zh_sozialversicherungsgericht · AL.2022.00109 · 2022-12-08 · de
Kein anrechenbarer Arbeitsausfall infolge Covid-19-Pandemie glaubhaft gemacht; AWA kann Bewilligung widerrufen


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2022.00109
 
 
V. Kammer
Sozialversicherungsrichter Vogel, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichter Kübler
Sozialversicherungsrichterin Philipp
Gerichtsschreiberin Bonetti
Urteil
 vom 
8. Dezember 2022
in Sachen
X.___
 GmbH
Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt Adrian Zogg
Advokatur Bülach
Sonnmattstrasse 5, Postfach, 8180 Bülach
gegen
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
Arbeitslosenversicherung
Postfach, 8090 Zürich
Beschwerdegegner
Sachverhalt:
1.
    
Aufgrund der behördlichen 
Massnahmen infolge der COVID-19-
Pandemie wurde der 
X.___
 GmbH 
auf entsprechend
e Voranmeldungen
 bzw. 
auf 
An
passungsgesuch
 hin (vgl. Urk. 7/39, 7/36, 7/33 und 7/30
) in der Zeit vom 
17. Juli
 
bis 16. Oktober 
2020
 (Urk. 7/37) 
sowie vom 
4.
 
November 2020
 bis 
1
3. 
Mai
 
2021 (Urk. 7/34, 7/31 und 7/29) Kurzarbeit bewilligt 
(
vgl. auch
 Urk. 7/9) 
und durch die Arbeitslosenkasse
 des Kantons Zürich 
entschädigt (
Urk. 
7/20
).
    
Am 
4. Mai 2021
 stellte die 
X.___
 GmbH
 
mittels Formular
 
zur Voran
meldung von Kurzarbeit 
beim Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) einen Antrag auf 
Weiterausrichtung
 von Kurzarbeitsentschädigung
 
für die Zeit 
vom 14. Mai bis 31. Juli 2021 
bei einem voraussichtlichen Arbeitsausfall von 75 % 
(U
rk. 
7/28
).
 
Mit Verfügung vom 
7
. 
Mai 2021 
bewilligte das AWA das Gesuch und berechtigte die 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich 
zur Auszahlung von Kurzarbeitsent
schädigung in der Zeit vom 
14.
 
Mai bis 1
3.
 
November 2021
, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien
 (Urk. 7/26)
.
    
Für die Kontrollperiode Juni 2021 machte die 
X.___
 GmbH einen Arbeitsausfall von 64,49 % geltend (
Urk. 3/9
). D
ie Arbeitslosenkasse des K
antons Zürich 
stellte ihr 
deshalb 
den 
«
Fragebogen für Arbeitsausfälle von mehr als 50 % ab der Abrechnungsperiode Juni 2021
»
 z
u 
und verlangte die monatlichen Um
satzzahlen seit Juni 2019 (
Urk. 7/23, E-Mails vom 7. Juli und 2. August 2021
). Nach Eingang 
der verlangten Angaben
 (Urk. 
7/
24 und 7/25
) überwies 
sie
 die Sa
che zum Entscheid an das AWA
 (Urk. 7/23 S. 1
).
 Dieses hob mit 
Verfügung vom 
16. September 2021
 (Urk. 7/
2
) 
die
 
Verfügung vom 
7. 
Mai 2021 wiedererwägungs
weise auf und berechtigte die 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich, der 
X.___
 GmbH 
in teilweiser Bewilligung 
ihres
 
jüngsten 
Gesuchs 
nur 
für die Zeit vom 
14. 
bis 31.
 
Mai 
2021 Kurzarbeitsentschädigung auszurichten, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien. Für die Zeit ab 1. 
Juni
 2021 erhob das AWA 
neu
 
Einspruch gegen die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädi
gung. Die von der 
X.___
 GmbH, vertreten durch Rechtsanwalt Zogg,
 dagegen am 
12. Oktober 2021
 erhobene
 (U
rk. 
7/3) und am 
18. November 2021 ergänzte (Urk. 7/5) 
Einsprache wies das 
AWA mit Einspracheentscheid Nr. 342392938
 vom 
10. März
 2022 
(Urk. 
2) ab
.
2.
    
Gegen 
diesen Entscheid 
erhob die 
X.___
 GmbH mit Eingabe vom 
25.  April 2022
 
(Urk. 1; Beilagen Urk. 3/3-11) 
Beschwerde und beantragte, dieser sei aufzuheben und 
es sei das AWA zu verpflichten, 
die 
Auszahlung von Kurzar
beitsentschädigung gemäss Verfügung vom 7. Mai 2021 zu bewilligen; unter Kos
ten- und Entschädigungsfolgen zulasten des AWA (Urk. 1 S. 2). 
Mit Beschwerde
antwort vom 
19. Mai 2022
 (Urk. 6) schloss das AWA auf Abweisung der Be
schwerde. Dies wurde der 
X.___
 GmbH 
mit Verfügung vom 
30. Mai 2022 (Urk. 
8) zur Kenntnis gebracht.
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Der Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung von 
Arbeitnehmer
n
, deren normale Arbeitszeit verk
ürzt oder deren Arbeit ganz ein
gestellt ist, 
setzt insbesondere voraus, dass der Arbeitsausfall anrechenbar sowie voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit die Arbeitsplätze erhalten werden können (Art.
 
31 Abs. 1 lit. b und d des 
Bundesgesetz
es
 über die obliga
torische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung
, 
AVIG
). An
re
chenbar ist ein Arbeitsausfall, wenn er auf wirtschaftliche Gründe zurück
zu
führen und unvermeidbar ist (Art.
 
32 Abs.
 
1 lit. a AVIG).
1.2
    
Die Rechtsprechung legt den Begriff der wirtschaftlichen Gründe sehr weit aus und versteht darunter sowohl strukturelle als auch konjunkturelle Gründe insge
samt und nicht nur den Rückgang der Nachfrage nach den normalerweise von einem Betrieb angebotenen Gütern und Dienstleistungen (BGE 128 V 305 E. 3a; Urteile des Bundesgerichts
 
8C_549/2017 vom 20. Dezember 2017 E. 3.2 und
 C 279/05 vom 2. November 2006 E. 1, je mit Hinweisen). Nicht als anre
chenbar gilt ein Arbeitsausfall jedoch dann, wenn er 
branchen
, 
berufs
 oder betriebs
üb
lich ist oder durch saisonale Beschäftigungsschwankungen verursacht wird (Art.
 
33 Abs.
 
1 lit. b AVIG). Ebenfalls nicht anrechenbar ist ein Arbeits
ausfall, wenn er durch betriebsorganisatorische Massnahmen, andere übliche Betriebs
un
ter
brechungen oder durch Umstände bedingt ist, die zum normalen Betriebs
risiko des Arbeitgebers gehören (Art. 33 Abs. 1 lit. a 2. Satzteil AVIG; ARV 2004 Nr. 5 S. 58 E. 2.1).
 
Mit dem normalen Betriebsrisiko sind die „gewöhnlichen“ Arbeits
ausfälle gemeint, mithin jene Ausfälle, die erfahrungsgemäss regelmässig und wiederholt auftreten, demzufolge vorhersehbar und in verschiedener Weise kal
kulatorisch erfassbar sind. Was in diesem Sinne noch als normal gelten soll, darf nach der Rechtsprechung nicht nach einem für alle Unternehmensarten allgemein gültigen Massstab bemessen werden, sondern ist in jedem Einzelfall aufgrund der mit der spezifischen Betriebstätigkeit verbundenen besonderen Verhältnisse zu bestimmen (BGE 138 V 333 E. 4.2.2 mit Hinweisen).
1.3
    
Der vom Bundesrat gestützt auf Art. 32 Abs. 3 AVIG erlassene Art. 51 Abs. 1 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenz-entschädigung (AVIV) sieht zudem vor, dass Arbeitsausfälle, die auf behördliche Massnahmen oder andere nicht vom Arbeitgeber zu vertretende Umstände zu
rück
zuführen sind, (nur) anrechenbar sind, wenn der Arbeitgeber sie nicht durch geeignete, wirtschaftlich tragbare Massnahmen vermeiden oder keinen Dritten für den Schaden haftbar machen kann.
 Ein nicht abschliessender Katalog derartiger Arbeitsausfälle findet sich i
n Art. 51 Abs. 2 AVIV.
 
