zh_sozialversicherungsgericht · UV.2022.00194 · 2023-02-04 · de
Nach Rückweisung vom Bundesgericht Anwendbarkeit von Art. 22 Abs. 2 lit. c UVV zu prüfen. Da Funktion, Leistung und Arbeitszeit nicht bestimmbar, fehlen die Grundlagen für eine Bemessung des versicherten Verdienstes anhand eines berufs- und ortsüblichen Lohnes. Abklärungen sind obsolet.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
UV.2022.00194
 
 
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna
Ersatzrichter Sonderegger
Gerichtsschreiberin Leicht
Urteil
 vom 
4. Februar 2023
in Sac
hen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Reto 
Zanotelli
Anwaltskanzlei Reto 
Zanotelli
Weidächerstrasse
 56, Postfach 914, 8706 Meilen
gegen
Suva
Rechtsabteilung
Postfach 4358, 6002 Luzern
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
Gemäss Schadenmeldung vom 20. Februar 2017 war der
 1965 geborene 
X.___
 
seit dem 1. Januar 2016 als Geschäftsführer bei der 
Y.___
 AG angestellt, als er am 19. 
Februar 
2017 
einen Unfall
 erlitt
 und sich dabei eine Verletzung am rechten Unterschenkel (komplette Achillessehnenquerruptur) zuzog
 (Urk. 2/8/1). Die Suva als obligatorischer Unfallversicherer tätigte Abklä
rungen
 in Bezug auf den versicherten Verdienst 
und verlangte von der 
Y.___
 AG detaillierte Angaben zum Arbeitsverhältnis des Versicherten (Urk. 2/8/
25
). Sie forderte die Arbeitgeberin sowie den Versicherten unter Hinweis auf seine Mitwirkungspflicht
 und die Säumnisfolgen
 mehrmals auf, fehlende Unterlagen zur Überprüfung seiner Erwerbssituation einzureichen (Urk. 2/8/
33
34 und Urk. 2/8/57-58
).
 Die von der Suva in Auftrag gegebene Buchprüfung konnte nicht durchgeführt werden (Urk. 2/8/
114 
ff.).
 
Am 23. November 2017 wurde über die 
Y.___
 AG der Konkurs eröffnet (Urk. 2/8/121/3). Das Konkursverfahren wurde am 17. Oktober 2019 mangels Aktiven eingestellt und die Gesellschaft am 24. Januar 2020 im Handelsregister gelöscht.
    
Mit Verfügung vom 19. Februar 2019 
verneinte
 die 
Suva
 einen Anspruch des Versicherten auf T
aggelder der Unfallversicherung, da nicht erstellt sei, dass er im Zeitpunkt des Unfalles bei der 
Y.___
 AG zu den in der Schaden
meldung angegebenen Konditionen angestellt gewesen sei 
(Urk. 2/8/134). Im Rahmen des 
Einspracheverfahrens
 kam die Suva auf ihre Verfügung zurück und 
bejahte
 
mit Verfügung vom 23. Dezember 2019 einen Taggeldanspruch des Ver
sicherten und setzte diesen nach 
einer 
Kürzung
 wegen absichtlich falscher Unfallmeldung um 75 % 
auf Fr. 22.90 fest (Urk. 2/8/155). Die dagegen erhobene Einsprache (Urk.
 
2/8/164) wies sie mit 
E
inspracheentscheid
 vom 12. 
Juni 2020 ab (Urk. 2/8/169 = Urk. 2/2)
, was mit Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 2. Dezember 2021 bestätigt wurde (Urk. 2/
19
). 
2
.
    
