zh_sozialversicherungsgericht · KK.2020.00037 · 2022-01-04 · de
Arbeitsunfähigkeit für eingeklagte Zeitperiode nicht nachgewiesen. Weitere Beweismittel sind in antizipierter Beweiswürdigung nicht abzunehmen. Leistungsverweigerung auch rechtens aufgrund einer Verletzung der Schadenminderungspflicht durch den Kläger. (BGE 4A_86/2022)


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
KK.2020.00037
 
 
V. Kammer
Sozialversicherungsrichter Vogel als Einzelrichter
Gerichtsschreiberin Muraro
Urteil
 vom 
4. 
Januar 2022
in Sachen
X.___
Kläger
vertreten durch Rechtsanwalt Soluna Girón
schadenanwaelte AG
Alderstrasse 40, Postfach, 8034 Zürich
gegen
Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft AG
Richtiplatz 1, 8304 Wallisellen
Beklagte
Zustelladresse: Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft AG
Postfach, 8010 Zürich
Sachverhalt:
1.
    
Der 1995 geborene 
X.___
 war ab dem 1. September 2015 als Maurer-Akkordant bei der 
Y.___
 AG in einem Vollzeitpensum tätig (Urk. 7/1) und über sein Anstel
lungsverhältnis bei der Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft AG (nachfol
gend: Allianz) durch Kollektivvertrag gegen Lohnausfall bei Krankheit versichert. Gemäss Police Nr. 
…
, gültig ab 1. Juli 2016, war für das gesamte Personal (vor 
Eintritt ins AHV-Alter) jeweils, bei einem maximal versicherten Lohn pro Person und Jahr von Fr. 300'000.--, 
ein Taggeld in der Höhe von 80 % des versicherten Lohnes während einer Leistungsdauer von 720 Tagen (innerhalb von 900 auf
einanderfolgenden Tagen) abzüglich einer Wartefrist von 30 Tagen vereinbart (Urk. 7/56). Am 30. Juni 2018 
erfolgte eine Krankheitsmeldung 
durch die Arbeit
geberin, wonach der Versicherte die Arbeit seit dem 1. Juni 2018 
im 
Zusammen
hang mit einem Herz-/Lungenleiden 
ausge
setzt habe 
(Urk. 7/1; vgl. auch Urk. 7/4). Nach Ablauf der Wartefrist von 30 Tagen 
richtete die Allianz 
vom 1. Juli 2018 bis 
am 
22. Oktober 2018 Krankentaggelder 
aus
 (Urk. 7/16, Urk. 7/21). 
Nach Rücksprache mit dem beratenden Arzt 
Dr. 
med. 
Z.___
, Facharzt für Allge
meine Innere Medizin FMH, gelangte die Allianz zum Schluss, eine Arbeitsunfä
higkeit sei nicht rechtsgenügend ausgewiesen, was sie dem Versicher
ten mit Schreiben vom 29. Januar 2019 mitteilte. Sie hielt zudem fest, sie verzichte auf eine Rückforderung der bereits 
ausge
richteten Taggelder (Urk. 7/32). 
Am 5. März 2019 erstattete 
Dr. 
Z.___
 ei
ne Aktenbeurteilung 
(Urk. 7/37). 
Mit Verfügung vom 18. September 2019 verneinte die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich
, IV-Stelle,
 einen Rentenanspruch des Versicherten. Zur Begrün
dung wurde fest
gehalten, der Versicherte sei im Juni 2018 erkrankt und für längere Zeit arbeits
unfähig gew
esen
; anlässlich eines telefonischen Gesprächs vom 28. Mai 2019 habe er erklärt, er übe seine angestammte Tätigkeit mittler
weile wieder in einem 100 %-Pensum aus. Der Anspruch auf eine Invalidenrente beginne frühestens nach Ablauf eines Wartejahres mit bestehender Arbeitsun
fähigkeit; innerhalb des Wartejahres habe er die Erwerbstätigkeit wieder aufneh
men können, womit kein Rentenanspruch 
entstehe
 (Urk. 7/41). 
Mit Schreiben vom 29. Oktober 2019 
liess der 
Ve
rsicherte weitere Arztberichte
 auf
legen
 und bat um eine nochmalige Stel
lungnahme von Dr. 
Z.___
 (Urk. 7/42). Dieser Bitte kam die Allianz nach und ver
anlasste eine erneute Aktenbeurteilung; Dr. 
Z.___
 nahm am 8. November 2019 eine Nachbeurteilung vor (Urk. 7/43). Gestützt darauf teilte die Allianz der Rechtsschutzversicherung mit Schreiben vom 13. November 2019 mit, am ableh
nenden Entscheid 
werde 
festgehalten, da keine neuen Erkenntnisse vorlägen, wel
che den Entscheid vom 29. Januar 2019 revidieren würden (Urk. 7/44). 
Im Auftrag der Rechtsschutzversicherung nahm 
A.___
, Facharzt FMH für Allge
meine Innere Medizin und Arbeitsmedizin, am 6. April 2020 eine arbeits
medizi
nische Beurteilung vor (
Urk. 2/20
 
[
=
 
Urk. 7/47 S. 7-1
1]
). Mit Schreiben vom
 24. April 2020 teilte die Allianz der Rechtsschutzversicherung 
nochmals 
mit, es werde an der Leistungseinstellung vom 29. Januar 2019 festgehalten (Urk. 7/48).
2.
    
