zh_sozialversicherungsgericht · AL.2021.00137 · 2021-08-18 · de
Versicherter übernahm über eigene Firma regelmässig kleine VR-Mandate; daneben arbeitete er stets vollzeitig als CEO in einer Drittfirma, bis er selbst kündigte; kein Leistungsausschluss aufgrund der fortbestehenden arbeitgeberähnlichen Stellung in der eigenen Firma, obschon er einige Monate mit der Leistungsanmeldung zuwartete; geprüft unter den Aspekten einer dauerhaften oder vorübergehenden Selbständigkeit und der Vermittlungsfähigkeit (Bundesgerichtsurteile C 171/03 und 8C_344/2018)


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2021.00137
 
 
V. Kammer
Sozialversicherungsrichter Vogel, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Philipp
Sozialversicherungsrichterin Senn
Gerichtsschreiberin Bonetti
Urteil
 vom 
18. August 2021
in Sac
hen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Marc 
Wolfer
Gründler
 & Partner Rechtsanwälte AG
Schützengasse 10, Postfach 717, 9001 St. Gallen
gegen
Syna
 Arbeitslosenkasse
Zahlstelle Zürich
Albulastrasse
 55, Postfach, 8048 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
1.1
    
X.___
, geboren
 1966, 
war 
ab dem Jahr 2007 für die 
Y.___
 AG tätig und zuletzt 
als 
deren 
Geschäftsführer und Verwaltungsrat 
im Handels
re
gister eingetragen (
Urk. 
7/176-178, 
Urk. 
7/180, 7/140 und 7/135
-136
). 
Am
 27. August 2019 kündigte 
er
 
dieses Arbeitsverhältnis
 
(U
rk. 
7
/1
79
) 
und schloss
 
mit der 
Y.___
 AG
 
am 3
0. 
September 2019 eine Aufhebungsvereinbarung ab, welche
 
die Beendigung
 
sämtliche
r
 Arbeits- und Dienstverhältnis
se
 
des Ver
sicherten 
(
einschliesslich derjenigen mit 
verbundenen Gesellschaften) 
sowie sein Ausscheiden als Mitglied der Geschäftsleitung und als Verwaltungsrat 
per 31.
 
Oktober 2019 
vorsah
 
(
Urk. 
7
/180).
 
Die Löschung der entsprechenden Einträge im Handelsregister erfolgt
e
 
noch
 im Jahr 2019 
(
Urk. 
7/135
-136
).
    
Darüber hinaus
 
nahm der Versicherte ab dem Jahr 2006 
Einsitz
 
in der
 Ge
schäftsleitung und 
im 
Verwaltungsrat diverser Firmen
 (
vgl. dazu im Detail: E. 
4)
. 
Den Grossteil
 dieser 
Mandate
 wickelte er über die von ihm im 
Jahr 2006 
gegründete
 
Z.___
 AG 
(
z
eitweise umfirmiert in
 A.___
 AG) 
ab
, 
deren Verwaltungsrat er ist
. Zweck 
dieser
 Gesellschaft ist die Unterneh
mensberatung, wofür 
insbesondere 
Projektleitungen im Auftragsverhältnis sowie 
Leitungen von Gewerbe
be
tr
ie
ben aller Art übernommen werden 
k
önnen
 
(
Urk. 
7/
146
, 
Urk. 
7/134
 und 
Urk. 
1 
Ziff. 
6
 und 8
).
 
Für seine
 Tätigkeit bei der 
B.___
 AG (zuletzt mit dem Zusatz «in Liquidation»)
, die vorübergehend die Tätigkeit bei der 
Y.___
 AG als primäre Einkommensquelle ablöste, 
bezog er in den Jahren 2013 bis 2015 
direkt einen Lohn (
vgl. 
Urk. 
7/
75
-76
 und 7/127).
1.2
    
Am 
1
7. 
August
 2020
 meldete sich 
der
 Versicherte beim Regionalen Arbeits
ver
mittlungszentrum (RAV)
 zur Arbeitsvermittlung an (
Urk. 
7/
183
) und bean
tragte
 ab diesem Datum 
die Ausrichtung von 
Arbeitslosenentschädigung (
Urk. 
7/144
). 
Mit Verfügung vom 2
3. 
Dezember 2020 verneinte die 
Syna
 Arbeits
losenkasse einen 
entsprechenden 
Anspruch des Versicherten 
unter Hinweis auf 
s
eine 
arbeitgeberähnliche Stellung in der 
Z.___
 AG (
Urk. 
7/62-65)
. Die von
 
ihm
 dagegen erhobene Einsprache (
Urk. 
7/41-46) wie
s
 sie 
am
 2
9. 
März 2021 ab (
Urk. 
2)
.
 Inzwischen hatte sich der Versicherte per 3
1. 
J
anuar 2021 
von der Arbeitsvermittlung abgemeldet (
Urk. 
7/39; 
Urk. 
1 
Ziff. 
3)
.
2.
    
