zh_sozialversicherungsgericht · AL.2020.00006 · 2019-04-03 · de
Anspruch auf Insolvenzentschädigung zu verneinen, Abweisung URB-Gesuch wegen Aussichtslosigkeit der Beschwerde (BGE 8C_56/2021)


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2020.00006
 
 
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Fankhauser
Ersatzrichter Sonderegger
Gerichtsschreiber Kreyenbühl
Urteil
 vom 
3
0. 
Oktober 2020
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Daniel Urs 
Helfenfinger
Advokatur
 & Notariat 
Helfenfinger
Löwenplatz 5, 4222 Zwingen
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse
 8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
X.___
, geboren 1971
, war vom 1
5. 
Juni 2015 bis zum 3
1. 
Mai 2017 als Verkaufsleiter und CEO bei der 
Y.___
 in Zürich angestellt
 (
Urk. 
8 S. 
69-70
). 
In der Folge
 war der Versicherte bis zum 3
1. 
Oktober 2018 im Rahmen einer Zwischenverdiensttätigkeit für diese Firma tätig (vgl. 
Urk. 
1
/1
 S. 7
 und Urk. 
3/15
). 
Mit Urteil 
vom 
3. 
April 2019 er
öffnete die Konkursrichterin des
 Bezirksgerichts Zürich über die 
Y.___
 mit Wirkung ab dem 
3. 
April 2019, 11.00 Uhr,
 den Konkurs (www.zefix.ch). 
Am 1
8. 
April
 
2019 stellte der Versicherte bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich (ALK) Antrag auf Insolvenzent
schädigung für im Zeitraum vom 
1. 
Januar 2015 bis zum 3
1. 
Januar 2016 nicht 
erhaltenen Lohn in der Höhe vo
n insgesamt brutto 
Fr. 
48‘094.05
 (Urk. 
8 
S. 69-70
).
 
Mit Verfügung vom 
1
9. 
Juli 2019
 v
erneinte die ALK einen Anspruch
 auf Insol
ve
nzentschädigung (
Urk. 
8 S.
 
24-25
). Die dagegen vom Versicherten am 
2
6. 
August
 
2019
 erh
obene Einsprache (
Urk. 
8 S. 
7-17
) wies di
e ALK mit Ent
scheid vom 18. November
 
2019 (Urk. 2) ab.
2.
    
Dagegen erhob der Versicherte am 
3. Januar 2020
 Beschwerde und beantragte, es sei der angefochtene Entscheid
 vollumfänglich
 aufzuheben und ihm 
eine 
In
solvenzentschädigung
 in
 Höhe von 
Fr. 
43‘333.35 inkl. Zinsen von 5
 %
 seit wann rechtens zuzusprechen
. In prozessualer Hinsicht ersuchte er um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Rechtsvertretung
 (Urk. 1
/1
 S. 2
). Die Be
schwerdegegnerin sch
loss mit Beschwerdeantwort vom 2
8. 
Januar 2020
 auf 
Ab
weisung der Beschwerde (Urk. 7), was dem Beschwerdeführer am 14
. Febr
uar 2020 angezeigt wurde (Urk. 13).
3.
    
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erfor
derlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. 
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Gemäss Art. 51 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen
versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben beitragspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der 
Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn:
a)
    
gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen oder
b)
    
der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offen
sichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger 
bereit findet
, die Kosten vorzuschiessen, oder
c)
    
sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben 
    
oder bei Bewilligung der Nachlassstundung oder richterlichem Konkursaufschub (
Art. 
58 AVIG).
    
Die Aufzählung der Insolvenztatbestände in 
Art. 
51 
Abs. 
1 und 
Art. 
58 AVIG ist abschliessend (BGE 131 V 196).
1.2
    
Die Insolvenzentschädigung deckt für das gleiche Arbeitsverhältnis Lohnforde
rungen für höchstens die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses, für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag nach Art. 3 Abs. 2 AVIG. Als Lohn gel
ten auch die geschuldeten Zulagen (Art. 52 Abs. 1 AVIG).
1.3
    
Gemäss
 
Art. 
75a der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversiche
rung und die Insolvenzentschädigung (AVIV)
 gilt 
a
ls gleiches Arbeit
sverhältnis im Sinne von 
Art. 
52 
Abs. 
1 A
VIG
 auch ein Arbeitsverhältnis, das innerhalb eines Jahres zwischen den gleichen 
Parteien 
wieder aufgenommen
 (lit. a) oder nach einer Änderun
gskündigung fortgesetzt (lit. b) wird. 
2.
2.1
    
Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Entscheid damit, dass 
das Arbeitsverhältnis des Beschwerdeführers mit der 
Y.___
 gemäss des
sen eigenen Angaben
 am 3
1. 
Mai 2017 geendet habe. In den letzten vier Monaten vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses, das heisse im Zeitraum vom 
1. 
Februar bis zum 3
1. 
Mai 2017, sei ihm der Lohn erw
iesenermassen bezahlt worden. Der Beschwerdeführer
 habe diesbezüglich keinen Lohnausfall gehabt. 
Er
 
verlange den 
ausstehenden Lohn der Jahre 2015 und 2016, der in der Schuldanerkennung vom 2
9. 
März 2019 durch die ehemalige Arbeitgeberin anerkannt worden sei. 
Da 
in den
 letzten vier Monate
n
 des Arbeitsverhältnisses vor der Konkurseröffnung keine offenen Lohnforderungen bestehen würden, sei ein Anspruch auf Insol
venz
entschädigung nicht gegeben. 
Daher könne offenbleiben, 
ob 
der Beschwer
de
führer seiner Schadenminderungspflicht nach 
Art. 
55 
Abs. 
1 AVIG in genü
gen
dem Mass nachgekommen sei 
(
Urk. 
2 S. 3 f
f
.
).
2.2
    
Der Beschwerdeführer brachte demgegenüber vor, 
es spiele bezüglich des An
spruchs auf Insolvenzentschädigung keine Rolle, dass es sich um offene Lohn
forderungen der Jahre 2015 und 2016 handle. Entscheidend sei einzig, dass die Verjährung dieser Forderung
en
 aus dem Arbe
itsverhältnis im Sinne von Art. 
128 
Ziff. 
3 des Obligationenrechts 
(OR) noch nicht eingetreten sei. Die letzten vier 
Monate 
gemäss 
Art. 
52 
Abs. 
1 AVIG 
seien 
nicht als zeitliche, sondern 
als quo
tenmässige Begrenzung
 der Insolvenzentschädigung
 zu v
erstehen.
 Dies
 
ent
sp
reche auch
 der 
ratio
 
legis
 der No
rm.
 Begleiche der Arbeitgeber die letzten vier Monatslöhne vor dem Ende des Ar
beitsverhältnisses bzw.
 Konkurses und lasse an
dere, ältere Lohnforderungen teilweise unbezahlt, bestimme
 er
 faktisch über den Anspruch des Arbeitnehmers auf Insolvenzentschädigung. Dies sei nicht im Sinne des Gesetzgebers, der den Arbeitnehmer mit der Insolvenzentschädigung vor ei
nem existenzbedrohenden Zustand habe schützen wollen. 
Im Weiteren sei zu be
achten, dass nur die Forderungen von Arbeitnehmern
, die in den letzten sechs 
Monate
n
 vor der Konkurseröffnung en
tstanden bzw. 
fällig geworden
 seien,
 in der
 
1. 
Klasse kolloziert würden.
 Vorliegend seien die Lohnforderungen des Be
schwerdeführers nicht in der 1. 
Klasse kolloziert worden
, 
weil er nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses noch ca. 1,5 Jahre im Zwischenverdienst gearbeitet habe und ei
ne Konkursverschleppung
 durch den Verwaltungsrat
 gegeben sei
. Folge man der Meinung der Vo
rinstanz, habe er gleich zwei Mal
 verloren. Seine Lohn
forderungen würden nicht in der 
1. 
Klasse kolloziert und er habe keinen An
spr
uch auf Insolvenzentschädigung. Ferner
 sei darauf hinzuweisen, dass
 er le
dig
lich kürzere Zeit als CEO 
der 
Y.___
 tätig gewesen sei und 
lediglich über eine Prokura-Unter
schrift zu zweien verfügt habe. Er habe keinen massgeblichen Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft ausüben können. 
Die Schadenminde
rungspflicht gemäss 
Art. 
55 
Abs. 
1 AVIG, wonach er im Konkursverfahren alles
 habe unternehmen müssen
, um seine Ansprüche gegenüber der Arbeitgeberin zu wahren, habe er im Übrigen nicht verletzt 
(Urk. 
1/
1 S. 5 ff.
). 
3.
3.1
    
