zh_sozialversicherungsgericht · AL.2003.00211 · 2004-08-24 · de
Höhe des versicherten Verdienstes: effektive Lohnzahlung bei eigener Gesellschaft hinreichend nachgewiesen?


AL.2003.00211


 


Sozialversicherungsgericht


des Kantons Zürich


II. Kammer


Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender


Sozialversicherungsrichter Walser


Ersatzrichterin Romero-Käser


Gerichtssekretärin Fehr


Urteil vom 24. August 2004


in Sachen


A.___


 


Beschwerdeführer


 


vertreten durch Rechtsanwalt Rolf W. Rüegg


Hohleichstrasse 3, 8360 Eschlikon TG


 


gegen


 


ALK SMUV Gewerkschaft Industrie, Gewerbe, Dienstleistungen


Weltpoststrasse 20, Postfach 272, 3000 Bern 15


Beschwerdegegnerin


 


 


 


 


 


 


Sachverhalt:


1.       A.___, geboren 1961, meldete sich am 14. Juni 2002 bei der Arbeitslosenversicherung an und erhob Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. August 2002 (Urk. 8/26).


         Die Arbeitslosenkasse SMUV verneinte mit Verfügung vom 23. Oktober 2002 einen Anspruch, weil der Versicherte bei der B.___ GmbH weiterhin eine arbeitgeberähnliche Stellung innehabe (Urk. 8/20). Nachdem der Versicherte die B.___ GmbH am 12. Dezember 2002 veräussert hatte (vgl. Urk. 8/16-19), bejahte die Kasse einen Anspruch ab 13. Dezember 2002 (Urk. 8/5).


         Mit Verfügung vom 15. April 2003 setzte die Kasse den versicherten Verdienst auf Fr. 6'600.-- fest (Urk. 8/3 = Urk. 3/11). Dagegen erhob der Versicherte, vertreten durch Rechtsanwalt Rolf W. Rüegg, Eschlikon, am 14. Mai 2003 Einsprache (Urk. 8/2 = Urk. 3/13). Diese wurde am 18. Juni 2003 abgewiesen (Urk. 8/1 = Urk. 2).


 


2.       Gegen den Einspracheentscheid vom 18. Juni 2003 (Urk. 2) erhob der Versicherte, weiterhin vertreten durch Rechtsanwalt Rüegg, am 14. August 2003 Beschwerde und beantragte, dieser sei aufzuheben, der versicherte Verdienst sei auf den Maximalbetrag von derzeit Fr. 8'900.-- festzusetzen, zuzüglich zweier Kinderzulagen (Urk. 1 S. 2 Ziff. 1). Ferner sei der Taggeldansatz auf 80 % festzusetzen, in Wiedererwägung der Verfügung vom 23. Oktober 2003 seien die Leistungen ab 1. August 2002 zu erbringen und die Nachzahlungen seien mit 5 % zu verzinsen (Urk. 1 S. 2 Ziff. 2-4).


         Mit Beschwerdeantwort vom 9. September 2003 beantragte die Kasse die Abweisung der Beschwerde (Urk. 7). 


         Nach Eingang der Replik vom 20. Oktober 2003 (Urk. 12) und der Duplik vom 24. Oktober 2003 (Urk. 16) wurde am 27. Oktober 2003 der Schriftenwechsel geschlossen (Urk. 17).


 


 


Das Gericht zieht in Erwägung:


1.       


1.1     Im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren sind grundsätzlich nur Rechtsverhältnisse zu überprüfen bzw. zu beurteilen, zu denen die zuständige Verwaltungsbehörde vorgängig verbindlich - in Form einer Verfügung - Stellung genommen hat. Insoweit bestimmt der Einspracheentscheid den beschwerdeweise weiterziehbaren Anfechtungsgegenstand (BGE 125 V 414 Erw. 1a, 119 Ib 36 Erw. 1b, je mit Hinweisen).


