zh_sozialversicherungsgericht · AL.2015.00019 · 2016-02-23 · de
Wiedererwägungsentscheid. ATSG 53 Abs. 2. Keine zweifellose Unrichtigkeit. Abweisung.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2015.00019
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Käch
Sozialversicherungsrichterin Philipp
Gerichtsschreiberin Schucan
Urteil
 vom 
23. Februar 2016
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
gegen
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
Abteilung Arbeitslosenversicherung
Stampfenbachstrasse
 32, Postfach, 8090 Zürich
Beschwerdegegner
Sachverhalt:
1.
    
1.1
    
X.___
, geboren 1957, 
war zuletzt vom 
1. 
Juli 2007 bis 3
1. 
Okto
ber 2009 als Senior Executive bei der 
da
maligen 
Y.___
 AG
 an
gestellt (
Urk. 
6/26, 
Urk. 
6/86, 
Urk. 
6/102 
Ziff. 
2-3) und 
meldete sich am 1
2. 
August 2009
 beim Regionalen Arbeitsverm
ittlungszentrum (RAV) 
Z.___
 zur Arbeitsvermittlung an (
Urk. 
6/101)
. 
Daraufhin wurde ihm eine vom 1
. 
Februar 2010 bis 31
. 
Januar
 2012 dauernde Rahmenfrist zum Leistung
sbezug eröffnet
 
(vgl. Urk. 6/123
)
.
1.2
    
Nach 
verschiedenen
 Abklärungen
 und
 
Korrespondenz mit dem Versicherten 
forderte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit Verfügung vom 2
2. 
April 2013 
zuviel
 ausbezahlte Arbeitslosenentschädigung
 für die Jahre 2010 und 2011
 von
 insgesamt 
Fr. 
42‘478.10 zurück
 
(
Urk. 
6/30 = 
Urk. 
6/47).
 Der Ver
si
cherte stellte am 
9. 
Oktober 2013 ein Erlassgesuch (
Urk. 
6/31), welches das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) mit 
Verfügung
 vom 1
8. 
März 2014 (
Urk. 
6/27)
 ab
wies
. Die dagegen vom Versicherten am 
1. 
April 2014 erhobene Einsprache (
Urk. 
6/25) wurde mit 
Einspracheentscheid
 vom 2
6. 
Juni 2014 abgewiesen (
Urk. 
6/24).
 
1.3
    
Der Versicherte reichte sodann am 2
4. 
Juli 2014 ein Wiedererwägungsgesuch ein (
Urk. 
6/15), woraufhin das AWA ihn mit Schreiben vom 2
0. 
August 2014 darauf
 hin
wies, dass der Entscheid vom 2
6. 
Juni 2014 innert 30 Tagen ab Erhalt mit Beschwerde beim hiesigen Gericht anfechtbar sei, ansonsten er in Rechts
kraft erwachse. 
F
alls der Versicherte keine Beschwerde erheben sollte, 
werde 
sein Schreiben vom 2
4. 
Juli 2014 im Sinne eines Wiedererwägungsgesuches geprüft (
Urk. 
6/14). 
    
Mit Schreiben vom 1
8. 
September 2014 (
Urk. 
6/15) 
und vom 
5. 
Dezember 2014 (
Urk. 
6/3) wies das AWA die Wiedererwägungsgesuche des Versicherten vom 2
4. 
Juli 2014 (
Urk. 
6/15) und vom 
2. 
Dezember 
2014 
(
Urk. 
6/4) ab. Der Ver
sicherte beantragte am 
1. 
Januar 2015
 den Erlass
 eine
r
 anfechtbare
n
 Verfügung (
Urk. 
6/2). 
    
M
it
 Wiedererwägungsentscheid vom 
6. 
Januar 2015 wies das AWA das 
Wieder
er
wägungsgesuch
 vom 
1. 
Januar 2015 ab (
Urk. 
6/1 = 
Urk. 
2).
2.
    
