zh_sozialversicherungsgericht · AL.2014.00185 · 2015-08-06 · de
Beitragszeit nicht erfüllt, da Nichtigkeit der Kündigung des Arbeitsverhältnisses vorfrageweise zu verneinen ist.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2014.00185
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna
Ersatzrichterin Bänninger Schäppi
Gerichtsschreiber Wyler
Urteil
 vom 
6. August 2015
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwältin Christine Fleisch
Meier 
Fingerhuth
 Fleisch 
Häberli
, Rechtsanwälte
Lutherstrasse 36, 8004 Zürich
gegen
Unia
 Arbeitslosenkasse
Kompetenzzentrum D-CH Ost
Strassburgstrasse
 11, Postfach 3321, 8021 Zürich 1
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
Der 1965 geborene 
X.___
 meldete sich am 2
7. 
März 2014 beim Regiona
len Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) 
Y.___
 zur Arbeitsvermittlung an (Anmeldebestätigung vom 2
7. 
März 2014, 
Urk. 
3/4/56) und beantragte ab dem gleichen Tag Arbeitslosenentschädigung 
(Antrag vom 2
8. 
März 2014, Urk. 
3/4/36-39). Mit Verfügung vom 2
8. 
Mai 2014 verneinte die 
Unia
 Arbeits
losenkasse einen Anspruch von 
X.___
 auf Arbeitslosenentschädigung, da er die Beitragszeit nicht erfüllt habe (Urk. 3/4/16). Die am 2
7. 
Juni 2014 erhobene Einsprache (
Urk. 
8/6) wies die 
Unia
 Arbeitslosenkasse mit 
Einsprache
entscheid
 vom 
2. 
September 2014 ab (
Urk. 
2).
2.
    
Hiergegen erhob 
X.___
 am 
3. 
Oktober 2014 Beschwerde und beantragte, es seien ihm ab 2
7. 
März 2014 die ihm zustehenden Arbeitslosentaggelder aus
zurichten. In prozessualer Hinsicht ersuchte er um Bestellung von Rechtsanwäl
tin Christine Fleisch als unentgeltliche Rechtsvertreterin (
Urk. 
1). Die 
Beschwer
degegnerin
 schloss mit Beschwerdeantwort vom 2
9. 
Oktober 2014 auf Abwei
sung der Beschwerde (
Urk. 
7), was dem Beschwerdeführer am 27. Januar 2015 mitgeteilt wurde (
Urk. 
14).
3.
    
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erfor
derlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Die Beschwerdegegnerin bringt zur Begründung der Verneinung des Anspruchs des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung vor, er habe während der vom 2
7. 
März 2012 bis 2
6. 
März 2014 laufenden zweijährigen Rahmenfrist für die Beitragszeit vom 
1. 
Mai bis 30. 
September 2012 für das Hotel 
Restau
-
rant
 
Z.___
 
und vom 4. Oktober 2012 bis 2
8. 
Februar 2013 für die 
A.___
 GmbH 
gearbeitet. Dies ergebe statt der geforderten Beitragszeit von zwölf Monaten lediglich eine Beitragszeit von 9,933 Monaten (
5 Monate + 
4,933 Monate). Für das Arbeitsverhältnis mit der 
A.___
 GmbH seien ledig
lich Lohnzahlungen für die Zeit vom 
4. 
Oktober 2012 bis 2
8. 
Februar 2013 nachgewiesen. Der Beschwerdeführer habe die von ihm angeführte Nichtigkeit der Kündigung erst mit Schreiben vom 
3. 
Juli 2014 geltend gemacht. Für die Ermittlung der Beitragszeit könnten Zeiten, an denen die versicherte Person zwar nicht mehr 
gearbeitet habe, die aber vom Arbeitgeber im Falle einer ungerechtfertigten Entlassung bis zum Ablauf der massgebenden Kündigungs
frist noch zu 
entlöhnen
 seien, lediglich dann als Beitragszeit berücksichtigt werden, wenn die strittigen Lohn- und Entschädigungsansprüche mit rechts
kräftigem Urteil zugesprochen worden seien. Ein solches Urteil liege n
icht vor (
Urk. 
2, Urk. 
3/4/16 und 
Urk. 
7).
1.2
    
