zh_sozialversicherungsgericht · AL.2022.00162 · 2023-02-10 · de
Arbeitgeberähnliche Stellung bei regelmässiger Tätigkeit für die Gesellschaften des Bruders; keine Ausdehnung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG auf andere Verwandte.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2022.00162
 
 
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Slavik
Ersatzrichterin Gasser Küffer
Gerichtsschreiber Schetty
Urteil
 vom 
10. Februar 2023
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten
 durch 
lic.
 
iur
. 
Y.___
c/o 
FS-Consulting
Rudolf-Diesel-Strasse 28, 8404 Winterthur
zusätzlich vertreten durch Rechtsanwalt Martin Schnyder
c/o FS-Consulting
Rudolf-Diesel-Strasse 28, 8404 Winterthur
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse
 8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
Der im Jahre 1989 geborene 
X.___
 war zuletzt vom 
1. 
April bis 3
0. 
November 2021 bei der 
Z.___
 
GmbH angestellt. Am 1
5. 
Novem
ber 2021 stellte sich der Versicherte der Arbeitsvermittlung zur Verfügung und beantragte die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung ab 
1. 
Dezember 2021 (
Urk. 
7/119-123). Nach erfolgten Abklärungen verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit Verfügung vom 
3. 
Februar 2022 den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 
1. 
Dezember 2021 (
Urk. 
7/57-60) und hielt an dieser Einschätzung mit 
Einspracheentscheid
 vom 1
1. 
Mai 2022 fest (
Urk. 
2).
2.
    
Dagegen erhoben die Vertreter des Versicherten am 1
3. 
Juni 2022 Beschwerde und beantragten, es sei dem Beschwerdeführer Arbeitslosenentschädigung im Umfang des gemeldeten Lohnes ab dem 
1. 
Dezember 2021 bis 3
1. 
März 2022 auszurichten; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin (
Urk. 
1 S. 2).
    
Mit Beschwerdeantwort vom 
8. 
Juli 2022 beantragte die Beschwerdegegnerin die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde (
Urk. 
4), was dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 1
2. 
Juli 2022 zur Kenntnis gebracht wurde (
Urk. 
9).
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
1.1
    
Gemäss Art. 31 Abs. 3 
lit
. c 
des 
Bundesgesetz
es
 über die obligatorische Arbeits
losenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG)
 haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidun
gen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Praxisgemäss ist diese der Vermeidung von Missbräuchen dienende Bestimmung analog auf arbeitgeberähnliche Personen und deren Ehegatten anzuwenden, die Arbeitslosenentschädigung verlangen (BGE 145 V 200 E. 4.1 mit weiteren Hinweisen). 
    
Die Frage, ob eine 
arbeitnehmende
 Person einem obersten betrieblichen Entschei
dungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen 
betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt (BGE 145 V 200 E. 4.2 mit weiteren Hinweisen).
    
Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mit
arbeitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmerin oder Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 
lit
. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchs
verhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder mass
geblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausge
wiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (Urteile des Bundesgerichts 8C_448/2018 vom 30. Septem
ber 2019 E. 6, 8C_529/2016 vom 26. Oktober 2016 E. 5.2; vgl. Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 5. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2019, S. 18 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung).
1.2
    
Zu beachten gilt es dabei gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung weiter, dass
 
von der Anspruchsberechtigung im Sinne von Art. 31 Abs. 3 
lit
. c AVIG nur ar
beitgeberähnliche Personen selbst und deren im Betrieb mitarbeitende Ehegat
ten, nicht jedoch andere Verwandte ausgeschlossen sind (Urteil des Eidgenössi
schen Versicherungsgerichts C 146/06 vom 28. November 2006, E. 2.2 mit wei
teren Hinweisen). 
Das Aus
scheiden einer arbeitgeberähnlichen Person aus der Firma m
u
ss endgültig sein, was erst mit der Löschung des Eintrags im Handels
r
egister erkennbar ist (Urteil des Bundesgerichts 8C_821/2013 vom 31. Januar 2014 E. 3
.2 
mit weiteren Hinweisen
).
2.
2.1
    
Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen 
Einspracheentscheid
 damit, dass 
der Beschwerdeführer seit Januar 2016 immer wieder für die 
A.___
 GmbH sowie die 
Z.___
 GmbH erwerbstätig gewesen sei, wobei der Bruder des Beschwerdeführers bei den genannten Gesellschaften als Gesellschafter und Geschäftsführer im Handelsregister eingetragen gewesen sei. Nach Entlassungen infolge Auftragsrückgangs habe der Beschwerdeführer bereits vom 
1. 
Dezember 2016 bis 3
0. 
April 2017, vom 1
8. 
Dezember 2017 bis 3
0. 
April 2018, vom 
1. 
Dezember 2018 bis 1
9. 
März 2019 sowie auch vom 1
4. 
Dezember 2019 bis 
5. 
August 2020 Leistungen der Arbeitslosenkasse bezogen. Die
s
 stelle eine rechtsmissbräuchliche Umgehung von 
Art. 
31 
Abs. 
3 
lit
. c AVIG dar. 
Dabei habe der Beschwerdeführer den Antritt einer neuen Stelle im Hinblick auf eine weitere Tätigkeit für seinen Bruder absichtlich verhindert (
Urk. 
2).
2.2
    
