zh_sozialversicherungsgericht · IV.2011.01326 · 2012-11-07 · de
'Mitteilung des Beschlusses' der IV-Stelle ist verwaltungsinterne Anweisung; Nach Rückweisung eingeholtes Gutachten ist überzeugend


IV.2011.01326


 


Sozialversicherungsgericht


des Kantons Zürich


IV. Kammer


Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender


Sozialversicherungsrichter Hurst


Ersatzrichterin Bänninger Schäppi


Gerichtsschreiber Wyler


Urteil vom 7. November 2012


in Sachen


X.___


 


Beschwerdeführerin


 


vertreten durch Rechtsanwalt George Hunziker


Advokaturen im Rabenhaus


Hechtplatz/Schifflände 5, Postfach 624, 8024 Zürich


 


gegen


 


Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle


Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich


Beschwerdegegnerin


 


 


 


 


 


 


 


 


 


Sachverhalt:


1.       Die 1961 geborene X.___ arbeitete von April 1986 bis April 2003 bei der Y.___ als Raumpflegerin (Arbeitgeberbericht vom 11. August 2003, Urk. 6/10). Am 4. August 2003 meldete sie sich bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, zum Leistungsbezug (Umschulung, Rente) an (Urk. 6/6). In der Folge liess die IV-Stelle einen Auszug aus dem individuellen Konto (IK-Auszug) erstellen (Urk. 6/9) und holte einen Arbeitgeber- (Urk. 6/10), diverse Arztberichte (Berichte von Dr. med. Z.___ vom 7. November 2003, Urk. 6/12, und vom 26. Juli 2004, Urk. 6/20, und des Spitals A.___ vom 17. September 2004, Urk. 6/21) sowie je ein Gutachten bei Dr. med. B.___, Facharzt FMH für Rheumatologie, Innere Medizin, (Gutachten vom 12. November 2004, Urk. 6/32-33), und bei Dr. med. C.___, Facharzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, ein (Gutachten vom 4. November 2005, Urk. 6/40). Nach Eingang des Gutachtens von Dr. C.___ gab die IV-Stelle bei Dr. med. D.___, Facharzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, ein weiteres Gutachten in Auftrag (Verfügung vom 12. Januar 2006, Urk. 6/47), wogegen X.___ Beschwerde erhob (Urk. 6/48/3-10). Nachdem auf die Beschwerde durch das hiesige Gericht nicht eingetreten worden war (Beschluss vom 7. Juli 2006, Urk. 6/50), erstattete Dr. D.___ sein Gutachten am 16. Februar 2007 (Urk. 6/57). In der Folge führte die IV-Stelle bei X.___ eine Haushaltsabklärung durch (Abklärungsbericht vom 30. Juni 2007, Urk. 6/62). Mit Vorbescheid vom 23. Juli 2007 stellte die IV-Stelle die Zusprache einer Viertelsrente ab 1. Juli 2003 in Aussicht (Urk. 6/66). Nachdem X.___, vertreten durch Rechtsanwalt E.___, hiergegen Einwand erhoben hatte (Einwand vom 24. Juli 2007, Urk. 6/69, und vom 31. August 2007, Urk. 6/72), holte die IV-Stelle bei der Y.___ eine Auskunft über das vertragliche Arbeitspensum von X.___ ein (Zusatzblatt zum Arbeitsvertrag vom 20. August 2001, Urk. 6/76/3). Mit Verfügung vom 24. April 2008 sprach die IV-Stelle X.___ mit Wirkung ab 1. Juli 2003 eine Viertelsrente zu (Urk. 6/95). Hiergegen liess X.___ am 26. Mai 2008 durch Rechtsanwalt E.___ Beschwerde erheben und die Ausrichtung einer ganzen Rente beantragen (Urk. 6/100/3-9). Im August 2009 leitete die IV-Stelle ein Revisionsverfahren ein (Urk. 6/112) und nahm medizinische und erwerbliche Abklärungen vor, wobei sie ein bidisziplinäres (rheumatologisches, psychiatrisches) Gutachten bei der F.___ in Auftrag gab (Urk. 6/115-116). Das hiesige Gericht hiess die Beschwerde gegen die Verfügung vom 24. April 2008 mit Urteil vom 25. Januar 2010 in dem Sinne gut, dass die angefochtene Verfügung aufgehoben und die Sache an die IV-Stelle zurückgewiesen wurde, damit diese den rheumatologischen Gesundheitszustand von X.___ neu abkläre und hernach über den Leistungsanspruch neu verfüge (Urk. 6/118). Die IV-Stelle stellte dieses Urteil der F.___ zu (Urk. 6/123). Diese erstattete ihr Gutachten am 14. September 2010 (Urk. 6/125). Die IV-Stelle zog daraufhin einen Arztbericht beim Spital J.___ (Bericht vom 15. November 2010, Urk. 6/127) bei. Nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren (Vorbescheid vom 9. August 2011, Urk. 6/132, und Einwand vom 30. September 2011, Urk. 6/139) verneinte die IV-Stelle mit Verfügung vom 8. November 2011 einen Leistungsanspruch von X.___ und hielt gleichzeitig fest, dass die bisher erfolgten Rentenzahlungen mit separater Verfügung zurückgefordert würden (Urk. 2).


