zh_sozialversicherungsgericht · KK.2023.00027 · 2024-10-31 · de
Einstellung der Krankentaggelder erfolgte zu Recht. Beweis der fortbestehenden 50%igen Arbeitsunfähigkeit nicht gelungen, da im von der Klägerin offerierten Gutachten eine Arbeitsunfähigkeit von 33 % für die Durchführung eines Trainingsprogramms bescheinigt wurde, dessen medizinische Notwendigkeit nicht begründet wurde. Abweisung der Klage soweit diese nicht infolge der Reduktion der Forderungssumme als durch Rückzug erledigt abzuschreiben ist.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
KK.2023.00027
 
 
I. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Fehr, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichterin Maurer Reiter
Ersatzrichter Wilhelm
Gerichtsschreiberin Engesser
Urteil
 vom 
31. Oktober 2024
in Sac
hen
X.___
Klägerin
vertreten durch Rechtsanwalt Michael 
Weltert
Advoro
 AG
Dufourstrasse 150, 9000 
B.___
gegen
SWICA Krankenversicherung AG
SWICA Gesundheitsorganisation, Rechtsdienst
Römerstrasse 38, 8401 Winterthur
Beklagte
Sachverhalt:
1.
    
X.___
, geboren 1962, 
ist
 seit dem 
1. 
Juni 1992 selbständig als Physiotherapeutin im Therapiezentrum 
Y.___
 tätig und bei der SWICA Krankenver
sicherung AG (nachfolgend: SWICA) im Rahmen einer kollektiven Krankentag
geldversicherung gemäss dem 
Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (
Versicherungsvertragsgesetz, 
VVG)
 taggeldversichert (vgl. 
Urk. 
2/3 [Police
 Business kompakt
]
 und 
Urk. 
2/5 [Allgemeine Vertragsbedingungen, AVB]. Vereinbart war bei einer Leistungsdauer von 730 Tagen abzüglich einer Wartefrist von 30 Tagen pro Fall ein Krankentaggeld von 100
 %
 des vereinbarten Jahres
verdienstes (
Urk. 
2/3).
    
Mit Krank
heits
meldung vom 1
7. 
Februar 2021 orientierte die Versicherte die SWICA über ihre krankheitsbedingte Arbeitsniederlegung im Umfang von 50
 %
 ab dem 
2. 
Februar 2021 (
Urk. 
8/1). Die SWICA richtete 
daraufhin 
nach Ablauf der Wartefrist Krankentaggelder aus (vgl. 
Urk. 
2/4). 
Am 
6. 
April 2021 erlitt die Versicherte 
zudem 
einen Unfall, bei dem sie sich eine Verletzung der rechten Schulter 
zu
ge
zog
en hatte
 (
Urk. 
8/8)
, worauf ihr die behandelnden Ärzte deswegen eine Arbeitsunfähigkeit von 50
 %
 attestierten (
Urk. 
8/9)
.
 Da die für die unfall
bedingten Beschwerden attestierte Arbeitsunfähigkeit nicht über die krankheits
bedingte Arbeitsunfähigkeit hinausging, teilte die 
S
wica
 der Versicherten am 1
0. 
Juni 2021 mit, sie bezahle weiterhin Kranken- und kein Unfalltaggeld aus
 
(
Urk. 
8/12). I
n der Folge 
holte die SWICA 
ein
 orthopädisches Gutachten bei der
 
Z.___
 AG ein (
Urk. 
8/46), das am 
9. 
März 2022 
von 
Dr. 
med. 
A.___
, Facharzt für 
orthopädische
 Chirurgie und Traumatologie des Bewegungsapparates, 
erstattet wurde (
Urk. 
2/25 = 
Urk. 
8/59). Mit Schreiben vom 2
1. 
März 2022 teilte sie der Versicherten mit, dass gemäss dem eingeholten Gutachten ab dem Gutachtenszeitpunkt eine volle Arbeitsfähigkeit in der bishe
rigen Tätigkeit als Physiotherapeutin im 90%-Pensum gegeben sei
 und die Tag
gelder ab 2
5. 
März 2021 (recte: 2022) eingestellt würden (
Urk. 
2/26 = 
Urk. 
8/62). Hiergegen opponierte die Versicherte am 1
2. 
Mai 2022 (
Urk. 
8/89), worauf die SWICA mit Schreiben vom 2
3. 
August 2022 an der
 Leistungseinstellung festhielt (
Urk. 
8/104). 
Am 2
9. 
August 2022 nahm 
Dr. 
A.___
 sodann Stellung zum von der 
Versicherten 
vorgelegten 
Bericht des Schmerzzentrums des Kantonsspitals 
B.___
 
vom 1
6. 
Juni 2022 
(
Urk. 
8/101)
. Er
 
sah keine Veranlassung
,
 gestützt darauf von der bisherigen Einschätzung abzuweichen (
Urk. 
8/106), worauf die SWICA mit Schreiben vom 2
9. 
November 2022 weiterhin an der Leistungs
einstellung festhielt (
Urk. 
8/113)
. Nachdem die Versicherte das orthopädisch-
traumatologische
 Gutachten von 
Dr. 
C.___
 vom 
D.___
 vom 2
5. 
Mai 2023 (
Urk. 
2/
32 = 
Urk. 
8/121)
 eingereicht hatte
, teilte 
ihr 
die SWICA 
schliesslich 
am 
2
0. 
Juni 2023 mit, dieses vermöge inhaltlich nicht zu überzeugen
,
 und verwies auf den Klageweg (
Urk. 
2/33 = 
Urk. 
8/122).
 
2.
    
Mit Eingabe vom 
3. 
Oktober 2023 erhob 
X.___
, vertreten durch Rechts
anwalt Michael 
Weltert
, Klage gegen die SWICA mit dem Rechtsbegehren, diese sei zur Zahlung von Krankentaggeldern in der Höhe von 
Fr. 
164.40 pro Tag, rückwirkend per 2
6. 
März 2022 bis 
7. 
März 2023, für 347 Tage, total 
Fr. 
57'046.80
,
 zuzüglich Verzugszinsen von 5
 %
 für die Zeitspanne vom 2
6. 
März 2022 bis 
7. 
März 2023 zu verpflichten (
Urk. 
1 S. 2). Mit Klageantwort vom 
5. 
Dezember 2023 schloss die Beklagte auf Abweisung der Klage (
Urk. 
7 S. 
2), worauf die Klägerin ihr Rechtsbegehren mit Replik vom 
9. 
Februar 2024 dahin
gehend abänderte, dass die SWICA zur Zahlung von Krankentaggeldern in der Höhe von 
Fr. 
164.40 pro Tag, rückwirkend per 2
6. 
März 2022 bis 
5. 
Februar 2023
, f
ür 317 Tage, total 
Fr. 
52'114.80
,
 
zuzüglich
 Verzugszinsen von 5
 %
 für die Zeit
spanne vom 2
6. 
März 2022 bis 
5. 
Februar 2023 zu verpflichten sei (
Urk. 
11 S. 2). Die Beklagte hielt mit Duplik vom 1
3. 
März 2024 an ihrem 
Antrag
 
fest (
Urk. 
15), worüber die Klägerin mit Verfügung vom 2
6. 
März 2024 in Kenntnis gesetzt wurde (
Urk. 
17).
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Das Sozialversicherungsgericht ist als einzige kantonale Gerichtsinstanz für Klagen über Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenver
sicherung nach dem Bundesgesetz über die Krankenver
sicherung (KVG) zuständig (Art. 
7 der Schweizerischen Zivilprozessor
dnung, ZPO, in Verbindung mit § 2 Abs. 2 
lit
. 
b des Gesetzes über das Sozialversicherungsge
richt, 
GSVGer
; BGE 138 III 2 E. 
1.2.2), ohne dass vorgängig ein Schlichtungsverfahren durchz
uführen ist (BGE 138 III 558 E. 
4). Das Verfahren richtet sich nach der ZPO, wobei das vereinfachte Verfah
ren zur Anwendung gelangt (Art. 243 Abs. 2 
lit
. 
f ZPO)
.
1.2
    
Die Regelung der örtlichen Zuständigkeit im Bereich der Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung findet sich in Art. 32 ZPO. Demnach ist bei Streitigkeiten aus Konsumentenverträgen das Gericht am Wohnsitz oder Sitz einer der Parteien zuständig (Art. 32 Abs. 1 
lit
. a ZPO; vgl. Feller/Bloch, in: Sutter-
Somm
/
Hasenböhler
/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Aufl., Art. 32 N. 45 ff.). Die Beklagte hat ihren Sitz im Kanton Zürich (vgl. Urk. 2/
6
), 
womit die örtliche Zuständigkeit des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich gegeben ist.
2.
    