Nach der Rechtsprechung gel
ten 
für die Anrechenbarkeit eines entsprechenden Arbeitsausfalls wiederum 
die in Art. 33 AVIG statuierten Einschränkungen
, wie sie in E. 1.2 erläutert wurden
 
(
vgl. 
BGE 128 V 305 E. 4b; 121 V 374 E. 2).
1.
4
    
Beabsichtigt ein Arbeitgeber, für seine Arbeitnehmer Kurzarbeitsentschädigung geltend zu machen, so muss er dies der kantonalen Amtsstelle mindestens zehn Tage vor Beginn der Kurzarbeit schriftlich voranmelden. Der Bundesrat kann für Ausnahmefälle kürzere Voranmeldefristen vorsehen. Die Voranmeldung ist zu er
neuern, wenn die Kurzarbeit länger als drei Monate dauert (Art. 36 Abs. 1 AVIG). In der Voranmeldung muss der Arbeitgeber unter anderem das 
Ausmass
 und die voraussichtliche Dauer der Kurzarbeit angeben (Art. 36 Abs. 2 lit. b AVIG) sowie die Notwendigkeit der Kurzarbeit begründen und anhand der durch den Bundes
rat bestimmten Unterlagen glaubhaft machen, dass die Anspruchsvoraussetzun
gen nach Art. 31 Abs. 1 und Art. 32 Abs. 1 lit. a erfüllt sind. Die kantonale Amts
stelle kann weitere zur Prüfung nötige Unterlagen einverlangen (Art. 36 Abs. 3 AVIG). Die kantonale Amtsstelle prüft, ob die Anspruchsvoraussetzungen glaub
haft gemacht worden sind und die Notwendigkeit der Kurzarbeit begründet ist. Hält sie eine oder mehrere Anspruchsvoraussetzungen für nicht erfüllt, erhebt sie durch Verfügung Einspruch gegen die Auszahlung der Entschädigung (Art. 36 Abs. 4 Satz 1 AVIG).
    
Gemäss Art. 38 Abs. 1 AVIG muss der Arbeitgeber den Entschädigungsanspruch seiner Arbeitnehmer alsdann innert dreier Monate nach Ablauf jeder Abrech
nungsperiode gesamthaft für den Betrieb bei der von ihm bezeichneten Kasse geltend
 machen
. Als Abrechnungsperiode gilt ein Zeitraum von einem Monat oder von vier zusammenhängenden Wochen (Art. 32 Abs. 5 AVIG). Die Kasse prüft die Anspruchsvoraussetzungen nach Art. 31 Abs. 3 und 32 Abs. 1 lit. b AVIG, ob allenfalls ein Einspruch erhoben wurde, und alle von der kantonalen Amtsstelle im Voranmeldeverfahren zu prüfenden Anspruchsvoraussetzungen (Art. 39 Abs. 1 und 2 AVIG); sofern alle Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind und kein Einspruch vorliegt, nimmt sie die Auszahlung vor (Nussbaumer, in: 
Meyer [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band XIV, Soziale Sicherheit, Arbeitslosenversicherung, 3. Auflage, Basel 2016, 
Rz
. 525, S. 2424 f.).
    
Falls die Kasse feststellt, dass die von der kantonalen Amtsstelle zu prüfenden Anspruchsvoraussetzungen nicht mehr erfüllt sind, richtet sie keine Kurzarbeits
entschädigung aus und unterbreitet die Akten zur erneuten Überprüfung der kan
tonalen Amtsstelle (AVIG-Praxis KAE, G20). Falls sich bestätigt, dass die entspre
chenden Anspruchsvoraussetzungen für die Bewilligung von Kurzarbeit nicht mehr erfüllt sind, beispielsweise wegen zwischenzeitlicher Aufhebung von be
hördlichen Massnahmen im Sinne Art. 51 AVIV, erhebt die kantonale Amtsstelle nach Art. 36 Abs. 4 AVIG durch eine die ursprüngliche Verfügung abändernde Verfügung Einspruch gegen die Auszahlung der Entschädigung ab dem Zeit
punkt, in welchem sich der auf den Arbeitsausfall auswirkende Sachverhalt ge
ändert hat. Falls sich herausstellt, dass die Bewilligung der Kurzarbeit mangels erfüllter Anspruchsvoraussetzungen von Anfa
ng an zu Unrecht erteilt wurde, ist das AWA berechtigt, unter dem Titel der Wiedererwägung auf seine ursprüngliche Verfügung zurückzukommen 
(vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 8C_474/2021 vom 19. Oktober 2021).
1.
5
    
Zu beachten gilt es zudem das 
Bundesgesetz
 über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Gesetz
; SR 818.102)
, das in den 
Art. 17a und Art. 
17b 
für die Kurzarbeits
entschädigung 
Abweichungen vom AVIG vor
sieht
. 
Darüber hinaus
 wird der Bun
desrat in 
Art. 
17 
des Covid-19-Gesetzes 
ermächtigt, in 
den
 
aufge
lis
teten
 Berei
chen 
vom AVIG 
abweichende Bestimmungen zu erlassen. Von dieser Befugnis hat 
er 
mit Erlass der Verordnung über 
Massnahmen
 im Bereich der Arbeitslosen
versicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung; SR 837.033) 
auch 
Gebrauch gemacht.
 Das Staatsekre
tariat für Wirtschaft SECO publizierte diesbezüglich weitergehende Vorgaben für die Verwaltung in den 
laufend aktualisierten, inzwischen au
sser Kraft gesetzten Weisungen «
Sonderregelungen aufgrund der P
andemie»
. Dabei 
ist grundsätzlich diejenige Fassung 
der Weisung 
mitzuberücksichtigen
, die der 
Entscheid
behörde
 im Verfügungszeitpunkt vorgelegen hat. Spätere Ergänzungen können allenfalls in die Entscheidfindung 
einfliessen
, insbesondere wenn sie Schlüsse zulassen auf eine bereits zuvor gelebte Verwaltungspraxis
 (vgl. BGE 147 V 278 E. 2.2). Soweit erforderlich wird auf die Besonderheiten im Rahmen der Covid-19-Pandemie in den nachfolgenden Erwägungen detailliert eingegangen.
2.
    
2.1
    
Der Beschwerdegegner erwog, die Kurzarbeitsentschädigung sei nicht zur rein finanziellen Unterstützung von Unternehmen gedacht. Damit solle die finanzielle Belastung der Arbeitslosenversicherung
 
durch Ganzarbeitslose gering und der Produktionsapparat intakt gehalten werden.
 
Die Beschwerdeführerin habe keine konkreten behördlichen Massnahmen 
be
nannt, 
di
e sie oder ihre Kundschaft 
(in)
direkt betreffen würden und für die Auftragslage
 ab Juni 2021
 kausal wären
. Es sei 
– 
bei stets schwankendem Umsatz 
– 
auch kein aussergewöhnlicher Um
satzeinbruch infolge von Massna
hmen ersichtlich (Urk. 2 S. 3).
    
Ebenso wenig
 
liege ein auf andere
 wirtschaftliche Gründe zurückzuführender
, 
d.h. 
von der Covid-19-Pandemie unabhängige
r,
 Arbeitsausfall vor. Ein
 Unterneh
men 
müsse jederzeit damit rechnen, dass 
selbst
 langjährige Geschäftspartner Ver
träge 
auflösen
 oder Projekte auf unbestimmte Zeit verschoben würden. Gemäss Rechtsprechung sei dies in der Baubranche nichts Aussergewöhnliches. Dass sich die Beschwerdeführerin aus betriebswirtschaftlichen Gründen 
bewusst 
auf zwei Hauptkunden konzentriert habe, sei ein vorhersehbares Klumpenrisiko
 gewesen
. All dies gehöre somit zum normale
n Betriebsrisiko (Urk. 2 S. 4).
    
Die Bau- und Bauneben
branche 
befände
 sich in einer soliden 
Konjunkturphase, wie der Bau Index Schweiz für das 3. Quartal 2021 zeige. Im Wohnungsbau habe es bereits vor dem Krisenjahr eine konjunkturelle Abkühlung gegeben, wobei die pandemiebedingte Nachfrage nach Wohneigentum und grösseren Wohnflächen 
den absteigenden
 Trend soga
r leicht v
erzögert habe (Urk. 2 S. 4 f.).
    
