zh_sozialversicherungsgericht · AL.2018.00088 · 2017-08-16 · de
Rückerstattungsforderung (Art. 25 Abs. 1 ATSG) für unrechtmässig ausbezahlte Arbeitslosenentschädigung (ALE) zufolge eines Fehlers der Kasse. Kein Anspruch auf ALE bei arbeitgeberähnlicher Stellung des Ehegatten analog Art. 31. Abs. 3 lit. c AVIG. Vertrauensschutz im Sinne von Art. 9 BV verneint mangels nicht wiedergutzumachenden Dispositionen. Erlass erst nach Rechtskraft des Rückerstattungsentscheides zu prüfen.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2018.00088
 
 
I. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Fehr, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichter Bachofner
Sozialversicherungsrichterin Maurer Reiter
Gerichtsschreiberin Hartmann
Urteil
 vom 
3
1. 
Oktober 2019
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt 
Dr. 
Denis G. Humbert
Humbert Heinzen Lerch Rechtsanwälte
Meisenweg
 9, Postfach, 8038 Zürich
gegen
Unia
 Arbeitslosenkasse
Kompetenzzentrum D-CH Ost
Strassburgstrasse
 11, Postfach 5037, 8021 Zürich 1
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
X.___
, geboren 19
74
, war bis zur Kündigung per 
3
0. 
September 2015
 als 
Geschäftsführer
 bei der 
Y.___
 GmbH angestellt (Urk. 
8/5-7
). Am 2
0
. 
Januar 2016
 meldete 
er sich
 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum 
(RAV) 
zur Arbeitsvermittlung an
 (Urk. 
8
/1) und stellte am 
20. Januar 2016
 bei der 
Unia
 Arbeitslosenkasse
 den 
Antrag auf Ausrichtung von Arbeits
losenentschädigung ab dem 
1
8. Januar 2016
 
(Urk. 
8/4
).
 
Diese
 eröffnete die Rahmenfrist für den Leistungsbezug vom 2
0. 
Januar 2016 bis 1
9. 
Januar 2018 und erbrachte Taggelder (
Urk. 8/15, 
Urk. 
8/28).
 
    
Mit Verfügung vom 16. August 2017 verpflichtete die 
Unia
 
Arbeitslosenkasse
 
X.___
 
aufgrund 
einer 
arbeitgeberähnliche
n
 Stellung seiner Ehe
frau als Gesellschafterin und Geschäftsführerin der 
Y.___
 GmbH 
zur Rück
erstattung der für die Kontrollperioden August 2016 bis April 2017 
(Urk. 8/19) ausgerichteten Leistungen 
in der Höhe von insgesamt Fr. 61'783.55
 
und entzog einer Einsprache dagegen die aufschiebende Wirkung
 (Urk. 8/18). Die dagegen mit Schreiben vom 20. September 2017 erhobene Einsprache des Versicherten (Urk. 8/23) wies die 
Unia
 mit 
Einspracheentscheid
 vom 13. Februar 2018 ab (Urk. 2).
2.
    
Hiergegen
 erhob 
der Versicherte 
mit Eingabe vom 
14
. 
Mai
 2018 Beschwerde und beantragte, es sei der Einspracheentscheid vom 
1
3. 
Februar
 2018 aufzuheben und es sei 
die ihm mit Kassenverfügung vom 1
6. 
August 2017 auferlegte Pflicht, den Betrag von Fr. 61'783.55 der 
Beschwerdegegnerin
 zurückzuzahlen, vollumfäng
lich aufzuheben
. In prozessualer Hinsicht stellte er den Antrag, es sei der in der Kassenverfügung unter Ziffer 4 verfügte Entzug der aufschiebenden Wirkung aufzuheben und der vorliegenden Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen sowie
,
 es sei hierüber vorfrageweise vor der Beurteilung des materiellen Antrages zu entscheiden (Urk. 1 S. 2). Die Beschwerdegegnerin schloss in der Beschwerdeantwort vom 26. März 2018 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 7 S. 1). 
Mit 
Gerichtsv
erfügung vom 1
0. 
April 2018 wurde d
as Gesuch des Beschwerdeführers um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Ein
sprache gegen die Verfügung vom 1
6. 
August 2017 (
Urk. 
8/18) 
gutgeheissen und der angefochtene Einspracheentscheid vom 13. Februar 2018 wurde vorsorglich insofern geändert, als damit der Entzug der 
aufschiebenden Wirkung der Ein
sprache
 bestätigt 
worden war
 (
Urk. 
10 S. 6). Im w
eiteren Schriftenwechsel hielt der 
Beschwerdeführer
 in der Replik vom 2
1. 
Juni 2018 an seinen Anträgen fest 
(Urk. 14
) und die 
Beschwerdegegnerin
 verzichtete mit Eingabe vom 1
0. 
Juli 2018 auf eine weitere Stellungnahme
 
