zh_sozialversicherungsgericht · AL.2019.00132 · 2019-10-02 · de
Arbeitgeberähnliche Stellung eines Liquidators


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2019.00132
 
 
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna
Ersatzrichterin Bänninger Schäppi
Gerichtsschreiber Kreyenbühl
Urteil
 vom 
2
2. 
Oktober 2019
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Fürsprecher Urs 
Kröpfli
S-E-K Advokaten
Zürcherstrasse
 310, 8500 Frauenfeld
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse
 8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1. 
X.___
, geboren 1964, 
war seit dem
 
1. 
April 2017 als Geschäftsfü
hrer bei der Y.___
 angestellt
 (
Urk. 
7 S. 
112-113). 
Seit dem 2
5. 
April 2017 war der Versicherte
 als einziger Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift 
dieser Firma 
im Handelsregister eingetra
gen 
(
www.zefix.ch
 
). 
Infolge geplanter Einstellung des Geschäftsbetriebs wurde das Arbeitsverhältnis des Versicherten 
bei der 
Y.___
 
per 3
1. 
Januar 2018 
aufgelöst 
(
Urk. 
7 S. 118). 
Am 2
6. 
Februar 2018 meldete sich der Versicherte beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) 
Z.___
 zur Arbei
tsvermitt
lung (
Urk. 
7 S. 252
). 
Mit Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 1
3. 
März 2018 wurde die 
Y.___
 aufgelöst
 und der Versicherte als 
Ges
ellschafter, Geschäftsführer sowie
 Liquidator mit Einzelunterschrift
 
im Handelsregister ein
getragen 
(
Urk. 
7 S. 53-
54;
 www.zefix.ch)
. Am 2
0. 
März 2018 beantragte der Ver
sicherte Arbeitslosenentschädigung ab dem 
2
6. 
Februar 2018 (
Urk. 
7 S. 245-24
8). Dies unter Beilage einer 
Bestätigung der 
A.___
 vom 2
3. 
Februar 2
018
, wonach diese Firma mit der Liquidation der 
Y.___
 
beauftragt worden sei 
(Urk. 
7 S. 221). 
Die Arbeitslosenkasse des Kanto
n
s Zürich (ALK) eröffnete am 26. 
Februar 2018
 die zweijährige Rahmenfrist für de
n Leistungsbezug und rich
tete 
Arbeitslosenentschädigung aus.
 Mit Verfügung vom 8. 
März 2019 hielt die ALK fest, dass der Versicherte ab dem 2
6. 
Februar 2018 keinen Anspruch auf 
Arbeitslosenentschädigung habe und forderte
 die für die Monate Februar bis Dezember 2018 ausbezahlte Arbeitsl
osenentschädigung von netto
 Fr. 
32'666.50
 
zurück 
(
Urk. 
7 S. 69-72). Die
 dagegen vom Versicherten am 3. 
April 2019 erho
bene Einsprache (
Urk. 
7 S. 38-44) wies die ALK mit Ent
scheid vom 
9. 
Mai 2019 (
Urk. 
2) ab. 
2.
    
Dagegen erhob der Versicherte am 2
3. 
Mai 2019 Beschwerde mit folgenden Anträgen (
Urk. 
1 S. 2):
1. 
Der
 
Einspracheentscheid
 Nr. 298 der Beschwerdegegnerin vom 
9. 
Mai 2019 sei 
voll-
umfänglich
 aufzuheben. 
2. 
Es sei
en
 dem Beschwerdeführer die gesetzlichen Arbeitslosenleistungen seit 
dem 
2
6. 
Februar 2018 zuzusprechen. 
3. 
Die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, den Beschwerdeführer vollumfänglich 
zu entschädigen. 
4. 
Es sei dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und es 
sei der unterzeichnende Rechtsanwalt zu dessen unentgeltlichem Rechtsvertreter zu 
be
stellen.
    
Die Beschwerdegegnerin beantragte
 mit Beschwerdeantwort vom 
5. 
Juni 2019 
die 
Abweisung der Beschwerde (
Urk. 
6), was dem Beschwerdeführer am 
6. 
Juni 2019 angezeigt wurde (
Urk. 
9). 
Mit Eingabe vom 2
0. 
September 2019
 
teilte der Beschwerdeführer mit, dass die 
Y.___
 per 1
7. 
Se
ptember 2019 
aus dem Handelsregister gelöscht worden sei (
Urk. 
12-13).
3.
    
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erfor
derlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. 
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Gemäss Art. 31 Abs. 3 
lit
. c 
des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeits
losenversicherung und die Insolvenzentschädigung (
AVIG
)
 haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entschei
dungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädi
gung. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit entsprechen würde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grundsätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 
145 V 200 E. 4.1, BGE 
123 V 234 E. 7b/
bb
).
    
