zh_sozialversicherungsgericht · KK.2012.00027 · 2014-02-28 · de
Krankentaggelder; 30%ige Arbeitsunfähigkeit in angestammter Tätigkeit bei selbständigem Gärtner; Berufswechsel nicht zumutbar.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
KK.2012.00027
I. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichter Spitz
Ersatzrichter Wilhelm
Gerichtsschreiberin Hartmann
Urteil 
vom 
28. Februar 2014
in Sachen
X.___
Kläger
vertreten durch Rechtsanwältin Regula 
Aeschlimann
 Wirz
Anwaltskanzlei 
Kieser
 Senn Partner
Ulrichstrasse 14, 8032 Zürich
gegen
Zürich Versicherungs-Gesellschaft AG
Mythenquai 2, 8002 Zürich
Beklagte
vertreten durch Rechtsanwältin Angela 
Schweiter
Jäger & 
Schweiter
 Rechtsanwälte
Magnolienstrasse 3, Postfach, 8034 Zürich
Sachverhalt:
1.
    
1.1
    
X.___
,
 geboren 19
61,
 ist gelernter Landschaftsgärtner und Inhaber einer Einzelfirma für Gartenpflege und -gestaltung (Urk. 2/5 S. 3). 
Er hat bei der 
Zürich Versicherungs-Gesellschaft AG
 (nach
folgend: Zürich
 Ver
si
cherung
) ab Januar 2008 die Krankentaggeldversicherung Zürich Business Krankenlohnausfallversicherung 
nach dem Bundesge
setz über den 
Versiche
rungsvertrag
 (VVG) für ein Krankentaggeld von 80 % des Verdienstes für die Dauer von 730 Tagen mit 15 Tagen Wartefrist pro Fall 
bei
 Krankheit abge
schlossen (Urk. 2/3). 
    
Am 
21. 
Januar 2009 
rutschte er mit einem 50
 
Kilogramm schweren 
Salzsack
 auf dem Eis
 aus und schlug 
rückwärts 
auf den Rücken sowie 
auf den 
Kopf
 auf
, wodurch er sich Kontusionen zuzog
. 
Er litt 
in der Folge
 
insbesondere an Nacken- und Rücken
beschwerden
 
(
Urk. 2/4, Urk. 2/5 S. 1 f., Urk. 2/6
, Urk. 11/2 S. 2 f.
, Urk. 11/3
). 
Der Unfallversicherer, 
ebenfalls die Zürich
 Versicherung
, 
erbrachte die gesetz
lichen Leistungen, welche sie mit Ver
fügung vom
 8. Juli 2010
 per 
23. April 2010
 ein
stellte (Urk. 
2/10
). 
Am 30. November 2010
 meldete sich 
X.___
 
bei der Eidgenössischen Invaliden
ver
sicherung zum Leistungsbezug an
 (Urk. 
23/4
)
. Die Sozialversicherungsanstalt des 
Kan
tons Zürich, IV-Stelle, 
kündigte mit Vorbescheid vom 27. März 2012 die Ab
weisung des Rentenbegehrens
 
bei 
einem Invaliditätsgrad von 
9 % an (Urk. 11/1/19 S. 3
).
1.2
    
M
it Schreiben vom 6. 
Dezember 2011 meldete 
X.___
 
der Zürich
 Versicherung
, 
seine
 Arbeitsunfähigkeit 
sei 
auch nach Einstellung der Leistung durch die Zürich
 Versicherung 
als Unfallversicherer 
weiterhin einge
schränkt, weshalb Leistungen der Krankentaggeldversicherung ab dem
 24. 
April 2010 geschuldet seien
 (Urk. 
2/11
). 
Mit 
Schreiben vom 11. 
Januar 2012 
erklärte die Zürich Versicherung 
den Verzicht auf die Verjährungseinrede 
bezüglich der geltend
 gemachten Krankentaggeld
er
 
bis zum 31.
 
Dezember 2013 (Urk. 2/12).
 
2.
    
Mit Eingabe vom 
6. August 2012 erhob 
X.___
 Klage gegen die Zürich 
Versicherung 
und beantragte, es sei ihm ab dem 8. Mai 2010 für die Dauer von 715 Tagen ein Krankentaggeld auszurichten
 (Urk. 1 S. 
2). Die Be
klagte schloss in der Klageantwort vom 13. November 2012 auf Abweisung der Klage (Urk. 10 S. 2). Die Parteien hielten 
in ihren weiteren Stellungnahmen
 an ihren Anträgen fest (
vgl. 
Replik vom 29. Januar 2
013, 
Urk. 
15 S. 11
; 
Duplik vom 24. Mai 2013
, 
Urk. 
22
; Stellungnahme des Klägers
 vom 25. Juni 
2013, Urk. 26 S. 2; Verzicht auf Stellungnahme der Beklagten vom 16. Juli 2013, Urk. 29).
 
    
Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, so
weit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. 
Das Gericht 
zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem Bundes
ge
setz über die Krankenversicher
ung (KVG) unterstehen nach Art. 12 Abs. 
3 KVG dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG). 
Dazu gehören auch 
Streitigkeiten aus Krankentaggeldversicherungen nach 
dem 
VVG
 (BGE 138 III 2, 558 E. 2)
. 
Die 
Kantone können gestützt auf Art. 
7 der Schwei
ze
rischen Zivil
pro
zessordnung (ZPO) ein Gericht bezeichnen, welches als einzige kantonale Instanz für Streitig
keiten in diesem Gebiet sachlich zuständig ist. Im Kanton Zürich liegt die Zu
ständigkeit beim Sozial
versicherungsgericht (§ 2 Abs. 2 
lit
. 
b des Gesetzes über das Sozial
versicherungsgericht, 
GSVGer
). Das Verfahren rich
tet sich nach der ZPO, wobei das vereinfachte Verfahren zur Anwendun
g ge
langt (Art. 243 Abs. 2 
lit
. 
f ZPO) und die Klage direkt beim 
Sozialversiche
rungs
g
ericht
 an
hängig zu machen ist (
BGE 138 III 558 
E. 
3.2 und 
E. 
4.6).
 