(
Urk. 
17
)
, wovon dem Beschwerdeführer am 1
2. 
Juli 2018 Kenntnis gegeben wurde (
Urk. 
18)
.
    
Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. 
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c 
des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeits
losenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG)
 haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidun
gen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit entsprechen würde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grundsätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 234 E. 7b/
bb
; vgl. auch BGE 142 V 263 E. 4.1 und E. 5.2
).
1.2
    
Die Frage, ob eine 
arbeitnehmende
 Person einem obersten betrieblichen Entschei
dungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erfor
derlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt (BGE 123 V 234 E. 7a).
 
Di
es gilt insbesondere für die Ge
sellschafter einer GmbH (Art. 810 ff. des Bund
esgesetzes betreffend die Ergän
zung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, Oblig
ationenrecht, OR) sowie die mit
arbeitenden Verwaltungsräte einer AG, für welche das Gesetz in Art. 716-716b 
des Bundesgesetzes betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilge
setzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht, OR)
 verschiedene, nicht übertrag- und entziehbare, die Entschei
dungen des Arbeit
gebers bestimmende oder mass
geblich beeinflussende Aufgaben vorschreibt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_821/2013 vom 31. Januar 2014 E. 2
 mit Hinweisen
).
 
    
    
Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mitar
beitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des 
Art. 
31 
Abs. 
3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Aus
richtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (Urteile des Bundesgerichts C 255/05 vom 2
5. 
Januar 2006 und C 
92/02 vom 14. April 2003
; vgl. auch BGE 142 V 263 E. 5.3
; Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeits
losenversicherung und die Insolven
zentschädigung, 4. Aufl
age, Zürich/Basel/Genf 2013, S. 15 
ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung).
 
1.3
    
1.3.1
    
Laut Art. 95 Abs. 1 AVIG richtet sich die Rückforderung 
- 
ausser in den hier nicht vorliegenden Fällen 
von
 Art. 
55 und 
Art. 
59c
bis
 
Abs. 
4 AVIG 
- 
nach 
Art. 
25 
des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG)
. Gemäss Art.
 
25 Abs.
 
1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurück
zuerstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse
 Härte vorliegt.
1.3.2
    
Gemäss Art.
 3 Abs. 2
 der 
Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialver
sicherungsrechts (ATSV)
 
weist der Versicherer in der Rückforderungsverfügung auf die Möglichkeit des Erlasses hin. Nach Abs. 3 dieser Bestimmung verfügt der Versicherer (von Amtes wegen
 in eine
m ersten und einzigen Schritt) den Verzicht auf die Rückforderung, wenn offensichtlich ist, dass die Voraussetzungen für den Erlass gegeben sind (vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_53/2014 vom 2
0. 
August 2014 E. 2).
    
Sofern die Verwaltung auf die Rückerstattung nicht verzichtet (vgl. 
Art. 
3 
Abs. 
3 ATSV; SVR 2008 AHV Nr. 17 S. 51, H 168/06 E. 2), kann sie die Erlassfrage erst 
prüfen, wenn die Rechtsbeständigkeit der Rückerstattungsforderung feststeht (
Art. 
3 
Abs. 
2 und 
Art. 
4 
Abs. 
4 ATSV; SVR 2015 AHV Nr. 10 S. 35, 9C_466/2014 E. 3.1 mit Hinweis). Somit sind für die Fragen nach der Rückerstattungspflicht einerseits und dem Erlass anderseits zwei getren
nte Verfahren zu führen (Urteile des Bundesgerichts P 
62/04 vom 
6. 
Juni 2005 E. 1.2 mit Hinweisen
 und 9C_747/2018 vom 1
2. 
März 2019 E. 1.2). 
2.
2.1
    
