zh_sozialversicherungsgericht · AL.2009.00127 · 2011-01-20 · de
Rückforderung aufgrund Neuberechnung versicherter Verdienst, Anrechnung Ausweitung Nebenbeschäftigung und Entgelt für Feuerwehrinstruktion als Zwischenverdienst


AL.2009.00127


 


Sozialversicherungsgericht


des Kantons Zürich


I. Kammer


Sozialversicherungsrichterin Grünig als Einzelrichterin


Gerichtssekretärin Gasser Küffer


Urteil vom 20. Januar 2011


in Sachen


X.___


 


Beschwerdeführer


 


vertreten durch DFA Zürich, Die kirchliche Fachstelle bei Arbeitslosigkeit


Rechtsanwältin Claudia Bloem


Badenerstrasse 41, 8004 Zürich


 


gegen


 


Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich


Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur


Beschwerdegegnerin


 


 


 


 


 


 


Sachverhalt:


1.       Der 1959 geborene X.___ bezog ab 2. April 2007 Taggelder der Arbeitslosenversicherung auf der Grundlage eines versicherten Verdienstes von Fr. 7'622.60 (vgl. Urk. 8/132). Mit Verfügung vom 9. Mai 2008 forderte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich in den Kontrollperioden April 2007 bis Januar 2008 zuviel ausgerichtete Arbeitslosentaggelder in der Höhe von Fr. 6'722.60 zurück, wobei der Betrag, soweit möglich, mit laufenden Leistungen zu verrechnen sei. Weiter stellte sie fest, dass der versicherte Verdienst ab 1. April 2007 Fr. 8'776.-- und der monatliche Durchschnitt des Nebenerwerbs bei der Gebäudeversicherung des Kantons Zürich (GVZ) per 1. April 2007 Fr. 343.-- betrage; ein diesen Betrag übersteigender Betrag sei ebenso als Zwischenverdienst abzurechnen wie der Verdienst bei Schutz & Rettung Zürich. Aus der Neuberechnung des versicherten Verdienstes resultiert gemäss Verfügungsbegründung eine zu Unrecht erwirkte Arbeitslosenentschädigung von insgesamt Fr. 806.20 für den Zeitraum von April 2007 bis Januar 2008; die Rückforderung aus der Neuberechnung des Zwischenverdienstes bei der GVZ berechnete die Arbeitslosenkasse mit Fr. 2'480.90, diejenige aus der Tätigkeit des Versicherten bei Schutz & Rettung Zürich mit Fr. 5'053.85. Aufgrund von Überschneidungen der Korrekturen resultierte ein Total von Fr. 7'622.60 (Urk. 8/26). Die Einsprache des Versicherten vom 9. Juni 2008 (Urk. 8/2) mit Einsprachebegründung vom 2. Juli 2008 (Urk. 8/3) hiess die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit Entscheid vom 9. April 2009 in dem Sinne teilweise gut, als sie den Rückerstattungsbetrag von Fr. 7'622.60 auf netto Fr. 7'412.40 reduzierte. Den Nebenerwerb des Versicherten bei der Gebäudeversicherung des Kantons Zürich erhöhte sie feststellungsweise auf Fr. 343.35 monatlich. Im Übrigen hielt sie an der Verfügung fest (Urk. 8/1).


2.       Gegen diesen Entscheid liess X.___ am 15. Mai 2009 Beschwerde erheben und die ersatzlose Aufhebung des angefochtenen Entscheids beantragen (Urk. 1). Die Beschwerdegegnerin schloss in der Vernehmlassung vom 25. Juni 2009 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 7).


         Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, nachfolgend eingegangen.


 


Die Einzelrichterin zieht in Erwägung:


1.       Da der Streitwert Fr. 20000.-- nicht übersteigt, fällt die Beurteilung der Beschwerde in die einzelrichterliche Zuständigkeit (§ 11 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht).


