zh_sozialversicherungsgericht · KK.2017.00057 · 2019-05-28 · de
Rechtsnatur des Freizügigkeitsabkommens unter den Krankentaggeld-Versicherern. Frage des direkten Forderungsrechts der versicherten Person aufgrund dieses Abkommens. Auslegung und Anwendung von Art. 4 des Abkommens.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
KK.2017.00057
 
 
I. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichter Spitz
Sozialversicherungsrichterin Maurer Reiter
Gerichtsschreiberin Kobel
Urteil
 vom 
28. Mai 2019
in Sachen
X.___
Kläger
vertreten durch Rechtsanwalt Christos 
Antoniadis
Antoniadis
 
Advokaturbüro
Badenerstrasse
 89, 8004 Zürich
sowie
AXA Versicherungen AG
Generaldirektion
General 
Guisan
-Strasse 40, Postfach 357, 8401 Winterthur
Nebenintervenientin
gegen
Schweizerische Mobiliar Versicherungsgesellschaft AG
Direktion Bern
Bundesgasse 35, Postfach, 3001 Bern
Beklagte
vertreten durch Fürsprecher und Notar Franz Müller und/oder Rechtsanwältin Alexia Sidiropoulos
III 
dasadvokaturbuero
, 
advokatur
 
notariat
 
mediation
Herrengasse 22, Postfach, 3001 Bern
Sachverhalt:
1.
    
X.___
, geboren 1963, stand 
ab 
dem 
1. 
Juli 2013 in einem Arbeitsverhältnis mit der 
Y.___
 AG und war 
über
 seine Arbeitgeberin durch Kollektivversicherungsvertrag bei der 
Schweizerische
n
 Mobiliar Versicherungsgesellschaft AG 
(Mobiliar) 
gegen krankheitsbedingten Erwerbsausfall versichert 
(Allgemeine Versicherungsbedingungen 
der Mobiliar
 in 
Urk. 
2/2 S. 5-11, AVB Mobiliar). Im Herbst 2015 erkrankte 
X.___
 an einer Depression, und 
die Mobiliar
 leistete Taggelder für die erwerblichen Folgen der Arbeitsunfähigkeit
 (Sachverhaltsdarstellung in der Klageschrift, 
Urk. 
1 S. 3).
 Das Arbeitsverhältnis mit der 
Y.___
 AG
 wurde per Ende 2015 beendet, und per 
1. 
Januar 2016 ging 
X.___
 ein neues Arbeitsverhältnis mit der 
Z.___
 AG ein (Arbeitsvertrag vom 
3. 
Januar 2016, 
Urk. 
2/5). In diesem Arbeitsverhältnis war er durch Kollektivversicherungsvertrag der Arbeitgeberin 
bei der 
A
XA
 Versicherungen AG (
AXA
) krankentaggeldversichert (Allgemeine Versicherungsbedingungen/Personenversicherung Professiona
l der 
AXA
 in 
Urk. 
2/8, AVB 
AXA
).
    
In den Monaten Januar bis März 2016 war 
X.___
 aufgrund seiner depressiven Erkrankung
 
noch teilweise arbeitsunfähig (Zeugnisse der 
Klinik A.___
 in 
Urk. 
2/4/1-3), und 
die Mobiliar
 erbrachte für diese Arbeitsunfähigkeit Taggelder (vgl. das Schreiben der 
Z.___
 AG vom 2
9. 
Juli 2016, 
Urk. 
2/6). Nachdem er im April 2016 wieder zu 100
 %
 arbeitsfähig gewesen war (Schreiben der
 Klinik
 
A.___
 vom 
3. 
Juni 2016, 
Urk. 
2/7)
, verschlechterte sich sein Gesundheitszustand erneut, sodass
 ihn
 die 
A.___
 
ab dem 
2. 
Mai 2016 
abermals arbeitsunfähig schrieb, und zwar zu 100
 %
 bis 
zum 3
1. 
August 2016
 
und 
zu 50 
% bis zum 3
0. 
November 2016
 (
Urk. 
2/
3/1-7).
    
X.___
 erhob 
gegenüber der Mobiliar Anspruch auf Taggelder für die Folgen dieser erneuten Arbeitsunfähigkeit
. Nachdem 
die Mobiliar
 sich auf den Standpunkt gestellt hatte, nicht leistungspflichtig zu sein, liess 
X.___
, vertreten durch Rechtsanwalt Christos 
Antoniadis
, sie mit Schreiben vom 2
1. 
September 2017 zur Bezahlung eines Taggeldbetrags in der Höhe von 
Fr. 
36'494.63 für die Arbeitsunfähigkeit im genannten Zeitraum auffordern (
Urk. 
2/9).
2.
    
