zh_sozialversicherungsgericht · KK.2023.00008 · 2024-08-30 · de
Art. 40 VVG. Arbeitsaufnahme trotz attestierter 100%iger Arbeitsunfähigkeit ist nicht als Arbeitsversuch zu werten. Rücktritt vom Vertrag seitens der Versicherung zu Recht erfolgt. Verpflichtung zur Rückerstattung bereits ausgerichteter Taggelder. Abweisung der Klage und Gutheissung der Widerklage. (hängig)


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
KK.2023.00008
 
 
V. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Philipp, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichter Bachofner
Sozialversicherungsrichter Kübler
Gerichtsschreiberin Muraro
Urteil
 vom 
30. August 2024
in Sa
chen
X.___
Klägerin
 und Widerbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt Peter Egli
Rechtsanwälte Pfau und Egli
Stadthausstrasse 12, Postfach 2197, 8401 Winterthur
gegen
Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft AG
Richtiplatz
 1, 8304 Wallisellen
Beklagte und Widerklägerin
Sachverhalt:
1.
    
Die 1981 geborene 
X.___
 war ab dem 1. Juni 2011 bei der 
Y.___
 GmbH, welche eine
n Shop der
 Z.___
 AG b
etr
eibt
 (www.zefix.ch)
, 
als Verkäuferin
 angestellt (Urk. 8/8/2) und über 
die
 Arbeitgeberin bei der 
Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft AG
 (nachfolgend: Allianz) 
im Rahmen einer kollektiven Krankentaggeldversicherung gemäss dem Bundes
gesetz über den Versicherungsvertrag (Versicherungsvertragsgesetz, VVG) taggeldversichert (Urk. 
8/3, Police Nr. 
...
). Mit 
undatierter 
Krank
heits
meldung 
wurde
 der 
Allianz
 angezeigt
,
 dass 
X.___
 
seit 
dem 11. Oktober 2021 
krankheitsbedingt 
wegen eines 
Liquorverlustsyndroms
 
vollständig arbeits
unfähig sei (Urk. 
8/8/2
). 
Die Allianz richtete für die Zeit vom 10. November 2021 bis 31. Dezember 2021 Taggelder in der Höhe von total Fr. 8'150.-- aus (
Urk.
 
8/8/16
 und Urk. 8/8/23). Nach durchgeführter Observation am Arbeitsort (Urk. 8/7 und Urk. 8/8/43-45) teilte die Allianz sowohl 
X.___
 als auch deren Arbeitgeberin mit Schreiben vom 25. Januar 2022 mit, dass sie keine weiteren Leistungen erbringe
. Der Arbeitgeberin teilte sie zusätzlich mit, dass 
sie nicht mehr an den 
Versicherungsvertrag 
gebunden sei 
(Urk. 8/
8/
34-35). 
2.
    
Mit Eingabe vom 6. Februar 2023 erhob 
X.___
 beim Sozialversicherungs
gericht des Kantons Zürich Klage gegen die Allianz und beantragte, 
letztere
 sei unter Vorbehalt der Nachklage zu verpflichten, 
ihr Leistungen
 aus VVG für den Zeitraum vom 1. Januar 2022 bis 31. Januar 2023 im Umfang von Fr. 62'057.15 nebst Zins zu 5 % zu bezahlen (Urk. 1). Mit Klageantwort vom 19. April 2023 beantragte die Beklagte die Abweisung der Klage und erhob Widerklage gegen die Klägerin mit dem Antrag, diese sei zu verpflichten, ihr Fr. 8'150.-- zurück
zuzahlen (Urk. 7). 
Mit Replik
 und Widerklageantwort
 vom 20. September 2023 beantragte die 
Klägerin und Widerbeklagte (fortan
:
 Klägerin)
, 
die 
Beklagte
 
und Widerklägerin 
(fortan
: 
Beklagte) 
sei unter Vorbehalt der Nachklage zu verpflichten, ihr Leistun
gen aus VVG für den Zeitraum vom 1. Januar 2022 bis 20. September 2023 im Umfang von Fr. 98'413.90 nebst Zins zu 5 % ab 10. November 2022 (mittlerer Verfall) zu bezahlen. Die Widerklage sei abzuweisen. Eventualiter sei ein poly
disziplinäres Gutachten zur Klärung der Diagnosen sowie der objektiven und subjektiven Beschwerden und deren Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit in Auftrag zu geben. In prozessualer Hinsicht beantragte die 
Klägerin
 die Durch
führung einer öffentlichen Verhandlung 
beziehungsweise einer Hauptverhand
lung 
(Urk. 14). Mit Duplik und Widerklagereplik vom 29. Januar 2024 beantragte 
die 
Beklagte
 die Abweisung der Klage, auch der 
klägerischen Anträge in der Rep
lik und Widerklageantwort, 
sowie
 des prozessualen Antrags auf Durchführung einer öffentlichen Verhandlung
 beziehungsweise einer Hauptverhandlung
, und hielt an ihrer Widerklage fest (Urk. 22). 
Am 2. April 2024 fand unter Mitwirkung beider Parteien eine Instruktions
verhandlung statt, in deren Rahmen kein Vergleich erzielt werden konnte
. Aller
dings 
machte
 die 
Beklagte
 
der 
Klägerin
 
ein Vergleichsa
ngebot
, gültig
 bis am 22. April 2024 
(Prot. S. 4 f.). 
Am 22. April 2024 teilte der Rechtsvertreter der 
Klägerin
 telefonisch mit, dass das Angebot der Beklagten abgelehnt werde und explizit am Antrag auf Durchführung einer Hauptverhandlung festgehalten werde (Urk. 29). 
Anlässlich der am 28. Juni 2024 durchgeführten Hauptverhandlung 
erstattete die 
Klägerin
 
ihre Widerklageduplik und 
beantragte, die Beklagte sei zu verpflichten, ihr Leistungen aus VVG für den Zeitraum vom 1. Januar 2022 bis 31. Oktober 2023 im Umfang von Fr. 104'682.30 nebst Zins zu 5 % ab 1. Dezember 2022 (mittlerer Verfall) zu bezahlen. Die Widerklage sei abzuweisen. Sodann stellte sie in prozessualer Hinsicht den Antrag, es sei das von der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, in Auftrag gegebene MEDAS-Gutachten (
A.___
/Erhalt voraussichtlich Mitte Juli 2024) beizuziehen und bis zu dessen Vorliegen das Verfahren zu sistieren. Es wurden sodann Beweisanträge gestellt (Urk. 36 und Prot. S. 
6-11). Die 
Beklagte
 
beantragte in ihrer Stellungnahme, die klägerischen Anträge seien allesamt abzuweisen, insbesondere auch die Beweis
anträge. Sie hielt an ihrer Widerklage fest (Urk. 37 und Prot. S. 6-11). Die 
Kläge
rin
 
verlas zudem eine eigens verfasste Stellungnahme (Urk. 38 und Prot. S. 10). 
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Streitigkeiten aus einer Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung unterstehen gemäss Art. 2 Abs. 2 Satz 2 des Bundesgesetzes betreffend die Auf
sicht über die soziale Krankenversicherung (Krankenversicherungsaufsichts
gesetz, KVAG) dem VVG und sind privatrechtlicher Natur (BGE 138 III 2 E. 1.1). Kollektive Krankentaggeldversicherungen werden vom Bundesgericht wie alle weiteren Taggeldversicherungen in ständiger Praxis unter den Begriff der Zusatz
versicherung zur sozialen Krankenversicherung subsumiert (BGE 142 V 448 E. 4.1).
1.2
    
Am 1. Januar 2022 ist das revidierte VVG in Kraft getreten. In zeitlicher Hinsicht sind vorbehältlich besonderer übergangsrechtlicher Regelungen grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend, die bei Erfüllung des rechtlich zu ordnenden oder zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 146 V 364 E. 7.1; 144 V 210 E. 4.3.1, je mit Hinweis). Gemäss der in Art. 103a VVG gere
gelten Übergangsbestimmung zur Änderung vom 19. Juni 2020 gelten für Ver
träge, die vor dem Inkrafttreten der Änderung abgeschlossen worden sind, folgende Bestimmungen des neuen Rechts: die Formvorschriften (
lit
. a) und das Kündigungsrecht nach den Artikeln 35a und 35b (
lit
. b). Der Versicherungsver
trag, welcher der vorliegenden Streitsache zu Grunde liegt, wurde 
am 6. Novem
ber 2020 ausgestellt mit Gültigkeitsdatum ab dem 1. Januar 2021. Damit wurde der Versicherungsvertrag noch
 vor dem Inkrafttreten des revidierten VVG abge
schlossen (Urk. 
8/3
). Damit gelangen abgesehen von den Formvorschriften und dem Kündigungsrecht die Bestimmungen des VVG zur Anwendung, wie sie bis Ende 2021 gegolten haben, welche nachfolgend auch in dieser Fassung zitiert werden.
1.
3
    
Die Kantone können gestützt auf Art. 7 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO) ein Gericht bezeichnen, welches als einzige kantonale Instanz für Streitig
keiten über den Anspruch aus einer Zusatzversicherung sachlich zuständig sind. Im Kanton Zürich liegt diese Zuständigkeit beim Sozialversicherungsgericht (§ 2 Abs. 2 
lit
. b des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht [
GSVGer
], vgl. auch BGE 138 III 2 E. 1.2.2).
    