1.2     Gemäss Art. 53 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) kann die Verwaltung eine formell rechtskräftige Verfügung, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Beurteilung gebildet hat, in Wiedererwägung ziehen, wenn sie zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist. Nach der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts kann die Verwaltung weder von den Betroffenen noch vom Gericht zu einer Wiedererwägung verhalten werden. Es besteht demnach kein gerichtlich durchsetzbarer Anspruch auf Wiedererwägung. Verfügungen, mit denen das Eintreten auf ein Wiedererwägungsgesuch abgelehnt wird, sind somit grundsätzlich nicht anfechtbar (BGE 117 V 12 Erw. 2a mit Hinweisen; vgl. auch BGE 119 V 479 Erw. 1b/cc).


1.3     Nach Art. 23 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. 


1.4     Der versicherte Verdienst beschränkt sich auf das aus der normalen Arbeitszeit resultierende Einkommen (BGE 126 V 207 ff., 125 V 475 ff.). Der Begriff normalerweise in Art. 23 Abs. 1 AVIG ist so zu verstehen, dass sowohl Überzeit- als auch Überstundenentschädigung vom versicherten Verdienst ausgenommen sind (BGE 129 V 108 Erw. 3.2).


1.5     Wird ein Lohn nicht bezogen, sondern lediglich als Forderung gegenüber der Gesellschaft verbucht, handelt es sich nicht um eine beitragspflichtige Beschäftigung im Sinne von Art. 13 AVIG, selbst wenn mit der zuständigen Ausgleichskasse Beiträge abgerechnet wurden. Erforderlich ist eine effektive Lohnzahlung, weil sich nur so die missbräuchliche Vereinbarung fiktiver Löhne verhindern lässt, dies vor allem, wenn es sich beim Arbeitgeber und Arbeitnehmer um dieselbe Person handelt (ARV 2001 Nr. 27 S. 225 ff.). Der effektive Lohnfluss muss mit Kontoauszügen oder Quittungen nachgewiesen sein; selbstunterzeichnete Lohnblätter sowie die Steuererklärung genügen dem geforderten Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit nicht (ARV 2004 Nr. 10 S. 115 ff.).


1.6     Sofern die versicherte Person ihrer Mitwirkungspflicht vollumfänglich nachgekommen ist, werden die Sozialversicherungen für ihre Leistungen nach Ablauf von 24 Monaten nach Entstehung des Anspruchs, frühestens aber 12 Monate nach dessen Geltendmachung verzugszinspflichtig (Art. 26 ATSG).


 


2.


2.1     Im angefochtenen Entscheid wurde die Höhe des versicherten Verdiensts festgelegt. Nicht Gegenstand des Entscheids ist die Taggeldhöhe (vgl. Art. 22 AVIG), weder hinsichtlich des anzuwendenden Satzes noch hinsichtlich eines allfälligen Zuschlages für Kinder- und Ausbildungszulagen.


         Diesbezügliche Anträge verfehlen den im Anfechtungsobjekt festgelegten Streitgegenstand (vgl. vorstehend Erw. 1.1), so dass insoweit auf die Beschwerde nicht einzutreten ist.


2.2     Gegen die Verfügung vom 23. Oktober 2002 (Urk. 8/20) wurde unbestrittenermassen kein Rechtsmittel eingelegt, so dass sie in Rechtskraft erwachsen ist. Eine allfällige Wiedererwägung dieser Verfügung stünde im Ermessen der Verwaltung; ein gerichtlich durchsetzbarer Anspruch darauf besteht nicht (vorstehend Erw. 1.2).


         Der angefochtene Entscheid äussert sich nicht zur Frage einer allfälligen Wiedererwägung; ein entsprechender Antrag ist der Verwaltung, nicht dem Gericht zu unterbreiten.


         Auch diesbezüglich ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.


2.3     Strittig ist die Höhe des versicherten Verdiensts. Die Beschwerdegegnerin hat diesen auf Fr. 6'600.-- festgesetzt, weil sie nur die von der B.___ GmbH bezahlten Löhne als rechtsgenüglich nachgewiesen erachtete (Urk. 2 S. 2 unten). Der Beschwerdeführer macht demgegenüber geltend, er habe gleichzeitig auch von der C.___ GmbH Lohn bezogen, der in die Berechnung einzubeziehen sei (Urk. 1 S. 3 f. Ziff. 3). Dass in den Arbeitgeberbescheinungen für beide Arbeitsverhältnisse je ein Pensum von 100 % angegeben worden sei, beruhe auf einem redaktionellen Versehen des Beschwerdeführers (Urk. 1 S. 4 Ziff. 4).


