zh_sozialversicherungsgericht · AK.2006.00152 · 2007-07-11 · de
Verstösst Art. 14 Abs. 1 lit. a AVIG gegen ein Diskriminierungsverbot des FZA bzw. der Verordnung 1408/71?


AL.2006.00152


 


Sozialversicherungsgericht


des Kantons Zürich


IV. Kammer


Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender


Sozialversicherungsrichter Hurst


Ersatzrichterin Arnold Gramigna


Gerichtssekretärin Spross


Urteil vom 11. Juli 2007


in Sachen


G.___




Beschwerdeführer


 


gegen


 


Unia Arbeitslosenkasse


Ausstellungsstrasse 36, 8005 Zürich


Beschwerdegegnerin


 


 


 


 


 


Sachverhalt:


1.       Am 4. Januar 2005 (richtig: 2006) stellte der 1981 geborene G.___, deutscher Staatsangehöriger mit Kurzaufenthaltsbewilligung L (Urk. 6/12), Antrag auf Arbeitslosenentschädigung, nachdem sein befristeter Arbeitsvertrag mit dem Theater A.___ am 24. Dezember 2005 geendet hatte (Urk. 6/1 und Urk. 6/26 und Urk. 6/29). Mit Verfügung vom 8. Februar 2006 wies die Arbeitslosenkasse Unia seinen Anspruch wegen Nichterfüllung der Beitragszeit ab. Er vermöge in der Zeit vom 4. Januar 2005 bis zum 3. Januar 2006 lediglich eine Beitragzeit von 9,612 Monaten nachzuweisen. Es liege zudem kein Befreiungsgrund vor, insbesondere fehle es am Erfordernis des zehnjährigen Wohnsitzes in der Schweiz (Urk. 6/5). Gegen diesen Entscheid erhob der Versicherte am 24. Februar 2006 Einsprache (Urk. 6/3), welche die Arbeitslosenkasse am 24. März 2006 abwies (Urk. 2). 


 


2.       Gegen den Einspracheentscheid erhob G.___ am 5. Mai 2006 Beschwerde mit dem Antrag, seine Anspruchsberechtigung sei ab dem 4. Januar 2006 anzuerkennen (Urk. 1). Am 17. Mai 2006 ersuchte die Beschwerdegegnerin um Abweisung der Beschwerde (Urk. 5). Das Sozialversicherungsgericht schloss den Schriftenwechsel am 18. Mai 2006 (Urk. 8).


 


3.       Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. 


 


 


Das Gericht zieht in Erwägung:


1.       Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten. Mit ihm sind zahlreiche Bestimmungen im Sozialversicherungsbereich geändert worden. Per 1. Juli 2003 sind die neuen Bestimmungen des Arbeitslosenversicherungsrechts in Kraft getreten. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben, und weil ferner das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (hier: 24. März 2006) eingetretenen Sachverhalt abstellt, sind im vorliegenden Fall die neuen Bestimmungen anwendbar. 


 


2.


2.1     Gemäss Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) hat die versicherte Person Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie ganz oder teilweise arbeitslos ist (lit. a), einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (lit. b), in der Schweiz wohnt (lit. c), die obligatorische Schulzeit zurückgelegt und weder das Rentenalter der AHV erreicht hat noch eine Altersrente der AHV bezieht (lit. d), die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (lit. e), vermittlungsfähig ist (lit. f) und die Kontrollvorschriften erfüllt (lit. g). 


2.2     Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung besteht darin, dass die versicherte Person die Beitragszeit erfüllt hat (Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG). Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der Rahmenfrist nach Art. 9 Abs. 3 AVIG während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die versicherte Person erstmals sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 AVIG). Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unter dem Gesichtspunkt der erfüllten Beitragszeit nach Art. 8 Abs. 1 lit. e in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 AVIG ist grundsätzlich einzig die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung während der geforderten Dauer von zwölf Beitragsmonaten (BGE 113 V 352). 


2.3     Von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sind gemäss Art. 14 Abs. 1 AVIG insbesondere Personen, die innerhalb der Rahmenfrist (Art. 9 Abs. 3) während insgesamt mehr als zwölf Monaten nicht in einem Arbeitsverhältnis standen und die Beitragszeit nicht erfüllen konnten wegen:


         a. einer Schulausbildung, Umschulung oder Weiterbildung, sofern sie während mindestens zehn Jahren in der Schweiz Wohnsitz hatten.