Gegen 
den
 
Einspracheentscheid
 
vom 2
9. 
März 2021 
erhob der Versicherte, ver
treten durch Rechtsanwalt 
Wolfer
, mit Eingabe vom 2
8. 
April 2021 Beschwerde (
Urk. 
1). Darin beantragte er, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und es 
sei ihm für den Zeitraum vom 1
7. 
August 2020 bis 3
1. 
Januar 2021 Arbeits
lo
senentschädigung auszurichten; unter Kosten- und Entschädigungsfolge (inkl. 
MWSt.
) zulasten der 
Sy
na
 Arbeitslosenkasse (
Urk. 
1 S. 
2). Diese schloss mit Be
schwerdeantwort vom 3
1. 
Mai 2021 auf Abweisung der Beschwerde (
Urk. 
6).
 Die Beschwerdeantwort wurde dem Versicherten mit Verfügung vom 
1. 
Juni 2021 zur Kenntnis gebracht
 (Urk. 9)
.
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
Streitgegenstand bildet 
der Anspruch
 
auf Arbeitslosenentschädigung 
vom 17. 
August 2020 bis 3
1. 
Januar 202
1. 
Danach war 
der Beschwerdeführer
 nicht mehr bei der Arbeitsvermittlung angemeldet un
d erfüllte nach eigenen Angaben auch die Kontrollvorschriften nicht mehr (
Urk. 
7/39; 
Urk. 
1 
Ziff. 
3). 
Trotz des beschränkten Zeitraums 
fällt die Beschwerde
 aufgrund des 
bei der 
Y.___
 AG erzielten Verdienstes
 (vgl. 
Urk. 
7/128 und 7/141
) 
nicht in die einzelrichter
liche Zuständigkeit 
(
vgl.
 § 11 Abs. 
1 des Gesetzes über das Sozialversi
che
rungs
gericht
, 
GSVGer
, in der ab 1. 
Juni 2020 geltenden Fassung
).
2.
2.1
    
Gemäss 
Art. 
31 
Abs. 
3 
lit
. c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeits
losenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremium
s 
die Entschei
dungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, so
wie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsent
schä
di
gung. 
Darunter fallen 
etwa
 (mitarbeitende)
 
Verwaltungsräte
 einer AG
, deren massgebliche Entscheidungsbefugnis sich bereits aus dem Gesetz ergibt (vgl. 
BGE 145 V 200 E. 4.2 mit Hinweisen
). 
    
Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich zwar in 
Art. 
8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit entsprechen würde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grundsätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (
BGE
 145 V 200 E. 4.1 mit Hin
weis 
inbesondere
 auf 
BGE 123 V 234 E. 7b/
bb
).
2.2
    
Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mit
arbeitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung 
verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unter
nehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut
 als Arbeitnehmer einzustellen.
    
Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Rege
lung des 
Art. 
31 
Abs. 
3 
lit
. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Miss
brauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rech
nung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen prak
tisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeit
geberähnliche Personen inhärent ist (Urteile des Bundesgerichts C 255/05 vom 2
5. 
Januar 2006
 E. 2.2
 und C 92/02 vom 1
4. 
April 2003
 E. 4
; vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bun
des
gesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzent
schädigung, 
5. 
Auflage, Zürich/Basel/Genf 2019, S.
 
18 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung).
2.3
    
Einer besonderen Regelung bedarf gemäss Bundesgericht die 
Konstellation
, dass jemand 
in einer ersten Firma arbeitgeberähnliche Person bleibt, daneben in einem Drittbetrieb unselbstständig erwerbstätig wird, dort die Anstellung verliert und hierauf Arbeitslosenentschädigung beantragt. 
Einerseits besteht auch 
in solchen Fällen das Risiko eines Missbrauchs: die versicherte Person könnte im Erstbetrieb die arbeitgeberähnliche Stellung beibehalten und lediglich pro forma für kurze Zeit eine Drittanstellung suchen
. 
Andererseits
 ist zu berücksichtigen, dass die betreffende Person im Drittbetrieb keine arbeitgeberähnliche Stellung bekleidet und Beiträge an die Arbeitslosenversicherung entrichtet
 hat
. Sie sollte somit 
grundsätzlich den selben Versicherungsschutz geniessen wie andere Arbeitneh
me
r
, weshalb ihr 
im Falle einer dortigen Entlassung ein Anspruch auf Arbeits
losen
entschädigung nicht für unbegrenzte Zeit mit dem Hinweis auf die arbeit
ge
ber
ähnliche Stellung im Erstunternehmen versagt werden
 kann.
    
Rechtsprechungsgemäss ist solchen Versicherten daher a
nalog zu Art. 
37 
Abs. 
4 
lit
. a 
der 
Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV)
 nach Verlust einer während mindestens sechs Monaten ausgeübten Arbeitnehmertätigkeit in einem Drittbetrieb die Berechti
gung zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung zuzuerkennen, selbst wenn die 
arbeitgeberähnliche Stellung im Erstbetrieb noch andauert
 (vgl. Urteil des Bun
desgerichts C 171/03 vom 3
1. 
März 2004 E.
 2.3; ferner Urteile des Bundesgerichts 
C 32/04 vom 2
3. 
Mai 2005 E. 4.2 und 4.3 sowie C 291/05 vom 1
3. 
April 200
6 E.
 
