zh_sozialversicherungsgericht · IV.2003.00038 · 2003-12-08 · de
Invalidenrente; Rückweisung zur Abklärung der Frage, wann der Versicherungsfall eingetreten ist


IV.2003.00038


 


Sozialversicherungsgericht


des Kantons Zürich


II. Kammer


Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender


Sozialversicherungsrichter Walser


Ersatzrichterin Romero-Käser


Gerichtssekretärin Dall'O


Urteil vom 8. Dezember 2003


in Sachen


B.___


 


Beschwerdeführer


 


vertreten durch Rechtsanwalt Heinz Birchler


Wotanstrasse 10, 8032 Zürich


 


gegen


 


Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (SVA)


IV-Stelle


Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich


Beschwerdegegnerin


 


 


 


 


 


 


Sachverhalt:


1.       B.___, geboren 1947, reiste im Februar 1990 von der Türkei in die Schweiz ein und war von Juni 1990 bis Januar 1991 im Rahmen einer Vollzeitbeschäftigung als Küchengehilfe im Restaurant A.___ und von Oktober 1994 bis Februar 2000 als Hauswart und Reinigungsmitarbeiter bei der evangelisch-methodistischen Kirche in einem Pensum von 20 %    angestellt (Urk. 9/37/1 S. 2 Ziff. 2.2, Urk. 9/37/2, Urk. 9/44 Ziff. 4.1 und 6.2 f., Urk. 9/31/1). Der Versicherte meldete sich am 13. September 1999 zum Leistungsbezug bei der Invalidenversicherung an (Urk. 9/44). Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, holte Arztberichte ein (Urk. 9/13-18), liess den Versicherten medizinisch begutachten (Urk. 9/12), zog Auszüge aus den individuellen Konti des Versicherten bei (Urk. 9/32, Urk. 9/43) und traf berufliche Abklärungen (Urk. 9/22, Urk. 9/37). Nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren (Urk. 9/3) wurde mit Verfügung vom 5. Dezember 2002 ein Anspruch des Versicherten auf eine Invalidenrente abgelehnt, da dieser in der Lage sei, ein rentenausschliessendes Einkommen zu erzielen (Urk. 2 = Urk. 9/2).


 


2.       Gegen die Verfügung vom 5. Dezember 2002 (Urk. 2) erhob der Versicherte, vertreten durch Rechtsanwalt Heinz Birchler, Zürich, mit Eingabe vom 20. Januar 2003 Beschwerde und beantragte die Ausrichtung einer angemessenen Invalidenrente und die Durchführung geeigneter beruflicher Massnahmen (Urk. 1 S. 2). Sodann stellte er ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung (Urk. 1 S. 2). Mit Verfügung vom 29. Januar 2003 wurde in Bewilligung des Gesuchs Rechtsanwalt Birchler als unentgeltlicher Rechtsbeistand des Versicherten für das vorliegende Verfahren bestellt (Urk. 6). 


In ihrer Beschwerdeantwort, eingegangen am 12. März 2003, schloss die IV-Stelle auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 8). In seiner Replik vom 12. September 2003 hielt der Versicherte an seinen Anträgen fest (Urk. 20). Nachdem die IV-Stelle innert der ihr mit Verfügung vom 15. September 2003 angesetzten Frist (Urk. 21) keine Duplik eingereicht hatte, weshalb Verzicht darauf anzunehmen war, wurde mit Verfügung vom 28. Oktober 2003 der Schriftenwechsel geschlossen (Urk. 23). 


 


 


Das Gericht zieht in Erwägung:


1.       


1.1     Die Verwaltung hat die massgebende Gesetzesbestimmung über die Voraussetzungen für den Anspruch auf eine Invalidenrente (Art. 28 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung, IVG) in der angefochtenen Verfügung zutreffend wiedergegeben (Urk. 2 S. 1). Darauf kann verwiesen werden.


1.2     Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen geführt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gestützt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind.


