zh_sozialversicherungsgericht · KK.2012.00021 · 2014-06-03 · de
Abschreibung des Verfahrens im Umfang der Anerkennung eines Taggeldanspruchs bei einer Arbeitslosigkeit von 30 %. Im Übrigen teilweise Gutheissung der Klage. Herabsetzung des Taggeldanspruchs infolge Überentschädigung.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
KK.2012.00021
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Sager
Ersatzrichterin Romero-Käser
Gerichtsschreiber Volz
Urteil
 vom 
3. Juni 2014
in Sachen
X.___
Kläger
vertreten durch Rechtsanwalt Ivan Ljubicic
Luzernerstrasse 60, Postfach 1341, 6031 Ebikon
gegen
Helsana Zusatzversicherungen AG
Zürichstrasse 130, 8600 Düb
endorf
Beklagte
Sachverhalt:
1.
    
1.
1
    
X.___
,
 geboren 1967
, war bei 
der 
Y.___,
 
als Lastwa
genfahrer
 
tätig
 (
Urk. 
9/5, 
Urk. 
2/10) 
und über diese im Rahmen eines kol
lektiven Krankenzu
satz
versiche
rung
s
vertrages bei der 
Helsana Zusatzver
sicherungen AG 
(
Helsana
)
 gemäss dem Bundesgesetz über den Versiche
rungs
vertrag (VVG) für ein Taggeld versichert (Urk. 
2/7-8
). Am 
3
0. 
März 
2011
 
meldete 
die 
Y.___
 der Helsana
, dass 
der 
Versicherte seit dem 
2
2. 
Februar
 2011
 
voll
ständig 
arbeitsunfähig sei 
(Urk. 
9/5
). Die 
Helsana 
richtete 
dem 
Versicherten vor
erst Taggeldleistungen 
aus und forderte ihn mit Schreiben vom 
9. 
November 2011 (
Urk. 
9/37) auf, sich 
am 2
4. 
November 2011 
einer fachvertrauensärztlichen Untersuchung zu unterziehen. 
Nachdem der Versicherte gegen die vorgesehene fachvertrauens
ärztlichen Untersuchung am 1
5. 
und 2
3. 
November 2011 (Urk. 9/39
,
 
Urk. 
9/45) Einwendungen erhoben hatte und am vorgesehenen Un
tersuchungstermin nicht erschienen war, teilte die Helsana dem Versicherten mit Schreiben vom 2
8. 
November 2011 (
Urk. 
9/50) mit, dass sie die Versiche
rungsleistungen per sofort eingestellt habe. Daran hielt die Helsana am 2
2. 
Dez
e
mber 2011 fest (
Urk. 
9/56). 
1.2
    
Am 
2
6. 
April 2012 (
Urk. 
9/66/2) stellte der 
Versicherte vor dem Friedensrichter
amt 
O.___
 ein Schlichtungsgesuch betreffend einer Forderung gegen die Helsana aus Versicherungsvertrag im Betrag von Fr. 22‘910.8
0. 
Mit Verfügung vom 2
9. 
Mai 2012 
(
Urk. 
9/72 = 
Urk. 
2/6) schloss das Friedensrichteramt 
O.___
 das Verfahren als durch vorbehaltlosen Klagerückzug erledigt ab. 
2.
    
2.1
    
Mit Eingabe 
vom 2
8. 
Juni 2012 
erhob 
der 
Versicherte Klage gegen die 
Helsana 
mit dem Rechtsbegehren, e
s sei diese zu verpflichten, 
ihm für die Zeit vom 
1. 
Dezember 2011 bis 3
1. 
Juli 2012 Krankentaggeldleistungen im Betrag von insgesamt 
Fr. 
36‘777.85 zu bezahlen (
Urk. 
1 S. 2). 
    
Mit Klageantwort vom 
2
3. 
Oktober 2012 
(Urk. 
8
) be
antragte die 
Helsana die Ab
weisung der Klage (S. 2)
. 
2.2
    
Mit 
Verfügung vom 3
0. 
Oktober 2012 (
Urk. 
10) wurde
n
 bei der Sozialversiche
rungsanstalt des Kantons Aargau, IV-Stelle, die Akten der Invalidenversiche
rung in Sachen des Kläger
s
 beigezogen (
Urk. 
13/1-82). 
    
Mit 
Replik vom 
1
2. 
Februar 2013 
(Urk. 
17
) hielt 
der Kläger 
an 
seinem 
klage
weise gestellten Rechtsbegehren fest. Mit Duplik vom 
30
. April 2013 (Urk. 
22
) 
hielt die 
Helsana 
an ihren mit 
der Klagea
ntwort gestellten Anträgen fest; eventu
ell beantragte sie die Sistierung des Verfahrens bis zum Vorliegen eines rechts
kräftigen Rentenentscheids de
r
 Invalidenversicherung (S. 2). 
2.3
    
Mit Eingabe vom 
2
4. 
Mai 
2013 (Urk. 
25
) 
beantragte der Kläger, es sei ihm die Gelegenheit einzuräumen, zur Duplik und insbesondere zu dem darin enthalte
nen Sistierungsbegehren Stellung zu nehmen (S
. 2). Diesen Begehren wurde mit 
Verfügung vom 2
8. 
Mai 2013 (
Urk. 
28) entsprochen. Mit Eingabe vom 1
4. 
Juni 2013 (
Urk. 
30) beantragte der Kläger die Sistierung des Verfahrens bis zum Vorliegen 
eines 
von der Invalidenversicherung bei der 
Z.___
 in Auftrag gegebe
nen Gutachtens
 (S. 2).
    
Mit Verfügung vom 1
8. 
Juni 2013 (
Urk. 
32) wurde das Verfahren bis zum Vor
liegen des von der Invalidenversicherung in Auftrag gegebenen medizinischen 
Gutachtens der 
Z.___
, längstens bis 1
6. 
Dezember 2013, sistiert. Mit Eingabe vom 1
8. 
Januar 2014 (
Urk. 
36) reichte der Kläger das Gutachten der Ärzte der 
Z.___
 vom 
3
1. 
Dezember
 2013 (
Urk. 
37/1-4) ein und nahm dazu Stellung. 
2.4
    
Mit Eingabe vom 2
6. 
Februar 2014 (
Urk. 
42) nahm die Beklagte zum Gutachten vom 
3
1. 
Dezember 2013 Stellung, anerkannte einen Arbeitsunfähigkeitsgrad von 30
 %
 als Grundlage für die Bemessung der dem Kläger für die Zeit ab 
1. 
Dezember 2011 geschuldeten Krankentaggeldleistungen und beantragte, dass die Klage vom 2
8. 
Juni 2012 in diesem Sinne teilweise gutzuheissen sei (S. 2). Eine Kopie dieser Eingabe wurde dem Kläger am 1
1. 
März 2014 zugestellt
 (
Urk. 
43)
. 
    
