zh_sozialversicherungsgericht · AL.2020.00256 · 2021-01-05 · de
Anrechenbarer Arbeitsausfall bei Schadenersatzzahlung der ehemaligen Arbeitgeberin nach fristloser Entlassung, Höhe versicherter Verdienst


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2020.00256
 
 
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Grieder-Martens
Ersatzrichterin Curiger
Gerichtsschreiberin Lanzicher
Urteil
 vom 
1
5. 
Januar 2021
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Humbert 
Entress
Entress
 Wenger Partner, 
Advokatur
Wiesentalstrasse 27, Postfach 222, 8355 Aadorf
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse
 8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
 
1.
1.
1
    
Der 
1970 geborene 
X.___
 war zuletzt seit 
1. 
Oktober
 2014 als Geschäftsführer und Managing 
Director
 Schweiz bei der 
Y.___
 - an welcher er mit 25 % der Aktien beteiligt 
ist
 (
Urk. 
7/
234
) - angestellt (
Urk. 
7/
324
) und zudem gemäss Auszug aus dem Handelsregister seit 14. August 2014 Mit
glied des Verwaltungsrates mit Kollektivunterschrift zu zweien (
Urk. 
7/
266
). Am 31. Mai 2018 kündigte er das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der sechs
mo
natigen Kündigungsfrist auf den 30. November 2018 (
Urk. 
7/
245
 und 
Urk. 
7/
324
). Am 15. Juni 2018 kündigte ihm die Arbeitgeberin fristlos (
Urk. 
7/
24
4). Mit Schreiben vom 13. August 2018 teilte der Versicherte dem Amt für Handels
register und 
Zivilstandswesen
 des Kantons Thurgau mit, dass er per sofort als Verwaltungsrat und Geschäftsführe
r der 
Y.___
 zurück
trete (
Urk. 
7/
230
). Die entsprechende Publikation im Schweizerischen Handelsamts
blatt erfolgte am 17. August 2018 (
Urk. 
7/
228
).
1.2
    
Am 20. Juni 2018 meldete sich der Versicherte beim Regionalen Arbeitsver
mitt
lungszentrum (
RAV
) 
Z.___
 zur Arbeitsvermittlung an (
Urk. 
7/
328
) und bean
tragte ab dem 18. Juni 2018 die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung (
Urk. 
7/
340
).
 Mit Verfügung vom 28. September 
2018 (
Urk. 
7/
216-217
) ver
neinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen Anspruch auf Arbeitslosen
entschädigung ab dem 20. Juni 2018, da der Versicherte seine arbeitgeberähn
liche Stellung nicht definitiv aufgegeben habe. Daran hielt sie auf Einsprache (
Urk. 
7/
205-209
) hin mit Entscheid vom 22. November 2018 fest (
Urk. 7/180-183
). Das hiesige Gericht wies die vom Versicherten dagegen erhobene Beschwerde
 vom 
2
0. 
Dezember 2018 (
Urk. 
7/174-179
) mit Urteil vom 
9. 
Mai 2019 ab (Prozess-Nr. AL.2018.00367, 
Urk. 
7/142-149
). 
Das Bundesgericht hiess die Beschwerde des Versicherten vom 21. Juni 2019 (
Urk. 
7/135-141
) mit Urteil 8C_433/2019 vom 20. Dezember 2019 (
Urk. 
7/117-126
) teilweise gut, hob den Entscheid des hiesigen Gerichtes auf
, bestätigte einen Anspruch auf Arbeitslo
senentschädigung ab dem 1
4. 
August 2018, sofern auch die übrigen Anspruchs
voraussetzungen erfüllt sind,
 und wies die Sache zur neuen Verfügung an die Arbeitslosenkasse zurück.
1.3
    
Mit Vereinbarung vom 3./
4. 
September 2018 zwischen dem Versicherten und der ehemaligen Arbeitgeberin (
Urk. 
7/63-64) verpflichtete sich Letztere, dem Versi
cherten zur Abgeltung sämtlicher Ansprüche Schadenersatz in der Höhe
 von 
Fr. 
62'500.-- zu bezahlen.
1.
4
    