2.1
; Audit Letter 
des Staatssekretariats für Wirtschaft [SECO] 
Ausgabe 2014/1 S. 2 ff.)
. 
2.
4
    
Andauernd selbstständig erwerbende Personen sind in der Regel bereits von vorn
herein vom Arbeitslosentaggeldbezug ausgeschlossen. Soweit allerdings vor der Tätigkeit als selbstständig erwerbende Person innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt wurde (vgl. dazu 
Art. 
13 AVIG), ist der Anspruch auf Arbeitslosentschädigung ausnahmsweise auch bei einer nunmehr selbstständig erwerbenden Person zu prüfen. Auf solche Personen rechtfertigt sich gemäss konstanter Praxis des Bundesgerichts die An
wendung der Rechtsprechung gemäss BGE 123 V 234, wonach eine Überprüfung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung unter dem Gesichtspunkt der rechts
missbräuchlichen Gesetzesumgehung möglich sein muss. Dabei ist mass
gebend, ob der Status des 
Selbstständigerwerbenden
 mit dem Ziel dauernder wirt
schaftlicher und unternehmerischer Unabhängigkeit aufgenommen und beibehal
ten wird. Es ist nicht Aufgabe der Arbeitslosenversicherung, die in solchen Fällen anfänglich fehlenden Einnahmen zu ersetzen (Urteil des Bundesgerichts 8C_344/2018 vom 1
3. 
Juni 2018 E. 3.4 mit diversen weiteren Hinweisen). 
    
Unter den Gesichtspunkten des Aufbaus einer auf Dauer
 angelegten
 oder nur vorübergehenden Selb
st
ständigkeit und der Vermittlungsfähigkeit ist auch der Leistungsanspruch von Personen zu prüfen, 
die unfreiwillig aus einem Arbeit
nehmerverhältnis 
ausgeschieden sind
, sich jedoch nicht umgehend zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung 
angemeldet
, sondern durch die Aufnahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit eine Anmeldung bei der Arbeitslosenver
siche
rung zu vermeiden 
versucht habe
n. So ist es sachlich gerechtfertigt, diese Fälle gleich zu behandeln, wie 
wenn die versicherte Person erst im Verlauf der ge
mel
deten Arbeitslosigkeit, also während der laufenden Rahmenfrist für den Leis
tungs
bezug, eine
 eigene Firma 
gründet
e
 
bzw. eine
 Tätigkeit in arbeitgeberähn
licher Stellung 
aufnahm 
mit dem Ziel, diese zu überwinden
. Gemäss Bundes
gericht ist die Vermittlungsfähigkeit und damit der Leistungsanspruch dann zu verneinen, wenn die Absicht zur Aufnahm
e der selbstständigen Arbeit so
weit fort
geschritten ist
, dass die Annahme einer unselbstständigen Tätigkeit nicht oder kaum mehr möglich ist und demzufolge auch nicht mehr von einer vorüberge
henden, zeitlich beschränkten und investitionsarmen selbstständigen Erwerbstä
tig
keit (im Sinne einer Zwischenverdiensttätigkeit nach 
Art. 
24 AVIG) gesprochen werden kann
 (vgl. 
dazu 
Urteil des Bundesgerichts 8C_81/2009 vom 2
7. 
August 2009 E. 3.4
;
 
ARV 2010 S.
 
138, 140 E.
 
3.3 und E.
 
3.4.2 [Urteil des Bundesgerichts 8C_635/2009]).
 
3
.
3
.1
    
Die Beschwerdegegnerin erwog, die Tätigkeit für die 
Z.___
 AG 
ab 1. 
Januar 2020 könne nicht als «Nebentätigkeit» bzw. als Zwischenverdienst behandelt werden. 
Der
 Anspruch 
auf Arbeitslosenentschädigung 
ab 17. August 2020 
müsse 
wegen Beibehaltung einer arbeitgeberähnlichen St
ellung abgelehnt werden 
(
Urk. 
2 S. 3)
.
 Der Beschwerdeführer habe seine Anstellung bei der 
Y.___
 AG selbst gekündigt und 
sodann 
nach einer Atlantiküberquerung am 
1. 
Januar 2020 die 
Z.___
 AG reaktiviert, bei 
d
er er in den Jahr
en
 2016 bis 2019 kein AHV-pflichtiges Einkommen erzielt habe
. Dieser Sachverhalt sei nicht mit einem Verwaltungsratsmandat in einer Drittfirma vergleichbar. Es seien auch keine Zwischenverdienstformulare eingereicht worden (
Urk. 
2 S. 5)
.
3
.2
    
Der Beschwerdeführer hielt indessen dafür, er sei seit Beendigung des Arbeits
verhältnisses mit der 
Y.___
 AG arbeitslos
, wobei er zunächst versucht habe, die Situation ohne staatliche Hilfe zu überbrücken
. 
Die Beitragszeit 
in der 
Y.___
 AG als
 Drittbetrieb betrag
e
 14.5 Monate
 (
Urk. 
1 
Ziff. 
3
 und 11 f.
).
 Seit Gründung der 
Z.___
 AG habe er immer wieder Aufträge über diese abgewickelt, wobei er aufgrund des bescheidenen Volumens ab dem Jahr 2016 bis Juli 2020 auf 
einen Lohn
 verzichtet habe
 und ungewiss sei, ob 
im Jahr 2021 
ein s
olche
r
 bezahlt
 
werden 
könne
 (
Urk. 
1 
Ziff. 
8). 
Ab 
1. 
Januar 2020 habe er 
seine Firma
 reaktiviert bzw. sei in dieser wieder aktiver gewesen (
Urk. 
1 
Ziff. 
14). 
Diese Tätigkeit habe ihn 
indessen 
nie daran gehindert, andere Anstellungen zu suchen und anzutreten. 
Er sei mit Bezug auf eine Vollzeitstelle stets
 bzw. m
indestens von August 2020 bis Januar 2021 vermittlungsfähig gewesen
. 
Sein
 Hauptaugenmerk 
sei 
immer bzw. verstärkt ab August 2020 auf die Suche nach einer Festanstellung gerichtet
 gewesen
 
