zh_sozialversicherungsgericht · AL.2021.00308 · 2021-12-23 · de
Kein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung im Zusammenhang mit Covid-19. Gemäss den Angaben des Inhabers des auf den Onlinehandel mit Musikinstrumenten spezialisierten Unternehmens sind die Jahresumsätze vor und nach Ausbruch der Covid-19-Pandemie im Wesentlichen gleich geblieben.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2021.00308
 
 
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Fankhauser
Ersatzrichter Sonderegger
Gerichtsschreiber Hübscher
Urteil
 vom 
23. Dezember 2021
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
gegen
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
Abteilung Arbeitslosenversicherung
Stampfenbachstrasse 32, Postfach, 8090 Zürich
Beschwerdegegner
Sachverhalt:
1.
    
X.___
 ist 
Inhaber des Einzelunternehmens
 
Y.___
. Das Einzel
unternehmen 
wurde am 
4. 
November 2015 in das Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen. Es bezweckt den Onlinehandel mit Musik
instrumen
ten (
Urk. 
6/17
)
. Am 1
1. 
Mai 2021 (Eingangsdatum)
 
reichte
 
X.___
 
beim Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich (AWA) für die Zeit ab dem 26. Mai 2021 
für einen Arbeit
nehmer 
eine Voran
meldung von Kurzarbeit
 
auf
grund der behördlichen Massnahmen infolge der C
ovid
-19-Pandemie ein (Urk. 
6
/1)
.
 Mit E-Mail vom 
20
. 
Mai
 2021 forderte das AWA 
X.___
 auf, ausführlich zu begründen, warum und wie sein Unternehmen von den be
hörd
lichen Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus betroffen
 sei
. 
Er 
habe 
zudem die 
genauen monatlichen Umsätze/Honorar
sum
men der letzten zwei Jahre einzureichen 
(Urk. 
6/
3
5
). 
X.___
 
antworte darauf 
mit E-Mail vom 
2
5. 
Mai
 2021
 (
Urk. 6/36
). 
Nach weiterer Korrespondenz (vgl. Urk. 6/37 ff.) 
forderte
 das 
AWA
 
X.___
 mit E-Mail 
vom 
9. 
Juni 2021 
erneut zur
 Auf
listung der Umsätze pro Monat
 auf
 (
Urk. 
6/140). Dieser Aufforderung kam 
X.___
 mit E-Mail vom selben Tag
 teilweise 
nach (
Urk. 
6/140). 
Am Folgetag teilte er der Sachbear
beiterin des AWA telefo
nisch mit, dass 
er 
die Umsatzzahlen für die Zeitperiode Januar bis Mai 2019 nicht einreichen könne (
Urk. 
6/139).
 Mit Verfügung vom 2
1. 
Juni 2021 entschied das AWA, dass die Bewilligung für die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung nicht erteilt werde (
Urk. 
6/3). 
Die dagegen 
von 
X.___
 
am 
12
. 
Juli
 2021 erhobene Einsprache (Urk. 
6
/
4
) wies das AWA mit
 
Einsprache
e
ntscheid
 vom 
30
. 
August
 2021 ab (Urk. 2
)
.
2.
    
Dagegen erhob 
X.___
 am 
30
. 
September
 2021 Beschwerde mit dem sinngemässen Rechtsbegehren, der angefochtene 
Einspracheentscheid
 sei auf
zu
heben und es sei dem Gesuch um Ausrichtung von Kurzarbeits
ent
schä
digung ab dem 
26. Mai 2021 
zu entsprechen (Urk. 1). 
Mit Beschwerdeantwort vom 26
 
Oktober
 2021
 beantragte
 
der Beschwerdegegner
 Abweisung der Beschwerde (Urk. 
5, unter Beilage seiner Akten, 
Urk. 
6/1-142
), worüber d
e
r
 Beschwerde
füh
rer
 mit Verfügung vom 
1
. 
November
 2021 in Kenntnis gesetzt wurde (Urk. 
7
).
3.
    
