zh_sozialversicherungsgericht · AL.2021.00121 · 2021-11-26 · de
Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung verwirkt, da nicht ordnungsgemäss geltend gemacht. Rückforderung rechtens


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2021.00121
 
 
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna
Sozialversicherungsrichterin Fankhauser
Gerichtsschreiberin Geiger
Urteil
 vom 
26.
 
November 2021
in Sachen
X.___
Beschwerdeführerin
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse
 
8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
Am 20.
 
März 2020 reichte 
Y.___
 als einzelunterschriftsberechtigtes Mitglied des Verwaltungsrates der 
Z.___
 AG (ab 4.
 
Juni 2020 in Liquidation und am 30.
 
Oktober 2020 im Handelsregister gelöscht, vgl.
 
www. zefix.ch) und in deren Namen als Arbeitgeberin 
beim
 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) eine
 
Voranmeldung für Kurzarbeit
 ein (Urk.
 
12/6
)
. Mit Verfügung vom 
4.
 
April
 2020
 
erhob das AWA 
keinen
 Einspruch und bewilligte die Auszah
lung von Kurzarbeitsentschädigung vo
m 20
.
 
März bis 
19.
 
September 2020
 
unter dem Vorbehalt, dass die übrigen Anspruchsvorausse
tzungen erfüllt seien
 
(Urk.
 
12/15
).
    
Am 3.
 
Juni 2020 wurde über die 
Z.___
 AG der Konkurs eröffnet (vgl.
 
www. zefix.ch). Am 4.
 
Juni 2020 ging bei der 
Arbeitslosenkasse
 des Kantons Zürich (ALK) für das Restaurant 
A.___
, c/o Frau 
Y.___
, von der E-Mail-Adresse 
B.___
 per E-Mail das Formular «Antrag und Abrechnung von Kurzarbeitsentschädigung» für den Monat Mai 2020 ein (Urk.
 
3/3 S.
 
2 und Urk.
 
3/4). 
    
Für die Monate März bis Mai 2020 wurde der Arbeitgeberin Kurzarbeitsentschä
digung ausgerichtet (Urk.
 
12/19-21). 
Am 
5
.
 
Oktober 2020 verfügte die 
ALK
, dass die 
X.___
 im Mai 2020
 keinen Anspruch mehr auf Kurzarbeitsentschä
digung habe und für die für 
die
 Abrechnungsperiode 
Mai
 
2020
 
zu viel ausbe
zahlte Kurzarbeitsentschädigung im Betrag von Fr.
 
36'766.30
 netto
 
(vgl. 
Urk.
 
12/22
)
 
rückers
tattungspflichtig sei (Urk.
 
12/14). 
Die dagegen e
rhobene Ein
sprache vom 6.
 
November respektive verbessert vom 8.
 
Dezember 2020 (Urk.
 
12/8-13
) w
ies die ALK mit Entscheid vom 18
.
 
März
 2021 (Urk.
 
2) ab.
2.
    
Hiergegen erhob die 
X.___ 
am 
1.
 
April 2021
 Beschwerde und bean
tragte die Aufhebung des angefochtenen Entscheids sowie den 
Erlass
 der Rück
erstattungspflicht
 
(Urk.
 
1
; mit Eingabe vom 6.
 
Mai 2021 verbessert mit eigenhän
diger Originalunterschrift unter Angabe der Vertretungsberechtigung gemäss der Verfügung vom 19.
 
April 2021, Urk.
 
4 und Urk.
 
6-8
).
 
Mit Beschwerdeantwort vom 
5.
 
August
 
2021
 
s
chloss die
 Beschwerdegegner
in
 auf 
Abweisung der Beschwerde (Urk.
 
11
, unter Beilage 
ihrer
 Akten, Urk.
 
12/1-22). Die Beschwerde
führerin erstattete keine Replik (Urk.
 
14), was der Beschwerdegegnerin
 
am 22.
 
September 2021
 
angezeigt wurde
 
(Urk.
 
16
).
3.
    
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird - soweit erforderlich - im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung besteht, wenn der Arbeitsausfall anre
chenbar sowie voraussichtlich vor
übergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurz
arb
eit die Arbeitsplätze erhalten werden können (
Art.
 
31 Abs.
 
1 
lit
.
 
b und d 
des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, 
AVIG). Ein Arbeitsausfall ist unter anderem anre
chen
bar, wenn er auf wirtschaftliche Gründe zurück
zufüh
ren und unvermeidbar ist (
Art.
 
