zh_sozialversicherungsgericht · AL.2004.00524 · 2005-02-24 · de
Umgehung Ausschluss von Arbeitgeberähnlichen von der Kurzarbeitsentschädigung; Person, die sich durch von ihr gegründete Gesellschaft an Auftraggeber vermitteln lässt


AL.2004.00524


 


Sozialversicherungsgericht


des Kantons Zürich


I. Kammer


Sozialversicherungsrichter Spitz, Vorsitzender


Sozialversicherungsrichterin Grünig


Ersatzrichterin Maurer Reiter


Gerichtssekretärin Kobel


Urteil vom 24. Februar 2005


in Sachen


S.___


 


Beschwerdeführer


 


gegen


 


Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)


Abteilung Arbeitslosenversicherung


Postfach, 8090 Zürich


Beschwerdegegner


 


 


 


 


 


 


Sachverhalt:


1.


1.1     S.___, geboren 1942, ist diplomierter Bauingenieur und meldete sich am 31. Dezember 2002 zur Arbeitsvermittlung und zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Januar 2003 an (Anmeldung zur Arbeitsvermittlung, Urk. 8/151, und Antrag auf Arbeitslosenentschädigung, Urk. 8/41, sowie Anmeldebestätigung vom 20. Januar 2003, Urk. 8/148). Nach dem Beizug verschiedener Unterlagen über die bisherige Tätigkeit des Versicherten verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich dessen Anspruch mit Verfügung vom 9. April 2003 ab dem 1. Januar 2003, da die Beanspruchung von Arbeitslosenentschädigung auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung des Ausschlusses von arbeitgeberähnlichen Personen vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung hinauslaufe (Urk. 8/94). Die Einsprache des Versicherten vom 11. Mai 2003 (Urk. 8/90) hiess die Arbeitslosenkasse mit Entscheid vom 4. Juni 2003 dahingehend teilweise gut, dass sie den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 4. April 2003 bejahte, da der Versicherte ab diesem Datum seine arbeitgeberähnliche Stellung aufgegeben habe (Urk. 8/89). Mit Schreiben an den Versicherten vom 10. Juni 2003 verneinte die Kasse den Entschädigungsanspruch ab dem 4. April 2003 wieder, diesmal mit der Begründung, dass er ab dem 1. Januar 2003 bis voraussichtlich Ende Dezember 2003 im Ausland - im Land Q.___ - tätig sei (Urk. 8/88). Der Versicherte brachte mit Brief vom 3. Juli 2003 (Urk. 8/84) seine Einwendungen gegen diesen Bescheid vor.


         Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich überwies die Sache daraufhin mit Schreiben vom 17. Juli 2003 dem Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) zum Entscheid mit der Frage, ob der Versicherte während seiner Tätigkeit in Q.___ vermittelbar sei (Urk. 8/40). Das AWA nahm neben weiteren Unterlagen eine Stellungnahme des Versicherten vom 28. Juli 2003 (Urk. 8/30) zu den Akten und stellte dem Versicherten einen Fragenkatalog zu (Schreiben vom 29. September 2003, Urk. 8/27), den dieser am 6. Oktober 2003 ausfüllte und retournierte (Urk. 8/24). Mit Verfügung vom 27. Oktober 2003 verneinte das AWA den Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung für den gesamten Beurteilungszeitraum ab dem 1. Januar 2003, und zwar erneut mit der Begründung, es liege eine rechtsmissbräuchliche Umgehung des Ausschlusses von arbeitgeberähnlichen Personen vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung vor (Urk. 8/21). Auf die Einsprache des Versicherten hin (Eingaben vom 5. November und vom 5. Dezember 2003, Urk. 8/20/1 und Urk. 8/17) liess sich das AWA vom Versicherten weitere Unterlagen zustellen und nahm weitere schriftliche Sachverhaltsdarstellungen von ihm entgegen (Eingaben vom 20. Juli und vom 7. September 2004, Urk. 8/5 und Urk. 8/3). Mit Entscheid vom 30. September 2004 wies das AWA die Einsprache daraufhin ab (Urk. 2 = Urk. 8/1).


