zh_sozialversicherungsgericht · KK.2016.00001 · 2017-03-20 · de
Ärztliche Feststellung einer Arbeitsunfähigkeit begründet gemäss AVB Taggeldanspruch; Einwände der Beklagten nicht stichhaltig; Gutheissung. (BGE 4A_233/2017)


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
KK.2016.00001
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichter Bachofner
Ersatzrichterin Romero-Käser
Gerichtsschreiberin Tiefenbacher
Urteil 
vom 
20. März 2017
in Sachen
X.___
    
    
Kl
ä
ge
r
gegen
SWICA Krankenversicherung AG
SWICA Gesundheitsorganisation, Rechtsdienst
Römerstrasse 38, 8401 Winterthur
Beklagte
Sachverhalt:
1.
    
X.___
, Gasthof 
Y.___
, hat mit der SWICA Krankenversicherung AG eine Krankentaggeldversicherung 
für sich als Betriebsinhaber und sein 
Personal 
mit Vertragsbeginn am 
1. 
Januar 2006 abgeschlossen (
Urk. 
8/5
; de
ren S.
 
1 = 
Urk. 
2/28
). Am 16.
 
Mai
 
2011 erstattete er ein
e
 Krankmeldung be
treffend 
Z.___
, geboren 1974, Gastronomie-Angestellte, mit einer Arbeitsunfähigkeit von 50
 %
 ab 
7. 
April 2011 (Urk.
 
2/16 = Urk.
 
8/6). Die SWICA erbrachte Taggeldleistungen vom 
7. 
April bis 31.
 
Dezember
 
2011 (
Urk. 
2/18) und teilte der Versicherten am 3
0. 
März 2012 mit, dass 
sie 
über 
den 3
1. 
Dezember
 
2011
 hinaus 
kein
e
 Taggeldleistungen erbringe (
Urk. 
2/19
/1), woran sie mit Schreiben vom 
5. 
Juni 2013 festhielt (
Urk. 
2/25)
. 
2.
    
Am 
4. 
Januar 2016 erhoben 
X.___
 und 
Z.___
 Klage gegen die SWICA
 mit dem Hauptbegehren, diese sei zu verpflichten, 
ihnen 
Fr. 
42‘361.70
 nebst Zins von 5
 %
 für Taggelder vom 3
1. 
Januar 2012 bis 2
6. 
April 2013 zu bezahle
n (
Urk. 
1 S. 3 
Ziff. 
1
). 
    
Die SWICA beantragte mit Klageantwort vom 
1. 
Februar 2016 (
Urk. 
7) die Abweisung der Klage.
    
Vom Gericht verlangte Unterlagen (vgl. 
Urk. 
9) wurden am 1
4. 
März 2016 eingereicht (
Urk. 
12/50-53a). 
    
Mit Gerichtsverfügung vom 
6. 
April 2016 wurden die Parteien auf die Möglichkeit, eine Hauptverhandlung zu verlangen, hingewiesen (
Urk. 
13 S. 3 
E.
 
3.2), und es wurden die Akten der Invalidenversicherung beigezogen. Diese
 wurden am 1
9. 
Mai 2016 eingereicht (
Urk. 
17). 
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Gemäss 
Art. 
87 des 
Bundesgesetz
es
 über den Versicherungsvertrag (VVG)
 steht das Forderungsrecht aus der kollektiven Unfall- oder Krankenver
siche
rung mit dem Eintritt des Unfalls oder der Krankheit derjenigen Person zu, zu deren Gunsten die Versicherung abgeschlossen wurde.
    
Die versicherte Person kann ihren Anspruch, nachdem der Schadenfall einge
treten ist, an den Versicherungsnehmer (oder eine andere Person) abtreten (Stein, in: VVG-Kommentar, Basel 2011, N 2 zu 
Art. 
87).
 
1.2 
    
Mit Datum vom 
2. 
März 2016 hat die Versicherte 
Z.___
 ihre 
Tag
geldforderung
 gegen die SWICA an 
X.___
 abgetreten (
Urk. 
12/50). Gestützt auf diese Abtretung (vgl. Urteil des hiesigen Gerichts im Verfahren 
KK.2005.00008 vom 1
2. 
Juli 2006, E. 2.4 ff.) ist 
X.___
 als - einziger
 - Kläger in das Rubrum aufzunehmen.
1.3
    
In prozessualer Hinsicht ist ferner festzuhalten, dass die Parteien von ihrem 
Recht, eine Hauptverhandlung zu verlangen, keinen Gebrauch gemacht haben
 (vgl. 
Urk. 
13 ff.). 
2.
    
