zh_sozialversicherungsgericht · AL.2009.00221 · 2010-02-26 · de
Abrufverhältnis mit garantiertem minimalem Beschäftigungsgrad, keine Normalarbeitszeit ermittelbar, Abweisung


AL.2009.00221


 


Sozialversicherungsgericht


des Kantons Zürich


I. Kammer


Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende


Sozialversicherungsrichter Spitz


Sozialversicherungsrichterin Bürker-Pagani


Gerichtssekretärin Gasser Küffer


Urteil vom 26. Februar 2010


in Sachen


X.___


 


Beschwerdeführerin


 


vertreten durch Rechtsanwalt Philipp Baumann


Ott Baumann Grieder Bugada, Rechtsanwälte


Badenerstrasse 21, Postfach, 8026 Zürich


 


gegen


 


Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich


Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur


Beschwerdegegnerin


 


 


 


 


 


 


Nachdem die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit Einspracheentscheid vom 22. Juli 2009 einen Anspruch von X.___ auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 16. Oktober 2008 mangels anrechenbaren Arbeits- und Verdienstausfalls verneint hatte (Urk. 2),


nach Einsicht in die Beschwerde vom 14. September 2009, mit welcher die Beschwerdeführerin die Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids und die Zusprechung von Arbeitslosenentschädigung ab 4. November 2008 beantragen lässt (Urk. 1), und in die auf Abweisung der Beschwerde schliessende Beschwerdeantwort der Beschwerdegegnerin vom 19. Oktober 2009 (Urk. 11),


in Erwägung,


dass der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unter anderem voraussetzt, dass die versicherte Person ganz oder teilweise arbeitslos ist (Art. 8 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG]), wobei als ganz arbeitslos gilt, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und eine Vollzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 1 AVIG), während teilweise Arbeitslosigkeit unter anderem dann vorliegt, wenn die versicherte Person eine Teilzeitbeschäftigung hat und eine Vollzeit- oder weitere Teilzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 2 lit. b AVIG),


dass weiter vorausgesetzt ist, dass die versicherte Person einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (Art. 8 Abs. 1 lit. b AVIG), wobei der Arbeitsausfall gemäss Art. 11 Abs. 1 AVIG anrechenbar ist, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinander folgende volle Arbeitstage dauert,


dass der Ausfall an normaler Arbeitszeit nach der Rechtsprechung in der Regel aufgrund der im Beruf oder Erwerbszweig der versicherten Person allgemein üblichen Arbeitszeit zu ermitteln ist, sich die normale Arbeitszeit hingegen nach der persönlichen Arbeitszeit der versicherten Person bemisst, wenn eine besondere Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer besteht,


dass, wenn die Arbeit vereinbarungsgemäss jeweils nur auf Aufforderung des Arbeitgebers aufgenommen wird, im Allgemeinen die auf dieser besonderen Vereinbarung beruhende Arbeitszeit als normal gilt, sodass Arbeitnehmer während der Zeit, da sie nicht zur Arbeit aufgefordert werden, keinen anrechenbaren Verdienstausfall erleiden (BGE 107 V 61 Erw. 1; ARV 1998 Nr. 20 S. 101 Erw. 2a, 1995 Nr. 9 S. 48 Erw. 2a mit Hinweis),


dass von diesem Grundsatz jedoch abgewichen werden kann, wenn der auf Abruf erfolgte Einsatz während längerer Zeit im Wesentlichen mehr oder weniger konstant war und in diesem Fall die effektiv absolvierte Arbeitszeit als normal zu betrachten ist, wobei der Beobachtungszeitraum umso kürzer sein kann, je weniger die Arbeitseinsätze in den einzelnen Monaten schwanken und umso länger sein muss, wenn die Arbeitseinsätze sehr unregelmässig anfallen oder wenn die Arbeitsdauer während der einzelnen Einsätze starken Schwankungen unterworfen ist (BGE 107 V 61 f. Erw. 1; ARV 1998 Nr. 20 S. 101 Erw. 2a mit Hinweisen),


