zh_sozialversicherungsgericht · AL.2006.00463 · 2007-05-21 · de
Aufklärungspflicht der Arbeitslosenkasse bei Gesellschafter einer GmbH erst nach Kenntnisnahme der Verhältnisse


AL.2006.00463


 


Sozialversicherungsgericht


des Kantons Zürich


IV. Kammer


Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender


Sozialversicherungsrichter Hurst


Ersatzrichterin Arnold Gramigna


Gerichtssekretär Gräub


Urteil vom 21. Mai 2007


in Sachen


M.___


 


Beschwerdeführer


 


vertreten durch Rechtsanwältin Christine Fleisch


Meier Fingerhuth Fleisch Häberli


Langstrasse 4, 8004 Zürich


 


gegen


 


Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich


Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur


Beschwerdegegnerin


 


 


 


 


 


 


Sachverhalt:


1.


1.1     M.___, geboren 1965, arbeitete seit Oktober 2000 als Chauffeur bei der M.___ GmbH (undatierte Arbeitgeberbescheinigung, Urk. 7/30 Ziff. 2). Für diese Gesellschaft war er seit der Gründung (Statutendatum vom 8. Dezember 2000, Eintragung ins Handelsregister vom 16. Januar 2001) als Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift und einer Stammeinlage von Fr. 19'000.-- eingetragen. Daneben fungierte A.___ als Gesellschafterin mit Einzelunterschrift und einer Stammeinlage von Fr. 1'000.-- (Handelsregisterauszug vom 26. April 2007, Urk. 17). Gemäss den Angaben des Versicherten wurde ihm die Stelle am 30. November 2005 mündlich fristlos gekündigt (Urk. 7/30 Ziff. 10).


1.2     Am 6. Dezember 2005 (Urk. 7/45) meldete sich M.___ beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung an und erhob darauf ab 1. Dezember 2005 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Anmeldung vom 7. Dezember 2005, Urk. 7/20). Mit Verfügung vom 11. März 2006 (Urk. 7/16) verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich den Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 6. Dezember 2005 mit der Begründung, auf Grund seiner Funktion in der M.___ GmbH gehöre er von Gesetzes wegen zu dem Personenkreis, welcher keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe. Solange er diese arbeitgeberähnliche Stellung nicht definitiv aufgebe, mittels Austritt aus der Firma, Liquidation oder Löschung derselben, habe er keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Die dagegen erhobene Einsprache vom 21. März 2006 (Urk. 7/15) und 2. Mai 2006 (Urk. 7/4) wies die Kasse mit Entscheid vom 27. Oktober 2006 (Urk. 2) ab.


 


2. Hiergegen erhob M.___ durch Rechtsanwältin Christine Fleisch am 23. November 2006 Beschwerde und beantragte die Aufhebung der Verfügung vom 11. März 2006 und des Einspracheentscheids vom 27. Oktober 2006 sowie die Zusprache von Arbeitslosenentschädigung ab dem 6. Dezember 2006 (Urk. 1 S. 2). Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich ersuchte am 12. Januar 2007 (Urk. 6) um Abweisung der Beschwerde. Nachdem die Parteien in ihren zweiten Rechtsschriften an den gestellten Anträgen festgehalten hatten (Urk. 12 und Urk. 15), wurde der Schriftenwechsel mit Verfügung vom 20. April 2007 (Urk. 16) als geschlossen erklärt.


3.       Auf die einzelnen Vorbringen der Parteien und die Akten wird, sofern für die Entscheidfindung erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. 


 


 


Das Gericht zieht in Erwägung:


1.


1.1     Nach Art. 31 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie bestimmte, in lit. a-d näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen. Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Eine gleichlautende Bestimmung besteht bezüglich des Anspruchs auf Insolvenzentschädigung (Art. 51 Abs. 2 AVIG).


1.2     Dem Wortlaut nach sind die Bestimmungen zwar auf eine Kurzarbeitsentschädigung zugeschnitten. Wie das Eidgenössische Versicherungsgericht indessen in BGE 123 V 234 ff. entschieden hat, lässt sich daraus nicht folgern, dass die in Art. 31 Abs. 3 AVIG genannten arbeitgeberähnlichen Personen in jedem Fall Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei Ganzarbeitslosigkeit haben. Behält ein Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann er dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt er nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. 