Die Frage, ob eine 
arbeitnehmende
 Person einem obersten betrieblichen Entschei
dungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erfor
derlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt 
(BGE 145 V 200 E. 4.2, 
BGE 123 V 234 
E. 
7a).
    
Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mitar
beitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des 
Art. 
31 
Abs. 
3 
lit
. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Aus
richtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhä
rent ist (Urteile des Bundesgerichts C 255/05 vom 2
5. 
Januar 2006 und C 92/02 vom 14. April 2003; vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesge
richts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, 4. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, S. 15 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung).
1.2
    
Laut 
Art. 
95 
Abs. 
1 AVIG richtet sich die Rückforderung ausser in den Fällen nach 
Art. 
55 und 
Art. 
59c
bis
 
Abs. 
4 AVIG nach 
Art. 
25 
des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (
ATSG
)
. Gemäss 
Art. 
25 
Abs. 
1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt.
    
Der Rückforderungsanspruch erlischt mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung. Wird der Rückerstattungsanspruch aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für welche das Strafrecht eine längere Verjährungsfrist vorsieht, so ist diese Frist massge
bend (
Art. 
25 
Abs. 
2 ATSG).
1.3
    
Eine Rückforderung rechtsbeständig zugesprochener Kassenleistungen unterliegt den üblichen 
Rückkommensvoraussetzungen
 entweder der prozessualen Revision oder der Wiedererwägung wegen zweifelloser Unrichtigkeit und erheblicher Bedeutung der Berichtigung, unabhängig davon, ob die zur Rückforderung Anlass gebenden Leistungen förmlich oder formlos verfügt worden sind (BGE 129 V 110 E. 1.1 mit Hinweisen).
    
Das Erfordernis der zweifellosen Unrichtigkeit 
im Sinne von 
Art. 
53 
Abs. 
2 ATSG 
ist in der Regel erfüllt, wenn die gesetzeswidrige Leistungszusprechung aufgrund falscher oder unzutreffender Rechtsregeln erlassen wurde oder wenn 
massgebli
che
 Bestimmungen nicht oder unrichtig angewandt wurden (BGE 103 V 128 
E. 
2a; Urteil des Bundesgerichts C 151/94 vom 30. Mai 1995 E. 3c, 
publ
. in: 
ARV 1996/97 Nr. 28 S. 158).
2.
2.1
    
Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Entscheid damit, 
dass der Beschwerdeführer
 als
 geschäftsführender Gesellschafter,
 Liquidator
 sowie 
massgeblich
 finanziell Beteiligter
 der 
Y.___
 keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe, bis er diese Stellungen definitiv aufgebe.
 Daran ändere nichts, dass die Geschäftstätigkeit vollständig eingestellt und der 
Betrieb
 dauerhaft und endgültig aufgegeben worden sei. 
Der
 Nachweis eines rechtsmiss
bräuchlichen Verhaltens 
sei 
nicht erforderlich, da ein alleiniges abstraktes 
Risiko eines Rechtsmissbrauch
s
 genüge. 
Überdies sei
 allenfalls
 
so
gar ein rechtsmiss
bräuchliches Verhalten gegeben. Denn 
der Beschwerdeführer habe 
eine Bestäti
gung der 
A.___
 vom 2
3. 
Februar 2018
 
eingereicht, aus welcher hervor
gehe, 
dass diese mit der Li
quidation der 
Y.___
 betraut werde und er selber 
über keinerlei B
efugnisse mehr verfüge. Dies sei aber 
in de
r Folge 
offen
sichtlich 
nicht umgesetzt worden, zumal der Beschwerdeführer 
nach wie vor als Liquidator 
im Handelsregister 
eingetragen
 sei (
Urk. 
2 S. 3
). 
2.2
    
Der Beschwerdeführer macht
e demgegenüber geltend, 
dass
 die Beschwerdegeg
nerin 
ein 
konkretes Risiko
 eines allfälligen Missbrauchs 
nachzuweisen
 habe.
 