 


2.       Hiergegen liess X.___ am 12. Dezember 2011 durch Rechtsanwalt George Hunziker Beschwerde erheben und beantragen, (1a) es sei die mit Verfügung vom 29. November 2007/24. April 2008 zugesprochene Viertelsrente zu bestätigen, (1b) eventuell sei die Abklärung des massgeblichen Sachverhalts durch die Einholung von ergänzenden Erklärungen der F.___-Gutachter zu ihrem Gutachten vom 14. September 2010 zu ergänzen, (2) eventuell sei die mit Rentenverfügung vom 29. November 2007 zugesprochene Viertelsrente durch eine Revisionsverfügung mit Wirkung ex nunc aufzuheben und (3) soweit die Verfügung vom 10. November 2011 eine Rückforderung mit separater Verfügung in Aussicht stelle, sei sie aufzuheben. In prozessualer Hinsicht ersuchte sie um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und um Bestellung von Rechtsanwalt Georg Hunziker als unentgeltlichen Rechtsvertreter (Urk. 1). Die Beschwerdegegnerin schloss mit Beschwerdeantwort vom 1. Februar 2012 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 5), was der Beschwerdeführerin am 6. Februar 2012 mitgeteilt wurde (Urk. 7).


 


3.       Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.


 


Das Gericht zieht in Erwägung:


1.       Die Beschwerdeführerin lässt zur Begründung ihrer Beschwerde im Wesentlichen geltend machen, am 29. November 2007 sei ihr eine Rentenverfügung mit Rechtsmittelbelehrung zugestellt worden, welche mangels Einreichung eines Rechtsmittels in Rechtskraft erwachsen sei. Insofern fehle für das mit Urteil vom 9. Februar 2011 (richtig: 25. Januar 2010) abgeschlossene Verfahren vor dem hiesigen Gericht eine Rechtsgrundlage, weshalb das Urteil nichtig sei. Die Abklärungen der IV-Stelle hätten sich daher auf das von ihr eingeleitete Revisionsverfahren zu beschränken. Die Akten der Beschwerdegegnerin seien unvollständig. So sei die Kommunikation zwischen der Beschwerdegegnerin und der F.___ nicht vollständig in den Akten zu finden. Dies sei eine Verletzung des rechtlichen Gehörs. Der Gutachtensauftrag sei unklar. Der begutachtende Rheumatologe Dr. med. H.___, Facharzt FMH für Innere Medizin und Rheumatologie, äussere sich nicht zur aktenkundigen Diagnose Fibromyalgie der früheren Gutachter. Dies sei mit Zusatzfragen nachzuholen. Der Gutachter Dr. med. I.___, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, sei erst seit 2008 in der Schweiz tätig. Er habe deshalb das Verhältnis seines Umsatzes als IV-Gutachter zu seinem gesamten Erwerbsumsatz offenzulegen. Betreffend Rückforderung sei die angefochtene Rückforderung nicht klar. Sie beantrage deshalb bereits vorsorglich den Erlass der Rückerstattung (Urk. 1).


 


2.


2.1     Am 1. Januar 2008 sind die im Zuge der 5. IV-Revision revidierten Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) vom 6. Oktober 2006, der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV) vom 28. September 2007, des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) sowie das Bundesgesetz über die Schaffung und die Änderung von Erlassen zur Neugestaltung des Finanzausgleichs und der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen (NFA) vom 6. Oktober 2006 in Kraft getreten. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die bei Erlass des angefochtenen Entscheids respektive im Zeitpunkt gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 466 E. 1, 126 V 134 E. 4b, je mit Hinweisen). Die angefochtene Verfügung ist am 8. November 2011 ergangen, wobei ein Sachverhalt zu beurteilen ist, der vor dem Inkrafttreten der revidierten Bestimmungen der 5. IV-Revision am 1. Januar 2008 begonnen hat. Daher und aufgrund dessen, dass der Rechtsstreit eine Dauerleistung betrifft, über welche noch nicht rechtskräftig verfügt wurde, ist entsprechend den allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln für die Zeit bis 31. Dezember 2007 auf die damals geltenden Bestimmungen und ab diesem Zeitpunkt auf die neuen Normen der 5. IV-Revision abzustellen (vgl. zur 4. IV-Revision: BGE 130 V 445 ff.; Urteil des Bundesgerichts I 428/04 vom 7. Juni 2006 E. 1). Dies fällt materiellrechtlich jedoch nicht ins Gewicht, weil die 5. IV-Revision hinsichtlich der Invaliditätsbemessung keine substanziellen Änderungen gegenüber der bis 31. Dezember 2007 gültig gewesenen Rechtslage gebracht hat, so dass die zur altrechtlichen Regelung ergangene Rechtsprechung weiterhin massgebend ist (Urteil des Bundesgerichts 8C_76/2009 vom 19. Mai 2009 E. 2). Im Folgenden werden die massgeblichen Gesetzesbestimmungen - soweit nichts anderes vermerkt ist - in der seit dem 1. Januar 2008 geltenden Fassung zitiert. 


2.2     Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG). Die Invalidität kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Art. 4 Abs. 1 IVG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 Abs. 1 ATSG). Für die Beurteilung des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit sind ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen. Eine Erwerbsunfähigkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist (Art. 7 Abs. 2 ATSG in der seit 1. Januar 2008 geltenden Fassung).


