zh_sozialversicherungsgericht · AK.2002.00090 · 2005-04-29 · de
Undurchschaubare Verknüpfung verschiedener Gesellschaften; Verneinung eines qualifizierten Verschuldens und des adäquaten Kausalzusammenhangs; Prozessentschädigung


AK.2002.00090


 


Sozialversicherungsgericht


des Kantons Zürich


I. Kammer


Sozialversicherungsrichter Spitz, Vorsitzender


Sozialversicherungsrichterin Bürker-Pagani


Ersatzrichterin Maurer Reiter


Gerichtssekretärin Häny


Urteil vom 29. April 2005


in Sachen


Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (SVA)


Ausgleichskasse


Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich


Klägerin


 


gegen


 


E.___


 


Beklagter


 


vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Claudius Kull


Glockengasse 18, Postfach 7275, 8023 Zürich


 


 


 


 


Sachverhalt:


1.       


1.1     Die seit dem 31. August 1993 im Handelsregister eingetragene A.___ AG (nachfolgend als A.___ bezeichnet) war der Ausgleichskasse des Kantons Zürich (heute: Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse) vom 1. Juni 1993 bis 28. Februar 1998 als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen (Urk. 2/4/4, 2/4/8, 2/4/9/1 und 2/4/9/2) und rechnete die paritätischen und FAK-Beiträge monatlich aufgrund einer Pauschale ab (vgl. Kontoauszug vom 23. März 1999; Urk. 2/4/5). Mit Verfügung vom 5. März 1998 eröffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichts B.___ über die Firma den Konkurs; das Verfahren wurde mangels Aktiven bereits am 29. April 1998 wieder eingestellt (Urk. 2/4/4). Dabei kam die Ausgleichskasse mit ihrer Beitragsforderung in der Höhe von Fr. 256705.75 (inklusive Verwaltungskosten, Mahngebühren, Verzugszinsen, Erhebungs- und Betreibungskosten) zu Verlust (Beitragsübersicht vom 18. Februar 1999; Urk. 2/4/1).


         Mit Verfügung vom 23. Februar 1999 (Urk. 2/3/V1) verpflichtete sie den ehemaligen Verwaltungsrat E.___ zur Bezahlung des entstandenen Schadens. 


         Nachdem der Verfügungsadressat am 2. März 1999 Einspruch erhoben hatte (Urk. 2/2/E1), reichte die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, am 7. April 1999 Klage auf Schadenersatz im verfügten Umfang ein (Urk. 2/1).


1.2     Mit Urteil vom 20. November 2000 (Urk. 2/15) hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich die von der Ausgleichskasse eingereichte Klage gut und verpflichtete E.___ zur Bezahlung von Schadenersatz im Betrag von Fr. 256705.75. Die von E.___ hiergegen erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde hiess das Eidgenössische Versicherungsgericht mit Urteil vom 29. Oktober 2002 (Urk. 1) - soweit es darauf eintrat - gut, hob das erstinstanzliche Urteil auf und wies die Sache an die Vorinstanz zurück, damit sie im Sinne der Erwägungen (unter Berücksichtigung des Anspruchs auf unentgeltliche Rechtsvertretung) über die Schadenersatzklage der Ausgleichskasse gegenüber E.___ im bundesrechtlichen Umfang neu entscheide.


 


2.       


2.1     In Nachachtung des Entscheides des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 29. Oktober 2002 (Urk. 1 S. 4 Erw. 3.2) setzte das Gericht E.___ mit Verfügung vom 28. November 2002 (Urk. 3) Frist an, um einen Rechtsanwalt seiner Wahl zu bezeichnen. Mit Vollmacht vom 11. Dezember 2002 (Urk. 6) wies sich Rechtsanwalt Dr. Claudius Kull als Vertreter aus und ersuchte um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung (Urk. 5). Am 17. Dezember 2002 (Urk. 7) holte das Gericht die Klageantwort ein und stellte sodann das Formular 'Gesuch um unentgeltliche Rechtsvertretung' zu. In Bewilligung des Gesuches vom 11. Dezember 2002 bestellte das Gericht E.___ mit Verfügung vom 7. Februar 2003 Rechtsanwalt Dr. Claudius Kull als unentgeltlichen Rechtsbeistand für das vorliegende Verfahren und erstreckte ihm die Frist zur Einreichung der Klageantwort (Urk. 12). In der Klageantwort vom 19. Mai 2003 liess E.___ in prozessualer Hinsicht folgende Anträge stellen (Urk. 19 S. 3, 5-8): 


· 
Es seien durch das Gericht vom Bezirksgericht B.___ die Strafakten (Prozess Nr. DG 020067/K02) in Sachen C.___ und D.___ beizuziehen.


· 
Es seien durch das Gericht vom Konkursamt B.___ alle Akten betreffend Konkurs der A.___ AG beizuziehen.


· 
Es sei ein zweiter Schriftenwechsel anzuordnen, damit der Beklagte nach Beizug der Strafakten und des Strafentscheides gegen C.___ darin Einsicht nehmen und seinen Standpunkt im Zusammenhang mit der "A.___" nochmals darlegen könne.


· 
Die Klägerin sei zu verpflichten, sämtliche Belege, welcher der Abrechnung vom 23. März 1999 zugrunde liegen, einzureichen und sodann die Abrechnung vom 23. März 1999 in allgemein verständlicher Weise zu erklären bzw. eine nachvollziehbare Abrechnung einzureichen.


· 
Die Klägerin habe auch die Beitragsabrechnungen betreffend die Firmen R.___ AG, F.___ AG und S.___ AG der Jahre 1996 und 1997 einzureichen. 


· 
Die Klägerin habe sämtliche Unterlagen betreffend die gegenüber G.___ geltend gemachten Schadenersatzansprüche (sei es im Zusammenhang mit der "A.___", der R.___ AG, der F.___ AG oder der S.___ AG) offen zu legen und dem Gericht einzureichen.


         Mit Verfügung vom 23. Juli 2003 ordnete das Gericht einen zweiten Schriftenwechsel an und forderte die Ausgleichskasse auf, ihre Forderung - soweit Bundesrecht betreffend - zu beziffern, in nachvollziehbarer Weise zu begründen und zu belegen. Die weiteren von Seiten des Beklagten gestellten Anträge wurden einem allfälligen Beweisverfahren vorbehalten (Urk. 21 S. 2). In der Replik vom 25. September 2003 nahm die Ausgleichskasse Stellung (Urk. 24) und hielt - unter Hinweis auf ihre vom 7. April 1999 datierende Klageschrift (Urk. 2/1) - an der geltend gemachten Forderung im Umfang der sich auf Fr. 228'829.90 belaufenden bundesrechtlichen Sozialversicherungsbeiträge fest. In der Duplik vom 26. Januar 2004 liess E.___ in prozessualer Hinsicht erneut den Beizug der Strafakten vom Bezirksgericht B.___ in Sachen C.___ und D.___ (Prozess Nr. DG 020067/K02) beantragen (Urk. 32 S. 3). Ausserdem stellte er den Antrag (Urk. 32 S. 5), es seien die Strafakten in Sachen C.___ vom Bezirksgericht H.___ (Prozess Nr. GP/S1.9500027) respektive vom Obergericht des Kantons I.___ betreffend das Strafurteil vom 22. April 1997 (Prozess Nr. SB [ev. SBO] 1997.4) beizuziehen. Mit Gerichtsverfügung vom 2. Februar 2004 wurde der Schriftenwechsel abgeschlossen (Urk. 34).