Ende Juni 2021
 
habe das SECO mit 
seiner
 Weisung die Grundlage geschaffen, um die Voraussetzungen zur Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung bei Betrie
ben mit bestehender Bewilligung im Rahmen der ihnen obliegenden Schaden
minderungspflicht in bestimmten Fällen zu überprüfen. Es handle sich 
auch 
nur um eine Grundsatzbewilligung, wobei die Plausibilität des Arbeitsausfalls und anderer Anspruchsvoraussetzungen erst nach Ablauf der 
jeweiligen
 Abrech
nungsperiode 
überprüfbar seien
. Die Befristung mittels Wiedererwägung sei daher gerechtfertigt 
(Urk. 2 S. 5).
2.2
    
Die
 Beschwerdeführerin 
hielt indessen dafür,
 der Beschwerd
egegner
 habe 
ein zu strenge
s
 
Beweismass 
angewendet
. Zudem fehle es an den Voraussetzungen für eine Wiedererwägung 
der Verfügung vom 7. Mai 2021
 (Urk. 
1 Ziff. 9)
, zumal die H
ürden hierfür nicht nur hoch seien, sondern der Entscheid auch richtig gewesen sei. 
Zudem könne e
ine neue Weisung 
eine
 rechtskräftige Verfügung nicht um
stossen
, wobei der 
Schwellenwert eines Arbeitsausfalls von 50 % 
auch willkürlich 
gewählt 
und 
von ihr 
in den darauffolgenden Monaten nicht mehr überschritten 
worden sei
 
(Urk. 1 Ziff. 18.3
 und 19-19.3
)
.
    
Ihr Arbeitsausfall sei auf das Coronavirus zurückzuführen
; sie habe diesen auch 
nicht vermeiden könne
n
 (Urk. 1 Ziff. 12). 
Ein Zusammenhang mit behördlichen Massnahmen sei gar nicht erforderlich (Urk. 1 Ziff. 13). Bedingt durch die Pan
demie seien die
 Aufträge mit den Hauptkunden völlig zusammengebrochen und Aufträge auf unbestimmte Z
eit verschoben worden, wie
 auch
 ein Vergleich der Umsätze Januar bis Mai der Jahre 2020 und 2021 zeige. 
Die Umsätze hätten zwar zuvor auch 
geschwankt;
 m
it Ausbruch der Pandemie seien 
diese
 aber 
tief geblie
ben. Gemäss 
Baumeisterverband
 
s
ei der U
msatz 
im Jahr 2020 im Bauhauptge
werbe um 5,8 % und
 im Wohnungsbau 
so
gar um 16 % zurückgegangen
. A
uch im Jahr 2021 
befinde sich dieser 
noch deutlich unter dem Niveau des Jahres 2019. Das Maler- und 
Gipsergewerbe
 sei 
dabei 
im Hochbau anzusiedeln, wobei sie 
selbst 
– was der B
eschwerdegegner
 nicht abgeklärt habe – 
nicht nur im Bereich Woh
nungen täti
g sei. 
Der Umsatz erhole sich 
ferner
 nicht von 
heute auf m
orge
n. 
Irrelevant
 sei die Erholung der Wirtschaft an sich; andernfalls alle Gesuche ab
gewürgt werden könnten. 
Der Arbeitsausfall könne 
folglich
 nicht 
dem normalen Betriebs
risi
ko (Urk. 
1 Ziff. 
14.1-
9
 und 16
)
 oder Klumpenrisiko zugeschrieben wer
den. G
rund für die 
Kundenentscheide
 sei das Coronavirus gewesen. 
Zudem
 habe die überwiegende Mehrheit der Unternehmen in der 
Branche der Beschwerdefüh
rerin in etwa 
ihre Grösse
 und sei auf grosse Unternehmen, welche die Aufträge in 
Unterakkordanz
 vergebe
n würden
, angewiesen. Würde man mit vielen Unter
nehmen zusammenarbeiten, müsste man 
oft
 Aufträge ablehnen und würde des
halb keine mehr bekommen (Urk. 1 Ziff. 15-15.3
.1
).
    
Schliesslich habe sie im Vertrauen auf die Bewilligung keine Entlassungen vor
genommen und Löhne zahlen müssen. Zumindest dieser Schaden sei aus dem Vertrauensgrundsatz zu ersetzen (Urk. 
1 Ziff. 
20-20.3).
3.
3.1
    
Wie in der Botschaft zum Covid-19-Gesetz vom 12. August 2020 (
BBl
 2020 2068 S. 6563 ff.) in Ziff. 2.3.8 ausgeführt wird, besteht der Sinn und Zweck der Kurz
arbeits
entschädigung nicht in der Existenzsicherung des Betriebs bzw. der De
ckung von Umsatz- oder Betriebseinbussen, sondern im Erhalt von Arbeits
plätzen durch die Verhinderung von kurzfristig aufgrund des Arbeitsrückgangs ausge
sprochenen Kündigungen.
3
.2
    
Nach den Weisungen des SECO «
Sonderr
egelungen aufgrund der Pandemie»
 kann eine Pandemie aufgrund des jähen Auftretens, des Ausmasses und der Schwere 
nicht als normales, vom Arbeitgeber zu tragendes Betriebsrisiko im Sinn
e
 von Art. 33 Abs. 1 lit. a AVIG betrachtet werden, selbst wenn unter Umständen jeder Arbeitgeber davon betroffen sein kann. Demnach sind Arbeitsausfälle aufgrund rückläufiger Nachfrage nach Gütern und Dienstleistungen, die auf die Pandemie zurückzuführen sind, in Anwendung von Art. 32 Abs. 1 Bst. a AVIG anrechenbar. 
    
Die Arbeitgeber mussten allerdings glaubhaft darlegen, inwiefern die Arbeits
aus
fälle auf die Pandemie zurückzuführen waren (Weisung Nr. 2020/01 des SECO vom 10. März 2020, S. 3). Während zu Beginn der blosse Hinweis auf die Pande
mie noch als ausreichende Begründung betrachtet wurde (Weisung Nr. 2020/6 vom 9. April 2020, S. 5), galt dies im hier interessierenden Zeitraum 
ab 
Juni
 2021 nicht 
mehr (Weisung Nr. 2021/13 vom 30
. Juni 2021 und Nr. 2021/16 vom 1. Ok
tober 2021, jeweils S. 10).
    
Sofern ein Betrieb ab Juni 2021 weiterhin einen Arbeitsausfall 
von über 50 % geltend machte,
 musste er dies gegenüber der Arbeitslosenkasse begründen und mit plausiblen betrieblichen Unterlagen untermauern. Nicht plausibilisierte Ab
rechnungen über dem Schwellenwert hatte die Arbeitslosenkasse der kantonalen Amtsstelle zur Prüfung zu unterbreiten. Dauerbezüger sollten – ab sofort – ins
besondere angehalten werden, zum Nachweis der Plausibilität der geltend ge
machten Arbeitsausfälle darzulegen, dass die auf die wirtschaftlichen Gründe zu
rückzuführenden Arbeitsausfälle weiterhin unvermeidbar waren, noch immer Arbeitsausfälle vorlagen, die auf die Pandemie bzw. damit verbundene behördliche 
Massnahmen
 zurückzuführen waren und der Arbeitsausfall weiterhin als vorübergehend betrachtet wurde und erwartet werden durfte, dass durch Kurzar
beitsentschädigung Arbeitsplätze erhalten werden könn
t
en (vgl. Ziff. 2.5 der 
ob
genannten 
Weisung
en
 Nr. 2021/13 und 2021/16).
3.3
    
Durch die Behörden ergriffene Massnahmen im Zusammenhang mit der Pande
mie sind gemäss den obgenannten Weisungen 
also 
ebenfalls als ausser
gewöhn
liche Umstände zu betrachten, so dass Arbeitsausfälle aufgrund solcher Massnah
men unter die Sonderregelung nach Art. 32 Abs. 3 AVIG und Art. 51 AVIV fa
llen (Weisung Nr. 2021/13 vom 30
. Juni 2021 und Nr. 2021/16 vom 1. Oktober 2021, jeweils S. 11). 
Mit der schrittweisen Lockerung 
entfiel allerdings
 für die betroffe
nen Betriebe in den meisten Fällen die behördliche Massnahme als Begründung. Der Betrieb muss
te als Ausdruck der Schadenminderungspflicht grundsätzlich wiederaufge
nomm
en werden, sobald dies erlaubt war (
Weisung 
Nr. 
2020/10
 vom 22. Juli 2020, S. 9; vgl. zum Ganzen auch Urteil des Bundesgerichts 8C_ 555/2021 vom 24. November 2021 E. 3.3.1)
.
4.
4.1
    
Die
 Beschwerdeführerin 
ist nach eigenen Angaben im Hochbau tätig (vgl. E. 2.2). Gemäss Handelsregisterauszug bezweckt sie das Ausführen von 
Gipser- und Ma
lerarbeiten 
und damit zusammenhängende
n
 Dienstleistungen (Eintrag 
abrufbar unter www.zefix.ch)
. Auf ihrer Internetseite 
vermarktet sie sich als «Power-Team für Innenaufbau-Lösungen» und b
ietet 
konkret folgende Arbeiten an: 
Gips
erar
bei
t
en
, Fassadenisolationen, Sanitär-
 und Trägersysteme
, Leichtbauwände, De
ckenbekleidungen, Estrich-Elemente, Verputzarbeiten, Brandschutzverglasung, Akustikmodular und 
-
decken, BASWA Phon Akustik Systeme (Urk. 7/21)
. 
4.2
    
Nach eigenen Angaben im Verwaltungsverfahren
 
(Urk. 3/4) 
erzielte 
sie dabei von Juni bis Dezember
 2019
 einen 
durchschnittlichen 
monatlichen Umsatz von ca. Fr. 
86
'000.--,
 
im Jahr 2
020
 von ca. Fr. 
65’000
.-- 
und
 
von Januar bis Mai
 202
1
 von ca. Fr. 
36'000.--. 
Dazu ist festzuhalten, dass 
nur 
vereinzelte Monate als be
sonders umsatzstark 
respektive umsatz
schwach auffallen, wobei weder
 klare sai
sonale
n
 Schwankungen 
n
och ein
 
genereller
 Bezug zu den behördlichen Massnah
men im Zusammenhang mit der Covid-19-P
andemie
 zu erkennen sind
. 
Dass ihre Arbeit ab Juni 2021 noch in irgendeiner Form durch behördliche Massnahmen beeinträchtigt war, wurde seitens der Beschwerdeführerin 
auch nicht 
geltend ge
macht.
 
