zh_sozialversicherungsgericht · AL.2020.00249 · 2021-03-31 · de
Höhe des versicherten Verdienstes, nachträgliche Lohnkorrektur überzeugt nicht (BGE 8C_396/2021)


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2020.00249
 
 
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna
Sozialversicherungsrichterin Fankhauser
Gerichtsschreiberin Geiger
Urteil
 vom 
31. März 2021
in Sachen
X.___
Beschwerdeführerin
vertreten durch ISC GmbH
Bändlisacker
, 6285 
Retschwil
gegen
Syna
 Arbeitslosenkasse
Zahlstelle Zürich
Albulastrasse
 55, Postfach, 8048 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
Die 1957 geborene 
X.___
 war zuletzt vom 1. Februar 2018 bis 30. April 2019 bei der 
Y.___
 GmbH angestellt (Urk. 13 S. 448 ff.). Am 1. April 2019 meldete sich die Versicherte beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung (Urk. 13 S. 452) und 
stellte
 am 29. April 2019 
Antrag auf 
Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Mai 2019 (Urk. 13 S. 436-439). 
Nach diversen Abklärungen legte die 
Syna
 Arbeitslosen
kasse den versicherten Verdienst für die ab dem 1. Mai 2019 laufende Rahmen
frist für den Leistungsbezug auf monatlich Fr. 3'500.-- fest (Urk. 13 S. 240-243). 
Die dagegen von der
 Versicherten am 
15. April 2020
 
erhoben
e Einsprache (Urk. 13 S. 226 f.
) wies die 
Syna
 
Arbeitslosenkasse mit Entscheid vom 
31. August 2020
 ab (Urk. 2).
2.
    
Dagegen erhob 
X.___
 am 
22. September 2020
 Beschwerde
 (Urk. 1), 
die
 jedoch 
weder 
ein klares Rechtsbegehren 
noch
 eine hinreichende Begründung 
ent
hielt
. Innert der mit Verfügung vom 6. Oktober 2020 angesetzten Nachfrist (Urk. 
6) reichte die Beschwerdeführerin eine verbesserte Beschwerdefrist ein (Urk. 8, samt Beilagen, Urk. 9/1-3). Die Beschwerdegegnerin schloss mit Beschwerdeantwort vom 23. November 2020 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 12, unter Beilage ihrer Akten, Urk. 13 S. 1-452), was der Beschwerdeführerin am 25. November 2020 mitgeteilt wurde (Urk. 15). 
3.
    
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird - 
soweit 
erforderlich - im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. 
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Die Höhe der Arbeitslosenentschädigung richtet sich grundsätzlich nach dem ver
sicherten Verdienst.
 
Nach 
Art. 
23 
Abs. 
1 
des Bundesgesetzes über die obliga
to
rische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (
AVIG
)
 gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsver
hältnissen normalerweise erzielt wurde. 
Art. 
37 
der Verordnung über die obliga
torische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (
AVIV
)
 regelt den Bemessungszeitraum. Nach 
Abs. 
1 bemisst sich der versicherte Verdienst 
nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (nach 
Art. 
11 AVIV
) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug. Nach 
Abs. 
2 bemisst er sich dann nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1.
    
Der Bemessungszeitraum beginnt nach 
Abs. 
3, unabhängig vom Zeitpunkt der 
Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Ver
dienstausfalls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Beitrags
monate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen. Bei Lohn
schwan
kungen, die auf einen branchenüblichen Arbeitszeitkalender zurückzu
führen sind, bemisst sich der versicherte Verdienst gemäss 
Abs. 
3
bis
 nach den Ab
sätzen 1-3, jedoch höchstens aufgrund der vertraglich vereinbarten jahresdurch
schnitt
lichen Arbeitszeit.
1.2
    
Nach Gesetz und Rechtsprechung ist bei der Ermittlung des versicherten Ver
dienstes grundsätzlich von den tatsächlichen Lohnbezügen auszugehen. Von dieser Regelung im Einzelfall abzuweichen, rechtfertigt sich nur dort, wo ein Missbrauch im Sinne der Vereinbarung fiktiver Löhne, welche in Wirklichkeit nicht zur Auszahlung gelangt sind, praktisch ausgeschlossen werden kann (BGE 128 V 189 E. 3a/
aa
, siehe auch BGE 131 V 444 E. 3.2.3; ARV 2014 Nr. 6 S. 144 E. 3.4.1.2, 2012 Nr. 11 S. 290 E. 3.1).
1.3
    
