zh_sozialversicherungsgericht · AL.2013.00266 · 2014-06-12 · de
Beschwerdeführer erzielte zumutbares Einkommen, Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung daher zu Recht verneint (BGE 8C_592/2014) (hängig)


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2013.00266
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna
Sozialversicherungsrichter Vogel
Gerichtsschreiber Wyler
Urteil 
vom 
12. Juni 2014
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
gegen
Unia
 Arbeitslosenkasse
Kompetenzzentrum D-CH Ost
Strassburgstrasse
 11, Postfach 3321, 8021 Zürich 1
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
Der 1977 geborene 
X.___
 
bezog in einer vom 
5. 
Juli 2010 bis 
4. 
Juli 2012 laufenden Rahmenfrist Taggelder der Arbeitslosenversi
cherung (vgl. Schreiben des Volkswirtschaftsdepartements des Kantons Schwyz
 vom 
9. 
August 2012
, 
Urk. 
7/72). Nach Ablauf der Rahmenfrist beantragte er ab 
5. 
Juli 2012 
erneut 
Arbeitslos
enentschädigung (Antrag vom 27. 
Juli 2012, 
Urk. 
7/44)
. Mit Verfügung vom 2
7. 
September 2012 brachte die 
Unia
 Arbeits
losenkasse 
X.___
 zur Kenntnis, dass er ab 
5. 
Juli 
2012 
keinen Anspruch auf 
Arbeitslosenentschädigung habe, weil kein anrechenbarer Arbeits- und Verdienstausfall bestehe. Zur Begründung wurde unter anderem ausgeführt, 
X.___
 sei 
bei der 
Y.___
 angestellt und dadurch im
 Hotel 
Z.___
 in einem Arbeitsver
hältnis auf Abruf tätig (
Urk. 
7/
37-1-2
). Hiergegen liess 
X.___
 am 1
6. 
Oktober 2012 Einsprache erheben (
Urk. 
7/31/7-10). Mit 
Ein
spracheentscheid
 vom 1
4. 
Dezember 2012 stellte die 
Unia
 Arbeitslosenkasse fest, dass die Begründung in der Verfügung vom 2
7. 
Septembe
r 2012 nicht korrekt sei, weil
 keine Arbeit auf Abruf vorliege. Trotzdem lehnte 
sie 
einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 
5. 
Juli 2012 weiterhin ab, weil der notwendige Mindestverdienstausfall nicht gegeben sei (
Urk. 
7/31/22-26). Hier
gegen liess 
X.___
 am 
1. 
Februar 2013 beim Verwal
tungsgericht
 des Kantons Schwyz Verwaltungsgerichtsbeschwerde 
erheben 
(
Urk. 
7/
3
). 
Dieses
 hiess mit 
Entscheid 
vom 2
4. 
Mai 2013 (
Urk. 
7/20)
 die Beschwerde
 in dem Sinne teilweise gut, als der angefochtene 
Einspracheent
scheid
 vom 1
4. 
Dezember 2012 aufgehoben und die Sache 
zur ergänzenden Sachverhaltsabklärung, namentlich zur neuen Berechnung des versicherten Verdienstes von 
X.___
 und Neubeurteilung 
an die Vorinstanz zurückgewiesen wurde. 
Nach Vornahme von Abklärungen verneinte die 
Unia
 Arbeitslosenkasse mit Verfügung vom 
8. 
Oktober 2013 (
Urk. 
7/6) erneut einen Anspruch von 
X.___
 auf 
Arbeitslosenent
schädigung
. Die von 
X.___
 am 7. November 2013 erho
bene Einsprache (
Urk. 
7/1) wies die 
Unia
 Arbeitslosenkasse mit 
Einspracheent
scheid
 vom 
3. 
Dezember 2013 ab (
Urk. 
2).
2.
    
