zh_sozialversicherungsgericht · KK.2013.00016 · 2015-03-05 · de
Anspruch auf Versicherungsleistungen ist von der Klägerin, welche eine durch die Beklagte angeordnete Begutachtung verweigert hat, nicht mit dem massgebenden Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit nachgewiesen; Abweisung. (BGE 4A_237/2015)


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
KK.2013.00016
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Käch
Ersatzrichterin Romero-Käser
Gerichtsschreiber Volz
Urteil
 vom 
5. März 2015
in Sachen
X.___
Klägerin
gegen
AXA Versicherungen AG
Generaldirektion
General 
Guisan
-Strasse 40, Postfach 357, 8401 Winterthur
Beklagte
Sachverhalt:
1.
    
1.1
    
X.___
, geboren 1954, war 
vom 2
1. 
April 2009 bis 3
0. 
Juni 2011 als Haushalthilfe (
Urk. 
20/30 
Ziff. 
3) beim Verein 
Y.___,
 
Z.___
, tätig (
Urk. 
16/9) und über diesen im 
Rahmen eines kollektiven Krankenzusatzversicherungsvertrages bei der AXA Ver
sicherungen AG, Winterthur (nachfolgend: AXA), gemäss dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG) für ein Taggeld versichert (
Urk. 
13/A41). Am 1
4. 
April 2011 kündigte der Verein 
Y.___
 das Arbeitsverhältnis mit der 
Klägerin
 per 3
0. 
Juni 2011 (
Urk. 
13/A4). In der Folge richtete die AXA 
für die Zeit vom 1
6. 
Februar bis 3
1. 
August 2011 (
Urk. 
13/A42, Urk.
 
16/56-57) 
Tag
geldleistungen
 für eine Arbeitsunfähigkeit der Versicherten aus, wobei sie di
e Taggeldleistungen für die Zeit bis 3
0. 
Juni 2011 dem Verein 
Y.___
 und für die Zeit danach der Versicherten ausbezahlte. 
1.2
    
Am 2
8. 
August 2011 teilte die Versicherte der AXA mit, dass sie an dem am 3
0. 
August 2011 vorgesehenen Besprechungstermin aus gesundheitlichen Grün
den nicht teilnehmen könne (
Urk. 
13/A11), worauf die AXA der Versicherten mit
 
Schreiben vom 
1. 
September 2011 (
Urk. 
13/A14) mitteilte, dass 
sie wegen der Ver
weigerung eines Patientenbesuches und wegen mangelhafter medizini
scher 
Dokumentation die Ausrichtung von Taggeldleistungen einstellen werde. Dazu nahm die Versicherte am 1
3. 
September 2011 Stellung (
Urk. 
13/A15). Mit Schrei
ben vom 2
3. 
September 2011 (
Urk. 
13/A16) teilte die AXA der Versicherte
n
 mit, dass eine medizinische Begutachtung durch 
Dr. 
med. 
A.___
, Fach
arzt für Orthopädische Chirurgie, in 
B.___
 angezeigt sei, und dass dieser sie direkt zu einem Begutachtungstermin aufbieten werde. Am 2
6. 
September 2011 
(
Urk. 
13/A18) teilte die Versicherte der AXA mit, dass sie bereit sei, 
sich an ih
rem
 Wohnort 
C.___
 begutachten zu lassen, und dass ihr eine Reise nach 
B.___
 zur 
Begutachtung aus gesundheitlichen Gründen nicht zuzumuten sei. Am 2
6. 
Septem
ber 2011 bot 
Dr. 
A.___
 die Versicherte auf den 
5. 
Oktober 2011 zur Begutachtung in 
B.___
 auf (
Urk. 
13/A19), worauf die Versicherte der AXA eine Begutachtung durch 
Dr. 
med. 
D.___
, Facharzt für All
gemeine Innere Medizin, Physikalische Medizin und Rehabilitation und Rheu
ma
tologie, in 
C.___
 vorschlug (
Urk. 
13/A20). Mit Schreiben vom 
3. 
Oktober 2011 (
Urk. 
13/A21) teilte die AXA der Versicherten mit, dass sie an der am 
5. 
Oktober 2011 in 
B.___
 
vorgesehenen
 Begutachtung durch 
Dr. 
A.___
 fest
halte. 
Am 
4. 
Oktober 2011 teilte die Versicherte der AXA mit, dass sie den 
Be
gutach
tungs
termin
 bei 
Dr. 
A.___
 vom 
5. 
Oktober 2011 aus triftigen Gründen telefonisch 
annulliert habe (
Urk. 
13/A23). Mit Schreiben vom 
2. 
April 2012 (
Urk. 
13/A32) wies die AXA die Versicherte auf die 
Schadenminderungs
pflicht
 gemäss 
Art. 
61 VVG 
sowie auf den Umstand hin, dass die Invalidenversiche
rung mit Verfügung vom 
7. 
Februar 2012 festgestellt habe, dass aus 
versiche
rungsmedizinischer
 Hinsicht kein Gesundheitsschaden mit Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit vorliege, und stellte fest, dass nach dem 2
9. 
September 2011 ein Anspruch der Versicherten auf ein Taggeld nicht mehr ausgewiesen sei. Mit Schreiben vom 2
4. 
Juli 2012 
(
Urk. 
13/A33) 
t
ei
lte die 
AXA der Versi
cherten mit, dass sie ihrer 
Mitwirkungspflicht in unentschuldbarer Weise nicht nachgekommen sei, wes
halb
 auf die Abklärungsergebnisse der Invalidenversi
cherung, wonach kein 
Gesund
heitsschaden
 mit Auswirkung auf die Arbeitsfä
higkeit vorliege, abzustellen sei. 
2.
    
Mit Eingabe vom 
1
7. 
April 2013
 (Urk. 1/1) 
erhob 
die 
Versicherte Klage gegen die
 AXA mit dem Rechtsbegehren, es sei diese zu verpflichten, 
ihr für die Zeit vom 3
0. 
September 2011 bis 2
8. 
Februar 2013 Krankentaggeldleistungen im Be
trag von 
Fr. 
28‘557.30, zuzüglich 
Zins von 5
 %
 seit 3
0. 
September 2011, so
wie Ver
zugszinsen von 5
 %
 auf 
Fr. 
5‘042.-- im Betrag von 
Fr. 
252.40
,
 zu bezah
len
.
    
Mit Klageantwort vom 
1
3. 
Juni 2013 
(Urk. 
12
) beantragte die AXA die Abwei
sung der Klage. Mit Replik vom 
9. 
August 2013 
(Urk. 
24/2
) hielt 
die 
Klägerin 
sinngemäss an ihrem 
klageweise gestellten 
Rechtsbegehren 
fest
 und beantragte sinngemäss, es sei festzustellen, dass sie durch ihre Nichtteilnahme an der von der AXA angeordneten Begutachtung die ihr obliegenden Mitwirkungspflichten nicht verletzt habe, da auf Grund des Umstandes, dass die AXA Einsicht in die 
Akten der Invalidenversicherung genommen habe, eine Begutachtung nicht not
wendig gewesen sei (S.
 
7). Mit Duplik vom 
3. 
Oktober 2013 (
Urk. 
28) hielt die 
Beklagte 
an ihrem Antrag auf Abweisung der Klage fest 
und beantragte, es sei festzustellen, dass die angeordnete Begutachtung notwendig gewesen sei, da sie die Arbeitsfähigkeit der Klägerin in ihrem eigenen Verfahren nach Massgabe der 
Allgemeinen Versicherungsbedingungen habe prüfen müssen und sich nicht aus
schliesslich auf die Akten der Invalidenversicherung habe abstützten dürfen (S.
 