         Nach der Rechtsprechung sind - anders als bei der Kurzarbeitsentschädigung und der Insolvenzentschädigung - Arbeitnehmer in arbeitgeberähnlicher Stellung, denen gekündigt worden ist, vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung nicht grundsätzlich ausgeschlossen. So kann nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist. Entsprechendes gilt für den Fall, dass das Unternehmen zwar weiter besteht, der Arbeitnehmer aber mit der Kündigung endgültig auch die arbeitgeberähnliche Stellung verliert (BGE 123 V 237 Erw. 7b/bb, ARV 2000 Nr. 14 S. 67 und Nr. 15 S. 72). 


 


2.


2.1     Streitig und zu prüfen ist, ob dem Beschwerdeführer aufgrund seiner Stellung in der M.___ GmbH kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zusteht.


2.2     Der Beschwerdeführer brachte zur Begründung seines Rechtsbegehrens vor, dem Antrag auf Arbeitslosenentschädigung vom 7. Dezember 2005 sei zu entnehmen, dass er bei der M.___ GmbH beschäftigt gewesen sei. Als Grund der Kündigung sei angegeben worden, dass die GmbH aufgehoben worden sei "durch die sofortige Übernahme der Konkurrenz". Gestützt auf diese Angaben hätte dem RAV-Berater bekannt sein müssen, dass er in einer rechtlichen Beziehung zur GmbH gestanden sei, was sich auch aus der Anmeldebestätigung zur Arbeitsvermittlung vom 16. Dezember 2005 ergebe, wo unter "ausgeübter Beruf" Transporteur/Selbständig erwerbend vermerkt gewesen sei. Der RAV-Berater hätte demnach die Pflicht gehabt, den Beschwerdeführer darüber aufzuklären, dass er nur dann Arbeitslosenentschädigung beanspruchen könne, wenn er seine arbeitgeberähnliche Stellung aufgebe. Im Weiteren hätte der Beschwerdeführer darauf hingewiesen werden müssen, dass er von seiner Funktion als Gesellschafter und Geschäftsführer zurückzutreten habe (Löschung des Eintrags im Handelsregister) oder aber die Firma liquidiert und gelöscht werden müsse (Urk. 1 S. 7).


2.3     Die Beschwerdegegnerin hielt dagegen, die Beurteilung einer arbeitgeberähnlichen Position und der damit zusammenhängende Anspruchsausschluss falle nicht in die sachliche Zuständigkeit eines RAV-Beraters. Weiter hätte eine entsprechende Auskunft zu keinem anderen Entscheid geführt, habe doch die Kasse mit der Antragstellung über die Anspruchsberechtigung zu entscheiden gehabt, ob der Beschwerdeführer ab dem 6. Dezember 2005 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung gehabt habe. Dabei habe sie auf die Sachlage abstellen müssen, wie sie sich zum Zeitpunkt der Antragsstellung präsentiert habe (Urk. 6 S. 2). Sodann habe der Beschwerdeführer im Antrag auf Arbeitslosenentschädigung vom 7. Dezember 2005 unter Punkt 29 angegeben, nicht an einem Betrieb beteiligt oder in leitender Funktion einer Gesellschaft tätig zu sein. Damit habe keine Veranlassung bestanden, weitere Abklärungen betreffend arbeitgeberähnliche Stellung des Beschwerdeführers vorzunehmen. Durch diese falsche Angabe entfalle auch die Möglichkeit einer Berufung auf den Vertrauensschutz (Urk. 6 S. 3). 


 


3.


3.1     Aus den Akten ist ersichtlich, dass der Beschwerdeführer nach der Kündigung eines Transportauftrages (durch den Hauptkunden B.___, vgl. Urk. 7/4 Ziff. 4) per 30. November 2005 (Kündigungsschreiben vom 28. Oktober 2005, Urk. 7/6) das Fahrzeug (Sattelschlepper und Silo-Auflieger) am 6. Dezember 2005 an die C.___ AG verkauft hat (Urk. 7/7). Demgemäss ist es nachvollziehbar, dass der Beschwerdeführer im Rahmen der M.___ GmbH ab dem 1. Dezember 2005 keine Erwerbstätigkeit mehr ausgeübt hat. Auch der Umstand, dass der Beschwerdeführer ab Dezember 2005 bei seinen Eltern einen Zwischenverdienst von monatlich Fr. 2'000.-- erzielt hat (Zahlung von Fr. 8'000.-- für die Monate Dezember 2005 bis März 2006, Urk. 7/10 und Urk. 7/4 Ziff. 7) spricht für diese Annahme. Schliesslich erkrankte der Beschwerdeführer im November 2005 offenbar an Pfeifferschem Drüsenfieber (Urk. 7/4 Ziff. 6) und musste in der Folge vom 10. Dezember 2005 bis 15. Januar 2006 arbeitsunfähig geschrieben werden (Zeugnis des Spitals E.___ vom 28. Dezember 2005, Urk. 7/9). Am 1. April 2006 konnte er dann bei der D.___ AG eine Stelle als Chauffeur antreten (Arbeitsvertrag vom 20. Januar 2006, Urk. 7/11). In der Folge musste der Beschwerdeführer per 6. April 2006 von der Arbeitsvermittlung abgemeldet werden (Urk. 7/3).


