zh_sozialversicherungsgericht · IV.2008.01262 · 2010-03-29 · de
Rente, Abstellen auf SMAB-Gutachten, verminderte Leistungsfähigkeit von 20%, Abweisung (BGE 9C_481/2010)


IV.2008.01262


 


Sozialversicherungsgericht


des Kantons Zürich


III. Kammer


Sozialversicherungsrichterin Heine, Vorsitzende


Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer


Ersatzrichterin Condamin


Gerichtssekretärin Frick


Urteil vom 30. März 2010


in Sachen


X.___


 


Beschwerdeführerin


 


vertreten durch Rechtsanwalt Hans Schmidt


Schmidt Eugster Rechtsanwälte


Weinbergstrasse 29, 8006 Zürich


 


dieser substituiert durch Rechtsanwalt Sebastian Lorentz


Schmidt Eugster Rechtsanwälte


Weinbergstrasse 29, 8006 Zürich


 


gegen


 


Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle


Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich


Beschwerdegegnerin


 


 


Sachverhalt:


1.       Die 1951 geborene X.___ war von 1992 bis August 2001 als Serviceangestellte bei Y.___, Restaurant Z.___, angestellt (Auszug aus dem individuellen Konto; Urk. 11/9/1; Urk. 11/19/1). Ab 1. November 2002 erhielt sie gestützt auf einen Invaliditätsgrad von 41 % eine Viertelsrente der Invalidenversicherung (IV) ausbezahlt (Urk. 11/28-30). 


         Im Fragebogen zur Revision der Invalidenrente gab die Versicherte am 15. August 2007 an, seit 2006 habe sich ihr Gesundheitszustand verschlimmert (Urk. 11/36). Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, klärte in der Folge die erwerblichen und medizinischen Verhältnisse ab (Urk. 11/37; Urk. 11/39-40) und liess die Versicherte vom Zenter A.___ begutachten (Gutachten vom 15. Mai 2008; Urk. 11/ 45). Mit Vorbescheid vom 20. Juni 2008 stellte sie der Versicherten, gestützt auf einen Invaliditätsgrad von 11 %, die Einstellung ihrer Invalidenrente in Aussicht (Urk. 11/49). Nachdem diese am 27. Juni 2008 Einwände erhoben hatte (Urk. 11/50), verfügte die IV-Stelle am 4. November 2008 im angekündigten Sinne (Urk. 2; Urk. 11/55).


 


2.       Dagegen erhob die Versicherte am 5. Dezember 2008 durch ihren Vertreter unter Beilage eines von ihr veranlassten neuropsychologischen Berichts vom 26. November 2008 (Urk. 3/4) Beschwerde mit folgenden Anträgen (Urk. 1 S. 2):


1. Es sei die Verfügung vom 4. November 2008 aufzuheben.


2. Es sei der Beschwerdeführerin ab dem 1. Dezember 2008 eine volle Rente auszurichten.


3. Eventualiter sei die Streitsache, unter Feststellung dass der Invaliditätsgrad mindestens 49 % beträgt, an die Vorinstanz zur weiteren Abklärung zurückzuweisen. 


4. Subeventualiter sei der Beschwerdeführerin der Anspruch auf Umschulung im geschützten Rahmen zuzusprechen.


5. Es sei der Beschwerdeführerin die unentgeltliche Prozessführung unter Rechtsverbeiständung mit dem Unterzeichnenden zu gewähren. 


6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beschwerdegegnerin. Insbesondere seien die Kosten für die ärztlichen Untersuchungen vom 24. November 2008 der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen. 


         Nachdem die IV-Stelle am 27. Januar 2009 unter Hinweis auf das Gutachten des A.___ vom 15. Mai 2008 und die Stellungnahme des Regionalen Ärztlichen Dienstes (RAD) vom 3. Juni 2008 die Abweisung der Beschwerde beantragt hatte (Urk. 10), wurde am 6. Februar 2009 ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet, Rechtsanwalt Hans Schmidt, Zürich, als unentgeltlicher Rechtsvertreter bestellt und die unentgeltliche Prozessführung gewährt (Urk. 12). Am 13. März 2009 liess die Beschwerdeführerin durch Rechtsanwalt Sebastian Lorentz, der nunmehr Hans Schmidt substituierte, auf die Einreichung einer Replik verzichten (Urk. 14).


         Auf die Vorbringen der Parteien sowie die Akten ist, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen einzugehen.


