zh_sozialversicherungsgericht · IV.2002.00713 · 2003-09-22 · de
Antrag auf Rente/berufliche Massnahmen, Rückweisung an IV-Stelle, da ungenügend abgeklärt.


IV.2002.00713


 


Sozialversicherungsgericht


des Kantons Zürich


IV. Kammer


Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender


Sozialversicherungsrichter Zünd


Ersatzrichterin Arnold Gramigna


Gerichtssekretär Brügger


Urteil vom 22. September 2003


in Sachen


B.___


 


Beschwerdeführer


 


gegen


 


Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (SVA)


IV-Stelle


Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich


Beschwerdegegnerin


 


 


 


 


 


 


Sachverhalt:


 


1.       B.___, geboren 1958, reiste am 23. Januar 1987 als Flüchtling aus dem Iran in die Schweiz ein. Mit Entscheid vom 26. November 1987 gewährte ihm der Eidgenössische Delegierte für das Flüchtlingswesen in der Schweiz Asyl (Urk. 8/18). Ab dem 16. Oktober 1991 arbeitete der Versicherte als Hilfskoch beim Restaurant A.___ in Z.___. Anfang April 2001 musste er diese Tätigkeit aus gesundheitlichen Gründen aufgeben. Seit dem 3. Mai 2002 verrichtet er beim nämlichen Arbeitgeber zu einem Pensum von 20 % kleinere Hilfsarbeiten in der Küche (Urk. 8/15). Wegen Schmerzen im Nacken sowie am rechten Arm und Ellenbogen meldete sich B.___ am 29. Mai 2002 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug (Berufsberatung, Umschulung auf eine neue Tätigkeit, Rente) an (Urk. 8/17). Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, holte den Arbeitgeberbericht des Restaurants A.___ vom 22. Juli 2002 (Urk. 8/15) sowie die Arztberichte von Dr. med. C.___, prakt. Ärztin, vom 25. Juli 2002 (Urk. 8/8), von Dr. med. D.___, Chirurgie FMH, spez. Handchirurgie, vom 8. August 2002 (Urk. 8/7) sowie von Dr. med. E.___, FMH Innere Medizin, vom 18. September 2002 (Urk. 8/6) und vom 6. November 2002 (Urk. 8/5) ein. Mit Vorbescheid vom 10. Oktober 2002 teilte die IV-Stelle dem Versicherten mit, sein Invaliditätsgrad betrage lediglich 18,5 %, weshalb das Leistungsbegehren abgewiesen werden müsse (Urk. 8/4). Dagegen erhob der Versicherte mit Stellungnahme vom 25. Oktober 2002 diverse Einwände (Urk. 8/3). Die IV-Stelle hielt indessen an ihrem Entscheid fest und wies das Leistungsbegehren mit Verfügung vom 12. November 2002 ab (Urk. 2). 


2.       Gegen diese Verfügung erhob B.___ am 6. Dezember 2002 Beschwerde mit dem Antrag, es sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und es sei ihm die beantragte berufliche Massnahme zu gewähren, eventualiter sei ihm eine IV-Rente auszurichten, unter Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gegenpartei (Urk. 1). Die IV-Stelle schloss mit Beschwerdeantwort vom 24. Februar 2003 auf Abweisung der Beschwerde, wobei sie insbesondere geltend machte, entgegen ihren Ausführungen in der angefochtenen Verfügung sei nicht von einem Valideneinkommen von Fr. 56'260.--, sondern von einem solchen von Fr. 40'000.-- auszugehen, welches der Versicherte auf dem freien Arbeitsmarkt auch ohne berufliche Massnahmen erzielen könne (Urk. 7). Der Versicherte hielt mit Replik vom 28. März 2003 vollumfänglich an seinen Anträgen fest (Urk. 11). Gleichzeitig reichte er den Bericht von Dr. E.___ vom 25. März 2003 ein (Urk. 12). Nachdem die IV-Stelle keine Duplik eingereicht hatte, wurde der Schriftenwechsel am 27. Mai 2003 als geschlossen erklärt (Urk. 15). 


Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.


 


 


Das Gericht zieht in Erwägung:


 


1.


1.1     Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen geführt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gestützt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind.


