zh_sozialversicherungsgericht · AL.2013.00141 · 2013-09-19 · de
Anspruchsberechtigung: arbeitgeberähnliche Stellung des geschäftsführenden Gesellschafters und Liquidators einer GmbH. (BGE 8C_821/2013)


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2013.00141
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Annaheim
Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer
Gerichtsschreiberin Meier-Wiesner
Urteil
 vom 
19. September 2013
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Eric Stern
Advokaturbüro
Postfach 1554, 8027 Zürich
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
    
Nachdem die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich den Anspruch von 
X.___
 auf Arbeitslosenentschädigung ab 2
2
. August 2012 mit Verfügung vom 5. März 2013 
 un
ter Hinweis auf die Stellung des
 Versicherten 
als 
einzelzeich
nungsberechtigter
 geschäftsführender Gesellschafter und nunmehr Liquidator der
 
Y.___
 GmbH in Liquidation 
 verneint (Urk. 
8/26
) und die dagegen erhobene Ein
sprache (Urk. 
8/38
) mit Entscheid vom 
1
4. 
Mai 2013
 abgewiesen hatte (Urk. 2),
    
nach Einsicht in die Beschwerde vom 
1
4. 
Juni 2013
, mit welcher 
der Be
schwer
deführer die Aufhe
bung 
des angefochtenen Einspracheentscheids
 und die Zu
sprache von Arbeitslosenentschädigung
, even
tualiter die Rückweisung der Sache
 
an die Verwaltung zur Neubeurteilung
 be
antragt 
und um Bestellung von Rechts
anwalt Eric Stern als unentgeltlichen Rechtsbeistand ersucht 
hat (
Urk. 
1
 S. 2 und S. 6
), 
sowie 
in die auf Abweisung der Beschwerde schliessende 
Beschwer
de
antwort
 
der Beschwerdegegnerin
 vom 1. Juli 2013 (
Urk. 
7
),
    
    
in Erwägung, dass
    
die Beschwerdegegnerin die massgebenden rechtlichen Grundlagen zur 
An
spruchs
berechtigung
 von Gesellschafte
r
n, finanziell am Betrieb Beteiligten oder Mitgliedern eines obersten betrieblichen 
Entscheidgremiums
 zutreffend dar
ge
legt hat (Urk. 2 S. 2 f.), worauf zu verweisen ist,
    
    
streitig und zu prüfen ist, ob 
der
 Beschwerdeführer
 ab 
22. August 2012 
An
spruch
 auf Arbeitslosenentschädigung hat,
    
die Verwaltung 
dem Beschwerdeführer
 die Anspruchsberechtigung mit der Be
grün
dung absprach, 
dieser könne als im Handelsregister eingetragener ge
schäfts
führender Gesellschafter und Liquidator der 
Y.___
 GmbH in Liquidation einen mass
geblichen Einfluss auf die Gesellschaft ausüben und habe somit eine 
arbeit
geberähnliche
 Stellung inne (Urk. 2),
    
sich 
der 
Beschwerdef
ührer
 demgegenübe
r im Wesentlichen auf den Stand
punkt stellt, 
juristisch und wirtschaftlich bestehe keinerlei Möglichkeit, den Betrieb der 
ins Liquidationsstadium überführten 
Y.___
 GmbH aufzunehmen und das been
dete
 Arbeitsverhältnis wieder aufleben zu lassen, weshalb Rechtsmissbrauch und 
Ge
setzesumgehung
 ausgeschlossen werden könnten (Urk. 1 S. 10)
,
    
dem
 für die damalige 
Y.___
 GmbH als Geschäftsführer tätig gewesene
n
 Beschwer
deführer
 
per
 Ende Juni 2012 
gekündigt wurde
 (Urk. 8/
10-11
),
    
d
er Beschwerdeführer im Zeitpunkt der 
Anmeldung zum Bezug von Leistun
gen der Arbeitslosenversicherung als geschäftsführender Gesellschafter mit 
Einzel
zeichnungsberechtigung
 der 
damaligen 
Y.___
 GmbH im Handels
register einge
tragen
 war und s
eit dem 
14. September 2012 
(Tagebucheintrag d
es 
Auflösungs
beschlusses
) zusätzlich als Liquidator eingetragen 
ist 
(Urk. 
8/8
)
,
    
der Beschwerdeführer seine Organfunktion mit der auf Ende Juni 2012 ausge
sprochenen Kündigung
 des Arbeitsverhältnisses mit der damaligen 
Y.___
 GmbH
 (Urk. 8/10) nicht verloren hat
,
    
dem
 Beschwerdeführer
 
als geschäftsführender Gesellschafter von 
Gesetzes
 we
gen
 
eine arbeitgeberähnliche Stellung
 
zu
kommt,
    
die Inaktivität einer Firma, ihre allfällige Überschuldung 
und insbesondere
 eine be
schlossene 
beziehungsweise
 angeordnete Liquidation 
nach ständiger Recht
sprechung keine 
taugliche Kriterien dafür sind, das Ausscheiden einer Person in arbeitgeberähnlicher Stellung zu belegen
, denn d
iese Umstände 
ändern 
nichts 
daran
, dass der Geschäfts
führer oder der Liquidator 
 im beg
renzten Rahmen der
 Liquidations
tätigkeiten 
 weiterhin die Geschicke des Betriebs bestimmen
 kann
, da kein definitives Ausscheiden aus dem Betrieb gegeben ist (
Bundesge
richts
ur
teil
 
