zh_sozialversicherungsgericht · AL.2014.00224 · 2015-12-08 · de
Einstellung in der Anspruchsberechtigung wegen quantitativ ungenügender Arbeitsbemühungen. Beweislosigkeit. Gutheissung der Beschwerde.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2014.00224
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Bachofner als Einzelrichter
Gerichtsschreiberin Schucan
Urteil 
vom 
8. Dezember 2015
in Sachen
X.___
Beschwerdeführerin
gegen
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
Abteilung Arbeitslosenversicherung
Stampfenbachstrasse
 32, Postfach, 8090 Zürich
Beschwerdegegner
Sachverhalt:
1.
    
X.___
, geboren 1967, war 
seit dem
 1. 
November 2011
 in ei
nem
 Pensum von 
90
 %
 als Clinical Trial Supervisor bei 
Y.___
 angestellt
, wobei die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis am 2
9. 
Okto
ber 2013 unter Einhaltung der Kündigungsfrist auf den 3
1. 
Dezember 2013 kündigte
 (Urk. 6/45 Ziff. 2-3, Ziff. 5-6
, 
Ziff. 
10-11).
    
Am 22. November 2013 meldete sich die
 Versicherte beim Regionalen 
Arbeits
vermittlungszentrum
 (RAV) 
Z.___
 
z
um L
eistungsbezug ab 1. Februar 2014
 an und stellte sich der Arbeitsvermittl
ung für ein Arbeitspensum von 100 % zur Ver
fügung (Urk. 6/43 
Ziff. 
2-3, Urk. 6/44
).
    
Gestütz
t auf die Meldung
en
 des RAV vom 31
. 
Juli
 2014 (Urk. 6/1
 und 
Urk. 
6/5
) stellte das Amt für
 Wirtschaft und Arbeit (AWA) die
 
Versicherte
 mit Verfügun
g
en
 vom 7. August 2014 (Urk. 6/2
 und 
Urk. 
6/6
) wegen ungenügender persönli
cher
 Arbeitsbemühungen ab 1. Juni 2014 
und ab 
1. 
Juli 2014 jeweils 
für die Dauer von 5
 Tagen in der Anspruchsberechtigung ein. 
    
Die dagegen von der
 Versicherten
 am 23. August
 2014 erho
bene
n
 Einsprache
n
 
(Urk. 6/3
 und 
Urk. 
6/7
) wies
 das
 AWA mit 
Einspracheentscheid
en
 vom 15. Okto
ber
 2014 
ab 
(Urk. 6/4 = Urk. 2
/1
; 
Urk. 
6/8 = 
Urk. 
2/2
).
2.
    
Die Versicherte erhob am 14
. 
November 2014 Beschwerde gegen die
 
Einspra
cheentscheid
e
 vom 
15. Oktober
 2014 (Urk. 2
/1-2) und beantragte, die 
verfügten 
Einstelltage
 sei
en
 aufzuheben (Urk. 1
 S.
 
1
 
f.
). 
Mit Beschwerdeantwort vom 
5. 
Dezem
ber 2014 ersuchte 
das AWA um Abweisung 
der Beschwerde (Urk. 5), was der
 Beschwerdeführer
in am 9
. 
Dezember
 2014 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 7).
Der Einzelrichter
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Da der Streitwert 
Fr. 
20’000.-- nicht übersteigt, fällt die Beurteilung der 
Be
schwerde
 in die einzelrichterliche Zuständigkeit (
§ 
11 
Abs. 
1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht).
1.2
    
Nach 
Art. 
17 
Abs. 
1 
des 
Bundesgesetz
es
 über die obligatorische Arbeitslosenver
sicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG)
 muss die versicherte Person, 
die Versicherungsleistungen beanspruchen will, mit Unterstützung des zustän
dige
n
 Arbeit
samtes alles Zumutbare unterneh
men, um Arbeitslosigkeit zu ver
meiden oder zu verkürzen. Insbe
sonde
re ist sie verpflichtet, Arbeit zu suchen, nötigenfalls auch ausserhalb ihres bisherigen
 Berufes. Sie muss ihre Bemühun
gen nachweisen können. Gemäss 
Art. 
30 
Abs. 
1 
lit
.
 
c AVIG ist die versicherte Person i
n der Anspruchsberechtigung ein
zustellen, wenn sie sich per
sönlich nicht genügend um zumut
bare Arbeit bemüht.
 
