zh_sozialversicherungsgericht · AL.2021.00149 · 2021-09-08 · de
Art. 37 Abs. 3 AVIV bei verspäteter Anmeldung. Berechnung des versicherten Verdienstes und Zeitpunkt des anrechenbaren Verdienstausfalls nicht zu beanstanden. Abweisung


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2021.00149
 
 
II. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Grieder-Martens, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichterin Romero-Käser
Sozialversicherungsrichterin Sager
Gerichtsschreiberin Lienhard
Urteil
 vom 
2
8. 
September 2021
in Sa
chen
X.___
Beschwerdeführerin
gegen
Arbeitslosenkasse 
syndicom
Looslistrasse
 15, Postfach 382, 3027 Bern
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
X.___
, geboren 1978, war vom 1
3. 
November 2017 bis 3
0. 
September 2018 und vom 
1. 
Januar bis 3
1. 
Dezember 2019 
jeweils befristet 
beim Y.___
 als Fachspezialistin Arbeitslosen
entschädigung tätig (
Urk. 
7/124-125 und 
Urk. 
7/80-81). 
Vom 
1. 
April bis 3
0. 
Juni 2020 war sie 
als Sachbearbeiterin 
beim 
Z.___ 
angestellt
 (
Urk. 
7/129
-130
). 
Vom 2
0. 
Juli bis 
4. 
September 2020 war sie als Sachbearbeiterin Arbeitslosenentschädigung beim 
A.___ 
teilzeitlich 
tätig
 (
Urk. 
7/92-93). 
Am 
7. 
September 2020 meldete sie sich zur Arbeitsvermittlung an (
Urk. 
7/150)
 und beantragte Arbeitslosenentschädigung 
ab dem 
gleichen Datum 
(
Urk. 
7/88 
Ziff. 
2).
    
Mit Verfügung vom 1
2. 
Januar 2021 (
Urk. 
7/54-5
6
) 
verneinte die Arbeitslosen
kasse 
syndicom
 (nachfolgend Kasse) einen Anspruch auf Arbeitslosen
entschädigung für den Zeitraum vom 
1. 
Juli bis 
6. 
September 2020 und legte den versicherten Verdienst auf 
Fr. 
6'348.-- fest. Die dagegen am 
1. 
Februar 2021 er
hobene Einsprache (
Urk. 
7/46) wies die Kasse mit Entscheid vom 3
0. 
März 2021 ab (
Urk. 
7/24-27 = 
Urk. 
2). 
2.
    
Am 
6. 
Mai 2021 erhob die Versicherte Beschwerde gegen den 
Einsprache
entscheid
 vom 3
0. 
März 2021 (
Urk. 
2) und beantragte dessen Aufhebung sowie die Anerkennung des Verdienstausfalls 
per 
1. 
Juli 2020 und die Neuberechnung des versicherten Verdienstes (
Urk. 
1). 
Mit Beschwerdeantwort vom 
9. 
Juni 2021 (
Urk. 
6) beantragte die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde, was der Beschwerdeführerin am 1
5. 
Juni 2021 mitgeteilt wurde (
Urk. 
9).
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt unter anderem voraus, dass die versicherte Person ganz oder teilweise arbeitslos ist (
Art. 
8 
Abs. 
1 
lit
. a 
des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung, 
AVIG). Als 
ganz arbeitslos gilt, wer in keinem Arbeits
verhältnis steht und eine Vollzeitbeschäftigung sucht
 (
Art. 
10 
Abs. 
1 AVIG).
 
Als teilweise arbeitslos gilt, wer eine Teilzeitbeschäftigung hat und eine Vollzeit- oder eine weitere Teilzeitbeschäftigung sucht (
Art. 
10 Abs. 2 
lit
. b AVIG). 
Zu den gesetzlichen Anspruchsvoraussetzungen gehört ferner, dass die versicherte Per
son einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (
Art. 
8 
Abs. 
1 
lit
. b AVIG). 
Arbeitsausfall heisst Ausfall an normaler Arbeitszeit. Dieser ist nach der Recht
sprechung in der Regel aufgrund der im Beruf oder Erwerbszweig der versicherte
n
 Person allgemein üblichen Arbeitszeit zu ermitteln (Thomas Nussbaumer, Arbeits
losenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], 3. Auf
lage, Basel 2015, S. 2310 
Rz
 151). Nach 
Art. 
11 
Abs. 
1 AVIG ist der Arbeitsausfall anrechenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinanderfolgende volle Arbeitstage dauert. Kumulativ erforderlich ist damit ein 
Verdienstausfall
 und ein Mindestarbeitsausfall (Thomas Nussbaumer, a.a.O., S. 2311 
Rz
 153). Als voller Arbeitstag gilt der fünfte Teil der wöchentlichen Arbeitszeit, die der Versicherte normalerweise während seines letzten Arbeits
verhältnisses geleistet hat (
Art. 
4 
Abs. 
1 
AVIV
).
    
