zh_sozialversicherungsgericht · AL.2019.00143 · 2019-10-21 · de
Wegfall des Arbeitsverhältnisses auf Abruf, kein anrechenbarer Arbeitsausfall


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2019.00143
 
 
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna
Sozialversicherungsrichterin Fankhauser
Gerichtsschreiberin Geiger
Urteil
 vom 
21. Oktober 2019
in Sachen
X.___
Beschwerdeführerin
vertreten durch Stadt Zürich Soziale Dienste
MLaw
 
Y.___
, Sozialversicherungsrecht
Hönggerstrasse
 24, 8037 Zürich
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse
 8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
Die 1979 geborene 
X.___
 war seit dem 15. April 2015 bei der 
Z.___
 GmbH als Unterhaltsreinigerin tätig, bis sie selbst das Arbeitsverhältnis am 31. Juli 201
7
 auf den 30. September 2017 kündigte (Urk. 7/84, Urk. 7/73
 
und Urk. 7/76). Seit dem 1. Juli 2016 arbeitet sie zudem im Reinigungsdienst der 
A.___
 GmbH (Urk. 7/81 und Urk. 7/31). 
Am 22. März 2018 meldete sich die Versicherte beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) 
B.___
 zur Arbeitsvermittlung (Urk. 7/102-103) und erhob am 28. Juni 2018 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab März 2018 (Urk. 7/61). Mit Verfügung vom 18. Dezember 2018 wies die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich (ALK) den Anspruch der Versicherten auf Arbeitslosenent
schädigung ab dem 22. März 2018 
mangels anrechenbaren Arbeits- und Ver
dienstausfalls
 
ab 
(Urk. 7/17). Die dagegen erhobene Einsprache vom 31. Januar respektive 14. Februar 2019 (Urk. 7/13-14) wies die ALK mit Entscheid vom 8. Mai 2019 ab (Urk. 2). 
2.
    
Hiergegen erhob 
X.___
 am 29. Mai 2019 Beschwerde und beantragte, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und es sei ihrem Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung stattzugeben. In prozessualer Hinsicht ersuchte sie 
um die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung (Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 5. Juli 2019 schloss die Beschwerdegegnerin auf Abwei
sung der Beschwerde (Urk. 6, unter Beilage ihrer Akten, Urk. 7/1-103). 
Am 23. Juli 2019 erstatte
te
 die Beschwerdeführerin ihre Replik und hielt an ihren Anträgen fest (Urk. 11). Die Beschwerdegegnerin verzichtete mit Schreiben vom 19. August 2019 auf Duplik (Urk. 14), was der Beschwerdeführerin am 19. August 2019 mitgeteilt wurde (Urk. 15). 
3. 
    
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird - soweit erforderlich - im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. 
Das Gericht 
zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt unter anderem voraus, dass die versicherte Person ganz oder teilweise arbeitslos ist (
Art. 
8 
Abs. 
1 
lit
. a des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insol
venzentschädigung, AVIG). Als ganz arbeitslos gilt, wer in keinem Arbeitsver
hältnis steht und eine Vollzeitbeschäftigung sucht (
Art. 
10 
Abs. 
1 AVIG). Als teil
weise arbeitslos gilt, wer eine Teilzeitbeschäftigung hat und eine Vollzeit- oder eine weitere Teilzeitbeschäftigung sucht (
Art. 
10 Abs. 2 
lit
. b AVIG). 
    
Zu den gesetzlichen Anspruchsvoraussetzungen gehört ferner, dass die versi
cherte Person einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (
Art. 
8 
Abs. 
1 
lit
. b AVIG). Arbeitsausfall heisst Ausfall an normaler Arbeitszeit. Dieser ist nach der Rechtsprechung in der Regel aufgrund der im Beruf oder Erwerbszweig der ver
sicherte Person allgemein üblichen Arbeitszeit zu ermitteln (Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], 3. Auflage, Basel 2015, S. 2310 
Rz
 151). Nach 
Art. 
11 
Abs. 
1 AVIG ist der Arbeitsausfall anrechenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinanderfolgende volle Arbeitstage dauert. Kumulativ erfor
derlich ist damit ein Verdienstausfall und ein Mindestarbeitsausfall (Thomas Nussbaumer, a.a.O., S. 2311 
Rz
 153). Als voller Arbeitstag gilt der fünfte Teil der wöchentlichen Arbeitszeit, die der Versicherte normalerweise während seines letzten Arbeitsverhältnisses geleistet hat (
Art. 
4 
Abs. 
1 AVIV).
    
