zh_sozialversicherungsgericht · AL.2012.00172 · 2014-01-14 · de
Rückforderung von Taggeldern; Wiedererwägung einer faktischen Verfügung (Taggeldabrechnungen); Qualifikation der beiden Stellen als zwei Teilzeitstellen und nicht als Haupt- und Nebenbeschäftigung nicht zweifellos unrichtig.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2012.00172
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna
Sozialversicherungsrichter Vogel
Gerichtsschreiberin Onyetube
Urteil
 vom 
14. Januar 2014
in Sachen
X.___
Beschwerdeführerin
vertreten durch Fortuna Rechtsschutz-Versicherungs-Gesellschaft AG
Rechtsdienst, Rechtsanwältin Chiara Baggiolini
Soodmattenstrasse 2, Postfach 1015, 8134 Adliswil 1
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
Die 1981 geborene 
X.___
 war vom 1. April 2004 bis 30. September 2009 bei der 
Y.___
 als Patentinhaberin und Serviceangestellte tätig gewesen (Urk. 8/102). Gleichzeitig arbeitete sie vom 19. November 2007 bis 31. Oktober 2009 bei med. dent. 
Z.___
, eidg. dipl. Zahnarzt, als z
a
hnmedi
zinische Assistentin in einem 
60%-Pensum (Urk. 8/96). Am 1. Oktober 2009 meldete sie sich beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum 
A.___
 zur Arbeitsvermittlung (Urk. 8/125) und stellte am 15. Oktober 2009 Antrag auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 8/57). 
Die Beschwerdegegnerin richtete ihr in der Folge für die am 5. Oktober 2009 eröffnete Rahmenfrist (ALE/AM Stammblatt-Anspruch, Urk. 8/93) Taggelder auf der Basis eines versi
cherten Verdienstes von 
Fr. 
7‘500.-- aus (Urk. 8/37-55). 
Mit Verfügung vom 12. Januar 2012 
forderte sie insgesamt zu viel ausbezahlte Taggelder im Betrag von
 Fr. 34‘958.50 
für die Monate 
November 2009 bis April 2011 
zurück
 (Urk. 8/16)
.
 Die dagegen erhobene Einsprache vom 13. Februar 2012 (Urk. 8/4) wies sie mit Entscheid vom 23. Mai 2012 im Umfange von Fr. 34‘344.65 ab. Gleichzeitig trat sie auf das Gesuch um Erlass der Rückforderung nicht ein (Urk. 2). 
2.
    
Gegen den Einspracheentscheid der Arbeitslosenkasse vom 23. Mai 2012 erhob 
X.___
 am 25. Juni 2012 Beschwerde mit dem Rechtsbegehren, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben (Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 24. August 2012 ersuchte die Beschwerdegegnerin um Abweisung der Beschwerde 
(Urk. 7). Replicando hielt die Beschwerdeführerin an ihrem Begeh
ren fest (Urk. 12). Mit Duplik vom 24. Oktober 2012 beantragte die Beschwerde
gegnerin unter Hinweis auf die Verfügung vom 10. Oktober 2012 (Urk. 17), mit welcher das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) der Beschwerdeführerin die Rückforderung im Betrag von Fr. 34‘344.65 erlassen hatte, die Abschreibung des Verfahrens infolge Gegenstandslosigkeit (Urk. 16). Mit Verfügung vom 19. Dezember 2012 hob das AWA die Verfügung vom 10. Oktober 2012 wieder
erwägungsweise wieder auf (Urk. 22). Die hierzu ergangenen Stellungnahmen der Parteien vom 25. Juni 2013 (Urk. 25, Urk. 26) wurden der Gegenpartei am 28. Juni 2013 zugestellt (Urk. 27). 
3.
    
