zh_sozialversicherungsgericht · AL.2013.00192 · 2015-03-05 · de
Einstellung in der Anspruchsberechtigung, mangelnde Arbeitsbemühungen bei (unechter) Arbeit auf Abruf vor der Kündigung.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2013.00192
I. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Maurer Reiter als Einzelrichterin
Gerichtsschreiberin Hartmann
Urteil
 vom 
5. März 2015
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
gegen
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
Abteilung Arbeitslosenversicherung
Stampfenbachstrasse
 32, Postfach, 8090 Zürich
Beschwerdegegner
Sachverhalt:
1.
    
X.___
, geboren 1972, 
war von 2001 bis Ende Januar 2013 bei der 
Y.___
 GmbH angestellt (Urk. 7/36). Am 5. November 2012 meldete 
er 
sich beim Regionalen 
Arbeits
ver
mitt
lungszentrum
 (RAV) 
Z.___
 zur Arbeitsver
mittlung 
für eine Teilzeitstelle 
ab dem 1. 
Februar
 2013 an (Urk. 
7/34-35
).
 
Mit Verfügung vom 
7. Februar 2013 
stellte das Amt für Wirt
schaft und Arbeit (AWA) den Ver
sicherten wegen ungenügen
der persön
licher Arbeitsbemühungen 
während der
 Zeit vor 
der Anmeldung zur Ar
beits
ver
mittlung
 für 
13 
Tage mit 
Beginn
 ab 
1. Februar 2013 
in der 
An
spruchs
berech
tigung
 ein
 (Urk. 7/17)
.
    
Am
 1. April 2013 
trat
 
der Versicherte
 
bei der 
A.___
 als 
Hilfs
koch
 im Stundenlohn 
eine neue Anstellung an
 (Urk. 
7
/6)
. 
Am 26. Juni 2013 wurde ihm per Ende 
Juli
 2013 gekündigt (
Urk. 
7
/
7
).
 
Wäh
rend laufender Rahmenfrist zum Leistungsbezug vom 1. Februar 2013 bis 31. Januar 2015 meldete er sich 
erneut 
beim zuständigen RAV an und stellte sich ab dem 1.
 
Juli 2013 
wieder 
zur Arbeitsvermit
tlung zur Verfügung (Urk. 
2 S. 2
, Urk. 7/9
)
, nach
dem der letzte Arbeitstag 
bereits 
Ende
 Juni 2013
 gewesen
 war (Urk. 3/3 S. 1, Urk. 7/8)
.
 
Mit Verfügung vom 
5. Juli 2
013 
stellte das Amt für Wirt
schaft und Arbeit (AWA) den Ver
sicherten wegen ungenügen
der persön
licher 
Arbeits
bemühungen
 
wäh
rend der
 Zeit vor 
der Anmeldung zur Ar
beits
ver
mittlung
 für 
18 
Tage 
mit 
Beginn
 ab 
1. Juli 2013 
in der 
Anspruchs
berech
tigung
 ein
 (Urk. 7
/4)
. 
Die dagegen erho
bene Einsprache des Versicherten vom 
18. Juli
 2013 (Urk. 
7/5
) wies das AWA mit 
Einsprache
entscheid
 
vom 
19. August
 2013 ab 
(Urk. 2).
2.
    
Hiergegen
 erhob der Versicherte mit Eingabe vom 
30. August
 2013 (Urk. 1) Be
schwerde und beantragte sinngemäss die 
Aufhebung 
des 
Einsprache
ent
scheides
 
vom 
19. August 2013
.
 
Der Beschwerdegegner schloss in der Beschwerdeantwort vom 
8. November 2013
 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 
6
 S. 2).
    
Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, so
weit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. 
Die Einzelrichterin zieht in Erwägung:
1.
    
