zh_sozialversicherungsgericht · AL.2025.00036 · 2025-09-29 · de
Anspruchsberechtigung ehemaliger GF/VR verneint; bei fehlenden oder minimalen unregelmässigen Auszahlungen ist die buchhalterisch korrekte Erfassung von unrealistischen Lohnforderungen auf dem Aktionärsdarlehenskonto irrelevant (mit Bezug auf Bundesgerichtsurteile C 258/04 und 8C_840/2010).


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2025.00036
I. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Fehr, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichterin Curiger
Sozialversicherungsrichterin Maurer Reiter
Gerichtsschreiberin Bonetti
Urteil
 vom 
29. September 2025
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Peter 
Ruggle
Ruggle
 Partner
Falkenstrasse 30, Postfach 1027, 8024 Zürich
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse
 8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
1.1
    
X.___
, geboren 1968, liess am 
..
. 
Januar 2012 die 
Y.___
 AG i
m
 Handelsregister eintragen, die den Aufbau und die Führung von Betrieben zur Familienunterhaltung sowie die Erbringung von Dienstleistungen in diesem Bereich bezweckt. Er war Verwaltungsrat mit Einzelunterschrift derselben und als Geschäftsführer angestellt (
Urk. 
10 S.  376). Ab Februar 2013 war zusätzlich eine Kollektivunterschrift zu zweien für 
Z.___
 im Handelsregister eingetragen, welche wie der Versicherte nun 50
 %
 der Aktien besass. Anfang des Jahres 2022 kündigte die 
Y.___
 AG deren Arbeitsverhältnis und die Zeich
nungsberechtigung wurde gelöscht. Ab 
..
. Juli 2022 waren sowohl der Versi
cherte als auch 
Z.___
 als Verwaltungsrat/-rätin mit Kollektivun
terschrift zu zweien i
m
 Handelsregister ein
ge
tragen. Aufgrund von 
Differenzen 
zwischen ihnen war es nicht mehr möglich, den Verwaltungsrat nach Auslaufen der Mandate per 
..
. 
Juni 2023 neu zu bestellen. 
Z.___
 erhob deshalb Klage auf Behebung des Organisations
mangels
. Im Urteil des Handelsge
richts 
vom 2
2. 
Dezember 2023 
wurde letztlich der Verkauf der Aktien des Versi
cherten an 
Z.___
 umgesetzt 
(
Urk. 
10
 S. 294 ff.; 
Urk. 
3/3 E. 1 und Dispositiv). Gemäss Eintrag im Handelsregister vom 
…
 Juli 2024 wurde sie Verwaltungsrätin mit Einzelunterschrift, der Versicherte schied aus dem Verwal
tungsrat aus (vgl. www.zefix.ch; 
Urk. 
10
 S. 306-308 und 311
 sowie 
Urk. 3/2
). Nachdem die 
Y.___
 AG zudem sein Arbeitsverhältnis am 
..
. Juli 2024 fristlos gekündigt hatte (Urk. 
10
 S. 380-382), erhob er am 22. Oktober 2024 Klage beim Arbeitsgericht. Darin forderte er die Rückzahlung von Darlehen, die Beglei
chung von Lohnausständen sowie eine Entschädigung nach 
Art. 
337c Abs. 1 des Obligationenrechts (OR; 
Urk. 
10 S. 303 ff.). Mit Wirkung ab 
..
. 
 Dezember 2024 eröffnete das zuständige Konkursgericht den Konkurs über die 
Y.___
 AG, welchen es mit Urteil vom 
..
. Februar 2025 mangels Aktiven einstellte und alsdann mit Urteil vom 
..
. April 2025 wiedereröffnete sowie das summarische Konkursverfahren anordnete (vgl. 
www.zefix.ch
).
    
Im Übrigen liess der Versicherte wenige Tage nach seinem vollständigen Ausscheiden aus der 
Y.___
 AG, konkret am 
..
. 
Juli 2024, die 
A.___
 GmbH ins Handelsregister eintragen. Im März 2025 firmierte er diese in 
B.___ 
GmbH um und änderte gleichzeitig deren Zweck weg vom Bereich Familienunterhaltung hin zu Beratungs- und Dienstleistungen im Bereich künst
liche Intelligenz. Bis heute ist er einziger Gesellschafter und Geschäftsführer dieser GmbH (
Urk. 
10 S. 370-372).
1.2
    
Nachdem der Versicherte seine Anmeldung vom 1
7. 
Juli 2024 (
Urk. 
11/4) am 9. August 2024 rückwirkend auf das Anmeldedatum zurückgezogen hatte (Urk. 11/1), meldete er sich am 1
9. 
November 2024 nochmals zur Arbeitsvermitt
lung beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum Bülach an (Urk. 
10
 S. 389) und beantragte die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung ab 
..
. 
Juli 2024 (
Urk. 
10 S. 385). Die Arbeitslosenkasse 
des 
Kanton
s
 Zürich holte hierauf Auskünfte bei der 
Y.___
 AG (
Urk. 
10
 S. 356-360) und einen Auszug aus dem Individuellen Konto (IK; 
Urk. 
10 S. 350) ein, während der Versicherte weitere Angaben machte und diverse Unterlagen auflegte (
Urk. 
10 S. 294-349 und 249 -290). Mit Verfügung Nr. 
…
 vom 2
3. 
Dezember 2024 verneinte die Arbeitslosenkasse 
des 
Kanton
s
 Zürich einen Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung ab 
1. 
November 2024
, weil der effektiv ausbezahlte Lohn 
und der versicherte Verdienst 
nicht bestimmbar sei
en
 (
Urk. 
10
 S. 246-248).
    
