zh_sozialversicherungsgericht · AL.2018.00160 · 2018-11-14 · de
Vorzeitige Pensionierung ist freiwillig erfolgt. Kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, da Beitragszeit nicht erfüllt. Abweisung.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2018.00160
 
 
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichter Bachofner
Ersatzrichterin Lienhard
Gerichtsschreiberin Schüpbach
Urteil
 vom 
14. November 2018
in Sachen
X.___
Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt Peter M. Krause
Krause & Janis Rechtsanwälte, Am Löwenplatz
Usteristrasse
 17, 8001 Zürich
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse
 8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
X.___
, geboren 1957, war vom 1
8. 
März 2013 bis 
3
1. 
Juli 2017 als Pflegehelferin SRK im Alterszentrum 
A.___
 tätig (
Urk. 
7/114
). Am 
7. 
September 2017 meldete sie sich b
ei der Arbeitslosenversi
cherung 
zum Leis
tungs
bezug ab diesem Zeitpunkt an und stellte sich der Arbeits
vermittlung im Umfang eines Vollzeitpensums zur Verfügung (Urk. 7/
130-13
1
).
 Mit Verfügung vom 
7. 
Februar 2018 verneinte die Arbeitslosenkasse
 des Kantons Zürich einen Anspruch der Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung 
ab 
7. 
September 2017 
(
Urk. 
7/44-45). Die von der Versicherten dagegen erhobene Einsprache (
Urk. 
7/18-
24
) wies die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit 
Ein
spracheentscheid
 vom 2
0. 
April 2018 (
Urk. 
7/8-13 = 
Urk. 
2) ab.
2.
    
Gegen den 
Einspracheentscheid
 vom 2
0. 
April 2018 (Urk. 2) erhob die Versi
cherte am 2
2. 
Mai 2018 (Urk. 1) Beschwerde und bean
tragte, dieser sei aufzuheben 
(S. 2 
Ziff. 
1) 
und
 es sei ihr ab dem 
7. 
September 2017 der Anspruch auf Arbeitslo
senentschädigung anzuerkennen und die Beschwerdegegnerin
 sei zu verpflichten, ihr diese
 rückwirkend ab dem selben Datum zuzusprechen (S. 2 
Ziff. 
2). 
 
    
Mit Beschwerdeantwort vom 
2
1. 
Juni 2018
 beantragte die Arbeitslosenkasse 
des Kantons Zürich 
die Abwei
sung der Beschwerde (Urk. 6), wovon der Beschwerde
führerin am 
2
6. 
Juni 2018
 Kenntnis gegeben wurde (Urk. 9). 
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenent
schädigung besteht darin, dass die ver
si
cherte Person die Beitragszeit erfüllt hat (Art. 8 Abs. 1 
lit
. e 
des 
Bundesgesetz
es
 über die obligatorische Arbeitslosenversi
cherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG)
.
 Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der Rahmenfrist nach Art. 9 Abs. 3 AVIG während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die versicherte Person sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3 
in Verbindung mit Abs. 2 AVIG).
1.2
    
Gemäss 
Art. 
12 der 
Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV)
 wird 
Versicherten, die vor Erreichung des Rentenalters der AHV pensioniert worden sind, nur jene beitragspflichtige Beschäftigung als Beitragszeit angerechnet, die sie nach der Pensionierung aus
geübt haben
 (
Abs. 
1)
.
 Dies gilt nicht, wenn
 d
ie versicherte Person
 a
us wirtschaft
lichen Gründen oder aufgrund von zwingenden Regelungen im Rahmen der be
ruflichen Vorsorge vorzeitig pensioniert wurde
 (
Abs. 
2 
lit
. a) und e
inen Anspruch auf Altersleistungen erwirbt, der geringer ist als die Entschädigung, die ih
r
 nach Artikel 22 AVIG zustünde
 (
Abs. 
2 
lit
. b)
.
 
