zh_sozialversicherungsgericht · AL.2014.00084 · 2014-09-29 · de
Anspruchsberechtigung; Arbeitgeberähnliche Stellung eines Angestellten, welcher im Handelsregister mit Einzelzeichnungsberechtigung eingetragen ist, aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse bejaht.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2014.00084
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna
Sozialversicherungsrichter Vogel
Gerichtsschreiberin Onyetube
Urteil
 vom 
29. September 2014
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwältin Susanne 
Friedauer
Anwaltskanzlei 
Kieser
 Senn Partner
Ulrichstrasse 14, 8032 Zürich
gegen
Unia
 Arbeitslosenkasse
Kompetenzzentrum D-CH Ost
Strassburgstrasse
 11, Postfach 3321, 8021 Zürich 1
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
Der 1956 geborene 
X.___
 arbeitete ab dem 1. August 2010 bei der 
Y.___
 AG als Vermögensverwalter in einem 100%-Pensum (Urk. 10/46-47). 
Mit Vereinbarung vom 26. September 2013 reduzierten der Versicherte und die Arbeitgeberin das Pensum in gegenseitigem Einvernehmen per 1. Januar 2014 auf 50 %
 (Urk. 
10/120-124, Urk. 10/73-74). 
Am 18. Dezember 2013 mel
dete sich der Versicherte beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum 
Z.___
 zur Arbeitsvermittlung (Urk. 10/105-106) und stellte am 7. Januar 2014 Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Januar 2014 (Urk. 10/116-119). Mit Verfügung vom 14. Januar 2014 verneinte die 
Unia
 Arbeitslosenkasse (
Unia
) den Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung wegen dessen arbeitgeberähnlichen Stellung (Urk. 10/66-67). Die Einsprache des Versicherten vom 13. Februar 2014 (Urk. 10/62-65) wies die 
Unia
 mit Entscheid vom 1. April 2014 ab (Urk. 2).
2.
    
Hiergegen erhob der Versicherte am 12. Mai 2014 Beschwerde mit dem 
Rechtsbe
gehren
, es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und die 
Be
schwerdegegnerin
 
sei 
zu verpflichten, ihm die ihm zu
stehenden gesetzlichen Leistungen zu erbringen (Urk. 1 S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 7. Juli 2014 schloss die Beschwerdegegnerin auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 9), was dem Beschwerdeführer am 14. Juli 2014 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 12).
3.
    
Auf die Vorbringen der Parteien sowie die Akten ist, soweit für die 
Entscheid
findung
 erforderlich, in den Erwägungen einzugehen.
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
1.1
    
Nach Art. 31 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeits
losen
versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Arbeitnehmer, de
ren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, An
spruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie bestimmte, in 
lit
. a-d näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen. Keinen Anspruch auf 
Kurzarbeitsent
schä
digung
 haben gemäss Art. 31 Abs. 3 
lit
. c AVIG Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mit
glieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen 
des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Eine gleichlautende Bestimmung besteht bezüglich des Anspruchs auf Insolvenzentschädigung (Art. 51 Abs. 2 AVIG).
1.2
    
Dem Wortlaut nach sind die Bestimmungen zwar auf eine 
Kurzarbeitsentschä
digung
 zugeschnitten. Wie das Eidgenössische Versicherungsgericht indessen in BGE 123 V 234 ff. entschieden hat, lässt sich daraus nicht folgern, dass die in Art. 31 Abs. 3 AVIG genannten arbeitgeberähnlichen Personen in jedem Fall Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei Ganzarbeitslosigkeit haben. Behält ein Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann er dadurch die Entscheidungen des Arbeitge
bers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt er nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu re
aktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 
lit
. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der 
Missbrauchs
verhütung
 dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. 
    
Nach der Rechtsprechung sind - anders als bei der 
Kurzarbeits
ent
schä
di
gung
 und der Insolvenzentschädigung - Arbeitnehm
er in arbeitgeberähnlicher Stel
lung, denen gekündigt worden ist, vom Anspruch auf 
Arbeitslosenent
schä
di
gung
 nicht grundsätzlich ausgeschlossen. So kann nicht von einer 
Gesetzes
um
gehung
 gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Aus
schei
den des betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist. Entsprechen
des gilt für den Fall, dass das Unternehmen zwar weiter besteht, der Arbeit
neh
mer aber mit
 
der Kündigung endgültig auch die arbeitgeberähnliche Stellung ver
liert (BGE 123 V 237 E. 7b/
bb
, ARV 2000 Nr. 14 S. 67 und Nr. 15 S. 72). 
2.
2.1
    