Mit Eingabe vom 2
7. 
Dezember 2017 (
Urk. 
1
 und die damit eingereichten Unterlagen in 
Urk. 
2/2-9)
 liess 
X.___
 durch Rechtsanwalt Christos 
Antoniadis
 g
egen die Mobiliar Klage einreichen mit den Anträgen (
Urk. 
1 S. 2):
«
1
.
    
Es sei die
 Beklagte 
zu v
erpflichten, 
dem Kläger 
Fr. 
36'494.63 zuzüglich Zins in der Höhe von 5
 %
 seit dem 2
2. 
Oktober 2017 zu bezahlen,
2.
    
Unter Kos
t
en- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuersatz zu Lasten der 
Beklagten.»
    
In prozessualer Hinsicht liess er der 
AXA
 den Streit verkünden 
mit dem Hinweis auf seine Absicht, im Falle der fehlenden Leistungspflicht 
der Mobiliar
 
den Taggeldanspruch der 
AXA
 gegenüber geltend zu machen 
(
Urk. 
1 S. 5).
    
Mit Verfügung vom 
3. 
Januar 2018 wurde die Klageschrift der Mobiliar zur Kenntnis gebracht, und es wurde ihr Frist zur Stellungnahme dazu sowie zur 
Einreichung der Akten angesetzt. Gleichzeitig wurde die 
AXA
 von der Streitverkündung in Kenntnis gesetzt, und sie wurde zur Erklärung aufgefordert, ob und auf der Seite welcher Partei sie sich am Prozess beteiligen wolle (
Urk. 
4).
    
Mit Eingabe vom 
7. 
Februar 2018 erklärte die 
AXA
, als Nebenintervenientin auf der Seite von 
X.___
 in den Prozess einzutreten
, und nahm gleichzeitig inhaltlich Stellung zur Streitsache
 (
Urk. 
7). Die Mobiliar, vertreten durch 
Für
-
sprecher
 und Notar Franz Müller
, liess die Klage mit E
ingabe vom 
2. 
März 2018 
be
antworten (
Urk. 
10
 und die damit eingereichten Unterlagen in 
Urk. 
11/2-4)
 und deren Abweisung unter Entschädigungsfolgen beantragen (
Urk. 
10 S. 2). 
Aufgrund eines Hinweises 
der Mobiliar
 auf die Möglichkeit, die 
sich
 
stellende Frage der Kommission für Recht und Sozialpolitik des Schweizerischen Versicherungsverbands (SVV) zu unterbreiten
 (
Urk. 
10 S. 6
)
,
 wurden 
die Mobiliar und die 
AXA
 mit Verfügung vom 1
6. 
März 2018 angefragt, ob sie vor der Durchführung der Hauptverhandlung 
davon 
Gebrauch zu machen 
gedächten (
Urk. 
13). Mit Eingabe vom 2
4. 
April 2018 informierte die Mobiliar das Gericht darüber, dass nach 
Absprache mit 
der 
AXA
 von einer Anrufung der
 K
ommission abgesehen werde (Urk. 
16). Am 1
2. 
Juli 2018 wurde daraufhin die Hauptverhandlung mit mündlicher Replik und Duplik durchgeführt (Protokoll S. 3-6).
    
Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
Strittig und zu prüfen ist, ob der Kläger gegenüber der Beklagten Anspruch auf Taggelder 
i
m eingeklagten Betrag von 
Fr. 
36'494.63 für die Arbeitsunfähigkeit in der Zeit vom 
2. 
Mai bis zum 3
0. 
November 2016 hat.
2.
    