1.3.1
    
Der AVIG-Praxis ALE des Staatssekretariats für Wirtschaft (
Seco
) ist zu entnehmen, dass bezüglich Bestimmung des versicherten Verdienstes in der Regel der arbeitsvertraglich festgelegte Lohn 
massgebend
 ist, soweit dieser auch tat
sächlich realisiert worden ist. Dem Nachweis des tatsächlich realisierten Lohnes kommt nicht nur für die Bestimmung der Beitragszeit, sondern auch für die Festsetzung der Höhe des versicherten Verdienstes eine entscheidende Bedeutung zu. Ohne genaue Angaben über den Lohnfluss ist es aber nicht möglich, die Höhe des versicherten Verdienstes zu bestimmen. Der Nachweis hat nach 
Rz
 B144 ff. der AVIG-Praxis ALE zu erfolgen (AVIG-Praxis ALE, 
Rz
 C2, vgl. unten E. 1.5).
1.3.2
    
Zum 
massgebenden
 Lohn gehören unter anderem insbesondere der Grundlohn (Monats-, Stunden- oder Akkordlohn), der 13. Monatslohn und die Gratifikation, sofern sie ausgerichtet worden sind oder die versicherte Person ihre glaubhaft gemachte Forderung gerichtlich durchzusetzen versucht, sowie Provisionen und Bonuszahlungen. Der erzielte Verdienst wird in jenen Beitragsmonaten angerech
net, in welchen die Arbeitsleistung erbracht worden ist (Entstehungsprinzip). Unerheblich ist somit, zu welchem Zeitpunkt die Zahlungen ausgerichtet werden 
(beispielsweise 13. Monatslohn, Provisionen, Bonuszahlungen, Dienstaltersge
schenke
, Treueprämien; AVIG-Praxis ALE, 
Rz
 C2).
1.4
1.4.1
    
Für Personen, die vor der Anmeldung zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung keine arbeitgeberähnliche Stellung innehatten, gelingt der Nachweis des Lohn
be
zuges und damit der beitragspflichten Beschäftigung in der Regel mittels Arbeit
geberbescheinigung und Lohnabrechnungen.
    
Hat die Arbeitslosenkasse begründete Zweifel, ob der Arbeitgeber das Arbeitsver
hältnis mit der versicherten Person korrekt bescheinigt oder ob ein solches über
haupt bestanden hat, muss sie weitergehende Abklärungen treffen
 
(AVIG-Praxis ALE, 
Rz
 B145).
1.4.2
    
Bei einer versicherten Person, die vor der Anmeldung zum Bezug von Arbeits
losenentschädigung eine arbeitgeberähnliche Stellung innehatte, für ihre Ehe
gatten oder Partner in eingetragener Partnerschaft, muss die Arbeitslosen
kasse hinsichtlich des Lohnflusses weitergehende Abklärungen treffen (AVIG-Praxis ALE, 
Rz
 B146).
    
Lassen sich in Fällen, die weitergehende Abklärungen bedingen, Bank- oder Post
belege beibringen, ist damit der Lohnfluss und die Ausübung einer beitrags
pflich
tigen Beschäftigung in der Regel nachgewiesen (AVIG-Praxis ALE, 
Rz
 B147).
1.4.3
    
Wurde der Lohn bar bezogen, können das bei der Steuerverwaltung mit Lohn
ausweis deklarierte Einkommen, Lohnquittungen oder dur
ch ein Treuhandbüro geführte Ge
schäftsbücher jeweils in Verbindung mit einem entspreche
nden indi
viduellen Kontoaus
zug der AHV als Nachweis für den Lohnbezug akzeptiert werden. Widersprechen die genannten Beweismittel dem individuellen Kontoaus
zug
 der AHV, so ist für die Bestim
mung des versicherten Verdienstes vom gerin
geren Betrag auszugehen
 
(AVIG-Praxis 
ALE, 
Rz
 B148
).
1.5
    
Verwaltungsweisungen richten sich an die Durchführungsstellen und sind für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich. Dieses soll sie bei seiner Entschei
dung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben dar
stel
len. Insofern wird dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen (BGE 133 V 587 E. 6.1; 133 V 257 E. 3.2 mit Hinweisen; vgl. BGE 133 II 305 E. 8.1).
2.
    
