zh_sozialversicherungsgericht · AL.2018.00005 · 2018-02-27 · de
Kündigung des letzten Arbeitsverhältnisses zur Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit, kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, da der Status des Selbständigerwerbenden mit dem Ziel dauernder wirtschaftlicher und unternehmerischer Unabhängigkeit aufgenommen wurde und beibehalten wird. (BGE 8C_344/2018)


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2018.00005
 
 
I. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichter Spitz
Sozialversicherungsrichterin Maurer Reiter
Gerichtsschreiberin Gohl Zschokke
Urteil
 vom 
27. Februar 2018
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
gegen
Unia
 Arbeitslosenkasse
Kompetenzzentrum D-CH Ost
Strassburgstrasse
 11, Postfach, 8021 Zürich 1
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
X.___
, geboren
 
1966,
 war seit dem 
1. 
Juli
 
2014 mit einem Pensum von 100
 %
 als Leiter Nutzermarkt bei der 
Y.___
 ange
stellt (
Urk. 
4
 und 6
), als
 
er
 
mündlich und 
mit Schreiben vom 3
1. 
August
 
2016
 sein Arbeitsverhältnis kündigte
, da er sich 
selbständig machen woll
e (Urk. 
7/5
; vgl. auch 
Urk. 
7/3/1 S.
 
2 und 7/4 S.
 
1
). 
Die
 sechsmonatige Kündigungsfrist 
wurde mit einer Aufhebungsvereinbarung vom 5. September
 
2016 verkürzt 
und das Arbeitsverhältnis per 3
0. 
September
 
2016
 beendet (Urk. 
7/3/1 S. 2 und 7/7). An diesem Datum wurde auch der letzte Arbeitstag geleistet (
Urk. 
7/3/1 S. 2 und 7/4 S. 2).
 Ab dem 
1. 
Oktober
 
2016 
war der Versicherte als selbständiger Marke
tingberater tätig (
Urk. 
7/3/1 S. 2)
.
 Er liess sich im Dezember 2016 sein Freizü
gigkeitsguthaben auszahlen (
Urk. 
7/9) und leistete der Ausgleichskasse Beiträge als 
Selbständigerwerbender
 (
Urk. 
7/10).
    
Am 
22. September
 
2017
 meldete sich der Versicherte
 zur Arbeitsvermittlung beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Zürich 
Z.___
 an
 (Urk. 7/1/1)
 und beantragte 
zwei Tage später
 
ab dem 
22
. 
September
 
2017 
Ar
beitslosenentschädigung (
Urk. 
7/3/1
).
 Er füllte am 1
0. 
und am 1
7. 
Oktober
 
2017 den Fragebogen für selbständig Erwerbende oder in der 
eigenen Firma Beschäf
tigte aus (
Urk. 
7/8/1-2). Die 
Unia
 Arbeitslosenkasse verlangte von ihm weitere Auskünfte (vgl. 
Urk. 
8/13), worauf 
er sich in einem E-Mail vom 23. 
Oktober 2017 ergänzend zur Sache äusserte (
Urk. 
8/14). Mit Verfügung vom 1
0. 
Novem
ber
 
2017 verneinte die 
Unia
 Arbeitslosenkasse einen Anspruch auf Arbeits
losen
ent
schädigung (
Urk. 
7/15).
 Dagegen erhob
 der Versicherte Einspra
che (
Urk. 
7/16), die mit Entscheid vom 
1. 
Dezember
 
2017 abgewiesen wurde (
Urk. 
2
 
= 7/19).
2.
    
