zh_sozialversicherungsgericht · AL.2023.00115 · 2023-08-31 · de
Abgrenzung des Zwischenverdienstes zu der die Arbeitslosigkeit beendenden Beschäftigung. Versicherter Verdienst ist aufgrund zu spät beanstandeter erster Taggeldabrechnung rechtsbeständig. Da das Bruttotaggeld tiefer ist als der Bruttotagesverdienst, liegt eine lohnmässig zumutbare Arbeit vor. Für die Annahme eines Zwischenverdienstes bleibt kein Raum.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2023.00115
 
 
I. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Fehr, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichter Bachofner
Ersatzrichter Wilhelm
Gerichtsschreiberin Gasser Küffer
Urteil
 vom 
31. August 2023
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
gegen
Unia
 Arbeitslosenkasse
Kompetenzzentrum D-CH Ost
Strassburgstrasse 11, Postfach 5037, 8021 Zürich 1
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
Der 1980 geborene 
X.___
 war über 
das Personalverleihunterneh
men
 
Y.___
 AG
, für welches
 er bereits zuvor mehrmals tätig
 gewesen
 war
 
(vgl.
 
Urk. 6/17)
, vom 19. Mai bis 14. Oktober 2022
 bei der Einsatzfirma
Z.___
 als Bauarbeiter B erwerbstätig (Urk. 6/4, 6/10). Am 31. Oktober 2022 meldete er sich bei der Arbeitslosenversicherung zum Leistungsbezug ab 17.
 
Oktober 2022 an (Urk. 6/9).
 Die 
Unia
 Arbeitslosenkasse richtete ihm in der Folge 
bei
 am 17. Oktober 2022 eröffnete
r
 Rahmenfrist für den Leistungsbezug auf der Basis eines versicherten Verdienstes von Fr. 5'940.-- Taggelder aus (Tag
geldabrechnungen vom 12. Januar 2023 für Oktober, November und Dezember 2022, Urk. 6/27
, Abrechnung vom 28. März 2023 für Januar 2023, Urk. 6/41
).
    
Seit 9. Januar 2023 ist der Versicherte als Mitarbeiter Räumungsteam bei der
 
A.___
 AG mit einem 
vertraglich vereinbarten 
monatlichen Brutto
jahres
lohn von Fr. 
50’400
.
-- 
tätig (Urk. 6/29, 6/34, 6/37
). Mit Verfügung vom 27.
 
März 2023 verneinte die Arbeitslosenkasse einen Anspruch auf Arbeits
losen
entschädigung ab 9. Januar 2023, da der monatliche Verdienst höher als die
 
monatliche Arbeitslosenentschädigung sei (Urk. 6/39). Die Einsprache dage
gen vom 18. April 2023 (Urk. 6/43) wies die Arbeitslosenkasse mit Entscheid vom 12. Mai 2023 ab (Urk. 6/46 = Urk. 2).
2.
    
Gegen diesen Entscheid erhob 
X.___
 am 9. Juni 2023 Beschwerde und
 beantragte, 
der Anspruch auf Arbeitslosentaggelder vom 17. Oktober 2022 bis 17.
 
Oktober 2024 sei nicht aufzuheben
, die Löhne (gemeint wohl: Arbeitslosen
taggelder) für die Monate Oktober, November und Dezember 2022 seien ohne Bestrafungen auszuzahlen und - sinngemäss - für die Monate Januar, Februar und März 2023 seien die Taggelder unter Berücksichtigung des Zwischenver
dienstes auszurichten. Ausserdem 
stellte er die Höhe des versicherten Verdienstes in Frage 
und beantragte in diesem Zusammenhang die Besprechung desselben 
(Antrag Ziffer 4 in Urk. 1 S. 2). Die Beschwerdegegnerin schloss in der Beschwer
deantwort vom 3. Juli 2023 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 5), worüber der Beschwerde
führer
 mit Verfügung vom 5. Juli 2023 in Kenntnis gesetzt wurde (Urk. 8).
 Am 24. Juli 2023 teilte der Beschwerdeführer telefonisch unter anderem mit, dass ihm seine Arbeitsstelle nun gekündigt worden sei. Er wurde auf die Möglichkeit hingewiesen, sich noch einmal schriftlich zu äussern (Urk. 9), wovon er in der Folge keinen Gebrauch machte.
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren sind grundsätzlich nur Rechtsverhältnisse zu überprüfen beziehungsweise zu beurteilen, zu denen die zuständige Verwaltungsbehörde vorgängig verbindlich – in Form einer Verfü
gung beziehungsweise eines 
Einspracheentscheids
 – Stellung genommen hat. Insoweit bestimmt die Verfügung beziehungsweise der 
Einspracheentscheid
 den beschwerdeweise weiterziehbaren Anfechtungsgegenstand. Umgekehrt fehlt es an einem Anfechtungsgegenstand und somit an einer Sachurteilsvoraussetzung, wenn und insoweit keine Verfügung beziehungsweise kein 
Einspracheentscheid
 ergangen ist (BGE 144 I 11 E. 4.3, 131 V 164 E. 2.1, 125 V 413 E. 1a).
1.2
    
