zh_sozialversicherungsgericht · IV.2012.00738 · 2012-10-16 · de
Rentenaufhebung gestützt auf die Schlussbestimmung a. zur IV-Revision 6a, Rückweisung zu weiteren Abklärungen (BGE 8C_983/2012)


IV.2012.00738


 


Sozialversicherungsgericht


des Kantons Z?rich


IV. Kammer


Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender


Sozialversicherungsrichter Hurst


Ersatzrichterin B?nninger Sch?ppi


Gerichtsschreiberin Slavik




Urteil vom 16. Oktober 2012


in Sachen


X.___


?


Beschwerdef?hrerin


 


vertreten durch Rechtsanw?ltin Yolanda Schweri


Kasernenstrasse 15, Postfach 1775, 8021 Z?rich


 


gegen


 


Sozialversicherungsanstalt des Kantons Z?rich, IV-Stelle


R?ntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Z?rich


Beschwerdegegnerin


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 




Sachverhalt:


1.?????? 


1.1???? X.___, geboren 1957, wurde mit Einspracheentscheid vom 4. Februar 2004 gest?tzt auf einen Invalidit?tsgrad von mindestens 70 % eine ganze Rente ab 1. M?rz 2004 zugesprochen (Urk. 8/23). Im Rahmen einer amtlichen Revision teilte die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Z?rich, IV-Stelle, der Versicherten am 8. Mai 2006 mit, dass sie einen unver?nderten Anspruch auf eine ganze Rente habe (Urk. 8/38).


1.2???? Nachdem die IV-Stelle einen Auszug aus dem Individuellen Konto (Urk. 8/45) sowie den Bericht der behandelnden Haus?rztin Dr. med. Y.___, FMH Allgemeine Medizin, vom 6. Dezember 2011 (Urk. 8/44) eingeholt und Letzteren der RAD-?rztin Dr. med. Z.___, FMH Arbeitsmedizin & FMH Allgemeinmedizin, vorgelegt hatte, stellte sie der Versicherten mit Vorbescheid vom 1. M?rz 2012 die Aufhebung der laufenden ganzen Rente gest?tzt auf die am 1. Januar 2012 in Kraft getretene Schlussbestimmung der ?nderung des Bundesgesetzes ?ber die Invalidenversicherung (IVG) vom 18. M?rz 2011 in Aussicht (Urk. 8/50).


???????? Nachdem die Versicherte am 15. M?rz und mit erg?nzender Begr?ndung am 29. Mai 2012 Einwand erhoben (Urk. 8/51 und Urk. 8/60) und den Austrittsbericht der Psychiatrischen Universit?tsklinik D.___ (Hospitalisation vom 19. M?rz bis 4. April 2012) eingereicht hatte (Urk. 8/59), best?tigte die IV-Stelle ihren Entscheid gest?tzt auf die neuerliche Stellungnahme von RAD-?rztin Dr. Z.___ vom 6. Juni 2012 (Feststellungsblatt vom 12. Juni 2012, Urk. 8/62) mit Verf?gung vom 12. Juni 2012 (Urk. 2).


 


2.?????? Hiergegen erhob X.___ durch Rechtsanw?ltin Yolanda Schweri am 10. Juli 2012 Beschwerde und beantragte die Weiterausrichtung der ganzen Invalidenrente, eventualiter eine polydisziplin?re Begutachtung. Weiter ersuchte sie darum, die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, den Rentenanspruch der Beschwerdef?hrerin von April 2003 bis Februar 2004 zu pr?fen (Urk. 1). In ihrer Beschwerdeantwort vom 31. August 2012 schloss die Beschwerdegegnerin auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 7).


 


3.?????? Auf die Vorbringen der Parteien sowie auf die Akten ist, soweit f?r die Entscheidfindung erforderlich, in den Erw?gungen einzugehen.


 


Das Gericht zieht in Erw?gung:


1.?????? 


