zh_sozialversicherungsgericht · AL.2015.00067 · 2016-11-29 · de
Vermittlungsfähigkeit verneint; Vorbereitung einer selbständigen Erwerbstätigkeit; persönliche Arbeitsbemühungen sind blosse Scheinbemühungen. (BGE 8C_76/2017)


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2015.00067
I. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichter Spitz
Sozialversicherungsrichterin Maurer Reiter
Gerichtsschreiber Fraefel
Urteil 
vom 
29. November 2016
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch AXA-ARAG Rechtsschutz AG
Rechtsdienst Arbeitsrecht, 
lic
. 
iur
. 
Y.___
Affolternstrasse
 42, Postfach 6944, 8050 Zürich
gegen
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
Abteilung Arbeitslosenversicherung
Stampfenbachstrasse
 32, Postfach, 8090 Zürich
Beschwerdegegner
Sachverhalt:
1.
    
X.___
, geboren 1967, arbeitete ab dem 5
. März 2001 
bei der 
Z.___
, zuletzt 
als 
Chief Operating Officer (
Urk. 1, 
Urk. 10/91). Mit Schreiben vom 31. Mai 2013 
kündigte 
er das Arbeitsver
hältnis auf 
Ende August 20
1
3 (Urk. 10/92). Nach einem Aufenthalt in Afrika, während 
dem 
er 
das 
Diplom „
Recirculating
 
Fish
 
Farming
“ erwarb (Urk. 1, Urk. 10/94-95), 
meldete 
er 
sich 
am
 
20. Dezember 2013 für ein Pensum von 100
 %
 
zur 
Arbeitsvermittlung an 
(Urk. 10/90
)
,
 und 
am 15. Januar 2014 
beantragte 
er 
die Ausrichtung von 
Arbeitslo
senentschädigung
 
für die Zeit ab 
dem 
20. Dezember 2013 (Urk. 10/89). Nach entsprechenden Abklärungen (Urk. 10/3-36, Urk. 10/94-95), verneinte das 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) mit Verfügung vom 
2
2. 
Oktober 2014 (Urk. 10/37) die Vermittlungsfähigkeit des Versicherten 
und damit 
einen Anspruch auf 
Arbeitslosenentschädigung 
für die Zeit ab 20. Dezember 2013. Daran hielt es nach 
der 
Einsprache 
vom 19. November 2014 (Urk. 10/44) 
mit Entscheid vom 
2. 
Februar 2015 fest (Urk. 2). 
2.
    
Dagegen liess der Versicherte am 5. März 2015 Beschwerde erheben (Urk. 1) mit dem Antrag, in Aufhebung des angefochtenen Entscheids sei 
die 
Vermittlungs
fähigkeit
 für die Zeit ab dem 20. Dezember 2013 zu bejahen. In 
der
 
Beschwer
deantwort
 vom 7. Mai 2015 schloss das AWA auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 9).
    
Auf die Ausführungen der Parteien und die Unterlagen wird, soweit erforder
lich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht 
zieht in Erwägung:
1.
1.1
    
Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosen
-
entschä
digung
 ist die Vermittlungsfäh
i
gkeit (
Art. 
8 Abs. 1 
lit
. f 
des Bundes
-
gesetzes
 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die 
Insol
venz
entschädigung
, 
AVIG). Gemäss 
Art. 
15 
Abs. 
1 AVIG ist die arbeitslose Per
son vermittlungsfähig, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumut
bare Arbeit anzuneh
men und an Eingliederungsmassnahmen teilzuneh
men. Zur Vermittlungsfäh
i
gkeit gehört demnach nicht nur die Arbeits
fähigkeit im objek
tiven Sinn, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbei
tskraft ent
sprechend den persönlichen Verhältnissen währ
end de
r üblichen Arbeitszeit 
einzu
setzen (BGE 125 V 
51 E. 6a). 
Ein wesentliches Merkmal bildet dabei die Bereitschaft zur Aufnahme einer Dauerstelle als 
arbeitnehmende
 Person. 
Hiezu
 genügt die Willenshaltung oder die bloss verbal erklärte 
Vermittlungsbereit
schaft
 nicht; die versicherte Person ist vielmehr gehalten, sich der öffentlichen Arbeitsvermittlung zur Verfügung zu stellen, angebotene zumutbare Arbeit anzunehmen und sich selbst intensiv nach einer zumutbaren Stelle umzusehen (Urteil des Bundesgerichts 8C_99/2012 vom 
2. 
April 2012 E. 2 mit Hinweis).
1.2
    