Als Altersleistungen gelten Leistungen der obligatorischen und weitergehenden beruflichen Vorsorge sowie Altersleis
tungen einer ausländischen obligatorischen oder freiwilligen Altersversicherung, unabhängig davon, ob es sich um eine ordentliche Altersleistung oder um ein
e Vorruhestandsleistung handelt (
Abs. 
3).
1.3
    
Einer versicherten Person, welche freiwillig vorzeitig pensioniert wurde, darf demnach nur jene beitragspflichtige Beschäftigung als Beitragszeit angerechnet werden, die sie nach der Pensionierung ausgeübt hat. Dabei gilt als freiwillig pensioniert, wer sein Arbeitsverhältnis selbst auflöst und eine Altersleistung der beruflichen Vorsorge bezieht. Einer versicherten Person, welche unfreiwillig vor
zeitig pensioniert wurde, ist hingegen die vor der Pensionierung ausgeübte bei
tragspflichtige Beschäftigung als Beitragszeit anzurechnen. 
Unfreiwilligkeit ist anzunehmen, wenn die versicherte Person an ihrer Arbeitsstelle bleiben möchte, dies aber nicht tun kann, weil sie aus wirtschaftlichen Gründen entlassen wurde und eine Alter
s
leistung der beruflichen Vorsorge bezieht oder wenn sie auf Grund
 von zwingenden Regelungen im Rahmen der beruflichen Vorsorge vorzeitig pen
sioniert wurde. 
2.
2.1
    
Die Beschwerdegegnerin 
ging 
im angefochtenen 
Einspracheentscheid
 
vom 2
0. 
Ap
ril 2018 
(Urk
. 2) davon aus, dass
 die Beschwerdeführerin die Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses selbst herbeigeführt habe und dass sie sich selber dazu ent
schieden habe, eine Altersleistung der beruflichen Vorsorge zu beziehen. Sie sei folglich weder aus wirtschaftlichen Gründen von der Arbeitgeberin entlassen noch auf Grund von zwingenden Regelungen im Rahmen der beruflichen Vor
sorge vorzeitig pensioniert worden, wie es die Ausnahmeregelung von 
Art. 
12 
Abs. 
2 
lit
. a AVIV verlangen würde. Der vorliegende Sachverhalt sei als freiwillige vorzeitige 
Pensionierung zu qualifizieren. Die Beschwerdeführerin hätte die Ver
tragsänderung annehmen und sich gleichzeitig zum Bezug von Arbeitslosenent
schädigung anmelden können. Der weiterhin erzielte Verdienst hätte als Zwi
schenverdienst angerechnet werden könne
n
 und der Verdienstausfall wäre ihr durch die Arbeitslosenkasse entschädigt worden
 (S. 4)
.
 Zusammenfassend sei so
mit festzuhalten, dass die vorzeitige Pensionierung der Beschwerdeführerin frei
willig erfolgt sei, weshalb die von ihr vor der Pensionierung ausgeübte beitrags
pflichtige Beschäftigung nicht als Beitragszeit angerechnet werden könne 
(S. 4 f.). 
2.2
    
Die Beschwerdeführerin bringt 
hiegegen
 
beschwerdeweise 
vor
 (
Urk. 
1)
, dass die dritte Änderungskündigung der Arbeitgeberin, die eine weitere einschneidende Pensums- und Lohnreduktion vorgesehen habe und darüber hinaus eine kom
plette Lebensumstellung bedeutet hätte
,
 für sie weder finanziell noch psychisch zumutbar gewesen sei. 
Innerhalb von zirka einem Jahr habe die Arbeitgeberin ihr dreimal eine Änderungskündigung aufgezwungen. Sie s
ei
 jedes Mal vor die Wahl gestellt worden, die Änderung anzunehmen oder dann nach Ablauf der Kündi
gungsfrist ihre Stelle und ihre Lebensgrundlage zu verlieren.
 Vor diesem Hinter
grund könne nicht mehr von einer freiwilligen Aufgabe des Arbeitsverhältnisses gesprochen werden. Eine freiwillige Stellenaufgabe sei nur dann anzunehmen, wenn die versicherte Person nicht mehr an ihrer Arbeitsstelle bleiben möchte
 (S. 7)
.
 Sie sei mittels den drei innerhalb kürzester Zeit ausgesprochenen Änderungs
kündigungen geradezu zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses genötigt worden.
 Somit stehe fest, dass das Arbeitsverhältnis einseitig von der Arbeitgeberin auf
gelöst worden sei. Der Stellenverlust sei daher unfreiwillig erfolgt
 (S. 8)
.
 Vor die
sem Hintergrund erweise sich die Schlussfolgerung, es läge eine freiwillige vor
zeitige Pensionierung vor, als unzutreffend (S. 8 unten). 
 