2.1
    
Am 1. 
Januar 2022 ist das revidierte Versicherungsvertrag
s
gesetz (
nVVG
) in Kraft getreten. Gemäss der Übergangsbestimmung in 
Art. 
103a 
nVVG
 gelten für Verträge, die vor dem Ink
rafttreten der Änderung vom 19. 
Juni 2020 abgeschlos
sen worden sind, die folgenden Bestimmungen des neuen Rec
hts: die Formvor
schriften (
lit
. 
a) und das Kü
ndigungsrecht nach den Artikeln 
35a und 35b 
nVVG
 (
l
it
. 
b). Alle anderen Bestimmungen gelten lediglich für neu abgeschlossene Verträge (vgl. die Botschaft zur Änderung des Versic
herungsvertragsgesetzes vom 28. Juni 2017, 
BBl
 2017 
5089
 
ff., 5136; vgl. auch Stephan Fuhrer, Deutliche Verbesserungen für die Kunden von Versiche
rungen, in: Plädoyer 2/2021, S. 40 ff., S. 
49).
    
Der Versicherungsvertrag, welcher der vorliegenden Streitsache zugrunde liegt, wurde am 
1
8. 
Januar 2021
 
(mit Vertragsbeginn am 
1. 
Januar 2021) 
und somit vor dem Inkrafttreten des revidierten Versicherungsvertragsgesetzes abgeschlos
sen
 (
Urk. 
2/3)
. Damit gelangen abgesehen von den Formvorschriften und dem Kündigungsrecht die Bestimmungen des VVG zur Anwendung, wie sie bis Ende 2021 gegolten haben. Sie werden daher nachfolgend, soweit nichts anderes vermerkt ist, in der bis Ende 2021 gültig gewesenen Fassung zitiert.
2.2
    
Gemäss Art. 
8 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs (ZGB) hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Demgemäss hat die Partei, die einen Anspruch geltend macht, die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen, während die Beweislast für die rechtsaufhebenden beziehungsweise rechtsver
nichtenden oder rechtshindernden Tatsachen bei der Partei liegt, die den Unter
gang des Anspruchs behauptet oder dessen Entstehung oder Durchsetzbarkeit bestreitet. Diese Grundregel kann durch abweichende gesetzliche Beweislast
vorschriften verdrängt werden und ist im Einzelfall zu kon
kretisieren (BGE 128 III 271 E. 
2a/
aa
). Sie gilt auch im Bereich des Versicherungsvertrags. Nach dieser Grundregel hat der Anspruchsberechtigte - in der Regel der Versicherungs
nehmer, der versicherte Dritte oder der Begünstigte - die Tatsachen zur «Begründung des Versicherungs
anspruches» (Marginalie zu Art. 
39 VVG) zu beweisen, also namentlich das Bestehen eines Versicherungsvertrags, den Eintritt des Versicherungsfalls und den Umfang des Anspruchs. Den Versicherer trifft die Beweislast für Tatsachen, die ihn zu einer Kürzung oder Verweigerung der 
vertraglichen Leistung berechtigen (
beispielsweise
 wegen schuldhafter Herbei
führung des
 befürchteten Ereignisses: Art. 
14 VVG) oder die den Versicherungs
vertrag gegenüber dem Anspruchsberechtigten unverbindlich machen (z.B. wegen betrügerischer Begründung de
s Versicherungsanspruches: Art. 
40 VVG). Anspruchsberechtigter und Versicherer haben im Streit um vertragliche Leistun
gen je ihr eigenes Beweisthema und hierfür je den Hauptbeweis zu erbringen (
BGE 148 III 105 E. 
3.1; 
BGE 130 III 321 E. 
3.1).
 
2.3
    
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts obliegt es der versicherten Person zu beweisen, dass sie (weiterhin) arbeitsunfähig ist und daher Anspruch auf 
Tag
geld
er hat, wenn die Versicherung zunächst 
Taggeld
er ausbezahlt hat und sodann geltend macht, die Umstände hätten sich geändert oder die Leistungen seien von vornherein zu Unrecht erbracht worden und die versicherte Person sei (wieder) arbeitsfähig (vgl. BGE 141 III 241 E. 3.1; Urteil des Bundesgerichts 
4A_246/2015 vom 17. 
August 2015 
E. 
2.2).
2.4
    
Nach Art. 168 Abs. 
1 ZPO sind als Beweismittel zulässig: Zeugnis (
lit
.
 a), Urkunde (
lit
. b), Augenschein (
lit
. c), Gutachten (
lit
. d), schriftliche Auskunft (
lit
. 
e) sowie Parteibe
fragung und Beweisaussage (
lit
. 
f). Diese Aufzählung ist abschliessend; im Zivilprozessrecht besteht insofern ein 
numerus
 clausus der B
eweismittel (BGE 141 III 433 E. 2.5.1). Art. 168 Abs. 1 
lit
. 
d ZPO lässt einzig vom Gericht eingeholte Gutachten als Beweismittel zu. Privatgutachten sind zwar zulässig, aber nicht als Beweismittel, sondern nur als Parteib
ehauptungen (BGE 141 III 433 E. 
2.5.2).
2.5
    
Der Beweis gilt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts dann als erbracht, wenn das Gericht nach 
objektiven
 Gesichtspunkten von der Richtigkeit einer Sachbehauptung überzeugt ist. Dabei wird keine absolute Gewissheit verlangt, sondern es genügt, wenn das Gericht am Vorliegen der behaupteten Tatsache keine ernsthaften Zweifel mehr hat oder allenfalls verbleibende Zweifel als leicht erscheinen (BGE 148 III 105 E. 3.3.1 mit Hinweisen)
.
2.6
    
Parteibehauptungen, denen ein Privatgutachten zugrunde liegt, werden meist besonders substantiiert sein. Entsprechend genügt eine pauschale Bestreitung nicht; die Gegenpartei ist vielmehr gehalten zu substantiieren, welche einzelnen Tatsachen sie konkret bestreitet. Wird jedoch eine Tatsachenbehauptung von der Gegenpartei substantiiert bestritten, so vermögen Parteigutachten als reine Parteibehauptungen diese allein nicht zu beweisen. Als Parteibehauptungen mögen sie allenfalls zusammen mit - durch Beweismittel nachgewiesenen - Indizien den Beweis zu erbringen. Werden sie aber nicht durch Indizien gestützt, so dürfen sie als bestrittene Behauptungen nicht als erwiesen erachtet werden (BGE 141 III 433 E. 2.6).
3.
3.1
    
Mit Eingabe vom 
9. 
Februar 2024
 
liess
 d
ie
 Kläg
erin
 die eingeklagte Forderung im Betrag von 
57‘046.80
 
(
Urk. 
1 S. 2) 
auf Fr. 
52‘114.80
, zuzüglich 5 % Zins 
für die Zeitspanne vom 2
6. 
März 2022 bis 
5. 
Februar 2023
, reduzieren (Urk. 
11 S. 2
). Hierbei
, das 
heisst
 im Betrag von 
Fr. 
4‘932.--
,
 handelt es sich um einen teilweisen Klagerückzug, der die gleiche Wirkung eines rechtskräftigen Entscheides hat (Art. 241 Abs. 2 ZPO). Das Verfahren ist insoweit als durch Klagerückzug erledigt abzuschreiben (Art. 241 Abs. 3 ZPO
; vgl. hierzu 
Willisegger
, in: 
Spühler
/
Tenchio
/
Infanger
 [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilpro
zessordnung, 
3. 
Aufl., Basel 2017, 
Art. 
227 
Rz
. 47 ff. mit Hinweisen
).
    