    
Gemäss 
Art. 
26 
Abs. 
2 Satz 1 
der 
Verordnung über die obligatorische Arbeitslo
senversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV)
 muss die versicherte 
Person den Nachweis der Arbeitsbemühungen für jede Kontrollperiode spätes
tens
 am fünften Tag des folgenden Monats oder am ersten auf diesen Tag fol
genden Werktag einreichen. Als Kontrollperiode gilt jeder Kalendermonat (
Art. 
27a AVIV). Die Arbeitsbemühungen werden nach 
Art. 
26 
Abs. 
2 Satz 2 AVIV nicht mehr berücksichtigt, wenn die versicherte Person die Frist verstrei
chen lässt und keinen entschuldbaren Grund geltend macht. 
Die Einstellung erfolgt, ohne dass eine zusätzliche Frist gewährt werden müsste. 
Unerheblich ist, dass die Nach
weise später erbracht werden, zum Beispiel in einem 
Einsprache
verfahren
 (
vgl. 
BGE 139 V 164 E. 
3.2).
1.3
    
Bei der Beurteilung de
r Frage, ob sich eine versicher
te Person genügend um zu
mutbare Arbeit bemüht hat, ist nicht nur die Quantität, sonder
n auch die Quali
tät ihrer Bewer
bungen von Bedeutung (BGE 
139 V 524 E. 2.1.4, und 
124 V 225 E. 4a 
je 
mit Hinweis
en
).
Dabei kommt es nicht auf den Erfolg der Arbeitsbemühungen an, sondern viel
mehr auf 
die Tatsache und Intensität der
selben (
BGE 124 V 225 E. 6; Urteil des Bundesgerichts C 16/07 vom 2
2. 
Februar 2007 E.
 
3.1
). Die Ar
beitsbemühungen 
müssen zudem umso intensiver sein, je weniger Aussicht eine versicherte Per
son
 hat, eine Stelle zu finden (
vgl. 
Barbara Kupfer Bucher, Bundesgesetz über die 
obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, 
4. 
Auf
lage,
 Zürich 2013, S. 104). 
Betreffend Quantität der persönlichen Arbeitsbemühungen können zwar keine eindeutigen Zahlenwerte angegeben werden, in der Regel müssen aber mindes
tens zehn bis zwölf geeignete Arbeitsbemühungen je Kontrollperiode nachge
wiesen werden (
BGE 139 V 524 E. 2.1.4; Urteil des Bundesgerichts 8C_917/2013 vom 
4. 
März 2014 E. 2.2
).
    
Eine in qualitativer Hinsicht genügende Suchbemühung setzt voraus, dass mit dem möglichen Arbeitgeber tatsächlich ein Kontakt zustande kommt. Ist eine tele
fonische Kontaktnahme nicht möglich, hat zwingend eine schriftliche Be
wer
bung zu erfolgen oder die versicherte Person hat selber im Betrieb vorzu
sprechen (Urteil des Bundesgerichts C 275/05 vom 
6. 
November 2006 E.
 
3.2). Qualitativ nicht genügend ist die blosse Anmeldung bei einem 
Stellenvermitt
lungsbüro
 (
vgl. 
Barbara Kupfer Bucher
, a.a.O., S. 174 mit Hinw
eis). Qualifizierte 
Berufsleute
 dürfen zudem ihre Suchbemühungen nur zu Beginn der Arbeitslo
sigkeit auf den bisherigen Berufszweig beschränken (BGE 139 V 524 E. 2.1.3).
1.4
    
Im Sozialversicherungsprozess, der von der Untersuchungsmaxime beherrscht wird, tragen die Parteien in der Regel eine objektive Beweislast nur insofern, als im Falle der Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten 
wollte
 (BGE 125 V 195 E. 2, 117 V 264 E. 3b). Es handelt sich dabei nicht um die 
Beweis
führungslast
, sondern um die Beweislast. Diese Beweisregel greift allerdings erst Platz, wenn es unmöglich ist, im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes auf Grund einer Beweiswürdigung den Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die Wahr
scheinlichkeit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (BGE 117 V 264 E. 3b mit Hinweisen, Urteil des damaligen Eidgenössischen 
Versicherungs
gerich
ts
 C 97/05 vom 27. April 2006).
1.
5
    
Die Dauer der Einstellung bemisst sich nach
 dem Grad des Verschuldens (
Art. 
30 
Abs. 
3 AVIG) und beträgt 1 bis 15 Tage bei leichtem, 16 bis 30
 
Tage bei mittelschwerem und 31
 
bis 60 Tag
e bei schwerem Verschulden (
Art. 
45 
Abs. 
3 AVIV).
2.
    
