zh_sozialversicherungsgericht · BV.2013.00038 · 2014-12-24 · de
Mit der Kündigung des Anschlussvertrages verbundene Verpflichtung des Arbeitgebers auf Ausfinanzierung der Unterdeckung - wegen Rechtsmissbrauchs unter Einbezug des Deckungskapitals von fünf vorzeitig in die neue Vorsorgeeinrichtung übergetretenen Versicherten. (BGE 9C_130/2015)


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
BV.2013.00038
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer
Sozialversicherungsrichterin Fehr
Gerichtsschreiberin Condamin
Urteil
 vom 
24. Dezember 2014
in Sachen
BVK Personalvorsorge des Kantons Zürich
Stampfenbachstrasse
 63, Postfach, 8090 Zürich
Klägerin
 und Widerbeklagte
gegen
1.
    
Verein 
X.___
, in Liq
u
idation
Beklagter 1 und Widerkläger
2.
    
Stiftung Y.___
Beklagte
 2
beide vertreten durch Rechtsanwältin 
Evalotta
 Samuelsson
HFS Rechtsanwälte
Bahnhofstrasse 24, 8001 Zürich
Sachverhalt:
1.
    
Der Verein 
X.___
 schloss sich im Jahr 1985 der damaligen Beamtenversicherungskasse des Kantons Zürich 
(BVK) 
an und verpflichtete sich, sein Personal bei dieser zu versichern (Urk. 2/1). Die jeweili
gen Anschlussverträge wurden von den zuständigen Organen per 1. Januar 2000, per 1. Januar 2002 und per 1. Januar 2006 erneuert (Urk. 2/2-4). Am
 
15. beziehungsweise 23. Oktober 2012 meldete 
der Verein 
X.___
 
der 
BVK
 den Austritt von fünf aktivversicherten Personen per 31. Oktober 2012 (Urk. 2/5-9). Mit Schreiben vom 7. November 2012 kündigte 
er 
den 
Anschluss
vertrag
 per 31. 
Dezember
 2012 (Urk. 2/10). Auf Ersuchen der BVK bestätigte die Gemini Sammelstiftung am 12. Dezember 2012, dem Verein 
X.___
 ab 1. Januar 2013 Deckung für die gewünschten Versicherungsleistungen auf der Grundlage des BVK-Modells zu gewähren, wobei die Invalidenfälle zu den bisherigen Bedingungen übernommen würden (Urk. 2/17).
    
Die BVK forderte am 30. Januar 2013 vom Verein die Überweisung eines 
versi
cherungstechnischen
 Fehlbetrages von Fr. 618'171.-- (Urk. 2/29). Nach der Be
reinigung verschiedener Differenzen zwischen ihr und dem Verein hinsichtlich der definitiven Beitragsabrechnung und der Austritte einzelner Mitarbeiter kor
rigierte sie mit Schreiben vom 28. Februar 2013 den Unterdeckungsbetrag auf Fr. 565’205.--, wobei sie erklärte, die im Oktober 2012 erfolgten Austritte der Versicherten 
Z.___
, 
A.___
, 
B.___
 und allenfalls 
C.___
 würden ebenfalls der Ausfinanzierungspflicht unterstehen (Urk. 2/34).
    
Die Stiftung 
Y.___
, die 
am 23. Juli 2012 
gegründet worden war, unter anderem um 
die bestehenden Angebote des 
Vereins 
X.___
 
zu 
übern
ehmen und in dessen Sinn weiterzu
führ
en
 
(Urk. 
2/23-25)
,
 
über
wies der BVK schliesslich am 4. März 2013 den Betrag von Fr. 350'431.--, wie er sich nach ihrer Berechnung im Wesentlichen nach Abzug der von der auf die genannten vier Versicherten entfallenden Anteile von der ursprünglichen 
Aus
finanzierungssumme
 ergab (Urk. 2/35). Die BVK bemass den 
noch 
offenen 
Aus
finanzierungsbetrag
 mit Fr. 267'262.-- und hielt im Schreiben vom 7. Mai 2013 fest, dass sie am Ausfinanzierungsbetrag für die Versicherte 
C.___
 festhalte (Urk. 2/38-39).
2.
    
2.1
    
Die BVK erhob am 21. Mai 2013 namens des Kantons Zürich beziehungsweise der 
diesen
 vertretenden Finanzdirektion des Kantons Zürich Klage gegen den Verein 
X.___
 als Beklagte 1 und die Stiftung 
Y.___
 als Beklagte 2 und stellte folgendes Rechtsbegehren (Urk. 1 S. 2).
"Es seien der Beklagte 1 und die Beklagte 2 unter solidarischer Haf
tung und unter Nachklagevorbehalt zu verpflichten, dem Kläger den Betrag von CHF 
267‘262
.00 (
Restanz
 versicherungstechnischer Fehl
betrag infolge der Versicherungsvertragsauflösung per 31. Dezember 2012) zzgl. Verzugszinse von 5 % auf den Betrag von CHF 214'774.00 seit dem 5. März 2013 bis zum 17. Mai 2013 und von 5 % auf den Betrag von CHF 267'262
.
00 seit dem 18. Mai 2013 zu bezahlen;
    
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beklag
te
n
 1 und der Beklagten 2“.
2.2
    
Mit Klageantwort vom 7. Oktober 2013 liessen die beiden Beklagten folgenden Antrag stellen (Urk. 13 S. 2):
„Es sei die Klage vollumfänglich abzuweisen und es sei die Klägerin widerklageweise zu verpflichten, der 
[richtig:
 dem] 
Beklagten 1 den Betrag von Fr. 350'431.00 zuzüglich Verzugszins von 5 % ab 
Wi
derklageeinleitung
 zu bezahlen,
    
Eventualiter sei die 
[richtig
: der] 
Beklagte 1 zu verpflichten, der Kläge
rin den Be
trag von Fr. 205'49
2.70 zu bezahlen,
 
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Kläge
rin.“
    
Auf das in der Klageantwort ebenfalls enthaltene 
Ausstandsbegehren
, das sich gegen die 3. Kammer des angerufenen Gerichts richtete, wurde mit Beschluss vom 28. Oktober 2013 nicht eingetreten (Urk. 15). Gleichzeitig wurde 
der BVK
 Frist zur Replik und Widerklageantwort angesetzt. Diese stellte mit Eingabe vom 15. Januar 2014 f
olgende Anträge (Urk. 18 S. 1
 f.
):
„1.
    
Es sei davon 
Vormerk
 zu nehmen, dass der Beklagte 1 dem Kläger CHF 267'262.
00
 bezahlt hat (per Valuta 20. Dezember 2013).
2.
    
Es sei dem Kläger die mit Beschluss vom 28. Oktober 2013 ange
setzte Frist zur Erstattung der Replik (am 2. Dezember 2013 er
streckt bis zum 15. Januar 2014) einstweilen abzunehmen.
3.
    
Es sei das Verfahren BV.2013.00038 infolge Bezahlung von CHF 267‘262.00 durch den Beklagten 1 an den Kläger als teilweise ge
genstandslos geworden abzuschreiben.
4.
    
Es sei nach Eintritt der Rechtskraft des Erledigungsentscheids ge
mäss Ziff. 3 hiervor das Verfahren im verbleibenden Umfang 
weiterzuführen und dem Kläger erneut Frist zur Erstattung der Replik anzusetzen.
5.
    
Eventuell (bei Nichtabnahme gemäss Ziff. 4) sei dem Kläger die Frist zur Erstattung der Replik um (weitere) 20 Tage zu erstre
cken.
6.
    
