zh_sozialversicherungsgericht · KK.2017.00047 · 2019-04-06 · de
Beweis der Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit durch Beklagte nicht erbracht; Gutheissung. (BGE 4A_255/2019)


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
KK.2017.00047
 
 
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Käch
Ersatzrichterin Romero-Käser
Gerichtsschreiberin Tiefenbacher
Urteil
 vom 
1
6. 
April 2019
in Sachen
X.___
Klägerin
vertreten durch Rechtsanwalt Oliver 
Streiff
Streiff
-Rechtsanwalt
Stampfenbachstrasse
 52, 8006 Zürich
gegen
SWICA Krankenversicherung AG
SWICA Gesundheitsorganisation, Rechtsdienst
Römerstrasse 38, 8401 Winterthur
Beklagte
Sachverhalt:
1.
    
X.___
, geboren 1968, war seit dem 4. August 1997 als EDV-Mitarbeiterin bei 
Y.___
 GmbH tätig
 (Urk. 30/1) und war über diese im Rahmen einer Kollektiv-Taggeldversicherung nach VVG (Vertrags-Nr. 
…
) bei der 
SWICA
 Krankenversicherung AG (im Folgenden: 
SWICA
) für ein Taggeld von 90 % 
ihres
 versicherten Jahreseinkommens versichert, und zwar für eine Leistungsdauer von 730 Tagen nach einer Wartezeit von 30 Tagen (Urk. 
33
). 
Am 17. November 2015 meldete die Arbeitgeberin
 der 
SWICA
, 
dass d
ie
 Versicherte wegen Krankheit ab 2
.
 
November 2017
 zu 100 % arbeitsunfähig sei
 (Urk. 30/1). 
    
Nach Eingang des Gutachtens von 
Dr. 
med. 
Z.___
, Facharzt für Neuro
logie, vom 9. Januar 2016 (Urk. 30/5) teilte die 
SWICA
 der Versicherten mit Schreiben vom 19. Januar 2017 sinngemäss mit, dass sie 
ihr
 bis 19. Februar 2017 Taggelder gestützt auf eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit, vom 20. Februar bis 19. März 2017 
Taggelder gestützt auf eine Arbeitsunfähigkeit von 50 % ausrich
ten 
und danach
 
die Taggeldleistungen einstellen werde
 (Urk. 30/55). Daran hielt sie mit Schreiben vom 10. März 2017 (Urk. 30/51) und 29. Juni 2017 (Urk. 30/79) fest.
    
Die Arbeitgeberin löste das Arbeitsverhältnis per 31. Dezember 2016 auf
 (vgl. Urk. 30/32).
2.
    
Am 29. September 2017 erhob die Versicherte Teilklage gegen die 
SWICA
 und beantragte, es sei diese zu verpflichten, ihr Krankentaggelder für den Zeitraum vom 20. Februar bis 31. August 2017 in Höhe von Fr. 55'061.90, mindestens je
doch 
von 
Fr. 30'127.
 zuzüglich Zins zu 5 % seit 20. Februar 2017 
(bei mittlerem Verfall) 
zu bezahlen. Ferner sei davon 
Vormerk
 zunehmen, dass lediglich Teil
klage erhoben werde und weitere Forderungen für die Zeit nach (richtig wohl: ab) dem 1. September 2017 vorbehalten blieben (Urk. 1 S. 2). Mit Klageantwort vom 3. November 2017 schloss die 
SWICA
 auf Abweisung der Klage und stellte den Antrag auf Sistierung des Verfahrens bis zum rechtskräftigen Entscheid des am hiesigen Gericht hängigen Verfahrens in Sachen der Klägerin betreffend Leistun
gen der Invalidenversicherung 
(Urk. 6 S. 2). Das Sistierungsgesuch wurde mit Verfügung vom 13. November 2017 abgewiesen (Urk. 9).
    
