zh_sozialversicherungsgericht · AL.2022.00318 · 2023-04-13 · de
Arbeitgeberähnliche Stellung trotz Rücktritts aus dem Verwaltungsrat und Kündigung der Stelle als Geschäftsführer bejaht bei Hinweisen auf missbräuchliche Inanspruchnahme der Arbeitslosenversicherung, formellen Verflechtungen, Domiziladresse der AG an der Wohnadresse des Versicherten und sonstigen Hinweisen auf weiterbestehende Organstellung. (BGE 8C_433/2023)


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2022.00318
 
 
I. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Fehr, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichter Bachofner
Ersatzrichter Wilhelm
Gerichtsschreiberin Gasser Küffer
Urteil
 vom 
13. April 2023
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Didier Kipfer
Kipfer Anwaltskanzlei
Höhestrasse 54, 8702 Zollikon
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse
 8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1. 
Der 
1973 geborene 
X.___
 war seit der Gründung der 
Y.___
 
AG im Dezember 2008
 
Haupta
ktionär
 und
 im Verwaltungsrat der
 Gesellschaft
, ab 
5. 
Mai 2015 amtete er als Präsident des Verwaltungsrates
 
(
Urk. 
7/68-80, 
11
). 
Ab 
1. 
Januar 2015 
war 
er 
zudem 
als Geschäftsführer der Gesellschaft tätig (
Urk. 
7/252
 f.
).
 Am 2
0. 
Mai 202
2
 verkaufte er seine 521 Aktien (
Urk. 
7/196-199). Nach der Kündigung seiner Arbeitsstelle
 als Geschäftsführer
 durch die Arbeitgeberin
 am 3
0. 
Mai 2022
 per 3
1. 
Mai 202
2
 (
Urk. 
7/245) meldet
e
 er sich
 am 3
1. 
Mai 2022 bei der Arbeitslosenversicherung zum Leistungsbezug ab 
1. 
Juni 2022 an (
Urk. 
7/248-251).
 
Mit Tagebucheintrag vom 
1. 
September 2022 wurde der 
Versicherte 
im Handelsregister des Kantons Zürich in seiner Funktion als Verwaltungs
rats
präsident der 
Y.___
 AG gelöscht (
Urk. 
7/129). 
Mit Verfügung vom 
5. 
September 2022 
verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen Anspruch
 des Versicherten
 auf Arbeitslosenentschädi
gung
 ab
 
1. 
Juni 2022
 unter Hinweis auf 
s
eine 
arbeitgeberähnliche Stellung (
Urk. 
7/142-143). Die Einsprache des Versicherten vom 
6. 
September 2022 (
Urk. 
7/103
-122) wies die Arbeitslosenkasse nach ergänzenden Abklärungen (
Urk. 
7/94, 7/66-80, 7/63-65, 7/56-
59) mit Entscheid vom 
9. 
November 2022 ab (
Urk. 
7/47-51
 = 
Urk. 
2
). 
Am 1
1. 
November 2022 liess der Versicherte das Einzelunternehmen 
Z.___
 im Handelsregister des Kantons Zürich eintragen (
Urk. 
10). 
Am 
1. 
Dezember 2022 meldete 
er sich
 rückwirkend per 
1. 
November 2022 von der Arbeitslosenversicherung ab (
Urk. 
7/46)
. 
2. 
Am 
9. 
Dezember 2022 erhob 
X.___
 Beschwerde gegen den 
Einspracheentscheid
 vom 
9. 
November 2022 und beantragte die Aufhebung des angefochtenen Entscheids sowie – sinng
e
mäss – die Anerkennung seines Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung vom 
1. 
Juni bis 3
1. 
Oktober 2022 (
Urk. 
1 S. 2 ff.).
 