1.1???? Erwerbsunf?higkeit ist der durch Beeintr?chtigung der k?rperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsm?glichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 Abs. 1 des Bundesgesetzes ?ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG). F?r die Beurteilung des Vorliegens einer Erwerbsunf?higkeit sind ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beeintr?chtigung zu ber?cksichtigen. Eine Erwerbsunf?higkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht ?berwindbar ist (Art. 7 Abs. 2 ATSG).


1.2???? Die am 1. Januar 2012 in Kraft getretene IVG-Revision hat zum Ziel, die Invalidenversicherung (IV) zu sanieren. Dabei steht der Eingliederungsgedanke im Zentrum. Insbesondere durch sogenannte ?eingliederungsorientierte Rentenrevisionen? sollen laufende Renten erheblich reduziert oder gar aufgehoben werden k?nnen, indem systematisch ?berpr?ft wird, ob bei den Rentenbez?gerinnen und -bez?gern Potential zur Wiedereingliederung vorhanden ist (Thomas G?chter/Eva Siki, Sparen um jeden Preis?, in: Jusletter 29. November 2010, S. 2).


1.3???? Gem?ss Schlussbestimmung a. der ?nderung des IVG vom 18. M?rz 2011 werden Renten, die bei pathogenetisch-?tiologisch unklaren syndromalen Beschwerdebildern ohne nachweisbare organische Grundlage gesprochen wurden, innerhalb von drei Jahren nach Inkrafttreten dieser ?nderung ?berpr?ft. Sind die Voraussetzungen nach Art. 7 ATSG nicht erf?llt, so wird die Rente herabgesetzt oder aufgehoben, auch wenn die Voraussetzungen von Art. 17 Abs. 1 ATSG nicht erf?llt sind.


???????? Mithin finden auf diese IV-Rentnerinnen und -rentner nicht die geplanten Bestimmungen ?ber die eingliederungsorientierte Rentenrevision Anwendung, die mit flankierenden und begleitenden Massnahmen abgerundet werden. Vielmehr sind die Rentenanspr?che, die etwa gest?tzt auf die Diagnose eines organisch nicht erkl?rbaren Schmerzzustandes gesprochen wurden, zu ?berpr?fen und unter dem Gesichtspunkt der seit BGE 130 V 352 versch?rften Praxis neu zu beurteilen (G?chter/Siki, a.a.O., S. 2).


1.4???? Das Bundesgericht erachtete es aus Gr?nden der Rechtsgleichheit als geboten, s?mtliche pathogenetisch-?tiologisch unklaren syndromalen Beschwerdebilder ohne nachweisbare organische Grundlage den gleichen Anforderungen zu unterstellen, und hat in der Folge die im Bereich der anhaltenden somatoformen Schmerzst?rungen entwickelte ?Schmerz-Rechtsprechung? bei verschiedenen verwandten Diagnosen, so bei der W?rdigung des invalidisierenden Charakters von Fibromyalgie, Chronic Fatigue Syndrome oder Neurasthenie, dissoziativen Sensibilit?ts- und Empfindungsst?rungen, der dissoziativen Bewegungsst?rung sowie einer spezifischen HWS-Verletzung ohne organisch nachweisbare Funktionsausf?lle (HWS- oder Schleudertrauma) zur Anwendung gebracht (G?chter/Siki, a.a.O., S. 4, mit zahlreichen Hinweisen auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts). 


