zh_sozialversicherungsgericht · AL.2021.00356 · 2022-08-17 · de
Erlassgesuch, Frist von Art. 4 Abs. 4 ATSV ist Ordnungsfrist, nicht Verwirkungsfrist


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2021.00356
 
 
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Fankhauser
Ersatzrichter Sonderegger
Gerichtsschreiber Kreyenbühl
Urteil
 vom 
17. August 2022
in Sachen
X.___
Beschwerdeführerin
gegen
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
Arbeitslosenversicherung
Postfach, 8090 Zürich
Beschwerdegegner
Sachverhalt:
1.
    
X.___
, geboren 1984, 
war vom 1. Juni 2016 bis zum 30. September 2017 als Verkäuferin bei 
Y.___
 angestellt (Urk. 6/126-128). 
Am 26. September 2017 meldete sich die Versicherte beim Regionalen Arbeitsver
mittlungszentrum (RAV) Zürich zur Arbeitsvermittlung (Urk. 6/139) und beantragte am 25. Oktober 2017 Arbeitslosenentschädigung ab
 dem 1. Oktober 2017 (Urk. 6/135
-138). 
In einer
 vom 2. Oktober 2017 bis zum 1. 
Oktober 2019 dauernden Rahmenfrist für den L
eistungsbezug bezog sie
 von der Arbeits
losenkasse des Kantons Zürich (ALK)
 
bis Ende November 2018 
Arbeitslosenent
schädigung (
vgl. 
Urk. 6/141 S. 120, 133 f., 195
). 
Mit Verfügung vom 1. Juli 2020 hielt die ALK fest, dass die Versicherte
 
ab dem 2. Oktober 2017 keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe. Für die in den Monaten Oktober 2017 bis November 2018 zu viel ausbezahl
te Arbeitslosenentschädigung von
 Fr. 34'208.40
 
netto 
sei sie rückerstattungspflichtig
. Die ALK begründete dies damit, dass 
bei
 der Überprüfung des individuellen Kontoauszugs festgestellt worden sei, dass der Ehemann der Versicherten Inhaber der Einzelfirma 
Y.___
 sei. Damit habe die Versicherte von Gesetzes wegen keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschä
digung
 (Urk. 6/107
-109
).
 
    
In der Folge 
leitete
 die ALK beim Betreibungsamt Birmensdorf Aesch 
Uitikon
 gegen die Versicherte 
über den Betrag
 von Fr. 34'208.40 Betreibung ein
 
(
Zah
lungsbefehl vom 18. November 2020 in der Betreibung Nr. 
«…»
)
, 
wogegen 
diese
 am 20. November 2020 Rechtsvorschlag erhob (Urk. 6/141 S. 68-69). 
Mit Urteil vom 8. Januar 2021 erteilte das Bezirksgericht Dietikon der ALK auf deren 
Gesuch vom
 27. November 2020
 
hin in der 
genannten 
Betreibung 
Nr. «…»
 definitive Re
chtsöffnung (Urk. 6/141 S. 23-28
). Die dagegen von der Versicherten am 
25. Januar 2021 erhobene Beschwerde wies das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 15. Febr
uar 2021 ab (Urk. 6/141 S. 18-22
). 
    
Mit Eingabe vom 18. März 2021
 stellte die Versicherte bei 
der 
ALK ein Erlass
gesuch
 
betreffend die Rückforderung von Fr. 34'208.40 
(
Urk. 6/141 S. 4-7
)
, welches die ALK am 29. März 2021 an das zuständige
 Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 
weiterleitete
 (Urk. 6/
1
)
. Mit Verfügung vom 12. Mai 2021 trat das AWA auf das Erlassgesuch nicht ein
 (Urk. 6/2)
. 
Die dagegen von der V
ersicherten am 14
. 
Juni 2021
 (Eingangsdatum) 
erhobene Einsprache (U
rk. 6/8
; vgl. auch 
Ein
spracheergänzung
 vom 22. Juni 2021, Urk. 6/35
-36
) wies das AWA mit E
ntscheid vom 27. Oktober 2021
 (Urk. 2) ab. 
2.
    