 


2.       Gegen den Einspracheentscheid vom 30. September 2004 erhob S.___ mit Eingabe vom 4. November 2004 (Urk. 1) Beschwerde mit dem Antrag, sein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung sei ab August 2003 zu bejahen (Urk. 1 S. 4). Das AWA schloss in der Beschwerdeantwort vom 19. November 2004 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 7). Nachdem der Versicherte die ihm angesetzte Frist zur Stellungnahme zu den eingereichten Unterlagen (Urk. 8/1-153; Verfügung vom 25. November 2004, Urk. 9) unbenützt hatte verstreichen lassen, wurde der Schriftenwechsel mit Verfügung vom 24. Januar 2005 geschlossen (Urk. 11).


         Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.


 


 


Das Gericht zieht in Erwägung:


1.


1.1     Eine arbeitslose Person hat unter den Voraussetzungen in Art. 8 ff. des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung.


         Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ist nach Art. 8 Abs. 1 lit. f AVIG die Vermittlungsfähigkeit. Gemäss Art. 15 Abs. 1 AVIG ist die arbeitslose Person vermittlungsfähig, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen und an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen. Zur Vermittlungsfähigkeit gehört zum einen die Arbeitsfähigkeit im objektiven Sinn und zum andern subjektiv die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den persönlichen Verhältnissen während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen (BGE 125 V 58 Erw. 6a, 123 V 216 Erw. 3, je mit Hinweis; ARV 2004 Nr. 2 S. 48 Erw. 1.2, S. 122 Erw. 2.1).


1.2


1.2.1   Gemäss Art. 31 Abs. 1 AVIG haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, unter den in lit. a-d genannten Voraussetzungen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Erforderlich ist unter anderem, dass ein anrechenbarer Arbeitsausfall im Sinne der Kriterien in Art. 32 AVIG vorliegt (Art. 31 Abs. 1 lit. b AVIG) und dass das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist (Art. 31 Abs. 1 lit. c AVIG).


         Vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen sind nach Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG diejenigen Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Es handelt sich somit um Personen, denen zwar die Rechtsstellung von Arbeitnehmern zukommt, die jedoch dem Einfluss auf die Unternehmensgeschicke nach eine arbeitgeberähnliche Position einnehmen. Die Regelung in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG dient der Verhütung von Missbräuchen und soll insbesondere dem Umstand Rechnung tragen, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können (vgl. BGE 123 V 238 f. Erw. 7b/bb). Wer demnach am Entscheid über das Eintreten des Versicherungsfalles der Kurzarbeit selber massgeblich beteiligt ist, soll aufgrund ebendieses Versicherungsfalles keine Leistungen beanspruchen können.


1.2.2   Wie das Eidgenössische Versicherungsgericht im Grundsatzentscheid vom 4. September 1997 (BGE 123 V 234 ff.) erwogen hat, kann Kurzarbeit nicht nur in einer Reduktion der Arbeitszeit, sondern auch darin bestehen, dass der Betrieb für eine gewisse Zeit vollständig stillgelegt wird. Solange ein Arbeitnehmer mit arbeitgeberähnlicher Stellung mit der betreffenden Unternehmung noch in einem Arbeitsverhältnis steht, hat er aufgrund der Ausschlussbestimmung in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Wird das Arbeitsverhältnis hingegen gekündigt, so gilt die arbeitgeberähnliche Person nach den Erwägungen im zitierten Entscheid nunmehr als arbeitslos und kann somit unter den Voraussetzungen in Art. 8 ff. AVIG Arbeitslosenentschädigung beanspruchen. Behält sie nach der Entlassung allerdings ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann dadurch dessen Entscheidungen weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, so läuft die Beanspruchung von Arbeitslosenentschädigung gemäss der Auffassung des höchsten Gerichts auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, und es besteht auch bei grundsätzlich gegebenen Voraussetzungen nach Art. 8 ff. AVIG kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Das Gericht begründete den Umgehungstatbestand im erwähnten Entscheid damit, dass die arbeitgeberähnliche Person über die Dispositionsfreiheit verfüge, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Anderseits könne dann nicht mehr von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen werde und das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mit arbeitgeberähnlicher Stellung mithin definitiv sei, oder wenn das Unternehmen zwar weiterbestehe, die arbeitgeberähnliche Person jedoch mit der Kündigung endgültig auch jene Eigenschaften verliere, deretwegen sie bei Kurzarbeit aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen wäre (vgl. BGE 123 V 238 f. Erw. 7b/bb).


