zh_sozialversicherungsgericht · AK.2011.00020 · 2016-05-31 · de
Einziges Verwaltungsratsmitglied als 'Strohfrau'. Kein Nachweis geeigneter Massnahmen gegen Misstände im Beitragswesen und Lohnbuchhaltung. Soweit solche am Verhalten des faktischen Geschäftsführers gescheitert wären, hätte die Verwaltungsrätin umgehend demissionieren müssen.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AK.2011.00020
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna
Sozialversicherungsrichter Vogel
Gerichtsschreiber Hübscher
Urteil
 vom 
31. Mai 2016
in Sachen
X.___
Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt Pierre André 
Rosselet
Ammann + 
Rosselet
 Rechtsanwälte
Trittligasse
 30, Postfach 208, 8024 Zürich
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
X.___
 war
 
ab
 
7. 
August 2008 
(Tagebucheintrag) einziges Mitglied des Verwaltungsrates der 
Y.___
 AG
 mit Sitz in 
Z.___
/Kanton 
A.___
 (Internet-Aus
zug
 - Handelsregister des Kantons 
A.___
)
. 
Nach ihrer Sitzverlegung in den Kanton Zürich
 
war d
ie Gesellschaft 
ab 
1. 
Oktober 2008 bei 
der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als bei
trags
pflichtige Arbeitgeberin ange
schlossen (
vgl. 
Urk. 
10/3, 
Urk. 10/59).
 Der Ein
trag von 
X.___
 als Verwaltungsrätin wurde am 
26. Januar 2009 
wieder gelöscht (Internet-Auszug - Handelsregister des Kantons Zürich).
 
In der Folge eröffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichts 
B.___
 am
 11. August 2009 
den
 
Konkurs über die 
Y.___
 AG. Mit Verfügung desselben Richters vom
 11. Januar 2010
 wurde das Konkursverfahren
 mangels Aktiven eingestellt 
(Internet-Auszug - Handelsregister des Kantons Zürich). Hernach
 forderte die Ausgleichskasse von 
X.___
 mit Verfügung vom 7. Oktober 2010 Schadener
sat
z für unbezahlt gebliebene Sozi
alversicherungsbeiträge
 (inkl. Ne
ben
kosten)
 im Betrag von Fr. 29'957.30 (Urk. 10/47). Bereits am 22. Septem
ber 2010 hatte sie gegen 
X.___
 Strafan
zeige wegen
 Wider
hand
lung gegen die AHV-Ge
setzgebung eingereicht (Urk. 10/46). Gegen die 
Scha
den
ersatzverfügung
 vom 7. Oktober 2010
 (Urk. 10/47)
 erhob 
X.___
 am 5. November 2010 Einsprache (Urk. 10/52/1-2), welche die 
Aus
gleichs
kasse
 mit Entscheid vom 20. Juni 2011 abwies (Urk. 2).
2.
    
2.1
    
Hiergegen liess 
X.___
 mit Eingabe vom 16. August 2011 Beschwerde erheben mit folgendem 
Rechts
begehren
 (Urk. 1 S. 2):
"
1.
Der 
Einspracheentscheid
 vom 20. Juni 2011 (Beilage 2) sei aufzu
he
ben und die Schadenersatzforderung der Beschwerdegegnerin vollumfänglich abzuweisen;
2.
Das Verfahren sei bis zum Abschluss des Strafverfahrens 
ref-nr
. 
C.___
 gegen 
D.___
 vor der Staatsanwaltschaft 
E.___
, Zweigstelle 
F.___
, zu sistieren;
3.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der 
Beschwerde
gegnerin
."
    
Mit
 Beschwerdeantwort vom 8. September
 2011 schloss die Beschwerdegeg
nerin 
auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 9, unter Beilage ihrer Akten [Urk. 10/1-
61]).
2.2
    
Mit Gerichtsverfügung vom 26. September 2011 wurde das Verfahren bis zum Abschluss der Strafuntersuchung gegen 
D.___
 betreffend Betrug etc. sis
tiert (Urk. 11).
    
Die Beschwerdeführerin reichte mit Eingabe vom 20. Juli 2015 (Urk. 20) die Verfügung der Staatsanwaltschaft 
E.___
 vom 17. März 2015 ein, mit welcher das Strafverfahren gegen die Beschwerdeführerin wegen 
Kon
kursdelikten
, Missbrauch von Lohnabzügen und Widerhandlungen gegen das AHVG, UVG und BVG im Zusammenhang mit der 
Y.___
 AG einge
stellt 
wurde
 (Urk. 21).
    
Mit Schreiben von 29. September 2015 orienti
erte die Staatsanwaltschaft 
E.___
 das hiesige Gericht über den Stand des Strafverfahrens gegen 
D.___
 (Urk. 23). Diesem Schreiben legte sie auszugsweise Do
kumente aus der Strafuntersuchung gegen 
D.___
 und die Beschwer
de
führerin bei (Urk. 24/1-9).
2.3
    
In der Folge 
wurde die Verfahrenssistierung
 mit Gerichtsverfügung vom 
9. 
No
vember 2015 aufgehoben. 
Den Verfahrensbeteiligten wurde Frist ange
setzt, um
 zu den von der Staatsanwaltschaft 
E.___
 eingereichten Akten (Urk. 24/1-9) Stellung zu nehmen
.
 