         Beeinträchtigungen der psychischen Gesundheit können in gleicher Weise wie körperliche Gesundheitsschäden eine Invalidität im Sinne von Art. 4 Abs. 1 IVG in Verbindung mit Art. 8 ATSG bewirken. Nicht als Folgen eines psychischen Gesundheitsschadens und damit invalidenversicherungsrechtlich nicht als relevant gelten Einschränkungen der Erwerbsfähigkeit, welche die versicherte Person bei Aufbietung allen guten Willens, die verbleibende Leistungsfähigkeit zu verwerten, abwenden könnte; das Mass des Forderbaren wird dabei weitgehend objektiv bestimmt. Festzustellen ist, ob und in welchem Umfang die Ausübung einer Erwerbstätigkeit auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt mit der psychischen Beeinträchtigung vereinbar ist. Ein psychischer Gesundheitsschaden führt also nur soweit zu einer Erwerbsunfähigkeit (Art. 7 ATSG), als angenommen werden kann, die Verwertung der Arbeitsfähigkeit (Art. 6 ATSG) sei der versicherten Person sozial-praktisch nicht mehr zumutbar (BGE 131 V 50 Erw. 1.2 mit Hinweisen).


2.3     Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad gemäss Art. 16 ATSG in Verbindung mit Art. 28a Abs. 1 IVG (bis 31. Dezember 2007: Art. 28 Abs. 2 IVG) aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen). Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt (allgemeine Methode des Einkommensvergleichs; BGE 130 V 349 Erw. 3.4.2 mit Hinweisen).


         Bei nicht erwerbstätigen Versicherten, die im Aufgabenbereich tätig sind und denen die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit nicht zugemutet werden kann, wird für die Bemessung der Invalidität in Abweichung von Art. 16 ATSG darauf abgestellt, in welchem Masse sie unfähig sind, sich im Aufgabenbereich zu betätigen. Art. 7 Abs. 2 ATSG ist sinngemäss anwendbar (Art. 28a Abs. 2 IVG in Verbindung mit Art. 8 Abs. 3 ATSG; bis 31. Dezember 2007: Art. 28 Abs. 2
bis
 IVG; spezifische Methode; BGE 130 V 99 Erw. 3.3.1, 104 V 136 Erw. 2a; AHI 1997 S. 291 Erw. 4a). Als Aufgabenbereich der im Haushalt tätigen Versicherten gelten insbesondere die übliche Tätigkeit im Haushalt, die Erziehung der Kinder sowie gemeinnützige und künstlerische Tätigkeiten (Art. 27 der Verordnung über die Invalidenversicherung [IVV]). 


         Bei Versicherten, die nur zum Teil erwerbstätig sind oder die unentgeltlich im Betrieb des Ehegatten oder der Ehegattin mitarbeiten, wird für diesen Teil die Invalidität nach Art. 16 ATSG festgelegt. Waren sie daneben auch im Aufgabenbereich tätig, so wird die Invalidität für diese Tätigkeit nach Art. 28a Abs. 2 IVG (bis 31. Dezember 2007: Art. 28 Abs. 2
ter
 IVG) festgelegt. In diesem Fall sind der Anteil der Erwerbstätigkeit oder der unentgeltlichen Mitarbeit im Betrieb des Ehegatten oder der Ehegattin und der Anteil der Tätigkeit im Aufgabenbereich festzulegen und der Invaliditätsgrad entsprechend der Behinderung in beiden Bereichen zu bemessen (Art. 28a Abs. 3 IVG; gemischte Methode der Invaliditätsbemessung).


         Nach der Gerichts- und Verwaltungspraxis wird zunächst der Anteil der Erwerbstätigkeit und derjenige der Tätigkeit im Aufgabenbereich (so unter anderem im Haushalt) ermittelt; die Frage, in welchem Ausmass die versicherte Person ohne gesundheitliche Beeinträchtigung erwerbstätig wäre, beurteilt sich mit Rücksicht auf die gesamten Umstände, so die persönlichen, familiären, sozialen und erwerblichen Verhältnisse. Im Rahmen der gemischten Methode bestimmt sich die Invalidität dadurch, dass im Erwerbsbereich ein Einkommens- und im Aufgabenbereich ein Betätigungsvergleich vorgenommen wird, wobei sich die Gesamtinvalidität aus der Addierung der in beiden Bereichen ermittelten und gewichteten Teilinvaliditäten ergibt (BGE 130 V 393 ff. Erw. 3.3 mit Hinweisen; vgl. BGE 134 V 9).


2.4     Gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG in der bis zum 31. Dezember 2007 gültig gewesenen Fassung beziehungsweise Art. 28 Abs. 2 IVG in der Fassung gültig ab 1. Januar 2008 haben Versicherte Anspruch auf eine ganze Rente, wenn sie mindestens zu 70 %, auf eine Dreiviertelsrente, wenn sie mindestens zu 60 % invalid, auf eine halbe Rente, wenn sie mindestens zu 50 %, oder auf eine Viertelsrente, wenn sie mindestens zu 40 % invalid sind.  


