zh_sozialversicherungsgericht · AL.2016.00169 · 2017-06-16 · de
Beitragszeit erfüllt; Nachweis einer Kündigung eines Arbeitsvertrages mittels SMS nicht erbracht.


Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2016.00169
 
I. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichter Spitz
Sozialversicherungsrichterin Maurer Reiter
Gerichtsschreiber Fraefel
Urteil vom 16. Juni 2017
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwältin Christine Fleisch
Meier 
Fingerhuth
 Fleisch Häberli, Rechtsanwälte
Lutherstrasse 36, 8004 Zürich
gegen
Unia
 Arbeitslosenkasse
Kompetenzzentrum D-CH Ost
Strassburgstrasse
 11, Postfach, 8021 Zürich 1
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
    
X.___
, geboren 1971, war in der Zeit ab 15. Juli 2015 aufgrund eines gleichentags mit der 
Y.___
 GmbH abgeschlossenen Einsatzvertrages bei der 
Z.___ AG
 Bauunternehmung tätig, als er am 6. August 2015 einen Arbeitsunfall erlitt (Urk. 7/12, Urk. 7/18/4). Die 
Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (Suva)
 
trat auf den Schadenfall ein und 
richtete
 
ihm bei einer Arbeitsunfähigkeit von 100 % bis zum 31. Dezember 2015 die 
gesetzlichen Leistungen 
aus 
(Taggeld und Heilbe
handlung
, Urk. 7/17, Urk. 7/18/4
). 
    
In der Folge meldete sich der Versicherte am 2. März 2016 zur Arbeits-
vermitt
lung
 an und am 18. März 2016 stellte er den Antrag auf Aus
richtung von Arbeitslosenentschädigung für die Zeit ab 2. März 2016 (Urk. 7/21/128, Urk. 7/21/166, Urk. 7/21/176). Mit Verfügung vom 3. Mai 2016 (Urk. 7/8) verneinte die Arbeitslosenkasse 
Unia
 wegen Nichterfüllung der Mindest-
beitragszeit
 ab dem 2. März 2016 einen Anspruch auf Arbeitslosen-
entschädigung
 und hielt daran nach ergangener Einsprache vom 25. Mai und 13. Juni 2016 (Urk. 7/5, Urk. 7/7) mit Entscheid vom 20. Juli 2016 fest (Urk. 2). 
2.
    
Dagegen liess der Versicherte am 14. September 2016 Beschwerde erheben (Urk. 1) mit dem Antrag, in Aufhebung des angefochtenen Entscheids seien ihm ab dem 2. März 2016 Arbeitslosenentschädigungen auszurichten. In der Beschwerdeantwort vom 7. Oktober 2016 (Urk. 6) beantragte die Kasse die Abweisung der Beschwerde, was dem Versicherten am 2. Dezember 2016 zu Kenntnis gebracht wurde (Urk. 9). 
    
Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht
 zieht in Erwägung:
1.
    
1.1
    
Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosen
-
ent
schädigung
 besteht darin, dass die ver
si
cherte Person die Beitragszeit erfüllt hat (Art. 8 Abs. 1 
lit
. e 
des Bundesgesetzes über die obli
gatorische Arbeits
losenversicherung und die Insolvenzentschädigung; 
AVIG). Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der Rahmenfrist nach Art. 9 Abs. 3 AVIG während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäfti
gung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). Die Rahmenfrist für die Beitrags
zeit be
ginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die versicherte Person sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 AVIG).
 Als Beitragsmonat zählt jeder volle Kalendermonat, in dem der Versicherte beitragspflichtig ist (Art. 11 Abs. 1 der Verordnung über die obli
gatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; AVIV). Beitragszeiten, die nicht einen vollen Kalendermonat umfassen, werden zusammen
gezählt. Je 30 Kalendertage gelten als ein Beitragsmonat (Art. 11 Abs. 2 AVIV). Da für die Ermittlung der Beitragszeit gemäss Art. 11 Abs. 2 AVIV nicht die Beitragstage – d.h. die Tage, an welchen eine beitragspflich
tige Beschäftigung ausgeübt wurde, sondern die Kalendertage massgebend sind, müssen erstere in Kalendertage umgewandelt werden, wozu praxisge
mäss ein Umrechnungsfaktor von 1,4 verwendet wird (BGE 122 V 259 E. 2a mit Hin
weisen). Die den Beitragszeiten gleichgesetzten Zeiten (Art. 13 Abs. 2 
AVIG) und Zeiten, für die der Versicherte einen Ferienlohn bezogen hat, zählen in gleicher Weise (Art. 11 Abs. 3 AVIV). 
1.2
    
Als Beitragszeit 
a
ngerechnet werden auch Zeiten, in denen der Versicherte zwar in einem Arbeitsverhältnis steht, aber wegen Krankheit (
Art. 
3 
des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, 
ATSG) oder Unfalls (
Art. 
4 ATSG) keinen Lohn erhält und daher keine Bei
träge bezahlt (
Art. 
13 
Abs. 
2 
lit
. c AVIG).
 