Demgegenüber machte
n die Vertreter
 des Beschwerdeführers im Wesentlichen geltend, dass
 eine Ausdehnung des persönlichen Ausschlussgrundes auf andere Verwandte wie Eltern, Kinder oder Geschwister nicht zulässig sei
 (
Urk. 
1 S. 4). Während den Zeiten der Arbeitslosigkeit habe der Beschwerdeführer den Nach
weis der persönlichen Arbeitsbemühungen stets erbringe müssen; zudem sei er gewillt gewesen, eine Anstellung bei einer Drittfirma anzutreten. Die Kündigun
gen seien zudem nicht auf den Beschwerdeführer begrenzt gewesen (S. 5), dafür sei auf eine Schlechtwetterentschädigung verzichtet worden (S. 6).
3.
3.1
    
Unter Hinweis auf die einschlägige Rechtsprechung zu 
Art. 
31 
Abs. 
3 
lit
. c AVIG
 
(vgl. E. 1.2) 
ist anzumerken, dass der Kreis der von der Arbeitslosenentschädigung aus
geschlossenen Personen im Sinne dieser Bestimmung 
nur den Beschwerde
führer und seine Ehefrau umfasst, jedoch nicht andere Verwandte. 
Allein aufgrund der regelmässigen Beschäftigung in den Gesellschaften des Bruders kann demnach nicht auf eine arbeitgeberähnliche Stellung geschlossen werden, wie dies die Beschwerdegegnerin tut. 
Die gesetzliche Regel
ung ist diesbezüglich eindeutig.
3.2
    
Soweit die Beschwerdegegnerin argumentiert, dass der Beschwerdeführer in den Zeiten der Arbeitslosigkeit eine Drittanstellung absichtlich verhindert habe, 
ist anzumerken, dass ein solches Fehlverhalten – sofern es denn ausgewiesen wäre – bei der Würdigung der persönlichen Arbeitsbemühungen oder der 
Vermitt
lungsfähigkeit zu berücksichtigen wäre. Aufgrund der Zeiten der Arbeits
losigkeit (vgl. E. 2.1) kann auch nicht argumentiert werden, dass eine erfolgreiche Stellen
suche gar nicht möglich gewesen wäre. Für die Tatsache, dass die Stellensuche im Bausektor in den Wintermonaten erschwert ist, kann der Beschwerdeführer bei ausreichenden persönlichen Arbeitsbemühungen 
nicht verantwortlich gemacht werden.
    
Auch wenn die familiäre Nähe 
vorliegend offenkundig ist und Entlassungen sowie Wiederanstellungen wohl friktionsfrei und je nach Arbeitsanfall erfolgen können, biete
n
 aktuell weder Gesetz noch Rechtsprechung eine Handhabe gegen ein allfälliges missbräuchliches Verhalten. Zu berücksichtigen ist sodann, dass der Beschwerdeführer in der fraglichen Zeit effektiv arbeitslos war und ihm mit geeigneten Stellenzuweisungen ein alternativer Ausweg aus der Arbeitslosigkeit aufgezeigt werden könnte. 
3.3
    
Insgesamt ist in Gutheissung der Beschwerde festzustellen, dass der Beschwerde
führer für die Zeit vom 
1. 
Dezember 2021 bis 3
1. 
März 2022 grundsätzlich Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, sofern die weiteren Anspruchs
voraussetzungen erfüllt sind.
4.
    
Ausgangsgemäss ist die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, dem Beschwerde
führer eine angemessene Prozessentschädigung zu bezahlen, welche in An
wen
dung von Art. 61 
lit
. g 
des 
Bundesgesetz
es
 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG)
, namentlich unter Berücksichtigung der Be
deu
tung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses auf Fr. 1'500.-- (in
klusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen ist.
Das Gericht erkennt:
1.
    
In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene 
Einspracheentscheid
 vom 11. Mai 2022 aufgehoben und es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer ab 
1. 
Dezember 2021 bis 3
1. 
März 2022 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Die Beschwerdegegnerin wird
 verpflichtet, 
dem Beschwerdeführer
 eine Prozessent
schädigung von 
Fr. 
1’500
.-- (
inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer
) zu bezahlen.
4.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Lic. 
iur
. 
Y.___
 und 
Rechtsanwalt Martin Schnyder
- 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
5.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
GräubSchetty