zh_sozialversicherungsgericht · AL.2010.00203 · 2011-03-24 · de
Kündigung während des Bezugs von Unfalltaggeldern, die dem Arbeitgeber zuhanden des Versicherten ausgerichtet werden, aufgrund GAV nichtig; Beitragszeit daher erfüllt.


AL.2010.00203


 


Sozialversicherungsgericht


des Kantons Zürich


I. Kammer


Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende


Sozialversicherungsrichter Spitz


Sozialversicherungsrichterin Maurer Reiter


Gerichtsschreiberin Kobel


Urteil vom 25. März 2011


in Sachen


X.___


 


Beschwerdeführer


 


vertreten durch Rechtsanwalt Stefan Galligani


Anwaltskanzlei Galligani


Ruederstrasse 8, Postfach 423, 5040 Schöftland


 


gegen


 


Arbeitslosenkasse syndicom


Stauffacherstrasse 60, Postfach 1272, 8026 Zürich


Beschwerdegegnerin


 


 


 


 


Sachverhalt:


1.


1.1     X.___, geboren 1971, trat am 1. Juli 2008 eine unbefristete Vollzeitstelle als Chauffeur bei der Y.___ an (Arbeitsvertrag vom 10. Juli 2008, Urk. 7/8, dort unrichtigerweise mit dem Vermerk des Arbeitsbeginns am 1. August 2008; vgl. aber die Arbeitgeberbescheinigung vom 20. April 2010, Urk. 7/5, und die Lohnabrechnung für den Juli 2008 in Urk. 7/9/1). Am 28. Juli 2008 wurde er von Arbeitskollegen zusammengeschlagen und erlitt Verletzungen am Kiefer und an der Wirbelsäule (Schadenmeldung UVG vom 8. August 2008, Urk. 7/14/2). In der Folge war er bis Ende März 2009 zu 100 % arbeitsunfähig geschrieben (vgl. den Unfallschein in Urk. 7/23/2). Die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) richtete Taggelder für die Folgen dieses Ereignisses aus (vgl. die Abrechnungen in Urk. 7/20 und Urk. 7/22). Mit Brief an X.___ vom 31. Oktober 2008 (Urk. 7/10) teilte die Y.___ mit, dass sie das Arbeitsverhältnis auf den 30. November 2008 hin kündige, nachdem X.___ seit dem 29. Juli 2008 nicht mehr am Arbeitsplatz erschienen sei (Urk. 7/10).


         X.___ nahm danach am 1. August 2009 eine Tätigkeit im Stundenlohn als Eisenleger bei der Z.___ auf (Arbeitsvertrag vom 1. August 2008, Urk. 7/15/7). 


1.2     Am 3. April 2009 hatte X.___ gegen die Y.___ Klage auf Bezahlung eines Betrages von Fr. 15'975.65 unter dem Titel "Unfalllohn" erhoben (Urk. 12/21). Das Arbeitsgericht hatte die Klage mit Urteil vom 2. Juni 2009 gutgeheissen (Urk. 12/20). X.___ setzte den Betrag von Fr. 15'975.65 daraufhin gegenüber der Y.___ in Betreibung (Zahlungsbefehl vom 8. Juli 2009, Urk. 12/17; Konkursandrohung vom 19. Oktober 2009, Urk. 12/15) und stellte am 11. November 2009 das Gesuch um Eröffnung des Konkurses (Urk. 12/14). Mit Verfügung vom 16. Dezember 2009 trat das Bezirksgericht auf das Konkursbegehren nicht ein, weil der Kostenvorschuss bis zur Konkurseröffnungsverhandlung nicht geleistet worden war (Urk. 15).


         X.___ hatte bereits am 26. August 2009 bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich den Antrag auf Insolvenzentschädigung für den seitens der Y.___ ausstehenden Betrag von Fr. 15'975.65 gestellt (Urk. 12/5+6). Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich richtete ihm daraufhin mit Abrechnung vom 24. Dezember 2009 eine Insolvenzentschädigung im Betrag von Fr. 1'855.35 für die Zeit vom 1. bis zum 31. Dezember 2008 aus (Urk. 12/3). Was die Folgezeit vom 1. Januar bis zum 31. März 2009 betrifft, so verneinte die Kasse mit Verfügung vom 8. März 2010 einen Anspruch des Versicherten auf Insolvenzentschädigung, da eine solche ein bestehendes Arbeitsverhältnis voraussetze (Urk. 7/4).


