zh_sozialversicherungsgericht · AL.2015.00101 · 2015-09-09 · de
Anspruchsberechtigung. Anrechenbarer Arbeitsausfall verneint bei Verlust eines (Teilzeit-)arbeitsverhältnisses bei gleichzeitem Bestehen dreier weiterer (Teilzeit-)Arbeitsverhältnisse, wovon zumindest eines als Arbeitsverhältnis auf Abruf zu qualifizieren ist. Abweisung.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2015.00101
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Sager
Ersatzrichterin Lienhard
Gerichtsschreiberin Ryf
Urteil
 vom 
9. September 2015
in Sachen
X.___
Beschwerdeführerin
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
X.___
, geboren 1957, 
ist seit Dezember 2008 bei der 
Y.___ 
GmbH (
nachfolgend: 
Y.___
, 
ehemals 
Z.___
 AG; 
Urk. 
3/7
-8
,
 
Urk. 
6/3 
Ziff. 
29, 
Urk. 
6/36
) und seit 
2
1. 
November 
2011 
bei der 
A.___
 AG
 
(
nachfolgend: 
A.___
; 
Urk. 
6/33 
Ziff. 
2-3)
 
als Unterhaltsreinigerin t
ätig
. 
S
eit 
1. 
März 2013 
arbeitet
 sie zudem 
als Putzfrau bei der
 Familie 
B.___
 (
Urk. 
6/41 
Ziff. 
2-3).
 Vo
m
 
1. 
April 2011 bis 2
2. 
September 2014 
war
 
die Versicherte
 
überdies
 al
s 
Reinigungsmitarbeiterin
 
bei
 der 
C.___
 AG
 
(nachfolgend: 
C.___
) 
angestellt
 (
Urk. 
6/26 
Ziff. 
2
-3, vgl. auch 
Urk. 
6/6, 
Urk. 
6/9 und 
Urk. 
3/11).
    
Nachdem die Versicherte am 1
9. 
Juni 2014 
von der 
C.___
 
die Kündigung erhalten hatte (
Urk. 
6/6), meldete sie sich a
m 2
4. 
Juni 2014 zur Arbeitsvermittlung 
an, wobei sie sich der Stellenvermittlung im Umfang von 50
 %
 zur Verfügung stellte 
(
Urk. 
6/1, 
Urk. 
6/8
)
,
 
u
nd 
beantragte die Ausri
chtung von 
Arbeitslo
sen
entschädigung
 ab 
1. 
September 2014
 (
Urk. 
6/3 Ziff.
 
1)
.
 
Mit Verfügung vom 
2
4. 
November 2014 
(
Urk. 
6/48) 
verneinte die 
Arb
e
i
tslosenkasse des Kantons Zürich (nachfolgend: 
Kasse
)
 einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung 
ab 2
0. 
September 2014 
mangels
 anrechenbaren Arbeits- 
und
 Verdienstausfall
s
.
 Die 
von der
 Versicherte
n dagegen am
 
1. 
Dezember 2014 
erhobene 
Einsprache (
Urk. 
6/49
) wies 
die Kasse mit Entscheid vom 
2
3. 
März 2015
 (
Urk. 
6/70 
= 
Urk. 
2) ab.
2.
    
A
m 2
3. 
April 2015 
erhob die Versicherte 
Beschwerde g
egen den 
Einspracheent
scheid
 vom 
2
3. 
März 2015 (
Urk. 
2) 
und beantragte
, dieser sei aufzuheben und ihr
 Anspruch auf Arbeitslosenen
t
schädigung ab 2
3. 
September 2014 anzuer
kennen. 
Mit Beschwerdeantwort vom 
1
9. 
Mai 2015
 (
Urk. 
5) beantragte die Kasse die Ab
weisung der Beschwerde, was der 
Beschwerdeführerin 
am 
2
6. 
Mai 2015
 zur Kenntnis gebracht wurde (
Urk. 
8).
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
1.1
    
Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt unter anderem voraus, 
dass die versicherte Person ganz oder teilweise arbeitslos ist (
Art. 
8 
Abs. 
1 
lit
. a 
des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insol
v
enzentschädigung, AVIG)
, wobei als ganz arbeitslos gilt, wer in keinem Ar
beits
verhältnis steht und eine Vollzeitbeschäftigung sucht (
Art. 
10 
Abs. 
1 AVIG), 
während teilweise Arbeitslosigkeit unter anderem dann vorliegt, wenn die ver
sicherte Person eine Teilzeitbeschäftigung hat und eine Vollzeit- oder weitere Teilzeitbeschäftigung sucht (
Art. 
10 
Abs. 
2 
lit
. b AVIG).
1.2
    
F
ür
 den Anspruch
 auf
 Arbeitslosenentschädigung
 ist
 weiter vorausgesetzt, dass 
die versicherte Person einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat
 (
Art. 
8 
Abs. 
1
 
lit
. b AVIG). 
Gemäss
 
Art. 
11 
Abs. 
1 AVIG ist der Arbeitsausfall an
rechen
bar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufein
ander folgende volle Arbeitstage dauert. 
Nach
 
Art. 
5 
der Verordnung über die obliga
torische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (
AVIV
)
 ist der Arbeitsausfall von teilweise Arbeitslosen (
Art. 
10 
Abs. 
2 
lit
. b AVIG) an
re
chenbar, wenn er innerhalb von zwei Wochen mindestens z
wei volle Arbeits
tage ausmacht.
1.3
    
Nach der Rechtsprechung ist der Ausfall an normaler Arbeitszeit in der Regel auf
grund der im Beruf oder Erwerbszweig der versicherten Person allgemein übli
chen
 Arbeitszeit zu ermitteln. Besteht hingegen eine besondere Vereinba
rung 
zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, bemisst sich die normale Ar
beitszeit nach der persönlichen Arbeitszeit der versicherten Person. Wird die Arbeit 
verein
barungsgemäss
 jeweils nur auf Aufforderung des Arbeitgebers auf
genommen, gilt im Allgemeinen die auf dieser besonderen Vereinbarung beru
hende Arbeits
zeit als normal, sodass Arbeitnehmer während der Zeit, da sie nicht zur Arbeit aufgefordert werden, keinen anrechenbaren Verdienstausfall erleiden
 (BGE 107
 V 59
 E. 1
;
 SVR 2006 AL
V Nr. 29 S. 99, 
Urteil des Bundesge
richts 
C 9/06
 vom 1
2. 
Mai 2006
 E. 1.2).
    
Von diesem Grundsatz kann jedoch abgewichen werden, wenn der auf Abruf erfolgte Einsatz während längerer Zeit im Wesentlichen mehr oder weniger kon
stant war. In diesem Fall ist die effektiv absolvierte Arbeitszeit als normal zu betrachten. Nach der Rechtsprechung kann der Beobachtungszeitraum dabei umso kürzer sein, je weniger die Arbeitseinsätze in den einzelnen Monaten schwanken, und er muss länger sein, wenn die Arbeitseinsätze sehr 
unregel
mässig
 anfallen oder wenn die Arbeitsdauer während der einzelnen Einsätze star
ken Schwankungen unterworfen ist
 
(BGE 107 V 59 E.
 1; 
SVR 20
06 ALV 29 S. 99, 
Urteil des Bundesgerichts C 9/06 vom 1
2. 
Mai 2006 
E. 1.3
; Thomas Nuss
baumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, SBVR, Band
 XIV,
 Soziale Sicherheit, 
2. 
Auflage 2007, 
S. 2224 
Rz
 15
2).
1.4
    
