zh_sozialversicherungsgericht · AL.2023.00222 · 2024-01-23 · de
Kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung eines im Handelsregister eingetragenen einzelzeichnungsberechtigten Gesellschafters und Geschäftsführers einer GmbH aufgrund der damit einhergehenden arbeitgeberähnlichen Stellung. Bislang erfolgte keine Konkurseröffnung (und Einstellung mangels Aktiven). Eine (mögliche) Überschuldung des Betriebs genügt nicht, um das definitive Ausscheiden als arbeitgeberähnliche Person zu belegen. Abweisung. (BGE 8C_157/2024)


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2023.00222
 
 
II. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Grieder-Martens, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichterin Käch
Sozialversicherungsrichterin Romero-Käser
Gerichtsschreiberin Barblan
Urteil
 vom 
23. Januar 2024
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse
 8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
X.___
, geboren 
1961, war vom 
1. 
Mai 2001 bis 
am 
30. April 2023
 als Geschäftsführer
 
bei 
der 
Y.___
 
GmbH
, 
Z.___
,
 
tätig
 (
Urk.
 
7/8
7
, 
Urk.
 
7/88
 
Ziff. 
2-3
). Am
 2
0. 
April 2023
 
stellte e
r bei der Arbeitslosen
kasse des Kantons Zürich (nachfolgend: Kasse)
 
einen Antrag auf Ausrichtung von Arbeits
losenentschädigung 
ab 
1. 
Mai 2023
 
(
Urk. 
7/90
-
93
).
 
Mit Verfügung vom 2
1. 
Sep
tember 2023 (Urk.
 
7/
33
) verneinte die
 
Kasse
 
einen 
Anspruch auf Arbeits
losenent
schädig
ung
 
unter Verweis auf 
die
 arbeitgeberähnliche Stellung 
des Versicherten 
bei der 
Y.___
 GmbH
. Die vom Versicherten dagegen am 2
4. 
Sep
tember 2023 erhobene Einsprache (
Urk. 
7/
29
) wies 
d
ie
 Kasse
 mit 
Ein
spracheent
scheid
 vom 3
1. 
Oktober 2023 (
Urk. 
7/
20-22
 = 
Urk. 
2) ab.
2.
    
Mit 
an die Kasse gerichtetem 
Schreiben vom 
6. 
November 2023 (
Urk. 
7/17-18 = 
Urk. 
1
; Exemplar mit Originalunterschrift: 
Urk. 
8
) wandte sich
 
X.___
 gegen den 
Einspracheentscheid
 
vom 3
1. 
Oktober 2023 (
Urk. 
2) und
 beantragte (sinngemäss) dessen Aufhebung und die Ausrichtung von Ar
beitslosenentschädigung. Mit Übermittlungsnotiz vom 
7. 
November 2023 (Urk.
 
3) überwies 
die 
Kasse
 die Eingabe zuständigkeitshalber dem 
hiesigen Gericht
 zur Behandlung als Beschwerde.
 Mit 
Beschwerdeantwort vom 2
8. 
November 2023 (
Urk. 
6) 
beantragte sie sodann 
die Abweisung der Beschwerde
. Dies wurde 
dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 3
0. 
November 2023 (
Urk. 
10) zur Kenntnis gebrach
t
.
 
Am
 1
1. 
Dezember 2023 (
Urk. 
11) 
und am 
4. 
Januar 2024 (
Urk. 
13) liess sich der 
Beschwerdeführer 
erneut vernehmen und reichte weitere Unterlagen (Urk.
 
12/1-8, 
Urk. 
14/1-
3
) ein.
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
1.1
    
Eine arbeitslose Person hat unter den Voraussetzungen in 
Art. 
8 ff. des Bundes
gesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzent
schädigung (AVIG) Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung.
1.
2
    
Gemäss Art. 31 Abs. 3 
lit
. c AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obers
ten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Praxisgemäss ist diese der Vermeidung von Missbräuchen dienende Bestimmung analog auf arbeitge
berähnliche Personen und deren Ehegatten anzuwenden, die Arbeitslosenent
schädigung verlangen (Urteil des Bundesgerichts 8C_433/2019 vom 20. Dezem
ber 2019 E. 4.1 mit Hinweis auf BGE 145 V 200 E. 4.1 mit weiteren Hinweisen).
    
