zh_sozialversicherungsgericht · AK.2021.00022 · 2022-09-07 · de
Schadenersatz nach Art. 52 AHVG. Der angefochtene Einspracheentscheid ist in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben, weil die geltend gemachte Schadenersatzforderung bei Erlass der Schadenersatzverfügung vom 2. Oktober 2018 bereits verjährt war.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AK.2021.00022
 
 
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna
Ersatzrichter Sonderegger
Gerichtsschreiber Hübscher
Urteil
 vom 
2
7. 
September 2022
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Gabriel 
Hüni
DFP & Z, 
Advokatur
Stadtturmstrasse 10, Postfach 43, 5401 Baden
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
weitere Verfahrensbeteiligte:
Y.___
Beigeladene
vertreten durch Rechtsanwalt Daniel 
Christe
Christe
 & Isler Rechtsanwälte
Obergasse 32, Postfach 1663, 8401 Winterthur
Sachverhalt:
1.
    
X.___
, geboren 19
71
, und 
Y.___
, geboren 197
3 (Urk. 11/22/5)
, waren seit der 
Gründung
 Gesellschafter
 der
 Z.___
 GmbH. Die Gesellschaft wurde am 8. Januar 2009
 
in das
 Handelsregister des Kantons Zürich 
eingetragen. Gemäss Handelsregister 
war
 
X.___
 Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift. 
Y.___
 wurde zunächst als Gesellschafterin mi
t Kollektivunterschrift zu zwei
en 
danach mit Einzelunter
schrift 
eingetragen. Am 24. Juni 2014 (Tagesregister
datum)
 wurde ihr
 Eintrag
 zu Gesell
schafterin ohne Zeich
nungsberechtigung geändert
 
(
Urk. 
11/1
, Internet-Auszug Handelsregister des Kantons Zürich
). Die 
Z.___
 GmbH
 war der Sozialver
sicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichkasse, als beitrags
pflichtige Arbeitgeberin angeschlos
sen (
vgl. 
Urk. 11/
1-468
). Mit Urteil vom 2
4
. 
Mä
r
z
 201
5
 eröffnete der Konkurs
richter des Bezirksgerichts 
Bülach
 den Konkurs über die 
Z.___
 GmbH
 (
Urk. 11/357, 
Internet-Auszug Handels
register des Kantons Zürich)
.
 Das Konkurs
verfahren wurde mit 
Urteil
 des
selben Richters vom 18
. 
Januar 2018
 
als geschlos
sen erklärt
 und d
ie Gesellschaft wurde von Amtes wegen gelöscht (Urk. 11/426).
 
Mit Verfügungen vom 
2
. 
Oktober 2018
 forderte die Ausgleichs
kasse von 
X.___
 und 
Y.___
 als ehemalige Gesellschafter und Geschäftsführer der 
konkursiten
 
Z.___
 GmbH
 
als 
Solidarhafter
 
Schaden
ersatz für entgan
gene Sozialversicherungs
beiträge sowie Verwaltungskosten, Ver
zugs
zinsen und Gebühren in der Höhe von Fr. 
80’445.8
5 (Urk. 11/
431
/
1
-
5
). Gegen die ihn betref
fende Schadenersatzverfü
gung erhob 
X.___
 am 
8. 
Novem
ber
 2018
 Ein
sprache (Urk. 11/
447
). 
Weil der Einsprecher geltend machte, die Beitragsforde
rungen für die Jahre 2014 und 2015 seien nicht nach
vollziehbar, stellte die Aus
gleichskasse seiner Rechtsvertre
tung mit Schreiben vom 21.
 
November 
2018 
den Bericht über die Arbeitgeber
kontrolle vom 1
9. 
Mai 2015 und weitere für die Bei
tragsfestsetzung massgebende Unterlagen zur Stellung
nahme zu (Urk. 11/449
). 
Der Einsprecher liess sich mit Eingabe vom
 21.
 
Dezember 2018
 vernehmen (
Urk. 
11/
454
).
 
D
ie Ausgleichskasse 
wies die Ein
sprache 
mit 
Einsprache
entscheid
 vom 5
. 
November 2021
 ab (Urk. 
2
)
.
2.
    