(
Urk. 
1 
Ziff. 
9
, 13 und 15
).
 Es handle sich um einen klassischen Nebenerwerb. Mindestens aber sei diese 
Tätigkeit 
als Zwischenve
r
dienst zu bewerten (
Urk. 
1 
Ziff. 
10).
4.
4.1
    
Soweit aus den Akten
 ersichtlich war der Beschwerdeführer ab Januar 2007 für die 
Y.___
 AG tätig (
Urk.
 7/140 und
 
7/176)
 und
 alsbald durchgehend bis Herbst 2019 
als Geschäftsführer und
/oder
 M
itglied
 bzw
. Präsident
 
des Verwal
tungs
rats im Handelsregister eingetragen 
(
Urk. 
7/135
-136
).
 Ein AHV-pflichtiges 
Einkommen erzielte er 
bei dieser Firma gemäss 
dem Zusammenruf der Auszüge aus dem individuellen Konto
 in
dessen 
v
on Januar 2007 bis Juni 2013 und von April 2015 bis Oktober 2019 (Urk.
 7/125 und
 7/127
-128
).
 
Für die
 Jahre 2013 bis 2015 
sind Lohn
zahlungen der 
B.___
 AG ausgewiesen (
Urk. 
7/127). Bei dieser Firma hatte der Beschwerdeführer von ihrer
 Gründung im Juni 2013 bis zu ihrer Löschung im Handelsregister am 10. August 2020
, also vor der An
meldung zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung, 
Organstellung inne (vgl.
 Urk. 7/75
-76
). 
4.2
    
Gemäss dem 
vorgelegten
 jüngsten
 Arbeitsvertrag
 mit der 
Y.___
 AG
, datiert vom 24
. 
Oktober
 2016, war der Beschwerdeführer 
bei dieser 
zuletzt
 ab 1. Juli 
2016
 vollzeitig als CEO angestellt (
Urk. 
7/176
-178
). Mit Schreiben vom 27. August
 2019 kündigte er 
diese Stelle (Urk. 7/179), worauf das Arbeitsverhältnis einver
nehmlich 
per 31. Oktober 2019 
beendet wurde 
(
Urk. 
7/180-182
). Er gab seine
 letzte Vollzeitstelle somit freiwillig auf
, wobei 
seitens der damaligen Arbeit
geberin 
offenbar auch kein
 Anlass für eine sofortige Freistellung bestand. Von der Beschwerdegegnerin zu Recht nicht in Frage gestellt wurde, dass der Be
schwerdeführer seine arbeitgeberähnliche Stellung 
bei der 
Y.___
 AG damals
 definitiv aufgab (
Urk. 
2 S. 5 
Abs. 
2), zumal sein Eintrag im Handels
register 
nach der Kündigung sofort 
angepasst
 und schliesslich zeitnah
 zur Been
digung des Arbeitsverhältnisses gelöscht wurde (vgl. 
Urk. 
7/135
-136
). 
4.3
    
Mit den beiden obgenannten Tätigkeiten generierte der Beschwerdeführer den 
Hauptanteil
 seines Einkommens in den Jahren 2007 bis 201
9. 
Darüber hinaus hatte er bereits im 
Jahr 2006 die 
Z.___
 AG gegründet
. Er ist 
seither als 
deren Verwaltungsrat im Handelsregister eingetragen 
(vgl. 
Urk. 
1 
Ziff. 
6; Urk
. 3/3) und bietet über diese Firma
 kleinen und mittleren Betrieben kurz gefasst die Übernahme der Interims-Geschäftsleitung, eines Verwaltungsratsmandats oder von Projekten an (
Urk. 
7/120; Gesellschaftszweck, 
Urk. 
3/3).
    
Gemäss dem Zusammenruf der Auszüge aus dem individuellen Konto erzielte 
er
 bei der 
Z.___
 AG in den Jahren 2006
 bis 2015 ein AHV-pflichtiges Einkommen zwis
chen ca. Fr. 7'000.-- und Fr. 63
’000.–– pro Jahr (Urk. 7/12
5-127
). Ab dem Jahr 2016
 bis
 Juli
 2020
 deklarierte (bzw. bezog; 
Urk. 
1 
Ziff. 
8 und 
Urk. 
7/119) er aus dieser Tätigkeit kein Einkommen mehr. Er war 
(und ist) 
als Vertreter 
der 
Z.___
 AG
 jedoch weiterhin 
etwa 
im Verwaltungsrat der 
C.___
 AG (
Urk. 
7/73) und der 
D.___
 AG
 (
Urk. 
7/66
-67
)
, wofür nach eigenen Angaben ein Aufwand von einem halben Tag pro Quartal anfällt (
Urk. 
7/119).
4.4
    
