zh_sozialversicherungsgericht · AL.2021.00193 · 2021-09-30 · de
Covid-19, kein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung zufolge fehlender Glaubhaftmachung eines anrechenbaren Arbeitsausfalls (BGE 8C_762/2021)


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2021.00193
 
 
V. Kammer
Sozialversicherungsrichter Vogel, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Philipp
Sozialversicherungsrichterin Senn
Gerichtsschreiberin Gasser Küffer
Urteil
 vom 
3
0. 
September 2021
in Sachen
X.___ 
SA
Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt Oliver Schmid
Advokatur Schmid
Bahnhofstasse 10, 8001 Zürich
gegen
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
Abteilung Arbeitslosenversicherung
Stampfenbachstrasse 32, Postfach, 8090 Zürich
Beschwerdegegner
Sachverhalt:
1.
    
Mit Formular vom 1
9. 
Oktober 20
2
0
 reichte die 
X.___
 SA 
dem Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 
eine Voranmeldung für Kurzarbeit aufgrund der behördlichen Massnahmen infolge der 
Covid-19 
Pandemie für die Zeit vom 
1. 
Oktober bis 3
1. 
Dezember 2020 für 
beide
 Mitarbeiter des Betriebs bei einem voraussichtlichen prozentualen Arbeitsausfall von 100
 %
 ein (
Urk. 
8/1). Mit Verfügung vom 2
3. 
Oktober 2020 bewilligte das
 AWA
 das Gesuch um Ausrichtung von Kurz
arbeitsentschädigung für die Zeit vom 3
0. 
Oktober 2020 bis 2
9. 
Januar 2021 teil
weise, soweit die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien (
Urk. 
8/2). Diese Verfügung wurde indes mit Verfügung vom 1
3. 
Januar 2021 wiederer
wägungsweise aufgehoben (
Urk. 
8/4). Die Einsprache de
r 
X.___
 SA vom 2
5. 
Januar 2021 (
Urk. 
8/5)
 wies das AWA nach Einholung zweier Stellungnahmen der 
ersteren
 (
Urk. 
8/25-26, 8/31-32) mit Entscheid vom 1
7. 
Mai 2021 ab (
Urk. 
2).
2.
    
Hiergegen erhob die 
X.___
 SA am 1
1. 
Juni 2021 Beschwerde mit dem Antrag auf Bewilligung des Antrags auf Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung unter Aufhebung des angefochtenen Entscheids (
Urk. 
1 S. 2). Der Beschwerdegegner schloss am 1
3. 
August 2021 auf Abweisung der Beschwerde (
Urk. 
7)
, worüber die Beschwerdeführerin
 mit Verfügung vom 1
7. 
August 2021 in Kenntnis gesetzt wurde (
Urk. 
9).
    
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, nachfolgend eingegangen. 
 
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Gemäss Art. 31 Abs. 1 
lit
. b und d des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Arbeit
nehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf 
Kurzarbeitsentschädigung
, 
wenn der Arbeitsausfall anrechenbar sowie voraussichtlich vor
überge
hend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurz
arbei
t die Arbeitsplätze erhalten werden können. Ein Arbeitsausfall ist unter anderem anre
chen
bar, wenn er auf wirtschaftli
che Gründe zurück
zufüh
ren, 
unvermeid
ba
r ist (
Art. 
32 
Abs. 
1 
lit
.
 
a AVIG)
 und je Abrechnungsperiode min
destens 10 Prozent der Arbeitsstunden ausmacht, die von den Arbeitnehmern des Betriebes normalerweise insgesamt geleistet wurden
 (
Art. 
32 
Abs. 
1 
lit
. b AVIG
. Ein auf wirtschaftli
che Gründe zurückzuführende
r und an sich grundsätz
lich an
rechenbarer 
Arbeitsausfall gilt jedoch dann nicht als anre
chenbar, wenn er 
branchen
, 
berufs
 oder be
triebsüblich ist oder durch saisonale Beschäftigungs
schwan
kungen verur
sacht wird (
Art. 
33 
Abs. 
1 
lit
.
 
b AVIG). Damit will das Ge
setz vor allem regelmässig wiederkehrende Arbeits
ausfälle von der Kurzarbeitsent
schädigung aus
schlies
sen (BGE 121 V 371 E. 2a, 119 V 357 E. 1a, je mit Hinwei
sen).
Ebenfalls nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, der durch Umstände bedingt ist, die zum normalen Betriebs
risiko des Arbeitgebers gehören (Art. 33 Abs. 1 
lit
. a 2. Satzteil AVIG; ARV 2004 Nr. 5 S. 58 E. 2.1).
    
