zh_sozialversicherungsgericht · IV.2018.00969 · 2019-06-04 · de
Die Änderung der Rechtsprechung gemäss BGE 143 V 409 und 143 V 418 stellt eine Änderung der Verhältnisse dar, die ein Eintreten auf eine Neuanmeldung rechtfertigen. (BGE 8C_541/2019)


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
IV.2018.00969
 
 
I. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichter Spitz
Ersatzrichter Wilhelm
Gerichtsschreiberin Gasser Küffer
Urteil
 vom 
2
4. 
Juni 2019
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Eric Stern
Anwaltskanzlei Stern
Beethovenstrasse 24, Postfach 1554, 8027 Zürich
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
1.1
    
X.___
, geboren 1968, arbeitete ab Januar 2000 vollzeitlich bei der 
Y.___
 als Hilfsarbeiter im Entsorgungsbereich und war im Nebenerwerb für verschiedene andere Arbeitgeber tätig. Am 2
2. 
Januar 2010 meldete er sich bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, klärte daraufhin die erwerblichen und die gesundheitlichen Verhältnisse ab und verneinte mit Verfü
gung vom 
8. 
Juli 2011 sowohl den Anspruch auf berufliche Massnahmen als auch denjenigen auf eine Rente. Das hiesige Gericht bestätigte diesen Entscheid mit Urteil im Verfahren IV.2011.00942 vom 
9. 
Januar 2012.
1.2
    
Am 2
9. 
Mai 2013 meldete sich der Versicherte erneut zum Leistungsbezug an. 
Die IV-Stelle ordnete am 2
3. 
Mai 2014 eine polydisziplinäre Begutachtung des Ver
sicherten an. Die Ärzte 
Z.___
 erstatteten
 ihr Gutachten am 2
2. 
Mai 201
5. 
Nach durchgeführtem 
Vorbescheidverfahren
 wies die IV-Stelle mit Verfügung vom 2
6. 
April 2016 das Leistungsbegehren des Versicherten wiederum ab. Auch dieser Entscheid wurde mit Urteil des hiesigen Ger
ichts im Verfahren IV.2016.00615
 bestätigt (vgl. zum Ganzen: Urteil IV:2016.00615 vom 1
8. 
August 2017, 
Urk. 
10/184).
1.3
    
Mit Formular vom 1
1. 
Januar 2018 meldete sich der Versicherte neuerlich bei der IV-Stelle zum Leistungsbezug an (Urk.10/185). Auf Aufforderung der IV-Stelle vom 2
9. 
März 2018 zur Einreichung von Beweismittelmitteln zur Glaubhaft
machung einer wesentlichen Änderung der tatsächlichen Verhältnisse hin (
Urk. 
10/186
), gingen am 2
2. 
Juni 2018 mehrere Berichte des 
A.___
 
bei der IV-Stelle ein (
Urk. 
10/190/1-15). Mit Vor
bescheid vom 1
9. 
Juli 2018 teilte die IV-Stelle dem Versicherten mit, dass mangels glaubhaft gemachter Veränderungen voraussichtlich nicht auf sein Leistungsbegehren eingetreten werde (
Urk. 
10/193), was sie mit Verfügung vom 
3. 
Oktober 2018 bestätigte (
Urk. 
2).
2.
    
Gegen diesen Entscheid liess 
X.___
 am 
5. 
November 2018 Beschwerde erheben und beantragen, die Sache sei unter Aufhebung des angefochtenen Ent
scheids an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit diese materiell auf die Sache eintrete. Verfahrensrechtlich liess er um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Bestellung von Rechtsanwalt 
lic
. 
iur
. 
LL.M. Stern zum unent
geltlichen Rechtsbeistand in diesem Verfahren ersuchen (
Urk. 
1). Die Beschwerde
gegnerin schloss in der 
Vernehmlassung vom 1
7. 
Dezember 2018 auf Abweisung der Beschwerde (
Urk. 
9). Mit 
Verfügung vom 
7. 
Januar 2019 wurde dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Prozessführung gewährt und Rechtsan
walt Stern als unentgeltlicher Rechtsvertreter bestellt.
    
Auf 
die Vorbringen
 der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit für die 
Entscheidfindung
 erforderlich, nachfolgend eingegangen.
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Wurde eine Rente wegen eines zu geringen Invaliditätsgrades
 
verweigert, so wird nach Art. 87 Abs. 3 
der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV)
 eine neue Anmeldung nur geprüft, wenn die Voraussetzungen gemäss Abs. 2 
dieser 
Bestimmung erfüllt sind. Danach ist im Revisionsgesuch glaubhaft zu machen, dass sich der Grad der Invalidität der versicherten Person in einer für den Anspruch erheblichen Weise geändert hat. 
    