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beklag
ten 1 und der Beklagten 2.“
    
Auf die Verfügung vom 27. Januar 2014 hin, mit 
welcher 
der 
BVK
 die Frist zur Replik einstweilen abgenommen und den Beklagten Frist zur Stellungnahme zu dessen Eingabe vom 15. Januar 2014, insbesondere zur Verzugszinsforderung, angesetzt wurde (Urk. 20), folgte die Eingabe vom 2. Mai 2014 mit folgenden Anträgen (Urk. 24 S. 2):
I. 
Hauptantrag:
 
„
Die klägerischen Anträge gemäss Eingabe vom 15.1.2014, Ziff
ern 
1, 3, 4, 6 seien vollumfänglich abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Klägerin.
“
II. 
Eventualantrag:
 
„
Es sei festzustellen, dass keine Schuldpflicht für die Zahlung des Ausfinanzierungsbeitrages in der Höhe von Fr. 267‘262.
00
 besteht, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Kl
ägerin.
“
III. Subeventualantrag:
 
„
Die Kl
ägerin
 sei zu verpflichten, der 
[richtig: dem] 
Bekl
agten
 1 den Betrag von Fr. 267‘262.
00
 als Schadenersatz zurückzuerstatten, unter Kosten und Entschädigungsfolgen zulasten der Kl
ägerin
.
“
    
Am 16. Juni 2014 wurden dem Kläger und Widerbeklagten auf Verlangen hin sämtliche Originalakten, namentlich die Eingabe der 
beiden beklagten Parteien beziehungsweise de
m
 Widerkläger (nachfolgend: 
Beklagter 1 und Beklagte 2
) vom 2. Mai 2014, zugestellt (Urk. 24, 25).
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Gegenstandslos im Sinne von Art. 242 der nach § 28 
lit
. b des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (
GSVGer
) anwendbaren Zivilprozessordnung (ZPO) wird ein Prozess namentlich dann, wenn der Streitgegenstand oder das 
Rechts
schutzinteresse
 der klagenden Partei nach Eintritt der Rechtshängigkeit definitiv wegfällt. In solchen Konstellationen fällt das Gericht keinen Entscheid, sondern 
schreibt das Verfahren ab (vgl. 
Killias
, Berner Kommentar, Bern 2012, 
N. 
1 zu Art. 242 ZPO). Dabei ist umstritten, ob der Prozess infolge Wegfalls des Rechtsschutzinteresses gegenstandslos wird, wenn der eingeklagte Anspruch im Laufe des Verfahrens vollständig erfüllt wird. Die Rechtsprechung und die Mehrheit der Autoren postulieren für einen solchen Fall eine Abschreibung des Verfahrens infolge Gegenstandlosigkeit. Nach einem Teil der Lehre wäre die Klage hingegen abzuweisen, da nicht das Rechtschutzinteresse entfallen, son
dern der eingeklagte Rechtsanspruch durch tatsächliche Erfüllung untergegan
gen ist (vgl. 
Killias
, a.a.O. 
N. 
15 zu Art. 242 ZPO; 
Leumann
 Liebster, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 
2. 
Auflage, Zürich 2013, 
N. 
3 und 4 zu Art. 242
 ZPO
).
1.2
    
Soweit sich d
i
e Kläger
schaft
 auf den Standpunkt stellt, mit der Überweisung des Klagebetrages sei die eingeklagte Hauptforderung erfüllt worden (Urk. 18 S. 4 f.), so kann ih
r
 angesichts des Inhalts des 
Schreiben
s des Beklagten 1 vom 18. 
Dezember 2013 (Urk.
 
19/2)
 nicht gefolgt werden. Denn darin wurde 
ih
r
 nicht nur die
 
(Rück-)
Überweisung des Klagebetrages 
angekündigt, sondern 
es wurde 
auch ausdrücklich festgehalten
, die Zahlung erfolge, um den Zinsenlauf zu stoppen, 
unpräjudiziell
, ohne Anerkennung einer Rechtspflicht „bis Vorlie
gens des rechtkräftigen Entscheides“, eine Anerkennung der klageweise geltend gemachten Forderung sei damit nicht verbunden
. Damit wurde die Vermutung, dass mit der Zahlung die Erfüllung der Forderung bezweckt wurde, zweifelsfrei umgestossen (vgl. Weber, Berner Kommentar, Bd. VI/1/4, Allgemeine Bestim
mungen, Die Erfüllung der Obligation, A
rt. 68-96 OR, 
2. 
Auflage 2005 N
.
 
42, N
.
 
87 zu Art. 68 ff.
 OR
). Dass der Kläger
, wie er geltend macht
 
(Urk. 18 S. 4 f.), 
diesem m
it der Leistungserbringung als Dispositivakt 
(Weber, a.a.O. N.
 
87 zu Art. 68 ff.
 OR
) verbundenen Vorbehalt nicht zustimmte, macht die Überweisung des Hauptklagebetrages nicht zu einer freiwilligen und irrtumsfreien Zahlung, die gemäss Art. 63 Abs. 1 OR nicht zurückgefordert werden könnte. Denn die 
Obliegenheit des Gläubigers, die richtig angebotene Leistung anzunehmen, be
deutet nicht, dass die Erfüllung ein Vertrag ist (vgl. Weber, 
a.a.O., 
N
. 
75
 zu Art. 68 ff.
 OR
). 
Bei dieser Sach- und Rechtslage fällt eine Abweisung der 
Haupt
klage
 oder eine Abschreibung des Verfahrens wegen Gegenstandslosigkeit zu
folge Untergangs der eingeklagten Forderung durch Tilgung im Sinne von Art. 114 Abs. 1 OR von vornherein ausser Betracht.
1.3
    
Was das Dahinfallen des Rechtsschutzinteresses an der 
auf 
Leistung
 gerichteten Hauptk
lage anbelangt, so ist dieses mit der Überweisung des Klagebetrages nicht vollständig dahingefallen, da der eingeklagte Verzugszins noch offen ist
 und
 
vom Bestand der Hauptforderung abhängt. Die beantragte
 teilweise Ab
schreibung des Verfahre
ns zufolge Gegenstandslosigkeit
 (Urk. 18 S. 2, 5)
 ist da
her
 nicht 
möglich
.
1.4
    
Immerhin ist davon 
Vormerk
 zu nehmen, dass der Beklagte 1 de
m ursprüngli
chen
 Kläger 
pendente 
lite
 
per Valuta 20. Dezember 2013 den Klagebetrag von Fr. 267'262.-- bezahlt hat.
    
Des 
W
eiteren
 ist der auf Seiten der Klägerschaft eingetretene Parteiwechsel vorzu
merken. Denn gemäss Internet-Auszug aus dem Handelsregister vom 16. Dezember 2014
 (Urk. 28/2) wurde die Personalvorsorge des Kantons Zürich per 8. August 2014 von letzterem auf die Stiftung „BVK Personalvorsorge des Kantons Zürich“ übertragen. Das Rubrum 
ist 
entsprechend abzuändern und d
ie Klägerschaft ist nachfolgend, soweit nicht zwischen dem ursprünglichen Kläger und der nunmehrigen Klägerin zu unterscheiden ist, 
als die Klägerin und 
Wi
derbeklagte
 (kurz: Klägerin oder BVK) zu bezeichnen.
 
