zh_sozialversicherungsgericht · BV.2004.00060 · 2005-08-15 · de
Verrechnung von ausstehenden Beiträgen einer aufgelösten AG mit bar auszuzahlender Freizügigkeitsleistung des verantwortlichen Verwaltungsrates zulässig.


BV.2004.00060


 


Sozialversicherungsgericht


des Kantons Zürich




IV. Kammer




Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender


Sozialversicherungsrichter Hurst


Ersatzrichter Gräub


Gerichtssekretär Brügger




Urteil vom 15. August 2005




in Sachen




A.___


 


Kläger und Widerbeklagter


 


gegen


 


Sammelstiftung BVG der Zürich Lebensversicherungs-Gesellschaft


Dienstleistungszentrum


Postfach, 8085 Zürich


Beklagte und Widerklägerin


 


 


 


weitere Verfahrensbeteiligte:


 


Sicherheitsfonds BVG


Geschäftsstelle


Postfach 5032, 3001 Bern


Beigeladener


 


 


 


 


Sachverhalt:


 


1.       A.___, geboren 1965, amtete vom 22. Juni 1998 bis zum 17. Januar 2003 als Mitglied des Verwaltungsrates mit Einzelunterschrift der B.___ AG (Urk. 8/4). Gleichzeitig war er bei dieser Firma als Arbeitnehmer angestellt und damit bei der Sammelstiftung BVG der "Zürich" Lebensversicherungs-Gesellschaft (nachfolgend: Sammelstiftung) vorsorgeversichert. Mit Dienstaustrittsmeldung vom 21. Januar 2003 bzw. 21. März 2003 teilte A.___ bzw. die B.___ AG der Sammelstiftung mit, der Betrieb werde geschlossen und es erfolge demnach der Dienstaustritt des Versicherten per 31. Januar 2003, wobei dieser die Barauszahlung seiner ihm zustehenden Freizügigkeitsleistung wünsche (Urk. 2/1). Am 16. Juni 2003 informierte A.___ sodann die Sammelstiftung über die Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit, womit ihm die Freizügigkeitsleistung bar ausbezahlt werden könne (Urk. 2/2). Die Sammelstiftung verweigerte jedoch im Verlaufe der folgenden Korrespondenz die Bezahlung der Freizügigkeitsleistung, da die B.___ AG die Versicherungsbeiträge nicht vollständig bezahlt habe. Der Versicherte sei als Mitglied des Kassenvorstandes und des Verwaltungsrates mit Einzelunterschrift für diesen Prämienausstand verantwortlich, weshalb ihm bis zu dessen Begleichung die Freizügigkeitsleistung nicht bar ausbezahlt werden könne (Urk. 2/3-5). Mit Abrechnung vom 24. Juli 2003 zog die Sammelstiftung den Prämienausstand der B.___ AG in der Höhe von Fr. 24'288.80 von der Freizügigkeitsleistung des Versicherten von Fr. 33'747.30 ab und überwies ihm lediglich den Restbetrag von Fr. 9'458.50 zuzüglich Zinsen von Fr. 164.30. Der nicht finanzierte Teil werde beim Sicherheitsfonds eingefordert und nach dessen Eingang an den Versicherten überwiesen (Urk. 2/6). 


 


2.       Am 18. Mai 2004 erhob A.___ gegen die Sammelstiftung Klage mit dem Antrag, die Sammelstiftung sei zu verpflichten, ihm den Betrag von Fr. 24'288.80 nebst Zins zu 7 % seit dem 1. Februar 2003 zu bezahlen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Sammelstiftung (Urk. 1). Mit Klageantwort vom 24. September 2004 stellte die Sammelstiftung folgende Anträge (Urk. 7 S. 2):


         "1.  Es sei die Klage vom 18.5.2004 vollumfänglich abzuweisen.


         2.   Es sei der Kläger widerklageweise zu verpflichten, der Beklagten Fr. 435.15 nebst Zins von 5 % seit 1.5.2004 zuzüglich Zahlungsbefehlskosten von Fr.100.-- zu bezahlen und es sei im obgenannten Umfang in der Betreibung Nr. 71286 des Betreibungsamtes C.___ der Rechtsvorschlag zu beseitigen und der Beklagten die definitive Rechtsöffnung zu bewilligen. 


