zh_sozialversicherungsgericht · AL.2023.00148 · 2024-10-01 · de
Die Voraussetzungen der Wiedererwägung waren nicht erfüllt, weil die ursprüngliche Bejahung des Leistungsanspruchs und die Leistungsausrichtung, welche auf Grund einer Verneinung des Missbrauchsrisikos infolge einer arbeitgeberähnlichen Stellung erfolgte, keine rechtsfehlerhafte Ermessensbetätigung darstellte und daher bis zum Eintritt einer Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen nicht zweifellos unrichtig war; teilweise Gutheissung.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2023.00148
 
 
II. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Grieder-Martens, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichterin Romero-Käser
Sozialversicherungsrichterin Sager
Gerichtsschreiber Volz
Urteil
 vom 
1. Oktober 2024
in S
achen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt 
Dr. 
Kreso
 
Glavas
Advokatur 
Glavas
 AG
Markusstrasse 10, 8006 Zürich
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse
 8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
1.1
    
X.___
, geboren 1968, 
war vom 
1. 
April 2020 bis 3
1. 
August 2021 als CEO und Programmierer der 
Y.___
 AG, Z
.___
, tätig gewesen (Urk. 8/529-530). Gleichzeitig war der Versicherte seit der Gründung der 
Y.___
 
AG am 
4. 
April 2019 deren 
Delegierter des Verwaltungsrates 
und
 
Geschäftsführer
 mit 
Einzelzeichnungsberechtigung
 
bis 1
4. 
September 202
1. 
Die
 
Ehegattin des Versicherten, A
.___
, war 
vom 
4. 
April
 
2019 
bis 1
4. 
September 2021 Mitglied des 
Verwaltungsrates 
mit 
Kollektivzeichnungs
be
rechtigung zu zweien
 der Gesellschaft. Mit 
Beschluss der Generalversammlung vom 
3. 
September 
2021 
wurde die Gesellschaft 
aufgelöst
 (seither 
Y.___
 AG
 in Liquidation; Löschung im Handelsregister am 2
8. 
Februar
 
2023; www.zefix.ch). 
1.2
    
Der
 
Versicherte 
war sodann vom 
1. 
Mai 2006 bis 3
1. 
März 2020 als CEO (Urk. 8/523-524 
Ziff. 
3) beziehungsweise als Geschäftsführer (
Urk. 
8/127) der 
B.___
 AG, Z
.___
, tätig
, wobei er dabei zuletzt für die Zeit vom 
1. 
Januar bis 3
1. 
März 202
0
 einen AHV-beitragspflichtigen Verdienst von Fr. 34'914.30 (
Urk. 
8/525) beziehungsweis von 
Fr. 
34'314.-- (
Urk. 
8/234) erzielte.
 
Gleichzeitig war der Versicherte 
seit der Gründung der 
B.___
 AG vom 2
3. 
Mai 2006 bis 
6. 
Juli 2022 
deren 
Verwaltungsrat mit Kollektivzeich
nungsberechtigung zu zweien und vom 
7. 
Juli 2022 bis zu
 seinem
 Austritt 
am
 2
4. 
Oktober 2023 
deren 
Verwaltungsrat mit Einzelzeichnungs
berechtigung (www.zefix.ch). 
1.3
    
Am 
1. 
Juli 2021 
stellte 
sich 
der Versicherte 
beim Regionalen Arbeits
vermittlungs
zentrum 
C.___
 (RAV) der Arbeitsvermittlung im Umfang eines vollzeitlichen Arbeitspensums ab 
1. 
September 
2021 zur Verfügung (
Urk. 
8/543
)
 und stellte 
bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich 
am 
5. 
August 
2
021 
einen Antrag 
auf Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung 
ab 
1. 
September 
2021 (
Urk. 
8/534-537
)
. 
Mit Verfügung vom 2
0. 
August 2021 (Urk.
 
8/501) verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen Leistungsanspruch des Versicherten für die Zeit ab 
1. 
September 2021, weil er weiterhin Verwaltungsrat der 
Y.___
 
AG mit Einzelzeichnungsberechtigung gewesen sei und 
weil er 
damit 
in 
der Gesellschaft eine arbeitgeberähnliche Stellung 
eingenommen habe 
(S. 2).
1.4
    
In der Folge forderte die 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
 den Versicherten mit Schreiben vom 2
4. 
August 2021 (
Urk. 
8/497) zur Einreichung verschiedener Unterlagen auf, welcher Aufforderung der Versicherte nachkam (vgl. 
Urk. 
8/443-485)
. Die 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
 klärte den Sachverhalt ergänzend ab (
Urk. 
8/496, 
Urk. 
8/486-488)
 und teilte dem Versicherten m
it Schreiben vom 3
0. 
September 2021 (
Urk. 
8/442) mit, dass 
sie 
sein
en
 Anspruch auf Arbeitslo
senentschädigung abgeklärt und berechnet 
habe
, und 
stellte ihm 
in den nächsten Tagen eine Leistungsabrechnung 
in Aussicht
 (
vgl. 
Urk. 
8/426)
. In der Folge richtete die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich dem Versicherten 
inner
-
halb
 
einer
 
Rahmenfrist für den Leistungsbezug vom 
1. 
September
 2021 bis 3
0. 
November
 
2023
 
für den Zeitraum
 vom 
1. 
September 2021 
(Urk. 8/426) 
bis 3
1. 
Dezember 2022 (vgl. Urk.
 
8/315-316, 
Urk. 
8/311 und Urk.
 
8/285) 
Arbeitslo
-
sen
entschädi
gung
 aus
.
 
1.
5
    
Am 2
0. 
Januar 2023 teilte 
der 
zuständige Berater des RAV 
dem Versicherten 
anlässlich eines Beratungsgesprächs mit, dass er 
der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Meldung erstatten werde
, weil er 
seit dem 
7. 
Juli 2022 nicht mehr Verwaltungsrat
smitglied
 
der 
B.___
 AG 
mit Kollektivzeich
nungsberechtigung zu zweien, sondern ein 
solches 
mit Einzelzeichnungsberech
tigung sei
, weshalb 
seine Vermittlungsfähigkeit überprüf
t werden müsse
 (
Urk. 
8/243). In der Folge veranlasste die Arbeitslosenkasse
 des Kantons Zürich
 einen Zahlungsstopp 
per 3
1. 
Dezember 2022 
(Urk. 8/3
10-3
11) und verneinte mit Verfügung vom 2
4. 
Februar 2023 
(
Urk. 
8/304-306)
 
auf Grund der Stellung des Versicherten als 
Verwaltungsrat der 
B.___
 AG und 
als Vorstandsmitglied des 
Verein
s
 «
D.___
»
 
rückwirkend 
einen Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung ab 
1. 
September 2021 
(S. 2). Die vom Versicherten am 
8. 
März 2023 (
Urk. 
8/297), ergänzt am 1
3. 
April 2023 (
Urk. 
8
/
280-281), gegen die Verfügung vom 2
4. 
Februar 2023 erhobene Einsprache, wies die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit Entscheid vom 2
6. 
Juni 2023 (Urk.
 
8/32-38 = 
Urk. 
2) ab. 
2.
    
Gegen den 
Einspracheentscheid
 vom 
2
6. 
Juni 2023
 (
Urk. 
2) erhob der Versicherte am 
8. 
August 2023 
Beschwerde 
(
Urk. 
1) 
und beantragte
, dieser sei aufzuheben und 
es sei 
die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich zu verpflichten, seine Vermittlungsfähigkeit und die korrekte Auszahlung der Arbeitslosenent
schädi
gung zu akzeptieren
 
(S. 2).
    
Mit Beschwerdeantwort vom 
5. 
September 2023 (
Urk. 
6) 
beantragte die Arbeits
losenkasse des Kantons Zürich die Abweisung der Beschwerde
. Mit Replik vom 1
8. 
September 2023 (
Urk. 
10) hielt der Beschwerdeführer an seinem beschwerde
weise gestellten Rechtsbegehren fest. Mit Eingabe vom 1
8. 
Oktober 2023 (
Urk. 
12) verzichtete die Beschwerdegegnerin auf die Erstattung einer Duplik, wovon dem Beschwerdeführer am 2
3. 
Oktober 2023 Kenntnis gegeben wurde (
Urk. 
13). 
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Gemäss Art. 31 Abs. 3 
lit
. c 
des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeits
losenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG)
 haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entschei
dungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädi
gung. Praxisgemäss ist diese der Vermeidung von Missbräuchen dienende Bestimmung analog auf arbeitgeberähnliche Personen und deren Ehegatten anzuwenden, die Arbeitslosenentschädigung verlangen (BGE 145 V 200 E. 4.1 mit weiteren Hinweisen). 
    