2.1
    
Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem Bundes
gesetz über die Krankenversicherung (KVG) unterstehen nach 
Art. 
12 
Abs. 
3 KVG dem VVG. Die Kantone können ein Gericht bezeichnen, welches als einzige kantonale Instanz für solche Streitigkeiten zuständig ist (
Art. 
7 der Schweizerischen Zivilprozessordnung; ZPO). Im Kanton Zürich liegt die Zu
ständigkeit beim Sozialversicherungsgericht (
§ 
2 
Abs. 
2 lit. b des Gesetzes 
über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer). Das Verfahren richtet sich na
ch 
Art. 
244 bis 247 ZPO (einfaches Verfahren; 
Art. 
243 
Abs. 
2 lit. f ZPO). Die Klage wird direkt beim Gericht anhängig gemacht (
BGE 138 III 558 
E. 3.2 und 4.6).
2.2
    
Das Gericht stellt den Sachverhalt von Amtes wegen fest (
Art. 
247 
Abs. 
2 lit. a
 in Verbindung mit 
Art. 
243 
Abs. 
1 lit. f ZPO). Der Untersuchungsgrundsatz, wonach das Gericht alle rechtserheblichen Sachverhaltselemente zu berück
sichtigen hat, die sich im Verlaufe des Verfahrens ergeben, auch wenn die Parteien diese nicht angeführt haben, gilt indessen nicht uneingeschränkt; er findet sein Korrelat in den Mitwirkungspflichten der Parteien. Er entbindet die Parteien nicht davon, Beweise beizubringen und bei der Erstellung des Sachverhalts mitzuwirken (BGE 125 III 231 E. 4a). Ebenso schliesst er die 
anti
zipierte Beweiswürdigung nicht aus (Urteil des Bundesgerichts 5C.
206/2006 vom 
9. 
November 2006 E. 2.1) und verleiht den Parteien keinen Anspruch, dass alle möglichen Beweise abgenommen werden, und auch keinen Anspruch auf ein bestimmtes Beweismittel (BGE 125 III 231; Urteil des Bundesgerichts 5C.34/2006 vom 2
7. 
Juni 2006 E. 2a).
2.3
    
Gemäss
 
Art. 
2
 der hier massgeblichen 
Allgemeinen Vertragsbedingungen (AVB
) 
für die 
kollektive 
Krankentaggeldversicherung
 nach VVG
, Ausgabe 200
6
 (
Urk. 
2/27
 = 
Urk. 
8
/4
)
 wird Versicherungsschutz gewährt gegen die wirt
schaftlichen Folgen von Krankheit und Geburt. 
    
Gemäss 
Ziff. 
3 wird a
ls Krankheit bezeichnet „je
de Beeinträchtigung der körperlichen oder geistigen Gesundheit, die nicht Folge eines Unfalls ist und die eine medizinische Untersuchung oder Behandlung erfordert oder eine Arbeitsunfähigkeit zur Folge hat“. 
2.4
    
Gemäss 
Ziff. 
12 wird bei voller Arbeitsunfähigkeit das im Vertrag aufge
führte Taggeld bezahlt, wenn die versicherte Person „nach ärztlicher Fest
stellung arbeitsunfähig“ ist. Gemäss 
Ziff. 
13 wird bei teilweiser Arbeitsun
fähig
keit von mindesten 25
 %
 das Taggeld entsprechend dem Grad der Arbeits
unfähigkeit ausgerichtet.
    
Gemäss 
Ziff. 
16 wird als Arbeitsunfähigkeit bezeichnet „die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen oder
 
geistigen Gesundheit bedingte, volle oder teilweise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten. Bei langer Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt.“
    
3.
3.1
    
Der Kläger führte zur Begründung der geltend gemachen F
orderung im Wesentlichen an, die Versicherte sei weiterhin arbeitsunfähig gewesen und die Beklagte könne ihre Leistungspflicht nicht mit Hinweis auf die soge
nannte Überwindbarkeitspraxis verneinen (
Urk. 
1 S. 5)
3.2
    
Die Beklagte stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt (
Urk. 
7), bezüg
lich der Versicherten sei der Nachweis eines Verdienstausfalls erforderlich (S.
 