in weiterer Erwägung,


dass aufgrund der Akten feststeht, dass die Beschwerdeführerin seit dem 23. Oktober 2006 als Kassiererin für die Firma Y.___ tätig ist, dass sie vom 3. Januar 2008 bis zur Geburt ihres zweiten Kindes am 12. Juni 2008 krank geschrieben war und sich nach Ablauf des Mutterschaftsurlaubs am 16. Oktober 2008 bei laufendem Arbeitsverhältnis zur Arbeitsvermittlung meldete und Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Oktober 2008 erhob mit der Begründung, sie arbeite lediglich stundenweise respektive bei fehlender Arbeit manchmal eine ganze Woche nicht im Y.___, weshalb sie eine Stelle zu 100 % suche (Urk. 12/5, 12/57, 12/64, 12/71), 


dass die Beschwerdeführerin gemäss Arbeitsvertrag vom 23. Oktober 2006 vom 23. Oktober bis 31. Dezember 2006 in einem befristeten Arbeitsverhältnis angestellt war, wobei im Verlauf des befristeten Einsatzes, während welchem sich der Arbeitseinsatz nach dem Einsatzplan richtete, mindestens 21 und maximal 41 Arbeitsstunden pro Woche zu leisten waren, und dass sie gemäss Arbeitsvertrag vom 13. Dezember 2006 seit 1. Januar 2007 in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis steht, wobei sich der Arbeitseinsatz ebenfalls nach dem Einsatzplan richtet und seit 1. Januar 2007 im Verlauf von 52 Wochen mindestens 8 und maximal 20 Stunden pro Woche zu leisten waren/sind (Urk. 12/52),


dass unter diesen Umständen, von denen die Arbeitslosenkasse zutreffend ausgegangen ist, grundsätzlich ein Arbeitsverhältnis auf Abruf vorliegt, wobei seit Anfang Januar 2007 nur die den vereinbarten minimalen Beschäftigungsumfang von durchschnittlich 8 Stunden pro Woche übersteigende Mehrarbeit als Arbeit auf Abruf zu qualifizieren ist,


dass dementsprechend die vorstehend zitierte Rechtsprechung zur Arbeit auf Abruf insoweit Anwendung findet,


dass die Arbeitslosenkasse ferner korrekt dargelegt hat, dass die Beschwerdeführerin, soweit sie weiterhin im Verlauf von 52 Wochen mindestens 8 Stunden pro Woche arbeiten kann, keinen anrechenbaren Arbeits- und Verdienstausfall erleidet; dass es sich bloss dann anders verhält, wenn die Beschwerdeführerin vor der geltend gemachten Pensumsreduktion (vgl. Urk. 1 S. 4 Ziff. 5) während längerer Zeit und ohne Schwankungen gearbeitet hat und eine Normalarbeitszeit ermittelt werden kann, die sie nun nicht mehr erreicht,


dass die Beschwerdeführerin gemäss eigener Darlegung seit Ende des Mutterschaftsurlaubs mit anschliessender erneuter Krankheit bis 3. November 2008 (Urk. 12/38), mithin seit 4. November 2008 zwischen 12 und 16 Stunden pro Woche arbeiten kann (Urk. 1 S. 4), was den seit 1. Januar 2007 geltenden minimalen Beschäftigungsumfang übersteigt, weshalb sie unter diesem Blickwinkel keinen anrechenbaren Arbeitsausfall erleidet,


dass die Arbeitslosenkasse zwecks Prüfung der Frage, ob sich im Falle der Beschwerdeführerin eine Normalarbeitszeit ermitteln lasse, die in den zwölf Monaten des Jahres 2007 geleisteten Arbeitseinsätze verglich, da die Beschwerdeführerin vom 3. Januar bis 11. Juni 2008 zufolge Krankheit zu 100 % arbeitsunfähig war und sich anschliessend im Mutterschaftsurlaub befand (Urk. 2 S. 4), 


dass sich die Kasse dabei auf das Kreisschreiben des seco über die Arbeitslosenentschädigung (KS-ALE), Januar 2007, Rz B95 ff. stützte, gemäss welchem vom Grundsatz der Nichtanrechenbarkeit des Arbeitsausfalles bei Arbeitsverhältnissen auf Abruf abgewichen werden kann, wenn die geleistete Arbeitszeit vor dem Beschäftigungseinbruch während längerer Zeit regelmässig und ohne erhebliche Schwankungen war,


