zh_sozialversicherungsgericht · AK.2019.00015 · 2020-12-18 · de
Unternehmen mit Liquiditätsengpass. Aufgrund der wirksamen Sanierungsmassnahmen und der guten Auftragslage konnte aber bis rund einen Monat vor Konkurs mit der Bezahlung der Beiträge gerechnet werden. Keine Haftung nach Art. 52 AHVG, zumal während Organeigenschaft des Beschwerdeführers die Beitragsschulden massiv reduziert wurden.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AK.2019.00015
damit vereinigt
AK.2019.00025
 
 
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna
Ersatzrichter Sonderegger
Gerichtsschreiber Hübscher
Urteil
 vom 
18. Dezember 2020
in Sachen
1.
    
X.___
2.
    
Y.___
Beschwerdeführende
Beschwerdeführerin 1 vertreten durch BASO Treuhand AG
Leopoldstrasse 13, 6210 Sursee
Beschwerdeführer 2 vertreten durch Rechtsanwalt 
Dr. 
Michael Tschudin
Wenger & 
Vieli
 AG
Dufourstrasse 56, Postfach, 8034 Zürich
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
weitere Verfahrensbeteiligte:
Z.___
Beigeladener
Sachverhalt:
1.
    
1.1
    
Die 
A.___
 AG mit Sitz in 
B.___
 war seit dem 2
8. 
Juni 1999 im Handelsregister des Kantons Schwyz eingetragen (vgl. Internet-Auszug Handels
register des Kantons Schwyz
)
. Sie war
 vom 
1. 
Juli 1999 bis 3
1. 
Januar 2015
 der der Ausgleichskasse Schwyz als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen 
(
Urk. 
3
4/17
). Mit der Verlegung des Sitzes de
r
 Gesellschaft nach 
C.___
 kam es ab 1. Februar 2015 
zum Anschluss bei der
 Sozialversicherungsanstalt des 
Kantons Zürich, Ausgleichskasse
 (vgl. Urk. 11/1-2, Urk. 14/7/1-2). 
D.___
 und 
X.___
 waren bis zur Löschung des jeweiligen Eintrages am 6. Juli und 3. September 2015 (Tagesregister-Datum) als Mitglieder des Ver
waltungs
rates der 
A.___
 AG im Handelsregister eingetragen. 
Y.___
 war ebenfalls Mitglied des Verwaltungsrates, welchen er bis zum 15. September 2015 als Präsident führte. Er war zudem Vorsitzender der Ge
schäftsleitung, zu welcher auch 
D.___
 gehörte. 
Z.___
 war bis 6. Juli 2015 (Tagesregister-Datum) als Mitglied der Geschäftsleitung im Handels
register eingetragen (Urk. 11/108/2-3, Urk. 14/7/108/2-3).
    
Mit Urteil vom 12. November 2015 eröffnete d
er Konkursrichter des Bezirks
ge
richts Dietikon den Konkurs über die 
A.___
 AG (Urk. 11/108/2, Urk. 14/7/108/2).
1.2
    
In der Folge verpflichtete die Ausgleichskasse 
Y.___
 mit Verfü
gung vom 27. Juni 2018 zu Schadenersatz für ihr entgangene Lohnbeiträge, Ver
zugszinsen, Verwaltungskosten und Gebühren in der Höhe von total 
Fr. 95'048.7
5 
(Urk. 11/108/4-5, Urk. 14/7/108/4-5). Mit Verfügung vom selben Tag
 forderte sie 
über
dies von 
X.___
 Schadenersatz im Betrag von Fr. 46'147.70 (Urk. 11/108/7-9, Urk. 14/7/108/7-9). 
D.___
 und 
Z.___
 hatten ge
mäss den sie betreffenden Verfügungen jeweils Schadenersatz 
in der Höhe von Fr. 4'393.60 zu leisten (Urk. 11/108/10-15, Urk. 14/7/108/10-15).
 
Bis zur Höhe des ihnen gegenüber verfügten Betrages wurden die Pflichtigen 
je
weils als Solidarschuldner ins Recht gefasst (Urk. 11/108/4-15, Urk. 14/7/108/4-15).
    