Auf die Vorbringen der Parteien sowie die Akten ist, soweit für die Entscheidfin
dung erforderlich, in den Erwägungen einzugehen.
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
1.1
    
Nach Art. 23 Abs. 1 des 
Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversi
cherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG)
 gilt als versi
cherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhält
nissen normalerweise erzielt wurde. Art. 37 der Verordnung über die obligato
rische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) regelt den Bemessungszeitraum. Danach bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (nach Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug (Abs. 1). Er bemisst sich nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1 (Abs. 2). Der versicherte Verdienst beschränkt sich auf das aus der normalen Arbeitszeit resultierende Einkommen (BGE 126 V 207 ff., 125 V 475 ff.). Nebst der Überzeitentschädigung ist auch die Überstun
den
entschädigung vom versicherten Verdienst ausgenommen (BGE 129 V 105 ff.).
1.2
    
Nicht versichert ist ein Nebenverdienst (Art. 23 Abs. 3 Satz 1 AVIG). Als solcher gilt jeder Verdienst, den ein Versicherter ausserhalb seiner normalen Arbeitszeit als Arbeitnehmer oder ausserhalb des ordentlichen Rahmens seiner selbständi
gen Erwerbstätigkeit erzielt (Satz 2). Hinter dieser Regelung wie auch dem in Art. 23 Abs. 1 AVIG verwendeten Rechtsbegriff "normalerweise" steht der Grundgedanke, dass die ALV nur für das Risiko des Verlustes einer norma
len üblichen Arbeitnehmertätigkeit Versicherungsschutz gewährt. Entsprechend bleibt ein Nebenverdienst auch bei der Zwischenverdienstregelung unberück
sichtigt (Art. 24 Abs. 3 Satz 2 AVIG).
1.3
    
Nach Art. 95 Abs. 1 
AVIG
 richtet sich die Rückforderung mit Ausnahme der Fälle von Art. 55 AVIG nach Art. 25 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG). Gemäss Art. 25 Abs. 1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Wer Leistungen in gu
tem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt.
    
Der Rückforderungsanspruch erlischt mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung. Wird der Rückerstattungsanspruch aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für welche 
das Strafrecht eine längere Verjährungsfrist vorsieht, so ist diese Frist massge
bend (Art. 25 Abs. 2 ATSG).
1.4
    
Eine aufgrund einer formell rechtskräftigen Verfügung ausgerichtete Leistung ist nur zurückzuerstatten, wenn entweder die für die Wiedererwägung oder die prozessuale Revision erforderlichen Voraussetzungen
 erfüllt sind (BGE 129 
V 
110 E. 1, 126 V 399 E
. 1, je mit Hinweisen).
    
Gemäss einem allgemeinen Grundsatz des Sozialversicherungsrechts kann die Verwaltung eine formell rechtskräftige Verfügung, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Beurteilung gebildet hat, in Wiedererwägung ziehen, wenn sie zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (BGE 127 V 469 E. 2c mit Hinweisen). Die für die Wiedererwägung formell rechtskräftiger Verfügungen massgebenden Voraussetzungen gelten auch mit Bezug auf die Rückerstattung zu Unrecht bezogener Geldleistungen der Ar
beitslosenversicherung gemäss Art. 95 AVIG, unabhängig davon, ob die zur Rückforderung Anlass gebenden Leistungen förmlich oder formlos verfügt wor
den sind (BGE 129 V 110 E. 1.1 mit Hinweisen).
    
Von der Wiedererwägung ist die so genannte prozessuale Revision von Verwal
tungsverfügungen zu unterscheiden. Danach ist die Verwaltung verpflichtet, auf eine formell rechtskräftige Verfügung zurückzukommen, wenn neue Tatsachen oder neue Beweismittel entdeckt werden, die geeignet sind, zu einer andern rechtlichen Beurteil
ung zu führen (BGE 127 V 469 E
. 2c mit Hinweisen).
2.
2.1
    
Streitig und zu prüfen ist die Rechtmäss
igkeit der 
teilw
eisen
 
Rückforderung der von der
 Be
schwerdeführer
in
 von November 
2009
 bis 
April 2011
 bezogenen Arbeitslosenentschädigung. 
2.2
    
