zh_sozialversicherungsgericht · IV.2007.01235 · 2009-09-30 · de
Bemessung des Valideneinkommens auf Grund von Tabellenlöhnen. Kein Abstellen auf ein nach dem Geschäftserfolg und unabhängig vom Arbeitseinsatz bemessenen Lohn. (BGE 8C_955/2009)


IV.2007.01235


 


Sozialversicherungsgericht


des Kantons Zürich


II. Kammer


Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender


Sozialversicherungsrichter Gräub


Sozialversicherungsrichter Walser


Gerichtssekretär Volz


Urteil vom 30. September 2009


in Sachen


A.___


 


Beschwerdeführer


 


vertreten durch Rechtsanwältin Claudia Eugster


Schmidt Eugster Rechtsanwälte


Bahnhofstrasse 10, Postfach 1491, 8700 Küsnacht ZH


 


diese substituiert durch René Mettler


Schmid Eugster Rechtsanwälte


 


gegen


 


Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle


Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich


Beschwerdegegnerin


 


 


 


 


 


 


Sachverhalt:


1.       


1.1     A.___, geboren 1948, arbeitete von Mai 1989 bis 18. April 1992 als Bäcker (Urk. 9/2 Ziff. 1.1) und meldete sich am 20. Oktober 1992 wegen Mehlasthma bei der Invalidenversicherung zur Berufsberatung und Umschulung (Urk. 9/1 Ziff. 6.5.1 und 6.8). Mit Verfügung vom 6. September 1993 wurden dem Versicherten berufliche Massnahmen im Sinne einer Übernahme der Kosten eines Wirtekurses zugesprochen (Urk. 9/6). 


1.2     Am 6. September 2000 erlitt der Versicherte einen Autounfall (Urk. 9/22/85) und meldete sich am 6. Mai 2002 wegen eines Schleudertraumas bei der Invalidenversicherung zum Rentenbezug an (Urk. 9/9 Ziff. 7.2 und 7.8). Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, holte in der Folge medizinische Berichte (Urk. 9/11, Urk. 9/38), einen Arbeitgeberbericht (Urk. 9/12) sowie einen Auszug aus dem individuellen Konto des Versicherten (IK-Auszug; Urk. 9/24, Urk. 9/37) ein und zog Akten des Unfallversicherers bei (Urk. 9/22, Urk. 9/32, Urk. 9/40). 


         Mit Verfügung vom 15. Februar 2006 sprach die IV-Stelle dem Versicherten bei einem Invaliditätsgrad von 59 % mit Wirkung ab 1. September 2001 eine halbe Invalidenrente zu (Urk. 9/46 = Urk. 3/3). Dagegen erhob der Versicherte am 15. März 2006 (Urk. 9/51) Einsprache. Am 1. Juni 2006 teilte die IV-Stelle dem Versicherten mit, die Verfügung vom 15. Februar 2006 werde voraussichtlich dahingehend abgeändert, dass bei einem Invaliditätsgrad von 40 % eine Viertelsrente zugesprochen werde, und gab diesem die Möglichkeit, die Einsprache zurückzuziehen (Urk. 9/62). Der Versicherte hielt in der Folge mit Schreiben vom 22. Juni 2006 an der Einsprache fest (Urk. 9/65), worauf die IV-Stelle bei ihrer internen Abklärungsstelle einen Abklärungsbericht für Selbständigerwerbende (Urk. 9/69) einholte und den Versicherten am 12. März 2007 erneut auf die Gefahr einer Schlechterstellung sowie auf die Möglichkeit des Rückzugs der Einsprache hinwies (Urk. 9/77). Am 21. Mai 2007 hielt der Versicherte an der Einsprache fest (Urk. 9/82), worauf die IV-Stelle einen aktuellen Auszug aus dem individuellen Konto beizog (Urk. 9/83). Mit Einspracheentscheid vom 20. August 2007 (Urk. 9/85 = Urk. 2) stellte die IV-Stelle einen Invaliditätsgrad von 23 % fest und verneinte einen Rentenanspruch des Versicherten.  


 


2.       Gegen den Einspracheentscheid vom 20. August 2007 (Urk. 2) erhob der Versicherte am 21. September 2007 Beschwerde und beantragte, dieser sei aufzuheben und es sei ihm eine Dreiviertelsrente zuzusprechen; eventualiter sei die Sache an die IV-Stelle zu weiterer Sachverhaltsabklärung und/oder Gewährung des rechtlichen Gehörs zurückzuweisen (Urk. 1 S. 2). 


         Mit Beschwerdeantwort vom 28. November 2007 beantragte die IV-Stelle die Abweisung der Beschwerde (Urk. 8). Mit Zwischenentscheid vom 22. Januar 2008 wurde dem Versicherten Frist angesetzt, um zu der vom Gericht in Betracht gezogenen Abänderung des angefochtenen Einspracheentscheids zum Nachteil des Versicherten Stellung zu nehmen und es wurde der Versicherte auf die Möglichkeit eines Beschwerderückzugs hingewiesen (Urk. 10). Dazu  nahm der Versicherte am 13. Mai 2008 Stellung (Urk. 14), worauf am 23. Mai 2008 der Schriftenwechsel als geschlossen erklärt wurde (Urk. 15). Am 3. April 2009 (Urk. 16) wurde ein aktueller Auszug aus dem individuellen Konto des Versicherten (Urk. 19) beigezogen. Dazu nahm der Versicherte am 10. September 2009 (Urk. 24) Stellung. Die IV-Stelle liess sich nicht vernehmen.


 


Das Gericht zieht in Erwägung:


1.       


1.1     Vorweg zu prüfen ist die vom Beschwerdeführer geltend gemachte Verletzung des rechtlichen Gehörs (Urk. 1 S. 2). 


1.2     Gemäss Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) kann gegen Verfügungen innerhalb von 30 Tagen bei der verfügenden Stelle Einsprache erhoben werden; davon ausgenommen sind prozess- und verfahrensleitende Verfügungen. Laut Art. 12 Abs. 1 a der Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSV) ist der Versicherer an das Begehren der Einsprache führenden Person nicht gebunden; er kann die Verfügung zu Gunsten oder zu Ungunsten der Einsprache führenden Partei abändern. Beabsichtigt er, die Verfügung zu Ungunsten der Einsprache führenden Person abzuändern, gibt er ihr Gelegenheit zum Rückzug der Einsprache (Art. 12 Abs. 2 ATSV). Die in Art. 12 Abs. 2 ATSV festgelegte erweiterte Hinweispflicht, wonach der Versicherungsträger die Einsprache führende Person nicht nur auf die drohende Schlechterstellung (reformatio in peius), sondern auch auf die Möglichkeit eines Rückzugs ihrer Einsprache aufmerksam machen muss, stellt ein direkter Ausfluss der verfassungsrechtlichen Garantie des rechtlichen Gehörs sowie des Fairnessgebots nach Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 4 Abs. 1 aBV dar (BGE 129 II 395 Erw. 4.4.3, 122 V 166, 118 V 182; RKUV 2000 Nr. U 371 S. 110 Erw. 4b/aa; Urteil des damaligen EVG in Sachen S. vom 23. September 2005, I 335/05, Erw. 1).  