 


3.


3.1     Vorerst ist zu klären, in welchem Verhältnis die verschiedenen beteiligten Gesellschaften untereinander und zum Beschwerdeführer standen. 


         Es handelt sich um drei Gesellschaften, nämlich erstens die ___ische C.___ Limited (Muttergesellschaft), zweitens die schweizerische C.___ GmbH oder C.___ GmbH (Tochtergesellschaft) und drittens die ebenfalls schweizerische B.___ GmbH (Gesellschaft des Beschwerdeführers).


3.2     Die Gesellschaft des Beschwerdeführers (B.___ GmbH) wurde am 25. Januar 2000 ins Handelsregister eingetragen. Als Gesellschaftszweck wurden hauptsächlich der Handel mit Computer-Umschaltern und Computer-Schulungssystemen sowie die Erarbeitung von Marketing-, Verkaufs- und Distributionskonzepten festgehalten (Urk. 8/21/2; vgl. Urk. 8/17, Urk. 3/15). 


         Ab 1. Februar 2000 war der Beschwerdeführer von dieser Gesellschaft beschäftigt (Urk. 8/26 Ziff. 27). 


         Gemäss seinen eigenen Angaben wurde der Beschwerdeführer 1999 von der Muttergesellschaft angefragt, ob er bereit wäre, eine Niederlassung für die Länder Schweiz, Deutschland und Österreich aufzubauen. Um überhaupt handlungsfähig zu sein, sei zu diesem Zweck die B.___ GmbH gegründet worden. Das Ziel sei gewesen, nach erfolgreicher Einführung der Produkte die Tochtergesellschaft C.___ GmbH zu gründen, welche die Herstelleraktivitäten repräsentierte (Urk. 8/21/1 S. 1)  


3.3     Am 7. März 2001 wurde die schweizerische Tochtergesellschaft (C.___ GmbH) ins Handelsregister eingetragen (Urk. 3/14). Am 13. März 2001 schlossen die schweizerische Tochtergesellschaft (C.___ GmbH) und der Beschwerdeführer einen Arbeitsvertrag (Urk. 8/23/3; ebenso, ohne Unterschriften, Urk. 3/1). Darin wurde festgehalten, C.___ GmbH sei Teil einer in ___ domizilierten Gruppe, welche die Tochtergesellschaft gegründet habe, um den Verkauf ihrer Produkte im deutschsprachigen Europa zu entwickeln. Der Beschwerdeführer sei bereits seit Februar 2000 über die B.___ GmbH für die ___ Gruppe tätig gewesen. Nunmehr werde die Zusammenarbeit mit dem vorliegenden Anstellungsvertrag neu geregelt (Urk. 8/23/3 S. 1, Präambel). Der Beschwerdeführer wurde mit Wirkung ab 1. Februar 2001 als General Manager angestellt (Urk. 8/23/3 S. 1 f. Ziff. 1.1 und 2.1). Es wurden eine wöchentliche Arbeitszeit von 45 Stunden und ein Monatslohn von Fr. 6'000.-- (x 12) vereinbart (Urk. 8/23/3 S. 2 f. Ziff. 3.1 und 5.1).


3.4     Ebenfalls am 13. März 2001 schlossen die Muttergesellschaft (C.___ Ltd) und die Gesellschaft des Beschwerdeführers (B.___ GmbH) ein agreement of services (Urk. 8/24/4 = Urk. 3/2), beginnend am 1. Februar 2001 (Urk. 8/24/4  S. 2 Ziff. 5), betreffend die Promotion der Produkte der Muttergesellschaft durch die Gesellschaft des Beschwerdeführers (Urk. 8/23/4 S. 1 oben lit. b). Unter dem Titel Retainer wurde vereinbart, dass die Muttergesellschaft für alle geleisteten Dienste der B.___ GmbH monatlich maximal Fr. 6'300.-- bezahle, wobei Steuern und andere staatliche Abgaben von dieser zu tragen seien (Urk. 8/24/4 S. 2 Ziff. 3). 