1.2     Nach Art. 4 Abs. 1 IVG gilt als Invalidität die durch einen körperlichen oder geistigen Gesundheitsschaden als Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall verursachte, voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde Erwerbsunfähigkeit.


1.3     Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad gemäss Art. 28 Abs. 2 IVG aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen). Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt (allgemeine Methode des Einkommensvergleichs; BGE 128 V 30 Erw. 1, 104 V Erw. 2a und b).


1.4     Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung (und im Beschwerdefall das Gericht) auf Unterlagen angewiesen, die ärztliche und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu stellen haben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte Person arbeitsunfähig ist (BGE 125 V 261 Erw. 4). Im Weiteren sind die ärztlichen Auskünfte eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen der versicherten Person noch zugemutet werden können (BGE 125 V 261 Erw. 4 mit Hinweisen; AHI 2002 S. 70 Erw. 4b/cc).


1.5     Gemäss Art. 17 IVG hat die versicherte Person Anspruch auf Umschulung auf eine neue Erwerbstätigkeit, wenn die Umschulung infolge Invalidität notwendig ist und dadurch die Erwerbsfähigkeit voraussichtlich erhalten oder wesentlich verbessert werden kann (Abs. 1). Der Umschulung auf eine neue Erwerbstätigkeit ist die Wiedereinschulung in den bisherigen Beruf gleichgestellt (Abs. 2). Als Umschulung gelten gemäss Art. 6 Abs. 1 IVV Ausbildungsmassnahmen, die Versicherte nach Abschluss einer erstmaligen beruflichen Ausbildung oder nach Aufnahme einer Erwerbstätigkeit ohne vorgängige berufliche Ausbildung wegen ihrer Invalidität zur Erhaltung oder wesentlichen Verbesserung der Erwerbsfähigkeit benötigen.


         Nach der Rechtsprechung ist unter Umschulung grundsätzlich die Summe der Eingliederungsmassnahmen berufsbildender Art zu verstehen, die notwendig und geeignet sind, den vor Eintritt der Invalidität bereits erwerbstätig gewesenen versicherten Personen eine ihrer früheren annähernd gleichwertige Erwerbsmöglichkeit zu vermitteln (BGE 122 V 79 Erw. 3b/bb, 99 V 35 Erw. 2; AHI 1997 S. 80 Erw. 1b mit Hinweisen). Dabei bezieht sich der Begriff der annähernden Gleichwertigkeit nicht in erster Linie auf das Ausbildungsniveau als solches, sondern auf die nach erfolgter Eingliederung zu erwartende Verdienstmöglichkeit (BGE 122 V 79 Erw. 3b/bb; AHI 2000 S. 26 Erw. 2a, ZAK 1988 S. 470 Erw. 2c). In der Regel besteht nur ein Anspruch auf die dem jeweiligen Eingliederungszweck angemessenen, notwendigen Massnahmen, nicht aber auf die nach den gegebenen Umständen bestmöglichen Vorkehren (BGE 121 V 260 Erw. 2c, 118 V 212 Erw. 5c, 110 V 102 Erw. 2; AHI 1997 S. 85 Erw. 1 mit Hinweis, ZAK 1988 S. 468 Erw. 2a mit Hinweisen). Denn das Gesetz will die Eingliederung lediglich so weit sicherstellen, als diese im Einzelfall notwendig, aber auch genügend ist (BGE 124 V 109 f. Erw. 2a; AHI 2000 S. 26 f. Erw. 2a). Für die Beurteilung der Gleichwertigkeit im Sinne der erwähnten Rechtsprechung ist in erster Linie auf die miteinander zu vergleichenden Erwerbsmöglichkeiten im ursprünglichen und im neuen Beruf oder in einer der versicherten Person zumutbaren Tätigkeit abzustellen. Dabei geht es jedoch nicht an, den Anspruch auf Umschulungsmassnahmen - gleichsam im Sinne einer Momentaufnahme - ausschliesslich vom Ergebnis eines auf den aktuellen Zeitpunkt begrenzten Einkommensvergleichs, ohne Rücksicht auf den qualitativen Ausbildungsstand einerseits und die damit zusammenhängende künftige Entwicklung der erwerblichen Möglichkeiten anderseits, abhängen zu lassen. Vielmehr ist im Rahmen der vorzunehmenden Prognose (BGE 110 V 102 Erw. 2) und unter Berücksichtigung der gesamten Umstände nicht nur der Gesichtspunkt der Verdienstmöglichkeit, sondern der für die künftige Einkommensentwicklung ebenfalls bedeutsame qualitative Stellenwert der beiden zu vergleichenden Berufe mitzuberücksichtigen. Die annähernde Gleichwertigkeit der Erwerbsmöglichkeit in der alten und neuen Tätigkeit dürfte auf weite Sicht nur dann zu verwirklichen sein, wenn auch die beiden Ausbildungen einen einigermassen vergleichbaren Wert aufweisen (AHI 1997 S. 81 f. Erw. 2b und S. 86 Erw. 2b; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichtes in Sachen Z. vom 4. Mai 2000; I 732/99). Massnahmen im Sinne von Art. 17 IVG setzen subjektive und objektive Eingliederungsfähigkeit voraus (AHI 1997 S. 82 Erw. 2b/aa; ZAK 1991 S. 179 unten f. Erw. 3). Nicht unter Umschulung fallen Massnahmen der sozialberuflichen Rehabilitation (wie Gewöhnung an den Arbeitsprozess, Aufbau der Arbeitsmotivation, Stabilisierung der Persönlichkeit, Einüben der sozialen Grundelemente) mit dem primären Ziel, die Eingliederungsfähigkeit der versicherten Person zu erreichen oder wieder herzustellen (ZAK 1992 S. 367 Erw. 2b; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichtes in Sachen W. vom 30. April 2001, I 527/00).


