zh_sozialversicherungsgericht · AL.2013.00199 · 2014-03-24 · de
Vereinbarkeit von Art. 18 Abs. 1 AVIG, Art. 22 Abs. 1 und 2 AVIG und Art. 27 Abs. 2 AVIG mit Völkerrecht (UNO-Pakt I und II, EMRK, EU-Recht, Übereinkommen ILO Nr. 168) und der BV; Regelung der Wartezeit gemäss Art. 18 Abs. 1 AVIG widerspricht Art. 18 Abs. 1 des Übereinkommens Nr. 168; teilweise Gutheissung. (BGE 8C_409/2014)


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2013.00199
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna
Sozialversicherungsrichter Vogel
Gerichtsschreiberin Onyetube
Urteil 
vom 
24. März 2014
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
Der 1968 geborene 
X.___
 arbeitete zuletzt vom 1. Juni 2012 bis 30. April 2013 als Teamleiter und Verkehrsingenieur bei der 
Y.___
 (Urk. 7/79-80). Am 2. April 2013 meldete sich der Versicherte beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) 
Z.___
 zur Arbeitsvermittlung (Urk. 7/65) und stellte am 5. April 2013 Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Mai 2013 (Urk. 7/61-64). Am 11. Juni 2013 verfügte die Arbeitslosenkasse des Kan
tons Zürich (ALK), dass der versicherte Verdienst ab dem 1. Mai 2013 
Fr. 9‘750.
-- sowie
 das Taggeld ab dem
 1. Mai 2013 Fr. 314.50 betrage und
 dass der Versicherte für den Monat 
Mai 2013 grundsätzlich Anspruch auf 23.0 
ent
schädigungsberechtigte
 Taggelder, einen Höchstanspruch auf 400 Taggelder sowie 15 allgemeine Wartetage zu bestehen habe (Urk. 7/13-17). Die dagegen erhobene Einsprache vom 25. Juni 2013 (Urk. 7/43-47) wies die ALK mit Ent
scheid vom 
2. August 2013
 ab
. Sie 
legte den Taggeldansatz ab dem 1. Mai 2013 auf 70 % des versicherten Verdienstes und das Taggeld auf Fr. 314.50, den Höchstanspruch auf 400 Taggelder, ab dem 1. Mai 2013 15 Wartetage sowie für den Monat Mai 2013 den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung in Höhe von Fr. 2‘516.-- brutto bzw. Fr. 2‘251.30 netto fest
. In Bezug auf die Ziffern 1 und 3 stellte sie fest
, dass die Verfügung Nr. 63021 vom 11. Juni 2013 in Rechtskraft erwachsen ist (
Urk. 
2
).
2.
    
Hiergegen erhob der Versicherte am 
12. September 2013
 Beschwerde mit dem sinngemässen Antrag, der angefochtene 
Einspracheentscheid
 sei aufzuheben (Urk. 
1
). Mit Beschwerdeantwort vom 14. Oktober 2013 schloss die 
Beschwerde
gegnerin
 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6), was dem Beschwerdeführer am 15. Oktober 2013 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 8).
 Innert der mit Ver
fügung vom 28. Januar 2014 angesetzte
n
 Frist 
liess sich das Staatssekretariat für Wirtschaft SECO nicht vernehmen (Urk. 9).
3.
    
Auf die Vorbringen der Parteien sowie die Akten ist, soweit für die 
Entscheidfin
dung
 erforderlich, in den Erwägungen einzugehen.
Das Gericht 
zieht in Erwägung:
1.
1.1
    
Laut Art. 18 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversi
cherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) beginnt der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung nach einer Wartezeit von fünf Tagen kontrollierter Arbeitslosigkeit. Für Personen ohne Unterhaltspflicht gegenüber Kindern unter 2
5 Jahren beträgt die Wartezeit (
lit
. 
a)
 
10 Tage bei einem versi
cherten Verdienst zwischen 60‘001 und 90‘000 
Franken, (
lit
. 
b)
 
15 Tage bei einem versicherten Verdienst zwischen 90‘001 und 125‘000 
    
Franken, (
lit
. 
c)
 
20 Tage bei einem versicherten Verdienst über 125‘000 Franken.
1.2
    
Die Arbeitslosenentschädigung wird gemäss Art. 21 AVIG als Taggeld ausgerich
tet. Für eine Woche werden fünf Taggelder ausbezahlt.
1.3
    
Gemäss 
Art. 
22 
Abs. 
1 AVIG beträgt ein volles Taggeld 80 Prozent des versicher
ten Verdienstes. Die versicherte Person erhält zudem einen Zuschlag, der den auf den Tag umgerechneten gesetzlichen Kinder- und 
Ausbildungszula
gen
 entspricht, auf die sie Anspruch hätte, wenn sie in einem Arbeitsverhältnis stände. Dieser Zuschlag wird nur ausbezahlt, soweit die Kinderzulagen während der Arbeitslosigkeit nicht ausgerichtet werden.
 
