zh_sozialversicherungsgericht · KK.2020.00011 · 2021-03-04 · de
Unfall mit Schulterverletzung, die eine längere Arbeitsunfähigkeit zur Folge hatte und einen operativen Eingriff erforderlich machte. Die stichprobeweise Observation des Versicherten im weiteren Verlauf nach der Operation ergab keinen hinreichenden Nachweis für eine Wiederaufnahme der Berufstätigkeit trotz attestierter Arbeitsunfähigkeit. Die vom behandelnden Facharzt attestierte Arbeitsunfähigkeit ist in Würdigung aller Umstände vielmehr nachvollziehbar, weswegen weitere Taggeldleistungen geschuldet sind. Gutheissung der Klage und Abweisung der Wiederklage, mit der die bereits ausbezahlten Taggelder zurückgefordert wurden.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
KK.2020.00011
 
 
I. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Fehr, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichter Bachofner
Sozialversicherungsrichterin Maurer Reiter
Gerichtsschreiber Wilhelm
Urteil
 vom 
2
4. 
März 2021
in Sachen
X.___
Kläger und Widerbeklagter
vertreten durch Rechtsanwalt Dominik 
Sennhauser
schadenanwaelte
 AG
Alderstrasse
 40, Postfach, 8034 Zürich
gegen
AXA Versicherungen AG
Generaldirektion
General 
Guisan
-Strasse 40, Postfach 357, 8401 Winterthur
Beklagte und Widerklägerin
Sachverhalt:
1.
1.1
    
X.___
, geboren 
1960, b
etreibt ein Schuhmachergeschäft
. Mit Beginn ab dem 
1. 
Januar 
2012 
hatte er mit der AXA Versicherungen AG (nachfolgend: AXA) für den Fall eines auf Unfall oder Krankheit zurückgehenden Erwerbsausfalles eine Taggeldversicherung abgeschlossen. Gegenstand der Versicherungspolice war ein Taggeld von 100
 %
 für die Dauer von maximal 730 
Tagen
 abzüglich eine
r
 Wartefrist von 14 Tagen
, wobei eine Summe von Fr. 
72'000.-- v
ersichert war (
Urk. 
11/19). 
Am 
1. 
April 2018 zog sich der Versicherte linksseitig eine Schulterverletzung zu
 (
Urk. 
11/1)
. Die Ärzte der 
K
linik 
Y.___
, die die Schulterverletzung behandelten, stellten eine 
Rotatorenmanschettenruptur
 fest (
Urk. 
11/2-3
) und attestierten ab dem Unfalltag eine vollständige A
rbeitsunfähigkeit und ab dem 1. 
Mai 2018 eine Arbeitsunfähigkeit von 80
 %
 (
Urk. 
2/3
, 
Urk. 
2/5
, 
Urk. 
11/4
). 
Am 
1. 
Juni 2018 unterzog sich der Versicherte an der linken Schulter einem operativen Eingriff durch 
Dr. 
med. 
Z.___
, Facharzt für Orthopädische Chirurgie und Traumatologie des Bewegungsapparates. Da die Sehnenruptur nicht reparabel war, versorgte 
Dr. 
Z.___
 die linke Schulter mit einer inversen Schultertotalprothese (
Urk. 
11/5). Hernach bestand, attestiert von 
Dr. 
Z.___
, 
wiederum
 eine vollständige Arbeitsunfähigkeit (
Urk. 
2/9
, 
Urk. 
11/21
). Am 29. 
August 2018 hielt 
Dr. 
Z.___
 fest, die
 Wiederaufn
ahme der beruflichen Tätigkeit i
m Umfang von 25
 %
 
sei ab Juli 2018 
mit einer Steigerung ab Oktober 2018 
vorgesehen
 beziehungsweise vorgesehen gewesen
 (
Urk. 
2/17). 
Zuvor
, 
das heisst am 2
8. 
Juni und am 1
8. 
Juli 2018 hatte er 
bis Ende August 2018 noch
 eine vollständige Arbeitsunfähigkeit attestiert (
Urk. 
11/7)
. Ab dem 1. 
Oktober 2018 attestierte 
Dr. 
Z.___
 sodann eine Arbeitsfähigkeit von 50
 %
, ab dem 2
1. 
Februar bis zum 
6. 
März 2019 eine vollständige Arbeitsunfähigkeit, ab dem 
7. 
März bis zum 
3. 
April 2019 eine Arbeitsunfähigkeit von 80
 %
 und ab dem 
4. 
April 2019 
bis und mit dem 
8. 
Mai 201
9
 noch 
eine 
Arbeitsunfähigkeit
 von 50 
% (
Urk. 
2/18-23
).
1.2
    
Nach Ablauf
 der Wartefrist von 14 Tagen richte
te die AXA ab dem 15. 
April 2018 bis und mit dem 
1. 
Juni 2018 Taggelder
 aus der Unfallversicherung
 aus. Im April wurde eine Arbeitsunfähigkeit von 100
 %
 und ab Mai eine solche von 80
 %
 berücksichtigt (
Urk. 
2/10-11, 
Urk. 
2/1
2. Urk. 
11/24
). Mit Schreiben vom 
8. 
August 2018 teilte die AXA dem Versicherten mit, da der 
status
 quo sine erreicht sei, seien aus der Unfallversicherung keine Leistungen mehr geschuldet. 
Weitergehende Leistungen aus der Krankentaggeldversicherung würden geprüft (
Urk. 
11/9). 
    
In der Zeit vom 1
7. 
bis zum 2
3. 
August 2018 liess die AXA den Versicherten an seinem Geschäftsdomizil observieren (
Urk. 
11/11) und am 2
7. 
August 2018 trafen sich Vertreter der AXA und der Versicherte zu einer Unterredung, anlässli
ch der die aktuell noch bestehenden Beschwerden und deren Auswirkungen auf die Tätigkeit des Versicherten zur Sprache kamen (
Urk. 
11/12). Mit Schreiben vom 5. 
September 2018 teilte die AXA dem Versicherten mit, sie gehe aufgrund der Ergebnisse der Observation, die insbesondere im Widerspruch zu den Angaben
 vom 2
7. 
August 2018 stünden, vo
n einer betrügerischen Begründung des Versicherungsanspruchs aus, weswegen vom Recht zur Kündigung der Police Gebrauch gemacht werde. Für das gemeldete Ereignis vom 
1. 
April 2018 bestehe somit keine Deckung und die 
bereits 
erbrachten Taggelder würden zurückgefordert (
Urk. 
11/14). 
Der Versicherte ste
llte sich mit Schreiben vom 25. 
Oktober 2018 auf den Standpunkt, eine betrügerische Begründung des Versicherungsanspruchs liege nicht vor, weswegen weiterhin Taggelder geschuldet seien (
Urk. 
11/15). Die 
AXA blieb in der Folge bei 
i
hrem Standpunkt
 (
Urk. 
11/17) und leitete schliesslich für ihre Rü
ckforderung in der Höhe von Fr. 
11'505.70 zuzüglich 5
 %
 Zins seit dem 2
7. 
März 2019 die Betreibung ein
. Gegen den 
Zahlungsbefehl des Betreibungsamtes Zürich 11 vom 3
0. 
Juli 2019
 erhob der Versicherte am 2
6. 
August 2019 Rechtsvorschlage (
Urk. 
11/18). 
2.
    
