zh_sozialversicherungsgericht · KK.2020.00016 · 2022-03-04 · de
Dem IV-Gutachten kommt Beweiswert zu; Pflicht zum Berufswechsel rechtzeitig angekündigt und zumutbar; teilweise Gutheissung.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
KK.2020.00016
 
 
II. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Grieder-Martens, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichterin Romero-Käser
Sozialversicherungsrichterin Sager
Gerichtsschreiberin Tiefenbacher
Urteil
 vom 
2
4. 
März 2022
in Sac
hen
X.___
Kläger
vertreten durch Rechtsanwalt Thibaut Meyer
schadenanwaelte
 AG
Totentanz 5, Postfach 2039, 4001 Basel
zusätzlich vertreten durch Rechtsanwalt Patrick Wagner
schadenanwaelte
 AG
Totentanz 5, Postfach 2039, 4001 Basel
gegen
SWICA Krankenversicherung AG
SWICA Gesundheitsorganisation, Rechtsdienst
Römerstrasse 38, 8401 Winterthur
Beklagte
Sachverhalt:
1.
    
X.___
, geboren 1963, arbeitete bei
 der Y.___
 als 
Teamleiter Food
 zu einem Pensum von 100 % (Urk. 14/41). 
Durch diese
 Tätigkeit war er bei der SWICA Krankenversicherung AG (nachfolgend: 
Swica
) im Rahmen eines seitens der Arbeitgeberin geschlossenen Krankentaggeld
versicherung
s
vertrags nach dem Bundesgesetz
 über den Versicherungsvertrag (VVG) gegen die wirtschaftlichen Folgen von Krankheit versichert (Urk. 14/97). Am 25. Mai 2018 meldete die Arbeitgeberin eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit des Versicherten seit 23. April 2018 (Urk. 14/41). Die 
Swica
 leistete in der Folge Taggelder
 (Urk. 14/61 S. 3).
 Am 10. April 2019 wurde das Arbeitsverhältnis seitens der Arbeitgeberin auf den 31. Juli 2019 gekündigt (Urk. 2/9).
    
Mit Schreiben vom 8. April 2019 teilte die 
Swica
 dem Versicherten 
unter Hinweis auf die Schadenminderungspflicht 
mit, dass ihm ab sofort eine 50%ige ange
passte Tätigkeit zumutbar sei und sie ihn ab 1. Mai 2019 als zu 50 %, ab 1. August 2019 
als 
zu 75 % und ab 1. November 2019 
als 
zu 100 % arbeitsfähig 
er
achte und dementsprechend die Taggelder ausrichten werde
 (
Urk. 2/8 = 
Urk. 14/44). 
Am
 12. Juli 2019 
stellte sie in Aussicht
, 
dass 
sie 
ihm
 vom 1. August bis 31. Oktober 2019 ein 50%iges und ab 1. November 2019 kein Taggeld mehr ausrichten
 werde
 (Urk. 14/53). 
Daran hielt sie mit Schreiben vom 20. September 2019 fest (Urk. 14/71). Am 21. Januar 2020 bot der Versicherte der 
Swica
 e
ine
 aussergerichtliche Einigung an (
Urk. 14/
82
), worauf die 
Swica
 ihm am 14. Februar 2020 anbot, vorerst ein halbes Taggeld für weitere drei Monate zu bezahlen und den Taggeldanspruch nach Vorliegen des Entscheids der Invaliden
versicherung erneut zu beurteilen (Urk. 14/83). Mit der Auszahlung der Taggelder erklärte sich der Versicherte am 17. Februar 2020 einverstanden (Urk. 14/84).
    
Effektiv richtete
 die 
Swica
 ein ganzes Taggeld vom 23. April 2018 bis 31. Juli 2019 (
Urk. 2/10 = 
Urk. 14/79 S. 
3
) und ein halbes Taggeld vom 1. August 2019 bis 31. Januar 2020 aus (
Urk. 2/39-42 = 
14/
76 S. 3, Urk. 14/99-100).
2.
    
Am 3. März 2020 erhob der Versicherte gegen die 
Swica
 Klage mit folgendem Rechtsbegehren:
«
1.
Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger Fr. 20'000.
 nebst Zins zu 5 % p.a. a
b
 dem 1. Januar 2020 (Anteil des dem Kläger zwischen dem 1. August 2019 und dem 31. März 2020 entstandenen Anspruchs auf Tag
geldleistungen sowie entstandenem Verspätungsschaden) zu bezahlen.
2.
Es sei davon 
Vormerk
 zu nehmen, dass es sich bei der vorliegenden Klage um eine Teilklage (Anteil des dem Kläger zwischen dem 1. August 2019 und dem 31. März 2020 entstandenen Anspruchs auf Taggeldleistungen sowie entstandenem Verspätungsschaden) handelt und dass weitere Forderungen aus dem Versicherungsvertrag vorbehalten bleiben.
3.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich M
ehrwertsteuer zulasten der 
Beklagten.»
    
Mit Klageantwort vom 2. Juli 2020 beantragte die 
Swica
 die vollumfängliche Abweisung der Klage
, eventualiter die Sistierung des Verfahrens bis zum Vor
liegen eines rechtskräftigen Entscheids der Invalidenversicherung, 
subeventuali
ter
 das Einholen eines Gerichtsgutachtens
 (Urk. 
13
). Am 27. November 2020 nahm der Kläger zum Sistierungsantrag der Beklagten (Urk. 
13
 S. 2 Ziff. 2) Stellung
 (Urk. 17)
. Mit Verfügung vom 15. Dezember 2020 zog das Gericht die Akten der Invalidenversicherung 
(Urk. 21/1-119 und Urk. 24/1-16) 
bei und 
bestellte
 dem Kläger antragsgemäss (vgl. Urk. 
4) Rechtsanwalt Thibaut Meyer, Basel, als unentgeltlichen Rechtsvertreter für das vorliegende Verfahren (Urk. 18). 
Am 24. Juni 2021 wies das Gericht
 das Gesuch um Sistierung des vorliegenden Verfahrens ab (Urk. 25). Nachdem die Parteien auf die Durchführung einer Haupt
verhandlung verzichtet hatten (vgl.
 
Urk. 27
28)
,
 ergänzte der Kläger sein Rechts
begehren mit Replik vom 18. Oktober 2021 (Urk. 
32) 
dahingehend
 (S. 2):
«
1.
Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger Fr. 20'000.
 nebst Zins zu 5 %
 p.a. ab dem 1. Dezember 2021 (Anteil des dem Kläger zwischen dem 1. August 
2
0
1
9 und dem 21. April 2020 entstandenen Anspruchs auf Tag
geldleistungen sowie entstandenem Verspätungsschaden) zu bezahlen.
2.
Eventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger Fr. 10'984.70 nebst Zins zu 5 % p.a. ab dem 1. Dezember 2021 (Anspruch auf Taggeldleistungen vom 1. August 2019 bis 21. April 2020 samt Verzugszinsen per 30. Novem
ber 2021) sowie Fr. 5'163.85 nebst Zins zu 5 % p.a. ab dem 28. Februar 2020 (Verspätungsschaden) zu bezahlen.
3.
Subeventualiter
 sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger Fr. 6'217.95 nebst Zins zu 5 % p.a. ab dem 1. Dezember 2021 (Anspruch auf Tag
geld
leistungen vom 1. Februar 2020 bis 21. April 2020 samt Verzugs
zinsen per 30. November 2021) sowie Fr. 5'163.85 nebst Zins zu 5 % p.a. ab dem 28. Februar 2020 (Verspätungsschaden) zu bezahlen.
4.
Es sei davon 
Vormerk
 zu nehmen, dass es sich bei der vorliegenden Klage um eine Teilklage (Anteil des dem Kläger zwischen dem 1. August 2019 und 
dem 21. April 2020 entstanden Anspruchs auf Taggeldleistungen sowie ent
standenem Verspätungsschaden) handelt und dass weitere Forderungen aus dem Versicherungsvertrag vorbehalten bleiben.
5.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich 
MWSt
 zulasten der 
Beklagten.»
    
Mit Duplik vom 17. November 2021 hielt die Beklagte an ihrem Rechtsbegehren fest (Urk. 36). Dies wurde dem Kläger am 23. November 2021 zur Kenntnis gebracht (Urk. 38).
3.
    