Nachdem der Beschwerdeführer seine Anstellung bei der 
Y.___
 AG ge
kündigt und bis Ende 2019
 Urlaub 
gemacht hatte (er war unter anderem mehrere Wochen
 auf einer Atlantiküberquerung
 mit einem Containerschiff unterwegs), akquirierte
 
er
 
Anfang des Jahres 2020 
zwei neue 
Aufträge für 
die 
Z.___
 AG
 (vgl. 
Urk. 
7/119): Seit dem 
1. 
Februar 
2020 
besteht ein Beratungsmandat bei der 
E.___ GmbH in F.___
, dessen Aufwand er 
selbst 
mit 10
 %
 ver
anschlagte
. Vereinbart sind die Teilnahme an zwei Meetings pro Monat vor Ort mit Vor- und Nachbereitung sowie eine explizit «leichte» kontinuierliche Betreu
ung zu Rückfragen oder offenen Themen
 (vgl. 
Urk. 
7/97-98
; unverändert 
nach Anpassung der Vereinbarung per 
1. 
August 2020, 
Urk. 
7/54-55
). Befristet vom 10. Februar bis 1
2. 
März 2020 
übernahm der Beschwerdeführer 
zudem
 
ein Inte
rimsmandat bei der 
G.___ AG in H.___
 entsprechend einem Arbeitspensum von 20
 %
. Eine 
darüber
 
hinausgehende
 Zusammenarbeit stand im Raum 
(vgl. 
Urk. 
7/99).
 Gemäss
 eigenen Angaben
 
führte
 
d
er
 Beschwerdeführer
 mit diesem Kunden 
konkret Gespräche 
über seine 
Festa
nstellung als CEO
/CFO, wobei die Verhandlungen
 
Ende
 Juli 2020 im Zuge der wirtschaftlichen Folgen der Covid-19-Pandemie 
scheiterten
 (vgl. 
Urk. 
7/119)
.
    
Nach der Anmeldung zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung bezahlte sich der Beschwerdeführer über die 
Z.___
 AG für die Monate August bis 
Dezember 
2020 jeweils einen Lohn von brutto 
Fr. 
3'500.-- aus (
Urk. 
7/79-82
; 
Urk. 
1 
Ziff. 
8
).
4.
5
    
Zusammenfassend 
hatte der Beschwerdeführer bei der 
Y.___
 AG eine arbeitgeberähnliche Stellung inne. Diese gab er 
im Herbst 2019 
definitiv auf, 
nachdem
 er das Arbeitsverhäl
tnis aus freien Stücken beendet hatte
. 
In der Folge
 
machte er
 bis Ende 2019 
Urlaub 
und begann alsdann Anfang 2020 
neue Kunden für die 
Z.___
 AG zu akquirieren
 bzw. seine Tätigkeit in der eigenen Firma auszudehnen
, bei 
d
er er schon seit dem Jahr 2006 eine arbeitgeberähnliche Stellung innehat.
    
Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin 
(
Urk. 
2 S. 3) rechtfertigte es sich
 
nach der in E. 2.3 dargelegten Rechtsprechung nicht, den
 Leistungsanspruch aus der langjährigen Tätigkeit bei der 
Y.___
 AG 
unter blossem Hinweis 
auf die 
verbliebene arbeitgeberähnliche
 Stellung in der 
bereits 
zuvor parallel ge
führten 
Z.___
 AG 
zu verneinen, 
nur
 weil der Beschwerdeführer mit der Anmeldung zum Leistungsbezug zuwartete und die 
Z.___
 AG dadurch zuletzt 
seine 
einzige Arbeitgeberin war. Gleichzeitig ist die in E. 2.3 geschilderte Konstellation entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers
 (vgl. 
Urk. 
1 
Ziff. 
11) 
nicht 
in jeder Hinsicht mit 
seiner
 Situation vergleichbar
. Erstens hat der 
B
e
schwerdeführer 
seine
 Arbeitsstelle 
im Drittbetrieb nicht verloren, sondern aufge
geben. Zweitens hat er seine Tätigkeit für die 
Z.___
 AG in der Folge nicht nur beibehalten, sondern 
ausgedehnt
 und sich ab August 2020 erstmals wieder einen Lohn ausbezahlt, 
nachdem er
 
davor 
während mehrere
r
 Jahre keine Einkommensbezüge
, also keinen 
Nebenverdienst im Sinne von Art. 23 
Abs. 
3 AVIG
,
 
mehr 
deklariert
 hatte
.
 Der Leistungsanspruch ab 
1
7. 
August 2020
 ist somit 
– wie vom Beschwerdeführer eventualiter gerügt (
Urk. 
1 
Ziff. 
16) – nicht in An
wendung von 
Art. 
31 
Abs. 
3 
lit
. c AVIG
 zu prüfen. Massgebend sind die Aspekte 
des Aufbaus einer auf Dauer
 angelegten
 oder nur vorübergehenden Selb
stän
digkeit und der Vermittlungsfä
higkeit (vgl. 
E. 2.4) 
5.
5.1
    
Dem
 Beschwerdeführer 
ist es 
bis zu seiner Anmeldung zum Bezug von Arbeits
losenentschädigung am 1
7. 
August 2020 
offenbar 
nicht 
gelungen
, die Geschäfts
tätigkeit der 
Z.___
 AG so auszubauen, dass
 diese wirtschaftlich trag
fähig gewesen wäre. Die Arbeitslosenversicherung bezweckt dabei nicht die Abdeckung von Unternehmensrisiken, wozu auch ein zu geringes Einkommen auf
grund entgangener Aufträge gehört. 
Ob der Beschwerdeführer seine Fest
anstel
lung gerade im Hinblick auf die Kundena
k
quisition für die 
Z.___
 AG bzw. den Aufbau der eigenen Firma 
kündigte
 oder 
anfänglich plante, auf diese Weise 
die (allerdings selbst verschuldete) Arbeitslosigkeit zu vermeiden respektive die Zeit bis zu einer neuen Festanstellung zu überbrücken, kann dahingestellt 
bleiben. Entscheid
end
 ist sowohl unter den Aspekten der rechts
missbräuchlichen Gesetzesumgehung als auch der Vermittlungsfähigkeit, ob der Beschwerdeführer bei der Anmeldung 
zum Leistungsbezug
 (weiterhin
 bzw. in
zwischen neu
) den Ausbau einer auf Dauer angelegten Selbständigkeit anstrebte oder bereit war, sich im angegebenen Umfang einer Vollzeitstelle um eine Arbeitnehmertätigkeit zu bemühen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_686/2018 vom 2
5. 
Januar 2019 E. 4.2).
5.2
    