         Als invalid im Sinne von Art. 17 IVG gilt, wer nicht hinreichend eingegliedert ist, weil der Gesundheitsschaden eine Art und Schwere erreicht hat, welche die Ausübung der bisherigen Erwerbstätigkeit ganz oder teilweise unzumutbar macht (vgl. BGE 113 V 263 Erw. 1b mit Hinweisen). Dabei muss der Invaliditätsgrad ein bestimmtes erhebliches Mass erreicht haben; nach der Rechtsprechung ist dies der Fall, wenn die versicherte Person in den ohne zusätzliche berufliche Ausbildung noch zumutbaren Erwerbstätigkeiten eine bleibende oder längere Zeit dauernde Erwerbseinbusse von etwa 20 Prozent erleidet (BGE 124 V 110 f. Erw. 2b; AHI 2000 S. 27 Erw. 2b und S. 62 Erw. 1 je mit Hinweisen).


1.6     Gemäss Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung (BV) haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. Das rechtliche Gehör dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheids dar, welcher in die Rechtsstellung einer Person eingreift. Dazu gehört insbesondere deren Recht, sich vor Erlass des in ihre Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (BGE 127 I 56 Erw. 2b, 127 III 578 Erw. 2c, 126 V 130 Erw. 2a; zu Art. 4 Abs. 1 aBV ergangene, weiterhin geltende Rechtsprechung: BGE 126 I 16 Erw. 2a/aa, 124 V 181 Erw. 1a, 375 Erw. 3b, je mit Hinweisen).


         Eine Verfügung der Verwaltungsbehörde muss eine Begründung enthalten, d.h. eine Darstellung des vom Sozialversicherungsträger als relevant erachteten Sachverhaltes und der rechtlichen Erwägungen. Die Begründung eines Entscheides muss so abgefasst sein, dass die betroffene Person ihn gegebenenfalls anfechten kann. Dies ist nur dann möglich, wenn sowohl sie als auch die Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des Entscheids ein Bild machen können. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich das Sozialversicherungsorgan leiten liess und auf welche sich der Entscheid stützt. Dies bedeutet indessen nicht, dass sich die Verwaltung ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinander setzen muss; vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (BGE 126 V 80 Erw. 5b/dd mit Hinweis, 118 V 58 Erw. 5b).     


