zh_sozialversicherungsgericht · AL.2016.00124 · 2016-12-14 · de
Arbeitgeberähnliche Stellung aufgrund enger finanzieller Verflechtung zwischen der Beschwerdeführerin, den formell geschäftsführenden Söhnen und des letzten Arbeitgebers bejaht.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2016.00124
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Philipp
Sozialversicherungsrichter Vogel
Gerichtsschreiber Wyler
Urteil
 vom 
14. Dezember 2016
in Sachen
X.___
Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwältin Gabriela 
Gwerder
Advokaturbüro
Langstrasse 4, 8004 Zürich
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse
 8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
1.1
    
Die 1960 geborene 
X.___
 
war 
gemäss
 Arbeitgeberbescheinigungen bis am 
1. 
August 2014 bei der 
Y.___
 GmbH (undatierte Arbeitgeberbescheinigung, 
Urk. 
7/4) und hernach bis am 3
0. 
Januar 2015 bei der 
Z.___
 AG angestellt (Arbeitgeberbescheinigung vom 1
6. 
Februar 2015, 
Urk. 
7/3). A
m 28. Januar 2015
 meldete sie sich 
beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum 
(RAV) 
A.___
 zur Arbeitsvermittlung an (Anmeldebestätigung vom 28. Januar 2015, Urk. 7/1) und beantragte ab 1. Februar 2015 Arbeitslosenentschädigung (Antrag vom 13. Februar 2015, Urk. 7/2). Mit Verfügung vom 27. Mai 2015 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen Anspruch von 
X.___
 auf Arbeitslosenentschädigung
, da 
ihre
 Söhne 
bei der 
Z.___
 AG 
eine arbeitgeberähnliche Stellung innehätten (Urk. 7/48). Die von 
X.___
 erhobene Einsprache (Einsprache vom 4. Juni 2015, Urk. 7/49, und Begründung der Einsprache vom 2. Juli 2015, Urk. 7/52) wies die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit 
Einspracheentscheid
 vom 7. Juli 2015 mit der Begründung, dass nicht nur die Söhne von 
X.___
, sondern auch diese selbst weiterhin eine arbeitgeberähnliche S
tellung bei der 
Z.___
 AG inne
habe, ab (Urk. 7/53). Die von 
X.___
 am 
4. 
September 2015 erhobene Beschwerde (
Urk. 
7/56) 
hiess
 das hie
sige Gericht mit Urteil vom 21. Dezember 2015 in dem Sin
n
e
 gut, dass der angefochten 
Einspra
c
heents
c
heid
 aufgehoben und die Sache an die 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich zurück
gewiesen wu
rd
e
, damit diese 
prüfe, ob zwischen 
X.___
 und ihren Söhnen bzw. der 
Z.___
 AG eine enge 
finanzielle 
Verflechtung bestehe 
und 
X.___
 
dadurch eine arbeitgeberähnliche Stellung innehabe. H
ernach
 
habe die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich 
über den Anspruch 
von 
X.___
 auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Februar 2015 neu 
zu entscheiden
 (
Urk. 
7/63).
1.2
    
Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich nahm in der Folge 
weitere 
Abklärun
gen vor. Mit 
Einspracheentscheid
 vom 
9. 
Juni 201
6
 verneinte sie aufgrund einer arbeitgeberähnlichen Stellung von 
X.___
 einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 
1. 
Februar 2015 (
Urk. 
2).
2.
    
Dagegen liess 
X.___
 
am 
8. 
Juli 2016 durch Rechtsanwältin Gabriela 
Gwerder
 Beschwerde erheben und beantragen, 
es sei festzustellen, dass sie ab dem 
1. 
Februar 2015 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ha
be
,
 und es sei die Beschwerdegegnerin anzuweisen, die Entschädigung auszurichten. In pro
zessualer Hinsicht beantragte sie die Zustellung der geordneten Akten der 
Beschwerdegegnerin (
Urk. 
1). Die Beschwerdegegnerin beantragte mit 
Be
-
schwerdeantwort
 vom 2
8. 
Juli 2016 die Abweisung der Beschwerde (
Urk. 
6). Nach Einsicht in die Akten der Beschwerdegegnerin verzichtete die Beschwer
de
führerin
 auf das E
rstatten einer Replik (
Urk. 
10), was 
der Beschwerdegegnerin am 
7. 
September 2016 mitgeteilt 
wurde 
(
Urk. 
11).
3.
    
