zh_sozialversicherungsgericht · BV.2022.00044 · 2023-02-28 · de
Abweisung; gekürzte Überbrückungsrente nach Art. 14 Abs. 2 GAV FAR; Voraussetzung der ununterbrochenen beitragspflichtigen Beschäftigung während der letzten 7 J. vor dem Leistungsbezug nicht erfüllt


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
BV.2022.00044
 
 
V. Kammer
Sozialversicherungsrichter Vogel, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichter Kübler
Ersatzrichter Boller
Gerichtsschreiberin Bonetti
Urteil
 vom 
28. Februar 2023
in Sac
hen
X.___
Kläger
vertreten durch Rechtsanwalt John Burns
Burns Legal
Limmatquai 80
, 80
01
 Zürich
gegen
Stiftung für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe (FAR)
Obstgartenstrasse 19, 8006 Zürich
Beklagte
Sachverhalt:
1.
    
X.___
, geboren am 
1
9. 
Februar 1962
, 
arbeitete in den Jahren 2002 bis 2022 für 
diverse
 Unternehmen (
Urk. 
9/15 und 9/8). Unter anderem 
gründete 
er 
im November 2008 die 
Y.___
 GmbH
 und löste diese mit Beschluss vom 
2. 
März 2011 auf
. Im Handelsregister war er 
als 
d
eren einziger Gesellschafter und Geschäftsführer
 sowie 
– 
ab 
9. 
März 2011 
bis zur Löschung der Firma am 
7. 
Mai 2012 – 
als deren 
einziger 
Liquidator eingetragen
 (U
rk. 
9/6
 und 2/4 «Beilage 3»
)
. 
Zudem arbeitete
 er v
om
 1. Januar 2014 bis 31. 
Oktober 2019 
für die
 
Z.___ GmbH
 
(
Urk. 
9/8 und 9/10) 
und 
wurde er von der 
A.___ AG
 
im Jahr 2021 als Geschäfts
führer 
auf ihrer
 Website aufgeführt
 
(Urk.  9/12
)
.
 Als Geschäftsführer i
m Handels
register eingetragen war bei beiden Gesellschaften 
sein Sohn, 
B.___
 
(
Urk. 
9/7 und 9/14)
.
 Dazwischen
, 
d.h.
 von Oktober 2019 bis März 2021
,
 bezog 
X.___
 Arbeitslosenentschädigung (
Urk. 
1 
Rz
 15
; 
Urk. 
8 
Ziff. 
31
).
    
Am 
1. 
Juni 2021 
stellte 
er
 
gegenüber der
 Stiftung für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe (FAR) ein 
Leistungsgesuch
 (
Urk. 
2/2
), welches v
on der Aus
zahlungsstelle 
der Stiftung FAR 
mit S
chreiben vom 6. 
Dezember 2021 
abgelehnt wurde (
Urk. 
2/3
). 
Dagegen erhob 
X.___
 Einsprache
 (
Urk. 
2/4)
. Mit Entscheid vom 1
8. 
März 2022 bestätigte der 
Ausschuss Rekurse des Stiftungsrates FAR die
 Ablehnung des Leistungsgesuchs
 (
Urk. 
2/5
).
2.
    
Mit Eingabe vom 
9. 
Juni 2022 (
Urk. 
1
; Beilagen 
Urk. 
2/2-5
) erhob 
X.___
, vertreten durch Rechtsanwalt Burns, 
Klage beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich. Darin beantragte er, die Stiftung FAR sei zu verpflichten, die ihm gemäss GAV FAR bzw. 
Regl
 FAR z
ustehenden 
Leistungen, namentlich eine ge
kürzte Überbrückungsrente im Sinne von 
Art. 
17 
des Gesamtarbeitsvertrages für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe (GAV 
FAR
)
 bzw. 
Art. 
16 Reg
l
ement
 FAR ab dem Zeitpunkt der definitiven Aufgabe der Erwerbstätigkeit
 und zuzüglich Zins zu 5
 %
 auszurichten
; unter Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten
 (
Urk. 
1 S. 2).
 Innert erstreckter Frist (
Urk. 
4-7) reichte die Beklagte die Klageantwort vom 1
3. 
Oktober 2022 ein, in der sie auf Abweisung der Klage schloss
; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Klägers
 (
Urk. 
8
; Beilagen 
Urk. 
9/1-16
)
. Mit Verfügung vom 1
7. 
Oktober 2022 ordnete das Gericht einen zweiten Schriftenwechsel an (
Urk. 
10). In der Replik vom 2
3. 
November 2022 (
Urk. 
12) sowie der Duplik vom 1
2. 
Januar 2023 (
Urk. 
15) hielten die Par
teien an ihren jeweiligen Anträgen fest. Die Duplik wurde dem Kläger mit Verfü
gung vom 1
3. 
Januar 2023 zugestellt (
Urk. 
16).
 Mit Eingabe vom 6.
 
Februar 2023 erstattete der Kläger unaufgefordert eine Triplik (
Urk. 
17) und legte eine Taggeld
-
    
übersicht
 der Suva (
Urk. 
18/6) sowie eine Fo
r
derungseingabe an das 
Konkursamt Dübendorf (
Urk. 
18/7) auf.
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
G
emäss 
Art. 
73 
Abs. 
3 des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlas
senen- und Invalidenvorsorge (BVG) bestimmt sich der Gerichtsstand für Strei
tigkeiten zwischen Vorsorgeeinrichtung 
(dazu vorliegend: 
Urk. 
9/1, 
Art. 
1.1 
Abs. 
2 der Stiftungsurkunde) 
und Anspruchsberechtigten nach dem schweizeri
schen Sitz oder Wohnsitz des Beklagten oder dem Ort des Betriebes, bei dem der Versicherte angestellt war.
 
