zh_sozialversicherungsgericht · AL.2022.00186 · 2022-09-30 · de
Vermittlungsfähigkeit nach Förderung der selbständigen Erwerbstätigkeit gem. Art. 71a ff. AVIG strittig, da Beschwerdeführer anfänglich nur teilzeitlich zu 60-80% bereit war, eine Anstellung zu suchen. Unklar, ob er seit Austritt aus dem VR noch als Aktionär oder sonst wie über Entscheidungsbefugnis verfügt und arbeitgeberähnliche Stellung innehat, Rückweisung zu weiteren Abklärungen (BGE 8C_710/2022)


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2022.00186
 
 
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Slavik
Ersatzrichterin Gasser Küffer
Gerichtsschreiberin Langone
Urteil
 vom 
30. September 2022
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch 
lic.
 
iur
. Felice 
Grella
c/o recht und 
beratung
Weberstrasse 10, 8004 Zürich
gegen
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
Arbeitslosenversicherung
Postfach, 8090 Zürich
Beschwerdegegner
Sachverhalt:
1.
    
X.___
, geboren 1974, war vom 
1. 
September 201
0 bis 30. November 2019 bei der 
Z
.___
 als Leiter 
Corporate Services tätig (
Urk. 
8/167). Nachdem ihm das Arbeitsverh
ältnis am 2
5. 
September per 30. 
November 2019 gekündigt 
worden war 
(
Urk. 
8/167), meldete er sich am 27. 
September 2019 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) 
Thalwil
 zur Arbeitsvermittlung (
Urk. 
8/164) und stellte am 1
0. 
Oktober 2018 Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 
1. 
Dezember 2019
 (
Urk. 
8/161). Am 2
3
. 
Nov
em
ber 2019 stell
t
e der Versicherte ein Gesuch um Taggelder zur Förderung de
r selbstän
digen Erwerbstätigkeit
 (
Urk. 
8/101). Mit Verfügung vom 13. 
Januar 2020 (
Urk. 
8/94) wurde das Gesuch gutgeheissen. Er meldete sich per 1
4. 
Juli 2020
 von der Arbeitsvermittlung
 a
b
 (
Urk. 
8/99).
    
Am 
2. 
Juli 2021 meldete sich der Versicherte nochmals beim RAV 
D.___
 zur Arbei
tsvermittlung und stellte am 8. 
Juli 2021 
Antrag auf Arbeitslosenent
schädigung ab 
2. 
Juli 2021
 (
Urk. 
8/16
2). 
Mit Verfügung vom 4. 
August 2021 (
Urk. 
8/17) 
entschied
 die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich, dass der Versi
cherte ab 
2. 
Juli 2021 keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe. Die dag
egen erhobene Einsprache vom 4. 
August 2021 (
Urk. 
8/16) wurde mit Ein
spracheentscheid vom 1
4. 
Oktober 2021
 
(
Urk. 
8/15) in dem Sinne gutgeheissen, dass der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung nicht wegen der arbeitge
berähnlichen Stellung des Versicherten abgelehnt werden könne. Das Dossier werde zur Überprüfung der Vermittlungsfähigkeit an die zuständige Amtsstelle überwiesen (S. 1).
    
Mit Verfügung vom 
2. 
Dezember 2021 wurde die Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers ab 
2. 
August 2021 verneint (
Urk. 
8/2), wobei die
se
 Verfügung 
am 1
4. 
Januar 2022 
wiedererwägungsweise aufgehoben und die Vermittlungs
fähigkeit ab 2. Juli 2021 verneint wurde (
Urk. 
8/27).
 Die 
vom Versicherten
 dage
gen erhobene Einsprache vom 25. 
Januar 2022 (
Urk. 
8/32) wies das Amt für Wirt
schaft und Arbeit mit Entscheid vom 1
0. 
Juni 2022 ab (
Urk. 
2).
2.
    