Mit Eingabe vom 
9. 
Mai 2014 (
Urk. 
44) reichte der Kläger weitere Unterlagen (
Urk. 
45/42-47) ein, worauf die Beklagte mit Eingabe vom 1
9. 
Mai 2014 (Urk. 48)
 
auf eine Stellungnahme hiezu verzichtete. Eine Kopie dieser Eingabe wurde dem Kläger am 2
1. 
Mai 2014 zugestellt (
Urk. 
49).
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Nach Art. 12 Abs. 2 und 3 des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung (KVG)
 unterliegen Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung dem 
VVG. Streitigkeiten aus solchen Versicherungen sind privatrechtlicher Natur (BGE
 124 III 44 E. 1a/aa und 232 E. 2b). Nach Art. 85 Abs. 1 des Bundesge
set
zes betreffend die Aufsicht über die privaten Versicherungs
einrichtungen (VAG) ent
scheidet das Gericht privat
rechtliche Streitigkeiten zwischen Versi
che
rungs
un
ter
nehmen oder zwischen Ver
si
cherungsunternehmen und Versi
cherten. Das So
zialver
sicherungs
gericht ist als einzige kantonale Gerichtsin
stanz für Klagen über
 Streitig
keiten aus Zusatz
versicherungen zur sozialen Kranken
versicherung nach 
dem KVG zuständig (Art. 7 der schweizerischen Zivilprozess
ordnung, ZPO, in Ver
bindung mit § 2 Abs. 2 lit. b des Gesetzes über das Sozial
ver
sicherungs
ge
richt, GSVGer; BGE 138 III 2). 
1
.2
    
Art. 87 VVG gewährt demjenigen, zu dessen Gunsten die kollektive Unfall- oder 
Krankenversicherung abgeschlossen worden ist, mit dem Eintritt des Unfalls oder
 der Krankheit ein selbständiges Forderungsrecht auf die Versicherungs
leistung
en im Versi
cherungsfall gegen den Versicherer (vgl. Urteil des Bundes
ge
richts 
5C.41/2001 vom 3. Juli 2001 E. 2c; Peter Stein, Basler Kom
mentar VVG, N. 15 zu
 
Art. 87 VVG; Willy Koenig, Der Versicherungsvertrag, in: Schweizeri
sches Privat
recht, VII/2, Basel 1979, S. 729).
1.3
    
Gemäss Art. 8 des Zivilgesetzbuches (ZGB) hat, wo es das Gesetz nicht anders 
bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu bewei
sen,
 
der aus ihr Rechte ableitet. Demgemäss hat die Partei, die einen Anspruch gel
tend
 macht, die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen, während die Beweislast 
für die rechtsaufhebenden beziehungsweise -hindernden Tatsachen bei der Partei
 liegt, die den Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen Entstehung oder Durchsetzbarkeit bestreitet. Diese Grundregel kann durch ab
weichende gesetz
li
che Beweislastvorschriften verdrängt werden und ist im Ein
zelfall zu konkre
ti
sieren (BGE 128 III 273 E. 2a/aa mit Hinweisen). Sie gilt auch im Bereich des Versicherungsvertrags (BGE 130 III 323 E. 3.1). Nach dieser Grundregel hat der 
An
spruchsberechtigte - in der Regel der Versiche
rungs
neh
mer, der versicherte Dritte
 oder der Begünstigte - die Tatsachen zur Begrün
dung des Versicherungs
vertrags zu beweisen, also namentlich das Beste
hen eines Versicherungs
ver
trags, den Eintritt des Versicherungsfalls und den Umfang des Anspruchs. Den Versicherer trifft die Beweislast für Tatsachen, die ihn zu einer Kürzung oder Verweigerung der vertraglichen Leistung gegenüber dem An
spruchs
berechtigten 
berechtigen oder die den Versicherungsvertrag ge
gen
über dem Anspruchsbe
rech
tigten unverbindlich machen (vgl. zum Ganzen BGE 130 III 323 E. 3.1). Sobald das Gericht vom Beweisergebnis überzeugt ist, wird die Beweislastverteilung gegenstandslos (BGE 118 II 147 E. 3a unten und 114 II 291 E. 2a Mitte).
1.4
    
Da der Nachweis rechtsbegründender Tatsachen im Bereich des Versicherungs
ver
trags regelmässig mit Schwierigkeiten verbunden ist, geniesst der beweis
pflichtige Anspruchsberechtigte insofern eine Beweiserleichterung, als er in der 
Regel nur eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für das Bestehen des geltend ge
machten Versicherungsanspruchs darzutun hat. Allerdings kann der Versi
cherer 
im Rahmen des Gegenbeweises Indizien geltend machen, welche die Glaub
wür
dig
keit des Ansprechers erschüttern oder erhebliche Zweifel an seinen Schilde
rungen erwecken. Gelingt der Gegenbeweis, dürfen die vom An
spruchs
be
rech
tigten behaupteten Tatsachen nicht als überwiegend wahrschein
lich ge
macht und damit nicht als bewiesen anerkannt werden. Der Hauptbeweis ist vielmehr gescheitert (BGE 130 III 326 E. 3.4 mit Hinweis, Urteil des Bun
desge
richts 5C.146/2000 vom 15. Februar 2001 E. 4b mit Hinweisen).
2.
2.1
    
Gemäss Art. 247 Abs. 2 lit. a
 
in Verbindung mit
 
Art. 
243 
Abs. 
2 lit. f 
der Schwei
zerischen Zivilprozessordnung (
ZPO
)
 
stellt das Gericht im Verfahren be
treffend 
Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Kranken
versiche
rung nach dem KVG den Sach
verhalt von Amtes wegen fest. Der Untersu
chungsgrundsatz befreit die Parteien indessen nicht davon, bei der Feststellung des entscheidwesentlichen Sachver
halts aktiv mitzuwirken. Sie haben die rele
vanten Fakten vorzubringen und die allenfalls zu erhebenden Beweismittel nach Möglichkeit zu bezeichnen (Urteil 
des Bundesgerichts 4A_723/2012 vom 3. April 2013 E. 3.3 mit Hinweisen). 
2.
2
    
Gemäss 
Art. 
241 
Abs. 
2 ZPO hat eine Klageanerkennung die Wirkung eines rechts
kräftigen Entscheids. 
Gemäss 
Abs. 
1 dieser Bestimmung ist d
ie Klageaner
kennung dem Gericht in schriftlicher Form einzureichen oder mündlich zu Protokoll zu geben, wobei in letzterem Fall die beklagte Partei das Protokoll zu unterzeichnen hat (Herbert Wohlmann, in: Baker & McKenzie [Hrsg.], Kom
mentar ZPO, 
Bern 2010, 
Art. 
241 ZPO N 5).
 Mit der Anerkennung der Klage durch die beklagte Partei wird ein hängiges Verfahren unmittelbar, ohne Ent
scheid beendet, weshalb es sich bei der Klageanerkennung um ein Urteilssur
rogat handelt. Dem Abschreibungsbeschluss des Gerichts kommt, abgesehen vom Kostenentscheid, nur noch deklaratorische Wirkung zu (Herbert Wohl
mann, a.a.O., 
Art. 
241 ZPO N 2). 
Im Rahmen der Dispositionsbefugnis der beklagten Partei ist auch eine Teilanerkennung beziehungweise eine teilweise Anerkennung der Klage zulässig
. Diesfalls nimmt das Gericht im Endentscheid von der teilweisen Abstandserklärung Vormerk und urteilt nur über die verblei
benden Klagebegehren
 (Herbert Wohlmann, a.a.O., 
Art. 
241 ZPO N 6).
 Eine 
Teil
anerkennung 
ist nach der Rechtsprechung 
nur dann einer Teilrechtskraft zu
gänglich und rechtlich durchsetzbar, wenn 
sie 
im Endentscheid entsprechend dispositivmässig abgeschrieben wurde 
(Urteil des Bundesgericht B 20/03 vom 
5. 
Oktober 2004
 E. 3.2.2
; Ulrich Meyer, Die Rechtsprechung vom Eidgenössi
schen Versicherungsgericht und vom Bundesgericht zum BVG 2000-2004, in: SZS 2005 S. 271). 
3.
3.1
    