Ergibt die Prüfung durch die Verwaltung, dass 
die Vorbringen
 der versicherten Person nicht glaubhaft sind, so erledigt sie das Gesuch ohne weitere Abklärungen durch Nichteintreten. Tritt die Verwaltung auf die Neuanmeldung ein, so hat sie die Sache materiell abzuklären und sich zu vergewissern, ob die von der ver
sicherten Person glaubhaft gemachte Veränderung des Invaliditätsgrades auch tatsächlich eingetreten ist; sie hat demnach in analoger Weise wie bei einem Revisionsfall nach Art. 17 Abs. 1 
des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG)
 vorzugehen (BGE 117 V 198 E. 3a, vgl. auch BGE 133 V 108 E. 5.2). 
1.2
    
Mit dem Beweismass des Glaubhaftmachens im Sinne des 
Art. 
87 
Abs. 
2 und 3 IVV sind herabgesetzte Anforderungen an den Beweis verbunden: Die Tatsachen
änderung muss nicht nach dem im Sozialversicherungsrecht sonst üblichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (BGE 126 V 353 E. 5b) erstellt sein. Es genügt, dass für das Vorhandensein des geltend gemachten rechtserheb
lichen Sachumstandes wenigstens gewisse Anhaltspunkte bestehen, auch wenn durchaus noch mit der Möglichkeit zu rechnen ist, bei eingehender Abklärung werde sich die behauptete Änderung nicht erstellen lassen. Erheblich ist eine Sachverhaltsänderung, wenn angenommen werden kann, der Anspruch auf eine (höhere) Invalidenrente sei begründet, falls sich die geltend gemachten Umstände als richtig erweisen sollten 
(Urteil des Bundesgerichts 8C_844/2012 vom 
5. 
Juni 2013 E. 2.3; vgl. auch BGE 130 V 64 E. 5.2, 130 V 71 E. 2.2).
1.3
    
Gesetz und Verordnung enthalten keine Vorschriften über die 
materiellrechtliche
 Revision von Eingliederungsleistungen wegen einer seit ihrer Zusprechung eingetretenen Veränderung der Verhältnisse. Ebenso wenig ist geregelt, unter welchen Voraussetzungen im Falle einer vorangegangenen Verweigerung von Eingliederungsleistungen ein neues Gesuch entgegenzunehmen und zu prüfen ist. In BGE 105 V 173 hat das Bundesgericht entschieden, dass Eingliederungsleis
tungen gleich wie Renten und 
Hilflosenentschädigungen
 zu behandeln sind und dass demzufolge Art. 17 ATSG sowie die dazugehörigen Verordnungsbestimmun
gen in analoger Weise auch auf die Revision von Eingliederungsleistungen angewendet werden müssen. Art. 87 Abs. 3 IVV betrifft – trotz seiner Stellung im Abschnitt E «Die Revision der Rente und der 
Hilflosenentschädigung
» – zwar nicht die eigentliche 
materiellrechtliche
 Revision laufender Leistungen, sondern einen anderen Sachverhalt, nämlich die Neuprüfung nach vorangegangener Leistungsverweigerung. Es rechtfertigt sich aber, die vorerwähnte Recht
sprechung auch auf Art. 87 Abs. 3 IVV
 
auszudehnen und diese Bestimmung ebenfalls in analoger Weise auf Eingliederungsleistungen anzuwenden. Aufgrund der dortigen Verweisung auf Art. 87 Abs. 
2 IVV 
ist daher, wenn eine Eingliede
rungsleistung verweigert wurde, eine neue Anmeldung nur zu prüfen, wenn die versicherte Person glaubhaft macht (vgl. BGE 130 V 64 E. 5.2, 71 E. 2.2 mit Hin
weisen), dass sich die tatsächlichen Verhältnisse in einer für den Anspruch erheblichen Weise geändert haben (BGE 109 V 119 E. 3a, vgl. auch 125 V 410 E. 2b; AHI 2000 S. 233 E. 1b).
1.4
    
Die 
Eintretensvoraussetzung
 
gemäss
 Art. 87 Abs. 3 IVV soll verhindern, dass sich die Verwaltung immer wieder mit gleichlautenden und nicht näher begrün
deten Rentengesuchen befassen muss (BGE 133 V 108 E. 5.3.1). Die Rechtskraft der früheren Verfügung steht einer neuen Prüfung so lange entge
gen, wie der seiner
zeit beurteilte Sachverhalt sic
h in der Zwischenzeit nicht ver
ändert hat. Wenn die dem Revisionsg
esuch beigelegten ärztlichen Berichte so wenig sub
stantiiert sind, dass sich eine neue P
rüfung nur aufgrund weiterer Erkennt
nisse allenfalls recht
fertigen wü
rde, ist die IV-Stelle zur Nach
forderung weiterer Angaben nur, aber immerhin dann verpflichtet, w
enn den - für sich allein genom
men nicht Glaub
haftigkeit begründend
en - Arztberichten konkrete Hinweise ent
nommen werden können, wonach möglic
herweise eine mit weiteren Erhe
bungen
 erstellbare rechts
erhebliche Änderung 
vorliegt (Urteil des Bundes
ge
richts 8C_
844/2012 vom 5. Juni 2013 E. 2.1 mit Hin
weisen
).
1.5
    
Das Gericht hat die Behandlung der 
Eintretensfrage
 durch die Verwaltung nur zu überprüfen, wenn das Eintreten streitig ist, 
mithin wenn die Verwal
tung gestützt auf Art. 87 Abs. 3 IVV Nichteintreten beschlossen hat und die versicherte Person deswegen Beschwerde führt. Seiner beschwerdeweisen Überprüfung hat das Gericht den Sachverhalt zugrunde zu legen, wie er sich der Verwaltung bei Erlass des 
Nichteintretensentscheides
 bot (BGE 130 V 64 E. 5.2.5; Urteil des Bun
des
ge
richts 8C_196/2008 vom 5. Juni 2008). 
    