3
 
f. 
Ziff. 
2). Die von der seit März 2012 behandelnden Psychiaterin ge
stellte Diagnose sei aus näher dargelegten Gründen unzutreffend (S.
 
4 
Ziff. 
2
)
. 
Bei allen gestellten Diagnosen handle es sich um objektiv nicht nachweisbare Gesundheitsbeeinträchtigungen (S.
 
5 
Ziff. 
3). Die behandelnden Ärzte sähen die Arbeitsfähigkeit als eingeschränkt; allerdings finde sich keine Krankheit im Rechtssinne. Alle Ärzte beschrieben Symptome, die für sich allein keine Krankheit zu begründen vermöchten; das Vorliegen einer Krankheit im Sinne der anwendbaren AVB, analog 
Art. 
3 ATSG, sei daher „fragwürdig“ (S.
 
5 
Ziff. 
4). 
Auch die Invalidenversicherung sei davon ausgegangen, dass keine 
krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit vorliege (S.
 
5 
Ziff. 
5). Schliesslich se
ien 
gemäss 
Ziff. 
6 der AVB im Betrieb mitarbeitende, aber nicht in der Lohn
buchhaltung aufgeführte Familienmitglieder nur versichert, sofern sie im Ver
trag namentlich aufgeführt seien, was nicht zutreffe (S. 5 
Ziff. 
6).
 
3.3
    
Strittig und zu prüfen ist, ob die Versicherte Anspruch auf 
Kranken
tag
geldleistungen
 auch ab 
1. 
Januar 2012 hat. Die
s
 hängt davon ab, wie es sich mit der Arbeitsfähigkeit der Versicherten ab diesem Zeitpunkt verhält.
 
4.
4.1
    
Dr. 
med. 
A.___
, Facharzt für Orthopädische Chirurgie und Trau
matologie des Bewegungsapparates
, führte in einem Eintrag vom 1
1. 
Mai 
2011
 aus
, angesichts der hartnäckigen Beschwerden verordne er ein MRI
,
 und
 hielt am 
1. 
Juni 2011 fest, es habe mittels MRI keine klare Pathologie ge
fun
den werden können (
Urk. 
2/29). 
4.2
    
Eine am 
3
0. 
Nov
ember 2011 wegen chronischer Fussschmerzen beidseits durch
geführte 
Szintigraphie 
ergab, dass eine Fraktur und eine Erkrankung 
aus dem rheumatologischen Formenkreis unwahrscheinlich seien; die Befunde
 seien am ehesten vereinbar mit einer 
Fascitis
 
plantaris
 beziehungsweise belastungsinduziert 
(
Urk. 
2/30
 = 
Urk. 
17/16
)
.
4.
3
    
Dr. 
med. 
B.___
, Facharzt für Allgemeine Innere Medizin
, 
Praxis E.___
,
 führte in seinem Bericht vom 
9. 
Dezember 2011 
an die Inva
lidenversicherung (
Urk. 
17/11 
= 
Urk. 
2/35
) aus, dass er die 
Versicherte
 seit 
Februar
 
2008 behandle (
Ziff. 
1.2), und nannte als Diagnose seit dem 1
7. 
Leb
ens
jahr bestehende chronische Fuss
sohlen
schmerzen beidseits bei 
ge
ring
gradiger
 Fehlstatik und einem Verdacht auf 
Faszitis
 
plantaris
 (
Ziff. 
1.1). Er attestierte eine Arbeitsunfähigkeit von 50
 %
 vom 
7. 
April bis 
2. 
Oktober 2011 und eine solche von 25
 %
 ab 
3. 
Oktober 2011, ab wann sie von
 