Die Beschwerdegegnerin trug zusammengefasst vor, die Beschwerdeführerin sei bei der 
Y.___
 ab dem 1. April 2004 bis am 30. September 2009 mit einem Pensum von 100 % (45 Stunden pro Woche) und einem Monatslohn von Fr. 5‘000.
-- 
angestellt gewesen. Die ab dem 19. November 2007 aufgenommene und bis am 31. Oktober 2009 dauernde Anstellung bei med. dent. 
Z.___
 habe sie somit zusätzlich zu ihrem Vollzeitpensum ausgeübt, weshalb diese als Nebenbeschäf
tigung zu qualifizieren sei. Als solche sei sie gemäss Art. 23 Abs. 3 AVIG nicht versichert und der daraus erzielte Lohn sei nicht in die Berechnung des versi
cherten Verdienstes einzubeziehen. Daran ändere nichts, dass sie bei der 
Y.___
 nicht die vereinbarten 45 Stunden pro Woche, sondern 
lediglich 16 bis 20 Stunden habe arbeiten müssen. Relevant sei, dass sie weiterhin den vollen Lohn erhalten habe (Urk. 2).
2.3
    
Dagegen machte die Beschwerdeführerin im Wesentlichen geltend, sie sei bei der 
Y.___
 nicht in einem 100%-Pensum, sondern in einem zwischen 35 % und 45 % schwankenden Arbeitspensum angestellt gewesen und entsprechend ent
löhnt worden. 
Daher habe sie sich im Jahre 2007 entschieden, das restliche Arbeitspensum von ca. 60 % m
it der Tätigkeit bei med. dent. 
Z.___
 auszu
schöpfen. Da sie diese Arbeit nicht ausserhalb der betrieblichen normalen Arbeitszeit ausgeführt habe, könne sie nicht als Nebenverdiensttätigkeit qualifi
ziert werden (Urk. 1).
3.
3.1
    
Aus den Akten ergibt sich und ist unbestritten, dass die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin von Oktober 2009 bis April 2011 gestützt auf einen versi
cherten Verdienst von Fr. 7‘500.-- Taggelder ausrichtete (Urk. 8/37-55). 
    
Da 
einer Leistungsabrechnung der Arbeitslosenkasse
 n
a
ch ständiger Rechtspre
chung trotz Fehlens formeller Verfügungsmerkmale materiell Verfügungscha
rakter zu
kommt, ist eine
 ohne Bindung an die Voraussetzungen der Wiederer
wägung oder der prozessualen Revision erfolgende Rückforderung 
der 
formlos zugesprochene
n
 Versicherungsleistungen für die 
Beschwerdegegnerin
 nur wäh
rend eines Zeitraums möglich, welcher der Rechtsmittelfrist bei formellen Ver
fügun
gen entspricht, mithin nach Ablauf von 30 Tagen nach Erhalt der Verfü
gung 
(
Urteil des Bundesgerichts C 7/02 vom 
1
4. 
Juli 2003 E. 3.1
 mit Hinweisen
)
. Die Beschwerdegegnerin verfügte die Rückforderung erst am 12. Januar 2012 (Urk. 8/16) und damit lange nach Ablauf eines mit einer Beschwerdefrist ver
gleichbaren Zeitraumes. Es ist daher von der Rechtsbeständigkeit der Tag
geldabrechnungen auszugehen, weshalb 
die Rückforderung eines Rückkom
menstitels in Form einer Wiedererwägung oder einer prozessualen Revision
 bedarf
.
 
Zu prüfen ist daher, unter welchem 
Titel die Beschwerdegegnerin bezahlte
 Taggelder teilweise wieder zurückfordern kann.
3.2
    
Die Beschwerdegegnerin sah sich aufgrund einer Revision des Seco, anlässlich welcher 
ein zu hoher versicherter Verdienst 
festgestellt worden war
, 
veranlasst, Arbeitslosenentschädigung zur
ückzufordern (Urk. 2 S. 1). Da es sich hierbei weder um neue Beweismittel noch neue Tatsachen handelt, durfte die Beschwerdegegnerin nicht unter dem Titel der prozessualen Revision auf die rechtsbeständigen Taggeldabrechnungen zurückkommen. Zu prüfen ist daher, ob die Voraussetzungen der 
Wiedererwägung
 
erfüllt 
sind, wobei die erhebliche 
Bedeutung der Berichtigung 
angesichts der Höhe der errechneten Rückforde
rung
 ohne Weiteres gegeben ist.
3.3
3.3.1
    