Z.___
 erhob innert Frist keine Einsprache gegen die ihn betreffende Verfügung (vgl. Urk. 11/132, Urk. 14/7/132). 
D.___
 und 
X.___
 erhoben am 13. Juli 2018 Einsprache (Urk. 11/112, Urk. 14/7/112). Nach einer Überprüfung des Sachver
haltes hob die Ausgleichskasse die 
D.___
 betreffende Schadenersatzver
fügung am 9. April
 
2019 auf (Urk. 11/134, Urk. 14/7/134). Mit 
Einspracheentscheid
 vom 9. April 2019 hiess die Ausgleichs
kasse sodann die Einsprache von 
X.___
 vom 13. Juli 2018 (Urk. 11/112, Urk. 14/7/112) teil
weise gut und stellte fest, dass sie Scha
denersatz in der Höhe von Fr. 25'270.65 zu leisten habe (Urk. 2). Die Einsprache von 
Y.___
 vom 20. August 2018 (Urk. 11/124, Urk. 14/7/124) wies die Aus
gleichskasse mit 
Einspracheentscheid
 vom 6. Juni 2019 ab (Urk. 2 i
m
 Prozess Nr. AK.2019.00025).
2.
    
2.1
    
Gegen den sie betreffenden 
Einspracheentscheid
 vom 9. April
 
2019 erhob 
X.___
 am 2. Mai 2019 Beschwerde und beantragte dessen Aufhebung (Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 3. Juli 2019 beantragte die Beschwerdegegnerin Abweisung der Beschwerde (Urk. 10, unter Beilage der Kas
senakten, Urk. 11/1-143), was der Beschwerdeführerin am 4. Juli 2019 zur Kennt
nis gebracht wurde (Urk. 12).
2.2
    
Mit Eingabe vom 8. Juli 2019 erhob 
Y.___
 Beschwerde gegen den 
Ein
spracheentscheid
 vom 6. Juni 2019 und beantragte, die Ziffer 1 des Dis
positivs der Verfügung vom 27. Juni 2019 sowie der 
Einspracheentscheid
 vom 6. Juni 2019 seien, soweit sie den Beschwerdeführer betreffen, vollumfänglich aufzuheben (Urk. 1 S. 2 im Prozess Nr. AK.2019.00025). Mit Beschwerdeantwort vom 16. September 2019 beantragte die Beschwerdegegnerin Abweisung der Be
schwerde. Zudem reichte sie die Kassen
akten ein (Urk. 6 und Urk. 7/1-146 im Prozess Nr. AK.2019.00025).
2.3
    
Der Prozess Nr. AK.2019.00025 in Sachen 
Y.___
 gegen die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, wurde mit Ver
fügung vom 18. September 2019 mit dem vorliegenden Pro
zess Nr. AK.2019.00015
 
vereinigt und unter dieser Prozessnummer weitergeführt. Der Prozess Nr. AK.2019.00025 
wurde als dadurch erledigt abgeschrieben (Urk. 13) und dessen Akten wurden als Urk. 14/0-9 zu den Akten des vorliegenden Prozesses ge
nommen.
2.4
    
Mit derselben Verfügung wurde 
Z.___
 zum Prozess beigeladen und es wurde ihm Frist zur Stellungnahme angesetzt (Urk. 13). Der Beigeladene liess sich innert angesetzter Frist nicht vernehmen, was den anderen Verfahrensbeteiligten am 6. November 2019 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 16 S. 2).
2.5
    
Alsdann gab das Gericht den Beschwerdeführenden mit Verfügung vom 6. Novem
ber 2019 Gelegenheit, um nach der Verfahrensvereinigung zu den Prozessakten Stellung zu nehmen (Urk. 16).
    
Mit Stellungnahme vom 28. November 2019 beantragte der Beschwerdeführer 2 zusätzlich im Sinne eines Eventual
antrages, dass die Beschwerde der Beschwerde
führerin 1 vollumfänglich abzu
weisen sei (Urk. 19 S. 2). Mit dieser Eingabe reichte
 er weitere Unterlagen ein (Urk. 20/12-14).
    