 


 


Das Gericht zieht in Erwägung:


1.       Im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren sind grundsätzlich nur Rechtsverhältnisse zu überprüfen bzw. zu beurteilen, zu denen die zuständige Verwaltungsbehörde vorgängig verbindlich - in Form einer Verfügung bzw. eines Einspracheentscheids - Stellung genommen hat. Insoweit bestimmt die Verfügung bzw. der Einspracheentscheid den beschwerdeweise weiterziehbaren Anfechtungsgegenstand. Umgekehrt fehlt es an einem Anfechtungsgegenstand und somit an einer Sachurteilsvoraussetzung, wenn und insoweit keine Verfügung beziehungsweise kein Einspracheentscheid ergangen ist (BGE 131 V 164 E. 2.1; 125 V 413 E. 1a S. 414). Die Beschwerdeführerin erhält seit 1. November 2002 eine Viertelsrente der IV (Urk. 11/28-30). In der Beschwerdeschrift verlangte sie eventualiter eine Umschulung im geschützten Rahmen (Urk. 1). Die angefochtene Verfügung behandelt lediglich die Rentenfrage, indem sie diese aufhebt (Urk. 2). Folglich kann Gegenstand des vorliegenden Verfahrens nur die Beurteilung der Rechtmässigkeit dieser Rentenaufhebung sein. Zur Frage des Anspruchs auf eine Umschulung fehlt es am erforderlichen Anfechtungsgegenstand, weshalb auf den Eventualantrag auf Prüfung von beruflichen Massnahmen nicht einzutreten ist. 


 


2.


2.1     Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechtes; ATSG). Die Invalidität kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Art. 4 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung; IVG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (bis Ende 2007: Art. 7 ATSG; ab 1. Januar 2008: Art. 7 Abs. 1 ATSG). Der am 1. Januar 2008 in Kraft getretene Art. 7 Abs. 2 ATSG stellt des Weiteren klar, dass für die Beurteilung des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen sind. Eine Erwerbsunfähigkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist.


2.2     Anspruch auf eine Rente haben gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG Versicherte, die:


a.       ihre Erwerbsfähigkeit oder die Fähigkeit, sich im Aufgabenbereich zu betätigen, nicht durch zumutbare Eingliederungsmassnahmen wieder herstellen, erhalten oder verbessern können;


b.       während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens 40 Prozent arbeitsunfähig (Art. 6 ATSG) gewesen sind; und


c.       nach Ablauf dieses Jahres zu mindestens 40 Prozent invalid (Art. 8 ATSG) sind.


         Die seit dem 1. Januar 2004 massgeblichen Rentenabstufungen geben bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent Anspruch auf eine Viertelsrente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 Prozent Anspruch auf eine halbe Rente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 60 Prozent Anspruch auf eine Dreiviertelsrente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 Prozent Anspruch auf eine ganze Rente (Art. 28 Abs. 2 IVG).


2.3     Ändert sich der Invaliditätsgrad einer Rentenbezügerin oder eines Rentenbezügers erheblich, so wird die Rente von Amtes wegen oder auf Gesuch hin für die Zukunft entsprechend erhöht, herabgesetzt oder aufgehoben (Art. 17 Abs. 1 ATSG). Anlass zur Rentenrevision gibt jede wesentliche Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen, die geeignet ist, den Invaliditätsgrad und damit den Rentenanspruch zu beeinflussen. Eine Invalidenrente ist demgemäss nicht nur bei einer wesentlichen Veränderung des Gesundheitszustandes, sondern auch dann revidierbar, wenn sich die erwerblichen Auswirkungen des an sich gleich gebliebenen Gesundheitszustandes erheblich verändert haben (BGE 130 V 349 f. Erw. 3.5, 117 V 199 Erw. 3b, 113 V 275 Erw. 1a mit Hinweisen). Ob eine solche Änderung eingetreten ist, beurteilt sich durch Vergleich des Sachverhaltes, wie er im Zeitpunkt der letzten, der versicherten Person eröffneten rechtskräftigen Verfügung vorlag, welche auf einer materiellen Prüfung des Rentenanspruchs mit rechtskonformer Sachverhaltsabklärung, Beweiswürdigung und Durchführung eines Einkommensvergleichs (bei Anhaltspunkten für eine Änderung in den erwerblichen Auswirkungen des Gesundheitszustands) beruht, mit demjenigen zur Zeit der streitigen Revisionsverfügung respektive des Einspracheentscheides (BGE 133 V 108 Erw. 5.4). Dabei stellt die bloss unterschiedliche Beurteilung der Auswirkungen eines im Wesentlichen unverändert gebliebenen Gesundheitszustandes auf die Arbeitsfähigkeit für sich allein genommen keinen Revisionsgrund im Sinne von Art. 17 Abs. 1 ATSG und alt Art. 41 IVG dar (BGE 112 V 372 Erw. 2b mit Hinweisen; SVR 1996 IV Nr. 70 S. 204 Erw. 3a; Urteil des Bundesgerichts vom 3. November 2008, 9C_562/2008, Erw. 2.1 mit Hinweis).


