zh_sozialversicherungsgericht · AL.2014.00025 · 2015-08-18 · de
Insolvenzentschädigung; Rückweisung, da unklar, ob der Beschwerdeführer bis zum Konkurs Mehrheitsaktionär war und welche Entscheidungsbefugnisse ihm zukamen.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2014.00025
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna
Sozialversicherungsrichterin Philipp
Gerichtsschreiber Wyler
Urteil 
vom 
18. August 2015
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt 
Dr. 
Roger 
Brändli
Trachsel
 Knobel Michel 
Brändli
, Rechtsanwälte und 
Urkundspersonen
Breitenstrasse 16, 8852 Altendorf
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
Mit Verfügung vom 1
3. 
September 2013 verneinte 
die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
 einen Anspruch des 1966 geborenen 
X.___
 auf Insol
venzentschädigung aus seiner Tätigkeit für die 
Y.___
 AG
 für die Monate September bis November 2012
, da er eine arbeitgeberähnliche Stellung inne gehabt habe, und forderte bereits ausgerichtete Insolvenzentschädigung in der 
H
öhe von Fr. 17‘503.50 zurüc
k (
Urk. 
9/8). Die von 
X.___
 am 15. 
Oktober 2013 erhobene Einsprache (
Urk. 
9/6) wies 
die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
 mit 
Einspracheentscheid
 vom 1
7. 
Dezember 2013 ab (
Urk. 
2).
2.
    
Hiergegen erhob 
X.___
 am 
3. 
Februar 2014 Beschwerde und beantragte, es sei festzustellen, dass er ab 
1. 
September 2012, eventualiter ab 1
0. 
Oktober 2012 Anspruch auf Insolvenzentschädigung habe (
Urk. 
1). Am 1
0. 
März 2014 reichte der Beschwerdeführer eine Verfügung der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Aus
gleichskasse, ein, aus der hervorgeht
, dass 
Z.___ 
von der Ausgleichskasse als 
Einzelhafter
 für entgangene Beiträge im Konkurs der 
Y.___
 AG qualifiziert wurde
 (
Urk. 
6
 und 
Urk. 
7/1
). 
Die 
Beschwer
degegnerin
 
beantragte mit Beschwerdeantwort vom 1
1. 
März 2014, ohne Kenntnis der Eingabe des Beschwerdeführers vom 1
0. 
März 2014, die Abweisung der Beschwerde (
Urk. 
8). Mit Ve
rfügung vom 1
4. 
März 2013 (Urk. 
10) wurde de
r
 Beschwerdegegner
in
 die Eingabe des Beschwerdeführers vom 1
0. 
März 2014 zur Ste
llungnahme zugestellt (
Urk. 
12). Die 
Beschwerde
gegnerin
 verzichtete auf eine Stellungnahme
 
(Schreiben vom 25. 
März 2014, 
Urk. 
12), was dem
 Beschwerdeführer am 
2
6. 
März 2014 zur Kenntnis gebracht (
Urk. 
13).
3.
    
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erfor
derlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht 
zieht in Erwägung:
1.
1.1
    
Die Beschwerdegegnerin führt zur Verneinung des Anspruchs des Beschwerde
führers auf Insolvenzentschädigung und 
zur
 Rückforderung in Höhe von Fr. 17‘503.50 netto
 im Wesentlichen
 an, 
der Beschwerdeführe
r
 sei als Direktor mit Einzelunterschrift bei der 
Y.___
 AG (in Liquidation) im Handelsregister eingetragen gewesen. Er sei zudem mit 100 von total 150
 
Aktien finanziell an 
der 
Y.___
 AG (in Liquidation) beteiligt gewesen. 
Z.___ 
bestätige mit Schreiben vom 2
7. 
August 2013, dass trotz des Pfandrechtes an den Aktien sämtliche Aktionärsrechte und Pflichten beim Beschwerdeführer verblieben seien. Der Beschwerdeführer habe zudem gegenüber dem Kon
kursamt selber angeg
eben, Inhaber der Aktien zu sei
n. Es sei nicht erstellt, dass er durch seinen Privatkonkurs die Verfügungsmacht über die Aktien verloren habe. Der Beschwerdeführer 
habe daher eine 
massgebliche finanzielle Beteili
gung an der 
Y.___
 AG (in Liquidation) gehabt
. Eine arbeitgeberähnliche Stellung hätte aufgrund 
seiner Stellung
 als Direktor/Geschäftsführer
 bei der 
Y.___
 AG (in Liquidation)
 zudem
 selbst dann vorgelegen, wenn 
er
 die 
Verfü
gungsmacht
 über die Namenaktien verloren gehabt hätte.
 