2.1
    
Die Beschwerdegegnerin 
begründete den 
angefochtenen Entscheid vom 
31. August
 2020 (Urk. 2) damit, dass die Beschwerdeführerin vom 1. Februar 2018 bis 30. April 2019 bei der 
Y.___
 GmbH als Sekretärin tätig war. Da die in der Arbeitgeberbescheinigung gemachten Angaben betreffend Pensum und Lohn nicht mit denjenigen in den von der Beschwerdeführerin eingereichten Arbeitsverträge
n
 übereinstimmten
 und der Lohn jeweils in bar ausbezahlt worden sei
, habe die Kasse weitergehende Abklärungen zum Lohnfluss 
vorgenommen
. 
So habe sie 
Lohnabrechnungen, 
Bankauszüge, die Ausweise der BVG-Versicherung sowie Auszüge aus dem individuellen Konto (IK-Auszüge) und Steuerunterlagen eingeholt. 
Die nachträglich von der Beschwerdeführerin veranlasste rückwirken
de Anpassung der Lohndeklaration lange nach Beginn der Arbeitslosigkeit könne für die Festsetzung des versicherten Verdienstes nicht berücksichtigt werden
, da sie der Steuererklärung für das Jahr 2018 widersprächen
. 
Die Angaben zum Lohn seien widersprüchlich. Da unklar sei, welchen Lohn der Versicherte effektiv be
zogen habe, werde 
praxisgemäss
 der 
tiefste Lohn
 berücksichtigt, woraus ein versicherter Verdienst von Fr. 
3‘500.-- bei einem Beschäftigungsgrad von 50 %
 resultiere (Urk. 2).
2.2
    
Die Beschwerdeführerin macht demgeg
enüber geltend, aufgrund eines Fe
hlers der Lohnbuchhaltung sei für die Periode 2018 ein falscher (zu tiefer) Lohn deklariert worden. So sei nun die Lohnänderung ab dem 1. Oktober 2018 (bis zum Austritts
datum am 30. April 2019) auf brutto Fr. 6'500.-- 
bei der zuständigen Ausgleichs
kasse und bei der Steuerbehörde 
nachdeklariert worden. Mittels den vorliegenden Belegen habe sie ihre höheren Lohnb
ezüge ausreichend belegt (Urk. 8
).
2.3
    
Streitig und zu prüfen ist die Höhe 
des versicherten Verdienstes der Beschwer
de
führerin
. 
3.
    
3.1
    
Es ist u
nbestri
tten und durch die Akten belegt
, dass die Beschwerdeführerin in der Zeit vom 
1. Februar 2018 bis 30. April 2019
 bei der 
Y.___
 GmbH
 angestellt gewesen ist. Hinsichtlich der Erfüllung der Beitragszeit ist anzumerken, dass 
rechtsprechungsgemäss
 allein eine genügend überprüfbare beitragspflichtige 
Beschäftigung gefordert wird. Dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlungen ko
mmt dabei nicht der Sinn einer selbständigen Anspruchsvoraussetzung zu, wohl aber eines in kritischen Fällen ausschlaggebenden Indizes. Soweit eine solche Beschäf
tigung nachgewiesen, der exakte ausbezahlte Lohn jedoch unklar geblieben ist, 
hat eine Korrektur über den versicherten Verdienst zu erfolgen (Urteil des Bun
desgerichts 8C_387/2015 vom 11. August 2015 E. 3 mit weiteren Hinweisen). 
3.2
    
3.2.1
    
Die Beschwerdeführerin reichte einen Arbeitsvertrag ab dem 1. Februar 2018 vom 31. Januar 2018 ein, wonach sie bei einem 50%-Pensum als Sekretärin bei der 
Y.___
 GmbH einen Mona
tslohn von Fr. 3'500.-- erhalte 
(Urk. 13 S. 450 f.). 
Gemäss
 Arbeitsvertrag vom 26. September 2018
 
sei
 das Pensum auf 100 % erhöht und ein monatlicher Bruttolohn von Fr. 6'500.-- vereinbart 
worden 
(Urk. 13 S. 448 f.). Ein Anspruch auf einen 13. Monatslohn ergibt sich aus beiden Arbeitsverträgen nicht. 
3.2.2
    
