zh_sozialversicherungsgericht · AL.2014.00123 · 2014-12-19 · de
Verneinung der Vermittlungsfähigkeit, da Versicherte selbständige Erwerbstätigkeit anstrebte und aufnahm. (BGE 8C_127/2015)


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2014.00123
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna
Sozialversicherungsrichter Vogel
Gerichtsschreiber Wyler
Urteil
 vom 
19. Dezember 2014
in Sachen
X.___
Beschwerdeführerin
gegen
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
Abteilung Arbeitslosenversicherung
Stampfenbachstrasse
 32, Postfach, 8090 Zürich
Beschwerdegegner
Sachverhalt:
1.
    
Die 1966 geborene 
X.___
 arbeitet
e
 vom 1
4. 
Februar 2011 bis 3
1. 
August 2013 als Physiotherapeutin in der 
Y.___
 (
Arbeitgeber
bescheinigung
 vom 1
5. 
Januar 2014, 
Urk. 
7/45). Ab 
1. 
September 2013 
war
 sie als Therapeutin für Traditionelle Chinesische Medizin
 (TCM) 
bei der 
Z.___
 AG
 tätig
. Diese kündigte das Arbeitsverhältnis am 2
8. 
November 2013 per 
5. 
Dezember 2013 (Arbeitgeberbescheinigung vom 1
0. 
Januar 2014, Ur
k. 
7/44). Am 
3. 
Dezember 2013 meldete sich die Versicherte beim Regionalen 
Arbeits
vermittlungszentrum
 (RAV) 
A.___
 zur Arbeitsvermittlung an (Anmeldebe
stätigung vom 
5. 
Dezember 2013, 
Urk. 
7/43) und beantragte ab 6. 
Dezember 2013 Arbeitslosenentschädigung (Antrag vom 2
0. 
Dezember 2013, 
Urk. 
7/42). Mit Verfügung vom 2
8. 
Februar 2014 verneinte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 
die
 Vermittlungsfähigkeit
 der Versicherten 
und somit einen An
spruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 
6. 
Dezember 2013 (
Urk. 
7/2)
. Die von der Versicherten am 2
0. 
März 2014 erhobene Einsprache (
Urk. 
7/7) wies das AWA mit 
Einspracheentscheid
 vom 
3. 
Juni 2014 ab (
Urk. 
2).
2.
    
Hiergegen erhob die Versicherte am 
3. 
Juli 2014 (Datum Poststempel) Be
schwer
de und beantragte, es seien ihr Arbeitslosentaggelder auszurichten (
Urk. 
1). Der Beschwerdegegner schlo
ss mit Beschwerdeantwort vom 5. 
Septem
ber 2014 auf Abweisung der Beschwerde (
Urk. 
6), was der Beschwerdeführerin am 
9. 
Septem
ber 2014 mi
tgeteilt wurde (
Urk. 
8). Am 27. 
Oktober 2014 reichte die Beschwer
deführerin eine 
Eingabe
 ein (
Urk. 
10), welche dem 
Beschwerdegeg
ner
 am 2
9. 
Oktober 2014 zur Kenntnis gebracht wurde (
Urk. 
12).
3.
    
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erfor
derlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
1.1
    