Mit Replik vom 13. Dezember 2017 (Urk. 11) beziehungsweise Duplik vom 26. Ja
nuar 2018 (Urk. 15) hielten die Parteien an ihren Rechtsbegehren fest, was ihnen gegenseitig zur Kenntnis gebracht wurde (
Urk. 13 und 
Urk. 16).
    
Mit Eingaben vom 31. Januar 2018 (Urk. 17), 22. Juni 2018 (Urk. 19), 16. Juli 2018 (Urk. 21)
, 
10. September 2018 (Urk. 23) und 7. Dezember 2018 (Urk. 25) reichte 
die Klägerin 
unaufgefordert 
ärztliche Zeugnisse und Berichte 
ein.
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
1.1
    
Streitigkeiten aus einer Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung unterstehen gemäss 
Art. 
2 
Abs. 
2 Satz 2 des Bundesgesetzes vom 2
6. 
September 2014 betreffend die Aufsicht über die soziale Krankenversicherung (Krankenver
sicherungsaufsichtsgesetz, KVAG) dem Bundesgesetz über den Versicherungsver
trag (Versicherungsvertragsgesetz, VVG). Sie sind privatrechtlicher Natur (BGE 138 III 2 E. 1.1). Kollektive Krankentaggeldversicherungen werden vom Bundes
gericht wie alle weiteren Taggeldversicherungen in ständiger Praxis unter den Begriff der Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung subsumiert (BGE 142 V 448 E. 4.1). 
1.2
    
Das Sozialversicherungsgericht ist als einzige kantonale Gerichtsinstanz für Kla
gen über Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversiche
rung nach dem KVG zuständig (
Art. 
7 der Schweizerischen Zivilprozessordnung, ZPO, in Verbindung mit 
§ 
2 
Abs. 
2 
lit
. b des Gesetzes über das Sozialversiche
rungsgericht; 
GSVGer
; BGE 138 III 2 E. 1.2.2), ohne dass vorgängig ein Schlich
tungsverfahren durchzuführen ist (BGE 138 III 558 E. 4).
1.3
    
Gemäss 
Art. 
243 
Abs. 
2 
lit
. f ZPO werden Ansprüche aus einer Zusatzversiche
rung zur sozialen Krankenversicherung nach dem KVG ohne Rücksicht auf den Streitwert im vereinfachten Verfahren nach 
Art. 
243 ff. ZPO beurteilt. Gemäss 
Art. 
247 
Abs. 
2 
lit
. a in Verbindung mit 
Art. 
243 
Abs. 
2 
lit
. f ZPO stellt das Gericht im Verfahren betreffend Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem KVG den Sachverhalt von Amtes wegen fest. 
1.4
    
Gemäss 
Art. 
8 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs (ZGB) hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Demgemäss hat die Partei, die einen Anspruch geltend macht, die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen, wäh
rend die Beweislast für die rechtsaufhebenden bzw. rechtsvernichtenden oder rechtshindernden Tatsachen bei der Partei liegt, die den Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen Entstehung oder Durchsetzbarkeit bestreitet. Diese Grund
regel kann durch abweichende gesetzliche Beweislastvorschriften verdrängt wer
den und ist im Einzelfall zu konkretisieren (BGE 128 III 271 E. 2a/
aa
).
1.
5
    
Da der Nachweis rechtsbegründender Tatsachen im Bereich des Versicherungs
vertrags regelmässig mit Schwierigkeiten verbunden ist, geniesst der beweis
pflichtige Anspruchsberechtigte insofern eine Beweiserleichterung, als er in der Regel nur eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für das Bestehen des geltend gemachten Versicherungsanspruchs darzutun hat. Allerdings kann der Versiche
rer im Rahmen des Gegenbeweises Indizien geltend machen, welche die Glaub
würdigkeit des Ansprechers erschüttern oder erhebliche Zweifel an seinen Schil
derungen erwecken. Gelingt der Gegenbeweis, dürfen die vom Anspruchsberech
tigten behaupteten Tatsachen nicht als überwiegend wahrscheinlich und damit nicht als bewiesen anerkannt werden. Der Hauptbeweis ist vielmehr gescheitert (BGE 130 III 321 E. 3.4).
1.
6
    
