zh_sozialversicherungsgericht · IV.2008.00030 · 2009-09-30 · de
Rente; Gutachten beweiskräftig, Einkommensvergleich nicht zu beanstanden


IV.2008.00030


 


Sozialversicherungsgericht


des Kantons Zürich


III. Kammer


Sozialversicherungsrichter Spitz, Vorsitzender


Sozialversicherungsrichterin Annaheim


Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer


Gerichtssekretärin Frick


Urteil vom 30. September 2009


in Sachen


X.___


 


Beschwerdeführerin


 


vertreten durch Rechtsanwalt Daniel Christe


Gamma Christe Stehli Rechtsanwälte


Bahnstrasse 5, Postfach 403, 8603 Schwerzenbach


 


gegen


 


Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle


Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich


Beschwerdegegnerin


 


 


 


Sachverhalt:


1.       Die im Jahr 1979 geborene X.___, aus dem ehemaligen Serbien und Montenegro, ist diplomierte Pflegeassistentin (Urk. 8/2 S. 1 und 4). Zuletzt hatte sie vom 1. Januar 2001 bis zum 28. Februar 2006 beim Alterswohn- und Pflegheim Y.___, gearbeitet (letzter Arbeitstag: Ende März 2005; Urk. 8/7/1; Urk. 8/28/6). Seither ist sie keiner Erwerbstätigkeit mehr nachgegangen (Urk. 8/28/6).


         Am 1. Februar 2005 meldete sich die Versicherte unter Hinweis auf Rückenprobleme bei der Invalidenversicherung (IV) zum Leistungsbezug an und beantragte die Umschulung auf eine neue Tätigkeit (Urk. 8/2/6). Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, klärte die medizinischen und erwerblichen Verhältnisse ab (Urk. 8/7-8) und führte am 3. Mai 2005 ein Gespräch mit der Versicherten bezüglich ihrer beruflichen Situation (Urk. 8/11-12). Mit Verfügung vom 4. Mai 2005 lehnte die IV-Stelle eine Kostengutsprache für berufliche Massnahmen ab, da die Versicherte sich zurzeit nicht in der Lage fühle, mit beruflichen Massnahmen zu beginnen (Urk. 8/10). Mit Schreiben vom 20. Mai 2005 erhob der damalige Vertreter der Versicherten Einsprache gegen diese Verfügung (Urk. 8/13), die er mit Schreiben vom 21. Juni 2006 wieder zurückzog, da die Stabilität für berufliche Massnahmen weder organisch noch psychisch gegeben sei. Gleichzeitig bat er die IV-Stelle, den Rentenanspruch der Versicherten zu überprüfen (Urk. 8/18). Am 15. September 2006 schrieb die IV-Stelle das Einspracheverfahren betreffend berufliche Massnahmen als erledigt ab (Urk. 8/23). Am 17. September 2007 erstattete Dr. med. A.___, FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, Vertrauensärztin der Finanzdirektion des Kantons '_____', B.___ (B.___), ein medizinisches Gutachten (Urk. 8/28), woraufhin die B.___ die Versicherte am 2. Oktober 2007 darüber informierte, dass ihre Berufsunfähigkeit bei 20 % festgesetzt werde und somit kein Anspruch auf Berufsinvalidenleistungen der B.___ bestehe (Urk. 8/ 32/2). Mit Vorbescheid vom 18. Oktober 2007 (Urk. 8/38) stellte die IV Stelle der Versicherten die Abweisung ihres Rentenbegehrens in Aussicht (Urk. 8/38). Mit Schreiben vom 26. Oktober 2007 teilte Dr. med. C.___, FMH Allgemeinmedizin, der IV-Stelle mit, dass die Versicherte mit diesem Entscheid nicht einverstanden sei (Urk. 8/39). Die IV-Stelle informierte diese am 1. November 2007 darüber, dass Dr. C.___s Schreiben nur als Einsprache gegen den Vorbescheid vom 18. Oktober 2007 entgegen genommen werden könne, wenn dieses auch von ihr unterschrieben werde (Urk. 8/40). Da dies ist in der Folge nicht geschehen ist, wies die IV-Stelle das Leistungsbegehren mit Verfügung vom 28. November 2007 gestützt auf einen Invaliditätsgrad von 25 % ab (Urk. 2).


