zh_sozialversicherungsgericht · KK.2020.00049 · 2023-03-15 · de
Rückforderung von Krankentaggeldern nach einem Kollektivversicherungsvertrag nach VVG gestützt auf ungerechtfertigte Bereicherung im Sinne von Art. 63 OR ausgewiesen, Eventual-Verrechnungseinrede, anlässlich der Instruktionsverhandlung gemacht, rechtzeitig und gutgeheissen; Verrechnung mit Taggeldforderung aus Nachdeckung aufgrund einer Erwerbseinbusse übersteigt die Rückforderung; keine Überentschädigungsreduktion trotz gleichzeitigem Bezug von Arbeitslosenentschädigung wegen Subsidiaritätsregelung in Art. 28 Abs. 2 AVIG, laufende Rente der Unfallversicherung steht ausserhalb des Vertrages. Abweisung der Klage.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
KK.2020.00049
 
 
I. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Maurer Reiter als Einzelrichterin
Gerichtsschreiber Klemmt
Urteil
 vom 
15. März 2023
in Sachen
Sympany
 Versicherungen AG
Peter Merian-Weg
 4, 4002 Basel
Klägerin
gegen
X.___
Beklagter
vertreten durch Rechtsanwältin Regula Aeschlimann Wirz
arbeitundversicherung.ch
Bahnhofstrasse 10, Postfach 106, 8700 Küsnacht ZH
Sachverhalt:
1.
1.1
    
X.___
 war ab 2001 bei der 
Y.___
 (nachfolgend: 
Y.___
) als Bauarbeiter/Vorarbeiter und ab 2012 als 
Magaziner
 und Chauffeur tätig (
Urk. 
2/23 S. 2). Er war über die Arbeitgeberin bei der 
Sympany
 Versiche
rungen AG (nachfolgend: 
Sympany
) für einen Lohnausfall im Rahmen einer Kollektivkrankentaggeldversicherung nach dem Bundesgesetz über den
 
Versiche
rungsvertrag 
(VVG) 
versichert (
Urk. 
2/1
, 
2/2). Wegen eines 
Skiunfalls im Jahr 2007 
betreffend 
die rechte Schulter
 mit einer Humerusfraktur bezog er ab 
1. 
Juli 2011 eine Invalidenrente des Unfallversicherers 
Suva 
für eine eingeschränkte Erwerbsfähigkeit von 
17
 %
 (
Urk. 
2/12, 2/23 S. 2).
1.2
    
Am 1
3. 
März 2015 meldete die 
Y.___
 der 
Sympany
 
eine seit 1
0. 
Dezember 2014 bestehende Arbeitsunfähigkeit 
von 
X.___
 (
Urk. 
2/3, 2/4). Die 
Sympan
y
 
zahlte nach 
einer
 Wartefrist von 120 Tagen 
ab dem 
9. 
April 2015 Taggelder.
 
Sie
 informierte die 
Y.___
 und den Versicherten in einem Schreiben vom 
2. 
Juli 2015 darüber, dass die Taggelder nach einer Übergangsfrist von zwei Monaten 
per 
2. 
September 2015 eingestellt würden, weil der Versicherte gemäss ihrem Konsi
liararzt 
Dr. 
Z.___
 (
Urk. 
2/5) zwar in der Tätigkeit als Chauffeur arbeitsunfähig, in einer leidensangepassten Tätigkeit gemäss dem beschriebenen Profil jedoch zu 100
 %
 arbeitsfähig sei (
Urk. 
2/6). 
In einem weiteren Schreiben vom 1
5. 
Oktober 2015 
verlängerte 
sie 
die Übergangsfrist um einen Monat 
und stellte die Taggeld
leistungen per 
2. 
Oktober 2015 ein (
Urk. 
2/8, 2/9/1). 
    
Einen Monat zuvor, am 
2. 
September 2015, 
war das Arbeitsverhältnis mit der 
Y.___
 
beendet 
worden 
(
Urk. 
2/9, 2/13
, 6/1
)
.
 Ab 
3. 
September 2015 meldete sich 
X.___
 
bei der Arbeitslosenversicherung zum Bezug von Taggeldern an (
Urk. 
2/13).
2
.
2.1
    
Am 2
9. 
März 2016 meldete 
X.___
 der 
Sympany
 eine Arbeitsunfähigkeit
 als Taxifahrer wegen lumbaler Rückenschmerzen und reichte Arztzeugnisse ein (
Urk. 
2/10). Die 
Sympany
 beschied ihm am 
8. 
April 2016, dass aufgrund der Beendigung der Versicherungsdeckung mit dem Ausscheiden aus der Unter
nehmung und der 100%igen Arbeitsfähigkeit ab 
3. 
Oktober 2015 keine Leistun
gen mehr ausgerichtet werden könnten (
Urk. 
2/11). 
2.2
    
Ab 
3. 
Oktober 2016 
richtete die 
Sympan
y
 
X.___
 
wieder Taggelder aus
. 
Mit Schreiben vom 2
9. 
Mai 2017 verlangte 
sie
 von 
ihm
 
Fr. 
27'292.50 wegen 
irrtümlich ausgerichteter Taggeldzahlungen während des Zeitraums vom 
3. 
Oktober 2016 bis 3
1. 
März 2017
 zurück (
Urk. 
2/17)
. Sie 
setzte 
die Forderung
 
in der Folge 
mehrfach 
in B
etreibung
, wogegen 
X.___
 
jeweils 
Rechtsvor
schlag 
erhob 
(
Urk. 
2/18-2/20).
2
.
3
    
Mit Ver
fügungen vom 1
3. 
November 2017 und vom 2
2. 
Februar 2018 sprach die 
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, 
IV-Stelle
, 
X.___
 ab 
1. 
September 2015 eine halbe Invalidenrente zu. Dieser Entscheid wurde vom Sozialversicherungsgericht 
des Kantons Zürich 
mit Urteil vom 2
6. 
Juni 2019 auf
gehoben, indem es einen Anspruch auf eine Invalidenrente bei einem Invalidi
t
ätsgrad von 29
 %
 verneinte (Verfahren Nr. IV.2017.01356 vereinigt mit IV.2018.00219
, 
Urk. 
2/23
).
3
.
    
Am 2
8. 
August 2020 machte die 
Sympany
 eine Klage am 
Sozialversicherungs
gericht des Kantons Zürich 
anhängig mit folgendem Rechtsbegehren: 
    
«Es sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin 
Fr. 
27'292.50 nebst Zins zu 5
 %
 seit 1
6. 
Juni 2017 zu bezahlen, unter Kosten- und Ent
schädigungsfolge zu Lasten des Beklagten.» 
    
    
In der Klageantwort vom 1
6. 
März 2020 liess der Beklagte
, vertreten durch Rechtsanwalt Andreas 
Bühlmann
, Zürich,
 den Antrag auf Abweisung 
der Klage
, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen,
 stellen
 
(
Urk. 
5). In der Replik vom 
3. 
Februar 2021 hielt die Klägerin an ihre
m Rechtsbegehren 
fest (
Urk. 
12), und auch der Beklagte erneuerte in der Duplik vom 
7. 
April 2021 den Antrag auf Abweisung der Klage (
Urk. 
18
). Am 2
5. 
Oktober 2022 fand eine Vergleichsver
handlung statt
, 
zu 
welche
r
 
die Klägerin und 
der 
mittlerweile 
unvertretene
 
Beklagte erschien
en (
Urk. 
23; Prot. S. 
5
).
 
D
er 
dort 
von den Parteien 
unter Vorbe
halt 
geschlossene
 Vergleich (
Urk. 
36) wurde am 3
1. 
Oktober 2022 widerrufen (
Urk. 
37). 
Am 1
0. 
November 2022 zeigte 
Rechtsanwältin Regula Aeschlimann Wirz
, Küsnacht,
 dem Gericht die 
künftige 
Vertretung von 
X.___
 an (
Urk. 
43) und beantragte die Sistierung des Verfahrens (
Urk. 
43). 
Am 
2
6. 
Januar 2023 erfolgte eine Instruktionsverhandlung, 
auf
 der
en Teilnahme
 die Klägerin 
im Vorfeld mit Schreiben vom 2
0. 
Januar 
2023 
verzichtet hatte (
Urk. 
56).
 Anlässlich der Verhandlung zog der Beklagte den Sistierungsantrag zurück (Prot. S. 
9
).
 Über die anlässlich der 
Instruktionsv
erhandlung gemachten Ausführungen des Beklag
ten wurde die Klägerin am 
7. 
März 2023 in Kenntnis gesetzt (
Urk. 
58).
    
Die Einzelrichterin
 zieht in Erwägung:
1.
1.1 
    
Das Sozialversicherungsgericht ist als einzige kantonale Gerichtsinstanz für Kla
gen über Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversiche
rung nach dem Bundesgesetz über die Krankenver
sicherung (KVG) zuständig (Art. 
7 der Schweizerischen Zivilprozessor
dnung, ZPO, in Verbindung mit § 2 Abs. 2 lit. 
b des Gesetzes über das Sozialversicherungsge
richt, GSVGer; BGE 138 III 2 E. 
1.2.2), ohne dass vorgängig ein Schlichtungsverfahren durchz
uführen ist (BGE 138 III 558 E. 
4). Das Verfahren richtet sich nach der ZPO, wobei das ver
einfachte Verfah
ren zur Anwendung gelangt (Art. 243 Abs. 2 lit. 
f ZPO)
.
    
Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des hiesigen Gerichts zur Beurteilung der eingereichten Klage ist unstrittig gegeben. Da der Streitwert Fr. 30’000.-- nicht übersteigt, fällt die Beurteilung der 
Klage
 in die einzel
richter
liche Zustän
digkeit (§ 11 Abs. 1 GSVGer).
1.2
    
Im vereinfachten Verfahren betreffend die Zusatzversicherung zur sozialen Kran
kenversicherung stellt das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen fest (
Art. 
247 
Abs. 
2 lit. a ZPO), und neue Tatsachen und Beweismittel sind bis zur Urteilsberatung zu berücksichtigen (
Art. 
229 
Abs. 
3 ZPO). Der Untersuchungs
grundsatz befreit die Parteien indessen nicht davon, bei der Feststellung des 
ent
scheidwesentlichen
 Sachverhalts aktiv mitzuwirken. Das Gericht ist im Rahmen der sozialen Untersuchungsmaxime gemäss 
Art. 
247 
Abs. 
2 lit. a ZPO lediglich einer erhöhten Fragepflicht unterworfen. Wie unter der Verhandlungsmaxime müssen die Parteien den Stoff selbst beschaffen. Das Gericht kommt ihnen nur mit spezifischen Fragen zu Hilfe, damit die erforderlichen Behauptungen und die entsprechenden Beweismittel genau aufgezählt werden. Es ermittelt aber nicht aus eigenem Antrieb. Ist eine Partei anwaltlich vertreten, kann und muss sich das Gericht ihr gegenüber wie bei Geltung der Verhandlungsmaxime zurückhalten (BGE 141 III 569 E. 2.3.1-2.3.3; Urteil des Bundesgerichts 4A_702/2016 vom 2
3. 
März 2017 E. 3.1).
1.3
    
Streitigkeiten aus einer Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung unterstehen gemäss 
Art. 
2 
Abs. 
2 Satz 2 des Bundesgesetzes betreffend die Auf
sicht über die soziale Krankenversicherung (Krankenversicherungsaufsichts
gesetz, KVAG) dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG). Sie sind privatrechtlicher Natur (BGE 138 III 2 E. 1.1). Kollektive Krankentaggeldversiche
rungen werden vom Bundesgericht wie alle weiteren Taggeldversicherungen in ständiger Praxis unter den Begriff der Zusatzversicherung zur sozialen Kranken
versicherung subsumiert (BGE 142 V 448 E. 4.1).
    
Als Teil des Privatrechts räumt das VVG den Parteien weitgehende Vertragsfrei
heit ein, solange sie die Schranken der Rechtsordnung beachten. Der Vertragsin
halt richtet sich häufig nach vorformulierten Allgemeinen Vertragsbestimmungen (AVB; Michael Iten, Der private Versicherungsvertrag: Der Antrag und das Antragsverhältnis, unter Ausschluss der Anzeigepflichtverletzung, Freiburg, 1999, S. 23 N 72). Das Schweizerische Obligationenrecht (OR) gilt immer subsidiär, wenn das VVG - das hinsichtlich des (Zusatz-)Versicherungsvertrages zahlreiche vom OR abweichende oder dieses ergänzende Bestimmungen enthält - eine Frage nicht regelt (vgl. 
Art. 
100 
Abs. 
1 VVG; Rolf Nebel in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, 
Honsell
/Vogt/Schnyder [Hrsg.], Basel/Zürich 2000, 
Art. 
100 
Rz
 6).
1.
4
    
Gemäss 
Art. 
8 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs (ZGB) hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Demgemäss hat die Partei, die einen Anspruch geltend macht, die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen, wäh
rend die Beweislast für die rechtsaufhebenden beziehungsweise rechtsvernichten
den oder rechtshindernden Tatsachen bei der Partei liegt, die den Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen Entstehung oder Durchsetzbarkeit bestreitet. Diese Grundregel kann durch abweichende gesetzliche Beweislastvorschriften verdrängt werden und ist im Einzelfall zu konkretisieren (BGE 128 III 271 E.
 
2a/
aa
). Sie gilt auch im Bereich des Versicherungsvertrags. Nach dieser Grund
regel hat der Anspruchsberechtigte - in der Regel der Versicherungsnehmer, der versicherte Dritte oder der Begünstigte - die Tatsachen zur «Begründung des Ver
sicherungsanspruches» (Marginalie zu 
Art. 
39 VVG) zu beweisen, also namentlich das Bestehen eines Versicherungsvertrags, den Eintritt des Versicherungsfalls und den Umfang des Anspruchs. Den Versicherer trifft die Beweislast für Tatsachen, die ihn zu einer Kürzung oder Verweigerung der vertraglichen Leistung berech
tigen
.
 Anspruchsberechtigter und Versicherer haben im Streit um vertragliche Leistungen je ihr eigenes Beweisthema und hierfür je den Hauptbeweis zu erbrin
gen (BGE 148 III 105 E. 3.1; BGE 130 III 321 E. 3.1).
2.
2.1
    
Das Gericht hat nach Eingang der 
ausführlichen 
Klage
schrift (
Urk. 
1) eine schrift
liche Klageantwort 
mit dem Antrag auf Klageabweisung 
eingeholt (
Urk. 
5). Auf den darin gestellten prozessleitenden Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung (
Urk. 
5 S. 2) kam der durch Rechtsanwalt 
Bühlmann
 
vertretene Beklagte am 1
6. 
Oktober 2020 zurück 
und verzichtete darauf 
(
Urk. 
7), woraufhin das Gericht einen zweiten Schriftenwechsel anordnete (
Art. 
246 
Abs. 
2 ZPO)
. 
Nach Eingang der Replik (
Urk. 
12) und Duplik (
Urk. 
18) führte das Gericht am 
2
5. 
Oktober 2022 
eine Vergleichsverhandlung durch
 (
Art. 
226 
Abs. 
2 ZPO 
i.V.m
. 
Art. 
219 ZPO; Prot. S. 5 und 6). 
Nachdem eine vergleichsweise Erledigung des Verfahrens durch den Widerruf des Vergleichs gescheitert war, lud das Gericht zur Instruktionsverhandlung 
vor
. 
Anlässlich dieser äusserte sich der Beklagte erneut zur Klage und beantragte deren Abweisung, eventualiter sei die Forderung der Klägerin mit der Forderung des Beklagten zu verrechnen (
Plädoyernotizen
, 
Urk. 
57).
 
