zh_sozialversicherungsgericht · AL.2012.00174 · 2013-11-27 · de
Der von der Arbeitslosenkasse als Zwischenverdienst angerechnete berufs- und ortsübliche Lohn ist nicht zu beanstanden


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2012.00174
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Philipp
Sozialversicherungsrichter Vogel
Gerichtsschreiber Wyler
Urteil 
vom 
27. November 2013
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
Der 1971 geborene 
X.___
 arbeitete vom 
1. 
Februar 2007 bis am 31. Dezember 2009 als 
Inserateverkäufer
 für die 
Y.___
 (Arbeitgeberbescheinigung vom 1
1. 
Mai 2010, 
Urk. 
6/80) und vom 
1. 
Januar bis 3
1. 
März 2010 als Verkaufsdirektor bei der 
Z.___
 (Arbeitgeberbescheinigung vom 1
4. 
Mai 2010, 
Urk. 
6/69) sowie vom 1. November 2009 bis 3
0. 
April 2010 als nebenamtlicher Hauswart bei der 
A.___
 (Arbeitgeberbescheinigung vom 
3. 
Juli 2010, 
Urk. 
6/81). Am 1
0. 
Mai 2010 meldete er sich beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) 
B.___
 zur Arbeitsvermittlung an (Anmeldebestätigung vom 1
0. 
Mai 2010, 
Urk. 
6/91) und beantragte Arbeitslosenentschädigung (Antrag vom 17. Mai 2010, 
Urk. 
6/16). Mit Verfügung vom 
2. 
Juli 2010 stellte ihn die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit mit Wirkung ab 
1. 
April 2010 für 18 Tage in der Anspruchsberechtigung ein (
Urk. 
6/67). Mit Verfügung vom 
9. 
Mai 2011 (
Urk. 
6/43) forderte die Arbeitslo
senkasse des Kantons Zürich von 
X.___
 für die Zeit vom 16. bis 3
1. 
März 2011 Fr. 3‘475.40 und mit Verfügung vom 
1. 
September 2011 (
Urk. 
6/36) für die Zeit vom 
1. 
bis 2
0. 
April 2011 Fr. 1‘158.50 zu viel ausbe
zahlte 
Arbeitslosenentsc
hädigung 
zurück. Mit Verfügung vom 2
2. 
Februar 2012 forderte sie zudem für die Zeit vom 
1. 
November 2011 bis 3
1. 
Dezember 2011 ausbezahlte Arbeitslosenentschädigung in der Höhe von Fr. 3‘821.60 zurück (
Urk. 
6/23). Gegen diese Verfügung vom 2
2. 
Februar 2012 erhob 
X.___
 am 1
0. 
März 2012 Einsprache und stellte gleichzeitig ein Erlassgesuch (
Urk. 
6/2). Mit 
Einspracheentscheid
 vom 2
5. 
Mai 2012 wies die 
Arbeitslosen
kasse
 des Kantons Zürich die Einsprache ab und hielt fest, dass für die Tätigkeit von 
X.___
 bei der 
C.___
 ab 7. November 2011 ein berufs- und ortsübliches Einkommen von Fr. 5‘493.-- brutto pro Monat ange
rechnet werde, dass 
X.___
 für die Monate November und Dezember 2011 zu viel ausbezahlte Arbeitslosenentschädigung in der Höhe von Fr. 3‘821.60 netto rückerstatten müsse, unter Verrechnung mit allfälligen lau
fenden Leistungen. Ferner trat sie auf das Gesuch um Erlass der Rückforderung nicht ein und bestimmte, dass sie dieses nach Rechtskraft ihres Entscheides an die zuständige Amtsstelle überweisen werde (
Urk. 
2).
2.
    
Hiergegen erhob 
X.___
 am 2
5. 
Juni 2012 Beschwerde und beantragte sinngemäss, es sei ihm nicht ein monatlicher Verdienst in der Höhe von Fr. 5‘493.-- anzurechnen und es sei von einer Rückforderung abzusehen (Urk. 1). Die Beschwerdegegnerin ersuchte mit Beschwerdeantwort vom 29. August 2012 um Abweisung der Beschwerde (
Urk. 
5), was dem Beschwer
deführer am 
4. 
September 2012 mitgeteilt wurde (
Urk. 
8).
3.
    