Der 
strittige 
Taggeldanspruch 
wird auf eine Erkrankung zurückgeführt, welche während der Dauer des
 
Arbeitsverhältnisses
 mit der 
Y.___
 AG
 ihren Anfang 
genommen hatte, in dessen Rahmen der Kläger bei der Beklagten kollektivversichert war. Während der zur Diskussion stehenden Zeitspanne der Arbeitsunfähigkeit von Mai bis November 2016 stand der Kläger jedoch nicht mehr in diesem Arbeitsverhältnis, sondern war vielmehr i
m Rahmen eines neuen Arbeitsverhältnisses bei der 
AXA
 
kollektivversichert
.
 Der Streit dreht sich daher um die Frage, welcher der beiden Kollektivversicherer leistungspflichtig ist. 
Währenddem
 der Kläger die Beklagte ins Recht fasst (
Urk. 
1 
S. 
3 ff., Prot. S. 4) und die
 
AXA
 sich dem anschliesst (Urk. 
7), erachtet 
die 
Beklagte die 
AXA
 
als den leistungspfli
chtigen Versicherer (
Urk. 
10 S. 
4 ff., Prot. S. 
4 ff.).
3.
3.1
    
Vorab 
sind die 
gesetzlichen und vertraglichen Bestimmungen
 anzuführen, die für die Beantwortung der Streitfrage massgebend sind.
3.2
    
Sowohl bei der Kollektivt
aggeldversicherung der Beklag
ten als auch bei der 
Kollektivt
aggeldversicherung der 
Nebenintervenientin
 handelt es sich um eine Ver
sicherung nach dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG). Dies führt zur Anwendbarkeit der Bestimmungen dieses Gesetzes.
    
Des Weiteren
 sind für die
 Versicherungsverhältnis
se
 mit der Beklagten 
und der 
Nebenintervenientin
 
die 
Allgemeine
n
 Versicherungsbedingungen 
dieser beiden Versicherer 
anwendbar (AVB Mobiliar in
 
Urk. 
2/2 S. 5-11
 und AVB 
AXA
 in Urk. 
2/8).
3.3
3.3.1
    
Mit der
 
Leistungspflicht im Falle von mehrere
n
 involvierten Versicherern befasst sich sodann 
das Freizügigkeitsabkommen unter den Krankentaggeld-Versicherern
 vom 
1. 
Januar 2006 
(
Urk. 
11/4). Dieses Abkommen bezweckt nach 
Abs. 
1 des Ingresses die Regelung des Übertritts einer einzelnen versicherten Person von einer Kollektivkrankentaggeldversicherung in die andere oder des Übergangs von 
Versichertenbeständen in den Kollektivkrankentaggeldversi
c
herungen zwischen den Versicherern, die dem Abkommen beigetreten sind.
    
D
as Freizügigkeitsa
bkommen ist sowohl in persönlicher als auch in sachlicher Hinsicht anwendbar. Persönlich sind vom Abkommen nach dessen 
Art. 
1 
Abs. 
1
 
alle Versicherer erfasst, die 
ihm gemäss der Auflistung in einem Anhang beigetreten sind. Zu ihnen gehör
en
 sowohl die Beklagte 
als auch die 
Nebeninter
-
venientin
.
 Die sachliche Anwendbarkeit ergibt sich aus 
Art. 
2 
Abs. 
1 
lit
. a des Abkommens, wonach 
dieses
 Fälle 
des Übertritts einer einzelnen versicherten 
Person aus einer Kollektivtaggeldversicherung in eine andere Kollektivtaggeldversicherung
 regelt
, wenn damit ein Wechsel unter beigetretenen Versicherern ver
bunden ist.
3.3.2
    
Nach 
Art. 
3 
Abs. 
1 des Freizügigkeitsabkommens verpflichten sich die beigetretenen Versicherer in den in 
Art. 
2 genannten Fällen, sämtlichen bisher versicherten Personen den beim neuen Ve
rsicherer vorgesehenen Versiche
rungsschutz zu gewähren.
    
Art. 
4 des 
Freizügigkeitsabkommens
 enthält unter der Überschrift 
«
Übertrittsbedingun
gen
 bei laufenden Schadenfällen»
 Spezialbestimmungen
 zur Grundregel in 
Art. 3. 
Nach 
Art. 
4 
Abs. 
1 müssen nicht voll arbeitsfähige Personen 
- entgegen allfällig anderslautenden Bestimmungen in den massgebenden AVB - 
im Umfang der bestehenden Arbeitsfähigkeit beim neuen Versiche
rer weiterversichert werden, sof
ern sie in einem arbeitsvertraglichen Rahmen angestellt werden. Ferner gehen nach 
Art. 
4 
Abs. 
2
 Satz 1 
laufende 
Schadenfälle ab Datum des 
Versi
-
chererwechsels
 im Umfange der beim bisherigen Versicherer vorgesehenen Höhe des Taggeldes, der Wartefrist und der Leistungsdauer zu Lasten des neuen 
Ver
-
sicherers
, sofern der Arbeitnehmer beim neuen beziehungsweise bisherigen 
Arbeitgeber im gleichen Umfang angestellt ist
. Demgegenüber ist 
in
 