Die dagegen
 vom Versicherten
 erhobene Beschwerde 
in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
 wurde mit Urteil des Bundesgerichts 8C_68/2022 vom 6. September 2022 teilweise gutgeheissen und die Sache zu neuer Entscheidung hinsichtlich des versicherten Verdienstes und der Taggeldhöhe an das hiesige Gericht zurückgewiesen. Im Übrigen wurde die Beschwerde abgewiesen (Urk. 1).
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Das Bundesgericht hielt in seinem Urteil vom 6. September 2022 fest, der Beschwerdeführer habe bereits im kantonalen Verfahren geltend gemacht, der von ihm bezogene Lohn liege im Rahmen des berufsüblichen Lohnes eines Geschäftsführers in einem baugewerblichen Betrieb
. Das hiesige Gericht habe sich nicht zur Anwendung von Art. 22 Abs. 2 
lit
. c 
der Verordnung über die Unfall
versicherung (
UVV
)
 geäussert. Es sei nicht Aufgabe des Bundesgerichts, sich erst
mals zur Frage der Funktion, Leistung und Arbeitszeit des Beschwerdeführers innerhalb der 
Y.___
 AG zu äussern. Dies gelte umso mehr, als unklar sei, ob es sich beim Beschwerdeführer überhaupt um einen mitarbeitenden Aktionär im Sinne von Art. 22 Abs. 2 
lit
. c UVV
 handle. 
Diesbezüglich drängten sich weitere Abklärungen auf (vgl. Urk. 1 E. 5
.4
). 
Die Sache sei an das hiesige Gericht zurückzuweisen, damit es die Anwendung von Art. 22 Abs. 2 
lit
. c UVV prüfe und die hierfür erforderlichen Abklärungen und Sachverhaltsfeststellungen treffe (
vgl. 
Urk. 1 E. 5
.6
).
1.2
    
Zu prüfen ist somit,
 ob
 vorliegend bei der 
Bestimmung 
des versicherten Verdiens
tes
 Art. 22 Abs.
 
2 
lit
. c UVV 
anwendbar ist und dementsprechend der berufs- und ortsübliche Lohn zu berücksichtigen ist.
2.
    
2.1
    
Die massgebenden rechtlichen Bestimmungen zur 
Ermittlung
 des versicherten Verdi
e
nstes wurden im Urteil des hiesigen Gerichts vom 2. Dezember 2021 
dar
gelegt
, weshalb darauf verwiesen werden kann
 (E. 1.1)
.
2.2
    
Gemäss Art. 22 Abs. 2 
UVV
 gilt der nach der Bundesgesetzgebung über die AHV massgebende Lohn als versicherter Verdi
e
nst. Für mitarbeitende Familienmitglie
der, Gesellschafter, Aktionäre und Genossenschafter statuiert 
Art. 22. Abs. 2 
lit
. c UVV 
eine Abweichung vom Grundsatz der Übereinstimmung von versich
e
rtem Verdienst und AHV-rechtlich massgebendem 
L
ohn (Art.
 
5 
des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, 
AHVG)
 dahingehend,
 dass 
für sie 
mindestens der berufs- und ortsübliche Lohn 
zu berücksichtigen ist
. 
Entspre
chend dem Sinn und Zweck dieser Sonderregel
 – Vermeidung einer Benachteili
gung von Familienmitgliedern und anderen mit dem Betrieb verwandtschaftlich oder persönlich eng verbundenen und darin mitarbeitenden Personen, die mit Rücksicht auf diese Bindung keine arbeitsmarktkonforme Entlöhnung erzielen 
können – ist der berufs- und ortsübliche Lohn als versicherter Verdienst aber nur zu berücksichtigen, wenn er höher ist als der effektive Verdienst (Urteil
e
 des Bundesgerichts
 8C_12/2021 vom 22. Dezember 2021 E. 4.1.2,
 8C_893/
2011 vom 31. 
Mai 2012 E. 
2
 mit
 Hinweisen
). Aus Praktikabilitätsgründen ist indessen nur dann vom effektiven Lohn abzuweichen, wenn der Unterschied zum ortsüblichen Lohn deutlich ist. Als ortsüblicher Lohn ist der Verdienst zu verstehen, den die versicherte Person in einem anderen Betrieb 
bei entsprechender Funktion, Leistung und Arbeitszeit
 erzielen könnte. Ein Indiz für die Feststellung des orts
-
übli
chen Lohns kann auch das Einkommen anderer Personen in vergleichbarer Stel
lung, aber ohne personelle Verflechtungen im gleichen Betrieb sein. Fehlen solche Vergleichspersonen, so ist der versicherte Verdienst anhand von Tabellenlöhnen oder Lohnauskünften von hypothetischen Arbeitgebern zu ermitteln (
André Pierre 
Holzer, 
Der versicherte Verdienst in der obligatorischen Unfallversiche
rung,
 in:
 
SZS 2010 S
. 
201 ff.
)
.
3.
    
