zh_sozialversicherungsgericht · AK.2016.00059 · 2018-05-22 · de
Schadenersatzpflicht nach Art. 52 AHVG, Verwaltungsratspräsident und Mitglied des Verwaltungsrats einer kleinen AG haften solidarisch für den Schaden, teilweise Gutheissung (BGE 9C_484/2018)


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AK.2016.00059
 
 
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna
Sozialversicherungsrichterin Philipp
Gerichtsschreiber Hausammann
Urteil
 vom 
22. Mai 2018
in Sachen
1.
    
X.___
2.
    
Y.___
Beschwerdeführer
Beschwerdeführer 2 vertreten durch 
X.___
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
Die 
Z.___
, Winterthur, ist der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen. 
X.___
 
war
 
ab
 dem 11. Februar 2011 
mit Kollektivunterschrift zu zweien
 
als Präsident des Verwaltungsrates 
der 
Z.___
, ab 13. 
September 2012 als Mitglied des Verwaltungsrates mit Einzelunterschrift
 und ab 24. 
Februar 2014 als Präsident des Verwalt
ungsrates mit Einzelprokura
 im Han
delsregister des Kantons Zürich 
eingetragen.
 
Y.___
 ist seit dem 24. 
Februar 2014 als Mitglied des Verwaltungsrates
 der 
Z.___
 mit Ein
zelunterschrift im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen (vgl.
 
Tagebucheinträge im Internet-A
uszug des Handelsregisteramtes des Kan
tons Zürich
, Urk. 10/63/1
0 f.
).
    
Auf Betreibung von Lohnbeiträgen hin erwirkte die Ausgleichskasse diverse Verlustscheine 
vom 18. bzw. 28. Januar 2016 
gegenüber der 
Z.___
 
über einen Gesamtbetrag von Fr. 57'293.95 
(
Urk. 10/71-91 =
 
Urk. 10/63/16-53)
. 
Mit 
Verfügungen vom 9. Juni 2016 verpflichtete sie 
Y.___
 und 
X.___
 in solidarischer Haftung zum Schadenersatz für ihr entgangene Lohnbeträge (inkl. Mahn-, Verwaltungs-, Betre
i
bungskosten und Verzugszinsen) im Betrag von Fr. 71'493.45
 (Urk. 10/35, Urk. 10/38). 
G
egen die sie betreffenden Verfügungen erhoben 
Y.___
 und 
X.___
 am 5. Juli 2016 jeweils Einsprache (Urk. 10/34
, 
Urk. 10/37
, 
Einspracheergänzung
 vom 
7. 
November 2016 [Urk. 10/15]
).
 Mit Entscheid vom 29. November 2016 hiess die Ausgleichskasse die Einsprache teilweise gut und verpflichtete 
X.___
 und 
Y.___
 in solidarischer Haftung, Schadenersatz in der Höhe von Fr. 69’194.65 zu leisten (Urk. 2 = Urk. 10/12).
2.
    
Dagegen erhob 
X.___
 
(Beschwerdeführer 1) 
namens und im Auf
trag von 
Y.___
 (Beschwerdeführer 2)
 sowie in eigenem Namen
 mit Ein
gabe vom 28. Dezember 2016 Beschwerde und 
beantragte, der angefochtene 
Einspracheentscheid
 sei aufzuheben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zur erneuten Abklärung zurückzuweisen, um eine einvernehmliche Abzah
lungsvereinbarung mit der Unternehmung zu schliessen (Urk. 1 S. 1).
 Mit Beschwerdeantwort vom 6. Februar 2017 beantragte die Beschwerdegegnerin Abweisung der Beschwerde (Urk. 8)
, was den Beschwerdeführern mit Verfügung vom 7. Februar 2017 mitgeteilt wurde (Urk. 11)
.
 Auf Anfrage des Gerichts 
(Urk. 12) 
reichte die Beschwerdegegnerin eine detaillierte Beitragsübersicht und Kon
toauszüge zu den Akten (Urk. 13-14
/1-3
).
3.
    
