zh_sozialversicherungsgericht · KK.2018.00028 · 2019-12-06 · de
Beweis für eine Arbeitsunfähigkeit nicht erbracht; Abweisung.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
KK.2018.00028
 
 
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Romero-Käser
Sozialversicherungsrichterin Sager
Gerichtsschreiberin Tiefenbacher
Urteil
 vom 
1
6. 
Dezember 2019
in Sachen
X.___
Kläger
vertreten durch Rechtsanwalt Tobias 
Figi
Fankhauser Rechtsanwälte
Rennweg 10, 8022 Zürich
gegen
Zürich Versicherungs-Gesellschaft AG
Mythenquai 2, 8002 Zürich
Beklagte
vertreten durch Rechtsanwalt Peter Jäger
Jäger & 
Schweiter
 Rechtsanwälte
Magnolienstrasse 3, Postfach, 8034 Zürich
Sachverhalt:
1.
    
X.___
, geboren 1988, war seit dem 16. April 2009 bei der 
Y.___
 AG tätig (Urk. 12/5/1) und war über diese im Rahmen einer Kollektiv-
Kranken-
Tag
geldversicherung nach dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG; Police Nr. 
…
) bei der Zürich Versicherungs-
Gesellschaft 
AG (im Folgen
den: Zürich) für ein Taggeld von 80 %
 seines versicherten Verdienstes versichert, und zwar für eine Leistungsdauer von 730 Tagen nach einer Wartezeit von 30 Tagen (Urk. 12/3). 
Das Arbeitsverhältnis wurde per 31. Juli 2017 gekündigt (Urk. 12/5/1)
. Am 11. August 2017 meldete die Arbeitgeberin 
der Zürich
, dass der Versicherte wegen Krankheit 
seit 
27. Juni 2017 arbeitsunfähig sei (Urk. 12/5/1).
    
Die
 
Zürich
 leistete Taggelder vom 31. Juli bis 30. November 2017 (Urk. 12/8/1-3). 
Nach Eingang des 
im Auftrag 
der
 
Zürich
 
ab
gegebene
n
 psychiatrischen Konsi
liums
 von 
Dr. 
Z.___
, Facharzt für Psychiatrie und Psychothera
pie, vom 23. Oktober 2017 (Urk. 2/6) teilte die Zürich dem Versicherten mit Schreiben vom 1. November 2017 mit, dass sie die Leistungen per 1. Dezember 2012 einstellen werde (Urk. 12/5/23). Dagegen opponierte der Versicherte mit Schreiben vom 9. November 2017 (Urk. 12/5/30). In der nachfolgenden Korres
pondenz fanden die Parteien keine Einigung (Urk. 12/5/31-38).
2.
    
Am 31. Juli 2018 erhob der Versicherte gegen die Zürich Klage mit folgendem Rechtsbegehren (Urk. 1 S. 2):
«
1.
Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger Taggelder aus 
der
 
Kol
lektivtaggeldversicherungs-P
olice
 mit der Versicherten-
Nr. 
…
 für den Zeitraum vom 1. Dezember 2017 bis am 30
.
 April 2018 - somit 151 Tage à CHF 179.51 - entspricht CHF 27'106.00 - sowie vom 1. Mai 2018 bis zur Klageeinleitung 
am 31. Juli 2018 - somit 92 Tage à CHF 143.61 - entspricht CHF 13'212.10 - insgesamt - CHF 40'318.10 - zuzüglich 5 % Zins seit mittlerem Verfall - auszu
richten.
2.
Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger auch nach Klageein
leitung die Taggelder in Zukunft bis zur vollständigen Heilung des Klägers oder bis zur Ausschöpfung des Taggeldanspruches von 730 
Tagen 
- zuzüglich 5 
% 
Zins seit mittlerem Verfall - auszurichten.
3.
Alles und Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwert
steuer zulasten der 
Beklagten.
»
    
Die Zürich
 holte in der Folge die Stellungnahme von 
Dr. 
A.___
, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, vom 5. November 2018 (Urk. 12/1) ein und ersuchte m
it Klageantwort vom 14. November 2018 
um Abweisung der Klage 
unter Entschädigungsfolgen zu Lasten des Klägers (Urk. 11). Am 15. März 2019 fand eine Instruktionsverhandlung statt (Protokoll S. 2). 
    
Mit Replik vom 19. März 2019 ergänzte der Kläger sein Rechtsbegehren dahin
gehend, 
dass
 er beantragte, die Beklagte sei zu verpflichten
,
 ihm vom 
1. 
bis 15. Mai 2018 ein Taggeld zu 80 % - somit 15 Tage à CHF 143.61 - entsprechend CHF 2'154.15 - sowie unter Verrechnungsvorbehalt seitens der Arbeitslosenkasse vom 16. Mai 2018 bis am 28. Februar 2019 wieder zu 100 % - somit
 289 Tage à CHF 179.51 - entspre
ch
end
 CHF 51'878.40 
- 
auszurichten (Urk. 15). Am 8. Mai 2019 
stellte
 die Beklagte
 den Antrag
, die Protokollnotiz betreffend die Vergleichs
gespräche anlässlich der Instruktionsverhandlung
 sei
 
aus den Akten zu entfernen beziehungsweise zu schwärzen (Urk. 20)
,
 und mit Duplik vom 15. August 2019 hielt sie an ihrem Rechtsbegehren fest (Urk. 22). Dies wurde dem Kläger am 19. August 2019 mitgeteilt (Urk. 24).
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
1.1
    
