zh_sozialversicherungsgericht · KK.2014.00005 · 2015-06-23 · de
Anspruch auf Taggeld während einer angemessenen Frist zur Anpassung an einen Berufswechsel. Vorliegend war eine Frist von drei Monaten angemessen, wobei die Frist zum Zeitpunkt der Aufforderung der Krankentaggeldversicherung zum Berufswechsel zu laufen begann; teilweise Gutheissung der Klage.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
KK.2014.00005
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichter Bachofner
Ersatzrichterin Romero-Käser
Gerichtsschreiber Volz
Urteil 
vom 
23. Juni 2015
in Sachen
X.___
Kläger
vertreten durch Rechtsanwalt Alexander 
Banzer
Stockerstrasse 39, 8002 Zürich
gegen
SWICA Krankenversicherung AG
SWICA Gesundheitsorganisation, Rechtsdienst
Römerstrasse 38, 8401 Winterthur
Beklagte
Sachverhalt:
1.
    
1.1
    
X.___
, geboren 1962, zog sich bei einem Unfall am 2
0. 
April 1988 einen Bruch 
seines 
linken Ell
enbogens zu. Mit Verfügungen vom
 1
3. 
Dezember 1991 
(Urk. 
13
/2-4) wurde ihm 
von 
April bis August 1989 sowie 
von 
De
zember 1989 bis Juli 1991 eine ganze und von August 1991 bis Juli 1994 eine halbe 
Rente der
 Invalidenversicherung 
zugesprochen (
Urk. 
13
/15 S.
 
1).
 Nachdem sich der Versi
cherte am 3
. 
Juli 2008 bei der Invalidenversicherung zum 
Leis
tungs
bezug
 an
ge
meldet hatte
 (
Urk. 
13
/6)
, verneinte die 
Sozialversiche
rungs
an
stalt
 des Kantons 
Zürich, IV-Stelle, 
mit 
Verfügung vom 29. Juni 2009 (Urk. 
13
/18) einen Anspruch
 
des Versicherten auf Leistungen der Invalidenver
sicherung. 
1.2
    
Vom 2
6. 
Oktober 2009 bis 2
9. 
Februar 2012 war der Versicherte bei der 
Y.___
 als Kommissionierer und 
Chauffeur tätig (Urk. 2/1,
 
Urk. 
2/4, 
Urk. 
13/30/1-8 
Ziff. 
2.1) und über diese im 
Rahmen eines kollektiven Krankenzusatzversicherungsvertrages bei der 
SWICA Kranken
versi
cherung 
AG, Winterthur (nachfolgend: 
SWICA
), gemäss dem Bundesgesetz über 
den Versicherungsvertrag (VVG) für ein Taggeld versichert (Urk. 
9/1
). 
Am 1
9. 
Septem
ber 2012 wurde 
der Versicherte
 
an se
inem rechten Kniegelenk 
arth
roskopisch
 (
Teilmeniskektomie
) behandelt 
(
Urk. 
7/25). 
Mittels 
Schadenmelde
for
mular
 
meldete die 
Y.___
 
am 
5. 
Oktober 2011 
der SWICA
, 
dass der Versicherte ab 2
0. 
September 2011 wegen Krankheit vollständig arbeitsun
fähig sei (
Urk. 
7/1/7). 
In der Folge richtete die SWICA vorerst Taggeldleistungen für 
eine vollständige Arbeitsunfähigkeit aus (Urk.
 
7/24, 
Urk. 
7/26) und liess den Ver
sicherten ärztlich begutachten 
(Gutachten vom 2
8. 
Januar 2013; 
Urk. 
7/18). Mit Schreiben vom 2
8. 
Januar 2013 (
Urk. 
7/19) teilte 
sie 
dem Versicherten mit, dass gestützt auf das Gutachten vom 2
8. 
Januar 2013 ab 
3. 
Januar 2013 von einer 
Arbeitsfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit von 50
 %
 und ab 2
9. 
November 2012
 von einer Arbeitsfähigkeit in 
eine
r
 
angepassten Tätigkeit
 von 100
 %
 auszu
gehen sei und stellte dem Versicherten für die Zeit vom 
1. 
bis 2
8. 
Februar 2013 die Ausrichtung eines Taggeldes für eine Arbeitsunfähigkeit von 50
 %
 so
wie die Einstellung der Taggeldleistungen per 
1. 
März 2013 in Aussicht. 
Daran hielt 
sie 
am 1
4. 
Februar 2013 (
Urk. 
7/21) fest. 
1.3
    
Am 
9. 
Januar 2012 meldete sich der Versicherte erneut bei der Invalidenversi
cherung zum Leistungsbezug an (
Urk. 
13
/23). 
Mit 
Verfügung vom 2
8. 
Januar 2014 (
Urk. 
13/79
) 
sprach die IV-Stelle dem Versicherten 
rückwirkend eine be
fristete ganze R
ente von
 September 2012 bis 
Februar 2013 zu und stellte fest, dass
 
a
b 
1. 
März 2013 
kein Rentenanspruch mehr bestehe
.
 Die vom Versi
cherten 
gegen die Verfügung vom 2
8. 
Januar 2014 erhobene Beschwerde wies das hie
si
ge
 Gericht mit Urteil vom 
3. 
Juni 2015 (Prozess Nr. IV.2014.00250) ab. 
2.
    
Mit Eingabe vom 
2
0. 
Februar 2014 (
Urk. 
1
) erhob 
der 
Versicherte Klage gegen die
 
SWICA mit dem Rechtsbegehren, es sei diese zu verpflichten, ihm für die Zeit vom 
1. 
Februar 2013 bis 2
2. 
September 2013 Krankentaggeldleistungen im Um
fang
 von Fr. 25‘511.80 nachzuzahlen beziehungsweise zu bezah
len
 (S. 2)
.
    
Mit Klageantwort vom 
2
6. 
März 2014 
(Urk. 12) beantragte die 
SWICA 
die Ab
wei
sung der Klage
, insoweit der Kläger damit die Ausrichtung eines 
Kran
ken
taggeldes
 für eine Arbeitsunfähigkeit von 100
 %
 für die Zeit ab 
1. 
Mai 2013 be
antrage (S. 2), und anerkannte einen Anspruch des Versicherten auf ein Tag
geld für eine Arbeitsunfähigkeit von 50
 %
 für die Zeit vom 2
8. 
Januar bis 3
0. 
April 2013 (S. 8). 
    
Mit Verfügung vom 
3. 
April 2014 
(
Urk. 
10) 
wurden bei der IV-Stelle die Akten der Invalidenversicherung in Sachen des Klägers 
(
Urk. 
13/1-83) 
beigezogen
. Mit Replik vom 2
6. 
Juni 2014 (
Urk. 
16) nahm der Kläger dazu Stellung und hielt an seinem klageweise gestellten Rechtsbegehren fest (S. 2). 
Mit Duplik vom 
2
5. 
August 2014 
(Urk. 
19
) hielt die 
SWICA 
an ihrem Antrag auf Abweisung der Klage
,
 
insoweit damit die Ausrichtung eines Krankentaggeldes für eine Arbeits
unfähigkeit von 100
 %
 für d
ie Zeit ab 
1. 
Mai 2013 beantragt wurde
,
 fest
. 
Eine 
Kopie dieser Eingabe wurde 
dem Kläger 
am 
2
8. 
August 2014 
(Urk. 
20
) zuge
stellt.
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Nach Art. 12 Abs. 2 und 3 des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung (KVG)
 unterliegen Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung dem 
VVG. Streitigkeiten aus solchen Versicherungen sind privatrechtlicher Natur (BGE
 124 III 44 E. 1a/
aa
 und 232 E. 2b). Nach Art. 85 Abs. 1 des Bundesge
set
zes be
treffend die Aufsicht über die privaten 
Versicherungs
einrichtungen
 (VAG) ent
scheidet das Gericht privat
rechtliche Streitigkeiten zwischen 
Versi
che
rungs
un
ter
nehmen
 oder zwischen 
Ver
si
cherungsunternehmen
 und Versi
cherten. Das 
So
zialver
sicherungs
gericht
 ist als einzige kantonale 
Gerichtsin
stanz
 für Klagen über
 Streitig
keiten aus Zusatz
versicherungen zur sozialen Kranken
versicherung nach 
dem KVG zuständig (Art. 7 der schweizerischen Zivilprozess
ordnung, ZPO, in 
Ver
bindung mit § 2 Abs. 2 
lit
. b des Gesetzes über das 
Sozial
ver
sicherungs
ge
richt
, 
GSVGer
; BGE 138 III 2). 
1
.2
    