Gemäss Arbeitgeberbescheinigung von med. dent. 
Z.___
 
vom
 
12. Oktober 2009 (Urk. 8/96) 
arbeitete die Beschwerdeführerin vom 19. November 2007 bis 
31. Oktober 2009 als zahnmedizinische Assistentin in einem Teilzeitpensum von 60 % bei einem Monatslohn von Fr. 2‘550.--. Vom 1. April bis 1. Mai 2009 war die Beschwerdeführerin krankgeschrieben. Vom 2. Mai bis 7. August 2009 bezog sie Mutterschaftsurlaub. Als Kündigungsgrund gab der Arbeitgeber an, der derzeitige Personalbestand könne nicht ausgelastet werden, weshalb die Teilzeitstelle der Beschwerdeführerin habe gestrichen werden müssen. 
3.3.2
    
Der Arbeitgeberbescheinigung der 
Y.___
 vom 5. November 2009 (Urk. 8/102) ist zu entnehmen, dass die Beschwerdeführerin vom 1. April 2004 bis 30. September 2009 als Patentträgerin und Servicefachangestellte in einer Voll
zeitbeschäftigung bei einer Normalarbeitszeit von 45 
Stunden pro Woche 
zu einem Monatslohn von Fr. 5‘000.-- angestellt war. Vom 1. Januar bis 1. Mai 2009 war sie wegen Krankheit und vom 2. Mai bis 7. August 2009 wegen Mut
terschaft absent. Am 25. Juni 2008 w
ar
 der Beschwerdeführerin auf den 31. August 2008 wegen Geschäfts-/Lokalverkauf gekündigt
 worden
.
3.3.3
    
Mit Schreiben vom 13. November 2009 
berichtigte 
B.___
 von der 
Y.___
, dass die Beschwerdeführerin vertraglich zu 100 % bei einer maximalen Sollarbeitszeit von 45 Arbeitsstunden pro Woche angestellt gewesen sei. In der Praxis sei es aber anders gewesen. Das Lokal sei nur zwei bis maximal drei (selten) Abende in der Woche (am Wochenende) offen gewesen. Er habe der Beschwerdeführerin nicht kündigen wollen, weil er immer mit dem Gedanken gespielt habe, dass er das Lokal auch an weiteren Abenden/Tagen eröffnen werde. Dazu sei es aber nie gekommen. Somit habe die Beschwerdeführerin bei der 
Y.___
 nur allerhöchstens zwischen 16 bis 20 Stunden pro Woche bei vollem Lohn gearbeitet. Mit seiner ausdrücklichen Bewilligung habe sie noch eine wei
tere Stelle bei einem Zahnarzt antreten dürfen, jedoch nur solange, bis er eventuell die Arbeitszeiten bei ihm erhöht hätte (Urk. 8/103).
3.3.4
    
Am 22. Juni 2012 schrieb 
B.___
 von der 
Y.___
, er wolle seine Angaben zuhanden der Beschwerdegegnerin wie folgt berichtigen. Er habe mit der Arbeitgeberbescheinigung bzw. dem Schreiben vom 13. November 2009 nur bestätigen wollen, dass die Beschwerdeführerin während der Arbeitszeit des Lokals zu 100 % anwesend g
e
wesen sei. Es verstehe sich von selbst, dass sie die Stelle als zahnmedizinische Assistentin nur habe antreten können, weil sie bei ihm nicht im 100%-Pensum angestellt gewesen sei. Wenn er das Lokal an 
mehreren Abenden geöffnet und sie demnach auch mehr gearbeitet hätte, so wäre selbstverständlich ihre Entlöhnung höher ausgefallen. Obwohl er natürlich froh gewesen sei, sie als Geschäftsführerin seines Lokals gehabt zu haben, hätte er ihr auch nicht über Jahre einen 100%-Lohn bei einem ca. 40%
-P
ensum aus
gerichtet. Der Vollständigkeit halber möchte er noch festhalten, dass sie in die
ser Branche bei einer 100%igen Anstellun
g und einem Lohn von Fr. 5‘000.-- 
unterbezahlt gewesen wäre (Urk. 3/7).
3.3.5
    
