zh_sozialversicherungsgericht · IV.2009.00850 · 2011-05-30 · de
Rückwirkende Aufhebung der laufenden 3/4-Rente im Rahmen ref. in peius und in Anwendung von IVV 88bis II b


IV.2009.00850


 


Sozialversicherungsgericht


des Kantons Zürich


I. Kammer


Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende


Sozialversicherungsrichter Spitz


Sozialversicherungsrichterin Bürker-Pagani


Gerichtsschreiberin Gasser Küffer


Urteil vom 30. Mai 2011


in Sachen


X.___


 


Beschwerdeführer


 


vertreten durch Rechtsanwältin Dina Raewel


Doggwiler Späni Dünner Raewel Rechtsanwälte


Stockerstrasse 38, 8002 Zürich


 


gegen


 


Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle


Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich


Beschwerdegegnerin


 


 


 


 


 


 


Sachverhalt:


1.       


1.1     X.___, geboren 1956, arbeitete, nachdem er seine Stelle als Chauffeur bei der Y.___, gekündigt hatte (vgl. Urk. 12/9), ab April 1992 als selbständiger Schausteller. Am 10. August 1992 meldete er sich wegen der Folgen einer Rückenverletzung zum Rentenbezug bei der Invalidenversicherung an (Urk. 12/5). Die zuständig gewesene Sozialversicherungsanstalt des Kantons Aargau, IV-Stelle, klärte darauf die medizinischen und erwerblichen Verhältnisse ab und holte die Akten der Unfallversicherung ELVIA ein (Urk. 12/6-73). Mit in Rechtskraft erwachsener Verfügung vom 27. Juli 1998 sprach sie dem Versicherten rückwirkend ab 1. Mai 1993 eine halbe Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von 61 % zu (Urk. 12/77).


1.2     Im Zuge eines von der Ehefrau des Versicherten veranlassten Revisionsverfahrens (vgl. Urk. 12/93) nahm die mittlerweile zuständige IV-Stelle des Kantons Zürich (im Folgenden: IV-Stelle) aktuelle Unterlagen zur erwerblichen Situation des Versicherten zu den Akten (Urk. 12/95-96, 12/99-103) und klärte die medizinische Situation ab (Urk. 12/105, 12/114, 12/116, 12/118-119). Nach Eingang des Gutachtens von Dr. med. Z.___, Facharzt FMH für Rheumatologie und Rehabilitation, Manuelle Medizin, vom 16. Dezember 2002 (Urk. 12/120) wies sie das Erhöhungsgesuch des Versicherten mit in Rechtskraft erwachsener Verfügung vom 20. Februar 2003 ab (Urk. 12/123). Ein amtliches Revisionsverfahren im Jahr 2006 (vgl. 12/136-146) führte in der Verfügung vom 3. November 2006 zur Bestätigung des bisherigen Invaliditätsgrades von 61 %; infolge der 4. IVG-Revision wurde die bisherige halbe Invalidenrente rückwirkend ab 1. Oktober 2004 auf eine Dreiviertelsrente erhöht (Urk. 12/152).


1.3         Nachdem die IV-Stelle am 11. September 2007 eine Mitteilung eines Gläubigers des Versicherten erhalten hatte, wonach letzterer beim A.___ teilweise als Arbeitsaushilfskraft arbeite (vgl. Urk. 12/156), leitete sie ein weiteres Revisionsverfahren in die Wege (Urk. 12/159-160, 12/163-167). Nach Eingang eines orthopädischen Gutachtens von Dr. med. B.___, Facharzt für Orthopädische Chirurgie FMH/FMCH, vom 23. Oktober 2008 (Urk. 12/173) teilte sie dem Versicherten mit Vorbescheid vom 11. Dezember 2008 die voraussichtliche Herabsetzung der bisherigen Dreiviertels- auf eine Viertelsrente ab 1. September 2009 bei einem Invaliditätsgrad von 46 % mit (Urk. 12/177). Nach Einsprache des Versicherten vom 23. Januar 2009 (Urk. 12/179) setzte sie die Rente mit Verfügung vom 9. Juli 2009 wie angekündigt herab (Urk. 2).