    
Hinsichtlich des 
Beklagte
n
 1 
und Widerklägerin (nachfolgend: Beklagter 1) 
ist im Rubrum zudem 
der Verme
rk „in Liquidation“ anzubringen
. Dieser hat
 sich nämlich laut 
Handelsregisterauszug vom 3. Dezember 2014
 
am 31. Mai 2013 aufgelöst 
und befindet sich seither in Liquidation
 
(vgl. Urk. 28
/1
)
.
    
Strittig und zu prüfen bleibt, ob 
die eingeklagte Forderung und die ihr zugrunde liegende Schuldpflicht
 bestand oder nicht.
 
Diesbezüglich
,
 aber auch bezüglich der Widerklage
,
 erweist sich das Verfahren bei näherer Überprüfung der Rechtslage als spruchreif. Die Fristansetzung für Replik und Widerklageantwort von 28. Oktober 2013 (Urk. 15) hätte sich damit,
 insbesondere im Hinblick auf § 
19 Abs. 2 
GSVGer
, von vornherein erübrigt. Unabhängig davon, dass sich 
die
 
BVK
, wie die Beklagten monieren, bei 
den
 Gesuchen vom 28. November 2013 und 15. Januar 2014 um Erst
r
eckung und Abnahme dieser Frist nur auf die Replik und nicht auch auf die Widerklageantwort bezog (Urk. 17-18, 
Urk. 
24 S. 3), kann daher auf 
die Einholung weiterer Rechtsschriften
 verzichtet werden.
2.
    
2.1
    
Gemäss 
Art. 65
d des Bundesgesetzes über die Berufliche Alters- und 
Hinterlas
senenversicherung
 (BVG) muss die Vorsorgeeinrichtung die Unterdeckung selbst beheben (Abs.1 Satz 1). Die Massnahmen zur Behebung einer Unterdeckung müssen auf einer reglementarischen Grundlage beruhen und der besonderen Situation der Vorsorgeeinrichtung, insbesondere den Vermögens- und 
Ver
pflichtungsstrukturen
 wie den Vorsorgeplänen und der Struktur und der zu er
wartenden Entwicklung des Bestandes der Versicherten sowie der Rentnerinnen 
und Rentner Rechnung tragen. Sie müssen verhältnismässig, dem Grad der Un
terdeckung angemessen und Teil eines ausgewogenen Gesamtkonzeptes sein. Sie müssen zudem geeignet sein, die Unterdeckung innerhalb einer angemesse
nen Frist zu beheben (
Abs. 
2). Sofern andere Massnahmen nicht zum Ziel füh
ren, kann die Vorsorgeeinrichtung während der Dauer einer Unterdeckung unter anderem vom Arbeitgeber Beiträge zur Behebung einer Unterdeckung erhebe
n (Abs. 3 
lit
. a).
    
Das Gesetz sagt 
aber 
nicht, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzun
gen ein Arbeitgeber, der aus einer öffentlich-rechtlichen Vorsorgeeinrichtung mit Staatsgarantie austritt, einen allfälligen versicherungstechnisc
hen Fehlbe
trag zu übernehmen hat
. 
Massgebend
 ist daher - in den Schranken zwingenden Bundesrechts - der Anschlussvertrag und, soweit darin als anwendbar erklärt, das Recht des betreffenden Gemeinwesens
 (
BGE
 
140 V 420
 E. 2.2 mit Hinwei
sen)
.
2.2
    
Es ist unter den Verfahrensbeteiligten 
an sich 
unbestritten, dass 
gemäss
 
§ 76 Abs. 1 und 3 des Versicherungsvertrages 
(Urk. 26/1; nachfolgend: VV) 
nach der Auflösung des Anschlussvertrages 
die aus der Versicherungskasse ausscheiden
den versicherten Personen Anspruch auf das im Zeitpunkt der Auflösung vor
handene Sparguthaben haben und der angeschlossene Arbeitgeber verpflichtet ist, einen allfälligen versicherungstechnischen Fehlbetrag auszugleichen. Diese Bestimmung findet sich insbesondere in der von den Parteien im Herbst 2005 unterzeichneten, ab 1. Januar 2005 geltenden Version 2005 des 
Versicherungs
vertrages
 (
abrufbar unter 
www.bvk.ch/files/versicherungsvertrag_2005.pdf
;
 Urk
. 
2/4
,
 
U
rk. 26/1
).
 Wie sich aus dem Schreiben der
 
BVK
 vom 15. Juni 2012 ergibt, behielt dieser Vertrag seine Gültigkeit bis 31. Dezember 2012, dem Ende des Anschlussvertrages des Beklagten 1 (Urk. 2/22 S. 2). Da von der Geltung der Version 2005 laut § 79 VV im Wesentlichen nur die vor seiner Inkraftsetzung eingetretenen Versicherungsfälle ausgenommen wurden, ist davon auszugehen, dass die früheren Versionen durch die Version 2005 vollumfänglich ersetzt und allfällige von der aktuellen Version abweichende Bestimmungen aufgehoben wurden. Folglich ist ausschliesslich die Version 2005 des 
Versicherungsvertra
ges
 massgebend. Insofern erübrigt sich das Begehren der Beklagten auf Edition der vollständigen Verträge seit 1985 (Urk. 13 S. 7, 9).
2.3
    
Unter Berufung auf den Bericht der Parlamentarischen Untersuchungskommis
sion BVK vom 11. September 2012 (Bericht PUK-BVK) bringt insbesondere der Beklagte 1 gegen die ihn nach § 76 Abs. 3 VV 2005 treffende 
Ausfinanzie
rungspflicht
 vor, 
die BVK
 habe 
durch fahrlässige und teilweise strafbare Hand
lungen 
den Fehlbetrag selbst verursacht; es verletze Treu und Glauben im Ge
schäftsverkehr, wenn 
sie
 nun versuche, sich vollumfänglich an 
ihrem
 Vertrags
partner schadlos zu halten, zumal die angeschlossenen Arbeitgeber den 
Versi
cherungsvertrag
 2005 gemäss dessen § 74 erstmals nach Ablauf von drei Jahren nach Inkrafttreten auf das Ende des Kalenderjahres hätten kündigen können und eine Kündigung im Zeitpunkt der Vollfinanzierung (Ende 2006 und 2007) gar nicht möglich gewesen sei, wohingegen 
der
 Finanzdirektion bei einer schwerwiegenden Verletzung der vertraglichen Verpflichtungen durch den an
geschlossenen Arbeitgeber 
nach § 75 VV 2005 
schon vorher die Kündigung of
fen gestanden sei (Urk. 13 S. 5 f.).
    
