zh_sozialversicherungsgericht · AL.2014.00002 · 2014-07-11 · de
Anspruchsberechtigung zur Recht verneint, da Lohnfluss und damit Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung aufgrund diverser Ungereimtheiten nicht schlüssig nachgewiesen; Abweisung.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2014.00002
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer
Sozialversicherungsrichterin Fehr
Gerichtsschreiberin Fischer
Urteil
 vom 
11. Juli 2014
in Sachen
X.___
Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt Stephan Kübler
Wiegand Kübler Rechtsanwälte
Stadthausstrasse 125, Postfach 2578, 8401 Winterthur
gegen
Unia Arbeitslosenkasse
Kompetenzzentrum D-CH Ost
Strassburgstrasse 11, Postfach 3321, 8021 Zürich 1
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
Die 1961 geborene 
X.___
 war vom 1. März 2012 bis 
im Frühjahr 2013
 bei der 
Y.___
 GmbH angestellt (
Urk. 9/93, Urk. 9/162, 
Urk. 9/17
7 f.
). Am 23. April 2013 meldete sie sich zur Arb
eitsvermittlung an (Urk. 9/156)
 und am 25. April 2013 stellte sie Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Mai 2013 (Urk. 9/158 ff.). Mit Verfügung vom 12. November 2013 (Urk. 9/49 ff.) verneinte die Unia A
rbeitslosenkasse die Anspruchsberechtigung der Versicher
ten, da kein Lohnfluss 
nach
gewiesen sei und damit kein versicherter Verdienst bestehe. Die hiegegen von 
X.___
 erhobene Einsprache (Urk. 9/39) wies sie am 10. Dezember 2013 ab (Urk. 2).
2.
    
Gegen diesen Einspracheentscheid (Urk. 2) liess 
X.___
 am 27. Januar 2014 mit folgenden Anträgen 
Beschwerde erheben (Urk. 3
 S. 2):
„In Aufhebung des Einspracheentscheides der Unia Arbeitslosenkasse vom 10. Dezember 2013 sei festzustellen, dass 
X.___
 die Anspruchs
voraussetzungen der genügenden Beitragszeit erfüllt und Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, sofern die übrigen Anspruchsvoraus
setzungen erfüllt sind.
Alles unter Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWSt.) zu Lasten der Beschwerdegegnerin.“
    
Die Unia Arbeitslosenkasse schloss am 20. Februar 2014 auf Abweisung der Beschwerde (vgl. Beschwerdeantwort, Urk. 8), was der Beschwerdeführerin am 21. Februar 2014 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 11).
 Nachdem die Beschwerdeführerin am 30. April 2014 – innert der ihr mit Verfügung vom 4. März 20
14
 (Urk. 12) angesetzten Frist – weitere Dokumente eingereicht hatte (Urk. 15, Urk. 16/1-4), teilte die Beschwerdegegnerin am 2. Juni 2014 ihren Verzicht auf eine Stellungnahme dazu mit (Urk. 19); die Beschwerdeführerin wurde am 3. Juni 2014 entsprechend informiert (Urk. 20).
    
Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen ist, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen ein
zugehen.
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
1.1
    
Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosen
entschä
digung besteht darin, dass die ver
si
cherte Person die Bei
tragszeit erfüllt hat (Art. 8 Abs. 1 lit. e 
des Bundesgesetzes über die obliga
torische Arbeits
losenver
sicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG]
). Die Bei
trags
zeit hat erfüllt, wer innerhalb der Rah
men
frist nach Art. 9 Abs. 3 AVIG während min
destens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung aus
geübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die versicherte Person erstmals sämtliche Anspruchs
voraussetzungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 AVIG). Vor
aussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unter dem Gesichts
punkt der erfüllten Beitragszeit nach 
Art. 
8 
Abs. 
1 lit. e in Verbin
dung mit 
Art. 
13 
Abs. 
1 AVIG ist grundsätzlich einzig die Ausübung einer bei
tragspflichtigen Beschäftigung während der geforderten Dauer von zwölf Bei
tragsmonaten (BGE 113 V 352). Diese Tätigkeit muss genügend überprüfbar sein. Dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung kann nach dem Gesagten nicht der Sinn einer selbständigen Anspruchsvoraussetzung zukommen, wohl aber jener eines bedeutsamen und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlag
gebenden Indizes für die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung (BGE 131 V 444).
1.2
    