A
m 1
7. 
Februar 2020 erhob der Versicherte Klage mit dem Rechtsbegehren, es sei die AXA zu verpflichten, ihm für den Zeitraum vom 
1. 
Juli 2018 bis und mit dem 
8. 
Mai 2019 
Taggeldleistungen 
im Umfang von 
Fr. 
38'498.45 nebst Zins von 5
 %
 seit dem 
1. 
Juli 2018 zu bezahlen. In prozessualer Hinsicht ersuchte der Versicherte um die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters (
Urk. 
1). Die AXA beantragte in der Klageantwort vom 2
0. 
Mai 2020 die Abweisung der Klage. Gleichzeitig erhob sie Widerklage mit dem Rechtsbegehren, der Versicherte sei zur Bezahlung von 
Fr. 
11'505.-- zuzüglich 5
 %
 Zins seit dem 
3. 
September 2018 zu verpflichten (
Urk. 
10).
 Am 1
1. 
Juni 2020 wurde dem Versicherten sein Ve
rtreter, Rechtsanwalt Dominik 
Sen
nhauser
, Zürich, als unentgeltlicher Rechtsvertreter bestellt (
Urk. 
12).
 
In
 der Replik vom 3
0. 
Juli 2020 hielt der Kläger 
und Widerbeklagte 
(nachfolgend: Kläger) 
an seinem 
Klage
begehren fest und beantragte die Abweisung der Widerklage (
Urk. 
14). Die Beklagte 
und Widerklägerin 
(nachfolgend: Beklagte) 
hielt in der Dupli
k vom 1
6. 
November 2020 
ebenfalls 
an ihre
n
 Rechtsbegehren fest (
Urk. 
20).
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
1.1
    
Zu beurteilen ist der Anspruch auf Taggeldleistungen aus einer 
Zusatzver
-
sicherung
 zur sozialen Krankenversicherung nach dem Bundesgesetz 
über die Kran
kenversicherung (KVG). Ansprüche aus der Zusatzversicherung unterstehen nach Art. 2 Abs. 2 Satz 2 des Bundesgesetzes über die Aufsicht über die Krankenkassen (KVAG) dem 
Bundesgesetz über
 den Versicherungsvertrag (VVG). Art. 87 VVG gewährt demjenigen, zu dessen Gunsten die kollektive Unfall- oder Krankenver
sicherung abgeschlossen worden ist, mit dem Eintritt des Unfalls oder der Krankheit ein selbständiges Forderungsrecht gegen den Versicherer (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5C.41/2001 vom 3. Juli 2001 E. 2c; Peter Stein, Basler Kommentar VVG, Basel 2001, Art. 87 VVG N 15; Willy 
Koenig
, Der Versicherungsvertrag, in: Schweizerisches Privatrecht, VII/2, Basel 1979, S. 729). Die Kantone können gestützt auf Art. 7 der Schweizerischen Zivilprozess
ordnung (ZPO) ein Gericht bezeich
nen, welches als einzige kantonale Instanz für Streitigkeiten über den Anspruch aus einer Zusatzversicherung sachlich zu
stän
dig ist. Im Kanton Zürich liegt die Zuständigkeit beim Sozialversicherungs
gericht (§ 2 Abs. 2 
lit
. b des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht; 
GSVGer
). 
1.2
    
Die für das Sozialversicherungsgericht verbindliche Regelung der örtlichen Zu
ständigkeit im Bereich der Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversiche
rung findet sich in Art. 32 ZPO. Demnach ist bei Streitigkeiten aus Konsumen
tenverträgen das Gericht am Wohnsitz oder Sitz einer der Parteien zuständig (Art. 32 Abs. 1 
lit
. a ZPO; vgl. Urs Feller/Jürg Bloch, in: Sutter-
Somm
/Hasen
-
böhler
/Leuenberger, ZPO-Kommentar, Art. 32 N 45 ff.). Der Kläger hat 
seinen
 Wohnsitz im Kanton Zürich; damit ist die örtliche Zuständigkeit des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich gegeben.
1.3
    
Das Verfahren richtet sich nach der ZPO, wobei das vereinfachte Verfahren zur Anwendung gelangt (Art. 243 Abs. 2 
lit
. f ZPO) und die Klage direkt beim Gericht anhängig zu machen ist (BGE 138 III 558 E. 3.2 und 4.6). Das Gericht darf einer Partei nicht mehr und nichts Anderes zusprechen, als sie verlangt, und nicht we
niger, als die Gegenpartei anerkannt hat (Art. 58 ZPO). Es bildet seine Überzeu
gung nach freier Würdigung der Beweise (Art. 157 ZPO).
1.4
    
Gemäss Art. 8 des Zivilgesetzbuches (ZGB) hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Demgemäss hat die Partei, die einen Anspruch geltend macht, die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen, während die Beweislast 
für die rechtsaufhebenden beziehungsweise rechtsvernichtenden oder rechts
hindernden Tatsachen bei der Partei liegt, die den
 Untergang des Anspruchs behaup
tet oder dessen Entstehung oder Durchsetzbarkeit 
bestreitet. Nach der 
Rechtsprechung müssen im Privatve
rsicherungsrecht die anspruchsbe
gründenden Tatsachen lediglich
 mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahr
scheinlichkeit erwiesen sein (BGE 130 III 321 E. 3.1 und 3.5). Das gilt auch für den Beweis von anspruchshindernden Tatsachen (Praxis 80/1991, Nr. 230, S. 964 f. E. 3b [Urteil des Bundesgerichts vom 22. November 1990]).
1.5
    
Nach 
Art. 
247 
Abs. 
2 
lit
. a i
n 
V
erbindung 
m
it
 
Art. 
243 
Abs. 
2 
lit
. f ZPO untersteht die Streitigkeit der sogenannten sozialen Untersuchungsmaxime. Bei der sozial
politisch begründeten Untersuchungsmaxime geht es darum, die wirtschaftlich schwächere Partei zu schützen, die Gleichheit zwischen den Parteien herzustellen sowie das Verfahren zu beschleunigen. Die Parteien sind jedoch nicht davon be
freit, bei der Feststellung des 
entscheidwesentlichen
 Sachverhalts aktiv mitzuwir
ken und die allenfalls zu erhebenden Beweise zu bezeichnen. Sie tragen auch im Bereich der sozialen Untersuchungsmaxime die Verantwortung für die Sachver
haltsermittlung. Das Gericht hat lediglich seine Fragepflicht auszuüben, die Par
teien auf ihre Mitwirkungspflicht sowie das Beibringen von Beweisen hinzuwei
sen. Zudem hat es sich über
 die Vollständigkeit der Behaup
tungen und Beweise zu versichern, wenn dies
bezüglich ernsthafte Zweifel be
stehen. Aber es führt nicht von sich aus eigene Untersuchungen durch. Ist eine Partei durch einen An
walt vertreten, kann und muss sich das Gericht ihr gegenüber wie bei Geltung der Verhandlungsmaxime zurückhalten (Urteile des Bundesgerichts 4A_702/2016 vom 2
3. 
März 2017 E. 3.1 und 4A_592/2015 vom 1
8. 
März 2016 E. 3 mit Hinweis auf BGE 141 III 569). 
2.
    
Der Kläger führte zur Begründung seiner Klage aus, gemäss den Allgemeinen Versicherungsbedingungen 
(AVB) 
müsse die Beklagte bei ärztlich attestier
-
ter
 Arbeitsunfähigkeit die vertraglich vereinbarten Taggelder leisten. Es 
lägen 
Arztatteste vor, die eine durchgehende Arbeitsunfähigkeit ab dem 
1. 
Juli 2018 
bis zum 
8. 
Mai 2019 
bescheinigten. Ärztliche Beurteilungen
, die 
diese Arbeitsunfähigkeit
 
begründet in Zweifel zögen
, lägen nicht vor
 (
Urk. 
1 S. 8 
Rz
 
11-13)
. 
    