2.2     Mit Verfügung vom 9. September 2004 (Urk. 36) zog das Gericht antragsgemäss die Strafakten betreffend den beim Bezirksgericht B.___ in der Zwischenzeit erledigten Prozess in Sachen C.___ bei und forderte zudem das Konkursamt B.___ zur Einreichung der vorhandenen Geschäftsakten der konkursiten A.___ AG auf. Das Konkursamt B.___ teilte mit Schreiben vom 21. September 2004 (Urk. 39) mit, dass das Konkursverfahren am 29. April 1998 mangels Aktiven eingestellt worden sei, weshalb praxisgemäss keine Geschäftsakten beim Amt aufbewahrt würden, sondern die Geschäftsbücher nach erfolgter Löschung der Gesellschaft im Handelsregister während zehn Jahren von der Verwaltung aufzubewahren seien. Unter Hinweis auf das Einvernahmeprotokoll (Urk. 40) teilte das Konkursamt mit, über keine weiteren Akten zu verfügen. Da sich die Strafakten als sehr umfangreich erwiesen (Urk. 37), wurde der Beizug zunächst auf ausgewählte Hauptakten, namentlich das Protokoll, das Plädoyer der Verteidigung und das Urteil beschränkt (Urk. 41 und 42/1-8). Am 21. Oktober 2004 zog das Gericht weitere Akten, hauptsächlich hinsichtlich der Einvernahmen von E.___ und G.___ sowie Geschäftsakten betreffend Darlehen, Lohnkonti etc. bei (Urk. 43 und 45/1-7). Mit Verfügung vom 26. November 2004 (Urk. 46) wurde den Parteien Frist zur Erstattung eines Schlusswortes angesetzt. Die Stellungnahmen gingen am 15. Dezember 2004 und am 5. Januar 2005 ein (Urk. 48 und 49).


         Auf die einzelnen Vorbringen der Parteien wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.


 


Das Gericht zieht in Erwägung:


1.       Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen geführt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gestützt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind.


         Vermerkt sei sodann, dass sich weder aus der bundesrätlichen Botschaft zur 11. AHV-Revision noch aus den Materialien zum ATSG Anhaltspunkte für ein Abweichen von der feststehenden Praxis des Eidgenössischen Versicherungsgerichts zur Organhaftung gemäss Art. 52 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) ergeben (BGE 129 V 11 = SVR 2003 AHV Nr. 4 S. 9 f. Erw. 3).


 


2.       Vorab ist festzuhalten, dass sich der von der Klägerin geltend gemachte Schaden in der Höhe von Fr. 256'705.75 (Urk. 2/1) um die kantonalrechtlichen FAK-Beiträge von Fr. 27'875.85.-- (Urk. 24) reduziert, in welchem Umfang das Urteil des Sozialversicherungsgerichts vom 20. November 2000 (Urk. 2/15) in Rechtskraft erwachsen ist (vgl. Urk. 1 S. 2 Erw. 1.2). Demnach ist über die Schadenersatzklage im bundesrechtlichen Umfang von Fr. 228'829.90 neu zu entscheiden.


 


3.       


3.1     Nach Art. 52 AHVG hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften einen Schaden verschuldet, diesen der Ausgleichskasse zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so können nach ständiger Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden (BGE 123 V 15 Erw. 5b = AHI 1997 S. 208 Erw. 5b, 122 V 66 Erw. 4a, 119 V 405 Erw. 2, je mit Hinweisen). 


         Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG und Art. 81 f. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatzordnungs- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Erwerbsersatzordnung für Dienstleistende in Armee, Zivildienst und Zivilschutz) und Arbeitslosenversicherungsbeiträge (Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; BGE 113 V 186) sowie auf die kantonalrechtlichen Beiträge für die Familienausgleichskasse (§ 33 des Gesetzes über Kinderzulagen für Arbeitnehmer; nicht publiziertes Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts in Sachen A. vom 30. Juni 1997, 2P.251/1996).


3.2     Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben werden können (BGE 129 V 195 Erw. 2.2, 126 V 444 Erw. 3a, je mit Hinweisen). Dies trifft dann zu, wenn die Beiträge im Sinne von Art. 16 Abs. 1 AHVG verwirkt sind (vgl. z.B. BGE 112 V 156, 98 V 26) oder wenn ihre Entrichtung wegen Zahlungsunfähigkeit des beitragspflichtigen Arbeitgebers nicht mehr möglich ist (vgl. z.B. BGE 121 V 234, 240). Im ersten Fall gilt der Schaden als eingetreten, sobald die Beiträge verwirkt sind (BGE 123 V 15 Erw. 5b, 170 Erw. 2a, 112 V 157 Erw. 2, 108 V 194 Erw. 2d, je mit Hinweisen). Im zweiten Fall gilt der Schadenseintritt als erfolgt, sobald die Beiträge wegen der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht mehr im ordentlichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden können (BGE 123 V 16 Erw. 5b, 170 Erw. 2a, 121 III 384 Erw. 3bb, 113 V 256, 112 V 157 Erw. 2).


3.3     


3.3.1   Nach Art. 82 Abs. 1 AHVV verjährt die Schadenersatzforderung, wenn sie nicht innert Jahresfrist seit Kenntnis des Schadens durch Erlass einer Schadenersatzverfügung geltend gemacht wird. Bei dieser Frist handelt es sich entgegen dem Wortlaut der Bestimmung um eine Verwirkungsfrist, die von Amtes wegen zu berücksichtigen ist (BGE 128 V 12 Erw. 5a, 17 Erw. 2a, 126 V 451 Erw. 2a, 121 III 388 Erw. 3b, je mit Hinweisen).


         
Kenntnis des Schadens im Sinne von Art. 82 Abs. 1 AHVV ist in der Regel von dem Zeitpunkt an gegeben, in welchem die Ausgleichskasse unter Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit erkennen muss, dass die tatsächlichen Gegebenheiten nicht mehr erlauben, die Beiträge einzufordern, wohl aber eine Schadenersatzpflicht begründen können (BGE 129 V 195 Erw. 2.1, 128 V 17 Erw. 2a, je mit Hinweisen).


         
Bei Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven gilt der Schaden als mit dem entsprechenden Beschluss eingetreten, der den Konkurs amtlich für fruchtlos erklärt, woraus der Verlust der Beitragsforderung der Ausgleichskasse resultiert. Die Frist von einem Jahr für die Geltendmachung der Schadenersatzforderung seit Kenntnis des Schadens beginnt demnach vom Zeitpunkt der Fruchtloserklärung beziehungsweise von deren Veröffentlichung im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) an zu laufen (BGE 128 V 12 Erw. 5a, 126 V 445 Erw. 3c).


3.3.2 Nachdem die am 29. April 1998 verfügte Einstellung des Konkursverfahrens im SHAB Nr. KK 92 vom 14. Mai 1998 publiziert worden ist (Urk. 2/4/4), erliess die Klägerin die Schadenersatzverfügung am 23. Februar 1999 rechtzeitig innert der einjährigen Verwirkungsfrist. 


3.4


3.4.1 Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 384 Erw. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 197 Erw. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 29 Erw. 5).


3.4.2   Der Schaden von Fr. 256705.75 respektive Fr. 228'829.90 (vgl. Erw. 2 vorstehend), für welchen der Beklagte haftbar gemacht wird, betrifft unbezahlte Beiträge für die Zeit vom 1. Januar 1996 bis 31. März 1997. Die Klägerin stützt ihre Forderung in erster Linie auf die Lohnbescheinigungen der Jahre 1996 und 1997 sowie auf die Ergebnisse der Arbeitgeberkontrollen vom 7. April 1997, 22. Mai 1997, 12. März 1998 und 19. Mai 1998 (Urk. 2/1 in Verbindung mit Urk. 2/4/6, 2/4/6a, 2/4/6b und 2/4/6c). Der geltend gemachte Ausstand ergebe sich aus der Gegenüberstellung der gemäss dem Kontoauszug vom 23. März 1999 geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge abzüglich der von der A.___ geleisteten Zahlungen; es resultiere demnach ein Saldo zugunsten der Klägerin im Umfang von Fr. 256'705.75 bzw. Fr. 228'829.90 (Urk. 2/4/5 sowie Beitragsübersicht vom 18. Februar 1999, Urk. 2/4/1, in Verbindung mit Urk. 24). 


