zh_sozialversicherungsgericht · AL.2019.00219 · 2020-01-27 · de
Arbeitgeberähnliche Stellung des Beschwerdeführers als einziges Vorstandsmitglied und Liquidator eines sich in Liquidation befindlichen Vereines.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2019.00219
 
 
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer
Ersatzrichterin Tanner Imfeld
Gerichtsschreiber Müller
Urteil
 vom 
27. Januar 2020
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Mark A. 
Glavas
Advokatur
 
Glavas
 AG
Markusstrasse 10, 8006 Zürich
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse
 8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1
.
1.1
.
    
Der 
1961
 geborene 
X.___
 war vom 1. 
Februar
 
2018
 bis 31. 
Januar 2019
 
b
eim
 
Verein 
Y.___
 
in einem 40 %-
Pensum 
als 
kaufmännische
r
 
Leiter und 
Mitglied der Gesellschaftsleitung
 angestellt
 (Urk. 7/109-114).
    
Der Verein 
Y.___
 wurde
,
 
nachdem die Statuten am 13. November 2017 von 
der Gründungsversammlung angenommen worden waren, am 27. November 2017
 mit dem Zweck des Betriebs eines Einsatzprogrammes in 
A.___
 und 
der 
Betreuung von Stellensuchenden bei der Wiedereingliederung in den Arbeitsmarkt ins Han
delsregister ein
getragen (Urk. 3/4, Urk. 3/6
)
. Der Verein
 schloss am 14. Dezember 2017 (Urk. 3/5) eine Leistungsvereinbarung mit dem Kanton Graubünden über die Durchführung eines Programms zu
r vorübergehenden Beschäftigung, Förde
rung und 
Betreuung für versicherte Arbeitslose 
sowie
 nicht anspruchsberechtigte Personen 
für das Jahr 2018 
(S. 1). 
Nach Kürzungen des Budgets 2019 
durch den Kanton 
beschloss die Generalversammlung des Vereins 
am 28. September 2018 (Urk. 3/7)
,
 
nicht auf die Leistungsvereinbarung 2019 einzutreten, die aktive Ge
schäftstätigkeit per 31. Dezember 2018 einzustellen und den Verein per 31. März 2019 zu liquidieren
.
    
Das Arbeitsverhältnis wurde 
dem Beschwerdeführer 
von der 
Y.___
 am 31. Dezember 2018 per 31. Januar 2019 ordentlich gekündigt (Urk. 7/115).
 
Bis 
26
. Juli 2019 war
 der Versicherte als 
Präsident
 
des Vereins 
und einziges Mitglied 
mit Einzelunterschrift und 
ist 
seit
her
 als einziges 
Mitglied
 und Liquidator mit Einzelunterschrift im Handelsregister 
eingetragen 
(Urk. 
3
/
4
; 
vgl. auch 
Handels
re
gisterauszug des Kantons Graubünden zum Verein 
Y.___
 mit der Firmen
num
mer 
«…»
; zuletzt besucht am 13. Januar 2020]
).
    
Nebenher ist der Versicherte weiterhin bei der Einzelfirma 
A.___
 und der 
B.___
 tätig (
aktuell: 
A.___
 und der 
B.___
, Handelsregisteramt des Kantons Zürich, Firmennummer 
«…»
; 
vgl. Urk. 7/91).
1.2
    
Am 
29
. 
Januar
 201
9
 meldete sich der Versicherte beim Regionalen Arbeits
ver
mittlungszentrum (RAV) 
C.___
 zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 
7
/
116)
 und be
antragte bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich ab 1. 
Februar
 2019 die 
Ausrichtung von Arbeitslosenentschädi
gung (Urk. 
7
/
109
-
112
 S. 1). 
Nach Abklä
rungen 
zu
 seinem Arbeitsverhältnis
 bei der 
Y.___
 verneinte die Arbeits
losen
kasse des Kantons Zürich mit Verfügung vom 
29
. 
April
 2019 (Urk. 
7
/
29-30
) 
einen 
Anspruch auf Arbeitslosen
ent
schädigung für die Zeit ab 1. 
Februar
 2019 aufgrund
 des Vorliegens 
einer arbeitgeberähnlichen Stellung
 beim Verein 
Y.___
. 
Die 
gegen die Verfügung vom 
29. April 2019 
erhobene Einsprache (Urk. 
7
/
14
-
25
) wurde
 mit 
E
inspracheentscheid
 vom 
2.
 
