zh_sozialversicherungsgericht · AL.2011.00076 · 2012-02-01 · de
Beitragszeit, Anstellung als GF mit Barlohn, Lohnfluss nicht überwiegend wahrscheinlich


AL.2011.00076


 


Sozialversicherungsgericht


des Kantons Zürich


IV. Kammer


Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender


Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna


Sozialversicherungsrichter Hurst


Gerichtsschreiberin Onyetube


Urteil vom 1. Februar 2012


in Sachen


X.___


 


Beschwerdeführer


 


vertreten durch Fürsprecher Claude Lengyel


Advokaturbüro Lengyel


Winterthurerstrasse 28, Postfach 3186, 8050 Zürich


 


gegen


 


Unia Arbeitslosenkasse


Schwamendingenstrasse 10, 8050 Zürich


Beschwerdegegnerin


 


 


Nachdem die Unia Arbeitslosenkasse mit Einspracheentscheid vom 2. März 2011 die Verfügung vom 19. November 2010 (Urk. 3/III) bestätigt und den Anspruch X.___s auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Oktober 2010 infolge Nichterfüllung der Beitragszeit (fehlender Nachweis des Lohnflusses) verneint hatte (Urk. 2),


nach Einsicht in die Beschwerde vom 4. April 2011, mit welcher der Beschwerdeführer die Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids beantragt hat (Urk. 1), und in die auf Abweisung der Beschwerde schliessende Beschwerdeantwort der Beschwerdegegnerin vom 5. Mai 2011 (Urk. 7) sowie in die weiteren Akten,


 


in Erwägung,


dass nach Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, wer die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist, die Beitragszeit laut Art. 13 Abs. 1 AVIG erfüllt hat, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (BGE 131 V 444 E. 1.2 S. 447 und E. 3.3; S. 452; ARV 2004 S. 115, C 127/02; ARV 2002 S. 116, C 316/99), diese Tätigkeit genügend überprüfbar sein muss, wobei die Ausübung einer an sich beitragspflichtigen Beschäftigung Beitragszeiten bildet, wenn und soweit hiefür effektiv ein Lohn ausbezahlt wird, mit dem Erfordernis des Nachweises effektiver Lohnzahlung Missbräuche im Sinne fiktiver Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer verhindert werden sollen und können, wobei dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung dabei nicht der Sinn einer selbstständigen Anspruchsvoraussetzung zu kommt, wohl aber jener eines bedeutsamen und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlaggebenden Indizes für die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung,


dass, soweit eine solche Beschäftigung nachgewiesen, der exakte ausbezahlte Lohn jedoch unklar geblieben ist, eine Korrektur über den versicherten Verdienst zu erfolgen hat (BGE 131 V 451 ff. E. 3.2.3; ARV 2008 S. 314, 2007 S. 46 E. 2.1), 


dass als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bankkonto genügen; bei behaupteter Barauszahlung Lohnquittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugenaussagen) in Betracht fallen,


dass Arbeitgeberbescheinigungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin unterzeichnete Lohnabrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlungen bilden (BGE 131 V 447 E. 1.2; Urteil des EVG C 173/05, vom 7. April 2006, E. 1),


dass eine tatsächlich erfolgte Lohnentrichtung nicht mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit erstellt ist, wenn Belege für eine Lohnüberweisung (Post- oder Bankkontoauszüge oder Quittungen für Lohnzahlungen) fehlen (ARV 2004 S. 115; Urteil des EVG C 250/03, vom 28. Juli 2004, E. 2.1),


dass die Angaben einer versicherten Person insbesondere in jenen Fällen mit besonderer Vorsicht zu würdigen sind, in welchen diese oder ihr Gatte bei einer Gesellschaft sowohl angestellt gewesen war als auch als Gesellschafter oder Geschäftsführer eine wesentliche Stellung innegehabt hatte (Urteil des EVG vom 5. Juni 2001 in Sachen A., C 316/99),


 


in weiterer Erwägung,


dass die Beschwerdegegnerin den angefochtenen Einspracheentscheid damit begründete, dass die eingereichten Belege einen Lohnfluss nicht rechtsgenügend belegten und die Erfüllung der Beitragszeit somit verneint werden müsse (Urk. 2),


dass der Beschwerdeführer demgegenüber im Wesentlichen geltend machte, er sei zu einem monatlichen Bruttolohn von Fr. 6'000.-- bei der Y.___ vom 1. Mai 2009 bis zu seiner Kündigung am 9. Januar 2010 als Geschäftsführer angestellt gewesen, er habe seinen Lohn nicht monatlich, sondern durch einzelne grössere Barbezüge von den Geschäftskonti bei der Z.___ und der A.___ bezogen, er sei als Einzelzeichnungsberechtigter ab August 2009 die einzige Person gewesen, welche von den Geschäftskonti habe Geld abheben können, es sich bei diesen Barbezügen folglich auch um den regelmässigen Lohnfluss zu seinen Gunsten gehandelt haben müsse; aufgrund der Höhe der von ihm getätigten Ausgaben von seinem A.___-Privatkonto in der Zeitspanne vom 1. Mai 2009 bis 9. Januar 2010 und anhand der quittierten Posteinzahlungen sowie den E-Banking-Unterlagen sei umfassend belegt, dass er monatliche Fixkosten von mehr als Fr. 8'000.-- gehabt habe, wobei die vierköpfige Familie nur mit dem Einkommen der Ehefrau von monatlich brutto Fr. 1'200.-- kein Auskommen gehabt hätte; er habe von Mai bis Dezember 2009 einen Monatslohn von rund Fr. 6'140.25 versteuert und es seien sozialversicherungsrechtliche Beiträge für die angemeldete Lohnsumme von Fr. 48'000.-- bezahlt worden (Urk. 1 S. 16 ff.),