 


2.       Gegen diese Verfügung erhob der Vertreter der Versicherten, Rechtsanwalt Daniel Christe, Schwerzenbach, mit Eingabe vom 8. Januar 2008 Beschwerde und beantragte, der Beschwerdeführerin sei in Aufhebung der angefochtenen Verfügung mindestens eine Viertelsrente zuzusprechen; unter Entschädigungspflicht zu Lasten der Beschwerdegegnerin (Urk. 1 S. 2). Nachdem die IV-Stelle mit Beschwerdeantwort vom 1. April 2008 die Abweisung der Beschwerde beantragt hatte (Urk. 7), wurde der Schriftenwechsel mit Verfügung vom 2. April 2008 als geschlossen erklärt (Urk. 9).


         Auf die Vorbringen der Parteien sowie die eingereichten Unterlagen ist, soweit für den Entscheid erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen einzugehen.


 


 


Das Gericht zieht in Erwägung:


1.


1.1 Der Beurteilung sind jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen, die bei Erlass des angefochtenen Entscheids respektive im Zeitpunkt gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Der Rentenanspruch für die Zeit bis 31. Dezember 2007 ist damit aufgrund der bisherigen und nicht nach den neuen, mit der 5. IV-Revision geänderten Normen zu prüfen.


1.2 Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechtes; ATSG). Die Invalidität kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Art. 4 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung; IVG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 ATSG). 


1.3 Die seit dem 1. Januar 2004 massgeblichen Rentenabstufungen geben bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent Anspruch auf eine Viertelsrente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 Prozent Anspruch auf eine halbe Rente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 60 Prozent Anspruch auf eine Dreiviertelsrente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 Prozent Anspruch auf eine ganze Rente (Art. 28 Abs. 1 IVG in der seit dem 1. Januar 2004 in Kraft stehenden Fassung).


1.4     Die Annahme eines psychischen Gesundheitsschadens, so auch einer anhaltenden somatoformen Schmerzstörung, setzt zunächst eine fachärztlich (psychiatrisch) gestellte Diagnose nach einem wissenschaftlich anerkannten Klassifikationssystem voraus (BGE 130 V 398 ff. Erw. 5.3 und Erw. 6). Wie jede andere psychische Beeinträchtigung begründet indes auch eine diagnostizierte anhaltende somatoforme Schmerzstörung als solche noch keine Invalidität. Vielmehr besteht eine Vermutung, dass die somatoforme Schmerzstörung oder ihre Folgen mit einer zumutbaren Willensanstrengung überwindbar sind. Bestimmte Umstände, welche die Schmerzbewältigung intensiv und konstant behindern, können den Wiedereinstieg in den Arbeitsprozess unzumutbar machen, weil die versicherte Person alsdann nicht über die für den Umgang mit den Schmerzen notwendigen Ressourcen verfügt. Ob ein solcher Ausnahmefall vorliegt, entscheidet sich im Einzelfall anhand verschiedener Kriterien. Im Vordergrund steht die Feststellung einer psychischen Komorbidität von erheblicher Schwere, Ausprägung und Dauer. Massgebend sein können auch weitere Faktoren, wie chronische körperliche Begleiterkrankungen, ein mehrjähriger, chronifizierter Krankheitsverlauf mit unveränderter oder progredienter Symptomatik ohne längerdauernde Rückbildung, ein sozialer Rückzug in allen Belangen des Lebens, ein verfestigter, therapeutisch nicht mehr beeinflussbarer innerseelischer Verlauf einer an sich missglückten, psychisch aber entlastenden Konfliktbewältigung (primärer Krankheitsgewinn; "Flucht in die Krankheit"), das Scheitern einer konsequent durchgeführten ambulanten oder stationären Behandlung (auch mit unterschiedlichem therapeutischem Ansatz) trotz kooperativer Haltung der versicherten Person (BGE 130 V 352 Erw. 2.2.3 in fine). Je mehr dieser Kriterien zutreffen und je ausgeprägter sich die entsprechenden Befunde darstellen, desto eher sind - ausnahmsweise - die Voraussetzungen für eine zumutbare Willensanstrengung zu verneinen (Meyer-Blaser, Der Rechtsbegriff der Arbeitsunfähigkeit und seine Bedeutung in der Sozialversicherung, in: Schmerz und Arbeitsunfähigkeit, St. Gallen 2003, S. 77).


