fr. 50'000.- getätigt wurden. Aufgrund dieser Jahresrechnungen und Kontoblätter sowie aufgrund der Journalbuchhaltung betreffend die Jahre 1993/94 (Urk. 38) ist daher davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer im Zusammenhang mit seiner Tätigkeit erhebliche Investitionen getätigt hat. 


         Dem nicht näher konkretisierten Einwand der Kasse (Urk. 43 S. 6), aufgrund der vorliegenden Rechnungen stehe fest, dass zu hohe Investitionen angegeben worden seien, kann - soweit man dies auf die oben erwähnten Buchhaltungsunterlagen bezieht - nicht gefolgt werden. Der Beschwerdeführer selber weist darauf hin, dass im Zeitraum vor 1995 sein Vater die Buchhaltung geführt habe, und für diesen Zeitraum keine Gewähr für die Vollständigkeit der Rechnungen gegeben sei (Urk. 31 S. 3). Und auch die vorgelegten Rechnungen der Jahre 1994/95 (Urk. 32/20-21) lassen eine Prüfung der Übereinstimmung der verbuchten Investitionen mit den entsprechenden Rechnungen innert nützlicher Frist nicht zu und geben wohl auch keine Gewähr für Vollständigkeit. Daraus lässt sich jedoch nicht ableiten, dass die vorgelegte Buchhaltung nicht korrekt geführt und die Aktiven und Neuinvestitionen mit erheblich zu hohen Werten aufgeführt wurden. Auch in wirtschaftlicher Hinsicht ergeben sich aufgrund des Umfanges der Tätigkeit des Beschwerdeführers keine Anhaltspunkte dafür, dass die Aktiven oder Investitionen mit zu hohen Werten verbucht wurden.


4.2.2   Im Weiteren hatte der Beschwerdeführer im massgebenden Zeitraum Mietkosten für Geschäftsräume (Erw. 2.2.1). Diese Kosten sind entgegen der Auffassung der Kasse (Urk. 43 S. 7) rechtsgenüglich ausgewiesen.


4.2.3   Weiter stellt sich die Frage, ob die Investitionen und Mietkosten mit der Tätigkeit des Beschwerdeführers für die Beigeladene rechtsgenügend in Zusammenhang stehen. Dies ist in Anbetracht des Umfanges und der Art der Tätigkeit des Beschwerdeführers für die Beigeladene und aufgrund der vorgelegten Geschäftsakten zu bejahen, da sich daraus ergibt, dass der Beschwerdeführer die angeschafften Anlagen für Vorbereitungs-, Simulations-, Programmierungs- und Testarbeiten benötigte. Daran ändert auch nichts, dass die EDV-Dienstleistungen und die Schulungen sachbedingt sehr oft beim Kunden stattfanden. Auch legte der Beschwerdeführer glaubhaft und unwidersprochen dar, dass er den Support für die Kunden der Beigeladenen von seiner eigenen Anlage aus via Modem gewährleistete (Urk. 1). Der Auffassung der Kasse (Urk. 43 S. 5), der Beschwerdeführer habe seine Anlagen bei der streitigen Tätigkeit lediglich für Entwicklungsarbeiten gebraucht, kann daher nicht gefolgt werden.


4.2.4   Ein erhebliches Inkassorisiko im Sinne der Rechtsprechung trug der Beschwerdeführer im Zusammenhang mit den Zahlungen der Beigeladenen nicht. Allerdings ist diesbezüglich darauf hinzuweisen, dass der Beschwerdeführer neben der Beigeladenen noch weitere Auftraggeber hatte.


         Hinsichtlich der Zahlungsmodalitäten überwog, wie sich aufgrund der vorgelegten Rechnungen (Urk. 29) ergibt, das Zeitmoment, indem der Beschwerdeführer für seine EDV-Dienstleistungen grundsätzlich nach Stunden und für die Schulungen aufgrund der im Voraus festgelegten Kursdauer bezahlt wurde. Ausserdem verrechnete der Beschwerdeführer häufig nicht nur die Reisezeit, sondern auch weitere Spesen, wie Verpflegung und Übernachtung. 


         Diese Umstände sind als Indizien für eine unselbständige Erwerbstätigkeit zu werten.


4.2.5   Gesamthaft gesehen trug der Beschwerdeführer jedoch wegen der erwähnten Investitionen und Mietkosten bei seiner Tätigkeit für die Beigeladene ein erhebliches Unternehmerrisiko.


 


5.


5.1     Ein weiteres Hauptkriterium für die unselbständige Erwerbstätigkeit ist die arbeitsorganisatorische Abhängigkeit. 