1.3     Flüchtlinge mit Wohnsitz und gewöhnlichem Aufenthalt in der Schweiz haben gemäss Art. 1 Abs. 1 des Bundesbeschlusses über die Rechtsstellung der Flüchtlinge und Staatenlosen in der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung unter den gleichen Voraussetzungen wie Schweizer Bürger Anspruch auf ordentliche Renten und Hilflosenentschädigungen der Invalidenversicherung. 


1.4     Bis zum 31. Dezember 2000 enthielt Art. 6 Abs. 1 IVG die sogenannte Versicherungsklausel, wonach Anspruch auf Leistungen gemäss den Bestimmungen des IVG alle bei Eintritt der Invalidität versicherten Schweizer Bürger, Ausländer und Staatenlosen haben. Diese ist auf den 1. Januar 2001 dahingefallen (mit der Änderung des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, AHVG, vom 23. Juni 2000 einhergehende Änderung des IVG; AS 2000 2677 ff.; vgl. auch BBl 1999 V 5000 f.). Laut Abs. 4 der dazugehörenden Übergangsbestimmungen (AS 2000 2683) können Personen, denen keine Rente zustand, weil sie im Zeitpunkt der Invalidität nicht versichert waren, verlangen, dass ihr Anspruch auf Grund der neuen Bestimmungen überprüft wird (Satz 1); ein Anspruch auf eine Rente entsteht aber frühestens mit dem Inkrafttreten dieser Bestimmung (Satz 2).


1.5     Anspruch auf ordentliche Renten der Invalidenversicherung haben die rentenberechtigten Versicherten, die bei Eintritt der Invalidität während mindestens eines vollen Jahres Beiträge geleistet haben (Art. 36 Abs. 1 IVG). Gemäss Art. 4 Abs. 2 IVG gilt die Invalidität als eingetreten, sobald sie die für die Begründung des Anspruchs auf die jeweilige Leistung erforderliche Art und Schwere erreicht hat. Im Falle einer Rente gilt die Invalidität in dem Zeitpunkt als eingetreten, in dem der Anspruch nach Art. 29 Abs. 1 IVG entsteht, das heisst frühestens wenn der Versicherte mindestens zu 40 % bleibend erwerbsunfähig geworden ist (lit. a) oder während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens zu 40 % arbeitsunfähig gewesen war (lit. b; BGE 119 V 98 Erw. 4a). Praxisgemäss eröffnet ein Behinderungsgrad von mindestens 20 % den Lauf der Wartezeit (AHI 1998 S. 124; Urteil des EVG vom 12. Juli 2001 in Sachen K., I 579/00).


1.6     Das Gericht kann die Angelegenheit zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückweisen, besonders wenn mit dem angefochtenen Entscheid nicht auf die Sache eingetreten oder der Sachverhalt ungenügend festgestellt wurde (§ 26 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer). Gemäss ständiger Rechtsprechung ist in der Regel von der Rückweisung - da diese das Verfahren verlängert und verteuert - abzusehen, wenn die Rechtsmittelinstanz den Prozess ohne wesentliche Weiterungen erledigen kann. In erster Linie kommt eine Rückweisung in Frage, wenn die Verwaltung auf ein Begehren überhaupt nicht eingetreten ist oder es ohne materielle Prüfung abgelehnt hat, wenn schwierige Ermessensentscheide zu treffen sind, oder wenn der entscheidrelevante Sachverhalt ungenügend abgeklärt ist (vgl. SVR 1995 ALV Nr. 27 S. 69).


 


2.       


2.1     Strittig und zu prüfen ist der Invaliditätsgrad des Beschwerdeführers sowie ein Anspruch auf berufliche Massnahmen.