Da die Beklagte ihren Sitz in Zürich hat (
Urk. 
9/3), ist die örtliche und – gestützt auf 
§ 
2 
Abs. 
2 
lit
. a des Gesetzes über das Sozialversi
cherungsgericht (
GSVGer
) – die sachliche Zuständigkeit des Sozialversicherungs
gerichts gegeben.
1.2
    
Das berufsvorsorgerechtliche Verfahren ist einfach, rasch und in der Regel kos
tenlos; das Gericht stellt den Sachverhalt von Amtes wegen fest (
Art. 
73 
Abs. 
2 BVG). 
Der 
Untersuchungsgrundsatz betrifft den rechtserheblichen Sachverhalt und verpflichtet das Gericht gegebenenfalls zur Erhebung der notwendigen Be
weise. 
Indessen ist hervorzuheben
, dass das
 Klageverfahren nach 
Art. 
73 BVG nicht auf ein Verfahren der ursprünglichen Verwaltungsrechtspflege folgt und stark durch die Mitwirkungspflichten der Parteien geprägt ist. 
Der Untersu
chungsgrundsatz wird dementsprechend zurückgedrängt durch die Mitwirkungs
pflicht der Parteien, namentlich wenn diese anwaltlich vertreten sind. 
Dazu gehört insbesondere die 
Substanziierungspflicht
, 
di
e beinhaltet, dass die wesent
lichen Tatsachenbehauptungen und -
bestreitungen
 in den Rechtsschriften enthal
ten sein sowie die entsprechenden Beweismittel dargelegt werden müssen (
vgl. Urteil
e 
des Bundesgerichts 9C_41/2019 vom 2
6. 
März 2019 E. 4.2.2 
und 
9C_711/2017 vom 4. Juli 2018 E. 3.1.1, 
BGE 138 V 86 E. 5.2.3). 
2.
    
2.1
    
D
er Schweizerische 
Baumeisterverband (SBV), die Gewerkschaft Bau & Industrie (heute: 
Unia
) und die Gewerkschaft SYNA schlossen am 12. November 2002 mit dem Verband 
Baukader
 Schweiz den GAV
 FAR
 ab, mit dessen Vollzug die Stif
tung
 FAR
 
(vgl. 
Urk. 
9/1) 
betraut ist.
 
Gemäss
 
Art. 
12 
Abs. 
2 GAV FAR erbringt die 
Stiftung FAR Leistungen, die den Altersrücktritt ab Vollendung des 6
0. 
Alters
jahrs bis zum Erreichen des ordentlichen AHV-Alters ermöglichen und finanziell abfedern.
 
Durch Beschluss des Bundesrates vom 5. Juni 2003 wurde der GAV
 FAR
 teilweise allgemeinverbindlich erklärt
 
(
Urk. 9/4
)
. 
Der Beschluss wurde im Rahmen der
 
späteren
 Zusatzvereinbarungen
 jeweils geändert und verlänger
t, 
letztmals per 
1. April 2019
 
(
detaillierte Angaben unter 
www.seco.admin.ch
 
> Ar
beit 
> 
Personenfreizügigkeit und Arbeitsbeziehungen
 >
 Gesamtarbeitsver
träge
 
> 
Gesamtarbeitsverträge Bund
 >
 Allgemeinverbindlich erklärte Gesamtar
beitsver
träge
, zuletzt besucht am 2
7. 
Januar 2023).
 Die 
Allgemeinverbindlicher
klärung
 
(AVE) 
dient der Ausdehnung des Geltungsbereichs eines zwischen Verbänden ab
geschlossenen G
AV
 auf Arbeitgeber und Arbeitnehmer des betref
fenden Wirt
schaftszweiges oder Berufes, die am Vertrag nicht beteiligt sind (
Art. 
1 
Abs. 
1 des Bundesgesetzes über die 
Allgemeinverbindlicherklärung
 von Gesamtarbeitsver
trägen).
 
Gestützt auf den GAV
 FAR 
hat die Stiftung 
FAR zudem 
ein Reglement erlassen, welches ausführende Bestimmungen enthält (Reglement
 FAR, Urk. 9/2
). Die letzte Änderung trat ebenfalls am 1. April 2019 in Kraft.
2.2
    
Massgebend
 
sind grundsätzlich diejenigen Rechtssätze
,
 die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 141 V 657
 E. 3.5.1). Bei einem Rentenanspruch ist daher auf den Zeitpunkt seiner Entstehung abzu
stellen (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-2073/2016 vom 1
5. 
Dezem
ber 2017 E. 3.1.1 mit weiteren Hinweisen). Demnach sind vorliegend die aktuellen Fassungen der oben aufgeführten Rechtsgrundlagen anwendbar, da der Kläger erst am 1
8. 
Februar 2022 das 6
0. 
Altersjahr vollendete, was nach 
Art. 
14 
lit
. a GAV FAR eine der Voraussetzungen für die Entstehung des Anspruchs auf eine Überbrückungsrente ist (dazu auch 
Urk. 
8 
Ziff. 
IV.19).
2.
3
    
Ein 
entsprechender 
L
eistungsanspruch setzt vorab 
voraus, 
dass der GAV FAR in räumlicher (
Art. 
1), betrieblicher (
Art. 
2) und persönlicher (
Art. 
3) Hinsicht 
über
haupt 
anwendbar ist, was vorfrageweise zu überprüfen 
ist 
(vgl. Urteil des Bun
desgerichts 9C_123/2010 vom 
3. 
Mai 2010 E. 2.1 mit Hinweisen, insbesondere auf BGE 134 III 625).
    
In räumlicher Hinsicht gilt der GAV nach 
Art. 
1 
Abs. 
1 und 
Abs. 
3 GAV FAR für das gesamte Gebiet der schweizerischen Eidgenossenschaft, mit Ausnahme der Betriebe mit Sitz im Kanton Wallis.
 
In betrieblicher Hinsicht gilt der GAV 
gemäss
 
Art. 
2 
Abs. 
1 GAV FAR für alle inländischen und ausländischen in der Schweiz tätigen Betriebe bzw. für deren Betriebsteile sowie für Subunternehmer und selb
ständige Akkordanten, die Arbeitnehmer beschäftigen, welche gewerblich tätig 
sind. Insbesondere gilt er für Unternehmen, welche Tätigkeiten im Bauhauptge
werbe ausüben (
lit
. a-i; 
vgl. auch 
Abs. 
2 zu den hier nicht interessierenden Aus
nahmen
). 
    