Die für das Sozialversicherungsgericht verbindliche Regelung der örtlichen Zu
ständigkeit im Bereich der Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung findet sich in Art. 32 ZPO. Demnach ist bei Streitigkeiten aus Konsumentenver
trägen, worunter regelmässig auch Streitigkeiten aus Versicherungsverträgen fallen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_695/2011 vom 18. Januar 2012 E. 3.1), das Gericht am Wohnsitz oder Sitz einer der Parteien zuständig (Art. 32 Abs. 1 
lit
. a ZPO).
    
Die sachliche und örtliche Zuständigkeit des hiesigen Gerichts zur Beurteilung der eingereichten Klage und Widerklage ist unstrittig gegeben (vgl. Urk. 1
 und Urk. 7
).
1.4
    
Das Verfahren richtet sich nach der ZPO, wobei nach Art. 243 Abs. 2 
lit
. f ZPO das vereinfachte Verfahren zur Anwendung gelangt und die Klage direkt – mithin ohne vorgängiges Schlichtungsverfahren – beim Gericht anhängig zu machen ist (BGE 138 III 558 E. 3.2 und E. 4.6).
    
Nach Art. 247 Abs. 2 
lit
. a in Verbindung mit Art. 243 Abs. 2 
lit
. f ZPO untersteht die Streitigkeit der Untersuchungsmaxime. Danach stellt das Gericht den Sach
verhalt von Amtes wegen fest. Nach dem Willen des Gesetzgebers ist das Gericht im Rahmen der sozialen Untersuchungsmaxime gemäss Art. 247 Abs. 2 
lit
. a ZPO allerdings nur einer erhöhten Fragepflicht unterworfen (vgl. Art. 247 Abs. 1 ZPO). Wie unter der Verhandlungsmaxime müssen die Parteien folglich selbst den Stoff beschaffen; das Gericht kommt ihnen lediglich mit spezifischen Fragen zur Hilfe, damit die erforderlichen Behauptungen und die entsprechenden Beweismittel ge
nau aufgezählt werden, es ermittelt jedoch nicht aus eigenem Antrieb. Ist eine Partei durch einen Anwalt vertreten, kann und muss sich das Gericht ihr gegen
über wie bei der Geltung der Verhandlungsmaxime zurückhalten (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_702/2016 vom 23. März 2017 E. 3.1 mit Hinweis auf BGE 141 III 569 E. 2.3.1-2.3.3 und die dortigen Verweise).
    
Im Übrigen gelten die Bestimmungen der ZPO für das ordentliche Verfahren sinn
gemäss für das vereinfachte Verfahren, soweit die ZPO für letzteres nichts anderes bestimmt (Art. 219 ZPO).
1.5
1.5.1
    
Nach Art. 8 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB) hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Demnach hat die Partei, die einen An
spruch geltend macht, die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen, während die Beweislast für die rechtsaufhebenden respektive rechtsvernichtenden Tat
sa
chen bei der Partei liegt, die den Untergang des Anspruchs behauptet oder des
sen Entstehung oder Durchsetzung bestreitet. Diese Grundregel kann durch ab
wei
chende gesetzliche Beweislastvorschriften verdrängt werden und ist im Ein
zelfall zu konkretisieren. Sie gilt auch im Bereich des Versicherungsvertrages (BGE 130 III 321 E. 3.1).
    
Nach dieser Grundregel hat der Anspruchsberechtigte – in der Regel der Versi
cherungsnehmer, der versicherte Dritte oder der Begünstigte – die Tatsachen zur Begründung des Versicherungsanspruches zu beweisen, also namentlich das Be
stehen eines Versicherungsvertrages, den Eintritt des Versicherungsfalles und den Umfang des Anspruchs. Dafür gilt gemäss jüngster bundesgerichtlicher Recht
sprechung im Bereich der Krankentaggeldversicherung betreffend die zu belegen
de Arbeitsunfähigkeit das ordentliche Beweismass der vollen Überzeugung (Urteil des Bundesgerichts 4A_144/2021 vom 13. September 2021 E. 5.2 mit Hinweis auf BGE 148 III 105 E. 3.3.1). Den Versicherer trifft die Beweislast für Tatsachen, die ihn zu einer Kürzung oder Verweigerung der vertraglichen Leistungen berechti
gen (beispielsweise wegen schuldhafter Herbeiführung des befürchteten Ereignis
ses nach Art. 14 VVG) oder die den Versicherungsvertrag gegenüber dem An
spruchsberechtigten unverbindlich machen (beispielsweise wegen betrügerischer Begründung des Versicherungsanspruches nach Art. 40 VVG). Anspruchsberech
tigter und Versicherer haben im Streit um vertragliche Leistungen je ihr eigenes Beweisthema und hierfür je den Hauptbeweis zu erbringen, was auch zutrifft, wenn sich beide Beweisthemen im gleichen Verfahren gegenüberstehen (BGE 148 III 105 E. 3.1; 130 III 321 E. 3.1).
1.5.2
    
Am Umstand, dass der Anspruchsberechtigte den Eintritt des Versicherungsfalles sowie den Umfang des Anspruchs zu beweisen 
hat
, ändert nichts, dass der Ver
si
cherer zunächst Taggelder ausbezahlt hat. Macht dieser geltend, die Umstände hätten sich geändert oder die Leistungen seien von vornherein zu Unrecht erbracht worden und die versicherte Person sei (wieder) arbeitsfähig, so hat die versicherte Person zu beweisen, dass sie (weiterhin) arbeitsunfähig ist und daher Anspruch auf Taggelder hat (BGE 141 III 241 E. 3.1). Im Falle der Beweislosigkeit trägt mithin nicht der Versicherer, sondern die versicherte Person die Beweislast (Urteile des Bundesgerichts 4A_246/2015 vom 17. August 2015 E. 2.2; 4A_243/2017 vom 30. Juni 2017 E. 3.2.2). Der Versicherer kann den Gegenbe
weis antreten, etwa indem er die Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit nach
weist; dabei handelt es sich jedoch nicht um einen von ihm zu erbringenden Hauptbeweis (Urteil des Bundesgerichts 4A_66/2017 vom 14. Juli 2017 E. 3.2); es genügt, dass der Hauptbeweis erschüttert wird (Urteil des Bundesgerichts 4A_592/2015 vom 18. März 2016 E. 3 mit Hinweis auf BGE 130 III 321 E. 3.4 und BGE 115 II 305).
1.5.3
    
Nach Art. 168 Abs. 1 ZPO sind als Beweismittel zulässig: Zeugnis (
lit
. a), Urkunde (
lit
. b), Augenschein (
lit
. c), Gutachten (
lit
. d), schriftliche Auskunft (
lit
. e) sowie Parteibefragung und Beweisaussage (
lit
. f). Diese Aufzählung ist abschliessend; im Zivilprozessrecht besteht insofern ein 
numerus
 clausus der Beweismittel, vorbehalten bleiben nach Art. 168 Abs. 2 ZPO lediglich die Bestimmungen über Kin
derbelange in familienrechtlichen Angelegenheiten (BGE 141 III 433 E. 2.5.1). 
    
Art. 168 Abs. 1 
lit
. d ZPO lässt einzig vom Gericht eingeholte Gutachten als Be
weismittel zu. Privatgutachten sind zwar zulässig, aber nicht als Beweismittel, sondern bloss als Parteibehauptungen (BGE 141 III 433 E. 2.5.2), was auch für Berichte von Fachärzten, welche die Taggeldversicherer beraten, gilt (Urteil des Bundesgerichts 4A_571/2016 vom 23. März 2017 E. 3.2 am Ende). Das Arztzeug
nis wird beweisrechtlich den Zeugnisurkunden, denen im Beweisverfahren mit einer gewissen Zurückhaltung zu begegnen ist, zugeordnet und gilt im Bereich 
des Zivilprozessrechts gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung als Pri
vatgutachten (BGE 140 III 24 E. 3.3.3; 140 III 16 E. 2.5).
2.
    