Streitigkeiten aus einer Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung unterstehen gemäss 
Art. 
2 
Abs. 
2 Satz 2 des Bundesgesetzes vom 2
6. 
September 2014 betreffend die Aufsicht über die soziale Krankenversicherung (Krankenver
sicherungsaufsichtsgesetz, KVAG) dem Bundesgesetz über den Versicherungsver
trag (Versicherungsvertragsgesetz, VVG). Sie sind privatrechtlicher Natur (BGE 138 III 2 E. 1.1). Kollektive Krankentaggeldversicherungen werden vom Bundesgericht wie alle weiteren Taggeldversicherungen in ständiger Praxis unter den Begriff der Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung subsumiert (BGE 142 V 448 E. 4.1).
1.2
    
Das Sozialversicherungsgericht ist als einzige kantonale Gerichtsinstanz für Kla
gen über Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversiche
rung nach dem KVG zuständig (Art. 7 der Schweizerischen Zivilprozessordnung, ZPO, in Verbindung mit § 2 Abs. 2 
lit
. b des Gesetzes über das Sozialversiche
rungsgericht; 
GSVGer
; BGE 138 III 2 E. 1.2.2), ohne dass vorgängig ein Schlich
tungsverfahren durchzuführen ist (BGE 138 III 558 E. 4).
1.3
    
Gemäss Art. 243 Abs. 2 
lit
. f ZPO werden Ansprüche aus einer Zusatzversiche
rung zur sozialen Krankenversicherung nach dem KVG ohne Rücksicht auf den Streitwert im vereinfachten Verfahren nach Art. 243 ff. ZPO beurteilt. Gemäss 
Art. 247 Abs. 2 
lit
. a in Verbindung mit 
Art. 
243 Abs. 2 
lit
. f ZPO stellt das Ge
richt im Verfahren betreffend Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozia
len Krankenversicherung nach dem KVG den Sachverhalt von Amtes wegen fest.
1.4
    
Gemäss Art. 8 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs (ZGB) hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Demgemäss hat die Partei, die einen Anspruch geltend macht, die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen, wäh
rend die Beweislast für die rechtsaufhebenden bzw. rechtsvernichtenden oder rechtshindernden Tatsachen bei der Partei liegt, die den Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen Entstehung oder Durchsetzbarkeit bestreitet. Diese Grund
regel kann durch abweichende gesetzliche Beweislastvorschriften verdrängt wer
den und ist im Einzelfall zu konkretisieren (BGE 128 III 271 E. 2a/
aa
).
1.5
    
Da der Nachweis rechtsbegründender Tatsachen im Bereich des Versicherungs
vertrags regelmässig mit Schwierigkeiten verbunden ist, geniesst der beweis
pflichtige Anspruchsberechtigte insofern eine Beweiserleichterung, als er in der Regel nur eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für das Bestehen des geltend gemachten Versicherungsanspruchs darzutun hat. Allerdings kann der Versiche
rer im Rahmen des Gegenbeweises Indizien geltend machen, welche die Glaub
würdigkeit des Ansprechers erschüttern oder erhebliche Zweifel an seinen Schil
derungen erwecken. Gelingt der Gegenbeweis, dürfen die vom Anspruchsberech
tigten behaupteten Tatsachen nicht als überwiegend wahrscheinlich und damit nicht als bewiesen anerkannt werden. Der Hauptbeweis ist vielmehr gescheitert (BGE 130 III 321 E. 3.4).
1.6
    
Wird eine Tatsachenbehauptung einer Partei von der Gegenpartei 
substanziiert
 bestritten, so vermögen Parteigutachten als reine Parteibehauptungen diese allein nicht zu beweisen (BGE 141 III 433 E. 2.6 S. 438; vgl. auch BGE 132 III 83 E. 3.5 S. 88). Als Parteibehauptungen mögen sie allenfalls zusammen mit - durch Be
weismittel nachgewiesenen - Indizien den Beweis zu erbringen. Werden sie aber nicht durch Indizien gestützt, so dürfen sie als bestrittene Behauptungen nicht als erwiesen erachtet werden (BGE 141 III  433 E. 2.6 S. 438).
2.
2.1
    
Grundlage für den geltend gemachten Taggeldanspruch ist primär der Kollektiv
versicherungsvertrag zwischen der 
Y.___
 AG als frühere Arbeitgeberin des Klägers und der Beklagten. Unstreitig ist die massgebende Versicherungspolice diejenige vom 1. Januar 2016 (Urk. 12/3). Demzufolge sind die darin genannten 
Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB), Ausgabe 1/2015 (Urk. 12/4), an
wendbar (Urk. 12/3 S. 4 oben). Ausserdem sind die Bestimmungen des VVG mas
sgebend (vgl. 
Ziff. 10 
AVB).
2.2
    
Gemäss Police vom 
1. Januar 2016
 (Urk.
 12/3
) ist bei einer Krankheit 
80 
% des 
versicherten Verdienstes
 versichert, wobei die Leistungen höchstens 730 Tage mit Anrechnung der Wartefrist von 30 Tagen dauern (
S. 3 Mitte
).
2.3
    
Gemäss 
Ziff. 2 
lit
. a
 AVB gilt als Krankheit jede 
Beeinträchtigung der körperli
chen, geistigen oder psychischen Gesundheit, die nicht Folge eines Unfalles ist und die eine medizinische Untersuchung oder Behandlung erfordert oder eine Arbeitsunfähigkeit zur Folge hat.
 