Der Kläger macht zusammengefasst geltend, dass er 
- abgesehen von der Zeit während eines misslungenen Arbeitsversuches vom 
8. 
bis 2
9. 
August 2011, als ihm eine Arbeitsunfähigkeit von 50
 %
 attestiert worden sei - 
infolge eines krankheitsbedingten Wirbelsäulenleidens im Bereich der unteren Wirbelsäule und infolge eines psychischen Leidens im Sinne einer Depre
ssion seit dem 2
1. 
Februar 2011 
vollständig arbeitsunfähig 
gewesen sei (
Urk. 
1 S. 13), weshalb er 
Anspruch auf ein Taggeld für eine vollständige Arbeitsunfähigkeit für die Zeit vom 
1. 
Dezember 2011 bis 3
1. 
Juli 2012 
im Gesamtbetrag von 
Fr. 
36‘777.85 
habe 
(
Urk. 
1 S. 2). 
3.2
    
Die Beklagte bringt hiegegen vor, dass sie den 
Kläger 
aufgefordert habe, sich am 2
4. 
November 2011 einer fachvertrauensärztlic
hen Untersuchung zu unter
ziehen, und, nachdem dieser 
diesem Aufgebot 
nicht Folge geleistet 
habe,
 zu Recht die Versicherungsleistungen am 2
8. 
November 2011 eingestellt 
habe 
(
Urk. 
8 S. 13 f.). 
In Anbetracht des Umstandes, dass ihm die 
behandelnden Ärzte ab 
1. 
September 2011 eine Arbeitsfähigkeit in 
seiner 
angestammten Tätigkeit 
attestiert hätten, habe der Kläger zudem den ihm obliegenden Beweis der Arbeitsunfähigkeit nicht erbracht. Des Weiteren habe 
der Kläger, 
welcher 
ein
e
 ihm von seiner bisherigen Arbeitgeberin 
angebotene,
 zu
mutbare Tätigkeit als Kranführer abgelehnt habe, die ihm obliegende Schadenminderungs
pflicht ver
letzt (
Urk. 
8 S. 14 f.). 
    
Mit Eingabe vom 2
6. 
Februar 2014 (
Urk. 
42) 
anerkannte 
die Beklagte gestützt auf das vom Kläger eingereichte (vgl. 
Urk. 
36), zu Handen der Invalidenver
sicherung verfasste Gutachten der Ärzte 
der 
Z.___
,
 vom 3
1. 
Dezember 2013 (
Urk. 
37/1-
4
) 
einen Arbeitsunfähigkeitsgrad von 30
 %
 als Grundlage für die Bemessung der Krankentaggeldleistungen ab 
1. 
Dezember 2011 und beantrag
t
e
, dass die Klage 
in diesem Sinne teilweise 
gutzuheissen sei 
(S. 2). 
3.3
    
Im Umfang eines Anspruchs auf Taggeld für eine Arbeitsunfähigkeit von 30
 %
 für die Zeit vom 
1. 
Dezember 2011 bis 3
1. 
Juli 2012 hat die Beklagte die Klage des Klägers vom 2
8. 
Juni 2012 
daher 
teilweise anerkannt. In diesem Umfang ist das Verfahren als durch Anerkennung der Klage 
erledigt 
abzuschreiben.
4.
4.1
    
Streitig und zu prüfen ist im Folgenden daher, ob der 
Kläger während der Zeit vom 
1. 
Dezember 2011 bis 3
1. 
Juli 2012 einen Erwerbsausfall erlitt, welchen 
ihn zum Bezug eines Krankentaggeldes in einem eine Arbeitsunfähigkeit von 30 % übersteigenden Umfang berechtigte. 
4.2
    
Der sich bei den Akten befindenden Versicherungspolice vom 
2
8. 
September 2007 
(Urk. 
2/7
) ist zu entnehmen, dass die Beklagte und 
die 
Y.___
 
einen kollektiven Krankenzusatzversicherungsvertrag abgeschlossen und darin 
für sämtliche Arbeitnehmende 
ein Kran
kentaggeld in der Höhe von 
80 %
 des 
effektiven Lohnes 
für eine Leistungs
dauer von 730 Tagen
 pro Fall
 ab
züglich einer
 Wartefrist von 9
0 
Tagen 
pro Fall 
vereinbart 
haben. Im Vertrag wurde auf die „Allge
meinen Ver
tragsbedingungen für die 
Helsana Business Salary Kollek
tiv-
Taggeldversicherung
 nach VVG
", Ausgabe 2006 (AVB
; 
Urk. 
9/1 = 
Urk.
 
2/8
)
 verwiesen
, 
welche durch Über
na
hme Vertragsbestandteil wurden. 
4
.3
    
In Ziff. 
6
.1 der 
AVB (
Urk. 
9/1) 
wird 
das versicherbare Erwerbse
inkommen wie folgt 
umschrieben
: 
„
Bei Arbeitnehmenden ist der in der Police aufgeführte 
Prozentsatz de
s
 
effekti
ven AHV-Lohnes versichert.
Als Grundlage für die Bemessung der Taggelder gilt der
 
letzte vor Beginn des Versicherungsfalls bezogene
 
Lohn.
 
Bei unregelmässigem Einkommen wird der Durchschnitt
 
seit Anstellungsbeginn, höchstens jedoch der letzten
 
12 Monate, berücksichtigt
“.
4
.4
    
In Ziff. 3
.1
 der AVB (Urk. 
9/1
) wird das versicherte Ereignis „Krank
heit“ wie folgt umschrieben
: 
„
Krankheit ist jede Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychi
schen Gesundheit, die nicht Folge eines Unfalles ist und die eine medizinische Untersuchung oder Behandlung erfordert oder eine Arbeitsunfähigkeit zur Folge hat
“.
    
Die Arbeitsunfähigkeit wird in Ziff. 
3.4 
der AVB (Urk. 
9/1
) defi
niert:
 
„
Arbeitsunfähigkeit ist die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen, geisti
gen oder psychischen Gesundheit bedingte volle oder teilweise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten. Bei langer Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufga
benbereich berücksichtigt.
“.
    
Der Taggeldanspruch wird in Ziff. 12
.1
 der AVB (Urk. 
9/1
) umschrie
ben
: 
„
Das Taggeld wird bei nachgewiesener Arbeitsunfähigkeit von mindestens 25
 %
 anteilsmässig entsprechend dem Grad der Arbeitsunfähigkeit ausgerichtet.
“
5.
5.1
    
Vorformulierte Vertragsbestimmungen sind grundsätzlich nach den gleichen Regeln wie individuell verfasste Vertragsklauseln auszulegen. Gemäss Art. 18 Abs. 1
 des Obligationenrechts (
OR
)
 ist bei der Beurteilung eines Vertrages so
wohl nach Form als nach Inhalt der übereinstimmende wirkliche Wille und nicht
 die unrichtige Bezeich
nung oder Ausdrucksweise zu beachten, die von den Par
teien aus Irrtum oder in der Absicht gebraucht wird, die wahre Be
schaffen
heit des Vertrages zu verber
gen. Es ist demnach in erster Linie der festgestellte wirk
liche Wille der Ver
tragsparteien massgebend. Lässt sich dieser nicht fest
stellen, ist der mutmassli
che Parteiwillen zu ergründen. Dieser ist nach dem Vertrauens
grund
satz zu ermitteln (BGE 119 II 372 E. 4b). Danach sind Wil
lens
erklärungen der Parteien so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zu
sammenhang so
wie den gesamten Umständen vom Empfänger in guten Treuen verstanden wer
den durften und mussten (BGE 111 II 279 E. 2b). Dabei hat das Gericht vom 
Wort
laut aus
zugehen und zu berücksichtigen, was sachge
recht er
scheint. Es ori
en
tiert sich dabei am dispositiven Recht, weil derjenige Vertrags
partner, der die
ses verdrän
gen will, das mit hinreichender Deutlichkeit zum Ausdruck brin
gen muss. 
    
