zh_sozialversicherungsgericht · IV.2009.01033 · 2011-02-28 · de
Substituierte Begründung der Wiedererwägung bei fehlendem Rentenrevisionsgrund im Grundsatz und Rückweisung zu ergänzender Abklärung


IV.2009.01033


 


Sozialversicherungsgericht


des Kantons Zürich


II. Kammer


Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender


Sozialversicherungsrichter Gräub


Sozialversicherungsrichterin Käch


Gerichtsschreiber Volz


Urteil vom 28. Februar 2011


in Sachen


X.___


 


Beschwerdeführer


 


vertreten durch Stadt Zürich, Soziale Dienste, Rechtsdienst SOD


Rechtsanwältin Barbara Heer, Verwaltungszentrum Werd


Werdstrasse 75, Postfach, 8036 Zürich


 


gegen


 


Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle


Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich


Beschwerdegegnerin


 


 


 


 


 


 


 


 


 


Sachverhalt:


1.       


1.1     X.___, geboren 1952, war vom 18. November 2002 bis 31. März 2005 als Office-Mitarbeiter bei der Genossenschaft Y.___, G.___, tätig (Urk. 8/9 Ziff. 1). Am 3. Mai 2006 meldete sich der Versicherte unter Hinweis auf Fuss- und Kniebeschwerden bei der Invalidenversicherung zum Bezug einer Rente (Urk. 8/1 Ziff. 7.2 und 7.8) an. Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, zog einen Auszug aus dem individuellen Konto des Versicherten (Urk. 8/7) bei, holte bei der Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Unia Auskünfte (Urk. 8/8), bei der Genossenschaft Y.___ einen Arbeitgeberbericht (Urk. 8/9) und Arztzeugnisse (Urk. 8/23) sowie medizinische Berichte (Urk. 8/11, Urk. 8/21/1-8) ein und liess den Versicherten medizinisch begutachten (Gutachten vom 24. Januar 2007; Urk. 8/27). Mit Schreiben vom 26. März 2007 teilte die IV-Stelle dem Versicherten mit, dass nach Durchführung einer Knieendoprothetik-Operation mit überwiegender Wahrscheinlichkeit mit einer Arbeitsfähigkeit von 50 % in der bisherigen Tätigkeit und mit einer Arbeitsfähigkeit von 100 % in behinderungsangepassten Tätigkeiten zu rechnen sei, hielt den Beschwerdeführer an, sich in Nachachtung der ihm obliegenden Schadenminderungspflicht einer Knieendoprothetik-Operation zu unterziehen, und stellte dem Beschwerdeführer in Aussicht, dass, sollte er sich einer Knieendoprothetik-Operation nicht unterziehen, der Rentenanspruch in Zukunft so beurteilt werde, als ob diese Behandlung durchgeführt worden wäre (Urk. 8/30). 


         Nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren (Urk. 8/31-32) sprach die IV-Stelle dem Versicherten mit Verfügungen vom 17. Juni 2008 befristet für die Zeit vom 1. August 2005 bis 31. März 2007 bei einem festgestellten Invaliditätsgrad von 50 % eine halbe Rente zuzüglich Kinderrenten (Urk. 8/71) und mit Wirkung ab 1. April 2007 bei einem festgestellten Invaliditätsgrad von 100 % eine ganze Rente nebst Kinderrenten (Urk. 8/70, Urk. 8/72, Urk. 8/39/1-2) zu. Diese Verfügungen sind unangefochten in Rechtskraft erwachsen.