Mit Verfügung vom 
8. 
April 2020 (
Urk. 
7/45-47
) sprach die Arbeitslosenkasse
 dem Versicherten den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung für die Zeit vom 
1
6. 
Juni bis 1
2. 
Oktober 2018 mangels Verdienstausfalls ab
, wogegen der Versi
cherte am 1
8. 
Mai 2020 Einsprache erhob (
Urk. 
7/40-44
). Nach Androhung einer allfälligen 
Reformatio
 in 
peius
 unter Gewährung des rechtlichen Gehörs (
Urk. 
7/25-27 und
 
Urk. 
7/19-21
) wies die Arbeitslosenkasse 
die Einsprache 
mit 
E
ntscheid vom 
2
9. 
September 2020 ab, verneinte einen Anspruch
 auf Arbeits
losenentschädigung
 vom 1
6. 
Juni
 bis 
6. 
November 2018 und forderte vom Ver
sicherten 
die
 ihm vom 12. 
Oktober 2018 bis 
6. 
November 2018 zu viel ausgerich
tete Arbeitslosenentschädigung von netto Fr. 6'530.60 zurück 
(Urk. 2
/2
).
2.
    
Dagegen erhob der Versicherte am 
1. 
Oktober 2020
 Beschwerde (Urk. 1) und bean
tragte, der angefochtene 
Einspracheentscheid
 sei aufzuheben und es sei 
fest
zustellen, dass er ab dem 2
5. 
Juli bis 
6. 
November 2018 Anspruch auf Arbeits
losenentschädigung habe und dass keine Rückerstattungspflicht für bezogene Arbeitslosenentschädigung bestehe.
 Am 
2
7. 
Oktober 2020
 beantragte die Arbeits
losenkasse, die Beschwerde sei abzuweisen (Urk. 
6
), was dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 
2
9. 
Oktober 2020
 zur Kenntnis gebracht wurde (
Urk. 
9
).
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
1.1
    
Gemäss
 Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen
versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) hat die versicherte Person Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie:
a.
ganz oder teilweise arbeitslos ist (Art. 10 AVIG);
b.
einen anrechenbaren Arbeitsausfall
 erlitten hat (Art. 11 AVIG);
c.
in der Schweiz wohnt (Art. 12 AVIG);
d.
die obligatorische Schulzeit zurückgelegt und weder das Rentenalter der AHV 
erreicht hat noch eine Altersrente der AHV bezieht;
e.
die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist 
(Art. 13 und 14 AVIG);
f.
vermittlungsfähig ist (Art. 15 AVIG) und
g.
die Kontrollvorschriften erfüllt (Art. 17 AVIG).
1.2
    
Der Arbeitsausfall ist gemäss 
Art. 
11 
Abs. 
1 AVIG anrechenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinander folgende volle 
Arbeitstage dauert. Nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, für den dem Arbeits
losen Lohnansprüche oder wegen vorzeitiger Auflösung des Arbeitsverhältnisses Entschädigungsansprüche zustehen (
Abs. 
3).
1.3
1.3.1
    
Nach Art. 23 Abs. 1 AVIG gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemes
sungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise er
zielt wurde. Art. 37 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversi
che
rung und die Insol
venzentschädigung (AVIV) regelt den Bemessungszeitraum. Nach Abs. 1 bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Bei
tragsmonate (nach Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungs
bezug. Nach Abs. 2 bemisst er sich dann nach dem Durch
schnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 
1. 
Der Bemessungs
zeitraum beginnt nach Abs. 3, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls. 
1.
3.2
    
Nach Gesetz und Rechtsprechung ist bei der Ermittlung des versicherten Ver
dienstes grundsätzlich von den tatsächlichen Lohnbezügen auszugehen. Von die
ser Regelung im Einzelfall abzuweichen, rechtfertigt sich nur dort, wo ein Miss
brauch im Sinne der Vereinbarung fiktiver Löhne, welche in Wirklichkeit nicht zur Auszahlung gelangt sind, praktisch ausgeschlossen werden kann (BGE 128 V 189 E. 3a/
aa
, siehe auch BGE 131 V 444 E. 3.2.3; ARV 2014 Nr. 6 S. 144 E. 3.4.1.2, 2012 Nr. 11 S. 290 E. 3.1).
1.
3.3
    
