zh_sozialversicherungsgericht · AL.2018.00281 · 2018-04-16 · de
Höhe des versicherten Verdienstes, Lohnfluss mittels Buchhaltung der Unternehmung belegt, Gutheissung.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2018.00281
 
 
V. Kammer
Sozialversicherungsrichter Vogel, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Philipp
Sozialversicherungsrichterin Senn
Gerichtsschreiberin Curiger
Urteil
 vom 
1
0. 
Juni 2020
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwältin Annemarie Gurtner
KSPartner
Ulrichstrasse 14, 8032 Zürich
gegen
Syna
 Arbeitslosenkasse
Rechtsdienst
Römerstrasse 7, Postfach, 4601 Olten 1 Fächer
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
Der 1975 geborene 
X.___
 war zuletzt vom 
1. 
August 201
6
 bis 30. November 2017 bei der 
Y.___
 GmbH angestellt (Urk. 8/82). Am 1. Dezember 2017 meldete er sich beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 8/88) und beantragte ab diesem Zeitpunkt die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung (Urk. 8/82). Mit Verfügung vom 16. April 2018 legte die 
Syna
 Arbeitslosenkasse den ver
sicherten Verdienst für die vom 1. Dezember 
2017 
bis 3
0. 
November 2019 laufende Rahmenfrist auf monatlich Fr. 6'667.-- fest (Urk. 8/32). Dagegen erhob der Versicherte mit Eingabe vom 14. Mai 2018 Einsprache (Urk. 8/20), welche mit Entscheid vom 2
2. 
August 2018 abgewiesen wurde (Urk. 2 [= 8/11]).
 Per 30. 
November 2018 wurde 
X.___
 zufolge Antritts einer neuen Stelle von der Arbeitsvermittlung abgemeldet (
Urk. 
18/A5-7).
2.
    
Gegen den 
Einspracheentscheid
 vom 2
2. 
August 2018 erhob der Versicherte mit Eingabe vom 2
0. 
Septembe
r 2018 Beschwerde beim hiesigen
 Sozialversiche
rungsgericht 
und beantragte, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und es seien ihm die gesetzlichen Leistungen auszurichten, insbesondere sei der Tag
geldanspruch auf der Basis des maximal versicherten Verdiensts neu zu berech
nen (
Urk. 
1). Mit Beschwerdeantwort vom 2
4. 
Oktober 2018 (
Urk. 
7) beantragte die Beschwerdegegnerin die Sistierung des vorliegenden Beschwerdeverfahrens betreffend Höhe des versicherten Verdien
sts bis zur rechtskräftigen Ent
scheidung über den Anspruch auf Arbeitslos
enentschädigung ab dem 
1. 
Dezem
ber 201
7. 
Mit Stellungnahme vom 2
6. 
November 2018 (
Urk. 
11) hielt der Beschwerdeführer an seinen Anträgen fest und ersuchte um Abweisu
ng des Sis
tierungsantrags. Die Beschwerdegegnerin liess sich in der Folge nicht weiter vernehmen (vgl. 
Urk. 
12). Mit Verfügung vom 
4. 
Februar 2019 (
Urk. 
1
4
) wurde der Prozess einstweilen für sechs Monate ab Erhalt der Verfügung respektive bis zur rechtskräftigen oder vor dem Sozialversicherungsgericht anhängig gemachten Entscheidung über den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 
1. 
Dezember 2017 sistiert. Nachdem die Beschwerdegegnerin mit Eingabe vom 23. Mai 2019 mitgeteilt hatte, dass sie mit 
Einspracheentscheid
 vom 2
2. 
Mai 2019 die Einsprache gegen die einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung verneinende Verfügung vom 2
4. 
Oktober 2018 gutgeheissen und den Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 
1. 
Dezember 2017 bejaht habe (Urk. 16), hob das hiesige Gericht die Sistierung mit Verfügung vom 10. Juli 2019 auf (Urk. 19).
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Gemäss 
Art. 
8 
Abs. 
1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen
versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) hat die versicherte Person Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie:
    
a. ganz oder teilweise arbeitslos ist (
Art. 
10 AVIG);
    
b. 
einen anrechenbaren Arbeitsausfall
 erlitten hat (
Art. 
11 AVIG);
    
c. in der Schweiz wohnt (
Art. 
12 AVIG);
    
d. die obligatorische Schulzeit zurückgelegt und weder das Rentenalter der AHV erreicht hat noch eine Altersrente der AHV bezieht;
    
e. die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (
Art. 
13 und 14 AVIG);
    
f. vermittlungsfähig ist (
Art. 
15 AVIG) und
    
g. die Kontrollvorschriften erfüllt (
Art. 
17 AVIG).
1.2
    
Die Höhe der Arbeitslosenentschädigung richtet sich grundsätzlich nach dem versicherten Verdienst. 
Nach 
Art. 
23 
Abs. 
1 AVIG gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normaler
weise erzielt wurde. 
Art. 
37 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosen
versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) regelt den Bemessungszeit
raum. Nach 
Abs. 
1 bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durch
schnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (nach 
Art. 
11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug. Nach 
Abs. 
2 bemisst er sich dann nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1.
    