2.2
    
Dadurch, dass die Klägerin auf die Teilnahme an der Instruktionsverhandlung verzichtet hat, treten die Säumnisfolgen, wie in der Vorladung angedroht (
Urk. 
53), ein. Die vom Beklagten an der Verhandlung gemachten Sachverhalts
darstellungen und geltend gemachten 
Noven
 sind zu berücksichtigen
 (
Art. 
229 
Abs. 
3 ZPO)
. Dies gilt auch für die erhobene Verrechnungseinrede. Die von 
der Klägerin
 
bis anhin ordnungsgemäss eingereichten Akten
 und gemachten Vor
bringen werden für den Entscheid berücksichtigt
 (vgl. 
Art. 
234 
Abs. 
1 ZPO)
, ansonsten hat sie auf eine weitere Stellungnahme, die anlässlich der Instrukti
onsverhandlung zu machen gewesen wäre, verzichtet.
3.
3.1
3.1.1
    
Der strittigen Rückforderung liegt die Lohnausfallversicherung für Unternehmen (VVG), Versicherungspolice Nr. 1009197, zu Grunde, die die 
Y.___
 mit der Klä
gerin abgeschlossen hatte (
Urk. 
2/1).
 
Für den Beklagten war dabei für Krankheit eine Versicherungsdeckung von 90
 %
 des versicherten Lohnes mit einer Leis
tungsdauer von 
720 Tagen in 900 Tagen
 
abgeschlossen 
(
Urk. 
2/1 S. 2). 
Das Ver
tragsverhältnis der Lohnausfallversicherung wird dabei durch die Police, den in der Police aufgeführten 
Besonderen
 Bedingungen (BB) und den Allgemeinen Ver
sicherungsbedingungen (AVB; Ausgabe 2011
s
) ausgestaltet und geregelt (
Ziff. 
1.3 AVB; 
Urk. 
2/2).
3.1.2
    
Bei der Auslegung von vorformulierten Vertragsbestimmungen nach dem Ver-
trauensprinzip
 hat das Gericht vom Wortlaut auszugehen und zu berück
-
sichtigen, was sachgerecht erscheint. Es orientiert sich am dispositiven Recht, weil der
jenige Vertragspartner, der dieses verdrängen will, das mit hinreichender Deut
lichkeit zum Ausdruck bringen muss (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5C.21/2007 vom 2
0. 
April 2007 E. 3.1). Bei juristischen Fachausdrücken oder Begriffen, die in der Rechtssprache eine festumrissene Bedeutung haben, gilt vermutungsweise der fachtechnische Sinn (vgl. Stoessel, in: 
Honsell
/Vogt/Schnyder [Hrsg.], 
Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Bundesgesetz zum VVG
, 2001
, Vorbemerkungen zu 
Art. 
1-3 
Rz
 24).
3.2
3.2.1
    
Gemäss 
Ziff. 
7.2.1 AVB bemessen sich die Leistungen nach dem vereinbarten Versicherungsumfang und den Vertragsbedingungen. Das versicherte Taggeld wird für die Dauer der ärztlich bescheinigten Arbeitsunfähigkeit nach Ablauf der vertrag
lich
 vereinbarten Wartefrist ausgerichtet. Bei teilweiser Arbeitsunfähigkeit wird das Taggeld entsprechend dem Grad der Arbeitsunfähigkeit ausgerichtet.
3.2.2
    
Arbeitsunfähigkeit liegt vor, wenn die versicherte Person infolge Krankheit, Unfall oder Geburt ganz oder teilweise ausserstande ist, ihren Beruf oder eine andere zumutbare Erwerbstätigkeit auszuüben. Teilweise Arbeitsunfähigkeit liegt vor, wenn eine Arbeitsunfähigkeit von mindestens 25 Prozent besteht (
Ziff. 
7.1.4).
    
Taggeldleistungen setzen eine ärztliche Bescheinigung über die Arbeitsunfähig
keit der versicherten Person voraus (
Ziff. 
7.1.5).
3.2.3
    
Im Rahmen der Schadenminderung hat die versicherte Person alles zu tun, was zur Leistungsminderung beitragen kann. Die versicherte Person, welche in
 
ihrem ursprünglichen Beruf voraussichtlich voll oder teilweise arbeitsunfähig bleibt, ist verpflichtet, ihre ver
b
leibende Erwerbstätigkeit in
 
einem ander
e
n 
B
eruf oder
 
Auf
gabenbereich zu verwerten resp. 
s
ie hat sich bei der Arbeitslosenversicherung anzum
e
lden.
 
Sympany
 fordert die versicherte 
P
erson unter Ansetzung einer angem
e
ssenen Frist auf, die bisherige Tätigkeit anzupassen oder einen Stellen- resp. Berufswechsel vorzunehmen
 (
Ziff. 
8.2 AVB).
3.2.
4
    
Das Taggeld errechnet sich als der 36
5. 
Teil des versicherten Verdienstes. Das ermittelte Taggeld wird pro Kalenderjahr ausgerichtet. Leistungen Dritter werden angerechnet (Schadenversicherung). Bemessungsgrundlage für das Taggeld ist der letzte 
v
or dem Versicherungsfall bei dem Versicherungsnehmer 
bezogene AHV-pflichtige Lohn einschliesslich noch nicht bezahlter Lohnbestandteile, auf die ein Rechtsanspruch besteht (
Ziff. 
6.2.2 AVB).
3.2.
5
    
Sympany
 erbringt die versicherten Leistungen während der in der Versicherungs
police festgelegten Leistung
s
dauer, höchstens aber bis zur Beendigung des Versi
cherungsvertrages. Vorbehalten sind die Bestimmungen über die Nachdeckung. Die Leistungsdauer bemisst sich je nach Versicherungsfall (
Ziff. 
7.3.1 AVB).
    
Für Personen, die im Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses voll oder
 teilweise arbeitsunfähig sind, besteht der Leistungsanspruch bis 
z
um Ende des die 
N
achdeckung begründenden Leistungsfalls, längstens jedoch bis zum Ablauf der
 
vereinbarten Leis
t
un
gs
dauer. Rückfälle geben keinen Anspruch auf weitere Leis
tungen (
Ziff. 
7.3.3 AVB).
3.
3
    
Entgegen der 
erstmals anlässlich der Instruktionsverhandlung gemachten 
Dar
legung des Beklagten
, wonach 
keine Wartezeit von 120 Tagen vereinbart gewesen sei
 
(
Urk. 
57 S. 2)
,
 
ist der Klägerin darin Recht zu geben
 
(
Urk. 
1 S. 3), dass 
ver
traglich 
eine 
pro
 Fall zu bestehende Wartefrist von 120 Tagen 
vereinbart
 
war
, dies geht aus der anwendbaren Police hervor
 (
Urk. 
2/1 S. 2)
.
 
D
er Beklagte 
war 
nicht im Stundenlohn angestellt
, wofür eine 30tägige Wartezeit zu bestehen wäre 
(Krankheitsanzeige, 
Urk. 
2/3)
, sondern im Monatslohn.
 
    
Entsprechend den Darlegungen der Klägerin, die soweit nicht bestritten wurden
 (
Urk. 
57)
, 
richtete sie 
somit 
für die Zeit der gemeldeten Arbeitsunfähigkeit ab 1
0. 
Dezember 2014 nach der Erstehung 
der Wartefrist 
von 120 Tagen vom 
9. 
April bis am 
2. 
Oktober 2015 177 Taggelder aus
 (
Urk. 
2/9/1). Entsprechend dem Grad der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit (70
 %
 ab 1
0. 
Dezember 2014 bis 3
0. 
Juni 2015 und 100
 %
 ab 
1. 
Juli 2015 bis 
2. 
Oktober 2015) ergab dies bei einem Taggeld von 
Fr. 
123.40 (70
 %
) und 
Fr. 
176.30 (100
 %
) somit eine Gesamt
summe von 
Fr. 
26'814.40 (Leistungsübersicht in 
Urk. 
2/9
/
1). 
3.
4
    
D
as Arbeitsverhältnis des Beklagten mit der Arbeitgeberin 
endete 
unbestrittener
massen am 
2. 
September 2015 (
Urk. 
6/1). Mit der Beendigung des Arbeitsverhält
nisses endete der Versicherungsschutz des Beklagten im Rahmen 
dieses Versiche
rungsvertrages 
(
Ziff. 
5.2 a AVB). Allerdings leistete die Klägerin 
die Taggelder bis 
2. 
Oktober 2015 
im Sinne 
der
 Nachdeckung nach Ziffer 7.3.3 
Abs. 
1 
AVB
. 
    
In medizinischer Hinsicht stützte sich die Klägerin 
für diese Taggeldzahlungen 
auf die Darlegung 
von 
Dr. 
med. 
A.___
, 
Facharzt für Allgemeine Innere Medizin, 
der den Beklagten am 2
2. 
Mai 2015 untersucht hatte und dem er 
aufgrund der krankheitsbedingten Ischialgie links bei Diskushernie L4/L5 eine gänz
liche Arbeitsunfähigkeit in der bisher ausgeübten Tätigkeit als Baggerführer wie auch als Auslieferer mit zu tragenden Gewichten von bis zu 70 kg 
attestierte, 
der 
hingegen 
eine leichte 
bis mittelschwere Tätigkeit mit einer 
Gewichtslimite
 von höchstens 
1
5 kg 
und rückenangepasst eine gänzliche Arbeitsfähigkeit seit 1
5. 
Januar 2015 für zumutbar 
erachtete 
(
Urk. 
2/4, 
Urk. 
1 S. 3). 
Ebenso hatte der beratende Arzt 
der Klägerin, 
Dr. 
med. 
Z.___
, Facharzt für Allgemeine Innere Medizin,
 dem Beklagten am 
1. 
Juli 2015 eine 100%ige Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten leichten bis mittelschweren Verweistätigkeit attestiert (
Urk. 
2/5). 
Die Klägerin kündigte im Schreiben an die Arbeitgeberin vom 
2. 
Juli 2015 deshalb die Einstellung der Taggeldleistungen per 
2. 
September 2015 an, nachdem eine Übergangsfrist bis dann anzusetzen sei zur Aufnahme einer ange
passten Tätigkeit. Bis zu diesem 
Z
eitpunkt würden Taggelder für eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit ausgerichtet (
Urk. 
2/6).
 Nach einer Intervention durch den Beklagten verlängerte die Klägerin in einem Schreiben vom 1
5. 
Oktober 2015 
diese Übergangsfrist um einen Monat 
auf gesamthaft drei Monate 
und hielt an der Leistungseinstellung per 
2. 
Oktober 2015 fest (
Urk. 
2/8)
.
 
4.
4.1
    
Ein Jahr später
,
 vom 
3. 
Oktober 2016 bis 3
1. 
März 2017
,
 
richtete die Klägerin 
erneut Taggeldleistungen aus
,
 und zwar vom 
3. 
Oktober bis 2
5. 
November 2016 
für eine Arbeitsunfähigkeit von 100
 %
 
(
Fr. 
176.30) 
und ab 2
6. 
November 2016 
bis 3
1. 
März 2017 
für eine solche von 80
 %
 (
Fr. 
141.05)
, somit im Gesamtbetrag von 
Fr. 
27'292.50 
(detaillierte Ü
bersicht in 
Urk. 
2/9/2). Dies blieb seitens des Beklagten unbestritten. Diese Leistungen fordert die Klägerin im vorliegenden Verfahren vom Beklagten zurück und zwar auf der Grundlage einer ungerecht
fertigten Bereicherung nach 
Art. 
62 ff. OR.
 
4.2
4.2.1
    
Wer in ungerechtfertigter Weise aus dem Vermögen eines anderen bereichert worden ist, hat die Bereicherung nach 
Art. 
62 
Abs. 
1 OR zurückzuerstatten. 
Ins
besondere tritt 
diese Verbindlichkeit dann ein, wenn jemand ohne jeden gültigen Grund oder aus einem nicht verwirklichten oder nachträglich weggefallenen Grund eine Zuwendung erhalten hat
 (
Art. 
62 
Abs. 
2 OR)
. 
4.2.2
    
Wer eine Nichtschuld freiwillig bezahlt, kann das Geleistete nur dann zurück
fordern, wenn er nachzuweisen vermag, dass er sich über die Schuldpflicht im Irrtum befunden hat (
Art. 
63 
Abs. 
1 OR). 
Entweder hat die Schuld nie bestanden, oder sie war im Zeitpunkt der Leistung bereits erloschen
.
    
Die Leistungskondiktionen sind als Sondertatbestände zu betrachten, auf welche die allgemeine Regel von 
Art. 
62 
Abs. 
1 OR nicht anwendbar ist. In diesen Fällen kommt vielmehr 
Art. 
63 
Abs. 
1 OR zur Anwendung, der eine Rückforderung nur dann zulässt, wenn nachgewiesen ist, dass die Leistung im Irrtum über die Schuldpflicht sowie freiwillig erfolgte. Bei Leistungskondiktionen bilden diese Voraussetzungen in der Regel die Grundlage des Anspruchs aus ungerechtfertig
ter Bereicherung
.
 Ein Irrtumsnachweis entfällt dagegen bei allen unfreiwilligen Leistungen
 (BGE 123 III 101 E. 3a mit Hinweisen
).
 