1.3     Nachdem der Beschwerdeführer gegen die Verfügung vom 15. Februar 2006, worin ihm eine halbe Rente mit Wirkung ab 1. September 2001 zugesprochen wurde (Urk. 9/46) am 15. März 2006 (Urk. 9/51) Einsprache erhoben hatte, teilte ihm die Beschwerdegegnerin am 1. Juni 2006 mit, dass das Einspracheverfahren einen Anspruch auf eine Viertelsrente ergeben könnte und machte ihn auf eine drohende Schlechterstellung (reformatio in peius) sowie auf die Möglichkeit eines Rückzugs der Einsprache aufmerksam (Urk. 9/62). Der Beschwerdeführer hielt in der Folge an der Einsprache fest (Urk. 9/65), worauf die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer am 12. März 2007 mitteilte, dass das Einspracheverfahren einen fehlenden Rentenanspruch ergeben könnte und ihn erneut auf die Gefahr einer Schlechterstellung sowie auf die Möglichkeit des Rückzugs der Einsprache hinwies (Urk. 9/77). 


1.4     Daraus ist ersichtlich, dass die Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführer in Übereinstimmung mit Art. 12 Abs. 2 ATSV auf die drohende Schlechterstellung im Sinne einer reformatio in peius sowie auf die Möglichkeit eines Rückzugs der Einsprache aufmerksam machte. Von einer Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör kann daher nicht die Rede sein.


 


2.


2.1     Am 1. Januar 2008 sind die im Zuge der 5. IV-Revision revidierten Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) vom 6. Oktober 2006 und der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV) vom 28. September 2007 sowie das Bundesgesetz über die Schaffung und die Änderung von Erlassen zur Neugestaltung des Finanzausgleichs und der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen (NFA) vom 6. Oktober 2006 in Kraft getreten. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die bei Erlass des angefochtenen Entscheids respektive im Zeitpunkt gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Weil der angefochtene Einspracheentscheid am 20. August 2007 erging, gelangen die revidierten materiellen Vorschriften des IVG und der IVV im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2007 in Kraft gewesen sind.


2.2     Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG). Die Invalidität kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Art. 4 Abs. 1 IVG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 ATSG). 


2.3     Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad gemäss Art. 16 ATSG (seit 1. Januar 2004: in Verbindung mit Art. 28 Abs. 2 IVG) aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen). Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt (allgemeine Methode des Einkommensvergleichs; BGE 130 V 349 Erw. 3.4.2 mit Hinweisen).


2.4     Gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG (in der bis zum 31. Dezember 2003 gültig gewesenen Fassung) haben Versicherte Anspruch auf eine ganze Rente, wenn sie mindestens zu 66 
2
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 Prozent, auf eine halbe Rente, wenn sie mindestens zu 50 Prozent, oder auf eine Viertelsrente, wenn sie mindestens zu 40 Prozent invalid sind. In Härtefällen besteht gemäss Art. 28 Abs. 1
bis
 IVG bereits bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent Anspruch auf eine halbe Rente.


         Die seit dem 1. Januar 2004 massgeblichen Rentenabstufungen geben bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent Anspruch auf eine Viertelsrente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 Prozent Anspruch auf eine halbe Rente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 60 Prozent Anspruch auf eine Dreiviertelsrente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 Prozent Anspruch auf eine ganze Rente (Art. 28 Abs. 1 IVG in der seit dem 1. Januar 2004 in Kraft stehenden Fassung).


2.5     Hinsichtlich des Beweiswertes eines ärztlichen Berichtes ist entscheidend, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Darlegung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen in der Expertise begründet sind (BGE 125 V 352 Erw. 3a, 122 V 160 Erw. 1c).


 


3.


3.1     Die Beschwerdegegnerin ging im angefochtenen Einspracheentscheid vom 20. August 2007 (Urk. 2) davon aus, dass die geklagten Leiden auf reinen Unfallfolgen basierten und dass sich der Beschwerdeführer mit dem Unfallversicherer vergleichsweise auf einen Invaliditätsgrad von 25 % geeinigt habe. Gemäss den Koordinationsbestimmungen könnte der vom Unfallversicherer festgestellte Invaliditätsgrad von 25 % übernommen werden (Urk. 2 Ziff. 3). Eventualiter sei ein Prozentvergleich durchzuführen (Urk. 2 Ziff. 5.1). Bei Annahme einer Arbeitsfähigkeit in zumutbaren behinderungsangepassten Tätigkeiten resultiere ein Invaliditätsgrad von 23 % (Urk. 2 Ziff. 5.4). Ein Rentenanspruch sei daher nicht ausgewiesen (Urk. 2 Ziff. 7).


3.2     Demgegenüber machte der Beschwerdeführer geltend, im unfallversicherungsrechtlichen Verfahren sei es in erster Linie um die Beweistauglichkeit eines Gutachtens sowie die adäquate Kausalität gegangen und damit um völlig andere Fragen als im vorliegenden Verfahren (Urk. 1 Ziff. 4.1-4.2). Richtig sei, dass den drei Gesellschaftern je gleichmässige Lohnauszahlungen ausgerichtet worden seien, im Jahre 2004 in der Höhe von Fr. 107'000.--. Es handle sich dabei aber nicht um die Vergütung der tatsächlich noch erbrachten Arbeitsleistung, sondern um den Drittel der für die Löhne der drei Gesellschafter zur Verfügung stehenden Lohnsumme (Urk. 1 Ziff. 5.1). Bei einem Einkommensvergleich sei sodann von einer Arbeitsfähigkeit von 70 % in einer leidensangepassten Tätigkeit auszugehen (Urk. 1 Ziff. 6.4). Arbeiten mit Anforderungsniveau 1 und 2 setzten zudem ein hohes Mass an kognitiven Fähigkeiten voraus, über welche er auch nach dem Gutachten des Unfallversicherers nicht mehr verfüge (Urk. 1 Ziff. 6.2). Es sei daher von der Anforderungsstufe 4 auszugehen (Urk. 1 Ziff. 6.3). Bei einem Leidensabzug von 20 % liege insgesamt ein Invaliditätsgrad von 70 % vor (Urk. 1 Ziff. 6.4). Richtig sei, dass er nach wie vor gleichberechtigter Gesellschafter und Geschäftsführer der B.___ AG sei (Urk. 1 Ziff. 7.1). Es sei sodann nicht zulässig, aus einem Eintrag in der Homepage des Restaurant C.___ darauf zu schliessen, dass der Beschwerdeführer als Koch arbeite (Urk. 1 Ziff. 7.3.2). In seiner Eingabe vom 13. Mai 2008 führte der Beschwerdeführer sodann ergänzend aus, in der angestammten Tätigkeit im Restaurant D.___ lasse sich die Restarbeitsfähigkeit nur sehr schwer verwerten. Nach Schätzung des Geschäftsführers sei für den Einsatz des Beschwerdeführers noch ein Leistungslohn von maximal Fr. 2'000.-- angemessen (Urk. 14 Ziff. 1.1). Umsatzmässig liege das Restaurant C.___ mit Fr. 230'000.-- unter einem Fünftel des Restaurants D.___, wobei der Umsatz beim Restaurant C.___ weitgehend aus dem Getränkeverkauf resultiere (Urk. 14 Ziff. 2). Die Tätigkeit im Restaurant C.___ ermögliche es dem Beschwerdeführer, auf seine gesundheitlichen Beeinträchtigungen Rücksicht zu nehmen, da Rückzugsmöglichkeiten bestünden und weitere Personen angestellt seien (Urk. 14 Ziff. 2.1). Aus den Erfolgsrechnungen 2005/2006 ergebe sich ein Einkommen von Fr. 54'000.-- pro vollzeitbeschäftigter Person bei zwei Beschäftigten (Urk. 14 Ziff. 2.3). Bei einer Arbeitsfähigkeit von 70 % sei somit von einem Invalideneinkommen von Fr. 37'800.-- auszugehen (Urk. 14 Ziff. 2.4). Das Valideneinkommen betrage Fr. 107'000.-- (Urk. 14 Ziff. 3.2). Bei einem Betätigungsvergleich betrage die zeitliche Einbusse 54.57 % (Urk. 14 Ziff. 4.1). 


