zh_sozialversicherungsgericht · AL.2016.00024 · 2017-06-13 · de
Insolvenzentschädigung: Schadenminderungspflicht im Zusammenhang mit Lohnausständen während laufendem Arbeitsverhältnis


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2016.00024
 
 
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Annaheim
Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer
Gerichtsschreiberin Oertli
Urteil
 vom 
13. Juni 2017
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt 
Dr. 
Alfred 
Gujer
Seestrasse 8, Postfach 1096, 8610 Uster
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse
 8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
Der 1955 geborene 
X.___
 war 
mit Anstellungsvertrag vom 
4. 
Juni 2013 
seit dem 
1. 
Juli 2013 bei der 
Y.___
 AG als Leiter Blechabteilung 
mit einem Monatslohn von 
Fr. 
8‘500.-- brutto sowie einer Spesenpauschale von 
Fr. 
200.-- 
angestellt (
Urk. 
8/4). Mit Einschreiben vom 
6. 
Juli 2015 (
Urk. 
8/12 S. 6) setzte der Versicherte seinem Arbeitgeber Frist bis 1
4. 
Juli 2015 zur Bezahlung der ausstehenden Löhne für die Monate Dezember 2014 bis Juni 2015 unter Androhung, 
bei Ausbleiben einer fristgerechten vollstän
digen Begleichung 
seine Arbeit vorläufig niederzulegen. Zudem verlangte er für künftige Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis Sicherheitsleistungen
 und stellte andernfalls eine fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses we
gen Lohngefährdung in Aussicht
. Am 1
3. 
Juli 2015 löste der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis unter sofortiger Freistellung per 30. November 2015 auf (Beilage 21 zu Einsprache vom 5. November 2015, 
Urk. 
8/13). Am 
7. 
August 2015 leitet der Versicherte eine Betreibung gegen den ehemaligen Arbeitge
ber betreffend 
die 
Lohnausstände
 Januar bis Juli 2015 im Betrag von 
Fr. 
60‘700.-- ein (Beilage 4 zu Urk. 8/13). Mit Urteil vom 21.
 
August 2015 eröffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichts 
Z.___
 über die 
Y.___
 AG
 den Konkurs (
www.zefix.ch
; Publikation im Schweizerischen 
Handelsamts
blatt
 am 2
7. 
August 2015
, 
Urk. 
11
). Der Versicherte meldete mit Formular vom 
6. 
September 2015 beim Konkursamt Forderungen im Betrag von 
ins
gesamt 
Fr. 111‘038.-- 
an (betreffend 
die 
Löhne 
Januar bis November
 2015
, inklusive 1
3. 
Monatslohn, sowie eine 
Entschädigung für 
ausstehende Fe
rientage 
sowie Zulagen und Spesen; 
Urk.
 
8/5
).
    
Am 15. September 2015 stellte 
X.___
 einen Antrag auf Insol
venzentschädigung für 
vier Monatslöhne 
(Urk. 8/1). Mit Verfügung vom 
5. 
Oktober 2015 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen Anspruch auf Insolvenzentschädigung, da der Versicherte seiner 
Schaden
minderungspflicht
 nicht in genügendem Mass nachgekommen sei (
Urk. 
8/11). 
Die vom Versicherten dagegen am 
5. 
November 2015 erhobene 
Einsprache (Urk. 8/
13
) wies die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit Entscheid vom 
4. 
Januar 2016 
ab (
Urk. 
2
).
2.
    
Gegen den Einspracheentscheid vom 
4. 
Januar 2016 (
Urk. 
2) liess 
X.___
 am 
3. 
Februar 2016 Beschwerde erheben (
Urk. 
1) und bean
tragen, der Entscheid sei aufzuheben und es sei ihm eine Insolvenzentschädi
gung im Um
fang der beantragten vier Monats
löhne à Fr.
 
