zh_sozialversicherungsgericht · AL.2017.00186 · 2018-04-18 · de
Versicherter ist als echter Grenzgänger zu qualifizieren, kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2017.00186
 
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna
Sozialversicherungsrichterin Philipp
Gerichtsschreiber Kreyenbühl
Urteil vom 18. April 2018
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Jörg Prinz
Friedrichstrasse 4, Postfach 1352, D-79743 Waldshut-Tiengen
gegen
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
Abteilung Arbeitslosenversicherung
Stampfenbachstrasse 32, Postfach, 8090 Zürich
Beschwerdegegner
Sachverhalt:
1.
    
X.___, geboren 1963, deutscher Staatsangehöriger, war vor Eintritt der Arbeitslosigkeit seit dem 10. April 2013 als IT-Trainer/Mentor bei der Y.___ AG tätig (Urk. 6/49 und Urk. 6/73), ehe die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis am 30. Juni 2015 per 31. August 2015 kündigte (Urk. 6/72). Am 2. Juli 2015 meldete sich der Versicherte beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung (vgl. Urk. 2 S. 3) und beantragte am 10. August 2015 Arbeitslosenentschädi
gung ab dem 1. September 2015 (Urk. 6/162). Da der Versicherte ab dem 31. Juli 2015 längere Zeit arbeitsunfähig war (Urk. 6/23-44), verlängerte sich die Kündigungsfrist des Arbeitsverhältnisses bei der Y.___ AG aufgrund der 90-tägigen Sperrfrist nach Art. 336c Abs. 1 
lit
. b des Obligationenrechts bis zum 31. Dezember 2015. Mit Verfügung vom 9. Mai 2017 verneinte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Januar 2016, da der Versicherte nicht in der Schweiz wohnhaft sei (Urk. 6/5). Die dagegen vom Versicherten am 23. Mai 2017 erhobene Einsprache (Urk. 6/6) wies das AWA mit Entscheid vom 4. Juli 2017 (Urk. 2) ab. 
2.
    
Dagegen erhob der Versicherte am 18. August 2017 Beschwerde und beantrag
te, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und ein Anspruch auf Arbeitslo
senentschädigung ab dem 1. Januar 2016 sei zu bejahen. Der Beschwerdegegner beantragte mit Beschwerdeantwort vom 18. September 2017 die Abweisung der Beschwer
de (Urk. 5). Mit Verfügung vom 26. September 2017 (Urk. 7) wurde dem Beschwerdeführer Frist zur Erstattung einer Replik angesetzt, innert welcher sich dieser nicht vernehmen liess (vgl. Urk. 11). 
3.
    
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. 
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Am 1. Juni 2002 ist das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweize
rischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und deren Mitgliedstaaten andererseits über die Frei
zügigkeit (FZA
) in Kraft getre
ten. Nach Art. 1 Abs. 1 des auf der Grundlage des Art. 8 FZA ausgearbeiteten und Bestandteil des Abkommens bildenden (Art. 15 FZA) Anhangs II (Koordi
nation der Systeme der sozialen Sicherheit) FZA in Verbindung mit Abschnitt A dieses Anhangs wende
te
n die Vertragsparteien untereinander die Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Fami
lienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwan
dern
, und die Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die Durch
führung der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 
an.
    
Mit der dritten Aktualisierung von Anhang II FZA haben die neue Verordnung (EG) Nr. 883/2004
 (nachfolgend: Grundverordnung, GVO)
 und die Durchfüh
rungsverordnung (EG) Nr. 987/2009
 (nachfolgend: Durchführungsverordnung, DVO)
 die Verordnungen (EWG)
 Nr. 1408/71 und Nr. 574/72 ersetzt. 
Die Ver
ordnungen sind am 1. April 2012 in Kraft getreten.
1.2
    
Titel II der 
GVO
 (
Art. 
11 bis 16) enthält allgemeine Kollisionsregeln zur Bestimmung der anwendbaren Rechtsvorschriften. Dabei legt 
Art. 
11 den kolli
sionsrechtlichen Grundsatz der Einheitlichkeit der anwendbaren Rechtsvor
schriften in dem Sinne fest, dass für jede Person die Rechtsvorschriften nur eines Mitgliedstaates 
massgebend
 sind (
Abs. 
1). Ausnahmen vorbehalten, gilt für Arbeitnehmende das Beschäftigun
gslandprinzip (Abs. 3 Bst. a; vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_273/2015 vom 12. August 2015 E. 3.2)
.
 Dieses besagt, dass der Beschäftigte grundsätzlich in dem Land versichert ist, in dem er erwerbstätig ist. Zuständig für die Gewährung von Leistungen ist damit dem Grundsatz nach der Beschäftigungsstaat. 
1.3
    