Die Beschwerdeführerin
 1
 erklärte mit Eingabe vom 28. November 2019, dass sie ihre Beschwerde vom 2. Mai 2019 (Urk. 1) zurückziehe (Urk. 21).
2.6
    
Diese Eingaben wurden den Verfahrensbeteiligten mit Verfügung vom 29. No
vem
ber 2019 je wechselseitig zugestellt (Urk. 22).
2.7
    
Auf Aufforderung des Gerichts hin (Urk. 23) reichte die Beschwerdegegnerin am 4. Mai 2020 (Urk. 24) einen aktuellen Auszug aus dem Rückforderungskonto der 
A.___
 AG in Liquidation (Urk. 25) ein. Den Verfahrensbeteiligten wurden je eine Kopie dieser Unterlagen zugestellt (Urk. 26).
2.8
    
Alsdann wurden mit Gerichtsverfügung vom 2
6. 
Juni 
2020 (
Urk. 
27) der 
Konto
A
uszug
 der Ausgleichskasse Schwyz von 2013 bis 2015 betreffend die 
A.___
 AG (
Urk. 
30) sowie deren Kassenakten betreffend 
A.___
 AG für die Zeitperiode 
von 
2013 bis 2015 (
Urk. 
31-32) beigezogen.
 Dem Beschwerde
führer 2 und der Beschwerdegegnerin wurden die Akten zur Einsicht zugestellt
.
 Der nicht anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin 1 und dem Beigeladenen wurde Gele
genheit gegeben, um die Akten am Sitz des Gerichts einzusehen (
Urk. 
35).
2.9
    
Der Beschwerdeführer 
2 
reichte am 2
1. 
Juli 2020 eine Stellungnahme ein (
Urk. 
33, 
Urk. 
34/15-18). 
Die Beschwerdegegnerin nahm am 1
9. 
August 2020 zu den Kassenakten der Ausgleichskasse Schwyz Stellung (
Urk. 
36). Diese Eingaben wurden den übrigen Verfahrensbeteiligten je wechselseitig zur Kenntnisnahme zugestellt (
Urk. 
35, 
Urk. 
37).
3.
    
Auf die Vorbringen der Verfahrensbeteiligten und die 
Akt
en wird, soweit erfor
derlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
Mit Eingabe vom 28. November 2019 (Urk. 21) hat die Beschwerdeführerin 1 ihre Beschwerde vom 2. Mai 2019 (Urk. 1) zurückgezogen. Der Prozess ist hinsichtlich der Beschwerde der Beschwerdeführerin 1 vom 2. Mai 2019 als durch Rückzug erledigt abzuschreiben.
2.
2.1
    
Nach Art. 52 Abs. 1
 des
 
Bundesgesetz
es
 über die Alters- und Hinterlas
senen
ver
siche
rung (AHVG)
 hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrläs
sige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zufügt, die
sen zu ersetzen. Handelt es sich beim Arbeitgeber um eine juristische Person, so haften subsidiär die Mitglieder der Verwaltung und alle mit der Geschäftsführung oder Liquidation befassten Personen. Sind mehrere Personen für den gleichen Schaden verantwortlich, so haften sie für den ganzen Schaden solidarisch (Art. 52 Abs. 2 AHVG).
2.2
    
Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichts finden mangels eigener Bestim
mungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatz- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mutter
schaft) und Arbeitslosenversicherungsbeiträge (Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung) so
wie auf jene an die Familienausgleichskassen (FAK) gemäss dem Bundesgesetz über die Familienzulagen (Art. 25 
lit
. c).
3
.
3
.1
    
3.1.1
    
Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 382 E. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 189 E. 5). Im 
Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Ab
rechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 26 E. 5).
3.1.2
    
Soweit eine 
Konkursdividende
 
ausbezahlt wird, wird damit die Beitragsschuld beglichen. Insoweit entsteht von vornherein kein Schaden im Sinne von 
Art. 
52 AHVG
 