Der Beschwerdeführer lässt zur Begründung seiner Beschwerde vorbringen, er sei von seinem Hausarzt 
Dr. 
med. 
B.___
, Facharzt FMH für Allge
meine Innere Medizin und für Nephrologie, ab dem 2
3. 
Januar 2013 zu 100
 %
 arbeitsunfähig geschrieben worden, was er der 
A.___
 GmbH 
am 23. Januar 2013 
mitgeteilt habe. Gleichentags habe die 
A.___
 GmbH die Kündigung unter Einhaltung der vertraglichen Kündigungsfrist per 2
8. 
Februar 2013 ausgesprochen. Diese Kündigung sei gestützt auf 
Art. 
336c 
Abs. 
1 
lit
. b 
und 
Abs. 
2 
des Obligationenrechts (OR) nichtig. Die Nichtigkeit der Kündigung trete von Gesetzes wegen ein und habe von ihm weder gerügt noch eingeklagt werden müssen. Das Arbeitsverhältnis habe daher nicht am 2
8. 
Februar 2013 geendet. Da er wegen seiner krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit 
Kranken
taggelder
 erhalten habe, habe sich eine arbeitsrechtliche Streitigkeit erübrigt. Mit Schreiben vom 
3. 
Juli 2014 habe er die Arbeitgeberin auf die Nichtigkeit der Kündigung hingewiesen. In der Folge habe diese ihm mit Schreiben vom 2
5. 
September 2014 per 2
5. 
September 2014 gekündigt (
Urk. 
1). 
2.
    
Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosen
-
entschä
digung
 besteht darin, dass die ver
si
cherte Person die 
Bei
tragszeit
 erfüllt hat (Art. 8 Abs. 1 
lit
. e des Bundesgesetzes über die obligatori
sche Arbeitslosen
-
versicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIG). Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der 
Rah
men
frist
 nach Art. 9 Abs. 3 AVIG während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung aus
geübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die versicherte Person erstmals sämtliche Anspruchs
-
voraussetzungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 
A
VIG). Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unter dem Gesichtspunkt der erfüllten Beitragszeit nach 
Art. 
8 
Abs. 
1 
lit
. e in Verbin
dung mit 
Art. 
13 
Abs. 
1 AVIG ist grundsätzlich einzig die Ausübung einer bei
tragspflichtigen Beschäftigung während der geforderten Dauer von zwölf 
Bei
tragsmonaten
 (BGE 113 V 352). Diese Tätigkeit muss genügend überprüfbar sein. 
    
Tage, an denen die versicherte Person nicht mehr gearbeitet hat, die aber vom Arbeitgeber aufgrund ungerechtfertigter Entlassung noch zu 
entlöhnen
 waren, gelten als Beitragszeit im Sinne von 
Art. 
13 AVIG (BGE 119 V 494). 
3.
3.1
    
Der Beschwerdeführer meldete sich am 2
7. 
März 2014 beim RAV zur Arbeitsver
mittlung an (
Urk. 
3/4/56) und beantragte ab dem gleichen Tag Arbeitslosenentschädigung (
Urk. 
3/4/36-39). Die zweijährige Rahmenfrist für die Beitragszeit lief somit vom 2
7. 
März 2012 bis 2
6. 
März 2014 (
Art. 
9 
Abs. 
3 AVIG). Gestützt auf die vorhandenen Akten und die Ausführungen der Parteien steht fest, dass
 der Beschwerdeführer während dieser Frist
 vom 
1. 
Mai 2012 bis 3
0. 
September 2012 beim Hotel Restaurant 
Z.___
 
arbeitete 
(
Arbeitge
berbescheinigung
 vom 3
1. 
März 2014, 
Urk. 
3/4/34-35) und hieraus eine 
Bei
tragszeit
 von fünf Monaten resultiert. Weiter steht fest, dass der Beschwerde
führer ab dem 
4. 
Oktober 2012 für die 
A.___
 GmbH arbeitete (
Arbeitgeber
bescheinigung
 vom 3
1. 
März 2014, 
Urk. 
3/4/54-55) und die 
A.___
 GmbH das Arbeitsverhältnis am 2
3. 
Januar 
2013 
per 2
8. 
Februar 2013 kündigte (
Urk. 
3/6). 
Eine
 Tätigkeit des Beschwerdeführers für die 
A.___
 GmbH vom 
4. 
Oktober 2012 bis 2
8. 
Februar 201
3 
ergi
b
t
 eine Beitrags
zeit von 4,9 Monaten, woraus
 zusammen mit den fünf Monaten aus der Tätigkeit beim Hotel Restau
rant 
Z.___
 eine Beitragszeit von 9,9 Monaten resultiert.
    
