zh_sozialversicherungsgericht · IV.2008.00997 · 2009-01-28 · de
Mahn- und Bedenkzeitverfahren; in casu Anforderungen durch Ausführungen zur Schadenminderungspflicht in früherer Verfügung nicht erfüllt; Rückweisung.


IV.2008.00997


 


Sozialversicherungsgericht


des Kantons Zürich


III. Kammer


Sozialversicherungsrichter Spitz, Vorsitzender


Sozialversicherungsrichterin Annaheim


Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer


Gerichtssekretär Vogel


Urteil vom 28. Januar 2009


in Sachen


X.___


 


 


Beschwerdeführerin


 


vertreten durch Y.___


 


  


 


gegen


 


Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle


Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich


Beschwerdegegnerin


 


 


 


 


 


 


 


 


Sachverhalt:


1.


1.1     Die 1945 geborene X.___ meldete sich am 30. August/15. September 2000 unter Hinweis auf seit ungefähr fünf Jahren bestehende und zunehmende gesundheitliche Beschwerden bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, zum Bezug einer IV-Rente an (Urk. 13/2). Gestützt auf die daraufhin getätigten erwerblichen und medizinischen Abklärungen wies die IV-Stelle das Leistungsbegehren mit Verfügung vom 4. Mai 2001 ab (Urk. 13/18). Auf ein weiteres Rentenbegehren der Versicherten vom 26. Juli/8. August 2002 (Urk. 13/21) trat die IV-Stelle mit Verfügung vom 30. September 2002 nicht ein, da keine anspruchserhebliche Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse seit Erlass der das Leistungsbegehren abweisenden Verfügung vom 4. Mai 2001 glaubhaft gemacht worden sei (Urk. 13/24).


1.2     Mit Eingabe vom 10./14. Januar 2003 erneuerte die Versicherte ihr Gesuch um Ausrichtung einer IV-Rente (Urk. 13/29). Das in der Folge angeordnete Gutachten wurde von der Medizinischen Poliklinik des Spitals A.___ am 10. November 2003 erstattet (Urk. 13/39). Mit Verfügung vom 26. Mai 2004 wies die IV-Stelle das Gesuch mit der Begründung ab, dass die Versicherte weiterhin als Hausfrau zu qualifizieren sei und sich ihr Gesundheitszustand nicht in einem Ausmass verschlechtert habe, welches eine Einschränkung im Haushalt von mindestens 40 % ergeben würde (Urk. 13/44). Gleichzeitig wurde die Versicherte darauf hingewiesen, dass sich ihr Gesundheitszustand und damit ihre Arbeitsfähigkeit durch eine regelmässige Therapie der schweren arteriellen Hypertonie und eine Gewichtsreduktion wesentlich verbessern würde (Urk. 13/44). Auf Einsprache der Versicherten hin bestätigte die IV-Stelle ihren Entscheid am 27. Dezember 2004 (Urk. 13/53). Die dagegen geführte Beschwerde vom 1. Februar 2005 (Urk. 13/54) wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 30. September 2005 ab (Urk. 13/56).


1.3     Am 4. April 2007 erlitt die Versicherte eine Hirnblutung und wurde deshalb notfallmässig hospitalisiert (Urk. 13/58). Mit Eingabe vom 9. Mai 2007 stellte sie unter Hinweis auf dieses Ereignis und die daraus folgende Arbeitsunfähigkeit von 100 % ein erneutes Gesuch um Ausrichtung einer IV-Rente (Urk. 13/59). Am 20. Juli/19. September 2007 meldete sie sich sodann zum Bezug einer Hilflosenentschädigung an (Urk. 13/66 und 69). Nach getätigten Abklärungen und durchgeführtem Vorbescheidverfahren verneinte die IV-Stelle mit Verfügung vom 9. September 2008 sowohl einen Anspruch auf eine Invalidenrente als auch auf eine Hilflosenentschädigung, da die aufgetretene Hirnblutung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit hätte verhindert werden können, wenn die Versicherte die ihr in der rentenabweisenden Verfügung vom 26. Mai 2004 auferlegte Schadenminderungspflicht eingehalten hätte (Urk. 2).