Dagegen erhob 
der Versicherte am 
7. 
Juli 2022
 Beschwerde (
Urk. 
1) und bean
tragte 
d
ie Aufhebung der Verfügung vom 1
0. 
Juni 2022
 und die Feststellung, dass die Vermittlungsfähigkeit gegeben sei
. 
Eventualiter sei der Streitgegenstand an die Vorinstanz zurückzuweisen mit der Verpflichtung, den Sachverhalt rechts
konform festzustellen (S. 1). 
Am 
5. 
August 2022 teilte der Beschwerdeführer mit, dass er neu von seinem Rechtsvertreter im vorliegenden Verfahren vertreten werde und beantragte einen zweiten Schriftenwechsel (
Urk. 
5-6). 
Mit Beschwer
deantwort vom 
8. 
September
 2022 (
Urk. 
7) beantragte der
 Beschwerdegegner die 
Abweisung der Beschwerde, was dem Beschwerdefü
hrer mit Gerichtsverfügung vom 1
4. 
September
 2022 zur
 Kenntnis gebracht wurde
.
 Gleichzeitig wurde auf die Anordnung eines zweiten Schriftenwechsel
s
 verzichtet (
Urk. 
9).
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenent
schädigung ist die Vermittlungsfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 lit. f 
des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und d
ie Insolvenzentschädi
gung, AVIG
). Gemäss Art. 15 Abs. 1 AVIG ist die arbeitslose Person vermittlungs
fähig, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen und an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen. Zur Vermitt
lungsfähigkeit gehört demnach nicht nur die Arbeitsfähigkeit im objektiven Sinn, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den per
sönlichen Verhältnissen während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen (BGE 146 V 210 E. 3.1 mit Hinweis auf BGE 125 V 51 E. 6a). 
Hierzu
 genügt die Willenshaltung oder die bloss verbal erklärte Vermittlungsbereitschaft nicht; die versicherte Person ist vielmehr gehalten, sich der öffentlichen Arbeitsvermittlung zur Verfügung zu stellen, angebotene zumutbare Arbeit anzunehmen und sich selbst intensiv nach einer zumutbaren Stelle umzusehen (Urteil des Bundesge
richts 8C_246/2014 vom 24. Juni 2014 E. 2 mit Hinweis).
1.2
    
Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obers
ten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Praxisgemäss ist diese der Vermeidung von Missbräuchen dienende Bestimmung analog auf arbeitge
berähnliche Personen und deren Ehegatten anzuwenden, die Arbeitslosenent
schädigung verlangen (Urteil des Bundesgerichts 8C_433/2019 vom 20. Dezem
ber 2019 E. 4.1 mit Hinweis auf BGE 145 V 200 E. 4.1 mit weiteren Hinweisen).
    
Die Frage, ob eine 
arbeitnehmende
 Person einem obersten betrieblichen Entschei
dungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erfor
derlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt. Dies gilt insbesondere für die Gesellschafter einer 
GmbH (Art. 804 ff. des Obligationenrechts, OR) sowie die (mitarbeitenden) Ver
waltungsräte einer AG, für welche das Gesetz in der Eigenschaft als Verwaltungs
rat in Art. 716-716b OR verschiedene, nicht übertrag- und entziehbare, die Ent
scheidungen des Arbeitgebers bestimmende oder massgeblich beeinflussende Aufgaben vorschreibt. Beim Geschäftsführer einer AG hat demgegenüber eine Prüfung der konkreten Gegebenheiten stattzufinden (Urteil des Bundesgerichts 8C_34/2021 vom 8. Juli 2021 E. 3.3 mit Hinweis auf BGE 145 V 200 E. 4.2 mit weiteren Hinweisen).
    
1.
3
    
1.3.1
    
Nach 
Art. 
71a 
Abs. 
1 AVIG kann die Versicherung arbeitslose Personen, die eine dauernde selbständige Erwerbstätigkeit aufnehmen wollen, durch die Ausrich
tung von höchstens 90 Taggeldern während der Planungsphase (
Art. 
95a 
der Ver
ordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzent
schädigung
,
 AVIV
) eines Projektes unterstützen. Nimmt der Versicherte nach dem Bezug des letzten besonderen Taggeldes eine selbständige Erwerbstätigkeit auf oder hat er sie zu diesem Zeitpunkt bereits aufgenommen, ist seine Arbeitslosig
keit beendet und er erhält keine weiteren Leistungen der Arbeitslosenversiche
rung (BGE 126 V 212
). Bei endgültiger Aufgabe 
der selbständigen Erwerbstätig
keit gilt für den allfälligen Bezug weiterer Taggelder eine Rahmenfrist von vier Jahren (
Art. 
71d 
Abs. 
2 AVIG), gerechnet ab Stichtag bei der Eröffnung der ursprünglichen Rahmenfrist für den Leistungsbezug. Damit wird die laufende zweijährige Rahmenfrist um zwei Jahre erstreckt, wenn die Erwerbstätigkeit 
nicht beitragswirksam nach Art. 
13 AVIG war 
(Urteil des Bundesgerichts 8C_191/2008 vom 
9. 
Oktober 2008 E. 2 mit weiteren Hinweisen).
1.3.2
    