2.5     Das Sozialversicherungsgericht hat den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen und alle Beweismittel objektiv zu prüfen, unabhängig davon, von wem sie stammen, und danach zu entscheiden, ob sie eine zuverlässige Beurteilung des strittigen Leistungsanspruches gestatten. Insbesondere darf es beim Vorliegen einander widersprechender medizinischer Berichte den Prozess nicht erledigen, ohne das gesamte Beweismaterial zu würdigen und die Gründe anzugeben, warum es auf die eine und nicht auf die andere medizinische These abstellt (ZAK 1986 S. 188 Erw. 2a). Hinsichtlich des Beweiswertes eines ärztlichen Gutachtens ist im Lichte dieser Grundsätze entscheidend, ob es für die Beantwortung der gestellten Fragen umfassend ist, auf den erforderlichen allseitigen Untersuchungen beruht, die geklagten Beschwerden berücksichtigt und sich mit diesen sowie dem Verhalten der untersuchten Person auseinander setzt - was vor allem bei psychischen Fehlentwicklungen nötig ist -, in Kenntnis der und gegebenenfalls in Auseinandersetzung mit den Vorakten abgegeben worden ist, ob es in der Darlegung der medizinischen Zustände und Zusammenhänge einleuchtet, ob die Schlussfolgerungen der medizinischen Experten in einer Weise begründet sind, dass die rechtsanwendende Person sie prüfend nachvollziehen kann, ob der Experte oder die Expertin nicht auszuräumende Unsicherheiten und Unklarheiten, welche die Beantwortung der Fragen erschweren oder verunmöglichen, gegebenenfalls deutlich macht (BGE 134 V 231 Erw. 5.1; 125 V 352 Erw. 3a, 122 V 160 Erw. 1c; U. Meyer-Blaser, Die Rechtspflege in der Sozialversicherung, BJM 1989, S. 30 f.; derselbe in H. Fredenhagen, Das ärztliche Gutachten, 3. Aufl. 1994, S. 24 f.).


 


3.


3.1     Bei der Festlegung und Mitteilung der Entscheide über Geldleistungen, namentlich über Renten, übermittelt die IV-Stelle ihren Verfügungsteil mit den erforderlichen Begründungen und Akten der zuständigen Ausgleichskasse, welche ihrerseits ihren Verfügungsteil, welcher unter anderem den Namen, die Adresse und die Telefonnummer der verfügenden IV-Stelle zu enthalten hat, dem Verfügungsteil der IV-Stelle voranzustellen und die Verfügung im Namen der IV-Stelle zu versenden hat, wobei die IV-Stelle als Absenderin auf dem Couvert erscheint (zum Ganzen Rz 3039 ff. des Kreisschreibens des Bundesamtes für Sozialversicherung über das Verfahren in der Invalidenversicherung [KSVI] in der seit 1. Januar 2004 unverändert gebliebenen Fassung). Bei der Mitteilung des Beschlusses der IV-Stelle handelt sich demnach um eine verwaltungsinterne Anweisung, an welche die zuständige Ausgleichskasse grundsätzlich gebunden ist, welche jedoch gegenüber der versicherten Person noch keinerlei Rechte und Pflichten begründet und somit dieser gegenüber noch keinen rechtsmittelfähigen Verwaltungsakt darstellt. Für die versicherte Person verbindlich und anfechtbar ist erst die von der zuständigen Ausgleichskasse im Auftrag der IV-Stelle vervollständigte und versandte Verfügung. Der Beschluss der IV-Stelle vom 29. November 2007 (Urk. 6/77) konnte daher nicht in Rechtskraft erwachsen, weshalb der Antrag der Beschwerdeführerin auf Bestätigung der zugesprochenen Viertelsrente offensichtlich unbegründet ist.


3.2     Hinsichtlich der von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Unvollständigkeit der Akten ist festzuhalten, dass daraus ersichtlich ist, dass die Beschwerdegegnerin der F.___ neben dem Standardfragebogen auch Zusatzfragen zugestellt hat. Die von der IV-Stelle gestellten Fragen sind in den Akten vollständig enthalten (Urk. 6/115). Im Weiteren ist dokumentiert, dass die Beschwerdegegnerin die F.___ am 22. April 2010 auf das Urteil des hiesigen Gerichts vom 25. Januar 2010 hinwies und bat, dieses bei der Begutachtung zu berücksichtigen (Urk. 6/123). Die Akten enthalten also die gesamte wesentliche Kommunikation, weshalb kein Anlass besteht, weitere Akten beizuziehen. 


 


4.


4.1     Das hiesige Gericht kam mit Urteil vom 25. Januar 2010 (Urk. 6/118) zum Schluss, es sei erstellt, dass die Beschwerdeführerin aus psychiatrischer Sicht nicht in ihrer Arbeitsfähigkeit eingeschränkt ist (E. 3.2.4), es könne jedoch der rheumatologische Gesundheitszustand nicht zuverlässig beurteilt werden (E. 3.4).