Die Frage, ob eine 
arbeitnehmende
 Person einem obersten betrieblichen Entschei
dungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erfor
derlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt (BGE 145 V 200 E. 4.2 mit weiteren Hinweisen).
    
Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mitar
beitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmerin oder Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 
lit
. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchs
verhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder mass
geblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausge
wiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeber
-
ähnliche
 
Personen inhärent ist (Urteile des Bundesgerichts 8C_448/2018 vom 30. September 2019 E. 6, 8C_529/2016 vom 26. Oktober 2016 E. 5.2; vgl. Kupfer 
Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 5. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2019, S. 18 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung).
1.2
    
Die Frage, ob eine 
arbeitnehmende
 Person einem obersten betrieblichen Entschei
dungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erfor
derlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt. Dies gilt insbesondere für die Gesellschafter einer GmbH (Art. 804 ff. des Obligationenrechts, OR) sowie die (mitarbeitenden) Verwaltungsräte einer AG, für welche das Gesetz in der Eigenschaft als Verwal
tungsrat in Art. 716-716b OR verschiedene, nicht übertrag- und entziehbare, die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmende oder massgeblich beeinflussende Aufgaben vorschreibt. Beim Geschäftsführer einer AG hat demgegenüber eine Prüfung der konkreten Gegebenheiten stattzufinden (Urteil des Bundesgerichts 8C_34/2021 vom 8. Juli 2021 E. 3.3 mit Hinweis auf BGE 145 V 200 E. 4.2 mit weiteren Hinweisen). 
    
Die gesetzliche Ausgestaltung der Befugnisse der Gesellschafterversammlung der GmbH und derjenigen jedes einzelnen Gesellschafters (mit oder ohne Geschäfts
führertätigkeit, vgl. hierzu BGE 145 V 200 E. 4.5.1 f. mit Hinweisen) zeigt in Bezug auf die Frage der arbeitgeberähnlichen Stellung eines Gesellschafters auf, dass das Risiko eines Missbrauchs von Arbeitslosenversicherungsleistungen bei einem Gesellschafter einer GmbH - nicht zuletzt unter Berücksichtigung des personenbezogenen Charakters der Unternehmung, womit auch die Gefahr einer 
abredeweisen
 Einflussnahme der Gesellschafter untereinander besteht - nicht verneint werden kann. Diesem Missbrauchsrisiko könnte daher auch nicht mit der Einführung einer für den Leistungsausschluss ohne Prüfung des Einzelfalls vorausgesetzten bestimmten Höhe des Stammanteils begegnet werden. Dem Gesellschafter steht somit unabhängig von der Höhe seines Stammanteils von Gesetzes wegen eine Einflussmöglichkeit auf die Geschicke der Gesellschaft zu, die einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausschliesst (BGE 145 V 200 E. 4.5.3).
1.3
    
Eine besondere Situation mit erhöhter Missbrauchsgefahr liegt rechtsprechungs
gemäss auch dann vor, wenn verschiedene Firmen, welche von Mitgliedern der gleichen Familie beherrscht werden, ein Firmenkonglomerat bilden. Ein solches ist dann anzunehmen, wenn verschiedene in ihrer Geschäftstätigkeit vergleich
bare Firmen eng verflochten sind und fast identisch zusammengesetzte Entschei
dungsgremien aufweisen, so dass sie als ein einziges kompaktes Ganzes erscheinen. Versicherte, die von einem - Teil eines Firmenkonglomerats darstel
lenden - Erstbetrieb entlassen wurden, und welche gleichzeitig in einem zum gleichen Konglomerat gehörenden Drittbetrieb eine arbeitgeberähnliche Stellung innehaben, könnten sich bei Bedarf in einem anderen von der Geschäftstätigkeit her vergleichbaren Betrieb des Konglomerats wieder anstellen lassen. Aus diesem Grund gelten diese Personen auch in Bezug auf den Erstbetrieb als arbeitge
berähnliche Person. Bei Verlust der Anstellung im Erstbetrieb besteht daher kein Versicherungsschutz. Arbeitslosenversicherungsrechtlich wird ein Firmenkonglo
merat daher nicht anders behandelt, als eine Firma, welche verschiedene Abtei
lungen und Betriebe hat (Urteile des Bundesgerichts 8C_143/2012 vom 19. September 2012 E. 4.3, C 219/02 vom 17. März 2003 E. 2.3, C 376/99 vom 14. März 2001 E. 3 [BJM 2003 S. 131]).
    
Bei einer solchen Vernetzung der Firmen kann es nicht genügen, um den Umge
hungstatbestand nicht zu erfüllen, sich im Handelsregister als Gesellschafter und
 
Geschäftsführer der einen Firma streichen zu lassen, wenn damit die weitreichenden Bestimmungsmöglichkeiten über die Entscheide des anderen Betriebs
 
nicht verloren gehen (Urteil des Bundesgerichts 8C_143/2012 vom 19. September
 
2012 E. 4.3).
1.4
    
Laut Art. 95 Abs. 1 AVIG richtet sich die Rückforderung ausser in den Fällen nach Art. 55 und Art. 59c
bis
 Abs. 4 AVIG nach Art. 25 ATSG
.
 
Nach 
Art. 
95 
Abs. 
1 AVIG in Verbindung mit 
Art. 
25 
Abs. 
1 
des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG)
 sind unrechtmässig bezogene Leis
tungen zurückzuerstatten. Zu Unrecht bezogene Geldleistungen, die auf einer formell rechtskräftigen Verfügung beruhen, können, unabhängig davon, ob die zur Rückforderung Anlass gebenden Leistungen förmlich oder formlos verfügt worden sind, nur zurückgefordert werden, wenn entweder die für die Wiederer
wägung (wegen zweifelloser Unrichtigkeit und erheblicher Bedeutung der Berich
tigung; 
Art. 
53 
Abs. 
2 ATSG) oder die für die prozessuale Revision (wegen vorbestandener neuer Tatsachen oder Beweismittel; 
Art. 
53 
Abs. 
1 ATSG) beste
henden Voraussetzungen erfüllt sind (BGE 130 V 318 E. 5.2). 
2.
2.1
    
Die Beschwerdegegnerin 
hielt 
im angefochtenen 
Einspracheentscheid
 vom 2
6. 
Juni 2023 (
Urk. 
2) 
fest
, dass der Beschwerdeführer seit dem 
1. 
Juni 2006 als
 
Mitglied des Verwaltungsrates mit Einzelunterschrift der 
B.___
 
AG im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen sei.
 
Die
 
ehemalige Arbeit
geberin des Beschwerdeführers, die 
Y.___
 AG
,
 und die
 
B.___
 AG hätten beide ihren Sitz am 
E.___
 in 
Z.___
. Die Zwecke der beiden Gesellschaften seien gemäss 
Handelsregister des Kantons Zürich ebenfalls fast identisch und lauteten dahingehend, dass die Gesellschaften die Entwicklung und den Vertrieb von Software bezwecken sowie andere Dienstleistungen anbieten
 würden
. Darüber hinaus bestehe eine enge personelle Verflechtung zwischen der 
B.___
 AG und der Arbeitgeberin über den Beschwerdeführer 
selbst 
und 
über 
F.___
, welcher bei der 
Y.___
 AG ab dem 1
7. 
April 2019 als Präsident des Verwaltungsrates und gleichzeitig bei der 
B.___
 AG 
vom 
1. 
Juni 2006 bis 
7. 
Juli 2022 als Präsident des Verwaltungsrates im Handelsregister eingetragen
 gewesen sei
. 
Demzufolge handle
 es sich bei der Arbeitgeberin und der
 