Die Invalidenversicherung sprach dem Kläger mit Verfügung vom 
18. August 2021
 bei einem Invaliditätsgrad von 100 %
 ab 
dem 
23. April 2019 und einem solchen von 3
9
 % ab 
dem 
1. August 2019 
eine 
von April bis Oktober 2019 befristete 
ganze Rente
 zu (Urk. 33/48). 
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
1.1
    
Am 1. Januar 2022 sind die geänderten Bestimmungen des 
VVG 
in Kraft getreten.
    
In zeitlicher Hinsicht sind 
 vorbehältlich besonderer übergangsrechtlicher Rege
lungen 
(vgl. 
Art. 
103a VVG in der ab 
1. 
Januar 2022 geltenden Fas
sung) 
 grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend, die bei Erfüllung des rechtlich zu ordnenden oder zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (
vgl. 
BGE 146 V 364 E. 7.1, 144 V 210 E. 4.3.1, je mit Hinweisen). 
Daher 
sind vorliegend die bis 31. Dezember 2021 gültig gewesenen Rechtsvorschriften anwendbar, die nachfolgend auch in dieser Fassung zitiert werden
.
    
Streitigkeiten aus einer Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung unterstehen gemäss Art. 2 Abs. 2 Satz 2 des Bundesgesetzes vom 26. September 2014 betreffend die Aufsicht über die soziale Krankenversicherung (Kranken
versicherungsaufsichtsgesetz, KVAG) dem Bundesgesetz über den Ver
sicherungs
vertrag (Versicherungsvertragsgesetz, VVG). Sie sind privat
rechtlicher Natur (BGE
 
138 III 2 E. 1.1). Kollektive Krankentaggeldver
sicherungen werden vom Bundesgericht wie alle weiteren Taggeldversicherungen in ständiger Praxis unter den Begriff der Zusatzversicherung zur sozialen Krankenver
sicherung subsumiert (BGE 142 V 448 E. 4.1). 
1.2
    
Das Sozialversicherungsgericht ist als einzige kantonale Gerichtsinstanz für Klagen über Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Kranken
ver
sicherung nach dem Bundesgesetz über die Krankenversicherung (KVG) zuständig (Art. 7 der Schweizerischen Zivilprozessordnung, ZPO, in Verbindung mit §
 
2 Abs.
 
2 
lit
.
 
b des Gesetzes über das Sozialversicherungs
gericht,
 
GSVGer
; BGE 138 III 2 E.
 
1.2.2), ohne dass vorgängig ein Schlichtungs
verfahren durchzuführen ist (BGE 138 III 558 E.
 
4).
1.3
    
Nach Art.
 
87 VVG steht demjenigen, zu dessen Gunsten eine kollektive Unfall- oder Krankenversicherung abgeschlossen worden ist, mit dem Eintritt des Unfalls oder der Krankheit ein selbständiges Forderungsrecht gegen den Versicherer zu (Urteil des Bundesgerichts 4A_10/2016 vom 
8. 
September 2016 - in BGE 142 III 671 nicht publizierte - E.
 
4.1)
.
 
1.4
    
G
emäss Art.
 
243 Abs.
 
2 
lit
.
 
f ZPO werden Ansprüche aus einer Zusatz
ver
siche
rung zur sozialen Krankenversicherung nach dem KVG ohne Rücksicht auf den Streitwert im vereinfachten Verfahren nach Art.
 
243 ff. ZPO beurteilt. Gemäss Art.
 
247 Abs.
 
2 
lit
.
 
a in Verbindung mit Art.
 
243 Abs.
 
2 
lit
.
 
f ZPO stellt das Gericht im Verfahren betreffend Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem KVG den Sa
chverhalt von Amtes wegen fest.
    
Der Untersuchungsgrundsatz befreit die Parteien indessen nicht davon, bei der Feststellung des 
entscheidwesentlichen
 Sachverhalts aktiv mitzuwirken. Das Gericht ist im Rahmen der sozialen Untersuchungsmaxime gemäss Art.
 
247 Abs.
 
2 
lit
.
 
a ZPO lediglich einer erhöhten Fragepflicht unterworfen. Wie unter der Verhandlungsmaxime müssen die Parteien selbst den Prozessstoff beschaffen. Das Gericht kommt ihnen nur mit spezifischen Fragen zur Hilfe, damit die erfor
derlichen Behauptungen und die entsprechenden Beweismittel genau aufgezählt werden. Es ermittelt aber nicht aus eigenem Antrieb. Ist eine Partei durch einen Anwalt vertreten, kann und muss sich das Gericht ihr gegenüber wie bei Geltung der Verhandlungsmaxime zurückhalten (BGE 141 III 569 E.
 
2.3;
 Urteil des Bun
desgerichts 4A_702/2016 vom 23.
 
März 2017 E.
 
3.1). 
1.
5
    
Gemäss Art. 8 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs (ZGB) hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Demgemäss hat die Partei, die einen Anspruch geltend macht, die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen, während die Beweislast für die rechtsaufhebenden bzw. rechtsvernichtenden oder rechtshindernden Tatsachen bei der Partei liegt, die den Untergang des Anspruchs 
behauptet oder dessen Entstehung oder Durchsetzbarkeit bestreitet. Diese Grund
regel kann durch abweichende gesetzliche Beweislastvorschriften ver
drängt werden und ist im Einzelfall zu konkretisieren (BGE 128 III 271 E.
 
2a/
aa
). Sie gilt auch im Bereich des Versicherungsvertrags. Nach dieser Grund
regel 
hat der Anspruchsberechtigte - in der Regel der Versicherungsnehmer, der versicherte Dritte oder der Begünstigte - die Tatsachen zur "Begründung des Ver
sicherungs
anspruches" (Marginalie zu Art.
 
39 
VVG
) zu beweisen, also namentlich das Bestehen eines Versicherungsvertrags, den Eintritt des Versicherungsfalls und den Umfang des Anspruchs. 
Dafür gilt gemäss jüngster bundesgerichtlicher Recht
sprechung im Bereich der Krankentaggeldversicherung 
betreffend die zu bele
gende Arbeitsunfähigkeit 
das ordentliche Beweismass der vollen Über
zeugung (zur Publikation vorgesehen
es 
Urteil
 des Bundesgerichts 
4A_117/2021
 
vom 31
. 
August
 
2021
 
E.
 
3.3.1).
2.
2.1
    
Es ist unbestritten, dass der Kläger aufgrund der von seiner (ehemaligen) Arbeit
geberin mit der Beklagten abgeschlossenen Krankentaggeldversicherung (Police Nr. 
...
; Urk. 14/97)
 gemäss den Angaben in der Police und den Allgemeinen Versicherungsbedingungen für die kollektive Taggeldversicherung nach VVG, Ausgabe 
1998
 (AVB, 
Urk. 2/3 = 
Urk.
 14/96
), für ein Taggeld versichert war.
    
Gemäss diesen AVB gewährt die Beklagte im Rahmen der vereinbarten Leistun
gen Versicherungsschutz gegen die wirtschaftlichen Folgen von Arbeitsunfähig
keit von mindestens 25
 %
 infolge Krankheit (
Ziff. 2 in Verbindung mit Ziff. 13
). Krankheit ist gemäss 
Ziff. 3
 AVB 
jede Gesundheitsstörung, die der Versicherte unfreiwillig erleidet, kein Unfall oder keine Unfallfolge ist und ärztlich bestätigt wird
. 
Arbeitsunfähigkeit liegt vor, wenn der Versicherte ganz oder teilweise aus
serstande ist, seinen Beruf und eine andere zumutbare Erwerbstätigkeit auszu
üben (Ziff. 16 AVB).
    
Das Taggeld beträgt 100 % des versicherten Lohnes vom 
1. 
bis 90. Tag und anschliessen
d
 9
0
 
% des versicherten Lohnes
, wobei die Leistungsdauer 730 Tage pro Fall beträgt (Urk. 14/97 S. 2 Ziff. 2).
 