Dr. 
C.___
 (nachstehend E. 4.4
) festgelegt werde (
Ziff. 
1.6).
4.4
    
Dr. 
med. 
C.___
, Facharzt für Allgemeine Innere Medizin und für Rheu
matologie
, führte in seinem Bericht vom
 1
3. 
Dezember 2011
 an die Inva
lidenversicherung
 (
Urk. 
17/13; deren S. 1-2 = 
Urk. 
2/38)
 aus, er habe die 
Versicherte
 vom 1
7. 
August bis 1
4. 
Dezember 
(
insgesamt fünf Konsul
tatio
nen
)
 behandelt (
Ziff. 
1.2). Er nannte folgende Diagnosen (
Ziff. 
1.1):
- 
chronische unspezifische Fusssohlenschmerzen beidseits
- 
chronisches 
zervikothorakospondylogenes
 Syndrom
- 
intermittierende unspezifische Arthralgien im Bereich der Hände beidseits
    
Er attestierte eine Arbeitsunfähigkeit von 25
 %
 ab dem 
3. 
Oktober
 
2011 (
Ziff. 
1.6)
 und führte aus, die bisherige Tätigkeit sei aus medizinischer Sicht noch zumutbar, mittelfristig sollte eine Wiedereingliederung der 
Versicherten
 in ihre berufliche Tätigkeit angestrebt werden (
Ziff. 
1.7). 
    
In einem Überweisungsschreiben vom 
2
1. 
Dezember 2011 (
Urk. 
2/31)
 führte er unter anderem aus, 
die Patientin stehe jetzt eigentlich in der 
Rehabili
tationsphase
, wo es nicht mehr um Schmerzreduktion
,
 sondern 
um 
Schmerz
bewältigung
 
und Verbesserung der Belastbarkeit 
gehe
 (S. 1 unten)
. 
4.5
    
Dr. 
A.___
 führe in seinem am 
3. 
Januar 2012 
eingegangenen Bericht an die Invalidenversicherung 
(
Urk. 
2/36
 = 
Urk. 
17/12
)
 aus, er habe die 
Versi
cherte 
je einmal in den Jahren 2002, 2003 und 2007 sowie vom 1
1. 
Mai bis 
1. 
Juni
 
2011 behandelt (
Ziff. 
1.2)
,
 und nannte als Diagnose unklare 
Fuss
schmerzen
 beidseits (
Ziff. 
1.1). 
Die bisherige Tätigkeit sei maximal 50
 %
,
 je nach genauem Einsatzbereich als Wirtin
,
 zumutbar (
Ziff. 
1.6).
4.6
    
Dr. 
med.
 
D.___
, 
Praxis E.___
,
 berichtete in Vertretung von 
Dr. 
B.___
 am 1
8. 
Januar 2012
 
der Beschwerdegegnerin (
Urk. 
8/9). Sie na
nnte als Diagnosen chronische fersenbetonte Fusssohlenschmerzen beidseits, ein chronisches 
cervico-thoraco-spondylogenes
 Syndrom sowie unspezifische 
Poly
arthralgien
 (
Ziff. 
1a). Im eigentlichen Sinne einschränkend seien für die Patientin die seit dem 1
7. 
Lebensjahr bestehenden Fusssohlenschmerzen beidseits, welche seit Beginn 2011 deutlich 
exazerbiert
 seien (
Ziff. 
1b). Die Leistungsfähigkeit sei sicher durch häufig notwendige Pausen mit Absitzen und somit fehlender Arbeitstätigkeit vermindert (
Ziff. 
1d).
4.7
    
Laut 
am 1
8. 
Januar 2012 eröffneten 
Feststellungsblatt der 
IV-Stelle Schwyz (
Urk. 
2/37 = 
Urk. 
17/7) führte ein nicht namentlich genannter Arzt des Regionalen Ärztlichen Dienstes (
RAD
) am 
1. 
Februar 2012
 aus
, aufgrund der marginalen objektiven Befunde (viele andere Menschen hätten ähnliche Befunde, ohne damit in relevanter Art eingeschränkt zu sein) müsse eher von der Einschätzung 
Dr. 
C.___
 ausgegangen werden; bei adäquater Therapie bestehe dauerhaft keine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit (S. 4 oben). 
    
