zh_sozialversicherungsgericht · AL.2019.00066 · 2020-03-03 · de
Kein Anspruch auf Insolvenzentschädigung aufgrund Verletzung der Schadenminderungs-pflicht; Abweisung.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2019.00066
 
 
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Sager
Ersatzrichterin Lienhard
Gerichtsschreiberin Meierhans
Urteil
 vom 
3. 
März 2020
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch 
Z.___
Unternehmens- und Rechtsberatung
Seefeldstrasse 182, 8008 Zürich
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse
 8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
X.___
, geboren 
1972, war 
vom
 
1. 
Dezember 2017 
bis 3
1. 
August 2018 
als Marketing Manager
 bei der 
Y.___
 AG 
angestellt (vgl. 
Urk. 
10/22
; 
Urk. 
10/20 S. 1 
Ziff. 
4
).
 
Am 1
4. 
November 2018 beantragte 
er 
bei der Arbeitslo
senkasse des Kantons Zürich die Ausrichtung von Insolvenzentschädigung für offene Lohnforderungen von Februar bis August 2018 im Umfang von 
Fr. 
45'500.--
, nachdem über die 
Y.___
 AG am 1
2. 
Juli 2018 der Konkurs er
öffnet worden war 
(
Urk. 
10/20
; vgl. auch Konkurseingabe in 
Urk. 
10/18 und 
Urk. 
10/23
).
    
Mit Verfügung vom 
4. 
Januar 2019 (
Urk. 
10/5) verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen Anspruch auf Insolvenzentschädigung mit der Begrün
dung, der Versicherte sei seiner Schadenminderungspflicht nicht in genügendem Masse nachgekommen. Die dagegen vom Versicherten erhobene Einsprache (
Urk. 
10/3) wies die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit 
Einspracheent
scheid
 vom 2
8. 
Februar 2019 (
Urk. 
10/2 = 
Urk. 
2) ab.
2.
    
Der Versicherte erhob am 1
1. 
März 2019 Beschwerde gegen den 
Einspracheent
scheid
 vom 2
8. 
Februa
r 2019 (
Urk. 
2) und beantragte dessen Aufhebung
 (
Urk. 
1 S. 1). Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich beantragte mit Beschwerdeant
wort vom 1
0. 
April 2019 (
Urk. 
9) die Abweisung der Beschwerde, was dem Be
schwerdeführer am 1
5. 
April 2019 zur Kenntnis gebracht wurde (
Urk. 
12).
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
1.1
    
Gemäss Art. 51 Abs. 1 
des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen
versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG)
 haben beitragspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn:
a)
    
gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen oder
b)
    
der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offen
sichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger 
bereit findet
, die Kosten vorzuschiessen, oder
c)
    
sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben 
    
oder bei Bewilligung der Nachlassstundung oder richterlichem Konkursaufschub (
Art. 
58 AVIG).
    
Die Aufzählung der Insolvenztatbestände in 
Art. 
51 
Abs. 
1 und 
Art. 
58 AVIG ist abschliessend (BGE 131 V 196).
1.2
    
Die Insolvenzentschädigung deckt für das gleiche Arbeitsverhältnis Lohnforde
rungen für höchstens die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses, für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag nach 
Art. 
3 
Abs. 
2 AVIG. Als Lohn gelten auch die geschuldeten Zulagen (
Art. 
52 
Abs. 
1 AVIG).
    
Die Insolvenzentschädigung deckt ausnahmsweise Lohnforderungen nach der Konkurseröffnung, solange die versicherte Person in guten Treuen nicht wissen konnte, dass der Konkurs eröffnet worden war, und es sich dabei nicht um Mas
seschulden handelt. Die maximale Bezugsdauer nach 
Art. 
52 
Abs. 
1 AVIG darf nicht überschritten werden (
Art. 
52 
Abs. 
1
bis
 AVIG).
    
Von der Insolvenzentschädigung müssen die gesetzlichen Sozialversicherungs
beiträge bezahlt werden. Die Kasse hat die vorgeschriebenen Beiträge mit den zuständigen Organen abzurechnen und den Arbeitnehmern die von ihnen ge
schuldeten Beitragsanteile abzuziehen (
Art. 
52 
Abs. 
2 AVIG).
1.3
    
Gemäss 
Art. 
55 
Abs. 
1 AVIG muss der Arbeitnehmer im Konkurs- oder Pfän
dungsverfahren alles unternehmen, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeit
geber zu wahren, bis die Kasse ihm mitteilt, dass sie an seiner Stelle in das Ver
fahren eingetreten ist. Danach muss er die Kasse bei der Verfolgung ihres An
spruchs in jeder zweckdienlichen Weise unterstützen.
    