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erfor
derlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht 
zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Die Beschwerdegegnerin führt zur Begründung ihres Entscheides im Wesentli
chen an, der Beschwerdeführer sei seit dem 
7. 
November 2011 bei der 
C.___
 als Verkäufer von Google- und Facebook-Kampagnen ange
stellt, wofür er einen monatlichen Grundlohn von Fr. 2‘500.-- brutto und eine Provision von 5
 %
 auf dem Bruttoertrag der verkauften Produkte erhalte. Für diese Tätigkeit sei dem Beschwerdeführer ein berufs- und ortsüblicher Lohn anzurechnen. Entgegen den Ausführungen in der angefochtenen Verfügung sei zwar nicht ein Lohn eines kaufmännischen Angestellten massgebend, denn der Beschwerdeführer sei im Verkauf von Werbeprodukten tätig. Diese Tätigkeit habe er bereits an seinen zwei letzten Arbeitsstellen bei der 
Z.___
 und bei der 
Y.___
 ausgeübt und habe dabei einen monatlichen Durchschnittslohn (inkl. Provisionen und Boni) im Bereich von Fr. 6‘200.-- brutto bis über Fr. 9‘000.-- brutto erzielt, wobei die 
Fixlöhne
 Fr. 4‘000.-- bzw. Fr. 4‘500.-- brutto pro Monat betragen hätten. Auch bei einer Tätigkeit im Bereich des Verkaufs von Anlageprodukten, für welche der Beschwerdeführer sich gemäss seiner Einsprache offenbar bewerbe, sei ein sol
cher Lohn erzielbar. Unter diesen Umständen erscheine die Festlegung eines berufs- und ortsüblichen Lohnes in Höhe von Fr. 5'493.-- brutto pro Monat als angemessen. Hieran würden auch die vom Beschwerdeführer vorgebrachten persönlichen Schwierigkeiten bei der Stellensuche nichts ändern. Der versicherte Verdienst des Beschwerdeführers betrage Fr. 8‘352.--, wobei er Anspruch auf eine 80%ige Entschädigung hiervon habe. Er habe so unter Anrechnung des berufs- und ortsüblichen Verdienstes für den Monat November 2011 Anspruch auf eine Arbeitslosenentschädigung von Fr. 3‘386.90 brutto bzw. Fr. 3‘051.40 netto und für den Monat Dezember von Fr. 2‘370.85 brutto bzw. Fr. 2‘117.25 netto. Da für die Monate November und Dezember 2011 
Arbeitslosenentschädi
gung
 von total Fr. 8‘990.25 netto ausgerichtet worden sei, müsse er Fr. 3‘821.60 netto zurückerstatten (
Urk. 
2 und 
Urk. 
5).
1.2
    
Der Beschwerdeführer wendet hiergegen ein, seine Tätigkeit bei der 
C.___
 könne nicht mit denjenigen bei der 
Y.___
 und bei der 
Z.___
 verglichen werden. Er sei bei diesen beiden Stellen als Head 
of
 
Sales
 angestellt gewesen und hätte einen höheren Grundlohn erhalten. Bei diesen Tätigkeiten hätte er zudem einen bereits beste
henden Kundenstamm übernehmen können, welcher ihm ohne irgendwelche Aufbautätigkeit satte Provisionseinträge beschert hätte. Bei der 
C.___
 handle es sich demgegenüber um ein neues Unternehmen, bei dem er weder eine Führungsfunktion inne habe noch einen bestehenden Kundenstamm habe übernehmen können. Es gelte zudem zu berücksichtigen, dass er aufgrund seiner Vorstrafen nicht sämtliche ihm bekannten Firmen kontaktieren könne. Er sei weder von der Arbeitslosenkasse noch vom RAV darauf hingewiesen wor
den, dass seine 
Entlöhnung
 bei der 
C.___
 nicht in Ordnung sei (
Urk. 
1).
2.
2.1
    
Als Zwischenverdienst gilt jedes Einkommen aus unselbständiger oder selbständi
ger Erwerbstätigkeit, das der Arbeitslose innerhalb einer 
Kontrollperi
ode
 erzielt. Der Versicherte hat Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls. Als Verdienstausfall gilt die Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit, und dem versicherten Verdienst (
Art. 
24 
Abs. 
1 und 3 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG]). Das heisst, wenn eine versicherte Person in einer Kontrollperiode einen Zwischenverdienst erzielt, der nicht dem berufs- und ortsüblichen Ansatz entspricht, wird der von ihr erzielte effektive Lohn betragsmässig bis zu dem als berufs- und ortsüblich zu qualifizierenden Ansatz angehoben, und es erfolgt auf dieser Grundlage ein Differenzausgleich.
2.2
    