 


3.


3.1     Am 1. Juni 2002 ist das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen; FZA; SR 0.142.112.681) in Kraft getreten. Nach Art. 1 Abs. 1 des auf der Grundlage von Art. 8 FZA ausgearbeiteten und Bestandteil des Abkommens bildenden (Art. 15 FZA) Anhangs II ("Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit") des FZA in Verbindung mit Abschnitt A dieses Anhangs wenden die Vertragsparteien untereinander insbesondere die Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (nachfolgend: Verordnung Nr. 1408/71; SR 0.831.109.268.1), und die Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 über die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (SR 0.831.109.268.11), oder gleichwertige Vorschriften an. Der am 1. Juni 2002 in Kraft getretene neue Art. 121 AVIG verweist in lit. a auf das FZA und die erwähnten Koordinierungsverordnungen (AS 2002 699 f.; SVR 2006 AlV Nr. 24 S. 82 Erw. 1.1).


3.2     Die Verordnung Nr. 1408/71 gilt unter anderem für Rechtsvorschriften über Zweige der sozialen Sicherheit, die Leistungen bei Arbeitslosigkeit betreffen (Art. 4 Abs. 1 Bst. g). Sie enthält in Kapitel 6 des Titels III besondere Vorschriften für diese Leistungsart, insbesondere in Abschnitt 1 (Art. 67 f.) dieses Kapitels gemeinsame Bestimmungen (Zusammenrechnung der Versicherungs- oder Beschäftigungszeiten; Berechnung der Leistungen), in Abschnitt 2 (Art. 69 f.) Vorschriften über Arbeitslose, die sich zur Beschäftigungssuche ins Ausland begeben, und in Abschnitt 3 (Art. 71) Bestimmungen in Bezug auf Arbeitslose, die während ihrer letzten Beschäftigung in einem anderen Mitgliedstaat als dem zuständigen Staat wohnten.


3.3     Unter Vorbehalt der gemeinschafts- bzw. abkommensrechtlichen Vorgaben - darunter auch des Diskriminierungsverbots (insbesondere Art. 2 FZA und Art. 3 Abs. 1 Verordnung Nr. 1408/71) - ist es Sache des innerstaatlichen Rechts festzulegen, unter welchen Voraussetzungen Leistungen gewährt werden. Gemäss Art. 9 Abs. 2 des auf der Grundlage von Art. 7 FZA ausgearbeiteten und Bestandteil des Abkommens bildenden (Art. 15 FZA) Anhangs I ("Freizügigkeit") des FZA geniessen ein Arbeitnehmer und seine in Artikel 3 dieses Anhangs genannten Familienangehörigen dort - das heisst laut Art. 9 Abs. 1 im Hoheitsgebiet eines anderen Vertragsstaates - die gleichen steuerlichen und sozialen Vergünstigungen wie die inländischen Arbeitnehmer und ihre Familienangehörigen.


3.4     Art. 9 Abs. 2 Anhang I entspricht inhaltlich Art. 7 Abs. 2 Verordnung (EWG) Nr. 1612/68 des Rates vom 15. Oktober 1968 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Gemeinschaft (nachfolgend: Verordnung Nr. 1612/68). Diese Verordnung findet nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) nur subsidiär zur Verordnung Nr. 1408/71 Anwendung (vgl. Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 21. Dezember 2006 in Sachen X., C 203/03, Erw. 2 mit Hinweisen).


 


4.       Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer ab dem 4. Januar 2006 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat. Umstritten ist in diesem Zusammenhang, ob er trotz der unbestrittenermassen Nichterfüllung der 10-jährigen Wohnsitzdauer in der Schweiz in den Genuss der Beitragsbefreiung gemäss Art. 14 Abs. 1 AVIG kommt, bzw. ob die Einschränkung auf die 10-jährige Wohnsitzpflicht gegen das gemeinschafts- bzw. abkommensrechtliche Diskriminierungsverbot (Art. 2 FZA; Art. 3 Abs. 1 Verordnung Nr. 1408/71; Art. 9 Abs. 2 Anhang I FZA in Verbindung mit Art. 7 Abs. 2 Verordnung Nr. 1612/68) verstösst und alsdann aus diesem Grund nicht anzuwenden ist.


