zh_sozialversicherungsgericht · AL.2017.00172 · 2017-11-28 · de
Kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung infolge arbeitgeberähnlicher Stellung der Ehefrau des ehemals mitarbeitenden Versicherten; Abweisung. (BGE 8C_102/2018)


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2017.00172
 
 
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Sager
Ersatzrichterin Romero-Käser
Gerichtsschreiberin Meierhans
Urteil
 vom 
28. November 2017
in Sachen
1.
    
X.___
2.
    
Y.___
Beschwerdeführende
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse
 8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
X.___
, geboren 1977
, arbeitete zuletzt 
nebst einigen 
Temporär
einsätzen
 seit dem 
1. 
November 2015 in der Gästebetreuung, Reinigung sowie Logistik
 beim Verein 
Z.___
, ehe dieser das Arbeit
s
ver
hältnis 
am 2
6. 
Oktober 2016 per 3
0. 
November 2016 auflöste (vgl. 
Urk. 
6/32; 
Urk. 
6/40; 
Urk. 
6/42). 
Am 
8. 
November 2016 meldete sich der
 Versicherte 
erst
mals 
beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) 
A.___
 zur Arbeits
vermittlung an
.
 
Da er die notwendigen Unterlagen nicht eingereicht hatte und dem Erstgespräch unentschuldigt ferngeblieben 
war
, 
wurde
 
er
 per 4.
 
Januar 2017 
wieder 
von der Arbeitsvermittlung ab
gemeldet
 (vgl. 
Urk. 
6/3-4
). Das Amt für Wirtsch
aft und Arbeit (AWA) stellte ihn
 ausserdem für 
insgesamt 21
 Tage in der Anspruchsberechtigung ein (
Urk. 
6/6-9). Am 
7. 
Februar 2017 meldete sich der Versicherte erneut beim RAV 
A.___
 zur Arbeitsvermittlung an und bean
tragte ab dem 
5. 
Februar 2017 Arbeitslosenentschädigung (
Urk. 
6/10-11).
    
Mit Verfügung vom 
1
6. 
Juni 2017 (
Urk. 
6/44
) lehnte die 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen Anspruch des
 Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 
7. 
Februar
 2017 infolge arbeitgeberähnlicher Stellung 
seiner Ehefrau 
ab. Die dagegen 
vom
 Versicherten erhobene Einsprache (
Urk. 
6/46
/1
) wies die 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
 mit 
Einspracheentscheid
 vom 
2
8. 
Juli 2017 (
Urk. 
6/48 
= 
Urk. 
2) ab.
2.
    
Der Versicherte und seine Ehefrau
 erhob
en am 
8. 
August 2017 Beschwerde gege
n den 
Einspracheentscheid
 vom 2
8. 
Juli 2017 (
Urk. 
2) und beantragte
n
, dieser sei aufzuheben und es sei 
ihm 
die 
Unterstützung des RAV sowie der Arbeitslosenkasse zu gewähren (
Urk. 
1 S. 1
). 
Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
 beantragte mit Beschwerdeantwort vom 
2
3. 
August
 2017 (
Urk. 
5) die Abweisung der Beschwerde. Am 3
0. 
August 2017 reichten die Beschwerde
führenden weitere Unterlagen ein (
Urk. 
9; 
Urk. 
10/1-2). Mit Schreiben vom 1
2. 
September 2017 (
Urk. 
12) verzichtete die Beschwerdeg
egnerin auf eine 
wei
tere 
Stellungnahme. Am 2
3. 
Oktober 2017 nahmen die Beschwerdeführenden erneut Stellung (
Urk. 
14; 
Urk. 
15/1-3), was der Beschwerdegegnerin am 2
4. 
Oktober 2017 zur Kenntnis gebracht wurde (
Urk. 
16). 
Zuletzt reichten die Beschwerdeführenden a
m 3
0. 
Oktober 2017 weitere Belege ein (
Urk. 
17-18).
Das Gericht 
zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Gemäss Art. 31 Abs. 3 
lit
. c 
des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeits
lo
senversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG)
 haben Perso
nen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Betei
ligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungs
gremiums die Ent
scheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurz
arbeits
ent
schädigung. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeits
losen
ent
schädigung fin
det sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit entsprechen würde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grundsätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosen
ent
schädigung (BGE 123 V 234 E. 7b/
bb
).
1.2
    
Die Frage, ob eine 
arbeitnehmende
 Person einem obersten betrieblichen Ent
schei
dungs
gremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Ein
fluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt (BGE 123 V 234 E. 7a).
 Dies gilt ins
beson
dere für die Gesellschafter einer GmbH (
Art. 
810 ff. des Bundesgesetzes betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, Obligationen
recht, OR) sowie die mitarbeitenden Verwaltungsräte einer AG, für welche das Gesetz in 
Art. 
716-716b OR verschiedene, nicht übertrag- und entziehbare, die Ent
scheidungen des Arbeitgebers bestimmende oder massgeblich beeinflussende Aufgaben vorschreibt (vgl. Urteil des Bundes
gerichts 8C_821/2013 vom 31.
 