Da der Streitwert Fr. 20’000.-- nicht übersteigt, fällt die Beurteilung der 
Beschwerde
 in die einzelrichterliche Zuständigkeit (§ 11 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht). 
2.
2.1
    
2.1.1
    
Nach 
Art. 
17 
Abs. 
1 Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenver
siche
rung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) muss die versicherte Person, die Ver
sicherungsleistungen beanspruchen will, mit Unterstützung des zuständigen Arbeitsamtes alles Zumutbare unternehmen, um Arbeitslosigkeit zu vermeiden oder zu verkürzen. Insbesondere ist sie verpflichtet, Arbeit zu suchen, nötigen
falls auch ausserhalb ihres bisherigen Berufes. Sie muss ihre Bemühun
gen nachweisen können. Diese Bestimmung regelt allgemein die materiellen Pflich
ten der versicherten Personen. Mit der Formel, der Versicherte habe alles Zu
mutbare zu unternehmen, um Arbeitslosigkeit zu vermeiden oder zu ver
kürzen, statuiert sie die Pflicht zur Schadenminderung, aus welcher sich ver
schiedene Einzelpflichten ergeben. Dazu gehört die Pflicht der Versicherungs
leistungen beanspruchenden Person zur Arbeitssuche. 
Art. 
30 
Abs. 
1 
lit
. c AVIG sanktio
ni
ert eine Verletzung der in Art. 17 Abs. 
1 AVIG statuierten 
Schaden
min
de
rungspflicht
, insbesondere auch der Pflicht, sich genügend um Arbeit zu be
mü
hen. Mittels Einstellung in der Anspruchsberechtigung soll dieser Pflicht zum Durchbruch verholfen werden 
(BGE 139 V 524 E. 2.1.1 mit Hinweisen). 
2.1.2
    
Aus der Pflicht, den Eintritt der Arbeitslosigkeit zu verhindern, fliesst die Last für die versicherte Person, sich bereits vom Zeitpunkt der Kündigung des frühe
ren Arbeitsverhältnisses an und damit vor Eintritt der Arbeitslosigkeit intensiv um eine neue Arbeit zu bemühen (ARV 2005 S. 56, C 208/03 E. 3.1; Urteile 
des Bundesgerichts 8C_58/2012 vom 6. Juni 2012 E. 2 und
 8C_583/2009 vom 22.
 
De
zem
ber 2009 E. 3.1 mit Hinweisen). Die versicherte Person hat sich dem
entsprechend während einer allfälligen Kündigungsfrist, aber auch generell während der Zeit vor der Anmeldung, unaufgefordert um Stellen zu bemühen. Sie kann sich insbesondere nicht damit exkulpieren, nicht gewusst zu haben, dass sie schon vor der Anmeldung zum Leistungsbezug zur ernsthaften Arbeits
suche verpflichtet war und nicht darauf aufmerksam gemacht
 worden sei (ARV 2006 S. 295, C 
1
38/05 E. 2.1; ARV 1982 S. 37, C 
50/81). Bei der Anmeldung hat die arbeitslos gewordene Person den Nachweis ihrer Bemühungen um Arbeit vor
zu
legen (Art. 20 Abs. 1 
lit
. 
d 
der 
Verordnung über die obligatorische Arbeits
losen
versicherung 
und die Insolvenzentschädigung [
AVIV
]
). Spätestens zu die
sem Zeit
punkt wird sie sämtliche während der Kündigungsfrist getätigten 
Stel
lenbewerbungen
 einzureichen haben
 (BGE 139 V 524 E. 2.1.2)
.
2.1.3
    
Die Eigeninitiative der versicherten Person hat sich laut 
Art. 
17 
Abs. 
1 Satz 2 AVIG wenn nötig auch auf ausserberufliche Arbeitsgelegenheiten zu erstrecken. Nach 
Art. 
16 
Abs. 
1 AVIG muss der Versicherte zur Schadenminderung grund
sätzlich jede Arbeit unverzüglich annehmen. 
Mit Blick auf Art. 
16 
Abs. 
2 
lit
. b und d AVIG
 ist die
 Pflicht zur Stellensuche ausserhalb des bisherigen Be
rufes zu Beginn der Stellensuche noch nicht allzu streng zu handhaben
. Q
uali
fizierten Berufsleuten in gekündigter Stellung 
ist daher 
das Recht zuzu
billigen ist, ihre persönlichen Bemühungen zunächst auf ihren bisherigen Berufszweig zu be
schränken, sofern dieser offene Stellen anbietet (
BGE 139 V 524 
E. 2.1.3).
    
