zh_sozialversicherungsgericht · AK.2009.00030 · 2011-04-05 · de
Schaden der Ausgleichskasse durch qualifiziert schuldhaftes Verhalten der ehemaligen Geschäftsführerin der GmbH verursacht


AK.2009.00030


 


Sozialversicherungsgericht


des Kantons Zürich


II. Kammer


Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender


Sozialversicherungsrichter Gräub


Ersatzrichterin Romero-Käser


Gerichtsschreiber Volz


Urteil vom 5. April 2011


in Sachen


1.   
X.___


 


 


2.   
Y.___


 


 


Beschwerdeführende


 


gegen


 


Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse


Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich


Beschwerdegegnerin


 


 


 


 


 


Sachverhalt:


1.       Die Z.___ GmbH mit Sitz in A.___ war der Ausgleichskasse der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (nachfolgend: Ausgleichskasse) als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen und rechnete mit ihr die paritätischen Beiträge ab. Am 11. Juli 2008 teilte die Gesellschaft der Ausgleichskasse mit, dass sie ihre Geschäftstätigkeit infolge Überschuldung eingestellt habe und ersuchte die Ausgleichskasse um Zusendung der Schlussrechnung (Urk. 12/6/63), worauf die Ausgleichskasse am 15. August 2008 eine Arbeitgeberkontrolle durchführte (Urk. 12/6/71). Mit Schreiben vom 16. September 2008 (Urk. 10/4/22 = Urk. 12/6/111/22) zeigte die Gesellschaft dem Bezirksgericht B.___ ihre Überschuldung an. Mit Verfügung des Konkursrichters des Bezirksgerichts B.___ vom 13. Januar 2009 wurde der Konkurs über die Gesellschaft eröffnet (Urk. 12/6/99, Urk. 10/8). Am 8. Mai 2009 wurde das Konkursverfahren vom Konkursrichter des Bezirksgerichts B.___ mangels Aktiven eingestellt (Urk. 12/6/109, Urk. 10/8).


         Mit Verfügungen vom 21. April 2009 (Urk. 12/6/103-104) verpflichtete die Ausgleichskasse die ehemaligen einzelzeichnungsberechtigten Geschäftsführer und Gesellschafter der GmbH, X.___ (Urk. 12/6/104 = Urk. 10/1) und Y.___ (Urk. 12/6/103), als solidarisch Haftende zur Bezahlung von Schadenersatz im Betrag von insgesamt Fr. 52'438.83. 


1.2     In teilweiser Gutheissung der von X.___ am 20. Mai 2009 gegen die sie betreffende Verfügung erhobene Einsprache (Urk. 12/6/113) reduzierte die Ausgleichskasse den eingeforderten Schadenersatzbetrag mit Einspracheentscheid vom 23. Juli 2009 (Urk. 2 = Urk. 12/6/117) um Fr. 106.50 und verpflichtete die Versicherte zur Bezahlung von Schadenersatz im Betrag von Fr. 52'332.33.


         Mit Einspracheentscheid vom 23. Juli 2009 (Urk. 12/2 = Urk. 12/6/116) trat die Ausgleichskasse auf die von Y.___ am 6. Juli 2009 gegen die ihn  betreffende Verfügung erhobene Einsprache (Urk. 12/6/115) nicht ein.


 


2.       


2.1     Mit Eingabe vom 20. August 2009 (Urk. 1) beziehungsweise mit der diese ergänzenden Eingabe vom 15. September 2009 (Urk. 5) erhob X.___ Beschwerde gegen den Einspracheentscheid der Ausgleichskasse vom 23. Juli 2009 (Urk. 2) mit welchem sie verpflichtet worden war, Schadenersatz in der Höhe von Fr. 52'332.33 zu bezahlen. Mit Beschwerdeantwort vom 1. Oktober 2009 (Urk. 9) beantragte die Ausgleichskasse die Abweisung der Beschwerde.


2.2     Am 29. August 2009 erhob Y.___ Beschwerde (Urk. 12/1; Prozess Nr. AK.2009.00032) gegen den ihn betreffenden Einspracheentscheid der Ausgleichskasse vom 23. Juli 2009 (Urk. 12/2), mit welchem diese auf seine Einsprache nicht eingetreten war. Mit Beschwerdeantwort vom 30. September 2009 (Urk. 12/5) beantragte die Ausgleichskasse, dass auf die Beschwerde nicht einzutreten sei.


