zh_sozialversicherungsgericht · AK.2005.00031 · 2006-04-26 · de
Schadenersatz bei Pfändungsverlustschein, der nicht die ganze Schadenssumme betrifft, und bei Gesellschaft, die Domizil eingebüsst hat und faktisch derelinquiert ist


AK.2005.00031


 


Sozialversicherungsgericht


des Kantons Zürich


I. Kammer


Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende


Sozialversicherungsrichter Spitz


Ersatzrichterin Maurer Reiter


Gerichtssekretärin Kobel


Urteil vom 26. April 2006


in Sachen


1. A.___


 


 


2. B.___


 


 


 


Beschwerdeführer


 


Beschwerdeführer 1 vertreten durch Rechtsanwalt Pierre André Rosselet


Ammann + Rosselet Rechtsanwälte


Trittligasse 30, Postfach 208, 8024 Zürich


 


Beschwerdeführer 2 vertreten durch Rechtsanwalt Hermann Rüegg


Isler Partner


Kronenstrasse 9, Postfach 426, 8712 Stäfa


 


gegen


 


Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (SVA)


Ausgleichskasse


Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich


Beschwerdegegnerin


 


Sachverhalt:


1.


1.1     Die X.___ AG war ab dem _ _ _ Juli 2001 im Handelsregister eingetragen, mit Sitz und Firmenadresse in Q.___ und mit dem Zweck der Erbringung von Dienstleistungen im Software- und Internetbereich. B.___ fungierte als Verwaltungsratspräsident mit Einzelunterschrift, A.___ war Verwaltungsratsmitglied mit der Berechtigung zur Kollektivunterschrift zu zweien (vgl. den Handelsregisterauszug vom 27. Juli 2001, Urk. 7/10/2 = Urk. 9/8/7/2). Am 18. Februar 2003 wurde A.___ zusätzlich als Geschäftsführer im Handelsregister eingetragen; zudem erhielt er neu die Einzelunterschriftsberechtigung. Gleichzeitig schied das dritte Verwaltungsratsmitglied aus. In der Folge sprach A.___ mit Schreiben vom 23. Mai 2003 die Kündigung seiner Stelle als Geschäftsführer per Ende Juli 2003 aus und teilte ausserdem mit, dass er gleichzeitig aus dem Verwaltungsrat der X.___ AG austrete (Urk. 7/4/3). Diese Mutation wurde am 22. Oktober 2003 im Handelsregister vermerkt, und am 6. Januar 2004 erfolgte der Eintrag des Ausscheidens von B.___. Am 4. November 2004 wurde die Gesellschaft (nunmehr X.___ AG in Liquidation) schliesslich von Amtes wegen als aufgelöst erklärt, nachdem die ihr zur Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes in Bezug auf die Verwaltung und Vertretung sowie auf das Domizil angesetzte Frist fruchtlos abgelaufen war (Internet-Handelsregisterauszug vom 20. Juni 2005, Urk. 7/38 = Urk. 9/8/26).


1.2     Die X.___ AG war der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (SVA), Ausgleichskasse, als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen (vgl. die Angaben zur AHV-Beitragspflicht vom 30. November 2001, Urk. 7/10/1 = Urk. 9/8/7/1). Diese führte am 6. September 2004 eine Arbeitgeberkontrolle durch (Bericht vom 16. September 2004, Urk. 7/11/1 = Urk. 9/8/8/1) und verpflichtete B.___ und A.___ in der Folge mit den Verfügungen je vom 18. November 2004 solidarisch zur Bezahlung von Schadenersatz in der Höhe von Fr. 28'343.35 für entgangene Sozialversicherungsbeiträge einschliesslich Verwaltungskosten, für Beiträge an die kantonale Familienausgleichskasse sowie für Verzugszinsen, Mahngebühren und Betreibungskosten (Urk. 9/8/29 betreffend B.___, Urk. 7/8 betreffend A.___).


         


         B.___ reichte mit Eingabe vom 26. November 2004 Einsprache ein (Urk. 9/8/3; vgl. auch die Ergänzung vom 13. Dezember 2004, Urk. 9/8/2/1); A.___ erhob am 9. Dezember 2004 ebenfalls Einsprache und liess diese, nunmehr vertreten durch Rechtsanwalt Pierre André Rosselet, mit Eingabe vom 26. Januar 2005 ergänzen (Urk. 7/2). Mit den Einspracheentscheiden je vom 4. April 2005 wies die SVA, Ausgleichskasse, die Einsprachen ab, wobei sie darauf hinwies, dass sich die Schadenersatzforderung auf Fr. 24'317.90 reduziere (Urk. 9/2 = Urk. 9/8/1 betreffend B.___, Urk. 2 = Urk. 7/1 betreffend A.___).


 


2.       B.___ erhob mit Eingabe vom 3. Mai 2005 gegen den ihn betreffenden Einspracheentscheid vom 4. April 2005 Beschwerde mit dem sinngemässen Antrag auf dessen Aufhebung (Urk. 9/1). A.___, immer noch vertreten durch Rechtsanwalt Pierre André Rosselet, liess gegen den ihn betreffenden Einspracheentscheid vom 4. April 2005 mit Eingabe vom 3. Mai 2005 (Urk. 1) ebenfalls Beschwerde erheben mit den Anträgen (Urk. 1 S. 2):


"1.   Der Entscheid der Beschwerdegegnerin ABR-Nr. _ _ _ betr. X.___ AG vom 4. April 2005 sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass der Beschwerdeführer keinen Schadenersatz schuldet;


2.    Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin."


         Die SVA, Ausgleichskasse, beantwortete die Beschwerden von B.___ und von A.___ je mit Eingabe vom 20. Juni 2005 (Urk. 9/7 betreffend B.___, Urk. 6 betreffend A.___).


         Mit Verfügung vom 8. Juli 2005 (Urk. 11) vereinigte das Gericht den unter Nr. AK.2005.00032 angelegten Prozess betreffend B.___ mit dem unter der vorliegenden Nr. AK.2005.00031 angelegten Prozess betreffend A.___, ordnete einen zweiten Schriftenwechsel an und gab dabei beiden beschwerdeführenden Parteien auch Gelegenheit zur Stellungnahme zu den jeweiligen Vorbringen und Akten der anderen beschwerdeführenden Partei. A.___ liess mit Eingabe vom 10. November 2005 die Replik erstatten (Urk. 15); B.___, nunmehr vertreten durch Rechtsanwalt Hermann Rüegg, liess nach erstreckter Frist (vgl. die Eingabe vom 14. November 2005, Urk. 16) die Replik vom 5. Dezember 2005 (Urk. 20) einreichen und den Antrag stellen (Urk. 20 S. 2):


       "Die Beschwerde des Beschwerdeführers 2 sei gutzuheissen, unter Entschädigungsfolge zulasten der Beschwerdegegnerin."


         Mit Verfügung vom 8. Dezember 2005 (Urk. 22) setzte das Gericht der SVA, Ausgleichskasse, Frist zur Duplik an und gewährte ausserdem den beschwerdeführenden Parteien die Möglichkeit, sich zur Replik der jeweils anderen Partei zu äussern. A.___ machte von dieser Möglichkeit mit Eingabe vom 1. Februar 2006 Gebrauch (Urk. 24); B.___ liess die ihm angesetzte Frist unbenützt verstreichen. Die SVA, Ausgleichskasse, nahm die Gelegenheit zur Duplik ebenfalls nicht wahr, worauf der Schriftenwechsel mit Verfügung vom 14. Februar 2006 geschlossen wurde (Urk. 26).


         Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.


 


 


Das Gericht zieht in Erwägung:


1.


1.1


1.1.1   Nach Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zufügt, diesen zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so können nach ständiger Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden (BGE 129 V 11, 123 V 15 Erw. 5b = AHI 1997 S. 208 Erw. 5b, je mit Hinweisen). Haben mehrere Arbeitgeber oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Schaden verursacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 214 Erw. 3 mit Hinweisen).


         Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatzordnungs- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Erwerbsersatzordnung für Dienstleistende in Armee, Zivildienst und Zivilschutz) sowie auf die kantonalrechtlichen Beiträge für die Familienausgleichskasse (§ 33 Abs. 2 des Gesetzes über Kinderzulagen für Arbeitnehmer; nicht publiziertes Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts in Sachen A. vom 30. Juni 1997, 2P.251/1996). Ferner haften die Arbeitgeber und ihre Organe auch für entgangene Beiträge an die Arbeitslosenversicherung (Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; BGE 113 V 186). 


1.1.2   Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 384 Erw. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 197 Erw. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 29 Erw. 5).


1.2


1.2.1   Gegenstand der Verfügungen vom 18. November 2004 (Urk. 9/8/29 und Urk. 7/8) war eine Schadenersatzforderung in der Höhe von Fr. 28'343.35 gewesen. Rein formell betrachtet lauten die Dispositive der angefochtenen Einspracheentscheide vom 4. April 2005 auf Abweisung der Einsprachen gegen diese Verfügungen (Urk. 9/2 S. 3, Urk. 2 S. 4). In den Erwägungen wies die Beschwerdegegnerin jedoch darauf hin, dass sich die Schadenersatzforderung auf Fr. 24'317.90 reduziere (Urk. 9/2 S. 3, Urk. 2 S. 3). In materieller Hinsicht sind die angefochtenen Einspracheentscheide daher so zu verstehen, dass die verfügte Schadenersatzforderung in teilweiser Gutheissung der Einsprachen entsprechend herabgesetzt worden ist.


1.2.2   Wie dem Kontoauszug der Beschwerdegegnerin vom 20. Juni 2005 zu entnehmen ist, umfasst diese herabgesetzte Schadenersatzforderung im Betrag von Fr. 24'317.90 zunächst eine Beitragssumme von Fr. 20'965.20 (einschliesslich Kosten und Verzugszinsen; vgl. Urk. 7/39 S. 3 = Urk. 9/8/27 S. 3, Position 2003 0002). Diese Summe präsentiert sich als Restbetrag der Beitragsdifferenz, welche die Beschwerdegegnerin aufgrund der Jahresabrechnung 2002 vom 24. April 2003 (Urk. 7/15 = Urk. 9/8/12) zwischen den für das Jahr 2002 geleisteten Akontozahlungen und den tatsächlich geschuldeten Beiträgen ermittelt, am 7. Mai 2003 in Rechnung gestellt und später noch mit Veranlagungsverfügung vom 16. Februar 2004 (Urk. 7/23 = Urk. 9/8/17) festgelegt hatte. Der andere Bestandteil der Schadenersatzforderung ist eine Beitragssumme von Fr. 3'352.70, bestehend aus dem Akontobeitrag von Fr. 3'195.70 für die Monate April bis Juni 2003, zuzüglich Kosten und Verzugszinsen (vgl. Urk. 7/39 S. 3 f. = Urk. 9/8/27 S. 3 f., Position 2003 0003); auch diese Beitragssumme ist Gegenstand einer Veranlagungsverfügung vom 16. Februar 2004 (Urk. 7/24 = Urk. 9/8/18).


1.2.3   Gegen die Höhe des so ermittelten Schadensbetrages liess der Beschwerdeführer 1 in der Replik einwenden, die tatsächlich ausbezahlte Lohnsumme sei tiefer gewesen als die Lohnsumme, die der Beitragsbemessung der Beschwerdegegnerin zugrunde gelegen habe (Urk. 15 S. 2 f.; vgl. auch Urk. 24 S. 8).


         Tatsächlich hatte der Beschwerdeführer 2 bei der Arbeitgeberkontrolle vom 6. September 2004 geltend gemacht, er habe einen Teil der für das Jahr 2002 abgerechneten Löhne gar nicht erhalten (vgl. Urk. 7/11/1 = Urk. 9/8/8/1). Gemäss einer Aufstellung in einer E-Mail-Nachricht des Beschwerdeführers 2 an den Beschwerdeführer 1 vom 4. März 2003 (Urk. 7/11/3 S. 1 = Urk. 9/8/8/3 S. 1) und den Ausführungen in einer E-Mail-Nachricht des Beschwerdeführers 2 an den Revisor der Beschwerdegegnerin vom 30. August 2004 (Urk. 7/11/2 = Urk. 9/8/8/2) hatte es sich dabei um die Löhne für die Monate Januar bis Juni 2002 gehandelt, von denen der Beschwerdeführer 2 nur einen Teilbetrag von insgesamt Fr. 5'000.00 bezogen hatte. Diese Vorbringen hatten jedoch bereits dazu geführt, dass die Beschwerdegegnerin von der Jahreslohnsumme von Fr. 60'000.00, die der Beschwerdeführer 2 in der Jahresabrechnung 2002 vom 24. April 2003 für sich selber deklariert hatte (Urk. 7/15 = Urk. 9/8/12), nachträglich einen Betrag von Fr. 25'000.00, also von fünf Monatslöhnen à Fr. 5'000.00, in Abzug gebracht und eine entsprechende Gutschrift erstellt hatte (vgl. die Deklaration vom 7. September 2004, Urk. 7/13 = Urk. 9/8/10, und die Gutschriftsverfügung vom 15. Oktober 2004, Urk. 7/9 = Urk. 9/8/6). Und in der Schadensermittlung ist diese Korrektur berücksichtigt; die Beschwerdegegnerin hatte am 15. Oktober 2004 eine Beitragsgutschrift im Betrag von Fr. 4'025.45 verbucht und diese in drei Teilbeträgen von Fr. 3'126.40 (Urk. 7/39 S. 5 = Urk. 9/8/27 S. 5, Position 2004 0002, "Habenher"), von Fr. 763.05 (Urk. 7/39 S. 3 = Urk. 9/8/27 S. 3, Position 2003 0002 "Habenher") und von Fr. 136.00 (Urk. 7/39 S. 3 = Urk. 9/8/27 S. 3, Position 2002 0006 "Habenher") von den ermittelten Ausständen abgezogen.


