zh_sozialversicherungsgericht · AB.2022.00040 · 2023-03-16 · de
Tätigkeit des Beschwerdeführers für die Einzelunternehmung eng mit der Tätigkeit der gleichnamigen GmbH mit demselben Zweck verbunden, weshalb diese nicht als selbständige Erwerbstätigkeit zu qualifizieren ist.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AB.2022.00040
 
 
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna
Sozialversicherungsrichterin Fankhauser
Gerichtsschreiberin Wantz
Urteil
 vom 
16. März 2023
in Sa
chen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch IG Treuhand & Beratungen GmbH
Grabenwisstrasse 3, 8604 Volketswil
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
Mit Gesuch vom 
1
3. 
Februar 2021
 beantragte 
der 1981 geborene 
X.___
, 
Gesellschafter
 der
 
Y.___
 GmbH mit Sitz in 
Z.___
,
 bei der Sozialver
sicherungsanstalt des
 Kantons Zürich, 
Ausgleichskasse, die Anerken
nung und Registrierung als 
Selbständigerwerbender
 mit der 
A.___
 
(
Urk. 
7/1
). Die Ausgleichskasse nahm Abklärungen vor und hielt mit Verfügung vom 
1
4. 
Janu
ar
 
2022
 fest, dass die 
Führung der Einzelfirma mit dem gleichen Geschäftsfeld nicht möglich sei, solange die GmbH bestehe
 und wies das Gesuch ab
 
(
Urk. 
7/16
). Dagegen erhob der Versicherte am 
2
5. 
Januar
 
2022
 Einsprache (
Urk. 
7/17
), welche die Ausgleichskasse mit 
Einspracheentscheid
 vom 
6. 
Mai 202
2
 abwies (
Urk. 
2).
2.
    
Dagegen erhob der Versicherte 
am 
1
7. 
Mai 2022 Beschwerde und beantragte, es sei der angefochtene 
Einspracheentscheid
 vom 
6. 
Mai 
2022 aufzuheben und er sei als 
Sel
bständigerwerbender
 anzuerkennen und die Einzelfirma 
sei 
mit dem beschriebenen Geschäftszweck bei der zuständigen 
Ausgleichskasse
 zu registrie
ren und 
anzuschliessen
 (
Urk. 
1).
 Die Beschwerdegegnerin beantragte mit Beschwerdeantwort vom 1
7. 
Juni 2022 die Abweisung der Beschwerde (
Urk. 
6). Mit Replik vom 
4. 
Juli
 
2022 hielt der Beschwerd
e
führer an seinen Anträgen fest und 
verzichtete 
auf
 ergänzende Ausführungen 
(
Urk. 
10), was der Beschwerde
gegnerin am 1
2. 
Juli 2022 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 11).
3.
    
Auf die Vorbringen
 der Verfahrensbeteiligten und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Nach der Rechtsprechung beurteilt sich die Frage, ob im Einzelfall selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit vorliegt, nicht auf Grund der Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien. Entscheidend sind vielmehr die wirtschaftlichen Gegebenheiten. Die zivilrechtlichen Verhältnisse vermögen da
bei allenfalls gewisse Anhaltspunkte für die AHV-rechtliche Qualifikation zu bieten, ohne jedoch ausschlaggebend zu sein. Als unselbständig erwerbstätig ist im Allgemeinen zu betrachten, wer von einer oder einem 
Arbeitgebenden
 in 
betriebswirtschaftlicher beziehungsweise arbeitsorganisatorischer Hinsicht
 ab
hän
gig ist und kein spezifisches Unternehmerrisiko trägt. Aus diesen Grundsätzen allein lassen sich indessen noch keine einheitlichen, schematisch anwendbaren Lösungen ableiten. Die Vielfalt der im wirtschaftlichen Leben anzutreffenden Sachverhalte zwingt dazu, die beitragsrechtliche Stellung einer erwerbstätigen Person jeweils unter Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. Weil dabei vielfach Merkmale beider Erwerbsarten zu Tage treten, muss sich der Entscheid oft danach richten, welche dieser Merkmale im konkreten Fall überwiegen (BGE 146 V 139 E. 3.1 mit Hinweis).
1.2
    