Wird eine Tatsachenbehauptung einer Partei von der Gegenpartei 
substanziiert
 bestritten, so vermögen Parteigutachten als reine Parteibehauptungen diese allein nicht zu beweisen (BGE 141 III 433 E. 2.6 S. 438; vgl. auch BGE 132 III 83 E. 3.5 S. 88). Als Parteibehauptungen mögen sie allenfalls zusammen mit - durch Be
weismittel nachgewiesenen - Indizien den Beweis zu erbringen. Werden sie aber nicht durch Indizien gestützt, so dürfen sie als bestrittene Behauptungen nicht als erwiesen erachtet werden (BGE 141 III 433 E. 2.6 S. 438). 
2.
2.1
    
Grundlage für den geltend gemachten Taggeldanspruch ist primär der Kollektiv
versicherungsvertrag zwischen der 
Y.___
 GmbH als frühere Arbeitgeberin der Klägerin und der Beklagten. Unstreitig ist die massgebende Versicherungspolice diejenige vom 
26. November 2013 (Urk. 33).
 Demzufolge sind die darin genannten Allgemeinen V
ersicherungsbedingungen
 (AVB), Aus
gabe 
2012
 (Urk. 7/2)
, anwendbar (
Urk. 33 
Ziff
. 15 S. 10
). Ausserdem sind die Bestimmunge
n des VVG massgebend (vgl. Art. 1 
lit
. c AVB
).
2.2
    
Gemäss Police vom
 26. November 2013 (Urk. 33) i
st bei einer Krankheit 
90 
% des Gehalts versichert, wobei die Leistungen höchstens 730 Tage mit Anrechnung der Wartefrist 
von 30 Tagen dauern (Ziff. 3 
i.V.m
. Ziff. 5.21
 S. 2 f.)
.
2.3
    
Gemäss Art. 7 AV
B
 gilt a
ls Krankheit
 
jede unbeabsichtigte Beeinträchtigung der körperlichen oder geistigen Gesundheit, 
die nicht Folge eines Unfalls ist, die eine medizinische Untersuchung oder Behandlung erfordert oder eine Arbeitsunfähig
keit zur Folge hat (
Art. 3 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des So
zialversicherungsrechts, ATSG; 
Abs. 1). Arbeitsunfähigkeit ist die durch eine Be
einträchtigung der körperliche
n
, geistigen oder psychischen Gesundheit bedingte volle oder teilweise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zu
mutbare Arbeit zu leisten
 (Art. 6 ATSG)
.
 Nach drei Monaten Arbeitsunfähigkeit wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt (
Abs. 2)
.
2.4
    
Ist die versicherte Person nach ärztlicher Feststellung arbeitsunfähig, wird bei voller Arbeitsunfähigkeit 
das im Vertrag aufgeführte Taggeld 
bis zur Höhe des nachgewiesenen Erwerbsausfalls ausgerichtet (Art. 13 Abs. 1 AVB).
 
Bei teilweiser Arbeitsunfähigkeit von mindestens 25 % wird das Taggeld entsprechend dem Grad der Arbeitsunfähigkeit ausgerichtet (Art. 13 Abs. 2 AVB).
3.
3
.1
    
Die Klägerin führte zur Begründung ihrer Klage (Urk. 1) aus, 
bei ihr sei seit 11. November 2015 eine (Teil-)Arbeitsunfähigkeit ausgewiesen. Ab dem 1. Au
gust 2017 sei eine Steigerung der Arbeitsfähigkeit auf 20 % erfolgt (S. 10 Ziff. 4). Die Einschätzungen im neurologischen Gutachten seien schon deshalb nicht ver
wertbar, weil sie nicht auf allseitigen Untersuchungen beruhten. 
Die Annahme der Beklagten, dass von einem raschen Belastungsaufbau habe ausgegangen wer
den können, entbehre einer objektiven Grundlage und habe sich als zu ehrgeizig erwiesen (S. 13 Ziff. 12). 
Sodann bezifferte sie, mit näherer Begründung, die ihr ihres Erachtens zustehenden Leistungen vom 20. Februar 2017 bis 31. August 201
7
 (S. 13 Ziff. 13).
 