Ferner wurde der Beschwerdefüh
rerin Gele
genheit geben, um 
Belege für ihre Behauptungen, wonach sie 
D.___
 auf die ausstehenden Zahlungen an die Beschwerdegegnerin und das Fehlen von wesentlichen Unterlagen zur Führung der Buchhaltung aufmerksam gemacht un
d dagegen protestiert habe etc.
, einzureichen (Urk. 25 S. 4).
    
Mit Eingabe vom 7. Dezember 2015 erklärte die Beschwerdegegnerin, sie halte an ihrem Antrag auf Abweisung der Beschwerde und an den Ausführungen in der Vernehmlassung vom 8. September 2011 fest (Urk. 27).
    
Die Beschwerdeführerin liess innert zweimal erstreckter Frist mit Eingabe vom 29. Februar 2016 Stellung nehmen, wobei sie beantragte, ihr seien die Proto
kolle der Einvernahmen von 
D.___
 vom 22. Juli und 2. September 2015 (Urk. 24/6-7) zuzustellen und eine zusätzliche Frist von 20 Tagen zu gewähren, damit sie zu diesen Protokollen Stellung nehmen könne (Urk. 31 S. 3).
    
Mit Gerichtsverfügung vom 
3. 
März 2016 wurde der Antrag der Beschwerdefüh
rerin auf Ansetzung einer Nachfrist zur ergänzenden Stellungnahme abgewiesen und ihr
 wurden
 Kopien der 
Einvernahmeprotokolle
 vom 22. Juli und 2. Septem
ber 2015 (Urk. 24/6-7) zugestellt. Sodann wurden der Beschwerdefüh
rerin und der Beschwerdegegnerin jeweils die Stellungnahmen der Gegenpartei zur Kennt
nis
nahme zugestellt (
Urk. 
32).
3.
    
Auf die Vorbringen der Parteien und die 
Akten
 wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Nach Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und 
Hinterlassenen
ver
sicherung
 (AHVG)
, in der vorliegend anwendbaren, bis Ende 2011 in Kraft gewe
senen Fassung,
 hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder 
grobfahr
lässige
 Missachtung von Vorschriften einen Schaden verschuldet, diesen der 
Aus
gleichskasse
 zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Per
son, so kön
nen subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in An
spruch ge
nom
men werden (BGE 123 V 12 E. 5b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.5). Haben mehrere Arbeitgeber oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Schaden ver
ursacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 213 E. 3 mit Hin
weisen
; vgl. 
Art. 
52 
Abs. 
2 AHVG in der ab 
1. 
Januar 2012 gültigen Fas
sung
).
1.2
    
Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach 
Art. 
52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenver
sicherungs- (
Art. 
66 des Bundesgesetzes über die Invalidenvers
icherung), 
Er
werbsersatz
- (
Art. 
21 
Abs. 
2 des Bundesgesetzes über 
den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mutterschaft) und Arbeitslosenversicherungsbeiträge
 (
Art. 
6 des Bun
desgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die 
Insolvenz
entschädigung
) 
sowie auf jene
 an die Familienausgleichskassen (FAK) gemäss dem Bundesgesetz über die Familienzulagen (
Art. 
25 
lit
. c). Gleiches gilt für die bis 3
1. 
Dezember 2008 nach kantonalem Recht erhobenen FAK-Beiträge (
§ 
33 
Abs. 
2 des Gesetzes über Kinderzulagen für Arbeitnehmer in der bis Ende 2007 gültig gewesenen Fassung bzw. 
§ 
33 des ab 
1. 
Januar 2008 bis 3
0. 
Juni 2009 gültig gewesenen Kinderzulagengesetzes; nicht publiziertes Urteil des Bundes
gerichts 2P.251/19
96 vom 3
0. 
Juni 1997). 
2.
    
2.1
    
2.1.1
    
Voraussetzung für eine Haftung nach 
Art. 
52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschul
deter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahnge
bühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der 
Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 382 E. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 189 E. 5). Im Hinblick auf die in 
Art. 
14 
Abs. 
1 AHVG normierte Beitrags- und 
Ab
rechnungs
pflicht
 des Arbeitgebers gehören auch die 
Arbeitge
berbeiträge
 zum massge
blichen Schaden (BGE 98 V 26 E. 5).
2.1.2
    
Der Schadenersatzanspruch verjährt zwei Jahre, nachdem die zuständige 
Aus
gleichskasse
 vom Schaden Kenntnis erhalten hat, jedenfalls fünf Jahre nach Eintritt des Schadens. Diese Fristen können unterbrochen werden. Der Arbeit
ge
ber kann auf die Einrede der Verjährung verzichten (
Art. 
52 
Abs. 
3 AHVG; vgl. auch BGE 131 V 4). 
2.2
    
Es
 steht fest, dass die 
K
onkursitin
 Löhne ausbezahlt hat.
 
D
ie
 exakte
 Lohnsumme 
konnte
 indes nicht 
ermittelt werden
, da die 
Konkursitin
 nicht über ihre Löhne abgerechnet und keine 
Lohnbuchhaltung geführt 
hat
 (
vgl. 
Urk. 10/25/2).
 