         Mit Verfügung vom 8. Oktober 2009 (Urk. 11) wurde das Verfahren Nr. AK.2009.00032 (Urk. 12/0-10) mit dem vorliegenden Prozess Nr. AK.2009.00030 vereinigt und es wurden den Beschwerdeführenden Kopien der Eingaben der jeweils anderen Parteien zugestellt. 


 


 


Das Gericht zieht in Erwägung:


1.       


1.1     Die Beschwerdegegnerin ging im angefochtenen Einspracheentscheid vom 23. Juli 2009 (Urk. 12/2) davon aus, dass es der Beschwerdeführer 2 unterlassen habe, rechtzeitig Einsprache gegen die ihn betreffende Schadenersatzverfügung vom 21. April 2009 (Urk. 12/6/103) zu erheben. Der Beschwerdeführer 2 befasste sich in seiner Beschwerde vom 29. August 2009 (Urk. 12/1) nicht mit der Frage der Rechtzeitigkeit der Einspracheerhebung.


1.2     Gemäss Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) kann gegen Verfügungen, abgesehen von prozess- und verfahrensleitenden Verfügungen, innerhalb von dreissig Tagen bei der verfügenden Stelle Einsprache erhoben werden. Gemäss Art. 38 Abs. 1 ATSG beginnt eine Frist, welche sich nach Tagen oder Monaten berechnet, und welche der Mitteilung an die Parteien bedarf, am Tag nach ihrer Mitteilung zu laufen. Fällt der letzte Tag der Frist auf einen Samstag, einen Sonntag oder einen am Wohnsitz oder Sitz der Partei oder ihrer Vertretung vom kantonalen Recht anerkannten Feiertag, so endet die Frist gemäss Abs. 3 dieser Bestimmung am nächsten Werktag. Nach der Rechtsprechung ist die Regelung von Art. 38 ATSG in Bezug auf die Fristberechnung abschliessend (vgl. BGE 131 V 308 Erw. 4.1; Urteil des damaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts, EVG, in Sachen P. vom 24. Oktober 2005, Erw. 3.5, I 280/05). 


1.3     Die Beschwerdegegnerin versandte die Verfügung vom 21. April 2009 (Urk. 12/6/103) als eingeschriebene Postsendung. Gemäss dem von der Beschwerdegegnerin eingereichten Empfangsschein (Urk. 12/6/108 = Urk. 12/9/1-2) wurde die Verfügung dem Beschwerdeführer 2 am 27. April 2009, einem Montag, zugestellt. 


1.4     Die dreissigtägige Einsprachefrist begann somit am 28. April 2009 zu laufen und endete am 27. Mai 2009. Die Einsprache vom 6. Juli 2009 (Urk. 12/6/115) wurde frühestens an diesem Tag und somit nach Ablauf der dreissigtägigen Einsprachefrist der Schweizerischen Post übergeben. Da die Einsprache des Beschwerdeführers 2 somit verspätet erhoben wurde, ist nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin mit dem angefochtenen Einspracheentscheid vom 23. Juli 2009 (Urk. 12/6/116) darauf nicht eintrat. Demnach ist die vom Beschwerdeführer 2 erhobene Beschwerde abzuweisen. 


 


2.


2.1     Zu prüfen bleibt die von der Beschwerdeführerin 1 gegen den sie betreffenden Einspracheentscheid vom 23. Juli 2009 (Urk. 2) erhobene Beschwerde. 


2.2         Während die Beschwerdegegnerin im angefochtenen Einspracheentscheid davon ausging, dass die Beschwerdeführerin 1 den Eintritt des Schadens verursacht habe, weil sie als Organ der Z.___ GmbH den damit verbundenen gesetzlichen Pflichten nicht nachgekommen sei (Urk. 2 S. 3), machte die Beschwerdeführerin 1 zur Hauptsache geltend, dass der Beschwerdeführer 2 Gelder und Vermögensgegenstände der Gesellschaft entwendet habe, und dass die Gesellschaft aus diesem Grunde ihrer Beitragspflicht nicht nachgekommen sei  (Urk. 5). 


 


3.


3.1     Nach Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zufügt, diesen zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so können nach ständiger Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden (BGE 129 V 11, 123 V 15 Erw. 5b = AHI 1997 S. 208 Erw. 5b, je mit Hinweisen). Haben mehrere Arbeitgeber oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Schaden verursacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 214 Erw. 3 mit Hinweisen).


