zh_sozialversicherungsgericht · UV.2016.00148 · 2017-08-18 · de
Kurzbeschrieb: Rückweisung der Sache an die Beschwerdegegnerin zur Gewährung des rechtlichen Gehörs und erneuter Entscheidung.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
UV.2016.00148
 
 
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Käch
Ersatzrichterin Lienhard
Gerichtsschreiber Volz
Urteil
 vom 
18. August 2017
in Sachen
X.___
Beschwerdeführerin
gegen
AXA Versicherungen AG
Generaldirektion
General 
Guisan
-Strasse 40, Postfach 357, 8401 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
X.___
, geboren 196
1
, war 
seit dem 2
2. 
April 2002 
bei der 
Y.___
 (
Urk. 
8/A1) als Neuropsychologin (vgl. 
Urk. 
8/A3) 
tätig und über diese bei der 
AXA Versicherungen AG
, Winterthur
 (AXA)
, 
gemäss dem Bundesgesetz über die Unfall
versi
cherung (UVG) gegen Unfälle, unfallähnliche 
Körperschä
digun
gen
 und Berufs
krankheiten ver
sichert (Urk. 8/
A1
), als sie am 
3. 
Januar 2015 
als 
Skifahrerin auf der Skipiste
 von einem 
skifahrenden Kind
 angefahren wurde und 
stürzte (
Urk. 
8/A5)
. Anschlies
send litt sie 
unter Kopfschmerzen und Übelkeit (
Urk. 
8/M3). 
Die AXA liess die Versicherte begutachten (Gutachten vom 
9. 
Dezember 2015; 
Urk. 
8/M8) und holte bei einem beratenden Arzt eine auf Grund der Akten verfasste Stellung
nahme (Stellungnahme vom 
6. 
Januar 2016; 
Urk. 
8/M9) ein. 
Mit 
Verfügung vom 
1
0. 
Februar 2016 
(Urk. 8/
A23
) 
stellte sie 
die Versicherungs
leistungen per 
3
1. 
Januar 2016 
mangels 
eines natürlichen Kausalzusammen
hangs 
zwischen den
 nach diesem Zeitpunkt bestehenden Beschwerden und 
dem versicherten 
Unfall
er
eignis
 ein. Dagegen erhob die Versicherte am 
4. 
März
 
2016 
Einsprache (Urk. 8/
A28
). Mit Entscheid vom 
2
7. 
Mai 2016 
(Urk. 8/
A33 
= Urk. 2) wies die 
AXA 
die Einsprache der Versicherten ab.
2.
    
Gegen den Einspracheentscheid vom 
2
7. 
Mai 2016
 (Urk. 2) erhob die Ver
si
cherte am 
1
5. 
Juni 2016 
Be
schwerde und beantragte
 sinngemäss
, 
dieser 
sei aufzuheben
 und es sei ihr ein Taggeld für einen Lohnausfall von 58 Wochen, bemessen anhand eines Jahresverdienstes im Betrag von 
Fr. 
19‘500.--
, 
zuzüglich Zins von 5
 %
, zuzusprechen 
(Urk. 
1 S. 1
).
        
    
Mit Beschwerdeantwort vom 
2
2. 
September 2016 
beantragte die 
AXA
, die Be
schwerde sei abzuweisen (Urk. 
7 S.
 
2), wovon 
der Beschwerdeführerin am 
4. 
November 
2016 
eine Kopie 
zugestellt 
wurde 
(Urk. 9). 
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Die Parteien haben nach 
Art. 
29 
Abs. 
2 
der Bundesverfassung (
BV
)
 und 
Art. 
42 Satz 1 
des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des 
Sozialversicherungs
rechts
 (
ATSG
)
 Anspruch auf recht
liches Gehör, wobei sie vor 
Verfügungen, die d
urch Einsprache anfechtbar sind, nicht 
angehört wer
den 
müssen
 
(
Art. 
42 Satz 2 ATSG; BGE 134 V 97 E. 2.8.1).
 
1.2
    
Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist von Amtes wegen zu überprüfen (Art. 29 Abs. 2 BV; Urteil des Bundesgerichts H 4/05 vom 1
9. 
April 2005 E.
 