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erfor
derlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
Strittig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin aufgrund einer 
arbeitge
berähnlichen
 Stellung
 bei der 
Z.___
 AG
 vom Bezug von Arbeitslosentaggelder
n
 ausgeschlossen ist.
2.
2.1
    
Die Beschwerdegegnerin erklärte zur Begründung 
der arbeitgeberähnlichen Stel
lung der Beschwerdeführerin im Wesentlichen, 
der Verwaltungsrat der 
Z.___
 AG habe aus 
B.___
 und 
C.___
, den Söhnen de
r Beschwerdeführerin, bestanden
. 
Die Finanzen der Beschwer
deführerin und ihres Ehemannes
 seien stark mit denjenigen ihrer Söhne verflechtet. So seien sie gemeinsam Schuldner von Hypotheken 
und 
Baukredit
en
 und Inhaber mehrerer Bankkonten. Auf der Webseite der 
Z.___
 AG werde unter Referenzen ein Foto 
einer Liegenschaft 
gezeigt.
 
Daraus sei zu schliessen, dass die 
Z.___ AG an der vor
genannten Liegenschaft Arbeiten ausgeführt habe. 
Zusammen mit ihren Söhnen sei die Beschwerdeführerin Schuldnerin einer Hypothek sowie Inhaberin eine
s
 Baukreditkontos, welche auf die genannte Liegenschaft lauteten. 
Nachdem Handwerksarbeiten an der vorgenannten Liegenschaft durch die 
Z.___
 AG getätigt worden seien, sei davon auszugehen, dass diese über das 
Baukredit
konto
 der entsprechenden Liegenschaft, von welchem die Beschwerdeführerin ebenfalls Inhaber
in
 sei, abgewickelt worden seien. Damit 
h
abe
 auch ab August 2014, das heisst 
dem
 Zeitpunkt, ab welchem die Beschwerdeführerin für die 
Z.___
 AG tätig 
gewesen sei
, 
noch eine enge finanzielle Verflechtung zwischen der Beschwerdeführerin und ihren Söhnen bestanden. Die arbeitgeberähnliche Stellung der Beschwerdeführerin sei folglich in Anwendung eines materiellen Organbegriffs zu bejahen, da davon auszugehen sei, dass 
sie
 
aufgrund ihres Mitbestimmungsrechts über die gemeinsamen Konten auch über die Geschicke 
der 
Z.___
 AG faktisch habe mitentscheiden können. Daran ändere auch die Auflösung des Arbeitsverhältnisses nichts.
    
Ein rechtsmissbräuchliches Verhalten der Beschwerdeführerin bzw. der verant
wortlichen Personen könne nicht von der Hand gewiesen werden. Die Beschwerdeführerin habe sich sowohl bei der 
Y.___
 Gm
b
H
, welche von der Beschwerdeführerin bzw. ihren Söhnen geführt worden sei,
 wie auch bei der 
Z.___
 AG jeweils ohne Schwierigkeiten anstellen lassen können. 
Die zu diesen Arbeitsverhältnissen und des dabei ausbezahlten Lohnes gemachten Angaben seien widersprüchlich. 
Es erscheine 
ohnehin 
unglaubwürdig, dass die Beschwerdef
ührerin
 als Malerin Vorarbeiterin gearbeitet 
habe
, beherrsche sie doch 
weder 
die deutsche Sprache
 
noch
 verfüge sie 
über eine Ausbildung als Mal
erin. 
In Anbetracht der widersprüchlichen und unglaubwürdigen Ausfüh
rungen sowie der vorliegenden Akten sei nicht von einem Arbeitsverhältnis zwischen der Beschwerdeführerin und der 
Z.___
 AG auszugehen. Selbst für den Fall, dass die arbeitgeberähnliche Stellung definitiv beendet wäre, könnte ein tatsächlicher Lohn
fluss nicht nachgewiesen werden
. Auch aus diesem Grund sei ein Arbeitsverhältnis zu verneinen, da kein versicherter Lohn festgelegt werden könne
 (
Urk. 
2)
. 
2.2
    
Die Beschwerdeführerin wendete dagegen im Wesentlichen ein
, mit der Grün
dung der 
Z.___
 AG sei sie 
in keiner
 Weise befasst gewesen. Sie habe auch nie – weder rechtlich noch faktisch – irgendwelche arbeitgeberähnliche Funktionen ausgeübt
. 
Dass es sich bei der 
Z.___
 AG um einen Familienbetri
e
b handle, bedeute nicht, dass sie eine ar
beitgeberähnliche Stellung inne
gehabt habe. Die 
Z.___
 AG sei gegründet worden, um neue Wege zu gehen und sich in anderen Märkten zu positionieren. Sie habe mit dieser Entscheidung nichts zu tun
 geha
b
t
.
    