Zudem führte sie
 selbst aus
, dass die Umsätze 
letztlich 
sehr stark davon abhängen
 würden
, wie viel der Auftraggeber bereit sei
,
 pro Quadratmeter zu be
z
ahlen (vgl. Urk. 1 Ziff. 14.3).
4.3
    
Zur Diskussion steht 
somit
 einzig
, 
ob 
die
 Covid-19-Pandemie 
an sich 
einen ent
schädigungspflichtigen Arbeitsausfall verursachte, indem sie dazu führte, dass die beiden Hauptkunden der Beschwerdeführerin keine Aufträge mehr erteilte
n
 bzw. Projekte auf unb
e
stimmte Zeit verschoben wurden. 
Andere Gründ
e für den angegebenen Arbeitsausfall
 machte die 
anwaltlich vertretene 
Beschwerdeführerin 
auch im vorliegenden Prozess 
keine geltend
 (vgl. E. 2.
2
)
.
    
Entgegen ihrer Auffassung vermögen die bis auf einzelne Monate nicht aus dem Rahmen fallenden Umsätze zusammen mit dem 
blossen 
Hinweis auf das Ausblei
ben von Aufträgen und das Bestehen einer Pandemie noch keinen Zusammen
hang zwischen der Pandemie und dem Arbeitsausfall zu indizieren, auch wenn ihr beizupflichten ist, dass ein stark herabgesetztes Beweismass gilt. Denn wie der Beschwerdegegner unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesge
richts zutreffend erörterte, 
sind 
Schwankungen in der Auftragslage sowie Ter
minverschiebungen auf Wunsch von Auftraggebern oder allenfalls aus anderen Gründen, die das mit der Ausführung der Arbeiten beauftragte Unternehmen 
nicht zu verantworten hat, im Baugewerbe
 durchaus üblich
 (
vgl. Urteil des Bun
desgericht
s
 C 
237/06 vom 6. März 2007 E. 2)
.
 Ebenso beinhaltet die
 Geschäftsbe
ziehung mit einem Hauptkunden, auch bei gutem Einvernehmen, da
s vorherseh
bare Risiko
, bei veränderten Verhältnissen einen Umsatzeinbruch zu erleiden
 (vgl. Urteil des Bundesgerichts
 
8C_291/2010 vom 1
9. Juli 2010 E. 4.4)
,
 etwa 
weil er aufgrund von Misswirtschaft in Konkurs geht, eigene Kapazitäten ausbaut oder vermehrt Aufträge an 
Konkurrenten
 
ver
gibt
.
 Auch stellen 
Besc
häftigungsschwan
kungen aufgrund einer
 verst
ärkten
 Konkurrenzsituation im Baugewerbe e
in nor
males Betriebsrisiko dar 
(
vgl. 
Urteil 
des Bundesgerichts 
C 8/03
 
vom 4. Dezember 2003 E. 3).
4.
4
    
Um 
einen Zusammenhang zwischen den Umsatzzahlen und der 
Covid-19-
Pande
mie herzustellen bzw. 
den durch die Pandemie bedingte
n
 vom durch das übliche Betriebsrisiko verursachten Arbeitsausfall abzugrenzen
, b
erücksichtigte
 der Be
schwerdegegner daher
 zu Recht 
die Entwicklungen in der Baubranche
.
 
Ist ein Unternehmen 
deutlich 
stärker betroffen als andere
 – 
in Bezug auf ihre Tätigkeit vergleichbare 
– 
Unternehmen, so liegt der S
chluss nahe, dass Ursa
che hierfür nicht 
eine allgemein schlechte Auftr
agslage infolge der
 Covid-19-
Pandemie ist
, sondern 
sich 
vielmehr 
ein spezifisches Betriebsrisiko
 
verwirklicht hat, wie es bei
spielsweise mit einer
 starke
n
 Spezialisierung
 der Tätigkeit
 oder 
einem kleinen Kund
en
- oder Lieferantenstamm einhergeht.
 
    
Diesbezüglich ist hervorzuheben
, dass nach mehr als einem Jahr Pandemie 
und 
Bezug von Kurzarbeitsentschädigung sowie schwer abschätzbarem weitere
m Ver
lauf der 
Pandemi
e
 
von einem Unternehmen 
grundsätzlich 
auch 
gewisse 
Mass
nahmen
 
zur Minderung des 
angegebenen
,
 
anhaltenden 
Arbeitsausfalls zu erwar
ten sind
 – 
etwa eine 
Optimierung
 
des eigenen Angebots
 anhand der Nachfrage oder Bemühungen zur 
Erweiterung 
des 
Kundensegm
ents bzw. zum Aufbau zu
sätzlicher 
Lieferketten
 oder Lagerkapazitäten
. 
So wie es 
auch ein Unternehmen
 
täte
, 
da
s 
keine 
staatliche Unterstützung erhält und sein
e
 Existenz selbst sichern müsste.
 Es sei bereits an dieser Stelle angemerkt, dass seitens der B
eschwerdefüh
rerin 
keine solche
n
 Massnahmen dargetan wurden
. Vielmehr rechtfertigte sie das Festhalten an ihrer bisherigen Strategie mit wenigen Hauptkunden mit einer Überhäufung von Aufträgen in normalen Zeiten.
5.
5.1
    
Der Schweizerisch
e
 Bau
meister
verband (SBV) publiziert auf seiner Internetseite laufend verschiedene Statistiken und Bericht
e
, die Auskunft über die Entwicklung in der Baubranche geben (
https://baumeister.swiss/baumeister-5-0/konjunktur
daten-und-quartalserhebungen/
, 
Rubrik «Baukonjunktur», 
zuletzt be
sucht am 
25
. 
November 2022)
. Soweit nicht anders angegeben, sind die nachfol
gend zitierten Dokumente dort abrufbar.
    
Wie sich aus E. 2 ergibt, sind sich die Parteien dabei uneins, 
auf welche
 Kenn
zahlen 
abzustellen ist
.
 Zur Ausgangslage ist 
zudem 
festzuhalten, dass das Bau
hauptgewerbe im Jahr 2019 mit Fr. 20.7 Mrd. einen sehr hohen Umsatz erzielte. Im Jahr des Corona-Ausbruchs sank dieser um 5.8 %, 
wobei 
insbesondere der Hochbau litt. Gemäss Angaben des 
SBV hatte sich der Rückgang im Wohnungs
bau bereits früher abgezeichnet, 
auch wenn 
das Ausmass von -16 % überraschte. Der Wirtschaftsbau war mit -5 % belastet (vgl. Br
o
schüre «Zahlen und Fakten 2021», S. 8, einschliesslich der Umsätze ab dem Jahr 2010).
5.2
    
Gemäss der SBV-Quartalserhebung
 
(
abrufbar in der Rubrik Baukonjunktur
)
, pu
bliziert am 25. Mai 2021,
 
konnten die Unternehmen den Umsatz im
 Bauhauptge
werbe 
im 1. Quartal 2021 
gegenüber dem Vorjahresquartal 
um 5.
9 % 
auf beinahe Fr. 5 
Mrd. 
steigern
. Der Wohnungsbau habe im letzten Jahr einen Boden gebildet und sei den Erwartungen entsprechend um 2
 
% gewachsen. 
Allerdings habe
 die Corona-Pandemie bereits ab dem 1. Quartal 2020 
die Bauaktivitäten stark einge
schränkt
.
 
