zh_sozialversicherungsgericht · AL.2020.00147 · 2021-09-04 · de
Die Tätigkeit beim FC Z.___ ist als Nebenverdienst zu qualifizieren; die Rückforderung zu viel ausgerichteter Arbeitslosenentschädigung erfolgte daher zu Unrecht; Gutheissung.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2020.00147
 
 
II. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Grieder-Martens, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichterin Romero-Käser
Ersatzrichterin Lienhard
Gerichtsschreiberin Meierhans
Urteil
 vom 
1
4. 
September 2021
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse
 8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
1.1
    
X.___
, ge
boren 1978, meldete sich am 1
4. 
Juli 2017 beim Regionalen 
Arbeitsve
rmittlungszentrum (RAV) 
Y.___
 zur Arbeitsvermittlung an und 
bean
tragte ab dem 
1. 
August 2017
 Arbeitslosenentschädigung (
Urk. 
6/179
; 
Urk. 
6/181
).
 In der Fol
ge bezog der Versicherte vom 
1. 
August 2017 bis zum 1
2. 
Februar 2019 
Arbeitslosenentschädigung (
vgl. 
Urk. 
6/85-86
; 
Urk. 
6/154
).
1.2
    
Mit Verfügung vom 2
7. 
November 2019 (Urk. 6/48) stellte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich fest, dass der Versicherte eine in der Zeit von August 2017 bis Dezember 2018 ausgeübte Zwischenverdiensttätigkeit nicht gemeldet habe
,
 und forderte ihn 
daher 
zur Rückerstattung von zu viel ausgerichteter Arbeits
losenentschädig
ung im Betrag von insgesamt 
Fr. 
39'006.25 auf
. Dagegen erhob 
der Versicherte
 am 2
2. 
Dezem
ber 2019 Einsprache (
Urk. 
6/28
)
 und stellte glei
chen
tags auch ein Erlassgesuch (
Urk. 
6/27)
. Mit Schreiben vom 2
6. 
März 2020 
(
Urk. 
6
/23
) 
teilte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich dem Versicherten mit, dass aufgrund v
on nachgereichten Unterlagen des Arbeitgebers
 nicht nur die Kontrollperioden August 2017 bis Dezember 2018, sondern auch die Kontroll
perioden Januar und Februar 2019 neu abgerechnet werden müssten. Daraus resul
tiere ein R
ückforderungsbetrag von neu 
Fr. 
35'521.2
5. 
Dem Versicherten wurde 
hierzu das rechtliche Gehör gewährt.
    
Mit 
E
insprachee
ntscheid
 vom 
5. 
Mai 2020 (
Urk. 
6/22 = 
Urk. 
2) hiess die Arbeits
losenkasse des Kantons Zürich die Einsprache
 schliesslich
 
teilweise gut, indem sie vom Versicherten die für 
die Monate August 2017 bis Februar 2019 zu viel aus
gerichtete Arbeitslosenentschädigung im Betrag von insgesam
t 
Fr. 
35'521.25 zurückforderte.
2.
    
Der Versicherte erhob am 
4. 
Juni 2020 Beschwerde gegen den 
Einspracheent
scheid
 vom 
5. 
Mai 2020 (
Urk. 
2) und beantragte sinngemäss, dieser sei aufzu
heben und es sei auf eine Rüc
k
forderung
 zu verzichten (
Urk. 
1). Die Arbeits
losen
kasse des Kantons Zürich beantragte mit Beschwerdeantwort vom 1
7. 
Juni 2020 (
Urk. 
5) die Abweisung der Beschwerde, was dem Beschwerdeführer 
mit Verfü
gung vom 
1. 
Juli 2020 
(
Urk. 
8) 
zur 
Kenntnis gebracht wurde.
    
Mit Verfügung vom 2
2. 
April 2021 (
Urk. 
9) wurde der Fussballclub 
Z.___
 
als Arbeitgeber des Beschwerdeführers 
aufgefordert, sich zur 
Dauer der 
Erwerbstätigkeit zu äussern. 
Die 
Eingabe 
des 
FC Z.___
 vom 2
0. 
Mai 2021 (
Urk.
 