Zum massgebenden Lohn gehören unter anderem insbesondere der Grundlohn (Monats-, Stunden- oder Akkordlohn), der 13. Monatslohn und die Gratifikation, sofern sie ausgerichtet worden sind oder die versicherte Person ihre glaubhaft gemachte Forderung gerichtlich durchzusetzen versucht, sowie Provisionen und Bonuszahlungen. Der erzielte Verdienst wird in jenen Beitragsmonaten angerech
net, in welchen die Arbeitsleistung erbracht worden ist (Entstehungsprinzip). Un
erheblich ist somit, zu welchem Zeitpunkt die Zahlungen ausgerichtet werden (beispielsweise 13. Monatslohn, Provisionen, Bonuszahlungen, Dienstaltersge
schenke, Treueprämien; 
AVIG-Praxis ALE des Staatssekretariats für Wirtschaft [
Seco
],
 
Rz
 C2).
2.
2.1
    
Die Beschwerdegegnerin begründete ihren 
Einsprache
entscheid
 (
Urk. 
2
/2
) damit, dass 
dem Beschwerdeführer am 1
5. 
Juni 2018 die fristlose Kündigung ausge
sprochen worden sei. Er habe daraufhin gegenüber seiner ehemaligen Arbeitge
berin arbeitsrechtliche Ansprüche über 
Fr. 
164'166.-- (
Fr. 
82'500.-- als Lohnaus
fall für die Kündigungsfrist, 
Fr. 
45'000.
-- Pönalentschädigung und Fr. 
36'666.-- Bonusverlust) geltend gemacht und diese habe sich mit Vereinbarung vom
 
3.
/4. September 2018 
verpflichtet, ihm eine Schadenersatzzahlung von Fr. 62'500.-- netto zu entrichten. Zudem habe er den Lohn für den gesamten Monat Juni 2018 (
zusätzlich 
Fr. 
5’915.15 netto) erhalten (S. 4). Der Beschwerde
führer habe sich am 2
0. 
Juni 2018 zur Stellenvermittlung angemeldet und unter Würdigung der Zahlung über 
Fr. 
68'415.15 einen Verdienstausfall ab 2
0. 
Juli 2018 geltend gemacht. Dem könne - aus näher dargelegten 
Gründen - nicht gefolgt werden (S. 4-5). Für die 
Berechnung der 
Dauer des Verdienstausfalles sei die Zahlung über 
Fr. 
68'415.15 netto durch den durchschnittlichen monatlichen Nettolohn der le
tzten 12 Monate (vorliegend Fr. 
14'561.10) zu teilen. Dies ent
spreche einer Dauer von 4 Monaten und 15 Werktagen, wom
it der Beschwerde
führer vom 16. 
Juni bis 
6. 
November 2018 keinen Verdienstausfall erlitten und für diesen Zeitraum auch keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe
 (S. 5)
. Die ihm fäl
schlicherweise bereits ab 1
2. 
Oktober 2018 ausgerichteten Taggelder von total netto 
Fr. 
6'530.6
0 habe er zurückzuerstatten (S. 5-6).
2.2
    
Der Beschwerdeführer stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt (
Urk. 
1),
 
bei einer ungerechtfertigten ausserordentlichen Kündigung seitens des Arbeitgebers ständen dem Arbeitnehmer neben Lohnersatzansprüchen auch Entschädigungs
ansprüche
 im Sinne 
einer Pönale
 zu. Bei L
etzterer handle es sich nicht um mass
gebenden Lohn im Sinne der ALV. 
Im Gegensatz zu den Lohnersatzansprüchen stehe sie 
dem Arbeitnehmer zu
 (S. 4). An der Schlichtungsverhandlung habe er Ansprüche von total 
Fr. 
247'098.-- geltend gemacht, diese angesichts der Finanz
lage der ehemaligen Arbeitgeberin, die inzwischen in Konkurs gefallen sei, aber stark nach unten korrigieren müssen. Die geltend gemachten Ansprüche 
hätten
 sich zu 
Fr. 
119'166.-- 
beziehungsweise 48.2
 %
 aus 
Verdienstausfall
 und zu
 
