zh_sozialversicherungsgericht · AL.2013.00212 · 2015-03-30 · de
Arbeitslosenkasse berechnete den versicherten Verdienst neu und forderte ausgerichtete Taggelder zurück. Rückforderung grundsätzlich zulässig, da der versicherte Verdienst zunächst zweifellos unrichtig berechnet wurde. Konkrete Höhe des versicherten Verdienstes lässt sich jedoch nicht feststellen, daher Rückweisung.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2013.00212
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichter Vogel
Ersatzrichterin Bänninger Schäppi
Gerichtsschreiber Wyler
Urteil
 vom 
30. März 2015
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
gegen
Arbeitslosenkasse 
syndicom
Looslistrasse
 15, Postfach 382, 3027 Bern
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
Der 1969 geborene 
X.___
 arbeitete seit dem 
1. 
Dezember 2006 als Vorsorgeberater Aussendienst bei der 
Y.___
 AG
, als die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis am 
9. 
Juli 2012 per 3
1. 
Oktober 2012 kün
digte. Da 
X.___ 
während der Kündigungsfrist aus gesundheitlichen Gründen teilweise arbeitsunfähig war, verlängerte sich das Arbeitsverhältn
is 
bis 
am 3
0. 
November 
2012 (Arbeitgeberbescheinigung vom 
5. 
November 2012, 
Urk. 
8/10). 
Noch wäh
ren
d seiner Anstellung bei der 
Y.___
 AG
 melde
te
 sich 
X.___
 a
m 3
1. 
Juli 2012 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) 
Z.___
 zur Arbeitsvermittlung an (Anmeldebestätigung vom 3
1. 
Juli 2012, 
Urk. 
8/3) und beantragte Arbeitslosenentschädigung (Antrag vom 1
5. 
September 2012, 
Urk. 
8/2). 
Die
 Arbeitslosenkasse 
syndicom
 
setzte 
den versi
cherten Ver
dienst von 
X.___
 
zunächst auf Fr. 9‘614.
-- 
fest
 (vgl. E-Mail vom 
2
6. 
März 2013, 
Urk. 
8/30
, und
 Stellungnahme der Arbeitslosenkasse 
syndicom
 
vom 
6. 
Februar 2015, 
Urk. 
13
). Nachdem bei der Arbeitslosenkasse 
syndicom
 am
 2
8. 
März 2013 die Lohnabrechnung von 
X.___
 
für November 2012 
eingegangen war, setzte sie 
d
en versicherten Verdienst auf Fr. 10‘341.
-- 
fest
 und
 richtete Taggelder für die Monate Dezember 2012 bis Ap
ril 2013 aus, wobei für Dezember 2012 aufgrund der Wartetage gar nichts 
ver
gütet
 wurde (vgl. 
Urk. 
14/4). 
M
it 
Verfügung vom 
5. 
Juni 2013 
setzte die A
r
beit
s
losenkasse 
syndicom
 den versicherten Verdienst 
neu
 auf Fr. 9‘
58
2.
-- 
fest und forderte zu viel aus
gerichtete Taggelder 
der Monate Januar bis April 2012 
in Höhe von 
total 
Fr. 1‘927.65 zurück (
Urk. 
8/33-34). Die von 
X.___
 am 
8. 
Juli 2013 erhobene Einsprache (
Urk. 
8/32) wies die Arbeitslosenkasse 
syndicom
 mit 
Ein
spracheentscheid
 vom 1
3. 
August 2013 ab (
Urk. 
2).
2.
    
Hiergegen erhob 
X.___
 Beschwerde und beantragte, der versicher
t
e
 Verdienst sei auf mindestens Fr. 10‘341.-- festzusetzen und es sei von einer Rückforderung abzusehen (
Urk. 
1/1
-
2)
. Die Beschwerdegegnerin schloss mit Be
schwerdeantwort vom 2
5. 
November 2013 auf Abweisung der Beschwerde (
Urk. 
7)
, was dem Beschwerdeführer am 2
6. 
November 2013 mitgeteilt wurde (
Urk. 
10). Mit Verfügung vom 2
6. 
Januar 2015 wurde der Beschwerdegegnerin Frist angesetzt, 
um 
dem Gericht unter Beilage entsprechender Belege detailliert und nachvollziehbar aufzuzeigen, wie sie die verschiedenen versicherten Ver
d
i
enst
e
 für die Monate Dezember 2012 bis Februar 201
3
 berechnet hat
,
 und dar
zulegen, unter welchen Voraussetzun
g
en sie auf die ausbezahlten Taggelder für die Monate Dezember 2012 bis Februar 2013 zurückgekommen ist (
Urk. 
11). 
Die 
Beschwerdegegnerin reichte am 
6. 
Februar
 
