zh_sozialversicherungsgericht · AL.2023.00071 · 2023-09-20 · de
Ehemals im Einzelunternehmen der Ehegattin mitarbeitender und von der Ehegattin getrennt lebender Ehepartner ist in analoger Anwendung von AVIG 31 Abs. 3 lit. b und c bei nach wie vor bestehender Weiterführung des Einzelunternehmens durch die Ehegattin vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausgeschlossen. Abweisung. (BGE 8C_722/2023)


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2023.00071
 
 
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Senn
Ersatzrichterin Gasser Küffer
Gerichtsschreiberin Schleiffer Marais
Urteil
 vom 
20. September 2023
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwältin Caroline Conrad-Behr
, LL
.
M.
Conrad & Partner Advokatur
Weite Gasse 14, Postfach 49, 5401 Baden
gegen
Unia
 Arbeitslosenkasse
Kompetenzzentrum D-CH Ost
Strassburgstrasse 11, Postfach 5037, 8021 Zürich 1
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
Der 1974 geborene 
X.___
 war 
ab 
1. August 2005 als 
Geschäfts
führer/Marketing 
Manager
 
 
bei
 Y.___
 
in 
Z.___
 
tätig (Urk. 8/
21)
. Am 25. April 2022 
wurde das Arbeitsverhältnis 
seitens 
Y.___
 per 31. Juli 2022 ordentlich gekündigt (Urk. 8/8).
 Am 3. Mai 2022 meldete sich der Versicherte beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Zürich 
zur Arbeitsvermittlung 
(Urk. 8/1) und beantragte am 29. Juli 2022 Arbeitslosenentschädigung ab 1. August 2022 (Urk. 8/6).
 
Nachdem der Versi
cherte die Höhe des versicherten Verdienstes, welcher den ausgerichteten Taggel
der
n
 für 
die 
Kontrollperioden August bis Oktober 2022 zugrunde lag (
Urk. 
8/47), moniert hatte (
Urk. 
8/50),
 
stellte die 
Unia
 Arbeitslosenkasse
 (
Unia
)
 
mit Verfü
gungen vom 30. November 2022 
fest, dass der versicherte Verdienst Fr. 4'635.-- betrage und für die Kontrollperiode August 2022 Anspruch auf 15 Taggelder respektive für die Kontrollperiode September 2022
 Anspruch
 auf 22 Taggelder bestehe (Urk. 8/57-59)
. Die dagegen vom Versicherten am 
22. Dezember 2022
 erhobene Einsprache (Urk. 8/
70
) wies die 
Unia
 
- nach Androhung einer mögli
chen Schlechterstellung (
Urk. 
8/89) - 
mit Entscheid vom 
28. Februar 2023
 (Urk. 2) 
ab
, 
hob die Verfügungen vom 30. November 2022 auf, verneinte einen Anspruch auf Arbeitslosentschädigung ab 1. August 2022 und forderte
 vom Versicherten
 den Betrag von Fr. 16'061.-- zurück.
2.
    
Dagegen erhob der Versicherte
 
am 31. März 2023 Beschwerde (Urk. 1) und bean
tragte, 
der angefochtene 
E
ntscheid
 vom 28. Februar 2023 sei aufzuheben
 und es sei 
der
 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung festzustellen 
sowie
 der bereits ausbezahlte Betrag von Fr. 16'061.-- nicht zurückzufordern (S. 2). Mit Beschwerde
antwort vom 27. April 2023 (Urk. 7) schloss die Beschwerdegegnerin auf Abweisung der Beschwerde, was dem Beschwerdeführer am 8. Mai 2023 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 10).
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Eine arbeitslose Person hat unter den Voraussetzungen von Art. 8 ff. des Bundes
gesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzent
schädigung (AVIG) Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung.
1.2
    
Gemäss Art. 31 Abs. 3 
lit
. c AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obers
ten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Praxisgemäss ist diese der Vermeidung von Missbräuchen dienende Bestimmung analog auf arbeitge
berähnliche Personen und deren Ehegatten anzuwenden, die Arbeitslosenent
schädigung verlangen (BGE 145 V 200 E. 4.1 mit weiteren Hinweisen). 
    
Die Frage, ob eine 
arbeitnehmende
 Person einem obersten betrieblichen Entscheidungs
gremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt (BGE 145 V 200 E. 4.2 mit weiteren Hinwei
sen).
    
Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mitar
beitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmerin oder Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 
lit
. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchs
verhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder mass
geblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausge
wiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (Urteile des Bundesgerichts 8C_448/2018 vom 30. September 2019 E. 6, 8C_529/2016 vom 26. Oktober 2016 E. 5.2; vgl. Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 5. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2019, S. 18 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung).
1.3
    
Laut Art. 95 Abs. 1
 
AVIG richtet sich die Rückforderung ausser in den Fällen nach Art. 55 und Art. 59c
bis
 Abs. 4
 
AVIG nach Art. 25
 
des Bundesgesetzes über 
den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (
ATSG
)
. Gemäss Art. 25 Abs. 1
 
ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt.
2.
    
2.1
    
Die Beschwerdegegnerin begründete
 den angefochtenen Entscheid (Urk. 2) damit, 
dass 
der Beschwerdeführer als Angestellter in der Einzelfirma seiner Ehegattin
 Dr. 
A.___
 
vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausgeschlossen sei. Der Beschwerdeführer und seine Ehefrau lebten zwar aktuell getrennt, ein Arbeitslosenentschädigungsanspruch bestehe indes erst ab Datum eines allfälli
gen Scheidungsurteils. Entsprechend stehe 
ihm
 ab 1. August 2022 kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zu
, weshalb die Einsprache abzuweisen sei und die ihm vom 1. August bis 31. Dezember 2022 zu Unrecht ausgerichteten Taggel
der zurückzufordern seien (S. 3 f.).
2.2
    
Der Beschwerdeführer
 
stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt (Urk. 1),
 seine ehemalige Arbeitgeberin sei nicht als Person mit arbeitgeberähnlicher Stel
lung, sondern als selbständig Erwerbende einzuordnen. Er sei
 sodann
 nicht Inha
ber der Einzelfirma 
B.___
 
gewesen
, sondern sei 17 Jahre als deren Mit
arbeiter angestellt gewesen und habe während dieser Zeit Arbeitslosenbeiträge bezahlt. 
Entspreche
nd
 könne
 ihm der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung nicht verwehrt werde
n
 (S. 6
 f. Ziff. 24 ff
.
).
 
Er nehme
 an der unternehmerischen Dispositionsfähigkeit der genannten Einzelfirma nicht teil
 und habe
 keine ent
sprechende Zeichnungsberechtigung
. Die
 
Ehefrau
 
treffe
 sämtliche unternehmeri
schen Entscheide alleine
 und
 führe
 das Unternehmen 
nach seiner Entlassung 
wei
ter. Damit habe er spätestens mit dem Ablauf der Kündigungsfrist 
per 
Ende Juli 
2022 seine vermeintliche arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb verloren und könne die Entscheidungen der Einzelfirma weder bestimmen noch massgeblich beeinflussen. Er verfüge 
damit
 nicht über die unternehmerische Dispositionsfä
higkeit, die Einzelfirma jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen und damit seine Arbeitslosigkeit nach eigenem Befin
den zu beeinflussen. Es 
liege 
deshalb
 kein Fall von 
Missbrauchs
potential
 vor, 
welche
r
 in den Schutzgehalt von
 Art. 31 Abs. 3 
lit
. c AVIG
 falle (S. 7 f. Ziff. 28 ff.). 
Der Beschwerdeführer wies im Weiteren darauf hin, dass d
er Aus
schluss der Ehegatten von der Arbeitslosenentschädigung gegen das Diskrimi
ni
erungs
verbot 
nach Art. 8 Abs. 2 der
 
Schweizerischen 
Bundes
verfassung
 
(BV) 
und Art. 14 der Europäischen Menschenrechtskonvention
 
(EMRK) 
sowie das Kongruenzprinzip
 verstosse
, wonach jeder, der für eine bestimmte Mindestdauer Beiträge bezahlt habe, im Falle der Arbeitslosigkeit geschützt sein soll
e
 
(S. 8 f. Ziff. 37 ff.). 
Vorliegend sei zudem d
ie Gleichbehand
lung von (Ganz-)Arbeitslosigkeit und Kurzarbeit respektive die Anwendung von Art. 31 Abs. 3 
lit
. c AVIG auf die Arbeitslosenentschädigung nicht gerechtfertigt, da kein mit Kurzarbeit vergleichbarer Sachverhalt vorliege (S. 9 ff. Ziff. 45 ff.). Schliesslich sei der von der Beschwerdegegnerin berechnete versicherte Verdienst falsch und belaufe sich auf monatlich Fr. 5'864.70 brutto, was einem Tagesver
dienst von Fr. 270
.
25 brutto entspreche (S. 11 f. Ziff. 52 ff.).
2.3
    
Streitig und zu prüfen ist
, ob
 der Beschwerdeführer
 ab 1. August 2022 Anspruch
 auf Arbeitslosenentschädigung
 hat
.
 
