zh_sozialversicherungsgericht · AL.2015.00201 · 2015-12-21 · de
Mutter-Sohn-Verhältnis wird von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG nicht erfasst. Eigenständige arbeitgeberähnliche Stellung aufgrund enger finanzieller Verflechtung mit den Söhnen jedoch möglich. Rückweisung zu weiteren Abklärungen.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2015.00201
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Philipp
Sozialversicherungsrichter Vogel
Gerichtsschreiber Wyler
Urteil 
vom 
21. Dezember 2015
in Sachen
X.___
Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwältin Gabriela 
Gwerder
Advokaturbüro
Langstrasse 4, 8004 Zürich
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
Die 1960 geborene 
X.___
 meldete sich am 2
8. 
Januar 2015 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum 
Y.___
 zur Arbeitsver
mittlung an 
(Anmeldebestätigung vom 2
8. 
Januar 2015, 
Urk. 
7/1) und bean
tragte ab 
1. 
Februar 2015 Arbeitslosenentschädigung (
Antrag vom 13.
 
Februar 2015, 
Urk. 
7/2). Mit Verfügung vom 2
7. 
Mai 2015 verneinte die 
Arbeitslosen
kasse
 des Kantons Zürich einen Anspruch von 
X.___
 auf 
Arbeits
losenentschädigung
 ab dem 
1. 
Februar 2015
, da die Söhne von 
X.___
 bei der 
Z.___
, bei welcher 
X.___
 zuletzt tätig gewesen war, eine arbeitgeberähnliche Stellung inne hätten
 (
Urk. 
7/46). Die von 
X.___
 erhobene Einsprache (Einsprache vom 
4. 
Juni 2015, 
Urk. 
7/47
,
 und Begründung der Einsprache
 vom 
2. 
Juli 2015
, 
Urk. 
7/51) wies die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit 
Einspracheentscheid
 vom 
7. 
Juli 2015 
mit der Begründung, dass nicht nur die Söhne von 
X.___
, sondern auch diese selbst weiterhin eine arbeitgeberähnliche Stellung bei der 
Z.___
 inne habe, 
ab (
Urk. 
2).
2.
    
Dagegen liess 
X.___
 am 
4. 
September 2015 
Beschwerde erheben und beantragen, es sei festzustellen, dass sie ab 
1. 
Februar 2015 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe und die Beschwerdegegnerin sei anzuweisen, die Entschädigung auszurichten (
Urk. 
1). Die Beschwerdegegnerin beantragte mit Beschwerdeantwort vom 1
7. 
September 2015 die Abweisung der Beschwerde (
Urk. 
6), was der Beschwerdeführerin am 2
2. 
September 2015 mit
geteilt wurde (
Urk. 
9).
3.
    
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erfor
derlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. 
Das Gericht 
zieht in Erwägung:
1.
    
Strittig und zu prüfen ist, ob aufgrund einer arbeitgeberähnlichen Stellung der Beschwerdeführerin selber bzw. ihrer Söhne ein Anspruch der Beschwerdefüh
rerin auf Taggelder der Arbeitslosenversicherung zu verneinen ist.
2.
    
Gemäss Art. 31 Abs. 3 
lit
. c 
des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslo
senversicherung und die Insolvenzentschädigung (
AVIG
)
 haben Perso
nen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Betei
ligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf 
Kurzarbeits
entschädigung
. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung fin
det sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit entsprechen würde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grundsätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 234 E. 7b/
bb
).
    
Die Frage, ob eine 
arbeitnehmende
 Person einem obersten betrieblichen 
Entschei
dungsgremium
 angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt (BGE 123 V 234 E. 7a).
    
Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mitar
beitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitge
bers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein sol
ches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des 
Art. 
31 
Abs. 
3 
lit
. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der 
Missbrauchs
verhütung
 dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder mass
geblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausge
wiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines sol
chen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an 
arbeitge
berähnliche
 Personen inhärent ist (Urteile des Bundesgerichts C 255/05 vom 2
5. 
Januar 2006 und C 92/02 vom 14. April 2003; vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesge
setz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die 
Insolvenzentschä
digung
, 4. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, S. 15 ff. mit Hinweisen zur Recht
sprechung).
3.
3.1
    
Gemäss konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung schliesst 
Art. 
31 
Abs. 
3 
lit
. c AVIG nur arbeitgeberähnliche Pe
rsonen selbst und deren im Betr
i
e
b mitar
beitende Ehegatten, nicht jedoch andere Verwandte vom Anspruch auf 
Kurzar
beitsentschädigung
 bzw. in analoger Anwendung von 
Arbeitslosenentschädi
gung
 aus (vgl. Urteil des damaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts 
[EVG] 
C 146/06 vom 2
8. 
November 2006 E. 2.2 mit Hinweis auf das Urteil des EVG C 244/04 vom 1
3. 
Juni 2005). Nichts anderes ergibt sich aus dem von der Beschwerdegegner
in angeführten Urteil des EVG C 
273/01 vom 2
7. 
August 2003 (vgl. 
Urk. 
2 S. 4)
,
 wurde in diesem Entscheid ein Anspruch auf 
Kurzar
beitsentschädigung
 doch nicht aufgrund des Vater-Sohn-Verhältnisses, sondern aufgrund der eigenständigen arbeitgeberähnlichen Stellung des Sohnes des Beschwerdeführers verneint.
3.
2
3.2.1
    
Zu prüfen bleibt nach dem Gesagten, ob die Beschwerdeführerin 
selber 
bei der 
Z.___
 
eine arbeitgeberähnliche Stellung innegehabt hat.
3.2.2
    
Nachdem die Beschwerdeführerin von März 2000 bis Juli 2004 das 
Malerge
schäft
 
X.___
 geführt hatte, wurde im 
Juli 2004
 die 
A.___
 gegründet, bei welcher die Beschwerdeführerin mit einer Stammeinlage von Fr. 19‘000.
--
 und ihr Sohn 
B.___
 mit einer Stammeinlage von Fr. 1‘000.
--
 Gesellschafter und Geschäftsführer mit 
Einzel
unterschrift
 waren
 (vgl. Auszug aus dem Handelsregister und
 Lebenslauf
 der Beschwerdeführerin
, 
Urk. 
7/6
). Im 
Januar 
200
8
 schied 
B.___
 als Gesellschafter und Geschäftsführer 
der 
A.___
 
aus, worauf die Beschwerdeführerin alleinige Gesellschafterin und Geschäftsführerin war (vgl. 
Handelsregister
). Im Juli 2010 wurde die 
A.___
 in 
C.___
 unbenannt. 
Gleichzeitig wurden 
neu die Söhne der Beschwerdeführerin 
B.___
 und 
D.___
 Gesellschafter
. Die Beschwerdeführerin selber schied als Gesellschafterin und Geschäftsführerin aus (
vgl. Handelsregister
), war aber 
b
is am 3
1. 
Juli 2014 
weiterhin bei der 
C.___
 angestellt
 (vgl. undatierte Arbeitgeberbescheinigung, 
Urk. 
7/4, 
und 
Lohnabrechnungen, 
Urk. 
7/9). 
Nach
dem die Söhne der Beschwerdeführer
in
 
B.___
 und 
D.___
 im Juni 2014 die 
Z.___
 gegründet hatte
n
 (Urk. 
7/26), schieden sie im 
Oktober
 2014 als Gesellschafter und Geschäftsführer der 
C.___
 aus (vgl. 
Aus
zug aus dem Handelsregister
, 
Urk. 
7/26). Gemäss Angaben der Beschwerdefüh
rerin und der 
Z.___
 arbeitete die Beschwerdeführerin von August 2014 bis Januar 2015 bei der neu gegründeten 
Z.___
 (
Lohnabrechnungen für die Monate August 2014 bis 
Januar
 2015, 
Urk. 
7/
7+8
, 
Arbeitgeberbescheini
gung
 vom 1
6. 
Februar 2015, Urk. 
7/5, 
befristete Arbeitsverträge vom 2
5. 
Juli 2014, 
Urk. 
7/1
4 und vom 2. 
Oktober 2014, Urk. 
7/15
).
3.2.3
    