1.5     Wird bei der Festsetzung des Invaliditätsgrades das Invalideneinkommen auf der Grundlage von statistischen Durchschnittswerten ermittelt, ist der entsprechende Ausgangswert allenfalls zu kürzen. Bei der Bestimmung der Höhe des Abzuges ist der Einfluss aller in Betracht fallenden Merkmale auf das Invalideneinkommen unter Würdigung der Umstände im Einzelfall gesamthaft zu schätzen und insgesamt auf höchstens 25 % des Tabellenlohnes zu begrenzen (vgl. zum Ganzen BGE 126 V 75). Dabei ist zu beachten, dass allfällige bereits bei der Parallelisierung der Vergleichseinkommen mitverantwortliche invaliditätsfremde Faktoren im Rahmen des sogenannten Leidensabzuges nicht nochmals berücksichtigt werden dürfen (BGE 134 V 322 Erw. 5.2). 


1.6         Hinsichtlich des Beweiswertes eines ärztlichen Gutachtens ist entscheidend, ob es für die Beantwortung der gestellten Fragen umfassend ist, auf den erforderlichen allseitigen Untersuchungen beruht, die geklagten Beschwerden berücksichtigt und sich mit diesen sowie dem Verhalten der untersuchten Person auseinander setzt - was vor allem bei psychischen Fehlentwicklungen nötig ist -, in Kenntnis der und gegebenenfalls in Auseinandersetzung mit den Vorakten abgegeben worden ist, ob es in der Darlegung der medizinischen Zustände und Zusammenhänge einleuchtet, ob die Schlussfolgerungen der medizinischen Experten in einer Weise begründet sind, dass die rechtsanwendende Person sie prüfend nachvollziehen kann, ob der Experte oder die Expertin nicht auszuräumende Unsicherheiten und Unklarheiten, welche die Beantwortung der Fragen erschweren oder verunmöglichen, gegebenenfalls deutlich macht (BGE 134 V 231 Erw. 5.1; 125 V 352 Erw. 3a, 122 V 160 Erw. 1c; U. Meyer-Blaser, Die Rechtspflege in der Sozialversicherung, BJM 1989, S. 30 f.; derselbe in H. Fredenhagen, Das ärztliche Gutachten, 3. Aufl. 1994, S. 24 f.).


 


2.


2.1     Die Beschwerdegegnerin führte in der angefochtenen Verfügung aus, die Beschwerdeführerin habe ab dem 11. November 2004 ihre angestammte Tätigkeit als Pflegeassistentin lediglich noch zu 50 % ausüben können. In einer behinderungsangepassten Tätigkeit wäre ihr hingegen eine volle Arbeitsfähigkeit zumutbar gewesen. Die Abklärungen hätten ergeben, dass aus versicherungsmedizinischer Sicht eine anhaltende Arbeitsunfähigkeit aus psychischen Gründen von maximal 20 % ausgewiesen sei. Im Ausmass von 80 % sei der Beschwerdeführerin medizinisch-theoretisch jede ihrem Ausbildungsstand entsprechende Tätigkeit zumutbar. Bei einem Invaliditätsgrad von 25 % bestehe kein Rentenanspruch (Urk. 2). Mit Beschwerdeantwort ergänzte die IV-Stelle, das Gutachten von Dr. A.___ entspreche zwar den rechtsprechungsgemässen Anforderungen. Einzig die Festlegung einer um 20 % eingeschränkten Arbeitsfähigkeit sei nicht nachvollziehbar. Somit resultiere auch bei Heranziehung eines höheren Valideneinkommens kein rentenbegründender Invaliditätsgrad (Urk. 7).