Der Versicherte erhob am 2
6. 
Januar 2015 Beschwerde gegen den 
Wiederer
wägungsentscheid
 vom 
6. 
Januar 2015 (
Urk. 
2) und beantragte, die vermeintli
che Sc
huld sei zu erlassen. E
r 
sei 
gutgläubig gewesen und es liege ein Härtefall vor (
Urk. 
1 S. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 3. März 2015 beantragte das AWA die Abweisung der Beschwerde (
Urk. 
5), was dem Beschwerdeführer am 
6. 
März 2015 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 7).
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Gemäss einem allgemeinen Grundsatz des Sozialversicherungsrechts kann die Ve
rwaltung auf formell rechtskräf
tige Verfügungen oder 
Einspracheentscheide
, die nicht Gegenstand materieller richterlicher Beurteilung gebildet haben, zurück
kommen, 
wenn sie zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung
 ist (
Art. 
53 
Abs. 
2 
des 
Bundesgesetz
es
 über den All
gemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts; ATSG
; BGE 133 V 50 E. 4.1).
1.2
    
Voraussetzung der Wiedererwägung bildet eine zweifellose Unrichtig
keit des Entscheides
. Wann die Unrichtigkeit zweifellos ist, beurteilt sich nicht nach der Grobheit des Fehlers, massgebend muss vielmehr das Ausmass der Überzeugung sein, dass die bisherige Entscheidung unrichtig war. Mit der Zweifellosigkeit wird dabei ein hoher Grad umschrieben. Es darf kein vernünftiger Zweifel daran möglich sein, dass eine Unrichtigkeit vorliegt; es ist ein einziger Schluss - eben derjenige auf eine Unrichtigkeit - möglich. Dies schliesst es etwa aus, bei einer unzutreffenden Ermessensbetätigung eine zweifellose Unrichtigkeit anzuneh
men. Die Frage der Unrichtigkeit beurteilt sich dabei nach dem im Zeitpunkt des Erlasses der fraglichen Verfügung herrschenden Rechtszustand; dieser schliesst auch die damalige Rechtspraxis mit ein
.
    
Eine zweifellose Unrichtigkeit betrifft in der Regel einen Verwaltungsentscheid aufgrund falsch oder unzutreffend verstandener Rechtsregeln oder einen 
Ver
wal
tungsentscheid
, der massgebliche Bestimmungen nicht oder unrichtig ange
wandt hat. Zurückhaltend kann eine solche Unrichtigkeit angenommen werden, wenn es um die Beurteilung von materiellen Anspruchsvoraussetzungen geht, bei denen die Beurteilung regelmäs
sig Ermessenszüge aufweist
. So liegt kein 
Wie
dererwägungsgrund
 vor, wenn eine Entscheidung notwendigerweise 
Ermes
sens
züge
 aufweist und die bisherige Entscheidung als vertretbar erscheint 
(
Kie
ser
, ATSG-Kommentar, 3. Auflage
, Zürich 2015, 
Rz
 52-53 und 
Rz
 56 zu 
Art. 
53
).
1.3
    
Der Entscheid über die Vornahme der Wiedererwägung ist in das Ermessen de
s Versicherungsträgers gestellt;
 ein - gerichtlich durchsetzbarer - Anspruch auf eine Wiedererwägung besteht 
nicht 
(vgl. BGE 106 V 79). Immerhin hat aber der Versicherungsträger den Entscheid über die Vornahme der Wiedererwägung willkürfrei und unter Beachtung des Gebots der Rechtsgleichheit zu fällen. Weil ihm der Entscheid über die Wiedererwägung überlassen bleibt, steht es ihm 
auch frei, über die Modalitäten einer Wiedererwägung zu entscheiden. Wenn sich der Versicherungsträger wiedererwägung
sweise entschie
den hat, ein bestimmtes
 Element zu korrigieren, kann das Gericht nicht im nachfolgenden Beschwerdeverfahren festlegen, dass ein anderes Element zu korrigieren sei (
Kieser
, ATSG-Kommentar, 
3. 
Auflage, Zürich 2015
,
 