Zeitlicher
 Ausgangs
punkt für die Beurteilung einer anspruchserheblichen Ände
rung des Invaliditätsgrades bildet bei der Neuanmeldung die letzte rechtskräftige Verfügung, welche auf einer materiellen Prüfung des Rentenanspruchs beruht. Demgemäss sind die Verhältnisse bei Erlass der strittigen Verwaltungsverfügung mit denjenigen im Zeitpunkt der letzten materiellen Abweisung zu vergleichen (BGE 130 V 64 E. 2, 130 V 71 E. 3, 133 V 108 E. 5.2 und E. 5.4). Dabei stellt die bloss unterschiedliche Beurteilung der Auswirkungen eines im Wesentlichen unverändert gebliebenen Gesund
heitszustandes auf die Arbeitsfähigkeit für sich allein genommen keinen Revisi
onsgrund im Sinne von Art. 17 Abs. 1 ATSG dar (BGE 133 V 108; vgl. auch BGE 130 V 71 E. 3.2.3).
2.
2.1
    
Die Beschwerdegegnerin begründete die angefochtene Verfügung
 vom 
3. 
Oktober 2018 (
Urk. 
2) damit, dass den eingereichten Arztberichten keine neuen medizi
nischen Tatsachen zu entnehmen seien; sowohl die darin erwähnten Diagnosen als auch
 die
 Einschränkungen seien bereits in der leistungsabweisenden Verfü
gung vom 2
6. 
April 2016 berücksichtigt worden (
Urk. 
2).
2.2
    
Der Beschwerdeführer lässt demgegenüber im Wesentlichen geltend machen, dass gemäss den im Neuanmeldungsverfahren eingereichten medizinischen Unter
lagen 
des 
A.___
 neu eine 
Thor
ax
k
ontus
ion
 hinzugetreten sei. Weiter lie
ge aus ärzt
licher Sicht eine komplexe Situatio
n mit unter anderem seit Apr
il 2018 deutlich schlimmeren Schmerzen vor und es seien eine Vergesslichkeit und Konzentra
tionsprobleme hinzugetreten; ausserdem sei
en
 aus psychosomatischer Sicht neu Knieschmerzen beidseits festgehalten worden
. Dass sich die Beschwerdegegnerin mit d
en umfassenden Berichten des 
A.___
 und den von den Fachpersonen erwähn
ten 
erheblichen Verschlechterungen der gesundheitlichen Situation nicht ausei
nandergesetzt habe, komme eine
r
 krassen Verweigerung des rechtlichen Gehörs gleich. Es sei daher unerlässlich, dass der Vorinstanz aufgetragen werde, sich mit diesen Berichten auseinanderzusetzen und, sofern sie die klare Verschlechterung des Gesundheitszustandes und
 die ärztliche Einschätzung 
des Arbeitsunfähig
keitsgrades nicht anerkenne, eine multidisziplinäre Begutachtung in Auftrag zu geben (
Urk. 
1).
2.3
    
Materiell streitig und in diesem Verfahren zu prüfen ist, ob die Beschwerdegeg
nerin auf die Neuanmeldung zum Leistungsbezug vom 1
1. 
Januar 2018 zu Recht nicht eingetreten ist. Prozessthema bildet dabei die Frage, ob der Beschwerdefüh
rer bis zum Erlass des hier angefochtenen Entscheids vom 
3. 
Oktober 2018 im Sinne von 
Art. 
87 
Abs. 
3 IVV glaubhaft dargetan hat, dass sich sein Gesundheits
zustand seit Erlass der einen Leistungsanspruch verneinenden Verfügung vom 2
6. 
April 2016, welche mit unangefochten in Rechtskraft erwachsenem Urteil IV.2016.00615 vom 1
8. 
August 2017 bestätigt wurde, 
in anspruchsrelevanter Weise 
verschlechtert hat.
 Nicht in diesem Verfahren zu prüfen ist der materielle Anspruch auf Leistungen und damit auch die Frage, ob eine multidisziplinäre Abklärung notwe
ndig sei, bildet doch ein
z
ig das Nichteintreten auf die Neuan
meldung Gegenstand des angefochtenen Entscheids.
3.
3.1
    
Die Rüge der Gehörsverletzung ist aufgrund ihrer formellen Natur vorweg zu behandeln (vgl. BGE 118 
Ia
 18 E. 1a). Das Recht auf eine Begründung eines Ent
scheides ist ein Bestandteil des Anspruchs auf rechtliches Gehör, wie er neben den speziellen gesetzlichen Regelungen in 
Art. 
42 ATSG und 
Art. 
57a 
Abs. 
1 
des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG)
 auch in 
Art. 
29 
Abs. 
2 der Bundesverfassung (BV) garantiert wird (vgl. BGE 124 V 181 E. 1a). Die Begrün
dungspflicht soll verhindern, dass sich die Behörde von unsachlichen Motiven leiten lässt, und soll dem Betroffenen ermöglichen, die Verfügung gegebenenfalls sachgerecht anzufechten. Dies ist nur möglich, wenn sowohl er wie auch die Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des Entscheides ein Bild machen 
kön
nen. Es muss für sie nachvollziehbar sein, inwieweit die Einwände gewürdigt wurden. In diesem Sinn müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt 
wer
den, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf welche sich ihre Ver
fügung stützt. Die Verwaltung darf sich nicht darauf beschränken, die vom Ver
sicherten im 
Vorbescheidverfahren
 vorgebrach
ten Einwände tatsächlich zur Kenntnis 
zu nehmen und zu prüfen; sie hat ihre Überlegungen dem Betroffenen gegenüber auch namhaft zu machen und sich dabei ausdrücklich mit den (
entscheidwesentlichen
) Einwänd
en auseinanderzu
setzen oder aber zumindest die Gründe anzugebe
n, weshalb sie gewisse Gesichts
punkte nicht berücksichtigen kann. Dies bedeutet indessen nicht, dass sie sich ausdrücklich mit jeder 
tatbe
ständlichen
 Behau
ptung und jedem rechtlichen Ein
wand auseinandersetzen muss. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (BGE 124 V 181 ff. E. 1a und E. 2b mit Hinweisen, 126 V 80 
E. 5b/
dd
; Urteil des Bundesgerichts I 614/06 vom 
3. 
Oktober 2006 E. 3.2). Nach der Rechtsprechung kann eine – nicht besonders schwerwiegende – Verletzung des rechtlichen Gehörs als geheilt gelten, wenn der Betroffene die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den 
Sachverhalt als auch die Rechts
lage frei überprüfen kann. Die Heilung eines – allfälligen – Mangels soll aber die Ausnahme bleiben (BGE 124 V 183 E. 4a mit Hinweisen; 126 V 75 E. 5b/
dd
 mit Hinweis, 118 V 56 E. 5b).
3.2
    