Dagegen erhob die Versicherte mit Eingabe vom 27
. November 2021 Beschwerde und beantragte
 sinngemäss
, es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Rückfor
derung zu erlassen (Urk. 1). Der Beschwerdegegner
 beantragte mit Beschwerdeantwort vom 13. Januar 2022 die
 Abweisung der Beschwerde (Urk. 
5), was der Beschwerdeführerin am 18. Januar 2022 angezeigt wurde (Urk. 7). 
3.
    
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erfor
derlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. 
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Gemäss Art. 95 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen
versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) in Verbindung mit Art. 25 Abs. 1 Satz 1 
des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversiche
rungsrechts (ATSG)
 sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Die Rückerstattung unrechtmässig gewährter Leistungen, die in gutem Glauben empfangen wurden, wird gemäss Art. 25 Abs. 1
 Satz 2
 ATSG in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 
der Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungs
rechts (ATSV)
 bei Vorliegen einer grossen Härte ganz oder teilweise erlassen. Die Voraussetzungen des guten Glaubens und der grossen Härte müssen kumulativ erfüllt sein (Urteil des Bundesgerichts 8C_100/2020 vom 15. April 2020 E. 2.1 mit Hinweis)
.
1.2
    
Der Erlass wird auf schriftliches Gesuch gewährt. Das Gesuch ist zu begründen, mit den nötigen Belegen zu versehen und spätestens 30 Tage nach Eintritt der Rechtskraft der Rückforderungsverfügung einzureichen (Art. 4 Abs. 4 ATSV).
    
Bei der in Art. 4 A
bs. 4 ATSV vorgesehenen 30-
tägigen Frist handelt es sich gemäss 
bundesgerichtlicher Rechtsprechung
 um eine Ordnungsfrist und nicht um eine Verwirkungsfrist (BGE 132 V 42 E. 3.4; Urteil des Bundesgerichts 9C_795/20
20 vom 10. März 2021 E. 5; 
Kieser
, ATSG-Kommentar, 4. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2020, N 
75 zu Art. 25 ATSG
).
 
Ordnungsfristen sollen den geordneten Verfahrensgang gewährleisten, sind aber nicht mit Verwirkungs
folgen verbunden. Ihre Erstreckung ist zwar auch ausgeschlossen, doch kann die Verfahrenshandlung auch noch nach Fristablauf vorgenommen werden, soweit und solange der geordnete Verfahrensablauf dies nicht ausschliesst (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-2702/2018 vom 23. April 2019 E. 2.5.2 mit Hinweis).
2.
2.1
    