Hiergegen erhob 
X.___
 am 1
3. 
Dezember 2013 Beschwerde und beantragte, 
es sei festzustellen, dass er ab 
5. 
Juli 2012 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe (
Urk. 
1). Die Beschwerdegegnerin schloss mit Beschwerdeantwort vom 3
0. Dezember 
2013 auf Abweisung der Beschwerde (
Urk. 
6), was dem Beschwerdeführer am 
6. 
Januar 2014 mitgeteilt wurde (
Urk. 
9). Am 1
7. 
Januar 2014 reichte der Beschwerdeführer ein an die 
Beschwerdegegnerin
 adressiertes Schreiben vom 1
7. 
Januar 2014 ein (
Urk. 
10). Der Beschwerdeführer
 wurde daraufhin
 
am
 2
8. 
Januar 2014 gebeten, dem Gericht mitzuteilen, ob das Schreiben vom 1
7. 
Januar 2014 absichtlich an das Gericht gesandt worden sei 
oder
 ob es an die Beschwerdegegnerin weiterzulei
ten sei (
Urk. 
12). Am 2
9. 
Januar 2014 teilte der Beschwerdeführer mit, dass das genannte Schreiben für das Gericht bestimmt sei (
Urk. 
1
3
).
3.
    
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erfor
derlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht 
zieht in Erwägung:
1.
1.1
    
Die Beschwerdegegnerin bringt im angefocht
enen 
Einspracheentscheid
 vom 3. 
Dezember 2013 (
Urk. 
2) zur Verneinung des Anspruchs des Beschwerdefüh
rers auf Arbeitslosenentschädigung vor
, es stehe fest und werde vom Beschwer
deführer auch nicht in Frage gestellt, dass der versicherte Verdienst ab 
5. 
Juli 2012 Fr. 3‘360.-- betrage. 
    
Aus dem Arbeitsvertrag zwischen dem Beschwerdeführer und 
der 
Y.___
,
 
Hotel 
Z.___
,
 
vom
 
1. 
Juni 2012 gehe hervor, dass eine wöchentliche Arbeitszeit von 25,2 Stunden vereinbart worden sei. Der Grundlohn 
habe Fr. 22.05
, die Ferienentschädigung Fr. 2.3
5
 und die 
Feiertags
entschädigung
 Fr. 0.50
 
pro Stunde 
betragen
. Zudem habe der Beschwerdeführer gemäss Gesamtarbeitsvertra
g Anspruch auf einen Anteil 13. 
Monatslohn
 gehabt
. 
Hieraus resultiere ein relevantes Einkommen von Fr. 24.63 pro Stunde. 
In Abhängigkeit von der Anzahl der möglichen Arbeitstage pro Monate habe der Beschwerdeführer ein höheres oder tieferes Einkommen erzielt. Entspre
chendes gelte für die mögliche Arbeitslosenentschädigung. 
Der Beschwerdefüh
rer habe 
bei einem Stundenlohn von Fr. 24.63 
stets ein Einkommen erzielen können, dass höher als ein allfälliger Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung gewesen sei.
 Dies gelte auch für die Kontrollperiode Oktober 2012, da bei Ferienbezug die zuvor erhaltene Ferienentschädigung aufzurechnen sei.
1.2
    
Der Beschwerdeführer bringt zur Begründung seiner Beschwerde vor
 (
Urk. 
1)
, die Beschwerdegegnerin verkenne, dass die Ferienentschädigung erst im Zeit
punkt des effektiven Ferienbezugs als Zwischenverdienst angerechnet werden könne. Zudem habe die Beschwerdegegner
in
 den Abzug von Fr. 1.25 pro Stunde für die Verpflegung nicht berücksichtigt. Dieser Abzug müsse ebenfalls einge
rechnet werden, da die
ser ein fixer Lohnbestandteil gewesen sei. Sein anrechen
barer Stundenlohn habe daher Fr. 23.40 und nicht Fr. 24.63 betragen. 
2.
2.1
    
Die Arbeitslosenentschädigung wird in Form von Taggeldern ausgerichtet, ein volles Taggeld beträgt 80
 %
 oder 70
 %
 des versicherten Verdienstes (
Art. 
22 
Abs. 
1 und 2 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversiche
rung 
und die Insolvenzentschädigung, 
AVIG). Als versicherter Verdienst gilt der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraumes aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen norma
lerweise erzielt wurde (
Art. 
23 
Abs. 
1 AVIG). Eine arbeitslose Person hat Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls. Als Verdienstausfall gilt die Diffe
renz zwischen dem in der Kontrollperiode erzielten Zwischenverdienst und dem versicherten Verdienst. Zwischenverdienst ist jedes Einkommen aus unselbstän
diger oder selbständiger Erwerbstätigkeit, das der Arbeitslose innerhalb einer Kontrollperiode erzielt (
Art. 
24 
Abs. 
1 AVIG).
    