2.1
    
Dagegen erhob 
X.___
 mit Eingabe vom 
6. Dezember 2021 (
Urk. 
1) Beschwerde. Er beantragte, dass der 
Einspracheentscheid
 vom 
5. 
November 2021 (ersatzlos) aufzuheben sei. Eventualiter sei der 
Einspracheentscheid
 aufzuheben und die Sache zu weiteren Abklärungen an die Beschwerdegegnerin zurückzu
weisen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragte 
er die Gewährung der unent
geltlichen Rechtspflege und Bestellung eines unentgeltlichen Rechts
ver
treters in der Person von Rechtsanwalt Gabriel 
Hüni
, Baden (Urk. 1 S. 2).
    
Der Beschwerdeführer reichte mit dieser Eingabe unter anderem das ausgefüllte Formular zur Abklärung der prozessualen Bedürftigkeit (Urk. 5) und Belege zur Substantiierung seines Gesuchs um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege (Urk. 6/9-15) ein. 
2
.2
    
Die Beschwerdegegnerin führte in ihrer Beschwerdeantwort vom 25. März 2022 insbesondere aus, dass sich der Schaden auf Fr. 73'014.05 reduziere (Urk. 10 S. 3). Deswegen beantragte sie teilweise Gutheissung der Beschwerde (Urk. 10 S. 4, unter Beilage der Kassenakten, Urk. 11/1-468).
2.3
    
Mit 
V
erfügung vom
 
1. 
April 2022 wurde dem Beschwerdeführer in Bewil
ligung des Gesuchs vom 6. Dezember 2021 Rechtsanwalt Gabriel 
Hüni
 als unent
gelt
licher Rechtsvertreter für das vorliegende Verfahren bestellt. Mit derselben Verfügung wurde ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet und dem Beschwer
de
führer Frist zur Replik angesetzt (
Urk. 
12).
2.4
    
Der Beschwerdeführer reichte mit Eingabe vom 6. Mai 2022 (Urk. 13) eine Replik ein.
2.5
    
Die Beschwerdegegnerin erklärte m
it ihrer Eingabe vom 1. Juni 2022, dass sie auf das Einreichen einer Duplik verzichte (Urk. 17).
2.6
    
Mit Verfügung vom 
3. 
Juni 2022 wurde 
Y.___
 zum Prozess bei
geladen (
Urk. 
19).
2.7
    
Die Beigeladene beantragte mit ihrer Stellungnahme vom 2
8. 
Juli 2022, dass die Beschwerde
 des Beschwerdeführers vom 6. Dezember 2021 gutzuheissen sei. Ferner beantragte sie, die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, ihr für die anwaltlichen Aufwendungen eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen (
Urk. 
26). Den übrigen Verfahrensbeteiligten wurde eine Kopie dieser Eingabe zugestellt (
Urk. 
27).
3.
    
Auf die Vorbringen der 
Verfahrensbeteiligten
 und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1
.
1
.1
    
Nach Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und 
Hinterlassen
en
versicherung
 (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahr
lässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zufügt, diesen zu ersetzen. Handelt es sich beim Arbeitgeber um eine juristische Person, so haften subsidiär die Mitglieder der Verwaltung und alle mit der Geschäfts
füh
rung oder Liquidation befassten Personen. Sind mehrere Personen für den gleichen Schaden verantwortlich, so haften sie für den ganzen Schaden solida
risch (Art. 52 Abs. 2 AHVG).
1
.2
    
Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichts finden mangels eigener Bestim
mungen sinngemäss Anwendung auf die 
Invaliden
ver
sicherungs
- (Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung, IVG), Erwerbsersatz- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Erwerbsersatz, EOG) und Arbeitslosenver
sicherungsbeiträge (Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeits
losenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIG) sowie auf jene an die Familienausgleichskassen (FAK) gemäss dem Bundesgesetz über die Familienzu
lagen (Art. 25 
lit
. c 
FamZG
).
2.
    
2.1
    
Die subsidiäre Haftung
 eines Organes
 nach 
Art. 
52
 
Abs. 
2
 AHVG besteht grundsätzlich dann, wenn
 bei
 der Ausgleichskasse durch eine 
adäquat kausale, auf ein qualifiziert schuldhaftes Verhalten des Organs zurückzuführende 
Ver
letzung 
von
 Arbeitgeberpflichten gemäss 
dem 
AHVG und der Verordnung über die Alters- und 
Hinterlassenenversicherung
 (AHVV) ein
 
Schaden 
- bestehend aus ihr entgangenen
 Sozialver
siche
rungsbeiträgen und Nebenkosten
 -
 
eingetreten
 ist
. 
Die zuständige Ausgleichskasse macht den Schadenersatz durch Erlass einer Ver
fügung geltend (
Art. 
52 
Abs. 
4 AHVG), wobei sie die Verjährungsfristen gemäss 
Art. 
52 
Abs. 
3 AHVG zu beachten hat.
2.2
    
Die eingangs wiedergegeben Haftungsvoraussetzungen müssen 
somit
 nur dann geprüft werden
, von die von Beschwerdegegnerin gegenüber dem Beschwerde
führer
 nunmehr
 geltend gemachte Schadenersatzforderung
 in der Höhe von Fr. 73'014.05 (Urk. 10 S. 3)
 bei Erlass der Ver
fügung
 
vom 
2. 
Oktober 2018 (Urk.
 
