zh_sozialversicherungsgericht · AL.2011.00307 · 2012-08-06 · de
Anspruch bei arbeitgeberähnlicher Stellung, Beitragszeit, Beweis Lohnfluss, (BGE 8C_750/2012)


AL.2011.00307


 


Sozialversicherungsgericht


des Kantons Zürich


II. Kammer


Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender


Sozialversicherungsrichter Gräub


Sozialversicherungsrichterin Käch


Gerichtsschreiber Wilhelm


Urteil vom 6. August 2012


in Sachen


X.___


 


Beschwerdeführer


 


vertreten durch Advokat Silvan Ulrich


Advokatur & Notariat


Postgasse 3, Postfach 619, 4147 Aesch BL


 


gegen


 


Unia Arbeitslosenkasse


Werdstrasse 36, Postfach 8269, 8036 Zürich


Beschwerdegegnerin


 


 


 


 


 


 


 


 


 


Sachverhalt:


1.       X.___, geboren 1964, war ab 1. Januar 2009 bis 30. November 2011 als Geschäftsführer bei der Y.___ GmbH mit Sitz in R.___ angestellt (Urk. 8/I/6, Urk. 8/I/8). Am 3. Oktober 2011 stellte er Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Oktober 2011 (Urk. 8/I/2). Mit Verfügung vom 25. Oktober 2011 verneinte die Unia Arbeitslosenkasse den Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 8/II/1). Dagegen erhob der Versicherte Einsprache (Urk. 8/II/2). Im Einspracheentscheid vom 1. Dezember 2011 hielt die Unia Arbeitslosenkasse an ihrem Entscheid fest (Urk. 8/II/4 = Urk. 2).


 


2.       Gegen den Einspracheentscheid vom 1. Dezember 2011 (Urk. 2) erhob der Versicherte am 12. Dezember 2011 Beschwerde mit dem sinngemässen Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Entscheides und Bejahung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung. In der Beschwerdeantwort vom 23. April 2012 beantragte die Unia Arbeitslosenkasse die Abweisung der Beschwerde (Urk. 7). In der Replik vom 30. Mai 2012 hielt der Versicherte an seinem Rechtsbegehren fest. Zusätzlich beantragte er die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters (Urk. 12). Die Unia Arbeitslosenkasse hielt in der Duplik vom 25. Juni 2012 ihrerseits am gestellten Rechtsbegehren fest (Urk. 17). Am 3. Juli 2012 (vgl. Urk. 19) reichte der Versicherte das ausgefüllte Formular zur Abklärung der prozessualen Bedürftigkeit ein (Urk. 20). Die Duplik wurde dem Versicherten am 9. Juli 2012 zugestellt (Urk. 21). 


         Am 20. Juli 2012 (Urk. 22) reichte der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers die Unterstützungsbestätigung des Sozialzentrums Albisriederhaus vom 11. Juli 2012 (Urk. 23) und am 26. Juli 2012 (Urk. 24) seine Honorarnote ein (Urk. 25). 


 


Das Gericht zieht in Erwägung:


1.


1.1     Nach Art. 31 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie bestimmte, in lit. a-d näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen. Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Eine gleichlautende Bestimmung besteht bezüglich des Anspruchs auf Insolvenzentschädigung (Art. 51 Abs. 2 AVIG).


         Dem Wortlaut nach sind die Bestimmungen zwar auf eine Kurzarbeitsentschädigung zugeschnitten. Wie das Bundesgericht indessen in BGE 123 V 234 ff. entschieden hat, lässt sich daraus nicht folgern, dass die in Art. 31 Abs. 3 AVIG genannten arbeitgeberähnlichen Personen in jedem Fall Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei Ganzarbeitslosigkeit haben. Behält ein Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann er dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt er nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. 


         Nach der Rechtsprechung sind - anders als bei der Kurzarbeitsentschädigung und der Insolvenzentschädigung - Arbeitnehmer in arbeitgeberähnlicher Stellung, denen gekündigt worden ist, vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung nicht grundsätzlich ausgeschlossen. So kann nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist. Entsprechendes gilt für den Fall, dass das Unternehmen zwar weiter besteht, der Arbeitnehmer aber mit der Kündigung endgültig auch die arbeitgeberähnliche Stellung verliert (BGE 123 V 237 E. 7b/bb, ARV 2000 Nr. 14 S. 67 und Nr. 15 S. 72). 


