zh_sozialversicherungsgericht · KK.2015.00016 · 2016-06-13 · de
Zumutbarkeit eines Berufswechsels ohne Anpassungszeit, weil der Kläger arbeitslos war; Rückzug einer Verrechungseinrede; Abweisung.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
KK.2015.00016
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Philipp
Ersatzrichterin Romero-Käser
Gerichtsschreiber Volz
Urteil
 vom 
13. Juni 2016
in Sachen
X.___
Kläger
vertreten durch Rechtsanwältin Sandra 
Esteves
 
Gonçalves
Schifflände
 22, Postfach 126, 8024 Zürich
gegen
Mutuel
 
Assurances
 SA
Rechtsdienst
Rue des 
Cèdres
 5, 1920 Martigny
Beklagte
Sachverhalt:
1.
    
X.___
, 
geboren 19
75
,
 war vom 
1. 
März 2012 (Urk. 12/4) bis 3
1. 
Oktober 2013 (
Urk. 
12/31-32) 
bei der 
Y.___
 
AG, 
Z.___
, als 
Bauarbeiter 
tätig 
und 
über diese im 
Rahmen eines kollektiven Krankenzusatz
versicherungsvertrages bei der 
Mutuel
 Krankenversicherung AG
, Martigny (nach
folgend: 
Mutuel
), gemäss dem Bundesgesetz über den 
Versicherungs
ver
trag
 (VVG) 
für ein Taggeld versichert (Urk. 
2/2
). 
Am 
2
7. 
Mai 2013 meldete die 
Y.___
 AG den Versicherten wegen einer seit dem 1
4. 
März 2013 bestehenden Arbeits
unfähigkeit wegen Krankheit bei der 
Mutuel
 
zum Bezug von 
Kran
ken
tag
geld
 an
 (
Urk. 
12/4)
. In der Folge richtete die 
Mutuel
 
vorerst Taggeldleistungen für 
eine voll
stän
dige Arbeitsunfähigkeit aus
. Mit Schreiben vom 2
3. 
Oktober 2013 
(
Urk. 
12/32)
 
teilte 
s
ie 
dem Ver
sicherten mit, 
dass für die Zeit vom 2
2. 
August 
bis 1
8. 
September eine Arbeitsunfäh
i
gkeit in der bisherigen Tätigkeit als Bauarbeiter nicht ausgewiesen sei, 
und 
dass für die Zeit vom 1
9. 
September bis 3
1. 
Oktober 2013 eine vollständige Arbeitsunfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit bestehe, wofür ein 
Taggeldanspruch ausgewiesen sei. Da gemäss 
der medizinischen Aktenlage in Bezug auf eine behinderungsangepasste
, körperlich leichte 
Tätigkeit 
ab 2
1. 
August 2013 
zudem 
eine 
vollständige Arbeitsfähigkeit bestehe, 
werde 
die 
Ausrich
tung eines Krankentaggeldes 
per 
1. 
November 
2013 eingestellt. 
    
In der Folge liess die 
Mutuel
 den Versicherten ärztlich begutachten (Gutachten vom 1
0. 
April 2014; 
Urk. 
12/50) und hielt am 
6. 
Mai 2014 
(
Urk. 
12/53) 
und am 2
5. 
November 2014 (
Urk. 
12/60) an einer 
Einstellung der Taggeldleistungen per 1. 
November 
2013 
fest. 
2.
    
2.1
    
Der Versicherte erhob m
it Eingabe vom 
2
6. 
März 
2015 
(Urk. 1
)
, welche er am 2
1. 
April 2015 (
Urk. 
6) ergänzte,
 Klage gegen die
 
Mutuel
 
mit dem 
Rechtsbe
gehren
, es sei diese zu verpflichten, ihm für die Zeit vom 1. 
November 
2013 bis 
3
1. 
August
 
2014 
Krankentaggeldleistungen im 
Betrag 
von 
insgesamt 
Fr. 
35‘178.90
 
zu bezah
len (
Urk. 
1 S. 3, 
Urk. 
6 S. 2
).
    
Mit Klageantwort vom 
2
5. 
Juni 2015 (Urk. 11
) beantragte die 
Mutuel
, 
die Klage
 sei abzuweisen
;
 eventuell seien die für die Zeit vor dem 1
6. 
Mai 2013 zu Un
recht ausgerichteten Taggeldleistungen im Betrag von 
Fr. 
3‘819.75 
bei einer Gutheissung der Klage mit einer weiteren 
Zahlungspflicht des Versicherers zu verrechnen
 (
Urk. 
11 S. 10 und S. 7). 
2.2
    
Mit Replik 
vom 
2
1. 
August 2015 hielt der Kläger an seinem klageweise gestellten Rechtsbegehren fest
 und beantragte, es sei die mit Klageantwort vom 
2
5. 
Juni 2015 eventualiter erhobene Verrechnungseinrede der Beklagten abzu
weisen (Urk. 15 S. 3). Mit Duplik vom 2
7. 
November 2015 
hielt die 
Mutuel
 
an ihrem Antrag auf Abweisung der Klage
 fest und zog ihre Verrechnungseinrede zurück (
Urk. 
21 S.
 
4). 
Mit Eingabe vom 
7. 
Januar 2016 (
Urk. 
26) nahm der Kläger zur Duplik vom 2
7. 
November 2015 (
Urk. 
21) und zu den Beilagen (
Urk. 
22/64-65) Stellung und beantragte, dass vom Rückzug des 
Verrechnungs
antrages
 der Be
klagten 
Vormerk
 zu nehmen sei. 
Eine Kopie dieser Eingab
e
 wurde der Beklagten am 
8. 
Januar 2016 zugestellt (
Urk. 
28). 
    
Mit Verfügung vom 2
3. 
März 2016 (Urk. 29) wurde den Parteien die Gele
gen
heit eingeräumt, dem Gericht im Rahmen einer schriftlichen Stellungnahme mitzuteilen, falls sie die Durchführung einer Haupt
verhandlung wünschen. Mit Eingabe vom 
5. 
April 2016 (
Urk. 
31) verzichtete die Beklagte und mit Eingabe vom 1
8. 
April 2016 (
Urk. 
32) der Kläger auf die Durchführung einer Haupt
ver
handlung, wovon 
den Parteien 
am 1
9. 
April 2016 (
Urk. 
33) je eine Kopie zuge
stellt wurde. 
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Gemäss 
Art. 
120 
Abs. 
2 des Obligationenrechts (OR) kann der Schuldner die Verrechnung geltend machen, auch wenn seine Gegenforderung bestritten wird. Im Prozess wird die Verrechnung 
dadurch geltend gemacht, dass die 
Tilgung der eingeklagten Forderung infolge Verrechnung 
eingewendet wird. Bei der 
Ein
wendung der Verrechnung 
beziehungsweise der Verrechnungseinrede handelt es sich um 
ein 
materiellrechtliches
 Verteidigungsmittel des Beklagten 
im Prozess
, ohne dass dieser den Weg der Widerklage oder der gesonderten Leistungsklage beschreiten muss 
(Viktor 
Aepli
 in: 
Zürcher Kommentar Band/Nr. V/1h/1
, Das Erlöschen der Obligationen, 
Art. 
114-126 OR, 
Vorbemerkungen zu 
Art. 
120-126
 OR, Zürich 1991, N 119
 ff.
). 
 
1.2
    
Die Beklagte hat, indem sie mit Klageantwort vom 2
5. 
Juni 2015 (Urk. 11) 
und damit vor Abschluss des Schriftenwechsels (vgl. 
Art. 
229 der 
Schweizerische
n Zivilprozessordnung, ZPO) 
die Verrechnung mit einer Forderung für in der Zeit vor dem 1
6. 
Mai
 
2013 ausgerichteter Tagg
eldleistungen im Betrag von Fr. 
3‘819.75 geltend 
machte
, die Einrede der Verrechnung erhoben.
 
 
1.3
    
Am 
2
7. 
November 2015 
zog die Beklagte 
ihre 
am 2
5. 
Juni 2015 erhobene 
Ver
rechnungseinrede
 
im Betrag von 
Fr. 
3‘819.75 
zurück (
Urk. 
21 S. 4), weshalb von 
einem
 Rückzug der Verrechnungseinrede im Betrag von Fr.
 
3‘819.75 
Vormerk
 zu nehmen
 ist
.
 