1.3     Am 13./15. Februar 2010 stellte X.___ bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich auch einen Antrag auf Insolvenzentschädigung für eine Lohnforderung gegenüber der Z.___, und zwar für den Monat Januar 2010 in der Höhe von Fr. 4'050.-- (Urk. 7/17 und Urk. 12/38; vgl. auch die Forderungseingabe vom 13. Februar 2010, Urk. 7/18 und Urk. 12/39+40). Mit Verfügung ebenfalls vom 8. März 2010 wies die Kasse dieses Insolvenzbegehren ab, da X.___ im Januar 2010 nicht mehr in einem Arbeitsverhältnis mit der Z.___ gestanden sei (Urk. 7/16).


1.4     Gleichzeitig mit dem Antrag auf Insolvenzentschädigung für das Arbeitsverhältnis mit der Z.___ hatte sich X.___ zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung ab Anfang Februar 2010 angemeldet (Antrag vom 13. Februar 2010, Urk. 7/3). Nachdem die Arbeitslosenkasse Comedia (heute: Arbeitslosenkasse syndicom) die Arbeitgeberbescheinigung der Z.___ vom 16. Februar 2010 (Eingangsstempel; Urk. 7/15/1) und die Arbeitgeberbescheinigung der Y.___ vom 20. April 2010 (Urk. 7/5), je mit Beilagen, erhalten hatte und ausserdem Unterlagen der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich zur Insolvenzentschädigung zu den Akten genommen hatte, erliess sie die Verfügung vom 4. Mai 2010 und verneinte den Anspruch von X.___ auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 2. Februar 2010, da er die Beitragszeit nicht erfüllt habe und auch kein Grund für eine Befreiung von der Beitragszeit vorliege (Urk. 7/2). X.___ erhob mit Eingabe vom 12. Mai 2010 Einsprache (Urk. 3/2), welche die Arbeitslosenkasse Comedia in der Folge mit Entscheid vom 3. Juni 2010 abwies (Urk. 2 = Urk. 7/1).


 


2.       Gegen den Einspracheentscheid vom 3. Juni 2010 erhob X.___ mit Eingabe vom 15. Juni 2010 (Poststempel; Urk. 1) Beschwerde mit dem Antrag, ihm sei ab dem 2. Februar 2010 Arbeitslosenentschädigung zuzusprechen. Die Arbeitslosenkasse Comedia schloss in der Beschwerdeantwort vom 23. Juni 2010 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). Mit Verfügung vom 24. Juni 2010 (Urk. 9) wurden die Akten der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich in Sachen X.___ beigezogen (Urk. 12/1-46 und Urk. 15). X.___ nahm innert der ihm angesetzten Frist (Verfügung vom 13. Juli 2010, Urk. 16) Einsicht in die Akten (vgl. die Bestätigung vom 18. August 2010, Urk. 18), ohne in der Folge eine Stellungnahme dazu abzugeben (vgl. die Verfügung vom 21. September 2010, Urk. 19). Die Arbeitslosenkasse Comedia hielt in ihrer Stellungnahme vom 11. Oktober 2010 an ihrem Antrag auf Beschwerdeabweisung fest (Urk. 21), wovon der Versicherte am 18. Oktober 2010 in Kenntnis gesetzt wurde (Urk. 22).


         In der Folge zog das Gericht den Gesamtarbeitsvertrag zwischen der DPD (Schweiz) AG und den Gewerkschaften Kommunikation und trans
fair
 bei (Urk. 27). Die Arbeitslosenkasse äusserte sich dazu mit Eingabe vom 16. Februar 2011 (Urk. 30), der Versicherte, nunmehr vertreten durch Rechtsanwalt Stefan Galligani, liess mit Eingabe vom 9. März 2011 Stellung nehmen und zudem um die Bestellung seines Rechtsvertreters zum unentgeltlichen Rechtsbeistand ersuchen (Urk. 34).


         Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.


 


 


Das Gericht zieht in Erwägung:


1.


1.1     Nach Art. 9 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) gelten - soweit das Gesetz nichts anderes vorsieht - für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit zweijährige Rahmenfristen. Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Art. 9 Abs. 2 AVIG), und die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (Art. 9 Abs. 3 AVIG).