3.2     Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatzordnungs- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Erwerbsersatzordnung für Dienstleistende in Armee, Zivildienst und Zivilschutz) sowie auf die kantonalrechtlichen Beiträge für die Familienausgleichskasse (§ 33 Abs. 2 des Gesetzes über Kinderzulagen für Arbeitnehmer in der bis Ende 2007 gültig gewesenen Fassung bzw. § 33 des ab 1. Januar 2008 geltenden Kinderzulagengesetzes; nicht publiziertes Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts in Sachen A. vom 30. Juni 1997, 2P.251/1996). Ferner haften die Arbeitgeber und ihre Organe auch für entgangene Beiträge an die Arbeitslosenversicherung (Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; BGE 113 V 186). 


3.3     Der Schadenersatzanspruch verjährt zwei Jahre, nachdem die zuständige Ausgleichskasse vom Schaden Kenntnis erhalten hat, jedenfalls fünf Jahre nach Eintritt des Schadens. Diese Fristen können unterbrochen werden. Der Arbeitgeber kann auf die Einrede der Verjährung verzichten (Art. 52 Abs. 3 AHVG; vgl. auch BGE 131 V 7 oben). 


3.4     Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben werden können (BGE 126 V 444 Erw. 3a, 121 III 384 Erw. 3bb, 388 Erw. 3a, je mit Hinweisen). Dies trifft dann zu, wenn die Beiträge im Sinne von Art. 16 Abs. 1 AHVG verwirkt sind (vgl. beispielsweise BGE 112 V 156, 98 V 26) oder wenn ihre Entrichtung wegen Zahlungsunfähigkeit des beitragspflichtigen Arbeitgebers nicht mehr möglich ist (vgl. beispielsweise BGE 121 V 234, 240). Im ersten Fall gilt der Schaden als eingetreten, sobald die Beiträge verwirkt sind (BGE 123 V 15 Erw. 5b, 170 Erw. 2a, 112 V 157 Erw. 2, 108 V 194 Erw. 2d, je mit Hinweisen). Im zweiten Fall gilt der Schadenseintritt als erfolgt, sobald die Beiträge wegen der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht mehr im ordentlichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden können (BGE 123 V 16 Erw. 5b, 170 Erw. 2a, 121 III 384 Erw. 3bb, 113 V 256, 112 V 157 Erw. 2).


3.5         Kenntnis des Schadens im Sinne von Art. 52 Abs. 3 AHVG ist in der Regel von dem Zeitpunkt an gegeben, in welchem die Ausgleichskasse unter Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit erkennen muss, dass die tatsächlichen Gegebenheiten nicht mehr erlauben, die Beiträge einzufordern, wohl aber eine Schadenersatzpflicht begründen können (BGE 131 V 427 Erw. 3.1, 129 V 195 Erw. 2.1, 128 V 17 Erw. 2a, 126 V 444 Erw. 3a, 452 Erw. 2a, 121 III 388 Erw. 3b, je mit Hinweisen).


3.6     Bei Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven gilt der Schaden als mit dem entsprechenden Beschluss eingetreten, der den Konkurs amtlich für fruchtlos erklärt, woraus der Verlust der Beitragsforderung der Ausgleichskasse resultiert. Die Frist von zwei Jahren für die Geltendmachung der Schadenersatzforderung seit Kenntnis des Schadens beginnt demnach vom Zeitpunkt der Fruchtloserklärung beziehungsweise von deren Veröffentlichung im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) an zu laufen (BGE 129 V 195 Erw. 2.3, 128 V 12 Erw. 5a, 126 V 445 Erw. 3c).


3.7     Am 11. Juli 2008 teilte die Z.___ GmbH der Beschwerdegegnerin mit, dass die Gesellschaft überschuldet sei (Urk. 12/6/63). In der Folge wurde am 13. Januar 2009 der Konkurs über die Z.___ GmbH eröffnet (Publikation im SHAB Nr. KK 16 vom 26. Januar 2009, S. 28;  Urk. 10/8) und am 8. Mai 2009 das Konkursverfahren mangels Aktiven eingestellt (Publikation im SHAB Nr. 96 vom 20. Mai 2009, S. 30; Urk. 10/8). Kenntnis des Schadens erhielt die Beschwerdegegnerin indes frühestens am 11. Juli 2008, als ihr die Überschuldung der Gesellschaft durch dieselbe angezeigt wurde (Urk. 12/6/63). Mit Erlass der Schadenersatzverfügungen vom 21. April 2009 (Urk. 12/6/103-104) wurde die zweijährige Frist zur Geltendmachung des Schadenersatzes jedenfalls gewahrt.