 


in weiterer Erwägung,


dass der Beschwerdeführer nach eigenen Angaben vom 1. Mai 2009 bis 9. Januar 2010 bei der Y.___, der Firma seines Bruders, als Geschäftsführer angestellt war (Urk. 1 S. 5), wobei für dieses Arbeitsverhältnis kein schriftlicher Arbeitsvertrag existiert, 


dass er zudem vom 3. Juli 2009 (Tagebuchdatum) an als einzelzeichnungsberechtigter Verwaltungsratspräsident der genannten AG im Handelsregister eingetragen war, er weiter erst am 25. Januar 2010 (Tagebuchdatum) aus der Gesellschaft ausschied (Urk. 8/1),


dass die vom Beschwerdeführer eingereichten Unterlagen (Lohnabrechnungen, Übersicht Barbezüge und Ausgaben inkl. Belege, Kontoauszüge der Geschäftskonti bei der Z.___ und A.___, Kontoauszüge A.___-Privatkonto, Urk. 3/3-6 und Urk. 8/5) einen Lohnfluss praxisgemäss nicht rechtsgenügend belegen, fehlen doch Belege für eine Lohnüberweisung (Post- oder Bankkontoauszüge oder Quittungen für Lohnzahlungen) und bleibt trotz Einzelzeichnungsberechtigung des Beschwerdeführers ab 3. Juli 2009 unklar, wem die Barbezüge ab den Geschäftskonti zuzuordnen sind und für was die bezogenen Beträge verwendet wurden, 


dass allein Ausgaben für den Familienunterhalt von monatlich über Fr. 8'000.-- noch nicht zwingend für einen Lohnbezug bei der Y.___ sprechen, generiert doch die Ehefrau des Beschwerdeführers seit Oktober 2005 ein monatliches Bruttoeinkommen von Fr. 1'200.- (Urk. 8/8), bekommt die behinderte Tochter des Beschwerdeführers monatlich Fr. 4'400.-- an Invalidenrente und Hilflosenentschädigung (Urk. 8/18), vermochte der Beschwerdeführer während der Betreuungsphase seiner Tochter vom 31. Juli 2007 bis 10. Oktober 2008 (Urk. 8/9/6) und dann weiter bis Stellenantritt bei der Y.___ per 1. Mai 2009 den Familienunterhalt ohne Erwerbstätigkeit zu bestreiten und konnte er ein Haus in Aarburg kaufen (Urk. 8/6) sowie Fr. 20'066.55 für verschiedene Spesen ausgeben und Apparate wie auch eine Lohnzahlung an einen Mitarbeiter von seinem Privatvermögen bezahlen (Urk. 8/2),


dass weiter sowohl der Eintrag im individuellen Konto über die von der Y.___ für den Beschwerdeführer von Januar bis Oktober 2009 abgerechneten Sozialabgaben auf dem Betrag von Fr. 48'000.-- (Urk. 8/7) wie auch die Steuererklärung (Urk. 8/14, Urk. 8/18) zwangsläufig auf den Angaben des Beschwerdeführers beruhen und ihnen daher rechtsprechungsgemäss ebenfalls die nötige Beweiskraft abgeht, wobei unklar bleibt, weshalb Sozialabgaben von Januar bis Oktober 2009 geleistet wurden, der Beschwerdeführer hingegen von Mai 2009 bis Januar 2010 bei der Y.___ angestellt war,


dass der Beschwerdeführer zudem im Schreiben vom 9. Januar 2010 an seinen Bruder geltend machte, seit Stellenantritt keinen Lohn bezogen zu haben, weshalb ihm die Y.___ noch die Löhne Mai bis Dezember 2009 schulde (Urk. 8/2),


dass in einem über weite Passagen gleichlautenden, jedoch abgeänderten, mit dem Firmenstempel versehenen Schreiben handschriftlich vermerkt ist, dass die Y.___ dem Beschwerdeführer keinen Rappen schulde (Urk. 8/3),


dass bei dieser Sachlage zusammenfassend ein effektiver Lohnfluss nicht mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit dargetan und daher der angefochtene Einspracheentscheid nicht zu beanstanden ist, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist,


 


erkennt das Gericht:


1.         Die Beschwerde wird abgewiesen.


2.         Das Verfahren ist kostenlos.


3.         Zustellung gegen Empfangsschein an:


- Fürsprecher Claude Lengyel


- Unia Arbeitslosenkasse


- seco - Direktion für Arbeit


- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)


4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).


           Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.


           Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).