Vermittlungsunfähigkeit liegt unter anderem vor, wenn die versicherte Person nicht bereit oder in der Lage ist, eine Arbeitnehmertätigkeit auszuüben, weil sie eine selbständige Erwerbstätigkeit aufgenommen hat oder aufzunehmen gedenkt, sofern sie dadurch nicht mehr
 als Arbeitnehmerin oder Arbeit
nehmer vermittelt werden kann beziehung
sweise ihre Arbeitskraft in die
ser Eigenschaft nicht so einsetzen kann oder will, wie es eine Arbeitgeberin oder ein Arbeitge
ber normal
erweise verlangt 
(BGE 120 V 385 E. 3a mit Hinweisen; ARV 2003 Nr. 14 S. 129 E. 2.1).
 
Mit der gesetzlichen Schadenminderungspflicht ist es zwar zu vereinbaren, dass Arbeitslose sich auch nach Möglichkeiten zum Aufbau einer selbständigen Tätigkeit umsehen. Unterlassen sie es aber im Hinblick auf dieses Ziel, sich daneben auch in vertretbarem Umfang um eine unselbst
ändige Erwerbs
tätigkeit zu bemühen, liegt Vermittlungsunfähigkeit vor, die den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausschliesst. Ohne Bedeutung ist dabei, welche Motive (Alter, Neigung, Beurteilung der Chancen usw.) diesem persönlichen Entscheid zugrunde lagen. Die Arbeitslosenversicherung bezweckt nicht die Abdeckung von Unternehmerrisiken. Dass in der Zeit vor beziehungs
weise unmittelbar nach der Aufnahme einer Geschäftstätigkeit in der Regel kein oder nur ein geringes Einkommen erzielt werden kann, gehört typischerweise zu derartigen, nicht versicherten Risiken. Das an sich achtenswerte Verhalten einer versicherten Person, die Arbeitslosigkeit mi
t einer selbständigen Erwerbs
tätig
keit zu überwinden, ändert nichts daran, dass die Vermittlungsfähigkeit ver
neint werden muss, wenn die Absicht zur Aufnahme einer selbständigen Arbeit so weit fortgeschritten ist, dass die Annahme einer unselbständigen Tätigkeit ni
cht oder kaum mehr möglich ist. 
(ARV 2002 Nr. 5 S. 56 
E. 2b
).
1.
3
    
Die Bereitschaft zur Annahme einer Dauerstelle als Arbeitnehmer ist ein wesent
liches Merkmal der Vermittlungsbereitschaft
.
 Richtig ist, dass aus ungenügen
den Arbeitsbemühungen in der Regel nicht auf mangelnde 
Vermittlungsbereit
schaft
 geschlossen werden darf, solange diese nur Ausdruck unzureichender Erfüllung der Schadenminderungspflicht sind, es sei denn, es bestehe trotz des äusseren Scheins nachweislich keine Absicht zur Wiederaufnahme einer 
Arbeit
nehmertätigkeit
. Wenn die Arbeitsbemühungen indessen nicht mehr nur unge
nügend oder dürftig, sondern derart unbrauchbar sind, dass sie besonders qua
lifizierte Umstände darstellen, führt dies auch ohne vorgängige Einstellungen zur Vermittlungsunfähigkeit. Dasselbe gilt, wenn über längere Zeit überhaupt keine Arbeitsbemühungen oder blosse "pro forma"-Bemühungen vorgewiesen werden (
Urteile des Bundesgerichts 8C_
966/2012 vom 16. April 2013, E. 2.2, und 8C_58/2008 vom 9. September 2008, E. 3.2 mit Hinweisen). 
2.
    
Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer in der Zeit ab 20. Dezember 2013 vermittlungsfähig war
.
    
