zh_sozialversicherungsgericht · IV.2005.00658 · 2006-02-24 · de
Somatische, nicht aber psychische Befunde invalidisierend; Maximalabzug angebracht; Valideneinkommen: Abklärungsbedarf betr. Qualifikation von Zulagen, Reisezeit.


IV.2005.00658


 


Sozialversicherungsgericht


des Kantons Zürich


III. Kammer


Sozialversicherungsrichter Faesi, Vorsitzender


Sozialversicherungsrichterin Annaheim


Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer


Gerichtssekretärin Condamin


Urteil vom 24. Februar 2006


in Sachen


F.___


 


Beschwerdeführer


 


vertreten durch Rechtsanwalt Dr. André Largier


Sonneggstrasse 55, Postfach 6378, 8023 Zürich


 


gegen


 


Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (SVA)


IV-Stelle


Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich


Beschwerdegegnerin


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


Sachverhalt


1. Der 1946 in Portugal geborene F.___ war aufgrund einer Saisonarbeitsbewilligung bei der A.___ AG als Maurer und Steinhauer angestellt. Er erlitt am 25. Juni 2002 als Lenker eines Lieferwagens einen Auffahrunfall. Wegen starker Schmerzen im Bereich der Halswirbelsäule wurde er gleichentags für fünf Tage ins Spital B.___ eingeliefert. Nach einem gescheiterten Arbeitsversuch am 26. August 2002 veranlasste der SUVA-Kreisarzt am 19. September 2002 eine vom 22. Oktober bis am 27. November 2002 dauernde stationäre Behandlung in der Rehabilitationsklinik C.___ (8/27, 8/65/7-9, 8/65/14, 8/65/17). Nach dem Scheitern eines weiteren Arbeitsversuches meldete sich F.___ am 21. November 2002 zum Bezug von Leistungen der Invalidenversicherung an (Urk. 8/64, 8/65/20-21).


Nach der kreisärztlichen Untersuchung vom 23. Januar 2003 (Urk. 8/65/24) schloss die SUVA mit Verfügung vom 29. Januar 2003 den Schadenfall ab und stellte die Taggeld- und Heilbehandlungsleistungen per 3. Februar 2003 ein (Urk. 8/65/26). Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle ihrerseits zog die medizinischen Akten (Urk. 8/24-27, 8/59), die Unfallakten der SUVA (Urk. 8/65), die Arbeitgeberberichte (Urk. 8/53, 8/58), die Auszüge aus dem individuellen Konto des Versicherten (Urk. 8/36, 8/52) sowie den Bericht ihres Berufsberaters bei (Urk. 8/45, 8/51). Mit Verfügung vom 7. Januar 2004 und mit vom 22. März 2004 datierendem Einspracheentscheid verneinte sie einen Anspruch auf eine Invalidenrente (Urk. 8/14, 8/22), wobei sie dem Versicherten für das Einspracheverfahren Rechtsanwalt Dr. Largier zum unentgeltlichen Rechtsbeistand bestellte (Urk. 8/12).


Nach Abklärungen in der Klinik D.___, wo der Versicherte vom 22. April bis 5. Mai 2004 hospitalisiert war (Urk. 8/65/57), wies die SUVA die gegen ihre Einstellungsverfügung gerichtete Einsprache mit Entscheid vom 7. September 2004 ebenfalls ab (Urk. 8/65/29, 8/65/64).


 


2.       Der vom 22. März 2004 datierende Einspracheentscheid der IV-Stelle wurde vom hiesigen Gericht mit Urteil vom 25. September 2004 auf die Beschwerde des Versicherten vom 7. Juli 2004 hin wegen Verletzung der Begründungspflicht aufgehoben (Proz.-Nr. IV.2004.00446 ; vgl. Urk. 8/6, 8/10). Am 9. Mai 2005 erging seitens der IV-Stelle ein neuer Einspracheentscheid (Urk. 2).


         Dagegen liess der Versicherte am 9. Juni 2005 Beschwerde mit dem Rechtsbegehren erheben, es sei ihm in Aufhebung des Einspracheentscheides vom 9. Mai 2005 rückwirkend ab Juni 2003 eine ganze Invalidenrente zuzusprechen (Urk. 1). Mit Verfügung vom 16. Juni 2005 wurde seinem gleichzeitig gestellten Gesuch um unentgeltliche Rechtsvertretung entsprochen und wurde die Beschwerdeantwort eingeholt (Urk. 5). In ihrer entsprechenden Eingabe vom 8. August 2005 stellte die IV-Stelle den Antrag, die Beschwerde sei abzuweisen (Urk. 7). Am 23. August 2005 wurde der Schriftenwechsel geschlossen (Urk. 9).


 


3.       Über die gegen den Einspracheentscheid der SUVA gerichtete Beschwerde des Versicherten vom 8. Dezember 2004 entschied das hiesige Gericht mit Urteil des heutigen Tages (Proz. Nr. UV.2004.00318). Auch das vorliegende Verfahren erweist sich als spruchreif. Auf die Begründung des hier angefochtenen Einspracheentscheides und die Parteivorbringen ist, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen einzugehen.