Nach vergeblichen Versuchen, die Höhe der Lohnsummen 
der
 J
ahre
 2008 und 2009 zu ermitteln
, 
schätz
t
e
 d
er Revisor der Beschwerdegegnerin
 
die beitragspflicht
ig
e Lohnsumme auf 
Fr. 
105‘000.-- im Jahr 2008 und auf 
Fr. 
53‘400.-- im Jahr 2009
 (
Urk.
 
10/30-31)
.
 Hernach stellte die Beschwerdegegnerin am
 
12. März 2010 für das Jahr 2008 Lohnbeiträge (inkl. Nebenkosten) im Betrag von 
Fr. 
7‘756.45 und für das Jahr 2009 Lohnbeiträge (inkl. Nebenkosten) im Betrag von 
Fr. 
14‘198.10 in Rechnung (
Urk. 
10/33). 
In der Folge korrig
ierte die Be
schwerdegegnerin die Lohnsumme 2008 
allerdings 
auf 
Fr. 
217‘272.--
 (vgl. 
Urk. 
10/43), da sie 
weitere Lohnmeldungen von ehemaligen Mitarbeitern der 
Y.___
 AG 
erhalten hatte (vgl. 
Urk. 
10/35-38, 
Urk. 
10/41)
. 
Gemäss der
 
korrigierte
n
 
Jahresabrech
nung
 2008 
waren für dieses Jahr Lohnbeiträge (inkl. Nebenkosten) von
 zusätz
lich
 
Fr.
 
23‘569.90
 
zu bezahlen
 (Urk. 10/43
). Mit 
Beitragsübersicht 
und
 Konto-Auszug vom 
7. 
September 2011
 bezifferte die Beschwerdegegnerin ihre Aus
stände für 
Lohn
beiträge
 (inkl. Nebenkosten) sowie einer Mahngebühr auf total Fr. 44‘614.45 (
Urk. 
10/60-61
). Hiervon machte die Beschwerdegegnerin gegen
über der Beschwerdeführerin mit der Begründung, dass diese nur für den Scha
den hafte, der während ihrer Amtszeit 
im Jahr 2008 
entstanden 
ist
, Fr. 29‘957.30 geltend (
Urk. 
2 S. 3, Urk. 10/47
/1
).
 In 
masslicher
 Hinsicht wird 
die Höhe des Schadens
 von der Beschwerdeführerin nicht substantiiert bestritten.
 
Auf die von 
ihr
 bean
tragte Befragung von 
D.___
 (Urk. 1 S. 8)
 wie auch auf weitere Ab
klärun
gen zur Schadenshö
he kann verzichtet werden, a
uch wenn sich in den 
Strafein
vernahmeprotokollen
 Hinweise dafür finden, dass die effek
tive Lohnsumme 
des Jahres 2008 
allenfalls höher gewesen 
ist
, als dies von der 
Beschwerde
gegnerin
 geschätzt 
wurde
 (vgl. 
Urk. 
24/5 S. 2 ff.
, 
insbes. 
Urk. 
24/5 S.
 
4
).
 
D.___
 konnte im Strafuntersuchungsverfahren 
die Anzahl der Mitarbeiter der 
Y.___
 AG und die Lohnsumme im Jahr 2008 nur schätzen (vgl. 
Urk. 
24/5 S. 2 f.)
.
 
Da bei der 
Y.___
 AG keine geordnete Buchhaltung geführt wurde (vgl. 
Urk. 10/25/2, 
Urk. 
24/2 S. 8-9, Urk. 24/7 S. 4), können auch keine weitere
n
 Unterlagen beigezogen werden, aufgrund derer die Lohnsumme des Jahres 2008 festgestellt werden könnte. Schliesslich ist 
für den
 
bislang noch nicht geltend ge
machte
n
 Schade
n die absolute Verjährungsfrist
 von fünf Jahren
 abge
laufen,
 da der Schaden 
mit der Eröffnung des Konkurses über die 
Y.___
 AG am 11. August 2009 eingetreten 
ist
 (vgl.
 
Urteil des Bundesge
richts H
 
376/01 vom 11. Oktober 2005 E.
 
3.2 mit Hinweis auf BGE 123 
V
 12). Demzu
folge bleibt es bei einem 
Schaden von Fr. 29'957.30
.
3.
3.1
    
Art. 
14 
Abs. 
1 AHVG und die 
Art. 
34 ff. AHVV schreiben vor, dass der Arbeit
ge
ber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch 
Abrech
nungsunterlagen
 über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und ver
fügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeit
gebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene 
öffentlichrechtliche
 Aufgabe. Die Nichterfüllung dieser 
öffentlichrechtlichen
 Aufgabe bedeutet eine Missachtung von Vor
schriften im Sinne von 
Art. 
52 
Abs. 
1 AHVG und zieht die volle 
Scha
dendeckung
 nach sich (BGE 118 V 193 E. 2a; vgl. BGE 132 III 523 E.
 
