zh_sozialversicherungsgericht · KK.2006.00012 · 2008-01-17 · de
Aussetzen des Versicherungsschutzes, Erlöschen und Wiederherstellung des Versicherungsvertrages, posttraumatische Belastungsstörung nicht ausgewiesen (BGE 4A_80/2008)


KK.2006.00012


 


Sozialversicherungsgericht


des Kantons Zürich


II. Kammer


Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender


Sozialversicherungsrichterin Pfiffner Rauber


Ersatzrichterin Romero-Käser


Gerichtssekretär Volz


Urteil vom 17. Januar 2008


in Sachen


R.___


 


Kläger


 


vertreten durch Rechtsanwalt Daniel Christe


c/o Gamma Hug Christe Stehli


Bahnstrasse 5, Postfach 403, 8603 Schwerzenbach


 


gegen


 


SWICA Krankenversicherung AG


SWICA Gesundheitsorganisation, Rechtsdienst


Römerstrasse 38, 8401 Winterthur


Beklagte


 


 


 


 


 


 


 


 


Sachverhalt:


1.       


1.1     R.___, geboren 1971, war seit 1. Juli 2002 (Urk. 7/60, Urk. 2/2) bei der Swica Krankenversicherung AG (nachfolgend: Swica) gemäss dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG) krankentaggeldversichert. Nachdem der Versicherte mit der Begleichung der Prämien für die Monate Januar und Februar 2005 in Verzug geraten war, forderte die Swica den Versicherten mit Schreiben vom 11. April 2005 zur Bezahlung der ausstehenden Prämien im Betrag von Fr. 213.10 sowie einer Mahngebühr von Fr. 30.-- auf mit der Androhung, dass der Versicherungsschutz erlösche, wenn der ausstehende Betrag nicht innert einer Frist von 14 Tagen bezahlt werde (Urk. 7/54 = Urk. 36/2; vgl. Urk. 18), worauf der Versicherte am 1. Juni 2005 (Urk. 7/47) der Swica die für die Monate Januar bis Februar 2005 geschuldeten Prämien im Betrag von Fr. 213.10 bezahlte. Die Mahnspesen im Betrag von Fr. 30.-- blieben jedoch unbezahlt (vgl. Urk. 7/46), weshalb die Swica am 19. Oktober 2005 bei ihrer intern dafür zuständigen Stelle die Aufhebung des Versicherungsvertrages mit dem Versicherten veranlasste (Urk. 7/49). 


         Am 4. Oktober 2005 meldete sich der Versicherte bei der Swica zum Bezug von Versicherungsleistungen an (Urk. 7/29), worauf diese Akten des obligatorischen Unfallversicherers des Versicherten, der Zürich Versicherungs-Gesellschaft (Urk. 7/34-37) beizog. Mit Schreiben vom 27. Oktober 2005 teilte die Swica dem Versicherten mit, dass mangels einer Arbeitsunfähigkeit keine Versicherungsleistungen geschuldet seien (Urk. 7/27). Anschliessend holte sie ein psychiatrisches Gutachten (Gutachern vom 8. März 2006; Urk. 7/40) ein. Mit Schreiben vom 5. April 2006 teilte die Swica dem Versicherten mit, dass auf Grund von Prämienausständen seit 17. Mai 2005 keine Versicherungsdeckung mehr bestehe, und dass deshalb keine Taggeldleistungen mehr geschuldet seien (Urk. 7/16). 


1.2     Am 17. Mai 2006 erhob der Versicherte beim Friedensrichteramt A.___ Klage gegen die Swica mit dem Rechtsbegehren, es sei die Swica zu verpflichten, dem Versicherten einen Betrag von Fr. 33'708.-- zuzüglich 5 % Zins seit dem 1. Mai 2006 zu bezahlen (Urk. 7/10 S. 2). Mit Verfügung vom 29. Mai 2006 trat das Friedensrichteramt A.___ auf die Klage des Versicherten wegen fehlender sachlicher Zuständigkeit nicht ein (Urk. 7/7). 


 


2.       Mit Eingabe vom 30. Mai 2006 erhob der Versicherte Klage gegen die Swica mit dem Rechtsbegehren, die Swica sei zu verpflichten, dem Versicherten für die Zeit vom 1. Oktober 2005 bis einstweilen 31. Mai 2006 Krankentaggeldleistungen im Betrag von insgesamt Fr. 38'637.-- zu bezahlen, zuzüglich Zins von 5 % ab dem jeweiligen Monatsende (Urk. 1 S. 2). 


         Mit Klageantwort vom 29. Juni 2006 beantragte die Swica die Abweisung der Klage (Urk. 6 S. 2). Mit Replik vom 27. September 2006 beantragte der Versicherte in Erweiterung seines klageweise gestellten Rechtsbegehrens; es sei die Swica zu verpflichten, ihm für die Zeit vom 1. Oktober 2005 bis einstweilen 30. September 2006 Krankentaggeldleistungen im Betrag von insgesamt Fr. 58035.-- zu bezahlen, zuzüglich Zins von 5 % seit 1. April 2006, und es sei festzustellen, dass die Swica auch ab 1. Oktober 2006 im Rahmen der vertraglichen Leistungsdauer leistungspflichtig sei (Urk. 12 S. 2). Mit Duplik vom 13. November 2006 hielt die Swica an ihrem Antrag auf Abweisung der Klage fest (Urk. 17 S. 2) und beantragte den Beizug der Akten der Invalidenversicherung (Urk. 17 S. 7). 


         Mit Verfügung vom 20. November 2006 (Urk. 19) wurden die Akten der Invalidenversicherung in Sachen des Versicherten (Urk. 23/1-69) beigezogen. Dazu nahm der Versicherte am 22. Dezember 2006 Stellung (Urk. 28) und reichte seine Beschwerdeschrift jenes Verfahrens gleichen Datums ein (Urk. 29). Die Swica nahm am 8. Januar 2007 zu den Akten der Invalidenversicherung Stellung (Urk. 31), worauf mit Verfügung vom 2. Mai 2007 der Schriftenwechsel als geschlossen erklärt wurde (Urk. 37). Es wurde Einblick in die Akten des gegenwärtig mit der Bezeichnung IV.2006.01190 an hiesigem Gericht hängigen invalidenversicherungsrechtlichen Beschwerdeverfahrens in Sachen des Versicherten genommen.


 


Das Gericht zieht in Erwägung:


1.       