4.1     Ihren ablehnenden Entscheid begründet die Beschwerdegegnerin damit, die Arbeitslosenversicherung sei in erster Linie eine Versicherung für arbeitslose Arbeitnehmer, welche eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hätten. Die Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit stelle demgegenüber ein Privileg dar, dessen Voraussetzungen der Gesetzgeber festlege. Die Bedingung des 10-jährigen Wohnsitzes in der Schweiz sei als flankierende Massnahme mit dem bilateralen Abkommen über den freien Personenverkehr in Kraft getreten. Die geltend gemachte Diskriminierung gelte indessen für alle Personen, egal welche Nationalität sie besässen (Urk. 2 S. 2) 


4.2     Dagegen bringt der Beschwerdeführer vor, er bestreite nicht, innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit nicht insgesamt mehr als zwölf Monate in einem Arbeitsverhältnis gestanden haben. Hinderlich sei in diesem Zusammenhang seine Ausbildung zum Diplom-Schauspieler an der B.___. Die Vorschrift, Personen von der Befreiung der Erfüllung der Beitragszeit im Zusammenhang mit einer Ausbildung, Umschulung oder Weiterbildung zu befreien, sofern sie während mindestens zehn Jahren Wohnsitz in der Schweiz hätten, stelle indessen eine mittelbare Diskriminierung von Ausländern aus den Staaten der Europäischen Union (EU) dar und verstosse damit gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz des Abkommens über die Personenfreizügigkeit zwischen der EU und der Schweiz und seinen Verordnungen. Es liege insofern eine mittelbare Diskriminierung vor, als Schweizer Bürger das Wohnsitzerfordernis in aller Regel problemlos erfüllten, während dies bei Ausländern selten der Fall sei (Urk. 1). 


 


5.       Bevor die Prüfung der Rechtslage gemäss dem im FZA enthaltenen Diskriminierungsverbot vorzunehmen ist, fragt sich zunächst, ob dem Beschwerdeführer ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung nach rein innerstaatlichem Schweizer Recht zusteht.


5.1     In der Rahmenfrist für die Erfüllung der Beitragszeit gemäss Art. 13 Abs. 1 AVIG, welche vom 4. Januar 2004 bis zum 3. Januar 2006 dauerte, vermag der Beschwerdeführer folgende beitragspflichtigen Erwerbstätigkeiten auszuweisen: Vom 1. bis zum 10. April 2005 an der C.___ als Schauspieler im Diplomfilm (Urk. 6/33), vom 1. Juni bis zum 20. August 2005 als Schauspieler bei D.___, Luzern (Urk. 6/31), vom 10. bis zum 16. November als Schauspieler an der B.___ (Urk. 6/16) sowie vom 25. Juli bis zum 24. Dezember 2005 ebenfalls als Schauspieler am Theater A.___ (Urk. 6/26). Dies ergibt entsprechend der Berechnung der Beschwerdegegnerin eine Beitragszeit von insgesamt 9,612 Monate, zusammengesetzt aus 0,56 Monaten bei der B.___, 3,7 Monaten bei der C.___, 6,052 Monaten beim Theater A.___ und 0,466 Monate bei der B.___ (Urk. 6/5). Nachvollziehbar bleiben diese Beitragszeiten rechnerisch indessen nicht. Die Beschwerdegegnerin berücksichtigt jedoch offenbar, dass überschneidende Engagements bestanden haben und der Beschwerdeführer auch von der Regelung gemäss Art. 12a der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) profitiert hat, wonach Versicherten mit häufig wechselnden oder befristeten Anstellungen (worunter beispielsweise Schauspieler fallen, Art. 8 AVIV) die nach Art. 13 Abs. 1 AVIG ermittelte Beitragszeit für die ersten 30 Kalendertage eines befristeten Arbeitsverhältnisses verdoppelt wird. Die Berechnung blieb vom Beschwerdeführer jedoch unangefochten (Urk. 1 und Urk. 6/3). Es ist somit festzuhalten, dass der Beschwerdeführer in der Rahmenfrist für die Erfüllung der Beitragszeit gemäss Art. 13 Abs. 1 AVIG vom 4. Januar 2004 bis zum 3. Januar 2006 die Beitragszeit von mindestens zwölf Monaten nicht zu erbringen vermag. 