Insoweit sich die Beklagte auf die Schadenminderungs
pflicht berufe, habe sie alles ihr Mögliche getan, um sich beruflich wieder einzu
gliedern (S. 14 Ziff. 19). Eine Verweisungstätigkeit 
sei
 ihr weder objektiv medizi
nisch noch subjektiv persönlich 
zumutbar gewesen 
(
S. 15 Ziff. 23). Selbst wenn eine Verweisungstätigkeit ab 20. März 2017 medizinisch möglich und zumutbar gewesen wäre, wäre die Beklagte verpflichtet, einen Differenzausgleich 
auszu
richten
 (S. 
18 Ziff. 35).
3
.2
    
Die Beklagte stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt (Urk. 6), aus dem neurologischen Gutachten gehe hervor, dass die Klägerin nach einer 
Dekonditio
nierung
 
(richtig wohl: einem Belastungsaufbau) 
und in einer angepassten Tätig
keit sofort arbeitsfähig sei. Diese Einschätzung sei nicht 
substanziiert
 bestritten worden. Die ursprüngliche Tätigkeit entspreche einer leidensangepassten Tätig
keit, weshalb ein Stellenwechsel nicht verlangt sei (S. 9).
3
.3
    
Streitig und prüfen ist, ob bei der Klägerin bis zum 31. August 2017 eine leis
tungsbegründende Arbeitsunfähigkeit vorliegt.
4
.
4
.1
    
Der Klägerin wurde durch 
Dr. 
med. 
A.___
, Facharzt für Allgemeine Me
dizin, und Prof. 
Dr. 
med. 
B.___
, Facharzt für Neurochirurgie, ab 2. No
vember 2015 eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit attestiert
 (Urk. 30/44 
= Urk. 2/5)
.
4.2
    
Im internistischen Konsil
i
arbericht vom 27. Mai 2016 (Urk. 
3
0/23) über einen sta
tionären Aufenthalt in der 
Klinik 
C.___ 
vom 2
0. 
bis 27. Mai 2016 stellte PD 
Dr. 
med. 
D.___
, Facharzt für Innere Medizin und Nephrologie, folgende Diagnosen (S. 1):
- 
ausgeprägte LWS-Degeneration mit tendenzieller Hypermo
b
ilität
- 
aktuell: 
Rezessusstenose
 L4/5 links, 
F
oramenstenose
 L5/S
1
 linksbetont, mit 
glutaeo
-proximaler Ischialgie links
- 
aktuell: mikrochirurgische Dekompression L4/5/S1 links am 19. Mai 2016
- 
ausgeprägte postoperative, bewegungsabhängige Schmerzen
- 
aktuell: deutlich gebessert unter 
Diclofenac
, 
Oxycodon
/
Naloxon
 und 
Gabapentin
- 
aktuell: Obstipation unter höher dosiertem 
Oxycodon
/
Naloxon
- 
Status nach zweimaliger Sectio 
Caesarea
4.3
    
Prof. 
B.___
 
(vorstehend E. 4.1)
 und 
Dr. 
med. 
E.___
, Facharzt für Rheu
matologie,
 diagnostizierten im Bericht vom 3. November 2016
 (Urk. 35) Folgen
des (S. 1):
- 
Zustand nach mikrochirurgischer Dekompression L4/5/S1 links vom 19. Mai 2016 wegen
- 
diskoligamentärer
 
Rezessusstenose
 L4/5 links
- 
Hypermobilität 
Lumboischialgie
 links
- 
proximalem L5-Syndrom
    