Rz
 61-63 zu 
Art. 
53).
1.4
    
Ist ein Versicherungsträger auf ein Wiedererwägungsgesuch
 zwar
 eingetreten, lehnt er hingegen in der Folge die Wiedererwägung ab, wird in einem gegen die Verfügung beziehungsweise gegen den 
Einspracheentscheid
 gerichteten 
Beschwer
deverfahren
 lediglich überprüft, ob die Voraussetzungen für eine 
Wie
dererwägung
 gegeben sind. Thema eines solchen Beschwerdeverfahrens bildet also einzig die Frage, ob der Versicherungsträger zu Rec
ht die ursprüngliche Verfügung nicht
 als zweifellos unrichtig u
nd/oder deren Korrektu
r als von erheblicher Bedeutung qualifiziert hat (
Kieser
, ATSG-Kommentar, 
3. 
Auflage, Zürich 2015
,
 
Rz
 74 zu 
Art. 
53).
1.
5
    
Laut 
Art. 
95 
Abs. 
1 
des 
Bundesgesetz
es
 über die obligatorische Arbeitslosenver
sicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG)
 richtet sich die Rückforde
rung ausser in den Fällen nach 
Art. 
55 und 
Art. 
59c
bis
 
Abs. 
4 AVIG nach 
Art. 
25 ATSG. Gemäss 
Art. 
25 
Abs. 
1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse
 Härte vorliegt.
    
Nach der Rechtsprechung liegt guter Glaube nicht schon bei Unkenntnis des Rechtsmangels vor. Vielmehr darf sich der Leistungsempfänger nicht nur keiner böswilligen 
Abs
icht, sondern auch 
keiner groben Nachlässigkeit
 schuldig gemacht haben. Daraus erhellt, dass der gute Glaube von vornherein entfällt, wenn die zu Unrecht erfolgte Leistungsausrichtung auf eine arglistige oder grobfahrlässige Melde- und Auskunftspflichtverletzung zurückzuführen ist. Anderseits kann sich der Rückerstattungspflichtige auf den guten Glauben berufen, wenn sein fehlerhaftes Verhalten nur eine leichte Fahrlässigkeit dar
stellt (BGE 11
2
 V 97 E. 
2
c, 110 V 176 E. 3c; ARV 
2
003 Nr. 
2
9 E. 1.
2
 mit Hin
weisen).
2.
    
2.1
    
Der Beschwerdegegner begründete seinen Wiedererwägungsentscheid (
Urk. 
2) damit, es stehe fest, dass der Beschwerdeführer auf den Formularen „Angaben der versicherten Person“ seine Tätigkeit als Vizepräsident des Verwaltungsrates 
der Firma 
A.___
 AG nicht angegeben habe. Im 
Einspracheentscheid
 vom 2
6. 
Juni 2014 sei daher nicht vermutet, sondern mit dem Grad der über
wiegenden Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen worden, dass der Beschwer
deführer zumindest grobfahrlässig gehandelt habe und er aus allfälligen wider
sprüchlichen Auskünften der betroffenen Amtsstellen nichts zu seinen Gunsten ableiten könne. Sollte er nicht in der Lage gewesen sein, das Formular korrekt auszufüllen, wäre es ihm zudem unbenommen gewesen, sich um entsprechende Unterstüt
zung durch eine Drittperson zu bemühen. Da 
so
mit keine Gutgläubig
keit des Beschwerdeführers vorgelegen habe, sei das Vorliegen einer grossen Härte nicht mehr zu prüfen gewesen
. Da 
der Beschwerdeführer mit dem 
Wieder
erwägungsgesuch
 vom 
1. 
Januar 2015 keine neuen Hinweise vorgebrach
t habe, welche den 
Einspracheentscheid
 vom 2
6. 
Juni 2014 als un
richtig erscheinen lassen würde
n
, sei das Wiedererwägungsgesuch vom 
1. 
Januar 2015 abzuweisen
 (S. 2 f. 
Ziff. 
4
).
2.2
    