5.2     Die Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit gemäss Art. 14 Abs. 1 lit. a AVIG knüpft daran an, Personen zu begünstigen, die innerhalb der Rahmenfrist für die Erfüllung der Beitragszeit während insgesamt mehr als zwölf Monaten nicht in einem Arbeitsverhältnis standen, weil sie sich erstens in einer Aus- oder Weiterbildung bzw. in einer Umschulung befanden und zweitens während mindestens zehn Jahren Wohnsitz in der Schweiz hatten. Gemeinsam ist allen Befreiungstatbeständen gemäss Art. 14 AVIG, welche bestimmten Personengruppen aus sozialen Gründen und wegen des Fehlens einer freiwilligen Versicherung einen Versicherungsschutz ohne vorgängige Erfüllung der Beitragszeit einräumen, eine kausale Beziehung zwischen der Nichterfüllung der Beitragszeit und der Verhinderung an einer beitragspflichtigen Erwerbstätigkeit durch einen der im Gesetz genannten Umstände. Unerheblich ist, aus welchem Grund sich der Befreiungstatbestand verwirklicht hat, insbesondere auch, ob die versicherte Person für dessen Eintreten eine Verantwortung trägt (vgl. Art. 14 Abs. 1 lit. c AVIG; BGE 131 V 280 Erw. 1.2 mit Hinweisen). 


5.2.1   Der Beschwerdeführer reiste am 20. August 2001 in die Schweiz ein. Ihm wurde eine bis zum 19. August 2002 befristete Aufenthaltsbewilligung B zum Aufenthalt zwecks Studiums erteilt (Urk. 12/18). Weitere einjährig befristete B-Bewilligungen zu Studienzwecken wurden vom Mitgrationsamt am 20. August 2002 (Urk. 12/14), am 20. August 2003 (Urk. 12/11) und am 20. August 2004, gültig bis zum 19. August 2005, (Urk. 12/8) ausgestellt. Nach dem Abschluss des Studiums erhielt der Beschwerdeführer eine ab dem 6. September 2005 bis zum 17. August 2006 gültige Kurzaufenthaltsbewilligung L zwecks Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit (Urk. 6/12 und Urk. 12/1). Er führte aus, an der E.___ seine Ausbildung zum Diplomschauspieler beendet zu haben (Urk. 1). Das entsprechende Diplom datiert vom 9. Juli 2005 (Theaterschaffender, Urk. 6/14), sodann wurde das Diplom in Schauspiel der B.___ erworben (Urk. 6/15). Gemäss dem Studienplan der B.___ 
dauert ein Diplomstudium je nach Studienrichtung und individuellem Studienverlauf zwischen acht und zehn Semestern. Laut Studienführer ist ausländischen Studierenden das Arbeiten nur während der Semesterferien erlaubt, in dieser Zeit sind Tätigkeiten bis zu 100 % möglich. Aufgrund dieser Einschränkung sowie des gedrängten Studienplanes mit 1'800 Arbeitsstunden pro Jahr (ab Wintersemester infolge der Bologna-Reform als Bachelor-Studiengang geführt) dürfte es sich beim Ausbildungsgang des Beschwerdeführers nach dem Beweisgrad 
der überwiegenden Wahrscheinlichkeit
 (vgl. 
BGE 126 V 360 Erw. 5b)
 bereits in den Jahren 2001 bis zum Abschluss am 9. Juli 2005 (mithin innerhalb der regulären Studienzeit) um ein Vollzeitstudium gehandelt haben (vgl. Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen R. vom 10. Juli 2006, C 319/05, Erw. 3), was grundsätzlich eine Beitragsbefreiung auslösen kann. Kurz vor dem Erwerb des Diploms nahm der Beschwerdeführer die berufliche Tätigkeit auf, bis zum 24. Dezember 2005 war er insgesamt bei vier Arbeitgebern beschäftigt (Urk. 6/5). 


5.2.2   Indessen mangelt es unbestrittenermassen an der zweiten Anspruchsvoraussetzung, an der mindestens 10-jährigen Wohnsitznahme in der Schweiz, wobei diese Wohnsitzzeit weder unmittelbar vor der Antragstellung liegen noch zusammenhängend sein muss (Kreisschreiben über die Arbeitslosenentschädigung des Staatssekretariates für Wirtschaft [seco] vom Januar 2003 [KS ALE], Rz B133). 


         Insgesamt kann der Beschwerdeführer somit wegen der zu kurzen Wohnsitzdauer in der Schweiz nach blossem Landesrecht nicht von der Beitragsbefreiung gemäss Art. 14 Abs. 1 lit. a AVIG profitieren.