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Gemäss Art. 31 Abs. 1 
lit
. b und d 
des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG)
 haben Arbeit
nehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, 
wenn der Arbeitsausfall anrech
enbar sowie voraussichtlich vorüberge
hend ist und erwart
et werden darf, dass durch Kurzarbei
t die Arbeitsplätze erhal
ten werden können
. Ein Arbeit
sausfall ist unter anderem anrechen
bar, wenn er au
f wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unver
meidba
r ist
 (Art. 32 Abs. 1 
lit
. a AVIG). Ein auf wirtschaftli
che Gründe zurück
zuführender und an sich grundsä
tzlich an
rechenbarer Arbeitsausfall gilt 
jedoch dann nicht als anre
chenbar, wen
n er 
branchen
, 
berufs
 oder be
triebs
üb
lich ist oder
 durch saisonale Beschäftigungsschwankungen verur
sacht wird 
(Art. 33 Abs. 1 
lit
. b AVIG). Damit will das Ge
setz vor allem reg
elmässig wieder
kehrende Arbeits
ausfälle von d
er Kurzarbeitsentschädigung ausschlies
sen (BGE 121 V 371 E. 2a, 119 V 357 E. 1a, je mit Hinweisen).
Ebenfalls nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, der durch Umstände bedingt ist, die zum normalen
 Betriebs
risiko des Arbeitgebers gehören (Art. 33 Abs. 1 
lit
. a 2. Satzteil AVIG; ARV 2004 Nr. 5 S. 58 E. 2.1).
    
Die Rechtsprechung legt den Begriff der wirtschaftlichen Gründe - in Berücksich
tigung des präventiven Charakters der Kurzarbeitsentschädigung - sehr weit aus und versteht darunter sowohl strukturelle als auch konjunkturelle Gründe insge
samt und nicht nur den Rückgang der Nachfrage nach den normalerweise von einem Betrieb angebotenen Gütern und Dienstleistungen (Urteil des Bundesge
richts C 279/05 vom 
2. November 2006 E. 1; ARV 2004 S. 
128 E. 1.3, je mit Hinweisen).
1.2
1.2.1
    
Gemäss Art. 32 Abs. 3 AVIG regelt der Bundesrat für Härtefälle die Anrechenbar
keit von Arbeitsausfällen, die auf behördliche Massnahmen, auf wetterbedingte Kundenausfälle oder auf andere vom Arbeitgeber nicht zu vertretende Umstände zurückzuführen sind. Er kann für die Fälle von Absatz 2 abweichende längere Karenzfristen vorsehen und bestimmen, dass der Arbeitsausfall nur bei vollstän
diger Einstellung oder erheblicher Einschränkung des Betriebes anrechenbar ist.
1.2.2
    
Arbeitsausfälle, die auf behördliche Massnahmen oder andere nicht vom Arbeit
geber zu vertretende Umstände zurückzuführen sind, sind anrechenbar, wenn der Arbeitgeber sie nicht durch geeignete, wirtschaftlich tragbare Massnahmen ver
meiden oder keinen Dritten für den Schaden haftbar machen kann (Art. 51 Abs. 1 
der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und d
ie Insol
venzentschädigung, AVIV). Der Arbeitsausfall ist gemäss Art. 51 Abs. 2 AVIV insbe
sondere anrechenbar, wenn er verursacht wird durch:
a.
    
Ein- oder Ausfuhrverbote für Rohstoffe oder Waren;
b.
    
Kontingentierung von Roh- oder Betriebsstoffen einschliesslich Brenn
stoffen;
c.
    
Transportbeschränkungen oder Sperrung von Zufahrtswegen;
d.
    
längerdauernde Unterbrüche oder erhebliche Einschränkungen der Ener
gieversorgung;
e.
    
Elementarschadenereignisse.
    