 


4.


4.1         Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 384 Erw. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 197 Erw. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 29 Erw. 5).


4.2     Die Schadenersatzforderung in Höhe von Fr. 52'332.33 (Urk. 2) betrifft die unbezahlt gebliebenen Lohnbeiträge für die Jahre 2006, 2007 und 2008 sowie Verwaltungskosten, Verzugszinse, Mahngebühren und Betreibungskosten (Urk. 12/6/104; vgl. Urk. 12/6/111/4). In masslicher Hinsicht wird die Bemessung des Schadens durch die Beschwerdeführerin 1 nicht bestritten (Urk. 1 und Urk. 5).


4.3     Gemäss der Jahresrechnung 2006 der Z.___ GmbH entrichtete diese im Jahre 2006 eine AHV-beitragspflichtige Lohnsumme von Fr. 169'644.75 (Urk. 12/6/30/1-2). Die Beschwerdegegnerin veranlagte die von der Gesellschaft für das Jahr 2006 geschuldeten Beiträge auf Grund der gemeldeten Lohnsumme (Urk. 12/6/37). Mit der Jahresrechnung 2007 meldete die Gesellschaft der Beschwerdegegnerin eine AHV-beitragspflichtige Lohnsumme von Fr. 204'093.60 (Urk. 12/6/41) und mit der Jahresrechnung 2008 für die Zeit vom Januar bis März 2008 eine solche von Fr. 33'148.95 (Urk. 12/6/63). Mit Bericht über die Arbeitgeberkontrolle an Ort und Stelle vom 15. August 2008 (Urk. 12/6/71) erwähnte der Revisor der Beschwerdegegnerin, dass die Lohnausweise durch die Gesellschaft korrekt erstellt worden seien (Urk. 12/6/71/1) und stellte keine Differenz zu den von der Gesellschaft gemeldeten Lohnsummen fest (Urk. 12/6/71/2). Sodann befindet sich ein Kontoauszug (Urk. 10/10) und eine Beitragsübersicht (Urk. 10/9) bei den Akten. Nicht zu beanstanden ist sodann, dass die Beschwerdegegnerin im angefochtenen Einspracheentscheid vom 23. Juli 2009 (Urk. 2) die erst nach der Eröffnung des Konkurses über die Gesellschaft fällig gewordenen Betreibungskosten von insgesamt Fr. 106.50 (vgl. Urk. 10/9 S. 2) bei der Schadensbemessung ausser Acht liess. Der Schaden im Umfang von Fr. 52'332.33 ist daher durch die Akten ausgewiesen. 


 


5.


5.1     Art. 14 Abs. 1 AHVG und die  Art. 34 ff. AHVV schreiben vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe bedeutet eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG und zieht die volle Schadendeckung nach sich (BGE 118 V 195 Erw. 2a; vgl. BGE 132 III 523 Erw. 4.6 S. 529). 


5.2     Aus den Akten ist ersichtlich, dass die Z.___ GmbH am 27. April 2007 für die Einreichung der Jahresrechnung 2006 (Urk. 12/6/20) und am 24. September 2007 (Urk. 12/6/29) für die Entrichtung der für das Jahr 2006 geschuldeten Beiträge gemahnt werden musste. Am 21. November 2007 musste die Gesellschaft für die Entrichtung der für die Zeit vom Januar 2006 bis Juni 2007 geschuldeten Beiträge betrieben werden (Urk. 12/6/33). In der Folge musste die Z.___ GmbH wiederholt für die Entrichtung der für die Jahre 2006 bis 2008 geschuldeten Lohnbeiträge gemahnt und betrieben werden (Urk. 10/9-10). Die auf Grund der ausbezahlten Löhne geschuldeten Beiträge blieben unbezahlt. Dadurch hat die Gesellschaft die ihr obliegenden gesetzlichen Beitragszahlungspflichten gemäss Art. 34 AHVV verletzt. Sodann reichte die Gesellschaft die Jahresabrechnung 2006 erst am 19. Juli 2007 (Urk. 12/6/26/3; vgl. Urk. 12/6/22) und die Jahresabrechnung 2007 erst am 13. Februar 2008 (Urk. 12/6/41) ein. Damit verletzte sie die gesetzlichen Abrechnungspflichten gemäss Art. 36 Abs. 2 und 3 AHVV, wonach die Arbeitgeber die Löhne innert 30 Tagen nach Ende des Kalenderjahres abzurechnen haben. Die Gesellschaft hat daher die ihr obliegenden gesetzlichen Abrechnungs- und Beitragszahlungspflichten und somit Vorschriften im Sinne von Art. 52 AHVG verletzt, weshalb die Haftungsvoraussetzung der Widerrechtlichkeit rechtsprechungsgemäss zu bejahen ist. 