12) 
wurde den Parteien 
mit Verfügung vom 2
7. 
Mai 2021 (
Urk. 
14) 
zur Stellung
nahme unterbreitet. Der Beschwerdeführer 
liess
 sich 
innert angesetzter Frist 
nicht
 vernehmen
. D
ie Beschwerdegegnerin 
verzichtete 
mit Eingabe 
vom 1
1. 
Juni 2021 (
Urk. 
15) auf eine Stellungnahme, was 
dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom
 1
9. 
Juli 2021 
(
Urk. 
17) 
zur Kenntnis gebracht
 wurde
.
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
1.1
    
Nach 
Art. 
23 
Abs. 
1 
des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenver
sicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG)
 gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Be
messungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. 
Art. 
37 
der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenver
si
cherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV)
 regelt den Bemessungszeit
raum. Nach 
Abs. 
1 bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durch
schnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (nach 
Art. 
11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist 
für den Leistungsbezug. Nach 
Abs. 
2 bemisst er sich dann nach dem Durchschn
itts
lohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leis
tungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1.
    
Der Bemessungszeitraum beginnt nach 
Abs. 
3, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Ver
dienstausfalls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Bei
trags
monate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen. Bei Lohn
schwan
kungen, die auf einen branchenüblichen Arbeitszeitkalender zurückzu
füh
ren sind, bemisst sich der versicherte Verdienst gemäss 
Abs. 
3
bis
 nach den Absätzen 1-3, jedoch höchstens aufgrund der vertraglich vereinbarten jahres
durch
schnittlichen Arbeitszeit.
1.2
    
Nach 
Art. 
24 AVIG gilt als Zwischenverdienst jedes Einkommen aus unselb
ständiger oder selbständiger Erwerbstätigkeit, 
das
 der Arbeitslose innerhalb einer Kontrollperiode erzielt. Der Versicherte hat Anspruch auf Ersatz des Verdienst
ausfalls (
Abs. 
1). Als Verdienstausfall gilt die Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit, und dem versicherten Verdienst; ein Nebenverdienst (
Art. 
23 
Abs. 
3 AVIG) bleibt unberücksichtigt (
Abs. 
3). 
    
Sinn und Zweck der Entschädigung des Verdienstausfalles in Form von Diffe
renzausgleich ist die Förderung der Annahme auch schlecht 
entlöhnter
 Arbeiten. Mit dem Korrektiv der Berufs- und Ortsüblichkeit der 
Entlöhnung
 soll verhindert werden, dass Arbeitgeber und Arbeitnehmer im Sinne 
eines Lohndumping
 einen zu niedrigen Verdienst vereinbaren, um die Differenz zu Lasten der Arbeits
losen
versicherung entschädigen zu lassen (Urteil des Bundesgerichts C 139/06 vom 1
3. 
Oktober 2006 E. 2.1 mit Hinweisen).
    
Erzielt die versicherte Person in einer Kontrollperiode einen Zwischenverdienst, der nicht dem berufs- und ortsüblichen Ansatz entspricht, führt dies nicht zum Dahinfallen des Anspruchs auf Differenzausgleich. Vielmehr wird der von der versicherten Person erzielte effektive Lohn betragsmässig bis zu dem als berufs- und ortsüblich zu qualifizierenden Ansatz angehoben, und es erfolgt auf dieser Grundlage ein Differenzausgleich (BGE 120 V 233 E. 5e, 502 E. 8e; SVR 1994 ALV Nr. 22 S. 51).
1.3
    
Nicht versichert ist nach 
Art. 
23 
Abs. 
3 AVIG ein Nebenverdienst (Satz 1). Als solcher gilt jeder Verdienst, den eine versicherte Person ausserhalb ihrer normalen Arbeitszeit als Arbeitnehmerin oder ausserhalb des ordentlichen Rahmens ihrer selbständigen Erwerbstätigkeit erzielt (Satz 2). Für die Ausscheidung des ausser
halb der normalen Arbeitszeit erzielten und mithin nicht versicherten Verdienst
anteils wird der Lohn aus der angestammten (Teilzeit-)Haupttätigkeit ungekürzt beim versicherten Verdienst berücksichtigt, und von der Nebentätigkeit wird so viel angerechnet, wie für die Ermittlung des Verdienstes bei einem Beschäfti
gungsgrad von 100
 %
 erforderlich ist (BGE 126 V 207 E. 4b).
1.4
    
Laut 
Art. 
95 
Abs. 
1 AVIG richtet sich die Rückforderung ausser in den Fällen nach 
Art. 
55 und 
Art. 
59c
bis
 
Abs. 
4 AVIG nach 
Art. 
25 
des Bundesgesetzes über 
den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG)
. Gemäss 
Art. 
25 
Abs.
 