Arbeitsunfähigkeit ist die durch eine Beein
trächtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit bedingte, volle oder teilweise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zu
mutbare Arbeit zu leisten. Bei langer Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenberei
ch berücksichtigt (Ziff. 6.1 AVB
).
2.4
    
Laut Ziff. 8.1 AVB bezahlt die Beklagte
 
für die Dauer der nachgewiesenen, ärzt
lich attestierten Arbeitsunfähigkeit, frühestens nach Ablauf der in der Police fest
gesetzten Wartefrist, den vereinbarten Prozentsatz des versicherten Verdienstes (
lit
. a). Bei länger dauernder Arbeitsunfähigkeit wird das Taggeld nach einer an
gemessenen Übergangsfrist entsprechend dem Grad der Erwerbsunfähigkeit aus
gerichtet (
lit
. b). Bei teilweiser Arbeitsunfähigkeit bezahlt die Beklagte das Tag
geld entsprechend dem Grad der Arbeitsunfähigkeit. Für die Bemessung der Leis
tungsdauer und Wartefrist zählen die Tage teilweiser Arbeitsunfähigkeit voll. Gleiches gilt, wenn das Taggeld entsprechend dem Grad der Erwerbsunfähigkeit ausgerichtet wird (Ziff. 8.8 AVB). Eine Arbeits-
 beziehungsweise 
Erwerbsunfähig
keit von weniger als 25 % gibt keinen Anspruch auf Leistungen. Für die Bemes
sung der Leistungsdauer und Wartefrist werden diese Tage nicht angerechnet (Ziff. 8.8 
lit
. a AVB). Die unter dem Vertrag versicherten Leistungen sind subsi
diär geschuldet. Leisten andere
 Schadensversicherer ebenfalls nur subsidiär, so er
bringt die Beklagte ihre Leistungen ihrem verhältnismässigen Anteil entspre
chend (Ziff. 8.2 AVB). 
Ist die versicherte Person nach ärztlicher Feststellung ar
beitsunfähig, wird bei voller Arbeitsunfähigkeit das im Vertrag aufgeführte Tag
geld bis zur Höhe des nachgewiesenen Erwerbsausfalls ausgerichtet (
Art. 
13 
Abs. 
1 AVB). Bei teilweiser Arbeitsunfähigkeit von mindestens 25
 %
 wird das Taggeld entsprechend dem Grad der Arbeitsunfähigkeit ausgerichtet (
Art. 
13 
Abs. 
2 AVB).
2.5
    
Nach Eintritt eines versicherten Ereignisses ist so bald als möglich ein zur Berufs
ausübung zugelassener Arzt/Zahnarzt beizuziehen, 
und für fachgemäss
e
 Pflege 
zu sorgen. Die versicherte Person hat den Anordnungen des behandelnden Arz
tes/Zahnarztes oder einer von ihm beauftragten medizinischen
 Hilfsperson Folge zu leisten. S
ie ist ausserdem verpflichtet, sich den von der Beklagten angeordne
ten Abklärungsmassnahmen zu unterziehen, insbesondere zumutbaren medizini
schen Untersuchungen, die der Diagnose und Bestimmung der Leistungen dienen 
(
Ziff. 19.1 
lit
. a AVB).
2.6
    
Der Versicherungsschutz endet unter anderem mit dem Ende des Versicherungs
vertrages (
Ziff. 16.2 AVB). Besteht bei Ende des Versicherungsschutzes ein
e leis
tungsbegründende Arbeits- beziehungsweise 
Erwerbsunfähigkeit, erbringt die Klägerin ihre vertraglichen Leistungen über dieses Datum hinaus (Nachleistung). Diese Nachleistung entfällt unter anderem bei erneutem Auftreten einer Krankheit (Rückfall; Ziff. 8.6 
lit
. g AVB).
3.
3.1
    
Der Kläger führte zur Begründung der Klage
 im Wesentlichen
 aus
 (Urk. 1)
, 
es sei bewiesen, dass er vom 27. Juni 2017 bis am 30. April 2018 zu 100 % und seither zu 80 % arbeits- beziehungsweise erwerbsunfähig sei, trotzdem lehne die Be
klagte ihre Leistungspflicht ab Dezember 2017 ab (S. 8 f. Ziff. 3.14). Gemäss bun
desgerichtlicher Rechtsprechung habe die medizinische Beurteilung des behan
delnden Facharztes höheres Gewicht als 
eine 
bloss einmalige Kurzuntersuchung durch einen Vertrauensarzt der Versicherung (S. 9 Ziff. 4.3). Sämtliche behan
delnden Fachärzte seien von einer mittelschweren beziehungsweise schweren De
pression ausgegangen. Die Stellungnahme des Vertrauensarztes der Beklagten ge
niesse gemäss erwähnter höchstrichterlicher Rechtsprechung weniger Gewicht als diejenigen der behandelnden Fachärzte (S. 10 Ziff. 4.4).
3.2
    