2).
 Dazu nahm die Klägerin mit Eingabe vom 2
1. 
Oktober 2013 (
Urk. 
30) 
er
gänzend Stellung
. Eine Kopie dieser Eingabe wurde der Beklagten am 2
4. 
Okto
ber 2013 (
Urk. 
32) zugestellt.
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Nach Art. 12 Abs. 2 und 3 des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung (KVG)
 unterliegen Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung dem 
VVG. Streitigkeiten aus solchen Versicherungen sind privatrechtlicher Natur (BGE
 124 III 44 E. 1a/
aa
 und 232 E. 2b). Nach Art. 85 Abs. 1 des Bundesge
set
zes be
treffend die Aufsicht über die privaten 
Versicherungs
einrichtungen
 (VAG) ent
scheidet das Gericht privat
rechtliche Streitigkeiten zwischen 
Versi
che
rungs
un
ter
nehmen
 oder zwischen 
Ver
si
cherungsunternehmen
 und Versi
cherten. Das 
So
zialver
sicherungs
gericht
 ist als einzige kantonale 
Gerichtsin
stanz
 für Klagen über
 Streitig
keiten aus Zusatz
versicherungen zur sozialen Kranken
versicherung nach 
dem KVG zuständig (Art. 7 der schweizerischen Zivilprozess
ordnung, ZPO, in Ver
bindung mit § 2 Abs. 2 
lit
. b des Gesetzes über das 
Sozial
ver
sicherungs
ge
richt
, 
GSVGer
; BGE 138 III 2). 
1
.2
    
Gemäss Art. 247 Abs. 2 
lit
. a in Verbindung mit Art. 243 Abs. 2 
lit
. f der Schwei
zerischen Zivilprozessordnung (ZPO) stellt das Gericht im Verfahren be
treffend Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Kranken
versiche
rung nach dem KVG den Sach
verhalt von Amtes wegen fest. Der 
Untersu
chung
s
grundsatz
 befreit die Parteien indessen nicht davon, bei der Feststellung des 
ent
scheidwesentlichen
 Sachver
halts aktiv mitzuwirken. Sie haben die rele
vanten Fakten vorzubringen und die allenfalls zu erhebenden Beweismittel nach Mög
lich
keit zu bezeichnen (Urteil des Bundesgerichts 4A_723/2012 vom 3. April 2013
 E. 3.3 mit Hinweisen). 
1.3
    
Art. 87 VVG gewährt demjenigen, zu dessen Gunsten die kollektive Unfall- oder 
Krankenversicherung abgeschlossen worden ist, mit dem Eintritt des Unfalls oder
 der Krankheit ein selbständiges Forderungsrecht auf die Versicherungs
leistung
en im Versi
cherungsfall gegen den Versicherer (vgl. Urteil des Bundes
ge
richts 
5C.41/2001 vom 3. Juli 2001 E. 2c; Peter Stein, Basler Kom
mentar VVG, N. 15 zu
 
Art. 87 VVG; Willy 
Koenig
, Der Versicherungsvertrag, in: Schweizeri
sches Privat
recht, VII/2, Basel 1979, S. 729).
1.4
    
Gemäss Art. 8 des Zivilgesetzbuches (ZGB) hat, wo es das Gesetz nicht anders 
bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu bewei
sen,
 
der aus ihr Rechte ableitet. Demgemäss hat die Partei, die einen Anspruch gel
tend
 macht, die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen, während die Beweislast 
für die rechtsaufhebenden beziehungsweise -hindernden Tatsachen bei der Partei
 liegt, die den Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen Entstehung oder Durchsetzbarkeit bestreitet. Diese Grundregel kann durch ab
weichende gesetz
li
che Beweislastvorschriften verdrängt werden und ist im Ein
zelfall zu konkre
ti
sieren (BGE 128 III 273 E.
 
2a/
aa
 mit Hinweisen). Sie gilt auch im Bereich des Ver
sicherungsvertrags (BGE 130 III 323 E.
 
3.1). Nach dieser Grundregel hat der 
An
spruchsberechtigte - in der Regel der Versiche
rungs
neh
mer, der versicherte Dritte
 oder der Begünstigte - die Tatsachen zur Begrün
dung des 
Versicherungs
vertrags
 zu beweisen, also namentlich das Beste
hen eines 
Versicherungs
ver
trags
, den Eintritt des Versicherungsfalls und den Umfang des Anspruchs. Den Versicherer trifft die Beweislast für Tatsachen, die ihn zu einer Kürzung oder Verweigerung der vertraglichen Leistung gegenüber dem An
spruchs
berechtigten 
berechtigen oder die den Versicherungsvertrag ge
gen
über dem Anspruchsbe
rech
tigten unverbindlich machen (vgl. zum Ganzen BGE 130 III 323 E.
 
3.1). Sobald das Gericht vom Beweisergebnis überzeugt ist, wird die Beweislastverteilung gegenstandslos (BGE 118 II 147 E. 3a unten und 114 II 291 E. 2a Mitte).
1.5
    
Da der Nachweis rechtsbegründender Tatsachen im Bereich des 
Versicherungs
ver
trags
 regelmässig mit Schwierigkeiten verbunden ist, geniesst der beweis
pflich
tige Anspruchsberechtigte insofern eine Beweiserleichterung, als er in der 
Regel nur eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für das Bestehen des geltend ge
mach
ten Versicherungsanspruchs darzutun hat. Allerdings kann der Versi
cherer 
im Rahmen des Gegenbeweises Indizien geltend machen, welche die Glaub
wür
dig
keit des Ansprechers erschüttern oder erhebliche Zweifel an seinen Schilde
rung
en erwecken. Gelingt der Gegenbeweis, dürfen die vom An
spruchs
be
rech
tigten behaupteten Tatsachen nicht als überwiegend wahrschein
lich ge
macht und da
mit nicht als bewiesen anerkannt werden. Der Hauptbeweis ist vielmehr geschei
tert (BGE 130 III 326 E. 3.4 mit Hinweis, Urteil des Bun
desge
richts 5C.146/2000 vom 15. Februar 2001 E. 4b mit Hinweisen).
1.6
    
Gemäss 
Art. 
39 VVG muss der Anspruchsberechtigte auf Begehren des Versi
cherers jede Auskunft über solche ihm bekannte Tatsachen erteilen, die zur Er
mittlung der Umstände, unter denen das befürchtete Ereignis eingetreten ist, oder zur Feststellung der Folgen des Ereignisses dienlich sind (
Abs. 
1). Der Ver
trag kann zudem bestimmen, dass der Anspruchsberechtigte bestimmte Belege, deren Beschaffung ihm ohne erhebliche Kosten möglich ist, insbesondere auch ärztliche Bescheinigungen, beizubringen hat (
A
bs.
 
2 
Ziff. 
1), und dass die in 
Art. 
39 
Abs. 
l und 
Abs. 
2 
Ziff. 
l VVG vorgesehenen Mitteilungen, bei Verlust des Versicherungsanspruches, binnen bestimmter, angemessener Frist gemacht werden müssen. Die Frist läuft von dem Tage an, an dem der Versicherer den Anspruchsberechtigten, unter Androhung der Säumnisfolgen, schriftlich aufge
fordert hat, diese Mitteilungen zu machen. 
1.7
    
Art. 
39 
Abs. 
1 VVG verpflichtet folgerichtig den Versicherer, vom Anspruchsbe
rechtigten die nötigen Angaben einzufordern. Die gesetzliche Auskunftspflicht besteht bloss so weit, als die Auskunftsbegehren des Versicherers reichen. Dies 
ändert nichts an der prozessualen Beweislast für die Anspruchsbegründung; auch
 
ohne Auskunftsbegehren des Versicherers muss der Anspruchsberechtigte zur Gel
tendmachung seiner Forderungen die erforderlichen Beweise liefern. Die Aus
kunftspflicht umfasst nach 
Art. 
39 
Abs. 
l VVG alle Tatsachen, die der Klä
rung von Ursachen, Hergang und Folgen des Versicherungsfalls die
nen (
BGE 129 III 510
; 
Jürg Nef in: Heinrich 
Honsell
/Nedim Peter Vogt/Anton K. 
Schny
der
, Hrsg., Basler Kommentar zum VVG, Basel 2001, Art. 39 VVG N 3 f.). 
Das Gesetz ver
pflichtet den Anspruchsberechtigten, jede Auskunft über die zur Ab
klärung des Sachverhalts dienlichen Tatsachen zu erteilen, welche der Versi
cherer 
beantragt
. Somit sind nicht nur die notwendigsten, sondern alle Infor
mationen zu ver
mitteln, die
 
der Versichere
r
 - im Rahmen des Zumutbaren - als erforderlich er
ach
tet. Bei Körperverletzung von Personen darf der Versicherer neben den Unter
suchungen des Hausarztes, wo nötig, durch Spezialisten medi
zinische Gutachten erstellen lassen - über längere Zeiträume sogar mehrmals -, besonders im Falle von Invalidität (Jürg Nef a.a.O. 
Art. 
39 VVG N 5)
.
 