Gemäss Art. 247 Abs. 2 
lit
. a in Verbindung mit Art. 243 Abs. 2 
lit
. f ZPO stellt das Gericht im Verfahren be
treffend Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Kranken
versiche
rung nach dem KVG den Sach
verhalt von Amtes wegen fest. Der 
Untersu
chung
s
grundsatz
 befreit die Parteien indessen nicht davon, bei der Feststellung des 
ent
scheidwesentlichen
 Sachver
halts aktiv mitzuwirken. Sie 
haben die rele
vanten Fakten vorzubringen und die allenfalls zu erhebenden Be
weis
mittel nach Mög
lich
keit zu bezeichnen (Urteil des Bundesgerichts 4A_723/2012
 vom 3. April 2013
 E. 3.3 mit Hinweisen). 
1.3
    
Art. 87 VVG gewährt demjenigen, zu dessen Gunsten die kollektive Unfall- oder 
Krankenversicherung abgeschlossen worden ist, mit dem Eintritt des Unfalls oder
 der Krankheit ein selbständiges Forderungsrecht auf die Versicherungs
leistung
en im Versi
cherungsfall gegen den Versicherer (vgl. Urteil des Bundes
ge
richts 
5C.41/2001 vom 3. Juli 2001 E. 2c; Peter Stein, Basler Kom
mentar VVG, 
Basel 2001, 
Art. 87 VVG
 N 15
; Willy 
Koenig
, Der Versicherungsvertrag, in: Schweizeri
sches Privat
recht, VII/2, Basel 1979, S. 729).
1.4
    
Gemäss Art. 8 des Zivilgesetzbuches (ZGB) hat, wo es das Gesetz nicht anders 
bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu bewei
sen,
 
der aus ihr Rechte ableitet. Demgemäss hat die Partei, die einen Anspruch gel
tend
 macht, die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen, während die Beweislast 
für die rechtsaufhebenden beziehungsweise -hindernden Tatsachen bei der Partei
 liegt, die den Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen Entstehung oder 
Durchsetzbarkeit bestreitet. Diese Grundregel kann durch ab
weichende gesetz
li
che
 Beweislastvorschriften verdrängt werden und ist im Ein
zelfall zu konkre
ti
sieren (BGE 128 III 273 E.
 
2a/
aa
 mit Hinweisen). Sie gilt auch im Bereich des Ver
sicherungsvertrags (BGE 130 III 323 E.
 
3.1). Nach dieser Grundregel hat der 
An
spruchsberechtigte - in der Regel der Versiche
rungs
neh
mer, der versicherte Dritte
 oder der Begünstigte - die Tatsachen zur Begrün
dung des 
Versicherungs
vertrags
 
zu beweisen, also namentlich das Beste
hen eines 
Versicherungs
ver
trags
, den Ein
tritt des Versicherungsfalls und den Umfang des Anspruchs. Den Versicherer trifft
 die Beweislast für Tatsachen, die ihn zu einer Kürzung oder Verweigerung der 
vertraglichen Leistung gegenüber dem An
spruchs
berechtigten berechtigen oder di
e den Versicherungsvertrag ge
gen
über dem Anspruchsbe
rech
tigten unverbind
lich machen (vgl. zum Ganzen BGE 130 III 323 E.
 
3.1). Sobald das Gericht vom 
Beweisergebnis überzeugt ist, wird die Beweislastverteilung gegenstandslos (BGE
 118 II 147 E. 3a unten und 114 II 291 E. 2a Mitte).
1.5
    
Da der Nachweis rechtsbegründender Tatsachen im Bereich des 
Versicherungs
ver
trags
 regelmässig mit Schwierigkeiten verbunden ist, geniesst der beweis
pflich
tige Anspruchsberechtigte insofern eine Beweiserleichterung, als er in der 
Regel 
nur eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für das Bestehen des geltend ge
mach
ten
 Versicherungsanspruchs darzutun hat. Allerdings kann der Versi
cherer 
im Rahmen des Gegenbeweises Indizien geltend machen, welche die Glaub
wür
dig
keit des Ansprechers erschüttern oder erhebliche Zweifel an seinen Schilde
rung
en erwecken. Gelingt der Gegenbeweis, dürfen die vom An
spruchs
be
rech
tigten behaupteten Tatsachen nicht als überwiegend wahrschein
lich und da
mit nicht als bewiesen anerkannt werden. Der Hauptbeweis ist vielmehr geschei
tert (BGE 130 III 326 E.
 
3.4 mit Hinweis, Urteil des Bun
desge
richts 5C.146/2000 vom 15. Februar 2001 E. 4b mit Hinweisen).
1.6
    
Art. 61 VVG bestimmt, dass der Anspruchsberechtigte verpflichtet ist, nach Ein
tritt des befürchteten Ereignisses tunlichst für Minderung des Schadens zu sor
gen, und dass er, wenn nicht Gefahr im Verzuge liegt, über die zu ergreifenden 
Massnahmen die Weisung des Versicherers einholen und zu befolgen hat (Abs. 1).
 
Hat der Anspruchsberechtigte diese Pflichten in nicht zu entschuldigender Weise
 verletzt, so ist der Versicherer berechtigt, die Entschädigung um den Be
trag zu kürzen, um den sie sich bei Erfüllung jener Obliegenheiten vermindert hätte (Abs. 2).
    
Gemäss der Rechtsprechung (BGE
 
128
 
III
 
36; Urteil des Bundesgerichts 5C.89/2000
 vom 5. November
 
2001 E. 3b) kommt der Rettungspflicht nach A
rt. 61 VVG, obwohl im Kapitel über die Schadensversicherung geregelt, auch in
 der Personen
versicherung Geltung zu. Sodann ist gemäss der Rechtsprechung zu Art. 61 VVG (Urteil des Bundesgerichts 4A_111/2010 vom 12. Juli 2010) die 
Praxis der sozialrechtlichen Abteilungen des Bundesgerichts zur 
sozialversi
che
rungs
rechtlichen
 Schadenminderungspflicht nach Art. 21 Abs. 4 des Bun
des
ge
setzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) im Be
reich der privaten Krankentaggeldversicherung analog anzuwenden. Nach dieser Bestimmung können einer versicherten Person, welche sich einer zumut
baren 
Behandlung oder Eingliederung ins Erwerbsleben, die eine wesentliche Ver
besse
rung der Erwerbsfähigkeit oder eine neue Erwerbsmöglichkeit ver
spricht, ent
zieht
 oder widersetzt oder nicht aus eigenem Antrieb das ihr Zumut
bare dazu bei
trägt, die Leistungen vorübergehend oder dauernd gekürzt oder verweigert wer
den, wenn sie vorher schriftlich gemahnt und auf die Rechtsfol
gen hingewiesen 
und wenn ihr eine angemessene Bedenkzeit eingeräumt wurde. In der Regel wird
 
eine Frist von drei bis fünf Monaten als angemessen betrach
tet. Die 
An
pass
ungs
zeit
 beginnt mit der Aufforderung des Taggeldversicherers zum Berufs
wechsel (Urteil des Bundesgerichts K 224/05 vom 2
9. 
März 2007 E.
 
3.3; BGE 114 V 281 
E.
 
5b; 111 V 235 E.
 
2a).
 Der Versicherer, der von der versicherten Person zur 
Erfüllung der 
Schadenmin
derungs
obliegenheit
 einen Berufswechsel erwartet, hat
 dies der versicherten Person daher mitzuteilen und ihr eine ange
messene Frist ansetzen, um sich an
zupassen und eine Stelle zu finden (Urteil des Bundes
ge
richts 4A_79/2012 vom 27. August
 
2012 E.
 
5.1; BGE 133 III 527 E.
 
