zh_sozialversicherungsgericht · IV.2006.00112 · 2007-03-11 · de
Aufgrund RS zur Fibromyalgie: 100%ige AF in leidensangepasster Tätigkeit entgegen Gutachten; reformatio in peius, UrB im Verwaltungs- und Gerichtsverfahren abgelehnt


IV.2006.00112


 


Sozialversicherungsgericht


des Kantons Zürich


II. Kammer


Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender


Sozialversicherungsrichter Meyer


Sozialversicherungsrichter Walser


Gerichtssekretärin Schnellmann


Urteil vom 12. März 2007


in Sachen


P.___


 


Beschwerdeführerin


 


vertreten durch Rechtsanwalt Hanspeter Zgraggen


Badenerstrasse 15, Postfach 6925, 8023 Zürich


 


gegen


 


Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle


Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich


Beschwerdegegnerin


 


 


 


 


 


 


Sachverhalt:


1.       P.___, geboren 1960, lebt von ihrem Ehegatten getrennt und ist Mutter zweier Kinder mit Jahrgang 1986 und 1990 (Urk. 11/22 S. 1 Ziff. 1.3, Ziff. 1.5, S. 2 Ziff. 3.1). Sie ist gelernte Dentalassistentin und arbeitete von Februar 2001 bis September 2003 als Telefonistin auf Abruf für A.___ in ___ und ab September 2003 bis 31. März 2005 zu rund 20 % als Kassiererin bei B.___ in ___ (Urk. 11/19 S. 1 Ziff. 1, Ziff. 5, S. 2 Ziff. 9; Urk. 11/20 S. 1 Ziff. 1, Ziff. 5, S. 2 Ziff. 8; Urk. 11/8). Das letzte Arbeitsverhältnis wurde vom Arbeitgeber aufgrund der gesundheitlichen Probleme der Versicherten aufgelöst (Urk. 11/8). Daraufhin meldete sich die Versicherte am 12. Januar 2004 bei der Invalidenversicherung zum Rentenbezug an (Urk. 11/22 S. 7 Ziff. 7.8, S. 8).


         Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, holte medizinische Berichte ein (Urk. 11/30-35), veranlasste eine Begutachtung durch Dr. med. C.___, Fachärztin FMH für Neurologie, Psychiatrie und Psychotherapie (Urk. 11/28), und holte Berichte der Arbeitgeber (Urk. 11/19-20) sowie einen Zusammenzug aus dem individuellen Konto ein (Urk. 11/21). Mit Verfügung vom 4. August 2005 verneinte sie einen Rentenanspruch der Versicherten (Urk. 11/47). Die dagegen erhobene Einsprache vom 13. September 2005 (Urk. 11/43) hiess sie mit Entscheid vom 28. Dezember 2005 teilweise gut, indem sie mit Wirkung ab 1. August 2005 einen Anspruch der Versicherten auf eine Viertelsrente sowie entsprechende Zusatzrenten bejahte (Urk. 11/40 = Urk. 2/2). Das für das Einspracheverfahren gestellte Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsvertretung lehnte die IV-Stelle mit Verfügung vom 19. Dezember 2005 ab (Urk. 11/37 = Urk. 2/1).


2.       Gegen den Einspracheentscheid vom 28. Dezember 2005 (Urk. 2/2) und gegen die Verfügung vom 19. Dezember 2005 (Urk. 2/1) erhob die vertretene Versicherte am 27. Januar 2006 Beschwerde (Urk. 1) und stellte folgende Anträge (Urk. 1 S. 1):


1. Die Verfügung vom 19. Dezember 2005 sei aufzuheben, und es sei festzustellen, dass die Beschwerdeführerin im Einspracheverfahren Anspruch auf unentgeltliche Rechtsvertretung hat.


2. Der Einspracheentscheid vom 28. Dezember 2005 sei insoweit aufzuheben, als er den Anspruch auf eine Viertelsrente übersteigende Invalidenrente verneint, und es sei festzustellen, dass die Beschgwerdeführerin ab 1. August 2005 Anspruch auf eine halbe Invalidenrente hat; evtl. sei die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit diese nach erfolgter Abklärung neu über den Leistungsanspruch verfüge.


3. Es sei der Beschwerdeführerin im Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Rechtsvertretung zu gewähren.


         Mit Beschwerdeantwort vom 14. März 2006 beantragte die IV-Stelle die Abweisung der Beschwerde, und wies auf die Möglichkeit einer Reformatio in peius im Beschwerdeverfahren hin (Urk. 10). Mit Beschluss vom 24. April 2006 verneinte das hiesige Gericht einen Anspruch auf unentgeltliche Prozessführung im Gerichtsverfahren und setzte der Versicherten Frist zur Stellungnahme zu einer allfälligen Schlechterstellung beziehungsweise einem möglichen Beschwerderückzug an (Urk. 12). Mit Replik vom 26. Juni 2006 (Urk. 15) und Duplik vom 11. Juli 2006 (Urk. 19) hielten die Parteien an ihren Anträgen fest. Daraufhin wurde mit Verfügung vom 16. August 2006 der Schriftenwechsel für geschlossen erklärt (Urk. 20). 