Die Beklagten legen nicht dar und es ist nicht ersichtlich, inwiefern die für die Arbeitgeber 
geltende
 Beschränkung des Kündigungsrechts und die für 
die
 
BVK
 vorgesehene Möglichkeit, schwerwiegende Vertragsverletzungen mit der Auf
lösung des Anschlussvertrages zu sanktionieren, gegen zwingendes Recht verstossen. Im Gegenteil erscheinen diese unterschiedlichen 
Kündigungsmög
lichkeiten
 gerade im Hinblick auf die nach § 70 Abs. 1 VV 2005 erforderliche Wahrung des finanziellen Gleichgewichts als sachgerecht. Im Übrigen setzen die Beklagten fälschlicherweise den 
damaligen 
Kläger mit den in der Verantwor
tung stehenden Organen gleich und verkennen, dass der durch die 
Sorgfalts
pflichtverletzungen
 und strafbaren Handlungen entstandene Schaden nicht ohne weiteres mit der Unterdeckung identisch ist. Wenn sie sich überdies auf die Staatsgarantie und die im Bericht PUK-BVK (Ziff. 3.1.2.8; abrufbar unter: 
www.bvk.ch/files/puk-bericht.pdf
) wiedergegebenen unklaren und widersprüch
lichen Äusserung von Seiten 
des damaligen Klägers
 zu deren Umfang berufen (Urk. 13 S. 10 ff.), so lassen sich daraus keine verbindlichen, über eine 
Leis
tungsgarantie
 
(vgl. 
Urteil 
des Bundesgerichts 
9C_10/2013 vom 4. März 2014
 
 
E. 4.3.2)
 hinausgehenden Zusagen ableiten. Umso weniger ändert sich dadurch et
was an der in 
§ 76 Abs. 1 und 3 VV
 für den Fall der Vertragsauflösung vorge
sehenen, an keinerlei Voraussetzungen gebundene Verpflichtung des Arbeitge
bers, einen allfälligen versicherungstechnischen Fehlbetrag auszugleichen.
2.4
    
Soweit die Beklagten aus 
der in 
§ 70 Abs. 2 VV 2005
 für den
 
versicherungstech
nische
n
 
Fehlbetrag 
festgelegten Obergrenze von 
10 % der Verpflichtungen der Versicherungskasse schliessen, es sei in guten Treuen da
von auszugehen gewesen, die Ausfinanzierung würde nicht mehr als 10 % be
tragen (Urk. 13 S. 10, 13), ist 
vorweg 
festzuhalten, dass der Anschlussvertrag entgegen ihrer Auffassung (Urk. 13 S. 
8 f.
) nicht nach den allgemeinen 
bundes
privatrechtlichen
 Bestimmungen und Grundsätzen der Art. 1 ff. des Obligatio
nenrechts auszulegen ist. Denn bei 
eine
r
 öffentlich-rechtliche
n
 
Vorsorgeein
richtung
 wie der 
BVK
 
gelangen
 
die gewöhnlichen Regeln der 
Gesetzesauslegung 
zur Anwendung
. 
Anders als bei den pri
vatrechtlichen Vorsorgeverträgen, de
r
en Auslegung 
rechtsprechungsgemäss 
nach dem Vertrauensprinzip vorgenommen wird
 (vgl. etwa BGE 135 V 113 E. 3.5)
, weist das dem öffentlichen Recht unter
stehende Vorsorgeverhältnis kei
ne ver
traglichen Elemente auf. Daran ändert der Umstand nichts, dass die vorliegend massgebenden Statuten der 
Beamtenversi
cherungskasse
 als Versicherungsvertrag bezeichnet werden (
vgl. 
Urteil des 
da
maligen
 Eidgenössischen Versicherungsgerichts B 33/04
 
vom 18. Mai 2005 
mit Hinweisen
).
 
D
em 
damaligen 
Kläger 
stand
 denn auch 
mit de
m
 als privatrechtli
cher Verein konstituierten Beklagten 1 nicht eine gleichberechtigte juristische Person des öffentlichen Rechts gegenüber
. D
ie Berufung auf BGE 120 V 445 E. 4c und 5a (Urk. 13 S. 9) 
geht daher 
ebenfalls fehl.
    
Der somit in erster Linie 
massgebende
 Wortlaut (vgl. etwa Urteil des Bundesge
richts 
1A.270/1999
 vom 
19.
 Mai 
2000 
E. 2a mit Hinweisen) von § 76 Abs. 3 VV 2005 enthält weder einen Hinweis auf eine Beschränkung der 
Ausfinanzie
rungspflicht
 des den Anschlussvertrag kündigenden Arbeitgebers auf 
den
 in 
 
§ 70 Abs. 2 VV 2005 festgelegte
n oberen Grenzwert
 der Unterdeckung noch eine Bestimmung dazu, zu wessen Lasten eine 
den Grenzwert überschreitende
 Unter
deckung gehen sollte. Die genannte Obergrenze von 10 % kann daher nur als Richtlinie verstanden werden für die in § 70 Abs. 1 
VV 2005 
zur Wahrung des langfristigen finanziellen Gleichgewichts vorgeschriebene Bildung ausreichen
der Schwankungsreserven und technischer Rückstellungen. Ein Anspruch auf eine Beschränkung der Ausfinanzierungspflicht der angeschlossenen Arbeitge
ber 
lässt sich
 daraus hingegen nicht ableiten. Der Eventualantrag der Beklagten
 auf Beschränkung der Ausfinanzierungspflicht auf den einer Unterdeckung von 10 % entsprechenden Restbetrag von Fr. 205‘492.70
 (Urk. 13 S. 2, 13) entbehrt damit einer rechtlichen Grundlage.
3.
3.1
    
Die BVK
 ermittelte per 31. Dezember 2012 eine Unterdeckung von 12,5 %. Bei den sich insgesamt auf Fr. 4‘498‘470.-- belaufenden Sparguthaben der in die Sammelstiftung Gemini übertretenden aktiven Versicherten, einschliesslich der bereits per Ende Oktober 2012 in die Stiftung 
Y.___
 übergetretenen Versicherten 
Z.___
, 
B.___
, 
D.___
, 
A.___
 und 
C.___
, entspricht dieser Unterdeckung laut der nicht datierten, offenbar dem Schreiben vom 7. Mai 2013 (Urk. 2/38) beigelegten definitiven Berechnung d
er
 
BVK
 (Urk. 2/39) ein Fehlbetrag von Fr. 562‘309.--
. Hinzu kommen der auf das Deckungskapital Rentner von Fr. 232‘731.--
 
entfallende Fehlbetrag von Fr. 26‘293.-- sowie
 Rückstellungen 
von Fr. 210‘343.-- für die zunehmende Le
benserwartung der Aktiven und der I
V-Rentner, womit sich ein 
versicherun
gs
technische
r
 Fehlbetrag von Fr. 617‘693.--
 ergibt beziehungsweise -
 nach Abzug der von der Beklagten
 2
 am 4. März 2013 überwiesenen Fr. 350‘431.-- 
- 
die stritti
ge Forderung von Fr. 267‘262.--
.
3.2
    
Die Beklagten wenden gegen diese Berechnung 
ein, d
eren
 
G
rundlage sei nicht 
substanziiert
, die Verzinsung sei zu tief, die ausbezahlten 
Freizügigkeitsleistun
gen
 seien nicht überprüfbar und die Berechnung der Ausfinanzierungsbeträge sei nicht ko
ntrollierbar (Urk.
 13 S. 3 
f.). Die in die Berechnung einbezogenen Sparguthaben der einzelnen Arbeitnehmer sind indes auf dem Berechnungsblatt (Urk. 2/39) aufgeführt und insofern durchaus überprüfbar. Anhaltspunkte für diesbezügliche Rechnungsfehler sind nicht ersichtlich und wurden von Seiten der Beklagten auch nicht geltend gemacht, weshalb sich eine 
rechnerische
 Überprüfung der einzelnen Sparguthaben der Aktivversicherten und des 
De
ckungskapitals
 Rentner erübrigt.
    