Für die Ermittlung der
 Normalarbeitszeit
 ist grundsätzlich
 auf 
einen 
Beobach
tungszeitraum
 der letzten 12 Monate des Arbeitsverhältnisses 
abzustellen. Da
mit
 von einer Normalarbeitszeit ausgegangen werden kann, dürfen die 
Beschäf
ti
gungsschwankungen
 in den einzelnen Monaten des Arbeitsverhältnisses im 
Be
obachtungszeitraum
 von 12 Monaten im Verhältnis zu den im 
Monats
durch
schnitt
 geleisteten Arbeitsstunden höchstens 20
 %
 nach unten oder nach oben 
aus
machen. Übersteigen die Beschäftigungsschwankungen bereits in ei
nem Monat
 die höchstens zulässige Abweichung, kann nicht mehr von einer 
Nor
mal
arbeitszeit
 gesprochen werden, mit der Folge, dass der Arbeits- und Ver
dienst
ausfall nicht anrechenbar ist (
AVIG-Praxis ALE
,
 
Rz
 B96
-97
, Oktober 2012
).
2.
2.1
    
Streitig und zu prüfen ist,
 ob die Beschwerdeführerin ab 2
3. 
September 2014 
(Tag
 nach 
der 
Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit der 
C.___
; vgl.
 
Urk.
 
3/11
) 
An
spruch au
f Arbeitslosenentschädigung hat.
2.2
    
Die Beschwerdegegnerin 
ging im angefochtenen 
Einspracheentscheid
 (
Urk. 
2) da
von aus, dass die B
eschwerdeführerin bei der 
A.___
, der 
Y.___
 und auch der Familie 
B.___
 jeweils in einem Arbeitsverhältnis auf Abruf stehe, weshalb sie grundsätzlich keinen anrechenbaren Arbeits- und Verdienstausfall erleide, wenn sie im Rahmen dieser andauernden Arbeitsverhältnisse nicht be
ziehungsweise nicht im von ihr gewünschten Umfang zur Arbeit aufgefordert werde (
Ziff. 
4).
 Anders verhielte es sich bloss im Falle, dass sie vor dem geltend gemachten Beschäftigungseinbruch per 2
3. 
September 2014 während längerer 
Zeit regelmässig und ohne erhebliche Schwankungen gearbeitet hätte, mithin eine Normalarbeitszeit ermittelt werden könne. Im massgebenden 
Beobach
tung
s
zeitraum
 vom 
September 2013 bis August 2014 sei die höchstens 
zulässige Ab
weichung des Beschäftigungsumfangs 
von 20
 %
 
von
 den im 
Monatsdurch
schnitt
 geleisteten Arbeitsstunden
 sowohl bei der 
A.___
 als auch der Familie 
B.___
 und der 
Y.___
 in mehreren 
Monaten über- oder unterschritten worden, weshalb
 nicht von einer regelmä
ssigen Arbeitszeit und damit auch nicht von einer Normalarbeitszeit gesproc
hen werden könne. Für die Arbeits
verhältnisse bei der 
A.___
, der Familie 
B.___
 und der 
Y.___
 liege damit kein an
rechenbarer Arbeits- und Verdienstausfall vor, weshalb die Be
schwerdeführerin keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe (
Ziff. 
5).
    
Selbst wenn die Beschwerdeführerin bei der 
A.___
 eine Normalarbeitszeit auf
weisen würde, stehe sie bei der Familie 
B.___
 und der 
Y.___
 
weiter
hin 
in 
zwei A
rbeitsverhältnis
sen auf Abruf
, weshalb sich ein Arbeits- und Ver
dienstausfall nicht ermitteln lasse. 
Entgegen der Auffassung der Beschwerde
führerin habe es sich auch beim Arbeitsverhältnis mit der 
C.___
 um ein Arbeits
verhältnis auf Abruf gehandelt (
Urk. 
5 S. 2 Mitte).
2.3
    