Die Frage, ob eine 
arbeitnehmende
 Person einem obersten betrieblichen Entschei
dungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erfor
derlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Ge
setz selbst (zwingend) ergibt. Dies gilt insbesondere für die Gesellschafter einer GmbH (Art. 804 ff. des Obligationenrechts, OR) sowie die (mitarbeitenden) Ver
waltungsräte einer AG, für welche das Gesetz in der Eigenschaft als Verwaltungs
rat in Art. 716-716b OR verschiedene, nicht übertrag- und entziehbare, die Ent
scheidungen des Arbeitgebers bestimmende oder massgeblich beeinflussende Aufgaben vorschreibt (Urteil des Bundesgerichts 8C_34/2021 vom 8. Juli 2021 E. 3.3 mit Hinweis auf BGE 145 V 200 E. 4.2 mit weiteren Hinweisen). 
    
Die gesetzliche Ausgestaltung der Befugnisse der Gesellschafterversammlung der GmbH und derjenigen jedes einzelnen Gesellschafters (mit oder ohne Geschäfts
führertätigkeit, vgl. hierzu BGE 145 V 200 E. 4.5.1 f. mit Hinweisen) zeigt in Be
zug auf die Frage der arbeitgeberähnlichen Stellung eines Gesellschafters auf, dass das Risiko eines Missbrauchs von Arbeitslosenversicherungsleistungen bei einem Gesellschafter einer GmbH - nicht zuletzt unter Berücksichtigung des per
sonenbezogenen Charakters der Unternehmung, womit auch die Gefahr einer 
ab
redeweisen
 Einflussnahme der Gesellschafter untereinander besteht - nicht ver
neint werden kann. Diesem Missbrauchsrisiko könnte daher auch nicht mit der Einführung einer für den Leistungsausschluss ohne Prüfung des Einzelfalls vorausgesetzten bestimmten Höhe des Stammanteils begegnet werden. Dem Ge
sellschafter steht somit unabhängig von der Höhe seines Stammanteils von Ge
setzes wegen eine Einflussmöglichkeit auf die Geschicke der Gesellschaft zu, die einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausschliesst (BGE 145 V 200 E. 4.5.3).
1.3
    
Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mitar
beitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die un
ternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmerin oder Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches 
Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 
lit
. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsver
hütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tra
gen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder mass
geblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausge
wiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (Urteile des Bundesgerichts 8C_448/2018 vom 30. Septem
ber 2019 E. 6, 8C_529/2016 vom 26. Oktober 2016 E. 5.2; vgl. Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 5. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2019, S. 18 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung).
1.4
    
N
ach der bundesgerichtli
chen Rechtsprechung muss
 das Ausscheiden einer arbeitgeberähnlichen Person aus der Firma endgültig sein
, 
damit sie Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung 
hat
. 
Das 
Ausscheiden 
muss
 anhand eindeutiger Kriterien gemessen werden kön
nen, welche keinen Zweifel am definitiven Austritt aus der Firma übrig lasse
n
. Die Rechtsprechung 
stellte 
wiederholt darauf ab, ob der Eintrag der betreffenden Person im Handelsregister gelöscht 
worden ist
. Denn erst mit der Löschung des Eintrages sei das Ausscheiden der arbeitgeberähnlichen Person aus der Firma für aussenstehende Dritte erkennbar. Als weiteres Kriterium für den Austritt aus der Firma w
ird
 der Konkurs genannt, wobei zu beachten sei, dass auch arbeitge
berähnliche Personen, die als Liquidatoren eingesetzt seien, während der Liqui
dation in der Regel keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschä
digung hätten (
Ur
teil des Bundesgerichts C 267/04 vom 
3. 
April 2006 E. 
4.2 mit Hinweise
n
). 
Anders verhält es sich
 indes
, wenn 
das Konkursverfahren mangels Aktiven eingestellt
 wird (E. 4.3 des erwähnten Urteils
;
 Urteil des Bundesgerichts 8C_571/2012 vom 
2
1. 
Januar 2013 E. 4.3.1).
2.
2.1
    
Die Beschwerdegegnerin erwog im angefochtenen Entscheid (
Urk. 
2), 
der Be
schwerdeführer sei vom 
1. 
Mai 2001 bis zum 3
0. 
April 2023 für die 
Y.___
 GmbH als Geschäftsführer tätig 
gewesen. S
eit dem 
8. 
Juni 2022 
sei er im Han
delsregister 
als Geschäftsführer mit Einzelunterschrift und einziger Gesellschafter 
der 
Y.___
 GmbH 
mit sämtlichen Stammanteilen von total 
Fr. 
20'000.
-- 
eingetragen. Damit liege von Gesetzes wegen die Möglichkeit einer massgebli
chen Einflussnahme auf die Entscheidungen der Arbeitgeberin vor
, weshalb er keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe, bis er diese Stellungen nicht definitiv aufgebe. 
Allein durch den Verkauf des 
über die
 