Sodann hat 
das Bundesgericht festgehalten, dass der Irrtum, aus dem eine Nichtschuld bezahlt wird, nicht entschuldbar zu sein braucht; vielmehr berechtigt jede Art, Rechtsirrtum oder Tatirrtum, entschuldbarer oder unentschuldbarer Irrtum, zur Rückforderung (BGE
 
64 II 121
,
 S. 129 f.). Zur Begründung hat es angeführt, das Institut der ungerecht
fertigten Bereicherung bezwecke die Korrektur einer mit dem materiellen Recht in Widerspruch stehenden, eben "ungerechtfertigten" Bereicherung. Der irrtüm
lich erfolgten Leistung fehle die innere Rechtfertigung, 
und nicht der Irrtum als solcher, sondern vielmehr die Grundlosigkeit der Leistung begründe den Rück
forderungsanspruch
 (BGE 129 III 646 E. 3.2)
.
    
Der Leistende hat sowohl das Nichtbestehen der Schuld zu beweisen als auch, dass er sich über seine Schuldpflicht geirrt hat (Urteil des Bundesgerichts 5C.51/2004 vom 28. Mai 2005 E. 7.1, BGE 64 II 121 S. 125, Hahn in Handkom
mentar zum Schweizer Privatrecht, 3. Aufl. 2016, N 2 zu Art. 63 OR). 
4.2.3
    
Die Rückerstattung kann insoweit nicht gefordert werden, als der Empfänger nachweisbar zur Zeit der Rückforderung nicht mehr bereichert ist, es sei denn
,
 dass er sich der Bereicherung entäusserte und 
hiebei
 nicht in gutem Glauben war oder doch mit der Rückerstattung rechnen musste (
Art. 
64 OR). 
4
.3
4.3.1
    
Die Klägerin 
legte 
in der Klage
schrift
 
zum Hintergrund 
der
 strittigen Taggeldzah
lungen ab 
3. 
Oktober 2016 dar, der Beklagte
 
habe 
ihr 
am 2
9. 
März 
2016
 einen Rückfall gemeldet
. Sie habe mit Schreiben vom 
8. 
April 2016 unter Hinweis auf die AVB, wonach in der Nachdeckung 
für 
Rückfälle kein Anspruch auf weitere Leistungen 
bestehe
, eine Leistungspflicht abgelehnt. Aus dem Dossier der Suva, welche die Klägerin am 1
9. 
Juni 2015 erhalten habe, gehe hervor, dass der Beklagte seit dem 
1. 
Juli 2011 ein
e
 Suva-Rente in der Höhe von 
Fr. 
907.15 monatlich erhalte. Ausserdem habe die 
B.___
 Arbeitslosenkasse der Klägerin am 
1. 
April 2016 mitgeteilt, dass der Beklagte Taggelder der Arbeitslosenkasse erhalte. Ebenso habe sie 
im Vorbescheid
 
der SVA Zürich vom 1
7. 
Juni 2016 
erfahren, dass der Beklagte wegen einer Einschränkung in der Erwerbsfähigkeit 
von
 52
 %
 ab 
1. 
September 2015 Anspruch auf eine halbe Invalidenrente habe.
 We
il der Beklagte ihr 
weiter
e
 
Arztzeugnisse eingereicht habe, habe sie trotzdem wieder Taggelder in der nun eingeklagten Höhe ausgerichtet. Erst am 2
3. 
Mai 2017 habe sie den Fehler realisiert und am nächsten Tag von der 
B.___
 Arbeits
losenkasse d
a
s Dossier des Beklagten verlangt (
Urk. 
1 S. 3 f.).
 Am 2
9. 
Mai 2017 habe sie den Beklagten aufgefordert, die
se 
ausbezahlten 
Taggelder des Zeitraumes vom 
3. 
Oktober 2016 bis zum 3
1. 
März 2017 in der Höhe von 
Fr. 
27'292.50 bis zum 1
5. 
Juni 2017 zurückzuzahlen. Wegen Nichtzahlung habe sie die Forderung danach in Betreibung gesetzt
 (
Urk. 
1 S. 4).
 Weil sie erst am 2
3. 
Mai 2017 realisiert habe, dass sie ab 
3. 
Oktober 2016 zu Unrecht Leistungen an den Beklagten erbracht 
und
 jeweils vor Ablauf der Verjährungsfrist 
den Beklagten betrieben habe, sei die Rückforderung noch nicht verjährt (
Urk. 
1 S. 5). 
    
Die Klägerin räumte in der Klage 
jedoch
 
ein, 
zuvor 
die Taggeldleistungen an den Beklagten per 
2. 
Oktober 2015 zu Unrecht vollständig eingestellt zu haben. Sie hätte nach der 
dreimonatigen 
Übergangsfrist einen Lohnvergleich durchführen und die Taggelder gemäss dem resultierenden Arbeitsunfähigkeitsgrad 
vom 
3. 
Oktober 2015 
bis zur Aussteuerung 
am 2
8. 
November 2016 
weiterbezahlen müssen. Gestützt auf das Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 2
6. 
Juni 2019 (Verfahren IV.2017.01356, 
Urk. 
2/23) 
hätte 
dies bei einem 
anzurechnenden 
Arbeitsunfähigkeitsgrad von 29
 %
 in dieser Zeit einen Restbetrag aus der Kollektivtaggeldversicherung von 
Fr. 
21'626.72 gegeben. Von diesem seien die vom Beklagten gleichzeitig (von Oktober 2015 bis November 2016) bezogenen Arbeitslosentaggelder von 
Fr. 
35'529.35 und die ebenfalls gleichzeitig ausgerichtete Suva-Rente von 
Fr. 
12'790.
-- 
abzuziehen
, dies gestützt auf die 
Ziff. 
10.1.1 und 10.2.1 der AVB,
 
so dass im Ergebnis kein Taggeldan
spruch des Beklagten 
für diesen Zeitraum 
mehr resultiere
 
(
Urk. 
1 S. 5)
.
 
4.3.2
    
Der Beklagte 
bestritt in der Klageantwort
 zusammengefasst
, dass der Rechtsgrund für die Taggeldleistungen
 
gefehlt habe
. Selbst wenn diese jedoch unrechtmässig erfolgt wären, wäre
n
 die von der Klägerin auszurichtenden und noch nicht bezahlten Krankentaggelder 
von der Rückzahlungsverpflichtung des Beklagten 
in Abzug zu bringen. 
Sie hätte die Taggelder gemäss einem Lohnvergleich und der daraus resultierenden Arbeitsunfähigkeit bis zur Aussteuerung weiterbezahlen müssen (
Urk. 
5 S. 5).
 Deshalb sei 
er
 nicht unrechtmässig bereichert (
Urk. 
5 S. 8). 
    
Anwendbar sei sodann 
Art. 
63 OR. Dabei 
werde der Irrtum, der zur Zahlung der angeblichen Nichtschuld geführt haben soll, bestritten. Denn 
die Klägerin habe gezeigt, dass sie bereits am 
8. 
April 2016 eine Leistungspflicht gegenüber dem Beklagten abgelehnt habe, weshalb sie schon in diesem Zeitpunkt Kenntnis über die fehlende Leistungspflicht gehabt habe, weshalb sie sich später nicht auf einen Irrtum berufen könne. Schon zuvor, bereits ab dem 3
1. 
Oktober 2015 sei es der 
K
lägerin möglich und zumutbar ge
w
esen, sich 
Gewissheit über den Umfang der Schuldpflicht gegenüber dem Beklagten zu verschaffen.
 
Sie sei sich rund sechs Monate vor den angeblich versehentlich geleisteten Taggeldern darüber im Klaren gewesen, dass diesbezüglich keine Leistungspflicht gegenüber dem Beklagten bestehe. Sie könne sich deshalb nicht auf einen Irrtum berufen, weshalb sie die 
N
ichtschuld freiwillig bezahlt und diese nicht zurückfordern könne (
Urk. 
5 S. 8).
    
Eventualiter macht
e
 der Beklagte weiter geltend, er
 sei
 im Zeitpunkt der Rückfor
derung nicht mehr bereichert gewesen
, weil er stets am Existenzminimum 
gelebt habe
 
und jeden Zahlungseingang zur Deckung der laufenden Lebenshaltungs
kosten verwendet habe, ohne dass 
je ein Überschuss
 resultiert habe 
(
Urk. 
5 S. 9).
 Es liege auch keine Ersparnisbereicherung vor, eventualiter mache er eine unter
lassene Vermögensdisposition geltend
, indem er höhere Arbeitslosentaggelder geltend gemacht oder Sozialhilfe bezogen hätte, wenn er gewusst hätte, dass er die Krankentaggelder nicht erhalten würde respektive zurückzahlen müsste 
(
Urk. 
5 S. 10
 f.
). 
Diese unterlassenen Vermögensdispositionen seien von der 
Forderung der Klägerin als Rückforderungsschaden in Abzug zu bringen (
Urk. 
5 S. 11). 
    
Im 
W
eiteren sei 
er gutgläubig gewesen
, weder 
sei
 er sich bewusst
 gewesen
, noch hätte er als buchhaltungsunkundiger Bauarbeiter wissen müssen, dass die ausge
richteten Taggelder angeblich unrechtmässig gewesen seien (
Urk. 
5 S. 
12 ff.). 
Sodann sei eine allfällige Rückforderung sowieso verjährt (
Urk. 
5 S. 14)
. 
4.3.3
    
In der Replik 
hielt
 die Klägerin zusammengefasst daran fest, dass ein Rückforde
rungsanspruch in der eingeklagten Höhe gegen den Beklagten aufgrund der Tag
geldleistungen, die aus einem fehlenden Rechtsgrund 
und irrtümlich 
getätigt worden seien, bestehe (
Urk. 
12 S. 4
, S. 7
). Sodann sei der Beklagte 
infolge Bösgläubigkeit vollumfänglich rückerstattungspflichtig. Eventualiter liege eine Ersparnisbereicherung vor und mangels Nachweis
es
 liege kein Rückforderungs
schaden vor, weshalb der Beklagte auch bei Gutgläubigkeit 
des Klägers 
voll rück
erstattungspflichtig sei (
Urk. 
12 S. 8). 
Auch sei die Forderung nicht verjährt (
Urk. 
12 S. 9 f.).
    
Hinsichtlich 
ihrer
 
anerkannten Taggeldverpflichtung für die Restlaufzeit ab 
3. 
Oktober 2015 bis 2
8. 
November 2016 
hielt
 sie an der Arbeitsfähigkeit des 
Beklagten
 von 100
 %
 
in einer angepassten Tätigkeit 
spätestens ab 
2. 
Juli 2015 fest. Ein Berufswechsel sei dem Beklagten 
mit Blick auf seine subjektiven Umstände und 
auf 
objektive Faktoren ab dann zumutbar gewesen; drei Monate Übergangszeit für eine Anpassung seien unter den gegebenen Umständen genü
gend gewesen (
Urk. 
12 S. 6). Auch am anzurechnenden Restschaden bzw. der zu entgeltenden Arbeitsunfähigkeit von 29
 %
 für 
diesen
 Zeitraum 
hielt
 sie fest 
(
Urk. 
12 S. 7).
4.3.4
    
Duplicando
 
hielt
 der Beklagte 
zusammengefasst 
im Besonderen daran fest, dass im fraglichen Zeitraum der anerkannten Nachleistungspflicht der Klägerin nur eine angepasste Tätigkeit im Umfang von 50
 %
 bis 60
 %
 zumutbar gewesen sei und eine Übergangsfrist von fünf statt drei Monaten hätte eingeräumt werden sollen (
Urk. 
18 S. 3). 
    
In der Verhandlung
 
brachte er vor, der anzurechnende Restschaden betrage nicht 
– wie von der Klägerin vorgebracht - 
29
 %
 sondern 38
 %
. 
Dies ergebe sich daraus, 
dass 
bei einem
 versicherte
n
 Verdienst 
des Klägers von 
Fr. 
80'436.90 und 
davon ausgehend, dass 
vom im Urteil des Sozialversicherungsgerichts ermittelten Ein
kommen in einer angepassten Tätigkeit von 
Fr. 
66'632.75 
nach der Rechtspre
chung des Bundesgerichts ein Abzug von 25
 %
 zu machen sei, ein Restschaden bzw. eine anzurechnende Arbeitsunfähigkeit von 38
 %
 resultiere. Dies ergebe ein Taggeld von 
Fr. 
67.--; bei einem Restanspruch von 543 Taggeldern 
(vom 
3. 
Oktober 2015 bis 2
8. 
März 2017) 
à 
Fr. 
67.
-- 
ergebe dies einen Nachzahlungs
anspruch von 
Fr. 
36'381.--, auf den ab 1
6. 
Oktober 2015 ein Verzugszins von 5
 %
 zu bezahlen sei, woraus sich bis zum Verhandlungszeitpunkt ein aufgelau
fene
r
 Zins von 
Fr. 
11'990.80 und deshalb eine Gesamtforderung von 
Fr. 
48'371.80 ergebe.
 
Abzüglich der 
während des Zeitraums von Oktober 2016 bis 3
1. 
März 2017 
erhaltenen Arbeitslosenentschädigung von 
Fr. 
13'708.50 ergebe sich eine Restforderung des Beklagten von 
Fr. 
34'663.30, die mit einer Rückfor
derung der Klägerin eventualiter verrechnet werde (
Urk. 
57). 
5.
5.1
    
Es ist zwischen den Parteien unbestritten, dass nach der Beendigung des Arbeits
verhältnisses des Beklagten bei der 
Y.___
 
am 
2. 
September 2015 
und damit mit dem Ausscheiden aus dem Versichertenkreis der 
Versicherungsschutz des Beklag
ten endete (
Ziff. 
5.2 lit. a AVB). Wegen de
n
 
zuvor 
diagnostizierten lumbalen Rückenbeschwerden 
aufgrund der Diskushernie L4/L5 war er 
unter anderem 
durch 
Dr. 
A.___
 für schwere Tätigkeiten als bleibend arbeitsunfähig erachtet worden
. Unbestritten ist auch, dass die vom Beklagten ausgeübten Tätigkeit
en
 bei der 
Y.___
 
im Tiefbau als Baumaschinenführer, aber auch als Arbeiter im Maga
zin und als Chauffeur als nicht mehr zumutbar erachtet wurde
n
 (
Urk. 
2/4)
, weshalb er als 
arbeitsunfähig im Sinne von 
Ziff. 
7.1.4 AVB anzusehen ist
. Unbe
stritten ist sodann auch, dass der Beklagte 
jedoch 
in einer leichteren Tätigkeit nicht gänzlich arbeitsunfähig war
.
 