Zwar ging die Beschwerdegegnerin in der angefochtenen Verfügung (
Urk. 
2) nicht vertieft auf sämtliche Einwände des Beschwerdeführers
 im 
Einwandverfah
ren
 (vgl. dazu: 
Urk. 
10/194/1-4
) 
betreffend die von ihm geltend gemachten gesundheitlichen Verschlechterungen g
estützt auf die Berichte des 
A.___
 
ein. Sie nahm aber immerhin insoweit Stellung, als 
sie sich dafür aussprach, dass den im Neuanmeldungsverfahren eingegangenen ärztlichen Berichten keine neuen wesentlichen medizinischen Tatsachen zu entnehmen seien und dass die darin erwähnten Diagnosen und Einschränkungen bereits 
in
 der früheren, rechtskräfti
gen Verfügung berücksichtigt worden seien
, weshalb sie eine massgebliche Ver
schlechterung des Gesundheitszustandes als nicht glaubhaft gemacht erachtete und entsprechend nicht auf die Neuanmeldung eintrat. 
Damit wurde
 der Beschwerdef
ührer in die Lage versetzt
, die Verfügung sachgerecht anfechten zu können
. 
Nachdem 
er
 in s
einer Beschwerde vom 
5. 
November
 2018 (
Urk. 
1) bei voller Kognition des hiesigen Gerichts umfassend Stellung nehmen konnte, wäre selbst unter Annahme einer jedenfalls nur leichten Verletzung des rechtlichen Gehörs durch die Beschwerdegegnerin von der Heilung auszugehen. 
4. 
4.1
    
Der 
gerichtlich bestätigten
 
Verfügung 
vom 2
6. 
April 2016
 (
Urk. 
10/150)
, welche Ausgangspunkt für die Beurteilung einer anspruchserheblichen Änderung des Invali
ditätsgrades 
respektive der Glaubhaftmachung einer entsprechenden Ver
schlechterung im Neuanmeldungsverfahren 
bildet, lag in medizinischer Hinsicht im Wesentlichen das Gutachten des 
Z.___
 vom 2
2. 
Mai 2015 (
Urk. 
10/117) zugrunde
 (vgl. dazu: 
Urk. 
10/149/5)
.
 Die darin gestellten Diagnosen lauteten wie folgt (
Urk. 
10/48/57):
    
    
Diagnosen mit Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit
:
- 
Mittelgradige depressive Episode mit somatischem Syndrom gemäss ICD-10: F32.11
    
Diagnosen ohne Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit:
- 
Chronifiziertes
 Ganzkörperschmerzsyndrom ohne adäquates organisches Korrelat
- 
Metabolisches Syndrom mit/bei:
- 
Adipositas Grad II nach WHO (BMI von 38,8 kg/m2)
- 
Arterieller Hypertonie
- 
Nicht-insulinpflichtiger Diabetes mellitus Typ 2
- 
Hyperlipidämie
- 
Verdacht auf obstruktives Schlafapnoesyndrom, unbehandelt
- 
Status nach OSG-Distorsion links am 10.02.2010
- 
Status nach HWS-Distorsionstrauma
 am 31.10.2008
    
Zwar massen die beteiligten Gutachter der mittelgradigen depressiven Episode seit etwa
 
Mitte 2012 eine Einschränkung in der Arbeitsfähigkeit von 30
 %
 bei (
Urk. 
10/117/55). Die Beschwerdegegnerin sprach der depressiven Störung in der Verfügung vom 2
6. 
April 2016 dann aber eine invalidisierende Wirkung i
m Recht
s
sinn ab (
Urk. 
10/150/2). Dies wurde 
mit Urteil IV.2016.00615 vom 1
8. 
August 2017 unter Hinweis auf die dannzumal gültig gewesene bundesge
richtliche Rechtsprechung, wonach bei leichten bis mittelschweren Störungen aus dem depressiven Formenkreis aufg
rund der guten Therapierbarkeit anzunehmen sei, dass sie keine invalidenversicherungsrechtlich relevante Einschränkung der Arbeitsfähigkeit bewirkten (Urteil des Bundesgerichts 8C_763/2016 vom 1
5. 
Mai 2017, E. 4.3-4 mit weiteren Hinweisen), bestätigt. Erkannt wurde im Urteil IV.2016.00615 zudem, dass zwei Berichte des 
A.___
 vom 2
1. 
und 2
2. 
September 2015, in welchen die beteiligten Ärzte Kritik an den Schlussfolgerungen des 
Z.___
 vorbrachten und sich für eine vollständige Arbeitsunfähigkeit aussprachen 
(
Urk. 
10/126, 10/128), die Beweiskraft des Gutachtens des 
Z.___
 nicht in Frage stellten (
Urk. 
10/184/10 ff.).
4.2 
    
