zh_sozialversicherungsgericht · AK.2010.00022 · 2012-06-29 · de
Schadenersatzforderung wegen Beitragsverwirkung. Noch existierender Arbeitgeber muss belangt werden, bevor die Organe belangt werden dürfen.


AK.2010.00022


 


Sozialversicherungsgericht


des Kantons Zürich


I. Kammer


Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende


Sozialversicherungsrichter Spitz


Ersatzrichterin Condamin


Gerichtsschreiberin Kobel


Urteil vom 29. Juni 2012


in Sachen


1.   
X.___


 


 


2.   
Y.___


 


 


3.   
Z.___


 


 


4.   
W.___


 


 


Beschwerdeführer


 


alle vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Martin Weber


Schellenberg Wittmer Rechtsanwälte


Löwenstrasse 19, Postfach 1876, 8021 Zürich 1


 


alle zusätzlich vertreten durch lic. iur. Annika Fünfschilling


Schellenberg Wittmer Rechtsanwälte


 


gegen


 


Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse


Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich


Beschwerdegegnerin


 


 


 


 


 


Sachverhalt:


1.


1.1     X.___, Y.___, Z.___ und W.___ waren Mitglieder der Direktion und teilweise des Verwaltungsrates der Q.___ AG (vgl. den Handelsregisterauszug vom 19. April 2001 in Urk. 8/10 S. 3-6 und den Internet-Handelsregisterauszug vom 6. Juni 2012, Urk. 20). Die Q.___ AG war der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (SVA), Ausgleichskasse, als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen.


         Im Jahr 2001 (Tagebuch-Datum) wurde die Gesellschaft umbenannt in QQ.___. Mit Schreiben vom 30. April 2001 informierte die QQ.___ die Ausgleichskasse über die entsprechende Änderung und auch darüber, dass X.___, Y.___, Z.___, W.___ und noch weitere Angestellte in der QQ.___ weiterbeschäftigt würden (Urk. 8/10 S. 1-2).


1.2     Mit Brief vom 25. Februar 2004 (Urk. 8/95) gelangte das Kantonale Steueramt an die Ausgleichskasse und ersuchte um Angaben über die Einkünfte aus unselbständiger Erwerbstätigkeit, welche X.___, Y.___, Z.___ und W.___ in den Jahren 1993 bis 2003 erzielt hatten, da überprüft werde, ob sämtliche Erwerbseinkünfte dieser Personen einkommenssteuerrechtlich erfasst worden seien.


         In der Folge verpflichtete das Kantonale Steueramt X.___ und seine Ehefrau mit Verfügung vom 12. November 2004 zur Bezahlung von Nachsteuern zu den Staats- und Gemeindesteuern und zur Direkten Bundessteuer wegen nicht deklarierter Bonuszahlungen, unter anderem von Zahlungen für die Zeit von 1999 bis 2002. Gleichzeitig auferlegte das Steueramt X.___ Bussen wegen Steuerhinterziehung (Urk. 8/68 S. 24-38). Mit den Verfügungen je vom 26. November 2004 verfuhr das Kantonale Steueramt ebenso gegenüber Z.___, Y.___ und W.___ (Urk. 8/68 S. 42-53, Urk. 8/68 S. 59-73 und Urk. 8/68 S. 77-88).


1.3     Mit Schreiben vom 11. Februar 2009 liess das Kantonale Steueramt der Ausgleichskasse die genannten vier Verfügungen vom November 2004 zukommen und verwies auf ein Telefongespräch, welches zur Feststellung geführt habe, dass die im Nachsteuerverfahren berücksichtigten Bonuszahlungen von der Ausgleichskasse nicht erfasst worden seien (Urk. 8/68 S. 16). Die Ausgleichskasse ersuchte daraufhin bei der QQ.___ um Akteneinsicht (vgl. das Anwortschreiben der QQ.___ vom 2. Oktober 2009, Urk. 8/68 S. 7-8, sowie die Aktennotizen der Ausgleichskasse in Urk. 8/68 S. 17). Schliesslich tauschten sich die Mitarbeiter der Ausgleichskasse am 23. und 26. Oktober sowie am 2. November 2009 per E-Mail über das weitere Vorgehen aus (Urk. 8/44).