 


 


Das Gericht zieht in Erwägung:


1.       Die Verwaltung hat die massgeblichen Gesetzesbestimmungen für die Voraussetzungen für den Anspruch auf eine Invalidenrente (Art. 28 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung; IVG), die Bemessung der Invalidität aufgrund eines Einkommensvergleichs beziehungsweise aufgrund der gemischten Methode (Art. 16 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts; ATSG; Art. 27
bis
 der Verordnung über die Invalidenversicherung; IVV), betreffend Beginn des Rentenanspruchs (Art. 29 Abs. 1 IVG in Verbindung mit Art. 29 und Art. 29
ter
 IVV) sowie die Rechtsprechung zur Aufgabe des Arztes zutreffend dargelegt (Urk. 2/2 S. 2 f.). Darauf kann verwiesen werden.


 


2.       


2.1     Strittig und zu prüfen sind der Invaliditätsgrad der Beschwerdeführerin und die Statusfrage per 1. August 2005.


         Während die Beschwerdegegnerin im Einspracheentscheid von einer 100%igen Erwerbstätigkeit der Beschwerdeführerin ausging, wies sie in der Beschwerdeantwort darauf hin, dass der Status der Beschwerdeführerin unklar beziehungsweise die Statusfrage allenfalls neu zu beurteilen sei (vgl. Urk. 10 S. 2). 


         In Bezug auf die statusmässige Qualifizierung der Beschwerdeführerin ist festzuhalten, dass sie schon früh von einer notwendigen Pensumserhöhung gesprochen hat (vgl. Urk. 11/39 S. 2). Ferner sprechen die eher engen finanziellen Verhältnisse sowie das Alter der Kinder für den Umstand, dass sie in gesundem Zustand zu 100 % erwerbstätig wäre. Davon ist - wie dies die Beschwerdegegnerin im Einspracheentscheid richtig getan hat - ab Beginn der Lehre der jüngsten Tochter, das heisst ab 1. August 2005 auszugehen.


2.2     Die Beschwerdegegnerin ging gestützt auf das psychiatrisch-neurologische Gutachten davon aus, dass die Beschwerdeführerin in ihrer angestammten Tätigkeit als Telefonistin oder in einer ähnlichen Tätigkeit mit geringer körperlicher Anstrengung zu 60 % arbeitsfähig sei. Da die Beschwerdeführerin nach einer langen Familienpause erst im Jahre 2001 wieder zu arbeiten begonnen habe, würde sie heute ohne Gesundheitsschaden eine beliebige Hilfstätigkeit ausüben. Daher sei sowohl das Validen- als auch das Invalideneinkommen anhand der Tabellenlöhne zu berechnen, letzteres unter Berücksichtigung einer Arbeitsfähigkeit von 60 % und eines leidensbedingten Abzuges von 10 % (Urk. 2/2 S. 4). Ferner liege keine psychische Komorbidität vor (Urk. 10 S. 2). 


2.3     Die Beschwerdeführerin bestritt insbesondere die Höhe des anrechenbaren Invalideneinkommens. Es sei die starke leidensbedingte Einschränkung zuwenig berücksichtigt worden, wie auch ihr Alter, der verbleibende Beschäftigungsgrad sowie der Umstand der Medikamenteneinnahme, und dass sie auf dem Arbeitsmarkt als Wiedereinsteigerin gelte, weshalb von einem leidensbedingten Abzug von 20 % auszugehen sei (Urk. 1 S. 2). 


         Falls kein leidensbedingter Abzug in dieser Höhe berücksichtigt werde, sei die Sache zur Vornahme einer inter- oder polydisziplinären Abklärung an die Vorinstanz zurückzuweisen, da zahlreiche unterschiedliche Beurteilungen der Arbeitsfähigkeit bestehen würden. Das psychiatrisch-neurologische Gutachten genüge nicht für eine abschliessende Beurteilung ihres Leistungsanspruchs (Urk. 1 S. 2).


         Ferner sei zu beachten, dass es sich bei der diagnostizierten Fibromyalgie nicht um eine somatoforme beziehungsweise psychische Diagnose handle, welche von der Rechtsprechung analog zur somatoformen Schmerzstörung behandelt werde, sondern vielmehr um eine organisch begründete Schmerzstörung, welche nicht von der obgenannten Rechtsprechung erfasst werde. Auch würden bei ihr zahlreiche Komorbiditäten vorliegen (Urk. 15 S. 2 f.). 


 


3.


3.1     Dr. med. D.___, Facharzt FMH für Physikalische Medizin, speziell Rheumatologie, hielt im Bericht vom 26. Januar 2004 die folgenden Diagnosen mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit fest (Urk. 11/35 S. 1 lit. A):


         


         -        Generalisierte Schmerzerkrankung im Sinne einer Fibromyalgie, seit                     vielen Jahren


         -        Massive Adipositas mit zu vermutender Essstörung seit vielen Jahren


         -        Generalisierte Epilepsie seit Kindheit


         -        Migräne seit vielen Jahren 


         Die Beschwerdeführerin befinde sich wegen der Essstörung in psychiatrischer und aufgrund der Epilepsie und Migräne in neurologischer Behandlung (Urk. 11/35 S. 1 lit. A).