dass für die Ermittlung der Normalarbeitszeit grundsätzlich auf einen Beobachtungszeitraum der letzten 12 Monate des Arbeitsverhältnisses abzustellen ist; die gesamte Dauer als Beobachtungszeitraum zu wählen ist, wenn das Arbeitsverhältnis weniger als 12 Monate gedauert hat, und bei einer Dauer des Arbeitsverhältnisses von weniger als 6 Monaten keine Normalarbeitszeit ermittelt werden kann (KS-ALE, Rz B96),


dass die Beschäftigungsschwankungen in den einzelnen Monaten des Arbeitsverhältnisses im Beobachtungszeitraum von 12 Monaten im Verhältnis zu den im Monatsdurchschnitt geleisteten Arbeitsstunden höchstens 20 % nach unten oder nach oben ausmachen dürfen, damit von einer Normalarbeitszeit ausgegangen werden kann,


dass nicht mehr von einer Normalarbeitszeit gesprochen werden kann, wenn die Beschäftigungsschwankungen bereits in einem Monat die höchstens zulässige Abweichung übersteigen, mit der Folge, dass der Arbeits- und Verdienstausfall nicht anrechenbar ist (KS-ALE, Rz B97),


dass die Arbeitslosenkasse zum zutreffenden Ergebnis gelangte, dass die festgestellten Abweichungen (zwischen + 29,8 % im November 2007 und -56 % im Dezember 2007) von der durchschnittlichen Arbeitszeit von 126,76 Stunden pro Monat (vgl. Urk. 12/50) zu gross und die Arbeitseinsätze demnach zu wenig konstant waren, um daraus eine Normalarbeitszeit abzuleiten (Urk. 2 S. 4), wie sie die Rechtsprechung bei einem Arbeitsverhältnis wie diesem für die Anrechenbarkeit des Arbeitsausfalles voraussetzt,


dass an dieser Schlussfolgerung auch der Einwand der Beschwerdeführerin, dass zumindest von einer Teilarbeitslosigkeit von 21 Stunden/Woche auszugehen sei, da sich die Arbeitgeberin im Gegensatz zum Jahr 2007, während welcher Zeit zusätzlich zum Vertrag mündlich nach Bedarf eine massiv längere Arbeitszeit vereinbart worden sei, nunmehr seit November 2008 strikt an die vereinbarte maximale Stundenzahl von 20 halte (Urk. 1 S. 4), nichts zu ändern vermag, da auch im Jahr 2007 die über die vereinbarten Minimalstunden erbrachten Arbeitseinsätze auf Abruf erfolgten und keine gesonderte Normalarbeitszeit hierfür ableitbar ist,


dass weder die Akten noch die Parteivorbringen darauf schliessen lassen, dass es sich beim Arbeitsverhältnis mit der Y.___ lediglich um eine notgedrungene Zwischenlösung im Sinne der Rechtsprechung handelt (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts in Sachen V. vom 26. Juli 2007, C 266/06, Erw. 3.2),


dass die Arbeitslosenkasse den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei dieser Sach- und Rechtslage zu Recht verneint hat, und die Beschwerde demnach abzuweisen ist,


dass der unentgeltliche Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin in der eingereichten Kostennote vom 15. Februar 2010 (Urk. 18) für das vorliegende Verfahren einen Zeitaufwand von 11,1 Stunden und Barauslagen von Fr. 50.40 ausweist,


dass diese Aufwendungen gemessen an der Bedeutung der Streitsache und den Schwierigkeiten des Prozesses noch als vertretbar bezeichnet werden können, und die Entschädigung demnach bei Anwendung des gerichtsüblichen Stundensatzes von Fr. 200.-- auf Fr. 2'443.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) festzusetzen ist,


 


 


erkennt das Gericht:


1.         Die Beschwerde wird abgewiesen.


2.         Das Verfahren ist kostenlos.


3.         Der unentgeltliche Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin, Rechtsanwalt Philipp Baumann, Zürich, wird mit Fr. 2'443.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) aus der Gerichtskasse entschädigt. Die Beschwerdeführerin wird  auf § 92 ZPO hingewiesen.


4.           Zustellung gegen Empfangsschein an:


- Rechtsanwalt Philipp Baumann


- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich


- Staatssekretariat für Wirtschaft seco


- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit


sowie:


-   an die Gerichtskasse


5.         Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).


           Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.


           Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).