Die
 Beschwerdeführerin machte
 in ihrer Beschwerde (
Urk. 
1)
 demgegenüber gel
tend, 
ihre Wochenarbeitszeiten seien vertraglich geregelt. Nur bei der 
Y.___
 sei dies nicht der Fall
,
 
dort 
ar
beite sie auf Abruf
. B
ei der 
C.___
 habe sie
 ab 
1. 
April 2011 
als Reinigungsmitarbeiterin 
mit einer wöchentlichen Arbeits
zeit von etwa 10 Stunden gearbeitet
. Bei der 
A.___
 
habe 
sie 
ab
 2
1. 
Nov
ember 2011 
mit einer
 Wochenarbei
tszeit von 12 Stunden (2.75 Stunden am Montag, 2.25 Stunden am Dienstag, 2.25
 Stunden
 am Mittwoch, 2.25 Stunden am Donnerstag und 2.25 Stun
den am Freitag) 
gearbeitet, 
seit 
4. 
August 2014
 sei sie
 
noch drei
 
bis vier Stunden pro Mona
t, immer am Montag M
orgen
, für die 
A.___
 tätig
. Bei der Familie 
B.___
 stehe sie seit 
1. 
März 2013 in ein
em Arbei
tsverhältnis mit einer Wochenarbeitszeit von 2.5 Stunden
. 
Im Januar und Mai nehme sie immer Ferien. Da sie im Stundenlohn angestellt sei, verdiene sie in diese
n Mo
naten deutlich weniger
.
 Im Juni und Juli nehme sie keine Ferien und über
nehme dann die Vertretung ihrer Arbeitskolleginnen, weshalb ihr Lohn in die
sen Monaten ent
sprechend höher sei (
Urk. 
1 S. 2 f.).
3.
3.1
    
Zu prüfen ist, ob 
die Beschwerdeführerin aufgrund des Verlustes der Stelle bei der 
C.___
 einen anrechenbaren Arbeitsausfall erleidet.
3.2
    
Fest steht, dass die Beschwerdeführerin weiterhin in drei 
ungekündigten 
A
rbeits
verhältnissen steht, nämlich 
mit
 der 
Y.___
, der 
A.___
 und der Familie 
B.___
.
 Zumindest in Bezug auf das Arbeitsverhältnis mit der 
Y.___
 ist zwischen den Parteien 
zu Recht 
unbestritten, dass es sich dabei um ein A
rbeits
verhältnis auf Abruf handelt
.
 
So wurde im 
Arbeitsver
trag/Rahmenvertrag vom 
2
1. 
November 2008 (
Urk. 
3/7) 
festgehalten, dass sich 
die Arbeitszeit der Be
schwer
de
führerin
 nach Aufwand richtet und 
sie
 im Stun
denlohn entschädigt wird. 
In
 den 
- bis zur Verneinung des Anspruchs auf 
Ar
beitslosenentschädigung
 
zunächst ausgestellten - 
Zwischenverdienstb
escheini
gungen
 
verneinte die 
Y.___
 
dementsprechend 
auch 
eine mit der 
Be
schwerdeführerin vereinbarte wöchentliche Arbeitszeit (vgl. etwa 
Urk. 
6/43 
Ziff. 
3).
    
Im Arbeitsverhältnis mit der 
Y.___
 richtet sich die Arbeitsleistung der Be
schwerdeführerin somit ohne Zusicherung eines durchschnittlichen oder mini
malen Beschäftigungsgrad
es nach der anfallenden Arbeit. 
Die zwischen der Be
schwerdeführerin und der 
Y.___
 vereinbarte Beschäftigungsform erlaubt es der Arbeitgeberin, die Beschwerdeführerin 
(
im besten 
Fall) 
vollzeitlich
 
zu be
anspruchen oder ihr 
(
im schlechtesten Fall
) a
uch gar keine Arbeit zuzuweisen. Unbesehen davon, dass die Beschwerdeführer
in nebst dem Arbeitsverhältnis mit der
 
Y.___
 
in zwei w
e
i
teren Arbeitsverhältnissen steht, liegt 
somit bereits aufgrund des Arbeitsverhältnisses 
mit der 
Y.___
 ein Sachverhalt vor, auf 
welchen die oben (vorstehend E.
 