August
 2019 (Urk. 2) abgewiesen.
2.
    
Gegen 
diesen
 
erhob der Versicherte am 13. September
 2019 (Urk. 1) Beschwerde und stellte die Anträge, es sei der 
Einspracheentscheid
 vom 2. August 2019 auf
zuheben und es sei ihm eine Arbeitslosenentschädigung ab 1. Februar 2019 aus
zurichten; eventualiter sei zumindest eine Arbei
tslosenentschädigung ab dem 26. 
Juli 2019 zuzusprechen (S. 2).
    
In ihrer Beschwerdeantwort vom 
24
. 
September
 
2019 (Urk. 
6) ersuchte die Arbeits
lo
senkasse um vollumfängliche Abweisung der Beschwerde, wovon dem Beschwe
rde
führer am 
23
. 
Oktober
 2019 Kenntnis gegeben wurde (Urk. 
8
).
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
Gemäss Art. 31 Abs. 3 
lit
. c 
des 
Bundesgesetz
es
 über die obligatorische Arbeits
losen
versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG)
 haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entschei
dungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit entsprechen würde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grundsätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosen
entschädigung (BGE 123 V 234 E. 7b/
bb
).
    
Die Frage, ob eine 
arbeitnehmende
 Person einem obersten betrieblichen Entschei
dungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erfor
derlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Ge
setz selbst (zwingend) ergibt (BGE 123 V 234 E. 7a).
    
Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher 
Stellungauf
 Arbeitslosen
entschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre 
arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entschei
dungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, ver
fügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Rege
lung des Art. 31 Abs. 3 
lit
. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Miss
brauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rech
nung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen prak
tisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeit
geberähnliche Personen inhärent ist (Urteile des Bundesgerichts C 255/05 vom 25. Januar 2006 und C 92/02 vom 14. April 2003; vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz 
über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzent
schädi
gung,
 5. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2019, S. 18 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung).
    
Die
 Rechtsprechung 
über die arbeitgeberähnliche Stellung ist 
nicht auf Kapital
gesellschaften beschränkt, sondern sie findet auch auf Vereine Anwendung
. 
Nicht massgebend ist, ob es sich um einen gemeinnützigen oder einen auch geschäftlich tätigen Verein handelt
 (Urteil des Bundesgerichts 8C_102/2018 vom 21. März 2018 E. 6.1 mit Hinweisen).
2.
2.1
    
Die Beschwerdegegnerin begründete ihren 
Einspracheentscheid
 vom 2. August 2019 (Urk. 2) im Wesentlichen dahingehend, aufgrund der vertraglichen Verein
barung
 und der Vereinsstatuten sei von einer arbeitgeberähnlichen Stellung des Beschwerdeführers auszugehen. Er sei bis 26. Juli 2019 als Präsident mit Einzel
unterschrift im Handelsregister eingetragen gewesen und habe bis zu diesem Zeit
punkt sicherlich die Kompetenzen
 gehabt
, um in massgeblicher Weise auf das 
Unter
nehmen einzuwirken
. Seit dem 26.
 
Juli 2019 sei er als Liquidator des Ver
ei
ns tätig
.
 Solange er als Liquidator tätig sei, bestehe die Möglichkeit einer mass
geblichen Einflussnahme auf die Entscheidungen des Vereins und damit ein ab
straktes Risiko eines Rechtsmissbrauches. 
Der Verein sei immer noch im Handels
register eingetragen, 
obwohl im Protokoll der ausserordentlichen Generalver
sammlung vom 28. September 2018 festgehalten worden sei, dass der Verein per 31. März 2019 liquidiert werden 
würde
. Es sei nicht auszuschliessen, dass der Beschwerdeführer weitere Geschäftstätigkeiten im Namen der Arbeitgeberin aus
führe. Zudem sei festzuhalten, dass der Beschwerdeführer zusätzlich auch noch selbständig tätig sei. 
Das Missbrauchsrisiko könne auch während der Liquida
tions
phase nicht ausgeschlossen werden (S. 2-4).
2.2
    