Dagegen machte der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde (
Urk. 
1) geltend, er habe 
nach Treu und Glauben gehandelt,
 sich beim zuständigen Beamten erkun
digt und es liege Gutgläubigkeit vor. Gleichzeitig habe er dargelegt, dass er ein Härtefall sei, weshalb die Voraussetzungen gegeben seien, ihm die vermeintliche Schuld zu erlassen.
 Es treffe zwar zu, dass er auf den Formularen „Angaben der versicherten Person“ seine Tätigkeit als Vizepräsident des Verwaltungsrates nicht angegeben habe. Er sei aber auch nicht unmissverständlich danach gefragt worden
,
 und die zuständige Person habe ihm gesagt, dass Aktien, die er für sein Verwaltungsratsmandat erhalten habe, nicht als Einkommen gelten würden (S. 1 f.). Der Beschwerdegegner habe es unterlassen
,
 diese Person zu befragen. Der Beschwerdeführer machte geltend, er
 habe dann selbst nachge
fragt, und leider erinnere sich der Beamte nicht mehr an ihn. Es liege zudem ein finanzieller Härtefall vor
,
 und es könne nicht mit dem Hinweis auf seinen Bil
dungsstand darauf geschlossen werden, dass er zumindest grobfahrlässig gehandelt habe (S. 2 f.).
3.
3.1
    
Mit 
Einspracheentscheid
 vom 2
6. 
Juni 20
14 (
Urk. 
6/24) entschied der 
Beschwerde
gegner
 
in Bestätigung der Verfügung vom 1
8. 
März 2014 (
Urk. 
6/27
) 
rechtkräftig über den Erlass der Rückforderung von 
zuviel
 ausge
richteten 
Arbeits
losentaggelder
 und verneinte
 einen solchen infolge fehlender Gutgläu
bigkeit
 des Beschwerdeführers
. 
    
Nachdem der Beschwerdeführer trotz ausdrücklichen Hinweis
es
 seitens des 
Beschwer
degegners
 (vgl. 
Urk. 
6/
14
) gegen den
 
E
insprachee
ntscheid
 
vom 
2
6. 
Juni 2014 (
Urk. 
6/24) 
innert Frist 
kein Rechtsmittel 
ergriff und dieser in Rechtskraft erwuchs, wurden seine folgenden Eingaben vom Beschwerdegegner als W
iedererwägungsgesuche behandelt, über welche mit 
Wiedererwägungs
ent
scheid
 vom 
6. 
Januar 2015 entschieden wurde (
Urk. 
2).
    
Strittig und zu prüfen ist im vorliegenden Beschwer
deverfahren
 einzig die Frage, ob der Beschwerdegegner mit seinem 
Wiedererwägungsentscheid vom 
6. 
Januar 2015 zu Recht den ursprünglichen 
Einspracheentscheid
 vom 2
6. 
Juni 2014
 (
Urk. 
6/24), worin die Gutgläubigkeit des Beschwerdeführers und damit der Erlass der Rückforderung verneint wurde
n
,
 nicht
 als zweifellos unrichtig qualifiziert hat 
(vgl. vorstehend E. 
4
).
3.2
    
Wie ausgeführt, 
liegt guter Glaube nicht schon bei U
nkenntnis des 
Rechtsman
gels
 vor, 
sondern 
der Versicherte darf sich 
auch keiner groben Nachlässigkeit
 schuldig gemacht haben, namentlich eine
 grobfahrlässige Melde- und 
Aus
kunfts
pflichtverletzung
 
begang
en haben (vgl. vorstehend E. 1.
5
)
. 
    
Der Beschwerdegegner qualifizierte in 
seinem
 
Einspracheentscheid
 vom 2
6. 
Juni 2014 (
Urk. 
6/24) das Verhalten des Beschwerdeführers als zumindest 
grobfahr
lässige
 Meldepflichtverletzung gegenüber de
r zuständigen Arbeitslosenkasse.
    
