zh_sozialversicherungsgericht · AL.2023.00099 · 2023-10-25 · de
Arbeitgeberähnliche Stellung des Ehemannes; Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zu bejahen, da ein Missbrauchsrisiko oder eine Umgehungsgefahr mit einem sehr hohen Grad an Sicherheit ausgeschlossen werden kann (hängig)


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2023.00099
 
 
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna
Sozialversicherungsrichterin Fankhauser
Gerichtsschreiber Kreyenbühl
Urteil
 vom 
25. Oktober 2023
in Sa
chen
X.___
Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt
 
Dr. 
Tom Frey
Ruoss Vögele Partner, Rechtsanwälte - Attorneys at Law
Kreuzstrasse 54, Postfach, 8032 Zürich
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse
 8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
X.___
, geboren 1984, war 
vor Eintritt der Arbeitslosigkeit vom
 
1. 
Oktober 2013 bis zum 3
1. 
Dezember 2022 als Controllerin bei der 
Y.___
 AG angestellt (
Urk. 
8 S. 321). 
Am 
2
7. 
Oktober 2022
 meldete sich die Versicherte beim Regio
nalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV
) 
Z.___
 zur Arbeitsvermittlung (
Urk. 
8 S. 383
) und beantragte am 
3
0. 
November 2022 
Arbeitslosenentschädigung ab dem 
1. 
Januar 2023
 (
Urk. 
8 S. 331-334
). Mit 
Verfügung
 Nr. 
…
 vom 
6. 
Februar 2023
 verneinte die 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich (ALK) 
einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 
2. 
Januar 2023
 (
Urk. 
8 S. 236-237
). 
Dagegen erhob die 
Versicherte am 
7. 
Februar 2023
 
E
insprache (
Urk. 
8
 S.
 
157-158
). Am 
3. 
April 2023 reichte 
die Versicherte
 
eine
 ergänzende 
Einsprachebe
gründung
 
ein, worin sie in prozessualer Hinsicht die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes 
für das 
Einspracheverfahren
 
in der Person von Rechtsanwalt 
Dr. 
Tom Frey beantragte (
Urk. 
8 S. 107-119). Mit E
n
tscheid
 Nr.
 
…
 vom 
1
2. 
April 2023
 wies die ALK die Einsprache
 vom 
7. 
Februar respek
tive 
3. 
April 2023
 ab
 (Urk. 2). 
Mit Verfügung 
Nr. 
…
 
vom 
12
. 
April 2023 wies 
sie auch
 das Gesuch der Versicherten 
um unentgeltliche Rechtsverbeistän
dung vom 
3. 
April 2023 ab (
Urk. 
2 im Verfahren Nr.
 
AL.2023.00101). 
2.
    
Gegen den 
Einspracheentscheid
 und die Verfügung vom 1
2. 
April 2023 erhob die Versicherte mit Eingabe vom 
1
6. 
Mai 2023
 Beschwerde
 
mit folgenden Anträgen (
Urk. 
1 im vorliegenden Verfahren und
 
Urk. 
1
 im Verfahren Nr. AL.2023.00101):
1. 
Es sei der 
Einspracheentscheid
 Nr. 
…
 vom 1
2. 
April 2023 aufzuheben und der 
Beschwerdeführerin ab 
2. 
Januar 2023 eine Arbeitslosenentschädigung 
auszu
richten.
2. 
Es 
sei
 die Verfügung Nr. 
…
 vom 1
2. 
April 2023 aufzuheben und 
Rechtsanwalt 
Dr. 
Tom Frey für das 
Einspracheverfahren
 als unentgeltlicher 
Rechtsbeistand der Beschwerdeführerin zu ernennen. Der Beschwerdeführerin sei 
bei Obsiegen eine Parteientschädigung für das 
Einspracheverfahren
 von 
Fr. 
3‘600
.-
- 
zzgl. 7.7
 %
 MWST zu
zusprechen. 
3. 
Es sei Rechtsanwalt 
Dr. 
Tom Frey als unentgeltlicher Rechtsbeistand der 
Beschwerdeführerin für das Beschwerdeverfahren vor dem 
Sozialversicherungs
gericht
 des Kantons Zürich zu ernennen. 
4. 
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerdegegnerin. 
    
