zh_sozialversicherungsgericht · AL.2015.00074 · 2015-08-31 · de
Tätigkeit auf Abruf, die im Zeitpunkt des hypoth. Beginns der Rahmenfrist 21 Monate dauerte, ist bei Versicher., der sämtliche Pflichten gemäss Art. 17 Abs. 1 AVIG erfüllte, noch als überbrückende Tätigkeit zu qualifizieren, weshalb sich der anrechenbare Arbeitsausfall im Vergleich zur ursprünglichen Tätigkeit bestimmt.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2015.00074
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichter Vogel
Ersatzrichterin Bänninger Schäppi
Gerichtsschreiber Wyler
Urteil 
vom 
31. August 2015
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch DFA Zürich, Die kirchliche Fachstelle bei Arbeitslosigkeit
Y.___
Badenerstrasse
 41, 8004 Zürich
gegen
Syna
 Arbeitslosenkasse
Zahlstelle 57/020
Albulastrasse
 55, Postfach, 8048 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
Der 
1952 
geborene 
X.___
 
war vom 1
5. 
Oktober 2008 bis am 3
1. 
Juli 2012 als Mitarbeiter Nacht- und/oder Wochenendbetreuung bei der 
Z.___
 angestellt (Arbeitgeberbescheinigung vom 3
0. 
Juli 2012, 
Urk. 
8/3/174-175,
 
und 
Schreiben der 
Z.___
 vom 2
1. 
August
 2012, 
Urk. 
8/3/181). Ab dem 1. 
Septem
ber 2012 bezog er in einer bis 3
1. 
August 2014 laufenden Rahmenfrist für den 
Leistungsbezug Taggelder der Arbeitslosenversicherung (vgl. 
Tag
geldabrech
nung
 
vom 2
4. 
Juli 2014, 
Urk. 
8/3/24), wobei er ab dem 
1. 
Dezember 2012 bei der 
A.___
 in einem Arbeitsverhältnis auf Abruf als Mitarbeiter Nacht
wache angestellt war 
(vgl. 
Urk. 
8/3/141-142) und dadurch einen 
Zwischenver
dienst
 erzielte (vgl. 
Art. 
24
 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeits
losenversicherung und
 die Insolvenzentschädigung, AVIG).
    
Am
 3
1. 
August 2014 
beantragte 
X.___
, es sei ihm ab 
1. 
September 2014 im Rahmen einer neuen Rahmenfrist für den Leistungsbezug weiterhin 
Arbeits
losenentschädigung
 auszurichten
 (
Urk. 
8/3/8-11). Die 
Syna
 Arbeitslosenkasse ver
neinte mit Verfügung vom 1
4. 
Oktober 2014
 mit der Begründung, die theo
re
tische Arbeitslosenentschädigung sei kleiner als das von 
X.___
 im Septem
ber 2014 erwirtschaftete Einkommen
, einen anrechenbaren
 Arbeitsaus
fall und 
entsprechend einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 
1. 
September 2014
 
(
Urk. 
8/2/14
-17
). Mit Verfügung vom 2
0. 
Oktober 2014 
hob d
ie 
Syna
 Ar
beits
losenkasse 
die Verfügung vom 1
4. 
Oktober 2014 auf und ver
neinte erneut 
einen Leistungsanspruch mangels anrechenbaren Arbeitsausfalls
, diesmal mit der 
Begründung, dass die Normalarbeitszeit von 
X.___
 ge
stützt auf die Tätig
keit bei der 
A.___
 zu bestimmen sei, bei welcher er im glei
chen Rahmen wie bis
her angestellt sei 
(
Urk. 
8/1/32-3
5
). Die von 
X.___
 am 
4. 
November 2014 erhobene Einsprache (
Urk. 
8/1/10-11) wies die 
Syna
 
Ar
beitslosenkasse
 mit 
Ein
spracheentscheid
 vom 
6. 
Februar 2015 ab (
Urk. 
2).
2.
    