Wegen einer konservativ austherapierten 
gluteo
-proximalen Ischialgie links in Kombination mit einem sekundären ISG-Irritationssyndrom, welche auf eine 
dis
koligamentäre
 
Rezessusstenose
 L4/5 links bei 
kypholordosierender
 Überbeweg
lichkeit zurückzuführen gewesen sei, sei am 19. Mai 2016 eine mikrochirurgische Dekompression L4/5/S1 links erfolgt. 22
 
1/2 
Wochen nach erfolgter Operation be
richte die Klägerin, dass sich die Schmerzen im linken Bein vollständig zurück
gebildet hätten. Auch hätten sich die Rückenschmerzen etwas gelindert, jedoch machten sich diese weiterhin deutlich bemerkbar
 (S. 1 Mitte)
.
    
In der klinischen Untersuchung hätten keine peripheren neurologischen Ausfälle der unteren Extremitäten nachgewiesen werden können: Die Prüfung der Berüh
rungssensibilität, der groben Kraft sowie der Muskeleigenreflexe zeige sich wei
terhin symmetrisch und nicht eingeschränkt. Die gekla
g
ten Rückenschmerzen pa
ravertebral links seien auf 
Myogelosen
 im Bereich des 
Iliosakralgel
e
nks
 links zu
rückzuführen
 (
S. 1 
unten f.
)
.
    
Zusammenfassend könne gesagt werden, dass das Operationsresultat für das linke Bein als exzellent und für den Rücken als gebessert betrachtet werden 
könne (S. 2).
    
Ab 1. Januar 2017 sollte eine Arbeitsfähig
keit zu 20 % (halbtags) gegeben
, da
nach sollte eine Steigerung alle Wochen um 20 % möglich sein (S. 2).
4.4
    
Am 9. Januar 2017 erstattete 
Dr. 
med. 
Z.___
, Facharzt für Neurologie, das von der Beklagten in Auftrag gegebene Gutachten (Urk. 30/52
 = Urk. 2/6
). 
Er
 diagnostizierte Lumbalgien linksbetont, bei bekannter 
mässiggradiger
 degenera
tiver Erkrankung der LWS, im MRI der LWS vom 1
3. 
November 
2015 
gesichert, im 
A
nschluss an eine 
mikrochirurgische Dekompression L4/5 und L5/S1 links am 19. Mai 2016, derzeit ohne Anhalt für eine 
radikuläre
 oder 
nervale
 Schmerzge
nese (S. 12 unten).
    
Pathogenetisch
 handle es sich am ehesten um eine linksbetonte Lumbalgie bei 
myofaszialen
 Schmerzen im Rahmen von muskulären 
Dysbalancen
 und einer muskulären 
Dekonditionierung
. Die in der Vergangenheit diagnostizierte 
Radi
kulopathie
 habe sich postoperativ vollständig zurückgebildet un
d
 sei nicht mehr nachweisbar (S. 12 Mitte). 
    
Aufgrund der anhaltenden Rückenschmerzen seien der Klägerin bis auf weiteres schwere körperliche Tätigkeiten 
und Tätigkeiten mit anhaltender Zwangsposition 
nicht zumutbar. In einer optimal leidensadaptierten Tätigkeit, mithin einer leich
ten körperlichen Tätigkeit, ohne Heben und Tragen leichter Lasten, frei wechsel
belastend ohne anhaltendes Arbeiten in Zwangspositionen, ohne anhaltendes Ar
beite
n
 in Kälte 
und Nässe sei die Klägerin ab dem Zeitpunkt der Begutachtung arbeitsfähig. Es sollte ein aktives Gymnastikprogramm zur Überwindung der deutlichen 
Dekonditionierung
 durchgeführt werden. Nach 4 Wochen 
sollte
 die Klägerin zu 50 % und nach weiteren 4 bis 6 Wochen zu 100 % einsetzbar sein (S. 13 unten f.).
4.
5
    