Streitig und zu prüfen ist, ob dem Beschwerdeführer trotz seiner Stellung in der 
Y.___
 AG ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zusteht.
2.2
    
Die Beschwerdegegnerin machte zusammengefasst geltend, das Arbeitsverhält
nis
 sei nur teilweise aufgelöst wor
den wegen schlechtem Geschäftsgang der 
Y.___
 AG. Der Beschwerdeführer sei nicht vollständig aus der Firma ausge
treten. Die 
Y.___
 AG werde von zwei Personen geführt, weshalb der Be
schwer
deführer zumindest faktisch sicher einen Einfluss auf die Gesellschaft habe. Er 
verkörpere gemäss Internetauftritt 50 % des tätigen Personals. So sei es nicht auszuschliessen, dass er bei besserem Geschäftsgang von seiner Schwester als Inhaberin der 
Y.___
 AG wieder zu einem höheren Pensum eingestellt werde, was einer 
Umgehung von Art. 31 Abs. 3 
lit
. c AVIG gleichkomme (Urk. 2 S. 3).
2.3
    
Dem hielt der Beschwerdeführer im Wesentlichen entgegen, der Ausschluss aus dem Verwaltungsrat sei unbestrittenermassen per 21. Januar 2014 erfolgt. Die Einzelzeichnungsberechtigung habe er beibehalten, weil es seine Arbeit erleich
tere. Er sei als Vermögensverwalter angestellt und schlage den Kunden in die
ser Stellung Anlagen vor. Danach erfolge eine entsprechende Umsetzung zu
sammen mit seiner Schwester. Die 
Y.___
 AG sei allein von seiner Schwester gegründet worden, welche Alleinaktionärin sei. Er habe während der gesamten Anstellungszeit weder die Funktion als Verwaltungsratsmitglied noch als Geschäftsführer oder Direktor ausgeübt. Er habe zu keiner Zeit die Befugnis gehabt, über eine Einstellung, Kündigung oder Arbeitszeitveränderung von sich selbst oder weiteren Personen zu bestimmen (Urk. 1 S. 4 f.).
3.
3.1
    
Aus den Akten ist ersichtlich, dass der Beschwerdeführer nach der 
am 12. April 2010 erfolgten Eintragung 
der 
Y.___
 AG 
im Handelsregister des Kantons 
A.___
 mit Tagebucheintrag vom 2. August 2010 nebst seiner Schwester, welche als Präsidentin des Verwaltungsrates mit Einzelunterschrift fungierte, als Mitglied des Verwaltungsrates mit Einzelunterschrift eingetragen wurde (Urk. 10/129-131). Gleichzeitig nahm der Beschwerdeführer am 1. August 2010 seine Arbeit als Vermögensverwalter in einem 100%-Pensum auf. Die Kündi
gung per 31. Dezember 2013 und Wiederanstellung zu einem um 50 % redu
zierten Pensum auf den 1. Januar 2014 erfolgte aufgrund der schwierigen Geschäftslage (Urk. 10/46-47, Urk. 10/73-74). 
Die Löschung
 im Handelsregister als Mitglied des Verwaltungsrates
 fand dann indes erst mit Tagebucheintrag vom 
24. Januar 2014 statt (Urk. 10/78
). 
Zwar gelöscht, jedoch umgehend mit 
Tage
bucheintrag
 vom 31. Januar 2014 wieder eingetragen, 
wurde dage
gen die 
Ein
zelzeichnungsbere
chtigung
 des Beschwerdeführers (Urk. 10/57-59).
 Damit steht fest, dass der Beschwerdeführer seit der Reduktion sei
nes Arbeitspensums bei der 
Y.___
 AG immer noch einzelzeichnungsberechtigt war und es ihm somit weiterhin möglich war, grundsätzlich massgeblich auf die Firma Einfluss zu nehmen, konnte er doch kraft Eintrags im Han
delsregister alleine rechtsver
bindlich für die 
Y.___
 AG zeichnen und damit Verträge abschlies
sen sowie Verpflichtungen eingehen. 
3.2
    
Allerdings ist es
 unzulässig, Angestellte in leitenden Funktionen allein deswe
gen generell vom Anspruch auf Kurzarbeits- oder Arbeitslosenentschädigung auszunehmen, weil sie für einen Betrieb zeichnungsberechtigt und im Handels
register eingetragen sind (
BGE 122 V 272
 
 E. 3, 120 V 521, ARV 1997 Nr. 41 S.
 
224, C 42/97; Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 
2. 
Aufl. 2007, S. 2316 
Rz
. 463). 
3.3
    