    
Die sachliche und örtliche Zu
ständig
keit des hiesigen Gerichts zur Beurteilung der eingereichten Klage
 
ist
 un
strittig (Urk. 1
 S. 
3
, Urk. 
10 S. 2
)
 gegeben
. 
1.2
    
Das Gericht stellt den Sachverhalt unabhän
gig vom Streitwert von Amtes wegen fest (Art. 247 Abs. 2 
lit
. 
a ZPO
). 
Der 
Unter
suchungsgrundsatz
, wonach das Gericht alle rechtserheb
lichen 
Sachver
haltselemente
 zu berücksich
tigen hat, die sich im Verlaufe des Verfahrens ergeben, auch wenn die Parteien diese nicht angeführt haben, gilt nicht uneingeschränkt; er findet sein Korrelat in den 
Mit
wirkungspflichten
 der Parteien. Er entbindet die Part
eien nicht davon, Beweise beizu
bringen und bei der Erstellung des Sachverhalts mit
zuwirken (BGE 125 III 231 E. 4a
; 
Mazan
 in: Basler Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessord
nung
,
 
2. 
Auflage, 2013, N 9 und N 13 zu Art. 247
). Ebenso schliesst er die anti
zipierte Beweiswürdigung nicht aus (Urteil des Bundes
gerichts 5C.206/2006 vom 9. No
vember 2006 E. 2.1) und verleiht den Parteien keinen Anspruch, dass alle möglichen Beweise abge
nommen werden, und auch keinen Anspruch auf ein bestimmtes Beweismittel (BGE 125 III 231; Urteil des Bundesgerichts 5C.34/2006 vom 27. 
Juni 2006 E. 
2a).
1.
3
    
Wo das Gesetz es nicht anders bestimmt, hat gemäss Art. 8 des Zivilgesetzbu
ches (ZGB) derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu bewei
sen, der aus ihr Rechte ableitet. 
Nach 
dieser
 Grundregel hat der Anspruchs
be
rechtigte - in der Regel der Versicherungsnehmer, der versicherte Dritte oder der Begünstigte - 
die Tatsachen zur "Begründung des Versicherungsanspruches" (Marginalie zu Art. 39 VVG) zu beweisen, also
 namentlich das Bestehen eines Versicherungsvertrags, den Eintritt des Versicherungsfalls und den Umfang des Anspruchs. Den Versicherer trifft die Beweislast für Tatsachen, die ihn zu einer Kürzung oder Verweigerung der vertraglichen Leistung berechtigen oder die den Versicherungsvertrag gegenüber dem Anspruchsbe
rechtigten unverbindlich machen. 
Anspruchsberechtigter und Versicherer haben im Streit um vertragliche Leistungen je ihr eigenes Beweisthema und hierfür j
e den Hauptbeweis zu erbringen (
BGE 130 III 321 
E. 3.1).
 
Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung müssen im Privatversicherungsrecht die anspruchsbegründenden Tatsachen le
diglich mit dem Beweisgrad der über
wiegenden Wahrscheinlichkeit erwiesen sein (BGE 130 III 321 E. 3.5). Das gilt auch für den Beweis von 
anspruchs
-
hindernden Tatsachen, für welche die Beweislast aufgrund von Art. 8 ZGB beim Versicherer liegt (Praxis 80/1991, Nr. 230, S. 964 f. E. 3b [Urteil des Bundes
ge
richts vom 22. November 1990]). 
Gelingt es dem Versicherer im Rahmen des ihm zustehenden Gegenbeweises, an der Sachdarstellung des Anspruchs
berech
tigten erhebliche Zweifel zu wecken, so ist der Hauptbeweis des An
spruchs
be
rechtigten gescheitert
 
(BGE 130 III 321 E. 3.5).
1.4
    
Als Teil des Privatrechts räumt das VVG den Parteien weitgehende Vertrags
freiheit ein, solange sie die Schran
ken der Rechtsordnung beachten und sich der Vertragsinhalt regelmässig nach den vor
formulierten AVB richtet (Iten, Der pri
vate Versicherungsvertrag: Der Antrag und das Antragsverhältnis unter Aus
schluss der Anzeigepflicht, Freiburg 1999, S. 23). Art. 100 Abs. 1 VVG erklärt sodann die Bestimmungen des Obligationen
rechts (OR) als anwendbar, soweit das VVG keine Vorschriften enthält. 
1.5
    
Bei der Auslegung 
eines
 (Versicherungs-)Vertrages is
t zu beachten, dass Indi
vidual
abreden in der Regel vorformulierten Vertragsbestimmungen vorgehen (BGE 93 II 326 E. 4b, 123 III 44 E. 2c/
bb
; 
Fuhrer
, in: Basler Kommentar zum Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, 2001, N 77ff. zu Art. 33). Im Üb
rigen sind vorformulierte Vertragsbestimmungen und individuell verfasste 
Ver
tragsklauseln
 grundsätzlich nach den gleichen Regeln auszulegen 
(
BGE 135 III 1
 
 E. 2, 135 III 410 E. 3.2
).
 Somit be
stimmt sich der Inhalt in erster Linie nach dem übereinstimmenden wirk
lichen Parteiwillen (Art. 18 Abs. 1 OR). Wenn dieser unbewiesen bleibt, sind zur Er
mittlung des mut
masslichen Parteiwillens die Er
klärungen der Parteien auf
grund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach den gesamten Um
ständen ver
standen werden durften und mussten (vgl. BGE 133 III 675 E. 3.3; zum Ganzen: Urteil des Bundesgerichts 
5C.271/2004 vom 12. Juli 2005 E. 2; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 
4A_41/2012 vom 31.
 
Mai 2012
 E. 3.3 mit Hinweisen
). Bei der Auslegung von vorformulierten Vertragsbestimmungen nach dem Vertrauensprinzip hat das Gericht vom Wortlaut auszugehen und zu berücksichtigen, was sachgerecht erscheint. Es orientiert sich am dispositiven Recht, weil derjenige Ver
trags
partner, der dieses verdrängen will, das mit hin
reichender Deutlichkeit zum Ausdruck bringen muss (Urteil des Bundes
gerichts 5C.21/2007 vom 20. April 2007 E. 3.1). Bei juristischen Fachausdrücken oder Begriffen, die in der Rechts
sprache eine festumrissene Bedeutung haben, gilt vermutungsweise der fach
technische Sinn (vgl. 
Stoessel
, in: Basler Kom
mentar zum Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, a.a.O., Vorbemerkungen zu Art. 1-3 N 24). 
2.
2.1
    
Auf die hier massgebliche, für den Kläger geltende Krankentaggeldversicherung sind die „Kundeninformation nach VVG“ (nachfolgend: Kundeninformation) und „die Vertragsbedingungen für Krankenlohnausfallversicherung nach VVG“ (Ziff. 1-8 VB), Ausgabe 1/2007 (Urk. 2/2), anwendbar (Urk. 2/3 S. 4), welche die AVB (Ziff. 9-27 AVB) ergänzen. Versichert ist gemäss der Versicherungspolice das Risiko Krankheit (Schadens
versicherung, BVG-Produkt) mit 80 % des ver
si
cherten Verdienstes von Fr. 120‘000.-- ab dem 1
5
. Tag bis zum 730. Tag (Urk. 2/3 S. 3). 
2.2
    
Gemäss Ziff. 11 
lit
. a AVB erstreckt sich die Versicherung auf die Folgen von Krankheiten, welche die versicherten Personen während der Dauer des Ver
siche
rungsschutzes erleiden. Bei Schadensversicherungen gewährt die Beklagte nach Ziff. 12 
lit
. 
a AVB die versicherte Leistung bei Eintritt des versicherten Ereig
nisses und nur bei Nachweis eines durch das versicherte Ereignis verur
sachten Schadens. Der genaue Leistungsumfang ergibt sich aus der Police und den AVB. Leistungen Dritter werden
 angerechnet. Regressrechte bleiben vorbe
halten. 
    