Die Beschwerdegegnerin schloss in ihrer Beschwerdeantwort vom 1
9. 
Januar 2023 auf Abweisung der Beschwerde (
Urk. 
6 S. 2), worüber der Beschwerdeführer mit Verfügung vom 2
3. 
Januar 2023 in Kenntnis gesetzt wurde (
Urk. 
9). Am 3
1. 
März 2023 wurde von Amtes wegen 
ein Inter
netauszug des Handelsregisteramts des Kantons Zürich zum Einzelunterneh
men 
Z.___
 zu den Akten genommen (
Urk. 
10)
, am 
3. 
April 2023 derjenige zur
 Y.___ 
AG (
Urk. 
11).
Auf die Vorbringen
 der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit für die 
Entscheidfindung
 erforderlich, nachfolgend eingegangen.
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Gemäss Art. 31 Abs. 3 
lit
. c 
des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeits
losenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG)
 haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entschei
dungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädi
gung. Praxisgemäss ist diese der Vermeidung von Missbräuchen dienende Bestimmung analog auf arbeitgeberähnliche Personen und deren Ehegatten anzuwenden, die Arbeitslosenentschädigung verlangen (Urteil des Bundesgerichts 8C_433/2019 vom 20. Dezember 2019 E. 4.1 mit Hinweis auf BGE 145 V 200 E. 4.1 mit weiteren Hinweisen).
1.2
    
Die Frage, ob eine 
arbeitnehmende
 Person einem obersten betrieblichen Entschei
dungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erfor
derlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt. Dies gilt insbesondere für die Gesellschafter einer GmbH (Art. 804 ff. des Obligationenrechts, OR) sowie die (mitarbeitenden) Ver
waltungsräte einer AG, für welche das Gesetz in der Eigenschaft als Verwaltungs
rat in Art. 716-716b OR verschiedene, nicht übertrag- und entziehbare, die Ent
scheidungen des Arbeitgebers bestimmende oder massgeblich beeinflussende Aufgaben vorschreibt. Beim Geschäftsführer einer AG hat demgegenüber eine Prüfung der konkreten Gegebenheiten stattzufinden (Urteil des Bundesgerichts 8C_34/2021 vom 8. Juli 2021 E. 3.3 mit Hinweis auf BGE 145 V 200 E. 4.2 mit weiteren Hinweisen). 
    
1.3
    
aus: 
Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mitarbeitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stel
lung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers wei
terhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmerin oder Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Rege
lung des Art. 31 Abs. 3 
lit
. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Miss
brauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rech
nung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (Urteile des Bundesgerichts 8C_448/2018 vom 30. September 2019 E. 6, 8C_529/2016 vom 26. Oktober 2016 E. 5.2; vgl. Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 5. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2019, S. 18 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung).
2.
2.1
    
Die Beschwerdegegner
in verneinte einen Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung aufgrund dessen arbeitgeberähnlichen Stellung. Zwar
 sei das Arbeitsverhältnis mit Schreiben der Arbeitsgeberin vom 3
0. 
Mai 2022 gekündigt worden. Auch 
habe der Beschwerdeführer seine 521 Aktien per 2
0. 
Mai 2022 verkauft und gehe aus der Rücktrittserklärung vom 2
0. 
Mai 2022 hervor, dass er seinen Rücktritt als Präsident des Verwaltungsrates der 
Y.___
 AG 
per diesem Datum 
erklärt habe, worauf das Handelsregisteramt die 
Y.___
 AG auf
gefordert habe, einen neuen Präsidenten des Verwaltungsrates zu bestimmen. Dennoch sei davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer nach wie vor über eine arbeitgeberähnliche Stellung bei der 
Y.___
 AG
 verfüge. So spreche 
primär 
der Umstand, dass sich die Domiziladresse der 
Gesellschaft
 noch immer an der Wohnadresse des Beschwerdeführers befinde
, wobei diese 
e
xplizit auf c/o 
Dr. 
X.___
 laute, dafür. Unerheblich sei
 bei der Frage nach der arbeit
geberähnlichen Stellung
, das
s das Unternehmen 
gemäss Aussage des Beschwer
deführers keine Geschäftstätigkeit aufweise
 und
 zahlungsunfähig respektive überschuldet sei. Überdies sei den Akten zu entnehmen, dass geplant gewesen sei, die 
Y.___
 AG bei erfolgreicher Finanzierung wieder zu aktiv
i
eren und Leute einzustellen, die die Projekte weiterführen könnten, weshalb davon auszugehen sei, dass der Beschwerdeführer seine Tätigkeit jederzeit wieder aufnehmen würde, wenn die 
Y.___
 AG den Betrieb reaktivieren würde. Der Beschwerdeführer werde auf der Homepage der 
Y.___
 AG sodann weithin als Chief Executive Officer genannt und habe auch nach seiner Anmeldung zum Leistungsbezug bei der Arbeitslosenversicherung die E-Mail-Adresse «
X.___
@
Y.__
_
.
health
» benutzt. Der Umstand, dass die derzeit im Handelsregister noch eingetragenen 
Verwaltungsräte einer anderen beruflichen Tätigkeit nachgingen, lasse des Wei
teren darauf schliessen, dass die 
Y.___
 AG für den Beschwerdeführer gegründet worden sei, dieser zu 100
 %
 für diese tätig gewesen 
und wohl noch immer primärer Ansprechpartner für deren Belange sei. 
    