 
 
 
3.
3.1
    
Um eine Änderungskündigung im engeren Sinn handelt es sich, wenn eine Par
tei den Arbeitsvertrag kündigt, aber gleichzeitig eine neue Vertragsofferte mit geän
derten Bedingungen unterbreitet. Damit wird in erster Linie nicht die Been
digung des Arbeitsverhältnisses bezweckt, sondern dessen Weiterführung mit veränder
ten Pflichten und Rechten. Von einer Änderungskündigung im weite
ren Sinn kann gesprochen werden, wenn die beiden Rechtsgeschäfte nicht un
mittelbar miteinander 
verknüpft werden und einer Partei gekündigt wird, weil sie zu einer einverständlichen Änderung der Arbeitsbedingungen nicht bereit war (BGE 123 III 246 E. 3). Nach der Rechtsprechung ist eine 
Anpassung eines Arbeitsvertrages an veränderte wirtschaftliche oder betriebliche Bedürfnisse zu
lässig
. Eine 
Ände
rungskündigung 
ist daher 
nicht bereits als solche 
im arbeits
vertragsrechtlichen Sinne
 
missbräuchlich. Sie ist jedoch dann missbräuchlich, wenn für 
die Änderung der Lohn- und Arbeitsbedingungen keine betrieblichen oder marktbedingten Gründe bestehen
, 
wenn die Kündigung 
lediglich 
als Druckmittel dient, um eine für die Gegenseite belastende Vertragsänderung her
beizuführen, die sich sachlich nicht rechtfertigen lässt
 (BGE 123 III 246 E. 3b)
.
3.2
    
Nach der
 Verwaltungspraxis (AVIG-Praxis 
ALE
 Ziff. B 174
; 
www.ar
beit.swiss
/
secoalv
)
 sind die e
ntscheidende
n
 Kr
iterien für die Anwendung der
 be
sonderen Beitragszeitregelung die Freiwilligkeit des vorzeitigen Altersrücktrittes und der damit verbundene Bezug von Altersleistungen der beruflichen Vorsorge. Freiwilligkeit ist immer dann anzunehmen, wenn die versicherte Person ihr Ar
beitsverhältnis sel
bst auflöst und eine Altersleis
tung der beruflichen Vorsorge bezieht. 
3
.3
    
Unfreiwilligkeit ist immer dann anzunehmen, wenn die versicherte Person an ih
rer Arbeitsstelle bleiben möchte, dies aber nicht tun kann, weil sie aus wirtschaft
lichen oder aus anderen unvers
chuldeten Gründen entlassen wur
de und eine Al
tersleistung der beruflichen Vorsorge bezieht
 (
AVIG-Praxis 
ALE
 Ziff. B 177)
.
 
3.4
    
Verwaltungsweisungen richten sich an die Durchführungsstellen und sind für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich. Dieses soll sie bei seiner Ent
schei
dung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zu
lassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungs
wei
sungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vor
gaben darstel
len. Insofern wird dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen (BGE 133 V 587 E. 6.1; 133 V 257 E. 3.2 mit Hinweisen; vgl. BGE 133 II 305 E. 8.1).
 
 
4.
4.1
    
Bei den Akten befindet sich ein
e Vertragsänderungskündigung der Stiftung Al
terszentrum 
A.___
 vom 1
0. 
Dezember 2015 (
Urk. 
7/28), welche per 
1. 
Ap
ril 2016 einen neuen Monatslohn von 
Fr. 
5'050.-- anstelle bisher 
Fr. 
5'200.—bei einem 100
 %
 
Pensum vorsieht. Ebenso bei den Akten befindet sich der gestützt darauf 
zwischen der Beschwerdeführerin und der
 Stiftung Altersze
ntrum 
A.___
 