11/431/1-3) noch nicht verjährt war. Es rechtfertigt sich daher, zunächst die Frage der Verjährung zu prüfen.
3.
3.1
    
Nach 
altArt
. 52 Abs. 3 AHVG in der bis 31. Dezember 2019 gültig gewesenen 
und vorliegend
 
anwendbaren 
(
vgl.
 
BGE 148 V 162 E. 3.2.1, 
146 V 364 E. 7.1, 144 V 210 E. 4.3.1, je mit Hin
weisen
)
 
Fassung verjährt der Schadenersatzanspruch zwei Jahre, nachdem die zuständige Ausgleichskasse vom Schaden Kenntnis erhalten hat, spätestens aber fünf Jahre nach Eintritt des Schadens. Diese Fristen können unterbrochen werden. Die Arbeitgeberin kann auf die Einrede der Verjährung verzichten. Sieht das Strafrecht eine längere Frist vor, so gilt diese.
3.2
    
Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben werden können (BGE 126 V 443 E. 3a, 121 III 382 E. 3bb, 388 E. 3a, je mit Hinweisen). Dies trifft dann zu, wenn die Beiträge im Sinne von Art. 16 Abs. 1 AHVG verwirkt sind (vgl. beispielsweise BGE 112 V 156, 98 V 26) oder wenn ihre Entrichtung wegen Zahlungsunfähigkeit der beitragspflichtigen Arbeitgeberin nicht mehr möglich ist (vgl. beispielsweise BGE 121 V 234, 240; BGE 141 V 487 E. 2.2). Im ersten Fall gilt der Schaden als eingetreten, sobald die Beiträge verwirkt sind (BGE 123 V 12 E. 5b, 168 E. 2a, 112 V 156 E. 2, 108 V 189 E. 2d, je mit Hinweisen). Im zweiten Fall gilt der Schadenseintritt als erfolgt, sobald die Beiträge wegen der Zahlungsunfähigkeit der Arbeitgeberin nicht mehr im ordentlichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden können, in der Regel mit der Ausstellung eines Pfändungsverlustscheins oder der Konkurseröffnung über die Arbeitgeberin (BGE 136 V 268 E. 2.6 mit Hinweisen, BGE 123 V 12 E. 5b, 168 E. 2a, 113 V 256 E. 3a, 112 V 156 E. 2).
3.3
    
Die Ausgleichskasse hat in der Regel von dem Zeitpunkt an Kenntnis des Schadens, in welchem sie unter Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit erkennen muss, dass die tatsächlichen Gegebenheiten nicht mehr erlauben, die Beiträge einzufordern, wohl aber eine Schadenersatzpflicht begründen können (BGE 134 V 353 E. 1.2, 131 V 425 E. 3.1, 128 V 15 E. 2a, je mit weiteren Hinwei
sen; Urteil des Bundesgerichts 9C_166/2017 vom 8. August 2017 E. 4.1). Die Frist zur Geltendmachung des Schadens wird in Gang gesetzt, wenn die Ausgleichs
kasse die für den Erlass einer Schadenersatzverfügung notwendige Kenntnis über Existenz, Beschaffenheit und wesentliche Merkmale des Schadens sowie die Person des Ersatzpflichtigen hat (BGE 128 V 10 E. 5a mit Hinweisen). In diesem Sinne zumutbare Kenntnis eines Teilschadens genügt (BGE 121 V 240 E. 3c/
bb
; Urteil des Bundesgerichts
 9C_131/2008
 vom 28. Mai 2009 E. 3.3.1). Nicht erfor
derlich ist, dass die Höhe des Schadens ziffernmässig bereits genau festgelegt werden kann. Es reicht aus, wenn die Ausgleichskasse die voraus
sichtliche Höhe des aufgrund der unbezahlt gebliebenen Beiträge zu erwartenden Verlusts abzuschätzen vermag (vgl. BGE 116 II 158 E. 4a; Urteile des Bundesgerichts 9C_325/2010 vom 10. Dezember 2010 E. 2.1.1 und 9C_166/2017 vom 8. August 2017 E. 4.1, je mit weiteren Hinweisen).
3.
4
    