Den in der Jahresrechnung 2012 der BVK ausgewiesenen Deckungsgrad von 87,5 % beziehungsweise die Unterdeckung von 12,5 % stellen die Beklagten an
gesichts der aus dem Geschäftsbericht 2012 hervorgehenden Jahresabrechnung zu Recht nicht in Frage (Urk. 27/2 Ziff. 5.8). Was die versicherungstechnischen Rückstellungen anbelangt, so entsprechen die für die Zunahme der Lebenser
wartung der Aktiven und der IV-Rentner in Rechnung gestellten 0,25 % des Sparguthabens und 0,5 % des Deckungskapitals Rentner sowie die 4,4 % des Sparguthabens für den Umwandlungssatz den Richtlinien der Finanzdirektion für die Bildung von Rückstellungen und Wertschwankungsreserven bei der BVK vom 13. Februar 2009 (Urk. 27/1; vgl. auch Ziff. 5.5 des Geschäftsbericht 2012, Urk. 27/2).
3.3
    
Von ihrer Berechnung her ist die eingeklagte Forderung demnach nachvollzieh
bar und bedarf keiner von Amtes wegen vorzunehmender Korrektur. Soweit die Beklagten vorbringen, die Forderung sei illiquid, da die Erlöse der offenen Schadenersatzforderung bei der Teilliquidation zu berücksichtigen seien, und sich auf 
Kieser
, Kommentar zu 
N. 
41 Art. 53d BVG beruft, wonach Veränderun
gen wegen Verantwortlichkeitsansprüchen zu berücksichtigen seien (Urk. 13 S. 5), so verkennen sie, dass sich die zitierte Kommentarstelle auf die Berech
nung der im Falle einer Teilliquidation resultierenden freien Mittel bezieht. Hinsichtlich Sanierungsmassnahmen bei Unterdeckung geht aus
 
BGE 135 V 382 E. 7.3 
jedoch hervor, d
as
s
 
diese a
ngesichts der zwingenden Vorschrift von 
Art. 65d 
Abs. 
1 BVG
 
nicht hinausgeschoben werden
 
können
, bis das Ergebnis der Verantwortlichkeitsklagen feststeh
t. Weil ein Verantwortlichkeitsprozess 
ge
richtsnotorisch bis zu einem rechtskräftigen Erkenntnis mehrere Jahre dauern 
könne, könne dessen Ergebnis auch
 nicht vorweggenommen werden
, zumal 
nicht feststeh
e
, ob ein allfälliges für die Pensionskasse günstiges Urteil erfolg
reich vollstreckt werden k
ö
nn
e;
 
e
s lieg
e
 auf der Hand, dass eine solche unge
wisse Forderung nicht aktiviert und in der Berechnung des Deckungsgrades berücksichtigt werden k
ö
nn
e
.
    
Folglich muss es bei der per Ende Dezember 2012 ermittelten Unterdeckung trotz 
hängiger
 oder in Aussicht stehender Verantwortlichkeitsprozesse sein Be
wenden haben und erweist sich auch der daraus abgeleitete 
Ausfinanzierungs
betrag
 als liquid.
4.
4.1
    
Zur Zusammensetzung des der Berechnung des Ausfinanzierungsbetrages
 
zu
grunde liegenden Sparkapitals
 
äussern sich die Beklagten weder in der 
Kla
geantwort
 (Urk. 13) noch in der Eingabe vom 2. Mai 2014 (Urk. 24). Namentlich zum Vorwurf des rechtsmissbräuchlichen Verhaltens, mit dem 
die
 
BVK
 den Ein
bezug 
der bereits per Ende Oktober 2012 
ausgetretenen Versicherten 
Z.___
, 
B.___
, 
D.___
, 
A.___
 und 
C.___
 
in 
die
 endgültige, dem Klagebetrag zugrunde liegenden Berechnung vom 7. Mai 2013 rechtfertigte (Urk. 1 S. 11, Urk. 2/38-39), nehmen sie keine Stellung. 
Folg
lich 
scheinen 
sie 
sich nicht mehr auf 
§ 
43 Abs. 1 VV 2005, wonach auf den Freizügigkeitsleistungen, die den im Rahmen eines Einzelaustritts ausscheiden
den Versicherten zustehen, kein 
versicherungstechni
scher
 Fehlbetrag abgezogen werden kann, zu berufen und 
auch nicht mehr
 an ihrer 
eigenen
 Berechnung des Ausfinanzierungsbetrages vom 11. Februar 2013 (Urk. 2/32) 
festzuhalten, 
die
 
- unter anderem nach Abzug der auf die Sparguthaben der genannten fünf Versi
cherten entfallenden Unterdeckung und versicherungstechnischen Rückstellun
gen vom Ausfinanzierungsbetrag von Fr. 618'171.-- (Urk. 2/29-30) - am 4. März 2013 zur Überweisung von Fr. 350'431.-- führte (Urk. 2/35
)
.
4.2
    
Aufgrund der demnach unbestritten gebliebenen und aktenmässig ausgewiese
nen Sachdarstellung de
r
 Kläger
schaft
 (Urk. 1 S. 5 ff., S. 11) liegt dem Vorwurf des Rechtsmissbrauchs folgender Sachverhalt zugrunde:
    
Im Januar 2011 erhielt der Beklagte 1 vo
n der BVK
 die Auskunft, dass 
e
r
 im Falle einer Kündigung des Anschlussvertrages per Ende 2011 auf dem damali
gen Deckungskapital von Fr. 5'586'017.25 bei einer Unterdeckung von 13,7 % einen versicherungstechnischen Fehlbetrag von Fr. 765'284.35 auszugleichen hätte (Urk. 2/20). Am 15. Juni 2012 legte 
die BVK
 dem Beklagten 1 das 
Vorsor
gereglement
 Version 2013
,
 d
i
e revidierten Statuten der Versicherungskasse für das Staatspersonal in der Fassung vom 9. November 2011 und 
2. 
April 2012 mit den beschlossenen Sanierungsmassnahmen und den neuen per 1. Januar 2013 in Kraft tretenden Anschlussvertrag Version 2012 vor, mit dem zur Sanierung der BVK wesentliche Änderungen eingeführt werden sollten. Gleichzeitig wies 
sie
 ihn auf die Möglichkeit hin, den bestehenden Anschlussvertrag mit einer Kündigungsfrist von 30 Tagen per 31. Dezember 2012 zu kündigen (Urk. 2/22).
    
Die Mitglieder des Beklagten 1 beschlossen an ihrer Jahresversammlung vom Juni 2012 dessen Überführung in die Beklagte 
2. 
Da
zu
 
sollte
 der Beklagte 1
 in einen Förderverein umgewandelt werden, in dessen Zentrum die Unterstützung der Beklagten 2 in Belangen der Freiwilligen- und Öffentlichkeitsarbeit stehen sollte (Urk. 2/27). Dementsprechend errichtete der Beklagte 1 laut Stiftungsur
kunde vom 20. Juni 2012 die Beklagte 2 als selbständige Stiftung mit Sitz in 
E.___
, als deren Zweck unter anderem die Übernahme und Weiterführung der bestehenden Angebote des Beklagten 1 angegeben wurde und in deren 
zehn
köpfigem
 Stiftungsrat mit 
F.___
, 
G.___
, 
A.___
, 
H.___
 und 
I.___
 fünf der acht Vorstandsmitglieder des Beklagten 1 vertreten waren (Urk. 2/23, 2/25-26). Der entsprechende Eintrag im 
Handelregister
 erfolgte am 23. Juli 2012, die Veröffentlichung im Schweizeri
schen Handelsamtsblatt a
m 26. Juli 2012 (Urk. 2/23-24).
    