         Demgegenüber liess der Beklagte ausführen (Urk. 19 S. 5 f.), der geltend gemachte Schadenersatzbetrag sei nicht schlüssig nachvollziehbar. Soweit aufgrund der Akten erkennbar, seien die Sozialversicherungsbeiträge bis und mit August 1996 korrekt geleistet worden. Offen geblieben seien jedoch die Beiträge ab September 1996 bis und mit März 1997. Im geforderten Gesamttotal sei jedoch auch ein Betrag in der Höhe von Fr. 66'556.30 für die Monate Juli bis September 1996 enthalten. Ausserdem sei dem Kontoauszug zu entnehmen, dass die Lohnbeiträge 1996 ausgeglichen seien, was bedeuten müsste, dass diesbezüglich keine Ausstände mehr vorhanden seien. Es bestehe daher Unklarheit über den tatsächlich entstandenen Schaden. Im Weiteren brachte der Beklagte vor, die von der Klägerin als Grundlage ihrer Forderung verwendeten Lohnbescheinigungen würden sich auf die Firma R.___ AG als Arbeitgeberin beziehen. Dabei handle es sich jedoch um ein nicht mit der A.___ identisches Unternehmen. Es sei daher nicht nachvollziehbar, weshalb die Klägerin die Lohnbescheinigungen der R.___ AG der A.___ zuordne. Ausserdem kritisierte der Beklagte, dass die Lohnbescheinigungen nicht von Organen der A.___ unterzeichnet seien, weshalb sich die Vermutung aufdränge, dass der A.___ auch Personalkosten von Arbeitskräften belastet wurden, welche gar nie durch die A.___ vermittelt worden seien, sondern durch eine der übrigen drei Gesellschaften, R.___ AG, F.___ AG oder S.___ AG, welche alle miteinander ein eng verflochtenes Konglomerat gebildet hätten (Urk. 19 S. 6).


3.4.3 Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass der Kontoauszug vom 23. März 1999 (Urk. 2/4/5) chronologisch darüber Auskunft gibt, an welchem Tag welche Rechnungen in welcher Höhe an das Unternehmen gestellt und welche Zahlungen geleistet worden sind. Daher sind im Kontoauszug sowohl die auf einer pauschalen Lohnsumme (gemäss Art. 34 Abs. 3 AHVV in der bis Ende 2000 gültig gewesenen Fassung) basierenden Beiträge als auch die auf den Lohnsummenbescheinigungen beruhenden Nachforderungen aufgelistet. Da die Jahresrechnung aber auf den eigenen Angaben des Unternehmens beruht, bleiben allfällige im Rahmen einer Arbeitgeberkontrolle nachträglich erfassten Lohnsummen in der Regel unberücksichtigt. Es sei denn, es finde bereits im Laufe des Kalenderjahres eine Anpassung aufgrund einer Meldung der betreffenden Gesellschaft statt. Wie dem Kontoauszug (Urk. 2/4/5 S. 7-9) zu entnehmen ist, basierten bereits die im zweiten Halbjahr 1995 in Rechnung gestellten Beiträge auf einer jährlichen Lohnsumme von zwei Millionen Franken (AHV-Lohnbeitrag von 10,1 % = Fr. 202'000.-- : 12 = Fr. 16'833.33 pro Monat). Von dieser Annahme ging die Klägerin auch hinsichtlich der für 1996 geschuldeten Beiträge zunächst aus (Urk. 2/4/5 S. 9 [Posten 1996 0001]) und passte diese offensichtlich aufgrund von Meldungen des Unternehmens im Verlaufe des Jahres 1996 mehrmals den tatsächlichen Verhältnissen an (Urk. 24 sowie Urk. 25/2 in Verbindung mit Urk. 2/4/5 S. 10-14). Nachdem die in Rechnung gestellten Beiträge von Oktober bis Dezember 1996 auf einer Lohnsumme von Fr. 1'800'000.-- beruht hatten (Urk. 25/2), wurde diese Lohnsumme auch den ab 1997 geschuldeten Beiträgen zugrunde gelegt (Urk. 25/3 in Verbindung mit Urk. 2/4/5 S. 13-15). Was ein Unternehmen unter Berücksichtigung aller dieser Kriterien tatsächlich schuldet und was im Einzelnen bezahlt worden ist, ergibt sich aus der Beitragsübersicht (Urk. 2/4/1 sowie Urk. 24 in Verbindung mit Urk. 25/1). Hier sind die auf ein Kalenderjahr bezogenen tatsächlich geschuldeten Beiträge aufgeführt; sodann werden auch alle Mahngebühren, Betreibungskosten und Zahlungen chronologisch wiedergegeben. Das zugunsten der Klägerin resultierende Gesamttotal der ausstehenden Beiträge beträgt denn aufgrund des Kontoauszuges vom 23. März 1999 (Urk. 2/4/5), der Beitragsübersicht vom 18. Februar 1999 (Urk. 2/4/1) sowie der Beitragsübersicht vom 24. September 2003 (Urk. 25/1) übereinstimmend Fr. 256'705.75, weshalb als überwiegend wahrscheinlich auszuschliessen ist, dass Beiträge doppelt eingefordert werden.


         Soweit der Beklagte damit argumentiert, der Kontoauszug weise weitgehend einen ausgeglichenen Stand aus, was den geltend gemachten Ausständen zumindest in der vorliegenden Höhe widerspreche, so ist zu beachten, dass mit den geleisteten Zahlungen nicht die laufenden Beiträge beglichen, sondern dass damit ausstehende Beiträge aus Vormonaten getilgt wurden. Beispielsweise wurde die Zahlung vom 14. Dezember 1995 in der Höhe von Fr. 11073.95 an die Rechnung vom 8. Mai 1995 betreffend die für den Monat Mai 1995 geschuldeten Beiträge angerechnet (Urk. 2/4/5 S. 7 [Posten 1995 0006]). Die am 22. Februar und 6. März 1996 einbezahlten Beträge über Fr. 10000.-- und Fr. 5369.-- wurden auf die Juni-Beiträge des Vorjahres angerechnet (Urk. 2/4/5 S. 7 [Posten 1995 0007]). Schliesslich gingen Zahlungen in der Höhe von jeweils Fr. 5'000.-- aufgrund einer Zahlungsvereinbarung ein (Urk. 2/45 S. 9, 9 und 11 in Verbindung mit Urk. 2/4/11 und 2/4/12). Im Ergebnis präsentierte sich somit zwar ein ausgeglichener Kontostand, doch resultiert bei genauerer Betrachtung der Zahlungsvorgänge, insbesondere auch unter Berücksichtigung der erst infolge der Konkurseröffnung durchgeführten Arbeitgeberschlusskontrolle letztendlich dennoch ein Saldo zugunsten der Klägerin.


         Was das weitere, der Forderung entgegengestellte Argument betrifft, die Lohnabrechnungen seien nicht unterschrieben und die darin enthaltenen Angaben würden die Firma R.___ AG betreffen, ist auf Folgendes hinzuweisen: Aus den Arbeitgeberkontrollberichten geht hervor, dass die fraglichen Lohnbescheinigungen von G.___, dem Geschäftsführer/Geschäftsleiter der hier massgebenden Gesellschaft, der A.___ AG (Urk. 2/4/6b und 2/4/10), erstellt worden sind. Diese Unterlagen einschliesslich der Arbeitgeberkontrollberichte betreffen die in Frage stehende A.___ mit der Abrechnungsnummer 783.175 (Urk. 2/4/2, 2/4/3, 2/4/6b und 2/4/6c; vgl. auch "Fragebogen zur AHV-Beitragspflicht für juristische Personen" vom 30. September 1993, Urk. 2/4/8, mit der von der Klägerin zugeteilten und handschriftlich vermerkten Abr.-Nr. 783.175). Die vom Beklagten hingegen erwähnte R.___ AG mit Sitz in T.___ war der Ausgleichskasse vom 1. April 1989 bis 31. Mai 1993 als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen. Die Gesellschaft wurde nicht aufgelöst, sondern wechselte am 23. September 1993 die Firma in J.___ AG und verfolgte einen andern Zweck (Urk. 20/3). Dass Angestellte einer in den massgebenden Jahren 1996 und 1997 mit Baustoffen handelnden Unternehmung in den Lohnlisten der Personalvermittlungsgesellschaft geführt worden wären, ist nicht anzunehmen. Die vom Beklagten ebenfalls genannte Gesellschaft S.___ AG war der Ausgleichskasse unter der Abrechnungsnummer 516.930 angeschlossen (Urk. 2/4/10). Bleibt einzig noch die F.___ AG. Theoretisch wäre es zwar denkbar, dass Angestellte dieser  Gesellschaft, welche ebenfalls Personal vermittelte (Urk. 20/4), fälschlicherweise in den Lohnlisten der A.___ AG aufgeführt worden sind. Dieser Auffassung ist indes entgegen zu halten, dass dieses Unternehmen seinen Hauptsitz 1995 von B.___ nach K.___ verlegte und am 7. September 1995 im Handelsregister des Kantons K.___ eingetragen wurde (Urk. 20/5). In B.___ wurde bis zum 23. Juni 1997 nur noch eine Zweigniederlassung unterhalten (Urk. 20/4). 