Mit Eingabe vom 1. Juli 2020 erhob der Versicherte, vertreten durch Rechts
an
walt Girón, Klage gegen die Allianz. Darin beantragte er, die Beklagte sei zu ver
pflich
ten, ihm Krankentaggeldleistungen für den Zeitraum vom 23. Oktober 2018 bis zum 21. Februar 2019 im Umfang von Fr. 17'976.70 nebst Zins von 5 % per annum seit dem 13. November 2019 zu bezahlen; alles unter Entschädigungsfolge zzgl. MWST zu Lasten der Beklagten (
Urk. 1 S. 2). Mit Eingabe vom 8. September 2020 erstattete die Beklagte die Klageantwort mit dem Antrag, die Klage sei voll
umfänglich abzuweisen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Klägers (Urk. 6). Mit Verfügung vom 21. Dezember 2020 wurde ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet. Den Parteien
 wurde sodann mitgeteilt, das Gericht erachte die Durchführung einer Hauptverhandlung nicht als erforderlich. Die Ein
reichung einer schriftlichen Stellungnahme werde als konkludenter Verzicht auf eine Hauptverhandlung entgegengenommen (Urk. 10). Im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels hielten die Parteien an ihren jeweiligen Anträgen fest (Replik vom 28. Januar 2021 [Urk. 11; mit der Ergänzung, auch die Kostenfolge sei zulasten der Beklagten festzusetzen]; Duplik vom 2. März 2021 [Urk. 15]). Die Duplik wurde dem Kläger mit Verfügung vom 8. März 2021 zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 16). 
Der Kläger reichte am 27. April 2021 eine weitere Eingabe ein (Urk. 17). RA Girón übermittelte am 22. Juni 2021 sodann seine Honorarnote (Urk. 18 und Urk. 19). 
Der Einzelrichter
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Kollektive Krankentaggeldversicherungen nach dem Bundesgesetz über den Ver
sicherungsvertrag (VVG) werden vom Bundesgericht in ständiger Praxis unter den Begriff der Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung subsumiert (BGE 142 V 448 E. 4.1). Die Kantone können ein Gericht bezeichnen, welches als einzige kantonale Instanz für solche Streitigkeiten zuständig ist (Art. 7 der 
Schweizerischen Zivilprozessordnung; ZPO). Im Kanton Zürich liegt die Zustän
digkeit beim Sozialversicherungsgericht (§ 2 Abs. 2 lit. b des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer). Das Verfahren richtet sich ohne Rücksicht auf den Streitwert nach Art. 244 bis 247 ZPO (vereinfachtes Verfahren; Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO). Die Klage wird direkt beim Gericht anhängig gemacht (BGE 138 III 558 E. 3.2 und 4.6).
Die Zuständigkeit des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich wurde von der Beklagten nicht bestritten
. 
N
achdem der Streitwert unter Fr. 
30'000.-- liegt, fällt die vorliegende Streitigkeit gemäss §
 11 Abs. 
1 GSVGer in die einzelrichter
liche Zuständigkeit.
1.2
    
Das Gericht stellt den Sachverhalt von Amtes wegen fest (Art. 247 Abs. 2 lit. a ZPO). Nach dem Willen des Gesetzgebers ist das Gericht im Rahmen der sozialen Untersuchungsmaxime gemäss Art. 247 Abs. 2 lit. a ZPO allerdings nur einer erhöhten Fragepflicht unterworfen (vgl. Art. 247 Abs. 1 ZPO). Wie unter der Ver
handlungsmaxime müssen die Parteien selbst den Stoff beschaffen. Das Gericht kommt ihnen nur mit spezifischen Fragen zu Hilfe, damit die erforder
lichen Behauptungen und die entsprechenden Beweismittel genau aufgezählt werden. Es ermittelt aber nicht aus eigenem Antrieb. Ist eine Partei durch einen Anwalt ver
treten, kann und muss sich das Gericht ihr gegenüber wie bei Geltung der Ver
handlungsmaxime zurückhalten (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_702/2016 vom 23. März 2017 E. 3.1 mit Hinweis auf BGE 141 III 569 E. 2.3.1 bis 2.3.3 und die dortigen Verweise).
1.3
    
Gemäss Art. 8 des Zivilgesetzbuches (ZGB) hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Demgemäss hat die Partei, die einen Anspruch geltend macht, die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen, während die Beweislast für die rechtsaufhebenden bzw. rechtsvernichtenden oder rechtshindernden Tat
sachen bei der Partei liegt, die den Untergang des Anspruchs behauptet oder des
sen Entstehung oder Durchsetzbarkeit bestreitet. Diese Grundregel kann durch abweichende gesetzliche Beweislastvorschriften verdrängt werden und ist im Ein
zelfall zu konkretisieren. Sie gilt auch im Bereich des Versicherungsvertrags. Nach der erwähnten Grundregel hat der Anspruchsberechtigte – in der Regel der Ver
sicherungsnehmer, der versicherte Dritte oder der Begünstigte – die Tatsachen zur «Begründung des Versicherungsanspruches» (Marginalie zu Art. 39 VVG) zu beweisen, also namentlich das Bestehen eines Versicherungsvertrags, den Eintritt des Versicherungsfalls und den Umfang des Anspruchs. Den Versicherer trifft die Beweislast für Tatsachen, die ihn zu einer Kürzung oder Verweigerung der ver
traglichen Leistung berechtigen oder die den Versicherungsvertrag gegenüber 
dem Anspruchsberechtigten unverbindlich machen. Anspruchsberechtigter und Versicherer haben im Streit um vertragliche Leistungen je ihr eigenes Beweis
thema und hierfür je den Hauptbeweis zu erbringen. Dies trifft auch dann zu, wenn sich beide Beweisthemen im gleichen Verfahren gegenüberstehen. Der Beweis gilt als erbracht, wenn das Gericht nach objektiven Gesichtspunkten von der Richtigkeit einer Sachbehauptung überzeugt ist. Absolute Gewissheit kann dabei nicht verlangt werden. Es genügt, wenn das Gericht am Vorliegen der behaupteten Tatsache keine ernsthaften Zweifel mehr hat oder allenfalls verblei
bende Zweifel als leicht erscheinen. Ausnahmen von diesem Regelbeweismass, in denen eine überwiegende Wahrscheinlichkeit als ausreichend betrachtet wird, ergeben sich einerseits aus dem Gesetz selbst und sind andererseits durch Recht
sprechung und Lehre herausgearbeitet worden. Den Ausnahmen liegt die Über
le
gung zu Grunde, dass die Rechtsdurchsetzung nicht an Beweisschwierigkeiten scheitern darf, die typischerweise bei bestimmten Sachverhalten auftreten. Die Beweiserleichterung setzt demnach eine «Beweisnot» voraus. Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn ein strikter Beweis nach der Natur der Sache nicht möglich oder nicht zumutbar ist, insbesondere wenn die von der beweisbelasteten Partei behaupteten Tatsachen nur mittelbar durch Indizien bewiesen werden können. Eine Beweisnot liegt aber nicht schon darin begründet, dass eine Tatsache, die ihrer Natur nach ohne weiteres dem unmittelbaren Beweis zugänglich wäre, nicht bewiesen werden kann, weil der beweisbelasteten Partei die Beweismittel fehlen. Blosse Beweisschwierigkeiten im konkreten Einzelfall können nicht zu einer Beweiserleichterung führen. Im Zusammenhang mit dem Eintritt des Versiche
rungsfalls geht die Rechtsprechung davon aus, dass namentlich bei der Diebstahl
versicherung in der Regel eine Beweisnot gegeben ist, so dass sich die Herab
set
zung des Beweismasses rechtfertigt. Dies gilt hingegen nicht für eine behauptete Arbeitsunfähigkeit, welche ohne weiteres mit einem entsprechenden Zeugnis bewiesen werden kann. Diesbezüglich gilt das ordentliche Beweismass der vollen 
Überzeugung (Urteil des Bundesgerichts 4A_117/2021 vom 31. August 2021 E. 3.3.1, zur Publikation vorgesehen).
 