Der Beschwerdegegner bringt zur Verneinung des Anspruchs der Beschwerde
führerin auf Arbeitslosenentschädigung vor,
 die Beschwerdeführerin habe sich mit E-Mail vom 1
1. 
Dezember 2013 beim RAV von der Arbeitsvermittlung abgemeldet, da sie eine TCM-Praxis eröffnen wolle. Gleichzeitig habe 
sie
 sinn
gemäss ausgeführt, dass sie keine Arbeitslosenentschädigung erhalten möchte. 
M
it E-Mail vom 1
7. 
Dezember 2013 
habe sie sich 
wieder zur Arbeitsvermittlu
ng
 angemeldet, da es 
ihr 
nicht erlaubt sei, eine selbständige Erwerbstätigkeit auf
zubauen. Aus dem prozessorientierten Beratungsprotokoll gehe ferner hervor, dass die Beschwerdeführerin dem RAV am 1
7. 
Januar 2014 telefonisch mitge
teilt habe, sich mittels der Errichtung einer GmbH selbständig machen zu wol
len. Gleichzeitig habe sie das RAV 
um
 Erteilung einer schriftlichen Bestätigung, dass sie sich selbständig machen dürfe
, ersucht
. Eine solche Bestätigung sei ihr nicht ausgestellt worden. Per 2
7. 
Januar 2014 habe die Beschwerdeführerin sich als einzige Gesellschafterin und Geschäftsführerin mit Einzelunterschrift der Firma „
B.___
 GmbH“ im Handelsr
egister eintragen lassen. Am 6. 
Februar 2014 habe sie dies ihrer zuständigen RAV-Beraterin mitgeteilt, und erklärt, dass sie sich im Januar 2014 nicht um die Stellensuche gekümmert habe. Am selben Tag habe sie sich an die „Fachstelle Selbständigkeit“ gewandt und um eine Genehmigung für ihre im Januar 2014 errichtete Firma „
B.___
 GmbH“ zu erhalten. Die Fachstelle habe ihr darauf mitgeteilt, dass sie nicht zuständig sei. Per 2
9. 
April 2014 habe die Versicherte sich von der Ar
beits
vermittlung abgemeldet, weshalb sie für die K
ontrollperiode April 2014 vom Nachweis der Stellensuche befreit worden sei.
    
Nach dem Gesagten habe die Beschwerdeführerin ihre selbständige Erwerbstä
tigkeit mit dem Ziel der dauernden wirtschaftlichen und unternehmerischen Selbständigkeit beharrlich vorangetrieben. Dass die Versicherte nicht mehr bereit gewesen sei, eine unselbständige Erwerbstätigkeit aufzunehmen, spiegle sich auch in ihrer dürftigen Stellensuch
e
 während den kurzen Perioden des Leistungsbezugs seit Dezember 2013 wider. Es sei daher 
mit überwiegender Wahrscheinlichkeit 
davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin 
n
icht mehr an der Ausübung einer unselbständigen Erwerbstätigkeit interessiert gewesen sei, was die Vermittlungsfähigkeit und damit einen Anspruch auf 
Arbeitslo
senentschädigung
 rechtsprechungsgemäss ausschliesse (
Urk. 
2).
1.2
    
Die Beschwerdeführerin bringt zur Begründung ihrer Beschwerde 
im Wesentli
chen 
vor, 
sie habe sich intensiv um eine Arbeitsstelle bemüht. Von Dezember bis und mit 1
7. 
Januar 2014 habe sie 12 Arbeitsbemühungen vorgenommen. Sie sei immer zu 100
 %
 vermittlungsfähig gewesen. Um 
ihre 
Arbeitslosigkeit zu 
vermindern
, habe sie ab dem 1
7. 
Januar 20
14 eine eigene Firma aufgebaut 
(
Urk. 
1
 und 
Urk. 
10
). 
2.
2.1
    
Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf 
Arbeitslosenent
schädigung
 ist die 
Vermittlungs
fähigkeit
 (
Art. 
8 
Abs. 
1 
lit
.
 
f 
des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die 
Insolvenzentschädi
gung
, 
AVIG). Gemäss 
Art. 
15 
Abs. 
1 AVIG ist die arbeitslose Person 
vermitt
lungsfähig
, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzuneh
men und an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen. Zur 
Ver
mitt
lungs
fähigkeit
 gehört demnach nicht nur die Arbeits
fähigkeit im objektiven Sinn, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den persön
liche
n Verhält
nissen währ
end der üblichen Arbeitszeit ein
zu
setzen (BGE 125 V 51 E. 6a, 123 V 214 E. 3, je mit Hinweis; ARV 2004 Nr. 2 S. 48 E. 1.2, S.
 