2.2
    
Die Beklagte richtete dem Kläger im vorliegend zu beurteilenden Krankheitsfall 
90
 ganze Taggelder à Fr
. 201.
05, 375 ganze Taggelder à Fr. 18
0.95 und 184 
halbe 
Taggelder à Fr. 90.45
 aus
, wobei sich die 
Taggeldhöhe aus dem versicherten Lohn des Klägers von Fr.
 73'383.25
 
errechnete 
(
Fr. 73'383.
25
 
:
 365 beziehungsweise Fr. 73'383.25
 : 365 x 0.
9 beziehungsweise Fr. 73'383.25 : 365 x 0.9 x 0.5
; 
Urk. 2/10 und Urk. 2/39-42 = 
Urk. 14/76 S. 3, Urk. 14/79 S. 3 und 
Urk. 14/98
100
)
. Soweit ist der Sachverhalt unbestritten. Strittig ist die Leistungs
pflicht der Beklagten 
nunmehr 
vom 
1. August 2019 bis 
2
1. 
April
 2020, indem der Kläger 
vom
 
1. August 2019 bis 31. Januar 2020 ein ganzes, statt ein halbes Tag
geld und darüber hinaus vom 1. Februar bis 
2
1. 
April
 202
0
 ein ganzes
 Taggeld fordert
 (
Urk. 32 S. 9
)
.
2.3
    
Der Kläger stellte sich 
betreffend die Weiterausrichtung der Taggelder 
in der Klagebegründung (Urk. 1) auf den Standpunkt, 
im Gegensatz zum von der Beklagten beauftragten Gutachter, welcher ihm eine Arbeitsfähigkeit von 50 % attestiert habe, bescheinigten ihm die behandelnden Ärzte eine vollständige Arbeitsunfähigkeit für sämtliche Tätigkeiten. Aufgrund seiner Erkrankung hätten ihn die behandelnden Ärzte 
vom 
26. April 2018 bis zum heutigen Tag durchgehend zu 100 % arbeitsunfähig betrachtet (S. 15 Ziff. 37). Aufgrund des bis
he
rigen Krankheitsverlaufs sei davon auszugehen, dass 
er auch weiterhin arbeits
unfähig sein werde (S. 20 Ziff. 42). Mit den vorgelegten medizinischen Unter
la
gen und den angebotenen Zeugen könne er den Beweis der Arbeits- und Erwerbs
unfähigkeit erbringen. Es sei aber dennoch vom Gericht ein kardiolo
gisches Gutachten einzuholen (S. 20 Ziff. 43). Das von der Beklagte
n
 in Auftrag gegebene Gutachten stelle lediglich eine Parteibehauptung dar (S. 21 Ziff. 
45
).
    
Mit Replik (Urk. 32) führte der Kläger aus, aufgrund der Abklärungen der Invaliden
versicherung sei erstellt, dass er seit April 2018 in seiner bisherigen Tätigkeit als Teamleiter Food im Detailhandel zu 100 % arbeitsunfähig sei. In einer dem Leiden angepassten Tätigkeit bestehe grundsätzlich eine 70%ige Arbeitsfähigkeit, wobei das zumutbare Tätigkeitsprofil sehr eingeschränkt defi
niert worden sei (S. 8 Ziff. 9). Dementsprechend habe er bis zum 21. April 2020 Anspruch auf ein ganzes Taggeld (S. 9 Mitte).
 
Es treffe nicht zu, dass die Beklagte 
rechtsgenüglich
 auf die Schadenminderungspflicht hingewiesen habe (S. 11 Ziff. 13)
,
 und er habe seine Schadenminderungspflicht auch nicht verletzt (S. 11 Ziff. 15). Es treffe auch nicht zu, dass ihm der behandelnde Arzt ab Ende Juli 2018 eine Arbeitsfähigkeit in angepasster Tätigkeit attestiert habe (S. 11 Ziff. 14), und er sei gemäss Gutachten der Invalidenversicherung auch in einer Verweistä
tigkeit nur 
zu 
70 % arbeitsfähig (S. 11 Ziff. 16).
2.4
    
Die Beklagte argumentierte mit Klageantwort (Urk. 13), 
die Kritik am von ihr in Auftrag gegebenen Gutachten sei unbegründet und es könne darauf abgestellt werden. Auch die behandelnden Ärzte hätten die Zumutbarkeit einer Büro
tätig
keit in uneingeschränktem Ausmass bestätigt und stimmten im Grundsatz, dass in einer angepassten Tätigkeit eine Arbeitsfähigkeit bestehe
,
 überein (S. 7). Im Rahmen der Schadenminderungspflicht sei dem Kläger in Anbetracht seiner 
Ressourcen ein Berufswechsel zweifellos zumutbar (S. 8 Ziff. 3). Die recht
spre
chungs
gemässe Übergangsfrist sei eingehalten worden, sei doch der Kläger am 8. April 2019 auf die Schadenminderungspflicht hingewiesen worden
,
 und 
es seien 
die vollen Taggeldleistungen bis 31. Juli 2019 und sodann Taggel
d
er im Umfang einer 50%igen Arbeitsunfähigkeit bis 31. Januar 2020 ausgerichtet worden (S. 10 oben).
 Was die psychische Erkrankung
 betreffe
, aufgrund derer sich der Kläger ab März 2019 in Behandlung 
b
egeben habe, lägen ihr nur Arbeitsunfähigkeitsatteste vor, ohne Angabe über den Grund der Arbeitsun
fähig
keit. Den Akten der Invalidenversicherung könne über
dies
 entnommen werden, dass die Behandlung am 19. September 2019 eingestellt worden sei. Dement
spre
chend sei davon auszugehen, dass aus psychiatrischer Sicht keine relevante Diagnose vorliege, welche Einfluss auf die Ausrichtung der Taggeld
leistungen gehabt habe (S. 10 Ziff. 5).
    
Mit Duplik (Urk. 36) machte sie geltend, die 
in dem
 von der Invalidenversiche
rung in Auftrag gegebenen Gutachten attestierte Arbeitsfähigkeit durch den Kardiologen stimme mit der Einschätzung des von ihr beauftragten Gutachters überein (S. 3 oben). Die im 
Z.___
-Gutachten 
seit August 2019 
attestierte Ein
schränkung der Leistungsfähigkeit in angepasster Tätigkeit aus psychiatri
scher Sicht im Umfang von 30 % sei 
aus näher dargelegten Gründen nicht nachvoll
ziehbar (S. 7). Ein Berufswechsel sei dem Kläger zumutbar gewesen (S. 9 Ziff. 10). Er sei rechtzeitig auf die Schadenminderungspflicht aufmerksam gemacht worden
,
 und 
er 
sei aufgefordert worden, die Aufnahme einer den gesundheitli
chen Einschränkungen angepasste Tätigkeit mit der damaligen Arbeit
geberin zu besprechen und zu planen. 
A
us den Akten 
gehe 
nicht hervor, dass er sich tat
sächlich um eine berufliche Neuorientierung bemüht habe (S. 11)
. Da er bei einem Berufswechsel keine Lohneinbusse von mindestens 25 % erreiche, bestehe kein weiterführender Taggeldanspruch (S. 12 Ziff. 13).
3.
3.1
    
Beim Kläger 
ist seit dem
 23. April 2018 eine 
dilatative
 Kardio
myopathie bekannt, derentwegen er gemäss Austrittsbericht vom 
26. April 2018 (Urk. 2/11) 
vom 23.
 
bis 26. April 2018 in der
 Klinik A.___
 hospi
talisiert war. Aufgrund dieser Krankheit wurde dem Kläger von seinen behan
delnden Ärzten, 
Dr. 
med. B.___
, Facharzt für Kardiologie, sowie 
Dr. 
med. C.___
, Facharzt für Allgemeine Innere Medizin, in der Folge 
- soweit leserlich - 
ununterbrochen eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit bescheinigt (Urk. 2/20-38
)
.
 Im Arztbericht vom 30. Juli 2018 
(Urk. 21/32) erachtete 
Dr. 
B.___
 eine Bürotätigkeit als dem Kläger zumutbar, ohne aber anzugeben, in welchem Umfang (S. 3 Ziff. 3).
3.2
3.
2
.1
    
Dr. 
med. D.___
, Facharzt für Kardiologie, 
stellte 
in dem von der Beklagten in Auftrag gegebenen 
Gutachten vom 21. Februar 2019 (Urk. 14/31) 
folgende Diagnose mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit
 (S. 
5)
:
- 
dilatative
 Kardiomyopathie
- 
Status nach Linksherzdekompensation im April 2018 mit rasch 
regre
dienter
 Dyspnoe
- 
Ausschluss einer relevanten koronaren Herzkrankheit im April 2018
- 
Befund vereinbar mit 
dilatativer
 Kardiomyopathie, EF 32 % (MRI vom Mai 2018
)
- 
deutliche Besserung der EF auf 52 
%
 und Besserung des NT-
proBNP
 auf 348 
pg
/ml (Echo Dezember 2018)
- 
leicht dilatierter linker Ventrikel, EF 45-50 %, leichte 
Mitralinsuffizienz
 bei 
Anulusdilatation
 und leicht dilatiertem linkem Vorhof, keine kardialen Dekompensationszei
ch
en (Echo Februar 2019)
- 
deutlich eingeschränkte körperliche Belastbarkeit von 50 % der alters
entsprechenden Sollleistung (Ergometrie Februar 2019)
    