Dem Beschwer
de
führer sei
 bereits Insolvenzentschädigung in Höhe von Fr. 17'503.50 netto aus
gerichtet worden, diese er zurückzuerstatten 
habe 
(
Urk. 
2 und 
Urk. 
8).
1
.2
    
Der Beschwerdeführer lässt hiergegen im Wesentlichen vorbringen, 
es treffe zu, dass er bei der Gründung der 
Y.___
 AG zweit Drittel der Namenaktien gezeichnet habe. Die 100 Aktien à nominell Fr. 1‘000.-- seien mit einem Darle
hen der 
A.___
 AG finanziert worden. Zur Absicherung des Darlehens seien die Namenaktien der 
A.___
 AG 
als Fahrnispfand
 gegeben worden. Da er mit der Darlehensrückzahlung in Verzug gekommen sei, sei er mit der 
A.___
 AG übereingekommen, zur Tilgung der Darlehensschuld seine 100 Aktien an die 
A.___
 AG zu Eigentum zu übertragen. 
Dass die Aktien zur Tilgung des Darlehens an die 
A.___
 AG übertragen worden seien werde dadurch bestätigt, 
dass sich die Aktien in seinem privaten Konkursverfahren nicht in de
r Konkurs
masse befunden hätten und die 
A.___
 AG ihrerseits keine Konkursforderung ange
meldet habe. Mit der Konkurseröffnung wäre seine Verfügungsmacht über di
e Aktien sowieso dahingefallen.
    
Aus de
m
 Status eines Direktors könne nichts Zwingendes hinsichtlich der Stellung und der Einflussmöglichkeit innerhalb des Betriebes abgeleitet werden, weil davon wesensg
e
mäss nur das Aussenverhältnis beschlagen werde. Über die Kompetenzen im Innenverhältnis sei mit der Stellung des Direktors nichts gesagt. 
Die Entscheidungsbefugnis sei 
Z.___ 
als Verwaltungsgra
t
 und Vertreter der Mehrheitsaktionär
in 
A.___
 AG zugekommen. Die 
Beschwer
de
gegnerin
 habe einzig auf die Aussage von 
Z.___ 
abgestellt, welcher erhebliche Eigeninteressen habe, dass er als in 
arbeitge
ber
ähnlicher
 Stellung Tätiger qualifiziert werde 
(
Urk. 
1 und 
Urk. 
6).
2.
    
Gemäss Art. 51 Abs. 1 
des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen
versicherung und die Insolvenzentschädigung (
AVIG
)
 haben beitragspflichtige 
Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn:
    
a)
    
gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem 
    
Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen oder
    
b)
    
der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge 
    
offensichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger bereit 
    
findet, die Kosten vorzuschiessen, oder
    
c)
    
sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren 
    
gestellt haben (BGE 127 V 183 ff., 125 V 492 ff.)
    
oder bei Bewilligung der Nachlassstundung oder richterlichem Konkursaufschub (
Art. 
58 AVIG).
    
Keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung haben Personen, die in ihrer Eigen
schaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mit
glieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten (Art. 51 
Abs. 
2 AVIG; BGE 126 V 134 ff.).
3.
3.1
3.1.1
    
Die 
Y.___
 AG wurde am 2
0. 
April 2010 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen. Das Aktienkapital belief sich auf Fr. 150‘000.--, wobei die Aktien in 150 Namenaktien zu Fr. 1‘000.
-- 
gestückelt waren. Die Statuten der 
Y.___
 AG datieren vom 1
4. 
April 2010 (vgl. Handelsregisterauszug, 
Urk. 
9/31). Am gleichen Tag wie die Statu
ten
 wurde ein 
„
Faustpfand-Darle
hensvertrag
“
 zwischen dem Beschwerdeführer und der 
A.___
 AG abge
schlossen. Gemäss diesem Vertrag gewährte die 
A.___
 AG dem Beschwerde
führer ein Darlehen 
in Höhe 
von Fr. 100‘000.--. Als Sicherheit gab der Beschwerdeführer seine 100 Namenaktien im Nominalwert von Fr. 100‘000.
-- 
der 
A.___
 AG als 
Fahrnispfand
. Es wurde dabei festgehalten, dass die dem Aktionär zustehenden Rechte alleine durch den Beschwerdeführer bei der 
Y.___
 AG vertreten w
ü
rden. Nach Rückzahlung der gesamten 
Darlehens
schuld
 sollten die Aktien wieder dem Beschwerdeführer ausgehändigt werden (
Urk. 
9/9).
3.
1.
2
    