Nachdem der Beklagte 1 
der BVK
 am 15. und 23. Oktober 2012 den per Ende dieses Monats erfolgenden Austritt der Versicherten 
Z.___
, 
B.___
, 
D.___
, 
A.___
 und 
C.___
 gemeldet hatte (Urk. 2/5-9), kündigte er am 7. November 2012 den Anschlussvertrag per 31. Dezember 2012 (Urk. 2/10). In den im November 2012 unterzeichneten persönlichen Erklärungen der genannten fünf Versicherten betreffend Über
weisung der Freizügigkeitsleistung wurden als neue Arbeitgeberin ab 1. November 2012 die Beklagte 2 und als neue Vorsorgeeinrichtung die Gemini Sammelstiftung angegeben (Urk. 2/11-14, 2/36). Letztere erklärte gegenüber 
der BVK
, die Beklagte 2 und der Beklagte 1 würden unter derselben 
Vertrag
s
num
mer
 geführt; innerhalb des Anschlussvertrages gebe es keine Gruppenbildung (Urk. 2/18).
4.3
    
Angesichts der engen Verflechtung zwischen dem Beklagten 1 und der Beklag
ten 2 ist davon auszugehen, dass die fünf Versicherten, deren Austritt per Ende Oktober 2012 gemeldet wurde, ebenso wie die ander
e
n Aktiv-Versicherten, die aufgrund der nachfolgenden Kündigung des Anschlussvertrages mit de
r
 
BVK
 per 1. Januar 2013 der Gemini
 
Sammelstiftung angeschlossen wurden, faktisch ihre bisherigen Funktionen im Rahmen der von der Beklagten 2 schon im Juli 2012 übernommenen Angebote beziehungsweise sozialpsychiatrischen Einrich
tungen des Beklagten 1 weiterhin innehatten. Etwas anderes wird von den Be
klagten nicht vorgebracht. 
    
Die Beklagten nannten keinerlei sachliche Gründe dafür, warum die Versicher
ten 
Z.___
, 
B.___
, 
D.___
, 
A.___
 und 
C.___
 bereits per 1. November 2012 zur Beklagten 2 übertraten, während die übrigen Versicherten 
zumindest 
bis Ende 2012 beim Beklagten 1 verblieben. Als ein
zige Erklärung kommt die Tatsache in Betracht, dass die genannten fünf Versi
cherten über die höchsten Sparguthaben verfügten. 
Diese 
beliefen sich 
insge
samt 
auf Fr. 2'039'960.-- und erreichten somit fast die Höhe der übrigen Spar
guthaben von Fr. 2'458'510
.--
 
(Urk. 2/
30 S. 2-3
). Mit dem Wechsel dieser Versi
cherten zu der vom Beklagten 1 gegründeten Beklagten 2 vor der Beendigung des Anschlussvertrages mit de
r
 
BVK
 konnte damit das der 
Ausfinanzierungs
pflicht
 unterliegende Deckungskapital praktisch um die Hälfte verringert wer
den.
    
Im Falle der Versicherten 
Z.___
, 
B.___
, 
D.___
, 
A.___
 und 
C.___
 wurde 
mit dem
 Rechtsinstitut des 
Einzelaus
tritts
 somit einzig 
bezweckt
, die Ausfinanzierungspflicht zu verringern. Nach dem als allgemeiner Rechtsgrundsatz auch im öffentlichen Recht geltenden Verbot des 
Rechtsmissbrauch
s 
gemäss
 
Art. 2 Abs. 
2 
des Zivilgesetzbuches (
ZGB
; vgl.
 
etwa Urteil des Bundesgerichts 8C_804/2013 
vom 19. September 2014 
E. 2.5 mit Hinweisen u.a. auf 
BGE 134 I 65
 E. 5.1
,
 
131 I 166
 E. 6.1
, 
125 III 257
 E. 3) 
kann dieses Vorgehen nicht geschützt werden. D
i
e genannten fünf Versi
cherten 
wurden daher 
ebenso wie die übrigen Aktivversicherten des Beklagten 1 
zu Recht 
in die Berechnung des Ausfinanzierungsbetrages einbezogen.
4.4
    
Demnach ist festzustellen, dass 
die nunmehrige
 Kläger
in
 
einen Anspruch 
auf 
den
 
vom gesamten Ausfinanzierungsbetrag von Fr. 617‘693.-- nach der Zah
lung von Fr. 350‘431.-- verbleibende
n Klagebetrag
 von Fr. 2
67‘262.--
 hat
 und diese
r
 
dem vormaligen Kläger
 vo
m Beklagten 1 
pendente 
lite
 
zu Recht über
wiesen worden ist.
    
Offen geblieben ist die Verzugszinsforderung auf dem geschuldeten 
Ausfinanzie
rungsbetrag
 von insgesamt Fr. 618'171.-- (Urk. 2/29-30)
. Diese ist
 
rechtsprechungsgemäss
 (vgl. 
Urteil
 des Bundesgerichts
 9C_10/2013 vom 4. März 2014 E. 
7
) 
mangels gesetzlicher, vertraglicher oder statutarischer Grundlage
 
analog Art. 102 ff. OR festzusetzen
. Demnach ist 
ein Verzugszins
 von 5
 % auf
 
dem Betrag von 
Fr. 214'774.--, de
m
 Betrag, der nach der Überweisung von Fr. 350‘
431
.-- am 5. März 201
3
 (Urk. 
2/35
) von dem am 28. Februar 2013 ab
gemahnten Ausfinanzierungsbetrag von ursprün
glich Fr. 565‘205.-- (Urk. 2/34
) noch offen geblieben war, 
ab 
Ablauf der Mahnfrist 
bis zu
r richtigerweise mit 
dem 2
1
. Mai 2013 
zu datierenden Klageerhebung 
und auf dem Klagebetrag von Fr. 267‘262.-- ab dem 21. Mai 2013 bis zu dessen Bezahlung am 20. Dezember 2013 geschuldet.
4.5
    
Nachdem der Klagebetrag de
m
 
vormaligen 
Kläger bereits pendente 
lite
 überwie
sen worden ist, kann sich die Frage
 nach der solidarischen Haftung der
 
Beklag
ten 2 zusammen mit dem als Partei des Anschlussvertrages
 
grundsätzlich ohne
hin
 leistungspflichtigen Beklagten 1 nur noch auf die Verzugszinsforderung be
ziehen.
    
Da die Beklagte 2 mit ihrer am 23. Juli 2012 erfolgten Gründung (2/23-25) die bestehenden Angebote des Beklagten 1 übernommen und in dessen Sinn weiter geführt hatte und sich der inzwischen in Liquidation befindende Beklagte 1 erst am 31. Mai 2013 aufgelöst hatte (vgl. Handelsregisterauszug vom 3. Dezember 2014, Urk. 28), ist mit de
r
 Kläger
schaft
 davon auszugehen, dass 
zwar nicht der Beklagte 1 als solcher, sondern dessen operative Geschäftstätigkeit
 
von der Be
klagten 2 übernommen worden 
ist 
(Urk. 1 S. 13)
. E
in 
derartiger 
organisch in sich geschlossener Teil
 des Geschäfts
 
fällt unter 
den 
in der Klageschrift
 
zur Be
gründung der solidarischen Haftung der Beklagten 2 
in erster Linie angerufenen 
Art. 181 Abs. 1 
und 2 
OR
, nach dem derjenige, der ein Vermögen oder ein Ge
schäft mit Aktiven und Passiven übernimmt, den Gläubigern aus den damit verbundenen Schulden ohne weiteres verpflichtet wird, sobald vom Übernehmer die Übernahme mitgeteilt
 
oder in öffentlichen Blättern angekündigt worden ist, wobei der bisherige Schuldner solidarisch mit dem neuen noch während zwei Jahren haftet
 und die Zweijahresfrist für fällige Forderungen mit der Mitteilung oder Auskündigung und bei später fällig werdenden Forderungen mit Eintritt der Fälligkeit zu laufen beginnt
 
(Eugen 
Spirig
, Kommentar zum schweizerischen Zivilrecht, Zürcher Kommentar, Bd. V/1k, Die Abtretung von Forderungen und die Schuldübernahme, Art. 175-183 OR, 3. Auflage, 1994, 
Rz
 78 zu Art. 181)
. Sollte das am 1. Juli 2004 in Kraft getretene Fusionsgesetz (
FusG
)
 
auf den Übergang der operativen Geschäftstätigkeit des Beklagten 1 auf die Beklagte 2 anwendbar sein (vgl. 
Art. 2 
lit
. b, Art. 4 Abs. 4, Art. 
69 Abs. 1 
FusG
; 
vgl. etwa 
Martin Weber
,
 Handkommentar zum Schweizer Privatrecht - 
Wirtschaftsrechtli
che
 Nebenerlasse: KKG, 
FusG
, UWG und 
PauRG
, 
2. 
Auflage 2012, 
Rz
 4 und 5 zu Art. 69)
, ergäbe sich die solidarische Haftung der beiden beklagten Parteien aus
 
Art.
 