Prof. 
B.___
 und 
Dr. 
med. 
F.___
, Fachärztin für Rheuma
tologie, gaben am 3. Mai 2017 (Urk. 30/74/2
 = Urk. 2/10
) eine rheumatologi
sche/neurochirurgische Stellungnahme zum neurologischen Gutachten ab und hielten fest: Die Wirbelsäulenbeweglichkeit sei in den wiederholten rheumatolo
gischen Untersuchungen inkonstant gewesen mit teilweiser objektiver Blockie
rung als auch ISG-Dysfunktion links. Es fänden sich nach wie vor keine neuro
logischen/
radikulären
 Defizite bei aber einer anhaltenden ausgeprägten musku
lären 
Dekonditionierung
 (S. 1 unten).
    
Der im Gutachten festgehaltene unspezifische Rückenschmerz sei aus rheumato
logischer/neurochirurgischer Sicht nicht korrekt, da bei der Klägerin eine LWS-Degeneration bestehe mit einer 
kypholordosierenden
 Überbeweglichkeit L4/5 und Zustand nach mikrochirurgischer Dekompression L4/5/S1 (S. 2 oben).
    
Aufgrund der Befunde als auch des weiteren Rehabilitationsverlaufs sei ein ra
scher Belastungsaufbau nicht realistisch (S. 2 oben).
4.
6
    
Vom 19. Mai bis 8. Juni 2017 liess sich die Klägerin in der Rehaklinik 
G.___
 stationär behandeln. Im provisorischen Austrittsbericht 
(Urk. 2/12) 
wurden fol
gende Diagnosen festgehalten
 (S. 1)
:
- 
Status nach mikrochirurgischer Dekompression L4/5/S1 links am 19. Mai 2016 bei
- 
diskoligamentäre
 
Rezessusstenose
 L4/5 links, Hypermobilität
- 
Foramenstenose
 L5/S1 linksbetont
- 
anhaltende 
lumbosakrale
 Belastungsintoleranz
- 
muskuläre 
Dekonditionierung
- 
Harnwegsinfekt
    
Unter den intensiven Therapien sei es im Verlauf zur deutlichen Verbesserung der Mobilität, Ausdauer und Belastbarkeit gekommen
 (S. 1 unten)
. 
Wegen Verspan
nungen im 
iliosakralen
 Bereich sei eine 
myofasziale
 Infiltration der 
Triggerpunkte
 beidseits durchgeführt worden (S. 2 oben).
4.
7
    
Am 19. September 2017 (Urk. 2/16) berichtete 
Dr. 
F.___
, es liege bei der Klägerin ein protrahierter, verzögerter Rehabilitationsverlauf vor. Eine er
neute Bildgebung habe abgesehen von degenerativen Wirbelsäulenveränderun
gen keine weiteren 
strukturellen Läsionen gezeigt, insbesondere keine erneute Neurokompression oder 
einen
 
Infekt. Trotz einer gewissen Verbesserung der Mo
bilität sei die Arbeitsfähigkeit auch in einer leichten körperlichen Tätigkeit nach wie vor deutlich eingeschränkt im Umfang von 80 %. Die Attestierung einer 20%igen Arbeitsfähigkeit sei gedacht als Reintegration in den Arbeitsprozess, dies in einer leichten körperlich wechselbelastenden Tätigkeit. Bei optimalen Bedin
gungen und Vorliegen einer Anstellung sei eine sukzessive Steigerung der Ar
beitsfähigkeit auf 50 % vorgesehen.
5.
5.1
    
Es ist unbestritten und aufgrund der medizinischen Unterlagen nachvollziehbar, dass die Klägerin aufgrund 
ihres Rückenleidens vor
 und nach der mikrochirurgi
schen
 Dekompression L4/5/S1
 
vollständig arbeitsunfähig war. Der neurologische Gutachter 
(E. 4.3) 
kam aufgrund seiner Untersuchungen gut 5 Monate nach der Operation zum Schluss, dass 
nach aktive
m
 Bewegungsprogramm zur Überwin
dung der 
Dekonditionierung
 von einer 50%igen Arbeitsfähigkeit 
innerhalb von 4 Wochen 
auszugehen und nach weiteren 4 bis 6 Wochen eine vollständige Ar
beitsfähigkeit zu erwarten sei. Dem widersprachen Prof. 
B.___
 und 
Dr. 
F.___
 (E. 4.4)
, welche
 ein
en solch raschen
 Belastungsaufbau 
als
 nicht re
alistisch
 erachteten
.
5.2
    