         In der Regel werden für Lohnbescheinigungen vorgedruckte Formulare verwendet, welche die Ausgleichskasse dem Betrieb rechtzeitig zum Ausfüllen zustellt und welche dann die Unterschrift der für die Gesellschaft handelnden Person tragen. Reicht der Platz auf dem Formular aber bei einer Vielzahl von Beschäftigten nicht aus, werden der Bescheinigung oftmals EDV-Listen beigelegt, die nicht immer unterzeichnet sind. Die das Jahr 1996 betreffende Computerliste trägt auf Seite 2 unten neben dem Datum "21.4.1997" das Kürzel von G.___ (Urk. 2/2/4 S. 2). Dass die weiteren Seiten (insgesamt 16) nicht einzeln visiert sind, entkräftet sie nicht. Hinsichtlich der Lohnbescheinigung für die Monate Januar bis März 1997 hat der Revisor auf dem Formular ausdrücklich vermerkt: "gemäss Beilage (vom ehemaligen Geschäftsleiter G.___ erstellt)" (Urk. 2/4/3). Damit haben auch die vom 10. März 1998 datierenden Computerlisten als genügende Grundlage für die Ermittlung der 1997 noch ausbezahlten Löhne zu gelten.


         Aufgrund dieser Darlegungen ist mit der Klägerin als überwiegend wahrscheinlich davon auszugehen, dass die gemäss Lohnlisten für die Jahre 1996 bzw. Januar bis März 1997 ausbezahlten Löhne tatsächlich auch die Angestellten der A.___ AG betroffen haben.


3.5     


3.5.1   Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. AHVV schreibt vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Dazu hat das Eidgenössische Versicherungsgericht wiederholt erklärt, dass die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 AHVG bedeute und die volle Schadensdeckung nach sich ziehe (BGE 118 V 195 Erw. 2a, 111 V 173 Erw. 2, je mit Hinweisen).


3.5.2   Die im Kontoauszug (Urk. 2/4/5 S. 1 ff.) aufgeführten Mahn- und Betreibungskosten belegen, dass die A.___ seit ihrem Bestehen der Zahlungspflicht teils nur schleppend und teils überhaupt nicht nachkam. Zu einer Besserung kam es auch nach dem gemäss Handelsregistereintrag am 1. Februar 1996 erfolgten Eintritt des Beklagten in den Verwaltungsrat (Urk. 4/4) des Unternehmens nicht. Aktenmässig ist erstellt, dass die A.___ trotz 1996 während des ganzen Jahres und 1997 von Januar bis März ausbezahlter Löhne mit den geleisteten Zahlungen nicht die laufenden Beiträge beglich, sondern dass damit ausstehende Beiträge aus Vormonaten getilgt wurden (vgl. auch vorstehende Erw. 3.4.3, 2. Abschnitt). Auch mit dem Abschluss einer Zahlungsvereinbarung mit der Klägerin im Juni 1996 (Urk. 2/4/11) wurde die A.___ nicht von der Pflicht, die laufenden Beiträge pünktlich zu bezahlen, entbunden. 


         Nicht nur Säumnis bei der Zahlungspflicht, sondern auch eine Verletzung der Abrechnungspflicht ist im fraglichen Zeitraum, d.h. ab Februar 1996, aktenkundig: Beispielsweise musste die Lohnbescheinigung für das Jahr 1996 (Urk. 2/4/2) vom Revisor erstellt werden, obwohl es die Aufgabe der Gesellschaft gewesen wäre, eine solche bis zum 31. Januar des folgenden Jahres einzureichen. Die wiederholte Missachtung öffentlichrechtlicher Arbeitgeberpflichten ist damit ausgewiesen.


3.6 


3.6.1 Haftungsvoraussetzung ist die Organstellung des Pflichtigen. Einem Mitglied des Verwaltungsrates kommt formelle Organeigenschaft zu. Darauf stellt das Eidgenössische Versicherungsgericht in konstanter Rechtsprechung für die Bejahung der subsidiären Haftbarkeit (Passivlegitimation nach Art. 52 AHVG) ab (BGE 123 V 15 Erw. 5b mit Hinweis; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichtes in Sachen T. vom 21. November 2000 Erw. 3a, H 37/00). 


         Grundsätzlich ist sowohl beim Eintritt in den Verwaltungsrat als auch beim Rücktritt nicht auf den Handelsregistereintrag, sondern auf das Datum der Wahl in den Verwaltungsrat respektive des tatsächlich erfolgten Rücktritts eines Organs abzustellen (BGE 126 V 137 Erw. 5b, 123 V 172 = AHI 1998 S. 107 und BGE 119 V 401 Erw. 4b). Ein Organ haftet rechtsprechungsgemäss auch für die bei seinem Eintritt in den Verwaltungsrat fälligen Beiträge, sofern noch keine Zahlungsunfähigkeit des Unternehmens besteht (BGE 119 V 397 Erw. 5c, 402 = AHI 1994 S. 205; AHI 1996 S. 292 Erw. 4, ZAK 1992 S. 249). 


3.6.2   Der Beklagte wurde an der ausserordentlichen Generalversammlung vom 11. Dezember 1995 als Nachfolger der zurücktretenden Verwaltungsratspräsidentin L.___ in den Verwaltungsrat der A.___ gewählt (Urk. 2/8/2). Trotz des angemeldeten Wechsels im Präsidium wurde er im Handelsregister ab dem 1. Februar 1996 - aus nicht näher bekannten Gründen - einzig als Mitglied des Verwaltungsrates mit Einzelunterschrift aufgeführt (vgl. Handelsregisterauszug vom 3. Februar 1999; Urk. 2/4/4). Sein Austritt ist per 1. Juli 1997 vermerkt. Aufgrund der Akten ist erstellt, dass er formelle Organstellung inne hatte. Da vorliegend indes kein Schadenersatz für einen vor der Wahl des Beklagten als Organ liegenden Zeitraum geltend gemacht wird, drängen sich zu den diesbezüglichen Ausführungen, wonach das Unternehmen bei seinem Eintritt in den Verwaltungsrat bereits insolvent gewesen sei (Urk. 19 S. 8 f.), keine weiteren Ausführungen auf. Grundsätzlich erfüllt der Beklagte aufgrund seiner formellen Organstellung die Voraussetzungen zur Haftung für die Gesellschaft. Daran ändert nichts, dass vorliegend weiteren Personen, darunter wohl auch G.___ als Prokurist, aufgrund ihrer tatsächlich ausgeübten Macht faktische Organstellung zugekommen sein muss, denn es steht im Belieben der Ausgleichskasse, wen sie belangen will (Wegleitung des Bundesamtes für Sozialversicherung über den Bezug der Beiträge [WBB] Rz 6007; BGE 119 V 86, 109 V 86 und 108 V 189). Andererseits ist es dem Beklagten unbenommen, allfällige Rückgriffsansprüche gegenüber den von ihm erwähnten, seiner Auffassung nach allein schuldigen Personen in einem ordentlichen Zivilprozess geltend zu machen. 


 


4.


4.1     


4.1.1   Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist. Absicht beziehungsweise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 186 Erw. 1b und 193 Erw. 2b; ZAK 1985 S. 576 Erw. 2 und 619 Erw. 3a; vgl. auch BGE 121 V 244 Erw. 4b).


4.1.2   Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher der Betreffende angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss. Dabei sind an die Sorgfaltspflicht einer Aktiengesellschaft hinsichtlich der Einhaltung gesetzlicher Vorschriften grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen. Ähnlich ist zu differenzieren, wenn es darum geht, die subsidiäre Haftung der Organe eines Arbeitgebers zu ermitteln (BGE 108 V 202 Erw. 3a; ZAK 1985 S. 51 Erw. 2a und 620 Erw. 3b).