Die Beklagte 
vertritt demgegenüber 
weiterhin 
den Standpunkt
, dass von einer betrügerischen Begründung des Versicherungsanspruchs 
im Sinne von
 
Art. 
40 
VVG auszugehen sei, was sie zum Rücktritt vom Vertrag berechtige
 (
Urk. 
10 S. 8 ff.
, 
Urk. 
20 S. 2 ff.
)
. Die betrügerische Begründung des 
Versicherungsanspruchs 
wird vom
 Kläger 
bestritten
 (
Urk. 
1 S. 8 
Rz
 13, 
Urk. 
14 
S. 
5 ff.).
 
3.
3.1
3.1.1
    
Artikel 
40 VVG 
regelt die Folgen bei betrügerischem Begründen des Versicherungsanspruchs. Danach 
ist d
er Versicherer gegenüber dem 
Anspruchs
-
berechtigten
 an den Vertrag nicht 
gebunden, wenn 
der Anspruchsberechtigte oder sein Vert
reter Tatsachen, welche die Lei
stungspflicht des Versicherers
 ausschliessen oder mindern wür
den, zum Zwecke der Täuschun
g unrichtig mitgeteilt oder verschwie
gen 
hat 
oder 
wenn 
er 
di
e ihm nach Massgabe des 
Art. 
39 die
ses Gesetzes obliegenden Mittei
lungen zum Zwecke der Täuschung zu
 spät oder gar nicht gemacht hat.
 
3.1.2
    
Die Anwendbarkeit von Art. 40 VVG setzt beim Versicherten eine o
bjektive und subjektive Täuschungsabsicht
 voraus. In objektiver Hinsicht ist diese Voraussetzung erfüllt, wenn der Versicherte Tatsachen verschweigt oder zum Zwecke der Täuschung unrichtig mitteilt, welche die Leistungspflicht des Versicherers ausschliessen oder mindern können. Dabei ist nicht jede Verfälschung oder Verheimlichung von Tatsachen von Bedeutung, sondern nur jene, welche objektiv geeignet ist, den Bestand oder den Umfang der Leistungspflicht des Versicherers zu beeinflussen; der Versicherer müsste dem Anspruchsberechtigten bei korrekter Mitteilung des Sachverhalts eine kleinere oder gar keine Entschädigung ausrichten. Unter Art. 40 VVG fällt beispielsweise das Ausnützen eines Versicherungsfalls durch Vortäuschen eines grösseren Schadens. Dazu gehört namentlich die Aggravation von gesundheitlichen Störungen. In subjektiver Hinsicht ist eine Täuschungsabsicht des Versicherten erforderlich, wonach der Anspruchsteller dem Versicherer mit Wissen und Willen unwahre Angaben macht, um einen Vermögensvorteil zu erlangen. Täuschungs
absicht ist auch schon gegeben, wenn der Anspruchsteller um die falsche Willensbildung beim Versicherer weiss oder dessen Irrtum ausnützt, indem er über den wahren Sachverhalt schweigt oder absichtlich zu spät informiert (Urteil des Bundesgerichts 4A_401/2017 vom 20. Dezember 
2017 
E. 6.2.2 mit weiteren Hinweisen).
    
Trotz ärztlich attestierter Arbeitsunfähigkeit steht 
es 
dem Versicherer frei zu beweisen, dass eine betrügerische Begründung des Versicherungsanspruchs vorliegt. Dass die Krankentaggeldleistungen nicht unmittelbar gestützt auf die 
Aussagen des 
Klägers
, sondern auf der Grundlage von ärztlichen Arbeitsunfähig
keitsbescheinigungen ausgerichtet wurden, vermag
 diesen
 nicht zu entlasten. Dass gemäss den anwendbaren 
Versicherungsbedingungen 
ein Anspruch auf Taggeldleistungen bei ärztlich bescheinigter Arbeitsunfähigkeit besteht
 (vgl. Art. 
C7 
Abs. 
1 f. u. 
Art. 
E6 
Abs. 
1 f. AVB
; Urk. 
11/20 S. 9 u. S. 14
)
, ändert nichts daran. Eine solche Bestimmung schliesst die Anwendbarkeit von 
Art. 
40 VVG bei einer betrügerischen Begründung des V
ersicherungsanspruchs nicht aus (Urteil des Bundesgerichts 4A_401/2017 vom 20. Dezember 
2017 
E. 6.2.3 mit Hinweisen). 
    
Für die Anwendbarkeit von 
Art. 
40 VVG reicht es 
hingegen praxisgemäss nicht, dass die v
ersicherte 
Person 
blosse Vorbereitungshandlungen für die spätere Wiederaufnahme einer Erwerbstätigkeit trifft und diese Vorbereitungshandlun
gen nicht mitteilt. Vielmehr müsste sie während der Leistungsdauer der Kranken
taggel
dversicherung tatsächlich eine (
neue) Erwerbstätigkeit aufgenommen haben und dieser nachgehen, wenn auch nur teilzeitlich. Nur dies 
berechtigt
 die Krankentaggeldversicherung, vom Vertrag zurückzutreten und das Geleistete zurückverlangen. So
mit
 ist es für die Annahme des Betrugstatbestands von ent
scheidender Bedeutung, ob die ve
rsicherte 
Person 
tatsächlich 
wieder arbeitet
. 
N
ur wenn dies bejaht werden kann, kann ihr vorgeworfen werden, absichtlich oder zumindest eventualvorsätzlich Tatsachen verschwiegen zu haben, welche bei der Krankentaggeldversicherung 
zu einem
 Irrtum über 
die
 Leistungspflicht 
und zu einem Vermögensschaden durch Zahlung von (nicht 
geschuldeten) Taggeldleistungen 
geführt haben (
Urteil 
des Bundesgerichts 
4A_680/2014 
vom 29. April 
2015
 E. 4.3).
3.2
    
Den Nachweis für die betrügerische Begründung des Versicherungsanspruchs erachtet die Beklagte aufgrund der Ergebnisse der von ihr veranlassten Observa
tion des Klägers zwischen dem 2
0. 
und dem 23. August 2018 (vgl. 
Urk. 
11/11)
 als erbracht
. Konkret macht sie geltend, 
i
hr gegenüber habe er
 zuletzt am
 2
7. 
August 2018 
angegeben, sein Geschäft sei geschlossen und würde lediglich zweimal pro Woche von seinem Neffen oder seiner Ehefrau betreut. Die beruflich bedingt notwendigen Verrichtungen seien ihm 
aktuell
 nicht möglich. 
Mit dem linken Arm könne er keine Gegenstände heben oder den Ellbogen strecken. 
Er selber sei nur im Geschäft gewesen, um die Kunden auf die geänderten Öffnungszeiten hinzuweisen. 
Im Widerspruch zu diesen Angaben habe 
die 
Observation ergeben, dass er regelmässig in seiner Werkstatt anwesend gewesen sei und dort gearbeitet habe. Daraus sei zu schliessen, dass er gegenüber der Versicherung bewusst falsche Angaben über sein Leistungsvermögen
 und sein Alltagsverhalten
 gemacht habe. 
Auch seinen behandelnden Arzt,
 
Dr. 
Z.___
, habe er offensichtlich nicht über 
seine tatsächliche Anwesenheit im Geschäft informiert
. 
Es sei davon auszugehen, dass 
Dr. 
Z.___
 im Wissen um das Verhalten des Klägers eine andere Beurteilung zur Arbeitsfähigkeit abgegeben hätte.
 Es könne daher auch offen
bleiben, weswegen 
der Arzt
 
