zh_sozialversicherungsgericht · KK.2013.00036 · 2015-05-08 · de
Rückforderung von Krankentaggeldern nach Art. 40 VVG, Täuschung auch mittels Observation nicht nachgewiesen, beobachtete Tätigkeiten waren vom Versicherten bereits bei der Begutachtung offengelegt worden.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
KK.2013.00036
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Käch
Ersatzrichterin Lienhard
Gerichtsschreiberin Kübler-Zillig
Urteil 
vom 
8. Mai 2015
in Sachen
AXA Versicherungen AG
Generaldirektion
General 
Guisan
-Strasse 40, Postfach 357, 8401 Winterthur
Klägerin
vertreten durch Rechtsanwalt 
Dr. 
Christoph D. Studer
Probst & Partner AG
Bahnhofplatz 18, Postfach, 8401 Winterthur
zusätzlich vertreten durch 
X.___
Probst & Partner AG
Bahnhofplatz 18, Postfach, 8401 Winterthur
gegen
Y.___
Beklagter
vertreten durch Rechtsanwältin Nicole 
Fässler
Anwaltsbüro Delphinstrasse
Delphinstrasse 5, 8008 Zürich
Sachverhalt:
1.
1.1
    
Y.___
, geboren 1971, war seit 
1. 
Juli 1998 als Taxifahrer 
bei der 
Firma Z.___ 
tätig 
und 
in dieser Eigenschaft 
bei der AXA Versiche
rungen AG (nachfolgend: AXA) im Rahmen 
einer 
Kollektiv-Krankentaggeld
ver
sicherung
 
nach dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG) ge
gen Erwerbsausfall bei Krankheit 
versic
hert
. Am 29. 
Mai sowie 
25. 
September 2004 
wurde der Versicherte 
in Autounf
älle
 
verwickelt
, infolgedessen 
er 
zu 100 % arbeits
unfähig geschrieben
 wurde
 (Urk. 1 S. 5 
Rz
 6, Urk. 9 S. 3 Zu II./1.1)
. 
In der Folge wurde das Arbeitsverhältnis p
er 31. Oktober 2005 
aufgelöst (Urk. 1 S. 5 
Rz
 6-7)
 und
 
Y.___
 trat 
per 1. November 2005 
in die 
Ein
zelkran
ken
taggeldversicherung
 der AXA 
über (Urk. 2/3)
.
1.2
    
Im Rahmen des invalidenversicherungsrechtlichen Verfahrens wurde 
Y.___
 
im 
Institut A.___
 begutachtet. 
Gestützt auf das 
Gutachten, 
welches am 9. November 2006 erstattet und in welchem 
eine Leistungseinbusse von 20 % 
in der Tätigkeit als Taxifahrer sowie eine 
100%ige 
Arbeitsfähigkeit 
in einer leidensangepassten Tätigkeit 
festgestellt 
wurde (Urk. 10/3
 S. 16 Ziff. 6.2)
, stellte die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (nachfolgend: SUVA) 
mit Einspracheentscheid vom 1
2. 
September 2007 
ihre bis 
anhin erbrachten Leistungen per 30. April 2007 ein
 (Urk. 10/6)
.
 Die dagegen beim
 
hiesigen Gericht erhobene Beschwerde wurde mit Urteil vom 14. Mai 2009 abge
wiesen (
Urk. 10/7; 
Prozess
-
Nr. UV.2007.00450)
.
1.3
    
Die AXA verneinte im Mai 2006 zunächst eine Leistungspflicht aus der 
Kran
kentaggeldversicherung
, erbrachte in der Folge jedoch für die Zeit vom 31. Mai 2007 bis 31. März 2008 Krankentaggeldleistungen in der Höhe von insgesamt Fr. 37‘223.--
 (Urk. 2/31)
, dies gestützt auf Arztberichte des behandelnden Psy
chiaters Dr. 
B.___
 sowie des Hausarztes Dr. 
C.___
, wonach 
Y.___
 ab 1. Mai 2006 zu 100 % arbeitsunfähig gewesen sei
 (Urk. 2/6, Urk. 2/10-11
,
 Urk. 2/13
)
.
    
Vom 29. November bis 21. Dezember 2007 sowie vom 26. März bis 14. April 2008
 wurde der Versicherte im Auftrag der AXA observiert
 (Urk. 2/16
)
. Als Folge
 davon forderte die AXA mit Schreiben vom 10. Juni 2008 die bisher er
brachten 
Leistungen sowie die Abklärungskosten 
in der Höhe von insgesamt Fr. 16‘392.86
 
zurück
 (Urk. 2/24)
. A
m 15. Dezember 2008 
sowie 29. März 2009 
leitete die AXA Betreibungen ein 
(Urk. 2/25-26) 
und machte am 15. Mai 2009 im 
Strafverfahren 
gegen 
Y.___
 Zivilforderungen in der Höhe von Fr. 54‘298.90 geltend
 (Urk. 2/27)
.
2.
    
Am 22. Oktober 2013 erhob die AXA Klage mit dem Rechtsbegehren, der Versi
cherte sei 
zu verpflichten, die erhaltenen 
Taggelder 
im Betrag 
von Fr. 37‘592.-- 
zuzüglich Zins zu 5 % 
seit 
28. Juni 2008 zurück zu zahlen 
sowie 
die 
Abklä
rungskosten
 von Fr. 16‘392.-- 
zuzüglich Zins zu 5 % seit 28. Juni 2008 zu er
setzen, 
und 
es sei 
in der Betreibung Nr. 
146655 
des Betreibungsamtes 
D.___
 der Rechtsvorschlag vom 30. März 2011 
zu 
beseitigen (Urk. 1 S. 2)
. Der Versicherte beantragte in der Klageantwort vom 17. Februar 2014 die Abweisung der Klage
 (Urk. 9)
. In Replik
 (Urk. 19)
 und Duplik
 (Urk. 25)
 hielten die Parteien an den gestellten Anträgen fest.
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
1.1
    
Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem Bundesge
setz über die Krankenversicherung (KVG) unterstehen nach 
Art. 
12 
Abs. 
3 KVG dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG). Die Kantone können gestützt auf 
Art. 
7 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO) ein Gericht be
zeichnen, welches als einzige kantonale Instanz für Streitigkeiten in diesem Gebiet sachlich zuständig ist. Im Kanton Zürich liegt die Zuständigkeit beim 
So
zialversicherungsgericht
 (
§ 
2 
Abs. 
2 
lit
. b des Gesetzes über das 
Sozialversiche
rungsgericht
, 
GSVGer
). Das Verfahren richtet sich nach der ZPO, wobei das ein
fache Verfahren zur Anwendung gelangt (Art. 243 Abs. 2 
lit
. f ZPO) und die Klage direkt beim Gericht anhängig zu machen ist (BGE 138 III 558 E. 3.2 und 4.6).
 
