zh_sozialversicherungsgericht · AL.2019.00241 · 2019-03-06 · de
Keine Insolvenzentschädigung für einen CEO mit Zeichnungsberechtigung vor Aufnahme der operativen Tätigkeit der früheren Arbeitgeberin wegen fehlender Bewilligung; arbeitgeberähnliche Stellung kann bejaht werden. (BGE 8C_34/2021)


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2019.00241
 
 
V. Kammer
Sozialversicherungsrichter Vogel, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Philipp
Ersatzrichterin Gasser Küffer
Gerichtsschreiberin Sherif
Urteil
 vom 
1
2. 
November 2020
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Roland Graf
Legal Partners Zürich
Freigutstrasse 40, Postfach, 8027 Zürich
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse
 8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
Der 1969 geborene 
X.___
 war seit dem 
1. 
Juli 2016 als Geschäftsführer bei der 
Y.___
 AG tätig (Urk. 7/538, 7/563), 
bis
 
er das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 26. Juli 2017 wegen ausstehender Lohnzah
lungen per sofort 
auflöste
 (Urk. 7/478). Am 24. Februar 2019 stellte er 
bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich (nachfolgend Arbeitslosenkasse) 
Antrag auf Insolvenzentschädigung für offene Lohnforderungen von Mai 2017
 bis Januar 2018 im Umfang von t
otal Fr. 67'916.65 (
gemeint wohl: Fr. 67'916.65
 pro Monat
)
,
 nachdem über die frühere Arbeitgeberin am 27. September 2018 der Kon
kurs eröffnet worden war (
Urk. 7/469 f.
; 
Urk. 
7/526 ff.
).
 Mit Verfügung vom 6. März 2019 verneinte die Arbeitslosenkasse einen Anspruch des Versicherten auf Insolvenzentschädigung mit der Begründung, er sei seiner Schadenminde
rungspflicht nicht in genügendem Masse nachgekommen
. Des Weiteren erachtete die Arbeitslosenkasse
 die Frage einer allfälligen arbeitgeberähnlichen Stellung 
als
 nicht abschliessend 
beurteilbar
 
(Urk. 7/430 ff.)
. Der Versicherte erhob am 5. April 2019 Einsprache (Urk. 7/176; ergänzend begründet mit Eingabe vom 11. Juli 2019, Urk. 7/141 ff.). Die Arbeitslosenkasse tätigte weitere Abklärungen
 betref
fend die arbeitgeberähnliche Stellung
 des Versicherten
 
(Urk. 7/
84 ff., 7/
139
)
. Mit Entscheid vom 11. September 2019 wies 
sie
 die Einsprache des Versicherten ab (Urk. 7/76 [= Urk. 2]). 
2.
    
Dagegen liess der Versicherte am 11. Oktober 2019 Beschwerde erheben und beantragen, unter Aufhebung des angefochtenen 
Einspracheentscheides
 seien die gesetzlichen Leistungen (Insolvenzentschädigung) in vollem Umfang an 
ihn
 aus
zurichten (Urk. 1 S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 5. November 2019 schloss die Beschwerdegegnerin auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6), worüber der Beschwerdeführer mit Verfügung vom 7. November 2019 (
Urk. 
8) in Kenntnis gesetzt wurde. Mit Eingabe vom 29. Juni 2020 (Urk. 10) liess der Beschwerdefüh
rer weitere Unterlagen zu den Akten reichen (Urk. 11/5-11), diese wurden der Beschwerdegegnerin zur Kenntnisnahme am 2. Juli 2020 zugestellt (Urk. 12).
 Das Gericht nahm von Amtes wegen den Auszug aus dem Handelsregister des Kan
tons Zürich 
vom 9. November 2020 
betreffend die 
Y.___
 AG als 
Urk. 
15 zu den Akten. 
3.
    
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. 
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Gemäss Art. 51 Abs. 1 
des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen
versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG)
 haben beitragspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn:
a)
    
gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen oder
b)
    
der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offen
sichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger 
bereit findet
, die Kosten vorzuschiessen, oder
c)
    
sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben 
    
oder bei Bewilligung der Nachlassstundung oder richterlichem Konkursaufschub (
Art. 
58 AVIG).
    
Die Aufzählung der Insolvenztatbestände in 
Art. 
51 
Abs. 
1 und 
Art. 
58 AVIG ist abschliessend (BGE 131 V 196).
1.2
    
Die Insolvenzentschädigung deckt für das gleiche Arbeitsverhältnis Lohnforde
rungen für höchstens die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses, für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag nach 
Art. 
3 
Abs. 
2 AVIG. Als Lohn gelten auch die geschuldeten Zulagen (
Art. 
52 
Abs. 
1 AVIG).
    