1.1         Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung im Sinne von Art. 12 Abs. 2 KVG unterstehen gemäss Art. 12 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung (KVG) dem VVG. Die daraus herrührende Streitigkeit ist daher zivil- und vermögensrechtlich (BGE 124 III 46 Erw. 1 und 232 Erw. 2b), wobei Art. 85 Abs. 2 des Bundesgesetzes betreffend die Aufsicht über die privaten Versicherungseinrichtungen (VAG; in der ab 1. Januar 2006 gültigen Fassung; bis 31. Dezember 2005: Art. 47 Abs. 2) für das Klageverfahren bei Klagen aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung von Bundesrechts wegen ein einfaches und rasches Verfahren sowie die Untersuchungsmaxime vorschreibt. Für Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung ist im Kanton Zürich das hiesige Gericht sachlich zuständig (§ 2 lit. b des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer). Das Verfahren richtet sich nach den Bestimmungen des GSVGer, wobei ergänzend das Gesetz über den Zivilprozess (ZPO) sinngemäss Anwendung findet (§ 28 GSVGer).


1.2     Eine Versicherungspolice für das Jahr 2005 befindet sich nicht bei den Akten. Hingegen reichte der Kläger eine solche für das Jahr 2006 ein (Urk. 2/2), wonach die Allgemeinen Versicherungsbedingungen, Ausgabe 2005 (AVB; Urk. 7/56), Vertragsbestandteil seien. Der Kläger reichte die AVB, Ausgabe 2002, ein, geht jedoch offensichtlich davon aus, dass die AVB, Ausgabe 2002, Vertragsbestandteil sind (Urk. 1 S. 2). Die Beklagte reichte sowohl die AVB, Ausgabe 2002 (Urk. 7/55), als auch die AVB, Ausgabe 2005 (Urk. 7/56), ein und ging davon aus, dass für die im Streite stehenden Fragen nicht entscheidend sei, welche Ausgabe der AVB gelte, weshalb sie diese Frage offen liess (vgl. Urk. 6 S. 8). 


1.3         Geltungsgrund für die AVB bildet deren Übernahme durch die Parteien, wobei es nicht darauf ankommt, ob der Versicherungsnehmer die betreffenden Bedingungen des Versicherers tatsächlich gelesen hat (Urteil des Bundesgerichts in Sachen V. vom 11. Dezember 2000, 5C.220/2000, Erw. 2a; BGE 119 II 445 Erw. 1a mit Hinweisen). Die Zustellung einer neuen Versicherungspolice stellt eine neue Offerte des Versicherers dar, die der Versicherungsnehmer ausdrücklich oder stillschweigend, etwa durch Bezahlung der Prämie annehmen kann; in diesem Fall gilt der Versicherungsvertrag auf Grund der in der Police und ihren Nachträgen genannten AVB als abgeschlossen (BGE 56 II 316 Erw. 1; Urteil des Bundesgerichts in Sachen Z. vom 30. Juli 2001, 5C.147/2001, Erw. 2b; Stoessel, Basler Kommentar, Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, Basel 2001, N 21 zu Art. 3 VVG). 


1.4     Es ist unbestritten (Urk. 1), dass die Beklagte dem Kläger für das Jahr 2006 eine Versicherungspolice der Krankentaggeldversicherung Salaria nach VVG (Erw. 2/2) ausstellte. Darin werden die AVB, Ausgabe 2005, genannt. Für das Jahr 2006 wurden daher die AVB 2005 durch Übernahme Vertragsbestandteil. Hingegen befindet sich die Police für das Jahr 2005 nicht bei den Akten, weshalb nicht feststeht, ob die AVB, Ausgabe 2005, schon im Jahr 2005 gegolten haben. Diese Frage kann jedoch offen bleiben, wenn sich für die vorliegend im Streite stehenden Fragen bei Geltung der AVB, Ausgabe 2002, nichts änderte. 


 


2.


2.1     Wird die Prämie zur Verfallzeit oder während der im Vertrage eingeräumten Nachfrist nicht entrichtet, so ist der Schuldner unter Androhung der Säumnisfolgen auf seine Kosten schriftlich aufzufordern, binnen 14 Tagen, von der Absendung der Mahnung an gerechnet, Zahlung zu leisten (Art. 20 Abs. 1 VVG). Wird die rückständige Prämie auch innerhalb der Mahnfrist nicht bezahlt, so ruht die Leistungspflicht des Versicherers vom Ablauf dieser Frist (Art. 20 Abs. 3 VVG). Das weitere Schicksal des Versicherungsvertrages hängt davon ab, ob der Versicherer am Vertrag festhält und die rückständige Prämie innerhalb von zwei Monaten seit Ablauf der Mahnfrist auf dem Betreibungs- oder Klageweg einfordert oder auf die Weiterführung des Vertrages verzichtet. Fordert der Versicherer die rückständige Prämie innert zwei Monaten nicht rechtlich ein, so wird sein Rücktritt vom Vertrag gesetzlich vermutet (Art. 21 Abs. 1 VVG). Wird die Prämie vom Versicherer eingefordert oder nachträglich angenommen, so lebt seine Haftung mit dem Zeitpunkte, in dem die rückständige Prämie samt Zinsen und Kosten bezahlt wird, wieder auf (Art. 21 Abs. 2 VVG).


2.2     Art. 22 der AVB 2002 Taggeldversicherung Salaria nach VVG (Urk. 7/55 S. 18ff.) beziehungsweise Art. 26 der AVB 2005, Taggeldversicherung Salvia nach VVG (Urk. 7/56 S. 22ff.) regelt die Fälligkeit der Prämienforderung. Danach werden die Prämien jeweils am ersten Monatstag einer Zahlungsperiode fällig. Gemäss Art. 23 der AVB 2002 beziehungsweise Art. 27 der AVB 2005 fordert die Beklagte - wenn die Prämie innerhalb eines Monats nach Fälligkeit nicht bei der Beklagten eingetroffen ist - die säumige versicherte Person mittels Mahnung auf, innert 14 Tagen nach deren Absendung Zahlung zu leisten, ansonsten die Leistungspflicht vom Ablauf der Mahnfrist an ruht (Ziff. 1). Gemäss Ziff. 2 dieser Klausel ist die Beklagte befugt, von säumigen Versicherten verursachte Kosten für Mahnungen, Betreibungen, Verzugszinsens und Ähn-liches zurückzufordern.   