 


6.


6.1     Zu prüfen bleibt, ob der Schaden der Beschwerdegegnerin auf ein qualifiziert schuldhaftes Verhalten der Beschwerdeführerin 1 zurückzuführen ist.


6.2     Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist (BGE 108 V 183 E. 1a S. 186). Absicht beziehungsweise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 183 Erw. 1b S. 186; ZAK 1985 S. 576 Erw. 2 und S. 619 Erw. 3a).


6.3     Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss (BGE 112 V 156 E. 4 S. 159 mit Hinweisen; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6 S. 529).


6.4     Die subsidiäre Haftung natürlicher Personen nach Art. 52 Abs. 1 AHVG setzt formelle oder faktische (materielle) Organstellung beim beitragspflichtigen Arbeitgeber voraus. Formell eingesetzte Geschäftsführer einer GmbH wie auch Personen, die faktisch die Funktion eines Geschäftsführers ausüben, haften für den der Ausgleichskasse zufolge nicht bezahlter Bundessozialversicherungsbeiträge entstandenen Schaden nach den gleichen Grundsätzen wie Organe einer Aktiengesellschaft. Dagegen besteht für den blossen Gesellschafter einer GmbH vorbehältlich einer abweichenden statutarischen Regelung keine Pflicht zur Kontrolle oder Überwachung der Geschäftsführung, weshalb ihm das Fehlverhalten der Gesellschaft auch nicht angerechnet werden darf (BGE 126 V 237 ff.)


6.5     Bei einer Aktiengesellschaft sind alle Mitglieder des Verwaltungsrates unabhängig davon, welche Aufgaben sie tatsächlich erfüllen, Organ im formellen Sinn. Anderen Personen kommt faktisch Organstellung zu, wenn sie tatsächlich die Funktion von Organen erfüllen, indem sie diesen vorbehaltene Entscheide treffen oder die eigentliche Geschäftsführung besorgen und so die Willensbildung der Gesellschaft massgebend mitbestimmen (BGE 132 III 523 Erw. 4.5 S. 528; 114 V 213; vgl. auch BGE 129 V 11). Die Organstellung endet mit der tatsächlichen Beendigung des Mandates oder dem Ausscheiden aus der Firma und nicht etwa erst mit der Löschung einer bestimmten Eintragung im Handelsregister (BGE 126 V 61). Die Schadenersatzpflicht nach Art. 52 Abs. 1 AHVG reicht grundsätzlich nur soweit als die betreffende Person in Bezug auf die nicht bezahlten Beiträge disponieren und Zahlungen an die Ausgleichskasse veranlassen konnte (vgl. BGE 103 V 123 Erw. 5; BGE 134 V 401 Erw. 5.1).


6.6     Der Beschwerdeführerin 1, welche seit dem 8. Januar 2007 Geschäftsführerin und Gesellschafterin mit Einzelzeichnungsberechtigung der konkursiten Z.___ GmbH (Publikation im SHAB Nr. 8 vom 12. Januar 2007, S. 18; Urk. 10/8) war, kommt formelle Organeigenschaft zu. Darauf ist für die Bejahung der subsidiären Haftbarkeit (Passivlegitimation nach Art. 52 AHVG) abzustellen (BGE 123 V 15 Erw. 5b mit Hinweisen). 


6.7     Als Geschäftsführerin einer GmbH oblagen der Beschwerdeführerin 1 gemäss Art. 810 Abs. 2 des Obligationenrechts (OR) unter anderem folgende unübertragbare und unentziehbare Aufgaben:


         1.   die Oberleitung der Gesellschaft und die Erteilung der nötigen Weisungen;


         2.   die Festlegung der Organisation im Rahmen von Gesetz und Statuten;


         3.   die Ausgestaltung des Rechnungswesens und der Finanzkontrolle sowie der      Finanzplanung, sofern diese für die Führung der Gesellschaft notwendig ist;


         4.   die Aufsicht über die Personen, denen Teile der Geschäftsführung übertra-    gen sind, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten,      Reglemente und Weisungen. 