         Die erwähnte Rechtsprechung will dabei nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich, sondern bereits dem Risiko eines solchen begegnen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (Entscheide des Bundesgerichts C 255/05 vom 25. Januar 2006 und C 92/02 vom 14. April 2003).


1.2     Nach Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG hat Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wer die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist. Die Beitragszeit hat laut Art. 13 Abs. 1 AVIG erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (BGE 131 V 444 E. 1.2 S. 447 und E. 3.3; S. 452; ARV 2004 S. 115, C 127/02; ARV 2002 S. 116, C 316/99). Diese Tätigkeit muss genügend überprüfbar sein. Die Ausübung einer an sich beitragspflichtigen Beschäftigung bildet Beitragszeiten, wenn und soweit hiefür effektiv ein Lohn ausbezahlt wird. Mit dem Erfordernis des Nachweises effektiver Lohnzahlung sollen und können Missbräuche im Sinne fiktiver Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer verhindert werden. Dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung kommt dabei nicht der Sinn einer selbstständigen Anspruchsvoraussetzung zu, wohl aber jener eines bedeutsamen und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlaggebenden Indizes für die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung. Soweit eine solche Beschäftigung nachgewiesen, der exakte ausbezahlte Lohn jedoch unklar geblieben ist, hat eine Korrektur über den versicherten Verdienst zu erfolgen (BGE 131 V 451 ff. E. 3.2.3; ARV 2008 S. 314, 2007 S. 46 E. 2.1).


         Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bankkonto; bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohnquittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung bilden Arbeitgeberbescheinigungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin unterzeichnete Lohnabrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto (BGE 131 V 447 E. 1.2; Urteil des EVG C 173/05, vom 7. April 2006, E. 1). Fehlen Belege für eine Lohnüberweisung (Post- oder Bankkontoauszüge oder Quittungen für Lohnzahlungen), ist eine tatsächlich erfolgte Lohnentrichtung nicht mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit erstellt (ARV 2004 S. 115; Urteil des EVG C 250/03, vom 28. Juli 2004, E. 2.1).


1.3     Gemäss Art. 9 AVIG gelten für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit, sofern dieses Gesetz nichts anderes vorsieht, zweijährige Rahmenfristen (Abs. 1). Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Abs. 2). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (Abs. 3).


 


2.


2.1     Die Beschwerdegegnerin führte zur Begründung ihres Entscheides aus, der Beschwerdeführer habe nach Auflösung des Anstellungsverhältnisses bei der Y.___ GmbH seine arbeitgeberähnliche Stellung beibehalten. Gemäss Tagebucheintrag des Handelsregisteramtes vom 27. Oktober 2011 habe er seinen Stam-manteil in der Höhe von Fr. 20'000.-- auf jemand anderen übertragen. Dieser sei nun Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift. Der Firmensitz und die Anschrift der Gesellschaft seien indessen nicht geändert worden. Der Sitz befinde sich nach wie vor an der Privatadresse des Beschwerdeführers. Aufgrund dieser Übereinstimmung könne eine faktische Einflussnahme nicht ausgeschlossen werden. Ein tatsächlicher Rücktritt habe somit noch nicht stattgefunden (Urk. 2 S. 1). 