B.___
 AG um zwei miteinander perso
nell, örtlich und sachlich sehr
 
eng verbundene Gesellschaften
 und 
mithin 
um ein 
sogenanntes Konglomerat, innerhalb dessen der 
Beschwerdeführer 
seine arbeit
geberähnliche Stellung und seine Einflussnahme bis zu seinem Austritt aus
 
der 
B.___
 AG mitsamt Verkauf sämtlicher Aktien oder der Löschung
 im Handelsregister beibehalte
 (S. 3 
Ziff. 
3)
. Zudem sei der Beschwerde
führer 
bis heute als Mitglied des Vorstandes
 
und Direktor des Vereins «
D.___
»
, welcher die 
standardisierte, langfristige Dokumentation sämtlicher
 
bestehender und geplanter Gebäude weltweit unter Berücksichtigung nationaler Normen
 
und Vorschriften, sowie die Bereitstellung der Informationen via Internet, insbesondere
 
unter Benutzung einer Software, welche darauf spezialisiert 
sei
, geometrische Objekte
 
und Daten in einer speziell auf die Bedürfnisse von Architektur ausgerichtete Datenbankstruktur vorzu
halten
,
 zum Ziel habe
. Somit weis
e
 auch das Ziel d
ieses
 Vereins
 
einen Zusam
menhang mit den Zweckbestimmungen der Arbeitgeberin und der 
B.___
 AG auf. Auch die personelle Verflechtung zwischen dem Verein, der
 
B.___
 AG und der Arbeitgeberin 
sei
 zu bejahen
. So sei insbe
sondere 
A
.___
, 
die 
Ehefrau des 
Beschwerdeführer
s,
 
seit dem 1
9. 
April 
2016 als Präsidentin des Vorstandes 
des 
Verein
s
 im Handelsregister eingetragen. Sie 
sei
 auch vom 1
7. 
April 2
019 bis
 
1
4. 
September 
2021 bei der Arbeitgeberin im Handelsregister eingetragen
 gewesen
. 
Demzufolge seien 
der Verein
 und
 die 
B.___
 AG eng miteinander verflochten
. 
Da der 
Beschwerdeführer
 weiterhin als Mitglied des Vorstandes und 
als 
Direktor beim Verein im
 
Handelsregister eingetragen 
sei
, 
sei 
auch in Bezug auf den Verein weiterhin von einer
 
arbeitgeberähnlichen Stellung des 
Beschwerdeführers 
auszu
gehen
 (S. 3 f. 
Ziff. 
3)
.
 
Da die Tätigkeiten, welche der Beschwerdeführer für den Verein und die 
B.___
 AG ausübe, nicht überprüft werden könnten, sei er von einem 
Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung 
auszu
nehmen. 
Es sei zudem nicht nachzuvollziehen, inwiefern der Beschwerdeführer durch 
Handelsregistereinträge
 betreffend den Verein und die 
B.___
 AG
 bessere Chancen bei der
 
Suche nach einer neuen Anstellung haben sollte
; insbesondere
, wenn es sich, wie vom Beschwerdeführer geltend gemacht, so verhalten sollte, dass es sich bei der 
B.___
 AG 
und dem Verein lediglich um 
nicht
 mehr gebrauchte
 
Firmenhülle
n hand
e
l
te
.
 
V
ielmehr 
sei 
davon auszugehen, dass der
 Beschwerdeführer und seine Ehegattin 
über die 
B.___
 AG
 
oder den Verein Aufträge generieren wollte
n beziehungs
weise 
allenfalls 
solche 
generiert ha
ben
.
 Demzufolge sei davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer 
in der Zeit vom 
1. 
September 
2021 bis
 
1. 
Mai
 
2023 die Stellung als Mitglied
 
des Vorstandes und 
des 
Direktor
s
 beim
 
Verein sowie als Mitglied des Verwaltungsrates bei
 
der 
B.___
 
AG bekleidet ha
be, und dass ihm bei der 
B.___
 AG von Gesetzes wegen die Kompetenzen und Befugnisse zur massgeblichen Einflussnahme auf 
die 
Entschei
dungen 
der Gesellschaft 
zugestanden h
ätten, weshalb
 auf Grund der arbeitge
berähnlichen Stellung
 
abstrakte
s
 Risiko
 
eines Rechtsmissbrauchs
 bestanden habe
 (S. 4 ff. 
Ziff. 
4)
. 
    
Die Rückforderung der für die Zeit vom 
1. 
September 2021 bis 
1. 
Mai 2023 ausbezahlten Arbeitslosenentschädigung werde in einem separaten Verfahren geprüft (S. 6 
Ziff. 
6). Im Falle einer Gutheissung der Beschwerde müsse ausserdem
 
die Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers näher geprüft werden (S.
 
6
 
Ziff. 
4).
2.2
    
Der Beschwerdeführe
r
 brachte 
hiegegen
 vor, dass der Beschwerdegegnerin seine Stellungen als Verwaltungsrat der 
B.___
 AG und als Vorstand des Vereins 
«
D.___
»
 
von Anfang an bekannt gewesen sei
en
. Auf Grund des Umstandes, dass die Beschwerdegegnerin trotz 
Kenntnis 
seiner Mitgliedschaft im Verwaltungsrat der 
B.___
 AG und seiner S
tellung
 im Verein Versicherungsleistungen erbracht habe, sei davon auszugehen, dass sie die von ihm eingenommen
en
 Organ
stellungen
 
bei 
der 
B.___
 AG und 
beim 
Verein als unproblematisch erachtet habe (
Urk. 
1 S. 4), weshalb 
sie 
dabei zu behaften sei (
Urk. 
1 S. 2
, 
Urk. 
10
 S. 2
). Die Beschwerdegegnerin habe mit Verfügung vom 2
0. 
August 2021 den Leis
tungsanspruch ausschliesslich wegen seiner damaligen Stellung als Mitglied des Verwaltungsrates der 
Y.___
 AG verneint. Nachdem er infolgedessen aus dem Verwaltungsrat der 
Y.___
 AG ausgetreten sei, seien ihm die Versicherungsleis
tungen gewährt worden
 (
Urk. 
1 S. 3)
. 
Beim Verein 
«
D.___
»
 handle es sich zudem um ein rein ideelles Konstrukt. Auf Grund seiner Mitgliedschaft im Verein habe er nie ein 
Entgelt 
erzielt (
Urk. 
1 S. 5
; vgl. auch 
Urk. 
10 S. 3 ff.
).
2.3
    
Strittig und zu prüfen ist, ob 
die Beschwerdegegnerin zu Recht rückwirkend 
ab 
1. 
September 2021 
den 
Anspruch auf Arbeitslosentaggelder 
zufolge 
einer arbeit
geberähnlichen Stellung des Beschwerdeführers vernein
t
e
.
3.
3.1
    
Mit Verfügung vom 2
0. 
August 2021 (
Urk. 
8/501) verneinte die 
Beschwerde
-
gegnerin 
einen Leistungsanspruch des 
Beschwerdeführers f
ür die Zeit ab 
1. 
September 2021, weil er weiterhin Verwaltungsrat der 
Y.___
 AG mit Einzel
-
zeichnungsberechtigung gewesen sei
,
 und 
weil er 
damit 
bei 
der Gesellschaft weiterhin in einer arbeitgeberähnlichen Stellung gestanden sei (S. 2). 
3.2
    
In der Folge 
wurde die 
Y.___
 AG mit Beschluss der Generalversammlung vom
 
3. 
September 2021 aufgelöst 
(
Urk. 
8/475-
478
) 
und der Beschwerdeführer, welcher
 
bisher Delegierter des Verwaltungsrates und Geschäftsführer mit Einzelzeichnungs
berechtigung der Gesellschaft war, sowie seine Ehegattin, welche
 
bisher
 
Mitglied des Verwaltungsrates mit 
Kollektivzeichnungsberech
-
tigung
 zu
 
zweien
 
der Gesellschaft war, traten 
am 1
4. 
September 2021 
aus dem Verwaltungsrat
 
der
 
Gesellschaft zurück
 (
Urk. 
8/467-468, 
Urk. 
8/470, 
Urk. 
8/474)
. Einzig 
G.___
, bisher 
Mitglied des Verwaltungsrates mit Kollektivzeichnungsbe
rechtigung zu zweien
, verblieb als Mitglied mit Einzelzeichnungsberechtigung und Liquidator 
im Verwaltungsrat 
der 
Y.___
 
AG. Am 2
8. 
Februar
 
2023 wurde die Gesellschaft 
schliesslich 
im Handelsregister gelöscht (www.zefix.ch). 
3.3
    
Mit Schreiben vom 3
0. 
September 2021 (
Urk. 
8/442) teilte die 
Beschwerdegeg
nerin 
dem 
Beschwerdeführer
 mit, dass
 sie
 sein
en
 Anspruch auf Arbeitslosenent
schädigung abgeklärt und berechnet 
habe
, und dass 
sie ihm 
in den nächsten Tagen eine Leistungsabrechnung 
ausstellen 
werde
. In der Folge richtete die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer für die 
Zeit 
vom 
1. 
September 2021 bis 3
1. 
Dezember 2022 Arbeitslosenentschädigung
 aus
.
3.4
    
