zh_sozialversicherungsgericht · AL.2007.00336 · 2009-07-22 · de
Kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei Abrufverhältnis, in casu keine notgedrungene Zwischenlösung


AL.2007.00336


 


Sozialversicherungsgericht


des Kantons Zürich


I. Kammer


Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende


Sozialversicherungsrichterin Heine


Sozialversicherungsrichterin Bürker-Pagani


Gerichtssekretärin Gasser Küffer


Urteil vom 22. Juli 2009


in Sachen


X.___


 


Beschwerdeführer


 


gegen


 


Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich


Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur


Beschwerdegegnerin


 


 


 


 


 


 


Nachdem die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit Einspracheentscheid vom 5. September 2007 einen Anspruch von X.___ auf Arbeitslosenentschädigung vom 16. bis 31. März 2007 zufolge Rückzugs des diesbezüglichen Antrags und ab 1. April 2007 mangels eines anrechenbaren Arbeitsausfalls verneint hat (Urk. 2),


nach Einsicht in die Beschwerde vom 21. September 2007, mit welcher X.___ die teilweise Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids und die Zusprechung von Arbeitslosenentschädigung ab 1. April 2007 beantragt (Urk. 1), und in die auf Abweisung der Beschwerde schliessende Beschwerdeantwort der Beschwerdegegnerin vom 18. Oktober 2007 (Urk. 6),


 


in Erwägung,


dass die Beschwerdegegnerin im angefochtenen Entscheid die gesetzlichen Voraussetzungen des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung (Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIG), insbesondere diejenigen der ganzen oder teilweisen Arbeitslosigkeit (Art. 8 Abs. 1 lit. a und Art. 10 AVIG) sowie des anrechenbaren Arbeitsausfalls (Art. 8 Abs. 1 lit. b und Art. 11 Abs. 1 AVIG), zutreffend dargelegt hat (Urk. 2 S. 2),


dass sie auch die Rechtsprechung zur Anrechenbarkeit des Arbeitsausfalls bei Versicherten, welche ihre Tätigkeit vereinbarungsgemäss nur auf Aufforderung des Arbeitgebers aufnehmen (BGE 107 V 61 f. Erw. 1), richtig wiedergegeben hat und darauf verwiesen werden kann (Urk. 2 S. 3),


dass die Beschwerdegegnerin einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. April 2007 mit der Begründung verneinte, der Beschwerdeführer habe keinen anrechenbaren Arbeits- und Verdienstausfall im Sinne von Art. 8 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Art. 11 AVIG erlitten, da er mit der Y.___ in einem Arbeitsverhältnis auf Abruf stehe und angesichts des erst wenige Monate dauernden Arbeitsverhältnisses bis zum Zeitpunkt der Anspruchserhebung keine ausnahmsweise Berechnung einer Normalarbeitszeit möglich sei (Urk. 2),


dass der Beschwerdeführer unbestrittenermassen seit 2. Januar 2007 in einem Arbeitsverhältnis als Hilfskoch/Pizzaiolo bei der Y.___-Ristorante stand, wobei er gemäss Arbeitgeberbescheinigung vom 5. April 2007 bereits ab 15. November 2006 teilzeitlich für die Y.___ tätig war (Urk. 7/9f S. 2, Lohnblatt 2006 in Urk. 7/9e),


dass im Arbeitsvertrag vom 25. Dezember 2006 weder ein durchschnittlicher noch ein minimaler Beschäftigungsgrad vereinbart war, sondern das Formular des Schweizer Hotelier-Vereins (SHV) für Teilzeitpersonal und Aushilfen (gemäss Art. 1 Ziff. 3 des Landes-Gesamtarbeitsvertrages, L-GAV) verwendet wurde (Urk. 7/18), und die Arbeitgeberin in der Arbeitgeberbescheinigung vom 5. April 2007 weder eine betriebliche noch eine vertragliche Normalarbeitszeit angab (Urk. 7/9f S.1),


dass der Beschwerdeführer gemäss Aktenlage vom 15. November bis Ende Dezember 2006 insgesamt 44 Stunden (Lohnblatt 2006 in Urk. 7/9e) und von Januar bis Ende März 2007 durchschnittlich 160 Stunden pro Monat arbeitete (Urk. 7/9e),


dass er sich am 16. März 2007 beim zuständigen Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Stellenvermittlung und zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung meldete, weil seine Arbeitgeberin ihm ab 1. April 2007 weniger Arbeit zuteilte (vgl. Urk. 1, 2 S. 3, Lohnabrechnungen April bis August 2007 in Beilage zu Urk. 3, Urk. 7/9c),


dass sich der Beschwerdeführer auf den Standpunkt stellt, dass entgegen der Annahme der Beschwerdegegnerin für die Zeit von Januar bis März 2007 kein Abrufarbeitsverhältnis bestanden habe, da beiden Parteien klar gewesen sei, dass die Auslastung bis Ende März 2007 voll sein würde (Urk. 1 S. 1),


dass jedoch, wie die Beschwerdegegnerin zu Recht ausführte (Urk. 2 S. 3), arbeitsvertraglich kein bestimmter Arbeitsumfang und keine Normalarbeitszeit vereinbart worden war (vgl. Urk. 7/9f, 7/18), und die Arbeitgeberin in ihrem Schreiben zu Handen der Beschwerdegegnerin vom 27. April 2007 ausdrücklich erklärt hatte, dass die Einsatzpläne mit all ihren Stundenlöhnern jede Woche gemacht würden und so die Arbeit zugeteilt werde (Urk. 7/9c),