 


 


Das Gericht zieht in Erwägung:


1.


1.1     Hinsichtlich der gesetzlichen Grundlagen der Invalidenrente vor und nach Inkrafttreten der 4. IV-Revision am 1. Januar 2004 und der dazu entwickelten Praxis kann auf die zutreffenden Erwägungen im angefochtenen Einspracheentscheid verwiesen werden (Urk. 2 S. 1-2). Zu ergänzen ist folgendes:


         Die von der Rechtsprechung zu den Begriffen der Arbeitsunfähigkeit, der Erwerbsunfähigkeit und der Invalidität herausgebildeten Grundsätze haben unter der Herrschaft des am 1. Januar 2003 in Kraft getretenen Allgemeinen Teils des Sozialversicherungsrechts (ATSG) prinzipiell weiterhin Geltung (RKUV Nr. U 529 S. 572). So auch die nachfolgenden Grundsätze zum Beweiswert von Arztberichten und zum Krankheitswert psychischer Störungen.


1.2     Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung (und im Beschwerdefall das Gericht) auf Unterlagen angewiesen, die ärztliche und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu stellen haben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte Person arbeitsunfähig ist (BGE 125 V 261 Erw. 4). Im Weiteren sind die ärztlichen Auskünfte eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen der versicherten Person noch zugemutet werden können (BGE 125 V 261 Erw. 4 mit Hinweisen; AHI 2002 S. 70 Erw. 4b.cc).
       
Nach dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung haben Versicherungsträger und Sozialversicherungsgerichte die Beweise frei, d.h. ohne Bindung an förmliche Beweisregeln, sowie umfassend und pflichtgemäss zu würdigen. Für das Beschwerdeverfahren bedeutet dies, dass das Sozialversicherungsgericht alle Beweismittel, unabhängig davon, von wem sie stammen, objektiv zu prüfen und danach zu entscheiden hat, ob die verfügbaren Unterlagen eine zuverlässige Beurteilung des streitigen Rechtsanspruches gestatten. Insbesondere darf es bei einander widersprechenden medizinischen Berichten den Prozess nicht erledigen, ohne das gesamte Beweismaterial zu würdigen und die Gründe anzugeben, warum es auf die eine und nicht auf die andere medizinische These abstellt. Hinsichtlich des Beweiswertes eines Arztberichtes ist entscheidend, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Darlegung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen des Experten begründet sind (BGE 125 V 352 Erw. 3a, 122 V 160 Erw. 1c).


         Ein Anspruch auf die Durchführung einer medizinischen Abklärungsmassnahme in der Muttersprache des Versicherten oder unter Beizug eines Übersetzers lässt sich weder direkt aus dem verfassungsmässigen Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 29 Abs. 2 BV noch aus dessen Konkretisierung für das Abklärungsverfahren vor den kantonalen IV-Stellen in Art. 42 und 52 ATSG ableiten (AHI 2004 S. 146 Erw. 4.2.1). Vielmehr ist ganz allgemein danach zu fragen, ob der medizinischen Abklärung Aussagekraft nach den von der Rechtsprechung aufgestellten Kriterien (BGE 125 V 352 Erw. 3a mit Hinweis) zuzugestehen ist und deren beweismässige Verwertbarkeit als Entscheidungsgrundlage damit zu bejahen ist (AHI 2004 S. 146 f. Erw. 4.1.3 und 4.2.2 mit Hinweisen). Dabei ist bei zur Disposition stehenden psychiatrischen Abklärungen allerdings zu berücksichtigen, dass dort der bestmöglichen sprachlichen Verständigung zwischen Experte und versicherter Person besonderes Gewicht zukommt (vgl. Urteile des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 2. Mai 2005 i.S. P., I 715/04, Erw. 3.1, und vom 28. Februar 2005 i.S. M., I 380/04, Erw. 1.2, und L. vom 25.  Juli 2003, I 642/01, Erw. 3.1).


1.3     Wie das Eidgenössische Versicherungsgericht in BGE 127 V 299 Erw. 5 unter Hinweis auf die Rechtsprechung präzisierend festgehalten hat, versichert Art. 4 Abs. 1 IVG (seit 1. Januar 2003: in Verbindung mit Art. 8 ATSG) zu Erwerbsunfähigkeit führende Gesundheitsschäden, worunter soziokulturelle Umstände nicht zu begreifen sind. Es braucht in jedem Fall zur Annahme einer Invalidität ein medizinisches Substrat, das (fach)ärztlich schlüssig festgestellt wird und nachgewiesenermassen die Arbeits- und Erwerbsfähigkeit wesentlich beeinträchtigt. Je stärker psychosoziale oder soziokulturelle Faktoren im Einzelfall in den Vordergrund treten und das Beschwerdebild mitbestimmen, desto ausgeprägter muss eine fachärztlich festgestellte psychische Störung mit Krankheitswert vorhanden sein. Das bedeutet, dass das klinische Beschwerdebild nicht einzig in Beeinträchtigungen, welche von den belastenden soziokulturellen Faktoren herrühren, bestehen darf, sondern davon psychiatrisch zu unterscheidende Befunde zu umfassen hat, zum Beispiel eine von depressiven Verstimmungszuständen klar unterscheidbare andauernde Depression im fachmedizinischen Sinne oder einen damit vergleichbaren psychischen Leidenszustand. Solche von soziokulturellen Belastungssituationen zu unterscheidende und in diesem Sinne verselbständigte psychische Störungen mit Auswirkungen auf die Arbeits- und Erwerbsfähigkeit sind unabdingbar, damit überhaupt von Invalidität gesprochen werden kann. Wo die begutachtende Person dagegen im Wesentlichen nur Befunde erhebt, welche in den psychosozialen und soziokulturellen Umständen ihre hinreichende Erklärung finden, gleichsam in ihnen aufgehen, ist kein invalidisierender psychischer Gesundheitsschaden gegeben (BGE 127 V 299 Erw. 5a).