 


2.


2.1     Gegen die Verfügung vom 9. September 2008 führt die Versicherte mit Eingabe vom 26. September 2008 Beschwerde an das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich (Urk. 1). Sie beantragt die Zusprechung einer ganzen Invalidenrente sowie einer Hilflosenentschädigung (Urk. 1 S. 1). In prozessualer Hinsicht ersucht sie um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung (Urk. 1 S. 1).


2.2     Die IV-Stelle beantragt mit Beschwerdeantwort vom 4. Dezember 2008 Abweisung der Beschwerde (Urk. 12). Mit Verfügung vom 10. Dezember 2008 wurde das Doppel der Beschwerdeantwort der Beschwerdeführerin zugestellt und der Schriftenwechsel als geschlossen erklärt (Urk. 14).


2.3     Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.


 


 


Das Gericht zieht in Erwägung:


1.


1.1     Am 1. Januar 2008 sind die im Zuge der 5. IV-Revision revidierten Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) vom 6. Oktober 2006, der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV) vom 28. September 2007, des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) sowie das Bundesgesetz über die Schaffung und die Änderung von Erlassen zur Neugestaltung des Finanzausgleichs und der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen (NFA) vom 6. Oktober 2006 in Kraft getreten. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die bei Erlass des angefochtenen Entscheids respektive im Zeitpunkt gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Die angefochtene Verfügung ist am 9. September 2008 ergangen, wobei ein Sachverhalt zu beurteilen ist, der vor dem Inkrafttreten der revidierten Bestimmungen der 5. IV-Revision am 1. Januar 2008 begonnen hat. Daher und aufgrund dessen, dass der Rechtsstreit eine Dauerleistung betrifft, über welche noch nicht rechtskräftig verfügt wurde, ist entsprechend den allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln für die Zeit bis 31. Dezember 2007 auf die damals geltenden Bestimmungen und ab diesem Zeitpunkt auf die neuen Normen der 5. IV-Revision abzustellen (vgl. zur 4. IV-Revision: BGE 130 V 445 ff.; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 7. Juni 2006 in Sachen M., I 428/04, Erw. 1).


1.2


1.2.1         Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG). Die Invalidität kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Art. 4 Abs. 1 IVG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 Abs. 1 ATSG). 


         Volljährige, die vor der Beeinträchtigung ihrer körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit nicht erwerbstätig waren und denen eine Erwerbstätigkeit nicht zugemutet werden kann, gelten als invalid, wenn eine Unmöglichkeit vorliegt, sich im bisherigen Aufgabenbereich zu betätigen. Art. 7 Abs. 2 ATSG ist sinngemäss anwendbar: Demnach sind für die Beurteilung des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen. Eine Erwerbsunfähigkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist (Art. 8 Abs. 3 ATSG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 IVG).


1.2.2         Anspruch auf eine Rente haben gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG Versicherte, die:


a.        ihre Erwerbsfähigkeit oder die Fähigkeit, sich im Aufgabenbereich zu betätigen, nicht durch zumutbare Eingliederungsmassnahmen wieder herstellen, erhalten oder verbessern können;


b.        während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens 40 Prozent arbeitsunfähig (Art. 6 ATSG) gewesen sind; und


c.        nach Ablauf dieses Jahres zu mindestens 40 Prozent invalid (Art. 8 ATSG) sind.


         Die seit dem 1. Januar 2004 massgeblichen Rentenabstufungen geben bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent Anspruch auf eine Viertelsrente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 Prozent Anspruch auf eine halbe Rente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 60 Prozent Anspruch auf eine Dreiviertelsrente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 Prozent Anspruch auf eine ganze Rente (Art. 28 Abs. 2 IVG). 