2.
2.1
    
Nach Art. 12 Abs. 2 und 3 des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung (KVG)
 unterliegen Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung dem 
VVG. Streitigkeiten aus solchen Versicherungen sind privatrechtlicher Natur (BGE
 124 III 44 E. 1a/
aa
 und 232 E. 2b). Nach Art. 85 Abs. 1 des Bundesge
set
zes be
treffend die Aufsicht über die privaten 
Versicherungs
einrichtungen
 (VAG) ent
scheidet das Gericht privat
rechtliche Streitigkeiten zwischen 
Versi
che
rungs
un
ter
nehmen
 oder zwischen 
Ver
si
cherungsunternehmen
 und Versi
cherten. 
K
ollek
tive Krankentaggeldversicherungen 
werden vom Bundesgericht 
wie alle weiteren Taggeldversicherungen in ständiger Praxis unter den Begriff der Zusatz
versiche
rung zur sozialen Krankenversicherung 
subsumiert 
(BGE 138 III 2 E. 1.1; Urteile 
des Bundesgerichts 4A_680/2014 
vom 2
9. 
April 2015 
E. 2.1; 
4A_382/2014 vom 
3. 
März 2015 E. 2
 und 
4A_47/2012 vom 1
2. 
März 2012 E. 2). 
2
.2
    
Das 
So
zialver
sicherungs
gericht
 ist als einzige kantonale 
Gerichtsin
stanz
 für Kla
gen über
 Streitig
keiten aus Zusatz
versicherungen zur sozialen Kranken
versi
che
rung nach 
dem KVG zuständig (Art. 7 
ZPO
 in Ver
bindung mit § 2 Abs. 2 
lit
. b des Gesetzes über das 
Sozial
ver
siche
rungs
ge
richt
, 
GSVGer
; BGE 138 III 2), ohne dass vorgängig ein 
Schlich
tungs
ver
fahren durchzuführen
 
ist (
BGE
 
138 III 558
)
.
2
.3
    
Ansprüche aus einer Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung nach dem KVG werden ohne Rücksicht auf den Streitwert im vereinfachten Verfahren nach 
Art. 
243 ff. ZPO beurteilt (
Art. 
243 
Abs. 
2 
lit
. f ZPO). 
Gemäss Art. 247 
Abs. 2 
lit
. a in Verbindung mit Art. 243 Abs. 2 
lit
. f ZPO stellt das Gericht im Ver
fahren be
treffend Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Kran
ken
versiche
rung nach dem KVG den Sach
verhalt von Amtes wegen fest. Der 
Untersu
chung
s
grundsatz
 befreit die Parteien indessen nicht davon, bei der Fest
stellung des 
ent
scheidwesentlichen
 Sachver
halts aktiv mitzuwirken. Sie haben die rele
vanten Fakten vorzubringen und die allenfalls zu erhebenden Beweis
mittel nach Mög
lich
keit zu bezeichnen (Urteil des Bundesgerichts 4A_723/2012 vom 3. April 2013
 E. 3.3 mit Hinweisen). 
2
.4
    
Art. 87 VVG gewährt demjenigen, zu dessen Gunsten die kollektive Unfall- oder 
Krankenversicherung abgeschlossen worden ist, mit dem Eintritt des Unfalls oder
 der Krankheit ein selbständiges Forderungsrecht auf die Versicherungs
leistung
en im Versi
cherungsfall gegen den Versicherer (vgl. Urteil des Bundes
ge
richts 
5C.41/2001 vom 3. Juli 2001 E. 2c; Peter Stein, Basler Kom
mentar VVG, 
Basel 2001, 
Art. 87 VVG
 N 15
; Willy 
Koenig
, Der Versicherungsvertrag, in: Schweizeri
sches Privat
recht, VII/2, Basel 1979, S. 729).
2
.5
    
Der Anspruchsberechtigte - in der Regel der Versicherungsnehmer, der versi
cherte Dritte oder der Begünstigte - hat die Tatsachen zur Begründung des Ver
sicherungsanspruches (Art. 39 VVG) zu beweisen, also namentlich das Bestehen 
eines Versicherungsvertrags, den Eintritt des Versicherungsfalls und den Um
fang
 
des Anspruchs. Den Versicherer trifft demgegenüber die Beweislast für Tatsa
chen,
 die ihn zu einer Kürzung oder Verweigerung der vertraglich vor
ge
sehenen Leis
tung berechtigen oder die den Versicherungsvertrag gegenüber dem Anspruchs
berechtigten unverbindlich machen (BGE 130 III 321 E. 3.1 S. 323; Urteil 4A_393/2008 vom 17. November 2008 E. 4.1). 
2
.6
    
Da der Nachweis rechtsbegründender Tatsachen im Bereich des 
Versicherungs
ver
trags
 regelmässig mit Schwierigkeiten verbunden ist, geniesst der beweis
pflich
tige Anspruchsberechtigte insofern eine Beweiserleichterung, als er in der 
Regel 
nur eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für das Bestehen des geltend ge
mach
ten
 Versicherungsanspruchs darzutun hat. Allerdings kann der Versi
cherer 
im Rahmen des Gegenbeweises Indizien geltend machen, welche die Glaub
wür
dig
keit des Ansprechers erschüttern oder erhebliche Zweifel an seinen Schilde
rung
en erwecken. Gelingt der Gegenbeweis, dürfen die vom An
spruchs
be
rech
tigten behaupteten Tatsachen nicht als überwiegend wahrschein
lich und da
mit nicht als bewiesen anerkannt werden. Der Hauptbeweis ist vielmehr geschei
tert (BGE 130 III 326 E.
 
3.4 mit Hinweis, Urteil des Bun
desge
richts 5C.146/2000 vom 15. Februar 2001 E. 4b mit Hinweisen).
    
Nach der Rechtsprechung (Urteile des Bundesgerichts 4A_382/2014 vom 3. März
 2015 E. 5.3 und 4A_316/2013 vom 21. August 2013 E. 6.2) kann sich, wenn der strikte Beweis nach der Natur der Sache nicht möglich beziehungs
weise nicht zumutbar ist, auch der Versicherer in Bezug auf Tatsachen, für wel
che ihm die Beweislast obliegt, auf eine Reduktion des 
Beweis
masses
 auf den Grad der über
wiegenden Wahrscheinlichkeit berufen. 
2
.7
    
Nach 
Art. 
61 
Abs. 
1 Satz VVG ist der Anspruchsberechtigte verpflichtet, nach Eintritt des befürchteten Ereignisses tunlichst für Minderung des Schadens zu sorgen
. 
Abs. 
2 dieser Bestimmung regelt, dass
 
der Versicherer berechtigt ist, 
die Entschädigung um den Be
trag zu kürzen, um den sie sich bei Erfüllung 
deer
 Schadenminderungspflichten 
vermindert hätte
, wenn 
der Anspruchsberechtigte diese Pflichten in nicht zu entschuldigender Weise
 verletzt hat. 
Die Obliegenheit zur Minderung des Schadens hat die versicherte Person nicht nur bei einer Schadens-, sondern auch bei einer Summenver
sicherung (BGE 128 III 34 E. 3b
; Urteil 
des Bundesgerichts 
4A_529/2012 vom 3
1. 
Januar 2013 E. 2.2; vgl. auch BGE 133 III 527 E.
 
3.2.1). Zur Erfüllung der Schadenminderungsobliegenheit kann ein Berufswechsel notwendig sein (BGE 133 III 527 E. 3.2.1; Urteile 
des 
Bundesgerichts 4A_574/2014 vom 1
5. 
Januar
 
2015 E.
 
4.1 und 4A_529/2012 vom
 3
1. 
Januar 2013 E. 2.3). 
    
Nach der Rechtsprechung (Urteil des Bundesgerichts 4A_111/2010 vom 12. Juli 2010) ist die 
Praxis der sozialrechtlichen Abteilungen des Bundesgerichts zur 
sozialversi
che
rungs
rechtli
chen
 Schadenminderungspflicht nach Art. 21 Abs. 4 des Bun
des
ge
setzes über den
 Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) im Be
reich der pri
vaten 
Krankentaggeldversicherung analog anzuwen
den. Da
nach können einer versi
cher
ten Person, welche sich einer zumut
baren 
Behand
lung oder Eingliede
rung ins Erwerbsleben, die eine wesentliche Ver
besse
rung der Erwerbsfähigkeit oder eine neue Erwerbsmöglichkeit ver
spricht, ent
zieht
 oder wi
dersetzt oder nicht aus 
eigenem Antrieb das ihr Zumut
bare dazu bei
trägt, die Leistungen vorüber
geh
end
 
oder dauernd gekürzt oder verweigert wer
den, wenn
 sie vorher schrift
lich ge
mahnt 
und auf die Rechtsfol
gen hingewiesen 
und wenn ihr eine ange
messene Bedenkzeit eingeräumt wurde. In der Regel wird
 
eine Frist von drei bis fünf Mona
ten als angemessen betrach
tet. Die 
An
pass
ungs
zeit
 be
ginnt mit der Auf
forderung des Taggeldversicherers zum Berufs
wechsel (Urteil des Bundesge
richts K 224/05 vom 2
9. 
März 2007 E.
 
3.3; BGE 114 V 281 E.
 
5b; 111 V 235 E.
 
2a).
 
    
Der Versicherer, der von der versicherten Person zur 
Erfüllung der 
Schadenmin
derungs
obliegenheit
 einen Berufswechsel erwartet, hat
 dies der versicherten Person daher mitzuteilen und ihr eine ange
messene Frist an
zu
setzen, um sich an
zupassen und eine Stelle zu finden (Urteil des Bundes
ge
richts 4A_79/2012 vom 27. August 2012 E. 5.1; BGE 133 III 527 E. 3.2.1; Marcel 
Süsskind
, in: 
Heinrich 
Honsell
/Nedim Peter Vogt/Anton K. Schnyder/
Pascal 
Grolimund
, Hrsg., Basler Kommentar VVG Nachführungsband, Basel 2012,
 
Art. 61
 VVG ad N 
14 und 16). 
3
.
3.1
    
Gemäss dem sich bei den Akten befindenden 
Versicherungsvertrag 
vom 
2
4. 
Febru
ar 2011 
(Urk. 
2/2
) hat die Beklagte mit der 
Y.___
 
AG einen Vertrag für 
eine kollektive Krankenzusatzversicherung für 
ihr 
gesamtes Personal 
(
Be
ginn
:
 
1. 
Januar
 
2011
;
 
Ablauf
 3
1. 
Dezember
 
2013
)
 
abgeschlossen
 (S.
 
