zh_sozialversicherungsgericht · AK.2017.00003 · 2019-02-08 · de
Schadenersatzpflicht, nach Art. 52 AHVG; formelles, materielles, faktisches Organ; Schadensberechnung (BGE 9C_275/2019)


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AK.2017.00003
damit vereinigt
AK.2017.00004
 
 
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer
Sozialversicherungsrichterin Grieder-Martens
Gerichtsschreiber Sonderegger
Urteil
 vom 
2
8. 
Februar 2019
in Sachen
1.
    
X.___
2.
    
Y.___
Beschwerdeführer
Beschwerdeführer 2 vertreten durch Rechtsanwalt Rolf Müller
Müller & 
Paparis
 Rechtsanwälte
Bahnhofstrasse 44, Postfach 2622, 8022 Zürich
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
Die 
Z.___
 
AG (vormals, bis 1
6. 
Dezember 2013
: 
A.___
 AG) mit Sitz in 
B.___
 war der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgl
eichs
kasse, als beitragspflichtige
 Arbeitgeberin angeschlossen und 
rechnete mit ihr die paritätischen und FAK-Beiträge ab (vgl. 
Urk. 
10/7/227/18
-31, 
Urk. 
18).
 Als Ver
waltungsrat amtete 
X.___
. Geschäftsführer mit Einzelunterschriftsbe
richtigung war vom 1
4. 
August 2012 bis 2
5. 
September 2014 
Y.___
. Als solcher war er im Handelsregister eingetragen.
 Ab 2
5. 
September 2014 wurde er von 
C.___
 abgelöst (
Urk. 
18). 
Mit Urteil vom 2
7. 
Januar 2015 eröffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichts Bülach den Konkurs über die Gesellschaft. Das Verfahren wurde am 2
9. 
Juni 2015 mangels Aktiven eingestellt (
Urk. 
18).
    
Mit 
(drei
 separaten) Verfügungen
 vom 1
9. 
Dezember 2016
 verpflichtete die Aus
gleichskasse 
Y.___
 zu Schadenersatz für entgangene Sozialversi
cherungsbeitr
äge im Umfang von 
Fr. 
42'460.30,
 
X.___
 im Umfang von
 
Fr. 
55'50
7.90
 und 
C.___
 
im Umfang von 
Fr. 
55'50
7.9
0
 (
Urk. 
10/
7/227/
 
5
13). 
Mit (separaten) 
Einspracheentscheiden
 vom 1
9. 
Dezember 2016 hielt sie an der Schadenersatzforderung gegen 
Y.___
 vollumfänglich fest (
Urk. 
10/2), die Schadenersatzforderung gegen 
X.___
 reduzierte sie auf 
Fr. 
55'178.-- (
Urk. 
2) und die Schadenersatzforderung gegen 
C.___
 hob s
ie auf (
Urk. 
10/7/254
)
.
2.
    
Mit Eingabe vom 2
7. 
Januar 2017 (Datum Po
ststempel) erhob 
X.___
 
(Be
schwerdeführer 1) gegen den ihn betreffen
d
en 
Einspracheentscheid
 Beschwerde und beantragte
 
die ersatzlose Aufhebung des angefochtenen Entscheids
 (
Urk. 
1). Die Ausgleichskasse schloss mit Beschwerdeantwort vom 2
2. 
Februar 2017 auf Abweisung der Beschwerde (
Urk. 
4).
    
Y.___
 (Beschwerdeführer 2) erhob mit Eingabe vom 
1. 
Febru
ar
 
2017 Beschwerde gegen den ihn betreffenden 
Einspracheentscheid
 und bean
tragte die ersatzlose Aufhebung des angefochtenen Entscheids (
Urk. 
10/
1 S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 2
2. 
Februar 2017 stellte die Ausgleichskasse den Antrag auf Abweisung der 
Beschwerde (
Urk. 
10/
6). Im Rahmen des z
weiten Schriftenwechsels hielten die Parteien an ihren Anträgen fest (
Urk. 
10/
9, 
10/
11).
    
