zh_sozialversicherungsgericht · AL.2007.00142 · 2008-04-28 · de
Befreiungsgründe nach Art. 14 AVIG bei 75% arbeitsunfähigem Versicherten, der vom RAV abgemeldet wurde; Verletzung der Aufklärungspflicht gemäss Art. 27 ATSG


AL.2007.00142


 


Sozialversicherungsgericht


des Kantons Zürich


IV. Kammer


Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender


Sozialversicherungsrichter Hurst


Ersatzrichterin Arnold Gramigna


Gerichtssekretärin Spross


Urteil vom 28. April 2008


in Sachen


W.___


 


Beschwerdeführer


 


vertreten durch Rechtsanwalt Dominik Ott


Albisstrasse 104, 8038 Zürich


 


gegen


 


Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich


Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur


Beschwerdegegnerin


 


 


 


 


Sachverhalt:


1.       Der am 15. März 1943 geborene W.___ arbeitete seit dem 1. Juli 1973 bei der A.___ AG in B.___, als ihm am 30. August 2004 per 30. November 2004 gekündigt wurde (Urk. 8/10). Am 16. September 2004 meldete er sich beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 8/2) und ersuchte ab dem 5. Oktober 2004 um Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung (Urk. 8/1). Weil er während der Kündigungsfrist erkrankte, wurde ihm der Lohn bis Ende Mai 2005 entrichtet (Urk. 3/3), weshalb er sich per 18. Februar 2005 von der Stellenvermittlung abmeldete (Urk. 8/27). Er bezog von der Zürich Versicherungsgesellschaft (nachfolgen: Zürich) bei einer ärztlich attestierten Arbeitsunfähigkeit von wechselnd 50 %, 75 % oder 100 % Krankentaggelder nach Massgabe seiner Arbeitsunfähigkeit (Urk. 3/3). Am 29. September 2006 meldet er sich erneut zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 8/8) und ersuchte am 3. Oktober 2006 um Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung (Urk. 8/7). Mit Verfügung vom 16. Oktober 2006 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich seinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 2. Oktober 2006 wegen Nichterfüllung der Beitragszeit bzw. Fehlens von Beitragsbefreiungsgründen (Urk. 8/22). Dagegen erhob der Versicherte am 14. November 2006 Einsprache (Urk. 8/23). Am 15. Januar 2007 reichte er eine weitere Eingabe ein (Urk. 8/24). Mit Einspracheentscheid vom 1. März 2007 wies die Arbeitslosenkasse die Einsprache ab (Urk. 2).


 


2.       Gegen diesen Entscheid liess W.___ am 16. April 2007 durch Rechtsanwalt Dominik Ott Beschwerde erheben mit dem Antrag, ihm sei ab dem 2. Oktober 2006 Arbeitslosenentschädigung auszubezahlen (Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 21. Mai 2007 ersuchte die Beschwerdegegnerin um Abweisung der Beschwerde (Urk. 7). Am 29. Mai 2007 ordnete das Gericht einen zweiten Schriftenwechsel an (Urk. 10), in dessen Folgen die Parteien an ihren Anträgen festhielten (Replik, Urk. 12, und Duplik, Urk. 15). Mit Verfügung vom 30. Juli 2007 schloss das Gericht den Schriftenwechsel (Urk. 16). 


 


3.       Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.


 


 


Das Gericht zieht in Erwägung:


1.       Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin die Anspruchsberechtigung des Beschwerdeführers zu Recht verneint hat. Zur Begründung ihres Einspracheentscheides bringt sie vor, es sei unbestritten geblieben, dass der Beschwerdeführer innerhalb der Rahmenfrist für die Erfüllung der Beitragszeit nicht die erforderlichen zwölf Monate an beitragspflichtiger Beschäftigung nachweisen könne. Der Beschwerdeführer sei seit dem 10. September 2004 teilweise arbeitsunfähig. Es seien sogar längere 100%ige Arbeitsunfähigkeiten ausgewiesen als die vom Beschwerdeführer geltend gemachten. Insgesamt sei er während der Rahmenfrist für die Beitragzeit während 7,84 Monaten aufgrund einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit von der Erfüllung der Beitragszeit befreit. In der übrigen Zeit, während 16,16 Monaten, wäre er indessen in der Lage gewesen, im Umfang von höchstens 25 % Beitragszeiten zu erwirtschaften. Soweit eine versicherte Person trotz Krankheit zumindest eine Teilzeitbeschäftigung ausüben könne, komme der Befreiungstatbestand von Art. 14 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) nicht zur Anwendung. Innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragzeit habe der Beschwerdeführer aber nur vom 2. Oktober bis zum 30. November 2004 gearbeitet (Urk. 2 S. 3 f.). Dagegen lässt der Beschwerdeführer insbesondere ausführen, ihm sei vom Berater beim RAV zur Abmeldung geraten worden, sie brächte keine Nachteile, die Rahmenfrist sei eröffnet worden. Sofern das Gericht die Neubeurteilung wegen Falschberatung seitens des RAV-Beraters verweigere, vermöge sich der Beschwerdeführer immerhin auf den Befreiungstatbestand von der Erfüllung der Beitragszeit gemäss Art. 14 Abs. 1 lit. b AVIG zu berufen. Für diejenigen Monate, in denen er nicht zu 100 % arbeitsunfähig gewesen sei, könne davon ausgegangen werden, dass er für die restlichen 25 % keine Teilzeitstelle habe eingehen können und ihm dies angesichts seines Alters auch nicht habe zugemutet werden dürfen. Der zumindest teilweise Wegfall der Krankentaggelder per 1. Oktober 2006 (aus dem Arbeitsverhältnis mit der A.___ AG) stelle im Übrigen einen "ähnlichen Grund" im Sinne von Art. 14 Abs. 2 AVIG dar (Urk. 1). 


 


2.


2.1         Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, wer ganz oder teilweise arbeitslos ist, einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat, in der Schweiz wohnt, die obligatorische Schulzeit zurückgelegt und weder das Rentenalter der Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV) erreicht hat noch eine Altersrente der AHV bezieht, wer die Beitragszeit erfüllt hat oder von deren Erfüllung befreit ist, wer vermittlungsfähig ist und die Kontrollvorschriften erfüllt (Art. 8 Abs. 1 AVIG). 


2.2


2.2.1   Die Beitragszeit im Sinne von Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG hat erfüllt, wer innerhalb der Rahmenfrist nach Art. 9 Abs. 3 AVIG während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die versicherte Person erstmals sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 AVIG). Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unter dem Gesichtspunkt der erfüllten Beitragszeit nach Art. 8 Abs. 1 lit. e in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 AVIG ist grundsätzlich einzig die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung während der geforderten Dauer von zwölf Beitragsmonaten (BGE 113 V 352). Angerechnet als Beitragszeit werden nach Art. 13 Abs. 2 lit. c AVIG auch Zeiten, in denen der Versicherte zwar in einem Arbeitsverhältnis steht, aber wegen Krankheit (Art. 3 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG]) oder Unfalls (Art. 4 ATSG) keinen Lohn erhält und daher keine Beiträge bezahlt.


2.2.2   Von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sind gemäss Art. 14 Abs. 1 AVIG Personen, die innerhalb der Rahmenfrist (Art. 9 Abs. 3) während insgesamt mehr als zwölf Monaten nicht in einem Arbeitsverhältnis standen und die Beitragszeit nicht erfüllen konnten wegen:


a.     einer Schulausbildung, Umschulung oder Weiterbildung, sofern sie während mindestens zehn Jahren in der Schweiz Wohnsitz hatten;


b.     Krankheit (Art. 3 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG), Unfall (Art. 4 ATSG) oder Mutterschaft (Art. 5 ATSG), sofern sie während dieser Zeit Wohnsitz in der Schweiz hatten;


c.     eines Aufenthaltes in einer schweizerischen Haft- oder Arbeitserziehungsanstalt oder in einer ähnlichen schweizerischen Einrichtung.