Die Rechtsprechung legt den Begriff der wirtschaftlichen Gründe - in Berück
sichtigung des präventiven Charakters der Kurzarbeitsentschädigung - sehr weit aus und versteht darunter sowohl strukturelle als auch konjunkturelle Gründe insgesamt und nicht nur den Rückgang der Nachfrage nach den normalerweise von einem Betrieb angebotenen Gütern und Dienstleistungen (Urteil des Bundes
gerichts C 279/05 vom 
2. 
November 2006 E. 1; ARV 2004 S.
 
128 E. 1.3, je mit Hinweisen).
1.2
    
Ob der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und der Arbeitsplatz durch Kurzarbeit erhalten werden kann, kann im Zeitpunkt der Voranmeldung in der Regel nur prognostisch anhand von Vermutungen geprüft werden. Nach der Rechtsprechung ist davon auszugehen, dass ein Arbeitsausfall wahrscheinlich vorübergehend sein wird und die Arbeitsplätze durch die Einführung von Kurz
arbeit erhalten werden können, solange nicht konkrete Anhaltspunkte die gegen
teilige Schlussfolgerung zulassen (BGE 121 V 371 E. 2a). Die Anspruchsvoraus
setzung des voraussichtlich vorübergehenden Arbeitsausfalles und der Eignung von Kurzarbeit zur Erhaltung der Arbeitsplätze gemäss 
Art. 
31 
Abs. 
1 
lit
. d AVIG beurteilt sich prospektiv vom Zeitpunkt der Voranmeldung aus und aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse, wie sie beim Erlass des 
Einspracheentscheids
 bestan
den haben (BGE 121 V 371 f. E. 2a).
1.3
    
Gemäss Abs. 3 des Art. 32 AVIG regelt der Bundesrat für Härtefälle die Anrechenbarkeit von Arbeitsausfällen, die auf behördliche Massnahmen, auf wetter
bedingte Kundenausfälle oder auf andere vom Arbeitgeber nicht zu vertretende Umstände zurückzuführen sind. Er kann für diese Fälle von Absatz 2 abweichende längere Karenzfristen vorsehen und bestimmen, dass der Arbeits
ausfall nur bei vollständiger Einstellung oder erheblicher Einschränkung des Betriebes anrechen
bar ist.
Der Bundesrat bestimmt, unter welchen Voraussetzungen eine Betriebsabteilung einem Betrieb gleichgestellt ist (Abs. 4).
1.4
    
Beabsichtigt ein Arbeitgeber, für seine Arbeitnehmer Kurzarbeitsentschädigung geltend zu machen, so muss er dies der kantonalen Amtsstelle mindestens zehn
 
Tage vor Beginn der Kurzarbeit schriftlich voranmelden. Der Bundesrat kann für Ausnahmefälle kürzere Voranmeldefristen vorsehen. Die Voranmel
dung ist zu erneuern, wenn die Kurzarbeit länger als drei Monate dauert (
Art. 
36 
Abs. 
1 AVIG
). 
In der Voranmeldung muss der Arbeitgeber unter anderem Ausmass und voraussichtliche Dauer der Kurzarbeit angeben (
Art. 
36 
Abs. 
2 
lit
. b AVIG) sowie die Notwendigkeit der Kurzarbeit begründen und anhand der durch den Bundes
rat bestimmten Unterlagen glaubhaft machen, dass die Anspruchsvoraus
setzungen nach den Artikeln 31 
Abs. 
1 und 32 Absatz 1 Buchstabe a erfüllt sind. Die kantonale Amtsstelle kann weitere zur Prüfung nötige Unterlagen einver
langen (
Art. 
36 
Abs. 
3 AVIG). Die kantonale Amtsstelle prüft, ob die Anspruchs
voraussetzungen glaubhaft gemacht worden sind und die Notwendigkeit der Kurzarbeit begründet ist. Hält sie eine oder mehrere Anspruchsvoraussetzungen für nicht erfüllt, erhebt sie durch Verfügung Einspruch gegen die Auszahlung der Entschädigung (
Art. 
36 
Abs. 
4 Satz 1 AVIG). 
    