Mit Vorbescheid vom 
7. 
Februar 2012 (
Urk. 
17/21) und Verfügung vom 2
0. 
M
ärz
 
2012 (
Urk. 
17/24) verneinte die IV-Stelle sodann einen Renten
an
spruch mit der Begründung, ihre Abklärungen hätten ergeben, dass keine Inva
lidität im Sinne von 
Art. 
8 ATSG vorliege; gemäss Beurteilung des RAD bestehe bei adäquater Therapie keine dauerhafte Einschränkung der Arbeits
fähigkeit (S. 1). 
4.8
    
Dr. 
med. 
F.___
, Fachärztin für Allgemeine Innere Medizin
, 
G.___
, nannte in ihrem Bericht vom
 
7. 
August 2012 
über die gleichentags erfolgte Konsultation als Diagnosen chronische 
Flanken
schmer
zen
 links und erhöhte Transaminasen; bezüglich Osteoporose empfahl sie eine Beurteilung durch Spezialisten 
(
Urk. 
2/32)
.
4.9
    
Dr. 
med.
 
H.___
, Facharzt für Allgemeine Innere Medizin
, 
Praxis E.___
, führte in einem Überweisungsschreiben vom 
3. 
September 201
2 
unter anderem aus, bei der 
Versicherten 
bestünden seit dem 1
7. 
Lebensjahr Fusssohlenschmerzen beidseits, welche vor zirka 1 ½ Jahren stark 
exazerbiert
 seien und zu einer Arbeitsunfähigkeit von 50
 %
 geführt hätten. Daneben bestünden unspezifische Polyarthralgien und ein chronifiziertes Panverte
bral
syndrom sowie eine raschere Erschöpfbarkeit und unklare Muskel
schwä
chen. Durch Schmerzmedikation und eine begleitende psychothe
ra
peutische 
Gesprächstherapie sei versucht worden, der kombinierten Angst- und 
Sch
merz
störung
 etwas entgegen zu halten (
Urk. 
2/33)
.
4.10
    
Dr. 
med. 
I.___
, Fachärztin für Psychiatrie und Psycho
therapie
, führte in einem handschriftlich erstatteten Bericht vom 
4. 
Februar 2013 (
Urk. 
2/34)
 - soweit lesbar - aus
, 
sie behandle die 
Versicherte
 seit dem 2
6. 
März 2012 (
Ziff. 
2)
,
 und nannte als Diagnose (
Ziff. 
1) „somatoforme Störungen (F45.8)“. 
    
In ihrem Bericht vom 
7. 
Mai 2013
 an die Beschwerdegegnerin 
(
Urk. 
8/31)
 machte sie die gleichen Angaben und führte zusätzlich aus, die Patientin sei von Behandlungsbeginn bis Ende 2012 zu 100
 %
 arbeitsunfähig gewesen (S.
 
2 oben). 
4.11
    
Dr. 
H.___
, 
Praxis E.___
, führte in einem Bericht vom 
1
7. 
Juni 2013 
an die Beschwerdegegnerin 
(
Urk. 
8/35
 = 
Urk. 
2/46
)
 unter anderem aus, die Belastbarkeit beziehungsweise beschwerdearme Gehstrecke habe auch durch die begleitende Psychotherapie bei 
Dr. 
I.___
 von einer halben auf zwei Stunden pro Tag gesteigert werden können (S. 1). 
    
Er nannte folgende Arbeitsunfähigkeiten, mit dem Hinweis, diese würden 
seit
 dem 2
8. 
März 2012 durch die Psychiaterin festgelegt (S. 2 oben):
- 
7. 
April bis 
2. 
Oktober 2011:
50
 %
- 
3. 
Oktober bis 3
0. 
November 2011:
25
 %
- 
1. 
Dezember 2011 bis 2
7. 
Februar 2012:
50
 %
- 
2
8. 
Februar bis 3
1. 
Dezember 2012:
100
 %
- 
seit 
1. 
Januar 2013:
70
 %
    
Dazu führte er aus, bei der Arbeitsfähigkeit würden sowohl die raschere Erschöpfbarkeit als auch bei stehenden und gehenden Tätigkeiten die kör
per
lichen Schmerzen bei längerer Belastung limitierend sein (S. 2).
4.12
    
Am 
2. 
Dezember 2013 berichtete der Leitende Arzt der Klinik für Rheu
ma
tologie des 
J.___
 über seine gleichentags erfolgte Unter
suchung 
(
Urk. 
2/47)
 und führte unter anderem aus, zusammenfassend könne 
formal die Diagnose einer axialen Spondylarthritis nur bestätigt werden. In
wie
weit die gesamten Beschwerden damit erklärt werden könnten, sei schwie
rig zu beurteilen. Aktuelle Hinweise für eine 
fibromyalgieforme
 