4.1.3   Nicht jedes einer Firma als solcher anzulastende Verschulden muss auch ein solches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 202 Erw. 3a; ZAK 1985 S. 620 Erw. 3b). Bei einfachen Verhältnissen muss vom einzigen Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft, der als solcher die Verwaltung der Gesellschaft als einzige Person in Organstellung zu besorgen hat, in der Regel der Überblick über alle wesentlichen Belange der Firma verlangt werden, und dies selbst dann, wenn er seine Befugnisse weitgehend an einen Geschäftsführer delegiert hat. Er kann mit der Delegation der Geschäftsführung nicht zugleich auch seine Verantwortung als einziges Verwaltungsorgan an den Geschäftsführer delegieren (BGE 108 V 203 Erw. 3b).


4.2     Wie bereits vorstehend erwähnt (Erw. 3.5), hat die A.___ wiederholt Zahlungspflichten verletzt; sie hat aber auch die ihr sonst zukommenden Arbeitgeberpflichten nicht genügend beachtet. Dies allein genügt, um in der Regel die volle Schadensdeckung nach sich zu ziehen, denn die Ausgleichskasse darf davon ausgehen, dass die Arbeitgeberin die Vorschriften absichtlich oder grobfahrlässig verletzt hat, sofern keine Anhaltspunkte für die Rechtmässigkeit des Handelns oder die Schuldlosigkeit der Arbeitgeberin bestehen. Dabei ist es im Rahmen der Mitwirkungspflicht grundsätzlich Sache des Schadenersatzpflichtigen, den Nachweis für allfällige Rechtfertigungs- oder Exkulpationsgründe zu erbringen. Verwaltung und Gericht prüfen sodann im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes die Berechtigung der erhobenen Einwendungen. 


 


5.


5.1     Der Beklagte lehnt jegliche Haftung für den der Klägerin entstandenen Schaden ab und bestreitet überdies, als Organ schuldhaft gehandelt zu haben (Urk. 2/2/E1 und 2/7). Im Einzelnen liess er ausführen (Urk. 19 und 32), er habe das Verwatungsratsmandat seinerzeit nur mit der Zusicherung der verantwortlichen Firmeninhaber C.___ und D.___ übernommen, dass die Gesellschaft zu diesem Zeitpunkt keine ungedeckten Verbindlichkeiten aufgewiesen habe. Des weiteren habe er darauf hingewiesen, dass er ohne Vermögen sei und für allfällige Verbindlichkeiten nicht aufkommen könne. Der Prokurist G.___ sei - einzelunterschriftsberechtigt - für die Erledigung der Zahlungen verantwortlich gewesen und habe ihm auch immer wieder versichert, die finanzielle Situation des Unternehmens würde zu keinen Beanstandungen Anlass geben. Es sei ihm nicht bekannt gewesen, dass C.___ und D.___ die Gesellschaft durch Gewährung gegenseitiger Darlehen schliesslich zulasten der Sozialversicherungen in den Ruin getrieben hätten. Diese beiden Personen seien Schlüsselfiguren in einem Konglomerat von mindestens vier hauptsächlich im Personalvermittlungsgeschäft tätig gewesenen Gesellschaften gewesen, deren Buchhaltungen alle über die Administration der A.___ geführt worden seien. Erst nach seiner Mandatsniederlegung habe er von den Machenschaften erfahren. G.___ habe seines Wissens die alleinige Verfügungsmacht über die Konten der Gesellschaft gehabt. Doch habe ihn der Prokurist - wenn er um Einsicht in die Buchhaltung und die Jahresabschlüsse ersucht habe - immer vertröstet und auf die Prüfung durch die Revisionsstelle hingewiesen. Da er weder Computerfachmann noch Buchhalter sei, habe er sich mit der Hinhaltetaktik abfinden müssen. Während der ganzen Dauer seiner Mitgliedschaft im Verwaltungsrat habe er von keiner Seite irgendeinen Hinweis auf die finanziellen Schwierigkeiten der Gesellschaft erhalten. Er selber habe sich erhofft, als Verwaltungsrat der A.___ nochmals eine finanziell gute Position aufbauen zu können, nachdem er in früheren Jahren in anderem Zusammenhang um sein bescheidenes Vermögen gebracht worden sei (Urk. 2/2/E1, 2/7, 19 9 ff. und 32 S. 3 ff.). 


5.2     


5.2.1   Es ist aktenkundig, dass der Beklagte sich auf ein Inserat, mit welchem D.___ Aktienmäntel zu kaufen suchte, gemeldet hatte. Er hat ihm darauf die M.___ AG verkauft und wurde schliesslich von D.___ oder C.___ angefragt, ob er weiter Verwaltungsratsmandate übernehmen wolle (Urk. 45/2/1 S. 1 f.). Unter diesen Umständen kam es im Dezember 1995 zur Wahl des Beklagten in den Verwaltungsrat der A.___. Man übertrug ihm sogar das Präsidium; das Honorar betrug nach Angaben des Beklagten Fr. 2'000.--. Als Verwaltungsrat verfügte er über ein Büro in den Geschäftsräumlichkeiten der Gesellschaft am N.___; er hat dieses nach eigenen Angaben auch bezogen und zwei Tage pro Woche dort gearbeitet. Das Verwaltungsratshonorar steckte er in die M.___ AG, welche die Führung von Treuhandgeschäften und Verwaltungen aller Art zum Zwecke hatte und als deren Verwaltungsrat der Beklagte seit dem Eintrag der Gesellschaft am 27. April 1988 amtete (vgl. Internet-Vollauszug vom 7. April 2005; Urk. 50/1). 


         Der Beklagte war einziges formelles Organ der A.___. Im Handelsregister war nebst ihm G.___ als Prokurist mit Einzelunterschrift verzeichnet. Diesem oblag nach der Darstellung des Beklagten die Geschäftsführung und damit auch der Zahlungsverkehr mit der Ausgleichskasse (Urk. 45/2/1 S. 2). Die übrigen vom Beklagten genannten mit Blick auf die Geschäftspolitik der Gesellschaft massgebenden Personen hatten allenfalls materielle Organstellung. So gesehen lagen jedenfalls hinsichtlich der Verwaltungsstruktur einfache und überschaubare Verhältnisse vor, weshalb praxisgemäss erhöhte Anforderungen an Kenntnis und Erledigung von Abrechnungs- und Zahlungsverkehr mit der Ausgleichskasse gestellt werden. Mit der Wahl in den Verwaltungsrat sind unentziehbare und unübertragbare Pflichten verbunden, denen sich ein Organ nicht zu entledigen vermag, wobei die für die Mandatsübernahme ausschlaggebenden Beweggründe keine Rolle spielen. Gemäss Art. 716 Abs. 2 des Obligationenrechts (OR) führt der Verwaltungsrat die Geschäfte der Gesellschaft, soweit er die Geschäftsführung nicht übertragen hat. In Art. 716a Abs. 1 OR sind sodann die unübertragbaren und unentziehbaren Aufgaben aufgelistet. So obliegt dem Verwaltungsrat insbesondere die Oberleitung der Gesellschaft und die Erteilung der nötigen Weisungen (Ziffer 1), die Ausgestaltung des Rechnungswesens, der Finanzkontrolle sowie der Finanzplanung (Ziffer 3) und die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten, Reglemente und Weisungen (Ziffer 5). Der Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft hat die mit der Geschäftsführung betrauten Personen zu überwachen und sich regelmässig über den Geschäftsgang unterrichten zu lassen. Das Gesetz verbietet zwar nicht die Vornahme einer bestimmten Arbeits- und Kompetenzaufteilung, doch die Überwachungs- und Kontrollpflichten verbleiben auch dann beim Gesamtverwaltungsrat. Deshalb hat jedes Mitglied des Verwaltungsrats sich periodisch über den Geschäftsgang und die wichtigsten Geschäfte, welche nicht zu seinem primären Aufgabenbereich gehören, zu orientieren, Rapporte zu verlangen, diese sorgfältig zu studieren und nötigenfalls ergänzende Auskünfte einzuholen, Irrtümer abzuklären und bei Unregelmässigkeiten einzugreifen (vgl. BGE 114 V 223 Erw. 4a). 