Materiell zu prüfen ist darüber hinaus
 der 
reduzierte 
Anspruch auf Krankentag
gelder für die Zeit vom 
2
6. 
März 2022 bis 
5. 
Februar 2023 im Gesamtbetrag von 
Fr. 
52'114.80
 
nebst Zins zu 5
 %
 für die Zeitspanne vom 2
6. 
März 2022 bis 
5. 
Februar 2023 (
Urk. 
11 S. 2). 
3.2
    
Zur Begründung 
ihres 
Anspruchs 
führte die Klägerin 
in ihrer Klage vom 
3. 
Oktober 2023 
an, 
mit dem Gutachten von 
Dr. 
C.___
, das mit den Einschät
zungen der behandelnden Ärzte übereinstimme, liege ein rechtsgenügender Beweis für die anspruchsbegründende Tatsache der Arbeitsunfähigkeit von 50
 %
 auch nach dem 2
5. 
März 2022 vor (
Urk. 
1 S. 11
 ff.
). Das von der Beklagten eingeholte Gutachten von 
Dr. 
A.___
 widme sich dagegen nur beschränkt der anspruchsbegründenden Tatsache, sei nicht vollständig, widersprüchlich und nicht nachvollziehbar. Folglich vermöge es nicht zu überzeugen und ihren Beweis in keiner Weise zu erschüttern (
Urk. 
1 S. 1
3 f.
). Somit liege auch ab dem 2
6. 
März 2022 bis dato eine ausgewiesene krankheitsbed
i
ngte Arbeitsunfähigkeit in ihrer angestammten Tätigkeit als Physiotherapeutin in der Höhe von 50
 %
 vor. Infolgedessen habe sie gestützt auf den Taggeldvertrag Anspruch, die Leistungs
dauer der vertraglich vereinbarten Krankentaggelder 
weiter als von der Beklagten zugestanden 
auszuschöpfen
 (
Urk. 
1 S. 15)
. 
    
Für den Fall, dass das Gericht davon ausgehe, dass der Beweis für die Arbeits
unfähigkeit nicht erbracht sei, werde beantragt, ein Gerichtsgutachten 
zur 
Arbeitsfähigkeit einzuholen. Ein
e
 rückwirkende Begutachtung sei problemlos möglich, da ihr Leiden ununterbrochen nach wie vor bestehe (
Urk. 
1 S. 15).
3.
3
    
Mit Klageantwort vom 
5. 
Dezember 2023 bestritt die Beklagte ihre Leistungs
pflicht für die eingeklagten Krankentaggelder, wobei sie
 zunächst darauf hinwies, dass die Klägerin bei der 
Zusammenstellung der ausgerichteten Taggelder die Wartefrist - welche an die Leistungsdauer anzurechnen sei - nicht 
berücksichtigt
 
habe
. Der über 
Fr. 
52'114.80 hinaus eingeklagte Anspruch finde keine Stütze im 
Versicherungsvertrag, so dass die Klage in diesem Umfang in jedem Fall abzu
weisen sei (
Urk. 
7 S.
 
4).
    
Des Weiteren bestritt die 
Beklagte
 unter Verweis auf die gemäss der Website der Klägerin angebotenen Behandlungen
, dass 
diese
 einen Grossteil der Arbeitszeit 
in einer vorgebeugten und rotierten Haltung und mit mehrheitlich überge
wichtigen Patienten 
an der 
Manualliege
 verbringe. 
Es
 
sei
 ihr möglich, solche 
körper
lich
 fordernde Arbeiten 
im Rahmen der ihr obliegenden Schadenminde
rungs
pflicht 
ihren beiden Angestellten zu überlassen (
Urk. 
7 S. 
3 und 
S. 
7).
    
In der Rechtsprechung finde keine Stütze, dass bei Vorliegen mehrerer, sich widersprechender Gutachten ein demokratisches Prinzip in dem Sinne herrschen würde, wonach jene Gutachten im Recht seien, welche in der Mehrheit seien. Die Klägerin anerkenne immerhin, dass mit dem Gutachten von 
Dr. 
A.___
 eine fachärztliche Beurteilung vorliege, welche dem Gutachten von 
Dr. 
C.___
 widerspreche (
Urk. 
7 S. 6).
    
    
Entgegen der Klägerin widme sich das Gutachten 
von 
Dr. 
C.___
 nicht ausführ
lich der medizinischen Beurteilung der Klägerin, vielmehr enthalte es 
auf 
mehrere
n
 Seiten theoretische Ausführungen, die keinerlei Bezug zur Beeinträch
tigung der Klägerin hätten. Es
 lege 
zudem 
nicht nachvollziehbar dar, weshalb das diagnostizierte Lumbalsyndrom eine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit in angestammter Tätigkeit von 50
 %
 verursachen sollte. 
Es scheine, als könne sich 
Dr. 
C.___
 bei dieser Beurteilung lediglich auf die subjektiven Angaben der Klägerin verlassen. Ausserdem
 leite 
Dr. 
C.___
 
die Arbeitsunfähigkeit 
von 50
 %
 
zu 33
 %
 aus dem Bedarf an Zeit
 her
, welche die Klägerin angeblich für ihr morgendliches Eigentherapieprogramm benötige. Es werde bestritten, dass die Klägerin erst nach Absolvierung eines dreistündigen Programmes in der Lage sei, ihrer Arbeitstätigkeit nachzugehen
, zumal sie anlässlich der Erstkonsultation im Schmerzzentrum am Kantonsspital 
B.___
 noch angegeben habe, nach dem Frühstück eine Stunde physiotherapeutisches Heimprogramm zu absolvieren
.
 Ein dreistündiges Programm sei nicht bewältigbar, es sei von höchstens einer Stunde auszugehen.
 Die Klägerin sei im Rahmen der Schadenminderungspflicht gehalten, das von ihr als notwendig erachtete Trainingsprogramm so früh zu absolvieren, 
dass die dadurch begründete Einschränkung 
d
er Arbeitsfähigkeit weit unter den 
b
ehaupteten 50
 %
 zu liegen komme oder mit Ausnahme eines gesteigerten Pausenbedarfs am Nachmittag sogar gar kein Arbeitsausfall entstehe. Selbst wenn man dem Gutachten von 
Dr. 
C.___
 folge, ergäbe sich
 so
 keine leistungsaus
lösende Arbeitsunfähigkeit von mindestens 25
 %
. Die Klage 
sei
 damit auch ohne Einholung eines Gerichtsgutachtens abzuweisen (
Urk. 
7 S. 8 f.).
    