75
 
FusG
, de
r eine solidarische Haftung der
 
bisherigen 
und der neuen 
Schuldner für die vor der Vermögensübertragung begründeten
 
Schulden wäh
rend dreier Jahre 
vorsieht
 (Abs. 1
 und 2
).
    
Nachdem die Neueintragung der Beklagten 2
, mit der 
unter anderem die Über
nahme 
der operativen Geschäftstätigkeit des Beklagten 1 
bezweck
t wurde,
 am 
26. Juli 2012 im Schweizerischen Handelsamtsblatt veröffentlicht worden war (Urk. 2/24), haftete seither die Beklagte 2 
nach Art. 181 Abs. 2 OR 
(vgl.
 auch 
Art.
 
75
 
FusG
)
 
für die 
dar
auf entfallenden Schulden
, insbesondere für die 
vom Beklagten 1 eingegangenen 
Verpflichtungen im Zusammenhang mit dem die Angebote des Beklagten 
1 
betreibenden Personal, mithin auch die finanziellen Verpflichtungen des Beklagten 1 aus dem Anschlussvertrag mit 
der BVK
,
 
soli
darisch
 mit dem Beklagten 1
. 
Dementsprechend trat denn auch die Beklagte 2 am 6. Februar, 4. März und 18. Dezember 2013 
allein oder 
im Verbund mit dem Beklagten 1
 
gegenüber de
r
 
BVK
 als Ansprechpartnerin auf (Urk. 2/31, 2/35
, 19/2
), und der Versicherungsbroker 
J.___
 
wandte sich am 11. Februar 2012 ausschliesslich in deren Namen an 
die BVK
 (Urk. 2/32).
    
Die Vorbringen in der Klageantwort 
zur solidarischen Haftung der Beklagten 2 
(Urk. 13 S. 3) beziehen 
sich 
ausschliesslich
 auf den in der Klageschrift
 ebenfalls angerufenen Art. 143 OR (Urk. 1 S. 16), wobei die Beklagten allerdings verken
nen, dass 
die Erklärung, für die Erfüllung der ganzen Schuld haften zu wollen, auch stillschweigend erfolgen kann (vgl. etwa: Frédéric Krauskopf, 
Präjudizien
buch
 OR, 8. Auflage 2012, 
Rz
 5 zu Art. 143 OR) und das vorgängig beschrie
bene Verhalten der Beklagten 2 nach dem Vertrauensprinzip durchaus als eine dahingehende Willenskundgebung verstanden werden konnte. 
Auch unter die
sem Gesichtspunkt 
kann
 somit die solidarische Haftung der Beklagten 2 bejaht werden.
    
Hinsichtlich des eingeklagten Ausfinanzierungsbetrages, der Ende Dezember 2012 fällig geworden war, war
 
im Zeitpunkt der Klageeinleitung am 21. Mai 2013 
(vgl. auch
 Art. 75 Abs. 2 
FusG
)
 
die Zweijahresfrist von Art. 181 Abs. 2 OR 
nicht 
abgelaufen
. Die b
eiden
 Beklagten 
haften daher 
für den noch zu beza
hlen
den Verzugszins solidarisch
.
5.
5.1
    
Mit seiner Widerklage fordert d
er Beklagte 1 
(eventualiter auch die Beklagte 2) den bereits geleisteten Ausfinanzierungsbetrag über Fr. 350‘431.--
, 
subeventua
liter
 auch den Betrag von Fr. 267‘262.--
 als Schaden
ersatz
 zurück (Urk. 13 S. 18
, Urk. 24 S. 2, 6 f.
). 
Im Wesentlichen beruft 
er
 sich auch in diesem Zusam
menhang auf den bereits erwähnten 
Bericht PUK-BVK
 
vom 11. September 2012 
(
abrufbar unter: www.bvk.ch/files/puk-bericht.pdf) 
und macht geltend, die Un
terdeckung hätte nicht bei 12,5 % gelegen, wenn der 
damalige 
Kläger der ihm umfassend obli
e
genden Aufsichts-, Kontroll- und Sanierungsverpflichtungen 
nachgekommen wäre und sich der Leiter Asset Management nicht der unge
treuen Geschäftsführung schuldig gemacht hätte
 (Urk. 13 S. 17, S. 18-22)
.
5.2
    
Wie bereits oben (E. 2.3) erwähnt, 
ist 
der durch 
allfällige
 Sorgfalts
- 
pflichtverletzun
gen
 und strafbare Handlungen entstandene Schaden nicht ohne weiteres mit der Unterdeckung identisch
, 
da
 fraglich ist, ob im Zuge der Finanzkrise von 2008
 
eine zur Ausfinanzierungspflicht führende Unterde
ckung vollständig hätte vermieden werden können (vgl. Stauffer, Rechtspre
chung des Bundesgerichts zur beruflichen Vorsorge, 3. Auflage, Zürich 2013, S. 178). 
Davon abgesehen 
kann sich 
die Verantwortlichkeitsklage 
gemäss Art. 52 Abs. 1 BVG nur 
gegen
 die 
mit der Verwaltung oder Geschäftsführung betrauten Personen 
und nicht gegen die Vorsorgeeinrichtung richten. Dement
sprechend ist nur die Vorsorgeeinrichtung a
ktivlegitimiert.
 Namentlich 
steht
 
ei
ner versicherten Person 
der Rechtsweg nach Art. 73 
BVG 
für eine 
Verantwort
lichkeitsklage
 nicht offen (
vgl. 
Stauffer, 
a.a.O.
, S. 175). 
Analoges
 muss auch für die vom angeschlossenen Arbeitgeber angestrengte Verantwortlichkeitsklage gelten.
    