Dagegen wandte die Beklagte ein (Urk. 11), es sei dem Kläger nicht gelungen, das Vorliegen einer Arbeitsunfähigkeit zu beweisen. Dies ergebe sich aus den Beur
teilungen der von ihr beigezogenen Fachärzte (S. 3 Ziff. 2)
. 
Eine Arbeitsunfähig
keit könne - wenn überhaupt - höchstens für die Dauer des stationären Aufent
halts vom 10. Januar bis 9. März 2018 angenommen werden (S. 17 Ziff. 4.2). Eine starre Regel, wonach Stellungnahmen der behandelnden Ärzte höher zu gewich
ten seien als diejenigen von Vertrauensärzten
,
 existiere nicht. Überdies verfüge der Behandler über keinen Facharzttitel (S. 17 Ziff. 4.3).
3.3
    
Streitig und zu prüfen ist, ob beim Kläger über den 30
.
 November 2017 hinaus eine leistungsbegründende Arbeitsunfähigkeit vorliegt. 
4.
4.1
    
B.___
, Facharzt für Allgemeine Innere Medizin
,
 bescheinigte
 
dem Kläger 
mit zwischen 
4. 
Juli und 1
8. 
August 2017 ausgestellten Attesten 
durchgehend 
eine 
Arbeitsunfähigkeit von 100 % 
vom 27. Juni bis 13. September 2017 
(Urk. 12/6/1-4).
    
Dr. 
C.___
, 
seit 
29. August 2018 Facharzt
 
für Psychiatrie und Psy
chotherapie
,
 attestierte dem Kläger 
eine
 Arbeitsunfähigkeit
 von 100 % vom 14. September bis 30. November 2017 (wobei in den Zeugnissen vom 27. Sep
tember und 24. Oktober 2017 die Höhe der Arbeitsunfähigkeit nicht beziffert wurde) und vom 15. Dezember 2017 bis 9. Januar 2018 (Urk. 12/7/1-5) sowie eine solche von 80 % vom 19. Mai bis 31. Oktober 2018 (Urk. 16/1/1-5).
    
Dr. 
D.___, Assistenzärztin an der p
sychiatris
chen K
linik 
E.___
,
 attestierte eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % vom 10. Januar bis 15. März 2018 (Urk. 16/7/1-4).
    
F.___
, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, 
beschei
nigte
 eine Arbeitsunfähigkeit von 80 %
 vom 1. November 2018 bis 31. März 2019 (Urk. 16/1/6-9).
4.2
    
Mit Bericht vom 18. September 2017 stellte 
B.___
 folgende Diagno
sen mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit (Urk. 2/4 S. 3 Ziff. 5a):
- 
Burnout Symptomatik
- 
Angst und Panikstörung
- 
mittelschwere depressive Episode
    
Der Kläger 
berichte
 über Schlaflosigkeit, Schweissausbrüche, Diarrhoe, Herzrasen, 
Cephalgie
, Konzentrationsstörung und allgemeine Müdigkeit (S. 2 Ziff. 3d). Es bestehe aktuell eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit aufgrund 
starker körperlicher Symptome (S
. 4 Ziff. 8a).
4.3
    
Dr. 
Z.___
 berichtete am 23. Oktober 2017 (Urk. 2/6) über einen wachen und bewusstseinsklaren Kläger, der 
zur
 Z
eit
, zum Ort
,
 zur Person und zur Situation orientiert sei. Aufmerksamkeit und Konzentration seien nicht wesentlich beein
trächtigt, die Auffassung sei ungestört. Das formale Denken sei soweit unauffäl
lig, das inhaltliche Denken nachvollziehbar. Während des Gesprächs hätten sich keine Anhaltspunkte für ein signifikantes Nachlassen der kognitiven Leistungs
fähigkeit ergeben. Es fänden sich keine Anhaltspunkte für ein 
halluzinatorisches
 Geschehen, für ein wahnhaft-paranoides Erleben oder für Ich-Störungen. Die Stimmung und Mimik sei zumeist ernst, die emotionale Schwingungsfähigkeit sei 
eingeschränkt, ebenso die Modulationsfähigkeit. Es gebe keinen Hinweis für Su
izidalität oder fremdgefährdendes Verhalten. Psychomoto
r
isch sei der Kläger ru
hig (S. 10 Ziff. 3.2).
    
Angesichts der eher unauffälligen psychiatrischen An
amnese
 und einer an sich zufriedenstellenden Lebenssituation sei der Krankheitsverlauf in Bezug auf die Auslösesituation und die Art und den Schweregrad der angegebenen Symptome am ehesten im Kontext einer Anpassungsstörung mit vorwiegender Störung von andere
n
 Gefühlen (F43.23) bei Arbeitsplatzkonflikt einzuordnen. Der Kläger, der sich im Zeitpunkt des Krankheitsbeginns in gekündigter Stellung befunden habe, habe im Untersuchungsgespräch sein Erleben insoweit in der Form glaubhaft ge
schildert, als 
er
 durch das aus seiner Sicht unsensible und ungerechte Verhalten des Arbeitgebers zunehmend psychisch unter Druck geraten sei. Weniger nach
vollziehbar erscheine jedoch der weitere Verlauf. Hier wäre zu erwarten gewesen, dass sich spätestens nach Beendigung der Anstellung und der damit verbundenen Entlastung durch die nicht mehr vorhandene Belastung am Arbeitsplatz das Be
schwerdebild 
regredient
 entwickelt hätte (S
.
 12 Mitte).
    