         Die Beschwerdeführerin 1 war als Geschäftsführerin der Z.___ GmbH insbesondere verpflichtet, dafür besorgt zu sein, die Beitragspflicht gegenüber der Ausgleichskasse zu erfüllen. An die der Beschwerdeführerin 1 als Geschäftsführerin obliegenden Sorgfaltspflichten sind angesichts der einfachen Organisationsstruktur der Gesellschaft praxisgemäss hohe Anforderungen zu stellen (BGE 108 V 203 Erw. 3b). Es ist davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin 1 Kenntnis der Beitragsausstände der Gesellschaft hatte, hat sie doch die Zahlungsbefehle vom 22. November 2007 (Urk. 12/6/36) und vom 19. Mai 2008 (Urk. 12/6/57) für die Gesellschaft entgegengenommen und Rechtsvorschlag erhoben. Nach Lage der Akten hat als erstellt zu gelten, dass die Beschwerdeführerin 1 nichts unternommen hat, um die Beitragsausstände zu begleichen und vielmehr weiterhin Löhne ausrichtete. Dadurch ist sie den ihr als Organ der Z.___ GmbH obliegenden Pflichten bei Erfüllung der Beitragspflicht der Gesellschaft nicht nachgekommen. Eine Verletzung dieser Pflichten ist als grobfahrlässig zu werten, sodass die Beschwerdeführerin 1 für den der Ausgleichskasse entstandenen Schaden in solidarischer Haftung mit dem Beschwerdeführer 2 einzustehen hat, sofern keine Rechtfertigungs- oder Exkulpationsgründe vorliegen (vgl. Urteil des EVG in Sachen D. vom 25. Mai 2007, H 63/05, Erw. 6.4).


 


7.


7.1     Zu prüfen bleibt, ob haftungsausschliessende Rechtfertigungs- und Exkulpationsgründe vorliegen (vgl. BGE 108 V 183 ff.).


7.2     


7.2.1   Eine Nichtabrechnung oder Nichtbezahlung der Beiträge genügt noch nicht, um ein qualifiziertes Verschulden anzunehmen. Vielmehr sind die gesamten Umstände zu würdigen. Nicht jede Verletzung der öffentlich-rechtlichen Pflicht einer Arbeitgeberfirma ist ohne weiteres als qualifiziertes Verschulden ihrer Organe im Sinne von Art. 52 AHVG zu werten; das absichtliche oder grobfahrlässige Missachten von Vorschriften verlangt vielmehr einen Normverstoss von einer gewissen Schwere. Dagegen kann beispielsweise eine relativ kurze Dauer des Beitragsausstandes sprechen (BGE 121 V 244 Erw. 4b mit Hinweisen). Die Rechtsprechung hat erkannt, dass ein Beitragsausstand von zwei bis drei Monaten Dauer als in diesem Sinne kurz zu werten ist, wobei aber immer eine Würdigung sämtlicher konkreter Umstände des Einzelfalles Platz zu greifen hat (BGE 124 V 253, 121 V 244 Erw. 4b mit Hinweis; 108 V 186 f. Erw. 1b; 108 V 200 f. Erw. 1; Urteile des damaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts, EVG, in Sachen T. und M. vom 8. Juli 2003, H 141/01, Erw. 3.3 und in Sachen S. vom 25. Mai 2004, H 307/03, Erw. 3).


7.2.2         Vorliegend steht die verhältnismässig lange Dauer des Normverstosses der Annahme entlastender Momente entgegen. Aus den Akten ist ersichtlich, dass die Z.___ GmbH ab 23. Juni 2006 wiederholt gemahnt und betrieben wurde und Verzugszinsen entrichten musste (Urk. 10/9). Von einem kurzfristigen Verstoss gegen die Beitragsvorschriften kann demnach nicht gesprochen werden. Der Exkulpationsgrund der kurzen Dauer des Beitragsausstandes ist denn auch nur auf Fälle anzuwenden, in denen die Zahlungsmoral der Gesellschaft mit Ausnahme der letzten zwei, drei Monate vor Konkurs immer klaglos war (Urteile des EVG in Sachen B. vom 13. Februar 2002, H 438/00, Erw. 4b/bb und in Sachen A. vom 16. Mai 2002, H 44/01, Erw. 5b).


