zh_sozialversicherungsgericht · AL.2023.00055 · 2023-11-13 · de
Kein Anspruch einer Gesellschafterin sowie Ehefrau des Geschäftsführers und Gesellschafter der selben GmbH auf Arbeitslosenentschädigung.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2023.00055
 
 
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Fankhauser
Ersatzrichter Sonderegger
Gerichtsschreiberin Wantz
Urteil
 vom 
13. November 2023
in Sachen
X.___
Beschwerdeführerin
vertreten durch 
lic.
 
iur
. 
Y.___
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse
 8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
Die 
1973 
geborene 
X.___
 arbeitete ab 
1. 
März 2011 als Assistentin bei der 
Z.___
 
GmbH (
Urk. 
7/
81-83
). 
Am 
9. 
Juni 2022 kündigte die Arbeitgeberin das
 Arbeitsverhältnis 
per 
30.
 
September
 
2022
 (
Urk. 
7/65
-66
 und Urk.
 
7/
84
).
 
Am 2
9. 
Juni 2022 
meldete sich die Versicherte beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Zürich zur Arbeitsver
mittlung (
Urk. 
7/91
)
 und 
beantragte am 16.
 
August 2022 Arbeitslosenentschä
digung (
Urk. 
7/58-61
)
.
 Aus dem von der 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich (nachfolgend: ALK)
 beigezogenen Handelsregisterauszug ging hervor, dass die Versicherte
 
seit dem 
7. 
Juli 2022 
als
 Gesellschafterin 
ohne Zeichnungsbe
rechtigung 
der 
Z.___
 GmbH im Handelsregister eingetragen ist (Urk. 7/54).
 
Mit Schreiben vom 
2. 
September 2022 informierte die ALK
 die Versicherte
 über den Anspruch 
auf Arbeitslosenentschädigung 
von 
Personen
 in 
arbeitgeberähnlicher Stellung
 unter 
Hinweis
 darauf
, dass ohne Rückmeldung davon 
ausgegangen
 werde, dass 
die Versicherte
 diese nich
t
 aufgeben 
wolle
 (
Urk. 
7/
46-47). Zudem wurde die 
Versicherte 
am 
2. 
September 
und
 am 2
1. 
Oktober 2022 
auf
gefordert
,
 
s
ämtliche für die Anspruchsbeurteilung notwen
digen Unterlagen
 
einzureichen 
(
Urk. 
7
/32-33 und 
Urk. 
7
/
44-45
)
.
 
Am 1
7. 
November 2022 
meldete sich die Versicherte 
erneut 
beim 
RAV
 Zürich zur Arbeitsvermittlung (
Urk. 
8
/
99
)
 und
 
beantragte
 
unter Beilage diverser Unterlagen
 
(
Urk. 
8/85-124) 
am 
1. 
Dezember 2022 
rückwirkend ab 1.
 
Oktober 2022 
Arbeitslosenentschädigung (Urk. 
8/
95-98
).
 
Mit 
Verfügung
 vom
 
7. 
Dezember 
verfügte
 die ALK
, dass
 ein allfälliger Anspruch auf 
Arbeitslosenent
schädigung
 für 
die
 Monat Juni bis August 2022 
erloschen sei
 (
Urk. 
7/
5-7
). 
Über
dies
 verneinte sie mit Verfügung vom
 
1
4. 
Dezember 2022
 einen Anspruch 
der Versicherten 
auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 
1
7. 
November 
2022 
(
Urk. 
8
/
79-81
). 
Gegen letztere Verfügung erhob die
 Versicherten am 
7. 
Januar 2023
 Einsprache (
Urk. 
8
/
11-
17 unter Beilage diverser Unterlagen [
Urk. 
8/18 ff.
]
)
. Mit
 
Einspracheentscheid
 vom 
7. 
Februar 2023
 wurde diese von der ALK abge
wiesen
 (
Urk. 
2
)
.
2.
    