Ziff. 8.1 
lit
. a VB sieht unter dem Titel „8. Taggeld“, „8.1 Anspruch (Regelung Schadensver
sicherung)“, vor, dass die Beklagte für die Dauer der nachge
wiese
nen Arbeitsun
fähigkeit, frühestens nach Ablauf der in der Police festge
setzten Wartefrist, den vereinbarten Prozentsatz des versicherten Verdienstes bezahlt. Vorausbescheinigungen der Arbeitsunfähigkeit werden längstens für einen Monat anerkannt (
Ziff. 
8.1 
lit
. b VB). Gemäss 
Ziff. 
8.5 
lit
. a VB wird die Warte
frist in der Police bezeichnet und beginnt mit dem ersten Tag der nach
gewiese
nen Arbeitsunfähigkeit, frühestens jedoch drei Tage vor der erstmaligen ärztli
chen Konsultation. Die Wartefrist wird pro Krankheitsfall berechnet (
lit
. b). 
    
Bei teilweiser Arbeitsunfähigkeit bezahlt die Beklagte nach 
Ziff. 
8.8 
lit
. a VB das Taggeld entsprechend dem Grad der Arbeitsunfähigkeit. Für die Bemessung der Leistungsdauer und Wartefrist zählen die Tage teilweiser Arbeitsunfähigkeit voll. Bei BVG-Produkten gibt eine Arbeitsunfähigkeit von weniger als 25 % keinen Anspruch auf Leistungen (
lit
. b). 
    
Nach 
Ziff. 
8.2 
lit
. a VB sind die Leistungen durch die Beklagte nur subsidiär geschuldet, das heisst, wenn kein anderer Schadensversicherer leistungspflichtig ist. 
2.3
    
Als Krankheit im Sinne der Versicherung gilt nach der Definition in Ziff. 2 
lit
. a VB jede Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesund
heit, die nicht Folge eines Unfalles ist und die eine medizinische Unter
suchung oder Behandlung erfordert oder eine Arbeits
unfähigkeit zur Folge hat. 
    
Der Begriff Arbeitsunfähigkeit wird in Ziff. 6 VB definiert als die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit be
dingte, volle oder teilweise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf zumutbare Arbeit zu leisten. Bei langer Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem ande
ren Beruf berücksichtig
t
. 
3
.
3
.1
    
Der Kläger 
bringt zur Begründung seiner Forderung vor, 
er sei seit dem Unfall vom 21. Januar 2009 
zu 50 
% arbeitsunfähig
, wie die Bestätigungen des Haus
arztes med. 
pract
. 
Y.___
 beweisen würden
.
 Im Jahr 2009 hätten regelmässige Kontrollen bei 
med. 
pract
. 
Y.___
 stattgefunden
. Nach einem Jahr sei die Regel
mässigkeit der Kontrollen vermindert worden, da der Gesundheitszustand 
stationär
 geblieben sei. 
Er
 habe den Arzt
 aber
 f
ür die Ver
schreibung der 
Physi
o
-
therapie-Sitzungen und der Medikamente weiterhin aufsuchen müssen. 
Dass nach wie vor gesund
heitliche Einschrän
kungen im Bereich der Halswirbelsäule (HWS) und Lendenwirbelsäule (LWS) 
bestanden hätten
, gehe aus den Bildern der Magnetresonanztomographien (MRT) hervor. 
Dagegen 
könne auf die Gut
achten des
 Ver
trauensarzt
es
 der Un
fall
versicherung, Dr. 
med. 
Z.___
,
 Fach
arzt für Innere Medizin und für Physi
kalische Medizin sowie Rehabilitation, 
nicht abgestellt werden. Dessen 
Beurteilung, 
der St
atus quo sine sei erreicht, 
vermöge 
aufgrund des erheblichen Vorzustandes
, der durch den Unfall vom 21. 
Januar 2009 ver
schlimmert worden sei,
 nicht zu be
scheinigen, dass 
danach 
keine Arbeitsun
fähigkeit mehr 
bestan
den habe
. Auch sei
 dessen Einschätzung, es bestehe in der selb
ständigen Tätig
keit als 
Gar
tenbauer
 eine 70%ige Arbeits
fähigkeit, angesichts der attestier
ten Ein
schrän
kungen nicht nachvoll
ziehbar, 
zumal er
, der 
Kläger
,
 keine Ange
stellten habe
. 
Zwar attestiere 
med. 
pract
. 
Y.___
 eine 100%ige Arbeits
fähig
keit in einer 
leidens
angepassten
 Tätigkeit. Ein Wech
sel des Tätigkeitsgebietes
 innerhalb von drei bis sechs Monaten, wie dies übli
cherweise Arbeit
nehmern zugemutet werde,
 
komme hier nicht in Frage. 
Diese Rechtsprechung könne nicht einfach auf die kurz
fristigen Leistungen wie jene der Taggeldleistungen über
tragen werden. Zudem
 hätte dies von der Beklagten geltend gemacht wer
den müssen
. Auch 
sei ihm 
die Auf
gabe seines Geschäfts 
als selb
ständiger
 Unter
nehmer 
nicht zumutbar, da das Unternehmen zuerst verkauft 
und liquidiert 
werden müsste
. 
Ein 
Geschäfts
nachfolger
 könnte in dieser kurzen Zeit nicht ge
funden werden und d
erweilen würden die Betriebskosten weiter anfallen
. E
ine Liqui
dation des Unternehmens 
hätte 
gegenüber einer 
Geschäfts
übergabe
 eine Ein
bu
sse fü
r den Betriebsinhaber zur Folge
. 
Ab dem Ent
scheid der Unfall
versicherung, dass keine 
un
fallbedingten
 Folgen mehr vor
liegen wür
den, 
mithin ab dem 23. April 2010 
sei von einer krankheitsbedingten 50%igen Arbeitsun
fähig
keit auszu
gehen.
 
Der Anspruch auf das Krankentaggeld bestehe für die Zeit na
ch Ablauf der Wartefrist von 15 
Tagen ab dem 8. Mai 2010 für die Dauer von 715 Tagen bis zum 22
. April 2012 in der Höhe von 80 
% des versicherten Ver
dienstes von Fr. 120‘000.--, was bei einer 50%igen Arbeitsun
fähigkeit 
einem Anspruch von Fr. 94‘027.40 ent
spreche. 
Seine Lebens
versiche
rung sei nicht relevant für die Berechnung des Anspruchs. Denn es handle sich dabei um eine Summen
ver
sicherung bei Erwerbsun
fähig
keit, welche in keinem Zusam
men
hang mit dem eingetretenen Schaden, das heisse dem 
Einkommens
ausfall
, 
stehe 
(Urk. 1 S. 5 
ff.
, Urk. 15 S. 3 ff.
, Urk. 26 S. 2 ff.
)
.
3
.2
    