2015 eine Stellungnahme ein 
(
Urk. 
13),
 
zu welcher
 sich der Beschwerdeführer am 
8. 
März 2015 vernehmen liess (
Urk. 
17). Die Vernehmlassung des Beschwerdeführers wurde der 
Be
schwer
degegnerin
 am 1
0. 
März 2015 zur Kenntnisnahme zugestellt (
Urk. 
18).
3.
    
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erfor
derlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
1.1
    
Die Beschwerdegegnerin 
erklärt zur
 
Begründung der 
Neufestsetzung des ver
sich
erten Verdienstes auf Fr. 9‘582.
-- und zur Rückforderung in Höhe von Fr. 1‘927.65
, sie habe sich bei der Berechnung des versicherten Verdiensts auf den arbeitsvertraglich festgelegten Lohn zu stützen, soweit dieser auch realisiert worden sei. 
F
ür die Berechnung des versicherten Verdienstes 
des Beschwerde
führers sei die Zeit vom 1. 
Dezember 2011 bis 3
0. 
November 2012 bzw. vom 
1. 
Juni 2012 bis 3
0. 
November 2012 massgebend. Ohne genau
e
 Angaben über den Lohnfluss sei es nicht möglich, die Höhe des versicherten Verdienstes zu bestimmen. 
Sie
 habe den versicherten Verdienst 
zunächst 
auf Grundlage der Arbeitgeberbescheinigung der 
Y.___
 AG
 sowie den zugehörigen Lohnab
rechnungen berechnet und habe sich dabei auf die gemäss Akten ausbezahlten 
Bruttolöhne gestützt. Aufgrund der Eingabe des Beschwerdeführers vom 2
6. 
März
 2013 seien Fr. 10‘000.--, welche für den Monat November 2012 aus
gerichtet 
worden seien, ebenfalls in die Neuberechnung einbezogen worden. Der ursprüng
lich berechnete Verdienst von Fr. 9‘614.
--
 
habe im Anschluss an die 
Neuberech
nung
 mutiert werden müsse
n
. 
Hieraus habe sich die Rückforderung in Höhe von Fr. 1‘927.65 für die in den Monaten Dezember 2012 bis April 2013 ausge
rich
teten Taggelder ergeben. 
Die Provisionen, welche im Berechnungs
zeitraum an
ge
fallen seien, seien in die Berechnung einbezogen worden. Spesen, welche nicht
 z
um massgebenden Lohn gehörten, seien demgegenüber 
nicht mitberücksichtigt worden 
(
Urk. 
13)
.
1.2
    
Der Beschwerdeführer bringt 
zur Begründung seiner Beschwerde im Wesentli
chen
 vor, der versicherte Verdienst sei bereits zum dritten Mal neu berechnet worden, ohne dass dies nachvollziehbar sei. Die drei verschiedenen 
Spesenver
gütungen
 
(Spesen ESV EV, Mobilitätsspesen, Allgemeine Verkaufsspesen GBZ) 
seien ein elementarer Teil 
seines
 Lohnes und würden prozentual zu den Provisi
onen in 
der Lohnabrechnung aufgelistet. Es wäre im Vergleich zu anderen 
Lohnbe
zü
ge
r
n
 mit festgelegtem Verdienst nicht fair, den Lohn von Aussen
dienst-Mitarbeitern 
einfach um den Bestandteil der prozentualen Spese
n zu kür
zen (
Urk. 
1/1 und 
Urk. 
17
). 
2.
2.1
    
Nach 
Art. 
23 
Abs. 
1 des Bundesgesetzes über die obligator
ische
 Arbeitslosen
ver
sicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) gilt als versicherter Ver
dienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines 
Be
messungszeitraums
 aus 
einem
 oder mehreren Arbeitsverhältnissen nor
maler
weis
e erzielt wurde. 
Art. 
37 
der Verordnung über die obligatorische Ar
beitslosen
ver
si
cherung und die Insolvenzentschädigung (
AVIV
)
 regelt den 
Be
messungs
zeit
raum
. Danach bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem 
Durchschnitts
lohn
 der letzten sechs Beitragsmonate (nach 
Art. 
11 AVIV) vor Beginn der 
Rah
menfrist
 für den Leistungsbezug (
Abs. 
1). Er bemisst sich nach dem 
Durch
schnitts
lohn
 der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der 
Rah
menfrist
 für den 
Leis
tungs
bezug
, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1 (
Abs. 
2). 
2.2
    