2). Das Recht, angehört zu werden, ist formeller Natur. Die Verletzung des rechtlichen Gehörs führt ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Es kommt mit anderen Worten nicht darauf an, ob die Anhörung im konkre
ten Fall für den Ausgang der materi
el
len Streitentscheidung von Bedeutung ist, das heisst die Be
hörde zu einer Änderung ihres Entscheides veranlasst wird oder nicht (BGE 132 V 387 E.
 
5.1; 127 V 431 E. 3d/
aa
). Vorbehalten sind recht
sprechungs
gemäss diejeni
gen Fälle, in denen diese Verletzung nicht be
sonders schwer wiegt und dadurch ge
heilt wird, dass die betroffene Person die Möglich
keit erhält, sich vor einer Be
schwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den Sach
verhalt als auch die Rechtslage frei überprüfen kann. Die Heilung eines - allfälligen - Mangels soll aber die Ausnahme bleiben (BGE 125 V 368 E 4c/aa, 124 V 183 E. 4a).
1.3
    
Nach 
Art. 
43 Abs. 1 ATSG prüft der Versicherungsträger die Begehren, nimmt die notwendigen Abklärungen von Amtes wegen vor und holt die erforderlichen Auskünfte ein (Satz 1). Das Gesetz weist dem Durchführungsorgan die Aufgabe zu, den rechtserheblichen Sachverhalt nach dem Untersuchungsgrundsatz abzu
klären, so dass gestützt darauf die Verfügung über die in Frage stehende Leis
tung ergehen kann (
Art. 
49 ATSG). 
1.4
    
Muss der Versicherungsträger zur Abklärung des Sachverhalts ein Gutachten 
einer oder eines unabhängigen Sachverständigen einholen, gibt er der Partei laut
 Art. 44 ATSG deren oder dessen Namen bekannt (Satz 1); diese kann den Gut
achter (oder die Gutachterin) aus triftigen Gründen ablehnen und Gegen
vor
schlä
ge machen (Satz 2). Bei den triftigen Gründen im Sinne von Art. 44 Satz 2 ATS
G handelt es sich nach der Rechtsprechung (vgl. BGE 132 V 376) insbe
son
dere um substanziiert vorgebrachte gesetzlichen Aus
stands- und Ab
lehnungs
gründe 
(vgl. BGE 139 V 349 E. 5.2.2.2, BGE 
140 V 507
 E. 3.1). 
1.5
    
Nach der Recht
sprechung hat der Versicherungsträger, falls eine Einigung über die 
Gutachtens
einholung
 nicht zustande kommt, 
und falls 
Einwendun
gen gegen die Begutachtung erhoben worden, denen nicht voll
umfänglich stattgegeben wurde, 
über die Anordnung, eine Exper
tise einzu
holen,
 
eine for
melle Verfügung im Sinne von Art. 49 ATSG zu erlas
sen (BGE 137 V 210
 E. 3.4.2.6). Bei der Anordnung des Gutachtens handelt es sich um eine 
Zwischenverfü
gung
 (Art. 55 Abs. 1 ATSG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 2 und Art. 46 VwVG). 
    
Bei Uneinigkeit ist nach der Rechtsprechung eine Begutachtung a
uch im Bereich der Unfallversicherung eine Begutachtung durch eine anfechtbare 
Zwischen
ver
fügung
 anzuordnen 
(BGE 
138 V 318
). 
1.6
    