Die Voranmeldung zur Kurzarbeit dient in erster Linie der Sicherung der Kontrollmöglichkeiten der kantonalen Amtsstellen. Zur Vermeidung von Miss
bräuchen ist die Verwaltung in diesem Bereich in besonders hohem Ausmass auf eine sofortige Überprüfung der 
um 
Kurzarbeit nachsuchenden Arbeitgeber gemachten Angaben angewiesen, da rückwirkende Abklärungen - insbesondere wegen 
unvorgesehener
 Veränderungen wirtschaftlicher Natur - häufig keine zuverlässigen Aufschlüsse mehr ergeben können (BGE 114 V 124 E. 3b mit Hin
weis).
1.5
    
Im Zusammenhang mit Massnahmen wegen des Coronavirus (COVID-19) erliess der Bundesrat sodann unter anderem die folgenden Verordnungen, die innert kurzer Zeit mehrere Änderungen erfuhren:
1.
    
Verordnung 2 über 
Massnahmen 
zur Bekämpfung des Coronavirus (COVID-19-Verordnung 2) vom 13. März 20
20
 (SR 818.101.24).
2.
    
Verordnung 
über Massnahmen in der besonderen Lage zur Bekämpfung des Coronavirus (COVID-19-Verordnung besondere Lage vom 1
9. 
Juni 2020 (SR
 
818.101.26).
3
.
    
Verordnung über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus (COVID-19-Verordnung Arbeitslosen
versicherung) vom 20. März 2020 (SR 837.033).
4
.
    
Verordnung über Massnahmen bei Erwerbsausfall im Zusammenhang mit dem Coronavirus (COVID-19-Verordnung Erwerbsausfall) vom 20. März 2020 (SR 830.31).
    
Am 1
9. 
März 2021 beschloss die Bundesversammlung, das am 2
5. 
September 2020 in Kraft getretene Bundesgesetz über die gesetzlichen Grundlagen für Ver
ordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Gesetz; SR 818.102) abzuändern. Gemäss 
Art. 
17b 
Abs. 
1 Covid-19-Gesetz (in Kraft [rückwirkend] vom 
1. 
September 2020 bis zum 3
1. 
Dezem
ber 2021
) ist in Abweichung von 
Art. 
36 
Abs. 
1 AVIG keine Voranmeldefrist für Kurzarbeit einzuhalten. Sodann ist die Voranmeldung zu erneuern, wenn die Kurzarbeit länger als sechs Monate dauert. Für rückwirkende Anpassungen einer bestehen
den Voranmeldung ist ein entsprechendes Gesuch bis am 3
0. 
April 2021 bei der kanto
nalen Amtsstelle einzureichen. 
Betrieben, die aufgrund der seit dem 1
8. 
Dezember 2020 beschlossenen behördlichen Massnahmen von Kurzarbeit betroffen sind, wird des Weiteren der Beginn der Kurzarbeit in Abweichung von 
Art. 
36 
Abs. 
1 AVIG auf Gesuch hin neu rückwirkend auf das Inkrafttreten der entsprechenden Massnahme bewilligt (
Art. 
17b 
Abs. 
2 Covid-19-Gesetz; in Kraft vom 2
0. 
März 2021 bis zum 3
1. 
Dezember 2021). 
1.6
    
Verwaltungsweisungen richten sich an die Durchführungsstellen und sind für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich. Dieses soll sie bei seiner Entschei
dung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben dar
stellen. Insofern wird dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen (BGE 133 V 587 E. 6.1; 133 V 257 E. 3.2 mit Hinweisen; vgl. BGE 133 II 305 E. 8.1).
2.
2.1
    
Der Beschwerdegegner verneinte einen Anspruch 
der Beschwerdeführerin 
auf Kurzarbeitsentschädigung 
im angefochtenen Entscheid mit
 der Begründung, diese habe auch nach mehrmaligen Rückfragen nicht glaubhaft dargelegt, dass die im Betrieb zu erwartenden Ausfälle auf das Auftreten des Coronavirus zurückz
uführen und anrechenbar seien
. So habe sie weder hinsichtlich der Geschäftstätigkeiten mit 
China
 noch der Geschäftstätigkeit im Sinne von Privat
anlässen mit geeigneten Unterlagen und Angaben glaubhaft dargelegt, dass 
e
in direkter und unmittelbarer Zusammenhang zwischen den behördlichen Mass
nahmen und ein
em Risiko eines 
unmittelbaren Arbeitsplatzabbaus drohe und ein anrechenbarer Arbeitsausfall entstehe (
Urk. 
2 S. 5).
2.2
    