Als Diagnosen ohne Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit nannte er
 (S. 5)
:
- 
Koronaratheromatose
- 
Status nach Nikotinabusus
- 
Hypercholesterinämie
- 
Adipositas
    
Insgesamt bestehe eine deutliche Diskrepanz zwischen der objektiven Ver
besse
rung der kardialen Situation mit Verbesserung der linksventrikulären Funktion von 32 % auf knapp 50 % und deutlicher Senkung des NT-
proBNT
 auf fast nor
male Werte auf der einen Seite, aber fehlender Verbesserung der Leistungsfähig
keit und Zunahme der Müdigkeit auf der anderen Seite. 
Wenn die linksventri
kuläre Funktion alleine angesehen werde, dürfte bei leicht einge
schränkter EF
,
 bei den nachweislich nur noch geringen Veränderungen echo
kardio
graphisch und dem fast normalen 
ProBNP
 eine Arbeit leichten Grades von 100 % und eine solche mittelschweren Grades von sicherlich 50 % möglich erscheinen. 
D
er 
Kläger gebe 
jedoch eine derart starke Müdigkeit und ein Schlafbedürfnis an, dass auf
grund dieser Anamnese eine Wiederaufnahme der Arbeit schwierig werde und in deutlich geringe
rem Masse erwartet werden könne
. Insofern müsse auch die Dosierung der medikamentösen Therapie abgewogen werden. Die linksventriku
läre Funktion habe sich derart deutlich gebessert, dass die Dosierung des Beta
blockers mit der ausgeprägten 
Bradykardieneigung
 und Verstärkung der Müdig
keit versuchsweise reduziert werden könnte, ohne dass die Prognose dadurch beeinflusst sein dürfte (S. 7 Mitte).
 In der 
Fahrradergometrie
 bestätige sich die deutlich eingeschränkte Belastbarkeit zum einen wegen Dyspnoe, zum anderen wegen allgemeiner Erschöpfung, dies auf dem Boden tiefer Blutdruck- und Puls
werte unter Belastung. Insofern könnten die subjektiv 
g
eklagten Beschwerden mehrheitlich nachvollzogen werden (S. 7 unten). Aus rein kardiologischer Sicht habe sich die linksventrikuläre Funktion dermassen gebessert, dass von einem guten Erfolg der kardialen Therapie auszugehen sei. 
Dass die Belastbarkeit nach der Rehabilitation unter denselben Medikamenten deutlich besser 
gewesen sei
 als in der aktuellen Untersuchung, spreche für einen gewissen Trainingsmangel. 
D
em Kläger 
könne eine gewisse körperliche Aktivität auch bei entsprechender Müdig
keit 
durchaus zugemutet werden (S. 8 Mitte).
    
Der Kläger sei in seiner Tätigkeit als Teamleiter Food als vollständig arbeits
unfähig anzusehen (S. 8 unten). In einer sitzenden und körperlich leichten Tätig
keit mit gelegentlichem Stehen sei eine Arbeitsleistung von 50 % zumutbar. 
Das Heben und Tragen von Lasten über 5 kg 
sei
 ihm aktuell nicht 
zumutbar
. Zudem sei mit einem vermehrten Pausenbedarf zu rechnen. Diese Ein
schränkungen seien allerdings vor allem d
arin
 begründet, dass der Kläger deutliche Symptome angebe, die den verbesserten kardiologischen Befunden derart widerspr
ä
chen, dass eine kardiale Ursache nicht nachvollzogen werden könne 
(S. 9 Mitte). Sollte durch eine Änderung der medikamentösen Therapie die Symptomatik bessern, sei alleine aufgrund der objektiven kardiologischen Daten eine Arbeitsfähigkeit von 100 % in einer leichten körperlichen Arbeit und möglicherweise sogar bis 50 % in einer mittelschweren körperlichen Arbeit zu erreichen
 (S. 9 unten f.)
.
3.
2
.
2
    
In der Stellungnahme vom 8. März 2019 (Urk. 14/36) ergänzte 
Dr. 
D.___
, dass aus rein kardiologischer Sicht eine 100%ige Arbeitsfähigkeit für eine angepasste Tätigkeit ab sofort möglich erscheine. Allerdings spreche die deutlich eingeschränkte Belastbarkeit während der Ergometrie und die starke Tagesmüdigkeit und Leistungsintoleranz gegen eine sofortige 100%ige Arbeits
fähigkeit (S. 1 unten). Wie schnell die Änderung der Medikation durchgeführt und eine Verbesserung der Müdigkeit daraufhin eintrete, bleibe spekulativ. Trotz
dem sei dem Kläger eine gewisse Arbeit auch bei Müdigkeit zumutbar, so dass eine Steigerung der Arbeitsfähigkeit auf 75 % nach drei Monaten und auf 100 % in weiteren drei Monaten realistisch erscheinen dürfte. Dies sei dem Kläger und den behandelnden Ärzten insbesondere mit den Empfehlungen der medikamen
tösen Änderung und eventuell auch Abklärung bezüglich eines Schlafapnoe-Syn
droms zu kommunizieren (S. 2 Mitte). 
3.
3
    
Dr. 
med. E.___
 berichtete der Invalidenversicherung am 14. November 2019 (Urk. 21/78), er habe den Kläger vom 18. Juli bis 19. September 2019 behandelt und nannte als Diagnose eine mittelschwere depressive Episode mit somatischem Syndrom (F31.11
; richtig: F32.11
) und differentialdiagnostisch eine Anpassungsstörung mit vorwiegender Störung von anderen Gefühlen (F43.23
), welche sich auf die Arbeitsfähigkeit auswirk
e
 (S
. 3 Ziff. 2.5). Der Kläger leide aktuell unter einer depressiven Verstimmung. Er 
berichte
 über Interesselosigkeit und verminderten Antrieb. Zudem äussere er starke Schuldgefühle, innere Unruhe und eine Störung der Vitalgefühle. Die Konzentrationsfähigkeit sowie die Belast
barkeit habe sich in den letzten Monaten deutlich verschlechtert. Die finanzielle Belastung sei aktuell auch sehr ausgeprägt (S. 3 Ziff. 2.2). 
Dr. 
E.___
 attestierte eine vollständige Arbeitsunfähigkeit in der Tätigkeit im Detailhandel vom 18. Juli bis 15. Oktober 2019 (S. 2 Ziff. 1.3).
3.
4
    
3.
4
.1
    
I
m Auftrag der Invalidenversicherung 
erstatteten 
Dr. 
med. F.___
, Fach
arzt für 
A
llgemeine Innere Medizin und Facharzt für Kardiologie, und 
Dr. 
med. G.___
, Fachärztin für Psychiatrie und Psychotherapie, am 7. Septem
ber 2020 
das
 
bidisziplinäre
 Gutachten der 
Z.___
 Begutachtung
, Universitätsspital
 H.___
 (Urk. 21/104/2-15)
. Sie 
diagnostizierten eine 
dilatative
 Kardiomyopathie (Erstdiagnose April 2018) sowie eine depressive Episode
 leichten (bis grenzwertig) mittleren Grades
 (F32.0)
,
 welche sich auf die Arbeitsfähigkeit auswirk
t
en (S. 5 
Ziff. 
4.2).
    