Ist eine bestimmte Tätigkeit einem Arbeitslosen bezüglich des erzielten Lohnes und der übrigen Verhältnisse im Sinne von 
Art. 
16 AVIG zumutbar, so kann nicht von Zwischenverdienst gesprochen werden. Die Aufnahme einer zumut
baren Arbeit führt zur Beendigung der Arbeitslosigkeit beziehungsweise lässt eine solche gar nicht entstehen (
Kupfer Bucher in: 
Murer
/Stauffer [Hrsg.], AVIG, 
4. 
Auflage, S
. 
138 f.,
 Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Soziale Sicherheit, S. 128 
Rz
 339).
 
Massgebend für die Beurteilung, ob eine zumutbare Arbeit vorliegt ist dabei, ob der 
Brutto-Tages
lohn
 höher ist als das versicherte Brutto-Taggeld (Urteil des Bundesgerichts 
C 
236/06 vom 2
6. 
April 2007 E. 3).
2.2
    
Nach 
Art. 
16 
Abs. 
1 AVIG ist eine Arbeit unzumutbar wenn sie a) den berufs- und ortsüblichen, insbesondere den gesamt- oder normalarbeitsvertraglichen Bedingungen nicht entspricht; b) nicht angemessen auf die Fähigkeiten oder auf die bisherige Tätigkeit des Versicherten Rücksicht nimmt; c) dem Alter, den persönlichen Verhältnissen oder dem Gesundheitszustand des Versicherten nicht angemessen ist; d) die Wiederbeschäftigung des Versicherten in seinem Beruf wesentlich erschwert, falls darauf in absehbarer Zeit überhaupt Aussicht besteht; e) in einem Betrieb auszuführen ist, in dem wegen einer kollektiven Arbeitsstreitigkeit nicht normal gearbeitet wird; f) einen Arbeitsweg von mehr als zwei Stunden je für den Hin- und Rückweg notwendig macht und bei wel
cher für den Versicherten am Arbeitsort keine angemessene Unterkunft vorhan
den ist oder er bei Vorhandensein einer entsprechenden Unterkunft seine Betreuungspflicht gegenüber den Angehörigen nicht ohne grössere Schwierig
keiten erfüllen kann; g) eine ständige 
Abrufsbereitschaft
 des Arbeitnehmers über den Umfang der garantierten Beschäftigung hinaus erfordert; h) in einem 
Betrieb auszuführen ist, der Entlassungen zum Zwecke vorgenommen hat, Neu- oder Wiedereinstellungen zu wesentlich schlechteren Arbeitsbedingungen vor
zunehmen oder i) dem Versicherten einen Lohn einb
ringt, der geringer ist als 70
 %
 des versicherten Verdienstes, es sei denn, der Versicherte erhalte 
Kom
pensationsleistungen
 nach 
Art. 
24 (Zwischenverdienst); mit Zustimmung der 
tripartiten
 Kommission kann das regionale Arbeitsvermittlungszentrum in Aus
nahmefällen auch eine Arbeit für zumutbar erklären, deren 
Entlöhnung
 weniger als 70
 %
 des versicherten Verdienstes beträgt.
3.
3.1
    
Die Beschwerdegegnerin errechnete für die vom Beschwerdeführer ab 
5. 
Juli 2012 beantragte Rahmenfrist für den Leistungsbezug einen versicherten Ver
dienst von 
Fr. 
3‘360
.-- (Urk. 7/6/13)
. Dieser Wert wurde vom Beschwerdeführer zu Recht nicht in Frage gestellt (
Urk. 1
). Der Beschwerdeführer hätte daher in einer ab dem 
5. 
Juli 2012 laufenden Rahmenfrist Anspruch auf ein Taggeld in der Höhe von 
Fr. 123.8
5
 (Fr. 3‘360.
--
 :
 21,7 
x 
0,8
; Art. 40a der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIV; Art. 22 Abs. 2 
lit
. b AVIG e 
contrario
).
 Dieses Taggeld wird fünfmal pro Woche ausgerichtet (
Art. 
21 AVIG).
3.
2
3.2.1
    