Gegen den 
Einspracheentscheid
 vom 
1. 
Dezember 2017 erhob der 
Versicherte mit Eingabe vom 
4. 
Januar
 
2018 Beschwerde (
Urk. 
1) und beantragte Arbeitslo
senentschädigung ab dem 2
2. 
September
 
2017, entsprechend seiner Vermitt
lungsfähigkeit von 80
 %
; unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Arbeitslosenkasse 
Unia
 (
Urk. 
1). Diese schloss am 1
6. 
Januar 2018 auf Abwei
sung der Beschwerde (
Urk. 
6). Davon wurde dem Beschwerdeführer mit Verfü
gung vom 1
7. 
Januar
 
2018 Kenntnis gegeben (
Urk. 
9).
    
Auf 
die Vorbringen
 der Parteien wird, soweit für die 
Entscheidfindung
 erforder
lich, nachfolgend eingegangen.
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, wer die in 
Art. 
8 
Abs. 
1 des Bun
desgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolven
zentschädigung (AVIG) genannten Anspruchsvoraussetzungen erfüllt. 
1.2
    
Gemäss 
Art. 
31 
Abs. 
3 
lit
. c AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeit
gebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbei
tenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. 
Diese
 Be
stimmung dient der Vermeidung von Miss
bräuche
n
; sie 
wird sinngemäss auf Ar
beitslosenentschädigungsansprüche von arbeitgeberähnlichen Personen an
ge
wandt
, da diese den Arbeitsausfall aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder mass
geblich beeinflussen können
. 
Dabei wird zwischen verschiedenen Fa
llkon
stellationen unterschieden:
 
Es kann nicht von einer Gesetzesumgehung gespro
chen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden des betref
fen
den Arbeitnehmers mithin definitiv ist. Entsprechendes gilt für den Fall, dass das Unternehmen zwar weiterbesteht, der Arbeitnehmer
 aber mit der Kündigung end
gültig auch jene Eigenschaft verliert, 
deretwegen
 er bei Kurzarbeit aufgrund von 
Art. 
31 
Abs. 
3 
lit
. c AVIG vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen wäre. Eine grundsätzlich andere Situation liegt jedoch dann vor, wenn der Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehält und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiter
hin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann. Damit behält er die unter
nehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des 
Art. 
31 
Abs. 
3 
lit
. c AVIG hinaus
 (BGE 123 V 234 E. 7a)
.
1.3
    
Andauernd selbständig erwerbende Personen sind in der Regel bereits von vornherein vom Arbeitslosentaggeldbezug ausgeschlossen. Die Anwendung der Rechtsprechung gemäss BGE 123 V 234, wonach eine Überprüfung des An
spruchs auf Arbeitslosenentschädigung unter dem Gesichtspunkt der rechts
missbräuchlichen Gesetzesumgehung möglich sein muss, rechtfertigt sich gleichermassen bei selbständig Erwerbstätigen, welche sich zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung anmelden. Dabei ist massgebend, ob der Status des 
Selbständigerwerbenden
 mit dem Ziel dauernder wirtschaftlicher und unter
nehmerischer Unabhängigkeit aufgenommen und beibehalten wird (vgl. die Urteile des Bun
desgerichtes 8C_381/2016 vom 8. 
August
 
2016 E.
 
2
, 
8C_635/2009 vom 
1. 
Dezember
 
2009 E. 3.2, 
8C_81/2009 vom 2
7. 
August
 
2009 E. 3.3
 und 
C 9/05 vom 2
1. 
Dezember
 
2005 E. 
2.3
, je mit Hinweisen). 
Wichtiger Umstand hierbei ist, ob die Person das letzte Arbeitnehmerverhältnis selber gekündigt hat mit dem Ziel sich selbständig zu machen, oder unfreiwillig aus diesem ausge
schieden ist und durch die Aufnahme einer selbständigen Erwerbs
tätigkeit eine Anmeldung bei der Arbeitslosenversicherung zu vermeiden versuchte. Nur letz
teres rechtfertigt es, die Anmeldung zum Bezug von Arbeits
losentaggeldern un
ter dem Gesichtspunkt der Vermittlungsfähigkeit zu prüfen (vgl. das Urteil des Bundesgerichts 8C_662/2009 vom 
9. 
Dezember 2009 E. 5.1 mit Hinweisen). 
Es ist nicht Aufgabe der Arbeitslosenversicherung, dafür einzustehen, dass sich bei Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit zunächst keine grossen Ein
nahmen erzielen lassen. Solche typischen Risiken sind nicht durch die Arbeits
losenentschädigung abgedeckt (vgl. die Urteile des Bundesgerichts 
8C_635/2009 vom 
1. 
Dezember
 
