zh_sozialversicherungsgericht · AL.2004.00548 · 2005-04-29 · de
Abgrenzung von Altersleistungen im Rahmen einer vorzeitigen Pensionierung zu Freizügigkeitsleistungen; Rückforderung; Verjährung


AL.2004.00548


 


Sozialversicherungsgericht


des Kantons Zürich


I. Kammer


Sozialversicherungsrichter Spitz, Vorsitzender


Sozialversicherungsrichterin Grünig


Ersatzrichterin Maurer Reiter


Gerichtssekretärin Werner


Urteil vom 29. April 2005


in Sachen


K.___


 


Beschwerdeführer


 


vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Ueli Kieser


Ulrichstrasse 14, 8032 Zürich


 


gegen


 


Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich


Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur


Beschwerdegegnerin


 


 


 


 


 


 


Sachverhalt:


1.       K.___, geboren 1941, war seit 11. April 1994 bei der R.___ Bank AG als Anlageberater tätig (Urk. 8/45/1, Urk. 8/45/3) und bei der Personalstiftung der R.___ Bank AG berufsvorsorgeversichert (Urk. 8/2/3). Am 9. August 2002 löste die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis per 30. November 2002 auf (Urk. 8/45/2). Auf diesen Zeitpunkt hin wurde dem Versicherten eine Austrittsleistung im Betrag von Fr. 103'603.-- ausgerichtet (Urk. 8/5/2). Ab 13. Juni 2003 bis 31. Mai 2004 bezog er Arbeitslosenentschädigung (Urk. 8/44, Urk. 8/19, Urk. 8/3). Am 12. August 2004 verfügte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich die Rückforderung von Arbeitslosentaggeldern für die Zeit vom 13. Juni 2003 bis 31. Mai 2004 im Betrag von insgesamt Fr. 60'545.10 (Urk. 8/15). Die dagegen am 9. September 2004 erhobene Einsprache (Urk. 8/5/1) wurde mit Entscheid vom 20. Oktober 2004 abgewiesen (Urk. 2).


 


2.       Gegen den Einspracheentscheid liess K.___, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Ueli Kieser (Urk. 4), mit Eingabe vom 18. November 2004 Beschwerde erheben (Urk. 1) mit folgendem Antrag:


         "Es sei der Einspracheentscheid vom 20. Oktober 2004 aufzuheben sowie festzustellen, dass die Rückforderung in der Höhe von Fr. 60'545.10 unrechtmässig sei."


         In der Beschwerdeantwort vom 21. Dezember 2004 beantragte die Arbeitslosenkasse die Abweisung der Beschwerde (Urk. 7). In der Replik vom 24. Januar 2005 liess der Versicherte an seinem Standpunkt festhalten (Urk. 12). Nachdem die Beschwerdegegnerin innert Frist keine Duplik eingereicht hatte, wurde der Schriftenwechsel mit Verfügung vom 8. März 2005 als geschlossen erklärt (Urk. 15). 


         Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.


 


 


Das Gericht zieht in Erwägung:


1.       Am 1. Juli 2003 traten verschiedene, im Zuge der 3. ALV-Revision beschlossene Änderungen des Bundesgesetzes und der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG, AVIV) in Kraft. In zeitlicher Hinsicht sind in der Regel bei einer Änderung der Normenlage diejenigen Rechtssätze der materiellen Beurteilung zugrunde zu legen, die bei der Verwirklichung des zu Rechtsfolgen führenden Sachverhalts in Geltung standen (BGE 130 V 446 Erw. 1.2).


 


2.