Die Beschwerdeführerin stellt sich dagegen auf den Standpunkt, die Verfügung vom 1
3. 
Januar 2021 sei damit begründet worden, 
sie befinde sich in einer Auf
bauphase beziehungsweise es liege 
ein Mantelhandel 
vor 
und nicht, 
dass kein anrechenbarer Arbeitsausfall vorliege
. Gegenstand des 
Einspracheverfahrens
 bilde daher einzig die Frage, ob ein M
antelhandel vorliege; zur
 nunmehrige
n
 Begründung habe ihr der Beschwerdegegner das rechtliche Gehör nicht gewährt und auch keine Möglichkeit zur Stellungnahme geboten
. Sie, die Beschwerde
führerin, habe die Voranmeldung nach besten Wissen und Gewissen ausgefüllt und stets darauf aufmerksam gemacht, man solle im Falle fehlender Informa
tionen und dergleichen mit ihr Kontakt aufnehmen. In V
erletzung der 
eigenen Vorgaben habe 
die Verwaltung 
sie bis zum Erlass der Verfügung 
vom 1
3. 
Januar 2021 
nicht zur Nachreichung fehlender Angaben aufgefordert. Nachdem sie sodann mit der Einsprache und dem nachfolgenden Schreiben vom 1
3. 
März 2021 dargelegt habe, dass
 ihr in ihrem Kerngeschäft – nämlich den Dienstleistungen im Bereich Events und Privatanlässe – Aufträge entgangen seien und damit ein anrechenbarer Arbeitsausfall vorliege, könne der Antrag auf Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung nicht mit der Begründung abgelehnt werden, es liege im Bereich des Handels mit Medizinprodukten kein anrechenbarer Arbeitsausfall vor. Sie habe geplant, ihre angestammte Geschäftstätigkeit um den Handel mit 
M
edizinalprodukten
 zu erweitern; dies sei aber 
infolge der Corona-Pa
ndemie nicht möglich gewesen
.
 Ein Mantelhandel liege sodann nicht vor; vielmehr habe
 der nunmehrige Verwaltungsratspräsident,
 
Z.___
,
 die 2013 gegründete Beschwerdeführerin vom Firmengründer im August 2020 unverändert über
nommen und den Gesellschaftszweck mit 
der 
Mutation 
vom 1
6. 
September 2020 einzig erweitert, um eine zukünftige potenzielle Expansion zu ermöglichen, was die Pandemie sodann verunmöglicht habe. Die ursprüngliche Geschäftstätigkeit sei indessen weiter betrieben worden, was mit den eingereichten Rechnungen belegt werde
. 
    
Was die Anrechenbarkeit der Arbeitsausfälle anbelange, ändere ein potentiell nicht anrechenbarer Arbeitsausfall in der geplanten Expansion der Geschäfts
tätigkeit nichts an der Tatsache, dass ihr im Rahmen des Kerngeschäfts anrechen
bare Arbeitsausfälle entstanden seien. Die Beschwerdeführerin habe sich während der Lockerungen ab dem 
6. 
Juni 2020 ernsthaft darum bemüht, Aufträge zu generieren. Aufgrund 
d
er behördlichen M
assnahmen beziehungsweise des
 V
er
bot
s
 
von 
Grossanlässen und Veranstaltungen sowie Schliessungen von Freizeit- und Unterhaltungsbetrieben sei es 
ihr 
jedoch nicht mehr möglich, ihre Mitarbeiter unverändert zu beschäftigen. 
    
Selbst wenn davon ausgegangen würde, die Beschwerdeführerin befinde sich in der Aufbauphase,
 was sie bestreite,
 wären Arbeitsausfälle gemäss SECO-Weisung 2021/07 anrechenbar (
Urk. 
1 S. 9 ff.).
3.
    