Zur Glaubhaftmachung der Verschlechterung des Gesundheitszustandes beruft s
ich der Beschwerdeführer auf den Bericht
 des 
A.___
 vom 2
0. 
Juni 2018 (
Urk. 
10/190/5-15) und zwei Schreiben des
selben Instituts 
vom 2
1. 
Jun
i 2018 und 
3. 
Januar 2018 (
Urk. 
10/190/1-3). Zudem liegt ein Bericht des Hausarztes des Beschwerdeführers, 
Dr. 
med. 
B.___
, Facharzt FMH für Allgemeine Medizin, vom 1
9. 
Januar 2018 in den Akten (
Urk. 
10/190/4).
    
Der Hausarzt 
Dr. 
B.___
 sprach sich am 1
9. 
Januar 2018 zu Händen des Mig
rationsamtes Zürich 
für eine seit 1
0. 
Februar 201
0 bestehende durchgehende 100%ige Arbeitsunfähigkeit aus, welche bei multiplen, therapeutisch nicht wesentlich beeinflussbaren Leiden eine Verbesserung oder eine Wiederaufnahme der Arbeitstätigkei
t langfristig ausschliessen würde
. Als neue seit 2016 hinzu
getretene Diagnose führte 
er 
starke Knieschmerzen rechts (Arthrose) an (
Urk. 
10/190/4).
    
Mit Schreiben vom 2
1. 
Juni 2018 an die Beschwerdegegnerin sprachen sich 
Dr. 
med. 
C.___
, Facharzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, und 
Dr. 
phil
 
D.___
, klinischer Psychologe und Supervisor, des 
A.___
 für eine 
deutliche 
Verschlechterung 
vor allem des psychischen 
Zustandes des Beschwerdeführers 
seit 2015 
aus. 
Der Beschwerdeführer leide an einer morbiden Adipositas und zusätzlich heute an einer rezidivierenden Depression
.
 Durch 
L
etztere sei er
 ohne
hin schon belas
tet. Seine Frau sei
 zudem
 
bettlägrig
 und an der Dialyse, weshalb Pflegetätigkeit von ihm notwendig sei
 (
Urk. 
10/190/1). 
    
Im Bericht des 
A.___
 vom 2
0. 
Juni 2018 verglichen die zuständigen ärztlichen Fachpersonen die nunmehrigen Diagnosen und Befunde mit denjenigen
 bis
 2
1. 
Oktober 201
1. 
Ihre Diagnosen ab 2
1. 
Oktob
er 2011 lauteten wie folgt (
Urk. 
10/190/6)
:
- 
Cervico-cephales
 Syndrom m/b
- 
Status nach
 HW
S-Distorsion nach Unfall vom 31.
10.08 (
Dr. 
E.___
 24.05.10) m/b
- 
Neu: 
Teilankylosierung
 HWK
 
2/3, 
Chondrosen
 HWK
 
3-HWK
 
7 mit dis
kretem 
Bulging
, 
Retroosteophyten
 mit geringer spinaler Enge HWK
 
3/4, H
WK
 
4/5 ohne Myelopathie. Mä
ssige 
neuroforaminale
 Enge HWK
 
4/5 rechts
 mit möglicher Reizung rechter C5 Wurzel (04.04.18 MRI
 
WS, 
F.___
 04.04.18)
- 
Lumbovertebrales
 Syndrom (
Dr. 
E.___
 24.05.10)
- 
neu: 
Epidurale
 Lipomatose LWK
 
3/4 führend zu einer geringen spinalen Enge. Bekannte 
Chrondrose
 LWK
 
4/5 ohne spinale, ohne 
neuroforami
nale
 Enge (04.04.18 MRI WS, 
F.___
 04.04.18)
- 
St
atus nach
 OSG-Distorsion links
 am 10.02.10 (
Dr. 
E.___
 
24.05.10)
- 
neu: Rezidivierende depressive Störung, 
gegenwärtig
 mittelgradige Episode (F33.1)
- 
Adipositas per magna (E66, BMI=41)
- 
Metabolisches Syndrom m/b (
Z.___
 22.05.15)
- 
neu: 
- arterieller Hypertonie
    
    
    
- Diabetes mellitus Typ 2
    
    
    
- 
Hyperlipidäinie
- 
neu: Status nach
 
Thoraxkontusion
 
am 31.03.18 (
G.___
 01.04.18)
- 
Zwerchfellhochstand links
 (
G.___
 01.04.18)
.
Hinsichtl
i
ch der geklagten Knieschmerzen erklärte der zus
t
ändige 
Facharzt für orthopädisch
e
 Ch
irurgie FMH des 
A.___
, 
Dr. 
med. 
H.___
, dass diese nicht auf eine Instabilität der Kniegelenke zurückgeführt werden könnten; auch seien 
die spezifischen Meniskustests nicht positiv 
ausgefallen. Vielmehr werde 
eine Druck
schmerzhaftigkeit über dem 
Pes
 
anserinus
 angegeben (
Urk. 
10/190/9). Der Anäs
thesist 
Dr. 
med. 
I.___
 sprach sich dafür aus, dass keine neuen Beschwerden hinzugekommen seien, jedoch habe deren Intensität zugenommen (
Urk. 
10/190/11)
; aus psychiatrischer Sicht sprach sich 
Dr. 
med. 
J.___
 für eine unveränd
erte depressive Symptomatik aus. Die Konsensbeurteilung lautete auf eine 50%ige Arbeitsunfähigkeit aus somatischer und eine 100%ige Arbeitsun
fähigkeit aus psychiatrischer Sicht (
Urk. 
10/190/14).
5.
    