         Die Beschwerdeführerin lässt hiegegen einwenden, die Invaliditätsbemessung der IV-Stelle könne nicht nachvollzogen werden. Zunächst sei das Valideneinkommen leicht nach oben zu korrigieren. Es seien zu Unrecht Wochenend- und Spätdienstzulagen nicht berücksichtigt worden, welche sie regelmässig erhalten habe. Die psychisch bedingte Einschränkung der Arbeitsfähigkeit von 20 % finde in der konkreten Berechnung des Invalideneinkommens keine Berücksichtigung. Wahrscheinlich handle es sich dabei um ein Versehen. Korrekt berechne sich das Invalideneinkommen wie folgt: Der Tabellenlohn für Hilfsarbeiterinnen von Fr. 49'660.-- reduziere sich zunächst um die 20 % Arbeitsunfähigkeit aus psychischen Gründen. Danach sei der behinderungsbedingte Abzug vorzunehmen, wobei der Abzug von 10 % sich aber als zu niedrig erweise, da sie nicht nur auf leichtere Tätigkeiten eingeschränkt sei, sondern auch in Bezug auf das Arbeitspensum. Erfahrungsgemäss hätten zudem psychisch kranke Bewerber auf dem Arbeitsmarkt sehr schlechte Chancen, eine Arbeitsstelle zu finden. Diese Benachteiligung sei mit einem Abzug von 20 %, wenn nicht von 25 % zu berücksichtigen. Je nach Höhe des behinderungsbedingten Abzugs bestehe Anspruch auf eine Viertels- oder eine halbe Invalidenrente (Urk. 1).


2.2     Strittig und zu prüfen ist somit, ob die Beschwerdeführerin Anspruch auf eine Invalidenrente hat.


 


3.


3.1     Der Hausarzt Dr. C.___ diagnostizierte mit Bericht vom 14./15. Februar 2005 an die IV-Stelle - mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit - ein chronisches lumbospondylogenes Schmerzsyndrom bei Wirbelsäulen-Fehlhaltung und Haltungsinsuffizienz und eine reaktiv depressive Verstimmung und - ohne Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit - eine Harnwegsinfektion, einen Status nach einer Helicobacter-Gastritis (Eradikation 2000) und ein Reizdarmsyndrom. Die Beschwerdeführerin sei seit dem 11. Dezember 2004 bis auf Weiteres zu 50 % arbeitsunfähig (Urk. 8/8/5). In einer behinderungsangepassten Tätigkeit wäre sie zu 100 % arbeitsfähig (Urk. 8/8/4). Aufgrund der Struktur der Beschwerdeführerin bestehe der Verdacht auf Ausweitung des Symptombildes und auf Chronifizierung. Insgesamt empfehle er zunächst, berufliche Massnahmen auszuschöpfen (Urk. 8/8/6). Mit ärztlichem Zeugnis vom 12. Mai 2005 attestierte er der Beschwerdeführerin eine seit einem Monat existierende 100%ige Arbeitsunfähigkeit. Er erwarte, dass bis etwa Sommer 2005 eine Verbesserung des Gesundheitszustandes eintrete, die den Start einer Umschulung für eine Neuausbildung erlaube (Urk. 8/14).


3.2     Dr. med. D.___ vom Regionalen Ärztlichen Dienst (RAD), gemäss FMH-Index FMH Psychiatrie und Psychotherapie, hielt in seiner auf den Akten basierenden Stellungnahme vom 13. April 2005 fest, es liege ein relevanter Gesundheitsschaden vor, der eine Arbeitsunfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit als Pflegeassistentin von 50 % zur Folge habe. Es werde allerdings eine 100%ige Arbeitsfähigkeit in einer den Rücken schonenden Tätigkeit dokumentiert. Es biete sich somit die Prüfung von beruflichen Massnahmen an (Urk. 8/35/2).


3.3     Am 24. Januar und 14. Februar 2006 wurde die Beschwerdeführerin von Dr. med. E.___, Facharzt FMH für Rheumatologie, physikalische Medizin und Rehabilitation, untersucht. Dieser diagnostizierte in einem Bericht vom 14. Februar 2006 an die Chiropraktikerin, Dr. F.___, Folgendes (Urk. 8/18/2):


- 
Lumbospondylogenes Syndrom rechts mit/bei: 


- 
Tendenz zur Hyperlaxität


- 
Tendenz zur Generalisierung


- 
Verdacht auf somatoforme Komponente


- 
Fehlform und Fehlhaltung der Wirbelsäule (Skoliose, Rundrücken, Haltungsinsuffizienz)


- 
Striae


- 
Bekannte Depression 


         Er - Dr. E.___ - glaube, dass aufgrund der ausgeprägten Schmerzsymptomatik, welche in einem deutlichen Kontrast zu den klinischen und radiologischen Befunden stehe, eine namhafte, somatoforme Komponente vorliege. Die Beschwerdeführerin sei seit längerer Zeit wegen Depressionen in regelmässiger, psychiatrischer Behandlung. Wichtig erscheine ihm, dass die Beschwerdeführerin bald möglichst wieder ins Berufsleben integriert werde; eine Umschulung in eine körperlich weniger belastende Arbeitstätigkeit könne er aus rheumatologischer Sicht bejahen (Urk. 8/18/3). 