Sie
, die Beklagte,
 bestreite
, dass das Gutachten von 
Dr. 
A.___
 nicht überzeuge. Das Gegenteil sei der Fall, 
gebe es doch die gesamte relevante Anamnese wieder und habe 
Dr. 
A.___
 eine klinische Untersuchung, welche den gesamten Bewegungsapparat umfasse, durchgeführt. Im Gegensatz zum
 Gutachten von 
Dr. 
C.___
 
stütze 
sich dasjenige von 
Dr. 
A.___
 
auf die subjektiven Angaben der 
Klägerin
 über ihre Bewegungseinschränkungen und Schmerzen
, so dass 
Dr. 
A.___
 folgerichtig zum Schluss gekommen s
e
i, diese liessen sich nicht objektivieren
. Mit dem Gutachten von 
Dr. 
C.___
 habe die Klägerin den ihr obliegenden Beweis nicht erbracht, dass sie auch ab dem 2
6. 
März 2022 zu 25
 %
 oder mehr arbeitsunfähig sei (
Urk. 
7 S. 10).
3.
4
    
Mit Replik vom 
9. 
Februar 2024 
wies 
d
ie 
Klägerin
 darauf hin, die physiothera
peutische Behandlung sei ihre Haupttätigkeit.
 
Die weiteren Angebote auf der 
Website 
ihrer Praxis 
würden keine Rückschlüsse darüber zulassen, wie die Arbeit intern zwischen ihr und den beiden Angestellten aufgeteilt sei
 
(
Urk. 
11 S. 3)
.
 
Die Klägerin 
verwies 
sodann 
erneut auf die mit dem Gutachten von 
Dr. 
C.___
 übereinstimmenden Einschätzungen der behandelnden Ärzte, welche die Beklagte ignoriere und welche zusammen mit dem Gutachten den rechtsgenüglichen Beweis für die Arbeitsunfähigkeit von 50
 
% ab 2
6. 
März 2022 zu erbringen vermöchten (
Urk. 
11 S. 5).
 Am Beschrieb der medizinisch notwendigen Eigen
therapie werde festgehalten und die Ausführungen der Beklagten, dass diese 
gar 
nicht bewältigbar sei, 
würden 
bestritten. Sie beginne 
das Trainingsprogramm
 bereits um 6 Uhr
 
morgens,
 obwohl fraglich erscheine, ob ihr dies zumutbar sei. Im Übrigen 
vergesse die Beklagte in ihrer Zeitrechnung, dass sie einen Arbeitsweg habe und Zeit für morgendliche Hygiene und Frühstück benötige. Weiter vernachlässige 
d
ie 
Beklagte 
den beträchtlichen täglichen Zeitaufwand, welche
r
 durch notwendiges Rückenentspannen entstehe
,
 sowie de
n
 Zeitaufwand für weitere Behandlungen. Daraus und aus einer deutlichen Verschlimmerung der Schmerzen erkläre sich auch der gegenüber dem Bericht des Schmerzzentrums 
B.___
s erhöhte Zeitbedarf (
Urk. 
11 S. 
6 f.
). Es werde bestritten, dass sich das Gutachten von 
Dr. 
C.___
 zu sehr auf ihre subjektiven Angaben stütze. Die durch das Krankheitsbild entstehenden Schmerzen würden notwendigerweise auf ihrem subjektiven Empfinden beruhen (
Urk. 
11 S. 8). 
Das Gutachten von 
Dr. 
C.___
 sei nach demjenigen von 
Dr. 
A.___
 erstellt worden. Da ihr Leiden degenerativer Natur sei, sei ausgewiesen, dass sich insbesondere ihr Schmerz
e
m
pfinden aufgrund der fortschreitenden Erkrankung zwischen den Gutachten nochmals erhöht habe. Mit dem nachgelagerten Gutachten, welches tatsächlich bestehende Leiden habe beurteilen können, sei der rechtsgenügliche Beweis für die Arbeitsunfähigkeit erbracht. Es sei sodann darauf hinzuweisen, dass beide 
Gutachten auf Bildgebungen beruhten, die deutlich vor der strittigen Zeitperiode erstellt worden seien, so dass das degenerative Leiden seither zwangsläufig fort
geschritten s
e
i und beide Gutachten ein zu optimistisches Bild 
darstellen würden (
Urk. 
11 S. 9 f.).
 
Ebenfalls bezeichnend für di
e
 Schwere und die degenerative Natur der Beschwerden sei die 
deutliche
 Verschärfung des Leidens seit Ein
reichung der Klageschrift (
Urk. 
11 S. 10 f.).
 
3.
5
    
Mit Duplik vom 1
3. 
März 2024 bekräftigte die Beklagte ihren Standpunkt. 
Die Beweispflicht für 
das Tätigkeitsprofil treffe die 
Klägerin
, wobei sie nicht auf den eigenen, völlig unbelegten Tätigkeitsbeschrieb verweisen könne (
Urk. 
15 S. 3). Den beiden Gutachten 
komme
 gegenüber den Beurteilungen der behandelnden Ärzte grösseres Gewicht zu. Auf die 
Einschätzungen
 der behandelnden Ärzte könne zudem unter anderem
 deshalb
 nicht abgestellt werden, da 
Dr. 
med. 
E.___
, Fachärztin für orthopädische Chirurgie und Traumatologie des Bewegungsapparates,
 trotz verbesserter Situation vorauseilend Arbeitsunfähig
keitsatteste in Aussicht 
ge
stell
t
 
habe 
und 
Dr. 
med. 
F.___
 als Facharzt für Allgemeine 
Medizin
 die fachärztlichen Gutachten nicht in Frage zu stellen vermöge (
Urk. 
15 S. 3). Dass das morgendliche Trainingsprogramm medizinisch notwendig sei, um die Arbeitsfähigkeit überhaupt erst herzustellen
,
 und von einem behandelnden Arzt verordnet worden sei, werde 
des Weiteren
 bestritten (
Urk. 
15 S. 4). 
Auch Belege
 für die medizinische Notwendigkeit des Personaltrainings, der Physiotherapie und Massage sowie der Osteopathie 
würden 
fehlen. Eine Verschlechterung nach der Begutachtung durch 
Dr. 
A.___
 sei nicht belegt und werde bestritten und werde im Übrigen auch von 
Dr. 
C.___
 nicht erwähnt (
Urk. 
15 S. 6). 
Zwischenzeitlich sei die Verfügung der I
nvalidenversiche
rung (I
V
)
 Appenzell Ausserrhoden vom 
1. 
März 2024 e
r
gangen, wobei der 
r
egionalärztliche Dienst von einer 70%igen Arbeitsfähigkeit 
ausgegangen sei
. Dies sei dem Bandscheibenvorfall vom 1
4. 
Oktober 2024 geschuldet, der mehrere Monate nach der vorliegend massgebenden Zeitperiode 
aufgetreten
 
sei. Selbst wenn von einer Arbeitsfähigkeit von 70
 %
 bei einem der IV gemeldeten Pensum von 90
 %
 ausg
egangen würde
, resultiere lediglich ein
e
 Arbeitsunfähigkeit von 22.23
 %
, 
welche 
die untere Grenze von 25
 %
 für einen Taggeldanspruch unter
schreite (
Urk. 
15 S. 8)
.
3.
6
    
Strittig und zu prüfen ist somit, ob vom 2
6. 
März 2022 bis am 
5. 
Februar 2023 eine anspruchsbegründende Arbeitsunfähigkeit der Klägerin rechtsgenüglich nachgewiesen ist.
4.
4.1
    
Es ist unbestritten, dass die Klägerin aufgrund der von ihr mit der 
Beklagten abgeschlossenen Krankentaggeldversicherung (Kollektivvertrags
nummer 
…
) für ein Krankentaggeld versichert ist. Der Beginn des Versicherungs
vertragsverhältnisses wurde auf den 
1. 
Januar 2021 festgelegt und die AVB für die kollektive Taggeldversicherung (Ausgabe 2006, 
Urk. 
8/124) wurden zum integrierenden Bestandteil des Vertrages erklärt (
Urk. 
8/
125
/6). Zwischen den Vertragsparteien wurden ausserdem besondere Vertragsbestim
mungen (BVB) vereinbart (
Urk. 
8/125/5)
.
4.2
    