In den Sparten Wohnungs
-
 und Wirtschaftsbau sei der Auftragseingang 
letztes Jahr 
rückläufig gewesen. Ein 
Grossteil
 der Schweizer Wirtschaftsunterneh
men blicke mittlerweile optimistischer in die Zukunft, so dass der Auftragsein
gang im Bauhauptgewerbe um 14
 
% auf 
Fr. 
7.2 Mrd. gestiegen 
sei
. 
In 
den Sparten Wohnungs
- u
nd Wirtschaftsbau 
sei das Volumen 
im Vergleich zum Vorjahres
quartal 
um über 13
 
% gestiegen. Indes bleib
e
 die Konjunktur aufgrund der unsi
cheren 
Corona
-Pandemie anfällig, so
 
dass der 
Bauindex
, das Prognoseinstrument 
von
 
Credit
 Suisse 
(CS) 
und 
SBV
, zurückhaltend von einem 3%-Umsatzwachstum im 
2. 
Quartal 
2021 
ausgeh
e
. Ein
 
Faktor, der sich umsatzhemmend auswirken könnte, 
sei
 die weltweite Knappheit bei einigen Baumaterialien
. Letztes Jahr seien ob 
der ungewissen Konjunkturaussicht bis zu 4
’
000 saisonale Stellen weniger geschaffen 
worden
 als üblich
. S
eit Jahresbeginn 
sei
 die Arbeitslosigkeit im
 
Bau
hauptgewerbe gesunken. Trotzdem 
seien
 per Ende März 2021 noch immer 2
’
800 bzw. 3
 
% weniger
 
Stellen besetzt als ein Jahr zuvor.
    
Zu ergänzen ist, 
dass die Baubranche in der Westschweiz und im Tessin im Jahr 2020 deutlich stärker von Umsatzeinbrüchen betroffen war als 
diejenige in der 
Deutschschweiz und insbesondere die Region Zürich (vgl. Borschüre «Zahlen und Fakten 2021», S. 11). 
In
 der
 R
egion Zürich
/
Schaffhausen 
war 
die 
Bautätigkeit
 
im 1. Quartal 2021 
nach der Abflachung im 
1. und 4. Quartal
 2020 
zudem ebenfalls 
stark gestiegen 
(+14
.
3 % gegenüber der Vorjahresperiode
,
 im Hochbau +9,2
 
%
)
. Die lokale Sektion des SBV erläuterte, dies habe damit zu tun
, dass die ersten 
Krisenunsicherheiten verflogen 
seien
. Es 
seien
 weiterhin zahlreiche Grossprojekte in Ausführung. Zurückgestellte Projekte 
würden 
ausgelöst. Die öffentliche Hand 
habe
 sich regional zum Teil sehr azyklisch verhalten, was
 sich ebenfalls positiv auswirke (+
13.
2
 
% 
bei den Bauvorhaben für das nächste Quartal 
gegenüber der Vorjahresperiode
,
 
im Hochbau 
+
2,2
 
%
)
. 
Der Rü
ckgang im Arbeitsvorrat (-5,1% gegenüber der Vorjahresperiode
, im Hochbau -10.8 %
) spieg
le
 den eingangs er
wähnten Projektstau und den aktuellen Aktivismus wieder.
    
Die
 
vorab 
am 25. Februar 2021 publizierte 
Einschätzung 
von 
CS
 und 
SBV
 
zum 
Bauindex
 Schweiz 
im 1. Quartal 2021
 
ist 
– wie in der 
vorstehend
 zi
tierten 
Quar
talserhebung des SBV festgehalten 
– 
als vorsichtig zu bezeichnen
. So wurde die Tatsache, dass seitens der Bauherr
e
n i
n Erwartung einer wirtschaftlichen Erho
lung 
eine gewisse Zuversicht zurückgekehrt war, mit Blick auf die Unsicherheiten bezüglich des weiteren Pandemieverlaufs, die geringeren Bauausgaben gemäss Baubewilligungen im Jahr 2020 und «drohende» 
Projektsistierungen aufgrund fi
nanzieller Engpässe bei Bauherren oder wegen des sich abzeichnenden Nachfra
gerückgangs bei Büro- und Verkaufsflächen
 relativiert
.
 Man schätzte, dass sich di
e Umsätze des Bauhauptgewerbes 
im Jahr 
2021 um 1,5 % erholen, aber unter der Schwelle von 
Fr. 
20 Mrd. bleiben
 würden
.
 
Zum
 Hochbauindex 
im Speziellen 
wurde erläutert
, dieser sei gegenü
ber dem Vorquartal um weitere 4.6 % (Woh
nungsbau: +4.8 %, Wirtschaftsbau: +1.
2
 
%) gestiegen. Die Umsätze des Hochbaus dürften damit die Erholungstendenz, die bereits im letzten Quartal des Vorjahrs zu spüren 
gewesen sei
, vorerst fortsetzen. Über das ganze Jahr 
2020 
habe der Hochbau 
aber
 empf
indliche Umsatzrückgänge von 10.
8
 
% zu verzeichnen gehabt
. Für das laufende Jahr erwarte
 man insgesamt zwar ein leichtes Umsatzplus, es dürfte jedoch bei Weitem nicht gelingen, auf das Vorkrisenniveau zurückzukeh
ren. Für eine Stabilisierung des Wohnungsbaus sprächen ein leichtes Plus bei den Baubewilligungen und dem Arbeitsvorrat. Beim Wirtschaftsbau sei im vergange
nen Jahr zwar ein deutliches Plus bei den Baugesuchen zu verzeichnen gewesen. Die derzeitige Unsicherheit 
bezüglich dem zukünftigen Bedarf
 an Büro- und Ver
kaufsflächen lasse jedoch Zweifel aufkommen, ob langfristig auch alle Projekte tatsächlich umgesetzt würden
.
5
.3
    
Gemäss
 der SBV-Quartalserhebung zum 2. Quartal 2021
, publiziert am 24. Au
gust 2021
, 
kostete
 die Corona-Krise d
as Bauhauptgewerbe allein im 2. 
Q
uartal 2020 Fr. 0.5 Mrd. Umsatz
. Im Jahr 2021 werde endlich wieder reger gebaut, mit Fr. 5.7 Mrd. im Zweitquartal nähere sich der Umsatz allmählich dem Vorkrisen
niveau an. Die Beschäftigungszahlen hätten sich bislang nicht vollständig erholt. Als Nachholeffekt würden im laufenden Jahr mehr Aufträge vergeben. Arbeits
vorrat 
und
 Bauvorhaben entsprächen dem Vorkrisenniveau, so dass der 
Bauindex
 
die Umsatzprognose für 2021 von 1.5
 % zu Beginn des Jahres auf 4.5 
% erhöhe.
 
Im Detail wurde erläutert, 
der
 Umsatz 
sei 
gegenüber dem Vorjahresquartal 
um 5.2
 
% gestiegen
, l
iege 
a
ber weiterhin unter dem Vorkrisenniveau. Der Wirt
schaftsbau ha
be
 das Tempo aus dem
 
Anfangsquartal nochmals gesteigert (+11
 
%).
 
Der Wohnungsbau 
sei
 eine gewichtige, indes volatile Kraft (+20
 
%). Ob
wohl der SBV dieses Jahr mit einer Erholung gegenüber 
dem Jahr 
2020
 rechne
, 
sei
 mittelfristig Vorsicht angebracht. 
D
ie
 
Anzahl der Baugesuche in der Wohn
sparte 
sei 
im ersten Semester 2021 gegenüber dem Vorjahreszeitraum um
 
21
 
% gestiegen, das Frankenvolumen um 6
 
%. Viele Menschen 
wollten
 ihre Wohnun
gen und Häuser
 
umbauen bzw. ausbauen. Es könnte sich bei diesem Anstieg aber um ein vorübergehendes Phänomen
 
handeln.
 
Der Umsatz des Bauhauptgewerbes beweg
e 
sich weiterhin unter dem Niveau 
des Jahres 
2019, könnte 
aber 
gemäss
 
der neuen Prognose des 
Bauindex
 im laufenden Jahr insgesamt die Schwelle von 
Fr. 
20 Mrd. wieder
 
etwas übertreffen. Engpässe in der Verfügbarkeit verschiede
ner Baumaterialien 
würden 
bei Bauprojekten teilweise zu
 
Verzögerungen und Preisaufschlägen
 führen
. Corona hemm
e 
weiterhin die Produktivität und über den
 
Konjunkturaussichten häng
e
 ein Damoklesschwert. Dementsprechend 
seien
 man
che Firmen
 
zurückhaltend bei Neuanstellungen
.
 
Im
 
Juli 2021 h
abe 
es laut 
SECO
 ein
en
 Viertel mehr Arbeitslose im Hoch
-
 und Tiefbau als 
noch 
im Juli 2019
 ge
habt
.
    