Nach 
Art. 
23 
Abs. 
1 AVIG gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV
Gesetz
gebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungs
zeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. 
Art. 
37 
der Verordnung 
über die obligatorische Arbeitslosenver
sicherung und 
die Insol
venzentschädigung [AVIV)]
 regelt den Bemessungszeitraum. Danach bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (nach 
Art. 
11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leis
tungsbezug (
Abs. 
1). Er bemisst sich nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungs
bezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1 (
Abs. 
2). Schliesslich legt 
Abs. 
3
bis
 fest, dass bei Lohnschwankungen, die auf einen bran
chenüblichen Arbeitszeitkalender zurückzuführen sind oder in der Art des Arbeitsverhältnisses liegen, der versicherte Verdienst auf den letzten zwölf Monaten, jedoch höchstens aufgrund der vertraglich vereinbarten durch
schnitt
lichen Arbeitszeit ermittelt wird (vgl. BGE 125 V 42 und 125 V 51). Der versi
cherte Verdienst beschränkt sich auf das aus der normalen Arbeitszeit resul
tierende Einkommen (BGE 126 V 207 ff., 125 V 475 ff.). Nebst der Über
zeitent
schädigung ist auch die Überstundenentschädigung vom versicherten Verdienst ausgenommen (BGE 129 V 105 ff.).
1.
3
    
Nach der Rechtsprechung ist die Ausübung einer an sich beitragspflichtigen Be
schäftigung nur Beitragszeiten bildend, wenn und soweit hiefür effektiv ein Lohn
 
ausbezahlt wird. Mit dem Erfordernis des Nachweises effektiver Lohnzah
lung sollen
 und können Missbräuche im Sinne fiktiver Lohnvereinbarungen zwischen 
Arbeitgeber und Arbeitnehmer verhindert we
rden
. Als Beweis für den tatsäch
li
chen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bank
konto. Bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohnquittungen und Auskünfte von
 ehemaligen Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugenaussa
gen) in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung bilden Ar
beitgeberbeschei
ni
gungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin unter
zeichnete Lohnab
rech
nungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im in
dividuellen Konto (BGE
 131 V 444 E. 1.2 mit
 Hinweisen)
.
2.
2.1
    
Die Beschwerdegegnerin verneinte den Anspruch auf Arbeitslosenentschädi
gung 
ab dem 1. Mai 2013 
mit der Begründung,
 die Voraussetzung der effekti
ven Ausübung einer genügend überprüfbaren beitragspflichtigen
 und mit einem Lohn abgegoltenen
 Beschäftigung
 
sei nicht erfüllt. So hätten
 trotz entsprechen
der Bemühungen keine Unterlagen erhältlich gemacht werden können, die belegten, dass die 
– in der fraglichen Zeit bei ihrem Bruder angestellte - 
Beschwerdeführerin tatsächlich einen Lohn bezogen habe. 
Insofern lasse sich 
auch keine Lohnhöhe bestimmen und damit kein versicherter Verdienst festle
gen (Urk. 2 S. 2 f.).
2.2
    
Die Beschwerdeführerin stellte sich demgegenüber im Wesentlichen auf den Standpunkt, 
ihr Salär sei ihr
 zwar
 – wie in ihrem Kulturkreis üblich - jeweils 
bar ausbezahlt worden. Aufgrund der vorhandenen Unterlagen sei indes mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlich dargetan, dass ihr der ver
einbarte Lohn, auf dem ihr Arbeitgeber nachweislich Sozialversicherungsbei
träge abgerechnet habe, auch tatsächlich ausgerichtet 
worden sei. Da die Bei
tragszeit demnach erfüllt sei, habe sie, sofern auch die weiteren Anspruchsvo
raussetzungen vorlägen, Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 
3
 S. 3 ff.).
    