D
ie Beschwerdegegnerin 
führte zur Begründu
ng des angefochtenen Einsprache
entscheides aus, 
sie habe bei der Anspruchsabklärung irrtümlich nicht beachtet, dass der 
Beschwerdeführer
 und seine ehemalige Arbeitgeberin die Frage, ob er oder der Ehegatte am Betrieb beteiligt oder in leitender Funktion sei, je wahr
heitsgetreu mit Ja beantwortet hätten. 
Fest stehe, dass die Ehegattin des 
Beschwerdeführer
s bis heute als Gesellschafterin und Geschäftsführerin bei der 
Y.___
 GmbH im Handelsregister eingetragen sei. 
Daher hätte sie, die 
Beschwerdegegnerin
, den Antrag des 
Beschwerdeführer
s auf Arbeitslosenent
schädigung gestützt auf 
Art. 
31 
Abs. 
3 lit. c AVIG verneinen müssen. Es handle sich in diesem Sinne klarerweise um einen Kassenfehler. Erst nachdem sie am 1
5. 
Juni 2017 weitere Abklärungen vorgenommen habe und den Eheschein des 
Beschwerdeführer
s verlangt habe, habe sie den Fehler bemerkt. Nachdem alle Fakten, mithin auch die genaue Berechnung des Rückforderungsbetrages
,
 
am 1
6. 
August 2017 festgestanden hätten, habe sie unter Berücksichtigung der rela
tiven Verjährungsfrist die innerhalb des Rückforderungsrahmens vom 1
7. 
August 2016 bis 1
6. 
August 2017 zu Unrecht ausbezahlten Leistungen, nämlich betref
fend die Kontrollperioden August 2016 bis April 2017, 
von 
Fr. 
61'783.55 
vom 
Beschwerdeführer
 zurückgefordert
 und die Leistungen per 
1. 
Mai 2017 einge
stellt
. M
it seinen Ausführungen zum Schutz des guten Glaubens und Vorliegen grosser Härte 
habe der 
Beschwerdeführer
 ein 
Erlassgesuch 
geltend gemacht, das 
nach Rechtskraft des Einspracheentscheides von der zuständigen 
kantonalen 
Amtsstelle bearbeitet werde
, da die Erlassvoraussetzungen nicht offensichtlich erfüllt seien
 
(Urk. 2).
2.2
    
Dagegen wendet der Beschwerdeführer ein
,
 es seien die Ausnahmen zur Rück
erstattungspflicht zu berücksichtigen
,
 
welche hier gegeben seien, da zum einen 
die Erlassvoraussetzungen des
 guten
 Glauben
s
 und 
der 
grosse
n
 Härte 
offensicht
lich gegeben seien und zum anderen der Vertrauensschutz begründet worden sei. Denn
 die 
Beschwerdegegnerin
 habe die Arbeitslosenentschädigung ausbezahlt, obschon 
er und 
die Arbeitgeberin 
jeweils 
die Frage, ob die versicherte Person oder 
deren Ehegatte am Betrieb beteiligt oder in leitender Fun
ktion sei, wahrheitsge
treu mit J
a beantwortet hätten. 
Die 
Beschwerdegegnerin
 habe deutlich erkennen können, dass er der Ehegatte von 
Z.___
, einem Organ der 
Y.___
 GmbH, sei
. Sie 
wäre 
spätestens dann 
gehalten gewesen, die entsprechenden 
Abklärungen zu treffen und nicht erst viele Monate später, nachdem sie bereits 
Fr. 
61'783.-- Arbeitslosengelder überwiesen habe.
 