Der Beschwerdegegner begründete den angefochtenen Entscheid damit, dass
 die Beschwerdeführerin die Rückforderungsverfügung der ALK vom 1. Juli 2020 gemäss eigenen Angaben nicht erhalten habe. 
Sie
 vermute
, dass ein Nachbar den Brief böswillig entwendet habe. Diesen Ausführungen sei entgegenzuhalten, dass 
der Beschwerdeführerin die Verfügung vom 1. Juli 2020 
gemäss 
Zustellnachweis 
am 3. Juli 2020
 per A-Post Plus
 ordnungsgemäss zugestellt worden sei. Sollte die Verfügung tatsächlich nach der Zustellung entwendet worden sein, könnte die 
Beschwerdeführerin daraus nichts 
zu ihren Gunsten ableiten. Denn gemäss den Angaben im Erlassgesuch habe sie im Dezember 2020 eine Vorladung vom Bezirksgericht Dietikon betreffend Rechtsöffnung mit einem Termin am 
8. Januar 2021 erhalten. Der zuständige Richter habe ihr zusammen mit der Vorladung
 auch
 die Verfügung der ALK vom 1. Juli 2020 
zugestellt
. Die Beschwerdeführerin habe somit spätestens 
im Dezember 2020
 Kenntnis
 von
 der
 Verfügung der ALK vom 1. Juli 2020 
gehabt
.
 Zudem sei sie von der ALK bereits am 19. Oktober 2020 bezüglich des offenen Betrags von Fr. 34'208.40 gemahnt worden. Dabei sei der Beschwerdeführerin auch mitgeteilt worden, dass 
dieser Rückforderungsbetrag auf der Ver
fügung vom 1. Juli 2020 beruhe. 
Im
 Zahlungsbefehl vom 18. 
November 2020 sei
 ebenfalls
 auf die genannte Verfügung der ALK verwiesen worden. 
Die Beschwerdeführerin habe jedoch
 erst am 18. März 2021
 ein Gesuch um Erlass der Rückforderung gestellt. Dies, nachdem das Bezirksgericht Dietikon mit Urteil vom 8. Januar 2021, bestätigt mit Urteil des Obergerichts
 des Kantons Zürich
 vom 15. Februar 2021, die definitive Rechtsöffnung über den Betrag von Fr. 34'208.40 erteilt habe. 
Bei der Frist von Art. 4 Abs. 4 ATSV handle es sich zwar um eine Ordnungsfrist. 
Das Erlassgesuch sei 
aber
 ohne ersichtlichen Grund erst zu einem Zeitpunkt gestellt worden, als 
das Betreibungsverfahren
 bereits
 
weit fortgeschritten
 gewesen 
und der ALK 
ein erheblicher Prozessaufwand entstanden sei. 
Bei einem 
Eintreten auf das Erlassg
esuch
 könne
 unter diesen Umständen
 kein geordneter Verfahrensgang mehr 
gewährleistet werden (Urk. 2 S. 3
). 
2.2
    
Die Beschwerdeführerin machte demgegenüber geltend, 
dass sie die Rückforde
rungsverfügung der ALK vom 1. Juli 2020 nicht erhalten habe
. Dass man
 eine solche Verfügung, mit welcher 
eine Forderung von mehr als Fr. 
34'000.-- geltend gemacht werde, nicht per Einschreiben versende, könne sie nicht verstehen. 
Ihr Ehemann sei 
an der Boutique
 
Y.___
 für Damenkleider, in welcher sie gearbeitet ha
be, nicht beteiligt gewesen.
 Den Arbeitsvertrag habe sie mit der Geschäfts
führerin Frau 
Z.___
 abgeschlossen. Die Beschwerdeführerin habe
 ebenfalls
 keinerlei Einfluss auf den Geschäftsgang gehabt 
und sei auch nicht 
mit Kapital am Geschäft beteiligt gewesen. Die ihr ab dem 2. Oktober 2017 ausgerichtete Arbeitslosenentschädigung habe sie in gutem Glauben bezogen. Im Weiteren sei eine grosse Härte gegeben. Ihr Ehemann 
erhalte von der
 Sozialversicherungs
anstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, eine Corona-Erwerbsersatzent
schädigung von
 monatlich Fr. 2'200.--
. Sie selber erhalte
 Fr. 
1'200.--. Von diesem Geld würde die ganze Familie leben. 
Ihr Existenzminimum sei damit nicht gedeckt
. Anfangs Dezember 2021 erw
arte die Beschwerdeführerin 
ein drittes Kind (Urk. 1). 
3.
3.1
    
Zu prüfen ist in
 diesem Verfahren einzig, ob der Beschwerdegegner mangels Rechtzeitigkeit
 zu Recht
 nicht
 auf das Gesuch 
um Erlass der Rückforderung ein
getreten ist.
3.2
    