         Das rechtsmissbräuchliche Vorgehen liegt somit nach der dargelegten Auffassung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in der zweckwidrigen Verwendung des Rechtsinstitutes der Kündigung (zur zweckwidrigen Verwendung eines Rechtsinstituts als Rechtsmissbrauchstatbestand vgl. Häfelin/Müller, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 4. Auflage, Zürich 2002, Rz 716). Wenn mit der Kündigung nicht die endgültige Auflösung des Arbeitsverhältnisses bezweckt wird, sondern sie in erster Linie zum Zweck der - vorübergehenden - Geltendmachung von Arbeitslosenentschädigung ausgesprochen wird und von Anfang an eine Wiedereinstellung bei veränderter Geschäftslage vorgesehen ist, so liegt eine rechtsmissbräuchliche Umgehung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vor. Mit dem Mittel der Kündigung soll hier auf einem Umweg das erreicht werden, was diese Bestimmung ausschliessen will, nämlich dass Personen mit arbeitgeberähnlicher Stellung für einen vorübergehenden Arbeitsausfall in ihrem Betrieb Leistungen der Arbeitslosenversicherung beziehen können.


1.3     Zu den Aufgaben der kantonalen Amtsstellen, die in Art. 85 AVIG aufgezählt werden, gehört unter anderem die Überprüfung der Vermittlungsfähigkeit der Arbeitslosen (lit. d) und der Entscheid über diejenigen Fälle, die ihnen von den Arbeitslosenkassen unterbreitet werden, wenn Zweifel über die Anspruchsberechtigung bestehen (lit. e in Verbindung mit Art. 81 Abs. 2 lit. a AVIG).


 


2.


2.1     Zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer im Beurteilungszeitraum ab dem 1. Januar 2003 bis zum Erlass des angefochtenen Einspracheentscheids vom 30. September 2004 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat.


2.2     Die ursprüngliche Verfügung vom 9. April 2003 (Urk. 8/94), mit der ein Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung gänzlich verneint worden war, und der daraufhin ergangene Einspracheentscheid vom 4. Juni 2003 (Urk. 8/89), mit dem der Anspruch für die Zeit ab dem 4. April 2003 bejaht worden war, waren von der Arbeitslosenkasse und nicht vom Beschwerdegegner erlassen worden. Die Arbeitslosenkasse hatte den Einspracheentscheid vom 4. Juni 2003 jedoch mit dem Schreiben an den Beschwerdeführer vom 10. Juni 2003 (Urk. 8/88) noch innerhalb der laufenden Rechtsmittelfrist faktisch wieder aufgehoben, wie dies auch der Beschwerdeführer in seinem Brief vom 3. Juli 2003 angemerkt hatte (Urk. 8/84), und hatte den Fall anschliessend am 17. Juli 2003 dem Beschwerdegegner zum Entscheid überwiesen (Urk. 8/40). Unter diesen Umständen hatte der Einspracheentscheid der Arbeitslosenkasse vom 4. Juni 2003 - entgegen der Darstellung des Beschwerdegegners im angefochtenen Einspracheentscheid vom 30. September 2004 (Urk. 2 S. 3) - nicht in Rechtskraft erwachsen können. Der Beschwerdegegner konnte daher über den Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung gestützt auf Art. 85 lit. a und lit. e AVIG neu entscheiden, ohne dass er den vorangegangenen Entscheid der Kasse hätte in Wiedererwägung ziehen müssen, wozu er als von der Kasse zu unterscheidende Behörde gar nicht kompetent gewesen wäre. Er war somit bei seinem Entscheid auch nicht an die Voraussetzungen gebunden, unter denen auf einen formell rechtskräftigen Entscheid zurückgekommen werden darf (zweifellose Unrichtigkeit und erhebliche Bedeutung der Berichtigung für die Wiedererwägung beziehungsweise neue Tatsachen oder Beweismittel für die prozessuale Revision).


