zh_sozialversicherungsgericht · AB.2020.00067 · 2021-02-12 · de
Beginn der einjährigen relativen Verwirkungsfrist nach Art. 25 Abs. 2 ATSG bei Fehler des Versicherungsträgers. Rückforderung nicht verwirkt. (BGE 9C_208/2021)


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AB.2020.00067
 
 
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna
Ersatzrichter Sonderegger
Gerichtsschreiberin Stadler
Urteil
 vom 
12. Februar 2021
in Sachen
X.___
Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwältin Susanne von Aesch
KSPartner
Ulrichstrasse 14, 8032 Zürich
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
1.1
    
X.___
, geboren 1959, heiratete am 2
6. 
August 1983 
Y.___
, geboren 194
9. 
Am 29. Dezember 1983 wurde ihr gemeinsamer Sohn 
Z.___
 
geboren.
 
Mit Urteil des Bezirksgerichts Pfäffikon ZH vom 24. November
 
1987 wurde die Ehe ge
schieden (
Urk. 
7/50). 
Nachdem 
Y.___
 am 
1
8. 
Septem
ber 1998 
verstorben war, beantragte 
X.___
 mit Anmeldung vom 
1
9. 
Oktober 1998
 bei der 
E
idgenö
ssischen Alters- und 
Hinterlassenenver
siche
rung
 die Ausrichtung 
von
 
Hinterlassenenrente
n
 für
 sich und
 ihren Sohn 
Z.___
 (vgl. 
Urk. 
7
/
53
).
 
Mit Verfügung
en
 vom 
1
9. 
Januar 1999
 sprach die Ausgleichs
kasse 
X.___
 mit Wirkung ab 
1. 
Oktober
 
1998
 eine ordentliche 
Witwenrente sowie
 dem Sohn 
Z.___
 eine ordentliche Waisen
rente zu (
Urk. 
7/1-2)
.
 
1.2
    
Im Rahmen der Überprüfung der Anspruchsberechtigung
 
auf die
 Waisenrente
 ersuchte die 
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, 
Ausgleichskasse
, 
X.___
 mit Schreiben vom 
5. 
November 2001 um Angabe, ob sich 
Z.___
 nach Vollendung des 1
8. 
Altersjahres im Dezember 2001 weiterhin in Ausbildung befinde (
Urk. 
7/3). In der Folge reichte der Arbeitgeber von 
Z.___
 eine 
Bestätigung
 ein,
 
wonach die
 Lehre als Bauzeichner 
bis 15. August 2003 dauere
 (Urk. 7/5). 
Mit Schreiben vom 
4. 
Juli 2003 teilte die Ausgleichskasse 
X.___
 mit, dass infolge Beendigung der Ausbildung der Renten
anspruch von 
Z.___
 per 3
1. 
August 2003 erl
ösche
 (
Urk. 
7/11). 
1.3
    
Am 
6. 
Februar 2019
 stellte 
X.___
 der 
Ausgleichskasse 
Handel Schweiz 
einen An
trag auf eine Rentenvorausberechnung
 (
Urk. 
7/42)
, welche d
as Gesuch
 
zuständigkeitshalber
 an die Ausgleichskasse
 überwies
 
(
Urk. 7/42/7
)
.
 
Die
se
 wies
 
X.___
 
mit Ver
fügung vom 
7. 
Mai 2019 
darauf hin, dass ihr Anspruch auf eine Witwenrente nur so lange bestanden habe, bis ihr Sohn das 1
8. 
Altersjahr erreicht habe. Sie verpflichtete 
X.___
 
zur Rück
zahlung der in den letzten fünf Jahren zu viel ausbezahlten Rentenleistungen in der Höhe von Fr. 104'714.-
- (
Urk. 
7/59). 
Die dagegen erhobene Einsprache vom 2
7. 
Mai 2019 (
Urk. 
7/64) sowie ergänzend vom 
4. 
November 2019 (
Urk. 
7/69), 
6. 
und 1
6. 
März 2020 (
Urk. 
7/81, Urk. 7/84) wies die Ausgleichskasse mit 
Ein
spracheentscheid
 vom 1
0. 
Juni 2020 ab (
Urk. 
7/87 = 
Urk. 
2).
2.
    