3.5     Am 27. Mai 2002 teilte die Muttergesellschaft C.___ Ltd der B.___ GmbH mit, die B.___ GmbH habe seit 1. Februar 2000 und mit einem abgeänderten Vertrag vom 13. März 2001 der C.___ Ltd eine Plattform zur Eröffnung von Geschäftsaktivitäten im deutschsprachigen Europa geboten und sie bei Marketingaktivitäten unterstützt. Nun habe die C.___ Ltd eine Restrukturierung beschlossen, weshalb die vertragliche Beziehung zwischen B.___ GmbH und C.___ Ltd per 31. Juli 2002 ende (Urk. 8/24/3).


         Der Finanzchef der Muttergesellschaft bestätigte am 30. April 2003, der Beschwerdeführer habe seine Gesellschaft B.___ GmbH zur Erfüllung seiner vertraglichen Verpflichtung, zur Vermarktung der ___-Produkte gegründet (Urk. 3/12 Ziff. 1), C.___ Ltd selber habe in der Schweiz die Tochtergesellschaft C.___ GmbH eingetragen (Urk. 3/12 Ziff. 2) und der Vertrag des Beschwerdeführers habe diesen verpflichtet, ausschliesslich für unsere Gesellschaft (wohl: C.___ Ltd) tätig zu sein (Urk. 3/12 Ziff. 3). 


         In der - vom Beschwerdeführer unterzeichneten - Arbeitgeberbescheinigung der B.___ GmbH (Urk. 8/24/1 = Urk. 3/6) wurde zum Kündigungsgrund ausgeführt, der einzige Kunde (Firma ___) habe das Vertragsverhältnis gekündigt, weshalb kein Umsatz mehr gemacht werde (Urk. 8/24/1 Ziff. 15). Eine ähnliche Begründung enthielt die - wiederum vom Beschwerdeführer selber ausgestellte - Kündigung per 31. Juli 2002 (Urk. 8/24/2). 


3.6     Aus den genannten Umständen ergibt sich mit hinreichender Klarheit und Plausibilität die folgende wirtschaftliche und rechtliche Struktur: 


         Der Beschwerdeführer war seit Februar 2000 damit befasst, eine örtliche Niederlassung der Muttergesellschaft C.___ Ltd aufzubauen. Zu diesem Zweck gründete er die B.___ GmbH. 


         Im März 2001 wurde sodann die schweizerische Tochtergesellschaft C.___ GmbH gegründet. Mit Wirkung ab 1. Februar 2001 war der Beschwerdeführer Angestellter dieser Tochtergesellschaft (vorstehend Erw. 3.3), während die Muttergesellschaft und die Gesellschaft des Beschwerdeführers (B.___ GmbH) ein agreement of services eingingen (vorstehend Erw. 3.4). 


         Per Ende Juli 2002 beendete die Muttergesellschaft die vertragliche Beziehung mit der Gesellschaft des Beschwerdeführers (B.___ GmbH).


 


 


4.       


4.1     Laut dem Auszug aus dem individuellen Konto (IK-Auszug) vom 19. August 2002 (Urk. 8/22) und vom 26. März 2003 (Urk. 8/10) erzielte der Beschwerdeführer folgende Einkommen :






Jahr
Monate
Fr.
 
Arbeitgeber


1997
1-12
88'400.--
 
E.___ GmbH


1998
1-12
97'100.--
 
E.___ GmbH


1999
1-12
102'500.--
 
E.___ GmbH


2000
2-12
109'699.--
 
B.___ GmbH


2001
1-12
75'183.--
 
B.___ GmbH


 
1-12
66'000.--
 
C.___ GmbH


2002
1-12
74'502.--
 
B.___ GmbH


 
1-7
53'880.--
 
C.___ GmbH






4.2     In der vom Beschwerdeführer unterzeichneten Arbeitgeberbescheinigung der B.___ GmbH (Urk. 8/24/1 = Urk. 3/6) wurden als Anstellungsdauer die Zeit vom 1. Februar 2000 bis 31. Juli 2002, als Tätigkeit Geschäftsführer, als vertragliche Normalarbeitszeit 40 Wochenstunden und als ausbezahlter Monatslohn Fr. 6'600.-- angegeben (Urk. 8/24/1 Ziff. 2-3, 6 und 22). 