Dagegen 
erhob die Versicherte
 am 
9. 
März 2023
 Beschwerde und beantragte, 
in Aufhebung 
d
es angefochtenen 
Einspracheentscheids
 sei ihr 
ab
 1.
 
Oktober 2022 die 
ihr zustehende 
Arbeitslosenentschädigung auszubezahlen 
(
Urk. 
1). Die Beschwerdegegnerin beantragte mit Beschwerdeantwort vom 
2
3. 
März 2023
 die Abweisung der Beschwerde (
Urk. 
5)
.
 Mit Eingabe vom 
3
0. 
März 2023
 
(
Urk. 
9)
 reichte d
ie Beschwerdeführerin eine Einzelrichterverfügung vom 1
7. 
März 2023 des Bezirksgerichts Zürich
 zu den Akten (
Urk. 
10
). Mit Verfügung vom 
2
8. 
März 
2023
 wurden die Eingaben den Parteien wechselseitig zur Kenntnis gebracht (
Urk. 
11
).
3.
    
Auf die Vorbringen
 der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erfor
derlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. 
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Eine arbeitslose Person hat unter den Voraussetzungen von Art. 8 ff. des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insol
venzentschädigung (AVIG) Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung.
1.2
    
Gemäss Art. 31 Abs. 3 
lit
. c AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeit
gebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeiten
den Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Praxisgemäss ist diese der Vermeidung von Missbräuchen dienende Bestimmung analog auf arbeitgeberähnliche Personen und deren Ehegatten anzuwenden, die Arbeits
losenentschädigung verlangen (Urteil des Bundesgerichts 8C_433/2019 vom 20. Dezember 2019 E. 4.1 mit Hinweis auf BGE 145 V 200 E. 4.1 mit weiteren Hinweisen).
    
Die Frage, ob eine 
arbeitnehmende
 Person einem obersten
 betrieblichen Ent
scheidungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt. Dies gilt insbesondere für die Gesellschafter einer GmbH (Art. 804 ff. des Obligationenrechts, OR) sowie die (mitarbeitenden) Verwaltungsräte einer AG, für welche das Gesetz in der Eigenschaft als Ver
waltungsrat in Art. 716-716b OR verschiedene, nicht übertrag- und entziehbare, die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmende oder massgeblich beein
flussende Aufgaben vorschreibt. Beim Geschäftsführer einer AG hat demgegen
über eine Prüfung der konkreten Gegebenheiten stattzufinden (Urteil des Bundes
gerichts 8C_34/2021 vom 8. Juli 2021 E. 3.3 mit Hinweis auf BGE 145 V 200 E. 4.2 mit weiteren Hinweisen). 
    
Die gesetzliche Ausgestaltung der Befugnisse der Gesellschafterversammlung der GmbH und derjenigen jedes einzelnen Gesellschafters (mit oder ohne Geschäfts
führertätigkeit, vgl. hierzu BGE 145 V 200 E. 4.5.1 f. mit Hinweisen) zeigt in Bezug auf die Frage der arbeitgeberähnlichen Stellung eines Gesellschafters auf, dass das Risiko eines Missbrauchs von Arbeitslosenversicherungsleistungen bei einem Gesellschafter einer GmbH - nicht zuletzt unter Berücksichtigung des personenbezogenen Charakters der Unternehmung, womit auch die Gefahr einer 
abredeweisen
 Einflussnahme der Gesellschafter untereinander besteht - nicht verneint werden kann. Diesem Missbrauchsrisiko könnte daher auch nicht mit der Einführung einer für den Leistungsausschluss ohne Prüfung des Einzelfalls vorausgesetzten bestimmten Höhe des Stammanteils begegnet werden. Dem Gesellschafter steht somit unabhängig von der Höhe seines Stammanteils von Gesetzes wegen eine Einflussmöglichkeit auf die Geschicke der Gesellschaft zu, die einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausschliesst (BGE 145 V 200 E. 4.5.3).
1.3
    
Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mitar
beiten
der Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Aus
scheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung 
ver
lieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmerin oder Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 
lit
. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchs
verhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder mass
geblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausge
wiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (Urteile des Bundesgerichts 8C_448/2018 vom 30. September 2019 E. 6, 8C_529/2016 vom 26. Oktober 2016 E. 5.2; vgl. Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 5. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2019, S. 18 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung).
2.
    