5.2.2   Fest steht aufgrund der Akten, dass die Unternehmung ihren letzten Geschäftsabschluss per Ende 1994 erstellt hatte (Urk. 2/8/18) und der Beklagte sich daher bei seinem Eintritt in die Gesellschaft im Dezember 1995 kein Bild über die wahren finanziellen Verhältnisse der Gesellschaft, der er vorstand, zu machen vermochte. Den ihm als Verwaltungsrat obliegenden Aufsichtspflichten ist er im Folgenden nicht nachgekommen. Er vertraute vielmehr den Zusicherungen des Geschäftsführers, es sei alles in Ordnung. 


         Aktenkundig ist weiter, dass der Beklagte an Verwaltungsratssitzungen der A.___ teilgenommen und die Protokolle in seiner Eigenschaft als Präsident des Verwaltungsrates unterschrieben hat (Urk. 2/8/9 und 2/8/10). Von G.___ wurde auch bestätigt, dass der Beklagte an Sitzungen teilgenommen habe (Urk. 45/1/1 S. 4). Weiter bestätigte der als Zeuge aussagende G.___ gegenüber den polizeilichen Ermittlungs- und Strafuntersuchungsbehörden, dass an diesen Sitzungen finanzielle Angelegenheiten immer Thema gewesen seien. An den Sitzungen, an welchen D.___ und später C.___ "das Sagen" gehabt hätten, sei bestimmt worden, welche Schulden zu bezahlen seien und welche unbezahlt zu bleiben hätten. Ausser den Löhnen sei einfach nichts bezahlt worden. Daher seien die AHV, die SUVA und die Pensionskasse die Hauptgläubiger gewesen (Urk. 45/1/2 S. 3 f.). In der Branche der Personalvermittlung sei allgemein bekannt, welches die Hauptgläubiger seien. Über die ganze Problematik mit der Begleichung der Sozialversicherungsbeiträge sei es an den Geschäftsitzungen jeweils gegangen. Die für die Buchhaltung aller Unternehmungen zuständige Frau O.___ habe dabei von sich aus immer wieder Listen über den Stand der Kreditoren ausgedruckt und teilweise auch darauf aufmerksam gemacht, welche Zahlungen ihrer Meinung nach dringend gemacht werden müssten (Urk. 45/1/2 S. 4). G.___ machte diese Aussage gegenüber den Untersuchungsbehörden in der Einvernahme vom 19. November 1996, in einem Zeitpunkt also, in welchem der Beklagte als Verwaltungsrat nach wie vor im Amt war. Dass der Beklagte über die angespannte Finanzlage orientiert war, geht auch aus seinem Schreiben vom 13. Dezember 1996 hervor, in welchem er sich danach erkundigte, ob sein Mandat für 1997 weitergeführt werde (Urk. 2/8/6). Entgegen seiner Darstellung in der polizeilichen Einvernahme vom 21. April 1999 (Urk. 45/2/1 S. 2) ging es in dem Schreiben nicht um die Klärung der Solvenz der Gesellschaft, sondern darum, dass der Beklagte sich angesichts der angespannten Finanzlage der Gesellschaft nach der Weiterführung des Verwaltungsratsmandates für 1997 erkundigte. Dabei bot er an, bei einer Weiterführung des Mandates die ihm ausgerichtete Entschädigung zu reduzieren. Dieses Angebot nahmen L.___ und G.___ namens der A.___ an (vgl. Antwortschreiben vom 17. Dezember 1996; Urk. 2/8/8). Mithin ist erwiesen, dass der Beklagte über die finanzielle Lage der Gesellschaft und die Rückstände gegenüber der Ausgleichskasse informiert war.


         Nachdem erst Mitte 1996 der Jahresabschluss für 1994 vorlag, unterliess es der Beklagte in der Folge, den Abschluss des Geschäftsjahres 1995 voranzutreiben. Er habe sich zwar beim Geschäftsführer danach erkundigt, doch habe dieser darauf verwiesen, dass die Buchhaltung im Rückstand sei. Der Revisionsbericht sei aber in Vorbereitung (Urk. 45/2/1 S. 2). Die gesetzlichen Bestimmungen, wonach die Generalversammlung die Jahresrechnung 1995 bis Mitte 1996 hätte abnehmen müssen, bezeichnete der Beklagte als "Theorie". Er sei immer vertröstet worden, wenn er den Abschluss moniert habe. Aufgrund der glaubhaften Angaben des Geschäftsführers, die A.___ sei finanziell gesund, habe er keine Veranlassung gehabt, das Verwaltungsratsmandat niederzulegen. Wie der Beklagte sodann selber ausführte (Urk. 45/2/1 S. 3) und aufgrund der Akten erstellt ist (Urk. 20/5), hatte er im Auftrag von C.___ und D.___ weitere Verwaltungsratsmandate übernommen, so z. B. vom 28. Februar 1996 bis zum 17. Juni 1996 in der F.___ AG mit Sitz in K.___.


         Aufgrund der gesamten Umstände, insbesondere angesichts der immer wieder übernommenen Verwaltungsratsmandate (vgl. Internet-Auszüge; Urk. 50/2-4), muss der Beklagte, was Rechte und Pflichten eines Verwaltungsrats angeht, als versiert betrachtet werden. 


5.2.3   Lässt sich ein verantwortungsbewusster Verwaltungsrat während eineinhalb Jahren vertrösten und kümmert er sich nicht aktiv um die Einsichtnahme in die Bücher respektive bemüht er sich nicht um eine ordnungsgemässe Buchführung, so gereicht ihm das grundsätzlich zu grobem Verschulden. Gerade von der Geschäftsführung ausgeschlossene Verwaltungsräte haben sich um so nachhaltiger um Einblick in die Geschäftsbücher zu bemühen (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 4. Juli 2002 in Sachen Z., W., K. und R., H 238/01). Wird der Einblick verweigert oder werden Auskünfte nicht oder nicht zufriedenstellend erteilt, so kann sich ein Organ der Haftung nur durch sofortigen Rücktritt entziehen. 


5.3     Zu seiner Entlastung beruft sich der Beklagte darauf, dass die Machenschaften der im Hintergrund wirkenden Personen und die Verknüpfung der einzelnen Unternehmungen völlig undurchschaubar gewesen seien. Gegen die Allmacht von C.___ habe er nichts ausrichten können; selbst die Buchhalterin und der Geschäftsführer hätten einzig nach dessen Anweisungen handeln dürfen und dessen Befehle ausführen müssen. 


5.4     Im Folgenden ist daher im Licht der aus der strafrechlichen Untersuchung gewonnenen Erkenntnisse über die strukturellen Verhältnisse der Gesellschaft, welcher der Beklagte vorstand, zu prüfen, ob er faktisch daran gehindert wurde, seinen Obliegenheiten als Verwaltungsrat nachzukommen.


         Die aus der Sicht des Beklagten das Firmenkonglomerat beherrschende Person war ohne Zweifel C.___. Dies wurde durch die strafrechtliche Untersuchung bestätigt. Nur bei wenigen Firmen trat er nach aussen in Erscheinung, indem er im Verwaltungsrat war. Auch bei der A.___ war er nie formelles Organ (Urk. 2/4/4). Gegründet wurde das Unternehmen am 31. August 1993 von G.___, D.___ und P.___ (Urk. 45/3/2), wobei dem ersteren 95 Aktien, den beiden andern Gründungsmitglieder drei beziehungsweise zwei Aktien gehörten. Unmittelbar nach der Gründung verkaufte G.___ einen Teil und 1994 die restlichen Aktien an L.___ (Urk. 40 S. 7, 45/1/1 S. 2 f.). Sie trat am 16. März 1994 dem Verwaltungsrat bei und gehörte diesem mit Einzelunterschrift bis zum Rücktritt an der ausserordentlichen Generalversammlung vom 11. Dezember 1995 an (Urk. 2/8/2). Ob sie die Leitung der Gesellschaft C.___ übertragen hatte (Urk. 42/7 S. 73) oder ob er sie lediglich beraten hat (Urk. 42/7 S. 21 und 52), ist nicht zweifelsfrei erstellt, ist aber für die Beurteilung des Verschuldens des Beklagten nicht entscheidend. 