5.3     Es fragt sich, ob allenfalls eine Norm in einem zum schweizerischen Recht gehörenden Staatsvertrag dem Beschwerdeführer einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung einräumen würde.


5.3.1   Im Anhang II FZA finden sich Normen zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit. Art. 3 Abs. 1 dieses Anhangs hält fest, dass die Bestimmungen zur Arbeitslosenversicherung für die Arbeitnehmer aus der Gemeinschaft, die eine schweizerische Aufenthaltsgenehmigung für einen Zeitraum von weniger als einem Jahr besitzen, in einem Protokoll zu diesem Anhang enthalten sind. Das Protokoll bildet Bestandteil dieses Anhangs (Art. 3 Abs. 2 des Anhangs II). In diesem Protokoll wird bezüglich dieser Arbeitnehmer festgestellt, dass nur die Arbeitnehmer, die während des vom AVIG vorgesehenen Mindestzeitraumes in der Schweiz Beiträge entrichtet haben und auch die übrigen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung erfüllen, gemäss den gesetzlichen Vorschriften Anspruch auf die Leistungen der Arbeitslosenversicherung haben (Art. 1.1).


5.3.2   Zum Zeitpunkt der Antragstellung auf Arbeitslosenentschädigung am 4. Januar 2005 verfügte der Beschwerdeführer über eine Aufenthaltsgenehmigung von weniger als einem Jahr. Um Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zu haben, müsste er daher eine Mindestbeitragszeit in der Rahmenfrist für die Beitragszeit (4. Januar 2004 bis 3. Januar 2006) von zwölf Monaten aufweisen können, was ihm mit einer Beitragszeit von 9,612 Monaten nicht gelingt. Mithin steht dem Beschwerdeführer auch kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung aufgrund des Anhangs II FZA zu. Ob sich dieser Anhang II nur auf die Frage der Zusammenrechnung von Beiträgen bezieht, kann vor diesem Hintergrund offen gelassen werden.


 


6.       Es fragt sich indessen, ob Art. 14 Abs. 1 lit a AVIG mit dem Diskriminierungsverbot in Art. 2 FZA, Art. 3 der Verordnung Nr. 1408/71 und Art. 9 Abs. 2 Anhang I vereinbar ist. 


         Das Diskriminierungsverbot gemäss Art. 3 Abs. 1 der Verordnung 1408/71 lautet folgendermassen: Die Personen, die im Gebiet eines Mitgliedsstaats wohnen und für die diese Verordnung gilt, haben die gleichen Rechte und Pflichten aufgrund der Rechtsvorschriften eines Mitgliedsstaates wie die Staatsangehörigen dieses Staates, soweit besondere Bestimmungen dieser Verordnung nichts anderes vorsehen. Demgegenüber lautet Art. 9 Abs. 2 des FZA im hier interessierenden Bereich wie folgt: Ein Arbeitnehmer und seine in Art. 3 dieses Anhangs genannten Familienangehörigen geniessen dort die gleichen steuerlichen und sozialen Vergünstigungen wie die inländischen Arbeitnehmer und ihre Familienangehörigen. 


 


7.       Zunächst ist der Sachverhalt unter dem Gesichtspunkt der Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit gemäss der Verordnung Nr. 1408/71 zu prüfen.


         Nachdem sich der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung gemäss der Verfügung vom 8. Februar 2006 auf einen Zeitpunkt nach Inkrafttreten des Abkommens und der Verordnung Nr. 1308/71 bezieht (vgl. Erw. 3.1), sind diese Normen in zeitlicher Hinsicht anwendbar. 


 


8.


8.1     Laut Art. 2 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 fallen unter deren persönlichen Geltungsbereich unter anderem Arbeitnehmer und Selbständige sowie Studierende, für welche die Rechtsvorschriften eines oder mehrerer Mitgliedstaaten gelten oder galten. Als Studierender im Sinne von Art. 1 Bst. ca der Verordnung Nr. 1408/71 und ab April 2005 als Arbeitnehmer im Sinne von Art. 1 Bst. a der Verordnung 1408/71 fällt der Beschwerdeführer in persönlicher Hinsicht unter die Normen der Verordnung Nr. 1408/71.