und damit ke
ine Schadenersatzforderung. Die 
Konkursdividende
 
ist daher nicht an die Schadenersatzforderung gegen die Mitglieder des Verwaltungsrats anzurechnen, sondern an die Beitragsforderung gegen die AG. Liegt weder eine gültige Erklärung über die Tilgung noch eine Bezeichnung in der Quittung vor, ist eine Zahlung auf die fällige Schuld anzurechnen, unter mehreren fälligen auf diejenige Schuld, für die der Schuldner zuerst betrieben worden ist, und hat keine Betreibung stattgefunden, auf die früher verfallene (
Art. 
87 
Abs. 
1 
des Obliga
tio
nen
rechts, 
OR). Diese Bestimmung ist nach ständiger Rechtsprechung auch im Bereich der AHV sinngemäss anwendbar. Demzufolge sind nachträgliche Bei
tragszahlungen einer Firma oder eines Selbständigerwerbenden vorab zur Tilgung der ältesten Ausstände zu verwenden
. 
Art. 
87 
Abs. 
1 OR
 gilt auch, wenn aus dem 
Konkurs
 
einer Firma, in welchem die Ausgleichskasse Beitrags
f
orderungen ein
gegeben hat, eine 
Dividende
 
resultiert. Diese ist - bei gegebenen 
tatbeständlichen
 Voraussetzungen - an die zuerst betriebenen oder die früher verfallenen Beitrags
schulden anzurechnen 
(Urteile des Bundesgerichts 9C_123/2008 vom 2
9. 
Mai 2008 E. 4 und 
9C_325/2010 vom
 1
0. 
Dezember 2010 E. 7.1.1
, je mit weiteren Hinweisen
)
.
3
.2
    
In
 der an den Beschwerdeführer 2 gerichteten Schadenersatzverfügung vom 27. Juni 2018 führte die Beschwerdegegnerin aus, dass sie laut einer Mitteilung des Konkursamtes Dietikon für ihre Forderung von Fr. 95'048.75 betreffend pari
tä
tische Lohn- und FAK-Beiträge sowie Verwaltungskosten, Verzugszinsen und Ge
bühren infolge ungewisser Konkursdividende voraussichtlich einen Schaden erleiden werde (Urk. 14/7/108/4). 
D
ie
s
 ist vom Beschwerdeführer 2 im vorlie
gen
den Verfahren nicht bestritten worden. 
Gemäss Konto-Auszug vom 22. Juni 2018 ist der Schaden in der Zeitperiode von Juni bis Dezember 2015 entstanden Urk. 14/7/108/21-22). 
Die Beschwerdegegnerin erhielt im Konkursverfahren be
treffend 
A.___
 AG, welches mit Urteil des Konkurs
richters vom 28. November 201
9 als geschlossen erklärt wurde
, eine Konkursdividende in der Höhe von Fr. 51'901.25 (Urk. 25). Damit reduziert sich der Schaden auf 
Fr. 43'147.5
0. 
Alsdann konnte 
der Beschwerdeführer 2 nach der Konkurser
öf
f
nung
 
über die 
A.___
 AG vom 12. November
 
2015 (Urk. 11/108/2, Urk. 14/
7/108/2) nicht mehr über das Vermögen der Gesellschaft verfügen (vgl. 
Urteil des Sozial
versicherungsgerichts des Kantons Zürich AK.2010.00026 vom 22.
 
September 2011 E. 4.3.2)
. Damit 
verringert
 sich die Schadenersatzforderung um die 
Akonto
beiträge
 und Nebenkosten für die Monate 
November und Dezem
ber 2015 in der Höhe von jeweils 
Fr. 
16'300.35 (vgl. den Konto-Auszug vom 2
2. 
Juni 2018, Urk.
 
14/7/108/21).
    
Die Schadenersatzforderung der Beschwerdegegnerin gegenüber dem Beschwer
deführer 2 
reduziert
 sich folglich auf
 Fr. 10'546.80
 
(
Fr. 
95'048.75 - 
[
Fr. 51'901.25 + 
Fr.
 
32'600.70
]
).
4
.
4
.1
    
Art. 14 Abs. 1 AHVG und die Art. 34 ff. 
der 
Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV)
 schreiben vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber 
haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungs
unterlagen über die von ih
nen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzu
stellen, damit die entspre
chenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die 
Bei
tragszahlungs
- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vor
geschriebene 
öffentlichrechtliche
 Aufgabe. Die Nichterfüllung dieser 
öffentlich
rechtlichen
 Aufgabe bedeutet eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG und zieht die volle Schadendeckung nach sich (BGE 118 V 193 E. 2a; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6). 
4
.2
    
Aufgrund der Beitragsübersicht und dem Konto-Auszug vom 22. Juni 2018 (Urk. 14/7/108/16-22) sowie die übrigen Kassenakten ist erstellt, dass die 
Kon
kursitin
 zwar beitragspflichtige Löhne ausrichtete, ihren damit ein
her
gehenden Abrechnungs- und Zahlungspflichten aber grösstenteils nicht nach
gekommen ist. Dadurch hat sie 
öffentlichrechtiche
 Vorschriften verletzt.
    