Für die Frage nach dem Zeitpunkt der Schadenskenntnis, welche die Frist zur Geltendmachung der Schadenersatzforderung auslöst, ist - im Falle der regelmäs
sig massgeblichen und im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) zu veröffentlichenden Auflage des Kollokationsplanes und des Inventars - auf die tatsächliche Einsichtnahme auf dem Konkursamt abzustellen oder - sofern auf diese Vorkehr verzichtet wird - auf das Ende der Auflagefrist (BGE 121 V 234).
    
Die fristauslösende Schadenskenntnis kann ausnahmsweise schon vor dem jeweiligen Regelzeitpunkt gegeben sein. Rechtsprechungsgemäss wird diesbezüg
lich ein strenger Massstab angelegt und nicht nur eine Vermutung, sondern die gesicherte Kenntnis des entstandenen Schadens verlangt (Urteile 9C_166/2017 vom 
8. 
August 2017 E. 4.2.1, in: SVR 2017 AHV Nr. 21 S. 71; 9C_599/2017 vom 2
6. 
Juni 2018 E. 4.5.2; BGE 118 V 193 E. 3b; 116 V 72 E. 3c; 
Reichmuth
, a.a.O., 
Rz
. 823 mit weiteren Hinweisen). Eine Vorverlegung auf die Zeit vor Auflegung des Kollokationsplanes rechtfertigt sich etwa, wenn eine Ausgleichskasse anläss
lich der Gläubigerversammlung vernimmt, dass ihre Forderung auf jeden Fall ungedeckt bleiben wird (BGE 118 V 193 E. 3b)
.
4.
4.1
    
Bezüglich Verjährung macht der Beschwerdeführer geltend, dass das Konkursamt Wallisellen die Beschwerdegegnerin mit Einschreiben vom 29.
 
September 2016 zum einen über die zur Kollokation zugelassenen Forderung, darunter die ihr ge
genüber vorrangigen Forderungen von insgesamt Fr.
 
108'849.58, und zum ande
ren über den vorgesehenen Verzicht 
auf die Eintreibung einer Forderung von über Fr. 126'000.-- informiert worden sei (Urk. 1 S. 11-12). Spätestens zu diesem Zeit
punkt habe
 
ihr 
bei zumutbarer Aufmerksamkeit bewusst sein müssen, dass selbst bei gewissen Aktiven hinsichtlich ihrer Forderung im 
2.
 
Rang
 ein Totalverlust ein
treten werde. Damit sei ihr der Schaden hinreichend bekannt gewesen. Am 10. Oktober 2018, als dem Beschwerdeführer die auf den 2.
 
Oktober 2018 datierte Verfügung eröffnet worden sei, sei eine allfällig bestehende Forderung somit bereits verjährt gewesen (Urk.
 
1 S.
 
12
, Urk. 13 S. 5
). 
Die Beigeladene bringt vor, dass die Ausführungen des Beschwerdeführers zum Verjährungseintritt 
zutref
fend seien. Die Orientierung des Konkursamtes Wallisellen vom 29. September 2016 habe keine vernünftigen Zweifel offen ge
lassen, dass die Forderungen der Beschwerde
gegnerin im Konkursverfahren nicht gedeckt sein würden. 
Sie
 sei ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass die Konkursmasse lediglich aus einem unbestrittenen Kontoguthaben und dem beim Bezirksgericht Bülach ge
leisteten Kostenvorschuss bestehe. 
F
erner 
sei sie 
darüber orientiert worden, dass von einer Dividende in der Höhe von
 19
 
% für die Gläubiger mit in der ersten Klasse kollozierten Forderungen
 auszugehen
 sei (Urk.
 
26 S.
 
1).
 
Die Beschwerde
gegnerin führt aus, der erwähnte Zirkularbeschluss des Konkursamtes vom 29. September 2016 habe nicht genügt, um den Fristen
lauf auszulösen. Mit die
sem Zirkularbeschluss habe das Konkursamt Wallisellen 
Folgendes festgehalten: E
s sei davon auszugehen, dass die Gläubiger der 2.
 
und 3.
 