Im April 2018 sei beim Kläger die Diagnose einer 
dilatativen
 Kardiomyopathie gestellt worden, wobei im damaligen Herz-MRI ein 
dilatativer
 linker Ventrikel mit einem 
Late
 
Enhancement
 bei einem Patch-Muster und eingeschränkter Pumpfunktion mit einer LVEF von 32 % beschrieben worden sei. Unter adäquater medikamentöser Herzinsuffizienztherapie sei es zu einer Verbesserung der Symp
tomatik mit einer LVEF von 52 % in einer echokardiographischen Verlaufs
kontrolle im September 2018 gekommen. Nach einer ambulanten kardialen Rehabilitation im August/September 2018 habe bei Austritt eine maximale körperliche Belastbarkeit von 130 Watt festgestellt werden können. In der aktu
ellen echokardiographischen Untersuchung zeige sich eine weiterhin bestehende leicht eingeschränkte linksventrikuläre Pumpfunktion mit einer LVEF von 46 % bei normal dimensioniertem linkem Ventrikel 
und bis auf eine noch zusätzliche diastolische Dysfunktion des linken Ventrikels Grad I ohne weitere Auffällig
keiten. In der anlässlich des aktuellen Gutachtens durchgeführten Spiroergo
metrie, welche leider am ehesten aufgrund einer undichten Maske nur einge
schränkt beurteilbar sei, zeige sich eine maximale körperliche Belastbarkeit von 
96 Watt beziehungsweise 54 % vom Soll bei einem metabolisch nicht ausbe
lasteten Kläger. Aus kardialer Sicht sei der Kläger noch eingeschränkt belastbar.
    
Aus psychiatrischer Sicht habe der Kläger im Rahmen seiner kardiologischen Grunderkrankung zunächst eine Anpassungsstörung
 entwickelt
, wobei aktuell eine depressive Episode leichten bis grenzwertig mittelschweren Grades nach
weisbar sei. Er 
berichte
 über eine deprimierte Grundstimmung, verminderte Fähig
keit zur Freude, Ein- und Durchschlafstörungen, eine gewisse Lebens
müdigkeit und gelegentliche passive Todeswünsche ohne akute Suizidalität. Die psychische Störung sei derzeit unbehandelt (S. 4 Ziff. 4.1).
    
Aufgrund der eingeschränkten linksventrikulären Pumpfunktion seien körperlich schwere und mittelschwere Tätigkeiten ungeeignet. Aus psychiatrischer Sicht seien Durchhaltefähigkeit, Selbstbehauptungsfähigkeit, Gruppenfähigkeit und die Fähigkeit zu Spontanaktivitäten leichtgradig reduziert (S. 5 Ziff. 4.3). In einer körperlich leichte
n
, wechselbelastenden Tätigkeit ohne längere Gehstrecken und Treppensteigen und ohne allzu hohe Stressbelastung bestehe eine Arbeitsfähig
keit von 70 %, wobei die 30%ige Einschränkung psychiatrisch bedingt sei. Auf
grund der zur Verfügung stehenden Dokumentation könne davon ausgegangen werden, dass wahrscheinlich von April 2018 bis längstens im September 2018 (damals transthorakale Echokar
d
iographie mit einer LVEF von 52 %) auch in einer adaptierten Verweistätigkeit eine vollständige Arbeitsunfähigkeit bestanden habe. Nach dieser Periode sei bis zur Entwicklung der depressiven Symptomatik im Sommer 2019 eine vollständige Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit ausgewiesen, die 30%ige Einschränkung in einer angepassten Tätigkeit gelte seit spätestens Sommer 2019 (S. 6 Ziff. 4.8). Die vollständige Arbeitsunfähigkeit in der angestammten Tätigkeit sei rein kardiologisch bedingt, die 30%ige Ein
schränkung in einer angepassten Tätigkeit sei auf die psychiatrische Symptomatik zurückzuführen (S. 6 Ziff. 4.9).
    
Es empfehle sich die Weiterführung der kardiologischen Behandlung beim behandelnden Kardiologen. Aus psychiatrischer Sicht empfehle sich die Aufnahm
e einer fachärztlichen psychiatrisch-psychotherapeutischen Behandlung mit dem Ziel einer wirksamen Unterstützung zur Entwicklung funktionaler Coping-Strategien im Umgang mit der kardiologischen Erkrankung. Theoretisch sei eine völlige Rückbildung des depressiven Syndroms möglich (S. 6 Ziff. 4.10).
3.
4
.2
    
In Ergänzung des Gutachtens führte 
Dr. 
F.___
 am 18. März 2021 (Urk. 24/11) aus, in zeitlicher Hinsicht gingen die Gutachter übereinstimmend mit der Ein
schätzung 
durch
 
Dr. 
D.___
 davon aus, dass die angestammte Tätigkeit ab Erstdiagnose im April 2018 bleibend nicht mehr zumutbar sei, eine angepasste 
Tätigkeit im Sinne einer Arbeitsrehabilitation ab Ende Februar 2019 zu 50 % 
und eine
 sukzessive Steigerung auf 100 
%
 innert sechs Monaten möglich gewesen wäre. Aus rein kardialer Sicht 
sei
 die vollständige Arbeitsfähigkeit in Übereinstimmung mit 
Dr. 
D.___
 auf Anfang August 2019 zu legen (S. 1).
4.
4.1
4.1.1
    
E
in Gutachten, das von einer anderen Behörde in Auftrag gegeben und in einem anderen Verfahren erstattet wurde (z.B. ein im Strafverfahren eingeholtes ver
kehrstechnisches Gutachten oder eine von einem Sozialversicherungsträger ver
anlasste medizinische Expertise), 
darf 
als gerichtliches Gutachten 
beigezogen werden
. Die Beweistauglichkeit solcher Fremdgutachten wird dadurch nicht in Frage gestellt, dass den Parteien diesbezüglich im Hauptprozess das rechtliche Gehör zu gewähren ist, wozu ausser einer Stellungnahme zum Inhalt des Fremd
gutachtens (Art.
 
187 Abs.
 
4 ZPO) auch die Möglichkeit gehört, sich nachträglich noch zur Person des Gutachters (Art.
 
183 Abs.
 
2 ZPO) zu äussern und Ergänzungsfragen (Art.
 
185 Abs.
 
2 ZPO) zu stellen. Fremdgutachten sind mithin ebenso beweistauglich wie die vom Zivilrichter selbst eingeholten Gutachten, wobei sich ihre Beweiskraft selbstverständlich nach dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung (Art.
 
157 ZPO) richtet und ein neues Gutachten zu denselben Gutachterfragen angeordnet werden kann, wenn die Feststellungen und Schluss
folgerungen eines Fremdgutachtens einer kritischen Würdigung nicht standhal
ten (BGE 140 III 24 E
. 
3.3.1.3; Urteile 
des Bundesgerichts 
4A_589/2013 vom 10.
 
April 2014 E.
 
2.5; 4A_604/20
13 vom 25.
 
April 2014
 
E. 2.2).
    
Den Parteien wurde Gelegenheit gegeben, zu den Akten der Invaliden
ver
siche
rung, worin sich auch das 
Z.___
-Gutachten befand, Stellung zu nehmen (vgl.
 
Ur
k
. 25 in Verbindung mit Urk. 29). Damit wurde das rechtliche Gehör gewahrt.
 Der Kläger erachtete den
n
 auch gestützt auf das 
Z.___
-Gutachten als erstellt, dass er in seiner bisherigen Tätigkeit seit April 2018 zu 100 % arbeits
un
fähig ist und in einer angepassten Tätigkeit grundsätzlich eine 70%ige Arbeits
fähigkeit besteht (Urk. 32 S. 8 Ziff. 9).
4.1.2
    
Dagegen handelt es sich bei von den Prozessparteien selbst eingeholten
,
 dem Gericht eingereichten Gutachten von Experten nicht um gerichtlich bestellte Gutachten im Sinne von 
Art. 
168 Abs. 1 
lit
. d ZPO, sondern um sogenannte Privat
gutachten. Das Bundesgericht hat in BGE 141 III 433 klargestellt, dass im Zivil
prozess ein Privatgutachten kein Beweismittel darstelle, sondern dem Privatgut
achten die Qualität von blossen Parteibehauptungen beizumessen sei. 
Werde eine Parteibehaupt
ung von der Gegenpartei substant
iiert bestritten, so vermögen Parteigutachten als reine Parteibehauptung diese allein nicht zu beweisen. Immerhin vermögen sie allenfalls zusammen mit - durch Beweismittel nachge
wiesenen - Indizien den Beweis zu erbringen. Würden sie aber nicht durch Indi
zien gestützt, so dürften sie als bestrittene Behauptungen nicht als erwiesen erachtet werden (BGE 141 III 433 E. 2.6).
4.2
    
Bezüglich des kardialen Gesundheitszustands 
stimmen der Parteigutachter
, Dr.
 
D.___
 (E.3.
3
)
,
 und die 
Z.___
-Gutachter 
(E. 3.4) 
überein. Sie g
ingen
 davon aus, dass der 
Kläger
 
aufgrund der 
dilatativen
 Kardiomyopathie 
in
 seiner
 angestammten Tätigkeit 
seit April 2018 
vollständig 
arbeitsunfähig ist. 
Dies wird auch von den Parteien nicht bestritten.
 
