zh_sozialversicherungsgericht · AL.2018.00181 · 2018-09-24 · de
Insolvenzentschädigung, Schadenminderungspflicht während des laufenden Arbeitsverhältnisses bei unter Berücksichtigung des kurzen Arbeitsverhältnisses ausserordentlich hohen Lohnausständen.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2018.00181
 
 
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Fehr
Sozialversicherungsrichterin Grieder-Martens
Gerichtsschreiber Schetty
Urteil
 vom 
24. September 2018
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse
 8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
1.1
    
X.___
 war seit dem 1
1. 
November 2013 als Projekt Mana
ger bei der 
Y.___
 AG angestellt
. Mit Verfügung vom 1
1. 
November 2015 gewährte das Bezir
ksgericht 
Z.___
 der Arbeitgebe
rin des Versicherten eine pro
visorische Nachlassstundung bis 1
1. 
Januar 2016 und verzichtete vorläufig auf eine öffent
liche Bekanntmachung
. Mit E-Mail vom 1
7. 
Februar 2016 wurde der Versicherte von der Arbeitgeberin über diesen Sachverhalt orie
ntiert unter Bei
lage einer Stun
dungs-/Abzahlungsvereinbarung so
wie Schuldanerkennung
. Mit Entscheid vom 1
1. 
März 2016 gewährte das Bezirksgericht 
Z.___
 eine defi
nitive Nachlassstundung bis zum 12. Sept
ember 2016; 
der Versicherte 
stellte 
am 1
1. 
Mai 2016 einen 
ersten 
Antrag auf Ins
olvenzentschädigung. 
Mit Verfügung vom 
1. 
Juni 2016 hielt die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich fest, dass ein allfälliger Anspruch 
auf Insolvenzentschädigung erlo
schen ist und hielt an dieser
 Einschätzung mit 
Einspracheent
scheid
 vom 1
7. 
August 2016 fest. Mit Urteil vom 2
7. 
September 
2016 
widerrief das Bezirksgericht 
Z.___
 die am 
1
1. 
März 2016 bewilligte defini
tive Nachlassstundung und eröffnete den Konkurs über die 
Y.___
 AG. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Obergericht mit Urteil vom 3
1. 
Oktober 2016 ab und eröffnete den K
onkurs am gleichen Tag 
(
Urk.
 
1 und Urk. 9
).
1.2
    
Am 1
4. 
November 2016 unterzeichnete der Versicherte einen Arbeitsvertr
ag als Projekt Manager mit der 
A.___
 
AG (
Urk. 
6/7). Bereits mit Schreiben vom 2
2. 
Februar sowie 1
1. 
April 2017 musste der Versicherte ausstehende Lohn
zahlungen mahnen (
Urk. 
6/8 Blatt 48-49). Am 1
2. 
April 2017 erwirkte er einen Zahlungsbefehl für die ausstehenden Löhne von Dezember 2016 bis März 2017; 
die Betriebene erhob am 
8. 
Mai 
2017 
ohne Grundangabe Rechtsvorschlag (
Urk. 
6
/8 Blatt 50-51). Am 2
0. 
Juni 2017 mahnte der Versicherte die Ausstände erneut schriftlich; eine weitere Mahnung erfolgte mit Einschreiben vom 1
9. 
November 2017 nebst der Betreibung für die Löhne von Mai bis Oktober 2017 mit Zah
lungs
befehl vom 2
1. 
November 2017
 
(
Urk. 
6/8 Blatt 53-55).
 Weitere Mahnungen erfolgten mit Schreiben vom 1
2. 
Dezember 2017 sowie 
1. 
Januar 2018 (
Urk. 
6/8 Blatt 57-58). Am 
3. 
Januar 2018 erwirkte der Versicherte erneut einen Zahlungs
befehl und kündigte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom gleichen Tag (
Urk. 
6/8 Blatt 59-63). Mit Schreiben vom 
9. 
Januar 2018 informierte das zustän
dige Konkursamt über die Konkurseröffnung über die 
A.___
 AG am 
3. 
Januar 2018 unter Hinweis auf die Auflösung der entsprechenden Arbeits
verträge (
Urk. 
6/18 Blatt 10). Am 1
1. 
Januar 2018 beantragte 
d
er 
Versicherte 
bei der 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Insolvenzentschädigung, unter Hinweis auf den letzten geleisteten Arbeitstag 
am 
3. 
Januar 2018 (
Urk. 
6/10).
1.3
    
Mit Verfügung vom 1
1. 
April 2018 verneinte die Arbeitslosenkasse
 des Kantons 
Zürich
 einen Anspruch auf Insolvenzentschädigung (
Urk. 
6/2) und hielt an diesem
 Entscheid – nach erfolgter Einsprache des Versicherten (
Urk. 
6/17) – mit 
Einspracheentscheid
 vom 3
0. 
Mai 2018 fest (
Urk. 
6/19 = 
Urk. 
2).
2.
    