1.2.3   Bei Versicherten, die nur zum Teil erwerbstätig sind oder die unentgeltlich im Betrieb des Ehegatten oder der Ehegattin mitarbeiten, wird für diesen Teil die Invalidität nach Art. 16 ATSG festgelegt. Waren sie daneben auch im Aufgabenbereich tätig, so wird die Invalidität für diese Tätigkeit nach Art. 28 Abs. 2 IVG festgelegt. In diesem Falle sind der Anteil der Erwerbstätigkeit beziehungsweise der unentgeltlichen Mitarbeit im Betrieb des Ehegatten oder der Ehegattin und der Anteil der Tätigkeit im Aufgabenbereich festzulegen und der Invaliditätsgrad entsprechend der Behinderung in beiden Bereichen zu bemessen (Art. 28a Abs. 3 IVG; gemischte Methode der Invaliditätsbemessung).


         Nach der Gerichts- und Verwaltungspraxis zu Art. 27
bis 
IVV (seit 1. Januar 2008: Art. 28 Abs. 3 IVG) wird zunächst der Anteil der Erwerbstätigkeit und derjenige der Tätigkeit im Aufgabenbereich (so unter anderem im Haushalt) bestimmt, wobei sich die Frage, in welchem Ausmass die versicherte Person ohne gesundheitliche Beeinträchtigung erwerbstätig wäre, mit Rücksicht auf die gesamten Umstände, so die persönlichen, familiären, sozialen und erwerblichen Verhältnisse, beurteilt (BGE 125 V 150 Erw. 2c mit Hinweisen; SVR 2001 IV Nr. 25 S. 75 ff.). Die Invalidität bestimmt sich in der Folge dadurch, dass im Erwerbsbereich ein Einkommens- und im Aufgabenbereich ein Betätigungsvergleich vorgenommen wird, wobei sich die Gesamtinvalidität aus der Addierung der in beiden Bereichen ermittelten und gewichteten Teilinvaliditäten ergibt. Von dieser Gerichts- und Verwaltungspraxis abzuweichen besteht auch mit In-Kraft-Treten des ATSG keine Veranlassung (BGE 130 V 393 ff. Erw. 3.3).


1.3


1.3.1         Versicherte mit Wohnsitz und gewöhnlichem Aufenthalt in der Schweiz, die hilflos sind, haben Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung (Art. 42 Abs. 1 IVG). Als hilflos gilt, wer wegen der Beeinträchtigung der Gesundheit für alltägliche Lebensverrichtungen dauernd der Hilfe Dritter oder der persönlichen Überwachung bedarf (Art. 9 ATSG). Seit dem Inkrafttreten der 4. IV-Revision am 1. Januar 2004 gelten sodann jene Personen, welche zu Hause leben und wegen der Beeinträchtigung der Gesundheit dauernd auf lebenspraktische Begleitung angewiesen sind, ebenfalls als hilflos (Art. 42 Abs. 3 IVG). Bei der Bemessung der Hilflosigkeit ist zwischen schwerer, mittelschwerer und leichter Hilflosigkeit zu unterscheiden (Art. 42 Abs. 2 IVG; Art. 37 IVV); zur Bestimmung des Hilflosigkeitsgrades sind nach der Rechtsprechung (BGE 121 V 90 Erw. 3a) die folgenden sechs alltäglichen Lebensverrichtungen massgebend:


- 
Ankleiden, Auskleiden;


- 
Aufstehen, Absitzen, Abliegen;


- 
Essen;


- 
Körperpflege;


- 
Verrichtung der Notdurft;


- 
Fortbewegung (im oder ausser Haus), Kontaktaufnahme (BGE 127 V 97 Erw. 3c, 125 V 303 Erw. 4a). 


1.3.2   Gemäss Art. 37 Abs. 1 IVV gilt die Hilflosigkeit als schwer, wenn die versicherte Person vollständig hilflos ist. Dies ist der Fall, wenn sie in allen alltäglichen Lebensverrichtungen regelmässig in erheblicher Weise auf die Hilfe Dritter angewiesen ist und überdies der dauernden Pflege oder der persönlichen Überwachung bedarf.


