zh_sozialversicherungsgericht · AK.2015.00045 · 2017-04-25 · de
Beiträge an den Berufsbildungsfonds können mangels gesetzlicher Grundlage nicht im Schadenersatzverfahren gemäss Art. 52 AHVG geltend gemacht werden.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AK.2015.00045
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna
Sozialversicherungsrichter Vogel
Gerichtsschreiber Wyler
Urteil
 
vom 
25. April 2017
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Martin Kessler
Isenring
 Kessler Rechtsanwälte
General Wille-Strasse 201, Postfach 572, 8706 Meilen
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
X.___
 war ab August 2008 als Gesellschafter mit Einzelprokura und ab Mai 2009 als Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift der 
Y.___
 GmbH
 (ab Juni 2013: 
Z.___
 GmbH) im Handelsregister des Kantons Zürich 
(HR) 
eingetragen. 
Mit Urteil vom 19. Februar 2014 eröffnete der Konkursrichter über die Ge
sell
schaft mit sofortiger Wirkung den Konkurs. Das Konkursverfahren wurde zu
nächst mit Urteil des Konkursrichters vom 14. März 2014 mangels Aktiven eingestellt. Mit Urteil vom 
3. 
Juni 2014 ordnete der Konkursrichter jedoch 
die Wiedereröffnung des eingestellten Verfahrens als summarische
s
 Verfah
r
en an. Mit Urteil vom 
6. 
Januar 2015 wurde d
as Konkursverfahren als ge
schlossen erklärt
 (vgl. HR-Auszug, 
Urk. 
3/5)
. 
Mit Verfügung vom 19. 
Januar
 
2015 ver
pflichtete die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, 
Aus
gleichs
kasse
, 
X.___
 als 
Einzelhafter
 zur Leistung von Schadenersatz für ent
gangene Beiträge i
n Höhe von Fr. 351‘109.20 (Urk. 
8/213). Die von 
X.___
 dagegen erhobene Einsprache (Einsprache vom 1
7. 
Februar
 
2015, 
Urk. 
8/224, und Begründung vom 27. 
April 2015, 
Urk. 
8/229) wies die 
Aus
gleichskasse
 mit 
Einspracheentscheid
 vom 9. September 2015 ab (
Urk. 
2).
2.
    
Dagegen liess 
X.___
 am 1
9. 
Oktober 2015 Beschwerde erheben und beantragen, 
der angefochtene 
Einspracheentscheid
 sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass kein Anspruch 
der Beschwerdegegnerin 
auf Schadenersatz 
nach 
Art. 
52 
des 
Bundesgesetzes über die Alters- und 
Hinterlassenenversi
che
rung
 (
AHVG
)
 gegen ihn bestehe; eventualiter sei der angefochtene 
Ein
spra
cheentscheid
 aufzuheben und die Angelegenheit zu
r
 weitere
n
 
Sachver
halts
abklärung
 und Neubeurteilung an die Beschwerdegegnerin zurückzu
weisen (
Urk. 
1). Die Beschwerdegegnerin beantragte mit Beschwerdeantwort vom 
1
7. 
November
 
2015 die Abweisung der Beschwerde (
Urk. 
7), was dem Be
schwer
deführer am 1
8. 
November 2015 mitgeteilt wurde (
Urk. 
10).
3.
    
Auf die 
V
orbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, 
im Rahmen der 
nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
1.1
    
Nach Art. 52 Abs. 1 AHVG hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Scha
den zufügt, diesen zu ersetzen. Handelt es sich beim Arbeitgeber um eine ju
ristische Person, so haften subsidiär die Mitglieder der Verwaltung und alle mit der Geschäftsführung oder Liquidation befassten Personen. Sind mehrere Personen für den gleichen Schaden verantwortlich, so haften sie für den ganzen Schaden solidarisch (Art. 52 Abs. 2 AHVG).
1.2
    
Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach 
Art. 
52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichts finden mangels eigener 
Be
stimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66
 des Bundesgesetzes über die Invalidenvers
icherung), Erwerbsersatz
- (
Art. 
21 
Abs. 
2 des Bundesgesetzes über 
den Erwerbsersatz für 
Dienstleis
ten
de
 und bei Mutterschaft) und Arbeitslosenversicherungsbeiträge
 (
Art. 
6 des 
Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die 
Insol
venzentschädigung
) sowie auf jene an die Familienausgleichskassen (FAK)
 gemäss dem Bundesgesetz über die Familienzulagen (
Art. 
25 
lit
. c). 
2.
2.1
    
Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorlie
gen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die 
Aus
gleichs
kasse
 als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, 
Veranla
gungs
- 
und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens
, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 382 E. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 189 E. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Ar
beitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 26 E. 5).
2.2
    
