zh_sozialversicherungsgericht · AL.2018.00045 · 2018-04-17 · de
Arbeitgebereigenschaft, Vernetzung von Firmen und damit Missbrauchsgefahr kann nicht ausgeschlossen werden. Kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2018.00045
 
 
I. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichter Spitz
Ersatzrichter Wilhelm
Gerichtsschreiberin Gasser Küffer
Urteil
 vom 
17. April 2018
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Fortuna Rechtsschutz-Versicherungs-Gesellschaft AG
Rechtsdienst, lic. iur. 
Y.___
Soodmattenstrasse 2, 8134 Adliswil 1
gegen
Unia Arbeitslosenkasse
Kompetenzzentrum D-CH Ost
Strassburgstrasse 11, Postfach, 8021 Zürich 1
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1. 
Der 1970 geborene 
X.___
 arbeitet
e ab 
1. 
April
 2013 als Chief Finan
cial Officer bei der 
Z.___
 AG
. Nachdem unter anderem gegen 
ihn und gegen 
die Firma ein Strafverfa
hren eingeleitet worden war (vgl
. 
Urk. 
7/44-45), wurde 
X.___
 auf
 Antrag der Staatsanwaltschaft 
A.___
 vom 1
5. 
Dezember 2016 
vom
 1
4. 
Dezember 2016 bis am 1
8. 
Januar 2017
 wegen Kollusionsgefahr bei Verdacht auf Betrug
 in Untersuchungshaft genommen (
Urk. 
7/7, 7/12). Am 1
7. 
Februar 2017 meldete sich 
X.___
, der 
seit 2
6. 
August 2013 
als einziges Mitglied 
der 
B.___
 AG im
 Han
delsregister des Kantons 
C.___
 
eingetragen ist
 
(
Urk. 
7/18), zur Arbeitsvermitt
lung beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Meilen (
Urk. 
7/1)
,
 und zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung 
an 
(
Urk. 
7/4).
Mit Verfügung vom 1
7. 
August 2017 lehnte die Unia Arbeitslosenkasse das Gesuch um Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung ab 1
7. 
Februar 2017 ab mit der Begründung, dass aufgrund der arbeitgeberähnlichen Stel
lung des Versicherten in
 der
 
B.___
 AG
 eine Missbrauchs
gefahr
 gegeben sei (
Urk. 
7/62). Die Einsprache des Versicherten vom 1
8. 
September 2017 (
Urk. 
7/63) wies sie mit Entscheid vom 2
1. 
Dezember 2017 ab (
Urk. 
2).
2. 
Dagegen liess 
X.___
 am 
1. 
Februar 2018 Beschwerde erheben und beantragen
, sein Antrag auf Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung ab 1
7. 
Februar 2017 sei gutzuheissen (
Urk. 
1 S. 2). Die Beschwerdegegnerin schloss in der Vernehmlassung vom 
8. 
März 2018 auf Abweisung der Beschwerde (
Urk. 
6).
Auf die 
Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, nachfolgend eingegangen.
Das Gericht 
zieht in Erwägung:
1.
1.1
    
Die Beschwerdegegnerin legte die Bestimmung zum Ausschluss arbeitgeberähn
licher Personen und im Betrieb mitarbeitender Ehegatten vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (
Art. 
31 
Abs. 
3 lit. c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIG) und die Rechtsprechung zur analogen Anwendung dieser Norm auf arbeitge
berähnliche Personen, welche Arbeitslosenentschädigung beanspruchen (BGE 123 V 234 E. 7b/bb)
,
 zutreffend dar. Darauf wird verwiesen.
1.2
    
Die Frage, ob eine arbeitnehmende Person einem obersten betrieblichen Ent
scheidungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Ein
fluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt (BGE 123 V 234 E. 7a).
 In diesem Sinn hat das Bundesgericht den mitarbeitenden Verwaltungsrat einer AG, für welchen das Gesetz in der Eigenschaft als Verwaltungsrat in 
Art. 
716-716b 
Schweize
rischen Obligationenrecht
s
 
(
OR
)
 verschiedene, nicht übertrag- und entziehbare, die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmende oder massgeblich beeinflus
sende Aufgaben vorschreibt, vom Leistungsanspruch generell ausgeschlossen (BGE 123 V 234 E. 7a; 122 V 270 E. 3)
1.3
    