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen
.
Das Gericht 
zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Nach Art. 52 Abs. 1 
des Bundesgesetzes über die Alters- und 
Hinterlassenenver
sicherung
 (AHVG) 
hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrläs
sige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zufügt, die
sen zu ersetzen. Handelt es sich beim Arbeitgeber um eine juristische Person, so haften subsidiär die Mitglieder der Verwaltung und alle mit der Geschäftsfüh
rung oder Liquidation befassten Personen. Sind mehrere Personen für den glei
chen Schaden verantwortlich, so haften sie für den ganzen Schaden solidarisch (Art. 52 Abs. 2 AHVG).
1.2
    
Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach 
Art. 
52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- 
(
Art. 
66 des Bundesgesetzes über die Invalidenvers
icherung), Erwerbsersatz
- (
Art. 
21 
Abs. 
2 des Bundesgesetzes über 
den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mutterschaft) und Arbeitslosenversicherungsbeiträge
 (
Art. 
6 des Bun
desgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insol
venzentschädigung) 
sowie auf jene
 an die Familienausgleichskassen (FAK) gemäss dem Bundesgesetz über die Familienzulagen (
Art. 
25 
lit
. c). 
2.
    
2.1
2.1.1
    
Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschulde
ter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 382 
E. 
3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 
V 
189 E. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 26 E. 5).
2.1.2
    
Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschul
de
ten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben wer
den können (BGE  126 V 443 E. 3a mit Hinweisen). Dies trifft im zweiten Fall dann zu, wenn die Beiträge wegen der Zahlungsunfähigkeit des Arbeit
gebers nicht mehr im Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden können (BGE 123 V 12 E. 5b, 112 V 156 E. 2; ZAK 1990 S. 287 E. 
3b/
aa
).
    
Eine solche tatsächliche Uneinbringlichkeit und damit ein Schaden liegt vor, wenn die Ausgleichskasse in der gegen den Arbeitgeber eingeleiteten Betrei
bung auf Pfändung vollständig zu Verlust gekommen ist. Der Pfändungsverlust
schein gemäss Art. 115 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 149 des Bundesge
setzes über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG), welcher den Schaden grund
sätzlich und in 
masslicher
 Hinsicht fest umschreibt, manifestiert, dass der Arbeitgeber seine Beitragspflicht nicht erfüllt hat und damit realistischerweise auch der Schadener
satzpflicht nach Art. 52 Abs. 1 AHVG nicht nachkommen kann. Deshalb steht vom Zeitpunkt der Ausstellung des Pfändungsverlustschei
nes an einer Belangung der subsidiär haft
baren Organe nichts im Wege. In die
sem Moment hat die Ausgleichskasse auch Kenntnis des Schadens, was die zweijährige Verjährungsfrist nach Art. 52 Abs. 3 AHVG in Gang setzt (BGE 113 V 256; SVR 2000 AHV Nr. 8; ZAK 1991 S. 125, 1988 S. 300).
2.2
    
2.2.1
    
Die Beschwerdegegnerin machte gegenüber den Beschwerdeführern mit Verfügung vom 9. Juni 2016 (Urk. 10/35, Urk. 10/38) Schadenersatz für ent
gangene Lohn- und FAK-Beiträge, Verwaltungskosten, Verzugszinsen und Mahngebühren/Gebühren im Betrag von Fr. 71'493.45 geltend. 
Mit 
Einsprache
entscheid
 vom 29. November 2016 reduzierte die Beschwerdegegnerin die Scha
denersatzforderung auf Fr. 69'194.65
.
 
Der Schaden wurde insoweit berichtigt, als eine Verrechnung mit Rückvergütungen von Familienzulagen im Umfang von Fr. 1'200.— rückgängig gemacht sowie Betreibungskosten von 40 Rappen in Abzug gebracht wurden, andererseits nachträglich angefallene Mahn- und Betreibungskosten (Fr. 40.-- + Fr. 73.30) addiert und zwei Zahlungseingänge vom 27. Oktober und 18. November 2016 über je Fr. 1'691.50 sowie ein 
CO
2
-Rückverteilungs-Guthaben von Fr. 228.70 vom 
ursprünglich geltende gemach
ten Schaden in Abzug gebracht wurden (vgl. Urk. 9/1, Positionen 2016 0001, 1016 0003 und 2016 0010).
2.2.2
    
