zh_sozialversicherungsgericht · AL.2015.00135 · 2015-08-27 · de
Anmeldung beim RAV nach Gründung einer AG zur Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit. Kein Anspruch auf ALE. Abweisung.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2015.00135
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Käch
Sozialversicherungsrichterin Sager
Gerichtsschreiberin Schucan
Urteil 
vom 
27. August 2015
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
X.___
, geboren 19
7
6
, 
war vom 4. Oktober 2010 bis 30. Juli 2013 
als Senior Manager in der Wirtschaftsprüfung 
bei
 der
 
Firma Y.___
, 
angestellt (
Urk. 
6/
4 Ziff. 2-3
, 
Urk. 
6/
6
, 
Urk. 
6/8
). Am 3. Oktober 2013 gründete er die 
Firma Z.___ Beratung und Audit 
und liess sich selbst im Handelsregister des Kantons Zürich als Einzelverwaltungsrat eintragen
 (
Urk. 
6/
18
).
    
Am 25. Juli 2014
 meldete sich der Versicherte beim Regionalen 
Arbeitsvermitt
lungszentrum
 (RAV) 
zur Arbeitsvermittlung im Umfang von 80
 %
 an (
Urk. 
6/
1
) und stellte den Antrag auf Arbeitslosenent
schädigung ab demselben Tag (
Urk. 
6/
3 Ziff. 3
).
    
Mit Verfügung vom 14
. 
November 2014 (
Urk. 
6/
19
) 
verneinte die 
Arbeitslosen
kasse
 des Kantons Zürich
 einen Anspruch des Versicherten auf 
Arbeitslo
senentschädigun
g
 ab dem 25. Juli 2014 infolge a
rbeitgeberähnlicher Stellung bei der 
Firma Z.___
. Zudem erklärte sie 
ihn 
für die vom 25. Juli b
is 31. 
Oktober 2014
 ausbe
zahlte Arbeitslosenentschädigung
 im Umfang von 
Fr. 
15‘783.70 für rückerstattungspflichtig. 
Am 24. November 2014 wurde der Versicherte per 
30. November 2014 von der Stellenvermittlung wieder abgemeldet (
Urk. 
6/
20
)
.
    
Die
 vom Versicherten am 30. November 2014 erhobene Einsprache (
Urk. 
6/
22
) wies die Arbeitslosenkasse des Kan
tons Zürich mit E
insprachee
ntscheid vom 1
2. 
Mai 2015 (
Urk. 
2) ab.
2.
    
Der Versicherte erhob am 10. Juni 2015 Beschwerde g
ege
n den Einspracheent
scheid vom 1
2. 
Mai 2015
 (
Urk. 
2) und beantragte, 
dieser sei aufzuheben und es sei ein Anspruch auf 
Arbeitslosenentschädigung von August bis November 2014
 zu bejahe
n
 (
Urk. 
1 S. 1)
.
    
Mit Beschwerdeantwort vom 6. Juli 2015
 beantragte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich die 
Abweisung der Beschwerde (
Urk. 
5
), was dem 
Beschwerde
führer am 7. Juli 2015
 zur
 Kenntnis gebracht wurde (
Urk. 
8
).
Das Gericht 
zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Gemäss Art. 8 
Abs. 
1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen
-
ver
sicherung
 und die Insolvenzentschädigung (AVIG) hat eine ver
sicherte Person Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie ganz oder teilweise 
arbeitslos ist (
lit
. a), einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (
lit
. b), in der Schweiz wohnt (
lit
. c), die obligatorische Schulzeit zurückgelegt und weder das Rentenalter der AHV erreicht hat noch eine Altersrente der AHV bezieht (
lit
. d), die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der 
Beitrags
zeit
 befreit ist (
lit
. e), vermittlungsfähig ist (
lit
. f) und die Kontrollvorschriften erfüllt (
lit
. g).
1.2
    
Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 
lit
. c AVIG unter anderem Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafterin oder Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeit
gebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbei
tenden Ehegatten. Nach der Rechtsprechung (BGE 123 V 234 E. 7a mit Hinweis) ist der Ausschluss der in Art. 31 Abs. 3 
lit
. c AVIG genannten Personen vom Entschädigungsanspruch absolut zu verstehen. Nach Gerhards (Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Band I, Bern und Stuttgart 1987, N 43 zu Art. 31 AVIG) steht hinter dieser Regelung der Gedanke der Verhütung von Missbräuchen (Selbstausstellung von für die Kurzarbeitsentschädigung notwen
digen Bescheinigungen usw., Gefälligkeitsbescheinigungen, Unkontrollierbarkeit des tatsächlichen Arbeitsausfalls, Mitbestimmung oder Mitverantwortung bei der Einführung von Kurzarbeit und Ähnliches, vor allem bei Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern mit Gesellschafts- oder sonstiger Kapitalbeteiligung in 
Lei
tungsfunktion
 des Betriebes).
1.3
    