3.3     Gemäss der Rechtsprechung stimmt der Invaliditätsbegriff in der Invalidenversicherung mit demjenigen in der Unfall- und der Militärversicherung grundsätzlich überein. In allen drei Bereichen gilt er als die durch einen versicherten Gesundheitsschaden verursachte voraussichtlich bleibende oder lang andauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG). Angesichts dieses einheitlichen Invaliditätsbegriffs sollte vermieden werden, dass Unfall-, Militär- und Invalidenversicherung für ein und denselben Gesundheitsschaden unterschiedliche Invaliditätsgrade festlegen. Dies befreit indes die genannten Versicherungen nicht von der Pflicht, die Invalidität in jedem Einzelfall auf unabhängige Weise zu bestimmen. Auf keinen Fall darf sich ein Versicherer damit begnügen, den von einer anderen Versicherung festgelegten Invaliditätsgrad ohne weitere Prüfung zu übernehmen, denn eine derart weitgehende Bindungswirkung wäre nicht zu rechtfertigen. Auf der anderen Seite kann ein Versicherer bei der Bestimmung der Invalidität den von einer anderen Versicherung gefällten Entscheid nicht unberücksichtigt lassen. Eine durch einen rechtskräftigen Entscheid bestätigte Ermittlung des Invaliditätsgrades ist vielmehr als Indiz zu werten, dass es sich um eine zuverlässige Einschätzung handelt und deshalb vom zweiten Versicherer im Rahmen eines späteren Entscheides berücksichtigt werden muss. Mit anderen Worten muss sich der Versicherer die Vermutung der Richtigkeit der erfolgten Invaliditätsbemessung entgegenhalten lassen. Eine abweichende Einschätzung ist nur in Ausnahmefällen und bei Vorliegen von ausreichenden Gründen möglich. So ist etwa eine abweichende Einschätzung nicht zulässig, wenn sie nur vertretbar oder gleichwertig ist. Ein ausreichender Grund wäre hingegen anzunehmen, wenn beispielsweise die erste Einschätzung auf einem Rechtsirrtum oder auf einer unhaltbaren Begründung beruht oder wenn sie einzig aufgrund einer Vereinbarung mit dem Versicherten (Abschluss eines Vergleiches) zustande gekommen ist. Zusätzlich zu diesen Gründen wäre eine abweichende Bemessung auch zulässig, wenn die frühere Einschätzung auf äusserst knappen oder ungenauen Abklärungen beruht, in keiner Weise überzeugt oder auf sachfremden Erwägungen beruht (BGE 131 V 362, 130 V 343, 126 V 288, 119 V 474 Erw. 4a; AHI 2004 S. 184 Erw. 3). 


3.4     Vorliegend ist unbestritten, dass die E.___, als obligatorischer Unfallversicherer des Beschwerdeführers dem Beschwerdeführer für die Folgen des Unfalls vom 6. September 2000 eine Kapitalzahlung ausrichtete und dabei mit dem Beschwerdeführer vergleichsweise einen Invaliditätsgrad von 25 % vereinbarte (Urk. 1 S. 4, Urk. 2, Urk. 9/76/2). Da die Invaliditätsschätzung des Unfallversicherers auf einem Vergleich beruht, ist diese bei der vorliegenden invalidenversicherungsrechtlichen Invaliditätsbemessung daher nicht zu berücksichtigen, und eine davon abweichende Invaliditätseinschätzung im Bereich Invalidenversicherung erwiese sich als zulässig. 


 


4.


4.1     Vorerst ist die für die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit massgebliche medizinische Aktenlage zu prüfen.


4.2     Der Hausarzt Dr. med. F.___, FMH für Allgemeine Medizin, stellte in seinem Bericht vom 18. Januar 2001 die Diagnose eines Status nach Distorsion der Halswirbelsäule (HWS) am 6. September 2000 mit prolongiert verlaufendem Zervikalsyndrom (Urk. 9/22/58 Ziff. 1). Der Beschwerdeführer leide unter akut einschiessenden, heftigen Schmerzen im Nacken, teilweise auch mit Ausstrahlung in den linken Arm. Klinisch bestehe eine deutliche Einschränkung der HWS-Rotation, links mehr als rechts, sowie ein paravertebraler Hartspann. Die neurologischen Untersuchungen hätten keinen Befund ergeben, die kognitiven Fähigkeiten seien nicht eingeschränkt (Urk. 9/22/58 Ziff. 2.a). Am 3. Januar 2001 habe der Beschwerdeführer die Arbeit bei einem Pensum von 40 % wieder aufgenommen (Urk. 9/22/58 Ziff. 4).


         Bei im Wesentlichen unveränderter Diagnose hielt Dr. F.___ in seinem Bericht vom 7. Mai 2001 fest, der Verlauf sei leider sehr hartnäckig und der Beschwerdeführer sei seit dem 30. April 2001 zu 100 % arbeitsunfähig. In zirka vier Wochen sei eine Wiederaufnahme der Arbeitstätigkeit in einem Pensum von 30 bis 40 % geplant (Urk. 9/22/56).


         Am 21. August 2001 attestierte Dr. F.___ dem Beschwerdeführer eine Arbeits-unfähigkeit von 70 % ab dem 20. Juli 2001 (Urk. 9/22/51 Ziff. 4a).