Die in 
Art. 
39 VVG vorge
sehene Mitwirkung des Anspruchsberechtigten ändert nichts an der Beweislast in Bezug auf den Eintritt des Versicherungsfalls oder das Vorliegen von 
Aus
schlussgründen
 (BGE 130 III 321; Urteil des Bundesgerichts 4A_431/2010 vom 1
7. 
November 2010; 
Estelle Keller 
Leuthardt
/Alain Villard
 in: Heinrich 
Honsell
/
Nedim Peter Vogt/Anton K. 
Schnyder
/Pascal 
Grolimund
, Hrsg., Basler Kommen
tar VVG Nachführungsband, Basel 2012, 
Art. 
39 VVG ad N 35).
    
Die Versicherer 
können die 
Anspruchsberechtigten in den Allgemeinen 
Versi
che
rungsbedingungen
 mit zahlreichen Bestimmungen zur Mitwirkung bei der Abklä
rung des Versicherungsfalls
 verpflichten
. Diese Obliegenheiten sind im Rahmen von 
Art. 
45 VVG frei vereinbar, da 
Art. 
39 VVG die Pflichten des An
spruchs
be
rechtigten bei der Begründung des Versicherungsanspruchs nicht ab
schliessend regelt. 
Ihr Inhalt kann über jenen der gesetzlich
 
geforderten Aus
künfte hinaus
gehen, 
sie müssen aber 
der Begründ
u
ng
 
des Versicherungs
an
spruchs dienen (
Jürg
 Nef, a.a.O., 
Art. 
39 VVG N 13).
1.8
    
Nach 
Art. 
41 
Abs. 
l VVG wird die Forderung aus dem Versicherungsvertrag erst fällig, nachdem der Versicherer Angaben erhalten hat, aus denen er sich von der Richtigkeit des Anspruchs überzeugen kann. Das ist dann der Fall, wenn der Versicherte den Anspruch nach Gesetz und Vertrag genügend begründet hat. Er muss neben der Anzeigepflicht nach 
Art. 
38 VVG auch seine Pflichten zur 
Aus
kunftserteilung
 und zur Vorlage von Belegen nach 
Art. 
39 VVG und allfällige weitere Pflichten zur Mitwirkung erfüllen. Solange er diese Obliegenheiten ver
säumt, fehlt es an der Fälligkeit seines Versicherungsanspruchs. An einer Fällig
keit der Forderung fehlt es daher, wenn der Anspruchsberechtigte das ärztliche 
Zeugnis einzureichen versäumt, wenn er sich der Untersuchung durch einen Ver
trauensarzt des Versicherers, wie in den Allgemeinen 
Versicherungsbedin
gung
en
 verlangt, 
verweigert. 
Die Fälligkeit tritt auch dann nicht ein, wenn
 
den An
spruchsberechtigten an der Verletzung der Auskunftspflicht kein Verschul
den
 
trifft
 (Jürg Nef, a.a.O., 
Art. 
39 N 15). 
1.9
    
Der Versicherungsve
rtrag kann nach 
Art. 
39 
Abs. 
2 
Ziff. 
2
 VVG Sanktionen vorsehen,
 
falls der Anspruchsberechtigte die Erteilung von Auskünften oder die
 
Beibringung von Belegen versäumt. Das Gesetz erlaubt es, vertraglich als Rechts
nachteil den Verlust des Versicherungsanspruchs zu vereinbaren. Diese so ge
nann
te Verwirkungsklausel ist aber nur zulässig, wenn der Versicherer im Ver
trag (nicht erst mit der schriftlichen Mahnung) eine angemessene Frist zur Erfüll
ung der Auskunfts- und Mitwirkungspflichten eingeräumt hat. Die Ver
ein
barung in den Allgemeinen Versicherungsbedingungen allein genügt indes nicht.
 
Vielmehr 
muss 
eine besondere Erfüllungsaufforderung
 hinzukommen
. Der An
spruchs
berechtigte 
muss daher 
nach Eintritt des Versicherungs
falls
 schriftlich 
ausdrücklich zur Erfüllung seiner Pflichten innert der vereinbarten
 
Frist 
ange
hal
ten 
und auf die Säumnisfolgen aufmerksam 
gemacht werden
.
 
Art. 
98 VVG 
ver
leiht 
der schriftlichen 
Mahnung, 
der 
Fristansetzung und 
der 
Säumnisandro
hung
 zwingenden Charakter. Diese
 
formellen Pflichten hat der Versicherer in analoger Anwendung des Gesetzes auch
 
zu erfüllen, wenn der Vertrag be
i Ver
letzung einer Mitwirkungspfl
icht eine Verwirkungsfrist vorsieht (
Jürg Nef, a.a.O.,
 
Art. 
39 VVG N 17
).
1.
10
    
Art. 
61 VVG bestimmt, dass der Anspruchsberechtigte verpflichtet ist, nach Ein
tritt des befürchteten Ereignisses tunlichst für Minderung des Schadens zu sor
gen, und dass er, wenn nicht Gefahr im Verzuge liegt, über die zu ergreifenden 
Massnahmen die Weisung des Versicherers einholen und
 zu
 befolgen hat (
Abs. 
1).
 
Hat der Anspruchsberechtigte diese Pflichten in nicht zu entschuldigender Weise
 verletzt, so ist der Versicherer berechtigt, die Entschädigung um den Be
trag zu kürzen, um den sie sich bei Erfüllung jener Obliegenheiten vermindert hätte (
Abs. 
2).
1.1
1
    
Gemäss der Rechtsprechung (BGE 128 III 36
; Urteil des Bundesgerichts 5C.89/2000
 vom 
5. 
November 2001 E.
 
3b)
 kommt 
der Rettungspflicht nach Art. 61 VVG
, obwohl im Kapitel über die Schadensversicherung 
geregelt
, auch in der Personen
versicherung Geltung zu. Sodann ist gemäss der Rechtsprechung zu 
Art. 
61 VVG (Urteil des Bundesgerichts 4A_111/2010 vom 1
2. 
Juli 2010) die 
Praxis der sozialrechtlichen Abteilungen des Bundesgerichts zur 
sozialversi
che
rungs
rechtlichen
 Schadenminderungspflicht 
nach 
Art. 
21 
Abs. 
4 des Bun
des
ge
setzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) im Be
reich der privaten Krankentaggeldversicherung analog anzuwenden. 
Nach dieser Bestimmung können einer versicherten Person, welche sich einer zumut
baren 
Behandlung oder Eingliederung ins Erwerbsleben, die eine wesentliche Ver
besse
rung der Erwerbsfähigkeit oder eine neue Erwerbsmöglichkeit ver
spricht, ent
zieht
 oder widersetzt oder nicht aus eigenem Antrieb das ihr Zumut
bare dazu bei
trägt, die Leistungen vorübergehend oder dauernd gekürzt oder verweigert wer
den, wenn sie vorher schriftlich gemahnt und auf die Rechtsfol
gen hingewiesen und wenn ihr eine angemessene Bedenkzeit eingeräumt wurde. 
In der Regel wird eine Frist von drei bis fünf Monaten als angemessen betrach
tet. Die 
An
passungszeit
 beginnt mit der Aufforderung des Taggeldversicherers zum Berufs
wechsel (Urteil des Bundesgerichts K 224/05 vom 2
9. 
März 2007 E.
 
3.3; BGE 114 V 281 E. 5b; 111 V 235 E. 2a).
    