Der Arbeitsausfall ist nicht anrechenbar, wenn die behördliche Massnahme durch Umstände veranlasst wurde, die der Arbeitgeber zu vertreten hat (Art. 51 Abs. 3 AVIV).
1.3
    
Beabsichtigt ein Arbeitgeber, für seine Arbeitnehmer Kurzarbeitsentschädigung geltend zu machen, so muss er dies der kantonalen Amtsstelle mindestens zehn Tage vor Beginn der Kurzarbeit schriftlich voranmelden. Der Bundesrat kann für Ausnahmefälle kürzere Voranmeldefristen vorsehen. Die Voranmeldung ist zu erneuern, wenn die Kurzarbeit länger als drei Monate dauert (Art. 36 Abs. 1 AVIG). In der Voranmeldung muss der Arbeitgeber unter anderem Ausmass und voraussichtliche Dauer der Kurzarbeit angeben (Art. 36 Abs. 2 
lit
. b AVIG) sowie die Notwendigkeit der Kurzarbeit begründen und anhand der durch den Bundes
rat bestimmten Unterlagen glaubhaft machen, dass die Anspruchsvorausset
zun
gen nach den Artikeln 31 Abs. 1 und 32 Absatz 1 Buchstabe a erfüllt sind. Die kantonale Amtsstelle kann weitere zur Prüfung nötige Unterlagen einverlan
gen (Art. 36 Abs. 3 AVIG). Die kantonale Amtsstelle prüft, ob die Anspruchs
voraus
setzungen glaubhaft gemacht worden sind und die Notwendigkeit der Kurzarbeit begründet ist. Hält sie eine oder mehrere Anspruchsvoraussetzungen für nicht erfüllt, erhebt sie durch Verfügung Einspruch gegen die Auszahlung der Entschä
digung (Art. 36 Abs. 4 Satz 1 AVIG).
1.4
    
Im Zusammenhang mit Massnahmen wegen des Coronavirus (COVID-19) erliess der Bundesrat unter anderem die folgenden Verordnungen, die innert kurzer Zeit mehrere Änderungen erfuhren:
1.
    
Verordnung 2 über Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus (
Covid
-19-Verordnung 2) vom 13. März 2020
, ersetzt durch 
Verordnung 3 über 
Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus (Covid-19-Verordnung 3)
 
vom 19.
 
Juni 2020
 (SR 818.101.24)
;
2.
    
Verordnung über Massnahmen in der besonderen Lage zur Bekämpfung 
der Covid-19-Epidemie
 (
Covid
-19-Verordnung besondere Lage
)
 vom 19. Juni 2020
, ersetzt durch gleichlautende 
Verordnung 
vom 2
3. 
Juni 2021
 (SR 818.101.26)
;
3.
    
Verordnung über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus (
Covid
-
19-Verordnung Arbeitslosen
versicherung) vom 20. März 2020 (SR 837.033)
;
4.
    
Verordnung über Massnahmen bei Erwerbsausfall im Zusammenhang mit dem Coronavirus (
Covid
-
19-Verordnung Erwerbsausfall) vom 20. März 2020 (SR 830.31).
1.5
    
Im Übrigen hat das 
Staatssekretariat für Wirtschaft 
SECO diesbezüglich weiter
gehende Vorgaben für die Verwaltung publiziert (
vgl. etwa Weisung 2021/06: Aktualisierung «Sonderregelungen aufgrund der Pandemie» vom 19. März 2021).
Verwaltungsweisungen richten sich an die Durchführungsstellen und sind für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich. Dieses soll sie bei seiner Entschei
dung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstel
len. Insofern wird dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen (BGE 133 V 587 E. 6.1; 133 V 257 E. 3.2 mit Hinweisen; vgl. BGE 133 II 305 E. 8.1).
2
.
2
.1
    
Strittig und zu prüfen ist, ob die 
Y.___
 - respektive ihr Arbeit
nehmer
 
Z.___
 (
Urk. 6
/2, 
Urk. 6/26
) 
-
 unter dem Gesichtspunkt der Anrechen
barkeit des Arbeits
ausfalls ab 26. Mai
 2021 (vgl. Urk. 6
/1) die Anspruchs
voraussetzungen für Kurz
arbeits
entschädigung erfüllen.
2.2
    