         Anlässlich der ausserordentlichen Generalversammlung vom 29. Januar 1997 übertrug die A.___ ihre gesamten Aktien an die Q.___ AG mit Sitz in K.___ (Urk. 2/8/9). Wie erwähnt trat C.___ nur in wenigen Gesellschaften als formeller Verwaltungsrat in Erscheinung. Er wirkte im Hintergrund auf die Geschäftspolitik und die Geschäftstätigkeit der einzelnen Unternehmungen ein, was nach den übereinstimmenden Angaben von G.___ und der Buchhalterin O.___ erwiesen ist (Urk. 45/1/1 S. 2 und 4, Urk. 45/1/2 S. 2 f. sowie Urk. 42/1 S. 28, 34 und 81). Aktenkundig ist im Weiteren, dass unter den einzelnen Firmen Darlehen gewährt und empfangen worden sind (Urk. 42/7 S. 82), wobei einem Geldbezugskonto der einen Gesellschaft nicht immer ein Gegenkonto bei der andern Gesellschaft entsprach. Die als "Darlehen" bezeichneten Geldentnahmen wurden daher der Gesellschaft häufig definitiv entzogen (Urk. 42/7 S. 29). Nicht vorhandene Konti wurden teilweise auch erst im Nachhinein - mit Blick auf einen bevorstehenden Geschäftsabschluss und die in Aussicht stehende Revision - eröffnet; es kam zu verschiedenen Umbuchungen (Urk. 42/7 S. 28-31). So war beispielsweise um den 10. August 1994 bei der S.___ AG ein Kontokorrent "A.___" eingerichtet, von der S.___ Geld abgezogen und pro forma auf diesem Konto "deponiert", aber nie effektiv auf das Konto der A.___ transferiert worden, weil dieses Konto dort bis zum 7. Januar 1997 gar nicht eingerichtet worden war. Im Laufe der Jahre belief sich der von C.___ der A.___ entnommene Betrag, den er unter anderem auch für persönliche Bedürfnisse verwendete, auf über zweihunderttausend Franken; allein 1995 resultierte eine Summe von Fr. 91'079.20 (Urk. 42/7 S. 7). 


         Gegen C.___ wurde im Zusammenhang mit dem Konkurs der verschiedenen Personalverleihfirmen eine strafrechtliche Untersuchung eingeleitet, und es kam letztlich unter anderem wegen mehrfacher qualifizierter ungetreuer Geschäftsbesorgung, mehrfacher Gläubigerschädigung, mehrfacher Anstiftung zu Urkundenfälschung und betrügerischen Konkurses zu einer Verurteilung (vgl. Strafurteil des Bezirksgerichts B.___ vom 30. Juni 2003; Urk. 42/7). Aus dem Entscheid geht hervor (Urk. 42/7 S. 19), dass C.___ in den Zeitspannen, in denen er die Aktienkapitalsmehrheit besessen hatte, auch die wesentlichen Geschäftsentscheide getroffen hat (Urk. 42/7 S. 21, 22, 34-35, 37, 44 und 52). Er war faktisches Verwaltungs- und Geschäftsführungsorgan und als solches (im Hintergrund) für die Ausgestaltung des Rechnungswesens, die Finanzplanung und die Finanzkontrolle tatsächlich zuständig. Er hat zwar mit der Buchhalterin die Buchhaltungen der Personalverleihgesellschaften im Hinblick auf die Jahresabschlüsse angeschaut. Dazu ist aber auch festzuhalten, dass mit Bezug auf die A.___ der letzte Abschluss betreffend das Jahr 1994 erstellt worden ist. Hernach liegen keine Geschäftsabschlüsse mehr vor. 


         Aufgrund der Unterschriftenregelung hatten somit einzig der Beklagte als Einzeichnungsberechtigter und G.___ mit Einzelprokura die Möglichkeit, für die Gesellschaft etwas zu veranlassen.


5.5 Nachdem feststeht, dass die Verhältnisse innerhalb der A.___ aber auch im Verband der untereinander verknüpften Unternehmungen alles andere als leicht durchschaubar zu bezeichnen sind, stellt sich die Frage, inwieweit diese Situation die Stellung des Beklagten als Verwaltungsrat tatsächlich und entscheidend berührt hat. Der Beklagte argumentiert denn auch immer damit, dass die finanzielle Situation des Unternehmens für ihn damals nicht erkennbar und die deliktische Tätigkeit der involvierten, tatsächlich die Geschäftspolitik bestimmenden Personen nicht bekannt gewesen sei. Dieser Auffassung kann gefolgt werden: Das Strafverfahren, das mit in Rechtskraft erwachsenem Urteil gegen C.___ seinen Abschluss fand, belegt, dass C.___ nach Aussen zwar kaum Erscheinung trat, tatsächlich aber das entscheidende Sagen gehabt und sich als Grandseigneur aufgeführt habe. Er sei der tatsächliche Beherrscher der vier konkursiten Firmen gewesen und habe bezüglich der Finanzen das Geschehen bestimmt (Urk. 42/7 S. 24 f.). D.___ führte diesbezüglich in der Strafuntersuchung aus, es sei ihm gar nicht möglich gewesen, für die saubere Buchführung besorgt zu sein, da dies C.___ nicht gewollt habe, und er sich ihm gegenüber nicht habe durchsetzen können. Zu undurchschaubaren Transaktionen zwischen den einzelnen Firmen kam es nach dem Ergebnis der Strafuntersuchung auch aufgrund gegenseitig gewährter Darlehen, die nicht immer korrekt verbucht wurden und was letztlich zu einer Verschleierung der tatsächlichen finanziellen Lage der einzelnen Unternehmungen führte (Urk. 42/7 S. 37). Weiter erschwerend wirkte sich der Umstand aus, das C.___ für sich persönlich einen Franken für jeden von einem Mitarbeiter der Gesellschaften geleistete Temporärstunde beansprucht hat. Diese Bezüge wurden aber bewusst nicht als beitragspflichtiger Lohn deklariert, sondern als Darlehen verbucht. Mit dem darlehensweisen Bezug vermied C.___, dass auf diesen Bezügen Sozialversicherungsbeiträge abgeführt werden mussten. Verbuchungen wurden - ungeachtet der Korrektheit - so vorgenommen wie es der Hauptaktionär C.___ gewünscht habe. Zwar besass C.___ in der A.___ selber keine Aktien, doch fungierte er hier als Berater der Hauptaktionärin L.___ und übte so seinen Einfluss auf die Geschicke dieser Gesellschaft indirekt aus (Urk. 42/7 S. 33 und 54).


         Die gegenseitige Verstrickung der Unternehmen ergibt sich auch aus der Tatsache, dass wöchentlich zu entscheiden war, mit welchen Mitteln die Löhne jeweils überhaupt ausbezahlt werden konnten. Das Geld für die Lohnzahlungen wurde dabei dort abgebucht, wo es gerade vorhanden war; es wurde nicht in Abrede gestellt, dass das den Sozialversicherungen geschuldete Geld als zinsloses Darlehen verwendet worden war. Diese Vorgehensweise, die ebenfalls mittels gegenseitiger Darlehens- und Kontokorrentverhältnissen abgewickelt wurde, hatte zur Folge, dass viele Buchungsfehler auftraten, die wieder auskorrigiert werden mussten. Dass die Buchhaltung für alle Gesellschaften über die A.___ abgewickelt wurde, wirkte sich als zusätzliches Erschwernis aus. 


         Unter Berücksichtigung dieser konkreten Umstände kann nicht mehr von einfachen Verwaltungsstrukturen gesprochen werden, können doch die tatsächlichen Verstrickungen der einzelnen Unternehmungen für den Beklagten nicht in ihrer gesamten Tragweite durchschaubar gewesen sein, zumal die involvierten Personen kein Interesse daran hatten, die wahren Verhältnisse offen zu legen. Seine Passivität, die Tatsache, dass er sich immer wieder vertrösten liess und angesichts der positiv gehaltenen Auskünfte von G.___ darauf vertraute, dass alles in Ordnung sei, ist ihm nicht als schweres Verschulden anzulasten. Mithin fällt ein haftungsbegründendes qualifiziertes Verschulden, wie es Art. 52 AHVG für die Schadenersatzverpflichtung verlangt, ausser Betracht. Mangels eines qualifizierten Verschuldens hat der Beklagte als Organ der A.___ für den der Klägerin entstandenen Schaden somit nicht einzustehen. 