Strittig und zu prüfen ist, ob wegen Nichtigkeit der Kündigung das Arbeitsverhält
nis des Beschwerdeführers mit der 
A.___
 GmbH auch über den 2
8. 
Februar 2013 hinaus weiterlief und der Beschwerdeführer d
eshalb die Beitragszeit erfüllt hat
. 
3.2
3.2.1
    
Die Beurteilung, ob die am 2
3. 
Januar 2013 von der 
A.___
 GmbH ausgespro
chene Kündigung nichtig war, obliegt, mangels eines diesbezüglichen zivilrechtlichen Entscheides vorfrageweise den Organen der Arbeitslosenversi
cherung bzw. dem Sozialversicherungsgericht (vgl. Urteil des damaligen Eidge
nössischen Versicherungsgerichts C 413/98 vom 2
3. 
Oktober 2000 E. 2).
3.2.2
    
Gemäss 
Art. 
336c 
Abs. 
1 
lit
. b OR darf ein Arbeitsverhältnis nach Ablauf der Probezeit unter 
anderem 
dann nicht gekündigt werden, wenn der Arbeitnehmer ohne eigenes Verschulden durch Krankheit ganz oder teilweise an der Arbeits
leistung verhindert ist, und zwar im ersten Dienstjahr während 30 Tagen. 
Eine
 Kündigung
,
 die während dieser Sperrfrist erklärt wird, ist gemäss 
Art. 
336c 
Abs. 
2 OR nichtig; ist dagegen die Kündigung vor Beginn der Frist erfolgt, aber 
die Kündigungsfrist bis dah
in 
noch nicht abgelaufen, so wird deren Ablauf unterbrochen und erst nach Beendigung der Sperrfrist angesetzt.
 Die Beweislast für die Arbeitsverhinderung liegt beim Arbeitnehmer (vgl. 
Streiff
/von 
Kaenel
/Rudolph, Arbeitsvertrag, 7. Auflage, 
Art. 
324a/b N 6 und N
 
12). 
3.2.3
    
Die Probezeit des Arbeitsverhältnisses zwischen dem Beschwerdeführer und der 
A.___
 GmbH war im Zeitpunkt der Kündigung abgelaufen (vgl. 
Art. 
335b OR). Eine am 2
3. 
Januar 2013 durch die Arbeitgeberin ausgesprochene Kündi
gung wäre somit nichtig, falls der Beschwerdeführer bereits vor Erhalt der Kün
digung arbeitsunfähig war. Bei einer nichtigen Kündigung dauert das Arbeits
verhältnis fort (vgl. 
Streiff
/von 
Kaenel
/Rudolph, Arbeitsvertrag, 7. Auflage, 
Art. 
336c 
OR 
N 10).
3.2.4
    
Dr. 
B.___
 attestierte dem Beschwerdeführer 
mit vom 2
3. 
Januar 2013 datiertem ärztlichen Zeugnis 
ab dem 2
3. 
Januar 2013 eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit (
Urk. 
3/5). Am gleichen Tag kündigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis mit dem Beschwerdeführer (
Urk. 
3/6). Der Beschwerdeführer macht
e
 geltend, dass die Kündigung erfolgt sei, nachdem er 
der 
Arbeitgeberin mitgeteilt habe, dass er krank 
geschrieben worden 
sei (E. 1.2). 
An dieser Sachdarstellung, für welche der Beschwerdeführer nach dem Gesagten beweispflichtig ist, sind auf
grund der nachfolgenden Ausführungen erhebliche Zweifel anzubringen. 
    
Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass der Beschwerdeführer selbst als letzten Arbeitstag bei der 
A.___
 GmbH den 23. Januar 2013 angeführt hat (Urk. 3/4/37). Folgt man der Sachdarstellung des Beschwerdeführers, so hat dieser demnach am 2
3. 
Januar 2013 zunächst 
Dr. 
B.___
 aufgesucht, wurde von diesem zu 100
 %
 krank geschrieben und ging in der Folge gleichwohl zur Arbeit, wobei er dem Personalleiter mitteilte, dass er krank sei; dieser verfasste daraufhin die schriftliche Kündigung, wobei er die Auflösung des Arbeitsver
hältnisses mit der wirtschaftlichen Situation begründete (
Urk. 
3/4/6). Dass es sich tatsächlich so zugetragen hat, ist zwar nicht gänzlich auszuschliessen, erscheint jedoch höchst unwahrscheinlich. Als wahrscheinlicher zu betrachten ist, 
dass dem Beschwerdeführer am 2
3. 
Januar 2013 gekündigt wurde, und er sich erst hernach von 
Dr. 
B.___
 krankschreiben liess. 
Dafür spricht auch, dass er unbestrittenermassen die Wirksamkeit der Kündigung während über einem Jahr nie explizit in Frage stellte, und zwar auch nicht, nachdem ihm die 
Krankentag
geldversicherung
 am 
8. 
Januar 2014 mitgeteilt hatte, dass ab dem 1. Januar 2014 kein Taggeldanspruch mehr bestehe (Urk. 3/4/25). Dass er die Kündigung für nichtig hält, erwähnte er vielmehr erstmals in seinem Antrag auf 
Arbeitslo
senentschädigung
 vom 2
8. 
März 2014 (
Urk. 
3/4/36-39). 
    
Auch wenn eine erst nach der Kündigung erfolgte Krankschreibung der Nichtig
keit der Kündigung nicht grundsätzlich entgegensteht, sind bei derartig gela
gerten Fällen Zweifel angebracht (vgl. 
Streiff
/von 
Kaenel
/Rudolph, a.a.O., 
Art. 
324a/b 
OR 
N 12). So ist denn durchaus vorstellbar, dass erst die Kündigung die Arbeitsunfähigkeit auslöste. 
Zu erwähnen ist sodann, dass der Beschwerde
führer im besagten Antrag auf Arbeitslosenentschädigung vom 28. März 2014 (Urk. 3/4/36-39) zum Grund der Kündigung vom 2
3. 
Januar 2013 anführte (Urk. 3/4/37): „Da ich krank war! Nichtige Kündigung, da krank seit 21. Januar 201
3. 
Teilte AG mit, ich sei krank, darauf hat er mir gekündigt!! Hausarzt schrieb mich krank und überwies mich an den Psychiater 
Dr. 
C.___
.“ Abgesehen davon, dass – auch - diese Schilderung des Beschwerdeführers dafür spricht, dass er den Hausarzt erst nach der Kündigung aufsuchte, ist dazu zu bemerken, dass ihm dieser im vorliegenden – echtzeitlichen - ärztlichen Zeugnis vom 2
3. 
Januar (
Urk. 
3/5) eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit ab dem 23. Januar 2013 bescheinigt hatte. Mit dem Antrag auf Arbeitslosenentschädigung vom 2
8. 
März 2014 hat der Beschwerdeführer der Beschwerdegegnerin jedoch ein ärztliches Zeugnis von Dr. 
B.___
 vom 29. März 2014 eingereicht, worin ihm dieser – den Angaben des Beschwerdeführers in besagtem Antrag entsprechend – nunmehr bereits ab dem 2
1. 
Januar 2013 eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit attestierte (
Urk. 
3/4/49). Unter diesen Umständen sind generell nicht nur die Angaben des Beschwerdeführers selbst, sondern auch diejenigen von 
Dr. 
B.___
 in Frage zu stellen, muss doch angenommen werden, dass dieser die nachträgli
che Rückdatierung des Beginns der Arbeitsunfähigkeit auf den 2
1. 
Januar 2013 auf dessen Wunsch hin vorgenommen hat. Die Rechtsvertreterin des Beschwer
deführers hat sich denn in der Beschwerdeschrift auch nicht auf die besagte Angabe des Beschwerdeführers, wonach er seit dem 2
1. 
Januar 2013 krank gewesen sei, berufen und lediglich die Arztzeugnisse von 
Dr. 
B.___
 vom 2
3. 
Januar, 11. Februar und 2
6. 
April 2013, nicht jedoch das besagte Zeugnis von 
Dr. 
B.___
 vom 2
9. 
März 2014 explizit als Beweismittel für den in der Beschwerde geschilderten Sachverhalt (vgl. E. 1.2) angeführt (
Urk. 
1 S. 4). 
    