Dagegen liess er, vertreten durch Rechtsanwalt 
Ruggle
, am 1
0. 
Januar 2025 Einsprache erheben (
Urk. 
10 S. 159 ff.)
 und 
weitere Unterlagen bei
bringen
 (
Urk. 
10 S. 169 ff.)
. Gleichzeitig 
ersuchte er um unentgeltliche Rechtsverbeistän
dung (
Urk. 
10 S. 160 und 185 ff.). 
Später bestätigte er zudem, seine Forderungen im Konkurs der 
Y.___
 AG eingegeben zu haben (
Urk. 
10
 S. 83). 
Die Arbeits
losenkasse 
des 
Kanton
s
 Zürich holte (Urk. 
10
 S. 156 f.) 
infolgedessen 
das Einver
nahmeprotokoll des Konkursamts (
Urk. 
10 S. 139 ff.) sowie die Steuererklärungen 2022 und 2023 des Versicherten (
Urk. 
10 S. 89 ff.) und der 
Y.___
 AG in Liquidation (
Urk. 
10 S. 40 ff.) ein
. 
Mit 
Einspracheentscheid
 Nr. 
…
 vom 14. Februar 2025 wies sie die Einsprache 
des Versicherten 
ab (Urk. 2). Gleichen
tags wies sie mit Verfügung Nr. 
…
 auch 
sein
 Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung ab (Urk. 
10
 S. 33 f.)
2.
    
Gegen den 
Einspracheentscheid
 Nr. 
…
 erhob der Versicherte, wiederum vertreten durch Rechtsanwalt 
Ruggle
, mit Eingabe vom 2
0. 
Februar 2025 (
Urk. 
1; Beilagen Urk. 3/2-3) Beschwerde. Darin beantragte er, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und 
es sei 
ihm Arbeitslosenentschädigung auf der Grundlage eines versicherten Verdienstes, basierend auf dem vertraglich vereinbarten, korrekt verbuchten und den Behörden gemeldeten Lohn zuzusprechen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Arbeitslosenkasse 
des 
Kanton
s
 Zürich. Ferner ersuchte er 
um 
Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters in der Person von Rechtsanwalt 
Ruggle
 (
Urk. 
1 S. 2). Mit Eingabe vom 1
0. 
März 2025 (
Urk. 
6) legte er – innert am 24. Februar 2025 vom Gericht verfügter Frist (
Urk. 
4; Zustellbeleg 
Urk. 
5) – das ausgefüllte Formular zur Abklärung der prozessualen Bedürftigkeit (
Urk. 
7) sowie Unterlagen zu seinen finanziellen Verhältnissen 
(
Urk. 
8/1-6) auf. In der Beschwerdeantwort vom 1
2. 
März 2025, welche dem Versicherten mit Verfügung vom 1
4. 
März 2025 zur Kenntnis gebracht wurde (
Urk. 
13), schloss die Arbeitslosenkasse 
des 
Kanton
s
 Zürich auf Abweisung der Beschwerde (
Urk. 
9).
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
1.1
    
Gemäss Art. 31 Abs. 3 
lit
. c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeits
losenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entschei
dungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädi
gung. Praxisgemäss ist diese der Vermeidung von Missbräuchen dienende Bestimmung analog auf arbeitgeberähnliche Personen und deren Ehegatten anzuwenden, die Arbeitslosenentschädigung verlangen (Urteil des Bundesgerichts 8C_433/2019 vom 20. Dezember 2019 E. 4.1 mit Hinweis auf BGE 145 V 200 E. 4.1 mit weiteren Hinweisen).
    
Die Frage, ob ein Arbeitnehmer einem obersten betrieblichen Entscheidungsgre
mium angehört und ob er in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betriebli
chen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt. Dies gilt insbesondere für die Gesellschafter einer GmbH (Art. 804 ff. OR) 
–
 unabhängig von der Höhe 
ihres
 Stammanteils (vgl. BGE 145 V 200 E. 4.5.3) 
– 
sowie die (mitarbeitenden) Verwaltungsräte einer AG, für welche das Gesetz in der Eigenschaft als Verwaltungsrat in Art. 716-716b OR verschiedene, nicht übertrag- und entziehbare, die Entscheidungen des Arbeit
ge
bers bestimmende oder massgeblich beeinflussende Aufgaben vorschreibt. Beim Geschäftsführer einer AG hat demgegenüber eine Prüfung der konkreten Gegebenheiten stattzufinden (Urteil des Bundesgerichts 8C_34/2021 vom 8. Juli 2021 E. 3.3 mit Hinweis auf BGE 145 V 200 E. 4.2 mit weiteren Hinweisen). 
1.2
    
Die Höhe der Arbeitslosenentschädigung richtet sich grundsätzlich nach dem versicherten Verdienst. 
Nach Art. 23 Abs. 1 AVIG gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines 
Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normaler
weise erzielt wurde. Art. 37 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosen
versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) regelt den Bemessungszeit
raum. Nach Abs. 1 bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durch
schnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (nach Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug. Nach Abs. 2 bemisst er sich dann nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 
1. 
Nach 
Art. 
40 AVIV ist der Verdienst nicht versichert, wenn er während des Bemessungszeitraumes monatlich 
Fr. 
500.-- nicht erreicht.
 Bei 
Art. 
23 AVIG handelt es sich um eine Bemessungs- und keine Anspruchs
norm. Sie bekommt jedoch dann die Bedeutung einer negativen Anspruchsvo
raussetzung, wenn der Mindestbeitrag für den versicherten Verdienst von 
Fr. 
500
.--
 nach 
Art. 
40 AVIV über den Bemessungszeitraum gemittelt nicht erreicht wird (BGE 131 V 451 E. 3.2.1). 
Ebenso ist 
der Anspruch auf Arbeitslo
senentschädigung zu verneinen, wenn sich die Lohnhöhe und damit der versicherte Verdienst nicht hinreichend zuverlässig bestimmen lässt (Urteil des Bundesgerichts 8C_913/2011 vom 1
0. 
April 2012 E. 3.3). 
    