Nachdem das Arbeitsverhältnis der Beschwerdeführerin mit der 
C.___
 per Ende Juli 2014 endete und auch die Söhne der Beschwerdeführerin 
im 
Oktober
 2014 
aus dem Unternehmen ausschieden, hat die Beschwerdeführerin eine allenfalls zuvor innegehabte arbeitgeberähnliche Stellung bei der 
C.___
 aufgegeben (vgl. Kreisschreiben des Staatssekretariats für Wirtschaft AVIG-Praxis ALE, Stand 
1. 
Januar 2015
,
 
Rz
 B25 ff.). Hieran vermögen die teil
weise widersprüchlichen Angaben der Beschwerdeführerin und der 
C.___
 
über das vorbestehende Arbeitsverhältnis 
nichts zu ändern (siehe bei
spielsweise den mit 2
3. 
Dezember 2015 datierten Arbeitsvertrag, welcher einen Arbeitsantritt per 
6. 
Januar 2014 regelt, 
Urk. 
7/19, gemäss 
Arbeitgeberbeschei
nigung
 der 
C.___
 richtete sie bis am 
4. 
August 2014 Lohn aus, gemäss gleicher Bescheinigung dauerte das Arbeitsverhältnis jedoch nur bis am 
1. 
August 2014, 
Urk. 
7/4, der von der 
C.___
 für das Jahr 2014 dekla
rierte Lohn stimmt nicht 
ganz 
mit dem der Ausgleichskasse gemeldeten überein, 
Urk. 
7/4 und 
Urk. 
7/34).
3.2.4
    
Bei der 
Z.___
 war die Beschwerdeführerin zu keiner Zeit im Handelsregis
ter eingetragen. 
Dies schliesst eine arbeitgeberähnliche Stellung jedoch nicht aus (vgl. E. 2). 
Es ist aktenkundig, dass die Finanzen der Beschwer
deführerin und ihres Ehemannes 
E.___
 stark mit d
enjenigen ihrer Söhne 
B.___
 und 
D.___
 verflechtet waren
. So waren sie gemeinsam Schuldner von Hypotheken bzw. Baukreditkont
en
 bei der 
F.___
 und gemeinsam Inhaber
 mehrerer Bankkont
en
 (
F.___
 Seniorensparkonto, 
Anlagespar
kont
en
 bei der 
G.___
, 
Urk. 
7/28
b
)
. Über diese Bankkont
en
 wurden teilweise erhebliche Transaktionen durchgeführt, welche im Zusammenhang mit der 
C.___
 zu
 
stehen
 scheinen, wurden doch Handwerkerarbeiten ver
gütet, welche in der Steuererklärung der Beschwerde
führerin nicht als 
Liegen
schaf
t
s
unterhalts
-
 und 
verwaltungskosten
 in Abzug gebracht wurden
 (
Urk. 
7/28b; 
F.___
 
Seniorensparkonto: 
Belastungen
 vom 16. Januar 2013 
H.___
 in Höhe von Fr. 2‘954.20, vom 12.
 