2.2     Nach seiner Einreise in die Schweiz im Februar 1990 war der Beschwerdeführer vom 6. Juni 1990 bis 31. Januar 1991 im Rahmen einer Vollzeitbeschäftigung als Küchengehilfe im Restaurant A.___ tätig, wobei ab dem 7. November 1990 eine vollständige Arbeitsunfähigkeit bestand (Urk. 9/12 S. 2 Ziff. 1.1.2 und S. 16 Ziff. 5.4, Urk. 9/37/1 S. 2 Ziff. 2.2, Urk. 9/44 S. 4 Ziff. 6.2 f.). Danach arbeitete der Beschwerdeführer nicht mehr. Die von Oktober 1994 bis Februar 2000 als Hauswart und Reinigungsmitarbeiter bei der evangelisch-methodistischen Kirche in einem Pensum von 20 % angenommene Stelle wurde offenbar mehrheitlich von den Kindern des Beschwerdeführers ausgeübt (Urk. 9/12 S. 15 Ziff. 5.1, Urk. 9/37/1 S. 2 Ziff. 2.2 und 2.4, Urk. 9/37/2, Urk. 9/44 S. 4 Ziff. 6.2 f.) 


2.3     Die Gutachter der Medizinischen Abklärungsstelle Zentralschweiz (MEDAS), Luzern, stellten in ihrem zuhanden der Beschwerdegegnerin erstellten Gutachten vom 13. September 2002 folgende Diagnosen (Urk. 9/12 S. 14 f. Ziff. 4.1-3):


         "
Diagnosen mit wesentlicher Einschränkung der zumutbaren Arbeitsfähigkeit


         Ganzkörper-Hemischmerzsyndrom rechts


         Chronifiziertes lumbovertebragenes und lumbospondylogenes Syndrom bei 


-  schwerer Fehlstatik (tiefe Übergangskyphose und ausgeprägte lumbosakrale Hyperlordose, rechtskonvexe Torsionsskoliose) mit muskulärer Dysbalance und Dekonditionierung


-  mässiggradigen Segmentdegenerationen L2 bis L5


-  breitbasige, nicht neurokompressive Diskusprotrusion L3/4 und L4/5


-  degenerativ bedingte, relative Einengung des Spinalkanals sowie der Foramina intervertebralia auf Niveau L3/4 und L4/5


          Chronisches tendomyotisches zervikales Schmerzsyndrom bei


-  Fehlhaltung mit muskulärer Dysbalance


-  chronischer Tendinitis im Bereiche beider Schultern bei Protraktionshaltung


          Diffuser schmerzhafter Residualzustand des rechten Fusses bei 


-  Status nach Tarsaltunnel-Operation rechts 2001


          
Diagnosen ohne wesentliche Einschränkung der Arbeitsfähigkeit, aber mit Krankheitswert


          Anpassungsproblematik bei Veränderung der Lebensumstände


          Daraus resultierende Anpassungsstörung


          Adipositas/Übergewicht: 171 cm gross, 86 kg schwer, BMI 30 kg/m
2


          Prostatahyperplasie


          Hörminderung rechts


-      Cerumen partim obturans rechts


          
Nebenbefunde


          Oberflächliche varicosis cruris beidseits/Corona phlebectatica


          Analphabetismus".


          Die Gutachter berichteten zusammenfassend, die rheumatologischen Befunde würden eine Tätigkeit als Hilfsarbeiter in einem Restaurant und im Reinigungsdienst auf 30 % einschränken. In einer körperlich leichten, wechselbelastenden Tätigkeit bestehe eine Arbeitsfähigkeit von 80 %. Die psychiatrischen Befunde bewirkten keine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit (Urk. 9/12 S. 14 Ziff. 3 und S. 15 Ziff. 5.1-2). Die geschätzte Arbeitsfähigkeit gelte ab 29. Juli 2002, dem Datum der Schlussbesprechung (Urk. 9/12 S. 15 Ziff. 5.4). Von medizinischen Massnahmen sei keine Verbesserung der Arbeitsfähigkeit zu erwarten, wobei eine Gewichtsreduktion als sinnvoll erachtet werde (Urk. 9/12 S. 15 Ziff. 5.3). 


2.4      Dr. med. C.___, Spezialarzt für Neurologie FMH, diagnostizierte am 4. April 2002 ein chronisches lumbospondylogenes Syndrom sowie ein Tarsaltunnel-Syndrom rechts (Urk. 9/13/1 S. 1 lit. A). Er attestierte dem Beschwerdeführer eine Arbeitsunfähigkeit von 80 % als Hauswart ab 31. März 2000 bis auf Weiteres (Urk. 9/13/1 S. 1 lit. B). Dr. C.___ gab an, der Beschwerdeführer arbeite seit 1992 (richtig: Ende Januar 1991) praktisch nicht mehr. Dies habe neben den körperlichen Beschwerden auch psychische Gründe. Eine Wiederaufnahme jeder, auch leichter Arbeit, würde bei ihm scheitern (Urk. 9/13/2 S. 1). Dr. C.___ erachtete keine Tätigkeit mehr zumutbar (Urk. 9/13/2 S. 2).