4.6).
3.2
    
Nach der Sitzverlegung der 
Konkursitin
 in den Kanton Zürich und der 
Mut
a
tionsmeldung
 der Ausgleichkasse 
A.___
 vom 2
5. 
September 2008 (
Urk. 
10/3) stellte die Beschwerdegegnerin der 
Konkursitin
 einen Fragebogen zur Abklärung der Beitragspflicht zu, worauf diese aber nicht reagierte, weswegen sie am 
20. Oktober 2008 gemahnt werden musste (Urk. 10/4). Für die fehlende Jahres
ab
rechnung 2008 erhob die Beschwerdegegnerin am 1
5. 
Mai 2009 eine Mahnge
bühr (
Urk. 
10/8), welche unbezahlt blieb (vgl. 
Urk. 
10/
11, 
Urk. 
10/
14). Am 17. August 2009 drohte die Beschwerdegegnerin der 
Konkursitin
 
wegen der fehlenden Jahresabrechnung mit der Verzeigung einer Übertretung nach 
Art. 
88 AHVG und der Auferlegung einer Ordnungsbusse nach 
Art. 
91 AHVG (Urk. 10/15).
 
Die 
Konkurs
i
tin
 reichte weder den Fragebogen noch die 
Jahresab
rechnung
 2008 ein. 
Zahlungen erfolgten keine
 (Urk. 10/60-61). Demnach ist die 
Konkursitin
 ihren Abrechnungs- und Zahlungspflichten als Arbeitgeberin nicht nachgekom
men und hat 
öffentlichrechtliche
 Vorschriften verletzt.
    
Zu prüfen bleibt, ob und inwieweit der dadurch entstandene Schaden auf quali
fiziert schuldhaftes Verhalten 
der Beschwerdeführerin
 zurückzuführen ist.
4.
4.1
    
4.1.1
    
Die wesentliche Voraussetzung für die Schadener
satz
pflicht besteht nach dem Wortlaut des 
Art. 
52 AHVG darin, dass der Arbeit
geber absichtlich oder 
grob
fahrlässig
 Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Scha
den verursacht worden ist (BGE 108 V 183 E. 1a). Absicht beziehungsweise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind ver
schiedene Formen des Verschuldens. 
Art. 
52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflich
tig wird, wenn beson
dere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vor
schriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 183 E.
 
1b; ZAK 1985 S. 576 E. 2 und S. 619 E. 3a).
4.1.2
    
Nicht jedes einer Firma als 
solcher anzulastende Ver
schulden
 muss auch ein solches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 199 E. 3a; ZAK 1985 S. 620 E. 3b). Bei ein
fachen Verhältnissen muss vom einzigen Verwaltungsrat einer Aktiengesell
schaft, der als solcher die Verwaltung der Gesellschaft als einzige Person in Organstellung zu besorgen hat, in der Regel der Überblick über alle wesent
li
chen Belange der Firma verlangt werden, und dies selbst dann, wenn er seine Befugnisse weitgehend an einen Geschäftsführer delegiert hat. Er kann mit der Delegation der Geschäftsführung nicht zugleich auch seine Verantwortung als einziges Verwaltungsorgan an den Ge
schäftsführer delegieren (BGE 108 V 199 E. 3b).
4.1.3
    
Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter glei
chen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu ver
langenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorg
faltspflicht, die in den 
kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss (BGE 112 V 156 E. 4 mit Hinweisen; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6).
4.1.4
    
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts
 ist b
ei den nicht geschäftsführen
den Verwaltungsratsmitgliedern von Aktiengesellschaften entscheidend, ob sie den ihnen obliegenden Kontroll- und Aufsichtspflichten nachgekommen sind. Nach Art. 716
a
 Abs. 1 Ziff. 5 
des
 Obligationenrecht
s 
(
OR
)
 obliegt dem Ver
waltungsrat die Oberauf
sicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen, namentlich im Hinblick auf die Befol
gung der Gesetze, Statuten, Reglemente und Weisungen. Gemäss dieser Bestimmung hat das 
Verwaltungs
rats
mitglied
 nicht nur die Pflicht, an den Verwaltungsratssitzungen teilzu
nehmen, son
dern sich perio
disch über den Geschäftsgang zu informieren und bei Unregel
mässig
keiten ein
zu
schreiten (Urteil des Bundes
gerichts 9C_651/2012 vom 15. Mai 2013 E. 6.2 mit weiteren Hinweisen). 
Zwar ist der nicht geschäftsführende Verwaltungsrat nicht verpflichtet, jedes einzelne Geschäft der mit der Geschäftsführung und Ver
tretung Beauftragten zu über
wachen, sondern darf sich auf die Überprüfung der Tätigkeit der Geschäftsleitung und des Geschäftsganges beschränken. Dazu gehört, dass er sich laufend über den Geschäftsgang infor
miert, Rapporte ver
langt, sie sorg
fältig studiert, nötigenfalls ergänzende Aus
künfte einzieht und Irrtümer abzu
klären versucht. Ergibt sich aus diesen In
for
mationen der Ver
dacht falscher oder unsorgfältiger Ausübung der delegierten Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnisse, ist der Ver
wal
tungsrat ver
pflichtet, sogleich die erforderlichen Abklärungen zu treffen (nöti
genfalls durch 
Beizug
 von Sachver
ständigen) und eine genaue und strenge Kontrolle hinsicht
lich der Beobachtung gesetzlicher Vor
schriften auszuüben (BGE 114 V 219
 
E.
 
