zh_sozialversicherungsgericht · EE.2020.00066 · 2021-04-14 · de
Freischaffende Musikerin, die der Ausgleichskasse nicht als Selbständigerwerbende angeschlossen ist, hat keinen Anspruch gestützt auf die Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall. Möglicher Anspruch aufgrund der Covid-19-Kulturverordnung ist bei der Fachstelle Kultur geltend zu machen.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
EE.2020.00066
 
 
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna
Ersatzrichter Sonderegger
Gerichtsschreiberin Stadler
Urteil
 vom 
14. April 2021
in Sachen
X.___
Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt 
Dr. 
Valentin 
N. 
J. Landmann
Landmann Rechtsanwälte AG
Möhrlistrasse
 97, Postfach, 8050 Zürich
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
X.___
, geboren 1975, ist Musikerin
 
und 
seit
 August 2004 an der Musik
schule 
Y.___
 in einem ca. 25%-Pensum (10,66 h pro Woche) an
gestellt (Urk. 
9/1
). Am 2
9. 
Oktober 2019 (Ein
gangs
datum) meldete sich 
X.___
 bei der Sozial
versicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als 
Musike
rin im 
Orchester
 
Z.___
 
zur Anerkennung und Registrierung als 
Selb
stän
dig
er
werbende
 im 
Nebenerwerb
 mit Erwerbsaufnahme am 
1
9. 
Juni
 201
9
 an
, 
wobei sie darüber hinaus auf das bestehende Arbeitsverhältnis mit der Musikschule 
Y.___
 
hinwies
 (Urk. 
9/17
)
. 
Zur Prüfung des Antrags zur Erfassung als 
Selbständig
erwerbende
 ersuchte
 die Ausgleichskasse 
X.___
 
mit Schrei
ben vom 
6. 
November 2019 (
Urk. 
9/18) und 
6. 
Dezember 2019 (
Urk. 
9/19)
 
um Einreichung weiterer Unterlagen
.
 
Im letzteren Schreiben hielt die Ausgleichskasse zudem fe
st, bei Nichteinreichung der geforderten Unterlagen
 gehe sie davon aus, dass die AHV-Beiträge als Arbeitnehmer
beiträge
 abgerechnet würden respektive die geplante selbständige Erwerbstätigkeit nicht aufgenommen worden sei und sich damit die Erfassung als 
Selbständigerwerbende
 hinfällig erweise (
Urk. 
9/19). Auf diese beiden Schreiben der Ausgleichskasse reagierte 
X.___
 nicht.
    
Am 
1
9. 
Mai
 2020 (Eingangsdatum) meldete sich 
X.___
 bei der Aus
gleichskasse zum Bezug einer Erwerbs
ausfall
ent
schädigung (
Härtefallregelung
) gestützt auf die Ver
ordnung über Mass
nahmen bei Erwerbs
aus
fall im Zusammen
hang mit dem 
Corona
virus
 (Covid-19-Ver
ord
nung Erwerbs
aus
fall) an (
Urk. 9/
21
). Mit 
Ver
fü
gung vom 2
6. 
Mai
 2020 verneinte die Aus
gleichs
kasse einen Anspruch auf eine Corona-Erwerbsausfall
entschä
di
gung (
Urk. 9/
25
). Die dagegen von 
X.___
 am 
9
. Juni
 2020 erhobene Einsprache (
Urk. 
9/26
) wies die Aus
gleichs
kasse mit Entscheid vom 
21. Ok
tober
 2020 ab
 
(
Urk. 9/
28
 = Urk. 
2).
2.
    
Dagegen erhob 
X.___
 
6. 
November 2020 Beschwerde und bean
tragte die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die 
Zusprache
 einer Corona-Erwerbsausfallentschädigung gestützt auf die Härtefallregelung (Urk. 1). 
    
Mit Beschwerdeantwort vom 2
9. 
Januar 2021 schloss die Beschwerdegegnerin auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 8, unter Beilage der Kassenakten 
[
Urk. 
9/1-39]), was der Beschwerdeführerin mit Ver
fügung vom 
2. 
Februar 2021 zur Kennt
nis gebracht wurde (Urk. 10). 
3.
    