         3.     Unter o/e Kostenfolge. Es sei der Kläger zu verurteilen, der Beklagten eine angemessene Prozessentschädigung zu bezahlen." 


         


         Ausserdem teilte die Sammelstiftung mit, der Sicherheitsfonds habe mit Verfügung vom 25. August 2004 Sicherstellung für nicht finanzierte Leistungen in der Höhe von Fr. 12'509.05 geleistet, wobei er aber die Sicherstellung der Leistungen von A.___ abgelehnt habe (Urk. 8/18). Vorsorglich habe die Sammelstiftung diese Verfügung angefochten, wobei die Sistierung jenes Verfahrens bis zum Abschluss des vorliegenden Verfahrens beantragt worden sei (Urk. 8/20). Der vom Sicherheitsfonds geleistete Betrag sei dem Versicherten überwiesen worden (Urk. 8/19). Mit Verfügung vom 5. Oktober 2004 wurde der Sicherheitsfonds antragsgemäss zum Verfahren beigeladen (Urk. 9). Mit Replik vom 23. Oktober 2004 hielt der Versicherte vollumfänglich an seiner Klage fest und beantragte die Abweisung der Widerklage sowie die Löschung und Beseitigung der gegen ihn von der Sammelstiftung erhobenen Betreibung (Urk. 11). Die Sammelstiftung hielt mit Duplik vom 4. Januar 2005 an ihren Anträgen fest (Urk. 16). Am 18. Februar 2005 machte der beigeladene Sicherheitsfonds Ausführungen zum vorliegenden Verfahren und stellte folgende Anträge (Urk. 22):


         "1. Die Klage vom 18. Mai 2004 sei vollumfänglich abzuweisen.


         2.   Der Kläger und Widerbeklagte sei zu verpflichten, der Beklagten und Widerklägerin CHF 12'944.20 zuzüglich 5 % Zins seit dem 10.9.2004 zu bezahlen und in der Betreibung Nr. 71286 des Betreibungsamtes C.___ sei der Rechtsvorschlag in diesem Umfang zu beseitigen und der Beklagten und Widerklägerin die definitive Rechtsöffnung zu erteilen. 


         unter Kosten- und Entschädigungsfolgen."


 


         Der Versicherte nahm am 10. März 2005 (Urk. 25) und die Sammelstiftung am 19. März (richtig: April) 2005 (Urk. 27) zur Eingabe der Beigeladenen Stellung.


         Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. 


 


Das Gericht zieht in Erwägung:


1.


1.1     Gemäss Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (FZG) haben Versicherte, welche die Vorsorgeeinrichtung verlassen, bevor ein Vorsorgefall eintritt (Freizügigkeitsfall), Anspruch auf eine Austrittsleistung. 


         Die Austrittsleistung wird fällig mit dem Austritt aus der Vorsorgeeinrichtung. Ab diesem Zeitpunkt ist ein Verzugszins zu zahlen (Art. 2 Abs. 3 FZG).


         Laut Art. 5 Abs. 1 lit. b FZG können Versicherte die Barauszahlung der Austrittsleistung unter anderem verlangen, wenn sie eine selbständige Erwerbstätigkeit aufnehmen und der obligatorischen beruflichen Vorsorge nicht mehr unterstehen. An verheiratete Anspruchsberechtigte ist die Barauszahlung nach Abs. 2 derselben Bestimmung nur zulässig, wenn der Ehegatte schriftlich zustimmt. 


1.2     Alle mit der Verwaltung, Geschäftsführung oder Kontrolle der Vorsorgeeinrichtung betrauten Personen sind für den Schaden verantwortlich, den sie ihr absichtlich oder fahrlässig zufügen (Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVG]). 


1.3     Gemäss Art. 56 Abs. 1 lit. b BVG stellt der Sicherheitsfonds die gesetzlichen Leistungen von zahlungsunfähig gewordenen oder im Falle von vergessenen Guthaben liquidierter Vorsorgeeinrichtungen sicher. Ebenso stellt er die über die gesetzlichen Leistungen hinausgehenden reglementarischen Leistungen von zahlungsunfähig gewordenen Vorsorgeeinrichtungen sicher, soweit diese Leistungen auf Vorsorgeverhältnissen beruhen, auf die das FZG anwendbar ist (Art. 56 Abs. 1 lit. c BVG). Keine Sicherstellung gewährt der Sicherheitsfonds, soweit seine Leistungen missbräuchlich in Anspruch genommen werden (Art. 56 Abs. 5 BVG). 