1.3.3   Gemäss Art. 37 Abs. 2 IVV gilt die Hilflosigkeit als mittelschwer, wenn die versicherte Person trotz der Abgabe von Hilfsmitteln:


a.  in den meisten alltäglichen Lebensverrichtungen regelmässig in erheblicher Weise auf die Hilfe Dritter angewiesen ist;


b.  in mindestens zwei alltäglichen Lebensverrichtungen regelmässig in erheblicher Weise auf die Hilfe Dritter angewiesen ist und überdies einer dauernden persönlichen Überwachung bedarf; oder


c.  in mindestens zwei alltäglichen Lebensverrichtungen regelmässig in erheblicher Weise auf die Hilfe Dritter und überdies dauernd auf lebenspraktische Begleitung im Sinne von Artikel 38 [sc. Art. 38 IVV] angewiesen ist.


         Nach der Rechtsprechung zur bis am 31. Dezember 2003 in Kraft gewesenen Bestimmung von Art. 36 Abs. 2 lit. a IVV (welche der seit 1. Januar 2004 in Kraft stehenden Bestimmung von Art. 37 Abs. 2 lit. a IVV entspricht) setzt Hilflosigkeit mittelschweren Grades eine Hilfsbedürftigkeit in mindestens vier alltäglichen Lebensverrichtungen voraus (BGE 121 V 90 Erw. 3b, 107 V 151 Erw. 2). 


1.3.4   Gemäss Art. 37 Abs. 3 IVV gilt die Hilflosigkeit als leicht, wenn die versicherte Person trotz der Abgabe von Hilfsmitteln:


a.  in mindestens zwei alltäglichen Lebensverrichtungen regelmässig in erheblicher Weise auf die Hilfe Dritter angewiesen ist;


b.    einer dauernden persönlichen Überwachung bedarf;


c.    einer durch das Gebrechen bedingten ständigen und besonders aufwendigen Pflege bedarf;


d.    wegen einer schweren Sinnesschädigung oder eines schweren körperlichen Gebrechens nur dank regelmässiger und erheblicher Dienstleistungen Dritter gesellschaftliche Kontakte pflegen kann; oder


e.    dauernd auf lebenspraktische Begleitung im Sinne von Artikel 38 [sc. Art. 38 IVV] angewiesen ist. 


1.4


1.4.1   Die anspruchsberechtigte Person ist verpflichtet, die Durchführung aller Massnahmen, die zu ihrer Eingliederung ins Erwerbsleben (seit 1. Januar 2004: oder in einen dem Erwerbsleben gleichgestellten Aufgabenbereich [Aufgabenbereich]) getroffen werden, zu erleichtern. Kommt die anspruchsberechtigte Person ihrer Mitwirkungspflicht nicht nach, so können ihr die Leistungen (seit 1. Januar 2004: auch wenn es sich um eine Eingliederung in den Aufgabenbereich handelt) nach Artikel 21 Absatz 4 ATSG gekürzt oder verweigert werden.


         Entzieht oder widersetzt sich eine versicherte Person einer zumutbaren Behandlung oder Eingliederung ins Erwerbsleben, die eine wesentliche Verbesserung der Erwerbsfähigkeit oder eine neue Erwerbsmöglichkeit verspricht, oder trägt sie nicht aus eigenem Antrieb das ihr Zumutbare dazu bei, so können ihr die Leistungen vorübergehend oder dauernd gekürzt oder verweigert werden. Sie muss vorher schriftlich gemahnt und auf die Rechtsfolgen hingewiesen werden; ihr ist eine angemessene Bedenkzeit einzuräumen. Behandlungs- und Eingliederungsmassnahmen, die eine Gefahr für Leben und Gesundheit darstellen, sind nicht zumutbar (Art. 21 Abs. 4 ATSG) . 