Gemäss Angaben der Sektion war i
n der Region
 Zü
rich/
Schaffhausen i
m Bereich der Bautätigkeiten total ein Rückgang zu verzeichnen, wobei 
insbesondere der
 Hochbau einen marka
nten Rückgang von 13.5 % erfahre
n hatte
. Der Wohnungs
bau mach
e
 
hierbei
 
(mit -2.3 %) 
allerdings einen geringen Teil aus. Bei den Auf
tragseingängen 
sei
 eine erfreuliche Zunahme zu erkennen. Es schein
e
, als würden die teils Pandemie bedingten Zurückhaltungen von Projektauslösungen abgebaut. Am stärksten davon profitier
e
 der Wohnungsbau mit 53
 
%. Dies 
schlage
 sich auch im Merkmal Arbeitsvorrat nieder, 
d
er für den Wohnungsbau mit einem Wert von 29.5
 
% beachtlich 
sei
.
    
Der
 vorab
 publizierten
 
Medienmitteilung von CS und SBV zum 
Bauindex
 Schweiz im 
2
. Quartal 2021
 (Publikationsdatum 26. Mai 2021) war 
zu entnehmen gewesen
, 
der 
Bauindex
 
könne 
seine Erholungstendenz vorerst nicht bestätigen. 
Man erwarte
 im Vergleich zum Vorjahresquartal zwar ein Umsatzplus von 2.9
 
%. Gegenüber dem 1.
 
Quartal 2021 dürfte jedoch ein leichter Rückgang der saisonbe
reinigten Umsätze des Bauhauptgewerbes
 um 1,5
 
% resultieren. Dieser sei
 haupt
s
ächlich auf den Wohnungsbau (–3,
5
 
%) und
 
den öffentlichen Hochbau zurück
zuführen. Die Auftragslage 
sei
 dabei auch im Hochbau intakt und insbesondere im Wirtschaftsbau
 
seien 
zuletzt wieder mehr Auftragseingänge verbucht 
worden
. 
Dies dürfte sich mittelfristig
 
auch nicht ändern. In den vergan
genen 12 Monaten seien
 für Projekte mit einem Volumen von
 
insgesamt
 Fr.
 47.9 Mrd. Baugesuche eingereicht, was dem höchsten Stand seit Ende 2018
 entspr
e
che
. Die Umsatzent
wicklung 
werde
 
jedoch
 weiterhin durch pandemiebedingte Produktivitätseinbus
sen
 
und zunehmend auch durch Lieferengpässe bei wichtigen Baumaterialien ge
bremst.
 
Eingetrübt 
würden
 die Aussichten ausserdem im Wohnungsbau
 bleiben
, wo regional vorherrschende
 
Überangebote bei Miet
wohnungen teilweise weiter zunähmen
. Im Wirtschaftsbau dürfte sich längerfristig
 
der Nachfragerückgang bei Büro- und Verkaufsflächen bemerkbar machen, was gegenwärtig
 
noch durch eine rege Investitionstätigkeit bei Infrastrukturprojekten (z.B. Datacenter)
 
kaschiert 
werde.
 
5.4
    
Im
 
3.
 Quartal 2021 war die Bautätigkeit mit Fr. 6,4 Mrd. gemäss 
der Quartalser
hebung 
des SBV
, veröffentlich
t am 23. 
November 2021,
 aussergewöhnlich stark
. Es
 sei das umsatzstärkste Quartal sei
t
 mindestens drei Jahrzehnten. Ein Teil des Umsatzwachstums sei auf höhere Baupreise statt eine gesteigerte Produktion zu
rückzuführen. Alle fünf Sparten, vom Wohnungs- bis hin 
zu öffentlichen Tiefbau
 hätten einen positiven Wachstumsbeitrag geleistet. Die Beschäftigung habe mit 91'500 Festangestellten per Ende September 2021 den höchsten Wert seit fast 20 Jahre
n
 erreicht. Was auf dem Papier wie eine Boomphase aussehe, müsse aber wegen starker Sonder- und Nachholeffekte relativiert werden
. 
Der 
Bauindex
 sage für das letzte Vierteljahr 
2021 
eine Bautätigkeit von rund Fr. 5 Mrd. voraus. Damit würde der Umsatz wiede
r an das Niveau des Jahres 2019 
– das bisherige Rekord
jahr – heranreic
hen, es womöglich überschreiten. 
Mit Blick auf die Zukunft wurde erörtert, w
egen der Corona-Krise sei der Auftragseingang im Jahr 2020 zunächst stark rückläufig g
ewesen. Gerade zu Beginn des 1. 
Quartals 2021 sei es 
aber
 zu einem beeindruckenden Aufholeffekt gekommen, es seien Fr. 7.2 Mrd. an neuen Aufträgen gesprochen worden, ein Rekordwert. Anschliessend habe die Dynamik aber bereits wieder deutlich nachgelassen, im 2. Quartal 2021 seien noch Fr. 5.8 Mrd. an Aufträgen erteilt worden, im 3. Quartal 2021 seien es noch Fr. 5.3 Mrd. gewesen. Der Arbeitsvorrat werde emsig abgearbeitet, von Fr.
 17 Mrd. Ende März 2021 auf Fr. 
15.4 Mrd. Ende September 2021. Mit der prognostizierten Bautätig
keit im Schlussquartal dürfte der Arbeitsvorrat noch weiter sinken. Anzahl und Volumen neuer Baugesuche könnten ihren Zenit 
bereits ü
berschritten haben, die öffentlichen Ausschreibungen und Zuschläge würden an Dynamik verlieren. Aus di
esen Gründen sei 
es nicht garantiert, dass die derzeit hohe Beschäftigung dau
erhaft gehalten werden 
könne
. Üblicherweise erreiche die Beschäftigung im Bau
hauptgewerbe Ende September ihren Höhepunkt im Jahr, danach sinke die Be
schäftigung um mehrere Prozent aufgrund der Winterwitterung. Derzeit scheine 
es eher unwahrscheinlich, dass die Beschäftigung im nächsten Jahr wieder so stark ansteige wie 2019 oder 2021.
    
Nichts 
Anderes 
liess die Sektion f
ür die Region Zürich/Schaffhausen
 verlauten:
 
Der Stand der Konjunkturdaten per Ende 3. Quartal 2021 bestätig
e
 die Entwick
lung, wie 
man sie
 im Verlauf des Jahres 
habe wahrnehmen können
. Das Ver
trauen in eine gewisse Stabilität der Wirtschaft mach
e
 sich deutlich bemerkbar
,
 es 
werde
 umsatzmässig auf einem sehr hohen Niveau geplant und gebaut. Ver
glichen mit den gesamtschweizerischen Werten lieg
e
 die Region 
Zü
rich/Schaffhausen
 in sämtlichen Bereichen weit höher. Im Bereich der Bautätig
keit
en liege
 der Tiefbau mit einer Zunahme von gut 49
 
% weit über dem Niveau 
des Jahres
 2019. Im Hochbau 
sei
 die Entwicklung nicht gleich stark, mit 14
 
% aber dennoch beachtlich. Zuversichtlich stimm
e
 der Fakt, dass im Bereich der Auftragseing
änge der Hochbau dies aber werde 
wettmachen könne
n
. Mit einer Zunahme von 37
 
% 
werde
 hier das Niveau von 2019 ebenfalls übertroffen. Der Arbeitsvorrat als Indikator für die nächste Zukunft 
sei
 sowohl im Hochbau als auch im Tiefbau deutlich gestiegen. Zuversichtlich 
würden
 zudem die Werte im Bereich der Bauvorhaben
 stimmen
, 
di
e eine Zunahme von knapp 47
 
% aufweisen
 würden
. Zusammenfassend k
önne
 festgestellt werden, dass die Bauwirtschaft in der Region Zürich/Schaffhausen nach der Überwindung der verhaltenen 
Entwick
lungs
- und Tätigkeitszeiten 
im 
Jahr 
2020 auf sehr gutem Kurs sei.
    
Dementsprechend war bereits dem Bericht von CS und SBV zum 
Bauindex
 Schweiz im 3. 
Quartal 2021
 (Publikationsdatum 24. August 2021) zu entnehmen, dass dieser
 seine Erholungstendenz fort
setze
. Bereinigt um Saison- und
 
Kalen
dereffekte 
erwarte man
 ein Umsatzplus von rund 1.7
 
% gegenüber dem Vorquar
tal. Die
 
Schrittmacher 
seien
 dabei derzeit der Wohnungs- (+8.4
 
%) und der Wirt
schaftsbau (+6.0
 
%).
 
Beide Segmente 
würden
 gut gefüllte Auftragsbücher auf
wei
sen
 – auch weil sich aufgrund von Einschränkungen
 
und Produktivitätseinbussen während der Pandemie teilweise ein Rückstau gebildet
 
haben dürfte. Die gute Auftragslage 
spreche
 vorerst für eine Fortsetzung des Erholungskurses.
 