1.3
    
Bei 
der Ermittlung der Dauer eines Arbeitsverhältnisses mit einer Arbeitsver
mittlungsfirma gilt nicht der abgeschlossene Rahmenarbeitsvertrag, sondern es gelten die individuellen Arbeitsverträge, mit denen der Einsatz bei den verschiedenen Kundenfirmen geregelt wird (Urteil des Bundesgerichts 8C_403/2009 vom 1. September 2009 E. 3 mit Hinweisen).
2.
2.1
    
Strittig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer während der massgeben
den Rahmenfrist vom 2. März 2014 bis zum 1. März 2016 die zwölfmonatige Beitragszeit erfüllt hat. Die Beantwortung dieser Streitfrage hängt gemäss der Aktenlage und den Vorbringen der Parteien (Urk. 1-2) davon ab, ob die 
Y.___
 GmbH den Einsatzvertrag mit dem Versicherten vom 15. Juli 2015 bei der 
Z.___ AG
 Bauunternehmung am 5. August 2015 korrekt per 7. August 2015 gekündigt hat oder nicht, mit entsprechenden Folgen für die Berechnung der Beitragszeit. Darauf ist im Folgenden näher einzugehen 
(E. 2.2-3). 
2.2
2.2.1
    
Die 
Y.___
 GmbH hielt in ihrem Schreiben vom 22. Februar 2016 (Urk. 7/9/4) zunächst fest, sie habe den Einsatz des Beschwerdeführers am 5. August 2015 
„schriftlich“ – gemeint ist mittels einer elektronischen Kurz
nachricht (SMS) - unter Einhaltung der zweitägigen Kündigungsfrist per 7. August 2015 gekündigt. 
    
Zum Nachweis der Kündigung legte sie die Kopie eines Bildschirminhaltes bei, auf welchem im linken Teil chronologisch die Daten verschiedener in der Zeit vom 26. Juni 2015 bis 8. Februar 2016 ergangener SMS aufgelistet sind, und im rechten Teil der Inhalt der links markierten SMS vom 5. August 2015 erscheint (Urk. 7/13; Vergrösserungskopie davon: Urk. 10). Ferner legte sie einen Protokollauszug bei, welcher ebenfalls den Inhalt der entsprechenden SMS enthält (Urk. 7/4/1/19). Der Inhalt der markierten SMS vom 5. August 2015 – welcher sowohl auf der Kopie des Bildschirminhaltes (Urk. 7/13, Urk. 10) als auch auf dem Protokollauszug (Urk. 7/4/1/19) ersichtlich ist – lautet: „Sehr geehrter Mitarbeiter, der Einsatz ist am Freitag, 7. August 2015 fertig. Wir halten uns somit an die zwei Tage Kündigungsfrist ordentlich ab heute Mittwoch, 5. August 2015. ..“. 
2.2.2
    
Die Kündigung eines unbefristeten Arbeitsvertrages ist eine empfangsbedürf
tige Willenserklärung. Die Frist beginnt somit zu laufen
, wenn die fristaus
lösende Willenserklärung in den Machtbereich des Empfängers gelangt. Dabei genügt, dass sie der Adressat tatsächlich zur Kenntnis nehmen konnte; auf die tatsächliche Kenntnisnahme durch den Adressaten kommt es nicht an (
Urteile des Bundesgerichts 4A_10/2016 vom 8. September 2016, E. 2.2, und 4P.169/2000 vom 14. November 2000, E. 4a). Allerdings greift die Zustel
lungsfiktion nicht, wenn der Versender nicht damit rechnen kann, der Emp
fänger werde die Sendung zur Kenntnis nehmen, zum Beispiel wenn der Arbeitgeber weiss, dass der Arbeitnehmer in den Ferien ist (Urteil des Bun
desgerichts 4P.169/2000 vom 14. November 2000, E. 4b). Dementsprechend ist eine Kündigung per SMS zugestellt, sobald sie vom 
Gekündigten zur Kenntnis genommen wurde oder in seinen Zugriffsbereich gelangt ist und von ihm erwartet werden darf, dass er auch auf das entsprechende Emp
fangsgerät zugreift (vgl. Gauch/
Schluep
/Schmid
, Schweizerisches Obligatio
nenr
echt Allgemeiner Teil, Band I, 10. Auflage, Zürich 2014
, N 
202)
.
2.2.3
    
Mit den oben erwähnten Beweismitteln wird der Nachweis einer rechts
konformen Kündigung im Sinne der erwähnten Rechtspraxis, also der Nachweis dafür, dass dem Beschwerdeführer am 5. August 2015 tatsächlich eine SMS mit der Kündigung zuging und rechtzeitig in seinen Empfangs
bereich gelangte, nicht erbracht. Gemäss Schreiben vom 22. Februar 2016 (Urk. 7/9/4) wurde damals mehreren temporär beschäftigten Mitarbeitern gekündigt. Wohl der Einfachheit halber liess die 
Y.___
 GmbH in den Kündigungs-SMS die Namen der Adressaten weg. Auch die Einsatzfirma wurde im SMS-Text nicht genannt. Damit ist aber weder erstellt, dass die besagte SMS tatsächlich an den Beschwerdeführer versandt wurde, und schon gar nicht, dass sie dem Beschwerdeführer zuging.
    