Klasse voraussichtlich vollständig zu Verlust kommen
 
würden. Diese Angaben habe das Konkursamt ohne Gewähr gemacht. Im Übrigen habe noch die Möglichkeit
 bestanden
, Ein
sprache innerhalb einer Frist von 20 Tagen zu erheben. Die zweijährige Frist
 sei somit erst mit Ende der Auflagefrist des Kollokationsplans am 2
0. 
Oktober 2016 ausgelöst worden. Die Schadenersatzforderung gegen den Beschwerdeführer sei mit Verfügung vom 
2. 
Oktober 2018 festgesetzt worden und sei demnach noch nicht verjährt (
Urk. 
10 S. 4).
4.2
    
4.2.1
    
Zu diesen Vorbringen der Par
teien ist zunächst festzuhalten, dass gemäss REICHMUTH vor der Auflage des Kollokations
planes und des Inventars
 für die Ausgleichskasse
 in der Regel kein Anlass zur Einleitung eines Schadenersatzver
fahrens besteht. Eine Ausnahme soll laut diesem Autor
 für diejenigen Fälle gelten, in denen die Ausgleichskasse vor dem 
sogenannten 
Regelzeitpunkt tatsächlich eine aus
reichende Schadenskenntnis erhält. Dies sei zum Beispiel der Fall, wenn die Kon
kursverwaltung bereits vor der Auflage des Kollokationsplanes infor
miere, dass die Gläubiger der 
2. 
und 
3. 
Klasse vollständig zu Verlust kommen würden (Marco 
Reichmuth
,
 Die Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe nach 
Art. 
52 AHVG
, 
Diss
. Freiburg 2008, 
S. 202
 
Rz
.
 
837 f. mit Hinweisen auf die bundesgerichtliche Recht
spre
chung).
 Zu ergänzen ist, dass die Beitrags
forderun
gen gemäss AHVG, IVG und EOG zur 
2. 
K
lasse gehören (Art.
 
219 Abs.
 
4 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs, SchKG).
 
Der Beschwerde
führer und die Bei
geladene halten dafür, dass die Beschwerdegegnerin vom 
Konkursamt Wallisellen bereits mit Schreiben vom 2
9. 
September 2016 (Urk.
 
11/403) entsprechend orien
tiert worden sei. 
Mit diesem Schreiben teilte das Konkursamt Wallisellen
 ein
leitend
 mit,
 dass das Bezirksgericht Bülach mit Urteil vom 
7. 
Mai 2015 das sum
marische Verfahren angeordnet habe
 (Urk. 11/403/1)
.
 
Dies deutete
 bereits für sich allein darauf hin, dass die Aktiven der Konkursmasse von geringe
m
 Wert sind, nämlich voraussichtlich nicht einmal die Kosten des ordentlichen Verfahrens ge
deckt sind (vgl. Art. 231 
Abs. 
1 
Ziff. 
1 
SchKG; Urteil des Sozialversicherungs
gerichts des Kantons 
Zürich AK.2013.00044 vom
 30.
 
Juni 2014 E.
 
2.3.2
).
 
Da
nach fü
h
r
te
 das Konkursamt aus, dass die Gläubigerinnen und Gläubiger, anstelle einer Gläubigerversammlung, welche im summarischen Ver
fahren in der Regel nicht stattfinden würde (vgl. Art. 231 
Abs. 
3
 
Ziff. 
1 SchKG
), mit ihrem Schreiben vom 2
9. 
September 2016 orientiert würden (Urk. 11/403/1).
 
Daraus
 konnte die Beschwerdeführerin die Angaben zu einer allfälligen Konkurs
divi
den
d
e somit un
mittelbar diesem Schreiben entnehmen.
 Dabei konnte ihr
 
d
ie Mit
teilung
 des Konkursamtes
, 
dass die Gläubiger in der 
2. 
und 
3. 
Klasse voraus
sichtlich vollständig zu Verlust kommen werden
 (Urk. 11/403/2)
, nicht entgangen sein
.
 Das Konkursamt machte diese 
Angaben ohne Gewähr (Urk.
 
11/403/2).
 
Letzteres wurde von der
 Beschwerdegegnerin 
ebenso hervorgehoben, wie die Aussage des Konkursamtes, der Verlust werde voraussichtlich ein
treten (E.
 
4.1)
. 
Sie ist der Ansicht, sie habe g
estützt darauf noch nicht
 ausreichend Kenntnis vom Schaden 
nehmen
 können
 (
E.
 