Dagegen erhob der Versicherte am 1
8. 
Juni 2018 Beschwerde und beantragte zumindest die teilweise Ausrichtung von Insolvenzentschädigung (
Urk. 
1 S. 1).
    
Mit Beschwerdeantwort vom 2
5. 
Juni 2018 beantragte die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde (
Urk. 
5), was dem Beschwerdeführer mit Ver
fü
gung vom 2
7. 
Juni 2018 zur Kenntnis gebracht wurde (
Urk. 
8).
 Das Gericht zog sodann von Amtes wegen einen Auszug aus dem Handelsregister der 
Y.___
 AG
 in Liquidation bei (Urk. 9).
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
1.1
    
Gemäss Art. 51 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen
versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben beitragspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn:
a)
    
gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen oder
b)
    
der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offen
sichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger 
bereit findet
, die Kosten vorzuschiessen, oder
c)
    
sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben 
    
oder bei Bewilligung der Nachlassstundung oder richterlichem Konkursaufschub (Art. 58 AVIG).
    
Die Aufzählung der Insolvenztatbestände in Art. 51 Abs. 1 und Art. 58 AVIG ist abschliessend (BGE 131 V 196).
1.2
    
Die Insolvenzentschädigung deckt für das gleiche Arbeitsverhältnis Lohnforde
rungen für höchstens die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses, für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag nach Art. 3 Abs. 2 AVIG. Als Lohn gelten auch die geschuldeten Zulagen (Art. 52 Abs. 1 AVIG).
    
Die Insolvenzentschädigung deckt ausnahmsweise Lohnforderungen nach der Konkurseröffnung, solange die versicherte Person in guten Treuen nicht wissen konnte, dass der Konkurs eröffnet worden war, und es sich dabei nicht um Mas
seschulden handelt. Die maximale Bezugsdauer nach Art. 52 Abs. 1 AVIG darf nicht überschritten werden (Art. 52 Abs. 1
bis
 AVIG).
    
Von der Insolvenzentschädigung müssen die gesetzlichen Sozialversicherungs
beiträge bezahlt werden. Die Kasse hat die vorgeschriebenen Beiträge mit den zuständigen Organen abzurechnen und den Arbeitnehmern die von ihnen ge
schuldeten Beitragsanteile abzuziehen (Art. 52 Abs. 2 AVIG).
1.3
    
Gemäss
 Art. 55 Abs. 1 AVIG muss der Arbeitnehmer im Konkurs- oder Pfän
dungsverfahren alles unternehmen, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeit
geber zu wahren, bis die Kasse ihm mitteilt, dass sie an seiner Stelle in das Ver
fahren eingetreten ist. Danach muss er die Kasse bei der Verfolgung ihres An
spruchs in jeder zweckdienlichen Weise unterstützen.
    
Die Bestimmung von 
Art. 
55 
Abs. 
1 AVIG, wonach der Arbeitnehmer im Kon
kurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen muss, um seine Ansprüche ge
genüber dem Arbeitgeber zu wahren, bezieht sich dem Wortlaut nach auf das Konkurs- und Pfändungsverfahren. Sie bildet jedoch Ausdruck der allgemeinen Schadenminderungspflicht, welche auch dann Platz greift, wenn das Arbeitsver
hältnis vor der Konkurseröffnung aufgelöst wird 
(
BGE 114 V 56
 
 E. 4 
mit Hinwei
sen; 
Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom 1
8. 
November 2013 E. 4.1
 und
 8C_211/2014 vom 1
7. 
Juli 2014 E. 6.1
). Eine ursprüngliche Leistungsverweige
rung infolge Verletzung der 
Schadenminderungspflicht
 setzt voraus, dass der ver
sicherten Person ein schweres Verschulden, also vorsätzliches oder grobfahrläs
siges Handeln oder Unterlassen vorgeworfen werden kann. 
Dem Erfordernis der 
Verhältnismässigkeit
 ist mit dem 
Ausmass
 der von den Arbeitnehme
r
n
 
zu erwar
tenden Vorkehrungen Rechnung zu tragen
, wel
che sich nach den jeweiligen Um
ständen des Einzelfalls richtet 
(Urteile des Bundesgerichts 
8C_66/2013 vom 18. November
 
2013 E.
 
4.1, 8C_211/2014 vom 17. Juli
 
2014 E.
 
6.1 und 8C_641/2014 vom 27. Januar 2015 E. 4.1
)
.
    