1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Wer Leistun
gen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt.
    
Der Rückforderungsanspruch erlischt mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung. Wird der Rückerstattungsanspruch aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für welche das Strafrecht eine längere Verjährungsfrist vorsieht, so ist diese Frist mass
gebend (
Art. 
25 
Abs. 
2 ATSG in der bis 3
1. 
Dezember 2020 geltenden Fassung).
2.
2.1
    
Die Beschwerdegegnerin begründete die Rückforderung im angefochtenen 
Ein
spracheentscheid
 (
Urk. 
2) im Wesentlichen damit, dass der Beschwerdeführer von August 2017 bis Februar 2019 für den 
FC Z.___
 gearbeitet 
und für den gleichen Zeitraum Arbeitslosenentschädigung bezogen habe. Bei dieser Tätigkeit handle es sich um einen Zwischenverdienst. Der Beschwerdeführer könne sich nicht auf den Vertrauensschutz berufen, in dem er vorbringe, dass er der 
RAV-
Personal
be
ra
terin die Tätigkeit bei einem Verein mitgeteilt habe. 
Es wäre von ihm zu erwarten gewesen, dass er sich 
bei Unklarheiten bei der Arbeitslosenkasse 
darüber infor
miert hätte, ob seine Tätigkeit beim 
FC Z.___
 als Zwischenverdienst zu be
rücksichtigen sei
 beziehungsweise
 hätte
 er diese Tätigkeit auf dem Formular «Angaben der versicherten Person» korrekt 
angeben müssen
. Der Beschwerde
füh
rer habe die für die Monate August 2017 bis Februar 2019 zu viel ausbezahlte Arbeitslosenentschädigung in der Höhe von insgesamt 
Fr. 
35'521.25 zurückzuer
statten (S. 3 ff.).
2.2
    
Demgegenüber stellte sich der Beschwerdeführer im Wesentlichen auf den Standpunkt, er habe die Tätigkeit beim 
FC Z.___
 bereits im Februar 2017
 aufge
nommen
, mithin sechs Monate 
vor der Anmeldung
 beim RAV
. Da er zum Zeit
punkt der Arbeitsaufnahme beim 
FC Z.___
 bereits erwerbstätig gewesen und auch später einer Erwerbstätigkeit nachgegangen sei, habe er beim 
FC Z.___
 einen Nebenverdienst und nicht einen Zwischenverdienst erzielt (vgl. 
Urk. 
1).
2.3
    
In der Beschwerdeantwort (
Urk. 
5) hielt die Beschwerdegegnerin fest, 
dass 
die 
be
schwerdeweise vorgebrachten Ausführungen
 zum 
Arbeitsbeginn beim 
FC Z.___
 
der
 
vorherigen Stellungnahme
 des Beschwerdeführers 
widersprächen
, wonach er seit dem 
1. 
Juli 2017 für den 
FC Z.___
 tätig sei. Auch der 
FC Z.___
 habe bestätigt, dass der Beschwerdeführer seit dem 
1. 
Juli 2017 bei ihnen angestellt sei, was auch dem Auszug aus dem individuellen Konto (IK-Auszug) entspreche
. Die neu eingereichten Unterlagen seien – aus näher genannten Gründen – nicht 
aussagekräftig. Aufgrund der widersprüchlichen Ausführungen sei auf die pri
m
äre Aussage abzustellen, wonach das Arbeitsverhältnis erst im Juli 2017 begonnen habe. 
Im Übrigen habe der Beschwerdeführer vor der Anmeldung zum Leistungs
bezug ein Praktikum mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 30
 Stunden
 absol
viert. Die Teilzeitpensa entsprächen nicht einem Gesamtpensum von 100
 %
 und 
der Beschwerdeführer habe ausserdem bei Aufnahme der Tätigkeit beim 
FC Z.___
 von der Befristung des Praktikums gewusst, weshalb in jedem Fall von einem Zwischenverdienst auszugehen sei 
(S. 
2).
2.4
    