Der Bemessungszeitraum beginnt nach 
Abs. 
3, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Beitragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen. 
1.3
    
Nach Gesetz und Rechtsprechung ist bei der Ermittlung des versicherten 
Ver
dienstes grundsätzlich von den tatsächlichen Lohnbezügen auszugehen. Von dieser Regelung im Einzelfall abzuweichen, rechtfertigt sich nur dort, wo ein Missbrauch im Sinne der Vereinbarung fiktiver Löhne, welche in Wirklichkeit nicht zur Auszahlung gelangt sind, praktisch ausgeschlossen werden kann 
(BGE 128 V 189 E. 3a/
aa
, siehe auch BGE 131 V 444 E. 3.2.3; ARV 2014 Nr. 6 
S. 144 E. 3.4.1.2, 2012 Nr. 11 S. 290 E. 3.1).
1.4
    
1.4.1
    
Der AVIG-Praxis ALE des Staatssekretariats für Wirtschaft (
Seco
) ist zu entneh
men, dass bezüglich Bestimmung des versicherten Verdienstes in der Regel der arbeitsvertraglich festgelegte Lohn massgebend ist, soweit dieser auch tatsächlich realisiert worden ist. Dem Nachweis des tatsächlich realisierten Lohnes kommt nicht nur für die Bestimmung der Beitragszeit, sondern auch für die Festsetzung der Höhe des versicherten Verdienstes eine entscheidende Bedeutung zu. Ohne genaue Angaben über den Lohnfluss ist es aber nicht möglich, die Höhe des versicherten Verdienstes zu bestimmen. Der Nachweis hat nach 
Rz
 B144 ff. der AVIG-Praxis ALE zu erfolgen (AVIG-Prax
is ALE, 
Rz
 C2, vgl. unten E. 1.5
).
1.4.2
    
Zum massgebenden Lohn gehören unter anderem insbesondere der Grundlohn (Monats-, Stunden- oder Akkordlohn), der 1
3. 
Monatslohn und die Gratifikation, sofern sie ausgerichtet worden sind oder die versicherte Person ihre glaubhaft gemachte Forderung gerichtlich durchzusetzen versucht, sowie Provisionen und Bonuszahlungen. Der erzielte Verdienst wird in jenen Beitragsmonaten angerech
net, in welchen die Arbeitsleistung erbracht worden ist (Entstehungsprinzip). Unerheblich ist somit, zu welchem Zeitpunkt die Zahlungen ausgerichtet werden (beispielsweise 1
3. 
Monatslohn, Provisionen, Bonuszahlungen, Dienstaltersge
schenke, Treueprämien; AVIG-Praxis ALE, 
Rz
 C2).
1.5
1.5.1
    
Für Personen, die vor der Anmeldung zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung keine arbeitgeberähnliche Stellung innehatten, gelingt der Nachweis des Lohnbe
zuges und damit der beitragspflichten Beschäftigung in der Regel mittels Arbeit
geberbescheinigung und Lohnabrechnungen.
    
Hat die Arbeitslosenkasse begründete Zweifel, ob der Arbeitgeber das Arbeitsver
hältnis mit der versicherten Person korrekt bescheinigt oder ob ein solches über
haupt bestanden hat, muss sie weitergehende Abklärungen treffen. Begründete Zweifel können sich beispielsweise bei Anstellungsverhältnissen unter Verwand
ten ergeben (AVIG-Praxis ALE, 
Rz
 B145).
1.5.2
    
Bei einer versicherten Person, die vor der Anmeldung zum Bezug von Arbeits
losenentschädigung eine arbeitgeberähnliche Stellung innehatte, für ihre Ehe
gatten oder Partner in eingetragener Partnerschaft, muss die Arbeitslosenkasse hinsichtlich des Lohnflusses weitergehende Abklärungen treffen (AVIG-Praxis ALE, 
Rz
 B146).
    