Weiter machte sie geltend, sie sei bis ins Jahr 2011 normal steuerpflichtig gewe
sen. Sie habe sich damals von ihrem Ehemann getrennt und sei deshalb ab März 2011 quellensteuerpflichtig geworden. Ihr Bankkonto sei nie für Lohnzahlungen benutzt worden (
Urk. 
15).
3.
3.1
    
Strittig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin während der Rahmenfrist für die Beitragszeit vom 1. Mai 2011 bis 3
0
. 
April
 2013 
(vgl. Art. 9
 
Abs. 
3
 
AVIG) 
während mindestens zwölf Monaten 
eine beitragspflichtige Beschäfti
gung 
ausgeübt hat. 
Ausgewiesenermassen
 ging sie 
per 1. 
März 2012
 
ein (unbe
fristetes) Arbeitsverhältnis
 mit der 
Y.___
 GmbH 
ei
n 
(Urk. 9/
159-162
, Urk. 9/91)
, wobei
 
l
aut
 Arbeitsvertrag vom 1. März 2012 (Urk. 9/162 f.) ein monatlicher Bruttolohn von Fr. 3‘900.-- (Festlohn von Fr. 3
‘
600.-- zuzüglich Anteil 13. Monatslohn von Fr. 300.--) vereinbart
 wurde
. 
Laut Arbeitgeberbe
scheinigung endete das Arbeitsverhältnis infolge Kündigung der Arbeitgeberin per 3
1. 
März 2013 (Urk
. 
9/178). Entsprechend dem nach
träglich eingereichten, vom 26. 
Februar 2013 datierten Kündigungsschreiben (Urk.
 
9/93)
,
 wurde die Künd
igung per 31. 
März 2013 ausgesprochen, und de
r letzte Arbeitstag war der 29. 
März 201
3. 
Auc
h gemäss Lohnausweis 2013 (Urk. 
9/72)
 dauerte die Anstel
lung bis 31. 
März 2013
 (vgl. auch Austrittsdatum auf Lohnkonto, 
Urk. 
9/100)
.
    
Auf dem Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ga
b die Beschwerdeführerin am 25. 
April 2013 
hingegen
 an, da
s Arbeitsverhältnis habe vom 1. März 2012 bis 30. 
April 2013 gedauert; de
r letzte Arbeitstag sei der 30. 
April 2013 
gewesen 
(Urk.
 
9/159 f.). In Übereinstimmung mit diesen Angaben meldete sie sich per 1.
 
Mai 2013 zum Leistungsbezug an (
Urk. 
9/
158). Gemäss dem vom 26. 
März 2013 datierten, von der Beschwerdeführerin mit dem Vermerk „Zur Kenntnis genommen am 26.02.2013, 
X.___
“ unterzeichneten (ursprünglich einge
reichten) Kündigungsschreiben (Urk.
 
9/177)
 erfolgte die Kündigung per 30. 
April 201
3. 
Für den April 2013 
liegt 
auch eine Lohnzahlung 
vor
 (vgl. Urk.
 
9/115).
    
Aufgrund der geschilderten 
Unstimmigkeiten
 
lässt sich nicht feststellen
, 
ob das Arbeitsverhältnis bis 31. März oder 30. April 2013 dauerte
.
3.2
    
Ebe
nfalls 
nicht überzeugend nachgewiesen
 ist angesichts der
 wider
sprüchli
chen Dokumente, ob der Beschwerdeführerin im Rahmen des Arbeits
verhältnisses mit der 
Y.___
 GmbH effektiv 
ein Lohn aus
gerich
tete
 wurde. So 
wurde auf 
den
 
Lohnabrechnungen
 (Urk. 9/164-176) 
festgehalten
, dass der Lohn auf das Konto Nr. 
Z.___
 bei der 
A.___
 
überwiesen werde. Auf dem fraglichen Konto der Beschwerdeführerin wurden indes keine ent
sprechenden Gutschriften verbucht (Urk. 16/4). 
Die Beschwerde
führerin erklärt
e
 dies 
– in Übereinstimmung mit den Angaben ihres früheren Arbeitgebers (Urk. 9/129, Urk. 9/97) - 
damit, dass 
ihr das Salär, wie in ihren Kulturkreisen üblich, jeweils bar ausbezahlt worden sei (Urk. 3 S. 5). Allerdings legte sie nicht dar, weshalb 
trotz der geltend gemachten 
Barauszahlungen
 
auf sämtlichen Lohnabrechnungen der 
Y.___
 GmbH (Urk. 9/164-176) die Überwe
isung auf ihr
 Konto bei der 
A.___
 
vermerkt ist. Dass ihr Vorgesetzter, bei dem es sich um ihren Bruder handelt
 (vgl. Urk. 9/129)
, die Löhne Ende Monat allen rund zehn Mitarbeitern bar aus der Kasse 
bezahlte
 