Strittig und zu prüfen ist die Rechtmässigkeit der geltend gemachten Rückfor
de
rung in der Höhe von 
insgesamt 
Fr. 
35'521.25.
3.
3.1
    
Akten
kundig ist, 
dass die Sozialversicherungsanstalt 
(SVA) 
des Kantons Zürich, IV-Stelle, dem Beschwerdeführer mit Mitteilung vom 
7. 
August 2015 (
Urk. 
6/178) Kostengutsprache für die berufsbegleitende Umschulung zum Handelsdiplom 
bei 
der 
Wirtschaftsschule O.___
 
für die Zeit vom 1
7. 
August 2015 bis 1
3. 
März
 2017 erteilt hat und der Beschwerdeführer während 
dieser Zeit
 als Praktikant bei der 
B.___
 GmbH in 
C.___
 angestellt war
 und ein 
IV-
Taggeld erhielt. D
ie Anstellung 
dauerte 
bis zum 3
1. 
Juli 2017 (vgl. auch 
Urk. 
6/172).
 Die 
Umschulung 
zum Handelsdiplom hat der Beschwerdeführer erfolgreich absolviert (vgl. Mit
teilung der IV-Stelle vom 
9. 
August 2017, 
Urk. 
6/175). Ab dem 
1. 
August 2017 beantragte er Arbeitslosenentschädigung (
Urk. 
6/179).
 
3.2
    
Anhand der Akten ergibt sich ausserdem, dass 
der Beschwerdeführer 
während des Bezugs von Arbeitslosenentschädigung 
von 
Juli 
2017 bis Februar 2019 
auch 
als Kioskmitarbeiter/Hauswart 
für den 
FC Z.___
 gearbeitet hat
 (vgl. 
Urk. 
6/33
-34
; 
Urk. 
6/79; 
Urk. 
6/81
)
. 
Diese Tätigkeit hat der Beschwerdeführer nach Lage der 
Akten 
- dem prozessorientierten Beratungsprotokoll (
Urk. 
6/69) 
lässt sich 
kein en
t
sprechender Eintrag entnehmen – nicht 
gemeldet
 und 
insbesondere 
die Ausü
bung einer Erwerbstätigkeit trotz der dabei erzielten Einkommen in den monat
lichen 
Formularen «Angaben der versicherten Person» verneint (vgl. 
Urk. 
6/83; 
Urk.
 
6/87; 
Urk. 
6/91
; 
Urk. 
6/99; 
Urk. 
6/103; 
Urk. 
6/110; 
Urk. 
6/114; 
Urk. 
6/117; 
Urk. 
6/119; 
Urk. 
6/121; 
Urk. 
6/124; 
Urk. 
6/126; 
Urk. 
6/129; 
Urk. 
6/132; 
Urk. 
6/135; 
Urk. 
6/
138; 
Urk. 
6/143; 
Urk. 
6/149; 
Urk. 
6/152; 
Urk. 
6/158
). 
D
er Beschwerde
führer 
hätte 
diese Tätigkeit in jedem Fall melden müssen, sind 
doch 
praxisgemäss auch Nebenverdienste (
Art. 
23 
Abs. 
3 AVIG), die nicht versichert sind und bei der Berechnung des Zwischenverdienstes unberücksichtigt bleiben (
Art. 
24 
Abs. 
3 AVIG), zu melden, da ihre rechtliche Qualifikation der Verwaltung obliegt (
vgl. Urteil des Bundesgerichts 
8C_86/2017 vom 19. Mai 2017 E. 2.1
 mit weiteren Hinweisen
). I
m Hinblick auf die Qualifikation als 
Z
wischen
-
 oder Nebenverdienst
 
ist zwischen den Parteien nun 
strittig, wann der Beschwerdeführer diese
 Tätigkeit beim 
FC Z.___
 im Jahr 2017 genau aufgenommen hat.
    