Die Beklagte gewährt Versicherungsschutz gegen die wirtschaftlichen 
Folgen von Krankheit und Geburt im Rahmen der vereinbarten Leistungen (Ziff. 2 AVB). Krankheit ist 
gemäss
 Ziff. 3 AVB jede Beeinträchtigung der körperlichen oder geistigen Gesundheit, die nicht Folge eines Unfalls ist und die eine medizinische Untersuchung oder Behandlung erfordert oder eine Arbeitsunfähigkeit zur Folge hat. Arbeitsunfähigkeit ist die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen oder geistigen Gesundheit bedingte volle oder teilweise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten. Nach drei Monaten Arbeitsunfähigkeit wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt (Ziff. 16 AVB). Ist die versicherte Person nach ärztlicher Feststellung arbeitsunfähig, bezahlt die Beklagte bei voller Arbeitsunfähigkeit das im Vertrag aufgeführte Taggeld (Ziff. 12 AVB). Bei teilweiser Arbeitsunfähigkeit von mindestens 25 % wird das Taggeld entsprechend dem Grad der Arbeitsunfähigkeit ausgerichtet (Ziff. 13 AVB).
5.
    
5.1
    
Vorab ist festzuhalten, dass die anlässlich des Unfallereignisses 
vom 
6. 
April 2021 erlittene Schulterverletzung im strittigen Zeitraum vom 2
6. 
März 2022 bis am 5.
 
Februar 2023 
nach 
unbestrittener 
Darstellung der Klägerin 
die Arbeitsfähigkeit nicht mehr beeinflusste (vgl. 
Urk. 
1 S. 13 f.). Strittig ist 
hingegen
, ob die Klägerin im 
hier 
fraglichen 
Zeitraum aufgrund ihrer Rückenbeschwerden in der Arbeits
fähigkeit eingeschränkt 
war;
 konkret macht sie geltend, dass während dieser Zeit eine 50%ige Arbeitsunfähigkeit fortbestand (vgl. 
Urk. 
1 S. 15). Für diese
 anspruchsbegründende Tatsache
 trägt die Klägerin die Beweislast
. Sie offeriert hierfür als Beweis die Berichte 
ihrer behandelnden Ärzte
 
Dr. 
E.___
 und 
Dr. 
F.___
 
sowie das orthopädisch-
traumatologische
 Gutachten von 
Dr. 
C.___
 vom 2
5. 
Mai 2023
 
(
Urk. 
1 S. 9 f., 
Urk. 
11 S. 5). Demgegenüber vertritt die Beklagte gestützt auf
 
das Gutachten von 
Dr. 
A.___
 vom 
9. 
März 2022 den
 Standpunkt, dass die 
Klägerin den Beweis für die ab 2
6. 
März 2022 anhaltende 50%ige Arbeitsunfähigkeit nicht erbracht habe (
Urk. 
7 S. 10)
.
5
.2
    
5
.2.1
    
In ihrem Bericht vom 2
2. 
September 2021 stellte 
Dr. 
E.___
 die Diagnosen einer progredienten Lumbalgie bei leicht progredienter geringer de-
novo
 Lumbal
skoliose mit 
Osteochondrose
 vor allem L2/3 und L3/4, 
einer 
bekannte
n
 Osteopenie,
 einer
 belastungsabhängige
n
 Kranio-
Zervikalgie
 sowie eines Schultertrau
mas mit Verdacht auf SLAP-Läsion rechts vom 
6.
 
Mai 202
1.
 
Dr. 
E.___
 führte aus, die Klägerin habe berichtet, dass sie eine Eigenbluttherapie 
gemacht habe
, 
die für die
 Schulter eine sehr gute Wirkung gehabt habe, zudem verspüre sie betreffend die Wirbelsäule eine gewisse Verbesserung. Sie sei für den 
Monat
 September zu 50
 %
 arbeitsunfähig
. Da in der Regel eine monatliche Arbeitsunfähigkeitsbeur
teilung notwendig sei, werde sich die Versicherte Ende Monat melden. Eine weitere könne dann auch nach telefonischer Rücksprache ausgestellt werden (
Urk. 
8/30/1).
5
.2.
2
    
Dr. 
A.___
 hielt in seinem orthopädischen Gutachten vom 
9. 
März 2022 in Bezug auf die Rückenbeschwerden der 
Klägerin
 fest, am unteren Rücken würden reproduzierbare Beschwerden beim endgradigen Bewegen angegeben. Erstaun
licherweise lasse sich palpatorisch nur rechts eine kurzstreckige schmerzreaktive Tonuserhöhung feststellen bei ansonsten regelrechtem und kräftigem Muskel
relief. Der linksseitige Beckentiefstand ziehe eine auch radiologisch nachweisbare linksseitige Fehlhaltung der Lendenwirbelsäule nach sich, die allerdings nicht fixiert sei und sich beim problemlosen Vorbeugen bis Finger-Boden-Abstand 
0 cm vollkommen 
ausgleiche
. 
Chirodiagnostisch
 liege keine Blockierung vor, die segmentale 
Entfaltbarkeit
 sei nicht eingeschränkt. Nervenwurzelreizerscheinun
gen 
lägen
 ebenso nicht vor. Die kernspintomographische Untersuchung vom 2
3. 
Juli 2020 habe degenerative Veränderungen in nahezu allen Wirbelsäulen
etagen ergeben, die angesichts der 
spondylophytären
 Angaben durchaus dem Alter entsprächen. Die mitgebrachten konventionellen Röntgenaufnahmen der Lendenwirbelsäu
l
e würden die Befunde der MRI-Untersuchung bestätigen, mit vorzugsweise in den Etagen L2-L4 gelegenen Aufbrauchveränderungen, deren Wertigkeit aber angesichts der heutigen Befundtatsachen mit Beschwerdeanga
ben vorwiegend in der Höhe L4-S1 rechts relativiert werden müsse. Zusammen
fassend sei die berufliche Tätigkeit als Physiotherapeutin lediglich für gewisse Tätigkeiten eingeschränkt. Die Einschränkung könne sich unter Berücksichtigung der heute ausgehändigten Tätigkeitsbeschreibung, den sehr spärlichen körper
lichen Untersuchungsbefunden in den Akten, der heutigen Untersuchung sowie der vorliegenden Bildgebung maximal auf ein Pensum von 10
 %
 eines 100%-
Pensums erstrecken. Diese Einschränkungen beträfen in erster Linie die betreuenden Tätigkeiten für die Schwerbehindertenbehandlung
,
 wobei bezüglich der beeinträchtigten Patienten sicher auch Hebe- und Tragebelastungen über 10
 
kg erforderlich seien. Eine 
darüberhinausgehende
 dauerhafte 
Arbeits
un
fähig
keit, wie seit
 langem attestiert, lasse sich nicht plausibel begründen, zumal die in den Akten notierten Befunde doch recht spärlich seien (
Urk. 
8/59/10). 
    