Das Akteneinsichtsrecht als Teilaspekt des Gehörsanspruchs wird in Art. 47 ATSG
 separat geregelt. Aus Inhalt und Funktion des 
Akteneinsichts
rechts
 als Teil des Anspruchs auf rechtliches Gehör folgt nach der Rechtsprechung, dass grund
sätzlich sämtliche beweiserheblichen Akten den Beteiligten gezeigt wer
den müssen, sofern in der sie unmittelbar betreffenden Verfügung darauf abge
stellt wird. Denn es gehört zum Kerngehalt des rechtlichen Gehörs, dass der 
Verfü
gungsadressat
 vor Erlass eines für ihn nachteiligen Verwaltungsaktes zum Beweisergebnis Stellung nehmen kann. Das Akteneinsichtsrecht ist somit eng mit dem Äusserungsrecht verbunden, gleichsam dessen Vorbedingung. Die ver
sicherte Person kann sich nur dann wirksam zur Sache äussern und geeignete Beweise führen oder bezeichnen, wenn ihr die Möglichkeit eingeräumt wird, die Unterlagen einzusehen, auf welche sich die Behörde bei ihrer Verfügung ge
stützt hat. Das rechtliche Gehör dient in diesem Sinne einerseits der 
Sachauf
klärung
 und stellt anderseits ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht im Verfahren dar. Daraus ergibt sich, dass der Versicherer, welcher neue Akten bei
zieht oder erstellt, auf die er sich in seiner Verfügung zu stützen gedenkt, grundsätzlich verpflichtet ist, die Beteiligten über den 
Aktenbeizug
 zu infor
mie
ren (BGE 115 V 297 E. 2e). Das Akteneinsichtsrecht bezieht sich auf sämtli
che 
verfahrensbezogene Akten, die geeignet sind, Grundlage des Entscheids zu bilden
. Die Akteneinsicht ist demnach auch zu gewähren, wenn die Ausübung des 
Akten
einsichtsrechts
 den Entscheid in der Sache nicht zu beeinflussen ver
mag. Die Einsicht in die Akten, die für ein bestimmtes Verfahren erstellt oder bei
ge
zogen wurden, kann demnach nicht mit der Begründung verweigert wer
den, die fraglichen Akten seien für den Verfahrensausgang belanglos. Es muss vielmehr dem Betroffenen selbst überlassen sein, die Relevanz der Akten zu be
urteilen (BGE 132 V 387 E. 3). 
1.
7
    
Im ATSG nicht abschliessend geregelte Verfahrensbereiche bestimmen sich nach 
dem Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren (VwVG; 
Art. 
55 Abs. 1 ATSG
). 
Art. 
19 VwVG verweist für das Beweisverfahren, soweit hier interessie
rend, auf die 
Art. 
57 ff. des Bundesgesetzes über den Bundeszivilprozess (BZP) weiter. Nach 
Art. 
57 Abs. 2 BZP gibt der Richter den Parteien Gelegenheit, sich zu den Fragen an zur Aufklärung des Sachverhalts beigezogene Sachverstän
dige zu äussern und Abänderungs- und Ergänzungsanträge zu stellen. Für die Experten gelten die 
Ausstandsgründe
 nach 
Art. 
34 des Bundesgesetzes über das Bundes
gericht (BGG) sinngemäss; die Parteien erhalten Gelegenheit, vor der Er
nennung von Sachverständigen Einwendungen gegen die in Aussicht Genom
menen vor
zu
bringen (
Art. 
58 Abs. 1 und 2 BZP). Der Sachverständige hat nach bestem Wissen und Gewissen zu amten und sich der strengsten Unparteilichkeit zu befleissigen; auf diese Pflicht ist er bei der Ernennung aufmerksam zu ma
chen 
(
Art. 
59 Abs. 1 BZP). Nach Erstattung des Gutachtens erhalten die Parteien Gelegenheit, Erläuterung und Ergänzung oder eine neue Begutachtung zu be
an
tragen (
Art. 
60 Abs. 1 in fine BZP; vgl. BGE 
137 V 210
 E. 3.4).
1.
8
    
Ob eine Regelung des ATSG abschliessend ist oder nicht, ergibt sich durch Aus
le
gung (BGE 137 V 210 E. 3.4.1.5). Nach der Rechtsprechung ist die Rege
lung von 
Art. 
44 ATSG in mit Bezug auf die Parteirechte bei der 
Gutachtensan
ord
nung
 grundsätzlich abschliessend (BGE 
137 V 210
 E. 3.4.1.5 in fine). 
Liegt eine abschliessende Regelung vor, fällt die Anwendung des VwVG 
zwar 
ausser Be
tracht. 
Dies schliesst indes eine Konkretisierung der 
Norm durch Heranziehen der Bestimmungen des VwVG 
nicht aus, wobei der blosse Umstand, dass 
das VwVG hinsichtlich einer durch das ATSG geregelten Frage eine höhere 
Nor
mie
rungsdichte
 aufweist, nicht zu einer ergänzenden Anwendung des VwVG
 führt
 (BGE 133 V 446 E. 7.2
; BGE 
137 V 210
 E. 
3.4.1.5
).
 