Sowohl 
Dr. 
Z.___
 als auch Prof. 
B.___
 und 
Dr. 
F.___
 fanden keine neurologischen/
radikulären
 Defizite
,
 hingegen aber eine anhaltend ausge
prägte muskuläre 
Dekonditionierung
. Noch im November 2016 stellten Prof. 
B.___
 und 
Dr. 
F.___
 eine Arbeitsfähigkeit von 20 % ab 1. Januar 2017 bei einer wöchentlichen Steigerung um 20 %, mithin von 100 % bis spätes
tens Mitte Februar 2017 in Aussicht (E. 4.3). 
Dies entspricht in etwa der Prognose von 
Dr. 
Z.___
, 
welcher 
nach einem vierwöchigen Gymnastikprogramm eine 50%ige und nach weiteren vier bis sechs Wochen eine voll
ständige Arbeitsfähig
keit (in angepasster Tätigkeit) prognostizierte.
 Insoweit 
Dr. 
Z.___
 eine voll
ständige Arbeitsfähigkeit im Zeitpunkt der Begutachtung als gegeben erachtete, steht dies im Widerspruch zu seinen Empfehlungen zum Belastungsaufbau mit in Aussicht gestellter Steigerung der Arbeitsfähigkeit und ergibt keinen Sinn, wes
halb 
die gutachterliche Einschätzung der Arbeitsfähigkeit nicht nachvollziehbar ist
.
 
5.3
    
Jedenfalls wurden d
ie vom Gutachter empfohlenen medizinischen Massnahmen laut den behandelnden Ärzten aufgenommen (Urk. 2/11)
,
 und es fand in der Folge ein 
stationärer Rehabilitationsaufenthalt in der Rehaklinik 
G.___
, während welchem es zu einer deutlichen Verbesserung der Mobilität, Ausdauer und Be
lastbarkeit
, nicht aber der Schmerzen
 kam, statt (E. 4.6). Eine Arbeitsfähigkeit über 20 % konnte indessen laut 
Dr. 
F.___
 nicht erreicht werden (E. 4.7).
5.4
    
Aufgrund des von den behandelnden Ärzten geschilderten Verlaufs muss konsta
tiert werden, dass sich die von Prof. 
B.___
 und 
Dr. 
F.___
 
im No
vember 2016 
sowie 
Dr. 
Z.___
 
im Januar 2017 
gestellten Prognosen nicht bewahrheitet haben. 
Damit ist von einer fortgesetzten Arbeitsunfähigkeit im von den behandelnden 
Fachä
rzten attestierten Umfang auszugehen, nämlich von 
100 % 
vom 2. November 2015 
bis 31. Juli 2017 und von 80 % ab 1. August 2018.
6.
6.1
    
Die Parteien gingen übereinstimmend von einer Taggeldhöhe von Fr. 320.50 aus (Urk. 1 und Urk. 30/86). Ab 1. Februar 2017 bis und mit 19. März 2017 leistete die Beklagte ein Taggeld von 50 % und stellte die Leistungen ab 20. März 2017 gänzlich ein (Urk. 30/86).
    