1.2


1.2.1   Eine der Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung besteht nach Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG darin, dass die versicherte Person die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist.


1.2.2   Nach Art. 13 Abs. 1 AVIG hat die Beitragszeit erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist nach Art. 9 Abs. 3 AVIG während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat. Grundsätzlich ist Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unter dem Gesichtspunkt der erfüllten Beitragszeit einzig die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung während der geforderten Mindestdauer, wogegen die tatsächliche Lohnzahlung nach der neuesten, präzisierten höchstrichterlichen Rechtsprechung keine selbständige Anspruchsvoraussetzung ist, jedoch immerhin ein erhebliches Indiz für den Beweis der tatsächlich ausgeübten Arbeitnehmertätigkeit darstellt (BGE 131 V 444).


         Sodann werden in Art. 13 Abs. 2 AVIG verschiedene Sachverhalte aufgezählt, die den Zeiten einer beitragspflichtigen Beschäftigung gleichgestellt sind, obwohl eine solche nicht ausgeübt wird. Dazu gehören unter anderem nach Art. 13 Abs. 2 lit. c AVIG die Zeiten, in denen die versicherte Person zwar in einem Arbeitsverhältnis steht, aber wegen Krankheit oder Unfalls keinen Lohn erhält und daher keine Beiträge bezahlt.


1.2.3   Von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sind unter anderem gestützt auf Art. 14 Abs. 1 lit. b AVIG Personen, die innerhalb der Rahmenfrist nach Art. 9 Abs. 3 AVIG während insgesamt mehr als zwölf Monaten unter anderem wegen Krankheit, Unfall oder Mutterschaft nicht in einem Arbeitsverhältnis standen und deshalb die Beitragszeit nicht erfüllen konnten, sofern sie während dieser Zeit Wohnsitz in der Schweiz hatten. Ebenfalls von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sind nach Art. 14 Abs. 2 AVIG Personen, die wegen Trennung oder Scheidung der Ehe, wegen Invalidität oder Todes des Ehegatten oder aus ähnlichen Gründen oder wegen Wegfalls einer Invalidenrente gezwungen sind, eine unselbständige Erwerbstätigkeit aufzunehmen oder zu erweitern, wobei diese Regel nur dann gilt, wenn das betreffende Ereignis nicht mehr als ein Jahr zurückliegt und die betroffene Person beim Eintritt dieses Ereignisses ihren Wohnsitz in der Schweiz hatte.


 


2.


2.1     Strittig und zu prüfen ist die Anspruchsberechtigung des Beschwerdeführers ab dem 2. Februar 2010. Für die Frage, ob der Beschwerdeführer im Sinne von Art. 13 AVIG die Beitragszeit erfüllt hat oder im Sinne von Art. 14 AVIG von der Erfüllung der Beitragszeit befreit werden kann, ist somit die Beitragsrahmenfrist (Art. 9 Abs. 3 AVIG) vom 2. Februar 2008 bis zum 1. Februar 2010 massgebend.


2.2     Der Beschwerdeführer stand in diesem Zeitraum in zwei Arbeitsverhältnissen, nämlich in demjenigen mit der Y.___ ab dem 1. Juli 2008 und in demjenigen mit der Z.___ ab dem 1. August 2009. Umstritten ist in Bezug auf beide Arbeitsverhältnisse deren Dauer, da nach den vorstehenden rechtlichen Erwägungen grundsätzlich nur in einem bestehenden Arbeitsverhältnis Beitragszeit im Sinne von Art. 13 AVIG generiert werden kann.


2.3


2.3.1   Was das Arbeitsverhältnis mit der Y.___ betrifft, so endete dieses nach der Auffassung der Beschwerdegegnerin im angefochtenen Einspracheentscheid (Urk. 2) und in der ihm zugrunde liegenden Verfügung vom 4. Mai 2010 (Urk. 7/2) am 30. November 2008. Die Beschwerdegegnerin stützte sich dabei auf die Angabe der ehemaligen Arbeitgeberin in der Arbeitgeberbescheinigung vom 20. April 2010 (Urk. 7/5) und auf das Kündigungsschreiben vom 31. Oktober 2008, das die Arbeitgeberin eingereicht hatte (Urk. 7/10). Demgegenüber brachte der Beschwerdeführer in der Einsprache vom 12. Mai 2010 (Urk. 3/2) und in der Beschwerdeschrift (Urk. 1) vor, er habe eine solche Kündigung nie erhalten und er habe dementsprechend nach der Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit der Y.___ wiederholt seine Arbeitsleistung angeboten, letztmals im Juni 2009.