         Die Annahme eines psychischen Gesundheitsschadens, so auch einer anhaltenden somatoformen Schmerzstörung, setzt zunächst eine fachärztlich (psychiatrisch) gestellte Diagnose nach einem wissenschaftlich anerkannten Klassifikationssystem voraus (BGE 130 V 398 ff. Erw. 5.3 und Erw. 6). Wie jede andere psychische Beeinträchtigung begründet indes auch eine diagnostizierte anhaltende somatoforme Schmerzstörung als solche noch keine Invalidität. Vielmehr besteht eine Vermutung, dass die somatoforme Schmerzstörung oder ihre Folgen mit einer zumutbaren Willensanstrengung überwindbar sind. Bestimmte Umstände, welche die Schmerzbewältigung intensiv und konstant behindern, können den Wiedereinstieg in den Arbeitsprozess unzumutbar machen, weil die versicherte Person alsdann nicht über die für den Umgang mit den Schmerzen notwendigen Ressourcen verfügt. Ob ein solcher Ausnahmefall vorliegt, entscheidet sich im Einzelfall anhand verschiedener Kriterien. Im Vordergrund steht die Feststellung einer psychischen Komorbidität von erheblicher Schwere, Ausprägung und Dauer. Massgebend sein können auch weitere Faktoren, so: chronische körperliche Begleiterkrankungen; ein mehrjähriger, chronifizierter Krankheitsverlauf mit unveränderter oder progredienter Symptomatik ohne längerdauernde Rückbildung; ein sozialer Rückzug in allen Belangen des Lebens; ein verfestigter, therapeutisch nicht mehr beeinflussbarer innerseelischer Verlauf einer an sich missglückten, psychisch aber entlastenden Konfliktbewältigung (primärer Krankheitsgewinn; "Flucht in die Krankheit"); das Scheitern einer konsequent durchgeführten ambulanten oder stationären Behandlung (auch mit unterschiedlichem therapeutischem Ansatz) trotz kooperativer Haltung der versicherten Person (BGE 130 V 352). Je mehr dieser Kriterien zutreffen und je ausgeprägter sich die entsprechenden Befunde darstellen, desto eher sind - ausnahmsweise - die Voraussetzungen für eine zumutbare Willensanstrengung zu verneinen (Meyer-Blaser, Der Rechtsbegriff der Arbeitsunfähigkeit und seine Bedeutung in der Sozialversicherung, in: Schmerz und Arbeitsunfähigkeit, St. Gallen 2003, S. 77).


 


2.       Die IV-Stelle ging aufgrund der Beurteilung der Ärzte der Rehabilitationsklinik C.___ und der Klinik D.___ vom 23. Dezember 2002 beziehungsweise 27. Oktober 2003 davon aus, dass der Beschwerdeführer in einer angepassten Tätigkeit zu 100 % arbeitsfähig sei, und verneinte - sinngemäss - das Vorliegen einer psychisch bedingten Einschränkung. Sie bemass das jährliche Valideneinkommen mit Fr. 69'984.--. Aufgrund der vom Bundesamt für Statistik herausgegebenen Lohnstrukturerhebung ermittelte sie unter Berücksichtigung eines 15%igen Abzugs ein Invalideneinkommen von Fr. 49'135.10, womit sich ein Invaliditätsgrad von 30 % ergab.


         Mit der Beschwerde wird im Wesentlichen geltend gemacht, auf die von der IV-Stelle angeführten Arztberichte könne nicht abgestellt werden. Aus den von ihr nicht berücksichtigten aktuellen medizinischen Berichten sei ersichtlich, dass der Versicherte unter verschiedenartigen Unfallfolgen leide. Diese erforderten eine polydisziplinäre Abklärung. Des weiteren verlangt der Beschwerdeführer die Anrechnung eines Valideneinkommen von Fr. 80'000.--. Bezüglich des Invalideneinkommens besteht er auf dem 25%igen Maximalabzug.


 


3.       