3.1
    
Die Beschwerdeführerin macht vorab eine Verletzung des rechtliche
n Gehörs im Sinne von 
Art. 
29 der Bundesverfassung (BV)
 
geltend
, 
habe
 sie 
der Beschwerde
gegner 
vor E
rlass des angefochtenen Entscheids 
doch 
nich
t darauf aufmerksam gemacht
, dass er infolge fehlenden
 anrechenbaren Arbeitsausfall
s
 den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung verneinen werde (
Urk. 
1 S. 11).
3.2
 
    
Nach der Rechtsprechung ist der Anspruch auf rechtliches Gehör zu gewähren, wenn eine Behörde ihren Entscheid mit einer Rechtsnorm oder einem Rechts
grund zu begründen beabsichtigt, die im bisherigen Verfahren nicht herange
zogen worden sind, auf die sich die beteiligten Parteien nicht berufen haben und mit deren Erheblichkeit im konkreten Fall sie nicht rechnen konnten (BGE 128 V 272 E. 5b/
bb
 mit Hinweisen). 
Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, die Frage nach dem Vorliegen eines anrechenbaren Arbeitsausfalls sei in der Verfü
gung vom 1
3. 
Januar 20
21
 nicht thematisiert worden, verkennt sie
 zunächst
, 
dass es sich bei der Frage, ob Arbeitsausfälle bei neu gegründeten Betrieben zum Betriebsrisiko gemäss 
Art. 
33 
Abs. 
1 
lit
. a und 
b
 AVIG zählen, ebenfalls um diejenige der 
(Nicht-)
Anrechenbarkeit eines Arbeitsausfalls handelt (
vgl. 
E. 1.1; 
Weisung 
des SECO in: AVIG-Praxis KAE
 
Rz
. D4)
. 
    
Sodann 
wurde die 
Beschwerdeführerin
 vom Beschwerdegegner mit Schreiben vom 
5. 
März und 
1. 
April 2021 
(
Urk. 
8/2
5
, 
8/31)
 unter anderem
 aufgefordert, den mit der Voranmeldung angegebenen voraussichtlichen Arbeit
sausfall von 100
 %
 zu begründen und entsprechende Beweismittel 
so auch
 betreffend die Absage von Anlässen/Events sowie die Stornierung von Aufträgen 
einzureichen (
Urk. 
8/
25
, 8/31 S. 2). In der Folge 
äusserte sich 
die Beschwerdeführerin 
mit S
chrei
ben vom 1
9. 
April 2021 (
Urk. 
8/32 S. 
2 ff.) einlässlich zur Frage des Arbeitsausfalls, 
und zwar 
auch losgelöst von der Frage eines Mantelhandels. Nachdem sie sich auch in di
esem Verfahren uneingeschränkt zur Frage des Arbeitsausfalls 
äussern konnte
 und Möglichkeit zur Einreichung von Beweismitteln hatte
, wurde ihr
 Anspruch auf rechtliches Gehör 
gewahrt.
4
.
4
.1
    
Materiell 
streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin
 respektive ihre Arbeitnehmer
 unter dem Gesichtspunkt der Anrechenbarkeit des Arbeitsausfalls ab 
1. 
Oktober 2020 
die 
Anspruchsvoraus
setzungen für Kurzarbeit erfüllen
.
4
.2
    
Die Beschwerdeführerin führt
e
 zur Begründung der Kurzarbeit in der Voran
meldung vom 1
9. 
Oktober 2020 
aus, der Betrieb betreibe Handel mit medizin
technischen Produkten, welche in 
China
 produziert würden. Aufgrund von Liefer- und Produktionsstopps in 
China
 könne nichts vertrieben werden. Ihre Kunden, die Spitäler, seien auf Notfallprogramm umgestellt (
Urk. 
8/1).
 Nachdem der Beschwerdegegner von Seiten der Arbeitslosenkasse darüber informiert worden war, aus dem Handelsregister des Kantons Zürich 
sei 
ersichtlich, dass bei der Beschwerdeführerin per 1
1. 
September 2020 Domizil, Zweck und 
beide 
Verwal
tungsräte geändert haben (
Urk. 
8/3; Handelsregisterauszug, abrufbar unter:
 
https://zh.chregister.ch
 [1.9.2021]), erkannte er nachvollziehbar ein Missbrauchs
potential, welches einer Bewilligung 
von
 Kurzarbeit zumindest vorderhand ent
gegenstand
. Dass 
der Beschwerdegegner 
Einspruch im Sinne von 
Art. 
36 
Abs. 
4 AVIG erhob, ohne der Beschwerdeführerin die Voranmeldung vorgängig zur Ver
bes
serung zurückzusenden, trug
 
zwar 
Art. 
27 
des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG)
 
nicht umfassend Rechnung 
(
Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: SBVR, Soziale Sicherheit, 3. Aufl. 2016, S.
 