Im angefochtenen 
Einspracheentscheid
 vom 3
0. 
August 2021 führte der 
Beschwer
de
gegner im Wesentlichen 
aus
,
 
der Beschwerdeführer habe vor
ge
bracht, dass die 
Y.___
 seit 
Beginn
 der Covid-19-Pandemie im Frühjahr 2020 kontinuier
lich weniger Kunden habe. Ein solcher Rückgang könne den Umsatzzahlen
 des Unter
nehmens
 aber nicht entnommen werden. D
ie 
Y.___
 habe im Jahr 2020
 - nach Ausbruch der
 
Covid-19-Pandemie - 
einen
 etwa gleich hohen Umsatz wie im Jahr 
2019 
verbucht. 
Weiter sei nicht ersichtlich,
 dass die 
Y.___
 in den Monaten vor der Voran
mel
dung im Mai 
2021 
wesentlich geringere Umsätze als in den Jahren 2020 und 2019
 erzielt
 habe. 
Das Vorbringen des 
Beschwerde
führers la
sse sich mithin nicht 
mit Tatsachen belegen. Die vom
 
Beschwerdeführer
 ange
geben Zahlen wür
den vielmehr
 auf ver
gleichsweise konstante Umsätze trotz Pandemie hin
weisen (
Urk. 
2 S. 2).
 Alsdann
 
habe d
er Beschwerdeführer
 keine
 Beweismittel, die auf einen Rückgang der Kundschaft wegen Einschränkungen von Veranstal
tungen schliessen lassen würden, 
eingereicht (
Urk. 
2 S. 2-3)
.
 Es sei somit
 nicht
 ausgewiesen
, dass Arbeits
ausfälle wegen behörd
liche
r
 Mass
nahmen im Zusam
menhang mit dem Corona
virus entstanden seien
 (
Urk. 
2 S. 3).
2
.
3
    
Der Beschwerdeführer
 
machte 
mit seiner Beschwerde vom 3
0. 
September 2021
 
geltend, 
dass sein Unternehmen
 sehr wohl von der Covid-19-Pandemie betroffen sei. Es sei bekannt, dass die
 von der Covid-19-Pandemie gebeutelte
 Event- und Gastro-Branche sehr stark 
mit der Musik-Branche verknüpft sei. 
Wenn die Musi
ker selber keine Einnahmen hätten, könnten sie sich auch keine neue Musik
instrumente anschaffen. Folglich würden o
hne Events wenige
r Musik
instrumente gekauft. 
Die Covid-19-Pandemie habe 
mithin ebenfalls 
Aus
wirkun
gen auf den Handel mit M
usik
instrumenten. 
Aus der
 mit der Beschwerde
 eing
e
reichten
 
Abrechnung der Sozialver
siche
rungs
anstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, zur Corona-Erwerbsausfallent
schä
digung sei ersichtlich, dass die Umsätze
 der 
Y.___
 Pandemie-bedingt zurück
gegangen seien (
Urk. 
1).
3.
    
Im Verwaltungsverfahren teilte d
er Beschwerdeführer 
dem Beschwerdegegner
 am 2
5. Mai 2021 mit, dass
 die
 Umsätze seines Unternehmens in den Jahren 2019 und 2020 Fr. 105'000.-- beziehungsweise Fr. 102'000.-- betragen hätten (
Urk. 
6/36).
 
Am 9. Juni 2021 gab er 
den Umsatz in den Monaten Juni bis November 2019 mit total 
Fr. 
46'741.--, den Umsatz für das ganze Jahr 2020 mit total Fr. 104'593.-- und den Umsatz für die 
Zeit vom 1. Januar bis 9.
 