Darauf, dass der Vertragspartner eine Vereinbarung nach Treu und Glauben in einem gewissen Sinne hätte verstehen müssen, darf sich die Gegenpartei nur be
rufen, soweit sie selbst die Bestimmung tatsächlich so verstanden hat (vgl. BGE 105 II 16 E. 3a; Urteil des Bundesgerichts 4A_219/2010 vom 28. September 2010
 
E. 1, nicht publ. in: BGE 136 III 528). Die Auslegung nach dem Vertrau
ensprin
zip
 kann mithin nicht zu einem normativen Konsens führen, der so von keiner der Parteien gewollt ist (Urteil des Bundesgerichts 4A_538/2011 vom 9. März 2012 E. 2.2).
5.2
    
Schliesslich und subsidiär wird die Geltung vorformulierter AVB durch die so
ge
nannte Unklarheits- und die Ungewöhnlichkeitsregel eingeschränkt. Nach der 
Unklarheitsregel sind mehrdeutige Klauseln in Versicherungsverträgen ge
gen den
 
Versicherer als deren Verfasser auszulegen (BGE 122 III 118 E. 2a, 126 III 388 E.
 
9d).
 Diese Regel ist indessen erst dann anzuwenden, wenn die übrigen Aus
le
gungsmittel zu keinem Resultat führen und der bestehende Zwei
fel nicht anders be
seitigt werden kann (BGE 122 III 118 E. 2d). 
5.3
    
Nach der Ungewöhnlichkeitsregel sind von der globalen Zustimmung zu allge
mei
nen Vertragsbedingungen alle ungewöhnlichen Klauseln ausgenom
men, auf 
deren Vorhandensein die schwächere oder weniger geschäftserfahrene Partei nicht gesondert aufmerksam gemacht worden ist. Der Verfasser von all
gemei
nen
 
Geschäftsbedingungen muss nach dem Vertrauensgrundsatz davon ausgehen, 
dass ein unerfahrener Vertragspartner ungewöhnlichen Klauseln nicht zu
stimmt
. Die Ungewöhnlichkeit beurteilt sich aus der Sicht des Zustim
menden im Zeit
punkt des Vertragsabschlusses (BGE 135 III 1 E. 2.1 mit Hin
weisen).
5.4
    
M
angels eines übereinstimmenden wirklichen Willens sind die Klauseln der AVB
 nach dem Vertrauensprinzip und somit nor
mativ auszulegen. Ent
schei
dend ist daher, wie 
die 
Y.___
 als
 andere Vertragspar
tei die Klauseln
 ver
stehen durfte und musste. 
In Ziff. 3.1 der AVB ist der Begriff der Krank
heit als 
eine Beeinträchtigung der körperlichen oder geistigen Gesundheit, die nicht Folge
 eines Unfalls ist und die eine medizinische Untersuchung oder Behandlung erfordert oder eine Arbeitsunfähigkeit zur Folge hat, definiert. Diese Definition stimmt grundsätzlich mit der als allgemein gebräuchlich gel
tenden Definition der Krankheit von Art. 3 des Bundesgesetzes über den Allge
meinen Teil des So
zialversiche
rungsrechts (ATSG) überein. Gleiches gilt für die Definition der Arbeits
unfähigkeit von Ziff. 
3.4 
der AVB, welche grundsätzlich mit der
 in Art. 6 ATSG enthaltenen Definition der Arbeits
unfähigkeit übereinstimmt.
5.5
    
Bei den erwähnten Vertragsbestimmungen und Klauseln der AVB handelt es sich weder um unklare noch um 
ungewöhnliche Klausel
n
, welche von der glo
ba
len Zustimmung ausgenommen
 und auf welche gesondert auf
merksam hätte 
ge
macht werden müssen (Ungewöhnlichkeitsregel; vgl. Urteil des Bundesge
richts
 
4C.175/2004 vom 31. August 2004 E. 2.3.1). 
Die 
Y.___
 
musste
 nach dem
 klaren Wortlaut der AVB die Begriffe der Krankheit und der Arbeits
unfähigkeit 
nach dem Vertrau
ensprinzip 
daher 
grundsätzlich im Sinne der in Art. 3 und Art. 6 ATSG enthaltenen Begriffsbestimmungen verstehen.
6.
6.1
    
Im Folgenden ist die für den streitigen Taggeldanspruch massgebende medizini
sche
 Aktenlage zu prü
fen.
6.2
    
Die Ärzte des 
A.___
, diag
nostizierten mit Bericht vom 1
2. 
April 2011 (
Urk. 
9/7) eine persistierende Lum
boischialgie links und erwähnten, dass auf Grund eines fehlenden signifi
kanten Korrelats im MRI beim Kläger keine operative Intervention indiziert sei.
6.3
    
Dr. 
med. 
B.___
, Facharzt
 für Neurochirurgie, diagnostizierte in seinem Bericht vom 1
5. 
April 2011 
(
Urk. 
9/
10
) 
eine 
linksseitige Lumboischialgie mit Parese 3/5 der L5-inervierten Muskulatur, Bandscheibenvorfälle L4/5 und L5/S
1. 
Es sei eine mikrochirurgische Dekompression mit Diskektomie bei L4/5 indiziert.
    
Am 
4. 
Mai 2011 stellte 
Dr. 
B.___
 fest, dass beim Kläger am 2
6. 
April 2011 eine mikrochirurgische Diskektomie L4/5 links mit Dekompression des Rezussus 
lateralis L5/S1 links durchgeführt worden se
i. Der Kläger sei am 
4. 
Mai 201
1 mit der Empfehlung für eine weitgehende körperliche Schonung für sechs Wo
chen nach Hause entlassen worden (
Urk. 
9/14).
    
Mit Bericht vom 1
7. 
Juni 2011 
(
Urk. 
9/18) 
stellte 
Dr. 
B.___
 eine deutliche Bes
serung der L5-Parese links fest und erwähnte, dass er dem Kläger
 empfohlen habe, sein
e
 bisherige Tätigkeit als Lastwagenfahrer im August beziehungsweise spätestens im September 2011 wieder aufzunehmen, 
und dass er 
ihm geraten habe, in den ersten beiden Monaten ausschliesslich als Fahrer tätig 
zu 
sein 
und auf das Be- und Entladen der
 Fah
rzeuge zu
 verzichten. 
    
In seinem Bericht vom 1
4. 
September 2011 (
Urk. 
9/31) führte 
Dr
. 
B.___
 aus, dass der Kläger im Rahmen eines Arbeitsversuchs im August 2011 im Umfang eines Beschäftigungsgrades von 50
 %
 
gearbeitet 
habe. 
Er habe nach 
seinen Angabe
n
 jedoch deutlich länger arbeiten müssen und 
habe 
auch Fahrzeuge be- und entladen müssen, 
weshalb 
es zu einer Zunahme der Rückenschmerzen ge
kommen
 sei
. 
6.4
    
Die Ärzte der 
C.___
 erwähnten in ihrem MRI-Bericht vom 1
9. 
September 2011 (
Urk. 
13/40/14), dass eine gleichentags durchgeführte MRI-Untersuchung der 
Lendenwirbelsäule (
LWS
)
 des Klägers auf der Höhe L4/5 ein narbig erklärbares Gewebe bei Status nach Diskushernienoperation sowie eine Diskusprotrusion L5/S1 mit Verlagerung und allenfalls möglicher Reizung der Nervenwurzel S1 sowie einen Verdacht auf einen gemeinsamen Abgang der Nervenwurzeln L5 und S1 links ergeben habe. 
6.5
    
Dr. 
med
. 
D.___
,
 Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, stellte in seinem Bericht vom 2
0. 
November 2011 (
Urk. 
13/35) die folgenden Diagnosen (
Ziff. 
1.1):
- 
nichtorganische Insomnie im Rahmen einer psychogenen Anpassungs
störung 
- 
depressive Reaktion mit vorwiegender Beeinträchtigung von anderen Ge
fühlen und drohendem Verlust der Impulskontrolle bei akzentuierter Persönlichkeit mit passiv-gehemmten Anteilen
    