8C_521/2007 vom 8. August 2008
 E. 3.2
 mit Hinweisen
),
 
    
es dem Beschwerdeführer beispielsweise möglich
 
ist
, 
a
uch bei laufender
 Liqui
da
tion den Betrieb weiterzuführen bzw. zu reaktivieren, 
wobei irrelevant ist, ob
 er dies tats
ächlich beabsichtigt oder nicht, 
denn die Rechtsprechung gemäss 
BGE 123 V 234 will nicht nur dem ausgewie
senen Missbrauch an sich begeg
nen
, 
sondern bereits das Risiko eines solchen, welches der Auszahlung von 
Ar
beitslosenentschädigung
 an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist, verhindern (
Bun
des
gerichtsurteile
 8C
_647/2010 vom 6. September 2010
 E. 4.2, und 
8C_732/2010
 vom 19. Januar 2011
 E. 3.2),
    
das Ausscheiden 
einer 
arbeitgeberähnlichen Person aus der Firma endgültig sein muss, d
amit 
diese 
Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat,
 wobei d
ieses Aus
scheiden anhand eindeutiger Kriterien gemessen werden können
 muss
, wel
che keinen Zweifel am definitiven Austritt aus der Firma übrig lassen
,
    
d
ie Rechtsprechung wiederholt darauf abgestellt
 hat
, ob der Eintrag der be
treff
en
den Person im Handelsregister gelöscht worden ist
, d
enn erst mit der Lösch
ung des Eintrags ist das Ausscheiden der arbeitgeberähnlichen Per
son aus der Firma für aussenstehen
de Dritte erkennbar (
unter anderem 
Bundesgerichts
ur
teil
 C 75/04 vom 20. April 2005 E. 3),
    
u
nter den gegebenen Umständen weder eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Vorschriften über die Kurzarbeitsentschädigung noch die Gefahr eines miss
bräuchlichen Beanspruchens der Arbei
tslosenversicherung im massgeb
lichen Zeit
raum ausgeschlossen werden
 kann, weshalb i
m Sinne der oben zitierten 
Recht
sprechung von einer auch nach erfolgter Kündigung des Arbeitsverhält
nisses
 per Ende Juni 2012
 und selbst nach Auflösung der Gesellschaft 
im Sep
tember 2012 
fortdauernden arbeitgeberähnlichen Stellung auszugehen
 ist,
    
aus diesen Gründen der Anspruch de
s
 
Beschwerdeführers 
auf 
Arbe
itslosen
ent
schä
digung
 zufolge 
seiner arbeitgeberähnlichen Stellung 
(Art. 31 Abs. 3 
lit
. 
c
 AVIG)
 zu verneinen ist, womit 
sich 
der angefochtene Entscheid
 als
 rechtens 
er
weist und die Beschwerde abzuweisen ist
,
    
in weiterer Erwägung, dass 
    
die unentgeltliche Rechtspflege nur gewährt werden
 
kann, wenn die 
Rechtsvor
kehr
 nicht aussichtslos ist, wobei als aussichtslos nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Prozessbegehren anzusehen
 
sind, bei denen die Gewinnaus
sich
ten (ex ante betrachtet) beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können (BGE 133 III 614 E. 5 S. 616 mit Hinweisen),
    
i
n Anbetracht 
der konstanten und
 gefestigten Rechtsprechung 
gemäss BGE 123 V 234
 
vorliegend nicht von einem „Die-Waage-Halten” der Gewinn- und 
Ver
lust
chancen
 gesprochen werden kann, sondern die Beschwerde aussichtslos ist,
 weshalb d
ie Voraussetzungen für die Bewilligung der unentgeltlichen 
Verbei
stän
dung
 in vorliegendem Verfahren nicht erfüllt
 
sind
,
beschliesst das Gericht:
    
Das Gesuch des Beschwerdeführers vom 
14. Juni 2013
 um Gewährung der unentgelt
lichen Rechtsvertretung wird abgewiesen
,
und erkennt:
1.
    
Die 
Beschwerde
 wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwalt Eric Stern
- 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4
.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal
ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
GräubMeier-Wiesner
EG/MC/ESversandt