3.
3.1
    
Unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer 
bis zum 31. Juli 2022
 als Geschäfts
führer/Marketing Manager beim Einzelunternehmen 
Y.___
 
ange
stellt war. Inhaberin dieses nach
 
wie vor aktiven Einzelunternehmens ist die Ehe
frau des Beschwerdeführers
 (vgl.
 
www
.
«...»
.ch
 [zuletzt abgerufen am 
1
2
. September 2023]
)
, welche das Unternehmen gemäss 
dessen
 Angaben weiter
führt
 und 
damit als
 Arbeitgeberin im Sinne von Art. 31 Abs. 3 
lit
. b
 
AVIG 
zu qualifizieren ist
. 
3.2
    
3.2.1
    
Die Regelung, wonach neben Personen mit arbeitgeberähnlicher Stellung auch deren im Betrieb mitarbeitende Ehegatten keinen Anspruch auf Arbeitslosenent
schädigung haben, entspricht ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts
, wel
che 
zuletzt
 in 
BGE 145 V 200 bestätigt wurde
 (vgl. E. 1
.2; vgl. auch 
Rz
. B21 
der AVIG
-
Praxis ALE de
s Staatssekretariats für Wirtschaft)
.
 
Diese 
ständige 
Rechtspre
chung gilt analog für den in einer Einzelfirma mitarbeitenden Ehegatten des Arbeitgebers gemäss Art. 31 Abs. 3 
lit
. b AVIG (Urteil des Bundesgerichts C 61/00 vom 24. Dezember 2003 E. 1.1 mit Hinweis
; 
vgl. auch 
AVIG
-
Praxis ALE
, 
Rz
. 
B34
).
3.2.2
    
D
ie in der Einzelfirma ihrer Ehegatten mitarbeitenden Ehepartner sind vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausgeschlossen,
 und zwar unabhängig davon,
 ob sie selber eine arbeitgeberähnliche Stellung innehaben. 
Die 
Tatsache, dass 
sie
 
mit 
dem Inhaber oder der Inhaberin
 
eines Einzelunternehmens
 verheiratet 
sind
 und in 
dessen respektive deren
 Betrieb mitarbeite
te
n
, genügt 
rechtsprechungs
gemäss
 für den Ausschluss vom Anspruch auf Arbeitslosenent
schädigung. Der Ausschluss ist absolut zu verstehen, weshalb es nicht möglich ist, den betroffenen Personen unter bestimmten Voraussetzungen im Einzelfall Leistungen zu gewähren (BGE 142
 
V 263 E. 4.1 mit weiteren Hinweisen). 
Die Rüge des Beschwerdeführers
, er
 selbst
 verfüge seit spätestens Ende Juli 2022 
über 
keine unternehmerische Dispositionsfreiheit mehr (Urk. 1 S. 8 Ziff. 34 ff.), 
geht damit ins Leere.
    
Was den 
Einwand 
des Beschwerdeführers 
betrifft
, der Ausschluss der Ehegatten vom Anspruch auf Arbeitslosentschädigung sei unverhältnismässi
g und unge
rechtfertigt
 (Urk. 1 S. 8 
f
f. Ziff. 38 ff.)
, 
ist Folgendes festzuhalten:
 Der Ausschluss wird in Art. 31 Abs. 3 
lit
. b
 und c
 AVIG
 
ausdrücklich 
vorgesehen
. 
Diese Bestim
mung
 ist dem Wortlaut nach zwar auf Kurzarbeitsentschädigung zugeschnitten, woraus sich indes nicht folgern lässt, dass die 
darin
 genannten Personen in jedem Fall Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei Ganzarbeitslosigkeit haben.
 Behält 
beispielsweise ein Arbeitnehmer nach seiner Entlassung seine arbeitge
berähnliche Stellung im Betrieb bei und kann dadurch Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin massgeblich beeinflussen, verfügt er nach wie 
vor über eine unternehmerische Dispositionsfähigkeit. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 
lit
. c AVIG hinaus
 (Urteil des Bundesgerichts C 199/2000 vom 30. April 2001 E. 2 mit Hin
weis auf BGE 123 V 234 E. 7.b
/
aa
). Diese hat – ebenso wie Art. 51 Abs. 2 AVIG, welcher im Betrieb mitarbeitende Ehegatten vom Anspruch auf Insolvenzentschä
digung ausschliesst – den Zweck, dem Risiko eines Missbrauchs zu begegnen, welches der Ausrichtung von Kurzarbeits-/Insolvenzentschädigung an arbeitge
berähnliche Personen und deren Ehegatten inhärent ist. Dieses Risiko ist dasselbe, ob es nun um Kurzarbeits-/Insolvenzentschädigung oder Arbeitslosentschädi
gung geht. Entsprechend rechtfertigt sich keine unterschiedliche Behandlung von 
mitarbeitenden Ehegatten in Bezug auf die genannten drei 
Leistungsarten (BGE 142 V 263 E. 4.1).
 