Der Beschwerdeführer brachte mit Beschwerdeschrift vom 
13
. 
September
 2019 (Urk. 1
) dagegen im Wesentlichen vor, nachdem der Verein seinen einzigen Zweck, den Betrieb eines bestimmten Einsatzprogrammes
,
 an den Kanton habe abgeben müssen, bestehe kein abstraktes Missbrauchsrisiko mehr. Bereits Anfang 2019 sei eine erneute Aufnahme der Geschäftstätigkeit unmöglich gewesen
.
 (S. 2 f.). 
Der Verein
s
zweck sei klar formuliert, sodass nicht einfach eine weitere Tätigkeit aufgenommen werden könne.
 Während die Aufnahme einer anderen Tätigkeit bei einer Aktiengesellschaft noch möglich wäre, sei dies bei einem nichtgewinnorientierten Verein, welcher auch den Namen abgegeben habe und dessen Zweck genau bestimmt sei, nicht möglich (S. 5 f.). 
Selbst wenn davon aus
gegangen würde, dass er bis zur Liquidation keinen Anspruch auf die Arbeits
losenentschädigung haben sollte, sei sein Anspruch zumindest ab diesem Zeit
punkt gutzuheissen. Nachdem der Verein in Liquidation stehe, sei auch eine erneute Aufnahme der Geschäftstätigkeit nicht mehr möglich. Vielmehr habe der Liquidator die verbleibenden Abschlüsse zu regeln und insbesondere die allfälli
gen Aktiven an eine Organisation mit
 
ähnlichem Zweck zu überweisen. Im Ge
gen
satz zu einer Aktiengesellschaft komme es zu einer Überweisung an eine andere Organisation, wenn Aktiven verblieben. Eine Zweckänderung sei nun auch theoretisch nicht mehr möglich (S. 6 f. 
Ziff. 
7). Schliesslich könne die Beschwerdegegnerin auch mit ihrem Verweis auf die 
B.___
 kein Missbrauchsrisiko nachvollziehbar begründen (S
.
 7 Ziff. 8).
2.3
    
Strittig und zu prüfen ist, ob die Ablehnung eines Anspruchs auf Arbeitslosen
entschädigung infolge arbeitgeberähnlicher Stellung des Beschwerdeführers zu Recht erfolgt ist.
3.
3.1
    
Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers 
bestand in der Zeit nach Auflösung seines Arbeitsvertrages mit der 
Y.___
 ab dem 1. Februar 2019
 bis zur Ein
leitung der 
Liquidation des Vereins
 am 26
. Juli 2019 
(
vgl. 
Urk. 
3/4, Urk. 7/115) 
aufgrund seiner 
– unbestrittenen (vgl. Urk. 1) - 
arbeitgeberähnlichen
 Stellung 
in der Form des
 Präsident
en
 und einzige
n
 stimmberechtigte
n
 Mitglied
es
 des Vereins 
(vgl. Urk. 3/7) 
sehr wohl ei
n abstraktes Missbrauchsrisiko.
    
D
er Beschwerdeführer macht geltend, der Verein habe sei
n einziges Einsatz
programm 
übergeben müssen. Der in den Statuten festgelegte Zweck habe 
des
halb 
nicht mehr erreicht werden können und der «Name» sei abgetreten worden
, was eine weitere zweckgemässe Tätigkeit von vorneherein verunmöglicht habe
 (Urk. 1 S. 5 f.). 
Dies kann nicht nachvollzogen werden, 
hätte der Verein doch auch für an
dere Auftraggeber und weiterhin 
im Bereich der Betreuung von Stellensuchenden bei der Wiedereingliederung in den ersten Arbeitsmarkt 
und damit im Sinne des statutarischen Zweckes 
tätig werden können (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_732/2010 vom 19. Januar 2011 E. 3.1).
    
Entscheidendes Kriterium für das Missbrauchsrisiko ist 
jedoch
, dass der Arbeits
ausfall von arbeitgeberähnlichen Personen nur sehr schwer kontrollierbar ist (
Urteil des Sozialversicherungsgerichts AL.
2017.0001
7
2
 vom 
28
.
 November
 20
17 E. 3.1
). Dem
 Beschwerdeführer
 wä
r
e
 es
 aufgrund seiner omnipotenten Stellung im Verein als Präsident und einzigem stimmberechtigten Mitglied 
nicht nur 
jeder
zeit möglich
 gewesen,
 nach eigenem Gutdünken den 
V
e
reinszweck
 
zu ändern
 oder umzuwandeln (vgl. Art. 74
 
des Zivilgesetzbuches, ZGB, Heini/Scherrer, in: Basler Kommentar zum Zivilgesetzbuch I, 4. Auflage, Basel 2010, Art. 74 
Rz
 1 H., 
inbesondere
 