Die sachliche und örtliche Zuständigkeit des hiesigen Gerichts zur Beurteilung der e
ingereichten Klage ist gegeben.
Das übrige Verfahren richtet sich nach den Bestimmungen des 
GSVGer
, wobei ergänzend die ZPO sinngemäss Anwendung findet (§ 28 
GSVGer
).
1.2
    
Streitigkeiten aus den Zusatzversicherungen gemäss VVG sind dem Privatrecht zuzuordnen (BGE 124 III 46 E. 1a). Das Schweizerische Obligationenrecht (OR) 
gilt immer subsidiär, wenn das VVG, das hinsichtlich des 
Versicherungsvertra
ges
 
zahlreiche vom OR abweichende oder dieses ergänzende Bestimmungen ent
hält, eine Frage nicht regelt (vgl. 
Art. 
100 
Abs. 
1 VVG).
 
1.3
    
Nach der allgemeinen Regel von Art. 8 des Zivilgesetzbuches (ZGB) muss der An
spruchsteller den Beweis dafür erbringen, dass das versicherte Risiko einge
tre
ten ist, aus dem er gegenüber dem Versicherer seinen Anspruch auf Versi
che
rungsleistungen ableitet. Erscheint dem Versicherer die Schilderung des 
An
spruchs
stellers
 unglaubwürdig, hat er den Gegenbeweis anzutreten. Wegen der Schwere des Vorwurfs und der Rechtsfolgen sind an den Beweis der 
rechts
auf
hebenden
 Tatsache hohe Ansprüche zu stellen (Jürg Nef, in: 
Honsell
 et al., Hrsg.,
 Kommentar zum Schweizerischen Privat
recht, VVG, Basel 2001; nachfol
gend VVG-Kommentar; Art. 40 
Rz
 56 ff. mit Hinweisen)
.
    
Versicherungsträger und Sozialversicherungsgerichte haben die Beweise frei, das
 
heisst ohne Bindung an förmliche Beweisregeln, sowie umfassend und pflicht
gemäss zu würdigen. Für das Beschwerdeverfahren bedeutet dies, dass das 
Sozial
ver
sicherungsgericht
 alle Beweismittel, unabhängig davon, von wem sie stam
men
, objektiv zu prüfen und danach zu entscheiden hat, ob die verfüg
baren Un
terlagen eine zuverlässige Beurteilung des streitigen Rechtsanspruches gestatten. 
2
.
2
.1
    
In ihrer Klage vom 22. Oktober 2013 (Urk. 1) vertritt d
ie Klägerin den Stand
punkt, 
sie 
habe 
dem Beklagten bereits mit Schreiben vom 10. Juni 2008 mitge
teilt, 
dass 
sie die kollektive Krankentaggeldpolice gestützt auf Art. 40 VVG 
rückwirkend per 30. April 2007 auf
hebe
. Der Beklagte habe sich mit seinem Ver
halten und seinen inhaltlich falschen Angaben über seinen Gesundheitszu
stand 
gegenüber den behandelnden Ärzten von diesen jeweils 
Arbeitsunfähig
keits
zeug
nisse
 ausstellen lassen, von denen er gewusst habe, dass sie nicht der Wahrheit entsprochen hätten. Diese inhaltlich unwahren Zeugnisse habe er durch seine Ärzte der Klägerin zustellen lassen, in der Absicht, sich damit von dieser nicht geschuldete Taggeldleistungen ausrichten zu lassen. Der Beklagte habe auch an
lässlich der persönlichen Befragung vom 6. Juni 2008 falsche An
gaben zum 
relevanten Gesundheitszustand und seiner Leistungsfähigkeit ge
macht und da
mit
 
die Auskunftspflicht im Sinne von Art. 39 VVG verletzt (
Rz
 38). 
Gemäss den kla
ren Worten der ausführlich begründeten 
Einstellungs
verfügung
 sei es im Rahmen
 des Strafverfahrens bloss deshalb nicht zu einer strafrechtlichen Verurteilung gekommen, weil die Voraussetzungen der Arglist nicht erfüllt gewesen seien (
Rz
 42). Auch der zuständige Staatsanwalt sei aber von einer Täuschung der 
Klägerin durch den Beklagten ausgegangen (
Rz
 43)
. Vom 31. Mai 2007 bis 31. März
 2008 habe die Klägerin 
dem Beklagten
 insge
samt Fr. 37‘223.-- an Tag
gelder
n
 ausbezahlt. Da die Leistungen betrügerisch er
worben worden seien und der Vertrag deshalb mit Rückwirkung aufgehoben worden sei, stehe der Klä
ge
rin ein Rückforderungsrecht zu, welches sich auf sämtliche mit dem Vertrag in Zusammenhan
g stehende
 Leistungen und Auf
wendungen erstrecke (
Rz
 51). 
Die durchgeführten Observationen seien nur tags
über erfolgt und nur mittels Beob
ach
tungen des öffentlichen Raums mit Hilfe von Foto- und Videokamera durch
geführt worden. Die Observationshandlungen seien somit als moderat einzu
stufen
 und hätten keine Eingriffe in die Persön
lichkeit des Beklagten zur Folge gehabt (
Rz
 54). 
Der Anfangsverdacht habe sich daraus ergeben, dass gemäss dem IK-Auszug der Beklagte seit Januar 2005 kein AHV-pflichtiges Einkommen mehr gehabt habe. Sodann habe der ehemalige Arbeitgeber auf telefonische Nach
frage hin angegeben, er vermute, dass der Be
klagte simuliere. Aufgrund dieses Hinweises und des Umstandes, dass der Be
klagte von der Klägerin bis dahin keinerlei Taggeld erhalten habe, sei der Ver
dacht aufgekommen, der Beklagte könnte heimlich einer Tätigkei
t nachgehen, was mit Hilfe eines 
Privatdetektives habe abgeklärt werden müssen (
Rz
 56). Ins
besondere da es sich bei den ange
ge
benen Beschwerde um nicht objektivierbare Schulter- und Nackenschmerzen so
wie psychische Beschwerden gehandelt habe, die durch medizinische Unter
suchungen nicht bestätigt werden könnten, habe die Glaubwürdigkeit der be
haup
teten Beschwerden nur anhand des Verhaltens des Beklagten im Alltag ein
geschätzt werden können (
Rz
 57).
    