Für die Beurteilung der Frage, ob eine versichert
e
 Person eine dauernde selbstän
dige Erwerbstätigkeit im Sinne von 
Art. 
71a 
Abs. 
1 AVIG aufnehmen will
, kann nicht das AHV-beitragsrechtliche Statut allein massgebend sein. Als unterstüt
zungswürdig im Sinne der 
Art. 
71a ff. AVIG sind auch Bestrebungen einer versi
cherten Person zu betrachten, die ihr in einer von ihr mitzugründenden Firma, an der sie wesentlich mitbeteiligt ist, di
e
 Stellung einer arbeitgeberähnlichen Person verschaffen (BGE 126 V 212 E. 2b)
.
1.3.3
    
Nimmt die versicherte Person nach Bezug des letzten besonderen Taggeldes eine selbständige Erwerbstätigkeit auf oder hat sie sie zu diesem Zeitpunkt bereits auf
genommen, ist ihre Arbeitslosigkeit beendet und sie erhält keine weiteren Leis
tungen der Arbei
tslosenversicherung mehr.
 Dies gilt nach der Rechtsprechung selbst dann, wenn sie in ihrer neuen Tätigkeit unter mangelnder Beschäftigung 
steht, bezweckt doch das spezifische Taggeld nicht die Finanzierung der man
gelnden Beschäftigung einer Person, die eine sel
bständige Tätigkeit aufnimmt
. Dem Umstand eines möglichen späteren Scheiterns des Unterfangens trägt der Gesetzgeber dadurch Rechnung, dass mit Aufnahme der selbständigen Erwerbs
tätigkeit die Rahmenfrist zum Leistungsbezug von zwei auf vier Jahre verlängert wird (
Art. 
71d 
Abs. 
2 AVIG und 
Art. 
95e 
Abs. 
2 AVIV
; 
BGE 126 V 212 E. 3a
 mit weiteren Hinweisen
).
1.4
    
Die versicherte Person, die sich wieder arbeitslos mel
det und erneut Leistungen der Arbeitslosenversicherung
 beziehen möchte, kann auf dem Gebiet des 
unter
stützten Projekts keinen Zwischenverdienst
 erzielen und muss diese Tätigkeit definitiv aufgeben (
AVIG-Praxis AMM, 
Rz
 K74).
    
Hingegen kann eine versicherte Person, die dank der Förderung der selbständigen Erwerbstätigkeit vollständig aus der Arbeitslosigkeit herausgefunden hat und später feststellt, dass ihre selbständige Erwerbstätigkeit nur in Teilzeit ausgeführt werden kann, in Analogie zu AVIG-Praxis ALE B238, sich für die nicht für die selbständige Erwerbstätigkeit genutzte Restarbeitsfähigkeit wieder arbeitslos melden (
AVIG-Praxis AMM, 
Rz
 K75).
    
Vor der Anwendung von K75 muss ein angemessener Zeitraum verstrichen sein. Die kantonale Behörde hat zu prüfen, weshalb die Arbeitslosigkeit nicht vollstän
dig beendet werden konnte, obwohl die versicherte Person nach der Planungs
phase entschlossen war, eine selbständig
e Erwerbstätigkeit aufzunehmen 
(
Rz
 
K75).
    
2.
    
2.1
    
Der Beschwerdegegner führte im angefochtenen Einspracheentscheid (
Urk. 
2) aus, dass die 
A.___
 AG 
am 2
2. 
Mai 2020 
im Handelsregister des Kantons Zürich einge
tragen worden sei. Gemäss Eintrag sei der Beschwerdeführer Vizepräsident des Verwaltungsrates. Am 1
4. 
Juli
 2020 habe der Beschwerdeführer der 
Fachstelle Selbständigkeit des AWA mitgeteilt, dass er seine selbständige Erwerbstätigkeit weiterführen werde und er 
sich 
gleichentags von der Arbeitsvermittlung abge
meldet
 
habe
.
    
Am 
2. 
Juli 2021 habe sich der Beschwerdeführer erneut zur Arbeitsvermittlung angemeldet (S. 3).
 
Eine versicherte Person, die sich nach der Förderung zur selb
ständigen Erwerbstätigkeit und einer Abmeldung von der Arbeitsvermittlung zu einem späteren Zeitpunkt wieder arbeitslos meldet und erneut Leistungen der 
Arbeitslosenversicherung beziehen möchte, könne auf dem Gebiet des unterstüt
zen Projekts keine
n
 Zwischenverdienst erzielen und müsse diese Tätigkeit defini
tiv aufgeben. Hingegen könne 
sich 
eine versicherte Person, die dank der Förde
rung der selbständigen Erwerbstätigkeit vollständig aus d
er Arbeitslosigkeit gefunden habe
 und s
päter feststell
e
, dass ihre selbständige Erwerbstätigkeit nur in Teilzeit ausgeführt werden könne, für die nicht für die selbständige Erwerbs
tätigkeit genutzte Restarbeitsfähigkeit wieder arbeitslos melden (S. 4). Davor müsse jedoch ein angemessener Zeitraum verstrichen sein (S. 5).
    