3.1     Im Austrittsbericht der Rehabilitationsklinik C.___ vom 3. Dezember 2002 Urk. 8/27) führen die leitende Ärztin Dr. med. E.___, Spezialärztin FMH für Physikalische Medizin und Rehabilitation, und Oberassistenzarzt Dr. med. G.___ unter dem Titel Funktionelle Diagnosen und Probleme ein HWS-Syndrom myofaszialer Genese mit Ausstrahlungen in den Kopf sowie gelegentlichen leichten unspezifischen Schwankschwindel an. Ferner erklären diese Arztpersonen, das Hauptproblem, nämlich der Nackenschmerz, habe während des Rehabilitationsaufenthaltes nicht wesentlich beeinflusst werden können. Klinisch und radiologisch gebe es keine Hinweis auf ein neurologisches Geschehen. Das klinische Bild entspreche einem protrahierten Verlauf nach HWS-Distorsion mit myofaszialen Befunden. Aus psychosomatischer Sicht liege keine Störung von Krankheitswert vor. Rehabilitationsblockierende Faktoren bildeten die soziale Situation mit Saisonierstatus, die jahreszeitliche Fixierung auf den Heimataufenthalt und die anamnestisch ungünstige familiäre Situation an. Abschliessend empfehlen die Dres. E.___ und G.___ versicherungstechnisch den baldigen Fallabschluss und die selbständige Weiterführung des instruierten Heimprogramms. Bezüglich der Tätigkeit als Steinhauer bemessen sie die Arbeitsunfähigkeit weiterhin mit 100 %, eine angepasste, das heisst leichte bis selten mittelschwere, wechselbelastende Tätigkeit erachten sie theoretisch als ganztags zumutbar.


         Der mit dem psychosomatischen Konsilium betraute Oberarzt Dr. H.___ hielt im Bericht vom 31. Oktober 2002 (Urk. 8/26/2) fest, dass bis auf eine mittelgradige Steifhaltung im Oberkörper- und Nackenbereich keine äusserliche Auffälligkeiten bestünden. Die Verständigung erfolge auf Deutsch, das der Versicherte nur knapp beherrsche. Er gebe sich jedoch Mühe, seine Situation zu erklären, höre aufmerksam zu und frage auch nach, wenn er etwas nicht verstehe. Er wirke primär nicht depressiv oder in sich versunken und bemühe sich mit wenigen Worten um eine komplette Darstellung seiner Situation. Im Untersuchungsgespräch seine keine Denk- oder Orientierungsstörungen aufgefallen und es hätten sic keine Zeichen für sonstige - allenfalls vorbestehende - psychische Störungen gezeigt. Oberarzt H.___ kam zum Schluss, dass eine namhafte psychische Störung mit Krankheitswert im Moment nicht festzustellen sei, insbesondere keine typische Anpassungsstörung. Im übrigen vertrat er die Auffassung, ein Familienvater, dessen Kinder keine angemessene Arbeit finden, dessen Frau arbeitslos wurde und der selbst im Moment nicht arbeitfähig ist und im fernen Ausland lebt, werde eher dazu neigen, die vorhandenen Beschwerden überzubetonen und zu hoffen, möglichst bald zu seiner Familie in den gewohnten Winterurlaub gehen zu können. Ein Indiz dafür erblickt Dr. H.___ in den ersten Ergebnissen der physiotherapeutischen Belastbarkeitsabklärung. 


3.2     Der frühere Hausarzt, Dr. med. I.___, der den Versicherten am 24. September 2002 zuletzt untersucht hatte, gab im Bericht 26. Mai 2003 (Urk. 8/26) an, der Versicherte habe am 25. Juni 2002 eine Auffahrkollision mit Distorsion der Halswirbelsäule (HWS) und persistierendem HWS-Syndrom erlitten. Ein Aufenthalt in der SUVA-Rehabilitationsklinik C.___ habe keine Besserung der subjektiv geklagten Beschwerden gebracht. Es sei auch der Verdacht auf eine Anpassungsstörung beziehungsweise psychische Überlagerung bei psychosozialer Problematik geäussert worden.


         Der neue Hausarzt, Dr. med. J.___, Spezialarzt FMH für Innere Medizin, berichtete am 7. September 2003 (Urk. 8/25) von einem am 24. Januar 2003 wegen starker Schmerzen gescheiterten Arbeitsversuch, dermatologischen Abklärungen im K.___ vom Februar 2003 sowie von einer am 10. Juni 2003 in der Klinik D.___ aufgenommenen ambulanten Behandlung, zunächst wegen Halswirbelsäulenbeschwerden, seit August 2003 auch wegen Beschwerden des oberen Sprunggelenks (OSG). Dr. J.___ selber führte rechtsbetonte Schmerzen der HWS, Schwindel, Unsicherheit beim Gehen, Schwächegefühl beider Hände, Erschütterungsempfindlichkeit des Kopfes, ringförmige Errötungen am Körper mit starkem Juckreiz sowie persistierende Schmerzen und Schwellungen des rechten OSG an. Bezüglich der bisherigen Tätigkeit bescheinigte er dem Beschwerdeführer seit dem Unfall vom 25. Juni 2002 eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit, die nur vom 24. bis 30. Januar 2003 im Zusammenhang mit dem Arbeitsversuch im Rahmen einer 50%igen Arbeitsfähigkeit unterbrochen wurde. Auch eine anderweitige Tätigkeit erachtete Dr. J.___ als unzumutbar.