Nach Gesetz und Rechtsprechung ist bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes grundsätzlich von den tatsächlichen Lohnbezügen auszugehen. Eine davon abweichende Lohnabrede zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer hat grundsätzlich unbeachtlich zu bleiben; so bildet der versicherte Verdienst nach 
Art. 
23 AVIG ein Korrektiv bei allfälligen missbräuchlichen Lohnvereinbarungen. Von dieser Regelung im Einzelfall abzuweichen, rechtfertigt sich nur dort, wo ein Missbrauch im Sinne der Vereinbarung fiktiver Löhne, welche in Wirklichkeit nicht zur Auszahlung gelangt sind, praktisch ausgeschlossen werden kann (BGE 128 V 189 E. 3a/
aa
, siehe auch BGE 131 V 444 E. 3.2.1 und 3.2.3; ARV 2014 Nr. 6 S. 144 E. 3.4.1.2, 2012 Nr. 11 S. 290 E. 3.1; Urteil des Bundesgerichts 8C_749/2018 vom 28. Februar 2019 E. 3.2)
. Diesbezüglich betonte das Bundes
gericht in seinem Urteil 8C_119/2018 vom 5. Dezember 2018 E. 2.2, dass eine restriktive Haltung dergestalt, dass bei der Ermittlung des versicherten Verdiens
tes nur in begründeten Ausnahmefällen auf die Lohnabrede zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer abzustellen sei, auch aus gesetzessystematischen Gründen als geboten erscheine. Für die Erfüllung der (Mindest-)Beitragszeit von sechs oder zwölf Monaten innerhalb der Rahmenfrist (
Art. 
9 
Abs. 
3 AVIG) als eine Voraus
setzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (
Art. 
8 
Abs. 
1 
lit
. e und 
Art. 
13 
Abs. 
1 AVIG) genüge nicht die Ausübung einer an sich beitragspflichtigen 
Beschäftigung. Vielmehr bilde eine solche Tätigkeit nur Beitragszeiten, wenn und soweit hierfür effektiv ein Lohn ausbezahlt werde.
2.
    
2.1
    
Die Beschwerdegegnerin erwog im angefochtenen Entscheid, 
der Bemessungs
zeitraum für die Berechnung des versicherten Verdienstes erstrecke sich aufgrund der Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 
..
. 
Juli 2024 vom 
2. 
Januar 2024 bis 
..
. 
Juli 2024 (sechs Monate) bzw. vom 
..
. 
Juli 2023 bis 
..
. 
Juli 2024 (12 Monate). D
er Beschwerde
führer habe in seiner arbeitsrechtlichen Klage vom 2
2. 
Oktober 2024 selbst ausgeführt, dass ihm im Jahr 2023 nur 
Fr. 
19'400.-- Lohn und im Jahr 2024 gar kein Lohn ausbezahlt worden sei. Aufgrund seiner arbeitgeberähn
lichen Stellung sei er selbst für seine Lohnzahlungen verantwortlich gewesen und es könne nicht ausgeschlossen werden, dass er bewusst auf Lohnzahlungen verzichtet habe, um den Betrieb weiterlaufen zu lassen. Die von der damaligen Arbeitgeberin erfassten buchhalterischen Zahlungen könnten sodann nicht weiter zugeordnet werden, wobei das Entstehungsprinzip zu beachten sei; es bleibe somit unklar, ob diese in den Bemessungszeitraum fallen würden, zumal auch der Lohn aus dem Jahr 2022 ausstehend gewesen sei. Die kurz vor dem Konkurs der früheren Arbeitgeberin 
erhobene 
und somit aussichtslose Klage gegen diese ändere daran nichts (
Urk. 
2 E. 1-5). Daran hielt die Beschwerdegegnerin auch in der Beschwerde
antwort fest (
Urk. 
9).
2.2
    
Der Beschwerdeführer hielt indessen dafür, der vertraglich vereinbarte Jahreslohn von brutto 
Fr. 
120'000.-- sei vom Treuhandbüro buchhalterisch korrekt erfasst und seinem Darlehenskonto gutgeschrieben worden. Ebenso sei dieser Lohn den Sozialversicherungen sowie dem Steueramt vollständig gemeldet und korrekt abgerechnet worden. Es bestünden keine Inkonsistenzen (
Urk. 
1 
Rz
 3-7). 
Som
i
t sei der v
ertragliche Lohn 
massgebend, die einzelnen Zahlungen bedeutungslos (
Urk. 
1 
Rz
 18 f.), wie vom Bundesgericht 
im
 Urteil C 258/04 
entschieden 
(vgl. Urk. 1 
Rz
 
26
). 
Von einer arbeitgeberähnlichen Stellung könne nicht gesprochen werden. Vielmehr habe eine Pattsituation bestand
en
; 
er 
habe 
nur 
über 
50
 
% der Aktien und eine Kollektivunterschrift zu zweien verfügt (
Urk. 
1 
Rz
 9
 und 24
). Die Lohnstundung bedeute keinen Lohnverzicht, der bewusst erfolgen müsste (
Urk. 
1 
Rz
 15-17). 
Der zeitliche Verlauf der arbeitsrechtlichen Klage sei normal. Der Konkurs sei für ihn überraschend gekommen, habe die andere Aktionär
in
 
doch 
vor dem Handelsgericht
 ver
sichert, den Betrieb weiter
zu
führen (
Urk. 
1 
Rz
 22).
3.
3.
1
    
D
as schwierige Verhältnis zwischen den 
beiden 
Aktionären der 
Y.___
 AG 
spätestes ab dem Jahr 2023 ist aufgrund zahlreicher Gerichtsverfahren und
 
Straf
anzeigen offenkundig 
und spiegelt sich auch im vorliegenden Verwaltungsver
fahren 
wieder
 
(vgl. 
Entscheid des Handelsgerichts HE230077 vom 22.
 