Eine besondere Situation mit erhöhter Missbrauchsgefahr liegt rechtsprechungs
gemäss auch dann vor, wenn verschiedene Firmen, welche von Mitgliedern der gleichen Familie beherrscht werden, ein Firmenkonglomerat bilden. Ein solches ist dann anzunehmen, wenn verschiedene in ihrer Geschäftstätigkeit vergleich
bare Firmen eng verflochten sind und fast identisch zusammengesetzte Ent
scheidungsgremien aufweisen, so dass sie als ein einziges kompaktes G
anzes erscheinen. Versicherte, 
die von einem - Teil eines Firmenkonglomerats darstel
lenden - Erstbetrieb entlassen wurden, und welche gleichzeitig in einem zum gleichen Konglomerat gehörenden Drittbetrieb eine arbeitgeberähnliche Stellung innehaben, könnten sich bei Bedarf in einem anderen von der Geschäftstätigkeit her vergleichbaren Betrieb des Konglomerats wieder anstellen lassen. Aus die
sem Grund gelten diese Personen auch in Bezug auf den Erstbetrieb als arbeit
geberähnliche Person. Bei Verlust der Anstellung im Erstbetrieb besteht daher kein Versicherungsschutz. Arbeitslosenversicherungsrechtlich wird ein Firmen
konglomerat daher nicht anders behandelt, als eine Firma, welche verschiedene Abteilungen und Betriebe hat (BJM 2003 S. 131; Urteile des Bundesgerichts 
C 376/99 vom 1
4. 
März 2001 E. 3 und C 219/02 vom 1
7. 
März 2003 E. 2.3).
    
Bei einer solchen Vernetzung der Firmen kann es nicht genügen, um den Umgehungstatbestand nicht zu erfüllen, sich im Handelsregister als Gesellschaf
ter und Geschäftsführer der einen Firma streichen zu lassen, wenn damit die weitreichenden Bestimmungsmöglichkeiten über die Entscheide des anderen Betriebs nicht verloren gehen (Urteil des Bundesgerichts 8C_143/2012 vom 19. September 2012 E. 4.3). 
2.
    
2.1
    
Die Beschwerdegegnerin verneinte den Anspruch auf Arbeitslosenentschä
digung 
ab 1
7. 
Februar 2017 
im angefochtenen Entscheid mit der Begründung, der 
Beschwerdeführer habe in der 
Z.___
 AG 
über 
sehr weitreichende Bef
ugnis
se 
verfügt
. Dabei könne offen
bleiben, ob er in dieser 
Firma 
eine arbeitg
eberähn
liche Stellung inne
gehabt habe, habe 
er 
doch unbestrittenermassen in der 
B.___
 AG, welche einen identischen Firmenzweck wie die erstere verfolge, eine arbeitgeberähnliche Stellung inne. Aufgrund dessen wie auch angesichts der übrigen offensichtlichen Verflechtungen der Firmen (Firmensitz, Aktionäre) bestehe die Möglichkeit, die Tätigkeiten der 
B.___
 AG auszuweiten und zumindest einen Teil
 der Tätigkeit der 
Z.___
 AG über die erstere abzuwickeln, womit
 gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung (zitier
tes Urteil C 63/02 vom 2
0. 
November 2002)
 ein Missbrauchsrisiko bestehe
, was einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausschliesse
 (
Urk. 
2).
2.2
    
Der Besc
hwerdeführer lässt dem im Wesentlichen entgegen
halten,
 die Firma 
B.___
 AG und die 
Z.___
 AG hätten als einzige Verbindung einen gemeinsamen Aktionär; geschäftlich hätten die Unternehmen nichts mit
einander zu tun. Von einer vergleichbaren Verflechtung wie derjenigen im Sachverhalt, der dem bundesgerichtlichen Urteil C 63/02 vom 2
0. 
November 2002 zugrunde lag, könne nicht ausgegangen werden (
Urk. 
1).
3.
3.1
    