1)
, und ein K
ranken
taggeld in der Höhe von 80 % des versi
cherten AHV-beitragspflichtigen Ver
dienstes 
(bis zu einem maximalen versicherten Jahreslohn von 
Fr. 
250‘000.-- pro Person) 
für 
eine Leistungsdauer von 730 Tagen abzüglich einer Wartefrist von 30 Tagen ver
ein
bart (S. 
3
). Als Vertragsgrundlage wurde unter anderem auf 
die Allgemei
nen Ver
tragsbedingungen „
PC-M
“, Ausgabe 
1. 
Januar
 
2011 
(Urk. 
2/
3
;
 n
achfolgend: AVB) verwiesen (S. 6
), welche durch Über
nahme Ver
tragsbestand
teil wurden. 
3
.2
    
In Art. 
1 
AVB (
Urk. 
2/3
) wird der Inhalt des Vertrags umschrieben. Danach 
er
bringt die Beklagte die 
wirtschaftlichen Folgen einer Arbeitsunfähigkeit 
für die Folgen von
 Krankheit
, Unfall 
und 
Niederkunft
. 
    
Das 
versicherte Ereignis Krankheit
 wird in Art. 
3 
Ziff. 
1
 AVB definiert:
„
Krankheit ist jede 
unbeabsichtigte 
Be
einträchtigung der körperlichen oder
 geis
tigen Gesundheit, die 
medizinisch feststellbar und nicht auf einen 
Unfall 
oder dessen Folgen zurückzuführen 
ist
,
 und 
ausserdem eine medizinische Untersu
chung, Behandlung oder eine Ar
beitsunfähigkeit zur Folge hat
“.
    
Die Arbeitsunfähigkeit wird in Art. 
3 Ziff. 5
 AVB definiert:
„
Arbeitsunfähigkeit 
liegt vor, w
e
nn 
der Versicherte teilweise oder vollkommen unfähig ist, seinen Beruf oder 
eine andere zumutbare Erwerbstätigkeit in sei
nem Tätigkeitsbereich auszuüben. Sie muss 
zudem auf eine Beeinträchtigung seiner körperlichen oder geistigen Gesundheit zurückzuführen sein. Bei einer langfristigen Arbeitsunfähigkeit kann vom Versicherten auch eine Tätigkeit in einem anderen Beruf oder einem anderen Tätigkeitsbereich verlangt werden“.
3
.3
    
Die versicherten Leistungen werden in Art. 
12 
AVB umschrieben. 
Das Taggeld wird bei einer Arbeitsunfähigkeit von mindestens 25
 %
 erbracht
 (
Ziff. 
1)
. 
    
Die Höhe des Taggeldes wird aufgrund des Lohns, der
 
zum Zeitpunkt der Arbeits
unfähigkeit gültig war, berechnet.
 D
ie Berechnung basiert auf den Angaben, die der
 
Arbeitgeber auf den vom Versicherer zur Verfügung gestellten
 
Formularen gemacht hat
 (
Ziff. 
2)
.
 
    
Der Versicherungsnehmer hat eine vollständige oder
 
teilweise Arbeitsunfähigkeit innert sieben Tagen ab Beginn
 
der Arbeitsunterbrechung zu melden. Er beschei
nigt
 
diese durch ein von einem zugelassenen Arzt ausgestellten
 
Zeugnis. Bei Wartefristen von 30 und mehr Tagen kann
 
der Versicherungsnehmer den Versi
cherer
 
innert 15 Tagen
 
ab Beginn der Arbeitsunterbrechung informieren. Trifft die
 
Meldung nach Ablauf dieser Frist beim Versicherer ein, so
 
gilt der 
Eingangs
tag
 als erster Tag der Arbeitsunfähigkeit.
 
Der versicherte Taggeldanspruch ent
steht frühestens ab
 
dem Eingangstag und nach Abzug der Wartefrist
 (
Ziff. 
4)
.
    
Findet der erste Arzttermin mehr als drei Tage nach Beginn
 
der Arbeitsunfähig
keit statt, behält sich der Versicherer
 
das Recht vor, diesen Tag als ersten Tag der Arbeitsunfähigkeit
 
zu betrachten
 
Ziff. 
5)
.
    
Ist das erste Arbeitsunfähigkeitszeugnis mehr als drei
 
Tage nach Beginn der Arbeits
unfähigkeit ausgestellt worden,
 
behält sich der Versicherer das Recht vor, den Tag
 
der Erstellung dieses Zeugnisses als ersten Tag der Arbeitsunfähigkeit
 
zu betrachten
 (
Ziff. 
6)
.
    
Bei der Taggeldversicherung in Lohnprozenten 
wird bei einer 
Entlöhung
 nach Monatslohn bei der Bemessung des Taggeldes 
unter Vorbehalt
 
der Bestimmungen eines allfälligen Gesamtarbeitsvertrags
 
auf ein volles Jahr umgerechnet, indem 
der 
Monatslohn
 
mit
 
12 Monaten (
beziehungsweise mit 
13 
Monaten 
bei 1
3. 
Monats
lohn)
 durch 365 Tage geteilt wird und anschliessend mit dem festge
legten Deckungssatz multipliziert wird (
Ziff. 
10).
    
Ist dem Versicherten zuzumuten, dass er seine Arbeitsfähigkeit in einem ande
ren Beruf oder einer angepassten Tätigkeit ausübt, entrichtet der Versicherer das Taggeld vorübergehend während drei bis fünf Monaten, sofern der Versicherte die notwendigen Schritte unternimmt wie Arbeitssuche, Eintragung in die Arbeitslosenversicherung, Einreichen eines IV-Gesuchs und Ähnliches (
Ziff. 
19).
3.4
    
In Art. 28 AVB 
is
 das Zusammentreffen mit Leistungen Dritter geregelt: Gemäss dessen Ziff. 4 erbringt der Versicherer seine Leistungen ergänzend zu den Leis
tungen, die nicht durch einen Sozialversicherer gedeckt sind, im Umfang der in der Police vorgesehenen Leistungen.
4
.
4
.1
    
Vorformulierte Vertragsbestimmungen sind grundsätzlich nach den gleichen Regeln wie individuell verfasste Vertragsklauseln auszulegen. Gemäss Art. 18 
Abs. 1 
OR
 ist bei der Beurteilung eines Vertrages so
wohl 
nach Form als nach In
halt der übereinstimmende wirkliche Wille und nicht
 die unrichtige Bezeich
nung 
oder Ausdrucksweise zu beachten, die von den Par
teien aus Irrtum oder in der Absicht gebraucht wird, die wahre Be
schaffen
heit des Vertrages zu verber
gen. Es ist demnach in erster Linie der festgestellte wirk
liche Wille der Ver
trags
parteien massgebend. Lässt sich dieser nicht fest
stellen, ist der mutmassli
che 
Par
teiwillen
 zu ergründen. Dieser ist nach dem 
Vertrauens
grund
satz
 zu er
mitteln (BGE 119 II 372 E.
 
4b). Danach sind Wil
lens
erklärungen der Parteien so auszu
legen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zu
sammenhang so
wie den ge
samten Umständen vom Empfänger in guten Treuen verstanden wer
den durften und mussten (BGE 111 II 279 E. 2b). Dabei hat das Gericht vom 
Wort
laut aus
zuge
hen und zu berücksichtigen, was sachge
recht er
scheint. Es ori
en
tiert sich dabei am dispositiven Recht, weil derjenige Vertrags
partner, der die
ses ver
drän
gen will, das mit hinreichender Deutlichkeit zum Ausdruck brin
gen muss. 
4
.2
    
Darauf, dass der Vertragspartner eine Vereinbarung nach Treu und Glauben in einem gewissen Sinne hätte verstehen müssen, darf sich die Gegenpartei nur be
rufen, soweit sie selbst die Bestimmung tatsächlich so verstanden hat (vgl. BGE 105 II 16 E. 3a; Urteil des Bundesgerichts 4A_219/2010 vom 28. September 2010
 
E. 1, nicht 
publ
. in: BGE 136 III 528). Die Auslegung nach dem 
Vertrau
ensprin
zip
 kann mithin nicht zu einem normativen Konsens führen, der so von keiner der Parteien gewollt ist (Urteil des Bundesgerichts 4A_538/2011 vom 9. März 2012 E. 2.2).
4
.3
    
Schliesslich und subsidiär wird die Geltung vorformulierter AVB durch die so
ge
nannte Unklarheits- und die Ungewöhnlichkeitsregel eingeschränkt. Nach der 
Unklarheitsregel sind mehrdeutige Klauseln in Versicherungsverträgen ge
gen den
 
Versicherer als deren Verfasser auszulegen (BGE 122 III 118 E. 2a, 126 III 388 E.
 