Mit Blick auf die tatsächlichen betrieblichen Verhältnisse steht fest, dass es sich um einen Kleinbetrieb handelt, der, nebst 
der Schwester des Beschwerdeführers als Alleinaktionärin und einzigen Verwaltungsrätin lediglich 
der 
Beschwerde
füh
rer 
angehört (vgl. Internetauftritt der 
Y.___ AG
)
,
 womit von einer Gesellschaft mit 
minimal 
ausgeprägte
r Orga
nisationsstruktur 
und flacher
, beinahe inexistenter
 Hierarchie auszugehen ist, was vom Beschwerdeführer auch nicht bestritten wurde. 
Der 
Beschwerdeführer war nebst seiner Schwester Verwaltungsratsmitglied mit 
Einzelzeichnungsbe
rechtigung
. Diese Stellung gab er erst auf, nachdem sein Anspruch auf 
Arbeits
losenentschädigung
 
aufgrund seiner arbeitgeberähnlichen Stellung 
mit Verfü
gung vom 14. Januar 2014 verneint wurde (Urk. 10/66-76). 
Beibehalten hat er allerdings seine Einzelzeichnungsberechtigung. 
Aus dem Arbeitsvertrag vom 26. September 2013 ergibt sich
 zudem
, dass der Beschwerdeführer bei der 
Y.___
 AG ab dem 1. Januar 2014 den Rang eines Direktors und Geschäfts
führers bekleidete (Urk. 10/120). 
3.4
    
Im Lichte dieser gelebten Verhältnisse und unter Würdigung der gesamten Um
stände 
ergeben sich
 nebst der Einzelzeichnungsberechtigung 
zahlreiche weitere
 Indizien, die für eine arbeitgeberähnliche Stellung des 
Beschwerdeführers 
spre
chen
. Von massgeblicher Bedeutung ist, dass der Beschwerdeführer nicht aus der 
Y.___
 AG ausgeschieden, sondern in einem lediglich reduzierten Pensum weiterhin für diese tätig ist.
 Kraft seiner ihm arbeitsvertraglich zugewiesenen Stellung als Direktor und Geschäftsführer 
kann
 der
 
m
it 
Einzelunterschriftsbe
rechtigung
 ausgestattete Beschwerdeführer aufgrund der 
äusserst flachen 
inter
nen betrieblichen Struktur jederzeit die Entscheidungen der 
Y.___
 AG be
stimmen oder 
massgeblich beeinflussen. Der Beschwerdeführer 
hat
 sodann auch nach der Reduktion des Arbeitspensums grundsätzlich jederzeit die Möglichkeit, sein Arbeitspensum bei günstiger Auftragslage allein oder über seine Schwester als einzige Verwaltungsrätin und Alleinaktionärin wieder erhöhen zu lassen. Dass der Beschwerdeführer entgegen dem Eintrag im Handelsregister und dem im Arbeitsvertrag vermerkten Rang nie die Funktion als 
Verwaltungsratsmit
glied
 oder Direktor oder Geschäftsführer ausgeübt habe
n
 soll, bleibt bei dieser Sachlage zu bezweifeln, kann jedoch vorliegend offen bleiben, da die mit BGE 123 V 234 begründete Rechtsprechung nicht nur dem ausgewiesenen Miss
brauch an sich begegnen will, sondern bereits dem Risiko eines solchen, das der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen und deren im Betrieb mitarbeitende Ehegatten inhärent ist (ARV 2003 Nr. 22 S.
 
240). 
3.5
    
Damit steht fest, dass der Beschwerdeführer auch nach der 
Reduktion seines Arbeitspensums bei der 
Y.___
 AG 
einen massgeblichen Einfluss auf die Firma ausüben konnte. Hätte er dies nicht gewollt, hätte er seine Zeichnungs
be
rechtigung löschen lassen und gänzlich aus der 
Y.___
 AG ausscheiden müssen
. Angesichts der gesamten Umstände kann zusammen
fassend nicht gesagt werden, der Beschwerdeführer habe ab 
Rücktritt aus dem Verwaltungsrat der 
Y.___
 AG per 21. Januar 2014
 keinen Einfluss auf die 
Y.___
 AG mehr ausüben können, weshalb 
eine 
rechtsmiss
bräuchliche
 Umgehung der Vorschrif
ten über die 
Kurzarbeitsentschä
digung
 nicht ausgeschlossen werden
 kann
. Daher
 besteht 
rechtsprechungs
ge
mäss
 
ab dem 1. Januar 2014 
kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. 
Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die 
Beschwerde
 wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwältin Susanne 
Friedauer
- 
Unia
 Arbeitslosenkasse
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu 
enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur
kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
HurstOnyetube