3.2 Aktenkundig ist indes ebenfalls, dass der Beschwerdeführer auch weiterhin als einzelzeichnungsberechtigter Gesellschafter und Geschäftsführer der M.___ GmbH in Liquidation mit einem Stammanteil vom Fr. 19'000.-- am Stammkapital von gesamthaft Fr. 20'000.-- im Handelsregister eingetragen ist (Urk. 17). Mit der Kündigung des Arbeitsverhältnisses verlor er zwar seine arbeitsvertragliche Stellung als Geschäftsführer, jedoch nicht seinen gesellschaftsrechtlichen Einfluss als Geschäftsführer und Gesellschafter mit Einzelunterschrift. Seit der Anmeldung bei der Arbeitslosenversicherung am 7. Dezember 2005 (Urk. 7/20) hat er diese Stellung weder aufgegeben noch seine massgebliche Beteiligung an der Gesellschaft veräussert. 


         


         Wohl meldete der Beschwerdeführer - nach Eingang der abschlägigen Anspruchsverfügung der Beschwerdegegnerin vom 11. März 2006 (Urk. 7/16) - dem Handelsregister am 28. März 2006, dass die Gesellschafterversammlung am 21. März 2006 die Auflösung der Gesellschaft beschlossen habe. Indessen liess er weder sich noch die Gesellschaft im Handelsregister löschen und besass damit weiterhin die Möglichkeit, Einfluss auf die Gesellschaft zu nehmen. 


3.3     Nach der Rechtsprechung muss das Ausscheiden aus einer arbeitgeberähnlichen Stellung in einer Gesellschaft anhand eindeutiger Kriterien gemessen werden können (ARV 2003 Nr. 22 S. 240). Die Rechtsprechung hat wiederholt darauf abgestellt, ob der Eintrag der betreffenden Person im Handelsregister gelöscht worden ist (ARV 2005 S. 19). Denn solange jemand als arbeitgeberähnliche Person im Handelsregister eingetragen ist, ist im Allgemeinen anzunehmen, dass er jederzeit das Geschäftsvolumen der juristischen Person ausdehnen und sich damit ein entsprechendes Einkommen verschaffen könnte. Erst mit der Löschung ist nach aussen hin gegenüber Dritten in verlässlicher Weise kundgetan, dass die betreffende Person endgültig aus der Gesellschaft ausgeschieden ist. Auf das effektiv erzielte Einkommen oder die effektiv ausgeübte Tätigkeit abzustellen, würde eine wirksame Kontrolle praktisch verunmöglichen. 


3.4     Den Fallkonstellationen mit arbeitslosen Versicherten, die - aus welchen Gründen auch immer - nicht aus einer Firma austreten und in einer mitbestimmenden Funktion verbleiben, sind regelmässig ein Missbrauchspotential inhärent. Dies ist auch vorliegend der Fall, kann doch unter den genannten Umständen eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Vorschriften über die Kurzarbeitsentschädigung nicht ausgeschlossen werden, auch wenn dies wenig wahrscheinlich erscheint. Demgemäss besteht rechtsprechungsgemäss grundsätzlich kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. 


 


4.


4.1     Zu prüfen bleibt, wie es sich mit der Aufklärungspflicht der Beschwerdegegnerin in Bezug auf den Ausschluss von arbeitgeberähnlichen Personen vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung verhält.


4.2


4.2.1   Gemäss Art. 27 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) sind die Versicherungsträger und Durchführungsorgane der einzelnen Sozialversicherungen verpflichtet, im Rahmen ihres Zuständigkeitsbereiches die interessierten Personen über ihre Rechte und Pflichten aufzuklären (Abs. 1). Jede Person hat Anspruch auf grundsätzlich unentgeltliche Beratung über ihre Rechte und Pflichten. Dafür zuständig sind die Versicherungsträger, denen gegenüber die Rechte geltend zu machen oder die Pflichten zu erfüllen sind. Für Beratungen, die aufwendige Nachforschungen erfordern, kann der Bundesrat die Erhebung von Gebühren vorsehen und den Gebührentarif festlegen (Abs. 2). Stellt ein Versicherungsträger fest, dass eine versicherte Person oder ihre Angehörigen Leistungen anderer Sozialversicherungen beanspruchen können, so gibt er ihnen unverzüglich davon Kenntnis (Abs. 3).