Der erlittene Schaden wurde anhand der Kassenakten (Urk. 10/1-535), insbe
sondere anhand des Konto
a
uszugs
 und der Beitragsübersicht der Beschwerde
gegnerin vom 3. Februar 2017 (Urk. 9/1-2
, 
vgl. Kontoauszug und Beitragsüber
sicht vom 7. Juni 2016 [
Urk. 10/63/8
-9, Urk. 10/63/54-96]
 sowie vom 11. April 2018 [Urk. 14/1-3]
)
 substantiiert dargelegt. Der Schaden von total Fr. 69'194.65 setzt sich aus
 den unbezahlt gebliebenen effektiv geschuldeten Beiträgen der Jahre 2013, 2014 und 2015 (inkl. Verwaltungskosten) von 
Fr. 
52'956.
--,
 Mahn
gebühren von Fr. 480.--, Betreibungskosten von Fr. 629.65 sowie Verzugszinsen von Fr. 3'227.55, für welche die Beschwerdegegnerin definitive Verlustscheine erwirkt hatte
, zusammen
. Ausserdem bezieht sich der Schaden auf weitere unbezahlte und effektiv geschuldete Beiträge, Verwal
tungskosten, Mahngebüh
ren, Betr
e
i
bungskosten sowie Verzugszinsen 
dieser Perioden 
im Umfang von 
Fr. 
10'383.-- (Urk. 9/1)
.
Anzumerken ist, dass sich der hier festgestellte Gesamtschaden von 
der Schadenersatzforderung 
insofern unterscheidet, als – nach Erlass des angefoch
tenen Entscheids – am 26. Januar 2017 einerseits Verzugszinsen im Umfang von Fr. 135.35 anfielen und am 5. Dezember 2016 eine Zahlung 
im Umfang von Fr. 
1'653.05 verbucht w
erden konnte
. 
Entsprechend verringerte sich der Schaden um Fr. 1'487.70 (Fr. 1'653.05 ./. Fr. 135.35). Ferner ergibt sich aus dem aktuellen Kontoauszug vom 11. April 2018 (Urk. 14/3), dass am 6. Februar 2017 eine Zahlung über Fr. 1'084.60 auf Anrechnung des geltend gemachten Scha
dens einging (Position 2016 0003) und am 11. August 2017 aufgrund der 
CO
2
-Rückverteilung für das Jahr 2015 eine Gutschrift auf die verlustig gegangenen Beiträge von Fr. 157.35 
erfolgte (Position 2017 0001), weshalb die Schadener
satzforderung von Amtes wegen nunmehr auf Fr. 66'435.-- zu korrigieren ist.
2.2.3
    
Dass die Beschwerdegegnerin nicht nur jene unbezahlten Beiträge beziehungs
weise Kosten als Schadenersatz geltend macht, für welche sie einen Verlust
schein erwirkt hat, sondern auch weitere 
Beitragsf
orderungen
 (inkl. Nebenkos
ten)
, ist nicht zu beanstanden. Denn liegen der Ausgleichskasse gegenüber dem Arbeitgeber bereits mehrere Pfändungsverlustscheine vor, so gi
lt der Schaden auch für weitere Beitragsforderungen als eingetreten, für welche zwar noch kein Verlustschein besteht, aber es überwiegend wahrscheinlich ist, dass auch für diese Forderungen ein Verlustschein ausgestellt werden müsste (Marco Reich
muth, Die Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe nach Art. 52 AHVG, 2008, S. 89 mit Hinweisen). Angesichts dessen, dass 
bereits eine Vielzahl von 
Verlustscheine
n
 ausgestellt werden m
usste und darauf 
jeweils vermerkt ist, dass beim Schuldner kein pfändbares Vermögen festgestellt werden konnte
 (vgl. Urk. 10/63/16 ff.)
, ist mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass auch für die noch nicht in Betreibung gesetzten Forderungen im Umfang von total Fr. 
10'383.--
 Verlustschein
e
 ausgestellt worden wären.
 Dass die 
Gesell
schaft
 Ende 2016 drei Zahlungen im Umfang v
o
n 
über 
Fr. 
5’000.--
 zu leisten vermochte
 (Urk. 3/6)
, ändert daran nichts. Die Ausstände sind um ein Vielfaches höher, die 
vorangegangene 
Zahlung datierte vom 11. Januar 2016
, rund drei
viertel Jahre 
vor
 diesen Zahlungen
, und die Beitragszahlungen verliefen seit vielen Jahren nur äusserst unregelmässig und schleppend.
 Regelmässig musste die Gesellschaft seit 2006 betrieben werden.
 Nicht zutreffend ist denn auch die Angabe der Beschwerdeführer, wonach das Unternehmen nur Mühe mit der Begleichung der Altlasten habe und die laufenden Beiträge jeweils bezahlen könne. Seit den drei 
Zahlungseingängen vom 27. Oktober 2016, 18. November 2016 und 5. Dezember 2016 wurden seitens der Beschwerdegegnerin
 bis zum 3. 
Februar 2017
 (Datum des Konto-Auszugs bzw. der Beitragsübersicht)
 keine weiteren Einzahlungen verzeichnet.
2.2.
4
    