         Anschliessend berechnete die Kasse aufgrund der ihr gemeldeten Bonus-Beträge, die X.___, Y.___, Z.___ und W.___ in den Jahren 1999 bis 2003 bezogen hatten (vgl. Urk. 8/94), die geschuldeten paritätischen Beiträge zuzüglich Verzugszinsen (vgl. die Verzugszinsabrechnungen vom 6. November 2009, Urk. 8/52) und kleidete die so errechneten Forderungen für jedes Jahr in eine Nachzahlungsverfügung gegenüber der QQ.___ vom 6. November 2009 (Urk. 8/55). Gleichzeitig stellte sie der QQ.___ am 6. November 2009 den ermittelten Gesamtbetrag von Fr. 957'812.95 in Rechnung (Urk. 8/53).


1.4     Am 18. November 2009 erliess die Ausgleichskasse gegenüber Y.___, Z.___, W.___ und X.___ je eine Verfügung, mit der sie die einzelnen Personen in solidarischer Haftung mit den Mitbelangten zur Bezahlung von Schadenersatz in der Höhe des Gesamtbetrages von Fr. 957'812.95 verpflichtete (Urk. 8/57-60). Die vier Belangten liessen am 7. Dezember 2009 bei der Ausgleichskasse um Akteneinsicht ersuchen (Urk. 8/69) und liessen in der Folge, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Martin Weber und lic. iur. Annika Fünfschilling, mit den Eingaben je vom 31. Dezember 2009 Einsprache erheben (Urk. 72).


1.5     Mit Mahnung vom 18. Januar 2010 forderte die Ausgleichskasse die QQ.___ zur Bezahlung des in Rechnung gestellten Betrags von Fr. 957'812.95 auf (Urk. 8/76). Gemäss einem Schreiben der QQ.___ vom 22. Januar 2010 fand danach eine telefonische Besprechung zwischen Rechtsanwalt A.___ als Vertreter der QQ.___ und der Ausgleichskasse statt, anlässlich welcher die Ausgleichskasse mitteilte, dass sich die Rechnung vom 6. November 2009 nicht an die Gesellschaft gerichtet habe, sondern eine Schadenersatzforderung betreffe, die gegenüber den genannten Privatpersonen, nicht aber gegenüber der Gesellschaft geltend gemacht werde (Urk. 8/77 S. 1-2).


1.6     Mit den Entscheiden vom 25. Mai 2010 wies die Ausgleichskasse alle vier Einsprachen gegen die Schadenersatzverfügungen 18. November 2009 ab (Urk. 2 = Urk. 8/85 betreffend X.___, Urk. 9/2 = Urk. 8/87 betreffend Y.___, Urk. 10/2 = Urk. 8/86 betreffend Z.___, Urk. 11/2 = Urk. 8/84 betreffend W.___).


 


2.       X.___, Y.___, Z.___ und W.___, wiederum je vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Martin Weber und lic. iur. Annika Fünfschilling, liessen mit den Eingaben je vom 24. Juni 2010 Beschwerde erheben und beantragen, die Einspracheentscheide vom 25. Mai 2010 seien aufzuheben und es sei festzustellen, dass sie mangels gesetzlicher Grundlage nicht für nicht entrichtete AHV-Beiträge hafteten (Urk. 1 betreffend X.___ [vorliegendes Verfahren Nr. AK.2010.00022], Urk. 9/1 betreffend Y.___ [Verfahren Nr. AK.2010.00023], Urk. 10/1 betreffend Z.___ [Verfahren Nr. AK.2010.00024] und Urk. 11/1 betreffend W.___ [Verfahren Nr. AK.2010.00025]; Urk. 10/1 und Urk. 11/1 in den korrigierten, mit Begleitschreiben vom 25. Juni 2010 [vgl. Urk. 10/1A und Urk. 11/1A] nachgereichten Fassungen). Die Ausgleichskasse erstattete am 17. August 2010 die Beschwerdeantworten mit dem Antrag auf Abweisung der Beschwerden (Urk. 7, Urk. 9/7, Urk. 10/7 und Urk. 11/7). Mit den Verfügungen je vom 20. September 2010 vereinigte das Gericht die Verfahren Nr. AK.2010.00023 bis Nr. AK.2010.00025 betreffend Y.___, Z.___ und W.___ mit dem vorliegenden Verfahren Nr. AK.2010.00022 betreffend X.___ (Urk. 9/8, Urk. 10/8 und Urk. 11/8) und ordnete einen zweiten Schriftenwechsel an (Urk. 12). In der Replik vom 20. Oktober 2010 (Urk. 15) und in der Duplik vom 24. November 2010 (Urk. 18) blieben die Parteien bei ihren Standpunkten.


         Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.


 


 


Das Gericht zieht in Erwägung:


1.


1.1     Nach Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften einen Schaden verschuldet, diesen der Ausgleichskasse zu ersetzen. Handelt es sich beim Arbeitgeber um eine juristische Person, so haften gemäss Art. 52 Abs. 2 AHVG in der ab Anfang 2012 in Kraft stehenden Fassung subsidiär die Mitglieder der Verwaltung und alle mit der Geschäftsführung oder Liquidation befassten Personen (Satz 1); wenn mehrere Personen für den gleichen Schaden verantwortlich sind, so haften sie für den ganzen Schaden solidarisch (Satz 2). Mit dieser Neufassung von Art. 52 Abs. 2 AHVG wurden die Grundsätze, wie sie bis anhin von der Rechtsprechung gehandhabt worden waren (zur Organhaftung vgl. BGE 123 V 12 E. 5b sowie auch BGE 132 III 523 E. 4.5, zur solidarischen Haftung vgl. BGE 114 V 213 E. 3 mit Hinweisen), gesetzlich verankert (vgl. die Botschaft zur Änderung des AHVG [Verbesserung der Durchführung] vom 3. Dezember 2010, BBl 2011 I 560 f.). Nach Art. 52 Abs. 2 AHVG (ab Anfang 2012: Abs. 4) macht die zuständige Ausgleichskasse den Schadenersatzanspruch durch Verfügung geltend.


         Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatzordnungs- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Erwerbsersatzordnung für Dienstleistende in Armee, Zivildienst und Zivilschutz) sowie auf die kantonalrechtlichen Beiträge für die Familienausgleichskasse (§ 33 Abs. 2 des Gesetzes über Kinderzulagen für Arbeitnehmer in der bis Ende 2007 gültig gewesenen Fassung beziehungsweise § 33 des ab 1. Januar 2008 geltenden Kinderzulagengesetzes; nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts 2P.251/1996 vom 30. Juni 1997). Ferner haften die Arbeitgeber und ihre Organe auch für entgangene Beiträge an die Arbeitslosenversicherung (Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; BGE 113 V 186). 


1.2     Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 382 E. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 189 E. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 26 E. 5).


1.3     Der Schadenersatzanspruch verjährt zwei Jahre, nachdem die zuständige Ausgleichskasse vom Schaden Kenntnis erhalten hat, jedenfalls fünf Jahre nach Eintritt des Schadens. Diese Fristen können unterbrochen werden. Der Arbeitgeber kann auf die Einrede der Verjährung verzichten (Art. 52 Abs. 3 AHVG; vgl. auch BGE 131 V 4 oben). Wird der Schadenersatzanspruch aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für die das Strafrecht eine längere Verjährung vorschreibt, so gilt diese Frist (Art. 52 Abs. 4 AHVG in der bis Ende 2011 in Kraft gewesenen Fassung; heute: Art. 52 Abs. 3 Satz 4 AHVG).


         Bei den genannten Fristen handelt es sich im Gegensatz zur Rechtslage bis Ende Dezember 2002 nicht um Verwirkungsfristen, sondern um eigentliche Verjährungsfristen (BGE 131 V 425 E. 3.1).