8.2     Es fragt sich nun, ob die bestimmten Personengruppen aus sozialen Gründen gewährten beitragsfreien Leistungen gemäss Art. 14 Abs. 1 lit. a AVIG unter den sachlichen Geltungsbereich der Verordnung Nr. 1408/71 fallen. 


8.2.1   Gemäss der EuGH-Rechtsprechung liegt eine Leistung der sozialen Sicherheit nach Art. 4 Abs. 1 Verordnung 1408/71 vor, wenn sie auf Grund eines gesetzlich umschriebenen Tatbestandes ohne ermessensabhängige Bedürftigkeitsabklärung gewährt wird und wenn sie sich auf ein in Art. 4 Abs. 1 Verordnung Nr. 1408/71 aufgezähltes Risiko bezieht. Bei der zweiten Voraussetzung hängt die Unterscheidung zwischen ausgenommenen und erfassten Leistungen im Wesentlichen von den grundlegenden Merkmalen der jeweiligen Leistung ab, insbesondere von ihrem Zweck und den Voraussetzungen ihrer Gewährung, nicht dagegen davon, ob eine Leistung von den nationalen Rechtsvorschriften als eine Leistung der sozialen Sicherheit eingestuft wird. Die Arbeitslosenleistungen gemäss Art. 14 Abs. 1 und 2 AVIG werden nach gesetzlich festgelegten Kriterien und zumindest im Fall von Art. 14 Abs. 1 AVIG bedarfsunabhängig gewährt. Die Tatsache, dass die Leistungen beitragsfrei und mangels versichertem Verdienst auf Pauschalansätzen basierend (Art. 23 Abs. 2 AVIG in Verbindung mit Art. 41 AVIV) gewährt werden, muss einer Zuordnung der Leistungen zu Art. 4 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 nicht entgegenstehen. Massgebend ist, ob sich diese Leistungen auf das in Art. 4 Abs. 1 Bst. g der Verordnung 1408/71 erwähnte Risiko der Arbeitslosigkeit beziehen bzw. ob sie als Leistungen bei Arbeitslosigkeit qualifiziert werden können, wobei die nationale Einstufung als Leistung bei Arbeitslosigkeit keine Rolle spielt.


         Von einer Leistung bei Arbeitslosigkeit im Sinne der Verordnung Nr. 1408/71 spricht der EuGH dann, wenn der Zweck der Leistung der Ersatz für den durch die Arbeitslosigkeit verlorengegangenen Lohn ist und dadurch dem Unterhalt der arbeitenden Person dient. Arbeitslos ist man allgemein dann, wenn man "aus wirtschaftlichen Gründen" die Arbeit verliert. Der Arbeitsausfall kann ganz sein wie bei Vollarbeitslosigkeit, oder es kann sich um einen vorübergehenden Arbeitsausfall bei weiter bestehendem Arbeitsvertrag handeln (Teilarbeitslosigkeit). Personen, die nach Art. 14 Abs. 1 und 2 AVIG Leistungen beanspruchen, haben keinen Arbeitsausfall erlitten, der unter anderem finanziell kompensiert werden müsste. Zweck dieser Leistungen ist es somit nicht, den verloren gegangenen Lohn zu ersetzen, sondern arbeitsuchende Personen, die während einer Rahmenfrist von zwei Jahren auf Grund einer besonderen, gesetzlich umschriebenen Situation insgesamt mehr als zwölf Monate nicht in einem Arbeitsverhältnis standen, finanziell zu unterstützen. Da es sich bei diesen Leistungen auch nicht um ersatzweise, ergänzend oder zusätzlich zu Arbeitslosenversicherungsleistungen gewährte beitragsunabhängige Sonder-leistungen handelt, fallen die Leistungen nach Art. 14 Abs. 1 und 2 AVIG nicht in den sachlichen Geltungsbereich der Verordnung Nr. 1408/71 (vgl. Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen X. vom 24. Juni 2003, C 203/03, Erw. 5.2.3 mit Hinweisen insbesondere auf Patricia Usinger-Egger, Ausgewählte Rechtsfragen des Arbeitslosenversicherungsrechts im Verhältnis Schweiz-EU, in: Thomas Gächter (Hrsg.), Das Europäische Koordinationsrecht der sozialen Sicherheit und die Schweiz. Erfahrungen und Perspektiven Zürich/Basel/Genf 2006, S. 50 f.). 