Die Beschwerdegegnerin beantragte mit Beschwerdeantwort vom 1
4. 
Juni 2023 die Abweisung der Beschwerde 
betreffend 
Einspracheentscheid
 (
Urk. 
7). Mit Rep
lik vom 3
0. 
August 2023 hielt die Beschwerdeführerin an ihren Anträgen fest (
Urk. 
11). Mit Eingabe vom 1
3. 
September 2023 teilte die Beschwerdegegnerin mit, dass sie auf die Erstattung einer Duplik verzichte (
Urk. 
14). Dies wurde der Beschwerdeführerin am 1
4. 
September 2023 zur Kenntnis gebracht (
Urk. 
15). 
3.
    
Mit Urteil AL.2023.00101 in Sachen der Parteien von heute 
hiess
 
das
 Sozialversicherungs
gericht die Beschwerde gegen die Verfügung vom 1
2. 
April 2023 gut und stellte fest, 
dass de
r
 Beschwerdeführer
in
 Rechtsanwalt 
Dr. 
Tom Frey, Zürich, als unentgeltlicher Rechtsvertreter für das 
Einspracheverfahren
 bestellt wird. Die Entschädigung von Rechtsanwalt 
Dr. 
Frey setzte es auf 
Fr. 
2‘1
86
.--
 (inkl. Barauslagen und MWST) fest.
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
Gemäss Art. 31 Abs. 3 
lit
. c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen
versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Perso
nen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entschei
dungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen kön
nen, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsent
schädigung. Praxisgemäss ist diese der Vermeidung von Missbräuchen dienende Bestimmung analog auf arbeitgeberähnliche Personen und deren Ehegatten anzuwenden, die Arbeitslosenentschädigung verlangen (BGE 145 V 200 E. 4.1 mit weiteren Hinweisen). 
    
Die Frage, ob eine 
arbeitnehmende
 Person einem obersten betrieblichen Entscheidungs
gremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt (BGE 145 V 200 E. 4.2 mit weiteren Hinwei
sen).
    
Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mitarbei
tender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stel
lung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers 
weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reakti
vieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmerin oder Arbeitnehmer einzu
stellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 
lit
. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchs
verhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (Urteile des Bundesgerichts 8C_448/2018 vom 30. September 2019 E. 6, 8C_529/2016 vom 26. Oktober 2016 E. 5.2; vgl. Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 5. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2019, S. 18 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung).
2.
2.1
    
Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Entscheid damit, dass 
die Beschwerdeführerin 
als ehemalige Angestellte und Ehefrau des weiterhin im Handelsregister eingetragenen Vizepräsidenten und Delegierten des Verwaltungs
rates der 
Y.___
 AG 
in analoger Anwendung von 
Art. 
31 
Abs. 
3 
lit
. c AVIG grundsätzlich keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe. In 
BGE 142 V 263 
habe das Bundesgericht entschieden
, dass bis zum Scheidungs
urteil eine Missbrauchsgefahr bestehe, weshalb einer mitarbeitenden Ehegattin - unabhängig von gerichtlicher Trennung und gerichtlichen Eheschutz
massnahmen - aufgrund einer arbeitgeberähnlichen Stellung ihres Ehepartners und der damit verbundenen unternehmerischen Dispositionsfähigkeit keine Leis
tungen der Arbeitslosenversicherung zustehen
 würden
. Zudem h
abe 
das Bundes
gericht im Urteil 8C_574/2017 vom 4.
 
September 
2018 fest
gehalten
, dass
 selbst
 der Umstand, dass die entlassene Ehepartnerin mit den Kindern aufgrund
 von
 häuslicher Gewalt von ihrem Ehepartner geflüchtet sei und von diesem getrennt leb
e
, nichts daran zu ändern vermöge
.
 Denn 
rechtsprechungsgemäss
 
sei
 allein das theoretische Missbrauchsrisiko entscheidend, das bei im Betrieb des Ehepart
ners angestellten Personen als inhärent betrachtet
 
w
erde. 
Das abstrakte Risiko eines Rechtsmissbrauchs bleib
e
 solange bestehen, bis der Ehemann der 
Beschwerde
führerin
 
die
 
Stellung 
als Vizepräsident und Delegierter des Verwaltungs
rates mit Einzelunterschrift der 
Y.___
 AG definitiv aufg
ebe (Urk.
 