Die Insolvenzentschädigung deckt ausnahmsweise Lohnforderungen nach der Konkurseröffnung, solange die versicherte Person in guten Treuen nicht wissen konnte, dass der Konkurs eröffnet worden war, und es sich dabei nicht um Mas
seschulden handelt. Die maximale Bezugsdauer nach 
Art. 
52 
Abs. 
1 AVIG darf nicht überschritten werden (
Art. 
52 
Abs. 
1
bis
 AVIG).
    
Von der Insolvenzentschädigung müssen die gesetzlichen Sozialversicherungs
beiträge bezahlt werden. Die Kasse hat die vorgeschriebenen Beiträge mit den zuständigen Organen abzurechnen und den Arbeitnehmern die von ihnen geschuldeten Beitragsanteile abzuziehen (
Art. 
52 
Abs. 
2 AVIG).
1.3
    
Die Insolvenzentschädigung ist eine Lohnausfallversicherung bei Zahlungsunfä
higkeit des Arbeitgebers. Sie setzt eine Lohnforderung der versicherten Person gegenüber dem insolventen Arbeitgeber voraus. Unter Lohnforderung im Sinne von 
Art. 
52 
Abs. 
1 AVIG ist grundsätzlich der massgebende Lohn gemäss 
Art. 
5 
Abs. 
2 AHVG zu verstehen, einschliesslich der geschuldeten Zulagen. Als zwei
seitiger Vertrag verpflichtet der Arbeitsvertrag den Arbeitnehmer oder die Arbeit
nehmerin zur Leistung von Arbeit und den Arbeitgeber zur Entrichtung eines Lohnes. Die Rechtsfolge besteht aus arbeitslosenversicherungsrechtlicher Sicht darin, dass die Lohnforderung grundsätzlich an die Leistung von Arbeit gebunden ist. Der Schutzzweck der Insolvenzentschädigung erstreckt sich daher nur auf tatsächlich geleistete, aber nicht 
entlöhnte
 Arbeit; sie erfasst nicht Lohnforderun
gen wegen (ungerechtfertigter) vorzeitiger Auflösung des Arbeitsverhältnisses und für noch nicht bezogene Ferien. Diese Praxis stützt sich auf den Gesetzes
wortlaut und den klaren Willen des Gesetzgebers. Dem Tatbestand der geleisteten Arbeit hat die Rechtsprechung diejenigen Fälle gleichgestellt, in denen der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin nur wegen Annahmeverzugs des Arbeit
gebers im Sinne von 
Art. 
324 OR keine Arbeit leisten konnte. Solange der Arbeit
nehmer oder die Arbeitnehmerin in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis steht, hat er oder sie einen Lohnanspruch, der gegebenenfalls einen Anspruch auf Insolvenzentschädigung rechtfertigen kann (BGE 132 V 82 E. 3.1 mit Hinweis).
1.4
    
Keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mit
glieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten (Art. 51 
Abs. 
2 AVIG; BGE 126 V 134; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 8C_196/2011 vom 
1. 
Juni 2011).
 Gemäss der zu Art. 31 Abs. 3 
lit
. c AVIG ergangenen, im Rahmen von Art. 51 Abs. 2 AVIG gleichermas
sen anwendbaren (Urteil 
des Bundesgerichts 
8C_84/2008 vom 
3. 
März 2009 E. 1) Rechtsprechung bezüglich derjenigen Personen, welche als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums oder Ehegatten eines solchen Mit
glieds vom Kurzarbeitsentschädigungsanspruch 
ausgeschlossen sind (BGE 126 V 
34
)
,
 ist der Ausschluss dieser Personen vom Anspruch auf Insolvenzentschädi
gung absolut zu verstehen (BGE 123 V 234 E. 7; 122 V 270 E. 3). Es ist somit nicht möglich, den betroffenen Personen unter bestimmten Voraussetzungen im Einzelfall Leistungen zu gewähren (Urteil des Bundesgerichts 8C_1032/2010 vom 
7. 
März 2011 E. 5.1).
1.5
    