Der anrechenbare Arbeitsausfall erfüllt eine doppelte Funktion. Als allgemeine Anspruchsvoraussetzung bedeutet er ein gewisses Mindestmass an ausgefallenen Arbeitstagen. Zum anderen bildet er eine zentrale Bemessungsregel, weil sich der Entschädigungsanspruch in masslicher Hinsicht grundsätzlich nach dem an
rechenbaren Arbeitsausfall 
während einer Kontrollperiode
 richtet (Thomas Nussbaumer, a.a.O., S. 2311 
Rz
 154).
1.2
    
Nach 
Art. 
23 
Abs. 
1 AVIG gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. 
Art. 
37 AVIV regelt den Bemessungszeitraum
. Nach 
Abs. 
1 bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (nach 
Art. 
11 
der 
Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung 
und die Insolvenzentschädigung, AVIV
) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungs
bezug. Nach 
Abs. 
2 bemisst er sich dann nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 
1.
    
    
Der Bemessungszeitraum beginnt nach 
Abs. 
3,
 unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug
, 
am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls
.
 
Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Beitragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen. Bei Lohn
schwankungen, die auf einen branchenüblichen Arbeitszeitkalender zurück
zuführen sind, bemisst sich der versicherte Verdienst gemäss 
Abs. 
3
bis
 nach den Absätzen 1-3, jedoch höchstens aufgrund der vertraglich vereinbarten jahres
durchschnittlichen Arbeitszeit.
2.
    
2.1
    
Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen 
Einspracheentscheid
 (
Urk. 
2) wie folgt: Die Beschwerdeführerin stelle sich auf den Standpunkt, dass für die Berechnung des versicherten Verdienstes die beiden letzten Arbeits
verhältnisse vor dem 
1. 
Juli 2020 massgebend seien, da sie sich erst am 
7. 
September 2020 zum Leistungsbezug angemeldet habe. Dies sei grundsätzlich korrekt. Es müsse jedoch geprüft werden, ob sie in der dafür massgebenden Beitragsrahmenfrist einen anrechenbaren Verdienstausfall erlitten habe. Sofern dies nicht der Fall sei, werde die zweijährige Beitragsrahmenfrist vor Beginn der Leistungsrahmenfrist festgelegt, und es bestehe kein Raum mehr für die frühere Festsetzung der Beitragsrahmenfrist (S. 3). 
Die Beschwerdeführerin habe nicht ab dem 
1. 
Juli 2020 einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten, denn sie habe bis zum 3
0. 
Juni 2020 keinen anrechenbaren Verdienstausfall gehabt, da sie jeweils nicht weniger als 70
 %
 des vorherigen Lohnes erzielt habe. Folglich werde die massgebende Beitragsrahmenfrist für die Berechnung des versicherten Verdienstes vom 
7. 
September 2018 bis 
6. 
September 2020 festgelegt, also un
mittelbar vor Beginn der Leistungsrahmenfrist. Der durchschnittliche versicherte Verdienst der Beschwerdeführerin in den letzten 6 Beitragsmonaten sei höher als derjenige der letzten 12 Monate und betrage 
Fr. 
6'348.--. Für die Zeit vom 
1. 
bis zum 1
9. 
Juli 2020 habe sie keinen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten, dieser sei erst per 
4. 
September 2020 eingetreten (S. 4).
    
In ihrer Beschwerdeantwort (
Urk. 
6)
 hielt die Beschwerdegegnerin ergänzend fest, die Beschwerdeführerin habe beim 
Y.___ 
ab 
1. 
Juli 2018 
Fr. 
6'771.--, vom 
1. 
Januar bis 3
0. 
Juni 2019 
Fr. 
6'839.-- und vom 
1. 
Juli bis 3
1. 
Dezember 2019 
Fr. 
5'471.-- (80
 %
) 
verdient. Bei der Z.___
 habe sie ab 
1. 
April bis 3
0. 
Juni 2020 einen Monatslohn von 
Fr. 
6'900.-- erzielt. Ab dem 2
0. 
Juli 2020 habe sie in einem 70
 %
 Pensum einen Monatslohn von 
Fr. 
5'124.65 erzielt. Während der gesamten Zeit bis zum 3
0. 
Juni 2020 habe sie daher keinen anrechenbaren Verdienstausfall erlitten, da sie jeweils nicht weniger als 70
 %
 des vorherigen Lohnes erzielt habe. Erst nach der Kündigung beim 
A.___ 
per 
4. 
September 2020 habe sie einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten und daher die An
spruchsvoraussetzungen von 
Art. 
8 AVIG erfüllt. Folglich sei die massgebende Beitragsrahmenfrist für die Berechnung des versicherten Verdienstes vom 
7. 
September 2018 bis 
6. 
September 2020 festzulegen, somit unmittelbar vor Be
ginn der Leistungsrahmenfrist
. Der versicherte Verdienst werde somit anhand des durchschnittlichen Einkommens der letzten 6 beziehungsweise 12 Monate, je nachdem was für die Beschwerdeführerin vorteilhafter sei, berechnet. Vorliegend sei derjenige der letzten 6 Beitragsmonate höher, weshalb der versicherte Ver
dienst von 
Fr. 
6'348.-- korrekt sei (S. 3-4).
2.2
    