7.3     


7.3.1   Nach der Rechtsprechung lässt sich die bewusste Nichtbezahlung von Beiträgen ausnahmsweise rechtfertigen, wenn sie im Hinblick auf eine nicht von vornherein aussichtslose Rettung des Betriebes durch Befriedigung lebenswichtiger Forderungen in der begründeten Meinung erfolgt, die geschuldeten Beiträge später ebenfalls bezahlen zu können. Voraussetzung ist, dass der Arbeitgeber im Zeitpunkt, in welchem die Zahlungen erfolgen sollten, nach den Umständen damit rechnen durfte, dass er die Beitragsschuld innert nützlicher Frist werde tilgen können (BGE 108 V 188, bestätigt in BGE 121 V 243; Urteile des EVG in Sachen A. vom 19. November 2003, H 394/01, Erw. 6.2.3 und in Sachen S. vom 19. Dezember 2003, H 101/01 Erw. 4.2). 


7.3.2         Konkrete Rettungs- oder Sanierungsbemühungen sind den Akten nicht zu entnehmen und werden von der Beschwerdeführerin 1 auch nicht geltend gemacht (Urk. 1 und Urk. 5). Eine Exkulpation wegen Sanierungsbemühungen fällt daher ausser Betracht. 


7.4     Die Beschwerdeführerin 1 macht geltend, dass der Beschwerdeführer 2 Gelder und Vermögensgegenstände der Gesellschaft entwendet habe, und dass sie diesen um Rückzahlung angehalten und mit der Stellung einer Strafanzeige gedroht habe (Urk. 5 S. 3). Eine vom Beschwerdeführer 2 unterzeichnete Schuldanerkennung befindet sich indes nicht bei den Akten (vgl. Urk. 10/4/5). Selbst wenn erstellt wäre, dass der Beschwerdeführer 2 der Gesellschaft Gelder und Vermögenswerte geschuldet hätte, hätte dieser Umstand die Beschwerdeführerin 1 nicht von den mit der Stellung einer Geschäftsführerin einer GmbH einhergehenden Pflichten, insbesondere der unübertragbaren und unentziehbaren Pflicht zur Oberleitung der Gesellschaft, entbunden. Soweit die Beschwerdeführerin 1 sich auf ein Drittverschulden des Beschwerdeführers 2 als Entlastungsgrund berufen will, ist festzuhalten, dass mehrere Organe für den der Ausgleichskasse entstandenen Schaden solidarisch haften. Als Solidarschuldner hat jedes einzelne Organ für den ganzen Schaden einzustehen, und die Ausgleichskasse braucht sich um die internen Beziehungen zwischen ihnen nicht zu kümmern (BGE 119 V 87 Erw. 5a; AHI 1996 S. 293 Erw. 6). Das Verhalten eines von mehreren haftpflichtigen Organen vermag daher ein anderes Organ gegenüber der Ausgleichskasse nur zu entlasten, wenn es den ursächlichen Zusammenhang zwischen dem Verhalten des andern als inadäquat erscheinen lässt, oder wenn und soweit es das Verschulden des andern mildert (BGE 112 II 143 Erw. 4a). Eine Haftungsbeschränkung wegen mitwirkenden Drittverschuldens eines solidarisch Haftpflichtigen kommt indes nur ganz ausnahmsweise in Betracht; so etwa, wenn das Verschulden des in Anspruch genommenen Haftpflichtigen als so leicht erscheint und in einem derartigen Missverhältnis zum Verschulden des Dritten steht, dass es offensichtlich ungerecht wäre, wenn jener den ganzen Schaden tragen müsste (BGE 112 II 144 Erw. 4a). Eine solche Sachlage ist vorliegend nicht gegeben.


7.5     Sodann sind die Ursachen der finanziellen Schwierigkeiten der Gesellschaft für die vorliegend im Streite stehende Frage von untergeordneter Bedeutung. Denn es kommt rechtsprechungsgemäss der Grundsatz zum Tragen, dass nur so viel Lohn ausbezahlt werden darf, als die darauf unmittelbar ex lege entstandenen Beitragsforderungen gedeckt sind (Urteile des EVG in Sachen M. vom 2. Dezember 2003, H 295/02, Erw. 5.2.3, in Sachen B. vom 26. September 2001, H 19/01, Erw. 3 und in Sachen M. vom 23. Juni 2000, H 324/99, Erw. 4b).


