zh_sozialversicherungsgericht · AL.2010.00195 · 2010-09-29 · de
Keine Anspruchsberechtigung mangels eines anrechnebaren Arbeits- und Verdienstausfalles bei Arbeit auf Abruf ohne Normalarbeitszeit.


AL.2010.00195


 


Sozialversicherungsgericht


des Kantons Zürich


III. Kammer


Sozialversicherungsrichterin Heine, Vorsitzende


Sozialversicherungsrichterin Annaheim


Ersatzrichter Peter


Gerichtssekretärin Meier-Wiesner


Urteil vom 29. September 2010


in Sachen


X.___


 


Beschwerdeführerin


 


gegen


 


Unia Arbeitslosenkasse


Schwamendingenstrasse 10, 


Beschwerdegegnerin


 


 


 


 


 


 


         


         Nachdem die Unia Arbeitslosenkasse mit Verfügung vom 30. April 2010 (Urk. 8/7) beziehungsweise mit Einspracheentscheid vom 26. Mai 2010 (Urk. 2) den Anspruch von X.___ auf Arbeitslosenentschädigung ab 3. März 2010 mangels eines anrechenbaren Arbeitsausfalles verneint hat,


         nach Einsicht in die Beschwerde vom 5. Juni 2010, mit welcher die Beschwerdeführerin die Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids beantragt hat (Urk. 1), und in die auf Abweisung der Beschwerde schliessende Beschwerdeantwort der Arbeitslosenkasse vom 15. Juli 2010 (Urk. 7) sowie in die übrigen Akten; 


         


         in Erwägung,


         dass der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unter anderem voraussetzt, dass die versicherte Person einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (Art. 8 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG]), wobei der Arbeitsausfall gemäss Art. 11 Abs. 1 AVIG anrechenbar ist, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinander folgende volle Arbeitstage dauert,


         dass weiter vorausgesetzt ist, dass der Ausfall an normaler Arbeitszeit nach der Rechtsprechung in der Regel aufgrund der im Beruf oder Erwerbszweig der versicherten Person allgemein üblichen Arbeitszeit zu ermitteln ist, sich die normale Arbeitszeit hingegen nach der persönlichen Arbeitszeit der versicherten Person bemisst, wenn eine besondere Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer besteht, wenn aber die Arbeit vereinbarungsgemäss jeweils nur auf Aufforderung des Arbeitgebers aufgenommen wird, im Allgemeinen die auf dieser besonderen Vereinbarung beruhende Arbeitszeit als normal gilt, sodass Arbeitnehmer während der Zeit, da sie nicht zur Arbeit aufgefordert werden, keinen anrechenbaren Verdienstausfall erleiden (BGE 107 V 61 Erw. 1; ARV 1998 Nr. 20 S. 101 Erw. 2a, 1995 Nr. 9 S. 48 Erw. 2a mit Hinweis),


         dass von diesem Grundsatz jedoch abgewichen werden kann, wenn der auf Abruf erfolgte Einsatz während längerer Zeit im Wesentlichen mehr oder weniger konstant war, in diesem Fall die effektiv absolvierte Arbeitszeit als normal zu betrachten ist, wobei der Beobachtungszeitraum umso kürzer sein kann, je weniger die Arbeitseinsätze in den einzelnen Monaten schwanken; er umso länger sein muss, wenn die Arbeitseinsätze sehr unregelmässig anfallen oder wenn die Arbeitsdauer während der einzelnen Einsätze starken Schwankungen unterworfen ist (BGE 107 V 61 f. Erw. 1; ARV 1998 Nr. 20 S. 101 Erw. 2a mit Hinweisen);


         dass aufgrund der Akten feststeht, dass die Beschwerdeführerin vom 2. Juli 2007 bis zur Vertragsauflösung im gegenseitigen Einvernehmen am 28. Februar 2010 als Zimmermädchen im Hotel Y.___ tätig war (Urk. 8/1, Urk. 8/4), worauf sie sich am 12. März 2010 zur Arbeitsvermittlung anmeldete und Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung erhob mit der Begründung, sie habe im Teilpensum auf Abruf gearbeitet und ab Januar 2010 keine Arbeit mehr bekommen (Urk. 8/4),