2.1
    
Im angefochtenen Entscheid wurde erwogen,
 die Beschwerdeführerin sei 
gemäss
 
Handelsregisteramt
 des Kantons 
Zürich
 seit 
7. 
Februar 2011 als 
Gesellschafterin der 
Z.___
 GmbH mit einem Stammanteil von 
Fr. 
10'000.-- und Einzelunterschrift eingetragen gewesen und seit 
7. 
Juli 2022
 sei sie als Gesell
schafterin
 
mit einem Stammanteil von 
Fr. 
10'000.-- und 
ohne Zeichnungsberech
tigung eingetragen
 (vgl. Internet-Auszug aus dem Handelsregisteramt des Kantons Zürichs)
. 
Somit habe die Beschwerdeführerin 
in analoger Anwendung von 
Art. 
31 
Abs. 
3 
lit
. c AVIG 
als ehemalige Angestellte und weiterhin im Handelsregister eingetragene Gesellschafterin
 der Arbeitgeberin
 keinen Anspruch auf 
Arbeitslosenentschädigung
, bis sie diese Stellung definitiv 
aufgebe
. 
Daran
 
änd
e
re
 auch die 
Kündigung
 des 
Arbeitsverhältnisses
 nichts. 
Ohne definitive Auf
gabe bestehe nämlich die Möglichkeit einer massgeblichen Einflussnahme auf die Entscheidungen dieser Gesellschaft und damit ein abstraktes Risiko eines Rechts
missbrauchs. Im Übrigen sei der
 Ehepartner der Beschwerdeführerin 
bei der 
Z.___
 GmbH nach wie vor 
als Gesellschafter und Geschäfts
führer mit Einzelunterschrift im Handelsregister eingetragen
, 
was dazu führe, dass die Beschwerdeführerin 
im Sinne von 
Art. 
31 
Abs. 
3 
lit
. b AVIG 
keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe. Der Umstand, dass die Beschwer
deführerin am 2
7. 
Mai 2022 ein Gesuch um Eheschutz bzw. um Abänderung gestellt habe und 
gemäss
 ihren Angaben in
 einem Eheschutzkrieg 
mit ihrem Ehe
mann s
tehe
, v
e
rmöge 
vorliegend
 nichts an ihrer Anspruchsberechtigung 
zu
 
ändern
 (
Urk. 
2
).
2.2
    
Die Beschwerdeführerin stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt, 
die 
Bestimmung 
Art. 
31 
Abs. 
3 
lit
. b AVIG 
sei für Fälle gedacht, in denen die Ehe
gatten auf der gleichen 
Seite
 
stünden
. Dadurch
 solle verhindert werden, dass sie die Arbeitslosenkasse ausnutzen könnten. Die Beschwerdegegnerin schreibe allerdings selber, bei den Mitgliedern eines obersten betrieblichen Entscheidungs
gremiums sei jeweils im Einzelfall aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu prüfen, welche Entscheidungsbefugnisse ihnen tatsächlich zukämen. Im vorliegenden 
Fall
 bestehe die Gefahr, dass die Arbeitslosenkasse ausgenutzt werde
,
 nicht, weil 
sie sich mit ihrem 
Ehemann in einem erbitterten Eheschutzkrieg 
befinde
 (
Urk. 
1). 
3.
3.1
    
Aktenkundig und unbestritten ist, dass die Beschwerdeführerin ab dem 1. März 2011 als 
Assistentin für die 
Z.___
 GmbH 
tätig war (Urk. 
7/81-83
). Diese löste das Arbeitsverhältnis mit 
der Beschwerdeführerin mit E-Mail vom 
9. 
Juni 2022 
per 
30. 
September
 