          Am 11. August 1999 hatte Dr. C.___ ausgeführt, der Beschwerdeführer habe in der Schweiz nur während fünf Monaten in nennenswertem Umfang gearbeitet. Das Ausmass der chronischen Kreuzschmerzen lasse sich schwer ermessen, sei für den Beschwerdeführer jedoch definitiv ein zureichender Grund, nicht mehr zu arbeiten. In dieser Situation stelle sich die Frage, ob nicht eine Umverteilung der Sozialkosten durchgeführt werden solle durch eine Invalidisierung des Beschwerdeführers zu 50 % (Urk. 9/13/5 S. 2 unten).


2.5     Der Hausarzt des Beschwerdeführers, Dr. med. D.___, Allgemeine Medizin FMH, hatte am 8. Oktober 1999 ein chronisches Lumbovertebralsyndrom bei degenerativen Veränderungen (mit Osteochondrose L4/5, Retrolisthesis L2 und L3, Spondylarthrose), eine Adipositas, eine relevante psychosoziale Beeinflussung des rheumatologischen Beschwerdebildes sowie eine psychische und soziokulturelle Anpassungsstörung diagnostiziert (Urk. 9/18/1 S. 2 Ziff. 3). Er erachtete den Beschwerdeführer als Hilfsarbeiter für 100 % arbeitsunfähig seit 9. August 1999 bis auf Weiteres (Urk. 9/18/1 Ziff. 1.5). Dr. D.___ berichtete, die Tätigkeit des Beschwerdeführers in der Kirche sei in den letzten Monaten von seinen Kindern ausgeführt worden. Prognostisch sei aufgrund der langen Krankheitsentwicklung und schwierigen Behandlung nicht mit einem Wiedererlangen der Erwerbsfähigkeit zu rechnen. Unter Berücksichtigung der Verhältnisse auf dem hiesigen Arbeitsmarkt, der fehlenden Berufsausbildung des Beschwerdeführers, seines Alters und der in grossem Mass fehlenden Sprachkompetenz könne wohl kaum eine besser geeignete Erwerbstätigkeit gefunden werden, die dem Rückenleiden angepasst sei (Urk. 9/18/1 S. 1 f. Ziff. 2). Seine telefonischen Recherchen bei der Rheumatologischen Poliklinik des Universitätsspitals Zürich (USZ) hätten ergeben, dass bereits 1990/1991 Befunde  eines Panvertebralsyndroms gefunden worden seien. Die Beschwerden gingen zurück auf ein Foltertrauma in Polizeihaft im Juni 1989 in der Türkei, wo der Beschwerdeführer bis zur Bewusstlosigkeit auf den Rücken geschlagen worden sei. In der Schweiz habe der Beschwerdeführer nach der Einreise im Februar 1990 lediglich während fünf Monaten regelmässig in einem Restaurant gearbeitet. Die Tätigkeit habe er aufgrund der damals schon relevanten Belastungsschmerzen im Rücken aufgegeben (Urk. 9/18/1 S. 2 Ziff. 4). 


         In seinem Bericht vom 4. Oktober 2000 führte Dr. D.___ aus, bezüglich der Entwicklung der Arbeitsunfähigkeit müsse präzisiert werden, dass zum Zeitpunkt, als der Beschwerdeführer seine Tätigkeit im Restaurant im Jahre 1991 aufgrund der Rückenbeschwerden aufgegeben habe, bereits eine 50%ige Arbeitsunfähigkeit bestanden habe, welche jedoch wegen der Unkenntnis des Beschwerdeführers betreffend die hiesigen Verhältnisse von keiner medizinischen Institution attestiert worden sei. Ob bereits bei der Einreise in die Schweiz eine Arbeitsunfähigkeit bestanden habe, lasse sich nicht sicher eruieren. Er vermute indessen, dass eine Arbeitsfähigkeit gegeben war. Dafür spreche, dass der Beschwerdeführer während rund fünf Monaten in einem Restaurant gearbeitet habe (Urk. 9/15 S. 2 Ziff. 4). 