Im Bereich der Arbeitslosenversicherung ist in 
Art. 
100 
Abs. 
1 AVIG geregelt, dass Verfügungen lediglich in den Fällen nach 
Art. 
36 
Abs. 
4, 
Art. 
45 
Abs. 
4 und 
Art. 
59c AVIG sowie in den besonders bezeichneten Fällen für Ersatzansprüche zu erlassen sind, und dass im Übrigen in Abweichung von 
Art. 
49 
Abs. 
1 ATSG grundsätzlich das formlose Verfahren zur Anwendung komm
t
, ausser in den Fällen, in denen dem Ersuchen der Betroffenen nicht oder nicht vollumfänglich 
entsprochen wird
. In einem formlosen Verfahren können nach 
Art. 
51 
Abs. 
1
 
ATSG Leistungen, Forderungen und Anordnungen behandelt werden, die nicht unter 
Art. 
49 
Abs. 
1 ATSG fallen. 
Art. 
51 
Abs. 
2 ATSG 
räumt 
der betroffenen Person 
indes 
die Möglichkeit ein, 
den 
Erlass einer Verfügung zu verlangen. 
Auf unangefochtene formelle Verfügungen darf die Verwaltung während der 
Dauer der 
Rechtsmittelfrist zurückkommen, ohne dass die nach Eintritt der Rechtskraft erforderlichen Voraussetzungen der Wiedererwägung oder der prozessualen Revision erfüllt sein müssen (BGE 
129 V 110 E. 1.2.1 und 
124
 
V
 
247 E. 2).
 Glei
ches gilt für Entscheide im formlosen Verfahren. Auf Letztere darf die Verwaltung rechtsprechungsgemäss während eines Zeitraumes, welcher 
der Rechtsmittelfrist bei formellen Verfügungen entspricht, voraussetzungslos, das heisst ohne Rechts
titel (
Wiedererwägung oder der prozessualen Revision
) zurückkommen (BGE 129 V 110 E. 1.2). 
Die formlos gewährte Leistung wird
 indes
 
nach Ablauf eines der Rechtsmittelfrist bei formellen
 
Verfügungen entsprechenden Zeitraumes für den Versicherer rechtskräftig und kann
 
von ihm nachher 
nur noch unter den Voraus
setzungen einer prozessualen Revision oder
 
einer Wiedererwägung (
Art. 
53 
Abs. 
1 und 2 ATSG) in Frage gestellt werden (BGE
 
129
 
V 110
; 
Urteil
 des Bundes
gerichts
 9C_334/2010 vom
 
2
3. 
November 
2010 E. 1.1, nicht in BGE 136 V 395 publ.).
3.5
    
Vorliegend hat die Beschwerdegegnerin mit der formellen 
Verfügung vom 2
0. 
August 2021 (
Urk. 
8/501) einen Leistungsanspruch des 
Beschwerdeführers
 für die Zeit ab 
1. 
September 2021
 vorerst verneint. Auf die
se
 unangefochten geblie
bene Verfügung vom 2
0. 
August 2021 durfte 
sie 
während einer Frist von 30
 
Tagen voraussetzungslos zurückkommen. 
Die Beschwerdegegnerin ist indes er
st nach Ablauf 
einer 
Frist 
von dreissig Tagen auf die Leistungsverneinung wieder
erwägungsweise zurückgekommen. Sie hat dem Beschwerdeführer 
mit 
Schreiben vom 3
0. 
September 2021 (
Urk. 
8/442)
 
die Zusprache von 
Leistungen ab 
1. 
September 2021 in Aussicht gestellt
 und ist damit auf ihre leistungsvernei
nende Verfügung vom 2
0. 
August 2021 wiedererwägungsweise zurückge
kom
men
. 
Beim Verfassen des Schreibens vom 
3
0. 
September 2021 war die Verfügung vom 2
0. 
August 2021 
indes schon 
in Rechtskraft erwachsen. Nachdem die 
Y.___
 AG mit Beschluss der Generalversammlung vom 
3. 
September 2021 aufgelöst
 worden war,
 der Beschwerdeführer
 am 2
5. 
August 2021 seinen Rücktritt als Mitglied des Verwaltungsrates erklärt und die Aktien abgetreten hatte und
 per
 1
4. 
September 2021 aus dem Verwaltungsrat der Gesellschaft 
ausgetreten war
 (vgl. 
Urk. 
8/439, 
Urk. 
8/470-484)
, 
lagen im Vergleich zur
 formell rechtskräftige
n
 Verfügung vom 2
0. 
August 2021, worin der Leistungsanspruch des Beschwerde
führers ausschliesslich wegen dessen arbeitgeberähnlichen Stellung als Verwal
tungsrat der 
Y.___
 AG verneint wurde, 
veränderte Verhältnisse vor
, weshalb 
insofern 
die Voraussetzungen für eine 
Anpassung gestützt auf 
Art. 
17
 ATS
G erfüllt waren. Es ist zudem nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin auf die Verfügung 
vom 2
0. 
August 2021
 nicht mittels einer formellen Verfügung, sondern mit dem Schreiben vom 
3
0. 
September 2021 (
Urk. 
8/442)
 zurückkam. Denn gemäss 
Art. 
100 
Abs. 
1 AVIG 
in Verbindung mit 
Art. 
51 
Abs. 
1 ATSG durfte
 
die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer Leistungen, mit denen er einverstanden war, im formlosen Verfahren gewähren. In der Folge 
sind 
sowohl die
 
Bejahung des Leistungsanspruchs des Beschwerdeführers als auch 
die 
anschliessende Leistungsausrichtung
 für 
die Zeit 
vom
 
1. 
September 2021 bis 
3
1. 
Dezember
 
2022 
(vgl. 
Urk. 
8/426) 
in Rechtskraft erwachsen
. Denn 
der Beschwerdeführer 
hat dagegen 
nicht innerhalb einer Frist von 90 Tagen eine Verfügung verlangt (Art.
 
51 
Abs. 
2 ATSG; vgl. Urteile des Bundesgerichts C 7/02 vom 1
4. 
Juli 2003 E. 3.2 und U 237/05 vom 
9. 
Mai 2006 E. 3.2 f.). 
Zu prüfen ist
 
im Folgenden, ob und falls ja, unter welchen Voraussetzungen die Beschwer
-
degegnerin
 auf die Zusprache von Arbeitslosentaggeldern zurückkommen durfte.
4.
4.1
    
Gemäss 
Art. 
53 
Abs. 
2 ATSG kann der Versicherungsträger auf formell rechts
kräftige Verfügungen oder 
Einspracheentscheide
 zurückkommen, wenn diese nach damaliger Sach- und Rechtslage zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist. Die erstgenannte Voraussetzung meint, dass kein vernünftiger Zweifel an der (von Beginn weg bestehenden) Unrichtigkeit der Verfügung möglich, also einzig dieser Schluss denkbar ist. Das Erfordernis der zweifellosen Unrichtigkeit ist in der Regel erfüllt, wenn eine Leis
tungszusprechung aufgrund falsch oder unzutreffend verstandener Rechtsregeln erfolgt war oder wenn massgebliche Bestimmungen nicht oder unrichtig ange
wandt wurden (BGE 140 V 77 E. 3.1; 138 V 324 E. 3.3). Anders verhält es sich, wenn der Wiedererwägungsgrund im Bereich materieller Anspruchsvorausset
zungen liegt, deren Beurteilung notwendigerweise Ermessenszüge aufweist. Soweit ermessensgeprägte Teile der Anspruchsprüfung vor dem Hintergrund der Sach- und Rechtslage einschliesslich der Rechtspraxis im Zeitpunkt der rechtskräftigen Leistungszusprechung in vertretbarer Weise beurteilt worden sind,
 
scheidet die Annahme zweifelloser Unrichtigkeit aus (BGE 148 V 195 E.
 