2.3.2   Der Beschwerdeführer plausibilisierte seine Darstellung, von der Y.___ nie eine Kündigung erhalten zu haben, mit dem Vorbringen, die Arbeitgeberin hätte ein entsprechendes Kündigungsschreiben zusammen mit der Arbeitgeberbescheinigung eingereicht, falls ein solches existiert hätte (Urk. 1, Urk. 3/2 S. 1). Das Kündigungsschreiben vom 31. Oktober 2008 (Urk. 7/10) befindet sich indessen tatsächlich in den Akten der Beschwerdegegnerin, die der Beschwerdeführer am 17. Juli 2010 eingesehen hat (vgl. Urk. 18). Es wurde zudem in der Arbeitgeberbescheinigung als Beilage erwähnt (vgl. Urk. 7/5 S. 2) und trägt denselben Eingangsstempel des 4. Mai 2010 wie die Arbeitgeberbescheinigung. Unter diesen Umständen erscheint es als unwahrscheinlich, dass der Beschwerdeführer die besagte Kündigung nicht erhalten hat. Dass der Beschwerdeführer der Y.___ mit einem Brief vom 9. Juni 2009 (Urk. 7/26) erklärt hat, er sei ab dem 1. April 2009 bereit gewesen, die Arbeit wieder aufzunehmen, und sei dies immer noch, spricht nicht ohne Weiteres gegen den Erhalt der Kündigung. Denn wie aus der Fortsetzung im Brief vom 9. Juni 2009 ersichtlich ist, ging es dem Beschwerdeführer vor allem darum, von der Y.___ den ausstehenden Betrag von Fr. 15'975.65 zu erhalten. Dieser war ihm vom Arbeitsgericht mit Urteil vom 2. Juni 2009 auch tatsächlich zugesprochen worden (Urk. 12/20) und präsentiert sich, wie dem Klageformular vom 3. April 2009 (Urk. 12/21) und den Taggeld-Teilabrechnungen der SUVA für die Zeit vom 31. Juli 2008 bis zum 31. Januar 2009 (Urk. 7/20) zu entnehmen ist, als Summe von SUVA-Taggeldern für den genannten Zeitraum.


         Ist damit davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer das Kündigungsschreiben vom 31. Oktober 2008 erhalten hat, so fragt sich weiter, zu welchem genauen Zeitpunkt das Arbeitsverhältnis mit der Y.___ endete.


2.3.3   Im Schreiben vom 31. Oktober 2008 (Urk. 7/10) wurde die Kündigung per 30. November 2008 ausgesprochen, und die Arbeitgeberin ging auch in der Arbeitgeberbescheinigung (Urk. 7/5 S. 1) und im Arbeitszeugnis vom 31. Januar 2009 (Urk. 7/12) von einer Beendigung an diesem Datum aus.


         Im anwendbaren Gesamtarbeitsvertrag (GAV) zwischen der DPD (Schweiz) AG und den Gewerkschaften Kommunikation und trans
fair
 (vgl. Urk. 27 und die Telefonnotiz vom 17. Dezember 2010, Urk. 26) ist während der Probezeit eine Kündigungsfrist von sieben Tagen auf das Ende einer Kalenderwoche statuiert (Art. 69 Abs. 1 lit. a GAV). Diese Regelung steht im Einklang mit Art. 335b Abs. 1 Halbsatz 1 OR. Sodann ist im Einzelarbeitsvertrag vom 10. Juli 2008 (Urk. 7/8) die Dauer der Probezeit vom gesetzlichen und gesamtarbeitsvertraglichen Mass von einem Monat (Art. 335b Abs. 1 Halbsatz 2 OR und Art. 21 Abs. 1 Satz 1 GAV) auf drei Monate ausgedehnt worden, was nach Gesetz und Gesamtarbeitsvertrag zulässig ist (Art. 335b Abs. 2 OR und Art. 21 Abs. 1 Satz 2 GAV). Des Weiteren werden in Art. 69 Abs. 4 GAV die Regelungen in Art. 335b und Art. 335c OR explizit vorbehalten. Nach Art. 335b Abs. 3 OR erfolgt bei einer effektiven Verkürzung der Probezeit infolge Krankheit, Unfall oder Erfüllung einer nicht freiwillig übernommenen gesetzlichen Pflicht eine entsprechende Verlängerung der Probezeit. Diese Vorschrift ist allerdings wegbedingbar (vgl. Streiff/von Kaenel, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 6. Auflage, Zürich 2006, N 13 zu Art. 335b OR). Im GAV findet sich zwar keine ausdrückliche Bestimmung, welche die Verlängerungsregelung in Art. 335b Abs. 3 OR wegbedingen würde. Art. 21 Abs. 3 GAV sieht allerdings die Verlängerung der Probezeit nur bei deren Verkürzung infolge Erfüllung einer nicht freiwillig übernommenen gesetzlichen Pflicht vor. Daraus folgt e contrario, dass der Gesamtarbeitsvertrag die Verlängerung der Probezeit bei Krankheit und Unfall ausschliesst.