4.2.2   Nach der Ausführungsbestimmung des Artikels 19a der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) klären die in Art. 76 Abs. 1 lit. a-d AVIG genannten Durchführungsstellen die Versicherten über ihre Rechte und Pflichten auf, insbesondere über das Verfahren der Anmeldung und über die Pflicht, Arbeitslosigkeit zu vermeiden und zu verkürzen (Abs. 1). Die Kassen klären die Versicherten über die Rechte und Pflichten auf, die sich aus dem Aufgabenbereich der Kassen ergeben (Art. 81 AVIG; Abs. 2). Die kantonalen Amtsstellen und die regionalen Arbeitsvermittlungszentren klären die Versicherten über die Rechte und Pflichten auf, die sich aus den jeweiligen Aufgabenbereichen ergeben (Art. 85 und 85b AVIG; Abs. 3).


4.3     Nach der Rechtsprechung (BGE 131 V 472) wird mit Art. 27 ATSG eine im Vergleich zur bisherigen Rechtslage wesentlich weitergehende Beratungspflicht stipuliert. Unter Beratung im Sinne von Art. 27 ATSG ist das individuelle Gespräch mit dem Einzelnen zur gezielten und umfassenden Unterrichtung über seine Rechte und Pflichten nach dem AVIG zu verstehen. Der Umfang der Beratung richtet sich in erster Linie nach der Kompliziertheit des jeweiligen Normenkomplexes und sodann nach dem Grad der Angewiesenheit der versicherten Person auf beratende Hilfe. Auf jeden Fall gehört es zum Kern der Beratungspflicht, eine versicherte Person darauf aufmerksam zu machen, dass ihr Verhalten - vorliegend das Beibehalten einer arbeitgeberähnlichen Stellung - ihren Leistungsanspruch gefährden kann.


         Unterbleibt eine Auskunft entgegen gesetzlicher Vorschrift oder obwohl sie nach den im Einzelfall gegebenen Umständen geboten war, hat die Rechtsprechung dies der Erteilung einer unrichtigen Auskunft gleichgestellt. Abgeleitet aus dem Grundsatz von Treu und Glauben, welcher den Bürger in seinem berechtigten Vertrauen auf behördliches Verhalten schützt, können falsche Auskünfte von Verwaltungsbehörden unter bestimmten Voraussetzungen eine vom materiellen Recht abweichende Behandlung des Rechtsuchenden gebieten. Gemäss Rechtsprechung und Doktrin ist dies der Fall, 1. wenn die Behörde in einer konkreten Situation mit Bezug auf bestimmte Personen gehandelt hat; 2. wenn sie für die Erteilung der betreffenden Auskunft zuständig war oder wenn die rechtsuchende Person die Behörde aus zureichenden Gründen als zuständig betrachten durfte; 3. wenn die Person die Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne weiteres erkennen konnte; 4. wenn sie im Vertrauen auf die Richtigkeit der Auskunft Dispositionen getroffen hat, die nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht werden können und 5. wenn die gesetzliche Ordnung seit der Auskunftserteilung keine Änderung erfahren hat. Dieser Rechtsprechung zur Gleichstellung von pflichtwidrig unterbliebener Beratung und unrichtiger Auskunftserteilung kommt auch nach In-Kraft-Treten des ATSG weiterhin Geltung zu. 


 


5.


5.1     Zur Beurteilung der Frage, ob und allenfalls in welchem Umfang eine Auskunftspflicht der Beschwerdegegnerin vorgelegen hat, ist vorweg von den Angaben des Beschwerdeführers im Antrag auf Arbeitslosenentschädigung vom 7. Dezember 2005 (Urk. 7/20) auszugehen. Darin verneinte er unter Ziff. 29 die Frage, ob er bzw. seine Ehegattin am Betrieb beteiligt oder in leitender Funktion (z.B. Aktionär, Verwaltungsrat in einer AG oder Gesellschafter, Geschäftsführer in einer GmbH, etc.) sei oder gewesen sei. Durch diese Angabe hatte die Beschwerdegegnerin keinen weiteren Abklärungsbedarf mehr und musste nicht im Rahmen der Aufklärungspflicht weiter tätig werden. Es ist namentlich nicht die Aufgabe der Verwaltung, mit jedem Versicherten das Anmeldeformular durchzugehen und nachzufragen, ob wirklich alle Angaben korrekt sind.