Darauf habe er als juristischer Laie und als mit den schweizerischen Gepflogenheiten nicht vertrauter Ausländer vertrauen dürfen. Er habe sich keiner Nachlässigkeit und schon gar keiner groben 
Nachlässigkeit 
schuldig gemacht
 und sich rechtskonform verhalten
;
 
er habe 
sich 
lediglich
 als arbeitslos gemeldet. Da es an einem nachlässigen Verhalten fehle, sei vom guten Glauben 
seinerseits 
a
uszugeh
en
, welcher von der 
Beschwerdegeg
nerin
 nicht widerlegt worden sei. Die Voraussetzung der grossen Härte sei eben
falls erfüllt, da er am Rande des betreibungsrechtlichen Existenzminimums lebe. Denn er sei lange arbeitslos gewesen und erst seit Oktober 2017 wieder angestellt. Er habe ausserdem beträchtliche Schulden, die er gemäss Schuldenvereinbarung mit der AHV-und der Steuerbehörde mit monatlichen Raten von Fr. 5'000.-- tilgen müsse 
(Urk. 1 S. 
5 ff.
).
2.3
    
Strittig
 ist, ob 
der 
Beschwerdeführer
 die an ihn in der Rahmenfrist vom 2
0. 
Januar 2016 bis 1
9. 
Januar 2018 
für die Kontrollperioden August 2016 bis April 2017 
ausbezahlte Arbeitslosenentschädigung im Gesamtbetrag von Fr. 61'783.55 an die 
Beschwerdegegnerin
 zurückerstatten muss. 
3.
3.1
    
Unstrittig ist, dass der 
Beschwerdeführer
 bis Ende 
September
 201
5
 als 
Geschäfts
führer
 bei der 
Y.___
 GmbH angestellt
 war (Urk. 
8/5-7
)
 und dass seine Ehe
frau
 
Z.___
 
in der Zeit seiner Anstellung und während seines
 Leistungsbezuges
 
(
bis 
Anfang Mai 2017, Urk. 2 S. 1, Urk.
 8/28
) 
als Geschäftsfüh
rer
in und Gesellschafterin
 
der 
Y.___
 GmbH
 
im Han
delsregister 
(bis zur Löschung wegen Sitzverlegung in den Kanton A
p
penzell Ausserrhoden 
Mitte Februar 2018) 
mi
t der Berechtigung zur Einzelunter
schrift 
eingetragen
 
war
 (
U
rk. 1 S. 5, Urk. 2 S. 2
, Urk. 18 S.
 1
; vgl. den 
Züricher 
Handelsregisterauszug, abrufbar unter
 
«gelöschte Firmen» in 
https://zh.chregister.ch/cr-
p
ortal/suche/suche.xhtml
).
 
    
Bei dieser Ausgangslage hat die 
Beschwerdegegnerin
 
zutreffend 
und insofern unstrittig erkannt
, dass der Ehefrau des 
Beschwerdeführer
s 
in der hier massge
blichen Zeit eine arbeitgeberähnliche Stellung in dieser Gesellschaft
 
zugekommen ist
 (Art. 810 ff. OR) und dass der Beschwerdeführer daher als mitarbeitender Ehe
gatte einer Person im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG zu gelten hat. 
Auch 
hat die 
Beschwerdegegnerin
 diese 
Bestimmung zum Ausschluss arbeitgeberähn
licher Personen und deren im Betrieb mitarbeitender Ehegatten vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (
Art. 
31 
Abs. 
3 lit.
 
c AVIG) sowie die 
bundesge
richtliche 
Rechtsprechung zur analogen Anwendung dieser Bestimmung auf arbeitgeberähnliche Personen, die Arbeitslosenentschädigung beanspruchen (BGE 123 V 234 E. 7
, 142 V 
263 E. 4.1), korrekt angewandt und zutreffend 
darauf geschlossen
, dass der 
Beschwerdeführer
 
in der Rahmenfrist vom 20. Januar 2016 bis 19. Januar 2018 
keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat
 (Urk. 2, Urk. 8/18)
.
 