         Bis zur Geschäftsaufgabe sei der Beschwerdeführer Gesellschafter und Ge-schäftsführer der Y.___ GmbH gewesen. Zwar sei die Löschung der Organeigenschaft im Handelsregister erfolgt, indessen sei durch die vorhandenen Unterlagen der Lohnfluss für die massgebliche Zeit nicht genügend nachgewiesen. Die Lohnzahlungen seien allesamt durch Barzahlung erfolgt. Die eingereichten Lohnabrechnungen seien kein Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss, sondern stellten Parteibehauptungen dar, zumal sogar eine Lohnabrechnung für Oktober 2011 vorliege, für einen Zeitraum also, in der das Arbeitsverhältnis gemäss den Angaben auf der Arbeitgeberbescheinigung bereits nicht mehr bestanden habe. Hinzu komme, dass auf dem Auszug aus dem individuellen Konto des Beschwerdeführers (IK-Auszug) Beiträge vom Lohn der Y.___ GmbH nur für das Jahr 2010 verbucht seien (vgl. Urk. 18/1). Buchhaltungsunterlagen, mit denen sich die Darstellung des Beschwerdeführers belegen liesse, lägen nicht vor. Gemäss Lohnerklärung der SUVA für die Berechnung der definitiven Prämien habe der Lohn 2011 total Fr. 21'600.-- betragen (vgl. Urk. 8/III/20), was einem Monatslohn von Fr. 2'400.-- entspreche. Hingegen habe der Beschwerdeführer mittels den Lohnabrechnungen für Januar bis Oktober 2011 (Urk. 8/I/7/1-10) einen deutlich höheren Lohn von Fr. 6'000.-- brutto geltend gemacht. Es sei somit nicht klar, welchen Lohn der Beschwerdeführer bezogen habe. Es lasse sich somit auch kein versicherter Verdienst festlegen (Urk. 7 S. 1 ff., Urk. 17 S. 1 ff.). 


2.2     Der Beschwerdeführer machte geltend, der Firmensitz sei zunächst nicht verlegt worden, weil der neue Gesellschafter und Geschäftsführer der Y.___ GmbH darum gebeten habe, diesen erst dann zu verlegen, wenn ein geeigneter neuer Firmensitz zur Verfügung stehe. Gleichwohl habe er (der Beschwerdeführer) keinen Einfluss mehr auf die Gesellschaft gehabt, und er habe auch keinerlei Profit mehr aus dieser gezogen (Urk. 1). 


         Das Arbeitsverhältnis mit der Y.___ GmbH sei per Ende September 2011 aufgelöst und die Firma einer Drittperson übergeben worden. Für die Buchhaltung und auch für die Lohnmeldung an die Ausgleichskasse seien die neuen Inhaber der Firma verantwortlich. Er habe keine weiteren Unterlagen von der Y.___ GmbH erhältlich machen können. Der bisherige Treuhänder der Y.___ GmbH habe einen Abschluss für das Jahr 2011 in Aussicht gestellt, von den neuen Inhabern sei er indessen hierfür nicht mandatiert worden, obschon er sich darum bemüht habe. 2011 sei er der einzige Angestellte der Y.___ GmbH gewesen. Darum sei es möglich gewesen, im Vergleich zu vorher einen höheren Lohn auszurichten. Der Auszug aus dem individuellen Konto vom 23. Mai 2012 (Urk. 13) belege im Übrigen, dass er auch 2009 Lohn von der Y.___ GmbH bezogen habe (Urk. 12 S. 1 f.). 


 


3.       Mit Gründung der Y.___ GmbH am 24. September 2008 war der Beschwer-deführer deren Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift (Urk. 18/S. 1-2). 


         Die Löschung der Organeigenschaft erfolgte am 27. Oktober 2011 (Urk. 18 S. 2). Die Verlegung des Sitzes von der Z.___ 5 in R.___ (Wohnadresse des Beschwerdeführers) an die A.___ 73/75 in R.___ erfolgte am 26. April 2012 (Urk. 18/2). 


         Spätestens ab diesem Zeitpunkt bestanden keine rechtlichen oder faktischen Möglichkeiten mehr zur Einflussnahme. Eine arbeitgeberähnliche Stellung lag ab diesem Zeitpunkt nicht mehr vor. 


 


4.       


4.1     Der Beschwerdeführer beantragte ab 1. Oktober 2011 Arbeitslosenentschädigung (Urk. 8/I/2 Ziff. 2). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit umfasst gemäss Art. 9 Abs. 3 AVIG die Zeit vom 1. Oktober 2009 bis 30. September 2011. 