         Gegenüber Personen, die für die Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung oder des Versichertenkollektivs ein Verschulden trifft, kann der Sicherheitsfonds im Zeitpunkt der Sicherstellung im Umfang der sichergestellten Leistungen in die Ansprüche der Vorsorgeeinrichtung eintreten (Art. 56a Abs. 1 BVG). Unrechtmässig bezogene Leistungen sind dem Sicherheitsfonds zurückzuerstatten (Art. 56a Abs. 2 BVG). 


1.4     Nach Art. 754 Abs. 1 des Schweizerischen Obligationenrechts (OR) sind die Mitglieder des Verwaltungsrates und alle mit der Geschäftsführung oder mit der Liquidation befassten Personen sowohl der Gesellschaft als den einzelnen Aktionären und Gesellschaftsgläubigern für den Schaden verantwortlich, den sie durch absichtliche oder fahrlässige Verletzung ihrer Pflichten verursachen. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist die Haftung für unmittelbaren Gläubigerschaden deliktischer Natur (BGE 122 III 191 Erw. 7b). Voraussetzungen der Verantwortlichkeit sind das Vorliegen eines Schadens, die Missachtung von durch Gesetz oder Statuten auferlegten Pflichten (Widerrechtlichkeit), das Verschulden sowie der adäquate Kausalzusammenhang zwischen dem schuldhaft pflichtwidrigen Verhalten und dem Schaden (Art. 41 Abs. 1 OR). 


 


2.


2.1     Die Beklagte bestreitet den grundsätzlichen Anspruch des Klägers auf eine Freizügigkeitsleistung nicht und beziffert diesen auf den in der Höhe unbestrittenen Betrag von Fr. 33'747.30 (Urk. 8/13). Sie macht jedoch geltend, der Kläger hafte für die von der B.___ AG nicht überwiesenen Beiträge, da er als deren ehemaliger Verwaltungsrat mit Einzelunterschrift für die Bezahlung der Beiträge verantwortlich gewesen sei. Indem er trotz entsprechender Mahnungen durch die Beklagte nichts zur Tilgung der offenen Beiträge unternommen habe, habe er pflichtwidrig gehandelt und der Beklagten schuldhaft einen Schaden zugefügt. Es stehe der Beklagten somit eine Gegenforderung zu, welche sie mit der eingeklagten Forderung des Klägers auf Barauszahlung der Freizügigkeitsleistung in Verrechnung bringen könne. 


2.2     Der Kläger stellt nicht in Abrede, dass die inzwischen aufgelöste B.___ AG gegenüber der Beklagten einen Zahlungsausstand von Fr. 24'288.80 hinterlassen hat, welcher mangels vorhandener Aktiven nicht mehr gedeckt werden konnte. Diesen Umstand habe aber nicht er, sondern die Beklagte selbst zu verantworten, da sie ihren Pflichten in keiner Art und Weise nachgekommen sei und nicht das Nötige vorgekehrt habe, um von der Arbeitgeberfirma die Beiträge erhältlich zu machen (Urk. 11 und Urk. 25). 


2.3     Der Beigeladene macht geltend, wenn ihm bewusst gewesen wäre, dass der Beklagten für die ausstehenden Beiträge gegenüber dem Kläger eine Verrechnungsmöglichkeit zustehe, hätte er auch für die Leistungen der übrigen Mitarbeiter keine Sicherstellung geleistet, da die Unterdeckung des Vorsorgewerks der B.___ AG damit vollständig ausgeglichen sei. Die Leistung des Beigeladenen sei somit zu Unrecht erfolgt, und die Beklagte habe den sichergestellten Betrag, welchen sie bereits an den Kläger weitergeleitet habe, von diesem zurückzufordern (Urk. 22). 


 


3.