Dabei
 ist es i
n der vorliegenden Konstellation für den (
als 
absolut zu verstehenden) Ausschluss 
vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung
 uner
heblich, ob tatsächlich eine rechtsmissbräuchliche Umgehung vorlag. D
enn der Ausschluss besteht
 allein aufgrund der arbeitgeberähnlichen Stell
ung seiner Ehe
frau in der GmbH, welche auch nach der Kündigung des Beschwerdeführers per 
Ende September 2015 
(Urk. 8/7) 
durch ihre Position in der 
Y.___
 GmbH als Gesellschafterin und Geschäftsführerin 
unstrittig 
weiterbestand
. 
3.
2
    
Da somit 
aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG in der eröffneten Rahmenfrist 
kein
 Anspruch 
des 
Beschwerdeführer
s 
auf Arbeitslosenentschädigung 
bestand, erfolgten die an 
ihn
 erbrachten Taggeldleistungen 
(
Urk. 
8/28) 
unrechtmässig und sind grundsätzlich 
zurückzuerstatten (Art. 25 Abs. 
1 
Satz 1 
ATSG). 
    
Die 
Beschwerdegegnerin
 forderte unter Berücksichtigung der einjährigen 
relati
ven Verwirkungsfrist 
nach 
Art. 
25 
Abs. 
2 
ATSG 
(vgl. dazu AVIG-Praxis, RVEI [Rückforderung, Verrechnung, Erlass und Inkasso], Januar 2014, 
Rz
 
A
12 ff.) die in den letzten zwölf Monaten vor der Verfügung vom 1
6. 
August 2017 (Ur
k. 
8/18) ausbezahlten Taggeldleistungen und damit die Leistungen für die 
Kontrollperio
den August 2016 bis April 2017 im Gesamtbetrag von Fr. 61'783.55
 zurück
 (
Urk. 
8/19)
.
 
Der Umfang dieses Betrages
 
und die korrekte Berücksichtigung der Verwirkungsfrist 
wurde
n
 
zu Recht 
nicht beanstandet.
3.3
3.3.1
    
Der 
Beschwerdeführer
 
beruft sich dagegen auf den 
Vertrauensschutz
, welcher gegeben sei, weil die Arbeitslosenentschädigung trotz seiner korrekten Angaben über die Beteiligung der Ehegattin im Betrieb ausbezahlt worden seien, worauf er habe vertrauen dürfen 
(
Urk. 
1 S. 6 f.).
    
Der Vertrauensschutz ist aus dem
 Grundsatz von Treu und Glauben (
Art. 
9 der Bundesverfassung, BV)
 abgeleitet und stützt 
den Bürger in seinem berechtigten Vertrauen auf behördli
ches Verhalten, so dass 
falsche (respektive ungenügende oder fehlende) Auskünfte von Verwaltungsbehörden unter bestimmten Voraus
setzungen eine vom materiellen Recht abweichende Behandlung des Recht
suchenden gebieten (
BGE 131 V 472 E. 5
). Es ist somit zu prüfen
, ob der Grund
satz von Treu und Glauben (Vertrauensschutz) zu einer vom objektiven Recht abwei
chenden Behandlung Anlass gibt und mithin in Abweichung von Art. 25 
Abs. 
1 ATSG von einer Rückerstattung abzusehen ist.
    
Als 
verfassungsmässiger
 Grundsatz gilt der Vertrauensschutz im gesamten Bereich des Bundessozialversicherungsrechts und ist auch dort zu beachten, 
wo das Gesetz - wie in 
Art. 
25
 
Abs. 
1
 
ATSG in Verbindung mit 
Art. 
95 
Abs. 
1 AVIG 
- Bestimmungen über die Rückerstattung zu Unrecht erbrachter Leistungen ent
hält. Ob sich der 
Beschwerdeführer
 auf den Vertrauensschutz berufen kann, ist 
daher 
grundsätzlich unabhängig von der Rückerstattungs
- und Erlass
regelung 
in
 
Art. 25 
Abs. 
1 ATSG zu prüfen (vgl. Urteil des Bundesgerichts C 25/02 
vom 2
9. 
August 2002
 E. 2
b
).
3.3.2
    