Der Beschwerdegegner verneint dies im angefochtenen Entscheid 
zusammenge
fasst damit (Urk. 2), der Versicherte sei in diesem Zeitraum mit der Suche und dem Aufbau einer selbständigen Erwerbstätigkeit 
beschäftigt 
und nicht ernst
haft an einer unbefristeten Vollzeitstelle interessiert gewesen. Dies bestreitet der 
Beschwerdeführer
. Auf seine Einwände ist im Folgenden einzugehen. 
3.
3.1
    
Zur Beantwortung der Streitfrage ist im Folgenden zunächst auf den Zeitraum ab dem 20. Dezember 2013 bis Frühjahr 2014 und hernach (E. 3.2) auf die nachfolgende Zeit einzugehen. Hinsichtlich der Zeit bis Frühjahr 2014 steht, wie nachfolgend näher auszuführen ist, aufgrund der Akten fest, dass der 
Beschwerdeführer seine letzte
 Anstellung 
kündigt
e
, weil er eine selbständige Erwerbstätigkeit im Bereich 
Aquaculture
 (Fischzucht in Kre
islaufan
la
gen) auf
nehmen wollte, und dass er dieses Projekt bis Ende März 2014 konsequent angestrebt hat:
 
    
So gab er in seiner Stellungnahme vom 20. Februar 2014 als Kündigungs
-
grund
 seine Absicht
 an
, sich im Bereich 
Aquaculture
 selbständig zu machen (Urk. 10/94). Auf diese klaren
, begründeten
 und nachvollziehbaren 
Angaben des Versiche
rten ist abzustellen, umso mehr als auf die
 im Sozialversicherungsrecht geltende Beweismaxime hinzuweisen ist, wonach die sogenannten spontanen „Aussagen der ersten Stunde“ in der Regel unbefangener und zuverlässiger sind als spätere Darstellungen, die bewusst oder unbewusst von nachträglichen Überlegungen versicherungsrechtlicher oder anderer Art beeinfluss
t sein können (BGE 121 
V 45 E. 2a). 
Entsprechend dieser Absicht 
hatte
 er während seines Auf
enthaltes in Afrika nach Ende August 2013 das Diplom „
Recirculating
 
Fish
 
Farming
“ 
erworben 
(Urk. 
10/95) und
 
besuchte
 
in Deutschland in der Zeit vom 
5
. bis
 zum 16. Februar 2014 
insgesamt 
drei 
Fisch- und 
Foodmesse
n
 
(Urk. 10/10-17). 
Bei diesen Mess
e
besuchen ging es gemäss den Angaben 
des Ver
si
cherten vom 19. August 2014 
darum 
(Urk. 10/26 
Ziff. 
3
)
, 
sich mit Blick auf 
die ange
strebte selbständige Erwerbstätigkeit 
schnellstmöglich Branchenwissen an
zu
eig
nen und ein Netzwerk
 auf
zu
bauen
, 
zumal das Thema „nachhaltige 
Ernährungs
mittel
“ ein Bereich sei, in
 
dem er ein grosses Geschäftspotential sehe. 
Dies
 ent
spricht 
auch
 
den 
von der zuständigen Beraterin protokollierten Aussagen des Versicherten anlässlich des Beratungsgesprächs vom 27. Februar 2014 (Urk. 10/48), wonach 
er 
zur Realisierung 
der 
selbständigen Erwerbstätig
-
keit
 im Bereich Fischzucht Fremdkapital benötige und behördliche Auflagen erfüllen müsse, wobei er sich auch eine selbständige Erwerbstätigkeit in einem „ein
facheren“ Bereich (zum Beispiel in der Unternehmensberatung) überlege, damit er die Anerkennung 
der 
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, 
Aus
gleichskasse
 (SVA)
, erlange. 
Hinweise 
darauf, dass die Beraterin die
 Aus
-
sagen des Beschwerdeführers unzutreffend protokolliert 
hatte
, sind nicht ersichtlich, und auch der Versicherte selber bringt 
diesbezüglich 
keine stich
-
haltigen Ein
wände vor. 
    
Als weitere wichtige Hinweise sind
 d
ie Generierung von drei Aufträgen 
im Feb
ruar 2014, 
der Anschluss an die SVA als 
Selbständigerwerbender
 im Haup
t
-
er
werb
 für die Zeit ab 1. April 2014 (Urk. 10/6-9) 
sowie 
die Gründung der Einzel
firma A.___
 und deren Eintrag im Handelsregister am 
1. April 2014 (Urk. 10/5)
 zu nennen
. 
Schliesslich hielt 
d
er 
Beschwerdeführer 
in
 seine
r
 