         Die vereinbarte dreimonatige Probezeit endete somit - trotz des Unfalls vom 28. Juli 2008 und der nachfolgenden 100%igen, bis Ende März 2009 dauernden Arbeitsunfähigkeit - am 30. September 2008. Damit gelangen bei der Kündigung vom 31. Oktober 2008 nicht mehr die Kündigungsbestimmungen für die Dauer der Probezeit, sondern die ordentlichen Kündigungsbestimmungen zur Anwendung.


2.3.4   Nach Ablauf der Probezeit ist im ersten Dienstjahr sowohl nach der gesetzlichen als auch nach der gesamtarbeitsvertraglichen Regelung eine Vertragsauflösung auf das Ende des der Kündigung folgenden Monats möglich (Art. 335c Abs. 1 OR und Art. 69 Abs. 1 lit. b GAV).


         Art. 336c OR sieht unter dem Titel "Kündigung zur Unzeit" Sperrfristen vor, innerhalb derer eine Kündigung nichtig ist (vgl. Streiff/von Kaenel, a.a.O., N 10 zu Art. 336c OR). Unter anderem darf der Arbeitgeber nach Art. 336c Abs. 1 lit. b OR das Arbeitsverhältnis nach Ablauf der Probezeit nicht kündigen, während der Arbeitnehmer ohne eigenes Verschulden durch Krankheit oder Unfall ganz oder teilweise an der Arbeitsleistung verhindert ist, und zwar im ersten Dienstjahr während 30 Tagen, ab zweitem bis und mit fünftem Dienstjahr während 90 Tagen und ab sechstem Dienstjahr während 180 Tagen. Der Beschwerdeführer stand zur Zeit der Kündigung im ersten Dienstjahr, sodass die Kündigung vom 31. Oktober 2009, zumal es auf den Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung ankommt (vgl. Streiff/von Kaenel, a.a.O., N 2 zu Art. 336c OR, S. 716), die Vorschrift in Art. 336c Abs. 1 lit. b OR nicht verletzt. In Art. 73 GAV, der ebenfalls unter dem Titel "Kündigung zur Unzeit" steht, werden in Abs. 1 die gesetzlichen Sperrfristen nach Art. 336c OR wiedergegeben. Darüber hinaus darf aber gemäss Abs. 2 die Auflösung des Arbeitsverhältnisses frühestens auf den Zeitpunkt erfolgen, an welchem der Anspruch des oder der Mitarbeitenden auf volle Lohnfortzahlung endet (Satz 1), wobei Satz 2 die Umgestaltung des Arbeitsverhältnisses bei Eintritt einer vollen oder einer bleibenden Invalidität vorbehält, die Anspruch auf Rentenleistungen der Invalidenversicherung und der Pensionskasse gibt. Es fragt sich, wie die Wendung des "Anspruchs auf volle Lohnfortzahlung" zu verstehen ist.