2.       Streitig und zu prüfen ist, ob und allenfalls in welchem Umfang der Versicherte für die von April 2007 bis Januar 2008 bezogene Arbeitslosenentschädigung rückerstattungspflichtig ist. In Bezug auf die Rückforderung aus der Neuberechnung des versicherten Verdienstes in der Höhe von Fr. 806.20 für diesen Zeitraum lässt der Beschwerdeführer zwar die Neuberechnung des versicherten Verdienstes nicht beanstanden, jedoch geltend machen, die Neuberechnung habe mangels Erheblichkeit der Korrektur ex nunc, nicht ex tunc zu erfolgen. In Bezug auf die Anrechnung des erweiterten Einkommens aus dem Nebenerwerb bei der GVZ lässt er ausführen, dass die Erhöhung von Fr. 343.35 auf Fr. 500.-- monatlich keine erhebliche Erweiterung des Nebenerwerbs darstelle, welche rechtsprechungsgemäss eine Anrechnung als Zwischenverdienst rechtfertige. Bei der Tätigkeit bei Schutz & Rettung Zürich handle es sich um eine besoldete Tätigkeit. Das hieraus erzielte Entgelt sei daher nicht Lohn im Sinne der AHV-Gesetzgebung und demzufolge nicht als Zwischenverdienst anzurechnen (Urk. 1 S. 4 ff.).


3.


3.1     Nach Art. 23 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. Art. 37 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) regelt den Bemessungszeitraum. Danach bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (nach Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug (Abs. 1). Er bemisst sich nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1 (Abs. 2). Der versicherte Verdienst beschränkt sich auf das aus der normalen Arbeitszeit resultierende Einkommen (BGE 126 V 207 ff., 125 V 475 ff.). Nebst der Überzeitentschädigung ist auch die Überstundenentschädigung vom versicherten Verdienst ausgenommen (BGE 129 V 105 ff.).3.2         Nicht versichert ist ein Nebenverdienst (Art. 23 Abs. 3 Satz 1 AVIG). Als solcher gilt jeder Verdienst, den ein Versicherter ausserhalb seiner normalen Arbeitszeit als Arbeitnehmer oder ausserhalb des ordentlichen Rahmens seiner selbständigen Erwerbstätigkeit erzielt (Satz 2). Hinter dieser Regelung wie auch dem in Art. 23 Abs. 1 AVIG verwendeten Rechtsbegriff "normalerweise" steht der Grundgedanke, dass die ALV nur für das Risiko des Verlustes einer normalen üblichen Arbeitnehmertätigkeit Versicherungsschutz gewährt. Entsprechend bleibt ein Nebenverdienst auch bei der Zwischenverdienstregelung unberücksichtigt (Art. 24 Abs. 3 Satz 2 AVIG).


3.3     Als Zwischenverdienst gilt jedes Einkommen aus unselbständiger oder selbständiger Erwerbstätigkeit, das die arbeitslose Person innerhalb einer Kontrollperiode erzielt. Der anzuwendende Entschädigungssatz bestimmt sich nach Art. 22 AVIG. Als Verdienstausfall gilt die Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit, und dem versicherten Verdienst (Art. 24 Abs. 1 und 2 AVIG). Ist das Einkommen geringer als die dem Versicherten zustehende Arbeitslosenentschädigung, so besteht innerhalb der Rahmenfrist für den Leistungsbezug ein Anspruch auf Kompensationszahlungen (Art. 41a Abs. 1 AVIV). 


         Nebenverdienste (Art. 23 Abs. 3 AVIG) bleiben bei der Differenzermittlung unberücksichtigt (Art. 24 Abs. 3 AVIG). Eine Steigerung der Nebenverdiensttätigkeit während der Arbeitslosigkeit kann aber zur Annahme von Zwischenverdienst führen (BGE 123 V 230 ff., Urteil des ehemaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen B., C 149/02, Erw. 4).


3.4


3.4.1   Nach Art. 95 Abs. 1 AVIG richtet sich die Rückforderung mit Ausnahme der Fälle von Art. 55 AVIG nach Art. 25 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG). Gemäss Art. 25 Abs. 1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt.


         Der Rückforderungsanspruch erlischt mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung. Wird der Rückerstattungsanspruch aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für welche das Strafrecht eine längere Verjährungsfrist vorsieht, so ist diese Frist massgebend (Art. 25 Abs. 2 ATSG).


3.4.2   Gemäss einem allgemeinen Grundsatz des Sozialversicherungsrechts kann die Verwaltung eine formell rechtskräftige Verfügung, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Beurteilung gebildet hat, in Wiedererwägung ziehen, wenn sie zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (Art. 53 Abs. 2 ATSG; BGE 127 V 469 Erw. 2c mit Hinweisen).   