Art. 
4 
Abs. 
2 Satz 2 vorgesehen
, dass b
ei einer Anstellung im Rahmen der Restarbeitsfähigkeit der bisherige Versicherer den 
laufenden Schadenfall übernimmt.
3.3.3
    
Im Kollektivversicherungsverhältnis steht der versicherten Person gestützt auf 
Art. 
87 VVG mit dem Eintritt des versicherten Ereignisses
 in Bezug auf die vertraglichen Ansprüche, die in der Police und in den 
Allgemeinen und 
Besonderen
 Versicherungsbedingungen
 statuiert sind,
 ein selbständiges Forderungsrecht gegenüber dem Versicherer zu
. Kontrovers diskutiert wird, ob die versicherte Person auch in Bezug auf 
den 
Inhalt des Freizügigkeitsabkommens ein direktes Forderungsrecht gegenüber de
n beteiligten Versicherern hat (vgl. BGE 142 III 
767 E. 
7.1; 
Eugster
, Vergleich der Krankentaggeldversicherung [KTGV] nach KVG und nach VVG, in: Krankentaggeldversicherung: Arbeits- und versicherungsrecht
-
liche
 Aspekte, Zürich/Basel/Genf 2007, S. 72 f.).
 Nach der bundesgerichtlichen 
Rechtsprechung ist dies aber zumindest dort der Fall, wo der 
Abkommensinhalt
 in die AVB eines Versicherers übernommen worden ist (BGE 142 III 767 E. 7.1
)
. 
    
Nach 
Art. 
E
1 
Abs. 
2 der AVB 
AXA
 sind Krankheiten, die bei Eintritt i
n
 den Betrieb oder bei Beginn der Versicherung bestehen, nicht versichert, solange sie eine Arbeitsunfähigkeit zur Folge haben; es sei denn, die 
AXA
 müsse die Weiter
-
führung
 des Versicherungsschutzes aufgrund von Freizügigkeitsabkommen zwischen 
den Versicherern gewährleisten. Damit ist der Inhalt von 
Art. 
3 und 4 d
es Freizügigkeitsabkommens Vertragsbestandteil geworden, und die versicherte Person kann die Ansprü
che daraus direkt gegenüber der 
AXA
 geltend machen.
    
D
ie AVB der Beklagten 
enthalten zur hier interessierenden Frage der Leistungsdauer über die Dauer des Vertragsverhältnisses hinaus 
keine 
Erklärung der 
Gebundenheit a
n das Freizügigkeitsabkommen
. 
Vielmehr ist 
in 
Art. 
N
6 
der 
AVB Mobiliar 
unter dem Titel «Nachleistungen» 
lediglich festgelegt, dass der Anspruch einer versicherte
n
 Person, die beim Ausscheiden aus dem versicherten Personenkreis bereits Leistungen bezieht, auch nach diesem Zeitpunkt weiterbesteht, 
sofern die Arbeitsunfähigkeit ununterbrochen mindestens 25
 %
 beträgt. Ein Hin
weis auf 
die teils 
darüber hinausgehende
 und teils dahinter zurückbleibende Leistungspflicht beim Wechsel zu einem anderen Kollektivversicherer, wie sie in 
Art. 
3 und 4 des Freizügigkeitsabkommens statuiert ist, fehlt
 hingegen. 
Andernorts jedoch, 
nämlich
 in 
Art. 
N5
 der AVB Mobiliar
, 
wo 
Sonderregelungen für die Probezeit und die befristeten oder saisonalen Arbeitsverträge 
aufgestellt sind, werden 
die allfälligen günstigeren Bedingungen von Freizügigkeitsab
kommen als massgeblich erklärt. Es ist indessen nicht anzunehmen, dass 
die Beklagte den Versicherten ihrer Kollektivverträge nur partiell ein direktes Forderungsrecht in Bezug auf die Verpflichtungen im Freizügigkeitsabkommen einräumen wollte
. Sie bestritt denn ihre Leistungspflicht im vorliegenden Verfahren auch nicht mit dem Fehlen eines solchen Forderungsrechts, sondern vielmehr damit, dass sich aus 
Art. 
4 
Abs. 
2 des Freizügigkeitsabkommens nicht ihre Leistungspflicht, sondern die Leistungspflicht der 
Nebenintervenientin
 ergebe (
Urk. 
10 S. 4 ff., Prot. S. 
5 f.).
 D
amit 
ist 
der Inhalt des Freizügigkeitsabkommens und insbesondere der hier 
interessierenden 
Art. 
3 und 4 
nicht nur Bestandteil des Kollektivversicherungsvertrags mit der 
Nebenintervenientin
, sondern auch Bestandteil des Kollektivversiche
rungsvertrags mit der Beklagten, und der Kläger kann die Ansprüche daraus direkt gegenüber der Beklagten geltend machen.
4.
4.1
    