         Der gesetzliche Befreiungstatbestand muss also massgebender Grund für die Nichterwerbstätigkeit und damit für die Nichterfüllung der Beitragszeit sein (BGE 131 V 280 Erw. 1.2, 283 Erw. 2.4, 130 V 231 Erw. 1.2.3). Ebenfalls von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sind Personen, die wegen Trennung oder Scheidung der Ehe, wegen Invalidität (Art. 8 ATSG) oder Todes des Ehegatten oder aus ähnlichen Gründen oder wegen Wegfalls einer Invalidenrente gezwungen sind, eine unselbstständige Erwerbstätigkeit aufzunehmen oder zu erweitern. Diese Regel gilt nur dann, wenn das betreffende Ereignis nicht mehr als ein Jahr zurückliegt und die betroffene Person beim Eintritt dieses Ereignisses ihren Wohnsitz in der Schweiz hatte (Art. 14 Abs. 2 AVIG).


 


3.


3.1         Zwischen den Parteien ist zu Recht unbestritten geblieben, dass der Beschwerdeführer im Zeitpunkt seiner zweiten Anmeldung am 29. September 2006 die Beitragszeit nicht erfüllte. Durch seine Krankheit wurde zwar die ursprünglich auf den 30. November 2004 vorgesehene Auflösung des Arbeitsverhältnisses (Urk. 8/3) aufgrund von Art. 336c Abs. 1 lit. b und Abs. 2 des Obligationenrechts bis zum 31. Mai 2005 aufgeschoben (vgl. Urk. 3/3). Die Lohnzahlungen endeten ebenfalls an diesem Tag. Damit erzielte der Beschwerdeführer während der Beitragsrahmenfrist vom 2. Oktober 2004 bis zum 1. Oktober 2006 aber nur eine Beitragszeit von rund acht Monaten. 


3.2     Strittig ist zwischen den Parteien hauptsächlich, ob sich der Beschwerdeführer aufgrund seiner krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit auf den Tatbestand der Beitragsbefreiung im Sinne von Art. 14 Abs. 1 lit. b AVIG berufen kann. 


3.2.1         Während die Beschwerdegegnerin sich auf den Standpunkt stellt, der Beschwerdeführer wäre in den Zeiten, in welchen er nur zu 75 % arbeitsunfähig gewesen war, in der Lage gewesen, eine Arbeit im Umfange von 25 % aufzunehmen und hätte dadurch die Beitragszeit erfüllen können, weshalb es an der notwendigen kausalen Verknüpfung zwischen Krankheit und Nichterfüllung der Beitragszeit mangle, bringt der Beschwerdeführer vor, ihm hätte in diesen Zeiten aufgrund seines Alters keine Teilzeitstelle zugemutet werden können. Bezeichnenderweise sei in den einschlägigen Entscheiden meist eine verwertbare Restarbeitsfähigkeit von 30 % vorhanden gewesen, und auch das Kreisschreiben über die Arbeitslosenversicherung des seco, Fassung Januar 2007, (KS ALE) nehme in Ziff. B 184 zur Kausalität eine Restarbeitsfähigkeit von rund 50 % an, um ein Beispiel fehlender Kausalität darzustellen (Urk. 1 S. 4). 


3.2.2   Die Argumentation des Beschwerdeführers widerspricht seinem eigenen Verhalten während des fraglichen Zeitraumes bis zum 2. Oktober 2006. Bereits am 20. Juli 2005 schloss er mit der Zürich eine Vereinbarung zum Zwecke seiner beruflichen Wiedereingliederung ab (Urk. 3/6), obwohl er zu diesem Zeitpunkt immer noch zu 100 % arbeitsunfähig geschrieben war (Sachverhalt, Erw. 1). Mitte Oktober 2005, d.h. im ersten Monat, an welchem er nur noch zu 75 % arbeitsunfähig geschrieben war, erhielt er von der C.___ GmbH, E.___, Deutschland, die Zusage, den schweizerischen Markt betreuen zu dürfen (Urk. 8/11). Eine vergleichbare Möglichkeit wurde ihm am 11. April 2006 von der F.___ GmbH, G.___, Deutschland, eingeräumt (Urk. 8/17). Der  Beschwerdeführer erachtete demnach eine Teilzeitarbeit im Rahmen einer 25%igen Arbeitsfähigkeit selber als zumutbar, und sie lag offenbar auch im Bereiche des Möglichen. 