In persönlicher Hinsicht gilt der GAV 
gemäss
 
Abs. 
1 des mit Beschluss vom 
10. November 2015 
allgemeinverbindlich erklärten 
Art. 
3 GAV FAR für Arbeit
nehmer (unabhängig ihrer 
Entlöhnungsart
 und ihres Anstellungsortes), welche auf Baustellen und in Hilfsbetrieben der Baubetriebe nach 
Art. 
2 tätig sind. Dies sind insbesondere Poliere und Werkmeister, Vorarbeiter, Berufsleute wie Maurer, Zimmerleute, 
Strassenbauer
, 
Pflästerer
, Bauarbeiter (mit oder ohne Fachkennt
nisse), Spezialisten wie Maschinisten, Chauffeure, 
Magaziner
, 
Isoleure
 und Hilfs
kräfte, sofern sie in einem Betrieb oder Betriebsteil 
gemäss
 
Art. 
2 
Abs. 
1 oder 3 GAV FAR tätig sind, sowie ausgebildete Sicherheitswärter, soweit sie für die Sicherheit von Gleisbauarbeiten oder Arbeiten im Gefährdungsbereich der Bahn eingesetzt werden (
lit
. a–f; vgl. auch die Ausnahmen in 
lit
. f).
 
Der GAV FAR gilt nach 
Art. 3. Abs. 
3
 GAV FAR nicht für das leitende Personal, das technische und kaufmännische Personal sowie das Kantinen- und Reinigungspersonal eines unterstellten Betriebes. Zum leitenden Personal gehören Bauführer sowie unter an
derem jede Person, die im Handelsregister als Prokurist, Geschäftsführer, Gesellschafter, Direktor, Betriebsinhaber, Verwaltungsrat oder in ähnlicher Funk
tion eingetragen ist oder einen wesentlichen Einfluss auf den Gang des Unter
nehmens ausüben kann. Diese Personen sind dem GAV selbst dann nicht unter
stellt, wenn sie im gleichen Betrieb oder in der gleichen Unternehmensgruppe eine voll- oder teilzeitliche Tätigkeit im Sinn von 
Abs. 
1 ausüben. Ein wesentli
cher Einfluss auf den Gang des Unternehmens wird vermutet, wenn eine Person an einem Betrieb oder an einem den Betrieb beherrschenden Unternehmen eine Beteiligung von mehr als 20
 %
 hält.
2.4
    
Gemäss
 dem allgemeinverbindlich erklärten 
Art. 
14 
Abs. 
1 GAV FAR kann der Arbeitnehmende 
eine ordentliche 
Überbrückungsrente
 im Sinne von 
Art. 
16 GAV FAR
 beanspruchen, wenn er kumulativ
 
das 6
0. 
Altersjahr vollendet hat
 (
lit
. a), 
das ordentliche AHV-Alter noch nicht erreicht hat
 (
lit
. b), 
während mindestens 15 Jahren innerhalb
 der letzten 20 Jahre und davon 
die letzten 
7
 Jahre vor dem Leistungsbezug ununterbrochen, in
 einem 
Betrieb 
gemäss
 Geltungsbereich GAV 
FAR eine beitragspflichtige 
Beschäftigung ausgeübt hat 
(
lit
. c) 
und
 
die Erwerbs
tätigkeit unter Vorbehalt von 
Art. 
15 
GAV FAR 
definitiv 
aufgibt
 (
lit
. d).
    
D
er Arbeitnehmende, der das Kriterium der Beschäftigungsdauer (
Abs. 
1 
lit
. c) nicht vollständig erfüllt
, kann 
g
emäss
 
Art. 
14 
Abs. 
2 GAV FAR eine gekürzte Überbrück
ungsrente 
nach 
Art. 
17 GAV FAR 
beanspruchen, wenn er 
innerhalb der letzten 20 Jahre nur während 10 Jahren in einem Betrieb
 
gemäss
 Geltungsbereich 
GAV FAR eine beitr
agspflichtige Beschäftigung 
ausgeübt hat, davon aber die letzten 
7 Jahre vor dem Leistungsbezug
 ununterbrochen
 (
lit
. a) 
und/oder
 
inner
halb der letzten 
7
 Jahre vor 
dem Altersrücktritt während 
höchstens 
2
 Jahren arbeitslos war
 (im Detail: 
Art. 
13 
Abs. 
2 
lit
. b Reglement FAR)
, die a
nderen Voraussetzungen nach 
lit
. a aber erfüllt (
lit
. b). W
er die Voraussetzungen von 
Art. 
14 
Abs. 
2 GAV FAR erfüllt, erhält eine um 1/15 pro fehlendes Jahr 
bzw. um 1/180 pro fehlenden Monat 
gekürzte Überbrückungsrente (
Art. 
17 
Abs. 
1 GAV FAR in Verbindung mit 
Art. 
16 
Abs. 
1 Reglement FAR). 
Wer wegen Arbeitslosig
keit die siebenjährige Frist nicht erfüllt (
Art. 
14 
Abs. 
2 
lit
. b GAV FAR), kann stattdessen auch die fehlende Zeit weiterarbeite
n
 oder die gesamten Beiträge nachzahlen (
Art. 
17 
Abs. 
2 GAV FAR).
    
Schliesslich
 kann der Stiftungsrat in Einzelfällen, um unbillige Härten zu vermei
den, Überbrückungsrenten zusprechen, wenn kumulativ die Voraussetzungen 
gemäss
 GAV FAR und Reglement FAR nur geringfügig nicht erfüllt sind und der Gesuchsteller vorwiegend im B
au
hauptgewerbe gearbeitet hat (
Art. 
14 
Abs. 
3 GAV FAR
)
. 
3.
    