1.4.2   Die versicherte Person muss gemäss Art. 7 IVG alles ihr Zumutbare unternehmen, um die Dauer und das Ausmass der Arbeitsunfähigkeit (Art. 6 ATSG) zu verringern und den Eintritt einer Invalidität (Art. 8 ATSG) zu verhindern (Abs. 1). Die versicherte Person muss an allen zumutbaren Massnahmen, die zur Erhaltung des bestehenden Arbeitsplatzes oder zu ihrer Eingliederung ins Erwerbsleben oder in einen dem Erwerbsleben gleichgestellten Aufgabenbereich dienen, aktiv teilnehmen. Dies sind insbesondere:


a.        Massnahmen der Frühintervention (Art. 7d);


b.        Integrationsmassnahmen zur Vorbereitung auf die berufliche Eingliederung (Art. 14a);


c.        Massnahmen beruflicher Art (Art. 15-18 und 18b);


d.        medizinische Behandlungen nach Artikel 25 KVG (Abs. 2).


         Kommt die versicherte Person den Pflichten nach Art. 7 IVG und Art. 43 Absatz 2 ATSG nicht nach, so wird die Rente gemäss Art. 86
bis
 IVV während längstens sechs Monaten um höchstens die Hälfte gekürzt (Abs. 1). In den Fällen nach Art. 7b Abs.  2 lit. a-d IVG wird die Rente während längstens drei Monaten um höchstens einen Viertel gekürzt (Abs. 2). In besonders schweren Fällen kann die Rente verweigert werden (Abs. 3).


 


2.


2.1     In der angefochtenen Verfügung erwog die IV-Stelle, sie habe am 26. Mai 2004 einen Anspruch auf eine Invalidenrente abgewiesen. Im selben Schreiben sei die Versicherte auf die Schadenminderungspflicht aufmerksam gemacht und es sei ihr mitgeteilt worden, dass durch eine konsequente Therapie der arteriellen Hypertonie und Gewichtsreduktion eine wesentliche Verbesserung des Gesundheitszustandes erreicht werden könne. Das Risiko einer Stammganglienblutung wäre mit einem normalen Blutdruck und mit einer Reduktion der anderen metabolischen Risikofaktoren sowie ohne Nikotinkonsum wesentlich geringer ausgefallen. Die Einhaltung der Schadenminderungspflicht, insbesondere die konsequente Therapie der arteriellen Hypertonie unter ärztlicher Kontrolle mit Erreichung eines normotonen Blutdruckwertes hätte die Hirnblutung in den Stammganglien überwiegend wahrscheinlich verhindert. Es sei daher mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass es bei korrekter Erfüllung der Schadenminderungspflicht nicht zur gesundheitlichen Verschlechterung und somit nicht zur Arbeitsunfähigkeit gekommen wäre. Zu den im Vorbescheidverfahren vorgebrachten Einwänden erwog die IV-Stelle, dass in der rentenabweisenden Verfügung vom 26. Mai 2004 ausdrücklich und unmissverständlich auf die Schadenminderungspflicht und die Folgen bei deren Nichteinhaltung hingewiesen worden sei. Zudem sei darin klar festgehalten worden, dass im Falle einer erneuten Anmeldung zum Leistungsbezug derjenige Zustand der Versicherten beurteilt werde, welcher nach durchgeführter Schadenminderungspflicht vorliegen würde; mithin sei ihr eine Bedenkfrist eingeräumt worden. Die Auferlegung der Schadenminderungspflicht sei folglich formell korrekt erfolgt. Da die aufgetretene Hirnblutung in den Stammganglien bei Einhaltung der Schadenminderungspflicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit hätte vermieden werden können und die Versicherte die ihr zumutbaren Massnahmen in unentschuldbarer Weise nicht durchgeführt habe, könne die auf die Hirnblutung zurückzuführende Verschlechterung des Gesundheitszustandes nicht berücksichtigt werden; entsprechend werde am Entscheid, die Begehren um Ausrichtung einer Rente sowie einer Hilflosenentschädigung abzuweisen, festgehalten (Urk. 2).