3.2.1; Marcel 
Süsskind
, in: 
Heinrich 
Honsell
/Nedim Peter Vogt/Anton K. 
Schnyder
/
Pascal 
Grolimund
, Hrsg., Basler Kommentar VVG Nachführungsband, Basel 2012,
 
Art. 61
 VVG ad N 
14 und 16). 
2.
2.1
    
Den sich bei den Akten befindenden Versicherungspolicen vom 8. Dezember 2009 (Urk. 
Urk. 
9/1) und vom 1
0. 
Oktober 2012 (
Urk. 
9/2) ist zu entnehmen, dass
 die Beklagte und die 
Y.___
 einen kollektiven 
Kranken
zu
satzversicherungsvertrag
 abgeschlossen und darin für das gesamte Personal der 
Y.___
 (mit Ausnahme des Kaders und der in der Admi
ni
stration Beschäftigten) 
ein 
Kran
kentaggeld
 in der Höhe von 
80 %
 
des AHV-bei
tragspflichtigen Verdienstes 
bis zu einem Höchstbetrag von Fr. 
250
‘000.-- 
für eine 
Leistungs
dauer
 von 730 Tagen
 pro Fall
, bei 
einer Wartefrist 
von 14 Ta
gen 
pro Kalenderjahr
,
 
vereinbart haben. Im Vertrag 
wurde auf die „Allge
meinen Ver
tragsbedingungen für die kollektive Taggeld
versicherung", Ausgabe 2006 (Urk. 
9/3
;
 nachfolgend: AVB)
 verwiesen
, 
welche durch Über
na
hme Vertragsbe
standteil wurden. 
2
.2
    
In Ziff. 4.1 der Versicherungspolice 
vom 1
0. 
Oktober 2012 
(Urk. 
9/2 S. 4
) wird die Nachleistung bei Austritt mit laufender Arbeitsunfähigkeit folgender
massen umschrieben
: 
„
In Abänderung von Artikel 25 und 47 der Allgemeinen 
Versicherungs
bedin
gungen
 (AVB) bezahlt SWICA das Taggeld für Krankheiten, die während der Vertragsdauer eingetreten sind, noch bis zur Wiedererlangung der Ar
beits
fä
higkeit, längstens jedoch bis zum Ablauf der vereinbarten 
Leistungs
dauer
. Diese Leistungen werden der Kollektivversicherung belastet.
Neue Arbeitsunfähigkeiten sind nur versichert, sofern vom 
Übertrittsrecht
 in die Einzelversicherung Gebrauch gemacht wurde
“.
2.3
    
In 
Art
. 3 der AVB (Urk. 
9/3
) wird das versicherte Ereignis „Krank
heit“ wie folgt umschrieben
: 
„
Krankheit ist jede Beeinträchtigung der körperlichen oder geistigen Ge
sundheit, die nicht Folge eines Unfalls ist und die eine medizinische Untersu
chung oder Be
handlung erfordert oder eine Arbeitsunfähigkeit zur Folge hat
“.
    
Die Arbeitsunfähigkeit wird in 
Art
. 16 der AVB (Urk. 
9/3
) defi
niert:
 
„
Arbeitsunfähigkeit ist die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen oder geistigen Gesundheit bedingte volle oder teilweise Unfähigkeit im bisherigen Beruf oder Aufgabengebiet zumutbare Arbeit zu leisten. Nach 3 Monaten Ar
beitsunfähigkeit wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt
“.
    
Der Taggeldanspruch wird in 
Art. 
12-
13 der AVB (Urk. 8/2) umschrie
ben
: 
„
Ist der Versicherte nach ärztlicher Feststellung arbeitsunfähig, bezahlen wir bei voller Arbeitsunfähigkeit das im Vertrag aufgeführte Taggeld. (
Art
. 12)
Bei teilweiser Arbeitsunfähigkeit von mindestens 25 % wird das Taggeld ent
sprechend dem Grad der Arbeitsunfähigkeit ausgerichtet. (
Art
. 13)“
2.4
    
In 
Art. 
32-37 der AVB (Urk. 9/3) wird die Taggeldberechnung geregelt:
„
Als Grundlage für die Bemessung der prozentualen Taggelder gilt der letzte vor der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit bezogene AHV-Lohn. Vorbehalten bleibt eine Anpassung in Fällen, bei denen dieser Lohn nicht mehr den tatsäch
lichen Verhältnissen (mutmasslich entgangener Verdienst) entsprechen würde. Dieser Lohn wird auf ein volles Jahr umgerechnet und durch 365 (Schaltjahre durch 366) geteilt. (…) (
Art. 
32)
Ein Verdienst aus anderweitiger Tätigkeit als für den versicherten Betrieb wird nicht berücksichtigt. (
Art. 
34)
Die gemäss 
Art. 
32 bis 36 ermittelten Taggelder werden für jeden Kalendertag ausgerichtet. (
Art. 
37)“
2.5
    
Vorformulierte Vertragsbestimmungen sind grundsätzlich nach den gleichen Re
geln wie individuell verfasste Vertragsklauseln auszulegen. Gemäss Art. 18 Abs. 1
 des Obligationenrechts (
OR
)
 ist bei der Beurteilung eines Vertrages so
wohl nach Form als nach Inhalt der übereinstimmende wirkliche Wille und nicht
 die un
richtige Bezeich
nung oder Ausdrucksweise zu beachten, die von den Par
teien aus
 Irrtum oder in der Absicht gebraucht wird, die wahre Be
schaffen
heit des Ver
tra
ges zu verber
gen. Es ist demnach in erster Linie der festgestellte wirk
liche Wille der Ver
tragsparteien massgebend. Lässt sich dieser nicht fest
stellen, ist der mut
massli
che Parteiwillen zu ergründen. Dieser ist nach dem 
Vertrauens
grund
satz
 z
u ermitteln (BGE 119 II 372 E. 4b). Danach sind Wil
lens
erklärungen der Par
tei
en
 so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zu
sammenhang so
wie den ge
samten Umständen vom Empfänger in guten Treuen verstanden wer
den durften und mussten (BGE 111 II 279 E. 2b). Dabei hat das Gericht vom 
Wort
laut aus
zugehen und zu berücksichtigen, was sachge
recht er
scheint. Es ori
en
tiert sich da
bei am dispositiven Recht, weil derjenige Vertrags
partner, der die
ses verdrän
gen will, das mit hinreichender Deutlichkeit zum Ausdruck brin
gen muss. 
2.6
    
Darauf, dass der Vertragspartner eine Vereinbarung nach Treu und Glauben in einem gewissen Sinne hätte verstehen müssen, darf sich die Gegenpartei nur be
rufen, soweit sie selbst die Bestimmung tatsächlich so verstanden hat (vgl. BGE 105 II 16 E.
 
3a; Urteil des Bundesgerichts 4A_219/2010 vom 28. September 2010
 
E. 1, nicht 
publ
. in: BGE 136 III 528). Die Auslegung nach dem 
Vertrau
ensprin
zip
 kann mithin nicht zu einem normativen Konsens führen, der so von keiner der Parteien gewollt ist (Urteil des Bundesgerichts 4A_538/2011 vom 9. März 2012 E. 2.2).
 
2.7
    
Schliesslich und subsidiär wird die Geltung vorformulierter AVB durch die so
ge
nannte Unklarheits- und die Ungewöhnlichkeitsregel eingeschränkt. Nach der 
Unklarheitsregel sind mehrdeutige Klauseln in Versicherungsverträgen ge
gen den
 
Versicherer als deren Verfasser auszulegen (BGE 122 III 118 E.
 
2a, 126 III 388 E.
 
9d).
 Diese Regel ist indessen erst dann anzuwenden, wenn die übrigen 
Aus
le
gungsmittel
 zu keinem Resultat führen und der bestehende Zwei
fel nicht anders be
seitigt werden kann (BGE 122 III 118 E. 2d). 
    
Nach der Ungewöhnlichkeitsregel sind von der globalen Zustimmung zu allge
mei
nen Vertragsbedingungen alle ungewöhnlichen Klauseln ausgenom
men, auf 
deren Vorhandensein die schwächere oder weniger geschäftserfahrene Partei nicht
 gesondert aufmerksam gemacht worden ist. Der Verfasser von all
gemei
nen
 
Geschäftsbedingungen muss nach dem Vertrauensgrundsatz davon ausgehen, dass ein unerfahrener Vertragspartner ungewöhnlichen Klauseln nicht zu
stimmt
. Die Ungewöhnlichkeit beurteilt sich aus der Sicht des Zustim
menden im Zeit
punkt des Vertragsabschlusses (BGE 135 III 1 E. 2.1 mit Hin
weisen).
3.
3.1
    
D
er Kläger macht zusammengefasst geltend, dass er infolge 
von Leiden im Be
reich seines rechten Kniegelenks und seines linken Ellenbogengelenks 
vom 
1. 
Feb
r
u
ar bis 1
1. 
August vollständig und ab 1
2. 
August 2013 im Umfang von 
50
 %
 arbeitsunfähig gewesen sei, 
weshalb bis 1
1. 
August 2013 ein
 Anspruch auf
 ein volles Taggeld und ab 1
2. 
August 2013 ein 
solcher 
auf ein halbes Taggeld 
bestehe 
(
Urk. 1 S. 
8
).
 Sollte wider Erwarten 
ab Ende November 2012 von einer Arbeitsfähigkeit von 100
 %
 auszugehen sein, sei ihm für einen Berufswechsel bis Ende Juli 2013 Zeit einzuräumen (
Urk. 
16 S. 6). 
3.2
    