Ende August
 2018
 die Arbeitsunfähigkeit
 ab Juli 2018
 rück
wirkend um 25
 %
 reduziert habe
, nachdem er echtzeitlich, das heisst im Juli 2018, noch eine vollumfängliche Einschränkung der Arbeitsfähigkeit festgestellt gehabt habe
 (
Urk. 
10 S. 8 ff.). 
3.3
    
Der 
Kläger gab 
anlässlich der Unterredung vom
 2
7. 
August 2018 
mit Vertretern der Beklagten 
an, er 
könne 
den linken Arm nur knapp auf 90º 
anheben, 
das 
Heben von Gegenständen sei nicht möglich und er könne den Ellbogen nicht strecken
. Zu
dem gab er an, sich zu Hause auf
zuhalten und gelegentlich spazieren zu gehen
. Sein Geschäft werde tageweise durch seinen Neffen oder seine Ehefrau betreut 
(
Urk. 
11/12 S. 2). 
Vergleichbare Angaben hatte der Kläger auch anlässlich zweier Telefonate mit Vertretern der Beklagten am 1
7. 
Juli und am 2
0. 
August 2018 gemacht (
Urk. 
11/8, 
Urk. 
11/10). 
Im Rahmen
 der Observation konnte der Kläger dabei beobachtet werden
, wie er 
zwischen dem 2
0. 
und dem 2
3. 
August 2018 
jeweils am Morgen
 seine Werkstatt aufsuchte u
nd sich dort tagsüber aufhielt sowie 
gemäss den vorhandenen Bildern mit jeweils nach unten gestreckten Armen am 2
0. 
und 2
1. 
August 2018 morgens
 einen 
kleinen 
Tisch 
aus dem Geschäft 
trug
 
und neben die Eingangstüre stellte 
und 
am 2
0. 
und am 2
2. 
August 2018 abends 
den Tisch 
vor dem Ladenlokal
 hoch
 
hob
 und wieder hinein trug
 
(
Urk. 
11/11 S. 7, 13, 15 u. 19)
. A
m 2
2. 
August 2018 nach 18.00 Uhr 
hielt er mit nach unten gestrecktem linken Arm 
eine Einkaufstasche aus Papier mit unbekanntem Inhalt (
Urk. 
11/11 S. 19 f.) 
und 
am 2
0. 
August 2018 um 13.21 Uhr 
hob er 
seinen linken Arm 
(ohne Gewichtsbelastung) bis
 zirka
 90
º
 
an
 
(
Urk. 
11/11 S. 
10
 f.). 
3.4
    
Nicht von der Hand zu weisen sind
 gewisse Widersprüche zwischen den Beobachtungen und den Angaben des Klägers zu 
sein
en 
Bewegungsein
-
schränkungen
 und Aktivitäten
. Insbesondere 
erwähnte der Kläger nicht, seine Werkstatt aufgesucht zu haben
,
 und er 
gab an, er könne keine Gegenstände heben oder tragen und den Ellbogen nicht strecken. 
Allerdings sind
 
diese 
rein 
subjektiven Angaben 
des Klägers 
beweisrechtlich 
nicht entscheidend.
 
A
nlässlich der Besprechung vom
 2
7. 
August 2018, wie auch zuvor anlässlich zweier Telefonate mit Vertretern der Beklagten vom
 1
7. 
Juli und 
vom 2
0. 
August 2018
,
 berichtete der Kläger entweder frei 
nach 
seinem Gutdünken oder auf offen gestellte Fragen 
über 
Aspekte seines
 Tagesablauf
s und seiner Befindlichkeit im 
Allgemeinen. Auf bestimmte Tage oder Zeiträume wurde der Kläger nicht angesprochen
 
(
Urk. 
11/8, 
Urk. 
11/10, 
Urk. 
11/12
).
 
Daher ist es nicht 
ausgeschlossen
, dass 
d
er 
Kläger
 
einzelne Tage abweichend gestaltete
, indem er andere als 
von ihm
 
erwähnte
 Örtlichkeiten aufsuchte,
 
und dass
 die Befindlichkeit und insbesondere die Beweglichkeit und Belastbarkeit der linken Schulter 
respektive des linken Arms 
an gewissen Tagen besser war und es 
dementsprechend 
beispielsweise
 
möglich war
, einen kleinen Tisch oder eine Einkaufstasche zu tragen
. 
Ein gesicherter Rückschluss 
darauf, dass der Kläger 
zwischen dem 2
0. 
und dem 2
3. 
August 2018 tatsächlich wie
der seine
 Berufstätigkeit als Schuhmacher 
ausübte
,
 lässt sich 
aus den erwähnten Begebenheiten 
nicht ziehen. 
Ein 
einziges Mal, das heisst am 21. 
August 2018 betrat um 08.23 Uhr eine 
Frau
 das Geschäftslokal und verliess es um 08.26 Uhr wieder, wobei sie dabei den Angaben 
d
er observierenden Person 
zufolge 
einen Damenschuh in der Hand hielt (auf dem Foto ist letzteres nicht zweifelsfrei zu erkennen; 
Urk. 
11/11 S. 16 f.). Möglicherweise handelte es sich um eine Kundin. Ein Beweis für die tatsächliche Wiederaufnahme der Berufstätigkeit ist 
auch 
diese Begebenheit nicht.
 Die 
mögliche Kundin
 hielt sich nur 
für wenige 
Minuten 
in der Schuhmacherei
 auf und es ist nicht bekannt, was sich im 
Gebäudeinneren
 ereignet hat. Nicht 
erkennbar
 ist 
insbesondere 
auch, ob die Frau das Geschäft mit oder ohne den Schuh betreten hat. 
Möglicherweise hat sie lediglich einen bereits reparierten Schuh abgeholt. 
Eine eigentliche Reparatur war in der kurzen Zeitspanne wohl kaum zu bewältigen. 
Zu beachten ist
 ferner
, dass die für die
 
fragliche 
Zeit attestierte Teilarbeitsfähigkeit von 25
 %
 (vgl. nachstehende E. 4.3 f.) die 
Herausgabe
 
eines Schuhes an eine einzige
 Kundin 
ohne Weiteres erlaubte
. 
    
Auch die übrigen Begebenheiten, zu denen eindeutige Bilder existieren, lassen keinen Rückschluss auf die tatsächliche Wiederaufnahme der Berufstätigkeit
 ziehen
. Fest steht lediglich, dass sich der 
Kläger
 an den vier Tagen vom 2
0. 
bis zum 2
3. 
August 2018, an den
en
 er auf Veranlassung durch die Beklagte zu gewissen Tageszeiten observiert wurde, unmittelbar vor oder in der Umgebung seines Geschäftsdomizils auf
hielt
. 
Die von der Strasse aus ins Gebäudeinnere gemachten Bildaufnahmen (vgl. 
Urk. 
11/11 S. 9, S. 11 f., S. 21 f.) lassen k
eine
 Einzelheiten 
bezüglich der
 Ereignisse im Gebäudeinneren erkennen
. 
Es ist damit nicht nachgewiesen
, 
dass 
der 
Kläger
 an den betreffenden Tagen in seiner Werkstatt effektiv 
gearbeitet
 hat
. Woraus die beobachtende Person dies folger
n will
 (vgl. 
Urk. 
11/11 S. 
5
)
,
 wird 
nicht klar. 
Ebenso wenig bestätig
en die Bilder die Angabe der 
observierenden
 Person, der Kläger habe im öffentlichen Raum stets den linken Arm an seinen Körper gepresst, diese Haltung im Geschäftslokal aber weitestgehend nicht mehr eingenommen
 (
Urk. 
11/11 S. 6)
. 
Eine entsprechende Haltung des Klägers im öffentlichen Raum ist auf keinem der Bilder 
auch nur ansatzweise erkennbar
. 
Dies stellt die Objektivität des Berichts der observierenden 
Person auch 
in Bezug auf die
 übrigen Vorkommnisse in Frage. 
Da die Observation nur an 
wenigen Tagen und während diesen
 nur zu gewissen Tage
szeiten erfolgte (
Urk. 
11/11 S. 4 ff.), kann 
im Übrigen auch 
die Auskunft des Klägers, Kunden würden tageweise von seiner Frau oder seinem Neffen betreut (
Urk. 
11/8 S. 1, 
Urk. 
11/10 S. 3, 
Urk. 
11/12 S. 3)
,
 nicht widerlegt werden. 
3.5
    