Ein solches Risiko
 habe 
sie
 vorliegend
 jedoch
 nicht einmal ans
atzweise nachweisen können. Deren 
Hinweis auf die Stellung des Beschwerdeführers als Liquidator
 der 
Y.___
 genüge dazu nicht. Unabhängig davon sei
 die Anspruchsbe
rechtigung 
auch dann 
zu bejahen, wenn 
die
 versicherte Person
 angesichts der konkreten Umstände aufzeigen könne, dass überhaupt keine Missbrauchsgefahr drohe. Dies sei hier der Fall, 
da die Geschäftstätigkeit
 der 
Y.___
 end
gültig aufgegeben worden sei und der Betrieb nicht mehr reaktiviert werden könne. Der 
Betrieb
 sei überschuldet und die Liquidation zügig durchgeführt wor
den. 
Zudem habe der Beschwerdeführer die Geschäftsschulden
 privat
 übernom
men. 
Ein Anspruch auf Arbe
itslosenentschädigung ab dem 2
6. 
Februar 
2018 sei daher zu bejahen (Urk. 
1 S. 5 ff.
). 
3.
3.1
    
Aus dem Handelsregister geht hervor, dass 
d
er Beschwerdeführer
 
seit 
dem 25. 
April 2017 einziger Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift und seit 
dem 
Auflösungsbeschluss
 
vom 1
3. 
März 2018
 alleiniger
 Gesellschafter, Geschäftsführer und Liquidator
 mit Einzelunterschrift
 
der 
Y.___
 
war. Am 1
7. 
September 2019 wurde die 
Y.___
 aus dem Handelsregister
 gelöscht 
(
www.zefix.ch
 
). 
Eine mögliche 
massgebliche
 
Einflussnahme
 des Beschwerdeführers
 auf die
 
Y.___
 
ergab
 sich
 daher
 bereits
 
aus dem Gesetz (
Art. 
804 ff. und 
Art. 
 
810 ff.
 
des Obligationenrechts
).
 Auc
h nach seiner Entlassung per 3
1. 
Januar 2018
 
verfügte 
er
 somit über eine arbeitgeberähnliche Stellung
 in der Firma
, welche einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung 
grundsätzlich 
ausschliesst
. 
Ein allfälliger 
Anspruch 
kann erst dann entstehen
, wenn 
der Beschwerdeführer
 effektiv und endgültig aus der 
Y.___
 
aus
scheidet 
(vgl. E. 1.1)
. Dies war vorliegend im Zeitpunkt der Löschung der 
Y.___
 am 1
7. 
September 2019 der Fall
. 
Dass die 
A.___
 die Liquidation der 
Y.___
 im Februar 2018 übernommen habe
n soll
 (Urk. 
7 S. 
221), widerspricht den Angaben im Handelsregister, auf welche abzu
stellen ist. 
3.2
    
Die Einwände des Beschwerdeführers 
sind
 
nicht stichhaltig
 (vgl. 
Urk. 
1)
.
 Die 
Inaktivität einer Fi
rma, ihre Überschuldung und eine
 beschlossene Liquidation
 sind
 nach 
der bundesgerichtlichen
 Rechtsprechung
 keine taugliche
n
 Kriterien dafür, 
um das definitive 
Ausscheiden einer Person in arbeitgeberähnlicher St
el
lung zu belegen. D
enn diese Umständ
e ändern nichts daran, dass 
der Liquidator im begrenzten Rahmen der Liquidationstätigkeiten weiterhin die Geschic
ke des Betriebs bestimmen konnte
 (
vgl. 
Urteil des Bundesgerichts 
8C_521/2007 vom 8. 
August 2008 E. 3.2
 mit Hinweisen
). 
Bei versicherten Personen in arbeitge
berähnlicher
 
Stellung 
besteht 
nur 
in
 äusserst
 wenigen Ausnahmekonstellationen
 kein Missbrauchsrisiko
. So 
insbesondere
 dann, 
wenn
 die Person in arbeitge
berähnlicher Stellung 
selbst nicht als Liquidator 
eingesetzt ist
,
 ein Ko
nkursver
fahren durchgeführt
, dieses aber mangels Aktiven eingestellt wird und es 
daher 
nichts mehr zu liquidieren gibt (
vgl. 
Urteil des Bu
ndesgerichts 8C_656/2011 vom 1
4. 
Februar 2012
 E. 3.4
 mit Hinweisen). 
Eine derartige 
oder vergleichbare 
Kons
tellation ist vorliegend
 jedoch
 
nur schon deshalb 
nicht gegeben
, weil er als Liquidator im Handelsregister eingetragen war und damit über die entsprechen
den Befugnisse verfügte. 
A
llein a
ufgrund 
dessen
, dass die Liquidation des Geschäftsbetriebs
 zügig und definitiv erfolgte
 
und der Beschwerdeführer
 Geschäft
sschulden privat übernommen hat
, 
kann das
 Missbrauchsrisiko
 nicht ausgeschlossen werden. 
3.3
    