3.2.3   Aus der gesetzlichen Ordnung lässt sich ebenfalls ableiten, dass eine Teilzeitarbeit von 25 % grundsätzlich als möglich und zumutbar zu betrachten ist. Nach Art. 5 AVIV ist bei teilweise Arbeitslosen ein Arbeitsausfall im Sinne von Art. 10 Abs. 2 Bst. b AVIG anrechenbar - und ist dadurch eine der Voraussetzungen nach Art. 8 AVIG gegeben, die zum Bezuge von Arbeitslosenentschädigungen erfüllt sein müssen -, wenn er innerhalb von zwei Wochen mindestens zwei volle Arbeitstage ausmacht. Berechtigt aber bereits ein Arbeitsausfall von umgerechnet 20 % eines Vollzeitpensums zum Bezug von Arbeitslosentaggeldern und wird dadurch vom Verordnungsgeber vermutet, dass 20%-Stellen auf dem freien Arbeitsmarkt grundsätzlich vermittelbar sind, spricht umgekehrt auch nichts gegen die Verwertbarkeit einer Arbeitsfähigkeit von bloss 25 %. 


3.2.4         Demnach war in den Monaten, in welchen der Beschwerdeführer bloss zu 75 % arbeitsunfähig geschrieben war, die Arbeitsunfähigkeit nicht Ursache der Erwerbslosigkeit im Sinne des Beitragsbefreiungstatbestandes nach Art. 14 Abs. 1 lit. b AVIG (vgl. Erw. 2.2.2). Daran ändert nichts, dass der Beschwerdeführer in diesen Monaten von der Zürich gleichwohl das Krankentaggeld nach Massgabe einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit ausbezahlt erhielt. Die Frage der Arbeitsunfähigkeit im Sinne von Art. 14 Abs. 1 lit. b AVIG hängt nicht vom Bestand bzw. der Höhe einer allfällig ausgerichteten Ersatzzahlung ab (vgl. etwa Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts i.S. V. vom 18. Mai 2004, C 334/01, Erw. 3.1.2, wonach eine volle Übergangsentschädigung im Sinne von Art. 86 f. der Verordnung über die Verhütung von Unfällen und Berufskrankheiten, die zu einer Entschädigung von 80 % des versicherten Verdienstes berechtigt, gleichwohl nicht mit einer Krankheit im Sinne von Art. 14 Abs. 1 lit. b AVIG gleichzusetzen ist.). 


3.2.5         Entgegen der Zählweise der Vorinstanz (vgl. Urk. 1 S. 3) bezieht sich gemäss der in BGE 121 V 336 publizierten Rechtsprechung Art. 14 Abs. 1 AVIG dem Wortlaut nach auf versicherte Personen, die nicht in einem Arbeitsverhältnis standen (BGE 126 V 386 Erw. 2b). Der Beschwerdeführer war daher nach Beendigung seines Arbeitsverhältnisses vom 1. Juni 2005 bis zum 30. September 2005 nur für vier statt der gesetzlich geforderten zwölf Monate zu 100 % und danach nur zu 75 % arbeitsunfähig geschrieben, weshalb er sich nicht mit Erfolg auf den Tatbestand der Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit im Sinne von Art. 14 Abs. 1 lit. b AVIG berufen kann. 


3.3     Der Beschwerdeführer macht alternativ geltend, es liege ein "ähnlicher Grund" im Sinne von Art. 14 Abs. 2 AVIG vor, da ab dem 1. Oktober 2006 Versicherungsleistungen aus Taggeldversicherung zumindest teilweise weggefallen seien (Urk. 1 S. 4). 