         dass der Arbeitseinsatz der Beschwerdeführerin gemäss Arbeitsvertrag vom 28. Juni 2007 für Mitarbeiter mit unregelmässigem Arbeitspensum im gegenseitigen Einvernehmen erfolgte (Urk. 8/1),


         dass sich weder dem Arbeitsvertrag noch den übrigen Akten irgendwelche Anhaltspunkte für eine ausdrückliche Vereinbarung einer Normalarbeitszeit entnehmen lassen, womit ein Arbeitsverhältnis auf Abruf vorliegt,


         dass die Arbeitslosenkasse zwecks Prüfung der Frage, ob sich im Falle der Beschwerdeführerin eine Normalarbeitszeit ermitteln lasse, auf das Kreisschreiben des seco über die Arbeitslosenentschädigung (KS-ALE), Januar 2007, Rz B95 ff., abstellt, gemäss welchem vom Grundsatz der Nichtanrechenbarkeit des Arbeitsausfalles bei Arbeitsverhältnissen auf Abruf abgewichen werden kann, wenn die geleistete Arbeitszeit vor dem Beschäftigungseinbruch während längerer Zeit regelmässig und ohne erhebliche Schwankungen war,


         dass für die Ermittlung der Normalarbeitszeit grundsätzlich auf einen Beobachtungszeitraum der letzten zwölf Monate des Arbeitsverhältnisses abzustellen ist (KS-ALE, Rz B96),


         dass die Beschäftigungsschwankungen in den einzelnen Monaten des Arbeitsverhältnisses im Beobachtungszeitraum von zwölf Monaten im Verhältnis zu den im Monatsdurchschnitt geleisteten Arbeitsstunden höchstens 20 % nach unten oder nach oben ausmachen dürfen, damit von einer Normalarbeitszeit ausgegangen werden kann, wobei nicht mehr von einer Normalarbeitszeit gesprochen werden kann, wenn die Beschäftigungsschwankungen bereits in einem Monat die höchstens zulässige Abweichung übersteigen, mit der Folge, dass der Arbeits- und Verdienstausfall nicht anrechenbar ist (KS-ALE Rz B97),


         dass die Berechnung der Kasse insoweit zu korrigieren ist, als diese nicht von den geleisteten Arbeitsstunden, sondern vom Bruttolohn (inkl. Anteil 13. Monatslohn; Urk. 2 S. 2) ausgeht,


         dass sich anhand der Lohnabrechnungen für die Monate März 2009 bis Februar 2010 (Urk. 8/2) ein durchschnittlicher monatlicher Arbeitseinsatz von 41.79 Stunden errechnen lässt, wobei im Monat Mai 2009 68.75 Stunden und im Monat Februar 2010 15.50 Stunden geleistet wurden, die Einsätze somit zwischen 64.5 % und -62.9 % vom Monatsdurchschnitt abweichen,


         dass unter diesen Umständen das Vorliegen einer Normalarbeitszeit und somit eines Arbeits- und Verdienstausfalles zu verneinen ist, wobei selbst die  Berücksichtigung der kurzen krankheitsbedingten Absenz im Juni 2009
 
an diesem Ergebnis nichts zu ändern vermag,


         dass die weitere von der Beschwerdeführerin ausgeübte Tätigkeit als Raumpflegerin für den Reinigungsdienst Z .___ zwischen Dezember 2009 und 23. Februar 2010 (Urk. 8/3) die für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ebenfalls vorausgesetzte zwölfmonatige Beitragszeit (Art. 13 AVIG) nicht zu generieren vermag,


         dass die Arbeitslosenkasse den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei dieser Sach- und Rechtslage im Ergebnis zu Recht verneint hat, woran auch die Einwendungen der Beschwerdeführerin (Urk. 1) nichts zu ändern vermögen;


 


 


erkennt das Gericht:


1.         Die Beschwerde wird abgewiesen.


2.         Das Verfahren ist kostenlos.


3.         Zustellung gegen Empfangsschein an:


- X.___


- Unia Arbeitslosenkasse


- Staatssekretariat für Wirtschaft seco


- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit


4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).


           Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.


           Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).