Die Beklagte stellt sich dagegen auf den Standpunkt, 
gestützt auf die Beur
tei
lung
 von Dr. 
Z.___
 
vom 24. Juni 2009 
sei davon auszugehen, dass s
päte
stens ab dem 15. 
Juni 2009 eine Arbeitsunfähigkeit von maximal 30
 %
 in der ange
stammten Tätigkeit als selbständiger Gärtner und eine volle Arbeits
fähig
keit in einer leidensangepassten, körperlich leichten Tätigkeit ohne häu
figes Bücken, Knien, Kauern, Überkopfarbeiten und Heben
 oder Tragen von Lasten über 15 
Kilo
gramm bestanden habe. 
Auch med. 
pract
. 
Y.___
 habe im Wesent
lichen die
selben Einschränkungen angegeben und bereits im Juni 2009 für leichtere Ar
beiten eine vo
ll
e
 Arbeitsfähigkeit attestiert. Ansonsten sei aber auf die 
Ein
schätzung von med. 
pract
. 
Y.___
,
 der angesichts seiner auftragsrechtlichen Ver
trauens
stellung als Hausarzt eher zugunsten seines Patienten 
aussage
, in seinen Be
richten keine Befunddokumentation, keine Dokumentation des gesundheit
li
chen Verlaufs seit dem Unfall und keine Begründung der behaupteten 50%igen Arbeitsunfähigkeit in der angestammten Tätigkeit aufgeführt habe 
und
 den Kläger in den Jahren 2010 bis 2012 nur wenige Male gesehen habe, nicht 
ab
zustellen
.
 
Arbeitsunfähigkeitsbestätigungen von behandelnden Ärzten könne 
überhaupt 
nur dann Beweiswert zukommen, wenn regelmässige Konsul
tatio
nen in engen zeitlichen Abständen stattfinden würden. Beim Kläger sei dies nicht der Fall gewesen. Zwischen den e
inzelnen Konsultationen bei med. 
pract
.
 
Y.___
 hätten grosse zeitliche Lücken bestanden. 
Gestützt auf
 die zweite Beurteilung von Dr
. 
Z.___
 
vom 11. Mai 2010 
sei davon auszugehen, dass 
spä
testens ab 
dem 23. 
April 2010 auch in der Tätigkeit als selbständiger Gärtner keine Ar
beits
unfähigkeit mehr bestanden habe, zumal
 gemäss Dr. 
Z.___
 das Erleben der anlässlich der Untersuchung angegeben
en
 subjektiven 
Beschwerden
 
des Klä
gers 
in keinem Zusammenhang zu den pathologischen Befunden 
gestanden habe
.
 
Damit bestehe kein Anspruch des Klägers auf Krankentaggeldleistungen, da ab dem Ablauf der vertraglichen Wartefrist am
 8. 
Mai 2010 keine Arbeitsun
fähig
keit mehr vorgelegen habe.
 
Zudem wäre selbst bei gegebener Arbeitsunfä
higkeit in der angestammten Tätigkeit nach den Allgemeinen Vertragsbedin
gungen (AVB) die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf 
massgebend
. Da der Kläger am 8. Mai 2010 bereits seit mehr als 15 Monaten arbeitsunfähig gewesen 
wäre, wäre die Höhe des Restschadens zu ermitteln
. Dieser entspreche 
gemäss dem Vorbescheid der IV-Stelle vom 27. März 2012 einem
 
Invaliditäts
grad
 von 9 %
, was 
ebenfalls 
keinen Anspruch auf ein Taggeld begründe, da 
hiermit 
die Arbeitsun
fähigkeit unter der vertraglichen Mindestgrenze von 25
 %
 liege. 
Ein Berufswechsel sei dem Kläger zumutbar. Die Einräumung einer 
Über
gangsfrist
 sei im vorliegenden Fall nicht erforderlich, zumal eine zeitnahe 
Fall
bearbeitung
 angesichts der späten Anmeldung vom 6. Dezember 2011 nicht mehr möglich gewesen sei
 und 
die AVB die Gewährung einer Übergangsfrist nicht vorsehen würden. 
Im Übrigen würde sie, die Beklagte, allfällige Leistun
gen nur subsidiär schulden, das heisst wenn kein anderer Schaden
versicherer
, allen
falls die Le
bensversicherung des Klägers
, leistungspflichtig sei 
(Urk. 
10 
S. 4 ff.
, Urk. 22 S. 2 ff.
).
3
.3
    
Strittig und zu prüfen ist, ob 
die Forderung des Klägers gegen die Beklagte 
von
 Krankentaggelder
n
 
aufgrund einer 50%igen Ar
beitsun
fähigkeit in 
der
 ange
stammten Tätigkeit als selbständiger 
Gartenpfleger und -gestalter 
für die Zeit vom 8. Mai 2010 bis 22. 
April 2012 
in der Höhe von insgesamt Fr. 94‘027.40 
begründet ist. 
    
U
nstrittig
 ist
,
 dass 
die Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers als selb
stän
diger Gartenpfleger und -bauer nach dem Unfall vom 21. Januar 2009 auf
grund der unfallbedingten Gesundheitsfolgen 
nach erlittener Kontusion des Rückens und des Rippenthorax (
Urk. 2/6-7
) 
ein
geschränkt war und 
dass 
eine 
nach
 
der 
Ein
stellung 
der UVG-
Leistungen 
per 23. 
April 2010 
(Urk. 2/10) 
allfällig be
stehende
 Arbeitsunfähigkeit 
nicht mehr unfall- sondern krankheitsbedingt 
war
. 
Zu klären 
bleibt
, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang eine Ein
schrän
kung der Ar
beits
fähigkeit in der angestammten Tätigkeit ab diesem Zeitpunkt ausge
wiesen ist
 und -
 
falls dies der Fall ist - ob ihm die Aufnahme einer an
deren Erwerbstä
tigkeit zumutbar 
war
. 
4.
4.1
    
Gemäss d
em Bericht 
von Dr
. 
Z.___
 vom 
24. Juni 2009 
gab der Kläger anam
nestisch an, im Jahr 2002 eine Nackenverletzung erlitten zu haben, als ihm beim Turnen jemand in den Nacken gesprungen sei. Seit diesem Unfall habe er den Kopf nie mehr richtig drehen können. An
lässlich der Untersuchung vom 
15. 
Juni 2009 habe 
der Kläger über Nackenbeschwerden mit Steifigkeit, 
Kopf
beschwerden
 bei Bück- oder unkontrollierten Kopfbe
wegun
gen, gelegent
liche Missempfindungen an den Ober- und Unterarme
n
 und Kreuzbeschwerden mit Ausstrahlung über das rechte Gesäss in die Rückseite des Ober- und Unter
schenkels rechts verbunden mit Taubheit/Ameisenlaufen an der Fuss
sohle
 geklagt
 (Urk. 
11/2 S. 2 f.). 
Dr. 
Z.___
 kam 
nach Einsicht in die Unfallakten mit MRT-
Bildern der HWS und der LWS sowie
 klinischer Untersuchung 
zum Schluss, 
das MRT des Nackens, welche
s
 anlässlich des Ereignisses im Jahr 2002 erstellt worden sei, zeige einen bedeutsamen degenerativen Vorzustand. An der LWS würden gemäss dem MRT 
vom 27. Februar 2009 
(vgl. Urk. 16/2) 
keine be
deut
samen degenera
tiven Veränderungen bestehen. Der 
S
tatus quo sine sei kaum vor neun, spätestens zwölf Monate nach dem Unfallereignis (vom 21. Januar 2009) als eingetreten zu betrachten. Die Arbeitsfähigkeit als selb
s
tändi
ger Gartenbauer betrage 70 
%. Bücken, Knien, Kauern, 
Überkopf
arbeiten
 und Heben/Tragen über 1
5 
Kilogramm seien dem Kläger nur einge
schränkt bezie
hungsweise nicht zumutbar (Urk. 11/2 S. 4 f.).
    