2.1
    
Unstrittig ist, dass die 
Klägerin
 über die Arbeitgeberin bei der Beklagten kollektiv krankentaggeldversichert war und dass letztere gemäss der Police Nr. 
...
 für das Personal der besagten Arbeitgeberin im Krankheitsfall 730 Taggelder im Umfang von 80 % des versicherten Lohnes abzüglich einer Wartefrist von 30 Tagen zu leisten hat
te
 (Urk. 8/3; vgl. auch Urk. 7 S. 3). In Frage steht jedoch, ob die 
Beklagte
 ab dem 1. Januar 2022 zu Recht keine Leistungen mehr für die 
Klägerin
 erbrachte und ob sie berechtigt ist, von dieser die bereits geleisteten Taggelder im Umfang von Fr. 8'150.-- zurückzufordern. 
2.2
    
Die 
Beklagte
 machte im Wesentlichen geltend, der Hausarzt der 
Klägerin
 habe am 3. Januar 2022 festgehalten, diese sei zu 0 % arbeitsfähig, zu 0 % belastbar und es seien 0 Stunden Anwesenheit pro Tag im Betrieb zumutbar. Im Krankheits
schilderungsformular vom 9. Januar 2022 habe die 
Klägerin
 gemeldet, sie sei voll arbeitsunfähig. Einen Arbeitsversuch habe sie nicht erwähnt. Einen Tag später, am 10. Januar 2022, sei sie observiert worden. Sie habe von mindestens 14.50
 
Uhr bis 17.20
 
Uhr in den öffentlich zugänglichen Ladenräumlichkeiten des Tankstellenshops gearbeitet. Sie sei ihrer Arbeit nachgegangen, ohne dass irgend
welche Einschränkungen feststellbar gewesen seien. Am 11. Januar 2022 habe sich dasselbe Bild von 16.45
 
Uhr bis 18.30
 
Uhr präsentiert. Am 17. Januar 2022 habe die 
Klägerin
 wiederum ihren Hausarzt konsultiert, welcher dasselbe festge
halten habe wie am 3. Januar 2022. Am selben Tag noch, am 17. Januar 2022, sei sie von 14.25
 
Uhr bis 15.35
 
Uhr und von 16.20
 
Uhr bis 17.10
 
Uhr erneut ihrer Arbeit nachgegangen, ohne dass irgendwelche feststellbaren Einschränkungen sichtbar gewesen seien. Der Hausarzt habe keinen Arbeitsversuch erwähnt, auch am 25. Januar 2022 nicht, als er der 
Klägerin
 wiederum eine 100%ige Arbeitsun
fähigkeit attestiert habe. Erst nach der Konfrontation der 
Klägerin
 durch die 
Beklagte
 habe der Hausarzt am 4. Februar 2022 einen Arbeitsversuch erwähnt. Diese retrospektiven Aussagen stünden zu den echtzeitlichen in Widerspruch, woraus abgeleitet werden müsse, dass es sich dabei um Gefälligkeitsaussagen handle. Insgesamt könne die 
Klägerin
 nicht nachweisen, dass es sich bei der am 10., 11. und 17. Januar 2022 verrichteten Arbeit um einen Arbeitsversuch gehan
delt habe. Eine Observation sei entgegen der Ansicht der 
Klägerin
 aufgrund von Art. 24 der Allgemeinen Bedingungen (AB) zulässig gewesen. Anlass dazu habe gegeben, dass die Arztberichte nicht überzeugt hätten in Kombination mit dem 
Umstand, dass die 
Klägerin
 bei der 
Gesellschaft
 ihres Ehegatten angestellt gewe
sen sei. Es sei ausgewiesen, dass die 
Klägerin
 ihre Tätigkeit als Verkäuferin ausgeübt habe, obwohl sie unter Entgegennahme von Krankentaggeldleistungen gegenüber der Beklagten mittels Arztzeugnisses eine vollständige Arbeitsun
fähigkeit deklariert habe. Damit sei der objektive Tatbestand der betrügerischen Begründung des Versicherungsanspruchs im Sinne von Art. 40 VVG erfüllt. 
Die 
Klägerin
 habe ausserdem um die falsche Willensbildung der Beklagten gewusst und deren Irrtum ausgenutzt, indem sie über den wahren Sachverhalt geschwie
gen habe. Somit sei auch der subjektive Tatbestand erfüllt. 
Die 
Beklagte
 sei damit nicht mehr an den Versicherungsvertrag gebunden und berechtigt, ihre Leistun
gen zu verweigern und das bereits Geleistete zurückzuverlangen (Urk. 37).
3.
3.1
    
Art. 40 VVG besagt, dass 
der Versicherer gegenüber de
r
 Anspruchsberechtigten nicht an den Vertrag gebunden
 ist, wenn diese 
oder 
ihr
 Vertreter Tatsachen, welche die Leistungspflicht des Versicherers ausschliessen oder mindern würden, zum Zwecke der Täuschung unrichtig mitgeteilt oder verschwiegen
 oder 
die ih
r
 nach Massgabe des Art
. 
39 
VVG
 obliegenden Mitteilungen zum Zwecke der Täu
schung zu spät oder gar nicht gemacht
 hat
.
    
Art. 40 VVG setzt in objektiver Hinsicht voraus, dass die Anspruchsberechtigte unrichtige Mitteilungen macht oder wichtige Tatsachen verschweigt, beispiels
weise solche, welche die Leistungspflicht des Versicherers erhöhen. Dabei ist nicht jede Verfälschung von Tatsachen von Bedeutung, sondern nur jene, die objektiv geeignet ist, den Bestand und Umfang der Leistungspflicht des Versicherers zu beeinflussen; mithin müsste der Versicherer der Anspruchsberechtigten bei korrekter Mitteilung eine kleinere oder gar keine Entschädigung ausrichten (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_394/2021 vom 11. Januar 2022 E. 3.1 [in BGE 148 III 134 nicht publ. E.]; 
BSK 
VVG
-Manz/
Grolimund
, 2. Aufl., Basel 2023, Art. 40 N 20-26). Verlangt wird allerdings kein Täuschungserfolg, es genügt ein Verhal
ten, welches objektiv die Irreführung des Versicherers verursachen kann. Missbilligt wird folglich bereits der erfolglose betrügerische Versuch, wobei der Umstand, dass der Versicherer den wahren Sachverhalt im Augenblick des Täuschungsversuchs bereits kannte oder bei der Prüfung des Anspruchs hätte erkennen müssen, nichts an der Taxierung des erwähnten Verhaltens als betrü
gerisch und gesetzlich missbilligter Akt ändert (vgl. BSK
 VVG
-Manz/
Grolimund
, a.a.O., Art. 40 N 27).
    
In subjektiver Hinsicht verlangt Art. 40 VVG die Täuschungsabsicht. Die Anspruchsberechtigte muss dem Versicherer mit Wissen und Willen unwahre Angaben machen, um einen Vermögensvorteil zu erlangen, wobei die Täu
schungsabsicht auch dann schon gegeben ist, wenn die Anspruchsberechtigte um die falsche Willensbildung beim Versicherer weiss oder dessen Irrtum ausnützt, indem sie über den wahren Sachverhalt schweigt oder absichtlich zu spät infor
miert (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_394/2021 vom 11. Januar 2022 E. 3.2 [in BGE 148 III 134 nicht publ. E.]; BSK
 VVG
-Manz/
Grolimund
, a.a.O., Art. 40 N 29). Hingegen setzt Art. 40 VVG keine Arglist voraus, auch ist bei der Prüfung der subjektiven Voraussetzungen der Täuschungserfolg ohne Belang; mithin kommt es nicht darauf an, ob die Anspruchsberechtigte den Versicherer tatsäch
lich in die Irre zu führen vermochte oder ob dieser dadurch einen finanziellen Schaden erlitt. Das Handeln oder Schweigen in Täuschungsabsicht genügt (vgl. BSK
 VVG
-Manz /
Grolimund
, a.a.O., Art. 40 N 30).
    
Hat die Anspruchsberechtigte den Anspruch betrügerisch begründet, ist der Versicherer nach Art. 40 VVG ihr gegenüber nicht an den Vertrag gebunden. Entsprechend hat der Versicherer das Recht, die Leistung zu verweigern und gegenüber dem Versicherungsnehmer vom Vertrag zurückzutreten (BSK
 VVG
-Manz/
Grolimund
, a.a.O., Art. 40 N 82). Hat der Versicherer die Leistung bereits erbracht, steht ihm ein Rückforderungsrecht nach den Grundsätzen über die ungerechtfertigte Bereicherung (Art. 62 ff. des Schweizerischen Obligationen
rechts [OR]) zu (BSK
 VVG
-Manz/ 
Grolimund
, a.a.O., Art. 40 N 97; vgl. auch 
Urteil des Bundesgerichts 4A_197/2018 vom 13. Dezember 2018 E. 3
).
    
