zh_sozialversicherungsgericht · AL.2014.00034 · 2016-02-26 · de
Berechnungsweise versicherter Verdienst bei einem unregelmässig Teilzeitarbeitenden aufgrund von Temporärarbeitsverhältnissen; Ferien- und Feiertagsentschädigungen


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2014.00034
I. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichter Spitz
Sozialversicherungsrichterin Maurer Reiter
Gerichtsschreiberin Hartmann i.v.
Urteil
 vom 
26. Februar 2016
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
gegen
Unia
 Arbeitslosenkasse
Kompetenzzentrum D-CH Ost
Strassburgstrasse
 11, Postfach 3321, 8021 Zürich 1
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
Der 1952 geborene 
X.___
 beantragte ab 
4. 
November 2013 Arbeitslosenentschädigung und stellte sich der Arbeitsvermittlung im vollen Um
fang zur Verfügung (
Urk. 
7/15). 
Die 
Unia
 Arbeitslosenkasse eröffnete eine ab 
4. 
November
 
2013 laufende Rahmenfrist für den Leistungsbezug (
Urk.
 
12/1). 
Zu
vor hatte schon eine erste Rahmenfrist für den Leistungsbezug vom 1
9. 
Okto
ber 2011 bis 1
8. 
Oktober 2013 bestanden (
Urk. 
11). 
    
Der Versicherte 
war 
im Rahmen von
 
Temporärarbeitsverhältnissen
 in verschie
denen befristeten Arbeitsverhältnissen als Maler angestellt
 gewesen
. So 
hatte er 
vom 
3. 
April bis 1
9. 
Oktober 2012 für die 
Y.___
 AG (
Urk. 
7/13), vom 
2
9. 
April bis 
3. 
Mai 2013 für die 
Z.___
 AG (
Urk. 
7/19), vom 2
2. 
Mai bis 1
3. 
Juni 2013 (
Urk. 
7/
18) für die 
A.___
 AG sowie vom 1
4. 
Juni 
bis 
1. 
November 2013 (
Urk. 
7/17) 
erneut 
für die 
Y.___
 AG
 gearbeitet
. Nachdem er sich bei der Arbeitslosenversiche
rung zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung für die Zeit ab 
4. 
November 2013 (
Urk. 
7/15) angemeldet hatte, ermittelte die 
Unia
 Arbeitslosenkasse einen versicherten Verdienst von 
Fr. 
4'975.-- (Kassenverfügung vom 1
8. 
Dezember 2013; 
Urk. 
7/6). In teilweiser Gutheissung der Einsprache des Versicherten vom 1
3. 
Januar
 2014 (
Urk. 
7/5
) wurde der versicherte Verdienst 
für die Zeit ab 
4. 
November 2013 
auf 
Fr. 
5'091.-- festgesetzt (
Einspracheentscheid
 vom 1
6. 
Janu
ar 2014; 
Urk. 
2 S. 1). 
2.
    
Gegen den 
Einspracheentscheid
 erhob 
der Versicherte
 am 1
3. 
Februar 2014 Be
schwerde und beantragte sinngemäss die Neuberechnun
g des versi
cherten Ver
dienstes 
(
Urk. 
1). Mit Beschwerdeantwort vom 2
5. 
März 2014 (
Urk. 
6) schloss die Beschwerdegegnerin auf Abweisung der Beschwerde.
 Das Gericht zog in der Folge die Akten der ersten Rahmenfrist bei und gab dem Versicherten Gele
genheit
, zu diesen Stellung zu nehmen;
 dieser äusserte sich je
doch nicht dazu (
Urk. 
11-14).
 Das Gericht gelangte in der Folge mit Fragen an die 
Beschwer
de
gegnerin
 (
Urk. 
15), die diese am 
1. 
Dezember 2015 beantwortete (
Urk. 
16). Der Beschwerdeführer liess die ihm am 
7. 
Januar 2016 angesetzte Frist zur Stellung
nahme dazu unbenutzt verstreichen (
Urk. 
18, 19). 
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
1.1
    
Nach 
Art. 
23 
Abs. 
1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeits
losen
versi
cherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) gilt als versi
cherter Ver
dienst der im Sinne der Gesetzgebung des Bundesgesetzes über die Alters- und 
Hinterlassenenversicherung
 (AHVG) massgebende Lohn, der wäh
rend eines 
Be
messungszeitraums
 aus 
einem
 oder mehreren Arbeitsverhältnissen normaler
weise erzielt wurde. 
    