Dezember
 2023 E. 1
 und 
Urk. 
10 S. 311
, 
336
 und 356 f.
).
 Dies ändert allerdings nichts daran, dass 
die aufgelegten 
Geschäftsunterlagen
, 
vorab
 der Arbeitsvertrag und die Lohn
ausweise, seitens der Arbeitgeberin vom Beschwerdeführer unterzeichnet wurden
, der von der Gründung der AG bis zum 
..
. 
Juli 2024 durchgehend als Verwal
tungsrat und Geschäftsführer im Handelsregister eingetragen war (vgl. Sachver
halt E. 1.1)
. Wie er in der arbeitsrechtlichen Klage ausführen liess, führte er das Unternehmen und den gesamten Backoffice-Bereich allein 
–
 insbesondere 
in der Zeit 
nach der Entlassung der zweiten Aktionärin 
Anfang 2022 
bis 
..
. 
Juli 202
4. 
Die zweite Aktionärin 
sei
 nur mit dem Marketing beauftragt 
gewesen 
(vgl. 
Urk. 
10 S. 306 und 308). 
Dies gab er auch in den Steuererklärungen des Unter
nehmens entsprechend an (
Urk. 
10 S. 40 und 59)
.
 
Ebenso
 bestätigte die zweite Aktionärin mit Schreiben vom 1. Dezember 2024 zuhanden der Beschwerdegeg
nerin: Der Beschwerdeführer sei bis zum 
…
 
Juli 2024 für die Geschäftsführung und ebenso die Lohnauszahlungen und die Buchführung verantwortlich gewesen (vgl. 
Urk. 
10
 S. 356).
3.2
    
Seitens der Beschwerdegegnerin wird 
auch 
nicht in Frage gestellt
, 
dass gemäss 
Arbeitsvertrag vom 2
4. 
Mai 2013 ein Jahreslohn von brutto 
Fr. 
120'000.-- vereinbart war
 (
Urk. 
10/376 f.)
, der 
mi
t den Lohnabrechnungen der Monate Juli 2023 bis Juni 2024 
(
Urk. 
10 S. 338-349 und 329-334)
 
sowie dem Lohnausweis für das Jahr 2023 
(
Urk. 
10 S. 210) 
übereinstimmt.
 
Gleiches gilt für die 
Vorsorge
ausweise d
er beruflichen Vorsorgeeinrichtung, in 
den
en 
–
 
Stand 
1. 
Januar 
2023 (
Urk. 
10 S. 326) 
und 1.
 
Januar 2024 
(
Urk. 
10 S. 301) 
–
 
jeweils ein versicherter Verdienst in entsprechender Höhe festgehalten wurde. Ebenso wurde im IK-Auszug 
vom 24.
 
Dezember 2024 
ein entsprechendes AHV-pflichtiges Einkommen 
für das Jahr 2023 
deklariert
 (Urk.
 
10 S. 350)
.
 
Das vom Beschwerdeführer beauf
tragte Treuhandbüro bestätigte 
dementsprechend
, 
dass die Lohnbuchungen buch
halterisch korrekt und analog der AHV-/BVG-Anmeldung erfasst worden seien, was auch aus den Lohnblättern
 und der Steuererklärung für die 
Y.___
 AG 
f
ür das Jahr 2023 (und Vorjahre) hervorgehe (
Urk. 
10
 S. 182). 
3.
3
Die Unterlagen können 
indessen
 nicht 
darüber
 hinwegtäuschen
, dass der Beschwerdeführer seit mindestens dem Jahr 2019 
tatsächlich 
ni
e
 
den vertraglich vereinbarten
 Lohn von 
Fr. 
120'000.
-- ausbezahlt erhielt
. 
Ein Jahresbruttolohn von jeweils Fr. 120'000.--
, insbesondere bereits
 ab 
dem Jahr
 2013 hätte 
auch
 zu 
einem deutlich höheren Vorsorgeguthaben (obligatorischer Teil per 31.
 
Dezember 2023: Fr. 42'968.35) führen müssen. 
Allein die
 Altersgutschrift 
im Jahr 
2023 betrug über 
Fr. 
11'000.
-- (
Urk. 
10 S. 301)
. 
Für die Jahre 2019 bis 2022 erschliesst sich 
das geringere Einkommen
 
bereits 
aus dem IK-Auszug (
Urk. 
10 S. 350). 
In der Klage
 vor Arbeitsgericht
 
liess 
der Beschwerdeführer
 
zu
dem
 
ausführen
, 
im Jahr 2022 habe er nur Fr.
 
48'000.-- 
verlangt
 und mit AHV
/
Pensionskasse abgerechnet; Lohnzahlung
en
 seien
 aber
 keine ausgerichtet worden. Für das Jahr 2023 seien bei 
besserem
 Geschäftsgang wieder Fr. 120'000.-- geschuldet, wovon ihm zwischen dem 7. November 2023 und 2. Februar 2024 
Fr. 
19'400.
-- 
ausbezahlt worden sei
en
. Im Jahr 2024 seien 
für die Zeit bis
 zur Entlassung Fr.
 