4.3     Dr. med. G.___, Spezialärztin FMH für Physikalische Me-dizin und Rehabilitation speziell Rheumaerkrankungen, erwähnte in ihrem Bericht vom 24. August 2001, dass in Bezug auf die Tätigkeit als Gastronom ohne körperlich schwere Belastung ab Januar 2001 eine Arbeitsunfähigkeit von 40 % bestehe (Urk. 9/22/54). 


4.4     Dr. F.___ diagnostizierte mit Bericht vom 21. Mai 2002 ein persistierendes zerviko-zephales und postcommotionelles Beschwerdesyndrom bei Status nach Distorsionstrauma der Halswirbelsäule am 6. September 2000 und erwähnte als Nebendiagnosen eine koronare Dreiasterkrankung sowie eine arterielle Hypertonie. Es bestehe eine Arbeitsunfähigkeit von 70 % im Beruf als Serviceangestellter. Diese dürfte sich in nächster Zeit nicht wesentlich ändern. Da der Beruf als Serviceangestellter nach den Angaben des Beschwerdeführers körperlich nicht besonders anstrengend sei, sei eine Umschulung nicht angezeigt (Urk. 9/11/6). In der bisherigen Tätigkeit bestehe eine Arbeitsfähigkeit von höchstens 50 % (Urk. 9/11/4).


4.5     Dr. med. H.___, Oberarzt, und die Physiotherapeutin I.___ erwähnten im  Bericht über die Evaluation der funktionellen Leistungsfähigkeit (EFL) der Klinik J.___ vom 5. November 2002, dass der Beschwerdeführer funktionell alle Belastungsanforderungen seiner angestammten Tätigkeit bis auf wenige Details erreiche. Bezüglich der leichten Arbeit und der Möglichkeit zu flexiblen Arbeitszeiten handle es sich bei der angestammten Tätigkeit um eine optimale Arbeit, welche dem Beschwerdeführer auch im Vollpensum zumutbar sei (Urk. 9/32/14).


4.6     Der Neuropsychologe Prof. Dr. phil. K.___, der den Versicherten am 23. De-zember 2002 untersucht hatte, stellte in seinem konsiliarischen Bericht vom 9. Januar 2003 zum Gutachten der Klinik J.___ vom 18. August 2003 eine ausgedehnte, beidseitige frontale neuropsychologische Funktionsschwäche leichten bis mittelschweren Grades mit Auswirkungen und Ausstrahlung in temporale sowie in supplementärmotorische Areale fest. Diese Befunde stimmten überein mit Personen, die unter einem in der Chronifizierung befindlichen Schmerzsyndrom litten. Die festgestellten neuropsychologischen Befunde würden insofern mit einer Verringerung der Arbeitsfähigkeit auf neuropsychologischer Ebene einhergehen, als der Beschwerdeführer gezwungen sei, seine Berufstätigkeit inhaltlich auf wohlbekannte, über die Zeit wenig schwankende und inhaltlich wenig differenzierte Tätigkeiten zu beschränken. In zeitlicher Hinsicht sei die Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers aus neuropsychologischer Sicht nicht eingeschränkt. In der Tätigkeit als Gastronom sei der Beschwerdeführer im Umfang von 25 % und in der Führung des Haushalts im Umfang von 15 % eingeschränkt (Urk. 9/32/27). 


4.7     In ihrem Gutachten vom 18. August 2003 stellten die Ärzte der Klinik J.___ die folgenden Diagnosen: 


Diagnosen mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit (Urk. 9/32/6 Ziff. 4.1)


- 
Status nach HWS-Distorsionstrauma am 6. September 2000


- 
chronisches Zervikovertebralsyndrom


- 
leichte bis mittelschwere neuropsychologische Defizite


- 
anamnestisch vegetative Symptome


- 
Verdacht auf Schmerzverarbeitungsstörung


Diagnosen ohne Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit (Urk. 9/32/6 Ziff. 4.2)


- 
koronare 3-Ast-Erkrankung


- 
arterielle Hypertonie


- 
Hypercholesterinämie


- 
Nikotinabusus


- 
Übergewicht


         Eine EFL habe belastungsabhängige Beschwerden ergeben. Ursache der Limite der funktionellen Belastbarkeit seien hingegen nicht diese Schmerzen, sondern die ungenügende Kraft und die daraus folgende nachlassende Stabilisationsfähigkeit der Halswirbelsäule. Zudem sei eine ausgeprägte Schmerzempfindung ohne beobachtbare Komponenten und ohne Auswirkung auf die Funktion aufgefallen. Aufgrund der neuropsychologischen und somatischen Befunde bestehe in der angestammten Tätigkeit als Gastronom eine Arbeitsfähigkeit von 70 % (Urk. 9/32/11 Ziff. 5). In der Haushaltführung bestehe eine Arbeitsfähigkeit von 85 % (Urk. 9/32/7 Ziff. 5).


         In der Tätigkeit als Gastronom sei der Beschwerdeführer beim Einlegen der Geschirrkörbe in die Geschirrspühlmaschine und beim Heben und Tragen der bis 25 kg schweren Kehrichtsäcke beeinträchtigt. Bei diesen Tätigkeiten seien jedoch Anpassungen möglich. Aus neuropsychologischer Sicht verunmögliche die leichte bis mittelschwere frontale Funktionsschwäche neue, dem Beschwerdeführer unbekannte, verschiedenartige und inhaltlich stark differenzierte Tätigkeiten, was bei der Arbeit als Gastronom mehr zum Tragen komme als bei Haushaltarbeiten (Urk. 9/32/9 Ziff. 9.1). Auch in einer anderen, dem Leiden angepassten Tätigkeit bestehe eine Arbeitsfähigkeit von mindestens 70 %, vorwiegend auch auf Grund der neuropsychologischen Defizite. Die vom Beschwerdeführer ausgeübte Tätigkeit als Gastronom könne mit wenigen Ausnahmen als dem Leiden optimal angepasste Tätigkeit beurteilt werden (Urk. 9/32/11 Ziff. 5). 


4.8     Am 28. Oktober 2005 führte Dr. F.___ aus, dass sich der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers nicht gebessert habe. Somit müsse fünf Jahre nach dem Unfallereignis von einem chronifizierten Leiden ausgegangen werden. Es bestehe weiterhin und auf längere Sicht unverändert eine Arbeitsunfähigkeit von 70 %. In einer anderen Erwerbstätigkeit sei nicht mit einer Verbesserung der Arbeitsfähigkeit zu rechnen (Urk. 9/38).


4.9     Dr. med. L.___ vom Regionalen Ärztlichen Dienst der Beschwer-degegnerin stellte mit Stellungnahme vom 19. Dezember 2005 (Urk. 9/42/3) fest, dass auf Grund der medizinischen Aktenlage davon auszugehen sei, dass in der angestammten Tätigkeit eine Arbeitsunfähigkeit von 70 % und in einer zumutbaren behinderungsangepassten Tätigkeit eine Restarbeitsfähigkeit von 85 % bestehe. 