Mit Verfügung vom 
7. 
Juni 2017 wurden die beiden Verfahren vereinigt und den Par
teien Gelegenheit gegeben, 
zur Eingabe der jeweils anderen Partei Stellung zu nehmen (
Urk. 
11). Davon machte 
Y.___
 Gebrauch (
Urk. 
15). 
X.___
 verzichtete auf eine Stellungnahme (vgl. 
Urk. 
12).
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
1.1
    
Nach Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und 
Hinterlassenenver
sicherung
 (
AHVG
) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrläs
sige Missachtung von Vorschriften einen Schaden verschuldet, diesen der Aus
gleichskasse zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so können subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden (BGE 123 V 12 E. 5b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.5). Haben mehrere Arbeit
geber oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Schaden verursacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 213 E. 3 mit Hinweisen).
1.2
    
Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichts finden mangels eigener Bestim
mungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatz- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mutter
schaft) und Arbeitslosenversicherungsbeiträge (Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung) so
wie auf jene an die Familienausgleichskassen (FAK) gemäss dem Bundesgesetz über die Fam
ilienzulagen (Art. 25 
lit
. c). 
2.
    
Im Folgenden ist zunächst die Organeigenschaft der beiden Beschwerdeführer zu prüfen. Danach ist 
auf die Schadensberechnung
 einzugehen.
3.
3.1
    
Bei einer Aktiengesellschaft sind alle Mitglieder des Verwaltungsrates unabhän
gig davon, welche Aufgaben sie tatsächlich erfüllen, Organ im formellen Sinn. Anderen Personen kommt faktische Organstellung zu, wenn sie tatsächlich die Funktion von Organen erfüllen, indem sie 
diesen vorbehaltene Entscheide
 treffen oder die eigentliche Geschäftsführung besorgen und so die Willensbildung der Gesellschaft massgebend mitbestimmen (BGE 114 V 218 E. 4e, Bundesgerichts
urteil 9C_920/2014 vom 1
9. 
Mai 2015 E. 2.2.1 mit Hinweisen). 
    
Ein Teil der Lehre stellt
 zwischen die
 formellen und
 
die
 faktischen Organen
 die sogenan
nten materiellen Organe
. Hierbei handelt es sich um diejenigen Personen, denen gesetzlich den formellen Organen zustehende Organaufgaben durch einen rechtsgültigen gesellschaftsinternen Delegationsakt übertragen worden sind. Mit Blick auf die Haftung nach 
Art. 
52 AHVG muss es sich bei den übertragenen Aufgaben (auch) um solche im Beitragswesen handeln. Materielle Organe bei einer AG sind somit Personen, welche nicht dem Verwaltungsrat angehören und somit keine formellen Organe sind, denen jedoch aufgrund einer statu
t
arischen Grundlage und gegebenenfalls nach Massgabe eines Organisationsreglements beitragsrechtlich relevante Teile der Geschäftsführung und/oder deren Vertretung übertragen werden (vgl. dazu auch Marco 
Reichmuth
, Die Haftung des Arbeitge
bers und seiner Organe nach 
Art. 
52 
AHVG
, 2008, 
Rz
. 214 f. mit Hinweisen).
3.2
    
Der Beschwerdeführer 1 war (einziger) Verwaltungsrat der 
Z.___
 AG
 (
Urk. 
18) und damit formelles
 Organ im Sinne von 
Art. 
52 AHVG (
Art. 
626 
Ziff. 
6 in Verbindung mit 
Art. 
707 ff. des Obligationenrechts [OR]).
3.3
3.3.1
    
Keine formelle Organeigenschaft liegt beim Beschwerdeführer 2 vor. Der Eintrag im Handelsregister als stellvertretender Geschäftsführer sowie die Einzelunter
schriftsberechtigung reichen hierfür nicht aus (BGE 114 V 213 E. 4e). 
3.3.2
    
Die Beschwerdegegnerin qualifizierte den Beschwerdeführer 2 als materielles Or
gan (
Urk. 
10/
2 S. 3, 
Urk. 
10/
6 S. 3). Dazu ist festzuhal
ten, dass dem Beschwerde
führer 2
 weder durch die Statuten noch durch ein Organisationsreglement Auf
gaben des Beitragswesens übertragen wurden
 (vgl. dazu 
Urk. 
10/
3/7, ferner 
Urk. 
10/
1 S. 8)
.
 Ihm kommt daher keine materielle
 Organ
eigenschaft
 zu. 
3.3.3
    
Fraglich ist indessen, ob er als faktisches Organ zu betrachten ist. Dabei ist weder der Handelsregistereintrag noch die Unterschriftenberechtigung massgeblich, sondern die Organstellung im Sinne der angeführten Rechtsprechung (SVR 1999 AHV Nr. 10 E. 3a
; E. 3.1 hiervor). Zwar bezeichnete
 die Beschwerd
egegnerin den Beschwerdeführer 2
 als materiel
les Organ. Ihre Begründung geht aber eher dahin, dass sie ihm fakt
ische Organeigenschaft zuerkannte
. 
Sie führte aus
,
 der Beschwer
deführer 2 habe eine Organstellung 
inne gehabt
, da
 er
 über uneingeschränkte
 Befugnisse
 als Geschäftsführer
 verfügt
 und
 e
r sich
 um die Belange der Abrech
n
ungspflicht gekümmert habe.
 So habe
 er jeweils
 die Lohndeklarationen unter
zeichnet und am 2
1. 
Mai 2013 einen Ratenplan 
beantragt (
Urk. 
10/
2 S. 3, 
Urk. 
10/
6 S. 3). 
    