         Die definitiv geschuldeten Beiträge für das Jahr 2003 (Urk. 7/39 S. 4 f. = Urk. 9/8/27 S. 4 f., Position 2004 0002) hatte die Beschwerdegegnerin ebenfalls anhand der Erhebungen anlässlich der Arbeitgeberkontrolle vom 6. September 2004 ermittelt. Diese Kontrolle hatte unter anderem der Erstellung der bis dahin ausstehend gewesenen Jahresabrechnung 2003 gedient (vgl. Urk. 7/11/1 = Urk. 9/8/8/1), und der Revisor war im entsprechenden Formular vom 7. September 2004 von einer beitragspflichtigen Gesamtlohnsumme von Fr. 66'200.00 ausgegangen (Urk. 7/12 = Urk. 9/8/9), welche in der ersten Hälfte des Jahres 2003 an den Beschwerdeführer 1, den Beschwerdeführer 2 und den weiteren Mitarbeiter C.___ ausgerichtet worden sei. Diese Summe hatte er einer Aufstellung vom 21. Juli 2003 mit dem Titel "Lohndeklaration 2003" entnommen (Urk. 7/11/3 S. 2 = Urk. 9/8/8/3 S. 2), die der Beschwerdeführer 2 gemäss seinen Angaben (E-Mail-Nachricht an den Revisor vom 30. August 2004, Urk. 7/11/2 S. 1 = Urk. 9/8/8/2 S. 1) der Vorsorgeeinrichtung anlässlich der Kündigung des Anschlussvertrags übermittelt hatte. Der Beschwerdeführer 2 hatte in der Nachricht vom 30. August 2004 zwar dargelegt, in jener Aufstellung seien auch die Juli-Gehälter des Beschwerdeführers 1 und von C.___ enthalten, die mangels Liquidität der X.___ AG nicht hätten ausbezahlt werden können (Urk. 7/11/2 S. 1 = Urk. 9/8/8/2 S. 1). Ein Blick in die Jahresabrechnung 2002 (Urk. 7/15 = Urk. 9/8/12) zeigt jedoch, dass die dort für eine zwölfmonatige Lohnperiode deklarierten Lohnsummen pro Mitarbeiter genau doppelt so hoch sind wie die Lohnsummen in der Deklaration vom 21. Juli 2003. Somit kann davon ausgegangen werden, dass in der Deklaration vom 21. Juli 2003 nur die Löhne bis und mit Juni 2003 aufgeführt sind, deren tatsächliche Auszahlung der Beschwerdeführer 2 nicht in Abrede stellte. Es bestehen daher keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beschwerdegegnerin die Beiträge für das Jahr 2003 anhand einer höheren als der effektiv ausbezahlten Lohnsumme errechnet hätte.


         Schliesslich vermag der Umstand, dass der Beschwerdeführer 2 nach den Vorbringen in der Beschwerdeschrift (Urk. 9/1) im Januar 2004 mit Geld aus dem Privatvermögen Schulden der X.___ AG beglichen hatte, entgegen der Betrachtungsweise des Beschwerdeführers 1 in der Replik (Urk. 15 S. 3) die ausbezahlte Lohnsumme nicht nachträglich zu vermindern, da ohne entsprechende Anhaltspunkte nicht angenommen werden kann, dass der Rechtsgrund für diese Zahlungen des Beschwerdeführers 2 tatsächlich eine Lohnrückzahlung gewesen ist.


         Es ist somit davon auszugehen, dass die geltend gemachte Schadenersatzforderung im Betrag von Fr. 24'317.90 keine Beiträge auf nicht ausbezahlten Löhnen enthält.


1.2.4   Des weiteren ist nicht ersichtlich, dass die Beschwerdegegnerin die geschuldeten Kosten und Verzugszinsen, wie sie in der Beitragsübersicht vom 20. Juni 2005 aufgelistet sind (Urk. 7/40 = Urk. 9/8/28), unrichtig ermittelt hätte, und die Beschwerdeführer liessen in dieser Hinsicht auch keine Einwendungen vorbringen.


1.2.5   Schliesslich machten die Beschwerdeführer auch nicht geltend, es seien in einem höheren Umfang Zahlungen an die geschuldeten Beiträge, Kosten und Verzugszinsen geleistet worden, als die Beschwerdegegnerin dies im Kontoauszug vom 20. Juni 2005 aufgeführt hat.


1.2.6   Damit erscheinen die als Schadenersatzforderung geltend gemachten Ausstände im Betrag von Fr. 24'317.90 als ausgewiesen, und zwar auch dann, wenn davon ausgegangen wird, dass die Veranlagungsverfügungen vom 18. Februar 2004 die Überprüfbarkeit der Forderung (vgl. hierzu AHI 1993 S. 172 Erw. 3a; ZAK 1991 S. 126 Erw. II/1b) nicht einschränken.


 


2.


2.1     Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben werden können (BGE 126 V 444 Erw. 3a, 121 III 384 Erw. 3bb, 388 Erw. 3a, je mit Hinweisen). Dies trifft dann zu, wenn die Beiträge im Sinne von Art. 16 Abs. 1 AHVG verwirkt sind (vgl. beispielsweise BGE 112 V 156, 98 V 26) oder wenn ihre Entrichtung wegen Zahlungsunfähigkeit des beitragspflichtigen Arbeitgebers nicht mehr möglich ist (vgl. beispielsweise BGE 121 V 234, 240). Im ersten Fall gilt der Schaden als eingetreten, sobald die Beiträge verwirkt sind (BGE 123 V 15 Erw. 5b, 170 Erw. 2a, 112 V 157 Erw. 2, 108 V 194 Erw. 2d, je mit Hinweisen). Im zweiten Fall gilt der Schadenseintritt als erfolgt, sobald die Beiträge wegen der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht mehr im ordentlichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden können (BGE 123 V 16 Erw. 5b, 170 Erw. 2a, 121 III 384 Erw. 3bb, 113 V 256, 112 V 157 Erw. 2). Eine derartige schadensbegründende Zahlungsunfähigkeit liegt rechtsprechungsgemäss dann vor, wenn sich im Konkursverfahren anlässlich der Kollokation der Forderungen ein Verlust abzeichnet (vgl. BGE 126 V 444 Erw. 3a, 119 V 92 Erw. 3, je mit Hinweisen), wenn bei Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven der Konkurs amtlich für fruchtlos erklärt wird (vgl. BGE 128 V 12 Erw. 5a, 126 V 445 Erw. 3c) oder wenn die Ausgleichskasse in der gegen den Arbeitgeber eingeleiteten Betreibung auf Pfändung vollständig zu Verlust gekommen ist und einen Pfändungsverlustschein gemäss Art. 115 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 149 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) erhalten hat (vgl. BGE 113 V 258 Erw. 3c; ZAK 1991 S. 127 Erw. 2a). 


2.2


2.2.1   Der Beschwerdeführer 2 liess in der Replik geltend machen, der Schaden sei zur Zeit des Erlasses der Verfügungen vom 18. November 2004 und der angefochtenen Einspracheentscheide vom 4. April 2005 noch nicht eingetreten gewesen, da die Auflösung der X.___ AG nicht aufgrund eines Konkurses (vgl. Art. 736 Ziff. 3 des Schweizerischen Obligationenrechts [OR]) erfolgt sei und sich die Gesellschaft gemäss Handelsregistereintrag immer noch im Stadium der Liquidation befinde; erst nach der Beendigung des Liquidationsverfahrens stelle sich heraus, ob ein Schaden im Sinne von Art. 52 AHVG entstanden sei (Urk. 20 S. 2 f.).