Zu prüfen ist nunmehr
, was sich aus den vorstehend aufgelisteten
 gesetzlichen und vertraglichen Bestimmungen für die Leistungspflicht der Beklagten gegenüber dem Kläger während der strittigen Zeitspanne 
von Mai bis November 2016 
ergibt.
4.2
    
Aus 
Art. 
N6 der AVB Mobiliar lässt sich keine Leistungspflicht der Beklagten ableiten. Denn 
der Kläger war
 während
 des Monats März zu 80
 %
 und während des Monats April 2016 wieder zu 100
 %
 arbeitsfähig. Die Voraussetzung einer 
un
-
unterbrochenen mindestens 25%igen Arbeitsunfähigkeit ist somit für 
den zur 
Diskussion stehenden Zeitraum ab 
Mai 2016 nicht mehr erfüllt.
    
Dementsprechend beruft sich der Kläger auch nicht auf diese Bestimmung, sondern vielmehr auf 
Art. 
4 
Abs. 
2 des Freizügigkeitsabkommens über die Zuordnung der Leistungspflicht in einem beim 
Versichererwechsel
 laufenden Schaden
fall. Diese Regelung ist nach dem vorstehend Ausgeführten sowohl im Ver
sicherungsverhältnis mit der Nebenintervenientin
 als auch in demjenigen mit der 
Beklagten anwendbar. Festzuhalten ist, dass es im vorliegenden Verfahren einzig um die Leistungspflicht der Beklagten
 geht
. Aus 
dem Entscheid darüber, soweit er auf 
Art. 
4 
Abs. 
2 des Freizügigkeitsabkommens 
gründet
, 
ist 
jedoch 
auf die 
Leistungspflicht der Nebenintervenientin
 zu schliessen
, weshalb der Kläger 
ihr d
enn auch 
den Streit verkündet hat
 und 
sie 
in den Prozess eingetreten ist
. Das Urteil entfaltet daher 
in dieser Hinsicht auch 
ihr 
gegenüber Wirkung (vgl. Frei in: 
Spühler
, 
Tenchio
, Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung,
 
3. 
Auflage, Basel 2017
 [ZPO-Kommentar]
, 
Art. 
80 
Rz
 3).
4.3
    
Gegenstand der Abgrenzungsregelung in 
Art. 
4 
Abs. 
2 des Freizügigkeitsabkommens sind die laufenden Schadenfälle. Da der Kläger für die Dauer des Monats April 2016 die volle Arbeitsfähigkeit wiedererlangt hatte, präsentiert sich die erneute Arbeitsunfähigkeit ab Mai 2016
, die nach dem Schreiben der 
Klinik A.___
 vom 
3. 
Juni 2016 wiederum auf die depressive Erkrankung zurückzuführen war (
Urk. 
2/7),
 als Rückfall im Sinne von 
Art. 
N4 
Abs. 
3 der AVB 
Mobili
ar
 (vgl. auch 
Art. 
E4 
Abs. 
1 der AVB Axa)
.
    
Es stellt sich die Frage, ob ein solcher Rückfall 
überhaupt unter den Begriff des
 laufenden Schadenfalls im Sinne von 
Art. 
4 des Fre
izügigkeitsabkommens fällt.
 