2.4     Hinsichtlich des Beweiswertes eines ärztlichen Gutachtens ist entscheidend, ob es für die Beantwortung der gestellten Fragen umfassend ist, auf den erforderlichen allseitigen Untersuchungen beruht, die geklagten Beschwerden berücksichtigt und sich mit diesen sowie dem Verhalten der untersuchten Person auseinander setzt - was vor allem bei psychischen Fehlentwicklungen nötig ist -, in Kenntnis der und gegebenenfalls in Auseinandersetzung mit den Vorakten abgegeben worden ist, ob es in der Darlegung der medizinischen Zustände und Zusammenhänge einleuchtet, ob die Schlussfolgerungen der medizinischen Experten in einer Weise begründet sind, dass die rechtsanwendende Person sie prüfend nachvollziehen kann, ob der Experte oder die Expertin nicht auszuräumende Unsicherheiten und Unklarheiten, welche die Beantwortung der Fragen erschweren oder verunmöglichen, gegebenenfalls deutlich macht (BGE 134 V 231 Erw. 5.1; 125 V 352 Erw. 3a; 122 V 160 Erw. 1c; Meyer-Blaser, Die Rechtspflege in der Sozialversicherung, BJM 1989, S. 30 f.; derselbe in H. Fredenhagen, Das ärztliche Gutachten, 3. Aufl. 1994, S. 24 f.).


 


3.


3.1     Die IV-Stelle stellte sich auf den Standpunkt, eine der Behinderung angepasste Tätigkeit, wie zum Beispiel Kontrollaufgaben in der Qualitätskontrolle oder Überwachungsaufgaben an Maschinen, sei der Beschwerdeführerin aus medizinischer Sicht vollumfänglich zumutbar. Die aktuelle Einschränkung im Haushalt sei vor Ort nicht überprüft worden, da diese erfahrungsgemäss im Haushalt tiefer sei als im Erwerb (Urk. 11/55; Urk. 2). Die Beschwerdeführerin führt demgegenüber aus, weil sich ihre Beschwerden mit den psychiatrischen und den orthopädischen Befunden nicht hätten erklären lassen, habe sie sich am 24. November 2008 einer neuropsychologischen Untersuchung unterzogen. Dieser zufolge leide sie unter mittelschweren bis schweren neuropsychologischen Einbussen, die sich durch starke Lern- und Abrufschwächen äusserten. Deshalb seien höchstens Arbeiten im geschützten Rahmen möglich. Die Verwaltung habe den Untersuchungsgrundsatz verletzt, indem sie keine neuropsychologischen Abklärungen getätigt habe (Urk. 1).


3.2     Strittig und zu prüfen ist, ob seit Erlass der rentenzusprechenden Verfügung vom 12. November 2004 (Urk. 11/28) bis zum Erlass der vorliegend umstrittenen Verfügung vom 4. November 2008 (Urk. 2; Urk. 11/55) eine massgebliche Veränderung der Verhältnisse eingetreten ist, welche die Aufhebung der Rente per 1. Dezember 2008 rechtfertigte. 


 


4.       In der ursprünglichen Rentenverfügung vom 12. November 2004 (Urk. 11/28; Urk. 11/22) hatte die IV-Stelle festgestellt, dass die Beschwerdeführerin ohne Gesundheitsschaden zu 75 % erwerbstätig wäre und - bei den Hauptdiagnosen Alkoholkrankheit, depressive Entwicklung nach Verlust des Sohnes und der Arbeit, chronisches Lumbovertebralsyndrom, tiefe Beinvenenthrombose mit Lungenembolie - aufgrund ihres psychischen Leidens ihre angestammte und eine angepasste Tätigkeit noch mit einem 50%igen Pensum ausüben könne. Gestützt auf ein Valideneinkommen von Fr. 36'277.-- und ein Invalideneinkommen von Fr. 18'138.50 errechnete sie eine erwerbsbedingte Einschränkung von 37.50 %. Die Einschränkung im Haushalt setzte sie auf 15.30 % fest. Bei einem Invaliditätsgrad von 41 % sprach sie der Versicherten eine Viertelsrente zu (vgl. Feststellungsblatt für den Beschluss vom 4. August 2004 [Urk. 11/19]; Urk. 11/22). 


 


5.