         In der ebenfalls vom Beschwerdeführer unterzeichneten Arbeitgeberbescheinigung der C.___ GmbH (Urk. 8/23/1 = Urk. 3/5) wurden als Anstellungsdauer die Zeit vom 1. Februar 2001 bis 31. Juli 2002, als Tätigkeit Geschäftsführer, als vertragliche Normalarbeitszeit 40 Wochenstunden und als ausbezahlter Monatslohn Fr. 6'000.-- (zuzüglich Fr. 11'070.-- und Fr. 810.-- als Provisionen im April und Juli 2002) angegeben (Urk. 8/23/1 Ziff. 2-3, 6 und 22). Vom 1. Februar bis 31. Dezember 2001 habe der AHV-pflichtige Gesamtverdienst Fr. 66'000.-- betragen und vom 1. Januar bis 31. Juli 2002 Fr. 53'880.-- (Urk. 8/23/1 Ziff. 19).


4.3     In den betreffenden Lohnausweisen (Urk. 8/4/1-2 = Urk. 3/9-10, Urk. 8/4/3-4 = Urk. 3/3-4, Urk. 8/14/2) wurden folgende Bruttolöhne ausgewiesen:






Jahr
Fr.
ohne Kinderzulagen
 
Arbeitgeber


2000
116'452.10
113152.10
 
B.___ GmbH


2001
79'114.70
78'814.70
 
B.___ GmbH


 
69'300.--
66'000.--
 
C.___ GmbH


2002
74'502.--
74'502.--
 
B.___ GmbH


 
56'100.--
53'880.--
 
C.___ GmbH






4.4     Am 26. Februar 2003 bestätigte die Bank des Beschwerdeführers folgende Zahlungseingänge seitens der B.___ GmbH: Im Jahr 2000 11 Monatslöhne à Fr. 6'000.--, plus Fr. 30'000.-- Bonuszahlung im Dezember 2000; im Jahr 2001 total Fr. 68'000.-- (zwei Lohnzahlungen im Januar und Februar von je Fr. 6'000.--, eine Zahlung Lohn Januar-Juli von Fr. 36'000.-- und eine Zahlung Lohn August-November von Fr. 20'000.--); im Jahr 2002 Lohnzahlungen von Fr. 42'000.--, sowie im November Fr. 18'000.-- Provision und Fr. 10'000.-- Kapitalrückzahlung (Urk. 8/13). 


         Der Beschwerdeführer reichte im vorliegenden Verfahren Lohnabrechnungen der C.___ GmbH vom Februar 2001 bis Juli 2002, lautend auf einen Monatslohn von brutto Fr. 6'000.--, ein (Urk. 11/1-2, Urk. 11/3/1-2).


         Einem von ihm ebenfalls eingereichten Bankauszug per 30. November 2001 mit Einträgen vom 31. Oktober bis 13. November 2001 (Urk. 11/3/3) sind keine lohnbezogenen Informationen zu entnehmen.


         Ferner reichte der Beschwerdeführer eine handschriftlich mit Eingänge Bank betitelte Liste mit monatlichen Beträgen von meist zwischen Fr. 5'000.-- und Fr. 6'000.--, vom Januar 2001 bis Juli 2002, ein (Urk. 11/4). Das Total dieser Beträge ergibt Fr. 123'910.45, davon Fr. 74'676.20 im Jahr 2001 und Fr. 49'234.25 im Jahr 2002.


 


5.


5.1     Die Beschwerdegegnerin hat das Einkommen des Beschwerdeführers, das er  von seiner Gesellschaft B.___ GmbH bezogen hat, als Grundlage zur Bestimmung des versicherten Verdiensts herangezogen und diesen auf Fr. 6600.-- festgesetzt (Urk. 2 S. 2 unten).