Das Quantitativ des Schadens wurde von den Beschwerdeführern nicht bestrit
ten. Grundsätzlich ergibt sich 
auch 
kein
 weiterer
 Anlass für Weiter
ungen bezüg
lich der Schadenshöhe
.
3.
    
3.1
3.1.1
    
Art. 14 Abs. 1 AHVG und die Art. 34 ff. 
der Verordnung über die Alters- und 
Hinterlassenenversicherung
 (AHVV) 
schreiben vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusam
men mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetz
lich vorgeschriebene 
öffentlichrechtliche
 Aufgabe. Die Nichterfüllung dieser 
öffentlichrechtlichen
 Aufgabe bedeutet eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG und zieht die volle Schadendeckung nach sich (BGE 118 V 193 E. 2a; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6).
 
3.1.2
    
Gemäss Art. 35 Abs. 1 AHVV haben die Arbeitgeber im laufenden Jahr perio
disch 
Akontobeiträge
 zu entrichten; nach Art. 34 Abs. 1 
lit
. a AHVV sind die Beiträge monatlich oder, bei jährlichen Lohnsummen unter 
Fr. 
200‘00
0.--
, vier
teljährlich zu bezahlen. Diese werden von der Ausgleichskasse auf Grund der voraussichtlichen 
Lohnsumme des Beitragsjahres festgesetzt, wobei sich die Ausgleichskasse dabei auf die letzte bekannte Lohnsumme unter Berücksichti
gung der zu erwartenden Lohnentwicklung stützt und die Angaben der Arbeit
geber berücksichtigt. Die Arbeitgeber haben der Ausgleichskasse die für die Festsetzung der 
Akontobeiträge
 erforderlichen Auskünfte zu erteilen und auf Verlangen Unterlagen einzureichen (vgl. die Wegleitung über den Bezug der Beiträge in der AHV, IV und EO [WBB] 
Rz
. 2039 ff., Stand 1. Januar 2011). Gemäss Art. 36 Abs. 2 AHVV haben die Arbeitgeber die Löhne innert 30 Tagen nach Ablauf der Abrechnungsperiode abzurechnen. Die Abrechnungen der Arbeitgeber enthalten die nötigen Angaben für die Verbuchung der Beiträge und für die Eintragung in die individuellen Konten (Art. 36 Abs. 1 AHVV).
3.2
    
Den Kassenakten ist zu entnehmen, dass die 
Gesellschaft
 mehrfach zur Beitrags
zahlung gemahnt und für unbezahlt gebliebene Lohnbeiträge betrieben werden musste. Die 
Akontobeiträge
 
(inkl. Nebenkosten) 
Dezember 
2013 bis Juli 2015 (Positionen 2013 0014 bis 2015 0010, ausgenommen 
Januar 2014, Juli 2014
)
 sowie August 2013 (Position 2013 0010
)
, die Jahresabrechnung 201
4
 im
 Betrag von total 
F
r. 
69‘194.65 
(
vgl. Konto-Auszug vom 3. Februar 2017 [Urk. 9/1]
 sowie
 Urk. 10/63/54-96
, Urk. 14/2-3
) blieben unbezahlt. Damit ist die 
Gesell
schaft
 ihren Pflichten als Arbeitgeberin nicht nachgekommen und hat 
mehrfach 
öffentlichrechtliche
 Vorschriften missachtet.
    