Gegen den 
Einspracheentscheid
 vom 1
0. 
Juni 2020 erhob 
X.___
 
am 9. Juli 2020 Beschwerde und beantragte, die angefochtene Verfügung sei auf
zuheben und von der Rückforderung der Witwenrente im Umfang von Fr. 104'714.-
- sei abzusehen (Urk. 1). 
    
Mit Beschwerdeantwort vom 1
4. 
September (recte: August) 2020 schloss die Be
schwerdegegnerin auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6, unter Beilage ihrer Ak
ten [Urk. 7/1-88]), was der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 
9. 
Sep
tem
ber 2020 zur Kenntnis gebracht wurde (
Urk. 
8). 
3.
    
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Laut 
Art. 
23 
Abs. 
1 
des Bundesgesetzes über die Alters- und 
Hinterlassenen
versicherung
 (AHVG)
 haben Witwen oder Witwer Anspruch auf eine Witwen- oder Witwerrente, sofern sie im Zeitpunkt der Verwitwung Kinder haben. 
Der Anspruch auf die Witwen- oder Witwerrente entsteht am ersten Tag des dem Tod des Ehemannes oder der Ehefrau folgenden Monats
 (
Art. 
23 
Abs. 
3 AHVG). 
Nach Art. 
24a 
Abs. 
1 AHVG ist eine geschiedene Person einer verwitweten gleich
ge
stellt (und hat somit nach dem Tod des früheren Ehepartners Anspruch auf eine Witwen- oder Witwerrente im Sinne der 
Art. 
23 f. AHVG), wenn sie eines oder mehrere Kinder hat und die geschiedene Ehe mindestens zehn Jahre gedauert hat (
lit
. a) oder die geschiedene Ehe mindestens zehn Jahre gedauert hat und die Schei
dung nach Vollendung des 4
5. 
Altersjahres erfolgte (
lit
. b) oder das jüngste Kind sein 1
8. 
Altersjahr vollendet hat, nachdem
 die geschiedene Person ihr 45. 
Alters
jahr zurückgelegt hat (
lit
. c).
 
Ist nicht mindestens eine 
dieser
 Voraus
setzungen erfüllt, so besteht ein An
spruch auf eine Witwen- oder Witwerrente nu
r, wenn und solange die geschie
dene Pe
rson Kinder unter 18 Jahren hat (Art. 24a 
Abs. 
2 AHVG). Die Witwen
rente erlischt, mit Ablauf des Monats, in welchem das jüngste Kind das 18. Alters
jahr vollendet (
Rz
 3415 ff. 
Wegleitung über die Ren
ten [RWL]
 i
n der Eidgenös
sisch
en Alters-
, Hinterlassen
en- und Inva
liden
ver
siche
rung, gültig ab 
1. 
Januar 2003; Stand: 1. Ja
nuar 
2021)
. 
1.2
    
Nach 
Art. 
25 
Abs. 
1 Satz 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozial
ver
sicherungsrechts (ATSG) sind unrechtmässig bezogene Leistungen zu
rück
zuerstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt (
Art. 
25 
Abs. 
1 Satz 2 ATSG).
1.3
    
D
er Rückforderungsanspruch erlischt mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung. Wird der Rückerstattungsanspruch aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für welche das Strafrecht eine längere Verjährungsfrist vorsieht, so ist diese Frist mass
gebend (
Art. 
25 
Abs. 
2 ATSG).
    
Die Auslösung der relativen Verwirkungsfrist von einem Jahr setzt nach der Recht
sprechung nicht eine tatsächliche Kenntnisnahme voraus. Es genügt schon, dass der Versicherungsträger bei Beachtung der zumutbaren Aufmerksamkeit hätte erkennen müssen, dass die Voraussetzungen für eine Rückerstattung be
stehen (
BGE 146 V 217 E. 2.1
; 
Ueli 
Kieser
, ATSG-Kommentar, 
4
. 
Auflage, Zürich/
 
Basel/Genf 2020
, N 
85
 zu 
Art. 
25 ATSG). Geht die unrechtmässige Leistungs
ausrichtung auf einen Fehler des Versicherungsträgers zurück, beginnt die ein
jährige Frist nicht mit der Leis
tungs
ausrichtung zu laufen; massgeblich ist viel
mehr der (spätere) Zeitpunkt, in welchem der Versicherungsträger anlässlich einer Kontrolle 
zumutbarerweise
 den Fehler hätte entdecken können. Mit anderen Wor
ten ist bei solchen Konstella
tio
nen nicht der ursprüngliche Irrtum, sondern erst ein «zweiter Anlass», nämlich die zumutbare Kenntnis über den ursprünglichen Irrtum von Belang (
Kieser
, a.a.O., N 58 zu 
Art. 
25 ATSG mit Hinweisen). Das für die Auslösung der 
Einjahres
frist
 vorausgesetzte zweite Ereignis ist also erst gegeben, wenn Grund für eine erneute Prüfung des Dossiers besteht (
BGE 146 V 217 E. 2.2; 
Felix Frey, in: Ueli 
Kieser
/Kaspar Gehrig/
 