2.3


2.3.1   Gemäss einem Handelsregisterauszug vom 10. April 2003 (Urk. 3/1 = Urk. 8/93) ist seit dem Jahr 1990 eine Aktiengesellschaft unter dem Namen X.___ AG mit Sitz in V.___ eingetragen, deren Zweck in der Führung eines Beratungs- und Dienstleistungsunternehmens im Baubereich, insbesondere im Bereich der Bausanierung besteht (vgl. auch die Gründungsurkunde vom 18. Juni 1990, Urk. 8/28). Der Beschwerdeführer war bis Ende 1996 als Verwaltungsratspräsident mit Einzelunterschriftsberechtigung und danach bis zum 3. April 2003 (Tagebuch-Datum) als einziges Verwaltungsratsmitglied mit Einzelunterschrift erfasst gewesen. Das Aktienkapital beträgt Fr. 100'000.--, bestehend aus 100 Namenaktien à Fr. 1'000.--.


2.3.2   Wie sich aus den eingereichten Unterlagen und der insoweit schlüssigen Sachverhaltsdarstellung des Beschwerdeführers (vgl. Urk. 8/90, Urk. 8/84, Urk. 8/30, Urk. 8/24 S. 2 f. zu Ziff. 11, Urk. 8/17, Urk. 8/5 und Urk. 1 S. 2 f.; vgl. auch das Schreiben der X.___ AG an die Arbeitslosenkasse vom 19. September 2003, Urk. 8/83) ergibt, hatte der Beschwerdeführer im Jahr 1997 die Leitung eines Bauprojektes der Y.___ AG mit Standort in Q.___ übernommen. Sein Einsatz hatte auf einem Arbeitsvertrag mit der X.___ AG beruht, die ihn der Y.___ AG im Rahmen eines Personaleinsatzvertrages zur Verfügung gestellt hatte. Nachdem die Z.___ AG an die Stelle der Y.___ AG getreten war, war im Land Q.___ die Gesellschaft W.___ gegründet und der Personaleinsatzvertrag von der X.___ AG an diese Gesellschaft übertragen worden, und der Beschwerdeführer war nunmehr im Rahmen seines Vertrages mit der X.___ AG (Arbeitsvertrag vom 3. August 1999, Urk. 3/2 = Urk. 8/136) der W.___ und von der W.___ wiederum der Z.___ AG zur Verfügung gestellt worden (vgl. die Auftragsbestätigung vom 7. Dezember 1998, Urk. 8/86).


         Ab Anfang 2003 war die Auslastung des Beschwerdeführers im Bauprojekt in Q.___ auf 40 % reduziert worden, und die X.___ AG hatte daraufhin seinen Beschäftigungsgrad ebenfalls auf 40 % reduziert, da in der Zwischenzeit keine neuen Aufträge akquiriert worden seien (Schreiben der X.___ AG an den Beschwerdeführer vom 30. Dezember 2002, Urk. 8/138). Per Ende Juni 2003 hatte die Z.___ AG den Personaleinsatzvertrag gekündigt (Schreiben vom 24. April 2003 Urk. 8/85; vgl. auch das E-Mail der Z.___ AG vom 2. April 2003, Urk. 8/5/24), und die X.___ AG hatte dementsprechend den Arbeitsvertrag mit dem Beschwerdeführer auf diesen Zeitpunkt hin ebenfalls aufgelöst (Kündigungsschreiben vom 7. April 2003, Urk. 8/139).