1.4     Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben werden können (BGE 126 V 443 E. 3a, 121 III 382 E. 3bb, 388 E. 3a, je mit Hinweisen). Dies trifft dann zu, wenn die Beiträge im Sinne von Art. 16 Abs. 1 AHVG verwirkt sind (vgl. beispielsweise BGE 112 V 156, 98 V 26) oder wenn ihre Entrichtung wegen Zahlungsunfähigkeit des beitragspflichtigen Arbeitgebers nicht mehr möglich ist (vgl. beispielsweise BGE 121 V 234, 240). Im ersten Fall gilt der Schaden als eingetreten, sobald die Beiträge verwirkt sind (BGE 123 V 12 E. 5b, 170 E. 2a, 112 V 156 E. 2, 108 V 189 E. 2d, je mit Hinweisen). Im zweiten Fall gilt der Schadenseintritt als erfolgt, sobald die Beiträge wegen der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht mehr im ordentlichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden können (BGE 123 V 12 E. 5b, 170 E. 2a, 121 III 382 E. 3bb, 113 V 256, 112 V 156 E. 2). Eine derartige schadensbegründende Zahlungsunfähigkeit liegt rechtsprechungsgemäss dann vor, wenn sich im Konkursverfahren anlässlich der Kollokation der Forderungen ein Verlust abzeichnet (vgl. BGE 126 V 443 E. 3a, 119 V 89 E. 3, je mit Hinweisen), wenn bei Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven der Konkurs amtlich für fruchtlos erklärt wird (vgl. BGE 128 V 10 E. 5a, 126 V 443 E. 3c) oder wenn die Ausgleichskasse in der gegen den Arbeitgeber eingeleiteten Betreibung auf Pfändung vollständig zu Verlust gekommen ist und einen Pfändungsverlustschein gemäss Art. 115 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 149 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) erhalten hat (vgl. BGE 113 V 256 E. 3c; ZAK 1991 S. 127 E. 2a). 


         Kenntnis des Schadens im Sinne von Art. 52 Abs. 3 AHVG ist in der Regel von dem Zeitpunkt an gegeben, in welchem die Ausgleichskasse unter Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit erkennen muss, dass die tatsächlichen Gegebenheiten nicht mehr erlauben, die Beiträge einzufordern, wohl aber eine Schadenersatzpflicht begründen können (BGE 131 V 425 E. 3.1, 129 V 193 E. 2.1, 128 V 15 E. 2a, 126 V 443 E. 3a, 452 E. 2a, 121 III 386 E. 3b, je mit Hinweisen).


 


2.


2.1     Die QQ.___ als ehemalige Arbeitgeberin der Beschwerdeführer war zur Zeit des Erlasses der Schadenersatzverfügungen vom 18. November 2009 (Urk. 8/57-60) und der sie bestätigenden Einspracheentscheide vom 25. Mai 2010 (Urk. 2, Urk. 9/2, Urk. 10/2 und Urk. 11/2) weder in Konkurs gefallen noch lagen Pfändungsverlustscheine gegen sie vor, und beides ist auch gegenwärtig nicht der Fall (vgl. den aktuellen Handelsregisterauszug in Urk. 20). Die Beschwerdegegnerin leitet denn den Schaden in der Höhe von Fr. 957'812.95 auch nicht aus dem Tatbestand der Zahlungsunfähigkeit der Arbeitgeberin (Schadenseintritt aus tatsächlichen Gründen), sondern aus demjenigen der Beitragsverwirkung nach Art. 16 Abs. 1 AHVG (Schadenseintritt aus rechtlichen Gründen) ab (Urk. 8/57 S. 1, Urk. 8/58 S. 1, Urk. 8/59 S. 1 und Urk. 8/60 S. 1; Urk. 2 S. 3, Urk. 9/2 S. 3, Urk. 10/2 S. 3 und Urk. 11/2 S. 3; Urk. 7 S. 2, Urk. 9/7 S. 2, Urk. 10/7 S. 2 und Urk. 11/7 S. 2).