1.4
    
N
ach Art. 168 Abs. 1 ZPO sind als Beweismittel zulässig: Zeugnis (lit. a), Urkunde (lit. b), Augenschein (lit. c), Gutachten (lit. d), schriftliche Auskunft (lit. e) sowie Parteibefragung und Beweisaussage (lit. f). Diese Aufzählung ist abschliessend; im Zivilprozessrecht besteht insofern ein numerus clausus der Beweismittel. Art. 168 Abs. 1 lit. d ZPO lässt einzig vom Gericht eingeholte Gutachten als Beweismittel zu. Privatgutachten sind zwar zulässig, aber nicht als Beweismittel, sondern nur als Parteibehauptungen (BGE 141 III 433 E. 2.5.2).
1.5
    
Das Arztzeugnis wird beweisrechtlich den Zeugnisurkunden, denen im Beweis
verfahren mit einer gewissen Zurückhaltung zu begegnen ist, zugeordnet und gilt im Bereich des Zivilprozessrechts gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts als Privatgutachten, welche als Bestandteil der Parteivorbringen und nicht als eigentliche Beweismittel gelten (BGE 140 III 24 E. 3.3.3; 140 III 16 E. 2.5). 
Nach der Lehre beweisen Arztzeugnisse grundsätzlich nur, dass die Erklärung von der ausstellenden Person abgegeben wurde. Aufgrund des Fachwissens der aus
stellenden Person sowie der strafrechtlichen Sanktion (
Art. 
318 StGB) kann zunächst von der Richtigkeit eines Arztzeugnisses ausgegangen werden. Der Beweiswert kann jedoch durch irgendwelche Beweismittel und Umstände erschüt
tert werden, wenn beispielsweise der Arzt den Patienten nicht untersucht und ausschliesslich auf dessen Aussagen abgestellt hat ober bei widersprüchlichem Verhalten des Patienten während bescheinigter Arbeitsunfähigkeit. Solchenfalls hat der Beweisführer bei unveränderter Beweislast den vollen Beweis für die mit dem Arztzeugnis bescheinigten Tatsachen zu erbringen (Heinrich Andreas Müller, in: Schweizerische Zivilprozessordnung, ZPO, Kommentar, Brun
ner/Gasser/Schwander, Hrsg., 2. 
Auflage, Zürich 2016, Art.
 177 Rz 
9; Annette Dolge in: Basler Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3.
 Aufl., Basel 2017, Art. 177 Rz 
13).
Parteibehauptungen, denen ein Privatgutachten zugrunde liegt, werden indes meist besonders substantiiert sein. Entsprechend genügt eine pauschale Bestrei
tung nicht; die Gegenpartei ist vielmehr gehalten zu substantiieren, welche ein
zelnen Tatsachen sie konkret bestreitet. Wird jedoch eine Tatsachenbehaup
tung von der Gegenpartei substantiiert bestritten, so vermögen Parteigutachten als reine Parteibehauptungen diese allein nicht zu beweisen. Als Partei
behauptungen mögen sie allenfalls zusammen mit - durch Beweismittel nachgewiesenen – Indizien den Beweis zu erbringen. Werden sie aber nicht durch Indizien gestützt, so dürfen sie als bestrittene Behauptungen nicht als erwiesen erachtet werden (BGE 141 III 433 E. 2.6).
Auch Berichte von Fachärzten, welche die Taggeldversicherer beraten, sind als blosse Parteibehauptungen zu qualifizieren (Urteil des Bun
desgerichts 4A_571/2016 vom 23. 
M
ärz 2017
 E. 
3.2 am Ende). 
1.6
    
Aufgrund der Vereinbarungen zwischen der Beklagten und der ehemaligen Arbeitgeberin des Klägers (vgl. die 
Police Nr. 
...
, gültig ab 1. Juli 2016 [Urk. 7/56], sowie die – Vertragsbestandteil bildenden – Zusatzbedingungen [ZB; Urk. 7/55] und Allgemeinen Bedingungen [AB; Urk. 7/54]) 
fällt der geltend gemachte 
Anspruch in zeitlicher Hinsicht in die vertraglich vorgesehene maximale Leis
tungsdauer von 720 Tagen, was unbestritten ist. 
Strittig und zu prüfen ist, ob für den Zeitraum vom 23. Oktober 2018 bis zum 21. Februar 2019 eine Arbeitsun
fähigkeit ausgewiesen ist und die Beklagte aufgrund dessen dem Kläger ausste
hende Taggelder im Umfang von Fr. 17'976.70 nebst Zins zu bezah
len hat.
2.
2.1
    
Der Kläger 
brachte im
 Wesentlichen 
vor
, 
er sei vom 1. Juni 2018 bis am 21. Feb
ruar 2019 durchgehend arbeitsunfähig gewesen. 
Sein Leistungsanspruch sei nach dem 22. Oktober 2018 (Leistungseinstellung) noch nicht ausgeschöpft
 gewesen (bei einem vertraglich vereinbarten Höchstanspruch von 720 Tagen) und habe noch bis zum 21. Februar 2019 (und darüber hinaus) gedauert. Es lägen überein
stimmende echtzeitliche Bescheinigungen und auch spätere Einschätzungen von Fachärzten vor, welche bestätigten, dass 
er
 auch ab dem 23. Oktober 2018 bis vor dem 22. Februar 2019 zu 100 % arbeitsunfähig gewesen sei. Es werde bestritten, dass ab dem 23. Oktober 2018 keine pneumologische Symptomatik und demzu
folge keine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit vorgelegen habe
. Der diesbezüg
lichen Einschätzung von Dr. 
Z.___
 komme kein Beweiswert zu.
 Mittels Akten
be
urteilung könne der Sachverhalt zudem nicht hinreichend abgeklärt werden. Hinzu komme, dass sich die Beurteilung auf den Aktenstand per 8. November 2018 stütze; weshalb die Beklagte Dr. 
Z.___
 die zwischenzeitlich erstellten pneumologischen Berichte vom Januar und Februar 2019 nicht vorgelegt habe, sei unerklärt. In der Nachbeurteilung vom 8. N
ovember 2019 sei
 Dr. 
Z.___
 schliesslich davon aus
gegangen
, dass unter der Annahme einer konsequenten Asthmatherapie spätestens ab November 2018, infolge guter Kontrolle des Asth
mas ab Beginn des Jahres 2019 kein
e Beeinträchtigung der Arbeits
fähigkeit mehr vorgelegen habe. Sofern sich die Beklagte auf diesen Bericht abstützen würde, wäre von einer übereinstimmenden Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit bis Dezember 2018 auszugehen, was zu einer Teilan
erkennung der Klage führte
. Die Einschätzung von Dr. 
Z.___
 betreffend den Zeitraum vom 1. Januar 2019 bis 21. Februar 2019 gehe indes fehl, da 
ihr 
eine Auseinandersetzung mit den in den Berichten des 
Spitals B.___
 erwähnten pathologischen Befunden von Husten und Atemnot bei Anstrengung beziehungs
weise Staubexposition und der damit zusammenhängenden mittelschweren obstruktiven V
entilationsstörung
 bezie
hungsweise der verbleibenden leichten atemmechanischen Limitierung fehle
. Der Arbeitsmediziner Dr. 
A.___
 sei in seiner Beurteilung vom 6. März 2020
 zudem 
von einer andauernden Arbeitsunfähigkeit bis mindestens am 21. Februar 2019 
ausgegangen. Die angestammte Tätigkeit sei körperlich anstrengend und mit erheblicher Staubexposition verbunden gewesen 
(Urk. 1)
. 
2.2
    