Lassen sich in Fällen, die weitergehende Abklärungen bedingen, Bank- oder Post
belege beibringen, ist damit der Lohnfluss und die Ausübung einer beitragspflich
tigen Beschäftigung in der Regel nachgewiesen (AVIG-Praxis ALE, 
Rz
 B147).
1.6
    
Verwaltungsweisungen richten sich an die Durchführungsstellen und sind für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich. Dieses soll sie bei seiner Entschei
dung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstel
len. Insofern wird dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen (BGE 133 V 587 E. 6.1; 133 V 257 E. 3.2 mit Hinweisen; vgl. BGE 133 II 305 E. 8.1).
2.
    
2.1
    
Im angefochtenen Entscheid wurde erwogen, der Versicherte sei vom 1. August 2016 bis 3
0. 
November 2017 als Projektleiter / Geschäftsführer in arbeitge
berähnlicher Stellung tätig gewesen. Aufgrund der arbeitgeberähnlichen Stellung habe die Kasse weitergehende Abklärungen zum Lohnfluss vorgenommen. So habe sie Bankauszüge, die Police der UVG-Versicherung, die Ausweise der BVG-Versicherung sowie Auszüge aus dem individuellen Konto (IK-Auszüge) und Steuerunterlagen eingeholt. Die Angaben zum Lohn seien widersprüchlich. Da unklar sei, welchen Lohn der Versicherte effektiv bezogen habe, werde praxisge
mäss der tiefste Lohn, vorliegend der BVG-versicherte Lohn, berücksichtigt, woraus ein versicherter Verdienst von 
Fr. 
6’667.-- (Fr. 80'000.-- / 12) resultiere (Urk. 2).
2.2
    
Demgegenüber macht der Versicherte geltend, er habe seine Lohnbezüge mittels Buchungsbestätigungen sowie Lohnabrechnungen ausreichend belegt. Zudem habe er gegenüber der Ausgleichskasse 
für das Jahr 2017 
einen Lohn von Fr. 153'307.-- deklariert und die entsprechenden Beiträge, insbesondere auch den Solidaritätsbeitrag, entrichtet. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb die Beschwerdegegnerin auf den gegenüber dem Vorsorgeversicherer deklarierten Lohn abgestellt habe. Dieser sei anfangs des Geschäftsjahres geschätzt und inzwischen bereits korrigiert worden. Insgesamt habe er die Höhe seines Lohns widerspruchsfrei bewiesen, weshalb der versicherte Verdienst gestützt auf den 
IK-Auszug festzusetzen sei (
Urk. 
1).
3
.
    
3.1
    
Aus den Unterlagen geht hervor, dass der Beschwerdeführer vom 2
0. 
Juli 2016 bis 20. Dezember 2017 als Gesellschafter und Geschäftsführer der 
Y.___
 GmbH mit Einzelunterschrift im Handelsregister eingetragen war (Urk. 8/12). Damit hatte er eine arbeitgeberähnliche Stellung inne, weshalb die Beschwerde
gegnerin verpflichtet war, weitergehende Abklärungen zum Lohnfluss zu treffen (vgl. E. 1.5.2). 
3.2
    
Gemäss Lohnausweis belief sich das Einkommen des Beschwerdeführers bei der 
Y.___
 GmbH vom 1. Januar bis 3
0. 
November 2017 auf 
Fr. 
157'707.-- (Urk. 8/47). I
n der
 Arbeitgeber
bescheinigung
 wird ein AHV-pflichtiger Gesamt
verdienst vom 
1. 
August 2016 bis 3
0. 
November 2017 von Fr. 179'679.90 genannt, wobei der letzte Monatslohn Fr. 12'042.90 betragen habe (Urk. 8/62 S. 2). Dem IK-Auszug lässt sich ein Einkommen im Jahr 2017 von Fr. 153'307.-- entnehmen (Urk. 8/20 S. 10). Der Beschwerdegegnerin ist darin beizupflichten, dass die Angaben in den Unterlagen divergieren.
3.3
    