         Nach der bisherigen Rechtsprechung ist eine erhebliche Bedeutung jedenfalls dann noch nicht anzunehmen, wenn ein Betrag von wenigen Hundert Franken auf dem Spiel steht (ZAK 1989 518; SVR 1995 KZ Nr. 13); sofern es sich um Entscheide mit regelmässig wiederkehrenden Leistungen handelt, ist allerdings eine Erheblichkeit schon bei einer geringfügigen Korrektur anzunehmen (vgl. BGE 102 V 128). 


         Weil der Entscheid über die Vornahme der Wiedererwägung in das Ermessen des Versicherungsträgers gestellt ist, kann er auch über die zeitliche Wirkung derselben bestimmen (vgl. BGE 110 V 295), sofern der Eintritt der Wirkung einer Wiedererwägung nicht durch eine Rechtsnorm geregelt ist. Letzteres betrifft insbesondere den Tatbestand des unrechtmässigen Leistungsbezugs; hier ist - nach Art. 25 Abs. 1 ATSG - eine rückwirkende Korrektur vorzunehmen, ausser eine Norm des Einzelgesetzes sehe eine andere Lösung vor (Kieser, ATSG-Kommentar, 2. Auflage, Zürich, Basel, Genf 2009, RZ 40 zu Art. 53).


4.       


4.1     Im Zusammenhang mit der Rückforderung aufgrund der Korrektur des versicherten Verdienstes lässt der Beschwerdeführer weder die unzweifelhafte Unrichtigkeit des ursprünglich errechneten versicherten Verdienstes von Fr. 8'900.--, noch die Korrektheit des neu errechneten Verdienstes von Fr. 8'776.-- bestreiten. Auch wird die daraus resultierende Rückforderung von Fr. 806.20 masslich zu Recht nicht in Frage gestellt. Jedoch lässt der Beschwerdeführer die Erheblichkeit der Rückforderung bestreiten, weshalb die Neuberechnung lediglich ex nunc zu erfolgen habe.


         Dabei verkennt er, dass die zeitliche Wirkung der Wiedererwägung im Anwendungsbereich von Art. 25 Abs. 1 ATSG nicht im Belieben des Versicherungsträgers steht, sofern die Wiedererwägungsvoraussetzungen gemäss Art. 53 Abs. 2 ATSG - zu welchen das Kriterium der Erheblichkeit zählt - erfüllt sind. Da der versicherte Verdienst Grundlage der Taggeldhöhe und damit Bemessungskriterium einer wiederkehrenden Leistung bildet, ist eine Erheblichkeit gemäss obigen Erwägungen (Erw. 3.2) schon bei einer geringfügigen Korrektur anzunehmen und auch hier zu bestätigen. Die Rückforderung erweist sich diesbezüglich folglich als korrekt.


4.2     Es steht fest und ist unbestritten, dass die Weiterführung der vom Beschwerdeführer vor Eintritt seiner Arbeitslosigkeit ausgeübten Nebenerwerbstätigkeit bei der GVZ im bisherigen Umfang keinen Zwischenverdienst darstellt. In den zwölf Monaten vor Eintritt der Arbeitslosigkeit, welche praxisgemäss als Vergleichsperiode heranzuziehen sind (oben erwähntes Urteil C 149/02, Erw. 4), erzielte er dabei unbestrittenermassen ein Einkommen von monatlich durchschnittlich Fr. 343.35 (vgl. Urk. 1 S. 4, Urk. 2 S. 5). Im Jahr danach von April 2007 bis März 2008 erhöhte sich sein durchschnittliches Einkommen aus dieser Tätigkeit um Fr. 140.-- monatlich (vgl. Urk. 2 S. 6, 3/14). 


         Die Streitsache dreht sich in diesem Zusammenhang um die Frage, ob die seit Beginn der Arbeitslosigkeit erfolgte Ausweitung der Nebenbeschäftigung diese im ausgeweiteten Umfang zur Zwischenbeschäftigung werden lässt mit den daraus bezüglich der Höhe und der Anzahl der Arbeitslosentaggelder sich ergebenden Folgen. Dabei lässt der Beschwerdeführer die Meinung vertreten, dass die Erheblichkeit der Erweiterung, wie von der Rechtsprechung verlangt, nicht gegeben sei (Urk. 1 S. 5). Die Beschwerdegegnerin stellt sich dagegen auf den Standpunkt, dass die Rechtsprechung hinsichtlich des Erfordernisses der Erheblichkeit nicht einheitlich und unbegründet sei. Ausserdem betrage der Mehrverdienst rund 40 %, was sehr wohl als erheblich bezeichnet werden könne (Urk. 2 S. 6).