    
Strittig hingegen ist, in welchem Umfang dem 
Beklagte
n
 
im Rahmen der vertrag
lichen Schadenminderungspflicht (oben E. 3.2.3) 
eine andere 
leidensangepasste 
Tätigkeit ausserhalb 
des ausgeübten
 Schwerarbeit
s
bereichs 
zumutbar war (
Urk. 
5 S. 5). Während die Klägerin von einer solchen 100%igen Arbeitsfähigkeit sicher ab Juli 2015 ausgeht (
Urk. 
2/6), 
beruft sich
 
der Beklagte 
auf die A
r
ztberichte des behandelnden Hausarztes 
Dr. 
med. 
C.___
 vom 2
3. 
April 2015 und vom 2
1. 
Mai 2015 und von 
Dr. 
med. 
D.___
 
von der IV-Stelle 
vom 2
2. 
April 201
6. 
Gestützt auf
 diese Berichte 
geht der Beklagte 
in der Klageantwort 
von einer 
angepasste
n
 Tätigkeit
 aus, bei der er
 jedoch
 mindestens zu 40 – 50
 %
 arbeitsunfähig 
gewesen 
sei
 
(
Urk. 
5 S. 7)
.
    
Ebenfalls strittig ist sodann, wie hoch schlussendlich diese Taggeldleistungen, die die Klägerin zu Unrecht vorzeitig eingestellt hat, sind. Während die Klägerin von keiner Restschuld ausgeht wegen einer vorzunehmenden Überentschädigungs
berechnung (
Urk. 
1 S. 5), geht der Beklagte von einer Forderung von 
Fr. 
34'663.30
 aus (
Urk. 
57).
5.2.1
    
Beweispflichtig für einen versicherten Gesundheitsschaden und die damit ver
bundene Arbeitsunfähigkeit ist der Beklagte, leitet er doch daraus eine weiterfüh
rende Leistungspflicht der Klägerin ab (oben E. 
1
.3)
.
 
Es obliegt der versicherten Person zu beweisen, dass sie (weiterhin) arbeitsunfähig ist und daher Anspruch auf Taggelder hat, wenn die Versicherung zunächst Taggelder ausbezahlt hat und sodann geltend macht, die Umstände hätten sich geändert und die versicherte Person sei (wieder) arbeitsfähig (vgl. BGE 141 III 241 E. 3.1; Urteil des Bundes
gerichts A_246/2015 vom 1
7. 
August 2015 E. 2.2). 
Dabei gilt das ordentliche Beweismass der vollen Überzeugung
 (BGE 148 III 105 E. 3.3.1). D
em Versicherer steht gemäss 
Art. 
8 ZGB das Recht auf Gegenbeweis zu, etwa indem er die Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit nachweist; dabei handelt es sich jedoch nicht um einen von ihm zu erbringenden Hauptbeweis (Urteil des Bundesgerichts 4A_66/2017 vom 1
4. 
Juli 2017 E. 3.2). Für das Gelingen des Gegenbeweises ist nur erforderlich, dass der Hauptbeweis erschüttert wird (Urteil des Bundesgerichts 4A_592/2015 vom 1
8. 
März 2016 E. 3 mit Hinweisen). 
    
Diese Beweislastverteilung gilt rechtsprechungsgemäss nicht nur für die Arbeits
fähigkeit in der bisherigen, sondern auch diejenige in einer angepassten Tätigkeit (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_592/2015 vom 1
8. 
März 2016 E. 4.2). 
5.2.2
    
Der Beweis gilt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts grundsätzlich dann als erbracht, wenn das Gericht nach objektiven Gesichtspunkten von der Richtig
keit einer Sachbehauptung überzeugt ist (Regelbeweismass der vollen Überzeu
gung). Dabei wird keine absolute Gewissheit verlangt, sondern es genügt, wenn das Gericht am Vorliegen der behaupteten Tatsache keine ernsthaften Zweifel mehr hat oder allenfalls verbleibende Zweifel als leicht erscheinen (BGE 148 III 105 E. 3.3.1, 148 III 134 E. 3.4.1, je mit Hinweisen). 
5.
3
5.3.1
    
Vorab festzuhalten ist, dass der Versicherungsvertrag gemäss Police nur für Krankheits- und nicht für Unfallfolgen abgeschlossen wurde (
Urk. 
2/1). Neben dem unbestrittenermassen versicherten lumbalen Gesundheitsschaden
,
 der krank
heitsbedingt ist, sind beim Beklagten jedoch auch noch Beschwerden an der linken und rechten Schulter
 vorhanden
. Die gesundheitlichen Einschränkungen 
an der rechten Schulter sind auf einen Skiunfall von 2007 zurückzuführen
;
 für diese bezieht er die Rente der Unfallversicherung im Umfang einer Invalidität von 17
 %
.
 Sodann war seine linke Schulter am 1
1. 
Dezember 2014 von einem Schul
tertrauma durch eine fallende Leiter betroffen, für welche ebenfalls die Suva zuständig war (
Urk. 
13/5
; Urteil des Sozialversicherungsgerichts vom 2
6. 
Juni 2019, 
Urk. 
2/23
).
 
Massgebend für die 
vorliegend strittige 
Frage der krankheits
bedingten Arbeitsunfähigkeit sind deshalb 
diejenigen 
Arztzeugnisse, die sich auf 
die Festlegung der Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit 
unter Berück
sichtigung der lumbalen Problematik bezieh
en
.
 
5.3.2
    
Aus dem
 
Bericht von 
Dr. 
C.___
 vom 2
3. 
April 2015 ergibt sich daraus nichts, er äusserte sich nicht zu einer 
dem Leiden 
angepassten Tätigkeit (
Urk. 
6/5). Im ebenfalls vom Beklagten eingereichten Bericht von 
Dr. 
C.___
 vom 
2
1. 
Mai 2015
, den 
dieser
 der IV-Stelle im Rahmen der Invalidenrentenabklärung einge
reicht hatte, befand 
der Arzt
, dass für eine leichtgradige wirbelsäulenbelastende Tätigkeit ohne Heben von Lasten und ohne vermehrte Rotationen und Bücken, der Beklagte prinzipiell zu 50
 %
 arbeitsfähig mit Steigerung im weiteren Verlauf sei. Gleichzeitig wies er darauf hin, dass aufgrund der komplexen Situation eine Begutachtung mit einer konkreten Testung der funktionellen Belastungsfähigkeit notwendig sei (
Urk. 
6/6).
 
5.
3
.
3
    
Seitens der Invalidenversicherung wurde der Beklagte am 2
1. 
April 2016 von 
Dr. 
med. 
D.___
, Facharzt für Orthopädische Chirurgie und Traumatologie vom Regionalen Ärztlichen Dienst (RAD), untersucht. Der Arzt 
stellte zum einen
 
eine 
schmerzhafte Bewegungs- und Belastungseinschränkung beider Schultergelenke
 fest. Daneben diagnostizierte er eine c
hronische, belastungsabhängig verstärkte Lumbalgie und 
Lumboischialgie
 links bei
 
kernspintomographisch nachgewiese
ner flacher Diskushernie L4/5
 und einer 
Nervenwurzelreizung ohne radikuläre Ausfälle.
 
Dr. 
D.___
 erachtete die frühere Tätigkeit als Baumaschinenführer auf
grund der Notwendigkeit zu häufigen Arbeiten über Schulterhöhe oder darüber und den unvermeidbaren Vibrationen, Erschütterungen und Schlägen als seit Dezember 2014 nicht mehr zumutbar. Wegen der limitierenden LWS-Problematik sei auch in einer angepassten Tätigkeit lediglich eine 50-60%ige Arbeitsfähigkeit gegeben, welche in 2 Blöcken von jeweils 2-3 h mit einer dazwischenliegenden Pause von mindestens 1 Stunde umzusetzen sei. Die zeitliche Begrenzung ergebe sich durch die bei langem Sitzen oder Stehen auftretende Schmerzausstrahlung von der LWS ins linke Bein, welche aufgrund des MRI-Befundes der LWS nach
vollziehbar sei
 (
Urk. 
6/11). 
5.
3.
4
    
D
ie Klägerin 
stützt sich für ihre Darlegung der 100%igen Arbeitsfähigkeit in angepasster Tätigkeit auf die erwähnten 
(oben 
E. 3.4
) 
Arztberichte von 
Dr. 
A.___
 vom 2
2. 
Mai 2015 (
Urk. 
2/4) und 
Dr. 
Z.___
 vom 
1. 
Juli 2015 (
Urk. 
2/5). 
Zu 
L
etzterem ist zu sagen, dass dieser als beratender Arzt der Klägerin
 aufgetreten ist, weshalb 
dem 
Bericht keine Beweiskraft zukommt
, 
sondern 
er 
nur als Parteibehauptung gilt 
(Urteil des Bundesgerichts 4A_571/2016 vom 2
3. März 2017 E. 
3.2 am Ende
)
, wohingegen 
Dr. 
A.___
 den Beklagten untersucht hat
.
 
A
ufgrund der krankheitsbedingten Ischialgie links bei Diskushernie L4/L5 
attestierte er 
eine gänzliche Arbeitsunfähigkeit in der bisher ausgeübten Tätigkeit 
als Baggerführer wie auch als Auslieferer mit zu tragenden Gewichten von bis zu 70 kg, hingegen 
eine gänzliche Arbeitsfähigkeit seit 1
5. 
Januar 2015 
in einer leich
ten bis mittelschweren Tätigkeit mit einer 
Gewichtslimite
 von höchstens 
15
 
kg
 und rückenangepasst.
 
Gleichzeitig wies 
der Arzt auf ein 
Verdeut
-
lichungsverhal
ten
 des Beklagten hin, indem er beim klassisch geprüften Lasègue-Test links positiv angab, später aber bei Ablenkung den 
Langsitz
 problemlos habe durch
führen können. Auch bei der Schulteruntersuchung habe es Unstimmigkeiten gegeben. Dies führte 
Dr. 
A.___
 dazu festzustellen, dass die vom Beklagten geltend gemachten Beschwerden aus medizinischer Sicht nur teilweise objekti
vierbar und damit nachvollziehbar seien. Es hätten eine normale Kraft, ein normaler Reflex-Stat
u
s, ein letztlich negativer Lasègue und keine Muskelatro
phien bestanden. Die sensible Reizsymptomatik vom Segment L4 links sei glaub
würdig, jedoch nicht einschränkend bezüglich einer leichten bis mittelschweren körperlichen Arbeit. 
    
Dr. 
med. 
E.___
, Fachärztin für Chirurgie und Kreisärztin 
der Suva
, die den Beklagten wegen der Frage von unfallbedingten Veränderungen an den linken und rechten Schultern am 
7. 
Oktober 2016 untersuchte (
Urk. 
13/6), wies auf den guten Allgemein
-
 und Einzelzustand hin. 
Den angegebenen Beschwerden und dem Verhalten fehle die Authen
tizi
tät
,
 und 
sie 
beschrieb dies ausführlich (
Urk. 
13/6 S. 8). 
Auch wenn sie sich nur auf die Untersuchung der Schultern beziehen musste, sprach sie davon, dass das Verhalten des Beklagten und der klinische Befund nicht erklärbar seien. 
    
Am 1
9. 
und 2
0. 
Januar 2017 wurde der 
Beklagte
 im Auftrag der Suva im Zentrum 
F.___
 mittels funktionsorientierter medizinischer Abklärung (FOMA) untersucht. Die Abklärung umfasste gemäss Bericht des 
F.___
 vom 
7. 
Februar 2017 ein strukturiertes Interview, eine klinische Untersuchung, eine angepasste Form der Evaluation der arbeitsbezogenen funk
tionellen Leistungsfähigkeit (EFL) sowie die Beurteilung der bildgebenden Unter
suchungen und Akten. Die zuständigen Gutachter schlossen auf folgende Diag
nosen mit Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit: 
-
    
Funktionelle Schulterschmerzen
-
    
Schulter rechts:
-
    
Beginnende 
Humeruskopfnekrose
-
    
Zustand nach OSME proximaler Humerus rechts am 23.07.2007
-
    
Zustand nach offener Reposition und Osteosynthese rechts bei subkapitaler Humerusfraktur am 17.04.2007
-
    
Zustand nach 
Narkosenimmobilisation
 bei Stagnation der Schulterbeweglichkeit am 17.04.2007
-
    
Schulter links:
-
    
Subacromiales 
Impingement
-
    
Zustand nach Kontusion 2014
-
    
Schulterblatt-/Handsyndrom links mehr als rechts
-
    
Verdacht auf 
Meralgie
 
parästhetica
 linksseitig, DD: rezidivierende 
Lumbo
-ischi
algien L5 links bei 
Rezessusstenose
 L4/
5. 
    
Die zuständigen Gutachter erachteten sowohl die geklagten Rückenschmerzen, welche gemäss dem 
Beklagten
 nach längerem Sitzen über 1,5 Stunden, dem Heben von Lasten über 10 kg oder repetitiven drehenden Bewegungen aufträten, als auch die Schulterschmerzen beidseitig und die geklagten Ausstrahlungen in die linke Hand mit Taubheitsgefühlen als durch die klinischen und radiologischen Befunde teilweise erklärbar. Die EFL sei aufgrund der deutlichen Selbstlimitie
rung und 
der
 nicht zuverlässigen Leistungsbereitschaft nicht verwertbar. Die abschliessende Beurteilung der Arbeitsfähigkeit erfolge daher aus ärztlich-me
dizinischer Sicht. Zusammengefasst bestehe eine funktionelle Einschränkung im Schulterbereich beidseits und im Lendenbereich, aufgrund welcher die Tätigkeit als Vorarbeiter im Tiefbau grundsätzlich nicht mehr möglich sei. Medizinisch-theoretisch sei dagegen eine angepasste, knapp mittelschwere und wechselposi
tionierte Tätigkeit, welche keinen repetitiv monotonen Einsatz der 
Arme
 mit gleichzeitigem Kraftaufwand verlange, keine Zwangshaltungen der Wirbelsäule und nur gelegentliches Hantieren von Lasten über 15 kg beinhalte, ganztags zumutbar (
Urk. 
6/4
). 
5.
4
5.4.1
    
In Würdigung dieser Berichte ist festzustellen, dass d
er behandelnde Arzt 
Dr. 
C.___
 
in seinem Bericht vom 2
1. 
Mai 2015 seine attestierte Arbeitsunfähig
keit von 50
 %
 selber
 
relativierte
, indem er 
aufgrund der komplexen Situation 
auf eine 
zu tätigende 
Leistungstestung verwies
, was seine Aussagekraft schmälert. 
Die Leistungstestung
 wurde im Rahmen der Untersuchung des 
F.___
 durchgeführt. Gleich wie zuvor 
schon 
Dr. 
A.___
 und 
später 
Dr. 
E.___
 wiesen 
die Gutachter
 auf 
Inkonsistenzen und Divergenzen bei der Untersuchung des Beklagten hin, wohingegen 
Dr. 
D.___
 sich in keiner Weise damit auseinandergesetzt hatte, obwohl auch im Zeitpunkt seiner Untersuchung die Untersuchung
sergebnisse von
 
Dr. 
A.___
 und d
ie
 entsprechenden Hinweise 
schon 
bei den Akten 
lagen (vgl.
 