Hiergegen erhob 
X.___
 am 1
1. 
März 2015 Beschwerde und beantragte, es sei festzustellen, dass ein Arbeitsausfall vorliege (
Urk. 
1). Die 
Beschwerdegeg
ne
rin
 schloss mit Beschwerdeantwort vom 
7. 
April 2015 auf Abweisung der Be
schwerde (
Urk. 
7), was dem Beschwerdeführer am 1
3. 
April 2015 mitgeteilt wurde
 (
Urk. 
10).
3.
    
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erfor
derlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
Strittig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer trotz Weiterbeschäftigung bei der 
A.___
 ab 
1. 
September 2014 einen Arbeitsausfall erleidet. Während die Beschwerdegegnerin davon ausgeht, dass Vergleichsbasis für die 
Frage, ob ein 
an
rechenbarerer Arbeitsausfall vorliegt
,
 die Tätigkeit bei der 
A.___
 massgebend sei,
 erachtet der Beschwerdeführer die Tätigkeit bei der 
Z.___
 als entscheidend, da es sich bei der Tätigkeit bei der 
A.___
 lediglich 
um
 eine im Rahmen der 
Scha
den
minderungspflicht
 aufgenommene überb
rückende Tätigkeit handle (Urk. 
2 und 
Urk. 
1).
2.
2.1
    
Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ist an verschiedene Voraussetzun
gen geknüpft (vgl. Art 8 AVIG): Damit er entstehen kann, muss ein Versicherter 
unter anderem 
ganz oder teilweise arbeitslos sein (
Art. 
8 
Abs. 
1 
lit
. a AVIG) und 
einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten haben (
Art. 
8 
Abs. 
1 
lit
. b AVIG). Al
s teilweise arbeitslos gilt 
unter anderem,
 wer eine Teilzeitbeschäftigung hat und eine Vollzeitbeschäftigung sucht (
Art. 
10 
Abs. 
2 
lit
. b AVIG). Gemäss 
Art. 
11 
Abs. 
1 AVIG ist ein Arbeitsausfall anrechenbar, wenn er einen Ver
dienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinanderfolgende Arbeits
tage d
auert. A
ls voller Arbeitstag 
gilt 
der fünfte Teil der wöchentlichen Arbeits
zeit, die der Versicherte normalerweise während seines letzten Arbeitsverhält
nisses geleistet hat
 (
Art. 
4 
Abs. 
1 
der Verordnung über die obligatorische Ar
beitslosen
ver
siche
rung, 
AVIV)
2.2
    
Gemäss konstanter Rechtsprechung des Bundesgerichts handelt es sich bei ei
nem
 Arbeitsverhältnis auf Abruf, das nach dem Verlust einer Vollzeitstelle nicht frei
willig, sondern der Not gehorchend und um die Arbeitslosigkeit zu überbrü
cken, 
eingegangen wurde, um eine notgedrungene Zwischenlösung, was sich auch aus
 der Tatsache ergibt, dass die versicherte Person bereit ist, diese Tätig
keit unver
züglich aufzugeben. Eine versicherte Person hat dann mit der Auf
nahme eines 
Abrufverhältnisses nur das getan, wozu sie gemäss der ihr oblie
genden 
Schaden
minderungspflicht
 (
Art. 
17 AVIG) gehalten ist. 
Entsprechend hielt
 das
 damalige Eidgenössische Versicherungsgericht (heute Bundesgericht) fest, die Annahme 
eines Arbeitsverhältnisses auf Abruf nach Verlust einer 
Vollzeit
stelle
 sei als Über
brückungstätigkeit zu werten und nicht anstelle der letzten Vollzeittätigkeit als massgebendes letztes Arbeitsverhältnis im Sinne von 
Art. 
4 
Abs. 
1 AVIV zu betrachten (
vgl. 
BGE 139 V 259 E. 5.1 mit Hinweisen).
2.3
    