4.1
).
 Dem kann nicht gefolgt werden. Bei den vom Konkursamt verwendeten Begriffe
n
 «voraussichtlich» und «ohne Gewähr» 
handelt sich um
 sogenannte
 Floskeln,
 
die einzig darauf hinweisen 
sollen, dass 
beim Konkursvollzug 
plötzlich neue Vermögenswerte auftauchen
 könnten. Dies ist in jedem Konkursverfahren rein theoretisch möglich
 (Urteil des Sozialversicherungs
gerichts des Kantons Zürich 
AK.2013.00044
 vom 30. Juni 2014 E. 2.3.2)
. Beim Konkurs der 
Z.___
 GmbH
 
ist dieser Fall sogar eingetreten, ohne dass dies aber Konsequenzen für die vorliegend zu beurteilende
n
 Fragen 
zur
 Schadens
k
enntnis
 und der dadurch ausgelösten Verjährungsfrist
 hätte 
(vgl. dazu E.
 
4.
2.
3
 nachstehend).
4.2.2
    
Nach dem 
voran Ausgeführten
 wurde der Beschwerdegegnerin mit dem Schreiben
 des Konkursamtes
 vom 29. September 2016 (Urk. 11/403)
 somit unmissverständ
lich mitgeteilt, dass sie mit ihrer Forderung voraussichtlich vollständig zu Verlust kommen werde. Mit dem genannten 
Schreiben wurden die Gläubigerinnen und Gläubiger ebenfalls aufgefordert
,
 über die Anträge der Konkursverwaltung zu Inventarpositionen und zu Passivprozessen in der Form 
von 
Zirkularbeschlüsse zu entscheiden
 (Urk. 11/403/2-4)
. 
Gemäss dem damit verbundenen Hinweis des Konkursamtes bedeutete Stillschweigen Zustimmung zu den Anträgen (Urk. 11/403/5). 
Die Beschwerdegegnerin bringt vor, 
für die 
Gläubigerinnen und Gläubiger
 habe noch eine 
Einsprache
möglichkeit
 
bestanden (E.
 
4.1).
 
Bei den An
trägen betreffend Inventarpositionen ging es um bestrittene beziehungsweise schwer einbringliche Guthaben, Verantwortlichkeitsansprüche und 
Ansprüche aus einer
 Debito
renzession respektive
 eine
m
 Factoring-Vertrag. 
Das Konkursamt
 beantragte, die Konkursmasse solle auf die
 Geltendmachung dieser Forderungen verzichten. In seiner
 schlüssigen
 Begründung zeigte es für jeden dieser An
sprüche 
auf, dass 
sich 
die Durchsetzung wegen der
 nicht respektive kaum vor
han
denen B
eweismittel 
sowie
 der
 aufwendigen und
 kostspieligen Verfahren
 nicht
 lohnen wü
rde (Urk. 11/403/2-4).
 Bei den Passivprozessen ging es um drei arbeits
recht
liche For
derungen. Diesbezüglich beantragte das Konkursamt im Wesent
lichen, dass die Konkursmasse auf die gegen den G
emeinschuldner gerichteten Prozess
verfahren nicht eintrete
. Es führte weiter aus, dass die entsprechenden Forderun
gen der Kläger noch nicht beim Konkursamt geltend gemacht worden seien. Sofern die Forderungen bis zum Abschluss des Verfahrens 
geltend gemacht werden sollten, werde beantragt, die 
die entsprechenden For
de
rungen des Klägers zur Kollokation anzuerkennen (Urk.
 
11/403/2). Und schliess
lich 
behielt sich d
as Konkursamt
 vor, von den Gläubigerinnen und Gläubiger
n
 für die notwendig werdenden Rechtshandlungen Geld zu verlangen, sollten diese - entgegen ihren Anträgen
 -
 beschliessen, die Konkursmasse solle die 
erwähnten 
Ansprüche weiter geltend machen 
(Urk.
 
11/403/5).
 Diesen Ausführungen des Konkursamtes ist nichts zu entnehmen, was 
die 
Gläubigerin
 und Gläubiger 
vernünftigerweise 
dazu bewegt haben könnte,
 gegen
 Anträgen des Konkursamtes 
Einsprache zu erheben 
oder die Ab
tretung der Ansprüche nach 
Art. 
260 SchKG zu verlangen.
 Zudem 
hätte
 
- und dies ist entscheidend - 
gemäss den begründeten
 Ausführungen des Konkursamtes
 
wegen der
 kaum vorhandenen Durchsetzungsmöglichkeiten 
über
wiegend wahrschlich 
auch dann keine
 höhere Dividende
 für die Beschwerde
geg
nerin resultiert, wenn die genannten Ansprüche von der Konkursmasse oder einer Gläubigerin oder einen Gläubiger weiter geltend gemacht worden wäre
n
. Das Vorbringen der Beschwerdegegnerin, wonach noch gegen die Anträge des Konkursamtes im Schreiben vom 29. September 2016 hätte Einsprache erhoben werden können, greift somit zu kurz.
4.2.3
    
Demnach liess bereits
 das Schreiben des Konkursamtes vom 29.
 
