zh_sozialversicherungsgericht · AL.2016.00003 · 2016-06-30 · de
Tatsächlicher Lohnfluss bei Barauszahlung während der Rahmenfrist für die Beitragszeit nicht überwiegend wahrscheinlich erwiesen. Versicherter Verdienst nicht bestimmbar.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2016.00003
I. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichter Spitz
Sozialversicherungsrichterin Maurer Reiter
Gerichtsschreiberin Hartmann
Urteil
 vom 
30. Juni 2016
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Eric Stern
Anwaltskanzlei Stern
Beethovenstrasse 24, Postfach 1554, 8027 Zürich
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse
 8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
1.1
    
X.___
, geboren 197
5
, meldete sich am 
3. Februar 2014
 
beim Regio
nalen Arbeitsvermittlungszentrum 
(RAV) 
Y.___
 zur Arbeits
ver
mittlung an
 (Urk. 
8/1
) und stellte am 
6. Februar 2014
 bei der Arbeits
losenkasse des Kan
tons Zürich (ALK) den 
Antrag auf Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung ab dem 
1. Februar 2014
 (Urk. 
8/2
).
 Die 
Z.___
 GmbH bescheinigte am 
6. Februar 2014
 gegenüber der ALK, dass 
X.___
 
vom 1. Juni 
2012
 bis 
31.
 
Januar 2014
 als Eisenleger in einer Vollzeitbeschäftigung im Stun
den
lohn angestellt war (Urk. 8/
4
). Gemäss dem Kündigungsschreiben vom 
30. November 2013
, unterzeichnet von 
A.___
, dem Bruder des Versicherten und Gesellschafter und Geschäftsführer der 
Z.___
 GmbH,
 war die Kündigung 
per Ende Januar 2014
 
wegen schlechter Wirt
schafts
lage 
erfolgt (Urk. 8/
10
). 
Die ALK eröffnet
e ab dem 3. 
Februar 2014 eine 
Rah
menfrist
 für den Leistungsbezug (
Urk. 
2 S. 1). 
Mit
 Schreiben vom 19. 
März 2014 bestätigte das RAV die Abmel
dung von 
X.___
 von der Arbeitsver
mitt
lung wegen eines neuen 
Stellen
antritts
 
per 
1. 
März 2014
 (Urk. 8/15). Die 
Z.___
 GmbH wurde 
am
 
23. 
Juni 2014 im Rahmen eines Kon
kurs
verfahrens von Amtes wegen im Han
dels
register ge
löscht (Urk. 
8/38
).
    
Am 28. Oktober 2013 
war
 die 
B.___
 AG mit Sitz in 
C.___
 an derselben Adresse wie jener der 
Z.___
 GmbH (Urk. 
8/38
) und mit 
D.___
 als Prä
sident des Verwaltungsrates der 
B.___
 AG sowie 
A.___
 
und 
X.___
 als Mitglied
er
 des Verwaltungs
rates je mit Einzelunterschrift im Handelsregister eingetragen
 wor
den
. Ende Juni 2014 wurde das Prä
sidium des Verwaltungsrates auf 
A.___
 übertra
gen und 
D.___
 aus dem Han
delsregister gestrichen
. 
Am 24. 
September 2014 wurde 
auch
 
X.___
 als Mitglied des Verwaltungs
rates 
im Handelsregister 
gelöscht
 (Urk. 
25 S. 3
). 
1.2
    
Am 
7. Oktober 2014
 meldete sich 
X.___
 
erneut 
beim 
RAV
 
Y.___
 zur Arbeitsvermittlung an 
(Urk. 
8/16
) und stellte a
m 
gleichen Tag
 Antrag auf Aus
richtung von Arbeitslosenentschädigung ab dem 
1. Oktober 2014
 (Urk. 
8/17
).
 Die 
B.___
 AG bescheinigte am 
8. Oktober 2014
 die Anstellung von 
X.___
 als Eisenleger in einer Vollzeitbeschäftigung im Stun
den
lohn vo
m
 
1.
 März bis 
30.
 September 2014
.
 
Die Kündigung per Ende 
Septem
ber 2014 
sei wegen der schlechten Wirtschaftslage erfolgt (Urk. 
8/19
, Urk. 8/24
). 
Die ALK erbrachte ab dem 7. Oktober 2014 gestützt auf einen versicherten Ver
dienst von Fr. 7‘804.-- Arbeitslosentaggelder (Urk. 2 S. 1). 
    
Mit Verfügung vom 
6. 
August
 201
5
 verneinte die 
ALK den
 An
spruch
 
auf 
Arbeits
losenentschädigung
 von 
X.___
 
ab März 2014 
und verpflichtete ihn zur 
Rück
erstattung der 
für die Zeit von Oktober 2014 bis März 2015
 aus
be
zahlten Tag
gelder in der Höhe von Fr. 37‘
009.9
5 
mit der Begrün
dung, dass 
die Lohnhöhe und damit auch der 
versicherte Verdienst 
nicht hinreichend zu
ver
lässig bestimmbar seien 
(Urk. 
8/62
). Die dagegen erhobene Einsprache des Ver
sicherten vom 
2. September 2015 (Urk. 8/65
/1
)
 wies 
die ALK
 mit 
E
in
sprache
e
ntscheid
 vom 
17. November
 2015 ab 
(Urk. 2). 
2.
    
Hiergegen
 erhob 
X.___
 mit Eingabe vom 
4. Januar 2016
 Beschwerde und beantragte, es sei der 
Einspracheentscheid
 vom 
17. November 2015 
aufzuheben und es sei 
ihm in Abänderung von Dispositiv Ziffern 1 bis 5 ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. März 2014 zuzusprechen sowie
,
 es sei ihm kei
nerlei Rückerstattungspflicht für den Zeitraum von Oktober 2014 bis März 2015 aufzuerlegen
; eventualiter sei in Aufhebung des ange
fochtenen 
Ein
spracheent
scheides
 die Sache zur Neubeurteilung an die Bes
chwerdegegnerin zurückzuwei
sen 
(Urk. 1
 S. 2
). 
In prozessualer Hinsicht stellte der Beschwerde
führer den Antrag, es sei ihm die unentgeltliche Pro
zessführung zu gewähren und eine
 unent
geltliche Rechtsvertretung zu bestellen (Urk. 1 S. 6). 
Die 
Beschwerd
e
geg
nerin
 schloss in der Beschwerdeantwort vom 
26. Januar 2016 
auf Abwei
sung der Beschwerde (Urk. 7
 S. 2
). 
Der Han
delsregisterausz
ug
 der 
B.___
 AG
, der 
E.___ 
GmbH (in Liquidation) und der 
F.___
 GmbH (in Liquida
tion) werden
 
als Urk. 
25
, 
Urk. 
26 und 
Urk. 
27
 zu den Akten genommen und den Parteien mit diesem Urteil in Kopie zugestellt. 
    
Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. 
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
 
1.1
    
Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt unter anderem voraus, dass die versicherte Person ganz oder teilweise arbeitslos ist (
Art. 8 Abs. 
1 
lit
. a 
des 
Bun
desgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insol
venzentschädigung, AVIG
)
 und 
einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (
Art. 8 Abs. 
1 
lit
. 
b in Verbindung mit
 
Art. 
11
 AVIG
)
. Ausserdem muss gemäss Art. 8 Abs. 
1 
lit
. e AVIG 
die 
Beitragszeit 
erfüllt sein, sofern kein 
Befreiungs
grund
 nach Art. 14 AVIG gegeben ist.
 
1.2
    
Gemäss 
Art. 
9 AVIG gelten für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit, sofern dieses Gesetz nichts anderes vorsieht, zweijährige Rahmenfristen (
Abs. 
1). Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (
Abs. 
2). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Ja
hre vor diesem Tag (Abs. 3).
1.3
1.3.1
    
Die Beitragszeit hat laut 
Art. 
13 
Abs. 
1 AVIG erfüllt, 
wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist (Art. 9 Abs. 3
 AVIG
) während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat
 
(BGE 131 V 444 E. 
1.2 und E. 3.3). Diese Tätigkeit muss genügend überprüfbar sein. 
Nach der Recht
sprechung ist die Ausübung einer an sich beitragspflichtigen Beschäf
ti
gung nur Beitragszeiten bildend, wenn und soweit hie
r
für effektiv ein Lohn aus
bezahlt wird. Mit dem Erfordernis des Nachweises effektiver Lohnzahlung sollen und können Missbräuche im Sinne fiktiver Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer verhindert werden.
 
Dem Nachweis tatsächlicher 
Lohn
zahlung
 kommt dabei nicht der Sinn einer selbständigen Anspruchs
-
vo
raussetzung
 zu, wohl aber der Sinn eines be
deutsamen und in kritischen Fällen unter Umstä
nden ausschlag
geben
den Indizes
 für die Ausübung einer 
unselb
ständigen, 
beitragspflichtigen Beschäftigung. Soweit eine solche Beschäf
tigung nachge
wiesen, der exakte ausbezahlte Lohn jedoch unklar geblieben ist, hat eine Korrektur über den versicherten Verdienst zu erfolgen (BGE 131 V 444 E. 3.2.3; ARV 2008 S. 314, 2007 S. 46 E. 2.1; Urteile des Bundesgerichts 8C_387/2015 vom 1
1. 
August 2015 E. 3 und 8C_75/2013 vom 2
5. 
Juni 2013 E.
 
2.2). 
1.3.2
    
Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bankkonto; bei behaupteter Barauszahlung fallen 
Lohn
quittungen
 und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugenaussagen) in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung bilden Arbeitgeberbescheinigungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeit
neh
me
rin unterzeichnete Lohnabrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintra
gun
gen im individuellen Konto (BGE 131 V 44
4
 E. 1.2
 mit Hinweisen
; Urteil des 
Bundesgerichts
 C 173/05 vom 
7. 
April 2006 E. 1). Fehlen Belege für eine 
Lohn
überweisung
 (Post- oder Bankkontoauszüge oder Quittungen für 
Lohn
zah
lun
gen
), ist eine tatsächlich erfolgte Lohnentrichtung nicht mit der erforder
lichen Wahrschei
nlichkeit erstellt (ARV 2004 S. 
115; Urteil des 
Bundesgerichts C 
250/03
 vom 28. Juli 2004 
E
. 
2.1). Mit besonderer Vorsicht zu würdigen sind die Angaben einer versicherten Person insbesondere in jenen Fällen, in welchen 
diese oder ihr Gatte bei einer Gesellschaft sowohl angestellt gewesen war als auch als Gesellschafter oder Geschäftsführer eine wesentliche Stellung inne
ge
habt hatte (Urteil des 
Bundesgerichts C 316/99 vom 5. Juni 2001).
1.3.3
    
An die Beitragszeit innerhalb der Rahmenfrist (Art. 13 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 9 Abs. 3 AVIG) angerechnet werden unter anderem auch 
Zeiten, in denen die versicherte Person zwar in einem Arbeitsverhältnis steht, aber wegen Krank
heit (
Art. 
3 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des 
Sozialversiche
rungsrechts
 [ATSG]) oder Unfalls (
Art. 
4 ATSG) keinen Lohn erhält und daher keine Beiträge bezahlt (
Art. 
13 
Abs. 
2 
lit
. c AVIG).
1.4
    
1.4.1
    
Gemäss
 
Art. 
23 
Abs. 
1 AVIG gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines 
Bemessungs
zeit
raums
 aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. 
Art. 
37 
der 
Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV)
 regelt den Bemessungszeitraum. 
Nach Abs. 1 
bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (nach 
Art. 
11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug. 
Nach Abs. 2 
bemisst 
er 
sich 
dann 
nach dem 
Durch
schnittslohn
 der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höh
er ist als derjenige nach Abs. 
1
.
    
Der Bemessungszeitraum beginnt nach Abs. 3 von Art. 
3
7
 
AVIV
 - unab
hängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug - am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Beitragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen
.
    
Der versicherte Verdienst wird auf die nächste Kontrollperiode neu festgelegt, wenn innerhalb der Rahmenfrist für den Leistungsbezug die versicherte Person während mindestens sechs Monaten ununterbrochen eine beitragspflichtige Beschäftigung zu einem Lohn ausgeübt hat, der über dem versicherten Ver
dienst liegt und sie erneut arbeitslos wird (Art. 37 Abs. 4 
lit
. a AVIV).
1.4.2
    
Nach Gesetz und Rechtsprechung ist bei der Ermittlung des versicherten Ver
dienstes grundsätzlich von den tatsächlichen Lohnbezügen aus
zugehen. Von dieser Regelung im Einzelfall abzuweichen, rechtfertigt sich nur dort, wo ein Missbrauch im Sinne der Vereinbarung fiktiver Löhne, welche in Wirklichkeit nicht zur Auszahlung gelangt sind, praktisch ausgeschlossen werden kann (BGE 
128 V 189 E. 3a/
aa
, siehe auch BGE 131 V 444 E. 3.2.3; ARV 2014 Nr. 6 S. 144 E. 3.4.1.2, 2012 Nr. 11 S. 290 E. 3.1).
 
1.5
    
Laut Art. 95 Abs. 1 AVIG richtet sich die Rückforderung ausser in den Fällen nach Art. 
55 und Art. 59c
bis
 Abs. 4 AVIG nach Art. 25 ATSG. Gemäss Art.
 
25 Abs.
 
1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurück
zuerstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse
 Härte vorliegt.
    