2.3     Aus Ziff. 1 von Art. 23 der AVB 2002 beziehungsweise Ziff. 1 von Art. 27 AVB 2005 ist ersichtlich, dass die Parteien eine über den dispositiven Gesetzestext von Art. 20 Abs. 1 VVG hinausgehende Nachfrist von einem Monat Dauer nach Fälligkeit der Prämienforderung vereinbarten. Erst nach Ablauf dieser Nachfrist war die Beklagte befugt, den Kläger im Sinne von Art. 20 Abs. 1 VVG zu mahnen. Die Prämie für den Monat Februar 2005 wurde am 1. Februar 2005 fällig. Die vertragliche Nachfrist von einem Monat begann daher am 2. Februar 2005 zu laufen und lief am 1. März 2005 ab. Die Mahnung vom 11. April 2005 (Urk. 36/2) war daher korrekt nach Ablauf der Nachfrist erfolgt. Mit Schreiben vom 11. April 2005 ermahnte die Beklagte den Kläger zur Bezahlung der ausstehenden Prämien für die Monate Januar und Februar 2005 im Betrag von Fr. 213.10 und einer Mahngebühr von Fr. 30.--, setzte ihm eine 14-tägige Nachfrist zur Bezahlung an und wies ihn darauf hin, dass der Versicherungsschutz bei Nichtbezahlung nach Ablauf der Frist ruhe (Urk. 7/54 = Urk. 36/2; vgl. Urk. 18). Die Mahnung vom 11. April 2005 wurde als eingeschriebene Post versandt und wurde noch gleichentags vom Kläger oder einem Mitglied seines Haushalts in Empfang genommen (Urk. 18). Die vierzehntägige Zahlungsfrist von Art. 20 Abs. 1 VVG begann daher am 12. April 2005 zu laufen und lief am 25. April 2005 ab. Somit trat am 26. April 2005 Verzug ein und damit die in Art. 20 Abs. 3 VVG vorgesehene Verzugsfolge des Aussetzens des Versicherungsschutzes. 


2.4     Die zwei Zahlungen des Klägers im Betrag von je Fr. 213.10 (Urk. 13/1) erfolgten am 27. Mai 2005 (Urk. 7/47) und somit nach Ablauf der vierzehntägigen Zahlungsfrist von Art. 20 Abs. 1 VVG. Da der Kläger hiefür zwei vorgedruckte Einzahlungsscheine der Beklagten mit den Referenznummern für die Prämien der Monate Januar bis Februar 2005 und für diejenigen der Monate Mai bis Juni 2005 (Urk. 36/1) verwendete, waren diese beiden Zahlungen den Prämienforderungen für die Monate Januar bis Februar 2005 und für Mai bis Juni 2005 gutzuschreiben. Die mit Mahnung vom 11. April 2005 vom Kläger geforderten Mahnspesen von Fr. 30.-- (Urk. 36/2) blieben indes unbezahlt. Nach der Rechtsprechung genügt für die Beseitigung der Verzugsfolge des Aussetzens des Versicherungsschutzes eine blosse Teilzahlung oder eine Zahlung einer nachfolgenden Prämie nicht. Voraussetzung für das Wiederaufleben des Versicherungsschutzes nach Art. 21 Abs. 2 VVG ist nach Rechtsprechung und Lehre vielmehr, dass neben dem eigentlichen Prämienbetrag sämtliche geschuldeten Akzessorien, wie Verzugszinsen, und Kosten in Gestalt von Mahn-, Betreibungs- und Prozesskosten, soweit sie dem Prämienschuldner überbunden wurden, vollumfänglich bezahlt wurden (BGE 112 V 464; Franz Hasenböhler, Basler Kommentar, Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, Basel 2001, N 27 ff. zu Art. 21 VVG mit Hinweisen). 


2.5     Die Beklagte verhielt sich während der in Art. 21 Abs. 12 VVG vorgesehenen zweimonatigen Frist seit Verzugseintritt am 26. April 2005 passiv und forderte die ausstehenden Mahnkosten im Betrag von Fr. 30.-- nicht rechtlich ein, sodass nach Ablauf dieser Frist am 27. Juni 2005 der Versicherungsvertrag kraft nicht widerlegbarer Vermutung (praesumptio iuris et de iure; Hasenböhler, Basler Kommentar, Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, Basel 2001, N 12 zu Art. 21 VVG; Ralph König, Schweizerisches Privatrecht, Der Versicherungsvertrag, Basel 1979, S. 547) ex nunc erlosch. 


2.6     Ein gemäss der Vermutung von Art. 21 Abs. 1 VVG aufgelöster Vertrag kann hingegen durch eine neue Vereinbarung der Parteien - auf der Grundlage der bisherigen Bestimmungen - wiederhergestellt werden. Eine solche neue Vereinbarung kann die Annahme der Prämienzahlung nach Vertragsauflösung darstellen (Hasenböhler, Basler Kommentar, Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, Basel 2001, N 13 zu Art. 21 VVG). 


2.7     Aus den Akten ist ersichtlich, dass die Beklagte bereits am 30. September 2005 erneut Abklärungen tätigte und dem Kläger ein Formular für die Anmeldung seines Leistungsanspruchs sandte (Urk. 7/30). Anschliessend meldete sich der Kläger am 4. Oktober 2005 zum Bezug von Versicherungsleistungen an (Urk. 7/29). Am 11. Oktober 2005 nahm die Beklagte einen Bericht eines behandelnden Arztes des Klägers in Empfang und ersuchte den Kläger um eine Vollmacht zur Einsichtnahme in die Akten seines Unfallversicherers (Urk. 7/28). In der Folge zog die Beklagte die Akten des obligatorischen Unfallversicherers des Versicherten, der Zürich Versicherungs-Gesellschaft (Urk. 7/28-29), bei und teilte dem Versicherten mit Schreiben vom 27. Oktober 2005 mit, dass mangels einer Arbeitsunfähigkeit keine Versicherungsleistungen geschuldet seien (Urk. 7/27). Anschliessend holte die Beklagte ein psychiatrisches Gutachten (Gutachen vom 8. März 2006; Urk. 7/40) ein und sandte dem Kläger am 21. Oktober 2005 eine Versicherungspolice für das Jahr 2006 zu (Urk. 2/2). 


2.8     Mit Schreiben vom 5. April 2006 teilte die Beklagte dem Versicherten schliesslich mit, dass auf Grund von Prämienausständen seit 17. Mai 2005 keine Versicherungsdeckung mehr bestehe, und die Versicherung per 31. Dezember 2005 endgültig beendet sei und dass deshalb keine Taggeldleistungen mehr geschuldet seien (Urk. 7/16).