Dass die Beschwerdegegnerin einen Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbe
itslosenentschädigung ab dem 2
6. 
Februar 2018
 nachträglich verneint ha
t, ist demnach
 korrekt
.
4.
4.1
    
Die Höhe des Rückforderungsbetrags von
 netto
 
Fr. 
32'666.50 für die i
m Zeitraum 
Februar
 bis 
Dezember
 2018
 ausgerichtete Arbeitslosenentschädigung
 (
Urk. 
7 S. 
99-110
) ist
 
unbestritten
 (vgl. 
Urk. 
1)
 und nicht zu beanstanden. 
4.2
    
Die 
Zusprache
 der Arbeitslosenentschädigung
 erfolgte
, weil
 
die Beschwerdegeg
nerin gestützt auf die 
Bestätigung 
der 
A.___
 
vom 
23. 
Februar 2018 (
Urk. 
7 S. 221) 
und auf die Angaben in Ziff. 28 des Antrags
 auf Arbeitslosenentschädi
gung, 
worin der Beschwerdeführer jegliche Arbeitgebereigensch
aft verneint hatte (Urk. 7/247), 
fälschlicherweise davon ausging, dass der Beschwerdeführer
 nicht mit der Liquidation der 
Y.___
 betraut war. 
Dies hatte zur Folge, dass 
Art. 
31 
Abs. 
3 
lit
. c AVIG 
nicht zur Anwendung gelangte
. Ein
 
Rückkommenst
itel
 im Sinne von Art. 53 
Abs. 
2 ATSG
 liegt damit
 vor. 
Schliesslich
 wurde die
 in 
masslicher
 Hinsicht nicht zu beanstandende Rückfor
derung mit Verfügung vom 
8. 
März 2019 
(Urk. 7 S. 69-72
) rechtzeitig innert Jahresfrist seit Kenntnisnahme 
des Rückforderungsanspruchs geltend gemacht. 
5.
    
Der angefochtene 
Einspracheentscheid
 (
Urk. 
2)
 erweist sich damit als rechtens, was zur Abweisung der Beschwerde führt. 
6.
    
6.1
    
Da der Beschwerdeführer bedürftig ist (Urk. 
3-4
), der Prozess nicht als von vorn
herein aussichtslos bezeichnet werden kann und die anwaltliche Vertretung des Beschwerdeführers geboten war, ist ihm 
antragsgemäss
 (Urk. 1 S. 2) 
Fürspreche
r
 Urs 
Kröpfli
 als
 unentgeltlicher
 Rechtsvertreter
 für das vorliegende Verfahren zu bestellen.
 
Fürsprecher 
Kröpfli
 machte mit Honorarnote vom 20. 
Juni 2019 (
Urk. 
11) einen Aufwand von 
6,86 Stu
nden und Barauslagen von Fr. 58.30
 gel
tend. Bei einem gerichtsüblichen Stundenan
satz von Fr. 220.-- resultiert
 eine Entschädigung von Fr. 1‘688.20
 (inkl. Barauslagen und 
MWSt
).
    
Der Beschwerd
eführer ist auf § 16 Abs. 4 des Gesetzes über das 
Sozialversiche
rungsgericht (
GSVGer
) hinzuweisen, wonach er zur Nachzahlung der Kosten für die unentgeltliche Rechtspflege verpflichtet ist, sobald er dazu in der Lage ist.
6.2
    
Das Gesuch des Beschwerdeführers
 um unentgeltliche Prozessführung
 (
Urk. 
1 S. 
2)
 ist im Übrigen
 obsolet, 
da das vorliegende Beschwerdeverfahren kostenlos ist (Art. 61 
lit
. a ATSG).
Das Gericht 
beschliesst
:
In Bewilligung des Gesuchs vom 
2
3. 
Mai 2019
 wird dem Beschwerdeführer 
Fürsprecher Urs 
Kröpfli
, Frauenfeld, 
als
 unentgeltlicher 
Rechtsvertreter für das vorlie
gende Verfahren bestellt,
und erkennt:
1.
    
Die 
Beschwerde
 wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Der unentgeltliche Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, Fürsprecher Urs 
Kröpf
li
, Frauenfeld, wird mit 
Fr. 
1‘688.20
 
(inkl. Barauslagen und 
MWSt
) aus der Gerichtskasse entschädigt. Der Beschwerdeführer wird auf die Nachzahlungspflicht 
gemäss
 § 16 Abs. 4 
GSVGer
 hingewiesen.
4.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Fürsprecher Urs 
Kröpfli
- 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
 unter Beilage der Doppel
 von 
Urk. 
10
 und Urk. 12
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
sowie an: 
- 
Gerichtskasse
5.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
HurstKreyenbühl