2.
2.1
    
D
ie Beschwerdegegnerin 
begründete den angefochtenen 
Einspracheentscheid
 damit, dass im 
ersten 
Bemessungszeitraum für den versicherten Ver
dienst 
ab 
1. März 2014, vom 
1. März 2
013
 
bis 28. Februar 2014 
(bei 12 Monaten) 
respektive vom 1. September 2013
 bis 28 Februar 2014
 (bei 6 Mo
naten) der Lohnfluss 
an sich und zumindest dessen Höhe
 zwei
felhaft sei
en
. Die im Recht liegenden Beweis
mittel, namentlich der Arbeits
vertrag, die Lohnabrechnungen 
der 
Z.___
 GmbH
, der Auszug aus dem Indivi
duellen Konto (IK) der Sozialver
sicherungsanstalt (SVA) des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, sowie die Steuer
erklärung 
für das Jahr 2013 
würden 
unein
heitliche Angaben enthalten. 
So seien weder
 im Jahr 2013 noch im Jahr 2014 von der 
Z.___
 GmbH, heute in Liquidation, deren Geschäfts
führer und (einziger) Gesellschafter der Bruder des Beschwerdeführers sei, Einkommen 
deklariert und Beiträge entrichtet worden. Aufgrund der vorliegenden Belege seien keine klaren Rückschlüsse auf die in der
 fraglichen Zeit effektiv ausbe
zahlten Löhne und damit auch auf die Höhe des versicherten Verdienstes möglich, weshalb der Anspruch auf 
Arbeitslo
senentschädigung
 
ab März 2014 
wegen Beweislosigkeit zulasten des Beschwer
deführers
,
 
ausgehend von einem durch
schnittliche
n
 Bruttolohn von Fr. O.--
,
 
ver
neint werden müsse
 
(
Urk. 
2
 S. 3 f.
)
. Dasselbe gelte bezüglich des zweiten Beitragszeitraumes für den versicherten Ver
dienst 
ab
 1. 
Oktober
 2014
.
 
So habe die 
B.___
 AG
, bei welcher Gesellschaft er bis am 24. Sep
tember 2014 Mitglied des Verwaltungs
rates gewesen sei, 
gemäss
 dem IK-Auszug vom 12. Mai 2015 
bis 
dahin 
kein Einkommen für den 
Beschwerdeführer
 deklariert und keine Beiträge entrichtet. Beiträge an die Pensionskasse seien nicht belegt. Di
e 
Anga
ben der Zeugen 
G.___
, 
H.___
 und 
I.___
 
zur Barauszahlung des Lohnes 
ver
möchten weder die Höhe noch die Frequenz der Lohnzahlungen zu belegen. 
Es seien aufgrund der vorliegenden Belege wiederum keine klaren Rückschlüsse auf die in der fraglichen Zeit effek
tiv ausbezahlten Löhne und damit auch auf die Höhe des versicherten Ver
dienstes möglich, weshalb auch der Anspruch auf 
Arbeitslosenentschädigung ab 
Oktober
 2014 verneint werden müsse
 (Urk. 2 S. 4 f.). Selbst wenn der Beschwer
deführer den Lohnfluss nach
zuweisen vermöchte, hätte er wegen 
Rechtsmiss
brauchs
 re
spektive faktischer 
arbeit
-
geber
ähnlicher Stellung bei der jeweiligen Gesellschaft seines Bruders 
A.___
 keinen Anspruch auf 
Arbeitslo
senentschädigung
. Denn der Be
schwerdeführer sei gemäss dem IK-Auszug seit 2004 nie mehr für einen anderen Arbeitgeber als für seinen Bruder 
A.___
 tätig gewesen
 und habe da
zwischen, nach regelmässigen Entlassungen durch seinen Bruder, 
immer wieder Arbeitslosenentschädigungen bezogen. Für die 
B.___
 AG, deren 
Verwaltungsrat
mitglied
 der Beschwerdeführer sei, sei er bis heute im „Zwischenverdienst“ tätig. 
Es sei augenfällig, dass er und sein Bruder auftragsschwache Zeiten über die Arbeitslosenkasse abfedern wollten, was jedoch dem Sinn und Zweck der Arbeits
losenversicherung entg
egenlaufe und einer rechtsmissbräuch
liche
n
 Umgehung von Art. 31 Abs. 3 
lit
. c AVIG ent
spreche. 
Die unstrittig geleisteten Taggelder in der Höhe von Fr. 37‘009.95 seien in Anwendung von Art. 
95 Abs. 1 AVIG in Verbindung mit Art. 25 Abs. 1 ATSG folglich zurückzuerstatten (Urk. 
2 S. 
5 ff.
).
2.2
    
Dagegen wendet der Beschwerdeführer ein
,
 
die 
Z.___
 GmbH sei in Zah
lungsschwierigkeiten gewesen und habe möglicherweise 
Sozialversicherungs
prämien
 nicht einbezahlt. 
Die 
Z.___
 GmbH und 
auch 
A.___
 sei
en
 dafür auch zur Rechenschaft gezogen worden. 
Die 
Z.___
 GmbH sei dann in Konkurs geraten
, so dass
 k
eine Nachzahlungen mehr erfolgt seien.
 
Ge
meldet 
und abgerechnet 
worden 
seien die Löhne indes für alle Angestellten. 
Es sei zudem nicht haltbar, dass die Beschwerdegegnerin die vorgelegten 
Beweisur
kunden
 als Parteibehauptungen darstelle. Die Differenz zwischen dem ver
si
cherten Verdienst von Fr. 7‘804.-- und Fr. 7‘644.-- sei nicht derart, dass sie die Beweistauglichkeit der Angaben und Belege zunichtemachen könnte. Mit der Verweigerung der Würdigung der Bestätigungen der 
B.___
 AG und 
der Bestäti
gung der
 Arbeitskollegen sowie
 der Weigerung von
 deren Anhörung als Zeugen sei sein Gehörsanspruch verletzt worden. Sie könnten zumindest ungefähr die Bezahlungen der Monatslöhne 
im geltend gemachten Umfang bezeugen. Es sei daher unhaltbar von Beweislosigkeit hinsichtlich der tatsächlichen Lohnbezüge auszugehen. 
Es sei sodann dem Argument des Rechtsmissbrauches entschieden entgegenzutreten. 
Entscheidend sei, dass er bei ausreichendem Auftragsbestand für Betriebe seines Bruders habe tätig sein können und es immer wieder Zeiten der Arbeitslosigkeit gegeben habe, wenn die Auftragslage ungenügend gewesen sei. 
Dies sei in der Baubranche eine Praxis, die von vielen Arbeitgebern betrie
ben werde. 
Gestützt auf diese Praxis aber den Arbeitnehmer zu benachteiligen und ihm Ansprüche gegenüber der Arbeitslosenversicherung zu verweigern, sei 
mit dem 
Arbeits
losen
versicherungsgesetz
, insbesondere Art. 23 Abs. 1 AVIG nicht vereinbar. Entscheidend sei nicht, wer Inhaber oder Verantwortlicher der Arbeitgeberin sei, sondern ob die Lohnbezüge effektiv erfolgt seien, was anhand der konkreten Um
stände zu prüfen sei. In einem (anderen) Fall sei aufgrund von eingereichten Lohnquittungen und Zeugenaussagen sowie einer Bestätigung der Suva ent
schieden
 worden
, dass der Lohnfluss mit überwiegender Wahrschein
lichkeit nachge
wiesen sei. Dies sei analog auf den vorliegenden Fall anzuwen
den (Urk. 1 S. 3 ff.).
2.3
    