Da es sich beim Recht, vom Vertrag zurückzutreten und die Leistung zu verwei
gern, um eine rechtsvernichtende Tatsache zu Lasten der Anspruchsberechtigten handelt, hat der Versicherer den (Haupt-)Beweis zu leisten, wobei er hinsichtlich der Täuschungsabsicht von einer Beweiserleichterung im Sinne des Wahrschein
lichkeitsbeweises profitieren kann, den Nachweis der wahrheitswidrigen Darstel
lung von Fakten, mithin den Beweis der objektiven Voraussetzung demgegenüber mit dem strikten Beweismass zu erbringen hat (BSK
 VVG
-Manz/
Grolimund
, a.a.O., Art. 40 N 100; BGE 148 III 134 E. 3.4.3 mit Hinweisen
; Urteil des Bundes
gerichts 4A_491/2023 vom 26. Februar 2024 E. 4.6
).
3.2
    
Die
 anspruchsberechtigte Person 
trägt die Beweislast für den Nachweis 
eine
s
 Arbeitsversuch
s
 (vgl. das Urteil des hiesigen Gerichts KK.2019.00042 vom 
1.
 
Juni 2021
 E. 6 sowie das Urteil des Bundesgerichts 
4A_394/2021 vom 11. Januar 2022 
E. 4
 [in BGE 
148 III 134
 nicht publ. E.]
).
4.
    
4.1
    
Die Beklagte stützt ihre Begehren auf Art.
 
40 VVG, welcher die betrügerische Begründung eines Versicherungsanspruchs betrifft (vgl. E.
 
3.1). Demnach hat die Beklagte nachzuweisen, dass die Klägerin ihrer Tätigkeit trotz 100%iger Arbeits
unfähigkeit nachgegangen ist. Dazu lieferte sie das Observationsmaterial.
4.2
    
Die Klägerin machte zwar geltend, die Observationsergebnisse seien nicht verwertbar (Urk. 1 S. 14 
Rz
. 17, Urk. 14 S. 4 ff. 
Rz
. 8 und S. 8 
Rz
. 15.1), sie bestritt jedoch nicht, an den Tagen der Observationen vom 10. Januar 2022 (Urk. 8/8/43), 11. Januar 2022 (Urk. 8/8/44) und 17. Januar 2022 (Urk. 8/8/45) am Arbeitsplatz gewesen zu sein und Arbeiten verrichtet zu haben. Sie 
brachte 
indes 
vor
, 
sie habe nur wenige Minuten gearbeitet und 
anschliessend
 wieder Pau
sen machen müssen (Urk. 14 S. 15 
Rz
. 37). 
Sie habe sich während gerademal drei Tagen für wenige Stunden in die familieneigene Firma begeben. Auf den Bildern und Videos der Überwachung werde es so dargestellt, als hätte sie mitgearbeitet. Tatsächlich sei sie die meiste Zeit hinten im nicht zugänglichen Bereich gewesen (Urk. 36 S. 5 f. sowie Prot. S. 7; vgl. auch die von der Klägerin anlässlich der Hauptverhandlung verlesene Stellungnahme [Urk. 38 sowie Prot. S. 10]). 
4.3
    
4.3.1
    
Gemäss Art. 24 AB ist die Beklagte berechtigt, aber nicht verpflichtet, verdeckte Überwachungs- und Observationsmassnahmen zu ergreifen oder an Dritte zu delegieren, wenn aufgrund konkreter Anhaltspunkte anzunehmen ist, dass die versicherte Person unrechtmässig Leistungen bezieht oder zu erhalten versucht. Dass ein versicherungsinterner Schadenexperte die Observation tätigte, ist somit nicht zu beanstanden.
4.3.2
    
Wie das Bundesgericht in seiner publizierten Rechtsprechung festgestellt hat, kann die von der Haftpflichtversicherung veranlasste Observation der versicher
ten Person deren Privatsphäre wie auch deren Recht am eigenen Bild verletzen. Die Verletzung ist dann nicht widerrechtlich, wenn das Interesse an der Verhin
derung eines Versicherungsbetrugs das Interesse de
r
 von der Observation Betroffenen auf Unversehrtheit 
ihrer
 Persönlichkeit überwiegt. Die Interessen
abwägung beruht auf gerichtlichem Ermessen. Zu berücksichtigen ist dabei, dass d
ie
 von der Observation Betroffene gegenüber der Versicherung einen Anspruch erhebt und deshalb verpflichtet ist, an Abklärungen 
ihres
 Gesundheitszustands, 
ihrer
 Arbeitsfähigkeit usw. mitzuwirken, und zu dulden hat, dass allenfalls auch ohne 
ihr
 Wissen von der Versicherung die objektiv gebotenen Untersuchungen durchgeführt werden. Ob die Observation zulässig ist, hängt weiter davon ab, wie schwer und in welche Persönlichkeitsrechte eingegriffen wird. Insbesondere kann 
entscheidend sein, inwiefern die Observation durch die Art der Versicherungs
leistungen gerechtfertigt ist (z.B. Höhe der Forderung, Pilot- oder Bagatellfall usw.), wo sie stattfindet (z.B. in der Öffentlichkeit), wie lange sie dauert (z.B. nur tagsüber, befristet auf eine Woche), welchen Inhalt sie hat (z.B. von jedermann wahrnehmbare Vorgänge) und ob die eingesetzten Mittel (z.B. Film usw.) zur Erreichung ihres Zwecks geeignet und notwendig sind (
Urteil des Bundesgerichts 4A_110/2017 vom 27. Juli 2017 E. 5.3 mit Hinweis auf 
BGE 136 III 410 E.
 
2).
4.4
4.4.1
    
Die Klägerin rügte, es hätten keine Anhaltspunkte vorgelegen, die Zweifel an ihren geäusserten Beschwerden hätten aufkommen lassen (Urk. 36 S. 8).
Die Beklagte wandte dagegen ein, die vorliegenden Arztberichte hätten inhaltlich überhaupt nicht überzeugt, dies in Kombination mit der problematischen Konstellation, dass die Klägerin bei der Gesellschaft ihres Ehegatten angestellt gewesen sei. Bei dieser Kombination würden Sachbearbeiter hellhörig und würden ab und zu eine Überprüfung vornehmen (Urk. 37 
Rz
. 24 und Prot. S. 9).
4.4.2
    
Es müssen 
Anhaltspunkte vorliegen (z.B. widersprüchliches Verhalten de
r
 Versi
cherten, massive Aggravation, Simulation, Selbstschädigung u.Ä.), die Zweifel an den geäusserten gesundheitlichen Beschwerden aufkommen lassen. Die Obser
vation muss 
–
 anders gesagt
 –
 objektiv geboten sein. Diese objektive Gebotenheit der Observation ist ein wichtiges Element der Interessenabwägung im Persönlich
keitsschutz (
BGE 136 III 410 E. 4.2.1
).
4.4.3
    
Die Klägerin war vom 17. Oktober 2021 bis 5. November 2021 (Urk. 8/8/14 S. 1) in der Klinik für Rheumatologie des 
Universitätsspitals 
B.___
 hospitalisiert, wo am 4. November 2021 aufgrund des 
Liquorverlustsyndroms
 ein 
epiduraler
 Blood Patch eingelegt wurde. Dieser Eingriff verlief problemlos, und die Klägerin soll am selben Abend beim Sitzen um 19.30 Uhr fast schmerzfrei gewesen sein (Urk. 8/8/13). Am Folgetag berichtete sie von einer Verbesserung von circa 50 % (Urk. 8/8/14 S. 2 unten). Von der Klinik wurde ihr eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit vom 17. Oktober 2021 bis 19. November 2021 attestiert (Urk. 8/8/14 S. 3 unten). Danach erfolgte die Krankschreibung ausschliesslich durch den Hausarzt, welcher der Klägerin bis am 17. Januar 2022 eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit attestierte, zuletzt am 9. Januar 2022 (Urk. 8/8/6, Urk. 8/8/17, Urk. 8/8/26 und Urk. 8/8/29). Das Schreiben der Beklagten vom 16. Dezember 2021 mit dem angehängten Fragebogen (Urk. 8/8/22) beantwortete der Hausarzt bis zur Observation nicht. Im Krankheits
schilderungsformular vom 9. Januar 2022 gab die Klägerin an, sie sei aufgrund körperlicher Einschränkungen arbeitsunfähig (Urk. 8/8/26). 
4.4.4
    
Nach dem operativen Eingriff vom 4. November 2021 wurde von einer deutlichen Beschwerdelinderung berichtet und der Klägerin von den Fachärzten lediglich bis am 19. November 2021 eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit attestiert. Von der Not
wendigkeit weiterer Eingriffe wurde nicht berichtet. Da der Hausarzt der Klägerin unverändert und ohne jede Begründung eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit attes
tierte und der Beklagten den am 16. Dezember 2021 versandten Fragebogen Anfangs Januar 2022 noch immer nicht zurückgeschickt hatte, lässt sich nach
vollziehen, dass Zweifel an der attestierten Arbeitsunfähigkeit aufkamen.
Dies muss umso mehr gelten, als die Beklagte von der Konstellation wusste, dass die Klägerin bei der Gesellschaft ihres Ehegatten angestellt war. Dass eine solche Konstellation problematisch ist, 
lässt 
sich beispielsweise
 der Gesetzgebung betreffend die 
Arbeitslosenversicherung
 entnehmen
: Gemäss Art. 31 Abs. 3 
lit
. c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) haben Perso
nen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeits
entschädigung. Praxisgemäss ist diese der Vermeidung von Missbräuchen dienende Bestimmung analog auf arbeitgeberähnliche Personen und deren Ehegatten anzuwenden, die Arbeitslosenentschädigung verlangen (Urteil des Bundesgerichts 8C_433/2019 vom 20. Dezember 2019 E. 4.1 mit Hinweis auf BGE 145 V 200 E. 4.1 mit weiteren Hinweisen).
4.4.5
    