Damit die Schadenminderungspflicht erfüllt wird und Anspruch auf 
Insolvenz
entschädigung
 besteht, genügt es nicht, unmissverständliche Zeichen zur Gel
tend
machung der Lohnforderungen zu setzen. Gefordert ist auch eine konse
quente und kontinuierliche Weiterverfolgung der eingeleiteten Schritte, welche in eine
s
 
der vom Gesetz geforderten zwangsvollstreckungsrechtlichen Stadien münden müssen
. Arbeitnehmer sollen sich gegenüber dem Arbeitgeber nämlich so verhal
ten, als ob es das Institut der Insolvenzentschädigung gar nicht gäbe. Dieses Erfordernis lässt ein längeres 
Untätigsein
 nicht zu 
(
Urteile des Bundesge
richts 
8C_462/2009 vom 3. August 2009 E. 3.3 und 
8C_211/2014 vom 17. Juli 2014 E.
 
6.1
).
 
    
Machen Arbeitnehme
r
 gegenüber dem Arbeitgeber während längerer Zeit keine Anstalten, ihrer Lohnforderung mit hinreichender Deutlichkeit Ausdruck zu ver
leihen, signalisieren sie mangelndes Interesse. Dadurch verlieren sie auch gegen
über der Arbeitslosenversicherung ihre Schutzbedürftigkeit und Schutzwürdigkeit 
(
Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom 18. November
 
2013 E.
 
4.1 und 8C_211/2014 vom 17. Juli 2014 E. 6.1).
    
Schliesslich sind nachträgliche Abklärungen zur Entwicklung von Aktiven und Passiven beim Arbeitgeber im Zusammenhang mit Insolvenzentschädigungs
an
sprüchen nicht zielführend, weil auch eine Überschuldung nicht ausschliessen würde, dass ein Arbeitgeber noch über liquide Mittel verfügte, welche er aber - mangels Drucks seitens der Arbeitnehmer - prioritär für andere Zwecke als für die Bezahlung der Lohnausstände verwendete. Relevant ist, welche Anstrengun
gen von einer versicherten Person ex ante zur Geltendmachung ihrer Lohnan
sprüche gegenüber dem Arbeitgeber erwartet werden können (SVR 2014 ALV 
Nr.
 
4 S. 9 E. 4.4; Urteil des Bundesgerichts 8C_211/2014 vom 17. Juli 2014 E. 6.1).
2.
2.1
    
Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen 
Einspracheentscheid
 ins
besondere damit, dass der Beschwerdeführer in der Zeit zwischen der Betreibung vom 1
2. 
April 2017 sowie jener vom 2
1. 
November 2017 seiner Schadenmin
de
rungs
pflicht nicht nachgekommen sei; dies auch unter Berücksichtigung der 
einschlägigen Erfahrungen im Zusammenhang mit der 
Y.___
 AG (
Urk. 
2
 S. 4).
2.2
    
Demgegenüber machte der Beschwerdeführer im Wesentlichen geltend, dass er es heute als grosses Versäumnis sehe, dass er aufgrund der tröpfchenweise erfolgten Zahlungen nicht drastische Konsequenzen gezogen habe (
Urk. 
1 S. 1). Trotzdem sei er der Auffassung
, dass er
 seiner Schadenminderungspflicht während seines ungekündigten Arbeitsverhältnisses bis zum Konkurs in genügendem Ausmass nachgekommen sei, insbesondere aufgrund de
r erfolgten Betreibungen (S. 2)
.
3.
3.1
    
Das Ausmass der vorausgesetzten Schadenminderungspflicht richtet sich nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls. Vom Arbeitnehmer wird in der Regel nicht verlangt, dass er bereits während des bestehenden Arbeitsverhältnisses ge
gen den Arbeitgeber Betreibung einleitet oder eine Klage einreicht. Er hat jedoch seine Lohnforderung gegenüber dem Arbeitgeber in eindeutiger und unmissver
ständlicher Weise geltend zu machen. Zu weitergehenden Schritten ist die ver
si
cherte Person dann gehalten, wenn es sich um erhebliche Lohnausstände handelt und sie konkret mit einem Lohnverlust rechnen muss. Denn es geht auch für die Zeit vor Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht an, dass die versicherte Person ohne hinreichenden Grund während längerer Zeit keine rechtlichen Schritte zur Realisierung erheblicher Lohnausstände unternimmt, obschon sie konkret mit dem Verlust der geschuldeten Ge
hälter rechnen muss (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgericht C 264/04 
vom 
20. Juli 2005 E. 2.1 mit weiteren Hinweisen).
3.2
    