         Aufgrund der sich aus den Geschäftsakten ergebenden Tätigkeit des Beschwerdeführers für die Beigeladene ist rechtsgenüglich belegt, dass der Beschwerdeführer dabei eine sehr grosse Gestaltungsfreiheit hatte. Insbesondere konnte er die Aufträge (EDV-Dienstleistungen und Schulungen) völlig frei durchführen und es bestand keine Präsenzpflicht, abgesehen von sachbedingten Einschränkungen (Urk. 1, Urk. 28 und Urk. 31 in Verbindung mit Urk. 43 S. 4). Trotz dieser an sich unbestrittenen grossen Gestaltungsfreiheit (Urk. 43 S. 4) kommt die Kasse zum Schluss, es habe eine arbeitsorganisatorische Abhängigkeit bestanden (Urk. 43 S. 9). Auf ihre entsprechenden Einwände ist daher im Folgenden einzugehen.


5.2


5.2.1   Die Kasse macht zunächst geltend, es habe eine persönliche Arbeitspflicht bestanden (Urk. 43 S. 3).


         Unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer bei seiner Tätigkeit für die Beigeladene zumindest in einigen Fällen Dritte beigezogen hat (Urk. 43). Es besteht daher grundsätzlich kein Anlass, die klaren Angaben der Beigeladenen, wonach keine persönliche Arbeitspflicht bestanden habe, in Zweifel zu ziehen (Schreiben der Beigeladenen vom 8. und 9. Dezember 1998, Urk. 3/10 Beilage). 


5.2.2   Der Beschwerdeführer und die Beigeladene machen geltend, es habe kein Konkurrenzverbot bestanden (Urk. 1 und Schreiben der Beigeladenen vom 8. Dezember 1998, Urk. 3/10 Beilage).


         Durch die Akten ist belegt, dass der Beschwerdeführer im massgebenden Zeitraum neben der Beigeladenen weitere Auftraggeber hatte, welche - zumal in Anbetracht des weiten Kundenspektrums der Beigeladenen - auch Kunden der Beigeladenen hätten sein können beziehungsweise waren, wie zum Beispiel das Kantonsspital K.___ (Rechnung des Beschwerdeführers vom 20. Juli 1996 an das Kantonsspital K.___, Urk. 32/5). Offenbar hatte die Beigeladene nichts dagegen einzuwenden. Vielmehr betont sie selber, der Beschwerdeführer habe bei den Kunden teilweise Vorleistungen erbracht und sie (die Beigeladene) danach gefragt, ob sie sich daran beteilige (Urk. 28 S. 2). Entgegen der Auffassung der Kasse (Urk. 43 S. 5) besteht somit kein Anlass, die Angabe des Beschwerdeführers und der Beigeladenen, es habe kein Konkurrenzverbot bestanden, in Zweifel zu ziehen. Der Einwand der Kasse, diese Haltung der Beigeladenen gegenüber einer allenfalls konkurrierenden Tätigkeit des Beschwerdeführers sei fragwürdig (Urk. 43 S. 5), ist für die Beantwortung der Streitfrage nicht massgebend.


5.2.3   Wie den Rechnungen (Urk. 29 und Urk. 32/2-5) zu entnehmen ist, führte der Beschwerdeführer die Aufträge für die Beigeladene - sachbedingt - oft bei den Kunden durch, und zwar sowohl die EDV-Dienstleistungen als auch die Schulungen. Diese Leistungen erforderten jedoch entsprechende Vorbereitungsarbeiten. Somit stellt sich die Frage, wo diese stattfanden.


         Es ist unbestritten, dass bei der Beigeladenen kein Arbeitsplatz für den Beschwerdeführer eingerichtet war, und dass er vom eigenen Arbeitsplatz (am Wohnsitz beziehungsweise in den gemieteten Räumen) aus den Support für die Kunden mittels Modem gewährleisten konnte (Schreiben der Beigeladenen vom 8. Dezember 1998  [Urk. 3/10 Beilage] sowie Urk. 1 in Verbindung mit Urk. 43). Zudem ist aufgrund der Kilometerangaben in den Rechnungen (Urk. 32/2-5) davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer jeweils grundsätzlich von seinem eigenen Arbeitsplatz aus zu den Kunden gestartet ist. Wenn die Kasse unter diesen Umständen dennoch geltend macht, hauptsächlicher Arbeitsort seien neben demjenigen bei den Kunden die Räumlichkeiten der Beigeladenen gewesen (Urk. 43 S. 4), so handelt es sich um eine blosse Behauptung, die in den Akten keine Stütze findet und für welche die Kasse keinen Nachweis leistet. Vielmehr ist mit rechtsgenüglicher Wahrscheinlichkeit erstellt, dass der Beschwerdeführer hauptsächlich an seinem eigenen Arbeitsplatz oder am Ort der Kunden arbeitete, und nicht in den Räumlichkeiten der Beigeladenen.