(Urk. 3 S. 5
, Urk. 9/83
), erscheint angesichts der Gesamtlohnsumme von über 
Fr. 300‘000.— pro Jahr 
(
Urk. 
9/82) 
beziehungsweise über Fr. 25‘000.— pro Monat (Urk. 2 S. 3) als wenig 
glaubhaft
, 
bedeutete dies doch
, dass die Einnahmen
 des Restaurants
 über Tage respektive gar Wochen hinweg in der Kasse statt sicher auf der Bank verwahrt wurden
.
 Mit Blick auf diese Barzahlungen erweist sich als ebenso unglaubhaft, dass auch die Beschwerdeführerin keine der in bar empfangenen Lohnzah
lungen (in nicht unerheblicher Höhe) auf ihr - auf den Zeitpunkt der Arbeits
aufnahme hin eröffnetes - Privatkonto einbezahlt hat (
Urk. 
16/4), sondern ihrerseits das Geld vollumfänglich bar verwaltet haben will, verfügte sie doch nach eigener Aussage über kein anderes Bankkonto (
Urk. 
15 S. 2).
    
Anzumerken ist in diesem Zusammenhang, 
dass 
sich
 der Bruder der Beschwerde
führerin als Geschäftsführer der 
Y.___
 GmbH – aus nicht nachvollziehbaren Gründen -
 wiederholt 
weigerte
, der
 
Unia Arbeitslosenkasse
 
die verlangten 
Geschäftskontoauszüge herauszugeben
 (Urk. 
9/97,
 
Urk. 9/83
). Zwar liegen Quittungen für 
bar ausbezahlte Löhne
 im Recht (Urk. 9/112-115); 
es
 
lässt sich
 indes
 nicht erklären, weshalb a
uch für den Monat April 2013 eine Lohnauszahlung von Fr. 3‘424.25 quittiert
 wurde
, obwohl das Arbeitsverhältnis gemäss Angaben des Arbeitgebers bereits am 30. 
März
 2013 endete
 
und die Lohnzahlung bis zu diesem Zeitpunkt erfolgte 
(Urk. 
9/177-179
)
.
 
Die 
Darstellung
 des Arbeitgebers, 
wonach
 die am 24. April 2013 unterzeichnete (und sich expli
zit auf den Monatslohn April 2013 beziehende) Quittung den Lohn für den März 2013 betr
e
ff
e
 (Urk. 9/83), vermag 
(auch) 
insofern nicht zu überzeugen, als für diesen Monat bereits eine am 25. März 2013 unterzeichnete Quittung vorhan
den ist 
(Urk. 9/115).
 Den aufliegenden Lohnquittungen (
Urk. 
9/112-115) kann ferner kein Beweiswert beigemessen werden, denn als 
Quittung im Sinne von 
Art. 
88 
Abs. 
1 
des Obligationenrechts (OR)
 gilt 
nur eine 
vom Gläubiger unter
zeichnete Bescheinigung des Empfangs einer geschuldeten Geldzahlung
 (B
GE 103 IV 36
 E. 
2
). Die aktenkundigen Belege sind offensichtlich nicht von der Beschwerdeführerin, sondern vom Arbeitgeber unterzeichnet (vgl. Unterschrif
ten auf den Kündigungsschreiben, 
Urk. 
9/93 und 
Urk. 
9/177, sowie auf der Beschwerde, 
Urk. 
1), so dass sie eine Barlohnzahlung von vornherein nicht rechtsgenüglich zu belegen vermögen (zum weiteren Beweiswert von auf Bar
auszahlungen hindeutende Quittungen vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_75/2013 vom 2
5. 
Juni 2013 E. 3.4).
    