 


2.       Gegen diesen Entscheid liess X.___ am 10. September 2009 Beschwerde erheben und die Weiterausrichtung der bisherigen Dreiviertelsrente beantragen; eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. In prozessualer Hinsicht liess er um Bestellung von Rechtsanwältin lic. iur. Raewel zur unentgeltlichen Rechtsvertreterin und um Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung ersuchen (Urk. 1). Die Beschwerdegegnerin beantragte in der Vernehmlassung vom 18. November 2009 eine reformatio in peius, da der Beschwerdeführer seit 1. September 2008 bei dem C.___ zu 100 % arbeite und dabei ein rentenausschliessendes Einkommen erziele. Ausserdem sei davon Kenntnis zu nehmen, dass gegen den Beschwerdeführer bei der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat unter der Verfahrens-Nr. D.___ ein Strafverfahren wegen Versicherungsbetrugs hängig sei und dieser Art. 7 lit. b Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) verletzt habe (Urk. 11). Mit Eingabe vom 23. November 2009 stellte die Beschwerdegegnerin zudem den Antrag, die laufende Viertelsrente im Sinne einer vorsorglichen Massnahme per sofort zu sistieren und einer Beschwerde gegen diese Massnahme die aufschiebende Wirkung zu entziehen (Urk. 14). Am 8. Dezember 2009 räumte das Gericht dem Beschwerdeführer Frist ein, um zur Möglichkeit einer Schlechterstellung Stellung zu nehmen oder die Beschwerde zurückzuziehen. Auf den Antrag der Beschwerdegegnerin auf Erlass der beantragten vorsorglichen Massnahme wurde nicht eingetreten (Urk. 15).


         Mit Eingabe vom 1. März 2010 liess der Beschwerdeführer an seiner Beschwerde festhalten (Urk. 19). Gleichentags liess er Beschwerde im Verfahren Nr. IV.2010.00213 gegen die Verfügung der IV-Stelle vom 25. Januar 2010, mit welcher letztere die im vorliegenden Verfahren strittige Invalidenrente per sofort sistiert hatte, erheben, die Aufhebung der Rentensistierung und die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung beantragen (vgl. Urteil vom 30. Juni 2010 im Verfahren Nr. IV.2010.00213). 


         Mit Eingabe vom 22. April 2010 in beiden Verfahren reichte die Beschwerdegegnerin den rechtskräftigen Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich Limmat vom 18. März 2010 im Verfahren D.___, in welchem der Beschwerdeführer unter anderem des Vergehens gegen das Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) im Sinne von Art. 87 Abs. 5 AHVG in Verbindung mit Art. 70 IVG für schuldig befunden worden war (Urk. 27/1-2), ein. In formeller Hinsicht beantragte sie die Vereinigung der beiden Verfahren und hielt materiell an den bisherigen Anträgen fest (Urk. 26). Der Beschwerdeführer liess, nachdem ihm mit Verfügung vom 27. April 2010 erneut die Möglichkeit zum Rückzug der Beschwerde eingeräumt worden war (Urk. 28), am 27. April 2010 wiederum an seinen Anträgen festhalten (Urk. 30).


         Mit Urteil vom 30. Juni 2010 im Verfahren Nr. IV.2010.00213 sah das Gericht mangels prozessökonomischer Vorteile von einer Verfahrensvereinigung ab und bestätigte die Rentensistierung der Beschwerdegegnerin. Das auch in jenem Verfahren gestellte Gesuch um unentgeltliche Verbeitständung wurde zufolge Aussichtslosigkeit abgewiesen.


         Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, nachfolgend eingegangen.


 


 


Das Gericht zieht in Erwägung:


1.       


1.1         Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG). Die Invalidität kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Art. 4 Abs. 1 IVG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 Abs. 1 ATSG). Für die Beurteilung des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit sind ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen. Eine Erwerbsunfähigkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist (Art. 7 Abs. 2 ATSG in der seit 1. Januar 2008 geltenden Fassung).


1.2     Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad gemäss Art. 16 ATSG in Verbindung mit Art. 28a Abs. 1 IVG (bis 31. Dezember 2007: Art. 28 Abs. 2 IVG) aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen). Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt (allgemeine Methode des Einkommensvergleichs; BGE 130 V 349 E. 3.4.2 mit Hinweisen).