Nach Art. 95 Abs. 1 AVIG richtet
 sich die Rückforderung mit Aus
nahme der Fälle
 von Art. 55 
und 59c
bi
s
 
Abs. 
4
 
nach Art. 25 des Bundesgesetzes über den All
ge
meinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG). Laut Art. 25 Abs. 1 Sat
z 1 ATSG
 sind unrechtmässig be
zogene Leistungen zurückzuerstatten.
2.3
    
Eine aufgrund einer formell rechtskräftigen Verfügung ausgerichtete Leistung ist
 
nur zurückzuerstatten, wenn entweder die für die Wiedererwägung oder die pro
zessuale Revision erforderlichen Voraussetzungen er
füllt sind (BGE 129 V 110 E. 1 
mit Hinweisen).
    
Gemäss einem allgemeinen Grundsatz des Sozialversicherungsrechts kann die Verwaltung eine formell rechtskräftige Verfügung, welche nicht Gegenstand ma
terieller richterlicher Beurteilung gebildet hat, in Wiedererwägung ziehen, wenn sie zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (BGE 127 V 46
6
 E. 2c mit Hinweisen). Die für die Wiedererwägung formell rechtskräftiger Verfügungen massgebenden Voraussetzungen gelten auch mit Bezug auf die Rückerstattung zu Unrecht bezogener Geldleistungen der Ar
beits
losenversicherung gemäss Art. 95 AVIG, unabhängig davon, ob die zur Rück
forderung Anlass gebenden Leistungen förmlich oder formlos verfügt wor
den sind (BGE 129 V 110 E. 1.1 mit Hinweisen).
    
Von der Wiedererwägung ist die so genannte 
prozessuale Revision von 
Verwal
tungsverfügungen
 zu unterscheiden. Danach ist die Verwaltung verpflichtet, auf eine formell rechtskräftige Verfügung zurückzukommen, wenn neue Tatsachen 
oder neue Beweismittel entdeckt werden, die geeignet sind, zu einer andern rechtlichen Beurteilung zu führen (BGE 127 V 469 E. 2c mit Hinweisen).
3.
3.1
    
Die Beschwerdegegnerin setzte den versicherten Verdienst des Beschwerdefüh
rers zunächst auf Fr. 9‘614.
-- 
fest
 (vgl. insb. 
Urk. 
8/30 und Urk. 13)
. Gestützt auf die Akten ist davon auszugehen, dass sie sich dabei auf den von Dezember 
2011 bis Oktober 2012 gemäss Jahreslohnkonto ausgewiesenen 
„
AHV-Brutto
lohn
“
 stützte (Dezember 2011: Fr. 32‘377.
-- [Urk. 
8/13], Januar
 
2012: Fr. 16‘078.--, Februar 2012: Fr. 7‘384.--, März 2012: Fr. 10‘906.--, April
 
2012: Fr. 9‘044.--, Mai
 
2012: Fr. 8‘668.--, Juni
 
2012: Fr. 9‘154.--, Juli
 
2012: 
Fr. 7‘135.--, August 2012: Fr. 7‘114.--, September 2012: Fr. 7
‘
391.-- und Okto
ber
 2012: Fr. 
118.--
 [
Urk. 
8/12]). Für November 2012, für welchen im 
Jahres
lohn
konto
 noch kein Eintrag vorhanden war, ging sie offensichtlich von einem Ein
kommen von Fr. 0.-- aus ([Fr. 32‘377.-- + 
Fr. 
16‘078.-- + Fr. 7‘384.-- + Fr. 10‘906.--
 + Fr. 9‘044.-- + Fr. 8‘668.-- + Fr. 9‘154.-- + Fr. 7‘135.-- + Fr. 7‘114.-- + Fr. 7‘391.-- + Fr. 117.55 + Fr. 0.--] : 12 = Fr. 9‘614.--; vgl. auch 
Urk. 
8/8).
    