Sodann fällt auf, dass auf 
keiner Lohnabrechnung 
(auch
 nicht
 auf denjenigen der 
B.___
 GmbH, 
bei 
deren Gesellschafter
 es sich um die Söhne bezie
hungsweise um die Schwiegertochter der Beschwerdeführerin handelt
(
e
)
 [Urk. 15 S. 2; Urk. 9/1
16
 ff., Urk. 9/164 ff.]),
 
ein Abzug für die Quellensteuer ersichtlich
 ist
, obwohl die Beschwerdeführerin nach eigenen Angaben seit März 2011 
quellensteuerpflichtig ist (Urk. 15 S. 2) und 
obschon 
auf ihren Einkünften gemäss Bestätigung des zuständigen kantonalen Steueramts vom 3. April 2014 (Urk. 16/3) 
für die 
Jahre
 2012 und 2013 (nicht aber 
für 
das
 Jahr 2011) auch Quellensteuern 
bezahlt
 wurden. 
D
ie quittierten Barauszahlungen 
entsprechen 
betraglich den auf den Lohnabrechnungen verzeichneten Nettolöhnen,
 weisen
 mi
thin ebenfalls keinen Quellensteuerabzug 
aus
; ein solcher wurde auch im Arbeitsvertrag nicht 
vorgesehen
 (Urk. 9/162 S. 2).
 
Der Geschäftsführer der 
Y.___
 GmbH gab am 26. Februar 2013 
gegenüber der Unia Arbeitslo
senkasse 
an, ein Quellensteuerabzug sei nicht erfolgt, weil die Beschwerde
führerin mit einem Schweizer verheiratet sei (Urk. 9/97). Insofern ist nicht aus
zuschliessen, dass die vom kantonalen Steueramt am 3. April 2014 für die Jahre 2012 und 2013 bestätigten Quellensteuerzahlungen (Urk. 16/3) erst 
nachträglich 
-
 und möglicherweise gerade im Hinblick auf das
 vorliegende Verfahren
 -
 ent
richtet worden sind.
 
Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang darauf
, dass die Beschwerdeführerin 
im Rahmen dieses Verfahrens 
am 30. April 2014 angab, für die Jahre 2012 und 2013 keine Steuererklärung eingereicht zu haben, weil sie der Quellensteuerpflicht unterstellt gewesen se
i (Urk. 15 S. 2).
 
Dass
 für sie
 AHV
Beiträge abgerechnet
 (Urk. 9/96, Urk. 9/79)
 und
 (auf einem niedrigeren als dem vereinbarten Lohn) Pensionskassenbeiträge bezahlt 
wurden 
(Urk. 9/98 f.)
, 
ist rechtsprec
hungsgemäss höchstens als Indiz 
für tatsächliche Lohnzahlungen zu werten (vgl. etwa Urteil des Bundesgerichts 8C_913/2011 vom 10. April 2012 E. 3.3 mit Hinweis auf BGE 131 V 444)
.
 
D
ies 
ändert nichts daran, 
dass der Lohn
fluss
 angesichts der geschilderten Ungereimtheiten
 nicht schlüssig nachge
wiesen ist
.
    
Bei der Würdigung der vorliegenden Sach- und Rechtslage muss im Weiteren dem Umstand Rechnung getragen werden, dass das enge verwandtschaftliche Band zwischen der Beschwerdeführerin und dem Gesellschafter und Geschäfts
führer der 
Y.___
 GmbH naturgemäss eine höhere Gefahr eines Interessen
kon
flikts des Arbeitgebers und der Ausstellung von Gefälligkeits
bescheinigungen, mithin ein erhebliches Missbrauchsrisiko birgt, weshalb an den Nachweis des Lohnflusses strenge Anforderungen zu stellen sind. Wenn unter diesen Umstän
den der Lohn bar ausbezahlt wird, hat die Beschwer
de
führerin die aus dieser Zahlungsart - mag sie auch in ihrem kulturellen Milieu üblich sein (vgl. dazu 
Urk. 
3 S. 5) - sich ergebenden Beweisschwierigkeiten zu vertreten. 
3.3
    
Da es demnach
 an der
 nach
 Art. 13 Abs. 1 AVIG
 für einen Leistungsanspruch
 vorausgesetzten effektive
n
 Ausübung einer genügend überprüfbaren beitrags
pflichtigen Beschäftigung
 fehlt, hat die 
Beschwerdegegnerin 
die Anspruchsbe
rechtigung der Beschwerdeführerin ab 
1. Mai 2013 zu Recht verneint. Die Beschwerde ist daher abzuweisen.
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die 
Beschwerde
 wird abgewiesen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwalt Stephan Kübler
- 
Unia Arbeitslosenkasse
- 
seco - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4
.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu ent
halten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
GräubFischer