Gemäss dem Bericht von 
Dr. 
Z.___
 vom 11. Mai 2010 untersuchte er den Kläger am 23. April 2010 erneut. Dieser habe angegeben, die Beein
träch
tigun
gen seitens des Nackens mit Ausstrahlungen in Kopf und Arme seien un
verän
dert. 
Besser geworden sei, dass der Kopfdruck nicht mehr so 
intensiv sei und er nicht mehr e
rbrechen müsse. Das 
Ameisen- und Kribbelgefühl an den Armen komme und gehe. Die Schmerzen hinsichtlich des unteren Rückens und des rechten Beins seien inzwischen weniger intensiv. Dreh- und 
Beugebewe
gungen
, geschweige denn 
Bückbewegungen
 ertrage er aber nicht. Die aus Nacken und Rücken resultierenden Einschränkungen seien zahlreicher als zu
vor. 
Es seien ihm praktisch nur mehr mit dem Bagger zu erledigende Tätig
keiten möglich. Für die anderen Tätigkeiten habe er einen Mitarbeiter ange
stellt (Urk. 11/5 S. 2). 
Als zusätzliche bildgebende Grundlage führte 
Dr
. 
Z.___
 das MRT der HWS vom 24. April 2010 auf, für dessen Inhalt er auf den 
Befund
bericht
 des Radio
logen (vgl. 
Urk. 
16/3
) verwie
s (Urk. 11/5 S. 3). Dr. 
Z.___
 hielt 
weiter 
die Diag
nosen einer 
Cervico-Brachialgie
 beidseits mit/bei 
multiseg
mentalen
 degenerati
ven Veränderungen mit Punktum 
maximum
 C3-C6, einer chroni
schen 
Lumbo
-Ischialgie rechts mit/bei dege
nerativer und 
congenitaler
 Spinalkanalstenose L4/5 sowie des Status nach Rücken- und Nackenkontusion/-distorsion am 
21. Januar 2009 
fest. 
A
nlässlich der aktuellen Un
tersuchung 
habe sich der Kläger, der sich 
in seinem Alltags- und Berufsvollzug subjektiv schwer beeinträchtigt erleb
t habe, mit
 körperliche
m
 Vermeidungsverhalten 
und 
mit
 durch kräftiges Gegeninnervieren 
selbstlimi
tierendem
 Bewegungsverhalten von Nacken und Rücken gezeigt.
 Schmerz- und subjektives 
Beeinträchtigungserle
ben
 würden in keinem Zusammenhang zu den körperlich diagnostizierbaren pathologischen Befunden stehen und würden eine 
eigenständige Dynamik er
kennen lassen. Die an der Halswirbelsäule in ihrem Ausmass teils deutlich über das 
Alterspyhsiolo
gische
 hinausgehenden degenerativen Veränderungen seien zweifellos zu er
höhter Schmerz- und Störanfälligkeit geeignet, Ausmass und Schwere der beschriebenen Veränderungen würden aber kaum das be
richtete 
Beeinträchti
gungserleben
 zu erklären vermögen. 
Den Brachialgien lasse sich kein neurolo
gisches Ausfallkorrelat zuordnen. Armbeschwerden würden im Übrigen in den vorliegenden ärztlichen Unterlagen von med. 
pract
. 
Y.___
 nir
gends eine Erwäh
nung finden. Entsprechend herrschender Lehrmeinung 
könne 
davon ausgegan
gen werden, dass der organische Zustand von Nacken und Rücken nach Verlet
zungen wie Prellung, Ze
rrung und Stauchung nach der hier 
vorliegenden 
Heil
dauer
 heute soweit wieder hergestellt 
sei
, wie er wäre, wenn sich der Unfall nicht ereignet hätte (
S
tatus quo sine; Urk. 11/5 S. 4 f.).
4.2
    
Diesen Berichten von Dr. 
Z.___
 ist e
ntgegen der Ansicht der Beklagten 
keine 
Ein
schätzung einer 
100%igen 
Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten 
Tätig
keit zu entnehmen. 
Auch in der angestammten Tätigkeit attestierte er 
k
eine 100%ige Arbeitsfähigkeit. 
Der
 Umstand, dass 
Dr. 
Z.___
 die geklagten Be
schwer
den und Einschränkungen als nicht vollständig mit den bildgebenden und klinischen pathologischen Befunden übereinstimmend beurteilte, be
deutet 
insbesondere 
nicht, dass er von seiner Einschätzung einer 30%igen Ein
schrän
kung der Ar
beits
fähigkeit in der angestammten Tätigkeit, wie er sie im Bericht vom 24. Juni 2009 nachvollziehbar begründet festgehalten hatte (Urk. 11/2 S. 
5
), wieder ab
wich
. 
Dr. 
Z.___
 verneinte im zweiten Bericht allein die 
unfall
rechtlich
 interes
sierende Frage, ob die ge
sundheitlichen Folgen des Unfalls vom 21. Januar 2009 weiter
hin für die geklagten Be
schwer
den von Belang seien, in
dem er angesichts der erlittenen Kontusionen und der dafür gemeinhin anzu
nehmenden Heilungsdauer auf das Er
reichen des 
S
tatus quo sine schloss, mithin den natürlichen Kausal
zusam
menhang zwischen dem Unfallereignis und den geklagten Beschwerden als inzwischen dahingefallen be
urteilte (Urk. 11/5 S. 5)
.
 
    
Die von 
Dr. 
Z.___
 im zweiten Bericht festge
haltenen Befunde mit de
ge
nerati
ven Verän
derungen an der HWS und LWS weisen im Vergleich zum ersten Be
richt denn auch keine erheblichen Abweichungen auf (insbesondere „Praktisch un
verändert eingeschränkt sich darstellende 
Nackenbeweglichkeits
grenzen
“, „Prak
tisch unverändert sich darstellende 
LWS-Beweglichkeits
messwerte
:“, Urk. 11/5 S. 3, Urk. 11/2 S. 3 f.). Die MRT von HWS u
nd LWS ergaben 
multi
segmentale
 dege
nerative
 Veränderungen an der HWS und LWS mit Einen
gun
gen mehrerer 
Neuroforamina
 und vermuteter Reizung der 
Nerven
wurzeln
 C4-C7 (
Urk. 
16/3) sowie mit knapp mittelschweren zentralen 
Spinal
kanal
steno
sen
 L4/5 und kleiner, tendenziell eher linksseitigen Diskushernie L5/6 mit Kontakt zur Nervenwurzel S1 links (Urk. 16/2). Es ist nachvollziehbar, dass die Tätigkeit als selbständiger Gärtner mit zusätzlich angebotenen 
Winter
diensten
, welche teil
weise körperlich schwerere, rücken- und nackenbelastende Arbeiten bein
haltet (etwa Obstschnittarbeiten am Hochstamm mit der 
Reb
schere
, Heben und Ausle
gen von Fertigrasenrollen, Platten und Mauern verlegen; Urk. 11/2 S. 2; Schneeräumen, Urk. 2/5 S. 3), anhaltend Einschrän
kungen unterliegt, wie sie Dr. 
Z.___
 im Bericht vom 11. Mai 2010 beschrieben hatte (Bücken, Knien, Kauern, Überkopfarbeiten und Heben/Tragen über 15 Kilogramm; Urk. 11/2 S. 5). 
Es ist daher 
von einer 
andauernden 
30%igen Arbeitsun
fähigkeit in der angestammten Tätigkeit als selbständiger 
Garten
pfleger
 und -gestalter 
spätes
tens 
seit dem 24. Juni 2009 
auszugehen. 
4.3
    