Art. 
65 GVO stellt für arbeitslose Personen, die während ihrer letzten Beschäfti
gung oder selbstständigen Erwerbstätigkeit in einem anderen als dem zuständi
gen Staat g
ewohnt haben, Sonderregeln auf. 
Dabei wird zwischen vollarbeitslo
sen Personen und s
olchen mit Kurzarbeit oder sons
tigem vorübergehend
em Arbeitsausfall unterschieden 
(
Kreisschreiben über die Auswirkungen der Ver
ordnungen [EG] Nr. 883/2004 und 987/2009 auf die Arbeitslosenversicherung [
KS ALE 883
], 2. Auflage, gültig ab 1. Juni 2016
, 
D12).
Nach Art. 65 Abs. 2 der GVO gilt für eine vollarbeitslose Person, die während ihrer letzten Beschäftigung oder selbständigen Erwerbstätigkeit in einem ande
ren als dem 
zuständigen Mitgliedstaat gewohnt hat und weiterhin in diesem Mitgliedstaat wohnt oder in ihn zurückkehrt, dass er sich der Arbeitsverwaltung des Wohnmitgliedstaats zur Verfügung stellen muss. Er kann sich zusätzlich der Arbeitsverwaltung des Mitgliedstaats zur Verfügung stellen, in dem sie zuletzt eine Beschäftigung oder eine selbständige Erwerbstätigkeit ausgeübt hat. Die vollarbeitslose Person erhält Leistungen nach den Rechtsvorschriften des Wohnmitgliedstaats, als ob diese Rechtsvorschriften für sie während ihrer letz
ten Beschäftigung oder selbständigen Erwerbstätigkeit gegolten hätten. Diese Leistungen werden von dem Träger des Wohnorts gewährt (Art. 65 Abs. 5 Bst. a GVO) und in gewissen Grenzen vom Mitgliedstaat, dessen Rechtsvorschriften zuletzt für die arbeitslose Person gegolten haben, erstattet (Art. 65 Abs. 6 GVO).
Diese Rechtsvorschrift ist auf (echte) Grenzgänger zugeschnitten. Für einen Arbeitnehmer, der kein Grenzgänger war, gilt Art. 65 Abs. 5 Bst. b GVO. Der für die Zwecke dieser Verordnung bezeichnete Ausdruck «Grenzgänger» wird defi
niert als eine Person, die in einem Mitgliedstaat eine Beschäftigung oder eine selbständige Erwerbstätigkeit ausübt und in einem anderen Mitgliedstaat wohnt, in den sie in der Regel täglich, mindestens jedoch einmal wöchentlich zurück
kehrt (Art. 1 Bst. f; vgl. auch KS ALE 883, A28 und D22).
1.4
    
Als unechter Grenzgänger gilt demgegenüber eine Person, welche im einen Staat tätig ist und im anderen Staat wohnt, in welchen sie nicht mindestens einmal wöchentlich zurückkehrt. Gemäss Beschluss Nr. U2 der Verwaltungs
kommission gehören insbesondere folgende Personenkreise zu den unechten Grenzgängern: Seeleute (
Art. 
11 
Abs. 
4 GVO); Personen, die ihre Tätigkeit gewöhnlich im Gebiet von zwei oder mehr Mitgliedstaaten ausüben (
Art. 
13 GVO)
;
 Personen, für die eine Vereinbarung nach 
Art. 
16 
Abs. 
1 GVO gilt (zum Beispiel für Entsandte mit einer Ausnahmebewilligung). 
Unechte Grenzgänger haben bei Vollarbeitslosigkeit ein Wahlrecht, das heisst sie können ihren Anspruch entweder im Wohnstaat oder aber im letzten Tätigkeitsstaat geltend machen (
Art. 65 Abs. 5 Bst. b GVO; vgl. 
KS ALE 883, 
A29-30 und 
D25). 
Art. 
7 GVO (in Verbindung mit 
Art. 
63 GVO) sie
ht
 für 
unechte 
Grenzgänger die Auf
hebung von Wohnortklauseln vor.
 
Das Erfordernis des Wohnens in der Schweiz nach 
Art. 
8 
Abs. 
1 
lit
. c AVIG entfällt som
it, wenn diese
 
in der Schweiz Anspruch stellen (KS ALE 883, A91-92). 
1.5
    
Als Wohnort gilt der Ort des gewöhnlic
hen Aufenthalts einer Person (Art. 1 Bst. j GVO). 
Wohnort ist der Gegenbegriff zu dem in 
Art. 1 Bst.
 k GVO umschriebenen Aufenthalt, der sich als Ort des vorübergehenden Aufenthalts definiert. Der Wohnort ist deshalb 
von einem allenfalls bestehenden Aufent
haltsort (
Zweitwohnsitz bei Grenzgängern) zu unterscheiden. 
Auch das Wo
hnen in der Schweiz gemäss Art. 
8 
Abs. 
1
 
lit
. c des Bundesgesetzes über die obligato
rische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) setzt den gewöhnli
chen Aufenthalt in der Schweiz voraus und ist nicht im 
Sinne des zivilrechtlichen Wohn
sitzes zu verstehen.
 