         Die Arbeitsfähigkeit im Haushalt und im Erwerbsbereich sei rein rheumatologisch gesehen - aufgrund der biologischen Strukturen - für eine leichte Tätigkeit nicht eingeschränkt. Insgesamt sei aber davon auszugehen, dass die Arbeitsfähigkeit im Haushalt und in einer beliebigen Tätigkeit maximal 50 % betrage, und dies auch nur, falls die Epilepsie- und Migräneseite stabil gut einstellbar sei. Zum jetzigen Zeitpunkt dürfe die Erwerbsfähigkeit maximal mit 30 % veranschlagt werden. Bis zur guten neurologischen Einstellung könnten noch einige Monate vergehen. Weiteres dazu müsse bei Dr. E.___ in Erfahrung gebracht werden (Urk. 11/35 S. 2 lit. D unten).


         Hinsichtlich der Arbeitsfähigkeit handle es sich um theoretische Auskünfte für einen noch nicht stabilen, medizinisch und psychiatrisch besserungsfähigen Zustand (Urk. 11/35 S. 5).


3.2     Im Bericht vom 29. Januar 2004 erwähnte Dr. med. F.___, Facharzt FMH für Allgemeine Medizin, zusätzlich zu den von Dr. Q.___ gestellten Diagnosen eine langdauernde psychosoziale Konfliktsituation (Urk. 11/34 S. 5 lit. A). Die Arbeitsfähigkeit werde primär durch das generalisierte Schmerzsyndrom eingeschränkt. Interferierend seien dabei die häufig schweren Migräneattacken, welche die Beschwerdeführerin bis zu drei Tagen pro Woche massiv beeinträchtigen könnten. Auch sei die langjährige schwere psychosoziale Problematik in die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit einzubeziehen. Aufgrund der komplexen Problematik bestehe medizinisch theoretisch eine Erwerbsunfähigkeit von mindestens 75 %. Die Bemühungen während der letzten Jahre hätten die Situation nicht verbessern können, weshalb es schwierig sei eine Prognose vorzunehmen. Ferner sei auch unklar, ob durch berufliche Massnahmen eine relevante Erwerbsfähigkeit erreicht werden könne (Urk. 11/34 S. 6 lit. D Ziff. 7). 


3.3     Dr. med. G.___, Fachärztin FMH für Neurologie, führte im Bericht vom 3. Februar 2004 die bereits gestellten Diagnosen auf. Sie konkretisierte diese dahingehend, dass es sich um eine generalisierte Epilepsie mit seltenen Anfällen handle und eine schwere Migräne mit und ohne Aura vorliege (Urk. 11/33 S. 1 lit. A).


         Während Dr. E.___ in diesem Bericht eine Arbeitsunfähigkeit der Beschwerde-führerin in ihrer angestammten Tätigkeit als Kassiererin von rund 30 % festhielt (vgl. Urk. 11/33 S. 1 lit. B), ging sie bei der medizinischen Beurteilung der Arbeitsbelastbarkeit vom 1. Februar 2004 von einer Arbeitsfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit von rund 30 % aus (Urk. 11/33 S. 4). 


3.4     Im Bericht vom 17. März 2004 nannten med. pract. H.___, Assistenzarzt, und Dr. med. I.___, Oberärztin, Psychiatrische Poliklinik, Universitätsspital ___, die folgenden Diagnosen mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit der Beschwerdeführerin (Urk. 11/31 S. 1 lit. A):


         


         -        Binge eating disorder (ICD-10: F 50.4)


         -        Adipositas per magna (ICD-10: E 66)


         -        Fibromyalgie (ICD-10: M 79)


         -        Verdacht auf Migraine accompagnée (ICD-10: G 43)


         Als Diagnosen ohne Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit nannten sie einen chronischen Paarkonflikt (ICD-10: Z 63.0) und eine Grand-Mal Epilepsie (ICD-10 G 40.6; Urk. 11/31 S. 1 lit. B). 


         Es sei der Beschwerdeführerin möglich, den Haushalt selbständig zu erledigen, mit Ausnahme vom Tragen von Lasten oder Reinigungsarbeiten in knieender oder gebückter Position. Im Erwerbsbereich könne die Beschwerdeführerin unter Berücksichtigung der psychischen Belastbarkeit im Backoffice arbeiten und wenige Stunden (2-3) pro Tag Computerarbeiten verrichten. Inwieweit die Sitzposition und die Fingerbelastung dagegen spreche, sei durch Dr. Q.___ zu beurteilen (Urk. 11/31 S. 5 lit. b). Bei der Erledigung von Arbeiten, welche unter Zeitdruck und direktem Kundenkontakt über mehrere Stunden hintereinander erfolgen würden, sei die Beschwerdeführerin überfordert. Die Aufgabe als Kassiererin eigne sich nicht für sie (Urk. 11/31 S. 6 lit. c).


3.5     Dr. med. J.___, Facharzt FMH für Psychotherapie und Psychiatrie, nannte im Bericht vom 22. April 2004 ebenfalls die bereits gestellten Diagnosen (Urk. 11/30 S. 1 lit. A). 


         Er hielt in der medizinischen Beurteilung der Arbeitsbelastbarkeit fest, die Beschwerdeführerin sei unter Berücksichtigung ihrer psychischen und somatischen Erkrankung in der Lage, rund 20 % (8 bis 10 Stunden pro Woche) zu arbeiten. Geeignet seien körperlich leichte Tätigkeiten, welche vor allem sitzend ausgeführt werden könnten, beispielsweise im Telefondienst und leichte Bürotätigkeiten etc. Die Tätigkeit als Kassiererin hielt er für ungeeignet (Urk. 11/30 S. 4). 