2.9     Aus diesem Ablauf ist ersichtlich, dass die Beklagte am 30. September 2005 eingehende Sachverhaltsabklärungen neu aufnahm und insbesondere ein medizinisches Gutachten (Gutachten vom 8. März 2006; Urk. 7/40) einholte und dem Kläger für das Jahr 2006 eine Versicherungspolice ausstellte (Urk. 2/2). Demnach ist davon auszugehen, dass die Parteien den seit dem 27. Juni 2005 im Sinne von Art. 21 Abs. 1 VVG aufgelösten Vertrag per 30. September 2005 durch eine neue Vereinbarung auf der Grundlage der bisherigen Bestimmungen wiederherstellten.


 


 


3.


3.1     Im Folgenden ist der Anspruch des Klägers aus Versicherungsvertrag auf Krankentaggeld für die Zeit ab 1. Oktober 2005 zu prüfen. 


3.2     In Art. 9 der AVB 2002 wird die Arbeitsunfähigkeit folgendermassen definiert (Urk. 7/55 S. 19):






  

Arbeitsunfähigkeit liegt vor, wenn der Versicherte aus gesundheitlichen Gründen ganz oder teilweise ausserstande ist, seinen Beruf oder eine andere zumutbare Erwerbstätigkeit auszuüben.






         In Art. 9 der AVB 2005 wird die Arbeitsunfähigkeit wie folgt umschrieben (Urk. 7/56 S. 22):    






  

Arbeitsunfähigkeit ist die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen und geistigen Gesundheit bedingte volle oder teilweise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten. Nach 3 Monaten Arbeitsunfähigkeit wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt.






3.3     Gemäss den übereinstimmenden Art. 8 der AVB 2002 (Urk. 7/55 S. 19) und der AVB 2005 (Urk. 7/55 S. 22) bezahlt die Beklagte das versicherte Taggeld entsprechend dem entstandenen und nachgewiesenen Lohnausfall, wenn die versicherte Person nach ärztlicher Feststellung voll arbeitsunfähig ist (Ziff. 1).


         Bei teilweiser Arbeitsunfähigkeit von mindestens 25 % wird das Taggeld entsprechend dem Grad der Arbeitsunfähigkeit ausgerichtet (Ziff. 2). 


3.4         Vorformulierte Vertragsbestimmungen sind grundsätzlich nach den gleichen Regeln wie individuell verfasste Vertragsklauseln auszulegen. Gemäss Art. 18 Abs. 1 des Obligationenrechts (OR) ist bei der Beurteilung eines Vertrages sowohl nach Form als nach Inhalt der übereinstimmende wirkliche Wille und nicht die unrichtige Bezeichnung oder Ausdrucksweise zu beachten, die von den Parteien aus Irrtum oder in der Absicht gebraucht wird, die wahre Beschaffenheit des Vertrages zu verbergen. Es ist demnach in erster Linie der festgestellte wirkliche Wille der Vertragsparteien massgebend. Lässt sich dieser nicht feststellen, ist der mutmassliche Parteiwillen zu ergründen. Dieser ist nach dem Vertrauensgrundsatz zu ermitteln (BGE 119 II 372 Erw. 4b); danach sind Willenserklärungen der Parteien so auszulegen, wie sie vom Empfänger in guten Treuen verstanden werden durften und mussten (BGE 111 II 279 Erw. 2b). Dabei hat das Gericht vom Wortlaut auszugehen und zu berücksichtigen, was sachgerecht erscheint. Es orientiert sich dabei am dispositiven Recht, weil derjenige Vertragspartner, der dieses verdrängen will, das mit hinreichender Deutlichkeit zum Ausdruck bringen muss. 


3.5     Bei der Interpretation breit angelegter allgemeiner Vertragsbestimmungen muss der systematischen Auslegung erhebliches Gewicht beigemessen werden (BGE 122 III 123 Erw. 2c mit Hinweisen). Einzelne Vertragsbestimmungen sind nicht isoliert, sondern anhand des Vertrages in seiner Gesamtheit auszulegen. 


3.6     Bei der Auslegung von Art. 9 AVB 2002 und AVB 2005 gilt es zu beachten, dass die Beklagte neben der vorliegend im Streite stehenden Taggeldversicherung Salaria nach VVG auch eine Taggeldversicherung Salaria nach dem Bundesgesetz über die Krankenversicherung (KVG) führt, und dass in Art. 8 der AVB der Taggeldversicherung Salaria nach KVG, Ausgabe 2002 (Urk. 7/55 S. 22), eine im Vergleich zu Art. 9 AVB 2002 (Urk. 7/55 S. 19) übereinstimmende Definition der Arbeitsunfähigkeit enthalten ist. Eine Auslegung der in Art. 9 AVB 2002 enthaltenen Definition der Arbeitsunfähigkeit führt daher zum Ergebnis, dass die Parteien den Begriff der Arbeitsfähigkeit im Bereich der Taggeldversicherung Salaria nach VVG gleich verstehen wollten wie bei den dem KVG unterstehenden Versicherungen. Der Kläger durfte als Versicherungsnehmer daher davon ausgehen, dass die Arbeitsfähigkeit im Bereich der Taggeldversicherung nach VVG gleich zu verstehen ist, wie wenn das KVG beziehungsweise das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) gelten würde. Bei Beurteilung der Frage nach dem Bestehen und dem Umfang der Arbeitsfähigkeit als Voraussetzung für den Anspruch auf Taggeld ist im Folgenden daher ergänzend die Lehre und Rechtsprechung zur Arbeitsfähigkeit im Bereich der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (vgl. Art. 6 des ATSG) zu berück-sichtigen.


 


4.


4.1     Der Kläger macht geltend, dass ab Einstellung der Unfalltaggelder per 31. Au-gust 2005 eine krankheitsbedingte volle Arbeitsunfähigkeit bestanden habe, weshalb nach Ablauf der Wartefrist ab 1. Oktober 2005 ein Taggeldanspruch bestanden habe (Urk. 1 S. 11). Die Beklagte bringt hiegegen vor, dass eine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit nicht ausgewiesen sei, so dass kein Anspruch des Klägers auf Krankentaggeldleistungen bestehe (Urk. 6 S. 9). Im Streite steht daher der Anspruch des Klägers auf Taggeldleistungen ab 1. Oktober 2005. Zur Beantwortung dieser Frage ist anhand der medizinischen Akten zu prüfen, wie es sich im fraglichen Zeitraum mit der Arbeitsfähigkeit des Klägers verhielt.


4.2         Hinsichtlich des Beweiswertes eines ärztlichen Berichtes ist entscheidend, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Darlegung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen in der Expertise begründet sind (BGE 125 V 352 Erw. 3a, 122 V 160 Erw. 1c).