Aus den Buchhaltungsunterlagen der 
Y.___
 GmbH geht hervor, das
s der Lohnaufwand im Jahr 2017 für 
X.___
 Fr. 127'289.8
0 betrug (Urk. 8/20 S. 33). Im Konto «5020 Bonus» wurden Bonuszahlungen an 
X.___
 im März 2017 in Höhe von Fr. 16'970.-- sowie im August 2017 in Höhe von Fr. 9'047.-- ausgewiesen (Urk. 10/20 S. 35). Die Beträge stimmen mit den Anga
ben in den eingereichten Lohnabrechnungen überein. So geht aus den Abrech
nungen hervor, dass dem Beschwerdeführer in den Monaten Januar, Februar, April bis Juli sowie September bis November 2017 jeweils ein monatlicher Lohn von Fr. 11'571.80 ausbezahlt wurde (Urk. 10/20 S. 17 ff.). Im Monat März 2017 wurde zusätzlich zum üblichen Lohn
 von 
Fr. 
11'971.80
 eine Bonuszahlung von Fr. 16'970.-- und im September 2017 eine solche von Fr. 9'047.-- aufgeführt (Urk. 10/20 S. 25 und S. 20). Sowohl aus den Lohnabrechnungen als auch aus der Buchhaltung ergeben sich für Januar bis November 2017 somit Zahlungen in H
öhe von Fr. 153'306.80 (9
 x Fr. 11'571.80 + Fr. 20'618.80 + Fr. 28'541.80). Dies entspricht dem Lohn, welcher der Ausgleichskasse gemeldet wurde und auf welchem der Beschwerdeführer die entsprechenden Beiträge entrichtet hat (Urk. 3/3).
    
Es erscheint damit überwiegend wahrscheinlich belegt, dass der Beschwerdefüh
rer von Januar bis November 2017 Lohn- und Bonuszahlungen in Höhe von Fr. 153'306.80 bezog.
3.4
    
In Anwendung von 
Art. 
37 
Abs. 
2
 AVIV 
(E.1.2) 
ist der für den versicherten Verdienst massgebliche Zeitraum auf Dezember 2016 bis November 2017 festzu
setzen. Zu berücksichtigen sind neben den Lohnbezügen auch allfällig erfolgte Bonuszahlungen (vgl. E. 1.5.2), Spesen demgegenüber nicht (vgl. ARV 1992 N 14 
S. 141 E. 2c; AVIG-Praxis ALE C2). Wie soeben dargelegt, ist überwiegend wahr
scheinlich erstellt, dass der Beschwerdeführer von Januar bis November 2017 Lohn- und Bonuszahlungen in der Höhe von 
Fr. 
153'306.80 erhielt. Von August bis Dezember 2016 wurde dem Beschwerdeführer jeweils ein Monatslohn von Fr. 9'000.-- ausbezahlt (Urk. 8/20 S. 10
), sodass im massgeblichen zwölfmonati
gen Bemessungszeitraum ein Betrag von Fr. 162'306.80 (Fr. 153'306.80 + Fr. 9'000.--) pro Jahr beziehungsweise Fr. 13'525.60 (Fr. 162'306.80 / 12) pro Monat resultiert.
    
Zu berücksichtigen ist, dass gemäss Art. 23 Abs. 1 AVIG der Höchstbetrag des versicherten Verdienstes demjenigen der obligatorischen Unfallversicherung entspricht, welcher sich auf Fr. 148‘200.-- im Jahr beläuft (Art. 22 Abs. 1 der 
Verordnu
ng über die Unfallversicherung, 
UVV
). Demgemäss ist der versicherte Verdienst des Beschwerdeführers ab dem 1. Dezember 2017 auf Fr. 12'350.-- (Fr. 148'200.-- / 12) festzusetzen, was zur Gutheissung der Beschwerde führt.
4.
    
Dem Beschwerdeführer steht ausgangsgemäss 
eine Prozessentschädigung
 zu, welche in Anwendung von 
Art. 
61 
lit
. g des Bundesgesetzes über den Allgemei
nen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) in Verbindung mit 
§ 
34 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (
GSVGer
) ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses, dem Zeitaufwand
 und den Barauslagen auf 
Fr. 
2'1
00.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen ist.
Das
 
Gericht
 erkennt:
1.
    
In Gutheissung der Beschwerde wird der 
Einspracheentscheid
 der 
Syna
 Arbeitslosen
kasse vom 2
2. 
August 2018 dahingehend abgeändert, dass der versicherte Verdienst ab dem 
1. 
Dezember 2017 auf 
Fr. 
1
2
'
350.--
 festgesetzt wird.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Die Beschwerdegegnerin wird
 verpflichtet, 
dem Beschwerdeführer
 eine Prozessent
schä
digung von 
Fr. 
2’1
00
.-- (inkl. Barauslagen und 
MWSt
) zu bezahlen.
4.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwältin Annemarie Gurtner
- 
Syna
 Arbeitslosenkasse
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
5.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundesge
setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu
legen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
VogelCuriger