Urteil des Sozialversicherungsgerichts 
Urk. 
23 S. 11 f.). 
    
Dr. 
D.___
s Beurteilung der Arbeitsfähigkeit mangelt es 
damit 
an innerer Überzeu
gungskraft, da er sich mit Unstimmigkeiten, die sich bei der Untersuchung durch ihn zeigten, nicht auseinandersetzte. 
Im Besondern 
nicht aufgegriffen wurde von Dr. 
D.___
, dass der 
Beklagte
 angab, er könne maximal 30 bis 45 Minuten sitzen, 
dann müsse er sich die Beine vertreten, also etwa 50 -100 Meter laufen (Urk. 
6/3 S. 2
)
;
 bei der Untersuchung 
war er 
aber während 80 Minuten in der Lage, zumeist ruhig und ohne verbale und mimische Schmerzäusserungen auf dem Stuhl zu sitzen, auch wenn er etwa alle 20-30 Minuten kurz aufgestanden und einige Schritte umhergegangen ist (Urk. 
6/3 S. 5
). Dieser Umstand fällt umso mehr ins Gewicht, als Dr. 
D.___
 die 
zeitlich begrenzte Arbeitsfähigkeit
 
von 50 bis 60
 %
 
mit den bei langem Sitzen oder Stehen auftretenden Schmerzausstrahlungen von der LWS ins linke Bein begründete (Urk. 
6/3 S. 10
). Aus welchem Grund eine wech
sel
belastende Tätigkeit, 
bei 
welcher die Möglichkeit zum Positionswechsel 
besteht
, trotz der Möglichkeit zum Sitzen von immerhin 80 Minuten mit nur kurzen Unterbrüchen und der Fähigkeit zu längerem Gehen von zumindest einem Kilometer am Stück nicht vollschichtig möglich sein soll, wird von Dr. 
D.___
 nicht ausgeführt. Damit aber bestehen 
erhebliche 
Zweifel an der Zuverlässigkeit und Schlüssigkeit der Beurteilung der 
Arbeitsfähigkeit
 durch Dr. 
D.___
, weshalb der vom Beklagten zu leistende 
Hauptb
eweis der nur eingeschränkten Arbeitsfähig
keit 
selbst in einer leichteren oder mittelschweren angepassten Tätigkeit 
mit den von ihm genannten Beweismittel
n
 
nicht gelingt. 
5.4.2
    
Vielmehr ist gestützt auf d
ie Einschätzung von 
Dr. 
A.___
 und in Überein
stimmung mit den Gutachtern des 
F.___
 von einer 
zumutbaren 
leidensangepassten leichten bis mittelschweren Tätigkeit in einem vollzeitlichen Umfang auszugehen
,
 und 
zwar 
ab Anfang 2015 bis Anfang 2017, dem Zeitpunkt der Beurteilung durch die Gutachter der 
F.___
 
(
Urk. 
2/4
, 6/4
). 
Es 
gelingt 
somit 
der Klägerin der
 Gegen
beweis
,
 indem 
erhebliche Zweifel an der Sachdarstellung 
des dem Hauptbeweis unterstehenden Beklagten 
geweckt werden (vgl. BGE 130 III 321 E. 3.4 f.; Urteil des Bundesgerichts 4A_592/2015 vom 1
8. 
März 2016 E. 3)
.
5.
5
    
Dass
 dem Beklagten die 
tatsächliche 
Annahme einer leichten 
bis mittelschweren Tätigkeit
 unzumutbar gewesen wäre, wird von diesem nicht substanziiert 
geltend gemacht
 (
Urk. 
5 S. 6). 
Es ist erstellt, dass 
die
 involvierten Ärzte der Auffassung waren, dass die angestammte schwere Arbeit im Tiefbau nicht mehr zumutbar war und 
dies bereits – wie gezeigt – im Januar 201
5. 
Damit war der Beklagte gehalten, 
im Sinne von 
Ziff. 
8.2 AVB 
seine verbleibende Erwerbstätigkeit in einem anderen Beruf zu verwerten. Die von der Klägerin 
angesetzte Übergangs
frist von drei Monaten für einen Berufswechsel bis 
2. 
Oktober 2015 
entspricht der Richtgrösse, die durch die Rechtsprechung als angemessen erachtet wird 
(Urteil des Bundesgerichts K 224/05 vom 2
9. 
März 2007 E. 3.3; BGE 114 V 281 E. 5b; 111 V 235 E. 2a).
 Der 
Beklagte 
rügt diese 
als 
zu kurz, allerdings ohne darzutun, weshalb es 
in seinem Fall 
fünf statt drei Monate 
gewesen 
sein 
müssten
 (
Urk. 
5 S.
 
6), weshalb darauf nicht weiter einzugehen ist
.
 
Anzufügen ist einzig, dass in Anbetracht der Tatsache, die sich aus der sozialen Anamnese im Bericht von 
Dr. 
D.___
 ergibt, dass das Arbeitsverhältnis schon 2014 durch die Rückenproble
matik belastet war und im April 2014 seitens der 
Y.___
 gekündigt wurde, sich der Beklagte schon 
damals
 bewusst gewesen sein
 musste
, dass ein Stellenwechsel und ein Berufswechsel 
bevorstanden, weshalb die drei Monate 
bis 
2. 
Oktober 2015 
angemessen erscheinen
 (
Urk. 
6/3
 S. 3
).
5.
6
5.6.1
    
Während der Übergangsfrist bis 
2. 
Oktober 2015 erhielt der Beklagte zu Recht das volle Taggeld 
(
Fr. 
176.30) 
gestützt auf die 
100%ige Arbeitsunfähigkeit in der 
bisherige
n
 Tätigkeit (
Urk. 
2/9/1).
 
Mit der Aufnahme einer 
angepassten
, wechselbelastenden Tätigkeit hätte der Kläger – auch umgerechnet auf ein volles Pensum – nur einen Teil des versicherten Jahreslohnes 
erreichen können. Dieser betrug – entgegen der zuletzt 
geäusserten
 Ansicht des Beklagten (
Urk. 
57
 S. 2 
Rz
 
8
) 
- 
Fr. 
71‘49
9
.
40
 und nicht 
Fr. 
80‘436.9
0. 
D
enn d
as volle Taggeld (bei einer Arbeits
unfähigkeit von 100
 %
) von 
Fr. 
176.30 deckte 
gemäss
 Police 
90
 %
 und nicht 80
 %
 des 
versicherten Verdienstes 
(
Urk. 
2/9/1
, 2/1; 
Fr. 
176.30 x 365 = 
Fr. 
64‘349.50
 x 
100 :
 90
)
. 
5.6.2
    
Beide Parteien gehen zu Recht davon aus, dass n
ach dem angeordneten Berufs
wechsel 
der Restschaden
 ermittelt werden
 muss
, das 
heisst
 der prozentuale Ein
kommensausfall nach Schadenminderung (BGE 114 V 281 E. 3c)
.
 
Dabei muss 
entschieden werden
, welche reellen Chancen der Versicherte angesichts seines Alters und der Situation auf dem Arbeitsmarkt hat
,
 eine Arbeit zu finden, welche seiner gesundheitlichen Beeinträchtigung Rechnung trägt. 
Es ist zu
 beurteilen, ob dem Versicherten ein entsprechender Berufswechsel unter Berücksichtigung seiner Ausbildung, seiner Arbeitserfahrung und seines Alters tatsächlich zuge
mutet werden kann 
und welches Einkommen er damit erzielen könnte 
(zum Ganzen: Urteile 
des Bundesgerichts 4A_495/2016 vom 
5. 
Januar 2017
,
 
4A_574/2014 vom 1
5. 
Januar 2015 E. 4.1; 4A_529/2012 vom 3
1. 
Januar 2013 E.
 
2.4; 4A_304/2012 vom 1
4. 
November 2012 E. 2.4; vgl. auch BGE 133 III 527 E. 3.2.1 S. 531).
 
    
Die Parteien sind sich darin einig, dass de
m
 
im Jahr 
2015 55jährigen 
Beklagte
n
 grundsätzlich eine angepasste Tätigkeit
 
möglich und zumutbar 
war
. Strittig ist hingegen das Einkommen, das ihm mit einer solchen Tätigkeit ab 2015 anzu
rechnen ist. Beide Parteien sind sich jedoch 
gleichermassen
 einig, dass zur Ermittlung des Einkommens auf den 
branchenunabhängigen Durchschnittlohn für Hilfsarbeiten 
gemäss
 den vom Bundesamt für Statistik periodisch herausge
gebenen Lohnstrukturerhebungen (LSE) abzustellen ist, nachdem der 
Beklagte
 im Laufe des Jahres 2015 seine Anstellung bei der 
Y.___
 definitiv verloren hat.
    
Der Durchschnittslohn für einfache Tätigkeiten körperlicher und handwerklicher Art betrug für Männer im Jahr 2014 monatlich 
Fr. 
5'312.-- (LSE 2014, Tabelle T1_tirage_skill-Level, Total, Kompetenzniveau 1), was
,
 der durchschnittlichen Arbeitszeit über alle Branchen im Jahr 2015 von 41,7 Stunden und der Nominal
lohnentwicklung angepasst
,
 zu einem 
Jahrese
inkommen v
on 
Fr. 
66'632.75 (
Fr. 
5'312.—
 
x 12 x 41,7 : 40 : 2220 x 2226) führt. 
    
Davon will die Klägerin mit dem Hinweis auf das Urteil des Sozialversicherungs
gerichts einen Abzug von 10
 %
 machen
. Das Gericht hat
 damit berücksichtigt
,
 dass 
der Beklagte die bisherige schwere Arbeit nicht mehr ausüben kann und auch bei der Ausübung einer leichten bis mittel
schweren Tätigkeit behinderungs
bedingt in mehrfacher Hinsicht eingeschränkt ist, was gegebenenfalls das Spekt
rum an zumutbaren Stellen auf dem Arbeitsmarkt einschränkt und möglicher
weise auch dazu führt, dass nur unter Inkaufnahme einer Lohneinbusse reale Chancen für eine Anstellung beste
hen 
(
Urk. 
1 S. 5, 
Urk. 
2/23 S. 22). Der Beklagte hingegen führt dazu aus, dass 
die Rechtsprechung (BGE 148 V 174) erkannt habe, dass die erhobenen statistischen Löhne insbesondere für ältere, gesundheitlich angeschlagene Versicherte erheblich zu hoch angesetzt seien, weshalb ein Abzug von 2
5
 %
 vorgeschlagen werde (
Urk. 
57 S. 3 
Rz
. 11). 
Aus dem fraglichen Urteil, das die Bemessung des Invaliditätsgrades 
und einen Korrekturmodus betreffend den allgemeinen Arbeitsmarkt 
zum Gegenstand 
hat, 
was sich mit der vorliegend zu prüfenden Frage des konkret anwendbaren Arbeitsmarktes nicht deckt, 
geht eine generelle Abzugspflicht von 25
 %
 nicht hervor. 
Die Klägerin hat 
jedoch 
darauf verzichtet, sich zu diesem 
geltend gemachten 
Abzug von 25
 %
 zu 
äussern
. 
In Anbetracht der Tatsache, dass die Klägerin dem Beklagten 
im Resultat 
einen Schaden
s
ausgleich 
bzw. eine Arbeitsunfähigkeit 
von 29
 %
 zubilligt
 (
Urk. 
1 S. 5)
, 
besteht für das Gericht kein Anlass, für diesen Schaden
s
ausgleich weit weniger anzunehmen, was jedoch der Fall wäre, würde vom 
– wie gesagt 
unbeantwortet gebliebenen 
- 
25%igen Abzug vom statistischen Lohn abgewichen. 
Es
 
resultiert
 
bei einem Abzug von 25
 %
 
wegen 
einer 
alters- und behinderungsbedingten 
Lohneinbusse
 
vom ermittelten Lohn 
von 
Fr. 
66‘632.75 
ein anzurechnendes Einkommen von 
Fr. 
49‘974.6
0. 
Daraus 
ergibt sich 
unter Berücksichtigung des versi
cherten Verdienstes von 
Fr. 
71‘499.
40 
eine 
Einbusse
 von 30
 %
 (Arbeitsunfähig
keit
; 
Fr. 
71‘4
99
.40
 – 
Fr. 
49‘974.60 = 
Fr. 
21‘524.
8
0 x 
100 :
 
Fr. 
71‘499
.40
)
. 
    
Entgegen der Ansicht des Beklagten hat die Klägerin zu Recht die Wartetage von 120 Tagen 
berücksichtigt, so dass 
nach
 
der Auszahlung 
von 177 Taggeldern 
(
Urk. 
2/9/1) 
nur noch ein Restbestand von 423 
und nicht von 543 
Taggeldern
, wie vom Beklagten geltend gemacht,
 
resultiert 
(
Urk. 
2/25
, 
Urk. 
57 S. 3 
Rz
 12). 
Demzufolge bestand für den Zeitraum vom 
3. 
Oktober 2015 bis 2
8. 
November 
2016 
grundsätzlich 
eine Taggeld
rest
forderung 
des Beklagten gegen die Klägerin 
aus dem 
vorliegenden Versicherungsvertrag
.
5.6.3
    
Während dieser Zeit war der Beklagte auch 
als arbeitslos gemeldet und bezog 
Arbeitslosenentschädigung.
 