neu 
geschlossene Arbeitsvertrag für die Tätigkeit als Mitarbeiterin Pflege (Nachtwache) im Umfang eines Arbeitspensums von 100
 %
 (
Urk. 
7/121-122). Des Weiteren befindet sich eine
 Vertragsänderungskündigung der Stiftung Alters
zentrum 
A.___
 vom 2
3. 
September 2016
 bei den Akten
 (
Urk. 
7/29), welche per 
1. 
Januar 2017
 ein neues Arbeitspensum von
 80
 %
 anstelle
 von
 bisher 100
 %
 vorsieht. Auch diese Vertragsänderung wurde von der Beschwerdeführerin ange
nommen und in einem entsprechenden Arbeitsvertrag per 
1. 
Januar 2017
 (
Urk. 
7/140-141) festgehalten. Die letzte Vertragsänderungskündigung der 
Stif
tung Alterszentrum 
A.___
 
vom 2
6. 
Januar 2017 (
Urk. 
7/102), welche per 
1. 
Mai 2017 ein neues Arbeitspensum von 50
 %
 anstelle bisher 80
 %
 sowie einen Wechsel von der Nachtwache in den Tagdienst vorsieht, 
wurde von der Beschwer
deführerin abgelehnt, worauf das Arbeitsverhältnis per 
3
1. 
Juli 2017 beendet wurde (
Urk. 
7/114). 
 
4.2
    
Nach dem Gesagten steht fest, dass die Stiftung Alterszentrum 
A.___
 das zuletzt bestehende Arbeitsverhältnis mit der Beschwerdeführerin betreffend deren Tätigkeit als Mitarbeiterin Pflege in der Nachtwache im Umfang eines Arbeits
pensums von 80
 %
 per 3
0. 
April 2017 kündigte, und dass 
sie der Beschwerdefüh
rerin gleichzeitig eine Vertrags
offerte für ein Arbeitsverhältnis im U
mfang eines Arbeitspensums von 5
0 % 
im Tagdienst ab 
1. 
Mai 2017
 unterbreitete (vorstehend E. 4.1). Dabei handelt es sich um eine Änderungskündigung im Sinne der erwähn
ten Rechtsp
rechung (vorstehend E. 3.1).
4.3
    
Die Beschwerdeführerin hat demnach die Beendigung des Arbeitsverhältnisses selbst herbeigeführt, 
indem sie die neue Vertragsofferte mit geänderten Bedin
gungen vom 26. Januar 2017 nicht annahm; 
sie wurde von der Arbeitgeberin weder aus wirtschaftlichen Gründen entlassen noch
 wurde sie
 auf Grund von zwingenden Regelungen im Rahmen der beruflichen Vorsorge vorzeitig pensio
niert, wie es die Ausnahmeregelung von 
Art. 
12 
Abs. 
2 
lit
. a AVIV für die An
nahme der Unfreiwilligkeit der Pensionierung verlangen würde (vgl. vorstehend E. 3.2 und E. 3.3).
 Die Beendigung des Arbeitsverhältnisses ist somit als freiwillige Pensionierung im Sinne des Arbeitslosenversicherungsrechts zu qualifizieren.
 Es ist zwar durchaus nachvollziehbar, dass eine weitere 
Pensumsreduk
tion
 sowie der Wechsel von der N
achtwache in den Tag
dienst
 
für 
die Beschwerdeführerin
 eine Umstellung sowie finanzielle Einbusse bedeutet hätte, jedoch hätte sie die Ver
tragsänderung annehmen und sich gleichzeitig zum Bezug von Arbeitslosenent
schädigung anmelden können. 
Der weiterhin erzielte Verdienst hätte 
dann
 bei Erfüllung der Anspruchsvoraussetzungen als Zwischenverdienst angerechnet werden können und der Verdienstausfall wäre ihr durch die Arbeitslosenkasse entschädigt worden.
 Indem die Besc
hwerdeführerin gegenüber der
 Stiftung Al
terszentrum 
A.___
 eine Annahme 
der Vertragsänderung ablehnte, erfolgte die vorzeitige Pensionierung auf freiwilliger Basis, weshalb die von ihr vor der Pensionierung ausgeübte beitragspflichtige Beschäftigung gestützt auf 
Art. 
12 AVIV nicht als Beitragszeit angerechnet werden kann. 
    
Die Beschwerdeführerin hat demnach keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschä
digung ab dem 
7. 
September 2017, was zur Abweisung der Beschwerde führt. 
Das Gericht
 erkennt:
1.
    
D
ie Beschwerde 
wird 
abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwalt Peter M. Krause
- 
Arbeitslosenkasse
 des Kantons Zürich
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes
ge
setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal
ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu
legen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
MosimannSchüpbach