2.2     Nach der Verwirkungsregelung in Art. 16 Abs. 1 AHVG können Beiträge, die nicht innert fünf Jahren nach Ablauf des Kalenderjahres, für welches sie geschuldet sind, durch Verfügung geltend gemacht werden, nicht mehr eingefordert oder entrichtet werden (Satz 1). Die Verjährungsfrist (richtigerweise Verwirkungsfrist) für Beiträge von Arbeitnehmern ohne beitragspflichtigen Arbeitgeber (Art. 6 AHVG), von Selbständigerwerbenden (Art. 8 AHVG) und von Nichterwerbstätigen (Art. 10 AHVG) endet erst ein Jahr nach Ablauf des Kalenderjahres, in welchem die massgebende Steuerveranlagung rechtskräftig geworden ist (Satz 2), und wird eine Nachforderung aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für welche das Strafrecht eine längere Verjährungsfrist festsetzt, so ist diese Frist massgebend (Satz 3).


         Die zur Diskussion stehenden Bonuszahlungen, welche der Beschwerdegegnerin nachträglich gemeldet wurden (vgl. Urk. 8/94), waren in den Jahren 1999 bis 2003 ausgerichtet worden. Für den Fall der Anwendbarkeit der Regelung in Art. 16 Abs. 1 Satz 1 AHVG ist die Verwirkung der Zahlungen des Jahres 2003 Ende 2008 eingetreten und die Verwirkung der Zahlungen der früheren Jahre bereits vorher. Die vorstehend zitierte Regelung über das spätere Ende der Verwirkungsfrist (Art. 16 Abs. 1 Satz 2 AHVG) ist auf paritätische Beiträge nicht anwendbar.


         Die Verwirkungsfrage ist unter den Parteien nicht strittig (vgl. Urk. 1 S. 10, Urk. 9/1 S. 10, Urk. 10/1 S. 10 und Urk. 11/1 S. 10), hingegen werfen die Beschwerdeführer vorab die Frage auf, ob die Bonuszahlungen überhaupt der AHV-Beitragpflicht unterstünden, und sie lassen dies damit begründen, dass es nicht die QQ.___ beziehungsweise die frühere Q.___ AG gewesen sei, welche die Boni ausbezahlt habe, sondern die V.___ oder eine ihrer Tochtergesellschaften, alle mit Sitz in Jersey (Urk. 1 S. 4, Urk. 9/1 S. 4, Urk. 10/1 S. 4 und Urk. 11/1 S. 4). Der Bezug zu ausländischen Gesellschaften begründet einen internationalen Sachverhalt, und es ist daher zunächst nach den anwendbaren staatsvertraglichen Normen zu fragen.


2.3     Jersey ist eine der Kanalinseln, und diese sind nicht Mitglieder der EU oder der EFTA. Das Personenfreizügigkeitsabkommen (Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit [FZA]) und das EFTA-Abkommen (Abkommen vom 21. Juni 2001 zur Änderung des Übereinkommens vom 4. Januar 1960 zur Errichtung der Europäischen Freihandelsassoziation) sind daher nicht anwendbar. Demgegenüber findet das Abkommen zwischen der Schweiz und dem Vereinigten Königreich von Grossbritannien und Nordirland über Soziale Sicherheit vom 21. Februar 1968 (nachfolgend Abkommen UK) - obwohl die Kanalinseln nicht Teil des Vereinigten Königreichs sind - auch Anwendung auf das Gebiet der Insel Jersey sowie weiterer Kanalinseln (Art. 1 lit. a des Abkommens UK).


         Übt ein Staatsangehöriger einer der Vertragsparteien im Gebiet der einen Vertragspartei als Arbeitnehmer oder sonstwie eine Erwerbstätigkeit aus, so untersteht er nach Art. 5 Abs. 1 des Abkommens UK der Gesetzgebung dieser Vertragspartei, wobei für die Berechnung der nach deren Gesetzgebung geschuldeten Beiträge das aus einer Erwerbstätigkeit im Gebiet der andern Vertragspartei erzielte Einkommen nicht berücksichtigt wird.


         Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beschwerdeführer im fraglichen Zeitraum von 1999 bis 2003 anderswo als in der Schweiz erwerbstätig gewesen wären. Damit gelangt aufgrund der zitierten Staatsvertragsbestimmung das schweizerische Recht zur Anwendung.