Art. 
37 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) regelt den Bemessungszeitraum. Danach be
misst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (nach 
Art. 
11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug (
Abs. 
1). Er bemisst sich nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1 (
Abs. 
2). Schliesslich legt 
Abs. 
3
bis
 fest, dass bei Lohnschwankungen, die auf einen bran
chenüblichen Arbeitszeitkalender zurückzuführen sind oder in der Art des 
Arbeitsverhältnisses liegen, der versicherte Verdienst auf den letzten zwölf Mona
t
en,
 jedoch höchstens aufgrund der vertraglich vereinbarten durch
schnitt
lichen Arbeitszeit ermittelt wird (vgl. BGE 125 V 42 und 125 V 51). 
    
Der versicherte Verdienst beschränkt sich auf das aus der normalen Arbeitszeit resultierende Einkommen (BGE 126 V 207 ff., 125 V 475 ff.). Nebst der 
Über
zeitentschädigung
 ist auch die Überstundenentschädigung vom versicherten Ver
dienst ausgenommen (BGE 129 V 105 ff.).
1.2
    
Diese höchstrichterliche Rechtsprechung zur Ausserachtlassung von 
Überstun
denentschädigungen
 bei der Bemessung des versicherten Verdienstes findet auch
 auf teilzeitlich angestellte Personen Anwendung (Urteil des Bundesgerichts vom 1
3. 
Februar 2013, 8C_379/2012 E. 4.2.2 mit Hinweisen).
1.3
    
Der versicherte Verdienst in einer 
Folger
ahmenfrist berechnet sich gleich wie der Verdienst in der ersten Rahmenfrist
 
nach den Bemessungsregeln von 
Art. 
37 
Abs. 
1 bis 3
bis 
AVIV
 (Staatssekretariat für Wirtschaft SECO, AVIG-Praxis ALE C
 
43).
2.
2.1
    
Der Beschwerdeführer war bei den fraglichen Anstellungsverhältnissen immer im Stundenlohn angestellt, bestehend jeweils aus einem Grundlohn und Zu
schlägen für den 1
3. 
Monatslohn, 
die Ferienentschädigung und
 die 
Feiertags
entschädigung
 (
Urk. 
7/5/6, 7/5/13, 7/5/15). 
    
In der Stellungnahme vom 
1. 
Dezember 2015 legte die Beschwerdegegnerin aus
führlich dar, wie sie den versicherten Verdienst ermittelt
 hat
 (
Urk. 
16). 
Zu
r
 Er
mittlung des massgebenden Zeitraums nach 
Art. 
37 
Abs. 
1 oder 2 AVIV zur Festlegung des versicherten Verdienstes stellte die Beschwerdegegnerin für das Arbeitsverhältnis vom 1
4. 
Juni bis 
1. 
November 2013 
bei
 der 
Y.___
 
AG eine Beitragszeit von 4,56 Monaten, für dasjenige vom 2
2. 
Mai bis 1
3. 
Juni 2013 bei der 
A.___
 AG eine 
Beitragszeit
 von 0,793 Monate
n
, vom 2
9. 
April bis 
3. 
Mai 2013 bei der 
Z.___
 AG von 0,233 Mona
ten und für dasjenige v
om 
3. 
April bis 1
9. 
Oktober 2012
 erneut 
bei der 
Y.___
 
AG von 6,633 Monate
n 
fest, was ein Total von 12,219 Mo
naten Beitragszeit ergab 
(vgl. Arbeitgeberbescheinigungen in 
Urk. 
7/5/7
, 7/5/12, 7/5/15
; 
Urk. 
16
).
 Dies ist nicht zu beanstanden
.
2.
2
    
Um der Rechtslage, dass nämlich auch bei unregelmässigen 
Teilzeitarbeitsver
hältnissen
 keine Überstundenentschädigungen zum versicherten Verdienst zu zählen sind, weil nur die normale Arbeitszeit und der dafür bezahlte Lohn in der Arbeitslosenversicherung versichert sind (vgl. oben E.
 