Februar 2013 
I.___
 in Höhe von Fr. 6‘
240.85, vom 13. 
Februar 2013 
Bau
spengler
 
J.___ 
in Höhe von Fr. 5‘395.65 und vom 2
1. 
Februar 2013 
K.___
 in Höhe von Fr. 1‘784.--
; der Zweck der 
C.___
 war u.a.: 
Das Betreiben einer Gesellschaft für Planung und Ausführung von Bauten sowie das Erbringen von Dienstleistungen und den Verkauf von Waren aller Art auf diesem Gebiet.
)
. 
Es fällt zudem auf, dass die Beschwerde
führerin und ihr Ehemann im Jahr 2013 noch Schulden bei der 
C.___
 in Höhe von Fr. 39‘881.-- hatten, ohne dass sie hierfür Schuldzinsen hätten bezahlen müssen (Schuldenverzeichnis, bezeichnet als KK 
A.___
, 
Urk. 
7/28b). 
Es ist nicht aktenkundig, ob zwischen der Beschwerdeführerin und ihren Söhnen auch ab August 201
4
, das heisst dem Zeitpunkt, ab welchem die 
Beschwerdeführerin für di
e 
Z.___
 tätig war, weiterhin eine enge finanzi
elle Verflechtung bestand. Wäre eine solche zu bejahen, wäre 
i
n Anwendung eines materiellen Organbegriffs
 
auch eine arbeitgeberähnliche Stellung der Beschwerdeführerin bei der 
Z.___
 zu bejahen, da davon auszugehen 
wäre
, dass 
die Beschwerdeführerin
 aufgrund ihres Mitbestimmungsrecht
s
 über die gemeinsamen Kont
en
 auch über die Geschicke der 
Z.___
 
faktisch 
hätte 
mitentscheiden 
können
. 
Hieran 
ändert
 
die Auflösung des Arbeitsverhält
nisses zwischen der Beschwerdeführerin un
d der 
Z.___
 nichts.
3.3
    
Nach dem Gesagten 
ist die Sache a
n die Beschwerdegegnerin zurück
z
u
weisen, damit sie prüf
t
, ob die Beschwerdeführerin aufgrund einer engen finanziellen Verflechtung zwischen ihr und ihren Söhnen bzw. der 
Z.___
 bei der 
Z.___
 eine arbeitgeberähnliche Stellung inne hatte
. 
Gegebenen
falls hat die Beschwerdegegnerin 
hernach die übrigen Anspruchsvoraussetzungen
, ins
besondere der Ausübung einer beitragspflichtigen Tätigkeit
 (
Art. 
13 AVIG)
, 
zu prüfen 
und über den Leistungsanspruch neu 
zu entscheiden
. 
Dabei hat sie bei der 
allfälligen 
Festsetzung des versicherten
 Verdienstes 
insbesondere 
abzuklä
ren, welchen Lohn die Beschwerdeführerin tatsächlich bezogen hat
.
4.
    
Nach ständiger Rechtsprechung gilt die Rückweisung der Sache an die Verwal
tung zur weiteren Abklärung und neuen Verfügung als vollständiges Obsiegen (BGE 137 V 57 E. 2.2), weshalb 
die
 
vertretene Beschwerdeführer
in
 Anspruch auf eine Prozessentschädigung hat.
 
Diese wird ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (
§ 
34 
Abs. 
3 
GSVGer
). 
Vorliegend erscheint eine Prozessentschädigung in Höhe von Fr. 1‘200.-- als angemessen.
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass 
der 
Einspra
c
heents
c
heid
 der Arbeitslosenkasse 
des Kantons Zürich
 vom 
7. 
Juli 2015
 aufgehoben und die
 Sache 
an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen
 wird
, damit diese 
im Sinne der Erwägungen verfahre und hernach
 über den Anspruch der Beschwerdeführerin auf 
Arbeitslo
senentschädigung
 
ab 
1. 
Februar 2015
 
neu entscheide
.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Die Beschwerdegegnerin wird
 
verpflichtet, 
der Beschwerdeführerin
 
eine 
Prozessentschä
digung
 von 
Fr. 
1‘200
.-- (inkl. Barauslagen und 
MWSt
) zu bezahlen.
4.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwältin Gabriela 
Gwerder
- 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
5.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
HurstWyler