zh_sozialversicherungsgericht · AL.2014.00243 · 2015-06-23 · de
Nachweis des Lohnflusses bei einer arbeitgeberähnlichen Stellung des Ehegatten; keine gehörige Sanktionsandrohung nach Art. 43 Abs. 3 ATSG; Rückweisung.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2014.00243
I. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichter Spitz
Sozialversicherungsrichterin Maurer Reiter
Gerichtsschreiber Fraefel
Urteil 
vom 
23. Juni 2015
in Sachen
X.___
Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt Ilir 
Daljipi
Badenerstrasse
 760, 8048 Zürich
gegen
Unia
 Arbeitslosenkasse
Kompetenzzentrum D-CH Ost
Strassburgstrasse
 11, Postfach 3321, 8021 Zürich 1
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
Die 
19
8
4
 geborene 
X.___
 war 
vom 
1. Januar 2013 bis 
zum 
30. Juni 2014 
bei
 der 
Firma Y.___
 angestellt (
Urk. 
7/58). Über diese am 4. Oktober 2012 gegründete Firma, 
bei welcher ihr Ehemann bis zum 30. Mai 2014 Gesell
schafter und Geschäftsführer war
, wurde am 13. Januar 2015 der Konkurs eröffnet; das Verfahren wurde am 23. Februar 2015 mangels Aktiven einge
stellt, in der Folge jedoch am 23. Februar 2015 
als summarisches Verfahren 
wiedereröffnet
 (H
andelsregisterauszug, 
Urk. 
14
).
 
Am 
16. Juni 2014 
hatte
 
sich 
die Versicherte 
zur Arbeitsvermitt
lung an
gemeldet
 
und 
am 24. Juni 2014 
hatte
 sie Antrag auf Ausrichtung von Arbeitslosen
entschädigung 
für die Zeit 
ab 
1
.
 Juli 2014 
gestellt 
(
Urk. 
7/124, 
Urk. 
7/150
). 
Mit
 Verfügung vom 
24. Oktober 2014 
(Urk. 
7/60) ver
neinte die 
Unia
 Arbeitslosen
kasse de
n
 Anspruch
 der Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung 
mit der Begründung, 
der Lohnfluss respektive die erforderliche Beitragszeit sei
en
 nicht nach
gewiesen. 
Die dagegen erhobene Einsprac
he 
der Versicherten 
vom 
27. Oktober 2014 (Urk. 7/57
) 
wies sie mit Entscheid vom 
10. 
Dezember 
2014
 (Urk. 2) ab.
 
2.
    
Da
gegen erhob die Versicherte am 15. Dezember 2014 
Beschwerde 
mit dem 
sinn
gemässen 
Antrag, 
in Aufhebung des angefochtenen Entscheids seien ihr 
Arbeitslosentaggelder 
auszurichten
 (
Urk. 
1)
. In der Beschwerdeantwort vom 13. Januar 2015 schloss die Kasse auf Abweisung der Beschwerde (
Urk. 
6). Am 20. Januar 2015 machte die Versicherte eine weitere 
Eingabe 
(
Urk. 
9)
.
 In prozessualer Hinsicht ersuchte 
sie 
mit Eingabe vom 
24. April 2015 (
Urk. 
13) 
um 
die Bewilligung der 
unentgeltlichen 
Prozessführung und der unentgeltlichen Rechtsvertretung
.
 
    
Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen
Das Gericht 
zieht in Erwägung:
1
.
    
1.1
    
Nach Art. 8 Abs. 1 
lit
. e des Bundesgesetzes über die obligatorische Ar
beits
losen
versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) hat Anspruch auf 
Arbeits
losenentschädigung
, wer die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist. Die Beitragszeit hat laut 
Art. 
13 
Abs. 
1 AVIG erfüllt, wer 
innerhalb der dafür vorge
sehenen Rahmenfrist für die Bei
tragszeit während min
destens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (BGE 
131 V 444 E. 1.2 und E.
 