Replicando
 
führte die Klägerin ergänzend aus, 
e
rst dank der Observationen sei es gelungen zu belegen, dass der Beklagte in seiner Freizeit äusserst aktiv ge
wesen sei, beschwerdefrei Auto gefahren sei, Sport getrieben und einen Inten
siv-Deutschkurs besucht habe (Urk. 19 S. 3 
Rz
 4). Es sei zudem unzutreffend, dass sich der zweite Schadenfall auf dieselben Beschwerden wie der erste 
Scha
denfall
 gestützt habe. Richtig sei vielmehr, dass beim zweiten Schadenfall eine 
neue Diagnose und eine veränderte medizinische Situation vorgelegen habe (
Rz
 5
 und 
Rz
 14-17
). 
Die Taggelder habe sie t
rotz einiger Unregelmässigkeiten und dem Beginn der Observationen 
aus 
taktischen Gründen nicht sofort 
einge
stellt 
(
Rz
 23). 
Im Arztbericht zur Fahreignung
skontrolle vom 10. Januar 2007
 habe das
 Strassenverkehrsamt festgehalten, dass keine medizinisch relevanten Erkran
kung
en oder Zustände bestünden und sämtliche medizinischen 
Grund
anforde
rungen
 ohne Auflage erfüllt seien
. Dass sich der Gesundheitszustand des Be
klag
ten zwischen Januar 2007 und April 2008 so erheblich verschlechtert ha
ben sollte, sei äusserst unwahrscheinlich und werde auch nicht behauptet (
Rz
 39). Entgegen der Meinung des Beklagten sei die volle Arbeitsunfähigkeit nicht belegt (
Rz
 48). 
Dass er sich Ende 2010 für eine 100 % Stelle als Buschauffeur beworben habe, unterstreiche die Unglaubwürdigkeit seiner Aus
sagen (
Rz
 50). 
2
.2
    
Demgegenüber 
machte der
 Beklagte geltend, 
im Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit der Klägerin sei er vollständig erwerbsunfähig gewesen (Urk. 9 S. 3 
Zu II./1.1 
unten). Sowohl beim ablehnenden Entscheid im Jahre 
2006 als auch bei der Bejahung der Leistungspflicht im Jahre 2007 seien der Klägerin sämtliche Akten der Suva zur Verfügung gestanden (S. 5 f.). Die Klägerin habe dement
sprechend aufgrund der Berichte von Dr. 
C.___
 und Dr. 
E.___
 sowie der Akten der Suva und insbesondere auch des 
A.___
-Gutachtens gewusst, dass die Arbeitsunfähigkeit des Beklagten nicht nur vom Schleudertrauma hergerührt habe, sondern auch aufgrund einer psychi
schen Erkrankung bestanden habe
 (S. 6 Zu II./1.2). 
Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb die Klägerin im Jahre 2007 ihre Leistungspflicht plötzlich bejaht habe, die Situation habe sich nämlich 
überhaupt nicht verändert (S. 7 Zu II./1.4).
 Auch der Staatsanwalt sei bei der Ei
n
stellung des Strafverfahrens zum Schluss gelangt, bei der im Jahre 2006 durch die Klägerin abgelehnten Leistungspflicht sei es rätselhaft, weshalb die Versi
che
rung zirka ein Jahr später zu einer anderen Einschätzung habe gelan
gen können (S. 8).
 Das behauptete Telefongespräch mit 
dem früheren Arbeitge
ber 
am 28. November 2007 beweise, dass die Klägerin miss
trauisch gewesen sei
. Es sei daher umso erstaunlicher, dass die Klägerin nur kurze Zeit später - als notabene auch die Observation schon gelaufen sei - erst
mals 
Kran
kentaggeld
 ausbezahlt habe (S. 9 oben).
 Vorliegend habe es zudem an einem hinreichenden Anhaltspunkt beziehungsweise Anlass für die Observation ge
mang
elt (S. 10). 
Angesichts der Dauer und Intensität der Überwachung und des Einsatzes von Spezialgeräten handle es sich um einen schweren Eingriff in die 
Persönlichkeitsrechte. Die Observationsergebnisse seien somit nicht verwert
bar und es bestehe kein Anspruch auf Rückforderung der Observationskosten (S. 11 f.). 
Unabhängig von ihrer Verwertbarkeit bestünden sodann gegenüber den
 Observationen diverse Einwendungen (S. 12 f. 
lit
. a). 
An die Besprechung vom 
6. Juni 2008 könne
 er sich nur noch vage erinnern. Er sei nicht deutscher Mutter
sprache und die Besprechung habe ohne Übersetzung stattgefunden. Es sei zu
dem lediglich sinngemäss protokolliert worden. Ob er die im 
Bespre
chungs
protokoll
 festgehaltenen Äusserungen demnach tatsächlich so gemacht habe, sei unklar, weshalb diesem nur schon aus diesem Grund mit grösster Vor
sicht zu begegnen sei (S. 17 Zu II./1.6).
 Die sportliche Betätigung im Fitness
center sei ihm von verschiedenen Ärzten empfohlen und von Dr. 
C.___
 im Rahmen der Akutbehandlung der Schleudertraumata ausdrücklich angeordnet worden. Er habe bei der Anmeldung im Fitnesscenter denn auch ausdrücklich auf seine gesundheitlichen Beeinträchtigungen und die Arbeitsunfähigkeit hin
gewiesen (S. 20). Die vertrauensärztliche Untersuchung am 10. Januar 2007 sei nicht er
folgt, da er wieder als Taxifahrer oder Buschauffeur habe arbeiten wol
len, son
dern
 da er aufgrund seines Berufes Inhaber der obligatorischen Bewilli
gung zum berufsmässigen Personentransport sei und deshalb von Gesetzes we
gen alle fünf Jahre zur Kontrolluntersuchung aufgeboten werde (S. 22 Zu II./1.7). Insgesamt seien die Voraussetzungen von Art. 40 VVG nicht erfüllt
. Der Beklagte habe über seinen Gesundheitszustand und die daraus resultierende Ar
beitsunfähigkeit weder seine Är
zte noch die Klägerin getäuscht
 (S. 24 Zu II./2.1-2.4). 
    