3.1     Der Kläger war seit dem 22. Juni 1998 einziges mit Einzelunterschrift im Handelsregister des Kantons Zürich verzeichnetes Mitglied des Verwaltungsrates der B.___ AG. Damit nahm er unbestrittenermassen Organstellung bei der Firma ein. Die Passivlegitimation für die vorliegende Widerklage ist somit zu bejahen. 


3.2


3.2.1 Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 754 Abs. 1 OR ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr eingefordert werden können (BGE 126 V 444 Erw. 3a) und besteht vorliegend darin, dass der Beklagten die ihr gesetzlich und vertraglich geschuldeten Beiträge entgehen. 


3.2.2   Der von der Beklagten per Auflösung des Anschlussvertrags mit der B.___ AG am 31. Januar 2003 geltend gemachte Ausstand in der Höhe von Fr. 24'288.80 für ausstehende Beiträge, Mahnkosten, Umtriebskosten, Betreibungskosten und aufgelaufene Zinsen ist durch die Akten ausgewiesen (Urk. 8/8) und wurde vom Kläger denn auch nicht bestritten. Die B.___ AG verfügte sodann nach dem Rücktritt des Klägers aus dem Verwaltungsrat im Januar 2003 über kein handlungsfähiges Organ mehr und ist am 26. Mai 2004 in Anwendung von Art. 89 der Handelsregisterverordnung (HRegV) von Amtes wegen gelöscht worden, weil die Gesellschaft keine verwertbaren Aktiven mehr hatte und kein begründetes Interesse an der Aufrechterhaltung der Eintragung innert angesetzter Frist geltend gemacht wurde (vgl. Internet-Vollauszug aus dem Handelsregister des Kantons Zürich vom 14. Juli 2005, Urk. 29). Damit ist der ausstehende Betrag von der B.___ AG uneinbringlich und die Beklagte hat einen Schaden in der Höhe von Fr. 24'288.80 erlitten. 


3.3


3.3.1   Als weitere Haftungsvoraussetzung ist ein widerrechtliches Verhalten der verantwortlichen Person erforderlich. Laut Art. 66 Abs. 2 Satz 1 BVG schuldet der Arbeitgeber der Vorsorgeeinrichtung die gesamten Beiträge. Mit Anschlussvertrag vom 27. Februar bzw. 26. März 1998 (Urk. 8/1) verpflichtete sich die B.___ AG die Beiträge, insbesondere die vom Lohn abgezogenen Arbeitnehmerbeiträge, fristgerecht zu zahlen und das Konto, soweit es einen Saldo zugunsten der Stiftung aufweist, jeweils pro rata bis 30.6. und 31.12. eines Jahres auszugleichen. Ebenso verpflichtete sie sich, Kosten, die der Stiftung durch ausserordentliche Umtriebe wie mangelnde Mitarbeit bei der Durchführung der Vorsorge, Nichtbezahlung der Beiträge usw. entstehen, zu tragen. 


         Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist im Rahmen des Obligatoriums eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Dazu hat das Eidgenössische Versicherungsgericht wiederholt erklärt, dass die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe eine Missachtung von Vorschriften bedeute und im Haftungsprozess nach Art. 52 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) die volle Schadensdeckung nach sich ziehe (BGE 118 V 195 Erw. 2a, 111 V 173 Erw. 2, je mit Hinweisen). 


3.3.2   Aus den Akten (Urk. 8/8) geht hervor, dass das bei der Beklagten geführte Kontokorrentkonto für die Vorsorgeeinrichtung der B.___ AG per 1. Januar 2001 einen Saldo von Fr. 8'679.-- zu Gunsten der Beklagten aufwies. Die Beklagte erstellte für diese Kosten und die für das Jahr 2001 fällig gewordenen Prämien einen Zahlungsplan. Doch statt der vorgesehenen 10 Raten leistete die B.___ AG bis Ende 2001 lediglich deren 6, so dass der Ausstand per 31. Dezember 2001 auf Fr. 10'244.55 anwuchs. Im Jahre 2002 erfolgten sodann lediglich noch zwei Prämienzahlungen in der Höhe von Fr. 2'854.50 am 25. Juni 2002 sowie von Fr. 2'000.-- am 5. August 2002. Dies hatte ein Anwachsen des Ausstandes auf Fr. 22'233.20 per 31. Dezember 2002 zur Folge. Damit ist erstellt, dass die B.___ AG spätestens seit Ende des Jahres 2000 Ausstände zu verzeichnen hatte, welche sie nur verspätet bzw. schliesslich im Betrage von Fr. 24'288.80 gar nicht mehr bezahlte. 