         Der Mangel einer nicht oder nur ungenügend begründeten Verfügung kann gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung im Rechtsmittelverfahren geheilt werden, sofern die fehlende Begründung in der Vernehmlassung der verfügenden Behörde zum Rechtsmittel enthalten ist oder den beschwerdeführenden Parteien auf andere Weise zur Kenntnis gebracht wird, diese dazu Stellung nehmen können und der Rechtsmittelinstanz volle Kognition zukommt (BGE 107 Ia 2 f.). Gemäss der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichtes kann es jedoch nicht der Sinn des durch die Rechtsprechung geschaffenen Instituts der Heilung des rechtlichen Gehörs sein, dass Verwaltungsbehörden sich über den elementaren Grundsatz des rechtlichen Gehörs hinwegsetzen und darauf vertrauen, dass solche Verfahrensmängel in einem vom durch den Verwaltungsakt Betroffenen allfällig angehobenen Gerichtsverfahren behoben würden. Der Umstand, dass eine solche Heilungsmöglichkeit besteht, rechtfertigt es demnach nicht, auf die Anhörung des Betroffenen vor Erlass einer Verfügung zu verzichten. Denn die nachträgliche Gewährung des rechtlichen Gehörs bildet häufig nur einen unvollkommenen Ersatz für eine unterlassene vorgängige Anhörung. Abgesehen davon, dass ihm dadurch eine Instanz verloren gehen kann, wird der betroffenen Person zugemutet, zur Verwirklichung ihrer Mitwirkungsrechte ein Rechtsmittel zu ergreifen.       


         Von der Rückweisung der Sache zur Gewährung des rechtlichen Gehörs an die Verwaltung ist nach dem Grundsatz der Verfahrensökonomie dann abzusehen, wenn dieses Vorgehen zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem gleichlaufenden und der Anhörung gleichgestellten Interesse der versicherten Person an einer möglichst beförderlichen Beurteilung ihres Anspruchs nicht zu vereinbaren sind (BGE 120 V 362 Erw. 2b, 116 V 186 Erw. 3c und d). 


 


2.       


2.1     Der Beschwerdeführer macht zur Begründung seiner Beschwerde geltend, es ergebe sich aus den medizinischen Akten, dass er nicht mehr in der Lage sei, seinen bisherigen Beruf auszuüben. Deshalb habe er eine Umschulung zum Sozialarbeiter begonnen. Der Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen sei nicht zwingend vom Anspruch auf eine Invalidenrente abhängig, sondern bestehe bereits bei einer Arbeitsunfähigkeit von ca. 20 %. Die von der Beschwerdegegnerin genannten Verweisungstätigkeiten seien ausserdem seiner gesundheitlichen Situation nicht angepasst, weshalb die damit verbundenen Einkommen nicht zu einem Einkommensvergleich beigezogen werden könnten. Es sei vielmehr davon auszugehen, dass die beantragte berufliche Massnahme eine gleichwertige Erwerbstätigkeit ermöglichen und damit gegebenenfalls den Anspruch auf eine Invalidenrente ausschliessen würde (Urk. 1 und Urk. 11). 


2.2 Während die Beschwerdegegnerin in der angefochtenen Verfügung vom 12. November 2002 (Urk. 2) noch davon ausging, dass der Beschwerdeführer ohne gesundheitliche Beeinträchtigung ein Erwerbseinkommen von Fr. 56'260.-- pro Jahr erzielen könnte, womit sich verglichen mit dem in einer behinderungsangepassten Tätigkeit (z.B. als Betriebsmitarbeiter, Verpacker oder Hilfsarbeiter) erzielbaren Einkommen von Fr. 45'801.-- eine Erwerbseinbusse von Fr. 10'459.-- bzw. ein Invaliditätsgrad von 18,5 % ergebe, führte sie in der Beschwerdeantwort vom 24. Februar 2003 (Urk. 7) aus, gestützt auf den Auszug aus dem Individuellen Konto sei das Valideneinkommen des Beschwerdeführers auf Fr. 40'000.-- festzusetzen. Bei Verwertung der medizinisch ausgewiesenen 100%igen Arbeitsfähigkeit in einer entsprechenden Verweisungstätigkeit erleide der Beschwerdeführer demnach keine Erwerbseinbusse, womit weder ein Rentenanspruch noch ein Anspruch auf Umschulung ausgewiesen sei. Anzumerken sei der Vollständigkeit halber, dass die beantragte Umschulung zum Sozialarbeiter dem Äquivalenzprinzip in jeder Beziehung widerspreche. 