Ausserdem sei fraglich, ob der Beschwerdeführer gewillt gewesen sei
,
 eine Arbeitnehmertätigkeit aufzunehmen, habe er doch am 
1. 
November 2022 die Zulassung als selbständiger Arzt beantragt (
Urk. 
2 S. 2 ff.).
    
Mit der Beschwerdeantwort vom 1
9. 
Januar 2023 ergänzte die Beschwerde
gegnerin im Wesentliche
n, die Domiziladresse der 
Y.___
 AG befinde sich aktu
ell immer noch an der Wohnadresse des Beschwerdeführers und es sei aufgrund der weiterhin aktiven Webseite davon auszugehen, dass immer noch geschäfts
bezogene Anfragen kämen, weshalb nicht behauptet werden könne, der Beschwerdeführer verfüge über keine arbeitgeberähnliche Stellung bei derselben mehr (
Urk. 
6 S. 2 f.).
2.2
    
Der Beschwerdeführer hielt indessen dafür
, sein Arbeitsverhältnis sei per 3
1. 
Mai 2022 aufgelöst worden, er habe seine Aktien am 2
0. 
Mai 2022 verkauft und mit dem Rücktritt aus dem Verwaltungsrat am selben Tag alle Aufgaben per Ende Mai 2022 aufgegeben. Die 
Y.___
 AG habe seinem Ansinnen, die Domiziladresse zu wechseln
,
 nicht nachkommen wollen, da sie aufgrund der drohenden Insol
venz nicht noch mehr Kosten habe generieren wollen. Die Gesellschaft sei unter Freunden gegründet worden, weshalb es dem normalen Lauf der Geschäfte ent
spreche, dass man auch nach dem Ausscheiden mit Rat und Tat zur Seite stehe oder eben die Post weiterleite, wobei bei aufgegebener Geschäftstätigkeit kaum mehr Post empfangen worden sei (
Urk. 
1 
Ziff. 
6 ff.). Die
 weitere Verwendung der
 E-Mail-Adress
e
 
X.___
@
Y.___
.ch
 durch ihn
 sei, da die Gesellschaft ihre Geschäftstätigkeit aufgegeben habe, aus gesellschaftlicher Sicht problemlos gewesen. Er 
habe diese Adresse auch für alle privaten Belange verwendet und 
verwende 
sie
 weiter, zumal ein Wechsel der E-Mail-Adresse äusserst mühsam sei. Hieraus könne jedenfalls nicht auf eine Aufrechterhaltung geschäftlicher Tätig
keiten geschlossen werden. Diese sei seit seinem Ausscheiden aus der 
Unterneh
mung 
eingestellt. 
Die Gesellschaft nehme auch keine Tätigkeiten mehr wahr, auch keine administrativen, weshalb er denn auch weiterhin auf der Website der 
Y.___
 AG erscheine. 
    
Sodann habe er von Ende Mai 2022 bis Mitte Oktober 2022 eine Anstellung gesucht, jedoch nur Absagen erhalten. Als Familienvater sei er angesichts der zunehmenden Geldnot 
gezwungen 
gewesen, per 
1. 
November 2022 die Selbstän
digkeit aufzunehmen
 (
Urk. 
2 S. 4 ff.)
. 
2.3
    
Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin den Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung vom 
1. 
Juni bis zur Abmel
dung vom Leistungsbezug per 3
1. 
Oktober 2022 zu Recht zufolge einer arbeitge
berähnlichen Stellung verneint hat.
3.
3.1
    