Nach 
Art. 
95 
Abs. 
1 AVIG richtet sich die Rückforderung mit Ausnahme der Fälle von 
Art. 
55 AVIG nach 
Art. 
25 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG). Gemäss 
Art. 
25 
Abs. 
1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt.
3.
3.1
    
Der Beschwerdeführer schloss am 1
8. 
Oktober 2011 mit der 
C.___
 einen Arbeitsvertrag mit Arbeitsbeginn am 
7. 
November 2011 ab. Sein Lohn wurde auf Fr. 2‘500.-- pro Monat zuzüglich 5
 %
 Provision auf dem Brut
tobetrag der verkauften Produkte festgesetzt (
Urk. 
6/15). Im November 2011 erzielte der Beschwerdeführer aus diesem Arbeitsverhältnis ein Einkommen von Fr. 2‘045.45 brutto bzw. Fr. 1‘917.60 netto (
Urk. 
6/30) und im Dezember 2011 von Fr. 2‘568.-- brutto bzw. Fr. 2‘407.50 netto (
Urk. 
6/29).
3.2
3.2.1
    
Die berufs- und ortsübliche 
Entlöhnung
 kann aufgrund von 
Gesetzesvorschrif
ten
, Lohnstatistiken, branchen- oder firmenüblichen Massstäben, 
Musterverträ
gen
 oder Gesamtarbeitsverträgen festgestellt werden. Allenfalls können auch Richtlinien von Berufsverbänden herangezogen werden (AVIG-Praxis ALE, Arbeitsmarkt und Arbeitslosenversicherung [TC], des Staatssekretariats für Wirtschaft SECO, Randziffer C 134). Das berufs- und ortsübliche Einkommen kann hingegen nicht gestützt auf das von einer versicherten Person vor der Arbeitslosigkeit erzielte Einkommen berechnet werden.
3.2.2
    
Der die Anstellungsbedingungen der Handelsreisenden regelnde Gesamtarbeitsver
trag überlässt die Festlegung der Lohn- und/oder 
Provisions
höhe
 den Parteien im Arbeitsvertrag (Gesamtarbeitsvertrag für die Handelsrei
senden im Kanton Zürich). Eine gesetzliche Regelung über die 
Entlöhnung
 exis
tiert nicht. Es kann daher zur Bestimmung des berufs- und ortsüblichen Ein
kommens weder auf einen Gesamtarbeitsvertrag noch auf Gesetzesvorschriften zurückgegriffen werden. 
3.2.3
    
Im Urteil C 135/98 vom 
5. 
Juni 2001 bestätigte das damalige Eidgenössische Versicherungsgericht (EVG) den von der Verwaltung verwendeten 
Stundenan
satz
 als Finanzberater von 
Fr. 
35.-- (E. 5). Unter Hinweis auf diesen Entscheid stellte das EVG im Urteil C 227/01 vom 3
0. 
April 2003 fest, dass der 
Stunden
ansatz
 als Vorsorgeberater von 
Fr. 
20.-- der als massgeblich erachteten 
Entlöh
nung
 für Aussendienstmitarbeiter zwar entspreche, jedoch sei dabei von einem an der untersten Grenze liegenden Stundenansatz auszugehen (E. 3.2.4). Im Urteil C 139/06 vom 1
3. 
Oktober 2006 wies das EVG schliesslich auf seine stän
dige Rechtsprechung hin, wonach bei im Bereich der Finanzberatung (Versi
cherungen, Vorsorge etc.) tätigen Arbeitnehmern im Aussendienst, welche umsatzbezogen (auf Provisionsbasis) 
entlöhnt
 würden, der von den Arbeitslo
senkassen bei der Verdienstausfallberechnung nach 
Art. 
24 
Abs. 
3 AVIG regel
mässig angewendete berufs- und ortsübliche Stundenansatz von mindestens 
Fr. 
20.-- angemessen sei (E. 2.2). Bei einem Stundensatz von Fr. 20.-- ergäbe sich im Jahr 2011 bei einer durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit von 41,5 
Stunden 
(vgl. die Volkswirtschaft 10 - 2013 S. 94, Tabelle B 
9
.2, M) ein monatliches Einkommen von Fr. 3‘602.20 (Fr. 20.-- x [41,5 : 5] x 21,7) und bei einem Stundenansatz von Fr. 35.
 ein solches von Fr. 6‘303.85 (Fr. 35.-- x [41,5 : 5] x 21,7). Das von der Beschwerdegegnerin angerechnete Einkommen von 
Fr. 5‘493.-- entspricht einem Stundenlohn von Fr. 30.50 (Fr. 5‘493.
-- :
 41,5 x 5 : 21,7).
3
.2.4
    