Gemäss Konto-Auszug vom 2
5. 
August 2015 (
Urk. 
8/267/99-104) setzt sich der von der 
Beschwerdegegnerin geltend gemachte Schaden in Höhe von Fr. 351‘109.20 zusammen aus nicht bezahlten Beiträgen für den Ausgleich der Beitragsperiode
n
 2011 und 2012 in Höhe von Fr. 24‘629.90 bzw. 
Fr. 
161‘818.60
, Ausständen
 (Beiträge inkl. 
Verwaltungs-, 
Mahn
- und
 
Betrei
bungskosten
 sowie Verzugszinsen)
 
betreffend die
 Beitragsperioden 
Februar 2013 (Fr. 15‘828.60), März 2013 (Fr. 29‘388.15), April 2013 (Fr. 28‘851.85), Mai 2013 (Fr. 29‘061.20), Juni 2013 (
Urk. 
27‘870.80) und Juli 2013 (Fr. 29‘524.95), 
nicht bezahlte
 
Beiträge an den Berufsbildungsfonds in den Jahren 2012 (Fr. 2‘814.15) und 2013 (Fr. 1‘281.--) so
wie Mahnkosten vom 1
3. 
Juni 2014 in Höhe von Fr. 40.--
.
2.3
    
Wie dargelegt (E.
 
1.2) finden d
ie Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach 
Art. 
52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung sinngemäss Anwendung 
auf die Invalidenversicherungs-, Erwerbsersatz
- 
 und 
Arbeits
losen
versicherungsbeiträge
 
sowie auf jene
 an die FAK gemäss dem Bundes
ge
setz übe
r die Familienzulagen
. 
Dies gilt jedoch nicht für die Beiträge an den Berufsbildungsfonds gemäss 
§
§ 
26a ff. des Einführungsgesetzes zum Bun
desgesetz über die Berufsbildung
 (EG BBG)
. Die Verordn
ung über den Berufsbildungsfond
s (VBBF) 
bestimmt
 zwar die Familienausgleichskassen als zuständig
 für
 
die Erhebung der Beiträge und erklärt die Regelungen der 
Ver
ordnung über die Alters- und 
Hinterlassenenversicherung
 (AHVV)
 betreffend Mahnung, Zahlungsaufschub, Abschreibung von uneinbringlichen Beiträgen und Verzugszinsen für 
sinngemäss 
anwendbar
 (
§ 
8)
, eine gesetzliche Be
stimmung für eine (sinngemässe) Anwendung von 
Art. 
52 AHVG für nicht bezahlte Beiträge findet sich jedoch weder im EG BGG noch 
in der
 VBBF. 
Eine Schadenersatzpflicht in (analoger) Anwendung von 
Art. 
52 AHVG besteht
 für Beiträge an den Berufsbildungsfonds somit nicht. 
Der Beschwerdeführer kann daher im vorliegenden Verfahren für 
die Beiträge 
an den 
Berufsbil
dungs
fonds
 der Jahre 2012 (Fr. 2‘814.15) und 2013 (Fr. 1‘281.--) nicht
 haft
bar
 ge
macht werden.
2.
4
2.
4
.1
    
Der
 Beschwerdeführer
 ist
 ebenfalls
 zum vornherein
 
nicht 
haftbar für
 
die von der 
Beschwer
degegnerin
 am 1
3. 
Juni 2014 
während des laufenden summa
ri
schen Konkursverfahrens 
erhobenen Mahnkosten
 betreffend 
Lohndeklara
tion
 2014 (
Urk. 
8/201)
.
 
Zu diesem Zeitpunkt konnte der Beschwerdeführer nicht mehr über das Vermögen der 
Konkursitin
 verfügen
 (
Urk. 
3/5; 
vgl. 
Kieser
 in: 
Murer
/Stauffer, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum 
Sozi
alversiche
rungs
recht
, AHV, 
3. 
Auflage, Zürich 2012, 
Art. 
52 N 72).
2.
4
.2
    
Hinsichtlich der Ausgleichszahlung für
 das Jahr 2012 (Fr. 161‘8
1
8.60),
 der 
Bei
tr
ä
g
e für
 Februar 2013 (Fr. 15‘828.60) 
und Juli 2013 (Fr. 29‘524.95) 
wurden
 der 
Beschwerdegegnerin
 Verlustscheine im entsprechenden Umfang ausge
stellt (betreffend Ausgleichszah
lung 2012: Verlustschein vom 5. 
November 
201
3, 
Urk. 
8/177, Rechnung vom 15. 
Februar 2013, 
Urk. 
8/108, 
Mahnung vo
m 2
2. 
April
 
2013, 
Urk. 
8/115, 
Zahlungsbefehl vom 3
0. 
Mai 2013, 
Urk. 
8/140; 
betreffe
nd Beitragsperiode Februar 2013:
 Verlustsc
hein vom 
5. 
November 20
13, Urk. 
8/176, Rechnung vom 
7. 
Februar 2013, 
Urk. 
8/106, 
Mahnung vom 22. 
April
 
2013, 
Urk. 
8/114, 
Zahlungsbefehl 
vom 3
0. 
Mai
 
2013, 
Urk. 
8/141
; be
treffend Beitragsperiode Juli 2013: Verlustschein vom 
9. 
Mai
 
2014, 
Urk. 
8/198, Rechnung vom 
8.
 