5.2.4   Daran ändert auch nichts, dass bei der Beigeladenen ein Schulungsraum eingerichtet war (Urk. 31 S. 5). Denn die Schulungen fanden im massgebenden Zeitraum in aller Regel beim Kunden oder sonst auswärts statt (vgl. dazu die unwidersprochenen Angaben der Beigeladenen vom 19. Dezember 2002, Urk. 28 S. 2, und die vorgelegten Rechnungen, Urk. 29). Weiter ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer bei der Durchführung der Schulungen völlig frei war, und dass er den Schulungsraum bei der Beigeladenen auf eigene Kosten eingerichtet hat (Urk. 31 S. 3 und 5 und Urk. 43). Wenn der Beschwerdeführer unter diesen Umständen vereinzelte Kurse im Schulungsraum der Beigeladenen durchgeführt hat, so vermögen auch diesbezüglich die Merkmale selbständiger Erwerbstätigkeit zu überwiegen. Es besteht daher kein Anlass, allfällige Entgelte für die bei der Beigeladenen durchgeführten Schulungen von den übrigen Entgelten auszuklammern.


5.2.5   Eine Eingliederung des Beschwerdeführers in die Organisation der Beigeladenen leitet die Kasse vor allem aus dem vom Beschwerdeführer verwendeten Begriff "Projektleitung" ab (Urk. 43 S. 4; Schreiben des Beschwerdeführers vom 11. Dezember 1998, Urk. 3/10). Daraus folgert sie, dass trotz grosser Gestaltungsfreiheit klar von einer Eingliederung in die Projektorganisation der Beigeladenen auszugehen sei (Urk. 43 S. 4). Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, bei den in den Rechnungen teils erwähnten Projektleitungen habe es sich nicht um eine Eingliederung in die Organisation der Beigeladenen gehandelt. Das Projektteam habe nur aus seiner Person bestanden (Urk. 31 S. 4).


         Diese Angaben des Beschwerdeführers werden durch die vorgelegten Geschäftsakten belegt. Insbesondere finden sich auch bei den Rechnungen, bei denen der Begriff "Projektleitung" oder dergleichen verwendet wird, keine Anhaltspunkte für eine enge Eingliederung des Beschwerdeführers in die Organisation der Beigeladenen (vgl. als Beispiel die Rechnung des Beschwerdeführers vom 20. Juli 1996 betreffend die Projektleitung "ICD Postscheckamt ___" mit dem beiliegenden Arbeitsrapport, Urk. 32/5). Es geht aus diesen Unterlagen vielmehr hervor, dass der Beschwerdeführer in der Regel als "Einmannteam" agiert hat oder dabei zumindest nicht eng in die Organisation der Beigeladenen eingegliedert war. 


         Somit ist dieser Einwand der Kasse unbehelflich. Massgebend bei der Beurteilung der Streitfrage sind nicht allenfalls missverständlich verwendete Begriffe und daraus gezogene Folgerungen, sondern die tatsächlichen Umstände.


5.2.6   Das Gleiche gilt für den in den Rechnungen verwendeten Begriff "Arbeitsrapport". Zwar weist dieser Begriff als solcher eher auf eine unselbständige Erwerbstätigkeit hin. Jedoch zeigen die den Rechnungen teils beigefügten "Arbeitsrapporte", dass es sich um Detaillierungen der Tätigkeit des Beschwerdeführers handelte, welche mit den Rechnungsstellungen zusammenhingen und welche grundsätzlich nicht über die Informationspflicht eines Beauftragten (Art. 400 des Obligationenrechts, OR) hinausgingen (vgl. als Beispiel die in Erw. 5.2.5 erwähnte Rechnung). Entgegen der Auffassung der Kasse kann daraus keine Rechenschaftspflicht eines Arbeitnehmers abgeleitet werden (Urk. 43 S. 4).


5.2.7   Der Umstand, dass der Beschwerdeführer und die Beigeladene die Verträge weitgehend mündlich beziehungsweise mit Hilfe von elektronischen Kommunikationsmitteln abschlossen, ist für die EDV-Branche nicht unüblich. Dieser Umstand gibt daher keinen Anlass für weitere Abklärungen, umso weniger als der Sachverhalt mit den vorgelegten Geschäftsakten hinreichend abgeklärt ist.