Obschon nach dem soeben Ausgeführten nicht ausschlaggebend, sei 
dennoch an
gemerkt, dass der Beschwerdeführer g
emäss eigenen Angaben 
bereits
 am 6
. 
Janu
ar 2020 mit der Suche nach einer Festanstellung
 begann
. 
Diese
 konkretisierte er allerdings einzig dahingehend, dass er
 
die sich infolge eines Mandats ergebende Gelegenheit nutzte, 
mit der 
G.___
 AG Gespräche über eine Festanstellung als CEO
/CFO
 
zu führen
 
(U
rk. 
7/119). 
In der Beschwerde räumte er 
zudem 
ein, 
sich 
verstärkt (erst) ab August 2020 
um 
eine Festanstellung 
bemüht zu
 haben (
Urk. 
1 
Ziff. 
13). 
I
n den Akten finden sich keine Unterlagen zu 
allfälligen 
Bemühungen um eine Festanstellung
 vor der gemeldeten Arbeitslosigkeit
, zumal die Beschwer
degegnerin
 weder
 den Beschwerdeführer hierzu 
(wie auch 
zu den Gründen seiner Kündigung
) 
befragte noch die Akten des RAV beizog, 
da
s 
im Regelfall 
d
ie 
Arbeitsbemühungen während der 
letzten Monate 
vor der Anmeldung zum Leis
tungsbezug überprüft.
 Der Sachverhalt ist somit zu wenig abgeklärt, um daraus konkrete Schlüsse zu ziehen.
5.3
    
Entscheidend ist, dass der Beschwerdeführer i
m 
«
Fragebogen für selbständig Erwerbende
»
 
a
m 5. 
Oktober 2020 
detailliert ausführte,
 sich der Arbeitsvermittlung zu 100
 %
 zur Verfügung zu stellen. Die Verwaltungsratsmandate würden bis auf Weiteres über die 
Z.___
 AG weiterlaufen. Sobald er wieder eine Fest
anstellung habe, übe
rnehme er keine Mandate mehr. Er
 sei in der Lage und bereit, die selbständige Erwerbstätigkeit zugunsten einer Erwerbstätigkeit innert nütz
licher Frist aufzugeben. So seien die Mandate in einem Zeitraum von drei Monaten kündbar (
Urk. 
7/120). Investitionen habe er keine getätigt und es be
stünden auch keine vertraglichen Verbindungen. Er sei jeweils am Freitag von 11.00 bis 12.30 Uhr für die 
Z.___
 AG tätig. Eine Arbeitnehmertätigkeit könnte wie folgt ausgeübt werden: Montag bis Donnerstag 
von 
8
 bis 1
8 Uhr, Freitag 
von 
13 
bis
 18 Uhr und Samstag
 von
 9 
bis 
16 Uhr (
Urk. 
7/121)
. Er habe nicht die Absicht, die Tätigkeit bei der 
Z.___
 AG zu erweitern. Dies wäre nur der Notfallplan, würde er längere Zeit ke
ine Festanstellung finden (Urk. 
7/122).
5.4
    
Im Einklang mit diesen Angaben sieht 
Ziffer 4 der Vereinbarung 
mit der 
E.___
 GmbH
 
(
sowohl in der vor als auch nach dem 
1. 
August 2020 geltenden F
assung)
 vor, dass die Laufzeit des Vertrages drei Monate beträgt und sich jeweils stillschweigend für drei Monate verlängert. Die Kündigung des Vertrages kann innerhalb von vier Wochen zum Ende der Dreimonats-Periode erfolgen (vgl. 
Urk. 
7/55 und 7/98
)
.
 
Für dieses Mandat 
wurde 
eine
 monatliche
 Pauschale 
(inkl. Spesen) 
von 
zunächst
 EUR 4'000.--
 vereinbart
, die 
(
angeblich i
nfolge der Covid-19-Pandemie
, 
Urk. 
7/119)
 ab 1. August 2020 auf EUR 2'000.-- pro Monat redu
ziert wurde (vgl. 
Urk. 
7/54
, und 
7/97
). 
Dabei handelt es sich nach Angaben des Beschwerdeführers um sein grösstes Mandat
 (
Urk. 
7/44 
Ziff. 
10).
    