D
enn 
in 
Art. 
4 
Abs. 
4 des Freizügigkeitsabkommens, wo geregelt ist, 
in
 welchen Konstellationen die vom bisherigen Versicherer bezogenen Taggelder vom neuen Versicherer an die Leistungsdauer 
anzurechnen sind, ist die 
Konstellation des Rückfall
s
 gemäss den AVB des bisherigen Versicherers als separate Konstellation neben derje
nigen des laufenden Schadenfall
s aufgeführt. Demgegenüber figurie
ren als Gegenstand der Sonderregelung in 
Art. 
4 
Abs. 
2 des Freizügigkeitsabkommens nur die laufenden Schadenfälle. Dies legt 
denn
 Schluss nahe, dass der Rückfall 
in 
Art. 
4 des Freizügigkeitsabkommens als 
vom laufenden Schadenfall zu unters
cheidendes Ereignis behandelt und lediglich in Bezug auf die Anrechnung an die Leistungsdauer einem laufenden Schadenfall gleichgesetzt wird. Eine solche Auslegung hätte zur Folge, dass die Leistungspflicht beim Rückfall nicht anhand der Abg
r
enzungsregelung in 
Art. 
4 
Abs. 
2 des Freizügigkeitsabkommens festzulegen wäre, sondern vielmehr nach der Grundregel in 
Art. 
3 des Freizügigkeitsabkommens auf den neuen Versicherer fiele.
 Dies führte zur 
Verneinung der Leistungspflicht der Beklagten und damit zur 
Abweisung der vorliegenden Klage.
    
Während das Sozialversicherungsgericht 
Art. 
4 des Freizügigkeitsabkommens 
anlässlich einer anderen Fragestellung im dargelegten Sinn ausgelegt hat (Urteil KK.2014.00016 vom 2
6. 
Januar 2016)
, hat das Bundesgericht den Rückfall 
im bereits zitierten 
publizierten Urteil als 
Anwendungsfall des laufenden Schadenfalls behandelt
 (BGE 142 III 767 E. 7.2)
. Wie sich aus dem Nachfolgenden ergibt, ist indessen die Leistungspflicht der Beklagten auch bei dieser Auslegung zu verneinen.
4.4
4.4.1
    
Art. 
4 
Abs. 
2 des Freizügigkeitsabkommens sieht als 
Kriterium dafür, ob der bisherige oder der neue Versicherer den laufenden Schadenfall 
zu übernehmen hat, den Umfang der Anstellung beim neuen Arbeitgeber vor. Wird die versicherte Person beim neuen Arbeitgeber im selben Umfang angestellt wie beim bisherigen Arbeitgeber, so ist der neue Versicherer leistungspflichtig (Satz 1); wird die versicherte Person beim neuen Arbeitgeber hingegen nur im Umfang der Restarbeitsfähigkeit angestellt, so fällt die Leistungspflicht dem bisherigen Versicherer zu
 (Satz 2)
.
 Es besteht die Lehrmeinung, wonach der neue Versicherer auch in dieser zweiten Konstellation insoweit leistungspflichtig ist, als die versicherte Person diese Restarbeitsfähigkeit später einbüsst 
(
Mattig
, Freizügigkeit in der Krankentaggeldversicherung nach VVG, in: Krankentaggeldversicherung: Arbeits- und versicherungsrechtliche Aspekte, Zürich/Basel/Genf 2007, S. 107).
4.4.2
    
Der Arbeitsvertrag mit der 
Z.___
 AG vom 
3. 
Januar 2016 (
Urk. 
2/5) wird mit der folgenden Passage eingeleitet:
    
«
X.___
, geb. 
… 
1963, wird von der 
Z.___
 AG per 01.01.2016 als Verkaufsleiter angestellt. Bis zur vollständigen Genesung gilt dieser Vertrag als Teilzeitvertrag.».
    
Des Weiteren ist in Ziffer 10 der Vertragsbestimmungen unter der Überschrift «Besondere Vereinbarungen» das Folgende vermerkt:
    
«Die Geschäftsleitung nimmt zur Kenntnis, dass der Verkaufsleiter bei Arbeitsantritt infolge Krankheit bis auf weiteres nur Teilzeit-Arbeitsfähig ist. Der Lohn wird nur Prozentual zur Arbeitsleistung 
abgerechnet.»
    
Vertraglich vereinbart wurde somit eine stufenweise Steigerung des Arbeits
-
pensums
 bis zur Wiedererlangung der vollen Arbeitsfähigkeit. Dass diese Vereinbarung tatsächlich so umgesetzt wurde, ist aus dem Schreiben der 
Z.___
 AG vom 2
9. 
Juli 2016 ersichtlich, wonach der Kläger 
entsprechend den jeweiligen ärztlichen Arbeitsunfähigkeits- beziehungsweise Arbeitsfähigkeitsbescheinigungen (
Urk. 
2/4/1-3 und 
Urk. 
2/7) 
im Januar zu 50
 %
, im Februar zu 75
 %
, im März zu 80
 %
 und im April 2016 schliesslich zu 100
 %
 bei ihr angestellt war (
Urk. 
2/6).
 