Unbestrittenermassen war der Beschwerdeführer bis zu seiner Entlassung per 3
1. 
Mai 2022 als Geschäftsführer der 
Y.___
 AG
 tätig
, einer Gesellschaft mit dem Zweck, den Verschreibungsprozess von Arzneimitteln zu unterstützen, um die Therapie des Patienten zu optimieren (
Urk. 
7/128). Ebenso steht fest, dass 
er 
bis 
1. 
September 2022 (Tagebucheintrag) als Präsident des Verwaltungsrates mit Kol
l
ektivunterschrift zu zweien im Handelsregister des Kantons Zürich eingetra
gen (
Urk. 
7/128)
 und seit der Gründung der Gesellschaft Aktionär derselben war, anfänglich zu 50
 %
 des Aktienkapita
ls
 (
Urk. 
7/69
)
. Im 
Zeitpunkt des Verkaufs am 2
0. 
Mai 2022 besass er 521 der insgesamt 
1123 
Namenaktien (
Urk. 
7/
79
, 7/197
, 11
). 
3.2
    
Im Lichte der höchstrichterlichen Rechtsprechung, wonach es mit Blick auf die Beendigung der Organstellung nicht auf den Zeitpunkt der Löschung im Handels
register ankommt, sondern vielmehr der tatsächliche Rücktritt, welcher unmittel
bar wirksam wird, massgebend ist (ARV 2000 Nr. 34 S. 176; BGE 126 V 134 mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 8C_102/2018 vom 2
1. 
März 2018 E. 6.3), entfiel die formelle Organstellung des Beschwerdeführers
 
aufgrund seiner Funk
tion als 
mitarbeitender 
Verwaltungsratspräsident
 (E. 1.2)
 
mit 
seiner Rücktrittser
klärung anlässlich der Generalversammlung der 
Y.___
 AG 
vom 2
0. 
Mai 2022
 (
Urk. 
7/205). Die dem Handelsregisteramt des Kantons Zürich am selben Tag gemeldete Mutation verzögerte sich in der Folge, weil die Gesellschaft weiterhin aus mehreren Mitgliedern bestand, weshalb die Mutation 
erst 
nach 
Bestimmung 
eines neuen Verwaltungsratspräsidenten erfolgen konnte (
Urk. 
7/203).
3.3
    
Dass der Beschwerdeführer ab 
1. 
Juni 2022 keine formelle Organstellung mehr innehatte, stellte die Beschwerdegegnerin denn auch nicht in 
Abrede
 (
Urk. 
2 S.
 
3). Strittig ist vielmehr, ob der Beschwerdeführer auch nach dem 3
1. 
Mai 2022 faktisch weiteren Einfluss auf die Entscheidungen der Gesellschaft im Sinne einer 
materiellen Organstellung hatte. 
Eine Stellung als faktisches Organ 
hatte der Beschwerdeführer als Geschäftsführer und 
Aktionär
 der 
Y.___
 AG bis zur Kün
digung des Arbeitsverhältnisses per 3
1. 
Mai 2022 unbestritten inne. 
3.4
    
Die Kündigung erfolgte gemäss Aktenlage zufolge der schwierigen wirtschaft
lichen Situation der Gesellschaft bei einem Verlust im Jahr 2021 von 
Fr. 
802'076.21 (
Urk. 
7/193, 
7/205
, 7/245). Dabei schlug der damalige Verwal
tungsrat und nachmalige Verwaltungsratspräsident de
r
 
Y.___
 AG 
A.___
 
(vgl. 
Urk. 
7/128-12
9
) der 
Kantonalbank B.___
 
mit Mail vom 2
4. 
Mai 2022 vor, die Firma für die nächsten drei Monate so stehen bleiben zu lassen (ohne Kosten)
,
 um dieselbe, falls die Finanzierung in den USA erfolgreich sei, wieder zu aktivieren, die Leute einzustellen und die Projekte weiterzuführen, andernfalls zu liquidieren (
Urk. 
7/200). 
Ein Liquidationsbeschluss wurde dem Handelsregister 
bis anhin
 nicht mitgeteilt (
Urk. 
11), dies obwohl die Gesellschaft gemäss Mail von 
A.___
 an den Beschwerdeführer vom 
4. 
Dezember 2022 
in 
Absprache mit der Kreditgeberin 
Kantonalbank B.___
 
«
nun
»
 liquidiert werde (
Urk. 
3/3). 
    