2
 S. 3 f.
)
2.2
    
Die Beschwerdeführerin machte demgegenüber geltend, dass 
ihr Ehemann sie n
ach einem gewalttätigen Vorfall im Dezember 2021 
im 
April 2022 
bedroht
 habe.
 Daraufhin sei 
sie
 
auf Anraten der Polizei 
mit dem gemeinsamen Sohn in ein Frauenhaus
 geflüchtet
, wo sie sich zu ihrem 
Schutz vom
 2
1. 
April bis zum 25.
 
Mai
 
2022 
aufgehalten
 habe
.
 
I
m
 Zusammenhang mit den Vorkommnissen im April 2022
 habe
 
die 
Beschwerdeführerin
 gegen ihren Ehemann
 Strafanzeige
 erstattet
. Die Staatsanwaltschaft Nidwalden 
habe gegen 
den Ehemann 
mindes
tens ein Strafverfahren 
eröffnet,
 unter anderem wegen Tätlichkeiten, Beschimp
fung und unberechtigten Waffenbesitzes
. 
Aufgrund der schwierigen und belas
tenden Situation 
s
ei
 die Beschwerdeführerin
 in der Folge
 krankheitsbedingt
 zu 100
 %
 arbeitsunfähig
 gewesen
. 
Dennoch 
habe die 
Y.___
 AG
 sie
 mit Schreiben vom 
2
7. 
April 2022
 bezüglich ihres Nichterscheinens am Arbeitsplatz abge
mahnt.
 Danach sei die Kommunikation zwischen der Beschwerdeführerin und ihrem Ehemann bzw. der 
Y.___
 AG abgebrochen. Für den Monat Mai 2022 habe die 
Y.___
 AG 
ihren
 Lohn unberechtigterweise um 
Fr. 
2'080.80 und für den Monat Juni 2022 um 
Fr. 
1'352.50 gekürzt. 
Ab Juli 2022 habe 
sie
 die 
Salär
zahlungen
 gänzlich eingestellt. Am 2
9. 
September 2022 habe 
die 
Y.___
 AG
 das Arbeitsverhältnis mit der Beschwerdeführerin per 31.
 
Dezember 2022 gekün
digt. Die AXA Versicherungen AG weigere sich bis heute, der Beschwerdeführerin Krankentaggelder auszurichten.
 Im Zeitpunkt der Einreichung der vorliegenden Beschwerde lebe die Beschwerdeführerin von ihrem Ehemann getrennt, sei wei
terhin arbeitslos und auf Sozialhilfe angewiesen.
 Mit Blick auf die Arbeitslosen
ent
schädigung
 
bestehe
 
unter diesen Umständen weder eine 
Umge
hungs
- noch eine Missbrauchsgefahr (
Urk. 
1 S. 
4 ff.
; vgl. auch 
Urk. 
11
). 
3.
3.1
    
Rechtsprechungsgemäss
 bildet der Umstand, dass die Person, welche vormals im Betrieb des arbeitgeberähnlichen oder des 
arbeitgebenden
 Ehepartners mitgear
beitet hat, in faktischer Ehetrennung lebt, noch keinen Grund zur Bejahung eines Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung (
Urteil des Bundesgerichts 8C_74/2011 vom 3. Juni 2011
 [
SVR 2011 ALV Nr. 14]
 E. 5.3.1
). 
In BGE 142 V 263 befasste sich das Bundesgericht mit der Frage, ob der in Trennung lebende, ehemals im Betrieb mitarbeitende Ehegatte einer arbeitgeberähnlichen Person weiterhin keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat. Es verneinte die 
im
 erwähnten Urteil 8C_74/2011 aufgeworfene Frage, ob mit zunehmender Dauer des Getrenntlebens das Missbrauchsrisiko überhaupt verringert wird oder weg
fällt. Zur Begründung hielt es namentlich fest, es könne nicht Aufgabe der Arbeitslosenkasse sein abzuklären, aus welchen Gründen ein Ehepaar getrennt 
lebt, ob die Ehe allenfalls zerrüttet ist oder wie die Chancen für eine Aufgabe des Getrenntlebens stehen. Vor allem aber lasse sich - wie der vorliegende Fall zeige (vgl. dazu E. 3 und E. 5.1) - ein Missbrauchsrisiko selbst dann nicht ausschliessen, wenn von einem klaren Scheidungswillen auszugehen sei. Da somit bis zum Scheidungsurteil eine Umgehungsgefahr persistiere, seien vor diesem Zeitpunkt keine Leistungen der Arbeitslosenversicherung geschuldet, unabhängig davon, ob und wie lange die Ehepartner faktisch oder gerichtlich getrennt leben oder ob gerichtliche Eheschutzmassnahmen angeordnet wurden (BGE 142 V 263 E. 5.2.2). 
    