Der Beschwerdeführer arbeitete seit dem 
1. 
Juni 2012 für die 
Y.___
 im Hotel 
Z.___
.
 Er war dabei zum Stundenlohn angestellt, wobei die wöchentliche Arbeitszeit grundsätzlich 25,2 Stunden betrug (Arbeits
vertrag
 vom 3
1. 
Mai 2012
, 
Urk. 
7/
3/10
-11
). Der Beschwerdeführer 
erhielt
 dabei einen Festlohn von Fr. 22.05 pro Stunde. Zusätzlich 
wurde
 ihm eine 
F
erienent
schädigung
 von Fr. 2.35 und
 eine Feiertag
sentschädigung von Fr. 0.50 
pro Stunde ausgerichtet. Betreffend Anspruch auf einen 1
3. 
Monatslohn verw
ies
 der Arbeitsvertrag vom 3
1. 
Mai 2012 auf den L-GAV 2010.
3.2.2
    
Bei der Berechnung des Zwischenverdienstes bzw. eine
s
 zumutbaren Einkom
men
s
 ist d
ie 
zusätzlich zum Grundlohn ausgerichtete 
Ferienentschädigung 
abzuziehen.
 
Im Zeitpunkt des Ferienbezugs ist die erarbeitete 
Ferienentschädi
gung
 als Zwischenverdienst aufzurechnen. 
Die Feiertagsentschädigung ist hin
gegen als normaler Lohnbestandteil zu berücksichtigen (
A
VIG-Praxis ALE
, 2014,
 
Rz
 C125
 und
 
C 149 ff.
).
3.2.3
    
Der 1
3. 
Monatslohn ist anteilsmässig auf die entsprechenden Kontrollperioden umzulegen (AVIG-Praxis ALE 
Rz
 C 126). 
Gemäss Lohnabrechnungen wurde dem Beschwerdeführer von Juli bis November 2012 kein Anteil 1
3. 
Monatslohn 
ausgerichtet. Im Dezember 2012 wurde ihm jedoch ein 1
3. 
Monatslohn in Höhe von Fr. 1‘540.50 ausgerichtet (
Urk. 
7/91/5). Dies entspricht 8,3
 %
 
der im Jahr 2012 
ausgerichteten 
Grundlöhne
 zuzüglich Ferienentschädigung und 
Feiertags
entschädigung
,
 
aber exklusive
 Nachtarbeitszuschlag
 (
Juni 2012: 2‘
496.25
 [
Urk. 
7/
54/
1
; 100,25 x Fr. 24.90
], 
Juli 2012: Fr. 3‘005.85 [
Urk. 
7/
98
; Fr. 3‘058.15 – Fr. 52.30
], August 2012: Fr. 2‘
850.45
 [
Urk. 
7/
97
; Fr. 2‘900.70 – Fr. 50.25
], September 2012: Fr. 2‘694.55 [
Urk. 
7/
96
; Fr. 2‘738.55 – Fr. 44.--
], Oktober 2012: Fr. 1‘796.20 [
Urk. 
7/95/5
; Fr. 1‘833.80 – Fr. 37.60
], November 2012: Fr. 2‘781.90 
[
Urk. 
7/93/3
; Fr. 2‘469.40 + Fr. 257.60 + Fr. 54.90
] 
und De
zember 2012 Fr. 2‘911.
70
 [
Urk. 
7/91/5
; Fr. 2‘578.55 + Fr. 274.60 + Fr. 58.55
]
)
. 
3.2.
4
    
Der von der Arbeitgeberin vorgenommene Abzug für Verpflegung von Fr. 1.25 pro Stunde 
führt nicht zu einer Reduktion des massgeblichen Stundenlohns des Beschwerdeführers
, da - wie ausgeführt 
(E. 2.1)
- der Bruttolohn massgebend ist. Dies ist auch gerechtfertigt, erhielt der Beschwerdeführer für den Abzug 
doch 
auch eine Gegenleistung (Verpflegung).
3.2.5
    