 


5.


5.1     Dr. med. B.___, FMH Psychiatrie und Psychotherapie, erwähnte in seinem Bericht vom 6. März 2003, dass der Kläger aus Mazedonien stamme und ein Jahr Maschinentechnik studiert habe, als er in den Militärdienst eingezogen worden sei. Um keinen Militärdienst im Krieg leisten zu müssen, habe er sich mit einer in der Schweiz wohnhaften Frau verheiratet. Insgesamt sei beim Kläger eine grosse narzisstische Kränkbarkeit zu spüren (Urk. 23/2/3). Auffallend seien die Konzepte, welche der Kläger zur Erklärung seines Leidens und zur Planung seines Verhaltens benütze. Diese seien derart, dass jede von aussen kommende Intervention daran scheitern müsse. Die vom Kläger erstellten Zusammenhänge seien weder logisch noch kohärent. Erfahrungsgemäss trete ein psychogener Schwindel auf, wenn jemand realisiere, dass das eigene Lebenskonzept und die Alltagswelt in krasser Weise nicht übereinstimmten. Im Rahmen eines Konsiliums könne nicht festgestellt werden, inwiefern das Verhalten des Klägers bewusstseinsnahe, willensfähig und absichtlich sei. Hingegen könne eine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit aus psychischen Gründen mit Sicherheit ausgeschlossen werden (Urk. 23/2/4). 


5.2     Die Ärzte der C.___ Klinik führten in ihrem Bericht vom 22. Juni 2004 aus, dass die gesamte bisher durchgeführte Diagnostik kein morphologisches Korrelat für die ausgeprägte Schmerzsymptomatik im Bereich des linken medialen Kniegelenks ergeben habe, weshalb eine chirurgische Intervention mit Sicherheit nicht indiziert sei (Urk. 23/21/5). 


5.3     Dr. med. D.___, Allgemeine Medizin FMH, erwähnte mit Bericht vom 7. Februar 2005, dass eine am 24. November 2004 durchgeführte diagnostische und therapeutische Arthroskopie des linken Kniegelenks nicht den gewünschten Erfolg gebracht habe. Unverändert bestünden Schmerzen im Bereich des linken Kniegelenks. Der Kläger habe sich auch in psychischer Hinsicht verändert (Urk. 23/24/2). 


5.4     Die Ärzte des Medizinischen Zentrums E.___ (nachfolgend: E.___) stellten in ihrem Gutachten vom 5. September 2005 folgende Diagnosen (Urk. 2/5 = Urk. 7/44 S. 18 = Urk. 23/28/19):






 
Mit Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit:


 


 
Chronifiziertes und therapierefraktäres Schmerzgeschehen im linken Kniegelenk ohne klares strukturelles Korrelat




 
ohne Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit:


 


 
Verdacht auf artifizielle Störung (ICD-10 F68.1)




 


 
Adipositas Grad I nach WHO 








         Die Ausübung einer vorwiegend sitzenden, das linke Knie nicht belastenden Tätigkeit sei dem Kläger vollzeitlich zuzumuten (Urk. 23/28/22). Auch in der bisherigen Tätigkeit des Klägers als Geschäftsführer eines Lebensmittelfachgeschäfts bestehe eine volle Arbeitsfähigkeit (Urk. 23/28/24).


         Im internistischen Teil des Gutachtens des E.___ stellte Dr. med. F.___, Facharzt für Innere Medizin, beim Kläger eine starke Anspruchshaltung und narzisstische Persönlichkeitszüge (Urk. 23/28/12) sowie ein sehr demonstratives Schmerzverhalten mit massiven Schmerzbekundungen und Abwehrmanövern fest (Urk. 23/28/14).


         Dr. med. G.___, Facharzt für Rheumatologie, stellte im rheumatologischen Teil des Gutachtens des E.___ ein chronifiziertes, nicht klar einem strukturellen Korrelat zuzuordnendes Schmerzgeschehen im Kniegelenkbereich links mit Hinweisen für eine Aggravation fest. Während der Kläger vor der Untersuchung beim Gehen sein linkes Bein in voller Extension problemlos habe belasten können, habe er während der Untersuchung im Liegen das linke Bein konstant mit einem Extensionsdefizit von 20 % gehalten. Auffallend sei sodann, dass während der Untersuchung im Liegen nur eine Flektion der Hüfte von 70 % möglich gewesen sei, während vor der Untersuchung im Sitzen eine problemlose Flektion der Hüfte zu beobachten gewesen sei. Durch die strukturellen Befunde seien die vom Kläger geklagten Beschwerden nicht zu erklären. Aus strukturell-rheumatologischer Sicht sei in einer vorwiegend sitzenden Tätigkeit keine Arbeitsunfähigkeit ausgewiesen. Es seien hingegen Hinweise für eine nicht unwesentliche Aggravation vorhanden (Urk. 23/28/16). 


         Im psychiatrischen Teil des Gutachtens des E.___ erwähnte Dr. med. H.___, Facharzt für Psychiatrie, dass der Kläger trotz anscheinend Übelkeit erregender Schmerzsymptome keinen leidenden Eindruck hinterlassen habe. Auffallend sei eine ausgesprochene Symptomorientiertheit. Das Verhalten des Klägers erscheine teilweise als wenig glaubwürdig und widersprüchlich. Anhaltspunkte für Aufmerksamkeits-, oder Gedächtnisstörungen, für Wahnhaftigkeit, Ich-Störungen, Sinnestäuschungen, Angst- oder Zwangssymptome bestünden nicht. Unterschwellig sei eine gewisse aggressive Grundstimmung bei im Übrigen normal modulierter affektiver Lage vorhanden. Hinweise für eine depressive Erkrankung oder für eine bewusstseinsferne Symptomproduktion fehlten. Er imponiere als intelligent, tendenziell manipulierend und psychisch stabil. Eine psychische Störung und eine die Arbeitsfähigkeit einschränkende psychische Problematik bestehe nicht. Obwohl die Persönlichkeit des Klägers als etwas narzisstisch akzentuiert erscheine, werde der Schweregrad für eine Persönlichkeitsstörung nicht erreicht. Mangels psychosozialer Belastungsfaktoren sei eine Somatisierungsstörung auszuschliessen. Am Ehesten liesse sich eine artifizielle Störung (ICD-10 F68.1) diagnostizieren (Urk. 23/28/19).  