Selbständige Erwerbstätigkeit liegt im Regelfall dann vor, wenn die bei
trags
pflichtige Person durch Einsatz von Arbeit und Kapital in frei bestimmter Selbstorganisation und nach 
aussen
 sichtbar am wirtschaftlichen Verkehr teil
nimmt mit dem Ziel, Dienstleistungen zu erbringen oder Produkte zu schaffen, deren Inanspruchnahme oder Erwerb durch finanzielle oder geldwerte Gegen
leistungen abgegolten wird (BGE 115 V 161 E. 9a mit Hinweisen). Nach der Recht
sprechung des Bundesgerichts sind die Tätigung erheblicher Investitionen, die Benützung eigener Geschäftsräumlichkeiten sowie die Beschäftigung von eige
nem Personal charakteristische Merkmale einer selbständigen Erwerbs
tätigkeit. Das spezifische Unternehmerrisiko besteht dabei darin, dass unabhängig vom Arbeitserfolg Kosten anfallen, die der Versicherte selber zu tragen hat. Für die Annahme selbständiger Erwerbstätigkeit spricht sodann die gleichzeitige Tätig
keit für mehrere Gesellschaften in eigenem Namen, ohne indessen von diesen abhängig zu sein. 
Massgebend
 ist dabei nicht die rechtliche Möglichkeit, Arbeiten von mehreren Auftraggebern anzunehmen, sondern die tatsächliche Auftragslage (BGE 122 V 169 E. 3c mit Hinweisen). 
    
Von unselbständiger Erwerbstätigkeit ist auszugehen, wenn die für den Arbeits
vertrag typischen Merkmale vorliegen, das heisst wenn die versicherte Person Dienst auf Zeit zu leisten hat, wirtschaftlich von der oder dem «
Arbeitgebenden
» abhängig ist und während der Arbeitszeit auch im Betrieb der oder des 
Arbeit
gebenden
 eingeordnet ist, praktisch also keine andere Erwerbstätigkeit ausüben kann. Indizien dafür sind das Vorliegen eines bestimm
ten Arbeitsplans, die Not
wendigkeit, über den Stand der Arbeiten Bericht zu erstatten, sowie das 
Ange
wiesensein
 auf die Infrastruktur am Arbeitsort. Das wirtschaftliche Risiko der versicherten Person erschöpft sich diesfalls in der (allei
ni
gen) Abhängigkeit vom persönlichen Arbeitserfolg oder, bei einer regelmässig ausgeübten Tätigkeit, darin, dass bei Dahinfallen des Erwerbsverhältnisses eine ähnliche Situation ein
tritt, wie dies beim Stellenverlust von Arbeitnehmenden der Fall ist (BGE 122 V 
169 E. 3c mit Hinweisen). Die Abhängigkeit der eigenen Existenz vom persönli
chen Arbeitserfolg ist praxisgemäss nur dann als Risiko einer 
selbständig
erwerbenden
 Person zu werten, wenn beträchtliche Investitionen zu tätigen oder Angestelltenlöhne zu bezahlen sind (BGE 119 V 161 E. 3b). Hervorzuheben ist, dass sich die Frage nach der Arbeitnehmereigenschaft regel
mässig nach der äusseren Erscheinungsform wirtschaftlicher Sachverhalte und nicht nach allfällig davon abweichenden internen Vereinbarungen der Beteiligten beurteilt, was jeweils unter Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalls zu geschehen hat. Entscheidend ist dabei, ob geleistete Arbeit, ein Unterordnungs
verhältnis und die Vereinbarung eines Lohnanspruchs in irgendeiner Form vor
liegen (Urteil des Bundesgerichts 8C_790/2018 vom 8. Mai 2019 E. 3.2 mit Hinweis).
1.3
    
Für Beitragspflichtige, welche mehrere Erwerbstätigkeiten ausüben, sieht das Gesetz keine Gesamtbeurteilung ihrer erwerblichen Aktivitäten nach Massgabe der wirtschaftlichen Bedeutung der einzelnen Betätigungen vor. Vielmehr ist nach der in 
Art. 
5 und 9 AHVG verwirklichten Konzeption der strikten Unter
scheidung von unselbständiger und selbständiger Erwerbstätigkeit jedes Einkom
men dahin zu prüfen, ob es aus selbständiger oder unselbständiger Tätigkeit stammt. Die Tatsache, dass ein Beitragspflichtiger bereits einer Ausgleichskasse als 
Selbständigerwerbender
 angeschlossen ist, hat daher für die Qualifikation eines Entgelts AHV-rechtlich keine Bedeutung. Ebenso wenig vermag umgekehrt die Tatsache, dass ein Beitragspflichtiger bereits mit einer Ausgleichskasse als 
Unselb
ständigerwerbender
 abrechnet, die beitragsrechtliche Qualifikation des Ein
kommens aus einer weiteren Tätigkeit zu präjudizieren (BGE 123 V 167 E. 4a mit Hinweis).
2.
    