Insgesamt bestehen deshalb an der Sachdarstellung des Beschwerdeführers, wonach er bereits vor Erhalt der Kündigung durch Krankheit an der Arbeits
leistung verhindert war, erhebliche Zweifel, weshalb sie als unbewiesen zu gel
ten hat. Demnach ist davon auszugehen, dass die Kündigung vom 23. Januar 2013 nicht während einer Sperrfrist gemäss 
Art. 
336c 
Abs. 
1 OR ausgesprochen wurde und somit grundsätzlich wirksam war. 
Eine erst nach Zugang der Kündi
gung eingetretene Arbeitsunfähigkeit hätte nicht 
deren
 Nichtigkeit, sondern, da sich der Beschwerdeführer im ersten Dienstjahr bei der 
A.___
 GmbH 
befand, bloss eine Verlängerung des Arbeitsverhältnisses bis 3
1. 
März 2013 zur Folge (vgl. 
Art. 
336c 
Abs. 
2 OR). 
3.3
    
Zusammenfassend ergibt sich somit, dass der Beschwerdeführer vom 4. Oktober 2012 bis 2
8. 
Februar 201
3
 bei der 
A.___
 GmbH angestellt war, woraus sich zusammen mit den fünf Monaten Beitragszeit aus der Tätigkeit beim Hotel Restaurant 
Z.___
 eine Beitragszeit von 9,9 Monaten ergibt. Wenn ange
nommen würde, der Beschwerdeführer sei nach Erhalt der Kündigung erkrankt, hätte das Arbeitsverhältnis mit der 
A.___
 GmbH bis 3
1. 
März 2013 gedau
ert. 
Diesfalls
 hätte sich die Beitragszeit insgesamt auf 10,9 Monate belaufen. Der Beschwerdeführer hat somit die Beitragszeit nicht erfüllt, weshalb die Beschwerdegegnerin zu Recht einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung verneint hat. Die Beschwerde ist somit abzuweisen.
4.
4.1
    
Der Beschwerdeführer beantragte mit Beschwerde vom 
3. 
Oktober 2014 die Bestellung von Rechtsanwältin Christine Fleisch als unentgeltliche 
Rechtsver
treterin
 (
Urk. 
1).
4.2
    
Nach Gesetz und Praxis sind in der Regel die Voraus
setzungen für die Bewilli
gung der unentgeltlichen 
Prozess
führung
 und 
Verbeiständung
 erfüllt, wenn der Prozess nicht aussichtslos, die Partei bedürftig und die anwaltliche 
Verbeistän
dung
 notwendig oder doch geboten ist (BGE 103 V 46, 100 V 61, 98 V 115).
4.3
    
Dem Beschwerdeführer wurde zur Abklärung seiner prozessualen Bedürftigkeit mit Verfügung vom 
7. 
Oktober 2014 das Formular zur Abklärung der prozessu
alen Bedürftigkeit zugestellt mit der Aufforderung, dieses vollständig ausgefüllt dem Gericht zu retournieren. Diese Aufforderung war mit der Androhung ver
bunden, dass bei ungenügender Substantiierung oder fehlenden oder ungenü
genden Belegen zur finanziellen Situation davon ausgegangen wird, dass keine prozessuale Bedürftigkeit bestehe (
Urk. 
5). Der Beschwerdeführer stellte dem Gericht innert Frist Unterstützungsbestätigungen und Abrechnungen der Gemeinde 
D.___
 zu (
Urk. 
13/1-2). Das zugestellte Formular reichte 
er hinge
gen
 nicht ein. Ebenso machte er keinerlei Angaben, ob er über eine Recht
schutzversicherung verfüge.
4.4
    
Gestützt auf die 
in den 
invalidenversicherungsrechtlichen Verfahren des Beschwerdeführers am hiesigen Gericht (u.a. Prozess Nr. IV.2015.00330) 
auflie
genden Unterlagen 
kann zwar davon ausgegangen werden, dass der Beschwer
deführer nicht über eine Rechtschutzversicherung verfügt. Gleichzeitig geht aus den invalidenversicherungsrechtlichen Akten jedoch hervor, dass die Ehefrau 
des Beschwerdeführers Eigentümerin einer Liegenschaft in 
E.___
 ist, deren Wert vom Beschwerdeführer zunächst selber mit Fr. 100‘000.-- angege
ben wurde. 
Der Beschwerdeführer hat in keiner Weise dargetan, dass es nicht möglich wäre, auf dieser Liegenschaft eine (weitere) Hypothek aufzunehmen. Das Gesuch um Bestellung von Rechtsanwältin Christine Fleisch als unentgeltli
che Rechtsvertreterin ist daher abzuweisen.
Das Gericht beschliesst:
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtsvertretung wird abgewiesen,
und erkennt:
1.
    
Die 
Beschwerde
 wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwältin Christine Fleisch
- 
Unia
 Arbeitslosenkasse
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
HurstWyler