2.4


2.4.1   Gemäss Art. 5 Abs. 1 AHVG wird vom Einkommen aus unselbständiger Tätigkeit, dem massgebenden Lohn, ein Beitrag von 4,2 % erhoben. Die Höhe des Arbeitgeberbeitrags beträgt gestützt auf Art. 13 AHVG ebenfalls 4,2 %. Als massgebender Lohn gilt nach Art. 5 Abs. 2 AHVG jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit (Satz 1). Der massgebende Lohn umfasst unter anderem auch Provisionen und Gratifikationen (Satz 2).


         Beitragspflichtig sind nach Art. 12 Abs. 2 AHVG alle Arbeitgeber, die in der Schweiz eine Betriebsstätte haben oder in ihrem Haushalt obligatorisch versicherte Personen beschäftigen; vorbehalten bleibt nach Art. 12 Abs. 3 AHVG (in der bis Ende 2011 in Kraft gewesenen Fassung) die Befreiung von der Beitragspflicht aufgrund zwischenstaatlicher Vereinbarung oder völkerrechtlicher Übung. Nach Art. 14 Abs. 1 AHVG sind die Beiträge aus unselbständiger Erwerbstätigkeit bei jeder Lohnzahlung in Abzug zu bringen und vom Arbeitgeber zusammen mit dem Arbeitgeberbeitrag periodisch zu entrichten.


         Die Beiträge der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, deren Arbeitgeber nicht der Beitragspflicht untersteht, betragen nach Art. 6 Abs. 1 Satz 1 AHVG (in der bis Ende 2011 in Kraft gewesenen Fassung) maximal 7,8 % des massgebenden Lohnes. Die Beiträge werden grundsätzlich vom Einkommensbezüger selber im gleichen Verfahren wie die Beiträge selbständig Erwerbstätiger erhoben (Art. 14 Abs. 2 AHVG); mit der Zustimmung des Arbeitgebers können sie jedoch gestützt auf Art. 6 Abs. 2 AHVG auch bei diesem nach der Vorschrift in Art. 14 Abs. 1 AHVG erhoben werden und betragen in diesem Fall wie die Beiträge für Tätigkeiten bei beitragspflichtigen Arbeitgebern je 4,2 % für Arbeitnehmer und Arbeitgeber.


2.4.2   Die zur Diskussion stehenden Bonuszahlungen gehören gestützt auf Art. 5 Abs. 2 AHVG zum massgebenden Lohn, auf dem nach Art. 5 Abs. 1 und Art. 13 AHVG Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbeiträge zu entrichten sind. Wäre die V.___ mit Sitz in Jersey oder eine ebenfalls dort domizilierte Tochtergesellschaft in Bezug auf die Bonuszahlungen als Arbeitgeberin der Beschwerdeführer zu betrachten, so spräche dies entgegen der Annahme der Beschwerdeführer nicht gegen eine AHV-Beitragspflicht für diese Zahlungen, sondern es würde sich lediglich fragen, ob diese Beiträge allenfalls direkt von den Beschwerdeführern geschuldet wären, was nach den vorstehend zitierten Rechtsnormen dann der Fall wäre, wenn die V.___ in der Schweiz keine Betriebsstätte im Sinne von Art. 12 Abs. 2 AHVG hätte und auch keine Übereinkunft im Sinne von Art. 6 Abs. 2 AHVG bestünde.


         Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung obliegt die Abrechnungs- und Beitragspflicht indessen dort, wo zur gleichen Zeit und für die gleiche Tätigkeit gegenüber mehreren Personen ein Abhängigkeits- und Subordinationsverhältnis besteht, demjenigen Arbeitgeber, der zur versicherten Person den direkteren und engeren Kontakt hat (vgl. Urteil des Bundesgerichts H 322/99 vom 13. Oktober 2000, E. 4b mit Hinweisen; vgl. auch AHI 1999 S. 18 ff.). Als solcher Arbeitgeber muss vorliegendenfalls die QQ.___ beziehungsweise die frühere Q.___ AG qualifiziert werden, denn es war diese Gesellschaft, welche gemäss dem Schreiben vom 30. April 2001 (Urk. 8/10 S. 1-2) als Arbeitgeberin der Beschwerdeführer auftrat, und die Grundlöhne wurden gemäss den Lohndeklarationen der Jahre 1999 bis 2003 (Urk. 8/3, Urk. 8/8, Urk. 8/13, Urk. 8/15 und Urk. 8/16) denn auch von ihr ausgerichtet und der Ausgleichskasse gemeldet. Demgegenüber scheint der V.___ lediglich die Funktion eines mit der Bonuszahlung beauftragten Dritten zuzukommen, was gegen ihre Beitragspflicht spricht (vgl. Urteil des Bundesgerichts H 322/99 vom 13. Oktober 2000, E. 4b mit Hinweisen).


         Zusammengefasst unterstanden die Bonuszahlungen damit zum einen der schweizerischen AHV-Beitragspflicht und zum andern ist es die QQ.___ beziehungsweise die frühere Q.___ AG, von welcher diese Beiträge nach dem Verfahren in Art. 14 Abs. 1 AHVG zu erheben gewesen wären.


2.5


2.5.1   Die Beschwerdeführer lassen für diesen Fall geltend machen, die Schadenersatzforderung für die verwirkten paritätischen Beiträge könne - entsprechend der Formulierung in der zitierten Rechtsprechung und in der ab Anfang 2012 gültigen Version von Art. 52 Abs. 2 AHVG - lediglich subsidiär gegenüber ihnen als Organen der Gesellschaft geltend gemacht werden, also nur im Fall, dass die Schadenersatzforderung von der Gesellschaft selber, an welche sie primär zu richten sei, nicht erhältlich gemacht werden könne (Urk. 1 S. 5 ff. und S. 9 ff., Urk. 9/1 S. 5 ff. und S. 9 ff., Urk. 10/1 S. 5 ff. und S. 9 ff., Urk. 11/1 S. 5 ff. und S. 9 ff.).


2.5.2   Dieser Standpunkt ist aufgrund der von den Beschwerdeführern erwähnten Rechtsprechungszitate und der angeführten Literatur zutreffend. Das Gesetz in der Version bis Ende 2011 erklärte ausdrücklich den Arbeitgeber für haftbar, und was dessen Organe betrifft, so spricht der Wortlaut, wie er seit Anfang 2012 im Gesetz figuriert und vorher in den einschlägigen Urteilen formuliert war, von einer lediglich subsidiären Haftung. Schon die ältere Lehre hielt in Zusammenfassung der Rechtsprechung fest, Subsidiarität bedeute, dass sich die Ausgleichskasse zuerst an den Arbeitgeber zu halten habe und die verantwortlichen Organe dann direkt und unmittelbar belangt werden könnten, wenn der Arbeitgeber seine Beitrags- oder Schadenersatzpflicht wegen Zahlungsunfähigkeit nicht erfüllen könne, wobei kein Konkurs vorausgesetzt werde, sondern auch das Vorliegen eines Pfändungsverlustscheins genüge (Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in: AJP 9/96, S. 1075). Dem Schadenseintritt aus tatsächlichen Gründen, infolge Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers, wird der Schadenseintritt aus rechtlichen Gründen, infolge Beitragsverwirkung, gegenübergestellt. In der Literatur wird darauf hingewiesen, dass die letztgenannten Fälle sehr viel seltener seien als diejenigen des Schadenseintritts aus tatsächlichen Gründen (Nussbaumer, a.a.O., S. 1073; Reichmuth, Die Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe nach Art. 52 AHVG, Diss. Freiburg 2008, Zürich 2008, S. 83 Rz 339), und zudem darauf, dass diese seltene Konstellation in Bezug auf die Organhaftung keine Probleme aufwerfe, da hier - sofern der Arbeitgeber in diesem Zeitpunkt rechtlich noch existiere und zahlungsfähig sei - der Beitrags- und der Schadenersatzschuldner identisch seien und es weiterhin der Arbeitgeber sei, welcher unter verändertem Rechtstitel, nämlich Schadenersatz- statt Beitragsschuld, für die verwirkten Beiträge einzustehen habe (Reichmuth, a.a.O., S. 42 Rz 180).