Der anrechenbare Arbeitsausfall erfüllt eine doppelte Funktion. Als allgemeine Anspruchsvoraussetzung bedeutet er ein gewisses Mindestmass an ausgefallenen Arbeitstagen. Zum anderen bildet er eine zentrale Bemessungsregel, weil sich der Entschädigungsanspruch in 
masslicher
 Hinsicht grundsätzlich nach dem anre
chenbaren Arbeitsausfall während einer Kontrollperiode richtet (Thomas Nuss
baumer, a.a.O., S. 2311 
Rz
 154).
1.2
    
Nach der Rechtsprechung ist der Ausfall an normaler Arbeitszeit in der Regel auf Grund der im Beruf oder Erwerbszweig der versicherten Person allgemein übli
chen Arbeitszeit zu ermitteln. Besteht hingegen eine besondere Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, bemisst sich die normale Arbeitszeit nach der persönlichen Arbeitszeit des Versicherten. Wird die Arbeit vereinba
rungsgemäss jeweils nur auf Aufforderung des Arbeitgebers aufgenommen, gilt im Allgemeinen die auf dieser besonderen Vereinbarung beruhende Arbeitszeit als normal, sodass Versicherte während der Zeit, da sie nicht zur Arbeit aufge
fordert werden, keinen anrechenbaren Verdienstausfall erleiden (ARV 2002 Nr. 12 S. 106 E. 1b/
aa
).
    
Von diesem Grundsatz kann jedoch abgewichen werden, wenn der auf Abruf erfolgte Einsatz während längerer Zeit im Wesentlichen mehr oder weniger kon
stant war. In diesem Fall ist die effektiv absolvierte Arbeitszeit als normal zu betrachten. Der Beobachtungszeitraum kann dabei umso kürzer sein, je weniger die Arbeitseinsätze in den einzelnen Monaten schwanken; er muss umso länger 
sein, wenn die Arbeitseinsätze sehr unregelmässig anfallen oder wenn die Arbeitsdauer während der einzelnen Einsätze starken Schwankungen unterwor
fen ist (BGE 107 V 61 f. E. 1; ARV 2002 Nr. 12 S. 106 E. 1b/
bb
; Thomas Nuss
baumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], 3. Auflage, Basel 2015, S. 2310 
Rz
 152).
    
Für die Ermittlung der Normal
arbeit
szeit ist in diesem Fall grundsätzlich 
auf
 einen Beobachtungszeitraum der letzten zwölf Monate des 
Arbeit
sverhältnisses abzustellen. Damit von einer Normal
arbeit
szeit ausgegangen werden kann, dür
fen die Beschäftigungsschwankungen in den einzelnen Monaten des 
Arbeit
sver
hältnisses im Beobachtungszeitraum von zwölf Monaten im Verhältnis zu den im Monatsdurchschnitt geleisteten 
Arbeit
sstunden höchstens 20 % nach unten oder nach oben ausmachen. Bei einem Beobachtungszeitraum von sechs Monaten beträgt die höchstens zulässige Beschäftigungsschwankung 10 %. Übersteigen die Beschäftigungsschwankungen bereits in einem Monat die höchstens zulässige Abweichung, kann nicht mehr von einer Normal
arbeit
szeit gesprochen werden, mit der Folge, dass der 
Arbeit
s- und Verdienstausfall nicht anrechenbar ist (AVIG-Praxis ALE des Staatssekretariats für Wirtschaft [SECO] 
Rz
 B97).
2.
    
2.1
    
Die Beschwerdegegnerin lehnte einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung mit der Begründung ab, 
dass die Beschwerdeführerin weder aus dem Wegfall des Arbeitsverhältnisses auf Abruf bei der 
Z.___
 GmbH noch aus der fortdauernden Beschäftigung bei der 
A.___
 GmbH
 mit
 vertraglich 
zugesi
cherten 
15 Arbeitsstunden
 pro Woche
 einen anrechenbaren Verdienstausfall habe. 
Für die üb
er diesem Grenzwert (15 Stunden
/Woche) geleisteten Stunden habe die Beschwerdeführerin weder bei der 
Z.___
 GmbH noch bei der 
A.___
 GmbH zugesicherte Stunden, 
weshalb sie grundsätzlich keinen anrechenbaren Arbeits- und Verdienstausfall erleide, wenn sie im Rahmen dieser Arbeitsverhältnisse nicht beziehungsweise nicht im von ihr gewünschten Umfang zur Arbeit aufgefordert werde
.
 