Fr. 
127'932.-- 
beziehungsweise 51.8
 %
 aus 
Strafzahlung wegen ungerechtfer
tigter fristloser Entlassung, V
erwaltungsratshonorar und Bonus zusammen
gesetzt. 
Bei einer Übertragung dieses Verhältnisses auf die Abgeltung von 
Fr. 
68'415.15 
verbleibe
 nicht die von der Beschwerdegegnerin angerechnete Gesamtsumme, sondern lediglich 
Fr. 
32'976.-- für die Deckung des Verdienstaus
falles (S. 5). Aus den Lohnzahlungen der letzten 6 Monate ergebe sich zudem ein
 
versicherter Verdienst von netto 
Fr. 
25'654.09 pro Monat
 (S. 6). Mit einer 
anrechenbaren Leistung der ehemaligen Arbeitgeberin in Höhe von 
Fr. 
32'976.-- sowie einem massgeblichen Monatseinkommen von 
Fr. 
25'654.-- sei der Ver
dienstausfall nur bis am 2
4. 
Juli 2018 gedeckt gewesen. Es bestehe damit Anspruch auf Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung 
ab dem 2
5. 
Juli 2018 
und eine Rückforderung bezahlter Gelder sei ausgeschlossen (S. 
2 und S. 
7).
3.
3.1
    
Der Beschwerdeführer wurde von seiner 
da
maligen Arbeitgeberin am 1
5. 
Juni 2018 fristlos entlassen (
Urk. 
7/244
). Mit Schlichtungsgesuch vom 
9. 
Juli 2018 (
Urk. 
7/54-56) forderte 
er
 von 
ihr einen Bruttobetrag von Fr. 
164'166.-- (Lohn
ausfall 
Fr. 
82'500.--, Pönale 
Fr. 
45'000.--, Bonusverlust Fr. 
36'666.--) ein. 
In der
 
Schlichtungsverhandlung seien höhere Ansprüche im Gesamtbetrag von 
Fr. 
247'098.-- geltend gemacht worden (
zusätzlich 
Fr. 
8'750.-- Verwaltungsrats
honorar 
bis Ende Juli 2018 
und 
Fr. 
74'182.-- Bonusanspruch bis 1
5. 
Juni 2018
; 
Urk. 
1 S. 5
 und 
Urk. 
7/42
, vgl. auc
h 
Urk. 
7/57, 
Urk. 
7/60 und Urk. 
7/238
). Die 
Parteien einigten sich am 3./4. 
September 2018 schliesslich zur Abgeltung sämt
licher Ansprüche (Lohn, Lohnersatz, Provision, Entschädig
ung, VR-Honorare etc.) auf eine
 Schadenersatz
zahlung
 in der Höhe von 
Fr. 
62'500.--
 (Urk. 
7/63-64)
.
3.2
3.2.1
    
Wie bereits dargelegt, ist n
ach 
Art. 
11 
Abs. 
3 AVIG ein Arbeitsausfall, für den dem Arbeitslosen Lohnansprüche oder wegen vorzeitiger Auflösung des Arbeits
verhältnisses Entschädigungsansprüche zustehen, nicht anrechenbar. 
Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung dient eine bei einer missbräuchlichen Kün
digung gestützt auf 
Art. 
336a 
des 
Bundesgesetz
es
 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht, OR)
 geschul
dete Entschädigung der Strafe, Prävention und Genugtuung und kann folglich nicht Entschädigungsanspruch im Sinne von Art.
 
11 
Abs. 
3 AVIG sei
n (Urteil C 72/04 vom 1
7. 
August 
2004 E. 2.2). Dasselbe hat für eine bei ungerechtfertigter fristloser Entlassung gestützt auf Art. 337c 
Abs. 
3 OR geschuldete Pönale zu gelten
 (vgl. 
auch AVIG-Praxis ALE 
Rz
 C212).
3.2.2
    
Entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin 
kann 
der Schadenersatz von Fr. 
62'500.
-- bei der Berechnung des Verdienstausfalls 
also 
nicht vollständig 
angerechnet werden, umfasst der Betrag doc
h gemäss Vereinbarung vom 3./4. 
September 2018 ausdrücklich auch die Abgeltung
 eines Entschädigungs
anspruchs.
 Ohnehin ist nicht einzusehen, weshalb der Beschwerdeführer anläss
lich der Schlichtungsverhandlung auf 
der
 Bezahlung von rund vier Monatslöhnen 
hätte 
bestehen und auf alle weiteren Forderungen vollumfänglich 
hätte 
verzich
ten sollen. 
Vielmehr ist davon auszugehen, dass er bei all seinen Teilforderungen einen teilweisen Verzicht akzeptierte und die ehemalige Arbeitgeberin wiederum einen Anspruch auf die jeweiligen Restbeträge anerkannte, wie dies denn schliesslich in der Vereinbarung auch so wi
e
dergegeben wurde.
 
Soweit die Beschwerdegegnerin geltend machte, es sei erstellt, dass eine fristlose Entlassung nicht gerechtfertigt gewesen sei (
Urk. 
2/2 S. 5), ist darauf hinzuweisen, dass gerade bei einer offensichtlich ungerechtfertigten fristlosen Entlassung Anspruch auf Ausrichtung 
einer Pönale
 bestand. Umso weniger ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer anlässlich der Schlichtungsverhandlung auf eine solche verzichtete.
3
.2.3
    
Aus oben dargelegten Gründen ist ebenso wenig von einem Verzicht auf das dem
 Beschwerdeführer 
von Januar bis Juli 
geschuldete Verwaltungsratshonorar 
oder
 den
 bis am 15. 
Juni 2018 angefallenen 
Bonusanspruch
 auszugehen, zumal diese ebenfalls in der Vereinbarung erwähnt und damit im Schadenersatz von Fr. 62'500.-- enthalten sind
. A
bgesehen vom Verwaltungsratshonorar für die Zeit
 vom 1
6. 
Juni bis
 3
1. 
Juli 2018 können
 
auch die diesbezüglichen Zahlungen
 nicht 
unter die
 
Entschädigungsansprüche wegen vorzeitiger Auflösung des Arbeitsver
hältnisses 
nach 
Art. 
11 
Abs. 
3 AVIG subsumiert
 werde
n
, sind sie doch
 nicht auf
grund der fristlosen Kündigung entstanden, sondern Lohn für während des Arbeitsverh
ältnisses erbrachte Leistungen.
3.2.4
    
Von der gegenüber der ehemaligen Arbeitgeberin geltend gemachten Entschä
digung 
betreffen damit nur 49
 %
 (
[
Fr. 
36'666.-- 
(Bonus 5.5 Monate) 
+ Fr. 
82'500.--
 (Lohn 5.5 Monate) + Fr. 1'875.-- (Verwaltungsratshonorar 1.5 Monate
)
]
 x 100 / 
Fr. 
247'098.-- [Gesamtforderung]
)
 einen nach 
Art. 
11 Abs. 3 AVIG nicht anrechenbaren Arbeitsausfall. Entsprechend kann auch die Schaden
ersatzzahlung von 
Fr. 
62'500.-- lediglich in diesem Umfang, mithin mit 
Fr. 
30'
6
25.-- bei der Berechnung des Verdienstausfalls 
berücksichtigt
 werden.
3.2.5
    
Ob d
er Restbetrag
 der Schadenersatzzahlung
 
als
 freiwillige Leistung der ehema
ligen Arbeitgeberin im Sinne von 
Art. 
11a AVIG 
zu qualifizieren ist, wie dies die Beschwerdegegnerin
 wohl
 annimmt, kann vorliegend offenbleiben. Denn s
olche Leistungen 
werden 
nur berücksichtigt, soweit sie 
Fr. 
148'200.-- übersteigen
 (
Art. 
11a 
Abs. 
2 in Verbindung mit 
Art. 
3 
Abs. 
2 AVIG)
, was vorliegend
 offen
sichtlich
 
nicht der Fall ist.
 Die verbleibenden 
Fr. 
31'875.-- 
sind 
somit
 bei der Berechnung des Verdienstausfalls ausser Acht zu lassen.
3.3
    