4.2


4.2.1   Die F.___ hielt in ihrem im Nachgang zum Urteil vom 25. Januar 2010 erstellten Gutachten vom 14. September 2010 als Diagnosen mit Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit (1) ein chronisches zervikovertebrales Schmerzsyndrom mit (a) klinisch freier HWS-Beweglichkeit, tiefzervikalen muskulären Schmerzen, (b) konventionell-radiologisch diskreten mehrsegmentalen degenerativen HWS-Veränderungen (Röntgen vom 13. August 2010) und (c) mediolateraler Diskushernie C5/6 und C6/7 links, aktuell ohne klinisches Korrelat (MRI vom 8. Juni 2000), (2) chronische rotatorenmanschetten-tendopathische Schulterbeschwerden links mit leichten Supraspinatus-degenerativen Zeichen, Acromionform Typ II, mittelgradigen AC-Gelenksarthrosezeichen (MR-Arthrogramm vom 6. September 2006), (3) ein chronisches lumbovertebrales Schmerzsyndrom mit nicht-radikulärer Schmerzausstrahlung ins linke Bein bei radiologisch minimen degenerativen LWS-Veränderungen (Röntgen vom 13. August 2010), (4) femoropatelläre Kniebeschwerden beidseits bei (a) dekonditionierungsbedingt verkürzter dorsaler Oberschenkelmuskulatur beidseits und (b) minimalsten degenerativen Röntgenveränderungen am linken Knie (Röntgen vom 13. August 2010), (5) beginnende symptomatische Fingergelenksarthrosen beidseits und (6) eine morbide Adipositas (BMI 47 kg/m
2
), progredient zu 2004 (BMI 41 kg/m
2
). Ohne Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit seien (1) eine Dysthymia (ICD-10 F34.1), (2) eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung (ICD-10 F45.4) und (3) eine iatrogene Benzodiazepinabhängigkeit (ICD-10 F13.8). Als Aktendiagnosen führte die F.___ (1) eine arterielle Hypertonie seit Jahren, (2) ein hyperreagibles Bronchialsystem, (3) ein obstruktives Schlafapnoe-Syndrom (Erstdiagnose 2009), (4) rezidivierende Kopfschmerzen vom migränoiden Typ und (5) einen Verdacht auf Restless-Legs-Syndrom an. Aus bidisziplinärer Sicht sei die Beschwerdeführerin in sämtlichen adaptierten körperlich leichten Tätigkeiten zu 70 % arbeitsfähig. Die Reduktion gegenüber einem Vollpensum berücksichtige die adipositasbedingte verminderte Motilität und die gewichtsbedingt vermehrten Überlastungsbeschwerden vor allem im Bereich der unteren Extremitäten. Eine entsprechend zumutbare Tätigkeit sei körperlich leicht, ohne repetitives Heben, Stossen oder Ziehen von Lasten von mehr als 2 bis 3 Kilogramm, ohne über Kopf oder gebückt zu verrichtende Tätigkeitsanteile, ohne ausschliesslich stehende und gehende Tätigkeiten (weniger als 1/3 der Zeit), mit der Möglichkeit zum selbständigen Wechseln der Körperposition und ohne Notwendigkeit, wiederholt Treppen, Stufen oder Leitern zu besteigen. Bezüglich der Hände seien keine Tätigkeiten mit aussergewöhnlicher Kälte- oder Nässeexposition oder mit Notwendigkeit zu ausgeprägtem Krafteinsatz beim Greifen möglich (Urk. 6/125/30-31).


4.2.2   Dr. med. G.___, Oberarzt der Pneumologie des Spitals J.___, diagnostizierte mit Bericht vom 15. November 2010 mit Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit eine Depression und ein chronisches Schmerzsyndrom. Von ihnen sei nie eine Arbeitsunfähigkeit attestiert worden. Die pneumologischen Diagnosen seien behandelt, diesbezüglich bestehe keine Einschränkung (Urk. 6/127).


 


5.       


5.1     Die Beschwerdegegnerin ging in der angefochtenen Verfügung vom 8. November 2011 davon aus, dass die Beschwerdeführerin im Gesundheitsfall in einem Pensum von 70 % erwerbstätig und die restliche Zeit im Aufgabenbereich tätig wäre. Eine körperlich leichte, ohne repetitives Heben, Stossen und Ziehen von Lasten von mehr als 2 bis 3 Kilogramm, ohne über Kopf oder gebückt, ohne ausschliesslich stehend und gehend (weniger als 1/3 der Zeit), mit Möglichkeit zum selbständigen Wechsel der Körperposition, ohne Notwendigkeit, wiederholt Treppen, Stufen und Leitern zu besteigen, ohne aussergewöhnliche Kälte- oder Nässeexposition oder Notwendigkeit ausgeprägten Krafteinsatzes beim Greifen zu verrichtende Tätigkeit sei der Beschwerdeführerin noch in einem Pensum vom 70 % zumutbar. Im Aufgabenbereich bestehe eine Einschränkung von 26 % (Urk. 2). Die Beschwerdegegnerin stützte sich dabei im Wesentlichen auf das Gutachten der F.___ vom 14. September 2010 (vgl. Feststellungsblatt, Urk. 6/130).


5.2     Den im Rahmen des Verwaltungsverfahrens durch die Sozialversicherung eingeholten Gutachten ist Beweiskraft zuzuerkennen, solange nicht konkrete Indizien gegen deren Zuverlässigkeit sprechen (BGE 125 V 351 E. 3b/bb S. 353). Das Gutachten der F.___ erfüllt sämtliche Voraussetzungen, welche an ein beweistaugliches Gutachten gestellt werden (E. 2.5). Hieran vermögen die Einwände der Beschwerdeführerin (Urk. 1) nichts zu ändern. So hat das Bundesgericht im Entscheid BGE 137 V 210 E. 3.4.2.7 dargelegt, dass die finanzielle Entschädigung der MEDAS durch die Beschwerdegegnerin grundsätzlich nicht gegen die Zuverlässigkeit der Gutachten spricht. Gleiches muss für die begutachtenden Ärzte gelten. Es erübrigt sich daher zu prüfen, welchen Anteil des Einkommens von Dr. I.___ aus Gutachten für die Beschwerdegegnerin herrührt. Dies gilt umso mehr, als keinerlei Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass Dr. I.___ stärker als irgendein anderer Gutachter wirtschaftlich auf die Gutachtensaufträge angewiesen ist.