Nachdem bei der Beschwerdegegnerin am 2
8. 
März 2013 neben weiteren Lohn
abrechnungen des Beschwerdeführers die Lohnabrechnung für November 2012 eingegangen war,
 rechnete 
sie offenbar für November 2012 
die angeführte Grundlage für den AHV-Beitrag in Höhe von Fr. 
8‘727.-- (
Urk. 
14/2) 
ein
, was 
einen
 versicherten Verdienst von Fr. 10‘341.-- ergab ([Fr. 32‘377.-- + 
Fr.
 
Fr. 8‘727.--] : 12). Ge
stützt auf diesen versicherten Verdienst richtete die 
Beschwerde
gegnerin
 
die Taggelder für die Monate Dezember 2012 bis April 2013 aus (Dezember 2012: Fr. 0.--; Januar 2013: Fr. 7‘009.95; Februar 2013: Fr. 6‘095.65; März 2013: Fr. 6‘400.40; April 2013: Fr. 6‘
705.25
; 
Urk. 
14/4).
3.2
3.2.1
    
Mit Verfügung vom 
5. 
Juni 2013 (
Urk. 
8/33+34) bzw. 
Einspracheentscheid
 vom 1
3. 
August 2013 (
Urk. 
2) setzte die Beschwerdegegnerin den versicherten Ver
dienst neu auf Fr. 9‘582.-- fest und forderte für die Monate Januar bis April 2013
 die Differenz zwischen den gestützt auf einen versicherten Verdienst von 
Fr. 10‘341.-- ausbezahlten und den gestützt auf einen versicherten Verdienst von
 Fr. 9‘582.-- neu berechneten Taggelder zurück (
Urk. 
14/4). 
    
Die Beschwerdegegnerin 
begründete die Differenz 
zwischen dem auf Fr. 10‘341.--
 angesetzten versicherten Verdienst und dem neu berechneten ver
sicherten Ver
dienst von Fr. 9‘582.
-- im Wesentlichen 
m
it den nicht mehr be
rücksichtigte
n Spesen
 des Beschwerdeführers
 (vgl. E. 1.1)
.
3.2.2
    
Spesen haben bei der Berechnung tatsächlich unberücksichtigt zu bleiben (Kupfer
 Bucher in: 
Murer
/Stauffer, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozial
ver
sicherungsrechts, AVIG, 
4. 
Auflage, S.
 
125 mit Hinweise auf ARV 
1992 
N 14 S.
 
141)
. 
Wie sich aus den eingereichten Aufstellungen 
der Beschwerdegegnerin 
und Lohnabrechnungen 
des Beschwerdeführers
 ergibt, berechnete die 
Be
schwer
de
gegnerin
 den versicherten Verdienst von Fr. 9‘
58
2.
-- auf Grundlage der Posi
ti
on
 „AHV Lohn Basis“ gemäss Lohnabrechnungen
 Dezember 2011: Fr. 32‘305.--
 [Urk. 8/13], Januar 2012: Fr. 16‘006.--, Februar 2012: Fr. 7‘312.--, März 2012: Fr. 10‘654.--, April
 
2012: Fr. 4‘136.--, Mai
 
2012: Fr. 8‘596.--, Juni
 
2012: Fr. 5’773.--, Juli 2012: Fr. 7‘063.--, August 2012: Fr. 7‘042.--, September 2012: 
Fr. 7‘319.--, Oktober 2012: Fr. 46.-- [
Urk. 
8/12] und November 2012: Fr. 8‘727.--
 
[
Urk. 
14/2]
, während sie zuvor den versicherten Verdienst gestützt auf den „AHV-Bruttolohn“ berechnete. Die Differenz zwischen den 
Po
sition „AHV-Brutto
lohn“ 
und „AHV Lohn Basis“ ist jedoch nicht durch die vom Be
schwer
de
führer bezogenen Spesen begründet, sind doch die Spesen in beiden Positio
nen nicht miteinberechnet 
(vgl. 
Urk. 
8/12 und 
Urk. 
8/13)
.
3.2.3
    
Die Differenz 
der beiden Positionen ist durch die Position
 „steuerfreier Rabatt PB“ und die Verrechnung der Unfalltaggelder im 
April
 2012 in Höhe von Fr. 4‘836.45 und im Juni 2012
 in Höhe von
 
Fr. 3‘309.15 (vgl. 
Urk. 
8/12+13 und 
Urk. 
14/2)
 begründet
 ([10 x Fr. 72.-- [sämtliche Monate ausser März und November 2012] + Fr. 252.25 [März 2012] + Fr. 4‘836.45 + Fr. 3‘309.15] : 12 = Fr. 759.-- = 
Fr. 10‘341.--
 