2022 
auf 
(
Urk. 
7/65-66 und Urk. 7/84
)
. Im Handelsregister war
en
 
sowohl 
die Beschwerdeführerin 
als auch ihr Ehemann
, 
A.___
,
 
seit 
dem 
7. 
Februar 2011 (Tagebucheintrag)
 
als
 Gesellschafter
in
 bzw. Gesellschafter
 mit Einzelunterschrift 
der 
Z.___
 
GmbH 
einge
tragen. 
Seit dem 
1. 
Juni 2011 ist der Ehemann als Gesellschafter und Geschäfts
führer mit Einzelunterschrift und die Beschwerdeführerin seit dem 
7. 
Juli 2022 als Gesellschafterin ohne Zeichnungsberechtigung eingetragen. 
Am Stamm
kapital von 
Fr. 
90‘000.--- 
ist
 die Beschwerdeführerin mit einem 
Stammanteil von 
Fr. 
10‘000.-- und 
ihr Ehemann
 mit einem Stammanteil von 
Fr. 
79‘000.-- beteiligt 
(
Internetauszug Handelsregister des Kantons Zürich, 
www.zefix.ch
).
 
3.2
    
Wie bereits dargelegt (vgl. E. 1.2), haben Arbeitnehmer, welche in ihrer Eigen
schaft als Gesellschafter beziehungsweise als finanziell am Betrieb Beteiligte die Entscheidungen des Arbeitgebers 
massgeblich
 beeinflussen können, keinen Anspruch auf Arbeitslosentschädigung. Das Bundesgericht hat seine Praxis betreffend Gesellschafter einer GmbH jüngst bestätigt und darauf hingewiesen, dass neben der gesetzlichen Ausgestaltung der Befugnisse der Gesellschafter
versammlung und derjenigen jedes einzelnen Gesellschafters (mit oder ohne Geschäftsführertätigkeit) auch der personenbezogene Charakter der Unter
nehmung, mit der Gefahr einer 
abredeweisen
 Einflussnahme der Gesellschafter untereinander, ein Missbrauchsrisiko darstellt (BGE 145 V 200 E. 4.5.3). Der Leistungsausschluss, welcher der Verhütung von Missbräuchen dient, ist absolut zu verstehen, ohne dass die Möglichkeit besteht, den betroffenen Personen unter bestimmten Voraussetzungen im Einzelfall Leistungen zu gewähren (BGE 113 V 74, bestätigt mit BGE 123 V 237 E. 7a; 122 V 272 E. 3; 120 V 523 E. 1).
    
Unstrittig und 
ausgewiesenermassen
 
ist die Beschwerdeführerin weiterhin als Gesellschafterin im Handelsregister eingetragen. 
Demnach ergibt sich
 
ihre
 mög
liche 
massgebliche
 Einflussnahme auf die 
Z.___
 GmbH
 doch bereits aus dem Gesetz (Art. 804 ff. des Schweizerischen Obligationenrechts [OR]). Insofern fällt eine Anspruchsberechtigung nach konstanter höchstricht
er
licher Rechtsprechung von vornherein 
ausser
 Betracht (vgl. BGE 145 V 200 E. 
4.2
; Urteil des Bundesgerichts 
8C_433/2019 
vom 20. Dezember 2019 E. 4.2).
 