Gemäss 
bundesgerichtlicher 
Rechtsprechung und Doktrin 
kann 
eine unrichtige Auskunft, welche eine Behörde dem Bürger erteilt, 
nach 
dem in 
Art. 
9 BV veran
kerten Grundsatz von Treu und Glauben
 
unter gewissen Umständen Rechtswir
kungen entfalten. Voraussetzung dafür ist, dass: a) es sich um eine vorbehaltlose Auskunft der Behörden handelt; b) die Auskunft sich auf eine konkrete, den Bürger berührende Angelegenheit bezieht; c) die Amtsstelle, welche die Auskunft gegeben hat, dafür zuständig war oder der Bürger sie aus zureichenden Gründen als zuständig betrachten durfte; d) der Bürger die Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne Weiteres hat erkennen können; 
e) der Bürger im Vertrauen hierauf nicht ohne Nachteil rückgängig zu machende Dispositionen getroffen hat
; f) die Rechts
lage zur Zeit der Verwirklichung noch die gleiche ist wie im Zeitpunkt der Auskunftserteilung; g) das Interesse an der richtigen Durchsetzung des objektiven Rechts dasjenige am Vertrauensschutz nicht überwiegt (BGE 137 II 182 E. 3.6.2 mit Hinweisen; ARV 2015 S. 334, 8C_306/2015 E. 3.2). Vertrauensschutz setzt nicht zwingend eine unrichtige Auskunft oder Verfügung voraus; er lässt sich auch aus einer 
blossen
 behördlichen Zusicherung und sonstigem, bestimmte Erwartungen begründendem Verhalten der Behörden herleiten (BGE 111 
Ib
 116 E. 4; Urteil 
des Bundesgerichts 
8C_914/2015 vom 
9. 
Mai 2016 E. 5.3; 
zum Ganzen: 
BGE 143 V 95
 E. 
3.6.2).
 
Der 
Vertrauensschutz
 gilt 
umso mehr, wenn die Behörde nicht nur eine Auskunft erteilt, sondern Anordnungen getroffen hat; denn mit dem Erlass einer konkreten Verfügung wird in der Regel eine noch viel eindeutigere Vertrauensbasis geschaffen a
ls mit einer 
blossen
 Auskunft (Urteil des Bundesgerichts C 25/02 
vom 2
9. 
August 2002
 E. 3a mit Hinweisen
). 
3.3.3
    
Anhand der hiervor genannten Voraussetzungen 
a)-
g) ist hier der folgende Sach
verhalt relevant und zu prüfen.
    
Wie von beiden Parteien ausgeführte wurde, hat der 
Beschwerdeführer
 im Antrag 
auf Arbeitslosenentschädigung 
vom 2
2. 
Januar 2016 
wahrheitsgemäss die Frage Nr. 28, ob er oder seine Ehegattin am Betrieb des letzten Arbeitgebers beteiligt gewesen sei oder ob er oder seine Ehegattin einem obersten betrieblichen Ent
scheidungsgremium wie zum Beispiel als Gesellschafter oder Geschäftsführer in einer GmbH angehöre, mit «ja» beantwortet
 (Urk. 
8/
4 S. 3)
. 
Eine dement
sprechende Frage 
Nr. 4 
wurde auch in der Arbeitgeberbescheinigung mit «ja» beantwortet (
Urk. 
8/
5 S. 1). 
Die 
Beschwerdegegnerin
 hat vor der Ausrichtung der Leistungen dazu dennoch keine weiteren Abklärungen vorgenommen
 und den massgeblichen Sachverhalt 
sowie die unrechtmässige Ausrichtung der Leistungen 
nach eigener Angabe erst im weiteren Verlauf 
erkannt, woraufhin sie die Leistungen 
ab
 Mai 2017 einstellte (
Urk. 2 S. 
2, Urk. 8/17, 
Urk. 
8/18 S. 1
 f.
)
. 
Wie sie 
in der Verfügung vom 2
6. 
März 2018 
zutreffend aus
ge
führt
 hat
, hätte sie den Fehler aufgrund 
der Angabe des 
Beschwerdeführer
s und 
der (positiven) Publizi
tätswirkung des Handelsregisters (
Art. 
933 
Abs. 
1 OR; 
BGE 122 V 270; 
AVIG-Praxis, RVEI 
Rz
 
A13
) 
bereits zu Beginn 
erkennen können und müssen (
Urk. 
8/18 S. 2). 
    