Die Beklagte bringt 
hiegegen
 vor, dass
 
der Kläger gemäss der medizinischen Ak
tenlage in einer angepassten Tätigkeit ab 2
9. 
November 2012 vollumfänglich 
arbeitsfähig und in der zuletzt ausgeübten Tätigkeit ab 
3. 
Januar 2013 im Um
fang von 50
 %
 arbeitsunfähig gewesen sei. Da sie den Kläger indes erst am 2
8. 
Januar 2013 zum Berufswechsel aufgefordert habe, habe die vertragliche dreimonatige Frist zum Berufswechsel zu diesem Zeitpunkt zu laufen begonnen und sei am 3
0. 
April 2013 abgelaufen. Während dieses Zeitraums sei ein An
spruch des Klägers für ein Taggeld für eine Arbeitsunfähigkeit von 50
 %
 ausge
wiesen (
Urk. 
6 S. 8). In diesem Sinne sei die Klage teilweise abzuweisen (
Urk. 
6 S. 8
).
3.3
    
Im Umfang eines Anspruchs auf Taggeld für eine Arbeitsunfähigkeit von 
5
0 % für die Zeit vom 
28. Januar
 bis 3
0. 
April 2013 
hat die Beklagte die Klage des Klä
gers vom 
2
0. 
Februar 2014 
teilweise anerkannt. In diesem Umfang ist das Ver
fahren
 daher zufolge 
Anerkennung der Klage 
als 
erledigt abzuschreiben.
4.
4.1
    
Streitig und zu prüfen ist im Folgenden daher, ob der Kläger während der Zeit vom 1. 
Februar 
bis 
2
2. 
September 2013 
einen Erwerbsausfall erlitt, welchen ihn zum Bezug eines Krankentaggeldes berechtigte. 
4.2
    
Bei den 
vorstehend 
erwähnten Klauseln der AVB handelt es sich
 weder um un
klare noch um 
ungewöhnliche Klausel
n
, welche von der glo
ba
len Zustimmung ausgenommen
 und auf welche gesondert auf
merksam hätte 
ge
macht werden müssen (Ungewöhnlichkeitsregel;
 vorstehend E. 2.7
 vgl. Urteil des Bundesge
richts
 
4C.175/2004 vom 31. August 2004 E.
 
2.3.1). 
4.3
    
M
angels eines übereinstimmenden 
wirklichen
 Willens sind die Klauseln der AVB
 
nach dem Vertrauensprinzip und somit nor
mativ auszulegen. 
Die Klauseln sind zur 
Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens 
daher 
so auszule
gen, wie 
sie 
nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen 
von der 
Y.___
 
verstanden werden durften und mussten (BGE 132 III 626 E. 3.1 mit Hinweisen). Dabei 
gilt es 
zu berücksichti
gen, was sachge
recht ist, weil nicht anzunehmen ist, dass die Parteien eine un
angemessene Lösung gewollt haben (BGE 122 III 420 E. 3a
 
mit Hinweisen).
4.4
    
In 
Art
. 3 der AVB ist der Begriff der Krank
heit als 
eine Beeinträchtigung der körperlichen oder geistigen Gesundheit, die nicht Folge
 eines Unfalls ist und die eine medizinische Untersuchung oder Behandlung er
fordert oder eine Arbeits
un
fähigkeit zur Folge hat, definiert. Diese Definition stimmt grundsätzlich mit der als allgemein gebräuchlich gel
tenden Definition der Krankheit 
in 
Art. 3 des Bundesgesetzes über den Allge
meinen Teil des 
So
zialversiche
rungsrechts
 (ATSG) überein. Gleiches gilt für die Definition der Ar
beits
unfähigkeit von Ziff. 16 der 
AVB, welche 
- 
abgesehen von der darin ausdrück
lich erwähnten Frist von 3 Mo
na
ten für eine Berücksichti
gung einer zumut
ba
ren Tätigkeit in einem ande
ren Beruf oder Aufgabenbe
reich - 
grundsätzlich mit der
 in Art. 6 ATSG enthaltenen Definition der Arbeits
unfähigkeit übereinstimmt.
5
.
5
.1
    
Im Folgenden ist die für den streitigen Taggeldanspruch massgebende medizini
sche
 Aktenlage zu prü
fen.
5
.2
    
Dr. med. 
Z.___
, Facharzt für Allgemeine Innere Medizin, 
stellte 
in seinem
 
Bericht vom 2
3. 
Januar 2012 (
Urk. 
7/28
/6-7
) 
die 
folgende
n
 Diagnosen mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit (
S. 1
):
- 
mediale Meniskusläsion und Knorpeldefekt 
femoral
 medial rechts bei
- 
Status nach 
arthroskopischer
 Meniskusnaht mediales 
Hinterhorn
, 
Ar
thro
tomie
 mit 
Mikrofrakturierung
 medialer 
Femurkondylus
 und 
auto
loge
 Matrix induzierte 
Chondrogenese
 (
AMIC
)
 am 2
3. 
September 2011
- 
posttraumatische Ell
en
bogenarthrose links bei
- 
Status nach Ell
en
bogenluxationsfraktur links und 
Schrauben
osteo
syn
these
 2
7. 
April 1988
- 
Status nach Schraubenentfernung und Entfernung 
periartikulärer
 Ver
kalkungen August 1988
- 
Status nach Radiusköpfchenresektion, Entfernung 
periartikulärer
 Ver
kalkung Juni 1990
    
Als Diagnosen ohne Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit führte er einen Diabe
tes mellitus II, eine Adipositas sowie eine 
Dyslipidämie
 auf. Bis anhin sei davon ausgegangen
 worden
, dass der 
Kläger 
wieder die volle Arbeitsfähigkeit erlange
n werde
 (S. 
2
). 
5.3
    
Dr. 
med. 
A.___
, Facharzt für Orthopädische Chirurgie und Trauma
tologie des Bewegungsapparates, Spital 
B.___
, 
diagnostizierte in seinem Be
richt vom 
8. 
Februar 2012 (
Urk. 
7/8) einen Verdacht auf eine 
Delamination
 der 
AMIC-Membran sowie ein ungenügendes Knorpelregenerat am medialen 
Femur
kondylus
 bei Status nach 
arthroskopischer
 Meniskusn
ah
t, 
Arthrotomie
, 
Micro
fracturing
 und MIC bei ausged
ehnter medialer Knorpelläsion a
m 2
3. 
Se
ptember 2011 und erwähnte, dass eine MRI-Untersuchung des rechten Kniegelenks des 
Klägers vom 2
3. 
Januar 2012 eine instabile Knorpelmembran im Bereich des 
Micro
fracturing
 und ein Knochenmarksödem ohne sichtbares Knorpelregenerat ergeben habe. 
Es sei eine Re-Operation und die Einsetzung ei
ner 
unikondylären
 Knieprothese 
am rechten Knie 
angezeigt. 
5.4
    
Die Ärzte der 
C.___
 erwähnten in ihrem Bericht vom 
3. 
Mai 2012 (
Urk. 
7/12), dass das Extensionsdefizit sowie die Schmerzen im Bereich des rechten Knies des Klägers sehr wahrscheinlich durch die gelöste 
AMIC-Plastik
membran
, welche am 2
3. 
September 2011 eingesetzt worden 
sei
, verursacht würden.
 Diesbezüglich bestünden vier verschieden
e chirurgische 
Therapieoptio
nen
:
 eine Kniearthroskopie mit 
Débridement
, eine 
Hemicap
, eine 
unikomparti
mentelle
 Knieprothese und eine 
valgisierende
 Osteotomie mit erneuter AMIC-Plastik (S. 2).
5.5
    
Mit Bericht vom 2
1. 
September 2012 (
Urk. 
7/12) 
führ
ten die Ärzte der 
C.___
 
aus
, dass beim Kläger am 1
9. 
September 2012 eine 
Kniearth
roskopie
 rechts mit medialer 
Teilmeniskektomie
 und 
Débridement
 der AMIC-Membran durchgeführt worden sei (S. 1).
5.6
    
Die Ärzte des 
D.___
, Dr. 
med. 
E.___
, Facharzt für Orthopädische Chirurgie 
und Traumatologie des Bewegungsapparates, und Dr. med. 
F.___
, Fach
arzt für Allgemeine Innere Medizin, erwähnten in ihrem Gutachten am 28. Janu
ar 2013 (
Urk. 7/18), dass der Kläger am 2
9. 
November 2012 untersucht worden sei (S. 1), und stellten die folgenden 
Diagnosen
 (S. 8):
    
Diagnosen
 mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit:
- 
mediale Gonarthrose rechts mit/bei
- 
Status nach 
Arthrotomie
 und 
Mikrofrakturierung
 nach 
Steadmann
 medi
aler 
Femurkondylus
 mit AMIC-Membran am 2
3. 
September 2011
- 
Status nach Arthroskopie mit medialer 
Teilmeniskuskektomie
 (
Hinter
horn
), 
Débridement
 AMIC-Membran medialer 
Kondylus
 am 1
9. 
Septem
ber 2012
    