2.6     Dr. med. E.___, Facharzt Physikalische Medizin und Rehabilitation FMH, diagnostizierte am 3. April 2000 ein chronisches lumbospondylogenes Syndrom bei degenerativen Veränderungen und wahrscheinlichem lumboradikulären Reizsyndrom L4 links, eine Femoropatellararthrose beidseits, eine beginnende Coxarthrose beidseits sowie eine komplexe psychosoziale Problematik bei Status nach Folterungen und im Rahmen der soziokulturellen Anpassungsstörung (Urk. 9/16/1 S. 2 Ziff. 3). Die Arbeitsunfähigkeit des Beschwerdeführers beurteilte Dr. E.___ beschränkt auf den rheumatologischen Anteil am 20. November 1998 mit 50 % und am 31. März 2000 mit 80 %. Er habe bei beiden Untersuchungen den Eindruck gehabt, dass zusätzlich eine relevante psychische Beeinträchtigung bestehe, die eine Realisierung der noch   vorhandenen Arbeitsfähigkeit erschwere bis verunmögliche (Urk. 9/16/1 S. 2 Ziff. 7). Aufgrund der komplexen Einschränkung auf allen Ebenen sei auch    eine Tätigkeit im Rahmen von leichten Arbeiten als Hilfsarbeiter nicht vorstellbar (Urk. 9/16/2).


 


3.


3.1     Die vorliegenden medizinischen Beurteilungen erwecken Zweifel daran, ob der Beschwerdeführer bei Eintritt der Invalidität tatsächlich während mindestens  eines vollen Jahres Beiträge geleistet hat. Mithin erscheint unklar, wann die Invalidität eingetreten ist. Dr. E.___ und Dr. D.___ gaben an, der Gesundheitsschaden bestehe seit 1989 (Urk. 9/16/1 S. 1 Ziff. 1.2, Urk. 9/18/1 S. 1 Ziff. 1.2). Dr. D.___ konnte die Frage, ob bereits bei der Einreise in die Schweiz eine Arbeitsunfähigkeit bestanden habe, nicht sicher beantworten (Urk. 9/15 S. 2 Ziff. 3). Dem MEDAS-Gutachten lässt sich aber entnehmen, dass dem Beschwerdeführer bereits während seiner Tätigkeit im Restaurant nach seiner Einreise in die Schweiz eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit vom 7. November 1990 bis 31. Januar 1991 attestiert worden war (Urk. 9/12 S. 16 Ziff. 5.4). Das diesbezügliche Zeugnis wurde von den behandelnden Ärzten des USZ ausgestellt, welche am 4. Februar 1991 ein chronisches lumbospondylogenes Syndrom diagnostizierten, das seit drei Jahren bestehe (Urk. 9/12 S. 2). Weder dieses ärztliche Zeugnis der Rheumaklinik des USZ, noch das bei derselben eingeholte Kurzgutachten (vgl. Urk. 9/14/1-3) befindet sich bei den Akten. Die Ärzte der Rheumaklinik des USZ sind jedoch aufgrund der Tatsache, dass sie den Beschwerdeführer kurz nach seiner Einreise in die Schweiz behandelten, am Besten in der Lage zu beurteilen, ob der Gesundheitsschaden des Beschwerdeführers bereits bei seiner Einreise in die Schweiz bestand und wie sich dieser auf seine Arbeitsfähigkeit auswirkte. Sollte sich aufgrund der noch vorzunehmenden Abklärungen bei der Rheumaklinik des USZ oder aufgrund der fehlenden Beurteilungen des USZ bestätigen, dass der Gesundheitsschaden beim Beschwerdeführer bereits im Jahre 1989 eingetreten ist und dass bereits bei der Einreise in die Schweiz eine Arbeitsunfähigkeit bestand, so wäre mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt, dass der Versicherungsfall beim Beschwerdeführer bereits vor der Einreise in die Schweiz entstanden ist. Mithin wäre die Tätigkeit im Restaurant nach seiner Einreise als blosser Arbeitsversuch zu qualifizieren. Die vorliegenden Akten deuten jedenfalls darauf hin.