         Es trifft zu, dass sich der Rheumatologe Dr. H.___ nicht ausdrücklich mit der Diagnose Fibromyalgie auseinandersetzt. Er erklärt jedoch, dass das Ausmass der präsentierten Schmerzen, der Leidensintensität und der geltend gemachten de facto-Behinderungen im Alltag mit den zu erhebenden muskuloskelettären Befunden nicht erklärt werden kann. Derartige Diskrepanzen seien gemäss Literatur in der Regel mit nicht-muskuloskelettären Faktoren oft psychologischer Natur zu erklären. Sie entsprächen psychologischen Fehlentwicklungen von Resignation, fehlender Perspektive, Giving-up, Rekompensationsansprüchen und anderen Dingen. Derartige Faktoren seien in der Regel nicht ICD-10-codierbar und oft gutachterlich nicht fassbar. Eigentliche psychiatrische Leiden könnten zusätzlich vorliegen, er verweise auf den entsprechenden Gutachtensteil (Urk. 6/125/13). Im psychiatrischen Teilgutachten wird eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung (ICD-10 F45.4) diagnostiziert (Urk. 6/125/24). Wie Dr. D.___ in seinem Gutachten vom 16. Februar 2007 erklärte, ist die Fibromyalgie aus rheumatologischer Sicht gleichbedeutend mit der somatoformen Schmerzstörung aus psychiatrischer Sicht (Urk. 6/57/14-15). Die von der Rechtsprechung im Bereich der somatoformen Schmerzstörungen entwickelten Grundsätze (vgl. BGE 130 V 352) werden denn bei der Würdigung des invalidisierenden Charakters einer Fibromyalgie auch analog angewendet (BGE 132 V 65). Da das rheumatologische Teilgutachten betreffend muskuloskelettäre Beschwerden auf die psychiatrische Begutachtung verweist und sich das psychiatrische Teilgutachten eingehend zum Vorliegen der entsprechenden psychiatrischen Diagnose einer somatoformen Schmerzstörung äussert, schadet es der Beweistauglichkeit des Gutachtens der F.___ nicht, dass sich Dr. H.___ nicht ausdrücklich mit der Diagnose Fibromyalgie auseinandergesetzt hat. Nachdem die Beschwerdegegnerin die von der F.___ empfohlene pneumologische Abklärung (Urk. 6/125/32) im Spital J.___ vornehmen liess und aus dieser keine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit hervorging (E. 4.2.2), ist nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin die Einschätzung der Arbeitsfähigkeit der F.___ übernahm.


 


6.


6.1     Zur Ermittlung der erwerblichen Auswirkungen der gesundheitlich bedingten Einschränkung der Arbeitsfähigkeit ist ein Einkommensvergleich vorzunehmen. Für den Einkommensvergleich sind die Verhältnisse im Zeitpunkt des (hypothetischen) Beginns des Rentenanspruchs massgebend, wobei Validen- und Invalideneinkommen auf zeitidentischer Grundlage zu erheben und allfällige rentenwirksame Änderungen der Vergleichseinkommen bis zum Verfügungserlass zu berücksichtigen sind. Gemäss Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG, in Kraft gestanden bis 31. Dezember 2007, entstand der Rentenanspruch in dem Zeitpunkt, in welchem die Beschwerdeführerin während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens zu 40 % arbeitsunfähig gewesen war. Der Beschwerdeführerin wurde erstmals mit Wirkung ab 18. Juli 2002 durch Dr. Z.___ eine andauernde 70%ige Arbeitsunfähigkeit attestiert (Bericht vom 7. November 2003, Urk. 6/12). Der hypothetische Rentenbeginn war somit im Juli 2003, das heisst ein Jahr nach Beginn der andauernden Arbeitsunfähigkeit. Die F.___ äussert sich im Gutachten vom 14. September 2010 zwar lediglich ausdrücklich zur Arbeitsfähigkeit der Beschwerdeführerin ab Begutachtungszeitpunkt (Urk. 6/125/31), da jedoch aus den Akten in keiner Weise eine Verbesserung des Gesundheitszustands der Beschwerdeführerin seit Juli 2003 hervorgeht, ist davon auszugehen, dass sie auch bereits damals in der angestammten Tätigkeit zu 100 % arbeitsunfähig und in einer behinderungsangepassten Tätigkeit zu 70 % arbeitsfähig war. 


6.2     Nach dem Gesagten ist ein Einkommensvergleich per Juli 2003 vorzunehmen. Die Beschwerdegegnerin ging in der angefochtenen Verfügung vom 8. November 2011 davon aus, dass die Beschwerdeführerin ohne Gesundheitsschaden zu 70 % arbeitstätig und zu 30 % im Aufgabenbereich tätig wäre (Urk. 2). Dies erweist sich als rechtens (vgl. Urk. 6/10, Urk. 6/62/7) und wird von der Beschwerdeführerin auch nicht in Frage gestellt (Urk. 1). 


6.3     Die Beschwerdeführerin erzielte bei ihrer letzten Tätigkeit bei der Y.___ ein unregelmässiges Einkommen. Im Jahr 2000 belief sich ihr Einkommen auf Fr. 29312.--, im Jahr 2001 auf Fr. 34118.-- und im Jahr 2002 auf Fr. 38818.-- (IK-Auszug vom 23. Juli 2007, Urk. 6/89). Wie nachfolgend zu zeigen ist, hat die Beschwerdeführerin selbst dann keinen Rentenanspruch, wenn auf das höchste, gemäss den Angaben der Arbeitgeberin unmittelbar vor Eintritt des Gesundheitsschadens erzielte monatliche Einkommen von Fr. 3088.75 abgestellt wird (Urk. 6/10). Ein monatliches Einkommen von Fr. 3088.75 im Jahr 2002 entspricht einem Jahreseinkommen im Jahr 2003 von Fr. 40790.55 (13 x Fr. 3088.75 : 113,5 x 115,3 [(Nominallohnindex des Bundesamtes für Statistik, Tabelle T1.2.93, Total]).