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit er
for
der
lich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. 
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Nach Art. 185 Abs. 3 der Bundesverfassung (BV) kann der Bundesrat
 Ver
ordnun
gen und Verfügungen erlassen, um eingetretenen oder unmittelbar drohenden schweren Störungen der öffentlichen Ordnung oder der inneren oder äusseren Sicherheit zu begegnen. Solche Verordnungen sind zu befristen
 (und zwar auf maximal sechs Monate; vgl. Art. 7d Abs. 2 
lit
. a des Regierungs- und Ver
wal
tungs
organisationsgesetzes [RVOG])
.
 
    
Gestützt auf dieses Notverordnungsrecht erliess der Bundesrat - nebst anderen Verordnungen im Zusammenhang mit der Covid-19-Pandemie, die sich teilweise auch auf das Bundesgesetz über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen (
Epidemiengesetz
 [
EpG
]) stützen - am 20. März 2020 die Co-vid
19
Ver
ordnung Erwerbsausfall. Die Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall wurde rück
wirkend per 17. März 2020 in Kraft gesetzt und der Geltungszeitraum bis zum 16. September 2020 befristet (Art. 11 Abs. 2). Danach wurde 
der Gel
tungszeitraum zunächst bis am 3
1. 
Dezember 2021 verlängert (
Art. 
11 
Abs. 
4) und in der Folge auf den 3
0. 
Juni 2021 befristet (
Art. 
11 
Abs. 
5).
 Die Verordnung erfuhr mehrere Änderungen, unter anderem am 6. Juli, 17. September und 8. Oktober 2020. Mit dem Covid-19-Gesetz vom 25. September 2020 wurde 
rück
wirkend per 17. September 2020 eine gesetz
liche Grundlage für die Co-
vid-19-Verordnung Erwerbsausfall geschaffen (Art. 15 in Verbindung mit Art. 21 Abs. 3 des Covid-19-Gesetzes).
1.2
    
1.2.1
    
Gemäss Art. 2 Abs. 3 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall in der bis am 16. Sep
tember 2020 gültig gewesenen Fassung hatten 
Selbständigerwerbende
 im Sinne von Art. 12 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozial
ver
siche
rungsrechts (ATSG), die aufgrund einer Massnahme nach Art. 6 Abs. 1 und 2 der Verordnung 2 über Massnahmen zur Bekämpfung des 
Coronavirus
 (Covid-19; Covid-19-Verordnung 2) einen Erwerbsausfall erlitten, Anspruch auf eine Erwerbsausfallentschädigung.
    
Gemäss Art. 6 Abs. 1 Covid-19-Verordnung 2 in der vom 17. März bis 5. Juni 2020 gültig gewesenen Fassung, war es verboten, öffentliche oder private Veran
staltungen, einschliesslich Sportveranstaltungen und Vereinsaktivitäten durchzu
führen. Gemäss Abs. 2 von Art. 6 der Covid-19-Verordnung 2 in der vom 17. März
 bis 5. Juni 2020 gültig gewesenen Fassung waren öffentlich zugängliche Ein
rich
tungen für das Publikum geschlossen. 
1.2.2
    
Nach Art. 2 Abs. 3
bis
 der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall (in der bis 
16. Sep
tember 2020
 gültig
 gewesen
en Fassung) sind 
Selbständig
erwerbende
 im Sinne von Art. 12 ATSG
, die nicht unter Absatz 3 fallen,
 anspruchsberechtigt, wenn sie aufgrund der 
bundesrätlichen
 
Massnahmen
 zur Bekämpfung des 
Co
rona
virus
 
einen Er
werbs
ausfall erleiden und ihr für die Bemessung der Beiträge der AHV 
mass
gebendes
 Ein
kommen für das Jahr 2019 zwischen Fr. 10‘000.-- und Fr. 90‘000.-
- liegt (so
ge
nannte Härtefallre
gelung)
.
1.3
1.3.1
    