 


5.       


5.1     In Würdigung der medizinischen Akten ist festzuhalten, dass die beteiligten Ärzte in der Beurteilung der nach Eintritt des Gesundheitsschadens noch bestehenden Restarbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers teilweise voneinander abweichen. Während Dr. G.___ am 24. August 2001 davon ausging, dass in der angestammten Tätigkeit als Gastronom ohne körperlich schwere Belastung ab Januar 2001 eine Arbeitsunfähigkeit von 40 % bestehe (Urk. 9/22/54), attestierte Dr. F.___ dem Beschwerdeführer in seinen Berichten vom 21. August 2001 (Urk. 9/22/51 Ziff. 4a), vom 21. Mai 2002 (Urk. 9/11/6) und vom 28. Oktober 2005 (Urk. 9/38) eine Arbeitsunfähigkeit von 70 % seit dem 20. Juli 2001, wobei Dr. F.___ in seinem Bericht vom 21. Mai 2002 diese Beurteilung insofern relativierte, als er feststellte, dass in der bisherigen Tätigkeit höchstens eine Arbeitsfähigkeit von 50 % bestehe (Urk. 9/11/4). Demgegenüber gingen die Ärzte der Klinik J.___ in ihrem Gutachten vom 18. August 2003 gestützt auf den Bericht über die EFL von Dr. H.___ und der Physiotherapeutin I.___ vom 5. November 2002 (Urk. 9/32/13-23) sowie den Bericht des Neuropsychologen Prof. Dr. K.___ vom 9. Januar 2003 (Urk. 9/32/24-34) davon aus, dass in der angestammten Tätigkeit als Gastronom eine Restarbeitsfähigkeit von 70 % bestehe (Urk. 9/32/11 Ziff. 5) und in der Haushaltführung eine solche von 85 % (Urk. 9/32/7 Ziff. 5). Dr. L.___ ging sodann in seinem Bericht des Regionalen Ärztlichen Dienstes der Beschwerdegegnerin vom 19. Dezember 2005 (Urk. 9/42/3) davon aus,  dass in der angestammten Tätigkeit eine Arbeitsunfähigkeit von 70 % und in einer zumutbaren behinderungsangepassten Tätigkeit eine solche von 85 % bestehe.


5.2     Vorliegend gilt es zu beachten, dass das Gutachten der Ärzte der Klinik J.___ vom 18. August 2003 (Urk. 9/32/2-34) die nach der Rechtsprechung für eine beweiskräftige medizinische Entscheidungsgrundlage (Beweiseignung) vorausgesetzten Kriterien erfüllt. Denn einerseits setzten sich diese Ärzte eingehend mit den geklagten Beschwerden auseinander und berücksichtigten die medizinischen Vorakten. Sodann stützten sich die Ärzte der Klinik J.___ in der Beurteilung der Arbeitsfähigkeit auf die Ergebnisse der in ihrem Auftrag durchgeführten EFL (Urk. 9/32/13-23) sowie auf die Ergebnisse der neuropsychologischen Untersuchung durch Prof. Dr. K.___ (Urk. 9/32/24-34). Rechtsprechungsgemäss sind neuropsychologische Untersuchungsergebnisse zwar stets im Kontext der übrigen (interdisziplinären) medizinischen Abklärungsergebnisse zu würdigen und sind beweisrechtlich nur insoweit relevant, als sie sich in das Gesamtergebnis der medizinischen Sachverhaltsabklärung schlüssig einfügen (vgl. BGE 119 V 341 Erw. 2b/bb; Urteil des damaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts, EVG, in Sachen N. vom 7. Juni 2006, I 816/05, Erw. 3.2.2). Vorliegend ist eine Berücksichtigung der neuropsychologischen Untersuchungsergebnisse indes nicht zu beanstanden. Denn im Gesamtergebnis der Arbeitsfähigkeitsbeurteilung haben die Gutachter der Thurgauer Klinik J.___ sowohl die neuropsychologischen Untersuchungsergebnisse als auch die Ergebnisse der EFL und die Ergebnisse ihrer weiteren medizinischen Untersuchungen angemessen berücksichtigt. 


5.3     Die Beurteilung durch die Ärzte der Klinik J.___ vermag sodann auch inhaltlich zu überzeugen. Insbesondere mit Blick auf die Ergebnisse der neuropsychologischen Untersuchung, wonach zwar in zeitlicher Hinsicht keine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit bestehe, wonach der Beschwerdeführer auf Grund einer neuropsychologischen Funktionsschwäche seine Berufstätigkeit jedoch inhaltlich auf wohlbekannte, über die Zeit wenig schwankende und inhaltlich wenig differenzierte Tätigkeiten beschränken müsse (Urk. 9/32/27), erscheint eine Beurteilung der Arbeitsfähigkeit in der angestammten Tätigkeit als Gastronom mit 70 % (Urk. 9/32/11 Ziff. 5) als nachvollziehbar begründet und vermag zu überzeugen. 


5.4     In Bezug auf die Berichte von Dr. G.___ vom 24. August 2001 (Urk. 9/22/54) und von Dr. F.___ vom 21. August 2001 (Urk. 9/22/51 Ziff. 4a), vom 21. Mai 2002 (Urk. 9/11/6) und vom 28. Oktober 2005 (Urk. 9/38) gilt es die Erfahrungstatsache zu beachten, dass behandelnde Ärzte im Hinblick auf ihre auftragsrechtliche Vertrauensstellung mitunter eher zugunsten ihrer Patienten aussagen dürften (BGE 125 V 353 Erw. 3b/cc). Andererseits ist es wegen der unterschiedlichen Natur des Behandlungsauftrages des therapeutisch tätigen Arztes und des Begutachtungsauftrages des amtlich bestellten medizinischen Experten (BGE 124 I 174 Erw. 4; Urteil des EVG vom 13. Juni 2001, I 506/00, Erw. 2b) nicht geboten, ein Administrativ- oder Gerichtsgutachten zum Anlass weiterer Abklärungen zu nehmen, wenn die behandelnden Ärzte zu anderslautenden Einschätzungen gelangen. Vorbehalten bleiben Fälle, in denen sich eine klärende Ergänzung der medizinischen Akten oder eine abweichende Beurteilung aufdrängt, weil die behandelnden Ärzte wichtige - nicht rein subjektiver ärztlicher Interpretation entspringende - Aspekte benennen, die im Rahmen der Begutachtung unerkannt oder ungewürdigt geblieben sind (SVR 2008 IV Nr. 15 S. 43 Erw. 2.2.1; Urteile des Bundesgerichts in Sachen B. vom 27. Mai 2008, 9C_24/2008, Erw. 2.3.2 und in Sachen B. vom 9. September 2009, 9C_468/2009, Erw. 3.31). 