Zu prüfen bleibt, ob und inwieweit der dadurch entstandene Schaden auf quali
fiziert schuldhaftes Verhalten de
r
 Beschwerdeführer zurückzuführen ist.
4.
4.1
4.1.1
    
Rechtsprechungsgemäss tritt ein Verwaltungsratsmitglied einer Aktiengesell
schaft mit der Mandatsübernahme in die Verantwortung sowohl für die laufen
den als auch für die verfallenen, von der Unternehmung in früheren Jahren schuldig gebliebenen Sozialversicherungsabgaben ein, und es ist seine Pflicht, nicht nur für die Bezahlung der laufenden, sondern gerade auch für die Beglei
chung verfallener Abgaben besorgt zu sein (ZAK 1992 S. 254 f. E. 7b). Die Schadenersatzpflicht eines neu mandatierten Organs entfällt nach der Recht
sprechung allerdings dort, wo die Unternehmung bei der Mandatsübernahme bereits zahlungsunfähig oder der Schaden bereits eingetreten war. Denn in einem solchen Fall fehlt es am erforderlichen adäquaten Kausalzusammenhang zwischen dem säumigen Verhalten des neuen Organs und dem Schadenseintritt (vgl. BGE 119 V 401 E. 4c).
4.1.2
    
In zeitlicher Hinsicht hatte der Beschwerdeführer 1
 ab dem 11. Februar 2011 Organstellung, da er mit Kollektivunterschrift zu zweien als Präsident des Ver
waltungsrates der 
Gesellschaft
 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetra
gen war. Ab 13. September 2012 war er als Mitglied des Verwaltungsrates mit Einzelunterschrift und ab 24. Februar 2014 als Präsident des Verwaltungsrates mit Einzelunterschrift im Handelsregister eingetragen. Der geltend gemachte Schaden entstand somit während der Organstellung des Beschwerdeführers 1. 
    
Der Beschwerdeführer 2 ist zwar erst seit 24. Februar 2014 als Mitglied des Verwaltungsrates mit Einzelunterschrift im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen (vgl. Tagebucheinträge im Internet-A
uszug des Handelsregisteram
tes des Kantons Zürich, 
vgl. 
Urk. 10/63/1).
 Vorliegend war der Schaden zu die
sem Zeitpunkt auch für früher 
fällig gewordene
 und als Schadenersatz 
einge
forderte Rechnungsbeträge noch nicht eingetreten. Die Verlustscheine wurden alle erst anfangs 2016 erstellt und auch die Mahnungen für die ältesten Beiträge, für welche Verlustscheine erwirkt worden sind, ergingen erst ab 20. Oktober 2014. Es wäre für den Beschwerdeführer 2 faktisch als
o
 möglich gewesen, etwas daran zu ändern, ob der Schaden eintritt oder nicht
. Gleiches gilt auch für die mit dem Kontoauszug vom 3. Februar 2017 zusätzlich geltend gemachten Scha
denersatzforderungen
 (BGE 119 V 406 ff.; vgl. zum Verschulden E. 
4.2.1
).
 Zah
lungsunfähigkeit der Gesellschaft bestand zum Zeitpunkt des Eintritts des Beschwerdeführers 2 in die Gesellschaft 
jedenfalls
 nicht.
 
    
Die Organstellung wurde von den Beschwerdeführern denn auch nicht in
 Frage gestellt, weshalb sich Weiterungen erübrigen.
4.
2
4.2
.1
    
Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grob
fahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Scha
den verursacht worden ist (BGE 108 V 183 E. 1a). Absicht beziehungsweise Vor
satz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vor
sätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Scha
den zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn 
besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 183 E. 1b; ZAK 1985 S. 576 E. 2 und S. 619 E. 3a).
4.2
.2
    
Nicht jedes einer Firma als solcher anzulastende Ver
schulden muss auch ein solches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 199 E. 3a; ZAK 1985 S. 620 E. 3b). Bei einfa
chen Verhältnissen muss vom einzigen Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft, der als solcher die Verwaltung der Gesellschaft als einzige Person in Organstel
lung zu besorgen hat, in der Regel der Überblick über alle wesentlichen Belange der Firma verlangt werden, und dies selbst dann, wenn er seine Befugnisse weitgehend an einen Geschäftsführer delegiert hat. Er kann mit der Delegation der Geschäftsführung nicht zugleich auch seine Verantwortung als einziges Verwaltungsorgan an den Ge
schäftsführer delegieren (BGE 108 V 199 E. 3b).
    