Die Auffassung der Klägerin, es hätten keine Anhaltspunkte für 
die Gebotenheit 
eine
r
 Observation vorgelegen, kann nach dem Gesagten nicht geteilt werden.
4.5
    
Die Observation erwies sich 
zudem
 nicht als unverhältnismässig. Sie wurde lediglich an drei Tagen (10., 11. und 17. Januar 2022) tagsüber durchgeführt und dauerte jeweils nicht länger als drei Stunden (Urk. 8/7 und Urk. 8/43-45). Beim Tankstellenshop handelt es sich sodann um einen für jedermann öffentlich zugänglichen Raum. Daran ändert nichts, dass der Ehegatte der Klägerin diesen Shop als Geschäftsführer einer GmbH selbst betreibt. Die Ausführungen, wonach der Schadenexperte beim Betreten des Shops einen Hausfriedensbruch begangen haben soll (Urk. 14 S. 4 
Rz
. 8.1), lassen sich nicht nachvollziehen; dass ihm vor
gängig ein Hausverbot erteilt worden wäre, wurde nicht vorgebracht. Ausserdem sind die Filmaufnahmen, welche innerhalb des Ladenlokals gemacht wurden, sehr kurz. Der Schadenexperte hielt sich sodann nicht in nicht öffentlich zugänglichen Räumen des Tankstellenshops auf oder machte Aufnahmen von Tätigkeiten in nicht öffentlich zugänglichen Räumen des Tankstellenshops, sondern beschränkte 
sich auf Videoaufnahmen von Verrichtungen, welche von jedermann wahr
genommen werden konnten. Die Observation betraf alltägliche Verrichtungen der Klägerin und keine Lebensvorgänge, die zum Geheimbereich gehören. Die einge
setzten Mittel (Berichte, Fotografien, Filmaufnahmen) waren zur Erreichung des Zwecks der Observation geeignet und notwendig, 
was
 sich aus den daraus gewonnenen Erkenntnissen (vgl. nachstehende E. 4.6-4.8) eindeutig ergibt, stan
den sie doch im Widerspruch zur Angabe der Klägerin in ihrem Krankheits
schilderungsformular vom 9. Januar 2022, aufgrund körperlicher Einschränkun
gen arbeitsunfähig zu sein (Urk. 8/8/26) sowie im Widerspruch zu den Arbeits
unfähigkeitszeugnissen des Hausarztes. Eine umgehende ärztliche Untersuchung oder Begutachtung wären minder geeignet gewesen als eine Observation, hätte doch medizinisch abgeklärt werden müssen, ob nach wie vor Schmerzen bestan
den (vgl. E. 4.4.3), welche aufgrund eines meist subjektiven Empfindens schwer objektivierbar sind
. 
Schliesslich wurde von 
der Klägerin 
zuletzt ein Anspruch von über Fr. 100'000.-- geltend gemacht (Urk. 36 S. 2), was eine erhebliche Summe darstellt, wenn die Geltendmachung zu Unrecht erfolgt. 
Insgesamt 
liegt ein 
höherwertige
s
 Interesse der 
Beklagten vor und erweist sich eine durch die Observation
 
erlittene 
Persönlichkeitsverletzung
 der Klägerin (BGE 136 III 410 E. 2.2.2)
 als durch überwiegende Interessen gerechtfertigt.
 Damit ist der Grundsatz der Verhältnismässigkeit gewahrt und sind die Filmaufnahmen verwertbar.
4.6
    
Aus diesen ist ersichtlich, dass die Klägerin im Tankstellenshop an der Kasse einkassierte, Waren auffüllte (auch über Kopf), auf einen Tritt stieg, um das Ablaufdatum von Produkten zu überprüfen, Gespräche und Telefonate führte, einen gefüllten Abfallsack und ein leeres Einkaufskörbchen aus ihrem Personen
wagen holte und damit wieder in den Shop ging, ein Rollgestell schob und davon Flaschen entnahm usw. (Urk. 8/7).
Die Behauptungen, sie habe jeweils bloss wenige Minuten gearbeitet und danach Pausen einlegen müssen, 
und 
sie habe sich
 die meiste Zeit hinten im nicht zugänglichen Bereich 
aufgehalten (E. 4.2),
 
lassen sich nicht verifizieren. Insge
samt dauern die Aufnahmen an den drei Tagen rund 48 Minuten, in welchen sie praktisch ausnahmslos bei Tätigkeiten im Tankstellenshop beobachtet werden konnte. Sie wirkte bei der Ausführung ihrer Tätigkeiten weder eingeschränkt noch schmerzgeplagt. 
Die gesamte Observation dauerte länger, es wurden nicht ununterbrochen Aufnahmen gemacht. Gemäss den Rapporten des Schadenexperten konnte die Klägerin dabei beobachtet werden, wie sie am 10. Januar 2022 ab 15.20 Uhr 
(Eintreffen des Schadenexperten um 14.50 Uhr) während rund 2 Stunden (bis zum Abbruch der Observation) immer wieder ihrer Tätigkeit nachging (Urk. 8/8/43). Am 11. Januar 2022 konnte er sie ab 16.51 Uhr (Eintreffen des Schadenexperten um 16.45 Uhr) dabei beobachten, wie sie bis um 18.18 Uhr ihrer Tätigkeit nach
ging und dann mit ihrem Personenwagen den Arbeitsort verliess (Urk. 8/8/44). Sie war fähig, ihr Fahrzeug selbst zu lenken, was aus den Aufnahmen hervorgeht. Am 17. Januar 2022 traf der Schadenexperte um 14.25 Uhr beim Tankstellenshop ein und konnte die Klägerin beobachten, wie sie ab 14.30 Uhr während rund 45 Minuten ihrer Tätigkeit nachging. Um 15.15 Uhr betrat der Schadenexperte den Shop und konnte sie beim Diskutieren und beim Herumschieben eines Roll
gestells beobachten. Um 15.35 Uhr unterbrach er die Observation und begab sich um 16.20 Uhr zurück zum Tankstellenshop. Bis zum Abbruch der Observation um 17.10 Uhr konnte die Klägerin bei ihrer Tätigkeit beobachtet werden.
4.7
    
Die Klägerin bestritt
 denn auch
 nicht, an den drei Tagen, an welchen sie obser
viert worden war, im Ladenlokal gewesen zu sein. Sie bestritt 
ebenso wenig
, dass die Observationen, wie von der Beklagten ausgeführt, 
ausschliesslich
 am 
10. Januar 2022, 11. Januar 2022 und 17. Januar 2022 (vgl. Urk. 37 
Rz
. 30) statt
fanden. 
Ihre Behauptungen, bloss wenige Minuten gearbeitet zu haben und die meiste Zeit im nicht zugänglichen Bereich gewesen zu seien, wurden widerlegt. 
Es sind daher keinerlei Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Beobachtungen des Schadenexperten nicht zutreffen sollten, werden diese doch durch die Auf
nahmen bestätigt. Mithin bestehen für das Gericht keinerlei Zweifel daran, dass die Klägerin ihrer Tätigkeit im Tankstellenshop nachgegangen ist. Kommt hinzu, dass 
die Wahrscheinlichkeit des exakten 
Aufeinanderfallens
 der angeblichen Arbeitsversuche mit den Observationen an lediglich drei Tagen 
äusserst 
gering
, wenn nicht vielmehr auszuschliessen
 ist
.
4.8
    
Als Zwischenfazit ist
 deshalb
 festzuhalten, dass die Klägerin am 10.
 
Januar 2022, 11. Januar 2022 und 17.
 
Januar 2022 ihrer gewohnten Tätigkeit nachgegangen ist, während sie Taggelder für eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit von der Beklagten bezog. Die Klägerin bringt diesbezüglich vor, sie sei der Empfehlung ihres Haus
arztes gefolgt, wonach ein Arbeitsversuch der langsamen Integration am Arbeits
platz dienlich sei. Mithin habe sie einen Arbeitsversuch in Absprache mit dem Hausarzt durchgeführt
 
(Urk.
 