Anders verhielte es sich 
bloss
 im Falle, dass eine Normalarbeitszeit ermittelt werden könne
. 
Im 
massgebenden
 Beobachtungszeit
raum
 
sei die höchstens zulässige Abweichung des Beschäftigungsumfangs von 20 % von den im Monatsdurchschnitt geleisteten Arbeitsstunden in mehreren Monaten über- oder unterschritten worden, weshalb nicht von einer 
regelmässi
gen
 Arbeitszeit und damit auch nicht von einer Normalarbeitszeit gesprochen werden könne.
 
D
amit 
liege 
kein anrechenbarer Arbeits- und Verdienstausfall vor, weshalb die Beschwerdeführerin keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe
 (Urk. 2 und insbesondere Urk. 6). 
2.2
    
Die Beschwerdeführerin machte demgegenüber geltend, dass 
sie den Vertrag mit der 
Z.___
 GmbH in der Hoffnung gekündigt habe, die daraus entstandene Erwerbseinbusse künftig mit einem erhöhten Pensum bei der 
A.___
 GmbH ausgleichen 
zu 
könne
n
, was sich aber nicht realisiert habe. Dadurch habe sie einen Arbeitsausfall erlitten. 
Im Falle der Gewährung der Arbeitslosenentschä
digung 
rechtfertige sich 
allenfalls 
eine Einstellung gemäss Art. 30 Abs. 1 
lit
. a AVIG, da sie 
am Wegfall ihrer Arbeitsstelle bei der 
Z.___
 GmbH ein tiefes mittelschweres Verschulden treffe (Urk. 1 und Urk. 11). 
2.3
    
Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin ab dem 22. März 2018 einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat. Insbesondere geht es um die Frage, ob sie einen anrechenbaren Arbeitsausfall erleidet. 
3.
3.1
    
Wie die Beschwerdegegnerin zu Recht ausführt, handelt
e
 es sich beim 
per 30. September 2017 aufgelösten 
Arbeitsverhältnis zwischen der Beschwerdefüh
rerin und der 
Z.___
 GmbH um ein Arbeitsverhältnis auf Abruf. Dies ergibt sich explizit aus dem Arbeitsvertrag vom 
10. 
respektive 15. April 2015, wonach es keine Garantie für ein regelmässiges Arbeitspensum gebe und jeweils gemäss Einsatzplan und Aufgebot gearbeitet werde (Urk. 7/84 
Ziff. 
3.1). 
Entgegen dem klare
n Wortlaut des Arbeitsvertrages
 gab die ehemalige Arbeitge
berin in der Arbeitgeberbescheinigung vom 31. Dezember 2017 an, dass es sich um eine Teilzeitbeschäftigung mit einer wöchentlichen Normalarbeitszeit von 7 Stunden gehandelt habe (Urk. 7/73 Ziff. 1 und Ziff. 6)
, wobei 
dem aufgrund der tatsächlichen Pensums-Ausgestaltung nicht gefolgt werden kann und 
auch die vertretene Beschwerdeführerin 
ein
 Arbeitsverhältnis auf Abruf 
nicht bestreitet
. 
Aus den in den Akten liegenden Lohnabrechnungen ergibt sich den
n
 auch, dass 
die
 Beschwerdeführer
in
 in unterschiedlichem Umfang für 
ihre
 
Arbeit
geber
in
 tätig war
 und 
dabei 
im 
massgebenden
 12-monatigen Beobachtungszeitraum 
Löhne 
zwischen Fr. 874.65 und Fr. 1‘677.85 
erzielte
 (vgl. 
E. 1.2 und 
Urk. 
7/74-75
 sowie nachfolgend E. 3.3
). 
3
.2
    
Die 
von der
 Beschwerdeführer
in
 ausgeübte Tätigkeit bei 
der 
Z.___
 GmbH
 fällt unter die in E. 1.2 dargelegte bundesgerichtliche Rechtspre
chung betreffend 
Arbeit
 
auf
 
Abruf
. Bei einem solchen 
Arbeit
sverhältnis erleidet die versicherte Person während der Zeit, in der sie nicht zur 
Arbeit
 
auf
gefordert wird, keinen Ausfall an normaler 
Arbeit
szeit und somit auch keinen anrechenba
ren 
Arbeit
sausfall. Von diesem Grundsatz kann abgewichen werden, wenn der 
auf
 
Abruf
 erfolgte Einsatz vor dem Beschäftigungseinbruch während längerer Zeit im Wesentlichen mehr oder weniger konstant war. 
Diesfalls
 kann die effektiv 
absolvierte 
Arbeit
szeit als normal betrachtet werden und somit auch bei einem 
Arbeit
sverhältnis 
auf
 