         Somit aber hat die B.___ AG bzw. der für ihr Handeln verantwortliche Kläger die durch Gesetz und Reglement auferlegte Prämienzahlungspflicht verletzt und namentlich nicht für die Überweisung der gesamten Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbeiträge gesorgt. Dies obwohl gemäss Art. 76 Abs. 3 BVG ausdrücklich unter Strafe gestellt wird, wer als Arbeitgeber einem Arbeitnehmer Beiträge vom Lohn abzieht und sie dem vorgesehenen Zweck entfremdet. Indem der Kläger also die Arbeitnehmerbeiträge nicht an die Beklagte weitergeleitet, sondern zur Tilgung anderweitiger Kosten der Firma verwendet hat, hat er eine widerrechtliche Handlung begangen. In diesem Zusammenhang ist anzumerken, dass es wohl zutrifft, dass die Beklagte Möglichkeiten gehabt hätte, mit härteren Mitteln gegen die Zahlungsrückstände vorzugehen. Die widerrechtliche Handlung des Klägers lässt sich aber nicht damit rechtfertigen, dass er von der Beklagten nicht davon abgehalten bzw. in bedeutenderer Weise eingeschränkt worden ist. Die Bezahlung der Beiträge war alleinige Pflicht der Arbeitgeberfirma und somit des für sie handelnden Klägers. 


3.4


3.4.1 Ausreichend für eine Haftung nach den Bestimmungen von Art. 752 ff. OR ist jedes Verschulden, auch die leichte Fahrlässigkeit. Fahrlässigkeit setzt voraus, dass das schädigende Ereignis für den Schädiger voraussehbar gewesen ist. Das bedeutet indessen nicht, er habe seines Eintrittes sicher sein müssen. Es genügt, wenn er sich nach der ihm zuzumutenden Aufmerksamkeit und Überlegung hätte sagen sollen, es bestehe eine konkrete Gefahr der Schädigung. Zugrunde zu legen ist dabei ein objektivierter Verschuldensmassstab, wonach diejenige Sorgfalt massgebend ist, die ein gewissenhafter und vernünftiger Mensch desselben Verkehrskreises wie die Verantwortlichen unter den gleichen Umständen als erforderlich ansehen würde (Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, § 36 N 75, 77 und 80). 


         Nicht jedes einer Firma als solcher anzulastende Verschulden muss auch ein solches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 202 Erw. 3a; ZAK 1985 S. 620 Erw. 3b). 


Die Mitglieder des Verwaltungsrates haben nach den aktienrechtlichen Bestimmungen ihre Aufgaben mit aller Sorgfalt zu erfüllen und die Interessen der Gesellschaft in guten Treuen zu wahren (Art. 717 Abs. 1 OR). Der Verwaltungsrat hat unter anderem folgende unübertragbare und unentziehbare Aufgaben (Art. 716a Abs. 1 OR): die Oberleitung der Gesellschaft und die Erteilung der nötigen Weisungen (Ziff. 1), die Ausgestaltung des Rechnungswesens, der Finanzkontrolle sowie der Finanzplanung, sofern diese für die Führung der Gesellschaft notwendig ist (Ziff. 3), und die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten, Reglemente und Weisungen (Ziff. 5). 


Bei einfachen Verhältnissen muss daher gemäss der Praxis des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom einzigen Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft in der Regel der Überblick über alle wesentlichen Belange einer Firma verlangt werden, und dies selbst dann, wenn er seine Befugnisse weitgehend an einen Geschäftsführer delegiert hat (BGE 108 V 203 Erw. 3b).


3.4.2   Bei der B.___ AG handelte es sich um ein kleines Unternehmen mit wenigen Angestellten und überschaubarer Verwaltungsstruktur. Als einziger Verwaltungsrat mit Einzelunterschrift konnte der Kläger umfassend und rechtsgültig für die B.___ AG handeln. Es war ihm ohne weiteres möglich und zumutbar, einen Überblick über Kreditoren und Debitoren zu behalten und im Falle ungenügender Liquidität verstärkt die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften zu beachten. 