1 S.
 
11
 
f.).
5.
5.1
5.1.1
    
Erstellt ist, dass der Hausarzt 
C.___
, prakt. Arzt FMH, der Klägerin aufgrund der Konsultationen vom 3. Januar 2022 und 17. Januar 2022 eine Arbeitsun
fähigkeit (richtig: eine Arbeitsfähigkeit) von 0 % bis spätestens am 31. Januar 2022 attestierte, wobei er eine Belastbarkeit oder Anwesenheit im Betrieb für nicht zumutbar erachtete (Urk. 8/8/26 S. 1 und Urk. 8/8/29). Die Frage, ob die versicherte Person die Arbeit aufgenommen habe, verneinte er am 9. Januar 2022 (Urk. 8/8/26 S. 1). Im am 25. Januar 2022 ausgefüllten 
Fragebogen an 
die Beklagte gab der Hausarzt zudem an, die letzte Konsultation (Verlaufskontrolle) habe am 17. Januar 2022 stattgefunden und es sei nicht besser (geworden). Er habe ein Arbeitsunfähigkeitszeugnis vom 8. Januar 2022 bis 31. Januar 2022 ausgestellt. In der angestammten Tätigkeit sei die Klägerin bis auf Weiteres zu 100 % arbeitsunfähig 
(Urk.
 
8/8/33)
.
5.1.2
    
Die Klägerin gab im Krankheitsschilderungsformular vom 9. Januar 2022 an, sie sei aufgrund körperlicher Einschränkungen arbeitsunfähig. Sie habe ein 
Liquor
verlustsyndrom
 erlitten. Eine vollständige Arbeitswiederaufnahme sei nicht bereits geplant (Urk. 8/8/26 S. 2). 
In 
der Telefonnotiz der Schaden-Sachbear
beiterin der Beklagten, 
D.___
, vom 11. Januar 2022 
wird kein Arbeits
versuch erwähnt.
 
5.1.3
    
Ein Arbeitsversuch oder bereits die Möglichkeit eines Arbeitsversuchs ist folglich in den vorhandenen echtzeitlichen Dokumenten (E. 2.5.1-2.5.2) nirgends erwähnt; erst nach der Konfrontation durch die Beklagte zu den durchgeführten Observationen wurde von Seiten der Klägerin beziehungsweise ihres Hausarztes am 4. Februar 2022 angegeben, es habe sich um einen Arbeitsversuch gehandelt (vgl. Urk. 8/8/42 Beilage 4).
Die Klägerin bestritt zwar, die in der Telefonnotiz von 
D.___
 festgehal
tenen Aussagen gemacht zu haben (Urk. 1 S. 13 
Rz
. 16.6). Doch sie behauptete als beweisbelastete Partei (vgl. E. 3.2) nicht, sie hätte die Sachbearbeiterin auf einen Arbeitsversuch hingewiesen oder dieser von einem solchen berichtet. Sie brachte lediglich vor, das Telefonat sei auf Albanisch geführt worden und Frau 
D.___
 habe sie falsch verstanden oder vorsätzlich eine falsche Aktennotiz verfasst. Zu dem wahren Inhalt des Telefonats sei die Klägerin zu befragen und es sei festzustellen, ob Frau 
D.___
 als offizielle Dolmetscherin für Deutsch-Albanisch anerkannt sei. Die Befragung der Klägerin durch das Gericht werde zeigen, dass die Aktennotiz falsch sei und einzig das Ziel gehabt habe, keine Leistungen mehr erbringen zu müssen (Urk. 1 S. 13 
Rz
. 16.6, Urk. 14 S. 7 
Rz
. 9). 
Als Teilgehalt des Anspruchs auf rechtliches Gehör verschafft das Recht auf Beweis der beweispflichtigen Partei einen verfassungsmässigen Anspruch darauf, für rechtserhebliche bestrittene Vorbringen zum Beweis zugelassen zu werden, wenn ihr Beweisantrag nach Form und Inhalt den Vorschriften des anwendbaren Prozessrechts entspricht
.
 
Dieser Anspruch, der auch in Art.
 
152 ZPO gesetzlich verankert ist, schliesst eine vorweggenommene (antizipierte) Würdigung von Beweisen nicht aus: Es bleibt dem Sachgericht unbenommen, von der Abnahme form- und fristgerecht beantragter und an sich tauglicher Beweise abzusehen, weil es sie von vornherein nicht für geeignet hält, die behaupteten Tatsachen zu beweisen, oder weil es seine Überzeugung bereits aus anderen Beweisen gewon
nen hat und davon ausgeht, dass weitere Abklärungen am massgeblichen Beweis
ergebnis nichts mehr ändern können
 (Urteil des Bundesgerichts 5A_49/2022 vom 26. September 2022 E. 3.3.1 mit Hinweisen). 
Da die Klägerin 
als beweisbelastete Partei betreffend den Arbeitsversuch 
nicht einmal behauptete, sie habe Frau 
D.___
 am 11. Januar 2022 von einem Arbeitsversuch berichtet, kann die beantragte Befragung nicht dem Beweis einer behaupteten Tatsache (Meldung eines Arbeitsversuchs) dienen, womit – unter diesem Aspekt – von einer Befragung der Klägerin oder auch von Frau 
D.___
 (Urk. 36 S. 3) abzusehen ist. 
5.1.4
    
Es kann festgehalten werden, dass die Meldung eines Arbeitsversuchs echtzeitlich nicht dokumentiert ist. 
5.2
5.2.1
    
Zu klären bleibt, ob es der Klägerin aufgrund anderer Umstände gelingt, nachzu
weisen, dass es sich bei den Arbeitseinsätzen vom 
10.
 
Januar 2022, 11.
 
Januar 2022 und 17.
 
Januar 2022 
um Arbeitsversuche handelte. 
5.2.2
    
In der Beschwerde brachte die Klägerin vor, ihr Hausarzt sei der Ansicht gewesen, dass ihr allenfalls eine langsame Integration am Arbeitsplatz helfe und die 
psy
chischen Beschwerden 
lindern würde, zumal sie sich über lange Zeit im Spital aufgehalten habe. Entsprechend habe 
sie
 im Januar 2022 versucht, bei ihrer Arbeitgeberin für ein paar wenige Stunden leichte Arbeit zu verrichten. Jeweils nach kurzer Zeit habe sie ihre Arbeit jedoch abbrechen müssen. Die physischen und psychischen Beschwerden hätten es ihr nicht erlaubt, ihre angestammte Tätigkeit auszuüben. Nach Rücksprache mit ihrem behandelnden Hausarzt habe sie sich entschieden, weitere Arbeitsversuche zu unterlassen. Auch 
ihr
 Ehemann, 
der
 zugleich Geschäftsführer der Arbeitgeberin sei, sei der Auffassung gewesen, weitere Arbeitsversuche seien nicht angezeigt, da 
sie
 nach den wenigen Stunden, welche sie im Shop Arbeiten verrichtet habe, jeweils starke Schmerzen gehabt 
habe und diverse Schmerzmedikamente benötigt habe. Der Geschäftsführer habe 
ihr
 versprochen, dass er die gescheiterten Arbeitsversuche der Beklagten zu gegebener Zeit mitteilen werde (Urk. 1 S. 11 f. 
Rz
. 16.3). Es sei nicht 
ihr
 anzu
lasten, dass der Geschäftsführer die Arbeitsversuche bis am 25. Januar 2022, als er das Schreiben der Beklagten erhalten habe, nicht angezeigt habe (Urk. 1 S. 13 
Rz
. 16.5 und S. 8 
Rz
. 15.1
, vgl. auch Urk. 14 S. 10 
Rz
. 16.1
). 
Der Hausarzt hatte in seinem Arztbericht vom 4. Februar 2022 festgehalten, ein Arbeitsversuch sei trotz Krankschreibung grundsätzlich erlaubt. Als Hausarzt habe er der Klägerin geraten zu versuchen, sich (falls sie in der Lage sei) langsam an ihrem Arbeitsplatz zu integrieren. Damit sei mindestens 
eine stundenweise oder halbtägige Präsenz
 mit reduzierter Last erwogen worden. Auch für die Psyche (aufgrund ihres monatelangen Spitalaufenthalts) wäre es sehr hilfreich gewesen. Es könne nur der schrittweise langsame Beginn für einen erfolgreichen zukünftigen und vollständigen Arbeitseintritt helfen (Urk. 8/8/42 Beilage 4).
5.2.3
    