2420
 
Rz
 
512
). 
Mit der wiederholt eingeräumten Möglichkeit zur Stellungnahme
 
im
 Laufe des 
Einspracheverfahrens
 und zur 
Glaubhaftmachung 
der
 Notwendigkeit 
von
 Kurzarbeit unter Einreichung weiterer B
eweismittel 
(
Urk. 
8/25, 8/31)
 
trug 
d
er
 Beschwerdegegner
 
seiner 
A
ufklärungspflicht gemäss 
Art. 
27 ATSG 
letztlich
 
dennoch 
angemessen Rechnung
 (
vgl. ARV 1993/94 Nr. 38 S. 260
, wonach die kantonale Amtsstelle nicht 
einmal 
verpflichtet ist, dem Arbeitgeber eine mangelhafte Voranmeldung zur Verbesserung zurückzusenden).
4
.3
    
In diesem Verfahren z
u Recht nicht mehr geltend gemacht wird von der B
eschwerdeführerin
, dass im Bereich Handel von Medizinprodukten ein anrechenbarer Arbeitsausfall im Sinne 
Art. 
32 AVIG 
entstanden ist. D
ie Beschwerdeführerin hat die 
Expansion der Geschäftstätigkeit 
um den 
Handel mit Medizinprodukten
 gemäss eigenen Angaben
 
in Aussicht genommen, weil 
auf
grund der Pandemie 
ein Rückgang der Auftragslage im (angestammten) Dienst
leistungsbereich absehbar gewesen sei, 
sie 
habe die geplante Expansion ange
sichts der Lieferschwierigkeiten 
aus 
China
 
dann aber eingestellt (
Urk. 
1 S. 
3 und 
14
). Die lediglich geplante, letztlich nicht erfolg
t
e Ausdehnung der Geschäfts
tätigkeit führte bis zur Voranmeldung im Oktober 2020 noch zu keinen «norma
lerweise» geleisteten Arbeitsstunden 
im Betrieb der Beschwerdeführerin 
im Sinne
 von 
Art. 
32 
Abs. 
1 
lit
. b 
AVIG
. Zudem war das Risiko von Lieferschwierigkeiten während der 
Pandemie voraussehbar und, nachdem die Planung der Expansion er
st während der Pandemie erfolgt war
, dem allge
meinen Betriebsrisiko zuzuordnen, auch wenn sie möglicherweise im Dienste der Schadenminderung stand.
 
4
.4
    
4
.4.1
    
Was den gelten
d
 gemachten Arbeitsausfall 
im als Kerngeschäft bezeichneten Bereich der Dienstleistungen in der Eventbranche und bei Privatanlässen anbe
langt, 
verschärfte der Bundesrat die nationalen Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie per 1
9. 
Oktober
 
2020 
wiederum
 unter anderem mit der Ein
schränkung für private Veranstaltungen (S
itzpflicht ab 16
 Personen und Erhe
bung Kontaktdaten, ab 100 Personen Sch
utzkonzept nötig:
 
Art. 
6 
der Covid-19-Verordnung besondere Lage
, Änderung vom 1
8. 
Oktober 2020). Per 2
9. 
Oktober 2020 wurden öffentliche Veranstaltungen mit mehr als 50
 
und private V
er
anstal
tungen mi
t
 mehr als 10 Teilnehmenden verboten (
Art. 
6 der 
Covid-19-Ver
ordnung besondere Lage
, Änderung vom 2
8. 
Oktober 2020)
. Am 1
8. 
Dezember 2020 beschloss der Bundesrat sodann, die geltenden Massnahmen weiter zu ver
schärfen und 
unter anderem 
ein Verbot von Restaurations-, Bar
 und Club
betrieben sowie von Diskotheken und Tanzlo
kalen anzuordnen (
Art. 
5a 
Abs. 
1
 Covid-19-Verordnung besondere Lage, Änderung vom 
1
8. 
Dezember 2020).
4
.4.2
    
Gemäss 
d
er im Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Entscheids gültigen Weisung des Staatssekretaria
ts für Wirtschaft SECO 2021/07: 
Aktualisierung «Sonderregelungen aufgrund der Pandemie» vom 2
0. 
April 2021 kann eine Pan
demie aufgrund des jähen Auftretens, des Ausmasses und der Schwere nicht als normales, vom Arbeitgeber zu tragendes Betriebsrisiko im Sinne von 
Art. 
33 
Abs. 
1 
lit
. AVIG betrachtet werden. Demnach sind Arbeitsausfälle aufgrund rück
läufiger Nachfrage nach Gütern und Dienstleistungen, die auf die Pandemie zurückzuführen sind, in Anwendung von 
Art. 
32 
Abs. 
1 
lit
. a AVIG anrechenbar. Der Arbeitgeber muss aber weiterhin glaubhaft darlegen können, dass die in seinem Betrieb zu erwartenden Arbeitsausfälle auf das Auftreten der Pandemie zurückzuführen sind. Der einfache Hinweis auf die Pandemie genügt nicht als Begründung (
Ziff
.
 2.2 der 
Weisung 2021/07: 
Aktualisierung «Sonderregelungen aufgrund der Pandemie»). 
    