Die Beklagte 
hielt hauptsächlich dafür
, der CT-Befund des Thorax des Klägers vom 8. Juni 2018 sei bildgebend unauffällig gewesen. Es hätten keine Befunde erhoben werden können. Als wichtigster Therapieschritt sei ein Rauchstopp empfohlen worden. Die behandelnden Fachärzte hätten im Bericht vom 2. Juli 2018 sodann empfohlen, der Kläger solle sich möglichst seinen üblichen Tätig
keiten aussetzen. 
Dr. 
Z.___
 habe die gesamten medizinischen V
orakten berück
sichtigt und sei zum Schluss gelangt, aus medizinischer Sicht sei eine Arbeits
un
fähigkeit mangels objektiver Befunde nicht ausgewiesen. Es sei sodann nicht nachgewiesen, dass der Kläger in seiner Tätigkeit atemwegsreizenden Stoffen aus
gesetzt gewesen sei. Dass Dr. 
Z.___
 unter der blossen Vermutung einer solchen Aussetzung bis Anfang Januar 2019 eine Arbeitsunfähigkeit annehme, ändere nichts daran, dass keine Funktionseinschränkungen objektivierbar gewesen seien und effektiv keine Einschränkung der Arbeits
fähigkeit habe ausgewiesen werden können. 
Auch Dr. 
A.___
 sei in seinem Bericht vom 6. April 2020 von einer nicht dokumentierten sowie messtechnisch nicht nachgewiesenen Staubexposition aus
gegangen und habe sogar eine Arbeits
unfähigkeit über den 22. Februar 2019 hin
aus angenommen. Dabei habe sich Dr. 
A.___
 auf reine Annahmen sowie die subjektiven Aussagen des Klägers gestützt.
 
Es sei kein Nach
weis für Funktions
einschränkungen in der relevanten Zeitspanne vom 23. Okto
ber 2018 bis 21. Februar 2019 erbracht worden. Trotz des Vorliegens einer bronchialen Hyperreagibilität liege eine altersentsprechende Leistungsfähigkeit vor. Weder die Diagnose eines Asthma bronchiale noch der Befund einer bronchialen Hyper
reagibilität 
würden eine Arbeitsunfähigkeit zu begründen vermögen, solange sie nicht mit Funktionseinschränkungen verbunden seien. Hinzu komme, dass auch die Ausführungen der behandelnden Ärzte, wonach eine Staubexposition bei der Arbeit vorgelegen habe, auf reinen Vermutungen basiere. Weder sei ein entspre
chender Leistungstest durchgeführt noch seien Messungen am Arbeitsplatz vor
genommen worden
. Im Sinne einer Alternativbegründung machte die Beklagte 
schliesslich 
geltend, der Kläger habe trotz ärztlicher Anord
nung keinen Rauch
stopp vollzogen, womit eine Verletzung der Sch
adenminde
rungspflicht vorliege und womit auch aus diesem Grund keine Leistungspflicht bestehe
 (Urk. 6). 
2.3
    
In der Replik machte der Kläger wiederum im Wesentlichen geltend, eine Arbeits
unfähigkeit sei aufgrund der ärztlichen Berichte ausgewiesen
. Sodann liege keine Verletzung der Schadenminderungspflicht vor
 (Urk. 11). In der Eingabe vom 27. Ap
ril 2021 brachte der Kläger erneut
 zum Ausdruck, dass eine Arbeitsun
fä
higkeit in der angestammten Tätigkeit unabhängig von allenfalls fehlenden Leis
tungstests für den strittigen Zeitraum in der Gesamtschau aller Befunde und Diagnosen für die offerierten Zeuginnen und Zeugen medizinisch begründbar gewesen und dass ihm zu Recht eine Arbeitsunfähigkeit attestiert worden sei (Urk. 17).
3
.
3
.1
    
Gemäss den Akten 
begab sich der Kläger 
aufgrund eines prolongierten Hustens sowie einer Dyspnoe, 
letztere 
bestehend seit mindestens 6. Juni 2018, 
am 8. Juni 2018 bei Dr. med. 
C.___
, Facharzt FMH für Innere Medizin und Rheumatologie, in B
ehandlung. Dieser meldete 
den Kläger 
bei unauffälligem CT des Thorax 
beim 
Spital B.___
 zu einem Belastungstest an
 und
 attestierte 
ihm 
eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit 
vom 31. Mai 2018 bis mindestens Ende August 2018 (Urk. 7/15). 
Der Kläger wurde überdies sowohl am 1
3. 
als auch am 15. Juni 2018
 
im Notfall des 
Spitals B.___
 behandelt. Trotz Untersuchungen blieb die Ä
tiologie der B
eschwerden
 unklar
.
 Die Lungenfunktionsprüfung war unauffällig, bei man
gelnder Kooperation nach Bronchodilatation aber nur vermindert aussage
kräftig. Beim wiederholt durchgeführten Gehtest mit Treppensteigen berichtete der Kläger 
zwar von einer subjektiven Dyspnoe.
 