Im 
Urteil 8C_574/2017 vom 
4. 
September 
2018
 hielt das Bundesgericht fest, dass sich die 
Praxis gemäss BGE 142 V 263 nicht auf diesem Leiturteil
 zugrundelie
gende
 vergleichbare 
Sachverhalte
 beschränke. Die Wahrscheinlichkeit einer Wie
deraufnahme des Zusammenlebens sei kein entscheidender Faktor
. 
Daher bestehe auch im Fall der Beschwerdeführerin, die aufgrund häuslicher Gewalt mit ihren Kindern Zuflucht im Frauenhaus gesucht hatte und von ihrem Ehemann getrennt lebte, trotz aussergewöhnlicher Umstände (Fernhaltemassnahme und Inhaftie
rung des Ehemannes) erst bei Vorliegen des Scheidungsurteils
 oder Wegfall der arbeitgeberähnlichen Stellung 
des Ehemannes
 Anspruch auf Arbeitslosenent
schädigung (E. 5.2
 f.
). 
    
Nach 
ständiger Praxis 
des Bundesgerichts sind 
Liquidatoren - und deren Ehe
partner - "nur" in der Regel vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung aus
geschlossen
 (Urteil des Bundesgerichts 8C_379/2022 vom 2
1. 
November 2022 E. 5.1.2)
.
 
Wenn aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls ein Missbrauch mit einem sehr hohen Grad an Sicherheit ausgeschlossen werden kann, rechtfer
tigt es sich nicht, den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung wegen einer arbeitgeberähnlichen Stellung zu verneinen. Ein Missbrauch durch die 
mit Liquidations
aufgaben betraute 
Ehegattin scheidet jedenfalls aus, wenn es prak
tisch nichts mehr zu liquidieren gibt und eine Reaktivierung bzw. eine Rückgrün
dung des Betriebs ausgeschlossen erscheint (Urteil des Bundesgerichts 8C_514/2014 vom 
17.
 
Oktober 2014 E. 4.3.2 und E. 4.4
). Im Urteil 8C_379/2022 vom 2
1. 
November 2022 E. 5.1.2 
erwog das
 Bundesgericht, dass 
das
 Miss
brauchsrisiko bei Liquidatoren in erster Linie auf der Möglichkeit
 be
ruhe
, sich selbst (bzw. den Ehegatten) während der Liquidationsphase 
wieder einzustellen
 oder den Betrieb zu reaktivieren. Wenn allerdings aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls ein Missbrauch mit einem sehr hohen Grad an Sicher
heit ausgeschlossen werden k
önne
, rechtfertig
e
 es sich nicht, den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung wegen einer arbeitgeberähnlichen
 
Stellung zu vernei
nen
. 
3.2
    
Aktenkundig ist, dass der 
Ehemann der Beschwerdeführerin
, 
A.___
,
 
am 
1. 
Januar 2023
, als die Beschwerdeführerin Anspruch auf Arbeitslosenent
schädigung erh
ob
, 
Vizepräsident und Delegierter des Verwaltungsrats
 
der 
Y.___
 AG war
.
 
Den
 Wohnsitz
 hatte 
der Ehemann
 in 
B.___
 NW
 (
vgl. Auszug aus dem Handelsregister vom 
3. 
April 2023, 
Urk.
 