         Die gesetzliche Regelung in Art. 324a OR statuiert unter anderem für die Fälle von Krankheit und Unfall eine Pflicht des Arbeitgebers zur Entrichtung des Lohnes während drei Wochen im ersten Dienstjahr und während einer angemessenen längeren Zeit in den folgenden Dienstjahren (Abs. 1 und Abs. 2). Durch Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag können nach Art. 324a Abs. 2 OR indessen auch längere Zeitabschnitte bestimmt werden. Zudem kann nach Art. 324a Abs. 4 OR durch Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag eine von den zitierten gesetzlichen Bestimmungen abweichende Regelung getroffen werden, sofern sie für den Arbeitnehmer mindestens gleichwertig ist. In Art. 34 GAV ist unter der Überschrift "Lohnfortzahlung bei Krankheit" vorgesehen, dass der Arbeitgeber für die Mitarbeitenden eine Krankentaggeldversicherung abzuschliessen hat, dass die Höhe des Krankentaggeldes 90 % des letzten vor Eintritt der Krankheit bezogenen Lohnes beträgt, dass die Entrichtung während 730 Tagen erfolgt und dass die Prämien zu Lasten des Arbeitgebers gehen. Eine solche Lösung ist nach der Rechtsprechung als gleichwertig im Sinne von Art. 324a Abs. 4 OR zu betrachten (vgl. Streiff/von Kaenel, a.a.O., N 24 zu Art. 324a/b OR, S. 304 f.). Der Anspruch auf Taggelder, welcher der Lohnfortzahlung gleichwertig ist, muss hier nun aber entgegen der Annahme der Beschwerdegegnerin (vgl. Urk. 30 S. 2) als "Anspruch auf volle Lohnfortzahlung" im Sinne von Art. 73 Abs. 2 GAV verstanden werden, wie sich aus dem Zusammenhang ergibt. Denn andernfalls bliebe kaum Raum für die Anwendung von Art. 73 Abs. 2 GAV. Währenddem Art. 73 Abs. 1 GAV nämlich die Fälle einzeln aufzählt, in welchen gemäss Artikel 336c OR eine Kündigung zur Unzeit vorliegt, wenn der Arbeitgeber kündigt, hält Art. 73 Abs. 2 GAV als allgemeine Regel fest, die Auflösung des Arbeitsverhältnisses dürfe frühestens auf den Zeitpunkt erfolgen, an welchem der Anspruch des oder der Mitarbeitenden auf volle Lohnfortzahlung ende, um dann wörtlich festzuhalten: "Vorbehalten bleibt die Umgestaltung des Arbeitsverhältnisses bei Eintritt einer vollen oder bleibenden Invalidität, die Anspruch auf Rentenleistungen der Invalidenversicherung und der Pensionskasse geben. Dies muss aber bedeuten, dass erst gekündigt werden darf, wenn der oder die Mitarbeitende Anspruch auf eine Rente hat, noch nicht aber in der dazwischen liegenden Phase, wenn er oder sie Lohnersatz in Form von Taggeldern beanspruchen kann, welche im Sinne von Art. 324a Abs. 4 OR der vollen Lohnzahlung gleichwertig sind. Es finden sich denn auch in anderen Gesamtarbeitsverträgen vergleichbare Regelungen zum Kündigungsschutz während der Dauer von Taggeldbezügen (vgl. beispielsweise Art. 21 Abs. 1 des Landesmantelvertrags für das schweizerische Bauhauptgewerbe 2008-2010). Eine Kündigung auf einen Zeitpunkt während des Bezugs von Krankentaggeldern ist demnach gestützt auf Art. 73 Abs. 2 GAV nicht zulässig. Vorliegendenfalls stehen allerdings nicht Kranken-, sondern Unfalltaggelder zur Diskussion. Hier gelangt Art. 324b OR zur Anwendung, nach dessen Abs. 1 der Arbeitgeber den Lohn nicht zu entrichten hat, wenn der Arbeitnehmer aufgrund gesetzlicher Vorschrift gegen die wirtschaftlichen Folgen unverschuldeter Arbeitsverhinderung, die nicht in seiner Person liegen, obligatorisch versichert ist und die für die beschränkte Zeit geschuldeten Versicherungsleistungen mindestens vier Fünftel des darauf entfallenden Lohnes decken. Indessen sind auch hier wie bei der (freiwilligen) Krankentaggeldversicherung die Versicherungsleistungen ein Surrogat für die Lohnfortzahlung, und sie fallen damit ebenfalls unter den "Anspruch auf volle Lohnfortzahlung" im Sinne von Art. 73 Abs. 2 GAV. Das Gleiche gilt für die Unfalltaggelder, die nach der "beschränkten Zeit" nach Art. 324a Abs. 1 und 2 sowie Art. 324b Abs. 1 OR gewährt werden, denn nach Art. 38 Abs. 1 GAV richtet sich der Anspruch auf Lohnfortzahlung nach den Bestimmungen der Lohnfortzahlung bei Krankheit, wobei er längstens bis zum Eintritt von Rentenzahlungen dauert.