Gemäss der 
Rechtsprechung 
ist die Bestimmung von 
Art. 
44 ATSG 
über die Verweisungsnorm des 
Art. 
55 
Abs. 
1 ATSG 
mit 
Art. 
57 Abs. 2 BZP konkretisierend beziehungsweise harmoni
sie
rend auszulegen (BGE 137 V 210 E. 
3.4.2
 und E. 
3.4.2.9
)
, weshalb 
die ver
sicherte
 Person 
gemäss der Rechtsprechung gestützt auf 
Art. 
44 ATSG
 
einen An
spruch 
hat
, sich vorgängig zu den Gutachterfragen zu äussern, dagegen 
Ein
wände 
zu erheben sowie 
Ergän
zungs
- und 
Zusatzfragen
 zu stellen (BGE 137 V 210 E. 3.4.2.9 und BGE 
139
 
V 349 
E. 5.2.3). 
Dieser 
im Bereich der Invalidenver
sicherung ergangene
n
 Rechtsprechung 
betreffend 
die Mitwirkungsrechte bei der 
Gutachtens
anordnung
 
(BGE 137 V 210 E. 3.4.2.9) 
kommt 
sinngemäss auch im Bereich der Unfallversicherung 
Geltung zu 
(
BGE 
138 V 318
).
1.9
    
Des Weitern steht der 
versicherten Per
son im Rahmen des rechtlichen Gehörs das Recht zu, sich nach Erstattung des Gutac
htens zum Beweisergebnis zu äus
sern, Erläuterung, Ergänzung des Gut
achtens oder eine neue Begutachtung zu beantragen sowie weitere Beweisan
träge vorzubringen (BGE 
137 V 210
 
E. 
3.41.5 in fine; vgl. Art. 60 Abs. 1 BZP).
    
2.
2.1
    
Mit Schreiben vom 
5. 
November 
2015 (Urk. 
8/A21
) 
teilte 
die 
Beschwerde
geg
nerin
 
der Beschwerdeführerin
 mit, dass 
eine 
konsiliarische neurologische Unter
suchung 
durch 
Dr. 
med. 
Z.___
, Facharzt für Neurologie, erforderlich sei, und dass sie durch diesen direkt zur Untersuchung aufgeboten werde. 
An
schlies
send 
beauftragte 
die Beschwerdegegnerin 
Dr. 
Z.___
 mit Schreiben vom 
1
1. 
November 2105 
mit 
eine
r
 konsiliarische
n
 neurologische
n
 Untersuchung de
r Beschwerdeführerin (Urk. 8/A22)
. Dabei ist davon auszugehen, dass es sich beim Schreiben an 
Dr. 
Z.___
 vom 1
1. 
November 2015 um die Anordnung einer 
Begut
achtung im Sinne von Art. 44 ATSG handelte. Denn 
während es sich bei einem 
Arztbericht, welcher bei einem 
behandelnden Arzt 
der versicherten Person eingeholt wird, 
um eine schriftliche Auskunft im Sinne von 
Art. 
43 
Abs. 
1 ATSG beziehungsweise 
im Sinne 
von 
Art. 
55 
Abs. 
1 ATSG in Verbindung mit 
Art. 
19 VwVG und 
Art. 
49 BZP 
handelt, stellt
 ein bei einem unabhängigen Sachverständigen eingeholter Untersuchungsbericht ein Gutachten im Sinne von 
Art. 
44 ATSG dar.
2.2
    
Die
 Beschwerdegegnerin unterliess
 es
, der Beschwerdef
ührerin hinsichtlich der Anordnung der Begutachtung vom 1
1. 
November 2015 (
Urk. 
8/A22) die 
Partei
rechte
 zu gewähren
. Sie 
sah 
insbesondere 
davon ab, der Beschwerdeführer
in
 eine Kopie der Gutachtensanordnung zuzustellen und 
ihr die Gelegenheit ein
zuräumen, 
sich 
zu den 
allgemein formulierten 
Gutachterfragen zu äussern
, 
dage
gen 
Einwände 
zu erheben sowie 
Ergän
zungs
- und 
Zusatzfragen
 zu stellen. 
Vielmehr liegt gar kein Fragenkatalog bei den Akten.
2.3
    
Das 
Unterlassen einer An
hörung zur Gutachtensanordnung beziehungsweise zu den Gutachterfragen 
stellt nach Gesagtem eine Verletzung des Anspruchs der Beschwerdeführerin auf rechtliches
 Ge
hör dar
. 
3.
3.1
    
