zh_sozialversicherungsgericht · IV.2007.01153 · 2009-03-17 · de
Valideneinkommen: Keine Berücksichtigung Nebenerwerbseinkommen, da dieses nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit weiterhin erzielt worden wäre


IV.2007.01153


 


Sozialversicherungsgericht


des Kantons Zürich


IV. Kammer


Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender


Sozialversicherungsrichter Hurst


Ersatzrichterin Arnold Gramigna


Gerichtssekretärin Costa


Urteil vom 18. März 2009


in Sachen


X.___


 


Beschwerdeführerin


 


vertreten durch Rechtsanwältin Christine Kessi


Holbeinstrasse 34, Postfach, 8034 Zürich 8


 


gegen


 


Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle


Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich


Beschwerdegegnerin


 


 


 


 


 


 


Sachverhalt:


1.       Die 1961 geborene X.___ meldete sich am 20. November 2006 (Urk. 10/5) bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, zum Bezug von IV-Leistungen (besondere medizinische Eingliederungsmassnahmen, Rente) an mit dem Vermerk, sie leide unter verschiedenen Beschwerden und sei deswegen seit Oktober 2005 voll arbeitsunfähig. Die IV-Stelle holte in der Folge den Auszug aus dem individuellen Konto (IK-Auszug, Urk. 10/11) der Versicherten und bei der Y.___ den Arbeitgeberfragebogen vom 11. Dezember 2006 (Urk. 10/14) ein, zog die Berichte von Dr. med. Z.___, FMH Allgemeinmedizin, vom 25. Januar 2007 (Urk. 10/15, mit Bericht der A.___ vom 24. Oktober 2006 [Urk. 10/15/5-7]) bei und legte die Akten ihrem Regionalen Ärztlichen Dienst (RAD) zur Beurteilung vor (Stellungnahme vom 20. März 2007, Urk. 10/18/2). Mit Vorbescheid vom 3. April 2007 (Urk. 10/20) stellte die IV-Stelle der Versicherten die Ablehnung ihres Leistungsbegehrens in Aussicht, da die Abklärungen ergeben hätten, dass sie in einer leidensangepassten Tätigkeit zu 100 % arbeitsfähig sei. Nachdem die Versicherte gegen den beabsichtigten Entscheid am 25. April 2007 (Urk. 10/21) vorsorglich Einwände erhoben und diese am 19. Mai 2005 (Urk. 10/23) ergänzend begründet hatte, wies die IV-Stelle mit Verfügung vom 10. Juli 2007 das Leistungsbegehren ab (Urk. 2 = Urk. 10/27).


 


2.


2.1     Gegen diese Verfügung liess die Versicherte am 7. September 2007 durch Rechtsanwältin Christine Kessi Beschwerde erheben mit folgenden Anträgen (Urk. 1 S. 2):


           
1.  Es sei die Verfügung vom 10.07.2007 aufzuheben.


2. Es sei die Angelegenheit für weitere medizinische Abklärungen an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen.


3. Es sei der Beschwerdeführerin die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren und ihr RAin Christine Kessi als unentgeltliche Rechtsbeiständin beizuordnen.


4. 
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin.


2.2         Nachdem die IV-Stelle mit Beschwerdeantwort vom 14. November 2007 (Urk. 9, unter Beilage ihrer Akten, Urk. 10/1-33) um Abweisung der Beschwerde ersucht hatte, wurde mit Verfügung vom 20. November 2007 der Schriftenwechsel als geschlossen erklärt (Urk. 11).


 


3.       Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.


Das Gericht zieht in Erwägung:


1.       


1.1 Strittig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin aufgrund der vorhandenen Akten zu Recht den Leistungsanspruch abgelehnt hat.


1.2 Die Beschwerdegegnerin verneinte den Rentenanspruch mit der Begründung, der Beschwerdeführerin sei insbesondere gestützt auf die Angaben zur Arbeitsbelastbarkeit von Dr. Z.___ und die Stellungnahme des RAD eine leichte wechselbelastende Tätigkeit zu 100 % zumutbar. Blosse Verdachtsdiagnosen reichten nicht aus, um einen invalidenversicherungsrechtlich relevanten Gesundheitsschaden zu begründen. Betreffend Valideneinkommen hielt sie fest, die Beschwerdeführerin sei erst ab September 2005 zu 100 % im Y.___ tätig gewesen, und es sei nicht plausibel, dass sie im Gesundheitsfall längerfristig durch eine zusätzliche Anstellung ein höheres Einkommen erzielen würde (Urk. 9). Zudem verneinte die Beschwerdegegnerin in der Verfügung einen Anspruch auf berufliche Eingliederungsmassnahme, da die Vermittlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin nur geringfügig eingeschränkt sei (Urk. 2).