Die Bestimmung von 
Art. 
55 
Abs. 
1 AVIG, wonach der Arbeitnehmer im Kon
kurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen muss, um seine Ansprüche ge
genüber dem Arbeitgeber zu wahren, bezieht sich dem Wortlaut nach auf das Konkurs- und Pfändungsverfahren. Sie bildet jedoch Ausdruck der allgemeinen Schadenminderungspflicht, welche auch dann Platz greift, wenn das Arbeitsver
hältnis vor der Konkurseröffnung aufgelöst wird (
BGE 114 V 56
 E. 4 mit Hinwei
sen; Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom 1
8. 
November 2013 E. 4.1 und 8C_211/2014 vom 1
7. 
Juli 2014 E. 6.1). Eine ursprüngliche Leistungsverweige
rung 
infolge Verletzung der Schadenminderungspflicht setzt voraus, dass der ver
sicherten Person ein schweres Verschulden, also vorsätzliches oder grobfahrläs
siges Handeln oder Unterlassen vorgeworfen werden kann. Dem Erfordernis der Verhältnismässigkeit ist mit dem Ausmass der von den Arbeitnehmern zu erwar
tenden Vorkehrungen Rechnung zu tragen, welche sich nach den jeweiligen Um
ständen des Einzelfalls richtet (Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom 1
8. 
November 2013 E. 4.1, 8C_211/2014 vom 1
7. 
Juli 2014 E. 6.1 und 8C_641/2014 vom 2
7. 
Januar 2015 E. 4.1).
    
Dabei kann es nicht Sache der versicherten Person sein, darüber zu entscheiden, ob sie weitere Vorkehren zur Realisierung der Lohnansprüche treffen will und ob diese erfolgsversprechend sind oder nicht. Das für den Anspruch auf Insolven
zentschädigung gesetzlich vorgeschriebene fortgeschrittene Zwangsvollstre
ckungsverfahren ist durchaus sinnvoll, weil bekanntlich viele Schuldner erst un
ter dem Druck der unmittelbar bevorstehenden Konkurseröffnung oder Pfändung ihren Zahlungspflichten nachkommen (
BGE 131 V 196
 E. 4.1.2). Das Erreichen eines gesetzlich vorgeschriebenen fortgeschrittenen Zwangsvollstreckungsver
fahrens (
Art. 
51 
Abs. 
1 und 
Art. 
58 AVIG) bildet für den Anspruch auf 
Insol
-
ven
zentschädigung
 zwingende Voraussetzung (Urteile des Bundesgerichts 8C_462/2009 vom 
3. 
August 2009 E.
 
3.2.1 und C 243/06 vom 1
6. 
Januar 2006).
    
Damit die Schadenminderungspflicht erfüllt wird und Anspruch auf Insolven
zentschädigung besteht, genügt es nicht, unmissverständliche Zeichen zur Gel
tendmachung der Lohnforderungen zu setzen. Gefordert ist auch eine konse
quente und kontinuierliche Weiterverfolgung der eingeleiteten Schritte, welche in eines der vom Gesetz geforderten zwangsvollstreckungsrechtlichen Stadien münden müssen. Arbeitnehmer sollen sich gegenüber dem Arbeitgeber nämlich so verhalten, als ob es das Institut der Insolvenzentschädigung gar nicht gäbe. Dieses Erfordernis lässt ein längeres 
Untätigsein
 nicht zu (Urteile des Bundesge
richts 8C_462/2009 vom 
3. 
August 2009 E. 3.3 und 8C_211/2014 vom 1
7. 
Juli 2014 E. 6.1). 
    
Machen Arbeitnehmer gegenüber dem Arbeitgeber während längerer Zeit keine Anstalten, ihrer Lohnforderung mit hinreichender Deutlichkeit Ausdruck zu ver
leihen, signalisieren sie mangelndes Interesse. Dadurch verlieren sie auch gegen
über der Arbeitslosenversicherung ihre Schutzbedürftigkeit und Schutzwürdigkeit (Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom 1
8. 
November 2013 E. 4.1 und 8C_211/2014 vom 1
7. 
Juli 2014 E. 6.1).
    