Dem IK-Auszug vom 2
0. 
Dezember 2018 (
Urk. 
6/81) lässt sich entnehmen, dass der 
FC Z.___
 für den Beschwerdeführer für die Zeitdauer von Juli bis Dezember 2017 ein Einkommen von 
Fr. 
14'178.
-- 
deklariert hat. Der 
FC Z.___
 teilte der Beschwerdegegnerin mit E-Mail vom 2
5. 
August 2019 
(
Urk. 
6/73) 
mit, dass der Beschwerdeführer seit dem 
1. 
Juli 2017 bei
 ihnen angestellt sei
. Auch dem Lohn
ausweis vom 3
1. 
Januar 2018 (
Urk. 
6/33) ist zu entnehmen, dass 
d
er
 Be
schwer
deführer
 vom 
1. 
Juli bis 3
1. 
Dezember 2017 beim 
FC Z.___
 ein Einkom
men von 
Fr. 
14'178.
-- 
brutto erzielt hat.
 
Im Rahmen des vorliegenden Beschwerdever
fah
re
ns 
machte der Beschwerdeführer 
nun 
geltend, dass er die Tätigkeit beim 
FC Z.___
 bereits im
 Februar 2017 aufgenommen habe 
(
vgl. 
Urk. 
1
). Dabei reichte
 er 
einen korrigierten Lohnausweis vom 
3. 
Juni 2020 (
Urk. 
3/1) für die Zeitdauer vom 2
0. 
Februar bis 3
1. 
Dezember 2017 sowie Einzahlungsbelege für die Tätigkeit als Kioskbetreiber 
von 
Februar 
bis August 
2017 (
Urk. 
3/2) und 
eine E
-Mail-Bestäti
gung des 
FC Z.___
 
vom 
4. 
Juni 2020 (
Urk. 
3/3) ein
, wonach die Periode von Ende Februar bis Juni 2017 sowohl im Lohnausweis als auch in den Deklarationen 
an die
 Sozialversicherungen 
fälschlicherweise 
nicht berücksichtigt worden sei.
    
Auf gerichtliche Anordnung hin (vgl. Verfügung vom 2
2. 
April 2021, 
Urk. 
9) bestätigte der 
FC Z.___
 m
it Stellungnahme vom 2
0. 
Mai 2021 (
Urk. 
12)
, dass
 der Beschwerdeführer bereits ab
 Februar 2017 für den 
FC Z.___
 gearbeitet habe. D
er ursprüngliche Lohnausweis 
sei 
fehlerhaft aus
gefüllt worden
, weshalb am 
3. 
J
uni 2020 ein
 k
orrigierter
 Lohnausweis für das Jahr 2017 erstellt und mit gleichem Datum auch eine Nachdeklaration bei der 
SVA 
des Kantons Zürich
 eingereicht 
worden sei
 (vgl. 
Urk. 
12 
S. 1)
.
 Als Beleg
 hierfür
 reichte der 
FC Z.___
 
unter ande
rem 
sowohl den korrigierten Lohnausweis vom 
3. 
Juni 2020 (
Urk. 
13/1), wo
nach der Beschwerdeführer vom 2
0. 
Februar bis 3
1. 
Dezember 2017 beim 
FC Z.___
 ein Einkommen von 
Fr. 
26'265.-- brutto erzielt hat, als auch die Nach
deklaration bei der SVA Zürich vom 
3. 
Juni 2020 (
Urk. 
13/3) mit Angabe desselben Bruttoein
kommens ein. Als Begrün
dung für die ursprünglich fehl
erhafte Deklaration führte der 
FC Z.___
 im Wesentlichen aus, dass sich das Geschäftsjahr nach der Fuss
ballsaison vom 
1. 
Juli bis 3
0. 
Juni des Folgejahres richte und daher nicht mit dem Kalenderjahr übereinstimme und der Beschwerdeführer kurzfristig zugesagt habe, den Kiosk 
von Februar bis Juni 2017 zu führen
,
 bis eine definitive Lösung gefun
den werde
. 
Da sich der Beschwerdeführer als kompetente und sehr engagierte Person erwiesen habe, sei das Engagement weitergeführt worden, wobei nie ein schriftlicher Arbeitsvertrag vorgelegen habe (vgl. 
Urk. 
12 S. 1 f.). 
Diese Ausfüh
rungen
 des 
FC Z.___
 