122 E. 2.1, S. 188 E. 2.2).
2.2
    
Vermittlungsunfähigkeit liegt unter anderem vor, wenn die versicherte Person nicht bereit oder in der Lage ist, eine Arbeitnehmertätigkeit auszuüben, weil sie eine selbständige Erwerbstätigkeit aufgenommen hat oder aufzunehmen 
g
e
denkt, sofern sie dadurch nicht mehr als Arbeitnehmer vermittelt werden bzw. ihre Arbeitskraft in dieser Eigenschaft nicht so einsetzen kann oder will, wie es ein Arbeitgeber normalerweise verlangt (ARV 1990 N 3 S. 25 E. 1). 
3.
3.1
    
Die Beschwerdeführerin meldete sich
 am 
3. 
Dezember 2013 beim RAV zur Arbeits
vermittlung 
an (
Urk. 
7/43)
, wobei sie angab, dass ein Stellenantritt 
ab 6. 
Dezember 2013 möglich sei. 
Unmittelbar nach ihrer Anmeldung zur Arbeits
vermittlung meldete sie sich am 1
1. 
Dezember 2013 wieder von der Arbeitsver
mittlung ab, mit der Begründung, sie wolle eine eigene TCM-Praxis eröffnen (
Urk. 
7/4
1
 S. 6). Am 1
7. 
Dezember 2013 meldete sie sich zwar wieder beim RAV an (
Urk. 
7/41 S. 5), 
doch nahm sie weiterhin 
Bestrebungen zur 
Eröffnung
 einer eigenen TCM-Praxis 
vor, nun einfach 
nicht mehr 
in Form einer 
Einzelgesell
schaft
, sondern einer eigenen GmbH
 (vgl. E-Mail vom 1
5. 
Dezember 2013, 
Urk. 
7/41 S. 6
, und Eintrag im Prozessorientierten Beratungsprotokoll vom 1
7. 
Januar 2014, 
Urk. 
7/41 S. 4
)
. 
Die bereits mit Beginn der Arbeitslosigkeit eingestellten Arbeitsbemühungen für eine unselbständige Erwerbstätigkeit nahm die Beschwerdeführerin demgegenüber auch nach der erneuten Anmel
dung beim RAV nicht wieder auf
 
(
Nachweis der persönlichen 
Arbeitsbemühun
gen
 für den Monat Dezember 2013, 
Urk. 
7/21).
 
Im Januar 2014 nahm die Beschwerdeführerin 
weiterhin
 nur äusserst geringe Bemühungen zur Aufnahme einer unselbständigen Erwerbstätigkeit vor. Dies 
geschah 
gemäss ihren eigenen Angaben, weil sie ihre eigene TCM-Praxis eröffnen woll
t
e (vgl. 
Eintrag im Prozessorientierten Beratungsprotokoll vom 
6. 
Februar 2014, 
Urk. 
7/4
1
 S. 4, 
und 
Nachweis der persönlichen Arbeitsbemühungen 
im Monat Januar 2014, 
Urk. 
7/22
). 
I
m Januar 2014 
gründete sie denn auch 
die 
B.___
 GmbH, deren Zweck der Betrieb einer Praxis der TCM ist. Die Beschwerdeführerin 
wurde
 
als 
einzige Gesellschafterin und Geschäftsführerin der 
B.___
 GmbH 
im Handelsregister eingetragen 
(
Urk. 
7/32).
    