3.3     In dem von der IV-Stelle beigezogenen Bericht der Klinik D.___ vom 21. Oktober 2003 (Urk. 8/24), der vom Teamleiter Wirbelsäulenchirurgie, Dr. med. L.___, und Assistenzarzt Dr. med. M.___ unterzeichnet ist, werden als Diagnosen zervikale Schmerzen und ein Status nach HWS-Distorsion bei Autounfall im Juli 2002 angeführt. Ferner wird festgehalten, dass für die beschriebenen Beschwerden kein morphologisches Korrelat habe gefunden werden können. Im angestammten Beruf mit schwerer körperlicher Arbeit bestehe eine 50%ige Arbeitsfähigkeit, in einem körperlich leichten Beruf eine solche von 100 %.


         Weitere Berichte der Klinik D.___ finden sich in den Unfallakten der SUVA (Urk. 8/65), die von der IV-Stelle beigezogen worden sind, nämlich diejenigen vom 6. und 24. Mai 2004 (Urk. 8/65/52, 8/65/57). Im ersten dieser beiden Berichte (Urk. 8/65/52) wird festgehalten, dass der Beschwerdeführer in der Wirbelsäulensprechstunde vom 6. April 2004 immer noch über persistierende HWS-Schmerzen geklagt habe, deretwegen er nachts nicht schlafen könne und im Spital B.___ erneut hospitalisiert worden sei. Oberarzt Dr. med. N.___ und Assistenzarzt Dr. med. O.___ erhoben bis auf eine eingesteifte HWS-Beweglichkeit keine pathologischen Befunde und wiesen auf die schlechte Kooperation hin. Sie kamen zum Schluss, dass die Situation aktuell für den Patienten nicht mehr tragbar erscheine, und empfahlen die stationäre Aufnahme auf der Rheumatologischen Abteilung, um das weitere Rehabilitationspotential und entsprechende Massnahmen zu prüfen. Im Bericht vom 24. Mai 2004 (Urk. 8/65/57) über den entsprechenden vom 22. April bis 5. Mai 2004 dauernden stationären Aufenthalt werden eine chronische Schmerzerkrankung, ein chronisches cervikovertebrales Syndrom beidseits (bei Status nach HWS-Distorsion nach Auffahrunfall im Juni 2002, Fehlform und Fehlhaltung der Wirbelsäule, muskulärer Dysbalance) sowie eine aktivierte OSG-Arthrose rechts diagnostiziert. Oberärztin Dr. med. P.___ und Assistenzarzt Dr. med. Q.___ hielten fest, der Beschwerdeführer wirke klinisch depressiv. Ferner verwiesen sie auf eine statische Problematik der Wirbelsäule, druckschmerzhafte Punkte über dem Musculus trapezius beidseits und eine mässig eingeschränkte HWS-Beweglichkeit. Anhaltspunkte für eine radikuläre Symptomatik, eine Nervenwurzelbeeinträchtigung oder eine Rotatorenmanschettenruptur fanden sie nicht. Bei passiv ohne Einschränkung möglicher Schulterbeweglichkeit erhoben sie aber eine leichte AC-Gelenksarthrose links mehr als rechts. Bezüglich der belastungsabhängigen Schmerzen im OSG bei einem anamnestischen Status nach Distorsionstrauma ergab das Röntgenbild ein irregulär konturiertes OSG mit Spondylophyten, am ehesten mit einer Arthrose vereinbar. Die Dres. P.___ und Q.___ beurteilten das Beschwerdebild klinisch als eine chronische Schmerzerkrankung mit chronischem cervikovertebralem Syndrom, bei dem die Fehlstatik der Wirbelsäule und die muskuläre Dysbalance begünstigend wirkten. Sie erklärten, trotz Ausschöpfung sämtlicher analgetischer Behandlungsschritte und schmerzmodulierender Therapieoptionen habe das Beschwerdebild nicht optimal beeinflusst werden können. Auch die intensive Physiotherapie mit insbesondere aktiven Massnahmen habe zu keiner Schmerzlinderung geführt, ebenso wenig die Infiltration der aktivierten OSG-Arthrose. Der konsiliarisch beigezogenen Psychiater habe kein eigenständiges psychiatrisches Krankheitsbild finden können, jedoch den Verdacht einer Schmerzverarbeitungsstörung mit assoziierter mild ausgeprägter depressiver Symptomatik und den dazugehörenden Folgeerscheinungen geäussert. Aus rheumatologischer Sicht wurde dem Beschwerdeführer für eine leichte bis mittelschwere körperliche Arbeit eine 100%ige Arbeitsfähigkeit, aus psychiatrischen Gründen eine 25%ige Arbeitsunfähigkeit attestiert.


 


4.