3.6     Vom 24. Mai 2004 bis 29. Oktober 2004 befand sich die Beschwerdeführerin im K.___, Interdisziplinäres, medizinisches Rehabilitationszentrum für Psychosomatik, ___, in einer tagesklinischen Rehabilitationsbehandlung. Im Bericht vom 24. Dezember 2004 stellten L.___, Diplomierte Psychologin FH, Dr. med. M.___, Facharzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, und Dr. phil N.___, Klinischer Psychologe und Supervisor, die Diagnosen einer undifferenzierten Somatisierungsstörung (ICD-10: F 45.1), einer Adipositas per magna (ICD-10: E 66; BMI > 35), des Erbrechens bei psychischer Störung (ICD-10: F 50.5), einer Migräne (ICD-10: G 43), einer Grand mal Epilepsie, eines Status nach Schwangerschaftsdiabetes und diejenige eines Status nach sexuellem Missbrauch (ICD-10: F Z 61.5; Urk. 11/29 S. 1 Mitte).


         Die Beschwerdeführerin sei am 29. Oktober 2004 leicht gebessert und zu 100 % arbeitsunfähig aus der tagesklinischen Rehabilitationsbehandlung entlassen worden. Die Somatisierungsstörung habe kaum reduziert werden können. Prognostisch günstig sei die Motivation und der Leidensdruck der Beschwerdeführerin, ungünstig hingegen der erfahrene sekundäre Krankheitsgewinn. Sie hätten der Beschwerdeführerin empfohlen, weiterhin an einer Ernährungsumstellung zu arbeiten und ein Gastric-Banding in Betracht zu ziehen sowie die psychosoziale Aktivierung durch Hobbies wieder aufzunehmen. Daneben hätten sie ihr Aktivierung im Sinne von Walking und Aquafit empfohlen und angeraten über die Spitex eine Haushaltshilfe zu beantragen (Urk. 11/29 S. 5).


         Aufgrund der Schwere der Problematik sei eine Weiterbehandlung der Be-schwerdeführerin dringend indiziert. Es sei eine psychotherapeutische Nachbehandlung angebracht, um die traumatischen Kindheitserlebnisse der Beschwerdeführerin zu bearbeiten sowie die Konversionssymptomatik zu mildern (Urk. 11/29 S. 5 unten).


3.7     Dr. med. O.___, Spezialarzt FMH für Chirurgie, speziell Wirbelsäulenleiden, Schleudertrauma und orthopädische Traumatologie, nannte im Bericht vom 12. Januar 2005, welcher von der Beschwerdeführerin mit der Replik nachgereicht wurde, die folgenden Diagnosen (Urk. 16/1 S. 1):


         


         -        Zervikozephales Syndrom mit Begleitschwindel bei Status nach HWS-                            Distorsion


         -        Status nach Halswirbelsäulen (HWS)-Distorsion (Auffahrkollision) vor 20               Jahren


         -        Status nach Sturz mit Velo vor 4 Jahren


         -        Panvertebralsyndrom


         -        Fibromyalgie-Syndrom (seit 20 Jahren)


         -        Somatoforme Schmerzstörung mit Symptomausweitung


         -        Depressive Entwicklung


         Zusammengefasst stehe die massive Adipositas mit einer schweren degenerativen Veränderung der Wirbelsäule und multisegmentaler Instabilität im Bereich der Lendenwirbelsäule (LWS) im Vordergrund. Mit einer entsprechenden Gewichtsreduktion sowie einer intensiven Physiotherapie und physikalischen Therapie könnte sicher eine Verbesserung erreicht werden. Ferner könnten spezifische Therapien (Osteopathie) für das zervikozephale Syndrom eingesetzt werden. Ohne massive Gewichtsreduktion könne kein eigentlicher Erfolg in der Behandlung der Wirbelsäulenproblematik erreicht werden (Urk. 16/1).


3.8     In dem im Auftrag der Beschwerdegegnerin gestützt auf Aktenstudium und persönliche Untersuchungen erstellten psychiatrisch-neurologischen Gutachten vom 11. Juli 2005 wiederholte auch Dr. C.___ die bereits erwähnten Diagnosen (Urk. 11/28 S. 13).


         Zur Fibromyalgie erklärte die Gutachterin, die Beschwerdeführerin klage über Schmerzen, die nicht oder nur zu einem geringen Teil auf ein organisches Korrelat zurückgeführt werden könnten; auch der Rheumatologe sei von einer Fibromyalgie ausgegangen. Wenn die Diagnose einer Fibromyalgie in diesem Sinne gestellt sei, erübrige sich diesbezüglich eine ergänzende psychiatrische Diagnose. 