         Vorliegend lassen sich in den Beurteilungen der Arbeitsfähigkeit durch Dr. G.___ und Dr. F.___ keine objektiven Aspekte erkennen, welche von den Gutachtern der Klinik J.___ nicht angemessen berücksichtigt worden wären. Objektive Gründe für das Abweichen von der Arbeitsfähigkeitsbeurteilung durch die Ärzte der Klinik J.___ sind jedenfalls nicht auszumachen, weshalb auf die davon abweichenden Arbeitsfähigkeitsbeurteilungen durch Dr. G.___ und Dr. F.___ vorliegend nicht abgestellt werden kann. Auf die Arbeitsfähigkeitsbeurteilung durch Dr. L.___ vom Regionalen Ärztlichen Dienst der Beschwerdegegnerin vom 19. Dezember 2005 (Urk. 9/42/3) kann sodann nicht abgestellt werden, weil es dieser Beurteilung einer nachvollziehbaren Begründung für die festgestellte Arbeitsfähigkeit von 85 % in behinderungsangepassten Tätigkeiten mangelt.


5.5     Gestützt auf die nachvollziehbare Beurteilung der Ärzte der Thurgauer Klinik J.___ vom 18. August 2003 (Urk. 9/32/11 Ziff. 5) ist daher davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer in zeitlicher Hinsicht in seiner Arbeitsfähigkeit nicht eingeschränkt war, dass er jedoch hauptsächlich infolge einer neuropsychologischen Funktionsschwäche bei der Ausübung seiner Berufstätigkeit als Gastronom beziehungsweise als Wirt sowie von weiteren behinderungsangepassten Tätigkeiten in seiner Leistungsfähigkeit im Umfang einer Arbeitsunfähigkeit von 30 % eingeschränkt war. Gestützt auf die Beurteilung durch die Ärzte der Thurgauer Klinik J.___ vom 18. August 2003 ist sodann davon auszugehen, dass es sich bei der vom Beschwerdeführer ausgeübten Tätigkeit als Gastwirt, abgesehen von wenigen Ausnahmen, als um eine seinem Leiden optimal angepasste Tätigkeit handelt (Urk. 9/32/11 Ziff. 5) 


5.6     Die weiteren Einwendungen des Beschwerdeführers vermögen an diesem Beweisergebnis nichts zu ändern, weshalb es angesichts der klaren medizinischen Aktenlage keiner zusätzlichen Abklärungen bedarf. Von ergänzenden Beweismassnahmen ist - entgegen dem diesbezüglichen Vorbringen des Beschwerdeführers (Urk. 1 S. 2) - daher abzusehen (antizipierte Beweiswürdigung; BGE 124 V 94 Erw. 4b, 122 V 162 Erw. 1d mit Hinweis; RKUV 2006 Nr. U 578 S. 176 Erw. 3.6; SVR 2001 IV Nr. 10 Erw. 4b S. 28).


 


6.


6.1     Zu prüfen bleiben die erwerblichen Auswirkungen des festgestellten Gesundheitsschadens. Aus den Akten ist ersichtlich, dass der Beschwerdeführer seit dem 1. Januar 2000 bei der B.___ AG als Mitglied der Geschäftsleitung (Urk. 9/12/1) tätig ist. Nach Eintritt des Gesundheitsschadens war der Beschwerdeführer weiterhin für die B.___ AG tätig und führt für diese seit dem Jahre 2004 das Restaurant C.___ in M.___ (Urk. 9/69/3). Aus dem Auszug aus dem individuellen Konto des Beschwerdeführers ist ersichtlich, dass dieser nach Eintritt des Gesundheitsschadens im Jahre 2001 einen AHV-beitragspflichtigen Verdienst aus unselbständiger Tätigkeit von insgesamt Fr. 38'474.--, im Jahre 2002 einen solchen von Fr. 45'364.--, im Jahre 2003 einen solchen von Fr. 51'931.--, im Jahre 2004 einen solchen von Fr. 107'000.--, im Jahre 2005 einen solchen von Fr. 90'000.-- und im Jahre 2006 einen solchen von Fr. 83'850.-- erzielte.  


6.2     Nach der Rechtsprechung sind für den dafür vorzunehmenden Einkommensvergleich die Verhältnisse im Zeitpunkt des Beginns eines allfälligen Rentenanspruchs massgebend; Validen- und Invalideneinkommen sind dabei auf zeitidentischer Grundlage zu erheben und allfällige rentenwirksame Änderungen der Vergleichseinkommen bis zum Verfügungserlass zu berücksichtigen (BGE 129 V 222). 


6.3     Gemäss Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG, in der bis 31. Dezember 2007 geltenden Fassung, entsteht der Rentenanspruch nach Art. 28 IVG frühestens in dem Zeitpunkt, in dem die versicherte Person während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens zu 40 Prozent arbeitsunfähig (Art. 6 ATSG) gewesen war. Aus den Akten ist ersichtlich, dass der Beschwerdeführer nach dem Unfallereignis vom 6. September 2000 (Urk. 9/22/85) vom 7. Sep-tember 2000 bis 2. Januar 2001 im Umfang von 100 %, vom 3. Januar bis 29. April 2001 im Umfang von 60 %, vom 30. April bis 19. Juli 2001 im Umfang von 100 % und vom 20. Juli 2001 bis 29. Mai 2002 im Umfang von 70 % arbeitsunfähig (Urk. 9/22/23) war. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin davon ausging, dass die Wartezeit im Sinne von Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG, in der bis 31. Dezember 2007 geltenden Fassung, am 6. September 2000 eröffnet worden und ein Jahr später, am 5. September 2001 abgelaufen ist (vgl. Urk. 9/44/1). Da ein Rentenanspruch somit frühestens im September 2001 entstehen konnte, sind für den Einkommensvergleich die Verhältnisse in diesem Zeitpunkt massgebend.


6.4     Das Valideneinkommen ist dasjenige Einkommen, das die versicherte Person erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (Art. 16 ATSG, Art. 28a Abs. 1 IVG). Für die Ermittlung des Valideneinkommens ist rechtsprechungsgemäss entscheidend, was die versicherte Person im Zeitpunkt des frühestmöglichen Rentenbeginns nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit als Gesunde tatsächlich verdienen würde, und nicht, was sie bestenfalls verdienen könnte (BGE 131 V 53 Erw. 5.1.2; Urteil des Bundesgerichts vom 5. September 2008, 9C_488/2008, Erw. 6.4). Dabei wird in der Regel am zuletzt erzielten, nötigenfalls der Teuerung und der realen Einkommensentwicklung angepassten Verdienst angeknüpft, da erfahrungsgemäss die bisherige Tätigkeit ohne Gesundheitsschaden fortgesetzt worden wäre. Ausnahmen von diesem Erfahrungssatz müssen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt sein (BGE 135 V 59 Erw. 3.1).