    
Nach Art. 717 des Obligationenrechts (OR) müssen die Mitglieder des Verwal
tungsrates sowie Dritte, die mit der Geschäftsführung befasst sind, ihre Aufga
ben mit aller Sorgfalt erfüllen und die Interessen der Gesellschaft in guten Treu
en wahren. Gemäss Art. 716 Abs. 2 OR führt der Verwaltungsrat die Geschäfte der Gesellschaft, soweit er die Geschäftsführung nicht übertragen hat. Art. 716a Abs. 1 OR enthält sodann einen Katalog unübertragbarer und 
unentziehbarer
 Aufgaben. So obliegt dem Verwaltungsrat insbesondere die Oberleitung der Gesellschaft und die Erteilung der nötigen Weisungen (Ziffer 1), die Ausgestal
tung des Rechnungswesens, der Finanzkontrolle sowie der Finanzplanung (Zif
fer 3) und die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung 
betrauten Perso
nen, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten, Regle
mente und Weisungen (Ziffer 5). Der Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft hat die mit der Geschäftsführung beauftragten Personen zu überwachen und sich regelmässig über den Geschäftsgang unterrichten zu lassen. Das Gesetz verbietet zwar nicht die Vornahme einer bestimmten Arbeits- und Kompe
tenzaufteilung, doch die Überwachungs- und Kontrollpflichten verbleiben auch dann beim Verwaltungsrat. Deshalb hat sich jedes Mitglied des Verwaltungsrats periodisch über den Geschäftsgang und die wichtigsten Geschäfte, welche nicht zu seinem (primären) Aufgabenbereich gehören, zu orientieren, Rapporte zu verlangen, diese sorgfältig zu studieren und nötigenfalls ergänzende Auskünfte einzuholen, Irrtümer abzuklären und bei Unregelmässigkeiten einzugreifen (BGE 114 V 223 E. 4a).
4.2
.3
    
Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter glei
chen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu ver
langenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorg
faltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss (BGE 112 
V 
156 E. 4 mit Hinweisen; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6).
4.
2
.4
    
Werden bei ungenügender Liquidität die einen Forderungen bezahlt, andere aber nicht, ist dies grundsätzlich nicht grobfahrlässig. Nach der Rechtsprechung zu Art. 52 AHVG, von welcher abzuweichen kein Anlass besteht, ist es aller
dings - allenfalls abgesehen von kurzfristigen Ausständen - grobfahrlässig, Löhne zu bezahlen, wenn die darauf geschuldeten AHV-Beiträge nicht gedeckt sind. Gegenteiliges Verhalten ist den verantwortlichen Organen grundsätzlich als
 
qualifiziertes Verschulden zuzurechnen, was die volle Schadenersatzpflicht nach sich zieht, sofern ein 
adäquater Kausalzusammenhang zwischen der schuldhaften Verletzung von Vorschriften und dem Schadenseintritt besteht und die Ausgleichskasse kein Mitverschulden trifft. Der Grund liegt in der besonderen Natur der AHV-Beiträge, hinsichtlich welcher der Arbeitgeber die Funktion eines Vollzugsorgans ausübt (Art. 51 AHVG). Daraus resultiert eine besondere Pflicht, für die ordnungsgemässe Bezahlung der Beiträge zu sorgen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_311/2015 vom 9. Juli 2015 E. 4.2.2 mit Hin
weisen).
4.3
    
4.3
.1
    
Die
 
Beschwerdeführe
nden
 
war
en
 verpflichtet, 
dafür zu sorgen und zu kontrol
lieren, dass 
die 
Gesellschaft
 ihren Pflichten im Beitragswesen nachkommt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts trifft einen Verwaltungsrat dieselben Pflichten, wie sie einem nichtgeschäftsführenden Verwaltungsra
t obliegen (vgl. 
Urteil des Bundesgerichts H 228/98 vom 25. Juli 2000 E. 5b/
aa
; E. 4.1.3 vorstehend). Dazu gehört namentlich, dass sich das Verwaltungsratsmitglied periodisch über den Geschäftsgang und über wichtige Geschäfte auch aus
serhalb 
eines ihm allfällig
 zugewiesenen Ressorts informiert (Urteil des Bundes
gerichts H 228/98 vom 25. Juli 2000 E. 5b/
aa
). Die
 aktuellen und auch die früheren
 Zahlungsschwierigkeiten und der schlechte Geschäftsgang der 
Gesell
schaft
 waren
 