9d).
 Diese Regel ist indessen erst dann anzuwenden, wenn die übrigen 
Aus
legungsmittel
 zu keinem Resultat führen und der bestehende Zwei
fel nicht anders be
seitigt werden kann (BGE 122 III 118 E. 2d). 
4
.4
    
Nach der Ungewöhnlichkeitsregel sind von der globalen Zustimmung zu allge
mei
nen Vertragsbedingungen alle ungewöhnlichen Klauseln ausgenom
men, auf 
deren Vorhandensein die schwächere oder weniger geschäftserfahrene Partei nicht
 gesondert aufmerksam gemacht worden ist. Der Verfasser von all
gemei
nen
 
Geschäftsbedingungen muss nach dem Vertrauensgrundsatz davon ausgehen, dass ein unerfahrener Vertragspartner ungewöhnlichen Klauseln nicht zu
stimmt
. Die Ungewöhnlichkeit beurteilt sich aus der Sicht des Zustim
menden im Zeit
punkt des Vertragsabschlusses (BGE 135 III 1 E. 2.1 mit Hin
weisen).
5
.
5
.1
    
M
angels eines übereinstimmenden wirklichen Willens sind die Klauseln der AVB
 nach dem Vertrauensprinzip und somit nor
mativ auszulegen. Ent
schei
dend ist daher, wie die 
Y.___
 
AG 
als andere Vertragspar
tei die Klauseln
 ver
stehen durfte und musste. 
In Art. 
3
 Ziff. 
1
 AVB ist der Begriff der Krank
heit als eine 
unbeab
sichtigte 
Beein
trächtigung 
der körperlichen oder 
psychischen 
Ge
sundheit, die eine medizinische Untersuchung, Behandlung oder eine Arbeits
unfähigkeit zur Folge hat
, und 
die nicht Folge eines Unfalls ist, definiert. Diese Definition stimmt grund
sätzlich mit der als allgemein gebräuchlich gel
tenden Definition der Krank
heit von Art. 3 
ATSG
 überein. 
5
.2
5
.2.1
    
Gleiches gilt für die Definition der Arbeits
unfähigkeit 
in Art. 
3
 
Ziff. 
5
 der AVB
, welche grundsätzlich mit der
 in Art. 6 ATSG enthaltenen Definition der Ar
beits
unfähigkeit übereinstimmt, wonach es sich bei 
Arbeitsunfähigkeit 
um eine 
durch eine Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Ge
sundheit bedingte, volle oder teilweise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenberei
ch zumutbare Arbeit zu leisten handelt, und wonach bei 
langer Dauer auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgaben
bereich berücksichtigt
 wird. 
5
.2
.2
    
Nach der Rechtsprechung ist u
nter relevanter A
rbeitsunfähigkeit im Sinne von 
Art. 
6 ATSG 
eine Einbusse an funktionellem Leistungsvermögen im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zu verstehen. Das heisst, es muss arbeitsrechtlich in Erscheinung treten, dass der Versicherte an Leistungsvermögen eingebüsst hat, so etwa durch einen Abfall der Leistungen mit entsprechender Feststellung oder gar Ermahnung des Arbeitgebers oder durch gehäufte, aus dem Rahmen fallen
de gesundheitlich 
bedingte Arbeitsausfälle 
(Urteile des Bundesgerichts 9C_276/2010
 vom 
2. 
Juli 2010 E.
 
3.3, 8C_380/2009 vom 1
7. 
September 2009 E.
 
2.1 und 
9C_368/2008 vom 1
1. 
September 2008 E.
 
2 
je 
mit Hinweisen).
 
Eine erst nach Jahren rückwirkend festgelegte medizinisch-theoretische Arbeitsun
fähigkeit, ohne dass der seinerzeitige Arbeitgeber die 
Leistungs
einbusse
 bemerkt hätte, genügt nicht (Urteil
e des Bundesgerichts 8C_41/2011 vom 1
7. 
Mai 2011 E. 2.2 und 
B 
5/06 vom 
4. 
Februar 2008 E. 3.3
).
5
.2.3
    
Da d
ie Taggeldzahlungen 
aus der Zusatzversicherung zur sozialen Krankenver
sicherung 
nach ihrer 
Natur das laufende Einkommen der
 
v
ersicherten 
Person 
ersetzen 
soll
 
und daher fortlaufend gefordert und erbracht werden (
BGE 
139 III 418
 
E. 4.1), fällt 
die ärztliche Bescheinigung einer krankheitsbedingten Arbeits
unfähigkeit 
normalerweise 
in den Zeitraum, für den Taggelder gefordert werden 
können (Urteil des Bundesgerichts 4A_280/2013 vom 2
0. 
September 2013 E. 5.3
)
. 
Nach der Rechtsprechung 
kann indes auch auf eine 
rückwirkende Ein
schätzung einer Arbeitsunfähigkeit 
abgestellt worden, wenn diese 
nachvollzieh
bar 
begrün
det wurde und zu überzeugen vermag (Urteil des Bundesgerichts 4A_280/2013 vom 2
0. 
September 2013 E. 3.3). 
5
.3
    
Bei den erwähnten Vertragsbestimmungen und Klauseln der AVB handelt es sich
 weder um unklare noch um 
ungewöhnliche Klausel
n
, welche von der glo
ba
len Zustimmung ausgenommen
 und auf welche gesondert auf
merksam hätte 
ge
macht werden müssen (Ungewöhnlichkeitsregel; vgl. Urteil des Bundesge
richts
 
4C.175/2004 vom 31. August 2004 E.
 
2.3.1). 
Die 
Y.___
 
AG 
musste nach dem
 klaren Wortlaut der AVB die Begriffe der Krankheit und der Arbeits
unfähigkeit 
nach dem 
Vertrau
ensprinzip
 
daher 
grundsätzlich im Sinne der in Art. 3 und Art. 6 ATSG enthaltenen Begriffsbestimmungen verstehen.
6
.
6
.1
    
Die 
Y.___
 
AG und die Beklagte haben, wie bereits erwähnt (vorstehend E. 
3.1
)
,
 
eine Leistungsdauer für das Krankentaggeld vo
n 730 Tagen abzüglich einer War
te
frist von 30 Tagen verein
bart
. Demzufolge ist die Wartezeit von 30 Tagen 
an die maximale Leistungsdauer des Krankentaggelds von 730 Tagen anzurech
nen
. 
6
.2
    
Den Akten ist zu entnehmen, dass die 
Y.___
 AG der Beklagten am 
2
7. 
Mai 2013 
eine seit 
1
4. 
März
 
2013 
bestehende Arbeitsunfähigkeit des Klägers meldete (Urk. 
12/4
). 
Es ist davon auszugehen, dass die Beklagte
, abgesehen von der ver
trag
lichen Warte
frist von 30 Tagen (vorstehend E. 
3.1
), welche am 
1
4. 
März 2013
 
zu laufen begann und am 
1
2. 
April 2013 
endete, der 
Y.___
 
AG bezie
hungsweise dem Kläger für die Zeit vom 
1
4. 
März bis 
2
1. 
August
 
2013 und vom 1
9. 
Septem
ber bis 3
1. 
Oktober 2013 (vgl. 
Urk. 
12/32) 
ein Tag
geld für eine Arbeitsunfähig
keit von 100 % 
ausrichtete
. Insgesamt hat die Beklagte daher (unter Einschluss der Wartezeit) dem Kläger für insgesamt 
235 
Tage 
Kranken
taggeldleistungen
 ausgerichtet. Der streitige Taggeldanspruch für den Zeitraum 
vom 
1. 
November 2013
 bis 
3
1. 
August 2014 (304 Tage)
 
kommt 
daher 
innerhalb der vertragli
chen 
Taggeldbe
zugs
dauer
 
(730 Tage) 
zu liegen. 
6
.3
    
Im Folgenden ist 
für den streitigen Zeitraum 
1. November 2013
 bis 
3
1. 
August 
2014 
auf Grund der mass
gebenden medizinischen Aktenlage die Arbeitsunfä
hig
keit 
zu prüfen
.
6
.4
    
Dr. 
med. 
A.___
, Facharzt für Allgemeine Innere Medizin, diagnostizierte mit Bericht vom 2
9. 
Mai 2013 (
Urk. 
12/8) ein zervikale Diskushernie und er
wähnte, dass eine ventrale Diskektomie geplant sei, und dass die Arbeitsfähig
keit durch 
Dr. 
B.___
 zu beurteilen sei.
6
.5
    
Dr. 
med. 
B.___
, Fachärztin für Neurochirurgie, erwähnte in ihrem Bericht vom 
1. 
Juli 2013 (
Urk. 
12/15/2), dass 
die zervikale 
Dikushernie
 des Be
schwerdeführers 
am 1
1. 
Mai 
2013 operiert worden sei und stellte die folgenden Diagnosen
 (S .1)
:
- 
Diskushernie C5/6 mit beginnender Rückenmarkkompression und Kom
pression des Nervs C6 
präforaminal
 links betont
- 
Status nach ventraler Mikrodiskektomie C5/6 und 
interkorporeller
 
Spon
dylodese
 mit Einsetzen eines 
Käfigs (Cage)
- 
kontinuierliches EMG-Monitoring
    
Sie erwähnte, dass eine MRI-Untersuchung der Halswirbelsäule (HWS) vom 
1. 
Juli
 
2013 eine gute Platzierung des intervertebralen 
Interponats
 C5/6 mit Knochenmarködem in beiden Wirbelkörpern C5/6 und eine 
residuelle
 
Fora
men
stenose
 C5/6 beidseits ergeben habe. Bei schwerer Belastung sei die Tra
gung eines Halskragens für einen weiteren Monat angezeigt. Bis 
1. 
August
 
2013 bestehe eine Arbeitsunfähigkeit von 100
 %
. Anschliessend sei damit zu rechnen, dass der 
Kläge
r eine leichte Arbeit im Umfang eines Arbeitspensums von 40
 %
 bis 60
 %
 werde aufnehmen können (S. 2). 
6
.6
    
Am 2
1. 
August 2013 diagnostizierte 
Dr. 
med. 
C.___
, Fachärztin für 
Allgemeine Innere Medizin
, eine Hals-Diskushernie seit März 2013 bei einem Status nach Operation im Mai 2013 und führte aus, dass gegenwärtig noch leichte Defizite bestünden, und dass eine Arbeitsaufnahme mit körperlich leich
ten Tätigkeiten ab dem 2
6. 
August 2013 zu versuchen sei (
Urk. 
12/23).
6
.7
    
In ihrem Bericht vom 1
9. 
September 2013 (
Urk. 
12/26
/1
) 
erwähnte 
Dr. 
B.___
, dass der 
Beschwerdeführer weiterhin unter starken Schmerzen im Bereich seines linken Armes mit starken Muskelverspannungen leide, dass eine 
Arbeitsinte
gration
 nicht erfolgreich verlaufen sei
, und dass 
eine CT-gesteuerte Infiltration C6 links vorgesehen 
sei 
(S. 2).
 