In seinem Schreiben vom 11. September 2023 an den Rechtsvertreter der Klägerin schrieb der Hausarzt, er habe seiner Patientin zu einem Arbeitsversuch geraten, da diese keine Krankheitseinsicht gehabt habe. Sie sei immer der Meinung gewe
sen, sie müsse jetzt sofort wieder arbeiten. Angesichts der körperlichen wie auch psychischen Beschwerden habe jedoch nicht erwartet werden können, dass sie zeitnah wieder einer Arbeit nachgehe. Da sie jedoch insistiert habe, habe er (der Hausarzt) mit ihrem Ehemann abgemacht, dass ein Arbeitsversuch stattfinde, um die Krankheitseinsicht zu fördern und allenfalls auch um die Patientin zu einem Klinikeintritt zu veranlassen. Ein schrittweiser langsamer Beginn in Verbindung mit einem Klinikaufenthalt sei nach seiner Auffassung die beste Therapie
möglichkeit. Der Ehemann habe ihm (dem Hausarzt) in der Sprechstunde gesagt, er werde diesen Arbeitsversuch den Versicherungen melden. Er habe deshalb keinen Grund gesehen, weshalb er diese Arbeitsversuche in den Arztberichten hätte erwähnen sollen (Urk. 15/32). 
In ihrer Replik vom 20. September 2023 nahm die Klägerin auf dieses Schreiben Bezug und machte geltend, es sei durchaus nachvollziehbar, dass ihr Hausarzt die Arbeitsversuche als Therapiemassnahme angeordnet habe. Auch habe der Haus
arzt bestätigt, dass ihr Ehemann während der Sprechstunde mitgeteilt habe, er werde die Versicherungen informieren. Beide seien hierzu zu befragen (Urk. 14 S. 11 
Rz
. 16 und S. 12 
Rz
. 22). Das eingereichte Schreiben des Hausarztes sowie eine Befragung desselben durch das Gericht werde belegen, dass der Arbeits
versuch abgesprochen gewesen sei (Urk. 14 S. 12 
Rz
. 20). 
5.2.4
    
Anlässlich der Hauptverhandlung machte die Klägerin geltend, sie habe sich tagelang nicht aus dem Bett zwingen können. Als sie sich dann habe bewegen können, sei sie aufgrund ihrer Zwangsrituale sofort der Meinung gewesen, sie müsse wieder arbeiten. Dies habe sie mit dem behandelnden Arzt besprochen, welcher auf 
ihr 
Drängen empfohlen habe, ein paar wenige Stunden zu arbeiten, dies aber einzig zur Förderung der Krankheitseinsicht. Das habe der Hausarzt bestätigt. Er sei überzeugt gewesen, dass seine Patientin nach kurzer Arbeit erschöpft sein werde und einsehe, dass gegenwärtig eine Arbeitsaufnahme unmöglich sei. Dazu sei der Hausarzt zu befragen (Urk. 36 S. 5 f. sowie Prot. S. 7; vgl. auch die von der Klägerin anlässlich der Hauptverhandlung verlesene Stellungnahme [Urk. 38 sowie Prot. S. 10]). 
5.3
5.3.1
    
Die Schilderungen zu den Gründen für einen angeblichen Arbeitsversuch erweisen sich als inkonsistent. Zunächst wurde als Grund für einen Arbeits
versuch eine Beschwerdelinderung nach der monatelangen Spitalzeit, insbeson
dere in psychi
scher Hinsicht, angeführt (E. 5.2.2). Dabei gab die Klägerin im Krankheitsschil
derungsformular vom 9. Januar 2022 an, sie sei nicht aufgrund psychischer, sondern einzig aufgrund körperlicher Einschränkungen arbeitsun
fähig (Urk. 8/8/26 Seite 2). Im Januar 2022 hatte die Klägerin sodann keinen monatelangen Spitalaufenthalt hinter sich; sie war gemäss Akten vom 17. Okto
ber 2021 bis 5. November 2021 im 
B.___
 hospitalisiert gewesen (Urk. 8/8/14), mithin etwa zweieinhalb Wochen. 
Im Verlaufe des Prozesses wurde dann neu behauptet, die Klägerin habe auf einem Arbeitsversuch insistiert, weshalb der Hausarzt mit dem Ehemann der Klägerin vereinbart habe, ein Arbeitsversuch solle stattfinden, um die Krank
heitseinsicht zu fördern und allenfalls auch um die Klägerin zu einem Klinik
eintritt zu veranlassen (E. 5.2.3-5.2.4). Diese Version steht jedoch im krassen Widerspruch zur ersten Angabe: Es lässt sich nicht vereinbaren, dass derselbe Hausarzt mit einem Arbeitsversuch einmal das Ziel der Beschwerdelinderung verfolgt und das andere Mal entgegen seiner eigenen Überzeugung («angesichts der körperlichen wie auch psychischen Beschwerden habe jedoch nicht erwartet werden können, dass sie zeitnah wieder einer Arbeit nachgehe») einem Arbeits
versuch bloss auf Drängen der Patientin zugestimmt haben soll. Dieser Wider
spruch lässt erhebliche Zweifel darüber aufkommen, dass der Arbeitseinsatz mit dem Hausarzt abgesprochen war. Kommt hinzu, dass der Hausarzt weder in den Zeugnissen vom 17. Januar 2022 (Urk. 8/8/29) noch im am 25. Januar 2022 ausgefüllten Fragebogen der Beklagten, in welchem er der Klägerin bis auf Weiteres eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit attestierte, den bereits stattgehabten 
Arbeitsversuch erwähnte (Urk. 8/8/33). Dabei hätte er mit dem Scheitern eines Arbeitsversuchs ein zusätzliches Argument für eine vollständige Arbeitsunfähig
keit gehabt. Dass er den Arbeitsversuch bloss deshalb nicht erwähnt haben soll, weil er davon ausgegangen sei, der Geschäftsführer der Arbeitgeberin bezie
hungsweise der Ehemann der Klägerin werde eine entsprechende Meldung machen (Urk. 14 S. 12 
Rz
. 19), vermag nicht zu überzeugen. Vielmehr hätte es sich angesichts der Einschätzung des Hausarztes, es bestehe weder eine zumut
bare Belastbarkeit noch sei eine Anwesenheit der Klägerin im Betrieb zumutbar (Urk.
 
8/8/26)
,
 aufgedrängt, einen in Aussicht genommenen Arbeitsversuch akten
kundig zu machen.
 Der Beklagten, welche geltend machte, bei den retrospektiven Angaben des Hausarztes handle es sich um Gefälligkeitsangaben (vgl. insbeson
dere Urk. 37 
Rz
. 4 und 
Rz
. 22), ist daher zuzustimmen. 
5.3.2
    
Diskrepant ist sodann, dass die Klägerin, welche angeblich keine Krankheitsein
sicht gehabt haben soll, im Krankheitsschilderungsformular vom 9. Januar 2022, also bloss einen Tag vor dem behaupteten Arbeitsversuch, angegeben hatte, sie sei arbeitsunfähig (Urk. 8/8/51); bei fehlender Krankheitseinsicht wäre hier eine andere Antwort zu erwarten gewesen.
5.3.
3
    
Gemäss der Telefonnotiz der Schaden-Sachbearbeiterin der Beklagten, 
D.___
, vom 11. Januar 2022 um 12.15 Uhr soll die Klägerin angegeben haben, es gehe ihr aktuell gar nicht gut. Sie könne den Kopf nicht nach links und rechts bewegen. Wenn sie aufstehe, müsse sie den Kopf mit den Händen stützen, sonst komme sie nicht rauf. Sie sei etwas traumatisiert vom ganzen Heilverlauf und dies nehme sie auch sehr mit. Als dies angefangen habe, sei sie bei der Arbeit zusammengebrochen. Sie sei nun in Therapie und am 1. Februar 2022 sei ein MRI-Untersuch geplant. Am 17. Januar 2022 habe sie nochmals einen Arzttermin beim Hausarzt. Das Arztzeugnis werde sie noch einreichen. Das Krankheitsschil
derungsformular habe sie im Betrieb abgegeben, sie wisse deshalb nicht, wann es bei der Beklagten eingereicht werde. Sie bestätige, dass der Versicherungsnehmer ihr Ehemann sei und sie seit 11 Jahren dort arbeite (Urk. 8/8/51).
Die Klägerin bestritt zwar, die in der Telefonnotiz festgehaltenen Aussagen gemacht zu haben (vgl. E. 5.1.3). 
Es ist 
indes 
nicht nachvollziehbar, weshalb sich die zwei Albanisch sprechenden Frauen nicht richtig verstanden haben sollten
. 
Der Klägerin wäre es ausserdem möglich gewesen, in die deutsche Sprache zu wechseln, hätte sie den Eindruck gewonnen, die Angestellte der Beklagten spreche kein gutes Albanisch oder verstehe sie bloss unzureichend; die Klägerin verfügt über 
ausreichende
 Deutschkenntnisse, um sich in der deutschen Sprache 
zu verständigen
 (vgl. ihr selbst verfasstes Schreiben in Urk. 38). 
Ein Anhaltspunkt dafür, dass 
D.___
 vorsätzlich eine falsche 
Telefon
notiz verfass
t hätte, besteht 
sodann nicht, zumal sich ein Teil der Angaben aufgrund der Akten bestätigen lässt, insbesondere dass die Klägerin am 17. Januar 2022 nochmals einen Arzttermin beim Hausarzt hatte (Urk. 8/8/33), dass sie das Krankheits
schilderungsformular bereits ausgefüllt hatte (es wurde am 9. Januar 2022 unter
zeichnet; Urk. 8/8/26 S. 2) und dass sie seit 11 Jahren bei ihrem Ehemann beziehungsweise dessen Gesellschaft angestellt ist (seit dem 1. Juni 2011; vgl. Urk. 8/8/2). Dass 
D.___
 zwar einen Teil korrekt, den anderen Teil aber nicht korrekt verstanden und wiedergegeben haben soll, erscheint unwahrschein
lich. 
Aufgrund der bereits festgestellten Inkonsistenzen in den Angaben der Klägerin bestehen daher keine Zweifel an der Richtigkeit der Telefonnotiz, zumal die Klägerin auch nicht substantiierte, 
welche Angaben denn unzutreffend gewesen sein sollen beziehungsweise welche Aussagen sie stattdessen gemacht haben soll. 
5.3.
4
    