Der 
Versicherer, der von der v
ersicherten 
Person 
zur Erfüllung 
der 
Schadenmin
derungs
obliegenhe
it
 einen Berufswechsel erwartet
, 
hat 
dies de
r v
ersicherten 
Person 
daher 
mit
zu
teilen
 und ihr
 eine angemessene Frist ansetzen, um sich an
zupassen und eine Stelle zu finden (Urteil des Bundesgerichts 4A_79/2012 vom 2
7. 
August 2012 E. 5.1; BGE 133 III 527 E. 3.2.1
; Marcel 
Süsskind
, in: 
Heinrich 
Honsell
/Nedim Peter Vogt/Anton K. 
Schnyder
/Pascal 
Grolimund
, Hrsg., Basler Kommentar VVG Nachführungsband, Basel 2012, 
Art. 
61
 VVG ad N 
14 und 16
). 
2.
2.1
    
Die Klägerin
 macht klageweise geltend, dass 
sie keine Kenntnis der Konsequen
zen einer Absage des Besprechungstermins mit dem Schadeninspektor der Be
klagten gehabt habe (
Urk. 
1
/2
 S. 3). Da ihr eine Reise nach 
B.___
 zur Begut
achtung aus gesundheitlichen Gründen nicht zuzumuten gewesen sei (
Urk. 
1
/2
 S.
 
4), habe sie die 
ihr
 obliegenden Mitwirkungspflichten nicht verletzt. 
Da die Beklagte Kenntnis der Akten der Invalidenversicherung gehabt habe, sei sodann eine Begutachtung gar nicht erforderlich gewesen (
Urk. 
24/2 S. 7).
2.2
    
Die Beklagte bringt 
hiegegen
 vor, dass die Klägerin gemäss den anwendbaren Allgemeinen Versicherungsbedingungen verpflichtet gewesen sei, sich einer von der Beklagten angeordneten Begutachtung zu unterziehen (
Urk. 
12 S.
 
8), und dass 
die Beklagte
 gemäss den Allgemeinen Versicherungsbedingungen 
berech
tigt sei, bei einer wiederholten Verletzung von Verhaltenspflichten nach vor
gängiger schriftlicher Androhung und 
Fristansetzung die Leistungen vollständig 
zu ver
weigern. Da die Klägerin die Mitwirkungspflichten wiederholt verletzt habe,
 sei 
die Beklagte
 nach entsprechenden Androhungen berechtig
t
 gewesen, die 
Leistungen ein
zustellen (
Urk. 
12 S.
 
10). 
Obwohl gemäss der Rechtsprechung bei einem Abstel
len auf eine volle Arbeitsfähigkeit in einer anderen Tätigkeit der versicherten Person eine Übergangsfrist von drei bis fünf Monaten einzuräumen sei, sei vor
liegend von der Ansetzung einer Übergangsfrist abzusehen, da es der Beklagten auf Grund der Verletzung der Mitwirkungspflichten durch die Kläge
rin nicht möglich gewesen sei, die Arbeitsfähigkeit der Klägerin in einer ange
passten Tä
tigkeit abzuklären (
Urk. 
12 S. 12). Eine Begutachtung der Klägerin sei 
sodann erforderlich 
gewesen, weil 
die Beklagte
 die für den 
Leistungsangspruch
 mass
gebliche Arbeitsunfähigkeit gemäss ihren Allgemeinen 
Versicherungsbe
dingun
gen
 in ihrem Verfahren selbstständig habe abklären müssen und nicht aus
schliesslich auf die Akten der Invalidenversicherung habe abstellen 
dürfen 
(
Urk. 
28). 
3.
3.1
    
Gemäss der
 sich bei den Akten befindenden Versicherungs
police 
vom 
29. Juli 2009
 (Urk. 
13/A41
) haben 
der Verein 
Y.___
 
und die Beklagte einen Vertrag für eine 
kollektive 
Krankenzusatzversicherung für 
das gesamte Personal 
des Vereins 
Y.___
 
abgeschlossen und ein Krankentaggeld in der Höhe von 
80
 %
 des versi
cherten 
AHV-beitragspflichtigen Verdienstes 
für eine Leis
tungsdauer von 730 Tagen abzüglich einer Wartefrist von 30 Tagen verein
bart (S.
 
4
). Als Vertragsgrundlage wird unter anderem auf die Allgemei
nen Ver
tragsbedingungen „
Personenversicherung Professional
“, Ausgabe 
08.2008 
(Urk. 
13/A40
;
 nachfolgend: AVB) verwiesen (S.
 
1), welche durch Übernahme Ver
tragsbestandteil wurden. 
3.2
    
In 
Art. 
E1 
Ziff. 
1 
AVB (S. 
12
) wird der Inhalt des Vertrags umschrieben. Danach 
erbringt die Beklagte die in der Police aufgeführten Leistungen für 
die 
Folgen von
 Krankheiten. 
    
Das versicherte Ereignis 
„Krankheit“ 
wird in 
Art. 
A4
 
Ziff. 
2 AVB (S. 6) definiert:
„
Krankheit ist jede Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychi
schen Gesundheit
, die nicht Folge eines Unfalls ist und
 die
 eine medizinische Un
tersuchung oder Behandlung erfordert oder eine Arbeitsunfähigkeit zur Folge
 hat. Gesundheitsstörungen infolge Schwangerschaft oder Geburt sind Krank
heiten gleichgestellt
“.
    
Die Arbeits
un
fähigkeit wird in 
Art. 
A4 
Ziff. 
3 der AVB (S. 6) definiert:
„
Arbeitsunfähigkeit ist die durch einen Unfall oder eine Krankheit bedingte volle oder teilweise Unfähigkeit
,
 im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich 
zumut
bare Arbeit zu leisten. Bei langer Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit in 
einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt“.
3.3
    
Die versicherten Leistungen werden in 
Art. 
E7 
AVB 
(S. 14) 
umschrieben. Ge
mäss 
dessen 
Ziff. 
2 bezahlt die Beklagte bei voller Arbeitsunfähigkeit das in der Police aufgeführte Taggeld. Bei teilweiser Arbeitsunfähigkeit richtet sich die Höhe nach dem Ausmass der Arbeitsunfähigkeit; weniger als 25
 %
 ergeben je
doch keinen Anspruch. Tage teilweiser Arbeitsunfähigkeit von mindestens 25 % zählen für die Ermittlung der Wartefrist und der Leistungsdauer voll. 
3.4
    
Die 
Verhaltenspflichten der Versicherten im Schadenfall sind in 
Art. 
H2 AVB (S. 17) geregelt:
„
Führt ein Versicherungsfall voraussichtlich zu Leistungen, 
- ist sobald als möglich für fachgemässe ärztliche Pflege zu sorgen. Den An
ordnungen des Arztes ist Folge zu leisten. Jeder Versicherte ist verpflichtet, sich auch kurzfristig einer Untersuchung oder Begutachtung durch von der AXA beauftragte Ärzte zu unterziehen; (…) 
- ist die AXA berechtigt, Patientenbesuche durchzuführen sowie zusätzliche Belege und sachdienliche Auskünfte, insbesondere ärztliche Zeugnisse und Lohnabrechnungen zu verlangen und in amtliche Akten Einsicht zu nehmen“.
3.5
    
Sanktionen bei der Verletzung der Verhaltenspflichten sind in 
Art. 
H2 
Ziff. 
4 und 
Ziff. 
5 AVB (S. 17) vorgesehen:
„
„
Werden Verhaltenspflichten schuldhaft verletzt, und wird dadurch die Feststel
lung oder das Ausmass von Unfall- oder Krankheitsfolgen beeinflusst, kann die AXA ihre Leistungen kürzen. Eine Kürzung entfällt jedoch, wenn das vertrags
widrige Verhalten auf die Feststellung und das Ausmass der Unfall- oder Krankheitsfolgen
 
nachweisbar
 keinen Einfluss gehabt hat“
.
 (
Ziff. 
4)
Bei wiederholter Verletzung von Verhaltenspflichten, kann die AXA nach vor
gängiger schriftlicher Androhung und Ablauf der allenfalls von ihr 
gesetzten Frist die Leistungen vollständig verweigern“. (
Ziff. 
5)
4.
4.1
    