Die Domiziladresse der Gesellschaft, welche seit 1
2. 
September 2012 an der Wohnadresse des Beschwerdeführers 
unter c/o 
Dr. 
X.___
, 
C.___-Strasse
. 10 C
, 
«Postleitzahl» D.___
, im Handelsregister 
eingetragen ist
 (
Urk. 
7/128), blieb 
auch 
nach dem Rücktritt des Beschwerdeführer
s
 aus dem Verwaltungsrat und der Kündigung als Geschäftsführer 
unverändert an derselben 
Adresse 
bestehen und 
erfuhr
 
bis 
dato keine Änderung
 (
Urk. 
11)
. 
Der Beschwerdeführer wurde 
ausserdem 
zumindest bis
 2
1. 
Oktober 2022 auf der Internetseite der 
Y.___
 AG als Chief Executive Officer geführt (
Urk. 
7/52 und Aktenverzeichnis zu 
Urk. 
7). 
3.5
    
Der
 Argumentation
 des Beschwerdeführers
, wonach das Domizil 
nicht geändert worden sei, um aufgrund der drohenden Insolvenz nicht noch mehr Kosten zu generieren und er nur deshalb nach wie vor 
als Geschäftsführer 
auf der Website erscheine, weil die Gesellschaft keine Tätigkeiten mehr wahrnehme, mithin auch keine administrativen Aufgaben (E. 2.2), steht entgegen, dass 
die Gesellschaft 
zwischenzeitlich offensichtlich eine neue Webseite erstellen respektive die
 bis
herige
 anpassen liess
, 
mithin durchaus gewisse Aktivitäten, wohl auch mit Kostenfolgen, stattfanden
 und eine Liquidat
i
on der Gesellschaft 
bis anhin offen
sichtlich nicht durchgeführt wurde
. D
er
 
(nunmehr) 
unter der Internet-Adresse
 
Y.__
_
.
health
 geführten Internetseite sind keine Mitarbeite
nde
 
(
mehr
)
 zu entneh
men, doch findet sich 
unter dem Impressum als Adresse weiterhin diejenige des Beschwerdeführers 
und erscheint er gar im bewegten Bild 
(vgl. unter: 
«…»,
 eingesehen am 3.4.2023
; zum Ver
gleich: Foto auf Lebenslauf, 
Urk. 
7/89
)
. Weiter fällt auf, dass der Beschwerde
führer 
seine E-Mail-Adresse 
nach 
der Anmeldung zur Arbeitsvermittlung vom
 
3
1. 
Mai 2022 von 
X.___
@
Y.___
.ch
 
(
Urk. 
7/222)
 
zu 
X.___
@
Y.___
.
health
 wechselte (vgl. 
Urk. 
7/161)
, mithin eine
n
 Mail-Adresswechsel im Einklang mit de
r 
aktuellen 
E-Mail-
Kontaktadresse der 
Y.___
 AG vornahm (vgl. Kontaktadresse, unter: 
«…»,
 eingesehen am 3.4.2023)
. Er 
verwendete damit entgegen seiner Darstellung nicht einfach die bisherige E-Mail-Adresse weiter (
Urk. 
1 S. 5 unten), sondern aktualisierte dieselbe entsprechend den aktuellen Kontaktangaben der Gesell
schaft. 
Soweit sich der Beschwerdeführer aus der Verwendung der E-Mail-Do
main der Gesellschaft Vorteile im Bewerbungsverfahren versprach (vgl. 
Urk. 
7/57), 
scheint dies zwar nachvollziehbar. Doch erklärt dies nicht die übrige Verwendung derselben.
 
So 
fällt auf, dass 
in der 
Austrittsmeldung an die Vorsor
gestiftung 
E.___
 
vom
 2
0. 
Juni 2022
, welche im Übrigen erst erfolgte, 
nachdem der Beschwerdeführer mit Schreiben der Beschwerdegegnerin vom 1
4. 
Juni 2022 auf
gefordert worden war, die Austrittsabrechnung der beruflichen Vorsorge (BVG) einzureichen (
Urk. 
7/217-218)
, a
ls Kontaktperson von Seiten Arbeitgeber der Beschwerdeführer
 selber
 angeführt
 
wurde 
und zwar unter der E-Mail-Adresse 
X.___
@
Y.___
.
health
 (
Urk. 
7/161). 
3.
6
    
Damit verdichten sich die Anhaltspunkte, dass der Beschwerdeführer - trotz fehlender formeller Organstellung 
und offizieller Kündigung seiner Arbeitsstelle 
– im hier 
relevanten
 Zeitraum vom 
1. 
Juni bis 3
1. 
Oktober 2022 
weiterhin 
mass
geblich im Sinne einer arbeitgeberähnlichen Person an den Entscheidungen der 
Y.___
 AG beteiligt gewesen war. Dabei ist irrelevant, dass d
as
 