Y.___
 
GmbH geführten Restaurants habe er seine arbeitgeberähnliche Stellung nicht aufgegeben, da 
über die 
Y.___
 GmbH
 gemäss dem im Handelsregister ein
getragenen Zweck auch andere Tätigkeiten ausgeübt werden könnten und der Beschwerdeführer zudem jederzeit wieder ein neues Restaurant eröffnen und füh
ren könnte. Bereits des Vorliegen eines abstrakten Risikos eines Rechtsmiss
brauchs genüge (S. 2 f. 
Ziff. 
2).
2.2
    
Der Beschwerdeführer machte demgegenüber
 im Wesentlichen
 
geltend (
Urk. 
1), es sei realitätsfremd
,
 dass ein Unternehmen, welches seine Aktivitäten eingestellt und 
den Standort aufgegeben habe, das Geschäft wieder aktiviere. Es bestünden auch hohe Kreditorenausstände. Eine Neueröffnung oder Wiederinbetriebnahme sei mit erheblichem Zeit- und Geldaufwand verbunden. Dies mache keinen Sinn. Das Vorgehen der Beschwerdegegnerin sei ungerecht und nicht nachvollziehbar (S. 1). Die gesamte fällige Arbeitslosenentschädigung s
e
i umgehend auszubezah
len, da er auch alle Beiträge immer korrekt einbezahlt habe (S. 2).
2.3
    
Strittig und zu prüfen ist
 der Anspruch des
 Beschwerdeführer
s auf Arbeitslosen
en
t
schädigung
 ab 
1. 
Mai 2023 
und in diesem Zusammenhang insbesondere die Frage, 
ob er aufgrund einer arbeitgeberähnlichen Stellung vom Anspruch ausge
schlossen 
ist.
3.
3.1
    
Der Beschwerdeführer ist seit dem 
8. 
Juni 2022 als einziger Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift 
der im Jahr 2001 
g
eg
ründeten 
Y.___
 GmbH im Handelsregister eingetragen und hält
 seither
 das gesamte Stammkapital von insgesamt 
Fr. 
20'000.-- (
Interneta
uszug aus dem Handelsre
gister des Kantons Zürich vom 
4. 
Mai 2023, 
Urk. 
7/71-72)
, dies bis heute (vgl. 
www.zefix.ch
, besucht am 1
8. 
Januar 2024). 
Zwar wurde das zwischen de
r
 
Y.___
 GmbH 
und dem Beschwerdeführer 
bestehende Arbeitsverhältnis seitens der Arbeitgeberin mit 
– vom Beschwerdeführer unterzeichnete
m
 
–
 
K
ündi
gungsschreiben
 vom
 3
1. 
März 2023 (Urk.
 
7/87)
 aufgelöst. A
ls im Handelsregister eingetragener Gesellschafter und Geschäftsführer 
der 
Y.___
 GmbH 
hat der
 Beschwerdeführer
 jedoch
 über den Zeitpunkt der Kündigung hinaus
 eine arbeit
geberähnliche Stellung 
inne
, da ihm 
von Gesetzes wegen (weiterhin) eine
 mass
gebliche 
Einflussmöglichke
it
 auf die Geschicke der 
Unternehmung zukomm
t
 (vgl. vorstehend E. 1.2)
. 
Insbesondere verfügt d
er Beschwerdeführer
 aufgrund seiner Position
 – zumindest theoretisch 
–
 
über die unternehmerische Disposi
ti
onsfrei
heit, den Betri
e
b jederzeit zu reaktivieren, zumal die 
Y.___
 GmbH gemäss dem im Handelsregister eingetra
ge
nen Zweck nicht einzig Restaurationsbetriebe führen
, 
sondern 
beisp
ie
l
s
we
ise 
auch Handel sowie Import und Export mit Lebens
mitteln und Nonfoodartikel
n betreiben
 sowie Verkaufs
s
tellen errichten kann
 (
Urk. 
7/71 Mitte)
. Allein die Tatsache, dass die 
Y.___
 GmbH 
den von ihr geführten Restaurantbetrieb am 2
3. 
Juni 2023 an die 
A.___
 
GmbH verkauft hat (vgl. 
Urk. 
7/43), reicht nicht aus, um
 das Risiko eines potentiellen Missbrauchs von Arbeitslosenversicherung
s
leistungen zu verneinen.
3.2
    
Auch die Überschuldung eines Betriebs ist rechtsprechungsgemäss kein taugliches Kriterium, das definitive Ausscheiden einer arbeitgeberähnlichen Person zu bele
gen (Urteil des Bundesgerichts C 94/05 vom 2
8. 
Juli 2005 E. 2.3 mit Hinweis). Daher 
lässt sich
 weder
 aus den im Schuldenverzeic
h
nis vom 30.
 