Nach 
dem (rückwirkend) seit dem 1
7. 
September 2020 gültigen 
Art. 
2 
Abs. 
3
 der Covid
-19-Verordnung Erwerbsausfall 
(eingefügt mit der Änderung vom 
4. 
November 2020)
 
sind 
Selbstständigerwerbende
 im Sinne von Artikel 12 ATSG und Personen nach Artikel 31 Absatz 3 Buchstaben b und c 
des Bundesgesetzes über die obli
gatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädi
gung (AVIG)
 unter der Voraussetzung von Absatz 1
bis
 Buchstabe c anspruchsbe
rechtigt, wenn sie: 
a.
ihre Erwerbstätigkeit aufgrund von behördlich angeordneten Massnahmen 
zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie unterbrechen müssen; und
b.
einen Erwerbs- oder Lohnausfall erleiden
. 
1.3
.2
    
Gemäss
 
Art. 
2 
Abs. 
3
bis
 der Covid-19-Verordnun
g Erwerbsausfall 
(eingefügt mit der Änderung vom 
4. 
November 2020) 
sind 
Selbständigerwerbende
 im Sinne von Artikel 12 ATSG und Per
sonen nach Artikel 31 Absatz 3 Buchstaben b und c 
AVIG
, die nicht unter Absatz 3 fallen, unter der Voraussetzung von Absatz 1
bis
 Buchstabe c anspruchs
berechtigt, wenn: 
a.
ihre Erwerbstätigkeit aufgrund von behördlich angeordneten Massnahmen 
zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie massgeblich ein
ge
schränkt ist;
b.
s
ie einen Erwerbs- oder Lohnausfall erleiden; un
d
c.
sie im Jahr 2019 für diese Tätigkeit ein AHV-pflichtiges Erwerbseinkommen 
von mindestens 10’000 Franken erzielt haben; diese Voraussetzung gilt 
sinngemäss, wenn die Tätigkeit nach dem Jahr 2019 aufgenommen wurde; 
wurde die Tätigkeit nicht während eines vollen Jahres ausgeübt, so gilt diese 
Voraussetzung proportional zu deren Dauer. 
1.4
    
Gemäss
 
Rz
. 1024
 des Kreisschreibens über die Entschädigung bei 
Massnahmen
 zur Bekämpfung des 
Coronavirus
 - Corona-Erwerbsersatz (Stand: 
18. September
 2020
,
 KS CE)
 gelten Personen als 
Selbständigerwerbende
, die Einkommen erzie
len, welches nicht Entgelt für eine als Arbeitnehmerin oder Arbeitnehmer ge
leis
tete Arbeit darstellt. 
Bei 
Selbständiger
werbenden
 ist entscheidend, ob sie von der Aus
gleichskasse als solche anerkannt sind. Die Tatsache, dass die ver
sic
herte Per
son bei der Ausgleichskasse als 
selbständige
rwerbend
 ange
schlo
ssen ist, ist dafür ausreichend (
Rz
. 1025). 
1.5
    
W
ie der Medienmitteilung des Bundesrates vom 
2
0. 
März
 2020 
zu entnehmen ist, hatte dieser an seiner gleichentags durchgeführten Sitzung 
unter anderem einen Anspruch auf Entschädigung bei Erwerbsausfällen für Selbständige beschlossen. 
Selbständig Erwerbende, die wegen behördlichen Massnahmen zur Bekämpfung des 
Coronavirus
 Erwerbsausfälle erleiden, 
würden
 entschädigt
 werden
, sofern nicht bereits eine Entschädigung od
er Versicherungsleistung bestehe
. Eine Ent
schädigung 
sei
 für folgende Fälle vorgesehen:
 Schulschliessungen, ä
rztlich ver
ordnete Quarantäne
 und 
Schliessung eines sel
b
ständig geführten öffentlich zu
gänglichen Betriebes
. 
Die
se
 Regelung 
gelte
 auch für freischaffende Künstler
innen und Künstler, die einen Erwerbsunterbruch erleiden, weil ihre En
ga
gements wegen der Massnahmen gegen das 
Coronavirus
 annulliert 
werden
 oder weil sie einen eigenen Anlass absagen müssen
 (
https://www.admin.ch/gov/de/start/doku
-
mentation/medienmitteilungen/bundesrat.msg-id-78515.html
)
.
 Der Bundesrat hat bereits in seiner Sitzung vom 1
3. 
März 2020 beschlossen, dass er für den Kulturbereich finanzielle Mittel bereitstellen möchte, um zu verhindern, 
dass 
wiederkehrende kulturelle Anlässe in ihrer Exis
tenz bedroht sind
, 
und insbesondere auch um 
selbständig erwerbende sowie frei
schaffende Kulturschaffen
de in Notsituationen zu unterstützen (
https://www.admin.ch/gov/de/start/dokumentation/medienmitteilungen/bundesrat.msg-id-78437.html
). In der Folge erliess der Bundesrat am 2
0. 
März 2020 die Verordnung über die Abfederung der wirtschaftlichen Auswirkungen des 
Corona
virus
 im Kultursektor. 
2.
    