1.3


1.3.1   Ändert sich der Invaliditätsgrad einer Rentenbezügerin oder eines Rentenbezügers erheblich, so wird die Rente von Amtes wegen oder auf Gesuch hin für die Zukunft entsprechend erhöht, herabgesetzt oder aufgehoben (Art. 17 Abs. 1 ATSG). Anlass zur Rentenrevision gibt jede wesentliche Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen, die geeignet ist, den Invaliditätsgrad und damit den Rentenanspruch zu beeinflussen. Insbesondere ist die Rente nicht nur bei einer wesentlichen Änderung des Gesundheitszustandes, sondern auch dann revidierbar, wenn sich die erwerblichen Auswirkungen des an sich gleich gebliebenen Gesundheitszustandes erheblich verändert haben (BGE 130 V 343 E. 3.5 S. 349 mit Hinweisen). Dagegen stellt die bloss unterschiedliche Beurteilung der Auswirkungen eines im Wesentlichen unverändert gebliebenen Gesundheitszustandes auf die Arbeitsfähigkeit für sich allein genommen keinen Revisionsgrund im Sinne von Art. 17 Abs. 1 ATSG dar. Zeitliche Vergleichsbasis für die Beurteilung einer anspruchserheblichen Änderung des Invaliditätsgrades bilden die letzte rechtskräftige Verfügung oder der letzte rechtskräftige Einspracheentscheid, welche oder welcher auf einer materiellen Prüfung des Rentenanspruchs mit rechtskonformer Sachverhaltsabklärung, Beweiswürdigung und Invaliditätsbemessung beruht (BGE 133 V 108; vgl. auch BGE 130 V 71 E. 3.2.3 S. 75 ff; Urteil des Bundesgerichts in Sachen A. vom 26. März 2010, 9C_438/2009, E. 1 mit Hinweisen).


1.3.2         Zeitlicher Referenzpunkt für die Prüfung einer anspruchserheblichen Änderung bildet die letzte (der versicherten Person eröffnete) rechtskräftige Verfügung, welche auf einer materiellen Prüfung des Rentenanspruchs mit rechtskonformer Sachverhaltsabklärung, Beweiswürdigung und Durchführung eines Einkommensvergleichs (bei Anhaltspunkten für eine Änderung in den erwerblichen Auswirkungen des Gesundheitszustands) beruht; vorbehalten bleibt die Rechtsprechung zur Wiedererwägung und prozessualen Revision (BGE 134 V 131 E. 3 S. 132 f. und 133 V 108 E. 5.4 S. 114 mit Hinweis).


2.


2.1         Prozessthema in diesem Verfahren bildet die Frage, ob die Beschwerdegegnerin die Dreiviertelsrente zu Recht ab 1. September 2009 auf eine Viertelsrente herabgesetzt hat, respektive, ob der Beschwerdeführer überhaupt noch Anspruch auf eine Invalidenrente hat.


2.2     Die Beschwerdegegnerin begründete die Rentenherabsetzung im angefochtenen Entscheid gestützt auf das Gutachten von Dr. B.___ vom 23. Oktober 2008 (Urk. 12/173) mit einer Verbesserung des Gesundheitszustandes, welche es dem Beschwerdeführer erlaube, einer angepassten Tätigkeit zu 80 - 85 % nachzugehen (Urk. 2). Den Antrag auf eine reformatio in peius im Sinne einer Rentenaufhebung untermauerte sie in der Vernehmlassung mit der Argumentation, dass die vom Beschwerdeführer vom 1. September 2008 bis 13. März 2009 im C.___ ausgeübte 100%ige Tätigkeit belege, dass er trotz des Gesundheitsschadens in der Lage sei, seither ein rentenausschliessendes Einkommen zu erzielen (Urk. 11).


         Der Beschwerdeführer lässt dagegen im Wesentlichen geltend machen, dass eine bloss unterschiedliche Beurteilung eines im Wesentlichen unverändert gebliebenen Sachverhaltes keine revisionsweise Herabsetzung der Rente rechtfertige (Urk. 1 S. 4 ff.). Zur Arbeitstätigkeit bei der C.___ lässt er ausführen, dass er in den Jahren 2007 bis 2009 durchschnittlich nicht mehr als 30 % habe arbeiten können, was sich schon aus den erzielten Einkommen ergebe (Urk. 19). Der Strafbefehl vom 18. April 2010 habe keinen direkten Einfluss auf das vorliegende Verfahren, zumal dieser lediglich seine Finanznot, welche ihn entgegen der medizinischen Indikation gezwungen habe, eine Arbeitstätigkeit aufzunehmen, aufzeige (Urk. 30).


 


3.


3.1     Vorab stellt sich die Frage nach der für die Beurteilung einer anspruchserheblichen Änderung des Invaliditätsgrades massgeblichen Vergleichsbasis.