Unter Berücksichtigung der Beschwerdevalidierung - dies beinhalte neben dem auffälligen Beschwerdevalidierungstest auch die eher diffuse und wenig präzise Beschwerdeschilderung, die zu den ansonsten präzisen Angaben zum Lebenslauf kontrastiere - gelange man gesamthaft zum Ergebnis, dass der weitere Verlauf wohl durch ein dysfunktionales Krankheits
v
erhalten beeinflusst gewesen sei. Zu
mindest seien während der Untersuchung auch keine wesentlichen kognitiven und/oder affektiven Beschwerden mehr zu objektivieren, die als Ausdruck einer erheblichen psychischen Erkrankung interpretiert werden könnten. Von daher könne zum Zeitpunkt der Untersuchung kein krankheitswertiges psychiatrisches Leiden mehr plausibilisiert werden (S. 13 unten f.).
4.4
    
Dr. 
C.___
 diagnostizierte mit Bericht vom 21. November 2017 (Urk. 2/8) 
eine schwere depressive Episode mit somatischem Syndrom (S. 4 Ziff. 4). Der Kläger sei bewusstseinsklar und z
u allen Qualitäten orientiert. D
as äussere Erscheinungs
bild sei gepflegt und altersentsprechend. Im Kontakt erscheine er freundlich und angepasst und könne 
sich gut artikulieren. Es koste
 ihn immer noch Überwin
dung, si
ch
 zu öffnen und über sein inneres Befinden zu berichten, sei aber aus
kunftsbereit und therapiemotiviert. Die Aufmerksamkeit und Merkfähigkeit sei im Gespräch kaum gestört. Es könne von einem ursprünglich überdurchschnittlich hohen Intelligenzniveau ausgegangen werden. Das formale Denken sei sehr ein
geengt auf
 die Thematik um seinen Chef und
 sein letztes Arbeitsumfeld in dessen Firma, daher 
bestehe 
häufiges Grübeln sowie 
ein 
Eingeengtsein
 auf seine Krank
heit und aktuelle Situation verbunden mit Zukunftsängsten. Es seien keine 
Zwangsgedanken oder -handlungen und keine Phobien erkennbar. Es sei kein offensichtlicher Wahn vorhanden, keine Sinnestäuschungen und keine Ich-Stö
rungen. Affektiv wirke er ratlos, habe ein häufiges Gefühl der inneren Leere, die Vitalgefühle seien gestört, er sei deprimiert, hoffnungslos, ängstlich, zeitweise gereizt, innerlich 
un
ruhig und erlebe Insuffizienzgefühle. Es bestehe eine mittel
gradige Affektlabilität. Er sei fast durchgehend antriebsgehemmt und es bestehe ein sozialer Rückzug. Es bestünden Suizidgedanken mit konkreten Vorstellungen ohne Handlungsabsichten. Er sei absprachefähig und könne sich ausreichend gut von suizi
dalen Handlungen distanzieren. E
r leide unter Einschlafstörungen und Müdigkeit und die Sexualität sei gestört (S. 2 f. Ziff. 3).
4.5
    
Am 19. Januar 2018 (Urk. 2/9) bekräftigte 
Dr. 
Z.___
, dass beim Kläger eine im Kontext eines Arbeitsplatzkonflikts stehende Anpassungsstörung mit vorwiegen
der Störung von anderen Gefühlen (F43.23) vorgelegen habe, jedoch im Zeitpunkt der Untersuchung vom 23. Oktober 2017 unter Einbezug der erhobenen Befunde und der Beschwerdevalidierung kein krankheitswertiges psychiatrisches Leiden m
ehr festzustellen gewesen sei (S
. 1 unten). Überdies würdigte er den Arztbericht von 
Dr. 
C.___
 vom 21. November 2017 (vorstehend E. 5.3; S. 3 f.).
    
Am 3. März 2018 nahm 
Dr. 
Z.___
 zu einem Schreiben der Rechtsvertretung des Klägers Stellung (Urk. 2/11).
4.6
    
Vom 10. Januar bis 9. März 2018 unterzog sich der Kläger einer stationären The
rapie in der 
E.___
. Deren
 Ärzte 
diagnostizierten im Austrittsbericht
 vom 14. März 2018 (Urk. 2/10) eine mittelgradige depressive Episode (F32.1) und Probleme mit Bezug auf Schwierigkeiten bei der Lebensbewältigung: Akzentuierte narzisstische Persönlichkeitszüge (Z73
; 
S. 1)
. Der Kläger habe sich initial in einem depressiven Zustandsbild mit vorrangig subjektiven Konzentrationsstörungen, Grübeln, 
An
hedonie
, vermindertem Antrieb und Schlafstörungen gezeigt. Im Rahmen des multimodalen Therapiekonzepts habe er vorwiegend an der Ergo- und Arbeits
therapie, Physiotherapie sow
ie Musiktherapie teilgenommen. D
ie psychothera
peutischen Einzelgespräche seien psychodynamisch geprägt gewesen mit Ele
menten der übertragungsfokussierten Therapie (englisch: 
Transferrence-focused-Psychotherapy
, TFP). Dabei habe sich eine reduzierte Selbstwahrnehmung sowie ein Grundkonflikt in Kontrolle versus Unterwerfung, welcher sich deutlich in der Übertragung manifestiert habe, gezeigt. Es seien intermittierende Suizidgedanken aufgetreten, wobei insgesamt eine klare Distanzierung davon bestanden habe (S. 3 Mitte).
4.7
    