1.3
)
,
 
Nachachtung zu ver
schaffen, ermittelte 
die Beschwerdegegnerin
 zu Recht zunächst bei allen Ver
hältnissen den 
Lohn
, der bei einem Vollzeitarbeitsverhältnis jeweils verdient worden wäre
. Die Beträ
g
e
 ergab
en
 sich durch Multiplik
ation der normalen Anzahl von 40 Arbeitsstunden pro Woche, die aufgrund des Gesamtar
beits
vertra
ges 
2012-2015 für das Maler- und 
Gipsergewerbe
, 
Art. 
8.2, 
in sämtlichen Ar
beitsverhältnissen galt
,
 
mit der durchschnittlichen mona
tlichen Anzahl 
an 
Ar
beitstage
n
 (21,
7
, vgl. 
Art. 
40a AVIV
), dies nochmals multipliziert mit dem 
jeweiligen
 Grundlohn (Stundenlohn + 1
3. 
Monatslohn), jedoch
 ohne Ferien
- und
 Feiertags
entschädigung
en.
 Mit andern Worten 
berechnete sie den jeweiligen Verdienst, den der Beschwerdeführer
 bei einem Pensum von 100
 %
 in einem ohne Urlaubstage voll durchgearbeiteten Monat 
im Maximum 
hätte erzielen könn
e
n
 (Urteil des Bundesgerichts vom 
3. 
Mai 2011, C 220/00)
.
 
    
Bei der 
Y.___
 
AG 
(
Urk. 
7/5/7) 
betrug dieser 
hypo
thetische 
monatliche Maximallohn 
Fr. 
5‘095.--
 
(Grundlohn: 
Fr. 
27.09
 + 8,33
 %
; 
40 Stunden : 5 Tage x 
Fr. 
29.35
 x 21,7 Tage
), bei 
der 
A.___
 AG 
Fr. 
5‘167.-- (Grundlohn
:
 
Fr. 
27.47
 
+
 
8.33
 %
;
 
Urk. 
7/5/14) und 
bei 
der 
Z.___
 AG 
Fr. 
5‘202
.--
 (Grundlohn
:
 
Fr. 
27.66
 + 8,33
 %
; 
Urk. 
7/5/16
; 
Urk. 
16 S. 2
).
 
2.3
2.3.1
    
Hätte der Versicherte bei 
der 
Y.___
 
AG während der dort tatsächlich tätig gewesenen 4,56 Monaten 100
 %
 gearbeitet, hätte er 
Fr. 
23‘233.20 (4,56 Monate x 
Fr. 
5‘095.--) verdienen können. Tatsächlich ver
diente der Versicherte in jener Zeit 
gemäss der Lohnübersicht der 
Y.___
 
AG 
(Grundlohn + Feiert
agsentschädigung + 
Ferienent
schädigung
 + 1
3. 
Monatslohn; 
Urk. 
7/5/10) 
vom 
    
1
4. 
bis 3
0. 
Juni 2013 
Fr. 
3‘085.55
,
    
1. 
bis 3
1. 
Juli 2013 
Fr. 
6‘747.95
    
(
nicht
: 
Fr. 
6‘745.95; 
Urk. 
16
),
1. 
bis 3
1. 
August 2013 
Fr. 
5‘9
0
1.55
,
1. 
bis 3
0. 
September 2013 
Fr. 
6‘115.55
,
 
1. 
bis 3
1. 
Oktober 2013 
Fr. 
6‘428.45
,
1. 
November 2013 
Fr. 
278.20
,
was gesamthaft 
Fr. 
28‘557.25 
(
nicht:
 
Fr. 
28‘555.25; 
Urk. 
16) 
ergeben hat. 
Daraus ist zu schliessen, dass der Versicherte gegenüber einem 100%-Pensum in dieser Unternehmung Überstunden geleistet hatte, die jedoch nicht versichert sind. Zu Recht 
erachtete
 deshalb die Beschwerdegegn
erin für die Tätigkeit bei der 
Y.___
 
AG 
den
 für die Dauer von 4,56 Monate
n
 maximal versicherten Verdienst des Versicherten von 
Fr. 
23‘
233.20 als relevant
. 
Eine zusätzliche Berücksichtigung von Ferien- oder Feiertagsentschädigung ent
fällt dabe
i, weil – wie erwähnt – dies dem
 Lohn eines durchgearbeiteten Mo
nats 
entspricht
. 
2.3.2
Vom 2
2. 
Mai bis 1
3. 
Juni 2013 war der Beschwerdeführer bei der 
A.___
 AG tätig
. Er verdiente in dieser Zeit unter Berücksichtigung des Grundlohnes, der Ferien- 
und Feiertagsentschädigung und des Anteils 1
3. 
Monatslohn 
Fr. 
4‘127.20
 (
nicht:
 
Fr. 
4‘594.35)
.
 