Diagnosen ohne Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit:
- 
Adipositas Grad I
- 
Status nach Ell
en
bogenfraktur links und Arthrose linker Ell
en
bogen
    
Aus dem 
Operationsbericht der C.___
 gehe hervor, dass das rechte Kniegelenk während der Operation 
vom 1
9. 
September 2012 
vollständig habe gebogen und gestreckt werden können. Der 
Kläger 
mache eine 
Bewegungsein
schränkung
 und Schmerzen im rechten Kniegelenk geltend. In der hiesigen Un
tersuchung habe eine federnde Einschränkung in der Streckung am rechten Kniegelenk festgestellt werden können. Zurzeit führe der 
Kläger 
eine Physio
the
rapie - insbesondere in einer Kältekammer - durch, wobei er eine deutliche Besse
rung der Beschwerden verspüre (S. 8). 
Es sei davon auszugehen, dass dem Kläger die Ausübung seiner bisherigen Tätigkeit als 
Rüster und Chauffeur n
ach Abschluss d
er Therapie in der Kältekammer und mithin ab 
3. 
Januar 2013 im Um
fang 
eines Arbeitspensums von 50
 %
 zuzumuten sein werde. 
Es könne mit einer namhaften Besserung der Gesundheitsschädigung gerechnet werden. Nach Einsetzung einer AMIC-Membran sei zunächst nach einem Jahr, dann nach zwei Jahren nach der Operation mit einer deutlichen Besserung der Beschwer
den zu rechnen. Zurzeit 
bestehe 
keine Notwendigkeit einer erneuten Operation (S. 9).
 
    
Anlässlich der Untersuchung vom 2
9. 
November 2012 sei das rechte Knie des Klägers, abgesehen davon, dass eine vollständige Streckung nicht möglich ge
wesen sei, relativ reizlos gewesen. Insbesondere 
hätten
 keine Überwärmung und keine Schwellung bestanden und es seien vom Kläger lediglich 
subjektive Schmerzen ange
geben worden (S.
 
8).
 Die Ausübung behinderungsangepasster, überwiegend sitzender Tätigkeiten, ohne das Besteigen von 
Leitern und Treppen, ohne Knien
 und Kauern und ohne Gehen auf unebenem Gelände sei dem Klä
ger vollumfänglich ohne Einschränkung der Leistungsfähigkeit zuzumuten. Im Übrigen habe die 
bestehende Einschränkung der Beweglichkeit am linken Ell
en
bogen 
den Kläger 
in seiner bisherigen Tätigkeit als Rüster
 und 
Chauffeur nicht 
wesentlich behindert 
(S. 9).
5.7
    
Die Ärzte der 
C.___
 
erwähnten in ihrem Bericht vom 
6. 
Februar 2013 (
Urk. 
7/45) eine 
leichte Besserung der Beweglichkeit
. Daneben 
bestünden 
jedoch 
persistierende 
Schmerzen im Bereich des Innenknies, vor al
lem
 
bei Belastung in Kniestreckung. Entsprechend 
sei der Kläger beim 
Stehen, Gehe
n und 
Hinuntersteigen von Treppen 
schmerzbedingt 
beeinträchtigt
. Als La
gerist 
bestehe weiterhin eine Arbeitsunfähigkeit von 100
 %
 
(S.
 
1). 
Da 
sich keine ein
deu
tige
n
 Ursache
n
 für die in Kniestreckung 
angegebenen 
Knieschmerzen rechts eruieren
 liessen
, 
sei 
eine MRI-Untersu
chung 
angezeigt (S. 
2).
5.8
    
Dr. 
Z.___
 (vorstehend E.
 
5.2)
 
nahm in seiner Stellungnahme 
vom 3. März 2013
 (
Urk. 7/
22
) 
zum Gutachten der Ärzte des 
D.___
 vom 2
8. 
Januar 2013 Stellung 
und erwähnte, dass dieses teilweise 
etwas ungenau und fehlerhaft sei. 
Der Klä
ge
r 
verspüre 
bei einer Belastung 
und bei Streckbewegung 
des 
rechten 
Knies Schmer
zen 
und könne dieses 
nicht vollständig strecken. 
Aus diesem Grund sei er 
beim 
Gehen behin
dert (S.
 
1). Die 
Ell
en
bo
genarthrose
 könne nicht als Diagnose ohne Aus
wirkung auf die Arbeitsfähigkeit aufgeführt werden. 
Dr. 
Z.___
 führte schliess
lich aus, er teile die Einschät
zung der Kollegen einer 100%igen Arbeits
unfähigkeit. Es sei nicht nachvoll
ziehbar, weshalb der Gutachter zum Schluss komme, der 
Kläger
 sei zu 50
 %
 arbeitsfähig. Es stimme nicht, dass die damals durchgeführte Be
hand
lung in der Kältekammer genutzt habe. Bisher sei keine Besserung einge
treten, sondern es habe sich im Gegenteil die AMIC-Membran abgehoben. Das weitere Vorgehen und die Prognose seien völlig unklar (S. 2). 
Weiter sei das vom Gut
achter beschriebene Belastungsprofil nicht korrekt. Es sei nicht korrekt und nicht nachvollziehbar, weshalb eine schwere 
Ell
en
bogen
ar
throse
 die Arbeit mit den oberen Extremitäten nicht einschränke (S. 3).
5.9
    
Dr. 
med. 
G.___
, Facharzt für Orthopädische Chirurgie und Traumato
lo
gie des Bewegungsapparates, Regionaler Ärztlicher Dienst 
der Invalidenversi
cherung 
(RAD), gab mit Stellungnahme vom 2
5. 
Juni 2013 (
Urk. 
13
/59/5-6) an, dass hinsichtlich der Bewertung der Arbeitsunfähigkeit für die bisherige Tätig
keit (Rüster
 und 
Chauffeur) auf die Angaben
 der Ärzte
 der 
C.___
 ab
zustellen sei
, wonach 
ab dem 2
3. 
September 2011 bis auf weiteres eine Ar
beits
unfähigkeit 
von 100
 %
 
bestehe. Die gutachterliche Annahme einer Ar
beits
fähig
keit 
von 50
 %
 
sei hinge
gen nicht nachvollziehbar, da sie auf der An
nahme basier
t habe, dass mit einer namhaften Besserung des Gesundheitszu
standes nach Einsetzen der AMIC-Mem
bran gerechnet werden könne. Diese Hy
pothese habe sich jedoch offen
sicht
lich nicht bewahrheitet. 
Zudem habe die bisherige Arbeit ganz überwiegend im Stehen und Gehen verrichtet werden müssen, was 
eine nicht unerhebliche B
e
lastung für ein 
arthrotisch
 verändertes Kniegelenk da
r
stelle. 
Bei der Beurteilung der Arbeitsfähigkeit in einer ange
passten Tätigkeit seh
e 
dies anders aus. Hier sei mangels anderweitiger Angaben 
der behandelnden
 Ärzte
 
die im Gutachten genannte Arbeitsfähig
keit 
von 100
 %
 
ab dem 29. November 2012 insoweit plausibel, als dass von einer körperlich leichten, überwiegend (80 %)
 sitzenden Arbeit ohne Knien und Kauern, ohne Gehen auf unebenem Ge
lände, ohne Besteigen von Leitern und Treppen ausge
gangen werde (S. 2).
5.10
    
Mit Stellungnahme vom 3
1. 
Juli 2013 (
Urk. 
13/80/69-71) nahm
 der Gutachter
 
Dr. 
E.___
 
(vorstehend E.
 
5.6) 
zum Schreiben
 von 
Dr. 
Z.___
 vom 
3. 
März 2013 Stellung und erwähnte, dass dieser zu Unrecht davon ausgegangen sei, der Kläger sei bisher als Lagerist und nicht als Rüster und Chauffeur tätig gewesen. Sodann sei auf Grund der Be
richte der behandelnden Ärzte der 
C.___
 davon auszugehen, dass es nach der Operation vom 1
9. 
Septem
ber
 2012 im Bereich des rechten Knies des Klägers zu einer Besserung gekommen 
sei, weshalb er daran festhalte, dass dem Kläger die bisherige Tätigkeit als Rüster
 und Chauffeur im Umfang ei
nes Arbeitspensums von 50
 %
 zuzumuten gewesen sei (S.
 