Daran vermag die Tatsache, dass sie über keine Zeichnungsberechtigung verfügt, nichts zu ändern
. Wesentlich ist gerade die formelle Eigenschaft als Gesellschafterin, da der Gesellschafterversammlung einer GmbH 
gemäss
 Art. 804 
Abs. 
2 
OR zwingend verschiedene, nicht übertrag- und entziehbare, die Entscheidungen der Gesell
schaft bestimmende oder 
massgeblich
 beeinflussende Aufgaben zustehen. 
Ein all
fälliger Anspruch kann erst mit dem effektiven und endgültigen Ausscheiden 
der Beschwerdeführerin
 aus der 
Z.___
 GmbH
 entstehen (vgl. E. 
1.3). 
Dass die Beschwerdeführerin trotz 
des am 2
9. 
November 2022 eingeleiteten Verfahren
s
 
bezüglich ihre
s
 
Auschluss
es
 als Gesellschafterin aus der 
Z.___
 GmbH (
Urk. 
10) 
nicht endgültig aus der Gesellschaft austrat
 und sich im Handelsregister als Gesellschafterin löschen 
liess
,
 deutet vielmehr darauf hin, 
dass sie nicht gewillt ist, sich gänzlich aus dem Betrieb zurückzuziehen. 
    
Hinzu kommt 
ferner
, 
das
s
 nach dem Gesagten
 
der
 Ehemann 
der Beschwerde
führerin in seiner 
Eigenschaft als Gesellschafter beziehungsweise als finanziell am Betrieb Beteiligter der 
Z.___
 GmbH 
ohne Weiteres 
auch
 
eine arbeitgeberähnliche Stellung 
innehat
. 
Demnach
 fällt
 
nach höchstrichter
licher Rechtsprechung
 
eine Anspruchsberechtigung 
der 
Beschwerdeführerin als mitarbeitende Ehegattin 
einer arbeitgeberähnlichen Person 
selbst 
nach 
effektivem und endgültige
m
 
Austritt 
als Gesellschafterin 
aus der 
Z.___
 GmbH
 
grundsätzlich 
bis zum Scheidungsurteil weiterhin 
ausser
 Betracht
. 
So hat das
 Bundesgericht jüngst darauf hingewiesen, dass 
bis zum Scheidungsurteil eine Umgehungsgefahr persistiert, 
weshalb
 vor diesem Zeitpunkt keine Leistungen der Arbeitslosenversicherung geschuldet
 
sind
, unabhängig davon, ob
 ein klarer Scheidungswille vorliegt
,
 ob
 und wie lange die Ehepartner faktisch oder gericht
lich getrennt leben oder ob gerichtliche 
Eheschutzmassnahmen
 angeordnet 
worden 
sind
 (BGE 142 V 263 E. 5.2.2)
.
 Vor diesem Hintergrund vermag die Beschwerdeführerin aus dem Hinweis, die Regelung gelte nur für Ehepaare
,
 die nicht in einem 
erbitterten Eheschutzkrieg
 
und somit auf der gleichen Seite stünden (E. 2.2)
, nicht
s
 zu ihren Gunsten ab
zul
eiten
. So bedeutet ein Eh
eschutz
krieg 
zwischen 
den Eheleuten
 nicht zwangsläufig, dass 
sie
 
gegenüber der 
Arbeits
losenkasse
 
auf eine 
abredeweise
 Einflussnahme verzichten
. Vorliegend 
wirft
 ein 
von der 
Z.___
 GmbH 
ausgewiesener
,
 durch die Beschwerde
führerin 
als Assistentin 
bezogener Nettolohn in der Höhe 
von 
Fr. 
123‘122.50 für das Jahr 2021 
zumindest 
Fragen auf
 (
Urk. 
8/37).
3.3
    
Nach dem Gesagten ergibt sich, dass die Beschwerdegegnerin einen Anspruch 
der Beschwerdeführerin
 auf Arbeitslosenentschädigung zu Recht verneint hat. 
4.
    
Der angefochtene 
Einspracheentscheid
 vom 
7. 
Februar 2023
 (Urk. 2) erweist sich demnach als rechtens, was zur Abweisung der Beschwerde führt. 
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die 
Beschwerde
 wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
lic.
 
iur
. 
Y.___
- 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge
setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit dem 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift 
der 
beschwerdeführenden
 Partei oder ihrer Rechts
vertretung
 zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel ange
rufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
HurstWantz