4a
; Urteil des Bundesgerichts 9C_461/2009 vom 31. De
zember 2010 E. 5.3
, je
 mit weiteren Hin
weisen).
4.2
    
4.2.1
    
Gemäss Handelsregister war d
ie Beschwerdeführerin 
vom 7. August 2008 bis 26. Januar 2009 (Tagebucheintrag) einziges Mitglied des Verwaltungsrates der 
Y.___
 AG (Internet-Handelsregister-Auszug).
 
Damit war 
sie
 in der frag
li
chen Zeit, in welcher die Sozialversicherungsbeiträge
 für das Jahr 2008
 abzu
liefern gewesen wären, formelles Organ der 
Konkursitin
.
 Wie festgehalten, 
redu
zierte
 die 
Beschwer
degegnerin
 gegenüber der Beschwerdeführerin 
die
 Schaden
ersatzforderung 
auf entgangene Beiträge des Jahres 2008
.
4.2.2
    
Durch
 
die
 Ermittlungen der Staatsanwaltschaft 
E.___
 hat sich bestätigt, dass
 
D.___
, obwohl im Handelsregister nicht eingetragen, fak
tischer Geschäftsführer der 
Y.___
 AG 
war
, welcher die Geschicke der Gesellschaft alleine bestimmte
 (
Urk. 
21 S. 2, Urk. 24/4 S. 6, Urk. 24/5 S. 2)
. 
D
ie Beschwerdeführerin
 wurde von
 
D.___
 
mittels Mandatsvertrag vom 21. Juli 2008
 (Urk.
 
24/9)
 dahingehend verpflichtet, dass sie ihr 
Verwaltungsrats
mandat
 nach seinen Instruktionen auszuüben 
hatte
.
 Bei den Einver
nahmen 
gab
 
D.___
 zudem an, dass er die Be
schwerdeführerin 
wegen ihrer guten Bonität 
„eingestellt“ habe, er habe wegen seiner Schulden nicht selber Verwal
tungsrat sein können (Urk. 24/3 S. 4)
,
 und 
damit sie
 administrative Arbeiten erledige. Gegen aussen sei jedoch er selbst auf
getreten.
 Ausserdem 
verfügte
 
D.___
 über den Zugriff zu den 
Bankkonti
 der 
Y.___
 AG 
(
Urk. 
21 S.
 
2
)
.
 
Forderungen, darunter auch 
die
 Forderun
gen der Sozialversicherungen, liess 
D.___
 aber einfach auf
laufen (Urk. 24/2 S. 12, Urk. 24/4 S. 23). Auch wurde 
in den Jahren 2007 und 2008 
bei der 
Y.___
 AG 
keine b
zw.
 keine vollständige Buch
haltung geführt (Urk. 24/2 S. 8-9, Urk. 24/7 S. 4).
 
D.___
 
hat 
sodann 
nie kontrolliert, ob die Lohnbeiträge an die Kassen abge
führt 
wurden
 (Urk. 24/6 S. 3).
 
Schliesslich wurde festge
stellt, dass d
ie 
Y.___
 AG
 
bereits ab Oktober 2008 nicht mehr zahlungs
fähig 
gewesen sein soll
 
(Urk. 24/2 S.
 
12, Urk. 24/4 S. 22).
 Es wurden indes weiterhin Löhne ausbezahlt.
4.2.3
    
Die Be
schwer
deführerin 
beruft sich darauf
, dass das Strafverfahren gegen sie wegen Konkursdelikten, Missbrauchs von Lohnabzügen und Widerhandlungen gegen das AHVG, das Bundesgesetz über die Unfallversicherung (UVG) und das Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen und Invalidenvorsorge (BVG) im Zusammenhang mit der 
Y.___
 AG mit
 - 
in 
Rechtskraft erwach
sene
r (vgl. Urk. 23) -
 Verfügung der Staatsanwaltschaft 
E.___
 vom 17. März 2015 (Urk. 21) eingestellt worden sei (
Urk. 
20
 S. 2
).
 Diese
r
 
Ein
stellungsverfügung
 kommt 
allerdings für die 
Frage, ob die Beschwerdeführerin nach 
Art. 
52 AHVG haftet, keine präjudizielle Wirkung zu
, denn die Haftung nach 
Art. 
52 AHVG besti
mmt sich nach anderen Kriterien
 als die strafrechtliche Verantwortlichkeit (vgl. Marco 
Reichmuth
, Die Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe nach 
Art. 
52 AHVG, 
Diss
. Freiburg 2008, S. 169 mit Hinweisen auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung). H
ervorzuheben
 ist, dass
 
die Staats
anwaltschaft 
E.___
 
ihre
 Einstellungsverfügung
 auch damit begrün
dete
, der Beschwerdeführerin könne 
in subjektiver Hinsicht
 kein delikti
sches Handeln 
vorgeworfen werden (Urk. 21 S. 3).
 