Kern der Pflicht, alles Zumutbare zu unternehmen, um Arbeitslosigkeit zu ver
meiden oder zu verkürzen, sind die persönlichen Arbeitsbemühungen
 der ver
si
cherten Person selbst
, die in der Regel streng beurteilt werden. Es gilt 
gewisser
massen
 der Grundsatz, dass die Arbeitsbemühungen umso intensiver sein müs
sen, je weniger Aussicht eine versicherte Person hat, eine Stelle zu finden. Dabei stehen 
die 
Tatsache 
und die
 Intensität
 des Bemühens
, nicht aber der Erfolg die
ser Bemühungen im Vordergrund (
Gerhard Gerhards, Kommentar zum 
Arbeits
losenversicherungsgesetz
,
 
1987, Bd. 
I [
Art. 
1-58], N 12 
und 14 zu Art. 
17
; Urteil des Bundesgerichts 
C 351/05 vom 
3. 
Juli 2006
 E. 3.2.1 mit Hinweisen).
2.1.4
    
Bei der Beurteilung der Frage, ob sich eine Person genügend um zumutbare Arbeit bemüht hat, ist nicht nur die Qualität, sondern auch die Quantität ihrer Bewerbungen von Bedeutung. 
Eine allgemein gültige Aussage über die erforder
liche Mindestzahl an Bewerbungen ist nicht möglich. 
Das Quantitativ der Be
werbungen beurteilt sich 
vielmehr 
nach den konkreten
,
 
subjektiven und objek
tiven 
Umständen
 (
Alter, Schul- und Berufsbildung, 
Usanzen
 des 
betref
fenden
 Arbeitsmarktes
, Dauer der Arbeitslosigkeit etc.
)
, wobei in der Praxis durch
schnittlich zehn bis zwölf Stellenbewerbungen pro Monat in der Regel als genü
gend erachtet wer
den (
BGE 139 V 524 E. 2.1.4 mit Hinweis; 
Urteil 
des Bun
des
gerichts 
8C_583/2009
 
vom 2
2. 
Dezember 2009
 E. 5.1
). 
B
ei sehr qualifizierten Bewer
bun
gen 
genügen 
etwas 
weniger (
Urteil 
des Bundesgerichts 
C 296/02
 
vom 2
0. 
Mai 2003
 E. 3
.2
 mit Hinweisen
).
    
    
    
Aus der in 
Art. 
17 
Abs. 
1 AVIG verankerten allgemeinen 
Schadenminderungs
pflicht
 
ergibt sich zudem 
für die Zeit vor der Anmeldung bei der Arbeitslosen
versicherung 
die
 Pflicht der Versicherungsleistungen bean
spruchenden Person, sich regelmässig um Stellen zu bewerben (
BGE 139 V 524 
E. 4).
2.2
    
Die Dauer der Einstellung bemisst sich nach dem Grad des Verschuldens (Art. 30 Abs. 3 AVIG) und beträgt 1 bis 15 Tage bei leichtem, 16 bis 30 Tage bei mittel
schwerem und 31 bis 60 Tage bei schwerem Verschulden (Art.
 
45 Abs. 3 AVIV). 
3.
    
3.1
    
Der Beschwerdegegner stellte sich im angefochtenen 
Einspracheentscheid
 auf den Standpunkt, 
beim Arbeitsverhältnis des Beschwerdeführers habe es sich um eine Beschäftigung auf Abruf („Arbeitsvertrag für Mitarbeiter/in mit unregel
mässigem Arbeitspensum“) gehandelt, bei der ihm kein Minimum an Arbeits
stunden garantiert worden sei. Daher sei er während des Arbeitsverhält
nisses permanent von Arbeitslosigkeit bedroht gewesen, 
so dass
 er aus 
arbeits
losen
versicherungsrechtlicher
 Sicht gehalten gewesen wäre, sich bereits ab 
dem 
Stel
lenantritt
 vom 1. April 2013 laufend um eine neue Anstellung zu bemühen. 
Praxis
gemäss
 seien die Arbeitsbemühungen der letzten drei Monate vor dem Eintritt in die kontrollierte Arbeitslosigkeit per 1. Juli 2013 zu überprüfen. In dieser Zeit vom 1. April bis 30. Juni 2013 hab er insgesamt drei 
Stellenbe
mü
hungen
 nachgewiesen, was bereits mengenmässig nicht genüge, da 
praxis
ge
mäss
 10 bis 12 Arbeitsbemühungen pro Monat erwartet würden. 
Entschuldbar
e
 Gründe würden keine vorliegen. Zudem habe ihn die zuständige RAV-Beraterin bereits anläs
slich des Beratungsgesprä
ches vom 16. Mai 2013 über die geltende Praxis aufgeklärt. Erschwerend würde sich auswirken, dass der Versicherte bereits mit Verfügung vom 7. Februar 2013 wegen ungenügenden persönlichen Arbeitsbemühungen für die Zeit vor Eintritt in die kontrollierte Arbeitslosigkeit vorübergehend in der Anspruchsberechtigung habe eingestellt werden müssen. 
Mit 
der 
vorübergehenden Ein
stellung in der Anspruchsberechtigung für 1
8
 Tage sei dem zugrunde
liegenden Verschul
den und den konkreten Umständen ange
mes
sen Rechnung getragen worden (Urk. 2 S. 2 f.).
3.2
    
Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, 
er habe die
 Kündigung am 28. Juni 
2013 
erhalten. Wegen Konkurs der 
A.___
 sei der Juni-Lohn nicht mehr ausbezahlt worden. Er habe von April bis Juni 2013 keine Veranlassung gehabt, sich nach einer anderen Stelle umzusehen, da nie die Rede davon ge
wesen sei, dass sein unbeschränkter Arbeitsvertrag plötzlich per Ende Juli ge
kündigt würde 
(Urk. 1).
3.3
    
Streitig und zu prü
fen ist, ob der Beschwerdeführer
 zu Recht wegen unge
nügen
der Arbeitsbemühungen
 
für die Dauer von 
18 
Tagen in der 
Anspruchsberechti
gung
 eingestellt worden ist.
 
    
Unstrittig und ausgewiesen ist, dass der Be
schwerdeführer in der Zeit von Anfang April bis Ende Juni 2013 lediglich drei Arbeitsbemühungen nachge
wiesen hat, und zwar zwei am 25. Juni und eine am 26. Juni 2013 (Urk. 7/12). Zu prüfen ist insbesondere, ob der Beschwerdeführer aufgrund der Art seines Arbeitsverhältnisses verpflichtet war, auch vor Kenntnis seiner Kündigung am 26. Juni 2013 Arbeitsbemühungen zu unternehmen. 
4.
4.1
    
Die Anstellung des Beschwerdeführers 
bei der 
A.___
 als Hilfskoch ab dem 1. April 2013 
wurde als unbefristetes Arbeitsverhältnis mit einer Probe
zeit von zwei Monaten und ab dem dritten Monat mit einer Kündigungsfrist von einem Monat eingegangen. Sie 
basierte auf einem „Arbeitsvertrag für Mit
arbeiter mit unregel
mässigem Arbeitspensum (z.B. „Aushilfen“ im Stun
den
lohn)“. Gemäss Ziffer 5 des Vertrages unter dem Titel „Arbeitszeit und Fe
rien (
Art. 
15 und 17 L-GAV)“
 war vorgese
hen, dass die einzelnen 
Arbeits
ein
sätze
 jeweils nach Absprache im gegenseitigen Einvernehmen erfolgen
 sollten
, wobei die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit jedenfalls unter 42 Stun
den 
(res
pektive in Kleinbetrieben unter 45 Stunden und in Saisonbetrieben unter 43,5 Stunden) liegen sollten
 (Urk. 3/6)
. 
4.2
    
Wie 
der Beschwerdegegner
 zutreffend feststellte, wurde somit weder ein Min
dest
lohn noch ein Mindestpensum respektive eine Mindestanzahl an zu leisten
den Stunden vereinbart. 
Damit ist noch nicht gesagt, dass es sich bei 
diesem
 Arbeitsverhältnis um eine 
echte Arbeit auf Abruf handelte. Denn bei
 der echten Arbeit auf Abruf trifft den Arbeitnehmer eine Einsatzpflicht nach Weisung des Arbeitgebers. Das heisst, der Arbeitgeber kann den Arbeitnehmer einseitig ab
rufen (sog. kapazitätsorientierte variable Arbeitszeit; BGE 124 III 249 E.
 
2a). In einem solchen Arbeitsverhältnis muss auch der Bereitschaftsdienst entschädigt werden (BGE 124 III 249 E. 3) und es muss auch während der Kündigungsfrist die vorher durchschnittlich geleistete Arbeit zugewiesen 
beziehungsweise
 - wenn der Arbeitgeber auf einen Einsatz des Arbeitnehmers verzichtet - die entsprechende 
Entlöhnung
 bezahlt werden, da sonst der Kün
digungsschutz unterlaufen würde (BGE 125 III 65). Bei der unechten Arbeit auf Abruf hingegen trifft den Arbeitnehmer keine Einsatzpflicht; ein Einsatz kommt vielmehr auf
grund gegenseitiger Vereinbarung zustande. Oftmals liegt den ein
zelnen Ein
sätzen ein Rahmenvertrag zugrunde, in dem die Arbeitsbe
dingungen einheitlich 
geregelt sind (zum Ganzen: 
Urteil
 des Bundesgerichts 
4A_509/2009 vom 7. 
Januar 2010
 E. 2.3 mit Hinweisen).
 