1.2     Mit Vorbescheid vom 17. April 2008 (Urk. 8/56) hatte die IV-Stelle derweil einen Invaliditätsgrad von 15 % errechnet und dem Versicherten die Aufhebung der Rente auf Ende des der Zustellung der Verfügung folgenden Monats in Aussicht gestellt. Mit Schreiben vom 30. April 2008 (Urk. 8/59) teilte die IV-Stelle dem Versicherten mit, dass der Vorbescheid vom 17. April 2008 ungültig sei, da ihm die Rente, deren Aufhebung ihm mit diesem Vorbescheid in Aussicht gestellt wurde, noch gar nicht zugesprochen worden sei. Nach Erlass der rentenzusprechenden Verfügungen vom 17. Juni 2008 (Urk. 8/70-72) holte die IV-Stelle beim behandelnden Arzt des Versicherten einen weiteren Bericht (Urk. 9/80) ein und erliess am 17. April 2009 erneut einen Vorbescheid (Urk. 8/86), worin sie einen Invaliditätsgrad von 15 % feststellte und dem Versicherten die Aufhebung der Rente auf Ende des der Zustellung der Verfügung folgenden Monats in Aussicht stellte. Der Versicherte nahm dazu am 19. Mai 2009 Stellung (Urk. 8/90). Mit Verfügung vom 22. September 2009 (Urk. 8/94 = Urk. 2) stellte die IV-Stelle eine Verbesserung des Gesundheitszustandes seit Juli 2007 und einen Invaliditätsgrad von 15 % fest und stellte die Rente auf Ende des der Zustellung der Verfügung folgenden Monats ein. 


         


2.         Dagegen erhob der Versicherte am 23. Oktober 2009 Beschwerde mit dem Rechtsbegehren (Urk. 1 S. 2), die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und es sei ihm weiterhin eine ganze Rente auszurichten (Urk. 1 S. 2). 


         Mit Beschwerdeantwort vom 9. Dezember 2009 (Urk. 7) beantragte die IV-Stelle die Abweisung der Beschwerde, welche Rechtsschrift dem Versicherten am 4. Januar 2010 zugestellt wurde (Urk. 26). 


 


Das Gericht zieht in Erwägung:


1.


1.1         Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG). Die Invalidität kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Art. 4 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung, IVG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 Abs. 1 ATSG). Für die Beurteilung des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit sind ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen. Eine Erwerbsunfähigkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist (Art. 7 Abs. 2 ATSG).


1.2     Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad gemäss Art. 16 ATSG in Verbindung mit Art. 28a Abs. 1 IVG aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen). Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt (allgemeine Methode des Einkommensvergleichs; BGE 130 V 349 Erw. 3.4.2 mit Hinweisen).


1.3         Anspruch auf eine Rente haben gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG Versicherte, die:


a.        ihre Erwerbsfähigkeit oder die Fähigkeit, sich im Aufgabenbereich zu betätigen, nicht durch zumutbare Eingliederungsmassnahmen wieder herstellen, erhalten oder verbessern können;


b.        während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens 40 Prozent arbeitsunfähig (Art. 6 ATSG) gewesen sind; und


c.        nach Ablauf dieses Jahres zu mindestens 40 Prozent invalid (Art. 8 ATSG) sind.


         Die seit dem 1. Januar 2004 massgeblichen Rentenabstufungen geben bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent Anspruch auf eine Viertelsrente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 Prozent Anspruch auf eine halbe Rente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 60 Prozent Anspruch auf eine Dreiviertelsrente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 Prozent Anspruch auf eine ganze Rente (Art. 28 Abs. 2 IVG). 