Die 
Y.___
 GmbH gab in der Arbeitgeberbescheinigung vom 2. April 2019 (Urk. 13 S. 440 f.) an, dass das Arbeitsverhältnis vom 1. Februar 2018 bis 30. April 2019 gedauert und die Beschwerdeführerin als Sekretärin bei einer Wochenarbeitszeit von 42.5 Stunden einen Monatslohn von Fr
. 6'500.-- erzielt habe. Der AHV
-
pflichtige
 Gesamtverdienst im Zeitraum vom 1. Februar 2018 bis 30. April 2019 habe Fr. 62'642.-- betragen. Die Beschwerdeführerin 
habe
 letztmals am 29. Januar 2019 einen 13. Monatslohn
 in der Höhe von netto Fr. 3'127
.06 ausbezahlt erhalten. 
3.2.3
    
Den von der Beschwerdeführerin eingereichten Lohnabrechnungen (Urk. 13 S. 416-431) sind folgende Lohnzahlungen zu entnehmen: von Februar bis September 2018 seien monatlich Fr. 3'500.-- und von Oktober 2018 bis April 2019 seien monatlich Fr. 6'500.-- ausbezahlt worden. Ausserdem sei ein 13. Monatslohn in der Höhe von brutto Fr. 3'653.85 geleistet worden. 
    
Mit E-Mail vom 12. Juni 2019 liess die ISC GmbH, welche die Beschwerdeführerin vertritt
 (vgl. Urk.3)
, Lohnabrechnungen über denselben Zeitraum zukommen, welche mit der Unterschrift und teilweise dem Vermerk des Lohnerhalts in bar versehen waren (Urk. 13 
S. 380 und Urk. 13 S. 385-400)
.
3.4
3.4.1
    
Dem IK-Auszug
 vom 13. Juni 2019
 lässt
 sich ein Einkommen von Fr. 43‘142
.-- 
und im Jahr 2018 (2-12) 
von Fr. 19‘000.-- 
im Jahr 2019 (1-3) 
entnehmen (Urk. 
13 S. 406
). 
3.4.2
    
Aus dem Kontoblatt der 
Y.___
 GmbH (Urk. 13 S. 378 
f.) geht hervor, dass der Lohnaufwand inklusive 1
3. 
Monatslohn für die Beschwerdeführerin im Jahr 2018 Fr. 51'153.85 betragen habe. Bis Ende April 2019 seien 
ihr 
Fr. 26'000.-- ausbezahlt worden. 
3.4.3
    
Das Steueramt der Stadt Zürich teilte der Beschwerdegegnerin am 18. Juli 2019 (Urk. 13 S. 368) auf Anfrage mit, dass für die Beschwerdeführerin keine Lohn
ausweise vorhanden seien, da s
ie 
s
elbständigerwerbend
 sei. Für die Steuerjahre 2017/2018 lägen noch keine Veranlagungen vor. Die Beschwerdeführerin ver
neinte 
anschliessend gegenüber der Beschwerdegegnerin
, dass sie selbständig erwerbstätig gewesen sei (Urk. 13 S. 353). 
3.5
    
Nachdem die Beschwerdegegnerin den Anspruch ab dem 1. Mai 2019 mit einem versicherten Verdienst von Fr. 3'500.-- bei einem Beschäftigungsgrad von 50 % eröffnet hatte (vgl. Mitteilung vom 20. November 2019, Urk. 13 S. 316), ersuchte die Beschwerdeführerin
 am 27. November 2019
 um eine Neuberechnung des versicherten Verdienstes
 und machte zur Begründung geltend, dass der Lohn zu tief deklariert worden sei (Urk. 13 S. 303). Bei der Ausgleichskasse Basel-Stadt sei durch die Arbeitgeberin eine Nachdeklaration eingereicht worden, wonach die Beschwerdeführerin von Februar bis Dezember 2018 eine AHV-pflichtige 
Lohnsumme von Fr. 51'153.85 statt Fr. 43'145.-- erhalten habe (Urk. 13 S. 304 f.)
, entsprechend werde der IK-Auszug aktualisiert. Auch die Lohnausweise seien korrigiert worden (Urk. 13 S. 306). Die Helvetia Personalvorsorge habe zuge
stimmt, das gemeldete Jahresgehalt gemäss der Mutationsmeldung, wonach dies
es ab dem 1. Oktober 2018 Fr. 78'000.-- betrage, anzupassen (Urk. 13 S. 307). 
3.6
    