         Die ursprüngliche Rentenzusprache der IV-Stelle Aargau vom 27. Juli 1998 stützte sich in medizinischer Hinsicht insbesondere auf das orthopädische Gutachten des M.___ vom 15. August 1997 (Urk. 12/53). Gestützt darauf sowie auf die Ergänzung vom 18. März 1998 (Urk. 12/70) und die berufsberaterischen Abklärungen erachtete die IV-Stelle Aargau eine Tätigkeit als Chauffeur mit leichterer Fracht und kürzeren Strecken zu einem Pensum von 50 % als zumutbar und errechnete im Rahmen des Einkommensvergleichs ein hypothetisches Invalideneinkommen für das Jahr 1993 (Rentenbeginn) von Fr. 21'916.--. Das Valideneinkommen von Fr. 57'615.-- basierte auf den Angaben des ehemaligen Arbeitgebers des Beschwerdeführers zu dessen Tätigkeit als Chauffeur (Urk. 12/9/2). Auf einen Beizug der Einkommenszahlen aus der selbständigen Tätigkeit verzichtete die IV-Stelle Aargau zu Gunsten des Beschwerdeführers angesichts der äusserst geringen Gewinnzahlen (Urk. 12/63 1 f.).


         Im Rahmen des ersten Revisionsverfahrens der IV-Stelle, welches seinen Abschluss mit der, das Erhöhungsgesuch des Beschwerdeführers ablehnenden Verfügung vom 20. Februar 2003 fand (Urk. 12/123), holte die Beschwerdegegnerin das rheumatologische Gutachten von Dr. Z.___ vom 16. Dezember 2002 ein (Urk. 12/120). Obwohl Dr. Z.___ aus rheumatologischer Sicht von einer Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit von 100 % ausging (Urk. 12/140), verzichtete die Beschwerdegegnerin in der Folge sowohl auf eine rechtskonforme Würdigung der Erkenntnisse von Dr. Z.___ als auch auf die Durchführung eines Einkommensvergleichs. Sie beschränkte sich auf die Abweisung des Erhöhungsgesuchs des Beschwerdeführers in der Annahme eines weiterhin vorliegenden Invaliditätsgrades von 61 %. Auch im Zuge des zweiten Revisionsverfahrens im Jahr 2006 verzichtete die Beschwerdegegnerin, nachdem der Hausarzt des Beschwerdeführers, Dr. med. F.___, Facharzt FMH für Allgemeine Medizin, in seinem Bericht vom 4. April 2006 einen stationären Zustand bei zirka 50%iger Arbeitsfähigkeit in der bisherigen Berufstätigkeit bescheinigt hatte (Urk. 12/137), sowohl auf ergänzende Abklärungen zur Leistungsfähigkeit in einer behinderungsangepassten Tätigkeit als auch auf die Durchführung eines Einkommensvergleichs (vgl. dazu Urk. 12/139 und 12/141). 


         Im Lichte der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur massgeblichen Vergleichsbasis für die Beurteilung einer anspruchserheblichen Änderung des Invaliditätsgrades (vgl. obige Erw. 1.3.3) erweisen sich daher die Revisionsverfügungen vom 20. Februar 2003 (Urk. 12/123) und vom 3. November 2006 (Urk. 12/152) als unbeachtlich. Zeitlicher Referenzpunkt für die Prüfung einer anspruchserheblichen Veränderung bildet somit die ursprüngliche Rentenverfügung der IV-Stelle Aargau vom 27. Juli 1998 (Urk. 12/77).


3.2     Die Diagnose im orthopädischen Gutachten des M.___ vom 15. August 1997 (Urk. 12/53) lautete auf einen Status nach Keilimpressions-Fraktur Th12 und einen Status nach Morbus Scheuermann LWS Typ II. Die Einschränkung der Arbeitsfähigkeit aufgrund der geklagten Lumboischialgien führten gemäss der Beurteilung der zuständigen Ärzte zu einer Einschränkung in der Tätigkeit als Chauffeur von 50 %. Indiziert seien rückenschonende Tätigkeiten mit häufigen Positionswechseln ohne lang dauerndes Sitzen und ohne Tragen von Lasten. Die organisatorischen und administrativen Aufgaben als Aussteller wurden als zu 70 % zumutbar erachtet (Urk. 12/53 insbesondere S. 6 ff. und Ergänzung vom 18. März 1998, Urk. 12/70).