5.6     Der Vollständigkeit halber ist auf den überdies fehlenden adäquaten Kausalzusammenhang hinzuweisen. Wohl hätte der Beklagte die Möglichkeit gehabt, zu insistieren, um beispielsweise ordnungsgemässe Geschäftsabschlüsse zu erwirken, und er hätte mit dem Rücktritt aus dem Verwaltungsrat reagieren können. Es ist jedoch zweifelhaft, ob angesichts der allseits vorliegenden Absicht der massgebenden Personen zur Verschleierung der wahren Gegebenheiten mehr Licht ins Geschehen hätte gebracht werden können. Selbst wenn der Beklagte sich den notwendigen Ein- und Überblick hätte verschaffen können, bleibt es mehr als fraglich, ob er mit einer früheren Intervention die Entstehung des Schadens hätte verhindern können. Die Machenschaften waren nicht einmal für die engsten Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen in ihrer vollen Tragweite durchschaubar. Aufgrund der jahrelangen stetigen Aushöhlung der einzelnen Gesellschaften mangelte es der A.___ stets an Liquidität (vgl. Anklageschrift vom 2. Oktober 2002; Urk. 42/8 S. 4). Die Überschuldungssituation habe ab Ende 1994 bestanden. Von 1995 bis 1997 bis seien keine ordnungsgemässen Jahresrechnungen mehr erstellt, geprüft oder abgenommen worden. Ab Frühjahr 1996 sei die A.___ nicht mehr in der Lage gewesen, ihren Verbindlichkeiten nachzukommen. Obwohl noch bis im Frühling, d.h. März, 1997 Angestellte beschäftigt und Löhne ausbezahlt worden sind und verschiedentlich sogar darauf verwiesen wurde, die Löhne seien praktisch die einzigen Verbindlichkeiten gewesen, denen man bis zum Schluss nachgekommen sei (Urk. 45/1/1 S. 4), ist nicht überwiegend wahrscheinlich, dass mit einem Personalabbau die zur Bezahlung der ausstehenden Sozialversicherungsbeiträge notwendigen Mittel hätten bereit gestellt werden können. Selbst wenn von einem groben Verschulden des Beklagten ausgegangen werden müsste, mangelt es am adäquaten Kausalzusammenhang zwischen der Missachtung von Vorschriften und dem eingetretenen Schaden (BGE 119 V 406 Erw. 4a mit Hinweisen; vgl. auch BGE 122 V 189 sowie 119 Ib 343 Erw. 3c).


         Zusammenfassend ergibt sich demnach, dass die Klage im Umfang der bundesrechtlich geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge von Fr. 228'829.90 abzuweisen ist.


 


6.


6.1     Bei diesem Verfahrensausgang wird die Klägerin nach Art. 61 lit. g ATSG und § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht entschädigungspflichtig. Bei der Festsetzung der Parteientschädigung besteht ein weiter Ermessensspielraum. Massgebend sind Wichtigkeit und Schwierigkeit der Streitsache sowie Umfang und Zeitaufwand der Arbeitsleistung (BGE 114 V 87 Erw. 4b). 


6.2     Der Rechtsvertreter des Beklagten beziffert seine Bemühungen gemäss der Kostennote vom 15. April 2005 (Urk. 51) mit 55,4 Stunden, was aufgrund des vor dem Sozialversicherungsgericht üblichen Stundenansatzes von Fr. 200.-- einen Betrag von Fr. 11'080.-- ergibt. Barauslagen macht er in der Höhe von insgesamt Fr. 275.-- (Fotokopien Fr. 187.--, Telefon und Porti Fr. 88.--) geltend; die Mehrwertsteuer beträgt Fr. 863.--. Ausserdem verlangt der Rechtsvertreter den Ersatz von Fr. 220.90 für ihm im Zusammenhang mit Handelsregisterakten erwachsene Auslagen.


         Der Honorarnote (Urk. 51) ist zu entnehmen, dass der Rechtsvertreter verschiedene Telefonate mit dem Konkursamt, der Bezirksanwaltschaft B.___ aber auch mit dem Bezirksgericht B.___ sowie mit dem Bezirksgericht H.___ respektive dem Obergericht des Kantons I.___ geführt und mit dem Bezirksgericht B.___ auch schriftlich korrespondiert hat. Insgesamt seien dafür 366 beziehungsweise 102 Minuten aufgewendet worden. Telefonate und Korrespondenz wurden offensichtlich im Zusammenhang mit dem gegen C.___ hängig gewesenen Strafverfahren getätigt. Dabei ist zu beachten, dass Rechtsanwalt Dr. Kull beim Sozialversicherungsgericht den Antrag auf Beizug der Strafakten gestellt hat, welchem Antrag das Gericht auch entsprochen hat (Urk. 19 S. 3). Es ist daher nicht nachvollziehbar, weshalb Telefonate mit den betreffenden Amtsstellen im Umfang von insgesamt 468 Minuten oder sieben Stunden 48 Minuten unerlässlich gewesen sein sollen. 


         Ebenfalls ist die Notwendigkeit eines Telefonates mit einer potentiellen Zeugin im Umfang von 30 Minuten und mit einer nicht namentlich bezeichneten Auskunftsperson (48 Minuten) nicht ersichtlich und daher nicht zu entschädigen.


         Im Weiteren fällt auf, dass Rechtsanwalt Kull für das Abfassen der 13seitigen Klageantwortschrift einen Aufwand von rund 16 Stunden in Rechnung stellt (nämlich 180 Minuten am 8. Mai 2003 einschliesslich Aktenstudium, Schreiben von Klient mit Beilagen geprüft; 120 Minuten Akten- und Praxisstudium am 13. Mai 2003; 480 Minuten Rechtsschrift diktiert am 14. Mai 2003 und schliesslich 186 Minuten Korrektur der Rechtsschrift). Dieser Aufwand muss selbst angesichts der Schwierigkeit und der Bedeutung der Streitsache, die als nicht ganz einfach beziehungsweise für den Beklagten als gross zu bezeichnen ist, als überhöht bezeichnet werden. Das Gleiche gilt für die Redaktion der Duplik (Urk. 32), für deren vier Seiten materielle Ausführungen umfassende Rechtsschrift 288 Minuten oder vier Stunden 48 Minuten veranschlagt werden. Nach richterlichem Ermessen erscheint hierzu ein Aufwand von insgesamt sechs Stunden als angemessen.


         Im Übrigen ist die eingereichte Kostennote nicht zu beanstanden. Nach dem Gesagten ist der geltend gemachte Aufwand um 468 Minuten Telefonate mit diversen Amtsstellen, 78 Minuten Telefonat mit Zeugin respektive Auskunftsperson und 840 Minuten Redaktion der Rechtsschriften zu kürzen. Demnach verbleibt ein zu entschädigender Zeitaufwand von 32,3 Stunden (3324 Minuten abzüglich 1386 Minuten). Beim gerichtsüblichen Stundenansatz von Fr. 200.-- und von 7,6 % Mehrwertsteuer resultiert demnach eine Entschädigung von Fr. 6'950.95. Dazu kommen Barauslagen von Fr. 275.-- zuzüglich Mehrwertsteuer im Betrag von Fr. 20.90 und Gebühren im Zusammenhang mit Handelsregisterakten in der Höhe von Fr. 220.90 (Urk. 51 S. 4). Insgesamt ist die Entschädigung zulasten der Klägerin auf Fr. 7'467.75 festzusetzen.


 


          


Das Gericht erkennt:


1.         Die Klage wird abgewiesen.


2.         Das Verfahren ist kostenlos.


3         Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, wird verpflichtet, dem unentgeltlichen Rechtsvertreter des Beklagten, Rechtsanwalt Dr. Claudius Kull, Zürich, eine Prozessentschädigung von Fr. 7'467.75 (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.


4. Zustellung gegen Empfangsschein an:


- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, unter Beilage einer Kopie von Urk. 49


- Rechtsanwalt Dr. Claudius Kull unter Beilage einer Kopie von Urk. 48


- Bundesamt für Sozialversicherung


5.         Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.


Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.


Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).