         Das Beschwerdebild der Beschwerdeführerin entspreche nicht den Bildern aus der Gruppe der somatoformen Störungen; die früher gestellte Diagnose einer undifferenzierten Somatisierungsstörung (ICD-10: F. 45.1) sei eher als Verlegenheitsdiagnose zu werten, der keine höhere Aussagekraft zukomme als der Fibromyalgie. Problematisch erscheine der Anteil der Aggravation bei der Einschätzung des vorliegenden Schmerzsyndroms, das im Rahmen der scheidungsbedingten existenziellen Zukunftsängste exazerbiert sei. Da sich alle in den Unterlagen befindlichen Arztberichte auf den Zeitraum bis zu einem Jahr vor Beantragung der Rente beziehen würden und diese teilweise von Ärzten erstellt worden seien, welche die Beschwerdeführerin kurz vor Beantragung der Rente oder auch erst danach kennen gelernt hätten, sei eine Entwicklung des fibromyalgischen Beschwerdebildes nicht realistischerweise abschätzbar. Auch seien diesbezüglich die Angaben der Beschwerdeführerin sehr diffus und unpräzise (Urk. 11/28 S. 13).


         Weiter sei bei der Beschwerdeführerin vor Kurzem festgestellt worden, dass ihre Beschwerden am linken Arm im Zusammenhang mit einer Verengung im Bereich der HWS stehen würden. Genauere Angaben hätten ihr diesbezüglich nicht vorgelegen; die Beschreibung der Beschwerdeführerin lasse jedoch auf eine unspezifische Pathologie schliessen, wie sie häufig mit Schulter-Arm-Syndrom beschrieben werde (Urk. 11/28 S. 13).


         Sie halte es nicht für adäquat, die früher gestellte Diagnose eines chronischen Paar-Konfliktes, aber auch einer langdauernden psychosozialen Konfliktsituation anzuführen, einerseits weil diese keine Erkrankungen, sondern belastende Situationen beschreiben würden, andererseits da diese nicht mehr zur Beschreibung der Lebenssituation der Beschwerdeführerin passen würden (Urk. 11/28 S. 13).


         Es bestehe bei der Beschwerdeführerin keine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit aufgrund einer neurologischen oder psychiatrischen Erkrankung im engeren Sinne. Aufgrund der geklagten Schmerzsymptomatik, insbesondere aufgrund der Schulterproblematik auf der linken Seiten, erscheine eine Tätigkeit als Kassiererin - wegen der hier anfallenden spezifischen Belastung des linken Armes - nicht geeignet, auch wenn die begonnene physiotherapeutische Behandlung zu einer Besserung des Beschwerdebildes führe (Urk. 11/28 S. 13 unten).


         Die Epilepsie sei medikamentös gut eingestellt und stelle als solche keinen Grund für die Einschränkung der Arbeitsfähigkeit dar. Dasselbe gelte auch für die Migräne, bei der es im letzten Jahr auch zu einer erfreulichen und wahrscheinlich noch ausbaufähigen Besserung bezüglich Häufigkeit und Intensität gekommen sei. Die Adipositas bewirke als solche keine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit, allerdings eine Reduktion der Belastbarkeit für körperlich schwere Arbeiten. Die unspezifische Essstörung mit psychogenem Erbrechen begründe keine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit (Urk. 11/28 S. 14 oben).


         Problematisch bezüglich der Arbeitsfähigkeit sei hingegen die Fibromyalgie. Diese sei von der Beschwerdeführerin auch in den Vordergrund der Beschwerdeschilderung gerückt worden. Im Rahmen der Untersuchungssituation habe sich kein Grund ergeben, davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin - entgegen ihrer Selbsteinschätzung - nicht zu einem wesentlichen zeitlichen Anteil einer beruflichen Tätigkeit nachgehen könnte. Die häufigen Absenzen im Rahmen der teilstationären Behandlung im vergangenen Jahr könnten nicht als Beleg für das Ausmass der Beschwerden angeführt werden. Diese Behandlung habe zu einem Zeitpunkt stattgefunden, in dem die Beschwerdeführerin die Berentung bereits beantragt habe, über den Anspruch jedoch noch nicht entschieden worden sei und sich die psychosoziale Belastungssituation aufgrund des Scheidungskonflikts sehr zugespitzt habe. Das effektive Ausmass der Beschwerden hätte sich natürlich am ehesten im Rahmen einer konsequenten stationären Behandlung, beispielsweise in einer Schmerzklinik feststellen lassen. Auch Fremdbeobachtungen im Rahmen der teilstationären Behandlung der Beschwerdeführerin, zum Beispiel bezüglich Belastbarkeit im Alltag, bezüglich ihrer Gequältheit oder Einschränkung aufgrund der Schmerzen für diesen Zeitraum, hätten aufschlussreich sein können. Anhand des Abschlussberichtes sei aber nicht nachvollziehbar aufgezeigt worden, warum für diesen Zeitpunkt eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % angegeben worden sei (Urk. 11/28 S. 14 Mitte).


         Aufgrund der Anamnese und der vorliegenden Unterlagen, insbesondere aber aufgrund der Beobachtungen im Rahmen von zwei eingehenden Untersuchungsterminen schätzte Dr. C.___ die Beschwerdeführerin in ihrer ehemaligen Tätigkeit als Telefonistin oder in ähnlichen Tätigkeiten mit geringer körperlicher Anstrengung für mindestens 60 %, also für mindestens fünf Stunden pro Tag, als arbeitsfähig ein (Urk. 11/28 S. 14).


 


4.