8.         Demnach steht fest, dass die Beschwerdeführerin 1 sich nicht in genügendem Masse um die ihr als geschäftsführender Gesellschafterin der GmbH obliegenden Pflichten und Aufgaben gekümmert hat und den ihr obliegenden Sorgfaltspflichten in Bezug auf die Bezahlung der von der Gesellschaft für die Jahre 2006 bis 2008 geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge nicht nachgekommen ist. Mangels Rechtfertigungs- oder Exkulpationsgründen ist ihr Verhalten in Anbetracht der gesamten Umstände als grobfahrlässig zu qualifizieren, und es ist von einem haftungsbegründenden qualifizierten Verschulden auszugehen. 


 


9.       


9.1         Schliesslich setzt die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers nach Art. 52 AHVG voraus, dass zwischen der absichtlichen und grobfahrlässigen Missachtung von Vorschriften und dem eingetretenen Schaden ein adäquater Kausalzusammenhang gegeben ist (BGE 119 V 406 Erw. 4a mit Hinweisen auf Lehre, 103 V 123 Erw. 4). Ein Ereignis hat dann als adäquate Ursache eines Erfolges zu gelten, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen, der Eintritt dieses Erfolges also durch das Ereignis allgemein als begünstigt erscheint (BGE 119 V 406 Erw. 4a mit Hinweisen; vgl. auch BGE 119 Ib 343 Erw. 3c).


9.2     Nach der Rechtsprechung kann der Kausalzusammenhang durch grobes Drittverschulden nur in ausgesprochenen Ausnahmefällen unterbrochen werden, wenn das Verschulden des Dritten dermassen schwer wiegt, dass das eigene Verschulden eindeutig in den Hintergrund tritt und damit nicht mehr als adäquate Schadensursache erscheint (SVR 2008 AHV Nr. 5 S. 13, Urteile des EVG in Sachen S. vom  19. Juli 2007, H 207/06, Erw. 4.2.2 und in Sachen C. und G. vom 10. Januar 2007, H 95/05, Erw. 5-6; Marco Reichmuth, Die Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe nach Art. 52 AHVG, Zürich 2008, Rz 792 ff.).


9.3         Hinweise für ein grobes Drittverschulden lassen sich den Akten nicht entnehmen. Ein solches ist insbesondere nicht in der Tätigkeit des Beschwerdeführers 2 als Geschäftsführer der Z.___ GmbH zu erblicken. Anhaltspunkte dafür, dass sich dieser einer groben Pflichtverletzung oder gar einer strafbaren Handlung schuldig gemacht hätte, sind nicht zu erkennen. Obwohl die Gesellschaft gemäss den Angaben der Beschwerdeführerin 1 dem Beschwerdeführer 2 die Stellung einer Strafanzeige angedroht hat (Urk. 5), hat sie dies in der Folge offensichtlich unterlassen (vgl. Urk. 10/4). In den Akten fehlen denn auch konkrete Hinweise für eine strafbare Handlung des Beschwerdeführers 2 zum Nachteil der Z.___ GmbH. 


9.4         Demnach hat es dabei zu bleiben, dass das Verhalten der Beschwerdeführerin 1 adäquat kausal für den der Beschwerdegegnerin entstandenen Schaden war. 


 


10.     Nach Gesagtem steht fest, dass die Beschwerdeführerin 1 in solidarischer Haftung mit dem Beschwerdeführer 2 für den der Beschwerdegegnerin entstandenen Schaden im Betrag von Fr. 52'332.33 ersatzpflichtig ist. Die Beschwerde der Beschwerdeführerin 1 gegen den sie betreffenden Einspracheentscheid vom 23. Juli 2009 (Urk. 2) ist daher abzuweisen.


 


 


 


Das Gericht erkennt:


1.         Die Beschwerden werden abgewiesen.


2.         Das Verfahren ist kostenlos.


3.           Zustellung gegen Empfangsschein an:


- X.___


- Y.___


- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse


- Bundesamt für Sozialversicherungen


4.         Da der Streitwert Fr. 30'000.-- übersteigt, kann gegen diesen Entscheid innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).


           


           Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.


           Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).