Denn e
ntgegen der Berechnung der 
Beschwer
degegnerin
 (
Urk. 
16)
 zählen 
ausbezahlte Unfallt
aggelder 
nicht zum versicherten Verdienst (
Art. 
6 
Abs. 
2 
lit
. b der Verordnung über die Alters- und 
Hinterlas
senenversicherung
 
[
AHVV
]
 in Verbindung mit 
Art. 
23 
Abs. 
1 AVIG). 
Verglichen mit dem maximal 
möglichen Verdienst, den der Versicherte in dieser Unter
nehmung verdient hätte,
 wenn er 100
 %
 gearbeitet 
hätte
,
 
d
er
 
Fr. 
4‘
097.43 
(0,793 Monate x 
Fr. 
5‘167.--) 
betragen hätte, 
wird wiederum ersichtlich, dass der Versicherte für Überstunden 
entlöhnt
 worden ist, die bei der Berechnung 
des versicherten Verdienstes in der Arbeitslosenversicherung 
wegfallen müssen. Er
neut ist 
daher 
der 
Maximalver
dienst
 von 
Fr. 
4‘097.
43 für die Berechnung rele
vant
.
2.3.3
Sodann arbeitete der Versicherte vom 
2
9. 
April bis 
3. 
Mai 2013 (
Urk. 
7/5/15) für die 
Z.___
 AG. Der erzielte Verdienst 
betrug 
brutto 
Fr. 
1‘086.80
, dabei sind 
ebenfalls 
bereits Ferien- und Feiertagsentschädigung und der 1
3. 
Monatslohn 
inbegriffen 
(
Urk. 
7/
12
).
 Maximal hätte er 
hypothetisch 
bei einem Vollpensum in diesem Zeitraum 
Fr. 
1‘212.05 verdient (0,233 Monate x 
Fr. 
5‘
202.--), was mehr ist als das tatsächlich 
V
erdiente
. Somit erreichte das tatsächliche Einkommen das maximal mögliche Einkommen nicht,
 weshalb auf das tatsächlich erwor
bene Einkommen von 
Fr. 
1‘086.80 
abgestellt werden kann
. 
2.3.4
    
Schliesslich arbeitete der Beschwerdeführer vom 
3. 
April bis 1
9. 
Oktober 201
2 ebenfalls für die 
Y.___
 
AG
 und verdiente in diesen 6,633 Beitragsmonaten ein Einkommen von 
Fr. 
34‘658.5
0. 
Maximal hätte der Versicherte in dieser Zeit bei einem Pensum von 100
 %
 
und wenn er ohne Ferien
-
 und Feiertage durchgearbeitet hätte, 
Fr. 
33‘795.15 (6,633 Monate x 
Fr. 
5‘095.--) verdient.
 
Es
 übersteigt der tatsächliche Verdienst diesen maximal möglichen Verdienst, weshalb nicht auf den tatsächlichen sondern auf den ma
ximal möglichen Verdienst abzustellen ist.
2.4
    
Die Beschwerdegegnerin 
errechnet
e
 so für eine Beitragsdauer 
gemäss 
Art. 
37 
Abs. 
2 AVIV
 ein
en
 durchschnittliche
n
 Verdienst von 
Fr. 
5‘091.—
 
(
Fr. 
23‘233.20 + 4‘097.43 + 1‘086.80 + 33‘795.15 : 12,219; 
Urk. 
16), der sich 
zu Gunsten des Versicherten 
als höher als der nach 
Art. 
37 
Abs. 
1 AVIV ermittelte erwies (
Urk. 
16), es kann dazu auf die Ausführungen in der Stellungnahme vom 
1. 
Dezember 2015 verwiesen werden. 
    
Zusammenfassend ist somit festzustellen, dass die vom Beschwerdeführer 
vor
ge
br
achten Einwendungen gegen den versicherten Verdienst (
Urk. 
1) 
unbe
rech
tigt sind
. Denn bei der vorliegenden, auch vom Bundesgericht ange
wandten 
Be
rechnungsweise
 zum versicherten Verdienst w
ird
 sowohl den be
zahlten Ferien- und Feiertagen sowie den Zuschlägen für den 1
3. 
Monatslohn als auch dem 
Verbot der Berücksichtigung von Überstundenentschädigungen Rechnung getra
gen. Es hat
 
vorliegend somit 
beim
 versicherten
 Verdienst von 
Fr. 
5‘091.--
 
sein Bewenden
. 
    
D
ie Beschwerde ist abzuweisen. 
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die 
Beschwerde
 wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
X.___
- 
Unia
 Arbeitslosenkasse
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal
ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin i.V.
GrünigHartmann