Entgegen den Ausführungen der Beschw
erdegegnerin ist der Anteil 13. 
Monatslohn auf der Ferienentschädigung nicht im Rahmen des normalen Stundenlohns zu berücksichtigen, sondern vielmehr zusammen mit der Ent
schädigung für den Ferienbezug im Rahmen des Ferienbezugs. Schichtzulagen sind hingegen bei der Bestimmung des Einkommens des Beschwerdeführers zusätzlich zu berücksichtigen (AVIG-Praxis ALE 
Rz
 C125).
 Der massgebend
e
 Bruttostundenlohn des Beschwerdeführers belief sich somit auf Fr. 24.42 
(
Fr. 22.05 
x 1.0227
 x 1.083).
3.3
    
Gemäss Arbeitsvertrag 
betr
ug
 die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit des Beschwerdeführers 25,2 Stunden (
Urk. 
7/3/10)
. Der Beschwerdeführer war also bei der 
Y.___
 zu einem festen Arbeitspensum angestellt, auch wenn er pro geleistete Arbeitsstunde 
entlöhnt
 wurde. Für die Berechnung des täglichen Bruttoeinkommens des Beschwerdeführers ist auf diese arbeitsvertragliche Regelung und nicht etwa auf die tatsächlich vom Beschwerdeführer geleisteten Arbeitsstunden abzustellen
, hatte der Beschwer
deführer doch grundsätzlich das Recht, so viele Stunden 
wie vereinbart 
zu arbeiten (vgl. betreffend Jahresarbeitszeit AVIG-Praxis ALE 
Rz
 C142). Zudem gilt es zu beachten, dass b
ei einem Abstellen auf die tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden durch gezieltes Leisten von Plus- und Minusstunden in ver
schiedenen Kontrollperioden 
willkürlich 
ein 
Anspruch auf 
Arbeitslosenentschä
digung
 
erwirkt werden
 könnte
.
    
Eine wöchentliche Arbeitszeit von 25,2 Stunden entspricht 
einer durchschnittli
chen täglichen Arbeitszeit von 5,04 Stunden. Bei einem Stundenlohn von Fr. 24.42 ergibt dies ein tägliches Einkommen von Fr. 123.1
0. 
    
In diesem Einkommen noch nicht 
berücksichtigt ist die Zulage
 für Nachtarbeit, welche sich auf Fr. 2.20 
pro Stunde 
belief. Diese erhielt der Beschwerdeführer regelmässig, 
weil
 
er 
grundsätzlich bereits um 6:00 Uhr mit der Arbeit begann (vgl. 
Urk. 
7/3/11, 
Urk. 
7/54/1, 
Urk. 
7/
98, 
Urk. 
7/
97, 
Urk. 
7/
96, 
Urk. 
7/95/5, 
Urk. 
7/93/3 und 
Urk. 
7/91/5]). Da die Zulage für Nachtarbeit bei der Berechnung des Zwischenverdienstes zu berücksichtigen ist (
A
VIG-Praxis ALE 
Rz
 C125
)
, belief sich das tägliche Einkommen des Beschwerdeführers auf rund Fr. 125.--
.
 Dies gilt für sämtliche Monate, insbesondere auch für den Monat Oktober 2012, ist ihm dann doch seine Ferienentschädigung anzurechnen (vgl. 3.2.
2
)
3.4
    
Das Einkommen des Beschwerdeführers bei der 
Y.___
 war daher höher als sei
n theoretischer Taggeldanspruch
 in der Höhe von Fr. 123.85. 
Die Beschwerdegegnerin hat deshalb zu Recht diese Tätigkeit als zumutbar
 qualifiziert und ein
en
 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung 
bis zum Ende dieser Tätigkeit im Juli 2013 verneint (vgl. Bescheinigung über 
Zwi
schenverdienst
 für Juli 2013, 
Urk. 
7/84, und Abrechnung Kontrollperiode August 2013, 
Urk. 
11/2)
.
    
Die Beschwerde ist dementsprechend abzuweisen.
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die 
Beschwerde 
wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
X.___
- 
Unia
 Arbeitslosenkasse
, unter Beilage je einer Kopie von Urk. 10 bis Urk. 14
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: 
vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
HurstWyler