5.2.8   Auch trug der Beschwerdeführer ein Risiko insoweit, als ihm von der Beigeladenen kein Auftragsvolumen zugesichert wurde, er für die persönliche Weiterbildung selber verantwortlich war und ihm keine Ferien- oder (für den Krankheitsfall) Lohnausfallentschädigungen zugesichert waren.


         Bei den Aufträgen der Beigeladenen an den Beschwerdeführer handelte es sich unbestrittenermassen um Aufträge im Sinne des Obligationenrechts (Urk. 43 S. 2). Die damit bestehenden rigorosen gegenseitigen Möglichkeiten der Vertragsauflösung weisen klar auf den selbständigen Charakter der Tätigkeit hin. Die wirtschaftliche Abhängigkeit erschöpft sich darin, dass der Beschwerdeführer hauptsächlich für die Beigeladene tätig war. Dies ergibt sich aber aus dem grossen Umfang der Geschäfte auf dem Gebiet, auf welchem der Beschwerdeführer und die Beigeladene zusammenarbeiteten, aufgrund der guten Zusammenarbeit und der grossen Kenntnisse des Beschwerdeführers auf diesem Gebiet, und ist für sich allein nicht entscheidend. Zu denken ist beispielsweise an die grosse Zahl von Zulieferfirmen in Industrie und Landwirtschaft, deren Produktion ebenfalls auf einen einzigen Grossabnehmer ausgerichtet ist und bei denen gleichwohl nicht zweifelhaft ist, dass es sich um eine selbständige Erwerbstätigkeit handelt. Bei Verträgen wie dem vorliegenden liegt das typische Unternehmerrisiko vielmehr gerade in dieser Einseitigkeit, welche durch die erwähnten Möglichkeiten der Vertragsauflösung noch verschärft wird. 


5.2.9   Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass bei der zu beurteilenden Tätigkeit eine hohe arbeitsorganisatorische Unabhängigkeit bestand. Abgesehen von sachbedingten Einschränkungen konnte der Beschwerdeführer die Aufträge frei durchführen und war dabei nicht in die Organisation der Beigeladenen eingebunden. Konkrete Anhaltspunkte für ein Unterordnungsverhältnis liegen nicht vor. Im Gegenteil kommt aus den vorgelegten Geschäftsakten klar zum Ausdruck, dass der Beschwerdeführer der Beigeladenen gegenüber jeweils als gleichberechtigter Geschäftspartner auftrat.


 


6.       Im Lichte der neueren Urteile des Eidgenössischen Versicherungsgerichts zum Beitragsstatut von freien EDV-Mitarbeitern ist der weitgehenden arbeitsorganisatorischen Unabhängigkeit und Weisungsungebundenheit ein erhöhtes Gewicht beizumessen, wobei jedoch auch eine bedeutende Investitionstätigkeit ins Gewicht fällt (Erw. 2.2). 


         Gesamthaft gesehen sind vorliegend die Merkmale selbständiger Erwerbstätigkeit klar überwiegend. Daran würde sich auch nichts ändern, wenn ein spezifisches Unternehmerrisiko im Zusammenhang mit den Investitionen verneint würde.


 


7.       Diese Erwägungen führen zur Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Damit erübrigt es sich, die vom Beschwerdeführer beantragte öffentliche Verhandlung (Urk. 18) durchzuführen (BGE 122 V 58 Erw. 3b/ff). Ebenso erübrigt sich der Erlass eines Teilurteils (vgl. Urk. 18), da die Höhe der Beiträge des Beschwerdeführers aus selbständiger Erwerbstätigkeit weder strittig noch Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist. 


 


8.


8.1     Ausgangsgemäss hat der Beschwerdeführer gestützt auf Art. 61 lit. g ATSG in Verbindung mit § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht und §§ 8 Abs. 3 und 9 Abs. 1 und 3 der Verordnung über die sozialversicherungsgerichtlichen Gebühren, Kosten und Entschädigungen (GebV) Anspruch auf eine Prozessentschädigung. 


         Ein unnötiger Aufwand wird nicht ersetzt (§ 9 Abs. 2 GebV). Es entspricht einem allgemeinen, auch im Bereich der Alters- und Hinterlassenenversicherung anwendbaren Prozessrechtsgrundsatz, dass unnötige Kosten bezahlen muss, wer sie in schuldhafter Weise verursacht hat (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen S. vom 4. Juni 2003, I 436/01, Erw. 5 mit Hinweisen).