Zu
m an
zurechnenden Betrag von 
Fr. 
30'6
25.-- 
ist festzuhalten, dass sich die ehe
malige Arbeitgeberin in der Vereinbarung vom 3./
4. 
September 2018 
- 
wie bereits 
dargelegt
 -
 verpflichtete, dem Beschwerdeführer zur Abgeltung sämtlicher Ansprüche Schadenersatz in der Höhe von Fr. 62'500.-- zu bezahlen (
Urk. 
7/63-64). Entgegen 
der Annahme
 der Beschwerdegegnerin ergeben sich 
jedoch
 
weder aus der Vereinbarung noch aus den sonstigen Unterlagen
 Hinweise darauf, dass es sich dabei um einen Nettobetrag gehandelt hat. Denn es ist insbesondere mit Blick auf ihre bereits dannzumal angespannte finanzielle Lage nicht davon aus
zugehen, dass die ehemalige Arbeitgeberin ohne entsprechende Verpflichtung in der Vereinbarung zusätzlich zu den 
Fr. 
62'500.-- freiwillig 
für 
alle von ihr und dem Versicherten geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge 
aufgekommen wäre
. Hinzu kommt, dass für die im Schadenersatz enthaltene Entschädigung nach Art. 337c Abs. 3 OR ohnehin keine Sozialversicherungsbeiträge geschuldet wären (BGE 123 V 5). Wären die Parteien der Ansicht gewesen, dass es sich bei den ausbezahlten 
Fr. 
62'500.-- um einen Nettobetrag handel
n würde
, hätten sie in der Vereinbarung wohl festgehalten, welcher Anteil der Zahlung die nicht beitrags
pflichtige Pönale betrifft. Dies 
war
 aber 
offenbar
 nicht der Fall. Bei
 den
 zu berücksichtigenden 
Fr. 
30'
6
25.-- handelt es sich 
somit
 um einen Bruttobetrag.
3.4
    
Unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer den Lohn für den gesamten Monat Juni 2018 erhalten hat, obwohl das Arbeitsverhältnis bereits am 1
5. 
Juni 2018 endete
 (vgl. 
Urk. 
2
/2
 S. 4, 
Urk. 
1 S. 5 und 
Urk. 
7/42)
. Die zusätzliche Zahlung von
 
Fr. 
5'915.15 netto (brutto 
Fr. 
7'500.--, vgl. 
Urk. 
7/310)
 ist
 damit
 
beim nach
 
Art. 11 Abs. 3 AVIG nicht anrechenbaren Arbeitsausfall ungekürzt
 
zu berück
sichtigen
.
 Daraus ergibt sich ein anrechenbarer Betrag von insgesamt 
Fr. 
3
8
'
1
25.
.
4.
4.1
    
Für die Berechnung der Dauer der Frist, während welcher der Arbeitsausfall nicht anrechenbar ist, werden die vorliegend zu berücksichtigenden 
Fr. 
3
8
'
1
25.--
 (brutto)
 geteilt durch den 
durchschnittlichen 
Monats
bruttolohn
 des Beschwerde
führers. 
Analog zur Berechnung des versicherten Verdienstes (vgl. dazu E. 1.
3 
hievor
) ist b
ei unregelmässigen Verdiensten der Durchschnittslohn der letzten 6 beziehungsweise 12 Monate massgebend (
Art. 
37 
Abs. 
1 und 2 AVIV). Mass
gebend ist der effektiv erzielte Lohn inklusive Anteil der Provision, auch wenn dieser über dem Höchstbetrag des versicherten Verdienstes von gegenwärtig 
Fr. 
12
'
350
.--
 liegt
 (
AVIG-Praxis ALE 
Rz
 B127)
.
4.2
    
Der Beschwerdeführer ging dabei von einem massgebenden Nettolohn von monatlich 
Fr. 
25'654.10
 
aus
 (
Urk. 
1 S. 6-7)
.
 Dazu ist vorab festzuhalten, dass die 
aus 
den 
von ihm
 eingereichten Kontoauszügen (
Urk. 
3/2) 
ersichtlichen
 Beträge 
von monatlich 
Fr. 
1'520.-- den Reise- und Pauschalspesen (vgl. 
Urk. 
7/298-310) entsprechen und bei der Berechnung des versicherten Verdienstes nicht zu berücksichtigen sind
 (vgl. dazu 
Art. 
23 
Abs. 
1 AVIG in Verbindung mit 
Art. 
9
 der Verordnung über die Alters- und 
Hinterlassenenversicherung
, AHVV
)
.
4.3
4.3.1
    