3.1
    
Der Kläger 
beansprucht
 eine gekürzte Überbrückungsrente im Sinne von 
Art. 
14 
Abs. 
2 GAV FAR
. Voraussetzung hierfür ist nach dem 
soeben
 Ausgeführten, dass er 
innerhalb der letzten 20 Jahre während 
insgesamt 
10 Jahren
 und während der letzten 7 Jahren vor dem Leistungsbezug
 
ununterbrochen 
in einem Betrieb
 
gemäss
 Geltungsbereich GAV FAR eine beitr
agspflichtige Beschäftigung ausübte
, wobei eine Arbeitslosigkeit von höchstens 2 Jahren während der letzten 7 Jahr
e
 nicht als Unterbruch gewertet wird. 
3.2
    
F
ür die Beurteilung der 
anzurechnenden 
Beschäftigungsdauer ist unstrittig der Zeitraum vom 1. März 2002 bis 2
8. 
Februar 2022 
massgebend
 (Urk. 8 
Ziff. 
19)
. 
Die
 Parteien 
sind sich sodann 
einig
 (
Urk. 
1 
Ziff. 
8; 
Urk. 
8 
Ziff. 
20 und 34)
, dass der Kläger 
im Zeitraum 
vom 
1. 
März 20
0
2 bis 3
1. 
Oktober 2008 während 4 Jahren und 7 Monaten und 
im Zeitraum 
vom 
1. 
J
uni 2011 bis 31. 
Dezember 2013 wäh
rend 2 Jahren und 3 Monaten, insgesamt also während 6 Jahren und 10 Monaten
, 
in diversen Unternehmen eine beitragspflichtige Beschäftigung ausübte
. Unstrit
tig 
(
Urk. 
1 
Ziff. 
10; 
Urk. 
8 
Ziff. 
21 ff.) 
nicht berücksichtigt werden kann seine Tätigkeit als Geschäftsführer in der 
Y.___
 GmbH von November 2008 bis 2
8. 
Februar 201
1. 
Keinen Anlass zu Diskussionen zwischen den Parteien gibt 
auch der Umstand
, dass der Kläger 
im Zeitraum vom
 1. 
November 2019 
bis 3
1. 
März 2021 während 1 Jahr und 5 Monaten arb
eitslos war
,
 und 
dies
 allein 
der 
vorausgesetzten ununterbrochenen Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäf
tigungsdauer während der letzten 7 Jahre vor dem Leistungsbezug nicht entge
gensteht
 (
Urk. 
8 
Ziff. 
31
; dazu 
auch Unterlagen der Arbeitslosenkasse
, 
Urk. 
2/2
)
.
3.3
    
Unterschiedliche
r
 Auffassung 
sind die 
Parteien 
d
arüber, ob 
auch die Tätigkeit als Liquidator für die 
Y.___
 GmbH von März 2011 bis Mai 2012 
sowie 
die Anstellungen bei der 
Z.___ GmbH
 von März 2015 (bzw. Januar 2014) bis Oktober 2019 zu den beitragspflichtigen Beschäftigungen zu zählen sind. Konkret 
um
stritten ist dabei einzig die Anwendbarkeit des
 GAV FAR in persönlicher H
insicht, während es sich bei der 
Y.___
 GmbH und 
der 
Z.___ GmbH
 unstrittig um dem GAV FAR unterstellte Betriebe handelte
 (
Urk. 
8 
Ziff. 
21 und 25; zum Gesell
schaftszweck auch 
Urk. 
9/6 und 9/7)
. 
Ebenfalls umstritten ist, 
ob der Kläger ab April 2021 
in leitender
 Position 
für die
 
A.___ AG
 
tätig war
 
(vgl. 
Urk. 
1 
Ziff. 
8, 10
,
 13
-15
 und 14
; 
Urk. 
8 
Ziff. 
22 f., 25-30 und 32-34
; 
Urk. 
12 
Ziff. 
II.4 und II.7
)
. 
Der Kläger verlangt zudem, dass eine Tätigkeit bei der 
C.___
 GmbH von November 2019 bis März 2020 sowie bei der 
D.___
 AG ab April 2021 an die Beschäftigungsdauer angerech
ne
t wird (
Urk. 
1 
Ziff. 
1
5
 f.), was die Beklagte in Abrede stellte (
Urk. 
8 
Ziff. 
35). 
4.
4.1
    
Fraglich und zu 
prüfen ist
 
somit
 
in erster Linie
, ob der Kläger 
während seiner Tätigkeiten bei der 
Z.___ GmbH
 
in den persönlichen Geltungsbereich des GAV FAR 
fiel
. Nach der allgemeinen Regel des 
Art. 
8 des Zivilgesetzbuches (ZGB), wonach derjenige das Vorhandensein einer Tatsache zu beweisen hat, der aus ihr Rechte ableiten will, liegt die Beweislast für den persönlichen Geltungsbereich und somit die Anwendbarkeit des GAV FAR grundsätzlich beim Kläger
, womit er auch die Folgen der Beweislosigkeit
 
zu tragen hat
.
4.2
    
Gemäss Angaben des 
anwaltlich vertretenen 
Klägers gründete sein Sohn, 
B.___
, Ende 2012 ein Einzelunternehmen, welches er ausbaute und dabei die 
Z.___ GmbH
 übernahm (
Urk. 
1 
Ziff. 
12)
. 
Er sei
 
ausschliesslich als Vorarbeiter Schaler auf dem Bau tätig gewesen. Die Geschäftsführung und Kundenakquisition 
habe
 sein Sohn verantwortet (
Urk. 
1 
Ziff. 
13). Die 
Y.___
 GmbH sei wegen fehlen
der Auftr
ä
ge mit Beschluss vom 
1. 
Mä
rz
 2011 aufgelöst worden
. Bis zur Über
nahme der 
Z.___ GmbH
 durch seinen 
Sohn seien drei Jahre vergangen, weshalb es lebensfern sei, dass 
mit dieser
 irgendwelche Geschäfte der 
Y.___
 GmbH wei
tergeführt worden seien (
Urk. 
12 
Ziff. 
II.7).
    