5.3;
 
141
 
V 405 E. 5.2; Urteile des Bundesgerichts 8C_379/2022 vom 2
1. 
November
 
2022 E. 5.1.1; 9C_212/2021 vom 2
2. 
Oktober 2021 E. 4.5.1 und 8C_784/2020 vom 1
8. 
Februar 2021 E. 2.2). 
4.2
    
Da die Zusprache der Leistungen 
für den Zeitraum vom 
1. 
September 2021 bis 3
1. 
Dezember 2022 in Rechtskraft erwachsen
 ist
,
 ist im Folgenden zu prüfen, ob 
die Beschwerdegegnerin darauf wiederwägungsweise zurückkommen durfte
. Dafür müssten sich die ursprüngliche Bejahung des Leistungsanspruchs und die anschliessende 
Leistungsausrichtung 
als 
zweifellos unrichtig 
erweisen 
und ihre Berichtigung 
müsste 
von erheblicher Bedeutung 
sein. Von einer 
zweifellosen Unrichtigkeit der 
Leistungszusprache
 
wäre 
auszugehen, wenn
 kein vernünftiger Zweifel an der Unrichtigkeit möglich
 
wäre 
beziehungsweise, wenn 
einzig dieser Schluss denkbar 
wäre
, insbesondere wenn 
falsche 
Rechtsregeln 
zur Anwendung gekommen oder 
massgebliche Bestimmungen 
unrichtig angewandt worden 
wären. 
Sodann müsste sich die 
Leistungszusprache
 auch im Ergebnis als offen
sichtlich unrichtig 
erweisen (
BGE 140 V 77 
E. 3.1). 
Hinsichtlich ermessensge
prägter Teile der Anspruchsprüfung ist indes lediglich zu prüfen, ob bei der ursprünglichen Bejahung des Leistungsanspruchs 
das Ermessen 
vor dem Hinter
grund der Sach- und Rechtslage einschliesslich der Rechtspraxis im Zeitpunkt der rechtskräftigen Leistungszusprechung in vertretbarer Weise 
betätigt 
worden 
wäre
. Sollte dies zu bejahen sein, k
önnte nicht auf eine 
zweifellose Unrichtigkeit 
geschlossen werden. 
5.
5.1
    
Den Akten ist zu entnehmen, dass die Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführer mit 
Schreiben vom 2
4. 
August 2021 (
Urk. 
8/497) zur Einreichung verschiedener Unterlagen auf
forderte
, 
worauf der Beschwerdeführer der Beschwerdegegnerin insbesondere ein
en
 Auszug aus dem Handelsregister des 
Verein
s
 «
D.___
»
 
(vgl. 
auch 
Urk. 
8/507) 
und ein von ihm und seiner Ehegattin unterzeichnetes Schreiben vom 2
3. 
September 2021 (
Urk. 
8/157) einreichte, wonach er seine Tätigkeit im Verein «
D.___
» stets ausschliesslich ehrenamtlich und ohne Entgelt ausgeübt habe, und dass 
er 
diesbezüglich auch nie eine Spesenentschädigung oder ein
 
Sitzungsgeld ausbezahlt 
erhalten habe
. 
Die Beschwerdegegnerin zog sodann am
 
2
4. 
August 2021 (Ausdruck gleichen Datums) einen Auszug aus dem Handelsregister betreffend die 
B.___
 AG bei (
Urk. 
8/499, vgl.
 
auch
 
Urk. 
8/154). Daraus ist ersichtlich, dass der Beschwerdeführer neben
 
F.___
, welcher Präsident des Verwaltungsrates mit Einzelzeichnungsberechtigung war, Mitglied des Verwaltungsrates der Gesellschaft mit Kollektivzeichnungsbe
rechtigung zu zweien war. 
Des Weiteren finden sich die Lohnblätter der 
B.___
 AG des Jahres 2019 in den Akten (
Urk. 
8/510-52
2; vgl. auch 
Urk. 
8/523-525
).
5.2
    
In einer Aktennotiz 
vom 
3
0. 
September 2021 (
Urk. 
8/180) stellte die Beschwerde
gegnerin fest, dass die Löschung aus dem Handelsregister (als Verwaltungsrat der 
Y.___
 AG) am 1
4. 
September 2021 erfolgt sei, dass 
der Beschwerdeführer 
da
s 
Schreiben betreffend den Rücktritt aus dem Verwaltungsrat noch im August 2021 verfasst 
habe
, und dass 
er 
die Aktien der Gesellschaft am 2
5. 
August 2021 
auf eine andere Person 
übertragen 
habe
, weshalb 
der Leistungsanspruch zu bejahen und 
eine Rahmenfrist (für den Leistungsbezug) per 
1. 
September 2021 
zu eröffnen sei
en
. 
5.3
    
Einer weiteren Aktennotiz (undatiert, 
Urk. 
8/15
5
 = 
Urk. 
8/495) ist zu entnehmen, dass 
die Beschwerdegegnerin 
auf Grund des Umstandes, dass der Beschwerde
führer bei der 
B.___
 AG in der Zeit vom 
1. 
Mai 2006 bis 3
1. 
März 2020 angestellt 
war, 
sowie auf Grund 
des A
uszug
s
 aus dem Handelsre
gister betreffend die 
B.___
 AG
, wonach der Beschwerdeführer 
neben 
F.___
 als 
Präsident des Verwaltungsrates mit Einzelzeichnungs
berechtigung Mitglied des Verwaltungsrates mit Kollektivzeichnungsberechti
gung 
gewesen sei
, geprüft 
hat
, ob es sich bei der Organstellung des Beschwerde
führers bei der 
B.___
 AG
 um eine arbeitgeberähnliche Stellung, welche den Beschwerdeführer vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausschliessen 
würde, handelte
. 
Die 
undatierte 
Aktennotiz 
weist den 
folgende
n stichwortartigen
 Wortlaut 
auf
:
    
«50
 %
 beteiligt! Firma stillgelegt (Vorratsgesellschaft) 
 
i.o
? 
 Ja, 
vP
 muss nicht das AK veräussern
. Falls 
vP
 aber dort 
weiter arbeiten
 würde, müsste er dies uns melden 
 
vP
 entsprechend informiert». 
    
Daraus ist zu schliessen, dass die Beschwerdegegnerin vor dem Beginn der Leis
tungsausrichtung 
an den Beschwerdeführer davon ausging
, dass die Organ
-
stellung des Beschwerdeführers bei der 
B.___
 AG nicht als arbeit
geberähnliche Stellung zu qualifizieren war, weil die Gesellschaft im Sinne einer Vorratsgesellschaft 
als 
stillgelegt 
zu gelten habe, und weil sie 
zu diesem Zeitpunkt geschäftlich 
nicht mehr aktiv 
tätig war. 
5.4
    
Dem sich bei den Akten befindenden Protokoll der Generalversammlung der 
B.___
 AG vom 
3. 
Juni 2022 (
Urk. 
8/120-121) ist
 sodann
 zu entnehmen, dass 
F.___
 zu diesem Zeitpunkt aus dem Verwaltungsrat zurück
trat
, und dass der Beschwerdeführer 
seither 
als verbleibender Verwaltungs
rat und Aktionär für den weiteren ordentlichen Geschäftsverlauf (Handelsregister, Postadresse, Steuern, Behörden) zuständig 
war. Es wurde zudem festgehalten, dass 
die Gesellschaft bis auf Weiteres keine nennenswerten 
geschäftlichen 
Akti
vitäten 
tätigen
 und
 
im Jahre 2022 keinen Umsatz 
erwirtschaften, jedoch 
einen Verlust 
im Umfang 
von Fr. 2'500.-- erzielen werde. 
5.5
    
Aus dem 
Eintrag vom 
9. 
Dezember 20
22
 im Prozessorientierten Beratungs
-
protokoll geht hervor, dass der Beschwerdeführer mit dem Auszug aus dem SHAB konfrontiert worden sei, wonach er seit dem 
7. 
Juli 2022 die Einzelunterschrift für die 
B.___
 AG 
inne habe
. Auch sei der Beschwerdeführer
 
gefragt worden, weshalb er den Fragebogen betreffend selbständige Erwerbstätigkeit noch nicht eingereicht habe (
Urk. 
8/244
).
 