2.1
    
Die Beschwerdegegnerin begründete ihren Entscheid damit,
 in der Einsprache vom 2
5. 
Januar
 
2022 mache der Beschwerdeführer geltend, dass er mit der Ein
zelfirma ein Ladenlokal und ein
en
 Onlineshop 
eröffnen
 möchte. Im Gespräch vom 2
2. 
April 2022 habe er mitgeteilt, dass er dafür die Ausza
h
lung seiner Vorsorge
g
elder benötige. 
Bei 
der Anmeldung der Einzelfirma 
habe der Beschwer
de
führer 
zuerst Quittungen im 
Namen
 der GmbH 
eingereicht 
und im November 2021 teils 
dieselben
 Quittungen neu im Namen 
der
 
A.___
 
unterzeichnet
 und nach
gereicht. Aus der Gesamtheit der 
Umstände
 ergebe 
sich
, dass er der Ausgleichs
kasse nicht als 
S
elbst
än
d
igerwerbender
 
angeschlossen
 und 
registriert
 
werden
 
könne
 (
Urk. 
2).
2.2
    
Der Beschwerdeführer stellte sich demgegenüber insbesondere auf den Stand
punkt, die 
Y.___
 GmbH stelle grundsätzlich keine verkaufsbereiten Produkte her. 
Auch
 das Öl werde durch die Abnehmer weiterverarbeitet und danach an Endkonsumenten weiterverkauft. Der Zweck der Einzelfirma und somit seiner Selbständigkeit liege im Grundgedanken der Erstel
lung eines eigenen Laden
lokales
 wie auch eines Onlineshops, wodurch 
alle
 Art 
von 
Rauch
waren zum 
Ver
kauf
 gestellt 
würden
. Das vorgesehene Verkaufsregime entspreche einem Detail
handel zum Endverkauf an die Kundschaft. Bei diesem Zweckrahmen s
ei
 nun offensichtlich, dass eine klare Abgrenzung zwischen der B
ereichstätigkeit der GmbH
 und derjenigen der E
inzelfirma bestehe. Es bestehe keine
 identische Geschäftsabwi
c
klung zwischen der bereits bestehenden 
Y.___
 GmbH und der zu 
gründenden
 Einzelfirma. Ebenfalls
 sei
 betriebstechnisch 
die buchhalterische wie die 
z
ahlungsverkehrsmässige Abgrenzung eindeutig und einschlägig. Struk
turell sei für die praktische Führung der Einzelfirma ein Untermietverhältnis in den 
bereits
 bestehenden Geschäftsräumlichkeiten 
in
 
Z.___
 vorge
sehen 
(
Urk. 
1).
3.
3.1
    
Strittig und zu prüfen ist, ob 
X.___
 hinsichtlich 
seiner 
Tätigkeit für die 
A.___
 
beitragsrechtlich als selbständig oder unselbständig erwerbstätig zu qualifizieren
 ist
.
3.2
    
Die 
Y.___
 GmbH 
betreibt
 seit dem 
1. 
Februar 2021
 
aufgrund des Eintrags im Handelsregister des Kantons Zürich 
ein auf die Herstellung sowie den Handel mit CBD-haltigen Produkten
,
 weiterem Zubehör sowie alle
n
 damit zusammen
hängen
den Tätigkeiten
 gerichtetes Geschäft
.
 Der Beschwerdeführer ist
 
einziger 
Gesell
schafter
 mit Zeichnungsberechtigung
 und 
als 
Geschäftsführer 
Organ der 
Y.___
 GmbH
 (
vgl. Handelsregisterauszug [
Urk. 
3/2
])
. Gleichzeitig betreibt er seit dem 
1. 
März 2021 als Einzelunternehme
r
 die 
A.___
, welche eben
falls 
die Herstellung und den 
Handel 
von
 CBD
-haltigen Produkten und weiterem
 Zubehör
 bezweckt (
Urk. 
7/1/2
).
 