Zu keinem anderen Ergebnis 
führen die Berichte 
des Hausarztes
 med. 
pract
. 
Y.___
,
 der 
seit dem Unfall vom 21. Januar 2009 eine 
andauernde 
50%ige Arbeits
un
fähigkeit in der ange
stammten Tätigkeit 
bei einer zumutbaren An
we
senheit im Betrieb von 8 Stunden pro Tag 
attestierte
 (
Urk. 2/6-8, Urk. 11/1/2-5, 
Urk. 
11/1/11-12
, Urk. 11/3
, Urk. 11/41
). 
Dem undatierten Bericht zuhanden des Unfallversicherers (Datum der Versicherungsanfrage
: 9. 
April 2009) von 
med. 
pract
. 
Y.___
 ist zu entnehmen
, dass 
er 
die 
50%ige 
Arbeits
un
fähigkeit vor allem damit begründet
e
, dass 
der Kläger
 sich 
bei einem rechts
seitigen 
l
umbo
-
spondy
logenem
 Schmerzsyndrom und einem 
c
ervico
-
verte
bralen Syndrom 
nicht bücken könne und keine Lasten über 10 Kilogramm 
heben könne
 (Urk. 2/7 S. 1
)
.
 Im
 Bericht vom 30. Oktober 2009 hielt
 er fest
, 
es 
seien Behin
derungen bei Rota
tionsbewegungen bei flektierter/
reklierter
 LWS, beim Bücken und gebückten Arbeiten, beim H
eben von Lasten vom Boden über fünf
 Kilogramm, bei 
Über
kopfarbeiten
 und bei langem Sitzen gegeben (Urk. 11/1/4
). Als Befund
e
 nannte med. 
pract
. 
Y.___
 im Bericht vom 27. Mai 2011 eine 
be
lastungsabhängige
 
Cervico-Brachialgie
 beidseits und eine 
Lumbo
ischia
lgie
. Beim Bücken, 
beim 
Heben von Lasten und
 
bei 
Rotationsbewegungen unter Last klage der Kläger über Schmerzen im Nacken-/Schulter- und Rückenbereich beidseits
 (Urk. 11/1
/41 S. 1 f.
).
 
    
Klinische und/oder bildgebende
 
Untersuchungsbefunde sind in den Berichten 
von med. 
pract
. 
Y.___
 
nicht aufgeführt. 
Die Einschätzung der attestierten 50%igen Arbeitsfähigkeit ist daher nicht nachvollziehbar begründet und basiert haupt
sächlich auf den An
gaben des Klägers selbst. 
Deshalb und angesichts der fehlenden fachärztlichen Qualifikation ist auf die Beurteilung von med. 
pract
. 
Y.___
 nicht abzustellen
, zumal die fachärztliche Beurteilung von 
Dr. 
Z.___
 überzeugt
.
 
    
Nicht zu zweifeln ist gestützt auf die Berichte von 
med. 
pract
. 
Y.___
 zumindest daran, 
dass
 
sich der Gesundheitszustand seit der Beurteilung durch 
Dr. 
Z.___
 erwartungsgemäss nicht sponta
n verbessert 
hat, so
 
dass 
von einem stationären Gesundheitszustand in der hier massgeblichen Zeit bis zum 2
2. 
April 2012 aus
zugehen ist. 
4.4
    
Nach dem Gesagten
 ist von einer Arbeits
un
fähigkeit 
von 30
 %
 in de
r hier massge
blichen Zeit vom 24
. April 2010 bis 2
2. 
April 2012 auszugehen. 
Von 
wei
teren medizinischen Abklärungen ist abzusehen, da 
hie
r
von
 keine neuen
/an
deren
 
entscheidrelevanten
 
Erkenntnisse zu erwarten sind (antizipierte 
Beweis
würdigung
; 
vgl. 
BGE 136 I 229
 E. 
5.3; Urteil 
des Bundesgerichts 
4A_505/2012
 
vom 6. Dezember 2012
 E. 4.2).
5.
5.1
    
Zu prüfen ist weiter, ob dem Kläger bei dieser Ausgangslage die Aufgabe der selbständigen Tätigkeit zugunsten einer „Tätigkeit in einem anderen Beruf“ im Sinne von 
Ziff. 
6 
VB
 (
zweiter Satz) 
für den betreffenden Zeitraum zumutbar war.
5.2
    
Dr. 
Z.___
 äusserte sich - wie ausgeführt - nicht zum Umfang der Arbeits
fähig
keit in einer leidensangepassten Tätigkeit. Med. 
pract
. 
Y.___
 attestierte im Jahr 2009 
eine 100%ige Arbeits
fähigkeit 
in Bezug auf eine rückenschonende, wechsel
belastende und körperlich leichte Tätigkeit ohne Bücken und Rotations
bewegungen 
(undatierter Bericht, Urk. 2/7 S. 1). 
In den Berichten
 vom 27. Mai 2011 (Urk. 11/141 S. 2 f.) und vom 24. Mai 2011 
schloss
 er weiterhin 
auf 
eine 100%ige Arbeitsfähigkeit in einer wechselbelastenden Tätigkeit ohne Rotation im Sitzen oder Stehen, ohne Überkopf-Arbeiten, ohne häufiges Bücken, ohne häufiges Knien oder Kauern, ohne häufiges Heben und Tragen, ohne Lasten über 10 Kilogramm und ohne ständiges Treppen- und Lei
tern
-/Gerüste- 
steigen (Urk. 11/1/5 S. 3).
    
Ob darauf abzustellen ist, kann hier offen bleiben. Denn selbst unter der An
nahme einer 100%igen Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit 
war
 
dem Kläger die Aufgabe seines Betriebes und ein Berufswechsel ab 
dem 
2
4
. April 2010 nicht zumutbar, wie sich aus dem Folgenden ergibt. 
5.3
    
5.3
.1
    
Die Definition der Arbeits
un
fähigkeit in Ziff. 6 VB entspricht jener, welche im Sozialver
sicherungsrecht gemäss Art. 6 
des Bundesgesetzes über den Allgemei
nen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG)
 gilt. Auch dort wird die Arbeits
unfähigkeit definiert als die durch eine Beein
trächtigung der körper
lichen, geis
tigen oder psychischen Ge
sundheit bedingte, volle oder teilweise Un
fähig
keit, im bisherigen Beruf (oder Aufgaben
bereich) zumutbare Arbeit zu leisten 
(Satz 1). Bei langer Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem andern Beruf (oder Aufgabenbereich) berück
sich
tigt (Satz 2). Die Definition des Begriffes Krank
heit gemäss in Ziff. 2 
lit
. a AVB ent
spricht jener in Art. 3 Abs. 1 ATSG. 
    