Mit 
E-
Mail vom 1
2. 
Dezember
 
2022 (
Urk. 
8/319)
 an die Beschwerdegegnerin
 
nahm der Beschwerdeführer Bezug auf das Gespräch vom 
9. 
Dezember 2022 und 
bestätigte
, dass er seit dem Austritt von 
F.___
 aus dem Verwaltungsrat der 
B.___
 AG per 1
2. 
Juli 2022 alleiniger Verwaltungsrat und Eigentümer der Gesellschaft sei, dass die Gesellschaft nach wie vor keine Arbeitskräfte beschäftige
,
 und 
dass sie 
keiner geschäftlichen Tätigkeit nachgehe.
5.6
    
Im «Fragebogen für selbständig Erwerbende» vom 2
3. 
Dezember 2022 (
Urk. 
8/312-314) erklärte der Beschwerdeführer, es sei nicht sein Ziel, sich selb
ständig zu machen. Das Angebot «
H.___
» bestehe seit 1995, sei sein Hobby und eine Idee, über eine Nebentätigkeit oder ein Mandat die Arbeitslosenkasse zu entlas
t
en. Seit Mai 2022 b
a
ue er privat ein Rustico im Tessin aus und mache dies publik. Diese Tätigkeit trage jedoch nicht zum Erwerb bei.
5.
7
    
In seiner Stellungnahme vom 1
7. 
Februar 2023 führte der Beschwerdeführer aus, dass 
F.___
 aus dem Verwaltungsrat der 
B.___
 AG
 ausgetreten sei, weil er in den Ruhestand 
habe eintreten wollen 
(
Urk. 
8/138)
. Er erwähnte, 
dass die 
B.___
 AG gegenwärtig keine Aufträge ausführe, und dass 
die von ihm ausgeübte 
Tätigkeit als alleiniges Mitglie
d des Verwaltungsrats der Gesellschaft lediglich 
das Leeren des Briefk
a
stens der Gesell
schaft mit dem Entsorgen von per Post zugestellter 
Werbung
 sowie die Entge
gennahme der 
(Jahres-)Rechnung des Treuhänders
 und das 
anschliessend
e
 
Zurücksenden derselben umfasse 
(
Urk. 
8/137). Er 
führte aus, dass er 
nur deshalb weiterhin an der 
B.___
 AG
 beteiligt
 sei
, weil er 
in 
Kursen des RAV
, welche er besucht habe,
 gelernt habe, dass er sich alle Optionen 
offen halten
 solle (
Urk. 
8/137). 
5.
8
    
Am 
3. 
März 2023
 (
Urk. 
8/
271-274
)
 führte der Beschwerdeführer aus, dass die 
B.___
 AG 
im Zeitraum 
von 2006 bis 2019 geschäftlich erfolg
reich gewesen sei
. Dabei hätten d
ie zwei Hauptkunden 
der Gesellschaft 
indes ein Klumpenrisiko dargestellt
. Als diese beiden 
Hauptkunden im Jahre 2019 
schliess
lich 
weggefallen seien, 
habe 
die Gesellschaft 
ihr
e
 Mitarbeitenden 
entlassen müssen und 
sei infolgedessen 
nicht mehr in der Lage gewesen, 
noch 
ein Produkt herzustellen
. Die Gesellschaft wäre
 allenfalls höchstens noch 
in der Lage gewesen, 
ein Projekt 
im Bereich
 Architektur aus
zu
führen. 
Nach dem Austritt von 
F.___
 im Juni 2022 stehe die Gesellschaft in seinem alleinigen Eigentum. Er wisse 
aber 
nicht, was er 
mit der Gesellschaft 
anfangen solle
. Er habe
 die Gesell
schaft 
bisher 
nur deshalb behalten, weil er in den Kursen des RAV gelernt habe, dass 
dieser Umstand 
seine Vermittlungschancen erhöhen könnte
 in dem Sinne, dass er Leistungen auch selbständig erbringen könnte. Zudem sei im Raum gestanden, dass eine gewerbliche Vermietung von Ferienwohnungen möglich wäre, wofür die Gesellschaft hätte herangezogen werden können. Daher habe er die AG bestehen lassen.
    
Die 
D.___
 
sei 2015 gegründet worden mit dem Ziel, die Leistungen der 
B.___
 AG auf eine breitere Kundenbasis zu stellen. Obwohl im Jahr 2019 beschlossen worden sei, den Verein aufzulösen, sei dies aus Zeitmangel nicht erfolgt 
(
Urk. 
8/272
-273
).
 Im Weiteren 
erklärte der Beschwerdeführer die Aktivitäten im Zusammenhang mit dem Erwerb einer Immobilie im Tessin (
Urk. 
8/272-273).
5.
9
    
In seiner Stellungnahme an die Beschwerdegegnerin vom 1
3. 
April 2023 
(Urk. 8/269-270) 
führte der Beschwerdeführer aus, dass er die 
B.___
 AG nur deshalb bis anhin noch nicht habe liquidieren lassen, weil ihm seitens des RAV 
mitgeteilt worden sei, dass sich ein Weiterbestehen der Gesell
schaft positiv auf 
seine 
Wiederanstellungsmöglichkeiten auswirken würde
, dass er indes 
bereit
 wäre
, die Gesellschaft zu liquidieren, wenn 
ihn die Beschwerde
gegnerin dazu aufforderte
. 
6.
6.1
    
Den erwähnten Unterlagen ist einerseits zu entnehmen, dass die 
B.___
 AG im fraglichen Zeitraum vom 
1. 
September 2021 bis 3
1. 
Dezember 2022 keinen Umsatz 
mehr 
erwirtschaftete
, 
dass sie 
einen Verlust erzielte
 und 
dass sie 
geschäftlich nicht mehr aktiv war. 
Des Gleichen hat der 
Verein «
D.___
» 
bis anhin offensichtlich nie eine Geschäftstä
tigkeit betrieben und der Beschwerdeführer war offensichtlich stets ehrenamtlich und unentgeltlich für 
diesen 
tätig. 
    
Andererseits wäre die 
B.___
 AG
, obwohl sie keine Mitarbei
tende mehr beschäftigte
,
 und daher gemäss den Angabe
n
 des Beschwerdeführers nicht mehr in der Lage 
war
, ein Produkt herzustellen, im fr
a
glichen Zeitraum grundsätzlich weiterhin in der Lage gewesen, 
bei einem entsprechenden Auftrag 
ein Projekt im Bereich der Architektur auszuführen
. 
6.2
    
Insgesamt bestehen daher sowohl Indizien, welche für die Annahme eines Firmenkonglomerats 
und eine arbeitgeberähnliche Stellung 
sprechen, als auch
 
solche, welche 
dagegen sprechen
. Es 
stellt sich daher die Frage
, 
ob
 
die Beschwerdegegnerin auf Grund des Umstandes, dass der Beschwerdeführer 
ab September
 
2021 
weiterhin im Handelsregister als Verwaltungsrat der 
B.___
 AG eingetragen war, 
trotz anfänglicher Kenntnis hiervon 
(
August 2021, 
Urk. 
8/499, vgl. auch 
Urk. 
8/154
, 
Urk. 
8/221 
Ziff. 
29, 
Urk. 
8/
253: Eintrag im Prozessorientierten Beratungsprotokoll vom 
6. 
Juli 2021 «Gemäss VS
 
hat er noch eine Firma nebst dieser Anstellung welche er hatte.»; vgl.
 
auch
 
Eintrag
 
vom 3
0. 
August 2021
)
 nachträglich
 eine andere Einschätzung vornehmen
 
und
 
davon
 
ausgehen durfte, dass es sich um ein Firmenkonglomerat mit
 
einer
 
verwobenen
 
Beteiligungskonstruktion handelte, welches es erlauben würde,
 
den
 
Beschwerdeführer nach Belieben wieder zu beschäftigen. 
Diese Beurteilung
 
beinhaltet
 
ermessensgeprägte Anteile
. 
Der Entscheid betreffend Bejahung
 
des
 
Anspruchs
 
des
 
Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung
 in
 
Kenntnis
 
der 
damaligen
 
Stellung in der 
B.___
 AG 
und
 
des
 
Vereins
 
vom
 
3
0. 
September
 
2021 (Urk.
 
8/442) 
und die anschliessende 
Ausrichtung
 
von
 
Arbeitslosentschädi
gung für die Zeit vom 
1. 
September 2012 bis 3
1. 
Dezember
 
2022 erfolgte
n
 auf Grundlage 
einer 
Beurteilung, dass es sich bei der 
Organstellung des Beschwerde
führers 
als Verwaltungsrat 
der 
B.___
 AG 
mit Kollektivzeich
nungs
berechtigung zu zweien (vgl. vorstehend E.
 
5.1, E.
 