5.5     Dr. med. I.___, Spezialarzt für Psychiatrie und Psychotherapie FMH, diagnostizierte mit Bericht vom 24. November 2005 (Urk. 2/13 = Urk. 7/41 = Urk. 23/34/1-8) eine seit dem Auffahrunfall vom Juli 2001 bestehende posttraumatische Belastungsstörung (Urk. 23/34/1 lit. A). Der Kläger sei anlässlich des Auffahrunfalls vom 5. Juli 2001 als Fahrzeuglenker von hinten auf ein zweites Motorfahrzeug aufgefahren. Im aufgefahrenen Fahrzeug seien zwei Puppen durch die Luft geschleudert worden. Dieser Vorfall habe den Kläger an einen früheren schweren Unfall seiner Schwester erinnert, welcher sich in Mazedonien ereignet hatte, als er acht oder neuen Jahre alt war. Bis anhin habe er den Kläger während 14 Sitzungen psychotherapeutisch behandelt. In den letzten Sitzungen habe der Kläger auch über Erlebnisse im Militärdienst in Slowenien berichtet. Dort habe er miterlebt, wie ein Kollege erschossen worden und ein Soldat von einem Panzer überfahren worden sei. Der Kläger sei ab September 2005 arbeitsunfähig. Ziel sei die Verminderung der Angstzustände und die Erlangung einer vollständigen Selbstständigkeit (Urk. 23/34/3). 


5.6     Dr. med. J.___, Psychiatrie und Psychotherapie FMH, erwähnte in seinem Gutachten zuhanden der Beklagten vom 8. März 2006 (Urk. 7/40, Urk. 23/44/3-17) dass sich der Kläger schuldig fühle, weil er anscheinend anlässlich des Auffahrunfalls vom 5. Juli 2001 zwei Kinder getötet habe. Obwohl man ihm gesagt habe, dass es sich nur um zwei Puppen gehandelt habe, welche durch die Luft geschleudert worden seien, glaube er, dass es sich dabei um Kinder gehandelt habe (Urk. 23/44/6). Der Kläger leide zudem unter Schuldgefühlen im Zusammenhang mit einem Unfall seiner Schwester, der sich ereignet habe, als er acht Jahre alt gewesen sei. Als er in Slowenien Militärdienst geleistet habe, habe er mit einem Kollegen desertiert, welcher anschliessend auf der Flucht erschossen worden sei (Urk. 23/44/7). Eine Beurteilung und Diagnosestellung werde durch die erhebliche Inkonsistenz der Angaben des Klägers erschwert. Es sei auch nicht einfach abzuschätzen, inwieweit der Kläger zu einer Verdeutlichung und Dramatisierung neige. Rein theoretisch lasse sich die Diagnose einer posttraumatischen Belastungsstörung im Sinne einer late-onset-Störung stellen. Dagegen spreche jedoch das Fehlen einer Vigilanzsteigerung sowie die Tatsache, dass der Kläger über die belastenden psychopathologischen Symptome ohne psychovegetative Begleitreaktionen sprechen könne. Sodann erfülle die Auffahrkollision vom 5. Juli 2001 die Voraussetzungen für die Diagnose einer posttraumatischen Belastungsstörung nicht. Die Auffahrkollision könnte höchstens eine bis anhin latent vorhandene posttraumatische Belastungsstörung ausgelöst haben. Dagegen spreche hingegen, dass der Kläger Kinder höre und nicht Kriegsbilder sehe, und dass diese Wahrnehmungen erst zwei Jahre nach dem auslösenden Unfall vom 5. Juli 2001 aufgetreten seien (Urk. 23/44/14). Eine klare Diagnose liesse sich nicht stellen und eine Krankheit mit Krankheitswert stehe nicht fest. Bis zur Klärung der Diagnose und der Frage, ob eine Krankheit von Krankheitswert vorliege, bestehe keine Vermittlungsfähigkeit. Aus diagnostischen und therapeutischen Gründen sei ein stationärer Aufenthalt in einer psychiatrischen Klinik angezeigt (Urk. 23/44/16). 


5.7     Mit Bericht vom 21. Mai 2006 stellte Dr. I.___ fest, dass ein stationärer Aufenthalt in der Klinik L.___ habe abgebrochen werden müssen, da  Spitalaufenthalte beim Kläger Ängste auslösten (Urk. 23/47/2). 


5.8     Dr. med. K.___, Oberärztin, diagnostizierte im Bericht der psychiatrischen Klinik L.___ vom 29. Mai 2006 eine posttraumatische Belastungsstörung seit dem Unfall im Jahre 2001 (Urk. 13/2 = Urk. 23/49/5 lit. A). Der Kläger leide seit dem Unfall vom 5. Juli 2001 unter Verfolgungsgedanken und akustischen Halluzinationen. Er fühle sich von den in den Unfall verwickelten Personen verfolgt und höre deren Stimmen. Der teilstationäre Aufenthalt in der Klinik L.___ habe nach vier Wochen wegen einer Verschlechterung des psychischen Gesundheitszustandes des Klägers abgebrochen werden müssen. Ein stationärer Klinikaufenthalt sei dem Kläger nicht zuzumuten. Prognostisch sei aufgrund des Schweregrads der psychischen Störung und des bisherigen Verlaufs nicht mehr mit einer Verbesserung der Arbeitsfähigkeit zu rechnen; der Kläger sei schwer traumatisiert. Er sei seit 2001 bis auf Weiteres arbeitsunfähig (Urk. 23/49/6). 


5.9     Dr. I.___ erwähnte mit Bericht vom 17. Juli 2006, dass er seit 1978 unter anderem als Militärpsychiater tätig sei und auch Kriegsopfer behandelt habe (Urk. 23/54/1-2). Der Kläger leide unter einer posttraumatischen Belastungsstörung, wobei diese bereits im Alter von acht Jahren, als seine Schwester einen Unfall erlitten hatte, erstmals aufgetreten sei und anschliessend durch die Erlebnisse im Militärdienst in Slowenien und durch den Unfall vom 5. Juli 2001 erneut ausgelöst worden sei (Urk. 23/54/3-4). 


5.10   Dr. K.___ führte im Bericht der Klinik L.___ vom 14. August 2006 aus, dass ein stationärer Aufenthalt in einer psychiatrischen Klinik dem Kläger nicht zuzumuten sei. Der Kläger habe auf Grund schwerer posttraumatischer Symptome Schwierigkeiten, sich in einem geschlossenen Raum mit anderen Menschen aufzuhalten (Urk. 13/3 = Urk. 23/65).