Susanne Bollinger [Hrsg.], KVG-UVG-Kommentar, Zürich 2018, S. 631, N 9 zu 
Art. 
25 ATSG)
. 
2.
    
2.1
    
Im angefochtenen 
Einspracheentscheid
 vom 
1
0. 
Juni 2020
 (
Urk. 
2) führte die Be
schwer
de
gegnerin im Wesentlichen aus,
 
die unrechtmässige Leistungsaus
rich
tung 
an die Beschwerdeführerin 
sei ab Januar 2002, nachdem ihr 
Sohn das 18. 
Alters
jahr vollendet habe, erfolgt. 
Ab diesem Zeitpunkt
 habe
 kein An
spruch auf eine Wit
wen
rente mehr bestanden. Indessen sei ihr die Witwenrente weiter ausbezahlt worden. Dabei handle es sich um den ersten,
 (für die Verwirkung) nicht massgebenden
 Irrtum. Der zweite Anlass, der Gelegenheit zur Kontrolle ge
boten 
habe und für die relative Verjährung mass
gebend sei, sei die Anmeldung für eine provisorische Renten
be
rechnung am 6. Fe
bru
ar 2019 gewesen
, womit die einjährige Verjährungsfrist zu laufen begonnen habe
. 
Die Rückforderungs
ver
fügung vom 
7. 
Mai 2019 sei recht
zeitig erfolgt und der Rückforderungsanspruch deshalb nicht verwirkt. Anders als geltend gemacht, habe die Beschwerdegegnerin 
ihren Fehler nicht bei Erlöschen der Waisenrente im Juli 2003 erkennen können. Diese Schreiben würden durch ein gesetztes Datum im System automatisch aus
gelöst und dann versendet wer
den und nicht von einem Kundeberater persönlich ausgestellt. Das Setzen des Datums führe automatisch dazu, dass das jeweilige Schreiben verfasst und die ent
sprechende Rente in Abgang genommen werde. Demnach biete das Erlöschen einer Rente weder Anlass andere Renten zu über
prüfen, noch könne dabei ent
deckt werden, dass eine Rente fälschlicherweise aus
bezahlt werde. 
2.2
    
Demgegenüber machte die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde vom 
9. 
Juli 2020 (
Urk. 
1) zusammengefasst geltend, es sei bereits im Zeitpunkt der 
Zusprache
 der Witwenrente im Januar 1999 festgestanden, dass sie mangels Erfüllung der Vor
aussetzungen gemäss 
Art. 
24a 
Abs. 
1 AHVG bloss einen Anspruch auf eine Witwenrente habe, solange ihr Sohn noch nicht das 1
8. 
Altersjahr erreicht habe. Trotzdem sei ihr eine unbefristete Witwenrente zugesprochen worden. 
Dies
 sei als erstmaliges unrichtiges Handeln zu qualifizieren. Im Hinblick auf das Erreichen des 1
8. 
Altersjahres habe sich die Beschwerdegegnerin im Rahmen eines auf die
sen Zeitpunkt hin eröffneten Revisionsverfahrens bei der Beschwerdeführerin am 5.
 
November 2001 erkundigt, ob deren Sohn nach wie vor in Ausbildung stehe. Im Rahmen dieses Revisionsverfahrens hätte die Beschwerdegegnerin merken müssen, dass der Anspruch der Beschwerdeführerin per Dezember 2001 zu termi
nie
ren gewesen wäre
, spätestens jedoch bei der erneuten Rentenrevision im Juni 2003 als die Waisenrente des Sohnes aufgehoben worden 
sei
. Dass die Beschwer
de
gegnerin ein computergesteuertes System verwende, könne nicht zu Lasten der Beschwerdeführerin gehen. 
Die einjährige Verwirkungsfrist 
sei somit im Novem
ber 2002, spätestens jedoch im Juni 2004 abgelaufen, weshalb von der Rückfor
de
rung der bezogenen Witwenrente abzusehen sei. 
3.
3.1
    
Nach Lage der Akten ist zwischen den Parteien zu Recht nicht umstritten, dass die Beschwerdeführerin ab 
Januar
 2002 keinen Rentenanspruch mehr hatte, aber trotzdem Rentenzahlungen in 
massgeblicher
 Höhe erhielt.
 