Aus den Akten ergibt sich, dass der Beschwerdeführer vom 
1. 
April 
2013 
bis 1
4. 
Dezember 201
6
 bei der Firma 
Z.___
 AG als Chief Financial Officer arbeite
te (
Urk. 
7/74). Laut Handelsregistereintrag vom 2
2. 
Februar 2017 bezweckt die 
Z.___
 AG unter anderem den Erwerb, die dauernde Ver
w
altung, die Finanzie
rung und die Veräusserung von Beteiligungen 
an 
in- und ausländischen Gesell
schaften, die Vornahme von Investitionen in nicht kotierte Gesellschaften (Pri
vate Equity) und die damit verbundene Verwaltung liquider Mittel (
Urk. 
7/17). Laut Angaben des Beschwerdeführers gegenüber der Beschw
erdegegnerin vom 1
9. 
Februar 201
7 sei er für die Finanzen zuständig gewesen, habe den Börsen
gang der Firma vorbereitet 
sowie
 Beteiligungen gesucht und betreut. Ausserdem sei er zuständig gewesen für das Tagesge
s
chäft und 
für 
ad
ministrative Tätigkei
ten (
Urk. 
7/6). Gemäss Anstellungsvertrag 
umfasste das Aufgabengebiet des Beschwerdeführers die Bereiche Personalmanagement, Finanzen, Marketing, Vertrieb- und Rechnungswesen. Der Beschwerdeführer war an keinerlei Vor
gaben bezüglich Arbeitsort und Arbeitszeit gebunden (vgl. 
Urk. 
7/14). Wie im angefochtenen Entscheid richtig gefolgert (
Urk. 
2 S. 2), ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer sehr weitreichende Befugnisse in der Firma hatte
, welche eine faktische Organschaft (vgl. dazu: BGE 132 III 523 E. 4.5., 128 
III 29 E
. 3a, 92 E. 3a; 
117 II 570 E. 3) und damit eine arbeitgeberähnliche Stellung in der 
Z.___
 AG zumindest nahelegen. 
    
Die Frage, ob der Beschwerdeführer eine 
solche
 Stellung in der 
Z.___
 AG 
tat
sächlich 
innehatte, kann jedoch offenbleiben, bestehen doch aufgrund der Aktenlage und der insoweit 
unbestrittenen 
Parteiangaben keine Zweifel daran, dass 
er 
spätestens ab dem Zeitpunkt seiner Verhaftung vom 1
4. 
Dezember 2016 keine Möglichkeit mehr hatte, die Geschäfte der 
Z.___
 AG weiterzuführen, wurden do
ch im Rahmen des Strafve
rfahrens offensichtlich die Konten der Fir
ma 
wie auch seine eigenen gesperrt
,
 und der Beschwerdeführer 
und 
die 
Z.___
 AG gingen von der Auflösung des Arbeitsverhältnisses per diesem Datum aus
. Zudem war die Gesellschaft vom 1
3. 
Januar bis 2
4. 
Juli 2017 organlos
 
(vgl. 
Urk. 
7/6, 7/44, 7/74
, sowie Internet-Auszug des Handelsregisteramtes des Kan
tons 
C.___
). Mit Entscheid des Einzelrichters des Kantonsgerichts 
C.___
 vom 2
6. 
April 2017 wurde 
sie
 gemäss Art 731b OR aufgelöst und ihre Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs angeordnet. Dieser Entscheid wurde zwar mit Entscheid des Kantonsgerichts 
C.___
 vom 3
0. 
Juni 2017 wieder aufge
hoben und die Auflösung der Gesellschaft 
wurde 
w
iderrufen, doch setzte die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (FINMA) mit superprovisorischer Verfü
gung vom 
2. 
November 2017 zwei Untersuchungsbeauftragte ein, welche ermächtigt wurden, anstelle der Organe für die Gesellschaft allein zu handeln und 
sie 
zu vertreten. Den bisherigen Organen wurde untersagt, ohne Zustim
mung der Untersuchungsbeauftragten, weitere Rechtshandlungen vorzunehmen (vgl.: Internet-Auszug des Handelsregisters 
C.___
).
3.2
    
Der Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung gebricht denn auch nicht an seiner damaligen Stellung in der 
Z.___
 AG, sondern – wie sich aus dem Folgenden ergibt –
 a
n
 seiner andauernden arbeitgeberähnlichen Stellung als einziger Verwaltungsrat (mit Einzelunterschrift) der 
B.___
 AG.
 Der Zweck derselben ist nahezu identisch mit demjenigen der 
Z.___
 AG, beinhaltet mithin gemäss Handelsregistereintrag de
n
 Erwerb, die dauernde Verwaltung, die Finanzierung und die Veräusserung von Beteiligun
gen 
an
 in- und ausländischen Gesellschaften, die Vornahme von Investitionen in nicht kotierte Gesellschaften (Private Equity) und die damit verbundene Ver
waltung liquider Mittel (
Urk. 
7/18). 
    