5.11   Dr. med. M.___, Oberarzt, erwähnte im Bericht des Spitals N.___, Psychiatrische Poliklinik, Ambulatorium, vom 22. September 2006 (Urk. 23/49), dass der Kläger bei möglicherweise vorbestehender vulnerabler Persönlichkeit an einer chronischen posttraumatischen Belastungsstörung leide. Vorerst bestehe für ungefähr drei Monate eine Arbeitsfähigkeit von 25 %. Ob danach eine Steigerung der Arbeitsfähigkeit möglich sein wird, sei zu gegebener Zeit zu beurteilen (Urk. 23/67/4).


5.12   Dr. I.___ erwähnte in seinem Bericht vom 8. Dezember 2006, dass der Kläger eine Persönlichkeit mit besonderen Persönlichkeitszügen aufweise und von mehreren schweren traumatisierenden Ereignissen getroffen worden sei (Urk. 3/3 S. 8).


 


6.


6.1     Aus der obenerwähnten medizinischen Aktenlage ist ersichtlich, dass in somatischer Hinsicht kein morphologisches Korrelat für die Schmerzsymptomatik im Bereich des linken Kniegelenks festzustellen war (Urk. 23/21/5), dass der Kläger hingegen in psychischer Hinsicht in seinem Gesundheitszustand beeinträchtigt war und ist. 


6.2     Für den Anspruch auf Taggeld wird in Art. 8 und 9 AVB 2002 (Urk. 7/55 S. 19) und 2005 (Urk. 7/55 S. 22) eine ärztliche Feststellung der Arbeitsunfähigkeit im angestammten Beruf, beziehungsweise nach drei Monaten in einer anderen zumutbaren Tätigkeit vorausgesetzt (vgl. Erw. 3.2 und 3.3 vorstehend). Für eine ärztlich festgestellten Arbeitsunfähigkeit ist ihrerseits das Bestehen eines somatischen oder psychischen Gesundheitsschadens von Krankheitswert Voraussetzung. Zur Beantwortung der Frage, ob eine posttraumatische Belastungsstörung vorliegt, ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts auf die Leitlinien der ICD abzustellen (Urteile des Eidgenössischen Versicherungsgerichts, EVG, in Sachen B. vom 28. Dezember 2006, I 203/06, Erw. 4.4; in Sachen Z. vom 12. September 2006, U 422/05, Erw. 4.1; in Sachen B. vom 15. März 2006, U 213/04, Erw. 4.2; in Sachen P. vom 2. Februar 2006, U 381/04, Erw. 3.2 und in Sachen B. vom 27. Januar 2006, I 715/05, Erw. 6.2). Danach soll eine posttraumatische Belastungsstörung nur diagnostiziert werden, wenn sie nach einem traumatisierenden Ereignis von aussergewöhnlicher Schwere auftritt (Dilling/Mambour/Schmidt, Hrsg., Weltgesundheitsorganisation, Internationale Klassifikation psychischer Störungen, ICD-10, Klinisch-diagnostische Leitlinien, 5. Aufl., S. 170). So hat das EVG eine posttraumatische Belastungsstörung nach einer Vergewaltigung (Urteil des EVG in Sachen S. vom 20. Oktober 2006, U 193/06) oder  nach mehrmonatiger Lagerhaft (Urteil des EVG in Sachen H. vom 6. April 2006, I 803/05) bejaht, nicht jedoch zum Beispiel nach einem Verkehrsunfall (Urteile des EVG in Sachen Z. vom 12. September 2006, U 422/05; in Sachen B. vom 15. März 2006, U 213/04; in Sachen B. vom 9. November 2004, U 381/04). Die posttraumatische Belastungsstörung muss gemäss ICD-10 sodann in der Regel innert etwa sechs Monaten nach den Erlebnissen auftreten (Urteile des EVG in Sachen B. vom 28. Dezember 2006, I 203/06, Erw. 4.3; in Sachen B. vom 27. Januar 2006, I 715/05, Erw. 6.2).


6.3         Während Dr. B.___ in seinem Bericht 6. März 2003 erwähnte, dass er nicht beurteilen könne, inwiefern das Verhalten des Klägers bewusstseinsnahe, willensfähig und absichtlich sei (Urk. 23/2/4), ging Dr. H.___ im Gutachten des E.___ vom 5. September 2005 davon aus, dass Hinweise für eine depressive Erkrankung oder für eine bewusstseinsferne Symptomproduktion fehlten, und dass eine psychische Störung und eine die Arbeitsfähigkeit einschränkende psychische Problematik nicht bestünden (Urk. 23/28/19). Dr. J.___ stellte in seinem Gutachten vom 8. März 2006 fest, dass sich eine klare Diagnose nicht stellen liesse, und dass eine Krankheit mit Krankheitswert nicht feststehe (Urk. 23/44/16). Demgegenüber gingen Dr. I.___ (Urk. 23/34/1 lit. A, Urk. 23/54/3-4), Dr. K.___ (Urk. 23/49/5 lit. A, Urk. 23/65) und Dr. M.___ (Urk. 23/67/4) davon aus, dass der Kläger an einer posttraumatischen Belastungsstörung leide. 


6.4     Die ärztlichen Einschätzungen zur psychisch bedingten Arbeitsfähigkeit des Klägers sind nicht einheitlich, ja widersprüchlich. Im psychiatrischen Teil des Gutachtens des E.___ vom August 2005 wurden keine Hinweise für eine psychische Problematik, die die Arbeitsfähigkeit einschränken würde, gefunden. Auch im frühen Bericht von Dr. B.___ aus dem Jahr 2003 fanden sich keine diesbezüglichen Hinweise und die Einschätzung, dass eine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit aus psychischen Gründen mit Sicherheit ausgeschlossen sei. Während Dr. I.___, der den Kläger psychotherapeutisch behandelt, in der Diagnosestellung unsicher ist, und auch der Gutachter Dr. J.___ keine klare Diagnose stellen konnte, gingen demgegenüber Dr. K.___ von der psychiatrischen Klinik L.___ und auch Dr. M.___ vom psychiatrischen Ambulatorium der Universitätsklinik von einer chronischen posttraumatischen Belastungsstörung aus. 