4.1     Die Würdigung der medizinischen Beurteilungen ergibt, dass hinsichtlich der Diagnose im Wesentlichen übereinstimmende Beurteilungen vorliegen, wobei zu beachten ist, dass der Wirbelsäulenspezialist Dr. O.___ insbesondere auf die Rückenproblematik der Beschwerdeführerin einging (vgl. Erw. 3.7 vorstehend). 


4.2     Bezüglich der Einschätzung der Arbeitsfähigkeit liegen unterschiedliche medi-zinische Ausführungen vor. So hielt Dr. Q.___ beispielsweise fest, es bestehe aufgrund der biologischen Strukturen für leichte Tätigkeiten aus rheumatolo-gischer Sicht grundsätzlich keine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit. Während er die momentane Arbeitsfähigkeit der Beschwerdeführerin auf 30 % schätzte, ging er mittelfristig von einer 50%igen Arbeitsfähigkeit im Haushalts- und Erwerbsbereich aus (vgl. Erw. 3.1 vorstehend). Der Hausarzt der Beschwerdeführerin, Dr. F.___, schätzte diese als zu mindestens 75 % arbeitsunfähig ein (vgl. Erw. 3.2 vorstehend), und die Neurologin Dr. E.___ ging von einer 30%igen Arbeitsfähigkeit oder -unfähigkeit der Beschwerdeführerin in der bisherigen Tätigkeit als Kassiererin aus (vgl. Erw. 3.3 vorstehend). Anlässlich der Untersuchung an der psychiatrischen Poliklinik hielten die Ärzte die Beschwerdeführerin im Bereich Haushalt, abgesehen von Arbeiten, welche auf den Knien und in gebückter Position zu verrichten seien, als zu 100 % leistungsfähig, ferner sei sie für rund zwei bis drei Stunden pro Tag, somit für rund 20-30 %, in einer Tätigkeit, in welcher sie keinem Zeitdruck unterliege und keinen Kundenkontakt habe, arbeitsfähig. Die Arbeit als Kassiererin hielten sie nicht für geeignet (vgl. Erw. 3.4 vorstehend). Auch der Psychiater Dr. J.___ schätzte die Beschwerdeführerin für die von den Ärzten der Poliklinik genannten Tätigkeiten als zu 20 % arbeitsfähig ein (vgl. Erw. 3.5 vorstehend). Die Ärzte hingegen, welche die Beschwerdeführerin anlässlich einer ambulanten Rehabilitation über 16 Wochen hinweg betreuten, gingen im Zeitpunkt des Behandlungsabschlusses, am 29. Oktober 2004, von einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit der Beschwerdeführerin aus (vgl. Erw. 3.6 vorstehend). 


         Aus den medizinischen Unterlagen ergibt sich, dass der Beschwerdeführerin von den meisten Ärzten eine Arbeitsfähigkeit zwischen 20-30 % attestiert wird, von den einen für die Tätigkeit als Kassiererin, von anderen hingegen für leichte Tätigkeiten, beispielsweise als Bürohilfe oder Telefonistin. Einzig die Ärzte des Rehabilitationszentrums hielten sie für vollumfänglich arbeitsunfähig.


4.3     Somit liegen divergierende und teilweise wenig überzeugende medizinische Beurteilungen vor. Daher stellt sich im Zusammenhang mit der Würdigung der medizinischen Unterlagen die Frage, inwieweit dem von Dr. C.___ erstellten Gutachten Beweiskraft zukommt.


         Den Einwendungen der Beschwerdeführerin bezüglich der Verwendbarkeit des Gutachtens ist entgegenzuhalten, dass sie durch Dr. C.___ neurologisch und psychiatrisch sorgfältig abgeklärt wurde. Es ist nachvollziehbar, dass eine solche Untersuchung subjektiv als unangenehm und als emotional belastend empfunden wird, doch ist es für die abschliessende Abklärung eines medizinisch komplexen Sachverhalts unumgänglich, auch schwierige Problematiken aufzugreifen und aus medizinischer Sicht zu bewerten. 


         Das Gutachten ist für die streitigen Belange umfassend, beruht auf eingehenden Untersuchungen, berücksichtigt die geklagten Beschwerden und die einzelnen Komponenten der Fibromyalgie, leuchtet in der Darlegung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation ein, und die Schlussfolgerungen sind nachvollziehbar begründet. Ferner setzte sich Dr. C.___ mit den übrigen Arztberichten auseinander und nimmt zu den Auswirkungen der einzelnen Krankheitsbilder auf die Arbeitsfähigkeit ausführlich Stellung. Daher erfüllt die psychiatrisch-neurologische Begutachtung sämtliche beweisrechtlichen Anforderungen bezüglich dessen Verwendbarkeit (vgl. BGE 125 V 352 Erw. 3a, 122 V 160 Erw. 1c). Es ist somit auf den im Gutachten festgehaltenen medizinischen Sachverhalt und die darin genannten Diagnosen abzustellen (vgl. Erw. 3.8 vorstehend). Hierzu ist anzumerken, dass die Schlussfolgerungen des Gutachtens mit den übrigen Arztberichten dahingehend übereinstimmen, dass eine allfällige Arbeitsunfähigkeit hauptsächlich auf die Fibromyalgie zurückzuführen ist. 