Januar 2014 E. 2).
1.3
    
Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mit
ar
beitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitge
bers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein sol
ches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des 
Art. 
31 
Abs. 
3 
lit
. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchs
verhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeber
ähnlichen Personen praktisch 
unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder mass
geblich beeinflussen können. Diese Recht
sprechung will nicht bloss dem ausge
wiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines sol
chen, welches der Ausrichtung von Arbeits
losenentschädigung an arbeitge
berähnliche Personen inhärent ist (Urteile des Bundesgerichts C 255/05 vom 2
5. 
Januar 2006 und C 92/02 vom 14. April 2003; vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozial
ver
sicherungsrecht, Bundesge
setz über die obligatorische Arbeitslosen
versicherung und die Insolvenzentschä
digung, 4. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, S. 15 ff. mi
t Hinweisen zur Recht
sprechung).
2.
2.1
    
Die Beschwerdegegnerin hielt im angefochtenen 
Einspracheentscheid
 (
Urk. 
2) fest,
 die Ehefrau des Beschwerdeführers sei als Präsidentin des Vorstandes 
sowie
 Kassierin mit Einzelunterschrift des Vereins 
Z.___
 im Handelsregis
ter eingetragen, weshalb ihr eine arbeitgeberähnliche Stellung 
zukomme
. 
Der Beschwerdeführer sei bei diesem Verein angestellt gewesen und habe daher 
bis zur definitiven Aufgabe der arbeitgeberähnlichen Stellung seiner Ehefrau 
kei
n
en
 Anspruch auf A
rbeitslosenentschädigung (S. 2
).
2.2
    
Demgegenüber stellten sich die Beschwe
rdeführenden auf den Standpunkt, 
als ehemaliger Asylbewerber 
könne
 er 
keinen massgeblichen Einfluss 
auf den Geschäftsverlauf nehmen
 und
 
sei
 beim Verein 
Z.___
 
auch 
lediglich 
in 
ein
em
 Kleinstpensum von 4 Stunden pro Woche 
tätig gewesen
. 
D
a er keine temporären Reisepapiere erhalten und 
somit
 nicht nac
h Südafrika habe reisen können, 
sei ihm
 gekündigt
 worden
. 
Es
 
handle 
sich
 um einen gemeinnützigen Verein
 und nicht um eine Firma
. 
Schliesslich
 
habe
 
der Vereinszweck 
mangels finanzieller Mittel 
nicht mehr erfüllt werden
 
und die 
Beschwerdeführerin
 
die Geschäfte 
krankheitsbedingt nicht 
mehr erledigen
 können
. Die Löschung
 des Vereins
 im Handelsregister könne 
allerdings 
erst nach Beendigung aller Liqui
dationshandlungen angemeldet werden 
(
vgl. 
Urk. 
1 
S. 1 f.
; 
Urk. 
9 S. 1
; Urk.
 
14; 
Urk. 
17
).
2.3
    
Strittig und zu prüfen ist, ob die Ablehnung eines Anspruchs auf Arbeitslosen
entschädigung infolge arbeitgeberähnlicher Stellung 
der Ehefrau des Beschwer
de
führers 
zu Recht erfolgt ist.
3.
3.1
    
Aktenkundig ist, dass die Ehefrau des Beschwerdeführers als Präsidentin des Vorstandes sowie Kassierin mit Einzelunterschrift des Vereins 
Z.___
 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen ist. Sie ist 
als
 einzige zeich
nungsberechtigte Person dieses Vereins
 aufgelistet
. Nebst ihr sind zwei weitere Vorstandsmitglieder eingetragen, welche jedoch über keine Zeichnungsberechti
gung verfügen
 (vgl. 
Urk. 
6/33; vgl. auch 
htt
ps://zh.chregister.ch/cr-portal/
, zu
letzt besucht am 
6. 
November
 2017
). Damit ist 
die Ehefrau des Beschwerde
führers
 in der Lage, die Entscheidungen 
des Vereins 
massgeblich zu beein
flussen
, womit 
ihr 
eine a
rbeitgeberähnliche Stellung zukommt
.
 