1.4     Ändert sich der Invaliditätsgrad einer Rentenbezügerin oder eines Rentenbezügers erheblich, so wird die Rente von Amtes wegen oder auf Gesuch hin für die Zukunft entsprechend erhöht, herabgesetzt oder aufgehoben (Art. 17 Abs. 1 ATSG). Anlass zur Rentenrevision gibt jede wesentliche Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen, die geeignet ist, den Invaliditätsgrad und damit den Rentenanspruch zu beeinflussen. Die Invalidenrente ist somit nicht nur bei einer wesentlichen Veränderung des Gesundheitszustandes, sondern auch dann revidierbar, wenn sich die erwerblichen Auswirkungen des an sich gleich gebliebenen Gesundheitszustandes erheblich verändert haben (BGE 130 V 349 f. Erw. 3.5, 117 V 199 Erw. 3b, 113 V 275 Erw. 1a mit Hinweisen). Zeitlicher Referenzpunkt für die Prüfung einer anspruchserheblichen Änderung bildet die letzte (der versicherten Person eröffnete) rechtskräftige Verfügung, welche auf einer materiellen Prüfung des Rentenanspruchs mit rechtskonformer Sachverhaltsabklärung, Beweiswürdigung und Durchführung eines Einkommensvergleichs (bei Anhaltspunkten für eine Änderung in den erwerblichen Auswirkungen des Gesundheitszustands) beruht; vorbehalten bleibt die Rechtsprechung zur Wiedererwägung und prozessualen Revision (BGE 133 V 108 Erw. 5.4). Dagegen stellt die bloss unterschiedliche Beurteilung der Auswirkungen eines im Wesentlichen unverändert gebliebenen Gesundheitszustandes auf die Arbeitsfähigkeit für sich allein genommen keinen Revisionsgrund im Sinne von Art. 17 Abs. 1 ATSG und alt Art. 41 IVG dar (BGE 112 V 372 Erw. 2b mit Hinweisen; SVR 1996 IV Nr. 70 S. 204 Erw. 3a; Urteil des Bundesgerichts in Sachen C. vom 3. November 2008, 9C_562/2008, Erw. 2.1).


1.5     Der Revisionsordnung nach Art. 17 ATSG geht der Grundsatz vor, dass die Verwaltung befugt ist, jederzeit von Amtes wegen auf formell rechtskräftige Verfügungen, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Beurteilung gebildet haben, zurückzukommen, wenn sie zweifellos unrichtig sind und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (Art. 53 Abs. 2 ATSG). Unter diesen Voraussetzungen kann die Verwaltung eine Rentenverfügung auch dann abändern, wenn die Revisionsvoraussetzungen des Art. 17 ATSG nicht erfüllt sind. Wird die zweifellose Unrichtigkeit der ursprünglichen Rentenverfügung erst vom Gericht festgestellt, kann es die auf Art. 17 ATSG gestützte Revisionsverfügung mit dieser substituierten Begründung schützen (vgl. BGE 125 V 369 Erw. 2). Nach der Rechtsprechung kann es indes nicht mit der Feststellung der zweifellosen Unrichtigkeit der ursprünglichen Rentenverfügung sein Bewenden haben. Vielmehr ist wie bei einer materiellen Revision nach Art. 17 Abs. 1 ATSG auf der Grundlage eines richtig und vollständig festgestellten Sachverhalts der Invaliditätsgrad im Zeitpunkt der Verfügung oder des Einspracheentscheides zu ermitteln, woraus sich die Anspruchsberechtigung und allenfalls der Umfang des Anspruchs ergeben (Urteil des Bundesgerichts in Sachen S. vom 29. April 2008, 9C_11/2008, Erw. 4.2.1 mit Hinweis auf: Urteil des damaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts, EVG, vom 10. Mai 2006, I 859/05, Erw. 2.3).


         Das Erfordernis der zweifellosen Unrichtigkeit ist in der Regel erfüllt, wenn eine Leistungszusprache auf Grund falsch oder unzutreffend verstandener Rechtsregeln erfolgt ist oder wenn massgebliche Bestimmungen nicht oder unrichtig angewandt wurden. Zweifellos ist die Unrichtigkeit, wenn kein vernünftiger Zweifel daran möglich ist, dass die Verfügung unrichtig war (Urteile des Bundesgerichts in Sachen Q. vom 17. August 2009, 8C_1012/2008, Erw. 2.2 und in Sachen S. vom 18. Oktober 2007, 9C_575/2007, Erw. 2.2 mit Hinweisen auf Doktrin und Rechtsprechung). Die vorausgesetzte erhebliche Bedeutung der Berichtigung trifft auf periodische Dauerleistungen regelmässig zu (vgl. BGE 119 V 475 Erw. 1c S. 480; Urteil des Bundesgerichts vom 4. Januar 2008, 9C_655/2007, Erw. 2).


1.6         Hinsichtlich des Beweiswertes eines ärztlichen Berichtes ist entscheidend, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Darlegung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen in der Expertise begründet sind (BGE 125 V 352 E. 3a, 122 V 160 E. 1c).