Da die 
Y.___
 GmbH der Kasse im Zusammenhang mit der Kündi
gung vom 5. August 2015 alle vorhandenen Beweismittel vorgelegt hat, liegt diesbezüglich eine Beweislosigkeit vor, welche nicht der Beschwerdeführer zu vertreten hat. Daran ändert die Annahme der 
Y.___
 GmbH, das Arbeitsverhältnis mit dem Beschwerdeführer sei am 5. August 2015 per 7. August 2015 gekündigt worden, nichts. 
2.3
    
Die 
Y.___
 GmbH hielt in ihrem Schreiben vom 22. Februar 2016 weiter fest (Urk. 7/9/4), der zuständige Polier 
A.___
 habe dem Beschwerdeführer 
am 5. August 2015 auf der Baustelle münd
lich mitgeteilt, „dass sein Einsatz am Freitag beendet sei“. Dies könne er bestätigen. 
    
Zwar ist nicht ausgeschlossen, dass 
A.___
 als Vertreter der 
Y.___
 AG dem Beschwerdeführer den 
Arbeitsvertrag mündlich gekündigt hat. Denkbar ist bei der oben erwähnten Formulierung aber auch, dass er dem Beschwerdeführer lediglich mitgeteilt hat, die Firma habe den Arbeits
vertrag gekündigt, was selber keine Kündigung ist. Klären könnte man dies bloss, wenn 
A.___
 den damaligen Vorgang noch mit 
rechtsgenüg
licher
 Klarheit nachweisen könnte. Dies erscheint aufgrund der konkreten Umstände - ein mündliches, vor über einem Jahr auf einer Baustelle stattge
fundenes, vom Beschwerdeführer bestrittenes Gespräch – ausgeschlossen, weshalb sich auch diesbezüglich weitere Abklärungen erübrigen. Auch diese Beweislosigkeit ist nicht vom Beschwerdeführer zu vertreten. 
2.4
    
Nach dem Gesagten ist nicht 
rechtsgenüglich
 erstellt, dass am 5. August 2015 eine gültige Kündigung ausgesprochen wurde. Deshalb ist davon aus
zugehen, dass das zur Diskussion stehende Arbeitsverhältnis des Beschwer
deführers mit der 
Y.___
 AG weitergeführt wurde mit der Folge, dass die Zeit nach dem Unfall vom 6. August 2015 bis Ende des Jahres auf
grund von Art. 13 Abs. 2 
lit
. c AVIG ebenfalls als Beitragszeit anzurechnen ist. Unter Berücksichtigung der bereits bis zum 6. September 2015 aufgelau
fenen unbestrittenen Beitragszeit von 9,686 Monaten (Urk. 2) ergibt sich somit, dass der Beschwerdeführer in der Rahmenfrist für die Beitragszeit vom 2. März 2014 bis zum 1. März 2016 während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat. 
3. 
    
Diese Erwägungen führen zur Gutheissung der Beschwerde. 
4. 
    
Ausgangsgemäss hat 
der Beschwerdeführer
 gestützt auf 
§ 
34 
Abs. 
1 und 3 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (
GSVGer
) Anspruch auf eine Prozessentschädigung. Diese ist unter Berücksichtigung 
der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses auf 
Fr. 1‘400
.-- (inkl. Mehrwertsteuer und Barauslagen) festzusetzen
.
Das Gericht erkennt:
1.
    
In Gutheissung der Beschwerde wird der 
Einsprache
entscheid
 der 
Unia
 Arbeits-
losen
kasse
 vom 
20. Juli 2016 
aufgehoben, und die Sache wi
rd mit der Fest
stellung, dass d
e
r Beschwerdeführer
 in der vom 
2. März 2014
 bis zum 
1. März 2016 
dauernden Beitragsrahmenfrist eine Beitragsdauer von 
über zwölf 
Mo
naten aufweist, an die Beschwer
degegnerin zurückgewiesen, damit 
sie über den Taggeld
anspruch des Beschwerdeführers
 ab 
2. März 2016 
neu verfüge.
2.
    
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
    
Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von
 
Fr. 1‘400.-- 
(inkl. Barauslagen und 
MWSt
) 
zu bezahlen
.
4.
    
Zustellung gegen Empfangsschein an:
- 
Rechtsanwältin Christine Fleisch
- 
Unia
 Arbeitslosenkasse 
- 
seco
 - Direktion für Arbeit
- 
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
5.
    
Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesge
richt Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
    
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
    
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis-mit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als 
Beweismittel angerufenen Ur
kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Die VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
GrünigFraefel