2.1
    
Die Beschwerdegegnerin verneinte einen Anspruch auf Corona-Erwerbsaus
fall
entschädigung mit der Begründung, dass die Beschwerdeführerin nicht als 
selb
stän
digerwerbende
 Person registriert sei und daher die Anspruchsvoraus
set
zun
gen für einen Leistungsbezug
 
nicht erfülle (
Urk. 
2). 
In der Beschwerdeantwort vom 29. Ja
nuar 2021 präzisierte sie, dass sämtliche Veranstalter die Löhne für die Be
schwerdeführerin mit deren jeweiligen Ausgleichskassen abrechnen wür
den. Die Voraussetzungen für den Anspruch auf eine Corona-Erwerbsersatz
ent
schädigung infolge Veranstaltungsverbot seien nicht erfüllt (
Urk. 
8). 
2.2
    
Die Beschwerdeführerin machte demgegenüber geltend, dass sie freischaffende Musikerin sei
 
und sich ihren Lebensunterhalt unter anderem mit dem Engagement in diversen Orchestern oder im Rahmen von Veranstaltungen verdiene. 
Aufgrund der Corona-Pandemie seien etliche Konzerte und Veranstaltungen a
bgesagt wor
den, i
nsgesamt 42 Aufführungen/Projekte, bei denen sie hätte auftreten sollen. 
Dies
 führe zu einem Ausfall von Gagen in der Höhe von Fr. 23'200.--. Da sie mangels Arbeitgeber keine Kurzarbeit
sentschädigung
 beziehen könne, habe sie Anspruch auf eine Corona-Erwerbsersatz
ent
schädigung.
 Dass sie selber nicht als 
Selbständigerwerbende
 einer Ausgleichskasse angeschlossen sei, sei darauf zurückzuführen, dass seit einigen Jahren sämtliche Auf
traggeber 
die AHV-Beiträge
 direkt von ihrer Gage
 abziehen und an die zuständige Ausgleichskasse überweisen würden.
 
Für freischaffende Künst
ler müss
t
en dieselben Anspruchsvo
raussetzungen wie für 
Selbständiger
wer
ben
de
 gelten, ansonsten eine massive Rechtsungleichheit entstehen würde
 (Urk. 
1). 
3.
3.1
    
Die Beschwerdeführerin ist im Bereich Musik tätig (vgl. 
Urk. 
3/2-3). Wie nach
fol
gend zu zeigen ist, kann offenleiben, ob bzw. inwieweit ihr die Ausübung ihrer Tätigkeit aufgrund behördlich angeordneter Massnahmen verboten war oder nicht, erfüllt sie doch weder die Anspruchsvoraussetzungen gemäss Abs. 3 
(E. 
1.3.1) noch gemäss Abs. 3
bis
 (Härtefall; E. 1.3.2) von Art. 2 Covid-19-Verord
nung Erwerbsaufall
. 
3.2
    