2.5.3   Damit ist der Auffassung der Beschwerdeführer zuzustimmen, dass die Beschwerdegegnerin die zur Diskussion stehende Schadenersatzforderung vorab gegenüber der QQ.___ hätte geltend machen müssen, bevor sie an die verantwortlichen Organe hätte gelangen können.


         Die Beschwerdegegnerin wendet dagegen ein, es seien die belangten ehemaligen Organe gewesen, welche den Schaden verschuldet hätten, weshalb es sinnwidrig wäre, primär die Arbeitgeberin, welche heute durch andere Organe handle, ins Recht zu fassen (Urk. 7 S. 2, Urk. 9/7 S. 2, Urk. 10/7 S. 2 und Urk. 11/7 S. 2). Diese Auffassung steht indessen im Widerspruch zur Eigenschaft einer juristischen Person als selbständiges Rechtssubjekt. Das Wesen einer juristischen Person besteht gerade darin, dass sie eine Rechtspersönlichkeit hat, die von derjenigen ihrer Organe zu unterscheiden ist, mit der Folge, dass sie Rechte und Pflichten besitzt, die nur ihr selber zukommen und nicht den natürlichen Personen, welche als ihre Organe fungieren. Dementsprechend stellt der sogenannte Durchgriff auf die Organe die Ausnahme dar (vgl. Meier-Hayoz/Forstmoser, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 10. Auflage, Bern 2007, § 2 N 43 ff.). Dieser ist im Schadenersatzrecht nach Art. 52 AHVG auch tatsächlich statuiert, jedoch nur im Sinne der dargelegten, lediglich subsidiären Organhaftung. Eine andere Frage ist, unter welchen Voraussetzungen die haftbar gemachte Gesellschaft Rückgriff auf ihre ehemaligen Organe nehmen kann. Diese gesellschaftsrechtliche Verantwortlichkeit der Organe gegenüber der Gesellschaft ist aber Gegenstand des Zivilrechts (für das Aktienrecht vgl. Art. 752 ff. OR; Meier-Hayoz/Forstmoser, a.a.O., § 16 N 573 ff., insbesondere N 577) und ist nicht im vorliegenden Verfahren zu beurteilen.


2.6     Diese Erwägungen führen zur Aufhebung der angefochtenen Einspracheentscheide und somit zur Gutheissung der Beschwerden, ohne dass auf die Ausführungen zur Verjährung der Schadenersatzforderung, zur Organeigenschaft der Beschwerdeführer und zum Verschulden (Urk. 1 S. 12 ff., Urk. 9/1 S. 12 ff., Urk. 10/1 S. 12 ff. und Urk. 11/1 S. 12 ff.) noch einzugehen wäre.


 


3.       Nach Art. 61 lit. g des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) hat die obsiegende beschwerdeführende Person Anspruch auf den vom Gericht festzusetzenden Ersatz der Parteikosten, die ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses zu bemessen sind; als weitere Bemessungskriterien nennen die ergänzenden kantonalen Vorschriften (§ 34 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht [GSVGer] sowie § 8 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Entschädigungen vor dem Sozialversicherungsgericht [GebV SVGer]) den Zeitaufwand und die Barauslagen.


         Unter Berücksichtigung dieser Kriterien rechtfertigt es sich, den Beschwerdeführern ermessensweise eine Prozessentschädigung von je Fr. 1'250.00 (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zuzusprechen.


 


 


 


Das Gericht erkennt:


1.         In Gutheissung der Beschwerden werden die angefochtenen Einspracheentscheide der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, vom 25. Mai 2010 aufgehoben.


2.         Das Verfahren ist kostenlos.


3.         Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, den Beschwerdeführern 1, 2, 3 und 4 eine Prozessentschädigung von je Fr. 1'250.00 (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.


4.         Zustellung gegen Empfangsschein an:


- lic. iur. Annika Fünfschilling


- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse


- Bundesamt für Sozialversicherungen


5.         Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).


           Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.


           Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).