 


2.


2.1     Die Beschwerdegegnerin ging in der angefochtenen Verfügung vom 22. September 2009 (Urk. 2) davon aus, dass sich der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers im Juli 2007 verbessert habe, und dass es ihm seither möglich sei, einer zumutbaren behinderungsangepassten Tätigkeit im Umfang eines Beschäftigungsgrades von 75 % nachzugehen (Urk. 2 S. 2). 


         In der Beschwerdeantwort vom 9. Dezember 2009 stellte die Beschwerdegegnerin fest, dass sich der Sachverhalt seit Erlass der ursprünglichen Rentenverfügung vom 17. Juni 2008 nicht verändert habe, dass der Verfügung indes der Sachverhalt zu Grunde liege, wie er im Zeitpunkt des Vorbescheids vom 26. März 2006 (richtig: 2007) vorgelegen habe. Eventualiter sei davon auszugehen, dass die ursprüngliche Rentenverfügung vom 17. Juni 2008 zweifellos unrichtig gewesen sei und aus diesem Grunde aufgehoben werden müsse (Urk. 7 S. 2). 


2.2     Der Beschwerdeführer bringt hiegegen vor, dass sich sein Gesundheitszustand nicht in einer invaliditätsrelevanten Weise verbessert habe. Eventualiter, falls eine Verbesserung des Gesundheitszustandes anzunehmen sei, habe sich diese bereits vor Erlass der Verfügung vom 17. Juni 2008 ereignet, weshalb kein Rentenrevisionsgrund vorliege (Urk. 1 S. 5). Subeventualiter sei im Rahmen des Einkommensvergleichs im Sinne einer Parallelisierung der Einkommen ein höheres Valideneinkommens zu berücksichtigen (Urk. 1 S. 6). 


2.3     Vor Erlass der angefochtenen Verfügung vom 22. September 2009 (Urk. 2) hat die Beschwerdegegnerin letztmals mit der ursprünglichen Rentenverfügung vom 17. Juni 2008 (Urk. 8/70-72) den Rentenanspruch des Beschwerdeführers in materieller Hinsicht überprüft. Diese Verfügung ist unangefochten in Rechtskraft erwachsen. In zeitlicher Hinsicht im Streite steht vorliegend daher die Entwicklung des anspruchsrelevanten Sachverhalts im Vergleichzeitraum seit Erlass der ursprünglichen Rentenverfügung vom 17. Juni 2008 (Urk. 8/71) bis zum Zeitpunkt der angefochtenen Revisionsverfügung vom 22. September 2009 (Urk. 2). Der Beschwerdegegnerin ist daher nicht zu folgen, wenn sie als zeitlicher Referenzpunkt für die Prüfung einer Veränderung des Sachverhalts auf den Zeitpunkt des Vorbescheids vom 26. März 2007 abstellen will (Urk. 7 S. 2). Denn massgebend ist der Zeitpunkt des Erlasses der ursprünglichen Rentenverfügung. Daran ändert nichts, dass die Beschwerdegegnerin der zuständigen Ausgleichskasse bereits mit Mitteilung vom 29. Mai 2007 (Urk. 8/38) ihren Beschluss, dem Beschwerdeführer eine Rente auszurichten, mitteilte und diese bereits zu diesem Zeitpunkt im Sinne von Art. 60 Abs. 1 lit. b IVG zur Leistungsberechnung aufgefordert hat. Entscheidend ist vielmehr, dass die Ausgleichskasse die Verfügung vom 17. Juni 2008 stellvertretend für die Beschwerdegegnerin und in deren Namen erliess (vgl. Kreisschreiben des Bundsamtes für Sozialversicherungen über das Verfahren in der Invalidenversicherung, KSVI, Rz 3039 ff.).  


2.4         Insofern die Beschwerdegegnerin in der Beschwerdeantwort vom 9. Dezember 2009 davon ausging, dass die im Juli 2007 eingetretene Verbesserung des Gesundheitszustandes des Beschwerdeführers bereits bei Erlass der Verfügung vom 17. Juni 2008 hätte berücksichtigt werden müssen (Urk. 2 S. 2), steht daher eine anfängliche tatsächliche Unrichtigkeit der ursprünglichen Rentenverfügung zur Diskussion. 