3.3     Im Rahmen des amtlichen Revisionsverfahrens, das zur hier bestrittenen Verfügung vom 9. Juli 2009 führte, holte die Beschwerdegegnerin das orthopädische Gutachten von Dr. B.___ vom 23. Oktober 2008 ein. Dr. B.___ stützte seine Beurteilung auf seine orthopädische Untersuchung sowie die bisherigen medizinischen Akten, dabei auch auf den Befund des M.___ vom 4. Januar 2008 zum MRI der Wirbelsäule (Th12-S3) vom selben Tag (Urk. 12/165/3). Seine Diagnosen lauteten auf einen Status nach Fraktur Th11, Th12 und L1 (31.05.1992), einen Status nach konservativer Therapie, Osteochondrosen L3 bis S1 und eine leichte Spinalkanalstenose (ohne Nervenwurzelkompression). Der Beschwerdeführer habe über leicht störende Rückenschmerzen, bandförmig angelegt über der unteren Lendenwirbelsäule (LWS) mit gelegentlichen Ausstrahlungen ins linke Bein geklagt. Er benötige keine Medikamente, habe lediglich Tramaltropfen in Reserve. Seine maximale Gehstrecke betrage etwa einen Kilometer, stehen könne er während 10-15 Minuten, sitzen sei relativ problemlos möglich. Mit dem Lastwagen könne er stundenlang fahren; was nicht mehr möglich sei, sei das Beladen oder Abladen ohne Hubstapler oder Kran. 


         Dr. B.___ stellte bei der Untersuchung eine schmerzhaft eingeschränkte Beweglichkeit der LWS und ein Lasègue-Phänomen von 70 % beidseits ohne sonstige neurologisch radikuläre Zeichen im Bereich der LWS fest. Aufgrund dieser Befunde sei die Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers für seinen gelernten Beruf als Landwirt wie auch als Schausteller selbstverständlich eingeschränkt. Als Chauffeur und Lastwagenfahrer erachtete Dr. B.___ den Beschwerdeführer jedoch als arbeitsfähig. Konkret beurteilte er die Arbeitsfähigkeit in einer leichten bis mittelschweren Tätigkeit, vornehmlich ausgeübt in Wechselbelastung oder vorwiegend sitzend, ohne Tragen und Heben von Lasten über 10 Kilogramm pro Seite, ohne länger dauernde vornübergeneigte Haltungen und ohne asymmetrische Lasteneinwirkung als zu 80 bis 85 % gegeben (Urk. 12/173).


3.4     Der Vergleich des orthopädischen Gutachtens des M.___ vom 15. August 1997 (Urk. 12/53) mit dem Gutachten von Dr. B.___ vom 23. Oktober 2008 (Urk. 12/173) zeigt, dass sich der gesundheitliche Zustand in Bezug auf die bildgebend nachweisbaren degenerativen Zustände im Bereich der LWS zwar eher verschlechtert hat, dass sich aber die Auswirkungen des Rückenschadens offensichtlich gemildert haben. Dies ergibt sich nicht nur aus dem Vergleich der orthopädischen Befunde (Urk. 12/53/3 f., 12/173/3), sondern insbesondere aus den anamnestischen Erhebungen, gemäss welchen der Beschwerdeführer 2008 eine deutlich grössere Gehstrecke als 1997 zu bewältigen vermochte, lediglich noch über gelegentliche Schmerzen und insbesondere keine Schmerzschübe mehr klagte sowie nahezu keine Medikamente mehr benötigte (Urk. 12/173/2). Angesichts dessen erweist sich der Schluss von Dr. B.___ auf eine deutlich gesteigerte Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit als nachvollziehbar. Aus welchem Grund Dr. B.___, obwohl er den Beschwerdeführer zunächst als grundsätzlich arbeitsfähig in der Tätigkeit als Chauffeur bezeichnete, angesichts dieser Anamnese und der bescheidenen orthopädischen Befunde trotzdem von einer Einschränkung in einer angepassten Tätigkeit von 15 bis 20 % ausging (Urk. 12/173/7 f.), liess er letztlich unbegründet. Dr. Z.___ hatte in seinem Gutachten vom 16. Dezember 2002 bezeichnenderweise bereits den Standpunkt vertreten, dass der Beschwerdeführer in einer angepassten Tätigkeit aus rheumatologischer Sicht zu 100 % arbeitsfähig sei (Urk. 12/120/4). Damit drängt sich bereits in Würdigung der medizinischen Akten der Schluss auf eine zumindest nahezu uneingeschränkte Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit sowie einen deutlich gebesserten Gesundheitszustand im Sinne einer höheren Belastbarkeit auf. 