Schliesslich sind nachträgliche Abklärungen zur Entwicklung von Aktiven und Passiven beim Arbeitgeber im Zusammenhang mit Insolvenzentschädigungsan
sprüchen nicht zielführend, weil auch eine Überschuldung nicht ausschliessen würde, dass ein Arbeitgeber noch über liquide Mittel verfügte, welche er aber - mangels Drucks seitens der Arbeitnehmer - prioritär für andere Zwecke als für die Bezahlung der Lohnausstände verwendete. Relevant ist, welche Anstrengun
gen von einer versicherten Person ex ante zur Geltendmachung ihrer Lohnan
sprüche gegenüber dem Arbeitgeber erwartet werden können (SVR 2014 ALV 
Nr. 4 S. 9 E. 4.4; Urteil des Bundesgerichts 8C_211/2014 vom 1
7. 
Juli 2014 
E. 6.1).
1.4
    
Keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung haben Personen, die in ihrer Ei
genschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglie
der eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mit
arbeitenden Ehegatten (Art. 51 
Abs. 
2 AVIG; BGE 126 V 134; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 8C_196/2011 vom 
1. 
Juni 2011).
2.
2.1
    
Die Beschwerdegegnerin begründete ihren 
Einspracheentscheid
 (
Urk. 
2) damit, 
dass der Beschwerdeführer die ausstehenden Lohnguthaben bei der Arbeitgeberin erstmals am 
3. 
Juli 2018 
schriftlich 
per eingeschriebener Sendung gemahnt habe. Weitere Schritte, um die offenen Lohnguthaben einzufordern, habe er nicht un
ternommen. 
Demnach stehe fest, dass er rund vier Monate zugewartet habe, bevor er 
die Arbeitgeberin 
das erste und einzige Mal gemahnt habe. Rechtliche Schritte habe er keine 
eingeleitet
. Von einer eindeutigen und unmissverständlichen Gel
tendmachung seiner Forderung könne 
nicht die Rede sein, wodurch 
er seine Scha
denminderungspflicht verletzt
 habe
. Das entsprechende Unterlassen sei 
in Kennt
nis der finanziellen Schwierigkeiten der Arbeitgeberin grobfahrlässig
 gewesen
. Soweit 
sich 
der Beschwerdeführer 
darauf berufe, dass er Hauptaktionär der 
Kon
kursitin
 und somit p
rimär an der Aufrechterhaltung sowie
 Sanierung der Gesell
schaft interessiert gewesen sei, stelle dies 
infolge arbeitgeberähnlicher Stellung 
ein
en
 weitere
n
 anspruchsvernein
ende
n
 Punkt dar 
(S. 3).
2.2
    
Demgegenüber brachte der Beschwerdefü
hrer im Wesentlichen vor
,
 er sei nicht nur Angestellter, sondern auch Aktionär 
der Arbeitgeberin 
und daher am Weiter
bestehen des Unternehmens interessiert gewesen. 
Ein hartes juristisches Vorgehen 
gegen das Unternehmen könne von ihm nicht verlangt werden. Das fast wöchent
liche persönliche Mahnen beim Geschäftsführer 
und zuletzt am 
3. 
Jul
i 2018 auch in schriftlicher Form sei angemessen gewesen. Er habe akzeptiert, dass die exis
tenziell wichtigen Gläubiger 
des Unternehmens 
ihr Geld zuerst erh
ie
lten. Dieses 
von ihm 
auf die Sanierung und Rettung des Unternehmens fokussierte Verhalten müsse als schadensmindernd gewertet werden. Eine erfolgreiche Sanierung hätte keinen Schaden verursacht. 
Sodann
 sei 
er 
zwar mit 33.34
 %
 am Unternehmen beteiligt gewesen, habe allerdings keinen Einfluss auf den Geschäftsführer gel
tend machen können. Er sei ein Angestellter ohne arbeitgeberähnliche Stellung gewesen (
vgl. 
Urk. 
1 
S. 1 f.).
2.3
    
Strittig und zu prüfen ist der Anspruch des Beschwerdefüh
rers auf Insolvenzent
schädigung.
3.
3.1
    
Aktenkundig ist, dass der Beschwerdeführer vom 
1. 
Dezember 2017 bis 31.
 
Au
gust 2018 als Marketing Manager bei der 
Y.___
 AG mit einem Brut
tomonatslohn von 
Fr. 
6'500.-- angestellt war (vgl. 
Urk. 
10/22; 
Urk. 
10/20 S.
 