August 2023 ausgewiesenen offenen Kreditoren 
der 
Y.___
 GmbH 
(
Urk. 
7/44) 
noch aus der Zahlungsaufforderung der 
B.___
 
AG vom 3
1. 
August 2023 für ausstehende Miet
z
inszahlunge
n (
Urk. 
12/2) etwas
 zu Gunsten 
des Beschwer
deführers 
ableiten. 
Das Gleiche gilt für das Schreiben der Sammelstiftung Vita vom 2
3. 
Mai 2023 betreffend die dem Beschwerdeführer zustehende BVG-Austrittsleistung
 (
Urk. 
7/45)
, steht diese doch im Zusammenhang mit dem per 3
1. 
März 2023 beendigten Arbeitsverhältnis und lässt keine Rückschlüsse zu auf die 
für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung entscheidende 
Frage nach der arbeitgeberähnlichen Stellung des Beschwerdeführers bei der 
Y.___
 GmbH. Dass die 
Gastrosocial
 
Ausgleichskasse 
mit Schreiben vom 
1
2. 
Juni 2023 (
Urk. 
7/40) den Austritt der 
Y.___
 GmbH als Arbeitgeber bestätigt hat, lässt ebenfalls nicht auf eine definitive Schliessung des Betriebs beziehungsweise ein endgültiges Ausscheiden des Beschwerdeführers aus der Firma schliessen, zu
mal in diesem Schreiben explizit festgehalten wird, dass die 
Y.___
 GmbH bei der 
Gastrosocial
 als Kontrollbetrieb ohne Personal angeschlossen bleib
t,
 so lange sie im Handelsregister eingetragen ist.
3.3
    
Fest steht schliesslich, dass 
gegen die
 
Y.___
 GmbH 
bislang 
kein Kon
k
urs
verfahren geführt und
 mangels Aktiven 
e
ingestellt wurde
 (vgl. 
Urk. 
12/4 und 
Urk. 
12/8 S.1 unten
, vgl. auch 
www.zefix.ch
; vorstehend E. 1.4
)
. 
Die aktenkun
dige Pfändungsankündigung vom 2
2. 
August 2023 (
Urk. 
7/47) – und mutmass
lich auch die
 Pfändungsurkunde vom 
9. 
Oktober 2023 (
Urk. 
12/3, vgl. auch 
Urk. 
12/1
 und 
Urk. 
12/8 S. 1 unten
) 
– betrifft eine Steuerschuld, 
für 
welche 
die Konkursbetreibung gemäss 
Art. 
43 
Ziff. 
1 des 
Bundesgesetz
es
 über Schuldbetrei
bung und Konkurs (SchKG)
 ausgeschlossen ist.
3.4
    
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer 
als im Handelsre
gister eingetragener Gesellschafter und Geschäftsführer der 
Y.___
 GmbH
 eine
 
arbeitgeberähnliche Stellung 
inne hat
, weshalb 
ihm 
r
echtsprechungsgemäss kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung 
zusteh
t.
    
Diese rechtliche Situation mag mit den wirtschaftlichen Gegebenheiten in einem gewissen Widerspruch stehen und es ist nachvollziehbar, dass sie dem Beschwer
deführer hart erscheinen mag
.
 
Angesichts der klaren
 Rechtsprechung
, die nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen will, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (vorstehend E. 1.3),
 ist 
jedoch im Dar
gelegten Sinne zu entscheiden
 und d
ie Beschwerde abzuweisen.
Das Gericht erkennt
:
1.
    
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
X.___
- 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich, unter Beilage je einer Kopie von 
Urk. 
11, Urk.
 
12/1-8, 
Urk. 
13 und 
Urk. 
14/1-3
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Arbeit (A
F
A)
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge
setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit dem 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift 
der 
beschwerdeführenden
 Partei oder ihrer Rechtsvertretung
 zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkun
den sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
Grieder-MartensBarblan