 


3.


3.1     Die Beschwerdegegnerin hat ordnungsgemäss einen Vorbescheid erlassen (Urk. 8/4). Die in der Folge vom Beschwerdeführer erhobenen Einwände beschränkten sich im Wesentlichen darauf, dass die Beschwerdegegnerin den medizinischen Sachverhalt und das Invalideneinkommen nicht in rechtsgenüglicher Weise festgestellt habe (Urk. 8/3). Die Beschwerdegegnerin hat diese Einwände entgegengenommen und geprüft, insbesondere hat sie bei Dr. E.___ (Urk. 8/5) sowie bei ihrem internen medizinischen Dienst (Urk. 8/2) zusätzliche Stellungnahmen eingeholt. Daraufhin teilte sie dem Beschwerdeführer in der angefochtenen Verfügung mit, die Abklärungen hätten keinen neuen Sachverhalt ergeben. Insgesamt kam die Beschwerdegegnerin ihrer Begründungspflicht - wenn auch knapp - nach. Insbesondere hatte der Beschwerdeführer das Recht zur Einsicht in die sich bei den Akten befindenden medizinischen Unterlagen (Urk. 8/5-10) sowie in die Kopien der internen Dokumentation von Arbeitsplätzen (DAP, Urk. 8/14), so dass er nachvollziehen konnte, welche Tätigkeiten die Beschwerdegegnerin für ihn noch als zumutbar erachtet. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs des Beschwerdeführers ist demnach zu verneinen. 


3.2     Gemäss dem Arztbericht der Hausärztin Dr. C.___ vom 25. Juli 2002 (Urk. 8/8) leidet der Beschwerdeführer unter einem mittelschweren Radialisirritations-Syndrom mit Supinatorlogen-Syndrom rechts bei neurogenem Schultergürtelkompressionssyndrom rechts. Daneben bestünden ein chronisches Ulkusleiden sowie eine depressive Krise bei Trennungssituation, welche aber keine Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit hätten. In der zuletzt ausgeübten Tätigkeit sei der Beschwerdeführer vom 1. April 2001 bis zum 5. Mai 2002 zu 100 % und seit dem 6. Mai 2002 zu 80 % arbeitsunfähig. Wegen der Schmerzen in der rechten Schulter sei ihm die Arbeit als Serviceangestellter nicht mehr länger zuzumuten. Hingegen habe der Beschwerdeführer eine Umschulung zum Sozialarbeiter begonnen. Für eine solche Tätigkeit könne er höchstwahrscheinlich wieder zu 100 % arbeitsfähig werden. 


3.3     Dr. D.___ diagnostizierte eine typische Epicondylitis humeri lateralis und medialis rechts bei Symptomfreiheit links, ein Supinatoralogensyndrom rechts sowie Schultergürtelkompressions-Beschwerden (Tharassig outlet syndrome). In seiner angestammten Tätigkeit sei der Beschwerdeführer seit dem 26. Februar 2002 zu 100 % arbeitsunfähig, wobei genauere Angaben durch Dr. E.___ gemacht werden müssten (vgl. Arztbericht vom 8. August 2002, Urk. 8/7). 


 