Gleichentags attestierte sie 
dem Klä
ger für die Zeit vom 
1. 
August bis 3
0. 
Oktober 2013 eine vollständige Arbeits
unfähigkeit (Urk. 12/26/2). 
    
Mit Bericht vom 2
6. 
September 2013 (
Urk. 
12/30) stellte 
Dr. 
B.___
 fest, dass beim 
Kläger
 gleichentags eine CT-gesteuerte Infiltration durch
geführt worden sei. Falls dadurch keine Verbesserung zu erreichen sei, müsse über eine erneute Mikrodiskektomie im Nachbarsegment C6/7 in Betracht gezogen werden. Das 
Heben und Tragen von Lasten von einem 15 Kilogramm übersteigenden Ge
wic
ht sei kontraindiziert. Es bestehe weiterhin eine Arbeit
sunfähigkeit von 100
 %
 bis auf w
eiteres (S. 2).
    
Mit Zeugnis vom 3
0. 
Oktober 2013 (
Urk. 
12/33/2) attestierte 
Dr. 
B.___
 dem Kläger für die Zeit vom 3
0. 
Oktober bis 3
1. 
Dezember 2013 eine vollständige Arbeitsunfähigkeit.
    
Am 1
5. 
Januar 2014 (
Urk. 
12/38) stellte 
Dr. 
B.___
 eine starke Verbesserung der Wurzelkompression C6 links fest
,
 
jedoch auch eine
 progressi
ve Verschlech
terung der 
Zervikobra
chialgie
 im Nachbarsegment C6/7
, weshalb eine ventrale Mikrodiskektomie C6/7 indiziert sei. 
6
.8
    
Dr. 
C.___
 
erwähnte in ihrer Stellungnahme vom 1
3. 
Februar
 
2014 (Urk.
 
12/42),
 dass der 
Kläger 
Mitte August 2013 noch unter Restbeschwerden im linken Arm bei Rechtsdominanz gelitten habe, worauf ein Arbeitsversuch mit körperlich leichter Arbeit in die Wege geleitet worden sei. Der Arbeitsversuch habe an
schliessend wegen starker Schmerzen im Arm abgebrochen werden müssen. Ein
e anschliessend durchgeführte MRI-Untersuchung der HWS habe eine sympto
matische Diskushernie mit Nervenreizung auf Höhe C7 sowie eine 
residuelle
 
Foramenstenose
 auf Höhe C6 ergeben. 
Diese Kompression sei für die Symptome 
verantwortlich. Auf Grund des gescheiterten Arbeitsversuchs, bei dem der 
Kläger
 laut den Angaben seiner Arbeitgeberin Wischarbeit verrichtet und Schutzwände aufgestellt, laut den Angaben des 
Kläger
 jedoch mit dem Schlagbohrer gear
bei
tet habe, sei eine Arbeitsfähigkeit für leichte Arbeiten ge
genwärtig zu ver
nei
nen.
 
6
.9
    
Dr. 
med. 
D.___
, Facharzt für 
Allgemeine Innere Medizin
, stellte in seinem Gutachten vom 1
0. 
April 2014 (
Urk. 
12/50) die folgenden Diagnosen (S. 3):
- 
akutes 
Zervikalsyndrom
 nach Hebetrauma vom 1
2. 
Februar 2013 mit
- 
Verdacht auf 
zervikoradikuläres
 Syndrom C/5/6 links bei 
Diskus
protru
sion
/-hernie bei
- 
Status nach ventraler Diskektomie C5/6 mit Cage-
Spondylodese
 am 1
1. 
Mai 2013
- 
Beschwerdepersistenz bei Verdacht auf sekundäre somatoforme Schmerzstörung 
    
Der Gutachter 
erwähnte, dass eine am 2
6. 
September
 
2013 durchgeführte 
peri
radi
kuläre
 Infiltration im Bereich der Wurzel C/6 links gemäss den Angaben des 
Beschwerdeführes
 nur ein bis zwei Tage Linderung gebracht h
ab
e
. Seither hätten
 sich 
die Beschwerden gemäss den Angaben des 
Kläger
s 
nicht verändert
. Ein erneu
tes MRI vom 
4. 
März 2015 habe regelrechte Verhältnisse, insbesondere einen regulären Befund an der 
Spondylodese
 C5/6 und eine klinisch kaum rele
vante 
Forameneinengung
 C5/6 ergeben
. Eine 
Forameneinengung
 C6/7 
habe 
nicht
 nachgewiesen werden können. Insgesamt hätten sich keine Hinweise auf eine C6- oder C7-Kompression 
links ergeben. Da die den 
Kläger
 behande
lnde Ärztin (
Dr. 
B.___
) 
jedoch eine C7-Kompression vermutet habe, sei eine 
Zweit
meinung
 bei 
Dr. 
E.___
 eingeholt worden, welcher den Kläger am 2
5. 
März 2014 untersucht habe und festgestellt habe, dass radiologisch eine 
residuelle
 C5/6-Stenose möglich sei, dass eine solche die geklagten Beschwe
r
den jedoch nicht erklären könn
e, weshalb eine erneute Operation nicht zu empfehlen sei (S. 2). Der Gutachter führte aus, dass 
nach rein somatischen Kriterien eine weitgehende Resti
tution eigentlich erreicht sein müsste (S. 3), und dass e
ine objektiv m
e
ssbare Einschränkung
 der Leistungsfähigkeit
, welche eine Arbeitsunfähigkeit erklären 
könnte
, 
beim Kläger 
nicht ausgewiesen
 sei
. Nach objektiven Kriterien besteh
e 
daher 
keine Arbeitsunfähigkeit
. Bei den geklagten Beeinträchtigungen handle es sich vielmehr 
um ein subjektives Unvermögen zu arbeiten
 (S. 4)
. 
    
Der Gutachter stellte fest, dass dem 
Kläger
 die 
Ausübung 
seiner 
bisherigen Tätig
keit als Bauarbeiter ab sofort im Umfang eines Arbeitspensums von 50
 %
 
(S. 4 
l
it
. B 
Ziff. 
2 und 3), die Ausübung wechselbelastender Tätigkei
ten, welche keine spezifische Belastung des linken Armes erforderten, im Um
fang eines 
Arbeitspensums von 50 % bis 100
 %
 (
l
it
. C 
Ziff. 
1 und 3), und die 
Ausübung 
einer
 
behinderungs
angepassten
 
Tätigkeit, 
ohne Belastung des linken Armes, ohne Heben von Lasten über einem Gewicht von 10 Kilogramm, ohne 
Über
kopfarbeiten
 und ohne Arbeiten mit repetitiven Erschütterungen (zum Beispiel Tätigkeiten als Kurier und im Wachdienst) 
ab sofort im Umfang eines 
Arbeits
pensums
 von 100
 %
 
(S. 4 
l
it
. B Ziff. 2)
 zuzumuten sei
. 
6
.10
    
Am 
2
9. 
September 2015 (
Urk. 
22/65) nahm 
Dr. 
D.___
 zu seinem Gutachten vom 1
0. 
April 2014 ergänzend Stellung und führte aus, dass 
seine 
prospektiven Angaben zur Arbeitsfähigkeit im Gutachten auch retrospektiv für die Zeit ab 
1. 
September 2013 
gelten würden. Denn der 
Gesundheitszustand des 
Kläger
s 
habe sich 
in der Zeit vom 
1. 
Septem
ber 2013 bis 
zum 
Begutachtungs
zeitpunkt
 (vom 
7. 
April 2014) nicht wesentlich verändert. Nach objektiven Kriterien müsse von einer Arbeitsfähigkeit 
in der bisherigen Tätigkeit des 
Kläger
s 
von 100
 %
 
und nach subjektiven Kriterien von einer solchen von höchstens 50
 %
 ausge
gangen werden. Ab dem 
1. 
September 2013 sei von einer Arbeitsfähigkeit 
in einer angepassten Tätigkeit 
von über 75
 %
 auszugehen
 (S. 1)
. 
7
.
7
.1
    
Den erwähnten medizinischen Akten ist zu entnehmen, dass 
der 
Kläger
 unter einer zervikalen Diskushernie litt, welche am 
1
1. 
Mai 2013 
mit 
ventraler 
Mikro
diskektomie
 C5/6 und 
interkorporeller
 
Spondylodese
 
behandelt wurde (vor
steh
end E.
 
6
.5
). Während 
Dr. 
B.___
 in ihrem Bericht vom 
1. 
Juli 2013 (vorsteh
end E.
 
6
.5
) davon ausging, dass der 
Kläger
 ab 
1. 
August 2013 eine leichte Arbeit im Umfang eines Arbeitspensums von 40
 %
 bis 60
 %
 werde auf
ne
hmen können, erwähnte sie mit Bericht vom 
1
9. 
September 2013 (
vorstehend E.
 
6
.7
)
, dass 
eine Arbeitsintegration 
gescheitert sei, und stellte in ihrem 
Bericht vom 2
6. 
September 2013 (
vorstehend E.
 
6
.7
) eine Arbeit
sunfähigkeit von 100
 %
 bis auf w
eiteres 
fest. Damit übereinstimmend 
erwähnte 
Dr. 
C.___
 
in ihrer Stel
lung
nahme vom 1
3. 
Februar 2014 (
vorstehend E.
 