Gegenstand des angefochtenen Entscheids bildet der Anspruch auf Ar
beitslosenentschädigung des Beschwerdeführers 
vom
 9. Januar bis 12. Mai 2023 (Erlass des angefochtenen Entscheids als zeitliche Grenze für die gerichtliche Überprüfungsbefugnis: BGE 
132 V 215 E. 3.1.1 mit Hinweis
).
 
    
Soweit der Beschwerdeführer mit seiner Beschwerde beantragt, es seien ihm die Taggelder für die Monate Oktober, November und Dezember 2022 uneinge
schränkt auszurichten, mithin wohl ohne Berücksichtigung der im Oktober 2022 mitberücksichtigten zehn Wartetage und ohne Berücksichtigung der im Novem
ber 2022 getilgten/belasteten sieben Einstelltage (
vgl. 
Taggeldabrechnungen für Oktober und November 2022 vom 12. Januar 2023, Urk. 6/27)
, ist auf die Beschwerde mangels Anfechtungsgegenstandes nicht einzutreten, bildet der Anspruch auf Arbeitslosentaggelder in den Kontrollperioden Oktober bis Dezem
ber
 
2022 doch nicht Gegenstand des angefochtenen Entscheids. Gemäss Akten
lage verlangte der Beschwerdeführer trotz entsprechendem Hinweis auf den jeweiligen Taggeldabrechnungen 
(Urk. 6/27) 
innert 90 Tagen keine anfechtbare Verfügung hierzu
, weshalb auch keine Rechtsverzögerung im Raum steht
 und 
im Lichte von Art. 56 Abs. 2 
des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG)
 zu prüfen wäre, was denn auch der Beschwer
deführer nicht geltend macht
.
    
Ebenfalls nicht einzutreten ist auf den Beschwerdeantrag Ziffer 
1 (
der An
spruch
 
nicht aufzuheben
; 
Urk. 1 S. 2), 
soweit dieser Antrag über 
der Anspruch
 auf
 
Arbeitslosenentschädigung vom 9. Januar bis 12. Mai 2023 hinausgeht, 
wurde doch mit dem angefochtenen Entscheid die am 17. Oktober 2022 eröffnete,
    
b
is 16. Oktober 2024 dauernde Rahmenfrist für den Leistungsbezug (Art. 9 Abs.
 
2 
des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung 
[
AVIG
]) weder neu festgelegt noch aufgehoben
. Ent
sprechend wurde
 der grundsätzliche Anspruch des Beschwerdeführers
 auf Arbeitslosenentschädigung während laufender Rahmenfrist
 bei jeweils in den Kontrollperioden erfüllten Anspruchsvoraussetzungen entgegen der diesbezüg
lichen Annahme des Beschwerdeführers nicht verneint
. 
Eine
 einmal eröffnete Rahmenfrist bleibt 
denn auch
 grundsätzlich bestehen
. 
Weder eine die Arbeits
losenentschädigung ausschliessende Tätigkeit noch der Wegfall der Anspruchs
berechtigung als solche (beispielsweise bei nicht mehr gegebener Vermittlungs
fähigkeit) beendigen 
sie
 
(
Nussbaumer
, 
A
rbeitslosenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 
3
. Aufl. 20
16
, S.
 2303 f.
 