6.4


6.4.1   Für die Bestimmung des trotz Gesundheitsschädigung zumutbarerweise noch realisierbaren Einkommens (Invalideneinkommen) ist primär von der beruflich-erwerblichen Situation auszugehen, in welcher die versicherte Person steht. Übt sie nach Eintritt der Invalidität eine Erwerbstätigkeit aus, bei der - kumulativ - besonders stabile Arbeitsverhältnisse gegeben sind und anzunehmen ist, dass sie die ihr verbleibende Arbeitsfähigkeit in zumutbarer Weise voll ausschöpft, sowie das Einkommen aus der Arbeitsleistung als angemessen und nicht als Soziallohn erscheint, gilt grundsätzlich der von ihr erzielte Verdienst als Invalidenlohn. Ist kein solches tatsächlich erzieltes Erwerbseinkommen gegeben, namentlich weil die versicherte Person nach Eintritt des Gesundheitsschadens keine oder jedenfalls keine ihr an sich zumutbare neue Erwerbstätigkeit aufgenommen hat, so können nach der Rechtsprechung Tabellenlöhne beigezogen werden (BGE 126 V 76 E. 3b). Da die Beschwerdeführerin keine neue Arbeitstätigkeit aufgenommen hat und sie die angestammte nicht mehr ausüben kann, ist das Invalideneinkommen anhand von Tabellenlöhnen zu berechnen. Aus der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung des Bundesamtes für Statistik für das Jahr 2002 (LSE 2002) ergibt sich für Arbeitnehmerinnen des Anforderungsniveaus 4 (einfache und repetitive Tätigkeiten) im privaten Sektor ein Bruttomonatslohn von Fr. 3820.-- (Tabelle TA1 S. 43). In Anbetracht der betriebsüblichen wöchentlichen Arbeitszeit im Jahr 2003 für alle Sektoren von 41,7 Stunden (vgl. die Volkswirtschaft 10 - 2012 S. 94, Tabelle B 9.2) und in Anpassung an die Nominallohnentwicklung (Nominallohnindex des Bundesamtes für Statistik, Tabelle T1.2.93, Frauen, Total) ergibt dies für das Jahr 2003 ein Jahreseinkommen von Fr. 48546.05 (Fr. 3820.-- x 12 : 40 x 41,7 : 113,5 x 115,3) für ein 100%-Pensum und Fr. 33982.25 für ein 70% Pensum.


6.4.2   Wird das Invalideneinkommen auf der Grundlage von statistischen Durchschnittswerten ermittelt, ist der entsprechende Ausgangswert allenfalls zu kürzen. Mit dem sogenannten Leidensabzug wurde ursprünglich berücksichtigt, dass versicherte Personen, welche in ihrer letzten Tätigkeit körperliche Schwerarbeit verrichteten und nach Eintritt des Gesundheitsschadens auch für leichtere Arbeiten nurmehr beschränkt einsatzfähig sind, in der Regel das entsprechende durchschnittliche Lohnniveau gesunder Hilfsarbeiter nicht erreichen. Der ursprünglich nur bei Schwerarbeitern zugelassene Abzug entwickelte sich in der Folge zu einem allgemeinen behinderungsbedingten Abzug, wobei die Rechtsprechung dem Umstand Rechnung trug, dass auch weitere persönliche und berufliche Merkmale der versicherten Person wie Alter, Dauer der Betriebszugehörigkeit, Nationalität oder Aufenthaltskategorie sowie Beschäftigungsgrad Auswirkungen auf die Höhe des Lohnes haben können. Ein Abzug soll aber nicht automatisch, sondern nur dann erfolgen, wenn im Einzelfall Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die versicherte Person wegen eines oder mehrerer dieser Merkmale ihre gesundheitlich bedingte (Rest-)Arbeitsfähigkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt nur mit unterdurchschnittlichem Einkommen verwerten kann. Bei der Bestimmung der Höhe des Abzuges ist der Einfluss aller in Betracht fallenden Merkmale auf das Invalideneinkommen unter Würdigung der Um im Einzelfall gesamthaft zu schätzen und insgesamt auf höchstens 25 % des Tabellenlohnes zu begrenzen (vgl. zum Ganzen BGE 126 V 75). Dabei ist zu beachten, dass allfällige bereits bei der Parallelisierung der Vergleichseinkommen mitverantwortliche invaliditätsfremde Faktoren im Rahmen des sogenannten Leidensabzuges nicht nochmals berücksichtigt werden dürfen (BGE 134 V 322 E. 5.2).         Die Beschwerdegegnerin berücksichtigte bei der Berechnung des Invalideneinkommens der Beschwerdeführerin aufgrund der Tatsache, dass sie nur noch leichte Arbeiten ausüben kann, den maximal möglichen Abzug vom Tabellenlohn von 25 %. Da die Beschwerdeführerin selbst bei einem solchen Abzug keinen Rentenanspruch hat, kann offen bleiben, ob dieser noch als angemessen qualifiziert werden kann. Bei einem Abzug vom Tabellenlohn von 25 % beläuft sich das Invalideneinkommen auf Fr. 25486.70 (Fr. 33982.25 x 0,75). 


6.4.3   Bei einem Valideneinkommen von Fr. 40790.55 und einem Invalideneinkommen von Fr. 25486.70 resultiert eine Einkommenseinbusse von Fr. 15303.85 und für den Erwerbsbereich ein Invaliditätsgrad von 37,5 % (Fr. 15303.85 : Fr. 40790.55).