Der
 Beschwerdeführer 2
 bestreitet, dass ihm
 die Verantwortung für da
s Beitrags
wesen übertragen worden war (
Urk. 
10/
1 S. 8). Solches
 ist aufgrund der Akten
 
denn 
auch nicht ausgewiesen
. Der Umstand, dass der Beschwerdeführer 2 allei
niger Geschäftsführer war, genügt - wie erwähnt - für die Annahme einer ent
sprechenden Kompetenz nicht. Bei der Unterzeichnung der Lohnbescheinigungen und der Beantragung des Ratenplans handelt es sich um Erledigung administra
tiver Arbe
iten, die nicht als
 massgebliche Beeinflussung der
 Willensbildung der Gesellschaft interpr
etiert werden können (
vgl. dazu auch Marco 
Reichmuth
, a.a.O., 
Rz
. 
227). Etwas 
anderes
 ergibt sich auch nicht aus den Ausf
ührungen des Beschwerdeführers 1
, auf welche die Beschwerdegegnerin verweist (
Urk. 
10/
11). Die
ser wirft dem Beschwerdeführer 2
 vor, er habe sich unrechtmässig finanzielle Vorteile zukommen lassen und die Fir
ma faktisch ausgehöhlt (
Urk. 
1). Abgesehen davon, da
ss selbst der Beschwerdeführer 1
 nicht gelte
nd macht, dem Beschwer
deführer 2
 sei die Verantwortung
 für das Beitragswesen übertragen worden, sind die Vorwürfe nicht erstellt. Es ist aus den Akten nicht ersichtlich, dass ein ent
sprechendes Strafverfahren in die Wege geleite
t worden oder es gar zu einer Ver
urteilung gekommen wäre
. Solches wird vom Beschwerdeführer 1
 denn
 
auch 
nicht
 behauptet
.
3.4
    
Nach dem Gesagten kann der Beschwerdeführer 2 nicht als faktisches Organ an
gesehen werden. Er ist demnach nicht nach 
Art. 
52 AHVG schadenersatzpflichtig. 
Die nachfolgenden Ausführungen beziehen sich daher 
lediglich 
auf den Be
schwerdeführer 1
.
4.
4
.1
    
Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse 
    
zu ersetzen ist (BGE 121 III 382 E. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 189 E. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Ab
rechnungspflicht des Arbeitg
ebers gehören auch die Arbeitge
berbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 26 E. 5).
4.2
    
Der der Beschwerdegegnerin entstandene Schaden setzt
 sich gemäss den Konto
auszügen vom 1
8. 
Mai 2016
 aus unbezahlt gebliebenen Lohnbeiträgen
 für die Jahre 2013 und 2014 sowie Verwaltungskosten und Verzugszinsen
 zu
sammen.
 In Bezug auf das Jahr 2014 werden Beitragsausstände für die Monate Januar bis Dezember aufgelistet.
 Beziffert wird 
d
er
 Schaden
 mit
 insgesamt
 
Fr. 
55'507.90 
(
Urk. 
10/
7/227/18
-
29, 
Urk. 
10/
7/227/30-
31)
.
 Vom Beschwerdeführer 1 fordert die Beschwerdegegnerin 
Fr. 
55'178.--
. Dabei berücksichtigt sie, dass gewisse 
Beiträge
 erst nach der Konkurseröffnung vom 2
7. 
Januar 2015 in Rechnung gestellt wor
den waren
 (
Urk. 
2)
.
 