3.4.3   Der Kläger bringt dagegen vor, er habe die persönlich höchstmögliche Schadensbegrenzung getätigt, indem er sich von der Arbeitgeberfirma unter Einhaltung der sechsmonatigen Kündigungsfrist habe entlassen lassen. Eine sofortige Arbeitsniederlegung sei dagegen nicht in Frage gekommen, da sie für ihn in Bezug auf das Arbeitsrecht massive Auswirkungen zur Folge gehabt hätte. Hingegen habe die Beklagte nichts zur Verhinderung des Schadens unternommen, obwohl ihr dafür alle Mittel zur Verfügung gestanden seien. Deshalb treffe die Schuld am Schaden nicht den Kläger, sondern die Beklagte (Urk. 25 S. 1). 


         Diese Vorbringen erweisen sich als nicht stichhaltig. Die Pflicht zur Leistung der Beiträge lag alleine bei der Arbeitgeberfirma, für deren Handeln der Kläger verantwortlich war. Der Kläger hat nicht dargetan, was er konkret unternommen hat, um die ausstehenden Beiträge gegenüber der Beklagten zu begleichen. Indem der Kläger aus dem Verwaltungsrat ausgetreten ist, hat er entgegen seiner Ansicht kein Verantwortungsbewusstsein gezeigt, sondern er hat damit vielmehr versucht, sich von jeglicher Verantwortung zu verabschieden. Die Beklagte stellte der Arbeitgeberfirma entsprechende Abrechnungen und Mahnungen zu (vgl. Urk. 8/8), womit der Kläger über die Höhe der ausstehenden Beiträge informiert war. Dass die Beklagte den Kläger nicht durch die Ergreifung aller möglicher Zwangsmassnahmen unter erhöhten Druck zur Leistung der Zahlungen gesetzt hat, kann diesen nicht von seinem Verschulden entbinden. 


3.5


3.5.1 Zwischen dem eingetretenen Schaden und dem pflichtwidrigen Verhalten der verantwortlichen Organe muss ferner der adäquate Kausalzusammenhang (zum Begriff: BGE 125 V 461 Erw. 5a mit Hinweisen) gegeben sein. 


3.5.2   Indem der Kläger als Organ der B.___ AG nicht für die ordnungsgemässe Bezahlung der Beiträge gesorgt hat, hat er den Schaden verursacht. Wie bereits erwähnt, kann der Beklagten kein Verschulden angelastet werden, welches geeignet wäre, den adäquaten Kausalzusammenhang zwischen dem Nichtleisten der Prämien durch den Kläger und dem eingetretenen Schaden zu durchbrechen. 


3.6     Somit sind alle Haftungsvoraussetzungen erfüllt: Der Kläger hat als Organ der B.___ AG durch sein widerrechtliches Nichtbezahlen der Beiträge schuldhaft einen Schaden von Fr. 24'288.80 verursacht, wobei der Kausalzusammenhang gegeben ist. Dafür hat er Ersatz zu leisten. 


 


4.


4.1


4.1.1   Zu prüfen ist des Weiteren die Zulässigkeit der von der Beklagten beantragten Verrechnung der Schadenersatzforderung mit dem unbestrittenen Freizügigkeitsanspruch des Klägers.


4.1.2   Im Entscheid i. S. L. vom 21. November 2002, B 78/00, nahm das Eidgenössische Versicherungsgericht umfassend Stellung zur Verrechenbarkeit von Forderungen zwischen Versicherer und Versicherten. Es hielt fest, dass die Verrechenbarkeit sich gegenüberstehender Forderungen nach Lehre und Rechtsprechung einen allgemeinen Rechtsgrundsatz darstellt, der für das Zivilrecht in Art. 120 ff. OR ausdrücklich verankert ist, aber auch im Verwaltungsrecht zur Anwendung gelangt. Unter Vorbehalt verwaltungsrechtlicher Sonderbestimmungen können im Prinzip Forderungen und Gegenforderungen des Bürgers und des Gemeinwesens miteinander verrechnet werden. Der Verrechnungsgrundsatz gilt insbesondere auch im Bundessozialversicherungsrecht, und zwar selbst in jenen Zweigen, welche dies nicht ausdrücklich vorsehen; allerdings kennen die meisten Gebiete der Sozialversicherung eine ausdrückliche Regelung. Im Bereich der Berufsvorsorge ist die spezielle Frage der Verrechenbarkeit von Forderungen, welche der Arbeitgeber an die Vorsorgeeinrichtung abgetreten hat, gesetzlich - in restriktivem Sinn - geregelt (Art. 39 Abs. 2 BVG; vgl. dazu BGE 114 V 33). Bezüglich der weitergehenden Vorsorge enthält das Berufsvorsorge- und insbesondere das Freizügigkeitsrecht keine Bestimmungen über die Verrechnung (Art. 49 Abs. 2 BVG, e contrario). 