Vorformulierte Vertragsbestimmungen sind grundsätzlich nach den gleichen Regeln wie individuell verfasste Vertragsklauseln auszulegen. Gemäss Art. 18 Abs. 1
 des Obligationenrechts (
OR
)
 ist bei der Beurteilung eines Vertrages so
wohl nach Form als nach Inhalt der übereinstimmende wirkliche Wille und nicht
 die unrichtige Bezeich
nung oder Ausdrucksweise zu beachten, die von den Par
teien aus Irrtum oder in der Absicht gebraucht wird, die wahre Be
schaffen
heit des Vertrages zu verber
gen. Es ist demnach in erster Linie der festgestellte wirk
liche Wille der Ver
tragsparteien massgebend. Lässt sich dieser nicht fest
stellen, ist der mutmassli
che Parteiwillen zu ergründen. Dieser ist nach dem 
Vertrauens
grund
satz
 zu ermitteln (BGE 119 II 372 E. 4b). Danach sind Wil
lens
erklärungen der Parteien so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zu
sammenhang so
wie den gesamten Umständen vom Empfänger in guten Treuen verstanden wer
den durften und mussten (BGE 111 II 279 E. 2b). Dabei hat das Gericht vom 
Wort
laut aus
zugehen und zu berücksichtigen, was sachge
recht er
scheint. Es ori
en
tiert sich dabei am dispositiven Recht, weil derjenige Vertrags
partner, der die
ses verdrän
gen will, das mit hinreichender Deutlichkeit zum Ausdruck brin
gen muss. 
4.2
    
Darauf, dass der Vertragspartner eine Vereinbarung nach Treu und Glauben in einem gewissen Sinne hätte verstehen müssen, darf sich die Gegenpartei nur be
rufen, soweit sie selbst die Bestimmung tatsächlich so verstanden hat (vgl. BGE 105 II 16 E. 3a; Urteil des Bundesgerichts 4A_219/2010 vom 28. September 2010
 
E. 1, nicht 
publ
. in: BGE 136 III 528). Die Auslegung nach dem 
Vertrau
ensprin
zip
 kann mithin nicht zu einem normativen Konsens führen, der so von keiner der Parteien gewollt ist (Urteil des Bundesgerichts 4A_538/2011 vom 9. März 2012 E. 2.2).
4.3
    
Schliesslich und subsidiär wird die Geltung vorformulierter AVB durch die so
ge
nannte Unklarheits- und die Ungewöhnlichkeitsregel eingeschränkt. Nach der 
Unklarheitsregel sind mehrdeutige Klauseln in Versicherungsverträgen ge
gen den
 
Versicherer als deren Verfasser auszulegen (BGE 122 III 118 E. 2a, 126 III 388 E.
 
9d).
 Diese Regel ist indessen erst dann anzuwenden, wenn die übrigen 
Aus
le
gungsmittel
 zu keinem Resultat führen und der bestehende Zwei
fel nicht anders be
seitigt werden kann (BGE 122 III 118 E. 2d). 
4.4
    
Nach der Ungewöhnlichkeitsregel sind von der globalen Zustimmung zu allge
mei
nen Vertragsbedingungen alle ungewöhnlichen Klauseln ausgenom
men, auf 
deren Vorhandensein die schwächere oder weniger geschäftserfahrene Partei nicht gesondert aufmerksam gemacht worden ist. Der Verfasser von all
gemei
nen
 
Geschäftsbedingungen muss nach dem Vertrauensgrundsatz davon ausgehen, dass ein unerfahrener Vertragspartner ungewöhnlichen Klauseln nicht zu
stimmt
. Die Ungewöhnlichkeit beurteilt sich aus der Sicht des Zustim
menden im Zeit
punkt des Vertragsabschlusses (BGE 135 III 1 E. 2.1 mit Hin
weisen).
5.
5.1
    
M
angels
 eines übereinstimmenden 
wirklichen
 Willens sind die Klauseln der AVB
 nach dem Vertrauensprinzip und somit nor
mativ auszulegen. Ent
schei
dend ist daher, wie 
der
 Verein 
Y.___
 
als andere Vertragspar
tei die Klauseln
 ver
stehen durfte und musste. 
In 
Art. 
A4 
Ziff. 
2 AVB ist der Begriff der Krank
heit als eine 
Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Ge
sundheit, die nicht Folge 
eines Unfalls ist, 
definiert. Diese Definition stimmt grund
sätzlich mit der als allgemein gebräuchlich gel
tenden Definition der Krankheit von Art. 3 
ATSG
 überein. Gleiches gilt für die Definition der Arbeits
unfähigkeit 
in 
Art. 
A4 
Ziff. 
3 der AVB
, welche grundsätzlich mit der
 in Art. 6 ATSG enthaltenen Definition der Arbeits
unfähigkeit übereinstimmt.
5.2
    
Bei den erwähnten Vertragsbestimmungen und Klauseln der AVB handelt es sich
 weder um unklare noch um 
ungewöhnliche Klausel
n
, welche von der glo
ba
len Zustimmung ausgenommen
 und auf welche gesondert auf
merksam hätte 
ge
macht werden müssen (Ungewöhnlichkeitsregel; vgl. Urteil des Bundesge
richts
 
4C.175/2004 vom 31. August 2004 E.
 
2.3.1). 
Der Verein 
Y.___
 
musste nach dem
 klaren Wortlaut der AVB die Begriffe der Krankheit und der Arbeits
unfähigkeit 
nach dem 
Vertrau
ensprinzip
 
daher 
grundsätzlich im Sinne der in Art. 3 und Art. 6 ATSG enthaltenen Begriffsbestimmungen verstehen.
5.3
    
Bei 
den
 in 
Art. 
H2 AVB geregelten 
Verhaltenspflichten im Schad
enfall
 (vorste
hende E.
 
3.4)
, wonach die versicherten Personen unter anderem verpflichtet sind,
 sich 
auch kurzfristig einer Untersuchung oder Begutachtung durch von der 
Be
klagten 
beauftragte Ärzte zu unterziehen
, und wonach die Beklagte 
berech
tigt
 
ist
,
 Patient
enbesuche durchzuführen, Belege
 und 
ärztliche Zeugnisse zu ver
lang
en 
sowie 
in am
tliche Akten Einsicht zu nehmen, handelt es sich einer
seits um eine Konkretisierung der in 
Art. 
39 Abs. 1 VVG statuierten Auskunfts- und 
Mitwir
kungspflicht
 des Anspruchs
berechtigten
. Gleichzeitig haben die Ver
tragspar
teien damit von der in 
Art. 
39 
Abs. 
2 
Ziff. 
1 VVG enthaltenen Ermäch
tigung, 
wonach der Vertrag weitere Obliegenheiten der versicherten Person als die in 
Art. 
39 
Abs. 
2 VVG genannten enthalten kann, insbesondere die Ver
pflichtung
,
 ohne erhebliche Kosten beizubringende Belege und ärztliche Be
scheinigungen einzureichen, 
Gebrauch gemacht. 
5.4
    
Bei de
r
 
in 
Art. 
H2 
Ziff. 
4 AVB 
statuierten 
Sanktion
 bei der Verletzung der 
Ver
haltenspflichten
 (vorstehende E.
 
3.5)
, wonach die Beklagte bei einer schuldhaf
ten,
 die Feststellung oder das Ausmass der Krankheitsfolgen beeinflussenden Ver
letz
ung der Verhaltenspflichten die Versicherungsl
eistungen kürzen
 kann
, 
han
delt es sich 
einerseits 
um eine Konkretisierung 
des allgemeinen Rechts
grund
satzes der 
Schadenminderungs
pflicht
, welcher unter anderem in 
Art. 
61 VVG 
statuiert ist. Nach dieser Bestimmung des dispositiven Rechts ist der An
spruchs
berechtigte verpflichtet, nach Eintritt des befürchteten Ereignisses tun
lichst für Minderung des Schadens zu sorgen
 (
Abs. 
1) und der Versicherer ist bei einer schuldhaften Verletzung dieser 
Schaden
minderungs
pflicht
 berechtigt
, die Ver
siche
rungs
leistungen zu kürzen (
Abs. 
2). 
    