In aller Regel ist die Frage, ob eine 
arbeitnehmende
 Person einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, auf Grund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten (BGE 122 V 270 E. 3). Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgebliche 
Ent
scheidbefugnis
 bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt. In diesem Sinne 
ist ein mitarbeitender Verwaltungsrat einer AG, für welchen das Gesetz in der Eigenschaft als Verwaltungsrat in Art. 716-716b OR verschiedene, nicht über
trag- und entziehbare, die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmende oder massgeblich beeinflussende Aufgaben vorschreibt, vom Leistungsanspruch gene
rell ausgeschlossen (Urteil des Bundesgerichts 8C_196/2011 vom 1. Juni 2011 E. 2; BGE 123 V 234 E. 7a). Andere
n
 Personen kommt faktische Organstellung zu, wenn sie tatsächlich die Funktion von Organen erfüllen, indem sie 
diese
n
 vorbehaltene
n
 Entscheide
 treffen oder die eigentliche Geschäftsführung besorgen und so die Willensbildung der Gesellschaft massgebend mitbestimmen
.
 
2.
    
2.1
    
Die Beschwerdegegnerin begründete ihren Entscheid damit, dass der Beschwer
deführer zwar seiner Schadenminderungspflicht nachgekommen sei, jedoch habe er aufgrund seiner arbeitgeberähnlichen Stellung keinen Anspruch auf Insolvenz
entschädigung (Urk. 2 S. 4). Es sei unbestritten, dass der Beschwerdeführer als 
Chief Executive Officer (
CEO
)
 der 
Y.___
 AG angestellt, gemäss Organigramm dem Board 
of
 
Directors
 
(Verwaltungsrat) 
unterstellt
 
gewesen sei 
und dadurch ver
schiedene Abteilungen unter sich 
gehabt habe
 (Urk. 2 S. 5). 
Der Beschwerdeführer habe selber ausgeführt, Kunden und potentielle Mitarbeiter empfangen sowie die Arbeit der 
Mitarbeiter überwacht zu haben. Ebenfalls sei er 
vom Verwaltungs
ratspräsidenten 
Herrn 
Z.___
 im Zusammenhang mit dem Antrag zur Bewilli
gungserteilung der FINMA hinzugezogen worden. All diese Punkte würden 
dafür sprechen
, dass der Beschwerdeführer durchaus Einblick in die Geschäftstätigkeit der 
Y.___
 AG gehabt haben musste, da er ansonsten diese Tätigkeiten gar nicht hätte ausüben können. Sodann habe der Beschwerdeführer in Bezug auf die Bewilligungserteilung geltend gemacht, gemäss den Kontoauszügen der 
Y.___
 AG sei am 20. Juni 2016 ein Betrag von 10 Millionen Franken einbezahlt worden, in der Folge aber zwischen dem 2
2. 
Juni und dem 14. Oktober 2016 fast vollstän
dig durch Herrn 
Z.___
 wieder 
abgezügelt
 und an die 
A.___
 Holding SL überwiesen worden. Wenn der Beschwerdeführer keinen Einblick in die Geschäftsbücher gehabt hätte, hätte er sicherlich auch keine Kenntnis über diese genauen Zahlen gehabt. Die
s
 spreche dafür, dass der Beschwerdeführer über den Geschäftsgang der 
Y.___
 AG informiert gewesen und somit von der akuten Insolvenz auch nicht überrascht worden sei. Der Beschwerdeführer sei als CEO eine Gewährsperson im Sinne von Art. 14 
des 
Versicherungsaufsichtsgese
tzes
 (VAG) 
gewesen, weshalb er auch gegenüber der FINMA als Person mit massgeb
licher Einflussnahme dargestellt worden sei. Aufgrund seiner Stellung sei im vor
liegenden Fall von 
einem Missbra
uchsrisiko auszugehen, weshalb 
ein Anspruch auf Insolvenzentschädigung verneint werden müsse (Urk. 2 S. 6). 
2.2
    
Demgegenüber machte der Beschwerdeführer
 im Wesentlichen
 geltend, Ziel des Unternehmens sei
 der Betrieb eines Rückversicherungsanbieters gewesen, wobei im damaligen Zeitpunkt noch keine Bewilligung der FINMA vorgelegen habe. Die Bewilligung der FINMA sei nicht erteilt worden, weshalb es zu Zahlungsschwie
rigkeiten und diversen Rückständen bei den Lohnzahlungen der Arbeit
nehmer gekommen sei (
Urk. 
1 S. 5
).
 