Mit Einsprache vom 2
5. 
Januar
 
2021 gab der Beschwerdeführer an, mit der Einzelunternehmung 
wolle 
er ein Laden
lokal sowie ein
en
 Onlineshop führen, in
 welchem
 alle Art von Rauchwaren 
angeboten würden
, während die 
Y.___
 GmbH keine CBD-
haltigen 
Produkte an End
konsumenten 
verkaufe
 (
Urk. 
7
/17/1). 
Die Firmenbezeichnung auf d
en
 mit der Anmel
dung als 
Selbständigerwerbender
 
eingereichten Quittungen
 
im Febru
ar
 
2021 
bezüglich
 der verkauften CBD-
Endprodukte –
 wobei es sich um
 CBD-Öl
 handelte
 - 
lautet
 
Y.___
 GmbH 
(Urk. 
7/1/5-10). 
Die Firmenbezeichnung a
uf den am
 
1
6. 
November
 
2021
 nachgereichten Quittungen
 wurde
 dann
 
von
 
Y.___
 GmbH auf 
A.___
 geändert und 
weiterverwendet
 (
Urk. 
7/11
). 
Die Anga
ben auf diesen
 nachgereichten Quittungen
 belegen 
jedoch
 
nicht das Vorliegen einer selbständigen Erwerbstätigkeit des Beschwerdeführers, sondern sind viel
mehr Indizien f
ür ein Abhängigk
eitsverhältnis
 mit der 
Y.___
 GmbH
, zumal 
diese
 
initial ebenfalls mit
 
identischen
 Endprodukten handelte
. Ferner schloss der Beschwerdeführer f
ür das Ladenlokal
 
der 
A.___
 
am 
1. 
März 2021
 mit 
der 
Y.___
 
GmbH 
einen 
Unterm
ietvertrag 
ab
 (
Urk. 
7
/11/2
-3
)
. Da 
sich 
das gemietete
 Ladenlokal
 - bestehend aus einem 90 m
2
 
grossen
 
Untergeschoss
 
-
 
in den Räumlichkeiten der 
Y.___
 GmbH befindet
, 
besteht für den Beschwerde
führer mit seiner Tätigkeit für die 
A.___
 auch kein
 namhaf
tes Unter
nehmerrisiko
.
 
Dass 
der Beschwerdeführer
 somit
 ein massgebliches Unternehmer
risiko für 
seine
 ausschliessliche Tätigkeit im Dienste 
der Einzelunter
nehmung
 trägt
, 
er
 als Einzelunternehmer erh
ebliche Investitionen geleistet
 
hat 
od
er eigenes Personal beschäftigt
, ist mit Blick auf 
die Akten nicht ausgewiesen
, wobei die Beweislast diesbezüglich 
dem Beschwerdeführer
 obläge (vgl. zu den Beweisregeln 
Art. 
8 des Zivilgesetzbuches [ZGB]
).
 
Es 
ist für den Ausgang des vor
liegenden Ver
fahrens 
auch 
nicht entscheidend,
 d
ass die 
Beschwerdegegnerin
 oder andere Aus
gleichskassen in der Schweiz 
versicherte Personen
 in ähnlichen Konstellationen als 
Selbständigerwerbende
 qualifiziert haben sollen, weshalb sich nähere Abklä
rungen erübrigen. Ob eine bestimmte Tätigkeit als selbständige oder unselbstän
dige Tätigkeit einzustufen ist, beurteilt sich nach den gesamten Umständen des Einzelfalls
. 
3.
3
    
Nach dem Gesagten steht fest, dass es sich bei 
de
r
 Tätigkeit
 
des Beschwerde
führers
 für die 
A.___
 um 
eine Tätigkeit
 handelt,
 die 
sehr 
eng 
mit 
der Tätigkeit
 der 
Y.___
 
GmbH
 
verbunden ist
,
 
zur Gänze von ihr abhängt 
und deshalb nicht als 
selbständige
 Erwerbstätigkeit 
zu qualifizieren ist.
4.
    
Demzufolge erweist sich der angefochtene 
Einspracheentscheid
 vom 
6. 
Mai 202
2
 (
Urk. 
2) als rechtens, was zur Abweisung der Beschwerde führt
.
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die 
Beschwerde
 wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
IG Treuhand & Beratungen GmbH
- 
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
- 
Bundesamt für Sozialversicherungen
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind bei
zulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
HurstWantz