4.2     Gemäss der Arbeitgeberbescheinigung der Y.___ GmbH, die vom Beschwer-deführer unterzeichnet wurde, was ein Vergleich der Unterschiften auf der Arbeitgeberbescheinigung und der Beschwerdeschrift erkennen lässt (Urk. 1, Urk. 8/I/6 S. 2), dauerte das Arbeitsverhältnis vom 1. Januar 2009 bis 30. Sep-tember 2011 (Urk. 8/I/6 Ziff. 2). 


         Gemäss Auszug aus dem individuellen Konto des Versicherten (IK-Auszug) bezog der Beschwerdeführer im Jahr 2010 von der Y.___ GmbH in den Monaten Juli bis Dezember 2010 Lohn im Umfang von insgesamt Fr. 14'400.-- (Urk. 8/III/17 S. 1). Dies deckt sich mit den Angaben der Jahresabrechnung 2010 der Y.___ GmbH zu Handen der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (SVA) und der Lohnbuchhaltung 2010 der Y.___ GmbH (Urk. 8/III/4). 


         Auf die Einträge im IK-Auszug ist abzustellen. Anlass für begründete Zweifel an der Richtigkeit der Einträge besteht nicht. 2010 beschränkte sich die Beschäftigungsdauer des Beschwerdeführers somit auf die Monate Juli bis Dezem-ber (8/III/6 S. 2). Eine andere beitragspflichtige Beschäftigung übte der Beschwerdeführer 2010 nicht aus. Auf das Jahr 2010 entfallen mithin sechs Beitragsmonate. 


4.3     Der vom Beschwerdeführer eingereichte IK-Auszug vom 23. Mai 2012 (Urk. 13) weist, im Gegensatz zu den beiden Auszügen in den Kassenakten vom 5. März 2012 (Urk. 8/III/17) und vom 8. Juni 2012 (Urk. 18/1), Buchungen für die Monate Januar bis Mai 2009 (Fr. 9'500.--) und Oktober bis Dezember 2009 (Fr. 5'700.--) für von der Y.___ GmbH bezogenen Lohn aus. Total sind es Fr. 15'200.--. Dieser Betrag ist auch im Lohnausweis des Beschwerdeführers für 2009 aufgeführt (Urk. 8/III/5/2). 


         Die IK-Auszüge in den Akten der Beschwerdegegnerin weisen betragsmässig identische Buchungen auf, anstelle eines Arbeitgebers ist auf diesen Auszügen allerdings vermerkt, es handle sich um beitragspflichtiges Einkommen im Rentenalter. Da der Beschwerdeführer mit Jahrgang 1964 das Rentenalter noch nicht erreicht hat, kann es sich beim erfassten beitragspflichtigen Einkommen nur um solches im Sinne von Art. 2 Abs. 1 lit. a AVIG handeln, wovon auch die Beschwerdegegnerin ausgeht (vgl. Urk. 17 S. 1 zweiter Absatz). Ob dieses Einkommen bei der Y.___ GmbH oder bei einem anderen Arbeitgeber erzielt wurde, ist gemäss Art. 13 AVIG nicht von Bedeutung. 


         Auf die Rahmenfrist für die Beitragszeit entfallen nach dem Gesagten die Beitragsmonate Oktober bis Dezember 2009, mithin drei Monate. 


4.4     Für 2011 sind in keinem der vorliegenden IK-Auszüge Buchungen vorhanden. In welchen Monaten der Beschwerdeführer eine beitragspflichtige Beschäftigung ausübte, ist somit anderweitig zu belegen. 


         Mittels den eingereichten Lohnabrechnungen macht der Beschwerdeführer geltend, von der Y.___ GmbH von Januar bis Oktober 2011 einen Lohn von Fr. 6'000.-- brutto bezogen zu haben (Urk. 8/I/5/1-10). Belegt ist der Lohnfluss jedoch nicht. Gemäss den Lohnabrechnungen erfolgte jeweils Barzahlung. Kontoauszüge des Versicherten, die den effektiven Lohneingang zu belegen vermöchten, liegen nicht vor. 