Seiner Auffassung nach 
sei
 er zwar als CEO der 
Y.___
 AG angestellt worden, doch die Stellung beziehungsweise die damit zusam
menhängenden Kompetenzen seien lediglich auf dem Papier festgehalten worden. Zu Beginn sei er damit beauftragt worden, einen Businessplan zu entwerfen, doch nachdem die Planungsarbeit 
abgeschlossen 
gewesen seien
, habe der Verwal
tungsratspräsident das Ruder übernommen und den Beschwerdeführer ohne Handlungsmöglichkeiten und Kompetenzen zurückgelassen
. Es habe zwar zu sei
nen Aufgaben gehört, mit der 
B.___
 AG
 
in Kontakt zu sein, um die Bewilligung der FINMA erhältlich zu machen. Die Erstellung der Unterlagen sei jedoch durch die 
B.___
 erfolgt. Da die Bewilligung von der FINMA nie erteilt worden 
sei
, sei es ihm nicht möglich gewesen, operativ tätig zu 
werden
 und den Businessplan umzusetzen. Der Alleinaktionär und Verwaltungsratsprä
sident der 
Y.___
 AG
 habe von Anfang an im Alleingang gehandelt und seine Pläne für die Gesellschaft nie 
offen gelegt
. Zu keinem Zeitpunkt habe jema
nd anderes Einfluss auf die Or
g
a
nisation, Strategie und Geschäftstätigkeit der 
Y.___
 AG gehabt
 (Urk. 1 S. 12 f.)
. 
Der Verwaltungsratspräsident habe ohne Rück
sprache mit ihm zwei Mitarbeitern gekündigt, die an ihn hätten rapportieren sol
len und 
ersterer
 sei
 auch
 dafür verantwortlich gewesen, dass die Löhne der Mit
arbeiter nicht mehr ausbezahlt worden seien. Er
, der Beschwerdeführer,
 habe kei
nerlei Einfluss auf die 
Entscheidfindung
 der 
Y.___
 AG gehabt, weshalb auch ein Missbrauchsrisiko ausgeschlossen werden könne (Urk. 1 S. 24 f.).
3.
    
3.1
    
Strittig und zu prüfen ist, ob dem Beschwerdeführer eine arbeitgeberähnliche Stellung zugekommen war, womit er keinen Anspruch auf Insolvenzentschädi
gung hätte (E. 1.4). 
Die von Art. 51 Abs. 2 AVIG zum Ausschluss auf den Anspruch auf Insolvenzentschädigung geforderte Möglichkeit, die Entscheidung des Arbeitgebers massgeblich beeinflussen zu können, ergibt sich beim Geschäfts
führer einer Aktiengesellschaft nicht unmittelbar aus dem Gesetz. Sie ist vielmehr anhand der konkreten Gegebenheiten zu ermitteln. 
3.2
    
Mit Arbeitsvertrag vom 24. März 2016 (
Urk. 
7/446-468) wurde der Beschwerde
führer als Geschäftsführer (Chief Executive Officer) angestellt und hatte die Posi
tion eines Direktors (Urk. 7/449) der 
Y.___
 AG
 inne
 (vgl. Handelsregisterauszug
, Urk. 15
, abrufbar unter 
www.zefix.ch
; Urk. 7/450). Der Zweck der Gesellschaft war der Betrieb einer Rückversicherung und das Erbringen damit verbundener Dienstleistungen (vgl. 
Urk. 15
). 
Um die Tätigkeit als Rückversicherung aufnehmen zu können, hätte die 
Y.___
 AG über eine Bewilligung der FINMA verfügen müssen
 (Art. 3 
Abs. 
1 in Verbindung mit Art. 1 
lit
. a 
VAG
)
, diese wurde 
jedoch bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses des Beschwerdeführers nicht
 erteilt (vgl. Urk. 
1 S. 5
). 
Vertraglich wurde dem Beschwerdeführer ein Jahreseinkommen von Fr. 815'000.-- zugesichert (Urk. 7/452). 
Er
 unterstand den Anweisungen des Verwaltungsrates (Board 
of
 
Directors
) der Aktiengesellschaft und musste diesem Rechenschaft ablegen (Urk. 7/450 Ziffer 4.1 
lit
. c und f). Gemäss dem Eintrag im 
Handelsregister des Kantons Zürich 
war
 der Beschwerdeführer bis am 
10
. August 2017 (SHAB-Meldung
 vom 15. August 2017
) als Geschäftsführer mit Kollektivunterschrift zu zweien eingetragen (
Urk. 15
).
 