Insgesamt ist aufgrund der Observation weder 
dargetan, dass der 
Kläger
 an den Tagen, an den
en
 er 
überwacht
 wurde
,
 effektiv 
gearbeitet hat
, noch drängt sich der Schluss auf, dass eine bewusste und damit arglistige Täuschung durch das Verschweigen von Tatsachen stattgefunden hat, was gemäss 
Art. 
40 VVG für einen Rücktritt vom Vertrag vorausgesetzt ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts 
4A_680/2014 vom 2
9. 
April 
201
5
 E. 4.3, 
4A_401/2017 vom 2
0. 
Dezember 
2017
 E. 6.2.2). 
Die Erfüllung dieser Voraussetzungen muss mindestens mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit nachgewiesen sein (
Urteil 
des Bundesgericht
s
 
4A_85/2017 vom 
4. 
September 
2017 E. 2.3
). Dies ist hier nicht der Fall. 
Damit
 erweist sich die Widerklage 
als
 unbegründet
. Bei dieser Sachlage erübrigt e
s
 sich
,
 
auf den Ei
nwand des Klägers einzugehen
, die Observation sei unter den gegebenen Umständen als widerrechtlich einzustufen (vgl. 
Urk. 
14 S. 
9 
Rz
. 22
)
. 
4
.
4
.1
    
Der Kläger erachtet einen Taggeldanspruch 
ab Juli 2018
 als ausgewiesen.
 Er
 vertritt den Standpunkt, 
Dr. 
Z.___
 
habe 
fortlaufend eine Arbeitsunfähigkeit attestiert
 (
Urk. 
1 S. 
8
)
. 
Nach der Lehre beweisen Arztzeugnisse grundsätzlich nur, dass die Erklärung von der ausstellenden Person abgegeben wurde. Aufgrund des Fachwissens der ausstellenden Person sowie der strafrechtlichen
 Sanktion (
Art. 
318 des Strafge
setzbuches; StGB) kann 
aber
 von der Richtigkeit eines Arztzeugnisses ausgegangen werden. Der Beweiswert kann 
indessen
 durch andere Beweismittel oder Umstände erschüttert werden, wenn beispielsweise der Arzt den Patienten nicht untersucht und ausschliesslich auf dessen Aussagen abgestellt hat oder bei widersprüchlichem Verhalten des Patienten 
während bescheinigter Arbeitsun
fähigkeit. 
Diesfalls
 hat der Beweisführer bei unveränderter Beweislast den vollen Beweis für die mit dem Arztzeugnis bescheinigten Tatsachen zu erbringen (Heinrich Andreas Müller, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, 
2. 
Auflage, Zürich 2016, 
Art. 
177 
Rz
 9; Annette 
Dolge
, in: Basler Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 
3. 
Aufl., Basel 2017, 
Art. 
177 
Rz
 13).
4.2
    
Dr. 
Z.___
 attestierte mittels verschiedene
r
 Zeugnisse 
für die Zeit ab dem 1. Juli 2018 
bis und mit dem 
8. 
Mai 2019 
eine 
Arbeitsunfähigkeit respektive eine Teilarbeitsfähigkeit
.
 Ab dem 
1. 
Juli 2018 war es eine Arbeits
un
fähigkeit von 
7
5
 
%, ab dem 
1. 
Oktober 2018 eine Arbeitsunfähigkeit von 50
 %
, ab dem 2
1. 
Februar bis zum 
6. 
März 2019 eine Arbeitsunfähigkeit von 100
 %
, ab dem 
7. 
März bis zum 
3. 
April 2019 eine Arbeitsunfähigkeit von 80
 %
 und ab dem 
4. 
April 
bis zum 
8. 
Mai 2019 
wiederum eine Arbeitsunfähigkeit von 50
 %
 
(
Urk. 
2/17 ff.
)
, wobei d
ie 
Bescheinigung einer 
Teilarbeitsfähigkeit von 25 
% ab dem 
1. 
Juli 2018 
gemäss
 Attest vom 28. 
August 2018 (
Urk. 
11/22) und 
ebenso 
mit
 
Kurzbericht vom 2
9. 
August 2018 
rückwirkend 
erfolgte 
(
Urk. 
11/13). Ents
cheidend ist 
zunächst
,
 
welcher Wert dieser retrospektiven 
Beurteilung 
beizumessen ist
. 
M
it
 Schreiben vom 
1
5. 
November 2018 an den Kläger 
stellte sich die Beklagte 
auf den Standpunkt,
 
Dr. 
Z.___
 habe 
die Bescheinigung abgegeben, nachdem der Kläger zwei Tage zuvor über die erfolgten Abklärungen informiert worden sei, weswegen darauf
 nicht abgestellt werden könne (
Urk. 
11/17). 
In der Klageantwort 
vertrat
 die Beklagte den Standpunkt
, es könne offenbleiben, aus welchen Gründen 
Dr. 
Z.___
 Ende August 2018 die Arbeitsunfähigkeit rückwirkend per 
1. 
Juli 2017 um 25
 %
 reduziert habe
. Dies ändere nichts an dem anlässlich der Observation vom Kläger gezeigten Verhalten. Diese
s
 
gehe
 über eine Teila
r
beitsfähigkeit von 25
 %
 hinaus, woraus 
zu schliessen
 sei
, dass der Kläger seinen Arzt nicht vollständig über seine Aktivitäten ins Bild gesetzt habe (
Urk. 
10 S. 10). 
4
.3
    
D
ie rückwirkende Attestierung der Arbeitsfähigkeit von 25
 %
 ab dem 
1. 
Juli 2018 
ist 
insofern valide, als der Kläger bereits anlässlich des Telefonats mit der Beklagten vom 2
0. 
August 2018 (gleichzeitig der erste Tag der Observation; vgl. 
Urk. 
11/11 S. 4) auf eine Konsultation bei 
Dr. 
Z.___
 
am
 2
8. 
August 2018 hin
ge
wies
en hatte
, 
bei welcher
 eine mögliche Teilarbeitsfähigkeit zwischen 20 und 30
 %
 Thema sein werde
, was wiederum im Rahmen des letzten Arzttermins im Juli 2018 so besprochen worden sei
 (
Urk. 
11/10 S. 3). Von der Observation erfuhren der Kläger und auch 
Dr. 
Z.___
 im Übrigen erst nach der betreffenden Konsultation. Anlässlich 
der persönlichen Unterredung des
 Klägers mit Mitarbeitern der Beklagten vom 2
7. 
August 2017 
wurde der Kläger mit den
 Ergebnissen der Observation 
noch nicht 
konfrontiert (vgl. 
Urk. 
11/12). 
Nach Lage der Akten 
erfuhr der Kläger erst mit Schreiben der Beklagten vom 
5. 
September 2018 davon (
Urk. 
11/14). 
Die rückwirkende Attestierung der Teilarbeitsfähigkeit ab dem 
1. 
Juli 2018 
erfolgte somit nicht als Reaktion auf die
 