Aus den Auszügen des Kontos der Beschwerdeführerin bei der 
C.___
 sind Lohnver
gütungen der 
Y.___
 für die Monate Januar 2007 bis Juli 2008 im Betrag von 
jeweils rund Fr. 4‘330.--
 ersichtlich. 
Am 
2. 
Februar und 
29. August 2008 erfolgte
n
 
weitere
 Zahlung
en („Restbetrag 1
3. 
Monatslohn“,
 „Restlohn August“
)
. Am 1. Oktober 2008 vergütete die 
Y.___
 einen Betrag von Fr. 4‘000.--. Ab November 2008 sind Einzahlungen von Fr. 4‘100.-- (10. November 2008), Fr. 4‘500.-- (27. November 2008)
 und
 Fr. 4‘100.-- (23. Dezember 2008) ausge
wiesen, wobei die Beschwerdeführerin jeweils „Bar erhalten 
Y.___
 Lohn“ ver
merkte. Am 13. Januar 2009 bezahlte die 
Y.___
 den Lohn für Dezember im Umfang von Fr. 3‘048.9
0. 
Am 30. Januar, 24. Februar, 20. März und 4. Mai 2009 vergütete die Swica Krankenversicherung Fr. 4‘416.40, Fr. 3‘989.--, 
Fr. 
4‘416.40 und Fr. 3’846.5
0. 
Dazu schrieb die Beschwerdeführerin „
Y.___
“. Ab dem 17. Juni 2009 erfolgten Zahlungen der Medisuisse mit Beträgen von zwei Mal Fr. 5‘524.25 und Fr. 5‘708.4
0. 
Hierzu präzisierte die Beschwerdeführerin „Mutterschaftsurlaub“
 
(Urk. 8/104). 
3.3.6
    
Gemäss 
Handelsregisterauszug vom 28. Oktober 2009 (Urk. 8/126) und de
m dazugehörenden Auszug der 
SHAB 
Publikationen (Urk. 8/127) war die Beschwerdeführerin bis am 7. Juni 2004 als Geschäftsführerin und bis am 16. August 2005 als Mitglied des Verwaltungsrates der 
Y.___
 eingetragen. Am 9. Februar 2009 wurde 
D.___
 als Geschäftsführer im Han
delsregister ein
ge
tragen.
3.3.7
    
Mit E-Mail vom 25. September 2012 bestätigte die Stadt 
E.___
, Stadtpolizei, Polizeibewilligungen, Kanzlei Wirtschaft, dass die Beschwerdeführerin vom 8. Juni 2004 bis 15. Januar 2009 Patentinhaberin des Lokals 
Y.___
 
gewesen 
war (Urk. 13/9).
3.4
    
Die vorliegend strittige Frage, ob es sich bei der Tätigkeit bei der 
Y.___
 um eine Hauptbeschäftigung und demzufolge bei der Arbeit bei med. dent. 
Z.___
 um eine Nebenbeschäftigung handelte, kann aufgrund der vorliegenden Aktenlage nicht abschliessend beurteilt werden. Für die Qualifizierung der Anstellung bei der 
Y.___
 als Hauptbeschäftigung sprechen die Aussagen der ersten Stunde der Arbeitgeberin. Demnach wäre die Beschwerdeführerin von jeher in einem 
100%-Pensum angestellt gewesen und hätte dafür einen Lohn von Fr. 5‘000.-- erhalten.
 Mit der Arbeitsaufnahme bei med. dent. 
Z.___
 hätte die Beschwerde
führerin diesfalls ein Pensum von 160 % versehen. Dies wäre möglich, zumal von kompatiblen Arbeitszeiten bei der 
Y.___
 und med. dent. 
Z.___
 ausgegangen werden kann und die Beschwerdeführerin erst ab der Geburt ihres Sohnes am 2. Mai 2009 ein Kind zu betreuen hatte. Ebenfalls wahrscheinlich wäre es jedoch, dass die Beschwerdeführerin bei med. dent. 
Z.___
 eine 60%-Stelle annahm, weil sie bei der 
Y.___
 nie effektiv ein 100%-Pensum versah und die Entlöhnung von Fr. 5‘000.-- für das von ihr geltend gemachte 40%-Pensum unter Miteinbezug des Patentes ausgerichtet wurde. Die Bestätigung der Stadt 
E.___
 ergibt, dass die Beschwerdeführerin bis am 15. Januar 2009 Patentinha
berin des 
Y.___
 war. 
Dass 
der
 Beschwerdeführerin bis Ende September 2009 ein Honorar von ca. 
Fr. 
5
‘
000.
-- 
ausgerichtet worden ist, belegt entgegen dem Vor
bringen der Beschwerdegegnerin
 