Aufgrund des
 Vergleich
s
 der 
im
 Neuanmeldungsverfahren neu eingegangenen m
edizinischen Unterlagen mit denjenigen, welche der Verfügung vom 2
6. 
April 2016 zugrunde lagen (vgl. E. 4.1), ist der Beschwerdegegnerin darin zuzustimmen, dass mit den nunmehr gestellten Diagnosen und erhobenen Befunden die vom Beschwerdeführer geltend gemachte Verschlechterung nicht glaubhaft gemacht wurde. Das vom 
A.___
 im Bericht vom 2
0. 
Juni 2018 als im Vergleich zum Zustand bis 2
1. 
Oktober 201
1 
neu aufgeführte metabolische Syndrom (
Urk. 
10/190/6) findet sich
 
bereits im Gutachten des 
Z.___
 vom 2
2. 
Mai 2015 (
Urk. 
10/48/57)
. Weder die unter der Hauptdiagnose des 
cervico-cephalen
 Syndroms neu aufge
führte 
Teilankylosierung
 HWK 2/3 noch die 
epidurale
 Lipomatose LWK 3/4 (
Urk. 
10/190/6) 
lassen aufgrund der Ausführungen von 
Dr. 
med. 
E.___
 auf ein
e
 erhebliche 
Veränderung aus wirbelsäulen-chirurgischer Sicht schli
es
sen (vgl. dazu: 
Urk. 
10/190/6). Bereits 
anlässlich der Begutachtung im 
Z.___
 
standen von somatischer Seite das 
cervicoc
ephale
 Schmerzsyndrom und das 
lumbovertebrale
 Syndrom mit Ausstrahlungen in Beine und Arme 
sowie 
Sensibilitätsausfällen 
im Vordergrund (
Urk. 
10/117/52). 
Auch der von 
Dr. 
E.___
 aufgeführte, das aktu
elle Beschwerdebild ebenfalls kennzeichnende inter
mittierende Schwindel, zeit
weise
 als Schwank- zeitweise als Drehschwi
ndel auftretend (
Urk. 
10/190/6), findet sich deckungsgleich bereits in den 
Vorakten
, so im Bericht des 
A.___
 vom 
1. 
Februar 2013 (
Urk. 
10/79/1).
 Dasselbe gilt für die vom Beschwerdeführer angeführten, angeblich neu hinzugetretenen Konzentrationsprobleme und die Vergesslichkeit (vgl. 
Urk. 
1 S. 4), welche ebenfalls bereits im Bericht des 
A.___
 vom 
1. 
Februar 2013 ihren Niederschlag fanden (vgl. unter "psychosomatischer Sicht", 
Urk. 
10/79/2).
 
Was die Diagnose einer rezidivierenden depressiven Störung, gegenwärtig mittelgradige Episode anbelangt (
Urk. 
10/190/6), diagnos
tizierte das 
A.___
 diese Störung 
bereits in der Stellungnahme vom 2
1. 
September 2015 wie im Übrigen auch 
eine
 Adipositas per magna mit einem BMI 41 (vgl. 
Urk. 
10/126/3 und 
Urk. 
10/190/6). Nicht nur diesbezüglich, sondern auch in Bezug auf die vom Beschwerdeführer geklagten Knieschmerzen, scheitert die Glaubhaftmachung einer 
Veränderung des Invaliditätsgrades aufgrund einer gesundheitlichen Verschlechterung, 
ordnete 
das 
A.___
 doch die
 Knieschmerzen 
nicht einmal einer Diagnose zu
 und erwähnte lediglich eine Druckschmerzhaf
tigkeit über dem 
Pes
 
anserinus
 (
Urk. 
10/190/6 und 
10/190/
9)
. Hinweise auf ein Vorliegen der von 
Dr. 
B.___
 in seinem Bericht vom 1
9. 
Januar 2018 in Klam
mer aufgeführten Arthrose (
Urk. 
10/190/4) fehlen gänzlich. Was letztlich den Status nach 
Thoraxkontusion
 links am 3
1. 
März 2018 und den Zwerchfellhoch
stand anbelangt, sind dem Bericht des 
A.___
 vom 2
0. 
Juni 2018 keinerlei Ein
schränkungen auf die Leistungsfähigkeit in diesem Zusammenhang zu entneh
men. Im Gegenteil schloss der Anästhesiologe 
Dr. 
med. 
I.___
 neu hinzugekom
mene Beschwerden ausdrücklich aus (
Urk. 
10/190/11).
    