4.1.3   Wie im Privatrecht ist auch im Verwaltungs- und insbesondere im Sozialversicherungsrecht eine Verrechnung nur möglich, wenn folgende grundsätzliche Voraussetzungen erfüllt sind: Forderung und Gegenforderung, die verrechnet werden sollen, müssen zwischen den gleichen Rechtsträgern bestehen; die zur Verrechnung gebrachte Forderung muss fällig und rechtlich durchsetzbar sein. Im Urteil i. S. L. vom 29. Dezember 2000, B 20/00, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht erkannt, dass die Vorsorgeeinrichtung berechtigt ist, die Barauszahlung einer Freizügigkeitsleistung an das Organ einer Firma, das aktienrechtlich grobfahrlässig gehandelt und Pensionskassenprämien nicht bezahlt hat, mit ihrer Gegenforderung wegen nicht bezahlter Prämien im obligatorischen wie im überobligatorischen Bereich zu verrechnen. 


4.2 Vorliegend bestehen Forderung (Freizügigkeitsleistung) und Gegenforderung (Schadenersatzanspruch) zwischen den gleichen Rechtsträgern. Sowohl die Schadenersatzforderung der Beklagten in der Höhe von Fr. 24'288.80 nebst Zinsen wie auch der Barauszahlungsanspruch der Freizügigkeitsleistung des Klägers in der Höhe von Fr. 33'747.30 nebst Zinsen sind bzw. waren fällig. Schliesslich sind beide in Frage stehenden Forderungen durchsetzbar. 


4.3


4.3.1   Damit sind die Voraussetzungen für eine Verrechnung der in Frage stehenden Forderungen erfüllt. Gemäss Art. 124 Abs. 1 OR tritt eine Verrechnung nur insofern ein, als der Schuldner dem Gläubiger zu erkennen gibt, dass er von seinem Rechte der Verrechnung Gebrauch machen wolle. Ist dies geschehen, so wird angenommen, Forderung und Gegenforderung seien, soweit sie sich ausgleichen, schon im Zeitpunkte getilgt worden, in dem sie zur Verrechnung geeignet einander gegenüberstanden (Art. 124 Abs. 2 OR). 


4.3.2 Vorliegend ist die Beklagte ursprünglich in Anwendung von Art. 124 Abs. 2 OR richtigerweise davon ausgegangen, dass die Verrechnung der Forderungen per 31. Januar 2003 vorzunehmen ist (Urk. 8/13). Die ausstehende Beitragsschuld war damit per 31. Januar 2003 getilgt, und der dem Kläger zustehende Restbetrag zuzüglich Zinsen wurde ihm durch die Beklagte per 30. Juli 2003 überwiesen (Urk. 8/14). Soweit die Beklagte nunmehr widerklageweise geltend macht, die Verrechnung sei nicht per 31. Januar 2003, sondern per Datum der Klageeinleitung am 30. April 2004 vorzunehmen, woraus sich aufgrund des Umstandes, dass die Forderung der Beklagten zu einem höheren Satz zu verzinsen sei als die Gegenforderung des Klägers, eine Differenz von Fr. 435.15 zu Gunsten der Beklagten ergebe, erweist sich dies als falsch. 


         Es ist damit festzuhalten, dass die Beklagte dem Kläger den ihm nach Vornahme der Verrechnung zustehenden Restanteil seiner Freizügigkeitsleistung zuzüglich Zinsen per 30. Juli 2003 (Urk. 8/14) vollumfänglich überwiesen hat. Es ergibt sich weder eine Differenz zu Gunsten des Klägers noch zu Gunsten der Beklagten. Die Klage und die Widerklage der Beklagten sind demnach abzuweisen. 