3.3
). Diese Tätigkeit muss genügend überprüfbar sein. Die Ausübung einer an sich beitragspflichtigen Be
schäftigung bildet 
Beitrags
zeiten
, wenn und soweit hierfür effektiv ein Lohn ausbezahlt wird. Mit dem Erfordernis des Nachweises effektiver Lohnzahlung sollen und können Miss
bräu
che im Sinne fiktiver Lohnvereinbarun
gen zwischen Arbeitgeber und Ar
beit
nehmer verhindert werden. Dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung kommt da
bei nicht der Sinn einer selbständigen Anspruchsvoraussetzung zu, wohl aber 
jener eines
 bedeutsamen und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlag
gebenden Ind
izes
 für die Ausübung einer beitrags
pflichtigen Beschäftigung. Soweit eine solche Beschäftigung nachgewiesen, der exakte ausbezahlte Lohn jedoch unklar geblieben ist, hat eine Korrektur über den versicherten Verdienst zu erfolgen (BGE 131 V 444 E. 3.2.3).
    
Bei einer versicherten Person, deren Ehegatte vor der Anmeldung zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung eine arbeitgeberähnliche Stellung innehatte, muss die Arbeitslosenkasse hinsichtlich des Lohnflusses we
itergehende Abklä
rungen treffen
 (
AVIG-Praxis ALE
 des 
Staatssekretariat
es für Wirtschaft [
seco
]
 in der ab 
Januar 2015 
gültigen 
Fassu
ng
, 
Rz
 B146)
.
 Die Beweislast dafür, dass die Löhne tatsächlich bezahlt worden sind, obliegt der versicherten Person (Urteil des Bundesgerichts C 5/06 vom 28. März 2006, E. 2-3; 
Rz
 B148 
AVIG-Praxis ALE
).
1.2
    
Das sozialversicherungsrechtliche Verwa
ltungs- und 
Verwaltungsgerichts
be
schwerdeverfahren
 ist vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht, indem Ver
waltung und Sozialversicherungsgericht von sich aus für die richtige und voll
ständige Abklärung des Sachverhaltes zu sorgen haben. Dieser Grundsatz gilt indes nicht uneingeschränkt, sondern wird in zweifacher Hinsicht ergänzt: durch die Mitwirkungspflicht der versicherten Person sowie durch die im Anspruch auf rechtliches Gehör enthaltenen Parteirechte auf Teilnahme am Verfahren und auf Einflussnahme auf den Prozess der 
Entscheidfindung
. In diesem Sinne dient das rechtliche Gehör einerseits der Sachaufklärung, ander
seits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheides dar, der in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Dazu gehört auch das Recht, an der Erhebung wesentlicher Beweise mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Ent
scheid 
zu beeinflussen 
(BGE 120 V 357 E. 1a mit zahlreichen Hinweisen = RKUV 1995 Nr. 
U 209 S. 27 f. E. 1a).
 
    
D
er Untersuchungsgrundsatz schliesst die Beweislast im Sinne einer Beweisführungslast begriffsnotwendig aus. Im Sozialversicherungsprozess tragen mithin die Parteien in der Regel eine 
Beweislast nur insofern, als im Falle der Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachver
halt Rechte ableiten 
wollte
. Diese Beweisregel greift allerdings erst Platz, wenn es sich als unmöglich erweist, im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes auf
grund einer Beweiswürdigung einen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die Wahrscheinlichkeit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (BGE 117 V 261 E. 3b).
    
Die Versicherten und ihre Arbeitgeber haben beim Vollzug der 
Sozialversiche
rungsge
setze
 unentgeltlich mitzuwirken
 (Art. 28 Abs. 1 des 
Bundesgesetzes über den 
Allgemeinen Teil des Sozialversiche
rungsrechts
, ATSG).
 Kommt die versi
cherte Person, die Leistungen beansprucht, den Auskunfts- oder 
Mitwirkungs
pflichten
 in unentschuldbarer Weise nicht nach, so kann der Versicherungsträ
ger aufgrund der Akten verfüg
en oder die Erhebungen ein
stellen und Nichtein
treten beschliessen. Er muss die ve
rsicherte Person vorher schrift
lich mahnen und auf die Rechtsfolgen hi
nweisen; ihr ist eine angemessene Bedenk
zeit ein
zuräumen (Art. 43 Abs. 3 
ATSG
)
.
2.
2.1
    
Streitig ist, ob die Beschwerdegegnerin den Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung zu Recht wegen Nichterfüllung der Beitragszeit verneint hat.
2.2
    
Die Beschwerdegegnerin 
begründet ihre Auffassung 
im angefochtenen Ent
scheid (
Urk. 
2) 
zusammengefasst 
damit, 
die Versicherte 
habe 
den Nachweis eines Lohnflusses 
unter Berücksichtigung 
der bis zum 30. Mai 2014 bestande
nen arbeitgeberähnlichen Stellung ihres Ehemannes 
nicht erbracht
. 
    