5.1     Im Zeitpunkt des Erlasses der zu beurteilenden Verfügung vom 4. November 2008 präsentierte sich der medizinische Sachverhalt im Wesentlichen wie folgt: Dem Bericht bezüglich der Kernspintomographie der LWS vom 31. Januar 2005 sind folgende Befunde zu entnehmen: 1. Grosse, rechtsseitige, mediolaterale bis präforaminale Discushernie L4/5 auf der rechten Seite mit Kompromittierung der Nervenwurzel sowie mit Druck und Beeinträchtigung des Spinalnervs L4, Duralsack nach dorsal und nach links verlagert. Gleichzeitige Osteochondrose in diesem Segment. 2. Discuschondrose L3/4 und L5/S1 mit begleitenden, degenerativen Veränderungen an den Abschlussplatten, aber keine Hinweise auf eine weitere Discushernie. 3. Mässiggradige Spondylarthrose in der unteren Hälfte der LWS. 4. Conus medullaris und Cauda equina regelrecht dargestellt. 5. Auffallend ist eine leichte Asymmetrie der Mm. Iliopsoas bds. mit einer deutlichen Atropathie und Verfettungszeichen, sowie Verfettung der Rückenmuskulatur. (Urk. 11/39/8).


5.2     Der Bericht der Rheumaklinik und des Instituts für Physikalische Medizin, Spital B.___, vom 17. März 2006 erhebt folgende aktiven Diagnosen (Urk. 11/39/9): 


- 
Residuelles lumboradikuläres Reizsyndrom L4 rechts


- 
Wirbelsäulenfehlhaltung- und form, Haltungsinsuffizienz, muskuläre Dysbalance


- 
Grosse rechtsseitige mediolaterale bis präforaminale Diskushernie L4/5 rechts, Kompromittierung der Nervenwurzel L4, Verlagerung des Duralsackes nach dorsal, mässig-gradige Spondylarthrose der unteren LWS (MRI LWS vom 31. Januar 2005)


- 
Mittelgradige Depression bei psychosozialer Belastungssituation


- 
Arterielle Hypertonie


- 
Kombinierte Dyslipidämie


- 
Diabetes mellitus Typ II


- 
Mittelschwere Adipositas, MBI 34.0 kg/m
2


- 
Nikotinkonsum


         Die Beschwerdeführerin sei zur Evaluation der funktionellen Leistungsfähigkeit (EFL) bzw. zur Bestimmung der verbliebenen Arbeitsfähigkeit zugewiesen worden. Es seien ein auffälliges Bewegungs- und Schmerzverhalten bei chronifiziertem Schmerz und sehr schlechte ergonomische Arbeitstechniken aufgefallen. Es sei eine Selbstlimitierung festgestellt und die Leistungsbereitschaft therapeutischerseits als fraglich beurteilt worden. Aus diesen Gründen könnten keine Aussagen über die Arbeitsfähigkeit, die Rentenberechtigung oder über die jetzige körperliche Belastbarkeit gemacht werden. Es werde eine interdisziplinäre Begutachtung empfohlen (Urk. 11/39/11). 


5.3     Dr. med. C.___, Innere Medizin FMH und Hausarzt der Beschwerdeführerin, diagnostizierte am 21. Dezember 2007 zuhanden der IV-Stelle - mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit - eine mittelschwere bis schwere Depression bei psychosozialer Belastungs- und chronischer Schmerzsituation, ein chronisches Lumbovertebralsyndrom mit lumboradikulärem Reizsyndrom L4 rechts bei grosser rechtsseitiger mediolateraler bis präforaminaler Diskushernie L4/L5 rechts mit Kompromittierung der Nervenwurzel L4, Verlagerung des Duralsackes nach dorsal, mässig-gradige Spondylarthrose der unteren LWS (MRI vom 31.01.2005) und bei Ischialgie rechts mit Einknicken des Beines, Belastungsintoleranz und eine Angsterkrankung (Urk. 11/39/1). Die Beschwerdeführerin sei seit dem 5. November 2001 zu 100 % arbeitsunfähig. Das anlässlich der EFL im Februar 2006 aufgefallene auffällige Schmerzverhalten, das für die Untersucher nicht nachvollziehbar gewesen sei, sei im Kontext der psychischen Erkrankung zu sehen (Urk. 11/39/2). Psychisch und physisch fühle sich die Beschwerdeführerin stark reduziert. Gemäss dem Bericht des B.___ vom 17. März 2006 sei die Eingliederung in den Arbeitsprozess so nicht möglich und eine arbeitsbezogene Rehabilitation nicht sinnvoll. Es sei deshalb von einer schlechten Prognose auszugehen (Urk. 11/39/3). Die Beschwerdeführerin sei bei den alltäglichen Lebensverrichtungen auf Hilfe von Drittpersonen angewiesen, indem sie schwerere Haushaltsarbeiten, wie beispielsweise Putzen, Staubsaugen und Kochen, nicht mehr erledigen könne. Zur Schmerzverstärkung komme es schon nach wenigen Minuten im Stehen (Urk. 11/39/4). Es bestehe eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit in der bisherigen und in angepasster Tätigkeit. Fehlende berufliche Zukunftsperspektiven und die psychische Erkrankung des Lebenspartners seien soziale Faktoren, die die Gesundheit und/oder die Arbeitstätigkeit der Beschwerdeführerin beeinflussten (Urk. 11/39/6).