         Gestützt auf Art. 73 Abs. 2 GAV war die Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit der Y.___ durch die Arbeitgeberin auf Ende November 2008 demnach nicht zulässig, weil der Beschwerdeführer zu diesem Zeitpunkt immer noch Taggelder der SUVA aufgrund einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit bezog.


2.3.5   Es stellt sich die Frage nach den Rechtsfolgen der unzulässigen Kündigung.


         Eine Kündigung in Verletzung der Sperrfristen nach Art. 336c Abs. 1 OR beziehungsweise Art. 73 Abs. 1 GAV ist nach Art. 336c Abs. 2 OR nichtig. Da der gesamte Art. 73 GAV - also nicht nur dessen Abs. 1, sondern auch dessen Abs. 2 - wie Art. 336c OR unter der Überschrift "Kündigung zur Unzeit" steht, muss auch eine Kündigung in Verletzung von Art. 73 Abs. 2 GAV grundsätzlich die Rechtsfolge der Nichtigkeit nach sich ziehen. Allerdings kann der Arbeitnehmer auch eine nichtige Kündigung akzeptieren und auf diese Weise eine einvernehmliche Aufhebung des Arbeitsverhältnisses herbeiführen (vgl. Streiff/von Kaenel, a.a.O., N 2 zu Art. 336c OR, S. 716 f.). Mindestens bis Ende Januar 2009 kann indessen aufgrund der nachfolgenden Umstände nicht davon ausgegangen werden, dass der Beschwerdeführer die Kündigung vom 31. Oktober 2008 akzeptiert hat.


         Die SUVA sprach dem Beschwerdeführer mit den Taggeld-Teilabrechnungen vom 12. November und vom 16. Dezember 2008 sowie vom 19. Februar 2009 (Urk. 7/20) für die Zeit vom 31. Juli 2009 bis zum 31. Januar 2009 durchgehende Taggelder à Fr. 85.50 auf der Basis einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit zu. Diese wurden, wie dem Vermerk "Betriebszahlung" auf den einzelnen Abrechnungen zu entnehmen ist, der Arbeitgeberin ausgerichtet, dies entgegen dem Text in den Lohnabrechnungen der Y.___ für August bis November 2008 ("Unfalltaggeldvergütung Erfolgt gemäss Suva-Versicherung direkt an Arbeitnehmer", Urk. 7/9/2-5) und auch entgegen der Annahme der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich, die den Anspruch des Beschwerdeführers auf Insolvenzentschädigung für die Zeit ab dem 1. Januar 2009 mit der Begründung verneinte, dass die SUVA die Taggelder bereits ab Januar 2009 dem Beschwerdeführer persönlich ausbezahlt habe (Urk. 7/4 S. 2). Die gesetzlichen Grundlagen für die Ausrichtung von Taggeldern an den Arbeitgeber finden sich in Art. 19 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG), wonach Taggelder und ähnliche Entschädigungen in dem Ausmass dem Arbeitgeber zukommen, als er der versicherten Person trotz der Taggeldberechtigung Lohn zahlt, und in Art. 49 UVG, wonach die Versicherer die Auszahlung des Taggeldes dem Arbeitgeber übertragen können. Der Beschwerdeführer konnte somit auf jeden Fall bis zum Zeitpunkt der Taggeld-Teilabrechnungen vom 19. Februar 2009 davon ausgehen, dass ihn die Y.___ immer noch als ihren Arbeitnehmer betrachtete. Dies gilt umso mehr, als das Unternehmen dem Beschwerdeführer die Taggelder nicht unverzüglich weiterleitete, sondern er vielmehr dazu gezwungen war, die besagte Taggeldforderung für die Zeit vom 31. Juli 2008 bis zum 31. Januar 2009 im Gesamtbetrag von Fr. 15'975.65 beim Arbeitsgericht geltend zu machen und ihm diese Forderung mit dem Urteil vom 2. Juni 2009 (Urk. 12/20) auch tatsächlich zugesprochen wurde (vgl. vorstehend Erw. 2.3.2). Daran, dass bis Ende Januar 2009 kein Einverständnis des Beschwerdeführers mit der Kündigung angenommen werden kann, ändert auch nichts, dass es sich bei den genannten Taggeldzahlungen an die Arbeitgeberin - aus Gründen, die den Akten nicht zu entnehmen sind (vgl. die Notizen auf den Teil-Abrechnungen der SUVA im Dossier der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich, Urk. 12/8-11) - nicht um ganze Taggelder à Fr. 171.--, sondern nur um halbe Taggelder à Fr. 85.50 handelte und dass die zweite Hälfte der Taggelder gemäss den definitiven Abrechnungen in Urk. 7/22 dann nicht mehr an die Arbeitgeberin, sondern nunmehr an den Beschwerdeführer ging (Vermerk "Direktzahlung"). Denn diese definitiven Abrechnungen ergingen erst im Mai 2009, und erst am 24. April 2009 hatte die Y.___ die SUVA darüber informiert, dass sie die noch offenen Zahlungen direkt mit dem Beschwerdeführer abrechnen könne (Urk. 7/19). Sodann wurde dem Beschwerdeführer auch das Arbeitszeugnis (Urk. 7/12) erst am 31. Januar 2009 ausgestellt.