4.3
    
Hier wurden keine jederzeitige Abrufbereitschaft respektive k
eine Einsatzpflicht nach Weisung des Arbeitgebers
 vereinbart, sondern es wurde ausdrücklich vor
gesehen, dass 
die einzelnen Arbeitseinsätze jeweils nach Absprache im gegen
seitigen Einvernehmen erfolgen sollten.
 Es handelt sich beim vorliegenden Arbeitsvertrag um einen Rahmenvertrag betreffend eine sogenannte unechte Arbeit auf Abruf.
 Somit bestand von Seiten des Beschwerdeführers keinerlei An
spruch auf eine 
regelmässige
 Beschäftigung
 in einem bestimmten Umfang
 und auch keine Entschädigungspflicht von Seiten des Arbeitgebers für Bereit
schaftsdienst
.
 
Aus der sehr kurzen Dauer des Arbeitsverhältnisses von April bis Juni 2013 lässt sich auch nicht eine bestimmte individuelle 
Normal
arbeitszeit
 ermitteln, zumal die Stunden 
schon
 in den drei Monaten mit 118, 114 und 80 Stunden 
relativ stark
 variierten 
(
Urk. 
3/1
; vgl. zum Beobachtungs
zeitraum von normaler
weise 12 Monaten: 
Urteil 
des Bundesgerichts 
C 
266/06
 
vom 
2
6. 
Juli 2007
 E. 3.2).
    
Zu Recht ging 
der Beschwerdegegner
 unter diesen Umständen davon aus, dass das 
mit der Annahme einer solchen Stelle verbundene erhöhte Risiko einer 
plötzlichen zwischenzeitlichen oder auch längerfristigen 
Arbeitslosigkeit
 
im Ge
genzug
 
gleichsam
 
erfordert
, dass der Arbeit
nehmer sich weiter um (zumutbare) Arbeit bemüht.
 Dies gilt 
hier 
angesichts der Beson
derheiten des ab 1. April 2013 eingegangenen Vertragsverhältnisses
 auch für den Beschwerdeführer
, obschon der Rahmenvertrag 
zwischen ihm und der 
A.___
 
unbefristet abge
schlossen wurde und obschon die Kündigung des Rahmenvertrages ohne Ver
schulden des Beschwerdeführers erfolgte.
4.4
    
4.4.1
    
Nach dem Gesagten stellte der Beschwerdegegner zutreffend fest, dass die per
sönlichen Arbeitsbemühungen in den drei Monaten von 
April bis Ende Juni 
2013 
mit nur drei Arbeitsbemühungen 
insgesamt 
bereits quantitativ 
unzu
reichend waren. 
Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung erfolgte somit 
gestützt auf Art. 30 Abs. 1 
lit
. c AVIG
 zu Recht. 
4.3.2
    
Unter Berücksichtigung der 
gesamten sub
jektiven und objektiven Gegeben
hei
ten und angesichts der zweiten S
ank
tionierung 
(Verfügung vom 7. Februar 2013, Urk. 7/17) innerhalb der letzten zwei Jahre
 
(vgl. 
Art. 45 Abs. 
5
 AVIV) 
ist die 
vom
 
Beschwerdegegner
 ver
fügte Fest
legung der 
Ein
stellungsdauer
 auf 
18
 
Tage
,
 und damit im 
unteren
 Bereich eines 
mittel
schweren
 Ver
schuldens (
Art. 
45 
Abs. 
3
 
lit
. 
b 
AVIV)
,
 nicht zu bean
standen.
4.3.3
    
Die Beschwerde erweist sich demnach als unbegründet, weshalb sie abzuweisen ist.
Die Einzelrichterin erkennt:
1.
    
Die 
Beschwerde
 wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
X.___
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Arbeitslosenkasse 
Unia
 (Zürich 1), 
Werdstrasse
 36, 8004 Zürich
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30
 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur
kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Die EinzelrichterinDie Gerichtsschreiberin
Maurer ReiterHartmann