Die Beklagte hielt 
indessen 
dafür
, der Kläger habe als faktisches Organ 
der 
Z.___ GmbH
 
fungiert 
bzw.
 stets die Möglichkeit gehabt, 
den Gang des Unternehmens 
wesentlich
 zu beeinflussen 
(
Urk. 
8 
Ziff. 
26
; 
Urk. 
15 
Ziff. 
9
). Vater und Sohn hät
ten die gleiche Wohnadresse, 
die
 zudem auch 
die
 Domiziladresse der 
Y.___
 GmbH 
und
 der 
Z.___ GmbH
 
gewesen sei
 (
Urk. 
1 
Ziff. 
27).
 
Es sei unwahrscheinlich, dass der Kläger mit langjähriger Berufserfahrung seinen Sohn bei der Geschäfts
führung nicht unterstützt habe, was umso mehr gelten müsse, als
 in den Jahren 2014 bis 2018 nur Lohnsummen für einen Angestellten, nämlich den Kläger
,
 gemeldet worden seien (
Urk. 
1 
Ziff. 
28
 und 30
). Zudem habe der Lohn Schwankungen unterlegen
, d.h. sei vom Gewinn des Unternehmens abhängig ge
wesen
. 
Bei variierendem monatlichem Lohn habe das Jahreseinkommen im Jahr 
2014 
Fr. 
48'000.
-- und 
im Jahr 2018 Fr. 91'899.-- betragen (U
rk. 
8 
Ziff. 
29).
 Ein volles Beitragsjahr werde nach 
Art. 
17 
Abs. 
1 Reglement FAR zudem nur ange
rechnet, wenn ein Arbeitnehmer pro Kalenderjahr mindestens 50
 %
 einer dem GAV FAR unterstellten Tätigkeit geleistet habe. Im Jahr 2019 habe der Kläger indessen 
im Rahmen der Tätigkeit für die 
Z.___ GmbH
 
ein Einkommen von ledig
lich 
Fr. 
2'841.-- erzielt und auch keine FAR-Beiträge geleistet. 
Somit könnten insbesondere die Monate Januar bis September 2019 nicht an die Beschäftigungs
dauer angerech
net werden. Zudem habe die Rahmenfrist der Arbeitslosenkasse erst am 3
1. 
Ok
tober 2019 zu laufen begonnen. Damit liege sowieso ein Unter
bruch der beitrags
pflichtigen Beschäftigung während der letzten sieben Jahre vor dem Leistungsbezug vor (
Urk. 
15 
Ziff. 
1
0
).
4.3
    
Die Ausgangslage gestaltet sich wie folgt: Im Frühjahr 2011 beschloss der Kläger als Inhaber und Geschäftsführer der 
Y.___
 GmbH, diese aufzulösen. In der Folge wurde über diese Firma der Konkurs eröffnet (vgl. Urk. 9/6). Nachdem sie im Mai 2012 im Handelsregister gelöscht worden war, liess 
der Sohn des Klägers
 im Oktober 2012 das Einzelunternehmen 
E.___
 (später umfirmiert in 
F.___
) mit gleicher Domiziladresse im Han
delsregister eintragen (Näheres zu dieser Firma unter 
www.zefix.ch
). Nachdem der Kläger keine längerdauernde Anstellung fand (vgl. 
Urk. 
9/15 und 9/8), liess er sich nach eigenen Angaben ab Januar 2014 (
Urk. 
1 
Ziff. 
13) bei der 
Z.___ GmbH
 mit gleicher Domiziladresse anstellen, die gemäss Handelsregister im April 2014 von seinem Sohn als einziger Gesellschafter und Geschäftsführer übernommen wurde (
Urk. 
9/7). Im Dezember 2014 wurde sodann über 
B.___
 der Kon
kurs eröffnet (vgl. Firmeneintrag unter 
www.zefix.ch
).
4.
4
    
Gemäss den Akten meldete die 
Z.___ GmbH
 der Beklagten a
ls einzige
n
 Mitarbeite
r, 
der eine beitragspflichtige Beschäftigung ausübte, 
den Kläger
 (
Urk. 
9/9).
 Dazu
 legte der Kläger 
auch 
einen 
von ihm und der 
Z.___ GmbH
 am 2
5. 
Juni 2018 un
terzeichneten
 Arbeitsvertrag ins Recht, gültig ab 
1. 
Juli 201
8. 
Gemäss dessen 
Ziff. 
1 wurde der Kläger als Bauarbeiter der Lohnklasse B 
angestellt
, wobei ihm 
ausnahmsweise auch andere Arbeiten im Betrieb zug
eteilt werden könnten. In 
Ziff. 
7 wurden ein Grundsalär von brutto Fr. 8'500.-- pro Monat sowie ein 13.
 
Monatslohn (
zahlbar 
monatlich pro 
rata
 temporis) vereinbart (vgl. 
Urk. 
2/2).
 
Sein Sohn bestätigte alsdann mit Schreiben vom 
6. 
Januar 2022, dass der Kläger als Vorarbeiter eingestellt worden sei und keine 
Entscheidbefugnis
 
über
 die Geschäftsführung des Unternehmens gehabt habe, sondern 
Entscheidbefugnisse
 über seine Kompetenzen als Bauarbeiter (
Urk. 
2/4, Beilage 6).
    