Dass es sich 
 
 wie die Beschwerdeführenden geltend machten (vgl. 
Urk. 
9 S. 1
; 
Urk. 
14
) 
 
um einen gemeinnützigen Verein handelt, ändert nichts am mögli
chen Miss
brauchsrisiko, besteht ein solches nicht nur bei einer Kapital
gesell
schaft, son
dern auch bei einem gemeinnützigen Verein. 
Mass
geblich für das Missbrauchs
potential ist nämlich nicht die 
Gewinn
strebigkeit
 oder die Kapital
beteiligung,
 sondern die Tatsache, dass der 
Arbeitsau
s
fall von arbeit
geber
ähnlichen Perso
nen nur sehr schwer kontrollierbar ist, was auch bei einem gemeinnützigen Verein der Fall ist
.
3.2
    
Soweit die Beschwerdeführenden 
erwähnten
, 
dass die Ehefrau
 
bereits im Okto
ber 2015 als Präsidentin des Vereins abgelöst worden
 sei
 (vgl. 
Urk. 
6/46
/1
; 
Urk. 
17
), steht dieser Aussage die Publizitätswirkung des Han
delsregisters ent
gegen. Auch die
 geltend gemachte
n
 Umst
ä
nd
e
, 
wonach
 der Verein über keine finanzielle
n
 Mittel mehr verfüge
 und die Ehefrau vollständig arbeitsunfähig sei (vgl. 
Urk. 
1 S. 2)
, verm
ögen
 nichts Gegenteiliges zu beweisen. Dabei ist insbe
sondere anzumerken, dass die Inaktivität einer Firma, ihre allfällige Überschul
dung und insbesondere eine beschlossene beziehungsweise angeordnete Liqui
dation kein taugliches Kriterium dafür ist, das Ausscheiden einer Person in arbeitgeberähnlicher Stellung zu belegen, da diese Umstände nichts daran ändern, dass der Geschäftsführer oder Liquidator mangels definitiven Ausschei
dens aus dem Betrieb weiterhin die Geschicke der Unternehmung bestimmen kann. Das Ausscheiden einer arbeitgeberähnlichen Person aus der Firma muss endgültig sein, was erst mit der Löschung des Eintrags im Handelsregister erkennbar ist (vgl. Urteile des Bundesgerichts 8C_821/2013 vom 3
1. 
Januar 2014 E. 3.2-3.3 und 8C_521/2007 vom 
8. 
August 2008 E. 3.2). 
Nach wie vor sind im Handelsregister weder die Löschung de
r Ehefrau des Beschwerdeführers
 noch d
i
e Löschung des Vereins 
selbst 
erfolgt (vgl. 
https://zh.chregi
ster.ch/
c
r
por
tal/, zuletzt besucht am 
6. 
November
 2017).
 
Die eingereichte Anmeldung zur Auflösung des Vereins (
Urk. 
15/2) genügt nicht als Beleg für die definitive Auf
gabe der arbeitgeberähnlichen Stellung der Ehefrau des Beschwerdeführers.
3.3
    
Schliesslich 
kann der Beschwerdeführer auch nichts 
zu seinen Gunsten 
aus den
 nebst der Tätigkeit beim Ver
ein 
Z.___
 
erwähnten
 
Temporäreinsätzen
 
ableiten. 
So gibt er an, 
seit 
April 
2016 für die 
ehemalige 
B.___
 AG 
(
nun: 
C.___
 AG, vgl. www.z
efix.ch
, zuletzt besucht am 
6. 
November 2017)
 
tätig gewesen
 zu sein
, was sich auch aus den Akten ergibt 
(vgl. 
Urk. 
6/
11 S. 2 f. 
Ziff. 
12, 
Ziff. 
29
; 
Urk. 
6/32 S. 1 
Ziff. 
1
). Diese vermittelt temporäre Kurzeinsätze über eine eigene Internetplattform, auf welcher Drittpersonen im Falle offener Vakanzen Suchanfragen starten, welche Arbeitnehmer, die den geforderten Qualifikationen entsprechen, annehmen können. Aus allen Interessenten kann die Firma anschliessend wählen, wen sie anstellen möchte (vgl. 
Urk. 
6/13).
 Es handelt sich dabei um ein
 temporäre
s Arbeitsverhältnis, bei welchem
 zunächst ein Rahmenvertrag abgeschlossen wird und erst wenn der Arbeitnehmer eine ihm angebotene Arbeit akzeptiert, zwischen denselben Vertragsparteien ein individueller Arbeitsvertrag – der Einsatzvertrag – abgeschlossen wird, worauf
hin der Arbeitnehmer im Einsatzbetrieb tätig wird (vgl. 
Streiff
/von 
Kaenel
/Rudolph, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu 
Art. 
319-362 OR, 7.
 V
oll
ständig überarbeitete und stark erweiterte Auflage, Zürich/Basel/Genf 2012, N
 
20 zu 
Art. 
319 OR). 
Der Rahmenvertrag mit einer 
Temporärfirma
 begründet grund
sätzlich kein beitragszeitrelevantes Arbeitsverhältnis, da der Rahmen
ver
trag in der Regel keinen Anspruch auf Beschäftigung auslöst und die ver
sicherte Person berechtigt ist, Einsätze abzulehnen. Dagegen begründen die einzel
nen Einsatzverträge jeweils ein neues, in sich abgeschlossenes Arbeits
verhältnis.
 