60'000.-- geschuldet
;
 
es sei
 nichts bezahlt worden (
Urk. 
10 S. 314
 und 319 f.
).
 Entsprechend deklarierte er in der Steuererklärung 2024 keine Einkünfte aus Erwerbstätigkeit (
Urk. 
8/
1 S. 2
).
    
Wie sich den am 2
5. 
Juni 2024 erstellten Auszügen 
des
 Lohndurchlaufkonto
s (
Urk. 
10 S. 171 ff.
)
 und Kontokorrentkonto
s
 des Beschwerdeführers
 (
Urk. 
10 S.
 
181)
 bei der AG
 entnehmen lässt, begann 
er
 nach der Instruktionsverhandlung vom 29. August 2023 vor Handelsgericht
 
(
bei
 
im Raum 
stehende
m
 Verkauf seiner Aktien
, 
Urk. 
3/3 E. 3.1 und 3.2) 
Lohnausstände zu verbuchen. 
So wurde 
am
 
31. August 
2023 
eine Position nicht bezahlte Nettolöhne 
Januar bis August 
2023 von 
Fr. 37'476.
-- 
verbucht. Am 
30. September 2023 
wurde 
ein weiterer
 Monats
lohn von 
Fr. 
4'
684
.50 als nicht ausbezahlt verbucht. 
Es folgten
 bis Ende Jahr
 einzelne als «Lohn»
 bzw. «Salär»
 deklarierte Zahlungen
 von insgesamt Fr.
 
1
0
'
9
00.-- vom Lohndurchlauf
-
 auf das Privatkonto des Beschwerdeführers
, die sich 
anhand von Datum, Unregelmässigkeit und Betrag 
nicht weiter 
einordnen
 lassen
 (vgl. 
Urk. 
10
 S. 314
, 
179 f.
 und 270-274
) und 
selbstredend 
nicht den Lohn
abrechnungen 2023 
mit monatlicher Überweisung von Fr. 8'516.65 auf das 
C.___
-Privatkonto 
entsprechen (vgl. 
Urk. 
10 S. 338)
. 
Am
 31. Dezember 202
3
 wurde schliesslich ein «Nettolohnguthaben 2023» 
von 
Fr.
 
42'375.05 
verbucht (vgl. 
Urk. 
10 S. 
181
).
 
Die insgesamt
 verbuchten und 
in erhebliche
m
 Umfang nicht 
ausbezahlten Lohnbetreffnissen 
2023 
von 
Fr.
 
95'
435
.55
 (= 37'476 + 4'
684
.50 + 10'900 + 42'375.05)
 lieg
en 
unter dem Jahresnettolohn von 12 x 
Fr. 
8
’
5
6
6.65 gemäss Lohnabrechnungen 
und
 Lohnausweis, datiert vom 
..
. 
Juli 2024
 
(
Urk. 
10
 S. 338 ff.
 und 95
).
 Da hilft es wenig, 
wenn in der arbeitsrechtlichen Klage zusätz
lich noch Zahlungen von Anfang Februar 2024 angeführt w
u
rden, die auch für das Jahr 2023 gelten sollen (
Urk. 
10 S. 314)
.
3.4
    
Dazu erklärte 
der Beschwerdeführer
 in der arbeitsrechtlichen Klage
, 
er habe 
die Firma mit über Fr. 1
.2 Mio. 
finanziert (Urk.
 
10 S. 306)
 bzw. 
diese seit der Grün
dung finanziell am Leben erhalten. Bei seinem Ausscheiden am 
..
. 
Juli 2024 
hätten sich seine Guthaben 
auf 
weit über eine Million belaufen (
Urk. 
10
 S. 311).
 
Entsprechendes machte er auch 
vor
 
dem Handelsgericht im Verfahren betreffend Organisationsmangel 
geltend. 
Gemäss 
Entscheid
 des Handelsgerichts
 vom 22.
 
Dezember 2023
 (Urk.
 
3/3 E. 4.2
)
 liess er 
auch 
ausführen, 
die zweite
 Aktionär
in 
sei 
wohl nicht in der 
Lage
, das finanzielle Überleben der Gesellschaft sicherzu
stellen
, weshalb sein Aktionärsdarlehen von 
Fr. 
1.1 Mio. 
(vgl. auch Deklaration
en
 in den Steuererklärung
e
n
 2022 und 2023, 
Urk. 
10 S. 119
 und 137
) 
sicherzustellen sei
.
 
Aus
 
den 
E. 3
 und 
4.2 
sowie der 
Dispositivziffer 7 ergibt sich weiter, dass die 
beiden 
Aktionäre zunächst mit einer Auskaufsumme 
von mehreren Millionen 
bei 
einem 
Auszug der AG aus den Geschäftsräumlichkeiten 
erst 
zu einem späteren Zeitpunkt 
rechneten
,
 
woran 
eine Beteiligung des Beschwerdeführers ab 
einer Auskaufsumme 
von mehr als
 
Fr. 
2.6 Mio. 
vorgesehen wurde
 (
Urk. 
3/3 S. 18 f.)
. Das Angebot der Vermieterin vom 
2
5. 
Oktober 2023 
betrug schliesslich 
Fr. 
1 Mio.
 bei einem Auszug per 3
1. 
Juli 2028
 (
Urk. 
3/3 S. 10 oben)
.
4
.
4
.1
    