Demgegenüber 
bringt die Besch
werdeführerin in der Beschwerde, 
mit welcher sie
 weitere Unterlagen einreichte - 
eine Lohnbescheinigung und einen 
Lohn
ausweis
 der Firma betreffend das Jahr 2013 sowie eine Ste
uererklärung für das Jahr 2013 (
Urk. 
3/1-3) –
, vor,
 sie sei normale Angestellte des Bet
riebes gewesen. Als solche
 sei für sie 
die 
Einreichung der geforderten Unterlagen 
unmöglich gewesen respektive habe sie 
diesbezüglich 
keine Ahnung gehabt. Erst nach einem Kontakt mit einem Rechtsvertreter habe sie die Unterl
agen organisieren können
. 
3.
3.1
    
Die 
Kasse 
stützte ihren Entscheid darauf, dass aufgrund der vorhandenen Unterla
gen der Nachweis des Lohnflusses nicht erbracht sei (
Urk. 
1 
Ziff. 
5). Somit 
fällte 
sie 
einen Aktenentscheid im Sinne von Art. 43 Abs. 3 ATSG
. Ein 
rechtsgenügliches
 Mahn- und 
Bedenkzeitverfahren
 im Sinne dieser Bestimmung 
wurde dabei jedoch nicht durchgeführt
. Zwar wurde den beiden Beweisauflagen vom 
8. 
u
nd 2
4. 
Juli 2014 (
Urk. 
7/84
, 
Urk. 
7/117
) - welche die Kasse der Versi
cherten nach 
der 
Einreichung 
ihres 
Antrags auf Arbeitslosenentschädigung vom 2
4. 
Juni 2014 und 
weiteren 
Unterlagen 
machte
 (
Urk. 
7/124) - jeweils ein Bei
blatt mit einem vorgedruckten Auszug von bestimm
t
en Gesetzesbestimmungen, unter anderem von Art. 43 Abs. 3 ATSG, beigefügt (
Urk. 
7/85, 
Urk. 
7/118
). 
Im 
Text der Beweisauflagen selber (
Urk. 
7/84
, 
Urk. 
7/117
)
 wurde jedoch 
weder eine letzte Frist angesetzt noch eine Mahnung oder ein Hinweis auf die Rechtsfolgen beigefügt noch sonst ein konkreter Bezug zu den beigefügten Gesetzesbestim
mungen hergestellt. Unter diesen Umständen kann nicht vo
n
 einer 
gehörigen 
Sanktionsandrohung im Sinne von Art. 43 Abs. 3 ATSG gesprochen werden. 
Dieser Mangel fällt umso stärker ins Gewicht, als 
der Beschwerdeführerin 
- 
nebst den 
mit 
den 
erwähnten 
Beweisauflagen 
(
Urk. 
7/84, 
Urk. 
7/117) eingefor
derten 
bestimmte
n
, jeweils näher umschriebene
n
 Unterlagen 
- 
im Verlaufe des Untersuchungsverfahrens nicht die Möglichkeit eingeräumt w
urde
, 
die Erfüllung der Beitragszeit und 
die 
Lohnzahlung
en
 
mit sonstigen 
geeigneten Unterlagen 
nachzuweisen
. 
Ein solcher 
Nachweis mit noch nicht 
eingeholten 
Unterlagen
, unter Umständen kombinatorisch
, 
kann nicht völlig ausgeschlossen werden
. Auch 
mit Blick auf 
die 
Mitwirkungsrechte 
der 
Beschwerdeführerin 
und ihre in Anbetracht der infolge der ehemaligen arbeitgeberähnlichen Stellung des Ehe
mannes 
im 
Betrieb ohnehin erschwerte
n
 Beweislage
 rechtfertigt es sich, ihr diese Möglichkeit einzuräumen.
    