Der Beschwerdeführer habe zu erkennen gegeben, dass er mit seiner Tätigkeit keinen Umsatz und Lohn erzielt 
habe
, 
deshalb aus finanziellen Gründen nun eine Teilzeitstelle suche und auf eine Lancierung des Projekts hoffe. Mittlerweile hätten weitere Partner
 gefunden werden können. Ein Investor habe noch nicht gefunden werden können, weshalb alle drei Eigent
ümer zurzeit ohne G
ehalt arbeiten würden. Er sei optimistisch, dass im nächsten Jahr das Projekt lanciert werden könne. Jedoch müsse er nach einem Jahr ohne Einkommen wieder Geld verdienen, weshalb er jetzt eine 70%-Stelle suche, um die restlichen 30 % an den Abenden und Wochenenden weiterhin am Startup arbeiten zu können. Dies deute darauf hin, dass die Anmeldung zur Arbeitsvermittlung nicht erfolgt sei, weil 
d
e
r Beschwerdeführer seine 
Tätigkeit aufgrund der bish
er
igen Erfahrung auf längere Sicht hin nur zu einem gewissen Proz
entsatz aus
führen
 könne, sondern weil er damit gar keinen Umsatz erziele und aus finanziellen Gründe eine Teilzeitstelle suche. Es sei 
somit nicht schlüssig dargelegt
, dass er dank Förderung der selb
ständigen Erwerbstätigkeit vollständig aus der Arbeitslosigkeit 
herausgefunden
 
habe 
und die Tätigkeit nun nur in Teilzeit ausgeführt werden könne (S. 5).
    
Auf
 dem Fragebogen für 
S
elbständigerwerbende
 v
om 2
0. 
Juli 2021 habe der Besch
werdeführer darüber hinaus verneint, dass er bereit und in der Lage sei, seine Erwerbstätigkeit zugunsten einer Arbeitnehmertätigkeit innert nützlicher Frist aufzugeben. Er würde lediglich eine Teilzeitstelle im Ausmass von 70 % suchen. In
 
der Stellungnahme vom 
8. 
November 2021 habe er angegeben, dass er sich 60 bis 80 % der Arbeitsvermittlung zur Verfügung stellen würde, damit er weiterhin sein Startup teilzeitlich aufbauen könne. Er habe das Unternehmen weiterführen wollen. Er 
werde
 teilzeitlich mitarbeiten und hoffe, in ein paar Monaten mit einem weiterentwickelten Produkt erfolgreich sein
 zu können
 oder einen Investor zu finden. Zudem habe er 
Fr. 
85'000.-- in die Tätigkeit investiert und einen Mietvertrag für Geschäftsräumlichkeiten Ende Juli 2020 unterzeichnet (S. 6). Somit habe der Beschwerdeführer erhebliche Investitionen 
in
 seine auf Dauer ausgerichtete Tätigkeit vorgenommen.
 Selbst in der ergänzenden 
Ein
sprachebegründung
 vom 1
0. 
März 2022 habe er ausgeführt, dass er einen Teil der 
Aktien (15 %) behalten wolle. Ein allfälliger effektiver Verkauf von Aktien sei im Übrigen nicht nachgewiesen, was klarerweise auf eine fehlende Bereitschaft zur Aufgabe der Tätigkeit hindeute. 
Es sei – trotz Ausscheiden
s
 aus dem Verwal
tungsrat – weiterhin von einer wesentlichen Beteiligung von 50 % auszugehen, so dass weiterhin die Beibehaltung de
r Tätigkeit inklusive massgebli
che
r
 Ent
scheidungsmöglichkeit und der Aufbau zur Erlangung einer wirtschaftlichen Unabhängigkeit im Vordergrund stehe
. Es sei jedoch keineswegs Sinn und Zweck der Arbeitslosenversicherung, Unternehmensrisiken abzudecken und ein zu geringes Einkommen auszugleichen, womit die Vermittlungsfähigkeit nach dem Gesagten zu Recht ab dem 
2. 
Juli 2021 verneint worden sei (S. 7).
 
2.2
    
Der Beschwerdeführer bringt dagegen 
sinngemäss 
vor (
Urk. 
1), er habe zwischen Januar und Juni 2022 50 Bewerbungen getätigt sowie 17 Vorstellungsgespräche absolviert. Schliesslich habe er am 
1. 
Juli 2022 eine 100 % Stelle antreten 
können (S. 1). Er habe somit dem
 Beschwerdegegner umfangreiche Beweisoffe
rten zukommen lassen, welche der Beschwerdegegner
 im Rahmen 
s
einer 
Untersu
chungs
maxime hätte prüfen müssen. Er habe seine Pflichten ernst genommen und sich erfolgreich um eine Arbeitsstelle bemüht, 
was 
ihm seit dem 
1. 
Juli 2022 mit einer 100 % Anstellung gelungen sei
.
 