1.3 Die Beschwerdeführerin liess geltend machen, die Abweisung ihres Leistungsanspruchs sei unter ungenügender Abklärung des medizinischen Sachverhaltes erfolgt. Es sei gestützt auf die Ausführungen der Ärzte der A.___ eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit auch für eine adaptierte Tätigkeit gegeben (Urk. 2 S. 4). Auf die Ausführungen des behandelnden Hausarztes Dr. Z.___ könne nicht konkret abgestellt werden, da er ihrer Situation hilflos gegenüber zu stehen scheine und ungenügend vertraut sei mit Beschwerdebildern wie den ihrigen. Eine polydisziplinäre Abklärung erweise sich aufgrund der in der A.___ gestellten Diagnosen und der bei ihr vorliegenden Schmerzen als notwendig (Urk. 2 S. 4 f.). Ihr Valideneinkommen sei zu tief angesetzt worden. Zusätzlich zum Jahreslohn von Fr. 43'875.-- brutto in der Tätigkeit im Y.___ habe sie aus ihrer Tätigkeit bei der B.___ jährlich etwa Fr. 11'000.-- erzielt, weshalb von einem Valideneinkommen von Fr. 54'875.-- auszugehen sei  (Urk. 2 S. 5 f.).


 


2.       


2.1         Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000; ATSG). Die Invalidität kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Art. 4 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung [IVG]). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 ATSG). 


         Beeinträchtigungen der psychischen Gesundheit können in gleicher Weise wie körperliche Gesundheitsschäden eine Invalidität im Sinne von Art. 4 Abs. 1 IVG in Verbindung mit Art. 8 ATSG bewirken. Nicht als Folgen eines psychischen Gesundheitsschadens und damit invalidenversicherungsrechtlich nicht als relevant gelten Einschränkungen der Erwerbsfähigkeit, welche die versicherte Person bei Aufbietung allen guten Willens, die verbleibende Leistungsfähigkeit zu verwerten, abwenden könnte; das Mass des Forderbaren wird dabei weitgehend objektiv bestimmt. Festzustellen ist, ob und in welchem Umfang die Ausübung einer Erwerbstätigkeit auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt mit der psychischen Beeinträchtigung vereinbar ist. Ein psychischer Gesundheitsschaden führt also nur soweit zu einer Erwerbsunfähigkeit (Art. 7 ATSG), als angenommen werden kann, die Verwertung der Arbeitsfähigkeit (Art. 6 ATSG) sei der versicherten Person sozial-praktisch nicht mehr zumutbar (BGE 131 V 50 Erw. 1.2 mit Hinweisen).


2.2     Gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG haben Versicherte bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent Anspruch auf eine Viertelsrente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 Prozent Anspruch auf eine halbe Rente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 60 Prozent Anspruch auf eine Dreiviertelsrente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 Prozent Anspruch auf eine ganze Rente (Art. 28 Abs. 1 IVG in der seit dem 1. Januar 2004 in Kraft stehenden Fassung).


2.3     Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad gemäss Art. 16 ATSG in Verbindung mit Art. 28 Abs. 2 IVG aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen). Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt (allgemeine Methode des Einkommensvergleichs; BGE 130 V 349 Erw. 3.4.2 mit Hinweisen).


         
Für die Bestimmung des Invalideneinkommens ist primär von der beruflich-erwerblichen Situation auszugehen, in welcher die versicherte Person konkret steht. Ist kein solches tatsächlich erzieltes Erwerbseinkommen gegeben, namentlich weil die versicherte Person nach Eintritt des Gesundheitsschadens keine oder jedenfalls keine ihr an sich zumutbare neue Erwerbstätigkeit aufgenommen hat, so können nach der Rechtsprechung Tabellenlöhne gemäss den vom Bundesamt für Statistik periodisch herausgegebenen Lohnstrukturerhebungen (LSE) herangezogen werden (BGE 126 V 76 f. Erw. 3b/aa und bb, vgl. auch BGE 129 V 475 Erw. 4.2.1). Für die Invaliditätsbemessung wird praxisgemäss auf die standardisierten Bruttolöhne (Tabellengruppe A) abgestellt (BGE 129 V 476 Erw. 4.2.1 mit Hinweis), wobei jeweils vom so genannten Zentralwert (Median) auszugehen ist. Bei der Anwendung der Tabellengruppe A gilt es ausserdem zu berücksichtigen, dass ihr generell eine Arbeitszeit von 40 Wochenstunden zugrunde liegt, welcher Wert etwas tiefer ist als die bis 1998 betriebsübliche durchschnittliche Arbeitszeit von wöchentlich 41,9 Stunden, seit 1999 von 41,8 Stunden, seit 2001 von 41,7, seit 2004 von 41,6 und seit 2006 von 41,7 Stunden (Die Volkswirtschaft 1/2-2009 S. 98 Tabelle B9.2; BGE 129 V 484 Erw. 4.3.2, 126 V 77 f. Erw. 3b/bb, 124 V 322 Erw. 3b/aa; AHI 2000 S. 81 Erw. 2a).