Rz
 8) 
und ü
ber dessen Geschick zu entscheiden, sondern 
es war ihm insbesondere möglich
 über die eigene Wiedereinstellung zu bestimmen und
 über
 die Höhe seiner allfälligen 
Entl
ö
hnung
 frei zu entscheiden
, womit sein Arbeits
ausfall gänzlich unkontrollierbar war
.
3.2
    
Soweit der Beschwerdeführer
 sich
 auf den Standpunkt stellt, spätestens ab dem Zeitpunkt der 
am 
26
. Juli 2019 
eingeleiteten Liquidation beste
he
 ein Anspruch auf eine Arbeitslosenentschädigung, ist er auf die strenge bundesgerichtliche Recht
sprechung hinzuweisen. So sind 
Liquidatoren 
ebenfalls 
vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausgeschlossen, weil sie, im begrenzten Rahmen der Liquidationstätigkeiten
 – selbst 
wenn 
also faktisch nur noch die verbleibenden Ab
schlüsse zur regeln und die allfälligen Aktiven zu verteilen sind -
 weiterhin die Geschicke des Betriebs bestimmen können und daher nicht endgültig aus dem Betrieb ausgeschieden sind
. 
So liegt etwa die Bestimmung der Höhe der 
Ent
schä
digung
 als Liquidator einzig bei ihm selbst, wenn er auch 
geltend macht
 sich nur Fr. 1'000.-- 
dafür ausbezahlen zu wollen. 
Diese Rechtsprechung will nicht nur dem ausgewiesenen Missbrauch an sich, sondern bereits dem Risiko eines solchen begegnen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitge
ber
ähnliche Personen inhärent ist. Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung be
steht nur dann, wenn das Ausscheiden einer Person in arbeitgeberähnlicher Stel
lung aus dem Betrieb endgültig ist und anhand eindeutiger Kriterien feststeht 
(Urteil des Bundesgerichts 8C_102/2018 vom 21. März 2018 E. 6.2 mit Hin
wei
sen).
    
Dies ist vorliegend jedoch nicht der Fall. Der Beschwerdeführer 
ist nach eigener Aussage 
immer noch 
mit der Liquidation 
beschäftigt
 (vgl. Urk. 1 S. 6 Ziff. 7)
. Die Löschung des Vereins im Handelsregister
 ist, wenn diesem Eintrag auch nur de
kla
ratorische Bedeutung zukommt,
 denn auch nach über einem Jahr seit dem Auflösungsbeschluss durch die Generalversammlung am
 28. September 2018
 noch nicht erfolgt (vgl. Urk. 
3/7;
 
Handelsregisterauszug des Kantons Graubünden zum Verein 
Y.___
 mit der Firmennummer 
«…»
; zuletzt besucht am
 13. Januar 2020]
). 
Bis zur definitiven Auflösung des Vereins besteht wegen der Rolle des Beschwerdeführers als einziges stimmberechtigtes Mitglied und Liqui
dator ein abstraktes Missbrauchsrisiko und somit kein Anspruch auf Arbeits
losen
entschädigung.
    
Darüber hinaus scheint selbst 
eine 
Reaktivierung der Vereinstätigkeit 
durch den 
Beschwerdeführer als einziges stimmberechtigtes Mitglied des Vereins nicht gän
z
lich ausgeschlossen (vgl.
 dazu
 
Heini/Scherrer,
 
a.a.O
,
 
Art. 
79
 
Rz
 1-6; I
 
Stäubli
; in: 
Basler Kommentar zum Obligationenrecht II, 5. Auflage, Basel 2016, Art. 736 
Rz
 
6
);
 vgl. auch 
Urteil des Bundesgerichts 8C_732/2010 vom 19. Januar 2011
 E.
 
3.2
).
3.3
    
Nach dem Gesagten
 hat die Beschwerdegegnerin zu Recht den Anspruch des Be
schwerdeführers auf eine Arbeitslosenentschädigung aufgrund seiner arbeitge
ber
ähnlichen Stellung beim Verein 
Y.___
 verneint. Die Beschwerde ist folglich abzuweisen.
    
Auf die Frage hinsichtlich der Möglichkeit eines Missbrauchs im Zusammenhang mit der Tätigkeit des Beschwerdeführers für die 
B.___
 braucht daher nicht näher eingegangen zu werden.
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die 
Beschwerde
 wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwalt Mark A. 
Glavas
- 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
GräubMüller