Er 
habe damit den Tatbeweis erbracht, dass er von Anfang an das Ziel verfolgt habe, sobald als möglich wieder eine Anstellung zu finden. 
Die
 
Vorbringen
 des Beschwerdegegners in der Stellung
nahme vom 
8. 
Nov
em
ber 2021 w
ü
rden bestritten
. Besagtem Protokoll könne entnommen werden, dass er jederzeit eine unselbständige Arbeit im Umfang von 60 bis 80 % aufnehmen würde. Zudem habe er den Beschwerdegegner darauf auf
merksam gemacht, dass er auf ein Einkommen angewiesen sei und deshalb aus dem Startup als Aktionär, Verwaltungsrat und Mitarbeiter
 komplett ausgeschie
den sei (S. 
6). Zudem mache weder der Beschwerdegegner noch das RAV geltend, dass er sich nicht ausreichend um eine neue Stelle bemüht habe (S.
 
7). Da die Vermittlungs
fähigkeit prospektiv zu 
b
eurteilen sei, müsse auf die tatsächlichen Verhältnisse abgestellt werden, weswegen die Voraussetzungen der V
ermittlungs
fähigkeit per 2. 
Juli 2021 gegeben seien (S. 8).
2.3
    
In seiner Einsprache vom 2
5. 
Januar 2022 (
Urk. 
8/32) gegen die Verfügung vom 
2. 
Dezember 2021 (
Urk. 
8/27)
 argumentierte der Beschwerdeführer dahingehend, dass er sich immer für eine 60
 
-
 
80%ige unselbständige Tätigkeit zur Verfügung gestellt habe und er jederzeit bereit und in der Lage gewesen
 
sei
, eine Dauerstelle in diesem Ausmass anzutreten. Er sei bei seiner unselbständigen Erwerbstätigkeit auch flexibel und könne seine selbständige Erwerbstätigkeit anpassen. Zudem sei er auch bereit
,
 eine Stelle 
in einem Pensum von mehr als 
80 % anzunehmen, falls dies notwendig sein sollte (S.
 
3). Er habe sich teilweise arbeitslos gemeldet und 
seine Selbständigkeit sei kein Z
wischenverdienst
. Als Mitgründer der Firma werde er auch bei einem ganz oder teilweisen Ausscheiden als Mitarbeiter aus der Firma einen Teil der Aktien im Umfang von ca. 30 % behalten. Als sehr grosser Aktionär werde er weiterhin ein Teil der Firma sein 
(S. 
4).
 Im Nachtrag zur Einsprache vom 1
0. 
März 2022 (Urk. 8/43) hielt er fest, dass er sich seit ein paar Monaten auf 100%-Stellen bewerbe
 und er daher de facto operativ aus der 
A.___
 AG ausge
schieden sei. Er werde nun einen Grossteil seiner Aktien verkaufen und sei gestern aus dem Verwaltungsrat ausgeschieden. Er werde neu nur noch 15 % der Aktien besitzen. Er verbleibe als 
Advisor
 der 
A.___
 AG, eine unbezahlte und repräsenta
tive Aufgabe in seiner Freizeit (S. 1).
3.
3.1
    
Vorliegend ist die Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers strittig. 
Die selb
ständige Tätigkeit
 
des Beschwerdeführers, worunter auch die arbeitgeberähnliche Stellung fällt 
(vgl. obenstehende E.
 
1.3.2
),
 wurde gemäss Verfügung vom 13. Januar 2020 gestützt auf Art. 71a ff. AVIG gefördert.
 
