zh_sozialversicherungsgericht · AL.2022.00009 · 2022-04-02 · de
Personalaufstockung während bereits bewilligter Kurzarbeit. Kein Anspruch auf Kurzarbeit für neuen Arbeitnehmer, da Arbeitsausfall bewusst in Kauf genommen.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2022.00009
 
 
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Fankhauser
Ersatzrichter Sonderegger
Gerichtsschreiberin Stadler
Urteil
 vom 
2
2. 
April 2022
in Sachen
X.___
 AG
Beschwerdeführerin
gegen
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
Abteilung Arbeitslosenversicherung
Stampfenbachstrasse
 32, Postfach, 8090 Zürich
Beschwerdegegner
Sachverhalt:
1.
    
Am 
7. 
Juni
 2021 (Eingangsdatum) reichte 
die 
X.___
 AG 
beim Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich (AWA) für die Zeit ab dem 
1. 
Juni
 2021 für 
zwei
 
Arbeitnehme
nde
 eine Voranmeldung von Kurzarbeit aufgrund der behörd
lichen Massnahmen infolge d
er Covid-19-Pandemie ein (
Urk. 
5
/1)
, n
ach
dem das AWA bereits für die Zeit vo
m
 
1
2. 
Februar
 bis 1
1. 
November 2021 im Zusammen
hang mit der Covid-19-Pandemie 
die Ausrichtung von 
Kurz
arbeits
entschädigung
 (für eine Arbeitnehmerin)
 
bewilligt 
hatte (vgl. Urk. 5/41, Urk. 5/57)
.
 
Mit Verfügung vom 2
1. 
Juni 2021 entschied das AWA, dass die Bewilligung für die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädi
gung nicht erteilt werde (
Urk. 
5
/3). Die dagegen von 
der 
X.___
 AG erhobene Einsprache 
vom 1
9. 
Juli
 2021 
(Urk. 5
/
5
) wies das AWA mit 
Einspracheentscheid
 vom 
1
3. 
De
zem
ber
 2021 ab (
Urk. 5/9 = 
Urk. 
2).
2.
    
Dagegen erhob die 
X.___
 AG
 am 
5. 
Januar 2022
 Beschwerde 
und beantragte sinngemäss
, der angefochtene 
Einspracheentscheid
 sei aufzuheben und es sei dem Gesuch um Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung ab dem 
1. Juni 2021
 zu entsprechen (
Urk. 
1).
 
Mit Beschwerdeantwort vom 
1
0. 
Februar
 202
2
 beantragte der Beschwerdegegner Abweisung der Beschwerde (
Urk. 
4
, un
ter Beilage seiner Akten, 
Urk. 
5
/1-
65
), worüber 
die
 Beschwerdeführer
in
 mit Ver
fü
gung vom 1
5. 
Februar
 202
2
 in Kenntnis gesetzt wurde (
Urk. 
6
).
3.
    
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
Gemäss 
Art. 
31 
Abs. 
1 
lit
. b und d des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeits
losenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben 
Arbeit
nehmerinnen und 
Arbeit
nehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung,
 
wenn der Arbeitsausfall anrechenbar sowie voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit die Arbeitsplätze erhalten werden können. Voraussetzung für die Anrechenbarkeit des Arbeitsausfalles ist, dass er auf wirt
schaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist (Art.
 
32 Abs.
 
1 
lit
. a AVIG). Die Rechtsprechung legt den Begrif
f der wirtschaftlichen Gründe - 
in Berücksichtigung des präventiven Charakte
rs der Kurzarbeitsentschädigung 
- sehr weit aus und versteht darunter sowohl strukturelle als auch konjunkturelle Gründe insgesamt und nicht nur den Rückgang der Nachfrage nach den norma
lerweise von einem Betrieb angebotenen Gütern und Dienstleistungen (BGE 128 V 305 E. 3a; Urteile des Bundesgerichts
 
8C_549/2017 vom 20. Dezember 2017 E. 3.2 und
 C 279/05 vom 2. November 2006 E. 1, je mit Hinweisen).
    