Damit steht der Schluss der Beschwerdegegnerin, wonach es dem Beschwerde
führer nicht gelungen ist, mit den im Neuanmeldungsverfahren eingegangen medizinischen Akten glaubhaft zu machen, dass sich der Invaliditätsgrad auf
grund einer massgeblichen Verschlechterung des Gesundheitszustandes in einer für den Anspruch erheblichen Weise 
verändert
 hat, mit den Akten im Einklang.
6.
6.1
    
Zu beachten gilt es aber, dass die Verfügung vom 2
6. 
April 2016 (
Urk. 
10/150) unter der Herrschaft
 der damals gültig gewesenen Rechtsprechung des Bundes
gerichts
 erging
,
 wonach
 bei leichten bis mittelschweren Störungen aus
 dem depressiven Formenkreis
 aufgrund der guten Therapierbarkeit anzunehmen
 sei
, dass sie keine invalidenversicherungsrechtlich relevante Einschränkung der Arbeitsfähigkeit bewirkten. Mithin fehle es leichten bis mittelschweren depressi
ven Erkrankungen, solange sie therapeutisch 
angehbar
 seien, an einem hinrei
chenden Schweregrad, um als invalidisierend zu gelten. Eine andere Beurteilung rechtfertige sich erst, wenn trotz adäquater Behandlung eine Therapieresistenz ausgewiesen sei (statt vieler: Urteil des Bundesgerichts 9C_30/2017 vom 10. Juli 2017 mit Hinweis).
 In diesem Sinne wurde denn auch im die Verfügung vom 2
6. 
April 2016 
bestätigenden Urteil IV.2016.00675 vom 1
8. 
August 2017 
festge
stellt, dass 
der
 
im 
Gutachten des 
Z.___
 festgestellten Einschränkung der Restar
beitsfähigkeit um 30 % 
wie
 auch der Einschätzung der 
A.___
-Ärzte
 auf eine 
gänz
lich aufgehobene Arbeitsfähigkeit
 aufgrund der psychischen Leiden insofern keine Bedeutung beizumessen sei, als es der diagnostizierten depressiven Störung gemäss der oben zitierten bundesgerichtliche
n
 Rechtsprechung bereits diagnose
beding
t
 am erforderlichen S
chweregrad mangle und die Akten zudem nicht auf eine Therapieresistenz schliessen liessen (E. 5.1 und 5.2 im zitierten Urteil IV.2016.
00
675, 
Urk. 
10/184/10 f.).
 
Diese Rechtsprechung hat das Bundesgericht mit den Urteilen BGE 143 V 409 und 143 V 418 am 30. November 2017 aufgegeben. Für die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit sind neu auch bei den leichten bis mittelgradigen depressiven Störungen systematisierte Indikatoren (BGE 141 V 281) beachtlich, die es erlau
ben, das tatsächlich erreichbare Leistungsvermögen einzuschätzen. Diese Recht
sprechung ist auf alle im Zeitpunkt der Praxisänderung noch nicht erledigten Fälle anzuwenden (Urteil des Bundesgerichts 9C_580/2017 vom 16. Januar 2018 mit Hinweisen). 
6.2
    
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts bildet eine geänderte Gerichts- oder Verwaltungspraxis im Prinzip keinen Anlass, in eine laufende, auf einem formell rechtskräftigen Entscheid beruhende Dauerleistung einzugreifen. Sie kann aber ausnahmsweise zur Abänderung eines rechtskräftigen Verwaltungsentscheides (mit Wirkung für die Zukunft) führen, wenn die neue Praxis in einem solchen Masse allgemeine Verbreitung erfährt, dass ihre Nichtbefolgung als Verstoss gegen das Gleichheitsgebot erschiene, insbesondere wenn die alte Praxis nur in Bezug auf eine einzige versicherte Person oder eine geringe Zahl von Versicherten beibehalten würde. Ein solches Vorgehen drängt sich namentlich dann auf, wenn das Festhalten am 
ursprünglichen Entscheid aus Sicht der neuen Rechtspraxis schlechterdings nicht mehr vertretbar ist und diese eine so allgemeine Verbrei
tung findet, dass ihre Nichtbeachtung in einem einzelnen Fall als dessen 
stos
sende Privilegierung (oder Diskriminierung) und als Verletzung des Gleichbe
handlungsgebots erscheint (BGE 135 V 201 E. 6.1.1). 
    
Die Rechtsprechung durchbricht den Grundsatz, wonach eine Praxisänderung keine Änderung formell rechtskräftiger Entscheide über eine Dauerleistung recht
fertigt, kaum je in Bezug auf Anpassungen zu Ungunsten der Versicherten. Zu Gunsten der Versicherten liess das Bundesgericht demgegenüber in einzelnen Fällen eine Anpassung unter weniger strengen Voraussetzungen zu. Letztlich hat eine wertende Abwägung der betroffenen Interessen zu erfolgen (BGE 141 V 585 E. 5.2, 135 V 201 E. 6.1.2. je mit Hinweisen; vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_588/2017 vom 22. Dezember 2017 E. 4.2.1 mit Hinweisen).
    
    
Diese Rechtsprechung, die sich auf rechtskräftig verfügte Dauerleistungen bezieht muss in gleicher Weise Gültigkeit haben, wenn eine Dauerleistung rechtskräftig verneint wurde und nur die geänderte Rechtsprechung als anspruchsrelevante Änderung im Sinne von Art. 87 Abs. 2 IVV geltend gemacht werden kann.
6.3
    
Die Rechtsprechung des Bundesgerichts,
 wonach
 leichte bis mittelschwere depres
sive Störungen aufgrund ihrer guten Therapierbarkeit keinen Rentenanspruch zu begründen vermögen, dauerte etwa von Mitte 2013 bis zum 30. November 2017, mithin knapp viereinhalb Jahre (vgl. die Hinweise in BGE 143 V 409 E. 4.1 und im Urteil des Bundesgerichts 9C_667/2013 vom 29. April 2014). Vor diesem Zeit
punkt konnten auch depressive Leiden mittlerer Ausprägung zu einer – allenfalls befristeten – Invalidenrente führen, wenn sie eine ausreichende Arbeitsunfähig
keit zur Folge hatten. In BGE 127 V 294 E. 4c hatte das Bundesgericht ausdrück
lich festgehalten, dass die Therapierbarkeit eines Leidens dem Eintritt einer rentenbegründenden Invalidität nicht absolut entgegensteht. Diese Rechtspre
chung nahm es mit BGE 143 V 409 wieder auf und erklärte, sie habe weiterhin Bestand (BGE 143 V 409 E. 4.2.1).
    