32 
Abs.
 
1 
lit
.
 
a AVIG). 
1.2
    
Der Arbeitgeber macht den Entschädigungsanspruch seiner Arbeitnehmer innert dreier Monate nach Ablauf jeder Abrechnungsperiode gesamthaft für den Betrieb bei der von
 ihm bezeichneten Kasse geltend (Art.
 
38 Abs.
 
1 AVIG). Dazu hat der Arbeitgeber der zuständigen Kasse unter anderem die in Abs.
 
3 aufgeführten Un
terlagen einzureichen.
1.3
    
Der erstinstanzliche Sozialversicherungsprozess ist vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht (
Art.
 
61 
lit
. c 
des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozi
alversicherungsrechts, 
ATSG). Danach hat das Gericht von Amtes wegen für die richtige und vollständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhaltes zu sor
gen. Dieser Grundsatz gilt indessen nicht uneingeschränkt; er findet sein Kor
relat in den Mitwirkungspflichten der Parteien (BGE 125 V 193 E. 2, 122
 
V 157 E.
 
1a, vgl. BGE 130 I 180 E. 3.2).
1.4
    
Laut 
Art.
 
95 
Abs.
 
1 AVIG richtet sich die Rückforderung ausser in den Fällen nach 
Art.
 
55 und 
Art.
 
59c
bis
 
Abs.
 
4 AVIG nach 
Art.
 
25 ATSG. Gemäss 
Art.
 
25 
Abs.
 
1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt.
2.
    
2.1
    
Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Entscheid damit, dass die Beschwerdeführerin für die Abrechnungsperiode Mai 2020 keinen Antrag auf Kurzarbeitsentschädigung bei der Arbeitslosenkasse gestellt habe, weshalb sie für diesen Monat auch keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung gehabt hätte. Daher sei die Beschwerdeführerin für 
die 
(versehentlich) 
zu viel ausbezahlte Kurz
arbeitsentschädigung für diese Abrechnungsperiode Mai
 
2020 im Betrag von Fr.
 
36'766.30
 netto
 
rückerstattungspflichtig
 (Urk.
 
2). 
2.2
    
Demgegenüber stellte sich die Beschwerdeführerin auf den Standpunkt, sie habe mit E-Mail vom 4.
 
Juni 2020 die relevanten Unterlagen für Kurzarbeitsentschädigung für den Zeitraum vom 1.
 
bis 31.
 
Mai 2020 eingereicht. Auch das Formular «Antrag und Abrechnung von Kurzarbeitsentschädigung» sei am selben Tag datiert und mit diesem E-Mail zugeschickt worden. Somit habe sie für die Ab
rechnungsperiode Mai 2020 einen Antrag auf Kurzarbeitsentschädigung gestellt. Der Eingang dieses Antrages sei ihr von der Beschwerdegegnerin am 9.
 
Juni 2020 bestätigt worden, weshalb sie für den Monat Mai 2020 einen Anspruch auf Kurz
arbeitsentschädigung habe und auch nicht rückerstattungspflichtig sei (Urk.
 
1). 
2.3
    
Mit Beschwerdeantwort führte die Beschwerdegegnerin aus, dass am 4.
 
Juni 2020 zwar ein Formular «Antrag und Abrechnung von Kurzarbeitsentschädigung» per E-Mail eingegangen sei, dieses aber keinem Betrieb habe zugeordnet werden kön
nen. Trotz Aufforderungen vom 9.
 
und 18.
 
Juni 2020, die Dokumente und die Unternehmens-Daten, insbesondere die BUR-Nr.
 
in einem einzigen E-Mail einzu
reichen, da es ansonsten nicht möglich sei, den Antrag richtig zuzuordnen, sei die Beschwerdeführerin dieser nicht nachgekommen. 
    
Bei der 
Z.___
 AG sei 
Y.___
 vom 16.
 
Januar 2020 bis am 25.
 
Juni 2020 als Mitglied des Verwaltungsrates im Handelsregister ein
getragen gewesen. Da über die 
Z.___
 AG am 3.
 
Juni 2020 der Konkurs eröffnet worden sei, beständen konkrete Anhaltspunkte, dass die Kurzarbeit als Vorstufe dieser Betriebsschliessung eingeführt worden sei, weshalb die An
spruchsvoraussetzung des vorübergehenden Arbeitsausfalls und der Arbeits
platz
erhaltung nicht oder nicht mehr erfüllt gewesen sei. 
    