Juli
 
2013, 
Urk. 
8/1
42
, Betreibungsbege
hren vom 2
3. 
Oktober
 
2013, Urk. 
8/167, Zahlungsbefehl vom 2
4. 
Oktober
 
2013, 
Urk. 
8/175
).
2.
4
.3
    
Betreffend die
 Beitragsperioden März 2013 
bis 
Juni
 2013 
wurden der 
Beschwer
degegnerin
 ebenfalls Verlustscheine ausgestellt (Verlustscheine vom 2
9. 
November
 
2013, 
Urk. 
8/179, 
vom
 1
6. 
Dezember
 
2013, 
Urk. 
8/18
1
-183
, und vom 
9. 
Mai
 
2014, 
Urk. 
8/199
), wobei aus den Verlustscheinen 
ein um jeweils Fr. 4.-- bzw. Fr. 5.
-- bzw. Fr. 9.60 
höherer Ausstand 
als aus dem Konto-Auszug 
vom 25. 
August
 
2015
 hervor
geht
 (
März 2012: Fr 29‘388.15, 
Urk. 
8/267/101
,
 
bzw. Fr. 29‘392.15
, 
Urk. 
8/179
; April 2012
:
 Fr. 28‘851.85
,
 
Urk. 
8/267/101
,
 
bzw. Fr. 28‘856.85
,
 
Urk. 
8/182
; Mai 2012: Fr. 29‘061.20
,
 
Urk.
 
8/267/102
,
 
bzw. Fr. 29‘066.20
,
 
Urk. 
8/181
;
 
Juni 2013: Fr. 27‘870.80, 
Urk. 
8/267/102, 
bzw. Fr. 27‘880.40, 
Urk. 
8/199
). Diese Differenz ist durch nicht vollumfängliche Anrec
hnung der Be
tre
i
bungskosten zu begründen. 
Wäh
rend die 
Beschwerdegegnerin
 für die Beitragsperiode März 2013 
Betrei
bungskosten
 in Höhe von total Fr. 369.85 (Fr. 103.-- + Fr. 26.-- + Fr. 26.-- + Fr. 214.85; 
Urk. 
8/267/100-101) einrechnete, sind im betreffenden 
Verlust
schein
 Betreibungskosten von Fr. 347.85 verzeichnet (
Urk. 
8/179)
 und zu
sätzlich Fr. 26.-- (
2. 
Betreibungsbegehren) in die Grundforderung 
miteinbe
rechnet
 (vgl. Rechnung vom 
8. 
März 2013, 
Urk. 
8/111, Mahnung vom 
2
1. 
Mai
 
2013, 
Urk. 
8/125, Betreibungsbe
gehren vom 1
9. 
Juni
 
2013, Urk. 
8
/137
 [auf den Namen 
Y.___
 GmbH], und vom 
6. 
August
 
2013 [auf den Namen 
Z.___
 GmbH], Urk. 
8
/144)
. Für die Beitragsperiode April 2013 ging die Beschwerdegegnerin von 
Betrei
bungskosten
 von Fr. 210.45 
aus 
(Fr. 103.-- + Fr. 107.45; Urk. 
8/267/101), im Verlustschein sind hingegen Betreibungskosten von Fr. 215.45 
verurkundet
 (
Urk. 
8/182). Für die Beitragsperiode Mai 2013 
macht 
die 
Beschwerdegeg
nerin
 Betreibungskosten 
von 
Fr. 210.55
 
geltend
 (Urk. 
8/267/101-102), während im Zahlungsbefehl 
Betreibungskosten von Fr. 215.55 vermerkt sind (
Urk. 
8/181). 
Betreffend Beitragsperiode Juni 2013 führt die Beschwerdegegnerin im Konto-
Auszug Betreibungskosten von Fr. 324.30 (Fr. 103.-- + Fr. 57.-- + Fr. 164.30; 
Urk. 
8/267/102) auf. Im 
Ver
lustschein
 sind jedoch Betreibungskosten v
on Fr. 333.90 verzeichnet (Urk. 
8/199). 
Aus de
m
 Umstand, dass die 
Beschwerde
gegnerin
 nicht sämtli
che Betreibungskosten in den geltend gemachten Scha
den miteinrechnete, kann der Beschwerdeführer nichts zu seinen Gunsten ableiten.
2.
4
.4
    