1.3
) zitierte Rechtsprechung An
wendung fin
det
.
 Damit
 bleibt
 zu prüfen
, ob sich ein ausnahmsweises Abweichen vom Grundsatz, dass 
beim Bestehen eines Arbeitsverhältnisses auf Abruf
 im Regelfall mangels anrechenbaren Arbeits- und Verdienstausfalls nach 
Art. 
11 
Abs. 
1 AVIG kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung besteht, rechtfertigt.
3.3
    
Aus den
 
mit den Lohnabrechnungen (
Urk. 
6/18-19, 
Urk. 
6/31) im Einklang stehen
den und 
nicht zu beanstandenden Berechnungen der Beschwerdegegnerin 
für den Beobachtungszeitraum der letzten zwölf Monate vor Verlust der Ar
beits
stelle bei der 
C.___
 
(
Urk. 
6/71 S. 3) 
geht hervor
,
 dass sich
 
die durchschnittli
che monatliche Arbeitszeit der Beschwerdeführerin 
bei der 
Y.___
 
zwischen
 September 2013 und August 2014 auf 29.87 Stunden
 belief
.
 
Wie die 
Beschwer
degegnerin
 zutreffend ausführte, hat die Beschwerdeführerin im Februar 2014 
39.5 Stunden und im März 2014 36.58 Stunden gearbeitet
, womit 
die durch
schnitt
liche 
monatliche Arbeitszeit von 29.87 Stunden
 in diesen zwei Monaten
 um mehr als 20
 %
 überschritten wurde. Im September 2013 hat 
die Beschwer
deführerin 
sodann lediglich 22.7 Stunden, im Mai 2014 lediglich 15.03 Stunden und im Juni 2014 lediglich 17 St
unden gearbeitet; damit wurde in diesen Mo
naten 
die
 zulässige Abweichung
 von höchstens 20
 %
 jeweils unter
schritten.
    
Nach dem Gesagten 
ergibt sich, dass sich in Bezug auf das noch bestehende Arbeitsverhältnis mit der 
Y.___
 keine norm
ale Arbeitszeit ermitteln lässt
, was dazu führt, dass sich hinsichtlich 
der
 verlorenen Stelle bei der 
C.___
 kein an
rechenbarer
 Arbeitsaus
fall 
bestimmen lässt
. Vor diesem Hintergrund kann 
letzt
lich
 offen bleiben,
 
wie die ebenfalls ungekündigten
 Arbeitsverhältnisse
 mit der 
A.___
 und der Familie 
B.___
 
z
u qualifizieren sind.
    
Die Beschwerdegegnerin hat den Anspruch der Beschwerdeführerin auf 
Arbeits
losenentschädigung
 ab dem 2
3. 
September 2014 
somit 
zu Recht verneint.
3.4
    
A
nzumerken
 bleibt
,
 dass 
nicht zuletzt 
auch 
die 
Vermittlungsfähigkeit 
(
Art. 
8 
Abs. 
1 
lit
. f
 in Verbindung mit 
Art. 
15 
Abs. 
1
 AVIG) 
der Beschwerdeführerin frag
lich erscheint
. 
Nachdem sie 
bei der 
Y.___
 in einem Arbeitsverhältnis auf Abruf
 steht und in den Arbeitsverträgen mit 
d
er 
A.___
 (
Urk. 
3/2-3) Eins
ätze an jedem einzelnen Wochentag vorgesehen sind, unter anderem fix am Montag 
Morgen (
Urk. 
3/3), 
ist
 fraglich, ob die Beschwerdeführerin 
tatsächlich in der Lage
 wäre, eine Tätigkeit im Umfang von 50
 %
, wie in der
 
Anmeldebestäti
gung
 zur 
Arbeitsvermittlung 
angegeben (
Urk. 
6/1, 
Urk. 
6/8)
,
 
anzunehmen
.
3.5
    
Nach dem Gesagten
 erweist sich der angefochtene Entscheid als rechtens. Die 
dagegen erhobene Beschwerde ist deshalb abzuweisen.
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
X.___
- 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal
ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
MosimannRyf