Zu prüfen ist, ob dies auf ein schuldhaftes Verhalten des Beschwerdeführers 2 zu
rückzuführen ist.
5
.
5
.1
5
.1.1
    
Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem W
ortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grob
fahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Scha
den verursacht worden ist (BGE 108 V 183 E. 1a). Absicht beziehungsweise Vor
satz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine 
Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, wel
che das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit aus
schliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätz
licher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zu
fügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuld
haft erscheinen lassen (BGE 108 V 183 E. 1b; ZAK 1985 S. 576 E. 2 und S. 619 E. 3a).
5
.1.2
    
Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu ver
langen
den Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorg
faltspflicht, die in den kauf
männischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss (BGE 112 V 156 E. 4 mit Hinweisen; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6).
5
.1.3
    
Nicht jedes einer Firma als solcher anzulastende Ver
schulden muss auch ein sol
ches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwie
weit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verant
wortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertra
gen wurden (BGE 108 V 199 E. 3a; ZAK 1985 S. 620 E. 3b). Bei einfachen Ver
hältnissen muss vom einzigen Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft, der als solcher die Verwaltung der Gesellschaft als einzige Person in Organstellung zu besorgen hat, in der Regel der Überblick über alle wesentlichen Belange der Firma verlangt werden, und dies selbst dann, wenn er seine Befugnisse weitgehend an einen Geschäftsführer delegiert hat. Er kann mit der Delegation der Geschäfts
führung nicht zugleich auch seine Verantwortung als einziges Ver
waltungsorgan an den Ge
schäftsführer delegieren (BGE 108 V 199 E. 3b).
5
.1.4
    
Nach konstanter Rechtsprechung
 des Bundesgerichts
 genügen
 sodann
 fehlende finanzielle Mittel für sich allein nicht als Rechtfertigungs- oder Exkulpations
grund, ansonsten die Haftungsvorschrift des 
Art. 
52 AHVG
 weitgehend ihres Ge
haltes entleert würde. Vielmehr hat ein Arbeitgeber 
beziehungsweise
 das subsi
diär belangte Organ konkrete Gründe darzutun, welche die durch die Illiquidität bedingte Missachtung der AHVG-Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft 
erscheinen lassen. Solche konkreten Gründe 
beziehungsweise
 beson
deren Um
stände, welche die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften aus
nahms
weise 
erlauben, anerkennt die Rechtsprechung lediglich dann, wenn angesichts der Hö
he der bestehenden Verbindlichkeiten und der eingegangenen Risiken von der vor
übergehenden Zurückbehaltung der Sozialversicherungs
beiträge (im damali
gen Zeitpunkt) objektiv eine für die Rettung der Gesellschaft aus
schlaggebende Wir
kung erwartet werden konnte und im Übrigen aufgrund der objektiven Umstände und einer seriösen Beurteilung der Lage damit gerechnet werden durfte, dass die 
offenen Beitragsforderungen innert nützlicher Frist würden bezahlt werden können
 (BGE 108 V 183 
E. 2 S. 188; SVR 2005 AHV Nr. 18 S. 59, H 86/02 E. 5.4.2.1; Urteil 
9C_41/2017
 
vom 
2. 
Mai 2017 E. 7.2; je mit Hinweisen; 
Urteil des Bundes
gerichts 
9C_861/2018
 vom 1
2. 
März 2019 E. 4.2.1
).
5
.2
    