erscheinen
 
in Anbetracht der zu
nächst lediglich interimis
tischen 
Anstellung des Beschwerdeführers sowie der Abweichung von Geschäfts- und Kalenderjahr als 
plausibel und nachvollziehbar. 
Auch die vom Beschwer
deführer eingereichten Einzahlungs
belege ab Februar 2017
 (
Urk. 
3/2) 
sprechen dafür
, dass 
er
 den Kiosk des 
FC Z.___
 bereits ab 
diesem Zeitpunkt 
betrieben hat. 
Anhand der nachgereichten Unterlagen ist 
somit 
mit überwiegender Wahrschein
lichkeit ausgewiesen, dass der Beschwerdeführer die Tätigkeit beim 
FC Z.___
 bereits im Februar 2017 und damit vor Eintritt der Arbeitslosigkeit aufgenommen hat.
3.3
    
Es stellt sich daher die Frage, ob es sich hierbei um einen Neben- oder Zwi
schenverdienst handelt. 
Nach 
Art. 
23 
Abs. 
3 AVIG gi
lt - wie gesagt (vorstehend E. 1.3
) - als Nebenverdienst jeder Verdienst, den eine versicherte Person ausser
halb ihrer normalen Arbeitszeit als Arbeitnehmer(in) oder ausserhalb des ordent
lichen Rahmens ihrer selbständigen Erwerbstätigkeit erzielt. 
Der Grundgedanke der Arbeitslosenversicherung rechtfertigt es, den versicherten Verdienst praxis
gemäss auf die normale Arbeitnehmertätigkeit zu beschränken. Die Rechtspre
chung hat es daher abgelehnt, eine Entschädigung für Erwerbseinbussen auszu
richten, die vom Wegfall einer ein normales Vollzeitpensum übersteigenden Be
schäftigung stammen. Unter einem 
Nebenverdienst
 ist mit anderen Worten das Einkommen aus jener Tätigkeit zu verstehen, die eine Person bereits vor Eintritt der Arbeitslosigkeit über eine Vollzeitarbeitsstelle hinaus zusätzlich verrichtete und nach Eintritt der Arbeitslosigkeit – ohne diese Nebenbeschäftigung
 zu erhöhen – weiterhin ausübt 
(vgl. BGE 126 V 207 E. 4b, 123 V 230 E. 3d; Urteile des Bun
desgerichts 8C_496/2019 vom 3
0. 
September 2
019 E. 3 und 8C_86/2017 vom 1
9. 
Mai 2017 
E. 
3).
    
D
ie
 
von der IV-Stelle gewährte 
berufsbegleitende 
Umschulung zum Handels
dip
lom
 umfasste nebst den schulischen Modulen 
(6 Module Bürofachdiplom, 4 ECDL Module, 4 Module Handelsdiplom VSH, Selbstständige Arbeit) 
auch ein Prakti
kum mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 30 Stunden
 (vgl. Praktikumsvertr
ag vom 2
5. 
Juli 2016, 
Urk. 
6/172). Der Beschwerdeführer erzielte beim Praktikum kein Einkommen, sondern erhielt für die gesamte Umschulung ein IV-Taggeld (vgl. 
Urk. 
6/169, 
Urk. 
6/178). Entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin
 (vgl. 
Urk. 
5 S. 2) 
ist die Umschulung 
als Gesamtes 
daher als Vollzeitpensum anzusehen. 
Somit geht d
ie Umschulung zusammen 
mit der 
unbestrittenermassen abends und 
an 
Wochenenden ausgeübten 
Tätigkeit 
beim 
FC Z.___
 (
etwa ein Pensum von 30
 
b
is 40
 %
, vgl. 
Urk. 
6/77
) 
in jedem Fall 
über eine Vollzeitarbeitsstelle hinaus, 
wo
mit 
diese 
als Nebenverdienst im Sinne von 
Art. 
23 
Abs. 
3 AVIG zu qualifi
zieren
 ist
.
 