Dem hielt die Beschwerdeführerin entgegen (
Urk. 
1), es sei der Verdienstausfall nach 
Art. 
11 
Abs. 
1 AVIG per 
1. 
Juli
 2020
 anzuerkennen und der für sie günstigere 
Bemessungszeitraum wegen verzögerter Anmeldung gemäss AVIG-Praxis C22 beginnend am 3
0. 
Juni 2020 festzulegen und der versicherte Verdienst entsprechend zu berechnen. Sie sei nicht einverstanden damit
,
 dass die Ein
kommen während der Rahmenfristen für die Beitragszeit nur rechnerisch berücksichtigt würden und deshalb kein Verdienstausfall anerkannt und eine ver
zögerte Anmeldung aberkannt werde. Während der Rahmenfrist für die Beitrags
zeit habe sie zweimal infolge Stellenwechsels einen anrechenbaren und anspruchsbegründenden Verdienstausfall erlitten, nämlich vom 
1. 
Januar bis 3
1. 
März 2020 und vom 
1. 
Juli bis zum 1
9. 
Juli 2020, weil sie jeweils ein unzumutbares Einkommen von 
Fr. 
0 erzielt habe. Wenn sie sich am 
1. 
Januar 
2020 
oder am 
1. 
Juli 2020 zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung angemeldet hätte, hätte sie jeweils bis zum nächsten Arbeitsverhältnis Anspruch auf Leistungen gehabt. Vor beiden diesen Ausfällen habe sie die Mindestbeitrags
zeit von 12 Monaten erfüllt. Der für sie günstigere Bemessungszeitraum beginne beim zweiten anrechenbaren Verdienstausfall, also am 3
0. 
Juni 2020 (
Urk. 
1). 
2.3
    
Streitig und zu 
prüfen sind
 
die Höhe des versicherten Verdienstes
 und in diesem Zusammenhang 
de
r für die Bemessung relevante Zeitraum
.
 Unbestritten ist die Festlegung des Beginns der Leistungsrahmenfrist per 
7. 
September 2020.
3.
3.1
    
Die Beschwerdeführerin war zuletzt 
ab
 2
0. 
Juli 2020 
beim 
A.___ 
angestellt (
Urk. 
7/92 
Ziff. 
2). Die
ses 
Arbeitsverhältnis 
kündigte die Beschwerdeführerin
 am 2
0. 
August 2020 per 
4. 
September 2020 (
Urk. 
7/131).
 Zuvor stand sie vom 
1. 
bis 1
9. 
Juli 2020 
sowie von Januar bis März 2020 
nicht in einem Anstellungsverhältnis, meldete sich jedoch nicht bei der Arbeitslosenversicherung an. Erst am 
7. 
September 2020 
erfolgte die Anmeldung 
zur Arbeitsvermittlung (
Urk. 
7/150)
. A
m 
7. 
Oktober 2020 
beantragte die Beschwerdeführerin 
Arbeitslosenent
schädigung ab dem 
7. 
September 2020
 (
Urk. 
7/88 
Ziff. 
2). 
Die Beschwerdegegnerin verneinte einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung im Zeitraum vom 
1. 
Juli bis 
6. 
S
eptember 2020
, da die Beschwerdeführerin bis 3
0. 
Juni 2020 keinen anrechenbaren Verdienstausfall gehabt habe
.
3.2
    
Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen im Sinne von 
Art. 
8 
Abs. 
1 AVIG erfüllt sind (
Art. 
9 
Abs. 
2
 AVIG). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (
Art. 
9 
Abs. 
3
 AVIG). Ein Arbeitsausfall ist nach 
Art. 
11 
Abs. 
1 AVIG anrechenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei 
aufeinander folgende volle Arbeitstage dauert.
 Charakteristisch für den an
rechenbaren Arbeitsausfall ist, dass er grundsätzlich nur Arbeitsausfälle nach Beendigung eines Arbeitsverhältnisses erfasst (Nussbaumer, a.a.O., S. 2310 
Rz
. 150).
 Kumulativ erforderlich ist damit ein Verdienstausfall und ein Mindest
arbeitsausfall
 
(Nussbaumer, a.a.O., S. 2311 
Rz
. 153).
 