Da bei solchen in vorformulierten Vertragsbestimmungen verwendeten juristi
schen Fachaus
drücken oder Begriffen, die in der Rechtssprache eine festum
ris
sene Bedeutung haben, vermutungsweise der fachtechnische Sinn gilt (vgl. Er
wägung 1.5 hiervor), ist die folgende Rechtsprechung im 
Sozialversicherungs
recht
 zum Begriff der Arbeitsunfähigkeit sinn
ge
mäss zu beach
ten, welche 
Ein
gang in Art. 6 Satz 2 ATSG fand
 (
nicht publizierte E. 6.1.2 von BGE 135 V 306 [8C_763/2008] mit Hinweisen). 
5.
3
.2
    
Gemäss 
der Rechtsprechung im Taggeldbereich nach dem Bundesgesetz über die Krankenversicherung (KVG) ist de
r Grad der Arbeitsunfähigkeit unter Berück
sichtigung des bisherigen Berufes festzusetzen, solange von der ver
sicherten Person vernünftigerweise nicht ver
langt werden kann, ihre restliche Arbeits
fä
higkeit in einem 
anderen Berufszweig zu verwerten. Dies ergibt sich aus der 
Schadenminderungspflicht (BGE 114 V 281 E. 1d und E. 3d je mit Hinweisen). Diese stellt die Anweisung an die versicherte Person dar, nach Eintritt des Scha
dens alle ihr möglichen und zumutbaren 
Massnahmen
 zu treffen, um diesen zu mindern oder zu beheben. Sie ist als allgemeiner Grundsatz des 
Sozial
versiche
rungsrechts
 bei der Leistungsfestsetzung 
regelmässig
 und zwin
gend zu beachten (BGE 117 V 394). 
    
Bei der Frage nach der Zumutbarkeit einer Aufgabe 
einer
 selbständigen Erwerbs
tätigkeit sind 
gemäss
 der Rechtsprechung im Sozialversicherungsrecht
 die gesamten subjektiven und objektiven Gegebenheiten des Einzelfalles zu be
rücksichtigen. Im Vordergrund stehen bei den subjektiven Umständen die ver
bliebene Leistungsfähigkeit sowie die weiteren persönlichen Verhältnisse, wie das Alter, die berufliche Stellung und die Verwurzelung am Wohnort. Bei den objektiven Umständen sind insbesondere der ausgeglichene Arbeitsmarkt und die noch zu erwartende Aktivitätsdauer 
massgeblich
 (AHI 2001 S. 283 E
. 
5a/
bb
 mit Hinweisen
; 
Urteil des Bundesgerichts I 15/05 vom 18. Juli 2005 
E. 
6.1.2).
    
Das Risiko der schwierigen Vermittelbarkeit haben nicht die Krankenkassen zu übernehmen. Dazu besteht jedoch die wichtige Ausnahme, dass sie dem zur Schadenminderung durch Berufswechsel verpflichteten Versicherten 
praxis
ge
mäss
 eine gewisse Übergangsfrist zur Stellensuche und zur Anpassung an die veränderten Verhältnisse einzuräumen haben (BGE 114 V 28 E. 5b). 
Nach Ab
lauf einer ange
messenen Anpassungszeit von drei bis fünf Monaten ab Anset
zung der Frist hängt der Taggeldanspruch davon ab, ob und wie sich die Ver
wertung der Restarbeitsfähigkeit auf den krankheitsbedingten Erwerbsausfall im bis
heri
gen Beruf und auf den damit zusammenhängenden Taggeldanspruch aus
wirkt.
 Die Leistungspflicht des KVG-Taggeldversicherers erlischt somit nicht automatisch vollumfänglich, wenn eine andere Tätigkeit zu
mutbar ist. Ist das in dieser anderen Tätigkeit erzielbare Ein
kommen geringer, so verbleibt ein 
Rest
schaden
, für den der Taggeldversicherer leistungspflichtig bleibt 
(
BGE 114 V 281 E. 3, 129 V 460 E. 4.2-3; nicht publi
zierte E. 6.1.2 von BGE 135 V 306 [8C_763/2008] mit Hinweisen; vgl. auch 
Ur
teile des Bundesge
richts 9C_74/2007 vom 19. Oktober 2007 E. 3.2 und 
9C_595/2008 vom 5. No
vember 2008 E. 4.5 und E. 5). 
5.4
    
5.4
.1
    
Das Kriterium der „langen Dauer“ der Arbeitsunfähigkeit im Sinne von Ziff. 6 Satz 2 VB 
ist
 hier erfüllt. Denn sie bestand bereits seit dem Unfall vom 21. Januar 2009 und damit am 2
4. 
April 2010 
seit 
über einem Jahr. D
ie relativ kurze Dauer der versicherten Leistung von 71
6
 Tagen 
(dazu vgl. Erwägung 6 hernach) 
spricht
 
allerdings 
dafür, 
an die 
Bejahung der 
Zumutbarkeit eines 
Berufsw
echsels
 erhöhte Anforderungen zu stellen
; dies u
nabhängig von der Frage, ob die Beklagte dem Kläger eine Übergangsfrist hätte ansetzen müssen, was in der Rechtsprechung im VVG-Bereich jedenfalls nicht unbesehen der 
konkreten vertraglichen Vereinbarung
 verlangt wird (vgl. Urteil des Bundes
ge
richts 
4A_111/08
 vom 16. Juni 08 E. 3; Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich KK.2008.00025 vom 21. Mai 2010 E. 3.4).
 
    
Es
 fällt i
nsbe
sondere der Umstand, dass der Kläger als Einzelunternehmer nicht nur seine bisherige Erwerbst
ätigkeit
 als Gärtner
, sondern ausserdem sein Geschäft hätte aufgeben und liquidieren müssen
, erheblich gegen die Zumut
barkeit eines Beruf
s
wechsels ins Ge
wicht
. 
Dies gilt umso mehr, als die 
ver
blie
bene Leistungs
fähigkeit 
im bisherigen Beruf mit 70
 %
 
weitgehend erhalten geblieben ist
. 
Dagegen liegen keine persönlichen und objektiven Umstände vor, welche diese Ausgangslage 
mass
geblich
 zu relativieren vermöchten. Denn der Kläger war mit dem Jahrgang 1961 von April 2010 bis April 2012 
nicht mehr jung. E
ine berufliche Neuorien
tierung 
wäre 
aufgrund der 
verbleibenden
 