Nach Lage der Akten resultiert
 die Rückerstattungsschuld aus dem Umstand, dass der Beschwerdeführer seine 
von Januar 2010 bis September 2011 dauernde 
Tätigkeit 
als 
Verwaltungsrat
 bei der 
A.___
 AG 
(vgl. 
Urk. 
6/26 Ziff.
 
2
3) 
während der Dauer des Be
zuges von Arbeitslosentaggelder
 in den aus
zufüllenden Formularen „Angaben der versicherten Person“
 
nicht 
bekanntgab
 
(vgl. 
Urk. 
6/103-121)
.
    
Auch dem 
prozessorientierten Beratungsprotokoll 
lässt sich nicht entnehmen, dass der Beschwerdeführer diese Tätigkeit gegenüber der Beratungsperson offengelegt hätte 
(
vgl. 
Urk. 
6/72)
.
    
Gemäss Auszug aus dem individuelle Konto (IK-Auszug; 
Urk. 
6/32) wurde 
für den
 Beschwerdeführer von der 
A.___
 AG 
im Jahr 2010 
ein Einkom
men von 
Fr. 
30‘000.-- und im Jahr 2011 ein
 solches von 
Fr. 
21‘250.-- abge
rechnet
 (vgl. auch 
Urk. 
6/34-37).
 Auch wurde in der am 
5. 
Dezember 2012 unterzeichneten Arbeitgeberbescheinigung ausgeführt, dass der Beschwerdefüh
rer im Jahr 2010 einen Gesamtverdienst von 
Fr. 
30‘000.-- und im Jahr 2011 einen von 
Fr. 
21‘250.-- erzielt habe und nach September 2011 keine Lohnzah
lungen mehr erfolgt seien, da der Beschwerdeführer ausgetreten sei (vgl. 
Urk. 
6/26 
Ziff. 
15-17).
3.3
    
Die
 im Rahmen der Wiedererwägungsgesuche und beschwerdeweise geltend gemachten Vorbringen des Beschwerdeführers,
 
wonach
 er tatsächlich nie einen 
Lohn von der 
A.___
 AG erhalten
 und es sich
 beim Lohn
 lediglich um nicht handelbare, und damit 
wertlose Aktien gehandelt 
habe,
 konnte er 
trotz Aufforderung 
durch den Beschwerdegegner
 
nicht belegen.
 
Auch erweist sich die eingereichte Vermögensübersicht mit einem leeren Wertschriftendepot zur Erbringung d
ies
es Beweises als untauglich (vgl. 
Urk. 
6/8). 
    
Hinweise darauf, dass 
der Beschwerdeführer
 
aus 
anderen
 Gründen nicht in der 
Lage gewesen sein sollte, diese Tätigkeit
 entsprechend zu melden, ergeben sich keine. Auch kann er aus allfälligen ungenauen oder widersprüchlichen behörd
lichen Angaben, für welche 
er 
im Übrigen auch keine Beweise vorbringen konnte, nichts zu seinen Gunsten ableiten
 (vgl. 
Urk. 
6/4,
 
Urk. 
6/15
, 
Urk. 
6/51, 
Urk. 
6/53, 
Urk. 
6/59)
.
3.
4
    
Dass der Beschwerdegegner im 
Einspracheentscheid
 vom 2
6. 
Juni 2014 die
 Gut
gläubigkeit des Beschwerdeführers im Hinblick auf den Leistungsbezug
 ver
neinte, war vor diesem Hintergrund jedenfalls nicht zweifellos unrichtig.
    
Der Beschwerdegegner hat das Wiedererwägung
s
gesuch des Beschwerdeführers mit der Begründung abgewiesen, es fehle a
n der zweifellosen Unrichtigkeit des ergangenen Entscheids. Diese Begründung erweist sich nach erfolgter Prüfung als zutreffend, 
weshalb sich der Wiedererwägungsentscheid vom 
6. 
J
anuar 2015 als rechtens erweist und
 die dagegen erhobene Beschwerde abzuweisen ist.
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die 
Beschwerde
 wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
X.___
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Arb
eitslosenkasse 01 B.___
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal
ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
MosimannSchucan