Ein auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführender und an sich grundsätzlich anrechenbarer Arbeitsausfall gilt jedoch dann nicht als anrechenbar, wenn er 
branchen
, 
berufs
 oder betriebsüblich ist oder durch saisonale Beschäftigungs
schwankungen verursacht wird (Art.
 
33 Abs.
 
1 
lit
. b AVIG). Damit will das Gesetz vor allem regelmässig wiederkehrende Arbeitsausfälle von der Kurzarbeitsent
schädigung ausschliessen (BGE 121 V 371 E. 2a, 119 V 357 E. 1a, je mit Hinwei
sen). Ebenfalls nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, wenn er durch betriebs
organisatorische Massnahmen, andere übliche Betriebsunterbrechungen oder durch Umstände bedingt ist, die zum normalen Betriebsrisiko des Arbeitgebers gehören (Art. 33 Abs. 1 
lit
. a 2. Satzteil AVIG; ARV 2004 Nr. 5 S. 58 E. 2.1).
    
Die Regelungen betreffend den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung erfuhren im Zusammenhang mit den Massnahmen wegen des 
Coronavirus
 (Covid-19) ver
schiedene Änderungen (vgl. Covid-19 Gesetz, SR 818.102, insbesondere zur Voranmeldefrist). Sodann wurde 
in den Weisungen des 
Staatssekretariat
s
 für Wirtschaft SECO 
festgehalten, dass die Pandemie nicht als nor
ma
les, vom Arbeit
geber zu tragendes Betriebsr
isiko im Sinne von 
Art. 
33 Abs. 
1 
lit
.
 
a AVIG zu betrachten ist, weshalb Arbeitsausfälle aufgrund rückläufiger Nach
frage nach Gütern und Dienstleistungen, welche auf die Pandemie zurück
zuführen sind, in Anwendung von 
Art. 
32 
Abs. 
1 
lit
. a AVIG anrechenbar sind (vgl. zum Ganzen Weisung 2021/13: Aktualisierung «Sonderregelungen aufgrund der Pandemie» vom 3
0. 
Juni 2021
 sowie Weisung 2021/16 
Aktualisierung «Sonderre
gelungen aufgrund der Pandemie» vom 1. Oktober 2021
). Der Arbeitgeber muss aber wei
terhin glaubhaft darlegen können, dass die in seinem Betrieb zu erwartenden Arbeitsausfälle auf das Auftreten der Pandemie zurückzuführen sind. Der ein
fa
che Hinweis auf die Pandemie genügt nicht als Begründung (
Ziff. 
2.2 der Weisung 2021/13
 und der Weisung 2021/16
: Aktualisierung «Sonderregelungen aufgrund der Pandemie»).
2.
    
2.1
    
Nachdem
 für den Betrieb, den die
 Beschwerdeführerin
 per 1. Juni 2020 übernom
men hatte (vgl. Urk. 5/33), bereits
 vom 2
2. 
März bis 3
1. 
August 2020 im Zu
sam
men
hang mit der Covid-19-Pandemie 
die Ausrichtung von 
Kurz
arbeits
entschä
digung 
bewilligt worden war 
(vgl. 
Urk. 
5/30), erklärte die Beschwerdeführerin mit Vor
an
mel
dun
g
en
 vom 
2. 
Februar 2021 (
Urk. 
5/31) 
und 1
1. 
April 2021 (
Urk. 
5/42)
, dass sie aufgrund des durch die Covid-19-Pandemie bedingten starken Kunden
rück
zugs Umsatz
einbussen 
habe 
hin
nehmen müsse
n
 und deshalb Kurzarbeit ein
füh
ren müsse (vgl. 
Urk. 
5/33
, 
Urk. 
5/44
). I
n den
 Voranmeldungsformular
en
 wurde 
je
weils 
unter Punkt 4 angegeben, dass eine 
Arbeit
nehmende
 von der K
urz
arbeit betroffen sei. 
Ein entsprechendes Organigramm wurde beigelegt (vgl. Urk. 5/32, Urk. 5/43). 
Mit den Verfügungen vom 1
9. 
Februar 2021 (
Urk. 
5/41) resp. 19. April 2021 (
Urk. 
5/57) wurde Kurzarbeit für den Zeitraum vom 1
2. 
Februar bis 1
1. 
Mai 2021 sowie 1
2. 
Mai bis 1
1. 
November 2021 aufgrund der jeweils eingereichten Vor
anmeldungen bewilligt. 
Aus den Akten ergibt sich
 sodann
, dass die Be
schwer
de
führerin 
per 
1. 
Juni 2021 einen neuen Arbeitnehmer zu einem fixen Lohn von monatlich Fr. 4'000.-- angestellt hat (vgl. 
Urk. 
5/12) und in der Folge mit Voran
meldung vom 
7. 
Juni 2021 und unter Beilage eines neuen Organi
gramms (vgl. 
Urk. 
5/2) entsprechend für zwei 
Arbeitnehmende
 Kurzarbeit bean
tragt hat (
Urk. 
5/1). 
2.2
    