         Was die von den Parteien zitierte höchstrichterliche Rechtsprechung hierzu anbelangt, ist dem Beschwerdeführer dahingehend zuzustimmen, dass sich das höchste Gericht mit Ausnahme des Urteils in Sachen B. vom 27. Januar 2003, C 149/02, wiederholt auf den publizierten Entscheid BGE 123 V 233 Erw. 3c und d berief (vgl. Urteil in Sachen S. vom 15. Mai 2008, 8C_824/2007, Erw. 3.3.1, und in Sachen R. vom 28. November 2007, C 252/06, Erw. 3.3.2), gemäss welchem eine 
merklich
 gesteigerte Nebenbeschäftigung als Zwischenverdienst zu berücksichtigen sei (vgl. auch Pra 87 Nr. 62 Erw. 3c). Dass nicht jede Ausweitung eines Nebenerwerbs zur Annahme eines Zwischenverdienstes berechtigt, macht insofern Sinn, als die Arbeitszeit in wahrscheinlich zahlreichen Nebenerwerbstätigkeiten häufig variiert und es zu stossenden Ergebnissen führen würde, wenn jede Ausweitung im Sinne einer Zwischenverdienstanrechnung berücksichtigt würde, eine Reduktion dieser Tätigkeit aber gegenteils keine Beachtung fände.


         Was das Ausmass der Ausweitung anbelangt, wurde im erwähnten Urteil C 252/06 eine Steigerung von zirka 10 % bezogen auf lediglich zwei Vergleichsmonate (vgl. Erw. 3.3.2) als nicht merklich, im Urteil 8C_824/2007 eine solche von zirka 85 % als klar erheblich beurteilt (Erw. 3.3.1). Die im hier zu beurteilenden Fall relevante Ausweitung in den beiden Vergleichsjahren beträgt rund 40 %, was in Übereinstimmung mit der Beschwerdegegnerin als merklich zu betrachten ist, weshalb sie von der Beschwerdegegnerin zu Recht als Zwischenverdienst angerechnet wurde. Entsprechend dem in Rz C133 des Kreisschreibens über die Arbeitslosenentschädigung des Staatssekretariates für Wirtschaft SECO, Januar 2007, statuierten Entstehungsprinzip rechnete die Beschwerdegegnerin im Rahmen der Rückforderungsberechnung die monatlichen Mehrverdienste gemäss der in Urk. 2 S. 7 aufgestellten Tabelle als Zwischenverdienste den jeweiligen Kontrollperioden an (vgl. Urk. 2 S. 7, 8/19, 8/21). Die konkrete Berechnung wurde vom Beschwerdeführer zu Recht nicht in Frage gestellt. Der angefochtene Entscheid erweist sich demgemäss auch in diesem Zusammenhang als zutreffend.


4.3     


4.3.1   Weiter strittig ist, ob das vom Beschwerdeführer erzielte Entgelt für die ab November 2007 aufgenommene Tätigkeit als Instruktor für das Kantonale Feuerwehrwesen bei Schutz & Rettung Zürich als Zwischenverdienst im Sinne von Art. 24 Abs. 1 AIVG anzurechnen ist. 


         Dabei stellt sich die Beschwerdegegnerin im angefochtenen Entscheid im Wesentlichen auf den Standpunkt, dass gemäss Art. 24 Abs. 1 AVIG jedes Einkommen aus unselbständiger oder selbständiger Erwerbstätigkeit als Zwischenverdienst anzurechnen sei und es nicht darauf ankommen könne, ob auf Einkommen aus einer Tätigkeit für die öffentliche Feuerwehr AHV-Beiträge abgerechnet würden oder nicht. Dass die Tätigkeit für Schutz & Rettung Zürich auf Erwerb ausgerichtet sei, zeige der erhebliche zeitliche Umfang, den diese eingenommen habe (Urk. 2 S. 7 und 8).