         Die vorhandenen Daten betreffend das von der B.___ GmbH stammende Einkommen sind allerdings nicht in allen Einzelheiten nachvollziehbar:


         Gemäss Arbeitgeberbescheinigung vom 23. Juli 2002 betrug der AHV-pflichtige Grundlohn Fr. 6'600.-- pro Monat. Dies ergäbe im Jahr 2000 Fr. 72'600.-- (Fr. 6'600.-- x 11), im Jahr 2001 Fr. 79'200.-- (Fr. 6'600.-- x 12) und im Jahr 2002 Fr. 46'200.-- (Fr. 6'600.-- x 7). 


         Von Februar bis Dezember 2000 betrug das Einkommen laut IK-Auszug Fr. 109'699.--, laut Lohnausweis ohne Kinderzulagen Fr. 113'152.10 und mit Kinderzulagen Fr. 116'452.10 sowie gemäss Bestätigung der Bank Fr. 96'000.-- (11 x Fr. 6'000.-- + Fr. 30'000.--). 


         Im Jahr 2001 betrug das Einkommen laut IK-Auszug Fr. 75'183.--, laut Lohnausweis Fr. 78'814.70 ohne und Fr. 79'114.70 mit Kinderzulagen sowie gemäss Bestätigung der Bank Fr. 68'000.--.


         Im Jahr 2002 betrug das Einkommen laut IK-Auszug und Lohnausweis (von Januar bis Dezember) Fr. 74'502.--, laut Bestätigung der Bank Fr. 42'000.-- Lohn (bis Juli), plus Fr. 18'000.-- Provision und Fr. 10'000.-- Kapitalrückzahlung im November 2002. 


         Somit war im Jahr 2000 das deklarierte (und in geringerem Mass auch das von der Bank registrierte) Einkommen deutlich höher als das bei einem Monatslohn von Fr. 6'600.-- zu erwartende Einkommen. Für das Jahr 2001 stimmen die deklarierten Einkommen - einigermassen - mit dem bei einem Monatslohn von Fr. 6'600.-- zu erwartenden Einkommen überein. Die für das Jahr 2002 deklarierten Einkommen sind dann mit dem bei einem Monatslohn von Fr. 6'600.-- zu erwartenden Einkommen - einigermassen - vereinbar, wenn die erst im November 2002 erfolgten Zahlungen von Fr. 28'000.-- in Abzug gebracht werden. 


5.2     Für von der C.___ GmbH stammende Einkommen liegen die folgenden Anhaltspunkte vor:


         Laut Arbeitgeberbescheinigung vom 9. Juli 2002 betrug der AHV-pflichtige Grundlohn Fr. 6'000.-- pro Monat. Dies ergäbe im Jahr 2001 (ab Februar) Fr. 66'000.-- (Fr. 6'000.-- x 11) und im Jahr 2002 Fr. 42'000.-- (Fr. 6'000.-- x 7). 


         Das für das Jahr 2001 gemäss IK-Auszug, Arbeitgeberbestätigung und Lohnausweis (ohne Kinderzulagen) übereinstimmend angegebene Einkommen von Fr. 66'000.-- entspricht dem bei einem Monatslohn von Fr. 6'000.-- zu erwartenden Einkommen. 


         Wenn von dem im Jahr 2002 gemäss IK-Auszug, Arbeitgeberbestätigung und Lohnausweis (ohne Kinderzulagen) ebenfalls übereinstimmenden Einkommen von Fr. 53'880.-- für laut Arbeitgeberbescheinigung ausbezahlte Provisionen (Fr. 11'070.-- + Fr. 810.--) Fr. 11'880.-- in Abzug gebracht werden, resultieren Fr. 42'000.--, was mit dem bei einem Monatslohn von Fr. 6'000.-- zu erwartenden Einkommen übereinstimmt.


         Differenzen ergeben sich allerdings zu der handschriftlich mit Eingänge Bank betitelten Liste. Wenn zu den deklarierten Lohnbetreffnissen die Kinderzulagen addiert werden, liegen die Eingänge Bank im Jahr 2001 mit Fr. 74'676.20 um Fr. 5'376.20 höher und im Jahr 2002 mit Fr. 49234.25 um Fr. 6'865.75 tiefer als gemäss den Lohndaten. Saldiert liegen die Eingänge Bank Fr. 1'489.55 unter dem Betrag, der sich aus den Lohndaten (zuzüglich Kinderzulagen) ergibt. 


