zh_sozialversicherungsgericht · AL.2020.00137 · 2020-04-16 · de
Arbeitgeberähnliche Stellung des Ehemannes, Firmenkonglomerat


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2020.00137
 
 
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Fankhauser
Ersatzrichter Sonderegger
Gerichtsschreiber Kreyenbühl
Urteil
 vom 
2
4. 
September 2020
in Sachen
X.___
Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt Silvano Baumberger
lafranchi
 
meyer
Steinerstrasse 34, Postfach 6, 3000 Bern 6
gegen
Unia
 Arbeitslosenkasse
Kompetenzzentrum D-CH Ost
Strassburgstrasse
 11, Postfach 5037, 8021 Zürich 1
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
X.___
, geboren 1968, war vor Eintr
itt der Arbeitslosigkeit 
vom 1. 
Februar 2015 bis zum 2
9. 
Januar 2020 als Verkäuferin bei 
Y.___
, 
Z.___
,
 in 
A.___
 tätig (
Urk. 
7/7).
 Am 1
0. 
Februar 2020 meldete sich die Versicherte beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Arbeits
vermittlung (
Urk. 
7/1) und beantragte am 
1
1. 
Februar 2020 Arbeitslosen
entschädigung ab dem 1
0. 
Februar 2020 (
Urk. 
7/3)
. 
Mit Kassen
verfügung vom 2
4. 
Februar 2020 verneinte die 
Unia
 Arbeitslosenkasse einen Anspruch
 der Ver
sicherten
 auf Arbei
tslosenentschädigung ab dem 10. 
Februar 2020 (Urk.
 
7/12). Die dagegen von der Versicherten am 2
5. 
März 2020 erhobene Einsprache (
Urk. 
7/17) wies die 
Unia
 Arbeitslosenkasse mit Entscheid vom 16.
 
April 2020 (
Urk. 
2) ab. 
2.
    
Dagegen erhob die Versicherte am 1
9. 
Mai 2020 Beschwerde und beantragte, es sei der angefochtene 
Einpracheentscheid
 aufzuheben und ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1
0. 
Februar 2020 zu bejahen (
Urk. 
1 S. 2). Die Beschwerdegegnerin beantragte mit Beschwerdeantwort vom 1
6. 
Juni 2020 die Abweisung der Beschwerde (
Urk. 
6), was der Beschwerdeführerin am 1
8. 
J
uni 2020 angezeigt wurde (
Urk. 
9
).
3.
    
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erfor
derlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. 
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Gemäss Art. 31 Abs. 3 
lit
. c 
des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeits
losenversicherung und die Insolvenzentschädigung (
AVIG
)
 haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungs
gremiums die Ent
scheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeits
ent
schädigung. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosen
entschädigung findet sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit ent
sprechen würde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grund
sätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 234 E. 7b/
bb
).
    
Die Frage, ob eine 
arbeitnehmende
 Person einem obersten betrieblichen Ent
scheidungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Ein
fluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der inter
nen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt (BGE 123 V 234 E. 7a).
    
Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mitar
beitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzu
stellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des 
Art. 
31 
Abs. 
3 
lit
. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Aus
richtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (Urteile des Bundesgerichts C 255/05 vom 2
5. 
Januar 2006 und C
 
92/02 vom 14. April 2003; vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bun
desgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obliga
torische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenz
entschädigung, 5. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2019, S. 18 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung).
    
D
iese Rechtsprechung
 gilt
 analog für den in einer Einzelfirma mitarbeitenden Ehegatten des Arbeitgebers 
gemäss
 
Art. 
31 
Abs. 
3 
lit
. b AVIG
;
 da der Ehegatte an der unternehmerischen Dispositionsfähigkeit teilnimmt, kommt ihm eine a
rbeit
geberähnliche Stellung zu (Urteil des damaligen Eidgenössischen Ver
sicherungs
gerichts C 199/00 vom 3
0. 
April 2001 E. 2). 
1
.2
    