Die Begriffe des Wohnorts nach 
Art. 
1 
Bst.
 j GVO bzw. des Wohnens in der Schweiz nach 
Art. 
8 
Abs. 
1 
lit
. c A
VIG entsprechen sich weitgehend. 
Verlangt werden der tatsächliche Aufent
halt in der Schweiz und die Absicht, diesen Aufenthalt während einer gewissen 
Zeit aufrechtzuer
halten und hier in dieser Zeit auch den Schwerpunkt 
der Lebensbeziehungen zu haben (KS ALE 883, A76-78). 
2.
2.1
    
Der Beschwerdegegner begründete den angefochtenen Entscheid im Wesentli
chen damit, dass aufgrund der Ausführungen des Beschwerdeführers und der vorliegenden Akten davon auszugehen sei, dass dessen Wohnort
 
während der Tätigkeit für die
 
Y.___ AG in Deutschland – wo auch seine Kinder leben würden – gelegen habe und weiterhin liege. Der Beschwerdeführer sei als echter Grenzgänger zu qualifizieren. Für die Ausrich
tung der Leistungen bei Arbeitslosigkeit sei damit Deutschland zuständig (Urk. 2 S. 4 f.). 
2.2
    
Der Beschwerdeführer machte demgegenüber geltend, dass er seit dem 23. April 2013 in Z.___ gemeldet sei und seither ununterbrochen hier wohne. Nach Deutschland sei er nie zurückgekehrt. Er sei im Besitz einer 
Grenzgängerbewil
ligung
 G und habe sich stets an die entsprechenden Pflichten gehalten. Im Wei
teren sei es zwar richtig, dass seine Arztzeugnisse stets aus Deutschland gekommen seien. Er werde schon seit Jahren von denselben Ärzten in Deutsch
land behandelt und betreut. Als Grenzgänger habe er aber eine freie Arztwahl, die ihm nicht negativ ausgelegt werden dürfe. Am 31. Juli 2015 sei er erkrankt und bis einschliesslich 28. Februar 2017 zu 100 % arbeitsunfähig gewesen. Für diesen Zeitraum stehe ihm unbestrittenermassen kein Arbeitslosengeld zu. Als sich sein Gesundheitszustand nach Februar 2016 wiederum verschlechtert habe, habe er in Betracht gezogen, vielleicht doch wieder nach Deutschland zurück
zukehren. Er habe sich damals beim deutschen Arbeitsamt angemeldet und man habe ihm erklärt, dass er nur bedingt Anspruch auf deutsches Arbeitslosengeld habe. Es sei ihm ausdrücklich empfohlen worden, seine Ansprüche in der Schweiz geltend zu machen, woraufhin er den Antrag in Deutschland zurück
gezogen habe. Seit dem 1. März 2017 sei er nun – wie 
belegt – zu 50 % arbeits
fähig und halte sich wieder primär in der Schweiz auf (Urk. 1 und Urk. 6/6). 
2.3
    
Streitig und zu prüfen ist somit, ob der Beschwerdeführer ab dem 1. März 2017 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat. 
3.
3.1
    
Vorab ist darauf hinzuweisen, dass das FZA, die GVO und die DVO in zeitlicher Hinsicht anwendbar sind (vgl. E. 1.1). In per
sönlicher Hinsicht sind das FZA und die Verordnungen, auf welche das Abkommen verweist, anwendbar, weil er deutscher Staatsangehöriger ist und ein Sachverhalt mit qualifiziertem Aus
landbezug vorliegt (Art. 2 Abs. 1 GVO). Auch der sachliche Anwen
dungsbereich ist gegeben, da die GVO die nationalen Rechtsordnungen in Bezug auf Leistun
gen bei Arbeitslosigkeit koordiniert (Art. 3 Abs. 1 Bst. h GVO). Damit steht fest, dass das FZA, die GVO und die DVO anzuwenden sind.
3.2
    
Das Arbeitsverhältnis respektive die beitragspflichtige Beschäftigung des Beschwerdeführers in der Schweiz bei der Y.___ AG dauerte vom 10. April 2013 bis zum 31. Dezember 2015 (vgl. Sachverhalt E. 1). Damit ist die Schweiz als letzter Beschäfti
gungsstaat grundsätzlich zuständig für die Gewährung von Arbeitslosenentschädigung (vgl. E. 1.2). In Abweichung von diesem Grundsatz ist eine Zuständigkeit von Deutschland indes anzu
nehmen, falls der Beschwerdeführer als echter Grenzgänger einzustufen ist (vgl. E. 1.3). 
3.3
    