???????? Das gemeinsame Merkmal dieser Beschwerdebilder, welche die einheitliche Anwendung der ?Schmerz-Rechtsprechung? des Bundesgerichts rechtfertigt, besteht darin, dass die Betroffenen unter k?rperlichen Symptomen - wie R?ckenschmerzen, M?digkeit oder Magen-Darmproblemen - leiden, die sich nicht durch organische Befunde erkl?ren lassen. Weder fallen unter die Anwendung der ?Schmerz-Rechtsprechung? somit s?mtliche psychiatrischen Diagnosen noch ist ausschlaggebend, ob ein bestimmtes Leiden organischen oder psychischen Charakter hat. So hat die Rechtsprechung die zu vorwiegend psychisch begr?ndeten Schmerzst?rungen (ICD-10: F45.4) entwickelten Regeln unter anderem bereits auf die als organisches Leiden qualifizierte Fibromyalgie (ICD-10: M79.0) ?bertragen (G?chter/Siki, a.a.O., S. 4, mit zahlreichen Hinweisen auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts).


1.5???? Ausgangspunkt f?r die Bemessung der Invalidit?t bildet die Frage, ob und in welchem Ausmass es einer versicherten Person zumutbar ist, trotz ihres Gesundheitsschadens ein Erwerbseinkommen zu erzielen. In Art. 7 Abs. 2 ATSG, der mit der 5. IVG-Revision am 1. Januar 2008 in Kraft getreten ist, wird festgelegt, dass eine Erwerbsunf?higkeit nur vorliegt, wenn sie aus objektiver Sicht nicht ?berwindbar ist. Damit wurde gesetzlich verankert, dass die Zumutbarkeit nicht nach dem subjektiven Empfinden der versicherten Person, sondern nach objektiven Gesichtspunkten zu beurteilen ist. Art. 7 Abs. 2 ATSG schreibt somit auf Gesetzesstufe das Erfordernis der Objektivierbarkeit fest, was nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 135 V 215 E. 7.3) seit jeher gilt (G?chter/Siki, a.a.O., S. 3). 


???????? Bei der Beantwortung der Frage, welche T?tigkeiten einer versicherten Person trotz ihres Gesundheitsschadens zumutbar sind, ist der Rechtsanwender massgeblich auf die Informationen angewiesen, die ihm ?rztliche und andere Fachpersonen liefern. Diese haben sich darauf zu beziehen, ob und inwieweit eine versicherte Person trotz gesundheitlicher Beeintr?chtigung noch ?ber F?higkeiten verf?gt, welche f?r die bisherigen Arbeitsm?glichkeiten wesentlich sind, und in welchen anderen Arbeitsbereichen das verbliebene Leistungsverm?gen unter Ber?cksichtigung ihrer Kenntnisse verwertet werden k?nnte. Im Rahmen des das Sozialversicherungsverfahren beherrschenden Untersuchungsgrundsatzes (Art. 43 Abs. 1 ATSG) ist es die Pflicht der rechtsanwendenden Beh?rden, alle diesbez?glich erforderlichen Ausk?nfte einzuholen und die notwendigen Abkl?rungen vorzunehmen. 


???????? Insbesondere wenn es bei den genannten Diagnosen (E. 1.4) darum geht zu beurteilen, welche (Willens-)Anstrengung von der versicherten Person nach objektiven Gesichtspunkten erwartet werden darf, mit ihren Beschwerden umzugehen und eine erwerbliche T?tigkeit zu verrichten, muss sich der Rechtsanwender auf nachvollziehbare medizinische - in der Regel fach?rztlich-psychiatrische - Stellungnahmen st?tzen k?nnen. Die ?rztliche Fachperson hat die Beurteilung der zumutbaren Willensanstrengung und der dem Betroffenen zur Verf?gung stehenden Ressourcen mit Blick auf die mit BGE 130 V 352 erstmals eingef?hrten (?Foerster?-)Kriterien vorzunehmen, wobei sich die psychiatrische Expertise nicht in jedem Fall ?ber jedes einzelne dieser Foerster-Kriterien aussprechen muss, sich aber immer dann zur Gesamtheit der Kriterien ?ussern sollte, wenn die zu beurteilende Einschr?nkung vorwiegend auf psychischen Gr?nden beruht (vgl. Urs M?ller, Das Verwaltungsverfahren in der Invalidenversicherung, Rz. 1693). Entscheidmassgeblich ist in jedem Fall eine Gesamtw?rdigung der Situation, die Aufschluss gibt ?ber die noch vorhandenen Ressourcen.