8.2.2   Nachdem die Leistungen aus der Beitragsbefreiung nicht den dem Beschwerdeführer entgangenen Lohn ersetzen sollen, betrifft Art. 14 Abs. 1 lit. a AVIG keine Leistungen im Sinne von Art. 4 Abs. 1 Bst. g der Verordnung 1408/71 und kann daher nicht gegen das in Art. 3 Abs. 1 derselben Verordnung statuierte Diskriminierungsverbot verstossen. 


 


9.       Sodann stellt sich die Frage, ob das Verbot der Diskriminierung bei sozialen Vergünstigungen nach Art. 9 Abs. 2 Anhang I FZA in der vorliegenden Streitsache einschlägig ist. 


9.1     Weil sich der zu beurteilende Sachverhalt auf einen Zeitpunkt nach Inkrafttreten des FZA bezieht, ist dieses in zeitlicher Hinsicht anwendbar.


9.2     Zum sachlichen Geltungsbereich der Leistungen gemäss Art. 14 Abs. 1 lit. a AVIG unter dem Gesichtspunkt des FZA ist Folgendes festzuhalten: In seiner Praxis geht der EuGH, dessen Rechtsprechung zu den analogen Normen des Gemeinschaftsrechts für die Auslegung des Freizügigkeitsabkommens zu berücksichtigen ist (Art. 16 Abs. 2 FZA), von einem weiten Begriff der sozialen Vergünstigungen im Sinne der Parallelbestimmung von Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 1612/68 aus. Danach fallen darunter alle Vergünstigungen, die - ob sie an einen Arbeitsvertrag anknüpfen oder nicht - den inländischen Arbeitnehmern wegen ihrer objektiven Arbeitnehmereigenschaft oder einfach wegen ihres Wohnortes im Inland allgemein gewährt werden und deren Ausdehnung auf die Arbeitnehmer, die Staatsangehörige eines anderen Mitgliedstaates sind, deshalb als geeignet erscheint, deren Mobilität innerhalb der Gemeinschaft zu erleichtern. Als unter den Begriff der sozialen Vergünstigung im Sinne dieser Bestimmung fallend wurden etwa Studienbeihilfen für Kinder eines Arbeitnehmers oder für den Arbeitnehmer selber, Erziehungsgelder, welche dem Ausgleich von Familienlasten dienen, Geldleistungen zur Deckung der Bestattungskosten, das Recht, sich in einem Verfahren vor den Gerichten des Wohnsitzstaates unter denselben Bedingungen wie die inländischen Arbeitnehmer seiner eigenen Sprache zu bedienen, oder das Recht auf Erwerb einer von einer staatlichen Eisenbahngesellschaft herausgegebenen Ermässigungskarte für kinderreiche Familien angesehen (vgl. Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 21. Dezember 2006 in Sachen X., C 203/03, Erw. 6.1). Der EuGH qualifizierte im Urteil vom 12. September 1996 in der Rs. C-278/94, Kommission gegen Belgien, ein sogenanntes Überbrückungsgeld, das die belgische Arbeitslosenversicherung für Schulabgängerinnen und Schulabgänger vorsieht, welche zuvor keine Beiträge an diese Versicherung geleistet hatten, als soziale Vergünstigung. Da sich die Arbeitslosentschädigung nach Art. 14 Abs. 1 lit. a AVIG durch dieselben Merkmale auszeichnet, stellt sie ebenfalls eine soziale Vergünstigung dar. Mithin ist in der vorliegenden Streitigkeit der sachliche Anwendungsbereich des Diskriminierungsverbots in Art. 9 Abs. 2 Anhang I FZA eröffnet. 


9.3


9.3.1   Weiter ist zu untersuchen, ob der Beschwerdeführer, der sich in den Jahren 2001 bis 2005 zunächst zu Studienzwecken in der Schweiz aufhielt und sodann von April bis Dezember 2005 in der Schweiz als Arbeitnehmer tätig war und im Anschluss hieran eine Arbeitsstelle in der Schweiz suchte, unter den persönlichen Anwendungsbereich des Verbots der Diskriminierung bei sozialen Vergünstigungen fällt. 