D
en aufgelegten Lohn
abrechnungen
 
der 
Z.___ GmbH
 
für die Monate
 
Januar
 bis August 2019 ist 
vorderhand
 
zu entnehmen, 
dass 
zunehmend Lohnausstände bestanden, die sich Ende 
August 2019 
auf insgesamt
 Fr. 32'789.50
 
beliefen. Dies
bezüglich ist auch eine (
un
datierte, nicht unterzeichnete) Kopie einer Forderungs
eingabe
 an das Konkursamt Dübendorf
 im Konkurs der 
Z.___ GmbH
 für ausste
hende Löhne und Lohnbestandteile 
von 
insgesamt 
F
r. 
29'886.
--
 
aktenkun
dig
 (
Urk. 
2/2 sowie 18/7)
. 
Auf den Lohnabrechnungen vermerkt sind 
einige
 
Bar
aus
zahlungen 
zwischen 
Fr. 
2'000.-- 
und
 
Fr. 
12'000.
-- 
sowie eine einzelne B
ank
über
weisung.
 
In den 
ebenfalls aufgelegten Lohnabrechnungen 
für die Monate
 
Mai bis 
Oktober 
und Dezember 
2018
 
ist bereits für die Zeit vor Abschluss des oberwähn
ten Arbeitsvertrags ein
 Monatslohn von 
Fr. 
8'500.
-- brutto angegeben
, jeweils 
vollständig
 
beglichen 
mittels Barzahlungen und Banküberweisungen in vari
ie
render 
Zusammensetzung
. 
Von Anfang Oktober 
2018 
bis 
April 2019
 bezog der Kläger soweit ersichtlich 
Taggeldleistungen
 
(vgl. 
Urk. 
2/2
 und 18/6
)
.
 In 
ein
zelnen,
 
aktenkundigen
 ältere
n
 Lohnabrechnungen 
wurden folgende Bruttomo
natslöhne inkl. Anteil am 1
3. 
Monatslohn angegeben: 
Fr. 
9'216.35
 für September 2017
, Fr.
 
4'518.00
 für Januar 2017
, 
Fr. 
5'800.
-- 
für Mai 2016 und 
Fr. 
5'040.35 für Januar 2016 (vgl. Urk. 2/2 und 9/10).
4.
5
    
Damit 
findet sich i
n den Akten kein Beleg, der darauf schliessen lassen würde, dass der Sohn des Klägers seine im Handelsregister eingetragene Funktion tat
sächlich ausübte.
 Ebenso wenig reichte der Kläger Unterlagen ein, welche schlüs
sig 
s
ein
e
 Anstellung als 
«blosser» 
Vorarbeiter
 
von Januar 2014 bis September 2019 
nachweisen würden.
 
Einen Arbeitsvertrag legte 
er
 nur für den Zeitraum ab 
1. 
Juli 2018 vor
. D
arin w
u
rden 
zudem
 ausdrücklich andere
, nicht näher definierte
 Arbeiten als Bauarbeiten vorbehalten.
 
Der Sohn des Klägers räumte 
darüber hin
aus zumindest 
ein, letzterer habe 
«
Entscheidbefugnisse
 
über seine Kompetenzen als 
Bauarbeiter
»
 
gehabt. 
Dabei umfasst
 die Geschäftsführung nicht bloss strategi
sche Entscheide, sondern auch das operative Geschäft. 
    
Lohnabrechnungen 
sind 
nur 
für den Zeitraum 
von
 Mai 2018
 
bis August 2019 
aktenkundig
. 
Der
 effektive Lohnfluss ist
 
nicht belegt
. 
Es liegen weder
 
Bankkon
toauszüge
 vor
, noch 
stimmen die
 angegebenen Barzahlungen mit 
de
m 
gegenüber der 
Sozialversicher
ungsanstalt des Kantons Zürich 
(SVA) 
deklarierte
n
 
Einkom
men für das Jahr 2019
 
überein 
(vgl. 
Urk. 
9/15
)
.
 
Die Darstellung der Beklagten, wonach
 
massgebliche Lohnschwankungen bestanden und diese mit dem Ge
schäftsgang zusammenhingen, wurde 
vom Kläger nicht substantiiert bestritten. Weder 
in
 den Unterlagen noch seinen Angaben 
findet sich letztlich eine andere mögliche
 Erklärung fü
r den 
unsteten, sprunghaft angestiegenen 
«Monatslohn»
,
 
di
e variablen
 Lohnzahlungen 
und den Umstand, dass der Kläger im Jahr 2019 
offenbar
 
trotz massiver 
Lohnausstände
 weiterarbeitete
. 
Im Übrigen
 bestritt der Kläger
 nicht
, als einziger Arbeitnehmer 
der 
Z.___ GmbH
 
mit einer beitragspflich
tigen Beschäftigung 
bei der Beklagten 
gemeldet gewesen zu sein
, so dass er mit seiner Arbeitskraft zweifelsohne einen wesentlichen Teil des Umsatzes generierte
.
    
Als zusätzliche Beweismittel 
offeriert
e
 
der Kläger
 seine
 Befragung
 sowie diejenige seines Sohnes. Von diesen sind
 in Anbetracht der Interessenlage des Klägers, des
sen enger Beziehung zu seinem Sohn (gleiche Adresse, gleiche Firma) und dem bereits aktenku
ndigen
 Schreiben vom 
6. 
Januar 2022 keine neuen Erkenntnisse zu erwarten
.
4.
6
    
Zusammenfassend ist in 
der vorliegenden 
Konstellation mit mehreren 
Firmen, die effektiv alle 
im gleichen Bereich tätig
 
waren
 
und gemäss Handelsregister jeweils von einem 
F
amilienmitglied geführt w
u
rden, das zugleich auch 
alleiniger
 Gesell
schafter 
war
,
 per se von einem 
hohen
 
Missbrauchsrisiko
 auszugehen
.
 
Dies muss umso mehr gelten, als soweit ersichtlich nie Drittpersonen beschäftigt wurden. Entgegen der Auffassung des Klägers kann auch nicht allein schon aufgrund der Chronologie ausgeschlossen werden, dass die Geschäfte der 
Y.___
 GmbH letztlich in der 
Z.___ GmbH
 weitergeführt wurden, zumal diese Betrachtungsweise die 
zwischenzeitliche 
Existenz des wiederum im gleichen Bereich tätigen Einzel
unternehmens 
E.___
 ausser Acht lässt.
    