Es sei eine Weiterführung der Psychotherapie in der Muttersprache des Klägers, eine Behandlung mit Psychopharmaka sowie eine verhaltenstherapeutisch orientierte delegierte Psychotherapie angezeigt (
Ziff. 
1.5). 
6.6
    
Im Austrittsbericht vom 1
8. 
Januar 2012 (
Urk. 
13/39/8-10) erwähnten die Ärzte der 
E.___
,
 dass der Kläger vom 
1. 
Dezember 2011 bis 1
8. 
Januar 2012 stationär behandelt worden sei (S. 1) und diagnostizierten eine schwere depressive Episode ohne psychotische Symptome (S. 3). 
Anamnese, klinischer Verlauf und Symptomenkomplex hätten zur Diagnose einer schweren depressiven Episode 
geführt. Die depressive Epi
sode stehe in Zusammenhang mit dem
 Beginn des somatischen Leidens sowie mit den 
Auswirkungen auf das Arbeitsleben und 
mit 
der Kündigung der Ar
beitsstelle. Eine nachhaltige psychische Zustandsverbesserung sei nur mit einer Klärung der beruflichen Zukunft zu erwarten (S. 2). Eine Arbeitsun
fähigkeit von 100
 %
 habe während des Klinikaufenthalts vom 
1. 
Dezember 2011 bis 1
8. 
Januar 2012 sowie anschliessend bis 3
1. 
Januar 2012 bestanden (S.
 
3).
    
Mit Bericht vom 2
5. 
Januar 2012 (
Urk. 
13/39/1-7) führten die Ärzte 
der 
E.___
 aus, dass beim Kläger vor allem auf Grund der Kündigung der Arbeitsstelle eine
 schwere Depression aufgetreten sei (
Ziff. 
1.4). Aus psychiatri
scher Sicht sei die Frage nach der Zumutbarkeit der bisherigen Tätigkeit als Lastwagenfahrer nicht sicher zu beurteilen. Diesbezüglich seien die somatischen Probleme massgebend (
Ziff. 
1.7 und 
Ziff. 
1.9).
6.7
    
Am 
6. 
Febr
u
a
r 2012 erwähnte 
Dr
. 
B.___
,
 dass 
sich die Kreuzschmerzen des Klägers etwas gebessert hätten. 
Er 
leide indes weiterhin unter einer Schmer
zausstrahlung und unter einem „eingeschlafenen“ Gefühl in den Beinen. Die Schmerzmedikation 
sei 
etwas reduziert 
worden
. 
Beim 
Kläger 
sei 
weiterhin eine körperliche Schonung 
angezeigt 
(
Urk. 
13/54/3).
6.8
    
Die Ärzte 
der 
Z.___
 erwähnten
 in ihrem bidisziplinären Gutachten vom 3
1. 
Dezember 2013 (
Urk. 
37/1-4), dass 
sie den 
Kläger am 
1. 
und 
5. 
November 2013 psychiatrisch und neurochirurgisch untersucht 
hätten 
(
Urk. 
37/1 S. 3)
, und 
 stellten die folgenden Diagnosen (
Urk. 
37/1 S. 4):
Diagnosen mit Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit:
- 
mittelgradige depressive Episode mit somatischem Syndrom auf dem Boden einer Anpassungsstörung, bestehend seit Ende 2011
- 
anhaltende somatoforme Schmerzstörung, bestehend seit mindestens Som
mer 2011
Diagnosen ohne Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit:
- 
Lumboischialgie ohne neurologische Defizite
- 
Störungen durch Tabak, gegenwärtig abstinent
    
Im Rahmen der neurochirurgischen Begutachtung stellten die Gutachter keine 
eindeutigen neurologischen Defizite fest. Durch die Bildgebung liessen sich die angegebenen Beschwerden nicht erklären, so überstiegen die vom Kläger ange
gebenen Hypästhesien die Dermatome L5 und S1 links bei weitem. Obwohl ge
ringgradige degenerative Veränderungen im Bereich L4/5 und L5/S1 bestünden und eine mögliche Nervenwurzelkompression nicht ganz auszuschliessen sei, zeige sich kein eindeutiger Befund, welcher die aktuelle Schmerzsituation er
klären könne. Aus neurochirurgischer Sicht sei bei fehlenden objektivierbaren neurologischen Ausfällen eine Arbeitsunfähigkeit nicht zu begründen (
Urk. 
37/4 S. 3). 
    
Im Rahmen der psychiatrischen Beurteilung 
gingen die Gutachter davon aus, dass der Kläger unter einer mittelgradigen depressiven Episode
 leide und er
wähnten, dass 
eine gewisse Verdeutlichungstendenz eine genaue Einordnung 
des Leidens 
schwierig mache (Urk. 37/3 S. 15). Die nicht mit objektiven Befun
den zu erklärende Schmerzsymptomatik 
sei 
vor dem Hintergrund 
von 
psych
oso
zialen
 Belastungen entstanden. Der Kläger sei mit der neurochirurgischen Behandlung unzufrieden gewesen und habe unter Problemen am Arbeitsplatz gelitten. Gegenwärtig leide
 er
 unter familiären Problemen und unter 
Problemen im Zusammenhang mit 
d
er Dauerarbeitslosigkeit. Insgesamt bestünden daher gesicherte Anhaltspunkte für die Diagnose einer somatoformen Schmerzstörung (
Urk. 
37/3 S. 16). Der Kläger werde durch eine subjektiv reduzierte Fähigkeit, zielgerichtete 
Aktivitäten über eine längere Zeit aufrecht zu erhalten, durch eine subjektiv vorhandene Tagesmüdigkeit und schnellere Erschöpfbarkeit und durch subjektiv bestehende kognitive Einschränkungen in seiner Arbeitsfähigkeit beeinträchtigt. Aus diesem Grunde sei 
ihm 
die Ausübung 
seiner 
bisherigen Tätigkeit als Lastwagenfahrer sowie die Ausübung von Tätigkeiten, welche das Führen von Fahrzeugen, Arbeiten mit gefährlichen Maschinen oder Werkzeugen oder Arbeiten über Boden erforderten
,
 nicht mehr zuzumuten. Die Ausübung einer behinderungsangepassten Tätigkeit sei dem 
Kläger 
im Umfang eines Beschäftigungsgr
ades von 70
 %
 zuzumuten (
Urk. 
37/3 S. 17, 
Urk. 
37/1 S. 6). 
6.9
    
Dr. 
med
. 
F.___
, 
Fachärztin für Psychiatrie
 
der G.___
, diagnostizierte in ihrem Bericht vom 1
2. 
Februar
 2014 (
Urk. 
45/43/2) unter anderem eine schwere depres
sive Episode, Anpassungsstörungen und ein chronisches Schmerzsyndrom und er
wähnte, dass es beim Kläger infolge dauernder Schmerzen am linken Bein zu einem chronifizierten depressiven Syndrom mit Anpassungsstörungen gekommen sei.
6.10
    
Dr. 
med
. 
H.___
, Facharzt für Neurologie und Psychiatrie, Poliklinik Prof. 
Dr. 
I.___
, erwähnte mit Bericht vom 1
2. 
Februar 2014 (
Urk. 
45/43/6), dass der Kläger seit drei
 Jahren unter Rückenschmerzen und Schmerzen im linken Bein leide, und stellte für Berufe mit Zwangslagen, für kör
perlich schwere Arbeiten mit dem Heben von Lasten und für die Tätigkeit als Fah
rer eine verminderte Arbeitsfähigkeit fest. 
7.
7
.1
    