3.2     Sodann ist festzuhalten, dass der Versicherte selbst anlässlich der Abklärung der Arbeitsfähigkeit in Beruf und Haushalt durch die Beschwerdegegnerin angegeben hatte, die Tätigkeit im Restaurant im Jahre 1991 aufgrund seines Gesundheitsschadens gekündigt zu haben. In Bezug auf die Tätigkeit als Hauswart, welche er im Jahr 1994 bei der evangelisch-methodistischen Kirche mit einem Pensum von 20 % angetreten habe, erklärte der Beschwerdeführer, dass diese Arbeiten nicht durch ihn, sondern von seinen Kindern wahrgenommen worden seien. Mit dem sukzessiven Auszug der Kinder seien diese durch ihre eigene Erwerbstätigkeit nicht mehr in der Lage gewesen, dieser Arbeit nachzugehen, weshalb es ebenfalls aus gesundheitlichen Gründen zur Kündigung gekommen sei (Urk. 9/37/1 S. 2 Ziff. 2.4).


3.3     Unbestrittenermassen besteht beim Beschwerdeführer sodann eine aufgrund der soziokulturellen Problematik resultierende Anpassungsstörung. Diese bewirkt nach Aussage der MEDAS-Gutachter keine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit (Urk. 9/12 S. 14 Ziff. 4.2). Anders lauten hingegen die Einschätzungen von Dr. C.___ (Urk. 9/13/2 S. 1), Dr. D.___ (Urk. 9/15 S. 2 Ziff. 3) und Dr. E.___ (Urk. 9/16/1 S. 2 Ziff. 7). Diesbezüglich ist festzuhalten, dass solche soziokulturellen Umstände nicht unter die nach Art. 4 IVG versicherten zu Erwerbsunfähigkeit führenden Gesundheitsschäden fallen (AHI 2000 S. 153 Erw. 3, BGE 127 V 294 Erw. 5a) und deshalb bei der Invaliditätsbemessung keine Berücksichtigung finden könnten. 


3.4     Was die von Dr. C.___ angeführte Begründung, es rechtfertige sich vorliegend eine Umverteilung der Sozialkosten vorzunehmen (Urk. 9/13/5 S. 2 unten), und die von Dr. D.___ vorgebrachte Begründung, wonach unter Berücksichtigung der Verhältnisse auf dem hiesigen Arbeitsmarkt, der fehlenden Berufsausbildung des Beschwerdeführers, seines Alters und der in grossem Mass fehlenden Sprachkompetenz wohl kaum eine besser geeignete Erwerbstätigkeit gefunden werden könne (Urk. 9/18/1 S. 1 f. Ziff. 2), anbelangt, ist darauf hinzuweisen, dass die Berufsberatung Aufgabe der IV-Stelle und nicht des begutachtenden Arztes ist. Der Arzt beurteilt, inwiefern die versicherte Person in ihren körperlichen respektive geistigen Funktionen durch das Leiden eingeschränkt ist, wobei es als selbstverständlich gilt, dass er sich vor allem zu jenen Funktionen äussert, welche für die nach seiner Lebenserfahrung im Vordergrund stehenden Arbeitsmöglichkeiten der versicherten Person wesentlich sind (so etwa, ob diese sitzend oder stehend, im Freien oder in geheizten Räumen arbeiten kann oder muss, ob sie Lasten heben und tragen kann). Die Fachleute der Berufsberatung dagegen sagen, welche konkreten beruflichen Tätigkeiten aufgrund der ärztlichen Angaben und unter Berücksichtigung der übrigen Fähigkeiten der versicherten Person in Frage kommen (BGE 107 V 20 Erw. 2b).