2.3.3   Anlässlich einer ausserordentlichen Generalversammlung vom 15. Januar 2003 war das Ausscheiden des Beschwerdeführers aus dem Verwaltungsrat der X.___ AG beschlossen worden, und er hatte neu die Unterschriftsberechtigung zu Zweien erhalten. Zum neuen Verwaltungsratspräsidenten und Geschäftsführer war A.___ bestimmt worden, ebenfalls mit Unterschriftsberechtigung zu Zweien, und als weiteres neues Mitglied, wiederum mit Unterschriftsberechtigung zu Zweien, war B.___ aufgenommen worden (Protokoll vom 15. Januar 2003, Urk. 8/97). Diese Mutationen waren am 18. Februar 2003 dem Handelsregisteramt gemeldet (Urk. 8/96) und am 3. April 2003 (Tagebuch-Datum) im Handelsregister eingetragen worden (vgl. Urk. 3/1 = Urk. 8/93). Bereits am 10. beziehungsweise am 14. Januar 2003 hatte der Beschwerdeführer B.___ und A.___ je 40 Aktien verkauft (Urk. 8/26 und Urk. 8/25).


2.4


2.4.1   Es entspricht einer verbreiteten Praxis, dass Unternehmungen für bestimmte, zeitlich befristete Projekte keine Arbeitsverhältnisse eingehen, sondern sich die benötigten Arbeitskräfte durch Gesellschaften, mit denen diese Arbeitskräfte in einem Arbeitsverhältnis stehen, im Rahmen eines Auftrags zur Verfügung stellen lassen. Dieses Vorgehen war - wie die vorstehend dargestellten Vereinbarungen zeigen - auch für den Einsatz des Beschwerdeführers in Q.___ gewählt worden; der X.___ AG war die Funktion zugekommen, den Beschwerdeführer der Y.___ AG und später über die W.___ der Z.___ AG zur Verfügung zu stellen. Bis im Januar 2003 muss dies zudem die einzige Funktion der X.___ AG gewesen sein, nachdem ein Generalunternehmer-Auftrag betreffend eine Liegenschaft im Land U.___, bei dem ebenfalls der Beschwerdeführer zum Einsatz gelangt war (vgl. den Bericht der Revisionsstelle der X.___ AG zur Jahresrechnung 2000 vom 29. März 2002, Urk. 8/5/25, und die Vereinbarung zwischen dem Beschwerdeführer und der X.___ AG vom 12. September 2002, Urk. 8/5/26), beendet worden war. Denn nachdem der Personaleinsatzvertrag mit der Z.___ AG an die W.___ übergegangen war, hatte der Beschwerdeführer der X.___ AG mit Schreiben vom 7. Februar 2000 mitgeteilt, dass er sie als stille, nicht mehr aktive Gesellschaft ruhen lassen werde (Urk. 8/137).


         Am besagten Tätigkeitsfeld der X.___ AG, Unternehmungen im Rahmen von Auftragsverhältnissen Arbeitskräfte zur Verfügung zu stellen, hatte sich nach dem Ausscheiden des Beschwerdeführers aus dem Verwaltungsrat, nach der Aufgabe seiner Stellung als Geschäftsführer und nach dem Verkauf der Mehrheitsbeteiligung nichts geändert. Neu gelangte nun zwar offenbar auch der neue Verwaltungsratspräsident A.___ zum Einsatz, der gemäss dem Protokoll der ausserordentlichen Generalversammlung vom 15. Januar 2003 einen Auftrag in T.___ akquiriert hatte (vgl. Urk. 8/97 S. 2; vgl. auch Urk. 8/90 S. 1). Auch der Beschwerdeführer selber hielt sich aber nach wie vor für Einsätze bereit, die über die X.___ AG abgewickelt werden sollten.


2.4.2   Dies geht zunächst, wie der Beschwerdegegner zutreffend bemerkte (vgl. Urk. 2 S. 5), aus dem Kündigungsschreiben vom 7. April 2003 hervor, in welchem die X.___ AG dem Beschwerdeführer bei verbesserter Auftragslage die erneute Beschäftigung in Aussicht stellte (Urk. 8/139).