6.5     Vor Eintritt des Gesundheitsschadens war der Beschwerdeführer seit dem 1. Januar 2000 im Rahmen eines Pensums von 100 % als Geschäftsleitungsmitglied für die B.___ AG tätig und war zugleich einer von drei Mitaktionären dieser Gesellschaft (Urk. 9/12/1), wobei sich die drei Aktionäre der B.___ AG vertraglich zur Mitarbeit in einem Arbeitspensum von 100 % verpflichtet haben (Urk. 9/69 Ziff. 2). Sodann hat die B.___ AG das Restaurant D.___ in N.___ erst am 1. Januar 2000 übernommen und befand sich zum Unfallzeitpunkt noch in der Aufbauphase, weshalb der Beschwerdeführer und die übrigen beiden Aktionäre der B.___ AG sich im Jahre 2000 vorerst auf einen Anfangslohn von monatlich Fr. 5'500.--, ab April 2001 einen solchen von Fr. 6'500.-- und ab dem Jahre 2002 einen solchen von Fr. 7'000.-- einigten (Urk. 9/69/6). Gemäss den Angaben des Beschwerdeführers vereinbarte der Beschwerdeführer mit den beiden übrigen Aktionären der B.___ AG eine gleiche Entschädigung sämtlicher Aktionäre, unabhängig vom Umfang des geleisteten Arbeitseinsatzes (Urk. 1 S. 5). Der dem Beschwerdeführer von der B.___ AG ausgerichtete Lohn war daher stark vom Geschäftserfolg der Gesellschaft abhängig. Dass die Entlöhnung des Beschwerdeführers in erheblichem Ausmass vom Geschäftserfolg abhing, lässt sich auch im stark schwankenden Verdienst erblicken, welchen der Beschwerdeführer nach Eintritt des Gesundheitsschadens in den Jahren 2001 bis 2006 bei der B.___ AG erzielte (Urk. 19). 


6.6     Da der Beschwerdeführer bei Eintritt des Gesundheitsschadens erst einige wenige Monate bei der B.___ AG tätig war, sich diese Gesellschaft zu diesem Zeitpunkt zudem noch in der Aufbauphase bestand, und da die Entlöhung durch den Beschwerdeführer mit seinen beiden Mitaktionären gemeinsam nach dem Geschäftserfolg bestimmt wurde, kann das bei der B.___ AG erzielte Einkommen bei der Bemessung des Valideneinkommens nicht berücksichtigt werden. Vielmehr ist bei der Ermittlung des Valideneinkommens auf Tabellenlöhne abzustellen (vgl. Urteile des damaligen EVG in Sachen G. vom 28. Dezember 2004, I 704/03, Erw. 4.2, in Sachen D. vom 29. September 2004, I 285/04, Erw. 5.1, in Sachen H. vom 29. Juni 2006, Erw. 5.2, I 765/05 und in Sachen S. vom 29. Januar 2005, I 19/05; RKUV 2000 Nr. U 405 S. 400).


6.7     Nach der Rechtsprechung können Tabellenlöhne gemäss den vom Bundesamt für Statistik periodisch herausgegebenen Lohnstrukturerhebungen (LSE) herangezogen werden (BGE 126 V 76 f. Erw. 3b/aa und bb, vgl. auch BGE 129 V 475 Erw. 4.2.1). Für die Invaliditätsbemessung wird praxisgemäss auf die standardisierten Bruttolöhne (Tabellengruppe A) abgestellt (BGE 129 V 476 Erw. 4.2.1 mit Hinweis), wobei jeweils vom so genannten Zentralwert (Median) auszugehen ist. Bei der Anwendung der Tabellengruppe A gilt es ausserdem zu berücksichtigen, dass ihr generell eine Arbeitszeit von 40 Wochenstunden zugrunde liegt, welcher Wert etwas tiefer ist als die bis 1998 betriebsübliche durchschnittliche Arbeitszeit von wöchentlich 41.9 Stunden, seit 1999 von 41.8 Stunden, seit 2001 von 41.7, seit 2004 von 41.6 und seit 2006 von 41.7 Stunden (Die Volkswirtschaft 5-2008 S. 86 Tabelle B9.2; BGE 129 V 484 Erw. 4.3.2, 126 V 77 f. Erw. 3b/bb, 124 V 322 Erw. 3b/aa; AHI 2000 S. 81 Erw. 2a). 


6.8     Gemäss der Tabelle A1 der LSE 2000 erzielten Männer für Tätigkeiten, welche Berufs- und Fachkenntnisse voraussetzen (Anforderungsniveau 3), im Jahre 2000 im Gastgewerbe einen monatlichen Verdienst von Fr. 3889.-- (LSE 2000, S. 31, Tab. TA 1, Ziff. 55). Unter Berücksichtigung der durchschnittlichen betriebsüblichen wöchentlichen Arbeitszeit im Jahre 2001 von 41.7 Stunden (Die Volkswirtschaft 6-2004 S. 90 Tabelle B9.2) und der durchschnittlichen Nominallohnentwicklung im Jahre 2001 von 2.5 % (Die Volkswirtschaft 6-2004 S. 91 Tabelle B10.2) resultiert für das Jahr 2001 ein Valideneinkommen von rund Fr. 49868.-- (Fr. 3889.-- x 12 Monate ÷ 40 Stunden x 41.7 Stunden x 1.025).


 


7.


7.1     Für die Bestimmung des Invalideneinkommens ist primär von der beruflich-erwerblichen Situation auszugehen, in welcher die versicherte Person konkret steht. Ist kein solches tatsächlich erzieltes Erwerbseinkommen gegeben, namentlich weil die versicherte Person nach Eintritt des Gesundheitsschadens keine oder jedenfalls keine ihr an sich zumutbare neue Erwerbstätigkeit aufgenommen hat, so können nach der Rechtsprechung Tabellenlöhne gemäss den vom Bundesamt für Statistik periodisch herausgegebenen Lohnstrukturerhebungen (LSE) herangezogen werden (BGE 126 V 76 f. Erw. 3b/aa und bb, vgl. auch BGE 129 V 475 Erw. 4.2.1).