Im Urteil 8C_840/2010 vom 1
4. 
Januar 2011 E. 3.3 befasste sich das Bundesge
richt mit der Anspruchsberechtigung eines Versicherten, der als Gesellschafter und Geschäftsführer im Handelsregister eingetragen war und vorbrachte, zur Überbrückung der vorübergehenden Illiquidität des Unternehmens bewusst auf eine Auszahlung seiner Löhne verzichtet zu haben. Das Bundesgericht schluss
folgerte, dass es keinen Nachweis eines Missbrauchs [im Sinne der Vereinbarung fiktiver Löhne] brauche. Massgebend sei einzig, ob ein Missbrauch praktisch aus
geschlossen werden könne. So könne namentlich dann auf den vertraglich festgesetzten Lohn abgestellt werden, wenn dieser in einem langdauernden Arbeitsverhältnis nie bestritten gewesen sei. Dies gelte indes nicht im Falle des Versicherten, bei dem schon nach zehn Monaten Unregelmässigkeiten in Form verspäteter Teilzahlungen bestanden hätten. Vor allem aber habe dieser als geschäftsführender Gesellschafter und Verwaltungs
ratsmitglied einer verbunde
nen AG die Entscheidungen des Arbeitgebers massgeblich beeinflusst. Als Gesell
schafter und betriebsleitendes Organ habe er von Anfang an ein unternehmeri
sches Risiko getragen, das er nicht auf die Arbeitslosenkasse überwälzen könne. Dieses Risiko habe ihm umso mehr bewusst sein müssen, als sich die Unterneh
mung erst im Aufbau befunden habe und demnach keinesfalls finanziell und wirtschaftlich stabil gewesen sei. Auch wenn anfänglich die Gehaltsforderungen hätten erfüllt werden können, seien die Lohnzahlungen letztlich bewusst vom unternehmerischen Erfolg der Arbeitgeberfirma abhängig gemacht und so das Risiko der 
Nichteinbringlichkeit
 in Kauf genommen worden. Die Arbeitslosenent
schädigung, die sich nach der Höhe des versicherten Verdienstes richte, dürfe jedoch nicht zur Absicherung des unternehmerischen Risikos verwendet werden. Dies sei zweckwidrig und rechtsmissbräuchlich.
 
Diese Rechtsprechung
 bestätigte das Bundesgericht mit Urteil 8C_89/2019, 8C_90/2019 vom 1
9. 
Juni 2019 E. 5.2.
4.2
    
Nichts anderes kann im hier zu beurteilenden Fall gelten. Nach dem in E. 3.3 Ausgeführten ist unbestritten, 
dass der vereinbarte Lohn von Fr. 120'000.--
 
in den Jahren 2023 und 2024 nicht 
annähernd 
ausbezahlt wurde. Darüber hinaus bestehen 
nach dem in E. 3.4 Dargelegten 
auch 
keine Anhaltspunkte dafür, dass 
der Geschäftsgang der letzten Jahre
, 
insbesondere 
in den Jahren 2023 und 2024
,
 ansatzweise die Auszahlung 
einer solchen Summe erlaubt hätte. Dies bestätigen 
neben 
de
m 
Steuerwert 
2023 (
Urk. 
10 S. 119
 und 79
, zum Vergleich S.137) 
und Kaufpreis 
des Aktienpakets des Beschwerdeführers
 von symbolisch 
Fr. 
1.--
 
(
Urk. 
3/3, Dispositivziffer 6) 
seine Ausführungen zu
r Finanzierung der Gesell
schaft durch ihn
 
(vgl. E.
 
3.4) 
wie auch
 die
 Angaben der zweiten Aktionär
in
, 
die
 vor Handelsgericht eine Überschuldung 
im Rahmen der Jahresrechnung 2022 geltend machte (
Urk. 
3/3 E. 4.1)
. 
Nichts anders ergibt sich aus den 
vom Beschwer
deführer allein ausgefüllten 
Steuer
erklärungen
 der Gesellschaft 
der Jahre 
2022 und 2023
 samt Beilagen
, 
di
e 
im Wesentlichen negative Jahresergebnisse, diverse 
hohe Darlehen 
(seitens 
der Aktionäre mit Rangrücktritt wegen Überschuldung
), 
Covid-19-Krediten 
und 
letztlich 
ein 
negatives Eigenkapital
 
von rund 
Fr. 
1 Mio. 
ausweisen (vgl. 
Urk. 
10 S. 40 ff., insbesondere S. 49, 53
, 
57 f.
, 69, 73 und 77 f.
). 
Sc
h
liesslich
 w
urde bereits im 
Dezember 2023 der Konkurs über die AG eröffnet
 und
 alsbald mangels Aktiven eingestellt. Die Gründe
, die 
zur
 Wiedereröffnung führ
t
en, sind 
n
icht bekannt
;
 es wurde 
aber
 
nur ein
 
kostensparende
s
 
Summar
ver
fahren
 angeordnet (
vgl. 
Sachverhalt E. 1.1)
 und der Beschwerdeführer gab in 
sein
er Steuererklärung 2024 kein Aktionärsdarlehen mehr an (
Urk. 
8/1).
4.3
    
Soweit der Kläger
 
vorliegend 
nun
 behauptete, er sei vom Konkurs überrascht worden
 (E. 2.2)
, handelt es sich 
offensichtlich 
um eine blosse Schutzbehauptung
. So konnte er 
als Geschäftsführer und Verwaltungsrat 
nicht aller Widrigkeiten des 
behaupteten,
 anhaltenden Finanzierungsbedarfs der Gesellschaft zum Trotz ernst
haft bis zur Klageeinleitung vor Arbeitsgericht annehmen,
 
jemals grössere Lohn
zahlungen zu erhalten. 
Dass er
 den 
Lohn als Geschäftsführer
, den er für sich selbst vorgesehen hatte,
 
erst nach seinem definitiven Ausscheiden aus dem Unterneh
men einforderte, lässt einzig den Schluss zu, dass er die Geschäftstätigkeit aufrechterhalten wollte und 
dabei 
die 
Nichteinbringlichkeit
 
des Lohnes
 bewusst in Kauf nahm. 
Dabei hoffte er 
wohl
 auch
, künftig von 
einer Auskaufsumme der Vermieterin 
profitieren
 zu können
.
 