Strittig
 ist, ob der Beschwerdeführer 
Anspruch auf Arbeitslosen
entschädigung ab dem 1. März 201
4
 hat
 und ob 
die Beschwerdegegnerin
 
den 
Beschwerdeführer
 zu Recht zur Rückerstattung der 
für die Monate Oktober 2014 bis März 2015 bezogene Arbeitslosenentschädigung im Betrag von Fr. 37‘009.95 
verpflichtet hat
.
 Zu klären gilt es hierbei insbe
sondere, ob 
und in welchem Umfang 
der 
Beschwerdeführer
 
innerhalb der R
ahmenfrist für die Beitragszeit 
von der 
Z.___ 
GmbH 
und 
bis zur zweiten Anmeldung vom 7
. 
Oktober 2014
 
von der 
B.___
 AG 
tatsächlich einen Lohn 
in bestimmbarer Höhe 
be
zogen
 hat.
3.
3.1
    
Auch wenn der 
Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung
 keine selbst
ändige 
An
spruchsvoraussetzung
 dar
stellt
 (vgl. oben E. 1.3.1)
,
 hat die Beschwerde
-
gegnerin dennoch zu Recht den tatsächlichen Lohnfluss geprüft, zumal dieser 
rechtspre
chungsgemäss
 
ein be
deutsames, gerade in kritischen Fällen ausschlaggebendes Indiz für die Aus
übung einer beitrags
pflichtigen 
Beschäf
-
tigung
 darstellt. 
Aus
serdem
 führt 
man
gelnde Be
stimmbarkeit der Lohnhöhe dazu, dass sich ein ver
sicherter Ver
dienst im Sinne von 
Art. 
23 
Abs. 
1 AVIG nicht hinreichend zuver
lässig fest
legen 
lässt
, 
woraus
 ebenfalls 
die
 Verneinung eines Anspruchs auf 
A
rbeitslosenent
sc
hä
di
gung
 folgt (
Urteil des Bundesgerichts 8C_75/2013 
vom 25. 
Juni 2013 E. 3.5 mit Hinweis
; vgl. auch das Urteil des 
Sozialversicherungs
gerichts
 des Kantons Zürich vom 26. Februar 2016, 
Nr. AL.2015.00194
).
3.2
    
3.2.1
    
Eine Anstellung des 
Beschwerdeführer
s 
wurde
 von der 
Z.___
 GmbH
 für die Zeit 
vom 1.
 
Juni 2012
 bis 
31.
 
Januar
 201
4
 bescheinigt (Urk. 
8/4 S. 1
). 
Unstrittig belegt ist auch, dass der Bruder des 
Beschwerdeführer
s, 
A.___
, Inhaber respektive alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer dieser Gesellschaft war, über welche Anfang Dezember 2013 der Konkurs eröffnet wurde und 
die 
am 23. Juni 2014 aus dem Handelsregister gelöscht wurde (Urk.
 
8/38
). 
    
Gemäss
 dem Arbeitsvertrag der 
Z.___
 GmbH 
mit dem Beschwerde
führer vom 
30. April 2012
 war dieser
 ab 1. Juni 2012
 
als Eisenleger und Vorarbeiter 
im Stundenlohn à Fr. 42.-- zuzüglich eines Anteils des 13. Monats
lohnes von 8,33
 % (Fr. 3.50), mithin à Fr. 45.5
0 pro Stunde angestellt (Urk. 
8/8
). Dieser Stundenlohn wurde von der 
Z.___
 GmbH 
auch in der 
Arbeitgeberbeschei
nigung
 vom 6. Feb
ruar 201
4
 angegeben (Urk. 
8/4
 S. 2). Laut den in den Akten liegen
den Lohn
abrechnungen von 
Februar
 bis 
Dezember
 201
3
 erzielte der Be
sch
werde
führer mit diesem Stunden
ansatz 
bei einer monatlich 
jeweils gleich
bleibenden 
Anzahl 
von 168 
Arbeitsstunden 
ein Brutto
ein
kommen 
von Fr. 7‘643.76
 
respektive ein Nettoeinkommen von Fr. 6‘763.20 
pro Monat
,
 
zuzüglich Kinderzulagen von Fr. 600.-- (3 x Fr. 200.--
)
.
 Auf diesen Lohnab
rechnungen wurde vom Be
schwerdeführer je hand
schriftlich bestätigt, den Betrag von insgesamt je Fr. 7‘363.20 
pro Monat bar 
erhalten zu haben (Urk. 8/9). 
    
In der Steuererklärung für das Jahr 2013 gab der 
Beschwerdeführer
 dagegen einen Nettoverdienst von Fr. 75‘376.-- an, was einem monatlichen Netto
ver
dienst von Fr. 6‘281.33 entspricht. Bei 
der Position 
Kinder- und Familien
zu
lagen wurden keine Einnahmen deklariert (Urk. 8/44 S. 2).
 
    
Gemäss
 dem IK-Auszug der SVA Zürich, Ausgleichskasse, vom 
2. November
 2015 wurde
n
 seit Anfang 2013 keine Einkommen aus Erwerbstätigkeit 
bei der 
Z.___ 
GmbH 
für den 
Beschwerde
führer
 abgerechnet (Urk. 
8/73 S. 4
).
    
Weitere Belege betreffend die 
Z.___
 GmbH, namentlich ein Lohnausweis derselben, liegen nicht bei den Akten.
3.2.2
    
Es ist unstrittig, dass für die fraglichen Lohnzahlungen 
der 
Z.___
 GmbH 
an den Beschwerde
führer keine Überweisungen auf ein auf seinen Namen lautendes Post- oder Bankkonto erfolgten
. 
Damit fehlen 
Belege für eine 
Lohn
überweisung
. D
ie Beschwer
degegnerin stellte daher zu Recht auf die Recht
spre
chung ab, wonach 
bei 
- wie hier - 
behaupteter 
Barauszahlung 
Arbeitgeber
be
scheinigungen
, vom Arbeitnehmer unterzeichnete Lohnabrechnungen und Steu
ererklärungen sowie Eintra
gungen im individuellen Konto
 h
öchstens Indi
zien 
für tatsächliche Lohnzahlung
en
 bilden (BGE 131 V 444 E. 1
.2; Urteil des Bun
desgerichts C 
173/05 vom 7. April 2006 E. 1).
 