2). Da der Kläger bis zum Auftreten der Beschwerden am rechten Knie
gelenk die bisherige Tätigkeit als Rüster und Chauffeur im Umfang eines 
voll
zeitlichen
 Arbeitspensums habe ausüben können, sei sodann davon auszugehen, dass er dabei durch die beste
hende Arthrose im linken Ellenbogengelenk nicht 
beein
trächtigt 
gewesen sei (S. 3). 
5.11
    
Dr. 
Z.___
 
äusserte sich mit Schreiben vom 
9. 
September
 
2013 (
Urk. 
13
/
80/72-73
)
 zur Stellungnahme von 
Dr. 
E.___
 vom
 
3. 
März 2013 
und 
führt
e
 darin aus
, 
das Hauptproblem 
bestehe 
nicht nur in der vermin
derten Stre
ckung und den damit verbundenen Schmerzen, sondern in chroni
schen 
belas
tungsabhängigen
 Schmerzen. Diese würden bereits nach wenigen Schritten auftreten. Der 
Kläger 
habe diese Angaben konstant in allen Konsultationen ge
macht. Wenn eine in Narkose zu erzielende volle Beweglich
keit eines Gelenkes Hinweis für eine gute Prognose sei, heisse dies nicht, dass der 
Kläger 
zum Zeit
punkt der Untersuchung deshalb „arbeitsfähiger“ gewesen sei (S. 1). Eine 
belas
tungsabhängige
 Knieproblematik schränke die Arbeitsfähigkeit als Rüster
 und 
Chauffeur ebenso ein wie als Lageris
t (
S. 2).
    
In Bezug auf die Ell
en
bogenarthrose führte 
Dr. 
Z.___
 aus, der 
Kläger 
habe diese zwar nicht als leistungseinschränkend erwähnt, dies bedeute aber im Um
kehrschluss nicht, dass sich eine so schwere Ell
en
bogenarthrose nicht be
hin
dernd
 auswirke (S.
 
1).
 
In 
den letzten Monaten 
sei es 
zu einer langsamen Besserung
 ge
kommen. Deshalb habe er den Kläger
 im August 2013 wieder zu 50
 %
 arbeits
fähig geschrieben. Die Besserung sei aber 
erst 
sieben bis acht Mo
nate später ein
getroffen als von 
Dr. 
E.___
 ange
nommen (S. 2).
5.12
    
Mit Bericht vom 
8. 
Oktober 2013 (
Urk. 
13/72) führten die 
Ärzte der 
C.___
 
aus, 
dass 
eine am 2
7. 
Juni 2013 
durchgeführte therapeu
tisch/
diagnostische 
Kniegelenks
infiltration
 keine wesentliche Verbesserung der Be
schwer
den gebracht habe. 
Der Kläger leide 
nach wie vor 
unter 
Schmerzen, vor all
em beim Stehen und Gehen (S. 1), weshalb i
h
n sein 
Hausarzt aktuell zu 50
 %
 arbeits
unfähig geschrieben
 habe
. 
Diese Einschätzung teilten sie
, insbeson
dere in 
Bezug auf die vom Kläger zuletzt ausgeübte
 Tätigkeit als Chauffeur
 und 
Lagerist mit kniegelenksbelastenden Tätigkeiten. 
In 
einer angepassten Tätigkeit 
könnte der Kläger 
allenfalls wieder eine Arbeitsfähigkeit 
im Umfang eines 
Ar
beits
pensums
 von 100
 %
 ausüben. Die Ausübung 
kniegelenksbelastende
r
 Tätig
keit
en sei dem Kläger indes nicht zuzumuten
 (S. 2).
5.13
    
Am
 
1
1. 
November 2013 
(
Urk. 
7/45) 
nahm 
Dr. 
E.___
 
erneut 
Stellung 
zum 
Schreiben von 
Dr. 
Z.___
 vom 
9. 
September 2013 
und führte dabei aus, dass
 
das
 rechte Kniegelenk in der klinischen Untersuchung weitge
hend reizlos ge
wesen sei
, dass 
ein Streckdefizit von 15° bestanden habe
, und dass das 
Gelenk weder überwärmt noch geschwollen gewesen
 sei
. 
Es habe so
dann 
keine Vermin
de
rung der 
Ober
schenkelmuskulatur
 festgestellt werden 
kön
nen (S. 1). 
In seinem Gutachten habe er dem Kläger 
eine Arbeitsfähigkeit
 
in der bisherigen 
Tätigkeit 
im Umfang von 50
 %
 ab 
3. 
Januar 2013 
attestiert
, da die Behand
lung in der Kältekammer 
zu 
diesem Zeitpunkt 
hätte abgeschlossen werden sol
len
. Des Wei
te
ren habe er eine erneute Untersuchung nach zirka sechs Monaten empfohlen (S. 2).
6.
6.1
    
P
rivatgutachten gelten als Bestandteil der Parteivorbringen (Urteil des Bundes
ge
richts 4A_505/2012 vom 6. Dezember 2012 E. 3.5, BGE 132 III 83 E. 3.4; vgl. auch BGE 127 I 73 E. 3f/
bb
). Der Umstand allein, dass eine ärztliche Stellung
nahme von einer Partei eingeholt und in das Verfahren eingebracht wird, recht
fertigt nach der Rechtsprechung indes nicht, am Beweiswert dieses 
Partei
gutach
tens
 zu zweifeln (BGE 125 V 351 E.
 
3 b/
dd
). Beweiswert kann ins
beson
dere auch
 einem nachträglich eingeholten Gutachten zukommen, sofern ein lü
cken
loser Be
fund vorliegt und es im Wesentlichen nur um die ärztliche Beur
teilung 
eines an sich feststehenden medizinischen Sachverhaltes geht (Urteil des Bun
des
ge
richts 4A_505/2012 vom 6. Dezember 2012 E. 3.6).
6
.2
    
Hinsichtlich des Beweiswertes eines ärztlichen Berichtes ist entscheidend, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen 
beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der 
Vorak
ten
 
(Anamnese) abgegeben worden ist, in der Darlegung der medizinischen Zu
sam
menhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet und ob
 
die Schlussfolgerungen in der Expertise begründet sind (BGE 125 V 351 E.
 
3a, 122
 
V 157 E. 1c).
6
.3
    
Zu beachten gilt es vorliegend, dass das hiesige Gericht mit dem die Invaliden
versicherung betreffenden Urteil vom 
3. 
Juni 2015 in Sachen des Klägers 
(Prozess Nr. IV.2014.00250) zur Frage nach der Arbeitsunfähigkeit des Klägers in
 E. 4.6 das Folgende erwog:
„
(…)
 
Die Prüfung der erwerblichen Auswirkungen der Einschränkungen und dem
zufolge schlussendlich die Bemessung des Invaliditätsgrades (
…
) kann daher vorliegend einzig gestützt auf di
e im Gutachten plausibel begrün
dete 100%ige Arbeitsfähigkeit in einer adaptierten Tätigkeit seit dem 2
9. 
November 2012 er
folgen, da der Beschwerdeführer dadurch in der Lage ist, ein höheres Ein
kom
men zu generieren als durch eine 50%ige Arbeitsfähigkeit in der bis
herigen Tätigkeit. Dies ist ihm im Rahmen der Schadenminderungspflicht zu
mut
bar. Eine abschliessende Beurteilung, ab wann nun genau die 50%ige Arbeits
fähig
keit in der bisherigen Tätigkeit ausgewiesen ist, ist somit ent
behrlich.
 (…)“
7.
7.1
    
Den medizinischen Akten lässt sich entnehmen, dass der Kläger 
an
 einer 
Menis
kusläsion
 und 
an
 einem Knorpeldefekt a
m rechten Knie litt (vorstehend
 E. 5.2), 
weshalb er am 2
3. 
September im Bereich seines rechten Kniegelenk
s
 mittels 
arthroskopischer
 Meniskusnaht, 
Ar
thro
tomie
 mit 
Mikrofrak
turierung
 
und 
AMIC 
behandelt wurde. In der Folge persistierten die Schmerzen und es wurde ein Ver
dacht auf eine 
Delamination
 der AMIC-Membran geäussert sowie ein unge
nügendes Knorpelreg
enerat festgestellt (vorstehend
 E. 5.3), wo
rauf der Kläger am 1
9. 
September 2012 erneut 
am
 linken Knie
gelenk operiert (
Teilmeniskek
tomie
 und 
Débridement
 der AMIC-Membran) wurde 
(vorstehend
 E. 5.3).
7.2
    
Die Ärzte des 
D.___
 
berichteten 
in ihrem Gutachten vom 
2
8. 
Januar 2013 (
vor
ste
h
end E.
 