    
Betreffend die
 Arbeitsfähigkeit in behinderungsangepasster Tätigkeit stellte sich 
Dr. 
F.___
 der 
Z.___
 auf den Standpunkt, dass sich die 
kardiologischen Befunde
 spätestens im September 2018 soweit 
verbessert 
hätten
, dass eine angepasste Tätigkeit im Grundsatz wieder möglich 
gewesen sei
. 
Davon ging auch 
Dr. 
D.___
 aus, welcher 
aus rein k
ar
diologischer Sicht eine 100%ige Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit ab sofort als möglich erachtete, unter Berücksichtigung der deutlich eingeschränkten Belastbarkeit während der Ergometrie und der nach
vollziehbaren starken Tagesmüdigkeit und Leistungsintoleranz 
jedoch 
lediglich eine 50%ige Arbeitsfähigkeit attestierte. Unter Anpassung der Medi
kation progno
sti
zierte 
Dr. 
D.___
 eine Steigerung der Arbeits
fähigkeit innerhalb eines halben Jahres auf 100 %
, wobei er es dem Kläger als zumutbar erachtete, auch bei Müdigkeit einer Arbeit nachzugehen 
und 
die Arbeitstätigkeit innerhalb von sechs Monaten auf 100 % zu steigern. 
Der 
Z.___
-Kardiologe, 
Dr. 
F.___
 
(E. 3.4.2)
,
 
schloss sich dieser Einschätzung an und ging im
 Sinne einer Arbeitsrehabilitation 
von einer 50%ige
n
 Arbeitsfähigkeit 
ab 
Ende Februar 2019 (Zeitpunkt des Gutachtens von 
Dr. 
D.___
) aus, welche 
innerhalb von sechs Monaten hätte auf 100 % gesteigert werden könne
n. Dies wird vom Kläger nicht 
substantiiert 
bestritten
 (vgl. Urk. 32 S. 8 Ziff. 9)
.
    
Zusammenfassend kann somit davon ausgegangen werden, dass dem Kläger in rein kardiologischer Hinsicht die angestammte Tätigkeit seit April 2018 nicht mehr zumutbar ist, er
 aber
 
in einer angepassten Tätigkeit seit Februar 2019 zu 50 % und ab August 2019 zu 100 % arbeitsfähig war.
4.3
    
Laut dem
 
Z.___
-G
utachten
 
(E. 3.4) 
leidet der Kläger 
an einer depressiven Episode leichten bis grenzwertig mittelschweren Grades (F32.0), welche 
seit Sommer 2019 
zu einer Einschränkung der Arbeitsfähigkeit von 30 %
 führt.
    
Laut ICD-10 müssen für die Diagnose einer leichten depressiven Episode (F32.0) zwei der drei typischen Symptome (depressive Stimmung, Verlust von Interesse oder Freude und Antriebsmangel sowie erhöhte Ermüdbarkeit) sowie mindestens ein der übrigen anderen häufigen Symptome (verminderte Konzentration und Auf
merksamkeit, vermindertes Selbstwertgefühl und Selbstvertrauen, Schuld
ge
fühle und Gefühle von Wertlosigkeit, negative und pess
imistische Zukunfts
perspektiven
, Suizidgedanken, erfolgte Selbstverletzung oder Suizidhandlungen, Schlafstörungen, verminderter Appetit) vorhanden sein (
Horst 
Dilling
/ Werner 
Mombour
/Martin H. Schmidt [Hrsg.],
 
Internationale
 
Klassifikation
 
psychischer
 
Störungen, ICD-10, Kapitel V (F), 1
0. 
Auflage 2015, 
F32.0 S. 172). Die Gut
achte
rin explorierte laut ihrer versicherungsmedizinischen Beurteilung einen bekümmert und sorgenvoll wirkenden Kläger, dessen Stimmung deprimiert und dessen Freudefähigkeit gemindert sei. Die Zukunft besorge ihn, insbesondere hin
sichtlich seiner Gesundheit, jedoch auch bezüglich der Versorgung seiner Ehefrau und seines Sohnes, sollte er früh versterben. Sodann habe er erhebliche Ein- und Durchschlafstörungen beschrieben und eine Lebensmüdigkeit und gelegentlich passive Todeswünsche ohne akute Suizidalität angegeben (Urk. 21/104/16-29 S. 11 Mitte).
 
Dass - wie von der 
Beklagten 
behauptet 
(Urk. 36 S. 7 oben) 
- neben der Schlafstörung und der Niedergestimmtheit kaum die typischen Symptome vorliegen, trifft nicht zu.
    
Die Gutachterin begründete die Einschränkung der Arbeitsfähigkeit mit der aus
geprägten Schlafstörung und dem gesteigerten Erholungsbedürfnis des Klägers
. E
s sol
lte 
ihm durch die Reduktion der Arbeitsfähigkeit auch die stressfreie Inan
spruchnahme einer fachärztlichen psychiatrisch-psycho
therapeuti
schen Behand
lung ermöglicht werden (Urk. 21/104/11-29 S. 12 unten). Auch wenn grundsätz
lich ärztliche Behandlungen auch bei einem vollen Arbeitspensum möglich sein müssen, liegt beim Kläger aufgrund der Schlafstörung eine Tagesmüdigkeit vor
,
 und er legt sich deshalb regelmässig tagsüber hin
 (S. 3). Dem Kläger wurde somit nicht allein aufgrund der empfohlenen psychiatrischen Behandlung eine Arbeits
unfähigkeit attestiert, wie dies die Beklagte glauben machen wollte (Urk. 36 S. 5 unten).
    
Allerdings
 
gilt es
, wie die 
Beklagte
 zu Recht einw
andte
 (Urk. 36 S. 7 Ziff. 8),
 
zu beachten, dass es generell und namentlich bei psychischen Störungen schwierig ist, rückwirkend und überdies für einen weit zurückliegenden Zeitraum die Arbeitsfähigkeit zuverlässig zu beurteilen (Urteil 
des Bundesgerichts 
8C_808/2007 vom 1
6. 
Mai 2008 E.
 
5.4.1 mit Hinweisen). Dies bedingt schon in 
grundsätzlicher Hinsicht, die rückblickenden Aussagen der 
psychiatrischen 
Gut
achter
in
 
der 
Z.___
 zurückhaltend zu gewichten und besonders auf Über
ein
stimmung mit den echtzeitlichen Akten zu überprüfen.
 
    
E
chtzeitlich liegen 
Arbeitsunfähigkeitszeugnisse von 
Dr. 
E.___
 
für den Zeitraum vom 
1
8. Juli bis 15. Oktober 2019 (Urk. 14/74/4) sowie dessen Bericht an die Invalidenversicherung vom 14. November 2019 (
E. 3.3
) 
in den Akten
. Dieser attestierte
 dem Kläger 
aufgrund einer mittelgradigen depressiven Epis
ode mit somatischem Syndrom (F32
.11) 
eine vollständige Arbeitsunfähigkeit
.
 Die psychiatri
sche Behandlung wurde - angeblich, da die französische Kranken
versi
cherung die 
Kosten der 
Behandlung in der Schweiz nicht übernahm (Urk. 
21/
104/
16-41 S. 2 Mitte
) - am 19. September 2019 abgeschlossen (Urk. 21/78 S. 2 Ziff. 1.2). 
Dr. 
E.___
 ist zwar in einer für Psychologie und Psychiatrie ausgerichteten Praxis tätig, indessen verfügt er über keinen Fach
arzt
titel in 
Psychiatrie 
und Psychotherapie. An 
seiner
 ärztlichen Einschätzung 
einer vollständigen
 Arbeitsfähigkeit hatte 
die 
Z.___
-Gutachterin
 
(E. 21/
104/
16-41) 
offenbar 
Zweifel
, erklärte sie doch, dass eine, gemäss dem damaligen Psycho
status vorliegende leichte 
beziehungsweise eine diagnostizierte mittelgradige depressive Episode in aller Regel keine vollständige Arbeitsunfähigkeit plausi
bilisiere (S. 13 Ziff. 8.4)
,
 und 
ging 
von einer Arbeitsunfähigkeit von 30 % aus. Dies erscheint plausibel
, ist doch davon auszugehen, dass sich der Kläger bei ent
sprechendem Leidensdruck einer psychiatrischen Weiterbehandlung in Frank
reich unterzogen hätte. Dass die sprachlichen Barrieren für eine psychiatrische Behan
dlung 
zu hoch waren
 (vgl.
 