6.5         Vorliegend ist hingegen entscheidend, dass die Diagnose einer posttraumatischen Belastungsstörung nicht überzeugt. Dies ergibt sich insbesondere aus den differenzierten Erläuterungen zur Diagnosestellung von Dr. J.___ in seinem Gutachten vom 8. März 2006 (Urk. 7/40 S. 11 f.). Danach sprechen unter anderem das Fehlen einer Vigilanzsteigerung, die Tatsache, dass der Kläger ohne eine psychovegetative Begleitreaktion über die ihn belastenden psychopathologischen Symptome sprechen konnte, sowie der Umstand, dass der Kläger unter akustischen und nicht unter visuellen Wahrnehmungen leide, gegen die Diagnose einer posttraumatischen Belastungsstörung. Auf Grund zahlreicher und erheblicher Inkonsistenzen war es Dr. J.___ nicht möglich, eine klare Diagnose zur stellen oder eine klare psychiatrische Krankheit von Krankheitswert festzustellen (Urk. 7/40 S. 13 Ziff. 3). Mit dieser Beurteilung durch Dr. J.___ stimmt die erste aktenkundige psychiatrische Beurteilung durch Dr. B.___ vom 6. März 2003 überein (Urk. 23/2/3-4), wo die später angeführten, angeblich die posttraumatische Belastungsstörung begründenden Ereignisse (Unfall der Schwester Ende der siebziger Jahre, Kriegserlebnisse Anfang der neunziger Jahre, vermeintlicher Unfalltod zweier Kinder 2001), mit keinem Wort Erwähnung fanden und keine Minderung der Arbeitsfähigkeit aus psychiatrischen Gründen festzustellen war. 


6.6     Die Beurteilung durch Dr. J.___ vom 8. März 2006 (Urk. 7/40) vermag vorliegend insbesondere deshalb zu überzeugen, weil nach der auf die diagnostischen Leitlinien der ICD-10 Bezug nehmenden Rechtsprechung des Bundesgerichts eine posttraumatische  Belastungsstörung grundsätzlich nur dann diagnostiziert werden soll, wenn eine solche innerhalb von sechs Monaten nach einem aussergewöhnlich schweren traumatisierenden Ereignis aufgetreten ist (Urteil des EVG in Sachen Z. vom 16. Oktober 2007, I 894/06, Erw. 4; vgl. Erw. 6.2 vorstehend). Das trifft vorliegend auf die rund fünfzehn Jahre zurückliegenden Kriegserlebnisse nicht zu. Beim Auffahrunfall vom 5. Juli 2001 und beim Unfall der Schwester des Klägers, welcher sich ereignet hatte als der Kläger acht Jahre alt war, handelte es sich sodann nicht um Ereignisse von ausserordentlicher Schwere im Sinne der Rechtsprechung, weshalb diese Ereignisse im Sinne der Rechtsprechung (Urteil des EVG in Sachen B. vom 28. Dezember 2006, I 203/06, Erw. 4.3 mit Hinweisen) nicht geeignet sind, eine posttraumatische Belastungsstörung zu verursachen. 


6.7     Vor diesem Hintergrund vermögen die anderslautenden Einschätzungen durch Dr. I.___, den intensiv therapeutisch involvierten Psychiater, und weitere behandelnde Ärzte nicht zu überzeugen. Zudem gilt es diesbezüglich zu beachten, dass es sich sowohl bei Dr. I.___ als auch bei Dr. K.___ und bei Dr. M.___ um den Kläger behandelnde Fachärzte handelt. Dies schmälert in Anbetracht der Tatsache, dass behandelnde Ärzte und Ärztinnen mitunter im Hinblick auf ihre auftragsrechtliche Vertrauensstellung in Zweifelsfällen eher zu Gunsten ihrer Patienten aussagen (vgl. BGE 125 V 353 Erw. 3b/cc), den Beweiswert ihrer Berichte, weshalb diese auch aus diesem Grunde beweisrechtlich weniger Gewicht haben.


6.8     Im psychiatrischen Teil des Gutachtens des E.___ ist sodann nur der vermeintliche Unfalltod zweier Kindern, nicht jedoch die später genannten Kriegserlebnisse erwähnt (Urk. 7/44 S. 16 ff. = Urk. 23/28/1-25), wobei die Behauptung des Klägers, das entsprechende Gespräch habe nur 15 Minuten gedauert, schon angesichts der ausführlich wiedergegebenen Anamnese (Urk. 23/28/17-18) nicht überzeugen kann. In formaler Hinsicht gilt es im Übrigen zu beachten, dass sowohl das Gutachten von Dr. J.___ vom 8. März 2004 (Urk. 7/40) als auch das Gutachten des E.___ vom 5. September 2005 und die darin enthaltenen Teilgutachten (Urk. 23/28) den vorstehend unter Erw. 4.2 erwähnten, von der Rechtsprechung an eine medizinische Expertise gestellten Kriterien genügen. Denn die Gutachter setzten sich eingehend mit den Beschwerdeschilderungen des Klägers auseinander, berücksichtigten im Rahmen der Anamneseerhebung die medizinischen Vorakten und begründeten ihrer Schlussfolgerungen in nachvollziehbarer Weise. Die Beurteilung durch die Ärzte des E.___ vermag auch insofern zu überzeugen, als sie dem Kläger die Ausübung behinderungsangepasster, vorwiegend sitzender, das linke Knie nicht belastender Tätigkeiten (Urk. 23/28/22) und insbesondere die Ausübung seiner bisherigen Tätigkeit als Geschäftsführer eines Lebensmittelfachgeschäfts (Urk. 23/28/24) vollzeitlich ohne Leistungseinbusse zumuteten. Darauf ist abzustellen. 


 


7.       Nach Gesagtem steht auf Grund der medizinischen Aktenlage fest, dass eine im Sinne von Art. 9 der AVB 2002 (Urk. 7/55 S. 19) beziehungsweise der AVB 2005 (Urk. 7/56 S. 22) massgebende Arbeitsunfähigkeit in der Zeit ab 1. Oktober 2005 nicht ausgewiesen war, und dass ab diesem Zeitpunkt insbesondere keine für den Taggeldanspruch gemäss Ziff. 2 von Art. 8 AVB 2002 (Urk. 7/55 S. 19) und der AVB 2005 (Urk. 7/55 S. 22) vorausgesetzte Arbeitsunfähigkeit von mindestens 25 % bestand. Für die Zeit ab 1. Oktober 2005 ist ein Versicherungsfall somit nicht eingetreten, weshalb die Klage abzuweisen ist.  


 


Das Gericht erkennt:


1.         Die Klage wird abgewiesen.


2.         Das Verfahren ist kostenlos.


3.           Zustellung gegen Empfangsschein an:


- SWICA Krankenversicherung AG


- Rechtsanwalt Daniel Christe


- Bundesamt für Privatversicherungen


4.         Da der Streitwert Fr. 30'000.-- übersteigt, kann gegen diesen Entscheid innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).


           Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.


           Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).