Während die Beschwerdegegnerin davon ausgeht, dass der Beschwerdeführer bis zur Eröffnung des Konkurses über die 
Y.___
 AG Inhaber der 100 
Namen
aktien
 
und somit Mehrheitsaktionär der 
Y.___ 
AG gewesen sei
, macht der 
Beschwerdeführer
 – wie ausgeführt (E. 1.2) -
 geltend, er hätte die Aktien der 
A.___
 AG übertragen, da er das Darlehen nicht habe zurückbezahlen können.
    
Die Abklärungen der Beschwerdegegnerin zu den Rechten an den Namenaktien beschränkten sich im Wesentlichen auf eine Auskunft von 
Z.___ 
(Schreiben vom 2
7. 
August 2013, 
Urk. 
9/29, sowie Protokoll der Einvernahme von 
Z.___ 
durch das Konkursamt, 
Urk. 
9/4)
. 
Zwar 
hat der Beschwerdeführer im Konkursverfahren der 
Y.___
 AG 
unterschriftlich bestätigt, dass
 er Inhaber von 100 Namenaktien
 gewesen
 ist
 
(
Protokoll der Ein
vernahme des Beschwerdeführers durch das Konkursamt
 vom 
8. 
Januar 2012
, 
Urk. 
9/5)
, doch konnte diese Aussage zu diesem Zeitpunkt gar nicht mehr zutreffen, da über den Beschwerdeführer zuvor am 1
0. 
Oktober 2012 der Kon
kurs eröffnet word
en
 war (Auszug aus dem Amtsblatt des Kantons 
B.___
, 
Urk. 
9/11)
 und dadurch allfällige noch sich im Eigentum d
es Beschwerdeführers befindende
 Aktien in die Konkursmasse gefallen wären.
    
Z.___ 
hatte und hat als alleiniger Verwaltungsrat der 
Y.___
 AG und als Verwaltungsrat der 
A.___
 AG aus haftungsrechtlichen Gründen ein erhebliches Interesse daran, die Einflussmöglichkeiten des Beschwerde
führers bei der 
Y.___
 AG nachträglich als möglichst gross darzulegen. Es geht daher nicht an, ohne weitere Abklärungen auf die Angaben von 
Z.___ 
abzustellen. Betreffend die Glaubwürdigkeit von 
Z.___ 
kommt hinzu, dass er 
wegen mehrfacher qualifizierter Veruntreuung, Betrugs, mehrfacher Urkundenfälschung sowie Unterdrückung von Urkunden zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren, wovon zwei Jahre bedingt aufgeschoben, bei einer Probezeit von zwei Jahren verurteilt wurde (vgl. 
Urk. 
9/25,
 
Urk. 
9/27 und
 Urteil des Bundesgerichts 6B_41
5
/2010 vom 
1.
 
September
 2010).
    
Zusätzlich gilt es zu beachten, dass a
m 1
0. 
Oktober 2012 
über den Beschwerde
führer
 der Konkurs eröffnet 
wurde
. 
Gemäss 
Art. 
198 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) fallen Pfandgegenstände in die Kon
kursmasse. Nach Auskunft des zuständigen Konkursamtes waren die 
Namenak
tien
 der 
Y.___
 AG jedoch nicht in der Konkursmasse enthalten (vgl. Notiz vom 1
7. 
Dezember 2013, 
Urk. 
9/3).
 Da
 der Beschwerdeführer die Namenaktien als 
Fahrnispfand
 der 
A.___
 AG übergeben hatte, 
besteht doch eine erhebliche Wahrscheinlichkeit
, dass die 
A.___
 AG, falls die Aktien nicht zur Tilgung des Dar
lehens verwendet worden wären, das Darlehen in den Konkurs des Beschwerdeführers eingegeben hätte. 
Hieraus hätte sie keinerlei Nachteil gehabt, wäre sie doch trotz des Konkursverfahrens aus dem Pfanderlös vorab entschä
digt worden (
Art. 
219 
Abs. 
1 SchKG). Bei einer Eingabe des Darlehens im 
Kon
kursverfahren
, hätte das Konkursamt aufgrund des zur Belegung des Darlehens 
einzureichenden Vertrages
 (
Urk. 
9/9)
 