Gemäss
 
Art. 
73 
Abs. 
1 KVG 
ist 
Arbeitslosen bei einer Arbeitsunfähigkeit von mehr als 50 Prozent das volle Taggeld und bei einer Arbeitsunfähigkeit von mehr als 25, aber höchstens 50 Prozent das halbe Taggeld auszurichten, sofern die Versicherer auf Grund ihrer Versicherungsbedingungen oder vertraglicher Vereinbarungen bei einem entsprechenden Grad der Arbeits
unfähigkeit grundsätzlich Leistungen erbringen.
 Diese Bestimmung 
des Sozial
versicherungsrechts 
ist 
sinngemäss
 auch von den privaten Taggeldversicherern zu berücksichtigen (
Art. 
100 
Abs. 
2 VVG
; BSK Versicherungsvertragsgesetz, 
2. 
A., Clemens von 
Zedtwitz
/Riccardo 
Maisano
, 
Art. 
100 
Abs. 
2 N 10; Kieser, Die Koordination von Taggeldern der Arbeitslosenversicherung mit Taggeldern anderer Sozialversicherungszweige, ARV 2012 
S. 226
). 
Nach der Rechtsprechung ist die Koordinationsbestimmung in 
Art. 
73 
Abs. 
1 KVG auch in den Fällen dau
erhafter Arbeitsunfähigkeit in der angestammten Tätigkeit anwendbar, wenn -
 
wie hier - ein Erwerbsunfähigkeitsgrad von über 
25
 %
 vorliegt (vgl. BGE 128 V 149 E. 3c; Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich KV.20
10
.000
33
 vom 
2
6. 
Januar 2012).
    
Vorliegend 
ist somit bei der berechneten andauernden 30%igen 
Erwerbseinbusse
, die in diesem Rahmen hier der Arbeitsunfähigkeit entspricht, gestützt auf die Regelung von 
Ziff. 
7.2.1 und 7.1.4 AVB ein halbes Taggeld von 
Fr. 
88.
15 
gege
ben. Dies ergibt für den fraglichen Zeitraum ein
en
 Taggeldanspruch von 
Fr. 
37‘287.45 
(
Fr. 
176.30 :
 2 = 
Fr. 
88.15 x 423).
5.
7
5.
7
.1
    
Die Klägerin will – ohne sich genau festzulegen - unter Hinweis auf 
Ziff. 
10.1.1 (Koordination mit Leistungen Dritter) und 
Ziff. 
10.2.1 AVB (Überentschädigung Arbeitnehmende) von der Taggeldrestforderung dieses Zeitraums die 
unbestritte
nermassen
 gleichzeitig bezogene Rente der Unfallversicherung von 
Fr. 
12‘790.82 und die Taggelder der Arbeitslosenversicherung von 
Fr. 
35‘529.35 abziehen, so dass keine Restforderung gegeben sei (
Urk. 
1 S. 5)
. 
5.
7
.
2
    
Hat die versicherte Person für einen Versicherungsfall, bei dem eine Leistungs
pflicht von 
Sympany
 besteht, auch einen gesetzlichen oder vertraglichen Anspruch auf Leistungen von Sozialversicherungen, ergänzt 
Sympany
 diese Leis
tungen im Rahmen ihrer eigenen Leistungspflicht bis zur Höhe des versicherten Taggeldes. Im Umfang der Leistungsansprüche gegenüber Dritten besteht keine Leistungspflicht von 
Sympany
 nach diesen AVB (
Ziff. 
10.1.1 AVB).
5.
7
.3
    
Das Zusammentreffen mit Leistungen von Dritten darf nicht zu einer Überent
schädigung der versicherten Person oder des Versicherungsnehmers führen. Die Überentschädigungsgrenze liegt bei der Höhe des versicherten Taggeldes. 
Sympany
 kürzt ihre Leistungen bis zur Überentschädigungsgrenze (…) (
Ziff. 
10.2.1 AVB).
5.
7
.4
    
Die Rente der Unfallversicherung Suva, die dem Beklagten für Einschränkungen der rechten Schulter nach 
dem
 Unfallereignis von 2007 für eine 
Erwerbseinbusse
 von 17
 %
 seit 
1. 
Juli 2011 ausbezahlt wird, betrifft ein nicht bei der Klägerin versichertes Ereignis. 
Gemäss
 dem Urteil des Sozialversicherungsgerichts waren das Pensum des Beklagten und sein Lohn bei der 
Y.___
 ab 2012 entsprechend dieser Rente auf 83
 %
 angepasst worden und war
en
 damit gar nicht Teil des ver
sicherten Lohnes 
bei der 
Y.___
 
(
Urk. 
2/23 S. 19). Damit entfällt jegliche Koordi
nation 
diese Rente 
mit den Taggeldleistungen der Klägerin, 
und es 
kann 
k
eine Überentschädigung im Sinne von 
Ziff. 
10.2.1 vorliegen. 
5.7.5
    
Arbeitslosigkeit und Arbeitsunfähigkeit sind zwei unterschiedliche Risiken mit entsprechenden Leistungsfolgen. Es kann somit nicht gesagt werden, dass diese beiden unterschiedlichen Risiken unter die Regelung von 
Ziff. 
10.1.1 AVB fallen. 
    
Hinsichtlich der Frage nach dem Vorliegen einer unzulässigen Überentschädi
gung ist 
Art. 
28 AVIG zu berücksichtigen. 
Nach 
Art. 
28 
Abs. 
2 AVIG
 werden 
Tag
gelder der Kranken- oder Unfallversicherung, die Erwerbsersatz darstellen, von der Arbeitslosenentschädigung abgezogen.
 Nach der bundesgerichtlichen Recht
sprechung statuiert dieser Artikel ein Überentschädigungsverbot im Rahmen der Arbeitslosenversicherung und der Krankenversicherung
 im Sinne einer Subsidia
rität der Arbeitslosen- gegenüber der Krankenversicherung.
 Dabei hat das oberste Gericht unter Bezugnahme auf 
Art. 
100 
Abs. 
2 VVG klargestellt, dass unter „Taggeldern der Krankenversicherung“ im Sinne von 
Art. 
2
8. Abs. 
2 AVIG auch die Taggelder der freiwilligen Krankenversicherung nach VVG 
zu verstehen sind (BGE 144 III 136 E. 4.2
; vgl. 
BGE 142 V 448; Urteil des Bundesgerichts 8C_385/2020 vom 
4. 
November 2020). 
    
Der Privatversicherer kann damit seine Leistungspflicht nicht im Umfang der Arbeitslosenentschädigung schonen
; dies gilt hier umso mehr, als die Klägerin ihre Taggelder zu Unrecht verfrüht eingestellt hatte; hätte sie dies nicht getan, hätte die Arbeitslosenkasse 
B.___
 die Entschädigung anpassen können. Entspre
chend hatte sie 
die 
Klägerin denn auch am 
1. 
April 2016 über den Umstand der Auszahlung von Arbeitslosenentschädigung informiert, nun da die Klägerin ihre Zahlungen definitiv eingestellt habe
,
 und bat sie um Information, wenn sie allenfalls die Taggeldzahlungen wieder aufnehmen würde, damit sie eine allfäl
lige Verrechnung mit 
zuviel
 ausbezahlter Arbeitslosenentschädigung 
vornehmen könne (
Urk. 
2/13).
 
5.8
    
Damit ist festzustellen, dass dem Beklagten im Sinne der Nachdeckung für den Zeitraum vom 
3. 
Oktober 2015 bis zum Ablauf der Restdauer von 423 Taggeldern am 2
8. 
November 2016 aufgrund einer verbleibenden Einschränkung auch in einer angepassten leichteren Tätigkeit von durchwegs 30
 %
 
ein halbes Taggeld und 
damit 
bei 
einem Taggeldansatz von 
Fr. 
88.15
 eine Forderung aus dem Ver
sicherungsvertrag von gesamthaft 
Fr. 
37‘287.45
 verblieb.
6
.
6.1
    
Die 
von
 der Klägerin
 
ab 
3. 
Oktober 2016 
monatlich 
ausgerichteten 
Taggeldzah
lungen 
an den Beklagten 
waren durchwegs höher (Arbeitsunfähigkeitsgrad 
zunächst 
100
 %
 und 
ab 2
6. 
November 2016 
80
 %
) und 
wurden 
vor allem über die Restlaufzeit 
des Vertrages 
hinaus bis am 3
1. 
März 2017 
ausgerichtet 
(
Urk. 
2/9/2). 
Für diese Taggeldzahlungen bestand jedoch 
nach dem Dargestellten 
in der Tat keine vertragliche Verpflichtung
. Sie wurden nach Darstellung der Klägerin denn auch nicht als (auch nur Teil-)Erfüllung der erwähnten Restforde
rung 
vorgenommen
. 
Ein diesbezüglicher Schuldzusammenhang 
wurde nicht geltend gemacht und 
fehlte bei der 
Ausrichtung der Taggeldzahlungen
 
somit 
gänzlich.
6.2
    
Vielmehr 
wurden
 
die Taggeld
er
 
geleistet
, nachdem übersehen worden war, dass 
für die am 2
9. 
März 2016 
vom Beklagten 
neu gemeldete 100%ige Arbeitsun
fähigkeit 
für einen „Rückfall der Diskushernie“ 
(
Urk. 
2/10/1) 
mit Schreiben vom 
8. 
April 2016 eine Leistungspflicht 
abgelehnt worden war, 
dies 
unter Hinweis darauf, dass mit dem Austritt am 
2. 
September 2015 aus der Unternehmung 
im Rahmen der Nachdeckung 
gemäss
 
Art. 
7.3.3 AVB
 
für eine erneute Arbeitsun
fähigkeit sowie Rückfälle kein weiterer Anspruch bestehe
 (
Urk. 
2/11). 
Zur Anwendung dieser AVB-Bestimmung im geltend gemachten Sinn und damit zum dargelegten Vertragsinhalt durch die Klägerin 
äusserte
 sich der Beklagte nicht abweichend, weshalb es damit sein Bewenden hat. 
Es bestand somit auch keine neue oder 
höhere
 Leistungspflicht unter dem bestehenden Lohnausfallsvertrag. 
Nachdem der Beklagte nach unbestritten gebliebener Darstellung der Klägerin dennoch weiterhin Arbeitsunfähigkeitszeugnisse eingereicht hatte (vgl. 
Urk. 
2/10/2, 2/10/3, 2/15/1), richtete die Klägerin wieder Taggelder aus.
    
Daraus ergibt sich, dass für diese 
Taggeldl
eistungen vom 
3. 
Oktober 2016 bis 3
1. 
März 2017 
im Sinne von 
Art. 
63 
Abs. 
1 OR 
eine vertragliche Verpflichtung 
im Zeitpunkt der Zahlungen fehlte
, 
diese 
aber 
unbestrittenermassen
 freiwillig erfolgt waren. 
6.3
6.3.1
    
Der Beklagte wendet zusammengefasst ein, die Klägerin habe sich nicht im Irrtum über die Schuldpflicht befunden (
Urk. 
5 S. 8). Den Beweis über den Irrtum hat die Klägerin zu erbringen
 (oben E.
 4.2.2
)
. 
    
Zu den Hintergründen der Zahlung macht die Klägerin geltend, sie habe im Dossier der Suva, das sie am 1
9. 
Juni 2015 erhalten habe, gesehen, dass der Beklagte seit dem 
1. 
Juli 2011 eine Suva-Rente in der Höhe von 
Fr. 
907.15 monatlich erhalte. 
Ausserdem
 habe die 
B.___
 
Arbeitlosenkasse
 der Klägerin am 
1. 
April 2016 mitgeteilt, dass der Beklagte Taggelder der Arbeitslosenkasse erhalte. Mit Vorbe
scheid vom 1
7. 
Juni 2016 habe die SVA Zürich festgestellt, dass der Beklagte aufgrund einer Einschränkung der Erwerbsfähigkeit um 52
 %
 ab 
1. 
September 2015 Anspruch auf eine halbe IV-Rente habe. Wegen der vom Beklagten einge
reichten Arztzeugnisse habe sie versehentlich trotzdem Taggelder in der Höhe von total 
Fr. 
27'292.50 an den Beklagten geleistet. Erst am 2
3. 
Mai 2017 habe sie den Fehler realisiert und am folgenden Tag das Dossier von der 
B.___
 Arbeits
losenkasse verlangt (
Urk. 
1 S. 4). Auch wenn es sich um einen vermeidbaren Fehler gehandelt habe, 
schliesse
 das einen relevanten Irrtum nicht aus. Sie habe nicht in Schenkungsabsicht bezahlt, sondern aus Versehen über die Schuldpflicht (
Urk. 
12 S. 7). 
    
Der Beklagte bestreitet dies. Die Klägerin habe ohne genau zu substantiieren dargetan, sie habe aufgrund der eingereichten Arztzeugnisse versehentlich die Taggelder geleistet. Im Widerspruch dazu gebe sie aber in der Klageschrift an, dass sie ihre Leistungspflicht mit Schreiben vom 
8. 
April 2016 aufgrund von 
Art. 
7.3.3 AVB gegenüber dem Beklagten ablehne. Damit sei klar, dass sie bereits zu diesem Zeitpunkt Kenntnis über die fehlende Leistungspflicht gehabt habe und sie sich somit nicht in einem späteren Zeitpunkt auf einen Irrtum berufen könne. Durch die Meldung am 3
1. 
Oktober 2015 über den Austritt aus der 
Y.___
 per 
2. 
September 2015 an die Klägerin habe diese spätestens dann die Möglichkeit gehabt, sich Gewissheit über den Umfang der gegenüber dem Beklagten beste
hende
n
 Schuldpflicht zu verschaffen. Rund sechs Monate vor den angeblich ver
sehentlich geleisteten Taggeldern sei sich die Klägerin im Klaren gewesen, dass keine Leistungspflicht diesbezüglich bestehe. Sie habe ihm denn auch am 
8. 
April 2016 Kenntnis darüber gegeben, dass keine Leistungspflicht bestehe
;
 ein beach
tenswerter Irrtum liege also nicht vor (
Urk. 
5 S. 8, 
Urk. 
18 S. 4). 
6.
3.2
    
Der Irrtum des Leistenden muss sich auf die Schuldpflicht beziehen, das 
heisst
 auf den Rechtsgrund der Leistung. F
ür die Annahme eines relevanten Irrtums 
ist 
es 
nicht nötig, dass der Irrtum entschuldbar ist. 
Ein Irrtum liegt selbst dann vor, wenn der Leistende den Irrtum hätte erkennen müssen. 
Wenn ein Irrtum über die Schuldpflicht vorhanden ist, gleich welcher Art, ob grob- oder leichtfahrlässig, ist er dennoch vorhanden und damit beachtlich. Die leistende Person darf ihn einfach nicht erkannt haben. Ein Irrtum ist in der Regel anzunehmen, wenn aus den Umständen des Falles ausgeschlossen werden kann, dass die leistende Person eine Schenkung beabsichtigte, was im Rahmen der Geschäftsbeziehung in der Regel der Fall sein wird (BGE 64 II 129; Basler Kommentar, Obligationenrecht I
 (nachfolgend BSK OR I)
 
7. 
A., Hermann Schulin/
Annaig
 L. Vogt, 
Art. 
63 
N
 4). 
6.3.3
    
Es ist zwar richtig, dass die Klägerin zunächst am 
8. 
April 2016 eine Leistungs
pflicht für 
die gemeldete erhöhte Arbeitsunfähigkeit
 verneinte und sich mit der Ausrichtung von Leistungen wenige Monate später dazu in Widerspruch setzte. Doch dazwischen lag eine Zeit, in der der Beklagte weiter Arbeitsunfähigkeits
nachweise einreichte, so im Besonderen auch denjenigen vom 2
9. 
September 2016 für die Zeit ab 
1. 
Oktober 2016 (
Urk. 
2/15). Dass mit den Leistungen ab Oktober 2016 eine Schenkungsabsicht verbunden gewesen wäre, dafür bestehen keine Hinweise
, zumal es sich um eine reine Geschäftsbeziehung gehandelt hat
.
 