4.4     In einem zweiten Schritt bleibt zu prüfen, wie es sich unter Berücksichtigung der neuesten Rechtsprechung mit der Arbeitsfähigkeit der Beschwerdeführerin verhält, welche von der Gutachterin aufgrund der Fibromyalgie als zu 40 % eingeschränkt beurteilt wurde.


         Weder für die Verwaltung noch für das Gericht besteht ein Anlass, die Diagnose "Fibromyalgie" in Frage zu stellen, auch wenn diese in der Ärzteschaft umstritten ist. Die Fibromyalgie weist zahlreiche mit den somatoformen Schmerzstörungen gemeinsame Aspekte auf, sodass es sich beim aktuellen Kenntnisstand aus juristischer Sicht rechtfertigt, die von der Rechtsprechung im Bereich der somatoformen Schmerzstörungen entwickelten Grundsätze bei der Würdigung des invalidisierenden Charakters einer Fibromyalgie analog anzuwenden (BGE 132 V 65 Erw. 4).


         Die Annahme eines psychischen Gesundheitsschadens, so auch einer anhaltenden somatoformen Schmerzstörung, setzt zunächst eine fachärztlich (psychiatrisch) gestellte Diagnose nach einem wissenschaftlich anerkannten Klassifikationssystem voraus (BGE 130 V 398 ff. Erw. 5.3 und Erw. 6). Wie jede andere psychische Beeinträchtigung begründet indes auch eine diagnostizierte anhaltende somatoforme Schmerzstörung als solche noch keine Invalidität. Vielmehr besteht eine Vermutung, dass die somatoforme Schmerzstörung oder ihre Folgen mit einer zumutbaren Willensanstrengung überwindbar sind. Bestimmte Umstände, welche die Schmerzbewältigung intensiv und konstant behindern, können den Wiedereinstieg in den Arbeitsprozess unzumutbar machen, weil die versicherte Person alsdann nicht über die für den Umgang mit den Schmerzen notwendigen Ressourcen verfügt. Ob ein solcher Ausnahmefall vorliegt, entscheidet sich im Einzelfall anhand verschiedener Kriterien. Im Vordergrund steht die Feststellung einer psychischen Komorbidität von erheblicher Schwere, Ausprägung und Dauer. Massgebend sein können auch weitere Faktoren, so: chronische körperliche Begleiterkrankungen; ein mehrjähriger, chronifizierter Krankheitsverlauf mit unveränderter oder progredienter Symptomatik ohne längerdauernde Rückbildung; ein sozialer Rückzug in allen Belangen des Lebens; ein verfestigter, therapeutisch nicht mehr beeinflussbarer innerseelischer Verlauf einer an sich missglückten, psychisch aber entlastenden Konfliktbewältigung (primärer Krankheitsgewinn; "Flucht in die Krankheit"); das Scheitern einer konsequent durchgeführten ambulanten oder stationären Behandlung (auch mit unterschiedlichem therapeutischem Ansatz) trotz kooperativer Haltung der versicherten Person (BGE 130 V 352). Je mehr dieser Kriterien zutreffen und je ausgeprägter sich die entsprechenden Befunde darstellen, desto eher sind - ausnahmsweise - die Voraussetzungen für eine zumutbare Willensanstrengung zu verneinen (Meyer-Blaser, Der Rechtsbegriff der Arbeitsunfähigkeit und seine Bedeutung in der Sozialversicherung, in: Schmerz und Arbeitsunfähigkeit, St. Gallen 2003, S. 77).


4.5     Die Beschwerdeführerin führte beschwerdeweise aus, bei ihr finde die obgenannte Rechtsprechung keine Anwendung, da es sich bei ihrer Problematik um einen Weichteilrheumatismus handle, welcher physisch bedingt sei, und nicht um eine eigentliche Fibromyalgie, wie sie der obgenannten Rechtsprechung zugrunde liege. 


         Diesen Ausführungen ist entgegenzuhalten, dass in der Rechtsprechung zur Fibromyalgie beziehungsweise zur somatoformen Schmerzstörung nicht zwischen psychisch- und physischbedingtem Krankheitsbild unterschieden wird; vielmehr ist die konkrete Diagnose von Belang. Zudem ist zu berücksichtigen, dass das Vorbringen der Beschwerdeführerin, wonach es sich um ein organisches Krankheitsbild handle, sich nicht auf die medizinischen Berichte stützen lässt. Selbst der Rheumatologe Dr. Q.___ führte hierzu aus, die Beschwerdeführerin sei aufgrund der biologischen Strukturen in ihrer Arbeitsfähigkeit nicht eingeschränkt (vgl. Erw. 3.1 vorstehend). Ferner wird auch aus den weiteren Berichten sichtbar, dass bei der Beschwerdeführerin, typisch für das Beschwerdebild einer Fibromyalgie, sowohl physische als auch psychische Komponenten vorliegen, wobei bezüglich der Schmerzen nur ein geringes organisches Korrelat vorhanden sei (vgl. Erw. 3.8 vorstehend). Daher kommt die obgenannte Rechtsprechung zur Anwendung.