Die Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung
 
einschliesslich ihrer bisheri
gen Änderungen [AS 2020 877, 1075, 1201
, 1512
, 3569, 2437, 4517, 6449, AS
 
2021 15, 877
]) und den damit eingeführten Erleichterungen in Bezug auf die Kurzarbeit enthält für die zu beurteilende Problematik kei
ne einschlägigen Bestimmungen. 
Insbesondere erfuhr die 
Einspruchmöglichkeit
 des kantonalen Amtes gemäss 
Art. 
36 
Abs. 
4 AVIG dadurch keine Einschränkungen; auch bietet die Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung keinen Anlass, 
von der in 
Ziff. 
2.2 der Weisung 2021/07 
weiterhin postulierten Begründungspflicht abzu
weichen
, zumal andernfalls mangels Überprüfbarkeit des Arbeitsausfalls dem Missbrauch Tür und Tor geöffnet wäre
.
4.4.3
    
Die Beschwerdeführerin macht in der Beschwerde geltend, sie habe sich während den Lockerungen ab dem 
6. 
Juni 2020 ernsthaft darum bemüht, Aufträge zu generieren und dazu aktiv den Kontakt zu diversen potentiellen Auftraggebern gesucht. Die mit der Covid-19-Pandemie beziehungsweise den nicht vorherseh
baren behördlichen Massnahmen zusammenhängende Planungsunsicherheit habe es aber sowohl Privaten wie auch Unternehmen verunmöglicht, ihr Aufträge zu erteilen (
Urk. 
1 S. 29). 
    
B
eweismittel
 zum Nachweis der behaupteten A
k
quisitionsbemühungen 
reichte die Beschwerdeführerin 
in
 diesem 
wie
 im vorinstanzlichen V
erfahren ebenso wenig ein wie aktuelle oder frühere U
msatzzahlen
.
 Vielmehr beschränkte sie sich darauf, zum
 Nachweis des A
rbeitsausfalls mit dem Antrag auf Abrechnung der K
urzarbeitsent
schädigung für die Abrechnungsperiode November 2020 ein Stundenkontrollblatt der zwei 
zur Kurzarbeit angemeldeten 
Mitarbeiter einzu
reichen, welches eine
n
 wirtschaftlich bedingten Arbeitsausf
a
ll für beide von 
nun
mehr 
84.48
 %
 auswies (
Urk. 
8/1-13).
 Z
usätzlich
 reich
t
e sie mit ihrer
 Stellung
nahme
 vom
 1
5. 
März 2021 (
Urk. 
8/26) zwei Stornierungen von Aufträgen vom 1
8. 
März 2020 (
Urk. 
8/28; Privatanlass vom 
3. 
April 2020) und vom 1
7. 
April 2020 (
Urk. 
8/27; Firmenfest vom 1
5. 
Mai 2020) ein
,
 
womit sie
 wohl eine mass
gebliche Geschäftstätigkeit vor Pandemieeintritt 
(
Urk. 
8/25 S.
 
1 und 
Urk. 
8/31 S.
 
1) respektive den pandemiebedingten Arbeitsausfall
 belegen wollte
. 
Dass es ihr oblegen wäre, 
grundsätzlich 
eine massgebliche
 und regelmässige
 Geschäftstätig
keit 
vor der Anmeldung zur Kurzarbeit
 und einen 
infolge der Pandemie erfolgten Umsatzeinbruch zur Glaubhaftmachung des Arbeitsausfalls zu belegen, musste der Beschwerdeführerin
 spätestens (vgl. dazu auch S. 2 des Formulars «Antrag und Abrechnung von Kurzarbeitsentschädigung», Urk. 8/12)
 nach den Schreiben des Beschwerdegegners vom 
5. 
Mär
z und 
1. 
April 2021
 bewusst sein. Mit diesen Schreiben wurde sie jeweils unter Fristansetzung und Androhung eines Aktenen
t
scheids 
im Säumnisfall 
unter anderem zum Einreichen von Beweismitteln
 aufge
fordert
, welche die Absage von Anlässen/Events sowie die Stornierung von Aufträgen und damit eine
 zuvor
 massgebliche Geschäftstätigkeit
, welche im Wesent
lichen infolge der Pandemie eingebrochen ist,
 zu belegen vermögen 
(
Urk. 
8/25
 Frage
 2
 und 8/31
 Frage 1 und 2
). 
    