All dies
 änderte sich
 definitiv
, nachdem das 
Bundesgericht den Verkauf seines Aktienpakets an die zweite Aktionärin 
bestätigte
, wovon er am 
..
. 
Juli 2024 Kenntnis erlangte (vgl. 
Urk. 
10
 S. 307 f.). 
Es 
besteht daher kein Grund, 
in seinem Fall 
eine 
der seltenen 
Ausnahme
n
 zu machen
,
 und 
statt auf den tatsächlich ausbezahlten, 
auf den 
vertraglich verein
barten Lohn 
abzustellen. 
Das Potential einer missbräuchlichen Lohnvereinbarung ist 
vorliegend
 
offensichtlich
.
4.4
    
Tatsächliche Lohnbezüge für den Bemessungszeitraum 
des versicherten Verdiens
tes (Durchschnittslohn der letzten sechs beziehungsweise zwöl
f
 Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug; 
Art. 
37 
Abs. 
1 und 
Abs. 
2 AVIV)
, mithin ab 
1. 
Juli 2023
 
sind 
sodann keine 
nachgewiesen. Einerseits will der
 Beschwerdeführer 
die Gesellschaft praktisch 
im Umfang des Lohnes von Mai
 
2013 bis 
Juni 
2024 
selbst finanziert hab
en
. Arbeitslosenentschädigung bezweckt 
indessen
 
den Ersatz eines Erwerbsausfalls (
Art. 
1a AVIG) und nicht den Ersatz eines aus dem eigenen Vermögen 
finanzierten
 
Entgelts
. 
Andererseits schlussfol
gerte die B
eschwerdegegnerin 
zurecht
, 
dass 
sich die 
im Bemessungszeitraum vom Beschwerdeführer an sich selbst 
getätigten
 Zahlungen der AG 
nicht
 
als 
Arbeits
entgelt
 für eine bestimmte Zeitperiode einordnen
 lasse
n, wobei das Entstehungs
prinzip gilt 
(
Urk. 
10 S.  251-276
; oberwähntes Bundesgerichtsurteil 8C_89/2019, 8C_90/2019 E. 6.4
).
 
Selbst die wenigen
 Zahlungen, die 
nachweislich über das L
ohndurchlaufkonto
 flossen, 
sind in Anbetracht der geltend gemachten Lohnaus
stände 
mit «Lohn» und «Salär» 
nicht hinreichend zweckbestimmt. 
Es kommt hinzu, dass der Beschwerdeführer 
i
m arbeits
rechtlich
en Verfahren
 
in Bezug auf (hinsichtlich 
Unregelmässigkeit und Höhe vergleichbare
) weitere
 Zahlungen 
ausführen liess
, er habe mit seiner Kreditkarte Kosten der 
Gesellschaft vorgeschossen 
und 
dann an 
sich zurückbezahlt (vgl. 
Urk. 
10 S. 315)
.
 
4.5
    
Was der Beschwerdeführer hiergegen gestützt auf das Urteil des Bundesgerichts C 258/04 vom 2
9. 
Dezember 2005 vorbrachte, 
verfängt
 nicht. 
Darin
 
war 
die 
dortige 
Vorinstanz
 
zum Schluss
 gekommen
, 
der versicherten Person
 sei
 mit über
wiegender 
Wahrscheinlichkeit während des Anstellungsverhältnisses tatsächlich Lohn entrichtet worden
, womit sie 
die 
Beitragszeit erfüll
e.
 Dem 
pflichtete das Bundesgericht unter Hinweis 
auf den 
heutigen
 BGE 
131 V 444
 bei. Es führte aus, dass u
nter dem Gesichtspunkt der erfüllten Beitragszeit nach 
Art. 
8 
Abs. 
1 
lit
. e in Verbindung mit 
Art. 
13 
Abs. 
1 AVIG die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung während der geforderten Dauer von mindestens zwölf Beitrags
monaten grundsätzlich einzige Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeits
losenentschädigung 
sei.
 Diese Tätigkeit 
müsse
 
–
 zur Verhinderung von Missbräuchen 
–
 hinreichend überprüfbar sein. Dem Nachweis tatsächlicher Lohn
zahlung komm
e
 nicht der Sinn einer selbständigen Anspruchsvoraussetzung zu, wohl aber jener eines bedeutsamen und in kritischen Fällen unter Umständen 
ausschlaggebenden Indizes für die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäfti
gung
. Der 
effektive Lohnfluss während der Dauer der beitragspflichtigen Beschäf
tigung 
brauche 
gerade nicht lückenlos ausgewiesen zu sein. 
Neben den
 
aufgeleg
ten 
Nachweise
n
 der Entlöhnung für 
zwei Monate
 habe
 
die Vorinstanz
 einleuch
tend dar
gelegt
, dass 
die versicherte Person
 ab dem Zeitpunkt der 
(bis auf einen 
nicht verbuchten, 
aber 
nachweislich ausbezahlten Lohn) 
lückenlosen Lohngut
schrift auf de
m
 Aktionär
s
darlehenskonto seinen Lohn 
habe beziehen können, 
was er 
–
 wenn auch nicht in voller Höhe und zeitlich unregelmässig 
–
 tatsächlich 
getan habe
. Da die Form der Lohnzahlung und der Verwendungszweck grund
sätzlich frei 
seien
 und die hier vom Normalfall abweichende Regelung hinsicht
lich der Überweisung des Verdienstes auf ein Aktionär
s
darlehenskonto (und nicht auf ein vom Arbeitnehmer angegebenes Postcheck- oder Bankkonto) nicht gegen den effektiven Lohnfluss spr
ä
chen, 
ging
en die
 diesbezügliche
n
 Einwände fehl.
    