Bezüglich der weiteren Tätigkeit für die 
Z.___
 AG ergibt sich aus der 
Einsprache vom 1
4. 
Januar 2021 (
Urk. 
7/44-45
 
Ziff. 
10 und 15)
,
 
dass der Be
schwer
deführer 
im Jahr 2020 
wie in den Vorjahren 
einen Umsatz von
 
insgesamt 
rund 
Fr. 50'000.
-- 
(grösstenteils aus dem Vertrag mit der 
E.___
 GmbH
 
stam
mend
)
 
erwirtschaftet
et habe
n
 will
, 
wobei die Einnahmen hauptsächlich zur Deckung der «laufenden Betriebskosten»
 benötigt worden seien. 
A
uch die übrigen 
Einnahmen
 (neben denjenigen bei der 
E.___
 GmbH)
 seien auf Verwal
tungsratsmandate mit sporadischen Einsätzen meist ausserhalb der gängigen Bürozeiten zurück
zuführen. Für diese bestünden keine schriftlichen Vereinba
rungen, sie könnten bei Bedarf jedoch genauer erläutert werden.
 
Neben dem Mandat bei der 
E.___
 GmbH nannte der Beschwerdeführer konkret noch Mandate bei der 
C.___
 AG und 
der 
D.___
 AG, die er offenbar bereits früher neben seiner Vollzeitstelle ausübte, was angesichts des angegebenen Umfangs von einem halben Tag pro Quartal auch nachvollziehbar ist (vgl. E. 4.3). Akten
kundig im Jahr 2020 neu hinzu gekommen ist ein Mandat als Verwaltungsrat bei
 der I.___ 
AG, die ein Café am Bahnhof betreibt (vgl. 
Urk. 
7/71), 
das
 seitens der Beschwerdegegnerin keinen Anlass zu weiteren Abklä
rungen und Diskussionen gab. Eine kurze Internetrecherche förderte schliesslich zu Tage, dass der Be
schwer
deführer seit mehreren Jahren als Gesellschafter und Vorsitzender der Geschäf
tsleitung der J.___ GmbH
 im Handelsregister eingetragen ist (vgl. Firmeneintrag unter 
www.zefix.ch
).
    
Der angegebene Umsatz erscheint mit Blick auf 
die vorhandenen Angaben 
und die 
effektiven Lohnbezüge
 bi
s ins Jahr 2015
 
plausibel
 (vgl. 
Urk. 
7/127). 
M
it «Betriebskosten» 
dürften 
ins
besondere
 
Spesen (
z.B. 
Reisekosten, Telefon, Über
nach
tungen
, Repräsentationsspesen
) gemeint sein, die teil
s
 explizit durch die vereinbarte Entschädigung abgegolten wurden. 
Insoweit ergibt sich daraus kein 
offensichtlicher 
Widerspruch zu 
den Ausführungen des Beschwerdeführers
, wo
nach 
er
 in Bezug auf die 
Z.___
 
AG we
der Investitionen getätigt hat, noch vertragliche Verpflichtungen im Sinne eines Mietvertrages oder dergleichen eingegangen ist (vgl. E. 5.3) 
und auch
 
keine
 
Zeit
 ausserhalb der Mandate 
auf
wendet 
(vgl. 
Urk. 
1 
Ziff. 
13).
 Zumindest
 im Hinblick auf die sich im vorliegenden Verfahren stellenden Fragen 
bedarf es somit keiner weiteren Abklärung zu ein
zelnen Mandaten
.
    
Von der Beschwerdegegnerin wurde nicht behauptet, 
der Beschwerdeführer hätte es als Organ
 der vorstehend genannten Unternehmen in der Hand
 gehabt, 
dort mehr zu arbeiten
 oder sich e
inen höheren Lohn auszubezahlen, um seinen Ver
dienstausfall wettzumachen.
 Es bestehen
 in den Akten
 
denn auch 
keinerlei An
haltspunkte dafür, dass 
er
 in diesen Unternehmen jemals eine Arbeitnehmer
tätigkeit ausübte
 oder
 eine solche 
zumindest 
geplant 
respektive
 von den Auf
traggebern 
er
wünscht 
war. 
Zu Recht wurde der Leistungsanspruch daher nur im Hinblick auf die arbeitgeberähnliche Stellung in der 
Z.___
 AG hinter
fragt.
    
Schliesslich 
erhielt der Beschwerdeführer im März 2021 einen Arbeits
vertrag von der K.___
 AG mit Arbeitsbeginn am 
3. 
Mai 2021 zugestellt (
Urk. 
3/2). Gemäss seinen Angaben handelt es sich um eine vollzeitige Festanstellung, welche er angenommen hat (vgl. 
Urk. 
1 
Ziff. 
3 und 9).
5.5
    
Zusammenfassend kann 
aus den vorhanden Unterlagen und Angaben 
mit dem 
im Sozialversicherungsrecht 
massgebenden
 Beweisgrad der überwiegenden Wahr
scheinlichkeit 
geschlossen
 werden, dass der Beschwerdeführer bereit und dazu in der Lage war, ab August 2020
 eine 
vollzeitige
 Festanstellung anzunehmen. Fast alle über die 
Z.___
 AG abgewickelten Mandate übte er bereits zuvor neben seiner Vollzeitstelle als CEO
 bzw. Business Unit Leiter (Urk. 7/140)
 der 
Y.___
 AG aus
 und trat auch nach der gemeldeten Arbeitslosigkeit wieder einer Vollzeitstelle an
.
 
Für das einzige der
 
drei erst danach angenommenen 
Mandate
, 
das
 bei der Anmeldung zum Leistungsbezug 
tatsächlich n
och bestand und 
insbesondere 
mit grosser Wahrscheinlichkeit 
auch 
einen 
(wenn auch gerin
gen)
 Aufwand während der Bürozeiten generiert
e
, wurde eine kurzfristige Kündi
gungsmöglichkeit vereinbart.
 