Unternehmen 
möglicherweise
 im Wesentlichen
 inaktiv war (BGE 123 V 238 E. 7b/
bb
). Auch 
bildet eine
 Überschuldung 
kein taugliches Kriterium dafür, das Ausscheiden einer Person in arbeitgeberähnlicher Stellung zu belegen (Urteil des Bundesgerichts C
 
110/03 vom 
8. 
Juni 2004 E. 2.2), zumal nicht einzusehen ist, weshalb die Gesell
schaft zwischenzeitlich nicht liquidiert 
wurde
.
 
    
Vielmehr gilt es zu berücksichtigen
, dass die Rechtsprechung gemäss BGE 123 V 234 nicht nur dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegne
n
, sondern bereits das Risiko eines solchen verhindern will (E. 1.3). Damit eine arbeitgeberähnliche Person Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss ihr Ausscheiden aus de
m
 
Betrieb 
endgültig sein. Dieses Ausscheiden muss anhand eindeutiger Krite
rien gemessen werden können, welche keinen Zweifel am definitiven Austritt aus de
m Betrieb
 übriglassen (Urteil des Bundesgerichts C 75/04 vom 2
0. 
April 2005 E. 3). 
3.
7
    
Im hier zu beurteilenden Fall 
drängen sich 
aber 
massgebliche Zweifel am defini
tiven Austritt des Beschwerdeführers aus de
m Unternehmen
 auf. Zwar erklärte er per 2
0. 
Mai 2022 seinen Rücktritt aus dem Verwaltungsrat und verkaufte seine Aktien per diesem Datum. Auch ist davon auszugehen, dass nach dem 3
1. 
Mai 2022 zumindest zunächst keine erheblichen Geschäftsaktivitäten 
mehr 
folgten. Jedoch stand 
bei erfolgreicher Finanzierung 
eine Wieder
aktivierung 
der Geschäfte 
mit neuerlicher Anstellung 
von Mitarbeite
nde
n
 
und Weiterführung der Projekte im Raum (
Urk. 
7/200), was 
die Vermutung 
nahelegt, dass die Arbeits
losenversicherung zweckwidrig durch Auftragslücken entstandene finanzielle Engpässe abfedern und das Unternehmerrisiko absichern sollte (Urteil des Bun
desgerichts 8C_191/2014 vom 
4. 
Juni 2014 E. 4.4 mit Hinweisen). 
Hierfür spricht denn auch 
die 
mit nur einem Tag Frist ausgesprochene
 
und vom Beschwerdefüh
rer offensichtlich akzeptierte «ausserordentliche» 
Kündigung vom 3
0. 
auf den 3
1. 
Mai 2022 (
Urk. 
7/245). 
    
Dass der Beschwerdeführer
 
als einziger in der Lage ist
/w
äre
, diese Projekte voranzubringen, liegt nah
e
, 
führte er doch die
 
Y.___
 AG
 
offensichtlich 
während Jahren
 a
ls alleiniger Geschäftsführer
 
(vgl. 
Urk. 
7/52)
 
bei einem Jahreslohn von 
Fr. 
245'459.-- im Jahr 2021 (
Urk. 
7/209)
, dies in Personalunion mit seiner Funk
tion als Verwaltungsratspräsident und Hauptaktionär
. 
Unter zusätzlicher Berück
sichtigung
 dessen, dass
 
die 
Y.___
 AG
 gemäss Aktenlage auch bis anhin 
nicht liquidiert wurde, 
das Domizil der Gesellschaft 
weiterhin 
an der Wohnadresse 
des Beschwerdeführers
 
und zwar 
explizit 
auf 
seinen 
Namen als Empfänger der Post (c/o) 
im Handelsregister 
eingetragen
 ist
 (
Urk. 
11)
,
 er
 
nach seinem angeblichen Ausscheiden 
eine aktuelle E-Mail-Adresse der 
Y.___
 AG 
benutzt
(
e
)
, die Aus
trittsmeldung gegenüber der Pensionskasse 
vom 2
0. 
Juni 2022 
unter Angabe des Beschwerdeführers als Kontakt von Arbeitgeberseite erfolgte
, 
der Beschwerde
führer zumindest
 bis 
im
 Oktober 2022 als Geschäftsführer auf der Internetseite des Unternehmens angeführt wurde und 
mit den noch
 amtierenden 
Verwaltungs
räten
 befreundet ist (
Urk. 
1 S. 4
 f.
, 7/128-129)
, kann die Gefahr einer missbräuch
lichen Beanspruchung der Arbeitslosenversicherung nicht ausgeschlossen werden. 
Als z
u eng erweist sich die faktisch weiterbestehende Verbundenheit des Beschwerdeführers mit dem U
nternehmen
, 
zu wenig erkennbar 
war 
ein allfälliger Austritt für aussenstehende Dritte, 
als dass zweifelsfrei auf 
sein
 