den Beschwerdeführern bei ihrem Eintritt in die Gesellschaft
 bekannt, 
nannten sie in der Beschwerdeschrift doch 
als Grund für 
deren Eintritt und 
die Annahme des Verwaltun
g
sratsmandat
s 
den Zweck der Sanierung
 der Gesellschaft
 (u
nter Verweis auf Urk. 3/1-2 und Urk. 3/5)
. Über die
 schwierige wirtschaftliche Lage 
der
 Gesellschaft
 wussten sie Bescheid. 
So wurden m
it den damaligen Aktionären und Verwaltungsräten Massnahmen zur Sanierung 
des Unternehmens vereinbart
 und beispielsweise
 eine Kapital
herabsetzung
 durchge
führt
 (vgl. 3/1-2)
 und 
Abzahlungsver
einbarungen getroffen
 (
Urk. 3/3, 
Urk. 10/264-267, Urk. 10/240-243).
    
Bei einfachen und überschaubaren Verhältnissen, wie sie bei der 
hier betroffe
nen 
Gesellschaft
 bestanden - bei dieser waren 
mit
 den Beschwerdeführenden in den Jahren 2013 bis 2015 maximal 12 Mitarbeiter beschäftigt (Urk. 10/343, Urk. 10/254, Urk. 10/92) und vom 
24. Februar 2014 bis heute
 waren die Beschwerde
führer die einzigen Verwaltungsräte -, sind zudem praxisgemäss erhöhte Anfor
derungen an die Überwachung zu stellen (Urteile des Bundesgerichts H 228/98 vom 25. Juli 2000 E. 5b/
aa
 und H 112/03 vom 2. November 2004 E. 3.5.2, je mit weiteren Hinweisen).
4.
3
.2 
    
In den Jahren 2013, 2014 und 2015 zahlte die Gesellschaft laufend Löhne im Gesamtbetrag von Fr. 308'462.35 (Urk. 10/343
 [
Jahr 2013
])
, Fr. 321'224.15 (Urk. 10/254
 [J
ahr 2014
])
, Fr. 193'303.80 (Urk. 10/92
 [
Jahr 2015
])
, ohne die darauf entfallenden Lohnbeiträge zu bezahlen bzw. sicherzustellen (E. 3.2). Durch ihre Stellung als Verwaltungsräte –
 
der Beschwerd
eführer 1 war gar Verwaltungs
ratspräsident – können die Beschwerdeführenden sich ihrer Verantwortung nicht entziehen.
 Wenn die Beschwerdeführenden angeben, sie hätten alle Schuldner gleich behandeln wollen
 und immerhin einen Kollateralschaden ver
hindert
, so übersehen sie, dass nur soweit Löhne hätten ausbezahlt werden dür
fen, als auch paritätische Beiträge abgeliefert werden konnten. 
Durch 
fortlau
fendes
 Ausrichten von Löhnen vergrösserte sich der Schaden stetig. 
Die Organe eines Arbeitgebers haben
 aber
 dafür zu sorgen, dass nur 
soviel
 Lohn ausbezahlt wird, als auch die darauf geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge entrichtet werden können (Urteil des Bundesgerichts H 77/03 vom 18. Januar 2005 E. 6.4 mit Hinweis).
 
4.
3
.3
    
Die Beschwerdeführenden bringen vor, sie hätten Mitarbeiter abgebaut, um die Lohnsumme zu reduzieren. Noch im Jahr 2015 wurden 
jedoch immer noch 
neun 
Mitarbeitende besch
äf
tigt und eine Lohnsumme von knapp Fr. 200'000.
--
 aus
bezahlt. Erst im Jahr 2016
 – 
als der Schaden schon eingetreten war
 –
 beschäf
tigte die 
Gesellschaft
 keine Angestellten mehr
 (Urk. 10/93)
. 
Aus der Tatsache, dass 
sich der Beschwerdeführer 1 im Jahr 2015 keine Entlöhnung mehr 
aus
ge
richtet
 hatte, kann er nichts zu seinen Gunsten ableiten
 (Urk. 10/92).
 