Im Rahmen der Duplik (Urk. 25) führte der Beklagte ergänzend aus, 
hinsichtlich des 
A.___
-Gutachtens sei zu berücksichtigen, dass die dem Gutachten zugrunde liegende Exploration am 17. Oktober 2006
 
und damit über ein Jahr vor der von der Klägerin veranlassten Observation
 stattgefunden habe
. Er habe zudem nie bestritten, dass er Auto fahre, und habe auch immer geltend gemacht, dass er von den Einkünften seiner Frau und seinen Ersparnissen lebe (S. 4 f.). 
Die Be
hauptung, wonach im Jahre 2007 gegenüber dem Jahre 2006 vermehrt physi
sche Beschwerden im Zentrum gestanden hätten, verfüge über keinerlei Grund
lage und werde daher bestritten
 (S. 9). Wenn die Klägerin geltend mache, sie habe erst Krankentaggeld geleistet, als die Observation bereits gelaufen sei, räume sie selber ein, dass sie sich nicht in einem Irrtum befunden habe. Darauf sei sie zu behaften (S. 11). 
3
.
3
.
1
    
Vom 26. August bis 20. September 2004 war der Beklagte in der 
Rehaklinik F.___
 hospitalisiert. In ihrem Austrittsbericht vom 31. Oktober 2004 diagnos
tizierten die Ärzte einen Status nach HWS-Distorsionstrauma bei Autounfall am 
29. Mai 2004 mit 
zervikozephalem
 und 
zervikospondylogenem
 
Schmerzsyn
drom
 beidseits sowie einen Verdacht auf
 eine
 posttraumatische 
Belastungs
stö
rung
 (Urk. 10/1 S. 1). Die formale neuropsychologische Untersuchung ergebe mässige bis deutliche Konzentrationsschwierigkeiten mit Minderleistungen bei 
selbstge
takteten
 wie auch bei vorgegebenem Tempo in allen getesteten Bereichen. Die Befunde seien ihres Erachtens durch die psychische Situation des Patienten er
heblich überlagert. Klinisch-psychologisch sei die psychovegetative Belastbar
keit 
deutlich herabgesetzt (S. 1 f.). Aufgrund der gezeigten 
psychophysiologi
schen
 Belastbarkeit sei der Versicherte aus neuropsychologischer Sicht bis auf weiteres als Taxifahrer vollständig arbeitsunfähig (S. 2). 
3
.2
    
Am 9. Februar 2006 nannte 
der Hausarzt 
Dr. 
med. 
C.___
, Facharzt 
für Allgemeine Innere Medizin und Rheumatologie,
 folgende Diagnosen (Urk. 10/1
0 Ziff. 3):
- 
chronische Depression
- 
chronisches 
zervikospondylogenes
 Syndrom bei Status nach zweimali
gem HWS-Distorsionstrauma
    
Der Beklagte sei sowohl als Taxifahrer als auch in einer angepassten Tätigkeit vollständig arbeitsunfähig (Ziff. 5).
    
Es liegen zudem Arbeitsunfähigkeitszeugnisse von Dr. 
C.___
 
bei den Akten
, in welchen dieser eine vollständige Arbeitsunfähigkeit für die Zeiten vom 1. Januar 2006 bis 31. Juli 2006 und 1. bis 30. September 2006 (Urk. 2/6) sowie 
1. Mai bis 31. Dezember 2007 und 1. Februar bis 30. September 2008 (Urk. 2/13)
 attestierte.
3
.3
    
Dr. 
med. 
E.___
, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, führte
 in seinem Bericht vom 24. April 2006 aus, der Beklagte klage über 
Nacken
schmerzen
, Kopfschmerzen, Ohrensausen, Schwindel und 
Konzentrations
schwie
rig
keiten
, Interessenverlust, Lärmempfindlichkeit und Stressintoleranz (Urk. 2/7 Ziff. 2). Es bestehe eine Anpassungsstörung sowie eine längere depressive Reak
tion im Rahmen eines Schleudertraumas nach den Autounfällen vom 29. Mai sowie 25. September 2004 (Ziff. 3). Es liege eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit als Taxifahrer vor, für eine den körperlichen Be
schwerden angepasste Tätigkeit 
bestehe aus psychiatrischer Sicht eine Arbeits
unfähigkeit von zirka 15 % 
(Ziff. 5).
 
3
.4
    
Im Rahmen des invalidenversicherungsrechtlichen Verfahrens wurde der Be
klagte am 17. Oktober 2006 im Auftrag der Sozialversicherungsanstalt des 
Kan
tons Zürich, IV-Stelle, im 
Institut A.___
 in
ter
disziplinär untersucht. In ihrem Gutachten, welches gestützt auf die Anam
nese, eigene internistische, psychiatrische und neurologische Untersuchungen sowie die vorhandenen und zusätzlich angeforderte Akten am 9. November 2006 er
stattet wurde (Urk. 10/3 S. 1), diagnostizierten die verantwortlichen Ärzte als Diagnosen mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit Angst sowie eine depressive Störung, gemischt (Urk. 10/3 Ziff. 5.1). Als Diagnosen ohne Auswir
kung auf die Arbeitsfähigkeit nannten sie sodann (Urk. 10/3 Ziff. 5.2):
- 
chronisches 
zervikozephales
 Schmerzsyndrom
- 
Status nach Autounfall mit HWS-Distorsionstrauma am 29. Mai 2004
- 
Status nach Autounfall mit HWS-Distorsionstrauma am 25. September 2004
- 
Kopfschmerzen, multifaktoriell bedingt:
- 
im Rahmen des 
zervikozephalen
 Schmerzsyndroms
- 
phänomenologisch Spannungstyp-Kopfweh mit 
migräniformen
 Ele
menten
- 
aktuell Analgetika-induziert
- 
Schmerzverarbeitungsstörung
    