5.4     Im Rahmen der polydisziplinären Begutachtung durch das A.___ wurde die Beschwerdeführerin am 8. April 2008 psychiatrisch (Dr. med. D.___, Facharzt für Psychiatrie), am 14. April 2008 internistisch (Dr. med. E.___, Facharzt für Innere Medizin) und am 23. April 2008 orthopädisch (Dr. med. F.___, Facharzt für Orthopädie) untersucht (Gutachten vom 15. Mai 2008; Urk. 11/45), wobei folgende Diagnosen mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit erhoben wurden: Chronisches Lumbovertebralsyndrom mit/bei MRI am 31.01.2005 gesicherter mediolateraler bis praeforaminaler Diskushernie L4/5 mit Kompromittierung der Nervenwurzel L4, Diskusprotrusion der Bandscheibe L5/S1 mit partieller Impression der linken Nervenwurzel, aktuell klinisch allenfalls residuale Symptomatik ohne Beeinträchtigung der Motorik und mit rumpfmuskulärem Globaldefizit bei Langzeitdekonditionierung, Adipositas (BMI 37 kg/m
2
). Ohne Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit diagnostizierten sie eine blande Genua valga ohne funktionelle Relevanz, eine Alkoholkrankheit, eine beginnende COPD (Raucherlunge), eine Adipositas permagna, einen anamnestischen Diabetes mellitus Typ 2b, bisher ohne Komplikation, eine gut eingestellte arterielle Hypertonie, einen Zustand nach tiefer Beinvenenthrombose linker Unterschenkel mit Lungenembolie 2002, einen Zustand nach Cholezystektomie, eine rezidivierende depressive Störung gegenwärtig leichte Episode (ICD-10 F33.0), eine Panikstörung mit Agoraphobie, gegenwärtig leicht ausgeprägt (ICD-10 F40.01) und einen gestörten Tag-/Nachtrhythmus (ICD-10 F51.2; Urk. 11/45/11-12).


         Zusammenfassend wurde festgestellt, dass sich die Wirbelsäulen- und die depressive Problematik inzwischen deutlich gebessert hätten. Die Beschwerdeführerin sei in einer leidensangepassten, das bedeute im Wesentlichen wirbelsäulengerechten Tätigkeit aus orthopädischer Sicht arbeitsfähig. Ein Arbeitsplatz, welcher zum Alkoholkonsum animiere, sei zu meiden. Bei einer angepassten Tätigkeit müsse es sich um eine leichte, wechselbelastende Arbeit handeln. Das Heben, Tragen und Bewegen von Lasten sei dauerhaft auf 10 Kilogramm limitiert. Repetitive Bewegungsanforderungen an den Rumpf seien zu meiden.      Ebenso sollte eine Arbeitsplatzdisposition in nasskalter, freier Witterung und unter Zugluftbedingungen vermieden werden (Urk. 11/45/15). Die Beschwerdeführerin sei voll arbeits-, aufgrund der Wirbelsäulenpathologie aber nur zu 80% leistungsfähig. Unter Bezugnahme auf die Einschätzung und Prognose des psychiatrischen Teilgutachtens sei angesichts der langen Abstinenz vom Arbeitsmarkt, des Verlustes eines strukturierten Tagesablaufes und des fortgeschrittenen Alters eine strukturierte Rehabilitationsmassnahme sinnvoll, um ihr eine Chance auf dem gegenwärtigen Arbeitsmarkt zu geben (Urk. 11/45/31).


5.5     Dr. C.___ nahm am 29. Juli 2008 Stellung zum Gutachten des A.___ vom 15. Mai 2008 und führte aus, die psychiatrische Beurteilung von Dr. D.___ sei zu optimistisch und berücksichtige die Stimmungsschwankungen der Beschwerdeführerin nicht genügend. Seit dem negativen Entscheid der IV sei es zu einer massiven Verschlechterung ihres psychischen Zustandes gekommen. Sie leide unter starker Schlaflosigkeit, fühle sich sehr traurig und weine häufig. Allgemein sei sie lustlos und antriebsarm. Sie halte sich praktisch ganztags in der Wohnung auf. Besorgungen würden durch den Lebenspartner erledigt (Urk. 11/53).