2.4     Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung (und im Beschwerdefall das Gericht) auf Unterlagen angewiesen, die ärztliche und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu stellen haben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte Person arbeitsunfähig ist (BGE 125 V 261 Erw. 4). Im Weiteren sind die ärztlichen Auskünfte eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen der versicherten Person noch zugemutet werden können (BGE 125 V 261 Erw. 4 mit Hinweisen; AHI 2002 S. 70 Erw. 4b.cc).


 


3.


3.1     


3.1.1 In medizinischer Hinsicht ist Folgendes aktenkundig:


3.1.2 Gemäss Bericht der A.___ vom 24. Oktober 2006 (Urk. 10/4/1-3), wo die Beschwerdeführerin vom 24. September bis zum 14. Oktober 2006 hospitalisiert gewesen war, schilderte sie den dortigen Ärzten seit Mai 2005 bestehende zunehmende linksseitige Rückenbeschwerden. Die Schmerzen hätten sich seit der Operation im Januar 2006 stark verschlimmert. 


Im Status zeigten sich eine deutlich immobile Brustwirbel- (BWS) und Lendenwirbelsäule (LWS) mit erhöhtem Muskeltonus und schmerzhafter Beweglichkeit. Der Quadrantentest war links positiv. Der Finger-Boden-Abstand betrug 40 cm. Es zeigte sich eine Klopfdolenz über der Wirbelsäule von kranial bis kaudal, die linksseitigen Tenderpoints waren alle positiv. Die Kraft im linken Arm betrug global M4, im linken Bein global auch M4. Der Einbeinstand sowie der Zehen- und Fersenstand waren beidseits möglich, es bestand jedoch eine subjektive Schwäche. Die Sensibilität war regelrecht, die Muskeleigenreflexe waren symmetrisch gut auslösbar. Im 6-Minuten-Gehtest erreichte die Beschwerdeführerin eine Distanz von 220 m. Die Schmerzen in der LWS mit Ausstrahlung ins linke Bein wurden auf der Visuellen Analog Skala von 1-10 mit einer Intensität von aktuell 9, maximal von 10 und minimal von 4 bis 6 Punkten angegeben. Provokation [der Schmerzen] könne durch langes Gehen oder Stehen erreicht werden. Linderung könne durch Rückenlage, ständig wechselnde Körperstellungen und analgetische Medikation herbeigeführt werden. Der Waddell-Test war mit 4 von 5 Punkten positiv, der Pseudostrength wurde nach 22 Sekunden abgebrochen und war somit auch positiv. 


         Zusammenfassend kamen die Ärzte der A.___ zum Schluss, dass die Schmerzen durch die Organbefunde in Intensität und Ausmass nicht hinreichend geklärt seien und bei therapierefraktärem Verhalten von einer somatoformen Komponente auszugehen sei, differentialdiagnostisch getriggert im Rahmen einer depressiven Störung. Die nächtlichen Erregungszustände mit Herzrasen und Herzklopfen sowie diffusen Ober- und Unterbauchschmerzen bei klinisch unauffälliger Abdomenuntersuchung könnten Symptome einer somatoformen autonomen Funktionsstörung sein. Subjektiv konnte die Schmerzsituation - trotz erweiterter analgetischer Medikation mit Tramal - nicht verbessert werden. Sie empfahlen die Fortsetzung der antidepressiven Therapie mit Remeron. Ab Austritt am 14. Oktober 2006 bis zum 28. Oktober 2006 attestierten sie eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit. Eine wirtschaftlich verwertbare Arbeitsfähigkeit konnten sie aufgrund der aktuell gezeigten Möglichkeiten nicht erkennen. Eine geregelte Tätigkeit sei aber aus therapeutischer Sicht zur Tagesstrukturierung und Aktivierung wünschenswert (Urk. 10/15/6 f.). 