8‘500.-- brutto zu
zusprechen. Eventuell sei der Anspruch auf Insolvenzentschädigung i
m Grundsatz anzuerkennen und der
 
Betrag
 nach pflichtgemässem Ermessen festzulegen (S. 2). Die Beschwerdegegnerin ersuchte in ihrer Vernehmlassung vom 
1. 
März 2016 (Beschwerdeantwort, 
Urk. 
7) um Abweisung der Be
schwerde, wovon der Beschwerdeführer mit Verfügung vom 
7. 
März 2016 (
Urk. 
10) in Kenntnis gesetzt wurde.
Das Gericht 
zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Gemäss Art. 51 Abs. 1 des 
Bundesgesetz
es
 über die obligatorische Arbeitslosen
versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG)
 haben beitragspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenz
entschädigung, wenn:
a)
    
gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in die
sem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen oder
b)
    
der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offen
sichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger bereit fin
det, die Kosten vorzuschiessen, oder
c)
    
sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungs
- 
begeh
ren gestellt haben 
    
oder bei Bewilligung der Nachlassstundung oder richterlichem 
Konkursauf
schub
 (
Art. 
58 AVIG).
    
Die Aufzählung der Insolvenztatbestände in 
Art. 
51 
Abs. 
1 und 
Art. 
58 AVIG ist abschliessend (BGE 131 V 196).
1.2
    
Gemäss Art. 53 AVIG muss im Konkursfall des Arbeitgebers der Arbeitneh
mer seinen Entschädigungsanspruch spätestens 60 Tage nach der Veröffentli
chung des Konkurses im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) bei der öffentlichen Kasse stellen, die am Ort des Betreibungs- und Konkursamtes zuständig ist (Abs. 1). Bei Pfändung des Arbeitgebers muss der Arbeitnehmer seinen Entschädigungsanspruch innert 60 Tagen nach dem Pfändungsvollzug geltend machen (Abs. 2). Mit dem Ablauf dieser Fristen erlischt der Anspruch auf Insolvenzentschädigung (Abs. 3).
    
Die Frist von 
Art. 
53 
Abs. 
1 AVIG hat Verwirkungscharakter, ist aber einer Wiederherstellung zugänglich (
BGE 131 V 454 E. 3.1 mit Hinweis auf 
BGE 123 
V 10
6
 E. 2a).
 Dies gilt ebenso bei einer Nachlassstundung (vgl. 
Art. 
58 AVIG; BGE 131 V 454 E. 3.2).
1.3
    
Gemäss
 
Art. 
55 
Abs. 
1 AVIG muss der Arbeitnehmer im Konkurs- oder 
Pfän
dungsverfahren
 alles unternehmen, um seine Ansprüche gegenüber dem Ar
beitgeber zu wahren, bis die Kasse ihm mitteilt, dass sie an seiner Stelle in das Verfahren eingetreten ist. Danach muss er die Kasse bei der Verfolgung ihres Anspruchs in jeder zweckdienlichen Weise unterstützen.
    
Die Bestimmung von 
Art. 
55 
Abs. 
1 AVIG, wonach der Arbeitnehmer im Kon
kurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen muss, um seine An
sprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, bezieht sich dem Wortlaut nach auf das Konkurs- und Pfändungsverfahren. Sie bildet jedoch Ausdruck der allgemeinen Schadenminderungspflicht, welche auch dann Platz greift, wenn das Arbeitsverhältnis vor der Konkurseröffnung aufgelöst wird 
(
BGE 114 V 56
 
 E. 4 
mit Hinweisen; 
Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom 1
8. 
November 2013 E. 4.1
 und
 8C_211/2014 vom 1
7. 
Juli 2014 E. 6.1
). Eine ursprüngliche Leistungsverweigerung infolge Verletzung der 
Schadenmin
derungspflicht
 setzt voraus, dass der versicherten Person ein schweres Ver
schulden, also vorsätzliches oder grobfahrlässiges Handeln oder Unterlassen vorgeworfen werden kann. 
Dem Erfordernis der 
Verhältnismässigkeit
 ist mit dem 
Ausmass
 der von den Arbeitnehme
r
n
 
zu erwartenden Vorkehrungen Rechnung zu tragen
, welche sich nach den jeweiligen Umständen des Ein
zelfalls richtet 
(Urteile des Bundesgerichts 
8C_66/2013 vom 1
8. 
November 2013 E. 4.1, 8C_211/2014 vom 1
7. 
Juli 2014 E. 6.1 und 8C_641/2014 vom 2
7. 
Januar 2015 E. 4.1
)
.
    
