zh_sozialversicherungsgericht · AL.2022.00251 · 2022-11-23 · de
Der Beschwerdeführer behauptete, beim Einzelunternehmen seines Vaters angestellt gewesen zu sein. Es besteht kein Anspruch auf Arbeitslosentschädigung, da sich Lohnfluss und die Höhe des geltend gemachten Lohnes nicht belegen lassen.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2022.00251
 
 
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna
Sozialversicherungsrichterin Fankhauser
Gerichtsschreiber Hübscher
Urteil
 vom 
23. November 2022
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse
 8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
X.___
, geboren
 2002
, 
meldete sich am 
6. 
Januar 2022 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV)
 
Y.___
 zur Stellenvermittlung und beantragte die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung ab demselben Tag
 (Urk. 10/281
, Urk.
 
10/258
-261
)
.
 
Mit 
seiner 
Arbeitgeberbescheinigung 
am 15. Februar 2022 
hielt 
Z.___
 - der Vater von 
X.___
 (
Urk. 
10
/226
) - fest, dass sein Sohn seit
 
dem 
1.
 August
 20
18
 
in einem 100%-Pensum 
als 
kaufmännischer Büroa
ssistent 
bei
 seine
m Einzelunternehmen 
A.___
 (Urk.
 
10/257)
 
tätig gewesen
 sei und einen Bruttolohn von 
Fr. 
4'500.-- erhalten habe
. Er habe das Arbeits
ver
hältnis per 31.
 
Dezember 2021 aufgelöst, weil es wegen der Corona-Pandemie an Arbeit gefehlt habe
 
(
Urk.
 
10/262)
.
 Mit dieser Bestätigung wurde ein am 3
1. 
Juli 2020 unterzeichneter Arbeitsvertrag (
mit Stellenantritt am 1. August 2020; 
Urk. 
10/264-265)
 und 
Lohnabrechnungen für
 die
 Monate Januar bis Dezember 2021 
(
Urk. 
10/266-277)
 
eingereicht.
 
Nach durchgeführten Abklärun
gen verneinte die Arbeitslosenkasse
 des Kantons Zürich
 mit Verfügung vom 3
0. 
Mai 2022
 einen Anspruch von 
X.___
 auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 
6. 
J
anuar 2022
 (
Urk. 10/198-
200
)
. Zur Begründung führte sie im Wesent
lichen aus, die An
spruchs
voraus
setzungen 
seien 
nicht gegeben, da keine Rück
schlüsse auf einen effektiv aus
be
zahlten
 Lohn möglich seien
 (
Urk. 
10/199
)
. Da
gegen erhob 
X.___
 am 
7. 
Juni 2022 Einsprache
 (Urk.
 
10/189)
.
 Gleichen
tags reichte er
 von seinem Vater unterzeichnete
 Lohnausweise für die Zeitperiode 1.
 
August
 2020
 bis 31.
 
Dezem
ber 202
1
 ein (Urk. 10/187-188). 
Alsdann legte 
X.___
 
am
 
2
9. 
Juli 2022
 (
Urk. 
10/115) zusätzliche Unterlagen auf
, 
insbesondere
 seine
 vom 14. bzw. 15. Juli 2022 datierenden
 Steuer
er
klä
run
gen 2020 und 2021
 (
Urk. 
10/148-175
)
 und die Aufstellungen «
Einkünfte aus selbständiger Erwerbs
tätigkeit» seines Vaters für die Jahre 2020 und 2021 (Urk. 10/117, Urk.
 
10/142)
. In der Folge nahm die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich 
die
 Bestätigung
 der Sozialversiche
rungsanstalt des Kantons Zürich, Aus
gleichskasse, vom 29. Juli 2022 über für die Jahre 2020 und 2021 
(nachträglich) 
abgerechnete Löhne 
zu den Akten 
(Urk. 10/113
, vgl. auch Urk. 10/211
).
 
Hernach forderte
 
s
ie 
Z.___
 mit Schreiben vom
 10. August 2022
 zur Stellungnahme 
und Ein
reichung 
weiterer
 Unterlagen (u. a. Buchhaltungs-
 
und Kontoaus
züge
, Pensionskassenausweise
) 
auf
 (Urk.
 
10/112)
.
 Dieser sandte der Arbeits
losenkasse des Kantons Zürich mit seiner E-Mail-Nachricht vom 23.
 
August 2022 (Urk. 10/43) Kopien der von 
X.___
 bereits aufgelegten Steuer- und Buchhaltungsunterlagen (vgl. Urk.
 