S
ie, ihr Ehemann und die beiden Söhne 
besässen 
zusammen an drei Orten Lie
genschaften im Miteigentum. Alle Liegenschaften bzw. alle Grundstücke seien 
jedoch 
im Privatbesitz. Das Liegenschaftsvermögen 
sowie 
die 
Erträge würden anteilmässig
 von jedem Familienmitglied versteuert. Die Hypotheken liefen über gemeinsa
m
e Konten, 
wobei 
die Zinsen nach ihren Anteilen bezahlt 
würden
. 
Die
 Einnahme
n
 und Ausgaben aller Liegenschaften liefen über 
ein Konto
,
 das auf den Namen aller Familienmitglieder laute. 
Trotz dieser 
gemeinsamen privaten Vermögenswerte könne 
jedoch 
nicht von einer Verflechtung gesprochen wer
den. Sie hätten alles sauber aufgeteilt. Zwischen der 
Y.___
 GmbH und der 
Z.___ 
AG und den genannten Liegenschaften bestünden keinerlei Verbindungen 
oder finanzielle Verflechtungen. 
Es sei ihr nicht möglich,
 aufgrund der gemeinsamen privaten Vermögen und Schulden 
die Geschicke der 
Z.___
 AG
 
zu steuern.
    
Dass auf der Webseite der 
Z.___
 AG als Referenz ein Foto 
einer 
auch 
ihr gehörenden Liegenschaft gezeigt 
werde, sei belanglos. Die 
Z.___
 AG sei bei der Renovation der erwähnten Liegenschaft nicht tätig gewesen. Richtig sei, dass die 
Y.___
 GmbH gewisse Renovationsarbeiten gemacht habe. 
Da die betreffende 
Liegenschaft 
auch 
ihren Söhnen
 gehöre, sei es jedoch klar
, 
dass 
sie ihre Firma beauftragt hätte
n
. 
Alle diese Arbeiten seien zu marktüblichen Kondi
tionen durchgeführt worden 
(
Urk. 
1)
.
3
.
    
Gemäss Art. 31 Abs. 3 
lit
. c 
des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslo
senversicherung und die Insolvenzentschädigung (
AVIG
)
 haben Perso
nen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Betei
ligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf 
Kurzarbeits
entschädigung
. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung fin
det sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit entsprechen würde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grundsätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 234 E. 7b/
bb
).
    
Die Frage, ob eine 
arbeitnehmende
 Person einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt (BGE 123 V 234 E. 7a).
    
Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mitarbeitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitge
bers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein sol
ches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des 
Art. 
31 
Abs. 
3 
lit
. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der 
Missbrauchs
verhütung
 dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder mass
geblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausge
wiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines sol
chen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an 
arbeitge
berähnliche
 Personen inhärent ist (Urteile des Bundesgerichts C 255/05 vom 2
5. 
Januar 2006 und C 92/02 vom 14. April 2003; vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesge
setz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die 
Insolvenzentschä
digung
, 4. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, S. 15 ff. mit Hinweisen zur Recht
sprechung).
4
.
    
D
ie Beschwerdeführerin 
war 
bis Juli 2010 Geschäftsführerin und Gesellschafte
rin der 
D.___
 GmbH.
 Im Juli 2010 wurde die 
D.___
 GmbH in 
Y.___
 GmbH u
m
benannt. Gleichzeitig wurden neu die Söhne der Beschwerdeführerin 
B.___
 und 
C.___
 Gesellschafter. Die Beschwerdeführerin selber schied als Gesellschafterin und Geschäftsführerin aus (vgl. 
www.zefix.ch
), war aber 
gemäss Arbeitgeberbescheinigung 
bis am 31. Juli 2014 weiterhin bei d
er 
Y.___
 GmbH angestellt (Urk. 7/4
). Nachdem die Söhne der Beschwerdeführerin im Juni 2014 die 
Z.___
 AG gegründet hatten (
öffentliche Urkunde, 
Urk. 7/26), schieden sie im Oktober 2014 als Gesellschafter und Geschäftsführer der 
Y.___
 GmbH aus (
www.zefix.ch
). 
Gemäss Angaben der Beschwerdeführerin und der 
Z.___
 AG arbeitete die Beschwerdeführerin von August 2014 bis Januar 2015 bei der neu gegründeten 
Z.___
 AG (
Urk. 7/3
). Bei der 
Z.___
 AG war die Beschwerdeführerin zu keine
m
 Zeit
punkt
 
im Handelsregister eingetragen.
    