    
Da 
die 
Z.___
 GmbH
 
vom Bruder des Beschwerdeführers 
geführ
t 
worden war
 (Urk. 21/1), ist der Be
weiswert der von 
dieser Gesellschaft
 aus
gestellten 
Lohn
dokumente
, 
namentlich
 de
r Arbeitsvertrag
 
und die
 L
ohnabrechnungen, 
aber auch
 
der
 vom Beschwerde
führer 
ausgestellte
n
 Belege, 
nämlich
 
die
 Steuer
erklärung für das Jahr 201
3
 
zusätzlich eingeschränkt
 
(vgl. auch 
Rz
 B146
 
ff. des Kreisschreibens über die Arbeitslosenentschädigung, 
AVIG
-Praxis ALE
), zumal 
das
 in der Steuererklärung 2013 aufgeführte 
Nettoeinkom
men von Fr. 75‘376.-- im Jahr 2013 
nicht mit dem 
in den
 Lohnabrechnungen 
deklarierten Lohn von 
von Fr. 6‘763.20 pro Monat zuzüglich Kinderzulagen von Fr. 600.-- (
Urk. 
8/9) 
in Einklang zu bringen ist.
 Daran ändert auch nicht
s
, dass der Beschwerdeführer die Auszahlungen des Monatslohnes entsprechend den Lohnabrechnungen Februar bis Dezember 2013 jeweils per Unterschrift bestätigt hat (
Urk. 
8/9).
    
Zudem ist augenfällig, dass der Beschwerdeführer schon mehrmals bei Gesell
schaften ange
stellt gewesen war, die von seinem Bruder 
A.___
 jeweils nacheinander an derselben Adresse gegründet und geführt wor
den waren, wo
bei der Beschwerdeführer 
dazwischen jeweils Arbeitslosen
ent
schädigung be
zo
gen hat. So war er gemäss dem IK-Auszug 
vom 2. November 2015 
in den Jah
ren 2004 bis 2007
 
bei 
F.___
 GmbH
 angestellt
, die von 
A.___
 
als Gesellschafter und Geschäftsführer, zuletzt mit Sitz an der 
J.___
 in 
C.___
, geführt und Mitte Oktober 2008 im Handelsregister gelöscht worden war (Urk. 8/73 S. 2). Von Januar bis August 2008 bezog der Be
schwer
de
führer Arbeitslosenentschädigung (Urk. 8/73 S. 
4
).
 Von April 2008 bis Okto
ber 2009 
sowie von
 
Juni
 bis 
Dezember
 2010 
war er 
sodann 
bei der
 
E.___
 GmbH (von Amtes wegen gelöscht Dezember 2011; Urk. 
26
) 
angestellt
 (Urk. 
8/73 S. 4
), welche von 
A.___
 als Gesellschafter und Ge
schäfts
führer mit Sitz an der 
J.___
 in 
C.___
 gegründet und geführt worden war (Urk. 
26
). Von 
Februar bis Juni 2010 und von August 2010 bis Juni 2011 
bezog der Be
schwerde
führer 
ausserdem
 
Arbeits
losenentschädigung
 (
Urk. 8/73 S. 4
). Von Juli 
2011
 
bis Dezember 2012 
war er
 bei der von 
A.___
 Ende 2010 wiederum mit Sitz an der 
J.___
 in 
C.___
 gegrün
deten und geführten 
Z.___
 GmbH (von Amtes wegen gelöscht Juni 2014; Urk. 
8/38
) angestellt (
Urk. 8/73 S. 4). 
Von Oktober 2013 bis September 2014 war 
der Be
schwerdeführer schliesslich 
Verwaltungsratsmitglied
 der 
B.___
 AG mit Sitz wie
derum an derselben Adresse (Urk. 
25
)
, für welche Gesellschaft er gemäss dem IK-Auszug von März bis Dezember 2014 tätig war
.
 Dazwischen (März 
bis 
April 2012
, Februar 2014, Oktober bis Dezember 2014
) bezog der Beschwerde
führer 
gemäss dem IK-Auszug wiederum 
Arbeitslosenentschädigung (
Urk. 8/73 S. 4
).
    
Das Missbrauchsrisiko ist vor diesem Hintergrund als hoch einzustufen, weshalb dem Nachweis eines tatsächlichen Lohnflusses und dessen Umfanges besondere Bedeutung zukommt und Indizien, welche vom Beschwerdeführer selbst und dessen Bruder 
A.___
 respektive der 
Z.___
 GmbH 
ausgestellt wur
den, nicht ausreichen. 
3.3.3
    
Hinzu kommt, dass kein Lohnausweis 
der 
Z.___
 GmbH 
vorliegt
, we
der für das Jahr 2012 noch 2013.
 
G
emäss dem
 
IK-Auszug 
vom 2. November 2015 
betreffend das
 Jahr 2013 
waren 
von der 
Z.___
 GmbH 
gegenüber der SVA Zürich, Ausgleichskasse, für den Beschwerdeführer keine Löhne deklariert re
s
pektive Beiträge abgerechnet wo
rden
. 
Belege zu Einzahlungen für die Monate 
Januar 2013 bis Januar 2014
 fehlen gänzlich. 
    
Unabhängig davon, ob fehlende 
Beitragsz
ahlungen der 
Z.___
 GmbH 
allein aus wirtschaftlichen Gründen nicht erfolgten, wie 
der Beschwerde
führer geltend macht
 (Urk
. 1 S. 3
), kann daraus angesichts der vorerwähnten Umstände jeden
falls nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit auf einen tatsäch
lichen 
Lohn
fluss
 an den Be
schwerdeführer 
während der Anstellung bei der 
Z.___
 GmbH 
von 
Juli 2012 bis Januar 2014 (
Urk. 
8/
4 S. 1
)
 und insbesondere nicht auf den genauen Umfang desselben geschlossen werden.
 
3.4
    
Da 
weder ordentlich und transparent geführte Geschäftsbücher
 der 
Z.___
 GmbH, noch Bank- oder
 Postauszahlungsbelege
 bezüglich der Zeit 
von Juli 2012 bis Januar 2014 
vorliegen, schloss die Beschwerdegegnerin bei gegebener Rechts- und Sachlage zu Recht zu Lasten des Beschwerdeführers darauf, dass der Lohnfluss in der massgeblichen Rahmenfrist für die Beitragszeit 
aus diesem Arbeitsverhältnis 
mit dem gelten
den Beweismass der über
wiegenden Wahr
scheinlichkeit nicht erwiesen und 
damit 
der versicherte Ver
dienst nicht hinrei
chend zuverlässig be
stimmbar ist.
 