Dem Wortlaut nach ist Art. 31 
Abs. 
3 AVIG auf Kurzarbeitsfälle zugeschnitten. Für den Bereich der Arbeitslosenentschädigung (Art. 8 ff. AVIG) besteht - an
ders als unter der Herrschaft des alten Rechts (Art. 31 
Abs. 
1 
lit
. c der Verord
nung über die Arbeitslosenversicherung vom 14. März 1977, gültig gewesen bis 31. Dezember 1983, der sich auch auf die Ganzarbeitslosigkeit bezog; vgl. dazu BGE 113 V 74) - keine entsprechende Norm. Das heisst, wenn einer Person mit arbeitgeberähnlicher Stellung gekündigt wird, kann sie unter den Vorausset
zungen der Art. 8 ff. AVIG grundsätzlich Arbeitslosenentschädigung beanspru
chen. Anders verhält es sich nach der Rechtsprechung aber, wenn die betref
fende Person auch nach der Kündigung ihre arbeitgeberähnliche Position beibe
hält. In diesem Fall besteht die Gefahr, dass mit der Kündigung nicht die end
gültige Auflösung des Arbeitsverhältnisses bezweckt wird, sondern die - vo
rübergehende - Geltendmachung von Arbeitslosenentschädigung. Ein solches Vorgehen läuft nach der Rechtsprechung auf eine Umgehung der Regelung des Art. 31 
Abs. 
3 
lit
. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der 
Missbrauchsver
hütung
 dient, wie in vorstehender Erwägung dargelegt wurde (vgl. BGE 123 V 237 E. 7b/
bb
 mit Hinweisen, bestätigt im nichtveröffentlichten Urteil des Bun
desgerichts C 373/00 vom 
19. März 2002). 
1.4
    
Andauernd selbständig erwerbende Personen sind in der Regel bereits von vorn
herein vom Arbeitslosentaggeldbezug ausgeschlossen. Die Anwendung der Rechtsprechung gemäss 
BGE 123 V 234
 
, wo
nach eine Überprüfung des An
spruchs auf Arbeitslosenentschädigung unter dem Gesichtspunkt der 
rechts
missbräuchlichen
 Gesetzesumgehung möglich sein muss, 
rechtfertigt 
sich gleichermassen bei selbst
ändig Erwerbstätigen, welche sich zum Bezug von 
Ar
beitslosenentschädigung
 anmelden
. Dabei ist mass
gebend, ob der Status des 
Selb
ständigerwerbenden
 mit dem Ziel dauernder wirtschaftlicher und unter
nehmerischer Unabhängigkeit aufgenommen und beibehalten wird (Urteil 
des Bundesgerichts 
C 9/05 vom 21. Dezember 2005 E. 2.3; Urteil 8C_49/2009 vom 5. Juni 2009 E. 4.3). Es ist nicht Aufgabe der Arbeitslosenversicherung, 
die in solchen Fällen anfänglich fehlenden Einnahmen zu ersetzen
 (ARV 2005 S. 19, 
C 117/04; Urteile 
des Bundesgerichts 
C 151/06 vom 20. Mai 2007 E. 3 und 
C 277/05 vom 1
2. 
Januar 2007 E. 3.3). 
Rechtsprechungsgemäss ist sodann nicht relevant, ob effektiv für die Firma eine Tätigkeit ausgeübt oder ein Einkommen erwirtschaftet wurde
 (
vgl. 
Urteil 
des Bundesgerichts 8C_81/2009 vom 27. Au
gust 2009 E. 3.3, Urteil 
C 277/05 vom 1
2. 
Januar 2007 E.3.4 mit Hinweisen).
2.
    
2.
1
    
Die Beschwerdegegnerin begründete ihren Einsp
racheentscheid (
Urk. 
2) damit, 
der Umstand, dass der Beschwerdeführer zuletzt in seinem Betrieb 
Z.___
 ge
arbeite
t
 habe, spreche gegen eine Anspruchsberechtigung. Auch habe er seine arbeitgeberähnliche Stellung klar einige Zeit vor der Rahmenfrist für den 
Leis
tungsbezug
 aufgenommen
. Darüber hinaus erschei
ne es wahrscheinlich, dass er sich 
bereits vor der Auflösung des Angestelltenverhältnisses mit seiner Selb
ständigkeit auseinandergesetzt und diese geplant habe, da ja die Gründung ei
ner Aktiengesellschaft
 mit einigen Investitionen verbunden sei. Schliesslich spreche für ein
en
 Ausschl
uss, dass der Beschwerdeführer
 seinen Lebensunterhalt etliche Monate ausschliesslich aus der Tätigkeit bei 
der Firma Z.___
 bestritten habe 
(S. 4 
Ziff. 
3).
    