2.2         Dagegen wird in der Beschwerde vorgebracht, es treffe nicht zu, dass der heute vorliegende Gesundheitsschaden mit einer medikamentösen Behandlung des Bluthochdrucks mit überwiegender Wahrscheinlichkeit hätte verhindert werden können. Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin sei mit dem blossen Hinweis auf die Schadenminderungspflicht in der leistungsverweigernden Verfügung vom 26. Mai 2004 das in Art. 21 Abs. 4 ATSG vorgesehene Mahn- und Bedenkzeitverfahren weder inhaltlich noch formal korrekt durchgeführt worden. Die Beschwerdeführerin sei sich nicht bewusst gewesen, dass eine ungenügende medikamentöse Behandlung eine derart gravierende Verschlechterung des Gesundheitszustandes zur Folge haben könnte. Der nun eingetretene Gesundheitsschaden sei für sie nicht vorhersehbar gewesen; eine Leistungsverweigerung sei deshalb unverhältnismässig (Urk. 1).


 


3.


3.1     Die Beschwerdegegnerin führte zur Begründung der anspruchsverneinenden Verfügung vom 26. Mai 2004 aus, die Abklärungen hätten ergeben, dass die Beschwerdeführerin weiterhin als Hausfrau zu qualifizieren sei. Sie habe mehrfach angegeben, dass sie keiner Erwerbstätigkeit nachgehen würde. Aufgrund der medizinischen Unterlagen sei nicht von einer wesentlichen Verschlechterung der gesundheitlichen Situation auszugehen, die eine Einschränkung im Haushalt von mindestens 40 % ergebe. Der Gesundheitszustand könne zudem durch eine regelmässige Therapie der schweren arteriellen Hypertonie und Gewichtsreduktion wesentlich verbessert werden (Urk. 13/44 S. 1). Nach einem Hinweis auf die Schadenminderungspflicht und der Wiedergabe des Wortlauts von Art. 21 Abs. 4 ATSG wurde nochmals ausgeführt, dass durch eine konsequente Therapie der arteriellen Hypertonie und eine Gewichtsreduktion eine wesentliche Verbesserung des Gesundheitszustandes und somit der Arbeitsfähigkeit erreicht werden könnte; diese Behandlung sei zumutbar und es werde ihr empfohlen, diese gemäss Anweisung ihres behandelnden Arztes durchzuführen. Schliesslich wurde darauf hingewiesen, dass bei einer erneuten Anmeldung zum Leistungsbezug die Beurteilung des Gesundheitszustandes so erfolge, wie wenn die empfohlene Behandlung durchgeführt worden wäre (Urk. 13/44 S. 2).


3.2     Die Ärzte der Medizinischen Poliklinik des Spitals A.___ führten in ihrem Gutachten vom 10. November 2003 zuhanden der Beschwerdegegnerin aus, aufgrund von Adipositas und Dyspnoe komme eine gehende und/oder körperlich mittelschwere bis schwere Arbeit für die Explorandin nicht in Frage. Eine signifikante Gewichtsreduktion von 20 bis 30 kg, die sich auf Dyspnoe und körperliche Belastbarkeit günstig auswirken würde, sei illusorisch. Das Übergewicht bestehe seit Jahrzehnten, eine Motivation zur Gewichtsreduktion liege nicht vor. Ausserdem würde das Erreichen des Zielgewichtes selbst bei guter Motivation mehrere Jahre in Anspruch nehmen und bis dahin hätte die Explorandin das Pensionsalter erreicht. Zu den Möglichkeiten der Verbesserung der Arbeitsfähigkeit durch medizinische Massnahmen führten die Gutachter sodann aus, ihres Erachtens sei eine wesentliche Verbesserung des aktuellen Gesundheitszustandes nicht realisierbar. Allfällige Massnahmen, wie zum Beispiel eine signifikante Gewichtsreduktion würden erstens einen Willen zur Kooperation von Seiten der Explorandin voraussetzen und anderseits Jahre dauern, bis sie greifen würden (Urk. 13/39 S. 5 f.).