    
Strittig und zu prüfen ist, ob die von der Beschwerdegegnerin geltend gemachte Rückforderung der ab 
Januar 200
2
 unrechtmässig ausbezahlten Witwen
rente
 für die letzten fünf Jahre
 
seit Juni 2014 
in der Höhe von 
Fr. 
104'714.--
 verwirkt ist oder nicht. Entscheidend ist hierfür, wann im vorliegenden Fall die einjährige Verwirkungs
frist von 
Art. 
25 
Abs. 
2 Satz 1 ATSG zu laufen begann.
3.2
    
Bei einer erstmals auszurichtenden Witwenrente ist zu prüfen,
 ob die geschiedene Ehe von der Trauung bis zur Rechtskraft der Scheidung mindestens 10 Jahre ge
dauert hat und die geschiedene Frau entweder Kinder hat oder die Scheidung nach Vollendung des 4
5. 
Altersjahres der Frau erfolgte oder wenn die Ehe nicht 10 Jahre gedauert hat, ein Kind nach dem 4
5. 
Altersjahr der geschiedenen Frau 18-jährig wird (vgl. 
Rz
. 4326ff. RWL). Vorliegend
 ist belegt (
Urk. 
7/53
), dass die Beschwerdegegnerin im Zeitpunkt der ursprüng
lichen 
Rentenzusprache
 über 
die Scheidung
 der Beschwerdeführerin informiert war, aber irrtümlicherweise eine ordentliche Rente anstatt einer 
befristeten Wit
wen
rente
 verfügte
 (
Urk. 
7/1)
.
 
Da diesem ursprünglichen Irrtum nach dem Gesagten 
jedoch 
keine fristauslöse
nde Wirkung zukommen kann (E. 1.3
), ist zu prüfen, ob bereits vor 
dem Antrag zur
 
provisorischen Rentenberechnung
 im 
Februar 2019
 (vgl. 
Urk. 
7/
42
) ein Anknüp
fungs
punkt besteht, in welchem die Beschwerde
gegnerin den ihr bei der 
erst
maligen 
Renten
zusprache
 
unterlaufenen Fehler hätte erkennen müssen.
3.3
    
A
us dem Umstand, dass die Beschwerdegegnerin 
die Waisenrente des Sohnes der
 Beschwerdeführerin 
per Ende August 2003 - nachdem sie im November 2001 betreffend den Stand der Ausbildung des Sohnes bei der Beschwerdeführerin nach
gefragt (vgl. 
Urk. 
7/3) und von dessen Lehrmeister informiert wurde (vgl. 
Urk. 
7/5) - infolge Beendigung der Ausbildung aufhob 
(vgl. 
Urk. 
7/11
), kann die Beschwerdeführerin nichts zu ihren Gunsten ableiten.
 Auch
 
a
nlässlich des Errei
chens des 1
8. 
Altersjahres des Sohnes der Beschwerdeführerin im Dezember 2001 ergab sich kein Anlass der Beschwerdegegnerin zur Über
prüfung der Witw
enrente der Beschwerdeführerin. Vielmehr wurde dadurch systembedingt die Überprüfung der Waisenrente veranlasst und autom
atisch das Schreiben vom 
5. 
November 2001 generiert. Aufgrund der Bestätigung der Lehre bis Mitte August 2003 wurde ein neues Datum gesetzt und im Juli 2003 erneut automatisch der Versand des Schreibens vom 
4. 
Juli 2003 veranlasst (vgl. 
Urk. 
2). 
D
iese 
Schreiben
 
wurden also
 erstellt, ohne Einblick in das Dossier des Rentenbezügers zu nehmen. Es leuchtet ein, dass lückenlose und systematische Einsichtnahmen und (anlasslose) Prüfun
gen an
ge
sichts der Vielzahl der Rentenbezüger aus praktischen und finanziellen Gründen nicht möglich sind.
 Beim Erreichen des 1
8. 
Altersjahres des Sohnes der Beschwer
de
führerin lag das Hauptaugenmerk 
auf der Überprüfung der Waisen
rente.
 