Mit 
Urteil vom 2
5. 
April 2013,
 
welches in die amtliche Sammlung aufgenom
men wurde (
BGE 139 V 259
), entschied
 das Bundesgericht, 
dass bei einem Ar
beits
verhältnis auf Abruf, das während einer laufenden Rahmenfrist aufge
nommen und auch in der folgenden Rahmenfrist für den Leistungsbezug als Zwischenverdienst abgerechnet worden war, im Rahmen der Neuprüfung der Anspruchsvoraussetzungen zur allfälligen Eröffnung einer weiteren Rahmenfrist angesichts der langen Dauer des 
Arbeitsverhältnisses
 nicht mehr von einer zur 
Schadenminderung überbrückungsweise ausgeübten Tätigkeit gesprochen wer
den
 k
ö
nn
e
.
 
    
Mit Urteil vom 2
4. 
April 2014 bestätigte das Bundesgericht seine Rechtspre
chun
g 
gemäss BGE 139 V 259
 
(Urteil 8C_46/2014). Es erklärte
 dabei, dass eine 
Teil
zeitstelle
, die über mehrere Jahre als Dauerarbeitsverhältnis nach Bedarf des Arbeitgebers ausgeübt wird, nicht mehr dem Schadenminderungsgedanken ent
spricht und den Charakter einer Überbrückungstätigkeit verliert. Umstände, wel
che die Vermutung umstossen könnten
,
 wären beispielsweise die Aufnahme einer
 weiteren Teilzeittätigkeit in Ergänzung zum bestehenden Arbeitsverhältnis auf Abruf oder de
r
 Versuch, mit der Arbeitgeberin eine individuelle Arbeitszeit zu vereinbaren (E. 3.3.
1 und E. 
3.3.
2)
3.
3.1
    
Am 
1. 
September 2014, das heisst im Zeitpunkt des hypothetischen Beginns der neuen Rahmenfrist
 für den Leistungsbezug
, dauerte das Arbeitsverhältnis auf 
Abruf zwischen dem Beschwerdeführer und der 
A.___
 21 Monate (
1. 
Dezember 
2012 bis 3
1. 
August 2
014). 
Gemäss 
dem Kreisschreiben
 des Staatssekretariats für Wirtschaft (
seco
) über die Arbeitslosenentschädigung
 
(
AVIG-Praxis ALE,
 gülti
g ab 1. Januar 2015)
,
 wel
ches für Gerichte nicht verpflichtend ist (vgl. BGE 118 V 206 E. 4c), ist eine Dauer des Arbeitsverhältnisses von mehr als einem Jahr ein 
Indiz dafür, dass eine Tätigkeit ihre
n
 Überbrückungscharakter verloren hat 
(
Rz
.
 
97b). Im Urteil 8C_46/2014 vom 2
4. 
April 2014 hielt das Bundesgericht dem
gegenüber fest, dass eine Teilzeitstelle, die „über mehrere Jahre“ ausgeübt wird, 
den Charakter einer Überbrückungstätigkeit verliert (E. 3.3.1, vgl. E. 2.3). 
So ergibt
 sich denn auch aus dem Urteil 8C_46/2014, dass dem 
dortigen 
Be
schwerdeführer trotz ei
nes 22
 Monate
 dauernden Arbeitsverhältnisses auf Abruf (
1. 
November 2008 bis 3
1. 
August 2010) eine neue Rahmenfrist eröffnet wurde. 
Erst nachdem das Ar
beitsverhältnis 47
 Monate
 (
1. 
November 2008 bis 3
0. 
Septem
ber 2012) gedauert
 hatte, verneinte die zuständige Arbeitslosenkasse den Anspruch auf eine weitere 
Rah
menfrist
. Im Urteil BGE 139 V 259 dauerte das Arbeitsverhältnis auf Abruf im Zeitpunkt des hypothetischen Beginns der dritten Rahmenfrist mehr als 37 Mo
nate (
1. 
Januar 2009 bis 1
8. 
Februar 2012). 
Das Arbeitsverhältnis des Beschwer
deführers dauerte demgegenüber im Zeit
punkt
 
des hypothetischen Beginns einer Rahmenfrist mit 21 Monaten nicht „mehrere Jahre.“ 
3.2
    