Rz
. 125
 mit Hinweisen unter anderem auf BGE 127 V 475
)
. 
1.3
    
Materiell Gegenstand des angefochtenen Entscheids und zu prüfen ist dage
gen
,
 
ob die Beschwerdegegnerin den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung 
ab
 
9. Januar 2023 zu Recht verneint
 hat
.
2.
2.1
    
Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt unter anderem voraus, dass die versicherte Person ganz oder teilweise arbeitslos ist (Art. 8 Abs. 1 
lit
. a AVIG). Als ganz arbeitslos gilt, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und eine Vollzeit
beschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 1 AVIG). Als teilweise arbeitslos gilt, wer eine Teilzeitbeschäftigung hat und eine Vollzeit- oder eine weitere Teilzeitbeschäf
ti
gung sucht (Art. 10 Abs. 2 
lit
. b AVIG).
    
Zu den gesetzlichen Anspruchsvoraussetzungen gehört ferner, dass
 
die
 
versi
cherte Person einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (Art. 8 Abs. 1 
lit
. b AVIG). Arbeitsausfall heisst Ausfall an normaler Arbeitszeit. Dieser ist nach
 
der Rechtsprechung in der Regel aufgrund der im Beruf oder Erwerbs
zweig
 
der versicherten Person allgemein üblichen Arbeitszeit zu ermitteln (BGE 107 V 59 E. 1; Nussbaumer, a.a.O., S. 2310 
Rz
.
 151). Nach Art. 11 Abs. 1 AVIG ist der Ar
beitsausfall anrechenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinanderfolgende volle Arbeitstage dauert. Kumulativ erforderlich 
sind 
damit ein Verdienstausfall und ein Mindestarbeits
ausfall (Nussbaumer, a.a.O., S. 2311 
Rz
.
 153).
2.2
    
Nach Art. 24 AVIG gilt als Zwischenverdienst jedes Einkommen aus unselbstän
diger oder selbständiger Erwerbstätigkeit, das die arbeitslose Person innerhalb einer Kontrollperiode erzielt. Die versicherte Person hat Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls (Abs. 1). Als Verdienstausfall gilt die Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit, und dem versicherten Ver
dienst; ein Nebenverdienst (Art. 23 Abs. 3 AVIG) bleibt unberücksichtigt (Abs. 3)
.
2.3
    
Nach der Rechtsprechung hat d
i
e
 versicherte Person
 so lange Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls nach Art. 24 Abs. 1-3 AVIG, als er in der fraglichen Kon
trollperiode nicht eine zumutbare Arbeit im Sinne von Art. 16 AVIG aufnimmt. Nimmt der Versicherte während der streitigen Kontrollperiode eine - insbesondere lohnmässig - zumutbare Arbeit auf, mithin eine Tätigkeit, die ihm ein Einkommen verschafft, welches zumindest dem Betrag der Arbeitslosenentschädigung ent
spricht, bleibt für die Annahme eines Zwischenverdienstes kein Raum 
(BGE 
127 V 479 E. 2 mit Hinweis
en
)
.
    
3.
3.1
    
Die Beschwerdegegnerin verneinte den Anspruch auf Arbeitslosenentschä
digung
 
ab 9. Januar 2023 mit der Begründung
, die Arbeitslosigkeit des Beschwer
deführers sei mit 
Beginn 
des Arbeitsverhältnisses mit der 
A.___
 AG beendet worden, erziele er doch seither einen monatlichen 
Fixlohn
 von Fr. 4'200.--, mit
hin ein Tageseinkommen von Fr. 193.55, welches höher sei als das Taggeld der Arbeitslosenversicherung von Fr. 191.60 (Urk. 2 S. 2).
3.2
    
Der Beschwerdeführer stellt sich dagegen im Wesentlichen auf den Stand
punkt,
 
der versicherte Verdienst mit einem Taggeld von Fr. 191.60 sei falsch berechnet worden, habe er doch bei 
Y.___
 
AG
 Fr. 342.-- täglich plus Spe
sen
 
und Arbeitswegentschädigung verdient
. Entsprechend
 machte er sinngemäss
 
geltend, es
 handle sich beim seit 9. Januar 2023 erzielten Einkommen bei der 
A.___
 AG um einen Zwischenverdienst
, weshalb er 
Anspruch
 
auf Kompen
sationszahlungen 
habe 
(Urk. 1 S. 1)
.
4.
4.1
    
Aktenmässig erstellt und vom Beschwerdeführer unbestritten ist, dass er seit dem
 
9. Januar 2023 in einem unbefristeten
, wenn auch zwischenzeitlich gekün
digten (vgl. Urk.
 
9)
 Arbeit
s
verhältnis 
(100 %) 
mit
 der 
A.___
 AG steht und
    
arbeitsvertraglich 
für seine Tätigkeit als Mitarbeiter Räumungsteam 
ein Jahres
einkommen von Fr.
 