4.1     Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers (Urk. 1 S. 4), 8/10 S. 4) wird die Beurteilung der zumutbaren Arbeitsfähigkeit, wie sie in der Rehabilitationsklinik C.___ und ursprünglich in der Klinik D.___ aufgrund der Nackenbeschwerden vorgenommen wurde, durch die während des Einspracheverfahrens aktenkundig gewordenen organischen Befunde im Bereich der Schultern und des rechten OSG nicht in Frage gestellt. Denn die Ärzte der D.___-Klinik gehen hinsichtlich einer leichten bis mittelschweren körperlichen Arbeit auch in ihrem aktuellsten Bericht im Einklang mit der in der Rehabilitationsklinik C.___ vorgenommenen Zumutbarkeitbeurteilung in somatischer Hinsicht nach wie vor von einer 100%igen Arbeitsfähigkeit aus.


4.2     Was die im letztgenannten Bericht der Klinik D.___ vom 24. Mai 2004 (Urk. 8/65/57) bescheinigte psychisch bedingte Arbeitsunfähigkeit von 25 % anbelangt, so gründet diese ausschliesslich auf der Verdachtsdiagnose einer Schmerzverarbeitungsstörung mit assoziierter, mild ausgeprägter depressiver Symptomatik. Nach wie vor ist das Beschwerdebild somit nicht in einer Ausprägung vorhanden, die eine klare psychiatrische Diagnose erlaubt. 


         Die Diagnose einer Schmerzverarbeitungsstörung und die darauf gründende Einschränkung der Arbeitsfähigkeit könnte bei der Invaliditätsbemessung jedoch selbst dann nicht berücksichtigt werden, wenn sie oder eine ähnliche psychische Krankheit fachärztlich gesichert wäre. Denn es ergeben sich aus den medizinischen Akten keine Anhaltspunkte für eine psychische Komorbidität von erheblicher Schwere, Ausprägung und Dauer, wie sie nach der Rechtsprechung zur Anerkennung einer somatoformen Schmerzstörung als invalidisierenden Gesundheitsschaden erforderlich ist. Im Gegenteil wurde im psychosomatischen Konsilium der Rehabilitationsklinik C.___ das Vorliegen einer psychosomatischen Störung mit Krankheitswert sogar ausdrücklich verneint. Dem entsprechenden Konsiliarbericht vom 31. Oktober 2002 (Urk. 8/26/2) kommt denn auch - entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers (Urk. 1 S. 5) - durchaus Beweiswert zu. Wenn darin vermerkt wird, dass der Patient die deutsche Sprache nur knapp beherrsche (Urk. 8/26/2 S. 1), so bedeutet dies nicht, dass sich der Versicherte und Oberarzt H.___ nicht verständigen konnten, denn im Bericht ist festgehalten, dass der Beschwerdeführer nachfrage, wenn er etwas nicht verstehe (Urk. 8/26/2 S. 1). Seine Angaben zum Unfallhergang und dem seitherigen Verlauf der Beschwerden, zu den privaten Verhältnissen, dem beruflichen Werdegang und Selbstverständnis konnten jedenfalls detailliert erhoben und im Bericht anschaulich wiedergegeben werden. Auch der in der Beschwerde angeführte Umstand, dass Oberarzt H.___ über ein ausländisches Staatsexamen, möglicherweise aber nicht über einen Facharzttitel verfügt (Urk. 1 S. 5, Urk. 3/3), vermag den Beweiswert des Konsiliarberichts nicht zu schmälern, da davon ausgegangen werden kann, dass ein Oberarzt auf der psychosomatischen Abteilung einer Rehabilitationsklinik unabhängig von seinen Titeln über das notwendige Fachwissen und ausreichende Erfahrung verfügt. Angesichts des Fehlens von psychischen Auffälligkeiten leuchtet denn auch die Schlussfolgerung, es sei keine namhafte psychische Störung mit Krankheitswert feststellbar, ohne weiteres ein. Da auch die aktuellen Berichte der Klinik D.___ und der Bericht des Hausarztes Dr. J.___ keine Anhaltspunkte für eine invalidenversicherungsrechtlich relevante psychische Störung enthalten, kann auf weitere Abklärungen verzichtet werden. 


4.3     Zusammenfassend ergibt sich, dass ausschliesslich die somatischen Befunde und Diagnosen invalidisierende Gesundheitsstörungen darstellen. Diese begründen lediglich hinsichtlich der bisherigen Tätigkeit des Beschwerdeführers als Maurer und Steinhauer eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit. Bezüglich einer leichten bis mittelschweren wechselbelastenden körperlichen Arbeit ist hingegen mit den Ärzten der Rehabilitationsklinik C.___ und der Klinik D.___ von einer 100%igen Arbeitsfähigkeit auszugehen. Soweit Dr. J.___ in seinem Bericht vom 7. September 2003 ohne nähere Begründung jegliche Tätigkeit als unzumutbar bezeichnet (Urk. 8/25), ist der Erfahrungstatsache Rechnung zu tragen, dass Hausärztinnen und Hausärzte mitunter im Hinblick auf ihre auftragsrechtliche Vertrauensstellung in Zweifelsfällen eher zu Gunsten ihrer Patientinnen und Patienten aussagen (vgl. BGE 125 V 353 Erw. 3b/cc).


         


5.