3.1
    
Zunächst stellt sich die Frage, ob 
der
 Beschwerdeführer 
im Zeitpunkt des Unfalles vom 19. Februar 2017 
mitarbeitende
r
 Aktionär im Sinne von Art. 22 Abs.
 
2 
lit
. c UVV 
war
.
3.2
    
Bei der UVG-Anmeldung vom 11. Dezember 2014 wurde die Frage, ob das Unternehmen Personen mit besonderen Lohn- oder Anstellungsbedingungen (Aktionäre, Gesellschafter, Familienangehörige, Heimarbeiter, Entsandte, Lehr
linge, Rentner) beschäftige, verneint (Urk. 2/8/
80/57
). 
Anlässlich der Besprechung bei der Beschwerdegegnerin vom 7. September 2017 
legte
 der Beschwerdeführer 
dar
, dass er am 1. Januar 2016 Geschäftsleiter geworden sei und 
Z.___
 der Geschäftsinhaber der 
Y.___
 AG gewesen sei (Urk. 2/8/101/3). 
Im Rahmen einer strafrechtlichen Einvernahme am 14. November 2016 gab der Beschwerdeführer an, das Unternehmen 
Y.___
 AG gehöre den Aktionären; er selber sei kein «Mitaktionär» (Urk. 2/8/
86/5
). In der Schadenmel
dung UVG vom 20. Februar 2017 wurde unter der Ziffer 13 «Sonderfälle» das Feld «Familienmitglied, Gesellschafter» nicht angekreuzt (Urk. 2/8/1). Im Protokoll der ausserordentlichen Generalversammlung der 
Y.___
 AG vom 21. Juli 2017 wurde der Beschwerdeführer
 schliesslich
 als Aktionär bezeichnet
 (Urk. 2/8/
110/3
).
 Gestützt auf die Aktenlage ist 
somit 
davon auszugehen, dass 
der Beschwerdeführer
 im Zeitpunkt des Unfalls (
19
. Februar 2017)
 noch nicht Aktionär war und – nachdem der Inhaber der 
Y.___
 AG
,
 
Z.___
,
 im Oktober 2016 verstorben 
war
 (
vgl. 
Urk. 2/8/
101/5
) – irgendwann zwischen dem 20. Februar und dem 21. Juli 2017 
Aktien erworben hat
 und Allein- oder Hauptaktionär geworden ist.
 Letztlich kann dies jedoch offengelassen werden (vgl. nachfolgend E. 3.3), weshalb sich diesbezügliche Abklärungen erübrigen, zu denen das Gericht auch nicht verpflichtet wurde (vgl. Dispositiv Ziffer 1 des Bundesgerichtsurteils vom 6. September 2022).
3.3
    
Selbst wenn der Beschwerdeführer im Zeitpunkt des Unfalls bereits A
ktionär gewesen wäre -
 was er jedoch selbst 
beschwerdeweise (vgl. Urk. 2/1) 
nicht geltend macht
 -
 
kann ein berufs- oder ortsüblicher Lohn im Sinne von Art. 22 Ab
s. 
2 
lit
. c UVV nicht erhoben w
e
rden, 
da 
Funktion, Leistung und Arbeitszeit nicht bestimmt werden können, 
worauf
 die Beschwerdegegnerin bereits in ihrer Beschwerdeantwort vom 
14. September 2020
 
hin
ge
wies
en hatte
 (vgl. Urk. 2/7 Ziff. 5.5)
.
    
Der Beschwerdeführer war
 
im Zeitraum vom 17. November 2016 bis 27. Juli 2017 im Handelsregister als Geschäftsführer
 der 
Y.___
 AG
 eingetragen (
vgl
. 
www.zefix.ch
)
.
 Gemäss Arbeitsvertrag vom Dezember 2015 war 
er
 ab dem 1. Januar 2016 bei der 
Y.___
 AG als Bauleiter und Projektleiter für diverse
 Baustellen angestellt
 (Urk. 2/8/1
3 ff.
)
.
 Anlässlich der Besprechung bei der Beschwerdegegnerin am 7. September 2017 gab er an, seine Funktion habe sich per 1. Januar 2016 geändert, er sei neu Ge
schäftsleiter geworden
 (Urk. 2/8/101/3)
, machte aber 
in der Folge zu
 seiner Funktion
 widersprüchliche Aussagen
. So führte er auf die 
Frage
, wie die unterschiedlichen Tätigkeitsbezeichnungen
 im Arbeitsvertrag (Bauleiter, Projektleiter) und in der Unfallmeldung (Geschäftsfüh
rer) zu erklären seien, aus, 
das
 wisse er nicht. Die Unfallmeldung habe er nicht selber gemacht
 (Urk. 2/8/101
/5
).
 