6
.8
)
, dass ein 
Arbeitsver
such 
Mitte August 2013 
wegen starker Schmerzen im Arm 
habe 
abgebrochen werden 
müssen
, und stellte eine vollständigen Arbeitsun
fähigkeit 
für leichte Arbeiten 
fe
st
. 
7
.2
    
Demgegenüber stellte 
Dr. 
D.___
 
in seinem Gutachten vom 1
0. 
April 2014 (
vorstehend E.
 
6
.9
) 
neben der Diagnosen eines akuten
 
Zervikalsyndrom
s
 mit
 
Verdacht auf 
ein 
zervikoradikuläres
 Syndrom C/5/6 links bei 
Diskusprotrusion
/-hernie bei
 
Status nach ventraler Diskektomie C5/6 am 1
1. 
Mai 2013
 die 
Ver
dachtsdiagnose
 einer 
sekundäre
n
 somatoforme
n
 Schmerzstörung 
und stellte fest, dass eine 
objektiv me
ssbare Einschränkung, welche eine Arb
eitsunfähigkeit erklären würde,
 nicht ausgewiesen
 sei
. 
Er ging davon aus, dass dem 
Kläger
 die Ausübung seiner 
bisherigen Tätigkeit als Bauarbeiter ab sofort im Umfan
g eines Arbeitspensums von 50
 %
, 
die Ausübung wechselbelastender Tätigkeiten, ohne besondere Belastung des linken Armes, 
ab sofort 
im Umfang eines 
Arbeitspen
sums
 von 50 % bis 100
 %
, und 
die 
Ausübung einer 
behinderungs
angepasst
en, wechselbelastenden
 Tätigkeit, ohne Belastung des linken Armes, ohne Heben von Lasten über einem Gewicht von 10 Kilogramm, ohne Überkopfarbeiten und ohne Arbeiten mit repetitiven Erschütterungen ab sofort im Umfang eines Arbeitspensums von 100
 %
 
z
uzumuten 
sei
en
. 
7
.3
    
In seiner Stellungnahme vom 
2
9. 
September 2015 (
vorstehend E.
 
6
.10
) 
präzi
sierte 
Dr. 
D.___
, dass sich der Gesundheitszustand des Klägers 
in der Zeit vom 
1. 
Septe
mber 2013 bis zum Begutachtungszeitpunkt vom 
7. 
April 2014
 nicht wesentlich verändert
 habe, weshalb in diesem Zeitraum von einer unveränder
ten Arbeitsfähigkeit auszugehen sei
. Da 
Dr. 
D.___
 festhielt, dass 
der prospek
tiven Arbeitsfähigkeitsbeurteilung in 
seinem Gutachten vom 1
0. 
April
 
2014
 
auch retrospektiv 
ab 
1. 
September 2013 Geltung zukomme, ging 
er 
davon aus, dass dem Kläger die Ausübung einer behinderungsangepasster, wechselbe
lastender Tätigkeit, ohne Belastung des linken Armes, ohne Heben von Lasten über einem Gewicht von 10 Kilogramm, ohne Überkopfarbeiten und ohne 
Arbeiten mit repetitiven Erschütterungen ab 
1. 
September 2013 im Umfang eines
 
Ar
beitspensums
 von 100
 %
 zuzumuten sei. 
8
.
8
.1
    
Gemäss 
Art. 
157 ZPO bildet sich das Gericht seine Überzeugung nach freier Würdigung der Beweise. 
Das 
Gericht 
legt 
demzufolge 
die Kraft eines Beweis
mittels nach seiner Überzeugung fest
 und befindet 
frei von Beweisregeln
,
 
nach sei
ner eigenen Überzeugung darüber
, ob es eine behauptete Tatsache als wahr oder unwahr einstuft
 
(BGE 137 III 266 E. 3.2
; Franz 
Hasenböhler
, in: 
Th
omas Sutter-
Somm
/Franz 
Hasenböhler
/
Christoph Leuenberger
, Kommentar zu ZPO, 
2. 
Aufl., Zürich 2013, 
Art. 
157 ZPO N 8). 
8
.2
    
Nach 
Art. 
168 
Abs. 
1 ZPO sind als Beweismittel 
das 
Zeugnis (
lit
. a), 
die 
Urkunde (
lit
. b), 
der 
Augenschein (
lit
. c), 
das 
Gutachten (
lit
. d), 
die 
schriftliche Auskunft (
lit
. e) sowie 
die 
Parteibefragung und 
die 
Beweisaussage (
lit
. f). Diese Aufzäh
lung ist abschliessend; im Zivilprozessrecht besteht insofern ein 
numerus
 clau
sus der Beweismittel (Urteil 
des Bundesgerichts 
5A_957/2012 vom 2
8. 
Mai 2013 E. 2). 
Nach der Rechtsprechung 
stellen Privatgutachten keine Gutachten im Sinne von 
Art.
 
168 
Abs. 
1 
lit
. d ZPO 
dar. Bei Letzteren handelt es sich vielmehr 
einzig 
um die 
vom Gericht eingeholte
n
 Gutachten 
(BGE 
141 III 433
 E.
 2.5.2). Des Gleichen handelt es sich bei
 Privatgutachten 
nicht um 
Urkunde
n
 
im Sinne von 
Art. 
168 
Abs. 
1 
lit
. b 
ZPO (BGE 
141 III 433
 E. 2.5.3
). Privatgutachten stel
len
 im Zivilprozess daher kein
e
 Beweismittel dar, sondern 
gelten 
lediglich 
als 
Par
teibehauptungen
 
beziehungsweise als 
Bestandteil der Parteivorbringen (
BGE 141 III 433 E. 2.5.2; 
Urteil
 
des Bundesgerichts 4A_505/2
012 vom 
6. 
Dezember 2012 E. 3.5; 
vgl. 
BGE 132 III 83 E. 3.4
). 
    
Zu beweisen sind nur Tatsachenbehauptungen, die ausdrücklich bestritten sind. 
Bestreitungen
 sind so konkret zu halten, dass sich bestimmen lässt, welche ein
zelnen Behauptungen damit bestritten werden (BGE 117 II 113 E. 2); die Be
stre
i
tung muss ihrem Zweck entsprechend so konkret sein, dass die Gegenpartei weiss,
 welche einzelne Tatsachenbehauptung sie beweisen muss (BGE 115 II 1 E.
 
4). Der Grad der 
Substanziierung
 einer Behauptung beeinflusst insofern den er
forderlichen Grad an 
Substanziierung
 einer Bestreitung; je detaillierter ein
zelne Tatsachen eines gesamten Sachverhalts behauptet werden, desto konkreter muss die Gegenpartei erklären, welche dieser einzelnen Tatsachen sie bestreitet. Je detaillierter mithin ein Parteivortrag ist, desto höher sind die Anforderungen an eine 
substanziierte
 Bestreitung. Diese sind zwar tiefer als die Anforderungen an die 
Substanziierung
 einer Behauptung; pauschale 
Bestreitungen
 reichen indes
sen nicht aus. Erforderlich ist eine klare Äusserung, dass der Wahr
heits
gehalt einer bestimmten und konkreten gegnerischen Behauptung infrage ge
stellt wird (
BGE 141 III 433 
E. 2.6).
    
Parteibehauptungen, denen ein Privatgutachten zugrunde liegt, werden 
indes 
meist besonders 
substanziiert
 sein. Entsprechend genügt eine pauschale Be
streitung nicht; die Gegenpartei ist vielmehr gehalten zu 
substanziieren
, welche einzelnen Tatsachen sie konkret bestreitet. Wird jedoch eine 
Tatsachenbehaup
tung
 von der Gegenpartei 
substanziiert
 bestritten, so vermögen Parteigutachten als reine Parteibehauptungen diese allein nicht zu beweisen. Als 
Parteibehaup
tungen
 mögen sie allenfalls zusammen mit - durch Beweismittel nachgewiese
nen - Indizien den Beweis zu erbringen. Werden sie aber nicht durch Indizien gestützt, so dürfen sie als bestrittene Behauptungen nicht als erwiesen erachtet werden (
BGE 141 III 433 
E. 2.6).
9
.
9
.1
    
Klageweise macht der Kläger eine vollständige Arbeitsunfähigkeit in der Zeit vom 
1. 
November 2013 bis zum Zeitpunkt 
der Erstellung des Gutachtens 
durch 
Dr. 
D.___
 vom 1
0. 
April
 
2014 geltend. Zur Begründung dieser 
Tatsachenbe
hauptung
 stützt sich
 der
 Kläger ausschliesslich auf das Gutachten von 
Dr. 
D.___
 vom 1
0. 
April 2014
 und nicht auf die Beurteilungen durch die behandelnden Ärzte.
 Dabei machte 
er 
geltend
, dass auf Grund des Umstandes, dass 
ihm 
Dr. 
D.___
 in seinem Gutachten die Ausübung einer behinderungsangepassten Tätigkeit erst ab dem Zeitpunkt 
des Verfassens des Gutachtens 
vom 1
0. 
April 2014 habe zumuten wollen, 
von einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit in Be
zug auf jegliche Arbeiten während 
der Zeit vom 
1. 
November 2013 bis 
9. 
April 2013 
auszugehen 
sei 
(
Urk. 
1 S. 5).
9
.2
    
Mit Replik vom 3
1. 
August 2015 (
Urk. 
15) hielt der Kläger an seinem klageweise gestellten Rechtsbegehren fest und machte erneut eine vollständige Arbeitsun
fähigkeit während der Zeit vom 
1. 
November 2013 bis 1
0. 
April 2014 geltend. Dabei stützte er sich erneut ausschliesslich auf das Gutachten von 
Dr. 
D.___
 vom 1
0. 
April 2014
 und führte aus, 
dass die Parteien lediglich bezüglich des Beginns der durch 
Dr. 
D.___
 attestierten Arbeitsfähigkeit nicht einig sei
en
 (
Urk. 
15 S. 6). 
Auf Grund des 
Umstand
es
, dass 
Dr. 
D.___
 
ab sofort eine Arbeits
fähigkeit von 50
 %
 in der bisherigen Tätigkeit als Bauarbeiter und eine sol
che von 100
 %
 in Bezug auf eine leidensangepasste Tätigkeit 
festgestellt habe
, 
sei sodann 
davon auszugehen, dass 
der 
Arbeitsfähigkeits
beurteilung
 
von 
Dr. 
D.___
 
erst ab 1
0. 
April 2014 Geltung zukomme, und dass 
für die Zeit vom 
1. 
November 2013 bis 
9. 
April 2014 
von einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit in Bezug auf jegliche Tätigkeit auszugehen sei (
Urk. 
15 S. 5). 
9
.3
    
In 
sein
er Stellungnahme vom 
7. 
Januar 2016 (
Urk
 26) stützte sich der Kläger er
neut ausschliesslich auf das Gutachten von 
Dr. 
D.___
 vom 1
0. 
April 2014
.
 