Den obenerwähnten medizinischen Akten lässt sich entnehmen, dass der Kläger 
seit Februar 2011 unter Rückenschmerzen im Sinne einer Lumboischialgie litt 
(vorstehende E. 6.
2
), 
und dass 
am 2
6. 
April 2011 eine mikrochirurgische Dis
kektomie L4/5 mit Dekompression des Rezussus lateralis L5/S1 durchgeführt wurde (vorstehende E. 6.3). 
Am 1
7. 
Juni 2011 
stellte 
Dr. 
B.___
 eine deutliche Besserung fest
,
 und der Kläger nahm im August 2011 im Rahmen eines Arbeits
versuchs die Arbeit im Umfang eines Arbeitspensums vo
n 50
 %
 vorübergehend wieder auf. Anschliessend 
 
hat der Kläger den Arbeitsversuch abgebrochen (
vorstehende E. 6.3) und war vom 
1. 
Dezember 2011 bis 1
8. 
Januar 2012 
i
n
 
der 
E.___
 
hospitalisiert 
(vorstehende E. 6.6). 
7
.2
    
Während 
Dr. 
B.___
 in seinem Bericht vom 1
7. 
Juni 2011 davon ausging, dass dem 
Kläger 
die Aufnahme seiner bisherigen Tätigkeit als Lastwagenfahrer spä
testens im September 2011 wieder zuzumuten sei 
(vorstehende 
E. 6.3), empfahl er dem Kläger in seinem Bericht vom 
6. 
Februar 2012 weiterhin eine körperliche Schonung (vorstehende E. 6.7). Demgegenüber gingen die 
Ärzte der 
Z.___
 
in ihrem 
Gutachten vom 3
1. 
Dezember 2013 (
vorstehende E.
 6.8
) davon aus, dass
 der Kläger in somatischer Hinsicht an einer 
Lumboischialgie ohne neurologische Defizite
 leide, 
und dass er dadurch in seiner 
Arbei
tsfähigkeit nicht beeinträch
tigt werde
. 
7.3
    
In psychischer Hinsicht 
diagnostizierte 
Dr
. 
D.___
 am 
2
0
. 
November 2011 (
vor
stehende E. 
6.5
) 
eine n
ichtorganische Insomnie im Rahmen eine
r psychogenen Anpassungsstörung sowie eine 
depressive Reaktion mit vorwiegender Beein
trächtigung von anderen Gefühlen und drohendem Verlust der Impulskontrolle bei akzentuierter Persönlichkeit mit passiv-gehemmten Anteilen
. Demgegenüber diagnostizierten die Ärzte 
der 
E.___
 in
 ihrem Bericht vom 
1
8. 
Januar 2012 (
vorstehende E.
 6.6
) eine schwere depressive Epi
sode ohne psychotische Symptome, welche durch die 
Rückenschmerzen, durch Probleme
 am ehemaligen Arbeitsplatz und durch die Arbeitslosigkeit verursacht worden sei, gingen davon aus, dass eine 
nachhaltige psychische Zustandsverbesserung nur zusammen mit einer Klärung der beruflichen Zukunft zu erwarten 
sei. Sie 
attestierten dem Klä
ger eine 
Arbeitsunfähigkeit von 100
 %
 vom 
1. 
Dezember 2011 bis 
3
1. 
Januar 201
2. 
In ihrem Bericht 
vom 2
5. 
Januar 2012 (
vorstehende E. 
6.6
) 
stellten die Ärzte 
der 
E.___
 
sodann 
fest, dass die Arbeitsfähigkeit des Klägers in Bezug auf dessen bisherige 
Tätigkeit als Lastwagenfahrer nicht sicher 
zu beur
teilen sei
.
 In psychischer Hinsicht gingen die 
Ärzte der 
Z.___
 
in ihrem
 
Gutach
ten vom 3
1. 
Dezember 2013 (
vorstehende E.
 6.8
)
 davon aus, dass der Kläger an einer 
mittelgradige
n
 depressive
n
 Episode mit somatischem Syndrom 
sowie an einer 
anhaltende
n
 somatoforme
n
 Schmerzstörung
 leide, und 
stellten fest, 
dass der Kläger in der Ausübung behinderungs
angepasster Tätigkeiten, ohne Führen von Fahrzeugen, Arbeiten mit gefährlichen Maschinen oder Werkzeugen und 
Arbeiten über Boden, im Umfang von 30
 %
 in seiner
 Arbeitsfähigkeit beein
trächtigt werde
. 
8
.
8
.1
    
Privatgutachten gelten als Bestandteil der Parteivorbringen (Urteil des Bundes
ge
richts 4A_505/2012 vom 6. Dezember 2012 E. 3.5, BGE 132 III 83 E. 3.4; vgl. auch BGE 127 I 73 E. 3f/bb). Der Umstand allein, dass eine ärztliche Stellung
nahme von einer Partei eingeholt und in das Verfahren eingebracht wird, recht
fertigt nach der Rechtsprechung indes nicht, am Beweiswert dieses Partei
gutach
tens zu zweifeln (BGE 125 V 351 E. 3 b/dd). Beweiswert kann ins
beson
dere auch einem nachträglich eingeholten Gutachten zukommen, sofern ein lü
cken
loser Befund vorliegt und es im Wesentlichen nur um die ärztliche Beur
teilung 
eines an sich feststehenden medizinischen Sachverhaltes geht (Urteil des Bun
des
gerichts 4A_505/2012 vom 6. Dezember 2012 E. 3.6).
8
.2
    
Hinsichtlich des Beweiswertes eines ärztlichen Berichtes ist entscheidend, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen 
beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorak
ten
 
(Anamnese) abgegeben worden ist, in der Darlegung der medizinischen Zu
sam
men
hänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet und 
ob die Schlussfolgerungen in der Expertise begründet sind (BGE 125 V 351 E. 3a,
 122 V 157 E. 1c).
8
.3
    
In Bezug auf das Gutachten der Ärzte 
der 
Z.___
 vom 3
1. 
Dezember 2013 (vorste
hende E.
 6.8
) gilt es zu beachten, dass dieses die 
nach der Rechtspre
chung für eine beweiskräf
tige medizi
nische Ent
schei
dungs
grundlage vor
aus
ge
setzten 
for
mellen und ma
teriellen Kriterien
 erfüllt
. Denn 
einerseits 
verfügen die Gutachter des 
Z.___
 als Fachärzte für Neurochirurgie sowie für 
Psy
chiatrie und Psycho
therapie über für die
 Beurteilung der geklagten Beschwerden 
des Klägers 
ange
zeigte fachme
di
zinische Spezialisierung
en
. Anderer
seits 
haben sich die
 Experte
n
 
einge
hend mit den me
dizini
schen Vorakten und insbesondere den Beurtei
lungen
 
und Stellungnahmen der
 behandelnden 
Ärzte des Klägers
, sowie 
mit 
den Ergeb
nissen der von 
ihnen 
durchgeführten spe
zialärztlichen Un
ter
suchun
gen aus
einander gesetzt und be
gründete
n
 
ihre 
Schlussfolgerungen,
 wonach 
der Kläger durch den somatischen Gesundheitsschaden im Sinne einer Lumbo
ischi
algie ohne neurologische
 Ausfälle
 in seiner Arbeitsfähigkeit nicht beeinträchtigt werde, und wonach er in psychischer Hinsicht an einer mittel
gradigen depressi
ven Episode mit somatischem Syndrom sowie an einer anhal
tenden somato
formen Schmerzstörung leide, und dadurch bei der Ausübung 
behinderungs
angepasster Tätigkeiten im Umfang von 30
 %
 in seiner Arbeitsfä
higkeit beeinträchtig w
erde, 
in nach
vollziehbarer Weise.
 
 
8.4
.
    