Im Bericht vom 5. Juni 2018 an die Invalidenversicherung schilderte 
Dr. 
C.___
 (Urk. 2/12), es sei im Verlauf der Therapie zu einer leichten Besserung der Symp
tomatik gekommen mit weniger aufdringlichen Suizidgedanken. Es seien auch 
positive Aktivitäten wieder möglich geworden. Dennoch seien die Symptome trotz der psychotherapeutischen Behandlung und der 
Eindosierung
 eines Antide
pressivums zum überwiegenden Teil unverändert, so dass bis heute die Diagno
sekriterien einer schweren depressiven Episode erfüllt blieben. Die Schlafstörun
gen hätten unter dem bedarfsweisen Einsatz von 
Prazine
 gebessert werden kön
nen, jedoch bestünden auch diese weiterhin (S. 2 Mitte).
    
Im Rahmen des stationären Aufenthalts vom 10. Januar bis 9. März 2018 sei es zu einer partiellen Remission der Symptomatik gekommen. Nach der Rückkehr ins häusliche Umfeld 
habe
 diese Besserung für zirka 10 Tage weiterbest
anden
, danach sei es zu einer erneuten Zunahme der depressiven Symptomatik gekom
men. Es 
sei
 dem Kläger 
schwer
 gefallen
, die positiven Aktivitäten beizubehalten. Therapietermine, wöchentlich geplant (S. 1 Ziff. 1.2), habe er mehrfach aufgrund von körperlichen Erkrankungen wie 
Erkältungssymptomatiken
 oder Schwindel und Antriebslosigkeit abgesagt (S
.
 3 Ziff. 2.2).
4.8
    
Dr. 
A.___
 stellte in seiner Aktenbeurteilung vom 5. November 2018 (Urk. 12/1) fest, 
dass das Vorgehen in der diagnostischen Herleitung 
durch 
Dr. 
Z.___
 (vor
stehend E. 5.2 und 5.4) den Vorgaben beziehungsweise Empfehlungen entspre
che, wohingegen der behandelnde Therapeut 
Dr. 
C.___
 (vorstehend E. 
4
.3 und 
4.5
) offenbar, da keine Angaben zu weiterführenden Abklärungen genannt worden seien, unkritisch die Beschwerdeschilderung des Klägers bei seiner diagnostischen Einschätzung übern
ommen habe
. Die Überlegungen von 
Dr. 
Z.___
, etwa in Be
zug auf die Diskrepanz zwischen therapeutischen Bemühungen und der Schwere des geltend gemachten psychischen Störungsbildes, seien nachvollziehbar (S. 14 oben).
5
.
5
.1
    
Aufgrund der Akten muss davon ausgegangen werden, dass der Kläger ab 26. Juni 2017 krankheitshalber nicht mehr zur Arbeit ging und am 4. Juli 2017 erstmals seinen Hausarzt
, 
B.___
,
 aufsuchte. Dieser attestierte rück
wirkend ab 27. Juni 2017 eine vollständige Arbeitsunfähigkeit (E. 4.1)
 und diag
nostizierte mit Bericht vom 18. September 2017 (E. 4.2) eine Burnout-Sympto
matik, Angst
-
 und Panikstörung sowie eine mittelschwere depressive Episode. Im August 
2017 
überwies er den Kläger in psychiatrische Behandlung.
    
Es kann vorliegend 
offen bleiben
, ob der Kläger mit den Zeugnissen und dem Bericht von 
B.___
 den Beweis für eine leistungsauslösende Arbeits
unfähigkeit erbracht hat, leistete die Beklagte doch 
bis zum 30. November 2017 Taggelder auf der Basis einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit
 und forderte diese vom Kläger nicht 
zurück
, womit sie 
bis zum 30. November 2017 ihre 
Leistungs
pflicht anerkannt hat
.
5
.2
    
Hinsichtlich des strittigen Zeitraums 
vom 
1. Dezember 2017 
bis 2
8. 
Februar 2019 
diagnostizierte der behandelnde 
Dr. 
C.___
 (E. 
4.4
 und E. 4.7
)
 eine schwere depres
sive Episode mit somatischem Syndrom
, die eine 
Arbeitsunfähigkeit von 
80 bis 100
 %
 nach sich ziehe, 
und die Ärzte der 
E.___
 
(E. 
4.6
) 
gingen von einer mittel
gradigen depressiven Episode und akzentuierte
n
 narzisstische
n
 Persönlichkeits
züge
n
 aus
 und attestierten eine vollständige Arbeitsunfähigkeit für die Dauer des stationären Aufenthalts und eine Woche darüber hinaus
. 
Im Gegensatz dazu stellte d
er von der Beklagten mit einem psychiatrischen Konsilium beauftragte 
Dr. 
Z.___
 (E. 
4.3
) 
die Diagnose einer Anpassungsstörung mit vorwiegender Störung von anderen Gefühlen bei Arbeitsplatzkonflikt
 ohne Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit.
5
.3
    
Unabhängig davon, dass es sich beim von der 
B
eklagten eingeholten Konsilium nicht um ein 
Gutachten im engeren Sinn
 handelt und 
Dr. 
C.___
 im Zeitpunkt der Berichterstattung vom 21. November 2017 noch über keinen Facharzttitel 
der 
Psychiatrie und Psychotherapie 
verfügte, 
handelt es sich bei den von ihnen ver
fassten Berichten um 
reine 
Parteibehauptungen.
 