 


3.


3.1     Vorerst ist die für die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit massgebende medizinische Aktenlage bei Erlass der ursprünglichen Verfügung vom 17. Juni 2008 (Urk. 8/70-72) zu beurteilen. 


3.2     Die Ärzte der Klinik Z.___ stellten mit Bericht vom 14. Juni 2001 fest, dass der Beschwerdeführer seit zwei Jahren unter zunehmenden belastungsabhängigen Schmerzen im Bereich des linken oberen Sprunggelenkes leide (Urk. 8/21/7). Der Beschwerdeführer leide an einer Tendinitis und an einer Insuffizienz der Tibialis-posterior-Sehne und der Flexor-hallucis-longus-Sehne bei ausgeprägtem linken Knick- und Senkfuss. Eine Arbeitsunfähigkeit bestehe nicht (Urk. 8/21/8).


3.3     In ihrem Bericht vom 1. September 2004 erwähnten die Ärzte der Klinik Z.___, dass der Beschwerdeführer bis vor drei Monaten beschwerdefrei gewesen sei. Seither leide er unter langsam beginnenden Knieschmerzen. Die Schmerzen seien belastungsabhängig, aber auch nachts vorhanden. Es bestehe der Verdacht auf eine aktivierte Femoropatellararthrose rechts bei Genu vara beidseits und Status nach Rekonstruktion des vorderen Kreuzbandes am rechten Knie im Jahre 1985. Gegenwärtig sei der Beschwerdeführer arbeitsunfähig (Urk. 8/21/5). 


3.4     Dr. med. A.___, Allgemeine Medizin FMH, stellte in seinem Bericht vom 24. Juni 2006 die folgenden Diagnosen (Urk. 8/11 lit. A):


Diagnosen mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit:


- 
Femoropatellararthrose rechts bei Genua vara beidseits, bestehend seit 2004


- 
Status nach Kreuzbandrekonstruktion am rechten Knie im Jahre 1985


- 
Knicksenkplattfuss beidseits seit Geburt


- 
chronische Periarthropathia humeroscapularis rechts bei Impingement-Sydrom rechts bei Status nach Humerus-Querfraktur im Jahre 1992


Diagnosen ohne Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit:


- 
Diabetes mellitus Typ II seit 2004


- 
allergische Asthma bronchiale seit 1988


         Der Beschwerdeführer leide an belastungsabhängigen Schmerzen im rechten Knie und Fuss, gelegentlich auch am rechten Schultergelenk (Urk. 8/11 lit. D). Der Gesundheitszustand sei stationär (Urk. 8/11 lit. C). Seit dem 1. November 2004 bis auf Weiteres bestehe eine Arbeitsunfähigkeit von 50 % in der bisherigen Tätigkeit des Beschwerdeführers als Küchenangestellter (Urk. 8/11 lit. B). Dem Beschwerdeführer sei die Ausübung der bisherigen sowie einer behinderungsangepassten Tätigkeit im Umfang eines Arbeitspensums von 50 % zuzumuten (Urk. 8/11/4). 


3.5     Dr. med. B.___, Orthopädische Chirurgie FMH, stellte in seinem Gutachten vom 24. Januar 2007 (Urk. 8/27) die folgenden Diagnosen (S. 8):


- 
aktivierte, medial betonte, posttraumatische Pangonarthrose rechts bei Status nach Läsion des vorderen Kreuzbandes beziehungsweise Plastik des vorderen Kreuzbandes im Jahre 1985


- 
Impingementsymptomatik im Bereich der rechten Schulter bei Status nach Marknagelung einer Humerusschaft-Fraktur im Jahre 1986, Differentialdiagnose: Rotatorenmanschettenläsion