2.2.2   Tatsächlich hat das Eidgenössische Versicherungsgericht wiederholt festgehalten, allein aus dem Umstand, dass eine Aktiengesellschaft gestützt auf Art. 708 Abs. 4 OR (in Verbindung mit Art. 86 Abs. 2 der Handelsregisterverordnung [HRegV]) nach fruchtlos abgelaufener Frist zur Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes von Amtes wegen aufgelöst worden sei, lasse sich noch nicht ableiten, dass die geschuldeten Beiträge nicht mehr erhoben werden könnten; solange die Liquidation der Gesellschaft in diesen Fällen nicht durchgeführt worden sei, stehe in der Regel nicht fest, ob der Ausgleichskasse ein Schaden entstehen werde (BGE 126 V 447 f. Erw. 4b mit Hinweis; Urteile des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen D. und C. vom 6. November 2000, H 138/00 und H 139/00, Erw. 4b, und in Sachen K. und P. vom 21. September 2004, H 328/03, Erw. 4.2).


         Vorliegendenfalls hatte die Beschwerdegegnerin die Schadensentstehung primär jedoch nicht aus der Auflösung der X.___ AG abgeleitet, sondern sie hatte in den Verfügungen vom 18. November 2004 auf einen Pfändungsverlustschein hingewiesen (vgl. Urk. 7/8, Urk. 9/8/29), der ihr am 10. Dezember 2003 in der Betreibung der X.___ AG auf Bezahlung einer Forderung von Fr. 316.85 ausgestellt worden war (Urk. 7/31). Diese Forderung hatte in Kapital, Zinsen und Kosten im Zusammenhang mit Beiträgen des Jahres 2002 bestanden, und zumindest in diesem Umfang war der Beschwerdegegnerin im Dezember 2003 ein Schaden im schadenersatzrechtlichen Sinne entstanden.


2.2.3   Immerhin fragt sich, ob die Beschwerdegegnerin aus diesem Verlust bezüglich eines Teilbetrages darauf schliessen durfte, dass die X.___ AG hinsichtlich der gesamten ausstehenden Beitragsforderung von Fr. 24'317.90 zahlungsunfähig sei.


         Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat in einem neueren Urteil einen früheren Entscheid zusammengefasst, in dem es die Entstehung eines Schadens lediglich im Teilbetrag zweier definitiver Pfändungsverlustscheine bejaht, im darüber hinausgehenden Betrag hingegen verneint hatte. Gleichzeitig hat das höchste Gericht aber auf die gegenläufige Auffassung im Schrifttum hingewiesen und schliesslich festgehalten, es sei entscheidend, ob beim Ausstellen eines Verlustscheins aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalles mit überwiegender Wahrscheinlichkeit damit gerechnet werden müsse, dass auch die weiteren ausstehenden Beiträge nicht mehr im ordentlichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG eingebracht werden könnten. Diese Frage hat es im damals neu beurteilten Fall, wo die Ausgleichskasse neben der zu Ende geführten Betreibung bereits zahlreiche weitere Betreibungen eingeleitet hatte, positiv beantwortet (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen H. vom 2. Juli 2004, H 162/03, Erw. 5.2).


         Vorliegendenfalls betraf der Verlustschein vom 10. Dezember 2003 zwar nur einen - geringfügigen, vor allem aus Zinsen und Kosten bestehenden - Teil der mit Zahlungsbefehl vom 30. Januar 2003 in Betreibung gesetzten Forderung von Beiträgen in der Höhe Fr. 3'015.70 sowie Zinsen und Kosten in der Höhe von Fr. 337.50 + Fr. 20.00 (Betreibung Nr. _ _ _ des Betreibungsamtes Q.___; Urk. 7/34); im Restbetrag war die Forderung noch vor der Stellung des Fortsetzungsbegehrens beglichen worden (vgl. das Schreiben der Beschwerdegegnerin an die X.___ AG vom 20. Mai 2003, Urk 7/25 = Urk. 9/8/19). Indessen waren im Zeitpunkt der Ausstellung des Verlustscheins vom 10. Dezember 2003 zwei weitere Betreibungen hängig, in denen die Beschwerdegegnerin die X.___ AG mit den Zahlungsbefehlen vom 24. September 2003, zugestellt am 1. Dezember 2003, zur Bezahlung der restlichen Beitragsausstände in der Höhe von gut Fr. 22'000.00 aufgefordert hatte (Betreibung Nr. _ _ _ und Betreibung Nr. _ _ _ des Betreibungsamtes Q.___; Urk. 7/32 und Urk. 7/33), und in beiden Betreibungen war am 11. Dezember 2003 Rechtsvorschlag erhoben worden. Zudem hatte der Beschwerdeführer 2 anlässlich der Pfändung, die zum Verlustschein vom 10. Dezember 2003 geführt hatte, zu Protokoll gegeben, dass die Aktivitäten der X.___ AG eingestellt worden seien, dass das Mietverhältnis hinsichtlich der Geschäftsräume per Ende Juli 2003 beendet worden sei, dass die Unternehmung keinerlei Aktiven einschliesslich Kundenguthaben mehr besitze und dass auch kein Nachbezugsrecht hinsichtlich des Aktienkapitals bestehe (Urk. 7/31 S. 2). Des Weiteren hatte der Beschwerdeführer 2 der Beschwerdegegnerin am 4. Dezember 2003 eine Beitragsrechnung retourniert und auch darauf vermerkt, dass die Unternehmung stillgelegt und inaktiv sei (Urk. 7/16), und später wiederholte er diese Sachverhaltsdarstellung in der E-Mail-Nachricht vom 30. August 2004 gegenüber dem Revisor der Beschwerdegegnerin (Urk. 7/11/2 = Urk. 9/8/8/2). Schliesslich finden sich auch in den übrigen Unterlagen keine Hinweise darauf, dass in der Zeit nach der Ausstellung des Verlustscheins vom 10. Dezember 2003 bis zum Erlass der Verfügungen vom 18. November 2004 beziehungsweise der angefochtenen Einspracheentscheide vom 4. April 2005 noch irgendwelche Aussichten darauf bestanden hätten, dass die verbliebenen Beitragsausstände oder ein Teil davon einbringlich gewesen wären. Insbesondere brachten der Beschwerdeführer 2 und der Beschwerdeführer 1 im vorliegenden Verfahren übereinstimmend vor, dass die im September und im Dezember 2003 fällig gewordenen Raten à Fr. 40'000.00 des Entgelts aus einem Softwareerstellungsvertrag mit der Y.___ (vgl. die Rechnung vom 1. April 2004, Urk. 21/3) nicht mehr der X.___ AG zugeflossen, sondern an die Unternehmung gegangen seien, bei welcher der Beschwerdeführer 1 das Projekt nach dem Verlassen der X.___ AG per Ende Juli 2003 weitergeführt habe (vgl. Urk. 20 S. 4 f., Urk. 24 S. 5). 