         Daran ändert nichts, dass der Beschwerdeführer unter Ziff. 21 als Grund der Kündigung folgendes angab: "Aufhebung der GmbH. Durch sofortige Übernahme der Konkurrenz". Denn daraus kann nur geschlossen werden, dass die Arbeitgeberin des Beschwerdeführers von der Konkurrenz übernommen wurde. Sodann wurde in der undatierten und nicht unterzeichneten Arbeitgeberbescheinigung als Grund der Kündigung Folgendes festgehalten: "Aufhebung der GmbH, durch sofortige Übernahme der Konkurrenz" (Urk. 7/40). Dass der Beschwerdeführer etwas ganz anderes ausdrücken wollte, nämlich dass der Hauptauftraggeber nunmehr die Konkurrenz mit den Fahrdiensten betraute, konnte und musste die Beschwerdegegnerin nicht so verstehen. 


         


         Auch aus dem Umstand, dass aufgrund des Namens der bisherigen Arbeitgeberin auf eine Beteiligung des Beschwerdeführers hätte geschlossen werden können, kann dieser nichts zu seinen Gunsten ableiten. Denn einerseits war es - angesichts der eindeutig anderslautendenden und falschen Angaben des Beschwerdeführers - nicht Sache der Beschwerdegegnerin, dem Sachverhalt näher nachzugehen und hätte sie selbst bei einer Beteiligung des Beschwerdeführers schliessen müssen, dass die GmbH von der Konkurrenz übernommen wurde und der Beschwerdeführer eine allfällige arbeitgeberähnliche Stellung verloren hatte. 


5.2     Am 20. Januar 2006 beschaffte sich die Beschwerdegegnerin - wohl im Zuge der Vervollständigung der vom Beschwerdeführer mangelhaft eingereichten Akten - einen Handelsregisterauszug über die M.___ GmbH (Urk. 7/41). Hierauf reagierte sie sofort und verlangte am 23. Januar 2006 (Urk. 7/43) unter anderem - in der Meinung die Angaben des Beschwerdeführers seien korrekt und seine Firma sei von der Konkurrenz übernommen worden - eine Kopie des Übernahmevertrages. Am 3. Februar 2006 gingen dann verschiedene der verlangten Unterlagen ein, mangels effektiver Übernahme der M.___ GmbH fehlte indes der entsprechende Vertrag (Urk. 7/24-36).


         Die ebenfalls am 3. Februar 2006 eingereichte, nunmehr unterzeichnete Arbeitgeberbescheinigung (Urk. 7/30) wurde gegenüber der ersten Version insofern abgeändert, als der Grund für die Kündigung neu mit "Stillegung der GmbH" bezeichnet wurde. 


5.3     Fest steht, dass die Beschwerdegegnerin erstmals am 3. Februar 2006 davon Kenntnis erhielt, dass die vom Beschwerdeführer gemachten Angaben falsch waren und die M.___ GmbH gar nicht verkauft werden sollte, sondern der Beschwerdeführer diese bloss "stilllegen" wollte. Nunmehr konnte sie auch keine Falschauskunft des Beschwerdeführers mehr ins Feld führen, denn es war ihr klar, dass es sich bei der Angabe um ein Missverständnis eines offensichtlich nicht sprachgewandten Versicherten handelte. Damit hatte die Beschwerdegegnerin ab diesem Zeitpunkt eine Veranlassung, ihrer Beratungspflicht nachzukommen. Anzufügen bleibt, dass die Verwaltung vor diesem Zeitpunkt auch zu Recht keinen Bedarf an einem Beratungsgespräch hatte, fand doch der Beschwerdeführer bereits am 20. Januar 2006 (Urk. 7/24) wieder eine neue Stelle. Der Beratungspflicht ist die Beschwerdeführerin dann aber unbestrittenermassen nicht nachgekommen, sondern sie verfügte am 11. März 2006 (Urk. 7/16) die Anspruchsverneinung. Die mangelnde Auskunftserteilung erscheint vorliegend als pflichtwidrig, weshalb diese rechtsprechungsgemäss der Erteilung einer unrichtigen Auskunft gleichzustellen ist. 