V
orliegend einzig von Bedeu
tung
 ist
, ob es dem Kläger gelingt, die behauptete Arbeitsunfähigkeit vom 1. De
zember 2017 bis 28. Februar 2019 zu beweisen
, wobei das Beweismass der über
wiegenden Wahrscheinlichkeit gilt
 (
vorstehende 
E. 
1.5)
.
5
.4
    
D
er von 
Dr. 
C.___
 und von 
Dr. 
Z.___
 erhobene psychopathologische Befund 
stimm
t
 im Wesentlichen überein
: So berichteten beide, dass der Kläger bewusst
seinsklar und zu allen Qualitäten orientiert sei beziehungsweise zum Ort, zur Per
son und zur Situation orientiert sei. Aufmerksamkeit und Merkfähigkeit im Ge
spräch seien kaum gestört beziehungsweise nicht wesentlich beeinträchtigt
. 
Für beide Ärzte 
ergaben sich
 keine 
Hinweise auf 
Zwangsgedanken oder 
handlungen
, Phobien, offensichtlicher Wahn, Sinnes
-
 und Ich-Störungen 
oder
 ein wahnhaft-paranoides Erleben.
 
Unterschiede ergeben sich 
lediglich 
beim formalen
 
Denken, 
welches 
Dr. 
C.___
 als sehr eingeengt auf die Thematik um seinen Chef und sein letztes Arbeitsumfeld beurteilte und 
Dr. 
Z.___
 als unauffällig beschrieb.
 
Das inhaltliche Denken erachtete 
Dr. 
Z.___
 als nachvollziehbar, während sich 
Dr. 
C.___
 dazu nicht explizit äusserte.
    
Insoweit 
Dr. 
C.___
 unter dem 
Titel «
psych
ischer
 Befund
»
 
anführte
, der Kläger habe ein häufiges Gefühl der inneren Leere, sei innerlich unruhig
 und
 durchgängig antriebsgehemmt und es bestünden ein sozialer Rückzug und Suizidgedanken, Einschlafstörungen
,
 
Müdigkeit
 und 
eine blockierte
 Sexualität, handelt es sich hierbei nicht um objektive Befunde 
beziehungsweise um von ihm beobachtetes 
Verhalten, sondern um subjektiv geklagte 
Beschwerden
 des Klägers
. 
Diese wären für die Nachvollziehbarkeit des Berichts
 einerseits 
anhand konkreter 
Aussagen des Klägers 
zu den Symptomen
 
(beispielsweise darüber, an welchen früher aus
geübten Aktivitäten er die Lust dazu und Freude darüber verloren hat) 
zu 
kon
kretisieren und anhand eigener Beobachtungen von 
Dr. 
C.___
 zu kommentieren gewesen (beispielsweise in welchem Verhältnis die geklagte erhöhte Ermüdbarkeit zu
r
 
von ihm beobachteten 
kaum gestörten Aufmerksamkeit und Merkfähigkeit im Gespräch 
gestanden haben
). Indem 
Dr. 
C.___
 im Wesentlichen die theoretischen Symptome einer schweren Depression lehrbuchmässig rezitierte, erscheint sein Bericht allzu konstruiert und wenig nachvollziehbar
.
    
Auffallend ist, dass 
Dr. 
C.___
 im Bericht vom 5. Juni 2018 (E.
 4.7
) über eine leichte Besserung der Symptomatik (S. 2 Mitte) 
berichtete 
und eine Arbeitsfähigkeit von 20 % attestierte
 (S. 1 unten)
, obwohl er im Gegensatz zum Bericht vom 21. No
vember 2017 (E. 
4.4
) 
neu 
über 
zum Teil objektiv bestehende Auffassungsstörun
gen, Konzentrationsstörungen und Merkfähigkeitsstörungen und 
Ich-Störungen in Form von Depersonalisations- und 
Derealisationserleben
 
berichtete
.
    
Angesichts dieser Ungereimtheiten
 in den Berichten von 
Dr. 
C.___
 vermag der Kläger 
damit
 
kein positiv
es Beweisergebnis herbeizuführen.
 