         


         Insgesamt wurden folgende Diagnosen gestellt (Urk. 10/15/5):


1.    Myofasziales Schmerzsyndrom Kopf und Schultergürtel, cervikobrachiales und lumbospondylogenes Schmerzsyndrom (ICD-10 R52.2) mit/bei:


- 
fortgeschrittener Spondylarthrose L4/5 und mässiggradiger Spondylarthrose L5/S1 (MRI Juni 2006)


- 
Status nach mikrochirurgischer Teillaminektomie L4/5 links und Entfernung einer intraforaminalen Diskushernie L4/5 links bei Wurzelkompressionssyndrom L4 links (KSW 5. Januar 2006)


2.     Psychosoziale Belastungssituation (ICD-10 Z65.9)


3.     Adipositas Grad III (ICD-10 E66.9)


- 
BMI 40kg/m² (24. September 2006)


4.     Verdacht auf depressive Störung (ICD-10 F32.9) 


5.     Verdacht auf somatoforme autonome Funktionsstörung (ICD-10 F45.3) 


6.   Im Verlauf: arterielle Hypertonie


3.1.3   Der behandelnde Hausarzt Dr. Z.___ übernahm in seinem Bericht vom 25. Januar 2007 weitgehend die in der A.___ gestellten Diagnosen, attestierte seit dem 13. Oktober 2005 eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % in der angestammten Tätigkeit (Urk. 10/15/1) und vertrat die Auffassung, es seien keine weiteren Abklärungen angezeigt (Urk. 10/15/2). In seiner medizinischen Beurteilung der Arbeitsbelastbarkeit vom 22. Dezember 2006 (Urk. 10/15/3-4) attestierte er der Beschwerdeführerin in einer angepassten Tätigkeit eine volle Arbeitsfähigkeit. In seinem als Einwand gegen den Vorbescheid eingereichten Bericht vom 25. April 2007 (Urk. 10/21) vertrat er die Auffassung, der Beschwerdeführerin sei es zur Zeit nicht möglich, irgend einer Arbeit nachzugehen, und die Zukunft sehe diesbezüglich nicht besonders rosig aus.


3.1.4   In ihrer Stellungnahme vom 20. März 2007 (Urk. 10/18/2) kam Dr. med. C.___ vom RAD der Beschwerdegegnerin aufgrund der medizinischen Akten zum Schluss, die bisherige mittelschwere Tätigkeit könne nicht mehr ausgeübt werden. Leichte wechselbelastenden Tätigkeiten mit Heben und Tragen von Lasten bis 7,5 kg, selten bis 10 kg, ohne Einnahme von Zwangshaltungen seien der Beschwerdeführerin zu 100 % zumutbar.


3.2     


3.2.1 Die von den Ärzten der A.___ gestellte Diagnose ICD-10 R52 beinhaltet gemäss Internationaler Statistischer Klassifikation der Krankheiten und verwandter Gesundheitsprobleme, Version 2008, (www.dimdi.de/static/de/klassi/diagnosen/icd10/htmlgm2008/fr-icd.htm) Schmerz, der keinem bestimmten Organ oder keiner bestimmten Körperregion zugeordnet werden kann. Auch aus ihrem Bericht ist zu schliessen, dass sie die geklagten Schmerzen organisch nicht oder zumindest nicht hinreichend den vorhandenen degenerativen Veränderungen der Wirbelsäule zuordnen konnten und von einer somatoformen Komponente ausgingen. Die festgestellten positiven Waddell-Zeichen gelten als Hinweise auf eine nicht organische Pathologie (vgl. auch Urteile des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen F., vom 3. Oktober 2006, I 902/05, Erw. 4.3, und vom 19. Januar 2006 in Sachen R., U 330/05, Erw. 4.2.3). Bei einem "Syndrom" geht es bloss um die Benennung eines bestimmten Symptomenkomplexes, und die diagnostizierten Syndrome bezeichnen lediglich einen Schmerzzustand (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 2. August 2006 in Sachen P., U 58/06, Erw. 4.2.1 mit Hinweisen). Schmerzen heben aber das funktionelle Leistungsvermögen grundsätzlich nicht auf (Urteil des Bundesgerichtes vom 29. August 2007 in Sachen E., I 994/06, Erw. 3.3 mit Hinweisen). Da die Schmerzen zumindest nicht hinreichend organisch erklärt werden konnten, ist davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin primär aufgrund von organisch nicht erklärbaren Schmerzen eingeschränkt ist, wodurch jedoch ihre funktionelle Leistungsfähigkeit nicht aufgehoben wird.