2.1
    
Der Beschwerdegegner begründete die verfügte
n
 Einstelltage
 (
Urk. 
2/1
-2
) damit
, die Beschwerdeführerin habe in den
 Monat
en
 Mai 
und Juni 
2014 ungenügende 
per
sönliche Arbeitsbemühungen nachgewiesen.
 
T
rotz ihrer schwierigen Situa
tion
 
sei die Beschwerdeführerin 
weiterhin verpflichtet gewesen, sich um eine zumut
bare Arbeit zu bemühen. Dass sie allenfalls im Mai 
respektive Juni 2014 
noch nicht gewusst habe, ab wann sie wieder vollständig arbeitsfähig sein werde und es dah
er gar keinen Sinn gemacht habe
, Suchbemühungen zu unter
nehmen, vermöge nicht zu überzeugen.
 Der Beschwerdeführerin hätte auch nach dem 
Beratungsgespräch vom
 1
6. 
Mai 2014 bewusst gewesen sein
 müssen
, dass sie sich dennoch intensiv um eine Tätigkeit bemühen müsse (jeweils S. 2 f. 
Ziff. 
4).
2.2
    
Dagegen machte die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde (
Urk. 
1) geltend, der
 Beschwerdegegner beziehe sich ausschliesslich auf das Ko
ntrollgespräch vom 1
6. 
Mai 2014 und nicht auf die mündliche Abmachung mit dem RAV-Be
rater.
 Am 
3
0. 
Mai 2014
 habe sie 
mit diesem telefonisch vereinbart
, dass sie keine 
Arbeitsbemühungen für Mai und Juni 2014 nachweisen müsse, weswegen sie auch die Nachweisformulare am 2
7. 
Juni 2014 leer 
abgegeben habe 
(S. 1).
 
D
a si
e keine Angaben über die Höhe des Pensums sowie bezüglich 
des 
Eintritts
da
tums
 habe machen können, 
seien Gespräche mit den Stellenausschreibenden sehr 
schwie
rig gewesen. Sie habe daher 
mit Telefonat vom 3
0. 
Mai 201
4 den RAV-Berater darum gebeten
, sie vo
n der Stellensuche zu befreien
, was ihr zu
gesichert wo
r
den sei.
 
Zudem habe sie dennoch im Mai 
2014 
verschiedene 
Ar
beitsbe
müh
ungen
 unternommen und nun das Nachweisfo
rmular nachträglich ausgefüllt 
(S.
 
2)
.
2.3
    
St
rittig und zu prüfen ist, ob die
 Beschwerdeführer
in 
zu Recht 
jeweils 
für die Dauer von 
5 
Tagen in der Anspruchsberechtigung eingestellt wurde.
3
.
3
.1
    
Unbestrittenermassen reichte die Beschwerdeführerin am 2
7. 
Juni 2014 zwei leere Nachweisformulare für die Monate Mai und Juni 2014 ein
 (vgl. 
Urk. 
6/26 und 
Urk. 
6/28)
 und wies damit keine Arbeitsbemühungen für die beiden Monate nach
. Zu prüfen ist, ob hierfür ein entschuldbarer Grund vorliegt.
3
.2
    
Die Beschwerdeführerin berief sich diesbezüglich auf ein Telefonat vom 3
0. 
Mai 2014
 mit ihrem RAV-Berater
, welcher ihr gemäss ihren Angaben zugesichert 
habe, dass
 sie keine Stellen suchen müsse
,
 bis sie wieder zu 90
 %
 arbeitsfähig se
i
 
(
vgl. 
Urk. 
3/1). Vom Beschwerdegegner wurde 
indes 
offen gelassen, ob diese
s
 Tele
fonat so stattgefunden hatte
. S
tattdessen 
verwies er 
auf 
die generelle Pflicht der Beschwerdeführerin, sich 
trotz teilweise attestierter Arbeitsunfähigkeit und ausgeübtem Zwischenverdienst 
um eine zumutbare Stelle zu bemühen 
und per
sönliche Arbeitsbemühungen nachzuweisen 
(vorstehend E. 2.1). 
3.3
    