         Es ist demnach mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass die Beschwerdegegnerin für den gesamten Ausstand von Fr. 24'317.90 einen definitiven Pfändungsverlustschein erhalten hätte, wenn sie diesen vollumfänglich in Betreibung gesetzt beziehungsweise die bereits laufenden Betreibungen fortgesetzt hätte. Im Übrigen hatte die X.___ AG mit dem Austritt des Beschwerdeführers 2 aus dem Verwaltungsrat spätestens im Januar 2004 und der Löschung der Revisionsstelle am 24. Juni 2004 (vgl. Urk. 7/38 = Urk. 9/8/26) nicht nur das Domizil, sondern auch die Organe der Verwaltung und Vertretung eingebüsst, und ein Liquidator war bis zum Erlass der angefochtenen Einspracheentscheide vom 4. April 2005 nicht ernannt worden, sondern die X.___ AG war faktisch derelinquiert worden. Unter diesen Umständen wäre die Eintreibung der Forderung auf dem ordentlichen Betreibungsweg ohnehin mit beträchtlichen Erschwernissen verbunden gewesen (zum Vorgehen in Fällen, wo ein Liquidator fehlt, vgl. Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, S. 853 § 56 N 34), so dass auch deswegen der Schaden im vollen Umfang von Fr. 24'317.90 als eingetreten zu beurteilen ist.


 


3.


3.1     Die zuständige Ausgleichskasse macht den Schadenersatzanspruch gemäss Art. 52 Abs. 2 AHVG durch Verfügung geltend.


         Der Schadenersatzanspruch verjährt zwei Jahre, nachdem die zuständige Ausgleichskasse vom Schaden Kenntnis erhalten hat, jedenfalls fünf Jahre nach Eintritt des Schadens. Diese Fristen können unterbrochen werden. Der Arbeitgeber kann auf die Einrede der Verjährung verzichten (Art. 52 Abs. 3 AHVG; vgl. auch BGE 131 V 7 oben). 


3.2     Die Beschwerdegegnerin kann nicht vor dem Eintritt des Schadens mit der Ausstellung des Verlustscheins vom 10. Dezember 2003 von diesem Schaden Kenntnis gehabt haben. Mit dem Erlass der Verfügungen vom 18. November 2004 hat sie daher die zweijährige Frist nach Art. 52 Abs. 3 AHVG ohne weiteres gewahrt.


3.3     Damit ist weiter zu prüfen, ob die Voraussetzungen für eine Ersatzpflicht der beiden Beschwerdeführer für den eingetreten Schaden erfüllt sind.


 


4.


4.1     Als erstes stellt sich die Frage, ob im Sinne der Formulierung in Art. 52 Abs. 1 AHVG eine Missachtung von Vorschriften der Versicherung vorliegt.


4.2     Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) schreibt vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Dazu hat das Eidgenössische Versicherungsgericht wiederholt erklärt, dass die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG bedeute und die volle Schadensdeckung nach sich ziehe (BGE 118 V 195 Erw. 2a, 111 V 173 Erw. 2, je mit Hinweisen).


4.3     Die X.___ AG hatte schon die erste während ihrer Tätigkeit fällig gewordene Beitragszahlung, nämlich den Akontobetrag für die Monate Januar bis März 2002, erst nach erfolgter Mahnung und Betreibung geleistet (vgl. Urk. 7/39 S. 2 = Urk. 9/8/27 S. 2, Position 2002 0004), und auch die Zahlungen der nachfolgenden Beitragsrechnungen wurden - soweit sie nicht überhaupt ausblieben - verspätet und grösstenteils wiederum erst auf Mahnungen und Betreibungen hin getätigt (Urk. 7/39 S. 2 ff. = Urk. 9/8/27 S. 2 ff.). Allein damit wurden zweifellos im schadenersatzrechtlichen Sinne sozialversicherungsrechtliche Pflichten verletzt. Dies gilt auch für die unterbliebene Begleichung der Rechnung vom 7. Mai 2003, mit der die Beschwerdegegnerin von der Gesellschaft die Beitragsdifferenz zwischen den für das Jahr 2002 geleisteten Akontozahlungen und den tatsächlich geschuldeten Beiträgen eingefordert hatte (vgl. Urk. 7/39 S. 3 = Urk. 9/8/27 S. 3, Position 2003 0002). Der Beschwerdeführer 1 liess diesbezüglich auf die Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts hinweisen (vgl. Urk. 1 S. 4), wonach der Arbeitgeber ohne besondere Abmachung nicht gehalten ist, der Ausgleichskasse vor Ablauf des Kalenderjahres Meldung zu erstatten, wenn sich aufgrund einer Erhöhung der Lohnsumme abzeichnet, dass die vereinbarten Akontobeiträge die tatsächlich geschuldeten Beiträge nicht vollumfänglich decken würden (vgl. AHI 1993 S. 163 ff., ZAK 1992 S. 247 Erw. 3b). Aber abgesehen davon, dass die Verordnungsvorschriften seit der Entwicklung dieser Rechtsprechung geändert haben und nunmehr in Art. 35 Abs. 2 AHVV eine Pflicht zur Meldung wesentlicher Änderungen der Lohnsumme während des laufenden Jahres vorgesehen ist, wird der Gesellschaft vorliegendenfalls gar nicht angelastet, dass sie im Laufe des Jahres 2002 keine Meldung über die tatsächlich ausgerichteten Löhne gemacht hatte. Zur Last gelegt wird ihr vielmehr erst, dass sie die Differenz, die bei der nachträglichen Abrechnung ermittelt worden war, nicht bezahlt hatte, wozu sie gestützt auf Art. 36 Abs. 4 AHVV verpflichtet gewesen wäre. Zudem hatte sie die Jahresabrechnung für das Jahr 2002 erst am 24. April 2003 erstellt (Urk. 7/15 = Urk. 9/8/12), was im Hinblick auf die Vorschrift in Art. 36 Abs. 2 und 3 AHVV (Abrechnung innert 30 Tagen nach Ablauf des Kalenderjahres) verspätet war. Die Jahresabrechnung für das Jahr 2003 sodann hatte die Gesellschaft - wiederum in Verletzung beitragsrechtlicher Pflichten - gar nicht eingereicht, sondern deren Erstellung (vgl. Urk. 7/12 = Urk. 9/8/9) erfolgte, wie schon dargelegt, durch den Revisor der Beschwerdegegnerin anlässlich der Arbeitgeberkontrolle vom 6. September 2004.


4.4     Damit ist weiter zu prüfen, ob und in welchem Umfang die dargelegten, durch die Gesellschaft begangenen Pflichtverletzungen eine Schadenersatzpflicht der beiden Beschwerdeführer nach sich ziehen.


 


5.


5.1


5.1.1   Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 Abs. 1 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist. Absicht beziehungsweise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 Abs. 1 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 186 Erw. 1b und 193 Erw. 2b; ZAK 1985 S. 576 Erw. 2 und S. 619 Erw. 3a; vgl. auch BGE 121 V 244 Erw. 4b).


         Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss. Dabei sind an die Sorgfaltspflicht einer Aktiengesellschaft hinsichtlich der Einhaltung gesetzlicher Vorschriften grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen. Ähnlich ist zu differenzieren, wenn es darum geht, die subsidiäre Haftung der Organe eines Arbeitgebers zu ermitteln (BGE 108 V 202 Erw. 3a; ZAK 1985 S. 51 Erw. 2a und 620 Erw. 3b).