Der Beschwerdeführer gründete anschliessend am 22. Mai 2020 die 
A.___
 AG und amtete als Vizepräsi
dent des Verwaltungsrates bis zum 2
2. 
März 2022 (vgl. Internet-Handelsregister
auszug 
A.___
 AG). In solchen Konstellationen hat d
ie Prüfung der Vermittlungs
fähigkeit 
grundsätzlich 
unter dem Aspekt der definitiven Aufgabe der selbstän
digen Tätigkeit respektive der arbeitgeberähnlichen Stellung zu erfolgen. Eine Vermittlungsfähigkeit ist dann zu verneinen, 
wenn 
nach Abschluss der Planungs
phase eine selbständige Erwerbstätigkeit aufgenommen wurde und sich die versicherte Person wegen des schlechten Geschäftsganges wieder teilweise dem Arbeitsmarkt als 
arbeitnehmende
 Person zu Verfügung stellen will (vgl. auch AIVG-Praxis ALE, 
Rz
 B268). 
Die versicherte Person, die sich wieder arbeitslos meldet und erneut Leistungen der Arbeitslosenversicherung beziehen möchte, kann auf dem Gebiet des unterstützten Projekts keinen Zwischenverdienst erzie
len und muss diese Tätigkeit definitiv aufgeben (AVIG-Praxis AMM 
Rz
 K74), was 
rechtsprechungsgemäss
 nach den Kriterien 
gemäss
 der mit BGE 123 V 234 begründeten Rechtsprechung betreffend die arbeitgeberähnliche Stellung von Versicherten zu beurteilen ist (Urteil des Bundesgerichts 8C_383/2010 
vom 28. September 2010 E. 2.3; vgl. 
auch 
obenstehende E. 1.3
).
 
3.2
    
Der Beschwerdeführer hat im Fragebogen vom 
8. 
November 2021 (
Urk. 
8/7) angegeben, dass er sich seit 
1. 
August 2021 zu 60-80 % 
der Arbeitsvermittlung 
zur Verfügung
 stelle
, da er sein Startup in Teilzeit weiter aufbauen könne (S. 2). Natürlich könne er, wenn es sein müsse, die Selbständigkeit aufgeben. Aber dies 
sei 
aufgrund von finanziellen Einbussen 
nicht sein Wunsch. Weiter gab er an, dass er nun mit der ersten Fina
n
zierungsrunde starte
;
 auch danach könne man sich typischerweise nur ein sehr kleines Gehalt auszahlen. Das bedeute, dass er weiterhin nur Teilzeit für sein Unternehmen arbeiten könne und zusätzlich Geld als Arbeitnehmer verdienen müsse. 
In seiner Schätzung zu dieser geplanten Erweiterung gehe er von eine
m
 Zeitraum von circa zwei Jahren aus (S. 3). Er erwähne auch bei der Stellensuche, dass er einer selbständigen Erwerbstätigkeit nachgehe (S. 4). Bei der 
A.___
 AG beziehe er keinen Lohn und er sei nicht ange
stellt, es gebe keinen Arbeitsvertrag. Zurzeit besitze er 50 % der Aktien der 
A.___
 AG (S. 6).
 In seiner Einsprach
e
 vom 2
5. 
Januar 2022 führte er weiter aus, dass
 er sich immer für eine 60 - 80
%ige unselbstä
n
dige
n
 Tätigkeit zur Verfügung gestellt habe und bereit 
gewesen sei
, eine Stelle in diesem Ausmass anzunehmen (8/32/3). Erst im Nachtrag vom 1
0. 
März 2022 zu seiner Einsprache (
Urk. 
8/43)
 gab er an, dass er operativ aus der 
A.___
 AG ausgeschieden und 
am Tag zuvor 
aus dem Ver
waltungsrat ausgetreten sei und beabsichtige, 35 % seiner Aktien an 
B.___
 zu verkaufen und danach nur noch 15 % der Aktien zu halten
 (
Urk. 
8/43).
3.3
    
Aus diesen Angaben
 des Beschwerdeführers
 wird deutlich, dass es
 – 
zumindest bis 
zu seinem Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat im März 2022
 –
 nie 
seine
 Absicht war, seine arbeitgeberähnliche Stellung komplett aufzugeben. Vielmehr hoffte er weiterhin auf den Durchbruch seines Startups und war
 lediglich bereit, in einem 60-8
0 % Pensum e
ine Arbeitnehmertätigkeit auszuüben
.
 Er hat sich ent
sprechend auch nur in diesem Ausmass beworben
 (vgl. Nachweise der persönli
chen Arbeitsbemühungen, wo er bis Dezember 2021 beim Pensum «Teilzeit» angekreuzt hatte, 
Urk. 
8/
69-78)
 und bei der Stellensuche angegeben, dass er nebenbei noch einer selbständigen Tätigkeit nachgehe.
 Das genügt aber für das Vorliegen einer V
ermittlungsfähigkeit nicht. D
er Beschwerdeführer hätte seine 
arbeitgeberähnliche 
Tätigkeit bei der 
A.___
 AG komplett aufgeben 
und
 entspre
chend dem Arbeitsmarkt
 zu 100 % zur Verfügung stehen 
müssen
, damit er als vermittlungsfähig gilt (vgl. obenstehende E. 3.1). Es ist nicht Aufgabe der Arbeitslosenversicherung
, die in solchen Fällen anfänglich fehlenden Einnahmen 
einer selbständigen Tätigkeit 
zu ersetzen (Urteil des Bundesgerichts 8
C_
702/2022 vom 
4. 
Februar 2022 E. 4.1 mit Hinweisen).
    