10/44-
104)
 sowie eine Erklärung zur Loh
n
aus
zahlung 
(
Urk. 
10/42).
 Darauf
hin 
hielt
 
die
 Arbeits
losenkasse des Kantons Zürich mit Schreiben vom 2
4. 
August 
2022
 
fest, dass ihre leistungs
ab
lehnende
 
Verfügung vom 30. Mai 2022 (Urk. 10/198-200)
 
voraussichtlich zu bestätigen sei, da mit den aufgelegten Unterlagen die angegebenen Lohnsummen nicht belegt seien
, und gewährte
 
X.___
 das rechtliche Gehör 
(
Urk. 
10/40). Als Antwort darauf 
stellte ihr
 
X.___
 mit seiner E-Mail-Nachricht vom Folgetag
 (
Urk. 
10/38)
 die mit 
1. 
September 2020 datierte Vereinbarung 
mit seinem Vater betreffend Lohnver
rechnung (
Urk. 
10/37)
 zu
. Alsdann bestätigte er am 31.
 
August 2022
 
per E-Mail
, dass die 
Arbeitslosen
kasse des Kantons Zürich über seine Ein
sprache vom 
7. 
Juli 2022 entscheiden könne (Urk. 
10/35
)
. Diese wies die Einsprache mit Einsprache
entscheid vom 
1. 
Septem
ber 2022 ab (
Urk. 
2).
2.
    
2.1
    
Dagegen erhob 
X.___
 mit einer vom 
2
2. 
September 2022
 datierenden Eingabe
 Beschwerde (
Urk. 
1, Überweisung durch die 
die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
 mit Schreiben vom 2
3. 
September 2022, 
Urk. 
4). Auf Aufforde
rung des Gerichts hin, reichte der Beschwerdeführer am 
5. 
Oktober 2022 (Ein
gangsdatum) eine eigen
händig unterzeichnete Beschwerdeschrift ein (
Urk. 
7).
2.2
    
Mit Beschwerdeantwort vom 2
0. 
Oktober 2022 beantragte die Beschwerde
geg
ne
rin Abweisung der Beschwerde (
Urk. 
9, unter Beilage ihrer Akten, 
Urk. 
10/1-281).
 Dies wurde dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 2
4. 
Oktober 2022 zur Kenntnis gebracht (
Urk. 
12).
 
3
.
    
Auf die Vorbringen
 der Parteien wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
Nach
 
Art. 
8 
Abs. 
1 lit. e 
des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeits
losen
versicherung und 
die 
Insolvenzentschädigung (
AVIG
) 
hat Anspruch auf Arbeits
losenentschädigung, wer unter anderem die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit i
st. Die Beitragszeit hat gemäss Art. 
13 
Abs. 
1 AVIG
 
erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist (
Art. 
9 
Abs. 
3 AVIG) während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat. Diese Tätigkeit muss genügend überprüfbar sein. Dem Nachweis 
tatsächlicher Lohn
zahlung kommt dabei nicht der Sinn einer selbständigen An
spruchs
voraussetzung zu, wohl aber jener eines bedeutsamen und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlaggebenden Indizes für die Ausübung einer bei
tragspflichtigen Beschäftigung. Soweit eine solche Beschäftigung nachgewiesen, der exakte ausbezahlte Lohn jedoch unklar geblieben ist, hat eine Korrektur über den versicherten Verdienst zu erfolgen
 (BGE 131 V 444 E. 3.2.3 f.
; Urteile
 des Bundesgerichts
 8C_749/2018 vom 2
8. 
Februar 2019 E. 3.2; 8C_75/2013 vom 2
5. 
Juni 2013 E.
 
2.2; je mit Hinweisen). Nicht auszuräumende Unklarheiten hin
sichtlich der exakten Lohnhöhe bei der Bestimmung des versicherten Verdiensts wirken sich nach der Rechtsprechung zum Nachteil 
der
 
v
ersicherten
 Person
 aus (Urteil 
des Bundesgerichts
 
8C_245/2007 vom 2
2. 
Februar 2008 E. 5, in: ARV 2008 S. 148). Dabei führt eine mangelnde Bestimmbarkeit der Lohnhöhe dazu, dass sich ein versicherter Ver
dienst im Sinn von 
Art. 
23 
Abs. 
1 AVIG 
i.V.m
. 
Art. 40 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insol
venzentschädigung (AVIV) 
nicht zuverlässig festlegen lässt, was in letzter Konsequenz auch die Verneinung eines Anspruchs auf Arbeitslosenentschädi
gung zur Folge haben kann (
Urteil des Bundesgerichts 8C_472/2019 vom 20. November 2019 E. 4.1
 mit Hinweis auf 
Urteile 8C_749/2018 vom 2
8. 
Februar 2019 E. 5.4; 8C_119/2018 vom 
5. 
Dezem
ber 2018 E. 3; 8C_627/2017 vom 2
6. 
Januar 2018 E. 5.2; 8C_75/2013 vom 2
5. 
Juni 2013 E. 3.5 in 
fine
; 8C_913/2011 vom 1
0. 
April 2012
 E. 3.3, in: ARV 2012 S. 288). 
    
Bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes
 ist
 gemäss
 BGE 128 V 189 
E
.
 
3a/
aa
 grundsätzlich von den tatsächlichen Lohnbezügen auszugehen. Von dieser Regelung im Einzelfall abzuweichen rechtfertigt sich nur dort, wo ein Miss
brauch im Sinn der Vereinbarung fiktiver Löhne, die in Wirklichkeit nicht zur Auszah
lung gelangt sind, praktisch ausgeschlossen werden kann (Urteil 
des Bundesgerichts 
8C_749/2018 vom 2
8. 
Februar 2019 E. 3.2 mit Hinweisen). Als Beweis für den tatsächlichen
 Lohnfluss 
genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bankkonto; bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohnquit
tungen und Auskünfte von ehe
mali
gen Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugenaussagen) in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung bilden Arbeitgeberbescheinigungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin unterzeichnete Lohnabrechnungen und Steuerer
klärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto
 (BGE 131 V 444
 E. 1.2; 
zum Ganzen: 
Urteil des Bundes
gerichts 8C_472/2019 vom 2
0. 
November 2019 E. 4.
2 mit Hinweisen
).
2.
    
2.1
    
Nach einer Prüfung der im Verwaltungsverfahren eingereichten Unterlagen ge
langte die Beschwerdegegnerin mit dem angefochtenen Einspracheentscheid vom 
1. 
September 
2022 
zum Schluss, dass diese
 Unterlagen
 w
idersprüchlich seien. Sie würden keinen Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss darstellen. Da das monat
liche Bruttoeinkommen somit nicht ausreichend dokumentiert worden sei und damit die Lohnhöhe nicht bestimmbar sei, lasse sich der versicherte Verdienst nicht hinreichend zuverlässig festsetzen, weshalb kein Anspruch Arbeitslosenent
schä
digung bestehe (
Urk. 
2 S. 5).
2.2
    
Der Beschwerdeführer ist der Ansicht, dass 
ein Lohnbezug
 in der von ihm angegebenen Höhe
 von
 brutto
 Fr. 4'500.--
 pro Monat
 erstellt sei. Im vorliegenden Verfahren bezieht er sich 
- nebst 
den bereits im Verwaltungsverfahren
 einge
reichten Unterlagen (vgl. Sach
verhalt 
Ziff. 
1) 
- 
auf zwei weitere Aufstellungen «Einkünfte aus selbständiger Er
werbs
tätigkeit» seines Vaters für die Jahre 2020 und 2021 (
Urk. 
3/1
-2
; 
Urk. 
1
). Von den im 
Einspracheverfahren
 eingereichten Aufstellungen (Urk. 10/117, Urk. 10/142) unterscheiden sich diese - soweit ersichtlich - dadurch, dass darin 
zusätzlich
 die vom Vater des 
Beschwerdeführers
 für sein E
inzelunternehmen
 bezogenen
 sogenannten Corona-Härtefallent
schä
di
gun
gen und Kurzarbeitsentschädigungen aufgeführt werden. Die Kurzarbeits
ent
schä
digung dürfte sich auf den Beschwerdeführer beziehen 
(vgl. dazu auch 
das 
Urteil
 
AL.2021.00308
 vom 2
3. 
Dezember 2021
);
 
zumal 
sich in den aufgelegten Akten keine Anhaltspunkte für weitere Arbeitnehmerinnen oder Arbeitnehmer des Einzelunternehmens 
A.___
 finden
. Der Beschwerdeführer selbst macht dazu keine Angaben. Er verweist in seiner Beschwerde 
auf 
die
 der Beschwerdegegnerin bereits zugestellten und
 
die 
neuen Unterlagen, ohne aber 
seine bisherigen Ausführungen zum Lohn
fluss zu ergän
zen.
 
2.3
    
Angesichts der Tatsache, dass sich der 
2002 geborene, nach Lage der Akten noch bei seinen Eltern lebende (
Urk. 10/37
)
 
Beschwerdeführer 
zur G
eltendmachung 
seines 
Anspruches auf Arbeitslosenentschädigung nur auf von diesen und ihm selber unterzeichnete Belege stützte (vgl. Sachverhalt 
Ziff. 
1), ist es nicht zu bean
standen, dass die Beschwerdegegnerin
 hier
 den Lohnfluss 
und die Höhe der 
geltend gemachten 
Lohn
summe
 
über
prüfte.
 