3.2.2 In psychischer Hinsicht äusserten die Ärzte der A.___ die Verdachtsdiagnosen einer depressiven Störung gemäss ICD-10 F32.9 sowie einer somatoformen autonomen Funktionsstörung (ICD-10 F45.3). Aufgrund einer blossen Verdachtsdiagnose kann jedoch, wie die Beschwerdegegnerin richtig ausführte, aufgrund des im Sozialversicherungsrecht erforderlichen Beweisgrades der überwiegenden Wahrscheinlichkeit ein Gesundheitsschaden nicht als erstellt gelten. Auch wenn diese Diagnosen mit dem erforderlichen Beweisgrad gestellt worden wären, könnte trotzdem kein invalidisierender psychischer Gesundheitsschaden bejaht werden. Die Diagnose einer depressiven Störung gemäss ICD-10 F32.9 beinhaltet eine nicht näher bezeichnete depressive Episode. Bei einer solchen handelt es sich definitionsgemäss um ein vorübergehendes Leiden, indem solche Episoden im Mittel etwa sechs Monate, selten länger als ein Jahr dauern (Urteil des Bundesgerichts in Sachen A. vom 26. Januar 2007, I 510/06, Erw. 6.3), weshalb es grundsätzlich nicht invalidisierend ist. Die somatoforme autonome Funktionsstörung (ICD-10 F45.3) gehört in die Gruppe der somatoformen Störungen, welche als solche noch keine Invalidität begründen. Damit eine solche Störung als unüberwindbar und damit als invalidisierend gilt, müssen rechtsprechungsgemäss zusätzliche Kriterien erfüllt sein. Im Vordergrund steht die Feststellung einer psychischen Komorbidität von erheblicher Schwere, Ausprägung und Dauer. Massgebend sein können auch weitere Faktoren, wie chronische körperliche Begleiterkrankungen, ein mehrjähriger, chronifizierter Krankheitsverlauf mit unveränderter oder progredienter Symptomatik ohne längerdauernde Rückbildung, ein sozialer Rückzug in allen Belangen des Lebens, ein verfestigter, therapeutisch nicht mehr beeinflussbarer innerseelischer Verlauf einer an sich missglückten, psychisch aber entlastenden Konfliktbewältigung (primärer Krankheitsgewinn; "Flucht in die Krankheit"), das Scheitern einer konsequent durchgeführten ambulanten oder stationären Behandlung (auch mit unterschiedlichem therapeutischem Ansatz) trotz kooperativer Haltung der versicherten Person (BGE 130 V 352 Erw. 2.2.3 in fine). Aufgrund der Akten ist das Vorliegen dieser Zusatzfaktoren zu verneinen. Zudem ist darauf hinzuweisen, dass die Ärzte der A.___ offenbar eine psychosoziale Belastungssituation feststellen konnten und sie sich sogar dazu veranlasst sahen, diese in der Diagnoseliste aufzuführen. Rechtsprechungsgemäss muss jedoch eine fachärztlich festgestellte psychische Störung mit Krankheitswert umso stärker vorhanden sein, je stärker psychosoziale oder soziokulturelle Faktoren im Einzelfall in den Vordergrund treten und das Beschwerdebild mitbestimmen (BGE 127 V 299 Erw. 5), das heisst vorliegend müsste eine psychiatrische Krankheit besonders klar vorliegen.


3.2.3 Im Weiteren ist aus dem Umstand, dass die Ärzte der A.___ keine weiteren Abklärungen und insbesondere auch keine psychiatrische Behandlung vorschlugen, zu schliessen, dass sie solche nicht für notwendig befanden. Auf diese auch vom behandelnden Hausarzt geteilte ärztliche Einschätzung ist abzustellen, und es sind keine weiteren Abklärungen anzuordnen.


3.2.4 Wenn die Ärzte der A.___ festhielten, eeine wirtschaftlich verwertbare Arbeitsfähigkeit könnten sie aufgrund der aktuell gezeigten Möglichkeiten nicht erkennen, bezogen sie sich offensichtlich auf das von der Beschwerdeführerin gezeigte Schmerzverhalten und beurteilten die Arbeitsfähigkeit nicht fachlich-medizinisch anhand der objektivierbaren organischen Befunde.