Gemäss 
Art. 
87 
Abs. 
3 AHVG macht sich strafbar, wer als Arbeitgeber einem Arbeit
nehmer um die Beiträge gekürzte Löhne ausrichtet und, anstatt die der Ausgleichskasse ge
schuldeten Arbeitnehmerbeiträge zu bezahlen, die Beiträge selber verbraucht oder damit andere Forderungen begleicht. Anders als bei der Haftung nach 
Art. 
52 AHVG, welche auch bei einer grobfahrlässigen Missach
tung von Vor
schriften durch das Organ zu bejahen ist (E. 4.1.1), ist 
hier 
nur die vor
sätzliche Verübung
 strafbar
 (BGE 113 V 256 E. 4b).
 Sodann wird n
amentlich 
beim
 Miss
brauch von Lohnab
zügen (Art.
 
159 StGB) beim subjektiven Tatbestand Vorsatz hinsichtlich der 
Tathand
lung
 und des Erfolgs
 (
Vermögensschadens beim Arbeit
nehmer
) verlangt
 (Stefan 
Trechsel
/Dean 
Cameri
 in: Stefan 
Trechsel
/Mark Pieth, Schweizerisches Strafge
setzbuch Praxiskommentar, 
2. 
Aufl., 2013, 
N 6 f. zu Art.
 159 StGB).
4.2.
4
    
Entscheidend
 ist
, ob sich die Beschwerdeführerin als 
einzige
 Verwaltungsrätin die Nichteinhaltung der Abrechnungs- und Zahlungspflichten der 
Y.___
 AG
 als grobfahrlässige Unterlassung
 anrechnen lassen muss
 (E. 4.1.4 vor
ste
hend)
.
 Auch als 
faktisch 
nicht geschäftsführende
 Verwaltungsrätin wusste die Beschwerdeführerin
 ins
be
sondere
, 
dass wesentliche Unterlagen zur Führung der Buchhaltung fehl
t
en (Urk. 1 S. 6)
 und
 dass 
gegen die 
Y.___
 AG
 Betrei
bungen
,
 insbesondere diejenige der Aus
gleichskasse 
A.___
 für die unbezahlt gebliebenen Sozialver
sicherungsbeiträge im Betrag von rund 
Fr. 
20‘000.--,
 
bestanden
 (Urk. 24/8 S.
 
11).
 
Im Oktober 2008 erstellte die Beschwerdeführerin eine Zusammenstel
lung der gegenüber der 
Y.___
 AG und einer mit dieser zusammen
hän
genden Gesellschaft be
stehenden Forderungen, welche sich auf total rund 
Fr. 
400‘000.-- beliefen (Urk.
 
24/8 S. 6). 
Sie hatte 
sodann
 Kenntnis davon
, dass die bei den Angestellten
 
von den Löhne
n
 
in Abzug gebrachte
n
 Arbeitnehmerbeiträge 
- wie schon in den Jahren zuvor -
 
nicht an die entspre
chenden Stellen abgeführt wurden (Urk. 24/8 S.
 6,
 10)
.
 
Unter diesen Umständen 
wäre die Beschwerdefüh
rer
in
 gehalten gewesen, 
die erforderlichen Abklärungen zu tref
fen und eine genaue und strenge Kontrolle 
des Geschäftsführers 
D.___
 
hinsichtlich d
er Beobachtung gesetzlicher Vor
schriften auszuüben
 bzw. durchzusetzen
. 
Die 
Be
s
chwer
deführerin 
macht geltend
, sie habe gegen die Zustände bei der 
Y.___
 AG protestiert und 
D.___
 abgemahnt
 (
Urk. 
1 S. 6, vgl. 
Urk.
 
24/8
 S.
 
6
)
. 
Ent
sprechende 
Mahn
schreiben oder 
Verwal
tungsratssitzungs
p
rotokolle
 
wurden von 
ihr
 - trotz der entsprechenden Auffor
derung mit 
Gerichts
verfügung
 vom 9.
 
Novem
ber 2015 (
Urk. 
25) - indes nicht 
ein
gereicht
.
 
Dadurch, dass sie 
D.___
 mündlich auf die Pflicht zur Bezahlung der Sozialver
sicherungs
beiträge hinge
w
iesen und dieser ihr ver
sichert haben soll
, dass 
er 
die Sozialver
sicherungs
beiträge bezahl
en
 
bzw. das Geld beschaffen 
wür
de (
Urk. 
24/8
 S.
 
1), vermag sich die Be
schwerdeführerin nicht zu entlasten (vgl. SVR AHV Nr. 5 S. 14 E.
 
4.2.3).
 
Im 
Strafuntersuchungs
verfahren
 sagte
 sie sodann aus, sie habe 
„versuchsweise“ 
für „zwei bis drei Monate“ bzw. im September und Oktober 2008 bei der 
Y.___
 AG eine Lohnbuchhaltung
 geführt
, habe dies aber mangels vollständige
r
 Unter
lagen und Informationen seitens von 
D.___
 nicht „korrekt“ machen können (
Urk. 
24/8 S. 9).
 Wei
tere Konsequenzen ihrerseits sind nicht ersichtlich.
 