Hinsichtlich der 
Ausgleich
s
rechn
ung für das Jahr 2011, betreffend welche die 
Be
schwerdegegnerin
 einen Schaden von Fr. 24‘629.90 geltend macht
 (Urk. 
8/267/99)
, wurde ihr am 
5. 
November 2013 ein Verlustschein in Höhe 
von Fr. 27‘819.10 ausgestellt (
Urk. 
8/178). Ursprünglich forderte die 
Be
schwer
degegnerin
 mit Rechnung vom 1
0. 
Februar 2012 eine Ausgleichszah
lung in Höhe von Fr. 174‘649.15 (
Urk. 
8/51). 
Zur ursprünglichen Forderung hinzu
zu
rechnen waren 
später
 Zinsen v
on Fr. 5‘428.15 (Fr. 4‘759.95 [
Urk. 
8/134 bzw. 
Urk. 
8/267/99]
 + Fr. 668.20 [Urk. 
8/178]), Betreibungskosten von Fr. 2
2
0.70 (Fr. 103.
-- 
[
Urk. 
8/134 
bzw. 
Urk. 
8/267/99] + Fr. 117.70 [
Urk. 
8/178]) und Mahngebühren von Fr. 20.-- (vgl. 
Urk. 
8/134)
. Die 
Kon
kursitin 
leistete 
Zahlungen in Höhe von total Fr. 116‘818.40 (8 x 
Fr. 
13‘829.-- + Fr. 6‘186.40; vgl. 
Urk. 
8/267/99). Zusätzlich 
tätigte
 die 
Beschwerdegeg
nerin
 Gutschriften von 
Fr. 40‘313.90 (Fr. 8‘701.20
 
[
Urk. 
8/61
]
 + 
Fr. 21‘371.40 [
Urk. 
8/8
6] + Fr. 120.20 [
Urk. 
8/89] + Fr. 120.20 [
Urk. 
8/107] +
 Fr. 3‘795.95 [
Urk. 
8/117]
 +
 Fr. 1‘551.55 [Urk. 
8/131]
 +
 Fr. 3‘005.15 [
Urk. 
8/138]
 +
 Fr. 1‘423.50 [
Urk. 
8/170]
 +
 Fr. 224.75 [Urk. 
8/191]). 
Von diesen Gutschriften 
verbuchte
 die
 Beschwerdegegnerin 
nachträglich
 mit späteren 
Perioden 
insgesamt
 
Fr. 1‘444.20 (Fr. 470.10 [
Urk. 
8/171]
 +
 Fr. 258.50 [
Urk. 
8/172]
 +
 F
r
. 41.55 [
Urk. 
8/173
] + Fr. 240.45 [
Urk. 
8/174] +
 Fr. 433.60 [
Urk. 
8/180])
, w
oraus netto 
Gutschriften
 von Fr. 38‘
869.70 
auf Anrechnung auf die Schluss
rech
nung 2011
 
resultierten. Hieraus 
ergibt sich der geltend gemachte Ausstand für die Beiträge 2011 
von 
Fr. 24‘629.90 
(
Fr. 174‘649.15 
+ 
Fr. 5‘428.15 
+ 
Fr. 2
2
0.70 
+ Fr. 20.-- - 
Fr. 116‘818.40 
- 
Fr. 38‘
869.70)
.
2.
4
.5
    
In Anbetr
acht dessen, dass die Höhe der geschuldeten 
Beiträge
 in den 
Betrei
bungsverfahren
, welche zur Ausstellung der Verlustscheine führten
,
 von der 
Konkursitin
 nie in Frage gestellt wurde und die von der 
Beschwerdegeg
nerin
 angerechneten 
beitragspflichtigen Löhne in Übereinstimmung mit den 
Lohn
deklarationen
 der 
Konkursitin
 
stehen
 (vgl. Lohndeklaration 2011, 
Urk. 
8/41, 
Rechnu
ng Ausgleichszahlung 2011, Urk. 
8/51
;
 Lohndeklaration 2012, 
Urk. 
8/104
, Rechnung Ausgleichszahlung 2012, 
Urk. 
8/10
8
;
 
Lohnde
klaration
 
2013, 
Urk. 
8/185, Saldorechnung 2013, 
Urk. 
8/190)
, ist der von der 
Be
schwe
r
degegnerin
 geltend gemachte Schaden ausgewiesen. 
Hinsichtlich der 
vom Beschwerdeführer 
geltend gemachten Anrech
n
ung 
geleistete
r Zah
lungen (vgl. 
Urk. 
1 S.
 