Gemäss 
Art. 
22 
Abs. 
2 AVIG erhalten Versicherte, die keine Unterhaltspflichten gegenüber Kindern haben (
lit
. a), ein volles Taggeld erreichen, das mehr als 140 Franken beträgt (
lit
. b) und nicht invalid sind (
lit
. c), ein Taggeld in Höhe von 70 Prozent des versicherten Verdienstes.
1.4
    
Art. 27 AVIG besagt, dass sich innerhalb der Rahmenfrist für den 
Leistungsbe
zug
 die Höchstzahl der Taggelder nach dem Alter der Versicherten sowie nach der Beitragszeit bestimmt (Abs. 1). Die versicherte Person hat Anspruch auf (
lit
. a
) höchstens 260 Taggelder, wenn sie
 eine Beitragszeit von 
ingesamt
 12 Mona
ten ausweisen kann; (
lit
 b) höchstens 400 Taggelder, wenn sie eine Beitragszeit von insgesamt 18 Monaten nachweisen kann; (
lit
. c) höchstens 520 Taggelder, wenn sie eine Beitragszeit von mindestens 22 Monaten nachweisen kann und (
Ziff. 
1) das 5
5. 
Altersjahr zurückgelegt hat, oder (
Ziff. 
2) eine Invalidenrente bezieht, die einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent entspricht (
Abs. 
2).
2.
2.1
    
Der Beschwerdeführer trug gegen die von der Beschwerdegegnerin verfügte Warte
zeit von 15 Tagen, den festgelegten Taggeldansatz von 70 % des versi
cherten Verdienstes bzw. die Höhe des Taggeldes von Fr. 314.50 sowie den Höchstanspruch auf 400 Taggelder im Wesentlichen vor, die von der 
Beschwer
degegnerin
 angewendeten gesetzlichen Bestimmungen des AVIG verletzten sowohl Völkerrecht als auch die Grundrechte der schweizerischen Bundesver
fassung (BV), weil sie diskriminierend und willkürlich seien (Urk. 1).
2.2
    
Vorliegend ist 
unbestritten 
und aufgrund der Akten erstellt
, dass der Beschwerde
führer das 5
5. 
Altersjahr noch nicht zurückgelegt hat (Urk. 7/69), keine Unterhaltspflicht gegenüber Kindern unter 25 Jahren besteht und der versicherte Verdiens
t Fr. 9‘750 beträgt (Urk. 7/89).
2.3
2.3.1
    
Mit seiner Rüge machte der Beschwerdeführer
 sein Recht auf eine akzessorische Prüfung der dem 
Einspracheentscheid
 der Beschwerdegegnerin zugrunde lie
genden generellen Rechtssätze des AVIG geltend (vgl. 
Häfelin
/Haller/Keller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 8. Auflage, Zürich/Basel/G
enf 2012, S. 677 f. N 2070 ff.).
 
E
ine Überprüfung der betreffenden Artikel des AVIG auf die Ver
einbarkeit mit der BV 
scheitert jedoch von vornherein daran
, dass die Gerichte gemäss Art. 190 BV an Bundesgesetze gebunden sind, selbst wenn diese ver
fassungswidrig sein sollten (vgl. 
Häfelin
/Haller/Keller, a.a.O., S. 683 N 2086 f.)
.
    
Der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass hinsichtlich der gerügten Bestim
mungen des AVIG weder ein Verstoss gegen das Gebot der 
Rechtsgleich
heit
 (Art. 8 BV) noch eine Verletzung des Willkürverbotes (Art. 9 BV) ersichtlich sind. 
Das Rechtsgleichheitsgebot besagt nämlich, dass 
Gleiches nach Massgabe seiner Gleichheit gleich, und Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich zu behandeln 
ist
. Dies 
bedeutet, dass dem Gesetzgeber eine erhebliche Gestaltungsfreiheit zukommt und es ihm nur verboten ist, Differenzierungen zu treffen, für die sachliche und vernünftige Gründe fehlen (
Häfelin
/Haller/Ke
ller, a.a.O., S. 236 N 752 f.). Ebenso verletzt eine Norm das Willkürverbot nur dann
, wenn sie sich nicht auf ernsthafte sachliche Gründe stützen lässt oder sinn- und zwecklos ist (
Häfelin
/Halle
r/Keller, a.a.O., S. 251 N 811). B
ei der 
Unterstüt
zungspflicht
 gegenüber Kindern unter 25 Jahren und der Altersgrenze von 55 Jahren 
handelt es sich jedoch 
um s
achliche und vernünftige Gründe
, die eine Differenzierung in der Taggeldhöhe und –
dauer
 rechtfertigen
.
 