- 
Fr. 9‘582
.--
).
3.2.4
    
Die Unfalltaggel
der, welche dem Lohnkonto des Beschwerdeführers 
im April und
 Juni 2012 
gut
geschrieben 
wurden, wurden jeweils direkt wieder in Abzug ge
bracht, ohne dass sie dem Beschwerdeführer ausgerichtet worden wären. Die in den Monaten April und Juni 2012 in den Lohnkonten aufgeführten Zahlun
gen 
von Fr. 4‘836.45 bzw. Fr. 3‘309.15 
(
Urk. 
8/12) 
sind daher – wie von der 
Be
schwer
degegnerin
 in der 
Verfügung vom 
5. 
Juni 2013 (
Urk. 
8/33+34) bzw. 
Ein
spracheentscheid
 vom 1
3. 
August 2013 (
Urk. 
2) 
aus
ge
führ
t – tatsächlich beim versicherten Verdienst nicht zu berücksichtigen
 (Urteil des damaligen 
Eidg
. Ver
sicherungsgericht
s
 C352/05 vom 27. Juni 2006 E. 2.3.2)
.
3.2.5
    
Bei der Position „steuerfreier Rabatt PB“ handelt es sich betragsmässig um 20
 %
 des Wertes „Fällige Prämien 3B (Input 100)“. Die Position „Fällige Prämien 3B (Input 100)“ wurde von der 
Y.___
 AG
 bei der Berechnung de
r Position 
„
AHV-
Bruttolohn
“
, nicht aber bei der Position „AHV Lohn Basis“ 
miteinbezo
gen
. 
Entsprechend wurden auch keine AHV- bzw. ALV-Beiträge verrichtet. Was genau
 
unter der Position „steuerfreier Rabatt PB“ 
dem Beschwerdeführer gut
ge
schrie
ben
 
wurde (vgl. beispielsweise Lohn
abrechnung Oktober 2012, 
Urk. 
14/2), ist ge
stütz
t auf die vorhandenen Akten nicht feststellbar.
3.
3
    
Aus dem Gesagten ergibt sich, dass dem Beschwerdeführer für die Monat
e
 Januar bis April 2013 Taggelder ausgerichtet wurden, die auf einem versicherten Ver
dienst beruhten, bei welchem zu Unrecht Taggeldleistungen der Unfallversi
che
rung miteinbezogen wurden. 
Die damalige Festsetzung der Taggelde
r
 und die entsprechende Ausrichtung erweisen sich daher als zweifellos unrichtig.
 Die 
Be
schwerdegegnerin
 
ist
 
deshalb
 berechtigt, die ausgerichteten 
Taggeld
leistun
gen
 in
 Wiedererwägung zu ziehen und vom Beschwerdeführer die zu viel aus
gerich
te
ten Leistungen zurückzufordern. Die konkrete Höhe des versicherten Verdienstes des Beschwerdeführers lässt sich gestützt auf die von der 
Beschwer
degegnerin
 vorgenom
menen Abklärungen jedoch nicht
 bestimmen, da 
neben anderen Posi
tio
nen der Lohnabrechnungen 
insbesondere 
auch 
unklar ist, was die Position „steuerfreier Rabatt PB“ zu bedeuten hat. Die Sache ist daher an die 
Be
schwer
degegnerin
 zurückzuweisen, damit sie die genau
e
 Höhe des versicher
ten Ver
dienstes des Beschwerdeführers neu abklärt. Hierzu hat sie bei der 
Y.___
 AG
 nachzufragen, welche Leistung bzw. welcher Abzug unter den einzel
nen Posi
tionen der Lohnabrechnungen des Beschwerdeführers zu verstehen ist. Hernach hat 
die Beschwerdegegnerin 
den versicherten Verdienst des Beschwer
deführers neu festzusetzen und über die Höhe einer allfälligen Rückforderung neu zu be
finden.
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der angefochtene 
Einsprache
ent
scheid
 vom 1
3. 
August 20
13
 aufgehoben wird, und es wird die Sache an die 
Ar
beits
losenkasse
 
syndicom
 zurückgewiesen, damit diese nach erfolgten Abklärungen im Sinn
e der Erwägungen über die Höhe des versicherten Verdienstes und eine allfällige Rück
forderung neu entscheide.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
X.___
- 
Arbeitslosenkasse 
syndicom
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal
ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
HurstWyler