Dieses 
Missbrauchsrisiko besteht 
gemäss neuerer höchst
richterlicher Rechtsprechung 
bis zum Scheidungsurteil und unabhängig davon, ob und wie lange die Eheleute faktisch oder gerichtlich getrennt sind 
(BGE 142 V 263 E. 
5.2.2
)
. Im vorliegenden Fall wird das Einzelunternehmen 
Y.___
 
nach dem 31. Juli 2022 von Dr. 
A.___
 weitergeführt, womit die Ehefrau des Beschwerdeführers ihre unternehmerische Dispositions
freiheit (vgl. E. 1.2) behalten hat. Der Beschwerdeführer und Dr. 
A.___
 waren 
bei Erlass des angefochtenen Entscheids
 zudem 
unbestritten 
noch 
verhei
ratet
.
    
Im Weiteren
 geht auch der Hinweis des Beschwerdeführers auf 
das 
Kongruenz
prinzip (Urk. 1 S. 9 Ziff. 4
2 f.
) ins Leere. Die
 Entrichtung von Beiträgen an die Arbeitslosenversicherung vor Eintritt der Arbeitslosigkeit
 vermag
 
k
einen gleich
sam automatischen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zu begründen, son
dern der Leistungsanspruch ist von weiteren (hier nicht erfüllten) Anspruchsvoraus
setzungen abhängig (vgl. 
Urteil des Bundesgericht
s
 8C_374/2010 vom 12. Juli 2010).
 
    
Soweit der Beschwerdeführer 
in der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Ausschluss
eigenschaft «Ehegatte» 
eine Verletzung des Diskriminierungsverbots gemäss 
Art. 
8 
Abs. 
2 BV
 und 
Art. 
14 EMRK 
sieht (
Urk. 
1 S. 9
)
, kann ihm ebenfalls nicht gefolgt werden. So liegt 
mit Blick auf 
Art. 
8 
Abs. 
2 BV 
mit 
dem Argument der
 Missbrauchsverhütung eine höchstrichterlich bestätigte q
ualifizierte Begrün
dung für eine rechtsungleiche Behandlung verheirateter Versicherter
 in der vor
liegenden Konstellation
 vor. 
Art. 
14 EMRK 
kommt des Weiteren keine 
selbstän
dige Bedeutung als Menschenrecht
 zu und 
es 
wurde 
beschwerdeweise nicht geltend gemacht, dass
 und inwiefern
 ein konventionsgeschütztes Recht verletzt sein soll 
(vgl. zum akzessorischen Charakter von 
Art. 
14 EMRK etwa Urteil des Bundesgerichts 9C_499/2017 vom 30. August 2017 E.
 
3.2.1.1 und E.
 
3.2.2).
 
4.
    
Im Lichte der obigen Erwägungen
 hat der Beschwerdeführer keinen
 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung
 
ab 
1. 
August 2022 
und die Rückforderung in 
der 
Höhe von Fr. 16'061.-- 
–
 welche aufgrund der einzelnen Rückforderungsabrechnungen 
(Urk. 2
 S. 
6
-10)
 ausgewiesen
 i
st
 und im Übrigen vom Beschwerdeführer nicht beanstandet w
ird
 – 
ist 
rechtens. Damit ist die Beschwerde abzuweisen.
    
Bei diesem Ausgang des Verfahrens erübrigen Ausführungen 
zu den Vorbringen
 des Beschwerdeführers betreffend die Höhe des versicherten Verdienstes (vgl. Urk. 1 S. 11 f. Ziff. 52 ff.).
 
Die
 im Zusammenhang mit der strittigen Höhe des versicher
ten Verdienstes von der Beschwerdegegnerin erlassenen Verfügungen
 vom 
4. 
Januar 2023 (
Urk. 
8/75-76) 
betreffend die Taggeldabrechnungen
 für November und Dezember 2022 (
Urk. 
8/73-74) wurden mit dem hier angefochtenen Ent
scheid mit der Verneinung eines Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung ab 
1. 
August 2022 seinem rechtlichen Gehalt entsprechend
 wiedererwägungsweise
 mitaufgehoben.
 
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die 
Beschwerde
 wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwältin Caroline Conrad-Behr
- 
Unia
 Arbeitslosenkasse
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit dem 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift 
der 
beschwerdeführenden
 Partei oder ihrer Rechtsvertretung
 zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
GräubSchleiffer Marais