Mit einer 
derartige
n
 Teilzeitanstellung entsprechend dem Grad der jeweiligen 
Arbeitsunfähigkeit 
entfielen für die Arbeitgeberin verschiedene Pflichten, die sie bei einer Anstellung des teilweise arbeitsunfähigen Klägers zu einem 100%-Pensum gehabt hätte. Namentlich 
bestand kein
e Pflicht zur Lohn
fortzahlung nach Art. 
324a+b des Schweizerischen Obligationenrechts 
(OR), womit folgerichtig und in Übereinstimmung mit 
Art. 
4 
Abs. 
2 Satz 2 des Freiz
ügigkeitsabkommens nicht die Nebenintervenientin
, sondern die Beklagte als Träger der Kollektivversicherung der früheren Arbeitgeberin 
für den krankheitsbedingten Erwerbsausfall aufkam. Des Weiteren kam auch das 
befristete Verbot nach 
Art. 
336c 
Abs. 
1 
lit
. b 
OR, das Arbeitsverhältnis wegen krankheitsbedingter Verhinderung an der Arbei
tsleistung 
zu kündigen, 
nicht zum Tragen.
4.4.3
    
E
ine derartige, im Pensum variierende Anstellung im Rahmen der Restarbeitsfähigkeit 
wirft verschiedene Fragen hinsichtlich der Vereinbarkeit mit 
zwingenden Vorschriften des Arbeitsrechts und des Sozialversicherungsrechts 
auf. Sie wäre auf jeden Fall dann nicht mehr als rechtskonform zu beurteilen, wenn 
sie nicht nur eine 
Pensumserhöhung
 bei Steigerung der Arbeitsfähigkeit, sondern auch eine (erneute) 
Pensumsreduktion
 bei Verminderung der Arbeitsfähigkeit einschlösse.
 Ein 
solcher Inhalt lässt sich dem Arbeitsvertrag mit der 
Z.___
 AG jedoch nicht 
entnehmen, soweit die
 «vollständige Genesung» 
in 
gesetzeskon
-
former
 Auslegung mit der Wiedererlangung einer 100%igen Arbeitsfähigkeit als erreicht gilt.
    
Damit 
ist
 die Anstellung des Klägers bei der 
Z.___
 AG ab April 2016 nicht mehr als 
Anst
e
llung im Rahmen d
er Restarbeitsfäh
igkeit im Sinne von 
Art. 
4 Abs. 
2 Satz 2 des Freizügigkeitsabkommens
 zu qualifizieren, sondern vielmehr als Anstellung im selben Umfang wie beim bisherigen Arbeitgeber im Sinne von 
Art. 
4 
Abs. 
2 Satz 1 des Freizügigkeitsabkommens. Den zutreffenden Ausführungen der Beklagten hierzu (
Urk. 
10 S. 5, 
Prot. S. 5 f.) ist zuzustimmen.
4.4.4
    
Der Kläger 
und die 
Nebenintervenientin
 
stellte
n
 sich auf den Standpunkt, die Leistungspflicht der Beklagten sei dennoch 
gegeben, weil es für die Festlegung des leistungspflichtigen Versicherungsträgers einzig auf den Zeitpunkt des Beginns des neuen Arbeitsverhältnisses und des damit einhergehenden 
Versichererwechsels
 ankomme und eine einmal begründete Leistungspflicht 
im Sinne 
eine
r
 Fixierung der Zuständigkeit bestehen bleibe (Prot. S. 4, 
Urk. 
7 S. 2)
.
    