Allein der Umstand, dass er sich der Arbeitsvermit
t
lung am Freitagvormittag nicht zur Verfügung stellte, dafür aber am Samstag 
g
anztags, 
schränkt seine Vermittlungsfähigkeit nicht 
sichtlich 
ein, zumal höhere Kadermitglieder in der Regel
 
nicht an Büroz
eiten gebunden sind.
 
Letztlich bieten weder der
 Umfang noch 
die 
Ausgaben für 
die Tätigkeit bei der 
Z.___
 AG 
noch die Erwerbsbiografie des Beschwerdeführers Anlass daran zu zweifeln, dass es ihm ab August 2020 objektiv möglich und er subjektiv bereit war, eine vollzeitige Festanstellung anzunehmen.
6.
    
Nach dem vorstehend Ausgeführten ist die 
arbeitgeberähnliche Stellung de
s
 Be
schwerdeführer
s
 in der 
Z.___
 AG
 unter dem Aspekt des Aufbaus einer auf Dauer angelegten oder nur vorübergehenden
 Selbständigkeit und 
der 
Ver
mittlu
ng
sfähigkeit 
zu prüfen. 
Unter diesen Aspekten ist ein 
Leistungsausschluss für den 
strittigen 
Zeitraum vom 1
7. 
A
ugust 2020 bis 31. 
Januar 2021 unbe
grün
det. Die Beschwerde ist folglich 
gutzuheiss
en
 und die Sache zur Abklärung
 der übrigen Anspruch
svoraussetzungen an die Beschwerdegegnerin zurückzu
weisen.
    
Aufgrund der von den Parteien ebenfalls aufgeworfenen Frage des Neben- und Zwischenverdienstes sei 
F
olgendes angemerkt: 
Ein
 Nebenverdienst ist jeder Ver
dienst, den ein Versicherter 
ausserhalb
 seiner normalen Arbeitszeit als Arbeitneh
mer oder 
ausserhalb
 des ordentlichen Rahmens seiner selbstständigen Erwerbs
tätigkeit erzielt (
Art. 
23 
Abs. 
3 AVIG). Ein solcher bleibt bei der Anrechnung eines Zwischenverdienstes grundsätzlich unberücksichtigt (
Art. 
24 
Abs. 
3 AVIG). Eine 
erhebliche Steigerung des Nebenverdienstes kann aber zur Annahme von Zwi
schenverdienst führen (
Urteil des Bundesgerichts 8C_74/2017 
vom 1
6. 
Mai 2017 
E. 5.1 mit Hinweis insbesondere auf
 BGE 123 V 230
). Wird die Tätigkeit erst 
nach Eintritt der Arbeitslosigkeit aufgenommen, lässt 
dies 
auf einen Zwischenverdienst 
schliessen
, auch wenn d
iese Tätigkeit nicht während der
 Normalarbeitszeiten ausgeführt 
wird (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_265/2014 vom 2
7. 
August 2014 E. 3.6). Beide Betrachtungsweisen sprechen vorliegend für die Anrechnung eines Zwischenverdienstes, zumal es unstrittig ist, dass sich der Beschwerdeführer trotz fortbestehender Mandate nach jahrelanger Einstellung der Zahlungen erst
mals wieder mit der Anmeldung zum Leistungsbezug bei der Arbeitslosenkasse einen Lohn aus der 
Z.___
 AG ausbezahlte. 
7.
    
Mangels entsprechender Regelung im Berei
ch der Arbeitslosenversicherung
 ist das Verfahren kostenlos (Art. 61 
lit
. 
f
bis
 
des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil
 des Sozialversicherungsrechts, 
ATSG)
, in der ab 
1. 
Januar 2021 geltenden 
Fassung). Nach Art. 61 
lit
. g ATSG hat die obsiegende Beschwerde führende Per
son
 sodann Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Pro
zes
ses und dem 
Mass
 des Obsiegens bemessen (§ 34 Abs. 3 
GSVGer
). Unter Be
rück
sichtigung der vorstehenden Grundsätze ist die Beschwerdegegnerin zu ver
pflich
ten, de
m
 anwaltlich vertretenen, vollumfänglich obsiegenden Beschwerde
führer eine Prozessentschädigung von Fr. 1‘000.-- (inkl. Mehrwertsteuer und Bar
aus
lagen) zu bezahlen.
Das Gericht erkennt:
1.
    
In 
Gutheissung
 der Beschwerde wird der 
Einspracheentscheid
 der 
Syna
 Arbeits
losen
kasse vom 2
9. 
März 2021 aufgehoben und festgestellt, dass seitens des Beschwer
deführers keine arbeitgeberähnliche Stellung oder auf Dauer gerichtete selbstständige Erwerbstätigkeit vorlag, die einen Leistungsausschluss begründen würde. Die Sache wird zur Prüfung der übrigen Anspruchsvoraussetzungen an die 
Syna
 Arbeitslosenkasse zurückgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Die Beschwerdegegnerin wird
 verpflichtet, 
dem Beschwerdeführer
 eine Prozessent
schädigung von 
Fr. 
1’000
.-- (inkl. Barauslagen und 
MWSt
) zu bezahlen.
4.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwalt Marc 
Wolfer
- 
Syna
 Arbeitslosenkasse
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
5.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
VogelBonetti