3.3.1   Der unbestimmte Rechtsbegriff "aus ähnlichen Gründen", der sich nach dem Gesetzeswortlaut nicht auch auf den Befreiungsgrund des Wegfalls einer Invalidenrente bezieht, wurde vom Gesetzgeber bewusst nicht näher umschrieben, um die Vorschrift entsprechend der Vielfalt des Lebens flexibel handhaben zu können. Er ist im Sinne eines Auffangtatbestandes "sehr offen" gefasst, um die Bestimmung auf vielfältige Sachverhalte anzuwenden. Entscheidend ist, dass der unmittelbar Betroffene oder dessen Ehepartner durch ein bestimmtes Ereignis in eine wirtschaftliche Zwangslage gerät. Es handelt sich bei dieser privilegierten Versichertengruppe um Personen, die nicht eigentlich auf die Aufnahme, Wiederaufnahme oder Ausdehnung der Erwerbstätigkeit vorbereitet sind und aus wirtschaftlicher Notwendigkeit in verhältnismässig kurzer Zeit neu disponieren müssen (Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], 2. Aufl., S. 2251 f. Rz 243, mit zahlreichen Hinweisen). 


3.3.2   Der Beschwerdeführer war während über dreissig Jahren erwerbstätig, bevor er entlassen und danach arbeitsunfähig wurde. Er geriet nicht durch ein bestimmtes Ereignis, sondern durch eine Verbesserung seines Gesundheitszustandes in ungünstige wirtschaftliche Verhältnisse und musste insoweit auf die Notwendigkeit einer Wiederaufnahme der Erwerbstätigkeit vorbereitet sein, weshalb kein Befreiungstatbestand nach Art. 14 Abs. 2 AVIG vorliegt. 


 


4.       Da sich der Beschwerdeführer im Zusammenhang mit der Eröffnung der Rahmenfrist für den Beitragsbezug auf den Vertrauensschutz beruft, ist vorab zu klären, ab welchem Zeitpunkt diese Rahmenfrist zu eröffnen war bzw. zu eröffnen gewesen wäre, hätte der Beschwerdeführer die übrigen Voraussetzungen erfüllt. Nach Art. 9 Abs. 2 AVIG beginnt die Rahmenfrist für den Leistungsbezug mit dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen nach Art. 8 AVIG (Erw. 2.1) erfüllt sind. 


4.1     Der Arbeitsausfall als notwendige Voraussetzung für den Leistungsbezug ist anrechenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinander folgende volle Arbeitstage dauert (Art. 11 Abs. 1 AVIG). 


         


         Der Beschwerdeführer erhielt bis zum 31. Mai 2005 noch seinen Lohn. Er erlitt dadurch keinen Verdienst- und damit auch keinen anrechenbaren Arbeitsausfall und erfüllte daher zu diesem Zeitpunkt nicht sämtliche Voraussetzungen zur Eröffnung der Leistungsrahmenfrist. Die ursprüngliche Eröffnung der Bezugsrahmenfrist per 1. Dezember 2004, wie sie in den Protokollen der Beratungsgespräche des Regionalen Arbeitsvermittlungszentrums H.___ (RAV) aktenkundig ist (Urk. 8/27), widersprach der Rechtslage. Unter diesem Gesichtspunkt ist deren nachträgliche Stornierung auch nicht zu beanstanden. 


4.2


4.2.1   Die Vermittlungsfähigkeit ist eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Art. 8 Abs. 1 lit. f AVIG). Der Arbeitslose ist vermittlungsfähig, wenn er bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen und an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen (Art. 15 Abs. 1 AVIG).


         Gemäss Art. 15 Abs. 2 Satz 1 AVIG gilt der körperlich oder geistig Behinderte als vermittlungsfähig, wenn ihm bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage, unter Berücksichtigung seiner Behinderung, auf dem Arbeitsmarkt eine zumutbare Arbeit vermittelt werden könnte. Bestehen erhebliche Zweifel an der Arbeitsfähigkeit eines Arbeitslosen, so kann die kantonale Amtsstelle eine vertrauensärztliche Untersuchung auf Kosten der Versicherung anordnen (Art. 15 Abs. 3 AVIG). Ist ein Behinderter, unter der Annahme einer ausgeglichenen Arbeitsmarktlage, nicht offensichtlich vermittlungsunfähig und hat er sich bei der Invalidenversicherung oder bei einer anderen Versicherung nach Absatz 2 angemeldet, so gilt er bis zum Entscheid der anderen Versicherung als vermittlungsfähig (Art. 15 Abs. 3 Satz 1 AVIV). Die Beurteilung seiner Arbeits- oder Erwerbsfähigkeit durch die anderen Versicherungen wird dadurch nicht berührt (Art. 15 Abs. 3 Satz 2 AVIV).