Stellungnahme
 
vom 25. Juli 2014 fest (Urk. 10/4), 
aufgrund 
wirtschaft
licher Über
legungen, insbesondere wegen des
 hohen Kapitalbedarf
s
 und der langen Realisierungszeit – wobei er Letztere Ende März 2014 anlässlich seiner Ver
handlungen mit der 
B.___
 habe feststellen müssen –
,
 sei für ihn die Fischzucht im Zusammenhang mit der Realisierung einer selbständigen Erwerbstätigkeit kein Thema „mehr“. Somit war 
die Fischzucht 
zumindest 
bis 
Ende März 2014 noch ein Thema
, woran der Umstand, dass 
sich 
d
er 
Versicherte 
aufgrund der 
in Erfahrung gebrachten Informationen im Frü
h
jahr 2014 zuneh
men
d
 auch 
mit 
andere
n
 Möglichkeite
n einer selbständigen Tätigkeit
 befasst
e
, nichts ändert
. 
    
Damit st
eht 
insgesamt 
fest, dass der Versicherte im Zeitraum vom 
20. Dezember 2013
 bis Ende März 2014 
in erster Linie eine
 auf Dauer ausgerichtete selbstän
dige Erwerbstätigkeit 
anstrebte
 und mit den
 
entsprechenden 
Vorbereitung
s
-
ar
beiten
 
in einem Umfang 
beschäftigt war, 
de
r
 
die Ausübung einer normalen Arbeitnehmertätigkeit zu den üblichen Zeiten au
s
schloss.
3.2
    
Hinsichtlich der Ze
it ab 1. April 2014 ergibt sich 
bereits aus den obigen 
sowie aus
 den 
nachfolgenden Erwägungen, dass der Versicherte das angestrebte Ziel einer selbständigen Erwerbstätigkeit weiterhin in unverminderte
m Ausmass an
strebte, und zwar auf der Basis einer Art Bereitschaftsstellung
, die es ihm ermöglichte, 
„möglichst schnell“ 
auf 
(neue) Optionen und Angebote betreffend eine selbständige Erwerbstätigkeit 
reagieren zu können 
(Stellungnahme des Versicherten vom 9. September 2014, Urk. 10/34)
.
 
D
abei
 wollte er
 sich 
„sämt
liche Optionen“ 
offen halten, weshalb er damals 
nicht bereit war, die Einzel
firma jederzeit zugunsten einer unselbständigen Vollzeitanstellung 
aufzugeben 
(Stellungnahme des Versicherten vom 19. August 2014, Urk. 10/26). 
    
Diese 
Art von Bereitschaftsstellung 
macht
e
 jedoch 
nur einen 
Sinn, wenn 
d
er 
Versicherte 
sich die erforderlichen Markt- und Brancheninformationen beschafft
e
 
oder zu beschaffen
 versuchte
, 
um 
gestützt dar
auf 
auf 
neue 
Optionen und Angebote
 
möglichst schnell 
reagieren 
und auf diese Weise das angestrebte Ziel der selbständigen Erwerbstätigkeit verwirklichen 
zu können. 
Diesbezüglich zeichnet sich aufgrund der Vorbringen des Versicherten und 
der Akten (Formu
lare
 „Nachweis der p
ersönlichen Arbeitsbemühungen“, 
Urk. 10/50
-65
) 
eine „
Suchstrategie
“
 
des Versicherten ab (Urk. 10/26 
Ziff. 
1), welche darauf an
gelegt war, sich den Rahmen d
er persönlichen Arbeitsbemühungen für die Beschaffung der 
angestrebten
 Information
en
 zunutze zu machen
,
 indem er 
die
 persönlichen Arbeitsbemühungen 
für die Suche nach einem Projekt zur 
Realisierung einer 
selbständige
n
 Erwerbstätigkeit
 benutzte. Dies ergibt sich 
insbesondere 
aus den
 
Angaben 
des Versicherte
n
 
vom 19. August 2014
 
(
Urk. 10/26 
Ziff. 
1 
mit Tabelle 
und 
Ziff. 
3)
, 
dass
 sich ihm 
nie die Frage gestellt
 habe
, ob 
er eine Tätigkeit selb
ständig 
oder unselbständig ausüben 
wolle, sondern für ihn einzig die Sinnhaf
tigkeit der 
auszuübende
n
 Tätigkeit 
massgebend gewesen sei sowie
 aus seinen Ausführungen vom 25. Juli 2014 (Urk. 10/4 
Ziff. 
11)
,
 dass er sich
 bei den - 
praktisch auss
chliesslich mittels persönlicher oder telefonischer Gespräche
 erfolgten 
– persönlichen 
Stellenbewerbungen
 
nie um eine ausgeschrieben Stelle bemüht 
ha
be.
 