1 
Ziff. 
4). Obwohl ihm bereits schon 
kurz
 nach B
eginn
 des Anstellungsverhältnisses
 kein Gehalt mehr ausgerichtet wurde, forderte er die 
Y.___
 AG unbestritte
nermassen erstmals am 
3. 
Juli 2018 in schriftlicher Form zur Zahlung der 
doch erheblichen 
Lohnausstände auf
 (
vgl. Schreiben vom 
3. 
Juli 2018 in 
Urk. 
10/21). Eine weitere schriftliche Mahnung erfolgte nicht. 
Am 12.
 
Juli 2018 wurde über die 
Y.___
 AG der Konkurs eröffnet (vgl. 
Urk. 
10/20 S. 1 Ziff.
 
1-2; vgl. auch 
www.zefix.ch
). Erst am 
9. 
Oktober
 2018 gab der Beschwerdeführer sodann seine Forderung beim zuständigen Konkursamt ein (
Urk. 
10/18; 
Urk. 
10/23).
    
Nach eigenen Angaben hat der Beschwerdeführer die 
Y.___
 AG 
zwar 
mehr
mals
 – fast wöchentlich – mündlich
 auf die Lohnausstände aufmerksam gemacht (vgl. 
Urk. 
1 S. 2). 
Für die Erfüllung der Schadenminderungspflicht genügt es 
nach konstanter Rechtsprechung in der Regel
 jedoch nicht, wenn Lohnausstände le
diglich mündlich gemahn
t werden (vgl. 
etwa 
Urteil
e
 des Bundesgerichts 
8C_641/2
014 vom 2
7. 
Januar 2015 E. 4.3 und 
8C_682/2009 vom 2
3. 
Oktober 2009 E. 4.2
). 
Es wird 
zwar 
nicht verlangt, dass der Arbeitnehmer während des bestehenden Arbeitsverhältnisses gegen
 seinen
 Arbeitgeber eine Betreibung ein
leitet oder eine Klage einreicht. Jedoch wird von der 
arbeitnehmenden
 Person verlangt, dass sie dem Arbeitgeber in eindeutiger und unmissverständlicher Weise ihre Lohnforde
rung mitteilt (vorstehend E. 1.3
). Dies ist 
unterblieben
.
 Aufgrund der
 
unbestrittenermassen vorhandenen 
Kenntnisse der finanziellen Schwierigkei
ten 
der 
Y.___
 AG
, der hohen Lohnausstände, die im hohen Masse gefährdet waren und seiner grundsätzlichen Passivität 
hat der Beschwerdeführer
 die Scha
denminderungspflicht grobfahrlässig verletzt.
3.2
    
Der vom Beschwerdeführer geltend gemachte Umstand, wonach er nebst seinem Anstellungsverhältnis auch Aktionär der 
Y.___
 AG und daher an der Sanie
rung des Unternehmens interessiert gewesen sei (vgl. 
Urk. 
1 S. 1
 f.
), 
gilt 
aus ob
jektiver Sicht 
nicht als hinreichende Begründung für ein 
Untätigbleiben
 während mehrerer Monate. Dies mag zwar aus persönlicher Sicht als verständlich erschei
nen, hat unter arbeitslosenversicherungsrechtlichen Aspekten 
aber unberücksich
tigt zu bleiben. 
So geht es nicht an, die Arbeitgeberin wegen eines besonderen persönlichen Verhältnisses zu schonen, um 
sodann 
die 
deswegen entgangenen 
vertraglichen Ansprüche später bei der Arbeitslosenversicherung geltend zu ma
chen (vgl. etwa Urteil
e
 des Bundesgerichts 
8C_916/2010 vom 26.
 
August 2011 
E. 3.2.4 und 8C_682/2009 vom 2
3. 
Oktober 2009 E. 4.2).
3.3
    
Nach dem Gesagten ist der Beschwerdeführer seinen Pflichten gemäss 
Art. 
55 
Abs. 
1 AVIG in grobfahrlässiger Weise nicht nachgekommen. Die Beschwerde
gegnerin hat den Anspruch auf Insolvenzentschädigung folglich zu Recht ver
neint.
 Unter diesen Umständen erübrigt sich eine 
eingehende 
Beurteilung, ob ein Anspruch auf Insolvenzentschädigung bereits aufgrund einer arbeitgeberähnli
chen Stellung ausgeschlossen wäre (vorstehend E. 1.4).
    
Der angefochtene 
Einspracheentscheid
 erweist sich demnach als rechtens, was zur Abweisung der Beschwerde führt.
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die 
Beschwerde
 wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Z.___
- 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundesge
setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu
legen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
MosimannMeierhans