Ausserdem hielt er fest, z
uständig für die Betriebsführung sei Herr
 A.___
 (Urk. 2/8/101/7).
    
Im Rahmen eines Pfändungsvollzuges am 9. November 2016 gab der Beschwer
deführer an, als selbständig Erwerbender bei der 
B.___
 AG tätig zu sein
, ohne seine Anstellung bei der 
Y.___
 AG zu erwähnen
 (Urk. 2/8/44).
 Bei 
der 
B.___
 AG
 war er 
seit Dezember 2010 
bis zu deren Löschung am 26. Oktober 2017 als 
Gesellschafter und Geschäftsführer im Handelsregister eingetragen. Daneben war er bei der 
C.___
 GmbH vom 3. März 2015 bis zu deren Löschung am 9. Juli 2019 als Gesellschafter und Geschäftsführer im Handelsregister eingetragen (
vgl. 
www.zefix.ch
). 
In Anbe
tracht
 dieser 
zusätzlichen 
mit 
Tätigkeiten
 verbundenen Funktionen
 ist anzunehmen, dass er nicht in einem vollen Pensum für 
die 
Y.___
 AG arbei
tete. 
Aufgrund
 
der Akten können lediglich einzelne konkrete Tätigkeiten des Beschwerdeführers für die 
Y.___
 AG als erstellt gelten (
vgl. 
Urk. 2/8/31
 und
 Urk. 2/8/130). Der Umfang dieser Tätigkeiten lässt sich jedoch nicht eruieren.
 Die Beschwerdegegnerin hat die 
Y.___
 AG bzw. den Beschwerdeführer 
im Rahmen 
des vorinstanzlichen Verfahrens 
mehrmals aufge
fordert, Stunden- und Arbeitsrapporte einzureichen (Urk. 2/8/25, Urk. 2/8/33, Urk. 2/8/57). 
Wie bereits im Urteil des hiesigen Gerichts vom 2. Dezember 2021 ausgeführt
 wurde
 
(Urk. 2/19
 E. 3.2 in 
fine
)
, liegen keine Arbeitsrapporte oder andere Unterlagen vor, die Aufschluss über die Arbeitsleitungen des Beschwer
deführers für die 
Y.___
 AG geben würden, obwohl er sich gemäss Arbeitsvertrag vom Dezember 2015 zur Erstellung solcher Stundenlisten verpflichtet hatte (Urk. 2/8/14 Ziff. 6.5)
.
3.4
    
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass unklar bleibt, 
welche konkrete
n
 Tätig
keit
en
 
der Beschwerdeführer
 in welchem
, insbesondere zeitlichen
 Umfang
 für 
die 
Y.___
 AG 
ausführte.
 
Da Funktion, Leistung und Arbeitszeit nicht bestimmbar sind, fehlen die Grundlagen, um den versicherten Verdienst anhand eines berufs- oder ortsübliche
n
 Lohnes im Sinne von Art. 22 Abs. 2 
lit
. c UVV fes
t
zusetzen.
3.5
    
Da ein berufs- oder ortsüblicher Lohn nicht erhoben werden kann, bleibt es bei dem von der Beschwerdegegnerin anhand der Aktenlage bemessenen versicherten Verdienst 
auf der Grundlage eines monatlichen Nettoeinkommens von 
Fr. 3'200. Die von der Beschwerdegegnerin vorgenommene und vom hiesigen Gericht als verhä
l
tnismässig beurteilte Kürzung
 des Taggeldes
 um 75 % wurde mit Urteil des Bundesgerichts vom 
6. September 2022
 bestätigt
 (Urk. 1 E.
 
6). Der Tagesansatz ist 
somit
 auf Fr. 22.90 festzusetzen, was zur Abweisung der Beschwerde führt.
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die 
Beschwerde
 wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwalt Reto 
Zanotelli
- 
Suva
- 
Bundesamt für Gesundheit
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge
setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu
legen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
HurstLeicht