2.3.2
    
Nicht in den Anwendungsbereich von Art. 190 BV fallen Bestimmungen des Völkerrechts, weshalb 
d
ie vom Beschwerdeführer gerügten 
Artikel 
des AVIG auf einen Verstoss gegen Völkerrecht überprüft werden 
können 
(
Häfe
lin
/Haller/Keller, a.a.O., S. 684 N 2091)
. 
So anerkennt das
 Bundesgericht in sei
ner neueren Praxis grundsätzlich den Vorrang des Staatsvertragsrecht gegen
über Bundesgesetzen, auch wenn das Gesetzesrecht jünger ist (
Häfe
lin
/Haller/Keller, a.a.O., S. 628 N 1926 mit Hinwe
isen auf 
Bundesgerichtsur
teile
).
2.4
2.4.1
    
Aus
 dem Protokoll Nr. 12 zur Europäischen Menschenrechtskonvention, welches in Art. 1 ein allgemeines Diskriminierungsverbot verankert, 
kann der Beschwer
deführer 
ni
chts zu seinen Gunsten ableiten
, hat nämlich die Schweiz dieses nicht ratifiziert, und kommt Art. 14 EMRK, welcher die Diskriminierung nur in den Bereichen, die Gegenstand einer speziellen Garantie der EMRK bilden, ver
bietet, keine selbständige Bedeutung zu (
Häfelin
/Halle
r/Keller, a.a.O., S. 232 
N 
742).
 De
r UNO-Resolution 217 A (III), auch 
UN-Menschenrechtscharta genannt, 
kommt zwar 
keine völkerrechtlich verbindliche Wirkung zu
,
 
jedoch
 finden sich
 
viele Bestimmungen 
der 
UN-Menschenrechtschart
a
 auch in den beiden interna
tionalen Pakten 
über Bürgerliche und Politische Rechte
 
 (UNO-Pakt II von 1966) sowie 
über Wirtschaftliche, Soziale und Kulturelle Rechte
 
 (UNO-Pakt I
 von 1966
)
. Dadurch haben sie 
den
 Rang bindenden Völkerrechts 
erhalten
. 
UNO-Pakt II von 1966 
statuiert 
neben dem Diskrimin
i
erungsverbot in Art. 2 in Art. 26 ein selbständiges Recht auf Gleichheit vor dem Gesetz
. D
ie Schweiz 
hat 
aber zu di
esem einen Vorbehalt angebracht
, der besagt, dass die Gleichheit aller Men
schen vor dem Gesetz und ihr Anspruch ohne Diskriminierung auf gleichen Schutz durch das Gesetz nur in Verbindung mit anderen in diesem Pakt enthal
tenen Rechten gewährleistet werden
 (
Häfelin
/Haller/Keller, a.a.O., S. 232 N 742)
. Weder 
im UNO-Pakt II noch 
in der EMRK 
lässt sich 
eine konkrete Vorschrift finde
n
, aus welcher ein Verbot 
der Ungleichbehandlung von Versicherten mit und ohne Unterhaltspflichten gegenüber Kindern sowie solchen über und unter 55 Jahren 
ersichtlich wäre
, wobei Gleich
es auch für den UNO-Pakt I gilt.
2.4.2
    
Ebenfalls nichts zu seinen Gunsten vermag 
der Beschwerdeführer aus der Verord
nung (EG) Nr. 883/2004 vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Sys
teme der sozialen Sicherheit (VO 883/2004) und der Verordnung (EG) Nr. 987/2009 vom 16. September 2009 zur Festlegung der Modalitäten für die Durchführung der VO 883/2004 (Durchführungsverordnung, DVO) ab
zu
leiten
. W
eder der VO 883/2004 noch der DVO 
lassen sich nämlich 
Bestimmungen ent
nehmen, wonach sich die Höhe der Leistungen bei Arbeitslosigkeit nicht nach allfälligen Unterhaltspflichten und Alter der v
ersicherten Person richten darf. Das Gegenteil ist der Fall. 
Art. 54 Abs. 3 S. 1 DVO, wonach bei der 
Leistungs
berechnung
 auch Familienangehörige des Leistungsberechtigten zu berücksich
tigen sind, die im Gebiet eines anderen als des zuständigen Mitgliedstaats woh
nen, 
weist darauf hin
, dass die Leistungen wegen Arbeitslosigkeit von der Exis
tenz von Familienangehörigen des Leistungsberechtigten abhängig sein darf (vgl. Fuchs [Hrsg.], Europäisches Sozialrecht, 6. Auflage, Baden-Baden 20
13, 
N
 