O
bjektiv 
konnten die Ärzte aber w
eder 
eine
 Entsättigung noch 
eine
 re
levante
 Pulssteigerung
 feststellen
.
 Sie legten dem Kläger einen Rauchstopp nahe
.
 Aufgrund der Befunde sowie der Schilderung der 
Freun
din des Klägers, es könne auch eine psychosomatische Komponente der Beschwerden in Betracht gezogen w
erden, da der Vater des Klägers 
ein Jahr zuvor an einem Lungenkarzinom gestorben 
und Symptome wie 
Husten und Atemnot 
gehabt habe, 
gingen die Ärzte am ehesten von einer funktionellen Ursache der Beschwerden aus. Sie empfahlen, die Therapie mit Symbicort und den syste
mi
schen Steroiden abzubrechen
 (vgl. die Berichte vom 28. Juni 2018
 sowie vom 2. Juli 2018
 [Urk. 
2/7]
)
. 
Auch i
n der kardiologischen Abklärung des 
Spitals B.___
 vom 22. Juni 2018 wurde keine Erklärung für die Ursache der Belastungsdyspnoe und des Hustens gefunden (vgl. den Bericht von Dr. med. 
D.___
, Leitender Arzt der Kardiologie am 
Spital B.___
, vom 25. Juni 2018 [Urk. 2/8]). 
Ebenso gelang es
 
Dr. med. 
E.___
, Oberärztin in der Pneumologie des 
Spitals B.___
, 
in ihrem Bericht vom 8. November 2018 
nicht, objektivierbare Befunde für die Beschwerden des Klägers zu nennen. 
Sie stellte 
lediglich eine 
Verdachts
diagnose (
Verdacht auf ein Asthma bronchiale
)
 und hielt fest, e
in berufsbedingtes Asthma bronchiale könne nicht ausgeschlossen werden. 
Dabei stützte sie sich 
jedoch bloss
 
auf die
 subjektiven
 Angaben des Klägers
, wonach die Beschwerden 
– welche wie bereits erwähnt nicht objektiviert werden konnten – im Rahmen der Staub-Exposition bei der Arbeit zugenommen hätten
 (Urk. 2/9)
. 
Dr. 
E.___
 veran
lasste aber weder die
 Messung einer Staubbelastung am Arbeits
platz 
noch führte sie Provokationstests nach einer r
elevanten Staubexposition durch
. 
3
.
2
    
Dr. 
med. 
Z.___
, Facharzt FHM für Allgemeine Innere Medizin, nahm am 5. März 2019 aufgrund der ihm vorgelegten Berichte (vgl. E. 3.1)
 
eine Aktenbe
urteilung vor. Er hielt im Wesentlichen fest, aus den Befundberichten gehe hervor, dass abschliessend bislang keine Erklärung für die geklagten Symptome habe gefun
den werden können. 
Anamnestisch erwähnenswert sei, dass der 
Kläger
 Raucher sei und ihm offensichtlich mehrfach zu einer Sistierung des Nikotinkon
sums geraten worden sei. Ob dies mittlerweile erfolgt sei, sei nicht dokumentiert. Erwähnenswert sei sodann die Angabe der Freundin des 
Klägers
 betreffend eine mögliche psychosomatische Genese der Beschwerden. E
s liege keine abschlies
sende Diagnose mit Auswirkung auf eine Arbeitsfähigkeit als Maurer vor, womit eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit im angestammten Beruf objektiv nicht attestiert werden könne. 
Der Verdacht auf eine Berufskrankheit stelle sich derzeit nicht. Es liege kein struktureller Schaden der Atmungsorgane vor. Läge ein solcher vor, müsste der Nachweis erbracht werden, dass dieser mit überwiegender Wahr
scheinlichkeit durch die Berufsausübung verursacht worden sei. Für einen sol
chen Sachverhalt würden derzeit 
jedoch 
keine Hinweise gesehen (Urk. 2/13). 
3.3
    
Dem 
Bericht von Dr. 
E.___
 vom 18. Januar 2019 
(Urk. 2/14) 
ist zu entnehmen, dass der Kläger zu diesem Zeitpunkt noch immer zwei Zigaretten pro T
ag rauchte und
 seit Juni 2018 15 Kilogramm zugenommen hatte. Dr. 
E.___
 
vermochte
 nach wie vor bloss eine Verdachtsdiagnose (Asthma bronchiale) 
zu 
stellen. Zwar 
ging 
sie aufgrund der
 Lungenfunktion
 (Bodyplethysmographie vom 15. Januar 2019) 
von einer wahrscheinlich fixierten mittelschweren obstruktiven Ventilations
stö
rung aus.
 Das Ergebnis war 
bei eingeschränktem Manöver 
aber beschränkt beur
teilbar. Selbstredend hielt Dr. 
E.___
 fest, zur Objektivierung der Beschwer
den, welche weiterhin zur Krankschreibung führten, erfolge eine Spiroergometrie. Mit anderen Worten erfolgte die Krankschreibung 
bei mangelnder Objektivierung der Beschwerden 
weiterhin
 aufgrund der subjektiven Angaben des K
lägers
. 
Die am 22. Februar 2019 durchgeführte Spiroergometrie offenbarte schliesslich eine altersentsprechende Leistungsfähigkeit. Dr. 
E.___
 ging, obwohl sich die nach Belastung durchgeführten Spirometrien 
gemäss ihrer eigenen Einschätzung 
kooperationsbedingt nicht als genügend aussagekräftig erwiesen, 
von einer leich
ten 
atemmechanische
n
 Limitierung 
aus.
 
Bei ungenügender
 Kooperation und 
damit 
fehlender Aussagekraft der T
estung lässt sich eine atemmechanische Limi
tierung jedoch nicht nachweisen, was auch die gestützt darauf 
von Dr. 
E.___
 
gestellte Diagnose eines Asthma bronchiale in Frage stellt. 
Hingegen erweist sich als 
konsequent und folgerichtig
, 
dass 
sie
 
die A
tembeschwerden
 in erster Linie 
auf die Dekonditionierung des Klägers nach Verzicht auf Sport seit dem Sommer 2018 zurück
führte, 
blieb doch 
die Inhalation des kurz wirksamen Bronchodilatators vor körperlicher Anstrengung subjektiv ohne Eff
ekt auf die Anstrengungs
dyspnoe. 
Selbst Dr. 
E.___
 zog nun eine
 funktionelle Komponente 
in Erwägung
 und 
attestierte dem Kläger
 a
ngesichts der altersentsprechenden Leistungsfähig
keit in der Spiroergometrie aus pneumologischer Sicht 
k
eine Arbeitsunfähigkeit mehr
. Im Übrigen hatte der Kläger das Rauchen mittlerweile sistiert
 (Bericht vom 26. Februar 2019 
an Dr. 
C.___
 
[Urk. 2/15]). 
3.4
    
Nach dem Gesagten 
kann 
aufgrund der vorstehenden echtzeitlichen Arztberichte der Hauptbeweis einer Arbeitsunfähigkeit für den eingeklagten Zeitraum vom 23. Oktober 2018 bis 21. Februar 2019 nicht erbracht werden.
 D
ies ergibt sich
 auch 
aus der 
Erklärung von Dr. 
E.___
 an die Rechtsschutzversicherung des Klägers in der Stellungnahme vom 22. Juni 2019, wonach retrospektiv nicht beurteilt werden könne, ob zu einem früheren Zeitpunkt eine Leistungsminderung vorgelegen habe, da damals kein Leistungstest erfolgt sei (Urk. 2/16).
3
.
5
    
Daran ändert auch der Bericht von 
Dr. med. 
F.___
, Leitender Arzt der
 Pneumolo
gie des 
Spitals B.___
, vom 25. September 2019 
nichts.
 