Urk. 21/
104/
16-41 S. 2 Mitte)
, ist angesichts der Tatsache, dass der Kläger seit Jahren in Frankreich wohnt, mit einer Französin verheiratet ist und regel
mässige Kontakte mit deren Familie pflegt
 (vgl.
 
Urk. 21/
104/
16-41 S. 2 Mitte)
, ebenso wenig glaubhaft. Überdies kann ange
nommen werden, dass in der Grenz
region auch ein 
französischer 
Facharzt 
mit Deutschkenntnissen hätte gefunden werden können.
    
Die 
Z.___
-Gutachterin setzte sich im Gutachten mit dem von 
Dr. 
E.___
 erhobenen Psychostatus auseinander und stellte
 in begründeter sowie überzeugender Weise
 fest, dass 
daraus eher eine leichte Ausprägung der depressiven Episode her
vor
gehe 
und attestierte eine durchgehende 30%ige Einschränkung seit Sommer 2019 
(Urk. 21/
104/
16-42 S. 11
 oben
 und S. 13
). 
G
estützt 
dar
auf 
ist 
davon auszugehen, dass 
sich 
der 
Gesundheitszustand 
des Klägers 
nach Beendigung der Behandlung durch 
Dr. 
E.___
 im September 2019 bis zur Begutachtung im Februar 2020 
nicht 
wesentlich 
veränderte
.
4.4
    
Zusammenfassend ist a
ufgrund des 
Z.___
-Gutachtens 
eine vollständige Arbeits
unfähigkeit in der angestammten Tätigkeit 
seit April 2018 
und
 eine Arbeitsfähig
keit in behinderungsangepasster Tätigkeit von 50 % vom 1. Februar bis 30. Juli 2019 
sowie 
von 70 % 
vom
 
1. August
 2019
 
bis 
21. April 2020
 ausgewiesen. In diesem Sinne kommt dem 
Z.___
-Gutachten volle B
eweiskraft zu
.
5.
5.1
    
Nach Art.
 
61 Abs.
 
1 Satz
 
1 VVG ist der Anspruchsberechtigte verpflichtet, nach Eintritt des befürchteten Ereignisses tunlichst für Minderung des Schadens zu sorgen. Zur Erfüllung der Schadenminderungsobliegenheit kann ein Berufs
wech
sel notwendig sein. So sieht 
Ziff. 16
 AVB 
denn
 auch vor, dass bei langer Dauer der Arbeitsunfähigkeit auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf berücksichtig
t
 wird (vorstehend E.
 
2.1). Erwartet der Versicherer vo
n der versi
cherten Person
 einen solchen Berufswechsel, muss er 
ihr 
dies mitteilen. Zusammen mit der Abmahnung zum Berufswechsel muss 
ihr
 eine angemessene Übergangsfrist eingeräumt werden, während derer 
sie
 sich anpassen und eine neue Stelle finden kann. Diesbezüglich hat sich in der sozialver
sicherungs
rechtlichen Rechtsprechung eine Frist von 3-5 Monaten etabliert, welche auch im Rahmen von Krankentaggeldversicherungen Gültigkeit beansprucht (BGE 133 III 527 E.
 
3.2.1 mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 4A_304/2012 vom 14.
 
November 2012 E.
 
2.3, nicht 
publ
. in: BGE 138 III 799 mit Hinweisen). Die zu gewährende Übergangsfrist dient generell der Anpassung und Stellensuche. Aus dem Zweck der Übergangsfrist folgt, dass während dieser Frist Taggelder weiter
hin gemäss der Arbeitsunfähigkeit im angestammten Beruf zu leisten sind (Urteil des Bundesgerichts 4A_73/2019 vom 2
9. 
Juli 2019 E. 3.3.3 mit Hinweisen).
    
Bei der Beantwortung der Frage nach der Zumutbarkeit eines Berufswechsels im konkreten Fall stellt die medizinisch-theoretische Würdigung nur einen ersten Schritt dar. Das Gesetz erlaubt dem Versicherer keine Reduktion seiner Leistungen einzig aufgrund eines theoretisch möglichen Berufswechsels, der indessen in der Praxis nicht realisierbar ist. Das Gericht hat im Gegenteil die konkrete Ausgangs
lage zu würdigen. Es muss sich fragen, welche reellen Chancen der Versicherte angesichts seines Alters und der Situation auf dem Arbeitsmarkt hat, eine Arbeit zu finden, welche seiner gesundheitlichen Beeinträchtigung Rechnung trägt. Es hat ebenfalls zu beurteilen, ob dem Versicherten ein entsprechender Berufs
wechsel unter Berücksichtigung seiner Ausbildung, seiner Arbeitserfahrung und seines Alters tatsächlich zugemutet werden kann (Urteil des Bundesgerichts 
4A_495/2016 vom 5.
 
Januar 2017 
E. 2.3 
mit Hinwei
sen; vgl. auch 
Urteil des Bun
desgerichts 4A_384/2019 vom 
9. 
Dezember 2019 E. 5.4.3; 
BGE 133 III 527 
E.
 
3.2.1).
5.2
    
Die Beklagte wies den Kläger bereits mit Schreiben vom 
8. April 2019
 auf eine teilweise Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit hin
 und forderte ihn dazu auf, mit seiner Arbeitgeberin Einsatzmöglichkeiten zu planen
 
(Urk. 14/44)
. 
Nach der Kündigung des Arbeitsverhältnisses hielt sie ihn mit
 Schreiben vom 
12. Juli 2019
 an
, sich bei der Arbeitslosenversicherung anzumel
den, falls dies noch nicht erfolgt sei
 (Urk. 14/53)
. Sie machte den Kläger somit 
nach Erstattung des Parteigutachtens (E. 
3.2
) 
und unter Bezugnahme der darin attestierten Arbeitsfähigkeit 
bereits vor der Leistungseinstellung auf die Pflicht zur Schadenminderung aufmerksam. Ab 
Vorliegen des 
Parteig
utachten
s
 durfte der Kläger denn auch nicht mehr auf anderslautende Einschätzungen seiner Arbeitsfähigkeit durch die behandelnden Ärzte vertrauen
, zumal er sich zu diesem Zeitpunkt noch nicht in psychiatrischer Behandlung befand
. Im Rahmen der Schadenminderungspflicht wäre es aufgrund des Schreibens der Beklagten vom 
12. Juli 2019
 geboten gewesen, die berufliche Umorient
ierung umgehend anzu
gehen.
 Der Beklagten war eine Arbeitsunfähigkeit des Klägers ab 
23. April 2018
 (Urk.
 14/41
)
 gemeldet worden
, womit diese im Zeitpunkt der Ankündigung der Leistungseinstellung im 
April 2018
 bereits
 ein Jahr
 angedauert hatte. Der Kläger hatte nach 
15
 Jahren krankheitsbedingt seine 
Stelle als Teamleiter Food beim Detailhändler verloren
, die Suche nach einer neuen leidensangepassten Arbeits
stelle war für ihn, im Alter von 
56
 Jahren und gesund
heitlich ange
schlagen, zwei
fell
os ein grosser Schritt
, zumal im Zeitpunkt der erstmaligen Erinnerung an die Schadenminderungspflicht in leidensangepasster Tätigkeit immer noch eine Ein
schränkung der Arbeitsfähigkeit vorgelegen hatte und von einer Verbesserung der Arbeitsfähigkeit ausgegangen wurde. 
Mit einer abgeschlossenen Lehre als Kellner und jahrelanger Erfahrung als leitender Ange
stellter im Detailhandel mit entsprechender beruflicher Weiterbildung (vgl.
 
Urk. 21/15/2-3) weist er aller
dings eine Erwerbsbiographie aus, die es ihm ermöglicht, im Erwerbsleben in einer leichten körperlichen Tätigkeit wieder Fuss zu fassen. 
Unter Berücksichti
gung, dass die Kardiologen 
bei der Einschätzung der Arbeitsfähigkeit 
bereits eine Rehabilitationsphase mit einer Steigerung der Arbeitsfähigkeit von Februar bis Juli 2019 von 50 auf 100 % berücksichtigten, 
räumte 
die 
Beklagte
 
mit der Reduktion der Taggelder 
ab August 2019 
und damit fünf Monate nach der erst
maligen Erinnerung an die Schadenminderungspflicht eine angemessene Über
brückungsfrist ein
.
5.3
    
Der 
versicherte Verdienst des 
Kläger
s betrug knapp Fr. 73'
383
.
 