Gestützt auf die
 Schuldanerkennung
 der 
Y.___
 vom 2
9. 
März 2019 kann als erstellt gelten, dass die 
Y.___
 dem Beschwerde
führer 
Lohn und Spe
sen im Umfang von 
Fr. 
55'595
.95 zuzüglich Zins
en von 5
 %
 ab wann rechtens schuldet
e
 (
Urk. 
8 S. 61). Aus dem Betreibungsbegehren
 des Beschwerdeführers gegen die 
Y.___
 vom 2
2. 
März 2019 geht hervor, dass sich dieser Betrag aus offenen
 Lohnforderungen des
 Jahre
s
 2015
 von 
Fr. 
1'429.
15
 und
 des Jahres
 2016
 von 
Fr. 
46'664.
90
 sowie offenen Spesen aus dem Zeitraum
 von
 Juni 2015 bis August 2017 zusammensetzt (
Urk. 
8 S. 62-63).
3.2
    
Durch die Neufassung von
 
Art. 
52
 
Abs. 
1
 AVIG
 (in Kraft seit dem 
1. 
Januar 1992)
 ist der Rechtsprechung des 
damaligen 
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
 Rechnung getragen worden, wonach mit dem Begriff der letzten vier (früher: drei) Monate die effektiv gearbeiteten letzten vier Monate gemeint sind, nicht die der Konkurseröffnung vorhergehenden letzten vier Kalendermonate (
BGE 114 V 56 E. 3b
 
–d; 
119 V 58 E. 2b
 
 und
 
121 V 379 E. 2a
 
).
 
Wortlaut, Sinn und Zweck von 
Art. 
52 
Abs. 
1 AVIG 
sind nun
 
klar. 
Die Insolvenzentschädigung deckt
 lediglich
 
offene 
Lohnforderungen 
in den
 letzten vier Monate
n
 des Arbeitsverhältnisses
. Es han
delt sich hierbei
 um eine
 zeitliche Begrenzung, nicht um eine quotenmässige. 
D
ie Arbeitslosenversicherung
 will
 bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers kei
nen vollständigen, sondern nur einen angemessenen Ersatz leisten. 
Im vom
 Beschwerdeführer zitierten Urteil
 
C 362/98 vom 1
8. 
Februar 2000
 (
vgl. 
Urk. 
1/1 S.
 
9 ff.)
 
entschied das
 Eidgenössische 
Versicherungsgericht
, dass
 
an der Rechtspre
chung gemäss BGE 114 V 56 insofern nicht 
festgehalten werde, als sie
 den An
spruch auf Insolvenzentschädigung an die Bedingung 
knüpfe
, dass der Arbeitge
ber im Zeitpunkt der Auflösung des Arbeitsverhä
ltnisses insolvent gewesen sei (E. 3b).
 
Zudem kam es im selben Urteil 
im Zusammenhang mit der Frage, wie weit die Auflösung des Arbeitsverhältnisses und die (glaubhaft) gemachten Lohn
forderungen 
bei Erreichen des jeweiligen zwangsvoll
streckungs
rechtlichen Sta
diums 
gemäss
 
Art. 
51 
Abs. 
1 lit. a-
c  AVIG
 zurückliegen dürfen, 
zum Schluss, dass hier in zeitlicher Hinsicht einzige Schranke des Anspruchs auf Insolvenzent
schädigung die Verjährung von Forderungen aus dem Arbeitsver
hält
nis von Ar
be
itnehmern 
gemäss
 
Art. 
128 Ziff. 
3 OR bilde
 (E. 3c).
 
Aus diesem Urteil
 kann 
der Beschwerdeführer
 vorliegend 
deshalb 
nichts zu seinen Gunsten ableiten.
3.3
    
Unbestritten ist, dass für die letzten vier Monate
 unmittelbar vor Beendigung
 des Arbeitsverhältnisses mit der 
Y.___
 keine Lohnforderungen des Be
schwer
deführers bestehen.
 Dies gilt unabhängig davon, ob mit der Beschwerde
gegnerin (
die sich auf die
 
Angaben des Beschwerdeführers im Antrag auf Insolvenzentschädigung
 [
Urk. 
8 S.
 