Gleiches gilt in Bezug auf die Feststellung des Kassenrevisors
 anlässlich der letzten Revi
sion (Revisionsbericht vom 5. März 2015 [Urk. 10/248])
, wonach es
 keine Bean
standungen 
gegeben habe
. Diese Bemerkung bezog sich auf die Abrechnungen der Jahre 2010 bis 2013 und nicht die Zahlungsausstände seit Dezember 2013.
4.
3
.4
    
Die Beschwerdeführe
nden
 brachten sodann vor, die Beschwerdegegnerin habe 
ihnen zu Unrecht eine Abzahlungsvereinbarung verweigert
 (unter Verweis auf Urk. 3-4)
. Dies ist offensichtlich nicht zutreffend, da gar zweimal 
eine Ver
einbarung mit 
Zahlungsaufschub gewährt wurde. 
Das erste Mal war
 am 
11. 
November 2014, als ein Ausstand von Fr. 38
’
0819.15 aufgelaufen war (Urk. 10/264)
. In der Folge blieben jedoch
 die vereinbarten Zahlungen aus (Urk. 9/2, Urk. 10/264-267). 
Es wurden w
eder die laufenden noch die ausstehenden Bei
träge beglichen. 
Auf Anfrage gewährte die Beschwerdegegnerin 
sodann 
ein
 zweites Mal 
Zahlungsaufschub und bewilligte einen Zahlungsplan (Urk. 10/240-243). Nach vier Ratenzahlungen à je Fr. 500.
--
 kam die Gesellschaft ihren Ver
pflichtungen aus dem Zahlungsplan 
allerdings 
bereits nicht mehr nach (Urk. 10/242).
 
Ein Schuldenabbau erfolgte somit nicht. 
Die Schulden der Gesellschaft 
haben sich in dieser Zeit stetig vergrössert
. 
Es ist nicht einsichtig, weshalb ein weiterer Zahlungsaufschub hätte gewährt werden müssen und dass ein solcher zur Verminderung des Schadens beigetragen hätte.
4.
3
.5
    
Nach dem Gesagten steht fest, dass d
en 
Beschwerdeführern die Nichtbeglei
chung von Sozialversicherungsbeiträgen aus den Jahren 2013
, 
2014 
und 2015 als zumindest grobfahrlässige Unterlassung anzurechnen
 ist
. 
Exkulpationsgrün
de sind nicht ersichtlich und wurden auch keine geltend gemacht.
5.
5.1
    
Schliesslich setzt die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers nach Art. 52 Abs. 1 AHVG voraus, dass zwischen der absichtlichen oder grobfahrlässigen Missach
tung von Vorschriften und dem eingetretenen Schaden ein adäquater Kausalzu
sammenhang gegeben ist (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen auf die Lehre, 103 V 120 E. 4).
    
Nach der Rechtsprechung hat ein Ereignis dann als adäquate Ursache eines Erfolges zu gelten, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des ein
getretenen herbeizuführen, der Eintritt dieses Erfolges also durch das Ereignis allge
mein als begünstigt erscheint (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinwei
sen; vgl. auch BGE 122 V 189 sowie 119 Ib 334 E. 3c).
5.2
    
Das vorwerfbare Verhalten führte zum Schaden der Beschwerdegegnerin. Wäre die Gesellschaft unter der Verantwortung der Beschwerdeführer ihren Zahlungs- und Abrechnungspflichten rechtzeitig und vollständig nachgekommen und wären nur soweit Löhne ausbezahlt worden, als die darauf geschuldeten Abga
ben bei Fälligkeit hätten beglichen werden können, wäre der Schaden nicht ein
getreten. Ein Mitverschulden seitens der Beschwerdegegnerin ist nicht ersicht
lich.
6.
    
Nach dem Gesagten ist der angefochtene Entscheid vom 29. November 2016 insoweit zu berichtigen, als der Schadensbetrag aufgrund nachträglicher Zah
lungen bzw. Verrechnungen auf Fr. 66'435.— zu korrigieren ist. Dies führt zur teilweisen Gutheissung der Beschwerde.
Das Gericht erkennt:
1.
    
In 
teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der 
Einspracheentscheid
 vom 
29. 
November 2016 insoweit abgeändert, als die Beschwerdeführer in solidarischer Haf
tung verpflichtet werden, der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Aus
gleichskasse
,
 Schadenersatz im Umfang von Fr. 66'435.
--
 zu bezahlen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
X.___
, unter Beilage einer Kopie von Urk. 13
-14
/1-3
- 
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
- 
Bundesamt für Sozialversicherungen
4.
    
Da der Streitwert Fr. 30'000.-- übersteigt, kann gegen diesen Entscheid innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff., insbesondere Art. 85, in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal
ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
HurstHausammann