5.6     Am 24. November 2008 wurde die Beschwerdeführerin von Prof. Dr. phil. G.___ und Dr. med. H.___ neuropsychologisch untersucht. Dem diesbezüglichen Bericht vom 26. November 2008 ist zu entnehmen, dass das Arbeitsverhalten der Beschwerdeführerin sehr konzentriert sei und diese sich um möglichst gute Leistungen bemühe. Es bestünden keine Hinweise auf Aggravation. Milieu- und ausbildungsentsprechend bestehe eine verzögerte Auffassungsgabe. Zusammenfassend ergebe die Untersuchung deutliche kognitive Einschränkungen mit sprachlich-auditiv betonter Lern- und Abrufschwäche (partielles anterograd amnestisches Syndrom), Konzentrationsstörung mit Verlangsamung und verminderter Fehlerkontrolle, vermindertem konzeptuellem Denken und eingeschränkter kognitiver Flexibilität. Stimmungsmässig imponiere die Patientin als ängstlich-depressiv. Die Befunde seien lokalisatorisch hinweisend auf eine Minderfunktion bifrontotemporaler Hirnareale, mehr linkshemisphärisch ausgeprägt. Diagnostisch seien sie vereinbar mit einer metabolisch-toxischen Encephalopathie, akzentuiert durch eine vorbestehende leichte Minderbegabung und die depressive Stimmungslage. Es bestehe kein dementielles Zustandsbild. Die neuropsychologischen Einbussen seien als mittelschwer bis schwer einzustufen. Die Patientin sei in ihrem angestammten Beruf als Serviceangestellte oder einer anderen Tätigkeit nicht arbeitsfähig. Einschränkend wirke sich insbesondere die hohe Fehleranfälligkeit, die durch die schwere Gedächtniseinbusse (mit fehlerhafter Speicherung und Erinnerung von Informationen) noch verstärkt werde. Arbeiten seien daher ausschliesslich unter Supervision möglich. Allenfalls sei eine Arbeit in geschütztem Rahmen zu diskutieren (Urk. 3/4).


 


6.


6.1     Die Parteien sind sich einig und es ist aufgrund der Akten ausgewiesen, dass die Beschwerdeführerin in ihrer angestammten Tätigkeit als Serviceangestellte in der Gastronomie nicht mehr arbeitsfähig ist und in ihrer Haushaltstätigkeit zu 15.30 % eingeschränkt ist (Urk. 1; Urk. 2). Uneinigkeit herrscht jedoch bezüglich der Arbeitsfähigkeit in angepasster Tätigkeit. Währenddem die Verwaltung im Wesentlichen gestützt auf das polydisziplinäre Gutachten vom A.___ vom 15. Mai 2008 von einer Verbesserung der gesundheitlichen Situation seit der Rentenzusprechung vom 12. November 2004 und einer 100%igen Arbeitsfähigkeit in angepasster Tätigkeit ausgeht, ist die Beschwerdeführerin insbesondere gestützt auf den neuropsychologischen Bericht von Prof. Dr. G.___ und Dr. H.___ vom 26. November 2008 der Ansicht, dass ihr keine Erwerbstätigkeit mehr zugemutet werden könne. 


6.2     Entgegen der in der Beschwerdeschrift vertretenen Auffassung vermag das Gutachten des A.___ vom 15. Mai 2008 den rechtsprechungsgemässen Anforderungen zu genügen (vgl. oben Erw. 2.3). Es ist schlüssig und umfassend. Die Beschwerdeführerin wurde allseits untersucht und zwar orthopädisch, internistisch und psychiatrisch. Den Gutachtern waren die im Begutachtungszeitpunkt vorhandenen medizinischen Akten bekannt (Urk. 11/45/3-6); sie setzten sich mit diesen auch hinreichend auseinander (vgl. Urk. 11/45/13 ff.). Die persönlichen Aussagen der Beschwerdeführerin wurden ebenfalls umfassend berücksichtigt sowie gewürdigt (Urk. 11/45/7-8). Sämtliche Teilberichte enthalten die notwendigen anamnestischen Angaben und führen die erhobenen Befunde auf. Die Beurteilungen der medizinischen Situation sind einleuchtend und widerspruchsfrei dargestellt und die gezogenen Schlussfolgerungen wurden ausführlich begründet und sind nachvollziehbar (Urk. 11/45). Auch sonst sind keine Gründe ersichtlich, welche es rechtfertigen würden, die Expertise als untaugliches Beweismittel zu qualifizieren. 