Daher ist der 
Beschwerdeführerin ihm Rahmen eines 
rechtsgenüglichen
 Mahn- und 
Bedenkzeitverfahrens
 nach Art. 43 Abs. 3 ATSG eine letzte Frist an
zuset
zen
, um 
(
insbesondere
)
 mit allfälligen weiteren geeigneten Belegen die 
Erfül
lung der Beitragszeit und 
den 
streitigen 
Lohnfluss
 im massgebenden Zeitraum 
nachzuweisen
. 
Die 
von der Beschwerdeführerin mit der Beschwerde eingereich
ten Akten (
Urk. 
3/1-3), denen die Beschwerdegegnerin 
Indizcharakter
 zuspricht (
Urk. 
6), 
werden 
bei der Gesamtwürdigung der Beweismittel ebenfalls zu berücksichtigen
 sein
. In diesem Zusammenhang fällt auf, dass 
aufgrund der bestehenden Aktenlage 
verschiedene Ungereimtheiten bestehen. So 
ist in der
 
mit der Beschwerde 
eingereichten 
Lohnbescheinigung der Firma 
ein 
Lohn der Versicherten betreffend das Jahr 2013 
aufgeführt 
(
Urk. 
3/1), wogegen 
in 
den am 
7. 
Oktober 2014 eingeholten Individ
uellen Konten der Versicherten im Jahr 2013 keine Löhne verzeichnet sind (
Urk. 
7/66-67). 
Auch ist unklar, wo die Ver
sicherte die Lohnbescheinigung beschafft respektive „organisiert“ (
Urk. 
1) hat, obwohl sie im bisherigen Verfahren verschiedentlich auf ihre 
diesbezüglich 
beschränkte
n
 Möglichkeit
en
 hingewiesen und betont hat, als blosse Arbeitneh
merin keine solchen Beweisakten, namentlich Geschäftsakten
,
 vorlegen zu können (
Urk. 
7/81, 
Urk. 
7/57). 
Aufgrund des rechtlichen Gehörs ist ihr daher die Möglichkeit zu geben, zu diesen Ungereimtheiten Stellung zu nehmen. 
3.2
    
Die Sache ist daher an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit 
sie 
der Beschwerdeführerin im Rahmen des Mahn- und 
Bedenkzeitverfahrens
 und mit dem Hinweis auf die Folgen im Unterlassungsfall eine letzte Frist ansetze, um den Lohnfluss vom 
1. 
Januar 2013 bis zum 3
0. 
Juni 2014 mittels geeigneter Unterlagen nachzuweisen, 
und hernach
 
über den Anspruch der 
Versicherten 
auf Arbeitslosenentschädigung 
aufgrund einer Gesamtwürdigung der Aktenlage 
neu 
verfüge
. 
Bei dieser Gesamtwürdigung werden auch die zeitliche Chronologie und die Transparenz der Beweisvorgänge und Vorbringen zu berücksichtigen sein sowie der Umstand, ob die bestehenden Ungereimtheiten 
rechtsgenüglich
 ausgeräumt 
wurden
.
4. 
    
In diesem Sinne ist die Beschwerde gutzuheissen. 
    
Mit dem heutigen Urteil erweist sich 
das Gesuch 
der 
Versicherten 
vom 2
4. 
April 2015 
um 
Bewilligung der unentgeltlichen Rechtsvertretung als gegenstandslos.
 Das Gleiche gilt infolge der Kostenlosigkeit des Verfahrens auch für ihr Gesuch um unentgeltliche Prozessführung.
Der Beschwerdeführerin ist für das vorliegende Verfahren eine 
Prozessentschä
digung
 von Fr. 220.-- zuzusprechen.
Das Gericht erkennt:
1.
    
Die 
Beschwerde
wird 
in dem Sinne gu
tgeheissen, dass der Einsprache
entscheid vom 
1
0. 
Dezember 2014 
aufgehoben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückge
wiesen 
wird, damit sie im Sinne der Er
wägungen verfahre und hernach über den Anspruch auf 
Arbeitslosenentschädigung neu verfüge.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine 
Prozessentschä
digung
 von 
Fr. 
220.-- zu bezahlen.
4.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechts
anwalt Ilir 
Daljipi
- 
Unia
 Arbeitslosenkasse
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
5
.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur
kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Die VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
GrünigFraefel