8 S. 71
-72
). 
A
nfangs
 Januar 2023
 hatte der Ehemann
 
bei der 
Y.___
 AG somit eine arbeitgeberähn
liche Stellung inne.
 Die Beschwerdeführerin
, die nunmehr in 
C.___
 wohnhaft ist
 (vgl. 
Urk. 
1),
 war vom 1
9. 
Dezember 2018 bis zum 2
8. 
April 2022 Mitglied des Verwaltungsrats der 
Y.___
 AG
 (
Urk. 
8 S. 71-72
, Urk. 8
 S. 16
4-16
5
)
. 
Per 11. September 2023 ist auch 
A.___
 aus der Gesellschaft ausgeschieden (vgl. SHAB-Publikation vom 14. September 2023).
    
Mit Schreiben vom 2
7. 
April 2022 mahnte 
D.___
, Verwaltungsrats
präsident der 
Y.___
 AG, die Beschwerdeführerin ab, 
da sie ohne Benachrich
tigung nicht am Arbeitsplatz erschienen sei. Gleichzeitig drohte er ihr im Wie
derholungsfall die Kündigung des Arbeitsverhältnisses per 31.
 
August 2022 an 
(
Urk. 
8 S. 
184
). 
Gemäss
 Arbeitgeberbescheinigung vom 7.
 
Januar 2023 kündigte die 
Y.___
 AG das Arbeitsverhältnis im September 2022 per 3
1. 
Dezember 202
2. 
Begründet wurde dies damit
, dass die Beschwerdeführerin der Arbeit fern
geblieben sei
 (
Urk. 
8 S. 321
)
.
 
Im
 Kündigungsschreiben 
der 
Y.___
 AG 
vom 29. September 2022
 hielt 
A.___
 fest, der Kündigungsschutz 
gemäss
 Art. 336c OR sei weggefallen; die Beschwerdeführerin sei nicht oder höchstens arbeitsplatzbezogen arbeitsunfähig. Die Lohnfortzahlungspflicht sei ausgeschöpft und die Krankentaggeld
versicherung werde keine Leistungen erbringen
 
(
Urk. 8 S. 182
). Aus dem Auszug aus dem individuellen Konto
 (IK-Auszug)
 vom 1
3. 
Januar 2023 geht hervor, dass 
die Beschwerdeführerin
 im Jahr 2022
 bei der 
Y.___
 AG
 ein Einkommen von 
Fr. 
41‘670.-- erzielte, währenddessen das Ein
kommen in
 den
 Vorjahren 2020 und 2021
 
Fr. 
69‘610.-- respektive 
Fr. 
62‘413.-- betrug (
Urk. 
8 S. 274
; vgl. auch Urk. 8 S. 3
09
-329 sowie S. 209-231
). 
    
Gemäss
 B
estätigung des Frauenhauses 
E.___
 vom 1
7. 
August 2022 
hielt 
sich die Beschwerdeführerin vom 
2
1. 
April bis zum 2
5. 
Mai
 
2022 
aufgrund von häusli
cher Gewalt im Frauenhaus 
auf
 (
Urk. 
8 S. 247
). 
Aus dem
 Schreiben des Rechts
vertreters 
des Ehemannes
 vom 
3. 
November 2022 zuhanden der Staats
anwaltschaft Nidwalden vom 
3. 
November 2022 
geht hervor
, dass die Beschwerde
führerin gegen ihren Ehemann mehrere Strafanzeigen wegen Tätlich
keiten, Beschimpfung
 und 
unberechtigten Besitzes von Waffen erstattet habe (
Urk. 
8 S. 54-55; vgl. 
dazu 
auch 
das 
Schreiben der Staatsanwaltschaft Nidwalden vom 1
2. 
Dezember 2022, 
Urk. 
8 S. 53). Ebenso ist d
em
 Schreiben
 des Rechts
vertreters des Ehemannes
 vom 
3. 
November 2022
 zu entnehmen
, dass sowohl der 
Ehemann als auch die Beschwerdeführerin je eine neue Partnerin bzw. einen neuen Partner hätten. 
    