- 
Knick-/Plattfuss links, Knick-/Senkfuss rechts


- 
Diabetes mellitus Typ II, medikamentös und mit Diät eingestellt 


         Beim Beschwerdeführer bestünden verschiedene Probleme von Seiten des Bewegungsapparates, welche ihn in seiner Arbeitsfähigkeit als Küchenhilfe deutlich einschränkten. Im Vordergrund stehe die aktivierte, medial betonte Pangonarthrose im Bereich des rechten Knies (Urk. 8/27 S. 8). Diese führe glaubhaft zu einer deutlichen Behinderung und Einschränkung beim Gehen und Stehen. Die Arthrose am rechten Kniegelenk sei so fortgeschritten, dass eine endoprothetische Versorgung indiziert sei. Mit einer endoprothetischen Versorgung werde zumindest eine Teilarbeitsfähigkeit möglich sein (Urk. 8/27 S. 9). In Bezug auf die bisher ausgeübte Tätigkeit des Beschwerdeführers bestehe gegenwärtig bereits seit einigen Monaten eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % (Urk. 8/27 S. 10). 


3.6     Med. pract. C.___, Arzt des Regionalen Ärztlichen Dienstes der Beschwerdegegnerin (RAD), führte in seiner Stellungnahme vom 16. Februar 2007 aus, dass er sich der Beurteilung durch Dr. B.___, welche dieser in seinem Gutachten vom 24. Januar 2007 vorgenommen habe, anschliesse. Es sei daher davon auszugehen, dass seit August 2004 eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % in der bisher ausgeübten Tätigkeit des Beschwerdeführers als Küchenhilfe und eine Arbeitsunfähigkeit von 50 % in behinderungsangepassten Tätigkeiten bestehe (Urk. 8/28/4). 


3.7     Dr. A.___ erwähnte in seinem Bericht vom 13. Februar 2008, dass sich der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers seit April 2007 verbessert habe. Der Beschwerdeführer leide seit Sommer 2007 unter deutlich geringeren Kniebeschwerden und würde eine chirurgische Therapieoption noch klarer ablehnen als vorher. Seit dem 18. Juli 2007 bestehe eine Arbeitsunfähigkeit von 50 % (Urk. 8/51). 


3.8     Der RAD-Arzt Dr. med. D.___, Facharzt für Chirurgie, führte in seiner Stellungnahme vom 22. Februar 2008 aus, dass sich die Kniebeschwerden gemäss der Beurteilung durch Dr. A.___ seit Sommer 2007 deutlich beruhigt hätten. Eine Knieendoprothesen-Operation sei im gegenwärtigen relativ beschwerdearmen Intervall nicht sinnvoll. Gestützt auf die Beurteilung durch Dr. A.___ sei eine Arbeitsunfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit von 50 % anzunehmen. In Bezug auf behinderungsangepasste, körperlich leichte, wechselbelastende und überwiegend sitzende Tätigkeiten ohne Heben und Tragen von Lasten, ohne Besteigen von Leitern oder Gerüsten und ohne kniende oder kniebeugende Körperhaltungen bestehe eine höhere Arbeitsfähigkeit. Bei der Ausübung dieser Tätigkeiten sei der Beschwerdeführer indes auf Grund seines Ausbildungsstandes beeinträchtigt (Urk. 8/53/2).


 


4.


4.1     Zu prüfen ist des Weiteren, ob sich die gesundheitlichen Verhältnisse seither bis zum Erlass der angefochtenen Verfügung vom 22. September 2009 (Urk. 2) geändert haben. 


4.2     Dr. A.___ stellte in seinem Bericht vom 3. Dezember 2008 einen stationären Gesundheitszustand fest und erwähnte, dass sich der Gesundheitszustand seit Februar 2008 kaum verändert habe, und dass in Bezug auf die Kniegelenksprobleme keine Therapien durchgeführt worden seien (Urk. 8/80/1). 


 


5.