6.5     Zu prüfen bleibt, wie die Beschwerdeführerin in der Führung des Haushalts eingeschränkt ist. Diesbezüglich führte die Beschwerdegegnerin am 21. Juni 2007 eine Haushaltsabklärung bei der Beschwerdeführerin durch (Urk. 6/62). Die Beschwerdegegnerin stellte dabei eine Einschränkung im Aufgabenbereich von 26,2 % fest. Der von der Beschwerdegegnerin verfasste Bericht vom 30. Juni 2007 setzt sich eingehend mit den einzelnen Haushaltsbereichen sowie deren prozentualen Gewichtung auseinander und umschreibt die zu verrichtenden Tätigkeiten sowie die an Ort und Stelle festgestellte Einschränkung in diesen Bereichen unter Berücksichtigung der Mithilfe der im Haushalt wohnenden Familienmitglieder. Der Bericht erweist sich als nachvollziehbar und enthält insbesondere keine klar feststellbaren Fehleinschätzungen, womit er den an ihn gestellten Anforderungen entspricht. Da aufgrund der überzeugenden Feststellungen im Gutachten der F.___ vom 14. September 2010 (Urk. 10/125/31-32) kein Grund zur Annahme besteht, dass sich seit dem Haushaltbericht vom 30. Juni 2007 der somatische und/oder psychische Gesundheitszustand der Beschwerdeführerin massgeblich verändert hat, kann auf diesen Bericht abgestellt werden.


6.6     Bei Anwendung der gemischten Methode setzt sich der massgebende Invaliditätsgrad zusammen aus der Einschränkung des Anteils als Erwerbstätige und der Einschränkung des Anteils als Hausfrau. Ausgehend von einer 70%igen Erwerbstätigkeit und einer 30%igen Tätigkeit im Aufgabenbereich resultiert ein Invaliditätsgrad von rund 34 % (37,5 % x 0,7 + 26,2 % x 0,3). Die Beschwerdeführerin hat daher keinen Rentenanspruch.


 


7.       Gemäss Art. 25 Abs. 1 ATSG müssen Leistungen, die zu Unrecht bezogen wurden, zurückerstattet werden. Nachdem die Beschwerdeführerin ohne gültige Grundlage bereits Leistungen der Invalidenversicherung bezogen hat, ist nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin die grundsätzliche Rückerstattungspflicht - ohne Entscheid über die konkrete Höhe und allfälligen Erlass der Rückerstattung - in der angefochtenen Verfügung vom 8. November 2011 festgehalten hat.


 


8.       Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist abzuweisen.


 


9.


9.1     Gemäss Art. 69 Abs. 1
bis
 IVG ist abweichend von Art. 61 lit. a ATSG das Beschwerdeverfahren bei Streitigkeiten um die Bewilligung oder die Verweigerung von IV-Leistungen vor dem kantonalen Versicherungsgericht kostenpflichtig. Die Kosten werden nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert im Rahmen von Fr. 200.-- bis Fr. 1'000.-- festgelegt. Vorliegend ist die Kostenpauschale auf Fr. 800.-- festzusetzen und ausgangsgemäss der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Da der vorliegende Prozess nicht als von vornherein aussichtslos bezeichnet werden kann und die Beschwerdeführerin bedürftig ist (Urk. 6/143), ist ihr antragsgemäss (Urk. 1) die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen (vgl. BGE 100 V 62). Die der Beschwerdeführerin auferlegten Gerichtskosten sind daher einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen.


9.2     Da zudem die anwaltliche Vertretung der Beschwerdeführerin geboten war, ist ihr Rechtsanwalt George Hunziker als unentgeltlicher Rechtsvertreter zu bestellen. Rechtsanwalt George Hunziker machte mit seiner Honorarnote (datiert mit 12. Oktober 2012, Urk. 8) einen Aufwand von zwei Stunden und Barauslagen von Fr. 17.-- geltend. Bei einem gerichtsüblichen Stundenansatz von Fr. 200.-- resultiert so eine Entschädigung von Fr. 450.35 ([2 x Fr. 200.-- + Fr. 17.--] x 1,08). Kommt die Beschwerdeführerin künftig in günstige wirtschaftliche Verhältnisse, so kann sie das Gericht zur Nachzahlung der Auslagen für die unentgeltliche Rechtspflege verpflichten (§ 16 Abs. 4 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer).


 


 


Das Gericht beschliesst:


         In Bewilligung des Gesuchs vom 12. Dezember 2011 wird der Beschwerdeführerin Rechtsanwalt George Hunziker, Zürich, als unentgeltlicher Rechtsvertreter für das vorliegende Verfahren bestellt, und es wird ihr die unentgeltliche Prozessführung gewährt,


 


und erkennt:


1.         Die Beschwerde wird abgewiesen.


2.         Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt, zufolge Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung jedoch einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Beschwerdeführerin wird auf § 16 Abs. 4 GSVGer hingewiesen.


3.         Der unentgeltliche Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin, Rechtsanwalt George Hunziker, Zürich, wird mit Fr. 450.35 (inkl. Barauslagen und MWSt) aus der Gerichtskasse entschädigt. Die Beschwerdeführerin wird auf § 16 Abs. 4 GSVGer hingewiesen.


4.         Zustellung gegen Empfangsschein an:


- Rechtsanwalt George Hunziker


- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle


- Bundesamt für Sozialversicherungen


sowie an:


- Gerichtskasse


5.         Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).


           Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.


           


           Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).