    
Von weiteren Beweisabnahmen ist angesichts der engen verwandtschaftlichen Beziehungen 
des Beschwerdeführers 
zum 
Inhaber der 
Z.___
 GmbH 
und der 
übrigen Anstellungsverhältnisse seit Juni 2010 
in antizipierter 
Beweis
würdi
gung
 abzusehen (BGE 124 V 90 E. 4b; BGE 122 V 157 E. 1d). 
4.
4.1
    
Zu prüfen bleibt damit der Lohnfluss von März bis September 2014. 
    
Die 
B.___
 AG respektive der Bruder des Be
schwerde
führers, 
A.___
, 
bescheinigte in
 der Arbeitgeberbescheinigung vom 8. Oktober 2014 
die
 An
stel
lung des 
Beschwerdeführer
s 
für diese Zeit 
als Eisenleger (Urk. 
8/
19 S. 1
). 
Wie bereits erwähnt, 
war der Be
schwerdeführer 
ab der Gründung der 
B.___
 AG am 
28.
 
Oktober 2013 bis 
am 24. 
September 2014 
zudem 
Verwaltungsratsmitglied 
(Urk. 25)
.
    
Gemäss
 dem Arbeitsvertrag der 
B.___
 AG mit dem Beschwerde
führer vom 1. März 2014 war dieser 
wiederum 
im Stundenlohn à Fr. 
42.-- zuzüglich eines Feiertags
anteils von 2,27
 
% (Fr. 0.95) und eines Anteils des 13. Monats
lohnes von 8,33 % (Fr. 3.50), mithin à Fr. 46.40 pro Stunde 
als Vorarbeiter-Eisenleger 
angestellt
, wobei ihm als Vorarbeiter eine Arbeitszeit von 42 Stunden pro Woche garantiert wurde
 (Urk. 
8/23
). Dieser Stundenlohn wurde von der 
B.___
 AG auch in der Arbeitgeberbescheinigung vom 
8. Oktober 2014
 angegeben (Urk. 
8/19
 S. 2). 
    
Laut den Lohn
abrechnungen
 der 
B.___
 AG
 von März bis September 2014 
(Urk. 8/22) 
erzielte der Be
sch
werde
führer mit diesem Stunden
ansatz ein Brutto
ein
kommen 
von Fr. 7‘803.94
 pro Monat
 (inklusive Feiertagsentschä
digung und Anteil 13. 
Monatslohn) respektive ein Nettoeinkommen von Fr. 
6‘625.97 zu
züg
lich Kinderzulagen von Fr. 650.-- ([2 x Fr.
 
200.--] + Fr.
 
250.--)
, was ein
er Lohnsumme 
von Fr. 
54‘627.58
 
brutto 
respektive von Fr. 46‘381.79
 netto
 zuzüg
lich Kinderzulagen 
von Fr. 4‘550.-- 
(März bis Sep
tember 2014) 
ent
spricht. 
Auf 
den
 Lohn
abrechnungen 
bestätigte der
 Be
schwerdeführer je hand
schriftlich, 
dass er
 Betrag von insgesamt je Fr. 7‘275.97 pro Monat bar erhalten habe (Urk. 8/22).
    
Auf dem Lohn
blatt der 
B.___
 AG 2014 wurde 
zwar 
derselbe, 
wenn auch
 ge
run
dete
 Bruttomonatslohn 
von Fr. 7‘803.--
 respektive 
Fr. 54‘621.--
 brutto für sie
ben Monate
, 
dagegen
 ein zur Auszahlung vor
gesehener 
Netto
lohn von Fr. 7‘438.25 
pro Monat respektive für die Monate März bis September 2014 von Fr. 52‘067.75 (inklusive Kinderzulagen)
 
respek
tive Fr. 47‘517.75 (exklusive Kin
derzulagen von Fr. 4‘550.--) 
aufge
führt (Urk. 8/53).
 
Im 
Unterschied zu den Lohnabrechnungen 
wurden hier 
die 
Beiträge an den Parifonds von Fr. 
54.63 
und 
der 
FAR-
Beitrag 
von Fr. 101.45 
(vgl. 
Ge
samtarbeitsvertrag für 
den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe; GAV FAR
)
 
nicht vom Bruttolohn abge
zo
gen und 
für die Krankentaggeldversicherung 
0,7 % (Fr. 54.60) 
anstelle von 0,79
 % (Fr. 
61.65) in Abzug gebracht
 (
Urk. 
8/53).
    
In der Lohndeklaration der 
B.___
 
AG zuhanden der SVA Zürich, 
Aus
gleichs
kasse
, vom 30. Januar 2015 wurde 
als
 beitragspflichtige
r
 Lohn des 
Be
schwerde
führer
s 
zwar wiederum ein Bruttoeinkommen von
 Fr. 54‘621.-- 
(
= 7 Mt. x Fr. 7‘803.--
), jedoch als ausbezahlte
 Familien
zulagen Fr. 5‘400.-- 
anstatt 
Fr. 4‘550.--
 (
7
 Mt.
 x Fr. 650.--
) 
angegeben
. 
    
Gemäss
 dem
 IK-Auszug vom 
17.
 
Juni 2015 war von der 
B.___
 AG betreffend den 
Beschwerdeführer
 
nur
 
ein Einkommen von 
brutto 
Fr. 50‘000.-- für die Monate März bis Dezember 2014 angege
ben worden (Urk. 8/54). Erst im IK-Auszug vom 2. November 2015 
wurde 
schliesslich
 der 
Betrag von Fr. 54‘621.-- aufgeführt (Urk. 8/73 S. 4). 
Im IK-Auszug vom 12. Mai 2015 waren überdies noch gar keine Beitragsmonate der 
B.___
 AG aufgeführt gewesen (Urk. 8/41 S. 2).
 Auch dies ergibt ein 
unklares, 
uneinheitliches Bild zum Lohnfluss.
 
    
Mit dem Schreiben der SVA Zürich, Ausgleichskasse, vom 3. August 2015 wur
den sodann lediglich allgemein die Bezah
lungen der 
Akonto
-Rechnungen der Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeiträge der 
B.___
 AG für das Jahr 2014 bestä
tigt (Urk. 9/54). Daraus kann der Beschwerdeführer nichts zu seinen Gunsten ableiten. 
    