Beim Besch
w
erdeführer ist auch, entgegen seinen Ausführungen 
(vgl. Urk. 
8/32/3)
,
 der Ausnahmetatbestand von ALE-Praxis AMM, 
Rz
 K75 nicht gegeben, da er mit seiner Tätigkeit bei der 
A.___
 AG nie vollständig aus der Arbeitslosigkeit herausgefund
en hat (vgl. obenstehende E. 1.4
), gab er doch selber an, dass er nie einen Lohn bezogen habe
 (vgl. obenstehende E. 3.2) und er 
weiterhin auf die Finanzierung des Projekts hoffe, so dass er dann Vollzeit für sein Unternehmen arbeiten könne (
Urk. 
8/7/3).
    
Rechtsprechungsgemäss ist 
sodann für 
das Vorliegen einer 
arbeitgeberähnliche
n
 Stellung
 
nicht relevant, ob effektiv für die Firma eine Tätigkeit ausgeübt oder ein Einkommen erwirtschaftet wurde 
(Urteil 
des Bundesgerichts 
8C_702/2021 vom 4. 
Februar 2022 E.
 
4.1 mit weiteren Hinweisen)
, weswegen der Beschwerdeführer auch daraus nichts zu seinen Gunsten ableiten kann.
3.4
    
Zusammengefasst 
ergibt sich somit, dass 
der Beschwerdeführer 
mindestens 
bis zu seinem definitiven Austritt aus dem Verwaltungsrat der 
A.___
 AG im März 2022 
eine arbeitgeberähnliche Stellung innehatte und daher seine
 Vermittlungsfähig
keit nicht gegeben war.
 
Zur Bestimmung des Zeitpunkts des Ausscheidens aus dem Verwaltungsrat ist der tatsächliche Rücktritt aus dem Verwaltungsrat (das Rücktrittsschreiben) und nicht die Löschung des Eintrags im Handelsregister 
beziehungsweise
 die Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt massge
bend 
(
BGE 126 V 134 E. 5b
).
 G
emäss Rücktrittsschreiben erfolgte dieser per 
9. 
März 2022 (
Urk. 
8/44).
 Es b
l
e
ibt somit zu prüfen, ob der Beschwerdeführer mit Austritt aus dem Verwaltungsrat ab 9. März 2022 seine arbeitgeberähnliche Stellung bei der 
A.___
 AG definitiv aufgegeben hat
;
 entsprechend ist die Vermittlungs
fähigkeit ab diesem Zeitpunkt zu prüfen.
3.5
3.5.1
    
Die Ausführungen des Beschwerdeführers, wonach er per 
1. 
Juli 2022 eine 100 % Anstellung erhalten ha
be
, und somit nachgewiesen sei, dass er von 
Anfang
 an eine Vollzei
t
stelle gesucht habe, sind nicht stichhaltig.
    
Wie bereits ausgeführt, hat
te
 der Beschwerdeführer bis 
Dezember
 
2021
 
immer nur eine Teilzeitstelle im Umfang von 60-80 % gesucht
 (vgl. vorstehende E. 3.
3
)
. Anlässlich seiner Wiederanmeldung wurde das auch am ersten Beratungs
gespräch mit seinem RAV-Berater vom 
8. 
Juli 2021 thematisiert und festgehalten, dass er Suchbemüh
u
ngen in einem Teilzeitpensum von 70 % tätigte. Nichts zu seinen Gunsten kann der Beschwerdeführer sodann 
daraus 
ableiten, dass seine Arbeits
bemühungen vom Beschwerd
e
gegner nie beanstandet worden seien. Denn diese 
mussten auch nur in Hinblick auf sein angegebenes 
Wunschp
ensum 
geprüft werden. Auch aus dem Umstand, dass er schliesslich per 
1. 
Juli 2022 eine Voll
zeitstelle fand (
Urk. 
1 S. 2; 
Urk. 
3/4), kann er nicht ableiten, dass er schon immer eine Vollzeitstelle gesucht habe. Die Bewerbung für die
se
 Stelle 
bei der
 
C.___
 AG als COO erfolgte gemäss Aufstell
ung des Beschwerdeführers (Urk. 
3/2) erst am 23. Mai 202
2. 
Ausschliesslich
 auf Vollzeitstellen hat sich der Beschwerdeführer gemäss den Nachweisen der 
persönlichen Arbeitsbemühungen erst ab 
dem 
3. 
Januar 2022 beworben (vgl. Urk. 
8/69-88)
. Somit kann festgehal
ten werden, dass 
der Beschwerdeführer 
mit überwiegender Wahrscheinlichkeit 
bis zum 
3. 
Januar 2022 
keine 
Absicht hatte, seine arbeitgeberähnliche Stellung zugunsten einer Vollzeitstelle 
definitiv
 aufzugeben. 
3.5.
2
    