Für den eingeklagten Zeitraum 
vom 20. Februar 2017 bis 31. August 2017 
hat die Klägerin 
Anspruch auf ein ganzes Taggeld vom 20. Februar bis 31. Juli 2017 
und auf ein 80
%iges Taggeld vom 1. bis 31. August 
(vgl. vorstehende E. 5.4) 
mit
hin 
auf Fr. 5
9
'
5
48.90 
(
[
1
6
1
 x Fr. 320.50
] + [31 x Fr. 320.5
0
 x 0.8]
). Hiervon sind die bereits geleisteten Zahlungen vom 20. Februar bis 19. März 2017 im Betrag von Fr. 
4'487.
 (Urk. 30/86) abzuziehen, womit ein Anspruch von in
s
gesamt Fr. 
55
'
061.90
.-- resultiert.
6.2
6.2.1
    
Der Schuldner einer Geldschuld hat, soweit nichts 
a
nderes
 vereinbart worden ist, von Gesetzes wegen Verzugszins zu zahlen, sobald er mit der Zahlung der Schuld in Verzug gerät (
Art. 
104 
Abs. 
1 OR in Verbi
ndung mit 
Art. 
100 
Abs. 
1 VVG).
    
Die AVB der Beklagten enthalten keine Verzugszinsregelung und keine Verein
barung eines Verfalltages.
6.2.2
    
Nach der Rechtsprechung (Urteile des Bundesgerichts 4A_16/2017 vom 
8. Mai 2017 
E. 3.1 und 4A_206/2007 vom 29. Oktober 2007 E. 6.3) und gemäss Lehre (Jürg Nef, in: Basler Kommentar zum Bundesgesetz über den Versicherungsver
trag, Basel 2001, Art. 41 
Rz
 20) ist eine Mahnung für die Fälligkeit der Versiche
rungsleistungen (Art. 41 
Abs. 1 VVG) nicht erforderlich, wenn der Versicherer seine Leistungspflicht definitiv verneint.
6.2.3
    
Die Beklagte verneinte ihre Leistungspflicht mit Schreiben vom 19. Januar 2017 definitiv (Urk. 30/55); 
mit den nachfolgenden
 Schreiben vom 10. März 2017 (Urk. 30/61) und 29. Juni 2017 (Urk. 30/79) bestätigte sie die zuvor mitgeteilte Leistungseinstellung lediglich. Fälligkeit und Verzug traten somit ab dem 19. Ja
nuar 2017 ein. Der Verzugszins von 5 % ist daher ab dem mittleren Verfallstag zwischen dem 20. Januar 2017 
und
 
31. August 2017
 
(224 Tage), mithin ab dem 11. Mai 2017 geschuldet.
6.3
    
Zusammenfassend ist die Beklagte in Gutheissung der Beschwerde zu verpflich
ten, der Klägerin den Betrag von Fr. 55'061.90 zuzüglich Zins von 5 % ab dem 11. Mai 2017 zu bezahlen.
7
.
    
Der anwaltlich vertretenen Klägerin steht eine Prozessentschädigung zu, die ge
mäss 
§ 
34 
Abs. 
3 
GSVGer
 nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens, jedoch ohne Rücksicht auf den Streit
wert festzusetzen
 ist
.
    
Der Rechtsvertreter der Klägerin machte am 13. Dezember 2017 einen Aufwand von 18.6 Stunden zuzüglich einer Kleinspesenpauschale von 3 % geltend (Urk. 12/4), was als angemessen erscheint. Unter Berücksichtigung des gerichts
üblichen Ansatzes von Fr. 220.-- pro Stunde zuzüglich Mehrwertsteuer hat die Beklagte eine Prozessentschädigung von Fr. 4'543.50 (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
Das Gericht erkennt:
1.
    
In Gutheissung der Klage wird die Beklagte verpflichtet, der Klägerin Fr. 55'061.90 zu
züglich Zins von 5 % ab dem 11. Mai 2017 zu bezahlen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Die Beklagte wird
 verpflichtet, 
der Beklagten
 eine Prozessentschädigung von Fr.
 4'543.50
 (inkl. Barauslagen und 
MWSt
) zu bezahlen.
4.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwalt Oliver 
Streiff
- 
SWICA
 Krankenversicherung AG unter Beilage je einer Kopie von Urk. 17-26
- 
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA
5.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundesge
setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu
legen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
MosimannTiefenbacher