Im Lohnausweis der 
B.___
 AG vom 24. Februar 2015 
zuhanden der Steuer
be
hörde 
wurde als Einkommen des Beschwerdeführers in den Monaten März bis September 2014 
schliesslich
 zwar 
derselbe 
Brutto
b
etrag, n
ämlich Fr. 54‘621.-- brutto, aber ein 
wiederum unterschiedlicher
 Nettobetrag, nämlich 
Fr. 
47‘900.-- eingetragen (Urk. 8/51).
 I
n der Steuer
erklärung des Beschwerde
führers für das Jahr 2014 wurde dement
sprechend das Nettoein
kommen von Fr. 47‘900.-- auf
geführt (Urk. 
8/46 S. 2
).
4.2
    
4.2.1
    
Auch in Bezug auf die 
B.___
 AG ist unstrittig, dass für die fraglichen 
Lohn
zahlun
gen
 von März bis September 2014 keine Überweisungen auf ein auf sei
nen Namen lautendes Post- oder Bankkonto erfolgten. Auch hier fehlen somit 
Belege für eine Lohnüberweisung
 und es gilt die Rechtsprechung, wonach 
bei behaupteter 
Barauszahlung 
Arbeitgeberbescheinigungen, vom Ar
beit
nehmer unterzeichnete Lohnabrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintra
gungen im individuellen Konto
 h
öchstens Indi
zien für tatsächliche Lohnzahlung
en
 bil
den (BGE 131 V 444 E. 1
.2; Urteil des Bundesgerichts C 
173/05 vom 7. April 2006 E. 1).
    
Der Beweiswert 
der vorliegenden
 Lohndokumente ist 
zudem
 dadurch grund
sätzlich 
in Frage gestellt
, dass 
die 
B.___
 AG vom Beschwerdeführer zusammen mit seinem Brüdern 
D.___
 und 
A.___
 gegründet wurde und der 
Be
schwer
de
führer 
wäh
rend 
seiner Anstellung bei der 
B.___
 AG
, näml
ich vom 28. 
Oktober 2013 bis 24. September 2014
 
Verwaltungsrats
mitglied
 seiner Arbeitgeberin war 
(
Urk. 
25 S. 
3
; 
vgl. auch 
Rz
 B146
 
ff. des Kreisschreibens über die 
Arbeitslo
senent
schä
digung
, 
AVIG
-Praxis ALE
).
    
Auch bezüglich des Nachweises des Lohnflusses von der 
B.___
 AG ist zudem 
- wie bei der 
Z.___
 GmbH (vgl. E. 3.2.2 hiervor) - 
zu beachten, dass 
der Beschwerdeführer schon mehrmals nur kurze Zeit bei Gesellschaften ange
stellt gewesen war, die von seinem Bruder 
A.___
 nacheinander an derselben Adresse gegründet und geführt wor
den waren, wobei der Beschwerdeführer dazwischen jeweils 
Arbeitslosen
ent
schädigung
 bezogen hat. 
    
Das Missbrauchsrisiko ist bei dieser Ausgangslage ebenfalls
 als hoch einzu
stu
fen, weshalb 
auch hier 
dem Nachweis eines tatsächlichen Lohnflusses und des
sen Umfanges besondere Bedeutung zukommt und Indizien, welche vom Be
schwerdeführer selbst und dessen Bruder 
A.___
 respektive der 
B.___
 AG ausgestellt wurden, nicht ausreichen
 (vgl. auch Urteil des 
Sozialver
siche
rungs
gerichts
 des Kantons Zürich AL.2015.00194 vom 
26. Februar 2016
)
. 
Dies gilt umso mehr, als die ver
schiedenen Lohndokumente wie dargelegt (E. 4.1) Unge
reimtheiten auf
weisen.
 Daran ändert auch nicht
s
, dass der Beschwerde
führer die Auszahlungen des Monatslohnes entsprechend den Lohnabrech
nungen März bis September 2014 jeweils per Unterschrift bestätigt hat (Urk.
 
8/22).
4.2.2
    
Des Weiteren
 
können
 aus den Bestätigungen der Parifo
nds Bau vom 24. Juli 2015 (Urk. 8/60
) und 
der Suva 
vom 
24. Juli 2015 (Urk. 8/59)
 keine Rückschlüsse auf den Lohnfluss zugunsten des Beschwerdeführers abgeleitet werden. 
Damit
 
wurden
 lediglich allgemein
, das heisst ohne Angaben zu Lohnsummen der ein
zelnen Mitarbeiter,
 die 
Begleichung
 der Prämienrechnungen
 der Suva
 respektive 
die Bezahlung 
der ver
traglichen Solidaritätsbeiträge 
der Parifonds Bau 
durch die 
B.___
 AG 
bestätigt.
    
Entgegen
 der Ansicht des Beschwerdeführers (Urk. 1 S. 
4 f.
)
 
ist sodann 
nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin in antizipierter Beweiswürdigung auf die im Verwaltungsverfahren angebotenen Zeugeneinvernahmen der 
Be
triebsmitarbeiter
 
G.___
, 
H.___ 
und 
I.___
 (Urk. 
8/65/1 S. 2
) verzichtet hat. 
Denn i
m Verwaltungsverfahren hatte der Beschwerde
führer lediglich ausgeführt, dass 
diese die bereits schriftlich eingereichte Erklärung auch im Rahmen einer Zeugenbefragung bestätigen könnten
 
(Urk. 8/65/1 S. 2)
. 
In den
 
Schreiben
 dieser Personen vom 28. 
August und vom 31. August 2015
 be
stätigten sie, dass der Beschwerdeführer den Lohn bei der 
B.___
 AG immer in bar erhalten habe (Urk. 8/65/3-5).
 
Selbst wenn 
sie dies
 bezeugen würden, würde es sich dabei indes nicht um Zeugenaussagen handeln, mit denen sich das gegebenenfalls 
tatsächlich ausbezahlte Einkommen des Beschwerdeführers 
rechtsgenüglich
 bestimmen liesse (vgl. Urteile des Bundesgerichts 8C_913/2012 vom 10. April 2012 E. 3.3 und 8C_75/2013 vom 25. Juni 2013 E. 3.4). 
Dass sie als Buch
halter oder Treuhänder für die 
B.___
 AG tätig waren, ist nicht anzu
nehmen und wurde auch nicht behauptet. 
Es könnte daraus mithin nicht auf die Höhe des an den Beschwerde
führer in der Zeit von März 
bis September 2014
 ausbezahlten Lohnes und mangels genauer Lohnhöhe auch nicht der versicherte Verdienst bestimmt werden. Das rechtliche Gehör (vgl. Art. 29 Abs. 2 der Bun
des
verfassung [BV]; BGE 132 V 368 E. 3.1 mit Hin
wei
sen) wurde durch die antizipierte Beweiswürdigung daher nicht verletzt. 
4.3
    
Da 
schliesslich 
weder ordentlich und transparent geführte Geschäftsbücher
 der 
B.___
 AG, noch Bank- oder
 Postauszahlungsbelege
 bezüglich der Zeit von An
fang März bis Ende 
September
 201
4
 vorliegen, schloss die Beschwerdegegnerin bei gegebener Rechts- und Sachlage 
nach dem Gesagten 
zu Recht zu Lasten des Beschwerdeführers darauf, dass 
der
 Lohnfluss
 auch 
in
 der 
Zeit
 bis 
Ende 
Sep
tem
ber
 201
4
 
nicht überwiegend wahrscheinlich
 erwiesen und der versicherte Ver
dienst nicht hinreichend zuverlässig be
stimmbar ist.
 