Es trifft zu, dass 
Art. 
4 
Abs. 
2
 des Freizügigkeitsabkommens
 für die Zuweisung der Leistungspflicht an den einen oder den anderen Versicherer auf das Datum des 
Versichererwechsels
 abstellt
 und damit 
de
njenigen Beschäftigungsgrad beim neuen Arbeitgeber anvisiert, der in diesem Zeitpunkt gilt. Für die 
vo
rliegende
 Konstellation, wo 
der Beschäftigungsgrad zu einem späteren Zeitpunkt geändert wird, lässt sich dieser Bestimmung 
hingegen 
keine unmittelbare Antwort entnehmen.
 Es liegt jedoch nahe, 
auch für diesen Fall in ausdehnender Anwendung von 
Art. 
4 
Abs. 
2 Satz 1 des Freizügigkeitsabkommens die Leistungspflicht auf den neuen Versicherer übergehen zu lassen. 
Denn die 
Perpetuierung der 
Leistungspflicht 
der Beklagten für die 
Zeit ab Mai 2016 
widerspräche 
der dargelegten, als 
einlechtend
 zu beurteilenden Lehrmeinung, wonach der neue Versicherer im Falle einer Anstellung im Rahmen der Restarbeitsfähigkeit nicht vollständig, sondern nur für die vorbestandene und in diesem Ausmass vom Beschäftigungsgrad ausgenommene Arbeitsunfähigkeit von der Leistungspflicht befreit ist (
Mattig
, a.a.O., S. 107). 
Des Weiteren fällt ins Gewicht, dass die Leistungspflicht des neuen Ver
sicherers der Grundregel in 
Art. 
3 
Abs. 
1 des Freizügigkeitsabkommens entspricht
. Schliesslich gilt es zu beachten, 
dass 
bei der
 Festlegung der Leistungspflicht für einen laufenden Schadenfall anläs
slich eines 
Versichererwechsels
 
nicht ein neues versichertes Ereignis zur Diskussion
 steht
, dessen Zeitpunkt bestimmend für den leistungspflichtigen Träger wäre. 
Vielmehr geht es, wie das Bundesgericht klargestellt hat, um die Nachhaftung für ein bereits eingetretenes Ereignis und um die koordinationsrechtliche Bestimmung des nachhaftenden Versicherungsträgers. Dementsprechend hat das Bundesgericht die Übertragung der Leistungspflicht an den neuen Versicherer auch nicht als Verstoss gegen des Rückwärts
versicherungsgebotes nach 
Art. 
9 VVG beurteilt (BGE 142 III E. 7.2).
 Die Perpetuierung der 
Leistungspflicht
 der Beklagten
 erscheint daher auch unter diesem Aspekt nicht als geboten. 
4.5
    
Damit hat die Beklagte für die zu beurteilende Zeitspanne von Mai bis November 2016 keine 
Taggelder zu leisten, was zur Abweisung der Klage führt.
5.
5.1
    
Stellt die obsiegende Partei einen entsprechenden Antrag oder ist dies von ander
e
n Gesetzen so vorgesehen, verpflichtet das Gericht gemäss 
§ 
34 
Abs. 
1 
des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (
GSVGer
)
 die unterliegende Partei zum Ersatz der Parteikosten. Die Höhe der gerichtlich festzusetzenden Entschädigung bemisst sich gemäss 
§ 
34 
Abs. 
3 
GSVGer
 nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens, jedoch ohne Rücksicht auf den Streitwert.
    
Nach der Praxis des Bundesgerichts steht dem nicht anwaltlich vertretenen Versicherungsträger grundsätzlich keine Parteientschädigung zu (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_109/2013 vom 2
7. 
August 2013, E. 5). Die Beklagte liess sich jedoch im vorliegenden Verfahren durch einen externen Anwalt vertreten und hat somit für ihr Obsiegen Anspruch auf eine Prozessentschädigung.
    
Au
f
grund der massgebenden Kriterien ist die Prozessentschädigung, die der Beklagten zuzusprechen ist, ermessensweise auf 
Fr. 
2'500.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen.
5.2
    
Gestützt auf 
Art. 
106 
Abs. 
3 ZPO kann das Gericht auch derjenigen Person, die am Prozess als Nebenintervenientin 
teilnimmt
,
 
Prozesskosten (Gerichtskosten und/oder 
Parteientschädigung) auferlegen. Die Festlegung des Umfangs steht dabei im
 gerichtlichen
 Ermessen (
Graber
 in: 
ZPO-Kommentar
, 
Art. 
77
 
Rz
 2
; Frei in:
 
ZPO-Kommentar, 
Art. 
80
 
Rz
 12).
    
Es rechtfertigt sich, den Kläger und die Nebenintervenientin zu verpflichten, de
r Beklagten je die Hälfte der
 Entschädigung 
von 
Fr. 
2'500.-- 
zu bezahlen.
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die 
Klage
 wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Der 
Kläger und die Nebenintervenientin werden verpflichtet
,
 der 
Beklagten
 je die Hälfte der 
Prozessentschädigung von 
Fr. 
2'500.--
 (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer
)
 zu bezahlen
.
    
4.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwalt Christos 
Antoniadis
- 
AXA Versicherungen AG
- 
Fürsprecher und Notar Franz Müller
- 
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA
5.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes
-
gesetzes
 über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden. Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
-
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind 
beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
GrünigKobel