Observation. Es ist somit davon auszugehen, dass das Attest 
mit Rücksicht auf die tatsächlichen 
gesundheitlichen Verhältnisse 
erfolgte
. 
4
.4
    
Zwar
 
führte
 
Dr. 
Z.___
 nicht 
aus, weswegen er 
am 1
8. 
Juni 
2018
 und 
auch noch
 
am 2
8. 
Juli 2018 
bis auf Weiteres 
eine vollständig
e Arbeitsunfähigkeit attestiert hatte
 (
Urk. 
11/7), am 2
9. 
August 2018 jedoch 
zum Schluss gekommen war
, es 
könne 
bereits
 ab dem 
1. 
Juli 2018 
von einer Teilarbeitsfähigkeit von 
25
 %
 
ausgegangen 
werden
 (
Urk. 
2/13). 
Nachvollziehbar ist dies
 aber
, 
da
 
Dr. 
Z.___
 
bereits anlässlich 
d
er Kontrollen vom 
2
8. 
Juni und 
vom
 1
8. 
Juli 2018 eine erfreuliche Entwicklung feststellen konnte. 
Zu derjenigen vom 2
8. 
Juni 2018 
hatte
 er 
insbesondere 
fest
gehalten
, die Narb
e über der linken Schulter sei reizlos
 gewesen und unterhalb der Brusthöhe habe eine gute passive Beweglichkeit bestanden. Die Flexion des linken Arms 
sei bis 90º 
möglich gewesen
, die Abduktion bis 80º, die Aussenrotation bis -20º und die Innenrotation bis zum Gesäss. Am 1
8. 
Juli 2018 vermerkte 
Dr. 
Z.___
, aktiv sei eine Flexion bis 60º und passiv bis 90º möglich gewesen, die aktive Abduktion bis 50º und die passive bis 70º, die Aussenrotation bis -30º und die Inn
enrotation wiederum bis zum Ges
äss. 
Die Beweglichkeit habe zugenommen (
Urk. 
11/7). Entsprechend zeigte der 
Kläger anlässlich der Observation eine gewisse Einsatzf
ähigkeit seiner linken Schulter
, wobei diese gut einen Monat nach der Kontrolle vom 2
8. 
Juli 2018 durch 
Dr. 
Z.___
 stattfand. Angesichts des weiterhin komplikationslosen Verlaufs, wofür die 
attestierte Steigerung der Arbeitsfähigkeit auf 50
 %
 ab 
dem 
1. 
Oktober 2018
 spricht (
Urk. 
2/18
), ist das jedenfalls kurzzeitige Anheben des unbelasteten gebeugten linken Arms bis auf Schulterhöhe 
anl
ässlich der Observation vom 20. 
August 2018 
(
Urk. 
11/11 S. 10 f.) nicht als aussergewöhnlich zu bewerten und spricht nicht gegen eine 
höhergradige
 Beeinträchtigung 
in der
 Tätigkeit als Schuhmacher, da diese eine uneingeschränkte Beweglichkeit der Schulter 
insbesondere unter
 Belastung voraussetzt. Aus der erwähnten Beobachtung lässt sich demnach nichts hinsichtlich der damaligen Beeinträchtigung in beruflicher Hinsicht ableiten. Dies gilt auch für den Umstand, dass der Kläger am 20., 2
1. 
und 2
2. 
August 2018 dabe
i beobachtet werden konnte, dass
 er einen kleinen Holztisch (ca. 
100x50x
60
 cm; 
Urk. 
11/11 S. 4) 
und am 
2
2. 
August 2018 eine Einkaufstasche aus Papier mit unbekanntem Inhalt gehoben respektive getragen hat (
Urk. 
1
1/11 S. 7, S. 13, S. 15 u. S. 19
-20). 
Bereits im Bericht vom 
4. 
Juni 2018 an die Beklagte 
hatte
 
Dr. 
Z.___
 fest
gehalten
, in einer Tätigkeit, bei der der Kläger den Arm nicht
 über 30º
 anh
eben müsse, sei eine gewisse Arbeitsfähigkeit gegeben (
Urk. 
2/8). 
Das 
kurzzeitige 
Heben 
und
 Tragen des kleinen Tisches 
oder
 der Einkaufstasche mit jeweils nach 
unten gestrecktem
 
linken 
Arm steht der für den damaligen Zeitpunkt attestierten Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit 
in der
 Tätigkeit als Schuhmacher nicht en
tgegen. Insgesamt erweist sich die durch 
Dr. 
Z.___
 für die Zeit ab dem 
1. 
Juli 2018 attestierte Teilarbeitsfähigkeit von 25
 %
 als nachvollziehbar. 
Dass der Arzt nach Auffassung der Beklagten im Wissen um die 
Anwesenheit des Klägers in seinem Geschäftslokal zwischen dem 2
1. 
und dem 2
3. 
August 2018 eine ganz andere Beurteilung der Arbeitsfähigkeit vorgenommen hätte (
Urk. 
10 S. 13, 
Urk. 
20 S. 6)
,
 ist Spekulation. Daraus lässt sich nichts ableiten. 
4
.5
    
F
ür
 den weiteren Verlauf
 des hier relevanten Zeitraums bis zum 
8. 
Mai 2019
 attestierte 
Dr. 
Z.___
 ab dem 
1. 
Oktober 2018 
eine
 Arbeitsunfähigkeit von 50
 %
 und 
nur noch 
zwischenzeitlich, das heisst ab dem 2
1. 
Februar bis zum 
6. 
März 2019 eine Arbeitsunfähigkeit von 100
 %
 und ab dem 
7. 
März bis zum 
3. 
April 2019 eine Arbeitsunfähigkeit von 80
 %
 (
Urk. 
2/17 ff.). Grundsätzlich kommt den Attesten Beweiswert zu, wobei dieser 
gegebenenfalls 
durch andere Beweismittel oder Umstände in Frage gestellt
 werden
 kann
, 
insbesondere wenn 
der Arzt den Patienten nicht untersucht und ausschliesslich auf dessen 
Angaben
 abgestellt hat oder bei widersprüchlichem Verhalten des Patienten 
während bescheinigter Arbeitsunfähig
keit (vgl. vorstehende E. 4.1).
 Zu bejahen ist das Erfordernis, dass 
Dr. 
Z.___
 die Zeugnisse basierend auf 
den 
von ihm durch 
seine 
Untersuchung des Klägers gewonnenen Erkenntnissen ausstellte. 
Dr. 
Z.___
 behandelte den Kläger 
bereits 
unmittelbar nach dem Ereignis vom 
1. 
April 2018 fachärztlich (
Urk. 
11/
2-3
), operierte 
persönlich 
die linke Schulter am 
1. 
Juni 2018 (
Urk. 
11/5) und kontrollierte in der Folge 
auch 
persönlich den Heilungsverlauf (
Urk. 
11/4, 
Urk. 
11/7). 
Ein
 
widersprüchliches
 Verhalten des 
Klägers 
während 
der 
beschei
-
nigten
 Arbeitsunfähigkeit
 
ist 
sodann 
zu verneinen
. Die blosse Anwesenheit in seiner Werkstatt im August 2018 dokumentiert nichts dergleichen. Die anlässlich der Observation 
dokumentierten Aktiv
i
täten stehen nicht im Widerspruch mit den ärztlich beschriebenen Beeinträchtigungen
, die sich auf die berufliche Tätigkeit als Schuhmacher beziehen
. 
E
ine 
konkrete Arbeitstätigkeit 
ist 
nicht nachgewiesen, wobei ab dem 
1. 
Juli 2018 zumindest 
eine
 Teilarbeitsfähigkeit von 25
 %
 
gegeben war
 (vgl. vorstehende E. 4.3 f.)
. 
Auch andere Gründe, die an den Att
esten von 
Dr. 
Z.___
 begründete
 Zweifel aufkommen lassen, sind weder ersichtlich noch wurden solche geltend gemacht. 
Somit steht fest, dass auf die Atteste von 
Dr. 
Z.___
 abzustellen ist. 
5.
5.1
    