Mittel
fristig 
würden
 jedoch die Baugesuche insbesondere beim Neubau von Mehrfami
lienhäusern
 
auf einen Rückgang hin
deuten
, während wieder mehr Umbauleistun
gen 
nach
gefragt werden dürften. Grösster
 
Risikofaktor bleib
e
 aktuell die Knapp
heit bei einigen wichtigen Baumaterialien. Da sich die Situation zuletzt eher noch verschärft ha
be
, dürfte
 
sich der Trend zu höheren Kosten und Bauve
rzögerungen vorerst fortsetzen.
5.5
    
Im 4. Quartal 2021 konnte der 
Bauindex
 schliesslich erneut zulegen. Bereinigt um Saison- und Kalendereffekte erwarteten CS und SBV
 in ihrer Medienmittei
lung vom 23. November 2021
 ein Umsatzplus von 3.7
 
% gegenüber dem Vor
quartal (Hochbau: +6.0 %, Tiefbau: +1.5 %). Sie hielten fest, dass sich die Umsätze des Bauhauptgewerbes nicht zuletzt aufgrund eines überraschend starken 3.
 
Quartals vollständig vom pandemiebedingten Rückgang des Vorjahrs erholt haben d
ürften
. Die starke wirtschaftliche Erholung und die sich abzeichnende Verlängerung des Negativzinsumfelds würden die Baunachfrage ankurbeln. Infrastrukturprojekte im engeren und weiteren Sinn (z.B. Datenzentren, Spitäler und Logistikflächen) würden für den eher rückläufigen Bau von Büro- und Ver
kaufsflächen in die Bresche spri
n
gen, Umbau und Renovationsprojekte für den Neubau von Wohnungen. Ein Risikofaktor für die Fortsetzung des Aufschwungs blieben die Lieferengpässe bei Baumaterialien, die teilweise zu Verzögerungen von Bauprojekten und zu steigenden Baupreisen führten. So sei auch ein Teil 
des Umsatzzuwachses
 der Bauteuerung zuzuschreiben und nicht einer höheren Pro
duktion. Mit der konjunkturellen Erholung steig
e
 ausserdem der Personalbedarf, und der bereits bestehende Fachkräftemangel könnte sich weiter akzentuieren.
5.6
    
Demnach ist dem 
Beschwerdegegner 
zu folgen, 
der
 
für den strittigen Zeitraum ab Juni 2021 auf eine solide Konjunkturphase in der Baubranche 
hinwies
, die
 sich 
alsdann schon 
seit mehreren Monaten
 abzeichnete und auch den Hochbau 
um
fasste.
 
SBV und CS mussten ihre stets zurückhaltenden Prognosen denn auch laufend 
und massgeblich 
an die tatsächlichen Entwicklungen anpassen. 
Auch der 
vom Beschwerdegegner erwähnte 
positive Effektiv der 
Covid-19-Pandemie 
auf den 
Wohnbau 
ist nachvollziehbar 
(Urk. 2 S. 4 f.
; 
ergänzend auch
 Urk. 7/22
)
.
    
Mit 
der Beschwerdeführerin 
(Urk. 1 Ziff. 14.5) 
kann 
zwar 
festgehalten werden
, dass beim Umsatz- und Produktionsanstieg in Industrie und Bau im 
2.
 
Quartal 
2021
 
gemäss Bundesamt für Statistik (BFS) 
zu berücksichtigen ist, dass die Ent
wicklung aufgrund der schwachen E
rgebnisse der 
Branche 
im Vorjahreszeitraum von einem starken Basiseffekt profitierte. 
Wie aus der 
von ihr 
selbst 
eingereichten Mitteilung des BFS
 
hervorgeht, 
erhöhte sich die Produktion im Baugewerbe
 
aber 
nicht nur gegenüber dem
 
2.
 Quartal 2020 
um 6,5 %,
 wobei der Hochbau um 4,9 
% zulegte. Vielmehr war im Baugewerbe auch gegenüber dem 
2. 
Quartal 2019 ein Produktionsanstieg von 1,2 % sowie ein Umsatzplus von 2,9 % zu verzeichnen (vgl. Urk. 3/6).
 
Es kommt hinzu
, dass 
das 
als Vorkrisenniveau 
herangezogene 
Jahr 2019 
e
in Rekordjahr
 war
 und die Baubranche in der Deutschschweiz von Anfang an nicht im selben Ausmass von der Covid-19-Pandemie betroffen war, wie an
dere 
Teile 
der Schweiz.
    
Nachdem das Bauhauptgewerbe bereits im 1. Quartal 2021 stark aufgeholt hatte, diese positive Entwicklung im 2. Quartal 2021 – wenn auch in abgeschwächter Form – anhielt und das 3. Quartal 2021 sogar aussergewöhnlich umsatzstark war, 
wäre es an der Be
schwerdeführerin gelegen
, 
konkrete Gründe zu benennen
, wes
halb sie – wie die von ihr angegebenen Umsätze für die Monate Januar bis Mai 2021 von durchschnittlich Fr. 36'000.-- sowie die von ihr behaupteten Arbeits
ausfälle für Juni (64,49 %), Juli (
48,11 %) und August 2021 (36,36 
%) nahelegen – 
kaum von
 dieser eigentlichen «Boomphase» profitierte.
 Allein die Tatsache, dass ihre Hauptkunden ihr keine Aufträge zuhielten, reicht hierfür nicht aus.
6.
    
6.1
    
Soweit es das Verfahren vor der kantonalen Amtsstelle anbelangt, beschloss die Bundesversammlung am 19. März 2021, das am 25. 
September 2020 in Kraft ge
tretene Bundesgesetz über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Gesetz, SR 818.102) abzuändern. Gemäss Art. 17b Abs. 1 Covid-19-Gesetz (Stand 20. März 2021) 
war
 in Abweichung von Art. 36 Abs. 1 AVIG keine Voranmeldefrist für Kurzarbeit einzuhalten. Sodann 
war
 die Voranmeldung zu erneuern, wenn die Kurzarbeit länger als sechs Monate dauert
e
. Für rückwirkende Anpassungen einer bestehenden Voranmeldung 
war
 ein entsprechendes Gesuch bis am 30. April 2021 bei der kantonalen Amtsstelle einzureichen. Betriebe, die aufgrund der seit dem 18. Dezember 2020 beschlossenen behördlichen Massnahmen von Kurzarbeit be
troffen 
waren
, 
wurde
 des Weiteren der Beginn der Kurzarbeit in Abweichung von Art. 36 Abs. 1 AVIG auf Gesuch hin neu rückwirkend auf das Inkrafttreten der entsprechenden Massnahme bewilligt (Art. 17b Abs. 2 Covid-19-Gesetz). Die Gesetzesänderung wurde für dringlich erklärt und am 20. März 2021 Art. 17b Abs. 1 Covid-19-Gesetz rückwirkend auf den 1. September 2020 in Kraft gesetzt.
6.2
    
Mit 
der dem angefochtenen Einspracheentscheid (Urk. 2) zugrundeliegenden 
Ver
fügung vom 
16. September 2021 (Urk. 7/2) zog der Beschwerdegegner seine Ver
fügung vom 7. Mai 2021 (Urk. 7/26) in Wiedererwägung
, mit der er der Beschwer
deführerin 
gestützt auf die vorstehende
 Sonderregelung
 (vgl. Gesuch vom 6. April 2021, Urk. 7/30)
 die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung vom 14. Mai bis 13. November 2021 bewilligt hatte,
 u
nd erhob neu für die Zeit ab 1. 
Juni 2021 Einspruch
.
6.3
    
Wie
 eingangs erläutert
 (vgl. E. 1.4)
, hat die 
Arbeitslosenkasse
 
die Akten zur er
neuten Überprüfung 
der kantonalen Amtsstelle
 zu unterbreiten, wenn sie 
fest
stellt, dass die von 
derselben
 
zu prüfenden Anspruchsvoraussetzungen nicht mehr erfüllt sind
. Die kantonale Amtsst
e
lle hat ihre «Bewilligung» alsdann anzupassen, soweit sie sich als ursprünglich unrichtig erweist oder 
diese 
nicht mehr im Ein
klang mit 
der veränderten Sachlage steht.
    