Obwohl 
Dr. 
Z.___
 der Beschwerdeführerin keine Kopie seines Gutachtens vom 
9. 
Dezember 2015 (
Urk. 
8/M8) zugestellt hatte, unterliess es die 
Beschwerde
geg
nerin
, der Beschwerde
führ
erin eine Kopie des Gutachtens zuzustellen
. Sie 
be
gnügte sich 
vielmehr 
damit, der Beschwerdeführerin mit der Verfügung vom 1
0. 
Februar 2016 (
Urk. 
8/A23) eine Kopie des Berichts ihres beratenden Arztes, 
Dr. 
med. 
A.___
, vom 
6. 
Januar 2016 (
Urk. 
8/M9) zuzustellen (vgl. 
Urk
. 
8/A23 S.
 
2 unten). 
In der Folge wurde der Beschwerdeführer
in
 
das Gut
ach
ten von 
Dr. 
Z.___
 vom 
9. 
Dezember 2015 (Urk. 8/M8) 
weder im nachfol
gen
den Einspracheverfahren noch im vorliegenden Beschwerdeverfahren zur Kenntnis gebracht. 
3.2
    
Gestützt auf Art. 42 Satz 1 in Verbindung mit Art. 47 Abs. 1 lit. a ATSG wäre die Beschwerdegegnerin indes verpflichtet gewesen, 
die Beschwerdeführerin
 vor Erlass des angefochtenen Einspracheentscheids 
vom 2
7. 
Mai 2016 (
Urk. 
2) 
zu diesem Beweisergebnis anzuhören. Sie hätte 
der Beschwerdeführerin 
in Bezug auf das Gutachten vom 
9. 
Dezember 
2015 Akteneinsicht gewähren und Gele
gen
heit zur Stel
lungnahme dazu einräumen müssen. Mithin stellt das Unter
lassen einer An
hörung der Be
schwerdeführerin zu den Ergebnissen der während 
des 
Verwaltungs
verfahrens durchgeführten Sachverhaltsabklärungen eine Ver
let
z
ung des rechtlichen Ge
hörs dar. 
3.3
    
Es ist nicht daran zu zweifeln, dass das Gutachten 
von 
Dr. 
Z.___
 vom 
9. 
Dezember 2015 
(Urk. 8/
M8
) eine wesentliche Grundlage des angefochtenen Ein
spracheentscheids vom 
2
7. 
Mai 2016 
bildete
 (vgl. 
Urk. 
2 S.
 
2)
. Bei der 
Nicht
zustellung
 des Gutachtens vom 
9. 
Dezember 
2015 handelt es sich daher um ein erhebliches Versäumnis, weshalb eine schwere, 
grundsätzlich 
keiner Heilung zugängliche Verletzung des re
chtlichen Gehörs 
vorliegt
. Eine Heilung der 
Ge
hörs
verletzung
 fällt vorliegend schon deshalb ausser Betracht, weil die 
unver
tretene
 
Beschwerdeführerin 
selbst 
im 
Beschwerde
verfahren
 keine Kenntnis des Gutachtens von 
Dr. 
Z.___
 vom 
9. 
Dezember 2015 (Urk. 8/M8) erlangte. 
Dieser Mangel kann nicht 
be
hoben werden, da die Beschwerdeführerin so
nst ihres
 Anspruch
s
 auf den doppelten 
Instanzenzug verlustig geht.
3.4
    
Nach Gesagtem ist die 
Sache an die Beschwerdegegnerin zur Gewährung des rechtlichen Gehörs und zu neuer Entscheidung zurückzuweisen.
 
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass 
der angefochtene Ein
sprache
ent
scheid vom 
2
7. 
Mai 2016 
aufgehoben und die Sache an die 
AXA Versicherungen AG
 
zurückgewiesen wird, damit diese im Sinne der Erwägungen verfahre
, und hernach über den Leistungsanspruch der Beschwerdeführerin neu verfüge
.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
X.___
- 
AXA Versicherungen AG
- 
Bundesamt für Gesundheit
4.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art. 
82 ff. in Verbindung mit 
Art. 
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5. 
Juli bis und mit 1
5. 
August sowie vom 1
8. 
Dezember bis und mit dem 
2. 
Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zu
zustellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal
ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
MosimannVolz