Der Kläger fordert Taggelder ab dem 
1. 
Juli 2018 bis und mit dem 
8. 
Mai 2019 wie folgt: 
Fr. 
13'611.40 ab dem 
1. 
Juli bis und mit dem 3
0. 
September 2018 
(92 Tage à 
Fr. 
147.95), 
Fr. 
14'099.80 ab dem 
1. 
Oktober 2018 bis und mit dem 2
0. 
Februar 2019 (143 Tage à 
Fr. 
98.60), 
Fr. 
2'761.50 ab dem 2
1. 
Februar bis und mit dem 
6. 
März 2019 (14 Tage à 
Fr. 
197.25), 
Fr. 
4'574.75 ab dem 
7. 
März bis 
und mit dem 
3. 
April 2019 (29 Tage à 
Fr. 
157.75) und 
Fr. 
3'451.-- ab dem 
4. 
April bis und mit dem 
8. 
Mai 2019 (35 Tage à 
Fr. 
98.60), das heisst total 
Fr. 
38'498.45 (
Urk. 
1 S. 8 f. 
Rz
 14-19). 
5.2
    
Gemäss den Versicherungsbedingungen wird sowohl bei Unfall als auch bei Krankheit das Taggeld entsprechend dem Grad der Arbeitsunfähigkeit bemessen. Bei einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit wird ein volles Taggeld ausgerichtet und bei teilweiser Arbeitsunfähigkeit richtet sich die Höhe des Taggeldes nach 
dem 
Ausmas
s der Arbeitsunfähigkeit (
Art. 
C7
 
Abs. 
1 f. u. 
Art. 
E6 
Abs. 
1 f. AVB
; 
Urk. 
11/20 S. 
9
 u. 14). Das volle Taggeld bet
rägt gemäss Abrechnungen vom 7. 
Mai und 2
0. 
Juni 2018 
Fr. 
197.25 (
Urk. 
2/10-11). Für eine teilweise Arbeitsunfähigkeit ist das Taggeld entsprechend anzupassen. 
5.3
    
Den Attesten von 
Dr. 
Z.___
 ent
s
prechend 
bestand ab dem 
1. 
Juli bis und mit dem 3
0. 
September 2018 eine Arbeitsunfähigkeit von 75
 %
 (
Urk. 
2/17), ab dem 
1. 
Oktober 2018 bis und mit dem 2
0. 
Februar 2019 eine Arbeitsunfähigkeit von 50
 %
 (
Urk. 
2/18-21), ab dem 2
1. 
Februar bis und mit dem 
6. 
März 2019 eine Arbeitsunfähigkeit von 100
 %
 (
Urk. 
2/22), ab dem 
7. 
März bis und mit dem 
3. 
April 2019 eine Arbeitsunfähigkeit von 80
 %
 (
Urk. 
2/22) und ab dem 
4. 
April 
bis zum 
8. 
Mai 2019 
wiederum eine Arbeitsunfähigkeit von 50
 %
 (
Urk. 
2/23). 
Die Taggeldaufstellung des Klägers trägt den Abstufungen
 korrekt Rechnung. Ausgehend vom
 vollen Taggeld von 
Fr. 
197.25 beträgt dieses bei einer Arbeitsunfähigkeit von 80
 %
 
Fr. 
157.8
0
 (
Fr. 
197.25 x 0,8) bei einer Arbeitsunfähigkeit von 75
 %
 
Fr. 
147.95 (
Fr. 
197.25 x 0,75) und bei einer Arbeitsunfähigkeit von 50
 %
 
Fr. 
98.60 (
Fr. 
197.24 x 0,5). Zwischen dem 
1. 
Juli und dem 3
0. 
September 2018 lagen 92 Tage (Anfangs- und Enddatum mitgezählt). Dies ergibt 
ausgehend von einer Arbeitsunfähigkeit von 75
 %
 
einen Taggeldanspruch von 
Fr. 
13'611.40 
(92 Tage à
 
Fr. 
147.95). Auf die Zeit ab
 1. Oktober 2018 bis zum 2
0. 
Februar 2019 entfallen 143 Tage, was bei einer Arbeitsunfähigkeit von 50
 %
 einen Taggeldanspruch von 
Fr. 
14'099.
8
0 ergibt (143 Tage à 
Fr. 
98.60). Auf die Zeit ab dem 2
1. 
Februar bis zum 
6. 
März 2019 entfallen 14 Tage, was bei einer Arbeitsunfähigkeit von 100
 %
 einen Taggeldanspruch von 
Fr. 
2'761.50 ergibt (14 Tage à 
Fr. 
197.25). Auf die Zeit vom 
7. 
März bis zum 
3. 
April 2019 entfallen 28 Tage. Dies führt ausgehend von einer Arbeitsunfähigkeit von 80
 %
 zu einem Taggeldanspruch von 
Fr. 
4'418.40 (28 Tage à 
Fr. 
157.80). Auf die Zeit vom 
4. 
April bis zum 
8. 
Mai 2019 schliesslich entfallen 35 Tage, was bei einer Arbeitsunfähigkeit von 50
 %
 einen Taggeldanspruch von 
Fr. 
3'451.-- 
ergibt (35 Tage à 
Fr. 
98.60). Total ergibt sich ein Taggeldanspruch von 
Fr. 
38'342.10 (
Fr. 
13'611.40
 + 
Fr. 
14'099.80
 + 
Fr. 
2'761.50
 + 
Fr. 
4'418.40
 + 
Fr. 
3'451.--
). Diesen Betrag hat die Beklagte dem 
Kläger zu bezahlen.
 Dies führt zur Gutheissung der Klage.
 Die geringfügige Differenz zum Forderungsbetrag von 
Fr. 
38'498.45 ergibt sich aus dem Umstand, dass der Kläger für die Zeit ab dem 
7. 
März bis zum 
3. 
April 2019 von 29 anstatt von 28 Tagen ausgegangen ist und 
dass 
das einer Arbeitsunfähigkeit von 80
 %
 
entsprechende
 Tag
geld 
Fr. 
157.80 und nicht 
Fr. 
157.75 beträgt (vgl. 
Urk. 
1 S. 9 
Rz
 17). Am vollständigen Obsiegen ändert dies nichts. 
    