Angesichts der 
in E. 5 
dargelegten 
positiven 
Entwicklungen in der Baubranche 
seit Ende 2020
 bestand bei Erlass der ursprünglichen Verfügung Anfang Mai 2021 
offensichtlich kein
 
Grund
 zur Annahme, die Beschwerdeführerin würde 
während der 
bevorstehenden Hochsaison
 
weiterhin 
respektive
 insbesondere noch bis Mitte November 2021 einen anrechenbaren Arbeitsausfall infolg
e der Covid-19-Pandemie zu ge
wärtigen haben. Darüber hinaus übertrafen die nach Erlass 
jener
 Verfügung eingetretenen Entwicklungen die Erwartungen von SBV und CS
 deutlich
, so dass sie den 
Bauindex
 
am Ende des 2. 
Quartals 2021 
massiv
 nach oben korrigieren mussten
. D
as
 3. Quartal 2021 wurde schliesslich eines der um
satzstärksten seit Jahrzehnten mit einer entsprechend hohen Beschäftigung von Festangestellten.
 Ergänzend kann festgehalten werden, dass die Berichtigung der ursprünglichen Verfügung angesichts der nur schon für die Monate Juni bis Au
gust 2021 in Frage stehenden Leistungen (vgl. Urk. 3/9-11) von erheblicher Be
deutung ist.
    
Damit erweist sich ein Rückkommen auf die ursprüngliche Verfügung vom 7. Mai 2021 sowohl unter dem Titel der Wiedererwägung
, welche der Korrektur einer anfänglich unrichtigen Rechtsanwendung einschliesslich unrichtiger Feststellung bei der Würdigung des Sachverhalts (insbesondere bei klarer Verletzung des Un
tersuchungsgrundsatzes) dient, 
als auch der Revision
 (Anpassung an veränderte Verhältnisse)
 als gerechtfertigt, wobei unerheblich ist, welcher Rechtstitel den Vorrang geniesst.
6.
4
    
Nach der Rechtsprechung steht es m
angels spezifischer gesetzlicher Vorgaben 
je
weils 
im Ermessen der Verwaltung
 
die zeitliche Wirkung eines Rückkommens auf eine rechtskräftige Verfügung festzulegen
.
 H
ierfür 
spricht 
gemäss Bundesgericht 
auch die gesetzlich
e
 Ordnung, wie sie in 
Art. 25 ATSG angelegt 
ist,
 und letztlich der Durchsetzung des Legalitätsprinzips dien
t
. 
Nach dieser Bestimmung sind 
un
rechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Diese gesetzliche Ordnung kann im Rahmen der Rechtsanwendung auch nicht einfach aus Gründen des Ver
trauensschutzes generell übergangen werden. Dies 
lässt 
sich 
gemäss Bundesge
richt 
umso weniger halten, als mit der Möglichkeit des Erlasses
 (
der kumulativ den Empfang der Leistung 
im guten
 Glauben
 und das Vorliegen einer 
grosse
n
 Härte 
voraussetzt
) 
ein gewisses Korrektiv zum Schutz des gutgläubigen Leis
tungsempfängers besteh
t
 
(
vgl. dazu im Detail
 BGE 142 V 259).
6.
5
    
Greift der Vertrauensschutz schon im Fall bereits ausbezahlter Leistungen nur bedingt, 
so 
steht
 dieser einer rückwirkenden Aufhebung
 der Verfügung
,
 
soweit die
 
Zahlungen 
faktisch unter Hinweis auf eine nähere Anspruchsprüfung sistiert wurden, 
umso weniger entgegen
.
 D
ie 
Beschwerdeführerin wurde 
nämlich 
bereits wenige Tage nach der letzten Auszahlung 
von Kurzarbeitsentschädigung am 
23. 
Juni 2021 für die 
Abrechnungs
periode Mai 2021 (Urk. 7/20) und Einreichung des Formulars «Antrag und Abrechnung von Kurzarbeitsentschädigung» für die 
Abrechnungsperiode Juni 2021, datiert vom 2. Juli 2021, unter Beilage eines Fra
gebogens (Urk. 7/24) darüber informiert, dass und weshalb der Arbeitsausfall ge
nauer geprüft würde (vgl. Urk. 7/23, E-Mail vom 7. Juli 2021).
    
Bei
 
Art. 36 AVIG 
handelt es sich 
n
ach dem Willen des Gesetzgebers 
auch 
nicht um eine Bewilligungsverfahren für jeden Einzelfall. Vielmehr soll 
dem Beschwer
degegner
 die Möglichkeit eingeräumt werden, in bestimmten Einzelfällen, d.h. bei Zweifeln am Vorliegen der Anspruchsvoraussetzungen, einschreiten zu können. Die Arbeitslosenkasse ist 
dementsprechend
 keineswegs nur mit der Berechnung und Auszahlung der Kurzarbeitsentschädigung befasst. Vielmehr hat sie 
jeweils
 selber einen Teil der Anspruchsvoraussetzungen, nämlich die persönliche An
spruchsberechtigung eines Versicherten (Art. 31 Abs. 3 AVIG) und das Vorhan
densein eines anrechenbaren Arbeitsausfalls (Art. 32 Abs. 1 lit. b AVIG)
,
 zu prü
fen. Gemäss Bundesgericht ist dabei die erste 
zu nehmende Hürde
 
beim Beschwer
degegner
 nicht gewichtiger (vgl. BGE 124 V 75). 
Der Umstand, dass 
der Beschwer
degegner
 vorerst keinen Einspruch 
erhob,
 berechtigt
e die Beschwerdeführerin a
lso noch nicht zur Annahme, ihr werde während der kommenden Monate Kurz
arbeitsentschädigung ausbezahlt - insbesondere auch nicht unbesehen der Ent
wicklungen 
des massgeblichen Sachverhalts.
    
Auf letztgenannten Umstand
 wurde 
sie 
schliesslich nicht erst im Nachhinein auf
merksam gemacht, sondern bereits
 in der Verfügung vom 7. Mai 2021 explizit und 
mit hervorgehobenem Text
 hingewiesen
 (vgl. Urk. 7/26 S. 2)
.
 Dabei entspricht es auch der langjährigen Verwaltungspraxis (vgl. AVIG-Praxis KAE, G20, in der seit Januar 2014 unverändert bestehenden Fassung)
,
 dass die Arbeitslosenkasse 
die Akten nochmals dem Beschwerdeg
egner
 unterbreitet, 
wenn sie die
 An
spruchsvoraussetzungen für 
nicht (mehr) erfüllt erachtet
. 
Diese 
Praxis 
wurde durch 
Ziff. 2.5 
der W
eisung Nr. 2021/13 vom 30
. Juni 2021
 lediglich dahinge
hend präzisiert, dass
 
bei 
ab
 Juni 2021 angegebenen grösseren Arbeitsausfällen infolge der Covid-19-Pandemie de
r
 Sachverhalt genauer 
geprüft werden muss. Diese 
allgemeine 
Anweisung steht offensichtlich im Zusammenhang mit dem Pandemieverlauf
 bzw. Abbau der behördlichen Massnahmen (vgl. Urk. 7/23 letzte Seite)
, aber auch 
von 
Praktikabilitätsüberleg
ung
en bei hohem Arbeitsaufkommen im Sinne einer effizienten Nutzung der Ressourcen der Verwaltung. 
Mitnichten wurde durch die 
insoweit
 sachlich 
durchaus 
gerechtfertigte 
Priorisierung 
grösse
re
r
 Arbeitsausfälle 
so
dann e
ine 
erneute Überprüfung 
bei 
kleineren Arbeitsausfäl
len
 ausgeschlossen.
6.6
    
Da der Beschwerdeführerin letztlich keine konkreten Leistungen zugesichert wur
de
n
, 
fällt 
auch 
eine Übergangsfrist
 ausser Betracht
, um den Angestellten «recht
zeitig» kündigen zu können
. 
Die Beschwerdeführerin darf in Bezug auf das ge
wöhnliche Betriebsrisiko 
letztlich 
nicht besserge
stellt werden, nur weil sich dieses 
während de
s
 Bezug
s
 von Kurzarbeitsentschädigung verwirklichte. Versäumte 
sie es
, 
seit
 Beginn der Pandemie 
und bei Ausbleiben der Aufträge trotz Erholung ihrer Branche Massnahmen zur Arbeitsbeschaffung zu ergreifen, 
hat sie hierfür selbst einzustehen.
7.
    
Vor diesem Hintergrund ist nicht zu bestanden, dass der Beschwerdegegner 
mit Verfügung vom 16. September 2021 bzw. Einspracheentscheid vom 10. März 2022 auf seine 
Verfügung vom 7. Mai 
2021 zurückkam und mit Wirkung ab 1. Juni 2021 Einspruch gegen die Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung er
hob. Der angefochtene Entscheid erweist sich im Ergebnis folglich als rechtens, was zur Abweisung der Beschwerde führt.
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die 
Beschwerde
 wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3
.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwalt Adrian Zogg
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
    
sowie an:
- 
ALK 01 000 Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
4
.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge
setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu
legen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
VogelBonetti