E
in Arbeitszeugnis konnte der Beschwerdeführer nicht erhältlich machen 
(Urk. 
1 S. 12, 
Urk. 
7/179, 7/472) 
und 
ein offizieller Stel
lenbeschrieb wurde
 unbestrittenermassen
 nie erstellt 
(Urk. 
1 S. 11). 
3.3
    
D
em 
Organigramm der 
Y.___
 AG ist zu entnehmen, dass der CEO dem Verwal
tungsrat direkt unterstellt 
war
 und 
dass ihm 
die 
Aufsicht über
 
sämtliche Abtei
lungen 
oblag
 (Urk. 7/132
). 
Aus 
den 
Plädoyernotizen
 (Urk. 7/343-382)
 des Beschwerdeführers im 
Verfahren FO180001
-L
 
vor
 dem
 Bezirksgericht Zürich 
geht sodann hervor, dass er 
geltend machte, 
alles in seiner Macht S
tehende getan 
zu haben
, um die Bewilligung der FINMA erhältlich zu machen (Urk. 7/345).
 
Des Weiteren bestätigte der Beschwerdeführer, dass er zu Beginn der Firmengründung 
mit der
 Erstellung eines Businessplans beauftragt worden sei (Urk. 7/87). 
Aus den
 weiteren 
den Akten zu entnehmenden 
Ausführungen des Beschwerdeführers 
geht hervor
, dass er sowohl mit dem Verwaltungsrat als auch mit den Rechtsvertretern 
sowie
 der Bank der 
Y.___
 AG in Kontakt war. In Bezug auf das Bewilligungs
verfahren der 
Y.___
 AG bei der FINMA war er weitestgehend informiert (vgl. Urk. 7/361) und nahm zusammen mit dem Verwaltungsratspräsidenten wie auch anderen 
Vertretern der Arbeitgeberin
 an Treffen bei der FINMA teil (Urk. 7/
369
).
 
Er sei auch wiederholt mit eigenen Mitteln zur Unterstützung der Mitarbeiter ein
gesprungen
, als die Arbeitgeberin Mühe 
gehabt habe
, einzelne Zahlungen recht
zeitig zu leisten
 (Urk. 7/373). Sodann empfing der Beschwerdeführer laut eigenen Angaben zukünftige Kunden und es wurde von ihm erwartet, das Unternehmen ihnen gegenüber zu repräsentieren. 
A
uch potenzielle Mitarbeiter 
empfing er 
u
nd 
teilte 
dem Human 
Res
ource
 (HR) in 
C.___
 mi
t, ob er sich diese als Mitarbeiter vorstellen könne. Des Weiteren wurde von ihm erwartet, dass er die Mitarbeiter motiviere und bei Laune halte, bis das Unternehmen die Bewilligung der FINMA erhalte und die operative Tätigkeit aufnehmen könnte (Urk. 
7/87
 S. 8; vgl. Urk. 7/370). 
    
Damit ist erstellt, dass der Beschwerdeführer als CEO der 
Y.___
 
AG
 
 repräsen
tative
 Aufgaben 
wahrnahm
, massgeblich am geplanten Aufbau des Unterneh
mens beteiligt war und Kenntnis von den Schwierigkeiten in finanzieller Hinsicht und in Bezug auf das Bewilligungsverfahren hatte, worin er zudem selber invol
viert war (vgl. zu letzterem unter anderem Urk. 7/360 ff.)
. Entgegen den Einwen
dungen des Beschwerdeführers, war er 
folglich 
massgeblich an der Geschäftsfüh
rung in der Gründungsphase des Unternehmens und damit auch an dessen Wil
lensbildung beteiligt
.
 
D
ass ihm eine höherrangige Position mit
 massgeblichen
 Entscheidungskompetenzen 
zugedacht war, 
widerspiegelt sich 
denn 
auch
 im ver
traglich vereinbarten Lohn 
von rund Fr. 815'000.- jährlich
. 
Der Umstand, dass der Beschwerdeführer
 aufgrund der fehlenden Bewilligung zur Geschäftstätigkeit 
durch die FINMA 
und de
n
 damit zusammenhängenden Zahlungsschwierigkeiten in seiner 
vorgesehenen 
Tätigkeit
 als Geschäftsführer im operativen Geschäft
 ein
geschränkt wurde, 
ändert nichts an der Tatsache,
 dass klare Hinweise für die vom Beschwerdeführer 
innegehabte
 arbeitgeberähnliche Stellung vorliegen
 und eine Missbrauchsgefahr nicht ausgeschlossen werden kann
. 
3.4
    