Die Verwaltung als verfügende Instanz und - im Beschwerdefall - das Gericht 
dürfen
 eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen, wenn sie von ihrem 
Bestehen über
zeugt sind. Im Sozialversicherungsrecht hat das Gericht seinen Ent
scheid, sofern das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht, nach dem 
Be
weis
grad
 der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen. Die blosse Möglich
keit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanforderungen nicht. Das Ge
richt folgt vielmehr jener Sachverhaltsdarstellung, die es von allen möglichen 
Geschehensabläufen als die wahrscheinlichste würdigt (BGE 126 V 353 E. 5b mit
 Hinweisen; vgl. BGE 130 III 321 E. 3.2 und 3.3).
3.4
    
Ein
e Telefonnotiz
 seitens des RAV-Beraters betreffend 
das Telefonat vom 3
0. 
Mai 2014
 findet sich nicht in den Akten.
    
Konkret ist erst dem Protokolleintrag vom 2
7. 
Juni 2014 zu entnehmen, dass 
er 
der Beschwerdeführerin ein Merkblatt betreffend die persönlichen 
Arbeitsbemü
hungen
 abgegeben und sie darauf hingewiesen hatte, dass sofern sie noch Tag
gelder beziehe, sie weiterhin Stellensuche betreiben müsse und neu nun vier bis fünf Bewerbungen pro Mona
t 
zu tätigen habe 
(vgl. 
Urk. 
6/42 S. 2)
. 
    
In ihrer an den
 RAV-Berater gerichteten 
E-Mail vom 1
1. 
August 2014 (vgl. 
Urk. 
3/2) bekundete die Beschwerdeführerin ihr Unverständnis über die verfüg
ten
 Einstelltage, da sie ja gemäss persönlicher Absprache 
mit ihm 
von der 
Stel
len
suche
 in den Monate
n
 Mai und Juni 2014 befreit gewesen sei, da ein 
Klini
k
auf
enthalt
 zur Diskussion gestanden habe.
 Diesbezüglich bat sie
 ihn
 um Be
r
ich
ti
gung
 der Sachlage
. 
    
Der RAV-Berater
 nahm 
in seiner 
E-Mail vom 1
8. 
August 
2014 hierzu jedoch
 nur ausweichend Stellung. Immerhin hielt er eingangs fest, dies sei so nicht 
ga
nz korrekt. Im Weiteren verwies
 er
 auf seine allgemeine 
P
flicht, ungenü
gende
 Arbeitsbemühungen zu melden und bezog sich lediglich 
auf ein Gespräch im Mai 
2014 
hinsichtlich der Stellensuche, entsprechend dem im 
Beratungs
proto
koll
 vom 1
6. 
Mai 2014 festgehaltenen Eintrag
 (vgl. 
Urk. 
3/2, 
Urk. 
6/42 S. 2)
.
    
Den beschwerdeweise nachgereichten Akten (
vgl. 
Urk. 
3/3-14) ist zu entneh
men
,
 
dass die Beschwerdeführ
erin im Monat Mai 2014 dennoch persönliche 
Ar
beits
be
mühungen
 tätigte. Obwohl ihr im Rahmen des Beratungsgespräches vo
m 1
6. 
Mai
 
2014 
bereits 
zugestanden w
o
rde
n war
, die Stellensuch
e
 im Zusammen
hang mit der Krankheit und dem Zwischenverd
ienst etwas zu reduzieren
, tä
tigte
 sie elf persönliche Arbeitsbemühungen (
vgl. 
Urk. 
3/14), was zumindest in quan
t
itativer Hinsicht in Anbetracht der Umstände
 als mehr als genügend er
scheint,
 
zumal
 anlässlich 
des Beratungsgespräches
 vom 2
7. 
Juni 2014 
eine 
Mindest
an
zahl
 
von vier bis fünf Bewerbungen 
verlangt
 
wurde 
(vgl. 
Urk. 
6/42 S. 2)
.
    