13)
 gilt es zu beachten, dass diese die Betreibungen Nr. 139854-139859, 152326, 152328, 152330, 152331, 152333 und 152335 be
trafen (vgl. 
Urk. 
8/128
). Diese Betreibungen bezogen sich auf 
die 
Akontorechnungen
 
Oktober 
2011 (Nr. 139855,
 
Urk. 
8/65), November 2011 (Nr. 
139856, 
Urk. 
8/66), 
Okto
be
r
 2012 (Nr. 152326, Urk. 
8/121), 
November 2012 (Nr. 152330, 
Urk. 
8/119)
, Dezember 2012 (Nr. 
152331, 
Urk. 
8/124)
 
und 
Januar 2013 (Nr. 152335, 
Urk. 
8/122)
,
 
Verzugszinse
 früherer Perioden
 (Nr. 
152328,
 
Urk. 
8/120, 
sowie 
Urk. 
9/1 S. 8;
 
Nr. 139854, 
Urk. 
8/64
, 
Urk. 
8/36;
 Nr. 139857, 
Urk. 
8/67
 und 
Urk. 
9/1 S. 4;
 Nr. 139858, Ur. 8/68 
und
 
Urk. 
9/1 S. 4,
 sowie Nr. 139859, 
Urk. 
8/69 und
 vgl. 
Urk. 
9/1 S. 5
)
 sowie 
Beiträge 
an den 
Berufsbildungsfonds 2011 (Nr. 152333, 
Urk. 
8/123; vgl. 
Urk. 
9/1 S.
 
9)
. 
Be
treffend diese
 
Beitrags
perioden
 macht die Beschwerdegegnerin keinen Aus
stand geltend. 
Der Be
schwerdeführer kann daher 
aus 
dies
en
 Zahlungen
 nichts zu seinen Gunsten ableiten.
2.
5
    
Nach dem Gesagten ist der von der 
Beschwerdegegnerin
 geltend gemachte 
Verlust
 von Fr. 351‘109.20
 ausgewiesen und
 mit Ausnahme 
der Beiträge an 
den 
Berufsbil
dungsfonds
 in Höhe von Fr. 4‘095.15 (Fr. 2‘814.15
 
+ Fr. 1‘281.--)
 
sowie 
der nach der Konkurseröffnung angefallenen Mahnkosten 
von 
Fr. 40.
,
 das heisst 
im Umfang von
 Fr. 3
46'974.05
 als Schaden gestützt auf Art. 52 AHVG 
einforderbar
.
3
.
3
.1
    
Art. 14 Abs. 1 AHVG und die Art. 34 ff. AHVV schreiben vor, dass der Arbeit
geber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch 
Ab
rechnungsunterlagen
 über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene 
öffentlichrechtliche
 Auf
gabe. Die Nichterfüllung dieser 
öffentlichrechtlichen
 Aufgabe bedeutet eine Miss
achtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG und zieht die volle Schadendeckung nach sich (BGE 118 V 193 E. 2a; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6). 
3
.2
    
Aus den Akten ist ersichtlich, dass die 
Konkursitin
 den ihr als Arbeitgeberin 
obliegenden Zahlungsverpflichtungen (Art. 14 AHVG 
i.V.m
. Art. 34 ff. AHVV
) 
nicht vollumfänglich nachkam. Die Beschwerdegegnerin sah sich deshalb ver
an
lasst, die Gesellschaft wiederholt zu mahnen (beispielsweise Mahnungen 
vom 
2
3. 
Januar 2012, 
Urk. 
8/42-4
7
, vom 
2
1. 
Januar 2013, Urk. 
8/100-102
), z
u 
betreiben (beispielsweise Zahlungsbefehle vom 
3
0. 
Mai 2013, 
Urk. 
8/140-141
, 
und 
vom 2
7. 
August 2013, 
Urk. 
8/156-158
) und Pfän
dungen vollziehen zu lassen (
vgl. Verlustscheine vom 
5. 
November
 
2013, 
Urk. 
8/176-178, vom 
2
9. 
November 2013, 
Urk. 
8/179, sowie vom 
16. 
Dezember
 2013, 
Urk. 
8/181-18
2
). 
Es
 verblieben schliesslich Sozialversi
cherungsbeiträge zuzüglich 
Ver
wal
tungs
-, Mahn- und Betreibungskosten in Höhe von Fr. 
351‘
10
9.20
 unbe
zahlt. 
Ferner unterliess es die 
Konkursitin
 in Missachtung der Vorschrift von Art. 35 Abs. 2 AHVV, die 
Akontobeiträge
 jeweils der effektiv ausbezahlten Lohnsumme anzupassen, weshalb hohe Ausgleichsrechnungen nach Art. 36 Abs. 4 AHVV anfielen, die letztlich uneinbringlich blieben. Um Wiederho
lungen zu vermeiden kann hierzu auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Entscheid (Urk.
 