Betreffend das Erlassgesuch des Beschwerdeführers werde das Dossier nach Ein
tritt der Rechtskraft dieses Einspracheentscheides d
er zuständigen k
antonalen Amtsstelle zur Prüfung der Voraussetzungen überwiesen (S. 5 
Ziff. 
5).
2.2
    
Dagegen machte der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde 
(
Urk. 
1) geltend, seine 
arbeitgeberähnliche Stellung 
betreffe lediglich die
 Teilselbständigkeit, 
wel
che er zum Zeitpunkt der Anmeldung beim RAV mit 20
 %
 ausgeübt und ent
sprechend so deklariert habe. Diese Teilselbständigkeit habe er 
seit seiner 
Fir
mengründung
 am 14. Oktober 2013 
im gleichen Rahmen im Umfang von 20
 %
 
ausgeübt
. Die
 Zeit zwischen seiner letzten Arbeitnehmerstelle und der Anmel
dung beim RAV habe er auch für verschiedene 
Weiterbildungsangebote und für eine
 persönliche
 Standortbestimmung genutzt. Aufgrund seiner 
Teilselbständig
keit
 und de
m
 damit verbundenen geringen Auftragsvolumen sei er bei der Firma weder als Arbeitnehmer angestellt
 gewesen
 noch habe er sich bis Ende November 2014 einen Lohn ausbezahlt. Er habe die Firma gegründet, um einen Nebenerwerb als zusätzliches Standbein zu haben. Es sei damals seine Absicht gewesen, eine Haupttätigkeit neben der Firma zu finden (S. 2 
Ziff. 
2
 
i.-iv.
)
. Er habe durch seine späte Anmeldung beim RAV freiwillig auf Taggelder verzich
tet
,
 und ferner bewirke seine Teilselbständigkeit einen freiwilligen Verzicht auf 20
 %
 der Taggelder (S. 3 
Ziff. 
2 vi.
).
 Erst in Folge des unerwarteten Entscheides vom 14. November 2014 habe er seine Pläne ändern m
üssen, die Arbeitssuche beendet, 
sich von seiner ei
genen Firma anstellen lassen
 und sich vollzeitig um Mandate und Kundenakquisition gekümmert (S. 3 
lit
. a). Die Firmengründung sei im Rahmen einer Diversifikation des Arbeitnehmerrisikos erfolgt (S. 4 
lit
. b). 
Er habe während der gesamten Zeit 
seit 
der Auflösung des 
Arbeitnehmerver
hältnisses
 im Juli 2013 seinen Lebensunterhalt ausschliesslich aus privatem Er
spartem bestritten, dies aufgrund der persönlichen Standortbestimmung und der Verfolgung von Weiterbildungskursen. Seine beschränkte Tätigkeit bei der 
Firma Z.___
 sei unentgeltlich
 und das Ziel sei nicht eine auf Dauer 
ausgerichtete 
vollständige Selbständigkeit gewesen
 (S. 4 
lit
. c)
.
3.
    
3.1
    
Der Beschwerdeführer war bis am 30. Juli 2013 
als Senior Manager in der Wirt
schaftsprüfung bei 
der Firma Y.___
 
angestellt und gründete am
 
3. Oktober 2013
 
seine eigene 
Firma Z.___
 in Form einer Aktiengesellschaft.
 Erst am 25. Juli 2014
, somit knapp zehn
 Monate später
,
 meldete sich der Versicherte beim RAV 
zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung
 an. 
    
Damit hat sich der Beschwerdeführer 
vor Anmeldung zum Bezug von 
Arbeitslo
senentschädigung
 selbstständig 
gemacht 
und bekleidete damit 
grundsätzlich ei
ne arbeitgeberähnliche Position
.
 
3.2
    
Zu prüfen ist im Folgende
n, ob der Beschwerdeführer als 
Selbständige
rwerben
der
 zu qualifizieren ist
, wonach er grundsätzlich vom Bezug von 
Arbeitslo
se
nentschädigung
 ausgeschlossen wäre.
    
Dies ist unter dem Gesichtspunkt zu prüfen
, 
ob der Status des 
Selbststän
-
digerwer
benden
 mit dem Ziel dauernder wirtschaftlicher und unter
nehmerischer Unabhängigkeit 
aufgenommen und beibehalten wurde
 (
vgl. 
vor
stehend E. 1.4).
    