Dem Beschwerdeführer wurde von Juni 2017 bis Juni 2018 ein monatlicher Brut
tolohn von 
Fr. 
15'
0
00.-- ausgerichtet (
Urk. 
7/104-106 und 
Urk. 
7/298-310
, ohne Kinderzulage
, vgl. 
Art. 
6 
Abs. 
2 
lit
. f AHVV
).
4.3.2
    
Für das Jahr 2
017 wurde ihm zusätzlich am 26. 
März 2018 ein 
Bonus von Brutto 
Fr. 
50'000.-- 
und am 
7. 
Mai 2018 eine 
Restzahlung Bonus 2017 von Netto Fr. 20'000.
-- 
(Brutto 
Fr. 
23
'
703.60
) ausgerichtet (
Urk. 
7/307 und 
Urk. 
7/104
, vgl. 
auch 
Urk. 
7/
309
)
, zudem am 
27. 
Dezember 
2017 Brutto 
Fr. 
15'000.-- (
Urk. 
3/2 
S. 8 
und 
Urk. 
7/304) für das Verwaltungsratshonorar
 (anzurechnen gemäss 
Art. 
23 
Abs. 
1 AVIG in Verbindung mit 
Art. 
7 
lit
. h AHVV)
. Dies ent
spricht einem 
im Jahr 2017 zusätzlich zu berücksichtigenden monatlichen Brutto
betrag 
von 
Fr. 
7'3
9
1.
9
5. 
4.3.
3
    
Bis zu seiner Kündigung wurde dem Beschwerdeführer für das Jahr 2018 kein Bonus ausbezahlt
, obwohl er Anspruch auf einen solchen gehabt hätte (vgl. Urk. 7/60)
. Zum massgebenden Lohn gehören aber auch Anteile der Gratifikation, welche die versicherte Person gerichtlich durchzusetzen versucht. 
Für die Zeit v
om 
1. 
Januar bis 1
5. 
Juni 2018 klagte der Beschwerdeführer bei seiner ehema
ligen Arbeitgeberin einen Bonus von 
Fr. 
74'182.-- 
(entspricht 30
 %
 der einge
klagten Forderung
 von 
Fr. 
247'098.--, vgl. E. 3.1 
hievor
), 
mithin von Brutto Fr. 13'487.65 pro Monat ein. Ob ihm bei einer Arbeitstätigkeit bis zum Ende der ordentlichen Kündigungsfrist 
tatsächlich ein
 monatlicher Bonus 
in dieser Höhe
 zugestanden hätte, ist 
jedoch
 
völlig offen in Anbetracht der angespannten finan
ziellen Lage der ehemaligen Arbeitgeberin. Von der gemäss Vereinbarung vom 3./
4. 
September 2018 geschuldeten Schadenersatzzahlung von 
Fr. 
62'500.-- ent
fallen denn anteilsmässig auch 
nur 
Fr. 
18'750.-- (30
 %
 von Fr. 
62'500.--), mithin Brutto 
Fr. 
3'
4
09.10 pro Monat auf den Bonus bis 1
5. 
Juni 201
8. 
Beim 
versicher
ten Verdienst i
st entsprechend lediglich ein Betrag in die
sem Umfang zu berück
sichtigen. 
Dasselbe gilt für das Verwaltungsratshonorar (Anteil von 3.5
 %
 der eingeklagten Summe
 [8'750.-- x 100 / 247'098.--]
), welches mit monatlich Brutto Fr. 
31
2
.5
0
 anzurechnen ist
 (3.5 / 100 x 62'500 / 7)
. 
Der versicherte 
Bruttov
er
dienst berechnet sich nach dem Gesagten wie folgt:
4.3.
4
    
16.-3
0. 
Juni 2017
    
Fr. 
7'
5
00.00
    
    
    
Fr. 
3
'
6
96
.
0
0
Juli 2017
    
    
Fr. 
15'
0
00.00
    
    
    