9.3.2   Der EuGH bejaht die arbeitsrechtliche
 
Arbeitnehmereigenschaft gemäss Art. 7 Abs. 2 Verordnung Nr. 1612/68 auch nach Beendigung eines Arbeitsverhältnisses, zum einen wenn die fragliche Leistung mit der früheren Arbeitnehmertätigkeit zusammenhängt und zum anderen bei Personen, die tatsächlich eine Arbeit suchen. Arbeitsuchende Wanderarbeitnehmer kommen grundsätzlich nur dann in den Genuss der Inländergleichbehandlung, wenn sie im Staat, in dem sie Arbeit suchen, zuvor bereits gearbeitet und dadurch eine genügend enge Verbindung zum Arbeitsmarkt dieses Staates haben. Diese Verbindung wurde verneint bei einem Arbeitsuchenden, der sechs Monate in einem Land gearbeitet hat, nach 17-jähriger Abwesenheit dahin zurückgekehrt ist und eine ganz andere Arbeit als die frühere Erwerbstätigkeit gesucht hat (vgl. Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 21. Dezember 2006 in Sachen X., C 203/03, Erw. 6.2.1 mit Hinweis auf das Urteil des EuGH vom 23. März 2004 in der Rs. C-138/02, Collins, Rz. 28 ff.; Usinger-Egger, a.a.O. S. 49 ff.).


         In angeführten Entscheid kam das Eidgenössische Versicherungsgericht im Falle eines Schweizer Bürgers, welcher von 1975 bis 1986 unselbständig erwerbend, von 1986 bis 1996 selbständig erwerbend und von Juli 1996 bis 1999 als Berater für eine Unternehmung in der Karibik tätig gewesen sei, in welchem Rahmen er in Deutschland, Österreich und Frankreich gearbeitet habe, zum Schluss, diesem Versicherten mangle es an einer hinreichend engen Verbindung zum schweizerischen Arbeitsmarkt. Seine Situation sei vergleichbar mit derjenigen einer Person, die zum ersten Mal in der Schweiz eine Beschäftigung suche, das heisst als Arbeit suchende Person in die Schweiz eingereist sei (vgl. auch BGE 130 II 388). Er gelte daher im Aufnahmestaat Schweiz nicht als Arbeitnehmer und falle nicht unter den persönlichen Anwendungsbereich des Diskriminierungsverbots von Art. 9 Abs. 2 Anhang I FZA. 


9.3.3   Im vorliegenden Fall ist die Sach- und Rechtslage vergleichbar mit demjenigen des EVG-Entscheides. Der Beschwerdeführer reiste nicht als arbeitsloser Wanderarbeitnehmer, sondern zu Studienzwecken in die Schweiz ein. Dass er im Anschluss an den Studienabschluss ein paar Monate erwerbstätig war, vermag daran nichts zu ändern. Dementsprechend berief er sich auch auf die Befreiungstatbestände gemäss Art. 14 Abs. 1 lit. a AVIG und nicht auf die Erfüllung der Beitragszeit gemäss Art. 13 AVIG. Ebenso wenig, wie im innerstaatlichen Recht eine Kumulierung von Tatbeständen der Art. 13 und Art. 14 AVIG möglich ist (vgl. ARV 2004 Nr. 26 S. 270 Erw. 3.2), vermag dies in Bezug auf zwischenstaatliche Regelungen zu gelingen. 


         Somit fällt der Beschwerdeführer nicht unter den persönlichen Anwendungsbereich des Verbots der Diskriminierung bei sozialen Vergünstigungen. Das Erfordernis des 10-jährigen Wohnsitzes gemäss Art. 14 Abs. 1 lit. a AVIG hält somit Bestand. Mithin ist die Beschwerde abzuweisen.


 


10.     Eine Minderheit des Gerichts hat ihre abweichende Meinung zum Ausgang des Verfahrens zu Protokoll gegeben (vgl. Prot. S. 4 in Verbindung mit Art. 14).


 


 


 


Das Gericht erkennt:


 


1.         Die Beschwerde wird abgewiesen.


2.         Das Verfahren ist kostenlos.


3.         Zustellung gegen Empfangsschein an:


- G.___ mit Rückschein, unter Beilage je einer Kopie von Urk. 11,  Urk. 12/1-25 und Urk. 14


- Unia Arbeitslosenkasse unter Beilage einer Kopie von Urk. 14


- Staatssekretariat für Wirtschaft seco unter Beilage einer Kopie von Urk. 14


- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit unter Beilage einer Kopie von Urk. 14


4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 90 und 100 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).


           Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.


           Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).