Vorliegend hatte der Beschwerdeführer sein Arbeitsverhältnis bei 
der Firma Y.___
 
gekün
digt, um
 sich neu zu orientieren
 (vgl. 
Urk. 
6/8)
. Da die Gründung der
 Ak
tiengesellschaft bereits gut
 zwei Monate nach Beendigung des 
Anstellungsver
hältnisses
 erfolgte
,
 ist davon auszugehen, dass 
es sich dabei um eine längerfris
tig
 geplante Selbständigkeit und Unabhängigkeit
 handelte, die auch
 Grund für die Kündigung war.
    
Dass die Tätigkeit auf Dauer ausgelegt war, ergibt sich 
einerseits 
aus dem Um
stand, dass der Beschwerdeführer eine Aktiengesellschaft gründete
 und damit verbunden erhebliche Investitionen tätigte, und andererseits 
lässt sich die Dau
erhaftigkeit auch
 seinen Angaben im Fragebogen für selbständig Erwerbende oder in der eigenen Firma Beschäftigte (vgl. 
Urk. 
6/2
)
 
entnehmen
. 
    
Der Beschwerdeführer bestritt die geplante wirtschaftliche Unabhängigkeit
 und Dauerhaftigkeit der Selbständigkeit
 nicht, machte aber geltend, es sei 
von An
fang an geplant gewesen, lediglich
 im Umfang von 20
 %
 im Sinne einer allge
meinen Risikoverteilung
 selbständig erwerbstätig zu sein.
 
    
Diesbezüglich fällt jedoch zu Ungunsten des Beschwerdeführers ins Gewicht, dass er 
sich erst rund neun Monate 
nach Gründung seiner Firma
 zum
 Bezug von Arbeitslosenentschädigung
 beim RAV anmeldete und nicht von Anfang an.
 
Er führte zu diesem Punkt zwar 
aus, er habe die Zeit für Weiterbildungen und für eine Standortbestimmung genutzt. 
Gerade diese Weiterbildungen können je
doch im Zusammenhang 
mit der Selbständigkeit gesehen werden. 
    
Auch ist zu bezweifeln, ob die vom Beschwerdeführer angebotenen Dienst
-
leistun
gen
 für Unternehmen 
(vgl. 
Urk. 
3/
5
, 
Urk. 
6/29 
Ziff. 
6
) 
sich über
haupt in einem 
geringen Pensum 
von 20
 %
 
bewerkstelligen lassen.
    
Wie ausgeführt (vorstehend E. 1
.4
)
,
 ist es nicht Aufgabe der Arbeitslosen
-
versiche
rung
, die nach Gründung einer Firma anfänglich fehlenden Einnahmen zu ersetzen. 
    
Ob, wie die Beschwerdegegnerin geltend machte, der Beschwerdeführer mit sei
ner Tätigkeit bei der 
Firma Z.___
 
bis zur Anmeldung beim RAV
 seinen Lebensun
terhalt hat bestreiten können
,
 oder
,
 wie von Seiten des Bes
chwerdeführers gel
tend gemacht,
 er
 diesen mit seinem Ersparten ha
t finanzieren
 müs
sen, kann of
fen bleiben. So ist
 es
 
r
echtsprechungsgemäss
 
nicht relevant, ob ein Einkommen erwirtschaftet oder 
für die 
Firma
 
effektiv eine 
Tätigkeit ausgeübt 
wurde (vgl. vorstehend E. 1
.4
)
.
3.3
    
Aufgrund des Gesagten ist der Beschwerdeführer als 
Selbständigerwerbender
 zu qualifizieren, weshalb er keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat.
    
Demnach ist der angefochtene Einspracheentscheid nicht zu beanstanden und die Beschwerde abzuweisen.
4
.
    
Im Rahmen der
 an dieser Stelle nicht vorzunehmenden
 Prüfung des 
Rückforde
rungsanspruches
 und
 des
 damit in Zusammenhang stehenden Erlassgesuches des Beschwerdeführers
 wird zu beachten sein, dass der Beschwerdeführer von Anfang an seine Erwerbssituation deklarierte
 (vgl. 
Urk. 
6/
1-
2
, 
Urk. 
6/3 
Ziff. 
12
, 
Urk. 
6/10-12 
Ziff. 
2, 
Urk. 
6/17 
Ziff. 
2
)
. Die Verwaltung hatte somit 
Kenntnis von der Erwerbssituation des 
Beschwerdeführers,
 
weshalb sich die 
Frage
 stellen wird
, ob sie ihn im Rahmen von 
Art. 
27 
des Bundesgesetzes über den Allgemei
nen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG)
 ausreichend über 
die mit seinem Status als 
Selb
ständigerwerbender
 verbundenen Risiken hinsichtlich seines Le
istungsanspruchs aufgeklärt hat
.
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die 
Beschwerde
wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
X.___
- 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der 
Be
-
weismit
tel
 und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu 
enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur
kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
MosimannSchucan