Das Bezirksgericht Dietikon erwog i
m Urteil vom 8. Januar 2021 betreffend Rechtsöffnung (Urk. 6/
141 S. 26
)
, 
welches
 durch das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 15. Februar 2021
 
bestätigt wurde 
(Urk. 6/141 S. 18-22
)
, 
dass der Beschwerdeführerin die Rückforderungsverfügung
 der ALK
 vom 1. Juli 2020 gemäss Track & Trace Auszug der Post am 3. Juli 2020 per A-
Post Plus zugestellt worden sei. Die Beschwerdeführerin mache keine Ausführungen, welche die erforderliche Qualität hätten, sodass eine 
fehlerhafte Postzustellung anzunehmen wäre
. 
Das Bezirksgericht Dietikon kam deshalb zum Schluss, dass e
ine Zustellung der Rückforderungsverfügung am 3. Juli 2020 als erstellt gelten
 könne
. Diese Darlegungen sind nachvollziehbar und es kann darauf abgestellt werden.
 Die
 30-tägige 
Einsprachefrist
 
gegen die 
Verfügung vom 1. Juli 2020
 begann daher am 4. Juli 2020 zu laufen und endete 
– unter Berücksichtigung des Fristenstillstands vom 15. Juli bis zu
m 15. August 2020 (vgl. Art. 38 Abs. 4 
lit
. b
 ATSG) – am 3. 
September 2020
. Nachdem die Beschwerdeführerin
 die
 Verfügung unbestritte
nermassen nicht
 innert Frist
 angefochten hatte, erwuchs sie in Rechtskraft
. 
Mit dem 
Erlassgesuch 
vom
 
18. März 2021
 hat 
sie
 die 30-tägige Frist gemäss 
Art. 4 Abs. 4 ATSV, welche nach Eintritt der Rechtskraft der Rückforderungsver
fügung vom 
1. Juli 2020
, 
nämlich am 4. S
eptember 2020
, 
zu laufen begann
 und am 5. Oktober 2020
 endete (gemäss Art. 38 Abs. 3 ATSG endet eine Frist, die an einem Samstag oder Sonntag abläuft, am nächstfolgenden Werktag)
,
 
nicht gewahrt
. 
    
Die 30-tägige Fri
st in Art. 4 Abs. 4 ATSV ist
 indes 
nicht
 eine Verwirkungsfrist, sondern 
lediglich eine
 Ordnungsvorschrift
, die sich nicht auf ein Gesetz im formellen Sinne zu stützen vermag
 
(BGE 132 V 42 E. 3.4). Demzufolge
 kann auch nach
 Ablauf dieser Frist 
noch der
 Erlass einer
 Rückforderung 
verlangt 
werden. Der 
Beschwerdegegner
 hätt
e auf das Gesuch 
der Beschwerdeführerin 
vom 
18. März 2021
 deshalb
 
eintreten und dieses
 
materiell prüfen müssen.
 
Dass
 die ALK
 betreffend die Rückforderung i
n der Höhe von 
Fr. 34'208.40
 bereits einen rechts
kräftigen
 Rechtsöffnungsentscheid 
erwirkt hat
, vermag daran nichts zu ändern. 
Denn sollte 
das 
Erlassgesuch
 
abgewiesen werden, steht es der ALK offen, erneut Betreibung einzuleiten
.
 
Ein
 geordneter Verfahrensablauf
 
wäre 
diesfalls
 
nach wie vor
 möglich
.
4.
    
Die 
Beschwerde
 ist demnach
 in dem Sinne gutzuheisse
n, dass der 
Einspracheent
scheid
 
v
om 27. Oktober 2021
 (Urk. 2)
 aufzuheben und die Sache an den Beschwerdegegner zurückzuweisen ist, damit er
 über das
 Erlassgesuch vom 
18. März 2021
 materiell entscheide
.
Das Gericht erkennt:
1. 
Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, d
ass der angefoch
tene 
Einsprache
entscheid
 vom 27. Oktober 2021
 aufgehoben und die Sache an den Beschwerdegegner zurückgewiesen wird, damit 
er über das Erlassgesuch vom 18. März 2021
 materiell 
entscheide. 
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
X.___
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
HurstKreyenbühl