Demgegenüber geht die in 
Art. 
H2 
Ziff. 
5 AVB statuierte Sanktion
 (vorstehende E. 3.5)
, wonach bei wiederholten Verletzungen von 
Verhaltens
pflichten
 nach 
vorgängiger schriftlicher Androhung und Ablauf der
 allenfalls
 gesetzten Frist die
 Leistun
gen gänzlich verweigert werden können, über die in 
Art. 
61 
Abs. 
2 VVG 
gere
gelten Sanktionen hinaus.
 Damit haben die Vertragsparteien von der in 
Art. 
3
9 
Abs. 
2 
Ziff. 
2
 VVG enthaltenen Ermächtigung
 Gebrauch gemacht
, wo
nach der Vertrag 
Sanktionen, insbesondere im Sinne einer 
Verwirkungs
klau
sel
 
den Ver
lust des Versicherungsanspruch vorsehen kann
 (vorstehende E.
 1.9
)
, wenn
 die versicherte Person die Erteilung von Auskünften oder die Beibringung von Be
legen versäumt. 
6.
6.1
    
Die Beklagte vertrat 
in der 
Klageantwort vom 1
3. 
Juni 2013 (
Urk. 
12 S. 10) 
den Standpunkt
, dass sie die Klägerin wiederholt, insbesondere am 
1. 
September, 
3. 
Oktober und 2
2. 
November 2011 sowie am 
2. 
April und am 2
4. 
Juli 2012
,
 darauf hingewiesen habe, dass die Taggelder nicht bezahlt würden, wenn die Leistungspflicht nicht geprüft werden könne.
6.2
    
Den Akten ist zu entnehmen, dass die Beklagte der Klägerin mit Schreiben vom 
1. 
September 2011 (
Urk. 
13/A14) mitteilte, dass sie wegen der Verweigerung ei
nes Patientenbesuches und wegen mangelhafter medizinischer Dokumentation die Ausrichtung von Taggeldleistungen einstellen werde. Mit Schreiben vom
 
3. 
Oktober 2011 (
Urk. 
13/A21) hielt 
die 
Beklagte gegenüber der Klägerin an der am 
1. 
September 2011 
angekündigten
 Einstellung der Versicherungsleistungen fest. 
Mit Schreiben vom 
2. 
April 2012 (
Urk. 
13/A32) wies die 
Beklag
t
e 
die 
Klä
ge
rin 
auf die 
Schadenminderungs
pflicht
 gemäss 
Art. 
61 VVG sowie auf den Um
stand hin, dass die Invalidenversicherung mit Verfügung vom 
7. 
Februar 2012 festgestellt habe, dass aus versicherungsmedizinischer Hinsicht kein 
Ge
sund
heitsschaden
 mit Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit vorliege, und stellte fest,
 dass nach dem 2
9. 
September 2011 ein Anspruch der Versicherten auf ein Tag
g
eld nicht mehr ausgewiesen sei, und dass die Klägerin bis zum 2
9. 
September 2011 „das Taggeld zu 100
 %
 abgerechnet erhalten habe“. 
Mit Schreiben vom 2
4. 
Juli 2012 (
Urk. 
13/A33) teilte die 
Beklagte der Klägerin 
mit, dass 
diese
 ihrer Mitwirkungspflicht in unentschuldbarer Weise nicht nachgekommen sei, wes
halb 
sie das Ausmass der Krankheitsfolgen nicht (selbstständig) habe bestimmen können und deshalb auf die 
Abklärungsergeb
nisse
 und den Entscheid der In
va
lidenversicherung angew
iesen gewesen sei, wonach ein 
Gesundheitsschaden mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit 
nicht ausgewiesen sei. Aus diesem Grunde seien die Taggeldleistungen per 
3
0. 
September 2011 eingestellt worden (S.
 
1). Solange die Invalidenversicherung zum Schluss komme, dass keine Arbeits
un
fähigkeit vorliege, seien von der Be
klagten keine weiteren Taggelder geschuldet. Die Beklage sei jedoch bereit, ei
nen allfälligen Leistungsanspruch (erneut) zu prü
fen, falls die Invalidenversi
cherung nach einer erneuten Prüfung des 
Leis
tungs
anspruches
 zu einem ande
ren Entscheid kommen sollte (S. 2). 
6.3
    
Den Akten ist zu entnehmen, dass die 
Klägerin
 der 
Beklagte
n
 mitteilte, dass sie an einem 
am 3
0. 
August 2011 vorgesehenen Besprechungstermin aus gesund
heitlichen Gründen nicht teilnehmen könne (
Urk. 
13/A11), worauf die 
Beklagte
 
der 
Klägerin
 am 
1. 
September 2011 eine Einstellung der 
Versicherungs
leistun
gen
 wegen 
Verweigerung eines Patientenbesuches 
in Aussicht stellte (
Urk. 
13/A14). In der Folge teilte die 
Beklagte
 der 
Klägerin
 am 
2
3. 
September 2011 
mit, 
dass eine medizinische Begutachtung durch 
Dr. 
med. 
A.___
, Facharzt für Orthopädische Chirurgie, in 
B.___
 an
gezeigt sei 
(Urk.
 
13/A16)
, worauf die 
Klä
ge
rin
 
der 
Beklagten
 am 
2
6. 
September 2011
 mitteilte, dass sie die Meinung ver
trete, dass 
ihr eine Reise nach 
B.___
 zur Begutachtung aus ge
sundheitlichen Gründen nicht zuzumuten sei
 (
Urk. 
13/A18)
. Nachdem die 
Be
klagte
 am 
3. 
Okto
ber 2011 (
Urk. 
13/A21) an der 
auf den 
5. 
Oktober 2011 vor
gesehenen Begut
achtung durch 
Dr. 
A.___
 fest
gehalten hatte, teilte die 
Kläge
rin
 der 
Beklagten
 am 
4. 
Oktober 2011 
mit
, dass sie den Begutachtungstermin bei 
Dr. 
A.___
 vom 
5. 
Oktober 2011 aus triftigen Gründen telefonisc
h annul
liert habe (
Urk. 
13/A23). Den Begutachtungszeitpunkt vom 
5. 
Oktober 2011 
hat die 
Klägerin
 nicht wahr
genommen. 
6.4
 
    
Nach Gesagtem steht fest, dass die 
Beklagte
 die 
Klägerin
 aufforderte
,
 sich einem Patientenbesuch und einer ärztlichen Begutachtung zu unterziehen. Dazu war die 
Beklagte
 gemäss 
Art. 
H2 AVB 
sowie Art. 39 Abs. 1 und 2 VVG berechtigt. Anhaltspunkte dafür, dass der Klägerin ein Patientenbesuch durch die Beklagte, 
eine Begutachtung durch 
Dr. 
A.___
 beziehungsweise eine Reise von ihrem Wohn
ort in 
C.___
 zur Begutachtung durch 
Dr. 
A.___
 in 
B.___
 
auf Grund 
ihres Gesundheitszustandes oder aus anderen Gründen 
nicht zuzumuten gewe
sen
 wäre, lassen sich den Akten nicht entnehmen. 
Nach der Rechtsprechung sind 
die üblichen Untersuchungen im Rahmen einer medizinischen Begutach
tung ohne konkret entgegenstehende Umstände 
vielmehr 
generell als zumutbar zu erach
ten (
vgl. zu 
Art. 
43 
Abs. 
2 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG: 
Urteil des Bundesgerichts I 988/06 vom 28. März 2007). 
Die Klägerin, welche sich weder einem Patientenbesuch 
durch 
die Beklagte noch einer Begutachtung durch den von der Beklagten damit beauf
tragten 
Dr. 
A.___
 unterzog, hat damit im Sinne von 
Art. 
H2 
Ziff. 
5 AVB wie
derholt die ihr obliegenden vertraglichen Verhaltenspflichten verletzt. 
Die Be
klag
te wäre daher grundsätzlich berechtigt gewesen, die Versicherungsleis
tung
en zu verweigern. Gemäss dem Wortlaut von 
Art. 
H2 
Ziff. 
5 AVB (vorste
hende E.
 
3.5
) und der erwähnten Rechtsprechung zu 
Art. 
39 
Abs. 
2 
Ziff. 
2 VVG (vor
stehende E.
 