5.1     Wenn die IV-Stelle sich aufgrund der medizinisch ausgewiesenen vollen Arbeitsfähigkeit in einer leichten bis mittelschweren wechselbelastenden körperlichen Arbeit zur Ermittlung des Invalideneinkommens auf die vom Bundesamt für Statistik herausgegebene Lohnstrukturerhebung (LSE) und den darin für Männer des Anforderungsniveaus 4 (einfache und repetitive Tätigkeiten) bei 40-Stundenwoche ermittelten Zentralwert bezieht, so ist dies nicht zu beanstanden (vgl. BGE 126 V 76 f. Erw. 3b/aa und bb, BGE 129 V 475 f. Erw. 4.2.1). Dieser belief sich laut LSE 2002 auf Fr. 4'557.-- pro Monat beziehungsweise Fr. 54'684.-- pro Jahr. Daraus ergibt sich für das dem für den Einkommensvergleich massgebende Jahr 2003 (vgl. BGE 129 V 223 f. Erw. 4.2 in fine) unter Berücksichtigung der für Männer statistisch ausgewiesenen Nominallohnentwicklung von 1933 auf 1958 Indexpunkte (Die Volkswirtschaft, 10-2005, Tabelle B10.3) und unter Berücksichtigung der im Jahr 2003 betriebsüblichen wöchentlichen Arbeitszeit von 41,7 Stunden (Die Volkswirtschaft, 10-2005, Tabelle B9.2) ein Jahreslohn von Fr. 57'745.--.


5.2     Nach der Rechtsprechung ist beim Einkommensvergleich unter Verwendung statistischer Tabellenlöhne zu berücksichtigen, dass gesundheitlich beeinträchtigte Personen, die selbst bei leichten Hilfsarbeitertätigkeiten behindert sind, im Vergleich zu voll leistungsfähigen und entsprechend einsetzbaren Arbeitnehmern und Arbeitnehmerinnen lohnmässig benachteiligt sind und deshalb in der Regel mit unterdurchschnittlichen Lohnansätzen rechnen müssen. Sodann ist dem Umstand Rechung zu tragen, dass weitere persönliche und berufliche Merkmale einer versicherten Person, wie Alter, Dauer der Betriebszugehörigkeit, Nationalität oder Aufenthaltskategorie sowie Beschäftigungsgrad Auswirkungen auf die Lohnhöhe haben können. In BGE 126 V 75 ff. hat das Eidgenössische Versicherungsgericht die bisherige Praxis dahin gehend präzisiert, dass die Frage, ob und in welchem Ausmass Tabellenlöhne herabzusetzen sind, von sämtlichen persönlichen und beruflichen Umständen des konkreten Einzelfalls (leidensbedingte Einschränkung, Alter, Dienstjahre, Nationalität/Aufenthaltskategorie und Beschäftigungsgrad) abhängig ist. Der Einfluss sämtlicher Merkmale auf das Invalideneinkommen ist nach pflichtgemässem Ermessen gesamthaft zu schätzen, wobei der Abzug auf höchstens 25 % zu begrenzen ist (BGE 129 V 481 Erw. 4.2.3 mit Hinweisen). 


         Der Beschwerdeführer verrichtete vor dem Unfall Schwerarbeit und kann nunmehr nur noch für leichte bis mittelschwere wechselbelastende Hilfsarbeiten eingesetzt werden. Er ist auch aufgrund seines Alters und seiner Aufenthaltskategorie lohnmässig benachteiligt. Zudem ist das Kriterium der langdauernden Betriebszugehörigkeit erfüllt, arbeitete er doch abgesehen von wenigen Unterbrüchen seit 1979 bei der A.___ AG (Urk. 8/36, 8/52, 8/64 Ziff. 6.3.1). Bei dieser Häufung von persönlichen und beruflichen Merkmalen erweist sich der von der IV-Stelle zugestandene leidensbedingte Abzug von 15 % als ungenügend. Angebracht ist vielmehr der Maximalabzug von 25 %.


5.3     Das von der Beschwerdegegnerin verwendete Valideneinkommen von Fr. 69'984.-- basiert auf dem vom Arbeitgeber im Bericht vom 21. und 22. Januar 2003 (Urk. 8/21, 8/58) angegebenen Stundenlohn von Fr. 30.05 beziehungsweise - unter zusätzlicher Berücksichtigung des 13. Monatslohnes mit 8,3 % und der Ferienentschädigung mit 13 % - von Fr. 36.45. Dieser Stundenlohn wurde mit der der LSE zugrunde liegenden wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden und 48 jährlichen Arbeitswochen multipliziert.


         Die den lohnstatistischen Angaben zugrunde gelegte standardisierte Wochenarbeitszeit hat bezüglich der sich stellenden Frage, was der Beschwerdeführer im Gesundheitsfall verdienen könnte, jedoch keinen Aussagewert. Massgebend ist vielmehr die Arbeitszeit im Betrieb, dessen Verdienstverhältnisse zur Berechnung des Valideneinkommens herangezogen werden (vgl. Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 16. November 2004 i.S. B., I 381/04, Erw. 3.1.2). Diese beträgt laut Angaben des Arbeitgebers - in Übereinstimmung mit Art. 24 des Landesmantelvertrages für das Schweizerische Bauhauptgewerbe (LMV) vom 25.  März 2002 - 40,5 Wochenstunden (= 2112 Jahresstunden : 52,14 Wochen). Bei dieser betriebsüblichen Arbeitszeit ergibt sich ein Jahreseinkommen von Fr. 70'859.--.