5
.2.1
    
Der Beschwerdeführer 2
 
übernahm i
m November 2014
 
die Aktienmehrheit 
der 
A.___
 AG
 (Urk. 14/1 S. 3, Urk. 14/7/91/23)
. In der Folge wurde 
er als 
Präsident des Verwaltungsrates und Vorsitzender der Geschäftsleitung mit Einzel
unterschrift 
ins Handelsregister eingetragen
 (
Internet-Auszug Handels
regis
ter des Kantons Schwyz
).
 Er war damit formelles Organ der 
A.___
 AG
 (vgl. dazu 
statt vieler: Urteil des Bundesgerichts 9C_275/2019 vom 6. November 2019 E. 2.2 mit weiteren Hinweisen)
. 
Als solches
 musste
 er
 für die ordnungsge
mässe Abrech
nung und Bezahlung der Sozialversicherungsbeiträge sorgen
. 
Der Beschwerde
führer
 2
 hätte insbesondere sicherstellen müssen,
 dass 
auf den von der 
A.___
 AG 
ausgerichteten 
Löhne
n
 
die darauf 
geschuldeten Sozial
versicherungsbeiträge und Nebenkosten bezahlt werden können (Urteil des Bun
desgerichts H 213/03 vom 9. Februar 2004 E. 5.1).
 Dem ist er nicht nachge
kom
men, weil der Beschwerdegegnerin - wie ausgeführt
 (E. 
3
.2)
 - ein Schaden ent
standen
 ist
.
5
.2.2
    
D
er Beschwerdeführer
 2
 
macht
 geltend, dass die 
A.___
 AG
 schon sanie
rungs
bedürftig gewesen sei, als er im Herbst 2014 die Aktienmehrheit von 
E.___
 übernommen habe (
Urk. 
14/1 S. 3). Davon ist auszugehen, denn gemäss dem provisorischen Jahresabschluss per 31. Dezember 2014 bestand eine Unter
bilanz von Fr. 1'041'744.95 (Urk. 14/3/4 S. 2).
 Ferner ist dem Protokoll zur aus
serordentlichen Generalversammlung vom 1
6. 
Juni
 
2015 
zu entnehmen, dass
 
schon im Dezember 2013 Sanierungsmassnahmen 
eingeleitet 
wo
rden 
waren 
(Urk.
 
14/3/4 S.
 
2). Unter der Leitung des Beschwerdeführers
 2
 wurde 
der 
vor
 
seiner Geschäftsübern
a
hme
 
im Herbst 2014 
eingeschlagene Sparkurs 
beibehalten
. 
Gemäss Protokoll 
vom 1
6. 
Juni 2015 
wurden die
 
folgenden 
Massnahmen
 
ergriffen
 (
Urk. 
14/3/4 S. 2)
: 
Zur Beschaffung von zusätzlichen finanziellen Mit
teln wurde d
as 
Aktienkapital
 der 
A.___
 AG
 im Sommer 2014 von Fr. 250'000.-- auf Fr. 500'000.--
 erhöht
. Der Beschwerdeführer
 2
 hat dafür private Darlehen verwendet.
 Alsdann konnten
 Schulden
 bei einer Bank und bei Gläubigern
 
gesenkt
 oder ganz abbezahlt werden
.
 
Durch den Verkauf der Werk
halle 
F.___
 bezie
hungsweise der Liegenschaft der 
A.___
 AG in 
B.___
 
wurden
 sämt
liche Bankverbindlichkeiten gegenüber de
r Schwyzer Kantonalbank getilgt. Aus dem weiteren Verkaufse
rlös wurden Fr. 300'000.-- an Betreibungen und Pfän
dungen abgetragen
 (
Urk. 
14/1 S. 3, 
Urk. 
14/3/4 S. 2)
. 
Daraufhin
 wurde d
er Betrieb nach Dietikon verlegt, 
um so unter anderem
 
bei den Reisentschä
digungen und beim Treibstoffverbrauch 
- nach den Schätzungen der Revisions
stelle der 
A.___
 AG - je Fr. 100'000.-- pro Jahr
 einzusparen
 (
Urk. 
14/1 S. 4, Urk.
 
14/3/4 S. 2, Urk.
 
14/3/5)
. Der Senkung der Betriebskosten diente auch der 
Personal
abbau auf 21 Personaleinheiten
. 
Darüber hinaus wurden Maschinen und Fahrzeuge ver
kauft, was mit einer Verminderung der 
Unter
haltskosten 
ein
herging
. Der Leasing
aufwand 
wurde um die Hälfte und d
ie Deponieaufwendungen erheblich 
reduziert
.
 Zu den Sanierungsmassnahmen mit laut 
P
rotokoll 
vom 1
6. 
Juni 2015 
wesent
lichen Auswirkungen gehörten schliess
lich die i
m Jahr 2014 
eingeführten 
neue
n
 Dienstleistungspreise 
und der Verzicht auf Grossin
vestitionen im Jahr 2015 
(
Urk. 
14/3/4
 S. 2
).
 