         Diese Differenz bleibt nicht nachvollziehbar. Nachdem auch nicht ersichtlich ist, wann, von wem und gestützt auf welche Originaldokumente die Liste Eingänge Bank erstellt worden ist, führt dies zum Schluss, dass ihr kein überzeugender Beweiswert zugemessen werden kann.


5.3     Es bleibt nunmehr zu prüfen, ob nebst einem bei der B.___ GmbH erzielten Einkommen von Fr. 6'600.-- (vorstehend Erw. 5.1) wie beantragt ein solches von Fr. 6'000.-- bei der C.___ GmbH zum versicherten Verdienst gezählt werden kann.


         Gegen die Glaubwürdigkeit der behaupteten Einkommenserzielung spricht die doppelte Angabe einer Vollzeitbeschäftigung (B.___ GmbH und C.___ GmbH) in den Arbeitgeberbescheinigungen sowie die suspekt bleibende Zusammenstellung Eingänge Bank, welche keinen konsistenten Nachweis der behaupteten Zahlungen durch die C.___ GmbH zu bilden vermag.


         Auf der anderen Seite fällt ins Gewicht, dass sämtliche Zahlenangaben betreffend C.___ GmbH im IK-Auszug, in den Lohnausweisen, in der Arbeitgeberbescheinigung und in den nachgereichten Lohnabrechungen sowohl für 2001 als auch für 2002 übereinstimmen. Besondere Beachtung verdient dabei der Umstand, dass der Lohnausweis für das Jahr 2001 bereits vom 20. Dezember 2001 datiert (Urk. 8/4/3) und auch der IK-Auszug vom 19. August 2002 (Urk. 8/22) bereits das entsprechende Einkommen für 2001 als verbucht erkennen lässt. 


         Dies lässt darauf schliessen, dass die entsprechenden Beträge auch und bereits zu einem Zeitpunkt, als die Frage des versicherten Verdiensts in der Arbeitslosenversicherung noch nicht aktuell war, als Lohnbetreffnisse betrachtet, dass darauf Sozialversicherungsbeiträge entrichtet und sie steuerlich als Einkommen deklariert worden sind. 


         Aus wirtschaftlicher Sicht ist sodann nicht unplausibel, dass der Beschwerdeführer einerseits den vereinbarten Lohn von Fr. 6'000.-- von der Tochtergesellschaft C.___ GmbH (vgl. vorstehend Erw. 3.3) bezogen und andererseits den seiner Gesellschaft B.___ GmbH von der Muttergesellschaft C.___ Ltd entrichteten Retainer von Fr. 6'300.-- pro Monat (vorstehend Erw. 3.4) zur Finanzierung eines Fr. 6'600.-- pro Monat betragenden Lohnes verwendet hat. Damit erzielte er von 2001 bis Juli 2002 ein Monatseinkommen von Fr. 12'600.--. Von Februar bis Dezember 2000, also vor der Gründung der C.___ GmbH, hatte sein Einkommen laut IK-Auszug Fr. 109'699.-- und laut Lohnausweis Fr. 113'152.10 betragen, was knapp Fr. 10'300.-- pro Monat (Fr. 113'152.10 : 11) entspricht. Auch dies erscheint nachvollziehbar, wenn man annimmt, dass nach einer Aufbauphase im Jahr 2000 der Beschwerdeführer ab 2001 den Erfolg seiner Bemühungen lohnmässig verwerten konnte (vgl. vorstehend Erw. 3.2). 