         Laut Arbeitgeberbescheinigung (Urk. 8/I/6) und der Kündigung vom 31. August 2011 (Urk. 8/I/8) - beide Dokumente wurden vom Beschwerdeführer als damaligem einzigen Gesellschafter und Geschäftsführer unterzeichnet - endigte das Arbeitsverhältnis am 30. September 2011. Weshalb der Beschwerdeführer gleichwohl bis und mit Oktober von der Y.___ GmbH Lohn in der Höhe von Fr. 6'000.-- bezogen haben will, bleibt unklar, denn die Kündigung erfolgte aufgrund von fehlenden Aufträgen (Urk. 8/I/8) und die GmbH wies bereits Ende 2010 eine Unterbilanz auf (vgl. Urk. 8/III/3, Urk. 8/III/8 S. 1). 


         Im Vergleich zu 2010 ist der für 2011 geltend gemachte Lohn von Fr. 6'000.-- deutlich höher. 2010 bezog der Beschwerdeführer in den Monaten Juli bis Dezember einen Lohn von total Fr. 14'400.--, das heisst auf die einzelnen Monate entfielen je Fr. 2'400.-- (vgl. auch Urk. 8/III/4). Der Beschwerdeführer reichte einen Vertrag ein, gemäss dem er ab 1. Januar 2011 die Funktion eines Geschäftsführers ausübte. Dieser Vertrag wurde durch ihn sowohl in der Funktion als Arbeitnehmer als auch in der Funktion als Geschäftsführer der Y.___ GmbH unterzeichnet (Urk. I/9). In den Akten befindet sich ein weiteres Vertragsdokument betreffend Geschäftsführertätigkeit ab 1. Januar 2011. Dieses ist auf den 1. Januar 2009 datiert und weist für dieselbe Funktion einen Lohn von Fr. 2'400.-- aus (Urk. 8/I/10). 


         Laut Lohnerklärung der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) für die Berechnung der Prämien für 2011 betrug das prämienpflichtige Einkommen des Beschwerdeführers Fr. 21'600.--. Ausgehend von einer Beschäftigungsdauer von Januar bis Ende September 2011 ergäbe sich ein Monatslohn von Fr. 2'400.-- (Urk. 8/III/20). Dies deutet auf einen unveränderten Lohn hin. Andererseits machte der Beschwerdeführer ausdrücklich geltend, 2011 einen höheren Lohn als vorher erzielt zu haben (Urk. 13 S. 2). 


4.5     Zusammenfassend ergibt sich, dass die Angaben über den 2011 bezogenen Lohn in mehrfacher Hinsicht unklar und widersprüchlich sind. Die relevanten Unterlagen (Arbeitsverträge, Arbeitgeberbescheinigung, Kündigung) unterzeichnete der Beschwerdeführer alle selber, das heisst sowohl in seiner Eigenschaft als Gesellschafter als auch in der Eigenschaft als Arbeitnehmer. Die nötigen Deklarationen an die Sozialversicherer erfolgten nur lückenhaft. AHV-Beiträge wurden keine abgerechnet. Unterlagen, die den direkten Lohnfluss belegen, insbesondere Kontoauszüge des Beschwerdeführers, sind nicht eingereicht worden. 


         Der Beschwerdeführer beantragte den Beizug weiterer Unterlagen der Y.___ GmbH, da ihm selber deren Beibringung nicht möglich gewesen sei (Urk. 12 S. 1). Welche Unterlagen zu edieren wären, führte der Beschwerdeführer nicht näher aus. Aus welchen Gründen er als vormaliger Inhaber der Y.___ GmbH, der mit dem neuen Inhaber offenbar in gutem Einvernehmen steht (vgl. Urk. 3/1-2), die fraglichen Unterlagen nicht beibringen konnte, legte er auch nicht dar, ebenso wenig den zu erwartenden Erkenntnisgewinn in Bezug auf den Nachweis des Lohnflusses. Dass es betreffend den Lohnfluss gegebenenfalls Zeugen gibt, kann ausgeschlossen werden, denn nach eigener Darstellung war der Beschwerdeführer 2011 der einzige Angestellte der GmbH (Urk. 12 S. 2). 