Juni 
2021 mit 
Fr. 
33'660.--
 an
 (
Urk. 
6/140). Wird der vom Beschwerdeführer gemäss 
s
einen Angaben 
im Jahr 2019 erzielte durchsch
nittliche 
Monatsumsatz 
(
Fr. 
7'790.--
) auf ein Jahr hoch
ge
rechnet
, resultiert ein 
Jahresumsatz 
in der Höhe von 
Fr. 
93'480.--. Am 1
0. 
Juni 2021 erklärte der Beschwerdeführer
 gegenüber der Sachbearbeiterin des Beschwerdegegners
 telefonisch, dass er die Umsatzzahlen der Zeitperiode Januar bis Mai 2019 nicht nachreichen könne, da er auf seinem Postkonto nur die Zahlen der letzten zwei Jahre 
verfügbar 
habe. Seinen Buchhalter könne er seit 
drei
 Monaten nicht mehr erreichen (
Urk. 
6/139). Das heisst, dass der Beschwerdeführer dem Beschwerde
gegner die Umsatzzahlen - soweit
 für ihn
 verfügbar - im Ver
waltungs
verfahren 
kundgetan hat.
 Aufgrund dieser Zahlen
 ergibt
 sich
, dass die 
Schluss
fol
gerung des
 Beschwerdegegner
s
, wonach 
die weitgehend konstanten 
Umsatz
zahlen der 
Y.___
 in den Jahren 2019
 (vor der Covid-19-Pandemie) sowie 2020 und
 2021
 (während der Covid-19-Pandemie)
 
gegen 
Arbeits
aus
fälle wegen der behörd
lichen Mass
nahmen im Zusammenhang mit dem Corona
viru
s spre
chen, nicht zu beanstanden ist.
 Bei den vom Beschwerde
führer 
mit 
seiner Beschwerde vom 30. September 2021 aufgelegten Unterlagen handelt es 
sich sodann 
nicht um von der Ausgleichskasse erstellte Abrechnungen, sondern um vom Beschwerde
führer ausgefüllte und am Tag der Beschwerde
einreichung unter
zeichnete An
melde
formulare für den Bezug einer Corona-Erwerbs
aus
fall
ent
schä
digung ab 17. September 2020 (Urk. 3).
 
Laut
 den 
darin gemachten 
Anga
ben
 soll 
der 
Umsatz 
der 
Y.___
 
im J
ahr 2019
 Fr.
 
145'800.-- betragen haben
 (Urk. 3)
.
 
Diese Selbstan
gaben des Beschwerde
führers haben keinen höheren Beweiswert als die von ihm vor der leistungs
ablehnenden Ver
fügung 
vom 21. Juni 2021
 gemachten 
Ausführungen zu den Umsatzzahlen
.
 
Praxisgemäss stellen die Gerichte im Bereich des Sozialversiche
rungsrechts in der Regel auf die sogenannten spontanen «Aussagen der ersten Stunde» ab, denen in beweismässi
ger Hinsicht grösseres Gewicht zukommt als späteren Darstellungen, die bewusst oder unbewusst von nachträglichen Über
legungen versicherungsrechtlicher oder anderer Art beeinflusst sein können (BGE 143 V 168 E. 5.2.2, 121 V 45 E. 2a, je mit Hinweisen).
 
Die Umsatzzahlen gemäss
 den
 ursprünglichen Angaben des Beschwerdeführers sprechen - wie fest
gehalten - gegen Arbeitsaus
fälle wegen der behörd
lichen Mass
nahmen im Zusam
menhang mit dem Corona
virus. W
enn es
 aber
 am Nachweis einer
 wesent
lichen
 Umsatzeinbusse 
während der Corona-Pan
demie 
fehlt
,
 dringt der 
B
eschwer
deführer
 mit seinem Vorbringen
, wonach die Dienstleistungen seines Unterneh
mens 
Covid-19
-bedingt
 
weniger nachgefragt worden seien (
Urk. 
1),
 nicht durch
. 
Der Beschwerdegegner hat den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung
 ab
 
26. Mai 2021 somit 
zur Recht verneint.
4.
    
Nach dem Gesagten erweist sich der angefochtene 
Einspracheentscheid
 vom 
30. August 2021 
(Urk. 2) als rechtens, weswegen die Beschwerde abzuweisen ist.
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die 
Beschwerde
 wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
X.___
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
sowie an:
- 
Arbeitslosenkasse
 ALK
 
01 000 
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundes
ge
setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu
legen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
HurstHübscher