3.5     Klar untermauert wird dieser Schluss durch den Umstand, dass der Beschwerdeführer gemäss Sachverhalt im rechtskräftigen Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 18. März 2010 im Verfahren D.___ vom 1. September 2008 bis 13. März 2009 bei der Firma C.___ zu 100 % arbeitstätig war (Urk. 27/2 S. 4). Gemäss Angaben der Arbeitgeberin gegenüber der Staatsanwaltschaft vom 26. Oktober 2009 arbeitete der Beschwerdeführer vom 14. Januar 2007 bis 28. Februar 2008 zunächst unregelmässig und teilzeitlich. Vom 1. März bis 31. August 2008 habe er zu 50 % gearbeitet (Urk. 13/3). Vom 1. September 2008 bis 13. März 2009 erhielt der Beschwerdeführer einen befristeten Arbeitsvertrag als Zirkusarbeiter/Chauffeur/Nachtwächter zu 100 % bei einem Monatslohn von brutto Fr. 4'000.-- (Urk. 13/1). Im Arbeitgeberfragebogen vom 16. November 2009 erklärte die Arbeitgeberin, dass der Beschwerdeführer die üblichen 50 Wochenstunden gearbeitet habe und ihr keine Invalidität bekannt gewesen sei. Auch dokumentierte sie keine einzige unfall- oder krankheitsbedingte Absenz (Urk. 13/6). 


         Mit dieser tatsächlich ausgeübten 100%igen Tätigkeit mit einem Wochenpensum von 50 Stunden über immerhin gut sechs Monate bestätigte der Beschwerdeführer das Vorliegen einer grundsätzlich uneingeschränkten Arbeitsfähigkeit zumindest ab 1. September 2008 (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts in Sachen M. vom 22. September 2008, 8C_119/2008, E. 6.2). 


         Der Einwand des Beschwerdeführers, wonach er in den Jahren 2007 bis 2009 durchschnittlich lediglich 30 % habe arbeiten können (Urk. 19, 30), ändert an diesem Schluss nichts, war dies doch Folge der vor dem 1. September 2008 inne gehabten Teilzeitverhältnisse. Befristet wurde die Vollzeitanstellung ab 1. September 2008 lediglich wegen des saisonalen Charakters des Geschäfts (vgl. Urk. 13/6 S. 1). Auch lassen die Akten nicht den Schluss zu, dass sich der Beschwerdeführer durch die Aufnahme dieser Tätigkeit gesundheitlich schädigte und sie ihm medizinisch nicht zumutbar war (vgl. dazu Urk. 30 S. 2). Dagegen spricht nicht nur, dass die Arbeitgeberin keinerlei Hinweise auf eine gesundheitliche Einschränkung wahrnahm und dass keine krankheitsbedingten Absenzen in der Zeit der 100%igen Tätigkeit anfielen, sondern auch, dass der Beschwerdeführer bei der Untersuchung durch Dr. B.___ am 20. Oktober 2008, anlässlich welcher er bezeichnenderweise seine aktuelle Tätigkeit im Zirkusunternehmen unerwähnt liess, weder über eine Verschlechterung noch über erhebliche aktuelle Beschwerden klagte (Urk. 12/173/2).


         Damit ist mit dem im Sozialversicherungsrecht üblichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (BGE 126 V 353 E. 5b S. 360 mit Hinweisen; vgl. BGE 130 III 321 E. 3.2 und 3.3 S. 324 f.) erstellt, dass der Beschwerdeführer zumindest seit 1. September 2008 zu 100 % arbeitsfähig ist und zwar nicht nur in einer dem Anforderungsprofil von Dr. B.___ entsprechenden Tätigkeit (Urk. 12/173/8), sondern gar in einer körperlich anspruchsvollen Tätigkeit wie derjenigen eines Zirkusmitarbeiters. Dass es sich dabei um eine erhebliche Verbesserung der gesundheitlichen Situation handelt, bedarf keiner weitern Erläuterungen.