Schmerz
ausweitung
 bestünden zurzeit nicht (S. 2 oben). 
4.13
    
In den Akten finden sich folgende Taggeldkarten (
Urk. 
8/1): 
- 
von 
Dr. 
B.___
 und 
Dr. 
A.___
 ausgefüllte (
Urk. 
8/1/1-3) mit einer Arbeitsunfähigkeit von 50
 %
 vom 
7. 
April bis 
2. 
Oktober 2011, von 25
 %
 vom 
3. 
Oktober bis 3
0. 
November 2011, von 50
 %
 ab 
1. 
Dezember 
2011
- 
eine von 
Dr. 
I.___
 weitergeführte (
Urk. 
8/1/4) mit einer Arbeitsunfähigkeit von 100
 %
 ab 2
2. 
März 2012
- 
von 
Dr. 
I.___
 ausgefüllte (
Urk. 
8/1/5-14) mit einer Arbeits
unfähigkeit von 100
 %
 vom 2
8. 
März 
bis 3
1. 
Dezember
 
2012
, von 70
 %
 ab 
1. 
Januar 2013 und von 60
 %
 ab 2
3. 
Mai 2013
- 
eine von 
Dr. 
med. 
K.___
 ausgefüllte (
Urk. 
8/1/15) mit einer Arbeitsunfähigkeit von 50
 %
 seit 2
2. 
August 2012, eingegangen am 
4. 
Februar 2013
5.
5.1
    
Das vertragliche vereinbarte Taggeld wird laut 
Ziff. 
12 AVB bezahlt, wenn die versicherte Person nach ärztlicher Feststellung arbeitsunfähig ist (vor
stehend E.
 
2.4). In welcher Form diese ärztliche Feststellung gegenüber der Beklagten vorgesehen ist, ist - als rein praktische Frage - in den AVB nicht näher geregelt. Umso mehr kann und muss angenommen werden, dass die 
von der Beklagten abgegeben
en
 Formulare „Taggeldkarte“ genau diesem Zweck
 dienen, die Beklagte also darüber ins Bild setzen, dass jemand gemäss ärztlicher Feststellung arbeitsunfähig ist.
    
Gemäss den der Beklagte
n
 eingereichten Taggeldkarten 
attestierten die darauf unterschreibenden Ärztinnen und Ärzte 
der Versicherten seit 
dem 
7. 
April 2011 bis und mit Anfang Februar 2013 Arbeitsunfähigkeiten von 25
 %
 oder mehr (vorstehend E. 4.13).
    
Die in den AVB 
verlangte ärztliche Feststellung einer Arbeitsunfähigkeit ist demnach gegeben, wovon im Übrigen zumindest sinngemäss auch die Beklagte ausgeht (vgl. 
Urk. 
7 S. 5 
Ziff. 
4). 
Diese Feststellung ist die einzige Bedingung, von deren Erfüllung laut AVB die Leistungspflicht abhängt.
5.2
    
Damit steht grundsätzlich die Leistungspflicht der Beklagten fest (deren Umfang - der nicht im Zentrum des Rechtsstreits steht - sich nach Grad der Arbeitsunfähigkeit richtet).
    
Zu prüfen bleibt, ob die grundsätzlich bestehende Leistungspflicht aus einem der von
 der
 Beklagten genannten Gründe entfällt.
5.3
    
Der Standpunkt der Beklagten, es sei ein Verdienstausfall der Versicherten nachzuweisen (
Urk. 
7 S. 3 f. 
Ziff. 
2), 
steht im direkten Widerspruch zu 
Ziff. 
6 Satz 4 der AVB
: „Wir verzichten auf den Nachweis des tatsächlichen Erwerbsausfalls bis zur Höhe des fix vereinbarten Jahresverdienstes.“
    
Dass ihn die Beklagte trotzdem eingenommen hat, ist zur Kenntnis zu nehmen.
 
5.4
    
Der Einwand, die 
von der seit März 2012 behandelnden Psychiaterin gestellte Diagnose sei unzutreffend (
Urk. 
7 
S.
 