2.1     Nach Art. 18 Abs. 4 AVIG in der bis zum 30. Juni 2003 gültig gewesenen Fassung (seit 1. Juli 2003: Art. 18c Abs. 1 AVIG) werden Altersleistungen der beruflichen Vorsorge von Arbeitslosenentschädigung oder Entschädigungen für die Teilnahme an Massnahmen der Umschulung, Weiterbildung und Eingliederung (Art. 7 Abs. 2 lit. a oder b AVIG) abgezogen. Als Altersleistungen gelten Leistungen der obligatorischen und weitergehenden beruflichen Vorsorge, auf die bei Erreichen der reglementarischen Altersgrenze für die vorzeitige Pensionierung ein Anspruch erworben wurde (Art. 32 AVIV). Nach der Rechtsprechung sind Vorruhestandsleistungen auch dann anzurechnen, wenn sie ganz oder teilweise in Form einer Kapitalabfindung erfolgen (SVR 2000 ALV Nr. 7 S. 21). Voraussetzung ist indessen, dass es sich um Altersleistungen handelt, auf die ein Anspruch bei Erreichen der reglementarischen Altersgrenze für die vorzeitige Pensionierung entstanden ist. Darunter ist der Bezug von Leistungen der beruflichen Vorsorge und damit der Eintritt des Versicherungsfalles der zweiten Säule zu verstehen, auch wenn das Rentenalter der ersten Säule noch nicht erreicht ist (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen H. vom 23. April 2004, C 214/03 Erw. 2.1). 


         Demgegenüber gelten Freizügigkeits- beziehungsweise Austrittsleistungen nicht als Altersleistungen. Wer eine solche Leistung bezieht, kann nicht als vorzeitig pensioniert betrachtet werden. Eine Anrechnung nach Art. 18 Abs. 4 AVIG (seit 1. Juli 2003: Art. 18c Abs. 1 AVIG) hat somit zu unterbleiben, denn Freizügigkeits- beziehungsweise Austrittsleistungen werden nicht für das versicherte Risiko des Alters ausgerichtet, selbst wenn sie gegen Ende einer beruflichen Laufbahn in Wert und Wirkung einer Altersleistung sehr nahe kommen (BGE 123 V 148 Erw. 5a).


2.2     Gemäss Art. 13 Abs. 1 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG) haben Männer, die das 65. Altersjahr zurückgelegt haben, Anspruch auf Altersleistungen. Die reglementarischen Bestimmungen der Vorsorgeeinrichtung können abweichend davon vorsehen, dass der Anspruch auf Altersleistung mit der Beendigung der Erwerbstätigkeit entsteht (Art. 13 Abs. 2 Satz 1 BVG). 


         In Art. 2 Abs. 8 des Reglementes der Personalstiftung der R.___ Bank AG wird ausgeführt, dass die vorzeitige Pensionierung in den letzten 5 Jahren vor dem in der Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV) massgeblichen Terminalter möglich ist (Urk. 8/2/3 S. 3).


2.3     Das am 1. Januar 1995 in Kraft getretene Bundesgesetz über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (Freizügigkeitsgesetz, FZG) findet auf alle Vorsorgeverhältnisse Anwendung, in denen eine Vorsorgeeinrichtung des privaten oder öffentlichen Rechts aufgrund ihrer Vorschriften (Reglement) bei Erreichen der Altersgrenze, bei Tod oder bei Invalidität (Vorsorgefall) einen Anspruch auf Leistungen gewährt (Art. 1 Abs. 2 FZG). 


         In Art. 2 Abs. 1 FZG ist vorgesehen, dass Versicherte, welche die Vorsorgeeinrichtung verlassen, bevor ein Vorsorgefall eintritt (Freizügigkeitsfall), Anspruch auf eine Austrittsleistung haben. 


         Art. 16 Abs. 1 der Verordnung über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (Freizügigkeitsverordnung, FZV) bestimmt, dass Altersleistungen von Freizügigkeitspolicen und Freizügigkeitskonten frühestens fünf Jahre vor und spätestens fünf Jahre nach Erreichen des Rentenalters nach Art. 13 Abs. 1 BVG ausbezahlt werden.


         Gemäss der vor Inkrafttreten des FZG ergangenen Rechtsprechung, an welcher auch nach dem 1. Januar 1995 weiterhin festzuhalten ist, ist bei denjenigen Vorsorgeeinrichtungen, die die Möglichkeit einer vorzeitigen Pensionierung vorsehen, unter Eintritt des Versicherungsfalls Alter nicht das Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze nach Art. 13 Abs. 1 BVG, sondern das Erreichen der reglementarischen Altersgrenze für die vorzeitige Pensionierung zu verstehen. Dementsprechend kann die im Verhältnis zu den Altersleistungen subsidiäre Austrittsleistung nicht mehr beansprucht werden, wenn die Kündigung des Arbeitsvertrages in einem Alter erfolgt, in welchem bereits ein Anspruch auf Altersleistungen besteht - und sei es auch im Sinne einer vorzeitigen Pensionierung. Die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu einem Zeitpunkt, in welchem die reglementarischen Voraussetzungen für eine vorzeitige Pensionierung erfüllt sind, führt demnach zur Entstehung des Anspruchs auf die im Reglement vorgesehenen Altersleistungen, dies ungeachtet der Absicht der versicherten Person, anderweitig erwerbstätig zu sein (BGE 129 V 381 ff.).