Im angefochtenen 
Einspracheentscheid
 vom 
1
3. 
Dezember
 2021 führte der Be
schwer
de
gegner aus,
 
die Beschwerdeführerin habe, nachdem bereits für eine Per
son Kurzarbeit bewilligt worden sei, eine neue Person angestellt und für 
diese gleichzeitig Kurzarbeit
 beantragt. Eine neue Anstellung, bei der im Vornherein klar sei, dass Kurzarbeit bezogen werden müsse, sei nicht im Sinne des In
stru
ments der Kurzarbeit. Ein anrechenbarer Arbeitsausfall könne immer nur dann vorliegen, wenn eine bestimmte Menge an bereits vorhandener Arbeit vorüber
gehend zurückgehe. Werde aber neues Personal bei laufender Kurz
arbeit und mithin ohne Notwendigkeit angestellt, so werde künstlich ein zu
sätz
licher Arbeits
ausfall generiert, welcher grundsätzlich vermeidbar gewesen wäre. Der Arbeitgeber habe aber zur Schadenminderung alle Vorkehren zur Abwendung eines Arbeitsausfalles zu treffen und damit von nicht notwendigen Personal
auf
stockungen abzusehen. Die Voraussetzungen für die Bewilligung von Kurz
arbeit für die neu angestellte Person seien deshalb nicht gegeben (
Urk. 
2). 
2.3
    
Den Ausführungen des Beschwerdegegners im 
Einspracheentscheid
 ist beizu
pflichten
. Darauf kann verwiesen werden. 
Der Zweck der 
Kurzarbeitsentschädi
gung
 ist der Erhalt von 
bereits bestehenden 
Arbeitsplätzen
 im Betrieb
,
 der Kurz
arbeit anmeldet,
 nicht die Finanzierung neu geschaffener Arbeitsplätze
.
 Dass die Beschwerdeführerin mit der Einstellung eines Mitarbeiters, der bereits über einen eigenen Kundenstamm verfügt, auch einen Teil ihrer 
Fixkosten
 decken wollte, ist zwar nachvollziehbar, vermag aber 
k
einen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädi
gung zu begründen.
 
Mit der 
Vollzeita
nstellung eines neuen Mitarbeiters am 
1. 
Juni 2021 trotz des Kundenrückgangs infolge der Corona-Pandemie
 und im Wissen, dass dieser nicht den für eine 
100%-Stelle erforderlichen Umsatz gene
rieren wird (vgl. Urk. 5/11),
 hat die Beschwer
de
führerin das Risiko eines weiteren Arbeitsausfalls bewusst in Kauf genommen. Dagegen bringt d
ie Be
schwerdefüh
rerin denn auch nichts Stich
haltiges vor
 
(Urk. 
1). 
    
Dies führt zur Abweisung der Beschwerde. 
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die 
Beschwerde
 wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
X.___
 AG
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich 01 000 
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundesge
setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu
legen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
HurstStadler