Dieser hielt
 
fest, der Kläger berichte unter der initial regelmässigen Inhalationstherapie mit Symbicort und Lukair über die letzten Monate über eine deutlich verbesserte Belastbarkeit gegenüber früheren Konsultationen. Während der letzten fünf Wochen habe er sogar keine Inhalationstherapie mehr durchgeführt und Singulair nicht mehr ein
genommen. Er habe trotzdem das Gefühl, gesund und leistungs
fähig zu sein. Zudem habe sich eine berufliche Veränderung ergeben und er habe eine Stelle als Vorarbeiter mit viel mehr Bürotätigkeit. Wenn er 
gelegentlich auf eine Baustelle gehe, dann mit Maske. Er verrichte keine schweren körperlichen Arbeiten mehr. Dr. 
F.___
 gelangte zum Schluss, aktuell sei das Asthma bronchiale trotz lediglich gelegentlich 
eingesetzter Bedarfsmedikation mit Symbicort gut kontrolliert. Erfreulicherweise finde sich aktuell keine obstruktive oder restriktive Ventila
tionsstörung bei normaler CO-Diffusionskapazität. Als weiteres Indiz für ein relevantes Asthma bronchiale könne heute jedoch
 eine schwere bronchiale Hyperreagibilität nachgewiesen werden. Der frühzeitige und auch genügend lang dauernde Einsatz von Symbicort sei deshalb nochmals diskutiert und erklärt wor
den. Wahrscheinlich durch den Wechsel des Arbeits
platzes mit nun deutlich weniger körperlicher Arbeit und auch weniger Staubbe
lastung habe sich die Situation zwischenzeitlich deutlich beruhigt. Trotzdem sei auch künftig mit gele
gentlichen asthmatischen Beschwerden zu rechnen. Insbe
sondere bei unteren 
Atemwegsinfekten, vermehrter körperlicher Aktivität, Expo
sition in kalter oder trockener beziehungsweise staubiger Umgebung oder bei noch unbekannten asth
matischen Triggern müsse 
sich der Kläger dessen gewahr sein (Urk. 2/17). 
Eine schwere bronchiale Hyperreagibilität wurde erst im S
eptember 2019 nach
gewiesen. Da nicht ausgeschlossen werden kann, dass diese erst nach dem 21. Februar 2019 aufgetreten ist, sind 
keine Rückschlüsse 
betreffend die Zeit
periode 
vom 23. Oktober 2018 bis 21. Februar 2019 
zulässig. Selbst wenn eine schwere bronchiale Hyperreagibilität bereits im fraglichen Zeitra
um bestanden hätte, könnte
 daraus 
keine Arbeitsunfähigkeit
 abgeleitet werden, denn es ist mit Dr. 
Z.___
 in dessen Nachbeurteilung vom 8. November 2019 (Urk
. 2/18) festzu
stellen, dass nac
h wie vor nicht nachgewiesen wurde
, dass der Kläger in seiner bisherigen Tätigkeit atemwegsreizenden Stoffen oder Allergenen ausgesetzt gewesen war.
 Auch 
Dr. 
F.___
 stützte sich 
diesbezüglich lediglich
 auf die subjek
tiven Angaben des Klägers
, was sich der
 Formulierung, eine Beruhigung der Situation habe sich «wahrscheinlich durch den Wechsel des Arbeitsplatzes mit nun deutlich weniger körperlicher Arbeit und auch weniger Staubbelastung» ergeben
, entnehmen lässt
.
 
3
.
6
    
Vor diesem Hintergrund erweist sich die Beurteilung von Dr. med. 
A.___
, Fach
arzt FMH für Allgemeine Innere Medizin und Arbeitsmedizin, in der arbeits
medizinischen Beurteilung vom 6. April 2020 
(Urk. 2/20) 
als nicht nachvollzieh
bar. Auch er 
ging trotz fehlenden
 Nachweis
es
 einer Staubexposition des Klägers 
am Arbeitsplatz sowie fehlenden Nachweises einer pneumologisch bedingten Ein
schränkung der Leistungsfähigkeit des Klägers von einer Arbeitsunfähigkeit aus. 
3.7
    
Entgegen den klägerischen V
orbringen lässt
 sich mit den vorhandenen Arzt
be
richten 
keine Arbeitsunfähigkeit für den eingeklagten Zeitraum vom 
23. Okto
ber 2018 bis 21. Februar 2019
 nachweisen, wobei 
eine beweisrechtliche
 
und keine medizinische Würdigung der Arztberichte im Vordergrund
 steht
.
 Dement
spre
chend verfängt auch der Einwand des Klägers, Dr. 
Z.___
 verfüge nicht über die notwendigen Qualifikationen, um den vorliegenden Sachverhalt zu beurteilen, was mittels gerichtlichen Gutachtens festzustellen sei (Urk. 11 Rz. 5), nicht.
 
3.8
    
Der Kläger
 
beantragte zur Frage des Grades und der Dauer der Arbeits- und Erwerbsunfähigkeit vom 23. Oktober 2018 bis 21. Februar 2019 die Einholung eines pneumologischen und arbeitsmedizinischen Gutachtens (Urk. 1 Rz. 31) und zum arbeitsmedizinischen Tätigkeitsprofil eines Akkordmaurers ein weiteres gerichtliches Gutachten (Urk. 1 Rz. 37).
 