Dem Bericht vom 1
2. 
September 2022 von 
Dr. 
med. 
F.___
, FMH Psychiatrie und Psychotherapie, welche die Beschwerdeführerin am 3
1. 
August 2022
 im Auf
trag der AXA Schweiz
 untersuchte, 
lässt sich Folgendes entnehmen: 
Der Beschwerdeführerin sei von der behandelnden Ärztin, Dr. med. 
G.___
, eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit für die Zeit vom 2
7. 
April bis zum 20. August 2022 attestiert worden. Assistenzärztin 
H.___
, Allgemeine Innere Medizin, habe in einem Kurzbericht die Diagnose einer akuten Belastungs
reaktion (ICD-10 F43) genannt. 
Die 
Beschwerdeführerin
 
lebe s
eit elf Jahren
 in der Schweiz. 
In ihrem 
Heimatland
 Pakistan
 
habe sie 
einen Bachelor in Wirtschafts
wissenschaften erworben. Sie sei für ein Jahr 
zu
 ihrer Schwester in d
ie
 Schweiz g
ekommen
, 
um 
Deutsch zu lernen
. Anschliessend habe sie 
in Deutschland 
studieren wollen
. Dann habe sie 
jedoch
 ihren Ehemann kennen
gelernt. Dieser habe vier Kinder von vier Frauen. Das vierte Kind sei vor etwa sieben Monaten geboren worden. D
essen
 Mutter 
kenne der Ehemann schon seit 
drei Jahren
.
 Die Beschwerdeführerin habe im Mai 2021 einen Abort durchführen lassen, weil der Ehemann d
a
s Kind nicht gewollt habe. 
In der Folge 
habe er 
die Beschwerdeführerin
 aufgefordert, sich eine Wohnung zu suchen und wegzuge
hen. Im Dezember 2021 habe 
der Ehemann
 sie zwei Mal geschlagen, was sie nicht mehr hingenommen habe. 
Die Beschwerdeführerin
 habe ihn 
angezeigt. Der Ehe
mann habe viele Waffen besessen, die er auch zu Hause gehabt habe. Diese seien von der Polizei 
beschlagnahmt 
worden. Der Ehemann sei 24 Stunden in Haft gewesen. 
Die Beschwerdeführerin
 finde es unfair, dass sie die Firma habe verlas
sen müssen. Wegen ihres Ehemannes sei sie in Therapie. Ihr Sohn habe früher in
 I.___
 eine Privatschule besucht. Jetzt gehe er in 
C.___
 zur Schule, wohin sie wegen der Nähe zu ihrer Schwester gezogen sei
. 
Dr. 
F.___
 erklärte, es lägen keine oder unklare Diagnosen vor, welche die aktuelle Arbeitsunfähigkeit begründeten; es bestehe eine 100%ige Arbeitsfähigkeit
 (
Urk. 
8 S. 4
8
-5
0
). 
    
Mit ärztlichem Zeugnis
 
vom 11. Oktober 2022 
zuhanden des Arbeitgebers 
attes
tierte Dr. med. 
J.___
, Ärztin für Kinder- und Jugendpsychiatrie FMH sowie Psychotherapie für Erwachsene, welche die Beschwerdeführerin seit 7. Juli 2022 behandelt, eine arbeitsplatzbezogene Arbeitsunfähigkeit ab 21. August 2022 bis Ende der gesetzlichen Kündigungsfrist
 (Urk. 8 S. 243).
3
.3
    
Der vorliegende Fall unterscheidet sich wesentlich vom Sachverhalt, welcher mit BGE 142 V 263 zu beurteilen war. Dort hatte das kantonale Gericht verschiedene Umstände und Ungereimtheiten festgestellt, die trotz Scheidungswillen und einge
leitetem Scheidungsverfahren eine (konkrete) Missbrauchsgefahr naheleg
ten. Die Versicherte habe jahrelang aus «sozialversicherungsrechtlichen Überle
gungen» unentgeltlich im Betrieb des Ehemanns (einem Einzelunternehmen) gearbeitet, nach etwa 25 Jahren sei ihr ein Monatsgehalt von 
Fr. 
1'000.- und später von 
Fr. 
1'700.- für ein Pensum zwischen 80 und 100
 %
 ausbezahlt worden. Erst wenige Tage vor Einreichung der Scheidungsklage soll ein Arbeitsvertrag unterzeichnet worden sein, welcher einen Monatslohn von 
Fr. 
4'500.- festgehal
ten habe, wobei in der Scheidungsklage noch behauptet worden sei, der Ehemann weigere sich, einen Arbeitsvertrag zu unterzeichnen. Auch stellte sich für das kantonale Gericht die Frage, ob die (nicht verständliche) fristlose Kündigung abgesprochen sei (vgl. BGE 142 V 263 E. 3 und E. 5.2.1). Laut Urteil des Bundes
gerichts 8C_574/2017 vom
 