 


2.?????? Zu pr?fen ist, ob die Beschwerdegegnerin mit Verf?gung vom 12. Juni 2012 (Urk. 2) die bisherige ganze Rente der Beschwerdef?hrerin zu Recht gest?tzt auf die Schlussbestimmung a. der ?nderung des IVG vom 18. M?rz 2011 aufgehoben hat. Nicht Gegenstand der angefochtenen Verf?gung ist hingegen der von der Beschwerdef?hrerin geltend gemachte Rentenanspruch von 2003 bis Februar 2004, weshalb auf diesen Antrag nicht einzutreten ist.


 


3.?????? 


3.1???? Bei der urspr?nglichen Rentenzusprache st?tzte sich die Beschwerdegegnerin auf die Expertise von Dr. med. A.___, Psychiatrie und Psychotherapie FMH, vom 21. Oktober 2003 (Urk. 8/18), der aufgrund der diagnostizierten anhaltenden somatoformen Schmerzst?rung (ICD-10: F45.4) sowie dissoziativen St?rung (ICD-10: F44.7) eine vollst?ndige Arbeitsunf?higkeit attestiert hatte, wobei aus seinen Ausf?hrungen hervorgeht, dass die Schmerzst?rung im Vordergrund stand und die dissoziative St?rung eine erg?nzende Umschreibung des psychiatrischen Gesamtbildes darstellte (vgl. insb. die Erhebung des psychopathologischen Befundes, Urk. 18 S. 4 f.). Entgegen der Ansicht der Beschwerdef?hrerin erfolgte die urspr?ngliche Rentenzusprache somit gest?tzt auf eine Diagnose, welche in den Anwendungsbereich der Schlussbestimmung a. der ?nderung des IVG vom 18. M?rz 2011 f?llt, weshalb die Beschwerdegegnerin die laufende Rente zu Recht unter diesem Titel einer Neubeurteilung unterzogen hat.


3.2???? Hingegen ist die Beschwerdegegnerin - wie sogleich gezeigt wird - bei der Neubeurteilung des Rentenanspruchs unter dem Blickwinkel von Art. 7 Abs. 1 und 2 ATSG ihren sich aus dem Untersuchungsgrundsatz nach Art. 43 Abs. 1 ATSG ergebenden Pflichten (vgl. E. 1.5) ungen?gend nachgekommen.


???????? Bei der im Jahr 2011 eingeleiteten Revision holte die Beschwerdegegnerin lediglich von der Haus?rztin Dr. Y.___, welche die Beschwerdef?hrerin seit 2009 wegen Bluthochdruck/Lipidst?rung behandelt (Urk. 8/44), einen Bericht ein und legte diesen RAD-?rztin Dr. Z.___ vor. Ohne die Beschwerdef?hrerin untersucht zu haben, gab diese am 13. Februar 2012 lediglich an, dass versicherungsmedizinisch die vorliegende [im Zusammenhang mit der urspr?nglichen Rentenzusprache gestellte] Diagnose zu den ?tiologisch-pathogenetisch unklaren syndromalen Zustandsbildern ohne nachweisbare organische Grundlage geh?re und den Akten keine objektivierbaren anatomischen Befunde zu entnehmen seien, die aus versicherungsmedizinischer Sicht eine dauerhafte Arbeitsunf?higkeit begr?nden k?nnten. Es l?gen keine Anhaltspunkte f?r eine psychiatrische Komorbidit?t oder sonstige schwere Funktionsst?rungen vor (Feststellungsblatt vom 1. M?rz 2012, Urk. 8/48). Wie Dr. Z.___ als Allgemein- und Arbeitsmedizinerin einzig gest?tzt auf den genannten Hausarztbericht und ohne weitere, insbesondere psychiatrische Berichte sowie ohne eigene Untersuchung der Beschwerdef?hrerin zu dieser psychiatrischen Schlussfolgerung gelangt, begr?ndet sie nicht weiter und ist damit auch nicht nachvollziehbar.