50'400.-- brutto, auszahlbar in zwölf Raten
 à Fr.
 
4'200.--
, 
bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 43 Stunden 30 Minuten 
vereinbart 
wurde
 (Urk. 6/37)
. Gemäss 
den 
in den Akten liegenden Lohnabrechnungen für Januar 2023 (Urk. 6/29) und Februar 2023 (Urk. 6/34, teilweise unleserlich) wurde ihm der vereinbarte Lohn ausbezahlt
 (zuzüglich 
Lohn für zusätzlich geleistete Stun
den, 
abzüglich Sozialabgaben
)
. Gemäss Mail der Personalverantwortlichen der 
A.___
 AG an die Beschwerdegegnerin vom 27. März
 2023
 werde sich der Lohn des Beschwerdeführers nach bestandener Probezeit 
gar 
auf Fr. 54'000.-- erhöhen (Urk. 6/40). Der Beschwerdeführer stellte nicht in Abrede, den verein
bar
ten Lohn 
im streitgegenständlichen Zeitraum (9. Januar bis 12. Mai 2023) 
erhal
ten zu haben
,
 und stand 
bei Erlass des angefochtenen Entscheids noch in diesem Arbeitsverhältnis
 (vgl. Telefonnotiz vom 24. Juli 2023, Urk. 9).
 
    
Die Beschwerdegegnerin errechnete gestützt auf das ab 9. Januar 2023 verein
barte und erzielte Bruttoeinkommen für die vereinbarte wöchentliche Arbeitszeit von 43 Stunden 30 Minuten ein
en Bruttot
ages
verdien
st
 von gerundet Fr. 193.55 (Fr. 4'200.-- : 21. 7; vgl. 
zur Berechnung: 
BGE 121 V 51 E. 
4, 
Urteil des Bundes
gerichts C 236/06 vom 26. April 2007 E. 3)
, was nicht zu beanstanden ist
.
4.2
    
Diese
n
 stellte sie dem versicherten Verdienst von Fr. 5'940.-- gegenüber, welcher
 
beim für den Beschwerdeführer unbestritten massgebenden Ansatz von 70 % ge
mäss Art. 22 Abs. 2 AVIG zu einem versicherten Bruttotaggeld von Fr. 191.60 führt (Fr. 5'940.
-- 
x 70 % : 21.7
; BGE 12
1
 V 51 E. 4; 
Art. 40a 
der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädi
gun
g 
[
AVIV
]
). 
4.3
    
4.3.1
    
Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, es sei ein höherer versicherter Ver
dienst zu berücksichtigen (E. 3.2), ist er zunächst darauf hinzuweisen, 
dass sich der versicherte Verdienst nicht nach dem zuletzt verdienten Lohn berechnet. Viel
mehr gilt als versicherter Verdienst 
nach Art. 23 Abs. 1 AVIG der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. Art. 37 AVIV regelt den Bemessungszeitraum. Nach Abs. 1 bemisst sich der ver
sicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (nach Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug. Nach Abs. 2 bemisst er sich dann nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Bei
tragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1. 
    
Sodann sind Ferienentschädigungen der im Stundenlohn Angestellten
 bei der Festlegung des versicherten Verdienstes ebenso wie die 
als Lohnzuschlag abge
goltene 
Entschädigung für nicht bezogene Ferien ausser Acht zu lassen (
BGE 125 V 42 E. 5b; 
AVIG-Praxis ALE C2 mit Verweis auf das Urteil des damaligen Eid
genössischen Versicherungsgerichts C 99/03 vom 30. März 2004)
. 
Der vom Beschwerdeführer geltend gemachte Stundenlohn von Fr. 38.
-- 
wäre unab
hängig
 
davon, ob Abs
.
 1 oder Abs. 2 des Art. 37 AVIV zur Anwendung ge
langt,
 
jedenfalls um diese Zuschläge zu bereinigen (vgl. Lohnabrechnungen in Urk. 6/17). Zudem gehören Spesenentschädigungen nicht zum versicherten Verdienst (ARV 1992 N. 14 S. 141 E. 2
c).
 