Die Beurteilung durch 
die Ärzte 
der 
Z.___
 
vermag 
auch 
insofern zu überzeugen, als sie davon ausgingen, dass der Kläger nicht
 
aus somatischen Gründen
,
 son
dern ausschliesslich aus psy
chischen Gründen 
durch eine anhaltende
 somat
o
forme
 Schmerzstörung und eine mittelgradige depressive
 Episode in seiner Arbeitsfähigkeit
 zu 30
 %
 beeinträchtigt 
werde. 
Ob die im Bereich der Invaliden
versicherung ergangene Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Beurteilung der Arbeitsfähigkeit bei somatoformen Schmerzstörungen dabei zu berücksichtigen ist, kann zufolge der Anerkennung der 30%igen Arbeitsunfähigkeit offen blei
ben (vgl. E. 3.3).
    
Die 
vom 
Z.___
 attestierte 30%ige Arbeitsunfähigkeit
 gilt indes nicht für die Zeit vom 
1. 
Dezember 2011 bis 3
1. 
Januar 201
2. 
Denn auf Grund der nachvollzieh
baren Beurteilung durch die Ärzte der 
E.___
 vom 1
8. 
Januar 2012 (vorstehende E.
 6.6
) 
litt der Kläger 
während der Zeit der Hospitalisation 
in der 
E.___
 
vom 
1. 
Dezember 2011 bis 1
8. 
Januar 2012 
an einer schweren
 depressiven Episode ohne psychotische Symptome und war aus diesem Grunde während der Zeit der Hospitalisation sowie 
anschliessend bis 
zum 
3
1. 
Januar 2012 
im Umfang von 
100
 %
    
Demgegenüber kann 
auf 
die 
Beurteilungen durch 
Dr. 
B.___
 vom 
6. 
Februar 2012 
(vorstehende E. 6.7), worin er 
erwähnte, dass er dem Kläger weiterhin eine körperliche Schonung empfohlen habe, sowie 
auf 
die Beurteilung durch 
Dr. 
H.___
 vom 1
2. 
Februar 2014
 (vorstehende E. 6.10)
 nicht abgestellt werden, insoweit diese Ärzte davon ausgingen, dass der Kläger aus somatischen Gründen in seiner Arbeitsfähigkeit beeinträchtigt werde. Denn einers
eits fehlt 
es 
diesen Beur
teilungen 
an einer nachvollziehbaren
 Begrün
dung
 
einer Arbeitsunfähigkeit aus somatischen Gründen. Andererseits 
gilt es 
diesbezüglich 
die 
Erfahrungs
tatsa
che zu be
achten, dass be
han
delnde Ärzte im Hinblick auf ihre auftrags
rechtliche Ver
trauensstellung mitun
ter eher zugunsten ihrer Pati
enten aussagen dürften (BGE 
125 V 35
1
 E. 3b/cc)
.
    
Des Gleichen 
kann auf die Beurteilung 
durch 
Dr. 
F.___
 vom
 1
2. 
Februar 2014 (
vorstehende E.
 6.9
) 
nicht abgestellt werden, weil es dieser
 
Beurteilung 
in diag
nostischer Hinsicht
 an einer nachvollziehbaren Begründung für die darin neben dem chronischen Schmerzsyndrom festgestellte schwere depressive Episode fehlt. 
8
.
5
    
Nach Gesagtem 
steht einerseits gestützt auf die Beurteilung durch die Ärzte der 
E.___
 fest, dass der Kläger während der Zeit vom 
1. 
Dezember 2011 bis 3
1. 
Januar 2012
 an einer schweren depressiven Episode ohne psychotische 
Symptome litt und aus diesem Grunde vollumfänglich 
in seiner Arbeitsunfähig
keit beeinträchtigt war. Während dieses Zeitraums ist daher grundsätzlich ein Anspruch des Klägers 
auf ein Taggeld für ei
ne Arbeitsunfähigkeit von 100
 %
 ausgewiesen. 
    
Für die Zeit ab 
2. 
Februar 2012 bis 3
1. 
Juli 2012 ist hingegen von der durch die Ärzte 
der 
Z.___
 attestierten und von der Beklagten anerkannten 30%igen Arbeitsunfähigkeit auszugehen
.
9
.
9
.1
    
Im Folgenden ist der Taggeldanspruch des Klägers für ein Taggeld für eine Arbeitsunfähigkeit von 100
 %
 für die Zeit vom 
1. 
Dezember 2011
 bis 3
1. 
Januar
 2012 und für eine Arbeitsunfähigkeit von 30
 %
 für die die Zeit vom 
1. 
Februar bis 3
1. 
Juli 2012 in masslicher Hinsicht zu prüfen.
    
In 
Art. 
21 AVB (
Urk. 
9/1) wird die Taggeldberechnung geregelt:
„
Die Berechnung der Taggeldhöhe erfolgt mittels Umrechnung des versicherten Lohnes auf ein volles Jahr und Teilung der versicherten Jahreslohnsumme durch die Zahl 365.“.
9
.2
    
Art. 23.1 AVB (Urk. 9/1) regelt den Leistungsanspruch bei einer Überent
schä
digung folgendermassen:
„
Das Zusammentreffen mit Leistungen von Sozialversicherern darf nicht zu einer Überentschädigung der versicherten Person führen. Die Über
ent
schädi
gungsgrenze liegt bei der Höhe der versicherten Leistungen gemäss Ziff. 6.1 bzw. 6.
2. 
Die Taggeldleistungen werden im Nachgang zu den Leis
tungen von Sozialversicherungen und Versicherungen gemäss BVG erbracht. In der Folge beschränkt sich die Leistungspflicht des Versicherers auf die Differenz zwischen den Leistungen von Sozialversicherungen – einschliesslich freiwillige Taggeld
versicherungen nach KVG – und Versicherungen gemäss BVG und der vorer
wähnten Überentschädigungs
grenze“.
9
.3
    
Nach ihrem Wortlaut regelt diese Bestimmung den versicherten Leistungs
umfang bei 
Überent
schädigung. Eine 
Überentschädigung 
liegt nach dieser Bestimmung dann 
vor, wenn die 
Taggeldleistungen der Krankenzusatz
ver
sicherung 
zusammen 
mit Leistungen von Sozialversicherungen den in der Police aufgeführten Prozentsatz des 
versicherten effektiven AHV-Lohnes über
steigen. 
Die Beklagte hat gemäss 
Art. 
23.1 AVB daher ihre vertraglichen Leis
tungen nur im Nachgang zu den Sozialversicherungsleistungen 
zu 
erbringen und zwar bis zur Höhe des versicherten Verdienstes. Daraus ergibt sich, dass der zu deckende Erwerbsausfall nicht höher als der versicherte Verdienst sein kann. 
Insgesamt handelt es sich bei dieser Umschreibung der Überentschädigung um eine durch
aus übliche und verbreitete (vgl. Urteil des Bundesgericht 5C.147/2006 vom 19. Oktober 2006
 E. 2.3.2
) Bestimmung, welche weder Wider
sprüche zu den übrigen Bestimmungen der AVB enthält, noch unklar formuliert oder als ungewöhnlich zu qualifizieren wäre.
9
.4
    
Der 
Krankmeldung der 
Y.___
 vom 3
0. 
März 2011 (
Urk. 
9/5) wie auch den Angaben der 
Y.___
 
im Fragebogen für Arbeitgebende 
der Invalidenversicherung 
vom 
2
3. 
September 2011
 (
Urk. 
13/18 Ziff. 2.12) ist zu entnehmen
,
 dass der 
Kläger vor Eintritt der Arbeitsunfähigkeit am 2
2. 
Februar 2011 (vgl. 
Urk. 
9/5) einen AHV-beitragspflichtigen Verdienst von 
Fr. 
5‘290.-- im Monat beziehungsweise von 
Fr. 
68‘770.-- (
Fr. 
5‘290.-- x 13 Monate) 
im Jahr erzielte. Daraus resultiert 
ein versicherter Verdienst 
im Jahr 
von 
Fr. 
55‘016.-- (Fr. 68’77
0
.
 x 0.8)
 beziehungsweise im Monat von Fr.
 