Soweit die Beschwerdegegnerin vorbringt, dass der Beschwerdeführer bei Antritt der Tätigkeit beim 
FC Z.___
 gewusst habe, dass das Praktikum bis zum 3
1. 
Juli 2017 befristet sei (vgl. 
Urk. 
5 S. 2), ändert dies 
nichts daran
. So war das Praktikum an die Umschulung zum Handelsdiplom geknüpft und zum Zeit
punkt des Antritts der Tätigkeit beim 
FC Z.___
 stand 
nach Lage der Akten 
noch nicht fest, ob der Beschwerdeführer die Umschulung auch tatsächlich erfolgreich 
absolvieren würde
. Eine Erhöhung dieser
 Nebenbeschäftigung 
beim 
FC Z.___
 
nach Eintritt der Arbeitslosigkeit lässt sich anhand der vorhandenen Akten
 
schliesslich 
nicht 
erkennen
 und 
das ausgewiesene Einkommen 
spricht 
ebenfalls 
gegen eine solche
 Erhöhung
.
 
So betrug d
as Bruttoeinkommen vom 2
0. 
Februar bis 3
0. 
Juni 2017 
Fr. 
12'087.
--
, während der Beschwerdeführer vom 
1. 
Juli bis 3
1. 
Dezember 2017 
Fr. 
14'178.
-- 
brutto erzielt
e
. Gesamthaft verdiente 
er
 somit 
während den zehn Monaten Tätigkeit 
beim 
FC Z.___
 
im Jahr 2017 
Fr. 
26'265.
--
 
brutto
 (vgl. 
Urk. 
13/1
-3
)
, was einem rechnerischen Monatslohn von r
und 
Fr. 
2'
189
.-- entspräche
. Während den zwölf Monaten Tätigkeit im Jahr 2018 verdiente der Beschwerdeführer 
Fr. 
38'742.
-- 
brutto 
(vgl. 
Urk. 
6/34)
, was einem rechnerischen Monatslohn vo
n rund 
Fr. 
3'229.-- entspräche
. In Anbetracht der Tatsache, dass der Beschwerdeführer für die Tätigkeit beim 
FC Z.___
 nebst einem 
Fixlohn
 
von 
Fr. 
950.-- (
Platz- und Hauswart, 
W
äsche
) 
insbesondere 
eine umsatz- und erfolgsabhängige 
und damit Schwankungen unterworfene 
Entschädigung 
(Kiosk) 
erhielt (vgl. 
Urk. 
6/43 sowie 
E-Mail des 
FC Z.___
 vom 2
5. 
August 2019, 
Urk. 
6/73 S. 2), lässt sich diese Differenz 
durchaus 
erklären. 
So ergeben sich auch aus den Aufstellungen über die Umsatzzahlungen der Vor- und Rückrunden Schwankungen, wobei in der Saison 
2018/2019 (
Urk. 
6/30, 
Urk. 
6/32) 
im Ver
gleich zur Saison 
2017/2018 (
Urk. 
6/43) – offenbar bedingt durch den Kioskum
bau (
Urk. 
6/42) – wieder tiefere 
Umsätze erzielt wurden. 
D
as Einkommen aus der Tätigkeit 
beim
 
FC Z.___
 
ist demnach 
bei der Anspruchsberec
hnung nicht zu berücksichtigen.
3.4
    
Nach dem Gesagten handelt es sich folglich bei dem vom Beschwerdeführer beim 
FC Z.___
 erzielten Ei
nkommen um einen Nebenverdienst
, welcher bei der An
spruchsberechnung nicht zu berücksichtigen ist
. Die Rückforderung von Arbeits
losenentschädigung in der Höhe von insgesamt 
Fr. 
35'521.25 erweist sich daher als unrechtmässig.
    
In Gutheissung der Beschwerde ist der angefochtene 
Einspracheentscheid
 
somit 
ersatzlos aufzuheben.
Das Gericht erkennt:
1.
    
In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene 
Einspracheentscheid
 der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich vom 
5. 
Mai 2020 
ersatzlos 
aufgehoben
.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
X.___
- 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
Grieder-MartensMeierhans