Dass die Beschwerdeführerin
 in der Folge 
diese 
im Mai 2014 
getätigten 
Arbeits
bemühungen
 
auf dem einzureichenden Nachweisformular der persönlichen 
Ar
beitsbemühungen
 nicht aufführte und stattdessen ein leeres Formular abgab, 
lässt darauf schliessen, dass 
sie nicht
 davon ausgegangen ist, sie wäre in Anbe
tracht ihrer Umstände weite
rhin zu
m Nachweis von
 persönlichen 
Arbeitsbemü
h
ungen
 verpflichtet. 
    
Ob dies auf einer ausdrücklich zugesicherten Befreiung von der Nachweispflicht 
durch den
 zuständigen RAV-Beraters 
gründete 
oder 
ob die Beschwerdeführerin diesbezüglich seine Aussagen fehlinterpretierte
, lässt sich aufgrund der Akten
lage nicht feststellen. 
3.5
    
Damit erweist es sich aufgrund der Aktenlage als unmöglich, den Sachverhalt zu
 ermitteln, der zumindest die Wahrscheinlichkeit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (vgl. vorstehend E. 1.4). 
Von weiteren Abklärungsmassnahmen 
sind
 keine 
entscheidrelevanten
 neuen Erkenntnisse zu erwarten (antizipierte 
Beweis
wür
digung
; BGE 131 I 153 E. 3 S. 157), weshalb darauf 
zu verzichten ist
.
Bezüglich der Frage, was der RAV-Berater mit der Beschwerdeführerin (allen
falls)
 telefonisch vereinbart hat, liegt dementsprechend Beweislosigkeit vor, die zulas
ten der Beschwerdeführerin ausfällt, da sie aus dem unbewiesen gebliebenen Sach
verhalt eine Befreiung von der gesetzlichen Pflicht, Arbeitsbemühungen nach
zuweisen, ableitet.
Nach dem Gesagten ist davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin auch in 
den Monaten Mai und Juni 2014 verpflichtet gewesen wäre, 
Arbeitsbe
müh
ung
en
 zu tätigen und nachzuweisen. 
3.6
    
Für den Monat Mai 2014 hat die Beschwerdeführerin - wenn auch verspätet - elf 
Arbeitsbemühungen nachgewiesen (Urk. 3/14, Urk. 3/3-13). Nachdem sie glaub
haft versicherte, dass sie aufgrund eines Gesprächs mit dem zuständigen RAV-Mitarbeiter davon ausgegangen sei, sie müsse für den betreffenden Monat gar keine Bemühungen nachweisen, erscheint die Verspätung jedoch als entschuld
bar, weshalb die Bemühungen zu berücksichtigen sind. Da die Bemühungen zu
dem sowohl in quantitativer als auch in qualitativer Hinsicht genügen, erfolg
te die Einstellung in der Anspruchsberechtigung wegen ungenügender 
Arbeitsbe
mühungen
 im Monat Mai 2014 zu Unrecht. Der diesbezügliche 
Einsprache
ent
scheid
 ist aufzuheben.
3.7
    
Für den Monat Juni 2014 hat die Beschwerdeführerin keine Arbeitsbemühungen nachgewiesen, weshalb sie zu Recht in der Anspruchsberechtigung eingestellt wurde. Mit Blick auf die besonderen Umstände - insbesondere die vermeintliche Befreiung von der Pflicht zur Stellensuche aber auch die teilweise Arbeitsun
fähig
keit bei gleichzeitiger Ausübung eines Zwischenverdienstes (vgl. Urk. 2 S. 2
) - erscheint das Verschulden der Beschwerdeführerin allerdings als sehr gering, weshalb die Dauer der Einstellung in Abänderung des betreffenden 
Einsprachee
nt
scheids
 von fünf Tagen auf einen Tag herabzusetzen ist.
    
Dies führt zur teilweisen Gutheissung der Beschwerde.
Der Einzelrichter erkennt:
1.
    
In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid des AWA vom 15. Oktober 2014 (Nr. 328819783) betreffend Einstellung in der Anspruchsberechtigung ab 1. Juni 2014 aufgehoben und der Einspracheentscheid des AWA vom 15. Oktober 2014 (Nr. 328819791) betreffend Einstellung in der Anspruchsberechtigung ab 1. Juli 2014 dahingehend abgeändert, dass die Dauer der Einstellung in der Anspruchsberechtigung von 5 Tagen auf einen Tag herabgesetzt wird.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
X.___
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Arbeitslosenkasse A.___
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal
ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der EinzelrichterDie Gerichtsschreiberin
BachofnerSchucan