Eine besondere Situation mit erhöhter Missbrauchsgefahr liegt rechtsprechungs
gemäss auch dann vor, wenn verschiedene Firmen, welche von Mitgliedern der gleichen Familie beherrscht werden, ein Firmenkonglomerat bilden. Ein solches 
ist dann anzunehmen, wenn verschiedene in ihrer Geschäfts
tätigkeit vergleich
bare Firmen eng verflochten sind und fast identisch zusammen
gesetzte Entscheidungs
gremien aufweisen, so dass sie als ein einziges kompaktes Ganzes erscheinen. Versicherte, die von einem - Teil eines Firmen
konglomerats dar
stellenden - Erstbetrieb entlassen wurden, und welche gleich
zeitig in einem zum gleichen Konglomerat gehörenden Drittbetrieb eine arbeit
geberähnliche Stellung innehaben, könnten sich bei Bedarf in einem anderen von der Geschäftstätigkeit her vergleichbaren Betrieb des Konglomerats wieder anstellen lassen. Aus diesem Grund gelten diese Personen auch in Bezug auf den Erstbetrieb als arbeitge
berähnliche Person. Bei Verlust der Anstellung im Erstbetrieb besteht daher kein Versicherungsschutz. Arbeitslosenversicherungs
rechtlich wird ein Firmenkon
glomerat daher nicht anders behandelt, als eine Firma, welche verschiedene Abteilungen und Betriebe hat (BJM 2003 S. 131; Urteile des Bundesgerichts C
 
376/99 vom 1
4. 
März 2001 E. 3 und C 219/02 vom 1
7. 
März 2003 E. 2.3).
    
Bei einer solchen Vernetzung der Firmen kann es nicht genügen, um den Umgehungstatbestand nicht zu erfüllen, sich im Handelsregister als Gesellschaf
ter und Geschäftsführer der einen Firma streichen zu lassen, wenn damit die weitreichenden Bestimmungsmöglichkeiten über die Entscheide des anderen Betriebs nicht verloren gehen (Urteil des Bundesgerichts 8C_143/2012 vom 19. September 2012 E. 4.3). 
1.3
    
Gemäss 
Art. 
29 
Abs. 
2 BV haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. Das rechtliche Gehör dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheids dar, welcher in die Rechtsstellung einer Person eingreift. Dazu gehört insbesondere deren Recht, sich vor Erlass des in ihre Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweiser
gebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (BGE
 
132 V 368 E. 3.1 mit Hinweisen).
    
Nach der Rechtsprechung kann eine – nicht besonders schwerwiegende – Ver
letzung des rechtlichen Gehörs ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie die Rechtslage frei überprüfen kann (BGE 127 V 431 E. 3d/
aa
). Von einer Rückweisung der Sache an die Verwaltung ist selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des rechtlichen Gehörs dann abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der 
Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an einer 
beför
der
li
chen
 Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 132 V 387 E. 5.1 mit Hinweis).
2.
2.1
    
Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Entscheid damit, dass 
der Ehemann der Beschwerdeführerin
 
vom 
5. 
M
ai 2014 bis zur Löschung am 18. 
März 2020 Inhaber des Einzelunternehmens
 
Z.___
 gewesen sei, 
bei 
welchem 
die Besch
werdeführerin gearbeitet habe. 
Auch wenn der Betrieb eingestellt worden sei, habe der Ehemann nach wie vor die Möglichkeit gehabt, 
den Firmenzweck beispielsweise durch die Übernahme oder Eröffnung eines anderen
 Betriebes zu verwirklichen und die Beschwerdeführerin erneut anzu
stelle
n. 
Im Weiteren 
habe er
 
am 1
3. 
September 2018 
die
 
B.___
 GmbH
, welche denselben Firmenzweck
 wie das
 Einzelunternehmen
 
Z.___
 habe, gegründet
 und
 sei
 seither deren
 einziger Gesellschafter und Ge
schäftsführer
. 
Diese Firmen würden
 ein Firmenkonglomerat
 bilden
. 
Auch nach der Löschung des 
Einzelunte
rn
ehmen
s
 
Z.___
 im Hand
els
register
 habe der 
Ehemann 
in der zum Firmenkonglomerat gehörenden 
B.___
 GmbH 
eine ar
b
eitgeberähnliche Stellung inne 
(
Urk. 
2 S. 3 f.
). 
2.2
    