keine Unglaubwürdigkeit der Beschwerdefüh
rerin, sondern lässt sich in Einklang bringen mit der Krankschreibung der Beschwerdeführerin ab dem 1. Januar 2009 sowie dem anschliessenden Mut
terschaftsurlaub bis zum 7. August 200
9. 
Auch der Handelsregistereintrag vom 9. Februar 2009 von 
D.___
 als Geschäftsführer
, mithin in einem Zeitpunkt, als die Beschwerdeführerin bereits Krankentaggelder bezog,
 lässt nicht zwingend auf unglaubhafte Angaben der Beschwerdeführerin schliessen. Ebenfalls wäre es möglich, dass die Beschwerdeführerin faktisch die Funktion einer Geschäftsführerin ausübte, obwohl sie nicht im Handelsregister eingetragen war. Nicht 
überzeugend
 ist hingegen die 
These
 der Beschwerdegeg
nerin, wonach die Beschwerdeführerin bei der 
Y.___
 zwar in einem 100%-Pensum angestellt war und den Lohn für ebendieses Pensum erhielt, tatsächlich jedoch über Jahre nur etwa ein 40%-Pensum hätte versehen müssen. 
Für eine solche unwirtschaftliche Anstellung bzw. für eine solche Kulanz
 der Arbeitgeberin sind weder Gründe dargetan noch ersichtlich
.
    
Diese Sachlage erhellt, dass nicht auf eine zweifellose Unrichtigkeit der Tag
geldabrechnungen gestützt auf einen versicherten Verdienst von Fr. 7‘500.--geschlossen werden kann. Die Beschwerdegegnerin
 hatte gute Gründe, die bei
den A
nstellungen der 
Beschwerdeführerin
 bei der 
Y.___
 und bei med. dent. 
Z.___
 
mit überwiegender Wahrscheinlichkeit 
als zwei Teilzeitbeschäftigungen zu betrachten und entsprechend den versicherten Verdienst gestützt auf beide Ein
kommen festzulegen. Damit können auch weitere Ungereimtheiten wie diejenige der Kündigung der 
Y.___
 per Ende August 2008 wegen Geschäftsübernahme und dann doch Weiterbeschäftigung bis Ende September 2009 sowie diejenige der Lohnauszahlung in bar ab August 2008 
in 
unregelmässige
r Höhe
 offen bleiben.
3.5
    
Nach dem Gesagten 
fehlt es der Beschwerdegegnerin mangels zweifelloser Unrich
tigkeit der Taggeldabrechnungen an einem Rückkommenstitel, weshalb sich der 
angefochtene Entscheid der Beschwerdegegnerin vom 23. Mai 2012 
als nicht rechtens erweist und dieser 
in Gutheissung der Beschwerde aufzuhe
ben ist.
4.
    
Bei diesem Verfahrensausgang ist die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, der anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin eine Prozessentschädigung zu bezahlen. Entsprechend der Bedeutung der Streitsache und dem Schwierigkeits
grad des P
rozesses ist sie mit Fr. 1‘600
.-- 
(inkl. Barauslagen und Mehrwert
steuer) zu bemessen.
Das Gericht erkennt:
1.
    
In Gutheissung der Beschwerde wird
 der Einspracheentscheid der Ar
beitslosenkasse des Kantons Zürich vom 23. Mai 2012 
im Umfange der Rückforderung von Fr. 34‘233.65 aufgehoben
.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Die Beschwerdegegnerin wird
 verpflichtet, 
der Beschwerdeführerin
 eine Prozessentschä
digung von 
Fr. 
1‘600
.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.
4.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Fortuna Rechtsschutz-Versicherungs-Gesellschaft AG
- 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- 
seco - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
5.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu 
enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
HurstOnyetube