V
ielmehr ist von einem zwar fahrlässigen Fehler der Klägerin
 auszugehen
, der bei 
grösserer
 Aufmerksamkeit vermeidbar gewesen wäre,
 gleichzeitig jedoch auch von einem Irrtum über die Schuldpflicht gegenüber dem Beklagten 
hinsichtlich der Leistungspflicht aus dem Vertrag
.
 Die Klägerin kann sich somit 
auch 
auf einen 
relevanten 
Irrtum 
im Sinne von 
Art. 
63 
Abs. 
1 OR 
berufen.
6.4
6.4.1
    
Gemäss
 
Art. 
64 OR kann die Rückerstattung insoweit nicht gefordert werden, als der Empfänger nachweisbar zur Zeit der Rückforderung nicht mehr bereichert ist, es sei denn, dass er sich der Bereicherung 
entäusserte
 und 
hiebei
 nicht in gutem Glauben war oder doch mit der Rückerstattung rechnen musste. 
    
Grundsätzlich ist die Bereicherung vollständig in dem Umfang auszugleichen
,
 in dem sie beim Bereicherten eingetreten ist. 
Der gute Glaube wird vermutet. Aber darauf kann sich nur berufen, solange der Betroffene nicht wusste oder hätte wissen müssen (
Art. 
3 
Abs. 
2 ZGB), dass der erlangte Vermögensvorteil ohne Rechtsgrund erfolgte (
BSK OR I
, a.a.O.,
 
Art. 
64
 
N
 
1 und 
9). Das 
Mass
 der ange
sichts der Umstände verlangten Aufmerksamkeit nach 
Art. 
3 
Abs. 
2 ZGB bestimmt sich nach einem objektiven Kriterium (BGE 131 III 418 E. 2.3.2). Es muss jenem entsprechen, das von einem ehrlichen Menschen oder einem durch
schnittlichen Menschen in einer analogen Situation zu erwarten ist (BGE 119 II 23 E. 3c/
aa
 S. 27 mit Hinweisen; Urteil 4A_208/2014 vom 
9. 
Oktober 2014 E. 5.2.1). Schon eine geringfügige Nachlässigkeit genügt dabei für den Ausschluss 
des Gutglaubensschutzes (BGE 119 II 23 E. 3c/
aa
 "
une
 
négligence
 
même
 
légère
"; vgl. Sibylle Hofer, Berner Kommentar, 2012, 
N. 
120 zu 
Art. 
3 ZGB; Heinrich 
Honsell
, 
BSK
 Zivilgesetzbuch, 
5. 
Auflage 2014, 
Art. 
3 
N 35; Max Baumann, Zürcher Kommentar, 1998, 
N. 
59 zu 
Art. 
3 ZGB). Was dies im Einzelfall bedeutet, ist weitgehend eine Ermessensfrage (
Art. 
4 ZGB; BGE 139 III 305 E. 3.2.2; 131 III 418 E. 2.3.2; 122 III 1 E. 2a/
aa
; 
zum Ganzen: 
Urteil 
des Bundesgerichts 
4A_600/2014 vom 1
2. 
März 2015 E. 4.2.2
).
    
Der Bereicherte hat die Umstände, die seine Rückerstattungspflicht 
ausschliessen
 oder mindern
,
 zu beweisen (
BSK OR I
, 
a.a.O.,
 
Art. 
64
 
N
 24
).
6.4.2
    
Der Beklagte macht geltend, bereits im Zeitpunkt der brieflichen Rückforderung durch die Klägerin am 2
9. 
Mai 2017 nicht mehr bereichert gewesen zu sein
.
 
E
r habe immer alles aufgebraucht, weil er am Rande bzw. unter dem Existenzmini
mum gelebt habe. Dabei sei er immer gutgläubig gewesen, dass die erhaltenen Krankentaggelder 
rechtmässig
 ausbezahlt worden seien; deshalb habe er sich einen höheren Lebensstandard geleistet, als er sich ohne diese Gelder hätte leisten können (
Urk. 
5 S. 9). Ohne diese Gelder hätte er den Standard reduzieren müssen oder sich eine neue Einkommensquelle eröffnen müssen. Er habe die grundlos erhaltenen Leistungen für etwas, das er ohne das Erhaltene nicht vorgenommen hätte, verwendet, so dass keine Ersparnisbereicherung vorliege. Sollte eine Berei
cherung angenommen werden, wären die wegen der Taggeldzahlungen unter
lassenen Vermögensdispositionen (Bezug von Sozialhilfe, höhere Arbeitslosen
gelder) von der Rückzahlungsforderung in Abzug zu bringen (
Urk. 
5 S. 10). 
    
Für 
das 
Mass
 des guten Glaubens sei 
Art. 
25 
Abs. 
1 ATSG analog anzuwenden, was bedeute, dass 
eine 
nur leichte Schuld nicht schade (
Urk. 
5 S. 12). Vorliegend sei ein komplexer Fall vorhanden, er
, der Beklagte, 
habe verschiedene gesund
heitliche Probleme gehabt, es 
hätten verschiedene
 Versicherungen bestanden, er habe darauf vertrauen dürfen, dass Versicherungen 
ihre Arbeit 
schon richtig machen 
würden 
(
Urk. 
5 S. 13). Als rechts- und buchhaltungsunkundiger Bauar
beiter habe er alle Sorgfalt aufgewendet, die nötig 
gewesen sei
 (
Urk. 
5 S. 14).
    
Die 
Klägerin bestreitet 
die 
Gutgläubigkeit
 des Beklagten
. Denn wenn der Berei
cherte beim Empfang der Leistung oder später um deren Grundlosigkeit 
gewusst habe
 oder diese hätte 
kennen
 
müssen, könne nicht von einem guten Glauben ausgegangen werden. Der Beklagte habe das Schreiben vom 
8. 
April 2016 erhal
ten, mit dem die Nichtzahlung von Taggeldern für den gemeldeten Rückfall angekündigt worden sei (
Urk. 
2/11). 
6.4.3
    
Entgegen der Ansicht des Beklagten schadet 
wie gezeigt 
- anders als im Sozial
versicherungsrecht nach 
Art. 
25 
Abs. 
1 ATSG, der hier im Zivilrecht nicht 
massgebend
 ist - eine bereits geringfügige Nachlässigkeit beim Empfang de
r 
Leistungen durch den Bereicherten. Vorliegend steht fest, dass der Beklagte ein Jahr lang nach der – zwar 
zu Unrecht 
verfrühten - Einstellung der Taggeldleis
tungen durch die Klägerin 
ab 
2. 
Oktober 2015 
keine Leistungen mehr ausbezahlt erhalten hatte. Auf seine Meldung der erhöhten Arbeitsunfähigkeit im 
März
 2016 bekam er 
von der Klägerin – wie gezeigt - 
einzig eine abschlägige Antwort
 für erneute Leistungen. Unter diesen Umständen hätte die gebotene Aufmerksamkeit verlangt, dass 
sich 
der Beklagte 
nach de
r
 
für ihn 
doch überraschenden 
neu auf
genommenen 
Auszahlung
 von immerhin 
gut
 
Fr. 
5‘000.— für den Oktober
 2016
, die 
offenbar 
ohne jede 
Vora
nkündigung erfolgt war, bei der Klägerin hätte erkundigen müssen über 
eine allenfalls
 geänderte 
Ansicht,
 die zur neuerlichen Auszahlung von Taggeldern geführt h
abe
. 
Es ist zwar richtig, dass die Klägerin 
ihn 
im Zusammenhang mit der Einstellung der Leistungen im Schreiben vom 
2. 
Juli 2015 bei der Aufforderung zur Suche einer angepassten Tätigkeit aufge
fordert hatte, weiterhin ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen einzu
reichen (
Urk. 
2/6). Dies war jedoch im Zusammenhang mit der Ansetzung der Übergangsfrist zu sehen, während der eine anhaltende Arbeitsunfähigkeit nach
zuweisen ist.
 Im Schreiben vom 1
5. 
Oktober 2015 war diese Aufforderung nicht mehr aufgeführt (
Urk. 
2/8).
 
In 
der erwähnten
 Aufforderung 
eine von der Klägerin gesetzte Vertrauensgrundlage zu sehen, die zu einer gänzlich unbedenklichen Entgegennahme der Taggelder 
führen durfte, nachdem 
ein Jahr 
lang keine Tag
gelder mehr geflossen waren und ein abschlägiger Entscheid hinsichtlich einer erneuten Leistungspflicht vorlag, geht fehl. 
Dies 
gilt 
umso mehr, als abweichend vom Arztzeugnis 
für 
diese
n
 Zeitraum
, das
 einzig eine Arbeitsunfähigkeit von 80 und nicht von 100
 %
 bescheinigte, ihm 
der Taggeldansatz einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit ausbezahlt wurde, gleich wie im Monat darauf (
Urk. 
2/15/2+3; 
Urk. 
2/9/2).
 
    
Die Tatsache,
 wie der Beklagte vorbringt (
Urk. 
5 S. 12),
 dass er schon jahrelang und mit verschiedenen Versicherungen aufgrund seiner vielen Leiden 
und mit durchzogenen Erfahrungen hinsichtlich der Verlässlichkeit der ausgerichteten Leistungen 
zu tun gehabt hatte und sein Fall doch eine gewisse Komplexität 
auf
gewiesen hat
, ändert an diesem gegenüber dem 
vorliegenden 
Taggeldversicherer anzuwendenden 
Mass
 der Sorgfalt 
nach den beschriebenen Umständen 
nichts; eher ist das Gegenteil der Fall, indem komplexere Verhältnisse eine 
grössere
 Auf
merksamkeit und Kontrolle verlangen. 
Aus dem Urteil des Sozialversicherungs
gerichts geht zudem hervor, dass der Beklagte seit Mai 2007 bei der Ausgleichs
kasse im Rahmen einer Tätigkeit als Notstromgruppen-Installateur als nebenbe
ruflich Selbständiger angemeldet war
 
und Einkünfte als Beiträge abrechnete 
(
Urk. 
2/23 S. 2), was 
immerhin
 auf ein gewisses kaufmännisches Verständnis für 
Einnahmen
-
 und Ausgaben
kontrollen
 
schliessen
 lässt, 
und dies 
selbst dann, wenn der Beklagte seine Buchhaltung nicht selber 
gemacht haben
 sollte. 
6.4.4
    
Nach dem Gesagten muss auf eine zumindest leichte Fahrlässigkeit im Zusam
menhang mit dem Erhalt der 
vorliegenden 
Taggeldzahlungen erkannt werden, was den Beklagten als bösgläubig im Sinne von 
Art. 
3 
Abs. 
2 ZGB und im Sinne von 
Art. 
64 OR
 macht
, was zur gänzlichen Rückerstattungspflicht des Erhaltenen führt. 
7.
7.1
    
Zuletzt erhebt der Beklagte die Verjährungseinrede bezüglich der Rückforderung der Taggelder (
Urk. 
5 S. 14). Die Beweislast für die Verjährung der Rückforderung liegt bei ihm.
7.2
    
Seit 
1. 
Januar 2020 verjährt der Bereicherungsanspruch nach 
Art. 
67 
Abs. 
1 OR mit Ablauf von drei Jahren, nachdem der Verletzte von seinem Anspruch Kennt
nis erhalten hat, in jedem Fall aber mit Ablauf von zehn Jahren seit der Entste
hung des Anspruchs. Davor betrug die relative Verjährungsfrist ein Jahr (
Art. 
67 
Abs. 
1 OR in der bis 3
1. 
Dezember 2019 gültig gewesenen Fassung).
 
Gemäss
 
Art. 
49 
Abs. 
1 
SchlT
 ZGB gilt das neue Recht mit der längeren Frist, wenn die Verjährung nach bisherigem Recht noch nicht eingetreten ist. 
    
Der Fristenlauf 
für die relative einjährige Verjährungsfrist 
beginnt, sobald der Berechtigte von seinem Anspruch Kenntnis erhalten hat (BGE 119 II 22 E. 2b). 
Diese Kenntnis ist dann gegeben, wenn der Gläubiger alle tatsächlichen Umstände wahrgenommen hat, welche geeignet sind, ihn mit Aussicht auf Erfolg den Anspruch geltend machen zu lassen. 
Gewissheit hinsichtlich des Bereicherungs
anspruchs setzt Kenntnisse über das ungefähre 
Ausmass
 der Entreicherung, die Grundlosigkeit der Vermögensverschiebung und die Person des Bereicherten voraus
 
(
BSK
, Bruno 
Huwiler, 
Art. 
67 
N
 9). 
7.3
    
Der Beklagte wendet gegen die Rückforderung ein, die Forderung sei bereits unter dem alten Recht verjährt (
Urk. 
5 S. 14). Für das 
Mass
 der Kenntnis sei auf 
die 
analoge Anwendung von 
Art. 
25 
Abs. 
2 ATSG verwiesen, 
wonach
 keine tatsäch
liche Kenntnisnahme nötig
 sei
, sondern 
es reiche 
bereits
,
 wenn der Versiche
rungsträger bei Beachtung der zumutbaren Aufmerksamkeit hätte erkennen müssen, dass die Voraussetzungen der Rückerstattung 
bestünden 
(
Urk. 
5 S. 14). 
    