Im Übrigen geht auch die Berufung auf Schadenersatz gemäss Art. 97 ff. OR infolge Verletzung des Anschlussvertrages 
(Urk. 13 S. 
8 ff., S. 15 ff.
) 
fehl. Denn wie oben dargelegt (vgl. oben E. 2.4) unterstand der Anschlussvertrag des Be
klagten 1 
dem öffentlichen Recht 
und wies
 keine vertraglichen Elemente auf (Urteil des 
damaligen
 Eidgenössischen Versicherungsgerichts B 33/04 vom 18. Mai 2005 mit Hinweisen). 
Eine allfällige Haftung fehlbarer Staatsangestell
ter und Aufsichtsbehörden gegenüber dem Beklagten 1 würde sich daher nach dem kantonalen Staatshaftungsrecht richten.
5.3
    
Über 
Schadenersatzansprüche von Privaten gegen Staat und
 
Gemeinde sowie gegen deren Beamte und Angestellte 
haben laut 
§ 
2 Abs. 1 des 
Verwaltungs
rechtspflegegesetzes
 (VRG) die Zivilgerichte zu entscheiden. 
Da die Widerklage unter dem Gesichtspunkt der Staatshaftung somit nicht nach dem für die Hauptklage geltenden Art. 73 BVG beziehungsweise nach dem 
GSVGer
, sondern nach der ZPO
 zu beurteilen ist, kann insoweit darauf nicht eingetreten werden
 
(
Art. 224 Abs. 1 der nach 
§ 
28 
lit
. b 
GSVGer
 
sinngemäss anwendbaren ZPO
).
5.4
    
D
emnach ist d
ie Widerklage des Beklagten 1 abzuweisen, soweit darauf einzutre
ten ist.
6.
    
6.1
    
Das Verfahren vor dem zürcherischen Sozialversicherungsgericht ist in der Re
gel kostenlos (
§ 
33 
Abs. 
1 
GSVGer
). Einer Partei, die sich mutwillig oder leicht
sinnig verhält, können jedoch eine Spruchgebühr und die Verfahrenskosten auferlegt werden (
§ 
33 
Abs. 
2 
GSVGer
).
    
Nach der Rechtsprechung kann leichtsinnige oder mutwillige Prozessführung vorliegen, wenn die Partei ihre Eingabe auf einen Sachverhalt abstützt, von dem sie weiss oder bei der ihr zumutbaren Sorgfalt wissen müsste, dass er un
richtig ist. Mutwillige Prozessführung kann unter anderem auch angenommen werden, wenn eine Partei vor der Beschwerdeinstanz an einer offensichtlich gesetzwidrigen Auffassung festhält. Leichtsinnige oder mutwillige 
Prozessfüh
rung
 liegt aber solange nicht vor, als es der Partei darum geht, einen bestimm
ten, nicht als willkürlich erscheinenden Standpunkt durch den Richter beurtei
len zu lassen. Die Erhebung einer aussichtslosen Beschwerde darf einer leicht
sinnigen oder mutwilligen Beschwerdeführung nicht gleichgestellt werden. Das Merkmal der Aussichtslosigkeit für sich allein lässt einen Prozess noch nicht als leichtsinnig oder mutwillig erscheinen. Vielmehr bedarf es zusätzlich des sub
jektiven - tadelnswerten - Elements, dass die Partei die Aussichtslosigkeit bei der 
ihr
 zumutbaren 
vernunftsgemässen
 Überlegung ohne weiteres erkannt ha
ben konnte, den Prozess aber trotzdem führt (BGE 128 V 323; SZS 1995 S. 386 E. 3a mit Hinweisen).
    
    
Wenn auch 
die Beklagten sich zum Vorwurf der rechtsmissbräuchlichen Inan
spruchnahme des Rechtsinstituts des Einzelaustritts in fünf Fällen nicht mehr äusserten, so wandten sie sich doch grundsätzlich gegen die Verpflichtung zur Ausfinanzierung der bei
 der BVK
 bestehenden Unterdeckung. Allein der Um
stand, dass ihre diesbezüglichen Vorbringen nicht aussichtsreich waren, lässt ihr 
prozessuales Verhalten 
- 
entgegen der Auffassung de
r
 Kläger
schaft
 
(Urk. 1 S. 18, Urk. 18 S. 6) 
- 
nicht als leichtsinnig oder mutwillig 
erscheinen, zumal
 trotz der Überweisung des Klagebetrages dessen Anspruchsgrundlagen weiterhin klärungsbedürftig blieben (vgl. obige E. 
1.2-3
).
    
Ob der Vorwurf der leichtsinnigen oder mutwilligen Prozessführung hinsichtlich der bereits an der Aktivlegitimation des Beklagten 1 scheiternden Widerklage begründet ist, kann offen gelassen werden. 
Da keine
 Widerklageantwort 
einzu
holen war
, bedeutete die 
Widerklage 
für das Gericht 
jedenfalls 
nur einen ge
ringfügigen Mehraufwand. Es besteht daher kein Grund, den unterliegenden Beklagten die Gerichts- und Verfahrenskosten aufzuerlegen.
6.2
    
Die Regel, wonach i
m Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde obsiegen
den Behörden oder mit 
öffentlichrechtlichen
 Aufgaben betrauten Organisatio
nen in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen werden
 
darf
 
(BGE 112 V 356 E. 6 mit Hinweisen)
,
 hat grundsätzlich auch für die Trägerinnen oder Versicherer der berufli
chen Vorsorge gemäss BVG zu gelten (BGE 128 V 124 
 
E. 5b, 126 V 143 E. 4a, 118 V 158 E. 7, 117 V 349 E. 8 mit Hinweis).
 
Da sich die Frage des mutwilligen oder leichtsinnigen Verhaltens höchstens hinsichtlich der Widerklage stellt, diese aber für den 
damaligen 
Kläger keinerlei Mehraufwand bedeutete, 
besteht kein Anlass
,
 d
ies
em 
Träger der beruflichen Vorsorge 
bezie
hungsweise seiner Rechtsnachfolgerin 
eine Parteientschädigung zuzusprechen
 (vgl. 
§ 
8 Abs. 1 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Entschädigun
gen vor dem Sozialversicherungsgericht, 
GebV
 
SVGer
)
.
Das Gericht beschliesst:
1.
    
Das Rubrum 
wird 
dahingehend ab
ge
änder
t
, 
dass 
beim Beklagten 1 der Vermerk „in Liquidation“ 
eingefügt wird.
2.
    
Es wird davon 
Vormerk
 genommen, dass 
auf Seiten der klagenden und widerbeklagten Partei die BVK Personalvorsorge des Kantons Zürich an die Stelle des Kantons Zürich
 getreten ist.
3.
    
Des Weiteren wird
 
vorgemerkt, dass
 
der Beklagte 1 de
m 
ursprünglichen
 Kläger per Valuta 20. Dezember 2013 den Klagebetrag von Fr. 267'262.-- bezahlt hat.
Sodann erkennt das Gericht:
1.
    
In Gutheissung der durch die Überweisung des Klagebetrags modifizierten Hauptklage wird festgestellt, dass 
die Klägerin als Rechtsnachfolgerin des ursprünglichen
 Kläger
s
 einen Anspruch auf die eingeklagte 
F
orderung von Fr. 267‘262.-- hat und diese vom Beklagten 1 zu Recht 
bezahlt
 worden ist
, und werden der Beklagte 1 und die Beklagte 2 solidarisch verpflichtet, 
de
r
 Kläger
in
 
ein
en
 Verzugszins von 5 % auf dem Betrag von 
Fr. 214'774
.--
 
für die Zeit vom 
5. März 201
3
 
bis zum
 2
1
. Mai 2013
 
und 
auf dem 
Be
trag von Fr. 267‘262.-- für die Zeit vom 
21. Mai 2013 bis zu
m
 2
0. 
Dezember 2013 
zu bezahlen
.
    
Die 
Widerklage
 wird abgewiesen
, soweit darauf eingetreten wird.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
De
r
 Kläger
in
 wird keine Prozessentschädigung zugesprochen.
4.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
BVK Personalvorsorge des Kantons Zürich
- 
Rechtsanwältin 
Evalotta
 Samuelsson
- 
Bundesamt für Sozialversicherungen
5.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur
kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
GräubCondamin