5.6
)
, dass das rechte Knie des Klägers abgesehen von einer Ein
schrän
kung bei der Streckung relativ reizlos gewesen sei und insbesondere weder
 eine Überwärmung noch eine Schwellung aufgewiesen habe, weshalb 
es 
sich bei den vom Kläger angegebenen Schmerzen im Bereich seines rechten Knies nicht um objektivierbare
,
 sondern um lediglich 
subjektive Schmerzen 
ge
handelt habe. 
Dem 
Kläger 
sei 
aus diesem Grunde die Ausübung 
behinderungs
angepasster
, über
wiegend sitzender Tätigkeiten, ohne das Besteigen von Leitern und Treppen, ohne Knien und Kauern und ohne Gehen auf unebenem Gelände im 
vollzeit
li
chen
 Umfang und ohne Leistungseinbusse zuzumuten. 
Die Ärzte 
des 
D.___
 
gingen
 sodann davon aus, dass dem Kläger die Ausübung seiner bisheri
gen Tätigkeit als Rüster und Chauffeur nach Abschluss einer Therapie in der Kältekammer ab 
3. 
Januar 2013 im Umfang eines Arbeitspensums von 50
 %
 zu
zumuten sein werde
. Damit übereinstimmend gingen auch die 
Ärzte der 
C.___
 
in ihrem Bericht 
vom 
6. 
Februar 2013 (vorstehend
 E.
 
5.7
) davon aus, dass 
sich keine eindeutige
n
 Ursache
n
 für die 
vom Kläger 
in 
Knie
streckung
 
an
ge
gebenen Schmerzen im Bereich seines rechten Knies eruieren liessen. Während
 
sie 
in ihrem Bericht vom 
6. 
Februar 2013 dem Kläger noch eine Arbeitsun
fähig
keit in der bisherigen Tätigkeit von 100
 %
 attestierten, schlossen sie sich in ihrem
 
Bericht 
vom 
8. 
Oktober
 
2013 (vorstehend
 E.
 
5.12
) der 
Arbeitsfähigkeitsbeur
teilung
 
durch
 
Dr. 
Z.___
 (vorstehend
 E. 5.11) an, welcher dem Kläger ab 1
2. 
August
 2013 eine Arbeitsfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit von 50
 %
 atte
stierte (
Urk. 
7/1/6).
    
Demgegenüber vertrat Dr.  
G.___
 am 25. Juni 2013 (
vorstehend
 E.
 5.9
) die An
sicht
, 
dass 
gestützt auf die Beurteilung durch die Ärzte
 der 
C.___
 
davon auszugehen sei, dass 
ab dem 2
3. 
September 2011 bis auf 
w
eite
res eine Arbeitsunfähigkeit 
von 100
 %
 in der bisherigen Tätigkeit des Klägers bestanden habe. Gestützt auf die Beurteilung durch die Ärzte des 
D.___
 sei 
so
dann 
davon auszugehen, dass in einer behinderungsangepassten, 
körperlich leichten, über
wie
gend sitzenden 
Tätigkeit 
ohne Knien
, Kauern
, Gehen auf u
n
ebenem Gelände oder 
Besteigen von Leitern und Treppen
 ab 2
9. 
November 2012 eine Arbeits
fähig
keit von 100
 %
 bestanden habe.
7.3
    
In Bezug auf das Gutachten der Ärzte 
des 
D.___
 
vom 
2
8. 
Januar 
2013 (vorste
hend
 E.
 
5.6
) gilt es zu beachten, dass dieses die 
nach der Rechtspre
chung für eine beweiskräf
tige medizi
nische 
Ent
schei
dungs
grundlage
 vor
aus
ge
setzten for
mellen und ma
teriellen Kriterien
 erfüllt
. Denn 
einerseits 
verfügen die Gutachter 
des 
D.___
 
als Fachärzte für 
Orthopädische Chirurgie und Traumatologie des Bewe
gungsapparates
 beziehungsweise für Allgemeine Innere Medizin 
über für die Be
urteilung der geklagten Beschwerden 
des Klägers 
ange
zeigte 
fachme
di
zinische
 Spezialisierung
en
. Anderer
seits 
haben sich die
 Experte
n
 
einge
hend mit den me
dizini
schen 
Vorakten
 und insbesondere den Beurtei
lungen
 
und Stellungnahmen der
 behandelnden 
Ärzte
 sowie mit 
den Ergeb
nissen der von 
ihnen 
durchgeführ
ten 
spe
zialärztlichen
 Un
ter
suchun
gen aus
einander gesetzt und be
gründete
n
 
ihre 
Schlussfolgerungen
 in nachvollziehbare Weise. 
7.4
    
Die Beurteilung durch die Ärzte 
des 
D.___
 vermag auch insofern zu überzeugen, als sie auf Grund des Umstandes, dass das rechte Knie des Klägers, welches zwar nicht vollständig habe gestreckt werden können, relativ reizlos gewesen sei und insbesondere keine Überwärmung und Schwellung aufgewiesen hätte, davon aus
gingen, dass die vom Kläger angegebenen Schmerzen im Bereich des rechten Knie
s
 nicht zu objektivieren seien, und dass 
dem Kläger 
infolgedessen 
die Aus
übung behinderungsangepasster, überwiegend sitzender Tätigkeiten, ohne das Be
steigen von Leitern und Treppen, ohne Knien und Kauern und ohne Gehen auf unebenem Gelände uneingeschränkt zuzumuten
 sei. 
7.5
    
Nicht zu überzeugen vermag die Beurteilung durch die Ärzte des 
D.___
 
jedoch 
insofern, als 
sie
 die Ansicht vertraten, dass 
dem Kläger nach Abschluss der 
zum 
Untersuchungszeitpunkt noch nicht abgeschlossenen 
Therapie in der 
Kälte
kamme
r
 ab 
3. 
Januar 2013 
die bisherige Tätigkeit 
im Umfang eines 
Arbeits
pen
sums
 von 50
 %
 zu
zumuten sein werde. 
I
nsoweit handelt es sich bei der 
Arbeits
fähigkeitsbeurtei
lung
 durch die Ärzte des 
D.___
 nicht um eine echtzeitliche
,
 sondern um eine prospektive Beurteilung, welche in der Annahme einer Ver
besserung des Ge
sundheitszustandes durch die zum Zeitpunkt der Begutachtung 
noch nicht ab
geschlossene Therapie in der Kältekammer gründete. 
Demgegen
über
 handelt es sich bei den Beurteilung
en
 durch 
Dr. 
Z.___
 und 
durch 
die 
Ärzte der 
C.___
 
um echtzeitliche 
und nachvollziehbare 
Beurtei
lung
en
 der
 Ar
beitsfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit des Klägers
, welchen im Vergleich zu derjenigen durch die Ärzte des 
D.___
 eine höhere Beweiskraft zu
kommt, und
 die
 vorliegend zu überzeugen vermögen
.
7.6
    
Gestützt auf die 
nachvollziehbaren 
Beurteilung
en 
der Arbeitsfähigkeit in der bis
herigen Tätigkeit des Klägers 
durch Dr. 
Z.___
 
und die
 
Ärzte der 
C.___
 
vom 
6. 
Februar 2013 hat daher als erstellt zu gelten, dass 
eine 
Besserung der 
Beschwerden 
im Bereich des rechten Kniegelenks des Klägers 
nicht
 
bereits am 
3. 
Januar 
2013
,
 
sondern erst am 1
2. 
August 2013 eingetreten 
ist, wes
halb eine Arbeitsfähigkeit im Umfang von 50
 %
 in der bisherigen Tätig
keit des 
Klägers als Rüster und Chauffeur erst ab diesem Zeitpunkt feststeht. Damit über
einstimmend v
ertrat 
auch 
Dr. 
 
G.___
 am 
2
5. 
Juni 2013 (
vorstehend
 E.
 
5.9
) 
die 
Ansicht, dass zu diesem Zeitpunkt weiterhin eine vollständige Arbeits
unfähig
keit
 
in der bisherigen Tätigkeit des Klägers bestanden habe. 
7.7
 
    
In Bezug auf die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit des Klägers in seiner bisheri
gen Tätigkeit als Rüster und Chauffeur kann vorliegend daher auf
 die
 
nach
voll
zieh
baren 
Beurteilungen durch 
Dr. 
Z.___
, die 
Ärzte der 
C.___
 und 
Dr. 
G.___
 abgestellt werden, wonach bis 1
1. 
August 2013 eine Ar
beits
unfä
higkeit 
in der bisherigen Tätigkeit 
von 100
 %
 und ab
 dem 1
2. 
August
 2013 eine solche von 50
 %
 bestanden hat. 
8.
8.1
    
Nach Gesagtem steht daher fest, dass 
in der bisherigen Tätigkeit des Klägers 
vom
 
2
0. 
September 2011 
bis 1
1. 
August 2013 
eine 
vollständig
e
 
Arbeitsunfähig
keit 
und ab 1
2. 
August 2013 
eine solche im 
Umfang von 50
 %
 
bestanden hat, und dass
 dem Kläger 
die Ausübung einer 
behinderungsangepasste
n
, 
körperlich leichte
n,
 überwiegend sitzend
e
n
 Tätigkeit, ohne Knien, 
ohne 
Kauern, 
ohne 
Ge
hen auf un
e
benem Gelände und ohne Besteigen von Leitern und Trep
pen
, ab 
2
9. 
November 2012
 im Umfang eines vollzeitlichen Arbeitspensums ohne 
Leis
tungseinbusse
 zuzumuten war. 
8.2
    