 


3.


3.1     Streitig und zu prüfen ist, ob der Versicherte die vom 13. Juni 2003 bis 31. Mai 2004 bezogenen Arbeitslosentaggelder von insgesamt Fr. 60'545.10 zurückzuerstatten hat. Dabei stellt sich vorab die Frage nach der Qualifikation der erfolgten Kapitalauszahlung der Pensionskasse, da je nachdem eine Anrechnung an die Arbeitslosenentschädigung zu erfolgen hat (Urk. 8/5/2, Urk. 8/45/1 Ziff. 23).


3.2     Die Beschwerdegegnerin macht zur Frage des Kapitalbezugs zusammengefasst geltend, dass aufgrund der Auszahlung der Pensionskassenleistungen der Versicherungsfall im Sinne einer vorzeitigen Pensionierung eingetreten und damit an die Arbeitslosenentschädigung anzurechnen sei (Urk. 2, Urk. 7).


         Demgegenüber stellt sich der Beschwerdeführer im Wesentlichen auf den Standpunkt, dass ein Freizügigkeitsfall und keine vorzeitige Pensionierung vorliege. Es handle sich um eine übliche Entlassung, bei welcher sein Alter keine Rolle gespielt habe. So fehle es an einer massgebenden reglementarischen Bestimmung, wonach ihm ein Anspruch auf Altersleistungen im Sinne einer vorzeitigen Pensionierung zustehe. Damit dürfe keine Anrechnung der Kapitalleistung an die Arbeitslosentaggelder erfolgen (Urk. 1, Urk. 12). 


 


4.


4.1     Aktenkundig ist, dass der Beschwerdeführer bei der Kündigung des Anstellungsverhältnisses durch die Arbeitgeberin am 9. August 2002 (Urk. 8/45/2) das für eine vorzeitige Pensionierung reglementarisch vorgesehene Mindestalter von 60 Jahren bereits überschritten hatte. Mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses war somit der Versicherungsfall eingetreten. Im Hinblick darauf, dass der Versicherte das ordentliche Rentenalter noch nicht erreicht hatte, handelte es sich um eine vorzeitige Auszahlung der Altersleistung im Sinne von Art. 16 Abs. 1 FZV (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen H. vom 23. April 2004, C 214/03). 


         Zu Recht wurde vom Versicherten nicht geltend gemacht, dass die vorzeitige Pensionierung gemäss dem Reglement der Vorsorgestiftung der R.___ Bank AG von einer entsprechenden Willenserklärung der anspruchsberechtigten Person (vgl. BGE 129 V 383 Erw. 4.2 mit Hinweis) abhängig sei. Das Reglement sieht lediglich insofern eine Wahlmöglichkeit vor, als unter gewissen Voraussetzungen die Altersleistung in Form einer Kapitalauszahlung anstelle einer Rente verlangt werden kann (vgl. Art. 10 [richtig: Art. 11] Ziff. 1 des Reglements der Personalstiftung der R.___ Bank AG). Eine entsprechende Erklärung hat der Versicherte am 7. April 2000 abgegeben (Urk. 8/2/2).