3.4     Dr. med. G.___, Facharzt Anästhesiologie, Interventionelle Schmerztherapie, Polymedes
â
, hielt fest, bei negativem Ergebnis der Wurzelbehandlung L5, S1 und S3 sowie periduraler Infiltration L5/S1 bestehe seiner Auffassung nach kein Zusammenhang zwischen der kleinen Discushernie sowie den Wurzeltaschenzysten und dem vorliegenden Schmerzsyndrom (Urk. 8/18/7).


3.5     Dr. A.___ erhob in ihrem Gutachten vom 17. September 2007 die Diagnosen einer weitreichenden Überlagerung durch Symptomausweitung mit Aktivitätsverlust und Selbstlimitierung ohne Krankheitswert (ICD-10 F68.0) bei einer im Kern klinisch-plausiblen psychopathologischen Störung im Sinne einer Somatisierungsstörung (ICD-10 F45.0), welcher aufgrund von bewusstseinsfernen Elementen und Fixation anteilig Krankheitswert zukomme, einen Status nach Chlamydien-Adnexitis 2003 und diagnostischer Laparoskopie, seit Jahren rezidivierend unspezifische Harnwegsinfekte, wiederholt urologische Abklärung, letztmals Blasenspiegelung 2005 und im MRT eine kleine Diskushernie L5/S1 und multiple kleine perineurale Zysten L5/S1/S3, welche die Schmerzsymptomatik nicht zu erklären vermöchten (Urk. 8/28/20). Die Somatisierungsstörung komme medizinisch einem krankhaften Zustand gleich, mit einem nachvollziehbaren Anteil an den berichteten Beeinträchtigungen (Urk. 8/28/18). Eine Unüberwindbarkeit lasse sich bei der im Kern vorhandenen somatoformen oder Konversionssymptomatik ein Stück weit bejahen und zwar aufgrund des zusätzlichen Elements der Fixation. Eine ansonsten geforderte erhebliche psychiatrische Komorbidität lasse sich nicht sichern. Im Zusammenhang mit multiplen psychosozialen Faktoren habe sich bei der Beschwerdeführerin zweifelsohne eine passiv abwartende Haltung eingestellt. Und im Kontext mit einem maladaptiven Überzeugungs- und Bewältigungsmuster scheine sich bei der in vieler Hinsicht überforderten jungen Frau ein sekundärer Krankheitsgewinn zu zeigen, welcher durch Entpflichtung, vermehrte Rücksichtnahme und finanzielle Unterstützung gegeben sei (Urk. 8/28/18-19). Was bei der Beschwerdeführerin stark auffalle, sei ihre Grundhaltung, das Medizinalsystem sei für ihren Zustand verantwortlich. Auf der Befundebene stehe zuerst das abnorme Krankheitsverhalten ganz im Vordergrund. Damit sei eine Situation gemeint, in der sich jemand übermässig behindert verhalte, im Vergleich zu dem, wo seine körperlichen Grenzen liegen würden (Urk. 8/28/15). Psychiatrisch lasse sich aufgrund einer versicherungsmedizinisch begründbaren, maximal 20%igen anhaltenden Arbeitsunfähigkeit, gleichfalls höchstens eine Berufsinvalidität von 20% rechtfertigen. Diese Invalidität werde in diesem Ausmass wohl dauernd sein. Im Ausmass von 80 % sei der Beschwerdeführerin medizinisch-theoretisch jede ihrem Ausbildungsstand entsprechende Tätigkeit zumutbar. Es sei jedoch vorherzusehen, dass Druck, die Beschwerdeführerin zu einer Leistung zu bewegen, in prompten Symptomen und Schmerzklagen resultierten, welche sie zwar nicht weiter schädigten, in diesem Sinne auch nicht unzumutbar seien, die Situation aber zementierten, wie sie nun einmal sei (Urk. 8/28/20).