D
a
ss der 
Beschwerdeführer
 den Sachverhalt 
somit 
wahrheitsgetreu 
angegeben
 hat und die Verwaltung ihm in Kenntnis der tatsächlichen Verhältnisse Leistungen erbracht hat
, 
ist
 unter dem 
Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes
 
relevant
. 
Anhaltspunkte dafür, dass er bewusst unzutreffende oder mangelhafte Angaben machte, um Leistungen zu erwirken, liegen nicht vor. 
Es kann sodann nicht gesagt werden, dass 
der 
Beschwerdeführer
 die Unrichtigkeit der Leistungszu
sprechung ohne Weiteres hätte erkennen können, hat doch selbst die fachkundige Verwaltung den Fehler zunächst nicht erkannt
 (vgl. 
Urteil des Bundesgerichts 
C 25/02 vom 2
9. 
August 2002 E. 3b
)
. 
    
Jedoch
 ist
 es
 fraglich
, 
ob
 
der 
Beschwerdeführer
 im Vertrauen auf die Richtigkeit der Auskunft Dispositionen getroffen hat, die nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht werden können. 
Diese Frage ist zu verneinen. Denn es bestehen keine Hinweise auf solche Dispositionen des 
Beschwerdeführer
s und 
solche wurden
 auch nicht behauptet.
 
3.
3.
4
    
Nach dem Gesagten gibt
 der Grundsatz von Treu und Glauben (Vertrauensschutz) 
keinen Anlass 
zu einer vom objektiven Recht abwei
chenden Behandlung. Von einer Rückerstattung in Abweichung von Art. 25 
Abs. 
1 ATSG kann somit 
entge
gen der Ansicht des 
Beschwerdeführer
s
 
nicht in Berufung auf den Vertrauens
schutz abgesehen werden.
3
.4
    
Die weiteren 
Einwände
 des 
Beschwerdeführer
s 
zum guten Glauben und einer grossen Härte (Urk.1 S. 6 ff.) betreffen die Frage eines
 allfälligen
 
Erlass
es
 im Sinne von 
Art. 
25 
Abs. 
1 Satz 2 ATSG.
 
    
Die 
Beschwerdegegnerin
 hat 
darauf geschlossen, dass die Voraussetzungen für den Erlass nicht offensichtlich gegeben seien und hat daher nicht in einem Schritt im Sinne von 
Art. 
3 
Abs. 
3 ATSV 
auf die Rückerstattung verzichtet
 (Urk. 2 S. 
3
). Dies
es Vorgehen ist nicht zu beanstanden, zumal die Erlassfrage von der zustän
digen kantonalen Amtsstelle (
Art. 
95 
Abs. 
3 AVIG) und 
in der Regel 
erst dann 
zu klären ist, wenn feststeht, dass die verfügte Rückerstattungsforderung 
rechtsbe
ständig ist (vgl. E. 1.3.2 hiervor). 
Auch hatte die zuständige kantonale Amtsstelle noch keine Gelegenheit, sich zu den Erlassvoraussetzungen zu äussern.
 Die 
Beschwerdegegnerin
 wird das Gesuch um Erlass nach Rechtsbeständigkeit der verfügten Rückerstattungspflicht von Fr. 61'783.55 dieser 
- 
wie im angefochte
nen Einspracheentscheid angekündigt 
(Urk. 2 S. 3
)
 
- 
zum Entscheid unterbreiten
.
4.
    
Der angefoc
htene Einspracheentscheid vom 13
. 
Februar
 2018 (Urk. 2) ist nach dem Gesagten rechtens. Die
 Beschwerde ist 
folglich abzuweisen. 
    
Sämtliche weitere Vorbringen des 
Beschwerdeführer
s führen zu keinem anderen Ergebnis. 
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die Beschwerde wird abgewiesen
.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwalt 
Dr. 
Denis G. Humbert
- 
Unia
 Arbeitslosenkasse
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4
.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30
 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundes
gericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes
ge
setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still:
vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal
ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur
kunden sind beizu
legen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
FehrHartmann