         Auch aus der Argumentation, dass der Barbezug der Freizügigkeitsleistung keine definitive Aufgabe der Erwerbstätigkeit bedeute und folglich die Vermittlungsfähigkeit in keiner Weise beeinträchtige, kann der Beschwerdeführer nichts zu seinen Gunsten ableiten, denn selbst eine allfällige Absicht, anderweitig erwerbstätig sein zu wollen, würde an der Beurteilung nichts ändern. So bezieht sich die "Beendigung der Erwerbstätigkeit" im Sinne von Art. 13 Abs. 2 BVG nur auf die konkrete Erwerbstätigkeit im aktuellen Arbeitsvertrag mit der Arbeitgeberin oder dem Arbeitgeber, welche respektive welcher der betreffenden Vorsorgeeinrichtung angeschlossen ist, nicht hingegen auf jegliche künftige Tätigkeit. Eine vorzeitig pensionierte Person kann somit ihre Erwerbtätigkeit in einem neuen Arbeitsvertrag mit einer anderen Arbeitgeberin oder einem anderen Arbeitgeber fortsetzen, wobei sie, solange das gesetzliche Rentenalter noch nicht erreicht ist, aufgrund des neuen Arbeitsvertrages bei der Vorsorgeeinrichtung der neuen Arbeitgeberin oder des neuen Arbeitgebers obligatorisch versichert ist und - basierend auf dem neu geäufneten Altersguthaben - einen weiteren Anspruch auf Altersleistungen haben wird (Jürg Brühwiler, Die betriebliche Personalvorsorge in der Schweiz, Bern 1989, S. 505 f. N 67). 


         Wenn sich der Versicherte im Weiteren auf den Standpunkt stellt, dass es sich bei der Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch die R.___ Bank AG um eine übliche Entlassung gehandelt habe, bei der nicht sein Alter, sondern konjunkturelle Gründe in Frage gestanden hätten, so ist dem entgegenzuhalten, dass aufgrund dessen, dass der Altersrücktritt vor dem Erreichen des gesetzlichen Rentenalters gemäss Art. 21 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) erfolgt ist, eine vorzeitige Pensionierung vorliegt. Die dafür ausschlaggebenden Gründe sind nicht von Bedeutung (BGE 123 V 147 Erw. 5a). 


4.2     Nach dem Gesagten war eine vorzeitige Pensionierung und kein Freizügigkeitsfall eingetreten, so dass der ausbezahlte Betrag von Fr. 103'603.-- eine Altersleistung darstellte. Dass in den Bestimmungen der Vorsorgeeinrichtung die Möglichkeit und nicht die Pflicht vorgesehen ist, sich vorzeitig pensionieren zu lassen, führt jedenfalls zu keiner anderen Beurteilung (Roland A. Müller, Die vorzeitige Pensionierung - Möglichkeiten und Grenzen im Lichte verschiedener Sozialversicherungszweige, in: SZS 1997 S. 348). 


 


5.


5.1     Im Weiteren ist zu prüfen, ob die Arbeitslosenkasse befugt war, die ausgerichteten Taggelder zurückzufordern. Es geht also nicht nur um die Frage der Unrechtmässigkeit des Leistungsbezugs, sondern auch darum, ob die Rückkommensvoraussetzungen - Wiedererwägung oder prozessuale Revision - gegeben waren. 


5.2     Versicherungsleistungen, auf die die empfangende Person keinen Anspruch hatte und die demgemäss zu Unrecht bezogen worden sind, sind zurückzuerstatten. Dieser Grundsatz war für das Arbeitslosenversicherungsrecht bis Ende 2002 in Art. 95 Abs. 1 AVIG aufgestellt und ist seit dem 1. Januar 2003 als allgemeine Regel in Art. 25 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) festgelegt. Darüber hinaus sind am 1. Juli 2003 die spezifisch arbeitslosenversicherungsrechtlichen Rückerstattungsnormen in Art. 95 Abs. 1
bis
 und Abs. 1
ter
 AVIG in Kraft getreten.


         Leistungen, die aufgrund einer formell rechtskräftigen Verfügung ausgerichtet worden sind, sowie auch formlos zugesprochene Leistungen dürfen nach der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts, die nach dem Inkrafttreten des ATSG weiterhin Gültigkeit hat (vgl. Kieser, ATSG-Kommentar, Art. 25 Rz 2), allerdings nur dann zurückgefordert werden, wenn entweder die Voraussetzungen für eine Wiedererwägung oder diejenigen für eine prozessuale Revision erfüllt sind. 


         Die Voraussetzungen für die Wiedererwägung einer formell rechtskräftigen Verfügung, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Beurteilung gebildet hat, sind dann gegeben, wenn diese Verfügung respektive die Ausrichtung formlos zugesprochener Leistungen zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist. Eine zweifellose Unrichtigkeit liegt nicht nur vor, wenn die in Wiedererwägung zu ziehende Verfügung respektive die Taggeldabrechnung aufgrund falscher oder unzutreffender Rechtsregeln erlassen wurde, sondern auch, wenn massgebliche Bestimmungen nicht oder unrichtig angewandt wurden (ARV1996/97 Nr. 28 S. 158 Erw. 3c). Eine gesetzwidrige Leistungszusprechung gilt regelmässig als zweifellos unrichtig (BGE 126 V 401 Erw. 2b/bb).