Die neu gegründete 
Z.___
 AG ist rechtlich mit der 
Y.___
 GmbH nicht ver
bunden. Gestützt auf die Angaben der Beschwerdeführerin steht jedoch fest
, dass faktisch lediglich die Geschäftstätigkeit der 
Y.___
 GmbH unter neue
m
 
Rechtsk
leid fortgesetzt wurde. So erklärte die Beschwerdeführerin zuhanden der RAV Beraterin, sie hätte über 20 Jahre im gleichen Unternehmen gearbeitet. Einzig der Name sei letztes Jahr geändert worden (Prozessorientiertes 
Bera
tungsprotokoll
, 
Eintrag vom 2
4. 
Februar 2015, 
Urk. 
7/67). Weiter fällt
 auf, dass die Beschwerdeführerin 
gemäss Lohnabrechnungen 
und Lohnausweisen 
bis Ende Juli 2014 bei der 
Y.___
 GmbH (
Urk. 
7/6
 und 
Urk. 
7/84
) und ab 1.
 
August 2014
, das heisst ohne Unterbruch,
 
bei der 
Z.___
 AG (
Urk. 
7/7 und 
Urk. 
7/84) 
zum exakt gleichen Lohn 
angestellt war
, welcher zudem bedeutend höher war, als die während den späteren Anstellungen bei der 
E.___
 GmbH (Urk. 3/10) und 
F.___
 GmbH (Urk. 3/13) erzielten Einkünfte als Malerin.
    
Aus den von der Beschwerdeführerin im Beschwerdeverfahren eingereichten Auszug aus den Konto „2110 Kontokorrent 
G.___
“ 
(
Urk. 
3/8) 
der 
Y.___
 GmbH 
ergibt sich
 sodann
, dass die Beschwerdeführerin und ihre Söhne im Rahmen ihrer Tätigkeit für die 
Y.___
 GmbH Privatbezüge über dasselbe Kontokorrent verrechneten. So 
wurde 
beispielsweise 
der Lohn der Beschwerdeführerin und ihrer Söhne lediglich als „Haben“ im Kontokorrent verbucht. Dies heisst, die Beschwerdeführerin und ihre Söhne machten im Rahmen ihrer Tätigkeit für die 
Y.___
 GmbH keine Unterscheidung zwischen Bezügen 
bzw. Gutschriften 
der formell geschäftsführenden Söhne und Bezügen bzw. Gutschriften der Beschwerdeführer
in
 (vgl. auch den Lebenslauf der Beschwerdeführerin, in welchem sie die 
Y.___
 GmbH und die 
Z.___
 AG als Familiengeschäft bezeichnete, Urk. 7/9)
.
 Anhaltspunkte, dass diese 
enge finanzielle 
Verflechtung bei der Fortführung der Geschäftstätigkeit unter dem Rechtskleid der 
Z.___
 AG aufgehoben worden wäre, liegen nicht vor. Vielmehr ist aktenkundig, dass 
weiterhin keine Lohnzahlungen auf ein Konto der Beschwerdeführerin erfolgten (vgl. Quittungen über Lohnzahlungen, 
Urk. 
7/15 und 
Urk. 
7/16) und 
die 
Beschwerdeführerin und ihr Ehemann 
unverändert
 
mit ihren Söhnen 
über gemeinsame Liegenschaften, 
Konten
 und Hypotheken
 verfügen
 (vgl. Steuerer
klärung 
2014 
samt Beilagen, 
Urk. 
7/103)
. 
    
Nach dem Gesagten steht 
damit 
mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahr
scheinlichkeit fest, dass die Beschwerdeführerin
 auch nach dem 
1. 
Februar 2015, das heisst dem Zeitpunkt, ab welchem sie Arbeitslosenentschädigung beantragt,
 
mit ihren Söhnen bzw. der 
Z.___
 AG 
finanziell
 eng 
verflechtet
 war. Es ist daher davon auszugehen, dass sie aufgrund ihres Mitbestimmungsrechts über die gemeinsamen Vermögenswerte faktisch auch über die Geschicke der 
Z.___
 AG mitentscheiden 
bzw. diese massgeblich beeinflussen 
konnte.
 
Sie
 hat somit bei der 
Z.___
 AG weiterhin eine arbeitgeberähnliche Stellung inne, weshalb die Beschwerdegegnerin zur Recht einen Anspruch der Beschwer
deführerin auf Arbeitslosenentschädigung verneint hat. Die Beschwerde ist dementsprechend abzuweisen.
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3
.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwältin Gabriela 
Gwerder
- 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4
.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
HurstWyler