2009 E. 3.2, 
8C_81/2009 vom 2
7. 
August
 
2009 E. 3.3, 
C 
277/05 vom 12.
 
Januar
 
2007 E. 
3.3 und C 
117/04 vom 12. 
November
 
2004 E. 2.4, je mit Hinweisen). 
2.
    
Strittig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer ab dem 2
2. 
September 2017 über einen Arbeitslosenentschädigungsanspruch verfügt
 (
Urk. 
1 und 2)
.
3.
    
3.1
    
Der 
Beschwerdeführer
 hat seine bisherige Anstellung aus eigener Initiative ge
kündigt, um eine selbständige Erwerbstätigkeit aufzunehmen
 
(
Urk. 7/5; vgl. auch Urk. 7/3/1 S. 2 und 7/4 S. 1)
.
 Er beruft sich daher zu Unrecht auf das 
bun
desgerichtlliche
 
Urteil 8C_81/2009 vom 2
7. 
August
 
2009 (
Urk. 
1 S. 3), welches 
einen Versicherten betraf, der sein Arbeitsverhältnis nicht selber gekündigt hatte, um sich mit de
m Ziel
 dauernder wirtschaftlicher und unternehmerischer Unabhängigkeit selbständig zu machen, sondern unfreiwillig aus einem Arbeit
nehmer
verhältnis ausgeschieden war (vgl. E. 3.4 des angeführten Urteils)
.
3.2
    
Indem der 
Beschwerdeführer
 seine frühere Anstellung aufgab, um sich selbstän
dig zu machen, nahm er in Kauf, dass er mit diesem Vorhaben scheitern oder zu
mindest anfänglich nur wenig Umsatz erzielen werde. 
Insbesondere erklärte der 
Beschwerdeführer
 
wiederholt
, seine selbständige Erwerbstätigkeit sei auf Dauer ausgerichtet und er sei nicht dazu bereit, 
sie 
zugunsten einer Arbeitneh
mertätigkeit aufzugeben (
Urk. 
8/1-2, je S. 1). 
Es steht somit ausser 
Frage, dass die selbständige Erwerbstätigkeit mit dem Ziel dauernder wirtschaftlicher und unternehmerischer Unabhängigkeit aufgenommen wurde und beibehalten wird
. 
Die
 Anmeldung zum Bezug von Taggeldern der Arbeitslosenversicherung er
folgte lediglich aufgrund mangelnder Aufträge. Es 
ist 
der Arbeitslosenkasse 
Unia
 zuzustimmen, dass dem 
Beschwerdeführer
 unter diesen Umständen keine Arbeitslosenentschädigung zusteh
t
. 
Daran vermag weder die Tatsache etwas zu ändern, dass er den Zweck seiner selbständigen Erwerbstätigkeit zwischenzeit
lich in Richtung Medical 
Tourism
 verlagerte (Urk. 8/1-2, je S. 1, und 14 S. 1), noch der Umstand, dass er – aufgrund der schlechten Auftragslage – den Um
fang seiner selbständigen Erwerbstätigkeit inzwischen auf ein Pensum von 20
 %
 bzw. eine Nebenerwerbstätigkeit beschränkte (
Urk. 
1 S. 3, 7/1/2 und 7/14 S. 1). Ebenso wenig spielt es eine Rolle, dass der 
Beschwerdeführer
 auf die per Ende November
 
2017 ins Auge gefasste Gründung 
der 
A.___
 (
Urk. 
7/14)
 verzichtet hat (
Urk. 
1 S. 
3), mithin keine arbeitgeberähnliche Stel
lung aufweist
. 
3.3
    
Die Arbeitslosenkasse 
Unia
 hat somit zu Recht einen Anspruch auf Arbeitslo
senentschädigung verneint. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde. 
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die 
Beschwerde
 wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
X.___
- 
Unia
 Arbeitslosenkasse
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal
ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
GrünigGohl Zschokke