         Nachdem selbst die begutachtenden Ärzte eine Verbesserung der Arbeitsfähigkeit innert nützlicher Frist für ausgeschlossen hielten, konnte der Beschwerdeführerin aufgrund der nur schwer verständlichen Ausführungen in der Verfügung vom 26. Mai 2004 nicht klar sein, weshalb ihr die IV-Stelle eine Gewichtsreduktion und eine Therapie der arteriellen Hypertonie zur Verbesserung der Arbeitsfähigkeit empfahl. Für die Adressatin war sodann die Absicht der IV-Stelle nicht erkennbar, die Leistungen auch dann zu verweigern, wenn eine Verschlechterung der Arbeitsfähigkeit nicht auf die Adipositas und die arterielle Hypertonie an sich, sondern auf allfällige Folgeerkrankungen, wie beispielsweise eine Hirnblutung, zurückzuführen wäre. Damit genügen die Ausführungen zur Schadenminderungspflicht in der leistungsverweigernden Verfügung vom 26. Mai 2004 den Anforderungen an das Mahn- und Bedenkzeitverfahren im Sinne von Art. 21 Abs. 4 ATSG aber nicht (vgl. auch BGE 122 V 220, wonach das Mahn- und Bedenkzeitverfahren gemäss Art. 31 Abs. 1 IVG [in der bis 31. Dezember 2002 gültigen Fassung] nicht durch einen blossen in die Ablehnungsverfügung aufgenommenen Hinweis ersetzt werden kann). Entsprechend kann die Beschwerdegegnerin ihre Leistungen nicht mit der Begründung verweigern, die Beschwerdeführerin habe sich trotz Mahnung und Ansetzung einer Bedenkfrist einer zumutbaren Behandlung entzogen.


3.3     In der Stellungnahme des Regionalen Ärztlichen Dienstes der Invalidenversicherung (RAD) vom 20. November 2007 führte Dr. med. Z.___, Allgemeine Medizin FMH, aus, das Risiko einer Stammganglienblutung wäre mit einem normalen Blutdruck sowie auch der Reduktion der anderen metabolischen Risikofaktoren und ohne Nikotin- und Aethylkonsum wesentlich geringer ausgefallen; die Einhaltung der Schadenminderungspflicht, insbesondere die regelmässige Einnahme der antihypertensiven Therapie[-Mittel] unter ärztlicher Kontrolle mit Erreichung eines normotonen Blutdruckwertes hätte die Hirnblutung in den Stammganglien überwiegend wahrscheinlich verhindern können (Urk. 13/74 S. 3). Die Frage, ob ein normotoner Blutdruckwert bei der Beschwerdeführerin überhaupt hätte erreicht werden können, ist damit allerdings noch nicht beantwortet. Entsprechend ist fraglich, ob die Durchführung einer antihypertensiven Therapie allein unter den bei der Beschwerdeführerin gegebenen ungünstigen Voraussetzungen die aufgetretene Hirnblutung noch hätte verhindern können. Nur schon deshalb rechtfertigt sich die Verweigerung von Leistungen der Invalidenversicherung nicht.


3.4     Nach dem Gesagten kann ein Anspruch auf die anbegehrten Leistungen der Invalidenversicherung (Invalidenrente und Hilflosenentschädigung) nicht unter Hinweis auf die Verletzung einer auferlegten Schadenminderungspflicht verneint werden. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen und die Sache zur Prüfung der weiteren Anspruchsvoraussetzungen sowie zur Festlegung des Leistungsumfangs an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen.


 


4.         Gestützt auf Art. 69 Abs. 1
bis
 IVG in der seit dem 1. Juli 2006 in Kraft stehenden Fassung ist das Verfahren für die unterliegende Partei kostenpflichtig. Die Kosten sind unabhängig vom Streitwert nach dem Verfahrensaufwand festzulegen und vorliegend auf Fr. 600.-- festzusetzen und der unterliegenden Beschwerdegegnerin aufzuerlegen.


         Damit ist das Gesuch der Beschwerdeführerin um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung gegenstandslos.


 


 


 


Das Gericht erkennt:


1.         Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass die angefochtene Verfügung vom 9. September 2008 aufgehoben und die Sache an die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, zurückgewiesen wird, damit sie im Sinne der Erwägungen verfahre und hernach neu verfüge.


2.         Die Gerichtskosten von Fr. 600.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden der Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt.


3.           Zustellung gegen Empfangsschein an:


- Y.___


- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle


- Bundesamt für Sozialversicherungen


sowie an:


- Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft)


4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).


           Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.


           Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).