3.4     Laut den Berichten von Dr. E.___ vom 18. September 2002 (Urk. 8/6) und vom 6. November 2002 (Urk. 6/5) leidet der Beschwerdeführer unter einem chronischen rezidivierenden zervikothorakalen Schmerzsyndrom mit Ausstrahlung in den rechten Arm sowie an myofaszialen Muskelveränderungen. Als Hilfskoch könne der Beschwerdeführer nach seiner eigenen Einschätzung ca. 10 Stunden pro Woche arbeiten, was einer Arbeitsfähigkeit von 25 % entspreche. Diese Arbeitsfähigkeit werde weitgehend durch den Beschwerdeführer bestimmt. Die objektivierbaren Veränderungen seien im Verhältnis zur subjektiven Einschränkung sehr gering. In einer sozialen Arbeit sei der Beschwerdeführer nach einer allfälligen Umschulung voll arbeitsfähig. Im vom Beschwerdeführer eingereichten Bericht vom 25. März 2003 (Urk. 12) hält Dr. E.___ sodann fest, dass der Beschwerdeführer seit Oktober 2002 unter Kreuzschmerzen (Verhebetrauma) leide. Es habe klinisch ein lumbospondylogenes Schmerzsyndrom festgestellt werden können, welches physiotherapeutisch mit dem Hauptziel Stabilisation behandelt werde. Als Koch sei der Beschwerdeführer deswegen ab dem 31. Oktober 2002 bis Ende Februar 2003 zu 100 % arbeitsunfähig. Für eine sitzende Arbeit (Büro) sei der Beschwerdeführer 3 Stunden pro Tag arbeitsfähig. 


 


4.


4.1     Die Beschwerdegegnerin stützt ihre Einschätzung, wonach der Beschwerdeführer in behinderungsangepassten, leichten Überwachungs-, Kontroll- und Hilfstätigkeiten unter Einschränkung des vollumfänglichen Gebrauchs des rechten Armes und der rechten Hand 100%ig arbeitsfähig ist, in erster Linie auf die Beurteilung der Hausärztin Dr. C.___. Der Facharzt Dr. E.___, dessen Beurteilung bezüglich der Rückenprobleme grundsätzlich höheres Gewicht beizumessen ist, nahm in seinem ersten Bericht an die Beschwerdegegnerin vom 18. September 2002 (Urk. 8/6) zur Arbeitsfähigkeit in einer behinderungsangepassten Tätigkeit gar keine Stellung, weshalb die Beschwerdegegnerin folgerichtig den Ergänzungsbericht vom 6. November 2002 (Urk. 8/5) einholte. Darin führt Dr. E.___ aber lediglich noch einmal aus, dass die Arbeitsfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit als Hilfskoch bei ca. 25 % liege und der Beschwerdeführer nach allenfalls erfolgreicher Absolvierung der Berufsausbildung für soziale Arbeit uneingeschränkt arbeitsfähig sein sollte. Über die Arbeitsfähigkeit in einer anderen Tätigkeit äussert sich Dr. E.___ demgegenüber nicht, und im Bericht vom 25. März 2003 (Urk. 12) attestiert er dem Beschwerdeführer selbst für eine sitzende Tätigkeit (Büro) nur noch eine (theoretische) Arbeitsfähigkeit von 3 Stunden pro Tag (was einem Pensum von rund 35 % entspricht). Es finden sich im Weiteren auch Hinweise auf eine psychische Problematik beim Beschwerdeführer (Folteropfer im Heimatland, psychische Krise wegen Trennungssituation), welche bis anhin nicht näher untersucht worden ist. 


4.2 Insgesamt lässt sich somit die Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers aufgrund der vorhandenen medizinischen Berichte nicht genügend bestimmen. Die Beschwerdegegnerin wird deshalb zusätzliche medizinische Abklärungen vorzunehmen haben (rheumatologisches, allenfalls psychiatrisches Gutachten). Insbesondere sind genauere Angaben über Art und Umfang der dem Beschwerdeführer noch zumutbaren Tätigkeiten notwendig. 