5.1.2   Nicht jedes einer Firma als solcher anzulastende Verschulden muss auch ein solches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 202 Erw. 3a; ZAK 1985 S. 620 Erw. 3b). Gehörten dem Verwaltungsrat mehrere Personen an, so ist für jede von ihnen einzeln zu prüfen, ob sie am Schaden der Ausgleichskasse ein Verschulden trifft. Obliegt die Geschäftsführung einem Mitglied des Verwaltungsrats, so handeln weitere Mitglieder schuldhaft, wenn sie die nach den Umständen gebotene Aufsicht nicht ausüben. Setzt sich der Verwaltungsrat aus nur zwei Mitgliedern zusammen, so beurteilen sich die Anforderungen an die gegenseitige Kontrolle nach einem strengen Massstab (unveröffentlichte Urteile des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen B. vom 24. Mai 2002, H 39/01, Erw. 4a, und in Sachen T. vom 15. Juni 1998, H 33/98).


5.2


5.2.1   Nach der Rechtsprechung kann die zeitweilige Verzögerung von Beitragszahlungen dann ausnahmsweise als gerechtfertigt erscheinen, wenn vorübergehende Liquidationsengpässe bestehen, deren Überwindung absehbar ist, und der Arbeitgeber somit damit rechnen kann, dass die Zahlungsverzögerungen das Überleben des Unternehmens zu sichern vermögen (vgl. ZAK 1992 S. 248 Erw. 4b).


         Der Beschwerdeführer 1 liess wiederholt darauf hinweisen, dass zumindest bis zu seinem Ausscheiden aus der X.___ AG als Geschäftsführer und Verwaltungsrat noch Aussichten darauf bestanden hätten, dass die Unternehmung weitergeführt werde (Urk. 7/2 S. 5, Urk. 1 S. 7, S. 8 und S. 9, Urk. 15 S. 5, Urk. 24 S. 4 f., S. 6 und S. 8). Aufgrund seiner Ausführungen zum Kundenstamm ist tatsächlich denkbar, dass die X.___ AG Chancen für einen Weiterbestand gehabt hätte. Die vom Beschwerdeführer 1 beigebrachte E-Mail-Korrespondenz (Urk. 7/4/7-11) zeigt auch, dass die Fortführung der Unternehmung effektiv in Betracht gezogen worden war; der Beschwerdeführer 1 liess hier zu Recht auf Verhandlungen mit dem Beschwerdeführer 2 betreffend die Übernahme der Aktien der X.___ AG (E-Mail-Nachricht vom 21. Juni 2003, Urk. 7/4/11) hinweisen (vgl. Urk. 7/2 S. 6, Urk. 1 S. 8). Indessen muss noch vor Ende Juli 2003 der Entschluss festgestanden haben, dass die X.___ AG nicht weitergeführt werde. Denn gemäss den Angaben des Beschwerdeführers 2 in der E-Mail-Nachricht vom 30. August 2004 (Urk. 7/11/2 = Urk. 9/8/8/2) war am 21. Juli 2003 gegenüber der Vorsorgeeinrichtung die Kündigung ausgesprochen worden (vgl. Urk. 7/11/3 S. 2 = Urk. 9/8/8/3 S. 2). Soweit aber auch nach diesem Entschluss Beiträge unbezahlt geblieben sind, lässt sich dies nicht mehr mit Bestrebungen zur Sicherstellung des Fortbestandes der X.___ AG rechtfertigen.


5.2.2   Auch die Rechtsprechung, wonach bei der Beurteilung der Frage, ob eine Gesellschaft ihrer Sorgfaltspflicht im Zusammenhang mit der Einhaltung der Beitragszahlungspflicht nachgekommen ist, ein mit der Ausgleichskasse vereinbarter Zahlungsaufschub mit Tilgungsplan mitzuberücksichtigen ist, soweit dem Beitragspflichtigen damit ein Abweichen von den ordentlichen Zahlungsterminen zugestanden wird (BGE 124 V 253), lässt vorliegendenfalls die Unterlassung der vollständigen Beitragszahlung nicht als entschuldbar erscheinen. Zwar hatte die Beschwerdegegnerin der Gesellschaft mit Schreiben vom 10. Oktober 2002 zugestanden, den Akontobetrag für die Monate Januar bis März 2002 in drei Raten zu begleichen (Urk. 7/30 = Urk. 9/8/24; vgl. auch die Telefonnotiz vom 10. Oktober 2002, Urk. 7/29 = Urk. 9/8/23), und diese Raten waren in der Folge auch einbezahlt worden (vgl. Urk. 7/39 S. 2 = Urk. 9/8/27 S. 2, Position 2002 0004). Im Übrigen bestehen aber keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beschwerdegegnerin mit der X.___ AG einen umfassenden Tilgungsplan betreffend den gesamten Beitragsausstand eingegangen wäre; auch das Vorbringen des Beschwerdeführers 1, er habe nach Absprache mit der Beschwerdegegnerin Teilzahlungen geleistet (vgl. Urk. 1 S. 3 und S. 9; vgl. auch Urk. 24 S. 2 f.), lässt nicht auf einen derartigen generellen Tilgungsplan schliessen. Es kann demnach nicht davon ausgegangen werden, dass die Summe von Fr. 24'317.90 (nur) deshalb ausstehend geblieben war, weil die Beschwerdegegnerin der Gesellschaft gewisse Zahlungsaufschübe gewährt hatte.


5.2.3   Das (grobfahrlässige) Verschulden der Gesellschaft als solcher am entstandenen Schaden erscheint somit als ausgewiesen, und es stellt sich die weitere Frage, ob und in welchem Umfang dieses Verschulden den beiden Beschwerdeführern zuzurechnen ist.


5.3     Der Beschwerdeführer 2 war ab der Gründung der X.___ AG bis zur Eintragung seines Ausscheidens im Handelsregister am 6. Januar 2004 Verwaltungsratspräsident mit Einzelunterschrift. Als solcher war er grundsätzlich auch im Zeitraum, in dem die Geschäftsführung dem Beschwerdeführer 1 übertragen gewesen war, (mit)verantwortlich für die ordnungsgemässe Begleichung der Sozialversicherungsbeiträge. Denn da er dannzumal neben dem Beschwerdeführer 1 als einziges weiteres Verwaltungsratsmitglied im Handelsregister eingetragen war, galten für ihn die dargelegten hohen Anforderungen, die er ungeachtet der Übertragung der Geschäftsführungsbefugnis an den Beschwerdeführer 1 insbesondere bei der Wahrnehmung der Oberaufsicht zu erfüllen hatte, wie sie dem Verwaltungsrat in Art. 716a Ziff. 5 OR als unübertragbare und unentziehbare Aufgabe zugewiesen ist (vgl. Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen F. vom 7. Juni 2001, H 337/00, Erw. 3a). Abgesehen davon geht aus den Unterlagen hervor, dass der Beschwerdeführer 2 mit dem Beitragswesen tatsächlich befasst gewesen war, und zwar selbst in der Zeit seines zeitweiligen, geschäftsbedingten Auslandsaufenthaltes (vgl. hierzu Urk. 20 S. 4 und Urk. 7/11/2 S. 1 = Urk. 9/8/8/2 S. 1). So hatte er dem Beschwerdeführer 1 am 24. Februar 2003 geschrieben, dass er nach seiner Rückkehr in die Schweiz Ende März 2003 die Abrechnungen betreffend AHV zu machen gedenke (Urk. 7/4/1), und er war es denn auch, der die Jahresabrechnung 2002 zuhanden der Beschwerdegegnerin erstellt hatte (Urk. 7/15 = Urk. 9/8/12). Und spätestens nach dem Ausscheiden des Beschwerdeführers 1 oblag es dem Beschwerdeführer 2 ohnehin, für die Entrichtung der noch bestehenden Beitragsausstände zu sorgen. Soweit er geltend machte, der Beschwerdeführer 1 habe der Gesellschaft durch die Abwerbung der ehemaligen Kunden die Mittel dafür entzogen (vgl. Urk. 20 S. 4 f.), so ist dem entgegenzuhalten, dass der X.___ AG auch nach dem Weggang des Beschwerdeführers 1 noch gewisse Beträge zugeflossen sind, wie eine Vereinbarung mit der Z.___ vom 23. Oktober 2003 betreffend Verkauf der Rechte an Programmen zeigt (Urk. 7/4/5). Da der Beschwerdeführer 2 zumindest bis Ende 2003 immer noch für die Gesellschaft handelte (vgl. dessen Ausführungen gegenüber dem Revisor der Beschwerdegegnerin vom 30. August 2004, Urk. 7/11/2 S. 1 = Urk. 9/8/8/2 S. 1), kann im Übrigen auch nicht davon ausgegangen werden, dass er seine (faktische) Organstellung bereits früher als im Zeitpunkt seiner Austragung aus dem Handelsregister am 6. Januar 2004 eingebüsst hatte, auch wenn er im Dezember 2003 gegenüber dem Pfändungsbeamten angegeben hatte, er sei bereits im August 2003 aus dem Verwaltungsrat ausgeschieden (vgl. Urk. 7/31 S. 2).