4.6     Werden die rechtsprechungsgemäss festgelegten Grundsätze auf den vorliegenden Sachverhalt übertragen und das Gutachten dahingehend überprüft, ergibt sich, dass das Erfordernis der mitwirkenden, psychisch ausgewiesenen Komorbidität vorliegend nicht bejaht werden kann. Zwar liegen dem diagnostizierten Krankheitsbild - entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin - auch psychische Komponenten zugrunde, doch weisen diese nicht die erforderliche Schwere, Intensität, Ausprägung und Dauer auf, sodass von einer psychischen Komorbidität ausgegangen werden könnte. Zwar wird aus den Akten ein mehrjähriger Krankheitsverlauf sowie ein erheblicher Leidensdruck - unter anderem im Zusammenhang mit der Gewichtsproblematik - ersichtlich, doch ist weder von einem chronifizierten Beschwerdebild die Rede noch bestehen Anhaltspunkte für einen weitgehenden innerseelischen Rückzug der Beschwerdeführerin. Daher ist in Analogie zur Rechtsprechung betreffend die somatoforme Schmerzstörung davon auszugehen, dass die vorliegende Problematik aus rechtlicher Sicht mit einer zumutbaren Willensanstrengung überwindbar ist. Da weder eine psychisch ausgewiesene Komorbidität von erheblicher Schwere, Intensität, Ausprägung und Dauer noch qualifizierte Kriterien vorhanden sind, ist entgegen der Schlussfolgerung der Gutachterin nicht von einer Einschränkung der Arbeitsfähigkeit auszugehen, sondern vielmehr von einer 100%igen Arbeitsfähigkeit der Beschwerdeführerin in einer angepassten leichten Tätigkeit.


 


5.       Da die Beurteilung der Statusfrage ergab, dass die Beschwerdeführerin heute im Gesundheitsfall zu 100 % als Kassiererin oder als Telefonistin erwerbstätig wäre und sie aufgrund des vorliegenden Krankheitsbildes für leichte Tätigkeiten als zu 100 % arbeitsfähig einzuschätzen ist, entsprechen sich Validen- und Invalideneinkommen. Dies führt zu einem Invaliditätsgrad von 0 %, wobei zu beachten ist, dass auch eine geringfügige Arbeitsunfähigkeit oder die Berücksichtigung eines leidensbedingten Abzuges von 25 % nicht rentenrelevant wäre. 


         Die Beschwerde ist somit abzuweisen, und androhungsgemäss ist der angefochtene Einspracheentscheid zu Ungunsten der Beschwerdeführerin aufzuheben mit der Feststellung, dass sie keinen Anspruch auf eine Invalidenrente hat.  


 


6.       


6.1     Zu prüfen bleibt der Antrag auf Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung im Verwaltungsverfahren.


         Gemäss Art. 37 Abs. 4 ATSG wird im Sozialversicherungsverfahren der gesuchstellenden Person, wenn die Verhältnisse es rechtfertigen, ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bewilligt.


         Diese Bestimmung nimmt Bezug auf die zur Möglichkeit der unentgeltlichen Rechtsvertretung im Sozialversicherungsverfahren bisher gepflegten Praxis (Kieser, ATSG-Kommentar, Zürich 2003, N 15 zu Art. 37 ATSG). Als Voraussetzungen der unentgeltlichen Verbeiständung gelten die finanzielle Bedürftigkeit, die fehlende Aussichtslosigkeit sowie die Erforderlichkeit der Vertretung. Die Konkretisierung der einzelnen Voraussetzungen erfolgt in Analogie zu den entsprechenden Kriterien im Gerichtsverfahren (Kieser, a.a.O., N 21 zu Art. 37 ATSG).


6.2     Der Begriff der Bedürftigkeit als eine der Voraussetzungen für die Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung muss gleich ausgelegt werden wie der Begriff der Bedürftigkeit im Sinne von Art. 152 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege. Als bedürftig gilt danach eine Person, wenn sie ohne Beeinträchtigung des für sie und ihre Familie nötigen Lebensunterhaltes nicht in der Lage ist, die Prozesskosten zu bestreiten. 


6.3     Mit Beschluss vom 24. April 2004 hat das hiesige Gericht das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung für das Gerichtsverfahren mangels Bedürftigkeit der Beschwerdeführerin abgewiesen (vgl. Urk. 12). Im Sinne der obgenannten Ausführungen ist die Bedürftigkeit im Verwaltungsverfahren analog zum Gerichtsverfahren zu beurteilen. Unter Verweis auf die Erwägungen im erwähnten Beschluss ist die Voraussetzung der Bedürftigkeit auch für das Verwaltungsverfahren ohne weiteres zu verneinen, was zur Abweisung des diesbezüglichen Beschwerdeantrags führt.


 


 


 


Das Gericht erkennt:


1.         Die Beschwerde gegen den Einspracheentscheid vom 28. Dezember 2005 wird abgewiesen. Der Einspracheentscheid der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, vom 28. Dezember 2005 wird aufgehoben, und es wird festgestellt, dass die Beschwerdeführerin ab 1. August 2005 keinen Rentenanspruch hat. 


2.         Die Beschwerde gegen die Verfügung vom 19. Dezember 2005 betreffend unentgeltliche Verbeiständung wird abgewiesen


3.         Das Verfahren ist kostenlos.


4.         Zustellung gegen Empfangsschein an:


- Rechtsanwalt Hanspeter Zgraggen


- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle


- Bundesamt für Sozialversicherung


5.         Gegen diesen Entscheid kann innert 
30 Tagen
 seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).


Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.


Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).