1.9
) hätte die Beklagte die Klägerin jedoch 
vorher 
zwingend im Sinne
 eines Mahn- 
und 
Bedenkzeitverfahrens
 schriftlich ausdrücklich zur Erfüllung ihrer Pflichten innerhalb einer bestimmten Frist auffordern
, auf die Rechtsfol
gen hinweisen und eine angemessene Bedenkzeit einräumen müssen. 
Dies 
hat die Beklagte indes unterlassen. Vielmehr hat 
sie 
die Versicherungsleistungen am 
2. 
April 201
2
 (
Urk. 
13/A
32
) direkt eingestellt. 
6.5
    
Die Beklagte wäre daher erst 
nach einem erfolglos 
durchgeführten Mahn- und 
Bedenkzeit
verfahren
, bei welchem sie der Klägerin im Sinne einer Bedenkzeit Frist zur Erfüllung ihrer vertraglichen Verhaltenspflichten angesetzt und sie auf die Rechtsfolgen einer Nichterfüllung hingewiesen hätte, 
berechtigt gewesen, 
die Versicherungsleistungen einzustellen. Mangels Durchführung eines Mahn- und 
Bedenkzeitverfahrens
 
kommt 
eine Verweigerung der Versicherungs
leistun
gen gestützt auf in 
Art. 
H2 
Ziff. 
5 AVB und 
Art.
 
39 
Abs. 
2 
Ziff. 
2 VVG vor
lie
gend 
nicht in 
Betracht. 
7.
7.1
    
Im Folgenden ist die für den Taggeldanspruch im streitigen Zeitraum vom 
3
0. 
September 2011 
bis 
2
8. 
Februar 2013 
massgebende medizinische Aktenlage zu prüfen.
7.2
    
Dr. 
med. 
E.___
, Facharzt für Radiologie, stellte in seinem Bericht vom 1
3. 
Januar 2011 (
Urk. 
20/6/5-6) fest, dass röntgenologische Untersuchung
en
 der Brustwirbelsäule (BWS), der Lendenwirbelsäule (LWS) und der rechten Schulter der Klägerin eine Fehlhaltung der BWS mit S-förmiger Skoliose und leichter Hyperkyphose sowie eine Spondylose und leicht
e
 
Osteochondrose
 aller Etagen der BWS, eine Fehlhaltung der LWS mit 
lumbosakraler
 Hyperlordose und 
links
konvexer
 Torsionsskoliose tieflumbal, eine 
Ventralverschiebung
 der statischen 
LWS-Achse, eine Höhenverminderung der Bandscheiben L3/L4 und L4/L5 
(
als in
direktes Zeichen einer 
Diskopathie
)
, eine Spondylose und 
Spondylarthrose
 al
ler Etagen der LWS, eine leichte ISG-Arthrose beidseitig, eine Gefässsklerose, eine 
Osteopenie
 sowie eine PHS 
calcarea
 und eine beginnende 
Omarthrose
 im Bereich
 d
er rechten Schulter ergeben hätten
. 
7.3
    
Dr. 
med. 
F.___
, Facharzt für 
Orthopädische Chirurgie und Trau
matologie des Bewegungsapparates
, diagnostizierte in seinem Bericht vom 2
3. 
Februar 2011 (
Urk. 
20/13/3-5) eine Tendinitis 
calcarea
 der rechten Schulter, einen Senk- und 
Spreizfuss beidseits, eine diskrete Offsetstörung der Hüfte und eine 
Spondylarthrose
 L3-5 bei 
sagitaler
 
Instabiliät
 der LWS/BWS und erwähnte, 
dass ab 1
0. 
Januar 2011 eine 
Arbeitsunfähigkeit wegen Schmerzen an den Füssen
 und an der rechten Schulter und Hüfte bestanden habe. Gegenwärtig bestehe in physischer Hinsicht eine verminderte Leistungsfähigkeit. Es bestün
den keine geistigen und psychischen Einschränkungen. In einer kör
perlich leichten Tätig
keit könnt
e die Klägerin schnell wieder im Umfang 
des bisherigen 
Arbeitspen
sums
 von 50
 %
 tätig sein. Eine angepasste Tätigkeit als Haushalthilfe sei aber nur schwer möglich.
7.4
    
Dr. med. 
G.___
, Fachärztin für Allgemeine Innere Medizin, stellte mit Be
richt vom 
4. 
März 2011 (
Urk. 
20/11/1-6
) ein 
Lumbovertebral
- und 
Zervikalsyn
drom
, eine Spondylose und 
Spondylarthrose
 sowie einen Verdacht auf ein
e
 De
pression fest und erwähnte, dass die Klägerin unter zunehmenden Schmerzen im Bereich der rechten Schulter und unter Rückenschmerzen leide. In der bishe
rigen Tätigkeit bestehe seit 1
0. 
Januar 2011 eine vollständige Arbeitsunfähig
keit.
    
Mit Bericht vom 
5. 
März 2012 stellte 
Dr. 
G.___
 eine Arbeitsunfähigkeit 
auf Grund 
von Schmerzen im Schulter- und Nackenbereich 
von 80
 %
 bis 100
 %
 fest
, insbesondere für Tätigkeiten mit Überkopfarbeiten und 
für Tätigkeiten 
mit He
ben von Lasten 
von 
einem Gewicht 
über 
fünf Kilogramm
, 
und erwähnte, 
dass 
infolge einer erheblichen Erschöpfungsdepression eine reduzierte psychi
sche und
 physische Belastbarkeit bestehe. Für Büroarbeiten ohne stereotype Be
wegungen und ohne Zwangshaltungen bestehe eine Arbeitsfähigkeit 
(
Urk. 
13/A36a). 
7.5
    
Der Arzt des Regionalen Ärztlichen Dienstes der IV-Stelle 
C.___
 (RAD), 
Dr.
 
med.
 
H.___
, Facharzt für 
Orthopädische Chirurgie und Traumatologie des 
Bewe
gungsapparates, führte in seiner Stellungnahme vom 1
6. 
Mai 2011 (Urk. 20/B
 S.
 
3 f.) aus, dass die Klägerin aus orthopädischer Sicht an 
Krank
heitsbildern leide, welche
 weder per se noch summarisch geeignet seien, einen 
therapiere
fraktären
, dauerhaften 
Gesundheitsschaden mit unmittelbar limitie
render Aus
wir
kung auf die Arbeitsfähigkeit in der zuletzt ausgeübten Tätigkeit (als Haus
halthilfe) zu begründen. Die belastungsabhängigen 
Fussschmerzen beidseits seien
 offensichtlich therapeutisch zugänglich und besserten sich auf interdigitale Infiltration. Zudem erscheine die beschriebene Fussfehlstellung entweder durch eine entsprechende Einlagenversorgung oder durch einen 
Vor
fusskorrektur
ein
griff
 mittelfristig behandelbar. Entsprechendes gelte auch für die 
Tendionosis
 
calcarea
 der rechten Schulter und für die Schmerzen im Bereich der rechten Hüfte. Gleiches gelte für die LWS-Symptomatik, welche bei einem peripher un
auffälligen Reflexbild einen intakten 
sensomotorischen Status auf
wiesen
. Aus der
 verspannten Rückenmuskulatur und aus den radiologisch be
schriebenen dege
nerativen Veränderungen lasse sich keine dauerhafte Arbeits
unfähigkeit ablei
ten.
 Des Weiteren werde in den medizinischen Akten als 
Ver
dachtsdiagnose
 zwar eine Depression 
erwähnt. Mangels konkreter klinische
r
 Befunde, mangels einer fachärztlichen Bestätigung oder gar einer ausgeschöpf
ten Behandlung lasse sich daraus 
indes 
nicht auf einen dauerhaften 
Gesund
heitsschaden
 schliessen. Nach
vollziehbar sei
en
 - aus rein therapeutischen Grün
den - intermittierende Zeiten mit einer Arbeitsunfähigkeit, jedoch nicht im Sinne eines therapierefraktären, 
dauerhaften Gesundheitsschadens mit massge
blich limitierender Auswirkung auf
 die Arbeitsfähigkeit (S. 2).
    
An dieser Beurteilung hielt 
Dr. 
H.___
 am 1
8. 
November 2011 (
Urk. 
20/B S.
 