3.3         Insgesamt kann die Angelegenheit anhand der vorhandenen medizinischen Unterlagen abschliessend beurteilt werden. Angesichts der Akten und den nachgewiesenen degenerativen Veränderungen der Wirbelsäule erscheint die von Dr. Z.___ und Dr. C.___ attestierte Einschränkung der Arbeitsfähigkeit in der angestammten Tätigkeit nachvollziehbar. Die später von Dr. Z.___ geäusserte Auffassung, dass die Beschwerdeführerin jetzt nicht mehr arbeitsfähig sei, mit welcher er aber weder eine konkrete Veränderung der objektiven Befunde geltend machte noch diese weiter begründete, gibt nicht zu Zweifeln am Bestehen einer Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit Anlass, zumal auch er mit dem Vorschlag, es müssten Anstrengungen unternommen werden, die Beschwerdeführerin für eine körperlich leichte Arbeit umzuschulen (Urk. 10/21), davon ausgeht, dass eine solche grundsätzlich zumutbar ist. Gestützt auf die Beurteilungen des Hausarztes vom 25. Januar 2007 sowie des RAD und angesichts der nachgewiesenen organischen Befunde ist von einer vollen Arbeitsfähigkeit der Beschwerdeführerin in einer leichten wechselbelastenden Tätigkeit auszugehen.


 


4.


4.1     Zu prüfen bleibt, ob der Einkommensvergleich von der Beschwerdegegnerin korrekt durchgeführt wurde, wobei insbesondere die Höhe des Valideneinkommens zwischen den Parteien strittig ist. Die Beschwerdegegnerin ging aufgrund der Angaben des Arbeitgebers Y.___ von einem Valideneinkommen von Fr. 43'032.-- (Jahreslohn Fr. 40'500.-- [=Fr. 3'375.-- x 12] + Gratifikation Fr. 2'532.-- [Fr. 210.95 x 12]) aus. Den im IK-Auszug aufgeführten Nebenverdienst für das Jahr 2005 von Fr. 11'304.-- berücksichtigte sie nicht, da die Beschwerdeführerin diesen vorwiegend vor der Erhöhung des Arbeitsumfanges als Zimmermädchen auf ein volles Pensum erhalten haben müsse (vgl. Urk. 10/17). Demgegenüber liess die Beschwerdeführerin die Auffassung vertreten, der bei der B.___ erzielte Nebenverdienst sei beim Valideneinkommen zu berücksichtigen.


4.2     Für die Ermittlung des Valideneinkommens ist entscheidend, was die versicherte Person im Zeitpunkt des frühestmöglichen Rentenbeginns nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit als Gesunde tatsächlich verdient hätte. Dabei wird in der Regel am zuletzt erzielten, nötigenfalls der Teuerung und der realen Einkommensentwicklung angepassten Verdienst angeknüpft, da es empirischer Erfahrung entspricht, dass die bisherige Tätigkeit ohne Gesundheitsschaden fortgesetzt worden wäre. Zwar gilt der Grundsatz, dass die Invalidenversicherung als Erwerbsunfähigkeitsversicherung nur für eine normale erwerbliche Tätigkeit Versicherungsschutz bietet. Eine herabgesetzte Anrechenbarkeit kommt aber nur bei Mehrfachbeschäftigungen über eine Vollpensum hinaus (Kumulierung von Erwerbs- und Haushaltarbeit, Ausübung verschiedener wirtschaftlich gleichbedeutender Erwerbstätigkeiten) zum Tragen. Dagegen ist das aus einer Nebenerwerbstätigkeit fliessende Entgelt nach höchstrichterlicher Rechtsprechung ohne Rücksicht auf den hierfür erforderlichen zeitlichen oder leistungsmässigen Aufwand in das Valideneinkommen einzubeziehen, ebenso wie regelmässig geleistete Überstunden (Urteil des Eidgenössischen Verrsicherungsgerichts in Sachen S. vom 3. Februar 2006, I 181/05, Erw. 2 mit Hinweisen). Voraussetzung ist, dass der Nebenverdienst oder die Überstunden mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit im Gesundheitsfall weiterhin erzielt worden wären (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen M. vom 29. November 2002, U 130/02, Erw. 3.2.1).


4.3


4.3.1         Aktenkundig ist, dass die Beschwerdeführerin im Rahmen einer Vertragsanpassung mit der Y.___ per 1. September 2005 (Urk. 3/3) ihren dortigen Beschäftigungsgrad als Zimmermädchen auf 100 % aufstockte, was mit einem Monatslohn im Betrag von Fr. 3375.-- entschädigt wurde. Aus den eingereichten Lohnabrechnungen (Urk. 10/14/7-11) ist zu schliessen, dass die Beschwerdeführerin vorher ab Mai 2004 zunächst unregelmässig im Stundenlohn und dann ab April 2005 in einem Pensum von 80 % gegen einen festen Monatslohn angestellt war. Betreffend 13. Monatslohn verweist die Arbeitsvertragsanpassung auf den Landes-Gesamtarbeitsvertrag [des Gastgewerbes] 1998 (GAV publiziert auf 
http://www.seco.admin.ch/themen/00385/00420/00430/01435/index.html?lang=de
). Gemäss dessen Art. 12 Abs. 1 hat ein Mitarbeiter Anspruch auf 50 % eines Bruttomonatslohnes ab Beginn des 2. Anstellungsjahres und von 100 % ab Beginn des 3. Anstellungsjahres. Aufgrund der Lohnabrechnungen ist davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin seit Mai 2004 angestellt war (vgl. auch Ziff. 12 von Urk. 3/3). Dementsprechend war sie im Zeitpunkt des mutmasslichen Rentenbeginns im Jahr 2006 in ihrem 3. Anstellungsjahr und hätte Anspruch auf ein volles 13. Monatssalär gehabt. Bei einem Monatslohn von Fr. 3'375.-- errechnet sich so ein Jahreseinkommen von Fr. 43'875.--.