Das führt gleichzeitig zur Abweisung der Widerklage.
6.
6.1
    
Der Kläger beantragt eine Verzinsung seiner Forderung mit 5
 %
 ab dem 
1. 
Juli 2018 mit dem Hinweis auf den Grundsatz, dass mit dem Zeitpunkt der definitiven Ablehnung der Leistungspflicht ohne Weiteres der Verzug eintrete. 
Per
 3
0. 
Juni 2018 habe die Beklagte die Leistungen eingestellt (
Urk. 
1 S. 9 
Rz
 20). Die Beklagte macht geltend, ein Verzugszins sei erst ab dem 
3. 
September 20
18 zu entrichten, denn sie habe dem Kläger noch am 
3. 
September 2018 mitgeteilt, sie werde den Anspruch auf weitere Taggeldleistungen aus der Krankentaggeldversicherung prüfen. Von einer definitiven Leistungseinstellung ab dem 
1. 
Juli 2018 könne somit nicht gesprochen werden. Erst am 
3. 
September 2018 habe sie ihre Leistungspflicht definitiv abgelehnt (
Urk. 
10 S. 15). 
6.2
    
Nach 
Art. 
41 
Abs. 
1 VVG wird die Forderung aus dem Versicherungsvertrag mit dem Ablauf von vier Wochen (sogenannte Deliberationsfrist) von dem Zeitpunkt an gerechnet fällig, in dem der Versicherer Angaben erhalten hat, aus denen er sich von der Richtigkeit des Anspruchs überzeugen kann. Auch im Bereich des Versicherungsrechts gerät der Versicherer nach herrschender Lehre erst mit der Mahnung in Verzug (
Art. 
102 
Abs. 
1 
des 
Bundesgesetzes betreffend die 
Ergän
-
zung
 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Fünfter Teil: Obligationenrecht]; OR
). Lehnt der Versicherer jedoch zu Unrecht seine Leistungspflicht definitiv ab, bedarf es keiner Mahnung. Fälligkeit und Verzug treten dann sofort ein, und die Deliberationsfrist wird überflüssig, wenn sie n
icht schon abgelaufen ist (Nef,
 in:
 Basler Kommentar zum VVG, 2001
, 
Art. 
41 N 20).
6.3
    
Tatsächlich hat
te
 die Beklagte den
 Kläger mit Schreiben vom 
8. 
August 201
8
 
zunächst 
darüber in Kenntnis gesetzt, si
e werde
 einen weiteren Taggeldanspruch aus der Krankentaggeldversicherung prüfen (
Urk. 
11/9). Erst mit Schreiben vom 
5. 
September 2018 lehnte die Beklage eine weitere Leistungspflicht endgültig ab (
Urk. 
11/14). Der Verzugszins ist somit ab diesem Zeitpunkt ausgewiesen. 
7.
7.1
    
Zu den Prozesskosten gehören gemäss 
Art. 
95 
Abs. 
1 ZPO die Gerichtskosten und die Parteientschädigung. Gemäss 
Art. 
114 
lit
. e ZPO ist das Verfahren be
i
 Streitigkeiten betreffend Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung kostenlos. 
7.2
    
Die Parteientschädigung umfasst den Ersatz der notwendigen Auslagen, die Kosten einer berufsmässigen Vertretung sowie in begründeten Fällen eine angemessene 
Umtriebsentschädigung
, wenn eine Partei nicht berufsmässig vertreten ist (
Art. 
95 
Abs. 
3 ZPO). Die Kantone sind zuständig, die Tarife für die Prozesskosten festzusetzen (
Art. 
96 ZPO). Das zürcherische Ausführungsgesetz zur ZPO, das Gesetz über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess (GOG), enthält keine für das Sozialversicherungsgericht anwendbare Tarifbestimmung. Dasselbe gilt für die Verordnung über die Anwaltsgebühren. Diese regelt ausdrücklich nur die Parteientschädigungen vor den Schlichtungs
-
behörden, den Zivilgerichten und den Strafbehörden. Die Bemessung der Parteientschädigung richtet sich somit nach 
§ 
34 
GSVGer
 sowie den §
§ 
1, 
5 und 7 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Entschädigungen vor dem Sozialversicherungsgericht (
GebV
 
SVGer
). Gemäss 
§ 
34 
Abs. 
3 
GSVGer
 ist die Höhe der gerichtlich festzusetzenden Entschädigung nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens, jedoch ohne Rücksicht a
uf den Streitwert festzusetzen. 
    
Der Kläger macht in seiner Honorarnote vom 
2. 
Dezember 2020 einen Zeitaufwand von 19,95 Stunden geltend. Ausgehend von einem Stundenansatz von 
Fr. 
300.-- beziffert er die Entschädigung zuzüglich Barauslagen von 
Fr. 
179.55 und Mehrwertsteuer auf 
Fr. 
6'639.20 (
Urk. 
24). 
Zunächst ist darauf hinzuweisen,
 dass praxisgemäss ein Stunden
an
satz von 
Fr. 
220.-- und nicht 
ein solcher von 
Fr. 
300.-- zur Anwendung gelangt. Sodann ist d
er von 
Rechtsanwalt 
Sennhauser
 geltend gemachte Aufwand der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Pro
zesses nicht 
mehr 
angemessen.
 
Der Hauptaufwand von 14,1 Stunden entfällt auf die Ausarbeitung und die Redaktion der Klageschrift (5,3 Stunden) und der Replik (8,8 Stunden). Die Klageschrift 
enthält 
nebst 
den
 
Rechtsbegehren, die eine Seite einnehmen 
(
Urk. 
1 S. 2)
,
 
zur Hauptsache die Darstellung des Sachverhaltes anhand 
einer
 Zusammenfassung der eingereichten Unterlagen (
Urk. 
1 S. 
3-7). Die Bezifferung des Forderungs
-
betrages und die eigentliche Begründung der Klage beschränken sich auf 
knapp 
zwei Seiten
 (
Urk. 
1 S. 8 f.). Hinzu kommen auf einer weiteren Seite die Ausführungen zum Antrag auf Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsvertretung (
Urk. 
1 S. 9 f.). 
Insgesamt
 angemessen ist 
hierfür 
selbst bei grosszügiger 
Betrachtung ein Aufwand von 
höchstens
 
3
 Stunden. Der materiell massgebliche Teil der Replik entfällt auf die Stellungnahme zur Widerklage und umfasst total 7,5 Seiten. Hierfür angemessen ist ein Aufwand von 
5
 Stunden (
Urk. 
14 S. 5 ff.). Der 
in der Honorarnote geltend gemachte Aufwand ist somit um 6,1 Stunden zu kürzen. Es verblei
b
t damit ein zu entschädigender Aufwa
nd von 1
3
,85 Stunden. Unter Berücksichtigung des Stundenansatzes von 
Fr. 
220.--, der Barauslagen von 
Fr. 
179.55 sowie der Mehrwertsteuer von 7,7
 %
 ergibt sich eine Entschädigung von 
Fr. 
3'
475.--
, welche die Beklagte zu bezahlen hat
.
Das Gericht erkennt:
1.
    
In Gutheissung der Klage und Abweisung der Widerklage wird die Beklagte verpflichtet, dem Kläger 
Fr. 
38'342.10
 zuzügliche 5
 %
 Zins seit dem 
5. 
September 2018 zu bezahlen. 
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Die Beklagte und Widerklägerin wird
 verpflichtet, 
dem 
unentgeltlichen Rechtsvertreter des 
Kläger
s
 und Widerbeklagten
, Rechtsanwalt Dominik 
Sennhauser
,
 
eine Prozessentschädigung von 
Fr. 
3'
475.--
 (inkl. Barauslagen und 
MWSt
) zu bezahlen.
4.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwalt Dominik 
Sennhauser
- 
AXA Versicherungen AG
- 
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA
5.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden. Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Die VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
FehrWilhelm