Aufgrund der Aktenlage ist erstellt, dass 
sich die Beschwerde
führerin Ende Okto
ber 2019 als 
Selbständigerwerbende
 bei der Beschwer
de
gegnerin 
angemeldet hatte (
Urk. 
9/17). Eine Anerkennung als 
Selbständigerwerbende
 erfolgte danach aber nicht, da
 es
 die Beschwerdeführer
in unterliess
, 
Unterlagen einzureichen, 
die eine selbständige 
Erwerbstätigkeit belegen würden
. 
Wie die Beschwerdeführerin selber ausführt, ziehen die Veranstalter die AHV-Beiträge 
direkt von der
 G
age
 ab und überweisen sie an die zuständige Ausgleichskasse
 (
Urk. 
1 S. 7 f., 
Urk. 
9/26)
. Daraus ergibt sich, dass die Gagen jeweils als Lohn aus unselbständiger Erwerbs
tätigkeit abgerechnet werden
 (vgl. 
Art. 
6
 ff.
 des Bundesgesetzes über 
die Alters- und 
Hinterlassenenversicherung
,
 AHVG)
. 
Die Beschwerdeführerin scheint zu ver
kennen, dass aus AHV-rechtlicher Sicht einzig zwischen selbständiger und unselbständiger Erwerbstätigkeit unterschieden wird. Eine dritte Kategorie «frei
schaffende Künstler» gibt es aus AHV-rechtlicher Sicht nicht. 
Ihr Anspruch auf eine Corona-Erwerbsersatzentschädigung setzt mitunter die Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit voraus 
(vgl. auch dazu E. 1.5
 hiervor
 sowie das 
von der Beschwerdeführerin eingereichte Merkblatt zur Corona-Erwerbsersatz
entschädigung, 
Urk. 
3/13 S. 2).
    
Anspruch auf eine Corona-Erwerbsausfallentschä
digung gestützt auf Art. 
2 Abs. 
3 und 
3
bis
 der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall haben
 jedoch
 nur Per
sonen, die im Zeit
punkt der Unterbrechung der Erwerbstätigkeit im März 2020 von der Aus
gleichs
kasse
 denn auch
 als 
Selbständige
rwerbende
 anerkannt waren (vgl. vorstehend E. 1.4 und 
Rz
. 1025 KS CE). Diese Voraussetzung ist bei
 der
 Beschwerdeführer
in
 zweifel
los nicht erfüllt, weshalb
 ein Anspruch sowohl nach
 
Abs. 
3 
als auch
 
nach der Härtefallregelung resp. 
Abs. 
3
bis
 von 
Art. 
2 der Covid-19-Verordnung Erwerbs
aus
fall
 
zu verneinen ist. 
Die Beschwerde erweist sich dem
zu
folge als un
be
gründet und ist abzuweisen.
4.
    
Die Beschwerdeführerin ist darauf hinzuweisen, dass die Verordnung über die Massnahmen im Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz vom 14. Oktober 2020 (Covid-19-Kulturverordnung), rückwirkend per 26. September 2020 in Kraft getreten und bis zum 21. Dezember 2021 geltend, (für die Periode bis 20. Sep
tember 2020 galt die 
Verordnung vom 2
0. 
März 2020 über die Abfederung der wirtschaftlichen Aus
wirkungen des 
Coronavirus
 [Covid-19] im Kultursektor [
Covid
-Verordnung Kultur]) verschiedene wirtschaftliche Hilfen für Kultur
schaf
fen
de und Kulturbetriebe vorsieht. Im Kanton Zürich wohnhafte Kulturschaffende und Kulturbetriebe können ihre Anträge auf finanzielle Unterstützung (Aus
fall
entschädigung) bei der Direktion der Justiz und des Innern, Fachstelle Kultur, elektronisch stellen. Das 
Gesuchsportal
 für freischaffende Kulturschaffende wird voraussichtlich Anfang Mai geöffnet. Die Eingabefrist ist der 31. Mai 202
1. 
Fer
ner bietet das Portal 
http://nothilfe.suisseculturesociale.ch 
unter gewissen Voraus
setzungen 
Nothilfe für Kulturschaffende
 an.
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die 
Beschwerde
 wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwalt 
Dr. 
Valentin 
N. 
J. Landmann
- 
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
- 
Bundesamt für Sozialversicherungen
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundesge
setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu
legen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
HurstStadler