4. 
September 
2018
 gilt die Praxis gemäss BGE 142 V 263 unabhängig von den im Einzelfall gegebenen Umständen und ist daher auch anzuwenden, wenn sich die entlassene Ehefrau aufgrund häuslicher Gewalt von ihrem Ehemann in arbeitgeberähnlicher Stellung trennte (vgl.
 E. 3.1
). Ob daran festgehalten werden kann, nachdem das Übereinkommen des Europarats zur Ver
hütung und Bekämpfung von Gewalt gegen Frauen und häuslicher Gewalt vom 1
1. 
Mai 2011 (Istanbul-Konvention; SR 0.311.35) am 1. April 2018 für die Schweiz in Kraft getreten ist, hatte das Bundesgericht soweit ersichtlich bisher nicht zu beurteilen.
3.4
    
Die Istanbul-Konvention bezweckt insbesondere, Frauen vor allen Formen von Gewalt zu schützen und Gewalt gegen Frauen und häusliche Gewalt zu verhüten, zu verfolgen und zu beseitigen (
Art. 
1 
Abs. 
1 
lit
. a Istanbul-Konvention). Die Vertragsparteien haben sich zu einem umfassenden und koordinierten Vorgehen in den Bereichen Gewaltprävention, Gewaltschutz und Strafverfolgung verpflich
tet. Der Bundesrat hat am 2
2. 
Juni 2022 den Nationalen Aktionsplan 2022-2026 zur Umsetzung der Istanbul-Konvention verabschiedet, welcher 44
 
konkrete Massnahmen vorsieht, um Gewalt gegen Frauen und häusliche Gewalt zu redu
zieren
 (vgl. 
www.ebg.admin.ch/ebg/de/home/themen/recht/
 
internationales-recht/
europarat
/Istanbul-Konvention.html
). 
    
Gemäss Art. 18 der Istanbul-Konvention 
treffen 
die 
Vertragsparteien die erfor
derlichen gesetzgeberischen oder sonstigen Massnahmen, um alle Opfer vor wei
teren Gewalttaten zu schützen
 (Abs. 1)
.
 Sie stellen - unter anderem - sicher, 
dass nach Massgabe dieses Kapitels getroffene Massnahmen
 
auf einem umfassenden Ansatz beruhen, bei dem das Verhältnis zwischen Opfern, Tätern beziehungs
weise Täterinnen, Kindern und ihrem weiteren sozialen Umfeld berücksichtigt wird
; 
die Verhinderung der sekundären Viktimisierung zum Ziel haben;
 
die Stär
kung der Rechte und die wirtschaftliche Unabhängigkeit von Frauen zum Ziel haben, die Opfer von Gewalt geworden sind
 (Abs. 3). 
    
Es würde nicht nur den Zielen, sondern insbesondere auch Art. 18 der Istanbul-Konvention widersprechen, wenn eine Frau, die Opfer häuslicher Gewalt wurde, allein deshalb vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausgeschlossen würde, weil noch kein Scheidungsurteil vorliegt. Die betroffene Frau könnte sich nämlich veranlasst sehen, zu 
ihrem Gewalt
 ausübenden Ehemann zurückzukeh
ren, um nicht von Sozialhilfe abhängig zu werden. Zu beachten ist weiter, dass sie nur beschränkt darauf Einfluss nehmen kann, wie rasch eine Scheidung erfolgt. 
Für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ist 
indes 
nicht
 
ent
scheidend, aus welchen Gründen ein Ehepaar getrennt lebt, sondern ob die Mög
lichkeit besteht, dass die arbeitslose Person von der ehemaligen Arbeitgeberin wiedereingestellt werden könnte, oder aus anderen Gründen die Gefahr eines Missbrauchs besteht. 
Wie bei Personen, die mit Liquidationsaufgaben betraut sind (vgl. E. 3.1), rechtfertigt es sich nicht, den Anspruch auf Arbeitslosenent
schädigung wegen noch nicht formell aufgelöster Ehe mit einer Person in arbeit
geberähnlicher Stellung zu verneinen, sofern aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls ein Missbrauch mit einem sehr hohen Grad an Sicherheit ausge
schlossen werden kann. 
3.5
    