         Schliesslich bleibt der Umstand zu würdigen, dass in den Arbeitgeberbescheinigungen der B.___ GmbH und der C.___ GmbH je eine Vollzeitbeschäftigung angegeben wurde, was vom Beschwerdeführer - der beide Bescheinigungen selber erstellt hat - als redaktionelles Versehen bezeichnet wurde (Urk. 1 S. 4 Ziff. 4). Einerseits ist nachvollziehbar, dass die Beschwerdegegnerin davon ausgegangen ist, eine Beschäftigung in diesem Umfang sei gar nicht möglich. Andererseits ist die konkrete, vorstehend rekonstruierte Situation (vgl. Erw. 3.6) zu berücksichtigen. Demnach war der Beschwerdeführer faktisch ausschliesslich im Interesse der Muttergesellschaft C.___ Ltd tätig; dies zuerst als Angestellter seiner eigenen B.___ GmbH und später als Angestellter der Tochtergesellschaft C.___ GmbH, während zwischen der Muttergesellschaft und der B.___ GmbH als Gesellschaft des Beschwerdeführers weiterhin vertragliche und finanzielle Beziehungen bestanden und - wie oben ausgeführt - der Beschwerdeführer auch von seiner Gesellschaft monatliche Zahlungen erhielt. Unter diesen Umständen wäre eine Aufteilung der aufgewendeten Arbeitszeit auf die beiden, mehr rechtlich als faktisch und wirtschaftlich unterscheidbaren Gesellschaften rein theoretischer Art. Dies führt zum Schluss, dass der Beschwerdeführer insgesamt vollzeitlich beschäftigt gewesen und für seine Arbeit von den beiden genannten Gesellschaften entschädigt worden ist. Die Pensumsangaben in den Arbeitgeberbescheinigungen sind mit Sicherheit unzutreffend und es kann vernünftigerweise auf sie nicht abgestellt werden. 


5.4     Zusammenfassend ergibt sich, dass - trotz gewissen nicht abschliessend auszuräumenden Zweifeln an einzelnen Aspekten der Darstellung des Beschwerdeführers - der behauptete Lohnbezug von Fr. 6'000.-- pro Monat von der C.___ GmbH nebst jenem von Fr. 6'600.-- von der B.___ GmbH als mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt zu betrachten ist.


         Damit übersteigt das erzielte Einkommen den Maximalbetrag von Fr. 8'900.-- (vgl. Art. 23 Abs. 1 AVIG in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 der Verordnung über die Unfallversicherung) und der versicherte Verdienst ist auf Fr. 8'900.-- festzusetzen.


5.5     Eine Verzugszinspflicht entsteht - abgesehen von weiteren Voraussetzungen - frühestens nach Ablauf von 24 Monaten nach Entstehung des Anspruchs (vorstehend Erw. 1.6). Mit in Rechtskraft erwachsener Verfügung vom 23. Oktober 2002 verneinte die Kasse einen Anspruch des Beschwerdeführers (Urk. 8/20); sodann bejahte sie einen Anspruch ab 13. Dezember 2002 (Urk. 8/5). Die gesetzliche Frist von 24 Monaten ist am Urteilstag noch nicht abgelaufen. 


         Somit ist der Antrag auf Zusprache eines Verzugszinses abzuweisen. 


         Damit ist in teilweiser Gutheissung der Beschwerde der angefochtene Entscheid dahin abzuändern, dass der versicherte Verdienst Fr. 8'900.-- beträgt.


 


6.       Antragsgemäss (vgl. Urk. 1 S. 2 Ziff. 6) hat der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer Anspruch auf eine Prozessentschädigung, die entsprechend dem Umstand, dass nur auf einen Teil der Beschwerde eingetreten und diese nur teilweise gutgeheissen wird, um einen Drittel zu reduzieren ist. Beim praxisgemässen Stundenansatz von Fr. 200.-- (zuzüglich Mehrwertsteuer) ist die Beschwerdegegnerin somit zu verpflichten, dem Beschwerdeführer eine reduzierte Prozessentschädigung von Fr. 1'200.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.


          


 


Das Gericht erkennt:


1.         In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid vom 18. Juni 2003 dahin abgeändert, dass der versicherte Verdienst auf Fr. 8'900.-- festgesetzt wird.


           Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit auf sie eingetreten wird.


2.         Das Verfahren ist kostenlos.


3.         Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine reduzierte Prozessentschädigung von Fr. 1'200.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.


4.         Zustellung gegen Empfangsschein an:


- Rechtsanwalt Rolf W. Rüegg


- ALK SMUV Gewerkschaft Industrie, Gewerbe, Dienstleistungen


- Staatssekretariat für Wirtschaft seco


- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit


5.         Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.


Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.


Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).