Bezüglich der Arbeitsfähigkeit hielten die Ärzte fest, aufgrund der erhöhten 
Ängstlichkeit im Strassenverkehr bestehe aus psychiatrischer Sicht als Taxifah
rer
 
eine Arbeitsunfähigkeit von 20 %. Da sich diese Ängstlichkeit in den frühe
ren Tätigkeiten als Maschinenmechaniker, Hilfsarbeiter und Lagerist nicht aus
wirke, bestehe dort keine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit. Auch für andere Tätig
keiten ausserhalb des Strassenverkehrs bestehe keine Einschränkung der Arbeits
- und Leistungsfähigkeit. Die Schmerzverarbeitungsstörung habe keinen 
Krank
heitswert
 und schränke die Arbeitsfähigkeit nicht ein. Aus neurologischer Sicht 
liege lediglich ein chronisches 
zervikozephales
 Schmerzsyndrom mit 
Spannung
s
typkopfweh
 ohne objektivierbare Befunde vor. Somit ergebe sich auch hier keine
 Einschränkung der Arbeitsfähigkeit. Weder aus internistischer noch anderwei
tiger somatischer Sicht würden sodann Befunde oder Diagnosen mit Auswir
kung
en auf die Arbeitsfähigkeit vorliegen. Gesamtmedizinisch resul
tiere somit 
lediglich für die Tätigkeit als Taxifahrer eine Leistungseinbusse von 20 %. Sämt
liche anderen Tätigkeiten ausserhalb des Strassenverkehrs seien dem Beschwer
deführer seit spätestens dem 17. Oktober 2006 vollschichtig zu 100 % zumutbar (Urk. 10/3 Ziff. 6.2 und 6.3). Es bestehe eine deutliche Diskrepanz zwischen der Beurteilung und der Selbsteinschätzung des Beschwerdeführers, welcher sich für gar nicht mehr arbeitsfähig halte (Urk. 10/3 Ziff. 6.4). 
3
.5
    
Am 22. Juni 2007 diagnostizierte Dr. 
C.___
 ein 
zerviko
-/ 
lumbospondy
lo
ge
nes
 Syndrom bei degenerativen Wirbelsäulenveränderungen, wobei die Lum
bal
gien sei
t
 Mai 2007 und die 
Zervikalgien
 seit Mai 2004 bestünden (Urk. 20/2 Ziff. 2.a-b). Seit dem 1. Mai 2007 bestehe eine vollständige Arbeits
unfähigkeit (Ziff. 4).
3
.6
    
Der behandelnde Psychiater 
Dr. 
med. 
B.___
, Facharzt für Psychiat
rie und Psychotherapie, nannte in seinem Bericht vom 14. Oktober 2007 fol
gende Diagnosen (Urk. 2/12 S. 2):
- 
nichtorganische Insomnie im Rahmen einer depressiven Episode mit/bei
- 
chronischem 
zervikospondylogenem
 /-
zephalem
 Syndrom
- 
Status nach zweimaligem HWS-Distorsionstrauma am 29. Mai 2005 und 25. September 2005
- 
zervikogenem
 Schwindel/
Visusstörungen
- 
rezidivierender 
Zephalea
- 
neuropsychologische Defizite
    
Der Beklagte klage über Nackenschmerzen, gestörten Schlaf, rasche Ermüdbar
keit, Kopfschmerzen, Ohrensausen, Schwindel und Konzentration
s
störungen, 
In
te
resseverlust
, Lärmempfindlichkeit, Stressintoleranz, 
Parästhesien
 sowie 
Gang
un
sicherheit
 (S. 2). Aus psychiatrischer Sicht sei der Gesundheitszustand besse
rungsfähig, gegebenenfalls könnte durch einen stationären psychosomati
schen Rehabilitationsaufenthalt eine Verbesserung des somatischen und psy
chischen 
Befindens eingeleitet werden. Seines Erachtens sei zudem eine neuro
logische/
neuropsychologische Untersuchung angezeigt (S. 3).
    
Bei den Akten liegen zudem Arbeitsunfähigkeitszeugnisse von Dr. 
B.___
, in welchen eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % für die Zeit vom 1. Mai 2006 bis 17. Januar 2008 attestiert wurde (Urk. 2/10-11).
3
.7
    
Dr. 
C.___
 nannte in seinem Bericht vom 10. April 2008 folgende Diagno
sen (Urk. 2/18 Ziff. 1):
- 
chronisches 
zervikozephales
 /
 
spondylogen
es
 Syndrom bei/mit
- 
muskulärer 
Dysbalance
- 
neuropsychologischen Defiziten
- 
Status nach zweimaligem HWS-Distorsionstrauma
- 
chronisches 
lumbospondylogenes
 Syndrom bei
- 
d
egenerativen LWS-Veränderungen
- 
reaktive Depression
    
Die Hals- und Lendenwirbelsäule sei in allen Richtungen zu 2/3 eingeschränkt, neurologische Ausfälle bestünden jedoch nicht (Ziff. 2). Der Beklagte sei 100 % arbeitsunfähig (Ziff. 5), eine Teilarbeitsfähigkeit sei aufgrund der verminderten Wirbelsäulen- und psychischen Belastbarkeit nicht zumutbar (Ziff. 6). 
3
.8
    
In seiner Stellungnahme vom 24.
 
April 2008 hielt 
Dr. 
med. G.___
, 
M
edizini
scher Dienst der Klägerin, fest, der Beklagte bewege sich frei, zügig und ohne jegliche Anhaltspunkte für Schwindel. In allen Videosequenzen zeigten sich 
nor
male, vollständige Bewegungsabläufe ohne irgendwelche Einschränkungen, der
 Versicherte könne problemlos und sicher Auto fahren (Urk. 2/19 Ziff. 1). Es könne nicht ausgeschlossen werden, dass der Versicherte Schmerzen habe, aber sicher nur in einem Rahmen, der eine normale Arbeitsfähigkeit zumutbar er
scheinen lasse (Ziff. 2). Der psychische Zustand könne aufgrund der 
Videoauf
nahmen
 nicht abschliessend beurteilt werden, man gewinne aber nicht den Ein
druck eines schwer depressiven Patienten (Ziff. 3). 
Aufgrund des 
Freizeitverhal
tens
 bestehe aus seiner Sicht selbst im angestammten Beruf eine volle Arbeits
fähigkeit (Ziff. 4).
3
.9
    
Am 26. Juni 2012 bestätigte Dr. 
C.___
 die Diagnose eines chronischen 
zer
vikospondylogenen
 Syndroms bei Status nach zweimaligem 
HWS-Distorsions
trauma
. Der Beklagte stehe weiterhin unter ärztlicher Behandlung mit medika
mentöser Therapie
 und führe
 
i
m Rahmen der Akutbehandlung der 
Schleuder
traumata
 eine dem Leiden angepasste aktive medizinische Trainingstherapie in einem Fitnesscenter durch (Urk. 10/16). 
3
.10
    