Diese auf den Bereich der Finanzberatung zugeschnittene Rechtsprechung kann nur Anhaltspunkte bei der Beurteilung der vorliegend strittigen berufs- und ortsüblichen 
Entlöhnung
 für die Aussendiensttätigkeit in der Werbebranche liefern. Es rechtfertigt sich daher, die Angemessenheit des von der 
Beschwerde
gegnerin
 angerechneten orts- und betriebsüblichen Lohns für die 
Vermittlertä
tigkeit
 des Beschwerdeführers auch gestützt auf statistische Tabellenlöhne zu überprüfen. Gemäss der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung des Bundesam
tes für Statistik konnten Männer im Jahr 2010 im Bereich für "Werbung und Marktforschung" bei vorausgesetzten Berufs- und Fachkenntnissen (
Anforde
rungsniveau
 3) im Median in der gesamten Schweiz ein Einkommen von monatlich 
Fr. 
6‘190.-- erzielen (TA1 Zeile 73 S. 27). In Anpassung an die 
Nomi
nallohnentwicklung
 (Nominallohnindex nach Geschlecht, Tabelle T1.1.10, 
J
) und die betriebsübliche wöchentliche Arbeitszeit (die Volkswirtschaft 
11
 - 2013 S. 94, Tabelle B 
9
.2, M) entspricht dies im Jahr 2011 eine
m
 Medianwert von Fr. 6‘473.50 (Fr. 6‘190.
-- :
 40 x 41,5 : 100 x 100,8). Hierbei gilt es allerdings zu be
achten
, dass bei einer Berechnung gestützt auf den Medianwert nicht wie beim Abstellen auf gesetzliche Bestimmungen oder Gesamtarbeitsverträge 
von 
ein
em
 Minimallohn, sondern 
von 
ein
em
 von der Hälfte der tätigen Personen 
mindestens 
erzielten Einkommen ausgegangen wird. Unter Berücksichtigung, dass es sich bei der Regelung von 
Art. 
24 
Abs. 
3 AVIG um eine Norm zur Ver
hinderung von missbräuchlich tiefen 
Löhnen handelt
 (vgl
.
 
Murer
/Stauffer/Kupfer Bucher, AVIG, 
4. 
Auflage, S. 142 mit Hinweis auf die Rechtsprechung)
, ist es sachgerecht
,
 ein Abzug vom Medianlohn vorzunehmen
.
 
    
D
as von der Beschwerdegegnerin angerechnete berufs- und ortsübliche Einkom
men von Fr. 5‘493.-- pro Monat 
entspricht einem Abzug vom M
e
dianlohn in der Höhe von 15 % ([Fr. 6‘473.50 – Fr. 5‘493.--
] :
 Fr. 6‘473.50), was angesichts der Berufserfahrung des Beschwerdeführers 
als angemessen
 erscheint
. Es kann daher darauf abgestellt werden. Dieses Einkommen ist ab dem ersten Monat der Tätigkeit anzurechnen. Für eine Übergangsfrist besteht auch bei auf Provisions
basis tätigen Versicherten kein Anlass (ARV 1998 Nr. 33 E. 3a), andernfalls könnte ein Versicherter sich auf Kosten der Arbeitslosenversicherung einen Kundenstamm aufbauen. 
3.3
    
Die von der Beschwerdegegnerin vorgenommene Berechnung der Rückforde
rung für die in den Monaten November und Dezember 2011 ausbezahlten Tag
gelder wird vom Beschwerdeführer mit Ausnahme der Höhe des anzurechnen
den Zwischenverdienstes zu Recht nicht in Frage gestellt. Da sich, wie ausge
führt, das von der Beschwerdegegnerin angerechnete berufs- und ortsübliche Einkommen von Fr. 5‘493.-- als rechtens erweist, ist die Rückforderung von Fr. 3‘821.60 nicht zu beanstanden.
4.
    
Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist abzuwei
sen.
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die 
Beschwerde 
wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
X.___
- 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
HurstWyler