5.3     Nachdem feststeht, dass die von der Personalstiftung der R.___ Bank AG dem Beschwerdeführer ausgerichtete Kapitalzahlung als Altersleistung im Rahmen einer vorzeitigen Pensionierung zu betrachten ist (vgl. Erw. 4) und somit gestützt auf Art. 18 Abs. 4 AVIG in der bis zum 30. Juni 2003 gültig gewesenen Fassung (seit 1. Juli 2003: Art. 18c Abs. 1 AVIG) und Art. 32 AVIV eine Anrechnung dieser Leistung an die Arbeitslosenentschädigung hätte erfolgen müssen, erweist sich die Ausrichtung ungekürzter Taggelder für die Zeit vom 13. Juni 2003 bis 31. Mai 2004 als gesetzeswidrige Leistungszusprechung und damit als zweifellos unrichtig im Sinne der entsprechenden Voraussetzung für eine Wiedererwägung.


         Damit kann die Frage, ob die Voraussetzungen für eine prozessuale Revision erfüllt waren, dahingestellt bleiben.


         


         Hingegen hat die Beschwerdegegnerin die Umrechnung der Kapitalabfindung in die anzurechnende Monatsrente nicht korrekt vorgenommen. Der Versicherte war im Zeitpunkt der vorzeitigen Pensionierung 61 Jahre und 7 Monate alt, womit der Kapitalbezug von Fr. 103'603.-- (Urk. 8/5/2) gemäss dem Kreisschreiben über die Arbeitslosenentschädigung (KS-ALE) in der ab Januar 2003 geltenden, hier anwendbaren Fassung, durch den Divisor 15.6 zu teilen ist, was einen Jahresbetrag von Fr. 6'641.20 oder Fr. 553.40 pro Monat ergibt. Die Altersleistung ist lediglich in diesem Umfang an die monatliche Arbeitslosenentschädigung anzurechnen. Somit ist die von der Beschwerdegegnerin gestützt auf eine berücksichtigte Monatsrente von Fr. 7'576.30 (Urk. 8/17/3-14, Urk. 8/16) ermittelte Rückforderungsbetrag von Fr. 60'545.10 zu hoch, weshalb eine Neuberechnung erforderlich ist.


 


6.


6.1     Unabhängig von der genauen Höhe der Rückforderung stellt sich schliesslich im Folgenden noch die Frage der Verwirkung der Rückforderung.


6.2     Gemäss Art. 25 Abs. 2 ATSG erlischt der Rückforderungsanspruch innert eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber fünf Jahre nach der Auszahlung der Leistung (Satz 1); besteht der Rückforderungsanspruch wegen einer strafbaren Handlung, für die das Strafrecht eine längere Verjährungsfrist festsetzt, so ist diese längere Frist massgebend (Satz 2). Dabei handelt es sich - in Weiterführung der bisherigen Rechtsprechung zu der bis Ende 2002 gültig gewesenen Fassung von Art. 95 Abs. 4 AVIG - um eine Verwirkungsfrist (vgl. BGE 124 V 382 Erw. 1 mit Hinweisen). Um die Voraussetzungen für die Rückerstattung beurteilen zu können, müssen der Verwaltung alle im konkreten Einzelfall erheblichen Umstände zugänglich sein, aus deren Kenntnis sich der Rückforderungsanspruch dem Grundsatz nach und in seinem Ausmass gegenüber einer bestimmten rückerstattungspflichtigen Person ergibt. Für die Beurteilung des Rückerstattungsanspruchs genügt es nicht, dass der Kasse bloss Umstände bekannt werden, die möglicherweise zu einem solchen Anspruch führen können, oder dass dieser Anspruch bloss dem Grundsatz nach, nicht aber in masslicher Hinsicht feststeht (BGE 112 V 181 Erw. 4a).