4.3.2
    
Unabhängig von der konkreten Berechnung des versicherten Verdienstes 
gilt es indes zu berücksichtigen
, dass de
r
 monatlichen Taggeldabrechnung der Arbeit
s
losenkasse nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts trotz Fehlens for
meller Verfügungsmerkmale m
ateriell Verfügungscharakter zukommt, weil sie eine behördliche Anordnung darstellt, durch welche die der versicherten Person zustehenden Arbeitslosentaggelder verbindlich festgelegt werden (BGE 129 V 110 E. 1.2, 125 V 475 E. 1). Eine solche "formlose Verfügung" oder "faktische Verfü
gung" wird - besondere Umstände vorbehalten - rechtsbeständig, wenn sie nicht innert 90 Tagen vom Adressaten gerügt wird (SVR 2004 ALV Nr. 1 S. 1
;
 
Urteil des Bundesgerichts 8C_766/2015 vom 23. Februar 2016 E. 4.3
).
 
    
Gegen die Festsetzung des versicherten Verdienstes auf Fr. 5'940.--, welche erst
mals mit 
den 
Taggeldabrechnungen vom 12. Januar 2023 für die Monate Oktober bis Dezember 2022 (Urk. 6/27) erfolgte, hat sich der Beschwerdeführer erst mit der Beschwerde 
vom 9. Juni 2023 
in diesem Verfahren
 
gewehrt. Noch in der Ein
sprache vom 18. April 2023
 
(Urk. 6/43) gegen die Verfügung vom 27. März 2023 (Urk. 6/39) 
beanstandete er die Höhe des versicherten Verdienstes nicht. Entspre
chend 
rügte
 der Beschwerdeführer die angeblich unrichtige Festsetzung des ver
sicherten Verdienstes erstmals knapp fünf Monate nach dem Zeitpunkt, in wel
chem ihm dieser durch eine nicht formelle Verfügung eröffnet worden 
war
.
    
Die rechtsprechungsgemässe Frist von 90 Tagen war damit deutlich abgelaufen
. Nachdem keine besonderen Umstände ersichtlich sind oder geltend gemacht werden, welche ausnahmsweise eine längere Frist als angemessen ers
ch
einen lies
sen, ist
 von der Rechtsbeständigkeit des mit der ersten Taggeldabrechnung vom 12. Januar 2023 festgelegten versicherten Verdienstes auszugehen
. 
Diese steht einer Überprüfung des versicherten Verdienstes in diesem Verfahren entgegen.
4.
4
    
Steht 
aber
 die Rechtsbeständigkeit des versicherten Verdienstes fest, leg
t
e die Be
schwerdegegnerin
 z
ur Ermittlung des 
Verdienstausfalles
 den Bruttota
ggeldansatz
 zu Recht auf Fr. 191.60 fest. Damit ist der Bruttotag
geld
ansatz ab 9. Januar 2023 tiefer als der Bruttotagesverdienst des Beschwerdeführers von Fr. 193.55
, 
wes
halb
 
die Beschwerdegegnerin richtigerweise nicht von einem Zwischenverdienst, sondern von einer lohnmässig zumutbaren Arbeit 
ausging 
(vgl. obige E. 2.3 und Art. 41a Abs. 1 AVIV e contrario).
 
Bei auch im Übrigen unbestritten zumutbarer Tätigkeit (im Sinne von Art. 16 AVIG) 
beendete die am 9. Januar 2023 auf
genommene Erwerbstätigkeit bei der 
A.___
 AG
 die Arbeitslosigkeit 
des Beschwerdeführers, weshalb ab diesem Zeitpunkt auch kein Anspruch auf ein Taggeld mehr bestand.
    
Der angefochtene Entscheid erweist sich nach dem Gesagten als richtig, was zur Abweisung der Beschwerde führt
, soweit auf dieselbe einzutreten ist
.
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die Beschwerde wird abgewiesen
, soweit darauf eingetreten wird
.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
X.___
 unter Beilage einer Kopie von Urk. 9
- 
Unia
 Arbeitslosenkasse unter Beilage einer Kopie von Urk. 
9
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bun
desgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit dem 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift 
der 
beschwerdeführenden
 Partei oder ihrer Rechtsvertretung
 zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
FehrGasser Küffer