Nach Lage der Akten 
wurden vom Beschwerdeführer und seinem Vater 
zunächst 
Lohnab
rechnungen für 
die 
Monate Januar bis Dezember 2021 eingereicht
. Mit diesen bestätigte 
Z.___
 mit seiner 
Unterschrift, dass dem Beschwer
deführer 
Fr. 
4'500.-- pro Monat ausbezahlt worden sei
en, wobei die Lohnabrechnungen keine Angaben zu Brutto- und Nettolohn bzw. zu den Abzügen enthalten
 (Urk. 10/266-277). 
Mit Schreiben vom 10. August 2022 verlangte die Beschwerdegegnerin von 
Z.___
 weitere 
Unterlagen. Sie forderte ihn ins
besondere auf, einen von ihm unterzeichneten Auszug aus der Buchhaltung (z. B. Kassenbuch) der 
A.___
, woraus alle Lohnzahlungen an den Beschwerdeführer ersichtlich seien, einzu
reichen.
 Ferner hatte der Vater des Beschwerdeführers allfällige Kontoauszüge der 
A.___
, aus welchen die Lohnzahlungen an seinen Sohn ersicht
lich sind, 
aufzulegen
 (Urk. 10/112). Nach dieser unmissverständlichen Aufforde
rung reichte 
Z.___
 am 23.
 
August 2022 (
Urk. 
10/43)
 
einzig 
eine von ihm, der Mutter des Beschwerdeführers und diesem selbst
 am selben Tag
 unter
schriebene Erklärung mit dem Titel «Arbeitsverhältnis mit 
X.___
» (
Urk. 
10/42) ein. Demnach soll dem Beschwerdeführer jeweils am ersten Tag des Monats ein Betrag von Fr. 1'000.-- überwiesen worden sein. Kontoauszüge, welche diese Behauptung belegen, sind 
der Beschwerdegegnerin 
aber keine 
zugestellt
 worden. Ferner ist der Erklärung vom 23.
 
August 2022 zu entnehmen, dass 
Z.___
 
den 
Rest (des Lohnes) seinem Sohn ebenfalls am ersten Tag des Monats im Beisein der Mutter zu Hause in 
b
ar übergeben habe.
 
D
ie Beschwer
degegnerin 
gab dem 
Beschwerde
führer mit Schreiben
 vom 2
4. 
August 2022
 - unter dem Hinweis darauf, dass die bislang aufgelegten Unter
lagen die geltend 
ge
machte Lohnsumme 
nicht 
be
legen würden - 
Gelegenheit 
zur Stellungnahme zu de
r
 von seinem Vater eingereich
ten Erklärung (
Urk. 
10/40). Daraufhin schrieb 
der Beschwerdeführer in seiner E-Mail-Nachricht vom 2
5. 
August 2022
,
 dass er mit der 
A.___
 (bzw. mit seinem Vater) eine Abmachung 
ge
troffen
 habe, welche er
 (bislang)
 noch nicht ein
gereicht habe (
Urk. 
10/38). 
Gemäss dem beigelegten Schreiben, welche das Datum des 
1. 
September 2020 trägt, haben er und sein Vater sich geeinigt, dass «sein lohn 2000.- verrechnet wird bei der Bar Zahlung für Lebensunterhalt, Wohnung und (Krankenkasse 300.-) Etc.» (
Urk. 
10/37). Selbst wenn 
dies
 im Hause 
Z.___
 so gehandhabt 
worden wäre
, würde es immer noch an Belegen für die
 behauptete
 
monatliche 
Banküberwei
sung in der Höhe
 von 
Fr. 
1'000.-- und für die geltend gemachte Baraus
zahlung des restlichen Lohnes fehlen. Für diese Barauszahlungen konnte der Beschwerde
führer nur seine Mutter als Zeugin benennen (
Urk. 
10/42). Wie die Beschwerde
gegnerin richtig erkannte (vgl. 
Urk. 
2 S. 4), ist
 
d
ie Zusprache von Sozialversiche
rungsleistungen einzig gestützt auf die Aussagen der Elt
ern der versicherten Person 
selbstverständlich nicht möglich.
 Fehlt es an einem Nachweis des Lohn
fluss
es
, so lässt sich auch nicht bestimmen, ob der Beschwerdeführer den formell vereinbarten 
Monatsl
ohn in der Höhe von
 brutto
 Fr.
 
4'500.-- 
(Urk. 10/264-265) - 
oder allenfalls einen Teil davon
 - erhalten hat. D
er Beschwerdeführer hat die Folgen der Beweislosig
keit zu tragen.
 
Kann 
die H
öhe des
 versicherten Verdienstes
 nicht festgelegt werden, besteht kein Anspruch auf Arbeitslosenent
schädigung (E. 1).
3.
    
Diese Erwägungen führen zur Abweisung der Beschwerde.
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die 
Beschwerde
 wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
X.___
- 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
HurstHübscher