Dr. 
A.___
 
nannte als
 Diagnose geringe Funktionsstörungen der unteren Lendenwirbelsäule bei Aufbrauchveränderungen ohne Nervenwurzelreizerschei
nungen und hielt fest, das dargebotene Ausmass der subjektiv beklagten Beschwerden könne nicht objektiviert werden
 (
Urk. 
8/59/11). 
5.2.3
    
Anlässlich der Erstkonsultation im Schmerzzentrum des Kantonsspitals 
B.___
 vom 
7. 
Juni 2022 stellten die behandelnden Ärzte hinsichtlich der Rücken
beschwerden die Diagnose chronischer lumbosakraler Schmerzen (
Urk. 
8/101/2). Diese sähen sie am ehesten als nozizeptiv im Rahmen der degenerativen Veränderungen. Anamnestisch würden die Schmerzen gut auf die Einnahme von NSAR ansprechen. Eine diagnostische oder therapeutische Infiltration sei aufgrund von möglichen Nebenwirkungen abgelehnt worden. Eine Eigenblut
therapie habe zu einer leichten Schmerzbesserung geführt. Empfohlen werde eine diagnostische Infiltration der Facettengelenke LWK4/5 und LWK5/SWK1 
beidseits (
Urk. 
8
/101/6
).
5.2.4
    
Dr. 
C.___
 stellte im orthopädisch-
traumatologischen
 Gutachten vom 
2
5. 
Mai
 
2023 
in Bezug auf das strittige Rückenleiden 
die Diagnosen eines chronischen Lumbalsyndroms bei mittelschwerer bis schwerster 
Osteochondrose
 L2/3-L4/5, maximal im Segment L2/3, mässiger 
Osteochondrose
 L1/2 und L5/S1, 
s
p
ondylo
phytären
 
Abstützungsreakti
onen L2/3 und L3/4 und mehrsegmentalen 
Diskusprot
r
usionen
, einer linkskonvexen Skoliose hochlumbal und 
einer 
Beinverkürzung links 
(
Urk. 
8/121/22). Bei Einhalten von Bewegungs- und 
Belastungslimiten
 sei mit keiner Beschleunigung der natürlichen Progression zu rechnen und bei ausreichend 
stabiler
 Rumpfmuskulatur sei ein niedriges Dauer
schmerzniveau zu erwarten. Dies entspreche dem gegenwärtigen Gesundheits
zustand der Klägerin, sie sei nicht auf die Dauereinnahme von schmerzstillenden oder entzündungshemmenden Medikamenten angewiesen. Die Klägerin wende täglich morgens drei Stunden auf, um ihre Arbeitsfähigkeit zu erhalten. Sie führe täglich morgendlich für drei Stunden in Eigenregie Dehnungsübungen, Kräftigungsübungen und Muskelentspannungsübungen für die rumpfstabilisie
rende Muskulatur durch, um die notwendige Beweglichkeit und Belastbarkeit für die Tätigkeit als Physiotherapeutin zu erhalten
.
 Dies entspreche einer anhaltenden Leistungsreduktion von etwa 33
 %
 eines 100%-Pensums. In einem Vollzeitpen
sum bestehe eine zusätzliche Leistungsreduktion durch den erhöhten nach
mittäglichen Pausenbedarf, um die vorwiegend stehende und gehende Tätigkeit bis zum Erreichen des gesetzlichen Rentenalters ausführen zu können. Ansonsten wären nicht zumutbare Schmerzen zu erwarten und aufgrund der Beschleunigung der Progression würde eine Gefährdung der Gesundheit vorliegen. Ein erhöhter nachmittäglicher Pausenbedarf von etwa 60 Minuten pro Tag berücksichtige die Bewegungs- und Belastungsschmerzen bei Arbeiten in unphysiologischen Haltungen
.
 
B
ei Einhalten dieses Pausenbedarfs stünden ausreichend Möglich
keiten zum Durchführen von Entlastungsbewegungen und Einnehmen von Ruhe
positionen zur Verfügung, um die Tätigkeit als Physiotherapeutin bis zum Erreichen des Rentenalters ohne Gefährdung der Gesundheit auszuüben. Die Leistungsreduktion berücksichtige auch den erhöhten Pausenbedarf zur Vorbeu
gung einer Beschwerdezunahme am rechten Schultergelenk und an den Händen aufgrund der degenerativen Veränderungen am rechten Schultergelenk und an den Fingergelenken beider Hände (
Urk. 
8/121/20). Die zukünftig anhaltend zumutbare Arbeitsfähigkeit entspreche bei einem 100%-Pensum einer Leistungs
einschränkung 
von knapp 50
 
% aufgrund der täglich benötigten Aufbauzeit am Vormittag und des erhöhten Pausenbedarfs am Nachmittag, einer 50%igen Gesamtarbeitsfähigkeit entsprechend (
Urk. 
8/121/21).
5
.2.
5
    
Dr. 
F.___
 hielt in seinem Bericht vom 2
5. 
September 2023 
fest
, seit der medizinischen Begutachtung im Mai 2023 und der genannten Diagnosestellung sei die Situation gleich geblieben, somit bestehe auch keine Verbesserung, so dass in der Tätigkeit als selbständige Physiotherapeutin eine anhaltende Arbeits
unfähigkeit oder Arbeitsfähigkeit von 50
 %
 aufgrund des deutlich erhöhten Pausenbedarfs bestehe. Zwischenzeitlich komme es aber auch zu Schmerzexazer
bationen, welche die Klägerin zwingen würden, ein- bis zweitägige Arbeitspausen 
einzulegen
. Eine Erhöhung der Arbeitsfähigkeit sei im aktuellen Zustand in ihrem Beruf nicht möglich (
Urk. 
2/28). 
Dr. 
F.___
 attestierte der Klägerin sodann vom 1
7. 
Mai 2022 bis am 3
0. 
September 2023 eine Arbeitsunfähigkeit von 50
 %
 (
Urk. 
2/27).
6. 
    
6
.1
    
Für die anspruchsbegründende Tatsache einer über den Zeitpunkt der Leistungs
einstellung 
(
2
6. 
März 2022
)
 hinaus andauernden 
50
%igen Arbeitsunfähigkeit 
hat
 
d
ie Klägerin
 
- wie gesagt - 
mit dem ordentlichen Beweismass der vollen Über
zeugung den Nachweis dafür zu erbringen, dass die behauptete Arbeitsunfähig
keit im strittigen Zeitraum 
(
2
6. 
März 2022 bis 
5. 
Februar 2023
) vorgelegen hat (vgl. vorstehend E. 
2.3
 und E. 5.1
). 
Für eine Klageabweisung
 genügt es, dass 
Zweifel am Fortbestand der Arbeitsunfähigkeit aufkommen. Derartige Zweifel können auch allein durch Parteivorbringen beziehungsweise Privatgutachten ausgelöst werden (vgl. Urteile des Bundesgerichts 4A_85/2017 vom 
4. 
September 2017 E. 2.3 sowie 4A_445/2016 vom 1
6. 
Februar 2017 E. 4.2.1).
 
6
.
2
    
Die Klägerin beruft sich zum Nachweis der fortdauernden Arbeitsunfähigkeit 
zunächst
 auf die Berichte der behandelnden Ärzte 
Dr. 
E.___
 und 
Dr. 
F.___
 (
Urk. 
11 S. 5)
. Diesbezüglich ist zunächst auf die Erfahrungstatsache hinzuweisen, dass Hausärztinnen und Hausärzte wie überhaupt behandelnde Arztpersonen beziehungsweise Therapiekräfte mitunter im Hinblick auf ihre auftragsrechtliche Vertrauensstellung in Zweifelsfällen eher zu Gunsten ihrer Patientinnen und Patienten aussagen (
BGE 135 V 465 E. 4.5, 125 V 351 E. 3b/cc), was auch im zivilprozessualen Bereich im Rahmen der Beweiswürdigung zu berücksichtigen ist (Urteil des Bundesgerichts 4A_571/2016 vom 23. März 2017 E. 4.2)
. Zudem wies die Beklagte zu Recht darauf hin, dass 
Dr. 
E.___
 in ihrem Bericht vom 2
2. 
September 2021 (
Urk. 
8/30/1) einerseits eine Verbesserung nach der Eigen
bluttherapie konstatiert und andererseits dennoch für die Zukunft weiterhin Arbeitsunfähigkeitsatteste im bisherigen Umfang von 50
 %
 in Aussicht stellt
 (
Urk. 
15 S. 4)
, was 
effektiv 
nicht nachvollziehbar ist. Dem ist hinzuzufügen, dass der Bericht vom 2
2. 
September 2021 stammt und so von vornherein nicht 
die nötigen Erkenntnisse 
zur Situation im strittigen Zeitraum ab März 2022 
enthält
, zumal im Berichtszeitpunkt nicht eine gleichbleibende, sondern eine sich verbessernde Situation vorlag. 
Aktuellere Berichte von 
Dr. 
E.___
 legte die Kläge
rin nicht vor. 
    