3.6     Sodann ist aufgrund der Akten erstellt, dass der Beschwerdeführer vom 1. September 2008 bis 13. März 2009 ein Bruttoeinkommen von monatlich Fr. 4'000.-- erzielte und damit auch eine erhebliche Veränderung der erwerblichen Situation eingetreten ist (vgl. Urk. 13/1, 13/3, Lohnausweise im Anhang zu Urk. 13/6). Nachdem der Beschwerdeführer über mehr als ein halbes Jahr offensichtlich einschränkungslos in der Lage war, dieses Einkommen zu erzielen, rechtfertigt es sich, im Rahmen des Einkommensvergleichs ein Jahreseinkommen von brutto Fr. 48'000.-- (Fr. 4'000.-- x 12, vgl. Urk. 13/1 S. 3) als zumutbares hypothetisches Jahreseinkommen beizuziehen.


         Ein Vergleich mit dem von der Beschwerdegegnerin verfügungsweise beigezogenen Valideneinkommen von Fr. 66'517.-- (Urk. 2 S. 3) führt zu einem rentenausschliessenden Invaliditätsgrad von knapp 28 %. Was der Beschwerdeführer gegen das bereits der ursprünglichen Verfügung zu Grunde gelegte, der Nominallohnentwicklung angepasste Valideneinkommen als Chauffeur (vgl. Urk. 12/175) vorbringen lässt (Urk. 1 S. 7), greift nicht. Wie bereits erwähnt (Erw. 3.1), verzichtete die IV-Stelle Aargau im Rahmen des ursprünglichen Verfügungserlasses vom 27. Juli 1998 (Urk. 12/77) bei der Berechnung des hypothetischen Valideneinkommens angesichts der äusserst geringen Gewinnzahlen auf einen Beizug der Einkommenszahlen aus der selbständigen Tätigkeit des Beschwerdeführers als Schausteller. Abgesehen davon, dass in Bezug auf die Berechnung des Valideneinkommens im Rahmen des Revisionsverfahrens keine veränderten Verhältnisse vorliegen, besteht weder aufgrund der Akten (vgl. unter anderem Urk. 12/14/44, 12/37/3-5, 12/52/3-16, 12/63, 12/78-80) noch aufgrund der Vorbringen der Parteien Anlass zur Annahme, dass sich die selbständige Tätigkeit des Beschwerdeführers als Schausteller im Gesundheitsfalle zu einem erheblich gewinnträchtigeren Unternehmen entwickelt hätte, aus welchem er regelmässig einen grösseren Gewinn als das beigezogene hypothetische Valideneinkommen hätte erzielen können.


         Damit ist sowohl eine erhebliche Veränderung der gesundheitlichen als auch der erwerblichen Situation als erstellt zu betrachten und dem Antrag der Beschwerdegegnerin auf Aufhebung der Invalidenrente im Sinne einer reformatio in peius zu folgen.


 


4.


4.1         Angesichts des Strafbefehls der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 18. März 2010, in welchem der Beschwerdeführer wegen der Verletzung der Meldepflicht gemäss Art. 31 Abs. 1 ATSG im Sinne von Art. 87 Abs. 5 AHVG in Verbindung mit Art. 70 IVG schuldig befunden wurde (Urk. 27/2), bleibt zu prüfen, ob die Rentenaufhebung in Abweichung von Art. 88
bis
 Abs. 2 lit. a der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV) gestützt auf lit. b dieser Bestimmung rückwirkend auf den Zeitpunkt der erheblichen Änderung, mithin per 1. September 2008 zu erfolgen hat.


4.2      Eine rückwirkende Aufhebung oder Berichtigung einer Invalidenrente (ex tunc) greift dann Platz, wenn der Tatbestand des Art. 88
bis
 Abs. 2 lit. b IVV erfüllt ist. Danach erfolgt die revisionsweise Herabsetzung oder Aufhebung einer Invalidenrente rückwirkend vom Eintritt der für den Anspruch erheblichen Änderung an, wenn die unrichtige Ausrichtung der Leistung darauf zurückzuführen ist, dass der Bezüger sie unrechtmässig erwirkt hat oder der ihm gemäss Art. 77 IVV zumutbaren Meldepflicht nicht nachgekommen ist. Laut dieser Verordnungsbestimmung haben unter anderem der Berechtigte oder sein gesetzlicher Vertreter jede für den Leistungsanspruch wesentliche Änderung, namentlich eine solche des Gesundheitszustandes, der Arbeits- oder Erwerbsfähigkeit, der Hilflosigkeit oder des invaliditätsbedingten Betreuungsaufwandes, des für den Ansatz der Hilflosenentschädigung massgebenden Aufenthaltsortes, der persönlichen und gegebenenfalls der wirtschaftlichen Verhältnisse des Versicherten unverzüglich der IV-Stelle anzuzeigen. Für den Tatbestand der Meldepflichtverletzung ist ein schuldhaftes Fehlverhalten erforderlich, wobei nach ständiger Rechtsprechung bereits eine leichte Fahrlässigkeit genügt (BGE 119 V 431 E. 2 S. 432; 112 V 97 E. 2a S. 100; 110 V 176 E. 3c S. 180; 105 V 163 E. 6a S. 170; Urteil 8C_1042/2009 vom 12. April 2010 E. 2.2; Ulrich Meyer, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], 2. Auflage 2010, S. 406). 