         Die Fristen sind gewahrt, wenn vor Ablauf der massgebenden Frist eine Rückerstattungsverfügung ergeht (Art. 3 Abs. 1 der Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSV) und der rückerstattungspflichtigen Person zugestellt wird (Kieser, ATSG-Kommentar, Art. 25 Rz 30).


6.3     Die Beschwerdegegnerin bestreitet nicht, bereits im Juni 2003 von der Kapitalauszahlung der Pensionskasse gewusst zu haben. Sie beruft sich aber darauf, angesichts des sehr komplexen Sachverhalts und der Tatsache, dass die im Antrag auf Arbeitslosenentschädigung gemachten Angaben teilweise nicht der Wahrheit entsprochen hätten, habe sie die unrechtmässige Ausrichtung der Arbeitslosenentschädigung im Zeitraum vom 13. Juni 2003 bis 31. Mai 2004 erst anlässlich einer internen Kontrolle im Mai 2004 feststellen können. Zudem seien die im Mai 2004 getätigten Abklärungen durch die Arbeitgeberin verhindert worden (Urk. 2, Urk. 7).


         Demgegenüber stellt sich der Beschwerdeführer auf den Standpunkt, dass die Beschwerdegegnerin bereits aufgrund des Antrags auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 8/1 Ziff. 22) und der Ausführungen der bisherigen Arbeitgeberin (Urk. 8/45/1 Ziff. 23, Urk. 8/45/2), welche Unterlagen am 25. Juni 2003 bei ihr eingegangen seien, davon hätte ausgehen müssen, dass eine vorzeitige Pensionierung eingetreten sei. Unter diesen Umständen wäre die Beschwerdegegnerin gehalten gewesen, den offensichtlichen Widerspruch zwischen diesen Angaben und der Antwort auf Frage 6 des Antrags auf Arbeitslosenentschädigung, gemäss welcher der Erhalt einer Kapitalabfindung verneint worden sei, zu klären, was mit einem kleinen Aufwand möglich gewesen wäre. Die Notwendigkeit weiterer Abklärungen hätte bereits in diesem Zeitpunkt erkannt werden können, denn eine Änderung der Verhältnisse in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht sei seither nicht eingetreten. Diese Säumnis der Beschwerdegegnerin dürfe sich nicht zu seinen Ungunsten auswirken (Urk. 1 S. 6 ff.). 


6.4     Aktenkundig ist, dass die Beschwerdegegnerin bereits Ende Juni 2003 von der Auszahlung des Pensionskassenguthabens per 30. November 2002 Kenntnis hatte (Urk. 8/45/1 Ziff. 23, Urk. 8/45/2). Auch wenn der Anspruch zu diesem Zeitpunkt noch nicht in masslicher Hinsicht feststand, kann sich die Verwaltung nicht auf die Rechtsprechung berufen, wonach für die (fristauslösende) Beurteilbarkeit des Rückerstattungsanspruchs nebst dem Rückforderungstatbestand insbesondere auch der Rückforderungsbetrag bekannt sein müsse (vgl. Erw. 6.2). Denn aus Art. 18 Abs. 4 AVIG (seit 1. Juli 2003: Art. 18c Abs. 1 AVIG) ergibt sich, dass Altersleistungen der beruflichen Vorsorge an die Arbeitslosenentschädigung anzurechnen sind. Angesichts der Hinweise auf entsprechende Zahlungen hätten somit zusätzliche Unterlagen eingefordert werden müssen (vgl. Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen J. vom 13. August 2003, C 36/01, Erw. 3.2.1).


6.5     Als das Eidgenössische Versicherungsgericht in BGE 110 V 304 in Änderung der Rechtsprechung zu dem bis zum 31. Dezember 2002 in Kraft gestandenen Art. 47 Abs. 2 AHVG erkannte, dass mit Bezug auf den Beginn der einjährigen relativen Verwirkungsfrist nicht mehr die tatsächliche, sondern die zumutbare Kenntnis des zur Rückforderung Anlass gebenden Sachverhalts massgebend ist, hat es nicht das erstmalige unrichtige Handeln der Amtsstelle als fristauslösend genügen lassen. Vielmehr stellte es auf jenen Tag ab, an dem sich die Verwaltung später - beispielsweise anlässlich einer Rechnungskontrolle - unter Anwendung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit über ihren Fehler hätte Rechenschaft geben müssen (BGE 110 V 306 f. Erw. 2b am Ende; so auch BGE 124 V 382 f. Erw. 1). 