Gestützt auf die 
vorliegenden 
Akten 
kann davon ausgegangen werden, dass 
nicht nur das Verhältnis der Beschwerdeführerin zum Ehemann, sondern insbesondere auch jenes zur 
Y.___
 AG erheblich gestört ist. 
Dies, nachdem 
die Beschwerde
führerin den Ehemann
 - damals 
Vizepräsident und Delegierter des Verwaltungs
rates
 der 
Y.___
 AG -
 bei der Polizei angezeigt hat, die Beschwerdeführerin aus Angst vor 
ihm
 mit dem Sohn
 
mehr als ein Monat lang im
 Frauenhaus 
E.___
 
war, die Ehepartner 
nunmehr in unterschiedlichen Kantonen wohnhaft sind
, 
ein Eheschutzverfahren hängig ist (vgl. 
Urk. 
1 S. 14), 
der 
Beschwerdeführerin der vertraglich vereinbarte Lohn 
ab Mai 2021 
anscheinend
 nur noch teilweise
 und ab Juli 2022 nicht mehr
 ausbezahl
t
 (vgl. IK-Auszug vom 
1
3. 
Januar 2023; E. 3.2
) und ihr im September 
2022 wegen Fernbleibens von der Arbeit 
per 3
1. 
Dezember 2022 
gekündigt wurde
. 
    
Anders als beim Sachverhalt, der BGE 142 V 263 zugrunde lag, 
ist
 unter diesen Umständen
 nicht ersichtlich, inwiefern noch 
ein Missbrauchsrisiko oder 
eine
 Umgehungs
gefahr
 betreffend den Bezug von Arbeitslosenentschädigung
 beste
hen könnte
. Aufgrund der 
konkreten Umstände des Einzelfalls kann ein Miss
brauch vielmehr mit einem sehr hohen Grad an Sicherheit ausgeschlossen wer
de
n
. 
Als ehemalige Arbeitnehmerin der 
Y.___
 AG hat die Beschwerdeführerin demnach grundsätzlich Anspruch auf Arbeitslosentschädigung. 
3
.
6
    
Ob die übrigen Voraussetzungen für einen Anspruch auf Arbeitslosenent
schädigung erfüllt sind, hat die Beschwerdegegnerin noch nicht geprüft. Die 
Sache ist daher zur ergänzenden Abklärung und Neubeurteilung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen.
    
In diesem Sinne ist die Beschwerde 
gutzuheissen
. 
4
.
    
4
.1
    
Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 61 
lit
. g 
des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungs
rechts (
ATSG
)
 in Verbindung mit § 34 Abs. 1 und 3 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht
 (
GSVGer
)
 Anspruch auf eine Prozess
entschädigung, die unter Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses auf Fr. 
1‘
3
00.--
 (inkl. Barauslagen und MWST)
 
festzusetzen ist.
4
.2
    
Der Antrag der
 Beschwerdeführerin 
auf Gewährung der unentgeltlichen Rechts
vertretung 
für das vorliegende Beschwerdeverfahren erweist sich damit als gegenstandslos. 
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die Beschwerde wird in dem Sinne 
gutgeheissen
, dass der angefochtene 
E
insprache
e
ntscheid
 vom 1
2. 
April 2023 aufgehoben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen wird, damit sie im Sinne der Erwägungen verfahre und danach erneut über den Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 
2. 
Januar 2023 entscheide. 
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
D
ie
 Beschwerdegegner
in
 wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Prozessent
schädigung von 
Fr. 
1‘
3
00.--
 (inkl. Barauslagen und MWS
T
) zu bezahlen.
4.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwalt 
Dr. 
Tom Frey
- 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
5.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit dem 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift 
der 
beschwerdeführenden
 Partei oder ihrer Rechtsver
tretung
 zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angeru
fenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG)
.
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
HurstKreyenbühl