Die Beklagte wandte ein, darauf könne verzichtet werden (Urk. 15 Rz. 13). Es stellt sich daher die Frage, ob das Gericht weitere Beweismittel abzunehmen hat oder in antizipierter Beweiswürdigung 
darauf ve
rzichten kann. Eine antizipierte Beweiswürdigung liegt vor, wenn das Gericht zum Schluss kommt, ein an sich taugliches Beweismittel vermöge seine Überzeugung von der Wahrheit oder Unwahrheit einer strittigen Tatsache, die es insbesondere aufgrund der bereits abgenommenen Beweismittel gewonnen hat, nicht zu erschüttern. Bei dieser Überlegung hat das Gericht zu unterstellen, dass das Beweismittel zu Gunsten der Partei ausfällt, die es angerufen hat, und dafür
spricht, dass die zu beweisende Behauptung zutrifft. Die Behörde kann auf ein beantragtes Beweismittel verzichten, wenn sie ohne Willkür in vorweggenomme
ner Beweiswürdigung annehmen durfte, eine weitere Beweiserhebung würde ihre Überzeugung nicht beeinflussen. Der Gehörsanspruch ist jedoch verletzt, wenn einem Beweismittel zum vornherein jede Erheblichkeit abgesprochen wird, ohne dass hierfür sachliche Gründe angegeben werden können (Urteil des Bundes
ge
richts 4A_66/2018 vom 15. Mai 2019 E. 2.1.1 mit Hinweisen).
Die Beklagte wies zu Recht darauf hin, dass weder der Kläger noch seine ehema
lige Arbeitgeberin noch die behandelnden Ärzte Abklärungen zur Prüfung einer Berufskrankheit aufgrund einer Staubexpositi
on am Arbeitsplatz veranlasst ha
t
ten (Urk. 15 Rz 12). 
Erst zwei Jahre nach der Aufgabe der Tätigkeit als Akkord
maurer (1. J
uni 2018 [
Klageeinleitung am 1. Juli 2020
]
) will der Kläger 
nun 
ent
sprechende 
Abklärungen
 vornehmen lassen
. 
I
nwiefern
 
aus solchen
 noch 
Rück
schlüsse auf eine Arbeitsunfähigkeit im eingeklagten Z
eitraum
 
gezogen werden könn
t
en, lässt sich indes nicht nachvollziehen. 
Kommt hinzu, dass der Kläger t
rotz 
2 ½-monatiger 
Behandlung mit Symbicort und Nasenspray anläss
lich der pneumologischen Sprechstunde vom 18. J
anuar 2019
 noch immer berichtete
, un
ter Husten und erschwerter Atmung bei Anstrengung
, teilweise auch unter Husten in Ruhe, 
zu leiden. Dabei 
waren 
zu diesem Zeitpunkt bereits mehr als sieben 
Monate 
nach der behaupteten Staubexposition 
verstrichen, 
was 
ein
en
 Kausalzu
sammenhang zwischen einer 
solchen
 und der vom Kläger 
(auch nach Monaten noch) 
beschriebenen At
emnot
 in hohem Umfang
 fraglich 
erschei
nen lässt. 
Viel wahrscheinlicher erschei
nt, dass der
 Husten und die subjektiv empfundene Atem
not mit dem noch immer nicht sistierten Tabakkonsum (zumindest zwei Zigaret
ten pro Tag bis spätestens am 22. Januar 2019 [Urk. 2/14]; früher ein bis andert
halb Päckchen pro Tag [Urk. 2/9 Anhang S. 2]) in
 Zusammenhang standen, denn e
rst nachdem der Kläger das Rauchen aufgege
ben hatte, stellte 
sich eine subjek
tive Verbesserung ein 
(vgl. Urk. 2/15 f. und Urk. 2/17). 
Es kann somit festgehalten werden, d
a
ss
 
ernsthafte Zweifel an den Einschätzun
gen
 
von Dr. 
F.___
 und Dr. 
A.___
 betreffend eine staubinduzierte Arbeitsunfähig
keit bestehen. 
Es rechtfertigt sich 
indessen 
nicht, auf ärztliche Mutmassungen hin weitere Beweismittel abzunehmen
 (
gerichtliche
 Gutachten [Urk. 1 Rz 31 und 
Urk. 11 Rz 13])
, zumal nicht zu erwarten ist, dass dadurch neue Erkenntnisse 
gewonnen werden könn
en.
 Ebenso sind von einer Befragung des Klägers sowie der Ärzte Dr. 
E.___
, Dr. 
F.___
 und Dr. 
A.___
, von der Einholung einer schrift
li
chen Auskunft der ehemaligen Arbeitsgeberin und von einem gerichtlichen Gut
achten zum arbeitsmedizinischen Tätigkeitsprofil eines Akkordmaurers keine neuen Erkenntnisse zu erwarten. 
Die
 Vermutung von Dr. 
E.___
, es liege eine obstruktive Ventilationsstörung (vgl. E. 3.3) vor, 
wurde 
von
 Dr. 
F.___
 
überdies 
widerlegt 
(vgl. E. 3.5 [e
rfreulicherweise finde sich aktuell keine obstruktive oder restriktive Ventilationsstörung bei nor
maler CO-Diffusionskapazität
]). Damit
 kann 
auch 
von weiteren Abklärungen in Bezug auf die «Objektivität» der mittels Bodyplethysmographie e
rhobenen Befunde und Ergebnisse
 Abstand genommen werden (vgl. die Beweisofferten in Urk. 11 Rz. 7).
3.9
    
Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass dem Kläger der Nachweis für die von der Beklagten 
mit den vertrauensärztlichen Einschätzungen 
substantiiert bestrittene Arbeitsunfähigkeit vom 23. Oktober 2018 bis zum 21. Februar 2019 misslungen ist und dass in antizipierter Beweiswürdigung auf die Abnahme weiterer Beweismittel verzichtet werden kann. 
Die Beschwerdegegnerin verneinte eine Leistungspflicht für die eingeklagte Zeitperiode 
somit 
zu Recht. 
4.
    