         Dabei ergibt sich, dass die Voraussetzungen des Gutglaubenstatbestands erfüllt sind: Es hat eine bestimmte Behörde in einer konkreten Situation mit Bezug auf eine bestimmte Person gehandelt; die Beschwerdegegnerin war für die Auskunft zuständig, ferner durfte der Beschwerdeführer die unterlassene Auskunft dahin deuten, dass er trotz der arbeitgeberähnlichen Stellung Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe; dementsprechend hat er sich vorderhand nicht im Handelsregister löschen lassen. Sodann hat die gesetzliche Ordnung seit der Anmeldung zum Leistungsbezug nicht geändert. 


5.4 Anzufügen bleibt im Zusammenhang mit der unterlassenen Disposition, dass sich die Unterlassung der Information für den Versicherten nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit nachteilig ausgewirkt hat. Denn es steht fest, dass er nach Eingang der ablehnenden Verfügung durch die Beschwerdegegnerin vom 11. März 2006 (Urk. 7/16) sofort aktiv wurde, die Auflösung der Firma beschloss und diese in Liquidation setzte. Dass diese Massnahmen nicht reichen, weil eben die Löschung der Firma oder der Austritt aus derselbigen verlangt wird und die Liquidation während der Dauer derselben keine Entlastung bringt, konnte der Beschwerdeführer der Verfügung - und damit der Auskunftserteilung - nicht entnehmen. Denn die Beschwerdegegnerin hielt unrichtigerweise fest, dass nur solange kein Anspruch bestehe, als der Beschwerdeführerin nicht mittels Austritt, Liquidation oder Löschung seine arbeitgeberähnliche Stellung definitiv aufgebe (Urk. 7/16). Immerhin ist aus dem Verhalten des Beschwerdeführers zu schliessen, dass er umgehend diejenigen Handlungen veranlasst hätte, welche zu einer Anspruchsberechtigung geführt hätten. Damit ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer bei entsprechend richtiger Information das Nötige veranlasst  hätte.


5.5 Zusammenfassend steht fest, dass die Beschwerdegegnerin ab dem 3. März 2006 ihre Auskunftspflicht verletzt hat, dies der Erteilung einer unrichtigen Auskunft gleichzustellen ist und sämtliche Voraussetzungen für eine vom materiellen Recht abweichende Behandlung des Beschwerdeführers unter dem Titel des Vertrauensschutzes gegeben sind. Es bleibt zu berücksichtigen, dass selbst bei zeitgerechter Information des Beschwerdeführers durch die Verwaltung zwingendermassen noch eine gewisse Zeit verstrichen wäre, bis der Beschwerdeführer die notwendigen Vorkehren getroffen hätte, um die Voraussetzungen zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung zu erfüllen. Es darf davon ausgegangen werden, dass seine Reaktion einen vergleichbaren Zeitraum eingenommen hätte wie diejenige nach Erhalt der Verfügung vom 11. März 2007, nämlich rund zwei Wochen. Daher ist der Beschwerdeführer so zu stellen, wie wenn er ab dem 17. Februar 2007 nicht mehr als Gesellschafter und Geschäftsführer im Handelsregister eingetragen gewesen wäre.


         Demgemäss hat der Beschwerdeführer ab dem 17. Februar 2006 - soweit die übrigen Anspruchsvoraussetzungen gegeben sind - Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. 


 


6.       Nach § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) hat die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (§ 34 Abs. 3 GSVGer).


         Angesichts der Anmeldung zur Arbeitsvermittlung per 6. Dezember 2005 und des Auffindens einer neuen Arbeitsstelle per 1. April 2006 sind im vorliegenden Prozess Taggelder für rund vier Monate strittig, wobei der Beschwerdeführer im Umfang von eineinhalb Monaten obsiegt. Damit hat er zu Lasten der Beschwerdegegnerin Anrecht auf eine um 5/8 gekürzte Prozessentschädigung, welche auf Fr. 750.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzulegen ist.


 


 


 


Das Gericht erkennt:


1.         In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Einspracheentscheid der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich vom 27. Oktober 2006 insoweit abgeändert, als festgestellt wird, dass der Beschwerdeführer - sofern die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind - ab dem 17. Februar 2006 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat.


2.         Das Verfahren ist kostenlos.


3.         Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 750.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.


4. Zustellung gegen Empfangsschein an:


- Rechtsanwältin Christine Fleisch


- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich


 


- Staatssekretariat für Wirtschaft seco


- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit


5.         Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).


Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.


Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).