4 
Ziff. 
2)
, ist 
unbehelflich
. Erstens handelt es sich dabei um eine Behauptung zu einer medizinischen Fachfrage, die von medizinisch kompetenter Seite zu beantworten ist oder wäre. Zweitens
 
ist den AVB nicht zu entnehmen (und wird von der Beklagten auch nicht explizit geltend gemacht), dass Leistungen nur bei ärztlich festgestellter 
Arbeitsunfähigkeit aufgrund zutreffend gestellter Diagnosen erbracht wü
rden.
    
Die Behauptung, b
ei allen gestellten Diagnosen handle es sich um objektiv nicht nachweisbare Gesundheitsbeeinträchtigungen (
Urk. 
7 
S. 5 
Ziff. 
3)
, steht in derart krassem Widerspruch zur medizinischen Aktenlage, dass sich weitere Ausführungen dazu erübrigen.
    
Die Behauptung, es 
finde sich keine Krankheit im Rechtssinne
, a
lle Ärzte beschrieben Symptome, die für sich allein keine Krankheit zu begründen vermöchten
 
(
Urk. 
7 
S.
 
5 
Ziff. 
4)
, beschlägt wiederum vorab m
edizinisches Fach
gebiet und vermag nichts daran zu ändern, dass die einzige 
Anspruchs
voraussetzung
 laut AVB eine ärztlich festgestellte Arbeitsunfähigkeit ist und nicht, ob eine Krankheit im Sinne von 
Art. 
3 ATSG festzustellen oder fraglich (oder 
„fragwür
dig“) sei.
    
Die Behauptung, auch 
die Invalidenversicherung sei davon ausgegangen, das
s keine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit vorliege (
Urk. 
7 
S. 5 
Ziff. 
5)
, ist falsch. Die Invalidenversicherung verneinte - gestützt auf eine ausgesprochen rudimentär dokumentierte Feststellung eines RAD-Arztes - das Vorliegen einer Invalidität im Sinne von 
Art. 
8 ATSG (vorstehend E. 4.7)
. 
Daraus lässt sich bezüglich der Leistungspflicht der Beklagte
n
 nichts ableiten.
5.5
    
Zwar nicht mehr ausdrücklich in der Klageantwort, aber in der vorange
gangenen Korrespondenz mit dem Kläger, nahm die Beklagte ferner Bezug
 
auf die sogenannte Überwindbarkeitsrechtsprechung. 
    
Die Frage, ob dies
e
 mit BGE 141 V 281 aufgegebene Rechtsprechung auf die Krankentaggeldversicherung anwendbar sei, hat das Bundesgericht im Urteil 4A_5/2011 vom 2
4. 
März 2011 ohne weitere Begründung bejaht (E. 4.3.2.1), im Urteil 4A_223/2012 vom 2
0. 
August 2012 hingegen offen gelassen (E. 3). Auf Taggeldleistungen gemäss dem Bundesgesetz über die Unfallver
siche
rung (UVG) war die genannte Rechtsprechung ausdrücklich nicht anwendbar (BGE 137 V 199). Zur allfälligen Massgeblichkeit der mit BGE 141 V 281 begründeten Rechtsprechung im VVG-Taggeldbereich hat sich das Bundes
ge
richt bislang nicht geäussert (vgl. Urteile 4A_432/2015 vom 
8. 
Februar 2016 E. 5.1 und 4A_314/2015
 
vom 
1. 
Dezember 2015 E. 3.3).
    
Die Frage kann jedoch nur schon deshalb offen bleiben, weil 
mit Ausnahme einer (nach Meinung der Beklagten unzutreffenden) Diagnose 
die gestellten 
Diagnosen 
gar nicht in das Anwendungsgebiet der genannten Rechtspre
ch
ung fallen.
5.6
    
Der Hinweis schl
iesslich
,
 gemäss 
Ziff. 
6 der AVB 
seien 
im Betrieb mitar
bei
tende, aber nicht in der Lohnbuchhaltung aufgeführte Familienmitglieder nur versichert, sofern sie im Vertrag namentlich aufgeführt seien
 
(
Urk. 
7 S.
 