5.3) 
nicht 
um eine 
arbeitgeberähnliche Stellung 
hand
le
, 
weil die Gesellschaft stillgelegt worden sei
, 
weil sie 
keine aktive Geschäftstätigkeit 
mehr 
ausgeübt habe und 
weil es sich dabei 
lediglich 
um eine 
Vorratsgesellschaft 
beziehungsweise 
eine 
Mantelgesellschaft 
handle
 (vgl. vorstehend E. 5.3)
.
 Insbesondere kam die Beschwerdegegnerin m
it undatierter Einschätzung 
zum 
Schluss, dass ein Verkauf der Aktien der 
B.___
 AG nicht nötig sei, da die Gesellschaft inaktiv sei (vgl. vorstehend E. 
5.3
).
 
I
ns 
G
ewicht 
fällt zudem, dass ursprünglich mit Verfügung vom 2
0. 
August 2021 (
Urk. 
8/501-502) mit Bezug auf die
 
Y.___
 
AG die arbeitge
berähnliche Stellung bejaht, ein
 
Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung verneint und zu erfüllende V
oraussetzungen
 für eine Neubeurteilung festgehalten worden waren (
Urk. 
8/502)
. 
Es erfolgten 
daraufhin 
eine Beurteilung der Beteili
gung an der anderen Gesellschaft (vgl. vorstehend E.
 
5.3) und 
nach Erfüllen der genannten Voraussetzungen 
eine 
Neubeurteilung
 
der
 
Verfügung vom 2
0. 
August 2021 (vgl.
 
vorstehend E. 3.3 und E. 3.5, 5.2)
. 
Demzufolge 
ging die Beschwerde
gegnerin 
offensichtlich 
ursprünglich davon aus, 
dass 
die Organstellung des Beschwerdeführers bei der 
B.___
 AG kein Missbrauchsrisiko darstelle
, weil die Gesellschaft 
ihr operatives Geschäft ein
ge
stellt
 habe
,
 
und weil sie 
lediglich noch 
als juristische Person 
im Sinne einer Vorratsgesellschaft 
im Handelsregister bestehen 
geblieben sei
.
 
Damit lag eine vertiefte Auseinanderset
zung mit der Problematik der arbeitgeberähnlichen Stellung vor, womit 
rückbli
ckend 
nicht leichtfertig von einer offensichtlichen Unrichtigkeit ausgegangen werden kann.
 
Im Weiteren
 hatte das RAV echtzeitlich und transparent Kenntnis davon, dass der Beschwerdeführer 
zur Vermeidung der Arbeitslosigkeit 
eine erneute Selbständigkeit in Erwägung 
zog
, erwähnte er dies doch im Januar 2022 gegenüber dem RAV, füllte den Fragebogen «Fragen, die ihr Leben verändern» aus
,
 sprach im Mai 2022 bei der entsprechenden Fachstelle vor, wobei 
er seitens des RAV dazu ermutigt wurde
, und 
erwähnte dies auch im E-Mail vom 2
7. 
September 2022
 (vgl. 
Urk. 
8/39-40, 
Urk. 
8/93 f. 
Ziff. 
4 und 5
; vgl. auch 
Urk. 
8/148
, 
Urk. 
8/151
, 
Urk. 
8/250: Eintrag vom 2
4. 
Januar 2022
 sowie 
Urk. 
8/249: Eintrag 
vom 1
1. 
Februar 2022 und 
vom 3
1. 
März 2022, wobei ihm 
die Vorteile aufgezeigt worden und 
das Merkblatt beziehungsweise der Frage
bogen für selbständig Erwerbende ausgehändigt 
worden sei
en
; 
Urk. 
8/248: Eintrag vom 
3. 
und 11 Mai 2022
; 
Urk. 
8/348
).
 
    
Dahingegen hielt 
die Beschwerdegegnerin
 im 
Einspracheentscheid
 fest, es bestehe ein Konglomerat, innerhalb dessen der Beschwerdeführer seine arbeitgeberähn
liche Stellung und seine Einflussnahme bis zu seinem Austritt aus der 
B.___
 AG mitsamt Verkauf sämtlicher Aktien oder der Löschung der 
B.___
 AG oder ähnliches beibehalte (
Urk. 
2 S. 3 
Ziff. 
3 letzter Satz des ersten Abschnittes). Die Beschwerdegegnerin nahm damit eine diametral andere Einschätzung als im September 2021 vor, führte hierfür jedoch keine Erklärung oder Begründung an. Überhaupt ist aus dem 
Einspracheentscheid
 nicht ersichtlich, dass und aus welchen Gründen sie zuvor im September 2021 zu einer anderen Schlussfolgerung gelangt war. Entsprechend legte sie nicht dar, aus welchen Gründen die ursprüngliche Einschätzung im September 2021, welche in Kenntnis der damals vorliegenden Situation in Bezug auf die 
B.___
 AG und den Verein 
D.___
 
erfolgte war, offensichtlich unrichtig gewesen wäre. Gerade diese fehlende Auseinander
setzung und Begründung, weshalb eine Wiedererwägung zulässig sein solle, macht ebendiese nicht nachvollziehbar.
 
6.3
    
Vorliegend 
kann 
somit 
die Frage, ob ein Firmenkonglomerat anzunehmen ist, und ob die Beschwerdegegnerin für den Zeitraum vom 
1. 
September 2021 bis 
3
0. 
Juni 
2022
, während sie dem Beschwerdeführer Leistungen ausrichtete, durch die arbeitgeberähnliche Stellung des Beschwerdeführers bei der 
B.___
 AG 
nachträglich 
ein 
Missbrauchsrisiko 
annehmen durfte, 
offen bleiben
. 
Denn 
es erschein
en 
sowohl die ursprüngliche Beurteilung durch die Beschwerde
gegner
i
n
, wonach ein 
Missbrauchsrisikos durch die weiterbestehende Organstel
lung des Beschwerdeführers bei der 
B.___
 AG
 zu verneinen sei
, als auch die anschliessende gegenteilige Beurteilung im angefochtenen 
Einspracheentscheid
 vom 2
6. 
Juni 2023
 
(
Urk. 
2)
 als vertretbar
. 
Wie bereits erwähnt, handelt es sich d
abei 
um eine unterschiedliche Würdigung des 
gleichen 
Sachverhalts
, wobei indes die ursprüngliche Beurteilung 
innerhalb des der Beschwerdegegnerin zustehenden Ermessungsspielraums
 zu liegen kam
. Die erneute Beurteilung des Sachverhalts 
bei 
Erlass des angefochtenen 
Einsprache
entscheid
s
 
lässt 
die ursprüngliche 
Ermessensbetätigung de
r Beschwerdegegnerin
, womit sie einen 
Leistungsanspruch des Beschwerdeführe
r
s
 
für den Zeitraum ab 
1. 
September 2021 
bejahte und ihm 
für die Zeit 
ab 
1. 
September 2021 
Leistungen ausrichtete, 
daher 
nicht als rechtsfehlerhaft im Sinne einer Ermessensüberschrei
tung oder eines 
Ermessens
missbrauchs (
vgl. 
BGE 137 V 71 E. 5.1 
und 
132 V 393 E. 3.3
; Urteil des Bundesgerichts 8C_536/2019 vom 2
6. 
September 2019 E. 5.3
) erscheinen.
 
Die Beschwerdegegnerin
 nahm denn auch 
– wie bereits erwähnt - 
nicht Bezug auf die ursprüngliche Einschätzung und 
legte 
nicht
 dar, aus welchen Gründen 
diese
 offensichtlich unrichtig gewesen sein soll, vielmehr entspricht der 
Einspracheentscheid
 inhaltlich einer Erstbeurteilung, die – wie bereits erwähnt – ebenfalls vertretbar wäre
, würde es sich um eine Erstbeurteilung 
der Verhältnisse von September 2021 
handeln
.
 