Die 
gegenteilige 
Behauptung des Beschwerdeführers
 
vermag
 nicht zu überzeugen. 
Auch wenn der Beschwerdeführer
 – wie von ihm behauptet (Urk. 1 S. 15
, S. 25
) und durch die 
Aussagen früherer Mitarbeiter
 bekräftigt (Urk. 
7/135-138
) –
 keine Verträge mit Dritten 
unterzeichnen
 od
er Mitarbeiter direkt einstellen konnte
, 
hatte er 
dennoch
 in Bezug auf potenzielle Mitarbeiter Einfluss auf die Entschei
dung
en
 der Arbeitgeberin
.
 Die 
schriftlichen Bestätigungen
 von 
D.___
 und 
E.___
 nahmen
 sodann
 lediglich Bezug auf die 
angeblich fehlenden 
alleinigen Entscheidungskompetenzen des Beschwerdeführers
 (Urk. 7/135-138)
. Vom Ausschluss gemäss Art. 51 Abs. 2 AVIG betroffen sind jedoch nicht nur Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums, die alleinige Entscheidungskompetenzen haben, sondern auch jene, die massgeb
lich Entscheidungen des Arbeitgebers beeinflussen können
, wovon nach dem oben Gesagten (E. 3.3) auszugehen ist
.
 
Entgegen dem Einwand des Beschwerde
führers, wonach nicht einz
ig gestützt auf seine formelle Stellung ein mögliches Missbrauchsrisiko angenommen werden dürfe (Urk.1 S. 26), wurde 
mit dem Gesagten
 vielmehr aufgezeigt, inwiefern die tatsächlichen Gegebenheiten einen 
Rüc
kschluss auf seinen Einfluss auf Entscheidungen der Gesellschaft
 und eine hieraus resultierende Missbrauchsgefahr
 zulassen. 
3.5
    
Es
 steht
 damit
 fest, dass der Beschwerdeführer als CEO der 
Y.___
 AG Einfluss auf die Willensbildung seiner Arbeitgeberin nehmen konnte
, diese gegenüber Dritten repräsentierte
 und Einblick in
,
 
sowie insbesondere auch Einfluss auf 
das Bewilligungsverfahren 
gemäss VAG 
hatte. 
Mit dem
 im Sozialversicherungsrecht üblichen
 Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit ist damit erstellt, dass 
der
 Beschwerdeführer als Mitglied eines obersten betrieblichen Entschei
dungsgremiums der Aktiengesellschaft deren Entscheidungen massgeblich beein
flussen konnte. Mi
t der Beschwerdegegnerin übereinstimmend ist daher eine arbeitgeberähnliche Stellung des Beschwerdeführers zu bejahen. 
Bei diesem Aus
gang ist ein Anspruch des Beschwerdeführers aufgrund seiner arbeitgeberähnli
chen Stellung zu verneinen, weshalb die Frage, ob der Beschwerdeführer seiner Schadenminderungspflicht nachgekommen ist, offenbleiben kann. 
    
Von weiteren Sachverhaltsabklärungen sind kei
ne anderen Schlüsse zu erwarten. 
Die s
chriftliche
n
 
A
ussagen von 
E.___
 und 
D.___
 wur
den bereits eingereicht 
(Urk. 7/135-138) 
und gewürdigt (E. 3.4)
, weshalb von den beantragten Befragungen
 (Urk. 1 S. 14)
 keine wesentlichen 
neuen 
Erkenntnisse zu erwarten sind und von diesen 
in antizipierter Beweiswürdigung (BGE 
127 V 491
 E. 1d) 
abzusehen ist.
 
    
Abschliessen
d
 anzufügen bleibt,
 dass für den Ausschluss vom Anspruch auf Insolvenzentschädigung aufgrund einer arbeitgeberähnlichen Stellung nicht massgeben
d
 ist, ob eine versicherte Person für die Gründe, die schliesslich zum Konkurs führten, verantwortlich oder mitverantwortlich ist 
(vgl. Urk. 1 S. 14) 
oder ob ihr eine Missbrauchsabsicht vorgeworfen werden kann (Urteil des Bun
desgerichts 8C_705/2007 vom 6. Mai 2006 E. 3.2)
; auch im Lichte dessen
 erweist es sich als rechtens, dass die Beschwerdegegnerin einen Anspruch des Beschwer
deführers auf Insolvenzentschädigung verneint hat. Die Beschwerde ist deshalb abzuweisen. 
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die 
Beschwerde
 wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwalt Roland Graf
- 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundesge
setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu
legen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
VogelSherif