Er 
machte geltend, dass auf 
dessen 
ergänzende Stellungnahme vom 2
9. 
September 2015 nicht abzustellen sei
, weil die Beschwerdegegnerin 
ihm bei Einholung dieser 
Stellungnahme in Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör 
nicht 
vorgängig die Gelegenheit 
eingeräumt habe
, sich zur Fragestellung zu äussern und Änderungs- oder Ergänzungsanträge zu stellen 
die ihr zugrunde liegende Anfragen suggestiv verfasst sei und der in dieser Art einseitig und suggestiv befragte Gutachter als parteilich gelten müsse (Urk. 26 S 5 Ziff. 3).
9
.4
    
Dem Kläger
 ist
 nicht zu folgen, wenn er geltend macht, dass die Beklagte 
ihm vor Einholung der 
Stellungnahme 
von 
Dr. 
D.___
 
vom 2
9. 
September 2015 (Urk.
 
22/65) 
zu Unrecht 
keine Gelegenheit 
eingeräumt habe, sich 
zur Fragestel
lung zu äussern und Änderungs- oder Ergänzungsanträge zu stellen, und damit sein Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt habe (
Urk. 
26 S. 5). Denn nach Gesagtem (vorstehend E.
 
8
.2
) handelt es sich beim Gutachten von 
Dr. 
D.___
 vom 1
0. 
April 2014 (
Urk. 
12/50) und bei dessen dieses ergänzenden Stellung
nahme vom 2
9. 
September 2015 (
Urk. 
22/65) um ein Priva
tgutachten und des
sen
 Ergänzung
,
 und damit um Parteibehauptungen beziehungsweise um Be
stand
teile der Parteivorbringen der Beklagten
,
 
nicht um Gutachten im Sinne von 
Art. 
168 
Abs. 
1 
lit
. d ZPO
. Unter diesen Umständen ist nicht 
zu be
anstanden, dass die Beklagte bei der Einholung des Gutachtens von 
Dr. 
D.___
 und der dieses ergänzenden Stellungnahme nicht gemäss den Bestimmungen der ZPO zur Einholung eines Gerichtsgut
achtens (
Art. 
185 ZPO) vorging und dem Kläger vorgängig weder die Gelegenheit sich zur Fragestellung zu äussern noch die Gelegenheit zur Stellung von Änderungs- oder Ergänzungsanträgen gewährte. Im Übrigen wurde den Gehörsrechten des Kläger
s
 in Bezug auf die 
Gutach
tens
ergänzung
 vom 2
9. 
September 2015 insofern entsprochen, als das hiesige Gericht
 mit Verfügung vom 
1. 
Dezember 2015 (Urk. 24) 
dem Kläger 
Ge
legenheit z
ur Stellungnahme dazu einräumte. Davon hat 
der Kläger 
mit 
seiner Eingabe vom 
7. 
Januar 2016 (
Urk. 
26) Gebrauch 
gemacht
. 
9
.5
    
In inhaltlicher Hinsicht 
sind 
das Gutachten von 
Dr. 
D.___
 vom 1
0. 
April 2014 und dessen Ergänzung vom 2
9. 
September 2015 nicht isoliert
,
 
sondern gemein
sam 
zu betrachten
. Während 
Dr. 
D.___
 in seinem Gutachten vom 1
0. 
April 2014
 erkannte, dass dem Kläger die Ausübung einer behinderungsangepassten Tätigkeit ab sofort im Umfang eines Arbeitspensums von 100
 %
 zuzumuten sei, präzisierte er in seiner 
d
as Gutachten
 ergänzenden Stellungnahme vom 2
9. 
September
 
2015, dass der Arbeitsfähigkeitsbeurteilung gemäss seinem Gut
ach
ten bereits ab 
1. 
September 2013 Geltung zukomme, weil sich der Gesund
heitszustand des Klägers 
in der Zeit vom 
1. 
Septe
mber 2013 bis zum 
Begut
achtungszeitpunkt
 vom 
7. 
April 2014
 nicht wesentlich verändert
 habe. 
Diese 
Arbeitsfähigkeitsb
e
urteilung
 muss im Gesamtzusammenhang 
mit dem Gut
ach
ten vom 1
0. 
April 2014 betrachtet werden. 
Darin 
begründete 
Dr. 
D.___
 seine Beurteilung einer vollständigen Arbeitsfähigkeit in behinderungsangepassten Tätigkeiten einer
seits damit, dass sich die Beschwerden gemäss den Angaben des Kläger seit der 
am 2
6. 
September 2013 durchgeführte
n
 Infiltration im Bereich der Wurzel C/6 links nicht verändert hätten. 
Andererseits legte er dar, dass ein
e
 
erneute MRI-Untersuchung der HWS 
vom 
4. 
M
ärz 2015 regelrechte Verhältnisse
 und insbe
sondere k
eine 
Forameneinengung
 C6/7 
und mithin 
keine Hinweise auf eine C6- oder C7-Kompression links ergeben
 habe
. 
Des Weiter
e
n habe eine 
bei 
Dr. 
E.___
 eingeholt
e
 
Zweitmeinung vom 
2
5. 
März 2014 
erge
ben
, dass radiologisch eine 
residuelle
 C5/6-Stenose 
zwar 
möglich sei, dass eine sol
che die geklagten Beschwerden jedoch nicht erklären könnte.
 Auf Grund dieser Befunde, welche vom Kläger 
nicht bestritten wu
rden, zog 
Dr. 
D.___
 den Schluss, 
dass eine objektiv me
ssbare Einschränkung der Leis
tungsfähigkeit, wel
che eine Arbeitsunfähigkeit erklären könnte, nicht ausge
wie
sen sei
, dass dem Kläger 
die Ausübung seiner bisherigen Tätigkeit als Bau
ar
beiter im Umfang ei
nes Arbeitspensums von 50
 %
, und dass ihm 
die Ausübung 
einer 
behinderungs
angepassten
 Tätigkeit im Umfang 
eines 
vollzeitlichen 
Arbeits
pensums
 zuzumu
ten sei
en
. 
Auf Grund des Umstandes, dass ab 2
6. 
September 2013 ein stationä
res Beschwerdebild bestanden hatte, und dass weder 
die 
MRI
-Untersuchung
 vom 
4. 
März 2015 noch 
die ergänzende Untersuchung durch 
Dr. 
E.___
 vom 2
5. 
März 2014 Hinweise auf eine 
radikuäre
 C6- oder C7-Kompres
sion 
ergaben
, erscheint die Beurteilung durch 
Dr. 
D.___
 vom 2
9. 
September 2015, 
dass 
bereits ab 
1. 
September 2013 
eine
 Arbeitsunfähigkeit in der bisheri
gen Tätigkeit von 50
 %
 und in zumutbaren, 
behinderungsan
ge
passten
 Tätig
keiten 
von 100
 %
 
bestanden 
hätten
, als nachvollziehbar begründet und vermag zu überzeugen, weshalb vorliegend darauf abgestellt werden kann. 
9
.6
    
Vom Kläger wird zu Recht nicht geltend gemacht, dass auf die von der Beurtei
lung durch 
Dr. 
D.___
 abweichenden Arbeitsfähigkeitsbeurteilungen durch die behandelnden Ärztinnen 
Dr. 
B.___
 und 
Dr. 
C.___
 abzustellen sei. 
Denn einerseits 
steht 
die Beurteilung durch 
Dr. 
B.___
, welche am 2
6. 
September 2013 (
vorstehend E.
 
6
.7
) 
und am 1
5. 
Januar 2014 (vorstehend E.
 
6
.7
)
 die Mei
nung vertrat
, dass es zu einer progressiven Verschlechterung der 
Zervikobrachi
algie
 im Nachbarsegment C6/7 gekommen sei, und dass eine ventrale 
Mikrodis
kektomie
 C6/7 indiziert sei, in Widerspruch zu der von 
Dr. 
D.___
 erwähnten, 
vom Kläger nicht bestrittenen, 
MRI-Untersuchung vom 
4. 
März 2015, welche 
weder eine 
Forameneinengung
 C6/7 
noch 
Hinweise auf eine C6- oder C7-Kom
pression links 
ergab
. 
Insofern 
Dr. 
B.___
 daher von 
einer 
behandlungs
be
dürftigen
 C6- oder C7-Kompression 
ausging, gründete ihre Beurteilung auf unrichtigen tatsächlichen Annahmen, weshalb ihr
e
 
Arbeitsfähigkeits
beurteilung
 nicht zu überzeugen
 vermag
. Des Gleichen steht die Beurteilung durch 
Dr. 
C.___
 vom 1
3. 
Februar 2014 (vorstehend E.
 