Diese Ansicht geht fehl. Im Bereich des hier anwendbaren 
Art. 
67 OR sind die tatsächlichen den Anspruch betreffenden Kenntnisse 
massgebend
. Es genügt also nicht, dass der Gläubiger von seinem Anspruch bei Anwendung der nach den Umständen gebotenen Aufmerksamkeit hätte Kenntnis haben können
.
 
U
nd 
angesichts der kurzen Dauer der Verjährungsfrist darf nicht leichthin angenom
men werden, dem G
l
äubiger
 habe hinsichtlich der 
massgebenden
 Tatsachen ein genügende
s
 Wissen für die Aussicht auf Durchsetzung des Anspruchs zu
r
 Verfü
gung gestanden
 (BSK
 OR I
, 
a.a.O
.
, 
Art. 
67 N
 9 mit Hinweisen)
.
7.4
7.4.1
    
Gemäss
 Klägerin zahlte sie ab 
3. 
Oktober 2016 bis 2
5. 
November 2016 Taggelder für eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit und für die Zeit zwischen 2
6. 
November 2016 bis 3
1. 
März 2017 für eine solche von 80
 %
 aus
. Erst am 2
3. 
Mai 2017 habe sie ihren Fehler realisiert und daraufhin am 2
4. 
Mai 2017 von der 
B.___
 Arbeits
losenkasse das Dossier betreffend den Beklagten verlangt. Mit Schreiben vom 2
9. 
Mai 2017 habe sie daraufhin den Beklagten zur Rückerstattung der fraglichen Taggelder in der nun eingeklagten Höhe 
aufgefordert
 
(
Urk. 
2/17).
 
    
Tatsächliche 
Kenntnis über das Bezahlen der Nichtschuld hatte die Klägerin 
nach ihrer Darstellung 
mithin am 2
3. 
Mai 201
7. 
Der erste Zahlungsbefehl erging am 1
5. 
Mai 2018, zugestellt am 1
8. 
Mai 2018 (
Urk. 
2/18), der zweite am 1
0. 
Mai 2019, zugestellt am 1
3. 
Mai 2019 (
Urk. 
2/19)
,
 und der dritte am 2
9. 
April 2020, zugestellt am 
4. 
Mai 2020 (
Urk. 
2/20), gegen welche der Beklagte jeweils Rechts
vorschlag erhob. Am 2
8. 
August 2020 (Eingang am 3
1. 
August 2020; 
Urk. 
1) erhob sie Klage am Gericht. Wenn als fristauslösendes Ereignis erst der 2
3. 
Mai 2017 angesehen werden kann, 
wäre
 die einjährige Verjährung nach altem Recht nicht eingetreten, weshalb ab 
1. 
Januar
 2020 die dreijährige Verjährungsfrist gilt, die ebenfalls eingehalten 
wäre
 (
Art. 
135 
Ziff. 
2 OR; 
Art. 
137 
Abs. 
1 OR, 
Art. 
138 
Abs. 
1 und 2 OR
).
7.4.2
    
Der Beklagte macht geltend, ihm sei bekannt, dass 
d
er
 Klägerin am 1
9. 
Juni 2015 und am 2
1. 
Dezember 2016 Einsicht in die Verfahrensakten gewährt 
worden sei
 (
Urk. 
5 S. 14) und zumindest eine der zahlreichen zuständigen Versicherungen h
abe
 von Beginn weg Kenntnis von den in Frage stehenden Anspruchsvorausset
zungen gehabt, 
welches Wissen
 der Klägerin anzurechnen sei. 
Das Wissen der UVG-Zahlungen der Suva sei bereits zu diesem Zeitpunkt aktenkundig gewesen und der Klägerin 
anzurechnen
.
 Zumindest hätte die Klägerin spätestens ab dem 2
1. 
Dezember 2016 von den UVG-Zahlungen in zumutbarer Weise Kenntnis haben müssen. 
Es werde beantragt, sämtliche Akteneinsichtsgesuche der Klägerin sowie (auch unaufgefordert) empfangene Akten bei der Klägerin zu editieren (
Urk. 
5 S. 15). 
    
Die vom Beklagten 
gemachten Vorbringen und Anträge zu Akteneditionen zielen darauf hin, die von ihm vertretene Auffassung
, relevant sei, in welchem Zeitpunkt der Versicherungsträger bei zumutbarer Aufmerksamkeit den Fehler und die Anspruchsvoraussetzungen der Rückforderung hätte erkennen können, zu klären. 
Dies ist 
- 
wie bereits dargetan
 (E. 7.3)
 
- 
jedoch vorliegend nicht 
massgebend
. 
Entgegen seiner Auffassung ist sodann eine Wissensanrechnung Dritter im Rahmen von 
Art. 
67 OR nur insoweit möglich, als der Wissenserwerb des Vertre
ters im Rahmen einer von der Vollmacht gedeckten Rechtshandlung stattfand (BSK
 OR I
, a.a.O., 
Art. 
67 N
 9).
 Damit reicht es nicht aus und ist unter 
Art. 
67 OR nicht relevant, wenn zumindest eine der zahlreichen zuständigen Versicherungen, wie vom Beklagten unsubstantiiert behauptet, von Beginn weg Kenntnis von sämtlichen hier in Frage stehenden Anspruchsvoraussetzungen 
gehabt hätte (
Urk. 
5 S. 15); erneut ist der Hinweis des Beklagten auf die Bedingungen unter 
Art. 
25 
Abs. 
2 ATSG (
Urk. 
5 S. 14) nicht zielführend für den vorliegenden Fall. 
Im Sinne einer antizipierten Beweiswürdigung kann auf den Beizug sämtliche
r
 Akteneinsichtsgesuche und empfangene
r
 Akten der Klägerin verzichtet werden
. E
s ist nicht einzusehen, wie damit eine vom Beklagten zu beweisende, frühere als am 2
3. 
Mai
 2017 vorhandene tatsächliche Kenntnis des Fehlers bei der Klägerin, dass die Taggelder, die ab Oktober 2016 ausbezahlt wurden, 
ohne Grund erfolgt waren, bewiesen werden soll.
 Aus 
einem allfällig früheren 
Wissen, dass 
auch UVG-Leistungen, Arbeitslosenentschädigung und zunächst auch noch eine Inva
lidenrente dem Beklagten ausgerichtet wurden, ergäbe sich 
für 
die zu beweisende Frage nicht
s
. 
7.4.3
    
Damit ist von der entscheidenden Kenntnis des eigenen Fehlers der Ausrichtung der Taggelder 
frühestens 
am 2
3. 
Mai 2017 auszugehen, in welchem Moment auch das 
Ausmass
 der Entreicherung und Rückforderung 
gegen den Beklagten 
bekannt waren
. Die Rückforderung ist daher nicht verjährt.
 
    
Es ist sodann der Darlegung der Klägerin zu folgen, dass sie keine Zahlungen anderer Versicherer im relevanten Zeitraum ab 
3. 
Oktober 2015 bis zur Aussteu
erung erhalten hat, die von der Forderung abzuziehen wären. Es ist belegt, dass die seitens der Invalidenversicherung an sie 
im Rahmen der Verrechnung
 zuvor 
überwiesenen Rentenbetreffnisse 
des Zeitraums
 zwischen 
1. 
September 2015 
und
 3
1. 
März 2017
 im Betrag von 
Fr. 
6‘927.90 (
Urk. 
2/21) nach Aufhebung des Rentenanspruchs durch das Urteil des Sozialversicherungsgerichts von der Invaliden
versicherung von ihr 
am 1
1. 
Februar 2020 
zurückgefordert wurde
n
 (
Urk. 
2/22). Weitere Leistungen wurden 
vom Beklagten 
nicht 
substantiiert
 vorgebracht
. 
7.5
    
Damit ist die Rückforderung der Klägerin von 
Fr. 
27‘292.50 ausgewiesen.
 
Der Verzug des Beklagten trat nach der 
Aufforderung der Klägerin mit Schreiben vom 2
9. 
Mai 2017, ihr den Rückforderungsbetrag 
bis am 1
5. 
Juni 201
7
 
zu bezahlen
 
(
Urk. 
2/17)
,
 a
m
 1
6. 
Juni 201
7
 
ein
 (
Art. 
104 
Abs. 
1 OR 
i.V.m
.
 
Art. 
100 
Abs. 
1 VVG)
.
8.
8.1
    
Gegen die
 Rückforderung der Klägerin 
von 
Fr. 
27‘292.50
, die 
am 2
9. 
Mai 2017 
geltend gemacht wurde (
Urk. 
2/17)
,
 
wurde anlässlich der Instruktionsverhand
lung 
Verrechnung 
mit de
n
 ausstehenden Taggeldforderung
en
 des Beklagten 
des Zeitraums zwischen 
3. 
Oktober 2015 bis 2
8. 
November 2016
 
erklärt
. 
Unbestritten ist
 (
Urk. 
57 S. 4)
, 
dass 
hinsichtlich der Taggelder
 die
 
zweijährige 
Verjährung
frist
 
mittlerweile 
eingetreten ist (vgl. 
Art. 
46 
Abs. 
1 VVG in der 
hier anwendbaren, 
bis Ende 2021 gültig gewesenen Fassung 
i.V.m
. mit 
Art 103a VVG
; 
vgl. auch 
Ziff. 
7.6.4 AVB; 
BGE 139 III 418 E. 3 und 4)
, selbst wenn es sich 
vorliegend 
um einen sogenannten „atypische
n
“ Fall der Verjährung von Taggeldern aufgrund der nachträglich 
(nämlich erst 2017, oben E. 5.4.2) 
festgelegten Arbeitsunfähig
keit 
handeln sollte (vgl. 
Urteil des Bundesgerichts 4A_471/2014 vom 
2. 
Februar 2015 E. 4.2
).
 
Dennoch kann 
gemäss
 
Art. 
120 
Abs. 
3 OR 
eine
 verjährte Forderung zu
r
 Verrechnung gebracht werden
, standen sich die beiden Forderung
en
 
doch 
am 2
9. 
Mai 
2017 
unverjährt
 gegenüber
;
 das Erlöschen der Forderung findet 
diesfalls 
rückwirkend 
auf diesen Zeitpunkt 
statt (BSK OR I, Müller, 
Art. 
124 N 5). 
Die Ver
rechnungseinrede ist gutzuheissen.
8.2
    
Die Verrechnungsforderung des Beklagten von 
Fr. 
37‘287.45 übersteigt im Ver
rechnungszeitpunkt die vorliegend 
einge
klagte Rückforderung der Klägerin von 
Fr. 
27'292.50.
; d
ie Klage ist 
somit 
abzuweisen.
9.
9.1
    
Gemäss
 Art. 114 lit. 
e ZPO ist das Verfahren kostenlos. Zu den Prozesskosten gehören die Gerichtskosten un
d die Parteientschädigung (Art. 95 Abs. 
1 ZPO)
. Aus der Formulierung von Art. 
114 ZP
O ergibt sich, dass dessen lit. 
e nur die Gerichtskosten betrifft, nicht aber die Prozessentschädigung an die Gegenpartei (Urteil des Bund
esgerichtes 4A_194/2010 vom 17. November 2010 E. 
2.2.1, nicht publiziert in: BGE 137 III 47).
9.2
    
Die Parteientschädigung umfasst den Ersatz der notwendigen Auslagen, die Kosten einer 
berufsmässigen
 Vertretung sowie in begründeten Fällen eine ange
messene 
Umtriebsentschädigung
, wenn eine Partei nicht 
berufsmässig
 vertreten ist (
Art. 
95 
Abs. 
3 ZPO).
    
Die Kantone sind zuständig, die Tarife für die Prozesskosten festzusetzen (
Art. 
96 ZPO). Das zürcherische Ausführungsgesetz zur ZPO, das Gesetz über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess (GOG), enthält keine für das Sozialversicherungsgericht anwendbare
n
 Tarifbestimmung
en
 (vgl. 
7. 
Titel des 
GOG). Dasselbe gilt für die zürcherische Verordnung über die Anwaltsgebühren. Diese regelt ausdrücklich nur die Parteientschädigungen vor den Schlichtungs
behörden, den Zivilgerichten und den Strafbehörden. Die Bemessung der Partei
entschädigung richtet sich somit nach 
§ 
34 GSVGer sowie den §
§ 
1, 5 und 7 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Entschädigungen vor dem Sozialver
sicherungsgericht (
GebV
 SVGer). 
Gemäss
 
§ 
34 
Abs. 
3 GSVGer ist die Höhe der gerichtlich festzusetzenden Entschädigung nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem 
Mass
 des Obsiegens, jedoch ohne Rück
sicht auf den Streitwert festzusetzen.
9.3.
    
Der obsiegende Beklagte hat Anspruch auf eine Parteientschädigung
, die die Klägerin zu bezahlen hat
. 
Dabei ist zu berücksichtigen, dass er dadurch, dass er seinen ersten Rechtsvertreter mitten im Verfahren gewechselt hat und eine neue Rechtsvertreterin engagierte, den Aufwand erheblich erhöhte, welcher somit nicht gänzlich zu entschädigen ist. 
Es verbleibt der Aufwand für zwei Recht
s
schriften (
Urk. 
5 und 8), ein Plädoyer anlässlich der Instruktionsverhandlung (
Urk. 
57) und die Tagfahrt sowie das Aktenstudium durch eine Rechtsvertret
ung
 zu berücksich
tigen, welcher zusammen mit den übrigen Kriterien und bei einem gerichtsübli
chen Ansatz von 
Fr. 
220.—
 (zuzüglich 7.7
 %
 Mehrwertsteuer) 
eine Parteientschä
digung von 
Fr. 
4‘700.—
 
(inkl. Barauslagen und 7.7
 %
 
Mehrtwertsteuer
) ergibt. 
Die Einzel
richter
in erkennt:
1. 
Die Klage wird unter 
Gutheissung der Verrechnungseinrede des Beklagten 
(
Taggeldfor
derung von 
Fr. 
37'287.45
)
 abgewiesen. 
2. 
Das Verfahren ist kostenlos.
3. 
Der Klägerin wird 
verpflichtet, dem Beklagten eine 
Parteientschädigung 
von Fr.
 
4'700
.-
 (inkl. Mehrwertsteuer und Barauslagen
)
 
zu bezahlen. 
4. 
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Sympany
 Versicherungen AG
- 
Rechtsanwältin Regula Aeschlimann Wirz
-
    
E
idgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA
5
.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge
setzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden. Die Frist steht während 
folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu
legen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Die EinzelrichterinDer Gerichtsschreiber
Maurer ReiterKlemmt