3.6     Mit Schreiben vom 26. Oktober 2007 wandte sich Dr. C.___ an die IV-Stelle und informierte sie, dass er nach zweieinhalbjähriger Arbeitsunfähigkeit der Beschwerdeführerin im Pflegeberuf einen Einsatz in diesem Bereich zurzeit als nicht realistisch erachte und dass er insbesondere bei dieser jungen Frau berufliche Massnahmen als dringlich erachte (Urk. 8/39).


 


4.


4.1     Das ärztliche Gutachten von Dr. A.___ vom 17. September 2007 (Urk. 8/28) berücksichtigt die von der Beschwerdeführerin geklagten Schmerzen, wurde in Kenntnis und in Auseinandersetzung mit den Vorakten erstellt und ist in der Darlegung der medizinischen Zustände und Zusammenhänge einleuchtend.     Ebenso wurden die gezogenen Schlussfolgerungen in nachvollziehbarer Weise hergeleitet. Das Gutachten wird damit den von der Rechtsprechung entwickelten Anforderungen an eine beweiskräftige medizinische Stellungnahme (BGE 125 V 352 Erw. 3a; vgl. vorstehend Erw. 1.6) grundsätzlich gerecht. Ihm ist volle Beweiskraft zuzuerkennen, falls keine konkreten Indizien gegen die Zuverlässigkeit des Gutachtens sprechen (BGE 125 V 353 Erw. 3b/bb). 


4.2     Die IV-Stelle bringt nun vor, Dr. A.___s Gutachten vom 17. September 2007 (Urk. 8/28) entspreche zwar den rechtsprechungsgemässen Anforderungen, die Festlegung einer um 20 % eingeschränkten Arbeitsfähigkeit sei indes nicht nachvollziehbar. Die Beschwerdeführerin leide in psychiatrischer Hinsicht nicht an einem invalidisierenden Gesundheitsschaden. Die festgestellten Diagnosen (Aktivitätsverlust und Selbstlimitierung ohne Krankheitswert respektive Somatisierungsstörung) seien von psychosozialen Faktoren überlagert und begründeten vorliegend keine Invalidität (Urk. 7). Bei diesen Ausführungen handelt es sich jedoch um eine divergierende Würdigung des psychischen Krankheitsbildes durch eine nichtärztliche Fachstelle. Dr. A.___ hat sich mit den medizinischen Grundlagen für die Beantwortung der Frage nach der invalidisierenden Wirkung der vorliegenden somatoformen Störung (psychische Komorbidität von erheblicher Schwere, Ausprägung und Dauer, chronische körperliche Begleiterkrankungen, ein mehrjähriger, chronifizierter Krankheitsverlauf mit unveränderter oder progredienter Symptomatik ohne längerdauernde Rückbildung, ein sozialer Rückzug in allen Belangen des Lebens, ein verfestigter, therapeutisch nicht mehr beeinflussbarer innerseelischer Verlauf einer an sich missglückten, psychisch aber entlastenden Konfliktbewältigung [primärer Krankheitsgewinn], das Scheitern einer konsequent durchgeführten ambulanten oder stationären Behandlung trotz kooperativer Haltung der versicherten Person; vgl. oben Erw. 1.4) in aller Ausführlichkeit auseinandergesetzt und nachvollziehbar erläutert, wieso die somatoforme oder die Konversionssymptomatik ein Stück weit unüberwindbar sei (Urk. 8/28/18). In der angefochtenen Verfügung vom 28. November 2007 war sogar die IV-Stelle selbst noch davon ausgegangen, dass aus versicherungsmedizinischer Sicht eine anhaltende Arbeitsunfähigkeit aus psychischen Gründen von maximal 20 % ausgewiesen ist. Im Ausmass von 80 % ist der Versicherten medizinischtheoretisch jede ihrem Ausbildungsstand entsprechende Tätigkeit zumutbar (Urk. 2). 


4.3         Zusammenfassend ist gestützt auf das Gutachten von Dr. A.___ vom 17. September 2007 von einer 80%igen Arbeitsfähigkeit der Beschwerdeführerin in einer angepassten Tätigkeit (Rücken schonende Tätigkeit, leichtere körperliche Arbeiten mit Wechselbelastung) auszugehen. 


 


5.