September 2016 in jeglicher Hinsicht auf einen vollständigen Forderungsverlust der Beschwerde
gegnerin schliessen. Alsdann k
onnte die Beschwerdegegnerin im zweiten Zir
ku
larschreiben des Konkursamtes vom 30.
 
Juni 2017 nachlesen, dass der Kollo
ka
tionsplan am 30.
 
September 2016 aufgelegt und - da keine Kollokationsklagen eingereicht worden seien - rechtskräftig wurde (Urk.
 
11/406/1). Mit demselben S
chreiben wurde
 d
e
n
 Gläubigerinnen und Gläubiger
n
 
mitgeteilt, dass 
noch Ver
mögen zum Vorschein gekommen sei. 
Diesbezüglich beantragte d
as Konkursamt, das Ver
gleichsangebot einer Schuldnerin der 
Konkursitin
 - bestehend in der Bezahlung von 
Fr.
 
1'500.--
 
für die Rückzahlung ihres Verlustscheines
 -
 
anzu
neh
men (Urk. 11/406/
2
).
 Mit diesem Vergleich sollte eine
 Forderung 
der 
Konkursitin
,
 
welche sich
 auf
 total
 Fr. 5'178.85
 inklusive Zins und Kosten
 belief, beglichen werden
 (Urk. 11/406/1).
 Angesicht der im Schreiben vom 29. September 2016 aufgeführten Zahlen (pfandgesicherte Forde
rungen: Fr. 9'480.30, Forderungen der 
1. 
Klasse: 
Fr. 
99'369.28, 
Dividende für die 
1. 
Klasse: 19
 %
, 
Urk. 
11/403/1-2) muss gesagt werden, dass 
die Anzeige des
 neu entdeckte
n
 Vermögen
s
 im Betrag von 
Fr. 
1'500.--
 die Aussichten der Beschwerde
gegnerin, dass ihre im Kon
kurs der 
Z.___
 GmbH eingegebene
, zur 2. Klasse gehörende
 
Forderung in der Höhe von Fr.
 
80'115.60
 (Urk. 11/379/1) vollständig beglichen werde, nicht
 verbesserte (Urk.
 
11/403/2).
 Gleiches galt für die folgenden Mitteilungen zum Konkurs dieser Gesellschaft (
Urk. 
11/407: Rück
zug Rechtsmittel gegen die Forde
rungseingabe, 
Urk. 
11/409 ff.: Spezialanzeige
n
 an die Gläubiger über die Auflegung der Ver
teilung
sliste
, 
Urk. 
11/424: SHAB-Eintrag zu Verteilungsliste und Schlussrechnung, 
Urk. 
11/426: SHAB-Eintrag zum Abschluss des Konkurs
verfahrens).
4.2.4
    
Aus dem Gesagten folgt, dass die Beschwerdegegnerin, als ihr das Zirkular
schrei
ben des Konkursamtes 
Wallisellen
 vom 2
9
. 
September 2016
 (Urk. 8/4
03
) zu
ge
stellt wurde, Kenntnis vom Schaden erhielt.
 Die Kenntnisnahme erfolgte am 3
0. 
September 2016, weil die Beschwerdegegnerin das Schreiben an diesem Tag zu den Kassenakten nahm (
vgl. das 
Aktenverzeichnis zu 
Art. 
11/1-468).
    
Die zweijährige Verjährungsfrist von Art. 52 Abs. 3 AHVG wurde demzufolge am 30. September 2016 in Gang gesetzt und lief am 30. September 2018 ab. 
Die 
V
erfügung der Beschwerdegegnerin
,
 mit welcher sie gemäss den Kassenakten ihre 
Schadenersatz
forderung erstmals gegenüber dem Beschwerdeführer geltend machte
,
 datiert vom 
Dienstag, 
2
. Oktober 2018 
(
Urk. 11/431/1-3
); sie erging nach Ablauf der Verjährungsfrist. Die streitgegen
ständliche Forderung erweist sich somit als verjährt.
    