69-70]
 stützte
)
 auf den Zeitraum 
vom 1. Februar bis zum 3
1. 
Mai 2017 
vor der erstmaligen Auflösung des Arbeits
verhältnisses
 abzustellen
 ist
 oder 
aufgrund des Art. 75a lit. a AVIV 
auch die anschliessende Zwischenverdiensttätigkeit bis zum 31.
 
Oktober 2018 (vgl. E.
 
2.2) zu berücksich
tigen
 und daher der Zeitraum vom 
1. 
Juli bis zum 3
1. 
Oktober 2018
 
massgebend
 
ist
.
 
Da
 die ausgewiesenen Lohnausfälle auf die Jahre 2015 und 2016 zurückge
hen, fällt eine Entschädigung gemäss Art. 52 Abs. 1 AVIG nicht in Betracht.
 
So
weit für den massgebenden Zeitraum 
Spesen 
offen 
blieben 
(vgl. E.
 
3.1)
,
 ist darauf hinzuweisen, dass
 
sämtliche 
Unkostenentschädigu
ngen, die Spesencharakter ha
ben
 und deshalb auch n
icht AHV-beitragspflichtig sind
,
 
von der Insolvenzent
schädigung
 ausgeschlossen
 sind
 (
vgl. 
AVIG
-Praxis IE
 des Staatssekretariats für Wirtschaft [
seco
], Rz. B12).
 
Dass die offenen Lohn
forde
rungen des Beschwerde
führers gegenüber der 
Y.___
 im Konkurs
verfahren
 nicht in der 
1. 
Klasse kolloziert wurden, vermag
 schliesslich
 offen
sichtlich keinen Anspruch auf Insol
venzentschädigung zu begründen. 
4.
    
Der angefochtene Entscheid
, mit dem ein Anspruch des Beschwerdeführers auf Insolvenzentschädigung verneint wurde,
 erweist sich somit als rechtens
. Die Be
s
chwerde ist deshalb abzuweisen.
5.
5.1
    
Zu prüfen bleibt das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechts
vertretung
. 
5.2
    
Nach Art. 61 lit. f des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialver
sicherungsrechts (ATSG) wird der 
beschwerdeführenden
 Partei, wo es die Ver
hältnisse rechtfertigen, ein unentgeltlicher Rechtsbeistand gewährt. 
    
Gemäss
 § 16 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 des Gesetzes über das Sozialversi
cherungsgericht (GSVGer) wird einer Partei auf ihr Gesuch hin eine unentgeltli
che Rechtsvertretung bestellt, wenn sie nicht in der Lage ist, den Prozess selber zu führen, ihr die nötigen Mittel fehlen und der Prozess nicht als aussichtslos erscheint.
    
Als aussichtslos sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Prozessbe
gehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden kön
nen. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussich
ten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. 
Massgebend
 ist, ob eine Partei, die über die nötigen finanziellen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess 
entschliessen
 würde; eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil er sie nichts kostet (BGE 133 III 614 E. 5 mit Hinweisen). 
5.3
    
Streitig u
nd zu prüfen war
, ob
 der Beschwerdeführer
 entgegen dem klaren Wo
rt
laut von 
Art. 
52 
Abs. 
1 AVIG
 auch für Lohnforderungen, welche 
unbestritten
ermassen
 nicht in den letzten vier Monaten des Arbeitsverhältnisses
 mit der 
Y.___
 
offen
 geblieben
 sind, Anspruch a
uf Insolvenzentschädigung hat. 
Un
ter diesen Umständen konnte der Beschwerdeführer nicht 
ernsthaft damit rech
nen, dass das Gericht die Sach- und Rechtslage
 anders beurteilen würde als die
 Beschwerdegegner
in
. Damit erweist sich sein
 Begehren als aussichtslos, was zur Abweisung des Gesuchs um unentg
eltliche Rechtsvertretung führt.
5.4
    
Das Gesuch des Beschwerdeführers
 um unentgeltliche Prozessführung ist im Übrigen obsolet, da das vorliegende Beschwerdeverfahren koste
nlos ist (Art. 61 lit. a ATSG).
Das Gericht 
beschliesst
:
    
Das Gesuch um
 Bestellung einer
 unentgeltliche
n
 Rechtsvertretung wird abgewiesen,
und
 erkennt:
1.
    
Die 
Beschwerde
 wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwalt Daniel Urs 
Helfenfinger
- 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
HurstKreyenbühl