Schliesslich sind nachträgliche Abklä
rungen zur Entwicklung von Aktiven und Passiven beim Arbeitgeber im Zusammenhang mit Insolvenzentschädigungsansprüchen nicht 
zielfüh
rend
, weil auch eine Überschuldung nicht ausschliessen würde, dass ein Ar
beitgeber noch über liquide Mittel verfügte, welche er aber - mangels Drucks seitens der Arbeitnehmer - prioritär für andere Zwecke als für die Bezahlung der Lohnausstände verwendete. Relevant ist, welche Anstrengungen von ei
ner versicherten Person ex ante zur Geltendmachung ihrer Lohnansprüche gegenüber dem Arbeitgeber erwartet werden können (SVR 2014 ALV Nr. 4 
 
S. 9 E. 4.4; Urteil des Bundesgerichts 8C_211/2014 vom 1
7. 
Juli 2014 E. 6.1).
2.
    
2.1
    
Die Beschwerdegegnerin begründete ihren anspruchsverneinenden Entscheid (
Urk. 
2) mit der Verletzung der Schadenminderungspflicht. 
Sie
 führte hierzu aus 
(S. 3 f.), es habe im Zeitpunkt der
 Konkurseröffnung ein Ausstand von sieben Monatslöhnen bestanden. Der Beschwerdeführer habe bis 
zur förmli
chen Mahnung mit Schreiben vom
 
6. 
Juli 2015
 
– 
mit Fristansetzung zur Ausstandbegleichung und Sicherheitsleistung sowie Androhung einer Ar
beitsniederlegung beziehungsweise fristlosen Kündigung 
– 
keine rechtlichen Schritte getroffen. 
Die Forderungskundgabe vom 
6. 
Juli 2015
 sei zwar ohne weiteres als eindeutig und unmissverständlich zu bezeichnen. Zu diesem Zeitpunkt seien jedoch bereits knapp sieben Monatsgehälter (inklusive 
Rest
forderung
 für den Dezember 2014) 
in
 Ausstand
 gewesen, und die Forderung habe sich laut der Forderungseingabe im Konkurs damals bereits auf zirka 
Fr. 
60‘000.-- belaufen. 
Da dieser Ausstand ein erheblicher sei, und vorliegend weder Anzeichen für eine Besserung der Situation noch verständliche 
Zu
wartgründe
 geltend gemacht worden oder ersichtlich seien, müsse das 
Untä
tigbleiben
 des Beschwerdeführers bis zum 
6. 
Juli 2015 im Sinne des 
Nichter
greifens
 rechtlicher, konkret auf die Eintreibung der Forderung gerichteter Schritte zumindest als grobfahrlässig gewertet werden. 
Am fast siebenmona
tigen Ausstand ändere auch nichts, dass 
der Beschwerdeführer
 im Zeitraum des 
Untätigbleibens
 diverse Lohnzahlungen für das Jahr 2014 erhalten habe
. Zudem habe der Beschwerdeführer selber eingeräumt, dass bereits ab Ende Januar 2014 Ausstände auf
getreten seien. Aufgrund der Umstände müsse daher davon ausgegangen werden, dass 
dem Beschwerdeführer
 die Ausweg
losigkeit der Lage lange vor dem 
6. 
Juli 2015 
habe 
bekannt sein m
üssen
, womit das lange 
Untätigbleiben
 
des Beschwerdeführers
 zumindest als grob
fahr
lässig bezeichnet werden müsse.
    
Dieser Begründung fügte die Beschwerdegegnerin in ihrer 
Beschwerdeant
wort
 vom 
1. 
März 2016 (
Urk. 
7) nichts mehr hinzu.
2.2
    
Der Beschwerdeführer hielt diesen Ausführungen in seiner Beschwerde vom 
3. 
Februar 2016 (
Urk. 
1) im Wesentlichen entgegen, die Beantwortung der Frage, ob ein schweres Verschulden vorliege, bedürfe nach der Rechtspre
chung einer wertenden Abwägung der gesamten Umstände (Ziff.
 