Fest steht, dass der Beschwerdeführer, der bei der Y.___ AG in einem 100%-Pensum tätig war (Urk. 6/73), gemäss Einwohner
register der Gemeinde Z.___ seit dem 10. April 2013 in A.___ wohnhaft war (Urk. 6/55; vgl. auch die Meldebestätigung für ausländische Staatsangehörige der Gemeinde Z.___ vom 23. April 2013, Urk. 6/45). Der Beschwerdeführer verfügte dabei über eine vom 10. April 2013 bis zum 9. April 2018 gültige 
Grenzgängerbewilligung
 EU/EFTA, in welcher als sein Wohnort DE- B.___ im benachbarten Bundes
land
 
Baden-Württemberg 
vermerkt war (Urk. 6/76; vgl. dazu auch die Meldebe
stätigung des Bürgermeisteramtes B.___ vom 14. September 2015, Urk. 6/22). Grenzgänger müssen gru
ndsätzlich mindestens einmal wöchentlich an ihren ausländischen Wohnort im Ausland zurückkehren (vgl. 
https://www.sem.admin.ch/sem/de/home/themen/aufenthalt/eu_efta/aus weis_g_eu_efta.html
 
).
 
Angesichts dessen, dass der Beschwerdeführer im an die 
Unia
 Arbeitslosenkasse gerichteten Schreiben vom 9. September 2015 (Urk. 6/66) ausdrücklich erklärte, er halte sich von den 168 Wochenstunden jeweils 120 Stunden in 
der Schweiz auf, und er in der Einsprache vom 23. Mai 2017 (Urk. 6/6) zudem angab, sich stets an die Pflichten der 
Grenzgängerschaft
 gehalten zu haben, kann davon ausgegangen werden, dass er die Wochenenden jeweils in Deutschland verbrachte (B.___ liegt ca. zwei Autofahrstunden von Z.___ entfernt; vgl. www.google.ch/maps). Dafür, dass er die Wochenen
den sowie sämtliche freien Tage grösstenteils in Deutschland verbracht haben dürfte, spricht sodann auch dessen Aussage, auf das Jahr gerechnet halte er sich inklusive Wochenenden, Feier- und Ferientage zu 63 % in der Schweiz auf (Urk. 6/66). Im Weiteren blieben die dem Beschwerdeführer nach Eintritt der Arbeitslosigkeit von der 
Unia
 Arbeitslosenkasse an seine Adresse in A.___ zugestellten Briefe – wie dem an den Beschwerdegegner gerichteten Schreiben der 
Unia
 Arbeitslosenkasse vom 6. April 2017 zu entnehmen ist (Urk. 6/4) - mehrfach unbeantwortet, weil dieser sich damals offenbar zuweilen längere Zeit nicht mehr in der Schweiz aufhielt. Im Antrag auf Arbeitslosenentschädigung vom 10. August 2015 hatte er als Adresse denn auch die 
O.___
strasse
 10 in B.___ (Urk. 6/162) und gegenüber seinem RAV-Berater als Hauptadresse jene in Deutschland (Urk. 6/57 S. 7) angegeben. Während seiner länger dauernden Arbeitsunfähigkeit ab dem 31. Juli 2015 wurde der Beschwerdeführer von deut
schen Ärzten behandelt (Urk. 6/23-44) und
 
nannte auch gegenüber der Kran
kentaggeldversicherung Helsana Versicherungen AG die Adresse in B.___ als Korrespondenzadresse (Urk. 6/80). Schliesslich ist auch aktenkundig, dass die sich noch in Ausbildung befindenden beiden volljährigen Söhne des Beschwer
deführers in Deutschland
 
(P.___
) wohnhaft sind (Urk. 6/87).
3.4
    
Unter Würdigung all dieser Umstände ging der Beschwerdegegner zu Recht davon aus, dass der Beschwerdeführer seinen gewöhnlichen Aufenthalt sowohl während seiner letzten Beschäftigung bei der Y.___ AG als auch nach Eintritt der Arbeitslosigkeit in Deutschland hatte. Der Beschwerdeführer ist daher als echter Grenzgänger zu qualifizieren. Die Schweiz ist vorliegend somit nicht zuständig für die Gewährung von Arbeitslo
senentschädigung (vgl. E. 1.3).
    
4.
    
Der angefochtene 
Einspracheentscheid
 erweist sich damit als rechtens, was zur Abweisung der Beschwerde führt. 
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die 
Beschwerde
 wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwalt Jörg Prinz
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Arbeitslosenkasse 
Unia
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal
ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
HurstKreyenbühl