         Von diesem Jahreseinkommen geht nunmehr auch die IV-Stelle in der Beschwerdeantwort aus (Urk. 7 S. 2). Indes hat sie sich zu den Vorbringen des Beschwerdeführers in der Beschwerde sowie in den Einsprachen vom 4. Februar und 7. Juli 2004, wonach die in den Lohnabrechnungen ausgewiesenen Reisezeitzulagen als zusätzliche Arbeitszeit und die ebenfalls in den Lohnabrechnungen figurierenden Mittagszulagen als verdeckten Lohn bei der Berechnung des Valideneinkommens mitzuberücksichtigen sind (Urk. 1 S. 7, Urk. 8/10/2 S. 6, Urk. 8/19 S. 3), bisher nicht geäussert. Auch geben die vorhandenen vier Lohnabrechungen (Urk. 8/65/23) keinen Aufschluss zur Häufigkeit und zum Ausmass der Reisezeitentschädigungen, so dass nicht entschieden werden kann, ob die aufgrund des vereinbarten Grundlohnes nach Art. 54 des LMV zu entschädigende Reisezeit von mehr als 30 L.___uten regelmässig anfiel und im Gesundheitsfall weiterhin im bisherigen Rahmen anfallen würde. Je nachdem wird sie wie regelmässig geleistete Überzeit zu behandeln und für die Bestimmung des hypothetischen Valideneinkommens im Rahmen eines Durchschnittswertes miteinzubeziehen sein (vgl. AHI 2002 S. 157 Erw. 3b mit Hinweisen).


         Mittagszulagen im Sinne von Art. 60 Abs. 2 LMV sind in drei der vier vorliegenden Lohnabrechnungen ausgewiesen (Urk. 8/21). Offensichtlich wurden sie als AHV-beitragspflichtigen Bruttolohn berücksichtigt und somit als Lohnbestandteil und nicht als Auslagenersatz behandelt. Ohne Rückfrage beim Arbeitgeber und bei der zuständigen Ausgleichskasse kann ihnen daher nicht von vornherein der Lohncharakter abgesprochen werden und fallen sie daher nicht von vornherein als hypothetisches Valideneinkommen ausser Betracht (vgl. dazu Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 22. Juni 2004 i.S. K, I 779/03, Erw. 4.2.2-3). Auch bezüglich der Mittagszulagen stellt sich daher allenfalls die Frage nach der Regelmässigkeit und nach dem Ausmass.


5.4     Zusammenfassend ergibt sich, dass zur Bestimmung des Valideneinkommens noch zusätzliche Abklärungen erforderlich sind. Die Sache ist daher an die Verwaltung zurückzuweisen, damit sie diese vornehme und hernach den Einkommensvergleich im Sinne der vorstehenden Erwägungen durchführe und über den Rentenanspruch des Beschwerdeführers neu entscheide.


 


 


6.       Rechtsprechungsgemäss gilt die Rückweisung der Sache an die Verwaltung zur weiteren Abklärung und neuen Verfügung als vollständiges Obsiegen der beschwerdeführenden Partei (vgl. Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts vom 10. Februar 2004 i.S. K., U 199/02, Erw. 6 mit Hinweis auf BGE 110 V 57 Erw. 3a; SVR 1999 IV Nr. 10 S. 28 Erw. 3). Der durch einen unentgeltlichen Rechtsbeistand vertretene Beschwerdeführer hat daher gestützt auf § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) unter Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsache und des Schwierigkeitsgrades des Prozesses Anspruch auf eine Prozessentschädigung. Diese ist gestützt auf die Honorarnote vom 14. Februar 2006 (Urk. 10) mit Fr. 1'441.-- (= 6,5h à Fr. 200.-- + Fr. 39.-- Barauslagen + 7,6 % Mehrwertsteuer) zu bemessen und dem unentgeltlichen Rechtsvertreter direkt zuzusprechen.


 


 


 


 


 


 


 


Das Gericht erkennt:


 


1.         Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Einspracheentscheid vom 9. Mai 2005 aufgehoben und die Sache an die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, zurückgewiesen wird, damit diese, nach Durchführung der Abklärungen im Sinne der Erwägungen, über den Anspruch des Beschwerdeführers auf eine Invalidenrente im Sinne der Erwägungen neu verfüge.


2.         Das Verfahren ist kostenlos.


3.         Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem unentgeltlichen Rechtsvertreter, Rechtsanwalt Dr. iur. André Largier, Zürich, eine Prozessentschädigung von Fr. 1'441.-- (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.


4.         Zustellung gegen Empfangsschein an:


- Rechtsanwalt Dr. André Largier


- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle


- Bundesamt für Sozialversicherung


- Winterthur Columna, Postfach, 8401 Winterthur


5.         Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.


Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.


Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).