    
Von weiteren Beweisabnahmen ist angesichts der engen verwandtschaftlichen Beziehungen 
des Beschwerdeführers 
zum 
Inhaber der 
B.___
 AG
 
und der Vor
ge
schichte 
in antizipierter Beweiswürdigung abzusehen (BGE 1
24 V 90 E. 4b; BGE 122 V 157 E. 
1d). 
5.
    
5.1
    
Nach dem Gesagten ist nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin im angefochtenen 
Einspracheentscheid
 
(
Urk. 
2) 
davon ausging, dass 
weder 
durch das Verhältnis bei 
der 
Z.___
 GmbH 
noch
 
durch dasjenige bei
 der 
B.___
 AG
 
ein tatsächlicher Lohnfluss 
in überwiegend wahrscheinlich bestimmbarer
 Höhe nachweisbar 
ist
 und 
sich 
damit 
der versicherte Ver
dienst (Art. 23 Abs. 1 
AVIG
, Art. 37 Abs. 1 und 2 AVIV)
 nicht 
hin
reichend zuverlässig 
festlegen
 lässt
, woraus die Verneinung des Anspruchs auf 
Arbeitslosenent
schädigung
 folgt
 
(
vgl. 
Urteil des Bundesge
richts 8C_75/2013 vom 25. Juni 2013 E. 3.5 mit Hinweis).
 
5.2
    
Ob bei gegebenem Sachverhalt, 
bei welchem der Beschwerdeführer seit 2004 stets für ein
e
 Gesellschaft seines Bruders tätig war und dazwischen wieder Arbeitslosenentschädigung bezog,
 eine rechtsmissbräuchliche Umgehung 
von Art. 
 31 Abs. 3 
lit
. 
c AVIG vorliegt, 
wie die Beschwerdegegnerin ausführte (Urk. 2 S. 6), 
kann bei diesem Ausgang offen gelassen werden. 
Was der Be
schwerdeführer des Weiteren vorbringt
,
 führt zu keinem anderen Ergebnis. 
Namentlich kann er aus dem 
Einspracheentscheid
 der 
Unia
 Arbeitslosenkasse vom 22. September 2015 betreffend einen anderen Ver
sicherten 
(Urk. 1 S. 5; 
Urk. 
3) 
nichts zu seinen Gunsten ableiten, zumal es sich dabei nicht um e
inen Gerichtsentscheid handelt, der Sachverhalt nicht derselbe war und dort - anders als hier - letztlich für den Nachweis des Lohnflusses entscheidend war, dass die Suva Taggelder
 für einen 
Betrie
bsunfall
 leistete (Urk. 3 S. 2).
5.3
    
Die gestützt auf Art. 25 Abs. 1 ATSG in Verbindung mit 
Art. 
95 
Abs. 
1 AVIG erlassene Rückerstattungspflicht der bereits geleisteten Taggelder von unstrittig Fr. 37‘009.95 ist folglich rechtens. 
    
Der angefochtene 
Einspracheentscheid
 vom 
17. November
 2015 (Urk. 2) ist 
somit
 
zu Recht erfolgt
 und die
 Beschwerde ist abzuweisen.
6.
    
6.1
    
Die Voraussetzungen zur Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsvertretung gemäss § 16 Abs. 2 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (
GSVGer
) sind erfüllt. Dem Beschwerdeführer ist daher 
Rechts
anwalt Eric Stern, Zürich, als unentgeltlicher Rechtsvertreter für das vorliegende Ver
fahren 
zu bestellen
.
    
Das Verfahren ist kostenlos, weshalb das Gesuch des 
Beschwerdeführer
s um Gewährung der unent
gelt
lichen Prozessführung (Urk. 1 S. 6) gegenstandslos ist.
6.2
    
Dem unentgeltlichen
 Rechtsvertreter 
steht eine 
E
ntschädigung zu, welche nach Art. 61 
lit
. g
 ATSG in Verbindung mit § 34 des Gesetzes über das 
Sozial
ver
-
sicherungs
gericht
 ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, nach der Schwierigkeit des Prozesses, dem Zeitaufwand und den Barauslagen sowie unter 
Berücksichtigung der Honorarnote vom 
16. Juni 2016
 (Urk. 
29
) fest
zusetzen ist
.
 
    
In der Honorarnote ist ein Aufwand von insgesamt
 Fr. 2‘575.-- zuzüglich 
Baraus
lagen
 von Fr. 138.50 und Mehrwertsteuer von 
Fr
.
 217.10 aufgeführt (Urk. 29). Jedoch ist darin auch 
der
 Aufwand
 für
 das 
Einspracheverfahren
 ent
halten, der im Rahmen dieses Verfahrens nicht zu vergüten ist. Der Aufwand vom 
2. 
September bis 
5. 
November 2015 im Betrag von insgesamt 
Fr. 
577.-- ist daher in Abzug zu bringen, so dass ein Aufwand von Fr. 2‘136.50 (Fr. 2‘575.-- + Fr. 138.50 - Fr. 577.--) verbleibt. 
Die
 
E
nt
sch
ädi
gung ist dementspre
chend auf Fr. 
2‘307.40
.--
 (inkl
usive
 
Bar
auslagen
 und Mehrwert
steuer von 8 %) festzu
setzen. 
Das Gericht beschliesst:
    
In Bewilligung des Gesuchs vom 
4. Januar 2016
 wird dem Beschwerdeführer Rechts
anwalt Eric Stern, Zürich, als unentgeltlicher Rechtsvertreter für das vorliegende Ver
fahren bestellt.
und
 erkennt
 sodann
:
1.
    
Die Beschwerde wird abgewiesen
.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Der
 unentgeltliche Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, 
Rechtsanwalt Eric Stern, Zürich, 
wird mit 
Fr. 
2‘307.40
 
(inkl. Barauslagen und 
MWSt
) aus der Ge
richts
kasse ent
schädigt. Der Beschwerdeführer wird auf § 16 Abs. 4 
GSVGer
 hinge
wiesen.
4.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwalt Eric Stern unter Beilage je einer Kopie von Urk. 
25
-27
 
- 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich unter Beilage je einer Kopie von 
Urk. 
25-27
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
sowie an:
- 
Gerichtskasse 
5
.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30
 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal
ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur
kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
GrünigHartmann