Die Beschwerdeführerin machte demgegenüber geltend, dass 
die einzige und aus
schliessliche Geschäftstätigkeit des
 inzwischen gelöschten
 Einzelunter
nehmens 
Z.___
 die Führung eines 
Y.___
-Geschäfts beim Bahnhof in 
A.___
 gewesen sei. 
Aufgrund der Kündigung des Franchisevertrags durch die 
C.___
 AG
 per 3
1. 
Januar 2020
 seien sowohl die Beschwerde
führerin als auch ihr Ehemann gezwungen gewesen, sich nach einer ander
weitigen Erwerbsmög
lichkeit umzusehen. 
Ihr Ehemann habe 
per 1. 
Februar 2020
 bei der 
D.___
 AG i
n 
E.___
 eine 100%-Stelle
 als Betriebsleiter 
antreten können
.
 Auch dies belege anschaulich, dass 
er
 den Betrieb des Einzelunternehmens
 Ende Januar 2020
 habe aufgeben müssen. 
Die 
B.___
 GmbH habe der Ehemann gegründet, weil er am 2
8. 
August 2018 mit der 
C.___
 AG einen z
weiten
 Franchisevertrag 
zwecks
 Übernahme eines weiteren 
Y.___
-Geschäfts in 
F.___
 abgeschlossen habe. 
Da die Umsätze in diesem 
Y.___
-Geschäft wesentlich tiefer als erwartet
 gewesen seien
, sei mit der 
C.___
 AG ver
einbart worden, da
ss diese
 das Geschäft per 2
9. 
März 2019 wieder übernehme. Seit Ende März 2019 übe die überschuldete 
B.___
 GmbH keine Geschäftstätigkeit mehr aus. Aus Kostengründen habe der 
Ehemann zunächst auf deren
 Liquidation verzichtet, den entsprechenden Prozess inzwischen aber ein
geleitet. Die Auflösung einer GmbH dauere bekanntlich eine gewisse Zeit (Erstellung Liquidationsbilanz, Schuldenruf etc.). Vor diesem Hintergrund sei e
in allfälliges Missbrauchsrisiko
 betreffend Bezug von 
Arbeitslosenentschädigung
 gänzlich ausgeschlossen und das blosse Abstützen auf den Handelsregistereintrag ohne Berücksichtigung der tatsächlichen 
Gegebenheiten 
nicht rechtmässig (
Urk. 
1 S. 4 ff.
). 
3.
3.1
    
Aus dem Handelsregister 
(www.zefix.ch) 
geht hervor
, 
dass der Ehemann der Beschwerdeführerin seit 
der Eintragung
 
am 
5. 
Mai 2014
 Inhaber des
 Einzel
unternehmens
 
Z.___
 war. Die Beschwerdeführerin
, die vom 
1. 
Februar 2015 bis zum 2
9. 
Januar 2020 als Verkäuferin bei diesem Einzelun
ternehmen angestellt war
 
(vgl. Sachverhalt E. 1), 
verfügte
 seit dessen
 Gründung
 
über eine Einzelunterschrift
. Am
 2
5. 
Novem
ber 2019 
wurden 
ihre Unterschrift
 und am
 1
8. 
März 2020 
das 
Einzelunter
nehmen
 infolge Geschäftsaufgabe
 gelöscht
 (vgl. auch Urk. 3/4)
. Zudem 
war der Ehemann
 der Beschwerdeführerin
 seit der Eintragung im Handelsregister am 1
3. 
September 2018 einziger Gesellschafter und Geschäftsführer 
der 
B.___
 GmbH. Am 1
9. 
Mai 2020 
wurde
n
 die Sitzverlegung
 
dieser Gesellschaft 
von 
F.___
 nach 
E.___
 und die ordentliche Auflösung 
publiziert
. 
Seither ist der
 Ehemann Gesellschafter, Geschäftsführer und Liquidator
 der 
B.___
 GmbH
 in Liquidation
. 
Der Zweck 
des Einzelunternehmens 
Z.___
 und der 
B.___
 GmbH
, dere
n 
Namen
 weitgehend identisch sind
,
 war der 
Betrieb und 
das 
Management von Detailhandels- 
und Dien
st
leistungsunternehmen
. Das Einzel
unternehmen 
Z.___
 hatte seinen Sitz in 
A.___
, die 
B.___
 GmbH 
bis am 1
9. 
Mai 2020
 in
 der Nachbarsgemeinde 
F.___
. 
An diesen beiden Standorten 
betrieben
 sie je
 
Y.___
-Geschäfte (vgl. E. 2.2). 
3.2
    
Angesichts 
dieser
 Gegebenheiten ging die Beschwerdegegner
in zu Recht davon aus, dass das Einzelunternehmen 
Z.___
 und die 
B.___
 GmbH
 aufgrund ihrer engen personellen, örtlichen und sachlichen Verbindung ein Konglomerat bilden. Da der 
Ehemann der 
Beschwerdeführer
in bis zum 1
8. 
März 2020 Inha
ber des 
Z.___
s, b
is zum 1
9. 
Mai 2020
 Gesellschafter und
 Geschäftsführer 
der 
B.___
 GmbH 
und seit
her
 auch Liquidator 
dieser Gesellschaft
 