Indem sich der Kläger auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung beruft, wonach 
eine fachärztlich ge
stellte Diagnose 
ausreichen soll
e
 (Urk. 15 Ziff. 18.7)
, um das Vorliegen einer Ar
beitsunfähigkeit zu beweisen, verkennt er, dass die (fachärztlich) gestellte Diag
nose nachvollziehbar sein muss, was bei
 der von 
Dr. 
C.___
 gestellten 
Diagnose einer 
schweren Depression eben gerade nicht der Fall ist.
5.5
    
Der Kläger unterzog sich vom 10. Januar bis 9. März 2018 einer stationären The
rapie in 
der 
E.___
. Deren Ärzte
 gingen davon aus
 (E. 4.6)
, dass es sich beim Kläger um einen Patienten mit deutlich 
akzentuierten
, narzisstischen Persönlichkeitszü
gen handelt und bei psychosozialer Belastungssituation eine mittelgradig depres
sive Symptomatik vorliege (S. 4).
    
Vermochte der Kläger - wie vorstehend dargelegt (E. 5.4) - keine Arbeitsunfähig
keit vor dem Eintritt in die 
E.___
 zu belegen, kann der notwendig gewordene sta
tionäre Aufenthalt in der 
E.___
 höchstens als Rückfall betrachtet werden. Dagegen ist der Kläger indessen nicht versichert, 
entfällt 
doch 
eine Nachleistungspflicht bei einem Rückfall (vorstehend E. 2.6).
5.6
    
Zusammenfassend vermag der Kläger nicht zu beweisen, dass er zwischen 1. De
zember 2017 und 28. Februar 2019 überwiegend wahrscheinlich zu 80 bezie
hungsweise 100 % arbeitsunfähig war. Damit ist die Klage abzuweisen.
6.
6.1
    
Laut Art. 226 ZPO kann das Gericht jederzeit Instruktionsverhandlungen durch
führen (Abs. 1). Die Instruktionsverhandlung dient der freien Erörterung des Streitgegenstandes, der Ergänzung des Sachverhalts, dem Versuch einer Einigung und der Vorbereitung der Hauptverhandlung (Abs. 2). 
Das Gericht kann Beweise 
a
bnehmen (Abs. 3).
    
Gemäss Art. 235 Abs. 1 ZPO führt das Gericht über jede Verhandlung Protokoll. Dieses enthält insbesondere:
a. 
den Ort und die Zeit der Verhandlung;
b. 
die Zusammensetzung des Gerichts;
c. 
die Anwesenheit der Parteien und ihrer Vertretungen;
d. 
die Rechtsbegehren, Anträge und Prozesserklärungen der Parteien;
e. 
die Verfügungen des Gerichts;
f. 
die Unterschrift der protokollführenden Person.
    
Ü
ber Gesuche um Protokollberichtigung entscheidet das Gericht (Art. 235 Abs. 3 ZPO).
6.2
    
Die Instruktionsverhandlung wird häufig in zwei Teile getrennt. In einem offizi
ellen Teil stellt das Gericht aufgrund seiner Fragepflicht die notwendigen Fragen, die Parteien ergänzen in einer Replik und einer Duplik den Sachverhalt und es wird Beweis abgenommen. In einem inoffiziellen Teil wird im Hinblick auf einen Vergleich 
unpräjudizie
ll
 über den Fall und über eine vergleichsweise Lösung ge
sprochen. Das, was in diesem inoffiziellen Teil der Instruktionsverhandlung ge
sagt wird, darf im weiteren Prozess nicht verwendet werden, wenn der Vergleich scheitert und das Verfahren zum gerichtlichen Entscheid hin weitergeführt wird. Dementsprechend wird nur der offizielle Teil der Instruktionsverhandlung, nicht aber der inoffizielle Teil protokolliert (
Leu
enberger, in Sutter-
Somm
/
Hasenb
ö
h
ler
/Leuenberger, ZPO Kommentar, Art. 226 N 14 f.).
    
Die Inst
ru
ktionsverhandlung vom 15. März 2019 wurde zum Versuch einer Eini
gung durchgeführt (Urk. 13)
,
 und es fanden vornehmlich Vergleichsgespräche st
att. Die Ausführungen 
betreffend die
 Vergleichsgespräche sind aus dem Proto
koll zu entfernen.
7.
7.1
    
Gemäss Art. 114 
lit
. e ZPO ist das Verfahren kostenlos
.
7.2
    
Der durch eine
n
 externe
n
 Anw
a
lt vertretenen Beklagten ist antragsgemäss (Urk.
 
1
1
 S.
 
2) eine Parteientschädigung zuzusprechen (vgl. Urteil des Bundesge
richts 4A_194/2010 vom 1
7. 
November 2010 E. 2.2.1). 
Diese ist beim praxisge
mässen Stundenansatz von 
Fr. 
220.-- (zuzüglich 
MWSt
) ermessensweise auf Fr.
 1’8
00.-- (inklusive Barauslagen und 
MWSt
) festzulegen. 
    
Das Gericht beschliesst 
    
Das Protokoll wird im Sinne der Erwägungen berichtigt.
und erkennt:
1.
    
Die 
Klage
 wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Der Kläger wird
 verpflichtet, 
der Beklagten
 eine Prozessentschädigung von 
Fr. 
1’800
.-- (inkl. Barauslagen und 
MWSt
) zu bezahlen.
4.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwalt Tobias 
Figi
 unter Beilage von Seite 2 des Protokolls
 sowie einer Kopie von Urk. 20
- 
Rechtsanwalt Peter Jäger unter Beilage von Seite 2 des Protokolls
- 
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA
5.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge
setzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden. Die Frist steht während fol
gender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu
legen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
MosimannTiefenbacher