Mit Schreiben vom 2. November 2012
 
(Urk. 10/15) 
führte 
Dr. 
med. 
H.___
, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie
, 
Therapiezentrum I.___
,
 aus, der Beklagte habe sich vom 17. Mai 2006 bis 2
1. 
Dezember 2009 in ihrer 
psychotherapeutischen Behandlung befunden
, am 18. Juli 2012 sei eine weitere Sitzung erfolgt. Als Diagnose
n
 nannte Dr. 
H.___
 folgende:
- 
nichtorganische Insomnie im Rahmen einer depressiven Episode mit/bei
- 
chronischem 
zervikospondylogenem
/ -
zephalem
 Syndrom
- 
Status nach zweimaligem HWS-Distorsionstrauma
- 
zervikogenem
 Schwindel/
Visusstörungen
- 
rezidivierender 
Zephalea
- 
neuropsycho
logische Defizite
    
Der Beklagte habe die therapeutischen Sitzungen zuverlässig wahrgenommen und sich stets bemüht, die ihm zur Verfügungen stehenden Ressourcen maximal 
zu nutzen, was sich auf die Therapie positiv ausgewirkt und zu einem über ei
nen
 längeren Zeitraum stabilen Therapieverlauf beigetragen habe. 
Nichts desto trotz sei es immer wieder zu kurzen Krisen beziehungsweise Verschlechterungen ge
kommen, meist in Verbindung mit körperlichen Beschwerden und deutlichen Ein
schränkungen (S. 1). Sie hätten den Beklagten dazu ermutigt, diverse kör
per
liche Aktivitäten in seinen Tagesablauf zu integrieren und ihm im Sinne ei
ner Konfrontation mit seinen angstauslösenden Körperwahrnehmungen nahe
gelegt, sich im Rahmen seiner Möglichkeiten sportlich zu betätigen (S. 2). 
4
.
4.1
    
Die Klägerin liess den Beklagten im Zeitraum vom 29. November bis 21. Dezem
ber 2007 sowie vom 26. März bis 14. April 2008 observieren (Urk. 2/16 sowie di
e bei den Akten liegende DVD, Urk. 2/17). 
Dabei wurde der Beklagte an jeweils elf
 
Tagen 
beobachtet
, wobei jedoch an 
insgesamt acht 
Ta
gen (6./7./
13./17./
21. 
Dezember
 2007
;
 7./9./11. April 2008) lediglich die Präsenz des Fahrzeuges überprüft wurde (vgl. Urk. 2/16).
    
An insgesamt zehn Tagen wurde der Beklagte beim Autofahren beobachtet (30. November sowie 3./5. Dezember 2007; 26./27./28. März sowie 3./8./10./
12./14.  April 2008)
, wobei 
es sich mit Ausnahme einer Fahrt nach 
J.___
 am
 1
4. 
April 2008 bei allen Fahrten um kurze Strecken handelte. B
eim Einsteigen 
ins Auto konnten jeweils 
keine körperlichen Einschränkungen fest
gestellt werde
n,
 d
er Beklagte drehte den Kopf schwungvoll nach rechts bezie
hungsweise links, 
ohne entsprechende Einschränkungen oder sichtbares Schmerzempfinden. 
Weiter
 konnte der Beklagte 
beim 
Ausräumen beziehungs
weise 
Tragen von Taschen 
(30. November 
sowie 18. Dezember 
2007)
 und eines Tisches (18. Dezember 2007
) sowie beim Leeren des Briefkastens (
18./19. Dezember 2007)
 beobachtet werden. Am 29. März 2008 wurde der Be
klagte beim Wechseln der Autopneus sowie am 
10. April 2008 beim 
Coiffeur
besuch
 beobachtet. Am 28. März sowie 14. April 200
8 trainierte der Beklagte gemäss den Beobachtungen im Observationsberich
t jeweils im Fitnesscenter K.___
. 
4.2
    
Die Aufdeckung respektive Verhinderung von Versicherungsbetrug mittels Ob
servationen ist sowohl im Privat- als auch im Sozialversicherungsrecht 
praxis
ge
mäss
 zulässig und die damit verbundene Persönlichkeitsverletzung (vgl. Art. 28 ZGB) gerechtfertigt (BGE 135 I 169 E. 5.5). Vorausgesetzt ist, dass das 
Interesse an der Verhinderung missbräuchlicher Inanspruchnahme von Versi
che
rungsleistungen das Interesse des von der Observation Betroffenen auf Un
ver
sehrtheit seiner Persönlichkeit überwiegt (BGE 136 III 410 E. 2.2.3 mit Hin
wei
sen
).
    
Vorliegend richtete die Klägerin aufgrund der gemeldeten Arbeitsunfähigkeit über längere Zeit Taggelder aus (Urk. 
2/31
). Dabei war nicht absehbar, dass in voraussichtlich kurzer Zeit keine Taggeldleistungen mehr beansprucht würden, nachdem die ärztlich gestellten Prognosen stets ungünstig waren.
    
F
ür die Begründung der Notwendigkeit einer Observation 
stützte sich die Kläge
rin 
insbesondere auf zwei Verdachtsmomente
:
 E
inerseits das fehlende Einkom
me
n
 des Beklagten seit 
dem Jahre 2005
, andererseits 
ein
en
 Hinweis des 
früh
e
ren 
Arbeitgeber
s (vgl. vorstehend E. 2.1)
. 
Aus dem 
A.___
-Gutachten ergibt sich je
doch
, dass der Beklagte von Juni 2004 bis Dezember 2005 Taggelder 
der Suva
 erhielt (Urk. 10/3 S. 7) und zusätzlich von seiner Ehefrau sowie seiner Mutter finanziell unterstützt wurde (Urk. 10/3 S. 8). Im Zeitpunkt der 
A.___
-Begutach
tung lebte der Beklagte sodann vom Lohn seiner Ehefrau (Urk. 10/3 S. 13). 
Nachdem die Klä
gerin nicht geltend macht - und im Übrigen auch keine Hin
weise dafür vor
liegen - , dass der Beklagte über finanzielle Mittel verfügte, wel
che diese Anga
ben in Frage gestellt hätten, begründet das fehlende eigene Ein
kommen des Be
klagten noch keinen genügenden Betrugsverdacht. Ebenso we
nig genügen die 
vom früheren Arbeitgeber am 28. November 2007 gemachten 
Äusserungen
 
als An
haltspunkt, um eine Observation einzuleiten. Die Vermu
tung des früheren Arbeitgebers
 - bei welchem der Beklagten seit zwei Jahren nicht mehr angestellt war -
, der Beklagte fahre wieder Auto
 (Urk. 2/14)
, wurde von diesem 
bereits 
im Rahmen der 
A.___
-Begutachtung offen
gelegt (vgl. Urk. 10/3 S. 
7 und 8
).
    