Aufgrund der vom Gericht beigezogenen Akten ergibt sich sodann,
 dass 
die AHV-Beitragsausstände
 bei der Ausgleichs
kasse Schwyz, welche gemäss Buchhaltung der 
A.___
 AG am 5. Februar
 
2015
 
noch 
Fr. 329'383.15 betragen hatten
 (Urk. 34/15), 
bis zum 19. Mai 2015 auf Fr.
 
100'039.55 
abgebaut werden konnten
 (Urk. 34/16)
. Laut Konto-Au
szug der Aus
gleichs
kasse Schwyz vom 
9. 
Juli 2020 hat die 
A.___
 AG bei ihr am 
3. 
März 2015 total 
Fr. 
180'728.40, am 1
1. 
Mai 2015 total 
Fr. 
24'829.20, am 1
8. 
Mai 2014 total 
Fr. 
25'454.45 einbezahlt (Urk.
 
30).
 Zusätzliche Sanierungs
mass
nahmen durch Aufgabe des Muldenservices und weiteren Stellenabbau sollten
 
- gemäss den Schätzungen der Revisionsstelle der 
A.___
 AG - 
ab Sommer
 2015 
eine Kostensenkung von 
Fr. 
380'000.-- pro Jahr er
mög
lichen (
Urk. 
14/3/5). Nebst den Sanierungs
massnahmen, die Wirkung zeigten, war 
zu
dem 
die Auf
trags
lage der 
A.___
 AG gemäss 
dem Protokoll zur Geschäfts
leitungs
sitzung 
vom
 2
5. 
Juni 2015 sehr gut
 (Urk. 14/3/8). Der Beschwerdeführer 
2 
konnte 
damals 
noch nicht wissen, dass 
der Grossauftrag für ein Bauunter
nehmen aus Zürich, 
nicht wie geplant von
 September 2015 bis
 in das Jahr
 2017
 durch
ge
führt werden konnte
 (Urk. 14/3/8)
, weil sich die Par
teien ab Oktober 2015 be
züg
lich Rechnungsstellung nicht mehr einig waren
 (vgl.
 
Urk. 
14/1
 
S.
 
6, Urk.
 
14/3/9)
.
5
.2.3
    
Was die Bezahlung von Sozialversicherungsbeiträgen und Nebenkosten nach dem Anschluss der 
A.___
 AG bei der Beschwerdegegnerin per 
1. 
Februar 2015 betrifft, so ist der Beitragsübersicht der Beschwerdegegnerin vom 2
2. 
Juni 2018 zu entnehmen, 
dass die 
A.___
 AG
 vom 1. Februar
 bis 
4. 
September 2015 keine Zahlungen leistete (
Urk. 
14/7/108/16). 
Diesbezüglich bringt der Beschwerde
führer 2 vor, dass der Beigeladene bei der 
A.___
 AG ab 2013 bis zur fristlosen Vertragsauflösung am 27. Juli 2015 als externer Unterneh
mens
berater für die finanziellen Angelegenheiten, insbe
sondere für die Buchhaltung und die Kontakte mit den Sozialversicherungs
behörden, zuständig gewesen sei 
und auch selbständig die entsprechenden Ent
scheidungen getroffen habe (Urk. 14/1 
S. 8, Urk. 14/7/91/24, Urk. 14/7/123/2). Für die Sachverhalte vor dem 27. Juli 2015 sei er (der Beschwerdeführer 2) nicht verantwortlich
, weil er nicht habe erwarten müssen, dass der Beigeladene seine Aufgaben nicht wahrnehmen würde
 (Urk. 14/1 S. 8).
 Auf die Gründe, welche bis Sommer 2015 zur Nichtbe
zahlung der Beiträge geführt haben, muss nicht im Einzel
nen eingegangen werden, muss sich
 der Beschwerdeführer 2 dies doch - wie die nachfolgenden Erwägungen zeigen - so oder anders nicht vorhalten lassen. 
Den Kassenakten ist
 sodann
 zu ent
nehmen, dass die Beitragsausstände bis und mit Juni 2015 gemäss Schreiben der Beschwerde
gegnerin vom 14. August 2015 Fr. 144'664.30 betragen haben (Urk. 14/7/30/1). Mit demselben Schreiben bewilligte die Beschwerdegeg
nerin der 
A.___
 AG einen Zahlungsaufschub und eine Bezahlung der Beitragsaus
stände in fünf Raten (Urk. 14/7/30/1-2). Die 
A.___
 AG be
zahlte bis 1
4. 
Oktober 2015 zwe
i dieser Raten (
Fr. 
28'664.30 und 
Fr. 
29'000.--, 
Urk. 
14/7/30/2
, 
Urk. 
14/7/108/16
)
,
 überwies der Beschwerdegegnerin am 19. Okto
ber
 2015
 