5 
Ziff. 
6), ist zwar zutreffend. Nachdem aber die Versicherte in der Lohnbuch
haltung aufgeführt ist (
Urk. 
12/53a), führt er zu nichts.
5.7
    
Der Kläger hat detailliert dargelegt, wie sich der eingeklagte Betrag von 
Fr. 
42‘361.70 zusammensetzt (
Urk. 
2/8). Dazu hat sich die Beklagte nicht vernehmen lassen; sie hat insbesondere nicht geltend gemacht, die Berech
nungen seien in irgendeiner Hinsicht fehlerhaft. Dazu bestünde auch keine Veranlassung, entsprechen doch insbesondere die unterschiedlichen Grade der Arbeitsunfähigkeit genau dem, was ärztlich attestiert worden ist. 
    
Somit erweist sich der eingeklagte Betrag vo
n 
Fr. 
42‘361.70 als ausgewiesen und die Klage ist dementsprechend gutzuheissen.
5.8
    
Nach 
Art. 
41 
Abs. 
1 VVG wird die Forderung aus dem Versicherungsvertrag mit dem Ablauf der Deliberationsfrist von vier Wochen von dem Zeitpunkt an gerechnet fällig, in dem der Versicherer Angaben erhalten hat, aus denen er sich von der Richtigkeit des Anspruchs überzeugen kann. Nach der herr
schenden Lehre wird mit dieser Regelung allein kein Verfalltag statuiert, der eine Mahnung entbehrlich macht, da es eine Auslegungsfrage ist, wann der Versicherer alle notwendigen Auskünfte und Belege erhalten hat, wogegen 
Verfalltagsgeschäfte
 eines genauen Erfüllungsdatums bedürfen. Gemäss herr
schender Lehre gerät der Versicherer erst mit einer Mahnung in Verzug, ausser er lehnt seine Leistungspflicht definitiv ab. Dann treten Fälligkeit und Verzug sofort ein und die Deliberationsfrist wird überflüssig (Jürg Nef, in: 
VVG-Kommentar
, Basel 2001, 
N
 
20 zu 
Art. 
41
). 
    
Die Beklagte hat spätestens mit Schreiben vom 
5. 
Juni
 2013
 ihre 
Leis
tungs
pflicht
 definitiv verneint (
Urk. 
2/
25
). 
Die Pflicht zur Verzinsung mit 5
 %
 besteht somit ab 
5. 
Juni
 2013
.
5.9
    
Auf den Antrag, einen näher bezeichneten Rechtsvorschlag zu beseitigen (
Urk. 
1 S. 3 
Ziff. 
8), ist mangels Zuständigkeit nicht einzutreten.
5.10
    
Darüber hinaus
 verlangte der Kläger, für eine Reihe von einzeln genannten Aufwandpositionen entschädigt zu werden (
Urk. 
1 S. 3 
Ziff. 
2
-7). 
    
In begründeten Fällen kann eine angemessene Umtriebsentschädigung zuge
sprochen werden, auch wenn eine Partei nicht berufsmässig vertreten ist (
Art. 
95 
Abs. 
3 lit. c ZPO).
    
Dies ist vorliegend der Fall: Der Kläger hat den Prozess zwar im eigenen Namen geführt, hat aber offensichtlich bei einer Person Rat geholt, die mehr von der Materie versteht als er selber
,
 und diese auch honoriert. Nicht sämt
liche Bemühungen für diese Beratungen sind zu entschädigen, und auch nicht
 in der geltend gemachten Höhe, denn dies ergäbe einen weit höheren Betrag als das, was in vergleichbaren Fällen einem zugelassenen und entsprechend kompetenten Rechtsanwalt bezahlt wird.
    
Als Entschädigung für 
Aktenstudium und 
die rund 8 Textseiten umfassende Klageschrift ist dem Kläger ermessensweise eine Entschädigung von 
Fr. 
1‘800.-- zuzusprechen und der Beklagten aufzuerlegen. 
Das Gericht erkennt:
1.
    
In Gutheissung der Klage - soweit auf sie eingetreten wird - wird die SWICA Kranken
versicherung AG verpflichtet, dem Kläger 
Fr. 
42‘361.70 zuzüglich 5
 %
 ab 
5. 
Juni
 201
3
 zu bezahlen.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Die Beklagte wird
 verpflichtet, 
dem Kläger
 eine Prozessentschädigung von 
Fr. 
1'800
.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.
4.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
X.___
- 
SWICA Krankenversicherung AG
- 
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA
5.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundes
gericht Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden. Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (
Art. 
46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal
ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art. 
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
MosimannTiefenbacher