4.1
    
Die Beschwerdegegnerin war aber a
uch gemäss Art. 12 Abs. 1 der Allgemeinen Bedingungen
 berechtigt, ihre Leistungen zu verweigern. 
4.2
    
In der Gesundheitsschäden abdeckenden Personenversicherung ist die versicherte Person gehalten, sich in fachgemässe ärztliche Behandlung zu begeben und sich den indizierten medizinischen Massnahmen zu unterziehen, soweit daraus erfah
rungsgemäss keine Gefahr für Leib und Leben resultiert, eine Heilung oder wesentliche Verbesserung des Gesundheitsschadens sicher oder mit grosser Wahr
scheinlichkeit zu erwarten ist und die Behandlung keine übermässigen Schmerzen verursacht (
Süsskind, in: 
Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Bundes
gesetz über den Versicherungsvertrag [VVG], Nachführungsband, Basel 2012,
 
Art. 61 N 14 und 16 mit Hinweisen). 
Dieser Grundsatz ergibt sich aus der in Art. 61 VVG normierten Rettungspflicht, deren Verletzung Leistungskürzungen nach sich ziehen kann. Da Art. 61 VVG dispositiver Natur ist (vgl. Art. 97 f. VVG) gehen vertragliche Regelungen der gesetzlichen Regelung vor. Die dem Versicherungsvertrag zwischen der Beklagten 
und der 
ehemaligen Arbeitgeberin des Klägers (vgl. Urk. 7/56 S. 4
) zu Grunde liegenden Allgemeinen Bedingungen 
(AB) 
für die Kollektiv-Krankenversicherung (Ausgabe 2008) regeln die Schadenminderungspflicht ausdrücklich. Gemäss
 Art. 10 Ziff. 1 lit. a
 AB hat die versicherte Person 
unverzüglich einen Arzt beizu
ziehen und für fachgemässe Behandlung zu sorgen sowie den Anordnungen des Arztes und des Chiropraktors Folge zu leisten, wenn ein versichertes Ereignis voraussichtlich Anspruch auf Versicherungsleistungen gibt. Gemäss Art. 12 Ziff. 
1 AB ist die Gesellschaft bei Nichterfüllung der vertraglichen Obliegenheiten berechtigt, die Leistungen zu 
verweigern oder zu 
kürzen. Vorbehalten bleibt der Nachweis einer unverschuldete
n Obliegenheitsverletzung (Urk. 7/54 S. 11
).
4.3
    
Es ist aktenkundig, dass dem Kläger bereits anlässlich der ersten Notfallkonsul
tation vom 13. Juni 2018 als wichtigster nächster Therapieschritt ein R
auchstopp nahegelegt
 wurde. Der Kläger gab an, dies verstanden zu haben und eine Unter
stützung mittels Nikotinpflasters nicht wahrnehmen zu wollen (Urk. 2/7 S. 2). 
Er
 reduzierte seinen Nikotinkonsum
 in der Folge zwar
, sistierte ihn bis 
1
8. Januar 2019 
(Urk. 2/14) 
jedoch nicht. 
Damit ist erstellt, dass der Kläger eine vertragliche Obliegenheit gemäss Art. 10 Ziff. 1 lit. a AB
 verletzte, was
 die Beklagte zur Ver
weigerung der Leistungen 
berechtigt
.
4.4
    
Das Argument des Klägers
, es habe keine ärztliche Anordnung vorgelegen und es sei nie ein Rauchstopp verordnet worden (Urk. 11 Rz 26), 
geht
 
fehl. 
Ein Rauch
stopp wurde a
ls
 
«
wichtigster nächster Therapieschritt
»
 
empfohlen,
 womit der Anforderung an eine 
ärztliche Anordnung 
Genüge getan wurde; ärztliche Anord
nungen gehen 
nie über Empfehlungen hinaus
, steht 
dem Arzt selbst 
doch
 keine Möglichkeit zu
r
 D
urchsetzung
 
seiner Anordnungen 
zur Verfügung.
 
Der Kläger dringt auch mit seinen Einwänden, niemand sei gehalten, unwirksame Mass
regeln zu ergreifen und das Rauchen habe nicht zur Arbeitsunfähigkeit geführt, sondern die davon unabhängige Krankheit Asthma (Urk. 11 Rz 27-30)
,
 nicht durch. 
Bei Vorliegen eines möglichen Asthmas hätten d
ie vollständige Abstinenz vom Tabakkonsum und die Vermeidung einer passiven Exposit
ion gegenüber Tabak
rauch 
wichtige therapeutische Massnahmen dargestellt (vgl. die «
Nationale VersorgungsLeitlinie
» betreffend Asthma, a.a.O., Ziff. 6.5 S. 78). Dement
sprechend wurde ein Rauchstopp
 von ärztlicher Seite 
her auch 
als 
«
wichtigster nächster Therapieschritt
»
 bezeichnet.
 
Damit steht die
 Wirksamkeit der Mass
nahme nicht in Frage. 
Dasselbe gilt für die Zumutbarkeit des Rauchstopps, gelang es dem Kläger letztlich doch, auf das Rauchen zu verzichten. Danach stellte sich auch 
eine subjektive Verbesserung 
ein
 (vgl. Urk. 2/15 f. und Urk. 2/
17).
 Vor die
sem Hintergrund versteht sich von selbst, dass das Argument des Klägers, er habe 
schon seit Jahren geraucht und seine Arbeit vor Krankheits
ausbruch trotz des Rauchens verrichten können (Urk. 11 Rz 29), nicht zu über
zeugen vermag.
 
Entgegen den klägerischen Ausführungen oblag es der Beklagten nicht, den Kläger aufzufordern, konkrete medizinische Massnahmen umzusetzen
,
 und ihm eine angemessene Bedenk- und Umsetzzeit einzuräumen (Urk. 11 Rz 
32). Zum einen sehen die AB kein solches Vorgehen vor. Zum anderen ist Art. 21 Abs. 4 ATSG bloss analog anzuwenden, soweit diese Bestimmung Ausdruck einer Kon
kretisierung der Regeln des Handelns nach Treu und Glauben ist. In Art. 61 VVG fehlt eine Abmahnungspflicht zulasten des Versicherers, sodass eine Leistungs
kürzung auch ohne vorherige Verwarnung möglich ist (Süsskind, a.a.O., Art. 61 N 14 und 16 mit Hinweisen).
 Der Kläger vermochte den Nachweis einer unver
schuldeten Obliegenheitsverletzung im Sinne von Art. 12 Ziff. 1 somit nicht zu erbringen.
5
.
    
Nach dem Gesagten erweist sich die Klage als unbegründet, weshalb sie abzuwei
sen ist.
6
.
    
6
.1
    
Gemäss Art. 114 lit. e ZPO ist das Verfahren kostenlos.
6
.2
    
Die Beklagte wurde nicht durch einen externen Anwalt vertreten. Sie hat somit praxisgemäss – mangels eines besonderen Aufwandes (vgl. BGE 110 V 72 E. 7) – keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_355/2013 vom 22. Oktober 2013 E. 4.2).
Der Einzelrichter erkennt:
1.
    
Die 
Klage
 wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Der Beklagten wird keine Prozessentschädigung zugesprochen.
4.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwalt Soluna Girón
- 
Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft AG
, unter Beilage des Doppels von Urk. 17
- 
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA
5
.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes
ge
setzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden. Die Frist steht während fol
gender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu
legen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der EinzelrichterDie Gerichtsschreiberin
VogelMuraro