         Dem Beschwerdeführer 2 ist somit das Verschulden der Gesellschaft in Bezug auf den gesamten Schaden in der Höhe von Fr. 24'317.90 auch persönlich zuzurechnen. Dies gilt auch für den Betrag von Fr. 3'126.40, den die Beschwerdegegnerin anlässlich der Arbeitgeberkontrolle vom 6. September 2004 als Differenz zwischen den Akontobeiträgen und den tatsächlich geschuldeten Beiträgen des Jahres 2003 ermittelt hatte und den sie durch Verrechnung mit einem Teil der nachträglichen Beitragsgutschrift für das Jahr 2002 im Betrag von Fr. 4'025.45 ausgeglichen hatte (vgl. Urk. 7/39 S. 4 f. = Urk. 9/8/27 S. 4 f., Position 2004 0002). Auch wenn der Beschwerdeführer 2 am 6. Januar 2004 als Verwaltungsratspräsident mit Einzelunterschrift im Handelsregister gelöscht worden war, könnte er sich nämlich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die Jahresabrechnung 2003 gestützt auf Art. 36 Abs. 2 AHVV erst Ende Januar 2004 hätte vorliegen müssen und er damals nicht mehr Organ der Gesellschaft gewesen sei. Denn da nach dem oben Ausgeführten spätestens im Juli 2003 bekannt war, dass der Betrieb nicht weitergeführt würde, hätte der Beschwerdeführer 2 vor seinem Austreten aus dem Verwaltungsrat - und bevor der Schaden im Dezember 2003 definitiv eingetreten war - noch dafür sorgen müssen, dass die ordnungsgemässe Abrechnung der Beiträge für das Jahr 2003 hätte erfolgen können. Er hätte sich hier im Hinblick auf die Meldepflicht in Art. 24 Abs. 4 AHVV nicht damit begnügen dürfen, der Beschwerdegegnerin die weiteren Akonto-Rechnungen mit dem Hinweis auf die Stilllegung des Betriebs zu retournieren (vgl. Urk. 7/16).


5.4


5.4.1   Der Beschwerdeführer 1 war spätestens ab Februar 2003 nicht mehr nur kollektivunterschriftsberechtigtes Verwaltungsratsmitglied, sondern verfügte über die Einzelunterschriftsberechtigung und bekleidete ausserdem die Stellung eines Geschäftsführers. In dieser Stellung war er bis zu seinem Austritt aus der X.___ AG per Ende Juli 2003 zweifellos ebenfalls verantwortlich für die Beitragszahlungen. Dies gilt nicht nur die Akontobeiträge, sondern auch für die Bezahlung der Beitragsdifferenz des Jahres 2002. Denn diese Differenz wurde der X.___ AG bereits am 7. Mai 2003 in Rechnung gestellt, als der Beschwerdeführer 1 immer noch Verwaltungsrat und Geschäftsführer war und auch das Kündigungsschreiben vom 23. Mai 2003 (Urk. 7/4/3) noch nicht verfasst hatte.


5.4.2   Dem Beschwerdeführer 1 ist zwar zugute zu halten, dass er am 2. Juni 2003 noch zwei Teilzahlungen in den Beträgen von Fr. 3'195.70 und Fr. 3'373.20 veranlasst hatte (vgl. Urk. 7/39 S. 1 und S. 3 = Urk. 9/8/27 S. 1 und S. 3, Positionen 2002 0001 und 2002 0007; vgl. auch die Vorbringen in Urk. 7/2 S. 5 f., Urk. 1 S. 3 und S. 9 und Urk. 15 S. 4 f. sowie die E-Mail-Korrespondenz in Urk. 7/4/6). Damit hatte er indessen noch nicht alles getan, was die Sorgfaltspflicht von ihm als Verwaltungsrat und Geschäftsführer verlangt hätte.


         So hätte die Jahresabrechnung 2002, wie oben schon dargelegt, gestützt auf Art. 36 Abs. 2 und 3 AHVV bereits bis Ende Januar 2003 eingereicht werden müssen, und da der Beschwerdeführer 2 zu jener Zeit vorwiegend im Ausland weilte (vgl. die E-Mail-Korrespondenz in Urk. 7/4/1), hätte der Beschwerdeführer 1 ein besonderes Augenmerk darauf richten müssen, dass dieser Termin eingehalten wird. Bei rechtzeitiger Einreichung dieser Abrechnung hätte die Beitragsdifferenz nämlich bereits früher in Rechnung gestellt werden können, so dass auch grössere Chancen bestanden hätten, dass die Summe noch hätte aufgebracht werden können. Dabei kann der Beschwerdeführer 1 als verantwortlicher Geschäftsführer nicht mit Erfolg einwenden, er sei für die Buchhaltung nicht zuständig gewesen und habe keinen Einblick in die betreffenden Unterlagen gehabt (vgl. Urk. 7/2 S. 4, Urk. 1 S. 2 f. und S. 4 f., Urk. 15 S. 4). Denn aufgrund der ihm obliegenden Kontrollpflicht hätte er sich den nötigen Einblick verschaffen müssen, und die Akten weisen überdies darauf hin, dass er die wesentlichen Daten auch tatsächlich gekannt hatte. Er bemerkte an anderer Stelle nämlich, dass er den Beschwerdeführer 2 bei seinem Austritt über die aktuellen Zahlen orientiert habe (Urk. 7/2 S. 5, Urk. 1 S. 8), was auch aus einer E-Mail-Nachricht vom 29. Juli 2003 hervorgeht, wo der Beschwerdeführer 1 dem Beschwerdeführer 2 ankündigte, ihm die Kunden- und Buchhaltungsunterlagen zu liefern (Urk. 7/4/10 S. 1). Und in den E-Mail-Nachrichten vom 30. Mai und vom 21. Juni 2003 listete der Beschwerdeführer 1 ebenfalls Zahlen aus der Buchhaltung auf (Urk. 7/4/6 S. 2 und Urk. 7/4/11).