Da die Beschwerdeführerin zudem unter verschiedenen Namen bei der Beschwer
degegnerin in Erscheinung getreten sei - 
Z.___
 AG, 
X.___
 und Restaurant 
A.___
, c/o Frau 
Y.___
 -, könne ein Rechtsmissbrauch nicht ausgeschlossen werden. Die Geschäftsführerin der Beschwerdeführerin versuche offensichtlich ein undurchsichtiges Firmenkonstrukt zu ihrem Vorteil (zur Erwir
kung von Versicherungsleistungen) auszunutzen, wobei diverse Unklarheiten und Widersprüche beständen. Entsprechende Unklarheiten habe sie sich in Bezug auf den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung anzurechnen, da der Untersu
chungsgrundsatz durch die Mitwirkungspflicht begrenzt sei. Auch aus diesem Grund hätte ein Anspruch darauf angelehnt werden müssen (Urk.
 
11). 
3.
    
3.1
    
Die hier relevante BUR-Nr.
 
...
 betrifft sowohl die 
beschwerdeführende
 
X.___
 als auch die 
Z.___
 AG mit Sitz in Zürich (Domiziladresse letzterer c/o 
C.___
, 
D.___
strasse
, 
Zürich; seit dem 4.
 
Juni 2020 in Liquidation und am 30.
 
Oktober 2020 im Han
delsregister gelöscht, vgl. www.zefix.ch). 
Y.___
 ist seit dem 18.
 
Februar 2016 bei der 
X.___
 als Geschäftsführerin eingetragen. 
Bei der 
Z.___
 AG 
war sie
 vom 16.
 
Januar 2020 bis am 25.
 
Juni 2020 als 
einzelunterschriftsberechtigtes 
Mitglied des Verwaltungsrates im Han
delsregister eingetragen. 
3.2
    
Am 20.
 
März 2020 reichte 
Y.___
 
im Namen
 der 
Z.___
 AG
 als Arbeitgeberin 
beim
 
Voranmeldung für Kurzarbeit
 für die Betriebsabteilung Gastronomie (Restaurant)
 ein
. Als Adresse der Arbeitgeberin (
Z.___
 AG
) gab sie 
E.___
weg
 in Zürich an (Urk.
 
12/6). 
3.3
    
Mit Verfügung betreffend Voranmeldung von Kurzarbeit vom 4.
 
April 2020 wurde unter Angabe der BUR-Nr.
 
...
, aber adressiert an das Erlebnisrestaurant 
A.___
 am 
E.___
weg
 in Zürich, für den Gesamtbetrieb 
die Aus
zahlung von Kurzarbeitsentschädigung vom 20.
 
März bis 19.
 
September 2020
 
unter dem Vorbehalt, dass die übrigen Anspruchsvoraussetzungen
 erfüllt seien, bewilligt (Urk.
 
12/15).
3.4
    
Im Formular «Antrag und Abrechnung von Kurzarbeitsentschädigung» für den Monat März 2020 vom 14.
 
April 2020 (Urk.
 
12/18) wurde als Betrieb die 
Z.___
 AG, c/o Frau 
Y.___
, 
F.___
strasse
, 
G.___
, angege
ben. Die beantragte Kurzarbeitsentschädigung wurde bei 7 von Kurzarbeit betroffenen Arbeitnehmern auf Fr.
 
15'064.55 berechnet. 
3.5
    
Im «Antrag und Abrechnung von Kurzarbeitsentschädigung» vom 6.
 
Mai 2020 für den Monat April 2020 (Urk.
 
12/16) wurde wiederum die 
Z.___
 AG, 
c/o Frau 
Y.___
, 
F.___
strasse
, 
G.___
, 
als beantragender Betrieb auf
geführt. Bei neu 8 von Kurzarbeit betroffenen Arbeitnehmenden resultierte eine beantragte Kurzarbeitsentschädigung von Fr.
 
36'772.70.
 
3.6
    
Im von
 
B.___
 
per E-Mail versandten
 Formular «Antrag und Ab
rechnung von Kurzarbeitsentschädigung» für den Monat 
Mai
 2020 vom 
4.
 
Juni 2020 (Urk.
 
3/3 S.
 
2 und Urk.
 
3/4
) wurde 
unter Angabe der BUR-Nr.
 
...
 als Betrieb das Restaurant 
A.___
, c/o Frau 
Y.___
, 
F.___
strasse
, 
G.___
, angegeben. Die beantragte Kurz
arbeitsentschädigung wurde bei 8
 von Kurzarbeit betroffenen Arbei
tnehmern auf Fr.
 
36'772.70
 berechnet. 
3.7
    
Mit E-Mail vom 9.
 
Juni 2020 (Urk.
 
3/3 S.
 