Was den Bericht von 
Dr. 
F.___
 vom 2
5. 
September 2023 betrifft, ist der Beklagten 
(vgl. 
Urk. 
15 S. 3) 
dahingehend zuzustimmen, dass 
der Internist 
Dr.
 
F.___
 
über keine fachärztliche Weiterbildung im Bereich Orthopädie verfügt (vgl. www.medregom.ch
)
 und er sich folglich fachfremd 
äusserte
 (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_117/2021 vom 31. August 2021 E. 3.3.2)
, was den Beweiswert seines Berichts 
erheblich 
schmälert
. Zudem 
hielt 
er - ohne genauere Angaben zu den von ihm durchgeführten Untersuchungen - fest, die Befunde seien weiterhin die gleichen wie im Zeitpunkt der Begutachtung durch 
Dr. 
C.___
, weshalb von einer gleichbleibenden Arbeitsunfähigkeit auszugehen sei (Urk.
 
2/28). Somit
 
gab 
er nur die von 
Dr. 
C.___
 vorgenommene Einschät
zung wieder, eine eigene Beurteilung der Arbeitsfähigkeit 
nahm 
er nicht vor. 
    
Die Berichte von Dr.
 
E.___
 und
 
Dr. 
F.___
 sind demgemäss ungeeignet, die fortdauernde Arbeitsunfähigkeit von 50
 %
 der Klägerin während dem strittigen Zeitraum 
rechtsgenüglich 
zu beweisen. Die Klägerin kann aus dem Umstand, dass sie hinsichtlich des Umfangs der attestierten Arbeitsunfähigkeit mit dem Gutach
ten 
von 
Dr. 
C.___
 
übereinstimmen
,
 daher von 
v
ornherein nichts zu ihren Gunsten 
ableiten. 
6.
3
    
6.
3
.1
    
Die Klägerin offeriert zum Hauptbeweis das Gutachten von 
Dr. 
C.___
 vom 25.
 
Mai 2023
 (
Urk. 
1 S. 12 f.)
. 
Während die Beklagte grundsätzlich nicht bestrei
tet, dass 
dieses 
eine umfassende fachärztliche Beurteilung des Gesundheitszustan
des der Klägerin darstellt
, aber
 
die von 
Dr. 
C.___
 getroffenen
 Schlüsse 
betreffend 
die Arbeitsunfähigkeit in Zweifel zieht
 (
Urk. 
7 S.
 
7 u. 8 f.)
, macht die Klägerin hinsichtlich des von der Beklagten
 als Gegenbeweis angebotenen
 Gutachtens von 
Dr. 
A.___
 
vom 
9. 
März 2022 
geltend, dieses vermöge nicht zu überzeugen beziehungsweise das von Dr.
 
C.___
 erstellte Gutachten zu entkräf
ten, da es unvollständig, nicht schlüssig und widersprüchlich sei (
Urk. 
1 S. 13 f.).
    
Allerdings ist
 nicht ersichtlich, dass 
Dr. 
A.___
 - wie dies die Klägerin 
geltend macht 
(
Urk. 
1 S. 14) - sein Augenmerk hauptsächlich auf die nicht strittige Schulterproblematik gerichtet und ihre Rückenbeschwerden nur oberflächlich 
beurteilt 
hätte
. V
ielmehr führte er eine umfassende Untersuchung der Wirbelsäule durch (
Urk. 
8/59/7 f., 
Urk. 
8/59/17), deren Ergebnisse er ausführlich diskutierte (
Urk. 
8/59/10)
,
 und stellte schliesslich die Diagnose geringer Funktionsstörungen der unteren Lendenwirbelsäule bei Aufbrauchveränderungen ohne Nervenreiz
erscheinungen, aufgrund derer er die Arbeitsfähigkeit als Physiothera
peutin 
um 10
 %
 
eines Vollzeitpensums 
eingeschränkt 
sah 
(
Urk. 
8/59/11). Die von der Klägerin zitierte Passage aus dem Gutachten von 
Dr. 
C.___
, wonach Dr.
 
A.___
 die Rückenschmerzen nicht vollumfänglich abgeklärt habe (
Urk. 
1 S.
 
12, vgl. 
Urk. 
8/121/4), bezieht sich sodann - worauf die Beklagte 
zutreffend 
hinweist (
Urk. 
7 S. 7) -
 
auf den von der Klägerin angegebenen 
Anlass 
für das Zweitgutachten und stellt keine medizinische Einschätzung von 
Dr. 
C.___
 dar, weshalb daraus keine ungenügende Berücksichtigung der Rückenbeschwerden 
durch 
Dr. 
A.___
 
abgeleitet werden kann. Inwiefern der Umstand
 beurteilungs
relevant sein soll
, dass 
Dr. 
A.___
 in Anspruch genommene
,
 
aber 
soweit ersicht
lich nicht ärztlich verordnete Therapien nicht 
ausreichend 
erwähnt
e
, erschliesst sich 
aus den Darlegungen der Klägerin (
Urk. 
1 S. 14 
Rz
. 45) 
ebenfalls nicht. Des Weiteren schliesst die gemäss 
Dr. 
A.___
 fehlende Objektivierbarkeit des Ausmasses der subjektiv beklagten Beschwerden (Urk.
 
8/59/11) nicht aus, dass gewisse degenerative Veränderungen vorliegen und diesbezüglich keine Besserung 
mehr 
eintreten wird
;
 entgegen der Klägerin 
(Urk.
 
1 S.
 
14 
Rz
.
 
46) 
ist dies
bezüglich kein Widerspruch auszumachen. Dies gilt auch für den Umstand, dass 
Dr. 
A.___
 trotz gewissen Einschränkungen beim Heben von Gewichten und 
bei 
Arbeiten in Zwangshaltungen von einer 90%igen Arbeitsfähigkeit als 
Physiothe
rapeutin ausgeht, legte er doch dar, dass die Einschränkungen vor allem die Schwerbehindertenbehandlung beträfen (Urk.
 
8/59/11). 
Widersprüchlich
keiten sind im Gutachten von Dr.
 
A.___
 nach dem Gesagten nicht festzustellen, vielmehr handelt es sich 
um 
eine 
umfassende fachärztliche Beurteilung des Gesundheitszustandes der Klägerin. 
6.
3
.2
    
Sowohl 
Dr. 
A.___
 als auch 
Dr. 
C.___
 kamen zum Schluss, dass die 
Klägerin durch ihr degeneratives Rückenleiden in ihrer Tätigkeit als Physiotherapeutin in ihrer Arbeitsfähigkeit eingeschränkt sei. Indessen beurteilte 
Dr. 
C.___
 die Klägerin als zu 50
 %
 arbeitsunfähig (
Urk. 
8/121/21), während 
Dr. 
A.___
 von einer Arbeitsunfähigkeit von maximal 10
 %
 ausging (
Urk. 
8/59/10). 
    