Sodann führte der Beschwerdeführer am 1
0. 
März 2022 aus, dass er als Gründer Aktien im Umfang von 50 % besessen habe. Er beabsichtige jedoch, 35 % zu verkaufen und nur noch 15 % der Aktien der 
A.___
 AG zu halten. Ob der Aktien
verkauf effektiv stattgefunden hat, ist aus den Akten nicht ersichtlich. 
In der Beschwerde wird zwar vorgebracht, dass der Beschwerdeführer aus dem Startup sowohl als Aktionär als auch als Mitarbeiter komplett ausgeschieden sei
 (Urk. 1 S. 6)
, B
eweis
e dafür lieferte der Beschwerdeführer jedoch keine. 
Es kann somit nicht abschliessend geprüft werden, ob der Beschwerdeführer nach wie vor aufgrund seiner finanziellen Beteiligung an der 
A.___
 AG
 und seiner allfälligen Mit
arbeit als 
Advisor
 (vgl. 
Urk. 
8/43)
 eine arbeitgeberähnliche Stellung innehat und folglich weiterhin über eine massgebende 
Entscheidbefugnis
 verfügt (vgl. oben
stehende 
E. 1.2). Die Sache ist somit dem Beschwerdegegner zurückzuweisen, damit er
 
in Nachachtung des Untersuchungsgrundsatzes (vgl. Art. 
43 Abs.
 
1 ATSG)
 
die Vermittlungsfähigkeit in Bezug auf die allfällige definitive Aufgabe der arbeitgeberähnlichen Stellung ab 
9. 
März 2022 prüft.
3.6
    
Demnach ist der angefochtene Einspracheentscheid au
fzuheben und 
d
ie Sache ist an d
e
n Beschwerdegegner zurückzuweisen, damit er
 die Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers ab 
9. 
März 2022 erneut beurteile. In diesem Sinne ist die Beschwerde 
teilweise 
gutzuheissen.
 
4.
    
Nach ständiger Rechtsprechung gilt die Rückweisung der Sache an die Verwal
tung zur weiteren Abklärung und neuen Verfügung sowohl für die Frage der Auferlegung der Gerichtskosten wie auch der Parteientschädigung als vollständi
ges Obsiegen (BGE 137 V 57; vgl. auch BGE 
141 V 281 E. 11.1 mit Hinweis)
.
    
Dem
 
Beschwerdeführer
 ist keine Prozessentschädigung zuzusprechen, da
 er die Beschwerde in eigenem Namen ohne Rechtsvertreter einreichte und
 
sein
 Arbeits
aufwand und 
seine
 Umtriebe im vorliegenden Verfahren nicht den Rahmen des
sen überschritten, was der Einzelne 
zumutbarerweise
 nebenbei zur Besorgung seiner persönlichen Angelegenheiten auf sich zu nehmen hat (BGE 129 V 113 E.
 
4 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 144 V 280 E. 8.2.2; Urteil des Bundesgerichts 9C_340/2012 vom 8. Juni 2012 E. 3.1
)
.
 Darüber hinaus erfolgte die Mandatierung eines Rechtsvertreters erst am 2
8. 
Juli 2022
 (
Urk. 
5-6)
, mitunter nach Einreichung der Beschwerdeschrift. Es fand kein zweiter Schriftenwechsel statt und es folgten 
keine weiteren Eingaben des Rechtsvertreters
, womit ein Aufwand des Rechtsver
treters nicht ausgewiesen ist. 
    
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die Beschwerde wird in dem Sinne
 teilweise
 gutgeheissen, dass der angefochtene Ein
spracheentscheid vom 
1
0. 
Juni 2022
 insoweit
 aufgehoben
 wird, als darin die Vermitt
lungsfähigkeit ab dem 
9. 
März 2022 verneint wurde. D
ie Sache
 wird
 an 
das Amt für Wirtschaft und Arbeit
 zurückgewiesen, damit diese
s
 im Sinne der Erwägungen verfahre und danach über die Vermittlungsfähigkeit
 ab dem 
9. 
März 2022
 neu 
entscheide
.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Dem Beschwerdeführer
 wird keine Prozessentschädigung zugesprochen.
4.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
lic.
 
iur
. Felice 
Grella
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Arbeitslosenkasse 
01 000 Zürich
5.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundesge
setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu
legen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
GräubLangone