         Da nicht feststeht, ob, wie viel und wie lange der Beschwerdeführer 2011 Lohn von Y.___ GmbH bezogen hat, ist für das Jahr 2011 eine beitragspflichtige Beschäftigung nicht mit dem erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit nachgewiesen. Auch der versicherte Verdienst (vgl. Art. 23 Abs. 1 AVIG, Art. 37 Abs. 1 und 2 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; AVIV) liesse sich bei der gegebenen Sachlage nicht ermitteln. Nachgewiesen sind insgesamt neun auf die Jahre 2009 (ab Oktober) und 2010 entfallende Beitragsmonate. 


         Gelingt der Beweis nicht, dass eine beitragspflichtige Beschäftigung effektiv ausgeübt wurde, so ist infolge Beweislosigkeit eine der gesetzlichen Anspruchsvoraussetzungen nicht erfüllt. Dies bewirkt, dass der Entscheid zu Ungunsten der Partei ausfällt, die aus dem unbewiesenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte (vgl. BGE 117 V 261 E. 3b S. 264), vorliegend also der Beschwerdeführer. 


         Der Entscheid der Beschwerdegegnerin ist nach dem Gesagten nicht zu beanstanden und somit die dagegen erhobene Beschwerde abzuweisen. 


 


5.


5.1     Mit Verfügung vom 31. Mai 2012 (Urk. 15) wurde dem Beschwerdeführer aufgegeben, sein Gesuch um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes vom 30. Mai 2012 (Urk. 12 S. 2) zu substantiieren. Das ausgefüllte Formular zur Abklärung der prozessualen Bedürftigkeit (Urk. 20) retournierte der Beschwerdeführer am 3. Juli 2012. Im Begleitschreiben wies er darauf hin, er habe bei der Wohngemeinde ein Gesuch um finanzielle Hilfe gestellt. Der Entscheid sei noch ausstehend (Urk. 19). 


         Am 20. Juli 2012 (Urk. 22) reichte er die Unterstützungsbestätigung des Sozialzentrums Albisriederhaus vom 11. Juli 2012 ein (Urk. 23). Die Bedürftigkeit des Beschwerdeführers ist somit ausgewiesen. Da auch die übrigen Voraussetzungen für die Gewährung einer unentgeltlichen Rechtsvertretung erfüllt sind (Notwendigkeit der Vertretung und fehlende Aussichtslosigkeit), ist dem Gesuch des Beschwerdeführers stattzugeben. Advokat Silvan Ulrich, Aesch/BL, ist als unentgeltlicher Rechtsvertreter des Beschwerdeführers zu bestellen. 


5.2     Am 26. Juli 2012 (Urk. 24) reichte der Vertreter des Beschwerdeführers seine Honorarnote ein (Urk. 25). Grundlage für die Entschädigung für seine Aufwendungen in zeitlicher Hinsicht ist die Aufstellung auf dem beiliegenden Bemühungsblatt (Urk. 26). Das sich daraus ergebende Zeittotal von effektiv 2.84 Stunden (anstelle der aufgeführten Summe von 2.83 Stunden) ist angemessen. Ausgehend vom praxisgemässen Entschädigungsansatz von Fr. 200.-- beträgt die Entschädigung Fr. 568.--. Hinzu kommen die Barauslagen in der Höhe von Fr. 14.05 und die Mehrwertsteuer, so dass die Entschädigung mit Fr. 629.-- festzusetzen ist. 


 


Das Gericht beschliesst:


In Bewilligung des Gesuches vom 30. Mai 2012 wird dem Beschwerdeführer Advokat Silvan Ulrich, Aesch/BL, als unentgeltlicher Rechtsbeistand für das vorliegende Ver-fahren bestellt.


Sodann erkennt das Gericht:


1.         Die Beschwerde wird abgewiesen.


2.         Das Verfahren ist kostenlos.


3.         Advokat Silvan Ulrich wird für seine Bemühungen als unentgeltlicher Rechtsvertreter des Beschwerdeführers mit Fr. 629.-- aus der Gerichtskasse entschädigt (Barauslagen und Mehrwertsteuer inbegriffen). Der Beschwerdeführer wird auf § 16 Abs. 4 GSVGer hingewiesen. 


4.         Zustellung gegen Empfangsschein an:


- Advokat Silvan Ulrich


- Unia Arbeitslosenkasse


- seco - Direktion für Arbeit


- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)


5.         Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).


           Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.


           Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).