5) und am 3
0. 
Januar 2012 (
Urk. 
20/B S. 7) fest. 
7.6
    
In seinem 
Bericht 
vom 1
2. 
August 2011 (
Urk. 
20/20/5-6) 
erwähnte 
Dr. 
F.___
, das
s
 er der Klägerin eine 
arthroskopische
 
Akromioplastik
 
mit 
AC-Gelenk
s
resektion
 empfohlen habe
,
 
und 
dass 
die Klägerin 
gegenwärtig eine solche 
Ope
ration ablehne.
7.7
    
Mit dem die Invalidenversicherung betreffenden Urteil vom 2
1. 
Juni 2013 
in Sachen der Klägerin 
und der 
IV-Stelle 
C.___
 (
Urk. 
18/1) 
erwog 
das Kantonsge
richt 
C.___
, zur Frage nach der Arbeitsunfähigkeit der Klägerin das Folgende:
„
„
(…)
 
Die erörterten Berichte können nach dem Gesagtem weder
 je
 für sich allein betrachtet noch in der Gesamtheit als schlüssig bezeichnet werden. Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass die IV-Stelle bisher auch noch nicht alle in Frage kommenden spezialmedizinischen Untersuchungen zu
r
 genauen Abklä
rung der geklagten Leiden durchgeführt hat. So diagnostizierte 
Dr. 
G.___
 im Bericht vom 
5. 
März 2012 eine Erschöpfungsdepression mit somatischen Be
schwerden. Angesichts dieser Angaben ist eine die Arbeitsfähigkeit der Versi
cherten beeinflussende, psychische Gesundheitsstörung sicherlich noch nicht ausgewiesen; gleichwohl konnte damit ein im Verfügungszeitpunkt bestehendes psychisches - die Schmerzsymptomatik mitbeeinflussendes - Leiden auch nicht ausgeschlossen werden (…)“ (E. 4.2)
.
 
Gestützt auf diese unsicheren, teils fehlenden und sich teils widersprechenden Angaben zum Gesundheitszustand der Versicherten und dessen Auswirkungen auf 
die Arbeitsfähigkeit kann über die Frage nach dem Gesundheitsschaden nicht mit dem im Sozialversicherungsrecht geltenden Beweisgrad der überwie
genden Wahrscheinlichkeit entschieden werden. Die Sache ist daher zu weite
ren Abklärungen in Form einer umfassenden polydisziplinären Begutachtung an die IV-Stelle zurückzuweisen (…)“ (E. 5.1)
.
 
8.
8.1
    
Hinsichtlich des Beweiswertes eines ärztlichen Berichtes ist entscheidend, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen 
beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der 
Vorak
ten
 (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Darlegung der medizinischen Zu
sammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen in der Expertise begründet sind (BGE 125 V 351 E. 3a, 122 V 157 E. 1c).
8.2
    
In 
Würdigung der erwähnten medizinischen Akten 
gilt es zu beachten, dass die beteiligten Ärzte 
in ihrer Beurteilung der Arbeitsfähigkeit der Klägerin teilweise erheblich voneinander abweichen. 
Während 
Dr. 
G.___
 (vorstehende E.
 
7.4) und 
Dr. 
F.___
 (vorstehende E.
 
7.3) übereinstimmend davon ausgingen, dass in
 der bisherigen Tätigkeit der Klägerin als Haushalthilfe eine vollständige Ar
beits
unfähigkeit bestehe, und dass der Klägerin die Ausübung einer 
behinde
rungs
angepassten
, körperlich leichten Tätigkeit im Umfang der 
bisher ausgeüb
ten 
Erwerbstätigkeit zuzumuten sei, vertrat 
Dr. 
H.___
 
(vorstehende E.
 
7.5) 
die Mei
nung, dass 
die Klägerin 
nicht an einem die Arbeitsfähigkeit in der zuletzt aus
ge
übten Tätigkeit 
als Haushalthilfe
 beeinträchtigenden Gesundheitsschaden leide. Es sei zwar davon auszugehen, dass 
intermittierende Zeiten mit einer Ar
beits
un
fähigkeit
 bestanden hätten
. Ein dauerhafter Gesundheitsschaden
 mit massgeb
lich limitierender Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit 
bestehe indes nicht. 
8.3
    
In inhaltlicher Hinsicht vermögen vorliegend weder die Beurteilung durch 
Dr. 
G.___
 noch diejenigen durch 
Dr. 
F.___
 und durch 
Dr. 
H.___
 zu über
zeugen. 
Die Arbeitsfähigkeitsbeurteilung durch 
Dr. 
G.___
 vermag insofern nicht zu überzeugen, als sie der Klägerin einerseits für körperlich leichte Büroarbeiten eine volle Arbeitsfähigkeit attestierte und 
ihr 
andererseits 
in der bisherigen Tä
tigkeit als Haushalthilfe eine vollständige Arbeitsunfähigkeit attestierte. Dies insbesondere deshalb, weil die bisherige Tätigkeit der Klägerin als Haushalthilfe 
unter anderem auch körperlich leichte Tätigkeiten umfasste (vgl. 
Urk. 
20/12 S. 6)
. Des Gleichen vermag nicht zu überzeugen, dass 
Dr. 
F.___
 einerseits da
von ausging, dass der Klägerin die Ausübung einer körperlich leichte
n
 Tätig
keit im bisherigen Umfang eines Arbeitspensums von 50 % zuzumuten sei, und dass er andererseits der Klägerin in der bisherigen Tätigkeit als Haushalthilfe eine vollständige Arbeitsunfähigkeit attestierte.
 Die Beurteilung durch 
Dr. 
H.___
 vermag nicht zu überzeugen, weil dieser 
einerseits 
davon ausging, dass lediglich 
ein dauerhafter Gesundheitsschaden Auswirkungen auf die Ar
beitsfähigkeit habe
,
 
und andererseits intermittierende Zeiten mit Arbeitsunfä
higkeiten trotzdem nicht
 ausschloss. 
8.4
    
Auf Grund der medizinischen Aktenlage lässt sich daher der Umfang der Arbeitsfähigkeit der Klägerin in ihrer bisherigen Tätigkeit als Haushalthilfe im 
massgebenden Zeitraum vom 3
0. 
September 2011 bis 2
8. 
Februar 2013 nicht mit
 
der notwendigen Klarheit und insbesondere nicht mit dem massgebenden 
Beweis
grad
 der überwiegenden Wahrscheinlichkeit ermessen
. 
Die Beklagte, wel
che ge
mäss 
Art. 
H2 AVB 
berechtigt war, die Klägerin durch von ihr beauftragte Ärzte 
zu 
untersuchen oder begutachten zu lassen, hat die Klägerin daher zu Recht auf
gefordert, sich einer 
solchen 
Begutachtung durch 
Dr. 
A.___
 zu un
ter
zieh
en. Mangels konkreter Anhaltspunkte für eine Unzumutbarkeit der vor
gesehenen Begutachtung durch 
Dr. 
A.___
 und 
der 
dafür erforderlichen Reise 
zur Begut
achtung 
nach 
B.___
 (vgl. vorstehende E.
 6.4
), wäre die Klägerin daher ver
pflichtet gewesen
,
 sich einer Begutachtung 
durch 
Dr. 
A.___
 
zu unterziehen. Die Klägerin, 
welcher der Beweis der anspruchsbegründenden Tatsachen obliegt (vorstehende E. 1.4), hat 
eine Begutachtung
 durch 
Dr. 
A.___
 
indes 
verweigert
. Die Folgen dieser
 
Beweislosigkeit 
hat die Klägerin 
zu tragen. 
8.5
    
Für den streitigen Zeitraum vom 3
0. 
September 2011 bis 2
8. 
Februar 2013 ver
mag die Klägerin einen Anspruch auf Krankentaggeldleistungen 
daher 
nicht mit dem massgebenden Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu be
weisen
, weshalb 
die Klage abzuweisen
 ist
.
9
.
    
Gemäss 
Art. 
114 
lit
. e ZPO ist das Verfahren kostenlos. Zu den Prozesskosten gehören die Gerichtskosten und die Parteientschädigung (
Art. 
95 
Abs. 
1 ZPO). Aus der Formulierung von 
Art. 
114 ZPO ergibt sich, dass dessen 
lit
. e nur die Gerichtskosten betrifft, nicht aber die Prozessentschädigung an die Gegenpartei (Urteil des Bundesgerichtes 4A_194/2010 vom 1
7. 
November 2010, E. 2.1 nicht publiziert in: BGE 137 III 47). 
Der nicht berufsmässig vertretenen Beklagten steht praxisgemäss keine 
Partei
entschädigung
 zu (
vgl. 
Art. 
68 
Abs. 
1 und 2 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG; BGE 133 III 439 E. 4).
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die 
Klage
 wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
X.___
- 
AXA Versicherungen AG
- 
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden. Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal
ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
MosimannVolz