14 f.). Die Beklagte habe einseitig nur Belastendes
,
 nicht aber Entlastendes berücksich
tigt (
Ziff. 
26). Es sei nicht erstellt, dass ihm die Ausweglosigkeit der Lage sei
nes Arbeitgebers lange vor dem 
6. 
Juli 2015 bekannt gewesen sein soll. Es seien während des Arbeitsverhältnisses – wenn auch mit Verspätung – zahl
reiche Lohnzahlungen erfolgt (
Ziff. 
16). Er habe alles Zumutbare unternom
men, um eine vorzeitige Arbeitslosigkeit im Alter von 60 Jahren zu vermei
den (Ziff. 18). Sobald er berechtigte Zweifel an der Zahlungsfähigkeit des Ar
beitgebers gehabt habe und 
auch 
habe 
haben 
können
, habe er seine ausste
henden Lohnforderungen mit 
Einschreiben vom 
6. 
Juli 2015 mit Nachdruck geltend gemacht (
Ziff. 
20 ff.). Dies habe zu
r
 Folge gehabt, dass ihm der Ar
beitgeber vorzeitig gekündigt habe, was ihm schliesslich im Zusammenhang mit der Berechnung der massgeblichen Beitragszeit im Sinne von 
Art. 
27 
Abs. 
2 
lit
. c AVIG zum Verhängnis geworden sei (
Ziff. 
22). Schliesslich be
antragte der Beschwerdeführer den Beizug der Verwaltungsakten eines ehe
maligen Arbeitskollegen, dessen Ausgangslage sich identisch präsentiert habe und dem offenbar die Insolvenzentschädigung vollumfänglich zugesprochen worden sei. Es gebe keinen sachlich gerechtfertigten Grund zur betreffenden Ungleichbehandlung (
Ziff. 
23 ff.).
3.
3.1
    
Nach konstanter Rechtsprechung - auf welche auch im angefochtenen Ent
scheid verwiesen wird - genügt es für die Erfüllung der 
Schadenminderungs
pflicht
 
auch während 
laufendem Arbeitsverhältnis 
in der Regel nicht, wenn Lohnausstände lediglich mündlich gemahnt werden. Dies gilt beispielsweise, wenn es um eine langandauernde, das heisst über zwei bis drei Monate hin
aus andauernde Nichterfüllung der vertraglichen Verpflichtung des Arbeitge
bers geht
,
 wenn überhaupt keine, also auch keine 
Akonto
- oder Teilzahlung erfolgt
,
 wenn aus der Sicht des Versicherten nicht mit guten Gründen damit gerechnet werden kann, dass sich bald eine Besserung der Situation ergibt und wenn nicht andere, im Einzelfall verständliche Gründe vorliegen, die ein Zuwarten mit zielgerichteten Schritten aus objektiver Sicht verständlich er
scheinen lassen (Urteil des Bundesgerichts 8C_66/2011 vom 2
9. 
August 2011 E. 4.2)
.
3.2
    
Aus dem Mahnschreiben
 vom 
6. 
Juli 2015 
(
Urk. 
8/12 S. 6) 
geht hervor, dass damals bereits 
sämtliche Löhne für das Jahr 2015 
und ein
 Teil des 
Dezem
berlohns
 2014 
im 
Gesamtbetrag
 von rund Fr.
 
60‘
0
00.-- brutto 
ausstehend waren. 
Vom 
1. 
Januar bis zum 
6. 
Juli 2015 
waren
 
dem Beschwerdeführer 
laut 
handschriftlichen 
Anmerkungen
 
auf den Kontoauszügen
 
(Beilagen 18a und 18b zu 
Urk. 
8/13
) und 
Angaben 
in der Beschwerde (Urk.
 
1 
Ziff. 
17) le
diglich 
ausstehende Löhne aus
 
dem vergangenen Jahr
 
ausbezahlt worden
. 
Unbestritten ist zudem, dass 
der Beschwerdeführer bis 
zum 
6. 
Juli 2015
 
nie schriftlich 
bei seinem Arbeitgeber 
interveniert hatte
. Mit diesem 
Zuwarten
 
verletzte
 der Beschwerdeführer 
seine 
Schadenminderungspflicht 
grobfahrläs
sig
.
 