Zwar ergingen diese Aufforderungen 
im Wesentlichen im Z
usammenhang mit dem in der Voranmeldung behaupteten Handel mit in 
China
 
produzierten Medi
zinprodukten. Nichts desto trotz musste der bereits dannzumal anwaltlich vertre
tenen Beschwerdeführerin bewusst sein, dass mit dem Einreichen
 von
 Stor
nierungen 
lediglich zweier 
A
nlässe
 
im April und Mai 2020 
keine massgebliche Geschäftstätigkeit im behaupteten angestammten Bereich bewiesen ist
, welche infolge 
der pandemiebedingten behördlichen Massnahmen ein
en
 gemäss 
Art. 
32 AVIG anrechenbare
n
 Arbeitsausfall
 ab Oktober 2020
 
hätte 
nach sich 
ziehen können
.
 
4.4.4
    
Unabhängig von der Frage nach dem Vorliegen eines sogenannten Mantelhandels 
(vgl. dazu BGE 123 III 473 E. 5c) 
bei der Übernahme der 
X.___
 SA im September 2020
 gelang es der Beschwerdeführerin auch nach mehrmaligem Rückfragen seitens des Beschwerdegegners nicht, 
die Anspruchsvoraussetzungen für die Kurzarbeit
sentschädigung
 glaubhaft zu machen. Die Verwaltung ist bei der Prüfung der Notwendigkeit 
von
 Kurzarbeit und
 der Frage,
 ob die Anspruchs
voraussetzungen
 hierfür
 glaubhaft gemacht sind
,
 ihrer Abklärungspflicht 
mit dem mehrfachen Nachfragen mit Schreiben vom 
5. 
März und 
1. 
April 2021 
in genügender Weise nachgekommen
 (vgl. Urteil des Bundesgerichts C 8/03 vom 
4. 
Dezember 2003 E. 4.1). Nachdem sich die Beschwerdeführerin explizit nicht darauf beruft, sie befinde sich in einer Anlaufphase eine
s
 neu gegründeten Betriebs
,
 kann auf Weiterungen zu Ziffer 2.2
c
 der Weisung 2021/07 verzichtet werden (vgl. dazu: 
Urk. 
1 S. 15).
    
Entsprechend schloss der Beschwerdegegner im angefochtenen Entscheid zu Recht, dass es der Beschwerdeführerin nicht gelungen ist glaubhaft zu machen, dass die im Betrieb zu erwartenden Arbeitsausfälle auf die Pandemie zurückzu
führen und entsprechend anrechenbar sind.
5
.
    
Der Versicherungsträger kann auf formell rechtskräftige Verfügungen, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Überprüfung gebildet haben, zurück
kommen, wenn diese zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (sogenannte Wiedererwägung; Art. 53 Abs. 2 und 3 ATSG; BGE 144 I 103 E. 2.2, 141 V 405 E. 5.2, 138 V 147 E. 2.1 mit Hinweis).
    
Mit der Verfügung vom 2
3. 
Oktober 2020 bewilligte der Beschwerdegegner das Gesuch um Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung vom 3
0. 
Oktober 2020 bis 2
9. 
Januar 2021
 teilweise
, soweit die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien (
Urk. 
8/2). Diese Verfügung erweist sich nach dem D
argelegten als zweifel
los unrichtig. Nachdem 
regelmässig wiederkehrende Leistungen sowie eine mög
liche grosse Zahl analoger Fälle in Frage stehen (vgl. Kieser, ATSG-Kommentar, 
4. 
Auflage 2020, N 68 zu 
Art. 
53 ATSG), ist deren Berichtigung von erheblicher Bedeutung, weshalb die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt sind und ein 
Rückkommenstitel
 vorliegt. 
    
6
.
    
Der angefochtene Entscheid erweist sich als rechtens, was zur Abweisung der Beschwerde führt.
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwalt Oliver Schmid
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
sowie an:
- 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich 01 
000
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundesge
setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
VogelGasser Küffer