8.2


8.2.1   Mit Schreiben vom 5. Oktober 1998 forderte die Kasse vom Beschwerdeführer im Zusammenhang mit der streitigen Tätigkeit alle verfügbaren Unterlagen, wie insbesondere Verträge, Arbeitsrapporte, Rechnungen, Unterlagen zu den Investitionen (Rechnungen) und den Geschäftsräumen (Mietverträge) sowie alle Unterlagen über Aufträge bei Kunden der Beigeladenen, für die der Beschwerdeführer selber direkt und in eigenem Namen Rechnung gestellt hatte (Urk. 3/6). Im Antwortschreiben vom 12. November 1998 (Urk. 3/8) hielt der Beschwerdeführer fest, die von der Kasse verlangten Unterlagen würden mehrere Bundesordner füllen, weshalb er nur einzelne Belege einreiche. Dementsprechend stellte er der Kasse bloss ein paar Rechnungen, die Jahresrechnungen 1995/96 sowie den Mietvertrag vom 7. Oktober 1994 zu (Urk. 3/8 Beilage). Daraufhin forderte die Kasse den Beschwerdeführer am 30. November 1998 erneut auf, alle verfügbaren Unterlagen einzureichen und die Fragen, die sich aus seinem Schreiben ergeben hatten, zu beantworten (Urk. 3/9). Im Antwortschreiben vom 11. Dezember 1998 machte der Beschwerdeführer zwar weitere Angaben zu seiner Tätigkeit und legte die Schreiben der Beigeladenen vom 8. und 9. Dezember 1998 bei (Urk. 3/10), die von der Kasse geforderten Unterlagen reichte er jedoch wiederum nicht ein. Ebenso wenig legte er diese Unterlagen mit der Beschwerde vor, obwohl die Kasse auch in der angefochtenen Verfügung auf die fehlenden, nicht eingereichten Unterlagen hinwies.


8.2.2   Die obigen Erwägungen zeigen, dass der Entscheid - abgesehen von der Stellungnahme der Beigeladenen vom 19. Dezember 2002 (Urk. 28) - im Wesentlichen auf den vorgelegten Rechnungen des Beschwerdeführers der Jahre 1993-1996, den Unterlagen im Zusammenhang mit den Investitionen und den Mietverträgen beruht, mithin auf jenen Unterlagen, welche die Kasse vom Beschwerdeführer wiederholt angefordert hat, was vom Beschwerdeführer gemäss seinem Schreiben vom 12. November 1998 auch klar erkannt wurde (Urk. 3/8). Unabhängig vom Umfang der Akten wäre es ihm zumutbar gewesen, die Geschäftsunterlagen bereits im Verwaltungsverfahren einzureichen und nicht erst nach Erlass der gerichtlichen Beweisverfügung vom 12. November 2002 (Urk. 25). Wäre der Beschwerdeführer der Aufforderung der Kasse nachgekommen, und hätte er die von der Kasse verlangten Unterlagen vorgelegt und die entsprechenden Auskünfte gegeben, wäre das vorliegende Prozessverfahren im Zeitpunkt der Beschwerdeantwort spruchreif gewesen, und es hätte lediglich noch die Stellungnahme der Beigeladenen eingeholt werden müssen. Das Beweisverfahren wurde nur deshalb notwendig, weil der Beschwerdeführer die erforderlichen Akten in Verletzung seiner Mitwirkungspflicht bei der Sachverhaltsabklärung nicht rechtzeitig eingereicht hatte. Seine Aufwendungen ab diesem Zeitpunkt sind deshalb - mit Ausnahme seiner Stellungnahme vom 21. Mai 2003 zur Auskunft der Beigeladenen vom 19. Dezember 2002 (Urk. 28 und Urk. 37) - nicht zu entschädigen.


         Unter Berücksichtigung dieses Umstandes, der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses ist die Prozessentschädigung auf Fr. 1'700.- (inkl. Mehrwertsteuer und Barauslagen) festzusetzen.


 


 


Das Gericht erkennt:


1.         In Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung der Ausgleichskasse der Schweizer Maschinenindustrie vom 16. Dezember 1998 aufgehoben.


2.         Das Verfahren ist kostenlos.


3.         Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 1'700.- (inkl. Mehrwertsteuer und Barauslagen) zu bezahlen.


3.         Zustellung gegen Empfangsschein an:


- Rechtsanwalt Dr. iur. Manfred Küng unter Beilage der Doppel von Urk. 43 und 44/1-16


- AHV-Ausgleichskasse der Schweizer Maschinenindustrie


- S.___AG


- Bundesamt für Sozialversicherung


4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.


Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.


Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).


Bezüglich Beiträge an die Familienausgleichskasse ist kein ordentliches Rechtsmittel gegeben.