3.3
    
Es liegen sodann keine Umstände vor, die den Beschwerdeführer von 
der Obliegenheit einer zeitigen Abmahnung entbinden würden. 
Mit einer Besse
rung der Situation konnte der Beschwerdeführer
, der erst seit dem 1. Juli 2013 bei der 
Y.___
 AG tätig war,
 in Anbetracht der
 hohen Ausstände 
nicht rechnen
, 
zumal auch andere Mitarbeiter offene Lohnforderungen beim Ar
beitgeber hatten 
und sich die Situation 
mit Bezug auf die seit 
Beginn des Jahres 2014
 verspätet 
eingegangenen
 
Lohnzahlungen
 immer weiter ver
schärfte. So wurde
n
 
laut Angaben in der Beschwerde 
betreffend das Jahr
 2014 
der 
März
-L
ohn
 Anfang Mai
 2014
, 
der April-L
ohn Mitte 
Juni
 2014
, der M
ai-L
ohn Mitte Juli 
2014 
und die Juni- und Juli-L
öhne im September 2014 bezahlt. Die nächste
n
 Lohnzahlung
en
 ging
en
 
danach
 erst 
wieder 
im Dezem
ber 2014 ein 
(
Urk.
 
1
 
Ziff. 
17
)
. Im 
Laufe des 
Jahr
es
 2015 
erreichten dann die
 Lohnausstände ein 
Ausmass
, bei dem unter Anwendung der zu erwartenden Aufmerksamkeit nicht mehr in guten Treuen davon ausgegangen werden konnte, dass kein Forderungsverlust drohte. In dieser Situation durfte der Beschwerdeführer nicht bis zum 
6. 
Juli 2015 mit einer schriftlichen Mahnung 
verbunden mit der
 Androhung arbeitsrechtlicher Schritte zuwarten
.
    
Nicht nachvollziehbar ist sodann der sinngemässe 
Einwand
 des Beschwerde
führers, wonach er mit Einstelltagen der Arbeitslosenversicherung wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit hätte rechnen müssen, wenn ein Konflikt mit dem Arbeitgeber betreffend die mehrmonatigen Lohnausstände zur Ar
beitslosigkeit geführt hätte (
Urk. 
1 
Ziff. 
18). 
In keinem Zusammenhang mit dem
 versicherten Risiko der Insolvenzentschädigung 
steht sodann das 
wohl verständliche, aber
 sachfremde 
Argument, wonach 
der
 Beschwerdeführer
 nicht über die erforderliche Anzahl Beitragsmonate für den 
(längeren) 
Bezug von Arbeitslosentaggeldern ver
fügt
 habe
 
(
Urk. 
1 
Ziff. 
18 und 
Ziff. 
22) und die 
(zuletzt gänzlich fruchtlose) 
Anstellung deshalb nicht vorschnell aufs Spiel 
habe setzen wollen
.
3.4
    
Eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebots ist nicht ersichtlich (vgl.
 
Urk.
 
1 
Ziff. 
2
3. 
ff.). Wäre einem Arbeitskollegen in einem 
vollkommen
 identischen Fall tatsächlich eine 
Insolvenzentschädigung gewährt worden
, wäre dieser Entscheid mit der konstanten Rechtsprechung 
unvereinbar
 und der Beschwerdeführer könnte daraus nichts
 zu seine
n Gunsten ableiten, weil die Voraussetzungen, unter denen ausnahmsweise ein Anspruch auf 
Gleich
behandlung
 
im
 
Unrecht
 besteht (vgl. BGE 127 I 1 E. 3a mit Hinweisen)
, je
denfalls nicht erfüllt sind.
 Vom beantrag
t
en 
Aktenbeizug
 ist deshalb abzuse
hen.
4.
    
Zusammenfassend ist 
–
 
mit Blick auf die bu
ndesgerichtliche Rechtsprechung 
–
 
das 
lange 
Zuwarten 
des Beschwerdeführers 
mit einer schriftlichen Mah
nung 
bis
 sich
 
Lohnausstände
 von mehr als einem halben Jahr 
angehäuft 
hatten
, 
als 
zumindest grobfahrlässige 
Verletzung der 
Scha
denminderungs
pflicht
 zu werten.
    
Demgemäss lehnte die Beschwerdegegnerin den Anspruch auf Insolvenzent
schä
digung zu Recht ab, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist. 
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die 
Beschwerde
 
wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwalt 
Dr. 
Alfred 
Gujer
- 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesge
richt Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur
kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
GräubOertli