         Der Beschwerdeführer lässt dagegen vorbringen, dass er von Schutz & Rettung Zürich einen Sold erhalten habe und es sich dabei nicht um einen im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebenden Lohn handle. Seine Arbeit sei nicht auf Erwerb ausgerichtet gewesen, sondern auf den Dienst an der Öffentlichkeit. Entsprechend beurteile auch das Bundesgericht (Verweis auf BGE 129 V 425) Dienste in öffentlichen Feuerwehren als nicht auf Erwerb ausgerichtete Tätigkeiten und das Bundessteuerrecht stufe, ebenso wie das Sozialversicherungsrecht, den Feuerwehrsold in absehbarer Zukunft nicht als Einkommen ein (Verweis auf das Vernehmlassungsverfahren zum Bundesgesetz über die Steuerbefreiung des Feuerwehrsoldes, erläuternder Bericht, vom 19. November 2008, Urk. 3/17, und auf die Stellungnahme des Regierungsrates des Kantons Zürich vom 11. Februar 2009, Urk. 3/18). Dass der Beschwerdeführer als Erwerbsloser in relativ hohem Umfang für Schutz & Rettung Zürich tätig gewesen sei, dürfe ihm nicht zum Nachteil gereichen.


4.3.2   Gemäss Art. 5 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) wird vom Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit (massgebender Lohn) ein Beitrag erhoben. Als massgebender Lohn gilt jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit (Art. 5 Abs. 2 Satz 1 AHVG). Nicht zum Erwerbseinkommen gehören unter anderem der Militärsold, die Funktionsvergütung des Zivilschutzes sowie die soldähnlichen Vergütungen in öffentlichen Feuerwehren, Jungschützenleiterkursen und Leiterkursen von "Jugend und Sport" (Art. 6 Abs. 2 lit. a der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, AHVV, in der seit 1. Januar 1988 geltenden Fassung).


         In BGE 129 V 425 ff. stellte das Eidgenössische Versicherungsgericht klar, dass Art. 6 Abs. 2 lit. a AHVV nicht nur rein symbolische, sondern grundsätzlich auch diesen Rahmen übersteigende Abgeltungen erfasse (vgl. insbesondere Erw. 4.5.5 und 4.6.2). Die Intention des Verordnungsgebers bei der Änderung von Art. 6 Abs. 2 lit. a AHVV per 1. Januar 1988 sei es gewesen, die Rechtsprechung, dass es sich beim Feuerwehrsold um kein Erwerbseinkommen handle, sondern um Entgelt für eine Bürgerpflicht, beizubehalten. Auch wenn das Eidgenössische Versicherungsgericht denkbare Argumente für eine Änderung der geltenden Regelung wie die vielerorts erfolgte Erhöhung der Entschädigungen, die teilweise Abschaffung der Feuerwehrpflicht und möglicherweise im Vordergrund stehende Erwerbsmotive erkannte, wies es doch darauf hin, dass eine Änderung der geltenden Regelung, welche soldähnliche Vergütungen in öffentlichen Feuerwehren generell von der Beitragspflicht ausnehme, beim Verordnungsgeber liege (vgl. Erw. 4.6.2). 


         Eine Definition derjenigen Tätigkeiten, welche als Dienst in der öffentlichen Feuerwehr zu einem beitragsfreien Sold führen, findet sich in dem Entscheid nicht. Mit Bezug auf die Bezüge Zivilschutzleistender, welche in Art. 6 Abs. 2 lit. a AHVV ebenfalls dem Militärsold gleichgestellt wurden, wird in Erw. 4.2 auf BGE 101 V 93 verwiesen, wonach das Taggeld und die freie Verpflegung für Zivilschutz-Instruktoren Lohncharakter aufweist, weil ihnen erwerbswirtschaftliche Bedeutung zukomme.


4.3.3   Gemäss Art. 24 Abs. 1 AVIG gilt als Zwischenverdienst jedes Einkommen aus unselbständiger oder selbständiger Erwerbstätigkeit, das der Arbeitslose innerhalb einer Kontrollperiode erzielt. Wenn auch Art. 24 Abs. 1 AVIG anders als Art. 23 Abs. 1 AVIG nicht ausdrücklich auf die Begriffsbestimmung des massgebenden Lohnes gemäss der AHV-Gesetzgebung, mithin auf Art. 5 AHVG verweist, so knüpft die Bestimmung doch unzweifelhaft an die Erwerbsabsicht der Tätigkeit an. Für ein Abweichen von der Regelung gemäss Art. 6 Abs. 2 lit. a AHVV im Zusammenhang mit der Frage, ob der Feuerwehrdienst eine auf Erwerb gerichtete Tätigkeit darstellt, finden sich keine stichhaltigen Argumente. Vielmehr fordert der Umstand, dass ein Zwischenverdienst gemäss Art. 23 Abs. 4 AVIG Einfluss auf die Höhe des versicherten Verdienstes haben kann, eine Parallelisierung der Begrifflichkeit.