         Sodann nahm der Beschwerdeführer im August 2003 im Umfang von etwa 50 % eine Tätigkeit als Bauleiter bei der R.___ AG auf (vgl. die Mitteilung des Beschwerdeführers an die Arbeitslosenkasse vom 7. August 2003, Urk. 8/82, sowie die Formulare "Angaben der versicherten Person" und "Bescheinigung über Zwischenverdienst" in Urk. 8/42-81). Diese Tätigkeit basierte offenbar - ähnlich wie die Tätigkeit in Q.___ - nicht auf einer unbefristeten Anstellung, sondern war vielmehr auf ein konkretes, zeitlich begrenztes Projekt ausgerichtet; der Beschwerdeführer sprach im Fragebogen vom 6. Oktober 2003 von einer voraussichtlichen Dauer der Tätigkeit bis ins Jahr 2004 (Urk. 8/24 S. 5 Ziff. 23). Ausserdem beruhte die betreffende Tätigkeit zwar rein formell nicht auf einem Personaleinsatzvertrag zwischen der X.___ AG und der R.___ AG; in den Akten findet sich kein entsprechendes Schriftstück. In inhaltlicher Hinsicht fällt jedoch auf, dass der vereinbarte Lohn von Fr. 6'500.--, wie ihn die R.___ AG in den Formularen "Bescheinigung über Zwischenverdienst" deklarierte, demjenigen entspricht, den der Beschwerdeführer in der ersten Hälfte des Jahres 2003 noch von der X.___ AG erhalten hatte (vgl. Urk. 8/42-81). Zudem kam die X.___ AG, wie die R.___ AG jeweils auf den Zwischenverdienst-Formularen vermerkte, nach wie vor für die Arbeitgeberbeiträge der beruflichen Vorsorge auf, und sie leistete auch Beiträge an die dritte Säule und Spesenentschädigungen (vgl. die Vereinbarung zwischen der X.___ AG und dem Beschwerdeführer vom 4. August 2003, worin der Beschwerdeführer immer noch als "Arbeitnehmer" bezeichnet ist, Urk. 8/10). Materiell trug der Einsatz des Beschwerdeführers bei der R.___ AG somit wesentliche Züge eines über die X.___ AG abgewickelten Personaleinsatzvertrages.


         Schliesslich zeigen auch die übrigen Suchbemühungen, wie sie zum einen in   den Formularen "Nachweis der persönlichen Arbeitsbemühungen" (Urk. 8/140-147 und Urk. 13/1-9) dokumentiert und zum andern in den monatlichen Kontrollformularen "Angaben der versicherten Person" umschrieben sind, dass der Beschwerdeführer in aller erster Linie mit der Akquisition von Aufträgen und nicht mit Bewerbungen um eine Dauerstelle befasst war. In den Nachweisformularen sind von Beginn an hauptsächlich Anfragen für Einsätze als Projektleiter im In- und Ausland vermerkt, in den Kontrollformularen für den März und den Juni 2004 gab der Beschwerdeführer an, Offerten ausgearbeitet zu haben (Urk. 8/54 und Urk. 8/47), und im Kontrollformular für den Juli 2004 wiederholte er, dass er zur Zeit Offerten tätige, da Bewerbungen für eine Stelle in seinem Alter aussichtslos seien (Urk. 8/45).