4.3.2   Gemäss dem unbefristeten Arbeitsvertrag mit der B.___ vom Oktober 2004 (Urk. 10/12/2) war die Beschwerdeführerin ab dem 1. Mai 2005 im Stundenlohn für durchschnittlich zwölf Stunden pro Woche als Reinigerin angestellt, was einem Arbeitspensum von rund 30 % entspricht. Von Mai bis September 2005 (dem Zeitpunkt der Pensumserhöhung als Zimmermädchen) arbeitete die Beschwerdeführerin in einem Pensum von 110 %, ab dann bis Mitte Oktober 2005 zu 130%.


         Die Beschwerdeführerin versah demgemäss nur während weniger Monate ein 100 % überschreitendes Arbeitspensum und lediglich während eineinhalb Monaten ein solches von 130 %. Angesicht dessen kann nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf geschlossen werden, dass sie auch im Gesundheitsfalle weiterhin in diesem hohen Pensum tätig gewesen wäre. Vielmehr ist davon auszugehen, dass sie die Nebenerwerbstätigkeit in absehbarer Zeit aufgegeben und in einem regulären 100%-Pensum beschäftigt gewesen wäre. 


Hierbei ist auch darauf hinzuweisen, dass die zusätzliche Tätigkeit bei der B.___ derjenigen der Haupterwerbstätigkeit im Y.___ sehr ähnlich und die Beschwerdeführerin ausserdem Mutter dreier Kinder ist (geboren 1996, 1990 und 1989; Urk. 10/5/2).


4.3.3         Zusammenfassend ist beim Einkommensvergleich von einem Valideneinkommen von Fr. 43'875.-- auszugehen.


4.4     


4.4.1   Das Invalideneinkommen legte die Beschwerdegegnerin anhand dem Zentralwert für Hilfsarbeiten der Tabellenlöhne gemäss LSE, aufgerechnet auf das Jahr 2005, mit Fr. 49'071.-- fest und nahm davon einen leidensbedingten Abzug im Umfang von 20 % vor mit der Begründung, die Beschwerdeführerin könne behinderungsbedingt nur noch körperlich leichte Tätigkeiten ausüben (Urk. 10/17).


4.4.2         Richtigerweise ist jedoch das Invalideneinkommen anhand der statistischen Werte des Jahres 2006 - dem Zeitpunkt des mutmasslichen Rentenbeginns - festzulegen. Der Zentralwert für die mit einfachen und repetitiven Tätigkeiten beschäftigten Frauen betrug im Jahr 2006 im privaten Sektor Fr. 4'019.-- pro Monat bei 40 Arbeitsstunden pro Woche (LSE 2006, Tabelle TA1 S. 25). Bei einer betriebsüblichen Arbeitszeit von 41,7 Stunden pro Woche im Jahr 2006 (Die Volkswirtschaft 1/2-2009 Tab. B 9.2 S. 98) ergibt sich ein Gehalt von Fr. 4'189.80 pro Monat beziehungsweise ein solches von Fr. 50'277.60 pro Jahr.


4.4.3   Nach der Rechtsprechung des EVG können die statistischen Löhne um bis zu 25 % gekürzt werden, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die versicherte Person ihre gesundheitlich bedingte Restarbeitsfähigkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt nur mit unterdurchschnittlichem Erfolg verwerten kann. Dabei sind die gesamten Umstände des konkreten Einzelfalls zu prüfen (BGE 126 V 75).


         Im vorliegenden Fall wirkt sich der Umstand, dass die Beschwerdeführerin nur noch in einer leichten wechselbelastenden Tätigkeit arbeitsfähig ist, auf die Erwerbsmöglichkeiten aus. Der von der Beschwerdegegnerin vorgenommene leidensbedingte Abzug ist als entgegenkommend, aber noch knapp innerhalb ihres Ermessens zu qualifizieren. Unter Berücksichtigung eines leidensbedingten Abzuges ergibt sich bei einem Einkommen von Fr. 50'277.60 ein Invalideneinkommen von Fr. 40'222.--.