???????? Noch vor Erlass der angefochtenen Verf?gung wandte die Rechtsvertreterin der Beschwerdef?hrerin mit Schreiben vom 29. Mai 2012 im Vorbescheidverfahren ein, dass die Beschwerdegegnerin weder die aktuellen Berichte des behandelnden Psychiaters Dr. med. B.___, Facharzt f?r Psychiatrie und Psychotherapie, noch diejenigen von diversen Aufenthalten in psychiatrischen Kliniken eingeholt habe. Sie legte ihrem Einwand den Austrittsbericht der Psychiatrischen Universit?tsklinik D.___ (Aufenthalt vom 19. M?rz bis 14. April 2012) bei (Urk. 8/59) und gab an, dass die Beschwerdef?hrerin nach ihrem dortigen Aufenthalt an die Klinik C.___ ?berwiesen worden sei. Ein ausf?hrlicher Bericht liege noch nicht vor, werde aber nach Erhalt nachgereicht. Schliesslich ersuchte sie darum, die Beschwerdegegnerin zu einer psychiatrischen Abkl?rung beim RAD aufzubieten (Urk. 8/60).


???????? Die Beschwerdegegnerin wartete den Bericht der Klinik C.___ nicht ab und erbat lediglich Dr. Z.___ um Stellungnahme. Diese gab am 6. Juni 2012 an, dass aktuelle medizinische Untersuchungen keine sinnvollen zus?tzlichen Erkenntnisse bringen w?rden, da der Gesundheitszustand im Zeitpunkt der erstmaligen Rentenzusprache im Jahr 2004 zu evaluieren sei. Unter Bezugnahme auf den Bericht der Psychiatrischen Universit?tsklinik D.___ vom 11. April 2012 (Urk. 8/59) f?hrte sie aus, dass gesamthaft keine Ver?nderung des Gesundheitszustands erkennbar sei (Feststellungsblatt vom 12. Juni 2012, Urk. 8/62). 


???????? Mit Beschwerde vom 10. Juli 2012 (Urk. 1) wurde auch der Bericht der Klinik C.___ vom 15. Juni 2012 (Urk. 3/6) nachgereicht. In diesem werden folgende Diagnosen gestellt: (1) rezidivierende depressive St?rung, gegenw?rtig mittelgradige Episode (ICD-10: F33.1), (2) anhaltende somatoforme Schmerzst?rung (ICD-10: F45.40), (3) Angst und depressive St?rung gemischt (ICD-10: F41.2). Ferner wurde darin der Haus?rztin Dr. Y.___ ?ber die Behandlung und den Therapieverlauf berichtet. Es handelt sich bei diesem Bericht somit nicht um eine Begutachtung im Hinblick auf die f?r die Pr?fung eines Rentenanspruchs massgebenden Fragen nach den gesundheitsbedingten Limitierungen, deren ?berwindbarkeit sowie nach den vorhandenen Ressourcen (vgl. E. 1.5 hiervor). 


???????? Insgesamt erlaubt die Aktenlage keine schl?ssige Beurteilung des Rentenanspruchs nach den rechtsprechungsgem?ssen Kriterien, da einzig der Hausarztbericht von Dr. Y.___, die beiden Austrittsberichte der jeweiligen Klinikaufenthalte sowie die Stellungnahmen der Allgemeinpraktikerin Dr. Z.___ vorliegen und keinerlei fach?rztlich-psychiatrischen Untersuchungen und Beurteilungen im Hinblick auf die versicherungsmedizinisch relevante Frage der Erwerbsf?higkeit im Sinne von Art. 7 Abs. 1 und 2 ATSG (E. 1.5 hiervor) vorgenommen wurden, was auf das Vers?umen der Beschwerdegegnerin zur?ckzuf?hren ist. 