Die aufgelegten Unterlagen sin
d 
zudem
 spärlich
, decken 
nur einen kurzen Zeit
raum
 und geben letztlich keinen Aufschluss über die 
tatsächliche 
Aufgabentei
lung zwischen Vater und Sohn. Zusätzlich offeriert wurden einzig Befragungen des Klägers und 
von 
Familienmitglieder
n
, auf deren Aussagen schon aufgrund 
ihrer
 engen 
persönlichen 
Beziehung nur bedingt abgestellt werden kann und 
die angesichts des konkreten Missbrauchsrisikos im vorliegenden Fall allein nicht für eine Anspruchsbegründung ausreichen.
 
Mit den Unterlagen zum 
Einkommen
 des Klägers 
bestehen 
nach dem in E. 4.4 Ausgeführten
 
zudem 
klare Anhaltspunkte dafür, dass er w
ährend seiner Tätigkeit
 
für 
die 
Z.___ GmbH
 
als einziger 
gemeldeter Mitarbeiter nicht nur einen wesentlichen Teil des Umsatz generierte, sondern auch 
das
 
unternehmerische Risiko 
(mit)
trug
, was 
letztlich 
eine Teilhabe 
auch 
an der Geschäftsführung nahelegt
.
    
Im Rahmen einer Gesamtwürdigung der Akten und angerufenen Beweismittel verbleiben 
somit 
erhebliche Zweifel
 daran
, dass 
der Kläger in den Jahren 2014 bis 2019 in einem Subordinationsve
rhältnis zu seinem Sohn stand
 bzw.
 
kein Mit
spracherecht 
im Sinne eines 
wesentlichen Einflusses auf den Gang des Unterneh
mens gemäss 
Art. 
3 
Abs. 
3 GAV FAR hatte (vgl.
 
vorstehend
 E. 2.3)
.
 E
ine beitrags
pflichtige Beschäftigung bei der 
Z.___ GmbH
 ist somit nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit nachgewiesen.
4.7
    
Auf den ersten Blick n
icht ohne weiteres gefolgt
 werden kann 
d
er
 
jüngsten 
Argumentation der Beklagten, die gestützt auf 
Art. 
17 
Abs. 
3 GAV-FAR in Ver
bindung mit 
Art. 
17 
Abs. 
1 Reglement FAR von einem Unterbruch
 der beitrags
pflichtigen Beschäftigung
 im Jahr 2019 ausgeht.
 
Mit
 dem Hinweis auf 
den gerin
gen, gegenüber der SVA deklarierten 
Lohn und 
nichtbezahlten FAR-Beitrag im Vorfeld des Konkurses ist l
etztlich weder eine Invalidität, noch eine saisonale Anstellung oder eine Teilzeitanstellung (welche über die Arbeitszeit definiert wird) im Sinne von Art. 17 
Abs. 
1
bis
, 1
ter
 bzw. 1
quater
 GAV-FAR begründet
. Nach dem vorstehend Ausgeführten erübrigen sich jedoch weitere Überlegungen und Abklärungen hierzu.
5.
5.1
    
Ein Nebenstreitpunkt betrifft die 
A.___ AG
. Der Sachverhalt ist diesbezüglich wie folgt zu ergänzen: 
A
m 1
5. 
Oktober 2019 wurde über die
 
Z.___ GmbH
 der Konkurs eröffnet und zunächst mangels Aktiven eingestellt – wie bereits zuvor geschehen bei der 
Y.___
 GmbH, welche hierauf im Handelsregister gelöscht wurde (vgl. 
Urk. 
9/6), und bei der 
E.___
, welche danach vom Sohn des Klägers 
unter der Firma 
F.___
 
noch bis 
im
 Mai 2017 
weitergeführt wurde
 
(vgl. Handelsregistereintrag, abrufbar unter www.zefix.ch). Bei der 
Z.___ GmbH
 wurde letztlich ein summarisches Verfahren angeordnet; die Löschung im Handelsregister erfolgte am 
2. 
November 2020 (vgl. 
Urk. 
9/7)
. Daraufhin gründete der Sohn 
ein neues Unternehmen. D
ie 
A.___ AG
 bezweckt
 die Erbringung von Dienstleistungen im gesamten Baubereich (vgl. 
Urk. 
9/14).
 
5.2
    
Nach Darstellung der Beklagte
n
 war d
er Kläger 
bis mindestens 
am 
2. 
Dezember 2021 als Geschäftsführer
/
Vorarbeiter 
auf 
der
 Website 
der 
A.___ AG
 
aufgeführt
 –
 
neben seinem Sohn
 als
 Inhaber und Geschäftsführer
 
(
Urk. 
9/12-13
; 
Urk. 
8 
Ziff. 
46
).
 
Dies 
wurde
 
vom Kläger
 nicht bestritten. Er machte einzig geltend, die 
Website der 
A.___ AG
 sei von 
G.___
, einem Cousin von 
B.___
, erstellt und unterhalten worden. Dabei habe es sich um einen Freundschaftsdienst gehandelt. Der Kläger sei 
von ihm 
ohne sein Wissen einzig zu Marketingzwecken als weiterer Geschäftsführer au
fgeführt worden, 
da er in der Branche als sorgfäl
tiger Arbeiter bekannt sei und 
um das Unternehmen grösser darzustellen
. Er sei jedoch nie für dieses Unternehmen tätig gewesen
 (Urk. 1 
Ziff. 
14).
 Hierzu bemerkte die Beklagte, zu Marketingzwecken hätte es genügt, ihn als Vorarbeiter zu erwähnen. So aber müsse er als Repräsentant des Unternehmens gelten (vgl. 
Urk. 
15 
Ziff. 
12).
5.3
    
Bei der Argumentation des Klägers 
handelt es sich 
offensichtlich 
um eine blosse Schutzbehauptun
g.
 