Im Rahmen des 
Einspracheverfahrens
 tätigte die Beschwerdegegnerin weitere Abklärungen und zog die Steuerunterlagen sowie den aktuellen IK-Auszug bei. 
3.6.1
    
In der Steuererklärung 2018 vom 30. September 2019 der Beschwerdeführerin und ihrem Ehemann (Urk. 13 S. 140 ff.) 
w
u
rd
e
 für die Beschwerdeführerin als Beruf KV-Angestellte ohne Nennung eines Arbeitgebers aufgeführt und es 
wurden Fr. 35'228.-- als Nettolohn 
versteuert; gemäss Lohnausweis vom 19. Februar 2019 betrug der
 entsprechende
 Bruttolohn
 Fr. 43'142.--
 (Urk. 13 S. 155
)
. 
Bei den Berufsauslagen werden 120 Arbeitstage von Zürich nach Basel angegeben, was einem Beschäftigungsgrad von 50 % für das Jahr 2018 entspricht (Urk. 13 S. 172). 
3.6.2
    
Im IK-Auszug vom 14. Juli 2020 (Urk. 13 S. 139) werden 
entsprechend der Nachdeklaration 
zusätzliche Einkommen für Februar bis Dezember 2018 von Fr. 8'011.-- bei der 
Y.___
 GmbH aufgeführt, für Januar bis März 2019 zusätzlich Fr. 500.-- und für April 2019 neu Fr. 7'000.--. 
3.7
    
Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens reichte die Beschwerdeführerin sodann auch einen korrigierten Lohnausweis für das Jahr 2018 ein, wonach der korri
gierte Bruttolohn Fr. 51'154.-- betrage, welchen sie der zuständigen Steuerbe
hörde einreichte (Urk. 9/2-9). 
4.
4.1
    
Die
 eingereichten
 echtzeitlichen
 Belege
 lassen
 keine klaren Rückschlüsse auf die in der fraglichen Zeit effektiv ausbezahlten Löhne
 zu
, 
weshalb
 Bew
eislosigkeit zu
lasten der versi
cherten Person
 vor
liegt.
 
Daran ändert nichts, dass
 die Be
schwer
deführerin
 nachträglich
 eine rückwirkende Anpassung der Lohndeklaration ge
genüber der Steuerbehörde, der Ausgleichskasse sowie der Personalvorsorge veranlasste (vgl. E. 
3.5 und E. 3.7
.)
,
 
ist doch nicht 
auszuschliessen
, dass die erfolgte Lohnkorrektur auf einen Brutto-Monatslohn von Fr. 
6‘500
.-- im Wissen um die bevorstehende Arbeitslosigkeit nachträglich konstruiert wurde, um höhere Leistungen der Arbeitslosenversicherung zu erlangen.
4.2
    
Der Tatsache, dass sich die Lohnhöhe nicht exakt bestimmen lässt, ist da
durch 
Rechnung zu tragen, dass für die Ermittlung des versicherten Verdiensts vom geringeren Betrag auszugehen ist (vgl. 
E. 1.4.3
). Entsprechend ist auf den 
Lohn 
gemäss
 Arbeitsvertrag vom 31. Januar 2018 in der Höhe von Fr. 42‘000
.-- 
abzu
stellen, 
was einem Monatslohn
 von 
Fr. 
3
‘
500
.--
 
bei 50 %
 
entspricht
 (E. 3.2.1)
. 
Dies
 entspricht 
mehr oder weniger
 dem AHV-pflichtigen Verdienst 
gemäss
 IK-Aus
zug vom 13. Juni 2019 (vgl. E. 3.4.1) sowie dem in der Steuererklärung 2018 versteuerten Einkommen (E. 3.6.1). 
Auf diese Höhe ist der versicherte Verdienst festzulegen.
 
    
Dass die Beschwerdeführerin gar keinen oder einen tieferen Lohn erhalten hat, ist aufgrund der Umstände nicht anzunehmen. Es ist unbestritten, dass sie tatsäch
lich gearbeitet und auch einen Lohn bezogen hat. 
4.3
    
Der angefochtene Entscheid erweist sich damit als rechtens, was zur Abweisung der Beschwerde führt.
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die Beschwerde wird abgewiesen. 
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
ISC GmbH
- 
Syna
 Arbeitslosenkasse
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
HurstGeiger