Aufgrund 
der Gründung der 
B.___
 GmbH
 (
vgl. Schreiben der Arbeits
losenkasse des Kantons Zürich [nachfolg
end: Arbeitslosenkasse] vom 30. 
Januar 2014, 
Urk. 
7/1), stellte die Arbeitslosenkasse der Beschwerdeführerin am 3
1. 
Januar 2014 (
Urk. 
7/3) einen Fragebogen 
betreffend
 Ausübung einer unselbständigen Erwerbstätigkeit bzw. Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit zu (
Urk. 
7/5). 
Die Reaktion der Beschwerdeführerin darauf war die zitierte Mit
teilung 
ans RAV 
vom 
6. 
Februar 2014
, 
wonach
 sie sich selbständig gemacht und im Januar 2014 keine Bemühungen für eine unselbständige Erwerbstätig
keit vorgenommen habe
 (
Urk. 
7/4
1
 S. 4)
. 
    
Nachdem die Arbeitslosenkasse der Beschwerdeführerin den Fragebogen erneut zugestellt hatte, mit der Androhung, dass bei Säumnis gestützt auf die vorh
an
denen Akten entschieden werde
 (
Urk. 
7/4), reichte die Beschwerdeführerin am 1
3. 
Februar 2014 den „Fragebogen für selbständig Erwerbende oder in der eige
nen Firma Beschäftigte“ ein (
Urk. 
7/7). Den von der Arbeitslosenkasse zuge
stellten, ausführlichen Fragebogen reichte sie 
hingegen 
nicht 
ein.
 
Auf dem „Fragebogen für selbständig Erwerbende oder in der eigenen Firma Beschäf
tigte“ gab die Beschwerdeführerin an, dass sie der Tätigkeit in ihrer eigenen TCM-Praxis vollzeitlich nachgehe. Ob sie die Frage: „Sind Sie bereit und in der Lage, die selbständige Erwerbstätigkeit zugunsten einer Arbeitnehmertätigkeit aufzugeben?“ 
bejahen wollte
, ist nicht eindeutig festzustellen, da sowohl „Ja“ wie auch „Nein“ angekreuzt wurden. Zudem wurde neben die Antworten ein
 Fragezeichen gesetzt.
3.2
    
Es kann offen bleiben, ob die Beschwerdeführerin die zitierte Frage bejahen wollte. E
ine Bejahung dieser Frage könnte an der Würdigung, dass die Be
schwerdeführerin vorrangig
 den Betrieb der eigenen TCM-Praxis anstrebte
,
 
nämlich 
ebenso wenig etwas ändern, wie die von ihr eingereichten Formulare zum Nachweis der persönlichen Arbeitsbemühungen 
für die Monat Februar bis Juni 2014 (vgl. 
Urk. 
7/23
-27)
. 
Dies darum, weil 
die Beschwerdeführerin
 – wie ausgeführt – 
nicht nur 
ab Anmeldung zum Leistungsbezug bis Ende Januar 2014 praktisch keine Arbeitsbemühungen vor
nahm
, was gemäss ihren eigenen Angaben durch die angestrebte Eröffnung einer eigenen TCM-Praxis begründet war (
Urk. 
7/43 S. 4)
, sondern sie sich aus dem gleichen Grund mehrmals von der Arbeitsvermittlung ab
meldete (vgl. Eintrag im Prozessorientierten 
Bera
tungsprotokoll
 vom 2
9. 
April 2014, 
Urk. 
7/41 S. 3, Abmeldung per 
1. 
Juli 2014, 
Urk. 
7/39) und dem RAV mitteilte, dass sie eine eigene TCM-Praxis eröffnen wolle
 und dies auch vollzog
.
 Durch dieses Verhalten 
demonstrierte
 die Beschwerdeführerin
,
 dass sie
 eine selbständige Tätigkeit bzw. eine Tätigkeit in arbeitgeberähnlicher Stellung und
 keine unselbständige Erwerbstätigkeit 
mehr 
aufnehmen will.
3.
3
    
Nach dem Gesagten ist nicht zu beanstanden, dass der Beschwerdegegner die Vermittlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin und somit einen Anspruch auf Arbe
itslosenentschädigung verneint hat
.
    
Die Beschwerde ist dementsprechend abzuweisen.
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die 
Beschwerde
 wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
X.___
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur
kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
HurstWyler