3.3???? Die angefochtene Verf?gung vom 12. Juni 2012 ist deshalb aufzuheben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zur?ckzuweisen, damit sie unter Weiterausrichtung der bisherigen ganzen Rente ab 1. August 2012 die f?r die Beurteilung des Rentenanspruchs erforderlichen Abkl?rungen treffe und neu dar?ber befinde. In diesem Zusammenhang hat die Beschwerdegegnerin Folgendes zu beachten: Bei der ?berpr?fung und Neubeurteilung von laufenden Renten, welche gest?tzt auf eine in der Schlussbestimmung a. der ?nderung des IVG vom 18. M?rz 2011 genannten Diagnosen gesprochen wurden, stellen sich die gleichen Fragen, wie wenn ein erstmaliges Leistungsgesuch zu beurteilen ist. Es geht somit darum, aus heutiger Sicht zu beurteilen, ob die Voraussetzungen f?r einen Rentenbezug nach Art. 28 f. IVG i.V.m. Art. 7, 8 und 16 ATSG im Zeitpunkt der ?berpr?fung - und nicht zum Zeitpunkt der erstmaligen Rentenzusprache - erf?llt sind oder nicht, was insbesondere eine vollst?ndige Abkl?rung des medizinischen - d.h. psychiatrischen und bei entsprechenden Anhaltspunkten auch somatischen - Sachverhalts erfordert. Die der urspr?nglichen Rentenzusprache zugrundeliegende Diagnose dient lediglich dazu festzustellen, ob ein Sachverhalt ?berhaupt in den Anwendungsbereich der Schlussbestimmung f?llt und somit gest?tzt darauf eine Neubeurteilung des laufenden Rentenanspruchs erfolgen kann oder ob nur eine revisionsweise ?berpr?fung unter den (restriktiveren) Voraussetzungen von Art. 17 Abs. 1 ATSG m?glich ist. 


 


4.?????? 


4.1???? Da es um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht, ist das Verfahren kostenpflichtig (Art. 69 Abs. 1
bis
 IVG). Ausgangsgem?ss sind die Gerichtskosten in der H?he von Fr. 600.-- der unterliegenden Beschwerdegegnerin aufzuerlegen.


4.2???? Bei diesem Verfahrensausgang hat die vertretene Beschwerdef?hrerin Anspruch auf eine Prozessentsch?digung. Diese ist unter Ber?cksichtigung der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses (? 34 Abs. 3 GSVGer) und beim massgeblichen Stundenansatz von Fr. 200.-- (zuz?glich Mehrwertsteuer) auf Fr. 1?600.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) festzulegen.


 


Das Gericht erkennt:


1.???????? Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass die angefochtene Verf?gung vom 12. Juni 2012 aufgehoben und die Sache an die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Z?rich, IV-Stelle, zur?ckgewiesen wird, damit diese unter Weiterausrichtung der bisherigen ganzen Rente ab 1. August 2012 die erforderlichen Abkl?rungen im Sinne der Erw?gungen treffe und hernach ?ber den Rentenanspruch der Beschwerdef?hrerin neu verf?ge. Im ?brigen wird auf die Beschwerde nicht eingetreten.


2.???????? Die Gerichtskosten von Fr. 600.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden der Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt.


3.???????? Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdef?hrerin eine Prozessentsch?digung von Fr. 1'600.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.


4.???????? Zustellung gegen Empfangsschein an:


- Rechtsanw?ltin Yolanda Schweri


- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Z?rich, IV-Stelle


- Bundesamt f?r Sozialversicherungen


sowie an:


- Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft)


5.???????? Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes ?ber das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht w?hrend folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).


?????????? Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.


?????????? Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begr?ndung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdef?hrers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in H?nden hat (Art. 42 BGG).