6
.8
), insofern sie darin 
ihre 
Attestierung einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit in behinderungsangepassten Tätigkeiten damit begründete, dass 
der Kläger an 
eine
r
 symptomatische 
Dis
kushernie
 mit Nervenreizung auf Höhe C7 sowie eine 
residuelle
 
Foramenstenose
 auf Höhe C6 
leide, in Widerspruch zu der von 
Dr. 
D.___
 erwähnten, vom Kläger nicht bestrittenen, MRI-Untersuchung vom 
4. 
März 2015, welche keine 
Forameneinengung
 C6/7 und keine Hinweise auf eine C6- oder C7-Kom
pression links 
ergab
. Mangels nachvollziehbaren Begründungen kann auf die 
Arbeits
fähigkeitsbeurteilungen
 durch 
Dr. 
B.___
 und 
Dr. 
C.___
 vorliegend nicht abgestellt werden. 
9
.7
    
Gestützt auf die nachvollziehbaren Beurteilungen durch 
Dr. 
D.___
 vom 1
0. 
April
 2014 und vom 2
9. 
September 2015 steht daher 
mit dem massgebenden Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit 
fest, dass dem Kläger 
im streitigen Zeitraum vom 
1. 
November 2013 bis 3
1. 
August 2014 (
Urk. 
1 S. 2) 
die Ausübung der bisherigen Tätigkeit als Bauarbeiter im Umfang eines 
Arbeits
pensums
 von 50
 %
, und 
die 
Ausübung behinderungsangepasster, 
wechselbelas
tender
 Tätigkeiten, ohne Belastung des linken Armes, ohne Heben von Lasten über einem Gewicht von 10 Kilogramm, ohne Überkopfarbeiten und ohne Ar
beiten mit repetitiven Erschütterungen im Umfang eines vollzeitlichen 
Arbeits
pensums
 zuzumuten war.
10
.
10
.1
    
Demnach 
war 
ein Berufswechsel unter dem Titel der 
Schaden
minderungspflicht
 
grundsätzlich 
geboten. Zu prüfen bleibt die dem Kläger zugestandene 
Über
gan
g
sfrist
.
10
.2
    
Den Akten ist zu entnehmen, dass die Beklagte dem Kläger 
am 2
3. 
Oktober 2013 (
Urk. 
12/32) mitteilte, dass 
sie davon ausgehe
, dass ihm die Ausübung einer 
behinderungsangepasste
n
, körperlich leichte
n
 Tätigkeiten ab 2
1. 
August 2013 
im Umfang eines vollständigen Arbeitspensums zuzumuten sei
, weshalb ein 
Tag
geldanspruch
 ab 
1. 
November 2013 
zu verneinen sei, und 
ihn aufforderte, eine behinderungsangepasste
 Tätigkeit 
zu suchen
.
10
.
3
    
Bei der dem Kläger durch die Beklagte eingeräumten Frist zum Berufswechsel von
 
rund 
einer Woche 
handelt es sich 
grundsätzlich 
nicht um eine angemessene 
An
pass
ungs
zeit
. Gemäss der erwähnten Rechtsprechung (vorstehend E. 
2.7
) wird in der Rege
l 
eine Frist von drei bis fünf Monaten als angemessen erachtet, wobei die Frist mit
 der Aufforderung zum Berufswechsel zu laufen beginnt. 
Vorliegend gilt es 
jedoch 
zu berücksichtigen, dass die 
Y.___
 AG das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger am 2
6. 
August 2013 per 3
1. 
Oktober 2013 auflöste (
Urk. 
12/31), dass sich der Kläger gemäss seinen Angaben 
rechtzeitig 
bei den Organen der Arbeitslosenversicherung zum Leistungsbezug angemeldet habe (Urk. 15 S. 7), 
indes 
wegen fehlender Vermittlungsfähigkeit keine Arbeitslosenentschädigung bezogen habe (
Urk. 
15 S. 8)
. Es ist mithin da
von auszugehen, dass sich der 
Kläger
 
rechtzeitig 
per 
1. 
November 2013 bei den Organen der Arbeitslosen
ver
sicherung zur Arbeitsvermittlung und zum 
Leis
tungsbezug
 
angemeldet hat.
10.4
    
Gemäss 
Art. 
10 
des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeits
losenver
sicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG)
 umfasst der Begriff der vol
len Arbeitslosigkeit die 
Tatbe
standsmerkmale
 des Fehlens eines Arbeitsverhält
nisses, der Suche nach einer Voll
zeit
- oder Teilzeit
beschäftigung (
Abs. 
1
 und Abs. 2
) und der Anmeldung beim Arbeitsamt zur Arbeitsvermittlung (
Abs. 
3). Dagegen setzt der Begriff der Arbeitslosigkeit als solcher das Element der Ar
beitsfähigkeit nicht voraus (Urteil 
des Bundesgerichts 
C_140/05 vom 
1. 
Februar 2006 E.
 
3.2.2). Entsprechend liegt nach der Rechtsprechung ein von der Krankentaggeldversicherung nach 
Art. 
73 
Abs. 
1 KVG zu entschädigender Ver
dienstausfall vor, wenn eine Person zwar 
grundsätzlich Anspruch auf 
Arbeits
losentaggelder
 hat, zufolge Krankheit in
desse
n vorübergehend 
vermittlungsun
fähig
 ist und deshalb keine 
Arbeitslosen
taggelder
 beziehen kann (BGE 128 V 149 E. 3b mit Hinweisen). 
Damit überein
stimmend geht auch die Rechts
pre
chung zu Art. 
100 
Abs. 
2 VVG 
(Urteil des Bun
desgerichts 4A_556/2010 vom 2. Februar 2011 E. 2.4) davon aus, dass 
Ar
beitslosigkeit anzunehmen 
ist
, 
wenn die versi
cherte Person 
zwar grundsätzlich 
zum Bezug von 
Arbeitslosentag
gel
dern
 be
rechtigt ist, zufolge Krankheit indes
sen
 vorübergehend 
vermittlungsun
fähig
 
ist 
und deshalb k
eine 
Arbeitslosentag
gelder
 bezieht
.
10.5
    
Gemäss der im Bereich der privaten Krankentaggeldversicherung analog gelten
den Rechtsprechung zur sozialversicherungsrechtlichen 
Schaden
minderungs
pflicht
 nach 
Art. 
21 
Abs. 
4 ATSG (vorstehend E. 2.7) erübrigt sich bei 
arbeits
losen Personen eine Aufforderung zum Berufswechsel und zur Suche einer neuen Stelle in einem anderem Beruf (Urteile des Bundesgerichts 8C_889/2014 vom 2
3. 
Februar 2015 E. 4.3.2 und 8C_838/2012 vom 1
9. 
April 2013 E. 4.2.1). 
1
1
.
1
1
.1
    
Nach Gesagtem, steht daher fest, dass der Kläger ab 
1. 
November 2013 
im Sinne von 
Art. 
10 AVIG 
arbeitslos war, weshalb 
nach der erwähnten Rechtsprechung (vorstehend E. 1
0
.4) 
eine besondere Aufforderung durch die Beklagte zum Be
rufswechsel und zum Suchen einer neuen Stelle entbehrlich war. Unter diesen Umständen ist daher nicht zu beanstanden, dass die Beklagte den Kläger am 2
3. 
Oktober 2013 zum Berufswechsel beziehungsweise zum Suchen einer 
behin
derungsangepassten
 Tätigkeit 
aufforderte
. Demzufolge steht
 fest
, dass 
es dem 
Kläger in Nachachtung der ihm obliegenden Schadenminderungspflicht 
ab dem 
1. 
November 2013 zuzumuten war, eine behinderungsangepasste
 Tätigkeit 
im Umfang eines vollzeitlichen Arbeitspensums auszuüben. Ein 
Anspruch auf 
Kran
kentaggeld
 
ist folglich 
ab diesem Zeitpunkt zu verneinen. 
11
.
2
    
Da der Kläger ein
 Anspruch auf Krankentaggeldleistungen für den streitigen Zeitraum vom 
1. 
November 2013 bis 3
1. 
August 2014 nicht mit dem massge
benden Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu beweisen vermag, ist die Klage abzuweisen.
1
2
.
    
Gemäss Art. 114 
lit
. e ZPO ist das Verfahren kostenlos. Zu den Prozesskosten gehören die Gerichtskosten und die Parteientschädigung (Art. 95 Abs. 1 ZPO). Aus der Formulierung von Art. 114 ZPO ergibt sich, dass dessen 
lit
. e nur die Gerichtskosten betrifft, nicht aber die Prozessentschädigung an die Gegenpartei (Urteil des Bundesgerichtes 4A_194/2010 vom 17. November 2010, E. 2.1 nicht publiziert in: BGE 137 III 47). 
    
Der nicht berufsmässig vertretenen Beklagten steht praxisgemäss keine 
Partei
entschädigung
 zu (
vgl. Art. 
68 
Abs. 
1 und 2 des Bundesgesetzes über das Bun
desgericht, BGG; BGE 133 III 439 E. 4).
Das Gericht beschliesst:
Es 
wird davon 
Vormerk
 genommen, dass die Beklagte am 2
7. 
November 2015 die 
Ver
rechnungseinrede
 im Betrag von 
Fr. 
3‘819.75 
zurück
ge
zog
en hat
,
und erkennt:
1.
    
Die 
Klage
 wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwältin Sandra 
Esteves
 
Gonçalves
- 
Mutuel
 
Assurances
 SA
- 
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden. Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal
ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
MosimannVolz