7.2     Wird das Invalideneinkommen auf der Grundlage von statistischen Durchschnittswerten ermittelt, ist der entsprechende Ausgangswert allenfalls zu kürzen. Mit dem sogenannten Leidensabzug wurde ursprünglich berücksichtigt, dass versicherte Personen, welche in ihrer letzten Tätigkeit körperliche Schwerarbeit verrichteten und nach Eintritt des Gesundheitsschadens auch für leichtere Arbeiten nurmehr beschränkt einsatzfähig sind, in der Regel das entsprechende durchschnittliche Lohnniveau gesunder Hilfsarbeiter nicht erreichen. Der ursprünglich nur bei Schwerarbeitern zugelassene Abzug entwickelte sich in der Folge zu einem allgemeinen behinderungsbedingten Abzug, wobei die Rechtsprechung dem Umstand Rechnung trug, dass auch weitere persönliche und berufliche Merkmale der versicherten Person wie Alter, Dauer der Betriebszugehörigkeit, Nationalität oder Aufenthaltskategorie sowie Beschäftigungsgrad Auswirkungen auf die Höhe des Lohnes haben können. Ein Abzug soll aber nicht automatisch, sondern nur dann erfolgen, wenn im Einzelfall Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die versicherte Person wegen eines oder mehrerer dieser Merkmale ihre gesundheitlich bedingte (Rest-)Arbeitsfähigkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt nur mit unterdurchschnittlichem Einkommen verwerten kann. Bei der Bestimmung der Höhe des Abzuges ist der Einfluss aller in Betracht fallenden Merkmale auf das Invalideneinkommen unter Würdigung der Umstände im Einzelfall gesamthaft zu schätzen und insgesamt auf höchstens 25 % des Tabellenlohnes zu begrenzen (vgl. zum Ganzen BGE 126 V 75).


7.3     Praxisgemäss kann eine allfällige Parallelisierung der Einkommen entweder auf Seiten des Valideneinkommens durch eine entsprechende Heraufsetzung des effektiv erzielten Einkommens oder durch Abstellen auf die statistischen Werte (vgl. SVR 2008 IV Nr. 2 S. 3, I 697/05 und Urteil des EVG vom 5. April 2006, I 750/04, Erw. 5.5) oder aber auf Seiten des Invalideneinkommens durch eine entsprechende Herabsetzung des statistischen Wertes (vgl. Urteil des EVG vom 6. September 2006, U 454/05, Erw. 6.3.3 mit Hinweisen) erfolgen. Ist bestimmten einkommensbeeinflussenden Merkmalen im Sinne von BGE 126 V 79 Erw. 5b/aa bereits bei der Parallelisierung der Vergleichseinkommen Rechnung getragen worden, dürfen dieselben invaliditätsfremden Faktoren nicht nochmals im Rahmen des sogenannten Leidensabzuges berücksichtigt werden (BGE 134 V 328 Erw. 5.2). Der Abzug wird sich daher in der Regel auf leidensbedingte Faktoren beschränken und nicht mehr die maximal zulässigen 25 % für sämtliche invaliditätsfremden und invaliditätsbedingten Merkmale ausschöpfen (BGE 134 V 330 Erw. 6.2; zur Publikation vorgesehenes Urteil des Bundesgerichts in Sachen J. vom 8. Mai 2009, 8C_652/2008, Erw. 5.3). 


 7.4    Vorliegend wurden im Rahmen der Parallelisierung bei der Bemessung des Valideneinkommens statistische Werte berücksichtigt, weshalb bei der Ermittlung des Invalideneinkommens grundsätzlich nur ein Abzug für leidensbedingte Faktoren in Frage kommt. Ein leidensbedingter Abzug vom Tabellenlohn im Sinne der Rechtsprechung (BGE 126 V 75) ist vorliegend indes nicht gerechtfertigt. Denn nach der Rechtsprechung greift ein leidensbedingter Abzug nur dann Platz, wenn die versicherte Person selbst bei leichteren Tätigkeiten erheblich beeinträchtigt ist und somit im Vergleich mit einem voll einsatzfähigen Teilzeitbeschäftigten mit geringeren Einkünften rechnen muss (Urteile des damaligen EVG in Sachen M. vom 7. Juli 2003, I 627/02, Erw. 2.1.2 und in Sachen D. vom 19. März 2004, I 662/03, Erw. 3.4). Gemäss der medizinischen Aktenlage war der Beschwerdeführer in zeitlicher Hinsicht nicht in seiner Arbeitsfähigkeit beeinträchtigt. Hingegen ist er zur Hauptsache wegen einer neuropsychologischen Funktionseinbusse in seiner Leistungsfähigkeit im Umfang von 30 % beeinträchtigt. Die leidensbedingte Beeinträchtigung ist vorliegend durch die Berücksichtigung einer Arbeitsunfähigkeit von 70 % schon angemessen berücksichtigt worden. Mit einer zusätzlichen Lohneinbusse muss der Beschwerdeführer auf Grund seines Leidens im Vergleich zu Gesunden nicht rechnen. Entgegen den diesbezüglichen Vorbringen der Beschwerdeführerin (Urk. 1 S. 8) ist die Vornahme eines leidensbedingten Abzuges vom Tabellenlohn daher nicht gerechtfertigt. 


7.5     Unter Berücksichtigung des Zentralwerts für Tätigkeiten mit vorausgesetzten Berufs- und Fachkenntnissen (Anforderungsniveau 3) für Männer im Gastgewerbe der Tabelle A1 der LSE 2000, einer durchschnittlichen betriebsüblichen wöchentlichen Arbeitszeit im Jahre 2001 von 41.7 Stunden (Die Volkswirtschaft 6-2004 S. 90 Tabelle B9.2), der durchschnittlichen Nominallohnentwicklung im Jahre 2001 von 2.5 % (Die Volkswirtschaft 6-2004 S. 91 Tabelle B10.2) und einer Arbeitsfähigkeit in zumutbaren behinderungsangepassten Tätigkeiten von 70 % resultiert für das Jahr 2001 ein Invalideneinkommen von rund Fr. 34907.-- (Fr. 3889.-- x 12 Monate ÷ 40 Stunden x 41.6 Stunden x 1.025 x 0.7). 


7.6     Der Vergleich des Valideneinkommens von Fr. 49868.-- mit dem Invalideneinkommen von Fr. 34907.-- ergibt eine Erwerbseinbusse  von Fr. 14961.--, womit ein Invaliditätsgrad von 30 % resultiert. Ein für einen Rentenanspruch mindestens vorausgesetzter Invaliditätsgrad von 40 % ist somit nicht ausgewiesen.


 


8.       Nach B.___gtem ist daher nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin im angefochtenen Einspracheentscheid vom 20. August 2007 (Urk. 2) einen Anspruch des Beschwerdeführers auf eine Invalidenrente verneinte. Die dagegen erhobene Beschwerde ist demnach abzuweisen. 


 


9.       Gemäss Art. 69 Abs. 1
bis
 IVG ist das Beschwerdeverfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht bei Streitigkeiten um die Bewilligung oder die Verweigerung von IV-Leistungen kostenpflichtig. Die Kosten sind nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert innerhalb des gesetzlichen Rahmens (Fr. 200.-- bis Fr. 1'000.--) auf Fr. 900.-- festzusetzen und dem unterliegenden Beschwerdeführer aufzuerlegen.


 


Das Gericht erkennt:


1.         Die Beschwerde wird abgewiesen.


2.         Die Gerichtskosten von Fr. 900.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden dem Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt.


3.         Zustellung gegen Empfangsschein an:


- René Mettler


- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle


- Bundesamt für Sozialversicherungen


sowie an:


- Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft)


4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).


           Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.


           Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).