Ob durch die Observation die Privat- respektive Geheimsphäre des Beklagten - 
wie von diesem geltend gemacht - verletzt wurde, kann jedoch offen bleiben,
 nach
dem wie nachfolgend zu zeigen ist, keine Täuschung im Sinne von Art. 40 VVG vorliegt.
5. 
5
.1
    
Hat der Anspruchsberechtigte oder sein Vertreter Tatsachen, welche die 
Leis
tungs
pflicht
 des Versicherers ausschliessen oder mindern würden, zum Zwecke der Täuschung unrichtig mitgeteilt oder verschwiegen oder hat er die ihm nach 
Massgabe von Art. 39 VVG obliegenden Mitteilungen zum Zwecke der Täu
schung
 zu spät oder gar nicht gemacht, so ist der Versicherer gemäss Art. 40 VVG gegenüber dem Anspruchsberechtigten an den Vertrag nicht gebunden. 
5
.2
    
Die Erfüllung des Tatbestandes nach Art. 40 VVG setzt neben dem täuschenden Verhalten (objektive Seite) eine Täuschungsabsicht (subjektive Seite) voraus. 
Es geht um die Irreführung des Versicherers mit Wissen und Wollen (also mit Vorsatz) des Anspruchsberechtigten. Der Nachweis eines bestimmten Wissens, einer bestimmten Absicht
 ist naturgemäss schwierig zu erbringen, handelt 
es 
sich 
dabei doch 
um ein innerpsychisches Phänomen, das sich in der Regel ei
nem
 direkten Beweis entzieht. Die Lösung führt über eine wertende Analyse al
ler Um
stände und Indizien des Sachverhaltes, die Schlüsse auf die Motive des An
spruchstellers zulassen (VVG-Kommentar, Art. 40 
Rz
 
61).
5.
3
    
Für den Nachweis 
der vermuteten
 Täuschung 
veranlasste die Klägerin Ende des Jahres 2007 eine Observation des Beklagten (vgl. vorstehend E. 
4.1
).
    
Die 
in der Folge
 belegte Tatsache, dass der Beklagte 
wiederholt 
Auto 
gefahren ist
, räumte dieser bereits im Rahmen der 
im invalidenversicherungsrechtlichen Verfahren durchgeführten 
A.___
-Begutachtung ein. Damals gab er gegenüber dem 
internistischen 
Gutachter an, er 
besitze einen BMW, welchen er regelmässig für kürzere Strecken benutze
 (Urk. 10/3 S. 7
). Während der psychiatrischen Unter
suchung führte er ergänzend aus, er fahre noch Auto, fühle sich jedoch bei ho
hem
 Verkehrsaufkommen unwohl und habe Angst, erneut einen Verkehrsunfall 
zu erleiden (Urk. 10/3 S. 
8
 und 10
).
 Dass der Beklagte einmal, am 14. April 2008
, eine längere Strecke nach 
J.___
 gefahren ist, vermag noch keine Täu
schungs
absicht 
zu beweisen.
    
Anlässlich 
der Besprechung vom 6. Juni 2008
 erklärte der Beklagte
, er 
mache 
keinen Sport mehr, vor dem Unfall habe er Fussball, Basketball und Fitness be
trieben, seit dem Unfall nicht mehr
 (Urk. 
2/10 Ziff. 15
). Dies ist als 
Täuschungs
versuch 
zu werten
, nachdem der Beklagte zweimal, am 28. März sowie 14. April 2008 beim Training in einem Fitnesscenter beobachtet werden konnte
 (vgl. vor
stehend E. 
4.1
)
. 
Dass der Beklagte seit Februar 2006 regelmässig im Fitness
cen
ter
 trainiert hat, ist 
indessen 
unbestritten. Dabei ist zu beachten, dass er an
lässlich 
der Anmeldung im Fitnesscenter am 31. Januar 2007 auf die bestehen
den Be
schwerden
, insbesondere
 
die Schleudertraumata, Knieoperationen und 
den 
Schwi
n
del, 
hingewiesen hat
. Gleichzeitig vermerkte er auf dem Anmeldefor
mular auch, dass sein Arzt mit dem vorgesehenen Training einverstanden sei 
(Urk. 2/22
 S. 1
). 
Dies deckt sich mit den Ausführungen von Dr. 
C.___
 sowie Dr. 
H.___
, wonach dem Beklagten eine dem Leiden angepasste aktive medizi
nische Trainingstherapie beziehungsweise diverse körperliche Aktivitäten emp
fohlen worden seien (vgl. vorstehend E. 3.9-10). 
Es ist mit 
überwiegender Wahr
scheinlichkeit 
davon auszugehen, dass der Beklagte 
mit dem Verschweigen diese
r Tatsache 
anlässlich der Besprechung vom 6. Juni 2008 
seine Aussichten auf weitere Taggeldzahlungen erhöhen
 
wollte
. Dass er dabei jedoch bewusst in der Absicht handelte, von der Beklagten zu Unrecht Taggelder zu erhalten, bleibt 
eine Unterstellung, die nicht bewiesen werden kann.
 Es kann vielmehr nicht voll
ständig ausgeschlossen werden, dass der Beklagte 
das
 Fitnesstraining tatsäch
lich als von den Ärzten empfohlene medizinische Massnahme verstand und nicht
 als Sport, wie er ihn vor den Unfällen betrieb.
    
Auch die Tatsache, dass der Beklagte im Rahmen der Fahreignungsprüfung im Januar 2007 seine gesundheitlichen Probleme unterschlug, 
beweist
 keine Täu
schung gegenüber der Klägerin. Viel plausibler ist es, dass der Beklagte einen 
späteren 
Wiedereinstieg in seine angestammte Tätigkeit als Taxifahrer nicht ge
fährden 
wollte
, nachdem die erneute Erlangung der entsprechenden Bewilli
gung nur durch wiederholtes Ablegen von Prüfungen in Theorie und Praxis möglich und damit mit einem finanziellen wie auch zeitlichen Aufwand ver
bunden ist
. 
Die Hoffnung, irgendwann einmal wieder Taxi fahren zu können, äusserte er denn auch bereits gegenüber dem neurologischen Gutachter des 
Instituts A.___
 (Urk. 10/3 S. 13).
    