4.5     Bei einem Valideneinkommen von Fr. 43'875.-- und einem Invalideneinkommen von Fr. 40'222.-- errechnet sich ein Invaliditätsgrad von gerundet 8 %. Im Übrigen würde der rentenbegründende Invaliditätsgrad auch dann nicht erreicht, wenn von einem Valideneinkommen - wie beantragt - von Fr. 54'875.-- ausgegangen würde. Die Beschwerdegegnerin hat angesichts dessen zu Recht das Bestehen eines Rentenanspruchs der Beschwerdeführerin verneint.


 


5.       Da die Beschwerdegegnerin mit ihrer Verfügung auch den Anspruch auf berufliche Massnahmen verneinte, die Beschwerdeführerin sich aber beschwerdeweise nicht explizit dazu äusserte, bleibt der Vollständigkeit halber noch anzumerken, dass ein Bedarf für berufliche Massnahmen angesichts der Aktenlage zu verneinen ist. Insbesondere erscheint keine Umschulung auf eine Tätigkeit mit dem der Beschwerdeführerin möglichen Belastungsprofil notwendig. 


 


6.       Die angefochtene Verfügung ist nicht zu beanstanden, was zur Abweisung der Beschwerde führt.


 


7.       


7.1     Nach Gesetz und Praxis sind in der Regel die Voraussetzungen für die Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung und Verbeiständung erfüllt, wenn der Prozess nicht aussichtslos, die Partei bedürftig und die anwaltliche Verbeiständung notwendig oder doch geboten ist (BGE 103 V 47, 100 V 62, 98 V 117).


         Die Voraussetzungen für die unentgeltliche Rechtspflege, insbesondere auch diejenige der Bedürftigkeit (Urk. 5), sind erfüllt, weshalb der Beschwerdeführerin in Bewilligung des Gesuchs vom 7. September 2007 (Urk. 1 S. 2) die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren und Rechtsanwältin Christine Kessi, Zürich, als unentgeltliche Rechtsbeiständin für das vorliegende Verfahren zu bestellen ist. Diese ist für ihre Bemühungen mit Fr. Fr. 1'765.60 (inkl. Barauslagen und MWSt) aus der Gerichtskasse zu entschädigen (Urk. 13).


7.2     Gemäss dem seit 1. Juli 2006 in Kraft stehenden Art. 69 Abs. 1
bis
 IVG ist das Beschwerdeverfahren bei Streitigkeiten um die Bewilligung oder die Verweigerung von Leistungen der Invalidenversicherung vor dem kantonalen Versicherungsgericht in Abweichung von Art. 61 lit. a ATSG kostenpflichtig. Die Kosten werden nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert im Rahmen von Fr. 200.-- bis Fr. 1'000.-- festgelegt.


         Vorliegend erweist sich eine Kostenpauschale von Fr. 600.-- als angemessen. Ausgangsgemäss ist diese der Beschwerdeführerin aufzuerlegen, jedoch zufolge der Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen.


7.3     Kommt die Beschwerdeführerin künftig in günstige wirtschaftliche Verhältnisse, so kann das Gericht sie zur Nachzahlung der ihr erlassenen Gerichtskosten und der Auslagen für die unentgeltliche Vertretung verpflichten (vgl. § 92 des Gesetzes über den Zivilprozess [ZPO]).


 


 


 


 


 


 


 


Das Gericht beschliesst:


           In Bewilligung des Gesuchs vom 7. September 2007 wird der Beschwerdeführerin die unentgeltliche Prozessführung gewährt und es wird ihr Rechtsanwältin Christine Kessi, Zürich, als unentgeltliche Rechtsbeiständin für das vorliegende Verfahren bestellt,


 


 


und erkennt:


1.         Die Beschwerde wird abgewiesen.


2.         Die Gerichtskosten von Fr. 600.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt, zufolge Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung jedoch einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Beschwerdeführerin wird auf § 92 ZPO hingewiesen.


3.         Die unentgeltliche Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerin, Rechtsanwältin Christine Kessi, wird mit Fr. 1'765.60 (inkl. Barauslagen und MWSt) aus der Gerichtskasse entschädigt. Die Beschwerdeführerin wird auf § 92 ZPO hingewiesen.


4.           Zustellung gegen Empfangsschein an:


- Rechtsanwältin Christine Kessi


- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle


- Bundesamt für Sozialversicherungen


sowie an:


- Gerichtskasse (im Dispositiv)


5.         Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).


           Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.


           Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).