3.5     Nach dem Gesagten ist der rechtserhebliche Sachverhalt noch nicht so weit geklärt, dass entschieden werden kann, in welchem Zeitpunkt beim Beschwerdeführer der Versicherungsfall eingetreten ist. Hiezu sind ergänzende Abklärungen bei der Rheumaklinik des USZ notwendig, deren Ärzte den Beschwerdeführer wenige Monate nach seiner Einreise in die Schweiz behandelt hatten. Insbesondere haben sie sich dazu zu äussern, ob bei der Einreise des Beschwerdeführers in die Schweiz bereits mit überwiegender Wahrscheinlichkeit eine Arbeitsunfähigkeit in welchem Umfang bestand. Die IV-Stelle hat demzufolge zunächst abzuklären, ob der Versicherungsfall beim Beschwerdeführer nicht bereits vor seiner Einreise in die Schweiz eingetreten ist. 


         Die Sache ist daher an die Verwaltung zurückzuweisen, damit sie nach ergänzender Abklärung der medizinischen Verhältnisse unter Anwendung der im Zeitpunkt des Eintritts des Versicherungsfalles geltenden gesetzlichen Bestimmungen über den Rentenanspruch und den Anspruch auf berufliche Massnahmen des Beschwerdeführers neu verfüge.


 


4.       Eine Rückweisung der Sache zur weiteren Abklärung und neuen Verfügung gilt nach der Rechtsprechung (ZAK 1987 S. 268 ff. Erw. 5a) als formelles Obsiegen im Sinne von Art. 69 IVG in Verbindung mit Art. 85 Abs. 2 lit. f Satz 3 AHVG, gültig gewesen bis Ende 2002, und nach Art. 61 lit. g ATSG, in Kraft seit dem 1. Januar 2003 und als verfahrensrechtliche Bestimmung grundsätzlich sofort anwendbar. Ausgangsgemäss ist die Beschwerdegegnerin daher zu verpflichten, dem Beschwerdeführer eine angemessene Parteientschädigung auszurichten (§ 34 Abs. 1 GSVGer in Verbindung mit § 9 Abs. 1 und 3 der Verordnung über die sozialversicherungsgerichtlichen Gebühren, Kosten und Entschädigungen). Diese wird unter Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses festgelegt.


Mit Honorarnote vom 23./24. November 2003 hat der bestellte unentgeltliche Rechtsbeistand einen Aufwand von 17 Stunden 25 Minuten und Barauslagen von Fr. 408.40 geltend gemacht (Urk. 24/1-2).


Gemessen an der Bedeutung der Streitsache und dem Schwierigkeitsgrad des Prozesses erscheint der geltend gemachte stundenmässige Aufwand als unverhältnismässig. Angemessen ist ein Aufwand von insgesamt 13 Stunden, entsprechend 1 Stunde Instruktion, 3 Stunden für das Studium der im vorliegenden Verfahren bedeutsamen Akten, 2 Stunden für die Abfassung der Beschwerde (Urk. 1), 2 Stunden für die Abfassung der Replik (Urk. 20) und 5 Stunden für weitere Bemühungen. Sodann erscheinen die geltend gemachten und nicht näher substanziierten Kopierkosten von Fr. 341.-- unverhältnismässig hoch.


Somit ist die Prozessentschädigung, beim praxisgemässen Ansatz von Fr. 200.-- (zuzüglich Mehrwertsteuer), auf Fr. 3'000.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzulegen. 


 


 


Das Gericht erkennt:


1.         Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass die angefochtene Verfügung vom 5. Dezember 2002 aufgehoben und die Sache an die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, zurückgewiesen wird, damit diese nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über den Rentenanspruch und den Anspruch auf berufliche Massnahmen des Beschwerdeführers neu verfüge.


2.         Das Verfahren ist kostenlos.


3.         Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem unentgeltlichen Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Heinz Birchler, Zürich, eine Prozessentschädigung von Fr. 3'000.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.


4.         Zustellung gegen Empfangsschein an:


- Rechtsanwalt Heinz Birchler


- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle


- Bundesamt für Sozialversicherung


5.         Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.


Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.


Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).