         In BGE 122 V 275 Erw. 5b/aa hat das Eidgenössische Versicherungsgericht - im Zusammenhang mit der Rückforderung einer dem mitarbeitenden Verwaltungsratsmitglied einer AG zu Unrecht ausbezahlten Kurzarbeitsentschädigung - allerdings erwogen, dass bei einer durch das Handelsregister und die entsprechenden Bekanntmachungen im Schweizerischen Handelsamtsblatt mit Publizität versehenen Tatsache für die zumutbare Kenntnis nicht ein zweiter Anlass - im Sinne einer Wahrnehmung der Unrichtigkeit der Leistungsausrichtung auf Grund eines zusätzlichen Indizes - verlangt werden könne. 


         Diese Rechtsprechung lässt sich indessen nicht analog auf den hier gegebenen Sachverhalt anwenden. Die unterlassene Abklärung der Höhe der ausgerichteten Pensionskassenleistungen für die Anrechnung an die Arbeitslosenentschädigung ist nicht mit der unwiderlegbaren Vermutung der Kenntnis eines bestimmten Sachverhaltes gleichzusetzen, so dass vorliegend nicht auf das Erfordernis des "zweiten Anlasses" im Sinne der in BGE 110 V 304 zitierten Rechtsprechung zu verzichten ist (Entscheid des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen J. vom 13. August 2003, C 36/01, Erw. 3.2.2). 


         Im Lichte der in BGE 110 V 304 ff. zitierten Rechtsprechung konnte sich die Beschwerdegegnerin erst im Rahmen der internen Überprüfung der Anspruchsberechtigung des Versicherten im Frühsommer 2004 (Urk. 8/10, Urk. 8/7) Rechenschaft über die Unrechtmässigkeit der ausgerichteten Arbeitslosenentschädigung geben, wobei sich die Abklärungen noch wegen fehlender Mitwirkung der Arbeitgeberin verzögerten (vgl. Urk. 7 S. 3). Erst nach Einholung dieser Unterlagen vom Beschwerdeführer im Juni 2004 (Urk. 8/5/2, Urk. 8/6) hatte die Arbeitslosenkasse genügend Kenntnis vom Rückforderungsanspruch. Somit ist die einjährige relative Verwirkungsfrist gemäss Art. 25 Abs. 2 ATSG mit dem Erlass der Rückforderungsverfügung vom 12. August 2004 (Urk. 8/17/1) gewahrt. 


6.6     Nach dem Gesagten ist die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit sie den Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung für den Zeitraum vom 13. Juni 2003 bis 31. Mai 2004 unter Berücksichtigung der in Monatsrenten umgerechneten Kapitalzahlung (vgl. Erw. 5.3) neu berechne und hernach über die Rückforderung neu verfüge. 


         In diesem Sinne ist die Beschwerde gutzuheissen.


 


7.       Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Versicherte Anspruch auf den vom Gericht festzusetzenden Ersatz der Parteikosten. Dieser wird ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses, dem Zeitaufwand und den Barauslagen bemessen (Art. 61 lit. g ATSG in Verbindung mit § 34 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer). Unter Berücksichtigung dieser Kriterien, jedoch auch der Tatsache, dass der Beschwerdeführer in den von ihm behandelten zentralen Fragen der Verwirkung und der Qualifikation der Auszahlung unterliegt und hierfür keine Entschädigung auszurichten ist, ist dem Beschwerdeführer eine reduzierte Prozessentschädigung von Fr. 500.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zuzusprechen. 


 


 


Das Gericht erkennt:


1.         Die Beschwerde wird in dem Sinne teilweise gutgeheissen, dass der angefochtene Einspracheentscheid vom 20. Oktober 2004 aufgehoben und die Sache an die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich zurückgewiesen wird, damit diese, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über die Rückforderung neu verfüge.


2.         Das Verfahren ist kostenlos.


3.         Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 500.-- (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.


4.         Zustellung gegen Empfangsschein an:


- Rechtsanwalt Dr. Ueli Kieser


- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich


- Staatssekretariat für Wirtschaft seco


- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit


5.         Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.


Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.


Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).