6.3     Daran vermag der neuropsychologische Bericht von Prof. Dr. G.___ und Dr. H.___ vom 26. November 2008 nichts zu ändern. Der Umstand allein, dass eine ärztliche Stellungnahme von einer Partei eingeholt und in das Verfahren eingebracht wird, rechtfertigt zwar nicht Zweifel an ihrem Beweiswert (AHI 2001 S. 115 Erw. 3c; BGE 122 V 161 mit Hinweis). Abgesehen von diesem Bericht vom 26. November 2008 fehlen in den Akten jedoch jegliche Hinweise für das Vorliegen neurologischer oder neuropsychologischer Störungen. So hat keiner der zahlreichen behandelnden respektive Stellung nehmenden Ärzte Anhaltspunkte für das Vorliegen neurologischer oder neuropsychologischer Beeinträchtigungen festgestellt (vgl. oben Erw. 5.2-5.7). Namentlich der durch die Beschwerdeführerin hervorgehobenen Tatsache, dass sie anlässlich der EFL im B.___ nicht in der Lage war, einfache Bewegungen nachzumachen respektive eine Testkiste rückengerecht hochzuheben (vgl. oben Erw. 5.3), kann in dieser Hinsicht nichts abgewonnen werden, insbesondere da die Beschwerdeführerin jahrelang als Servicemitarbeiterin im Gastgewerbe gearbeitet hat, wo sie auf jeden Fall mit solchen Arbeiten be- und damit vertraut war.


         Nach dem Gesagten erweist sich das Vorbringen der Beschwerdeführerin, die IV-Stelle habe den Untersuchungsgrundsatz verletzt, da sich eine neuropsychologische Untersuchung aufgrund der Akten schon längst aufgedrängt habe, augenscheinlich als unbegründet.


6.4     Es ist nach dem Gesagten mit der Verwaltung davon auszugehen, dass sich sowohl die Wirbelsäulen- als auch die depressive Problematik der Beschwerdeführerin deutlich verbessert haben (vgl. Gutachten des A.___ vom 15. Mai 2008; Urk. 11/45/14). Nicht gefolgt werden kann der Verwaltung hingegen, wenn sie die von den Fachärzten des A.___ festgestellte verminderte Leistungsfähigkeit von 20 % - unbegründet - nicht berücksichtigt. Der Stellungnahme des RAD vom 3. Juni 2008 - auf die die IV-Stelle abstellt - kann nämlich nicht entnommen werden, wieso diese Leistungsverminderung nicht berücksichtigt werden soll (vgl. Feststellungsblatt für den Beschluss vom 20. Juni 2008; Urk. 11/47/4) und es ist auch nicht ersichtlich, wieso genau in diesem Punkt von dem Gutachten abgewichen wurde. Es ist demzufolge gestützt auf das Gutachten des A.___ von einer Leistungs- bzw. Arbeitsfähigkeit der Beschwerdeführerin von 80 % in einer leichten, wechselbelastenden und die Wirbelsäule schonenden Arbeit auszugehen, bei der keine Lasten über 10 Kilogramm gehoben, getragen oder bewegt werden müssen, keine Arbeiten in Zwangshaltungen (vornübergebeugt stehend, langfristig sitzend oder stehend) ausgeführt werden müssen, Kälte, Nässe und Zugluft vermieden werden können, keine repetitiven Bewegungsanforderungen für den Rumpf gestellt werden und die Exposition zum Alkohol vermieden werden kann (Urk. 11/45/17). 


 


7.


7.1     Die Parteien gehen übereinstimmend von einem Valideneinkommen von Fr. 38'311.50 (gemäss Erhebung des Bundesamtes für Statistik, LSE TA1 Ziff. 1-93 Lohn für Hilfsarbeiten [Zentralwert] für das Jahr 2007, zitiert aus LSE 2007, Ausgabe 2008; vgl. Urk. 11/46) aus. Dem kann gefolgt werden. 


7.2     Bezüglich des Invalideneinkommens geht die IV-Stelle ebenfalls von der LSE TA1 Ziff. 1-93 Lohn für Hilfsarbeiten [Zentralwert] für das Jahr 2007 aus. Die Beschwerdeführerin wendet dagegen zu Recht nichts ein. Unter Berücksichtigung der Leistungseinbusse von 20 % ergibt dies einen Wert von Fr. 30'649.20.


         Die Beschwerdeführerin macht geltend, es sei auch ein leidensbedingter Abzug von 25 % vorzunehmen, da sie adipös, 57 Jahre alt und schlecht beziehungsweise gar nicht ausgebildet sei. Die IV-Stelle nahm aufgrund der Einschränkungen (da nur noch leichtere wechselbelastende Tätigkeiten möglich seien) einen leidensbedingten Abzug von 10 % vom Invalideneinkommen vor (Urk. 11/46). Das kantonale Gericht hat nicht ohne triftigen Grund sein Ermessen an die Stelle desjenigen der Verwaltung zu setzen (vgl. etwa Urteil des Bundesgerichts vom 14. Juli 2006, I 337/06, Erw. 3.2). Der von der IV-Stelle unter Berücksichtigung aller Umstände vorgenommene behinderungsbedingte Abzug von 10 % erweist sich vorliegend als nicht unangemessen und es sind insbesondere keine triftigen Gründe ersichtlich, aufgrund welcher das Gericht vom Ermessen der Verwaltung abweichen sollte. Damit beträgt das Invalideneinkommen Fr. 27'584.30. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin ist Art. 31 IVG lediglich in Fällen anzuwenden, in denen tatsächlich ein Invalideneinkommen erzielt wird (vgl. Gesetzestext und beispielsweise die Vernehmlassungen zur 6. IVG Revision bezüglich Art. 31 Abs. 2 IVG). 