5
 zu Art. 62 VO 883/2004).
2.4.3
    
H
ingegen 
ist 
zu prüfen, 
ob die 
Höhe der Arbeitslosenentschädigung unter Berück
sichtigung von Unterhaltspflichten gegenüber Kindern unter 25 Jahren, die Ausrichtung der Entschädigung gestützt auf das Alter der versicherten Per
son sowie das Absolvieren von Wartetagen 
mit dem Übereinkommen Nr. 168 der Internationalen Arbeitsorganisation (IAO) über Beschäftigungsförderung und den Schutz gegen Arbeitslosigkeit vom 2
1. 
Juni 1988 (SR
 0.822.726.8; AS 
1991 1914; für die Schweiz in Kraft seit 1
7. 
Oktober 1991, nachfolgend: Über
einkommen 
Nr. 168) vereinbar ist. G
emäss Art. 6 Abs. 1 des Übereinkommens Nr. 168 
hat 
zwar jedes Mitglied allen geschützten Personen Gleichbehandlung ohne Unterscheidung aufgrund unter anderem des Alters zu gewährleisten
. D
ie Bestimmungen des Absatzes 1 
stehen 
jedoch gemäss 
Abs. 
2 der Festlegung be
sonderer Massnahmen
,
 die der Erfüllung der speziellen Bedürfnisse von 
Perso
nengruppen
 mit besonderen Problemen auf dem Arbeitsmarkt, insbesondere benachteiligter Gruppen, dienen
 sollen, nicht entgegen
. Da 
versicherte Personen über 55 Jahre erschwerte Bedingungen auf dem Arbeitsmarkt zu gewärtigen ha
ben
, rechtfertigt 
sich eine erhöhte Anzahl von Taggeldern
. Weiter enthält das 
Übereinkommen Nr. 168 weder eine allgemeine noch 
eine konkrete Bestim
mung
, welche es dem Landesrecht verbieten würde, die Höhe der Entschädigung nach der Unterhaltspflicht gegenüber Kind
ern unter 25 Jahren zu richten. I
m Übrigen 
ist 
Art. 22 Abs. 2 AVIG, wonach ein Taggeld in der Höhe von 70 % des versicherten Verdienstes gewährt wird, mit 
Art. 
15 Abs. 1 
lit
. a des Überein
kommens Nr. 168 zu vereinbaren
,
 statuiert letzterer doch lediglich eine 
Min
desthöhe
 vo
n 50 % des früheren Verdienstes.
    
Allerdings widerspricht 
die in Art. 18 Abs. 1 
lit
. b AVIG festgehaltene Wartezeit von 15 Tagen Art. 18 Abs. 1 des Übereinkommens Nr. 168, wonach die Warte
zeit sieben Tage nicht überschreiten darf, wobei Art. 18 Abs. 2 des Überein
kommens Nr. 168 nicht anwendbar ist, 
da
 keine nach Art. 5 des Übereinkom
mens Nr. 168 abgegebene Erk
lärung der Schweiz 
geltend gemacht wurde. Das zur Klärung unter anderem dieser Frage zur Stellungnahme eingeladene SECO liess sich nicht vernehmen
. Damit hat 
die Beschwerdegegnerin zu Unrecht 15 Warte
tage ab dem 1. Mai 2013 verfügt.
3.
    
Zusammengefasst ist die
 Beschwerde in dem Sinne teilweise gutzuheissen, dass die Ziffern 5 und 6 des 
Einspracheentscheids
 aufzuheben 
sind und 
festzustellen ist, dass der Beschwerdeführer ab dem 1. Mai 2013 sieben Wartetage zu beste
hen hat und für die Berechnung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung für den Monat Mai 2013 nicht mehr als sieben Wartetage berücksichtigt werden dürfen
.
 Da d
ie Beschwerdegegnerin den Anspruch auf 
Arbeitslosenentschädi
gung
 zutreffend berechnete, 
ist
 die Beschwerde im Übrigen abzuweisen
.
Das Gericht erkennt:
1.
    
In teilweiser Gutheissung der Beschwerde werden Dispositiv Ziffern 5 und 6 des 
Ein
spracheentscheids
 der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich aufgehoben, und es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer ab dem 1. Mai 2013 sieben Wartetage zu bestehen hat und für die Berechnung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung für den Monat Mai 2013 nicht mehr als sieben Wartetage berücksichtigt werden dürfen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
X.___
- 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
HurstOnyetube