2.4.3   Der Beschwerdeführer war somit auch im Zeitraum ab dem 1. Januar 2003 bis zum Erlass des angefochtenen Einspracheentscheids mit der Kernaufgabe der X.___ AG beschäftigt, nämlich der Akquisition von Arbeiten, für deren Verrichtung er den jeweiligen Unternehmungen durch die X.___ AG hätte zur Verfügung gestellt werden können. Unter diesen Umständen müsste ihm selbst dann weiterhin ein massgeblicher Einfluss auf die Geschicke der X.___ AG und damit eine arbeitgeberähnliche Stellung zugeschrieben werden, wenn er unterdessen - wie er in der Beschwerdeschrift geltend machte (vgl. Urk. 1 S. 3 unten) - auch seine Minderheitsbeteiligung an der X.___ AG von 20 % aufgegeben hätte. Dies gilt umso mehr, als er bei der X.___ AG nach wie vor - zu Zweien, wie auch die beiden Verwaltungsratsmitglieder - unterschriftsberechtigt war. Denn ungeachtet dessen, dass er in der Beschwerdeschrift erklärte, eine Beibehaltung der Unterschriftsberechtigung sei nie vorgesehen gewesen (Urk. 1 S. 3 oben), ist diese Beibehaltung im Protokoll der ausserordentlichen Generalversammlung vom 15. Januar 2003 dokumentiert (Urk. 8/97 S. 2) und auch im Schreiben der X.___ AG an das Handelsregisteramt vom 18. Februar 2003 erwähnt (Urk. 8/96).


         Die Stellung des Beschwerdeführers bei der Gesellschaft W.___ sodann ist mit derjenigen bei der X.___ AG vergleichbar. Auch dort verfügte der Beschwerdeführer gemäss seinem Schreiben vom 7. September 2004 (Urk. 8/3) im Beurteilungszeitraum noch über die Unterschriftsberechtigung (Einzelunterschrift) und über eine Minderheitsbeteiligung (vgl. auch das Schreiben "Vollmacht" vom 22. November 2003, Urk. 8/5/3), und ausserdem gab er in einem Begleitschreiben vom 5. Juni 2003 zum Kontrollformular für den Mai 2003 an, dass er in Zusammenarbeit mit der W.___ eine Offerte eingegeben habe (Urk. 8/75; vgl. auch die Darstellung im Schreiben des Beschwerdeführers vom 20. Juli 2004, Urk. 8/5 S. 1).


         Damit ist der Beschwerdegegner zu Recht zum Schluss gelangt, dass die Beanspruchung von Arbeitslosenentschädigung im Beurteilungszeitraum ab dem 1. Januar 2003 bis zum Erlass des angefochtenen Einspracheentscheids vom 30. September 2004 im Sinne der dargelegten Missbrauchsregelung auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung des Ausschlusses von arbeitgeberähnlichen Personen vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung hinauslaufe, und hat den Anspruch des Beschwerdeführers für diesen Zeitraum daher zu Recht verneint.


2.4.4   Darüber hinaus könnte der Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung mangels Vermittlungsfähigkeit selbst dann nicht bejaht werden, wenn dessen Stellung in der X.___ AG und in der W.___ nicht als arbeitgeberähnlich zu qualifizieren wäre. Denn auch wenn der Beschwerdeführer im Fragebogen vom 6. Oktober 2003 seine Bereitschaft bekundete, eine Dauerstelle anzunehmen (Urk. 8/24 S. 5 Ziff. 22 und Ziff. 26), so zeigen die dokumentierten Suchbemühungen, wie bereits dargelegt, dass er von Beginn seiner Arbeitslosigkeit ganz im Vordergrund mit der Akquisition von zeitlich begrenzten Projektaufträgen und nicht mit der Suche von Daueranstellungen im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses - Bewerbungen wie diejenige bei der P.___ vom 25. November 2002 (Urk. 3/3) sind die Ausnahme geblieben - befasst war.


2.5     Aufgrund dieser Erwägungen ist die Beschwerde abzuweisen.


 


 


 


Das Gericht erkennt:


1.         Die Beschwerde wird abgewiesen.


2.         Das Verfahren ist kostenlos.


3.         Zustellung gegen Empfangsschein an:


- S.___ unter Beilage je einer Kopie von Urk. 12, Urk. 13/1-11 und Urk. 14 (Telefonnotiz vom 8. Februar 2005 und vom Beschwerdegegner nachgereichte Unterlagen)


- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)


- Staatssekretariat für Wirtschaft seco


- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich


4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.


Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.


Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).