3.3
    
Nach 
Abs. 
1 des als Ausführungsnorm zu 
Art. 
23 
Abs. 
1 AVIG erlassenen 
Art. 
37 AVIV gilt als Bemessungszeitraum für den versicherten Verdienst 
der Durch
schnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug. Er bemisst sich nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als der
jenige
 nach Ab
s
atz
 1
 (
Art. 
37 
Abs. 
2 AVIV).
 
    
Für versicherte Personen, die sich bei Eintritt eines anrechenbaren Verdienst
ausfalls nicht sofort zum Taggeldbezug anmelden, beginnt der Bemessungs
zeitraum am Tag vor dem Eintritt eines solchen Ausfalls. 
Voraussetzung dafür ist, dass in der Rahmenfrist für die Beitragszeit mindestens zwölf 
Beitrags
monate vor diesem Zeitpunkt liegen (AVIG-Praxis ALE/C22-C22
, 
zum Bemessungszeitraum bei verzögerter Anmeldung zum Taggeldbezug, 
Art. 
37 
Abs. 
3 
AVIV
). 
Bei weniger Beitragsmonaten gelangt der allgemeine Bemessungszeitraum zur Anwendung. Zwischen den einzelnen Beitragsmonaten können Zeitlücken liegen (Nussbaumer, a.a.O., S. 2381 
Rz
. 381, unter Hinweis auf BGE 121 V 165). 
3.4
    
Zum einen sind 
Beitragsmonate nicht 
ohne weiteres 
mit Kalendermonaten gleich
zusetzen, denn als Beitragsmonat zählt jeder volle Kalendermonat, in dem die versicherte Person beitragspflichtig ist (
Art. 
11 
Abs. 
1 AVIV
; vgl. zum Ganzen BGE 121 V 165 E. 
2
). 
Steht die versicherte Person nicht in einem Arbeits- und insbesondere wie vorliegend nicht in einem Abrufarbeitsverhältnis, so besteht während dieser Zeit auch keine Beitragspflicht.
    
Zum anderen ergibt sich aus 
Art. 
37 
Abs. 
3 AVIV (wie auch aus der AVIG-Praxis ALE), dass der Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalles als Beginn des Bemessungszeitraums für den versicherten Verdienst massgeblich ist. Die Beschwerdegegnerin hat unter Berücksichtigung der tatsächlich geleisteten Arbeitsperioden und der dabei erzielten Löhne den 
versicherten 
Verdienst er
mittelt (vgl. 
Urk. 
7/132) und dargelegt, dass 
bis zum 3
0. 
Juni 2020 
kein an
rechenbarer Verdienstausfall vorgelegen habe, da die Beschwerdeführerin jeweils nicht weniger als 70
 %
 des vorherigen Lohnes bezogen hat (vgl. vorstehend E. 2.1). 
Weiter war der ab 2
0. 
Juli 2020 bezogene Lohn mit 
Fr. 
5'124.65 höher als die der Beschwerdeführerin allenfalls ab 
1. 
Juli 2020 zustehende Arbeitslosen
entschädigung von 
Fr. 
4'690.45, weshalb mit de
r
 A
uf
nahme dieser Anstellung der 
anrechenbare Ausfall 
ebenfalls 
zu verneinen war (vgl. 
Urk. 
7/63). 
Die Beschwerdeführerin räumte denn 
einspracheweise
 auch ein, dass rein rechnerisch kein Ausfall bestehe (vgl. 
Urk. 
7/18). 
Für 
die Festlegung eines früheren Bemessungszeitraums in Anwendung von 
Art. 
37 
Abs. 
3 AVIV
 bleibt deshalb 
mangels anrechenbaren Verdienstausfalls 
kein Raum. 
3.5
    
Die Höhe des versicherten Verdienstes wurde in Anwendung der für die Beschwerdeführerin vorteilhafteren Berechnung anhand der letzten 6 Be
itrags
monate korrekt ermittelt und als solche nicht beanstandet.
 Soweit die Beschwerdeführerin für den Zeitraum vom 
1. 
bis 1
9. 
Juli 2020 
sinngemäss 
eine Anspruchsberechtigung behauptet
 (vgl. 
Urk. 
7/18)
, ist zu bemerken, dass 
Art. 
37 
Abs. 
3 AVIV nicht dazu dient, eine verspätete Anmeldung zu ersetzen, sondern lediglich der Korrektur des Bemessungszeitraums dient.
    
Der angefochtene Entscheid erweist sich
 damit
 als rechtens. Dies führt zur Ab
weisung der Beschwerde.
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die 
Beschwerde
 wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
X.___
- 
Arbeitslosenkasse 
syndicom
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu 
enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind bei
zulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
Grieder-MartensLienhard