Sowohl dem Urteil 8C_46/2014 vom 2
4. 
April 2014 wie auch dem Urteil BGE 139 V 259 lagen
 
Sachverhalte zugrunde, bei denen den Versicherten trotz des Arbeitsverhältnisses auf Abruf zunächst eine neue Rahmenfrist eröffnet wurde. 
Erst der Anspruch auf eine weitere (dritte) Rahmenfrist wurde mit den jeweili
gen
 Urteilen abgewiesen. 
Dem Beschwerdeführer wurde hingegen seit dem An
tritt der Stelle bei der 
A.___
 noch nie eine neue Rahmenfrist für den 
Leistungsbe
zug
 eröffnet.
3.3
    
Es ist aktenkundig, dass der Beschwerdeführer sämtlichen Pflichten als arbeits
lose Person nachgekommen ist (vgl. Schreiben der Personalberaterin des 
Regio
nalen Arbeitsvermittlungszentrums
 [RAV]
 vom 1
1. 
März 2015, 
Urk. 
3/10). Dies bedeutet, dass er alles unternommen hat, um seine Arbeitslosigkeit zu 
verkürzen (
Art. 
17 
Abs. 
1 AVIG), was darauf schliessen lässt
, dass 
er
 stets nach einer zu
mutbaren Tätigkeit gesucht hat und die Arbeitstätigkeit bei der 
A.___
 nicht als 
Dauerzustand ansah. Der Beschwerdeführer ersuchte die 
A.___
 zudem – wenn auch
 erst während der laufenden Rechtsstreitigkeit – um Festsetzung eines 
Min
destpensums
 (vgl. Schreiben vom 1
0. 
Februar 2015, 
Urk. 
3/9). 
3.
4
    
Im Sinne dieser Erwägungen ist die Tätigkeit auf Abruf des Beschwerdeführers
 
bei der 
A.___
 als überbrückungsweise Tätigkeit zu qualifizieren, weshalb 
er
 
–
 
ver
glichen mit seiner Tätigkeit bei der 
Z.___
 - 
einen anrechenbare
n
 Arbeitsaus
fall erleidet. 
Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde und zur Rückweisung der Sache an die Beschwerdegegnerin
,
 damit sie die übrigen 
Anspruchsvoraus
setz
ungen
 prüfe und hernach über den Leistungsanspruch des Beschwerdefüh
rers neu
 entscheide.
4.
    
Nach 
§ 
34 
Abs. 
1 des Gesetzes über das Sozialver
sicherungsgericht (
GSVGer
) hat die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der 
Partei
kosten
. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens be
messen (
§ 
34 
Abs. 
3 
GSVGer
)
 
u
nd auf 
Fr. 
700
.-
-
 (inklusive Barauslagen und 
MWSt
) festgelegt.
Das Gericht erkennt:
1.
    
In Gutheissung der Beschwerde wird festgestellt 
dass der Beschwerdeführer ab 1. 
September 2014
 im Sinne der Erwägungen
 einen anrechenba
ren Arbeitsausfall 
erleidet
,
 und die Sache wird an die 
S
yna
 Arbeitslosenkasse zurückgewiesen, damit sie 
die übrigen Anspruchsvoraus
setzungen prüfe und hernach über den 
Leistungsan
spruch
 des Beschwerdeführers neu entscheide.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Die Beschwerdegegnerin wird
 verpflichtet, 
dem Beschwerdeführer
 eine 
Prozessent
schädigung
 von 
Fr. 
700
.-- (inkl. Barauslagen und 
MWSt
) zu bezahlen.
4
.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
DFA Zürich, Die kirchliche Fachstelle bei Arbeitslosigkeit
- 
Syna
 Arbeitslosenkasse
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
5
.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal
ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
HurstWyler