Die Staatsanwaltschaft 
E.___
 hat
 in der
 Einstellungsverfügung vom 1
7. 
März 2015 erwogen, dass einer neu zum Betrieb hinzukommenden 
Ver
waltungsrätin
 eine gewisse Einarbeitungszeit sowie Zeit zur Umorganisation etc. zugestanden wer
den müsse
 (
Urk. 
21 S. 2
)
.
 
Dem kann in Bezug auf die Haftung nach 
Art. 
52 AHVG, für welche schon eine grobfahrlässige Handlungsweise genügt, und auf
grund der vorliegenden Umstände jedoch nicht gefolgt werden. Angesichts ihrer unmittelbar vorangegangenen Tätigk
eiten für 
D.___
 in anderen Gesell
schaften mussten ihr das „Chaos“ im Personalwesen und den 
Buchhaltungsun
terlagen
 von Anfang an bekannt gewesen sein (
Urk. 
24/8 S. 6), nach eigenen Angaben waren für sie die Missstände jedenfalls kurze Zeit nach ihrem Eintritt erkennbar (
Urk. 
1 S. 6). Dennoch fand sie sich für das Mandat als „Strohfrau“ bereit (von ihr selber aufgestellter „Mandatsvertrag“ vom 2
1. 
Juli 2008, 
Urk. 
24/9) und ermöglichte damit eine Fortsetzung 
dieser
 Geschäfts
führung. Als die Beschwerdeführerin nach eigenen Angaben keine geordnete Lohnbuchhal
tung erstellen konnte (
Urk. 
24/8 S. 6), hätte sie als einziges Organ der Arbeitge
berin versuchen müssen, sich gegen den faktischen Geschäftsführer durch
zu
setzen und wirksame Massnahmen zur Sicherstellung der 
Arbeit
geber
pflichten
 treffen müssen, was sie mangels eines Nachweises nicht versucht hat. Wäre ihr dies trotz wirksamer Versuche nicht gelungen, hätte sie, um einer Haftung nach 
Art. 
52 AHVG zu entgehen, umgehend demissionieren müssen (vgl. Urteile des Bundesgerichts 9C_238/2012 vom 11. Dezember 2012 E. 5.3, 9C_461/2009 vom 3
1. 
Dezember 2010 E. 5.4, H 107/01 vom 2
3. 
Juli 2002 E.
 
4.3). Diese Hand
lungsweise hätte entsprechende Aussenwirkung gezeitigt, weil die 
Konkursitin
 dann kein formelles Organ mehr aufgewiesen hätte. Von einer effektiven Aus
übung ihrer Rechte und Pflichten als einziges Organ der 
Y.___
 AG kann demnach nicht gesprochen werden, was als grobfahrlässige Unterlassung zu sehen ist. Der Handelsregistereintrag wurde erst am 2
6. 
Januar 2009 (
Tagebuch
eintrag
) gelöscht.
4.2.5
    
Eine andere Betrachtungsweise ergibt sich auch nicht aufgrund des „
Mandats
vertrags
“ zwischen 
D.___
 und der Be
schwerdeführerin vom 2
1. 
Juli 2008 (
Urk. 
24/9).
 Dieser enthält keine
 
k
onkrete
n
 Weisungen bezüglich Handlungen und 
Unterlassungen im Beitragswesen
. 
Es ist zudem zu berücksichtigen
, dass
 im 
Bereich der 
sozialversicherungs
rechtlichen
 Beitragsabrechnungs- und
 
zahlungs
pflicht
 dem 
Gesellschaftsin
teresse
 an der vorschriftsgemässen Abrechnung und Bezahlung der Sozialver
sicherungsbeiträge in aller Regel der Vorrang gegen
über
 
allenfalls anderslautenden Weisungen zukommt 
(Urteil des Bundesgericht
s
 H 217/02 vom 2
3. 
Juni 2003 E. 
5.2.2
).
 Selbst wenn die Beschwerde
führerin sich als
 sog
enannte
 „Strohfrau“ zur Verfügung gestellt
 hat
, 
befreit sie dies 
nicht 
davon
, ihre mit dem Mandat als Verwaltungsrätin verbun
denen 
Rechte und Pflichten
 wahrzunehmen 
(vgl.
 BGE 112 V 1 E. 2b;
 Urteile 
des Bundesgerichts H
 
217/02 vom 2
3. 
Juni 2003 E. 5.3 
und 9C_228/2008 E. 4.3.2
, je 
mit Hin
weisen).
5.
5.1
    
5.1.1
    
Schliesslich setzt die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers nach Art. 52 AHVG voraus, dass zwischen der absichtlichen oder 
grobfahr
lässigen
 Missachtung von Vorschriften und dem eingetretenen Schaden ein adäquater Kausalzusammen
hang gegeben ist (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen auf die Lehre, 103 V 120 E. 4).
    