Abruf
 ein anrechenbarer 
Arbeit
sausfall vorliegen (vgl. E. 1.2).
3.3
3.3.1
    
Bei der Ermittlung der Normalarbeitszeit ist auf den Beobachtungszeitraum der letzten 12 Monate des Arbeitsverhältnisses
 abzustellen. In diesem Zeitraum erzielte die Beschwerdeführerin 
bei der 
Z.___
 GmbH 
folgende Einkommen (Urk. 7/74-75, wobei die Lohnabrechnung jeweils 
den 
vorangegangenen Einsatz
monat
 
betrifft, vgl. z.B. Urk. 7/87): 
    
November 2016
    
    
Fr. 1'501.75
    
Dezember 2016
    
    
Fr. 1'538.80
    
Januar 2017
    
    
    
Fr. 1'501.75
    
Februar 2017
    
    
    
Fr. 1'677.85
    
März 2017
    
    
    
Fr. 1'185.40
    
April 2017
    
    
    
Fr. 1'121.65
    
Mai 2017
    
    
    
Fr. 1'362.70
    
    
Juni 2017
    
    
    
Fr. 1'325.60
    
    
Juli 2017
    
    
    
Fr. 874.65
    
August 2017
    
    
    
Fr. 1'436.85
    
September 2017
    
    
Fr. 1'501.75
    
Oktober 2017
    
    
    
Fr. 982.60
    
Daraus resultiert ein Durchschnittslohn von Fr. 
1'334.30 (Fr. 16'011.
35 :
 12). 
D
a die Beschwerdeführerin beispielsweise in den Monaten Februar und 
Oktober
 2017 ein Einkommen von Fr. 1'677.85 respektive von Fr. 
982.60
 erzielte, resultiert in diesen beiden Monaten eine Abweichung vom Durchschnittslohn von + 25 % 
(Fr. 1'677.
85 :
 Fr. 1'334.30-1
) 
respektive - 
26
 %
 (Fr. 
982.60
 : Fr. 1'334.30
-1
)
, womit die Beschäftigungsschwankungen die maximal zulässige Abweichung von 20 % überstiegen. Es kann somit nicht von einer Normalarbeitszeit gesprochen werden, mit der Folge, dass der Arbeits- und Verdienstausfall nicht anrechenbar ist. 
3.3.2
    
Die Beschwerdeführerin macht in Bezug auf ihre Beschäftigung bei der 
A.___
 GmbH ausdrücklich keinen Arbeits- und Verdienstausfall aufgrund von Schwan
kungen geltend (Urk. 1 S. 5). Ein solcher würde denn über den 15 Arbeitsstunden pro Woche, welche vertraglich zugesichert sind (vgl. Urk. 
7/81), auch nicht vor
liegen, wobei es sich bei den über dem Grenzwert (15
 
Stunden/Woche) liegenden Arbeitspensum wiederum um Arbeit auf Abruf handelt (vgl. E. 1.2). 
    
Wie die Beschwerdegegnerin korrekterweise anhand der Berechnungstabelle zur Überprüfung der Nichtanrechenbarkeit des Arbeitsausfalls bei Arbeit auf Abruf für den massgebenden 12-monatigen Beurteilungszeitraum des fortdauernden Arbeitsverhältnisses vor Anspruchsstellung festhielt (Urk. 7/6 S. 2 und S. 6), betrugen die Beschäftigungsschwankungen der Beschwerdeführerin im Verhält
nis zum durchschnittlich erzielten Einkommen wiederholt mehr als 20 %. Von einer Normalarbeitszeit kann daher vorliegend auch hierbei nicht gesprochen werden. 
3.4
    
Da so oder anders keine Normalarbeitszeit vorliegt, besteht auch kein anrechen
barer Arbeitsausfall. Die 
Beschwerdegegnerin hat einen Anspruch de
r
 Beschwer
deführer
in
 
auf
 
Arbeit
slosenentschädigung somit zu Recht verneint. Die Beschwerde ist deshalb abzuweisen.
4.
    
Da das vorliegende Verfahren kostenlos ist (vgl. Art. 61 
lit
. a ATSG), erweist sich das Gesuch der Beschwerdeführerin um Gewährung der unentgeltlichen Prozess
führung als gegenstandslos. 
Das Gericht erkennt:
1.
    
D
ie Beschwerde wird abgewiesen. 
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Stadt Zürich Soziale Dienste
- 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundesge
setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der 
angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu
legen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
HurstGeiger