Hinsichtlich der Ausführungen der Beschwerde
gegnerin im 
Einspracheentscheid
, wonach der Beschwerdeführer selber mitgeteilt habe, dass er weder das RAV noch die ALK über seinen Eintrag im Handelsregister informiert habe (Eintrag vom 
9. 
Dezember 2022; 
Urk. 
2 S. 5 unten), ist festzu
halten, dass die fehlende Mitteilung lediglich die Veränderung in den Besitzes- und Führungsverhältnissen der 
B.___
 AG vom Juli 2022 betroffen haben muss
 (vgl. nachfolgend E. 6.4)
, da die Beschwerdegegnerin offensichtlich im August/September 2021 Kenntnis von den Verbindungen des Beschwerdeführers zu der 
B.___
 AG und dem Verein 
D.___
 
hatte.
6.4
    
Für die Zeit ab Juli 2022
 
ist
 indes
 zu 
beachten
, dass 
am 
3. 
Juni 2022 die 
Gene
ralversammlung der 
B.___
 AG 
stattfand 
(
Urk. 
8/120-121)
, anlässlich welcher 
F.___
 aus dem Verwaltungsrat zurücktrat
 und 
der Beschwerdeführer als verbleibender
 alleiniger
 Verwaltungsrat und Aktionär 
mit Einzelzeichnungsberechtigung 
für den weiteren ordentlichen Geschäftsverlauf (
Handelsregister, Postadresse
, Steuern, Behörden) zuständig war. 
Dem Protokoll der Versammlung
 
ist ferner zu entnehmen
, dass die Gesellschaft bis auf Weiteres keine nennenswerten geschäftlichen Aktivitäten tätigen und im Jahre 2022 keinen Umsatz erwirtschaften, jedoch einen Verlust im Umfang von Fr. 2'500.-- erzielen werde. 
Dies teilte der Beschwerdeführer der Beschwerdegegnerin
 
nicht echtzeitlich mit, vielmehr 
wurde er am 
9. 
Dezember 2022 
von seinem RAV
Berater 
mit dem 
entsprechenden 
Auszug au
s
 dem SHAB konfrontiert (
Urk. 
8/244
; vgl. vorstehend E. 5.5
). 
Daraufhin nahm der Beschwerdeführer m
it E-Mail vom 1
2. 
Dezember 2022 an die Beschwerdegegnerin 
(
Urk. 
8/319)
 
Bezug auf das Gespräch vom 
9. 
Dezember 2022 und bestätigte
 Obiges
 (vgl. vorstehend E. 5.4 und 5.5)
. 
    
Dass der Beschwerdeführer sich als 
alleiniger Eigentümer und 
einziger Verwal
tungsrat mit Einzelzeichnungsberechtigung eintragen liess, stellt eine Verände
rung in den tatsächlichen Verhältnissen dar, welche
 
hätte mitgeteilt werden müssen 
(vgl. 
Urk. 
8/395
) und überdies 
ab dem entsprechenden Zeitpunkt
 Anlass zur Neubeurteilung gibt
 
(
Art. 
31 
Abs. 
3 AVIG)
. Dabei 
gereichte
 die Tatsache
 des 
Ausscheiden
s
 
von 
F.___
 
aus der 
B.___
 AG 
dem Beschwerdeführer 
nicht zum Anlass, die 
Gesellschaft 
aufzulösen
, was 
– trotz geltend gemachter Inaktivität derselben – 
auf
 
ein Interesse am Erhalt der 
Gesell
schaft
 hin
deutet
, über welche er als alleiniger Aktionär 
und 
Verwaltungsrat in jeder Hinsicht verfügen
 und welche er jederzeit für Aktivitäten aktivieren
 konnte, was zur Folge hat, 
dass er eine arbeitgeberähnliche Stellung einnahm (vgl.
 
vorstehend E.
 1.1 und 1.2
), zumal die 
B.___
 AG bis 2020 aktiv gewesen war und der Beschwerdeführer eine Abwicklung seiner Tourismuspläne im Tessin über diese Gesellschaft in Aussicht nahm
. 
    
Wie es sich hinsichtlich der Homepage «
H.___
.ch» (vgl. 
Urk. 
2 S. 5 
Ziff. 
4) verhält, kann angesichts der zu bejahenden arbeitgeberähnlichen Stellung
 bei der 
B.___
 AG
 ab Juli 2022 
offen gelassen
 werden
.
6.
5
    
Nach Gesagtem lässt sich 
die 
ursprüngliche 
Bejahung eines Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung ab 
1. 
September 2021 
und die 
anschliessende 
Leistungsa
usrichtung 
durch die Beschwerdegegnerin 
für die Zeit vom 
1. 
September
 
2021 
bis 
3
0. 
Juni 2022 
in Würdigung der gesamten Umstände 
nicht als zweifellos unrichtig
 im Sinne von Art.
 
53 
Abs. 
2 ATSG qualifizieren
 und es lagen auch keine neuen Tatsachen im Sinne von 
Art. 
53 
Abs. 
1 ATSG vor, welche zur prozessualen Revision berechtigt hätte
. 
Die Voraussetzungen für eine 
Wieder
-
erwägung 
der Bejahung des Leistungsanspruch
s
 und 
der 
Leistungsausrichtung für die Zeit vom 
1. 
September 2021 bis 
3
0. 
Juni 2022 
sind vorliegend daher nicht erfüllt. 
Indes hat 
die Beschwerdegegnerin
 einen Anspruch auf Arbeitslosen
-
taggelder ab 
1. 
Juli 2022 wegen einer arbeitgeberähnlichen Stellung zu Recht verneint
.
 
Dies führt zur 
teilweisen 
Gutheissung der Beschwerde
 mit der Fest
-
stellung
, dass der Beschwer
deführer vom 
1. 
September 2021 bis 3
0. 
Juni 2022 hinsichtlich der Frage einer arbeitgeberähnlichen Stellung
 grundsätzlich
 Anspruch auf Arbeitslosenentschä
digung hat, hernach jedoch nicht mehr.
6.6
    
Die Beschwerdegegnerin wies darauf hin, dass das Amt für Wirtschaft und Arbeit, Abteilung Arbeitslosenversicherung (ALV) – für den Fall der Verneinung der arbeitgeberähnlichen Stellung – die Vermittlungsfähigkeit 
näher prüfen müsse
 (vgl. 
Urk. 
2 S. 6). 
    
Da für den Zeitraum vom 
1. 
September 2021 bis 3
0. 
Juni 2022 eine arbeitge
berähnliche Stellung verneint wurde, 
ist die 
Sache 
nach Eintreten der Rechtskraft dieses Urteils an die Beschwerdegegnerin 
zu überweisen
, welche die Sache an die kantonale Amtsstelle 
zur Prüfung der Vermittlungsfähigkeit 
zu überweisen hat (vgl. 
Art. 
8
5
 AVIG)
.
7.
7.1
    
Nach § 34 Abs. 1 
des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (
GSVGer
)
 hat die obsiegende Partei Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Die Höhe der gericht
lich festzusetzenden Entschädigung bemisst sich nach der Bedeutung der Streit
sache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens, jedoch ohne Rücksicht auf den Streitwert (§ 34 Abs. 3 
GSVGer
). Als weitere Bemessungs
-
kriterien nennt 
§ 
7 der 
Verordnung über die Gebühren, Kosten und 
Entschä
-
digungen
 vor dem Sozialversicherungsgericht (
GebV
 
SVGer
)
 
den Zeitaufwand und die Barauslagen.
7.2
    
Ausgangsgemäss hat d
er
 
vertretene und 
teilweise 
obsiegende Beschwerdeführer 
für das vorliegende Verfahren 
Anspruch auf eine Prozessentschädigung, welche in Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses 
sowie unter Berücksichtigung des teilweisen (hälftigen) Obsiegens 
mit 
Fr. 
1’100
.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bemessen
 ist.
Das Gericht erkennt:
1.
    
In 
teilweiser 
Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene 
Einspracheentscheid
 der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich vom 2
6. 
Juni 2023 
in dem Sinne 
aufgehoben
,
 als
 dass für den Zeitraum vom 
1. 
September 2021 bis 3
0. 
Juni 2022 eine arbeitge
berähnliche Stellung angenommen
 wurde und es wird festgestellt, dass vom 
1. 
September 2021 bis 3
0. 
Juni 2022 keine arbeitgeberähnliche Stellung vorlag
.
 
    
Zur 
Prüfung der Vermittlungsfähigkeit erfolgt 
die Überweisung an die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich 
nach Eintritt der Rechtskraft. 
 
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Die Beschwerdegegnerin wird
 verpflichtet, 
dem Beschwerdeführer
 eine 
reduzierte 
Parteientschädigung von 
Fr. 
1’100
.-- (inkl
usive
 Barauslagen und M
ehrwertsteuer)
 zu bezahlen.
4.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwalt 
Dr. 
Kreso
 
Glavas
- 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Arbeit (AFA)
5.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge
setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit dem 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (
Art. 
46
 
BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift 
der 
beschwerdeführenden
 Partei oder ihrer Rechtsvertretung
 zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Die VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
Grieder-MartensVolz