Vorliegend
 hat der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer weder eine lückenlose Verbuchung von Lohngutschriften auf 
dem Aktionär
s
darlehen
s
konto
 
für die Dauer des Arbeitsverhältnisses nachgewiesen noch stehen 
relevante Lohnbez
üge 
v
on jenem Konto in den letzten drei Jahren 
vor der Anmeldung zum Leistungs
bezug 
bei der Arbeitslosenversicherung 
zur Diskussion
. Insbesondere aber
 
kann 
nicht 
davon ausgegangen werden, dass 
die 
Gesellschaft 
in den letzten drei Jahren über die finanziellen Mittel verfügte, um den Lohn effektiv auszubezahlen. 
Vielmehr 
behauptete der Beschwerdeführer selbst
, die Gesellschaft mit Fr. 1.2 Mio. am Leben 
und
 i
n den
 Jahren 2022 und 2024 keinen Lohn ausbezahlt 
erhalten zu haben.
 
Dabei sind für das Jahr 2023 und 2024 
auch 
nur geringe, unregel
mässige Zahlungen an ihn ausgewiesen, die – soweit überhaupt als Lohn deklariert – nicht überwiegend wahrscheinlich 
als 
Entgelt für 
die 
Arbeit 
d
er
 Monate Juli 2023 bis Juni 2024
 
gelten können
, so dass kein versicherter Verdienst bestimmt werde
n
 kann
.
5.
    
Zusammenfassend bleibt es bei der Feststellung, dass 
sich 
vorliegend
 das unter
nehmerische Risiko verwirklichte, das der Beschwerdeführer als Verwaltungsrat und Geschäftsführer 
bis 
..
. 
Juli 2024
 verantwortet
e
. 
Er brachte bzw. beliess Geld in der AG
, damit sie überle
b
t
e
, 
weshalb er 
nicht 
ernsthaft 
damit rechnen konnte, 
dass sein Lohn später noch einbringlich sein würde
.
 
Das 
unternehmerische Risiko 
ist
 in der Arbeitslosenversicherung
 
nicht versichert. 
Die
 Beschwerdegegnerin 
hat 
die Anspruchsberechtigung des Beschwerdeführers 
somit 
zu Recht verneint
, was zur Abweisung der Beschwerde führt
.
    
Bei diesem Verfahrensausgang erübrigen sich Abklärung
en
 zur 
B.___
 GmbH
, deren einziger Gesellschaft
er
 der Beschwerdeführer ist, 
u
nter den Gesichtspunk
ten des Aufbaus einer auf Dauer angelegten oder nur vorübergehenden Selbstän
digkeit 
während der Arbeitslosigkeit 
sowie der Vermittlungsfähigkeit (
etwa 
Urk. 
10
 S. 205; vgl. 
Urteil
e
 des Bundesgerichts 8C_344/2018 vom 1
3. 
Juni 2018 E. 3.4 und 8C_81/2009 vom 2
7. 
August 2009 E. 3.4)
.
6.
6.1
    
Das Verfahren ist in der Regel kostenlos. Einer Partei, die sich mutwillig oder leichtsinnig verhält, können jedoch Gerichtskosten auferlegt werden (Art. 61 
lit
. 
f
bis
 
des B
undesgesetz
es
 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungs
rechts 
[
ATSG
]; 
§ 33 Abs. 2 
des 
Gesetz
es
 über das Sozialversicherungsgericht 
[
GSVGer
]
).
6.2
    
Die unentgeltliche Rechtspflege kann nur gewährt werden, wenn die Rechtsvor
kehr nicht aussichtslos ist. Als aussichtslos sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Begehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträcht
lich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen finanziellen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde; eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil er sie nichts kostet. Ob im Einzelfall genügende Erfolgsaussichten bestehen, beurteilt sich aufgrund einer vorläufigen und summarischen Prüfung der Prozessaussichten, wobei die Verhältnisse im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs massgebend sind (BGE 142 III 138 E. 5.1 
m.w.H
.).
6.
3
    
Dem
 Beschwerdeführer 
musste 
schon bei Einreichung der Beschwerde k
lar sein, dass allein die 
buchhalterisch richtige Erfassung 
unrealistischer 
Lohnforderungen nichts 
daran ändert, dass diese nicht zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung berechtigen. Dass sich die wenigen Zahlung
en
 von der AG an ihn in den Jahren 2023 und 2024 nicht nach dem Entstehungsprinzip als Entgelt für die Arbeit in einem bestimmten Monat einordnen lassen, stellte er selbst nicht in Abrede. 
Folglich ist 
sein 
Gesuch um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters 
wegen Aussichtslosigkeit abzuweisen
.
Das Gericht beschliesst:
Das Gesuch des Beschwerdeführers vom 
2
0. 
Februar 2025 um Bestellung eines unent
geltlichen Rechtsvertreters wird abgewiesen.
und
 erkennt:
1.
    
Die 
Beschwerde
 wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwalt Peter 
Ruggle
- 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Arbeit (AFA)
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge
setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit dem 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift 
der 
beschwerdeführenden
 Partei oder ihrer Rechts
vertretung
 zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
FehrBonetti