         Daraus folgt, dass, sofern das Entgelt des Beschwerdeführers von Schutz & Rettung Zürich eine beitragsbefreite soldähnliche Vergütung einer öffentlichen Feuerwehr im Sinne von Art. 6 Abs. 2 lit. a AHVV darstellt, dieses nicht als Zwischenverdienst im Sinne von Art. 24 AVIG zu betrachten ist. Für eine abweichende Behandlung des Entgeltes im Einzelfall bliebe diesfalls kein Raum.


4.3.4   Der Beschwerdeführer teilte der Beschwerdegegnerin mit Schreiben vom 7. November 2007 mit, dass seine frühere - bis zum Eintritt der Arbeitslosigkeit (vgl. Urk. 1 S. 4) - für die Stützpunktfeuerwehr Opfikon ausgeübte Instruktionstätigkeit an Schutz & Rettung Zürich übergegangen sei und es sich dabei um eine besoldete Aufgabe handle (Urk. 3/16). 


         Die Abklärungen der Beschwerdegegnerin bei der GVZ und der Schutz & Rettung Zürich ergaben, dass es sich bei beiden Tätigkeiten um Instruktionsaufträge für das Kantonale Feuerwehrwesen handelte, wobei die GVZ gemäss ihrem Reglement AHV-Beiträge erhob, Schutz & Rettung Zürich gestützt auf eine Mitteilung der SVA Zürich dagegen nicht. Verträge oder Verfügungen bestanden gemäss der Aktennotiz der Beschwerdegegnerin vom 14. August 2008 keine. Beide Stellen hätten auf Anfrage mehrmals erklärt, dass die Instruktionsaufträge von den Verantwortlichen erteilt und sodann formlos abgerechnet worden seien (Urk. 8/22). Dementsprechend ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer ab November 2007 seine Instruktionen für Schutz & Rettung Zürich auftragsweise ausführte und nicht in Ausübung einer eigentlichen nebenamtlichen Feuerwehrdienstpflicht wie dies bis zum Eintritt seiner Arbeitslosigkeit der Fall war (vgl. dazu Urk. 1 S. 4, Urk. 3/7 S. 1 Ziffer 6, 3/15)


4.3.5   Schutz & Rettung Zürich ist die grösste zivile Rettungsorganisation der Schweiz. Unter ihrem Dach befinden sich Feuerwehr, Rettungsdienst, Zivilschutz, Einsatzleitzentralen und Feuerpolizei. Schutz & Rettung ist eine Dienstabteilung des Polizeidepartements der Stadt Zürich und in die Notfall- und Katastrophenorganisation von Stadt Zürich, Kanton Zürich und Bund eingegliedert (vgl. 
www.stadt-zuerich.ch/srz
). Im interessierenden Zeitraum von November 2007 bis zum Erlass des angefochtenen Entscheids vom 9. April 2009 richtete sich die Besoldung von Schutz & Rettung Zürich nach dem bis Ende Juni 2009 gültig gewesenen Stadtratsbeschluss vom 14. Dezember 2005 (StRB Nr. 1782/2005). Danach beträgt der Sold für Übungen, Fahrschule oder angeordnete Dienstleistungen Fr. 25.-- pro Stunde (Ziffer 1.1). Der Einsatz von externen Instruktoren wird darin nicht erwähnt. Im Stadtratsbeschluss vom 16. September 2009 (StRB 1212/2009), mit welchem die mit StRB Nr. 1782/2005 festgelegten Soldansätze und Entschädigungen der Freiwilligen Feuerwehr mit Wirkung per 1. Juli 2009 rückwirkend neu festgesetzt wurden, wird dagegen für die Entschädigung der Einsätze von externen Instruktoren auf die Ansätze der GVZ verwiesen. 