Eine Täuschung kann dem Beklagten auch betreffend den Deutschkurs nicht vorgeworfen werden, da er anlässlich der Besprechung am 6. Juni 2008 den Besuch dieses Kurses von sich aus offen legte (Urk. 2/10 Ziff. 14).
    
Insgesamt liegen für die Bejahung einer subjektiven Täuschungsabsicht zu we
nig Anhaltspunkte vor: Weder wurde der Beklagte tatsächlich beim Arbeiten beobachtet, noch lässt sich sein Verhalten dahingehend interpretieren, dass er bewusst in der Absicht handelte, von der Klägerin ungerechtfertigt Taggelder zu erhalten.
 
Dabei ist 
insbesondere darauf hinzuweisen
, dass zwischen der eigenen 
Einschätzung einer versicherten Person betreffend Arbeitsfähigkeit und jener de
r Ärzte und Gutachter regelmässig eine grosse Diskrepanz besteht. Dass die be
handelnden Ärzte oft auf die subjektiven Angaben der Patienten abstellen, ist gerichtsnotorisch und lässt sich insbesondere bei nicht objektivierbaren Be
schwerden nicht vermeiden. 
Nur aufgrund der Tatsache, dass die 
subjektiven Angaben nicht mit der medizinisch-theoretischen Arbeitsfähigkeit übereinstim
men, kann jedoch noch keine Täuschungsabsicht konstruiert werden.
 
Es ist zu
dem darauf hinzuweisen, dass sich weder in den Arztberichten noch im 
A.___
-Gut
achten Hinweise auf eine Aggravation oder gar Simulation finden.
 Der psy
chiatrische Gutachter hielt vielmehr ausdrücklich fest, es liege kein deutliches Rentenbegehren vor (Urk. 10/3 S. 9 Ziff. 4.1.3).
5.4
    
Führen die von Amtes wegen vorzunehmenden Abklärungen die Verwaltung oder
 das Gericht bei pflichtgemässer Beweiswürdigung zur Überzeugung, ein be
stimmter Sachverhalt sei als überwiegend wahrscheinlich zu betrachten und es 
könnten weitere Beweismassnahmen an diesem feststehenden Ergebnis nichts mehr ändern, so ist auf die Abnahme weiterer Beweise zu verzichten (antizi
piert
e Beweiswürdigung). In einem solchen Vorgehen liegt kein Verstoss gegen das rechtliche Gehör gemäss 
Art. 
29 
Abs. 
2 BV (BGE 124 V 90 E. 4b; 122 V 157 E. 1d).
    
Es ist nicht ersichtlich, inwiefern eine weitere Beweisabnahme (
Beizug
 der straf
rechtlichen sowie unfallversicherungsrechtlichen Akten, Zeugeneinvernahme) zu
 einem anderen Resultat führen könnte, weshalb auf weitere Abklärungen ohne weiteres verzichtet werden kann.
5.
5
    
Zusammenfassend lässt sich aufgrund des Verhaltens des Beklagten keine Täu
schungsabsicht nachweisen, womit die Voraussetzungen für eine 
Vertragskün
digung
 gestützt auf Art. 40 VVG nicht gegeben sind.
 Dementsprechend fällt auch eine Rückforderung der Observationskosten ausser Betracht.
    
Die Klage ist damit abzuweisen. Bei dieser Rechtslage kann im 
Übrigen 
offen bleiben, wie die geltend gemachten Rückforderungsansprüche rechtlich zu qua
li
fizieren sind.
6. 
6
.1
    
Gemäss Art. 114 
lit
. e ZPO ist das Verfahren kostenlos. Zu den Prozesskosten 
gehören die Gerichtskosten und die Parteientschädigung (Art. 95 Abs. 1 ZPO). Aus
 der Formulierung von Art. 114 ZPO ergibt sich, dass dessen 
lit
. e nur die Gerichtskosten betrifft, nicht aber die Prozessentschädigung an die Gegenpartei 
(Urteil des Bundesgerichtes 4A_194/2010 vom 17. November 2010, E. 2.2.1, nic
ht publiziert in: BGE 137 III 47). Diese umfasst den Ersatz der notwendigen Aus
lagen, die Kosten einer berufsmässigen Vertretung sowie in begründeten Fällen eine angemessene 
Umtriebsentschädigung
, wenn eine Partei nicht be
rufsmässig vertreten ist (Art. 95 Abs. 3 ZPO).
6
.2
    
Die Kantone sind zuständig, die Tarife für die Prozesskosten festzusetzen (Art. 96
 
ZPO). Das zürcherische Ausführungsgesetz zur ZPO, das Gesetz über die Ge
richts-
 und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess (GOG), enthält keine für 
das Sozialversicherungsgericht anwendbare Tarifbestimmung (vgl. 7. Titel des GOG)
. Dasselbe gilt für die Verordnung über die Anwaltsgebühren (LS 215.3). Diese regelt ausdrücklich nur die Parteientschädigungen vor den 
Schlichtungs
be
hörden
, den Zivilgerichten und den Strafbehörden. Die Bemes
sung der Par
tei
entschädigung richtet sich somit nach § 34 
GSVGer
 sowie den §§ 1, 5 und 7 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Entschädigungen vor dem Sozial
versicherungsgericht (
GebV
 
SVGer
). Gemäss § 34 Abs. 3 
GSVGer
 ist die Höhe der gerichtlich festzusetzenden Entschädigung nach der Bedeutung der Streit
sache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens, jedoch ohne
 Rücksicht auf den Streitwert festzusetzen.
    
Ausgangsgemäss hat der obsiegende, anwaltlich vertretene Beklagte gestützt auf § 34 
GSVGer
 Anspruch auf eine Prozessentschädigung. Unter Berücksichtigung 
der genannten Kriterien sowie des gerichtsüblichen Stundenansatzes von Fr. 200.--
 ist diese auf Fr. 
5
‘
5
00.-- (inkl. Mehrwertsteuer und Barauslagen) fest
zusetzen.
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die 
Klage
 wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Die Klägerin wird
 verpflichtet, 
dem Beklagten
 eine Prozessentschädigung von 
Fr. 
5
'
5
00
.-- (inkl. Barauslagen und 
MWSt
) zu bezahlen.
4.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Y.___
- 
Rechtsanwältin Nicole 
Fässler
- 
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA
5.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden. Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal
ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur
kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
MosimannKübler-Zillig