4.3         Entscheidend ist vorliegend, dass der Beschwerdeführer im Formular "Fragebogen für Revision der Invalidenrente/Hilflosenentschädigung" vom 12. Oktober 2007 angegeben hat, keiner Erwerbstätigkeit nachzugehen (vgl. Urk. 12/160), obwohl er bereits seit 14. Januar 2007 teilzeitlich für die C.___ tätig war. In der Folge unterliess er es, in Kenntnis seiner Pflicht, allfällige Veränderungen hinsichtlich seiner Einkünfte und seines Gesundheitszustandes umgehend der Beschwerdegegnerin zu melden (vgl. unter anderem entsprechende Hinweise in Urk. 12/123/2, 12/150/3), die Erhöhung des Pensums ab 1. September 2008 auf 100 % mitzuteilen. Auch nach Erlass des Vorbescheids vom 11. Dezember 2008, in welchem der Beschwerdeführer neuerlich ausdrücklich auf seine Meldepflicht hingewiesen worden war (Urk. 12/177/2), sah er sich nicht veranlasst, der ihm obliegenden Informationspflicht nachzukommen.


         Damit ist er der ihm zumutbaren Meldepflicht zumindest eventualvorsätzlich nicht nachgekommen. Für ein Abweichen von den überzeugenden tatsächlichen Feststellungen der Strafbehörden in diesem Zusammenhang (Urk. 27/2 S. 4) besteht keinerlei Anlass (vgl. Meyer, a.a.O, S. 75). Die Verletzung der dem Beschwerdeführer obliegenden Meldepflicht führt zur rückwirkenden Rentenaufhebung ab 1. September 2008. 


         Die Beschwerde ist demgemäss abzuweisen und der angefochtene Entscheid ist mit der Feststellung, dass der Beschwerdeführer rückwirkend ab 1. September 2008 keinen Anspruch auf eine Invalidenrente mehr hat, aufzuheben.


 


5.


5.1     Nach Gesetz und Praxis sind in der Regel die Voraussetzungen für die Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung und Verbeiständung erfüllt, wenn der Prozess nicht aussichtslos, die Partei bedürftig und die anwaltliche Verbeiständung notwendig oder doch geboten ist (BGE 103 V 47, 100 V 62, 98 V 117).


5.2         Angesichts des bei Beschwerdeerhebung bereits laufenden Strafverfahrens mit anschliessender rechtskräftiger Verurteilung wegen Meldepflichtverletzung und der Aktenlage in Bezug auf die Arbeitstätigkeit des Beschwerdeführers vom 1. September 2008 bis 13. März 2009, welche sodann Anlass zur reformatio in peius gab, waren die Gewinnaussichten des Beschwerdeführers beträchtlich geringer als die Verlustgefahren und können damit kaum als ernsthaft bezeichnet werden. Der Prozess war nach dem Gesagten aussichtslos. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist abzuweisen.


5.3     Da es um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht, ist das Verfahren kostenpflichtig. Die Gerichtskosten sind nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert festzulegen (Art. 69 Abs. 1
bis
 IVG in der seit dem 1. Juli 2006 in Kraft stehenden Fassung) und ermessensweise auf Fr. 800.-- anzusetzen. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind sie dem Beschwerdeführer aufzuerlegen.


 


Das Gericht beschliesst:


 


           Das Gesuch um unentgeltlichen Prozessführung und Verbeiständung wird abgewiesen.


 


Das Gericht erkennt sodann:


1.         Die Beschwerde wird abgewiesen. Die Verfügung der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, vom 9. Juli 2009 wird aufgehoben, und es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer ab 1. September 2008 keinen Rentenanspruch mehr hat.


2.         Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden dem Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt.


3.           Zustellung gegen Empfangsschein an:


- Rechtsanwältin Dina Raewel


- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle


- Bundesamt für Sozialversicherungen


sowie an:


- Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft)


4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).


           Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.


           Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).