         Gemessen am Valideneinkommen von Fr. 38'311.50 resultiert folglich ein Teilinvaliditätsgrad von 28 %. Unter Berücksichtigung des Teilinvaliditätsgrades Haushalt, bei dem die Parteien übereinstimmend und nachvollziehbar von einer Einschränkung von 15.30 % ausgehen (Urk. 1 S. 10; Urk. 2), beträgt der Invaliditätsgrad der Beschwerdeführerin 24.8 % (21 % aus Erwerb / 3.8 % aus Haushalt). Auch die von der Beschwerdeführerin vorgeschlagene Qualifikation (78.57 % Erwerb / 21.43 % Haushalt; vgl. Urk. 1 S. 10) würde keinen rentenbegründenden Invaliditätsgrad ergeben, würde doch der Invaliditätsgrad nur minim höher ausfallen. Die Verfügung vom 4. November 2008 ist somit im Resultat zu bestätigen und die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.


 


 


8.


8.1     Die Kosten des Verfahrens sind auf Fr. 800.-- festzulegen und ausgangsgemäss von der Beschwerdeführerin zu tragen (Art. 69 Abs. 1
bis
 IVG), zufolge unentgeltlicher Prozessführung aber einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen.


8.2     Mit Honorarnote vom 12. März 2010 machte Rechtsanwalt Sebastian Lorentz einen Aufwand von 16.80 Stunden und Barauslagen von 3 % geltend (Urk. 19/ 2). Mit Verfügung des hiesigen Gerichts vom 6. Februar 2009 ist der Beschwerdeführerin Rechtsanwalt Hans Schmidt, Zürich, als unentgeltlicher Vertreter für das vorliegende Verfahren bestellt worden (Urk. 12), der bis dahin die Beschwerdeführerin vertreten hatte. Am 13. März 2009 hatte Sebastian Lorentz, Zürich, eine Substitutions-Vollmacht eingereicht, mit der er sich als nunmehriger Vertreter der Beschwerdeführerin legitimierte (Urk. 16). Als unentgeltlicher Rechtsvertreter wurde jedoch ausdrücklich Hans Schmidt eingesetzt. Sebastian Lorentz wäre gehalten gewesen, ebenfalls ein Gesuch um unentgeltliche Prozessführung zu stellen. In der vorliegenden Situation können seine Aufwendungen (die sich gemäss Honorarnote auf 0.6 Stunden beschränkten) nicht entschädigt werden. Es sind somit 16.2 Stunden als entschädigungsberechtigt anzusehen und zwar zum praxisgemässen Stundenansatz von Fr. 200.-- (zuzüglich Mehrwertsteuer), womit der Beschwerdeführerin eine Prozessentschädigung von insgesamt Fr. 3'590.85 (inklusive Barauslagen, obschon nicht spezifiziert, [3 % von Fr. 3'240.--] und Mehrwertsteuer) zuzusprechen ist (§ 61 lit. g ATSG in Verbindung mit § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht).


8.3     Die Kosten eines vom Versicherten oder von der Versicherten selbst veranlassten Privatgutachtens sind vom Versicherer zu übernehmen, wenn dieses für die Beurteilung des Anspruchs unerlässlich war (Art. 45 Abs. 1 ATSG). Das eingereichte neurologische Privatgutachten Prof. Dr. G.___ und Dr. H.___ vom 26. November 2008 erweist sich für die Entscheidfindung nicht als unerlässlich. Das Gesuch der Beschwerdeführerin um Übernahme der Kosten des Gutachtens durch die Beschwerdegegnerin ist daher ebenfalls abzuweisen. 


 


Das Gericht erkennt:


1.         Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.


2.         Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt, zufolge Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung jedoch einstweilen auf die Gerichtskasse genommen.


3.         Der unentgeltliche Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin, Rechtsanwalt Hans Schmidt, Zürich, wird mit Fr. 3'590.85 (inkl. Barauslagen und MWSt) aus der Gerichtskasse entschädigt. Die Beschwerdeführerin wird  auf § 92 ZPO hingewiesen.


4.         Zustellung gegen Empfangsschein an:


- Rechtsanwalt Sebastian Lorentz


- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle


- Bundesamt für Sozialversicherungen


sowie an:


- Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft)


5.         Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).


           Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.


           Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).