         Nach Art. 28 Abs. 1 AVIG haben Versicherte, die wegen Krankheit, Unfall oder Mutterschaft vorübergehend nicht oder nur vermindert arbeits- und vermittlungsfähig sind und deshalb die Kontrollvorschriften nicht erfüllen können, sofern sie die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllen, Anspruch auf das volle Taggeld (Satz 1). Dieser dauert längstens bis zum 30. Tag nach Beginn der ganzen oder teilweisen Arbeitsunfähigkeit und ist innerhalb der Rahmenfrist auf 44 Taggelder beschränkt (Satz 2). Absatz 4 derselben Bestimmung sieht vor, dass Arbeitslose, die ihren Anspruch nach Absatz 1 ausgeschöpft haben und weiterhin vorübergehend vermindert arbeitsfähig sind, sofern sie unter Berücksichtigung ihrer verminderten Arbeitsfähigkeit vermittelbar sind und alle übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllen, Anspruch auf das volle Taggeld haben, wenn sie zu mindestens 75 Prozent, und auf das halbe Taggeld, wenn sie zu mindestens 50 Prozent arbeitsfähig sind.


         Die Bestimmung des Art. 15 Abs. 2 Satz 1 AVIG bezieht sich auf Versicherte mit einer dauernden und erheblichen Beeinträchtigung der Arbeits- und Erwerbsfähigkeit, die allerdings nicht im invalidenversicherungsrechtlichen Sinne invalidisierend wirken muss. Demgegenüber beschränkt sich der Anwendungsbereich des Art. 28 AVIG auf Versicherte, die vorübergehend nicht oder nur vermindert arbeits- und vermittlungsfähig sind (ARV 2002 S. 241 Erw. 4, 2001 S. 167 Erw. 6b, 1995 Nr. 30 S. 171; Nussbaumer, a.a.O., S. 2307 Rz 439; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 24. Januar 2006 in Sachen B., C 286/05 Erw. 2). Dabei ist die Regel von Art. 28 Abs. 1 AVIG insbesondere auf eine Zeit unmittelbar im Anschluss an ein Arbeitsverhältnis anwendbar (vgl. Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Art. 28 Rz 14 f.). 


4.2.2   Der Beschwerdeführer war unmittelbar nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses per 31. Mai 2005 weiterhin zu 100 % arbeitsunfähig. Zu diesem Zeitpunkt war er noch kein Jahr arbeitsunfähig geschrieben, weshalb - in Koordination mit den Bestimmungen der Invalidenversicherung, wonach eine rentenbegründende Invalidität in der Regel erst nach einer über ein Jahr andauernden Arbeitsunfähigkeit angenommen wird (Art. 29 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung in der Fassung gültig vor dem 1. Januar 2008) - jedenfalls bis zum 12 November 2005, d.h. bis ein Jahr nach Beginn der Arbeitsunfähigkeit (vgl. Urk. 8/20) von einer vorübergehenden Arbeitsunfähigkeit auszugehen ist (vgl. Nussbaumer, a.a.O., S. 2264 Rz 280). Die Rahmenfrist für den Beitragsbezug hätte somit am 1. Juni 2005 eröffnet werden können, hätte der Beschwerdeführer zu diesem Zeitpunkt die Kontrollvorschriften immer noch oder erneut erfüllt. Allerdings wäre kein Taggeld der Arbeitslosenversicherung zur Auszahlung gelangt, solange er noch das volle Krankentaggeld der Zürich erhielt. Dies aufgrund von Art. 28 Abs. 2 AVIG, wonach Taggelder der Kranken- und Unfallversicherung, die Erwerbsersatz darstellen, von der Arbeitslosenentschädigung abgezogen werden.


 


5.       Der Beschwerdeführer beruft sich auf den Vertrauensschutz, indem er im Wesentlichen geltend macht, er sei bezüglich Eröffnung der Rahmenfrist für den Beitragsbezug falsch orientiert worden und habe es in der Folge versäumt, rechtzeitig wieder die notwendigen Vorkehren zu treffen, um seine Leistungsansprüche zu wahren.