         Die GVZ entschädigt die Feuerwehrinstruktoren für einen ganzen Tag pauschal mit Fr. 200.--, für einen halben Tag mit Fr. 150.-- und für einen Abend mit Fr. 180.-- (vgl. Art. 3.1 der Vorschriften über die Entschädigungen für Arbeitssitzungen, Inspektionen und Ausbildungskurse, Urk. 3/10). Gemäss der einleitenden Bestimmung unter lit. B "Personalaufwand" sind diese Entschädigungen AHV/ALV-pflichtig (Urk. 3/10 S. 1). Entsprechend rechnete denn auch die GVZ die Löhne des Beschwerdeführers ab (vgl. Urk. 3/12). Weiter findet sich in den Akten eine Salärabrechnung der A.___ für Feuerwehr-Instruktion des Beschwerdeführers ebenfalls im Bereich Brandschutz im Monat Oktober 2007 über einen ausbezahlten Lohn von Fr. 3'105.30, von welchem ebenfalls Sozialversicherungsbeiträge abgezogen wurden (Urk. 8/108). Der entsprechenden Zwischenverdienstbescheinigung vom 25. Oktober 2007 ist kein Hinweis auf eine soldähnliche Vergütung zu entnehmen (Urk. 8/107).


         Mit dem Verweis im StRB 1212/2009 wird offensichtlich der besonderen Stellung der externen Instruktoren, deren Tätigkeit nicht per se als Angehörige der Milizfeuerwehr erfolgt, Rechnung getragen. In Anlehnung an die Rechtsprechung zum Lohncharakter des Taggeldes und der freien Verpflegung für Zivilschutzinstruktoren (vgl. BGE 101 V 93 Erw. 2b) rechtfertigt es sich, auch den Entschädigungen externer Instruktoren der Feuerwehr, deren Tätigkeit mit den Übungen und Ernstfalleinsätzen der Milizfeuerwehr nur mittelbar zusammenhängt und als Funktionstätigkeit einzuordnen ist, erwerblichen Charakter zuzusprechen. Entsprechend wird denn auch im Erläuternden Bericht zum Vernehmlassungsverfahren zum Bundesgesetz über die Steuerbefreiung des Feuerwehrsoldes vorgeschlagen, die Steuerbefreiung grundsätzlich auf die Kernaufgaben zu reduzieren und in einem Negativkatalog unter anderem Funktions- und Kaderentschädigungen von der Beitragsbefreiung auszunehmen (Urk. 3/17 S. 12).


         Die Nichtberücksichtigung der vom Beschwerdeführer seit November 2007 erzielten Einkünfte als Zwischenverdienste im Sinne von Art. 24 Abs. 1 AVIG erweist sich demgemäss als zweifellose Unrichtigkeit, welche angesichts der erheblichen Einkünfte des Beschwerdeführers (vgl. unter anderem Urk. 8/91, 8/95, 8/99) von erheblicher Bedeutung im Sinne von Art. 53 Abs. 2 ATSG ist. Demgemäss erweist sich die Rückforderung der in diesem Zusammenhang zuviel ausgerichteten Arbeitslosenentschädigung bis Januar 2008 ebenfalls als rechtens.


         Die konkrete Berechnung der Rückforderung für zuviel bezahlte Arbeitslosenentschädigung von April 2007 bis Januar 2008 von Fr. 7'412.40 netto gestützt auf den korrigierten versicherten Verdienst sowie unter Berücksichtigung der Ausweitung des Nebenverdienstes bei der GVZ und des nicht berücksichtigten Zwischenverdienstes bei Schutz & Rettung Zürich von November 2007 bis Januar 2008 ergibt sich aus dem Vergleich der gestützt auf die neuen Zahlen erstellten Entschädigungsberechnungen vom 2. Februar 2009 mit den bereits ausbezahlten Taggeldern (Urk. 8/20 und 8/21, 8/27 und 8/28) und wurde vom Beschwerdeführer nicht bestritten.          Die angeordnete Verrechnung des Rückforderungsbetrags ist gemäss Art. 94 Abs. 1 AVIG ebenfalls rechtens. Damit erweist sich angefochtene Entscheid als zutreffend. Die Beschwerde ist abzuweisen.


 


Die Einzelrichterin erkennt:


1.         Die Beschwerde wird abgewiesen.


2.         Das Verfahren ist kostenlos.


3.           Zustellung gegen Empfangsschein an:


- DFA Zürich, Die kirchliche Fachstelle bei Arbeitslosigkeit


- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich


- Staatssekretariat für Wirtschaft seco


- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit


4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).


           Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.


           Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).