5.1     Die Beschwerdegegnerin nahm in der angefochtenen Verfügung ein Valideneinkommen von Fr. 59'715.10 an. Dabei stützte sie sich auf die Angaben der ehemaligen Arbeitgeberin, wonach die Beschwerdeführerin im Jahr 2005 Fr. 59'007.-- (Urk. 8/7/2) verdient hatte und berücksichtigte die Nominallohnentwicklung für das Jahr 2006 (Urk. 2; Urk. 8/36). Die Beschwerdeführerin bemängelt dabei zu Recht, dass Wochenend- und Spätdienstzulagen nicht berücksichtigt worden seien, die sie regelmässig erhalten habe (Urk. 1 Ziff. 4). Zuzüglich dieser zu berücksichtigenden Zulagen (Lohnkonto 2004; Urk. 8/7/8) beträgt das Valideneinkommen Fr. 62'659.60.


5.2         Bezüglich des Invalideneinkommens sind sich die Parteien einig, dass von einem solchen von Fr. 49'660.-- auszugehen ist (Urk. 1; Urk. 2; Urk. 8/36; Bundesamt für Statistik, LSE TA 1 Ziff. 1-93 Lohn für Hilfsarbeiten [Zentralwert] für das Jahr 2006). Bei einer Arbeitsfähigkeit von 80 % beträgt es Fr. 39'728.--. 


         Die Beschwerdegegnerin nahm aufgrund der Einschränkungen der Beschwerdeführerin (da nur noch leichtere wechselbelastende Tätigkeiten möglich seien) einen leidensbedingten Abzug von 10 % vom Invalideneinkommen vor (Urk. 2 S. 2; Urk. 7). Das kantonale Gericht hat nicht ohne triftigen Grund sein Ermessen an die Stelle desjenigen der Verwaltung zu setzen (vgl. etwa Urteil des Bundesgerichts vom 14. Juli 2006, I 337/06, Erw. 3.2). Der von der IV-Stelle unter Berücksichtigung aller Umstände vorgenommene behinderungsbedingte Abzug von 10 % erweist sich vorliegend als nicht unangemessen und es sind insbesondere keine triftigen Gründe ersichtlich, aufgrund welcher das Gericht vom Ermessen der Verwaltung abweichen sollte. Damit beträgt das Invalideneinkommen Fr. 35'755.20. Gemessen am Valideneinkommen von Fr. 62'659.60 resultiert ein Invaliditätsgrad von rund 43 %. 


5.3     In Gutheissung der Beschwerde ist die angefochtene Verfügung mit der Feststellung aufzuheben, dass die Beschwerdeführerin ab 1. Dezember 2005 (Beginn Wartezeit Dezember 2004 [Urk. 8/35/3]) Anspruch auf eine Viertelsrente der Invalidenversicherung hat. Angesichts der Aktenlage und dem dringlichen Anraten des behandelnden Hausarztes der Beschwerdeführerin, Dr. C.___, (vgl. Urk. 8/8/6; Urk. 8/39), wird allerdings - unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Schadenminderungspflicht (vgl. BGE 113 V 28 Erw. 4a mit Hinweisen) - zu prüfen sein, ob die Erwerbsunfähigkeit in Zukunft nicht mit geeigneten Eingliederungsmassnahmen tatsächlich behoben werden kann.


 


6.       Die Kosten des Verfahrens sind auf Fr. 600.-- festzulegen und ausgangsgemäss von der Beschwerdegegnerin zu tragen (Art. 69 Abs. 1
bis
 IVG). Zudem ist der Beschwerdeführerin eine Prozessentschädigung von Fr. 1900.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zuzusprechen (§ 61 lit. g ATSG, in Verbindung mit § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht).


 


 


 


Das Gericht erkennt:


1.         In Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, vom 28. November 2007 aufgehoben und es wird festgestellt, dass die Beschwerdeführerin mit Wirkung ab 1. Dezember 2005 Anspruch auf Viertelsrente der Invalidenversicherung hat.


2.         Die Gerichtskosten von Fr. 600.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden der Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt.


3.         Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Prozessentschädigung von Fr. 1900.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.


4.           Zustellung gegen Empfangsschein an:


- Rechtsanwalt Daniel Christe


- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle


- Bundesamt für Sozialversicherungen


sowie an:


- Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft)


5.         Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).


           Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.


           Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).