5.1         Abgeleitet aus dem Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 9 der Bundesverfassung), welcher den Bürger in seinem berechtigten Vertrauen auf behördliches Verhalten schützt, können falsche Auskünfte von Verwaltungsbehörden unter bestimmten Voraussetzungen eine vom materiellen Recht abweichende Behandlung der Rechtsuchenden gebieten. Gemäss Rechtsprechung und Doktrin ist dies der Fall, 1. wenn die Behörde in einer konkreten Situation mit Bezug auf bestimmte Personen gehandelt hat; 2. wenn sie für die Erteilung der betreffenden Auskunft zuständig war oder wenn die rechtsuchende Person die Behörde aus zureichenden Gründen als zuständig betrachten durfte; 3. wenn die Person die Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne weiteres erkennen konnte; 4. wenn sie im Vertrauen auf die Richtigkeit der Auskunft Dispositionen getroffen hat, die nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht werden können, und 5. wenn die gesetzliche Ordnung seit der Auskunfterteilung keine Änderung erfahren hat (BGE 131 II 636 Erw. 6.1, 129 I 170 Erw. 4.1, 126 II 387 Erw. 3a, 122 II 123 Erw. 3b/cc, 121 V 66 Erw. 2a; RKUV 2000 Nr. KV 126 S. 223).


         Unterbleibt eine Auskunft entgegen gesetzlicher Vorschrift (vgl. Art. 27 ATSG) oder obwohl sie nach den im Einzelfall gegebenen Umständen geboten war, hat die Rechtsprechung dies der Erteilung einer unrichtigen Auskunft gleichgestellt (BGE 131 V 480 Erw. 5 mit Hinweisen; vgl. auch Meyer-Blaser, Die Bedeutung von Art. 4 Bundesverfassung für das Sozialversicherungsrecht, in: ZSR 1992 2 Halbbd., S. 299 ff., 412 f.).


5.2     In seinem Nachtrag vom 15. Januar 2007 zu seiner Einsprache vom 14. November 2006 machte der Beschwerdeführer geltend, er sei von seinem damaligen persönlichen RAV-Berater dahingehend informiert worden, die Rahmenfrist für den Leistungsbezug über 640 Tage sei eröffnet. Eine Abmeldung von der Arbeitsvermittlung brächte ihm keinerlei Nachteile, die Rahmenfrist würde weiter laufen. Hätte er gewusst, dass keine Rahmenfrist eröffnet worden war, hätte er sich nie von der Arbeitsvermittlung abgemeldet (Urk. 8/24). 


         Im Protokoll sowohl des Beratungsgesprächs vom 15. Oktober 2004 als auch vom 9. November 2004 ist vermerkt, dass Anspruch ab dem 1. Dezember 2004 besteht, und dies obwohl der RAV-Berater zu diesem Zeitpunkt bereits um die Erstreckung der Kündigungsfrist ("KF-Fristerstreckung") infolge der Krankheit des Beschwerdeführers wusste. In den späteren Protokollen wird die Rahmenfrist nicht mehr erwähnt (Urk. 8/27). Ferner geht aus einer internen Telefonnotiz vom 27. Februar 2007 hervor, dass die "alte RFL vom 01.12.2004 - 31.05.2008 auf 'ungültig' gesetzt" worden sei und dass ein Mitarbeiter mit dem Kürzel ds am 16. Oktober 2006 im System auf "Enter" gedrückt habe, weshalb dieser als Urheber dieser Löschung erscheine. Gleichwohl sei zu vermuten, dass die RFL schon vorher auf ungültig gesetzt worden sei (Urk. 8/28). Aufgrund dieser Aktenlage ist jedenfalls weder nachgewiesen, dass die Rahmenfrist für den Leistungsbezug bereits gelöscht wurde, als der Beschwerdeführer sich noch der Kontrollpflicht unterzog, noch weniger geht hervor, dass Letzterer darüber informiert worden wäre. Aus nachfolgenden Gründen kann aber offen bleiben, ob der Beschwerdeführer vom RAV-Berater falsch informiert worden ist. 