5.1     In Würdigung des medizinischen Sachverhalts bei Erlass der ursprünglichen Verfügung vom 17. Juni 2008 (Urk. 8/70-72) ist Folgendes festzuhalten: Während Dr. B.___ in seinem Gutachten vom 24. Januar 2007 davon ausging, dass eine aktivierte Pangonarthrose im Bereich des rechten Knies im Vordergrund stehe (Urk. 8/27 S. 8) und diese so fortgeschritten sei, dass eine endoprothetische Versorgung indiziert sei, und dass in der bisher ausgeübten Tätigkeit eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % bestehe (Urk. 8/27 S. 10), stellte Dr. A.___ am 24. Juni 2006 eine seit dem 1. November 2004 bestehende Arbeitsunfähigkeit von 50 % in der bisherigen Tätigkeit und in behinderungsangepassten Tätigkeiten fest (Urk. 8/11/4). In seinem Bericht vom 13. Februar 2008 ging Dr. A.___ dann davon aus, dass sich der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers seit April 2007 verbessert habe, und dass ab dem 18. Juli 2007 eine Arbeitsunfähigkeit von 50 % bestehe (Urk. 8/51). Damit übereinstimmend vertrat RAD-Arzt Dr. D.___ am 22. Februar 2008 die Meinung, dass sich die aktivierte Gonarthrose im Bereich des rechten Kniegelenks im Sommer 2007 beruhigt habe, dass in der bisherigen Tätigkeit eine Arbeitsfähigkeit von 50 % und in behinderungsangepassten Tätigkeiten eine höhere Arbeitsfähigkeit bestehe (Urk. 8/53).


5.2     Zum Gesundheitszustand des Beschwerdeführers bei Erlass der angefochtenen Verfügung vom 22. September 2009 (Urk. 2) findet sich einzig der Bericht von Dr. A.___ vom 3. Dezember 2008 bei den Akten. Darin stellte Dr. A.___ einen stationären Gesundheitszustand fest und erwähnte, dass sich der Gesundheitszustand seit Februar 2008 kaum verändert habe (Urk. 8/80/1). Auf eine Veränderung des Gesundheitszustandes des Beschwerdeführers im massgebenden Vergleichszeitraum vom 17. Juni 2008 bis 22. September 2009 lässt sich daraus jedenfalls nicht schliessen. Ein Revisionsgrund im Sinne von Art. 17 Abs. 1 ATSG liegt daher nicht vor, weshalb eine Rentenrevision vorliegend nicht in Betracht fällt.


 


6.


6.1     Zu prüfen bleibt, ob die angefochtene Verfügung vom 22. September 2009  mit der substituierten Begründung der Wiedererwägung der ursprünglichen Rentenverfügung vom 17. Juni 2008 (Urk. 8/70-72) zu schützen ist.


6.2     Auf Grund der erwähnten medizinischen Aktenlage zum Gesundheitszustand bei Erlass der ursprünglichen Verfügung vom 17. Juni 2008 (Urk. 8/70-72) und insbesondere der Beurteilung durch Dr. A.___ vom 13. Februar 2008 steht fest, dass sich der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers seit April 2007 und damit noch vor Erlass der Rentenverfügung vom 17. Juni 2008 (Urk. 8/70-72) verbessert hat. Während sich Dr. A.___ in seinem Bericht vom 13. Februar 2008 nicht zum Bestehen und zum Umfang der Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers in zumutbaren, behinderungsangepassten Tätigkeiten äusserte, stellte Dr. D.___ zwar fest, dass in behinderungsangepassten Tätigkeiten eine höhere Arbeitsfähigkeit als 50 % bestehe. Seiner Beurteilung lässt sich indes keine ziffernmässig bestimmte prozentuale Beurteilung der Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers in behinderungsangepassten Tätigkeiten entnehmen. Auf Grund der vorliegenden medizinischen Aktenlage lässt sich somit der Umfang der hypothetischen Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers in zumutbaren behinderungsangepassten Tätigkeiten nicht mit der notwendigen Klarheit und insbesondere nicht dem massgebenden Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit ermessen. Angesichts der ausgewiesenen 50%igen Arbeitsfähigkeit in der angestammten Tätigkeit als Küchenhilfe und der fehlenden ärztlichen Einschätzung einer Arbeitsfähigkeit in angepasster Tätigkeit erweist sich die ursprüngliche Rentenzusprache als zweifellos unrichtig (zur zweifellosen Unrichtigkeit von Rentenverfügungen bei nicht nachvollziehbarer Beurteilung der Arbeitsfähigkeit: Urteil des Bundesgerichtes i.S. B. vom 11. April 2008, 9C_602/2007, Erw. 4.3 und 5.2). Angesichts der nach wie vor unvollständigen Aktenlage ist es nicht möglich zu entscheiden, ob die ursprüngliche Rentenzusprache nur insoweit zweifellos unrichtig ist, als bei Verfügungserlass richtigerweise von einer 50%igen oder aber von einer höheren Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers in einer angepassten Tätigkeit hätte ausgegangen werden müssen.