 


5.


5.1     Zu prüfen bleibt der Antrag des Beigeladenen, wonach der Kläger widerklageweise zu verpflichten sei, der Beklagten den vom Beigeladenen sichergestellten Betrag von Fr. 12'509.05 zurückzuzahlen. 


5.2 Widerklage ist zulässig, wenn für sie die gleiche Verfahrensart und die gleiche sachliche Zuständigkeit wie für die Hauptklage vorgesehen sind (§ 28 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht [GSVGer] in Verbindung mit § 60 Abs. 1 Satz 1 der Zivilprozessordnung [ZPO]). Widerklage kann nur von der beklagten Partei, nicht vom Nebenintervenienten, Denunzianten und nicht vom Abtretungsgläubiger (Art. 260 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs [SchKG]) erhoben werden (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, N 6 zu § 60). 


5.3     Da die Widerklage nicht von der Beklagten erhoben worden ist, ist sie unzulässig. Ausserdem gilt es anzumerken, dass der Kläger bestreitet, den Betrag von Fr. 12'509.05 bekommen zu haben (Urk. 11 S. 2), und die Beklagte dafür keinen Beleg eingereicht hat. Schliesslich ist festzuhalten, dass der Beigeladene mit - allerdings nicht rechtskräftiger - Verfügung vom 25. August 2004 (Urk. 8/18) den strittigen Betrag von Fr. 12'509.05 sichergestellt hat. Die Rechtmässigkeit dieser Verfügung kann im vorliegenden Verfahren nicht überprüft werden, insbesondere fällt dies gemäss Art. 73 f. BVG nicht in den Zuständigkeitsbereich des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich, d.h. es kann im vorliegenden Verfahren nicht geprüft werden, ob Gründe vorhanden wären, um diese Verfügung wiedererwägungs- oder revisionsweise aufzuheben. Soweit der Beigeladene den Betrag gestützt auf Art. 56a Abs. 1 BVG direkt vom Kläger zurückfordern will, wird er dafür eine eigenständige Klage einzuleiten haben.


5.4 Zusammenfassend ist somit auf die Widerklage des Beigeladenen nicht einzutreten.


 


6.


6.1     Stellt die obsiegende Partei einen entsprechenden Antrag oder ist dies von andern Gesetzen so vorgesehen, verpflichtet das Gericht die unterliegende Partei zum Ersatz der Parteikosten (§ 34 Abs. 1 GSVGer). Den Versicherungsträgern und den Gemeinwesen steht dieser Anspruch nur zu, soweit er von andern Gesetzen nicht ausgeschlossen ist (§ 34 Abs. 2 GSVGer).  


Im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde darf obsiegenden Behörden oder mit öffentlichrechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen werden. In Anwendung dieser Bestimmung hat das EVG der SUVA und den privaten UVG-Versicherern sowie - von Sonderfällen abgesehen - den Krankenkassen keine Parteientschädigungen zugesprochen, weil sie als Organisationen mit öffentlichrechtlichen Aufgaben zu qualifizieren sind (BGE 112 V 361 Erw. 6 mit Hinweisen). Das hat grundsätzlich auch für die Trägerinnen oder Versicherer der beruflichen Vorsorge gemäss BVG zu gelten (BGE 126 V 150 Erw. 4a, 118 V 169 Erw. 7, 117 V 349 Erw. 8 mit Hinweis). 


6.2 Demgemäss besteht vorliegend für die Zusprechung einer Prozessentschädigung kein Raum. 


 


 


 


 


Das Gericht erkennt:


 


1.         Die Klage wird abgewiesen


2.         Die Widerklage der Beklagten wird abgewiesen.


3.         Auf die Widerklage des Beigeladenen wird nicht eingetreten.


4.         Das Verfahren ist kostenlos.


5. Zustellung gegen Empfangsschein an:


- A.___


- Sammelstiftung BVG der Zürich Lebensversicherungs-Gesellschaft


- Sicherheitsfonds BVG


- Bundesamt für Sozialversicherung


6.         Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.


Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.


Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).