Damit ist nur eine kleine Gruppe von Personen von der zwischenzeitlich gültig gewesenen Rechtsprechung betroffen, nämlich jene Personen, die an einer Depression litten und deren Rentenanspruch in der Zeit von Mitte 2013 bis Ende November 2017 geprüft und rechtskräftig verneint wurde. Sie haben keine Mög
lichkeit, ihren Rentenanspruch unter der neuen Rechtsprechung nochmals über
prüfen zu lassen, 
wenn sie nicht einen zusätzlichen Gesundheitsschaden oder eine ausgewiesene Therapieresistenz dartun können. Demgegenüber wird der Anspruch auf Leistungen der Invalidenversicherung von all jenen Personen, deren Verfahren Ende 2017 noch nicht erledigt war, nach der neuen Rechtspre
chung überprüft. Hinzu kommt, dass die zwischenzeitliche Rechtsprechung sich nur auf ein einziges psychisches Leiden, eben die depressiven Störungen bezog, während durchaus weitere, auch somatische Gesundheitsstörungen denkbar sind, die mit einer adäquaten Behandlung gut heilbar sind oder wenigstens gebessert werden können. Insofern kann von einer Diskriminierung der betroffenen Perso
nen gesprochen werden. Sodann wirkt sich die neue Rechtsprechung zweifellos zu Gunsten jener Versicherten aus, die wegen einer depressiven Störung Invali
denversicherungsleistungen beantragen.
    
Damit sind die Voraussetzungen für die Anwendung der mit BGE 143 V 409 und 143 V 418 geänderten Rechtsprechung auf alle im Zeitpunkt der Rechtspre
chungsänderung noch nicht rechtskräftig erledigten Neuanmeldungsfälle in dem Sinne zu bejahen, dass die neue Rechtsprechung als Änderung der massgeblichen Verhältnisse zu gelten hat, die eine Neuüberprüfung des Leistungsan
spruchs zu rechtfertigen vermag (vgl. Urteil IV.2017.00686 vom 2
2. 
März 2019 E. 4-5).
7.
    
Die angefochtene 
Nichteintretensverfügung
 datiert 
vom 
3. 
Oktober 2018
 und
 erging folglich 
erst 
nach Änderung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
. Damit sind die Voraussetzungen für die Anwendbarkeit der neuen Recht
sprechung gemäss BGE 143 V 409 und 143 V 418 erfüllt. Die Sache ist an die IV-Stelle zurückzuweisen, da
mit sie auf die Neuanmeldung des
 Beschwerde
führers 
eintrete 
und dessen Leistungsanspruch 
materiell 
sowohl 
von somatischer
 als auch
 von psychischer Seite
 
prüfe, was hinsichtlich des psychischen Leidens nach einem strukturieren Beweisverfahren
 gemäss BGE 141 V 281 
verlangt
. 
    
Dementsprechend
 ist die Beschwerde gutzuheissen.
8.
8.1
    
Da es um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht, ist das Verfahren kostenpflichtig. Die Gerichtskosten sind nach dem Verfahrens
aufwand und unabhängig vom Streitwert festzulegen (Art. 69 Abs. 1
bis
 IVG) und ermessensweise auf Fr. 700.-- anzusetzen. Entsprechend dem Ausgang des Ver
fahrens sind sie der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen.
8.2
    
Entsprechend hat der Beschwerdeführer Anspruch auf eine Parteientschädigung. Diese ist nach 
Art. 
61 
lit
. g ATSG in Verbindung mit 
Art. 
34 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (
GSVGer
) ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Sache und nach der Schwierigkeit des Prozesses zu bemessen. In Anwendung dieser Grundsätze rechtfertigt sich die Zusprechung einer Prozess
entschädigung von 
Fr. 
3‘000.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer). 
Die 
Entschädigung 
ist
 
dem unentgeltlichen Rechtsbeistand auszuzahlen (Urteil des Bundesgerichts 5A_754/2013 vom 
4. 
Februar 2014 E. 5).
Das Gericht erkennt:
1.
    
In Gutheissung der 
Beschwerde wird 
die angefochtene Verfügung vom 
3. 
Oktober 2018 aufgehoben und die Sache an die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zü
rich, IV-Stelle, zurückgewiesen
, damit diese auf die Neuanmeldung vom 1
1. 
Januar 2018 ein
trete
, 
den Leistungsanspruch des Beschwerdeführers materiell prüfe und darüber neu verfüge.
2.
    
Die Gerichtskosten von 
Fr. 
700
.-- werden 
der Beschwerdegegnerin
 auferlegt.
 
Rechnung und Einzahlungsschein werden 
der
 Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt.
3.
    
Die Beschwerdegegnerin wird
 verpflichtet, 
dem unentgeltlichen Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Eric Stern, Zürich,
 ei
ne Prozessentschädigung von Fr. 
3’000
.-- (inkl. Barauslagen und 
MWSt
) zu bezahlen.
4.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwalt Eric Stern
- 
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
- 
Bundesamt für Sozialversicherungen
sowie an:
- 
Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft)
5.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundesge
setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu
legen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
GrünigGasser Küffer