Die Angaben in den Formularen „Nachweis der persönlichen Arbeitsbemühungen“ (Urk. 10/50.65) zeigen zudem, dass 
die 
Gespräche inhalt
lich auf sehr allgemeiner wirtschaftlicher Basis gehalten
 
waren
, geeignet dazu respektive darauf abzielend, entsprechende Markt- und Brancheninformation
en
 
sowie
 Angebote
 
im Zusammenhang mit der angestrebten selbständigen Erwerbstätigkeit zu 
erhalten (
vgl. 
dazu insbesondere 
die Stichworte 
unter dem Titel
 
Stellenbezeichnung
: 
“Allg. Möglichkeiten“, „Sondierungsgespräch“, „Follow 
up
 Gespräch“, „Allg. Möglichkeiten Erstgespräch“, „Fortsetzung Gespräch“, 
„Erstgespräch“, „Erstgespräch/Sondierung“,
 „Allg. Möglichkeiten Sondierungsgespräch“, „Fortsetzung Sondierungsgespräch“, „Gelegentlicher 
Follow 
up
“, 
„Follow 
up
 geplant“, „
ongoing
“
, „in Gesprächen weiterer Besuch geplant“
, „Kontaktgespräch“, „Evaluierungsgespräch“, „Netzwerkgespräch“
 usw
.
). 
    
Mit dieser Suchstrategie bei den persönlichen Arbeitsbemühungen hat der Beschwerdeführer das System der Arbeitslosenversicherung 
gezielt und syste
matisch 
umgangen. 
Denn bei der Arbeitslosenversicherung, welche grundsätz
lich auf den Schutz von Arbeitnehmern ausgerichtet ist, ist
 
klar 
zu unterschei
d
en
 zwischen der Stellung und 
den 
Bemühungen eines Versicherten als Arbeit
neh
mer 
einerseits 
und seinen sonstigen Aktivitäten
 andererseits
. Zudem kann das Risiko
 einer versicherten Person, der
en 
Erstp
läne zur Verwirklichung einer selbständigen Erwerbstätigkeit 
sich 
zerschlagen haben, nicht dadurch auf die Arbeitslosenversicherung abgewälzt werden, 
dass
 die persönlichen 
Arbeitsbe
mühungen
 
gezielt und systematisch 
dazu benutz
t
 werden, neue Optionen und Angebote 
zur Realisierung der selbständigen Erwerbstätigkeit 
ein
zu
holen
. Unter diese
n
 Umständen kann keine Rede davon sein, dass 
sich 
der Versicherte im massgebenden Zeitraum ab dem 2
0. 
Dezember 2013 bis zum 
2. 
Februar 2015 (
Urk. 
2) ernsthaft und gezie
lt um persönliche Arbeit bemühte
. Vielmehr ist auf
grund der ges
amten Umstände mit überwiegender
 Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass es sich 
bei den deklarierten Arbeitsbemühungen 
um bloss
e
 
„P
ro
-
f
orma
“-
 oder Scheinbemühungen handel
t
e
. 
    
Da der Beschwerdegegner
 den Sachverhalt bereits umfassend abgeklärt hat, der Beschw
erdeführer in 
der
 Beschwerde im Wesentlichen 
auf seine Angaben 
–
 w
el
che 
in
 den obigen Erwägungen berücksichtigt wurden – 
verwiesen 
hat
,
 ohne 
weitere
 Beweismittel 
zu bezeichnen
,
 
und 
da 
der genaue Inhalt der im Zeitraum bis 
Februar 
2015 geführten Gespräche ohnehin nicht mehr 
rechtsgenüglich
 
er
stellt
 werden 
kann
, sind von 
weiteren 
Abklärungsmassnahmen keine neuen 
entscheidwesen
tlichen
 Aufschlüsse zu erwarten
, 
weshalb 
darauf 
verzichtet wer
den 
kann 
(antizipierte Beweiswürdigun
g; BGE 136 I 229 E. 5.3
). 
3.3
    
Nach dem Gesagten ist
 die Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers für den gesamten zu beurteilenden Zeitraum 
zu vernein
en.
 
Dies führ
t
 zu
r
 Abweisung der Beschwerde.
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die Beschwerde wird 
abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
AXA-ARAG Rechtsschutz AG
- 
Arbeitslosenkasse 
Unia
 
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal
ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Die VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
GrünigFraefel