ohne 
Weiteres 
Kenntnis von den Aktien des Beschwerdeführers erlangt
.
3.1.3
    
Nach dem Gesagten steht gestützt auf die von der Beschwerdegegnerin vorge
nommenen Abklärungen nicht fest, bis zu welchem Zeitpunkt der Beschwerde
führer über die Rechte an den 100 Namenaktien der 
Y.___
 AG verfügen konnte. 
3.
2
    
Es bleibt zu prüfen, 
ob der Beschwerdeführer 
unabhängig vo
n seinen
 Recht
en
 an den 100 Namenaktien 
aufgrund seiner Position eine arbeitgeberähnliche Stellung bei der 
Y.___
 AG innehatte. Gemäss Auszug aus dem Handelsre
gister war der Beschwerdeführer bei der 
Y.___
 AG Direktor mit 
Einz
elun
terschrift
 (
Urk. 
9/31). Alleine hieraus kann jedoch nicht geschlossen werden, dass 
er
 keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung hat. Vielmehr muss geprüft werden, 
welche Entscheidungsbefugnisse 
 
ihm 
aufgrund der betriebli
chen Struktur zukamen. Von dieser Prüfung kann lediglich bei mitarbeitenden Verwaltungsräten abgesehen werden, die von Gesetzes wegen über eine mass
gebliche Entscheidungsbefugnis verfügen (Kupfer Bucher in: 
Murer
/Stauffer [Hrsg.], AVIG, 
4. 
Auflage, S. 
252
 mit Hinweise auf ARV 1996/97 N 41 S. 227).
    
Die Abklärungen der Beschwerdegegnerin beschränkten sich auch hierzu auf die Aussagen von 
Z.___
(vgl. 
Urk. 
9/29 und 
Urk. 
9/4), auf welche, wie dargelegt, nicht ohne 
weitere Überprüfung
 abgestellt werden
 kann
. 
3.3
    
Nach dem Gesagten 
steht aufgrund der von der Beschwerdegegnerin vorge
nommenen Abklärungen nicht fest, bis zu welchem Zeitpunkt der Beschwerde
führer Inhaber der 100 Namenaktien war und welche 
 Entscheidungsbefugnisse 
ihm
 aufgrund der 
betrieblichen Struktur zukamen. 
Die Sache ist daher an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit sie die 
Rechte an den 100 
Namen
aktien
 der 
Y.___
 AG
 im zeitlichen Verlauf
 sowie die 
konkreten Entschei
dungsbefugnisse des Beschwerdeführers
 als 
Direktor/Geschäftsführer der 
Y.___
 AG
 abklärt. 
4.
    
Nach ständiger Rechtsprechung gilt die Rückweisung der Sache an die Verwal
tung zur weiteren Abklärung und neuen Verfügung als vollständiges Obsiegen (BGE 137 V 57 E. 2.2), weshalb 
der
vertretene
 Beschwerdeführer Anspruch auf eine Prozessentschädigung hat.
 
D
ie Prozessentschädigung, welche ohne Rück
sicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens zu bemessen ist (
§ 
34 
Abs. 
3 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht), ist auf 
Fr. 
1’
4
00.-- festzusetzen.
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der angefochtene 
Ein
spracheent
scheid
 vom 1
7. 
Dezember 2013 aufgehoben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen wird, damit diese nach erfolgter Abklärung im Sinne von Erwägung über den 
Anspruch des Beschwerdeführers auf 
Insolvenzentschä
digung
 neu entscheide.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Die Beschwerdegegnerin wird
 verpflichtet, 
dem Beschwerdeführer
 eine 
Prozessent
schä
digung
 von 
Fr. 
1‘
4
00
.-- (inkl. Barauslagen und 
MWSt
) zu bezahlen.
4.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwalt 
Dr. 
Roger 
Brändli
- 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
5.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu ent
halten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
HurstWyler