4.3 Bezüglich der Frage, ob der Beschwerdeführer eine Restarbeitsfähigkeit erwerblich umzusetzen vermag, ist allerdings darauf hinzuweisen, dass dafür der hypothetisch ausgeglichene Arbeitsmarkt massgebend ist (Art. 28 Abs. 2 IVG). Nach der Rechtsprechung handelt es sich dabei um einen theoretischen und abstrakten Begriff, der dazu dient, den Leistungsbereich der Invalidenversicherung von demjenigen der Arbeitslosenversicherung abzugrenzen. Der Begriff umschliesst einerseits ein bestimmtes Gleichgewicht zwischen dem Angebot von und der Nachfrage nach Stellen; anderseits bezeichnet er einen Arbeitsmarkt, der von seiner Struktur her einen Fächer verschiedenartiger Stellen offen hält und zwar sowohl bezüglich der dafür verlangten beruflichen und intellektuellen Voraussetzungen wie auch hinsichtlich des körperlichen Einsatzes; Letzteres gilt auch im Bereich der un- und angelernten Arbeitnehmer. Nach diesen Gesichtspunkten bestimmt sich im Einzelfall, ob die invalide Person die Möglichkeit hat, ihre restliche Erwerbsfähigkeit zu verwerten, und ob sie ein rentenausschliessendes Einkommen zu erzielen vermag oder nicht (BGE 110 V 276 Erw. 4b; ZAK 1991 S. 320 f. Erw. 3b). Daraus folgt, dass für die Invaliditätsbemessung nicht darauf abzustellen ist, ob ein Invalider unter den konkreten Arbeitsmarktverhältnissen vermittelt werden kann, sondern einzig darauf, ob er die ihm verbliebene Arbeitskraft noch wirtschaftlich nutzen könnte, wenn die verfügbaren Arbeitsplätze dem Angebot an Arbeitskräften entsprechen würden (AHI 1998 S. 291). 


         Soweit für den Beschwerdeführer - trotz seiner gesundheitlichen Einschränkungen - auf diesem hypothetischen ausgeglichenen Arbeitsmarkt genügend leichte Hilfs-, Kontroll- und Überwachungstätigkeiten offenstehen, kann nicht von realitätsfremden und in diesem Sinne unmöglichen oder unzumutbaren Einsatzmöglichkeiten ausgegangen werden. Denn diesfalls ist die zumutbare Tätigkeit nicht nur in so eingeschränkter Form möglich, dass sie der allgemeine Arbeitsmarkt praktisch nicht kennt oder nur unter nicht realistischem Entgegenkommen eines durchschnittlichen Arbeitgebers ausgeübt werden kann (ZAK 1989 S. 322 Erw. 4a). Zu beachten ist, dass es beim als ausgeglichen unterstellten Arbeitsmarkt nicht um reale, geschweige denn offene Stellen geht, sondern um (gesundheitlich zumutbare) Beschäftigungsmöglichkeiten, welche der Arbeitsmarkt von seiner Struktur her, jedoch abstrahiert von den konjunkturellen Verhältnissen, umfasst. 


 


5.


5.1     Im Weiteren ist zu prüfen, wie sich die eingeschränkte Leistungsfähigkeit in erwerblicher Hinsicht auswirkt. Während die Beschwerdegegnerin in der angefochtenen Verfügung vom 12. November 2002 (Urk. 2) das Valideneinkommen des Beschwerdeführers noch auf Fr. 56'260.-- festgesetzt hatte, führte sie in der Beschwerdeantwort vom 24. Februar 2003 (Urk. 7) aus, gestützt auf den Auszug aus dem Individuellen Konto der Ausgleichskasse (IK-Auszug) sei dieses nach unten zu korrigieren und ermessensweise auf Fr. 40'000.-- festzusetzen, da sich aus dem IK-Auszug ergebe, dass für den Beschwerdeführer während seiner gesamten erwerblichen Tätigkeit in der Schweiz nie ein Jahreseinkommen von über Fr. 35'000.-- mit der AHV abgerechnet worden sei. 


5.2     Ein Vergleich mit dem IK-Auszug ergibt, dass der Beschwerdeführer seit seiner Einreise in die Schweiz effektiv nie ein AHV-pflichtiges Einkommen von mehr als Fr. 35'000.-- erzielt hat. Laut dem Arbeitgeberbericht des Restaurants A.___ vom 22. Juli 2002 (Urk. 8/15) beträgt die Normalarbeitszeit in diesem Betrieb aber lediglich 22,5 Stunden pro Woche, was bei weitem nicht einem durchschnittlichen Vollpensum entspricht. Der Beschwerdeführer hat mithin nie eine vollzeitige Erwerbstätigkeit ausgeübt. Ginge man von einem durchschnittlichen Vollpensum aus, erwiese sich denn auch das von der Beschwerdegegnerin ursprünglich errechnete Valideneinkommen von Fr. 56'260.-- als korrekt. Die Beschwerdegegnerin wird deshalb abzuklären haben, warum der Beschwerdeführer beim Restaurant A.___ nur teilzeitlich arbeitete, was er in der restlichen Zeit gemacht hat (in Frage kämen Hausmann und Vater, Freizeitaktivitäten oder allenfalls Hinderung an einer vollzeitlichen Tätigkeit aus gesundheitlichen Gründen) und ob er diese Aufteilung ohne Eintritt des Gesundheitsschadens beibehalten hätte. Dafür werden weitere Auskünfte des Arbeitgebers und eventuell der Krankentaggeldversicherung einzuholen sein. Ausserdem scheinen eine persönliche Befragung des Beschwerdeführers sowie eine Abklärung der häuslichen und finanziellen Situation erforderlich. Je nach deren Ergebnis käme die gemischte Methode zur Anwendung, oder das Valideneinkommen müsste aufgrund eines 100%igen Pensums bestimmt werden. 