    
Der Beschwerdeführer 1 macht
e
 in der Beschwerde - wie bereits in der Einsprache (
Urk. 
10/
7/230) - geltend, von der 
Z.___
 AG sei
en
 bloss bis Januar 2014 Löhne ausbezahlt worden.
 Ab Februar 2014 habe
 das
 bei der
 
Z.___
 AG
 angestellt gewesene Personal
 für die 
D.___
 AG gearbeitet (
Urk. 
1 
S. 2
, vgl. ferner 
Urk. 
19
). Wie es sich damit verhielt
, ergibt sich nicht aus den Akten. Dem Bericht über die Arbeitgeberkontrolle vom 2
9. 
April 2015 ist zu entnehmen, dass
 zum Zeitpunkt der Revision
 keine Lohndeklaration
 für das Jahr 2014
 vorhanden gewesen war. Gegenüber dem Revisor gab 
C.___
 an, im 2014 seien noch Lohnzahlungen erfolgt. Er werde diese so schnell wie möglich ermitteln. Aus dem Bericht geht sodann weiter hervor, dass 
C.___
 am 1
5. 
April 2015 mitge
teilt habe, ab Januar 2015 seien infolge Konkurs keine Löhne mehr ausbezahlt worden (
Urk. 
10/
7/203
, vgl. auch 
Urk. 
10/7/199
). Im Rahmen einer Einvernahme durch den Konkursbeamten vom 1
9. 
Februar 20
15 erklärte 
C.___
 so
dann
,
 
dass die Buchhaltung bis Ende August
 
2014 nachgeführt worden sei 
(
Urk. 
10/
7/203/13). Eine Lohndeklaration oder ein anderer Nachweis, ob und in
wiefern von der 
Z.___
 AG nach Januar 2014 noch Löhne ausbezahlt wurden
, findet sich in den Akten
 jedoch
 nicht (vgl. 
insbs
. 
Urk. 
10/7/199).
    
Die Beschwerdegegnerin macht, wie erwähnt
, ausstehende Beiträge für die Jahre 2013 und 2014 geltend. Dies führte sie im 
Einspracheentscheid
 auch so aus (
Urk. 
2 S. 2
 und 3
). Die Beschwerdeantwort erweist sich, soweit darin ausgeführt wird, für das Jahr 2014 würden gar keine Lohnbeiträge erhoben, als falsch (
Urk. 
4 S. 2). Bei der vorhandenen Aktenlage 
lässt sich die Richtigkeit
 des Kontoauszugs respektive des
 
geltend gemachten Beitragsaussta
nde
s
 für das Jahr 2014 mangels weitere
r Belege
 nicht überprüfen. Die Sache ist daher an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit sie die Akten vervollständige und danach - unter Wah
rung des rechtlichen Gehörs - über die Schadenersatzpflicht des Beschwerdefüh
rers 1 neu entscheide. 
5.
    
Der
 
anwaltlich vertretene Beschwerdeführer 2
 stellte einen Antrag auf Zuspre
chung einer Prozessentschädi
gung (
Urk. 
10/
1 S. 2
). Gemäss 
§ 
34 
Abs. 
1
 des Ge
setzes über das Sozialversicherungsgericht
 
(
GSVGer
)
 steht der obsiegenden Partei ein Anspruch auf Ersatz der Parteikosten zu. Die Prozessentschädigung wird ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierig
keit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (
§ 
34 
Abs. 
3 
GSVGer
). In Würdigung aller massgebenden Umstände erweist sich eine Prozessentschäd
i
gung in der Höhe von 
Fr. 
2'3
00.-- als angemessen. 
    
Der Beschwerdeführer 1 stellte keinen Antrag auf
 die Zusprechung einer Prozess
entschädi
gung (vgl. 
Urk. 
1
). 
Er
 ist 
unvertreten
. Da der Aufwand und die Umtriebe im vorliegenden Verfahren nicht den Rahmen dessen überschritten, was zur Be
sorgung der eigenen Angeleg
enheite
n zumutbar ist, ist
 ihm
 
keine Prozessentschä
digung zuzusprechen.
Das Gericht erkennt:
1.
1.1
    
Die Beschwerde des Beschwerdeführers 1
 wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der 
ihn betreffende 
Einspracheentscheid
 vom 1
9. 
Dezember 2016 aufgehoben
 und die Sache an die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse,
 zurückgewiesen wird, d
amit sie im Sinne der Erwägungen (E. 4.2)
 verfahre.
1.2
    
In Gutheissung der Beschwerde des Beschwerdeführers 2 wird der ihn betreffende 
Ein
spracheentscheid
 vom 1
9. 
Dezember 2016 aufgehoben.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Die Beschwerdegegnerin wird
 verpflichtet, 
dem Beschwerdeführer 2
 eine Prozessent
schädigung von 
Fr. 
2’300
.-- (inkl. Barauslagen und 
MWSt
) zu bezahlen.
4.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
X.___
- 
Rechtsanwalt Rolf Müller
- 
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
- 
Bundesamt für Sozialversicherungen
5.
    
Da der Streitwert Fr. 30'000.-- übersteigt, kann gegen diesen Entscheid innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff., ins
besondere Art. 85, in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundes
gericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu
legen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
GräubSonderegger