4‘584.67 (
Fr. 
55‘016.-- ÷ 12 Monate)
 sowie
 
ein Taggeld für eine Arbeitsunfähigkeit von 100
 %
 von rund 
Fr. 
150.73 (
Fr. 
55‘016.-- ÷ 365) 
und für eine Arbeitsunfähigkeit von 30
 %
 von rund 
Fr. 
45.22 (
Fr. 
55‘016.-- ÷ 365 x 0.
3)
. 
9
.5
    
Der versicherte Erwerbsau
sfall beträgt für die Zeit vom 
1. 
Dezember 2011 bis 3
1. 
Juli 2012 
Fr. 
36‘677.36 (
Fr. 
4‘584.67 x 8 Monate).
    
Der Taggeldanspruch für die Zeit vom 
1. 
Dezember 2011 bis 3
1. 
Januar 2012 (bei einer Arbeitsunfähigkeit von 100
 %
) und vom 
1. 
Februar bis 3
1. 
Juli 2012 (bei einer Arbeitsunfähigkeit von 30
 %
) setzt sich wie folgt zusammen:
    
Dezember 2011
    
31
    
x
    
Fr. 150.73
    
Fr. 
 
4‘672.63
    
Januar 2012
    
    
31
    
x
    
Fr. 150.73
    
Fr. 
 
4‘672.63
    
Februar 2012
    
    
29
    
x
    
Fr. 45.22
    
Fr. 
 
1‘
311.38
    
März 2012
    
    
31
    
x
    
Fr. 45.22
    
Fr. 
 
1‘
401.82
    
April 2012
    
    
30
    
x
    
Fr. 45.22
    
Fr. 
 
1‘
356.60
    
Mai 2012
    
    
31
    
x
    
Fr. 45.22
    
Fr. 
 
1‘401.82
    
Juni 2012
    
    
30
    
x
    
Fr. 45.22
    
Fr. 
 
1‘356.60
    
Juli 2012
    
    
31
    
x
    
Fr. 45.22
    
Fr. 
 
1‘401.82
    
Total
    
    
    
    
    
    
    
Fr. 
17‘575.30
    
Den Akten ist zu entnehmen, dass der Kläger in der Zeit vom 
1. 
Dezember 2011 bis 3
1. 
Juli 2012 folgende AHV-beitragspflichtige Arbeitslosenentschädigung 
von 
der Arbeitslosenversicherung bezog (
Urk. 
18/37)
:
    
März 2012
    
    
    
    
    
    
Fr.  
3‘592.10
    
April 2012
    
    
    
    
    
    
Fr.  
4‘437.30
    
Mai 2012
    
    
    
    
    
    
Fr.  
4‘859.90
    
Juni 2012
    
    
    
    
    
    
Fr.  
4‘437.30
    
Juli 2012
    
    
    
    
    
    
Fr. 
 
4‘648.60
    
Total
    
    
    
    
    
    
    
Fr. 
21‘975.20
9
.
6
    
Die Summe 
des Taggeldanspruchs aus 
der Zusatzversicherung 
von 
Fr.
 17‘575.30
 sowie 
der Arbeitslosenentschädigung von 
Fr.
 21‘975.20
 ergeben ein Total an Leistungen 
im Betrag 
von 
Fr. 
39‘550.5
0. 
Verglichen mit dem versicherten Erwerbsausfall von 
Fr. 
36‘677.36 resultiert eine Überversicherung von Fr. 2‘873.1
4. 
Der Taggeldanspruch vom 
Fr. 
17‘575.30 ist daher um diesen Be
trag zu kürzen
. 
    
Für die Zeit vom 
1. 
Dezember 2011 bis 3
1. 
Juli 2012 resultiert 
somit 
ein um die Überversicherung 
i
m Betrag von Fr. 2‘873.14 
gekürzter Taggeldanspruch
 
im Gesamtbetrag 
von 
(gerundet) Fr.
 
14‘702.1
5. 
    
In diesem Umfang ist die Klage teilweise gutzuheissen.
1
0
.
1
0
.1
    
Gemäss 
Art. 
114 lit. e ZPO ist das Verfahren kostenlos. 
Art. 
114 ZPO betrifft indes nur die Gerichtskosten, nicht jedoch die Prozessentschädigung an die Gegenpartei (nicht in BGE 137 III 47 publizierte E. 2.1 des Urteils des Bundes
gerichtes 4A_194/2010 vom 1
7. 
November 2010). 
1
0
.2
    
Beide Parteien beantragen die Zusprechung einer Prozessentschädigung.
    
Die Kantone sind zuständig, die Tarife für die Prozesskosten festzusetzen (Art. 96 ZPO). Das zürcherische Ausführungsgesetz zur ZPO, das GOG, enthält keine für das Sozialversicherungsgericht anwendbare Tarifbestimmung (vgl. 7. Titel des GOG). Dasselbe gilt für die Verordnung über die Anwaltsgebühren (LS 215.3). Diese regelt ausdrücklich nur die Parteientschädigungen vor den Schlichtungsbehörden, den Zivilgerichten und den Strafbehörden. Die Bemes
sung der Parteientschädigung richtet sich somit nach § 34 
des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (
GSVGer
)
 
sowie den §§ 1, 5 und 7 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Entschädigungen vor dem Sozialversicherungs
gericht (GebV SVGer). Gemäss § 34 Abs. 3 GSVGer ist die Höhe der gerichtlich festzusetzenden Entschädigung nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens, jedoch ohne Rück
sicht auf den Streitwert festzusetzen.
1
0
.3
    
Unter Berücksichtigung der dargelegten Kriterien
 sowie dem Obsiegen im Um
fang von rund der Hälfte 
rechtfertigt es sich
,
 
dem Kläger 
eine 
reduzierte 
Pro
zessentschädigung von 
Fr. 
2‘400.-- 
(inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zuzusprechen.
    
Der
 
nicht berufsmässig vertretenen Beklagten steht 
demgegenüber 
keine Partei
entschädigung zu (
Art. 
68 
Abs. 
1 und 2 des Bundesgesetzes über das Bundesge
richt, BGG; BGE 133 III 439 E. 4).
Das Gericht 
beschliesst:
Es wird davon Vormerk genommen, dass die Beklagte den Anspruch 
des Klägers auf ein 
Kran
kentaggeld bei einer Arbeitsunfähigkeit von 30
 %
 für die Zeit vom 
1. 
Dezember 2011 bis 3
1. 
Juli 2012 anerkannt hat. 
Insoweit wird das Verfahren als erledigt abgeschrieben
.
und 
erkennt:
1.
    
Die Klage wird in dem Sinne teilweise gutgeh
eissen, dass die Helsana Zusatz
versiche-rungen AG verpflichtet wird, dem Kläger für die Zeit vom 
1. 
Dezember 2011 bis zum 
3
1. 
Juli 2012 Krankentaggeldleistungen
 im Gesamtbetrag von 
Fr. 
14‘702.15 zu be
zahlen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Die Beklagte wird
 verpflichtet, 
dem Kläger
 eine 
reduzierte 
Prozessentschädigung von 
Fr. 
2'400
.-- (inklusive
 Barauslagen und 
Mehrwertsteuer
) zu bezahlen.
4.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwalt Ivan Ljubicic
- 
Helsana Zusatzversicherungen AG
- 
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA
5.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur
kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
MosimannVolz