         Des Weiteren ist den Parteivorbringen und den Akten, wie schon dargelegt, auch nicht zu entnehmen, dass die Beschwerdegegnerin bei den Besprechungen im Vorfeld der Teilzahlungen von Anfang Juni 2003 (vgl. Urk. 1 S. 3 und S. 9; vgl. auch Urk. 24 S. 2 f.) mit dem Beschwerdeführer 1 einen Tilgungsplan eingegangen wäre, der ihn dazu berechtigt hätte, in der verbleibenden Zeit bei der X.___ AG bis Ende Juli 2003 im Hinblick auf die Zahlung der restlichen Ausstände untätig zu bleiben. Der Beschwerdeführer 1 hätte daher bis zu seinem Ausscheiden zumindest noch auf eine entsprechende Vereinbarung hinwirken und sich - ungeachtet der abweichenden Auffassung des Beschwerdeführers 2 hierzu (vgl. die E-Mail-Korrespondenz in Urk. 7/4/6) - allenfalls auch um weitere Teilzahlungen bemühen müssen. Dies gilt umso mehr, als er angesichts der bevorstehenden Geschäftsaufgabe, die sich im Juli 2003 abzeichnete und mit der auch er zumindest hätte rechnen müssen, und auch angesichts der bekannten Zurückhaltung des Beschwerdeführers 2 hinsichtlich der Begleichung der Sozialversicherungsbeiträge (vgl. die E-Mail-Korrespondenz in Urk. 7/4/6) entgegen seinen Vorbringen (vgl. Urk. 7/2 S. 3, Urk. 1 S. 5 und S. 7, Ur. 15 S. 5) nicht darauf hätte vertrauen dürfen, dass die noch ausstehenden Beiträge nach seinem Weggang ordnungsgemäss bezahlt würden. Dass er schon seit Anfang Juli 2003 keinen Zugriff mehr auf das Geschäftskonto gehabt hätte (vgl. Urk. 7/2 S. 4, Urk. 1 S. 6), ist nicht näher belegt, und abgesehen davon ist auch nicht ersichtlich, weshalb er sich als Geschäftsführer mit Einzelunterschrift diesen Zugriff nicht (wieder) hätte verschaffen können.


5.4.3   Auch dem Beschwerdeführer 1 ist somit das Verschulden der Gesellschaft in Bezug auf den entstandenen Schaden grundsätzlich persönlich zuzurechnen. Eine Ausnahme ergibt sich allerdings in Bezug auf die Nichtbezahlung der oben erwähnte Beitragsdifferenz des Jahres 2003 in der Höhe von Fr. 3'126.40 (vgl. Urk. 7/39 S. 4 f. = Urk. 9/8/27 S. 4 f., Position 2004 0002). Hier durfte mit einer Orientierung der Beschwerdegegnerin noch zugewartet werden, bis der Akontobeitrag für die Monate Juli bis September 2003 im September 2003 in Rechnung gestellt wurde (vgl. Urk. 7/39 S. 4 = Urk. 9/8/27 S. 4, Position 2003 0004), so dass dem Beschwerdeführer 1 diesbezüglich keine Sorgfaltspflichtverletzung angelastet werden kann. Die besagte Beitragsdifferenz wurde im Konto-Auszug der Beschwerdegegnerin zwar als ausgeglichen verbucht. Der Ausgleich erfolgte jedoch, wie schon erwähnt, durch Verrechnung mit einem Teil der nachträglichen Beitragsgutschrift für das Jahr 2002 im Betrag von Fr. 4'025.45. Im Ergebnis ist die Beitragsdifferenz von Fr. 3'126.40 somit Bestandteil der Schadenersatzforderung in der Höhe von Fr. 24'317.90. Daher ist der Schaden, für den der Beschwerdeführer 1 einzustehen hat, um den Betrag von Fr. 3'126.40 auf Fr. 21'191.50 zu reduzieren. An der Schadenersatzpflicht des Beschwerdeführers 1 in diesem Umfang ändert im Übrigen nichts, dass er, wie er in der Replik vorbringen liess (vgl. Urk. 15 S. 6), dadurch faktisch allenfalls zweimal für den Arbeitnehmerbeitrag aufkommen muss, ein erstes Mal durch den Abzug vom ausbezahlten Lohn und ein zweites Mal im Rahmen der Begleichung der Schadenersatzsumme. Denn dieses Resultat ergibt sich zwangsläufig aus der - gewollten - Doppelrolle als Arbeitnehmer und als Organ der Arbeitgeberin.


 


6.       Damit ist der Einspracheentscheid vom 4. April 2005 betreffend den Beschwerdeführer 1 in teilweiser Gutheissung von dessen Beschwerde dahingehend zu ändern, dass die Schadenersatzforderung, die er der Beschwerdegegnerin in solidarischer Haftung mit dem Beschwerdeführer 2 zu bezahlen hat, von Fr. 24'317.90 auf Fr. 21'191.50 zu reduzieren ist.


         Die Beschwerde des Beschwerdeführers 2 gegen den ihn betreffenden Einspracheentscheid vom 4. April 2005 ist abzuweisen.


 


7.       Nach Art. 61 lit. g des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) hat die obsiegende beschwerdeführende Person Anspruch auf den vom Gericht festzusetzenden Ersatz der Parteikosten, die nach dem zu beurteilenden Sachverhalt beziehungsweise nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses zu bemessen sind; als weitere Bemessungskriterien nennen die ergänzenden kantonalen Vorschriften (§ 34 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht [GSVGer] sowie § 8 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Entschädigungen vor dem Sozialversicherungsgericht) den Zeitaufwand und die Barauslagen.


         Dem Beschwerdeführer 1 steht aufgrund seines teilweisen Obsiegens eine reduzierte Prozessentschädigung zu, die unter Berücksichtigung der massgeblichen Kriterien ermessensweise auf Fr. 450.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen ist.


 


 


Das Gericht erkennt:


1.         In teilweiser Gutheissung der Beschwerde des Beschwerdeführers 1 wird der ihn betreffende Einspracheentscheid vom 4. April 2005 dahingehend geändert, dass die Schadenersatzforderung, die er der Beschwerdegegnerin in solidarischer Haftung mit dem Beschwerdeführer 2 zu bezahlen hat, von Fr. 24'317.90 auf Fr. 21'191.50 reduziert wird.


           Die Beschwerde des Beschwerdeführers 2 gegen den ihn betreffenden Einspracheentscheid vom 4. April 2005 wird abgewiesen.


2.         Das Verfahren ist kostenlos.


3.         Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer 1 eine Prozessentschädigung von Fr. 450.-- zu bezahlen.


4.         Zustellung gegen Empfangsschein an:


- Rechtsanwalt Pierre André Rosselet unter Beilage je einer Kopie von Urk. 27 (Telefonnotiz vom 30. März 2006) und von Urk. 28 (Internet-Handelsregisterauszug vom 29. März 2006)


- Rechtsanwalt Hermann Rüegg unter Beilage je einer Kopie von Urk. 27 und Urk. 28


- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse


- Bundesamt für Sozialversicherung


5.         Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.


Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.


Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).


Bezüglich Beiträge an die Familienausgleichskasse ist kein ordentliches Rechtsmittel gegeben.