2 f.) antwortete die Beschwerdegegne
rin, dass die BUR-Nr. gemäss der erhaltenen Verfügung bekannt zu geben sei, damit die eingereichten Unterlagen zugeordnet werden könnten. 
3.8
    
Gleichentags wurde die BUR-Nr. 
...
 - ohne weitere Angaben - mitgeteilt (vgl.
 
E-Mail der 
B.___
 vom 9.
 
Juni 2020, Urk.
 
3/3 S.
 
1). 
3.9
    
Mit E-Mail vom 18.
 
Juni 2021 (Urk.
 
3/3 S.
 
1) an die 
B.___
 wurde die Antragstellerin aufgefordert, die Dokumente und die Unternehmens-Daten, insbesondere die BUR-
Nr., in einem einzigen E-Mail einzureichen, da es ansons
ten nicht möglich sei, die Dokumente zuzuweisen. 
4.
    
4.1
    
Unbestritten ist, dass die Beschwerdeführerin - soweit den Gastronomiebetrieb Restaurant 
A.___
 betreffend - als Rechtsnachfolgerin der mittlerweile liqui
dierten 
Z.___
 AG
 zu qualifizieren ist und für allenfalls rückerstat
tungspflichtige Kurzarbeitsentschädigungen ins Recht gefasst werden kann. Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin den Anspruch der Beschwerdeführerin auf Kurzarbeitsentschädigung für den Monat Mai 2020 zu Recht verneint hat, was dazu führen würde, dass die am 25.
 
Juni 2020
 
ausbe
zahlte
 Kurzarbeitsentschädigung
 in der Höhe von Fr.
 
36'766.30 (Urk.
 
12/21
)
 zu Unrecht bezogen worden wäre.
4.2
    
Der Arbeitgeber muss den Entschädigungsanspruch innert dreier Monate nach Ablauf jeder Abrechnungsperiode gesamthaft für den Betrieb oder die Betriebs
abteilung bei der gewählten Arbeitslosenkasse geltend machen
 (Art.
 
38 AVIG, vgl. auch E.
 
1.2)
. Diese Frist beginnt mit dem ersten Tag nach der Abrechnungs
periode. Ist der letzte Tag der Frist ein Samstag, Sonntag oder ein im betreffenden Kanton anerkannter Feiertag, endet die Frist am nächstfolgenden Werktag (
Art.
 
29 
ATSG und 
38 ATSG). 
Gemäss 
Rz
 I2 der AVIG-Praxis KAE handelt es sich bei
 der Frist für die Geltendmachung um eine Verwirkungsfrist, deren Nichtwah
rung das Erlöschen des Anspruchs zur Folge hat. Verwirkungsfristen können grundsätzlich weder erstreckt noch unterbrochen werden.
4.3
    
Auch wenn
 die Beantragung, die Prüfung und die Abrechnung der Kurzarbeits
entschädigung einerseits im Interesse der sich aufgrund der Corona-Pandemie in einer wirtschaftlichen Ausnahmesituation befindenden betroffenen Personen und andererseits zur Entlas
tung der Vollzugsorgane wegen der hohen Anzahl von Anträgen vereinfacht wurden, sodass die Zahlungen schnellstmöglich geleistet werden 
konnten (vgl.
 
unter an
derem Medienmitteilungen des 
seco
 vom 20.
 
März und vom
 
8.
 
April
 
2020 unter 
https://www.seco.admin.ch/seco/de/home/seco
/
nsb
-news/medien
mitteilungen-2020.html sowie wei
tere Inform
ationen unter https://www.ar
beit.swiss/secoalv/de/h
ome/menue/unternehmen/versicherungs
leis
tungen/kurz
ar
beit-covid-19.html
, jeweils besucht am 2.
 
November
 2021
), bedarf es einer korrekten und fristgerechten Geltendmachung des Anspruchs auf Kurzarbeitsentschädigung, ansonsten dieser verwirkt.
4.3
    
Aufgrund der Akten ergibt sich, dass die Geschäftsführerin der Beschwerdefüh
rerin, 
Y.___
, (als zuständige «Sachbearbeiterin») mit E-Mail vom 4.
 
Juni 2020 wiederum Kurzarbeitsentschädigung beantragte, dabei aber - ohne dies irgendwie zu begründen - als Betrieb nicht mehr wie bisher die 
Z.___
 AG (über die am Tag zuvor der Konkurs eröffnet wurde), son
dern das Restaurant 
A.___
, c/o Frau 
Y.___
, mit der 
BUR-Nr.
 