Angesichts der 
zahlreichen Widersprüche sind die 
Aussagen de
r
 Kläger
in 
betref
fend 
einen 
Arbeitsversuch nicht glaubhaft
 und als Schutzbehauptungen zu qualifizieren
. Dies gilt 
selbstredend
 auch für die Angabe, es sei vereinbart worden, der Geschäftsführer der Arbeitgeberin, welcher gleichzeitig der Ehemann der Klägerin ist, werde den Arbeitsversuch melden (Urk. 1 S. 13 
Rz
. 16.5 und S. 8 
Rz
. 15.1). 
Infolge
 der aktenkundigen Widersprüche ist nicht davon auszugehen, dass das Gericht durch weitere Beweiserhebungen, namentlich durch die Befra
gung der Klägerin, ihres Ehemannes, des Hausarztes oder gar der Sachbearbei
terin der Beklagten, Frau 
D.___
, zu einer anderen Überzeugung gelangen würde (
antizipierte Beweiswürdigung; 
BGE 136 I 229 E.
 
5.3, 134 I 140 E.
 
5.3, 130 II 425 E.
 
2.1, je mit Hinweisen; 
vgl. auch das 
Urteil des Bundesgerichts 
4A_200/2022 vom 9. Juni 2022 
E.
 
2
.4 mit Hinweisen). 
5.4
    
Der Klägerin missling
t
 damit de
r
 von ihr zu erbringende Beweis (vgl. E.
 
3.2), wonach es sich bei den Arbeitseinsätzen vom 
10.
 
Januar 2022, 11.
 
Januar 2022 und 17.
 
Januar 2022 
um Arbeitsversuche handelte. 
Da 
sie 
die Beweislast für den Arbeitsversuch trägt und ihr der Beweis nicht gelingt, hat sie auch die Folgen zu tragen (vgl. dazu das Vorbringen, es sei ihr nicht anzulasten, dass ihr Ehemann die Meldung nicht bis am 25. Januar 2022 erstattet habe [Urk. 1 S. 13 
Rz
. 16.5, Urk. 14 S. 8 
Rz
. 15.1]). 
5.5
    
Das
 Argument der Klägerin, mit dem Arbeitsversuch sei sie ihrer Schadenmin
derung nachgekommen (Urk. 1 S. 12 
Rz
. 16.4), 
zielt zudem 
ins Leere. Zur Schadenminderung gehört nicht, während einer 
vollständigen
 Arbeitsunfähigkeit die Arbeit wieder aufzunehmen, sondern in ein Spital oder eine Klinik einzutre
ten, wenn dies für die Heilung oder Rehabilitation zweckmässig ist (Art. 16 Ziff. d 
AB)
, oder
 sich den medizinisch indizierten Behandlungen und operativen Eingrif
fen zu unterziehen, sofern diese zumutbar sind (Art. 16 Ziff. 2 
lit
. e AB).
5.6
    
Vor dem Hintergrund 
des fehlenden Nachweises eines Arbeitsversuchs kann 
offen bleiben
, ob die Klägerin berechtigt gewesen wäre, mit dessen Meldung 30 Tage zuzuwarten.
5.7
    
Aus dem Umstand schliesslich, dass die Beklagte nach der Auflösung des hier zu beurteilenden Versicherungsvertrags mit der 
Y.___
 GmbH einen neuen Versicherungsvertrag – unter Ausschluss der Klägerin – abschloss (Urk. 8/2), vermag diese nichts zu ihren Gunsten abzuleiten (vgl. Urk. 14 S. 9 
Rz
. 15.3).
6.
    
Zusammenfassend ist erstellt, dass die Klägerin 
trotz attestierter 
vollständiger 
Arbeitsunfähigkeit 
ihrer
 Berufstätigkeit nachgegangen ist und es unterlassen hat, dies der Beklagten zu melden
. Damit 
hat 
sie
 die anspruchsbegründenden Tatsa
chen wahrheitswidrig dargestellt, womit die objektiven Voraussetzungen der betrügerischen Anspruchsbegründung
 
gemäss
 Art. 40 VVG
 erfüllt sind. Die Wiederaufnahme der Arbeit hat
 sie
 gegenüber der Beklagten verschwiegen, damit 
diese
 keine Anpassung der Taggelder vornimmt und weiterhin das Taggeld aufgrund einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit ausrichtet. Damit sind auch die subjektiven Voraussetzungen der betrügerischen Anspruchsbegründung erfüllt. Somit ist die Beklagte
 
an den Vertrag nicht gebunden, weshalb 
sie keine weiteren Taggelder zu leisten hat und 
die bereits entrichteten Taggelder zu Recht zurück
fordert
 (E.
 
3.1)
.
 Dieser Rückforderungsbetrag ist in der Höhe ausgewiesen (Urk.
 
8/1 und 
Urk. 
8/8/16) und nicht substantiiert bestritten (Urk.
 
14 S.
 
16)
.
 
Der Vollständigkeit halber ist anzufügen, dass nur die Klägerin 
selbst zur Einklagung von Leistungsansprüchen aus dem Versicherungsverhältnis aktivlegitimiert
 ist
, weshalb 
sie
 somit im Umkehrschluss 
auch 
passivlegitimiert ist (vgl. dazu auch 
die 
Urteile des Bundesgerichts 4A_557/2022 vom 18.
 
April 2023 E.
 
3 und 4D_29/2014 vom 3.
 
Juli 2014 E.
 
3). 
Es ist daher nicht zu beanstanden, dass die Beklagte die bereits entrichteten Taggelder von der Klägerin direkt zurückfordert. 
Bei diesem Ausgang erübrigen sich Weiterungen in Bezug auf den weiteren medizinischen Verlauf bei der Klägerin, womit weder das von der IV-Stelle in Auftrag gegebene MEDAS-Gutachten beizuziehen noch das Verfahren zu sistie
ren ist.
7
.
    
Nach dem Gesagten ist die Klage abzuweisen. Die Widerklage ist gutzuheissen und die 
Klägerin
 ist zu verpflichten, der Beklagten den Betrag von Fr. 8'150.
-- zu bezahlen. 
8
.
    
8
.1
    
Gemäss
 Art. 114 
lit
. e ZPO ist das Verfahren kostenlos. Diese Bestimmung betrifft indes nur die Gerichtskosten, nicht jedoch die Parteientschädigung an die Gegen
partei (in BGE 137 III 47 nicht publizierte E. 2.1 des Urteils des Bundesgerichts 4A_194/2010 vom 17. November 2010).
8
.2
    
Die 
Beklagte
 beantragt
e
 die Zusprechung einer Parteientschädigung (Urk. 
22 S. 2 und Urk. 37 letzte Seite
). Diese richtet sich nach § 34 
GSVGer
 sowie den §§ 1, 6 und 7 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Entschädigungen vor dem Sozialversicherungsgericht (
GebV
 
SVGer
) und bemisst sich nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem 
Mass
 des Obsiegens, jedoch ohne Rücksicht auf den Streitwert (§ 34 Abs. 3 
GSVGer
).
8
.3
    
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung hat auch der obsiegende Versiche
rungsträger Anspruch auf eine Parteientschädigung, sofern er durch einen exter
nen Rechtsanwalt vertreten ist (in BGE 137 III 47 nicht publizierte E. 2.2.1 des Urteils des Bundesgerichts 4A_194/2010 vom 17. November 2010; Urteile des Bundesgerichts 4A_355/2013 vom 22. Oktober 2013 E. 4.2; 5C_244/2000 vom 9. Januar 2001 E. 5).
Die 
Beklagte
 war im vorliegenden Verfahren indes nicht durch einen externen Rechtsanwalt vertreten, weshalb sie keinen Anspruch auf eine Parteientschä
digung hat.
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die 
Klage
 wird abgewiesen.
2.
    
In 
Gutheissung
 der Widerklage wird die 
Klägerin
 verpflichtet, der Beklagten
 
Fr. 8'150.-
- 
zu bezahlen
.
3
.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
4
.
    
Der Beklagten
 wird keine Prozessentschädigung zugesprochen.
5
.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwalt Peter Egli
- 
Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft AG
- 
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA
6
.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden. Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit dem 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift der 
beschwerdeführenden
 Partei oder ihrer Rechtsvertretung zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
PhilippMuraro