2 S.
 
5 E.
 
7e) verwiesen werden. Damit ver
letzte 
die 
Konkursitin
 Vorschriften im Sinne von 
Art. 52 Abs. 1 AHVG
, wes
halb der von ihr verursachte Schaden grundsätzlich voll zu decken ist.
    
Zu prüfen bleibt, ob der Beschwerdeführer Organ der 
Konkursitin
 war und in
wieweit die Missachtung 
öffentlichrechtlicher
 Arbeitgeberpflichten auf 
grob
fahrlässiges
 oder vorsätzliches Verhalten von ihm zurückzuführen ist.
4
.
    
Formelle Organe haften – bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen – we
ge
n der gesetzlichen Definition ihrer Pflichten unabhängig von ihrer tatsäch
lichen Funktion und Einflussnahme auf die Willensbildung der Gesellschaft, unabhängig auch von der Zeichnungsberechtigung und dem Grund der 
Man
datsübernahme
. Wer im Rahmen einer juristischen Person formelle 
Organ
stellung
 einnimmt, 
hat auch die damit verbundenen gesetzlichen Pflichten zu erfülle
n
. Bei formellen Organen muss demnach nicht geprüft werden, ob sie den materiellen Organbegriff erfüllen (
Reichmuth
, Die Haftung des Arbeitge
bers und seiner Organe nach 
Art. 
52 AHVG, 
Rz
. 212 f. mit zahlreichen Hin
weisen).
 Formell eingesetzte Geschäftsführer einer GmbH sind formelle Organe (BGE 126 V 237; 
Reichmuth
, a.a.O., 
Rz
. 205). 
    
Der Beschwerdeführer wurde mit ausserordentlicher 
Gesellschafterversamm
lung
 vom 2
7. 
Mai 2008 als Gesellschafter der 
Konkursitin
 aufgenommen. 
Gleich
zeitig wurde ihm Einzelunterschrift als Prokurist gewährt (
Urk. 
8/262
/8-10). Im August 2008 wurde das HR entsprechend angepasst 
(
Urk. 
3/5)
. Im
 Mai 2009 
wurde der Beschwerdeführer 
als Gesellschafter und Geschäftsführer 
mit Einzelunterschrift 
im 
HR
 eingetragen
 (
Urk. 
3/5)
. 
Er hatte ab diesem Zeitpunkt somit formelle Organstellung. 
Die Statuten der Konkur
sitin hielten denn auch ausdrücklich fest, dass
 
dem 
Geschäfts
führer
 im Sinne einer unübertragbaren und 
unentziehbaren
 Aufgabe unter anderen die Ausgestal
tung des Rechnungswesens, der Finanzkontrolle zu
kam
 (
Art. 
24 
Abs. 
2 
lit
. a der Statuten der 
Konkursitin
, 
Urk. 
8/262/19)
. 
So führte der 
Be
schwerdeführer auch die Kommunikation mit der Beschwerdegegnerin
, und zwar auch bereits vor seiner Eintragung als Geschäftsführer im HR
 
(vgl. EO-Anmeldungen von 
3
1. 
März
 
20
09
, 
Urk. 
8/3, 
1
0. 
Juli
 
2009,
 
Urk. 
8/4, 
1. 
und 2
3. 
März
 
2010, 
Urk. 
8/8-
9, und Ja
nuar 2012, 
Urk. 
8/48 und 
Urk. 
8/49)
 und bezeichnete sich zuhanden der Betreibungsbehörden auch selbst als Ge
schäftsführer (vgl. Zah
lungsbefehle vom 1
5. 
März 2012, 
Urk. 
8/65-69)
.
 Der Beschwerdeführer war damit zumindest ab Mai 2009 Organ der 
Konkursitin
.
5
.
5
.1
    
Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach de
m 
Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder 
grob
fahrlässig
 Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist (BGE 108 V 183 E. 1a). Absicht bezie
hungs
weise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Ver
schul
dens.
 
Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt
 es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schaden
ersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeit
gebers als gerecht
fertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der 
Aus
gleichskasse
 einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatz
pflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlä
gigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 183 E. 1b; ZAK 1985 S. 576 E. 2 und S. 619 E. 3a).
5
.2
    
In Anbetracht dessen, dass der Beschwerdeführer entgegen seinen Ausfüh
run
gen bereits seit Mai 2009
 formelle 
Organstellung bei der Konkur
sitin hatte, kann er sich nicht darauf berufen, bis April 2013 nicht in der Lage gewesen sei, Entscheidungen in finanziellen Belangen zu treffen. Wenn der Beschwerdeführer trotz gesetzlicher Pflichten passiv geblieben ist bzw. 
in Missachtung öffentlich-rechtlicher Arbeitgeberpflichten 
lediglich auf Wei
sung
en handelte, handelte er schuldhaft (vgl. 
Reichmuth
, a.a.O., 
Rz
. 5
48
 
ff. mit zahlreichen Hinweisen).
6
.
6
.1
    
Schliesslich setzt die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers nach Art. 52 Abs. 1 AHVG voraus, dass zwischen der absichtlichen oder grobfahrlässigen Missachtung von Vorschriften und dem eingetretenen Schaden ein adäquater Kausalzusammenhang gegeben ist (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen auf die Lehre, 103 V 120 E. 4).
    
Nach der Rechtsprechung hat ein Ereignis dann als adäquate Ursache eines Erfolges zu gelten, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des ein
getretenen herbeizuführen, der Eintritt dieses Erfolges also durch das Ereignis allge
mein als begünstigt erscheint (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen; vgl. auch BGE 122 V 189 sowie 119 
Ib
 334 E. 3c).
6
.2
    
Zwischen dem 
dem
 Beschwerdeführer vorzuwerfenden widerrechtlichen Ver
halten und dem eingetretenen Schaden ist der Kausalzusammenhang ohne 
Weiteres
 zu bejahen. Denn es ist anzunehmen, dass ein pflichtgemässes Ver
halten den Schaden hätte verhindern können.
7
.
    
Laut BGE 122 V 185
 (E. 3c)
 ist die Schadenersatzpflicht nach Art. 52 AHVG einer Herabsetzung wegen Mitverschuldens der Verwaltung zugänglich, so
fern sich diese einer groben Pflichtverletzung schuldig gemacht hat, was namentlich dann der Fall ist, wenn sie elementare Vorschriften der 
Beitrags
ver
an
lagung
 und des Beitragsbezugs missachtet hat. Zudem muss zwischen dem rechtswidrigen Verhalten und dem Schaden ein adäquater Kausalzu
sammen
hang bestehen. Eine Herabsetzung kann daher nur erfolgen, wenn und soweit das pflichtwidrige Verhalten der Verwaltung für die Entstehung oder Ver
schlimmerung des Schadens ad
äquat kausal gewesen ist
.
    
Der
 Beschwerdeführer 
macht 
geltend
,
 
die
 Beschwerdegegnerin
 habe
 der Kon
kursitin zu grosszügig Ratenzahlung
en
 genehmigt, we
shalb sie ein Verschul
den trage
 (
Urk. 
1 S. 19 f.)
. Die Beschwerdegegnerin gewährte der 
Konkursitin
 tatsächlich verschiedentlich Ratenzahlung (vgl. 
Schreiben der 
Beschwerde
gegnerin
 vom 
6. 
März 2009, 
Urk. 
3/10, 
vom 
3. 
Februar 2010, Urk. 
3/12, 
vom 2
4. 
Februar 2011, 
Urk. 
3/14
,
 und 
vom 1
5. 
März 2012, 
Urk. 
3/15). Hierbei gilt es jedoch zu beachten, dass die Beschwerdegegnerin d
ie
 mit Zahlungsauf
sch
ü
b
en
 vom 
6. 
März 2009 (
Urk. 
3/10) und vom
 
3. 
Februar 2010 (
Urk. 
3/12)
 
gewährte
n
 Ratenzahlung
en
 erfüllte (vgl. 
Urk. 
9/2 S. 6). Das Gleiche gilt mit leichten z
eitlichen Abstrichen für die am 24. 
Februar 2011 gewährte
 Raten
zahlung (
Urk. 
3/14, 
Urk. 
9/2 S. 6; vgl. auch 
Urk. 
9/1 S. 1; vgl. auch Mahnung vom 1
5. 
Juli 2011, 
Urk. 
8/23). Hinsichtlich der am 
1
5. 
März 2012 gewährten Ratenzahlung (
Urk. 
3/15) kam die 
Konkursitin
 ihrer Zahlungspflicht nur un
vollständig nach 
(vgl. Urk.
 
8/267/99
). 
Die Beschwerdegegnerin 
leitete
 da
rauf
hin, obwohl die 
Konkursitin
 erhebliche 
Abschlagszahlungen 
gel
e
istet hatte, 
im Juni 2013 
die Betreibung ein
 (
Betreibungsbegehren vom 
7. 
Juni 2013
,
 
Urk. 
8/132, 
und 
Zahlungsbefehl vom 1
0. 
Juni 2013, 
Urk. 
8/139). 
Die 
Be
schwer
degegnerin
 setzte die Betreibung in der Folge auch fort, so wurde ihr schliesslich ein 
Pfändungsv
erlustschein ausgestellt
 (
Urk. 
8/178).
 