...
 angab. Da dieser Antrag
 aber keinem Betrieb zugeordnet werden 
konnte, erfolgte am 9.
 
Juni 2020 per Antwort-E-Mail an 
B.___
 die Aufforderung, die BUR-Nr. gemäss der erhaltenen Verfügung bekannt zu geben, damit die ein
gereichten Unterlagen zugeordnet werden könnten (vgl.
 
E.
 
3.7). Da gleichentags nur die besagte BUR-Nr.
 
- ohne weitere hilfreiche Angaben - mitgeteilt wurde (vgl.
 
E.
 
3.8), wurde die 
B.___
 per E-Mail vom 18.
 
Juni 2020 nochmals aufgefordert
, die Dokumente und die Unternehmens-Daten, insbeson
dere die BUR-Nr.
 
in einem einzigen E-Mail einzureichen, da es ansonsten nicht möglich sei, den Antrag richtig zuzuordnen
 (vgl.
 
E.
 
3.9). 
    
Dieser Aufforderung kam die Beschwerdeführerin aber nicht nach, obwohl dies von ihr - gestützt auf die ihr obliegende Mitwirkungspflicht (vgl.
 
E.
 
1.3) - ohne Weiteres zu erwarten gewesen wäre. 
    
Aufgrund des Dargelegten erscheint es nachvollziehbar, dass die Beschwerdegeg
nerin den Antrag für den Monat Mai 2020, lautend auf Restaurant 
A.___
, keinem von ihr im Zusammenhang mit Kurzarbeitsentschädigung bearbeiteten Betrieb zuordnen konnte, zumal in dieser Zeit (pandemiebedingt) sehr viele Anträge eingingen. Auch liegt kein überspitzter Formalismus vor, da der Beschwerdeführerin zweimal Gelegenheit gegeben wurde, die Kurzarbeitsent
schädigung korrekt und samt aller erforderlicher Angaben sowie Unterlagen ein
zureichen. 
    
Damit gilt der Entschädigungsanspruch als nicht geltend gemacht und ist daher per Ende August 2020 verwirkt (vgl.
 
E.
 
4.2). 
4.4
    
Bei diesem Ergebnis erübrigt sich eine Prüfung der von der Beschwerdegegnerin aufgeworfenen Frage (vgl.
 
Urk.
 
11 S.
 
2 f.), ob die Anspruchsvoraussetzungen für Kurzarbeitsentschädigung eines nur vorübergehenden Arbeitsausfalls und der an
gestrebten Arbeitsplatzerhaltung erfüllt waren (vgl. E.
 
1.1). 
5.
    
Die Beschwerdeführerin erhielt unbestrittenermassen im
 Monat
 
Mai 2020
 
Kurz
arbeitsentschädigung (vgl. Urk.
 
1 S.
 
3, Urk.
 
12/21). D
a innerhalb der 
Verwirkungfrist
 kein Entschädigungsanspruch für den Monat Mai 2020 geltend gemacht wurde (E.
 
4.3), hat die Beschwerdeführerin für Mai
 
2020 Kurzarbeitsent
schädi
gung unrechtmässig bezogen, hätte ihr
 
dieselbe
 doch nicht zugestanden. Es
 
ist
 
daher korrekt, dass die Beschwerdegegnerin 
die zu Unrecht bezogene Ent
schädigung
 zurückfordert
 
(vgl.
 
Urk
.
 
12/22
). Dass sich 
diese 
auf einen B
etrag von insgesamt Fr.
 
36'766.30
 
belief, blieb unbestritten (vgl. Urk.
 
1). Ebenso wenig wurde in Abrede
 
gestellt, dass die betreffende
 
Rückforderungsverfügung, welche am
 
5.
 
Oktober 2020 (Urk.
 
12/14
) erlassen
 
wurde,
 
innert der sechsmonatigen Frist gemäss Art.
 
30 Abs.
 
3 AVI
G
 
ergangen war
 
(vgl.
 
hierzu E.
 
1
.4).
6.
    
Aufgrund des Gesagten erweist sich der
 
Einspracheentscheid
 
vom
 
18.
 
März 2021
 2020
 
(Urk.
 
2) als rechtens, was zur Abweisung der Beschwerde führt.
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die Beschwerde wird abgewiesen. 
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
X.___
- 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art.
 
82 ff. in Verbindung mit Art.
 
90 ff. des Bundesge
setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15.
 
Juli bis und mit 15.
 
August sowie vom 18.
 
Dezember bis und mit dem 2.
 
Januar (Art.
 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu
legen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art.
 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
HurstGeiger