dass der Beschwerdeführer demnach, selbst wenn beide Parteien bei Vertragsabschluss Ende 2006 davon ausgingen, dass er mit hoher Wahrscheinlichkeit in den Folgemonaten vollzeitlich eingesetzt würde, keinerlei Anspruch auf eine vollzeitliche Arbeitszuweisung hatte, und die Beschwerdegegnerin zu Recht von einem Arbeitsverhältnis auf Abruf ausging, welches im Regelfall zu keinem anrechenbaren Verdienstausfall führt, ausser es lässt sich ausnahmsweise eine effektive Normalarbeitszeit ermitteln (BGE 107 V 61),


dass der Beschwerdegegnerin des Weitern insoweit beizupflichten ist, als sie sich zwecks Prüfung der Frage, ob sich im Falle des Beschwerdeführers eine Normalarbeitszeit ermitteln lasse, gestützt auf Art. B95 und B96 des Kreisschreibens des Staatssekretariats für Wirtschaft seco über die Arbeitslosenentschädigung (KS ALE) in der ab Januar 2007 gültigen Fassung, auf den Standpunkt gestellt hat, dass sich eine Normalarbeitszeit bei einem Arbeitsverhältnis auf Abruf, welches weniger als sechs Monate gedauert habe, nicht ermitteln lasse (vgl. Urteil des Bundesgerichts in Sachen G. vom 12. Mai 2006, C 9/06, Erw. 3.3 mit Hinweisen, worin der in Art. B96 (aArt. B47) KS ALE festgelegte Beobachtungszeitraum von 12 Monaten für kurze Arbeitsverhältnisse als gesetzeskonform erklärt wird),


dass der Beschwerdeführer weiter geltend macht, dass er sich der Not gehorchend und um die Arbeitslosigkeit finanziell zu überbrücken, dem Unternehmen auf Abruf zur Verfügung gestellt habe (Urk. 1),


dass gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung einen grundsätzlich anrechenbaren Arbeitsausfall erleidet, wer nach dem Verlust einer Vollzeitbeschäftigung wiederum eine entsprechende Tätigkeit sucht, eine solche jedoch nicht findet und sich im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses auf Abruf, welches nicht freiwillig, sondern der Not gehorchend und um die Arbeitslosigkeit finanziell zu überbrücken, eingegangen worden ist, zur Verfügung stellt,


dass das Scheitern einer notgedrungenen Überbrückungstätigkeit nicht dazu führen dürfe, dass der versicherten Person Versicherungsleistungen verwehrt bleiben, die ihr aufgrund des letzten ordentlichen Arbeitsverhältnisses zustehen würden (Urteil des Bundesgerichts in Sachen V. vom 26. Juli 2007, C 266/06, Erw. 3.2 mit Hinweis auf SVR 1996 ALV Nr. 74 S. 227 Erw. 3a),


dass den Unterlagen zu entnehmen ist, dass der Beschwerdeführer vom 1. Juli bis 31. Dezember 2006 als Koch unbefristet und vollzeitlich bei der Z.___ angestellt war (Urk. 7/5 mit Beilagen), und die damalige Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 28. November 2006 aus betriebswirtschaftlichen Gründen auf Ende Jahr gekündigt hat (Urk. 7/19),


dass der letzte geleistete Arbeitstag für die Z.___ der 28. Dezember 2006 war (vgl. Arbeitgeberbescheinigung vom 23. März 2007, Urk. 7/5), der Beschwerdeführer aber bereits ab 15. November 2006, mithin bereits vor der Kündigung, teilzeitlich für die Y.___ tätig war (vgl. Arbeitgeberbescheinigung vom 5. April 2007, Urk. 7/9f S. 2, und Lohnblatt 2006 in Urk. 7/9f), 


dass angesichts dessen sowie des Umstandes, dass der Beschwerdeführer davon ausging, bei der neuen Arbeitgeberin - zumindest vorübergehend - vollzeitlich arbeiten zu können, als erstellt zu betrachten ist, dass er entgegen seinen Ausführungen das Abrufverhältnis mit der Y.___ nicht nur als notgedrungene Zwischenlösung im Sinne der oben dargelegten Rechtsprechung einging, sondern beabsichtigte, ein neues andauerndes Arbeitsverhältnis abzuschliessen, weshalb die letzte vollzeitliche Festanstellung bei der Z.___ nicht als massgebendes letztes Arbeitsverhältnis im Sinne von Art. 4 Abs. 1 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) zu betrachten ist,


dass dies umso mehr gilt, als der Beschwerdeführer bei der Anmeldung zur Arbeitsvermittlung vom 16. März 2007 zwar angegeben hatte, jederzeit, mithin ab 16. März 2007 eine 100%ige Arbeitsstelle zu suchen (vgl. Urk. 7/2), arbeitsvertraglich aber eine Kündigungsfrist von einem Monat einzuhalten hat (Urk. 7/18),


dass sich der angefochtene Entscheid folglich im Ergebnis als zutreffend erweist und die Beschwerde abzuweisen ist,


dass anzufügen bleibt, dass selbst wenn der Argumentation des Beschwerdeführers gefolgt würde, anhand der vorliegenden Akten fraglich erscheint, ob er einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hätte, wäre doch gemäss den Ausführungen in der Verfügung vom 16. Mai 2007 (Urk. 7/20) die Erfüllung der geforderten Mindestbeitragszeit von 12 Monaten gemäss Art. 13 Abs. 1 AVIG zweifelhaft,


 


 


 


erkennt das Gericht:


1.         Die Beschwerde wird abgewiesen.


2.         Das Verfahren ist kostenlos.


3.         Zustellung gegen Empfangsschein an:


- X.___


- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich


- Staatssekretariat für Wirtschaft seco


- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit


4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).


           Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.


           Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).