war bzw. 
ist
, besteht
 
hinsichtlich des
 
Bezug
s
 von Arbeitslosenentschädigung
 durch die Beschwerdeführerin
 ein 
abstrakte
s 
Missbrauchsrisiko
 (vgl. E. 1.1)
. 
Denn auch wenn 
die Franchisev
erträge mit der 
C.___
 AG 
per Ende März 2019 bzw. per Ende Januar 2020 
aufgelöst wurden
 (vgl. E. 2.2)
, 
hat
 der 
Ehema
nn aufgrund seiner arbeit
geber
ähnlichen Stellung 
grundsätzlich
 die Möglichkeit,
 beispielsweise einen anderen Betrieb zu übernehmen und
 
die Beschwerdeführerin 
wieder einzustellen
. 
Dass er per 
1. 
Februar 2020
 bei der 
D.___
 AG eine 100%
Stelle
 als Betriebsleiter antrat
 (
Urk. 
3/9)
, vermag daran nichts zu ändern. 
Die Inaktivität einer Firma, ihre Überschuldung und eine beschlossene Liquidation sind nach der 
bun
desgericht
lichen Rechtsprechung
 
keine tauglichen Kriterien dafür, um das definitive Aus
scheiden einer Person in arbeitgeberähnlicher Stellung zu belegen. 
Dies vor dem Hintergrund, dass auch 
der Liquidator im begrenzten Rahmen der Liquidations
tätigkeiten weiterhin die Geschic
ke des Betriebs bestimmen kann
 (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_521/2007 vom 8. August 2008 E. 3.2 mit Hinweisen
; AVIG Praxis ALE des Staatssekretariats für Wirtschaft, 
Rz
. B34
). 
Aus dem Umstand, dass die Auflösung eine
r GmbH eine gewisse Zeit dauert, 
kann die Beschwerde
führerin
 
nichts zu ihren Gunsten ableiten.
 
Entgegen 
ihrem Vorbringen
 (
Urk. 
1 S.
 
4
) findet 
AVIG-Praxis ALE
 
Rz
. 
B28
, wonach von den tatsächlichen Gegeben
heiten au
szugehen ist, wenn diese dem Handels
registerei
ntrag eindeutig und nachweislic
h widersprechen,
 
vorliegend 
sodann 
keine Anwendung. 
Diese
 Bestimmung ist lediglich auf Fälle zuge
schnitten, in den
en etwa 
der tatsächliche Rücktritt
 einer Person in arbeit
geberähnlicher Stellung in zeitlicher Hinsicht, zum Beispiel 
anhand eines Beschlusses der Generalve
rsammlung,
 nach
gewiesen wer
den kann, weshalb dieser Zeitpunkt 
 und nicht erst die Löschung im Handelsre
gister 
 
massgebend
 ist.
3.3
    
Schliesslich
 ist darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdegegnerin einen 
Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung
 
in der 
Kassenverfügung vom 2
4. 
Februar 2020
 
verneinte
, 
weil der
 Ehepartner der Beschwerdeführerin seine arbeitgeberähnliche Ste
llung 
i
m Einzelunternehmen
 
Z.___
 nicht definitiv aufgege
ben habe
 (
Urk. 
7/12). 
Dadurch, dass sie diese 
Begründung 
nach der Löschung des Einzelunternehmens am 1
8. 
März 2020 
im 
Einspracheentscheid
 vom 1
6. 
April 2020 (
Urk. 
2)
 
dahingehend
 ergänzte, dass das Einzelunternehmen und die 
B.___
 GmbH ein Firm
enkonglomerat bilden würden und der 
Ehemann 
in dieser GmbH 
nach wie vor 
eine arbeitgeberähnliche Stellung innehabe, 
hat 
die Beschwerdegegnerin das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin – wenn über
haupt - nicht in schwerwiegender Weise verletzt
. Da das Sozialversicherungsge
richt 
den
 Sachverhalt 
und 
die Rechtslage frei überpr
ü
fen kann, 
hätte 
eine allfäl
lige Gehörsverletzung damit
 
als geheilt
 zu
 gelten (vgl. E. 1.3).
4.
    
Dass die Beschwerdegegnerin einen Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1
0. 
Februar 2020 verneint hat, is
t demnach nicht zu beanstanden. 
Der angefochtene 
Einspr
acheentscheid
 erweist sich
 als rechtens, was zur Abweisung der Beschwerde führt. 
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die 
Beschwerde
 wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwalt Silvano Baumberger
- 
Unia
 Arbeitslosenkasse
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
HurstKreyenbühl