(vgl. Urk. 2/39). Das standardisierte monatliche Einkommen für männliche Hilfskräfte betrug gemäss den vom Bundesamt für Statistik 
(BFS) 
periodisch herausgegebenen Lohnstrukturerhebungen 
(LSE; Tabelle TA 1) 
im Jahr 2018 Fr. 5'417.
 pro Monat
 bei 40 Wochenstunden
, was 
aufgerechnet auf eine durchschnittliche wöchentli
che Arbeitszeit von 41.7 Stunden im Jahr 2018 
(BFS, Betriebsübliche Arbeitszeit nach Wirtschaftsabteilungen) 
ein monatliches Einkommen von Fr. 5'647.25 beziehungsweise ein jährliches Einkommen von aufgerundet Fr. 67'767.
 ergibt
. 
Da der Kläger auch in einer angepassten Tätigkeit nur zu einem Teilpensum arbeitsfähig war, ist in Anlehnung an den Entscheid der Invalidenversicherung (Urk. 33/
4
8) ein Abzug von 5 % vom Tabellenlohn zu gewähren, woraus ein zumutbares Einkommen von Fr. 64'379.
 
(0.95 x Fr. 67'767.
) 
resultiert
. 
Bei einer Arbeitsfähigkeit 
von 
70 % 
erlitt der Kläger 
somit 
eine 
Erwerbseinbusse
 von 
Fr. 
2
8’318
.
 
(Fr. 73'383.
 - [0.7 x Fr. 64'379.
]) 
beziehungsweise
 
rund 
3
9
 %
 (Fr. 28'318.
 x 
100 :
 Fr. 73'383.
)
. Damit 
hatte der Kläger 
vom 1. August bis 21. April 2020 
Anspruch auf ein Taggeld von 
39 %.
5.4
    
Bei einem versicherten Taggeld von Fr. 180.95 
(vgl. vorstehend E. 2.2) 
ergibt 
sich 
ein 
Taggeldanspruch 
für den strittigen Zeitraum 
vom 1. 
August 
2019 
bis 21. April 2020 
von insgesamt 
Fr. 
18'701.20 (
0.39 x 
Fr. 
180.95 x 265 Tage = 
Fr. 
18'701.20
)
. Bezahlt wurden
 dem Kläger
 im eingeklagten Zeitraum 
von der Beklagten 
Krankentaggelder in der Höhe von 
Fr. 16'642.90
 (vgl. 
Urk. 
2/43)
, womit dem Kläger noch ein Betrag 
von 
Fr. 
2'058.30 zusteht
 (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_572/2010 vom 2
0. 
Dezember 2010 E. 4.2 und E. 4.3)
.
 
5.5
    
Bei dieser Aktenlage, insbesondere angesichts der beigezogenen IV-Akten, ist auf die Durchführung weiterer Abklärungen (vgl. 
Urk. 
1 und 
Urk. 
13) und die Partei
befragung/Beweisaussage (vgl. 
Urk. 
1) in antizipierter Beweiswürdigung zu ver
zichten, zumal auch ausdrücklich auf Durchführung einer Hauptverhandlung ver
zichtet worden war (
Urk. 
27).
5.6
    
Der Kläger beantragte überdies einen 
Verspätungsschaden
 im Sinne eines vorprozessualen Aufwandes (vgl. 
Urk. 
1 S. 23 f., 
Urk. 
32 S. 20)
.
 
    
Hat 
der Gläubiger einen grösseren Schaden erlitten, als ihm durch die Verzugs
zinse vergütet wird, so ist der Schuldner zum Ersatze auch dieses Schadens ver
pflichtet, wenn er nicht beweist, dass ihm keinerlei Verschulden zur Last falle 
(
Art. 
106 
Abs. 
1 des Obligationenrechts).
    
Vorliegend besteht kein Raum für die 
Zusprache
 eines
 Verspätungsschaden
s
, 
da sich die Leistungspflicht der Beklagten
 ab August 2019
 
erst 
im Nachhinein 
gestützt auf das von der IV-Stelle veranlasste Gutachten vom 
7. 
September 2020 
ergeben hat
 und damit nach Klageerhebung vom 
3. 
März 202
0. 
Es trifft die Beklagte demnach kein Verschulden an der verspäteten Zahlung
 (vgl. Rolf H. Weber, Susan 
Emmenegger
, Die Folgen der Nichterfüllung, 
Art. 
97-109 OR, Schweizerisches Zivilgesetzbuch, Das Obligationenrecht, Allgemeine Bestimmun
gen, Berner Kommentar, 
2. 
Auflage 2020, 
Rz
 44 zu 
Art. 
106)
. 
Dies hat umso mehr zu gelten, als die Beklagte 
dem Kläger im Februar 2020 angeboten hatte, den Taggeldanspruch nach Vorliegen des Entscheids der Invaliden
versicherung erneut zu beurteilen (vgl. 
Urk. 
14/83).
5.7
    
Folglich ist die Klage 
in dem Sinne 
teilweise gutzuheissen
, dass 
die Beklagte ver
pflichte
t wird
, dem Kläger 
Fr. 
2'058.30 zuzüglich Zins von 5
 %
 ab 
1. 
März 2020 
(vgl. 
Art. 
104 
Abs. 
1 OR in Verbindung mit 
Art. 
100 
Abs. 
1 VVG; Urteile des 
Bundesgerichts 4A_16/2017 vom 
8. 
Mai 2017 E. 3.1 und 4A_206/2007 vom 2
9. 
Oktober 2007 E. 6.3
) 
zu bezahlen. Im Üb
rigen ist die Klage abzuweisen.
6.
6.1
    
D
er
 unentgeltliche
 
Rechtsvertreter des
 
Klägers
 
reichte 
vor Fällung des End
ent
scheids keine Kostennote ein
 (vgl. Urk. 39)
, 
weshalb seine 
Entschädigung nach 
§ 
7 
Abs. 
2 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Entschädigungen vor dem Sozialversicherungsgericht (
GebV
 
SVGer
) nach Ermessen festzusetzen
 ist
.
 Angesichts des bloss geringfügigen Obsiegens des Kläger
s
 rechtfertigt es sich, die gesamte Prozessentschädigung auf die Gerichtskasse zu nehmen.
 
Unter Berück
sichtigung des gerichtsüblichen Ansatzes von Fr.
 
220.
 ist der Rechtsvertreter des Klägers für seine Bemühungen mit Fr.
 3'400.
 inklusive Mehrwertsteuer (
MWSt
) aus der Gerichtskasse zu entschädigen.
    
Der Kläger ist auf § 16 Abs. 4 
GSVGer
 hinzuweisen, wonach er zur Nachzahlung der Kosten für die unentgeltliche Rechtspflege verpflichtet ist, sobald er dazu in der Lage ist.
6.2
    
Gemäss der Praxis des Bundesgerichts steht der nicht durch einen externen Rechtsanwalt vertretenen, 
zum grossen Teil 
obsiegenden Versicherungsträgerin mangels eines besonderen Aufwandes grundsätzlich keine Parteientschädigung zu (BGE 133 III 439 E. 4, vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 4A_109/2013 vom 27.
 
August 2013 E.
 
5).
Das Gericht
 erkennt:
1.
    
Die 
Klage
 wird 
in dem Sinne 
teilweise gutgeheissen
, dass 
die 
SWICA Kranken
versiche
rung AG
 verpflichtet
 wird
, dem Kläger
 
Fr. 
2'058.30 zuzüglich Zins von 5
 %
 ab 
1. 
März 2020 zu bezahlen
. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen
.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Der unentgeltliche Rechtsvertreter des Klägers, Rechtsanwalt 
Thibaut Meyer, Basel
, wird mit Fr. 3’
400
.-- (inkl. Barauslagen und 
MWSt
) aus der
 Gerichtskasse
 
entschädigt. Der Kläger wird auf die Nachzahlungspflicht 
gemäss
 § 16 Abs. 4 
GSVGer
 hingewiesen.
4
.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwalt 
Thibaut Meyer
- 
SWICA Krankenversicherung AG
- 
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA
sowie an:
- 
Gerichtskasse
5
.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge
setzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden. Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
Grieder-MartensTiefenbacher