Der Arbeitsvertrag mit der 
A.___
 AG und dem Beschwerdeführer 
wurde rund zwei Wochen nach der Konkurseröffnung der 
Y.___
 AG abge
schlossen. Für die Arbeitgeberin unterzeichnete den Vertrag 
B.___
 als CEO, welche bereits bei der 
Y.___
 AG in leitender Stellung tätig war (
Urk. 
6/7
 
und Urk. 
9
). Bei einem Dienstbeginn am 1
6. 
November 2016 und einem vereinbarten Monatslohn von 
Fr. 
8'800.-- betrugen die Ausstände gemäss Betreibung vom 1
2. 
April 2017 bereits 
Fr. 
31'900.-- (
Urk. 
6/8 Blatt 50). 
Durch die Akten belegt ist dabei, dass der Beschwerdeführer in der Zeit vom 2
0. 
Juni 2017 
bis 1
9. 
November 2017 die weiter anwachsenden Ausstände weder gemahnt, noc
h die eingeleitete Betreibung vorangetrieben hat (
Urk. 
6/8 Blatt 53-54), was vom Beschwerdeführer selber nunmehr als Versäumnis gewertet wird. In Anbetracht der Dauer des 
Arbeitsverhältnisses 
ist bereits am 1
2. 
April 2017 von einem immensen Lohnausstand auszugehen, so dass der Beschwerdeführer 
–
 insbe
son
dere auch aufgrund der einschlägigen Erfahrungen im Zusammenhang mit der 
Y.___
 AG - s
chon 
zu diesem Zeitpunkt
 
gehalten gewesen wäre, 
die Begleichung der ausstehenden Lohnzahlungen auf dem Rechtsweg voranzu
trei
ben.
 
Dies gilt umso mehr, als aus dem Schreiben vom 1
9. November 2017
 her
vorgeht, dass 
für die 
folgenden 
Monate 
ebenfal
ls kein Lohn ausgerichtet wurde (
Urk. 
6/8 Blatt 54)
. Auch
 wenn es zutreffen mag, dass der Beschwerdeführer
 bis 
Ende Oktober kleinere Teilzahlungen erhielt
 (
nach eigenen Angaben 
Fr. 
19'920.1
0, vgl. 6/8 Blatt 54
), ist dennoch 
bis zu diesem Zeitpunkt 
von Loh
nausständen von
 gut
 Fr. 7
0
'
000.--
 auszugehen
 (
Urk. 
6/8 Blatt 54). 
Bei diesem 
Ablauf wäre der Be
s
chwerdeführer im Rahmen der ihm
 obliegenden 
Schadenminderungspflicht ins
besondere in der Zei
t nach dem Zahlungsbefehl vom 12. April 2017
 
respektive der Mahnung vom 2
0. 
Juni 2017 
bis 
Ende Oktober 2017
 gehalten gewesen, weitere rechtliche Schritte zur Realisierung des Lohn
es einzuleiten
.
    
Zu bemerken
 ist d
abei 
weiter, dass es 
nicht Sache der versicherten Person sein
 kann
, darüber zu entscheiden, ob sie weitere Vorkehren zur Realisierung der Lohnansprüche treffen will und ob diese erfolgsversprechend sind oder nicht. Das für den Anspruch auf 
Insolvenzentschädigung
 gesetzlich vorgeschriebene fortge
schrittene Zwangsvollstreckungsverfahren ist durchaus sinnvoll, weil bekanntlich viele Schuldner erst unter dem Druck der unmittelbar bevorstehenden Konkurser
öffnung oder Pfändung ihren Zahlungspflichten nachkommen (
BGE 131 V 196
 
 E. 4.1.2). Das Erreichen eines gesetzlich vorgeschriebenen fortgeschrittenen Zwangsvollstreckungsverfahrens (
Art. 
51 
Abs. 
1 und 
Art. 
58 AVIG) bildet für den Anspruch auf 
Insolvenzentschädigung
 zwingende Voraussetzung
 (Urteile des Bundesgerichts 8C_462/2009 vom 3. August 2009 E. 3.2.1 und 
C 243/06 vom 1
6. 
Januar 2006
).
3.3
    
In Würdigung der gesamten Umstände ist insbesondere aufgrund der 
hohen Lohn
ausstände bei nur kurzem Arbeitsverhältnis sowie der unter Berücksichtigung der im Zusammenhang mit der 
Y.___
 AG gemachten Erfahrungen
 wenig zielstrebigen 
Bemühungen des Beschwerdeführers
 von einer Verletzung der Scha
denminderungspflicht auszugehen.
    
Dies führt in Abweisung der Beschwerde zur Bestätigung des angefochte
nen 
Ein
spracheentscheids
 vom 30
. 
Mai 2018
.
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die 
Beschwerde
 wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
X.___
- 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
GräubSchetty