5.3         Aufgrund des Wortlautes sowie des Sinnes und Zwecks der Norm (Ermöglichung eines Verhaltens, welches zum Eintritt einer den gesetzgeberischen Zielen des betreffenden Erlasses entsprechenden Rechtsfolge führt) gehört es auf jeden Fall zum Kern der Beratungspflicht, die versicherte Person darauf aufmerksam zu machen, dass ihr Verhalten eine der Voraussetzungen des Leistungsanspruches gefährden kann (BGE 131 V 480 Erw. 4.3). 


         Dem Protokoll des Beratungsgesprächs vom 27. Januar 2005 ist zu entnehmen, dass der Versicherte noch bis auf Weiteres zu 75 % krank geschrieben sei und Bescheid gebe, ob er sich allenfalls von der Arbeitsvermittlung abmelde, da er während der Dauer seiner krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit über die Krankentaggeldversicherung abgedeckt sei. Gemäss Protokoll vom 18. Februar 2005 schliesslich meldete sich der Beschwerdeführer von der Arbeitsvermittlung ab, weil er mindestens die nächsten vier Monate zu 100 % arbeitsunfähig geschrieben werde (Urk. 8/27). Weitere diesbezüglich relevante Hinweise sind den Protokollen nicht zu entnehmen. 


         Es darf mit überwiegender Wahrscheinlichkeit angenommen werden, dass der Beschwerdeführer nicht darüber informiert wurde, dass er sich, unabhängig davon, ob und inwieweit er von der Krankentaggeldversicherung finanziell abgedeckt ist, umgehend wieder anmelden muss, sobald er nicht mehr zu 100 % arbeitsunfähig geschrieben wird. Andernfalls hätte im Protokoll des Beratungsgesprächs vom 27. Januar 2005 ein entsprechender Hinweis gemacht werden müssen. Stattdessen war vom RAV-Berater eine Abmeldung von der Arbeitsvermittlung aufgrund einer bloss 75%igen Arbeitsunfähigkeit arbeitslosenversicherungsrechtlich offenbar als unproblematisch betrachtet worden, solange der Beschwerdeführer über die Krankentaggeldversicherung abgedeckt ist, obwohl die entsprechenden Zeitabschnitte nicht zur Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit beitragen können (Erw. 3.2). Aufgrund dieser unterlassenen Beratung hat es der Beschwerdeführer versäumt, sich rechtzeitig wieder bei der Arbeitslosenvermittlung anzumelden. 


5.4     Die unterlassene (Erw. 5.3) oder allenfalls gar falsche (Erw. 5.2) Auskunft darf dem Beschwerdeführer nicht zum Nachteil gereichen, weshalb er so zu stellen ist, wie wenn er weiterhin beim RAV angemeldet geblieben wäre. Demnach ist die Beschwerde gutzuheissen und festzustellen, dass die Rahmenfrist für den Leistungsbezug ab dem 1. Juni 2005 läuft. In der entsprechenden Rahmenfrist für die Erfüllung der Beitragszeit hat der Beschwerdeführer indes die notwendige Beitragszeit erfüllt, weshalb - soweit die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind - grundsätzlich Anspruch auf Arbeitslosentaggelder ab dem 3. Oktober 2006 besteht. 


 


6.


6.1     Nach § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) hat die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (§ 34 Abs. 3 GSVGer).


6.2     In Anbetracht dieser Bemessungskriterien erscheint es als angemessen, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 1'300.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zuzusprechen.


 


 


 


 


Das Gericht erkennt:


1.         In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich vom 1. März 2007 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass die Rahmenfrist für den Leistungsbezug ab dem 1. Juni 2005 läuft und der Beschwerdeführer demnach die Beitragszeit erfüllt hat.


2.         Das Verfahren ist kostenlos.


3.         Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 1'300.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.


4.           Zustellung gegen Empfangsschein an:


- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich


- Rechtsanwalt Dominik Ott


- Staatssekretariat für Wirtschaft seco


- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit


5.         Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).


           Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.


           Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).