    
Zwar machte der Beschwerdeführer gegenüber der Beschwerde
gegnerin
 geltend, 
der Rücktritt vom Amt
 des
 
Verwaltungsrates, welches er unentgeltlich über
nommen habe, sei ihm bis anhin nicht möglich gewesen, weil die 
Staatsanwalt
schaft 
sämtliche Unterlagen, die Buchhaltung und die Aktien der 
B.___
 AG mitgenommen habe, weshalb er keine Generalversammlung abhal
ten un
d kein neuer Verwaltungsrat erna
nnt werden könne (
Urk. 
7/6 S. 1, 7/38 S. 2).
 Dies ändert jedoch nichts daran, dass es dem Beschwerdeführer angesichts der nahezu gleichlautenden Firmenzwecke der 
Z.___
 AG und der 
B.___
 AG 
sowie
 seiner weiterhin andauernden arbeit
geberähnlichen Stellung in der L
etzteren grunds
ätzlich möglich gewesen wäre, i
m hier massge
blichen Beurteilungszeitraum vom 1
7. 
Februar bis zum Erlass des angefochte
nen Entscheids am 2
1. 
Dezember 2017 (BGE 130 V 138 E. 2.1) die Geschäftstä
tigkeit der 
B.___
 AG auszuweiten und gegebenenfalls einen Teil der Tätigkeiten der 
Z.___
 über die erstere abzuwickeln. 
    
Ob die 
Z.___
 AG und die 
B.___
 AG bis am 1
4. 
Dezember 2016 tatsächlich z
usammengearbeitet hatt
en
, mithin ein eigentliches Firmenkonglo
merat bildeten
, lässt sich aufgrund der gegebenen Aktenlage nicht 
abschlies
send 
feststellen. Jedenfalls 
aber bestanden neben de
n
 identischen Firmen
zwecke
n
 personelle Verflechtungen, einerseits in der Person des Beschwerdefüh
rers, and
erseits in einem 
Hauptaktionär der 
Z.___
 AG
,
 
der offensich
t
lich 
auch Mitaktionär der 
B.___
 AG 
war 
(
vgl. 
Urk. 
7/38 S. 2). A
uffallend ist zudem, dass die 
B.___
 AG bis 1
7. 
März 2017 in 
C.___
 domiziliert war und sich seit 1
7. 
März 2017 in 
C.___
 befindet. Die 
Z.___
 AG ihrerseits wechselte am 2
5. 
Juli 2017 ihren Gesellschaftssitz von der 
D.___
 an den ursprünglichen Gesellschaftssitz der 
B.___
 AG, (vgl. Internetauszüge des Handelsregisteramtes 
C.___
). 
Anlass zur Untersuchungshaft des Beschwerdeführers bildete 
zudem 
unter anderem die Annahme der Staats
anwaltschaft 
A.___
, dass Gelder von Investoren unter anderem auf ein Konto der 
B.___
 AG einbezahlt worden waren (
Urk. 
7 S. 2). Angesichts dieser Auffälligkeiten ging die Beschwerdegegnerin zu Recht davon aus, dass die vorliegende Konstellation durchaus vergleichbar ist 
mit derjenigen, welche dem Urteil des Bundesgerichts C 63/02 vom 2
0. 
November 2002 zugrunde lag
,
 und dass in der über den 1
7. 
Februar 2017 andauernden arbeit
geberähnlichen Stellung des Beschwerdeführers in der 
B.___
 AG ein Missbrauchsrisiko 
lag, was nach der Rechtsprechung genügt, um den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung einer arbeitgeberähnlichen Person auszuschliessen (ARV 2003 Nr. 22).
    
Lediglich zu erwähnen bleibt,
 
dass 
der Beschwerdeführer bis 2
9. 
November res
pektive 
7. 
Dezember 2016
 im Handelsregister eingetragener
 Geschäftsfüh
rer dreier deutscher Unternehmen
 war, nämlich der 
O.___
- und 
P.___
-GmbH, der E.___
 GmbH, und der 
F.___
 GmbH, (vgl. unter: 
www.online-handelsregister.de
)
, was er sowohl im verwaltungsrechtlichen als auch im gerichtlichen Verfahren 
unerwähnt 
liess. Ob diese Firmen mit den s
chweize
rischen Unternehmen abgesehen von der Person des Beschwerdeführers ver
flochten waren oder sind, lässt sich bei der gegebenen Aktenlage nicht feststel
len; doch drängen sich weitere Zweifel an der grundsätzlichen Glaubhaftigkeit der Aussagen des Beschwerdeführers auf und auch an den von ihm geltend gemachten 
Aufgaben und
 Stellungen in der 
Z.___
 AG und der 
B.___
 AG, was den Schluss auf das Vorliegen eines Missbrauchsrisikos unter
stützt
.
    
Zusammenfassend erweist sich der angefochtene Entscheid als zutreffend; 
die Beschwerde 
ist 
abzuweisen.
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Fortuna Rechtsschutz-Versicherungs-Gesellschaft AG
- 
Unia Arbeitslosenkasse
- 
seco - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, 
zuzu
stellen.
    
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal
ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
GrünigGasser Küffer