Die Beklagte 
argumentierte
, dass 
Dr. 
C.___
 hinsichtlich der Beurteilung der Arbeitsfähigkeit auf die Angaben der Klägerin ab
ge
stell
t
 
habe 
statt auf objektive Befunde, insbesondere hinsichtlich des Zeitbedarfs für das von der Klägerin durchgeführte morgendliche Trainingsprogramm (
Urk. 
7 S. 7 f.)
. Diesbezüglich fällt ins Auge, dass 
Dr. 
C.___
 die 
Einschränkung der 
Arbeitsunfähigkeit im Umfang von rund 33
 %
 eines 100%-Pensums damit begründete, dass die Klägerin täglich morge
ns
 drei Stunden aufwende
,
 um ihre Arbeitsfähigkeit zu erhalten, wobei sie in Eigenregie Dehn-, Kräftigungs- und Muskelentspannungsübungen durchführe (
Urk. 
8/121/
20
). Zur
 medizinischen Gebotenheit des Trainings
programms sowohl hinsichtlich der Erlangung der täglichen Arbeitsfähigkeit als auch 
zu 
deren langfristige
r
 Erhaltung äusserte sich Dr.
 
C.___
 
indessen 
ebenso wenig wie zur erforderlichen 
Dauer des Trainingsprogramms
 sowie
 den durch
geführten Übungen. 
Eine 
medizinische 
Notwendigkeit, dieses Programm jeden Morgen durchzuführen, um überhaupt eine Arbeitsfähigkeit zu erlangen, lässt sich den Ausführungen von 
Dr. 
C.___
 sodann nicht entnehmen, vielmehr begründete er die Arbeitsunfähigkeit einzig 
mit dem
 Umstand, dass die Klägerin 
ihr persönliches Aufbautraining
 täglich praktizier
e
. 
Die Notwendigkeit des Trainingsprogramms sowie dessen Ausgestaltung beruht somit alleine auf der (Selbst-)Einschätzung der Klägerin, zumal sich e
ine 
diesbezügliche 
Verordnung oder eine sonstige Aussage zu dessen medizinischer Notwendigkeit auch den Berichten der behandelnden Ärzte nicht entnehmen 
lässt 
(vgl. 
Urk. 
2/2
8
, Urk.
 
8/30/1, 
Urk. 
8/101
)
. Die medizinische Erforderlichkeit des dreistündigen Trainingsprogramms zur Herstellung der Arbeitsfähigkeit - und damit 
einher
gehend 
auch die Einschränkung der
selben
 
im Umfang 
von 33
 %
 eines 
Vollzeit
p
ensums 
während der zu dessen Ausübung 
benötigten
 Zeit - ist dementsprechend gestützt auf das Gutachten von Dr.
 
C.___
 nicht überzeugend nachgewiesen. 
Mangels 
einer
 Begründung der medizinischen Notwendigkeit des täglichen Trainingsprogramms durch 
Dr.
 
C.___
 
misslingt der Klägerin 
somit
 der Beweis für 
die von 
ihm
 
bescheinigte
 Arbeitsunfähigkeit von 33
 %
 
eines 100
 %
 Pensums
 im Zusammenhang mit dem täglichen Trainingsprogramm
. 
    
Was die verbleibenden 17
 %
 der von 
Dr. 
C.___
 attestierten Arbeitsunfähigkeit von insgesamt 50
 %
 betrifft, ist zunächst festzuhalten, dass dies
e
 umfangmässig vergleichbar 
ist 
mit der von 
Dr. 
A.___
 vorgenommenen Beurteilung einer um 10
 
% reduzierten Arbeitsfähigkeit und
 
angesichts der gemäss sämtlichen medizinischen Beurteilungen vorhandenen degenerativen Veränderungen der Wirbel
säule 
auch 
als nachvollziehbar erscheint. Hinzuzufügen ist, dass 
sich 
weitere Ausführungen 
beziehungsweise Abklärungen zum von 
Dr. 
A.___
 bei seiner Beurteilung vorausgesetzten 
und von der Klägerin bestrittenen 
Tätigkeits
profil
 
erübrigen
, da auch 
Dr. 
C.___
 keine massgeblich höhere medizinisch begrün
dete Arbeitsunfähigkeit attestierte (
Urk. 
8/121/20). 
Eine über die anspruchs
begründende Schwelle von 25
 %
 hinausgehende Arbeitsunfähigkeit ist 
mithin 
gestützt auf 
beide 
fachärztliche Gutachten nicht nachgewiesen. 
Daran ändert die zwischenzeitlich ergangene Verfügung der IV-Stel
le des Kantons Appenzell Ausserrhoden vom 
1. 
März 2024 nichts, gemäss der in der angestammten Tätig
keit von einer Arbeitsfähigkeit von 70
 %
 auszugehen sei (
Urk. 
16/140). Für diese Beurteilung waren, was von der Klägerin unwider
sprochen geblieben ist, zusätz
lich die Folgen eines Bandscheibenvorfalls vom 1
4. 
Oktober 2023 massgeblich (vgl. 
Urk. 
15 S. 8 
Rz
. 13), welche vorliegend ohne Relevanz sind. 
    
Von weiteren Abklärungen
, insbesondere der Einholung des von der Klägerin beantragten Gerichtsgutachten
s
 (vgl. 
Urk. 
1 S. 15)
,
 
sind
 angesichts der geschil
derten medizinischen Aktenlage mit im Wesentlichen übereinstimmenden medizinisch begründeten Arbeitsunfähigkeitseinschätzungen zweier fachärzt
licher Gutachter keine anderen 
entscheidrelevanten
 Erkenntnisse zu erwarten, weshalb davon abzusehen ist (antizipierte Beweiswürdigung; BGE 136 I 229 
E. 5.3, 124 V 90 E. 4b, 122 V 157 E. 1d). 
6.
4
    
Somit hat die Klägerin die anspruchsbegründende Tatsache einer über den Zeit
punkt der Leistungseinstellung (2
6. 
März 2022) hinaus andauernden krankheits
bedingten Arbeitsunfähigkeit von mehr als 25
 %
 nicht mit dem erforderlichen Beweismass dargetan, weshalb die Beklagte die Erbringung von Taggeldleis
tungen im eingeklagten Zeitraum (2
6. 
März 2022 bis 
5. 
Februar 2023) zu Recht verweigert hat. 
    
Dies führt zur Abweisung der Klage.
7
.
7
.1
    
Zu den Prozesskosten gehören gemäss 
Art. 
95 
Abs. 
1 ZPO die Gerichtskosten und die Parteientschädigung. Gemäss 
Art. 
114 
lit
. e ZPO ist das 
gerichtliche 
Verfahren bei Streitigkeiten betreffend Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversiche
rung kostenlos.
7
.2
    
Die Parteientschädigung betreffend fällt in Betracht, dass d
ie obsiegende Beklagte nicht durch einen externen Anwalt vertreten
 wird
. Sie hat somit praxisgemäss mangels eines besonderen Aufwands (vgl. BGE 110 V 72 E. 7) keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_355/2013 vom 2
2. 
Oktober 2013 E. 4.2).
 Entsprechend wird eine solche von ihr auch nicht verlangt. 
Das Gericht beschliesst:
    
D
as Verfahren wird im Umfang von 
Fr. 
4'93
2.--
 als durch Rückzug der Klage erledigt abgeschrieben
;
und
 erkennt
 sodann
:
1.
    
Die 
auf 
Fr. 
52'114.80 reduzierte 
Klage
 wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Der Beklagten wird keine P
artei
entschädigung zugesprochen.
4.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwalt Michael 
Weltert
- 
SWICA Krankenversicherung AG
- 
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA
5
.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden. Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit dem 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift der 
beschwerdeführenden
 Partei oder ihrer Rechtsvertretung 
zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
FehrEngesser