Nach der Rechtsprechung hat ein Ereignis dann als adäquate Ursache eines Erfolges zu gelten, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, e
inen Erfolg von der Art des ein
getretenen herbeizuführen, der Eintritt dieses Erfolges also durch das Ereig
nis allge
mein als begünstigt erscheint (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hin
weisen; vgl. auch BGE 122 V 189 sowie 119 
Ib
 334 E. 3c).
5.1.2
    
Eine Haftungsbeschränkung wegen mitwirkenden Drittver
schuldens eines solida
risch Haftpflichtigen zieht das Bundesgericht 
bloss
 als eher theoretische Möglichkeit in Betracht, die, wenn überhaupt, nur bei einer ausgesprochen exzeptionellen Sachlage von praktischer Bedeutung sein kann; so etwa, wenn das Verschulden des in Anspruch genommenen Haftpflichtigen als so leicht erscheint und in einem derartigen Missverhältnis zum Verschulden des Dritten steht, dass es offensichtlich ungerecht wäre, wenn jener den ganzen Schaden tragen müsste (Urteil
 des Bundesgerichts
 
9C_328/2012 vom 1
1. 
Dezember 2012 E. 2.3 m
it
 weiteren
 Hinweis
en
).
 Die Unterbrechung des adäquaten Kausalzusam
menhangs fällt insbesondere in Betracht, wenn ein Verwaltungsrat durch straf
rechtlich relevante Machenschaften eines anderen Organs der Gesellschaft über die Ausstände gegenüber die Ausgleichskasse hinters Licht geführt und dadurch an der Wahrnehmung seiner Pflichten gehindert wurde (Urteil des Bundesge
richts 9C_135/2011 vom 1
1. 
April 2011 E. 4.3.2 mit weiteren Hinweisen).
5.2
    
5.2.1
    
Wie festgehalten
 (E. 4.2.4)
 waren der Beschwerdeführerin die offenen Rech
nun
gen und Betreibungen sowie d
i
e fehlende 
Bezahlung
 von 
Lohnbei
trägen
 bei der 
Y.___
 AG
 
praktisch von Anfang an 
bekannt. 
Da bei der 
Y.___
 AG keine geordnete Buchhaltung existierte 
(vgl. 
Urk. 
24/2 S. 8-9, Urk. 24/7 S. 4)
, konnte sich weder die Beschwerdeführerin als Verwaltungsrätin noch 
D.___
 als Geschäfts
führer 
ein genaues Bild über die Beitra
gsausstände machen. 
Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin
 (
Urk. 
1 S. 7-8)
 
ist aber
 nicht davon auszu
gehen, dass 
D.___
 
sie 
über die 
Beitragsausstände 
getäuscht hätte
.
 
S
ie
 kann
 
sich 
nicht
 damit entlasten, dass sie aufgrund des Ver
haltens von 
D.___
 gar keine Kenntnis von diesen Ausständen haben konnte 
(vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_328/2012 vom 1
1. 
Dezember 2012 E.
 
4.1
; Urteil des Bundes
gerichts H 201/06 vom 
2. 
August 2007 E. 3.2.5
).
 Dessen Verhalten unterbricht den adäquaten Kausalzusammenhang vorliegend nicht.
 
Vielmehr
 
ist 
die 
Be
schwerdeführerin
 in Kenntnis der schwierigen Lage der 
Y.___
 AG ihren Pflichten als Verwaltungsrätin nicht genügend 
nachgekom
men
 
(E.
 4.2.4
 vor
stehend
)
. 
Ihr
 
Fehlverhalten
 tritt
 im Vergleich zu demjenigen des faktischen Ge
schäfts
führers 
D.___
 nic
ht eindeutig in den Hinter
grund
.
5.2.2
    
Das vorwerfbare Verhalten führte zum Schaden der Beschwerdegegnerin. Wäre die 
Konkursitin
 unter der 
V
erantwortung 
der
 Beschwerdeführer
in
 ihren 
Abrech
nungs
- und 
Zahlungs
pflichten rechtzeitig
 und vollständig
 nachgekommen und wären nur so
weit Löhne ausbezahlt worden, als die darauf geschuldeten Abgaben bei Fällig
keit hätten beglichen werden können, wäre der Schaden nicht einge
treten.
6.
    
Diese Erwägungen führen zur Abweisung der Beschwerde.
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die 
Beschwerde
 wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwalt Pierre André 
Rosselet
- 
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
- 
Bundesamt für Sozialversicherungen
4.
    
Da der Streitwert unter 
Fr. 
30'000.-- liegt, kann gegen diesen Entscheid innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde nach 
Art. 
82 ff. in Ver
bin
dung mit 
Art. 
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG) einge
reicht werden, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (
Art. 
85 
Abs. 
2 BGG), wobei in der Beschwerde auszuführen ist, warum diese Voraussetzung erfüllt ist (
Art. 
42 
Abs. 
2 Satz 2 BGG).
    
Soweit keine Beschwerde nach 
Art. 
82 ff. BGG zulässig ist, kann gegen diesen Ent
scheid innert der gleichen Frist von 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundes
gericht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach 
Art. 
113 ff. BGG erhoben werden. Gerügt werden kann nach 
Art. 
116 BGG die Verletzung von verfassungs
mässigen Rechten. 
    
Werden sowohl die Beschwerde als auch die subsidiäre Verfassungsbeschwerde erho
ben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen (
Art. 
119 
Abs. 
1 BGG).
    
Die Fristen stehen während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mit
tel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als 
Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Hän
den hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
HurstHübscher