Massgebend für die Berechnung der Beitragszeit ist somit die Dauer jedes ein
zelnen Arbeitseinsatzes (AVIG-Praxis
 ALE
 
Rz
 
B160). Nur die sich aus den ein
zelnen Einsatzverträgen ergebenden Arbeitseinsätze können als Beitrags
zeit im Sinne von 
Art. 
13 AVIG angerechnet werden (
vgl. 
Urteil des Bundesgerichts 8C_787/2010 vom 1
2. 
Januar 2011 E. 3.1). In diesen Fällen erfolgt eine allfäl
lige 
Proratisierung
 der Kalendermonate für die Ermittlung der Beitragszeit zu Beginn und am Ende von jedem Arbeitseinsatz (AVIG-Praxis
 ALE
 
Rz
 
B150b).
    
Den eingereichten Lohnabrechnungen der 
B.___
 AG lässt sich entnehmen, dass der Beschwerdeführer von April bis Dezember 2016 monatlich jeweils 
nur 
einzelne tageweise Einsätze ge
leistet
 hat. 
Für Mai 2016 liegt keine Lohnabrech
nung vor und für Januar 2017 findet sich eine Bestätigung in den Akten, wonach der Beschwerdeführer keine Einsätze geleistet und keinen Lohn erhalten habe (vgl. 
Urk. 
6/13; 
Urk. 
6/30; 
Urk. 
6/34). 
Es ist demnach bereits ohne exakte Berechnung 
ersichtlich, dass
 der Beschwerdeführer dies
bezüglich 
 ohne die Tätigkeit beim Verein 
Z.___
 
zu berück
sichtigen 
 die Beitragszeit im Sinne von 
Art. 
8 
Abs. 
1 
lit
. e AVIG 
nicht 
erfüllt hat. Diese hat erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit (
Art. 
9 
Abs. 
3 AVIG) 
während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäfti
gung ausgeübt hat (
Art. 
13 
Abs. 
1 AVIG). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die versicherte Person sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt (
Art. 
9 
Abs. 
3 in Verbindung mit 
Abs. 
2 AVIG). 
Entscheidend ist allerdings, dass 
bezüglich dieser Tätigkeit
 noch 
gar 
keine Kündigung erfolgt ist und der Beschwerdeführer auch nach der per Feb
ruar 2017 beantragten Arbeitslosenentschädigung weiterhin über die 
B.___
 AG temporäre Einsätze ausgeübt
 und demnach gar keinen Arbeitsausfall erl
itten
 hat
 (vgl. 
Urk. 
6/18 S. 2 
Ziff. 
1; 
Urk. 
6/19 S. 2 
Ziff. 
1; 
Urk. 
6/22 S. 
2 Ziff.
 
15; 
Urk. 
6/23 S. 2 
Ziff. 
15; 
Urk. 
6/26; 
Urk. 
6/32 S. 1 
Ziff. 
10). 
Die 
von den Beschwerdeführenden 
genannte
 
Tätigkeit
 bei 
der 
D.___
 AG betrifft
 
sodann 
den Juli 2017 und somit 
die 
Zeit nach 
der fraglichen
 Anspruchs
berech
tigung (
vgl. 
Urk. 
3/8
 S. 1 ff.
)
.
3.4
    
Nach dem Gesagten ergibt sich, dass die Beschwerdegegnerin zu Recht von einer arbeitgeberähnlichen Stellung der Ehefrau des Beschwerdeführers ausge
gangen ist und 
demzufolge 
einen Anspruch 
des Beschwerdeführers 
auf Arbeits
losen
ent
schädigung 
zufolge seiner Ausschlusseigenschaft als ehemals mitar
bei
tender Ehegatte einer arbeitgeberähnlichen Person 
verneint hat.
    
Der angefochtene 
Einspracheentscheid
 erweist sich demnach als rechtens, was zur Abweisung der Beschwerde führt.
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die 
Beschwerde
 
wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
X.___
 
und 
Y.___
- 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
, unter Beilage je einer Kopie von 
Urk. 
17 und 
Urk. 
18
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: 
vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu ent
hal
ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
MosimannMeierhans