Fr. 
7'391.95
August 2017
    
    
Fr. 
15'0
00.00
    
    
    
Fr. 
7'391.95
September 2017
    
Fr. 
15'0
00.00
    
    
    
Fr. 
7'391.95
Oktober 2017
    
    
Fr. 
15'0
00.00
    
    
    
Fr. 
7'391.95
November 2017
    
Fr. 
15'0
00.00
    
    
    
Fr. 
7'391.95
Dezember 2017
    
Fr. 
15'0
00.00
    
    
    
Fr. 
7'391.95
Januar 2018
    
    
Fr. 
15'0
00.00
    
    
    
Fr. 
3'721.60
Februar 2018
    
    
Fr. 
15'0
00.00
    
    
    
Fr. 
3'721.60
März 2018
    
    
Fr. 
15'0
00.00
    
    
    
Fr. 
3'721.60
April 2018
    
    
Fr. 
15'0
00.00
    
    
    
Fr. 
3'721.60
Mai 2018
    
    
Fr. 
15'0
00.00
    
    
    
Fr. 
3'721.60
1.-1
5. 
Juni 2018
    
Fr. 
7'5
00.00
    
    
    
Fr. 
1'
860
.
80
4.3.
5
    
Dies entspricht einem monatlichen Durchschnittslohn von 
Brutto 
Fr. 
20'
709
.
70
 (12 Monate) beziehungsweise 
Fr. 
19
'
02
7.4
5
 
(6 Monate), womit zu Gunsten des Beschwerdeführers
 (
Art. 37 Abs. 2 AVIV) 
der
 
z
wölfmonatige
 
Bemessungszeit
raum
 zu berücksichtigen ist.
4.4
    
Werden die zu berücksichtigenden 
Fr. 
3
8
'
1
25.-- dividiert
 durch den massgeben
den Durchschnittslohn 
von 
Fr. 
20'709.70 
ergibt 
dies einen 
anrechenbaren Ver
dienstausfall 
während 1 Monat und 1
8
 Arbeitstagen
.
4.5
    
Der Beschwerdeführer
 hat 
damit 
ab dem 
1
0. 
August
 2018 
(beziehungsweise
 auf
grund der arbeitgeberähnlichen Stellung bis zum Rücktritt aus dem Verwaltungs
rat erst 
ab dem 1
4. 
August 2018
, vgl. Urteil des Bundesgerichts 
8C_433/2019 vom 
20. Dezember 2019
 E. 5.1 und E. 5.2.4
, 
Urk. 
7/117-126
) 
Anspruch auf Ausrich
tung von Arbeitslosenentschädigung
, 
sofern die übrigen Anspruchsvorausset
zungen erfüllt sind
.
    
Eine
 Rückerstattung
spflicht für die
 vom 1
2. 
Oktober bis 
6. 
November 2018 bezo
gene Arbeitslosenentschädigung
 in Höhe von Fr. 6'530.60 entfällt
 entsprechend
.
 
Dies führt zur teilweisen Gutheissung der Beschwerde.
5
.
    
Dem Beschwerdeführer steht 
ausgangsgemäss
 eine Prozessentschädigung zu, welche in Anwendung von Art. 61 
lit
. g des 
Bundesgesetzes über den Allgemei
nen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG)
 in Verbindung mit § 34 
des 
Gesetz
es
 über das Sozialversicherungsgericht (
GSVGer
)
 ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit 
des Prozesses, dem Zeitaufwand und den Barauslagen auf 
Fr. 1'9
00.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen ist. Eine Kürzung aufgrund des lediglich geringfügigen Unterliegens rechtfertigt sich nicht.
Das Gericht erkennt:
1.
    
In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der 
Einspracheentscheid
 der Arbeits
losenkasse des Kantons Zürich vom 
3. 
September 2020 dahingehend abgeändert, als festgestellt wird, dass der Beschwerdeführer vom 1
6. 
Juni 2018 bis 
13. 
August
 2018 keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschä
digung von Fr. 
1
‘
9
00.-- (inkl
. Barauslagen und 
MWSt
) zu bezahlen.
4.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwalt Humbert 
Entress
- 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- 
SECO - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
5.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht
 Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: 
vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal
ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind bei
zulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
GräubLanzicher