I
m Rahmen derer
 war
 die Beschwer
de
gegnerin 
nicht gehalten
, 
die 
Witwen
r
enten
berechnung und ihre Grund
lagen anzuschauen oder zu überprüfen
, 
da es sich bei der Witwen- und Waisenrente um 
unterschiedliche
 Leistungsansprüche mit zwei verschiedenen Anspruchsberechtigten handelt
 und 
sie nicht unter
ein
ander akzessor
isch sind
. Aus den Abklärungen der Beschwerdegegnerin in Bezug 
auf die Waisenrente ergaben sich denn auch keine Hinweise, die für die An
spruchsberechtigung der Beschwerdeführerin auf eine Witwenrente relevant ge
wesen wäre
n
.
 Daraus folgt, dass 
weder das
 
Schreiben vom 
5. 
Novem
ber 2001 
noch dasjenige vom 4. 
Juli 2003 die einjährige Verwirkungsfrist auslösen konnten
.
 
In Bezug auf die Witwenrente der Beschwerdeführerin erfolgte d
ie Festlegung und
 Prüfung der Rentenberechnungsfaktoren das erste und einzige Mal im Rah
men der Fest
setzung de
r
 
Witwenrente
 im 
Januar 1999
.
3.4
    
E
rst im 
Februar 2019
 erlangte 
d
ie Beschwerdegegnerin anlässlich 
d
es Gesuchs um 
provisorische Rentenvorausberechnung
 Kenntnis von den irrtümlichen Renten
auszahlungen (vgl. 
Urk. 
7/42
). Zu diesem Zeitpunkt wurde die einjährige Ver
wirkungsfrist von 
Art. 
25 
Abs. 
2 Satz 1 ATSG in Gang gesetzt. Mit Erlass der Ver
fügung vom 
7. 
Mai 2019
 (
Urk. 
7/59
) wahrte die Beschwerdegegnerin diese Frist.
    
Die Rückforderung der Beschwerdegegnerin ist demnach nicht verwirkt. 
Soweit die Beschwerdeführerin in der Beschwerde im Rahmen der Sachverhalts
schil
derung darauf hinweist, dass ihr von der Beschwerdegegnerin dreimal, nämlich im September 1998, im Dezember 2001 sowie im Juli/August 2003, telefonisch 
die Richtigkeit der Auszahlung der Witwenrente bestätigt worden sei (Urk. 1 S. 3),
 ist anzumerken, dass sich in den Akten keinerlei Hinweis auf entsprechende Tele
fongespräche finden (vgl. 
insbs
. Urk. 7/76). Die Beschwerdeführerin macht denn auch keine näheren Angaben dazu, etwa zu den Namen der Gesprächspartner auf Seiten der Beschwerdegegnerin. D
ie Fo
lgen der Beweislosigkeit hat die Be
schwer
deführerin 
zu tragen. Im Übrigen hat die Rechtsprechung in Bezug auf mündliche 
und namentlich telefonische Zusicherungen und Auskünfte erkannt, dass die blosse
, unbelegte Behauptung einer telefonischen Auskunft oder Zusage nicht genügt, um einen Anspruch aus dem Grundsatz des Vertrauensschutzes zu be
gründen. Praxisgemäss ist eine nicht schriftlich belegte telefonische Auskunft zum Beweis von vornherein kaum geeignet (vgl. Urteile des Bundesgerichts 9C_847/2017 vom 31. Mai 2018 E. 5.1 und 8F_6/2013 vom 25. Juni 2013 E. 2 je mit Hinweisen, BGE 143 V 341 E. 5.3.1).
 
Leistungsrelevante Anfragen bei der IV-Stelle sind nicht telefonisch, sondern schriftlich zu stellen. Telefonische Aus
künfte sind sich schriftlich bestätigen zu lassen. Die gegenteilige Auffassung führte zu einer gesetzwidrigen Umkehr der Beweislast (vgl. Urteil des Bundes
gerichts 9C_493/2012 vom 25. September 2012 E. 6). 
    
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen. Allerdings ist die Beschwer
de
führerin darauf hinzuweisen, dass die Möglichkeit eines Erlassgesuches besteht.
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die 
Beschwerde
 wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwältin Susanne von Aesch
- 
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
- 
Bundesamt für Sozialversicherungen
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
HurstStadler