6.3     Das Gericht kann die Angelegenheit zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückweisen, besonders wenn mit dem angefochtenen Entscheid nicht auf die Sache eingetreten oder der Sachverhalt ungenügend festgestellt wurde (§ 26 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer). Gemäss ständiger Rechtsprechung ist in der Regel von der Rückweisung - da diese das Verfahren verlängert und verteuert - abzusehen, wenn die Rechtsmittelinstanz den Prozess ohne wesentliche Weiterungen erledigen kann. In erster Linie kommt eine Rückweisung in Frage, wenn der Versicherungsträger auf ein Begehren überhaupt nicht eingetreten ist oder es ohne materielle Prüfung abgelehnt hat, wenn schwierige Ermessensentscheide zu treffen sind, oder wenn der entscheidrelevante Sachverhalt ungenügend abgeklärt ist (vgl. SVR 1995 ALV Nr. 27 S. 69).


6.4     Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts kann der Versicherungsträger vom Gericht nicht zu einer Wiedererwägung verhalten werden (BGE 119 V 183 Erw. 3a). Da die Beschwerdegegnerin vorliegend indes ausdrücklich ein wiedererwägungsweises Zurückkommen auf die ursprüngliche Rentenzusprache beantragt und demgemäss ihre entsprechende Absicht kund getan hat, ist die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit sie ergänzende medizinische Berichte einhole, welche sich über die Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers in angepasster Tätigkeit zum Zeitpunkt der ursprünglichen Rentenzusprache aussprechen. Hernach wird sie den Anspruch des Beschwerdeführers auf eine Invalidenrente erneut zu prüfen und diesbezüglich auch die Rechtsprechung betreffend Parallelisierung der Einkommen zu berücksichtigen haben (BGE 135 V 297 Erw. 6.1.3). In diesem Sinn ist die Beschwerde gutzuheissen. 


 


7.       Gemäss Art. 69 Abs. 1
bis
 IVG ist das Beschwerdeverfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht bei Streitigkeiten um die Bewilligung oder die Verweigerung von IV-Leistungen kostenpflichtig. Die Kosten sind nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert innerhalb des gesetzlichen Rahmens (Fr. 200.-- bis Fr. 1'000.--) auf Fr. 700.-- festzusetzen und der unterliegenden Beschwerdegegnerin aufzuerlegen.


 


8.       Ein  Anspruch des Beschwerdeführers auf eine Parteientschädigung ist vorliegend zu verneinen, da anzunehmen ist, dass die (qualifizierte) Vertretung durch den Rechtsdienst SOD der Sozialen Dienste der Stadt Zürich kostenlos erfolgte (BGE 108 V 271 Erw. 2; ZAK 1991 S. 421 Erw. 2). 


 


Das Gericht erkennt:


1.         Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass die angefochtene Verfügung vom 22. September 2009 aufgehoben und die Sache an die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, zurückgewiesen wird, damit diese, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, neu verfüge.


2.         Die Gerichtskosten von Fr. 700.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden der Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt.


3.         Dem Beschwerdeführer wird keine Prozessentschädigung zugesprochen.


4.           Zustellung gegen Empfangsschein an:


- Stadt Zürich, Soziale Dienste, Rechtsdienst SOD


- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle


- Bundesamt für Sozialversicherungen


sowie an:


- Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft)


5.         Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).


           Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.


           Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).