Den Akten ist zu entnehmen, dass die Beklagte dem Kläger am 2
8. 
Januar 2013 (
Urk. 
7/19) mitteilte, dass sie davon ausgehe, dass ab dem Zeitpunkt der Unter
suchung durch die Ärzte des 
D.___
 am 2
9. 
November 2012 eine vollständige Ar
beitsfähigkeit in einer zumutbaren, behinderungsangepassten Tätigkeit bestehe, weshalb sie von ihm einen Berufswechsel erwarte
, und dass sie 
ihm für die Zeit vom 
1. 
bis 2
8. 
Februar 2013 ein Taggeld für eine Arbeitsunfähigkeit von 50
 %
 ausrichten
 und die Taggeldleistungen per 
1. 
März 2013 einstellen
 werde
. 
8.3
    
Bei der dem Kläger 
durch die Beklagte 
eingeräumten Frist zum Berufswechsel von
 
rund einem Monat handelt es sich indes nicht um eine angemessene 
An
pass
ungs
zeit
. G
emäss der erwähnten 
Rechtsprechung 
(vorstehend
 E.
 1.6
) wird in der Rege
l 
eine Frist von drei bis fünf Monaten als angemessen erachtet, wobei die Frist mit
 der Aufforderung zum Berufswechsel zu laufen beginnt. Vorliegend erscheint eine Frist von drei Monaten 
(
mithin vom 2
8. 
Januar bis 3
0. 
April 2013
)
 als an
gemessen, wovon in der Klageantwort vom 2
6. 
März 2014 (
Urk. 
6) auch die Be
klagte ausging. Während dieser Zeit bestand daher weiterhin ein Anspruch au
f ein
 Taggeld für eine Arbeitsunfähigkeit von 100
 %
.
8.4
    
Vorliegend ist unbestritten (
Urk. 
1 S. 9
, 
Urk. 
7/19
), dass die Beklagte dem Kläger 
ein Taggeld für eine Arbeitsunfähigkeit von 100
 %
 
vom 2
0. 
September 2011 (vgl. Urk.
 
7/1/7) bis 3
1. 
Januar 2012
, abzüglich der vertraglichen Wartefrist von 14 Tagen (
Urk. 
9/2), 
und anschliessend vom 
1. 
bis 
2
8. 
Februar 2013 ein 
Taggeld 
für eine Arbeitsu
nfähigkeit von 50
 %
 ausrichtete. Die vertraglich vereinbarte 
Leis
tungsdauer
 des Taggelds von 730 Tagen (Urk. 9/1-2), woran die Wartefrist von 14 Tagen angerechnet wird (
Art. 
21 AVB; 
Urk. 
9/3)
,
 begann daher am 2
0. 
Septem
ber 2011 zu laufen und endete 
am 1
8. 
September 2013.
8.5
    
Der Kläger erzielte gemäss den Angaben der 
Y.___
 (Urk. 7/1/7, 
Urk. 
13/30/1-8 
Ziff. 
2.10) vor dem Beginn der Arbeitsunfähigkeit einen AHV-beitragspflichtigen Monats
lohn von Fr. 4‘500.--. Es ist daher von 
einem versicherten 
Jahresver
dienst
 bei Krankheitsbeginn am 
2
0. 
September 2011
 
von Fr. 
58‘500
.-- (Fr. 
4‘500.-- x 13
 Monate) auszugehen. Unter Be
rück
sichti
gung eines versicherten Tag
geldes von 80 % des versi
cherten Verdienstes resul
tiert für den Zeitraum vom 29. April bis 30. September 2012 
ein Taggeld 
für eine 
Arbeits
unfähigkeit von 100 % 
von 
(gerundet) 
Fr. 
128.20
 (Fr. 
58‘500
.-- x 0.8
 ÷
 365 Tage) be
ziehungsweise für 
eine 
Arbeitsunfähigkeit
 von 50
 %
 
ein sol
ches 
von (gerundet) Fr. 64.1
0. 
8.
6
    
Für die Zeit vom 
1. 
Februar bis 3
0. 
April 2013 (89 Tage) resultiert 
bei
 eine
r
 Ar
beits
unfähigkeit von 100
 %
 e
in 
Tag
geld
anspruch
 von (gerundet) Fr. 
11‘409.80 
(
Fr. 
128.20 x 89 Tage
). Abzüglich des Taggeldes
 von
 
Fr. 
1‘794.80 (Fr. 64.10 x 28 Tage), welches die Beklagte dem Kläger für die Zeit vom 
1. 
bis 2
8. 
Februar 2013 
bei
 eine
r
 Arbeitsunfähigkeit von 50
 %
 ausrichtete, resultiert ein restlicher 
Tag
geldanspruch
 des Kläger von 
Fr. 
9‘615.-- (
Fr. 
11‘409.80 - Fr. 1‘794.80). 
    
Im 
diesem 
Umfang ist die Klage daher teilweise gutzuheissen. 
9.
9.1
    
Gemäss 
Art. 
114 
lit
. e ZPO ist das Verfahren kostenlos. 
Art. 
114 ZPO betrifft in
des nur die Gerichtskosten, nicht die Prozessentschädigung an die Gegenpar
tei (nicht in BGE 137 III 47 publizierte E. 2.1 des Urteils des Bundes
gerichtes 4A_194/2010 vom 1
7. 
November 2010). 
9.2
    
Beide Parteien beantragen die Zusprechung einer Prozessentschädigung.
    
Die Kantone sind zuständig, die Tarife für die Prozesskosten festzusetzen (Art. 96
 ZPO). Das zürcherische Ausführungsgesetz zur ZPO, das GOG, enthält keine für 
das Sozialversicherungsgericht anwendbare Tarifbestimmung (vgl. 7. Titel des GOG).
 Dasselbe gilt für die Verordnung über die Anwaltsgebühren (LS 215.3). Diese regelt ausdrücklich nur die Parteientschädigungen vor den 
Schlichtungs
behörden
, den Zivilgerichten und den Strafbehörden. Die Bemes
sung der Par
tei
entschädigung richtet sich somit nach § 34 
des Gesetzes über das 
Sozial
ver
sicherungsgericht
 (
GSVGer
)
 
sowie den §§ 1, 5 und 7 der Verordnung über die 
Gebühren, Kosten und Entschädigungen vor dem 
Sozialversicherungs
gericht
 (
GebV
 
SVGer
). Gemäss § 34 Abs. 3 
GSVGer
 ist die Höhe der gerichtlich fest
zu
setzenden Entschädigung nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens, jedoch ohne Rück
sicht auf den Streitwert festzusetzen.
9.3
    
Unter Berücksichtigung der dargelegten Kriterien
 sowie dem Obsiegen im Um
fang von rund der Hälfte rechtfertigt es sich, dem Kläger eine reduzierte 
Pro
zess
entschädigung
 von Fr. 
1‘400
.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu
zu
sprechen.
    
Der
 
nicht berufsmässig vertretenen Beklagten steht 
demgegenüber 
keine 
Partei
entschädigung
 zu (vgl. Art. 68 Abs. 1 und 2 des Bundesgesetzes über das Bun
des
ge
richt, BGG; BGE 133 III 439 E. 4).
Das Gericht beschliesst:
Es wird davon 
Vormerk
 genommen, dass die Beklagte den Anspruch des Klägers auf ein
 
Kran
kentaggeld
 bei einer Arbeitsunfähigkeit von 50 % für die Zeit vom 
28. Januar
 bis 3
0. 
April 2013 anerkannt hat. 
Insoweit wird das Verfahren als erledigt abgeschrieben
.
und 
erkennt:
1.
    
Die Klage wird in dem Sinne teilweise gutgeheissen, dass die 
SWICA Kranken
versiche
rung AG
 
verpflichtet wird, dem Kläger für die Zeit vom 
1. 
Februar bis 3
0. 
April 2013 
Krankentaggeldleistungen im Gesamtbetrag von 
Fr. 
9‘615
.--
 
zu be
zahlen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Die Beklagte wird
 verpflichtet, 
dem Kläger
 eine 
reduzierte 
Prozessentschädigung von 
Fr. 
1'400
.-- (inklusive
 Barauslagen und M
ehrwertsteuer
) zu bezahlen.
4.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwalt Alexander 
Banzer
- 
SWICA Krankenversicherung AG
- 
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA
5.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden. Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal
ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
MosimannVolz