Da die 
Be
schwerdegegnerin
 nach ausgebliebenen Ratenzahlungen innert nützlicher Fris
t die Betreibung einleitete, handelte sie
 im Zusammenhang mit den ge
währten Zahlung
saufschüben nicht pflichtwidrig
. 
Nachdem d
ie 
Beschwerde
gegnerin
 jeweils
 nach Eingang der Lohnabrechnungen
 
auch 
ordnungsgemäss 
eine An
passung der Akontozahlun
gen 
vornahm
 (Akontozahlungen im Jahr 2011 basie
rend auf monatlichen 
Löhnen von Fr. 66‘666
.
--, 
vgl.
 Urk. 
8/26
, im 2012 auf monatlichen 
Löhn
en von Fr. 116‘666.
--
,
 
vgl. 
Urk. 
8/87
,
 und im Jahr 2013 auf solchen
 
von Fr. 208‘333.--
, 
Urk. 
8/111
)
, ist ein Mitverschulden der 
Be
schwerdegegnerin
 am entstandenen Schaden zu verneinen
. 
8
.
    
Der Schadenersatzanspruch verjährt zwei Jahre, nachdem die zuständige 
Aus
gleichskasse
 vom Schaden Kenntnis erhalten hat, jedenfalls fünf Jahre nach 
Eintritt des Schadens. Diese Fristen können unterbrochen werden. Der Arbeit
geber kann auf die Einrede der Verjährung verzichten (Art. 52 Abs. 3 AHVG; vgl. auch BGE 131 V 4 oben). 
    
Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung beginnt die Verjährungsfrist bei Ausstellung eines 
definitiven 
Verlustscheins. Vor der Ausstellung des defini
tiven Pfändungsverlustscheins besteht in der Regel kein Anlass für die Ein
leitung 
eines Schadendersatzverfahrens 
(vgl. 
Reichmuth
, 
a.a.O
, 
Rz
. 828 ff.). Der Beschwerdegegnerin wurden im November und Dezember 2013 
erstmals 
definitive Pfändungsverlustscheine au
sgestellt (
Urk. 
8/176-179, Urk. 
8/181-183
). Umstände welche darauf hinweisen
 würden
, dass die 
Beschwerdegeg
nerin
 ausnahmsweise bereits vor Ausstellung der definitiven 
Pfändungsver
lustscheine
 Kenntnis vom Schaden gehabt 
hätte
 (vgl. 
Reichmuth
, a.a.O., 
Rz
. 831)
,
 liegen nicht vor. Im Januar 2015, als die Beschwerdegegnerin ihre Schadenersatzforderung verfügt
e
, war ihr Anspruch daher noch nicht ver
jährt.
9
.
    
Zusammenfassend ist somit nicht zu beanstanden, dass die 
Beschwerdegeg
nerin
 den Beschwerdeführer zur Leistung von Schadenersatz für entgangene Beiträge verpflichtete, die Höhe des zu leistenden Schadenersatzes ist jedoch um 
Fr. 4‘135.15 (Fr. 4‘094.15 + 
Fr. 40.
--
)
 
auf Fr. 
346‘974.05
 zu reduzieren.
 Die Beschwerde ist in dem Sinne teilweise gutzuheissen.
10
.
    
Bei diesem Ausgang des Verfahrens steht dem Beschwerdeführer eine 
Partei
entschädigung
 zu. Diese ist in Anwendung von § 34 des Gesetzes über das 
Sozialversicherungsgericht nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwie
rig
keit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens, jedoch ohne Rücksicht auf den Streitwert
, zu bemessen und vorliegend auf
 
Fr. 200.-- (inklusive 
B
ar
aus
lagen
 und Mehrwertsteuer) 
festzusetzen
.
Das Gericht erkennt:
1.
    
In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der 
Einspracheentscheid
 der Sozial
versicherungsanstalt des Kant
ons Zürich, Ausgleichkasse, vom 
9. 
September 2015
 dahingehend geändert, dass der Beschwerdeführer verpflichtet wird, der 
Aus
gleichskasse
 Schadenersatz im Betrag von Fr. 
346‘974.05
 zu bezahlen
.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Die Beschwerdegegnerin wird
 verpflichtet, 
dem Beschwerdeführer
 eine 
Prozessent
schädigung
 von 
Fr. 
200
.-- (inkl. Barauslagen und 
MWSt
) zu bezahlen.
4
.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwalt Martin Kessler
- 
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
- 
Bundesamt für Sozialversicherungen
5.
    
Da der Streitwert 
Fr. 
30'000.-- übersteigt, kann gegen diesen Entscheid innert 
30
 
Tagen
 
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff., insbesondere 
Art. 
85, in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal
ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur
kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
HurstWyler