Aktivi
tätsdauer
 von rund 15 Jahren
 
und 
angesichts des eingeschränkten 
Anforde
rungsprofils
 der leidensangepassten Tätigkeit
 
nicht einfach, zumal er als gelernter 
Gärtner D (Landschaftsgärtner) 
mit Weiterbildung als Vorarbeiter und Gartenbaupolier sowie im Bereich Bag
gerarbeiten 
seit Abschluss seiner Lehre im Jahr 1980 stets
 im Gartenbau und seit 1995 selbständig 
erwerb
s
tätig war (
Urk. 2/5 S. 3, 
Urk. 11/2 S. 2
, Urk. 23/3, Urk. 23/4 S. 5, Urk. 23/5 S. 2 f.
), mithin über keine Erfahrung 
in 
(
körperlich leichteren
)
 Tätigkeiten 
als Angestellter 
etwa in der kauf
männischen Branche
, 
industriellen
 und gewerb
lichen
 
Produktion 
oder im sonstigen handwerklichen Gewerbe 
verfügt. 
Zudem kann ihm eine 
Ver
wurzelung am Wohnort
 nicht abgesprochen werden, auch wenn er keine Kinder hat. Denn er bewohnt mit seiner Ehefrau ein eigenes Einfamilienhaus, wo er Hunde züchtet und Hirsche hält (Urk. 2/5 S.
 3 und S. 5
).
 
5.4
.2
    
Bei dieser Sachlage ist eine Tätigkeit in einem anderen Beruf bei der 
Fest
set
zung
 
der 
Arbeits
(
un
)
fähigkeit
 
un
beachtlich
. Es bleibt damit bei 
der Be
rücksich
tigung der
 Arbeitsunfähigkeit 
im angestammten Beruf von 30
 %
 in de
r hier massgeblichen Zeit vom 24
. April 2010 bis 2
2. 
April 201
2. 
Die 
weiteren 
Vor
brin
gen 
der Parteien
 
vermögen
 a
n diesem Ergebnis 
nichts zu ändern.
 
6.
    
Die Höhe des 
vereinbarten respektive geschuldeten 
Taggeldes bei einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit wird von den Parteien 
entsprechend der Ver
siche
rungspolice 
(Urk. 2/3) 
zu Recht je aus
gehend von 80 % des versicherten Ver
dienst
es
 von Fr. 120‘000.-- 
pro Jahr
 
auf Fr. 263.-- 
festgesetzt
 (
Urk. 
1 S. 6, Urk. 10 S. 11). 
Folglich ist hier in Anwendung von 
Ziff. 
8.8 
lit
. a VB 
bei einer 30%igen Arbeitsunfähigkeit 
ein Taggeld von Fr. 78.90 geschuldet. G
emäss der Police
 beginnt das Taggeld am 15.
 
Tag der nachgewiesenen krankheitsbedingten Arbeits
u
n
fähigkeit (
Ziff. 
8.5 
lit
. a VB)
 und dauert bis zum 
73
0. 
Tag 
(
Urk. 
2/3 S. 3), was - entgegen den Berechnungen der Parteien - nicht 715 Tagen sondern 716 Tagen entspricht und bis und mit de
m
 2
2. 
April 2012 dauert. 
    
Angesichts des Rechtsbegehrens des Klägers, es sei ihm ab dem 
8. 
Mai 2010 für die Dauer von 715 Tagen ein Krankentaggeld auszurichten (Urk. 1 S. 2), 
und
 angesichts der in diesem Verfahren herrschenden 
Dispositions
maxime 
(vgl. Ur
teil des Bundes
gerichts 4A_572/2010 vom 20. Dezember 2010 E. 4) 
sind ihm 
in teilweiser Gutheissung der Klage 
715 Taggelder à Fr. 78.90 und damit 
insgesamt 
56‘413.50 
Franken 
zuzu
sprechen. 
7
.
    
7.1
    
Gemäss 
Art. 
114 
lit
. e ZPO ist das Verfahren kostenlos. Zu den Prozesskosten gehören die Gerichtskosten und die Parteientschädigung (
Art. 
95 
Abs. 
1 ZPO). Aus der Formulierung von 
Art. 
114 ZPO ergibt sich, dass dessen 
lit
. e nur die Gerichtskosten betrifft, nicht aber die Prozessentschädigung an die Gegenpartei (Urteil des Bundesgerichtes 4A_194/2010 vom 1
7. 
November 2010, E. 2.2.1, nicht publiziert in: BGE 137 III 47). Diese umfasst den Ersatz der notwendigen Auslagen, die Kosten einer berufsmässigen Vertretung sowie in begründeten Fällen eine angemessene 
Umtriebsentschädigung
, wenn eine Partei nicht berufs
mässig vertreten ist (
Art. 
95 
Abs. 
3 ZPO).
    
Die Kantone sind zuständig, die Tarife für die P
rozesskosten festzusetzen (Art. 
96 ZPO). Das zürcherische Ausführungsgesetz zur ZPO, das Gesetz über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess (GOG), enthält keine für das Sozialversicherungsgericht anwe
ndbare Tarifbestimmung (vgl. 
7. Teil
 des GOG). Dasselbe gilt für die Verordnung über die Anwaltsgebühren (LS 215.3). Diese regelt ausdrücklich nur die Parteientschädigungen vor den Schlichtungsbehörden, den Zivilgerichten und den Strafbehörden. Die Bemes
sung der Parteientschädigung richtet sich somit nach 
§ 
34 
GSVGer
 sowie den §
§ 
1, 5 und 7 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Ent
schädi
gungen vor dem Sozialversicherungsgericht (
GebV
 
SVGer
). Gemäss 
§ 
34 
Abs. 
3 
GSVGer
 ist die Höhe der gerichtlich festzusetzenden Entschädigung nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens, jedoch ohne Rücksicht auf den Streitwert festzusetzen.
7.2
    
Der Kläger obsiegt teilweise. 
Deme
ntsprechend 
und unter Berücksichtigung der genannten Bestimmungen 
ist ihm eine redu
zierte 
Parteie
ntschädigung von Fr. 
1‘800.--
 
(inklusive Barauslagen
 und Mehr
wert
steuer
) 
zuzusprechen. 
Was er zum 
geltend gemachten 
Einfluss des Ver
haltens der Beklagten auf die 
Par
tei
entschädigung
 ausführt - die Beklagte habe sich vor Klageeingang nicht zu ih
re
r
 Rechtsposition geäussert (Urk. 1 S. 7, Urk. 15 S. 10 f.
)
 -
, 
vermag eine Abwei
chung von den massgeblichen Bestim
mungen nicht zu rechtfertigen. 
Das Gericht erkennt:
1.
    
In teilweiser Gutheissung der Klage wird die Beklagte verpflich
tet, 
dem Kläger
 den Betrag von Fr. 56‘413.50 zu bezahlen. Im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Die Beklagte wird
 
verpflichtet, 
dem Kläger
 
eine Prozessentschädigung von 
Fr. 
1‘800
.-- (inkl. Barauslagen und 
MWSt
) zu bezahlen.
4
.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwältin Regula 
Aeschlimann
 Wirz
- 
Rechtsanwältin Angela 
Schweiter
- 
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA
5
.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur
kunden sind beizulegen, soweit die Partei s
ie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
GrünigHartmann