Dies führt dazu, dass der angefochtene 
Einspracheentscheid
 vom 5. November 2021 (Urk. 2) in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben ist.
5.
5.1
    
Nach § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialver
sicherungsgericht (
GSVGer
) hat die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der Partei
kosten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens be
messen (§ 34 Abs. 3 
GSVGer
).
5.2
    
Der unentgeltliche Rechtsvertreter des Beschwerdeführers (Verfügung vom 1. April 2022, 
Urk. 
12) machte mit Kostennote vom 6. Mai 2022 einen Aufwand von 
18.15 
Stunden geltend. Seine Barauslagen bezifferte er nicht konkret, son
dern in der Form einer Auslagenpauschale (Urk. 15 S.
 
2).
 Es gilt zu berück
sichti
gen, dass der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers sich nicht allein auf die streitentscheidende Frage des Eintritts der Verjährung beschränken durfte, sondern auf
grund der anwaltlichen Sorgfaltspflicht gehalten war, sich auch zu den übrigen strittigen Punkten zu äussern (Urteil des Sozialversicherungs
gerichts des Kantons 
Zürich AK.2013.00044
 vom 30. Juni 2014 E. 3). 
Ins Gewicht fallen sodann insbesondere die umfangreichen Akten und die Tatsache, dass das Gericht w
egen des Antrags und 
der 
Vorbringen
 der Beschwerdegegnerin in ihrer Beschwerdeantwort vom 
2
5. 
März 2022 (
Urk. 
10) einen zweiten Schriftenwechsel angeordnet hat. Angesichts dessen erweist sich der Aufwand von 18.15 Stunden als angemessen. 
Unter Berücksichtigung des vom Sozialversicherungsgericht 
praxisgemäss
 angewendeten Stundenansatz von Fr. 220.--, einer Pauschal
ent
schädigung für die Barauslagen und der Mehrwertsteuer (7.7 %) ergibt dies eine Prozessentschädigung von Fr. 4'500.--.
    
Die Beschwerdegegnerin hat dem unentgeltlichen Rechtsvertreter des Beschwer
deführers somit eine Entschädigung in der Höhe von Fr.
 
4'500.-- (inkl. Baraus
lagen und 
MWSt
)
 zu bezahlen
.
5.3
    
Die durch einen Rechtsanwalt vertretene Beigeladene 
ist mit ihrem Antrag durch
gedrungen
.
 Sie 
hat ebenfalls Anspruch auf eine 
ungekürzte 
Prozessentschädigung (Wilhelm, 
in: Gesetz über das Sozialver
sicherungsgericht des Kantons Zürich, 2. Aufl., 2009
, N 3 zu § 34 
GSVGer
). 
Zu entschädigen ist ein angemessener Auf
wand von 4.5 Stunden (Instruktion: 1 h, Aktenstudium: 2 h, 
Stellungnahme vom 2
8. 
Juli 2022, 
Urk. 
26: 1 h, Studium Endentscheid: 0.5
 h). 
Beim Stundenansatz von Fr. 220.--, einer Pauschalentschädigung für die Barauslagen und der Mehr
wer
t
steuer (7.7 %) resultiert
 eine Prozessentschädigung von Fr. 1'100.--.
D
as Gericht erkennt:
1.
    
In Gutheissung der Beschwerde wird der 
Einspracheentscheid
 der Beschwerdegegnerin vom 
5. 
November 2021 aufgehoben, und es wird fest
gestellt, dass 
die
 gegenüber dem Beschwerdeführer geltend gemachte S
chadenersatz
forderung
 bei Erlass der Schaden
ersatzverfügung vom 
2. 
Oktober 2018 bereits verjährt war.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Die Beschwerdegegnerin wird
 verpflichtet, 
dem unentgeltlichen Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Gabriel Hüni, Baden,
 eine Prozessentschädigung von 
Fr. 
4’500
.-- (inkl. Barauslagen und 
MWSt
) zu bezahlen.
4.
    
Die Beschwerdegegnerin wird
 verpflichtet, 
der Beigeladenen
 eine Prozessentschädigung von 
Fr. 
1’100
.-- (inkl. Barauslagen und 
MWSt
) zu bezahlen.
5.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwalt Gabriel 
Hüni
- 
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
- 
Rechtsanwalt Daniel 
Christe
- 
Bundesamt für Sozialversicherungen
6
.
    
Da der Streitwert die erforderliche Grenze von Fr. 30'000.-- erreicht, kann
 gegen diesen Entscheid innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde einge
reicht werden (Art. 82 ff., insbesondere Art. 85, in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
HurstHübscher