Auch im Rahmen eines Freundschaftsdienstes
 erscheint es 
wenig plausibel
, dass der Inhalt der Website 
mit dem
 Cousin 
nicht abgesprochen 
wurde 
und 
der
 Kläger ungeachtet der tatsächlichen 
Verhältnisse 
und ohne sein Wissen 
mehrere Monate nach
 der Firmengründung 
als Geschäftsführer und Vor
arbeiter 
angegeben
 wurde
. 
Der
 Hinweis auf Marketingzwecke verfängt nicht. So haben viele grosse Unternehmen nur einen Geschäftsführer und der Sohn 
konnte sich seit mindestens Oktober 2012 selbst einen Namen in der Branche machen, 
während der Kläger die 
Y.___
 GmbH gemäss eigenen Angaben 
gerade
 
man
gels
 
Aufträgen aufgelöst hatte.
 Selbst wenn also der Kläger, sein Sohn und de
ssen
 Cousin
 
diese 
Sachverhalts
darstellung
 in den 
vom Kläger 
offerierten Befragungen bestätigen würden, 
könnte der Kläger daraus nichts zu seinen Gunsten ableite
n
.
    
Der Kläger arbeitete 
darüber hinaus
 schon 
unstrittig 
in den Jahren 2014 bis 2019
, d.h. b
is zum Konkurs der 
Z.___ GmbH
 m
it seinem Sohn zusammen
 und
 erzielte nach der Löschung 
d
er 
Y.___
 GmbH 
nie mehr ein
 existenzsicherndes bzw. an frühere Einkommen anknüpfendes Jahresgehalt in einem Drittbetrieb
 (vgl. 
Urk. 
9/8 sowie diverse Unterlagen zu den Einkommen 2012 bis 2021 in 
Urk. 
2/2)
.
 
Dass er seiner angestammten Tätigkeit in den vom Sohn 
gegründeten U
nterneh
men nachging, 
kann daher auch 
unter
 zeitlichen und finanziellen Aspekten 
nicht 
von vornherein
 ausgeschlossen werden.
 Dies muss insbesondere in den Zeiträu
men gelten, in welchen er keine Arbeitslosenentschädigung bezog.
    
Nichts zu gewinnen ist 
sodann
 aus dem von der Beklagten angestrengten Schrif
tenvergleich, zumal nicht feststeht, dass es der Kläger war, der sein Leistungsge
such (
Urk. 
2/2) und die Selbstdeklaration für die 
A.___ AG
 (
Urk. 
9/16) ausfüllte (vgl. 
Urk. 
12 
Rz
 12: 
Urk. 
8 
Ziff. 
36).
6.
    
Zusammenfassend
 
kann 
dem Kläger 
entgegen seinem Antrag für seine 
Tätigkeit 
bei der
 
Z.___ GmbH
 keine beitragspflichtige Beschäftigungsdauer 
von Januar 2014 bis September 2019 
angerechnet werden
, da
 
der GAV-FAR in persönlicher 
Hin
sicht nicht
 auf ihn
 anwendbar war
. Somit 
ist
 die für eine gekürzte Überbrü
ckungsrente vorausgesetzte ununterbrochen
e Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung ab 
1. 
März 2015, also
 
während der letzten sieben Jahre vor dem Leistungsbezug
, nicht
 gegeben
.
 
Zudem
 
bestehen mit der Erwähnung als Geschäftsführer
/
Vorarbeiter auf der Website
 der 
A.___ AG
, 
den 
geringen anderwei
tigen Einkünften
 in jenem Zeitraum
 sowie 
der Vorgeschichte 
gewichtige Indizien dafür, dass der Kläger
 
im Zeitraum
 vor dem 
potentiellen 
Leistungsbezug 
wenigs
tens 
zeitweise
 auch zum leitenden Personal der 
A.___ AG
 gehört
e
. 
Die Vorausset
zungen nach 
Art. 
14 
Abs. 
2 GAV FAR
 
dürfte
n
 somit 
auch unter diesem 
Gesichts
punkt
 nicht erfüllt 
sein.
    
Die
 Beklagte
 bestreitet ferner
 das Erreichen einer Beschäftigungsdauer von 10
 
Jahren (
Urk. 
8 
Ziff. 
39 und 48). 
Ob 
neben der 
von der Beklagten anerkannten beitragspflichtigen Beschäftigungsdauer von 6 Jahren und 10 Monaten bis Ende 2013 weitere, vom Kläger ab dem Jahr 2019 
(parallel) 
ausgeübte Tätigkeiten (
Urk. 
9/8: 
C.___
 GmbH von November 2019 bis März 2020, 
D.___
 AG im April/Mai 2021, 
H.___
 AG M
ai
 bis September 2021 und I
.___
 AG November/Dezember 2021) anzurech
nen sind
 und wie die Tätigkeit als Liquidator von März 2011 bis 
Mai 2011 
ein
zuordnen ist (vgl. 
Urk. 
1 
Rz
 10
; Urk. 8 
Ziff. 
43
; 
Urk. 
15 
Ziff. 
7
)
, 
kann indessen offenbleiben, da die Klage nach dem Ausgeführten ohnehin abzuweisen ist.
    
Eine
 ordentliche Überbrückungsrente 
im Sinne von
 Art. 14 
Abs. 
1 GAV-FAR
, Härtefallleistungen nach 
Art. 
14 
Abs. 
3 GAV-FAR
 
oder
 die Rückforderung von FAR-Beiträgen, wie sie die Beklagte nach eigenen Angaben prüft (
Urk. 
8 
Ziff. 
39), bilden nicht Gegenstand der Klage
.
7.
    
Der Beklagten steht in ihrer Funktion als Trägerin der beruflichen Vorsorge trotz ihres Obsiegens keine Prozessentschädigung zu (BGE 128 V 124 V E. 5b).
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die 
Klage
 wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Der Beklagten
 wird keine Prozessentschädigung zugesprochen.
4.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwalt John Burns
- 
Stiftung für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe (FAR)
 unter Beilage der Doppel von 
Urk. 
17 und 18/6+7
- 
Bundesamt für Sozialversicherungen
5.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundesge
setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu
legen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
VogelBonetti