2.3.6   Damit resultieren aus dem Arbeitsverhältnis des Beschwerdeführers mit der Y.___ in Anwendung von Art. 13 Abs. 1 und Abs. 2 lit. c AVIG sieben Beitragsmonate, nämlich die Zeit von Juli 2008 bis Januar 2009.


2.4     Das Arbeitsverhältnis des Beschwerdeführers mit der Z.___ dauerte gemäss der Angabe in der Arbeitgeberbescheinigung (Urk. 7/15/1) vom 1. August 2009 bis zum 31. Januar 2010. Demgegenüber ging die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich in der Verfügung vom 8. März 2010 (Urk. 7/16) von einer Dauer nur bis Ende Dezember 2009 aus. Die Dauer wenigstens bis zum 31. Dezember 2009 ist immerhin unbestritten und auch durch Lohnabrechnungen belegt (Urk. 7/15/2-6).


         Aus dem Arbeitsverhältnis mit der Z.___ ergeben sich somit auf jeden Fall fünf Beitragsmonate.


2.5     Mit sieben Beitragsmonaten aus dem Arbeitsverhältnis mit der Y.___ und fünf Beitragsmonaten aus dem Arbeitsverhältnis mit der Z.___ ist die erforderliche zwölfmonatige Beitragszeit nach Art. 13 Abs. 1 AVIG erfüllt.


         Der Beschwerdeführer hat somit ab dem 2. Februar 2010 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Mit dieser Feststellung ist der angefochtene Einsprache-entscheid vom 3. Juni 2010 aufzuheben.


 


3.       Nach Art. 61 lit. g ATSG hat die obsiegende beschwerdeführende Person Anspruch auf den vom Gericht festzusetzenden Ersatz der Parteikosten, die ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses zu bemessen sind; als weitere Bemessungskriterien nennen die ergänzenden kantonalen Vorschriften (§ 34 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht [GSVGer] sowie § 8 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Entschädigungen vor dem Sozialversicherungsgericht [GebV SVGer]) den Zeitaufwand und die Barauslagen.


         Dem obsiegenden Beschwerdeführer, der seit dem 2. Dezember 2010 anwaltschaftlich vertreten ist (vgl. die Vollmacht in Urk. 32), ist daher für die Aufwendungen im Zusammenhang mit der Eingabe vom 9. März 2011 (Urk. 34) eine Prozessentschädigung zuzusprechen, die unter Berücksichtigung der massgeblichen Kriterien auf Fr. 1'300.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen ist.


         Damit wird das Gesuch um die unentgeltliche Rechtsvertretung gegenstandslos.


 


 


Das Gericht erkennt:


1.         In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Arbeitslosenkasse Comedia vom 3. Juni 2010 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer ab dem 2. Februar 2010 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat.


2.         Das Verfahren ist kostenlos.


3.         Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 1'300.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.


4.         Zustellung gegen Empfangsschein an:


- Rechtsanwalt Stefan Galligani


- Arbeitslosenkasse syndicom


- Staatssekretariat für Wirtschaft seco


- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit


5.         Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).


           Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.


           Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).