Ausscheiden 
aus dem Unternehmen 
und die Aufgabe seiner faktischen Organstellung 
geschlossen werden könnte
. Dies gilt umso mehr, als 
Anzeichen einer zweckwidrigen Absi
cherung des Unternehmensrisikos über die Arbeitslosenversicherung aus den Akten deutlich werden.
 
    
Die eingereichten Bestätigungen von Seiten der 
Y.___
 AG, so auch diejenige von 
A.___
 vom 
4. 
Dezember 2022 (
Urk. 
3/3)
, mit welcher dieser 
dar
legte
, 
sie hätten 
die Adresse der 
Y.___
 AG angesichts der drohenden Insolvenz
 
nicht mehr ändern wollen, 
vermögen an dieser Schlussfolgerung nichts zu ändern
, zumal die Kosten für eine Domiziländerung gemäss den Gebührenan
sätzen im Anhang zur Verordnung über die Gebühren für das Handelsregister (
GebV-HReg
) bei 
nur
 
Fr. 
30.-- liegen (
GebV-HReg
 Anhang 
Ziff. 
1.3).
 Angesichts der personellen Verflechtung der aktuellen Mitglieder des Verwaltungsrates mit dem Beschwerdeführer ist ausserdem in antizipierter Beweiswürdigung auf eine Befragung derselben zu verzichten (BGE 144 V 361 E. 6.5, 136 I 229 E. 5.3, je m
it weiteren 
H
inweisen
).
    
Dass der Beschwerdeführer mit seinem Anfang November 2022 gegründeten Ein
zelunternehmen 
Z.___
 einen nahezu identischen Zweck verfolgt, wie die 
Y.___
 AG (vgl. 
Urk. 
10)
, 
legt sodann die Vermutung nahe, dass 
diese Gesellschaft
 
zum Zwecke der Weiterbeschäftigung des Beschwerdeführers an den Projekten der 
Y.___
 AG 
bis zur abschliessenden Klärung 
seiner 
Leis
tungsansprüche gegenüber der Arbeitslosenversicherung 
gegründet wurde.
 
3.
8
    
Zusammengefasst erweist sich der Schluss der Beschwerdegegnerin, wonach 
der 
definitive Austritt des Beschwerdeführers aus der 
Y.___
 AG
 nicht mit 
dem erforderlichen Beweisgrad der 
überwiegende
n
 Wahrscheinlichkeit erstellt ist und
 vielmehr
 erhebliche Zweifel an
 seiner Aufgabe einer arbeitgeberähnlichen Stel
lung dem Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung in der Zeit vom 
1. 
Juni bis 3
1. 
Oktober 2022 entgegenstehen, als zutreffend. Die Beschwerde ist folglich abzuweisen.
3.
9
    
Anzufügen bleibt, dass die Verwaltung 
im Falle der Verneinung einer arbeitge
berähnlichen Stellung
 mitunter die Frage nach einer Ein
stellung in der Anspruchsberechtigung wegen selbstverschuldeter Arbeitslosig
keit
 (bei Akzep
tanz einer die gesetzliche Frist missachtenden Kündigung: BGE 112 V 323 E. 2b)
 zu klären 
gehabt 
hätte. Auch die Tatsache, dass der Beschwerdeführer seinen Fokus offenkundig auf eine selbständige Erwerbs
tätigkeit richtet
e (
vgl. dazu: 
Urk. 
7/59
 S. 4
)
, wäre 
diesfalls 
näher abzuklären
 gewesen
.
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwalt Didier Kipfer
 unter Beilage einer Kopie von 
Urk. 
10 und 11
- 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
 unter Beilage einer Kopie von 
Urk. 
10 und 11
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu
legen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
FehrGasser Küffer