Fr. 
16'300.35
 
zur Bezahlung der
 
Akontobeiträge
 September 2015 (
vgl. 
Urk. 
14/108/21) 
und zahlte am noch einmal
 1
2. 
November
 
2015 Fr.
 
985.80 (
Urk. 
14/7/108/16).
 Zusammenfassend 
sorgte
 der Beschwerdeführer 2 seit Beginn seiner
 Organeigenschaft
 bei der 
A.___
 AG dafür, dass sich deren Bei
tragsschulden bis zu deren Konkurs massiv reduzierten.
    
Des Weiteren durfte der Beschwerdeführer 
2 
v
or dem Hintergrund der bislang erfolgreichen Sanierungsmassnahmen und der im Sommer 2015 sehr guten Auftragslage (E. 6.2.2) 
trotz Liquiditätsengpass
 
bis rund einen Monat vor der Konkurseröffnung über die 
A.___
 AG vom 12. November 2015 (Urk. 11/108/2, Urk. 14/7/108/2) 
davon ausgehen, dass die 
A.___
 AG die Beitragsausstände und die laufenden Sozialversicherungs
beiträge bezahlen kann. 
In Anbetracht all dieser Umstände kann das Verhalten des Beschwerde
führers 
2 
nicht als grobfahrlässige Pflichtwidrigkeit taxiert werden
.
6
.
    
Demnach ist in Gutheissung der Beschwerde des Beschwerdeführers 2 vom 
8. 
Juni 2019 (
Urk. 
14/1) der 
Einspracheentscheid
 
der Beschwerdegegnerin 
vom 
6. 
Juni 
2019
 (
Urk. 
2)
 auf
zuheben und es ist festzustellen, dass der Beschwerdeführer 2 keinen Schaden
ersatz 
zu leisten hat
.
7
.
    
Der vertretene Beschwerdeführer 2 hat Anspruch auf eine Prozessentschädigung, welche nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und seines 
vollständigen Obsiegens auf Fr. 2'4
00.-- (inkl. Barauslagen und 
MWSt
) festzusetzen ist.
Das Gericht beschliesst:
    
Der Prozess wird hinsichtlich der Beschwerde der Beschwerdeführerin 1 vom 2. Mai 2019 als durch Rückzug erledigt abgeschrieben,
und 
erkennt:
1.
    
In Gutheissung der Beschwerde
 
wird der 
Einspracheentscheid
 der Beschwerde
gegnerin
 vom 
6. 
Juni 2019 aufgehoben und es wird festgestellt, dass der Beschwerde
führer 2 keinen Schadenersatz zu leisten hat
.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Die Beschwerdegegnerin wird
 verpflichtet, 
dem Beschwerdeführer 2
 eine Prozessent
schädigung von 
Fr. 
2’400
.-- (inkl. Barauslagen und 
MWSt
) zu bezahlen.
4.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
BASO Treuhand AG
- 
Rechtsanwalt 
Dr. 
Michael Tschudin
- 
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
- 
Z.___
- 
Bundesamt für Sozialversicherungen
5.
    
Da der Streitwert Fr. 30'000.-- übersteigt, kann gegen diesen Entscheid innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff., ins
besondere Art. 85, in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundes
gericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
HurstHübscher