5.3     Sollte eine Erwerbsunfähigkeit von mindestens 20 % bestehen, wäre sodann bezüglich des geltend gemachten Anspruches auf Umschulung zu prüfen, über welche beruflichen, sprachlichen und intelligenzmässigen Voraussetzungen der Beschwerdeführer verfügt und weshalb er bloss teilzeitlich als Koch gearbeitet hat. Erst bei genauer Kenntnis dieser Fakten kann die Äquivalenz der begonnenen Umschulung zum Sozialarbeiter mit der ohne Eintritt des Gesundheitsschadens mutmasslich ausgeübten Tätigkeit überprüft werden. 


5.4     Die Beschwerde ist somit in dem Sinne gutzuheissen, dass die angefochtene Verfügung vom 12. November 2002 aufzuheben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen ist, damit diese, nach erfolgten Abklärungen im Sinne der Erwägungen, über das Leistungsbegehren des Beschwerdeführers neu verfüge. 


 


6.       


6.1     Der unvertretene Beschwerdeführer beantragt eine Entschädigung, da er wegen der ihm nicht vertrauten Rechtsmaterie einen juristischen Berater habe beiziehen müssen (Urk. 1 S. 3). 


6.2     Ein Anspruch auf Ersatz der durch die Prozessführung entstehenden Parteikosten besteht für eine nicht vertretene Person nach der Praxis nur ausnahmsweise. Unabhängig davon, ob es sich bei der nicht vertretenen Partei um einen Anwalt oder um einen juristischen Laien handelt, ist eine solche Ausnahmesituation anzunehmen, wenn folgende Voraussetzungen kumulativ gegeben sind (vgl. BGE 110 V 134):


- 
es sich um eine komplizierte Sache mit hohem Streitwert handelt,


- 
die Interessenwahrung einen hohen Arbeitsaufwand notwendig macht, der den Rahmen dessen überschreitet, was der einzelne üblicher- und zumutbarerweise nebenbei zur Besorgung der persönlichen Angelegenheiten auf sich zu nehmen hat; erforderlich ist somit ein Arbeitsaufwand, welcher die normale (z.B. erwerbliche) Betätigung während einiger Zeit erheblich beeinträchtigt,


- 
zwischen dem betriebenen Aufwand und dem Ergebnis der Interessenwahrung ein vernünftiges Verhältnis besteht.


6.3     Der Beschwerdeführer obsiegt zwar, es geht vorliegend jedoch weder um eine komplizierte Sache, noch ist dem Beschwerdeführer ein Arbeitsaufwand entstanden, der seine normale Betätigung erheblich eingeschränkt hätte. Demnach ist dem Beschwerdeführer keine Parteientschädigung zuzusprechen. 


Das Gericht erkennt:


 


1.         Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass die angefochtene Verfügung vom 12. November 2002 aufgehoben und die Sache an die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, zurückgewiesen wird, damit diese, nach erfolgten Abklärungen im Sinne der Erwägungen, über das Leistungsbegehren des Beschwerdeführers neu verfüge. 


2.         Das Verfahren ist kostenlos.


3.         Dem Beschwerdeführer wird keine Prozessentschädigung zugesprochen.


4. Zustellung gegen Empfangsschein an:


- B.___


- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle


- Bundesamt für Sozialversicherung


5.         Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.


Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.


Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).